内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1691号上诉人（原审被告）：贾小朋，男，1984年6月1日出生，汉族，无职业，现住赤峰市。委托诉讼代理人：王圣然，内蒙古乐民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤峰市浩美建筑工程有限责任公司。住所地：赤峰市红山区老建委四楼东侧404。法定代表人：夏天航，总经理。委托诉讼代理人：孙玉峰，内蒙古百柳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王利超。上诉人贾小朋因与被上诉人赤峰市浩美建筑工程有限责任公司（以下简称浩美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初10267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贾小朋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回浩美公司诉讼请求或发回重审，上诉费由浩美公司承担。事实与理由：（2019）内04民终2273号民事判决认定，贾小朋提供的劳务分包合同约定工程项目是未名园6、7号楼及地下车位，浩美公司提供的劳务分包合同约定的××园、D1-D5号楼，双方提供的劳务合同约定的项目名称不一致。浩美公司提供的施工合同约定的开工日期是2017年4月1日，合同签订时间是2018年4月1日。合同签订时间晚于开工时间，浩美公司提供的合同不具有真实性。原审法院对上述事实进行了确认，但又以贾小朋确实为浩美公司施工了两个项目工程，故应按浩美公司提供的不具有真实性的劳务分包合同来承担违约责任。可见，原审法院为了偏袒浩美公司，想象力发挥地淋漓尽致，找了一个真可谓是完美无瑕的借口，原审法院持未名园工程的分包合同来判决贾小朋对和美富龙工程承担违约责任毫无公平公正可言。故贾小朋提出上诉，请求查明事实，公正判决。浩美公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。贾小朋违反了合同约定，提前撤场，给浩美公司造成了经济损失，依据合同约定浩美公司要求贾小朋承担违约责任具有事实基础。浩美公司向一审法院起诉请求：要求贾小朋承担违约金40万元；诉讼费由贾小朋承担。一审法院认定事实，2018年4月1日，浩美公司与贾小朋签订了工程劳务分包合同，贾小朋为浩美公司喀喇沁旗陈营子组团A03地块和美富龙及未名园6、7号楼及地下车位两个项目钢筋工程施工。合同约定：分包工程地点为赤峰市松山区、喀喇沁旗和美建材路南；分包工程的工作范围及内容为未名园6、7号楼及地下车位和陈营子组团A03地块C1#-C10#、D1#-D5#楼的基础、主体剪力墙结构工程、二次结构钢筋工程的施工；同时约定承包单价和结算方式、开工日期2017年4月1日，竣工日期为2018年6月1日、违约责任及其他条款，其中违约责任第7条约定：因分包人原因，无法继续履行合同、被提前终止合同或被驱除，分包人用于施工的全部材料、机具设备等都不能带离现场且全部归发包人所有，直至工程完成。分包人必须承担由此给发包人造成的损失并承诺分包单价（或总价）按合同规定的80%执行。2018年6月份，贾小朋施工了未名园6、7号楼及地下车位和部分陈营子组团A03地块工程后撤离施工现场。2017年8月30日至2018年12月18日期间，浩美公司给付贾小朋钢筋款及劳务费3061700元，浩美公司尾欠贾小朋未名园施工劳务费157122元、和美富龙施工地施工劳务费236640元。上述工程欠款，贾小朋于2019年2月22日以其与浩美公司代理人安云忠签订的工程劳务分包合同为由，向赤峰市红山区人民法院提起诉讼，该院作出（2019）内0402民初924号民事判决，浩美公司不服，向赤峰市中级人民法院提出上诉，赤峰市中级人民法院经审理后作出（2019）内04民终2273号民事判决，判决浩美公司给付贾小朋施工劳务费381762元。该判决第5页倒数第1-9行表述：“贾小朋提供的劳务分包合同约定工程项目是未名园6、7号楼及地下车位，浩美公司提供的劳务分包合同约定的工程项目包含未名园6、7号楼及地下车位和陈营子组团A03地块C1-C10号楼、D1-D5号楼，双方提供的劳务合同约定项目名称不一致。浩美公司提供的施工合同约定开工日期是2017年4月1日，合同签订时间是2018年4月1日。合同签订时间晚于开工时间，浩美公司提供的合同不具有真实性；其次，浩美公司与贾小朋就和美富龙工程未签订书面合同，有关工程价款应依当事人后续履行行为确定。”现在案件已在红山区人民法院进入执行阶段。一审法院认为，贾小朋为浩美公司喀喇沁旗陈营子组团A03地块和美富龙及未名园6、7号楼及地下车位两个项目钢筋工程施工。对此，贾小朋在赤峰市红山区法院起诉浩美公司劳务合同一案中已自认，且赤峰市红山区法院与赤峰中院判决书中事实部分也已认定。