江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1944号上诉人(原审原告)：苏州橡树湾景观工程有限公司，住所地苏州市吴中经济开发区兴南路35号。法定代表人：张建锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙永建，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王首旺，江苏姑苏律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏梦溪投资置业有限公司，住所地沐阳县沐城镇迎宾大道南（梦溪植物园东侧）。法定代表人：潘胜福，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛映君，江苏天帆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沐阳福瑞达房地产开发有限公司，住所地沐阳县迎宾大道南（梦溪植物园东侧）。法定代表人：涂晓文，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋华波，江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛映君，江苏天帆律师事务所实习律师。上诉人苏州橡树湾景观工程有限公司（以下简称橡树湾公司）因与被上诉人江苏梦溪投资置业有限公司（以下简称梦溪公司）、沐阳福瑞达房地产开发有限公司（以下简称福瑞达公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初5417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。橡树湾公司向本院提出上诉：1、撤销原审判决；2、依法改判梦溪公司、福瑞达公司共同给付橡树湾公司货款490万元、违约金98万元及逾期付款利息，判决梦溪公司、福瑞达公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认为橡树湾公司提供的证据不足以证明其已经按约履行了全部供货义务错误。1.橡树湾公司已经履行合同约定的义务，且由梦溪公司及其法定代表人签收。橡树湾公司与梦溪公司在《梦溪大酒店外墙大理石干挂材料购销合同》下称《购销合同》中明确了双方签订的是总价风险包干合同。《购销合同》约定的暂定合同总价490万元系附条件的固定总价，所附条件“确保材料数量足够”，数量足够用完的“剩余材料”归乙方(供货方)，即橡树湾公司。包干合同是指在交易中采取固定合同价格的方式，为了简化管理程序和控制成本和预算的目的而制作的合同类型。橡树湾公司与梦溪公司在签订《购销合同》时约定了橡树湾公司送货后，双方按照固定金额为490万元进行交易。橡树湾公司履行合同约定的供货义务，2015年10月12日签收(验收)单由梦溪公司法人代表签字和盖章确认，充分证明橡树湾公司已经按约供货的数量满足《购销合同》约定条件，证明梦溪公司已收到橡树湾公司的供货，并且认可橡树湾公司的供货已经满足施工需求，达到双方约定的条件，即达到490万元价款；在本案中，梦溪公司及法人代表于2015年10月12日其签收验收货物后，于2015年11月4日在《购销合同》上盖章和签字，根据常理，若对验收货款金额有异议，是不会在《购销合同》上盖章签字，上述行为说明了梦溪公司及其法定代表人再次对送货金额的认可和确认。二、原审判决错误认为颜井年一案的鉴定报告与本案有关系，是完全错误的，混淆买卖合同与施工合同之间的关系，橡树湾公司供货由梦溪公司签收，颜井年案是施工合同纠纷，梦溪公司工程是否完工与橡树湾公司供货之间无关。梦溪公司、福瑞达公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。上诉状中所记载的所谓的本案合同是固定合同价格的方式，这个与买卖合同的约定也是相矛盾的。