广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初3521号原告：周鸣风，女，1977年10月2日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：赖建鑫，广东鹏港律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏健鹏，广东鹏港律师事务所实习律师。被告：徐云琴，女，1980年9月10日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：汪黄结，广东广信君达律师事务所律师。原告周鸣风与被告徐云琴合伙协议纠纷一案，本院于2020年3月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周鸣风的委托诉讼代理人赖建鑫、苏健鹏，被告徐云琴及其委托诉讼代理人汪黄结到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告周鸣风向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告周鸣风与被告徐云琴签订的《广州安东尼绘本馆（山景城馆）项目合伙协议书》；2.判令被告徐云琴向原告周鸣风返还全部的投资款113750元及利息（从2019年11月2日起算，暂计至2020年2月27日为2187.74元，后持续主张，以113750元为基数，年利率6%的标准计算至被告徐云琴返还全部的投资额之日止）；3.判令被告徐云琴向原告周鸣风支付10万元的违约金；4.判令本案诉讼费用由被告徐云琴承担。事实和理由：原告周鸣风的孩子与被告徐云琴的孩子是同班同学关系，故原告周鸣风与被告徐云琴也因此认识。在平日相处的过程中，原告周鸣风与被告徐云琴也较为融洽，双方关系也比较和谐。在被告徐云琴的提议下，原告周鸣风与被告徐云琴，案外人陈群娣达成合作意向，约定成立以原告周鸣风、被告徐云琴、案外人陈群娣为股东的公司，以加盟安东尼绘本馆的方式进行经营。三方还约定了公司的经营范围为绘本出租、安东尼阅读思维课程、英语启蒙、托管、图书零售。2019年11月18日，三方签订了协议，并约定由被告徐云琴作为公司的法定代表人，负责公司的所有运营事项，由原告周鸣风处理公司的报税等相关事宜。2019年12月下旬，被告徐云琴声称己经设立好了公司，让原告周鸣风前去处理报税事项，故原告周鸣风在2020年1月15进行首期报税。此时，原告周鸣风发现设立的公司股东为徐云琴夫妇，并未按三方签订协议给予原告周鸣风及案外人陈群娣相应股东权益。且并未向原告周鸣风及案外人陈群娣告知相关事项，原告周鸣风就此事多次向被告徐云琴当面质询，但被告徐云琴均无正面答复。原告周鸣风认为，被告徐云琴的行为己经构成违约，其行为导致原告周鸣风签订协议的目的无法达到。为维护原告周鸣风的合法利益和法律的权威，故向法院起诉。被告徐云琴辩称，本案案由应为合伙过程发生的合伙纠纷，而非公司设立纠纷。1、本案缘由是被告徐云琴与原告周鸣风、案外人陈群娣之间合伙开店期间发生的纠纷，且项目合作对应的店铺已开设经营。三方在合作经营过程中权益和职责争议，依法应属于合伙纠纷。2、合伙三方本就是以单独合作、单店加盟的模式建立而成，合作协议书并无约定被告徐云琴有公司设立之义务，被告徐云琴并无任何违约行为。3、本案合作协议书签订的合同目的是为开设安东尼山景城店，合作协议书明确约定为项目合作。安东尼山景城项目无法继续的根本原因是合伙人之间产生矛盾和纠纷，而并非公司设立问题。4、原告周鸣风和案外人陈群娣并不方便作为显名股东注册公司，且注册公司是应安东尼品牌方的要求注册，经过三个合伙人一致同意才注册成立，对原告周鸣风和案外人陈群娣并无任何隐瞒。