山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1180号 上诉人（原审被告）：聊城市水城房地产开发有限公司，住所地：聊城市聊堂路13号。 法定代表人：李贵杰，执行董事。 委托诉讼代理人：葛建华，山东万航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟庆新，山东万航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周孟坤，男，1949年9月26日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：吴宝群，山东群创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李贵广，山东群创律师事务所律师。 上诉人聊城市水城房地产开发有限公司（以下简称水城房地产公司）因与被上诉人周孟坤房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 水城房地产公司上诉请求：依法撤销山东省聊城市东昌府区人民法院作出的(2018)鲁1502民初7924号民事判决，并改判驳回周孟坤的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费全部由周孟坤承担。事实与理由：（一）一审法院将涉案协议书认定为以物易物的房屋产权调换协议，属于认定事实错误。一审判决书第6页第一段认定“本院结合涉案协议书的签订目的及约定内容来看，该协议书认定为以物易物的房屋产权调换协议。”一审判决书第12页第二段认为“结合协议书的签订目的及约定内容来看，该协议应认定为以物易物的互易合同。”“水城房地产公司与周孟坤签订了涉案商品房买卖合同后，周孟坤应同时将水城房地产公司支付给周孟坤的预购房款返还给水城房地产公司”等内容。该认定属于认定事实严重错误。1.根据2013年1月29日双方签订的《协议书》第一条约定，为顺利完成拆迁，水城房地产公司购买周孟坤的房屋，并向周孟坤支付全部房价款4909778元。关于该事实双方无争议且已履行完毕。2.根据《协议书》第二条及4.1条第六条的约定，水城房地产公司同意将来与周孟坤签订商品房买卖合同，向周孟坤出售开发建设的新东方龙湾小区北区的三套房屋(涉案房屋)以及南区两套房屋；并提前约定了将来出售的商品房的单价、储藏室的单价及双方办理完交接手续的同时周孟坤应一次性向水城房地产公司交付购房款等内容。上述事实，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定应属于“预约合同”一审法院认定该《协议书》为以物易物的房屋产权调换协议，没有事实依据属于认定事实错误。3.一审判决第5页第一段认定上述协议签订后水城房地产公司将南区的两套商品房“抵售”给周孟坤，不符合事实。本案不存在抵偿的情况，故不是“抵售”，而是销售。（二）判决书主文第1、第2、第3项均判令水城房地产公司与周孟坤签订商品房买卖合同，该判决内容超出了一审周孟坤的诉讼请求，属于不诉而判，超出审理范围，违反了判决书应受诉讼请求约束的裁判规则，该判决内容应予以撤销。另外，合同属于平等主体之间的民事自愿行为，法院无权以公权力强制双方当事人签订涉案商品房买卖合同。一审判决第14页判决主文第一项至第四项，判决水城房地产公司限期与周孟坤签订涉案房屋的《商品房买卖合同》，判决方式不合法。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，任何第三人或公权力无权强加干涉，一审法院无权以公权力强制双方当事人签订涉案商品房买卖合同。假设水城房地产公司按照该判决要求签订《商品房买卖合同》，水城房地产公司怎么通知周孟坤?周孟坤拒不签订怎么办?周孟坤以各种理由不同意《商品房买卖合同》版本，拒不签订怎么办?如果这样，必然导致水城房地产公司无法完成签订《商品房买卖合同》的义务，进而也导致水城房地产公司无法顺利要求返还购房款。因此，判决主文第一项至第四项，对水城房地产公司一方严重不公平，严重损害水城房地产公司合法权益。（三）周孟坤直接依据上述协议书要求水城房地产公司交付商品房没有事实依据，因为上述协议书的性质属于预约合同，按照协议书的约定，周孟坤应该按照协议书约定的部分内容与水城房地产公司签订商品房买卖合同，确定房屋买卖关系之后，一审周孟坤才具有要求水城房地产公司交付房屋的权利，水城房地产公司才具有交付房屋的义务。