福建省光泽县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0723民初714号 原告：福建嘉泓建设工程有限公司，住所地福建省连江县黄岐镇海丰社区丰明路1号。 法定代表人：孙晏，执行董事。 委托诉讼代理人：陈言炀，福建日荣律师事务所律师。 被告：福建群发建设有限公司，住所地福建省光泽县文昌路66号（原县宾馆2号楼）。 法定代表人：龚宇耀，执行董事。 委托诉讼代理人：罗凯，男，职员。 被告：福建省光泽县自来水公司，住所地福建省光泽县文昌路145号。 法定代表人：饶文斌，经理。 委托诉讼代理人：龚建生，男，经理助理。 原告福建嘉泓建设工程有限公司（以下简称嘉泓公司）与被告福建群发建设有限公司（以下简称群发公司）、福建省光泽县自来水公司（以下简称自来水公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告嘉泓公司的委托诉讼代理人陈言炀，被告群发公司的法定代表人龚宇耀及其委托诉讼代理人罗凯，被告自来水公司的法定代表人饶文斌及其委托诉讼代理人龚建生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉泓公司向本院提出诉讼请求：1.群发公司支付工程款3,509,272元及逾期付款违约金（自2016年6月22日起按年利率4.9%计算至偿清之日止）；2.自来水公司对上述债务承担连带清偿责任；3.群发公司、自来水公司支付鉴定费65,000元。事实与理由：2015年6月，群发公司作为招标人委托代理机构发布光泽县北溪水厂土石方、边坡工程（以下简称案涉工程）招标公告。之后，嘉泓公司中标案涉工程。2015年7月10日，嘉泓公司、群发公司、自来水公司签订《建设工程施工合同》，约定了工程造价、计价方式、工期、质量标准、结算方式等。2015年7月23日，嘉泓公司进场施工。因施工现场未清表，群发公司要求嘉泓公司分阶段清表，而现场实际情况与群发公司提供的施工图纸存在重大差异，一是地形、地质不符，石方量远超合同暂定量；二是工地附近有寺院，需变更施工方式为机械凿除方式。对此，群发公司、监理单位均予以认可，嘉泓公司即继续施工。2016年6月21日，案涉工程竣工验收合格。之后，嘉泓公司要求群发公司结算工程款，双方有争议未能结算。2018年6月5日，自来水公司、群发公司、嘉泓公司进行协商，形成会议纪要如下：其中高边坡石方工程量按台班台时产量定额，计算偏差时段的石方数量。即石方数量按南平市兴达测绘有限责任公司（以下简称兴达公司）测绘石方量加上述方式计算的石方量，类别按次坚石。之后，嘉泓公司按会议纪要结算工程款，自来水公司以改变施工方案未提交造价预算、工程造价超合同价为由，不同意嘉泓公司报送的结算价，双方又无法结算工程款。嘉泓公司已完工工程造价10,081,654元，其中场地平整工程造价6,664,474元、边坡支护工程造价3,417,180元，群发公司、自来水公司不予认可。诉讼中，嘉泓公司申请工程造价鉴定，经鉴定，案涉工程造价9,854,272元，鉴定费65,000元。至今，群发公司支付工程款合计634.5万元。 群发公司辩称，双方对案涉工程的工程量及造价存有争议，鉴定机构先后出具的鉴定意见，地址不一致，有借用资质的可能，鉴定意见依据的部分工程联系单未经业主代表确认。请求依法判决。 自来水公司辩称，其一、自来水公司与嘉泓公司不成立合同。案涉工程由群发公司招标，群发公司与嘉泓公司成立建设工程施工合同，自来水公司未确认施工变更方案及工程量。其二、鉴定机构先后出具的鉴定意见，其所载地址前后不一致，存在借用资质可能。鉴定意见所依据的工程联系单、签证单，未经业主代表签字。其三、双方未结算工程款，群发公司、自来水公司并非逾期付款，嘉泓公司主张违约金，依据不足。综上，嘉泓公司要求自来水公司承担连带清偿责任，缺乏事实与法律依据，请求驳回嘉泓公司对自来水公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人争议的事实和证据，本院分析认定如下： 关于嘉泓公司已完工工程的造价。经当事人申请，本院依法委托福建宏建工程造价咨询有限公司对嘉泓公司已完工程的造价进行鉴定。鉴定机构先后出具《光泽县北溪自来水厂边坡支护工程鉴定书》及《光泽县北溪自来水厂土石方、边坡工程鉴定报告异议回复》，审定嘉泓公司已完工工程造价为9,854,272元。对此，嘉泓公司没有异议；群发公司、自来水公司提出关于嘉泓公司委托测绘边坡处总石方开挖工程量41720.2立方米的工程联系单不得作为鉴定依据。该工程联系单涉及嘉泓公司、自来水公司前后不同时点委托不同机构测绘，该时点前后即偏差时段的开挖石方量争议问题。案涉工程竣工后，形成会议纪要确定偏差时段开挖石方量的计算方式。