河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3224号 上诉人（原审原告）：卢龙县紫丰农资站,住所地：河北省秦皇岛市卢龙县刘田庄镇后双庙村。统一社会信用代码：92130324MA0A3RH04H。 经营者：王坤，男，1987年1月1日生，汉族，住河北省秦皇岛市卢龙县。 委托诉讼代理人：武继芹，河北尚悦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北百禾丰化肥有限公司，住所地：滦县津秦高铁滦河站南行1公里（东安各庄镇铁局寨村东）。统一社会信用代码：91130223398813350R。 法定代表人：王福生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高子麟，男，1984年12月27日生，汉族，该公司法务，现住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：于会川，唐山市路南区小山法律服务所法律工作者。 上诉人卢龙县紫丰农资站因与河北百禾丰化肥有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢龙县紫丰农资站上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为被上诉人公司聘用的专职销售员张岚峰与上诉人订立的化肥买卖合同，不构成表见代理认定事实错误。本案情况符合《合同法》第49条规定的表见代理的三个构成要件。另外，张岚峰利用职务使利在订立合同过程中，使用假公章、伪造公司合同，提供傅作雷账户等等，不影响本案表见代理的构成。二、一审判决按过错比例判决被上诉人20％责任判决结果错误，适用法律错误。本案的基础法律关系是买卖合同纠纷，不适用侵权法的过错原则。上诉人既不存在合同法上的违约过错，更没有侵权法上过错，已经尽到了交易安全谨慎义务。三、一审判决对于被上诉人的法务、报案人、以及诉讼代理人的高子麟的录音认定错误。其所发表的言论是代表其公司并非其个人观点，明确承认张岚峰与上诉人签订的销售合同构成表见代理，亲自陈述张岚峰是在2016年就私刻公章了，后因私刻公章被开除，并承诺最终由公司承担责任。四、被上诉人的经营模式无论是否针对零售商，并不影响本案构成表见代理，正是因为被上诉人公司的管理模式混乱，利用私人账号接收货款，导致张岚峰有可机可乘。如果，被上诉人发现张岚峰私刻公章后及时报警并将张岚峰私刻的公章予以收回，就不会出现本案上诉人以及其它受害人受害的情况。因此，被上诉人有明显过错。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，被上诉人应当承担全部的赔偿责任。 河北百禾丰化肥有限公司答辩称，张岚峰不构成表见代理是客观事实，我方不认可，也没追认张岚峰的代理行为。张岚峰个人行为与我方无关。通过刑事侦查期间的询问笔录，也证实了张岚峰承认是其个人行为。收款和债务都是张岚峰本人控制和使用，与我方无关。上诉人称我方经营管理模式混乱等说法是不客观的，被上诉人管理工作是井然有序的，个别人的犯罪行为不能以偏概全。按照上诉人所说的发现后及时报警并将公章予以收回，该说法是主观臆断，张岚峰在交代犯罪行为的时候称其用完了就扔了，所以上诉人的意见是一种主观臆想。上诉人引用的最高人民法院关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪若干问题的规定第五条第二款，是片面的，该条第一款规定了行为人私刻单位公章及签订合同骗取财物为个人占有使用，处分或者进行其他活动构成范围的，单位对该犯罪行为人所造成的经济损失不承担民事责任。张岚峰的行为与我方无关，符合第五条第一款的规定。我方不同意上诉补充意见中对方强调构成表见代理，对方未尽到审慎义务，仅仅口头上、合作形式上轻易认定张岚峰具有代理权，达不到公民行使民事权利中表见代理相对人应当达到的善意且无过失的认定标准。高子麟的庭外录音表现为公民自我调解，行使多元化解决矛盾的方式，庭外录音不具有单独认定案件事实的证据证明力，且无其他证据加以补强，故不能认定其为构成表见代理的证据使用。