云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云29民终735号上诉人（原审原告）:马淑云，女，1965年2月13日生，汉族，河南省鄢陵县人，住大理市。委托诉讼代理人:杨天相，大理苍海仁法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。上诉人(原审被告):宾川县众合汇养生会所，住所:宾川县金牛镇桑园小区33号,统一社会信用代码:92532924MA6KU2T26F。经营者:张雄，男，1971年12月29日生，汉族，云南省宾川县人，个体工商户，住宾川县。上诉人马淑云因与上诉人宾川县众合汇养生会所生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省宾川县人民法院（2019）云2924民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马淑云上诉请求:1.变更一审判决第一项，改判一审确定的马淑云的全部损失由宾川县众合汇养生会所承担，马淑云不应承担30%责任，即宾川县众合汇养生会所赔偿马淑云经济损失合计46604.34元；2.判令宾川县众合汇养生会所赔偿马淑云误工损失26600元；3.本案诉讼费由宾川县众合汇养生会所承担。主要事实及理由:1.马淑云因左臂肩肘关节经常疼痛到宾川县众合汇养生会所治疗，没有治疗痊愈，反而受到身体、精神和经济损失的损害结果。宾川县众合汇养生会所应当就此承担赔偿责任。2.在治疗过程中，马淑云感到药物温度过高，已经及时告知张雄，但张雄称“只有这样敷药，才能拔毒”，并说服马淑云接受。马淑云在被迫情况下受到伤害，自己不应承担30%责任，宾川县众合汇养生会所应当承担全部的赔偿责任。3.马淑云被烫伤后，导致皮肤发炎，难以治愈，烫伤处疼痛发痒，经过每天治疗后，烫伤处形成疤痕难以祛除。由于身体病患折磨，马淑云虽未住院治疗，但却需要天天寻医问药。马淑云无法坚持原来的工作，只能解除与大理市恒安农林专业合作社之间的农业指导技术合作关系，导致没有了服务工作的收入，已经造成收入减少，请求法院支持误工损失。综上所述，请求二审法院支持马淑云的上诉请求。上诉人宾川县众合汇养生会所上诉请求:1.撤销原审判决，重新作出公正判决，即驳回马淑云对宾川县众合汇养生会所的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费均由马淑云承担。主要事实及理由:1.马淑云左手臂肘关节经常疼痛，其先后到多家医院治疗都未治愈，其自身存在基础性疾病。宾川县众合汇养生会所并未侵害马淑云健康权，马淑云诉称的损害后果与宾川县众合汇养生会所的行为没有直接因果关系，宾川县众合汇养生会所不应承担侵权责任。马淑云在宾川县众合汇养生会所免费试用产品三次后觉得效果好，才付费购买。后马淑云左上臂浅II。烫伤，就现有医疗技术看，并非严重损伤，也不需要接受长期治疗。2.根据法律、司法解释规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。马淑云提供的医疗费证据很多不是医疗机构出具的收款凭证，而是没有印章的一般收据。大理市容露美容院不属于医疗机构，马淑云在美容院治疗不合法，真实性存疑，并且，马淑云并未提交医疗机构的病历、诊断说明等证据与医疗费证据相互印证。马淑云主张的后期治疗费，不存在必须性，不应得到支持。3.马淑云提交的证据不够充分，不能证实宾川县众合汇养生会所的行为直接导致马淑云的损害，也不能证实马淑云的损害后果。马淑云仅提供美容院或者类似美容院的收款收据主张医疗费损失于法无据。综上，请求驳回马淑云一审的全部诉讼请求，判决宾川县众合汇养生会所不承担赔偿责任。原审原告马淑云向一审法院起诉请求:1.依法判令被告宾川县众合汇养生会所赔偿原告马淑云治疗伤情造成的经济损失:医药费39097.30元、后期医疗费5500元、误工费26600元（误工期从2018年6月1日计算至2018年12月30日，共计7个月，每月3800元）、伤情鉴定费3000元、交通费2000元，共计76197.30元；2.