贵州省台江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2630民初242号 原告：罗跃庆，男，汉族，1967年5月13日出生，住贵州省凯里市。 委托诉讼代理人：刘夙旭，贵州振法律师事务所律师,执业证号15226201510886263。代理权限为特别授权。 被告：肖辉勇，男，汉族，1970年12月23日出生，户籍所在地湖南省邵东县，现住贵州省凯里市。 委托诉讼代理人：张仙丹，贵州迪芬德律师事务所律师，执业证号15226201611529257。代理权限为一般授权。 第三人：贵州靖沣建筑工程有限公司。住所地贵州省瓮安县银盏镇太平社区平安北路1号B幢10楼1-4号。 法定代表人：钟应发，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁瑞锋，男，侗族，1962年8月15日出生，住贵州省凯里市。代理权限为特别授权。 第三人：台江县扶贫开发投资集团有限责任公司。住所地贵州省台江县苗家湾二期5栋5楼。 法定代表人：杨昌怀，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张秀光，贵州名契律师事务所律师，执业证号15226200910930247。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：龙文骁，贵州名契律师事务所律师，执业证号15226201910095156。代理权限特别授权。 原告罗跃庆与被告肖辉勇、第三人贵州靖沣建筑工程有限公司（以下简称“靖沣公司”）、第三人台江县扶贫开发投资集团有限公司（以下简称“扶开公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年3月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告罗跃庆及其委托诉讼代理人刘夙旭、被告肖辉勇的委托诉讼代理人张仙丹、第三人靖沣公司的委托诉讼代理人梁瑞锋、第三人扶开公司的委托诉讼代理人龙文骁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗跃庆向本院提出诉讼请求：1、判令被告肖辉勇立即支付原告工程款166万元，并从2018年1月1日起至支付完全部欠款之日止，以所欠工程款166万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付原告逾期付款利息（利息暂计算至2020年4月1日共计27个月为1660000.00元×5.9％÷12×27=220365.00元）；2、判令第三人靖沣公司对被告肖辉勇应付原告工程款166万元及逾期付款利息承担连带支付责任；3、判令第三人扶开公司在欠付第三人靖沣公司工程款范围内承担支付原告工程款166万元责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月29日，原告与被告肖辉勇签订《道路建设工程施工协议》约定：被告将台江县休闲观光农业（扶贫）示范园区二、三期工程中的园区道路沥青路面工程交由原告施工；工程内容为6公分粗斜式，4公分细粒式，共10公分厚；单价沥青砼路面包工包料每平方米90元（10公分）；工程完工经业主验收合格后开始支付工程款，年底付清等。该沥青路面工程于2017年11月左右完工，并开始交付使用。根据协议约定，被告应于2017年底前支付原告全部工程款，但被告以台江县人民政府未给被告竣工验收为由，一直拖至2018年6月29日才和原告核算工程量，经双方核算工程总面积为18500平方米，合计工程款为166万元。之后，经原告多次追讨工程款，被告才于2019年1月29日以向庄建才借款50万元用于支付原告工程款为由，出具书面《借条》给原告，由原告向庄建才索要50万元，并注明下欠的116万元由第三人靖沣公司代付。可是，庄建才并未同意借款给被告，因此，至今原告未收到任何工程款。被告所在的第三人靖沣公司已从第三人扶开公司领取了总工程量的60%工程款，然而被告及第三人靖沣公司却故意拖欠原告工程款至今，故请求判决被告肖辉勇履行支付前述工程款及第三人靖沣公司承担连带支付责任。另，第三人扶开公司作为业主方，依法应在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。鉴于以上事实和理由，根据相关法律规定，特诉至法院，以维护原告的合法权益。 被告肖辉勇辩称：对双方签订施工协议及原告履行的合同义务无异议。由于第三人靖沣公司欠被告约1100万元工程款未付，致使被告无钱支付工程款给原告。2019年10月29日原告找到第三人靖沣公司的庄太要求付款50万元给原告，故而产生原告手中的《借条》。从被告了解的情况得知，第三人靖沣公司得到的工程款已经足够支付被告承接的工程款，同时第三人靖沣公司所得的工程款有近千万元进入庄太等人的私人账户。