湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民再7号上诉人（原审被告）：溆浦县住房和城乡建设局，住所地：湖南省怀化市溆浦县卢峰镇园艺路150号。法定代表人：周健忠，局长。委托诉讼代理人：胡育进，湖南江山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南咸嘉建设工程集团有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区金星南路300号第1号栋21层2130房。法定代表人：何舟，董事长。委托诉讼代理人：简松军，湖南大湘律师事务所律师。原审第三人：梁莲华，女，1959年3月12日出生，住溆浦县。上诉人溆浦县住房和城乡建设局（以下简称“建设局”）与被上诉人湖南咸嘉建设工程集团有限公司（以下简称“咸嘉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，溆浦县人民法院于2016年6月15日作出（2016）湘1224民初551号民事判决，已发生法律效力。因原审未追加利害关系人梁莲华为第三人，溆浦县人民法院于2018年11月21日作出（2018）湘1224民监1号民事裁定，再审本案。2019年7月23日，溆浦县人民法院作出（2018）湘1224民再1号民事判决。建设局不服，向本院提出上诉，本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建设局委托诉讼代理人胡育进、被上诉人咸嘉公司委托诉讼代理人简松军到庭参加诉讼，原审第三人梁莲华经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建设局上诉请求：一、撤销溆浦县人民法院（2018）湘1224民再1号民事判决；二、驳回咸嘉公司对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、再审认证不合法。上诉人在再审中申请法庭调取了第三人梁莲华出具给被上诉人的借条等新证据，充分证明梁莲华是本案《市政工程施工合同》的实际施工人，梁莲华是借用被上诉人的资质进行施工，再审应全面、客观地审核和综合审查判断证据来认定《市政工程施工合同》的效力和法律适用，再审认定上述证据与本案无关显然错误。2、再审对案件的基本事实认定不清，证据不足。再审无视上述证据的存在，导致对案涉工程第三人梁莲华借用被上诉人的资质进行施工的这一基本事实认定不清；判决认定被上诉人与梁莲华签订《劳动合同》由梁莲华担任案涉工程项目管理职务，缺乏真实有效证据佐证。3、上诉人与被上诉人所签订的《市政工程施工合同》无效，对被上诉人所收取第三人的管理费228000元，依法应予以追缴。4、法庭应驳回被上诉人的诉讼请求。案涉工程系梁莲华借用被上诉人的资质进行施工，上诉人与被上诉人签订《市政工程施工合同》无效，被上诉人无权依据该无效合同取得工程价款；鉴于《市政工程施工合同》无效，工程价款应归属实际施工人梁莲华，溆浦县人民法院将案涉工程尾款作为梁莲华收入扣划并支付给梁莲华的债权人，是依法执行的结果，该扣划款项应折抵上诉人应付的工程款。咸嘉公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1、梁莲华是否所谓的实际施工人，不是本案必须查明的事实，上诉人认可应当支付案涉工程款只是认为该笔款项应当支付给案外人唐孝刚、曹召省，但溆浦县人民法院于2015年通过审委会作出（2015）溆执字第5-3号民事裁定，裁定撤销相关协助执行通知书，也就是说上诉人主张案涉工程款应该支付给案外人的理由完全不能成立。案涉工程经验收合格已经交付使用数年，梁莲华也未向上诉人主张权利，无论何种情况，上诉人都应当将工程款支付给被上诉人。2、梁莲华不是案涉工程实际施工人，相关理由在原一审、再审一审已经充分阐述，不再重复。二、一审法院启动本案再审严重违反法律规定，本案没有任何当事人对原一审判决提出异议，梁莲华不是必须参加诉讼的当事人，且追加梁莲华对本案没有影响，不符合民事诉讼法第二百条任一情形。本案发生的背景是被上诉人要求上诉人按照判决支付工程款，溆浦县人民法院数年不予执行，并违规要求被上诉人协助执行，被上诉人向纪检监察部门举报的情况下做出的。