高子麟录音言语目的是为了解决矛盾及存在的问题，所说的话中包含自认、承认、认诺的部分，在庭审过程中均已表示否认，故不能作为不利于百禾丰一方的自认而使用。 河北百禾丰化肥有限公司上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，驳回被上诉人（一审原告）诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，侵权责任中的过错推定不包含本案中所涉及的情形，本案属于张岚峰个人违法犯罪行为对行为人实施的诈骗。张岚峰在离职后的所作所为上诉人不应当再继续存在监管职责，上诉人提供的证据及法院调取的张岚峰笔录足以证明上诉人不存在任何过错。二、一审法院存在事实认定错误。一审中上诉人本身就不是该“买卖合同”相对方。首先并没有与被上诉人签订过任何形式的合同，其次并无收取过任何货款价金。三、一审法院对本案部分主要事实没有查清。1、张岚峰与被上诉人合同标的及合同金额没有查清。2、张岚峰为逃避法律追究前期是否补偿或者偿还货物或者货款没有查清，即对被上诉人是否有损失，损失多少没有查清。四、一审法院在判决书第16页阐述的法律适用理由和依据不正确且互相矛盾。根据《侵权责任法》的立法原则这里的共同侵权行为不应包括本案中的合同行为。 卢龙县紫丰农资站答辩称，同我方上诉状及补充上诉意见。 卢龙县紫丰农资站向一审法院起诉请求：1、判令被告履行2018年9月14日双方达成的口头化肥买卖合同，返还原告化肥款34500元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月7日，原告卢龙县紫丰农资店的经营者王坤向傅作雷的信用社账号（62×××89）转款21000元，并主张因其与张岚峰达成口头协议购买化肥，故而向张岚峰指定的傅作雷的该信用社账号转款，且张岚峰依约向原告履行了发货义务。2017年10月31日，张岚峰向客户发布《打款信息变更通知》的短信通知，内容为：“因业务需要，自2017年11月1日起原刘世新打款信息停用，变更为傅作雷，打款信息如下：开户行：中国农业银行股份有限公司滦县简化大街分理处，傅作雷农行卡号：62×××10；开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司滦县支行，傅作雷邮政卡号：62×××89；开户行行号：402124300228。开户行：河北省唐山市滦县安各庄农村信用合作联社，傅作雷信用社卡号：62×××89。变更信息过渡期为一个月，截止到2017年11月30日。刘世新卡全部注销，望大家尽早变更打款信息，造成损失，后果自负。”落款为河北百禾丰化肥有限公司财务部，该处加盖了河北百禾丰化肥有限公司的公章。2018年9月14日，张岚峰为原告出具收条，载明：“今收到卢龙王坤化肥款34500元，叁万肆仟伍佰圆整，26-12-12（15吨）。收款人：张岚峰。2018年9月14日。”原告主张张岚峰出具该收条是因双方达成口头化肥买卖合同，原告通过现金支付已向张岚峰履行了付款义务，但被告河北百禾丰化肥有限公司未履行发货义务，双方发生纠纷，原告诉至本院。另查明：2016年3月1日，张岚峰就职于河北百禾丰化肥有限公司任业务员，负责河北百禾丰化肥有限公司在秦皇岛地区的化肥销售业务。2018年4月30日，张岚峰因挪用公款事发被河北百禾丰化肥有限公司辞退并解除劳动合同。再查明：张岚峰因涉嫌诈骗罪目前被昌黎县公安局羁押，滦州市公安局以张岚峰涉嫌私刻公章罪及合同诈骗罪于2019年9月4日及2019年12月20日对张岚峰进行讯问，通过讯问笔录可以认定如下事实：1、案涉《打款信息变更通知》落款处被告河北百禾丰化化肥有限公司的公章系张岚峰在2017年2、3月份在被告公司任职期间私刻，于2017年10月31日加盖的；2、案涉傅作雷的银行账号和信用社账号是张岚峰个人借用的，用于收取化肥款供自己挥霍使用，未非被告河北百禾丰化肥有限公司的公司账号。 一审法院认为，本案涉及四个争议焦点：一、张岚峰为原告出具收条、收取化肥款的行为是否系职务行为或构成表见代理。1、张岚峰的行为是否系职务行为。《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。据此，职务行为应具有两个要件：法人名义及经营活动。