贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2252号上诉人（原审被告）：贵州滨河天街商业管理有限公司毕节分公司（统一社会信用代码91520502MA6DJCC6LD），住所地：贵州省毕节市七星关区市西街道公园路倾城A幢2单元303号。法定代表人：王兴宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李凌瑞,贵州靖毕律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝利梅,贵州靖毕律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：康俊,男,1992年7月13日出生,汉族,住贵州省毕节市七星关区。原审第三人：贵州爱民商业管理有限责任公司（统一社会信用代码91520502MA6EA49705)，住所地：贵州省毕节市七星关区洪山街道办拥军路长城花园9-5-2号。法定代表人：冯磊,该公司执行董事。原审第三人：贵州三石房地产开发有限公司（统一社会信用代码91520502MA6DK26M2D），住所地：贵州省毕节市七星关区洪山街道办拥军路长城花园9单元502室。法定代表人：冯岩，该公司执行董事。原审第三人：贵州三石投资有限责任公司（统一社会信用代码915205005806891735），住所地贵州省毕节市七星关区麻园路五龙公寓。法定代表人：况磊，该公司执行董事。上诉人贵州滨河天街商业管理有限公司毕节分公司（以下简称“滨河分公司”）因与被上诉人康俊及原审第三人贵州爱民商业管理有限责任公司（以下简称“爱民公司”）、贵州三石房地产开发有限公司（以下简称“三石房开公司”）、贵州三石投资有限责任公司（以下简称“三石投资公司”）房屋租赁合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2019）黔0502民初738号民事判决，康俊不服上诉于本院，本院裁定发回重审。贵州省毕节市七星关区人民法院重审后作出（2019）黔0502民初13179号民事判决，滨河分公司不服向本院提出上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，被上诉人提供的证据不足以证明其营业款系由上诉人占有，上诉人不应承担向被上诉人返还营业款的责任。被上诉人辩称请求驳回上诉，维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求判决解除原、被告签订的《铺面租赁合同》；2、判决被告返还已交商铺租金100800元、营业款25564元、商铺装修款38000元、“大通冰室”加盟费9450元、过期原材料款8768元、店铺关闭营业损失151470元共计206688元；判决被告承担本案诉讼费。一审时原告将第1项诉讼请求变更为请求依法确认原被告签订的《铺面租赁合同》无效。一审法院认定事实：2016年5月26日，原告康俊与以案外人赵玮及被告滨河天街公司贵州签订《转租合同》，赵玮将毕节市七星关区爱民广场负二层美食区D07号门面涉案铺面转租给原告，租金100800元，租期为一年，原告先支付70000元，余款待被告电影院开业后一个月内支付。如果电影院一直未开业，剩余租金于2016年12月31日之前付清。随后，被告追认原告与案外人赵玮所签《转租合同》，原、被告协商一致于2016年6月6日正式签订《铺面租赁合同》，被告将其管理的毕节市七星关区爱民广场负二层美食区D07号门面28平方米出租给原告经营。合同约定租期为一年，自甲方电影院开业之日起计算；租金计算方式为：1、固定租金方式，租金按期支付，2016年5月25日至2017年5月25日按300元/平方米/月计算，电费1元/度，空调费15元/平方米，物管费20元/平方米，广告宣传费10元/平方米、垃圾清运费2元/平方米，均按月缴纳。合同签订后，原告对商铺进行装修，经营“大通冰室”。因被告电影院一直未开业，故双方达成口头约定，被告收取原告营业款后，每月提取15%作为房屋租金，85%部分返还给原告，被告委托中国银行股份有限公司毕节分行以工资的方式发放给原告。另查明，2012年3月，中国人民解放军贵州省毕节军分区与第三人三石投资公司签订《毕节军分区爱民广场改扩建协议书》，约定由被告三石投资公司投入资金对爱民广场进行改扩建。三石投资公司对爱民广场项目建设工程竣工后，委托被告滨河天街毕节分公司对项目商铺进行租赁及管理。2016年11月30日，爱民广场改造工程取得建设用地规划许可证（毕市规地字﹝2016﹞17号，地字规520000201618963号）。2016年11月1日，第三人三石房开公司取得爱民广场改造工程项目国有建设用地使用权，并办理不动产权属登记证书（黔（2016）毕节市不动产权第9号），涉案项目至今未办理建设工程规划许可证，也未经主管部门批准建设。2017年11月29日，毕节市人民政府就爱民广场改扩建项目遗留问题召开了专题会议，会议明确，鉴于三石房开公司依法拍得爱民广场改扩建项目土地，为该项目开发的合法主体，因此该项目遗留问题处置责任主体为三石房开公司。2018年1月30日，第三人三石投资公司与三石房开公司签署《经营权移交协议》，协议约定，三石投资公司将爱民广场改扩建项目经营权移交给三石房开公司，三石房开公司从经营权移交日起享有使用、收益、管理、运营和维护的权利，并承担对应的风险。三石房开公司代三石投资公司支付的，包括但不限于借款、尚欠的工程款，可在最终评估移交协议项下建筑工程总造价中予以抵扣。待双方签署《补偿协议》或者相关《协议》的，视为三石房开公司支付给三石投资公司的补偿款。涉案项目已由三石房开公司进行经营管理，并委托第三人爱民商管公司对涉案商铺进行租赁及管理。因第三人爱民商管公司及三石房开公司不予认可原被告之间签订的《铺面租赁合同》，并拟对爱民广场改扩建项目商场进行消防整改，于2018年2月对涉案商铺停电停水，致使原告将该商铺关闭，后于2018年12月与第三人爱民商管公司重新签订租赁合同，正常经营“大通冰室”至今。再查明，涉案毕节市七星关区爱民广场负二层美食区D07号门面系由赵玮与被告滨河天街毕节分公司签订租赁合同后转租给原告经营使用，赵玮向被告支付了第一年租金100800元。签订《转租合同》后，原告依约向赵玮支付了100800元。