江西省南昌县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0121刑初730号公诉机关江西省南昌县人民检察院。被告人钟德阳，男，1975年12月2日出生，汉族，高中文化，原中余建设集团有限公司龙南县金塘返迁安置区）工程项目负责人，户籍所在地江西省赣州市章贡区。2011年9月30日，因犯危险驾驶罪被龙南县人民法院判处拘役四个月，并处罚金五千元。2018年8月15日，因寻衅滋事被赣州市公安局章贡分局行政拘留七日。因涉嫌职务侵占罪于2019年5月29日被南昌县公安局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于南昌县看守所。辩护人李学锋，江西洪城律师事务所律师。江西省南昌县人民检察院以南检刑诉[2019]18454号起诉书指控被告人钟德阳犯职务侵占罪，于2019年12月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌县人民检察院指派检察员汤莉出庭支持公诉，被告人钟德阳及其辩护人李学锋到庭参加诉讼。本案经南昌市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。江西省南昌县人民检察院指控，中余建设集团有限公司（简称“中余公司”）的住所地位于江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区以北，2014年中余公司与龙南县城市建设投资有限公司（简称“龙南城投公司”）签订了建设工程施工合同，承建龙南县金塘返迁安置区（南地块）工程，被告人钟德阳在担任上述工程的项目负责人期间，于2016年至2017年期间，利用职务之便，多次虚报工程供应商材料款支付、工程施工工人工资支付等款项，侵占工程款共计人民币193.45万元。具体犯罪事实如下：1、2016年1月，被告人钟德阳将罗某虚报为上述工程中的入户门供应商，使得中余公司根据钟德阳的签字向罗某账户转账49.99万元，该笔款项被钟德阳用于偿还其与罗某之间的个人借款。2、2016年1月，被告人钟德阳将徐世明虚报为上述工程中的石渣、碎石供应商，使得中余公司根据钟德阳的签字向徐世明账户转账33.99万元，该笔款项被钟德阳用于归还其从2008年始欠付徐世明的酒款。3、2016年4月，被告人钟德阳将刘某3虚报为上述工程中的螺旋杆供应商，使得中余公司根据钟德阳的签字向刘某3账户转账19.99万元，该笔款项被钟德阳用以归还其与刘某3之叔刘某1之间的个人借款。4、2016年4月，被告人钟德阳将李翠华虚报为上述工程中的止水钢板供应商，使得中余公司根据钟德阳的签字向李翠华账户转账14.99万元，该笔款项被钟德阳用以归还其与李翠华之夫罗某之间的个人借款。5、2016年4月，被告人钟德阳将王某虚报为上述工程中的片石供应商，使得中余公司根据钟德阳的签字向王某账户转账24.99万元，该笔款项被钟德阳用以归还其与罗某（系王某之友）之间的个人借款。6、2017年1月，中余公司与龙南城投公司经协商确定，由龙南城投公司代为支付上述工程的农民工工资。被告人钟德阳将廖某1、李添锋虚报为上述工程中的农民工，使得龙南城投根据钟德阳的签字，向廖某1账户支付工资25万元，向李添锋账户支付工资24.5万元。上述支付给廖某1的款项，由廖某1转账给刘某1，被钟德阳用于归还其与刘某1之间的个人借款。上述支付给李添锋的款项，由李添锋转账给罗某，被钟德阳用于归还其与罗某之间的个人借款。针对上述指控，公诉机关举证了合同、银行汇款凭据、银行交易明细、被害单位法定代表人吴健的陈述，证人罗某、刘某1、廖某1等人的证言，被告人钟德阳的供述等证据。