在商品房买卖合同签订之前，周孟坤要求水城房地产公司交付房屋没有事实依据，一审判决交付房屋没有事实依据。（四）按照协议书4.1条的约定开盘后是否在五日内通知签订购房合同，不属于承担违约责任的理由。一审判决将未及时签订商品房买卖合同作为认定违约责任的共同理由，不符合协议书的约定。水城房地产公司没有违反第六条的约定，一审依据第六条判令水城房地产公司承担违约责任没有事实依据。（五）周孟坤以涉案北区的三套房屋的套内建筑面积误差超出3%为由主张违约金，周孟坤对此应承担举证证明责任。一审法院以所谓的“本院释明”为由，将举证责任强加给水城房地产公司没有法律依据，且举证责任分配错误。涉案三套房屋的商品房买卖合同未签订、房屋未交付，周孟坤对涉案房屋也未进行现状勘验、庭审中也未举出任何证据，仅是在诉状及庭审中单方陈述，在此情况下一审未查清事实就判决支持，实属草率。况且，水城房地产公司提交的证据完全可证实涉案房屋套内建筑面积的误差绝对值未超过3%的事实；一审法院也从未向水城房地产公司释明申请法院对涉案房屋的套内面积和建筑面积进行测量，因此，一审判决第13页第三行到第11行的认定属于认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销。涉案《协议书》第4.1条约定的系套内建筑面积，而不是建筑面积，水城房地产公司庭审中提交了聊城市衡坤房地产测绘中心出具的东方龙湾33号楼及35号楼的《房屋分层平面图》各一份，该证据为聊城市衡坤房地产测绘中心出具，其为涉案33号楼及35号楼的整栋面积测绘图纸，图纸中载明了房屋建筑面积、公摊面积，套内建筑面积为建筑面积减去公摊面积。庭审中水城房地产公司也当庭表示申请法院向该单位调查取证，而法官也表示庭后再说，但一审法院从未向水城房地产公司释明是否申请法院对涉案房屋的套内面积和建筑面积进行测量，因此，一审法院陈述不实。另外，我国采用当事人举证与人民法院调查收集证据相结合的原则”，且《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条规定：审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。涉案房屋套内建筑面积和建筑面积是案件事实问题，是法院审理过程中需查明的问题，且水城房地产公司已提交了自身可以提供的证据，完成了己方的举证责任，而一审法院如认为证据不充分，应进一步调查核实。现水城房地产公司申请贵院向聊城市衡坤房地产测绘中心调查取证并申请贵院对涉案房屋的套内面积和建筑面积进行测量，请贵院准许。（六）周孟坤主张的违约责任包括三方面，一是套内建筑面积误差超出3%；二是未及时通知；三是未在约定时间内交房承担在交房时每平米减少1000元的违约责任；对于周孟坤主张的前两个违约的问题已做分析不再赘述。关于第三个违约的问题，一审直接判决水城房地产公司向周孟坤支付358340元，不符合协议书约定。协议书第七条约定“北区甲方(水城房地产公司)向乙方(周孟坤)交房的时间，自协议签订之日起48个月，如超出时间，甲方同意乙方在交款时按每平方米少交(人民币)1000元作为违约金或乙方有权终止合同……”。依据上述约定假设水城房地产公司未在约定期间交房，周孟坤仅有权主张在交款时按照每平方减少1000元，并不可以要求水城房地产公司按每平方支付1000元。一审法院的此项判决不符合约定，判决严重错误，应予撤销。（七）假设水城房地产公司存在违约行为，周孟坤主张的违约金数额过高，法院应当严格以实际损失为基础依法调整降低，但由于周孟坤没有实际损失，所以违约金应为零。而一审法院将涉案鉴定评估报告作为周孟坤的损失依据，属于认定事实严重不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第27条、第29条的规定，违约方有权要求依法调整降低违约金，且人民法院应当严格以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等因素予以调整。关于认定违约金是否过高，需要比较合同约定的违约金与守约方的实际损失之间的差距是否符合法律规定的情形，但本案中假设存在违约行为，也并未给周孟坤造成任何损失，具体理由如下：1.涉案鉴定评估报告是因水城房地产公司违约而因此受益的证据，并不是周孟坤的损失依据，一审法院认定该报告作为调整违约金的依据严重错误。