《铺面租赁合同》履行过程中，被告每月提取原告营业款15%部分作为租金，85%部分返还给原告。一年的合同期限届满后，被告仍然按照提取营业收入的方式收取租金，但至今并未将该100800元租金返还给原告。原告诉称被告并未返还2017年10月1日至2017年11月21日期间的营业款，一审法院要求被告提供该段期间的销售收入台账用以对账，但被告至今未能提供。根据原告提交的《大通冰室贵州毕节爱民广场店2017年8月-2018年2月收入明细》，2017年10月大通冰室销售收入共计16408元，2017年11月1日至11月21日销售收入共计9156，2017年10月1日至2017年11月21日期间销售收入共计25564元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”之规定，因涉案七星关区爱民广场项目至今未办理建设工程规划许可证，也未经主管理部门批准建设，故原告康俊与被告滨河天街毕节分公司就七星关区爱民广场负二层美食区D07号门面签订的《铺面租赁合同》属无效合同，对于原告请求确认该《铺面租赁合同》无效的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的相关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。”之规定，双方签订的《铺面租赁合同》虽属无效合同，原告仍应约定的租金标准支付房屋占有使用费。但根据一审法院查明的实际情况，原告已实际向被告支付了第一年的租金100800元（案外人赵玮向被告支付了100800元，原告和赵玮签订《转租合同》后，向赵玮支付了该款项），而被告滨河天街毕节分公司并未按照合同约定租金缴纳方式向原告收取租金，而实际以每月收取涉案商铺的所有销售收入，提取15%作为每月租金，剩余85%返还给原告的方式收取，虽然被告对该事实予以否认，但根据原告提交的《中国银行交易流水明细清单》及一审法院对中国银行毕节分行的核实以及对刘洪福、詹钧源的《调查笔录》，可相互印证被告每月按照对原告销售收入提取15%作为租金的事实，被告应向原告返还已支付的租金100800元，故对原告要求被告返还100800元租金的诉讼请求，一审法院予以支持；对于原告主张被告未返还2017年10月1日至2017年11月21日的营业款（销售收入）的意见，原告提供的证据及刘洪福、詹钧源的证言均可印证被告2017年部分营业款未返还的事实，经一审法院要求被告提供该段期间的销售收入台账用以对账，但被告至今未能提供，故应承担举证不能的风险后果，向原告返还该期间营业款。根据原告提交的《营业收入表》及《大通冰室贵州毕节爱民广场店2017年8月-2018年2月收入明细》，大通冰室2017年10月1日至2017年11月21日期间销售收入共计25564元，扣除原告应缴纳的15%部分租金后，被告还应向原告返还21729.40元。对于原告主张装修款38000元、大通冰室的加盟费9450元、店铺关闭期间原材料损失款8768元及营业损失151470元的诉讼请求，因原告提供的证据不能充分证明因涉案商铺被关闭期间实际产生了上述损失，且第三人三石房开公司接管爱民广场项目之后，原告与第三人爱民商管公司就该商铺重新签订租赁合同，仍经营“大通冰室”至今，故原告诉请的装修款、加盟费、店铺关闭期间原材料损失款及营业损失均无相应的事实依据，一审法院不予支持。第三人爱民商管公司、三石房开公司及三石投资公司均不是涉案《铺面租赁合同》的当事人，且商铺的租金收取和营业款的返还均是由原被告之间完成，故第三人爱民商管公司、三石房开公司及三石投资公司不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告康俊与被告贵州滨河天街商业管理有限公司毕节分公司于2016年6月6日正式签订的《铺面租赁合同》无效；二、由被告贵州滨河天街商业管理有限公司毕节分公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告康俊返还租金100800元及营业款21729.40元；三、驳回原告康俊的其他诉讼请求。案件受理费减人民币2032元，由被告贵州滨河天街商业管理有限公司毕节分公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：上诉人应否退还被上诉人营业款21729.40元。本院认为，康俊与滨河分公司就七星关区爱民广场负二层美食区D07号门面签订的《铺面租赁合同》（即涉案合同）因爱民广场项目至今未办理建设工程规划许可证，也未经主管部门批准建设，符合《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”之规定，应认定为无效合同。其次，涉案租赁合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，上诉人应将其收取的被上诉人的营业收入扣除租金后返回给被上诉人。对于上诉人收取了被上诉人的营业收入（即销售收入、营业款）的事实，被上诉人提供及法院调取的《协助查询存款通知书》（回执）、中国银行毕节分行《国内支付业务付款回单》、《账户详细信息查询》，对刘洪福、詹钧源的《调查笔录》等证据足以证明涉案租金支付方式是上诉人每月收取涉案商铺的所有销售收入，提取15%作为每月租金，剩余85%返还给被上诉人的方式，即上诉人实际收取了被上诉人的每月营业收入。再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”规定，上诉人收取每月营业收入应有营业台账记录（即每月收取的营业收入金额记录），一审法院要求上诉人提供，上诉人据不提供应承担举证不力的法律后果，一审法院依法采纳被上诉人提交的《营业收入表》及《大通冰室贵州毕节爱民广场店2017年8月-2018年2月收入明细》确定上诉人应返还被上诉人营业收入21729.40元依法有据，本院予以维持。上诉人拒绝返还此款的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4064元，由上诉人贵州滨河天街商业管理有限公司毕节分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年六月十六日书记员 邱诗韵