目前被告从第三人靖沣公司获得的工程款大概有一千万左右，但不足以支付相应的材料费和人工工资。2019年第三人扶开公司和靖沣公司进行了工程结算审核，涉案道路工程资金为1850.4280万元，但第三人靖沣公司至今未付款。至于原告主张的利息，被告不认可也不应承担，因违约行为不是被告的原因导致。在2019年1月时，原告曾要求被告向第三人催款，故此被告不应承担违约责任。 第三人靖沣公司辩称：第一、靖沣公司的委托人庄太已经支付给被告肖辉勇工程款1033.5500万元，今年春节靖沣公司又代被告肖辉勇支付原告10万元；第二、该工程本身在招投标之前就已经完成，靖沣公司只是根据台江县人民政府要求进行结算中标，对于中标之前涉案工程的债权债务靖沣公司并不清楚。靖沣公司愿意根据法院判决结果支付原告工程款，至于之前靖沣公司的委托人庄太支付给被告肖辉勇的工程款是否应当用于支付原告工程款，请法院依法处理；第三、按照被告肖辉勇代理人的陈述，涉案道路工程款为1800多万元，扣除靖沣公司已经支付的1033万元，当前尚欠800多万工程款未付。 第三人扶开公司辩称：第一，第三人扶开公司不是本案合同相对人，不是适格的被告；第二，涉案工程经扶开公司向靖沣公司发出函要求其提供相应的施工材料进行审计，但靖沣公司至今没有向扶开公司提供任何施工材料进行审计，所以涉案工程至今没有通过竣工验收及审计；第三，本案被告肖辉勇是挂靠靖沣公司，被告肖辉勇才是实际施工人，而原告只是向肖辉勇提供挖机劳务，原告并非涉案工程的实际施工人，本案案由应为承揽合同纠纷。如果法院认定原告为实际施工人，那么在涉案工程尚未竣工验收的情况下，扶开公司不应承担支付工程款责任；第四，本着案结事了的原则，希望靖沣公司及时提交施工材料进行审计，以便扶开公司按期拨付工程款。 经审理查明，2017年8月5日，第三人扶开公司作为发包方与第三人靖沣公司为联合体牵头人的承包方签订《工程总承包合同》，约定扶开公司将“台江县休闲观光农业（扶贫）示范园区二、三期工程建设项目”发包给以靖沣公司为联合体牵头人的四家企业承建，工程总承包价为建设工程费+设计费+勘察费，具体金额依据合同条款按实际结算，最终以政府审计部门或第三方工程造价咨询机构对工程结算核定金额为准。同年9月24日，第三人靖沣公司与被告肖辉勇签订《内部承包合同》，约定第三人靖沣公司将“台江县休闲观光农业（扶贫）示范园区二、三期工程建设项目”中的“车行道路、嬉水池、荷花池”工程承包给肖辉勇承建，合同总价款以政府审计部门或第三方工程造价咨询机构对工程结算核定金额为准。2017年8月29日，被告肖辉勇与原告签订《道路建设工程施工协议》，约定被告肖辉勇将“台江县休闲观光农业（扶贫）示范园区二、三期工程建设项目”中的园区道路沥青路面工程以包工包料方式承包给原告施工，单价为每平方米90元，工程完工经业主方验收合格后开始支付工程款，年底付清，以及就相关权利义务进行了约定。原、被告签订合同后，原告组织人员进场施工，并已施工完成。后经原、被告双方结算，被告于2018年6月29日向原告出具书面结算证明材料，内容为“沥青路面工程，总面积为18500平方米，每平方按90元计算，合计总金额为166万元整大写壹佰陆拾陆万元整。同意由靖沣公司代付”。事后，经原告催促被告支付工程款，被告于2019年1月29日出具其向案外人庄太借款50万元拟用于支付涉案园区沥青路面工程民工工资的《借条》给原告，由原告拿该《借条》向案外人庄太索要工程款，且在出具《借条》当日被告再次向原告出具书面证明材料，内容为“于2019年1月29日支付50万元大写伍拾万元，下欠壹佰壹拾陆万元人民币（116万元）同意由靖沣公司代付”。事后，原告拿被告的《借条》向案外人庄太索要借款未果。 另查明，2020年1月23日，第三人靖沣公司向原告支付涉案工程款10万元，用于支付涉案工程民工工资。另，台江县休闲观光农业（扶贫）示范园区二、三期工程建设项目，当前尚未全部通过竣工验收及审计。 上述事实，有当事人陈述，及原告提交的身份证、《工程总承包合同》、《道路建设工程施工协议》、《借条》、被告的身份证复印件和被告分别于2018年6月29日、2018年1月29日出具的两份书面结算证明材料，被告肖辉勇提交的《内部承包合同》，第三人靖沣公司提交的《承诺书》在卷佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原告与被告签订的《道路建设工程施工协议》是否有效？2、原告是否为实际施工人？3、原告依据被告于2018年6月29日出具的书面结算证明材料主张工程款，能否支持？如支持，那么付款责任主体是谁？ 关于原告与被告签订的《道路建设工程施工协议》是否有效的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案第三人靖沣公司将其承包的部分工程分包给不具有相应施工资质的自然人被告肖辉勇施工，二者属于违法分包。而被告肖辉勇又将其所承包工程中的园区道路沥青路面工程以包工包料方式分包给同样不具相应施工资质的自然人原告罗跃庆施工，原、被告亦属违法分包行为，二者为此而签订的《道路建设工程施工协议》显然已违反了法律的强制性规定，应属无效合同。