贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2128号上诉人（原审被告）窦小红，女，汉族，1967年8月17日出生，住四川省合江县。上诉人（原审被告）林金明，男，汉族，1974年6月17日出生，住湖南华容县。二上诉人共同委托诉讼代理人袁家强，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人（原审原告）曾先惠,女，汉族，1970年9月13日出生，住四川省泸州市龙马潭区。委托诉讼代理人陈臻，四川康乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贵州碧龙翔建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路25号城市方舟1栋A单元14层5号（新华社区），统一社会信用代码91520102314283429R。法定代表人游礼龙，该公司经理。被上诉人（原审被告）贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号，统一社会信用代码915200002144048444。法定代表人张林，该公司董事长。委托诉讼代理人李文芳、田丹，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贵州翔森投资置业有限公司，住所地贵州省贵阳国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B310室，统一社会信用代码91520115073887255G。法定代表人邓连英，该公司总经理。委托诉讼代理人黄钰华，贵州黔信律师事务所律师。原审被告游礼龙，男，1976年1月15日出生，汉族，住福建省福清市。上诉人窦小红、林金明，上诉人曾先惠因与被上诉人贵州碧龙翔建筑劳务有限公司（下称碧龙翔公司）、贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（下称贵州八建公司）、贵州翔森投资置业有限公司（下称翔森公司），原审被告游礼龙建设工程分包合同纠纷一案，均不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人窦小红、林金明委托诉讼代理人袁家强，被上诉人曾先惠委托诉讼代理人陈臻，被上诉人贵州八建公司委托代理人李云芳，被上诉人翔森公司委托诉讼代理人黄钰华参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人窦小红、林金明上诉请求：一、改判贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初423号民事判决第一项、第二项为：1、被上诉人的履约保证金255000.00元由碧龙翔公司承担；2.不予支持被上诉人曾先惠主张的工程款、民工工资、停工损失350300.00元，或者依法改判被上诉人曾先惠主张的工程款、民工工资、停工损失350300.00元由贵州八建公司和翔森公司承担。二、诉讼费由被上诉人承担。二审变更上诉请求为：1.请求撤销贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初423号民事判决第一项、第二项；2.改判碧龙翔公司退还曾先惠履约保证金233000.00元；3.由贵州八建公司、翔森公司、碧龙翔公司连带支付曾先惠工程款、民工工资、停工损失350300.00元；4.诉讼费由被上诉人曾先惠承担。事实及理由：一、一审认定窦小红、林金明与游礼龙是合伙关系缺乏事实和法律依据，并且前后矛盾，由此判决上诉人退还被上诉人履约保证金255000.00元错误。首先，被上诉人未提供合法有有效的证据予以证明窦小红、林金明与游礼龙是合伙关系。其次，一审以贵州八建公司提交的《委托书》《协议书》来推定二上诉人与游礼龙存在合伙关系错误。该《委托书》《协议书》的内容也未明确约定二上诉人与一审被告是合伙人，仅只是三人对贵州八建公司退还保证金如何分配进行了约定。