浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2503号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新联康（中国）有限公司，住所地：江苏省南京市六合区金牛湖街道金牛工业集中区创业路28号。 法定代表人：丁昀，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郝彬彬，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐海明，浙江安策律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国东方资产管理股份有限公司，住所地：北京市西城区阜成门内大街410号。 法定代表人：吴跃，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈生友、陈洁，浙江康城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州犇群投资管理合伙企业（有限合伙），住所地：浙江省杭州市上城区元帅庙后88-2号160室-18。 执行事务合伙人：浙江融达企业管理有限公司（委派代表：汪黎祖）。 被上诉人（原审被告）：浙江融达企业管理有限公司，住所地：浙江省杭州市灵溪南路8号206室。 法定代表人：方一新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：游美琴、王燕赟，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：东方邦信融通控股股份有限公司，住所地：北京市丰台区丽泽路18号院1号楼3层。 法定代表人：杨光。 上诉人新联康（中国）有限公司（以下简称新联康公司）与上诉人中国东方资产管理股份有限公司（以下简称东方资产）、被上诉人杭州犇群投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称犇群投资）、浙江融达企业管理有限公司（以下简称浙江融达）、东方邦信融通控股股份有限公司（以下简称东方邦信）合伙企业纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初4383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新联康公司上诉请求：1.依法撤销（2019）浙0102民初4383号判决书第一项判决，请求依法改判或发回重审以支持原审诉请；2.一、二审诉讼费由犇群投资、东方资产、融达公司、东方邦信承担。事实与理由：一、原审庭审程序存在问题。原审判决以新联康公司诉请依据不足，驳回新联康公司原审诉求，并引用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定为据。但在整个诉讼阶段，原审均没有对此进行释明，需要对哪个事实加强证据或提供证据加以证明，也没引导诉讼，直接以举证不能为由判决驳回，此有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。因此原审存在程序错误。二、原审事实认定错误。新联康公司原审诉求及事由均以东方资产因执行《合伙协议之补充协议》第8.1条所取得的利润，在该协议8.4条情形出现下，应将所多取得的利润返还新联康公司。而8.4条情形已客观发生并存在，即上海华晖建设（集团）有限公司（以下简称华晖公司）不能支付土地增值税等情形导致违约；该节事实各方均陈述一致，显然8.4条约定情形已出现并发生效力排斥8.1条适用。于此新联康公司诉前声张权利未果至讼。而原审判决理由却引导到合伙企业是否解散、有无清算及华晖公司或其他第三方有无因此违约等认定，这些与新联康公司诉请事由并不冲突，也与诉请无涉，显然认定事实不清。相关各方三份合伙协议从未有投资违约要“司法确认”为前置条件之说，而反观各合伙人会议纪要非常清楚；在本案起诉前，各合伙人对华晖公司违约事实一致认可，并统一行动进行诉讼。案涉合伙系普通合伙企业，意思自治、行动一致原则是合伙企业的基础原则。根据协议8.4约定，本案合伙人明确约定“违反《包销协议》约定，未能达到目标，不能满足三方预期收益”，该事实各方是没异议的，原审庭审笔录也能反映该事实存在，且作为合伙企业各方几次会议一致响应并确认华晖公司违约并要诉讼事实，也就是该合伙企业各方均一致认定华晖公司违约事实存在，此是合伙企业的权利特性决定，如何再来华晖公司或第三方违约证据不能确实认定呢？新联康公司一审请求即据此事由排除8.1条适用，而应“按照各方在合伙企业中的份额分配”申索主张。三、关于新联康公司出资数额认定错误。