河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4995号 上诉人（原审被告）：张文文，女，1988年7月28日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。 上诉人（原审被告）：骆琦，男，1978年2月28日出生，汉族，住山东省历下区。 二上诉人委托诉讼代理人：范默涵，江苏法德东恒律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：薛扬，江苏法德东恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙永强，男，1971年12月13日出生，汉族，住石家庄市。 委托诉讼代理人：崔新平，男，1969年9月3日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 被上诉人（原审被告）：王树献，男，1966年2月15日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：张文峰，男，1976年4月13日出生，汉族，住济南市市中区。 委托诉讼代理人：郭强，山东明豪律师事务所律师。 上诉人张文文、骆琦因与被上诉人孙永强、王树献民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张文文上诉请求：1、撤销原审判决，并依法改判驳回原审原告全部诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担全部诉讼请求费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人本人的账户在当时是临时为酒店建设所用；2009年上诉人任职紫金鲍翅大酒店出纳，因并未开设对公账户，因工作需要，投资人王树献决定以上诉人的相关的银行账户临时用于收集投资款、支付酒店建设支出；该项事实完全可以通过（2015）秦民初字第1922号案件2015年6月9日开庭笔录第4页的被上诉人王树献即酒店的实际投资人陈述的内容可以完全印证；因此涉案资金存在部门转入上诉人账户，并不代表该资金本人使用（私用），而是为酒店建设所用。2、上诉人支取案涉资金为履行职务行为，且案涉300万元资金全部用于当时紫金鲍翅大酒店前期的建设；因为当时时任出纳，支取案涉资金本身就是履行职责的职务行为，案涉资金300万元均实际用于酒店前期的建设；在庭审中上诉人提交了形成于2009年的相关资金使用的账目记录，该账目的在相应期间内记载的费用支出记录几乎是能够和骆琦尾号为0528的浦发银行的账户的资金支取流水能够形成对应关系；并且为了证明该账册的真实性，不存在任何事后变造的情形，上诉人还另行提交了能够与该账目的内容是相互印证的相关判决书；包括酒店场所出租人南京地灵房地产开发有限公司向紫金酒店主张租赁费及装修施工人夏夕干向紫金酒店主张的装修费等。上诉相关证据均是为了证明该300万元资金实际流向酒店建设，且已形成完整的证据链，但原审法院对此并非审查，存在明显错误。3、上诉人与骆琦在资金使用期间并未以夫妻名义共同生活，且育有两子与本案无任何关联性；在2009年9月4日收到案涉300万元资金直至2009年11月资金全部使用完毕这一期间内，上诉人与骆琦之间并未和骆琦以夫妻名义共同生活，这一点被上诉人王树献是明知的；因此其后产生的同居关系于本案无任何关联性，并且上诉人的子女出生在2011年8月17日后，如何能反向推导2009年9月至11月期间上诉人与骆琦的同居关系？原审法院枉顾客观事实及相关法律规定，违法的向被上诉人王树献开具调查令调取本人子女的信息；完全是侵害了上诉人及家人的个人隐私；即错误的让王树献调取侵害上诉人权益的与本案无关的证据，更是牵强的将该事实作为判决认定的事实，这种错误都不是一种技术性的错误，而是实体上的根本性错误。二、一审法院适用法律错误；1、上诉人与夫妻名义生活并共同生育子女是在案涉资金早已使用完毕后形成的，与本案资金无任何关联性；在资金使用期间，上诉人与骆琦之间并不是同居关系，在此之后形成的同居关系，如何能对在此之前骆琦产生的“债务”承担共同还款责任？何况该“债务”还是虚假的；即使上诉人与骆琦之间存在合法有效的婚姻关系，那么根据2018年1月最高人民法院发布的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条所确定的“共债共签”的原则、在上诉人从未认可案涉300万资金系骆琦所借，更不是本人所借（无本人任何签字），并且在没有将该资金有任何用于私图的情况下则年就能判定上诉人对此项“债务”承担还款责任？那么存在有效的婚姻关系尚且如此，何况是同居关系，更何况是在资金用于酒店且形成在资金早已使用完毕之后才形成的同居关系。