从上诉人支付给碧龙翔公司的款项看，除上诉人窦小红代为将上诉人交付的履约保证金交给碧龙翔公司后外，碧龙翔公司也向二上诉人收取费用，所以贵州八建公司提交的《委托书》《协议书》记载的窦小红、林金明与游礼龙分配贵州八建公司退还的保证金，实际属于碧龙翔公司应当退还给二上诉人和游礼龙的费用。为此，贵州八建公司退还给二上诉人的保证金并未包含被上诉人支付给碧龙翔公司的保证金。所以一审法院的推定缺乏事实和法律依据。同时，一审已经查明并认定，窦小红是碧龙翔公司委托负责涉案工程的施工组织等事务，林金明是碧龙翔公司的技术人员，窦小红、林金明与碧龙翔公司之间是受委托与委托的关系，窦小红、林金明履行的均是职务行为，不存在超越职权行为，根据法律规定受委托人从事事务产生的法律后果应当由委托人承担，但是一审最后又认定窦小红、林金明与游礼龙是合伙关系。不难看出，一审认定窦小红、林金明与游礼龙是合伙关系不但缺乏事实和法律依据，而且查明事实和认定事实前后矛盾。因此，一审判决上诉人退还被上诉人履约保证金255000.00元错误。二、一审判决二上诉人与游礼龙承担被上诉人的工程款、民工工资、停工损失共计350300.00元错误。1.案涉工程没有进行结算。2.贵州八建公司是总承包方，其将工程违法转包给碧龙翔公司。翔森公司是业主方。根据建工合同司法解释及建筑法的规定，违法转包，应由总承包人、违法分包人承担责任。针对窦小红、林金明的上诉请求及理由，上诉人曾先惠答辩称：1.2019年1月14日我方收到窦小红、林金明的22000.00元，在我方起诉时就已扣减该笔款项。在2019年5月15日一审举证时我方就已提供相关证据。2.关于责任主体方面，窦小红、林金明与我方确实是合伙关系，保证金应由贵州八建公司、碧龙翔公司退还。3.贵州八建公司明知三合伙人是借用碧龙翔公司的资质承包案涉工程。翔森公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。被上诉人贵州八建公司答辩称：1.案涉保证金已由我方退还碧龙翔公司；2.上诉请求第二项无事实依据及法律支撑。根据合同相对性，我公司与碧龙翔之间存在合同义务关系。本案中从合同看，碧龙翔公司才是实际施工人。3.建工司法解释及建筑法均未认可即明确规定违法转包方应当对实际施工人欠付工程款承担连带责任。4.上诉人主张的工程款、民工工资、停工损失350300.00元并未经过项目相关方的正式结算，缺乏事实依据。被上诉人翔森公司答辩称：1.对上诉请求第一项不予答辩，请法庭核实。2.本案中窦小红、林金明基于建筑法第28条、第29条规定，追加翔森公司作为承担本案连带责任的主体并不适格。3.对上诉请求第二项，上诉人主张我公司、贵州八建公司、碧龙翔承担连带责任无事实及法律依据，我公司未与上诉人有合同关系，根据合同相对性，本案实际施工人是碧龙翔公司，司法解释及法律中并未规定发包人应当在其三人的合同中承担连带责任，系上诉人对法律的理解错误。4.贵州八建公司将案涉项目转包给碧龙翔公司，没有经翔森公司同意，即违法转包行为，将保留追究责任。本案中翔森公司与贵州八建公司经长达三年的诉讼。5.贵州八建公司无事实及法律依据要求翔森公司与其进行结算，因其在案涉工程时并未提交施工组织方案，无法评估。我公司与贵州八建公司签订的合同明确约定禁止转包，内容是其垫资3000万元产值后六个月后按进度拨付工程进度款。本案中贵州八建公司与翔森公司才签订合同两个月后就违法停工，擅自撤离施工队伍。翔森公司依据该合同约定，贵州八建公司未按合同履约，上诉人主张的权利不应由发包方承担，而应由贵州八建公司承担。上诉人曾先惠上诉请求：1.维持原审判决第一项和第二项判决内容；2.改判被上诉人碧龙翔公司和贵州八建公司对工程款、民工工资、停工损失350300.00元承担连带责任；3.改判翔森公司在欠付工程款范围内对工程款、民工工资、停工损失350300.00元承担连带责任；4.一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实上不清楚，导致适用法律错误。1.被上诉人贵州八建公司与碧龙翔公司签订《项目施工内部承包责任书》，表面系内部协议，实质为非法转包，依据《建工司法解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。