广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1546号上诉人（原审原告）：林海堂，男，1980年11月7日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：朱建辉，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李启亮，广东维纳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市东升镇鑫盛天花板店，住所地广东省中山市。经营者：谢海艳，女，1985年11月5日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄乐乐，广东洋三律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杨伟雄，男，1991年3月15日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：封芳芝，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市华盛家具制造有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：姚某1。委托诉讼代理人：何虎超，该公司员工。委托诉讼代理人：邱磊华，该公司员工。上诉人林海堂、中山市东升镇鑫盛天花板店（以下简称鑫盛天花板店）因与被上诉人杨伟雄、中山市华盛家具制造有限公司（以下简称华盛公司）身体权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10087号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林海堂上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判杨伟雄承担全部赔偿责任，鑫盛天花板店、华盛公司承担连带责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事故的发生林海堂不存在过错，不应减轻杨伟雄的赔偿责任。首先，华盛公司作为建设单位，对于施工现场的安全生产负责，应该为工作人员提供安全的工作环境和提供安全保障，现场未采取必要的安全措施，责任在于华盛公司，不在林海堂。另外，一审法院在未有充分证据证明施工过程中存在未采取必要的安全措施的情形，在事故发生时，林海堂已在现场施工多天，从第一天开始就在同一工作环境工作，且工作习惯未曾改变，如果林海堂在施工时存在施工不规范或未采取必要安全措施，华盛公司负有督促整改，消除隐患的义务，一审法院将本应由建设单位华盛公司承担的义务转嫁给林海堂，有违法律规定；退一步，即使林海堂存在过错，也仅仅是一般过失，作为侵权人的杨伟雄，未取得特种设备作业证，不具备叉车资格，在施工时没有严格按照施工规范操作导致事故发生，对损害结果负有严重的过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任，但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据上述规定，本案中侵权人杨伟雄是重大过失，受害人林海堂仅有一般过失，不应减轻杨伟雄的责任，一审法院减轻杨伟雄20%的赔偿责任缺乏事实和法律依据；二、杨伟雄、鑫盛天花板店、华盛公司应当承担连带责任，而非按份责任。首先，华盛公司将装修工程违法分包给不具有建筑业企业资质的鑫盛天花板店，它们之间属于违法的分包与承包关系，其次，鑫盛天花板店将劳务分包给不具有特种设备作业人员证的杨伟雄，他们之间的关系属于非法劳务分包关系，因此，三方应当对林海堂的损害结果承担连带责任。针对林海堂的上诉，杨伟雄辩称，其虽然对部分事实有异议，但没有上诉，对于林海堂相关费用的判决，请求二审法院在维持原审判决的基础上，适当减轻杨伟雄的责任比例。