河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3439号 上诉人（原审原告）：河南安信达防水保温有限公司，住所地:河南省项城市特色商业区天安大道西段市民之家21楼。 法定代表人：秦贺威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李林全，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵洪银，迁安市新世纪法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：唐山市联旺房地产开发有限公司，住所地:迁安市钢城大街555号。 法定代表人：魏连梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘志田，河北民剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵志东，河北民剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：迁安市德诚建筑有限公司，住所地：迁安市城南冷大路西侧。 法定代表人：王爱章，该公司经理。 委托诉讼代理人：张炜东，河北民剑律师事务所律师。 上诉人河南安信达防水保温有限公司、唐山市联旺房地产开发有限公司因与被上诉人迁安市德诚建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服迁安市人民法院（2019）冀0283民初1910号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南安信达防水保温有限公司委托诉讼代理人赵洪银，上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘志田、赵志东，被上诉人迁安市德诚建筑有限公司委托诉讼代理人张炜东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人河南安信达防水保温有限公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、判令被上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司、迁安市德诚建筑有限公司承担本案一审、二审的诉讼费和鉴定费。事实与理由：一、一审判决以鉴定机构出具的《符合说明》认定涉案工程造价3770432.21元错误。上诉人施工完成的案涉防水工程使用的防水材料是根据被上诉人联旺公司指定的品牌（上东潍坊市宇虹防水材料（集团）有限公司所生产正品产品），因《唐山造价信息》中没有该品牌的价格信息，故鉴定机构出具的工程造价报告书采用了在全国范围适用的《广材网》中该品牌的价格信息，鉴定工程造价为4026692.06元，因被上诉人德诚公司提出异议，要求按照《唐山造价信息》中防水材料计价，鉴定机构违反合法、中立、规范、及时的原则，又按德诚公司的要求采用了《唐山造价信息》中其他品牌的产品价格计算工程造价为3770432.21元，核减256259.85元并出具了《复核说明》。一审法院未遵循以事实为根据，以法律为准绳的司法原则，应当采信鉴定机构以全国适用的广材网中的河南安信达防水保温有限公司实际使用的产品价格计价的《工程造价鉴定报告书》而未采信，却按照迁安市德诚建筑有限公司的意见采信了鉴定机构出具的以唐山造价信息中非河南安信达防水保温有限公司使用唐山地区出产的产品价格计价的《复核说明》认定工程价款，显失公平公正。二、迁安市德诚建筑有限公司负有给付河南安信达防水保温有限公司工程款义务、责任。1、迁安市德诚建筑有限公司自认案涉防水工程是河南安信达防水保温有限公司施工完成并对施工进行了管理，对工程进行了验收，同时也支付了工程款281万元，结合唐山市联旺房地产开发有限公司与迁安市德诚建筑有限公司签订的工程施工合同的工程范围包括防水工程的事实，足以认定迁安市德诚建筑有限公司与河南安信达防水保温有限公司存在事实上的合同关系，负有给付河南安信达防水保温有限公司工程款义务。2、唐山市联旺房地产开发有限公司已将包括防水工款在内的全部工程款给付了迁安市德诚建筑有限公司，迁安市德诚建筑有限公司对此无异议，故不论迁安市德诚建筑有限公司与河南安信达防水保温有限公司有无合同关系，都有给付河南安信达保温防水有限公司工程款的责任。3、迁安市德诚建筑有限公司承认已给付河南安信达防水保温有限公司工程款281万元，足以证明迁安市德诚建筑有限公司已加入河南安信达防水保温有限公司与唐山市联旺房地产开发有限公司的债务关系中，作为加入债务人迁安市德诚建筑有限公司应负连带给付责任。 被上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司辩称：一、唐山市联旺房地产开发有限公司与上诉人安信达防水保温有限公司不存在合同关系。