书童公司的另外一个股东葛保平自始至终未参与公司事务，也没有参与项目经营。5、本案合作协议书只是套用了退出合伙的熊雪丽丈夫提供的文本上修改的，合作的目的和初衷都是设立安东尼门店，而不是为了注册公司而一起合伙做生意。各合伙人对用壳公司（书童公司）并未实际经营，所发生的合伙纠纷的利益纷争也不涉及书童公司的股权争议，本案起源也只是合伙事务发生争议，直至门店对外转让不成发生亏损而引起的纠纷，其根本仍然还是合伙纠纷。综上，被告徐云琴认为，本案的案由应为合伙纠纷。恳请法庭依法予以调整。《合作协议书》真实合法有效，应依法予以遵守和执行，且被告徐云琴并无任何违约行为，原告周鸣风主张无任何事实和法律依据，依法不能成立。本案合伙人从未否认合作协议书的真实有效性，且不违反法律禁止性规定，依法应认定其为合法有效，各方应予遵守。而且合作协议书中并未约定开设公司的义务人是被告徐云琴，依法应为三位合伙人都有义务一起设立公司。是否设立公司及设立何种公司，并非被告徐云琴的个人责任和义务。本案合作之初早已沟通和言明，本次为单店合作项目。做得好的话，可以在龙湖小区另外再择人选开设新的加盟店。对此，各方均无异议。设立书童公司只是为了满足安东尼品牌方的要求而设立，实质上山景城项目仍然是三个合伙人经营，并不损害三个合伙人的实质利益。书童公司设立后，公司的营业执照放置在店铺中展示，各方均无异议。品牌方也知悉本项目实质的合伙人就是徐云琴、陈群娣和周鸣风。各合伙人均知晓且知道书童公司的股东是徐云琴夫妇二人，被告徐云琴并无任何隐瞒，原告周鸣风自始至终都是知情的，知道本次项目合作仅为单店的项目合作，对此各方都一致认可并一起管控经营安东尼山景城店，并享受着合伙人的权利、行使着合伙人的职权。至始至终，被告徐云琴均在为山景城项目和店铺努力经营，且初见成效，一批小区业主都已前来报班。后来发生矛盾和经营问题，除了疫情原因之外，是因为原告周鸣风授课不理想，疏于自己的职责，从而引爆合伙人之间的矛盾所致。综上，被告徐云琴认为，原告周鸣风所述并无事实和法律依据，本案并无其所称的隐瞒欺骗及合同目的不能实现的事由，其不合理不合法的诉求，依法应予以驳回。三、本案合作协议书的合同目的为项目合作和履行协议并开设安东尼山景城店而非是开设公司，原告周鸣风本末倒置、混淆视听，以企图逃避分摊项目合作不利导致的亏损，该不法目的应依法不应支持。1、众所周知，自然人之间的合伙以及合作协议书的根本目的就是为了开店及谋取经营收益，这也是三个合伙人合作的初衷，各方也是基于此而走到一起推进项目合作。2、从案外人（前期合伙人）熊丽的退出到陈群娣的加入，直到加盟安东尼、租赁和装修经营场地、购置设备书籍、经营山景城店、授课等等行为，自始至终都是合伙人三个人共同谋划、出力，各方都在认真的执行合作协议书约定的项目合作。其中涉及的钱财支出都在三人的微信群里公开公示。如是被告徐云琴自己开设公司并自我经营，则不可能公开财务和经营细节。3、本案中合伙之店铺已开设，三位合伙人共同参与经营、管理，已充分实现了合伙协议订立之目的。如无疫情影响或合伙人之间的矛盾突发，或许早已实现盈利，合伙人之间也早已分享了本次项目合作所产生的收益。4、在2020年1月份，三个合伙人在群里商讨项目整体转让给他人，则再次印证安东尼山景城店是三个合伙人的项目，而非书童公司的项目。陈群娣和周鸣风都认为应积极止损，陈群娣和周鸣风更是主动发出一份转让协议书（2020年1月15日）将山景城店项目作价14万对外转让，希望正在商谈的案外人接手该店。后因种种原因而未达成一致。由此更能体现，各方对于山景城项目的归属并无任何争议，即属于三个合伙人所有，并希望早点脱手转让以此止损，各方分配转让款和余下的合伙资金。综上，被告徐云琴认为，原告周鸣风在起诉状中编造了自己被骗的故事，以混淆视听，试图误导法庭。