安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终1289号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张保柱，男，1971年1月24日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：张健，安徽皖辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：龚平，男，1959年5月4日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：王鑫，安徽大森（阜阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：马玉华，女，1968年7月29日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：胡云峰，安徽大森（阜阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：马玉颍，女，1958年3月18日出生，汉族，住江苏省。 上诉人张保柱因与龚平、马玉华、马玉颍合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2019）皖1226民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张保柱上诉请求：撤销一审判决第二项，改判龚平返还其购房款207900元，赔偿其损失856200元；撤销一审判决第三项，改判驳回龚平、马玉华、马玉颍的反诉请求；一二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定的返还购房款172920元有误，按照建房合同440元每平方米的约定，涉案房屋实际面积为472.5元，建房总款应为207900元；2.其在本案中不存在任何过错，不应判决其承担40%的过错责任；3.其不存在过错，涉案房屋也是龚平、马颍河交付给其居住的，二人主张房屋租金的反诉请求不应得到支持。 龚平辩称，张保柱二审中宣读的上诉状与一审法院向其送达的上诉状内容不一致，张保柱对上诉请求进行了修改，应当核实张保柱是否在上诉期限内上诉；双方因涉案房屋提起的物权保护诉讼中，二审法院已根据证据确认涉案房屋面积为393平方米；其认为本案法律关系为建设工程施工合同法律关系，而非房屋买卖合同法律关系，不存在房屋增值差价损失问题，也不存在过错责任比例问题，如果一定要有过错比例，张保柱应当承担全部的过错责任；马玉华对张保柱提供的《协议书》并不知情，直至发生纠纷时才知道；张保柱应当赔偿其房屋占有使用费等损失。 马玉华辩称，张保柱未经其同意擅自占用其共有的房屋的事实清楚，应当全额赔偿其因此受到的房屋租金损失；一审法院认定《协议书》为房屋买卖合同错误，该协议应为以房抵债协议；一审法院以工程款及房屋增值损失确定张保柱的损失无法律和事实依据。 马玉颍未到庭，未发表答辩意见。 龚平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张保柱的全部诉讼请求，支持其的反诉请求；一二审诉讼费用由张保柱承担。事实和理由：1.其和张保柱之间不存在房屋买卖合同法律关系，涉案房屋产生的物权保护纠纷的生效判决书的既判力仅限于判决主文，判决理由不属于免证事实，且并未确认其向张保柱承担任何明确的债务。二人之间不存在订立房屋买卖合同的合意，《协议书》系债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，本案应属建设工程施工合同法律关系，张保柱应以原债权债务关系提起诉讼。一审法院认定事实和适用法律错误；2.本案非房屋买卖合同纠纷，张保柱不存在返还房屋抵付款及赔偿增值损失的请求权基础，以该法律关系审理本案将会使双方权利义务明显失衡，无法包含交易安全，也会使以物抵债制度的目的落空；3.一审审理过程中存在违反法定程序的情形，法官的自由心证未经合议庭合议、应当行使的释明权未依法行使；4.鉴定报告内容与实际不符，鉴定人员出庭不符合法律规定，不应予以采纳，申请重新鉴定；5.张保柱的诉讼请求已过诉讼时效，应丧失胜诉权；6.张保柱没有及时主张权利，不得就扩大的损失要求赔偿，张保柱至少在2013年就已明知《协议书》无法履行的事实；7.其在一审的反诉请求依法应得到支持，涉案房屋由其与马玉华、马玉颍共同共有，张保柱占有至今，侵犯了其的财产所有权。 张保柱辩称，本案属房屋买卖合同纠纷已得到一二审法院判决的确认；其要求龚平返还房屋抵付款及赔偿房屋增值损失有理有据；一审中并不存在违反法定程序的情形；鉴定报告内容客观真实，鉴定人也是到现场测量面积的；本案是房屋买卖合同纠纷，诉讼时效较长，且其一直占有、使用，用实际行为主张权利；减损原则是保护当事人权利的，龚平存在明显的欺诈行为，应当赔偿其全部损失；龚平一审的反诉请求无理无据，其基于合同占有使用涉案房屋，不存在侵权行为，更谈不上赔偿损失。 马玉华上诉请求：撤销一审判决第三、五项，改判张保柱赔偿其和马玉颍、龚平房屋占有租金74800元及鉴定费2000元；一二审诉讼费由张保柱承担。