要求退还治疗费1700元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:张雄于2017年7月12日登记注册成立“宾川县众合汇养生会所”，并领取营业执照在宾川县金牛镇桑园小区33号从事经营。上述营业执照载明:类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为美容、营养健康咨询服务，经济信息咨询、计算机应用技术咨询服务。2018年5月初，马淑云因左上臂疼痛，到宾川县众合汇养生会所理疗。张雄告知马淑云每次理疗费为168元，每天一次，先免费体验理疗三次。后张雄为马淑云进行免费理疗及付费理疗服务，期间，在马淑云的疼痛手臂敷了泥灸膏。2018年5月3日，马淑云按张雄要求，支付了1700元理疗费用。在宾川县众合汇养生会所，张雄共计为马淑云理疗十次（其中前三次为免费服务），在第十次理疗服务过程中，张雄对理疗使用的产品加温的温度过高，致马淑云的左上臂被烫伤。后马淑云于2018年5月15日到中国人民解放军第六十中心医院就诊，经诊断为左上臂烫伤（浅ＩＩ。、面积：3%），医嘱：“定期换药、口服抗生素治疗”等；2018年5月25日，马淑云到永春诊所治疗，于2018年6月7日支付医疗费580元；2018年5月30日至2018年6月2日，马淑云到大理治疗；2018年6月22日，马淑云到大理市人民医院检查、治疗，支付医疗费85.34元；2018年7月30日至11月，马淑云到大理市容露美容店进行去除疤痕治疗，支付费用36722元；2018年8月19日，马淑云到大理大学第一附属医院治疗，支付医疗费217元；2018年治疗期间及2019年，马淑云还通过网络购药。经治疗，马淑云被烫伤的伤情已好转，但仍留有疤痕。2019年8月5日，受马淑云委托办理案件的大理苍海仁法律服务所委托大理滇西司法鉴定中心进行鉴定。2019年9月26日，大理滇西司法鉴定中心作出大理滇西司法鉴定中心［2019］临鉴字第1052号鉴定意见书，载明：马淑云手臂伤情的致伤原因为左上臂浅Ⅱ度烫伤；伤害后果为左上臂不规则增生性片状疤痕（目前左上臂遗留12处不规则增生性片状疤痕，面积累计为25ｃｍ2）；手臂伤情的恢复治疗有一定效果；后续治疗有必要性（且需行疤痕修复治疗）；后期治疗费用为5000元至5500元。马淑云支付鉴定费3000元。2018年8月6日，马淑云因左上臂被烫伤发生纠纷一事向宾川县公安局金牛派出所报警，宾川县公安局金牛派出所进行了调查，并分别向马淑云、张雄作了询问笔录。2018年8月7日，马淑云以张雄非法行医为由到宾川县卫生局卫生监督所投诉举报。2018年8月9日，宾川县卫生局卫生监督所和宾川县卫生和计划生育局对马淑云投诉举报进行了回复，回复称：“张雄开的宾川县众合汇养生会所使用的狻戬平ＤＤＳ美容养生按摩器（ＳＪＰ-ｉ）型，不属于医疗器械，商标为狻戬平的酸碱平渗吸草本膏，生产许可:粤妆20170223，标注属化妆品，不属于中药。因此，张雄开的宾川县众合汇养生会所属于理疗范畴，不属于公共场所，也不属于医疗美容范畴。”马淑云被烫伤后，其与张雄沟通、协商，张雄向马淑云寄送了两瓶除疤痕的擦剂产品，但双方就治疗费等费用未达成一致意见。一审法院认为，宾川县众合汇养生会所为马淑云理疗过程中，未掌控好产品加热温度，致马淑云的左上臂被烫伤并形成疤痕，从而导致马淑云经济损失，宾川县众合汇养生会所依法应对马淑云的损失承担相应的民事赔偿责任，故马淑云要求宾川县众合汇养生会所承担赔偿责任的诉讼请求有事实及法律依据，依法应予以支持；但因马淑云在接受理疗时，未充分对自身能承受及适应的温度进行感知或感知到温度不适合自身后未让服务者停止理疗服务，其对本人的损害后果的发生也存在一定的过错，依法应减轻宾川县众合汇养生会所的民事赔偿责任。结合本案的实际，对马淑云的损害后果，由宾川县众合汇养生会所承担70%的民事赔偿责任，马淑云自行承担30%的民事责任为宜。