贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)黔23民终911号 上诉人（原审原告）：温州通业建设工程有限公司，住所地：浙江省苍南县矾山镇繁荣路90号。 法定代表人：孙能育，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁位贤，男，汉族，1985年4月9日出生，住贵州省贞丰县。 被上诉人（原审被告）：宋芳佳，男，1976年2月3日出生，贵州省贞丰县人，住贞丰县。 委托诉讼代理人：张崇斌，男，汉族，1948年12月5日出生，住贵州省贞丰县，系宋芳佳妻子的大伯。 上诉人温州通业建设工程有限公司（以下简称“通业公司”）因与被上诉人宋芳佳工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院(2020)黔2325民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通业公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判由通业公司按宋芳佳的月平均缴费工资2919.9元支付其停工留薪待遇17519.4元，并按最低4个月的标准支付宋芳佳一次性伤残就业补助金22650.64元，合计40170.04元；2、本案一、二审诉讼费用通业公司自愿承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。劳动争议案件实行举证责任倒置，在没有证据的情况下司法实践中一般以社平工资标准认定劳动者工资，但证明劳动者工资的证据法律也未限定于支付凭证这类证据。本案中通业公司虽然没有提交证明宋芳佳工资的直接证据，但社保经办机构出具的《工伤保险缴费明细》记载，宋芳佳于2018年1月至2018年12月（即被诊断患“职业性矽肺壹期”前12个月）平均月缴费工资为2919.9元，又依照《工伤保险条例》第六十四条的规定，本条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算，所以应以2919.9元／月的标准来计算停工留薪待遇［（2919.9÷30）×180天=17519.4元］。二、一审判决显失公平。本案中，双方当事人关于工伤赔偿有约在先。对没有约定具体赔偿金额的工伤赔偿协议不能一刀切的进行否定，而应视具体情况具体分析。涉案《承诺书》中通业公司作为用人单位并未逃避责任，承诺书的宗旨为“是工伤就要赔偿”，只不过附加了要绝对排除不是工伤的情况下再行赔偿的条件，因为两家医院的诊断结果截然相反（没有患职业病与被鉴定为伤残七级的职业病），通业公司就想到了复查，这合情合理，出发点也有利于国家的社保基金不遭受损失，所以并未违反法律强制性规定，宋芳佳应为自己的缔约行为买单。依照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条的规定，一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残最高12个月，最低4个月。本案按最低4个月的标准计算宋芳佳的一次性伤残就业补助金为67952÷12×4=22650.64元，可以让宋芳佳为自己的缔约行为付出代价，以彰显“约定必须遵守”的法律原则。据此，请求二审法院撤销原判，支持通业公司的上诉请求。 被上诉人宋芳佳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回通业公司的上诉请求。1、一审判决符合国家法律规定，通业公司应按照一审判决向宋芳佳赔偿停工留薪期待遇和一次性伤残就业补助金，其他部分由社保局根据规定支付宋芳佳。2、涉案承诺书并非宋芳佳的真实意思表示。宋芳佳是农民工，不识字，承诺书是通业公司事先拟定好条款强迫威胁宋芳佳签字的，是一份无效承诺，不受法律保护。 通业公司向一审法院起诉请求：1、判决解除通业公司与宋芳佳的劳动关系;2、判决通业公司不支付宋芳佳下列工伤待遇:一次性伤残补助金73614.67元、一次性工伤医疗补助金67952元、一次性伤残就业补助金67952元、停工留薪待遇52686.07元、住院伙食补助费2090元、职业健康检查费用1626.10元、医疗费用23096.80元、劳动能鉴定费320元,合计289337.64元,3、本案诉讼费通业公司自愿承担。 一审法院认定事实：2008年2月8日起,宋芳佳入职通业公司,从事扒矿（渣）工、出矿工等工作。2018年1月1日,通业公司与宋芳佳签订书面劳动合同,该合同约定,宋芳佳的期限自2018年1月1日起至甲方（即通业公司）指定任务完成时即行终止,宋芳佳从事的工种为扒矿工。2018年6月4日,宋芳佳到贵阳市公共卫生救治中心体检,体检结果为：一、职业相关结论及建议：【正常】:目前未发现噪声作业职业病,【复查】:高仟伏胸片（ＤＲ）:双肺少许小斑点影。