2010年10月唐山市联旺房地产开发有限公司与迁安市城乡建设投资管理有限责任公司签订了《迁安市城中村改造凌庄安置区安置楼项目委托代建合同书》，迁安市城乡建设投资管理有限责任公司委托联旺房地产发开发有限公司代为建设凌庄安置楼项目。2010年11月唐山市联旺房地产开发有限公司作为工程发包人，将凌庄安置楼项目所涉工程分别承包给包括本案被上诉人迁安市德诚建筑有限公司在内的五家建筑公司施工，并与各建筑公司签订了包含防水工程在内的《工程施工合同》。按照联唐山市联旺房地产开发有限公司与迁安市城乡建设投资管理有限责任公司签订的《迁安市城中村改造凌庄安置区安置楼项目委托代建合同书》附件2对于建材生产厂家或供应商的要求，唐山市联旺房地产开发有限公司为保证专业项目及材料的质量及符合《委托代建合同书》附件2的要求，于2010年11月22日给承包该项目工程的五家建筑公司下发了《关于工程材料、设备所用品牌的通知》，对部分材料的品牌及防水施工这一专业性较强的施工等通知自行选定。唐山市联旺房地产开发有限公司并未参与或对价格、进度、现场管理、收量、验收、结算等提出要求，而是由承包工程的建筑施工单位自行与相关材料商或防水施工单位等协商选定。迁安市德诚建筑有限公司等五家施工单位在接到唐山市地产开发有限公司的通知后并未对通知内容提出过任何异议。依据2013年2月5日迁安市德诚建筑有限公司出具的《说明》及2015年6月8日向迁安市人民政府保障农民工工资支付工作领导小组出具的《关于我公司不拖欠河南安信达公司防水施工农民工工资的说明》可知，迁安市德诚建筑有限公司不仅将防水施工交给上诉人河南安信达防水保温有限公司并对施工进行了进度考核、工程收量、项目管理、结算等，还为上诉人河南安信达防水保温有限公司施工现场配备了项目经理、安全员、质检员、资料员等现场管理人员，同时还按照上诉人河南安信达防水保温有限公司完成的工程量给付了工程款。由此，可知是迁安市德诚建筑有限公司与上诉人河南安信达防水保温有限公司形成了合同关系，唐山市联旺房地产开发有限公司与上诉人河南安信达防水保温有限公司不存在任何合同关系。二、唐山市联旺房地产开发有限公司与上诉人河南安信达防水保温有限公司不存在债务关系。自2011年1月上诉人河南安信达防水保温有限公司进场施工、到2013年2月防水工程完工、再到2019年5月上诉人河南安信达防水保温有限公司起诉唐山市联旺房地产开发有限公司前，上诉人河南安信达防水保温有限公司从未向唐山市联旺房地产开发有限公司主张过工程款。通过一审上诉人河南安信达防水保温有限公司与德诚公司提供的证据材料可知，不管是2015年5月28日迁安市劳动监察大队的《会议纪要》，还是2015年8月27日迁安市德诚建筑有限公司诉迁安市人力资源和社会保障局，以及2015年9月上诉人河南安信达防水保温有限公司起诉迁安市德诚建筑有限公司，都是上诉人河南安信达防水保温有限公司向迁安市德诚建筑有限公司主张工人工资或工程款，并未向唐山市联旺房地产开发有限公司主张过相应款项。2019年5月5日上诉人河南安信达防水保温有限公司按照2016年12月12日唐山市中级人民法院（2016）冀02民终6401号民事判决起诉唐山市联旺房地产开发有限公司，并要求唐山市联旺房地产开发有限公司“在拖欠德诚公司工程款的限额内承担给付工程款的责任”时，唐山市联旺房地产开发有限公司才知道此事。在唐山市联旺房地产开发有限公司与迁安市德诚建筑有限公司就防水工程不存在工程变更及洽商的前提下，一审法院已经查明，唐山市联旺房地产开发有限公司已与迁安市德诚建筑有限公司在包含防水工程等施工项目办理了工程决算，并按决算金额给付了德诚公司全部的工程款。由此，上诉人河南安信达防水保温有限公司才在2019年10月15日庭审的最后陈述中，明确要求：迁安市德诚建筑公司承担给付工程款及利息的责任。故此，唐山市联旺房地产开发有限公司与上诉人安信达防水保温有限公司并不存在任何的债务关系，上诉人河南安信达防水保温有限公司认为与唐山市联旺房地产开发有限公司存在债务关系是错误的。综上所述，唐山市联旺房地产开发有限公司现与上诉人河南安信达防水保温有限公司不存在任何的债权债务关系，恳请唐山市中级人民法院依法驳回上诉人河南安信达防水保温有限公司对唐山市联旺房地产开发有限公司的诉讼请求。 被上诉人迁安市德诚建筑有限公司辩称：一、针对第一项上诉理由，迁安市德诚建筑有限公司认为上诉人河南安信达防水保温有限公司是有意颠倒事实。上诉人河南安信达防水保温有限公司是受唐山联旺房地产开发有限公司的指定承揽的防水工程项目，对其施工的防水工程量迁安市德成建筑有限公司作为总包，代唐山市联旺房地产开发有限公司收量，并按唐山市联旺房地产开发有限公司结付的防水工程款代为支付，对此，上诉人河南安信达防水保温有限公司所收到的防水工程款就是其防水工程量应实际得到的工程款，有上诉人河南安信达防水保温有限公司收取工程款的收条为证，证实上诉人河南安信达防水保温有限公司对所施工的工程量结付款无异议。