2.《建筑法》第二十八“禁止承包单位将承担的全部工程建设转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定。贵州八建公司将工程转包给碧龙翔公司，碧龙翔公司又转包给原审被告即三位合伙人，其行为违反法律强制性规定，应当认定为合同无效，并且贵州八建公司对违法转包具有过错，同时依据《建工司法解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中上诉人与窦小红在2015年1月6日双方《签证单》已经对原告施工工程方量结算后确定工程价款350300.00元，故本案中碧龙翔公司和贵州八建公司应当承担连带责任。3.本案翔森公司作为发包人，依据《建工司法解释二》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设，工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中发包人至今尚未向贵州八建公司支付工程款，故应当判决翔森公司在欠付工程款范围内承担付款责任。请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。针对曾先惠的上诉请求及理由，上诉人窦小红、林金明答辩称：对曾先惠的上诉请求第二、三项与我方无关，针对曾先惠的第一项上诉请求的答辩意见，以我方上诉理由为准。被上诉人贵州八建公司答辩称：1.根据合同相对性原则，我公司只与碧龙翔公司签订《项目施工内部承包责任书》，案涉工程中只有贵州八建公司与碧龙翔公司之间存在权利义务关系，且上诉人并没有证据证明贵州八建公司明知上诉人等是合伙挂靠关系。2.建工合同司法解释（一）第4条、第16条中明确规定不得违法转包，但后果仅是该转包行为无效，并未明确规定转包人应当向实际施工人承担欠付工程款的连带责任。3.上诉人请求的所有工程款、民工工资、停工损失并没有碧龙翔公司对其进行确认或结算的依据，缺乏有力支撑。被上诉人翔森公司答辩称：1.本案涉案合同纠纷与翔森公司没有关系。首先，翔森公司仅与贵州八建公司产生合同分包关系，且该分包内容在毕节中院及省高院均审理过，贵州八建公司分包期间违反双方合同约定。合同中明确禁止贵州八建公司分包及转包的行为，且合同中约定案涉工程款由贵州八建公司全额垫资至3000万元产值后，在六个月后按进度工程款拨付工程进度款。本案中贵州八建公司未按照合同约定履行合同义务，直至本案一审庭审后接到一审其他法官告知才知道本案纠纷。贵州八建公司存在违法分包及转包的行为，我公司将追究该责任。2.本案中曾先惠基于建筑法第28条、第29条规定，追加翔森公司作为承担本案连带责任的主体并不适格。3.案涉工程款不应由翔森公司承担支付责任，而应由贵州八建公司承担。原审原告曾先惠起诉请求：1.判决被告窦小红向原告退还剩余履约保证金30万元；2.判决被告窦小红向原告支付剩余劳务款、民工工资、停工损失共计492800.00元；3.判决被告林金明、碧龙翔公司、贵州八建公司对被告窦小红的上述欠款承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告曾先惠经人介绍与被告窦小红于2014年10月25日签订了《班组合同》，分包了被告林金明、被告碧龙翔公司、被告贵州八建公司，层层转包位于贵州织金县城镇建设及地灾安置点C区项目中的土石方和道路施工的劳务工程。合同签订后原告按约定向被告窦小红转了履约保证金50万元，被告窦小红收到履约保证金后又通过被告林金明、被告碧龙翔公司转给了被告贵州八建公司。同时，原告也按合同约定组织了机械、员工进行了施工，2015年1月6月经签证结算，尚欠原告劳务款、停工损失等350300.00元。施工过程中由于被告和建设单位的原因，发生了多次停工，停工至2015年2月17日原告退场，又产生了机械、员工等停工损失142500.00元。原告向被告方多次催要，被告碧龙翔公司以被告贵州八建公司未结算和退还履约保证金为由拖延支付至今。