吉林省舒兰市人民法院民 事 判 决 书（2019）吉0283民初2774号原告：汪某1，现住吉林省东丰县。法定代理人：汪某2，户籍地舒兰市，现住吉林省东丰县。委托诉讼代理人：刘某（系汪某1祖母），户籍地舒兰市。被告：舒兰市妇幼保健计划生育服务中心法定代表人：王某，主任。委托诉讼代理人：张某。委托诉讼代理人：才某，吉林才某律师事务所律师。原告汪某1与被告舒兰市妇幼保健计划生育服务中心医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告汪某1的委托诉讼代理人刘某、被告舒兰市妇幼保健计划生育服务中心的委托诉讼代理人张某、才某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。汪某1向本院提出诉讼请求：护理依赖，具体赔偿金额待鉴定后确定。庭审过程中，原告汪某1变更诉讼请求，要求被告给付原告汪某1在吉林省东丰县医院住院康复治疗费21841.68元，其中医疗费：8429.77元×75%＝6322.33元、伙食补助费79天×100元×75%＝5925元、护理费：79天×161.93元×75%＝9594.35元。事实及理由：张蒙因怀孕将近临产前，到舒兰市妇幼保健计划生育服务中心待产，并做了相关检查。2012年10月2日产下一子，现名汪某1。在张蒙分娩过程中，由于被告对张蒙产前检查确定的胎儿体位与实际体位不一致，导致胎儿产出受阻、产程过长，被告又不变更方案和履行告知义务，造成原告轻微脑瘫。经鉴定原告存在医疗过错、过错与汪某1病情存在因果关系、参与度为75％。此鉴定已被三级法院所采信。2、根据2017年6月30日金星司法鉴定所鉴定结论（此鉴定已被三级法院所采信），汪某1仍需继续康复，待汪某1满七周岁进入少年时期进行鉴定护理依赖，现汪某1已满七周岁，故提起上诉。申请人汪某1在吉林省东丰县医院住院康复治疗费用已结清，现提出赔偿康复费、护理费、伙食补助费共21841.68元。其中，医疗费：8429.77元×75%＝6322.33元、伙食补助费79天×100元×75%＝5925元、护理费：79天×161.93元×75%＝9594.35元。舒兰市妇幼保健计划生育服务中心辩称，原告的诉讼请求无事实依据，请求依法驳回原告的诉讼请求；被告认为原告变更后的意见不属于法律规定的必要的应当支付的费用，不同意赔偿，我们申请对原告请求的费用进行鉴定，具体以鉴定申请书为准。原告针对诉讼请求向本院提供如下证据：证据1、吉林博信司法鉴定中心[2014]临鉴字第F011号司法鉴定意见书一份，证明鉴定结论为舒兰市妇幼保健所存在过错，其过错与患儿伤害后果之间存在因果关系，妇幼保健所过错参与度为75%，此鉴定已经被三级法院所采信；证据2、吉林金星司法鉴定所[2017]法临鉴字第569号司法鉴定意见书一份，证明鉴定结论为1、颅脑损伤致5级伤残；2、护理依赖程度目前无法准确评估，建议7周岁达少年期以后进行评估；3、无医疗依赖，此鉴定已经被三级法院所采信；证据3、（2017）吉02民终698号吉林省吉林市中级人民法院民事判决书、（2018）吉02民终671号吉林省吉林市中级人民法院民事判决书、（2019）吉02民终1747号吉林省吉林市中级人民法院民事判决书，证明两份鉴定已经被上级法院采信；证据4、汪某12019年1月1日至2019年3月21日在吉林省东丰县医院康复治疗病历和住院费用收据；证据5、吉正达司鉴中心[2019]临鉴字第974号司法鉴定意见书一份，证明原告不存在护理依赖，不再申请费用；证据6、吉博信司鉴中心[2019]临鉴字第123号鉴定意见书一份，证明住院期间为部分护理，符合医院医疗护理级别二级护理的规定；证据7，出院病人费用清单，证明住院期间二级护理。