涉案评估报告为房屋目前的房屋价值和涉案协议签订时购买价格总差额即1247999元，如果水城房地产公司已将涉案房屋出卖与第三人或其他行为导致水城房地产公司不可能向周孟坤交付涉案房屋，这属于周孟坤因此遭受的损失；在水城房地产公司仍可以交付房屋的情况下(水城房地产公司一直试图使用各种途径联系周孟坤要求签订合同、交付房屋)，该总差额属于周孟坤因此可以获得利益，并不属于其遭受的损失。该评估报告可以证实水城房地产公司交付房屋后，周孟坤反而因此受益1247999元的事实。因此，一审法院既判决水城房地产公司限期交付房屋，又依据假如水城房地产公司不能交付房屋给周孟坤造成的损失即评估报告作为其受损失的依据，相互矛盾，对水城房地产公司严重不公平，且据此判决与周孟坤损失差距较大的违约金额，属于认定事实严重不清，适用法律错误。2.周孟坤不但没有提前交付房屋价款，反而是水城房地产公司已于2013年1月签订涉案《协议书》时将全部货币补偿款4909778元交付于周孟坤，周孟坤不存在任何资金占用损失。3.逾期交付房屋给其造成的损失只是逾期占有使用商品房而带来的损失，而该损失可以具体表述为没有按时占用使用该商品房而必须另行租房居住带来的租金损失，或者没有按时交付导致其无法早日将该商品房出租导致的收益损失。对于逾期交房给对方造成的实际损失，赔偿标准可参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的同地段同类房屋的租金标准计算，因此，参照房屋的租金标准计算周孟坤的实际损失从而认为应当将违约金调整至租金标准的1.3倍以内比较合理，据考察，涉案房屋市场租赁价格每套约1000元，在此基础上增加30%为每月租金约1300元，涉案三套房屋为每月租金为3900元。但本案中，至今涉案房屋价格因此受益120多万元，且也未提前交付任何购房款，周孟坤为涉案房屋从未投入任何资金，因此，周孟坤实际上也不存在任何租赁损失。综上，原判决认定事实错误、适用法律错误，应当依法撤销，并改判驳回水城房地产公司的全部诉讼请求。庭审过程中，水城房地产公司补充了上诉理由：上诉状第二页关于水城房地产公司与周孟坤引号的内容属于编辑错误，应舍弃，上诉状中所提到的水城房地产公司向周孟坤支付全部房价款共计490余万元，数字不准确，实际上在签订协议书之后，约定的价款为490余万元，由于水城房地产公司与周孟坤共同知晓的原因，水城房地产公司向周孟坤多支付了66万多元，总价款为557万多元。该事实有周孟坤书写的收据、水城房地产公司开具的支票以及南区两套房屋的收款凭证为证。 周孟坤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）水城房地产公司与周孟坤签订的《协议书》中明确约定以产权调换方式补偿被拆迁人。根据《城市房屋拆迁管理条例》第23条的规定，拆迁补偿的方式可以实现货币补偿，也可实现房屋产权调换。所谓的产权调换是指拆迁人用自己建造或者购买的产权房屋与被拆迁房屋进行调换产权，并按拆迁房屋的评估价和调换房屋的市场价进行结算调换差价的行为。从本案补偿方式显示的当事人双方权利义务内容看，拆迁人的义务是将自行建造的房屋交付并转移所有权给被拆迁人，以此为对价而取得被拆迁人所有的房屋；被拆迁人则以丧失其所拥有的被拆迁房屋的所有权为代价，来换取拆迁人提供的房屋所有权。也就是说被拆迁人失去了被拆迁房屋的所有权，但调换之后拥有调换房屋的所有权。本案《协议书》的实质是以产权调换为补偿方式的拆迁补偿安置协议，为以物易物的互易合同。首先，本案中拆迁人水城房地产公司与被拆迁人周孟坤签订的《协议书》已经生效，但周孟坤在获得房屋、办理房屋所有权的登记行为完成之前，周孟坤失去的是房屋所有权，享有的是一种期待权，即享有债权。其次，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第七条规定“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”。从该规定可看出周孟坤对约定的具体房屋享有的是债权，并且是作为特种债权赋予其物权的优先效力。再次安置资金只是双方为履行调换协议的交付物，并不是周孟坤为了购买商品房的自有资金，该资金不具有商品房房款的意思表示。从水城房地产公司与周孟坤之间签订及履行合同的过程来看，水城房地产公司与周孟坤签订《商品房买卖合同》就是履行约定的合同内容，原审判决要求水城房地产公司签订合同正是要求水城房地产公司必须履行的合同义务。