江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终4236号上诉人（原审被告）：陈臻，男，1982年4月14日出生，汉族，住江苏省昆山市。上诉人（原审原告）：苏州澳昆智能机器人技术有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇灯塔路230号6号房，统一社会信用代码91320583678339446J。法定代表人：李政德。委托诉讼代理人：许雪根,江苏沉浮律师事务所律师。上诉人陈臻因与上诉人苏州澳昆智能机器人技术有限公司（以下简称澳昆公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初10275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈臻上诉请求：撤销原审判决第一项，进行改判。事实和理由：一审已经认定澳昆公司还应支付2018年12月份工资差额2000元，但在计算离职前月平均工资时未将此金额计算在内。其在2018年2月份有一笔12000元的年终奖，一审在计算离职前月平均工资时也未将此金额计算在内。上述两项漏算金额合计14000，少算经济补偿金4666.67元。澳昆公司上诉请求：撤销原审判决，改判其无须对陈臻给予任何补偿。事实和理由：一、一审认定不再续签合同是因澳昆公司为陈臻调岗调薪所致属认定事实不清。陈臻签订的劳动合同时岗位为仓管，后被聘为总经理助理，但陈臻不能勤勉任职，且多次违反公司规定，故被免除总经理助理职务，取消相应薪酬待遇。另外双方签订的劳动合同约定，对岗位、薪酬的调整不属于变更劳动合同。双方劳动合同于2019年1月12日到期，澳昆公司在期满前通知续签，陈臻不愿意续签。澳昆公司无需向陈臻支付经济补偿金。二、一审认定2018年12月、2019年1月工资差额也属认定事实不清。陈臻被聘为总经理助理后每月增加了2000元奖励，因此被免除该职务后就取消了该岗位奖励。澳昆公司对岗位、薪资的调整合情、合理、合法。澳昆公司向一审起诉请求：判决撤销昆山市劳动人事争议仲裁委员会昆劳人仲案字(2019)第0215号《仲裁裁决书》，判决其无须对陈臻给予任何补偿。一审认定事实：陈臻于2015年1月12日进入澳昆公司工作，工作岗位为仓管。澳昆公司与陈臻已签订两次劳动合同，期限分别为2015年1月13日至2016年1月12日、2016年1月13日至2019年1月12日。澳昆公司为陈臻缴纳在职期间社保（除2019年1月外）。2018年11月19日，澳昆公司向陈臻发出劳动合同到期不再续签通知书，通知载明公司与陈臻劳动合同到期后，将不再与陈臻续签劳动合同。2018年11月28日，澳昆公司发布关于免去陈臻总经理助理职务的公告，主要内容为：经考核认为陈臻不能胜任总经理助理的职务，主要存在工作态度不够认真、擅自离开工作岗位休假，违反规定批准员工休假、上班期间违反公司规定私自外出等行为，故免除其总经理助理职务，同时自本月取消其享有的岗位绩效考核。澳昆公司提交了同日陈臻与澳昆公司董事长（李政德）之间的聊天记录（聊天主要内容为：陈臻“……您在9月3日提拔我做总经理助理时，口头承诺把我的薪资调整到一万元每月，期中4500元作为绩效考核每三个月结算一次……”、李政德“……您把您的工作和我要求的标准以量化的形式发给我……在李总不在的时候，您组织召开多少次会议，协调了项目工作多少次……”），以证明陈臻不胜任总经理职位。2018年11月29日，澳昆公司向陈臻发出续签劳动合同通知书，撤销2018年11月19日与陈臻不再续签的通知，并决定于2019年1月12日陈臻劳动合同期满后与其继续签订无固定期限劳动合同。2018年11月30日，澳昆公司发布调岗通知，内容为：“公司决定自2018年12月1日起，将陈臻工作岗位调至公司前台，陈臻应于2018年12月1日到新岗位报到。”2018年12月1日，陈臻公司发布《旷工通知函》载明：2018年11月19日至2018年11月30日，陈臻未经批准因私离开公司，其行为按照旷工处理。2018年12月4日，澳昆公司向陈臻发出通知，载明：陈臻自2018年12月1日至2018年12月3日期间未到新岗位报到，已严重违反公司规章制度，告知其尽快遵守公司相关规章制度。