福建省龙岩市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽08民终869号 上诉人(原审原告)：龙岩市新罗区富兴广场业主委员会，住所地龙岩市新罗区龙岩大道旺角一号。 负责人:章仁深，主任。 委托诉讼代理人：陈健超，福建力涵律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：连冰聪，男，1987年10月29日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：朱冰雁，福建瀛楠律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈晓燏，福建瀛楠律师事务所执业律师。 上诉人龙岩市新罗区富兴广场业主委员会（以下简称：富兴广场业委会）与被上诉人连冰聪建筑物区分所有权纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初623号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 富兴广场业委会上诉请求：1.撤销一审裁定，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审裁定对上诉人的一审诉讼请求断章取义，且明显适用法律错误，依法应当予以撤销。首先，本案系被上诉人侵害龙岩市新罗区富兴广场全体业主共有物权的侵权纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有（一）停止侵害（二）排除妨碍（三）消除危险（四）返还财产（五）恢复原状（六）赔偿损失（七）赔礼道歉（八）消除影响、恢复名义。以上承担责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，上诉人请求人民法院判决被上诉人连冰聪立即拆除位于龙岩市新罗区小区）2号505室外公共露台的违章建筑，并恢复原状，系请求判决被上诉人立即停止侵害、并恢复原状的应有之义，完全符合《中华人民共和国侵权责任法》的规定，上诉人并没有提出请求人民法院对违章建筑进行认定和拆除，同时，上诉人在事实与理由中，也提到了上诉人作为业主委员会有权要求被上诉人停止侵害、排除妨碍，一审裁定断章取义，故意歪曲上诉人上诉请求，认为“违章建筑的认定和拆除，应由政府相关职能部门作出并执行，不属于民事诉讼的受理范围”并裁定驳回了上诉人的起诉，实属司法不作为，且裁非所请求，依法应当予以纠正。2.被上诉人侵权事实清楚，证据确实、充分，上诉人请求判决被上诉人拆除违建，并恢复原状，符合法律规定。一审裁定没有对查明的事实进行认定和说理，亦属司法不作为的表现。在一审庭审中，主审人和书记员亲自到被上诉人位于龙岩市新罗区小区）2号505室外公共露台进行现场勘查，并现场拍了照片，被上诉人在公共露台分别搭建了花圃、养鱼池、卫生间和鸽子窝等建筑物，并将南北通道和消防门进行封闭堵死，使小区其他人员无法进入，侵权事实清楚，证据确实充分，严重侵害了小区其他业主的共有物权，根据《中华人民共和国物权法》第六章“业主的建筑物区分所有权”第七十一条“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”之规定，被上诉人将公共露台和通道占为己有的行为，损害了小区其他业主的合法权益，依法应当停止侵害、排除妨碍和恢复原状。综上，一审裁定不顾事实、抛弃证据，却对上诉人的诉讼请求断章取义，将上诉人依法提出的诉讼请求推给政府相关职能部门作出并执行，实属司法不作为，且有可能造成司法资源浪费，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审裁定，发回重审或依法改判。 连冰聪答辩称，1.上诉人不是物权法上排除妨害请求权的权利人，无权直接要求答辩人拆除其搭建物。根据《物权法》第八十三条“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼，”的规定，物权法赋予业主委员会对业主上述行为仅为管理职权，但当业主大会或业主委员会的管理行为未能产生管理效果时，则还应由受侵害的业主，直接向法院提起诉讼。本案中，上诉人并不是受侵害业主，故其不是物权法上排除妨害请求权的权利人，不能直接要求答辩人拆除其搭建物。而且上诉人至今未向人民法院提交受侵害业主(或业主大会)的明确书面授权，因此，上诉人在未取得明确授权的前提下起诉答辩人，不具备民事诉讼主体资格，纯属滥用职权，应当驳回其起诉。2.上诉人没有证据证明答辩人实施侵权行为，其要求答辩人排除妨碍的诉讼请求，没有法律依据。本案的案由为排除妨害纠纷，即只有发生阻碍物权人正常的行使物权时，权利人才可以向相对人主张排除妨害。本案答辩人并无侵权行为，并未侵害到全体业主的合法权益,上诉人并未提供证据证明答辩人实施了违法搭盖行为，并侵害其他业主合法权益。首先，答辩人搭建雨披的位置为封闭性的区域，通过原审法官查看现场可知，该区域只能从答辩人家的大门才能进出该区域，且答辩人并未限制其他业主进入使用。答辩人所搭盖的雨披非违章搭盖，正是因为答辩人居住的楼层常常发生高空抛物的情况（在本案二审期间仍发生多次同栋住户乱扔垃圾的现象），答辩人基于家人的人身安全、遮阳挡雨等需要考虑才搭建雨披，且该雨披的位置设立在答辩人房屋的门厅、入口处上方，且无落地支柱。