上诉人河南安信达防水保温有限公司又以未结清工程款为由提出诉讼，在诉讼中又没证据佐证自己的诉讼主张，对此，一审应按民诉法及证据规则驳回其诉讼，但一审驳回，反而以倒推观点支持上诉人河南安信达防水保温有限公司对工程量进行司法鉴定，对此，迁安市德诚建筑有限公司在诉讼阶段曾提出抗辩理由及观点（一审卷可查阅），但一审法庭审判员依然我行我素，在司法鉴定过程中，上诉人河南安信达防水保温有限公司三番五次诱导和主导司法鉴定机构出具与真正防水工程量造价不实的自编材料为所谓的依据，前后出具多次造价结论，对此，迁安市德成建筑有限公司出于对本案事实负责的态度，提出异议，鉴定机构仍按审判员的观点具书一份复核说明，对此，迁安市德成建筑有限公司只能表示无奈。上诉人河南安信达防水保温有限公司又对不符合自己意愿的鉴定结论提出上诉人河南安信达防水保温有限公司意见，当初，为什么不对鉴定结论及复核说明提出异议？显然，上诉人河南安信达防水保温有限公司的上诉理由预期心理的实际是相互矛盾的，不难看出上诉人河南安信达防水保温有限公司不诚实的心态。对此，请二审法官依法纵观整个一审卷宗，审看上诉人河南安信达防水保温有限公司的诉讼是否符合民事诉讼法律规定，对此诉讼应依法驳回诉请，才能符合法律的严肃性。二、针对上诉人河南安信达防水保温有限公司的第二个理由，迁安市德成建筑有限公司认为其该项上诉理由是不符合民事诉讼法规定的，简直荒唐可笑。就本案上诉人河南安信达防水保温有限公司的一审诉状中的诉讼请求，上诉人河南安信达防水保温有限公司曾于2015年以该项诉讼请求向迁安市德成建筑有限公司主张权利，经过一审、二审审理，判决河南安信达防水保温有限公司与迁安市德诚建筑有限公司不存在建筑施工工程合同关系，二审终审驳回上诉人河南安信达防水保温有限公司诉讼请求。上诉人河南安信达防水保温有限公司于2019年又以同一诉请对迁安市德成建筑有限公司提出诉讼，严重的违背民事诉讼法关于重复诉讼的规定，一事不再理是民事诉讼法为减少诉累及诉讼资源的立法原则，上诉人河南安信达防水保温有限公司在一审的诉讼文书中又将迁安市德成建筑有限公司确立被告地位，明显主体不合格，应依法驳回上诉人河南安信达防水保温有限公司毫无事实依据的上诉理由，维护法律的公正性、严肃性。 上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销迁安市人民法院（2019）冀0283民初1910号民事判决，依法发回重审或改判。2、判令本案诉讼费由被上诉人河南安信达公司与迁安市德诚建筑有限公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司与被上诉人河南安信达防水保温有限公司之间根本就不存在合同关系。本案的起因是：上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司将迁安市凌庄政府安置楼的部分项目施工承包给了被上诉人迁安市德诚建筑有限公司，上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司为保证专业项目及材料的质量，于2010年11月22日向包含迁安市德诚建筑有限公司在内的五家建筑公司（项目承包方）下发了《关于工程材料、设备所用品牌的通知》。该通知仅仅对部分材料的品牌及防水施工这一专业性较强的施工外，并未对材料价格、工程结算等提出要求。而是由承包工程的建筑施工单位自行与相关材料商或防水施工单位进行协商确定的，上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司未参与也未干涉过他们之间的任何合同的签订或履行，同时也未作出过任何授权或通知表明相关费用由各建筑施工单位为上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司垫付或代付。《关于工程材料、设备所用品牌的通知》并不具有法律上的强制效力和约束力，也不符合合同关系成立的条件。该通知的目的，只是为确保政府安置楼工程的施工质量，而向各建筑施工单位提出的要求。因为双方是否建立合同关系是由双方意愿决定的，迁安市德诚建筑有限公司在接到上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司的通知后并未对通知内容提出过任何异议。迁安市德诚建筑有限公司将防水施工交给安信达公司并对施工进行了进度考核及工程收量，同时迁安市德诚建筑有限公司还称为河南安信达防水保温有限公司施工现场配备了项目经理、安全员、质检员、资料员等现场管理人员，并按照安信达公司完成的工程量给付了工程款。虽然与被上诉人河南安信达防水保温有限公司之间未签订书面的防水施工合同，但河南安信达防水保温有限公司已经按照要求完成了施工、履行了主要义务。