被告舒兰市妇幼保健计划生育服务中心对以上证据发表质证意见：证据1、2无异议，虽然不认可但是这个没有被推翻，但是原告提供的证据证明什么问题没有明白；证据3，2份鉴定无异议，对证据3中的（2019）吉02民终1747号有异议，我们正在启动再审程序；证据4，病历真实性无异议，长期医嘱单是3月21日出院，长期医嘱没有停止时间；证据5，无异议；证据6，真实性无异议，但是被告方认为原告提供该份证据要证明自己主张不能成立，因为这份鉴定在2019吉02民终1747号民事判决中，法院已经明确表示该鉴定不被采信，理由就是中院认为该鉴定有瑕疵，原告认为其中内容有利拿来作为证据是不能成立的。所以在另一案件中原告获得了赔偿，原告又说这个证据证明护理情况是证明不了的；证据7，与医嘱不吻合。被告舒兰市妇幼保健计划生育服务中心针对原告的诉讼请求向本院提供证据如下：证据1、吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明1.汪某12012年12月2日被诊断为脑瘫现已有左侧肢体活动不灵，2.无需护理依赖，鉴定意见为被鉴定人无需护理依赖，我们认为依据该意见书，原告主张住院期间为二级护理与事实不符，与鉴定意见明显相悖，二级护理及主张的护理费都不该支持；证据2、2018吉02民终671号民事判决书和吉林省院作出2018吉民再240号调解书各一份，判决被告赔偿原告护理费34210.94元，我们对该判决不服申请再审，吉林省院作出2018吉民再240号调解书，高院认为我们提得有理，记载汪某1护理三级，原告给被告返还钱34210.94的一半，证明在2018年时原告住院就已经是三级护理，到2019年还是二级护理，显然不符合常理，越来康复效果是越好的。现在二级护理与实际身体状况不适应原告汪某1对以上证据发表质证意见：证据1，正达司法鉴定中心的鉴定意见的内容是生活护理依赖与住院期间护理没有联系是两回事，住院期间我们在吉林博信司法鉴定中心作了鉴定，这份意见已经明确住院护理期间护理级别为部分护理，部分护理符合医院护理级别规定，医院二级护理规定其中有一项为不能生活自理为二级护理，在吉林正达司法鉴定意见中已经明确汪某1左侧肢体不灵活是不能完全生活自理的，所以医院二级护理符合实际情况和医疗规定的。证据2，真实性无异议，对院方阐述的护理级别有问题，有异议，证据是不同的医院对护理级别的规定有差异，只能说明不同的医院有不同的规定，东丰县医院对护理级别的确定，我在网上查了符合国家卫生部规定的护理级别，所以对东丰县医院二级护理确定无异议，真实准确，符合实际情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告所举证据来源合法，客观真实，本院对原、被告所举证据的真实性予以采信。本院经审理认定事实如下：汪某1（汪鑫鹏、汪志豪）于2012年10月2日在舒兰市妇幼保健所出生，因医疗损害责任纠纷诉至法院，经审理，舒兰市人民法院作出（2013）舒民一初字第1039号民事判决，当事人不服提起上诉，吉林市中级人民法院发回舒兰市人民法院重审，舒兰市人民法院于2015年4月2日作出(2015)舒民一初字第1266号民事判决，后本案原、被告不服上诉至吉林市中级人民法院，2017年3月30日作出（2017）吉02民终698号民事判决，判决：一、撤销吉林省舒兰市人民法院(2015)舒民一初字第1266号民事判决；二、舒兰市妇幼保健所于本判决生效之日起十日内一次性赔偿汪某1102305.59元（其中：医疗费20921.65元×75%=15691.24元、护理费108.59元×19天×75%=1547.40元、住院伙食补助费100元×293天×75%=21975元、残疾辅助器具费69970×75%=52477.50元、交通费3485.94元×75%=2614.45元、精神损害抚慰金8000元）；三、驳回汪某1的其他诉讼请求。