同时，水城房地产公司与周孟坤另行订立商品房买卖合同是《协议书》明确约定的产权调换的必备要件。协议书性质不属于预约合同，房屋调换关系在双方签订《协议书》时就已经确认，周孟坤拆迁了老房子，就自然而然地获得了享受拆迁补偿的合同权利。周孟坤提交的协议书和水城房地产公司前期向周孟坤交付两套商品房的相关证据就是水城房地产公司履行协议书内容的事实依据。水城房地产公司先履行签订商品房合同、交付房屋的义务，周孟坤再将拆迁款归还水城房地产公司。（二）水城房地产公司违反双方签订的《协议书》第四条、第六条、第七条的规定，存在恶意违约行为，根据双方的约定应向周孟坤支付违约金1558340元。根据双方签订的《协议书》第四条约定：4.1甲方同意其在北区乙方所选楼房第一次开盘之日起5日内书面通知乙方签订购房合同，甲方按乙方所选楼房加公摊面积计算（人民币）8000元/平方米，储藏室加公摊面积（人民币）2500元/平方米。车位（人民币）15万元/个，与乙方签订购房合同……误差超出3平方米以外，视为违约，由违约方给守约方每套房20万元的违约金，同时甲方有权不售房，乙方有权退房。第六条：待甲方北区乙方所选楼房开盘时，甲方楼房户型面积无变动，无论房价高或者低，乙方必须按照原选楼房号的户型，面积按照原约定价格与甲方签订购房合同……如单方违约，由违约方向守约方按照每套房支付20万元违约金。第七条：北区甲方向乙方交房的时间，自协议签订之日起为48个月，如超出时间，甲方同意乙方在交款时按每平米少交（人民币）1000元作为违约金或乙方有权终止合同。乙方购买的甲方南区楼房必须按期交房，如超期视作违约，按每套房总款30%由甲方付给乙方违约金，乙方有权退房。第十条：甲方与乙方的楼房购房合同签订三日内由甲乙双方共同到房管局办理楼房网上备案和预售商品房预告登记，所需费用由甲方承担。”水城房地产公司违反了《协议书》第四条未在5日内书面通知周孟坤签订购房合同，且实际建筑面积与约定的建筑面积误差已超过3㎡，已构成违约，应承担违约金60万元（每套20万元，共三套）；根据《协议书》第六条，水城房地产公司一直未与周孟坤签订购房合同，未通知周孟坤选房，应承担违约金60万元（每套20万元，共三套）；根据《协议书》第七条，水城房地产公司未在签订协议后48个月内向周孟坤交付房屋，应按1000元/㎡承担违约责任，三套房产合计358.34平方米，违约金额共计358340元。水城房地产公司应支付违约金1558340元。而且水城房地产公司违约未实际交付房屋还给周孟坤造成房屋差价的损失。水城房地产公司在原审庭审中一直强调其不存在违约行为，水城房地产公司在涉案房屋开盘时因找不到周孟坤通过报纸公告方式通知周孟坤开盘交房的信息；这明显与事实不符，周孟坤在涉案房屋交房前曾与水城房地产公司签订过两份商品房预售合同，置换水城房地产公司开发新东方龙湾小区的房屋两处，并且一直在该小区居住，所以如水城房地产公司通知周孟坤房屋交付开盘的信息，周孟坤不可能接收不到相关信息，事实上是水城房地产公司一直未通知周孟坤签订购房合同，故意违反双方协议书约定。而且水城房地产公司涉案房屋的建筑面积及是否在签订协议后48个月内履行合同义务及其相应的履行情况应是水城房地产公司举证的范围，关于涉案的违约金通过庭审调查水城房地产公司在2014年12月份就已经具备交房条件，对涉案小区房屋均售出，违约行为明显，存在恶意违约，应依法向周孟坤支付违约金。（三）对于违约金计算问题原审法院说理部分已经阐述得非常清楚，不再一一赘述。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，水城房地产公司为逃避责任至今不向周孟坤交付符合合同约定的房产，应当判决水城房地产公司承担不利后果。针对水城房地产公司补充的上诉理由，周孟坤辩称，对于水城房地产公司陈述向周孟坤多支付的66万多元，属于水城房地产公司在一审以及二审举证之前均未提出的新的理由，不属于本案总结焦点时应审查的范围。周孟坤在二审举证答辩期满前，未收到水城房地产公司增加事实理由的相关文书，也未收到人民法院重新指定举证答辩期限的通知，周孟坤不同意在本次庭审中，将是否多支付的66余万元作为本院的审理范围进行调查。 周孟坤向一审法院提出诉讼请求：1.判令水城房地产公司将新东方龙湾北区33号楼2单元2层221户、35号楼2单元6层261户、35号楼2单元9层291户房屋交付周孟坤，并协助周孟坤办理房屋登记手续；2.判令水城房地产公司向周孟坤支付违约金1558340元。 一审法院认定事实如下：周孟坤系聊城市东昌府区古楼街道办事处龙湾东村村民，2009年水城房地产公司组织开发龙湾小区。