广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1196号 上诉人（原审原告）：蒙昌华，男，1985年11月3日出生，汉族，个体司机，住博白县。 委托诉讼代理人：林靖波，广西红火律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓俞君，广西红火律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：高方荣，男，1962年5月18日出生，汉族，农民，住博白县。 委托诉讼代理人：蓝庆球，广西金大地律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：庞英胜，男，1989年7月3日出生，汉族，农民，住。 原审第三人：高燕凤（系高方荣之女），女，1987年8月15日出生，汉族，农民，住博白县。 委托诉讼代理人：林文彬，广西千剑律师事务所律师。 上诉人蒙昌华因与被上诉人高方荣、庞英胜，原审第三人高燕凤排除妨害纠纷一案，不服博白县人民法院（2019）桂0923民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后,依法组成合议庭，经双方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒙昌华上诉请求:1、撤销一审判决,改判支持上诉人蒙昌华的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人高方荣、庞英胜负担。事实和理由：一审判决错误。1、本案涉讼房产已于2012年建成。2013年9月2日，高方荣及其妻子李某（高燕凤之母）将涉讼房产的土地使用权赠与给高燕凤，因建房在前，赠与土地使用权后，高方荣赠与土地时虽未明确赠与地上附着物，但根据我国《物权法》第一百四十六条、第一百四十七条之规定，房随地走的原则，推定房产所有权应归高燕凤所有。2、高燕凤与上诉人签订的房屋买卖合同也约定将涉讼土地使用权及房产一起转让给上诉人，并且上诉人已基本履行了合同约定的义务，也办理了土地使用证变更过户手续，只是因政策性原因不能办理房屋产权证。但从双方协商买卖房屋的价格看，已包含了买卖房屋部分的价值，上诉人与高燕凤之间买卖目的意图很明显，高燕凤系将土地与房产一起转让给上诉人的，双方在买卖合同上也写明房屋在2012年建成，于2018年10月转让。根据房随地走之法则及我国《物权法》第一百四十六条、第一百四十七条之规定，上诉人应取得土地使用权的地上附着物及房产。3、从实际情况看，如按一审判决确定涉讼土地与涉讼房产分割，造成土地使用权所有人无法行使权利，而无土地使用权的人却可以享有土地使用权，行使地上附着物（房产）的权利，这不仅是对权利人的侵害，也对权利人不公平，更是对法律和社会的嘲弄。4、根据我国《物权法》第一百四十六条关于房随地走的原则和高方荣与高燕凤之间赠予以及上诉人与高燕凤之间签订转让协议的约定，涉案房屋已随土地一并赠予给高燕凤，并由高燕凤转让给上诉人，上诉人在事实上已取得涉案房屋的所有权。本案系排除妨害纠纷，不是所有权确认纠纷，一审判决适用不动产登记法律规定，以涉讼房屋未办理所有权登记为由，驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。涉讼房屋虽未办理不动权产登记，但上诉人在事实上己取得涉讼房屋的所有权，有权对涉讼房屋占有、使用和收益。高方荣、庞英胜占有涉讼房屋，没有任何事实和法律依据，已构成对上诉人享有房屋所有权的侵害。因此，上诉人有权要求高方荣、庞英胜排除妨害。退一步说，如上诉人因未办理不动产权登记，在法律上不取得房屋所有权，但房屋系地上附着物，不是空中楼阁，高方荣、庞英胜在侵占房屋的同时亦侵占上诉人享有的土地使用权。如果地上的涉讼房屋属于高方荣夫妻所有，上诉人也属于善意取得。