浙江省余姚市人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙0281行赔初1号 原告宁波市海曙高桥明凤鳖庄，住所地浙江省宁波市海曙区高桥镇民乐村。统一社会信用代码92330203MA28YPQH6M。 经营者沈岳明，男，1969年10月16日出生，汉族，住浙江省余姚市横塘16队。公民身份号码3302191969××××××××。 委托代理人黄纪锋（特别授权代理），浙江姚城律师事务所律师。 被告宁波市海曙区高桥镇人民政府，住所地浙江省宁波市海曙区。统一社会信用代码11330212002971708Ｌ。 法定代表人陈明珉，该镇镇长。 出庭应诉负责人严邵辉，该镇副镇长。 委托代理人徐金燕、蒋珂莹（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。 第三人宁波市自然资源和规划局，住所地浙江省宁波市。统一社会信用代码1133020400294040ＸＫ。 法定代表人孙义为，该局局长。 出庭应诉负责人蔡洁，宁波市自然资源和规划局海曙分局副局长。 委托代理人钱黎明、陈文茜（特别授权代理），浙江和义观达律师事务所律师。 第三人宁波东基环保工程有限公司，住所地浙江省宁波东钱湖旅游度假区。统一社会信用代码91330201ＭＡ291ＡＹ08Ｎ。 法定代表人杨加航，执行董事。 委托代理人叶凌男、卢思琦（特别授权代理），浙江海泰律师事务所律师、实习律师。 原告宁波市海曙高桥明凤鳖庄（以下简称明凤鳖庄）诉被告宁波市海曙区高桥镇人民政府（以下简称高桥镇政府）行政赔偿一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月3日立案受理，依法向被告高桥镇政府以及宁波市海曙区综合行政执法局和宁波市公安局海曙分局送达起诉状副本及应诉通知书。本院初步审查后认为，宁波市海曙区综合行政执法局和宁波市公安局海曙分局作为本案被告主体不适格，经向原告明凤鳖庄释明，原告明凤鳖庄撤回对宁波市海曙区综合行政执法局和宁波市公安局海曙分局的起诉，本院于2020年4月7日裁定予以准许。为查明案件事实，本院依法追加宁波市自然资源和规划局（以下简称宁波市资规局）、宁波东基环保工程有限公司（以下简称东基公司）作为本案的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭审理了本案。原告明凤鳖庄的经营者沈岳明及委托代理人黄纪锋，被告高桥镇政府出庭应诉负责人严邵辉及委托代理人徐金燕，第三人宁波市资规局出庭应诉负责人蔡洁及委托代理人钱黎明、陈文茜，第三人东基公司的委托代理人叶凌男、卢思琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告明凤鳖庄诉称，原告原名宁波鄞州高桥明凤淡水养殖场,在海曙区（原鄞州区）高桥镇民乐村建有生态养鳖推广中心。自2019年3月23日起,在未有拆除决定的法律文书和依据相关程序的情况下,被告组织人员强制拆除了原告位于海曙区,导致房屋被拆、室内可拆装饰、可搬迁物品、大量花木被毁,建筑物下养殖的甲鱼被填埋,造成原告重大经济损失。原告认为，被告的行为违法，侵害了原告的合法权益，对原告造成的重大经济损失，被告应当依法赔偿，原告向被告要求未果，特向法院起诉，请求依法判决被告赔偿原告损失29445867元，庭审中变更为 27077867元。 被告高桥镇政府辩称，一、本被告主体不适格。2019年3月22日，宁波市海曙区“大棚房”问题专项清理整治协调推进小组办公室（宁波市自然资源和规划局海曙分局、宁波市海曙区农业农村局组成）向被告下发《关于下发“大棚房”问题整治整改方案的通知》（以下简称《通知》），认定位于鱼场（即原告）违规占用耕地4.5亩，主要用于餐饮等，根据《浙江省“大棚房”问题整治整改指导意见》，属于Ｉ类“大棚房”问题，决定对该问题作出拆除处理意见，并要求被告在3月底前全面完成相关整治整改工作。本被告在收到通知后于次日起对违规“大棚房”进行了拆除，即被诉的拆除行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。