新联康公司依据《杭州犇群投资管理合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》第3.2条认缴出资约定、第3.3条缴付出资约定，已全面履行完毕出资义务，而该出资并非完整金额数，精确到尾数8元，新联康公司提供出资证明综合数能与之对应，即出资73615448元，占比46.7028%。一审对此事实错误认定为仅出资36635448元。综上所述，因原审存在上述问题，同时也属于适用法律错误，据此新联康公司提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。 东方资产辩称：（2019)浙0102民初4383号判决书第一项判决认定事实清楚,适用法律准确,新联康公司的上诉请求没有事实和法律依据,应予以驳回。具体理由如下:一、华晖公司违约行为未经司法确认,新联康公司无权要求犇群投资、东方资产按照合伙协议之补充协议第8.4条进行利润分配。合伙协议之补充协议第8.4条第(1)款第2节是新联康公司诉讼中所依据的核心条款,但东方资产认为,该条款与合同的其他条款及整体交易结构构成统一安排,不能断章取义:该条款适用前提为“华晖公司或其他第三方违约导致销售未达到目标”,但项目实际履行过程中,项目主导方华晖公司与新联康公司未就标的房产交易税费的承担主体做出非常明确约定,华晖公司是否存在违约情况也未经司法确认。试问未经司法确认,华晖公司是否违约本就存在待定性。退一步说,即便是犇群投资各方均认为华晖公司违约,那么未经司法确认的违约,又如何强制要求华晖公司承担违约责任,因此合伙协议之补充协议第8.4条第(1)款第2节适用的前提条件不成立。同时,即便确定了标的房产的交易税费承担主体为华晖公司,且司法确认了华晖公司的违约行为,也不能就此认定华晖公司不支付税费的行为是销售未达到目标的充分必要条件。销售未达目标存在多种因素,难道税费有人承担了,房屋就一定能顺利卖出去?因此即便司法确认华晖公司确实有违约行为,也不能证明新联康公司适用合伙协议之补充协议第8.4条第(1)款第2节前提条件已成立。二、无论合伙协议之补充协议第8.4条第(1)款第2节前提条件是否成立,新联康公司均无权要求排除合伙协议之补充协议8.1条适用,无权要求东方资产返还已分配款。再根据合伙协议之补充协议第8.4条第(1)款第2节中明确约定,即便该条款适用前提已经达到,那么也仅仅是犇群投资的“利润分配”不按照8.1条之约定进行,收益减去投资成本才为利润。而在整个一审及上诉过程中,新联康公司一直在混淆“利润”与“合伙企业收益”这两个概念。合伙协议之补充协议第8.1条的约定明确为“合伙企业收益”分配原则,而非“利润”分配原则。东方资产前期分配所得款项均是依据“合伙企业收益”分配原则,且新联康公司从始至终都同意犇群投资已做出的分配方案,从未提出过任何异议。故即便《合伙协议之补充协议》第8.4条第(1)款第2节适用前提已经达到,合伙企业各方也仅仅是针对犇群投资的利润不按照8.1条约定的顺序进行,而对于利润以外的收益仍应按照《合伙协议之补充协议》第8.1条约定进行分配。因此,新联康公司无权要求排除《合伙协议之补充协议》8.1条适用,东方资产亦无须返还已分配款。三、新联康公司要求犇群投资进行利润分配的条件不成就。新联康公司在上诉理由中载明“其一审诉请与犇群投资是否解散、有无清算等均无冲突”此明显与事实不符。东方资产认为,根据《合伙企业法》第八十六条的规定,“合伙企业解散,应当由清算人进行清算。”合伙协议补充协议第13.3条约定“合伙企业到期或者终止清算时,清算剩余财产根据第八条约定的分配原则和程序在所有合伙人之间分配。”而目前犇群投资的合伙事项未完成,所涉及的标的房产也未全部销售完毕,《包销协议》未解除,各合伙人对合伙投资事项是否继续进行或犇群投资是否解散均尚未定论,更未对犇群投资进行清算,犇群投资最终盈亏难辨。因此,即便法院认定应向新联康公司分配利润,那么截至目前犇群投资向新联康公司进行利润分配的条件根本不成就。四、新联康公司出资款项仅仅为36635488元,并非73615448元,其陈述与事实不相符。根据合伙协议之补充协议第3.3条约定,“新联康认缴出资为人民币73615448元,其中3600万元是在2016年实缴到位,剩余37615448元的缴付期限为2107年2月28日,新联康实际出资可根据犇群投资实际收到的房屋销售款予以调整,为37615488元与犇群投资实际收到的房屋销售款差额部分”。合伙协议之补充协议第4.2条第4款约定,“依据《包销协议》犇群投资应在2017年2月28日向华晖公司支付37615448元,如果截至该日犇群投资收到37615448元销售回款的,由犇群投资支付至华晖公司,该支付款项不计入犇群投资出资份额,如在包销期限内未完成销售,合伙企业收到的销售回款低于37615448元的,则由新联康约定以缴纳出资款的方式向犇群投资补足差额,由犇群投资支付至华晖公司。”