公诉机关认为，被告人钟德阳利用职务之便，非法占有其单位资金共计193.45万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。据此，提请本院依法惩处。庭审中，被告人及辩护人提出钟德阳与中余公司是挂靠关系，并非中余公司员工，其为涉案工程实际施工人，自主经营、自负盈亏，对工程款享有自由支配权。钟德阳不符合职务侵占罪的主体要件，没有利用职务便利，不构成职务侵占罪。经审理查明，2014年，中余建设集团有限公司（住所地位于江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区以北，以下简称“中余公司”）与龙南县城市建设投资有限公司（以下简称“龙南城投公司”）签订了建设工程施工合同，承建龙南县金塘返迁安置区（南地块）工程（该工程也称龙南县阳光龙苑工程）。被告人钟德阳在担任上述工程项目的负责人期间，于2016年至2017年期间，利用职务之便，多次虚报工程供应商材料款支付、工程施工工人工资支付等款项，侵占工程款共计人民币193.45万元。具体犯罪事实如下：1、2016年1月，被告人钟德阳将罗某虚报为上述工程中的入户门供应商，使得中余公司根据钟德阳的签字向罗某账户转账49.99万元，该笔款项被钟德阳用以归还其与罗某之间的个人借款。2、2016年1月，被告人钟德阳将徐世明虚报为上述工程中的石渣、碎石供应商，使得中余公司根据钟德阳的签字向徐世明账户转账33.99万元，该笔款项被钟德阳用以归还其从2008年始欠付徐世明的酒款。3、2016年4月，被告人钟德阳将刘某3虚报为上述工程中的螺旋杆供应商，使得中余公司根据钟德阳的签字向刘某3账户转账19.99万元，该笔款项被钟德阳用以归还其与刘某3之叔刘某1之间的个人借款。4、2016年4月，被告人钟德阳将李翠华虚报为上述工程中的止水钢板供应商，使得中余公司根据钟德阳的签字向李翠华的账户转账14.99万元，该笔款项被钟德阳用以归还其与李翠华之夫罗某之间的个人借款。5、2016年4月，被告人钟德阳将王某虚报为上述工程中的片石供应商，使得中余公司根据钟德阳的签字向王某账户转账24.99万元，该笔款项被钟德阳用以归还其与王某之友罗某之间的个人借款。6、2017年1月，中余公司与龙南城投公司经协商确定，由龙南城投公司代为支付上述工程的农民工工资。被告人钟德阳将廖某1、李添锋虚报为上述工程中的农民工，使得龙南城投公司根据钟德阳的签字，向廖某1账户支付工资25万元，廖某1再转给刘某1，被钟德阳用以归还其与刘某1之间的个人借款；向李添锋账户支付工资24.5万元，李添锋再转给罗某，被钟德阳用以归还其与罗某之间的个人借款。2019年5月29日，被告人钟德阳被南昌县公安局经济犯罪侦查大队民警抓获归案。上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1、受案登记表，证实经中余公司报案，南昌县公安局于2019年4月29日受理本案。2、户籍信息、前科证明、行政处罚决定书及刑事判决书，证实钟德阳于1975年12月2日出生，2011年9月30日因犯危险驾驶罪被龙南县人民法院判处拘役四个月，并处罚金五千元；2018年8月15日因寻衅滋事被赣州市公安局章贡分局行政拘留七日。3、抓获经过，证实钟德阳于2019年5月29日被南昌县公安局经济犯罪侦查大队民警抓获归案。4、中余公司营业执照，证实中余公司的统一社会信用代码为91360121159861048Ｐ，类型为有限责任公司，法定代表人为吴健，住所地位于江西省南昌市小蓝经济开发区以北。5、中余公司出具的三份报案材料，证实2016年9月23日、2017年2月14日、2019年4月28日，中余公司分别向南昌县公安局报案，称钟德阳利用职权虚报农民工冒领工资，虚报供应商取得工程款等事项。