现实生活中不可能存在不区分标的物数量和价格直接约定固定总价这样的一个买卖合同的存在。针对颜井年的案件。对颜井年所施工的内容和范围均进行了司法鉴定所使用的实际施工的面积相应的建筑材料在一审当中梦溪公司、福瑞达公司也提供了相应的司法鉴定报告，一审法院也按照该报告的已施工的内容结合正常的市场价，我们也同意按照公平合理的价格给予了橡树湾公司一定的货款。因此橡树湾公司所提出的所谓的上百万元的供货显然是不真实的，请法庭依法审查驳回橡树湾公司的上诉请求。橡树湾公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、梦溪公司、福瑞达公司共同给付其货款490万元及逾期付款违约金98万元；2、梦溪公司、福瑞达公司共同给付490万元货款的逾期付款利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）。一审法院认定事实：2015年11月4日，橡树湾公司（乙方、供货方）与梦溪公司（甲方、购货方）、潘胜福（丙方）签订《梦溪大酒店外墙大理石干挂材料购销合同》1份，约定：本合同总价（暂定）为人民币490万元整（以下称合同总价），供货过程中可对部分材料的规格、数量、合同总价进行调整，但甲、乙双方必须以补充协议的形式确定所需调整的内容，否则不予变更、调整。乙方提供用于完善梦溪大酒店外墙大理石干挂用的所有钢架龙骨材料及脚手架材料（租借，含搭建）（不含施工，乙方提供材料，考虑配色难度，总价风险包干，确保材料数量足够，以确保甲方安排的单位顺利施工）完工后剩余材料归乙方。结算方式及期限：本工程采用总价包干的计价方式，双方可协商调整金额，形成书面文件，合同签订后60日内甲方向乙方支付合同总价的30%作为预付款，预付款支付完毕后，乙方即安排发货，货物到达甲方指定地点后300个工作内甲方向乙方支付全部余款，全部货款到达乙方账户后乙方提供等额发票给甲方。对于甲、乙双方交接发票、结算票据事宜，由乙方代办托运并承担运费，送至甲方指定位置。甲方指定的收货地址和收货人电话：江苏省沭阳县梦溪植物园东侧沭阳梦溪大酒店潘胜福153××××5888。甲方确保乙方本合同供货的利润比例不低于40%，即：甲、乙双方一致认同、确认本合同中乙方扣除各项成本后的利润（即：乙方可得利益）为合同总价的40%，双方无异议。潘胜福自愿为本合同中的甲方提供连带责任担保。甲方可以以商品房并按沭阳物价局核准的销售价下浮10%抵充全部货款（或以其他形式协商解决），但抵充必须在该笔付款的应付日前完成抵充手续、办理完成该抵充商品房的销售备案、预告登记手续，否则乙方有权拒绝以房抵充货款。购货方逾期付款的，每日按合同总价的万分之五的标准向供货方支付违约金，但最多不超过合同总价的20%。潘胜福作为梦溪公司代表及丙方，孙永建作为橡树湾公司代表在合同上签字盖章。梦溪公司法定代表人潘胜福在签收（验收）单上签字并加盖梦溪公司公章，该签收（验收）单记载的主要内容为2015年10月12日购货方梦溪公司确认已收到由供货方橡树湾公司提供的用于完善梦溪大酒店外墙大理石干挂用的所有钢架龙骨材料及脚手架材料（租借，含搭建）（不含施工）。交货地点为梦溪大酒店现场，签收（验收）合格确认且数量足够。2016年4月17日，梦溪公司（甲方）、福瑞达公司（乙方）、苏州侨兴电子工业有限公司（丙方1、以下简称侨兴公司）、苏州台电建筑智能系统有限公司（丙方2、以下简称台电公司）、橡树湾公司（丙方3）、沭阳县华冲镇井超厨具经营部（丙方4、以下简称井超厨具经营部）、欧迪斯公司（丙方5）、沭阳华脉建材有限公司（丙方6、以下简称华脉公司）签订协议书1份，约定鉴于丙方六方均与甲方签署多份工程或供货合同，合同约定所有合同甲方可以在有效期限内以酒店东面的商品房抵款，但实际上酒店东面的可开发地块已由乙方取得使用权，八方经协商一致同意：乙方同意与梦溪公司一并对丙方1至6共六方在梦溪大酒店或二期合同项目中的全部债权承担共同给付责任。潘胜福作为甲、乙方的代表在协议书上签字，孙永建作为丙方1、丙方2、丙方3的代表在协议书上签字。