后续合同履行过程中,新联康公司先行实缴出资3600万元。截至2017年2月28日陆续实现标的房产的销售款共计36980000元,新联康公司将该36980000元房款直接支付至华晖公司,该款项并不计犇群投资出资份额。而新联康公司仅再实缴出资635448元,即37615448元与36980000元的差额。综上,新联康公司实际出资仅仅为36635488元,而非新联康公司所阐述的出资额73615488元。综上,东方资产认为,新联康公司提出的上诉理由既无合同依据、也不符合法律法规,请求法院依法予以驳回。 浙江融达辩称：一、原审程序合法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，举证是当事人的权利,更是当事人的义务,对于案件中哪些事实需要提供证据或者加强证据予以证明是当事人根据情况自行判断并提供。新联康公司根据《证据规定》第三条规定提出原审程序存在问题,然本案中原审法院已于庭前发送举证通知书告知举证的要求及法律后果,并于庭审中再次说明各方当事人的相关权利和义务,且新联康公司在本案受理后提交了补充证据,再结合新联康公司委托律师参与诉讼情况,可知原审已就举证的要求及法律后果依法进行说明,且新联康公司已充分知晓相关规定。因此,原审程序合法,新联康公司上诉称原审庭审程序存在问题于法无据。二、新联康公司上诉称原审事实认定错误与事实不符。(一)原审法院认定未达到预期销售目标是否是因华晖公司或其他第三方违反包销协议约定,凭现有证据尚不能确定,该事实认定正确。新联康公司称华晖公司未按包销协议履行义务,特别是不缴纳土地增值税,使得销售商品房无法办理过户相关权证,导致目标资产包的销售未能达到目标,但未能提供充分的证据予以证实。首先,各合伙人会议纪要不足以证明华晖公司确已违约。犇群投资召开了三次合伙人会议,就新联康公司提出的包销协议履行过程中华晖公司违约行为进行沟通协商并主张提起诉讼,该会议纪要仅说明内部事务管理处置情况,不能据此认定华晖公司确已违约,亦无法作为司法机关认定华晖公司违约的证据。其次,标的房产相关税费缴纳承担主体存在争议,华晖公司是否未承担按约缴纳标的房地产税费的义务、及未缴纳是否构成违约尚存在争议,且需考虑如华晖公司违约,是否存在抗辩事由。再次,如有充分证据证明华晖公司违约,其违约行为与目标房产的销售未能达到目标是否具有直接的因果关系,是否存在因市场环境、标的房产定价、营销手段等其他因素影响,本案中新联康公司未能提供足够的证据证实两者存在直接因果关系。最后,关于华晖公司是否违约存在争议,经另案司法确认后方可查明华晖公司是否违约,其违约行为是否足以导致目标资产的销售未能达到目标,华晖公司是否违约一事至今亦未经司法确认。因此,原审法院认定未达到预期销售目标是否是因华晖公司或其他第三方违反包销协议约定,凭现有证据尚不能确定,该事实认定正确。(二)原审法院认定无法确定合伙企业实际获得利润,该事实认定正确。退一万步讲,即使《补充协议》第八条第8.4款约定的情形出现并不适用该条第8.1款之约定,各合伙人的约定为“合伙企业利润分配以实际获得利润为基数,按照各方在合伙企业中的份额分配”,但未约定对于根据第八条第8.1款已分配的利润如何处理,且实际获得利润不同于已分配利润,经过最终清算方能确定实际获得利润。现各合伙人对合伙投资事项是否继续进行或者合伙企业是否结算尚无定论,更未进行清算,故无法确定合伙企业实际获得利润情况。因此,原审法院认定无法确定合伙企业实际获得利润,该事实认定正确。三、原审法院认定的新联康公司出资数额正确。根据《补充协议》第三条第3.3款第(1)项及第四条第4.2款第(4)项之约定,新联康公司实缴出资可根据合伙企业实际收到房屋销售款予以调整,为37615448元与合伙企业截至2017年2月28日收到的房屋销售款差额部分,销售回款不计入合伙企业出资份额,本案中,新联康公司陆续支付销售房款3698万元,根据前述约定不计入合伙企业出资份额。原审认定新联康公司出资数额仅为36635448元正确。四、浙江融达作为执行事务合伙人，依约进行利润分配,新联康公司主张浙江融达承担连带责任无事实及法律依据。首先,浙江融达作为执行事务合伙人,根据合伙协议及补充协议的约定履行相应职权,包括根据《补充协议》约定分配合伙人的收益,不存在新联康公司所称的违约分配情况,在分配时,各方亦未曾提出异议,且原审法院驳回新联康公司的诉讼请求。其次,根据《补充协议》第十四条“违约责任及免责”中第14.2款“免责保证”约定,“执行事务合伙人及其管理人员不应对其因执行合伙人会议决议所导致的任何其他合伙人的损失负责,但执行事务合伙人存在故意、重大过失的除外”,“各合伙人同意,执行事务合伙人、管理团队、雇员、代理人、顾问等人士为履行其合伙企业或执行事务合伙人在本补充协议项下的各项职责、处理合伙企业委托事项而产生的责任和义务由合伙企业承担”,故浙江融达作为执行事务合伙人产生的责任和义务由犇群投资承担。