因需要拆迁周孟坤的房产，在拆迁过程中，周孟坤、水城房地产公司双方于2013年1月29日签订《协议书》一份，约定水城房地产公司购拆周孟坤房屋宅院一处，价值4909778元，水城房地产公司将新东方?龙湾北区33号楼2单元2层221户、35号楼2单元6层261户、35号楼2单元9层291户、南区22号楼2单元20层2201户及23层2231户五套房产及相关配套的储藏室和车位抵售给周孟坤，并约定了房产面积、户型、价格、楼层、正式房屋买卖合同签订时间、交房时间、房产登记办理、违约责任等事宜。协议签订后，水城房地产公司按照合同约定将22号楼2单元的两套房产抵售交付给周孟坤，并为周孟坤办理了正式购房和房管局登记手续。但是，新东方龙湾小区北区33号楼2单元2层221户、35号楼2单元6层261户、35号楼2单元9层291户房屋未交付给周孟坤，也未为周孟坤办理房屋登记手续。 水城房地产公司称上述房屋现未达到办理产权登记的条件，无法协助办理房屋登记手续，在法院审理期间未提交证据。 法院受理周孟坤的诉讼保全申请，于2019年5月8日查封上述房屋，周孟坤为此支出保全费5000元。 一审法院认为，周孟坤系龙湾村村民，以自有房屋与水城房地产公司开发的商品房达成房屋调换协议或拆迁安置补偿协议，结合协议书的签订目的及约定内容来看，该协议书应认定为以物易物的互易合同。周孟坤以约定先让水城房地产公司拆除了需置换的房产，水城房地产公司作为商品房提供方有义务就合同约定内容向周孟坤全部履行。水城房地产公司与周孟坤签订了涉案房产商品房买卖合同后，周孟坤同时应将水城房地产公司支付给周孟坤的预购房款返还给水城房地产公司。水城房地产公司在为周孟坤办理涉案房产事宜时存在书面通知周孟坤签订购房合同、交付与协议约定相符面积的房产、按照约定时间交房的先履行义务。水城房地产公司在履行了该《协议书》22号楼2单元20层2201号房产、22号楼2单元23层2231号房产的交房义务后，以不知道周孟坤居住地点和联系方式为由，未通知周孟坤办理上述事宜，明显不符合常理和交易习惯，在本院通知后也未提交开盘时间的相关证据，水城房地产公司提交的证据也不能证明其尽到了通知义务。应认定水城房地产公司存在未按约定书面通知周孟坤签订购房合同、未按照合同约定交房的违约行为。对于约定房产面积误差水城房地产公司是否存在违约问题，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，水城房地产公司虽提交证据称套内面积的误差比绝对值未超过3%，但周孟坤对该证据不认可，在本院释明后水城房地产公司未提交涉案房屋上、下楼邻居的购房合同，也未申请对涉案房产的套内面积和建筑面积进行测量，更未提交制作房屋分层平面图的测绘中心的营业执照及相关资质证书，应承担举证不能的法律后果，水城房地产公司作为义务履行方不能证明套内面积大小是否符合《协议书》约定，且《协议书》第二条同时约定了涉案房产的建筑面积，周孟坤同时也主张建筑面积与《协议书》约定不符，建筑面积的减少也损害了周孟坤的合法权益，水城房地产公司对此未提交证据予以反驳，应认定水城房地产公司存在应交付房产面积与约定不符的违约行为。同样，基于上述原因及储藏室公摊面积不明，暂无法确认周孟坤应付房款数额，待面积确定后，水城房地产公司可另案依法主张权利。关于本案违约金的计算问题，本案水城房地产公司存在多处违约行为，且每一种违约行为均约定了具体的违约金条款，周孟坤据此计算违约金金额为1558340元并无不当。水城房地产公司主张周孟坤诉求的违约金数额过高，要求调整。在本案审理过程中，水城房地产公司认可至今未向周孟坤履行合同义务，未向周孟坤交付房产并办理房产登记手续，结合合同履行情况、当事人过错及周孟坤至今未使用该房产造成的其他权益受损情况，周孟坤申请评估的房产评估价值与购买时价格总差额1247999元应属于水城房地产公司履行合同后周孟坤可以获得的利益之一，应认定为水城房地产公司因违约给周孟坤造成的损失。同时，水城房地产公司要求调整的部分，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，依法不予以调整。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第三款，第一百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、聊城市水城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，与周孟坤签订位于新东方?