6、中余公司法定代表人吴健的报案笔录，证实钟德阳系涉案工程的项目经理和承包人。2016年1月18日，钟德阳委托支付了罗某50万元入户门材料款等，但中余公司没有和罗某等人签订过任何合同。截止2016年9月，中余公司已累计支付钟德阳款项109454243.14元，但该项目工程完工量为98439833.73元，资金超付11014409.41元不知去向。7、中余公司副总经理杨宗华的报案笔录，证实2017年1月25日，钟德阳虚构廖某1、李添锋等人为龙南县金塘返迁安置区（南地块）工程民工，并唆使廖某1、李添锋等人到龙南县劳动监察部门及龙南城投公司，以上述项目工程施工班组的名义吵要农民工工资。龙南城投公司在钟德阳签字确认下，已向廖某1支付25万元、向李添锋支付24.5万元。8、中余公司员工祝江龙的报案笔录，证实中余公司曾在2016年9月和2017年2月两次报案反映过钟德阳职务侵占中余公司工程款的事情，这次又发现了一些新证据，所以再次报案，要求立案侦查，为企业挽回损失。中余公司2014年4月在赣州市龙南县中标了一个金塘返迁安置区地块）项目工程，中标后中余公司将该工程按全额风险责任承包给钟德阳具体施工，2016年1月18日，钟德阳委托支付了入户门材料款50万元给供货人罗某，但整个项目施工过程中中余公司根本没有和罗某签订过任何供货合同。另外，钟德阳在2017年1月25日唆使廖某1、李添锋等没有与上述项目发生任何劳动关系的人到龙南县劳动监察部门及业主单位龙南城投公司，以该项目施工班组的名义吵要农民工工资。业主单位龙南城投公司在钟德阳签字确认、龙南县劳动监察部门确认的情况下分别向廖某1支付了25万元、向李添锋支付了24.5万元。9、建设工程施工合同，证实中余公司与龙南城投公司签订了合同，由中余公司承建龙南县金塘返迁安置区（南地块）工程。关于付款周期的约定：当完成工程量的20％、40％、60％、80％时分别支付已完成工程款的80%，完成本次招标出具的工程量清单的所有工作内容付至合同总价款的85％，余款在工程竣工验收合格，并经审计决算出具结论后扣除质量保修金和处罚金及违约金后支付。10、中余公司工程项目全额风险责任承包合同书，证实2014年5月10日，中余公司与钟德阳签订合同，由钟德阳以全额风险责任承包形式组建龙南县金塘返迁安置区（南地块）工程项目部。工程造价为一亿四千六百七十八万余元，开工时间为2014年。关于资金管理事项，约定该工程的工程款必须全部进入中余公司指定的账号，钟德阳不得擅自在建设单位直接使用工程款或者私开账号。中余公司有权监管工程款项的使用情况，确保专款专用。中余公司除按规定向钟德阳收取应交的税费外，不得挪用进账的工程款。钟德阳以全额风险形式承包该工程，自筹资金完成施工任务，不得拖欠材料款和人工工资，独立承担拖欠责任。11、涉案工程结算审核报告、工程竣工验收报告，证实2019年4月15日，龙南县建设项目竣工决算审计中心出具对涉案工程结算审核的报告，经审核认定，该工程的结算造价为167019198.63元。12、核算项目明细账，证实截止2016年7月，中余公司龙南县金塘返迁安置区（南地块）工程预付款2014年合计27889441.44元，2015年合计46617206.65元，2016年合计13127595.05元，总计87634243.14元；工程预收款2014年合计27889441.44元，2015年合计46617206.65元，2016年合计13280247.56元，总计87786895.65元。13、中余公司支付钟德阳等项目负责人工资的工资表、银行转账回单，证实中余公司向钟德阳等项目负责人支付了2016年5、6、7、8月份的工资每月3000元（基础工资和绩效工资）。14、中余公司出具的情况说明，证实钟德阳职务侵占相应事实发生阶段，钟德阳没有垫付费用情况，中余公司也没有欠付工程款的情况。