贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2095号上诉人（原审原告）贵阳黔勃电力建设有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区宝山南路185号经典时代花园广场4栋4单元5层2号，统一社会信用代码915201006754184056。法定代表人母先军，该公司执行董事。委托诉讼代理人张荣跃、吴益权，贵州鼎晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）织金县力拓力实业有限公司，住所地贵州省织金县三甲街道办事处木戛村白腊树组。统一社会信用代码915205243373994247。法定代表人杨敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人张力，该公司监事。委托诉讼代理人赵正泽。上诉人贵阳黔勃电力建设有限公司（下称黔勃公司）与被上诉人织金县力拓力实业有限公司（下称力拓力公司）建设工程施工合同纠纷一案，黔勃公司、力拓力公司均不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初4669号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后以基本事实不清为由，裁定撤销原判、发回重审。重审后，上诉人黔勃公司再不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3575号民事判决，再行提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人黔勃公司委托诉讼代理人张荣跃，被上诉人力拓力公司委托诉讼代理人赵正泽参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人黔勃公司上诉请求：1.撤销贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3575号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1.双方签订的施工合同已明确约定了付款方式和延期付款的违约责任，案涉工程已验收并运营多年，合同约定的付款条件已成就。2.铁塔位于力拓力公司厂房附近，在施工及竣工验收时及2017年上诉人向被上诉人发送律师函，2018年一审庭审时被上诉人均未对未拆除铁塔提出异议。同时，黔勃公司有合理理由未拆除铁塔。结合一审法院向供电局调取的证据，上诉人已将案涉铁塔拆除，履行了全部合同义务。被上诉人应当支付剩余工程款。被上诉人力拓力公司答辩称：一、上诉人称答辩人“实现了签订合同的根本目的，给付余款35万元工程款的付款条件已成就”，要求答辩人支付该款及违约金的理由不能成立。首先，答辩人签订合同的根本目的就是要求签订合同的双方当事人明确工作内容和双方在合同中的责任。该合同中第二条规定的工作内容第二点明文规定：“拆除35KV铁塔1基”，此铁塔至今尚未拆除，上诉人尚未通知答辩人进行过工程竣工验收，而上诉人更强辩其已按合同约定完成了案涉工程的施工，该工程于2016年3月11日竣工，3月14日通过织金供电局的验收确认。这未完成工作内容且未经答辩人作为工程施工的承包方验收确认的工程，能证明上诉人已按合同约定完成了涉案工程的施工吗？这显然是强词夺理，于理于法无据，因此，其要求答辩人给付工程款35万元及违约金的理由不能成立。其次，上诉人以答辩人厂房通过消防验收从而达到案涉合同的根本目的来证明工作内容已经完成的理由不能成立。再次，上诉人称答辩人在2018年的一审辩论终结前未对尚未拆除的铁塔提出异议，和已给付工程进度款视为答辩人对工程完工认可的理由不能成立，在2018年的庭审中答辩人当庭对未拆除的铁塔提出了异议，在此不再重复叙述。另外，给付工程进度款不能证明工程已经完工。最后，上诉人称未拆除铁塔并未对答辩人造成不利影响的理由不能成立，上诉人未拆除铁塔，不完成工作内容就要求答辩人给付全额工程款，本身就侵害了答辩人的合法权益，且现在消防安全标准越来越高，此铁塔未拆，给答辩人留下了一大隐患，其次，因上诉人施工中未对新建铁塔处的危石进行安全处理，对周边厂房和居住的群众留下了重大安全隐患，这难道不会给答辩人造成不利影响吗？因此，上诉人的此上诉理由不能成立。上诉人主张案涉工程已竣工验收，施工合同目的已实现，要求答辩人给付余款35万元和承担相应违约责任的理由不能成立，其请求应予驳回。二、上诉人主张拆除铁塔事宜属于答辩人的反诉范畴和一审未经当事人申请向织金供电局调取《情况说明》作为本案证据违反法定程序的理由不能成立。首先，上诉人称答辩人在本案2018年的一审辩论终结前未对没有拆除铁塔提出过异议的理由和上诉人主张答辩人已对施工完成进行确认，且已按进度付了进度款的理由不能成立，这在前面已有说明，在此不再重复叙述，因此上诉人以该理由主张拆除1基铁塔事宜属于反诉范畴的理由不能成立。其次，上诉人主张其在一审中提交的由织金供电局生产技术部签章的《情况说明》，应当给予认定的理由不能成立，答辩人的质证意见已在庭审中表述，答辩人坚持庭审中的质证意见，在此不再重复叙述。