事实和理由：涉案房屋由其和马玉颍、龚平共同共有，张保柱自2009年至今未经其和马玉颍同意擅自占用，侵犯了其的财产所有权，应当承担支付租金的责任；其在本案中并无过错，一审法院认定张保柱承担40%的责任属于认定错误。 张保柱辩称，涉案房屋属马玉华、龚平、马玉颍共同共有属于，但称其未经同意擅自占用错误，称不知情纯粹是虚假陈述。建房过程中马玉华、马玉颍是否支付过材料款和工人工资？马玉华与龚平系夫妻关系，其找马玉华办理产权过户登记手续时，马玉华称自己是公务员，暂时不方便办理，这能说明不知情吗？龚平的行为系表见代理，事后其找马玉华办理过户手续也得到追认，且双方都同住一幢楼上，从2009年即共同使用。其基于合同关系占有、使用涉案房屋，并且得到龚平的同意，马玉华主张侵害物权是由龚平造成的，损失应由龚平承担。 张保柱向一审法院起诉请求：1.解除2007年9月6日其与龚平签订的以房抵债协议；2.判令龚平、马玉华、马玉颍返还其房屋抵付款及赔偿房屋增值损失合计1055300元（房屋评估价值）；3.龚平、马玉华、马玉颍赔其三次诉讼损失合计53700元及鉴定费8800元；4.本案的诉讼费由龚平、马玉华、马玉颍承担。 龚平、马玉华、马玉颍向一审法院反诉请求：1.判决龚平与张保柱于2007年9月6日签订的“协议书”无效；继续履行2007年5月1日签订的《建房协议》；2.判令张保柱赔偿马玉颍、马玉华房租费74800元以及水费、因防水措施等房屋质量问题损失20万元；3.诉讼费用及鉴定费2000元由张保柱承担。 一审法院认定事实：马玉颍与马玉华系姐妹关系，马玉华与龚平系夫妻关系。2007年5月1日，龚平与张保柱签订《建房协议》，龚平将坐落在颍上县院内）使用面积为171.45平方米的国有土地的建房工程发包给张保柱承建，张保柱的工程款为172920元（双方未结算，参照双方合同约定单价及批准建设规模，工程款合同价为440元／平方米×393平方米）。2007年5月12日，龚平、马玉华、马玉颍向颍上县建设局申报《颍上县城市规划区私人住宅建设工程规划许可证》。经审定，颍上县建设局于2007年9月11日向马玉颍、马玉华、龚平颁发《安徽省临时建设工程规划许可证》，准许其在老人委会院内自建私人住宅三层楼房，建设规模为393平方米。2014年8月16日，马玉华取得坐落在颍上县院内）使用面积为171.45平方米的国有土地使用权。龚平、马玉华、马玉颍系该处三层楼房的共有权利人。在张保柱为该处房屋施工过程中，龚平在未征得共有人马玉颍、马玉华同意的情况下与张保柱2007年9月6日签订《协议书》一份，约定：经甲（龚平）乙（张保柱）双方友好协商，龚平应付给张保柱所有的建筑费均由甲方的第二层一套房屋抵付，乙方保质保量的将甲方所有土木工程完成，包括三楼顶的栏杆；甲方在工程完成后有义务协助乙方办理房产证等相关手续，双方签字后生效。龚平和张保柱在该《协议书》上签名。2009年三层楼房建好后，龚平将涉案房屋即楼房第二层房屋交付给张保柱占有使用，但该三层楼房包括涉案房屋截止一审法庭辩论终结前尚未取得不动产权证书。2011年1月4日，张保柱将涉案房屋出卖给祁华伍，因张保柱无法提供涉案房屋产权手续及履行协助办理房屋过户的义务，祁华伍于2013年4月9日提起诉讼，要求解除合同并返还购房款，2013年8月4日一审法院作出民事判决：1.解除祁华伍与张保柱于2011年1月4日签订的房屋买卖合同；2.张保柱向祁华伍返还购房款280000元、支付相应违约金45000元。2017年3月15日，马玉华与张保柱为涉案房屋发生纠纷，马玉华报警后，公安机关建议到人民法院起诉。2017年9月29日，马玉颍、马玉华提起诉讼，要求张保柱返还房屋、赔偿损失，2018年4月8日一审法院作出（2017）皖1226民初4933号民事判决书确认双方存在房屋买卖合同关系，工程款172920元转化为购房款，《协议书》合法有效，但不发生物权变动的效力，判决：1、张保柱于判决生效之日起十五日内将占有的坐落于安徽省颍上县龙门居委会人民东路18-2-6户二楼房屋返还马玉颍、马玉华；2、驳回马玉颍、马玉华其他诉讼请求；案件受理费5800元，马玉颍、马玉华负担2900元，张保柱负担2900元。张保柱对（2017）皖1226民初4933号民事判决不服提起上诉，（2018）皖12民终1793号判决书确认一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费5800元，由上诉人张保柱负担。张保柱提起请求龚平、马玉华、马玉颍履行协议协助办理房产证相关手续的诉讼被驳回后，提起本次诉讼。本案审理中，经张保柱申请，委托安徽正诚房地产土地评估测绘有限公司对涉案的房屋价值进行了评估，市场价值为1055300元（土地使用权性质为划拨）；龚平、马玉华、马玉颍申请对涉案房屋的占有使用费评估，委托安徽宏泰房地产土地资产评估有限公司评估，从2009年7月至2019年5月市场租金为74800元。 一审法院认为，本案争议的焦点是：(一)张保柱与龚平之间是否存在房屋买卖合同法律关系；（二）张保柱的诉讼请求能否得到支持；（三）龚平、马玉华、马玉颍的反诉请求能否得到支持。 （一）张保柱与龚平之间是否存在房屋买卖合同法律关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。（2017）皖1226民初4933号民事判决书、（2018）皖12民终1793号判决书确认一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判，确认《协议书》合法有效，张保柱与龚平之间建立了房屋买卖合同关系。