15、龙南县金塘还迁安置区（南地块）项目保证金对账明细，证实中余公司按照规定，已返还钟德阳一千四百万余元保证金。16、银行汇款凭据及银行交易记录，证实龙南城投公司于2017年1月26日向廖某1账户支付25万元，2017年1月27日廖某1转账25万元给刘某1。17、银行进账单，证实2017年1月26日龙南城投公司向李添锋账户转账24.5万元。18、中余公司出具的工作联系函，证实中余公司于2017年元月25日与2017年2月10日分别致函龙南城投公司，称因有部分人员假借各种名义骗取工程款，已致部分工程款流失，给中余公司造成了重大经济损失。为规范项目资金管理，确保工程款正确使用，保证项目圆满完工，中余公司指定管理人员吴明来、胡雪平为涉案项目工程款支付审核人员，自联系函送达之日起，要求涉案项目所有工程款的支付，须经吴明来、胡雪平审核签字并加盖项目部印章。19、龙南城投公司出具的工作联系函，证实龙南城投公司于2017年1月26日向中余公司出具工作联系函称，因涉案工程多次出现农民工要求支付工资信访的事件，春节临近，为做好农民工工资发放工作，确保社会稳定，经工地管理人员审核认可的农民工工资，按程序报县劳动监察大队审核备案，由我公司直接支付至农民工账户。所有款项均由工人签字确认，涉及工种分类及工资分配多少我公司不予干预。要求中余公司继续做好民工工资发放工作，建立有效的监督机制，保证农民工工资支付到位，确保项目顺利实施。20、龙南县金塘返迁安置区（南地块）2017年春节按合同支付工资表、工资明细及银行进账单，证实钟德阳在工资表上签字“同意县城投公司直接支付上述款项”，由龙南城投公司直接代为向廖某1支付了土方开挖班组工资25万、向李添锋支付了钢筋工班组工资24.5万，且有领取人签名。21、中余公司提供的项目部其他资金使用计划、银行转账回单及账户授权委托书等凭据，证实2016年1月，经钟德阳作为项目负责人签字，龙南县阳光龙苑项目部制作了资金使用计划，向各供应商付款，其中包括了向罗某支付入户门款共计50万元，向徐世明支付石渣、碎石款共计34万元等，中余公司根据该计划向上述人员账户完成付款，其中向罗某付款49.99万元，向徐世明付款33.99万元；2016年4月18日，经钟德阳作为项目负责人签字确认，龙南县阳光龙苑项目部制作了资金使用计划，向各供应商付款，其中包括了向刘某3支付螺旋杆款共计20万元；向李翠华支付止水钢板款项共计15万元；向王某支付片石款项共计25万元。钟德阳委托中余公司将上述材料款分别转入刘某3、李翠华、王某的账户，项目部根据上述计划及钟德阳的授权委托书向刘某3账户转入19.99万元、向李翠华的账户转入14.99万元、向王某的账户转入24.99万元。22、证人刘某2（中余公司会计）的证言，证实钟德阳是涉案工程的项目负责人，2016年时该项目已经出了事情，当时有两个材料供应商来跟公司打官司要求公司支付材料款，而且项目已经处于半停工状态，正好有笔甲方的工程款来了，之前的工程款到了之后我们都是打给钟德阳个人的，这个时候不能再这样了，所以我作为公司会计，按照公司要求，到项目上负责监督工程款的使用，确保专款专用。当时钟德阳找到我列了一张单子，要求支付单子上9个人的材料款，我就跟他填写了一张资金使用计划表，并且一再要求他确保资金如实支付，不能欺骗公司套取工程款，钟德阳说这些人全是项目上做事的人，并在资金使用计划表上签字确认了，之后我们公司就按照这个资金使用计划的名单从中余公司的账户上划拨了相应的款项给这些人。到了2016年3月，因为该项目出现了部分停工，公司委托工作组进驻该项目对项目进行全面核查审计，通过核查，发现这个名单中的罗某（已支付50万元）根本没有在项目上出现过，存在套取公司资金的嫌疑。