再次，一审依职权向织金供电局调查核实未拆除铁塔的相关事实的程序合法，上诉人称一审违反法定程序取证的理由不能成立。上诉人对自己未按合同完成拆除铁塔的工作内容进行鉴定无实际意义，本来是自己应当完成的工作，又需要进行鉴定，显然其理由不值一驳。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判，本案诉讼费由上诉人承担。补充：1.2020年6月13日黔勃公司拆除了铁塔，但对新建的两基铁塔下面的危石未进行处理。2.待被上诉人处理危石我方还要对案涉工程组织验收，我方才支付剩余工程款。原审原告黔勃公司起诉请求：1.判令被告支付原告工程款350000.00元；2.判令被告支付原告逾期违约金（逾期违约金以分段方式，按合同约定当期应付款的1‰/天计算，其一，自2015年12月8日起至2016年1月5日，以400000.00元为本金，计11600.00元；其二，自2016年1月6日起至2016年7月12日，以100000.00元为本金，计18900.00元；其三，自2016年3月29日起至2016年7月12日，以200000.00元为本金，计21200.00元；其四，自2016年4月25日起至被告付清工程款之日止，以350000.00元为本金，现暂计算至2018年10月12日，计315350.00元，前述逾期违约金暂计367050.00元）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年11月，原被告签订《织金甲以落线迁改施工承包合同书》，约定由原告承包织金甲以落线迁改工程，工程总造价为950000.00元，合同对工期、付款方式、违约等情况进行了约定。合同签订后，原告依约进行施工，后案涉工程经贵州电网有限责任公司毕节织金供电局验收合格并送电，原告已履行完合同义务，但被告至今尚欠原告工程款350000.00元未支付，原告催要未果，特提起诉讼。一审认定事实：2015年11月，原告黔勃公司作为合同乙方，被告力拓力公司作为合同甲方，双方签订了《织金甲以落线迁改施工承包合同书》1份，合同约定，被告力拓力公司将织金甲以落线改施工工程发包给原告黔勃公司施工，合同约定：工程名称：织金甲以落线迁改施工，工程内容：35KV部分：1.新立35KV铁塔三基，18m双回塔2基，15m双回塔1基，新架双回导线0.8km；2.拆除35KV铁塔1基，双回架空导线0.41m。青苗赔偿、征地赔偿由甲方负责；3.铁塔基位、导线廊道需双方认可，并在图纸上签字盖章认可，并严格按照图纸施工；4.离织金县力拓力实业有限公司乙炔电石房边线的投影距离乙炔电石库房的水平距离是铁塔的1.5倍（注：22.5米）以上。工程承包方式：设计图纸中本工程承包内容范围内，乙方包工、包料、包机具、包质量、包安全、包文明施工、包保险、包调试、包验收、包资料、包税金、包通过供电部门验收。工期责任：乙方须按甲方合理的工期要求按时完成承包范围的高低压送电安装工程，若因乙方原告未能按规定工期完成承包工程的施工，每逾期一天处以单位工程造价的1‰违约金。工程承包总造价为950000.00元（含税），质保期为当地供电部门验收合格后一年，付款方式：1.合同生效后五个工作日内，甲方预付工程款300000.00元给乙方；2.工程施工完成五个工作日内甲方付工程款200000.00元给乙方；余款350000.00元，工程送电后五个工作日内结清。甲方必须按本合同的付款方式支付合同价款，若因甲方原因未能按规定支付合同款而延误的工期由甲方承担，同时付款每逾期一天甲方无条件支付当前付款的1‰违约金给乙方。合同还约定了其他事项。此后，原告组织进行施工。后经相关电力管理部门确认，案涉工程2016年3月11日竣工，2016年3月14日验收合格，验收的主要工程量及主要技术参数为：1.新立35KV铁塔三基，其中18m双回塔2基、15m双回塔1基；2.新架双回导线0.8km；3.拆除35KV铁塔11座及双回架空导线。2016年4月17日正式通电。此期间，被告力拓力公司于2016年1月6日通过其公司会计秦兴奎向原告支付工程款300000.00元。2016年7月13日，被告力拓力公司通过肖凌虹将300000.00元款项转给原告黔勃电力公司作为支付案涉工程的工程款。另查明，本案双方当事人合同约定“拆除35KV铁塔1基”原告黔勃公司至今未拆除，贵州电网有限责任公司毕节织金供电局同意拆除该塔。一审认为：原告黔勃公司与被告力拓力公司签订的《织金甲以落线迁改施工承包合同书》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行合同义务。现原告虽然完成了输电设备的架设工程，但未按合同约定完成35KV铁塔1基，且织金供电局已同意拆除铁塔，原告无理由不履行拆除铁塔的义务，原告在未全面完成合同全部义务的情况下，要求被告支付全部工程价款无事实依据。不予支持。被告在原告未完成合同义务的情况下拒绝支付工程款是行使先履行抗辩权，不属于违约，故不应承担违约责任。原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第二百六十九条之规定，判决驳回原告贵阳黔勃电力建设有限公司的诉讼请求。