……两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。……”，本案拆除行为虽由被告实施，但系执行其他机关的拆除处理决定，是受托所作行政行为，本被告主体不适格。二、即使被告主体适格，原告在租赁土地上建造餐厅等非农设施，系以设施农业为名违法违规建设非农设施，应予以遏制并清理整治，被拆除的建筑物系违法建筑，相关经济损失不应受法律保护。2008年3月7日，原告因开发经营渔业生产需要，向宁波市海曙区高桥镇民乐村租赁土地303亩，后其未经审批即在租赁土地上建造房屋、游廊等建筑物（占地面积约4.5亩）作为休闲观光度假场所，并进行餐饮、住宿、会议场所等经营活动。对此，本被告认为原告在耕地上以设施农业为名违法违规建设非农设施，根据《浙江省“大棚房”问题整治整改指导意见》规定，属于第一类问题，应予以清理整治。原告主张该建筑物位于租赁范围内，故应按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。暂且不论租赁合同的出租方村经济合作社并非农用地的管理机关，租赁合同中对租赁土地的用途为开发经营渔业生产和休闲渔业，且必须符合国家有关法律法规的规定操作、使用，即原告对租赁土地的使用应直接用于或服务于农业生产，即设施农用地，根据浙江省国土资源厅、浙江省农业厅《关于进一步支持设施农业发展的通知》﹙浙土资发［2015］9号﹚文件规定，设施农用地分为生产设施用地、附属设施用地以及配套设施用地，生产设施用地是指在农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地，附属设施用地是指直接用于农业项目的辅助生产的设施用地，配套设施用地是指农业专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业、社会化服务组织等，从事规模化粮食生产所必需的配套设施用地，而涉案被拆除建筑物显然不属于上述任何一类。此外，为加强耕地保护，遏制农地非农化现象，农业农村部及自然资源部于2018年9月14日联合印发《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》，重点清理三类问题，第一类为在各类农业园区内占用耕地或直接在耕地上违法违规建设非农设施，特别是别墅、休闲度假设施等，故原告在租赁土地上搭建房屋、游廊等建筑物作为休闲观光度假场所，是违法违规建设非农设施，依法应予以拆除。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条规定，法律保护的是公民、法人和其他组织的合法权益，由于原告搭建建筑物的行为是违法行为，相关建筑物系违法建筑，由此而造成的损失非法律保护的合法权益，请求法院驳回原告就房屋被拆除而提出的赔偿请求。三、原告提出因拆除建筑物而导致可搬迁物品、花木、甲鱼等损失，无事实依据和法律依据。原告主张的行政赔偿应对损失的发生和明细承担相应的举证责任及举证不能的后果，但被告在翻阅原告提供的材料后认为，原告主张的财物损失是否存在无法确认，被告在拆除前已搬离屋内物品，被拆除建筑物位于边沿地带的池塘上，与整个池塘并无分割，故建筑物下是否存在原告所主张的甲鱼无法确认，且受影响的池塘面积应为4.5亩左右，甲鱼的价值更是有待商榷。综上所述，被告认为原告的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求法院依法予以驳回。 第三人宁波市资规局述称，一、本案的基本情况。原告名称原为“宁波市鄞州高桥明凤淡水养殖场”，经两次名称变更，于2017年4月5日变更为“宁波市海曙高桥明凤鳖庄”。2011年8月1日，原宁波市国土资源局就原告（当时名称仍为“宁波市鄞州高桥明凤淡水养殖场”）擅自占用鄞州区高桥镇民乐村集体土地和占用余姚市大隐镇学士桥村集体土地的行为作出了“甬土资罚决字[2011]第3号”《行政处罚决定书》，处罚内容为：1、责令原告退还非法占用的鄞州区高桥镇民乐村、余姚市大隐镇学士桥村集体土地。2、没收原告在非法占用的土地上的建筑物3454m2。