依据迁安市德诚建筑有限公司诉迁安市人力资源和社会保障局（2015）安民初字第4850号民事判决书第二页中，迁安市德诚建筑有限公司陈述中也明确了其与河南安信达防水保温有限公司结算的事宜“我公司在整体施工项目中遵循唐山市联旺房地产开发有限公司的通知要求，防水工程由其指定的迁安市德诚建筑有限公司施工，施工阶段及工程验收后，我公司认真执行唐山市联旺房地产开发有限公司与迁安市德诚建筑有限公司签订的施工合同中第七条第4款的计价办法，按施工进度与河南安信达防水保温有限公司结算工程款。如对量价有异议，待唐山市联旺房地产开发有限公司与迁安市德诚建筑有限公司工程款结算后，我公司与河南安信达防水保温有限公司按甲方结算量价，核定后再行结算”由此双方的行为已符合履行合同的相关要件，可以认定双方存在合同关系。故此，事实证明是迁安市德诚建筑有限公司与河南安信达防水保温有限公司之间形成了施工合同关系，河南安信达防水保温有限公司与上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司之间根本就不存在任何合同关系。二、一审法院判决超越河南安信达防水保温有限公司诉请，违反了民事诉讼规则中的处分原则。依据《民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，诉讼当事人有权对自己的合法权益进行主张，也有权放弃或变更自己的主张。人民法院的审理及判决应依据诉讼请求人的主张，即“不告不理”原则。而本案中河南安信达防水保温有限公司在起诉状的事实理由中“若唐山市联旺房地产开发有限公司尚欠迁安市德诚建筑有限公司工程款，则应在拖欠迁安市德诚建筑有限公司的工程款的限额内承担给付河南安信达防水保温有限公司工程的责任。”要求上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司在拖欠工程款限额内承担给付责任。一审中上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司已经举证证明：按照迁安市德诚建筑有限公司的工程量，已经将全部工程款支付给了迁安市德诚建筑有限公司。迁安市德诚建筑有限公司在一审庭审中也确认并认可了此事。另外，河南安信达防水保温有限公司在2019年10月15日庭审的最后陈述中，进一步明确了要求迁安市德诚建筑有限公司承担给付工程款及利息的责任。一审法院在河南安信达防水保温有限公司明确没有要求上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司承担给付责任的前提下，超越原告河南安信达防水保温有限公司的诉请，判令上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司承担全部的给付责任，这明显是违反了法律的规定。不仅限制或约束了河南安信达防水保温有限公司的处分权，更严重的损害了上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司的合法权益。三、一审法院遗漏案件事实，迁安市德诚建筑有限公司并非按照上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司的指定将防水施工全部交由河南安信达防水保温有限公司来完成。通过核实河南安信达防水保温有限公司完成的防水施工的工程量，上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司发现迁安市德诚建筑有限公司承包工程的防水项目与河南安信达防水保温公司完成的防水项目不符，存在防水项目缺少等问题。河南安信达防水保温有限公司并未对26＃、27＃、35＃、36＃、37＃楼的卫生间厨房、屋面防水、单元口雨搭等项目进行评估鉴定，说明其并未对上述项目进行过防水施工。而依据上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司与迁安市德诚建筑有限公司签订的施工合同，26＃、27＃、35＃、36＃、37＃楼的卫生间厨房、屋面防水、单元口雨搭等项目是包含在双方的施工合同中的。由此可以认定，迁安市德诚建筑有限公司并不是像其陈述的那样，全部按照上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司的指定将全部防水工程交由河南安信达防水保温有限公司施工，存在将部分工程承包给第三方施工的现象，从根本上否定了上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司与河南安信达防水保温有限公司的合同关系和迁安市德诚建筑有限公司所谓的代付行为。四、一审法院适用法律错误，相同的法律关系，在同一个法院却出现两种不同的判决结果，这明显是置法律尊严于不顾。