就本案赔偿范围及赔偿标准的确定问题，结合在案证据及双方当事人的陈述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》，确认马淑云的损失为:1.医疗费37604.34元（向永春诊所支付580元＋向大理市人民医院支付85.34元＋向大理市容露美容店支付36722元＋向大理大学第一附属医院支付217元），虽在案证据可证实马淑云于2018年5月15日到中国人民解放军第六十中心医院就诊，但马淑云未提交相应证据证实其支付医疗费；虽在案证据可证实2018年5月30日至2018年6月2日，马淑云到大理治疗及2018年治疗期间及2019年，马淑云通过网络购药，但因马淑云未提交支付费用的相关发票或收据，故对马淑云主张的超出37604.34元的医药费不予确认。2.后期医疗费，结合本案实际，以鉴定意见载明的最低值5000元确认。3.鉴定费3000元。4.交通费，原告主张2000元，虽其提交的相应证据不能证实与本案有关联，但结合就医时间、就医地点，对马淑云主张的交通费酌定为1000元。5.就马淑云主张的退还治疗费1700元，结合查明的事实，马淑云在接受理疗服务过程中，共向张雄支付1700元。张雄为马淑云共进行十次理疗服务（含三次免费理疗服务、七次付费理疗服务），付费理疗服务每次168元，故马淑云实际接受的付费理疗服务费用共计应为1176元（168元／次×7次）。按双方的约定，该1176元是宾川县众合汇养生会所为马淑云实施理疗服务，马淑云应支付的对价，系双方权利义务对等的体现，现马淑云要求宾川县众合汇养生会所退还该费用，于法无据，本院不予支持；就马淑云要求退还的其余治疗费（实为理疗费）524元（1700元-1176元），因马淑云受伤后，双方未再继续履行合同，现马淑云要求退还该费用，宾川县众合汇养生会所依法应退还。6.就马淑云主张的误工费26600元，因结合查明的事实，马淑云被烫伤后，未住院治疗，且马淑云未提交医疗机构出具的误工时间证明，马淑云提交的证据不能证实其存在误工的事实或有误工损失，故对马淑云主张的误工费不予支持。宾川县众合汇养生会所要求驳回马淑云的全部诉讼请求的辩解意见，与本案查明的事实及法律规定不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告宾川县众合汇养生会所于判决生效后十日内赔偿原告马淑云医疗费37604.34元、后期医疗费5000.00元、鉴定费3000.00元、交通费1000.00元，合计46604.34元的70%，即为32623.00元；二、由被告宾川县众合汇养生会所于判决生效后十日内返还原告马淑云理疗费用（即原告主张的治疗费）524.00元；三、驳回原告马淑云的其他诉讼请求。案件受理费602.00元，由原告马淑云负担181.00元，由被告宾川县众合汇养生会所负担421.00元。二审期间，上诉人马淑云提交以下证据：1.照片二张，拟证实马淑云手臂烫伤后的发炎情况；2.大理市恒安农林专业合作社工资明细表复印件一份，拟证实马淑云的收入情况，受伤后存在误工损失。经质证，宾川县众合汇养生会所认可证据一的真实性，但对其关联性与证明方向不予认可，对证据二的真实性与证明方向均不认可。本院认为，上诉人马淑云提交的证据不属于新证据，不予采信。上诉人宾川县众合汇养生会所未提交新证据。本院另查明，马淑云已告知泥灸膏温度过高，但宾川县众合汇养生会所经营者张雄认为温度高才能起到治疗作用而未进行处理。马淑云受伤后又到张雄处理疗两次，未敷泥灸膏，只进行走电治疗。二审查明的其他案件事实与一审法院认定的一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.宾川县众合汇养生会所是否应对马淑云的健康权损害后果承担相应的侵权责任，如果应承担侵权责任，责任比例如何划分？2.马淑云的损失应如何计算？3.治疗费1700元是否应当退回?一、关于宾川县众合汇养生会所是否应承担侵权责任及责任比例的问题。根据一二审查明的事实，马淑云左上臂的损害后果是由于理疗中的烫伤和治疗不当引起发炎共同作用而产生的结果。