其本次诉讼的根本目的是为了逃避合伙不利所产生的亏损。殊不知，本案合同目的已经实现，被告徐云琴并无根本违约事实。原告周鸣风的主张于法于理均无依据，缺乏事实和证据支持，依法不能成立。四、对于原告周鸣风退还投资款及利息、支付违约金的主张，并无事实和法律依据，依法不能成立。1、本案合作协议书确立的合作关系依法已成立，合伙人不可中途退伙，否则应承担相应的损失赔偿责任（《合伙协议书》第七条第2款退股：在项目成立三年内不得退股，不得在合伙不利时退伙，退伙需提前2个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意。）。2、原告周鸣风行使合同解除权并无合同依据，《合伙协议书》并未赋予原告周鸣风约定的合同解除权。3、合同解除权是合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果。基于此，合同解除权依法属于形成权。行使合同解除权的方法应遵照《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。合同法第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，合伙之项目为开设安东尼加盟店。该店铺已实际开设，各方均实际参与管理和教学，每月都有财务公开明细，而且账册和数据都是原告周鸣风自己制定的。安东尼山景城店为三合伙人共同管控并无争议，并不存在原告周鸣风所述的合同目的无法实现及根本违约的法律事实和事实基础。而且，原告周鸣风也没有依据法律规定提前通知解除合同，不符合法律规定，其诉请无法律和事实依据，依法不能成立。4、本案被告徐云琴并无任何违约行为，且没有违背合伙协议致使合伙人的山景城项目受损。原告周鸣风的违约金主张无基础事实和法律依据，依法不能成立。综上所述，被告徐云琴认为，原告周鸣风虽主张由于被告徐云琴违约而合同目的无法实现，但实际上仅有其单方陈述、主观臆测和项目投资亏损后的单方反悔。其诉请没有事实及法律依据，请求贵院依法予以驳回，维护被告徐云琴的合法权益。原告周鸣风围绕诉讼请求依法提交了《广州安东尼绘本馆（山景城馆）项目合伙协议书》、转账记录、店铺照片及加盟授权书、广州书童文化有限公司的工商登记信息、与万科物业的聊天记录、微信聊天记录、发票与收据等证据，被告徐云琴提交了项目合伙协议书、微信聊天记录、店铺租赁合同、山景城店工程报价单、安东尼绘本馆品牌授权合同书、结业证书、费用支付记录、聊天记录，合伙人备案表、银行及现金日记账、微信聊天记录/转让协议、解除协议书、银行流水记录、与原告周鸣风及品牌方微信聊天记录、营业执照公示照片等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年10月28日，被告徐云琴（承租人）与案外人徐英（出租人）签订《商铺租赁合同》，租赁商铺为广州市黄埔区万科山景城P4-302铺。租赁期为2019年11月1日至2024年10月31日止。租金暂为每月11800元，需提前1个月支付。押金为2个月租金，免租期2个月，即2019年11月1日至2019年12月31日期间。同日，被告徐云琴（乙方）与案外人郑州安东尼文化传播有限公司（甲方，联系人：刘西）签订了《安东尼绘本馆品牌授权使用合同书》，约定乙方申请成为甲方安东尼绘本馆的单店加盟馆，甲方特许乙方在广州市黄埔区永顺大道万科山景城商业街302开设安东尼绘本馆。商标许可授权期限自2019年10月28日起至2022年10月27日止，有效期三年。合作期限内一次性支付商标许可使用费99800元。乙方自签约之日起30天内将店面装修效果图、乙方有效身份证明及加盟店负责人有效身份证明提交甲方存档；乙方营业执照办理出来之后，将营业执照副本复印件给甲方总部备案。