2017年5月25日，沭阳法院立案受理颜井年与梦溪公司、潘胜福建设施工工程合同纠纷一案，该案审理过程中，沭阳法院委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行对颜井年承接的梦溪大酒店外墙大理石干挂、外挂钢结构焊接、所有外围门安装和辅料（包括旋转门）、脚手架的安装等工程进行造价鉴定，鉴定工程基本情况：颜井年与梦溪公司在2015年11月8日签订包清工合同，约定将梦溪大酒店外墙干挂、钢结构焊接等工程已包清工的方式交由梦溪公司完成，合同约定价款380万元。鉴定结论：鉴定机构于2018年7月18日现场踏勘并经双方签字确认，现场脚手架均由颜井年搭设，B区厨房、西立面、南立面原搭有脚手架，现已拆除。按法院提供的施工图并与现场核对及现场勘察资料，计算出梦溪大酒店外墙干挂面积为10723.39㎡。根据施工进场时现场未施工部分钢骨架面积3894.37㎡、石材干挂面3894.37㎡及外墙脚手架5723.05㎡。根据现场实测钢骨架面积1495.3㎡、水泥板干挂面积428.88㎡及外墙脚手架5723.05㎡。根据相关规定计算出合同内的工期为112.5天（2015.11.8-2016.2.28），合同工期内的脚手架费用为110283.17元，包含脚手架的搭建，拆除及材料摊销。另查明，2014年12月6日，梦溪公司（甲方）与台电公司（乙方）、潘胜福（丙方）签订《梦溪大酒店外墙干挂工程施工合同》，约定工程明细为按现状按图纸做外墙所有干挂工程，内钢架未完成工程做到标准，图纸不清楚的地方按新昌雷迪森酒店参考，包工包料包括一切设施和费用由乙方负责。完成时间：6个月。合同工程价款为包干价485万元，包括材料费、人工费、安装施工措施费、保险等全部费用。乙方负责施工提供现场水、配电及外墙施工脚手架以确保具备开工条件。2015年6月4日，梦溪公司（甲方、购货方）与侨兴公司（供货方、乙方）签订《外墙大理石购销合同》1份，约定梦溪大酒店建筑外墙干挂用大理石（共3200平方米，裁剪好）的合同总价（暂定）485万元，供货过程中可对部分材料的规格、数量、总价进行调整，但甲、乙双方必须以补充协议的形式确定所需调整的内容，否则不予变更、调整。2015年11月8日，梦溪公司与颜井年就梦溪大酒店项目签订《清包工合同》1份，约定承包范围包括：1、梦溪大酒店外墙大理石干挂；2、外挂钢结构焊接；3、所有外围门安装和辅料，旋转门包括在内（制作和安装，主材不提供），包括脚手架安装。工程造价（暂定）380万元（人工费）。上述合同中台电公司、侨兴公司的签约代表均为孙永建。还查明，橡树湾公司曾因本案同一事由向沭阳法院起诉梦溪公司、福瑞达公司，后又因故撤回诉讼。在涉及橡树湾公司和梦溪公司的案件审理过程中，梦溪公司和潘胜福向宿迁市中级人民法院提交书面申请，请求以孙永建涉嫌刑事犯罪将案件向公安机关移送。宿迁中院于2018年3月13日将相关材料移送宿迁市公安局。沭阳县公安局于2018年5月16日出具《不予立案通知书》，认为没有犯罪事实，不予立案。梦溪公司称，孙永建是侨兴公司的法定代表人，台电公司的法定代表人是孙永建妻子，橡树湾公司的法定代表人是孙永建妹夫，侨兴公司、台电公司、橡树湾公司与梦溪公司之间就梦溪大酒店项目的合同均由孙永建经手。梦溪公司要求孙永建召集苏州很多公司给其垫资，并约定了分期付款、以房抵款，但梦溪公司的土地被查封无法履行，故梦溪公司不愿意再履行2014年12月6日的《梦溪大酒店外墙干挂工程施工合同》。故橡树湾公司、台电公司、侨兴公司又与梦溪公司谈判，用抬高利润的方式签订了包括案涉合同在内的几份合同。《梦溪大酒店外墙干挂工程施工合同》确实是包工包料，但因缔约匆忙，对合同价款预判失误，价格约定过低连购买大理石都不够。故在后续通过橡树湾公司、台电公司、侨兴公司分别签约时，将价款抬高。本案中，橡树湾公司向梦溪公司供应的是活动脚手架和钢架龙骨材料，包括租借和搭建，所谓活动脚手架是指针对门楼等异形结构需要的机动可移动脚手架，与颜井年为梦溪公司搭建的固定脚手架不同，活动脚手架大部分是孙永建从钢材市场租赁，其余是其自己提供，使用完毕后归还，当时并没有签订租赁合同，款项也是现金支付。钢架龙骨材料是从钢材市场购买，供应商包括江浩洋等多家，通过现金、转账等方式支付。