本案张岚峰在为原告出具收条时已经被河北百禾丰化肥有限公司辞退，不再是被告公司的员工，其此时收取货款出具收条系从事虚构的活动，而非法人的经营活动，因此，张岚峰的行为并非职务行为。2、张岚峰的行为是否构成表见代理。构成表见代理必须符合两个条件:一是代理人表现出了其具有代理权的外观;二是相对人相信其具有代理权且善意无过失。本案张岚峰作为被告河北百禾丰化肥有限公司的业务员，自始不享有以被告公司名义对外签订合同的职权，亦无证据证明被告公司对张岚峰对外签订合同和收取货款单独予以了授权。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人无代理权，但相对人有充分理由相信其具有代理权的，构成表见代理。根据已查明事实，本案原告的经营者王坤在支付案涉化肥款时对以下事实未予以充分注意，不能证明其有理由相信张岚峰有代理权。一是对于张岚峰的身份并未进行深入核实。张岚峰并非“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人”，不具有使相对人充分依赖的外表或假象，恰恰相反，张岚峰自始不享有以被告公司名义对外签订化肥买卖合同和收取货款的身份和职权，其在为原告出具收条时已被被告公司辞退。原告的经营者王坤在签订口头买卖合同支付货款时应对张岚峰是否享有相应权限进行审查核实。二是对于交易方式异常也未尽到充分注意义务，原告的经营者王坤未与被告公司核实过之前傅作雷的打款账号，本次更是盲目地直接以现金方式向张岚峰支付案涉化肥款，完全没有意识到这根本违反了公司基本的财务制度，使得张岚峰的诈骗行为得逞。综上，由于原告的经营者王坤未尽到上述注意义务，故其无理由相信张岚峰有以被告公司名义对外签订口头买卖合同和收取货款的职权，张岚峰的行为不构成表见代理。二、张岚峰是否应作为本案被告参加诉讼。在刑事判决责令实施诈骗行为的员工退赔的情况下，被害人不能再对实施诈骗行为的员工提起民事诉讼。如果刑事判决已经责令实施诈骗行为的员工退赔被害人损失的情况下，被害人无权再对该犯罪人提起民事诉讼，主要理由在于：第一，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》认为：“根据刑法六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人的财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”根据上述法律及司法解释规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，受害人应通过刑事追缴或责令退赔等方式获得救济，受害人提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼的，人民法院均不予受理。虽然《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”但是，本规定已经于自2015年1月19日起失效，受害人另行提起民事诉讼缺乏法律依据。第二，刑罚兼有对被告人的惩罚和对被害人的补偿功能，刑事判决中的责令退赔是人民法院在刑事案件的审理中，对被害人因财产被非法占有、处分而遭受损失的事实予以确认后，作出的责令被告人承担民事赔偿责任的判决事项。判决事项具有拘束力、确定力和执行力，性质上是对被害人民事权利的救济手段，与民事判决具有同等法律效力。第三，如果被害人以合同诈骗的犯罪人作为被告另行提起民事诉讼，不符合法律规定的受理条件。以犯罪人为被告，则起诉的被告与此前生效刑事判决认定的承担刑事责任的被告完全竞合，不涉及其他责任主体，且该刑事判决对涉案财产的处理结果已涵盖民事诉讼请求的赔偿范围，被害人已获得公力救济。在此情况下，被害人再以犯罪人为被告提起民事诉讼，属于基于同一事实、相同的诉讼标的、事实和理由另行提起民事诉讼，违反民事诉讼法“一事不再理原则”。三、河北百禾丰化肥有限公司作为本案被告的诉讼主体资格是否适格。原告诉请犯罪嫌疑人张岚峰所在单位河北百禾丰化肥有限公司承担侵权赔偿责任，有别于其对张岚峰提起的民事诉讼，原告所提诉讼只要符合《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，人民法院即应受理，至于其诉讼请求是否成立，则属于法院实体审理的范围，不影响其所享有的诉权。