该计算方式涉及的机械台班等数据，以施工日记、监理日记为准；经查，施工日记、监理日记并无记载机械台时等数据，群发公司、自来水公司不同意协商确定，故会议纪要关于偏差时段开挖石方量的计算方式，无法结算工程款。经质证，群发公司、自来水公司对该工程量联系单的真实性无异议，结合其所载内容，已由监理单位、代建单位群发公司确认属实，并经自来水公司时任法定代表人即项目负责人确认同意监理、代建单位意见。由此，可认定该工程联系单是各方当事人的真实意思表示，作为鉴定依据并无不当，并结合关于兴达公司测绘的2015年12月17日至2016年5月25日的开挖石方量34522.7立方米，认定偏差时段的开挖石方量7197.5立方米（41720.2-34522.7）。 自来水公司还提出K4处总石方开挖工程量135立方米的工程联系单、黄海高程为300米平台总石方开挖量10606.4立方米的工程量签证单、K2段挡土墙石方机械打凿工程量210.8立方米的工程量签证单，未有业主代表签名，不得作为鉴定依据。该部分工程量签证单及联系单经质证，当事人对真实性予以认可，其内容经监理、代建、建设单位盖章、签字确认。该部分工程量签证单及联系单作为鉴定依据，并无不当。自来水公司的异议，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。群发公司、自来水公司关于鉴定意见所载鉴定机构地址不一致等其他异议，本院不予采纳。 综上，本案鉴定机构及其鉴定人员具备工程造价鉴定资质，鉴定检材真实、鉴定程序合法，所作鉴定意见并无不当之处，本院予以采信，可以证实嘉泓公司已完工工程造价为9,854,272元的事实。 综合上述分析，本院查明案件事实如下： 2015年5月30日，自来水公司（委托方）与群发公司（代建方）签订《光泽县北溪水厂土石方及边坡支护工程项目代建合同》（以下简称代建合同），约定：1.自来水公司委托群发公司实施代建案涉工程，代建内容为土石方、挡墙及边坡支护（含施工招投标）等；2.群发公司对工程现场进行建设实施阶段管理，按工程进度审核工程款支付方案；3.自来水公司审批群发公司报送的工程进度计划和工程款付款方案，按计划和付款方案支付工程进度款，按合同支付代建管理费等。2015年6月29日，嘉泓公司中标群发公司招标的案涉工程，中标价561万元。2015年7月10日，自来水公司（甲方）、群发公司（乙方、发包人）、嘉泓公司（丙方、承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：1.发包人群发公司将案涉工程发包给承包人嘉泓公司，合同价561万元；2.嘉泓公司向群发公司承诺按合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担质量保修责任，群发公司向嘉泓公司承诺按合同约定期限与方式支付价款；3.嘉泓公司在收到中标通知书7日内，提交合同总价的10%作为履约担保，履约担保期至工程竣工验收合格为止，履约保证金不计息退还；4.案涉工程为固定单价合同（固定定额子目单价）方式确定。合同价款为按中标单位劳保核定卡的取费类别，对工程劳动保险费作相应调整后的中标价。无论变更与否，案涉工程所有工程量均按施工单位现场完成并经验收合格的数量签证计算（风险包干范围和工程量清单编制说明中包干项目除外），结算定额子目单价按如下办法计算后，再按招标预算发包价的计算方法计算总造价（发包价为招标工程预算价中可竞争项目造价下降K=15%后，加上不可竞争项目造价之和计算）。招标预算造价中有定额子目的，采用该子目单价；5.工程量按实际发生数量计算，工程进度款每月支付一次，承包人应于次月5日前向发包人提交经监理工程师及发包人核实的当月工程量报表和工程价款结算单，发包人在20天内审核按审定数的70%付款。发包人逾期支付进度款不适用违约金；6.工程竣工验收合格后，付至合同价款的80%。待竣工结算经审计单位审核确认后28日内付至工程结算款的95%。剩余5%作为工程质量保证（保修）金扣留，工程保修期自竣工验收合格之日起计算2年，待保修期满无质量问题，并经发包人确认后一个月内不计利息付清工程质量保证（保修）金。之后，嘉泓公司进场施工，在300高程台地的土方施工过程中，在挡墙断面2-2（即C-D段）土方剥离后出现岩层，该挡墙顶面边线距寺院约7.5米，2015年9月19日，经专家论证，根据现场情况不建议进行爆破，如需爆破应专项论证。2015年9月22日，嘉泓公司向群发公司发出工程联系单，鉴于现场情况，以专家建议机械凿除岩层为由，要求确定岩层开挖方式，监理单位确认属实并建议采用机械开挖石方，次日，群发公司、自来水公司同意监理单位意见。2016年6月21日，案涉工程经竣工验收合格，并交付使用。2016年7月15日，自来水公司取得案涉工程的建设工程规划许可。 2018年6月5日，工程各方召开案涉工程结算专题会议，形成纪要主要内容如下：其中高边坡石方工程量问题，因嘉泓公司、自来水公司委托不同测绘公司，且测绘时间节点不同，相应测绘结果相差约6000立方米。