上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司将迁安市苏各庄安置楼、凌庄安置楼工程分别承包给了国都建设（集团）有限公司、秦皇岛第三建筑有限公司、迁安市德诚建筑工程有限公司、河北省第三建筑工程有限公司等四家建筑公司，并于2010年11月22日向四家建筑公司分别下发了《关于工程材料、设备所用品牌的通知》。上述四家建筑公司在接到通知后，分别将所承包的工程中的防水施工交由河南安信达防水保温有限公司来完成，并按照河南安信达防水保温有限公司所完成的工程量给付了全部或大部分工程款。直至河南安信达防水保温有限公司起诉后，在一审庭审举证环节过程中上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司才知晓：因国都建设（集团）有限公司、秦皇岛第三建筑有限公司未给付安信达公司剩余部分工程款，2016年4月河南安信达防水保温有限公司通过向迁安市人民法院诉讼的形式，获得了对应的工程款。即迁安市人民法院分别于2016年5月17日作出了（2016）冀0283民初1986号民事判决书和2017年9月20日作出了（2016）冀0283民初2034号民事判决，现两份判决已经产生法律效力。上述生效法律文书已经确认：案涉的防水工程都是上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司通知指定的，但实际履行防水施工合同的双方是河南安信达防水保温有限公司与国都建设（集团）有限公司或秦皇岛第三建筑有限公司，双方虽未签订书面的施工合同，但一方已履行主要义务，另一方接受的，该施工合同关系成立，应由国都建设（集团）有限公司、秦皇岛第三建筑有限公司承担给付对应工程款的责任。而本案同样是由上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司通知指定河南安信达防水保温有限公司来完成防水施工的合同纠纷案件，一审法院却判令“指定方”上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司承担给付责任，明显是适用法律错误。同一法院在相似的案件事实、相同的法律关系下的三个案件中，出现两种截然相反的判决结果，这不得不让人怀疑法律的公正性和权威性是否真实存在。五、河南安信达防水保温有限公司在起诉上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司之前，从未向上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司主张过工程款。河南安信达防水保温有限公司仅是在2019年5月6日起诉中要求上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司在拖欠工程款限额内承担给付责任时，才开始主张。依据法律规定，主张过未给付的，应按逾期处理。未主张过，何来逾期。故此，一审法院判令上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司自2013年9月24起给付逾期付款利息，有违事实和公平正义。综上所述，一审法院在事实认定不清的前提下，避重就轻，遗漏关键事实，错误适用法律，这明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人唐山市联旺房地产发开发有限公司的合法权益，恳请唐山市中级人民法院依法支持上诉人联旺房地产发开发有限公司的请求为盼。 被上诉人迁安市德诚建筑有限公司辩称：一、迁安市人民法院（2019）冀0283民初1910号民事判决书确认的本案事实清楚，认定正确，适用法律正确，应依法予以维持。河南安信达防水保温有限公司诉讼的建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院认真审理，结合原、被告就本案事实，并正确的使用了法律，作出了合法、正确的一审判决，该判决充分显示了法律的尊严及公正性，请上级人民法院依法予以维持。二、上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司推脱法律责任的事实不能成立，也没有任何依据证明河南安信达防水保温有限公司与迁安市德诚建筑有限公司具备法律上的合同关系，而迁安市德诚建筑有限公司有明确一审、二审判决所确认的法定证据，证明迁安市德诚建筑有限公司与河南安信达防水保温有限公司不具备法律上的施工合同关系，故上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司以本案毫无关联的所谓证据，退订施工合同关系是不妥当的，请上级人民法院依法审理，驳回上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司根本不成立的上诉理由。