针对林海堂的上诉，鑫盛天花板店辩称，与上诉状意见一致。针对林海堂的上诉，华盛公司辩称，该公司认为原审判决认定事实清楚，请求法院予以维持。鑫盛天花板店上诉请求：请求撤销原审判决第二项，依法改判驳回林海堂对鑫盛天花板店的一审诉求，本案一、二审诉讼费用不由鑫盛天花板店承担。事实和理由：一、林海堂主张的医疗费、营养费、护理费、误工费属于工伤保险待遇的范畴，不应当在本案中重复主张，即使林海堂在工伤保险待遇中没有主张前述待遇，也应当另案主张，不应当在本案中主张；二、林海堂自行跳下铁梯是其受伤的直接原因，林海堂应当承担至少50%的责任，林海堂自行跳下铁梯，铁梯并没有倒地，说明即使石膏板碰到铁梯，林海堂不跳下来就不会发生事故；三、没有证据证明鑫盛天花板店的工作人员许可货车司机将龙骨架放在石膏板上运输，即使龙骨架放在石膏板上运输，也不是导致事故发生的原因，根据庭审的情况来看，本次事故的发生与龙骨架无关。针对鑫盛天花板店的上诉，林海堂辩称，一、关于医疗费等几项费用，按照法律规定，可以在工伤程序中处理，也可以在本案侵权案件中处理，因为在工伤中处理用人单位是无过错责任，在本案中处理适用的是过错责任。在一审中，我方已经明确表达这几项费用在本案中处理。实际上这几个费用在工伤中处理对我方更有利。这几个项目的费用没有在工伤中予以处理，如果在工伤中处理的话，是100%可以获赔的。对方称这些费用重复主张不是事实，我们在工伤程序中没有主张以上几项费用。二、关于责任比例的问题，林海堂是在梯子上，由于梯子受到叉车碰撞摇晃才掉下来的。主要的过错责任不在林海堂身上，其不存在任何过错责任。三、关于龙骨架的问题，事实上本案发生在建筑工地，华盛公司将装饰工程委托给鑫盛天花板店，根据建筑法第2条规定，部分建筑工程可以不报建。因此不管报建与否，不影响存在建设工程合同的法律关系，由总承包商承担责任。我方认为本案最大的承包商是盛鑫天花板店，因本案中华盛公司没有总的承包商，本案一审认定的承揽合同关系，我方认为实际上不是承揽关系，而是建筑物资在工地上的转运、分包法律关系，还是属于建设工程合同的范围。因此总的工程应由鑫盛天花板店负责。华盛公司作为发包人，选择没有资质的鑫盛天华板店，且作为发包人，没有履行对工地安全管理职责，华盛公司也应承担责任。不管龙骨架是谁放在叉车上，不影响各方的责任承担，这属于共同过错，应承担连带责任。针对鑫盛天花板店的上诉，杨伟雄述称，一、同意鑫盛天花板店的第一、二点上诉意见；二、同意华盛公司关于林海堂在施工现场应该戴安全帽、系好安全绳，在施工现场林海堂戴耳机的行为也影响对事故的判断意见，一审判定林海堂自行承担20%的责任比例正确合理。针对鑫盛天花板店的上诉，华盛公司述称，同意鑫盛天花板店的上诉意见。林海堂向一审法院起诉请求：判令杨伟雄、鑫盛天花板店、华盛公司向其连带赔偿各项损失合计193861.38元。一审法院认定事实：华盛公司将华盛第三品牌（高卓）办公楼及展厅室内装饰工程中的室内墙面及顶面批灰刷乳胶漆、地面、砌墙、卫生间土建及装饰工程发包给安达工程部，将室内吊顶、隔墙工程发包给鑫盛天花板店。2016年3月11日，林海堂由安达工程部的经营者谭安平安排到上述工地做工。鑫盛天花板店的工作人员钟器宇联系杨伟雄到上述工地驾驶自备的叉车搬运装饰材料。杨伟雄未取得质量技术监督局核发的特种设备作业人员证。鑫盛天花板店系于2013年4月10日登记成立的个体工商户，未领取建筑业企业资质证书。2016年3月11日9时30分许，林海堂（有佩戴安全帽和安全带，但安全带未固定）站在案涉工程现场的铁梯约2米高处焊接作业时，遇杨伟雄驾驶叉车搬运石膏板、龙骨架过程中，叉车上的货物碰到铁梯，林海堂受到惊吓从铁梯上跌落地面受伤。林海堂受伤后即被送往中山市中医院住院治疗，至2016年4月18日出院，住院38天，期间陪护1人，出院医嘱：暂休息1个月。2017年8月23日至9月7日，林海堂再次入院行内固定拆除术，住院15天，期间陪护1人，出院医嘱：暂休息1个月。2018年7月6日，广东岐江司法鉴定中心评定林海堂因外伤所致双侧跟骨粉碎性骨折，经治疗后，遗留左跟骨畸形愈合，构成十级伤残。