贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2539号上诉人（原审原告）：施邦才，男，1962年9月6日出生，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县。委托代理人：李平，重庆立昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔西县中友房地产开发有限责任公司，住所地：黔西县城关镇水西大道西段（城关信用社四楼）。法定代表人：罗阳，系公司总经理。诉讼代理人：刘继丹，贵州贵达律师事务所律师。原审被告：黔西县友联旅游开发有限公司，住所地：黔西县城关镇城东路原老政府大院内。法定代表人：秦正刚。诉讼代理人：刘继丹，贵州贵达律师事务所律师。上诉人施邦才与被上诉人黔西县中友房地产开发有限责任公司（以下简称黔西中友）、原审被告黔西县友联旅游开发有限公司（下称黔西友联）普通破产债权确认纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初5190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人施邦才的上诉请求：撤销原判，请求二审法院依法改判，一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：14套房屋无商品房预售许可证的责任在黔西县人民政府，上诉人对此并不知情，不存在任何过错。原审判决虽查明了上诉人抵债的原因，确认了以物抵债行为，但又机械地以司法解释的相关规定为据驳回上诉人的请求，原审判决并不能定纷止争，没有考虑本案必须取得的社会效果。按原审判决处置14栋房屋，上诉人并无另行主张权利的实际意义，上诉人的债权将无法得到救济。14栋房屋并不属于破产企业财产，为妥善处理本案，从根本上解决农民工工资问题，化解复杂社会矛盾，人民法院应催促政府妥善处置，保证农民工基本权益，维护社会公平正义。14栋房屋的处置对上诉人并不公平，请求二审法院查明事实后撤销原判决，依法予以改判。被上诉人二审答辩称：上诉人并没有实际支付购房款，涉案房屋属于规划外，没有预售许可，不应该继续履行合同。原审原告施邦才向一审法院起诉请求：1、判决确认原告对被告享有破产债权5232128元；2、确认原告的破产债权在破产财产中享有优先权；3、判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告将其诉讼请求1、2变更为：1、确认原告对被告黔西中友出售的位于黔西县房屋享有5232128元购房债权；2、判令被告黔西中友继续履行合同，向原告交付涉案房屋。案件在审理的过程中，原告最后变更诉讼请求的内容为：1、请求人民法院判决确认原告向被告购买的水西古城Ａ5-Ａ18共计14栋房屋享有购房债权5232128元；2、请求人民法院将原告向被告购买的水西古城Ａ5-Ａ18共计14栋房屋依法处置，原告享有优先受偿权；3、案件受理费由被告负担。事实及理由：2013年，实际控制人均为秦正刚的武定中友房地产开发有限公司与武定县友联矿业有限责任公司共同开发了“武定罗婺家园”项目。其中一标段由云南建工第一建筑有限公司（下称云南建工）承建，实际施工人是原告施邦才。2015年底，因武定罗婺家园项目建设单位拖欠原告施邦才的工程款，秦正刚同意以水西古城Ａ13幢房屋作价抵偿，原告配合被告黔西中友办理了《商品房买卖合同》、《收条》等抵债手续。后原告以云南建工的名义与武定项目建设单位签订了《协议书》予以确认。2018年，因黔西中友破产，原告依照破产管理人的通知申报了债权5232128元。但管理人以原告不具有真实的购房意思表示，武定中友房地产开发有限公司尚欠被告黔西中友款项为由，不予确认原告的破产债权。原告认为，原告作为“武定罗婺家园标段项目”的实际施工人，有权要求建设单位支付工程款。建设单位的实际控制人通过武定项目建设单位挪用项目资金至黔西友联投入水西古城项目建设，遂以水西古城项目的房产抵偿工程款，其行为具有法律效力。原告与被告黔西中友签订的《商品房买卖合同》合法有效，原告以工程债权支付了购房款。综上所述，原告对二被告享有破产债权，且作为购房债权，在破产财产中享有优先权。此外，原告诉请的债权，还包含了无数民工的应得工资、材料款及高息借款。为了维护原告及无数班组民工的合法权益，特向法院提起诉讼。一审法院认定事实，2011年11月2日，黔西县人民政府与武定县友联矿业有限责任公司签订《黔西县水西古城建设投资合作协议书》，约定“水西古城”项目由武定县友联矿业有限公司开发建设。