1.《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”马淑云因左上臂疼痛到宾川县众合汇养生会所理疗，宾川县众合汇养生会所经营者张雄操作不当，将温度过高的泥灸膏敷于马淑云左上臂，在马淑云感觉不适并告知的情况下，不及时进行处理存在过错，应对马淑云左上臂烫伤结果承担侵权责任。马淑云已感知并告之温度过高不能承受，一审认定马淑云在烫伤过程中存在过错不当，应予纠正。2.马淑云烫伤后产生的疤痕既包括烫伤本身的原因，又包括马淑云不到正规医院进行系统治疗，因治疗不当致伤口发炎，扩大了损害后果，马淑云对此存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，因形成大面积疤痕的原因包括马淑云自身治疗不当，故对损失的扩大部分可以减轻宾川县众合汇养生会所的责任。结合本案实际，综合确定对疤痕的治疗马淑云自行承担40%的责任，宾川县众合汇养生会所承担60%的责任。二、关于马淑云损失的计算问题。马淑云受伤后，因治疗烫伤所支付的医疗费包括支付大理治疗费240元、支付永春诊所医药费、治疗费580元，该两笔费用有相应证据予以支持，与本案有关联性，应予以支持。马淑云主张的大理市人民医院85.34元为妇科门诊就诊费、大理大学第一附属医院217元为耳鼻喉科门诊就诊费，与本案无关联，不予支持；网购产品不能直接证明用于马淑云此次受伤的治疗，且无相关票据，不予支持。以上予以支持的医疗费共计820元，均为用于治疗烫伤产生的费用，由宾川县众合汇养生会所全部承担。烫伤后，马淑云到大理市容露美容店进行祛疤修复，支付费用36722元，在案有相关发票予以证明，该笔费用与本案有关联，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，予以支持。马淑云主张的后期医疗费用于疤痕修复，根据前款规定，可待实际发生后另行起诉，但需对治疗费的适当性承担举证责任，在本案中不予支持。马淑云委托大理滇西司法鉴定中心所作的鉴定为单方鉴定，鉴定意见未被采用，鉴定费不予支持。一审认定的交通费1000元符合本案实际，予以维持。以上予以支持的马淑云烫伤治愈后所产生的用于修复疤痕的费用共计37722元，由马淑云自行承担40%即15088.8元，由宾川县众合汇养生会所承担60%即22633.2元。马淑云上诉要求支持其误工费26600元，因马淑云没有提供住院单据和医疗证明，另因马淑云提供的证据不足以证明其因手臂烫伤而不能工作，故关于误工费的请求，本院不予支持。三、关于治疗费1700元是否应当退回的问题。本案是基于侵权法律关系产生的纠纷，治疗费1700元的基础法律关系为合同关系，不宜在本案中一并处理。对该项请求，马淑云可另行起诉。据此，本案应由宾川县众合汇养生会所承担的损失部分为：因烫伤直接产生的损失820元以及烫伤后因治疗疤痕产生的损失的60%即22633.2元，以上两项共计23453.2元。其余损失由马淑云自行承担。综上所述，上诉人马淑云、宾川县众合汇养生会所的上诉请求均部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律不完整，处理结果部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省宾川县人民法院（2019）云2924民初1938号民事判决；二、上诉人宾川县众合汇养生会所于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人马淑云各项损失共计23453.2元；三、驳回上诉人马淑云一审的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决确定的执行；二审案件受理费732元，由上诉人马淑云负担292元，上诉人宾川县众合汇养生会所负担440元。本判决为终审判决。审判长 鲍 强审判员 段蓉晖审判员 杨明珠二〇二〇年六月六日法官助理刘建娟书记员洪艺萌