最后,退一万步讲,即使浙江融达存在故意或重大过失,需要承担相应责任的,亦应当在造成损失的范围内,根据过错责任承担相应责任,而非直接承担连带责任。因此,浙江融达作为执行事务合伙人,依约进行利润分配,新联康公司主张浙江融达承担连带责任无事实及法律依据。五、《补充协议》约定的投资期限已满,新联康公司应履行补足义务。根据《补充协议》第二条第2.5款,第八条第8.3款的约定,犇群投资的投资期限为收到东方资产出资之日起2年,投资期限届满后,东方资产实际分配取得的款项如低于其实缴出资及全部预期收益之和的,则低于部分,由新联康公司予以补足。截止2018年12月19日,合伙企业的投资期限已经届满,且未按协议约定进行延长,新联康公司应依约履行相关义务。综上所述,新联康公司主张浙江融达承担连带责任无事实及法律依据,且其未依约履行补足义务,恳请二审法院在查明事实的基础上,依法判决。 东方资产上诉请求：1、请求撤销一审法院（2019）浙0102民初4383号民事判决书中第二项判决，并改判新联康公司向东方资产支付投资本金4400万元、收益4440986,30元（该收益暂计算至2019年11月1日，后续按照年利率12%计算至实际清偿之日止）；2、一、二审诉讼费用均由新联康公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，合伙企业投资期限已届满，新联康公司应对东方资产的实缴出资及全部预期收益之和予以补足。东方资产与新联康公司、浙江融达、东方邦信于2016年11月28日签订的《杭州犇群投资管理合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》第2.5条约定犇群投资的投资期限为合伙企业收到东方资产出资之日起2年。第8.1条约定了合伙企业收益分配的顺序。第8.3条约定“投资期限届满后或投资全部结束时收益分配后，东方资产实际分配取得的款项如低于其实缴出资及全部预期收益之和的，则低于部分，由新联康公司予以补足”。2016年12月29日，东方资产向合伙企业缴付出资6400万元，截至现在合伙企业的投资项目尚未结束，合伙人会议也未一致同意延长运营期限。截至目前，东方资产收到的本金为2000万元，收益为13782904.11元（该收益是计至2018年12月29日的收益）。根据上述《合伙协议之补充协议》第2.5、8.1、8.3条的约定，截至2018年12月29日，合伙企业的投资期限已经届满，只要合伙企业已分配款项不够覆盖东方资产实缴出资及全部预期收益之和的，则新联康公司履行补足义务的条件便已成就，即便投资项目尚未结束，也不影响新联康公司履行补足义务。新联康公司应向东方资产补足投资本金为4400万元，应补足收益为4440986.30元（该收益暂计算至2019年11月1日，后续按照年利率12%计算至实际清偿之日止）。二、不管是否存在《合伙协议之补充协议》第4条所述的例外情形，对于东方资产的实缴出资，新联康公司都应予以补足。即便存在该条约定的例外情形，新联康公司也仅仅不补足东方资产年化12%的预期收益，而对于东方资产实缴出资，新联康公司仍应进行补足。三、不论新联康公司是以向合伙企业追加投资的方式还是直接向东方资产支付的方式进行补足，其补足的对象都为东方资产，实质是相同的，东方资产的诉请并无不当。虽然《合伙协议之补充协议》第8.3条约定了新联康公司的补足方式为向合伙企业追加投资的方式，但实质东方资产为合伙企业优先级有限合伙人，即新联康公司追加投资补足后，执行事务合伙人也是把款项分配给东方资产。故鉴于合伙企业投资期限已到期且东方资产为优先级有限合伙人，不论是通过向合伙企业追加投资的方式予以补足，还是直接向东方资产进行补足，实质是相同的。综上，故东方资产认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。为此，敬请二审法院在查明事实的基础上，撤销（2019）浙0102民初4383号民事判决书中第二项判决，并改判新联康公司向东方资产支付投资本金4400万元、收益4440986.30元（该收益暂计算至2019年11月1日，后续按照年利率12%计算至实际清偿之日止）。 新联康公司辩称：一、实缴出资和预期收益是两个不同阶段的不同概念,无法混同合并。新联康公司已经完全按照《杭州犇群投资管理合伙企业(有限合伙)合伙协议》第3.2条认缴出资约定、第3.3条缴付出资约定,全面履行完毕出资义务。钱款支付方式及出资方式已经在原审法院予以查明,可见原审判决书第17页第4段、第5段表述。预期收益在《合伙协议之补充协议》中有明确的“当期预期收益”概念约定,指各合伙人根据本补充协议约定在每个收益结算期内预计可取得的投资收益。在本案争讼项目中,该项目在投资期限届满时,属于亏损状态,华晖公司违约导致各合伙人的投资本金都未收回的状态下,已经完全满足适用第8.4条之特殊条款的约定。