就本案而言，河南安信达防水保温有限公司所获得的防水施工工程施上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司指定的工程项目，对此有一审判决书所确认的本案事实及采信的证据，也由于迁安市德诚建筑有限公司所递交的迁安市人民法院（2015）安民初字第5016号民事判决书及唐山市中级人民法院（2016）冀02民终6401号（终审）民事判决书所确认的河南安信达防水保温有限公司与迁安市德诚建筑有限公司不存在建筑工程施工合同关系的有效证据，故此，河南安信达防水保温有限公司向迁安市德诚建筑有限公司主张权利已由2015年一审判决所认定的事实及2016年唐山市中级人民法院终审判决书所取消，河南安信达防水保温有限公司再次以诉讼形式对迁安市德诚建筑有限公司行使诉权是与民事诉讼法冀最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释：一事不再理；重复诉讼的立法宗旨格格不入的。在本案一审诉讼中，迁安市德诚建筑有限公司就依法向法庭提出了迁安市德诚建筑有限公司的抗辩理由，应依法驳回对迁安市德诚建筑有限公司的诉请。现上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司一起与本案毫无关联的所谓证据退订河南安信达防水保温有限公司与迁安市德诚建筑有限公司存在事实上的工程施工合同关系是不能成立的，应依法予以驳回上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司的不实上诉理由，维持一审合法判决。三、上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司所称的“迁安市德诚建筑有限公司并非按照上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司的指定将防水施工全部交由河南安信达防水保温有限公司来完成”的事由实不符合客观事实的。首先应明确，河南安信达防水保温有限公司获得的凌庄安置楼的防水工程是上诉人联旺房地产开发有限公司指定河南安信达防水保温有限公司施工的项目，并非是迁安市德诚建筑有限公司按照上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司的旨意移交防水工程项目。上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司单独从迁安市德诚建筑有限公司总包项目中拿出防水工程是迁安市德诚建筑有限公司无法左右的，迁安市德诚建筑有限公司只能代上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司对河南安信达防水保温有限公司完成的防水工程量进行实际收量，河南安信达防水保温有限公司放弃防水工程项目不具体施工，迁安市德诚建筑有限公司为了总工程进度及竣工时间节点扫尾河南安信达防水保温有限公司未完成的工程项目，故上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司的该项上诉理由是不妥当的，与一审判决内容毫无关系。四、上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司为了推卸法律责任，在一审过程中与河南安信达防水保温有限公司互相串通，一直讲河南安信达防水保温有限公司所谓的诉讼理由诡辩为已经形成的事实上的施工合同关系，上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司不顾2015年及2016年一审判决、二审终审判决书已经认定的法律事实，依然将本应自己承担的法律责任及应承担的法律义务推向他人。本案在审理期间，上诉人联旺房地产开发有限公司故意放弃在法庭上应享有的诉讼权利，对一审司法鉴定应行使的法定权利故意与河南安信达防水保温有限公司保持一致，其目的昭然若知。本案经审理，一审作出了公正的判决，至此，判决内容没有随其意愿及恶意串通的目的，又提及上诉，上诉的观点仍然用诡辩的言辞，但并没有能证实其观点成立的证据进行佐证，根据民事诉讼法关于举证责任的规定，上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司应承担举证不能的法律后果。 被上诉人河南安信达防水保温有限公司辩称：一、河南安信达防水保温有限公司对上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司的第一点（除摘录的德诚公司在（2015）安民初字第4850号民事判决书第二页陈述之外）的主要上诉理由无异议。二、上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司的第二点上诉理由不成立。1、河南安信达防水保温有限公司在一审的诉讼请求是“判令二被告给付原告工程款1958631.65元并按银行同期利率支付延期付款期间的利息”。