天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1379号上诉人（原审原告）：林某，女，1953年2月6日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：林妮（与林某系母女关系），住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：王建斌，天津瀚洋（滨海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某，男，1981年7月13日出生，汉族，住天津市滨海新区。诉讼委托代理人：李娜，天津瑞垚律师事务所律师。上诉人林某因与被上诉人张某遗嘱继承纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初32249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。林某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持林某的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.被继承人立遗嘱时具有完全民事行为能力，一审判决认定代书遗嘱成立时间为被继承人去世前十日左右，故认为被继承人不具有完全民事行为能力有失偏颇。2.依据我国继承法第十七条第三款规定，案涉遗嘱属于代书遗嘱，三个见证人魏某、李某、屠某在场见证，由李某执笔，三位见证人均为完全民事行为能力人且与被继承人无利害关系，并都在见证人处签名，该代书遗嘱的内容系被继承人的真实意思表示，由于被继承人因生病而导致手发抖无法签名，但被继承人已在立遗嘱人处按了手印。庭审中由于见证人屠某因受伤住院未能出庭作证，一审法院在重要证人屠某因受伤住院未能出庭作证，一审法院在重要证人屠某未能出庭作证的情况下，草率认定涉案遗嘱无效缺乏事实依据。二、一审判决由张某继承涉案房屋40%的比例过高。依据我国继承法的规定，张某有扶养能力和有扶养条件，对被继承人未尽扶养义务，在分配遗产时应当不分或者少分。三、一审判决适用法律错误。由于一审判决认定涉案代书遗嘱无效，最终致使适用法律错误。张某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判，上诉费由林某承担。事实和理由：第一，一审认定事实清楚，适用法律正确。林某主张被继承人存在遗嘱，该份遗嘱系代书遗嘱，由代书人及两个证人在遗嘱上签字确认。一审程序合法，由两位证人出庭，证实该份遗嘱在形成时被继承人张汉魁已经不能亲自表述自己的意思表示，无法正常沟通，也没有办法正常执笔签名确认。因此一审法院认定被继承人在立该遗嘱时不存在行为能力认定事实无误。第二，关于涉案房屋的比例分配，张某认为已经在公平的原则上作出让步，该涉案房屋是被继承人婚前个人财产，林某与张某作为同一顺位继承人应当依法平均分割，考虑到确实在生病期间张某没有予以照顾，法院酌情认定了40%合情合理，但补充一点，并不是张某不主动照顾，而是林某并未告知张某其父亲生病的情况，以至于张某在父亲的后事办理完毕后才知道其父亲过世的消息。林某向一审法院起诉请求：1.林某依法继承被继承人张汉魁名下坐落于天津市滨海新区的还迁房屋；2.诉讼费由张某承担。一审法院认定事实：被继承人张汉魁于2016年2月2日去世。被继承人张汉魁与林某于××××年××月××日登记结婚，张某系张汉魁与前妻陈红琳之子。被告张某在被继承人与前妻离婚后，与被继承人联系较少，其自述与被继承人见面大概一年一次，因为去张汉魁的家里不方便，都是在外面见面，最后一次看见被继承人是在被继承人去世前半年。被继承人张汉魁于××××年9月16日与天津新北建设开发有限公司签署住宅房屋拆迁补偿安置协议，约定张汉魁坐落于塘沽区房屋拆迁，还迁房屋坐落于海阔苑315-1105，建筑面积不低于65平米。被继承人张汉魁于2016年1月14日与天津新北建设集团有限公司签署选房确认单，确认其还迁房所选房屋地址为海阔苑3期15栋1105室房屋，建筑面积为65.25平方米，增长面积为17.425平方米，由原告交纳增长面积款14731元。庭审中，原告方陈述，因当时张汉魁不能说话也不能写字，选房确认单上张汉魁的名字是由开发商代签。原、被告双方均认可该房屋现价值为60万元，原告主张继承房屋，被告主张取得折价款。原告主张被继承人张汉魁生前留有代书遗嘱，被告对该遗嘱效力不予认可。经审查，该遗嘱系证人李某执笔，证人称其到被继承人家中书写遗嘱过程中，全程未与张汉魁说话，遗嘱的内容是林某或其女儿告知，由证人李某执笔书写，书写后张汉魁当时手抖无法签名，只按了手印。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。现原告主张被继承人留有遗嘱，所提供的代书遗嘱形成时间为被继承人去世前十日左右，上面未有被继承人签名，且根据代书人的陈述，遗嘱内容不是由被继承人表述，原告无法证实该时期被继承人具有完全的民事行为能力且遗嘱系被继承人真实意思表示，故一审法院对原告的主张不予支持，本案诉争房屋应按照法定继承方式进行继承。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。本案中，被告张某在被继承人病重期间，与被继承人联络较少，原告及其家属尽了主要的扶养义务且料理了丧葬事宜，一审法院考虑分配遗产时，对原告予以多分，对被告予以少分。综合考虑遗产总价值等诸多因素，具体比例考虑由原告继承遗产的60%，被告继承遗产的40%为宜。本案诉争标的海阔苑3期15栋1105室房屋系拆迁所得，拆迁利益确定时间为××××年，属张汉魁与原告林某结婚之前，因被拆迁房屋产生的还迁利益属张汉魁婚前个人财产。还迁房屋建筑面积为65.25平方米，增长面积为17.425平方米，由原告交纳增长面积款14731元，且交纳增长面积款系在被继承人与原告夫妻关系存续期间，故房屋的17.425平方米系双方夫妻共同财产，故该房屋的遗产部分面积为65.25-17.425／2＝56.5375平方米，总价值为600000／65.25×56.5375即519885.06元，原、被告对此部分价值按比例继承，原告主张继承房屋，应给付被告相应折价款。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十三条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被继承人张汉魁名下坐落于天津市滨海新区房屋由原告林某继承，被告张某于本判决生效后十日内配合原告办理房屋所有权变更登记手续，相关费用由原告承担；二、原告林某于本判决生效后十日内一次性给付被告张某房屋折价款人民币207954.02元；三、驳回原告林某的其他诉讼请求。原告林某如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告林某承担6403.4元（已交纳），被告张某承担3396.6元（原告已预交，被告张某于本判决书生效之日起10日内给付原告）。”二审中，林某主张其在一审审理过程中申请证人屠某出庭作证，因屠某脚受伤申请一审法院延期开庭。经查阅，一审卷宗中并没有林某所称的延期开庭申请，没有屠某的诊断证明，庭审笔录中亦未有林某申请证人屠某出庭作证的记载。屠某陈述的见证代书遗嘱的时间、被继承人张汉魁当时的状况等情况均与一审庭审中李某、魏某陈述的内容不一致，相互矛盾，对其真实性无法认定。张某认为屠某的证人证言不属于新证据，对其真实性不予认可。本院认为，关于代书遗嘱是否有效的问题。《中华人民共和国继承法》第十七条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”本案中，林美英提交的代书遗嘱中无张汉魁的签字，一审判决未确认其效力，以法定继承方式确定涉案房屋的继承符合法律规定，并无不当。关于一审判决认定的继承比例是否适当的问题。一审判决已充分考虑林某在被继承人病重期间尽了主要的扶养义务，且料理了被继承人的丧葬事宜，确认由林某在应当继承的财产范围内继承60%的份额符合法律规定，并无不当。林某的上诉请求理由依据不足，本院不予支持。综上，林某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人林某负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 闫 萍审判员 李玉海二〇二〇年六月二十二日法官助理王帅书记员马冉