经查被告碧龙翔公司与被告贵州八建公司于2017年12月11日经贵州省高级人民法院调解退还了原告等班组交纳的履约保证金500万元，但被告碧龙翔公司至今未向被告贵州八建公司主张包含原告施工作业范围内的工程款，怠于主张权利。一审认定事实：原告曾先惠经人介绍与被告窦小红于2014年10月25日签订了《班组合同》，分包了被告林金明、被告贵州碧龙翔建筑劳务有限公司、被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，层层转包位于贵州织金县城镇建设及地灾安置点C区项目中的土石方和道路施工的劳务工程。合同签订后原告按约定向被告窦小红转了履约保证金50万元，被告窦小红收到履约保证金后又通过被告林金明、被告贵州碧龙翔建筑劳务有限公司转给了被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司。同时，原告也按合同约定组织了机械、员工进行了施工，2015年1月6月经签证结算，尚欠原告劳务款、停工损失等350300.00元。施工过程中由于被告和建设单位的原因，发生了多次停工，停工至2015年2月17日原告退场，又产生了机械、员工等停工损失142500.00元。原告向被告方多次催要，被告碧龙翔建筑公司以被告第八建筑公司为结算和退还履约保证金为由拖延支付至今。经查被告碧龙翔建筑公司与被告第八建筑公司于2017年12月11日经贵州省高级人民法院调解退还了原告等班组交纳的履约保证金500万元，但被告碧龙翔建筑公司至今未向被告第八建筑公司主张包含原告施工作业范围内的工程款，怠于主张权利。一审认定事实：被告翔森公司将贵州省织金县城镇建设及地灾安置点工程发包给被告贵州八建公司施工。2014年7月9日，被告贵州八建公司与碧龙翔公司签订《项目施工内容承包责任书》，贵州八建公司将织金县城镇建设及地灾安置点C区土石方工程、道路施工工程分包给碧龙翔公司，碧龙翔公司按约定向贵州八建公司支付履约保证金5000000元。贵州八建公司与碧龙翔公司签订《项目施工内容承包责任书》后。2014年9月9日，碧龙翔公司向窦小红出具授权委托书，委托窦小红全权负责织金县城镇建设及地灾安置点C区土石方工程施工组织，工程资金运行，工程实施和完善。2014年9月30日，碧龙翔公司聘用林金明作为织金县城镇建设及地灾安置点C区土石方工程、道路施工工程技术负责人。2014年10月25日，原告曾先惠（乙方）与被告窦小红（甲方）签订了《班组合同》，合同主要内容为：甲方系碧龙翔公司织金工程项目的委托授权人，全权负责织金县城镇建设及地灾安置点C区土三石方工程、道路工程的组织、运行、实施和完善。乙方为项目施工班组之一，在平等互利原则下订立以下合作协议：合作前提是甲方与贵州八建公司签约合同，工程名称贵州省织金县城镇建设及地灾安置点C区土三石方工程、道路施工工程，内容以甲方与贵州八建公司约定的为准，乙方向甲方交纳履约保证金500000.00元，协议还约定了工程价款、工程款支付方式、违约责任、安全管理、纠纷处理等双方权利义务。合同签订后，原告按约定向被告窦小红支付了履约保证金500000.00元，并于2014年10月25日进场施工。2015年1月6月经签证结算，原告曾先惠班组结算情况如下：1.劳务工程款79300.00元；2.11月挖机误工台班80100.00元；3.12月挖机误工台班87900.00元；4.11、12月人工费55000.00元；5.大型设备进出场费48000.00元。以上共计350300.00元。另查明，窦小红收取曾先惠保证金后，将保证金转交给游礼龙，游礼龙又以碧龙翔公司名义交给贵州八建公司。由于案涉工程未按计划实施，碧龙翔公司要求贵州八建公司退还保证金产生纠纷。案件在审理过程中，2017年12月11日，碧龙翔公司向贵州八建公司出具《委托书》，委托贵州八建公司将应退还的3200000.00元保证金支付至林金明、游礼龙个人账户。