一审法院机械的适用1989年发布的《关于人民法院未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活案件的若干意见》第11条完全是错误的。2、案涉资金并未 孙永强答辩称，张文文承担共同偿还责任。一审法院查证属实，事实相符合。它不仅共同消费共同经营共同管理，还得应当共担风险。至于上诉状中说的好像是有多大的理由一样，但无任何证据来证实理由与主张成立，这是对张文文意见。关于骆琦是否为本案的借款人，被上诉人孙永强认为有事实依据。孙永强直接将款交付给骆琦。1、一审开庭时骆琦自认，而是无力偿还，且将偿还责任拓展到其他人身上。2、我方有书面证据，也有原件提交给骆琦质证，其没有异议。依据合同的相对性，孙永强认为骆琦及张文文承担偿还责任，与事实相符。但是原审遗漏了王树献承担保证责任。以增加了我方的执行难度。一审法院先是由简易程序审理本案，在庭审过程当中发现本案情况比较复杂提交了相关材料比较繁多，转为普通程序，从程序上讲是合法的，至于两个上诉人在上诉状中提到的书记员玩手机等等其他无关的审判员，还有其他的庭审资料没有公开公布的问题，审管办和材料上还有庭审录音录像都可以看到。这都不能影响本案的实行，不是本案争议焦点。关于本案诉讼时效问题，我方提交的银行转账记录并没有记载偿还日期，这说明没有偿还日期，就没有截止日期，债权人随时可以主张权利，给债务人必要的准备时间，这在民法典民法总则和民事司法解释上都有通说。 王树献答辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、关于张文文所称本人账户临时为酒店所用，不是事实，上诉理由不能成立。2、上诉人张文文关于支取案涉借款属职务行为，且用于酒店建设的上诉理由既非事实，也无根据，显然不能成立。3、上诉人张文文所称“资金使用期间，其并未与骆琦以夫妻名义共同生活”的上诉理由，不能免除其共同还款责任。二、一审判决适用法律正确。首先，上诉人张文文并未与骆琦办理婚姻登记，两人并非合法夫妻，本案张文文与骆琦属非法同居关系，其共同债务承担，应当适用最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，故一审判决适用法律正确。上诉人张文文与骆琦之间以夫妻名义共同生活、共同经营酒店并生育子女的事实，上诉人张文文实际支取、转账，适用了涉案款项的事实。且上诉人张文文始终强调没有书面借条、书面签字等形式内容，确刻意回避其实际使用、支配案涉借款的客观事实。三、上诉人张文文称本案系虚假诉讼，属无稽之谈，是其为逃避还款责任所找的借口，综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。 孙永强向一审法院起诉请求：1、责令被告共同偿还借款300万元、占用费162万元（从2009年9月至2018年9月的占用费按年6%计算，之后直至实际还清日按银行利率双倍计息）；2、责令被告共同承担诉讼费等。 一审法院认定事实：2009年被告骆琦、张文文、王树献等人沟通协商成立紫金·鲍翅大酒店事宜，8月3日，初步形成一份《紫金·鲍翅大酒店公司章程》，章程载明：第八条股东合作协议1.骆琦、张文文、王树献、王海涛、侯希波合伙租赁并经营由南京地灵房地产开发有限公司开发的位于南京市秦淮区房屋。2.资金来源：各股东自筹资金，按照出资比例共同筹集，租赁房屋及启动资金三百万元，由王树献引荐骆琦、张文文向孙永强借款，记入骆琦和张文文的出资。全体股东一致同意，可以酒店经营中的收益优先偿还该借款（此款不计利息，一年内还清），收益不足以还清的，由实际借款人偿还。3.酒店法人：经五人协商，一致同意由骆琦担任酒店法人。第十三条酒店注册资本为捌拾陆万元人民币，实收资本约七百万元人民币。第十四条股东股份比例。该章程股东签字处有王树献、王海涛、侯希波字样。后各方又形成了2009年9月2日的《紫金·鲍翅大酒店公司章程》，载明：第八条股东合作协议1.孙永强、王树献、骆琦、王海涛、张保才、侯希波合伙租赁并经营由南京地灵房地产开发有限公司开发的位于南京市秦淮区房屋。2.资金来源：租赁该房屋及启动资金由王树献借孙永强三百万元，不足部分由其他股东共同筹集。经六人协商（孙永强、王树献、张保才、王海涛、骆琦、侯希波），一致同意在经营中的收益优先偿还所借用孙永强的本金（此款不计利息，一年内还清），直至全部还清后，其他股东方可按实际投资金额收回投资款。所有股东本金收回后，营业所收益部分按照各股东股份比例进行分配。3.酒店法人：经六人协商，一致同意由骆琦担任酒店法人。第十四条股东股份比例。该章程股东签字中有孙永强、王树献、张保才、骆琦字样。 2009年9月4日，孙永强向骆琦尾号0528账户转账300万元，9月29日其中80万元转入张文文账户。 2009年11月10日，南京国华紫金鲍翅大酒店有限公司在工商部门备案的章程，载明公司注册资本86万元，股东为张国华、骆琦，法定代表人张国华。 