武定县罗婺家园项目土地是由武定友联矿业公司挂牌取得，由武定中友开发建设。2013年11月20日，云南建工与武定中友签订《建设工程施工合同》，约定武定县罗婺家园项目第一标段工程由云南建工承建施工。但实际上是由原告施邦才挂靠云南建工并以云南建工的名义承接该工程并组织施工。合同约定工程暂定价为10063.45万元，工程款（进度款）支付时间为：每月按审定完成量的85%支付工程进度款，工程完工时付至工程总价的90%，工程验收合格后付至总价的97%，结算审定后三个月内除3%的保险金，余款一次性付清。罗婺家园项目已于2015年12月30日竣工验收合格。武定中友已支付了4000多万元给云南建工指定的施邦才，因武定中友无力再支付工程款，故以武定罗婺家园项目的房屋抵偿了部分工程款给施邦才，另约定用水西古城A5幢-A18幢共计14套房屋作价25308624元抵偿工程款。2015年10月27日原告与被告签订包含本案在内的第A5幢-第A18幢共计14套房屋的《商品房买卖合同》，其中A13、17、15的合同价分别为272624元，A10的合同价为6882832元，A18的合同价为2389904元，A5的合同价为1587520元，A11的合同价为114048元、A14的合同价为2563792元、A7的合同价为2062368元、A9的合同价为388432元，A12的合同价为114048元，A6的合同价为2767424元，A16的合同价为5232128元，A8的合同价为388432元，以上合同总价为25308624元。2017年9月25日，经徐绍文签字，云南建工与武定中友盖章确认最终结算审定该工程的造价金额为86897187.64元。被告黔西中友进入破产程序后，原告向管理人申请确认涉案购房类债权，并要求继续履行合同。管理人审查后作出债权复核通知书，认为原告不具有真实的购房意思表示，不是消费购房者，原告的主张与事实不符，不能成立。对原告申报的债权不予确认，双方签订的《商品房买卖合同》已不具备继续履行条件，应视为解除。故原告依法提起诉讼，要求依法支持其诉讼请求。另查明，包含本案在内的共计14套房屋无商品房预售许可证，因14套商品房无预售许可证，合同无效，经向原告释明后，原告提交了变更诉讼请求申请书，内容为：1、请求人民法院判决确认原告向被告购买的水西古城A5-A18共计14栋房屋享有购房债权25308624元；2、请求人民法院将原告向被告购买的水西古城A5-A18共计14栋房屋依法处置，原告享优先受偿权；3、案件受理费由被告负担。一审法院认为，本案焦点：原告的诉求是否有事实及法律依据。本案是原告向管理人申报债权，管理人对原告所申报的债权不予确认而产生的纠纷，故本案为普通破产债权确认纠纷，受《中华人民共和国企业破产法》及相关法律法规的调整。本案中，原、被告双方于2015年10月27日签订《商品房买卖合同》，虽然此时工程尚未竣工验收，工程款也未结算，但根据原告出示的《施工合同》、武定友联、武定中友、云南建工出具的说明等证据及本院依法向徐绍文、秦正刚以及杨钦文进行询问的笔录可知，武定中友负有按时支付工程款（进度款）的义务，但至2015年10月，武定中友已无力再支付工程款，在此情形下云南建工、武定中友、黔西中友及原告四方达成协议，约定以黔西水西古城的房屋A5-A18共计14栋房屋作价25308624元抵偿武定中友欠付的工程款。以上内容体现双方在签订《商品房买卖合同》当时，武定中友的债务已到期，即本案为债务已到期的以物抵债协议，且双方通过签订14套《商品房买卖合同》的方式来完成以物抵债协议，但因14套《商品房买卖合同》并无商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”之规定，14套《商品房买卖合同》为无效合同，无效的合同自始无效，对双方均无约束力。而原告的诉讼请求是基于合同有效的前提基础上而提出。经向原告释明后，原告虽然提交了变更诉讼请求申请书，但原告实际上并未变更诉讼请求。关于原告享有的原始债权，其可另行主张权利。综上，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院》第二条、第五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：驳回原告施邦才的诉讼请求。案件受理费25元，由原告施邦才负担。二审另查明：武定中友房地产开发有限公司2018年10月22日出具《抵款证明》，载明：位于云南省楚雄州武定县项目由我司开发建设，我公司将该项目发包给云南建工第一建筑有限公司施工，实际施工人为施邦才。