龙湾小区北区33号楼2单元2层221室房屋（含储藏室、车位）的商品房买卖合同，并将该房屋交付周孟坤；二、聊城市水城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，与周孟坤签订位于新东方?龙湾小区北区35号楼2单元6层261室房屋（含储藏室）的商品房买卖合同，并将该房屋交付周孟坤；三、聊城市水城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，与周孟坤签订位于新东方?龙湾小区北区35号楼2单元9层291室房屋（含储藏室）的商品房买卖合同，并将该房屋交付周孟坤；四、聊城市水城房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内，协助周孟坤办理上述第一、二、三项判决所涉房屋的登记手续，登记至周孟坤名下；五、聊城市水城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付周孟坤违约金1558340元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9412元、诉讼保全费5000元、司法鉴定费12400元，由聊城市水城房地产开发有限公司负担。 二审审理过程中，水城房地产公司提交周孟坤书写的收到5579503的收据一份，水城房地产公司向周孟坤转款4040507元银行存根一份，南区两套商品房交款凭证两份（一审已提交），拟证明拆迁涉案的房屋，水城房地产公司共向周孟坤支付补偿的款数为5579503元，具体项目包括若干项补偿费，及北区三套商品房价款、南区两套商品房（价款153万多元），再说明南区两套商品房没有向周孟坤支付房价款，而是直接向周孟坤交付的房屋。北区三套商品房的价款直接支付给了周孟坤，这也是周孟坤在答辩状中所陈述的在水城房地产公司交付北区三套商品房之后，再返还给水城房地产公司，也是在协议书中周孟坤向水城房地产公司购买商品房的一个情况补充，对于水城房地产公司在二审中所提到的周孟坤收到的总价款的增加，仅仅是为了还原本案的案件事实。周孟坤质证称，上述证据为无效证据，且与本案争议的事实也无关联性，也与本案法庭总结的焦点也无直接关联。理由是，上诉证据是在本案一审庭审前水城房地产公司方所持有的证据，水城房地产公司方在一审多次告知举证的情况下，未出示上述相关证据，系自动放弃举证权；本案争议系周孟坤认为水城房地产公司方未按照双方协议履行合同义务提起的违约之诉，在整个一审庭审过程中，双方对于拆迁款的补偿问题并未提出质疑，如果水城房地产公司方认为双方账目上存在争议，以及水城房地产公司方补充的上诉理由中的多支付的相关问题，也是一审中应提出反诉或另案起诉的问题。这也是周孟坤认为水城房地产公司方补充的补充理由，以及举证说明的问题，与本案争议以及法庭总结的庭审焦点无关联性的理由所在，所以在提交的所谓的证据真实性以及关联性及效力性均不认可，不予质证。 周孟坤提交双方于2013年1月29日签订的协议书一份，该协议书与一审协议书是一块签订的，一个骑缝章。此协议书主要是关于周孟坤院落中存在的物品所达成的关于66万多元的补偿补助事宜，与本案争议本无关联，只是说明水城房地产公司陈述的多支付的66万多元的补偿款是不属实的。水城房地产公司质证称，对该证据的真实性无异议，水城房地产公司所陈述的多支付66万多元，是相对于双方另外签订的协议书中所记载490多万元而说的，490多万元不包含66万多元。 二审调查时问到被上诉人其要求签订合同、除协议已经约定的内容外，其他未约定的条款如何确定？被上诉人回答按上下楼一样的制式合同签；上诉人称不按上下楼，按能够备案的制式合同，对此被上诉人同意。 本院认为:水城房地产公司与周孟坤于2013年1月29日签订的《协议书》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效协议。双方应当按照协议约定的内容行使权利、履行义务。通过协议书中的内容可看出，签订该协议书的原因是因为水城房地产公司因开发建设需要，需要对周孟坤的房屋动迁。通过协议第一条、第二条内容可知，水城房地产公司以向周孟坤给付五套房屋为对价换取周孟坤的房屋宅院一处。该协议实质上是一种对房屋产权的调换。一审法院综合考虑协议书的签订目的、协议内容，将协议书认定为以物易物的房屋产权调换协议于法有据。 