山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终848号 上诉人（原审被告）：泰安长河肥业有限公司，住所地东平县接山镇工业园区。 法定代表人：孙述文，总经理。 委托诉讼代理人：邹家林，该公司副经理。 委托诉讼代理人：王香，东平县东平第三法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：金井花，女，1962年12月26日出生，回族，居民，住汶上县。 委托诉讼代理人：冯晓，山东超然律师事务所律师。 上诉人泰安长河肥业有限公司（以下简称长河公司）因与被上诉人金井花提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019)鲁0923民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 长河公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、本案一审、二审的诉讼费由金井花承担。事实与理由：原审认定事实不清。1.本案金井花就同一案件事实已经向一审法院起诉，案号为（2018）鲁0923民初142号，一审法院审理查明后裁定驳回金井花的起诉，并告知按照工伤程序处理。后金井花向申请工伤认定，因超过了申请期限，人力资源和社会保障局给其出具了《工伤认定申请不予受理决定书》，并告知对决定书不服的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。（2018）鲁0923民初142号裁定已告知金井花本案属于工伤案件，其应穷尽一切办法走完工伤救济程序，对不予受理决定书申请行政复议或提起行政诉讼，最终走完劳动仲裁程序。其放弃走完劳动仲裁程序，根据《中华人民共和国劳动法》第79条的规定，人民法院应不予受理，即使受理，也应裁定驳回起诉。金井花再次起诉后，一审法院对同一案件同一案由又作出与前一驳回裁定截然相反的认定。2.一审法院认定，因超过工伤认定期限不予受理后，当事人以人身损害为由向法院提起民事诉讼的应当受理，这不符合逻辑。其超过法律规定的工伤认定期限，不是上诉人原因造成的，其丧失救济权，系开始选择救济途径不对，不能因此让上诉人承担责任。一审法院不能因为金井花的权利没法保障，就推翻之前的裁定再认定其可主张劳务者受害责任赔偿。3.一审法院认定，双方在未建立劳动关系前可形成不定期的雇佣关系，没有依据。因金井花的丈夫在长河公司上班，其来找其丈夫，看看有无适合自己的工作。第一天到上诉人处还不到一小时，试试自己能否从事缝包工作，与上诉人尚未形成任何法律关系，对于工作范围、劳动报酬都还没有约定，试着行就干，试着不行，就不干，对于是否能从事缝包工作还不具有确定性，双方不存在雇佣关系。4.一审认定金井花受伤其自身并无明显过错，是错误的。金井花作为成年人，虚假陈述干了一个多月了，那对缝包机及周围的电源应有充分的认知及了解，由于自己操作失误，踩到电源，导致自己拇指受伤，自身存在重大过错。一审认定无明显过错是完全错误的。 金井花辩称，其是在长河公司工作时手指被绞伤，这在一审时已经被认定，其在第一时间向一审法院起诉，经一审法院最初认定属于劳动关系，应当向工伤认定部门申请工伤认定，但是因超过了工伤认定的一年期限，工伤认定部门不予认定工伤，无奈下才再次向一审法院起诉，案由为提供劳务者受害责任纠纷，也就是说在走完了工伤认定程序，其自身的利益得不到维护的情况下，才再次向一审法院起诉。一审法院支持其诉讼请求，事实认定清楚、证据充分，并且其在用工过程中受伤，自身已经尽到了注意义务，在受伤过程中本人无过错，一审法院认定长河公司承担全部赔偿责任是正确的。请求二审法院查明事实驳回长河公司的上诉，维持原判。 金井花向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿误工费、伤残赔偿金等费用共计81094元；2、一切诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求将赔偿数额变更为86654元，同时将赔偿请求明确为：伤残赔偿金79098元（39549元×20年×10%）、误工费6000元（每月3000元×2个月）、鉴定费1300元、拍片费256元。 一审法院认定事实：2017年5月8日，原告在被告单位从事缝包工作时右手拇指受伤，原告受伤后被送往东平县人民医院住院治疗，门（急）诊诊断为右拇指离断伤，损伤中毒的外部原因为机器造成的事故。原告于2017年5月23日出院，实际住院15天。原告住院期间的医疗费、误工费、护理费均已由被告支付。2018年1月8日，原告曾以提供劳务者受害责任纠纷向一审法院提起民事诉讼，该案诉讼过程中，泰安市中医医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书“被鉴定人金井花右手拇指末节部分缺损评定为十级伤残”，原告因此支出鉴定费1300元、拍片费用256元。2018年11月9日一审法院作出（2018）鲁0923民初142号裁定书，以原告所受伤害属于工伤认定的范围，原告应先向相关部门申请确认存在劳动关系，确认存在劳动关系并作出劳动能力鉴定后，按照工伤程序处理为由，裁定驳回原告起诉。