工程竣工验收后，我公司与云南建工第一建筑有限公司于2017年9月25日完成了工程款的结算，结算总价款为86897187.00元。至2015年10月，我公司仍欠云南建工第一建筑有限公司工程款25355409.57元。2015年10月，我司无力支付云南建工第一建筑有限公司的工程款，经我司与云南建工第一建筑有限公司、黔西中友共同协商下，各方均同意将黔西中友开发的“水西古城”项目房屋作价抵偿给云南建工第一建筑有限公司。具体用黔西中友开发的“水西古城”编号Ａ5至Ａ18幢房屋（建筑面积共计2875.98平方米，单价8800元每平方）共计作价25308624元抵偿给云南建工第一建筑有限公司指定的实际施工人施邦才。由施邦才与黔西中友签订14份《商品房买卖合同》，但不需要施邦才向黔西中友另行支付购房款，直接用我司应支付给云南建工第一建筑有限公司的等额工程款25308624元予以冲抵支付购房款，因冲抵产生的我公司与黔西中友之间的债权债务由我公司自行与黔西中友通过关联企业武定县友联矿业有限责任公司、黔西县友联旅游开发有限公司等相互之间清算。各方协商一致后，于2015年10月27日办理了抵房手续，施邦才与黔西中友之间共计签订了14份商品房买卖合同，分别约定将“水西古城”编号Ａ5至Ａ18共计14幢房屋出售给施邦才，黔西中友向施邦才出具了收到全额购房款的凭据。2013年11月20日，云南建工与武定中友签订《建设工程施工合同》，约定武定县罗婺家园项目第一标段工程由云南建工承建施工。但实际上是由原告施邦才挂靠云南建工并以云南建工的名义承接该工程并组织施工。罗婺家园项目建设单位、设计单位、监理单位、施工单位签署的《工程竣工验收证明书》载明“罗婺家园”二期一标段工程开工日期2013年5月7日，竣工日期2015年12月30日。2019年9月25日，武定中友于与云南建工签订《罗婺家园结算审定汇总表》，载明结算金额为86897187.64元。该汇总表建设单位加盖武定中友公章，武定中友法定代表人徐绍文签名，施工单位加盖云南建工公章。中友公司成立于2012年11月27日，注册资金1000万元，秦正刚出资500万元，持股比例50%，徐绍文出资250万元，持股比例25%，杨家祥出资250万元，持股比例25%。法定代表人为杨家祥，徐绍文为监事。2012年11月8日秦正刚、徐绍文、杨家祥签署的《黔西县中友房地产开发有限责任公司章程》未对公司对外担保及为股东、实际控制人提供担保作出规定。章程第十条规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2015年6月18日，中友公司召开股东会会议，作出如下决议：一、秦正刚将持有的公司510万元股份（占公司注册资金51%）转让给罗阳；二、秦正刚将持有的公司240万元股份（占公司注册资金24%）转让给高洪君。转让后秦正刚不再是公司股东；三、杨云林将持有的公司250万元股份（占公司注册资金25%）全部转让给高洪君；杨云林不再是公司股东；四、同意变更法定代表人为罗阳；五、提交修订后的新章程。该股东会会议决议由秦正刚、杨云林、罗阳、高洪君签名并加盖手印。2014年6月18日的章程载明罗阳出资510万元，持股比例51%，高洪君出资490万元，持股比例49%，章程第十八条规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2015年6月18日，中友公司营业执照载明法定代表人为罗阳。黔西县城乡规划局以黔规函【2018】73号《关于水西古城“涉及规划外建筑”的函》致函黔西县法院，水西古城修建的办公楼、会所、生态房及木屋、砖混茅草屋、框架结构（房屋）均在水西古城用地红线外，未办理过规划许可手续。且施邦才明确当时秦正刚抵债给我的就是函上所涉及的生态房及木屋。2015年10月27日施邦才与黔西中友签订包含本案在内的第A5幢-第A18幢共计14套房屋的《商品房买卖合同》，施邦才在合同买受人处签名并加盖手印，黔西中友在出卖人处加盖公司公章，法定代表人处加盖秦正刚私章。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：施邦才主张购房债权金额及债权优先受偿理由是否成立。本院认为，施邦才对中友公司是否享有破产债权，离不开对施邦才是否对中友公司享有债权的审查，即施邦才对中友公司享有债权来源的基础法律关系的审查。云南建工出具《工程款抵款证明》、武定中友出具《抵款证明》、云南建工与武定中友签订《建设工程施工合同》、《罗婺家园结算审定汇总表》不能认定施邦才对黔西中友享有25355409.57元债权。