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。浩美公司给付贾小朋上述两个项目钢筋款及劳务费3061700元，尾欠被告未名园施工劳务费157122元、美富龙施工地劳务费236640元。贾小朋于2018年6月份撤离施工现场，贾小朋未按约定完成该工程，已构成违约，导致合同解除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”浩美公司要求贾小朋承担违约金40万元，未超出合同约定及法律规定，一审法院予以支持。贾小朋辩称的其仅与未名园项目经理安云忠签订过工程劳务分包合同的抗辩理由，虽然赤峰中院判决认定“浩美公司提供的合同不具有真实性及浩美公司与贾小朋就和美富龙工程未签订书面合同”，结合本案其他有效证据，能够确认浩美公司、贾小朋双方就陈营子组团A03地块和美富龙工程由被告实际施工的事实，且贾小朋未提交证据证明浩美公司提交的工程劳务分包合同中分包人处签字非贾小朋本人书写的证据，故对其辩称理由，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款，《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：贾小朋于本判决生效后十日内给付浩美公司违约金400000元。本院二审期间，围绕上诉请求，贾小朋提供如下证据。1、未名园工程量结算单复印件三枚。拟证明结算单工程量单价与上诉人提供的劳务分包合同约定的单价一致。贾小朋与浩美公司项目经理仅对未名园钢筋工程签订了劳务分包合同；2、和美富龙工程量结算单复印件两枚，拟证明陈营子组团和美富龙项目经理是韩志杰，工程量清单工程量单价与浩美公司提供的劳务分包合同单价不一致，能够证明浩美公司将劳务分包合同首页替换；3、录音笔录复印件及庭审笔录复印件。拟证明贾小朋与浩美公司仅对未名园工程签订了劳务分包合同，浩美公司提供的劳务分包合同不具有真实性。浩美公司对上述证据的真实性认可，但不认可与本案的关联性。浩美公司认为上述证据不能证明上诉人主张。对于陈营子组团的施工单价，上诉人与被上诉人签订合同后，因陈营子组团的工程难度较大，由上诉人向被上诉人提出要求增加单价，故被上诉人与上诉人对地下工程施工的单价进行了变更，同时也对地上工程进行了相应减少，后续工程单价变更属于合同变更行为，不能说明上诉人与被上诉人没有签订工程劳务分包合同，且上诉人在没有施工完毕的情况下自行离开了施工现场，很明显上诉人已经构成违约，但上诉人完全规避了其违约的行为，故其主张不能得到保护。本院对以上证据的证明效力结合本案其他证据综合认证。除此，双方未向本院提交其他新的证据。经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案二审争议焦点是：贾小朋应否承担400000元违约金责任。浩美公司将其承包的未名园、和美富龙工程中的部分钢筋工程劳务作业分包给贾小朋施工，该合同性质应为劳务分包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”贾小朋作为自然人，不具备劳务施工资质，其与浩美公司签订分包合同，承接案涉钢筋工程劳务作业，劳务分包合同违反法律的效力性强制性规定，劳务分包合同无效。浩美公司一审主张贾小朋未按合同约定完成全部工程，应按合同约定承担给付违约金责任。因劳务分包合同违反法律强制性规定无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然工程质量合格的情形下可以参照合同约定结算工程价款。但违约金并不是工程结算条款，不宜以此约束双方当事人。况且，建设工程施工合同当事人在进行工程结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔，索赔事项及金额，应当在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，施工结算属于施工各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相应索赔主张或声明保留，完成施工价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。本案中，浩美公司与贾小朋施工结算时，浩美公司并未就贾小朋的违约行为提出索赔主张，亦未声明保留，浩美公司现主张贾小朋承担违约责任没有法律依据。综上分析，贾小朋上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初10267号民事判决；二、驳回赤峰市浩美建筑工程有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费3650元，二审案件受理费7300元，由浩美公司承担。审 判 长 陆广华审 判 员 李国辉审 判 员 牛占龙 二○二○年六月十六日法官助理 邹海庚书 记 员 范春阳