同日，案件经贵州省高级人民法院调解达成如下协议：一、保证金5000000.00元，扣除贵州八建已支付的1800000.00元，剩余3200000.00元，贵州八建公司分三次支付给碧龙翔公司，具体支付方式如下：第一期在2017年12月30日之前支付到碧龙翔公司指定账户（林金明账户支付690000.00元，游礼龙账户支付310000.00元）；第二期在2018年1月30日之前支付到碧龙翔公司指定账户（林金明账户支付800000.00元，游礼龙账户支付200000.00元）；第三期在2018年2月28日之前支付到碧龙翔公司指定账户（林金明账户支付1000000.00元，游礼龙账户支付200000.00元）；……至2018年3月，贵州八建公司已将上述款项支付给林金明、游礼龙。再查明，2017年12月11日，游礼龙（甲方）、窦小红（乙方）、林金明（丙方）签订《协议书》，对贵州八建公司返还剩余保证金分配达成如下协议：一、甲乙丙三方确认，向贵州八建公司支付的织金县城镇建设及地灾安置点C区工程的保证金是甲乙丙三方共同筹集；二、甲乙丙三方确认贵州八建公司在签订本协议之前所退还的1800000.00元保证金三方已按约定分配完毕，不存在任何争议；三、甲乙丙三方确认，碧龙翔公司于2017年12月11日向贵州八建公司下达的《委托书》是三方的真实意思表示，所确定的指定账户中，林金明账户所确定的金额包含窦小红金额，由二人结算和分配，游礼龙不参与结算和分配。游礼龙账户金额是游礼龙本人应得的金额，林金明、窦小红不参与分配。同时查明，至诉讼时，原告已收取了林金明、游礼龙退还保证金245000.00元。一审认为：游礼龙、窦小红、林金明之间虽然没有签订书面合伙协议，但是从2017年12月11日碧龙翔公司向贵州八建公司出具《委托书》和同日三方签订的《协议书》的内容，三人对贵州八建公司退还保证金的分配进行了约定，并且已经按协议实际获得了贵州八建公司退还的保证金，双方形成事实上的合伙关系。碧龙翔公司与贵州八建公司签订的《项目施工内容承包责任书》，实为游礼龙、窦小红、林金明三人以碧龙翔公司名义签订，在项目施工过程中，窦小红负责施工组织，工程资金运行，工程实施和完善；林金明负责技术制定和组织施工。故窦小红与原告曾先惠签订的《班组合同》实为游礼龙、窦小红、林金明与原告曾先惠签订，因此游礼龙、窦小红、林金明对原告曾先惠的保证金返还、工程款、民工工资、停工损失承担返还和给付责任。对于返还保证金和工程款、民工工资、停工损失数额，诉讼中原告认可了已经收到被告返还保证金245000.00元，需退还的保证金数额为255000.00元；工程款、民工工资、停工损失以2015年1月6日签证单确认的为准，计350300.00元。对原告要求碧龙翔公司承担责任的主张，因碧龙翔公司与贵州八建签订的《项目施工内容承包责任书》实为游礼龙、窦小红、林金明三人以碧龙翔公司名义签订，原告也未举证证明碧龙翔公司收取了贵州八建公司的工程款，故对该诉求依法不予支持。被告贵州八建公司作为总承包人，本应对原告保证金退还和工程款支付承担责任。但对于保证金，贵州八建公司已经退还给游礼龙、林金明，不应再承担退还责任；对于工程款，基于《项目施工内容承包责任书》签订的合同当事人为碧龙翔公司与贵州八建公司，双方之间的工程款额未确定，不能以游礼龙、窦小红、林金明确认原告的工程款、民工工资、停工损失金额作为贵州八建公司向原告承担责任的依据，故原告要求贵州八建公司承担责任的诉求，不予采纳。翔森公司作为发包人，根据法律规定应在欠付工程款范围内向实际施工人即原告承担责任，但诉讼中，贵州八建公司陈述与翔森公司的工程款在诉讼进行中，原告也未举证证明翔森公司欠付工程款的具体数额，因此对原告要求翔森公司承担责任的主张，依法不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告窦小红、林金明、游礼龙在本判决生效后十日内一次性退还原告曾先惠履约保证金255000.00元；二、被告窦小红、林金明、游礼龙在本判决生效后十日内一次性支付原告曾先惠工程款、民工工资、停工损失350300.00元；三、驳回原告曾先惠的其他诉讼请求。案件受理费11728.00元，由原告曾先惠负担2728.00元，被告窦小红、林金明、游礼龙负担9000.00元。二审中，上诉人窦小红、林金明向本院提交银行转款凭证一张及微信聊天记录截图一张，用以证明林金明于2019年1月14日向曾先惠指定账户转款22000.00元，且曾先惠已明确告知林金明收到该款项的事实。