经各方确定，不同测绘时间相差的工程量按签证的机械台班数量，以施工日记和监理日记为准，按台班定时产量定额，计算偏差时间段内的石方数量。石方总数量按兴达公司测绘石方数量加上述计算出的石方数量确定，石方类别按次坚石。经鉴定，嘉泓公司已施工的案涉工程造价9,854,272元。鉴定期间，嘉泓公司支付鉴定费65,000元。 另查明，2015年11月24日、2015年12月24日、2016年2月2日、2016年4月26日、2017年1月22日，群发公司分别支付嘉泓公司进度款750,000元、1,225,000元、2,070,000元、1,200,000元、1,100,000元，合计6,345,000元。嘉泓公司亦向群发公司开具了上述款项的建筑业统一发票。 本院认为，当事人签订的《建设工程施工合同》系其真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。本案的争议焦点：1.群发公司是否是付款义务主体；2.自来水公司是否应承担连带责任。 1.关于群发公司是否是付款义务主体。 其一、《建设工程施工合同》中，群发公司并非以自来水公司名义签订，而是以自己名义与嘉泓公司签订合同。其二，根据三方陈述，嘉泓公司将盖好印章的合同文本交由群发公司盖章，群发公司盖章后自行交由自来水公司盖章，《建设工程施工合同》亦无记载群发公司、自来水公司的代建关系；并且，尚无其他证据证实签订合同时，嘉泓公司明知群发公司与自来水公司的代建关系。其三，施工中，嘉泓公司得知群发公司、自来水公司的关系后，其选择发包人群发公司作为合同相对方主张权利。由此，嘉泓公司与群发公司成立建设工程施工合同关系。 合同签订后，嘉泓公司进场施工，案涉工程经竣工验收合格。经鉴定，案涉工程的造价9,854,272元，群发公司已付634.5万元，尚差3,509,272元（含质量保证金）。合同约定，竣工结算经审计单位审核确认后28日内付至工程结算款的95%，余5%的工程质量保证金，在保修期满后无质量问题无息返还。竣工后，双方对工程量及造价存有争议未能自行结算；诉讼中，案涉工程进行司法鉴定，视为工程造价审核确认，案涉工程竣工验收至今已逾两年。由此，群发公司尚差工程款3,509,272元（含质量保证金）的付款条件已成就。嘉泓公司要求群发公司支付工程款3,509,272元，本院予以支持。 违约金属当事人约定内容。本案中，合同专用条款约定了95%工程结算款及5%质量保证金的支付期限及条件，但未约定工程结算款及质量保证金的违约金，嘉泓公司要求支付违约金，缺乏合同依据。退而言之，当事人对工程量及造价存有争议未能结算，经由本院依法委托鉴定机构予以审定；而群发公司在竣工验收合格后，工程款经鉴定机构审定前，已按约支付合同价的80%，群发公司在工程款经鉴定机构审定前未付余款，不构成违约，也不符合合同通用条款约定的无正当理由不支付竣工结算款。由此，嘉泓公司要求群发公司支付违约金，本院不予支持。嘉泓公司要求群发公司支付鉴定费65,000元，本院决定由群发公司负担。 2.关于自来水公司是否承担连带责任问题。 当事人承担连带清偿责任必须有当事人约定或法律规定。自来水公司在《建设工程施工合同》中甲方处盖章，但合同未约定自来水公司的权利和义务，即未约定自来水公司需承担连带责任。并且，代建合同亦未约定自来水公司承担连带责任。故自来水公司对群发公司付款义务承担连带责任，缺乏合同依据。 根据代建合同约定，自来水公司委托群发公司代建案涉工程，并支付代建管理费，双方成立委托合同，并非联营、违法分包、非法转包等关系。嘉泓公司与群发公司成立建设工程施工合同，而群发公司与自来水公司的委托合同，与建设工程施工合同分属不同法律关系，代建方应独立对承包人承担责任。故自来水公司对群发公司付款义务承担连带责任，缺乏法律依据。由此，嘉泓公司要求自来水公司承担连带责任，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条、第四百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、福建群发建设有限公司应于本判决生效后十五日内支付福建嘉泓建设工程有限公司工程款3,509,272元； 二、驳回福建嘉泓建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40,376.71元，由福建嘉泓建设工程有限公司负担5,502.53元，福建群发建设有限公司负担34,874.18元；鉴定费65,000元，由福建群发建设有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。 审 判 长  胡宝健 人民陪审员  章林华 人民陪审员  曾 艳 二〇二〇年六月二十二日 书 记 员  叶佳美