如前所述，原告不能对合同诈骗的犯罪人张岚峰提起民事诉讼，故在本案中，原告只能将单位列为被告，不能将张岚峰列为共同被告，否则将违反前述司法解释的规定。四、被告河北百禾丰化肥有限公司应否承担责任，应承担什么责任。《侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”从上述被害人提起侵权责任之诉的请求权基础来看，张岚峰所在单位应否对原告承担侵权责任，需要分析单位是否存在明显过错以及与原告的经济损失之间是否存在因果关系。本案中，张岚峰曾带领包括原告的经营者在内的多人到被告公司参观，利用业务员的身份掩饰之后的诈骗行为，在就职期间就私刻公司公章、挪用侵占公款，被告公司对张岚峰负有用人失察、监管不力的责任。同时被告公司的规章制度存在漏洞，被告公司对张岚峰负责的客户未能深入核实跟踪建立台帐，在辞退张岚峰后未及时在报刊上向包括公司客户在内的不特定人群进行公示，正是因为被告公司的监管不力和管理漏洞，导致张岚峰被开除后仍以私刻的被告公司公章实施诈骗行为。《侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”据此，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，同样构成侵权行为，犯罪行为人同样应当对被害人的经济损失承担侵权损害赔偿责任。也就是说，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定的情形下，犯罪行为人与单位之间构成无意思联络的共同侵权（如果存在意思联络，则显然不可能按个人犯罪处理），根据《侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”很显然，张岚峰的合同诈骗行为是原告遭受财产损失的主要原因，即便被告公司存在监管过失，单位的内部管理过错行为与遭受财产损失之间从因果关系链条上来看相距较远，且对损害结果的发生不具有决定性，故被告公司即便与张岚峰构成共同侵权，也应承担次要的责任，而非主要或者全部责任，应向原告承担过错侵权赔偿责任。综上，本院酌定被告河北百禾丰化肥有限公司承担原告卢龙县紫丰农资店损失20%的过错侵权赔偿责任。本案中原告卢龙县紫丰农资店的损失为34500元，故被告河北百禾丰化肥有限公司向原告赔偿损失6900元（34500元×20%）。遂判决：一、被告河北百禾丰化肥有限公司向原告卢龙县紫丰农资店赔偿损失6900元；二、驳回原告卢龙县紫丰农资店其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费662元，由原告卢龙县紫丰农资店负担530元，由被告河北百禾丰化肥有限公司负担132元，在判决生效后五日内交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，在2018年9月之前，张岚峰与上诉人卢龙县紫丰农资站发生业务往来均是口头交易行为，卢龙县紫丰农资站依据张岚峰要求向傅作雷账户打款，张岚峰虽以销售员身份交付货物，但并未出具由上诉人河北百禾丰化肥有限公司授权的委托手续。故二上诉人在2018年9月再次达成口头买卖合同时，卢龙县紫丰农资站经营者王坤系基于对张岚峰的信任，继续向张岚峰指定账户打款，并未与河北百禾丰化肥有限公司联系核实合同真伪及公司收款账户，存在重大过错。河北百禾丰化肥有限公司对合同签订不知情，亦未收到任何款项，并无交付货物的义务，但其对销售人员监管不力，存在一定的过错。一审法院综合本案合同履行情况，酌情认定河北百禾丰化肥有限公司承担20%的过错责任，并无明显不妥。综上所述，卢龙县紫丰农资站、河北百禾丰化肥有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费540元，由上诉人卢龙县紫丰农资站负担490元，由上诉人河北百禾丰化肥有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  董媛媛 审判员  徐万启 审判员  刘群勇 二〇二〇年六月十五日 书记员  王 玫 ——