对林海堂诉求的赔偿项目，一审法院认定如下表(单位：元)：赔偿项目林海堂主张一审法院认定认定理由医疗费未主张55265.4双方确认，安达工程部垫付19550.2元、杨伟雄垫付10000元、鑫盛天花板店垫付25715.2元营养费500500按伤情酌定护理费795079502次住院共53天，按150元/天误工费5075019399.162次住院共53天，医嘱休息共2月，累计误工113天，林海堂提交的证据尚不足证明其受伤前月工资7500元，参照广东省2017年度建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资62661元/年计算残疾赔偿金81950.2881950按40975元/年计算20年，计10%鉴定费21842184按票据计算精神损害抚慰金50005000按伤残等级以及本地生活水平酌定被扶养人生活费43787.124913.35按30198元/年，扶养父亲17年，负担1/4；扶养儿子8年，负担1/2，计10%交通费17401740在合理范围内，按其主张合计198901.91杨伟雄另垫付21000元、鑫盛天花板店另垫付13459.8元杨伟雄在庭审中陈述：“天花板店的老板钟器宇曾有两到三次找杨伟雄去叉货，价钱一百至一百五元左右，从一个地点叉到另一个地点，一般在工地内。具体到本案，2016年3月11日早上6点多，钟老板打电话给杨伟雄，叫杨伟雄大约早上9点左右到华盛公司的展厅叉货。约9点半，钟老板运送石膏板的货车才到现场，货车司机、钟老板、杨伟雄规整好地面，杨伟雄就从货车上卸货，石膏板有包装的。卸第一版货，货车司机为了自己不搬龙骨架，就把龙骨放到叉车上，龙骨架太长，过不了门，就把龙骨架放下，过门后再放到叉车上；卸第二版货时，货车司机又把龙骨架放到叉车上，杨伟雄驾驶叉车时龙骨架就碰到了原告站的梯子。杨伟雄本次只收到了150元，叉车现已被谭安平扣走。”华盛公司提交林海堂出具的承诺函，载明：“致中山市华盛家具制造有限公司：我是谭安平雇请的装修工，由他带领我参加贵公司《三品牌办公楼及展厅装饰工程》的施工，我向贵公司承诺：在参加本工程施工过程中，如发生经济纠纷和工伤安全事故相关责任都与贵公司无关系，不要求贵公司承担任何责任和义务”。一审法院认为，本案系身体权纠纷。杨伟雄驾驶叉车时未按操作规范安全驾驶，致使叉车上的货物与正在施工的林海堂所站的铁梯发生碰撞，导致林海堂跌落地面受伤，杨伟雄的侵权行为与损害后果之间具有直接因果关系，杨伟雄应当承担民事赔偿责任。林海堂在施工过程中，未采取必要的安全措施，对损害后果的发生存在一定过错，结合双方的过错程度，一审法院酌情认定由杨伟雄承担80%民事赔偿责任，剩余20%的损失由林海堂自行承担。杨伟雄自备叉车承接鑫盛天花板店的卸货任务，报酬按货物数量一次性支付，无证据证明鑫盛天花板店在杨伟雄工作过程中存在管理及支配的行为，故双方之间的法律关系以认定为定作承揽关系为宜。杨伟雄未取得质量技术监督局核发的特种设备作业人员证，在卸货过程中，鑫盛天花板店的工作人员许可货车司机将龙骨架放在石膏板上一起运输，导致本次事故的发生，鑫盛天花板店存在选任以及指示过失，根据其过错程度，酌情确认鑫盛天花板店对杨伟雄应当承担民事赔偿责任中的30%部分承担民事赔偿责任。华盛公司将案涉工程的部分发包给未领取建筑业企业资质证书的鑫盛天花板店，亦存在选任过失，根据其过错程度，酌情确认华盛公司对杨伟雄应当承担民事赔偿责任中的15%部分承担民事赔偿责任，即对于林海堂的损失，由杨伟雄承担44%民事赔偿责任，鑫盛天花板店承担24%民事赔偿责任，华盛公司承担12%民事赔偿责任。关于华盛公司提交林海堂出具的承诺函，因其内容为林海堂不要求华盛公司承担经济纠纷和工伤安全事故的责任，并未明确放弃人身损害相关赔偿，本案系侵权之诉，故华盛公司仍应当依照法律规定承担相应的人身损害民事赔偿责任。综上，一审法院确认林海堂因此次事故造成的损失共计198901.91元，超出部分，不予支持。