云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终801号上诉人（原审被告）：李绍兴，男，1971年10月17日生，汉族，云南省南涧县人，农民，住南涧彝族自治县。上诉人（原审被告）：王锁珍，女，1977年8月20日生，汉族，云南省南涧县人，农民，住南涧彝族自治县。被上诉人（原审原告）：杨建军，男，1985年9月4日生，汉族，云南省南涧县人，农民，住南涧彝族自治县。被上诉人（原审原告）：陈宗颖，女，1986年4月6日生，汉族，云南省宾川县人，农民，住南涧彝族自治县。被上诉人共同委托诉讼代理人：李树祥，云南展腾（宾川）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人李绍兴、王锁珍因与被上诉人杨建军、陈宗颖房屋买卖合同纠纷一案，不服云南省南涧彝族自治县人民法院（2020）云2926民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李绍兴、王锁珍上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1、上诉人仅与开发商签订了买卖合同，没有取得案涉房屋不动产权证（非上诉人原因引起），并且该房屋已经设定了抵押贷款。上诉人取得房屋的债权，而不是房屋的所有权，不具备对房屋进行处分的完整权利。上诉人对房屋的处分，是对自己权利的认识错误，实质上是无权处分的行为。按照我国法律规定，已经设定抵押的物权，在抵押解除前，抵押人没有处分抵押物的权利，只有在抵押权人同意的情况下，抵押人才有可能处分抵押物。2、上诉人的按揭贷款需到2035年才能清偿，在此期间可能影响合同履行的因素都有可能产生，上诉人无法保证被上诉人按时偿还按揭款。事实表明，被上诉人在2019年7月1日至2020年5月18日期间并未按时偿还按揭款，造成多次逾期，导致上诉人多次被银行催促，已经影响了上诉人的银行信用征信，被上诉人已经有客观的违约行为。故上诉人与被上诉人之间的《商品房转让协议》，缺乏具有法律效力的最基础条件，明显有违反法律规定的情形，也不具备履行条件，可能损害作为抵押权人的金融机构的权益，应认定为无效。杨建军、陈宗颖辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人与被上诉人主体适格，双方签订的协议合法有效，受法律保护。上诉人未提交证据证明被上诉人迟延履行还款义务，因此上诉人主张协议无效不予认可。担保合同与买卖合同是分开的，上诉人主张被上诉人未按时偿还按揭贷款影响了上诉人征信，并不影响双方买卖合同的效力。杨建军、陈宗颖向一审法院起诉请求：1、判令二被告将位于云科1号2幢1单元7层2—703号房交付原告；2、判令二被告支付原告自2019年12月1日起至2019年12月31日的违约金72540元（780000元×3‰×逾期天数31天）以及至涉案房屋交付之日止的违约金。一审法院认定事实：二原告系夫妻关系，二被告系夫妻关系。2015年11月17日，二被告与云南云科房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》，被告以按揭贷款方式购买云南云科房地产开发有限公司销售的位于云科1号2幢1单元7层2—703号房（套内建筑面积115.22㎡）。2019年6月30日，原、被告签订《商品房转让协议》，约定二被告将其购买的位于云科1号2幢1单元7层2—703号房以780000.00元的价格卖给原告，因该房尚未取得不动产权证，导致原告无法进行抵押贷款，原告暂扣80000元作为被告协助原告办理完过户登记手续的履约保证金，房贷293928.93元按月支付，原告自2019年7月1日起每月18日之前转入被告李绍兴的房屋按揭贷款银行账号，直至2035年4月19日止；剩余房款分三次支付，第一期2019年7月1日至8月30日支付200000元，第二期2019年11月30日交付房屋之前付126100元，第三期在房屋产权证、土地使用权证过户手续办理完毕之日后付清暂扣的尾款80000元；被告于2019年11月30日前正式交付房屋给原告，交房之前腾空房屋；若被告不按协议交付房屋，每逾期1天按房价总额的3‰计算支付违约金，逾期3个月时原告有权解除合同；若原告全部或者一部分不按协议约定的日期给付价款，逾期部分原告应加付按日3‰计算支付违约金给被告，逾期超过3个月时被告有权解除合同，解约时被告除将已收到的购房款全部退还原告，并应赔偿原告所付房款同额的赔偿金。协议还就其他事项进行了约定。原告于2019年7月2日支付被告购房款205000元、同年9月30日支付35000元，自2019年7月起至同年11月逐月转款到被告李绍兴的房屋按揭贷款银行账户归还房贷11650元，合计支付被告购房款251650.00元。2019年11月30日前，原告欲向被告支付第二期购房款126100元时，被告以房屋不再卖给原告为由拒收该款。