叁个月后复查高仟伏片,复查期间不宜从事粉尘作业。二、其他疾病或异常:无。2018年8月31日,宋芳佳到贵阳市公共卫生救治中心复查,复查结果为:一、职业病相关结论及建议:【疑似职业病】:高仟伏胸片（ＤＲ）:双肺较多小斑点影。疑似职业病（职业性尘肺病,补充职业史,住院观察。二、其他职业病或异常:无。2018年10月8日,宋芳佳到贵阳市公共卫生救治中心住院治疗，2019年1月11日出院,共计住院95天。宋芳佳出院诊断为:职业性矽肺壹期;高血脂症（混合型）。宋芳佳支付在贵阳市公共卫生救治中心的医疗费23096.82元。2019年1月10日贵阳市公共卫生救治中心诊断宋芳佳的病情为职业性矽肺壹期。2019年5月21日,黔西南州人力资源和社会保障局作出黔西南州人社工伤认字［2019］第5-025号《认定工伤决定书》认定宋芳佳受到职业性矽肺壹期的伤害为工伤。2019年7月18日,黔西南州劳动能力鉴定委员会作出ＮＯ：20190937号劳动能力鉴定结论书,鉴定结论为伤残七级。宋芳佳因与通业公司伤残七级工伤赔付发生争议,向贞丰县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。贞丰县劳动争议仲裁委员会作出贞劳）人）仲案字［2019］062号仲裁裁决书,裁决如下:一、申请人宋芳佳与被申请人通业公司解除劳动关系;二、被申请人通业公司支付申请人宋芳佳一次性伤残补助金73614.67元、一次性工伤医疗补助金67952元、一次性伤残就业补助金67952元、停工留薪待遇52686.07元、住院伙食补助费2090元、职业健康检查费用1626.10元、医疗费用23096.80元、劳动能鉴定费320元,合计289337.64元;三、驳回申请人宋芳佳的其他仲裁请求。通业公司对该仲裁裁决不服向法院起诉,提出前述诉讼请求。另查明,通业公司为宋芳佳参保自2015年1月1日至2015年1月31日和2016年1月1日至2019年11月30日期间的工伤保险。再查明,2018年9月7日,通业公司安排宋芳佳到贵州省人民医院和贵州省职业病防治院体检,体检结论为:复查（职业性）,体检建议为：1）后前位高仟伏胸片示双肺间质改变:建议行胸部ＨＲＣＴ进一步检查明确。2）复查期间不宜从事粉尘作业。2019年9月17日,通业公司再次安排宋芳佳到贵州省人民医院和贵州省职业病防治院体检,体检结论为:复查（职业性）,体检建议为：1）后前位高仟伏胸片示双肺间质改变:建议壹年后复查高仟伏胸片及胸部ＨＲＣＴ。2）复查期间不宜从事粉尘作业。2019年3月19日,宋芳佳根据通业公司要求向通业公司出具《承诺书》一份。该承诺载明:2018年8月31日宋芳佳到贵阳市公共卫生救治中心作离岗职业健康体检,体检结果为:疑似职业病,需要住院观察。2018年9月7日再到贵州省人民医院做复查体检,复查体检结果为：1、胸部ＣＴ显示双肺小结节影:建议一年后复查高仟伏胸片及胸部ＨＲＣＴ,2、复查期间不宜从事粉尘作业。因为体检肺部存在问题,按规定不能从事井下工作,通业公司给宋芳佳换岗位,让宋芳佳继续务工至2019年9月再复查,确定最终结果，但宋芳佳本人不愿意,要求到贵阳市公共卫生救治中心检查结果住院观察。于是,宋芳佳到贵阳市公共卫生救治中心住院观察。2019年1月10日贵阳市公共卫生救治中心诊断结果为:职业性矽肺壹期。宋芳佳要求通业公司按照工伤保险条例的规定为宋芳佳办理工伤认定即伤残等级鉴定。经与通业公司驻贵州紫金矿业股份有限公司项目部协商,希望可以按程序办理,但通业公司对贵阳市公共卫生救治中心的诊断结果有异议。为此,宋芳佳向通业公司作出以下承诺:一、公司明确告知宋芳佳可以换岗工作,宋芳佳也明确知道可以换岗工作,但宋芳佳本人不愿意换岗工作,造成无岗工作责任由宋芳佳承担。宋芳佳的想法是先按照贵阳市公共卫生救治中心的诊断结果办理工伤认定及伤残等级鉴定,到2019年9月份宋芳佳主动配合通业公司到贵州省人民医院复查;二、如果是因为宋芳佳的原因不配合温州通业公司到贵州省人民医院复查所造成的一切法律后果和民事责任由宋芳佳本人全部承担;三、如果2019年9月宋芳佳到贵州省人民医院复查,复查没有职业病或职业禁忌症,宋芳佳在贵阳市公共卫生救治中心住院期间所产生的一切费用由宋芳佳全部承担,并承担一切法律后果,通业公司不承担任何法律责任和民事责任;四、如果2019年9月份宋芳佳到贵州省人民医院复查,医院建议住院观察,温州通业公司按照工伤保险的相关规定予以处理。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、双方的劳动关系是否应当解除？2、宋芳佳应当享受的工伤待遇如何处理？3、宋芳佳提供的承诺书的效力如何认定？关于争议焦点一,宋芳佳自2008年2月8日起入职通业公司工作,双方自此形成劳动合同关系。