前述损失，由杨伟雄赔偿44%即87516.84元，扣减其垫付的医疗费10000元以及其他费用21000元，还需支付56516.84元；由鑫盛天花板店赔偿24%即47736.46元，扣减其垫付的医疗费25715.2元以及其他费用13459.8元，还需支付8561.46元；由华盛公司赔偿12%即23868.23元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条、第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、杨伟雄于判决生效之日起三日内支付人身损害赔偿款56516.84元给林海堂；二、鑫盛天花板店于判决生效之日起三日内支付人身损害赔偿款8561.46元给林海堂；三、华盛公司于判决生效之日起三日内支付人身损害赔偿款23868.23元给林海堂；四、驳回林海堂的其他诉讼请求。一审案件受理费4284元（林海堂已预交），由林海堂负担2371元，杨伟雄负担1216元，鑫盛天花板店负担184元，华盛公司负担513元。二审中，林海堂提交仲裁裁决书、民事调解书各一份，其中中劳人仲字（2019）1396号裁决书显示：申请人为林海堂，被申请人为中山市东升镇安达装饰工程部，申请人的仲裁请求为停工留薪工资27187.5元，受伤时间为2016年3月11日，工伤认定情况为认定此次受伤为工伤，裁决结果为中山市东升镇安达装饰工程部须向林海堂支付停工留薪期工资27187.5元；本院（2019）粤20民特151号民事调解书显示：中山市东升镇安达装饰工程部不服中劳人仲字（2019）1396号裁决书向本院申请撤销，案件审理过程中双方当事人以调解方式结案,拟证明本案中主张的医疗费、营养费、护理费、误工费并不包括在工伤案件诉求中。对林海堂提交的证据，鑫盛天花板店、华盛公司、杨伟雄均未在本院通知的质证期限内发表质证意见。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据林海堂、鑫盛天花板店的上诉理由，二审争议焦点为：一、林海堂关于医疗费、营养费、护理费、误工费的主张是否属于重复主张；二、关于连带责任的适用问题；三、一审法院对林海堂和杨伟雄的责任认定是否恰当。本院现分析如下：一、林海堂关于医疗费、营养费、护理费、误工费的主张是否属于重复主张。二审中林海堂提交的仲裁裁决书及民事调解书显示，其因本案事故受伤后在劳动仲裁案件中所提的仲裁请求为停工留薪期工资，其仲裁请求中并不包括医疗费、营养费、护理费，故林海堂在本案中主张的医疗费、营养费、护理费不属于重复主张，但林海堂仲裁阶段主张的停工留薪期工资实际就是误工工资，故林海堂在本案中主张误工费，属于重复主张，一审法院对其主张的误工费予以支持不当，故林海堂的损失总金额在减去误工费19399.16元后，调整为179502.75元；二、关于连带责任的适用问题。本院认为，连带责任的适用应以符合法律规定情形及当事人之间的有效约定为限。首先，经原审查明，杨伟雄系自备叉车，为鑫盛天花板店完成卸货任务并收取一次性报酬，故杨伟雄是以其会使用叉车且自备叉车的技能和条件获得鑫盛天花板店的认可，并完成工作成果获得报酬，一审法院认定双方系承揽关系正确。根据《解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。定作人仅在对定作、指示或者选任有过失的情况下，承担相应责任。本案中经原审查明，作为定作人的鑫盛天花板店因未审查杨伟雄是否具备特种设备操作证存在选任过失，故一审法院据此判令鑫盛天花板店对杨伟雄应承担的责任部分中承担30%的责任，处理恰当。另外，根据原审查明，华盛公司将办公楼室内吊顶、隔墙工程发包给鑫盛天花板店，双方形成建设工程发包关系，华盛公司为发包人，鑫盛天花板店为承包人，因鑫盛天花板店无建设施工资质，华盛公司存在过失，但该过失与杨伟雄的侵权行为之间不具有直接因果关系，故一审法院判令华盛公司承担责任不当，因华盛公司对此并未提出上诉，故本院对一审判决判令华盛公司承担责任的判项予以维持。因林海堂所提杨伟雄与鑫盛天花板店之间属于建设工程劳务分包关系的上诉主张没有事实依据，故其所提杨伟雄、鑫盛天花板店、华盛公司三方应承担连带责任的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。