安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖11刑终393号 原公诉机关安徽省滁州市南谯区人民检察院。 上诉人（原审被告人）毕小红，女，1995年2月23日出生于安徽省肥东县，汉族，大专文化，无业，居住地肥东县。2018年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被滁州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留；同年3月9日经滁州市南谯区人民检察院批准逮捕，同日由滁州市公安局经济技术开发区分局执行。现羁押于滁州市看守所。 辩护人张园园，安徽苏滁律师事务所律师。 安徽省滁州市南谯区人民法院审理滁州市南谯区人民检察院指控被告人毕小红犯诈骗罪一案，于2019年10月31日作出（2018）皖1103刑初258号刑事判决，宣判后，毕小红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月19日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员李光山、张文婷出庭履行职务，上诉人毕小红和辩护人张园园到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。 原判认定：2017年11月，被告人毕小红通过李某2、李某3承接淘宝商家李某1的“刷单”业务，以帮助李某1店铺提高信誉度。李某3、李某2将商家刷单款支付给毕小红，不需要刷手垫付刷单费用，每单给毕小红3-9元的佣金即“刷单费”。同时，李某2、李某3要求毕小红提供其将刷单款支付给手下代理刷单的转账、交易记录等。 毕小红与手下刷手约定，由刷手垫付刷单费用。毕小红把刷单款通过银行转给刷手进行刷单，刷手完成刷单后把购物记录截图及毕小红之前转账的刷单款通过支付宝、微信等方式转给毕小红。毕小红再刷手收到货后再将刷单款及平均每单70元的佣金支付给刷手。2017年11月至2017年12月期间，毕小红通过她的转账记录及刷手的交易记录等骗取李某2、李某3持续支付刷单款给毕小红，造成淘宝商家李某1直接经济损失589791元。 案发后，毕小红亲属代为退出2万元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并认证的下列证据证实： 1、检查笔录、刑事摄影照片等证明：公安机关对毕小红使用的手机进行检查，并对手机内信息及聊天记录进行截图保存。毕小红手机内微信转账记录；手机内支付宝绑定蔡某2的账号，该账号下转账给王敏、陈婷婷、左南南、费莹莹及毕小红本人银行卡的记录；毕小红微信、支付宝收支情况。公安机关对赵某使用的手机进行检查，赵某的淘宝账户、支付宝账户、微信账户信息及赵某淘宝刷单记录。 2、银行卡交易明细、微信、支付宝转账记录证明：李某2、李某3与被告人毕小红之间的转账往来记录。 3、手机微信截图证明：毕小红的微信账户信息及毕小红与李某2、李某3的微信聊天记录。 4、李某2、李某3提供的刷单记录证明：2018年11月14日至12月24日期间，李某2、李某3给毕小红的刷单单数及金额。 5、手机截屏信息、银行卡交易明细证明：毕小红发给侯某、田某等人的伪造的转账记录以及毕小红支付给侯某、田某等人的刷单金额。 6、退款记录及应返款记录证明：侯某、田某等人自行整理的毕小红应支付给代理而未支付的金额。 7、微信账户信息以及微信群里的聊天信息、转账记录等证明：侯某、田某等人的微信账户信息及毕小红和代理在群内的聊天记录；毕小红通过微信、支付宝与侯某、田某等人之间的转账来往情况。 8、银行交易明细、支付宝、微信账户信息、交易记录及代理、刷手退款明细证明：费莹莹提供的与毕小红之间的交易往来情况，及费莹莹、王敏、左南南、章蓝夕自行整理的刷手退款情况。 9、淘宝退款记录证明：李某3、李某2、李某1提供的淘宝店铺退款记录。 10、银行卡交易明细单证明：被告人毕小红及其母亲蔡某2的银行卡交易具体情况。 11、扣押清单证明：公安机关从被告人毕小红亲属毕某处扣押代为退出违法所得款2万元。 12、抓获经过证明：2018年2月2日，滁州市公安局经济技术开发区分局民警在安徽省肥东县将被告人毕小红抓获。 13、户籍信息证明：被告人毕小红的自然身份情况。 14、被害人李某1、李某2、李某3的陈述证明：2017年11月份，李某1和李某2、李某3合作淘宝刷单。李某2和李某3找毕小红进行淘宝刷单，先支付费用并要求毕小红把钱转给刷手，而且让毕小红把她转账给代理、刷手的转账记录截图发给李某2和李某3看。毕小红没有把钱给刷手，刷手刷单钱都是刷手自己先垫付的。到同年12月15日，这些刷手从淘宝平台退款。 15、证人赵某的证言证明：2017年9、10月份左右，他在肥东县上班认识毕小红，毕小红是做淘宝刷单兼职的。他和一起上班的人帮毕小红刷过单，每单给他们60-100元左右的佣金。 16、证人侯某、田某等人的证言证明：她们是毕小红手下的刷手。2017年11月份至12月份，她们替毕小红刷单。