天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1000号上诉人（原审被告）：天津旅游外事职业学校，住所地天津市津南区辛庄镇新柴路10号。法定代表人：穆建成，校长。委托诉讼代理人：王玉鹏，天津王玉鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵玉梅，女，1971年2月4日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。上诉人天津旅游外事职业学校因与被上诉人赵玉梅劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初64665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津旅游外事职业学校上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回赵玉梅的全部诉讼请求；2.诉讼费均由赵玉梅承担。事实和理由：第一，赵玉梅与天津旅游外事职业学校之间形成的是劳务关系，不存在劳动关系，天津旅游外事职业学校依法调取赵玉梅社保缴费记录显示其劳动关系在天津市大港富民再就业服务有限公司，随即天津旅游外事职业学校申请调取赵玉梅与该公司的劳动合同和工资发放记录，一审法庭要求赵玉梅自己提供，但是该提供情况一审判决没有表述。赵玉梅与天津市大港富民再就业服务有限公司之间存在劳动关系，天津旅游外事职业学校在录用赵玉梅时向其提供临时用工协议，但赵玉梅拒绝签订，表明是临时用工，属于劳务关系，并且不为其缴纳社会保险、公积金等。所以天津旅游外事职业学校不认可一审依据劳动关系认定本案法律关系。第二，对于一审判决认定的赵玉梅加班时间和加班费计算方式不认可。赵玉梅辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：赵玉梅在一审时已经提交了合同和工资，劳动者不是只能签订一份劳动合同，但是也可以在不影响先订立劳动合同履行的情况下，签订两份或者多份劳动合同。赵玉梅与天津市大港富民再就业服务有限公司之间的法律关系一审已经明确，其不是赵玉梅与天津旅游外事职业学校是否存在劳动关系的要点。赵玉梅向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告2017年10月1日至2019年4月11日延时加班费54416.72元；2.判令被告给付原告2017年10月1日至2019年4月11日法定节假日加班费2688元；3.判令被告给付原告2018年11月15日至2019年3月15日冬季取暖补贴335元；4.判令被告给付原告2017年10月1日至2019年4月11日未签订劳动合同二倍工资差额23100元；5.判令被告给付原告2018年6月至2019年9月防暑降温费672元；6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2017年10月1日入职被告单位，从事学生宿舍工作，于2019年4月15日离职被告单位，在职期间双方未签订书面劳动合同，原告月收入2,100元。原告在职期间实行两班倒（上一天休一天）。2018年1月22日至2月25日被告单位放寒假、2018年7月9日至8月26日被告放暑假、2019年1月18日至2月17日被告放寒假。上述事实，双方当事人无争议，予以确认。原告提供被告工作群微信聊天记录予以证明其上班情况，并主张其中“旭日阳光”系其微信号；被告对微信聊天记录的真实性予以认可，但对“旭日阳光”是否系原告的微信号表示无法核实；经查，原告证人张国香认可原告在职期间其微信号在该微信群中、原告在该微信群中说过话、原告主要负责检查未出宿舍学生情况并将此名单报到该微信群中的事实，被告未提供原告在群中使用的微信号情况，故对微信聊天记录的真实性以及原告在该群中的微信号为“旭日阳光”的事实予以确认。原告主张其周六日上班，被告予以否认；根据微信群聊天记录显示，原告在周六日曾在微信群中留言，故对原告的上述主张，予以确认。原告主张其法定节假日加班共计6天，但其提供的微信聊天记录中仅显示2018年10月1日上班，由于原告岗位存在换班情况，且不记录考勤，原告未提供其他证据证明其存在其他法定节假日期间加班的事实，故依法认定原告在职期间法定节假日加班1天。原告主张其自2017年10月5日开始上班，被告抗辩称原告自2017年10月8日开始上班；经查，原告于2017年8月13日8点26分在微信群中留言，证明其当日上班，按照原告上一天休一天的上班时间可知，原告上班应为单号，故对原告主张的上述事实，予以确认。故原告自2017年10月1日入职至2017年12月31日期间共计工作44天。原告主张2018年寒假自2月23日开始上班，被告抗辩称其自2月26日开始上班；经查，原告于2018年2月25日在微信群中留言，故依法认定其自2018年2月25日开始上班。因此2018年2月25日至2018年7月8日期间共计上班67天。原告主张2018年暑假结束后其自8月26日开始上班，被告抗辩称其自8月27日开始上班；经查，2018年8月原告自微信群中首次留言系在8月20日（双号），由于原告在其计算加班费明细中将寒暑假扣除不予主张，故依法认定其加班时间自2018年8月26日起算。因此2018年8月26日至2018年12月31日期间原告共计上班63天（不包含法定节假日），2019年1月1日至2019年1月17日（寒假开始前）上班9天。原告主张2019年寒假后自2019年2月17日开始上班，被告抗辩称原告自2月18日开始上班；经查，原告2019年寒假结束后在微信群中首次留言在2019年2月27日，最后一次留言系在2019年4月11日，故依法认定其自2019年2月19日开始上班。