理由是，首先，施邦才主张的金额为25355409.57元债权性质是工程款，该工程款的债务人是武定中友，施邦才系因承建武定中友开发的罗婺家园项目，作为项目实际施工人对武定中友享有25355409.57元工程款。其次，各方的所谓抵债的行为不符合法律规定。一是《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。”所谓当事人互负债务，是指当事人一方在对另一方负有债务的同时，另一方也对这方负有债务，即当事人双方同时对对方既负有债务又享有债权。如果只有一方当事人负有债务，而另一方并不对这一方负有债务，则不发生抵销。根据该条法律规定，抵销只能发生在施邦才与武定中友之间，即使武定中友对黔西中友享有债权，施邦才对黔西中友主张债权亦不能行使抵销权而只能按照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定行使债权人代位权。而施邦才与武定中友并未举证证明武定中友对黔西中友享有债权。二是就算存在抵销的事实及原因，本案也不符合法定抵销条件即双方所负的债务都已到履行期限。理由是施邦才对武定中友享有的工程款只能在双方结算以后才能最终确定，即施邦才对武定中友享有的工程款金额只能在2017年9月25日双方结算后才能确定，但施邦才与黔西中友签订《商品房买卖合同》用工程款抵扣购房款的时间是2015年10月27日。也就是说在施邦才主张以工程款抵扣购房款的抵销行为发生时其对武定中友享有的工程款并不确定及到期。且该抵债行为明显与常理不符。第三，云南建工出具《工程款抵款证明》陈述“在2015年10月，由于业主方无资金支付尚欠工程款，经我司与施邦才、业主方以及业主方的关联企业黔西中友共同协商，达成了用黔西中友开发的水西古城编号A5至A18幢房屋（建筑面积共计2875.98平方米，单价8800元每平方）共计作价25355409.57元抵偿应支付给我司的工程款。”武定中友出具《抵款证明》陈述“2015年10月，我司无力支付云南建工工程款，经我司与云南建工、黔西中友共同协商下，各方均同意将黔西中友开发的水西古城项目房屋作价抵偿给云南建工。”上述两份证明均陈述抵偿是经各方协商的结果，但各方未向法院提交协商的记录或其他依据，现黔西中友并不认可该事实。故对上诉人主张确认其购买的水西古城A5-A18共计14栋房屋享有购房债权25308624元的请求本院予以驳回。在黔西中友并非施邦才债务人情况下，黔西中友以其开发的“水西古城”编号A5至A18幢房屋抵债给施邦才并签订14份《商品房买卖合同》，性质上应认定为抵押担保行为。该担保行为无效，理由是，首先，黔西中友为非公司股东或实际控制人提供担保，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，需要由公司股东会作出决议。2015年6月18日后，黔西中友的股东为罗阳和高洪君，该股东二人并未对以公司财产为武定中友所欠施邦才工程款作出同意担保的意思表示。且在案涉14份商品房买卖合同上加盖的法定代表人私章为秦正刚私章而非罗阳的私章，秦正刚在签订14份商品房买卖合同时已非黔西中友的法定代表人，其无权代表黔西中友处分公司财产。其次，因黔西县城乡规划局以黔规函【2018】73号《关于水西古城“涉及规划外建筑”的函》证明秦正刚抵债给施邦才的房屋均在水西古城用地红线外，未办理过规划许可手续。说明“水西古城”编号A5至A18共计14幢房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》四十条的规定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十八条“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”的规定，上诉人主张对水西古城A5-A18共计14栋房屋依法处置其享有优先受偿权的请求不符合法律规定，本院予以驳回。至于上诉人所提《黔西县水西古城建设投资合作补充协议》履行问题，不属于本案审理范围，本院不予审查。综上，上诉人施邦才的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人施邦才负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年六月十九日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