在龚平、马玉华、马玉颍没提出再审认定原判决有错误、没有相反证据足以推翻的情况下，确认（2018）皖12民终1793号判决书确认的事实。故确认张保柱与龚平之间存在房屋买卖合同法律关系。 （二）张保柱的诉讼请求能否得到支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，张保柱要求解除合同（《协议书》）并主张龚平赔偿其损失，符合法律规定，予以支持；马玉华、马玉颍不是合同（《协议书》）的相对人，张保柱要求马玉华、马玉颍赔偿其损失，没有法律依据，不予支持。张保柱要求涉案的房屋的购房款172920元（工程款转化为购房款）及按照市场价值882380元（1055300元-172920元）确认的损失、鉴定费8800元，其合理的部分予以支持。张保柱请求龚平赔偿因其支付给祁华伍违约金45000元而造成的相应损失，这是因其行为致使其损失扩大的部分，故不予支持。张保柱请求的诉讼费8700元没有法律依据，不予支持。在马玉华、马玉颍提起物权保护纠纷时，张保柱才知道其权利受到侵害，故张保柱提起本案诉讼不超过诉讼时效。 （三）龚平、马玉华、马玉颍的反诉请求能否得到支持。龚平、马玉华、马玉颍反诉请求确认《协议书》无效，并要求继续履行《建房协议》，因该《协议书》的合法有效已被（2018）皖12民终1793号判决书所确认，故不支持其该反诉请求。龚平、马玉华、马玉颍请求张保柱赔偿2009年7月至2019年5月房屋占有租金74800元、鉴定费2000元，对其合理的部分予以支持；其主张水费及因防水措施等房屋质量问题造成的损失计20万元，因无相应证据，不予支持。 综上所述，张保柱与龚平之间存在房屋买卖合同法律关系，所签订合同合法有效，张保柱要求解除合同并赔偿损失，于法有据，予以支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”张保柱对龚平违约造成其损失的发生也有过错，根据本案情况，综合考量当事人违约及过错，酌定张保柱承担40%的责任，龚平承担60%的责任。龚平应承担张保柱的损失为534708元（882380元+8800元）×60%，返还购房款172920元，合计707628元。张保柱应承担龚平、马玉华、马玉颍的损失为30720元（74800元+2000元）×40%。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十三条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定，判决：一、解除张保柱与龚平于2007年9月6日签订的《协议书》；二、龚平于判决生效之日起十日内返还张保柱购房款172920元、赔偿张保柱损失534708元，合计707628元；三、张保柱于判决生效之日起十日内赔偿龚平、马玉华、马玉颍损失30720元；四、驳回张保柱其他诉讼请求；五、驳回龚平、马玉华、马玉颍其他反诉请求。案件受理费14283元，张保柱负担5713元，龚平负担8570元；反诉费3275元，张保柱负担1310元，龚平、马玉华、马玉颍负担1965元。 当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审法院（2017）皖1226民初4933号民事判决、本院（2018）皖12民终1793号判决已生效，并确认涉案《协议书》合法有效，张保柱与龚平之间建立了房屋买卖合同关系。在龚平、马玉华、马玉颍没有申请再审认定原判决有错误、未提供相反证据足以推翻上述判决的情况下，一审判决认定张保柱与龚平之间存在合法有效的房屋买卖合同法律关系并无不当。 依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款之规定，张保柱有权请求合同相对方即龚平赔偿其损失，龚平、马玉华、马玉颍基于张保柱实际占有使用涉案房屋的事实亦有权请求张保柱赔偿三人房屋占有租金、鉴定费。根据生效判决确认的事实，双方对合同的解除均有责任，一审法院酌定张保柱承担40%的责任，龚平承担60%的责任并无明显不当。在马玉华、马玉颍提起物权保护纠纷时，张保柱才知道其权利受到侵害，故其提起本案诉讼不超过诉讼时效。安徽正诚房地产土地评估测绘有限公司对涉案的房屋价值进行了评估，该公司及鉴定人员均有相应资质，按照法定程序进行评估，且进行了现场勘查测量，对房屋实际面积的认定并无不当，原生效判决为物权保护合同纠纷，未对房屋价值及实际面积等进行鉴定，张保柱未提供证据证明其与龚平签订《协议书》时涉及的工程款系按照实际面积计算而非证载面积计算，应当承担举证不能的不利后果，一审法院依据鉴定报告评估的房屋面积及价值认定张保柱的损失及依据双方签订《协议书》时证载面积认定购房款并无不当。故张保柱、龚平、马玉华的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由张保柱负担7108元，由龚平负担13644元，由马玉华负担1720元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年六月十九日 法官助理张婷玉 书记员王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；