在供货之前已经将合同打印件交付梦溪公司，但梦溪公司签约流程较久，供货后梦溪公司才签案涉合同，其认为梦溪公司在签收单上盖章确认了供货事实，这是经过梦溪公司的代表测算后得出的结论，在验收确认后货物材料数量即使有偏差或因后其保管不当导致遗失、损毁或施工方停工，导致工程不能完工，其作为供货方不应承担停工责任。同时，橡树湾公司还表示双方合同约定了违约金的计算方式，其按合同约定上限即总价20%主张违约金，且其认为该违约金不足以弥补其损失，故还要求自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止的逾期付款利息。为证明其主张，橡树湾公司还提供了如下证据：1、5张照片，第1、2张照片内容系某施工现场堆放钢材，第3张照片是梦溪大酒店外观搭建脚手架部分，橡树湾公司称照片中脚手架不是其供应的，该照片用于侧面印证其供货事实，第4、5张照片内容系堆放的脚手架。橡树湾公司称照片均由孙永建在2015年9月施工期间拍摄，拟证明现场加工及供应的活动脚手架情况。2、落款为沭阳大江钢材江浩洋于2019年7月28日出具的证明1份，内容为橡树湾公司从其处购买七批钢架材料，用于梦溪大酒店外墙，货款两清。该证明加盖大江钢材销售专用章。经质证，梦溪公司对证据1中第1、2、4、5张照片真实性不予认可，认为即便照片属实，钢架面积按鉴定报告未1495.3平方米，该钢架数量不足以覆盖全部现场施工，也不能证明系像是橡树湾公司供应的脚手架。对第3张照片确认系在梦溪大酒店现场拍摄，但拍摄时间应当是颜井年已经停工以后，该照片上的脚手架均是颜井年搭建的，橡树湾公司不可能再供应脚手架。对证据2真实性、合法性不予认可，不符合民事证据形式要求且与实际不符。梦溪公司、福瑞达公司称，其在沭阳县投资建设梦溪大酒店项目，酒店主体于2010年建成并进行装修，后因故停工。2014年孙永建承诺全垫资形式为其进行后续装修。后孙永建代表台电公司、侨兴公司、橡树湾公司等与其签订了70多份合同。然孙永建实际没有资金能力，无力投入施工，两年多仅做了小部分工作，投入不超过10万元。直至2016年4、5月，孙永建称资金筹集完备可以正式启动，又与其签订了近20份补充协议等。本案所涉的外墙工程中，孙永建曾代表台电公司与其签订包工包料的总施工合同，包干价485万元，但该合同因台电公司不具备建筑工程施工资质，故未履行，后孙永建又代表侨兴公司、橡树湾公司与其签订外墙大理石购销合同、本案所涉外墙大理石干挂材料购销合同，颜井年与其签订外墙干挂工程的清包工合同，上述三份合同总价1355万元。梦溪公司之所以与孙永建为代表的公司签署上述合同是因为合同约定的价款均为暂定价，孙永建提供合同文本并称系为了方便融资。其认为实际施工完成后根据外墙干挂工程施工合同可以审计出材料费、人工费，按照工程造价按实结算即可。但此后孙永建未进场施工，直接向其提起24起诉讼，要求给付工程款、货款等合计金额1.96亿元。系列案件在宿迁市经两级法院判决驳回。在颜井年起诉其工程施工合同纠纷一案中，经沭阳法院现场勘查并鉴定，案涉工程现场有实际施工的干挂部分中钢架龙骨面积为1495.3平方米，水泥板施工面积为428.88平方米。在孙永建承接该项目前的施工单位给其报价的钢架龙骨材料系89.46元每平方米，其同意支付133769.5元。一审法院认为，双方之间签订的购销合同，合法有效，双方均应恪守履行。本案争议焦点在于橡树湾公司有无按照《梦溪大酒店外墙大理石干挂材料购销合同》的约定向梦溪公司履行供货义务。当事人有责任对自己的主张提供相应的证据。橡树湾公司提供的证据不足以证明其已经按约履行了全部供货义务。理由如下：1、橡树湾公司据以证明其已按约交付了全部货物的证据主要是潘胜福签字、梦溪公司盖章的签收（验收）单。该签收（验收）单时间早于合同签订时间，亦早于案涉工程的施工时间。合同约定橡树湾公司需供应的是用于梦溪大酒店外墙大理石干挂用的所有钢架龙骨材料及脚手架材料（租借，含搭建），而签收（验收）单在施工前即确认收到所有材料，存在不合理之处，因此该签收（验收）单反映内容的真实性存疑。