宋芳佳在工作中因患职业性矽肺壹期的职业病,经黔西南州人力资源和社会保障局认定工伤。现通业公司请求解除双方的劳动合同关系,宋芳佳亦同意,系双方当事人的真实意思表示,符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”的规定，因此,通业公司请求解除与宋芳佳的劳动合同关系予以支持。关于争议焦点二,宋芳佳入职通业公司工作期间,通业公司为宋芳佳参保了自2015年1月1日至2015年1月31日和2016年1月1日至2019年11月30日期间的工伤保险。宋芳佳在通业公司工作期间患职业性矽肺壹期的职业病,经黔西南州人力资源和社会保障局认定工伤。依照《工伤保险条例》的规定,宋芳佳应当享受下列工伤待遇:医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费、停工留薪期待遇、生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用,按照国家规定从工伤保险基金中支付:（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用;（二）住院伙食补助费;（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费;（四）安装配置伤残辅助器具所需费用;（五）生活不能自理的,经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;（七）终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性医疗补助金;（八）因工死亡的,其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;（九）劳动能力鉴定费。”和第三十九条“因工伤发生的下列费用,按照国家规定由用人单位支付:（一）治疗工伤期间的工资福利;（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴;（三）终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性伤残就业补助金。”的规定,宋芳佳在本案中应当享受的下列工伤待遇应当由工伤保险基金支付:医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费、生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。前述费用由通业公司配合宋芳佳到社保经办机构办理。宋芳佳在本案中应当享受的下列费用由用人单位支付:停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金。宋芳佳应当享受的停工留薪期待遇以及一次性伤残就业补助金,根据宋芳佳住院时间,依照《工伤保险条例》第三十三条第二款,《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》,《贵州省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》（黔人社厅通［2014］）341号）第一条，《关于公布2018年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业就业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社发［2019］9号）,《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发［2011］27号）第七条之规定作如下确认:依照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定尘肺合并症创伤治疗期为30天、1疗程为180天,康复性治疗为1疗程,确认宋芳佳的停工留薪期为180天。因此,宋芳佳的停工留薪待遇为:67952÷365×180＝33510.58元。宋芳佳应当享受的一次性伤残就业补助金为：67952÷12×12＝67952元。关于争议焦点三,通业公司在诉讼中提出不支付宋芳佳工伤待遇费用的主张,向法院提供宋芳佳出具的《承诺书》佐证。经审查通业公司的该项主张不能成立,理由如下:1、宋芳佳对出具该《承诺书》的真实性提出异议,辩称其出具该《承诺书》系受通业公司的胁迫,并非其真实意思表示。该《承诺书》载明宋芳佳配合通业公司到贵州省人民医院体检,并依据贵州省人民医院的体检结果确定通业公司是否应当承担工伤赔偿责任。经查明,宋芳佳在通业公司工作期间患职业病系经有资质的贵阳市公共卫生救治中心确诊,相关诊断程序合法。