被告自认涉案房屋现由二被告居住，未卖与第三人。一审法院认为，原、被告签订的《商品房转让协议》未违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，当事人应当各自全面履行义务。关于交房，在双方签订的《商品房转让协议》中明确约定被告应于2019年11月30日前交付房屋，双方约定的交房时间已逾期，且争议房屋现由二被告居住，具备交房条件，故对原告请求被告交付房屋的诉讼请求，依法应予以支持。被告关于要求解除《商品房转让协议》的辩称，既不符合双方关于“原告全部或者一部分不按协议约定日期给付价款，逾期超过3个月时被告有权解除合同”的约定，亦不具备《中华人民共和国合同法》第九十四条规定解除合同的情形，故对被告的该辩称不予采信。关于违约金，在双方签订的《商品房转让协议》中明确约定交房时间，现二被告超过约定时间未将已转让原告的房屋交付原告，已构成违约，应承担违约责任给付违约金。关于违约金数额的确定，虽然双方在《商品房转让协议》中约定“若被告不按协议交付房屋，每逾期1天按房价总额的3‰计算支付违约金”，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条关于“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，原告要求被告自2019年12月1日起至交房之日止、每逾期1天按房价总额的3‰支付违约金的诉请，已超出前述法律规定，根据被告要求减少的请求，应当适当减少，而原告不能提供证据证明造成损失的依据，结合原告已付款数额、付款时间以及逾期交房时限等因素综合考虑，以原告诉讼时已付购房款251650元的5%给付违约金12582.50元为宜。二被告不同意支付违约金的辩称，无事实和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李绍兴、王锁珍于本判决生效后五日内搬离云科1号2幢1单元7层2—703号房，将该房屋交付原告杨建军、陈宗颖；二、被告李绍兴、王锁珍给付原告杨建军、陈宗颖违约金12582.50元。限于本判决生效后五日内一次性履行。案件受理费（减半收取）6163元，由原告杨建军、陈宗颖负担2137元（已交纳），被告李绍兴、王锁珍负担4026元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交云南省农村信用社账户交易信息明细一张共两页，欲证明被上诉人于2020年2月、3月、4月、5月支付了按揭款四笔。经质证，上诉人对该证据予以认可。本院认为，被上诉人提交了证据符合证据“三性”，予以采信。对一审认定的事实，除上诉人认为一审遗漏认定被上诉人每月按时偿还按揭贷款只有三次，其他都已逾期以及被上诉人应当在2019年11月前支付上诉人的款项共计40万元外，双方当事人对一审认定的事实均无异议。被上诉人认可有的月份存在逾期还款的事实。对一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房转让协议》系双方真实意思表示，协议内容未违反相关法律、法规，该协议合法有效，对双方具有法律约束力。上诉人依照协议约定，按阶段向被上诉人支付相关购房款项，被上诉人亦应依照协议约定在2019年11月30日前履行交房的义务。上诉人主张被上诉人逾期偿还按揭贷款，存在违约行为，双方合同不能继续履行。但被上诉人的逾期还款行为并未构成根本违约，尚未达到解除合同的条件。案涉房产虽未取得不动产权证，但并未违反合同效力性强制性规定，案涉房产未取得不动产权证只涉及房产过户登记问题，并无影响双方协议效力问题；对于案涉房产在银行办理抵押贷款问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，依照双方签订的《商品房转让协议》约定，上诉人的按揭贷款由被上诉人进行清偿，双方买卖房产的行为并不对抵押权人的利益造成侵害。故上诉人关于案涉房产未取得不动产权证以及在银行办理抵押贷款，双方《商品房转让协议》无效的主张，与相关法律规定相悖，不予采纳。结合本案实际，双方应当相互配合，进行房产交付、尾款支付、证件办理、按揭款项偿还、登记过户等后续事宜。对于违约责任，本案上诉人逾期交房，构成违约，应承担违约责任，被上诉人亦存在逾期偿还按揭贷款的违约行为，亦应承担相应的违约责任，结合双方违约行为的性质以及协议约定，一审确定由上诉人支付被上诉人违约金12582.5元并无不当。综上所述，李绍兴、王锁珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12120元，由上诉人李绍兴、王锁珍负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年六月八日书记员  王 芸