3、对原告处以非法占用土地每平方米29元的罚款，计人民币捌万伍仟捌佰肆拾元整罚款。经依法送达后，原告未在法律规定期限内对该行政处罚决定提起行政复议或起诉而放弃了法律救济。因此，根据该份《行政处罚决定书》，原告的该违法用地上的建筑物已被依法没收，故案涉土地上的被拆除不动产依法已不属于原告的资产。本第三人的派出机构宁波市自然资源和规划局海曙分局（以下简称“宁波市资规局海曙分局”）为本第三人在海曙区的派出机构，受本第三人的委托，在海曙区范围内行使宁波市资规局的相关土地行政管理等职能。根据2018年9月农业农村部、自然资源部印发《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》的通知，宁波市国土资源局海曙分局和宁波市海曙区农林水利局作为宁波市海曙区“大棚房”问题专项清理整治协调推进小组办公室，负责该专项行动的指导和督促工作。2019年，宁波市政府机构改革调整后，由宁波市资规局海曙分局和宁波市海曙区农业农村局作为宁波市海曙区“大棚房”问题专项清理整治协调推进小组办公室，负责该专项行动的指导和督促工作。在2019年3月22日，本第三人发现上述本已被没收的建筑物属于“大棚房”问题专项清理整治的范围中，而原告在行政处罚决定作出后仍未自行腾退上述已被没收的建筑物而擅自占用经营。涉案土地的图斑面积为4957.53平方米，“大棚房”涉及占用耕地面积4.5亩，被没收的建筑物建筑面积为3454平方米。因此，根据上级文件规定，宁波市资规局海曙分局和宁波市海曙区农业农村局向被告高桥镇政府发出了《通知》，督促高桥镇政府根据相关法律、法规的规定对该用地“大棚房”问题进行处理。二、案涉行为并非行政法意义上的行政行为，更非行政强制行为，不属于行政赔偿法的适用范围，故应当驳回原告起诉。（一）案涉不动产已被依法没收，相应的物权已依法变更。2011年8月1日的《行政处罚决定书》中，原宁波市国土资源局已就《通知》中所涉及到的违法用地行为作出了处罚决定，要求原告退还非法占用的土地并没收非法占用土地上的建筑物，原告也未在法定期限内对该处罚决定提出复议申请或起诉，故该行政处罚决定已生效。根据《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。《行政处罚决定书》作为行政机关作出的具有法律强制力的行政法律文书，同时也可以作为人民法院进行强制执行依据的行政法律文书，显然也是适用《物权法》第二十八条的规定而导致物权变更的法律文书。因此，根据该生效行政处罚决定的内容，案涉的不动产已经被没收，原告对该建筑物不具有任何的合法权益。（二）被告拆除案涉的不动产的行为并非行政行为，更非行政强制行为。1、案涉被诉行为不属于行政行为。本案中，由于案涉建筑物原为原告违法建设，根据上述《行政处罚决定书》已被没收而归于国有，故原告对被没收财产已没有任何合法权益。因此，后续被告高桥镇政府将案涉建筑物等拆除属于行政机关处置国有财产行为（类似于民事主体处分自身财产的行为），上述被告处置财产行为中并没有特定的行政相对人，故被诉行为不是对行政相对人作出的行政行为，原告也非该被诉行为的行政相对人，即该财产处分行为与原告没有任何关联，也没有侵害原告的合法权益，故不属于行政诉讼法的适用范围。2、案涉行为更非行政强制行为。根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第二条有关行政强制措施和行政强制执行的规定，行政强制必须是行政机关针对行政相对人所作出的，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，或者依法对公民、法人或者其他组织强制其履行义务的行为。如前所述，案涉行为属于没有行政相对人的行政机关本身的国有财产处置行为，不属于行政行为。同时，案涉行为本身也不符合《行政强制法》第二条规定的行政强制行为的基本特征。故案涉行为更非行政强制行为，不应当适用《行政强制法》的规定。（三）本案不适用于国家赔偿法的适用范围，故应当驳回其行政赔偿的起诉。1、本案不存在相应的行政行为，更不存在违法的行政行为。原告所称的“行政强制”行为损害了其合法权益，对其合法财产造成了损失，该说法不符合事实。