三、上诉人明知溆浦县人民法院要求其协助执行的法律文书已被撤销，却不积极行使执行回转的权利，拒不执行法院判决，构成渎职。咸嘉公司向一审法院起诉请求：1、判令原审被告立即支付原审原告未付工程款1286300元；2、判令原审被告支付原审原告逾期付款利息61320元（从2014年1月27日计算至2014年11月12日，之后仍按人民银行同期贷款利率标准计算至清偿完毕之日止）；3、判令原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月20日，原审原告与原审被告签订《市政工程施工合同》，原审被告将溆浦县县城道路改造（油化）一期工程（第二标段）发包给原审原告。该合同约定工程价款以审计结算为准，工程质量保证金为审计工程总价款的5%，保修期限为工程竣工验收备案之日起1年。2013年5月20日，原审原告按合同施工建设承包工程，2013年11月26日，该工程通过竣工验收合格，并于2013年12月24日进行了竣工验收备案。2014年1月26日，溆浦县审计局根据原审被告提供的竣工结算资料作出了溆审基报（2014）03号审计报告，该审计报告对原审原告建设施工的工程竣工结算进行了审计，审定该工程造价为8886300元。原审被告已支付原审原告工程款7600000元，尚欠1286300元。2015年1月，一审法院为执行原审原告的项目负责人梁莲华与他人的民间借贷纠纷案件，裁定从原审被告处提取了该笔工程款中的1190000元，并已支付给第三人梁莲华的债权人。2015年12月22日，一审法院裁定撤销了提取该笔款项的相关法律文书。另查明，原审原告于2014年10月8日变更注册登记，名称从“湖南咸嘉建设工程有限公司”改为现名；原审原告至今没有给原审被告提供该笔工程款项的结算发票。一审法院判决：一、建设局支付咸嘉公司工程价款1286300元，限在本判决生效后十日内付清；二、驳回咸嘉公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16929元，原告负担770元，被告负担16159元。再审过程中，咸嘉公司坚持原一审起诉时的诉讼请求、事实和理由，同时认为原一审判决生效以后，原审被告建设局向原审原告支付了部分款项，系支付延期履行滞纳金。建设局在再审时辩称：涉案工程系第三人梁莲华挂靠于咸嘉公司处进行施工，该工程款应归属于第三人梁莲华，溆浦县人民法院将涉案工程的尾款从建设局处强制扣划给第三人梁莲华的债权人，是依法强制执行的结果，建设局没有过错也没有审查义务，该扣划款项应从建设局未付工程款项中抵扣。故应依法驳回咸嘉公司的诉讼请求。第三人梁莲华经公告送达传票未到庭参加诉讼。建设局在再审中向法庭提交如下新证据：1、2016年11月10日溆浦县人民法院对贺春华的调查笔录、2017年1月9日溆浦县人民法院的执行笔录原件各一份；2、2016年11月23日溆浦县人民法院对彭贵喜的调查笔录原件1份；3、第三人梁莲华向原审原告出具的借条复印件1份；4、溆浦县城南道路改造（油化）一期工程（第二标段）工程款付款明细表、付款申请单、梁莲华委托书、指令明细信息、工程领款单、银行综合业务系统专用凭证、保证金退还审批表等复制件。建设局提交的上述证据，拟证明第三人梁莲华与咸嘉公司系挂靠关系，第三人梁莲华以咸嘉公司名义承包涉案工程。第三人梁莲华经传票传唤无正当理由拒不到庭视为放弃举证质证权利。上述证据经咸嘉公司质证，一审再审认为本案所涉合同系咸嘉公司与建设局签订，有关工程款应由该工程签订合同的双方进行结算，咸嘉公司与第三人梁莲华之间涉及的法律关系及相关纠纷与本案无关。建设局提交的上述证据与本案不具有关联性，故对上述证据，一审法院再审不予采信。一审法院再审认定事实：2012年12月17日原审被告建设局向湖南咸嘉建设工程有限公司（2014年10月8日该公司变更为湖南咸嘉建设工程集团有限公司，即本案的原审原告）书面发出《中标通知书》，确定咸嘉公司为溆浦县县城道路改造（油化）一期工程（第二标段）的中标人。2013年1月5日，咸嘉公司与第三人梁莲华签订《劳动合同》，合同约定由第三人梁莲华担任咸嘉公司在溆浦县县城道路改造（油化）一期工程项目管理职务。2013年5月20日，原审被告建设局与原审原告咸嘉公司正式签订《市政工程施工合同》，合同约定将溆浦县县城道路改造（油化）一期工程（第二标段）发包给原审原告。