汪某1、舒兰市妇幼保健所不服，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院作出（2017）吉民申2519号民事裁定书：驳回汪某1、舒兰市妇幼保健所的再审申请。汪某1于2017年5月17日因医疗损害责任纠纷起诉舒兰市妇幼保健计划生育服务中心至舒兰市人民法院，舒兰市人民法院于2017年12月11日作出（2017）吉0283民初1247号民事判决书，后汪某1不服上诉至吉林市中级人民法院，吉林市中级人民法院作出（2018）吉02民终671号民事判决书，判决：一、撤销吉林省舒兰市人民法院（2017）吉0283民初1247号民事判决；二、被上诉人舒兰市妇幼保健计划生育服务中心于本判决发生法律效力后立即赔偿上诉人汪某1护理费34210.94元、住院伙食补助费27225元、残疾赔偿金238773.78元、交通费1200元、鉴定费1425元，合计302834.72元；三、驳回上诉人汪某1的其他诉讼请求。二审判决赔偿款项完全履行后，舒兰市妇幼保健计划生育服务中心对原判决赔偿汪某1三级护理费提出再审申请，吉林省高级人民法院作出（2018）吉民再240号民事调解书，协议如下：一、吉林市中级人民法院（2018）吉02民终671号民事判决书中关于舒兰市妇幼保健计划生育服务中心赔偿汪某1护理费34210.94元的款项（汪某1已收到此款），汪某1于2018年10月1日前返还给舒兰市妇幼保健计划生育服务中心17000元；二、一、二审案件受理费由原负担人负担。汪某1于2019年1月7日因医疗损害责任纠纷起诉舒兰市妇幼保健计划生育服务中心至舒兰市人民法院，舒兰市人民法院于2019年6月3日作出（2019）吉0283民初112号民事判决书，后汪某1不服上诉至吉林市中级人民法院，吉林市中级人民法院作出（2019）吉02民终1747号民事判决书，判决：一、撤销舒兰市人民法院（2019）吉0283民初112号民事判决；二、舒兰市妇幼保健计划生育服务中心于本判决生效之日起立即赔偿汪某114799.64元（其中：医疗费4605.29元×75%＝3453.97元、护理费140.12元/天×63天×75%＝6620.67元、住院伙食补助费100/天×63天×75%＝4725元）。2014年2月20日，吉林博信司法鉴定中心[2014]临鉴字第F011号司法鉴定意见为：“舒兰市妇幼保健所错在过错。其过错与该患儿伤害后果之间存在因果关系。舒兰市妇幼保健所过错参与度为75%”。2017年8月9日，吉林金星司法鉴定所[2017]法临鉴字第569号司法鉴定意见为1.颅脑损伤致五级伤残。2.护理依赖程度目前无法准确评估，建议7周岁达少年期以后进行评估。3.无医疗依赖。2019年4月15日吉博信司鉴中心[2019]临鉴字第123号鉴定意见为：申请人汪某1，在东丰县医院康复治疗发生的医疗费要求由申请人（院方）承担不予支持。在住院治疗期间的护理级别为部分护理。（2019）吉02民终1747号民事判决书认为吉博信司鉴中心[2019]临鉴字第123号鉴定意见前提条件存在瑕疵、明显超过委托鉴定范围、鉴定依据错误，对该鉴定意见不予采信。汪某1于2019年10月30日向本院提出鉴定申请，要求对汪某1的护理依赖进行鉴定，吉林正达司法鉴定中心于2019年12月11日作出吉正达司鉴中心[2019]临鉴字第974号司法鉴定意见书：被鉴定人汪某1无需护理依赖。汪某1于2018年10月26日至2018年12月28日在吉林省东丰县医院住院治疗，花费医疗费4605.29元。于2019年1月1日至2019年3月21日住院治疗，花费医疗费8429.77元。住院期间二级护理。住院期间的诊断及主要治疗均为脑性瘫痪疾病。