如前所述，原告所称的“行政行为”或“行政强制”行为并不存在，被告所作的仅是对原告已被依法没收的建筑物的国有财产进行拆除的行为，该行为不属于行政行为，更非强制行为，原告也非被拆除行为的行政相对人，更谈不上损害其合法权益的情况。即本案中并不存在违法或损害原告合法权益的行政机关对行政相对人行使行政职权的行政行为，原告的起诉不符合《国家赔偿法》第二条、第三条的规定，故无权要求被告对其进行行政赔偿。2、如果拆除没收的建筑物过程中，原告确实有财产损失，也与被告或本第三人无关。一是由于原告在建筑物被没收后，仍不腾退而违法使用，属于违法侵占国有资产的行为；同时，在本次没收的建筑物处置前，被告已依法通知其及时腾退建筑物，被告已尽到必要的通知义务，故如果确实存在案涉建筑物中室内可拆装饰、可搬迁物品的损失，也是原告的过错所造成的，故应当由其自行承担。二是如果在案涉建筑物拆除范围以外存在财产损失，也与被告和本第三人无关。如果确实存在原告所称的甲鱼池内甲鱼以及花木等损失，由于被告委托拆除公司拆除的仅为被没收的建筑物，并不包括对甲鱼池范围或拆除范围以外的花木，且甲鱼池、花木本身也不属于“大棚房”的整治范围，故该损失并非被告造成，也非被告的委托行为所造成，故与被告无关，更与本第三人无关，不应当由被告或本第三人承担相应的责任。综上，即使存在原告所称的财产损失，这些财产损失也非行政机关的行政行为所造成的，而且，这种财产损失或者是由原告本身的过错所造成，或者与被告和本第三人无关，且这种财产损失也不适用《国家赔偿法》，亦不属于《行政诉讼法》的受案范围。本第三人认为，原告不具有本案的诉讼主体资格，原告关于赔偿损失的主张并不适用《国家赔偿法》，亦不属于《行政诉讼法》的受案范围，根据《行政诉讼法》第二条第一款、第二十五条第一款、第四十九条第一款第（一）项、《国家赔偿法》第二条、第三条、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第(1)、(3)、(4)、(6)、(7)项、第二十七条第二款的规定，应当驳回原告的起诉。 第三人东基公司述称，一是原告起诉被告行政行为违法，应明确违反了哪个法律法规条文，明确请求权基础；二是本第三人受高桥镇政府的委托，对案涉建筑物进行拆除，完全按照合同约定进行拆除，不存在任何过错，不应作为本案当事人，其他意见同意被告和第三人宁波市资规局的答辩意见。 原告向本院提交了以下证据，经庭审质证，本院认证如下： 1、租赁合同1份，证明被拆房屋、屋内设施、苗木以及被毁甲鱼塘在原告承包范围内。被告对于该证据形式真实性予以认可，但认为该合同仅能证明原告在2008年3月7日向民乐村租赁了土地，但不能证明地上是否存在有建筑物或甲鱼塘的事实。第三人宁波市资规局同意被告质证意见，并补充认为，该农村土地承包经营权转包（租赁）合同不能证明原告通过合规合法的手续已合法取得了案涉建筑物，而根据本第三人提供的行政处罚决定书可以证明，案涉建筑物已经被没收，原告与被拆除的建筑物没有利害关系。第三人东基公司认为，该合同第十一条其他事项中的第三点其他需要说明的，如本合同与上级政策法律法规相抵触时，按上级政策办理。根据第三人宁波市资规局提供的证据证明，原告在承包范围之内建造涉案被拆除的建筑物，是违反了相关的法律规定，所以该合同反而能够证明原告存在一个违约行为，以及原告对于本案被拆除的房屋是没有任何权属的。本院对上述证据的真实性予以采信。 2、情况说明和照片1组，证明被告实施野蛮拆除造成甲鱼塘被填埋，造成除建筑物外其他财产损失的事实。被告对照片的真实性没有异议，但对情况说明有异议，不能证明本被告委托第三人东基公司实施野蛮拆除的事实，且情况说明并非东基公司所作的证明，对浙江丽都建筑工程有限公司所作的证明不具有证明效力。第三人宁波市资规局对情况说明的“三性”均提出异议，认为实施拆除涉案建筑物的是东基公司，并非浙江丽都建筑工程有限公司，且该证据也不符合证据的形式要件，该证据中所载明的拆除面积与实际情况不符，对照片的真实性没有异议，对证明目的不予认可。