23、证人吴某的证言，证实我在2016年2月3日前担任中余公司执行董事兼董事长、法定代表人。2014年初中余公司赣州区域市场负责人刘聪超找到公司，称钟德阳在龙南有个工程，后来我们公司投标并中标龙南县金塘返迁安置区（南地块）工程，该工程的履约保证金1468万元通过刘聪超的账户转到公司，公司将其中300万元转入龙南县财政局，1168万元转给了建设单位。该项目的建设资金主要由我公司筹集，从2016年3月左右起建设资金全部由我公司筹集。为了顺利施工，我公司开始以借款的形式解决了部分建设资金，大部分资金由我公司直接出资建设，公司与钟德阳约定，这些以借款形式支出的建设资金必须用于项目。2016年3月以前，项目现场具体事务主要由钟德阳负责，2016年3月以后，我公司委派胡雪平、吴明来、李某全面接管了项目。钟德阳涉嫌侵占的资金全部是我们项目上的工程款。钟德阳自己垫付了少量的资金，这些资金他早就从项目工程款中拿回去了。24、证人廖某1的证言，证实我不认识钟德阳，没有在龙南县阳光龙苑项目部做过土方开挖项目，没有签字领过项目工资。我的表亲戚刘某1要我拿一个银行账户给他，说要接一笔土方开挖款，2017年1月26日左右就有一笔25万元汇到我账上（6217002120004580120），当天我就把25万元转给了刘某1账上（6222759505683185），转钱之前，刘某1叫我到龙南城投公司登记了一下。25、证人刘某1的证言，证实我和廖某1没有在龙南阳光龙苑做过工程，2015年1月我借了250万元给钟德阳，2016年下半年钟德阳称春节期间会还我一点钱，叫我发个账号给他，因为当时我在珠海，我就把廖某1的账号发给了钟德阳，到了2017年1月27日左右，就有25万元到了廖某1账号上，我就让廖某1把钱转到了我的账户，过完年我就分两次取现。26、证人罗某的证言，证实李翠华是我妻子，王某是我朋友，李添锋是我小舅子。钟德阳向我借了1000多万元，现在还欠我800多万元。2017年1月27日钟德阳通过李添锋的账户还给了我24.5万元；2016年4月20日，中余公司转款了24.99万元给王某，王某收到后全部转给了我，这笔钱也是钟德阳还给我的。因为我当时和王某在一起，钟德阳打电话给我说先还我25万元，要我给他一个银行卡号，我当时没有带卡，就找王某要了个卡号；2016年4月，钟德阳跟我说要我拿个账户给他，他会还点钱给我，因为我那个时候不在家，我就把我老婆李翠华的账号告诉钟德阳，过了几天，钟德阳就转了14.99万元过来，这还是钟德阳还我的欠款。我和我妻子李翠华、王某等人从来没有在阳光龙苑工地上做过事或送过材料。27、证人钟某的证言，证实我从2014年5月就在龙南县阳光龙苑项目做监理代表，项目上主要的组长我都认识，但我不认识有一个叫李添锋的钢筋工班组长，该项目从钢筋工进场起，我只认识李兵、周义虎、李春生三人。28、证人王某的证言，证实我不清楚阳光龙苑这个项目，和钟德阳没有经济往来，也没有向这个项目送过片石。2016年4月，罗某称他一个叫钟德阳的朋友要打钱给他，但是他没有带包，就问我要了一个账号（62×××36），过了一段时间这张卡上就收到了24.99万元，钱收到后我马上就转给了罗某。29、证人廖某2的证言，证实我是明诚酒业工作人员，负责财务和收账，也兼一点业务工作。2016年1月18日我老板徐世明收到了中余公司转账的33.99万元，这笔钱是钟德阳支付我店里的酒款。钟德阳从2008年开始从我店里拿酒，陆续欠了我们店里几十万酒款，那个时候我们也是催款很紧，所在2016年年前，钟德阳就跟我们说要我们拿一个账户来支付一部分酒钱，所以我们就拿了一个账号给钟德阳，钟德阳付了33.99万元给我们。到现在为止，钟德阳还欠付我们11万元。我们公司不经营碎石、片石业务，和中余公司之间没有业务往来。