二、新联康公司在已经按照《合伙协议之补充协议》约定履行完出资义务后,何来补足出资义务?第8.4条已经明确了例外情况发生应启动何种分配方式,不存在上诉人所述的“不管是否存在《合伙协议之补充协议》第8.4条之例外情形”。东方资产对第8.4条的分句解读为仅仅是新联康公司对年化12%预期收益的不补足;第8.4条完整的表述为：如果因华晖公司或者其他第三方违反《包销协议》的约定,导致目标资产的销售未能达到目标(即目标对价,不能满足浙江融达、东方邦信、东方资产的预期收益的,新联康不负责补足)。而该约定中的目标对价,就是犇群投资各合伙人的投资本金之和。各合伙人在投资本金都未收回的情况下，犇群投资哪里来的收益分配给合伙人？三、东方资产在主张新联康公司的“义务”时,把东方资产和合伙企业犇群投资的人格混同,且明显替代犇群投资的主体身份,明显违反了《合伙企业法》及合伙协议有关程序及实体的规定,该理由于法无据。综上,新联康公司请求法院查明事实,驳回其上诉请求。 浙江融达陈述：根据补充协议第二条第二点第8.3的约定，新联康公司应当履行补足的义务。 犇群投资、东方邦信未发表答辩及陈述意见。 新联康公司向一审法院起诉请求：1、判令犇群投资、东方资产按照《合伙协议之补充协议》8.4条约定，根据新联康公司出资额给付利润15777562.14元，并支付占用期间利息损失（从2019年9月2日起按人民银行同期贷款利率1.3倍计）；2、浙江融达对犇群投资、东方资产上述给付义务承担连带责任；3、本案诉讼费由犇群投资、东方资产、浙江融达承担。 东方资产向一审法院反诉请求：1、判令新联康公司向东方资产支付投资本金4400万元、收益4440986.3元（暂计至2019年11月1日，后续按年利率12%计算至实际清偿之日止）；2、本案全部诉讼费用由新联康公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月28日，浙江融达、东方资产、东方邦信、新联康公司共同签署编号为“COAMC浙-2016-C-01-002”的《杭州犇群投资管理合伙企业（有限合伙）合伙协议》一份，约定上述各方共同出资设立犇群投资，其中浙江融达为普通合伙人，以货币方式认缴出资1万元，占合伙企业出资比例的0.0063%，将于2022年12月31日前到位；东方资产为有限合伙人，以货币方式认缴出资6400万元，占合伙企业出资比例的40.6026%，将于2016年12月31日前到位；东方邦信为有限合伙人，以货币方式认缴出资2000万元，占合伙企业出资比例的12.6883%，将于2016年12月31日前到位；新联康公司为有限合伙人，以货币方式认缴出资7361.5448万元，占合伙企业出资比例的46.7028%，其中认缴出资中的3600万元将于2016年12月31日前到位，剩余出资将于2017年2月28日前到位。上述协议还约定，普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资为限对合伙企业债务承担责任；全体合伙人共同委托一个合伙人为企业执行合伙事务的合伙人，其他合伙人不再执行合伙企业事务；执行事务合伙人因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，由执行事务合伙人承担赔偿责任。同日，上述各方还签订编号为“COAMC浙-2016-C-01-003”的《合伙协议之补充协议》一份。该补充协议第二条约定，合伙协议和本补充协议的条款内容有冲突的，以本补充协议的约定为准；合伙企业的投资期限为合伙企业收到次优先级出资之日起2年，经执行事务合伙人决定且本协议项下投资项目全部结束的，合伙企业的投资期限可以缩短；根据合伙企业的经营和终止清算需要，经合伙人会议一致同意，可延长运营期限，延长期限以1年为限。补充协议第三条“合伙人及其出资”约定，合伙人中，东方资产为次优先级有限合伙人，东方邦信为中间级有限合伙人，新联康公司为劣后级有限合伙人，浙江融达为普通合伙人；第3.2款第（1）项：合伙企业总认缴出资额为157625448元，其中浙江融达认缴出资额1万元，东方资产认缴出资额6400万元，东方邦信认缴出资额2000万元，新联康公司认缴出资额73615448元；各有限合伙人以出资金额实际缴付之日起计算预期收益；第3.3款第（1）项：新联康公司认缴出资76315448元中的3600万元的缴付期限为2016年【】月【】日，其中37615448元的缴付期限为2017年2月28日；各合伙人确认，至2017年2月28日，新联康公司实缴出资可根据合伙企业实际收到的房屋销售款予以调整，为37615448元与合伙企业截至2017年2月28日收到的房屋销售款差额部分，届时合伙企业可根据实际情况办理工商变更登记。