第三人东基公司认为，对上述证据的形式真实性没有异议，由于中间沟通的错误，情况说明由浙江丽都建筑工程有限公司出具，对证据效力不做评价，对情况说明记载的内容以东基公司现场负责人向法庭所做的陈述为准，照片可以明显的反映被拆除的建筑物搭建在水面上的客观情况，根据行政处罚决定，本第三人对被没收建筑实施拆除，与原告不具有利害关系。本院对照片真实性予以采信，对情况说明内容将结合各方当事人陈述综合认定。 3、证明及身份证复印件1组，证明被毁坏樟树的采购价格。被告对个人出具的证明提出异议，认为该证据属于证人证言，证人应该出庭作证，不符合证据的形式要件，对证明目的亦有异议，原告主张被毁坏的一棵樟树与证明上购买的五棵樟树是否指向同一对象，缺乏关联性。第三人宁波市资规局同意被告质证意见，并认为原告主张被毁坏的这棵树是否属于拆除范围之内，该证明不能证明，东基公司工作人员陈述已经将毁坏的树进行重新种植，故不存在赔偿事宜。第三人东基公司认为，证人应该出庭作证，该证据不符合形式要件，且在该证明中讲到采购种植和养护，那么原告仍然需要举证证明为采购和养护所需费用的支付行为，因该证明无其他相关证据相互印证，故作为单一证据缺乏证明效力。本院认为，该组证据不符合证据的形式要件，对该组证据不予采信。 4、宁波市水产行业协会证明和杭州市龟鳖行业协会证明以及GB/T26876-2011中华鳖池塘养殖技术规范1组，证明甲鱼塘一般投放量和国家标准投放量。被告认为，该两份证明不符合证据的形式要件，因原告是宁波市水产行业协会的会员，故该证据不具有证明效力，且对该两份证明上的文字表述提出异议，该两个行业协会都是根据原告提供的有关资料，但到现在为止没有看到原告提供的有关资料，该两个行业协会均于2020年5月15日进行现场勘察，如果确实存在现场勘察的话，也是在案涉建筑被拆除长达一年之久之后，案涉建筑拆除前后甲鱼塘已经发生很大变化，故该两份证明得出的结论不具有参考价值，不具有证明效力。第三人宁波市资规局提出异议，认为这两个行业协会属于民间组织，没有出具相关资质证明，不具有证明效力，案涉建筑物占地面积仅为4.5亩，而该两份证明表述的是拆除涉及面积23亩，面积不一致，原告多次口头陈述有关资料已经丢失，而该两份证明均是根据原告提供的相关资料作出，前后陈述矛盾，即使按照行业协会提出的每亩投放1000-1500只甲鱼是适当的，那么原告有无实际按照这个标准进行投放也是无法证明的，原告主张甲鱼损失应该是实际损失，而这个国家投放标准是不能够证明原告的实际甲鱼损失。第三人东基公司对该组证据的“三性”均不予认可，理由同意其他方当事人的质证意见。本院认为，两个行业协会出具的证明均缺乏提供该两组织相应的资质证明、得出结论所依据的资料以及现场勘察的依据，故该两份证明不具有证明效力，对该组证据本院不予以采信。 5、广告宣传页、淘宝网下载网页1组，证明甲鱼市场销售价格。被告对该组证据“三性”均有异议，认为原告有多个甲鱼池塘，对外宣传销售的甲鱼是否是本案被拆建筑物下面池塘的甲鱼不能确定，也不能证明案涉甲鱼池塘里甲鱼的价值，与本案缺乏关联性。第三人宁波市资规局对该组证据的“三性”均不予认可，认为原告自认为投放的是霸王鳖苗，从2009年开始投放，至少要15年，至2019年案涉建筑物被拆除时养殖的甲鱼还未到年限，原告却以甲鱼霸王1号、霸王2号作为依据是不能认同的，原告单方制作的礼品单是2016年的，对其真实性无法认定，且2016年春节甲鱼的价格和2019年甲鱼的价格是不一样的，而且不同规格的甲鱼价格也是不一样的，原告在淘宝网上的甲鱼价格不具有参考价值。第三人东基公司对该组证据不予认可，认为原告将淘宝网上甲鱼的销售价格作为甲鱼损失的价值来计算是不合理的，与本案不具有关联性。本院认为，原告对外销售的甲鱼规格、品种与本案主张受损的甲鱼是否相同或者类似，原告对此没有举证予以证明，故本院对该组证据不予以采信。 被告高桥镇政府在法定期限内向本院提交了以下证据，经庭审质证，本院认证如下： 1、宁波市海曙区“大棚房”问题专项清理整治协调推进小组办公室关于下发“大棚房”问题整治整改方案的通知1份，证明被告主体不适格，被告实施拆除行为系执行其他机关的拆除决定，是受托行为，拆除的建筑物是行政处罚决定书中所指向的建筑物。