同日，陈臻通过书面方式向澳昆公司回复称：同意本次劳动合同到期后不再与公司续签劳动合同，但公司应支付其解除劳动合同经济补偿金；公司未经陈臻同意的调岗行为，违反劳动法规定且陈臻方不认可。2018年12月12日，澳昆公司向陈臻发出通告，对陈臻2017年至2018年缺勤情况进行统计，通告称：陈臻在此期间共缺勤20天，与陈臻入职澳昆公司4年共计20年休假进抵扣，故陈臻在澳昆公司的年休假已全部抵扣。嗣后，双方因发生劳动争议，陈臻向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求：1、澳昆公司支付不再续签劳动合同；赔偿金60999.68元；2、陈臻公司支付2018年12月工资差额2000元及2019年1月1日至2019年1月12日期间工资差额952.87元；3、补缴2019年1月社会保险费；4、为陈臻办理退工手续。2019年4月24日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：澳昆公司向陈臻支付解除劳动合同经济补偿金30399.84元、2018年12月工资差额2000元及2019年1月工资差额952.87元、澳昆公司为陈臻补缴2019年1月社会保险费用，基数按照2387/月，并未陈臻办理退工手续。该裁决非终局裁决，澳昆公司不服裁决，诉至一审。根据澳昆公司提交的工资条,陈臻工资条均存在“基本工资”栏（其中2018年除5月为3240元外，其余月份均为3500元），且2018年1月至12月工资均存在“项目奖励”一栏，其中2018年1月至11月存在项目奖励金额（2018年1月为1500元，2018年5月为1600元，其余每月均为2000元），2018年12月“项目奖励”为0元，但存在"专项附加扣除”栏显示金额为2000元。经仲裁查明且澳昆公司、陈臻庭审中认可，澳昆公司称“项目奖励”金额的扣除系因该奖励有明确范围，陈臻被调岗后不属于该奖励享受的人员范围中。双方争议的2018年12月、2019年1月工资差额即为该扣除的金额。另，陈臻2019年1月的出勤天数为9天，实发工资为1047.13元。经计算，陈臻离职前月平均为6458.28元。澳昆公司同时向一审提交了公司2016年12月12日发布的项目奖励公告（其中载明：自2017年1月起，对于生产经营岗位或公司管理岗位的员工给予项目奖励，奖励幅度为1000元至2000元，具体金额由公司指定的考核小组经考核后确定）及2018年12月12日发布的2017年年终奖和年终奖扣税公告（其中载明：公司2017年年中奖以及年终奖己发放，但未扣税，故公司将2017年年中奖以及年终奖扣税税金于2018年11月份工资中扣除）。陈臻方审理中提交了微信聊天记录截图，以证明陈臻于2019年1月14被移出澳昆公司微信群（群名称为：澳昆飓风队群）；陈臻同时提交了录音光盘及文字整理资料，以证明陈臻2018年11月19日到期不续签合同的通知未与陈臻进行商议。上述事实有仲裁裁决书、劳动合同、不续签合同通知、免职通知、续签合同通知、调岗通知、回复函、旷工通知函、年休假抵扣通知函、工资明细及完税证明、聊天记录、微信截图、录音光盘、项目奖励公告、年终奖扣税通知及双方在一审庭审中的陈述予以证实。一审法院认为，用人单位与劳动者依法建立劳动关系后，双方均应依法履行各自权利义务。本案中，关于陈臻的赔偿金请求，澳昆公司虽于2018年11月9日向陈臻发出劳动合同到期不再续签通知书，但澳昆公司又于2018年11月29日向陈臻发出续签劳动合同通知书，撤销了2018年11月28日与陈臻不再续签的通知，并决定在2019年1月12日劳动合同期满后与陈臻签订无固定期限劳动合同，故澳昆公司的行为并未存在违法解除劳动合同情形。但澳昆公司奥昆公司于2018年11月30日发出通知将陈臻由总经理助理职位调至公司前台，澳昆公司、陈臻双方未就本次调岗行为协商一致，澳昆公司举证亦不能充分证明调岗行为具有合理性，陈臻在不认可情况下未到岗，并于2018年12月4日向澳昆公司书面通知，同意到期不再续签合同，可视为双方就解除劳动合同达成一致意见，但陈臻同意不再续签劳动合同系因澳昆公司调岗调薪所致，故澳昆公司应支付陈臻解除劳动合同经济补偿金，经计算金额为25833.12元。