所以，除一审确认的窦小红、林金明共计向曾先惠转款24.5万元外，林金明还向曾先惠退付保证金22000.00元，该款项应在曾先惠主张的保证金中予以扣减。该22000.00元的收据是在一审庭审后林金明找到的。经质证，上诉人曾先惠对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。一审中曾先惠已提交该笔款项的证据，该22000.00元已计入在24.5万元中。曾先惠总共只收到24.5万元。被上诉人贵州八建公司、翔森公司认为与其无关。经审查，上诉人窦小红、林金明二审请求再行扣减的保证金2.5万元由两笔款项构成，即林金明2019年1月14日支付的2.2万元以及2016年4月13日支付的3000.00元。其中上诉人曾先惠在一审中已提交“查询汇款明细”证实林金明于2019年1月14日通过中国工商银行向曾先惠中国农业银行账户转入2.2万元，2016年4月13日林金明通过62×××42账户向曾先惠是中国建设银行个人活期账户汇入3000.00元。一审法院已将该两笔款项计入曾先惠已收保证金245000.00元范围，上诉人林金明请求重复计算，本院不予采纳。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.上诉人窦小红、林金明请求判决碧龙翔公司退还曾先惠履约保证金233000.00元的理由是否成立；2.贵州八建公司、翔森公司、碧龙翔公司应否对曾先惠主张的工程款、民工工资、停工损失承担连带支付责任；本院认为：关于焦点一，上诉人窦小红、林金明请求改判碧龙翔公司退还曾先惠履约保证金233000.00元的理由是否成立的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本案中，根据查明事实，游礼龙、窦小红、林金明之间就本案工程形成合伙关系。在合伙事务中，窦小红具体负责施工组织和工程资金运行，林金明负责技术制定和组织施工。案涉《班组合同》为窦小红为实施合伙工程体事务与曾先惠签订，曾先惠根据《班组合同》约定向窦小红支付工程保证金，该笔保证金由游礼龙、窦小红、林金明实际掌控支配。根据合伙人对合伙的债务承担连带责任的规定，结合贵州八建公司已将保证金退还游礼龙、窦小红、林金明的事实，一审判决游礼龙、窦小红、林金明对曾先惠的保证金返还承担连带责任，符合前述法律规定。窦小红、林金明请求判决碧龙翔公司承担保证金退还，事实及法律依据不足。关于焦点二，贵州八建公司、翔森公司、碧龙翔公司应否对曾先惠主张的工程款、民工工资、停工损失承担连带支付责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释（一）》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由此可见，违法转包行为及违法分包行为为建筑法律所禁止，但是根据司法解释的规定，违法转包、分包及借用资质建设工程施工合同的行为只是产生无效的法律后果，并不产生违法转包、分包人及借用资质的建筑单位对工程款的支付承担连带责任的法律后果。因此，上诉人窦小红、林金明及上诉人曾先惠据此请求贵州八建公司、碧龙翔公司对本案工程款的支付承担连带责任，法律依据不足。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”翔森公司与贵州八建公司至今尚未进行结算，翔森公司是否欠付贵州八建公司工程款及具体数额不明，上诉人曾先惠请求翔森公司在欠付工程款范围内对本案工程款的支付承担连带责任，与前述司法解释规定相悖。综上所述，上诉人窦小红、林金明及上诉人曾先惠的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉人窦小红、林金明及上诉人曾先惠的上诉，维持原判。上诉人窦小红、林金明交纳的二审案件受理费11728.00元，由上诉人窦小红、林金明承担；上诉人曾先惠交纳的二审案件受理费6554.00元，由上诉人曾先惠承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年六月二十四日书记员  曹晶