因此,通业公司要求宋芳佳出具《承诺书》,并依据承诺书拒绝承担工伤赔偿责任的主张不能成立;2、通业公司在黔西南州人力资源和社会保障局进行工伤认定期间并未对宋芳佳提出认定的申请提出异议,在认定工伤决定书作出也未在法定期间内提出行政复议或提起行政诉讼。黔西南州人力资源和社会保障局作出的黔西南州人社工伤认字［2019］第5-025号《认定工伤决定书》已经生效,现通业公司提出该主张实质是对《认定工伤决定书》不服,因此,通业公司现在提出不支付宋芳佳工伤待遇费用的主张亦不能成立。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条,《工伤保险条例》第三十三条,第三十七条的规定,判决:一、温州通业建设工程有限公司与宋芳佳解除劳动合同关系;二、温州通业建设工程有限公司在本判决生效后十五日内支付下列工伤待遇费用给宋芳佳:停工留薪待遇33510.58元,一次性伤残就业补助金67952元,合计101928元;三、温州通业建设工程有限公司在本判决生效后十五日内协助宋芳佳到社保经办机构办理领取医疗费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费、生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等手续。案件受理费10元,减半收取5元,由温州通业建设工程有限公司承担。 双方当事人在二审中并未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审对宋芳佳停工留薪期的工资标准认定是否适当；2、一审对宋芳佳一次性伤残就业补助金计算期间是否适当。 关于争议焦点一，停工留薪期工资计算标准问题。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”以及六十四条“本条例所称的工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”的规定，停工留薪期待遇标准应以职工的原工资福利待遇标准为计算依据，通业公司上诉所主张按照职工社保缴费基数工资计算工伤保险待遇于法无据。仅从字面上看，原工资福利待遇即应包括实际工资和福利待遇两大部分，应当是指工伤职工在本单位工伤前十二个月的平均工资福利待遇。本案中双方当事人均未充分举证证实宋芳佳工伤前12个月的工资和福利待遇情况，通业公司上诉主张按照社保缴费基数计算宋芳佳停工留薪期待遇，但结合通业公司“宋芳佳的工作是井下工作，存在一定不确定性……有的时候会因为存在危险或其他的客观原因停工。但是工伤保险按照规定是必须每个月都要足额缴纳的，所以说我们公司是按照贵州省社平工资标准的60%来给宋芳佳缴纳的工伤保险，因为他的实际工资并不是像他说的就是固定的5800元，有的时候会比5800元少，有的时候也会比5800元更高”的二审庭询陈述可知，社保缴费基数并不能真实体现宋芳佳的实际工资情况，由此，本案无证据证实宋芳佳工伤前12个月实际的平均工资福利待遇情况，故一审判决依照2018年贵州省城镇单位就业人员年平均工资67952元计算宋芳佳的停工留薪期待遇并无不当，通业公司的该项上诉请求不能成立，本院依法不予支持。 关于争议焦点二，一次性伤残补助金计算期间问题。通业公司上诉主张因宋芳佳违背《承诺书》约定，故作为惩罚应按最低4个月的标准计算其一次性伤残就业补助金。从通业公司要求宋芳佳出具承诺书的目的来看，通业公司的主旨也是确认是工伤即应赔偿。现宋芳佳所受之伤已经2019年5月21日黔西南州人社工伤认字（2019）第5-025号《认定工伤决定书》认定其受到职业病矽肺一期的伤害为工伤，而认定工伤决定书作出后，通业公司既未对此对其提出复议，也未提起行政诉讼，应当视为其认可宋芳佳因工作患工伤的事实，故通业公司应依法赔偿宋芳佳的工伤保险待遇。同时依照《贵州省关于贯彻实施有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……七级伤残最高12个月，最低4个月……”的规定，七级伤残依法可以支持的一次性伤残就业补助金期间为4个月到12个月，一审判决考虑到宋芳佳自2008年2月8日即在通业公司工作，工作时间超10年，并因工作患有“职业病矽肺壹期”的情况，从保护劳动者的角度判决支持宋芳佳12个月一次性伤残就业补助金并未超过法律规定的范围，亦符合本案实际，本院予以维持。 综上所述，温州通业建设工程有限公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人温州通业建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾婷婷 审 判 员 刘金洲 审 判 员 陈映桃 二〇二〇年六月十二日 法官助理 朱丽萍 书 记 员 陈春芳