在事实与理由部分表述如上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司尚欠迁安市德诚建筑有限公司工程款应当在尚欠限额内承担给付责任。该表述是河南安信达防水保温有限公司的理由并非是河南安信达防水保温有限公司的诉讼请求。2、2019年10月15日庭审最后陈述中未要求上诉人给付工程款，但未明确放弃上诉人给付工程款的权利。特别是河南安信达防水保温有限公司又在庭后予以补充。最后陈述与诉讼请求保持了一致，并未变更诉讼请求。据上述，一审判决未超出河南安信达防水保温有限公司的诉讼请求，上诉人该上诉理由不成立。三、对上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司的第三点、第四点上诉理由不持异议。四、一审法院判决上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司给付逾期付款利息并无不当。上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司是河南安信达防水保温有限公司施工成果的实际占有方，迁安市德诚建筑有限公司系该工程总包方，不论其二者谁负有给付迁安市德诚建筑有限公司工程款的义务，均应当按照交易习惯在工程交付验收之日给付。在工程验收之日没有给付，就应当支付逾期付款利息。 河南安信达防水保温有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令唐山市联旺房地产开发有限公司给付河南安信达防水保温有限公司工程款1216692.06元；2、判令唐山市联旺房地产开发有限公司给付延期付款期间的利息（自2012年8月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算）；3、要求唐山市联旺房地产开发有限公司、迁安市德诚建筑有限公司承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2010年11月15日，迁安市德诚建筑有限公司（承包人）与唐山市联旺房地产开发有限公司（发包人）签订了施工合同，约定迁安市德诚建筑有限公司承建唐山市联旺房地产开发有限公司迁安市凌庄项目多层3#、4#、5#、6#、10#、11#、12#、13#楼工程，承包范围包括设计图纸所含结构、建筑、电气、给排水、采暖系统、太阳能热水系统（含各专业预埋）等全部图纸内容交验及质保等全部工程。2011年3月28日，迁安市德诚建筑有限公司与唐山市联旺房地产开发有限公司签订了施工合同，约定迁安市德诚建筑有限公司承建唐山市联旺房地产开发有限公司迁安市凌庄安置楼项目高层住宅26#、27#、35#、36#、37#楼、小区配套设施及地下车库工程，承包范围包括设计图纸所含结构、建筑、电气、给排水、采暖系统、太阳能热水系统（含各专业预埋）等全部图纸内容交验及维保等全部工程。2010年11月22日，唐山市联旺房地产开发有限公司向迁安市德诚建筑有限公司等施工单位下达关于工程材料、设备所用品牌的通知，要求防水材料采用山东潍坊市宇虹防水材料（集团）有限公司所生产的原厂正品产品，防水施工由河南安信达防水保温有限公司唐山分公司施工。迁安市德诚建筑有限公司将承包工程中的防水工程交由河南安信达防水保温有限公司施工。2012年8月10日，凌庄安置区3#、4#、5#、6#、10#、11#、12#、13#工程竣工验收合格；2013年9月24日，凌庄安置区26#、27#、35#、36#、37#工程竣工验收合格。唐山市联旺房地产开发有限公司与迁安市德诚建筑有限公司就包含案涉防水工程款在内的全部工程款已经结算完毕，迁安市德诚建筑有限公司向河南安信达防水保温有限公司已支付案涉防水工程款2810000元。唐山市联旺房地产开发有限公司与河南安信达防水保温有限公司未签订书面合同，对工程量、工程单价及工程款结算方式均无约定。一审庭审中，河南安信达防水保温有限公司申请对凌庄安置楼3#、4#、5#、6#、10#、11#、12#、13#楼底下地板、地下室外墙、卫生间厨房、屋面防水、单元口雨搭防水工程和26#、27#、35#、36#、37#楼底下地板、地下室外墙防水工程和对凌庄安置楼地下停车场（包括底板、外墙、顶板、跑道）防水工程进行工程造价鉴定，法院依法对外委托河北广信工程管理有限公司进行鉴定，后河北广信工程管理有限公司出具工程造价鉴定报告书，鉴定结果为4026692.06元。德诚公司对该鉴定结果提出异议。2019年12月5日，河北广信工程管理有限公司出具复核说明，核减256259.85元，调整后的金额为3770432.21元。开支鉴定费44267元。 一审法院认为：建设工程合同应当采用书面形式，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。