毕小红先把刷单的钱转到她们名下的银行卡，她们用这个银行卡绑定的淘宝账户进行刷单，完成刷单后，她们把在淘宝商家购买东西付款成功的记录截图和转账记录截图发给毕小红，再把毕小红之前转账给她们刷单的钱通过支付宝、微信等方式转还给毕小红，等在淘宝上刷单所购买的物品到货后，毕小红再把钱返款给她们。毕小红答应给她们平均一单70元佣金，其实毕小红就是让她们先垫付刷单的钱。到12月12日的时候，毕小红就没有返款给她们，并以各种理由推脱。毕小红安排侯某整理所有代理的欠款，欠侯某156527元，欠左南南26800元，欠王敏76680元，欠田某66100元，欠章蓝夕60890元，欠费莹莹55540元，欠陈婷婷91064元。如果毕小红不给这么高的佣金，代理不会垫付刷单的钱，也不会有这么多人做，毕小红说佣金高就是想骗她们垫钱。 17、证人李某4的证言证明：2017年12月21日以后，毕小红让他做淘宝刷单代理。做转账单和淘口令单、佣金、假转账成功记录的证言与证人侯某证言一致。2017年12月末，左南南和商家统计退款人员明细的时候，让他赶紧组织退款。12月21日之后，毕小红拖欠其他代理很多钱，没有办法了才找他做代理的。2017年12月，他实际垫付的金额为29334元。 18、证人陶某的证言证明：2015年，他老婆毕小红做生意亏本，用他的名义在平安普惠贷款10万元。2017年12月13日，毕小红还贷款10万元，说是她做生意赚的。 19、证人毕某、蔡某1能的证言证明：蔡某2是毕小红母亲。蔡某2智力不好，不能和人正常交流，电子产品也用不好，蔡某2不可能有银行卡。 20、被告人毕小红的供述证明：2017年10月份，她经人介绍认识李某2和李某3。李某2、李某3和她谈刷单生意的时候，她就想用李某2、李某3的钱来填补她之前刷单的漏洞。李某2要求她把转给代理钱的流水截图发给李某2，她先把钱转到代理银行卡上，刷完单以后，她要求代理把钱转给她，这样她就有转账记录截图发给李某2了。每做成一单李某2给她九元，李某3给她八元。她给代理的佣金为一单七八十。到2017年12月15日，她没有钱支付给代理了。一直拖到12月23日，她手下的代理陆陆续续要求淘宝商户退货。12月25日，淘宝商户和李某2、李某3到肥东来找她。她从李某2、李某3手上拿了至少有70多万元。 原判认为：被告人毕小红以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。部分退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，认定被告人毕小红犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金十万元；退出的赃款2万元发还被害人李某1，责令被告人毕小红退赔被害人李某1569791元。 上诉人毕小红及辩护人提出：毕小红和被害人李某2等及淘宝商家以“刷单”的方式建立合同关系，毕小红的犯罪行为是基于合同关系，应定性为合同诈骗罪；被害人手下的代理并非毕小红一人，李某1与毕小红之间无直接联系，其损失不能全部认定是毕小红的犯罪数额；毕小红发放“刷手”的佣金应从犯罪数额里扣除；原判量刑过重，请求改判。 滁州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决中列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审审理期间，上诉人毕小红及辩护人对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据均予以确认。 关于上诉人毕小红及辩护人提出合同诈骗罪的意见。合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于只是利用合同形式，但被害人之所以陷入错误认识非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物，应认定为诈骗罪。毕小红骗取财物的核心手段就是以高额刷单费为诱饵，虚构到货后再把垫资返给代理的事实，此手段不是基于合同，不符合合同诈骗罪的本质特征，对上述上诉意见，依法不予采纳。 关于上诉人毕小红及辩护人提出佣金应从犯罪数额里扣除、诈骗数额有异议的意见。经查，本案实际受害人为淘宝商家李某1，毕小红为实施诈骗活动而支付的佣金，视为犯罪成本，不应予以扣除。原判以银行交易流水、微信交易记录、退款记录、证人证言、被害人陈述、毕小红供述、检查笔录等证据，综合认定毕小红的诈骗金额，符合法律规定，对上述上诉意见，依法不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）毕小红以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院根据毕小红的犯罪事实、情节、社会危害程度，并考虑部分退赃，酌情予以从轻处罚，并无不当。对出庭检察人员驳回上诉、维持原判意见予以支持。对上诉人、辩护人的上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李文业 审判员  陈 丽 审判员  陈晓蕾 二〇二〇年六月十九日 书记员  林明鹏 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。