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 高方荣辩称，本案涉讼房屋属于答辩人所有，答辩人赠予高燕凤的只是土地使用权，而不是房屋所有权，上诉人在一审提供的证据四即《赠与协议》和公证书可以证实此事实。上诉人现登记取得的也只是土地使用权，而不是涉讼房屋的所有权。不论上诉人取得的土地使用权是否合法有效，上诉人的不动产登记证书明确记载上诉人取得的只是国有建设用地使用权，而不是房屋所有权。依照我国《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项之规定，未依法登记领取权属证书的，不得转让。上诉人认为涉讼房屋一定要与涉讼土地一并处分，那么，答辩人与高燕凤之间的《赠与协议》以及上诉人与高燕凤之间的《房屋转让协议》均属无效。因答辩人的房屋尚未依法登记领取权属证书，依法禁止赠与或转让。即使上诉人取得了涉讼土地使用权，但房屋所有权还属于答辩人所有，上诉人无权要求答辩人搬离、腾空房屋。上诉人如对房屋所有权的归属有争议，其应当提起确权之诉，但上诉人提起的是侵权之诉，没有事实依据，应当予以驳回。 庞英胜未作答辩。 高燕凤陈述其意见为，1、高燕凤已经接受了高方荣的赠与，本案涉讼土地使用权属高燕凤所有，该土地上的涉讼房屋是由高燕凤出资建设的，高燕凤从房屋建造时起就取得了物权，该物权属于高燕凤所有。2、高燕凤与蒙昌华签订的转让房屋协议约定的转让价款是262万元，已包括了转让土地和房屋的价款，高燕凤已经将土地使用权以及地上房屋所有权都转让给上诉人，高燕凤是高方荣之女，本着事实求是的原则陈述本案的实际情况。 蒙昌华向一审法院起诉请求：1、高方荣、庞英胜停止侵权，搬离、滕空蒙昌华的房屋；2、高方荣、庞英胜支付房屋租金81000元（9个月×9000元/月）给蒙昌华，高方荣、庞英胜承担连带责任；3、本案诉讼费用由高方荣、庞英胜承担。 一审法院认定事实:涉讼房产坐落于博白县小区，系自建房屋共七层。2013年9月2日，高方荣及案外人李某将该处的国有土地使用权[即当时的证件为博国用（2006）字第016550号，使用权面积65平方米]赠与其女儿高燕凤，并到博白县公证处办理了（2013）桂博证字第511号公正书。2018年9月26日，高燕凤与蒙昌华签订转让房屋协议书，约定的了转让价款、支付时间、双方的义务及违约责任等条款，并于2018年12月26日办理过户手续，取得了桂（2018）博白县不动产权第0007559号蒙昌华名下的国有建设用地使用权的不动产权证书，但至今未办理有房屋产权证。此后，蒙昌华与高方荣、庞英胜、高燕凤因涉讼的房地产归属等问题发生纠纷，诉至法院要求处理。 一审法院认为，财产所有权的取得,不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案讼争的财产为不动产，依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十六条分别规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。高方荣（甲方）于2013年9月3日向高燕凤赠与财产，办理了赠与的公正文书中载明为“甲方将上述国有土地使用权无偿赠与给甲方的女儿高燕凤个人所有”，明确所赠为国有土地使用权。2018年9月26日，蒙昌华与高燕凤双方订立的转让房屋协议书其中亦载明有“2012年自建有房屋七层…该房屋尚未搞有房产证…”及约定违约责任的相应条款。作为受赠人的高燕凤取得并享有的权利为土地使用权。蒙昌华虽然办理了不动产权登记变更，但该证的登记内容中没有载明土地上附着房产的相关登记情况，不动产登记主管部门未就地上房产进行确权变更登记。据此，法院认为不能以土地使用权的变更登记而直接推定地上房产亦变更为蒙昌华所有。因此，蒙昌华提出的诉讼主张，缺乏法理基础，法院不予采纳，对蒙昌华受损的民事权益，其可依据合同的相关约定可另行主张权利。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决：驳回蒙昌华的诉讼请求。