唐山市联旺房地产开发有限公司指定河南安信达防水保温有限公司施工案涉防水工程并指定防水材料，河南安信达防水保温有限公司已实际施工了案涉防水工程，双方建设工程施工合同成立，唐山市联旺房地产开发有限公司应给付河南安信达防水保温有限公司工程款。迁安市德诚建筑有限公司代为支付的工程款应予扣除。经安河南信达防水保温有限公司申请，法院依法对外委托河北广信工程管理有限公司对河南安信达防水保温有限公司施工防水工程进行造价鉴定，程序合法，对该鉴定结果一审法院依法予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决如下：一、唐山市联旺房地产开发有限公司给付河南安信达防水保温有限公司工程款960432.21元及利息（以960432.21元为基数，自2013年9月24日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后五日内履行；二、驳回河南安信达防水保温有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司提交证据如下：证据一，涉案项目委托合同一份，证明唐山市联旺房地产开发有限公司是按照委托方迁安市城乡建设投资公司的要求对建筑生产厂家或供应商进行选定。不具有法律的强制效力。证据二，被上诉人迁安市德诚建筑有限公司出具的说明一份，证明被上诉人迁安市德诚建筑有限公司与河南安信达防水保温有限公司存在合同关系，曾就工程管理进度等进行过约定，并按约定给付了工程款的事实。证据三，被上诉人迁安市德诚建筑有限公司于2015年6月8日向迁安市人民政府保障农民工资支付领导小区出具的关于唐山市联旺房地产开发有限公司不拖欠河南安信达防水保温有限公司施工工人工资的说明，证明目的同证据二。被上诉人迁安德诚建筑有限公司发表质证意见：对证据一，与本案没有关联性，不能作为证据使用。对证据二，真实性认可，但该说明不能说明其证明内容。河南安信达防水保温有限公司与被上诉人迁安市德诚建筑有限公司公司不存在施工关系，也不能否认上诉人指定河南安信达防水保温有限公司施工的事实。对证据三，该证据是复印件，应提供原件，不能提供原件，不能作为证据使用，无法核实该证据真实性。该证据是迁安政府针对安信达公司告政府上访，要求被上诉人迁安市德诚建筑有限公司支付农民工工资，最后经迁安市一审法院判决，河南安信达防水保温有限公司与被上诉人迁安市德诚建筑有限公司没有劳动关系，判决被上诉人迁安市德诚建筑有限公司不予支付。该证据内容与本案无关联性。上诉人河南安信达防水保温有限公司发表质证意见：该三份证据与河南安信达防水保温有限公司无关，本着实事原则，当时在干工程之前确实是唐山市联旺房地产开发有限公司指定河南安信达防水保温有限公司施工，涉案工程整体是有五家施工队伍施工，被上诉人迁安市德诚建筑有限公司只是其中一家，到目前为止只有被上诉人迁安市德诚建筑有限公司的工程款河南安信达防水保温有限公司没有拿到，河南安信达防水保温有限公司认为被上诉人迁安市德诚建筑有限公司应该给付工程款。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：涉案工程由河南安信达防水保温有限公司施工事实存在，虽涉案工程未形成书面合同，但迁安市德诚建筑有限公司已按施工进度履行了给付河南安信达防水保温有限公司涉案工程款2810000元义务，现结合2013年2月5日迁安市德诚建筑有限公司出具的说明，本院综合上述事实，认定河南安信达防水保温有限公司与迁安市德诚建筑有限公司就涉案工程存在合同关系，迁安市德诚建筑有限公司应继续向河南安信达防水保温有限公司履付尚欠工程款。一审认定唐山市联旺房地产开发有限公司支付河南安信达防水保温有限公司工程款与案情事实不符，应予纠正。河北广信工程管理有限公司出具的鉴定结论系一审法院依法委托，程序合法，故本院认为一审法院采信该鉴定结论并无不妥。综上所述，上诉人唐山市联旺房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初1910号民事判决； 二、迁安市德诚建筑有限公司于本判决生效后10日内支付河南安信达防水保温有限公司工程款960432.21元及利息（利息以960432.21元为基数从2013年9月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）。 三、驳回河南安信达防水保温有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费15750元，鉴定费44267元，共计60017元，由迁安市德诚建筑有限公司负担，二审案件受理费15750元，由迁安市德诚建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 岩 审判员 杨鹏章 审判员 徐志辉 二〇二〇年六月八日 书记员 刘莎娜