原告对该证据的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为该证据不能证明被告实施的拆除行为具有合法性，也不能证明这是一个委托行为，即使行政机关要拆除违法建筑或已被没收的建筑，也应当遵循正当的合法程序，经过法院准许，遵循科学的、必要的手段，做好物品清理、清点移交的相关手续来实施房屋腾空。两第三人对上述证据无异议。本院对该证据的真实性予以采信。 2、照片1组（包括拆除前现状、搬东西过程、拆除现状），证明原告违规占用耕地进行餐饮等非农建设的违法建筑状况，被告实施拆除前对原告房内物品予以搬离，被告对建筑物实施拆除过程，该被拆除建筑物与行政处罚决定书中被没收建筑物系同一建筑。原告对该组照片的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为这些照片不能证明被告实施拆除行为的合法性，被告在实施腾退、拆除过程中没有遵循科学、适中的手段、方式，包括对物品的清点、移交等，造成原告财产损失。两第三人对上述证据无异议，第三人东基公司进一步质证认为，本第三人从2019年3月27日进场开始拆除到2019年4月3日结束，包括最后的垃圾清运，均是在相关政府部门督办下进行的，本第三人的拆除行为已经达到了审慎的标准，不存在任何的违法性和过错。本院对上述证据的真实性予以采信。 3、“大棚房”违法违规问题点位巡查表及现场照片1组，证明案涉违规建筑物被拆除后的现状。原告对拆除以后的现场照片没有异议，对点位巡查表中的文字表述有意见，没有任何证据证明原告在经营餐饮。两第三人对上述证据无异议。本院对上述证据的真实性予以采信。 4、农业农村部、自然资源部印发《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》的通知、浙江省“大棚房”问题专项清理整治行动协调推进小组关于印发《浙江省“大棚房”问题整治整改指导意见》的通知、《浙江省国土资源厅、浙江省农业厅关于进一步支持设施农业发展的通知》各1份，证明原告直接在耕地上以设施农业为名违法违规建设非农设施，应予以清理整治。原告对三份文件的真实性没有异议，但认为与本案的适用没有关联性，即使是违法建筑，也应当依法执行。两第三人对上述文件无异议。本院对上述文件的真实性予以采信。 5、被告于2020年6月19日在微法院上传的宁波华弘价格评估咨询有限公司出具的《关于宁波市海曙高桥明凤甲鱼场（明凤鳖庄）标的物评估结论书》1份以及被毁树木、路灯照片3份，原告提出异议，认为已超过举证期限，不予质证。第三人宁波市资规局在指定期限内对该组证据未予以质证。第三人东基公司对上述证据无异议。本院认为，被告超过举报期限提供证据，且其他方当事人不予质证，本院对该组证据不予认证。 第三人宁波市资规局向本院提交了以下证据，经庭审质证，本院认证如下： 1、《行政处罚决定书》1份，证明根据2011年8月1日作出的《行政处罚决定书》，案涉地块上的建筑物已经被没收。原告对证据真实性没有意见，但对其关联性有异议，认为行政机关没有依照行政强制法或者行政处罚法的规定，申请人民法院强制执行。被告和第三人东基公司对该证据没有异议。本院对上述证据予以采信。 2、《宁波市海曙区“大棚房”问题专项清理整治协调推进小组办公室关于下发“大棚房”问题整治整改方案的通知》1份，证明本第三人作出《通知》的行为并非是行政委托行为，而是行政机关之间的内部指导和督促行为。原告对该《通知》的真实性没有异议，但对其法律效力待定，原告已提起另案诉讼。被告和第三人东基公司对该证据没有异议。本院对上述证据的真实性予以采信。 3、农业农村部、自然资源部印发《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》的通知1份，证明在“大棚房”问题专项清理整治行动中各相关机关的责任分工，本第三人为专项行动提供指导和督促。原告对该证据的真实性没有意见，但对其关联性有异议，认为即使涉案房屋属于“大棚房”范围内，也要依法进行整治，而不能违法实施强制拆除。被告和第三人东基公司对该证据没有异议。本院对上述证据予以采信。 4、卫星图1份，证明案涉被拆除建筑物的面积与《行政处罚决定书》认定的面积一致。