案件受理费1825元，由蒙昌华负担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 蒙昌华围绕上诉请求向本院提供的证据有：1、上诉人于2020年4月27日拍摄的房屋照片2张。欲证明高方荣夫妻另有房屋居住、出租，其将本案土地使用权赠与高燕凤时一并将涉讼房屋赠予高燕凤所有，上诉人取得本案涉讼房屋后不会影响高方荣夫妻的居住生活。2、高方荣户的水费缴费凭证复印件2页。欲证明高方荣另有房屋居住。3、完税证复印件1页。欲证明高方荣将涉案土地使用权赠与高燕凤后，高方荣在税局缴纳的税费已经包括涉讼房屋权属赠与的税费。 高方荣、庞英胜、高燕凤未依法向本院提交新证据。 高燕凤申请证人李某出庭作证。证人李某证实：涉讼房屋是高燕凤出资建成，并非高方荣出资建成，房屋产权属于高燕凤所有，高燕凤已将房地产全部转让给蒙昌华。 经组织质证：高方荣对蒙昌华提供证据1、2、3的真实性均无异议，但对关联性有异议，认为证据1与本案无关，该房屋没有办理产权登记，高方荣是否能一直居住、出租该房屋未有定论。高方荣从来没有居住在该房屋里，而是一直居住在本案涉讼房屋里；证据2是原承租人所缴纳水费的依据，原承租人于2019年7月搬离该房屋后，该房屋一直无人居住；证据3证实高方荣所赠与高燕凤的仅是土地使用权，不包括房屋所有权，从高燕凤办理公证及过户的情况已充分证实双方所赠与的仅是土地使用权，并不包括房屋所有权。高方荣对证人李某的证言有异议，认为李某主张涉讼房屋是高燕凤出资建设，是错误的，涉讼房屋是高方荣出资建设的。李某曾向法院起诉主张与高方荣离婚，其与高方荣有很深的矛盾，其所作证词对高方荣不利。蒙昌华对证人证言的真实性无异议。高燕凤对蒙昌华提供证据1、3的真实性、合法性、关联性、证明目的均无异议；对证据2真实性认为由法院依法认定。 本院认为，蒙昌华提交证据的来源合法，内容客观真实，各方当事人对证据的真实性亦无异议，该证据与本案争议事实存在关联性，本院予以采纳，该证据可以证明其上诉主张待证的事实。对证人李某的证言属实，本院依法予以采信。 经本院审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 另查明，2018年9月26日，高燕凤作为甲方，蒙昌华作为乙方，双方经协商一致，签订了一份《转让房屋协议书》，该协议约定：甲方自有国家返还土地65平方米，坐落在博白县小区，2012年自建房屋七层，房屋总面积690平方米。该房屋尚未搞有房产证。甲方自愿将该房屋转让给乙方；房屋总价款262万元，签订协议当天交定金10万元，于2018年11月30日前付230万元，余下22万元限于2019年1月31日前付清；2018年11月30日，乙方交清240万元（含定金10万元在内），甲方交房屋给乙方使用，并由乙方收取该幢房屋的租金；甲方转让给乙方的房屋权属清楚，四至界址无纠纷，如有权属争议和四至界址发生争议，甲方负责解决好，所需费用由甲方承担；2019年1月31日，乙方交清余款22万元给甲方后，甲方将该幢房屋的土地使用证及相关证件交给乙方，并协助乙方办好房屋所有权证等内容。 还查明：证人李某是高方荣之妻子，也是高燕凤之母亲。高方荣、李某夫妇在1997年、1998年间获得当地政府的征地补偿款3万多元，已用于建设其户另外的一幢房屋。高方荣、李某夫妇没有固定工作，也没有固定收入。高方荣在二审诉讼中承认其已将涉讼房屋出租，每月收入租金8000多元。根据高方荣提供其与庞英胜于2018年5月1日签订的《房屋租赁合同》约定，每月租金为8800元。庞英胜因经营不善，已于2019年7月与高方荣解除房屋租赁合同，退出租赁房屋。2019年10月31日，高方荣又将涉讼房屋的一楼及阁楼出租给案外人胡纤羽经营柳州螺丝粉，双方签订的《房屋租赁合同》约定：租赁每月租金为8500元，租赁期限为3年,从2019年11月19日至2022年11月18日止。在二审诉讼中，蒙昌华明确表示：其同意案外人胡纤羽租用涉讼房屋一楼及阁楼，由胡纤羽按该房屋租赁合同约定履行至2022年11月18日止；并同意在2020年6月以前的租金由高方荣收取，从2020年7月以后的租金由蒙昌华收取。 