2、案涉合同总价490万元，橡树湾公司仅提供一份所谓供应商的证明材料，该证据对供货的内容、价款语焉不详，橡树湾公司未举证证明货物的来源及款项的支付。橡树湾公司对于货物来源、价格也未能做出明确陈述，针对数百万元的合同未能提供任何备货、成本凭证。且所谓采购均是由孙永建个人垫资且尚未与橡树湾公司结算，不符合商事交易的习惯。3、根据颜井年一案的鉴定报告，现场脚手架均由颜井年搭设。橡树湾公司称其供应的是活动脚手架，与颜井年搭设的不同，梦溪公司及福瑞达公司对此不予认可，橡树湾公司亦未举证证明。综上，橡树湾公司提供的证据不足以证明其已履行交货义务，其据此要求梦溪公司、福瑞达公司支付合同价款并承担违约金的诉请，一审法院院碍难支持。梦溪公司自认按鉴定报告中记载的龙骨钢架面积1495.3平方米、根据前施工公司报价89.46元每平方米计算钢架龙骨价款133769.5元，系其对自身权利处分，且不违反法律规定，一审法院遵其自愿，故梦溪公司应支付橡树湾公司价款133769.5元。双方合同约定的违约金标准过高，一审法院酌情调整为自梦溪公司、福瑞达公司庭审中自认之时即2019年7月22日起按年利率24%计算至实际支付之日止。根据福瑞达公司与橡树湾公司签订的协议书，同意对案涉梦溪公司的债务承担共同付款责任，故福瑞达公司应与梦溪公司共同向橡树湾公司给付价款133769.5元及该款自2019年7月22日起按年利率24%计算至实际支付之日止的逾期付款违约金。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、梦溪公司、福瑞达房公司于判决生效之日起十日内支付橡树湾公司价款133769.5元及该款自2019年7月22日起按年利率24%计算至实际支付之日止的逾期付款违约金；二、驳回橡树湾景观公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52960元，由橡树湾公司负担49985元，由梦溪公司、福瑞达公司负担2975元。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审经审理查明、当事人双方确认无误的事实予以确认。本院认为：橡树湾公司与梦溪公司之间的购销合同依法成立并有效。橡树湾公司主张其已经完成了案涉购销合同项下的全部送货义务，应当由橡树湾公司承担举证责任。现橡树湾公司就其已经履行送货义务仅提交了2015年10月12日由潘胜福签字的签收单，尚不足以证明其主张，理由如下：第一，2015年11月4日双方签订的《梦溪大酒店外墙大理石干挂材料购销合同》，对于货物的数量、规格以及单价均未没有明确约定，潘胜福在签收单明确合格确认且数量足够。签收单上日期早于《购销合同》之前，且在未施工完成前即确认数量足够，显然存在不合理之处。第二，双方的案涉合同总价高达490万元，橡树湾公司作为送货人及成本控制方，其完全应当有能力进行明确，但在庭审中却未能作出合理说明，亦不符合常理。除该签收单外，橡树湾公司并无其他证据证明已履行了供货义务，且对于490万元的货物来源，橡树湾公司明确是通过外购所得，但对此提交的一份所谓供应商的证明材料，该证据对供货的内容、价款并不明确，总金额亦与本案所涉合同标的悬殊，橡树湾公司对此也未能做出合理解释。同时，橡树湾公司在一审、二审庭审中对于案涉交易的具体履行过程未能提交其他履行证据予以佐证，且也不能作出合理的陈述。因此，对于橡树湾公司主张其已经履行全部供货义务，本院难以采信。梦溪公司自认按鉴定报告中记载的龙骨钢架面积1495.3平方米、根据前施工公司报价89.46元每平方米计算钢架龙骨价款133769.5元付款，系其对自身权利处分，且不违反法律规定，本院予以确认。综上,橡树湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判本案二审案件受理费49985元，由苏州橡树湾景观工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孙鲁江审判员  唐 蕾审判员  李 诚二〇二〇年六月二十八日书记员  张嘉旻