原告对证据的真实性没有异议，建筑物面积是一致的，但在建筑物拆掉以后，瘫在水面上的一个受损面积预估大概有8亩，该甲鱼池塘养殖面积是23亩，甲鱼冬眠期水放下来的水面面积是10亩，房屋占地面积是4.5亩。被告和第三人东基公司对该证据没有异议。本院对该证据予以采信。 5、国家企业信用信息公示系统《企业信用信息公示报告》1份，证明原告的原名称为“宁波市鄞州高桥明凤淡水养殖场”。原、被告及第三人东基公司均无异议。本院对该证据予以采信。 第三人东基公司向本院提交了以下证据，经庭审质证，本院认证如下： 1、《工程施工合同》（海曙区高桥镇明风鳖庄拆除及垃圾清运处置工程一层板以上部分）、《开工报告》、《单位工程（工程项目）竣工报告》、《工程量现场计量单》、《鄞州银行网上交易凭证》（交易流水：100227)、《宁波增值税普通发票》（发票号码：10862744)1组，证明本案诉争施工工程之一的“海曙区高桥镇明凤鳖庄拆除及垃圾清运处置工程一层板以上部分”的施工合同签订主体与施工主体均为东基公司，与浙江丽都建筑工程有限公司无关。2、《工程施工合同》（海曙区高桥镇明凤鳖庄拆除及垃圾清运处置工程一层板和基础及全部垃圾清运）、《开工报告》、《单位工程（工程项目）竣工报告》、《工程量现场计量单》、《鄞州银行网上交易凭证》（交易流水：100230)、《宁波增值税普通发票》（发票号码：0862745)1份，证明本案诉争施工工程之一的“海曙区高桥镇明凤鳖庄拆除及垃圾清运处置工程一层板和基础及全部垃圾清运”的施工合同签订主体与施工主体均为东基公司，与浙江丽都建筑工程有限公司无关。原告对于上述两组证据的真实性无法确认，请法院确定，案涉建筑物由东基公司实施拆除是在本次诉讼中才知道的，东基公司和浙江丽都建筑工程有限公司实际上是一套班子两块牌子。被告对上述两组证据的真实性无异议，认为第三人东基公司根据本被告的委托按照合同约定实施拆除和垃圾清运，这个过程是规范的。第三人宁波市资规局对上述两组证据的真实性没有异议，认为上述施工工程合同已经明确拆除建筑物和垃圾清运，不涉及原告池塘里养殖的甲鱼和周边的花木，仅限于建筑物所在区域范围内。本院对上述两组证据的真实性予以采信。 本院于2020年5月7日所作的询问笔录，原、被告以及两第三人均无异议。本院对该询问笔录予以认定。 原告于2020年5月22日向本院申请司法评估，要求对被填埋甲鱼损失、被毁坏物品以及花木进行评估，被告及第三人宁波市资规局和东基公司均表示不同意司法评估，由于各方当事人对评估对象难以达成一致意见，原告亦未在指定期限内提交与评估对象有关的证据资料，故本院决定不再启动本次司法评估程序，并在移动微法院已告知各方当事人。 经审理查明，原告于2013年3月25日将原名称“宁波市鄞州高桥明凤淡水养殖场”变更登记为宁波市鄞州高桥明凤鳖庄，2017年4月5日，变更登记为宁波市海曙高桥明凤鳖庄。2008年3月7日，原告与原宁波市鄞州区高桥镇民乐村经济合作社签订了《宁波市农村土地承包经营权转包（租赁）合同》1份，约定租赁期限自2007年4月1日起至2027年11月30日止。2011年8月1日，原宁波市国土资源局作出甬土资罚决字[2011]第3号《行政处罚决定书》，认定原告未经依法批准擅自占用原鄞州区高桥镇民乐村和余姚市大隐镇学士桥村集体土地建设生态鳖推广中心的行为违法，决定没收原告在非法占用土地上的建筑物3454平方米，该行政处罚决定送达后，案涉建筑物一直未予以腾退。 2019年3月22日，宁波市资规局海曙分局和宁波市海曙区农业农村局作为宁波市海曙区“大棚房”问题专项清理整治协调推进小组办公室，根据2018年9月农业农村部、自然资源部印发《关于开展“大棚房”问题专项清理整治行动坚决遏制农地非农化的方案》的通知精神，向被告高桥镇政府发送了《宁波市海曙区“大棚房”问题专项清理整治协调推进小组办公室关于下发“大棚房”问题整治整改方案的通知》，认定位于宁波市海曙区内的涉案建筑遥感图斑面积4957.53平方米，占用耕地面积4.5亩，属于Ｉ类“大棚房”，要求被告在3月底前对该建筑物予以拆除和整治。被告接到通知后，向原告进行口头谈话通知。