补充协议第四条“合伙企业的投资”约定，第4.2款第（1）项：合伙企业存续期间的投资项目为收购上海邦信小额贷款股份有限公司（以下简称上海邦信）的借款本金为9000万元的债权，并委托上海邦信作为名义抵押权人，以及包销华晖公司“华晖绿苑”共计15套商品房，并予以出售；（a）合伙企业与上海邦信签署《债权转让协议》，以人民币9000万元的价格收购债权；（b）合伙企业、新联康公司、上海邦信与华晖公司签署《包销协议》、《资产转让协议》，合伙企业全权委托新联康公司对“华晖绿苑”15套商品房进行销售；（c）房屋销售所得款及债权清收款作为合伙企业的投资收益进行分配；第4.2款第（4）项：依据《包销协议》合伙企业应在2017年2月28日向华晖公司支付37615448元，如果截至该日合伙企业收到37615488元销售回款的，由合伙企业支付37615488元至华晖公司，该支付款项不计入合伙企业出资份额；如在包销期限内未完成销售，合伙企业收到的销售回款低于37615488元的，则由新联康公司按本补充协议的约定以缴纳出资款的方式向合伙企业补足差额，由合伙企业支付前述款项至华晖公司；第4.2款第（5）项：包销期满21个月，新联康公司应当保证销售回款扣除依据包销协议约定的第二笔包销款37615488元的剩余的账户余额（包括向次优先级已分配的本金）应达到5120万元，如新联康公司无法补足，则合伙企业解除对新联康公司的委托，标的物完整的营销控制权归合伙企业所有，合伙企业有权自行确定更换销售方，自行决定以何种方式、何种价格进行销售，新联康公司和华晖公司放弃任何抗辩权利。补充协议第五条“合伙事务的管理与执行”约定，普通合伙人浙江融达作为合伙企业的执行事务合伙人，其职权其中包括：根据本补充协议的约定分配合伙企业的收益。《合伙协议之补充协议》第八条“收益分配与亏损分担”中，8.1款“对现金部分可分配收益的分配”第（1）项：合伙企业可在投资期起始之日起六个月之内分配收益，在扣除合伙企业应承担的税费和留存需在2017年2月28日向华晖公司支付的37615448元包销款后，按照以下顺序进行：（a）分配次优先级即东方资产本半年内的约定收益=东方资产投资本金*12%/2；（b）待第（a）顺位全部足额分配后，剩余财产向东方资产分配，直至东方资产收回全部投资本金6400万……第（2）项：合伙企业在投资期满六个月后，合伙企业收益在扣除合伙企业应的税费后，每当合伙企业可分配收益超过500万元，以500万元或其倍数的方式按照以下顺序分配：（a）优先分配东方资产投资本金及该部分投资本金对应的收益，直至东方资产收回6400万投资本金及全部投资收益，东方资产剩余本金=6400万-已分配的投资本金，东方资产剩余本金投资收益=东方资产剩余本金*12%/年/365*资金实际出资占用天数。（b）待第（a）顺位全部足额分配后，向东方邦信分配投资本金及该部分投资本金对应的收益，直至东方邦信收回2000万投资本金及全部投资收益。（c）剩余财产全部向新联康公司分配……（e）次优先级和中间级的收入以预期收益为准，其他所有超额部分全部归新联康公司所有。8.3款“收益分配的声明事项”第（1）项：投资期限届满后或投资全部结束时收益分配后，东方资产实际分配取得的款项如低于其实缴出资及全部预期收益之和的，则低于部分，由新联康公司补足。补足方式：通过在5日内向合伙企业追加投资的方式予以补足；补足后，合伙企业取得其他任何收益的（包括但不限于处置未销售完成的房屋所得），根据本补充协议的约定向东方邦信和新联康公司分配；新联康公司承诺，若合伙企业未能依据本补充协议约定向东方资产足额支付预期收益的，则新联康公司应在5日内以现金形式将差额部分支付给合伙企业。若新联康公司在逾期5日后未能及时补足该差额部分，则视为新联康公司违约，新联康公司应按照未清收金额千分之一每天的标准向合伙企业支付违约金，该违约金新联康公司不得参与分配，归次优先级所有，且新联康公司应无条件、立即将包销协议约定的新联康公司所有的所有权利交还给合伙企业，浙江融达有权未经新联康公司及东方邦信同意协同东方资产以任何处置方式、处置价款、处置时间处置目标债权及目标资产包。8.4款“亏损承担”第（1）项：合伙各方确认，在投资期限内，如发生亏损，先由劣后级有限合伙人承担，不足部分再由中间级有限合伙人承担，最后由次优先级有限合伙人承担。如果因华晖公司或其他第三方违反包销协议约定，导致目标资产的销售未能达到目标，不能满足浙江融达、东方邦信、东方资产三方的预期收益的，新联康公司不负责补足，且上述情况下，合伙企业利润分配不按照本协议8.1条之约定进行，合伙企业利润分配以实际获得利润为基数，按照各方在合伙企业中的份额分配。犇群投资营业执照显示其成立日期为2016年10月12日，合伙期限为2016年10月12日至2036年10月11日止，登记日期为2016年11月30日。