30、证人刘某1的证言，证实刘某3是我的侄子，钟德阳曾多次借我的钱周转，有一天钟德阳打我电话要我给他一个银行账号，说先还20万元给我，但不要用我的银行卡，我就打电话向刘某3要了一个卡号发给钟德阳，过了一段时间，刘某3说钱转到了他账上，他就转给了我的账户。我、刘某3都和阳光龙苑工程没有任何关系，我只是借用刘某3的账户过了一下账。31、证人刘某3的证言，证实我不认识钟德阳，也没有向龙南县阳光龙苑工程供应过任何建筑材料。对于我账户接受了中余公司工程款19.99万元的事，是我叔叔刘某1向我要了账户后到的账，我之后就转给了我叔叔刘某1。我刚刚打电话问了我叔叔，他说了是钟德阳还他的钱，钟德阳说要从公司出账，但不能从公司账上直接转到刘某1的账户上，要提供其他人的账户，然后他去想办法将钱从公司拿出来，转到其他人的账户上，所以就要了我的账户。32、证人陈某的证言，证实我是永久五金机电城负责人，我店里卖过五金设备给阳光龙苑工地，但我店里没有一个叫刘某3的人，我也没有委托过刘某3去阳光龙苑收款。我们这个业务原本是和钟德阳接头的，后来工地被中余公司接管，财务这块我们和李某还有一个姓胡的接洽。33、证人李某的证言，证实我是中余公司外派会计，2016年3月，中余公司派我到涉案工程负责财务，公司还派了胡雪平到这个工程上去负责施工，这工程是钟德阳负责的，我们是去协助钟德阳工作的。本来我是负责财务的，但之前钟德阳有一个会计姓刘，他根本不拿账本给我看，没办法，我就要求钟德阳工地上要支付工人工资和材料款，一定要和我说，并要提供工人和材料商的名字、身份证号码、联系方式，以及是在工地上做什么或者供应了什么建筑材料，否则我就不要求公司支付这些钱。在这样的情况下，钟德阳要从公司领取工程款的时候，才会向我说明这些情况，并要在资金使用计划和支付授权委托书上签名认可，因为这个工程的工人和材料商都是钟德阳请的，我对这些人都不是很熟悉，所以一般是钟德阳（项目部）提出支付给哪个人，这个人在工地上做什么的，我就打报告给公司，然后公司再将工程款转到钟德阳提供的收款人的账户上，后来我发现这些账目有些不对，就对支付工程款的情况进行核查，发现了很多问题，很多工人工资和材料款都是钟德阳自己虚构的，存在侵占公司资金的情况。2016年4月，甲方龙南城投公司来了一笔这个工程的工程款，当时这个工程已经全部由中余公司接管在做了，项目部的财务由我负责。工程款来了后，就要支付工程款，我就和钟德阳说如果要支付材料款和工人工资，必须先由他提供账户授权委托书给我，委托书上要写明材料商的名字，什么材料款，支付金额，以及对方收款账户，钟德阳要在账户授权委托书上签字确认，钟德阳同意了，这是我接手后的第一次付款。2016年4月20日的时候，项目部之前请的一个刘姓会计，将资金使用计划和账户授权委托书交给了我，这两份材料上钟德阳都签字确认了。我看了下这张资金使用计划，其中有委托支付刘某3螺杆材料款20万，支付李翠华止水钢板材料款15万，支付王某片石材款25万。当时我看到有钟德阳的签名，也没有怀疑，就按照他提供给我的资金使用计划表打报告给中余公司，中余公司看到是我打的报告，就于4月20日将这些材料款直接从总公司的账户上转到了这三人的账户上。材料款在支付出去之后，我要做账，但在做账的过程中，我发现这三人之前从来没有在项目上发生过交易，本来按照正常情况，如果材料商送了材料到工地上，材料款都是分批支付的，不可能只发生一笔，所以我对这三人的真实身份产生怀疑。就这个事情我也问过钟德阳，钟德阳说这三人是工地上的材料供应商。我没有相信他说的。2016年5月时，我和公司另外一个同事去对这三个材料供应商的真实身份进行核实。当时刘某3登记的是龙南县永久五金机电，我们就在龙南街上找到这个店，问店里老板（陈某，浙江人），我们问他是否向龙南阳光龙苑项目部供应过螺杆等材料，陈某说他确实是这个工地的供应商，是钟德阳找到他要求他供应建筑材料的，项目部还欠他的材料款，他店里根本没有刘某3这个人，也没有在2016年4月20日收到20万元的货款。