另查明：舒兰市妇幼保健所现更名为舒兰市妇幼保健计划生育服务中心。本院认为，（一）关于被告舒兰市妇幼保健计划生育服务中心申请对原告汪某12019年1月1日至2019年3月21日在吉林省东丰县医院康复治疗发生的医疗费以及汪某1主张的住院伙食补助费、护理费是否为必要的费用进行司法鉴定的问题，本院认为，汪某1于2018年10月26日至2018年12月28日在吉林省东丰县医院住院治疗，该笔费用已经被（2019）吉02民终1747号民事判决认定为必要费用并给予支持，该判决现已生效。汪某1为了医保报销的问题，于2018年12月28日出院，于2019年1月1日再次住院，因此两次住院具有连续性，实际为一个治疗过程。（2019）吉02民终1747号民事判决在审理汪某12018年10月26日至2018年12月28日在东丰县医院住院治疗发生的费用是否为必要费用的过程中，并没有采信吉博信司鉴中心[2019]临鉴字第123号鉴定意见，亦没有要求重新鉴定，故本院认为被告舒兰市妇幼保健计划生育服务中心在本案中的鉴定申请亦不具有必要性。（二）关于汪某12019年1月1日至2019年3月21日在吉林省东丰县医院康复治疗发生的医疗费以及汪某1主张的住院伙食补助费、护理费是否为必要的费用的问题，本院认为，（2017）吉02民终698号生效判决，已认定因舒兰市妇幼保健所存在过错致使汪某1在出生时造成身体损害（脑瘫），舒兰市妇幼保健所过错参与度为75%，并认定汪某1可待证据充分后，就实际发生的必要的康复费用另行诉讼，所以汪某1可以就发生的必要的康复费用起诉。汪某1在吉林省东丰县医院的诊断及主要治疗的均为脑性瘫痪疾病，并且汪某1在2018年10月26日至2018年12月28日在东丰县医院康复治疗的康复费用已经得到了（2019）吉02民终1747号生效判决的支持。汪某1于2017年8月9日被评定为五级残，后汪某1又于2018年10月26日至2018年12月28日在东丰县医院康复治疗63天。于2019年1月1日至2019年3月21日在吉林省东丰县医院康复治疗79天。根据中华人民共和国国家标准SF/ZJD0103008-2015《人身损害后续诊疗项目评定指南》附录B医疗康复与残疾辅助器具的相关规定中B.2医疗康复期的时间长度“视具体情形：短期1-3个月，中期4-6个月，长期6-12个月。根据病情及临床康复评估，确需继续医疗康复的，其最长期限原则上不超过2年”的标准，汪某1康复治疗时未超过2年医疗康复期。故本院对汪某1主张要求舒兰市妇幼保健计划生育服务中心支付医疗费、护理费、住院伙食补助费的诉讼请求予以支持。舒兰市妇幼保健计划生育服务中心抗辩称汪某1早在2018年住院就已经是三级护理，故对其二级护理不予认可，根据汪某1提供的病历及用药清单，汪某1在东丰县住院治疗期间确为二级护理，故本院对被告的该项抗辩不予支持。汪某1主张舒兰市妇幼保健计划生育服务中心支付医疗费：8429.77元×75%＝6322.33元、伙食补助费79天×100元×75%＝5925元、护理费：79天×161.93元×75%＝9594.35元，合计21841.68元，于法有据，应予支持。综上所述，本院对汪某1的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条规定，判决如下：被告舒兰市妇幼保健计划生育服务中心于本判决生效之日起立即赔偿汪某121841.68元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费346元，由被告舒兰市妇幼保健计划生育服务中心负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  邱 硕人民陪审员  李庆福人民陪审员  田 杰二〇二〇年六月三十日书 记 员  炼伟艺