2016年11月28日，华晖公司（甲方）与犇群投资（乙方）、新联康公司（丙方）、上海邦信（丁方）共同签订“华晖绿苑商品房包销合同”一份，约定甲方同意乙方为包销方，销售甲方持有的15套“华晖绿苑”商品房并取得全部销售收益，乙方委托丙方负责具体销售工作，甲方将标的物业设立抵押作为丁方享有的借款本金9000万元债权的担保，丁方为抵押权人，丁方有意向乙方转让该债权及包括抵押权在内的全部从权利，转让后乙方将享有甲方抵押担保的借款本金为9000万元的全部债权；包销总建筑面积为2974.96平方米，包销底价为52981元/平方米，总额157615448元，其中第一笔3000万元和第二笔37615448元按合同第五条约定方式支付，第三笔9000万元待标的物业全部销售完毕，乙方将上述款项直接用于抵销乙方根据本合同约定向丁方收购标的债权中的对应借款本金金额即人民币9000万元。2016年12月27日，犇群投资与上海邦信签订债权转让协议一份，约定上海邦信将其持有的对华晖公司等八个债权人及担保人债权及其从权利以9000万元转让给犇群投资。同日，犇群投资与华晖公司签订资产转让协议一份，约定华晖公司将其合法拥有的“华晖绿苑15套商品房”的全部收益和权益，包括但不限于销售、租赁产生的全部收益和权益转让给犇群投资。新联康公司于2016年12月27日向犇群投资转账交付投资款3600万元，于2017年2月28日向犇群投资转账交付投资款635448元。新联康公司于2017年2月24日向华晖公司支付售房款3268000元，于2017年2月27日向华晖公司支付售房款6536000元，于2017年2月28日向华晖公司支付售房款6536000元。新联康公司的关联公司上海新联康投资顾问有限公司分别于2017年2月24日向华晖公司支付售房款4128000元，于2017年2月27日向华晖公司支付售房款8256000元，2017年2月28日向华晖公司支付售房款8256000元。以上六笔售房款总计36980000元。东方资产于2016年12月29日向犇群投资转账交付投资款6400万元。东方资产从犇群投资收回的款项数额及时间与犇群投资提供给法院的“情况说明”一致。2017年7月13日、2018年7月11日、2018年11月27日犇群投资均召开了合伙人会议，就新联康公司提出的包销协议履行过程中华晖公司的违约行为进行沟通协商并主张提起诉讼。案涉“华晖绿苑”15套房屋截至本案庭审时尚未全部实现销售。 一审法院认为：新联康公司、东方资产、犇群投资、浙江融达及东方邦信之间签订的合伙协议及补充协议均系各方当事人真实意思表示，内容亦不违反有关禁止性法律规定，应认定为合法有效，对协议各方均有法律约束力。关于新联康公司诉请犇群投资、东方资产按照《合伙协议之补充协议》8.4条约定向其给付利润15777562.14元及利息损失并要求浙江融达承担连带责任，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，新联康公司对其诉请所依据的事实应依法承担相应的举证责任以及举证不能的不利后果。具体而言，首先，目前合伙企业投资项目中包销协议所涉15套“华晖绿苑”房屋的销售未达到预期目标是否是因华晖公司或其他第三方违反包销协议约定而导致，凭本案现有证据尚不能确定。其次，在标的房产未全部销售、包销协议亦未解除，以及犇群投资因与本案相关的债权转让协议的诉讼尚在进行中的情况下，各合伙人对合伙投资事项是否继续进行或合伙企业是否解散均尚未定论，更未对合伙企业进行清算，故无法确定合伙企业实际获得利润的情况。再次，新联康公司主张的分配比例46.7028%，系按其认缴的出资额73615448元在合伙企业总认缴出资157625448元中的比例计算，但新联康公司的实际出资中，2016年12月27日的3600万元与2017年2月28日的635448元（合计36635448元）应认定新联康公司的实缴出资，而其余3698万元实际是履行包销协议过程中实现的售房款。根据《合伙协议之补充协议》第三条第3.3款第（1）项以及第四条4.2款第（4）项之约定，该部分款项不应计入新联康公司的实际出资份额。故新联康公司主张的上述分配比例依据不足。综上，新联康公司的前述诉请依据不足，一审法院不予支持。关于东方资产诉请新联康公司向其支付投资本金4400万元及收益，其主张的合同依据是《合伙协议之补充协议》第8.3款第（1）项约定。对此一审法院认为，首先，虽然前述补充协议约定了合伙企业的投资期限，但是，案涉合伙企业投资的关于包销“华晖绿苑”15套房屋的项目尚未结束，各合伙人也未明确解散合伙企业，故尚无法确定投资全部结束时东方资产实际分配取得的款项是否低于其实缴出资及全部预期收益之和。其次，根据前述约定，即使低于部分由新联康公司补足，补足方式也是由新联康公司向合伙企业追加投资的方式进行，而非直接向东方资产支付。再次，《合伙协议之补充协议》第8.4条款还约定了不能满足东方资产预期收益时新联康公司不负责补足的例外情形。而该例外情形是否实现目前尚未有定论。