虽原告诉称其作为法定代表人的自然人独资企业台江县黔通沥青路面有限公司具备相关施工资质，但本案原告是以个人名义与被告签订的合同并施工，非公司行为，故承建涉案工程应属原告于个人行为。 关于原告是否为实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）关于“实际施工人”的表述，“实际施工人”应是指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。本案原告与被告肖辉勇签订的《道路建设工程施工协议》系无效合同，但原告已按照合同约定对涉案园区道路沥青路面工程完成施工，被告肖辉勇也予以认可，故原告符合实际施工人身份，对此，本院予以确认。 关于原告依据被告于2018年6月29日出具的书面结算证明材料主张工程款，能否支持。如支持，付款责任主体是谁的问题。首先，被告肖辉勇作为与原告签订施工协议的合同相对人，在涉案工程完工并经原、被告结算后，被告向原告出具书面结算证明材料，该材料内容反映了涉案工程量及工程款，系双方真实意思表示，在庭审中，原、被告对此也均无异议，故该书面结算证明材料应作为本案的定案依据，本院据此认定涉案工程款为166万元，扣除第三人靖沣公司支付的10万元，实欠156万元未付；其次，被告肖辉勇作为合同相对人，依法应系支付工程款的直接责任人。而第三人靖沣公司作为工程总承包人，其违法将工程分包给被告肖辉勇，依法有向实际施工人支付工程款的义务，且庭审中第三人靖沣公司亦认可尚欠被告肖辉勇工程款。综上，对原告请求被告肖辉勇支付工程款，及第三人靖沣公司承担连带支付责任的诉请，于法有据，本院予以支持；最后，因各当事人就涉案工程是否通过竣工验收及审计的表述不一致，原、被告表示未收到竣工验收材料，第三人靖沣公司表示已通过竣工验收及审计，第三人扶开公司则表示涉案工程尚未竣工验收及审计，而原告也未能提交证据证明第三人扶开公司存在欠付工程款及具体欠付金额等事实，故原告诉请第三人扶开公司在欠付第三人靖沣公司工程款范围内承担支付原告工程款责任，缺乏事实依据，本院不予采纳。 另，关于逾期付款利息的问题，原告主张以工程款166万元为基数，自2018年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案无证据证明涉案工程具体交付使用时间，故以双方结算工程款即2018年6月29日被告向原告出具书面结算证明材料之日确定为应付工程款之日，则利息应从2018年6月29日起算。同时，由于第三人靖沣公司已于2020年1月23日支付原告10万元工程款，且自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故原告诉请的逾期付款利息应分为三个阶段计算，即从2018年6月29日起至2019年8月19日止，以166万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至2020年1月23日止，以166万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；从2020年1月24日起至工程款付清之日止，以156万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第四条、第十七条、第十八条第（二）项、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由被告肖辉勇于本判决生效之日起十五日内支付原告罗跃庆工程款1560000.00元及利息（利息：从2018年6月29日起至2019年8月19日止，以166万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付；从2019年8月20日起至2020年1月23日止，以166万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；从2020年1月24日起至工程款付清为止，以156万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 二、第三人贵州靖沣建筑工程有限公司对本判决主文第一项内容确定的债务承担连带支付责任。 三、驳回原告罗跃庆的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21724.00元，减半收取10862.00元，由被告肖辉勇和第三人贵州靖沣建筑工程有限公司连带承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 本判决生效后，如义务人未按本判决指定的期间履行义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审判员  李显周 二〇二〇年六月十九日 法官助理万胜远 书记员  欧台刚