这时我们才知道钟德阳是在虚构材料，骗公司的钱。我记得当时钟德阳也去了，我就问钟德阳怎么回事，他就默不作声，默认了。当时在请款单上还有刘某3的电话159××××6966，我打了这个电话，开始能打通，我问对方是不是叫刘某3，是不是这个工程的材料商，对方就把电话挂了，之后就打不通了。但我们欠陈某的材料款又不能不给，之后我们又再次支付了材料款给陈某，这20万元就被钟德阳侵占了。发现这个问题后，我们又去找了为这个工程提供石渣碎石的老板王某，钟德阳提供给我们的资料上这个王某是里仁石场的老板，留的电话是159××××8853，但这个电话打不通，人也找不到。过了一段时间，一个叫徐金良的人找到项目部，说他是里仁石场的老板，我说在2016年4月的时候就已经支付了25万的石材款给王某，徐金良说他们石场根本没有王某这个人，也没有收到25万的石材款。我们问钟德阳王某是谁，是不是工地上的材料供应商，他就不说话。后来，我们还是和徐金良把石材款都结清了，这25万元也被钟德阳侵占了。还有支付给李翠华的15万止水材料钢板款，也是被钟德阳冒领了。当时钟德阳提供的这个李翠华是龙南南杰五金交电经营部的老板，2014年10月，一个女的到我们项目部，说她是龙南南杰五金交电经营部的老板，是来催要材料款的，我说材料款已经支付了15万元，已经两清了，这个女的说她从来没有收到这15万元，我说这个当时是钟德阳提供给我们的，她说会去赵钟德阳要，就走了。还有，我发现在2016年1月的时候，公司支付了34万给一个叫徐世明的人，付款理由是支付石渣款，我看了下，这人除了这34万，就再没和工地发生过往来，这个也是不可能的，所以我公司认为这笔付款也有可能是钟德阳虚构冒领的。当时我们进驻之前，钟德阳已经没有资金了，工程也因为没有资金停工，甲方发函要求我们中余公司尽快完工，所以中余公司才委派我和胡雪平去涉案项目部进行管理，因为现在都是公司出资在做，不能让钟德阳在这里乱搞了。34、被告人的供述与辩解，供认到2016年9月，龙南县金塘返迁安置区（南地块）这个工程上中余公司超付了我2600多万，这些钱基本被我支付了前期的工程外债的利息和本金。工程中途管理出了点问题，中余公司接管了财务，每一分钱都要经过总公司，我当时手上一分钱都没有，连吃饭和日常开支的资金都没有。我虚构罗某做入户门材料，从中余公司冒领50万元材料款还给了罗某。为还钱给罗某，我伪造廖某1和李添锋在金塘返迁安置区（南地块）上做事，以支付劳工工资的形式还给罗某，其中支付廖某125万、李添锋24.5万元。对起诉书指控我虚报徐世明为工程中的石渣、碎石供应商，虚报刘某3为工程螺旋杆供应商，虚报李翠华为工程止水钢板供应商，虚报王某为工程片石供应商，从而根据我的签字从中余公司领取相应材料款及金额，后用于归还我向他人的借款均没有异议，辩解其是自负盈亏，自己对自己的工程负责。上述证据，已经法庭查证属实，且能相互印证，本院予以确认。庭审中，辩护人向法庭提交了两组证据：第一组是龙南城投公司支付中余公司的工程进度款明细账，欲证明起诉书指控的几笔款项，都算作钟德阳的工程款，中余公司没有损失；从2014年10月到2017年3月中余公司少支付钟德阳工程款二百余万元。第二组证据是赣州市中级人民法院以及江西省高级人民法院的民事裁定书，欲证明两级法院裁定被告人钟德阳和中余公司系挂靠和被挂靠关系，钟德阳不是中余公司的员工，双方签订的不是内部承包合同，整个工程从开工到竣工是由钟德阳完成的，钟德阳是实际施工人，整个项目工程款应归钟德阳所得。经庭审质证，公诉人对第一组证据的合法性、关联性及证明目的均提出异议，对第二组证据的证明目的提出异议。