三、一审法院对林海堂和杨伟雄的责任认定是否恰当。本案中，林海堂上诉主张其仅为一般过失而侵权人杨伟雄为重大过失故不应减轻杨伟雄赔偿责任，本院认为，根据《解释》第二条的规定，在一般侵权场合下，侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。所谓重大过失，只指行为人不但没有达到法律对某种行为的较高要求的注意程度，而且连一般普通人应当注意和能够注意的程度也未达到。就本案而言，侵权人杨伟雄并非故意驾驶叉车伤害林海堂，虽然其存在未取得质监部门核发的特种设备作业人员证驾驶叉车及驾驶叉车时未按操作规范安全驾驶的行为，但上述行为显示的过错均是行为人没有达到法律及专业人员身份对相关行为的注意程度，并不能认定杨伟雄连普通人所能注意的程度也未达到，故本案中杨伟雄的过错并不属于重大过失。因此，本案并不符合上述法条的适用条件，林海堂的此点上诉理由不成立。鑫盛天花板店上诉主张林海堂系主动自行从铁梯上跳下应承担至少50%的责任，本院认为，林海堂在铁梯高空作业时，在遇到铁梯因受到叉车碰撞而晃动的情况下，即使是林海堂选择主动跳下，也是其出于自身安全的自保行为，本案没有证据显示林海堂是在没有安全威胁的情况下跳下铁梯，同时林海堂在工作过程中也有注意自身安全的义务，但其在佩戴安全带的情况下未固定安全带，违反上述注意义务，一审判令其对损失自行承担20%的责任，并无不当。综上，对林海堂的损失179502.75元，由杨伟雄承担80%的赔偿责任，按照一审判决确定的责任比例，杨伟雄应赔偿78981.21元，扣减其垫付的31000元后，还应支付47981.21元；鑫盛天花板店应赔偿43080.66元，扣减其垫付的39175元后，还应支付3905.66元；华盛公司应赔偿21540.33元。综上所述，上诉人林海堂的上诉请求不能成立，应予驳回，上诉人鑫盛天花板店的上诉请求部分成立，一审判决部分处理结果有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10087号民事判决第四项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10087号民事判决第一项为：杨伟雄于本判决发生法律效力之日起三日内支付人身损害赔偿款47981.21元给林海堂；三、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10087号民事判决第二项为：中山市东升镇鑫盛天花板店于本判决发生法律效力之日起三日内支付人身损害赔偿款3905.66元给林海堂；四、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10087号民事判决第三项为：中山市华盛家具制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付人身损害赔偿款21540.33元给林海堂；五、驳回林海堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4284元（林海堂已预交），由林海堂负担2661元，杨伟雄负担1061元，中山市东升镇鑫盛天花板店负担86元，由中山市华盛家具制造有限公司负担476元；二审案件受理费2554元（林海堂已预交4284元，中山市东升镇鑫盛天花板店已预交50元），由上诉人林海堂负担2531元负担，中山市东升镇鑫盛天花板店负担23元（比对各方当事人一、二审交费情况，杨伟雄在支付上述赔偿款时径付1061元给林海堂，中山市东升镇鑫盛天花板店在支付上述赔偿款时径付59元给林海堂，中山市华盛家具制造有限公司在支付上述赔偿款时径付476元给林海堂，本院向林海堂退还1780元）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  林天华审判员  管晓明二〇二〇年六月十二日书记员  谭长琴