关于水城房地产公司是否存在违约的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项规定：在法律另有规定的情况下，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。在本案中，《协议书》第四条4.1条约定，甲方（水城房地产公司）同意其在北区乙方（周孟坤）所选楼房第一次开盘之日起5日内书面通知乙方签订购房合同；楼房套内建筑面积误差不能超出3平方米。关于水城房地产公司是否履行了5日内的书面通知义务，因水城房地产公司未能提供证据证明其在开盘之日起5日内履行了通知义务，应认定其未履行该义务。关于楼房套内建筑面积误差是否超出3平方米的问题，水城房地产公司作为卖方与作为买方的个人相比，在认定房屋面积的包含范围、面积的测量等方面具有绝对的专业优势，因此房屋面积误差差额的举证责任应由水城房地产公司承担，水城房地产公司在一审中提交了《房屋分层平面图》，但是其并未提交制作该平面图的公司的营业执照、相关资质等，该证据无法采用，在水城房地产公司不能证明楼房套内建筑面积误差未超过3平方米的情况下，其应当承担不利的法律后果。因此，从开盘5日内未履行通知义务及楼房套内面积误差超出3平方米来看，水城房地产公司违反了协议书第四条4.1条规定。《协议书》第六条约定：待北区周孟坤所选楼房开盘时，双方应签订购房合同，签订合同时，水城房地产公司应允许周孟坤有绝对优先权挑选储藏室及车位。但是水城房地产公司与周孟坤一直未就涉案三套房产签订购房合同，违反了协议书中第六条的约定。《协议书》第七条约定：北区水城房地产公司向周孟坤交房的时间，自协议签订之日起为48个月。现在距协议签订的时间已超过48个月，涉案楼房仍未交付，水城房地产公司应对此承担违约责任。 水城房地产公司二审中申请法院对案涉房屋套内面积和建筑面积进行测量，因不属于民诉法司法解释第九十四条规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据范畴，亦不属于新证据，本院对该申请不予准许。 关于是否应当签订商品房买卖合同、办理房屋登记手续的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任是合同当事人不履行合同义务时，依法产生的法律责任。在本案中，《协议书》为有效协议，在不具备法定解除条件且双方当事人未约定解除的情况下，当事人应当继续履行合同。因此，水城房地产公司应当与周孟坤签订涉案三套房产的商品房买卖合同。办理房屋登记手续是房屋买卖过程中的附随义务，水城房地产公司亦应当协助周孟坤办理相应的房屋登记手续。 关于违约金的计算问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在本案中，水城房地产公司行为违反了《协议书》中第四条4.1条、第六条、第七条的规定，根据协议书约定，违反第四条4.1条需要承担60万元（20万×3＝60万元）的违约金，违反第六条需要承担60万元（20万×3＝60万元）的违约金，违反第七条需要承担358340元[（147.86+105.24+105.24）×100=358340元]，以上共计1558340元，严格依据合同约定，水城房地产公司应向周孟坤支付该款。水城房地产公司主张调减，其应提交证据证明该数额超出周孟坤的损失30%，但其未提交相关证据，应承担举证不能的责任。一审根据周孟坤申请法院鉴定的房屋差价作为损失，未对违约金进行调减，并无不当。 关于水城房地产公司所称的一审判决双方当事人签订商品房买卖合同超出诉讼请求的问题。经审查，周孟坤在一审中的第一项诉讼请求是“判令水城房地产公司将三套房屋交付给周孟坤，并协助办理过户登记手续。”本院认为，双方当事人在就涉案三套房屋签订协议书之后，一直未签订正式的商品房买卖合同，协议中对签订购房合同的问题进行了约定，并且签订商品房买卖合同是办理过户登记手续的前提条件。因此，一审判令双方当事人签订商品房买卖合同并未超出当事人的诉讼请求。 综上所述，水城房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18824元，由聊城市水城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭召勇 审判员  孔繁奎 审判员  孙久强 二〇二〇年六月二十六日 法官助理刘豪 书记员冉凡荣