另，骆琦与张文文以夫妻名义共同生活，二人生育子女骆伟祺、骆羿辰。 庭审后，原审被告王树献申请调取原审被告骆琦名下尾号0528银行卡资金使用情况，因该情况对本案有关键作用，予以准许。调证结果显示：张文文于2009年9月7日支取5万元、30万元，9月14日支取20万元，9月16日支取25万元，9月21日支取6万元，9月19日张文文向王菊芳转账381500元，9月21日向陈品香转账11万元，9月21日向申屠向东转账179950元，9月25日支取20万元，9月29日将其中的80万元转入自己名下账户，9月29日又向陈品香转账10万元。以上共计2631450元。 一审法院认为，债务应当清偿。原审原告主张被告骆琦向其借款300万元，提交了银行转账记录。原审被告骆琦否认，称300万元是被告王树献所借转入自己尾号0528银行卡用于公司经营，该银行卡由公司控制使用，并提交了2009年9月2日的《紫金·鲍翅大酒店公司章程》及公司账簿。因该章程未在工商部门备案，原审原告孙永强不认可章程，章程中也未明确约定300万元借款的收款账户，骆琦提交的证据不能充分证实该卡由公司控制使用，故原审被告骆琦的主张，不予采纳，骆琦应承担300万元还款责任。因双方未明确约定利息及借款期限，原审原告要求原审被告自2009年9月起按照年利率6%和中国人民银行同期贷款利率的2倍计算支付资金占用期间的利息，不予支持，但可自起诉之日即2019年1月21日起按照年利率6%支付。原审被告张文文与原审被告骆琦以夫妻名义共同生活并生育子女，且300万元中的2631450元由张文文支取或转账，故原审被告张文文应对2631450元及相应资金占用期间的利息承担共同还款责任。原审原告要求张文文对其余368550元及相应利息承担共同还款责任，缺少证据支持，不予支持。原审原告要求原审被告王树献承担保证责任，原审被告王树献否认，原审原告也未提交充分证据予以证明，原审原告的该项主张证据不足，不予支持。判决：一、原审被告骆琦于本判决生效之日起十五日内偿还原审原告孙永强借款本金300万元及资金占用期间的利息（利息按照年利率6%计算自2019年1月21日起至款项还清之日止）；二、原审被告张文文对上述债务中2631450元借款本金及相应利息承担共同还款责任；三、驳回原审原告孙永强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43760元，由原审原告承担13760元，原审被告骆琦、张文文承担30000元。 二审查明事实与一审查明事实一致。另，上诉人提交骆琦与王树献之间的录音，拟证明王树献在录音中认可案涉款项实际出借人为邢建勇，由孙永强打到骆琦账上，王树献将300万元打给孙永强了。王树献质证称该录音是在被威胁下违背事实说的，为了说我的处境比骆琦还惨，藉此打消骆琦伤害家人的念头。孙永强对此也不认可，称自己为案涉借款的出借人。因该录音证据并未有其他证据相互印证，王树献与孙永强也不认可，不足以证明案涉款项的实际出借人为案外人、案涉款项已还清的事实；本院不予采纳该证据。 本院认为，关于骆琦是否为本案借款人的问题。孙永强提交了银行转账记录，用以证明其向骆琦出借300万元借款；骆琦否认，称300万元是王树献所借转入自己尾号0528银行卡用于公司经营，该银行卡由公司控制使用，并提交2009年9月2日的《紫金·鲍翅大酒店公司章程》及公司账簿佐证。因该章程未在工商部门备案，孙永强及王文献也不认可，章程中也未明确约定300万元借款的收款账户，骆琦提交的证据不足以证实该卡由公司控制使用，故一审法院未采纳骆琦的主张，并无不当。 关于诉讼时效的问题。目前证据不足以证明《紫金·鲍翅大酒店公司章程》所载借款与本案借款存在关联，上诉人依据银行转账凭证要求骆琦等人承担还款责任，现有证据并未明确约定还款期限，故孙永强可随时向骆琦等人主张还款。故本案并未超过诉讼时效，上诉人该项主张，本院不予支持。 关于张文文应否对2631450元及相应资金占用期间的利息承担责任的问题。一审已查明，张文文与骆琦以夫妻名义共同生活并生育子女，且300万元中的2631450元由张文文支取或转账，上诉人虽予以否认，但未提交足以推翻上述事实的证据，故一审法院认为张文文应对其实际支配的2631450元及相应资金占用期间的利息承担共同还款责任，并无不当。 关于一审程序是否违法的问题，二上诉人该项主张的理由不足以影响本案基本事实的认定，且不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”规定的情形，不予支持。 综上所述，张文文、骆琦的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87520元，由上诉人张文文、骆琦负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙丽娜 审判员  于 英 审判员  陈 路 二〇二〇年六月二十八日 书记员  史 政