合同签订之后，原审原告按照合同约定期限履行了合同约定义务。2013年12月24日对该工程进行竣工验收，验收后由溆浦县审计局对该工程进行了审计，并于2014年1月26日出具编号为溆审基报（2014）03号的《审计报告》，该报告审定溆浦县县城道路改造（油化）一期工程（第二标段）造价为8886300元。2014年6月19日，双方确认截止2014年5月31日，原审被告支付了7000000元工程款，2014年7月9日原审被告又支付了600000元工程款，原审被告尚欠原审原告工程款1286300元。后原审原告多次催要余下款项未果，故诉至法院。一审法院再审认为，本案争议的焦点为涉案工程款是否归属于第三人梁莲华。原审被告在再审中提出本案中的工程项目是第三人梁莲华挂靠于原审原告名下进行施工，故涉案工程款应属于第三人梁莲华的观点。作为与本案有利害关系的第三人梁莲华未到庭主张自己的权利，不能确定第三人梁莲华与原审原告之间是挂靠关系。本案系建设工程施工合同纠纷，本案所涉合同系原审原告与原审被告签订，有关工程款应由该工程签订合同的双方进行结算，原审原告与第三人梁莲华之间涉及的法律关系及相关纠纷与本案无关。原审原告通过招投标后，双方在平等、自愿条件下签订合同，是双方当事人真实的意思表示，该合同是合法有效的，对合同双方均具有法律约束力。根据合同约定，合同价款最后以按实结算、审计为准，工程结算审计后，以最终造价为基准，扣留5%的工程款为该工程质量的保证金，作为质量保修保证，质保期为一年，起算日期以工程竣工验收备案当日为准。2013年12月24日对该工程进行竣工验收，溆浦县审计局在验收后对该工程进行了审计，审定该工程造价为8886300元。原审原告按照合同约定履行了合同义务且该工程已经过质保期（2013年12月24日至2014年12月24日），原审被告应当履行合同义务支付余下工程价款。原审判决后，原审原告与原审被告均没有对原审审理中法院查明的事实（合同的签订、未付工程款余额、工程实施、验收情况等）提出异议，双方没有上诉。原审判决生效后，原审原、被告也未提出再审申请，因原审审理时未将利害关系人梁莲华追加为第三人参加诉讼，故本院决定再审。对原审原告请求原审被告支付工程款1286300元的诉讼请求，本院予以支持。一审再审判决：维持本院（2016）湘1224民初551号民事判决。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、建设局在一审再审中提交新的证据如何认定问题。建设局举示的证据主要证明第三人梁莲华系案涉工程实际施工人，证据虽然来源于法院执行卷宗，但据以执行的保全裁定和执行裁定已被生效裁定撤销；其他调查笔录、借条等也不属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定的免证事实的任何情形；至于梁莲华是否案涉工程实际施工人，是否符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应由梁莲华自己主张权利，并通过审理确认，建设局提交的证据不属其举证范围，据此，一审再审不予采信并无不当。二、本案基本事实是否清楚。建设局称梁莲华是借用咸嘉公司资质施工的实际施工人，缺乏有效证据，一审再审不予认定恰当；咸嘉公司与梁莲华签订的《劳动合同》在一审再审开庭时进行了补充质证，建设局称缺乏真实有效证据佐证不是事实。据此，一审再审认定的基本事实清楚，证据充分。本院认为，案涉工程属招标工程，《市政工程施工合同》系建设局与中标的咸嘉公司签订，合同合法有效，双方应按合同约定履行，且工程款在双方之间进行结算是不争的事实，梁莲华既不是合同相对方，也没有参与工程款结算，咸嘉公司主张的未付工程尾款，建设局应当支付给咸嘉公司。综上所述，建设局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审再审判决。二审案件受理费16930元，由溆浦县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  吴荣华审判员  莫劲枝审判员  向松柏二〇二〇年六月二日法官助理张喜华书记员段锦雯附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。