贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1669号上诉人（原审被告、互为原告）：威宁鸿鑫商品混凝土有限公司，住所地：贵州省威宁县草海镇威双大道中段。统一社会信用代码：9152052655664256XE。法定代表人：张国强，系公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：周远飞，贵州澜典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、互为被告）：赵英学，男，1975年1月6日出生，汉族，农民，小学文化，住贵州省威宁县。委托诉讼代理人（特别授权）：赵树平，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人威宁鸿鑫商品混凝土有限公司因与被上诉人赵英学劳动争议纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初6889号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人威宁鸿鑫商品混凝土有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、上诉人与被上诉人口头协商一致，将被上诉人的养老保险费部分和工资一起发放给被告，所以本案中被上诉人的工资不是4709元，而是应当扣除养老保险875元，即每月3834元。二、上诉人调被上诉人到东盛公司的行为并不是一审所述的解除、终止与被上诉人的劳动合同，从6月份通知作出后，上诉人为被上诉人缴纳7、8月的失业和工伤保险可知。且通知并未直接向被上诉人做出解除劳动关系的意思表示，上诉人接到通知后，直接离职，并没有向公司表达相应请求，故上诉人并不存在违法解除劳动合同的问题。三、双方于2013年底协商解除劳动关系，被上诉人的工作年限应自2014年1月起至2019年止，而不能从被上诉人入职时起算。同时2013年终止劳动关系协议对2013年前的经济补偿做出了相应的约定，一审判决再次支付经济补偿金相当于要求上诉人重复支付。被上诉人赵英学二审答辩称，一审对被上诉人的工作年限、工资认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审原告(互为被告)赵英学向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付未签订劳动合同应支付二倍工资差额部分54000元；2、判令被告向原告支付违法解除劳动关系经济赔偿金90000元；3、判令被告向原告支付失业保险金19992元。以上各项合计163992元。一审法院认定事实：赵英学系用人单位遵义鸿鑫商品混凝土有限公司2011年7月招用的员工，从事输送泵队操作员工作，双方于2012年1月1日首次签订书面劳动合同,2013年12月31日，双方协商解除劳动合同后，赵英学仍继续在该用人单位上班。2014年、2015、2016年、2017年，原被告均于当年1月1日签订一年期书面劳动合同；2018年1月1日，原被告签订无固定期限劳动合同。2018年9月遵义鸿鑫商品混凝土有限公司变更为威宁鸿鑫商品混凝土有限公司。2019年6月12日，公司下发“关于赵英学同志工作调动的通知”，将赵英学调至贵州凯里经济开发区东盛新型环保建材有限公司（以下简称东盛公司）工作，赵英学遂辞职。在劳动关系存续期间，赵英学共在用人单位鸿鑫公司上班七年零十一个月。2019年9月26日，威宁县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、被申请人威宁鸿鑫商品混凝土有限公司支付申请人赵英学违法解除劳动合同经济赔偿金人民币伍万陆仟伍佰零捌元整（56508），限于本裁决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回申请人赵英学的其他仲裁请求。另查明赵英学辞职前近十二个月平均工资为4709元。一审法院认为:原告（互为被告）赵英学与被告（互为原告）鸿鑫公司之间存在劳动法律关系是本案不争的事实。本案中，被告与东盛公司并非属同一公司。被告作出该调动决定前并未与原告协商且达成一致意见。故此，被告将原告调离的该行为，实为解除、终止其与原告的劳动合同。且该解除终止行为并非依照《中华人民共和国劳动合同法》作出。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，被告鸿鑫公司应向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金75344元（4709×8×2）。关于原告赵英学主张因被告未与原告签订劳动合同应支付二倍工资差额部分54000元的主张。经查明，原被告于2018年1月1日签订无固定期限劳动合同，2018年9月遵义鸿鑫商品混凝土有限公司变更为威宁鸿鑫商品混凝土有限公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”故原被告间已签订的无固定期限劳动合同不受被告变更名称的影响，原告的该项诉请无事实依据，故一审法院对该请求不予支持。原告赵英学主张失业保险金的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”及《社会保险费征缴暂行条例》第十条“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位上月缴费数额的百分之一百一十确定应缴数额；没有上月缴费数额的，由社会保险经办机构暂按该单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应缴数额。缴费单位补办申报手续并按核定数额缴纳社会保险费后，由社会保险经办机构按照规定结算。”之规定，故原告赵英学主张失业保险金的请求不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告威宁鸿鑫商品混凝土有限公司支付原告赵英学违法解除劳动合同经济补偿金75334元，定于本判决生效之日起十日内给付。二、驳回原告赵英学的其他诉讼请求。案件受理费5元由被告威宁鸿鑫商品混凝土有限公司承担。双方当事人二审均未向本院提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明：赵英学2014年、2015年与威宁鸿鑫商品混凝土有限公司签订的《劳动合同》中均明确：“本人同意按工资表上所列各项执行。”而威宁鸿鑫商品混凝土有限公司提交的2018年7月-2019年6月工资表上均包含社会保险费875元每月，赵英学在工资表上签字确认。扣除每个月875元社会保险费后，赵英学离职前12个月平均工资为3834元。本案二审争议焦点：上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动合同，一审认定被上诉人的月平均工资及工作年限是否正确。本院认为，上诉人下发通知将被上诉人调至东盛公司工作，而东盛公司与上诉人并非同一家公司或关联公司，上诉人下发通知亦未与被上诉人协商一致，故上诉人将被上诉人调离其单位的行为实为解除、终止与被上诉人之间的劳动合同，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，一审认定上诉人违法解除劳动合同有事实及法律依据，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金。虽然上诉人与被上诉人于2013年12月31日签订了解除劳动关系协议，但上诉人又于第二天与被上诉人签订劳动合同，其与被上诉人解除劳动合同实质上是为了规避《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，使得被上诉人的工龄归零，故双方解除劳动合同应属无效行为，被上诉人的工作年限应从2011年7月入职起连续计算。被上诉人离职前12个月实发平均工资为4709元，但被上诉人签字确认的2018年7月-2019年6月工资表上均包含社会保险费875元，而被上诉人在《劳动合同》中明确“本人同意按工资表上所列各项执行”，被上诉人的月平均工资扣除875元社会保险费后应为3834元。因此，上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同经济补偿金应为61344元（3834×8×2）。同时，因上诉人未给被上诉人交纳养老保险等社会保险费，被上诉人可向社会保险部门申请处理。一审按平均工资4709元计算被上诉人违法解除劳动合同经济补偿金不当，本院予以纠正。综上，上诉人威宁鸿鑫商品混凝土有限公司的上诉请求部分成立，对请求成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初6889号民事判决；二、上诉人威宁鸿鑫商品混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人赵英学违法解除劳动合同经济补偿金61344元。三、驳回上诉人威宁鸿鑫商品混凝土有限公司其他上诉请求；四、驳回被上诉人赵英学一审其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元由被上诉人赵英学负担；二审案件受理费10元由上诉人威宁鸿鑫商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇二〇年六月十六日书记员 向 旭