由于原告于诉状中主张加班时间计算到4月11日，故原告自2019年2月18日至2019年4月15日期间共计上班26天。原告主张其所在岗位系被告学校宿舍管理员，被告抗辩称其仅为宿舍门卫，由于原告提供的微信群聊天记录及被告提供的证人证言可以证明原告需要将未出宿舍学生名单上报，故依法确认原告从事部分宿舍管理工作。庭审中被告抗辩主张原告与案外人富民公司存在劳动关系，其提供的天津市社会保险个人权益信息表予以证明，经查，天津市大港富民再就业服务有限公司在2017年10月至2019年4月期间为原告缴纳社会保险。一审法院认为，关于原、被告之间的法律关系性质，原告主张双方系劳动关系，被告抗辩称双方系劳务关系。本案中，原告在一年多的时间里持续地从事被告安排的工作并取得报酬，具有相当的稳定性；原告按照被告安排的工作时间上下班，表明其接受被告的劳动管理；原告所从事的宿舍工作亦为被告的业务范围。综上，应认定原、被告之间存在事实劳动关系。关于被告主张原告与案外人天津市大港富民再就业服务有限公司之间存在劳动关系因此原、被告之间应属劳务关系的抗辩，由于原告与其他单位之间是否存在劳动关系并不是认定原告与被告之间是否存在劳动关系的要件，故对被告的该项抗辩，不予采纳。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告自2017年10月1日起至2019年4月15日离职期间未签订书面劳动合同，被告应当支付原告二倍工资差额2100/月×11月=23100元。根据原告的工作时间安排，应当认定其岗位属综合工时制。原告2017年延时加班费为2100元/月÷21.75天÷24时×（44天×24时-508时）×150%=3306.9元，2018年延时加班费为2100元/月÷21.75天÷24时×（130天×24时-2032时）×150%=6,571.6元,2019年延时加班费为2100元/月÷21.75天÷24时×（35天×24时-21.16天×8时/天）×150%=4047.3元；法定节假日加班费为2100元/月÷21.75天×1天×3=289.7元；上述加班费共计14215.5元。用人单位应当支付在职职工防暑降温费和冬季采暖补贴，故被告应当支付原告防暑降温费（2018年6-9月）672元；原告主张其在职期间冬季采暖补贴335元，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告天津市旅游外事职业学校于本判决生效之日起十日内支付原告赵玉梅延时加班费14215.5元、法定节假日加班费289.7元、未签订书面劳动合同双倍工资差额23100元、防暑降温费672元、冬季采暖补贴335元，上述共计38612.2元；二、驳回原告赵玉梅的其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津市旅游外事职业学校负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于天津旅游外事职业学校与赵玉梅是否存在事实劳动关系的问题。赵玉梅自2017年10月1日起至2019年4月15日一直在天津旅游外事职业学校工作，受其管理，由其发放劳动报酬，一审判决认定天津旅游外事职业学校与赵玉梅存在事实劳动关系符合法律规定，并无不当。因此，天津旅游外事职业学校应当向赵玉梅支付延时加班费、法定节假日加班费、未签订书面劳动合同双倍工资差额、防暑降温费及冬季采暖补贴。关于赵玉梅的延时加班费应当如何计算的问题。根据赵玉梅的工作时间，其岗位为综合工时制。2017年、2018年及2019年赵玉梅分别工作44天、130天和35天。2017年被上诉人的加班费应为2100元/月÷21.75天÷24小时×（44天×24小时-20.83天/月×8小时×3月）×1.5倍=3355.66元。2018年被上诉人的加班费应为2100元/月÷21.75天÷24小时×（130天×24小时-20.83天/月×8小时×12月）×1.5倍=6760.55元。2019年被上诉人的加班费应为2100元/月÷21.75天÷24小时×（35天×24小时-20.83天/月×8小时×3月）×1.5倍=2052.21元。一审法院计算赵玉梅加班费的计算方法存在错误，本院予以纠正。因赵玉梅对于一审法院少计算的2017年和2018年延时加班费数额未提出上诉，故上述2个年度的延时加班费仍以一审判决认定的数额为准。综上，天津旅游外事职业学校应向赵玉梅支付2017年、2018年及2019年的延时加班费共计11930.71元。综上，天津旅游外事职业学校的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初64665号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，上诉人天津市旅游外事职业学校给付被上诉人赵玉梅延时加班费11930.71元、法定节假日加班费289.7元、未签订书面劳动合同双倍工资差额23100元、防暑降温费672元、冬季采暖补贴335元，上述共计36327.41元；三、驳回被上诉人赵玉梅的其他诉讼请求；四、驳回上诉人的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人天津市旅游外事职业学校负担4.5元，由被上诉人赵玉梅负担5.5元。二审案件受理费10元，由上诉人天津旅游外事职业学校负担9元，由被上诉人赵玉梅负担1元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 闫 萍审判员 李玉海二〇二〇年六月二十二日法官助理王帅书记员马冉