2019年3月23日开始，被告对原告在案涉建筑物内的物品组织实施搬离，并与第三人东基公司签订两份《工程施工合同》，约定施工工程内容为海曙区高桥镇民乐村明凤鳖庄一层板以上和基础的拆除及全部垃圾清运处置工程，具体开工时间为2019年3月27日至2019年3月31日，2019年4月3日至2019年4月20日。根据第三人东基公司提供的《工程量现场计量单》记载内容，拆除房屋建筑面积3600平方米，建筑垃圾外运及处置，原池塘抽水，抽干后作业，机械进出场。 根据第三人东基公司工作人员陈述，在案涉建筑物被拆除前对屋内物品进行搬迁，然后将桌子、凳子、被子、床、养甲鱼的展示柜、花盆、电视机、空调等物品搬离至原告指定的地点，具体有多少物品不记得了，未进行登记造册，在拆除过程中，用挖掘机将建筑物推倒，将池塘里的水抽干，将立在池塘里的根基挖掉，然后清理处置池塘里的建筑垃圾和污泥进行外运，在此过程中发现死掉的甲鱼大约有四十只左右，大小不一，有被毁坏树木、路灯及花盆等若干物品。原告在诉讼中陈述到底有多少甲鱼受损不清楚，对被毁花木、路灯若干予以认可。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，原告在提起行政强制行为违法之诉的同时，亦提起了行政赔偿之诉，本院在另案中已确认行政行为违法。因原、被告及第三人东基公司在腾空物品、拆除建筑物、垃圾清运过程中均未对原告受损财产予以证据固定，且事后亦难以评估，对第三人东基公司在委托范围内实施的行为造成原告合法财产损失的，由本院在合理范围内对原告合法财产损失予以酌定，被告对此酌定损失应当承担不利后果。 原告起诉要求被告赔偿损失29445867元，庭审中又变更为27077867元，其中原告主张赔偿案涉建筑物的损失，由于案涉建筑物已被依法没收，故不属于行政赔偿范围；原告主张按照甲鱼放养密度、受损水面、自行市场标价计算甲鱼损失，与第三人东基公司陈述的受损甲鱼大约40只左右，大小规格不一的内容，两者存在比较大的差距，鉴于受损甲鱼数量和规格已无法确定，又考虑到被告在拆除前未对甲鱼池塘内的甲鱼进行清塘存在过错，原告提出赔偿甲鱼损失的请求属于合理范围，但要求按照养殖密度计算甲鱼损失不具有合理性，只能作参考，故由本院在合理范围内酌定甲鱼损失数额；原告单方面制作物品清单，但未提供确切证据证明物品损失的具体内容及价值，而被告及两第三人均认为所有可搬动物品已被搬离，不存在损失，但考虑到被告及第三人东基公司均未对涉案建筑物内属于原告所有的物品包括可移动、可拆卸物品进行清点确认，并予以妥善交接，且在客观上也存在建筑物内部分装饰物及附属设施的损失，对此由本院在合理范围内酌定物品损失数额；原告主张花木、路灯损失，被告和第三人东基公司亦承认确实有花木、路灯受损情况存在，且被毁大树无法恢复原状，对此亦由本院酌定花木、路灯等损失数额。综上，本院对上述三项财产损失数额一并酌定为人民币200000元，由被告高桥镇政府予以赔偿。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（三）、（四）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告宁波市海曙区高桥镇人民政府赔偿原告宁波市海曙高桥明凤鳖庄财产损失人民币200000元，款限于本判决发生法律效力后十日内支付； 二、驳回原告宁波市海曙高桥明凤鳖庄的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  吕利群 审 判 员  朱朝晖 人民陪审员  陈仰洲 二〇二〇年六月二十四日 代书 记员  赵静园 附本案引用法条 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第四条行政机关及其工作人员在行使用权行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： ┅┅ （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： ┅┅ （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； ┅┅。 ?*MERGEFORMAT?22? ?*MERGEFORMAT?21?