本院认为，本案涉讼土地使用权原属于高方荣及其妻子李某共同享有，高方荣夫妇在涉讼土地上建设好房屋后，对地上建筑物虽未办理房屋所有权证，但根据我国法律及本案实际，案涉不动产（含国有土地使用权和房屋所有权）应属高方荣夫妇所有。涉讼房屋建好后，高方荣夫妇与女儿高燕凤协商一致同意将该幢房屋赠与高燕凤，双方在签订《赠与协议》时，因尚未办理有房屋所有权证，故公证时只能写赠与国有土地使用权，根据我国《物权法》第一百四十六条关于“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构建物及其附属设施一并处分”的规定，本院依法确认高方荣及其妻子李某在将本案涉讼土地使用权赠与高燕凤时，亦已将涉讼房屋一起赠与给高燕凤。一审判决认定高方荣夫妇只赠地未赠屋给高燕凤，与本案事实不符，亦不符合上述法律规定，属认定事实错误，本院依法予以纠正。因此，高燕凤有权将其已取得使用权的土地和取得所有权的房屋转让给蒙昌华。蒙昌华根据其与高燕凤签订的《转让房屋协议书》约定，已依约交付了购房款给高燕凤，高燕凤也依约协助蒙昌华办理涉讼土地使用权过户登记手续，蒙昌华已于2018年12月26日依法取得了涉讼土地的使用权。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定，本院依法认定高燕凤在转让涉案国有土地时，地上建筑物也一并转让给了蒙昌华。高方荣在高燕凤将涉案不动产转让给蒙昌华后，与案外人胡纤羽签订房屋租赁合同，此时高方荣已不是该不动产的权利人，本应无权签订租赁合同，但该不动产权利人蒙昌华认可高方荣与胡纤羽签订的租赁合同效力，未损害国家、社会公共利益和他人合法权益，本院予以准许。蒙昌华已同意涉讼房屋2020年6月前的租金由高方荣收取，系对其实体权利的处分，本院亦予准许。涉案不动产自2018年12月26日起即属蒙昌华所有，高方荣继续占用该不动产的行为，侵犯了蒙昌华的不动产权利，应承担停止侵权，并将涉讼房屋的二至七楼交付给蒙昌华的民事责任。因此，蒙昌华起诉主张高方荣停止侵权，搬离、腾空涉讼房屋二至七层给其理由成立，本院依法应予支持。因庞英胜在蒙昌华起诉主张权利之前已与高方荣解除了房屋租赁合同，不再使用涉讼房屋。因此，蒙昌华主张庞英胜停止侵权、并要庞英胜对高方荣的民事责任承担连带责任，没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审法院以蒙昌华虽然到不动产登记行政主管部门办理了不动产变更登记手续，但因不动产登记行政主管部门未就地上房产进行确权变更登记为由，判决不支持蒙昌华的诉讼主张，明显与事实和法律规定不符，本院依法予以纠正。因此，蒙昌华上诉主张有理，本院依法予以采纳。 综上所述，蒙昌华的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销博白县人民法院（2019）桂0923民初2209号民事判决； 二、被上诉人高方荣停止对上诉人蒙昌华所有的坐落于博白县小区房屋【不动产权证号：桂（2018）博白县不动产权第0007559号）的侵权，将该房屋二至七层腾空移交给上诉人蒙昌华； 三、驳回上诉人蒙昌华的其他诉讼请求。 上述判决所确定的债务，义务人应于本判决送达次日起十五日内履行完毕。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费1825元（蒙昌华已预交），由上诉人蒙昌华负担125元，被上诉人高方荣负担1700元；二审案件受理费1825元（蒙昌华已预交），由上诉人蒙昌华负担125元，被上诉人高方荣负担1700元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁开路 审 判 员 陈凤贞 审 判 员 蒋 慧 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 雷 蕾 书 记 员 吴晓蕾