2019年3月15日，原告提交工伤认定申请，东平县人力资源和社会保障局以不符合《工伤保险条例》第十七条规定的受理条件为由，于2019年3月15日作出《工伤认定申请不予受理决定书》，原告予以认可，并自愿放弃提起行政复议和行政诉讼的权利，向一审法院提起民事诉讼。同时查明，在一审法院（2018）鲁0923民初142号案件庭审中，原告主张其是在被告单位给缝纫机穿线时，公司另一名王姓员工踩到缝纫机脚踏板导致将其手绞伤，出事后王姓员工离职。被告主张原告是在被告单位试工过程中操作不当，踩到电源，将手扎伤的。另查明，2018年山东省城镇居民人均可支配收入为39549元。 一审法院认为，工伤认定属于劳动保障行政主管部门的职权范围，人民法院不宜直接行使。在当事人提交的工伤认定申请，因超过工伤认定期限，而被劳动保障行政主管部门决定不予受理后，我国现行法律并未禁止当事人不能向用人单位主张人身损害赔偿责任，否则当事人的权益将无法得到保障。当事人以人身损害赔偿案件为由向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当受理，但人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此不能适应《工伤保险条例》予以处理，但可以按照人身损害赔偿案件予以处理。具体到本案，原告在被告单位被缝纫机绞伤是双方均认可的事实，即使按被告主张，原告是在试工期间受伤，双方未形成劳动关系，但双方在未建立劳动关系前可形成不定期的雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中，遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，故本案被告应当对原告的人身损害承担赔偿责任。因原告受伤其自身并无明显过错，被告亦未提供相关证据证实原告受伤存在故意或重大过失，结合被告已经赔付原告住院期间医疗费、误工费、护理费的事实，被告应继续承担全部赔偿责任。原告提交的户口页及身份证能够证实原告系城镇居民，结合泰安市中医医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书、拍片费的医疗费单据，原告伤情构成十级伤残，故原告主张的残疾赔偿金、鉴定费、拍片费，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告主张的误工费，因原告未提交相关证据证实其出院后的误工期限，且原告住院期间的误工费，原告已自认被告已经支付，故对于原告主张的误工费，因原告证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告泰安长河肥业有限公司于本案判决生效后五日内赔偿原告金井花残疾赔偿金79098元（39549元×10%×20年）、鉴定费1300元、医疗费（即拍片费）256元，共计80654元；二、驳回原告金井花的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1966元，减半收取983元，由原告金井花负担68元，被告泰安长河肥业有限公司负担915元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、长河公司应否对金井花的人身损害承担赔偿责任；二、金井花是否存在过错。关于第一个焦点问题。长河公司系符合劳动法规定的用工条件的用人单位,其认可金井花在其公司被缝纫机绞伤的事实，即使按照长河公司的主张，金井花系在试工期间受伤，金井花亦符合在工作过程中受伤的性质,其因工受伤而遭受的人身损害程序上依法应按《工伤保险条例》的规定处理。金井花已按《工伤保险条例》的规定于2019年3月15日向东平县人力资源和社会保障局申请工伤认定，被该局以超过工伤认定申请时限为由决定不予受理。用人单位与职工之间的劳动关系基础是雇佣关系,在超过认定工伤的法定申请期限而丧失工伤赔偿权利后,基于雇佣关系产生的民事赔偿权利义务关系并未消灭。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。本案长河公司作为金井花的雇主,依法应赔偿金井花所受到的各项损失。关于第二个焦点问题。金井花主张其是给缝纫机穿线时，公司另一名王姓员工踩到缝纫机脚踏板导致将其手绞伤，出事后王姓员工离职。长河公司虽主张金井花系操作失误踩到电源致伤，其自身存在重大过错，但并未提交证据证明，故对其主张本院不予支持。综上，一审法院结合长河公司已经赔付金井花住院期间医疗费、误工费、护理费的事实，认定其应继续承担全部赔偿责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，长河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1966元，由泰安长河肥业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年六月三十日 书记员  张甜甜