关于陈臻要求支付工资差额的请求，澳昆公司虽提供公告以证明“项目奖励”享受人员范围，但其中2018年2月工资中显示“因工作认真负责，工资上调至5500元”，故该项奖励是否与特定岗位和范围相对应并不能确定，结合澳昆公司的调岗行为并不具备充分的合理性，故澳昆公司应支付陈臻相应工资差额。陈臻2019年1月出勤实际天数为9天，经计算，2018年12月工资差额为2000元，2019年1月工资差额为952.87元。关于陈臻要求澳昆公司工资支付社会保险费的请求，因该请求不属于人民法院受理范畴，该项请求一审不予理涉。关于为陈臻办理退工手续的请求，因为劳动者办理退工手续系用人单位法定义务，一审予以支持。一审遂《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、苏州澳昆智能机器人技术有限公司于判决生效后十日内支付陈臻解除劳动合同经济补偿金25833.12元；二、苏州澳昆智能机器人技术有限公司于判决生效后十日内支付陈臻2018年12月工资差额2000元、2019年1月工资差额952.87元，合计2952.87元；三、苏州澳昆智能机器人技术有限公司于判决生效后十日内为陈臻办理退工手续。如未按判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州澳昆智能机器人技术有限公司负担。二审中，当事人没有提供新证据。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案澳昆公司在未与陈臻协商一致的情况下，单方将陈臻由总经理助理职位调至公司前台，而澳昆公司亦未能提供充分证据证明该调岗具有合理性。结合在该次调岗之前，澳昆公司就通知陈臻劳动合同到期后不再续签，虽然嗣后又发出续签劳动合同通知并撤销之前不再续签的通知，但澳昆公司的上述行为可以说明其有意愿与陈臻解除或终止劳动关系。陈臻在不认可澳昆公司单方调岗的情况下未到新岗位报到，并以书面方式向澳昆公司表示同意到期不再续签劳动合同。因此，一审将本案视为双方就解除或终止劳动合同达成一致意见并无不当。依照劳动合同法第四十六条第二项规定，澳昆公司应向陈臻支付经济补偿金。陈臻2018年2月份工资单中备注有工作认真负责，工资上调至5500元，故仅依澳昆公司提供的公告不能确定2000元项目奖励是否与特定岗位和范围相对应。再结合澳昆公司调岗行为的合理性问题，应认定澳昆公司应向陈臻支付相应工资差额。因陈臻2019年1月份在澳昆公司工作未满整月，故在核算陈臻离职前12个月工资收入时以2018年1月至12月工资收入为准。澳昆公司在2018年2、3月份发放的12000元系2017年度年终奖，不应计入陈臻离职前12个月工资收入，澳昆公司应向陈臻支付的2018年12月工资差额2000元应计入陈臻离职前12个月工资收入。据此，陈臻离职前12个月平均工资收入为6624.96元。一审计算陈臻离职前月平均工资有遗漏，本院予以纠正。结合陈臻在澳昆公司工作年限，澳昆公司应向陈臻支付经济补偿金26499.84元。综上所述，上诉人陈臻的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人澳昆公司的上诉请求不能成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初10275号民事判决第二项、第三项；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初10275号民事判决第一项；三、苏州澳昆智能机器人技术有限公司于本判决生效之日起十日内向陈臻支付经济补偿金26499.84元；四、驳回苏州澳昆智能机器人技术有限公司的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由苏州澳昆智能机器人技术有限公司负担；二审案件受理费10元，由苏州澳昆智能机器人技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年六月三十日书记员 徐立晨