经查，在案证据可以证明，钟德阳虚构农民工身份、材料供应商身份冒领工程款的相应事实发生阶段，中余公司没有欠付工程款的情况，钟德阳个人也没有垫付工程款情况，中余公司支付给被告人的工程款加上中余公司借支给被告人用于工程的款项，超过了工程阶段完工量，并且从2016年3月左右工程出现停工等问题之后，中余公司接管了涉案工程，直接支付农民工工资、供应商材料款等工程款项，被告人钟德阳个人无需垫支工程款，其缴纳1468万元保证金属于为取得工程而发生的前期投入，不属于实际垫付工程款的情形，且该款已于2015年8月7日结清。故对第一组证据合法性、关联性及证明目的不予确认。对第二组证据的真实性、合法性本院予以确认，但不能够证明整个项目工程款归钟德阳所得。关于被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评析如下：1、评判个人是否为单位工作人员，应根据其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动的实质性判断，本案中余公司授权钟德阳负责施工涉案项目，赋予了钟德阳以中余公司的名义对外行为的权限，中余公司也对外承担相应责任，钟德阳支付相应费用获得施工资格，其施工过程是处于中余公司对工程质量管理和安全管理的监管之下实施的，双方存在管理和被管理关系，对外任何第三人而言，钟德阳与中余公司之间都属于同一主体，钟德阳与中余公司之间不属于平等的民事法律关系，双方之间存在层级的隶属性，故钟德阳属于中余公司的工作人员，符合职务侵占罪的主体身份。2、被告人钟德阳具体施工期间，项目工程款从发包单位龙南城投公司转至中余公司，再由中余公司转至被告人的个人账户或者根据被告人的签字支付，被告人对工程款的使用负有管理职责。被告人利用了从中余公司领取该项目工程款需要其签字的便利条件，采取虚构事实的方法冒领工程款，使用了职务上的便利。3、被告人虽然与中余公司在工程项目全额风险责任承包合同中约定被告人独立核算、自负盈亏，但这种独立核算、自负盈亏应发生在发包单位龙南城投公司与中余公司进行工程结算之后，即被告人在工程结算前应严格履行工程款专款专用等义务。在工程结算前，工程款的所有权应当属于中余公司。工程尚未结算，工程最终的盈亏情况尚未确定，被告人擅自转走工程款的行为违反了专款专用的规定，对工程的顺利进行、农民工工资的正常支付等构成了潜在风险，该项目后来也确实发生了农民工工资支付、工程停工等问题。4、关于职务侵占的金额，被告人虚构农民工身份、材料供应商身份从中余公司或从龙南城投公司应付中余公司款项中冒领193.45万元，且并不属于抽回个人垫支工程款的范畴，侵犯了中余公司的财产所有权，故犯罪金额应为193.45万元。综上，被告人及辩护人的相关辩解、辩护意见，与事实不符、于法无据，本院不予采纳。本院认为，被告人钟德阳利用职务便利，非法占有其单位资金共计193.45万元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。因此，公诉机关指控的罪名成立，适用的法律规定恰当。被告人钟德阳多次侵占公司财物，且有犯罪前科，可酌情从重处罚。为维护社会管理秩序，保护公司的合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钟德阳犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月29日起至2025年11月28日止）。二、责令被告人钟德阳退赔被害公司中余建设集团有限公司人民币193.45万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 周 芸人民陪审员 万 伟人民陪审员 姚桂英二〇二〇年六月八日书 记 员 胡 婷