根据答辩人提供的《e龙岩投诉回执》可知，2019年10月8日，答辩人搭建行为已由龙岩市城市管理局西陂执法大队处理，并根据西陂执法大队的整改意见做出整改，调整为雨披，所搭建的防护雨披不属于违章建筑，无需拆除，且答辩人自调整雨披后已停止施工，目前该雨披的现状为框架，尚未安装玻璃，答辩人未继续施工安装雨披，因该雨披没有设立驻地支架，并未占用公共露台，该行为未侵害其他业主的合法权益。答辩人搭盖的雨披不属于违章建筑，且只占用自己住房所相对应的外墙，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。”的规定，答辩人的行为不能认定为侵权。其次，答辩人并未违章搭建房屋。原审庭审过程中，答辩人也提供了房产证的平面图，可以证实，被答辩人所提供的照片中的建筑房屋原系开发商所建，该部分虽为公共部分，但基于其位置的特殊性，其他业主若要使用该公共部分的区域，只有穿过答辩人的家才能进入使用，同样，答辩人也没有排斥其他业主入内使用。只是因为答辩人在该房屋中放置东西时发现屋顶漏水，基于方便使用和答辩人的人身财产安全的考虑，答辩人才会加盖顶棚，答辩人的加盖行为并未侵害到全体业主的合法权益，反而还延长了该房屋的使用年限。最后，上诉人认为答辩人搭建花圃、养鱼池、卫生间，甚至将南北通道和消防门进出口封闭，这一诉讼请求与事实已经超出原审的诉讼请求（上诉人在一审时的诉求只是要求答辩人拆除铁棚及所谓的房屋）且答辩人并未实施封闭南北通道及消防出入口的行为。根据答辩人在一审时提供的本小区内其他栋同一楼层同一户型的照片证据可知，本小区相同户型所有的建设规划设计就是在每一栋楼与楼之间的连接点通过设立围墙来区分不同栋。这些围墙是由开发商所承建，并非答辩人搭建的。答辩人搭建花圃的区域也是封闭区间，甚至连物业都无法进入打扫卫生，同时还美化环境，答辩人也没有限制其他业主进入使用。因此，答辩人的行为不能认定为侵权。综上，答辩人认为被答辩人在未取得业主大会授权的前提下起诉系不具有诉讼主体资格，且答辩人并未实施侵害行为，其他业主的合法权益并未受到侵害，请求依法驳回其起诉，维持原审裁定。 富兴广场业委会向一审法院起诉请求：1.判决连冰聪立即拆除位于龙岩市新罗区小区）2号505室外公共露台的违章建筑，并恢复原状；2.本案案件受理费、保全费由连冰聪承担。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定,起诉必须符合下列条件:（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，富兴广场业委会请求判令拆除位于龙岩市新罗区小区）2号505室外公共露台的违章建筑。违章建筑的认定和拆除,应由政府相关职能部门作出并执行,不属于民事诉讼的受理范围。结合本案,连冰聪在公共露台搭设的构筑物是否属于违章建筑以及是否应当拆除，应当由政府相关职能部门予以确定。依据上述法律规定,本案不属于人民法院民事诉讼的受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回龙岩市新罗区富兴广场业主委员会的起诉。 二审期间，当事人未提供新证据。 经审理查明，龙岩市新罗区小区）是由福建德兴集团房地产开发有限公司开发的楼盘，该小区于2019年3月28日成立第二届龙岩市新罗区富兴广场业主委员会，任期5年，并在龙岩市新罗区住房和城乡规划建设局备案。2019年连冰聪在位于龙岩市新罗区小区）2号505室外的公共露台上进行搭盖。 本院认为，富兴广场业委会是龙岩市新罗区小区）依法成立的业主委员会，连冰聪系富兴广场的业主，现连冰聪在富兴广场2号505室外的公共露台上进行搭盖，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等”的规定，该露台属于建筑区划内的共有部分，属全体业主共同共有。现富兴广场业委会起诉要求连冰聪拆除露台的搭盖，并恢复原状，属于建筑物区分所有权的案由。一审认定为排除妨害纠纷的案由错误，本院予以更正。根据《中华人民共和国物权法》第八十三条第二款规定“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼”及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”等规定，富兴广场业委会起诉连冰聪拆除露台的搭盖，属人民法院受案的范围。一审以不属于人民法院受案范围，而驳回富兴广场业委会起的起诉，属适用法律错误，本院予以更正。综上所述，富兴广场业委会的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初623号民事裁定； 二、本案指令福建省龙岩市新罗区人民法院审理。 上诉人龙岩市新罗区富兴广场业主委员会预交的案件受理费100元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 许培清 审 判 员 詹跃忠 审 判 员 杨志炜 二〇二〇年六月三十日 法官助理 卢丰华 书 记 员 邱艺梅 附法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。