河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)冀04民终1524号 上诉人（原审原告）：王理飞，男，1984年10月25日出生，汉族，现住：邯郸市丛台区。 被上诉人（原审被告）：张好良，男，1958年3月11日出生，汉族，现住：邯郸市丛台区。 原审被告：张虎的，男，1993年3月27日出生，汉族，现住：邯郸市丛台区。 上诉人王理飞因与被上诉人张好良、原审被告张虎的农村建房施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初3455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。现已审理终结。 王理飞上诉请求：1.依法撤销丛台区人民法院（2019）冀0403民初3455号民事判决书；2.依法改判张好良返还上诉人第二次支付的建房款50000元，并按2分/月的标准向上诉人支付从实际占有资金之日起到还清之日止的利息；3.第一次建房款5万元，王理飞认为实际成本约2-3万元，需退还2万余元；4.因属于烂尾工程，导致后期一系列相关成本增加后期损失暂计3万元；5.赔偿违约金1.5万元；6.一、二审诉讼费用均由张好良承担。事实与理由：一、在一审时举证不清晰，表述不正确，重新整理，事实如下：1、张好良收到第一次建房款5万元后，开始建设地基，地表建到1.2米高度后停工，不足工程的30％，其不足以消耗第一次支付的5万元，2、因张好良欠工人工资而多日未动工，经协商怕耽误工期付了第二次款5万元后，再也联系不上张好良，其也一直未动工。中间没有纠纷，不存在一审中张好良所说的需要地基加深，墙体面积增加，费用增加等情况。3、在联系不上张好良后，跟张好良侄子张虎的联系，通过张虎的协商联系工人继续干活，工资有上诉人支付，一审中张虎的替张好良出具的收据系证据。4、1.2米-2.4米系所剩沙石料建设，不够的用本村俩人送沙石料补齐,2.4-3.4米系用的商业混凝土，后期的房顶沙石料系永年4.2车户供应并由上诉人付款。一审判决认定事实不清，二审应依法予以改判。 张好良辩称，上诉人称烂尾工程，不成立，他没有证据。上诉人付了多少款，我就干多少活，所以上诉人不付款我就不干活。工程是我施工的，工人是我找的。 王理飞在一审的诉讼请求为：一、依法解除王理飞与张好良于2017年4月17日签订的《房屋施工合同》；二、依法判令张好良返还王理飞建房款10万元，并按2分/月的标准向王理飞支付从实际占有资金之日起到还清之日止的利息（利息暂计3万元）；三、依法判令张虎的返还王理飞建房款11620元，并按2分/月的标准向王理飞支付从实际占有资金之日起到还清之日止的利息（利息暂计3000元）；四、办案的诉讼费用由张好良、张虎的共同承担。 原审查明：2017年4月17日，王理飞作为甲方和张好良作为乙方签订《包工包料建房施工合同》一份，甲方将自住房建设施工工程承包给乙方。合同主要约定：“一、建房包工包料，乙方负责出工建设，房屋所有材料和施工人员安全，对全程施工安全负责。二、承包价格：承包价格每平方米900元，总计平方米178平方米，总价160200元。三、房屋结构为砼现浇结构，门为钢木门每平方米350元，窗为铝合金每平方米240元，粉刷外墙，用外墙漆，价格450元一桶，每桶50斤，内墙为立邦漆每桶240元，每桶50斤。五、付款方式：甲方在签订合同后现付30%，基础完工后再付35%，主体完工后再付30%，全部完工后经甲方验收后合格后把余下的5%款项全部付清。六、房屋基本规定：基础宽80公分，厚度20公分，带底层钢筋，钢筋为直径12钢筋，3根基础，往上为1米高，到室内地面，房屋高度一层高3.2米，二层高3米，如甲方想加高一平米增加150元。九、工程期限：自合同生效后90天完成，如遇自然灾害，按天数往后推迟。十、按合同施工，乙方必须在合同签订日期内完工，如往后推迟一天扣留工程款1‰，甲方不按合同执行，付款或其他原因造成工程不能进行的甲方必须支付乙方工程总价的1‰违约金。”合同签订后，双方开始履行。2017年4月17日，张好良出具收据，今收到王理飞建房款伍万元整。2017年5月16日，张好良出具收款收据，收到黄粱梦王理飞伍万元建房款。2017年8月7日，张虎的出具证明，载明：收到黄粱梦王理飞房屋建筑款，替张好良收，共计11620元。张好良的建筑设备小铲车等现仍在王理飞处，王理飞一审当庭表示未扣押小铲车，张好良可以随时开走。对于张好良其余施工设备，王理飞表示不清楚。 原审另查明：张虎的系张好良亲属。原审再查明，王理飞的房屋现已完工入住。双方对是否进行建设施工各执一词，导致诉讼。 原审法院认为，王理飞和张好良签订的《包工包料建房施工合同》，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，各方应依约履行。当事人提出诉讼主张的，对应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。根据《包工包料建房施工合同》约定，王理飞应根据建房施工进程分批次支付工程款。王理飞认为张好良、张虎的未履行任何合同义务，但和王理飞按照施工进程分次付款，张好良小铲车已经进场不符。王理飞房屋现已完工，无法现场勘查。王理飞未能提交充分的证据证实自己的主张，应负举证不能的责任。对张好良、张虎的有关按照合同施工的意见，予以采信。关于张虎的是否承担违约责任的问题，其出具的收款证明，明确载明是替张好良收款，应系经办人。张虎的亦未在合同上签字，其依法不承担法律责任。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：驳回王理飞的诉讼请求。案件受理费3192元，减半收取计1596元，由王理飞负担。 二审中，王理飞又提交的证据有：1、与张虎的录音一份，用于证明张好良没有给王理飞建房，王理飞一直在找张好良。2、李玉红、姜河、王胜利等人出具的“证明”一份，用于证明张好良无信誉，收钱不干活。3、王理飞建房过程中的账本页，用于证明建房的款是王理飞支出的。4、施工中因购料、花费产生的票据若干，用于证明建房中的料是王理飞采购的，部分施工是王理飞自己干的。张好良对王理飞提交的上述证据质证称：对证据2、3不认可，证据4与本案无关，录音证据不能证据王理飞的证明目的，恰能证明是王理飞是违约人。张虎的对王理飞提交上述证据中的2-4不发表意见，张虎的针对录音证据称：其质证意见同张好良。 二审中，除王理飞提交的上述证据外，双方当事人均没其他证据提交。本院查明的事实与一审查明一致。 本院认为，关于王理飞主张返还第二次建房款5万元、第一次建房款2万余元的问题。王理飞虽称张好良施工不足工程的30%，大部分工程均是自己另找他人施工并购料，但张好良对王理飞所称仅施工30%的工程不认可，因王理飞房屋现已完工并实际使用，无法现场勘查，王理飞主张并无相关有效证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的相关规定。本院对上诉人该主张不予支持。 关于上诉人主张损失3万元及违约金1.5万元的问题，因上诉人一审中并未提出该诉讼请求，不属于本案的处理范围，且二审中，双方对该部分内容也不能达成一致的调解意见，故本院对上诉人该上诉内容不予处理。 综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2600元，由王理飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇二〇年六月十九日 书记员  董 昭