案件受理费10970.00元，由原告贵阳黔勃电力建设有限公司负担。二审中，上诉人黔勃公司提交如下证据：第一组证据视频（时长23秒）及四张现场图片，用以证明黔勃公司已将35KV的1基铁塔拆除，已按照合同约定完成工程内容并履行完毕合同义务。经质证，被上诉人力拓力公司对该组证据的三性均无异议。第二组证据为黔勃公司2020年6月1日向力拓力公司发出的书面通知，用以证明在2020年6月1日上诉人公司以书面形式通知被上诉人拆除铁塔的事宜。经质证，被上诉人力拓力公司认可其收到该书面通知，2020年6月12日黔勃公司电话通知我公司，2020年6月13日黔勃公司进行现勘，2020年6月14日黔勃公司拆除铁塔。被上诉人力拓力公司提交如下证据：2020年6月4日回复函一份，用以证明力拓力公司在收到黔勃电力2020年6月1日发送的书面通知后，我公司向黔勃公司邮寄回复，黔勃公司要怎样做是黔勃公司的事，要按照合同做就按照合同做。经质证，上诉人黔勃公司对该证据的三性无异议，恰好证明了我公司2020年6月1日书面通知对方已收到。经审查，被上诉人力拓力公司、上诉人黔勃公司对对方二审提供的证据均无异议，本院予以确认。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审再查明：重审中，一审法院依职权向贵州电网有限责任公司毕节织金供电局咨询专业意见，2019年11月15日贵州电网有限责任公司毕节织金供电局出具情况说明：“原我局存在于织金县力拓力氧气厂范围内的35KV线路（铁塔）因该线路已迁改，现已不再使用，应由原申请人迁改单位自行拆除。根据前述意见，黔勃公司于2020年6月1日向力拓力公司发出通知：“现本公司拟对该基铁塔进行拆除，特向贵单位告知，如有异议请于2020年6月10日前书面通知本公司，逾期视为知晓并认可。”力拓力公司回复函告黔勃公司：“本公司2020年6月4日收到贵单位于2020年6月1日向我公司发出的贵公司拟对我公司范围内35KV线路（铁塔）进行拆除的通知函，我公司研究决定此事需要等接到二审判决后再给你公司回复。”2020年6月12日黔勃公司电话联系通知力拓力公司，次日黔勃公司查勘织金县力拓力氧气厂范围内的1基35KV线路（铁塔）现场，2020年6月14日黔勃公司拆除该1基35KV线路（铁塔）。本案二审争议焦点为：上诉人黔勃公司主张的工程款及逾期违约金的认定。本院认为：上诉人黔勃公司与被上诉人力拓力公司签订的《织金甲以落线迁改施工承包合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效合同。合同当事人应当依约切实履行合同义务。《织金甲以落线迁改施工承包合同书》约定35KV部分的工作内容有四项，即1.新立35KV铁塔三基，18m双回塔2基，15m双回塔1基，新架双回导线0.8km；2.拆除35KV铁塔1基，双回架空导线0.41m。青苗赔偿、征地赔偿由甲方负责；3.铁塔基位、导线廊道需双方认可，并在图纸上签字盖章认可，并严格按照图纸施工；4.离织金县力拓力实业有限公司乙炔电石房边线的投影距离乙炔电石库房的水平距离是铁塔的1.5倍（注：22.5米）以上。此前黔勃公司除未拆除1基35KV铁塔外，其余工程内容已完成并经验收合格，力拓力公司已实际投入使用。本次二审中黔勃公司拆除1基35KV铁塔，且力拓力公司对黔勃公司拆除1基35KV铁塔的事实未提出异议。黔勃公司已然按合同约定完成案涉工程全部内容，力拓力公司要求再次验收以及提出清理积石后方才支付工程款，理据不足。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，力拓力公司应当根据合同约定，向黔勃公司支付最后一期工程款35万元。上诉人黔勃公司请求被上诉人力拓力支付其工程款35万元，本院予以支持。同时，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”黔勃公司在本次二审中才完成施工合同约定的全部内容，被上诉人力拓力公司的支付义务在黔勃公司完成施工内容后才确定，力拓力公司的行为并未构成违约。因此，黔勃公司请求力拓力公司承担逾期违约金的主张，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人黔勃公司的上诉理由，部分有理，对有理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3575号民事判决；二、被上诉人（原审被告）织金县力拓力实业有限公司于本判决送达生效之日起十日内支付上诉人（原审原告）贵阳黔勃电力建设有限公司工程款350000.00元；三、驳回上诉人（原审原告）贵阳黔勃电力建设有限公司一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10970.00元，二审案件受理费10970.00元，共计21940.00元，由被上诉人（原审被告）织金县力拓力实业有限公司承担。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年六月二十四日书记员  曹晶