因此，东方资产该项反诉请求的依据不足，应由其自行承担举证不能的不利后果。一审法院对其诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回新联康（中国）有限公司的全部诉讼请求；二、驳回中国东方资产管理股份有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费210715元，因新联康（中国）有限公司减少诉讼请求，退还新联康（中国）有限公司94250元；剩余案件受理费116465元，由新联康（中国）有限公司负担；反诉案件受理费284005元，减半收取142002.5元，由中国东方资产管理股份有限公司负担。 本院二审期间，新联康公司向本院提交的证据是:2019年2月15日《关于解除华晖绿苑商品房包销合同及资产转让协议的通知》、2020年5月15日《关于华晖项目诉讼事项继续聘任上海锦天城（杭州）律师事务所的函》，证明补充协议8.4条情形已经出现，该两份证据作为新联康公司一审提交的合伙人会议纪要的补强证据。 东方资产公司发表质证意见认为：1.对通知真实性无异议，关联性有异议，该通知是发出了，但另案借贷案件中华晖公司抗辩没有收到，不足以证明新联康公司所主张的事实，这只是有限合伙企业提出的主张，因为提起了诉讼应由人民法院去确认。2.对函的真实性无异议，但最终没有聘任上海锦天城（杭州）律师事务所继续打官司，故该证据不能证明华晖公司存在违约或者说与华晖公司的包销协议已经解除。 浙江融达发表质证意见认为：对证据1真实性、合法性没有异议，关联性有异议，仅说明犇群投资通知解除《华晖绿苑商品房包销合同》及《资产转让协议》，系犇群投资单方出具，不能证明华晖公司确已违约，更不能证明合伙协议之补充协议第8.4款约定条款情形已出现。对证据2真实性、合法性没有异议，关联性有异议，仅说明聘任律师事务所代理诉讼事项。 犇群投资、东方邦信未对新联康公司的证据发表质证意见。 东方资产、浙江融达、犇群投资、东方邦信未向本院提交证据。 本院对新联康公司提交的证据真实性予以认定，但该两份证据均系犇群投资单方出具，无法证明华晖公司或其他第三方出现违反包销协议约定的违约行为，故无法达到新联康公司的证明目的。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，关于新联康公司的上诉请求。《合伙协议之补充协议》8.4条约定，如果因华晖公司或其他第三方违反包销协议约定，导致目标资产的销售未能达到目标，合伙企业利润分配不按照本协议8.1条之约定进行，合伙企业利润分配以实际获得利润为基数，按照各方在合伙企业中的份额分配。新联康公司主张东方资产因执行《合伙协议之补充协议》第8.1条所取得的利润，在协议8.4条情形出现下，应将所多取得的利润返还新联康公司。因此新联康公司的主张是以前述8.4条约定的情形出现为前提。新联康公司认为合伙企业各方均一致认定华晖公司违约事实存在，这是合伙企业的权利特性决定的。本院认为，首先，合伙企业各方意思表示一致当然可以决定合伙企业内部事务，但华晖公司是否存在违反《包销协议》约定的违约行为，系涉及合伙企业之外的第三方权益的事项，并非合伙企业各方意思表示一致即可认定，因此新联康公司提供的证据不足以证明华晖公司有违反包销协议约定的违约行为；其次，截至目前，案涉“华晖绿苑”15套房屋尚未全部实现销售，包销协议亦未解除，故目标资产的销售是否能达到目标仍属未知；再次，在犇群投资的投资项目仍未终结，合伙企业亦未进行清算的情况下，无法确定合伙企业实际获得利润的情况。因此，《合伙协议之补充协议》8.4条适用的条件尚未成就，新联康公司以此要求东方资产返还多取得的利润显然缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 关于东方资产的上诉请求。东方资产主张合伙企业投资期限已届满，故根据《合伙协议之补充协议》第8.3条约定，新联康公司应对东方资产的实缴出资及全部预期收益之和予以补足。但该条约定的补足方式是通过向合伙企业追加投资的方式予以补足，故东方资产上诉要求由新联康公司向其补足依据不足，且与合同约定不符，本院不予采纳。 综上，新联康公司和东方资产的上诉理由依据不足，本院均不予采纳，其上诉请求均应予以驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费352717元，由新联康（中国）有限公司负担86657元，中国东方资产管理股份有限公司负担266060元。新联康（中国）有限公司已预交116465元，中国东方资产管理股份有限公司已预交284005元，于本判决书生效之日起十五日内来本院办理诉讼费用结算手续。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年六月二十八日 书记员 骆芳华