甲方为乙方提供正常经营支持包含培训指导等。2019年11月8日，被告徐云琴与案外人刘工就广州市萝岗区山景城工程进行报价，项目包括墙面工程、天花工程、地面工程、工艺装饰工程、电器工程等，报价单显示折后价格为55000元（含防盗网纱窗）。2019年11月15日，被告徐云琴在与原告周鸣风微信聊天中提出“公司我再问一下律师怎么搞”“是直接股份有限公司那就麻烦很多，如果用我的名字注册公司，我们签订项目合作协议应该会简单一点，但合同要明确项目的责任，不能坑我”，原告周鸣风回复“你找律师来做就好了，别坑我就行”“咨询了一下关于经营部和公司哪种比较方便，他们说注册经营部操作就很简单……但是你说的开课程这个他们也不知道经营部行不行”。2019年11月18日，被告徐云琴（甲方）、原告周鸣风（丙方）与案外人陈群娣（乙方）签订了《广州安东尼绘本馆（山景城馆）项目合伙协议书》，约定甲乙丙三方共同目标投资设立“广州安东尼绘本馆（山景城馆）”。协议书第一条为拟设立的公司名称、法定代表人、注册资本、经营范围及性质。1.项目名称：广州安东尼绘本馆（山景城馆）（以下简称安东尼绘本馆）；法定代表人：徐云琴；3.项目地址：广州市黄埔区永顺大道万科山景城P4-302铺；4.项目总资本：35万元；5.经营范围：绘本出租，安东尼阅读思维课程，英语启蒙，托管，图书零售；6.性质：该项目是依法成立和存续，甲、乙、丙三方均以各自实缴的出资额为限对该项目承担有限责任。第二条约定了股东及其出资入股情况。公司首期实缴注册资金35万元，其中甲方现金出资12.25万元，出资比例为35%，占该项目股权40%；乙方现金出资11.375万元，出资比例为32.5%，占该项目股权30%；丙方现金出资11.375万元，出资比例为32.5%，占该项目股权30%。以上资金作为启动资金主要用于项目前期开支，包括但不限于租赁营业场地、装修、购买教学及办公设备等。如有剩余作为项目开业后的流动资金，股东不得撤回。第三条为公司管理及职能分工。项目设负责人徐云琴，任期三年，为项目的馆长，负责项目的日常运营和管理。甲方主要职责第四款为：鉴于目前现状，在甲方任期内，甲方对经营管理事项拥有决策和一票否决权。乙方担任项目股东并参与实际运营及管理。丙方担任项目财务及监事。第五条约定参与经营股东工资及绩效分配方案。1.根据全体协商，一致对参与店铺经营及管理的股东和优秀员工除发放基本工资外，店铺实现盈利后，额外拿出店铺盈利的10%作为年终激励奖励。2.甲方作为股东及馆长，全面负责店铺的运营及管理，基本工资为4000元。3.乙方作为参与股东，协助馆长对店铺的运营及管理，基本工资为3000元。4.丙方因不参与店铺的实际运营，暂不领取基本工资，可享有激励部分的奖励。第六条约定了盈亏分配：1.项目的盈余按照股权比例分配。2.债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为据，按比例承担。任何一方对外偿还债务后，另外两方应按出资比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。第七条约定了转股或退股和增资融资的约定。1.转股。（1）该项目成立起三年内，股东不得转让股权……2.退股。（1）甲、乙、丙作为项目发起人，在项目成立三年内不得退股；不得在合伙不利时退股；退伙需提前2个月告知其它合伙人并经全体合伙人同意。否则，退股无效，拟退股方仍然享受和承担股东的权益和义务；（2）任何一方股东退股，退股方须先清偿个人对此项目的债务（包括但不限于该股东对店铺的借款，该股东行为使店铺遭受损失而须向店铺赔偿等）。未经合伙人同意而自行退伙给合伙项目造成损失的，应进行赔偿。（3）退股方承担该项目总亏损额相应股比或享有公司总盈利额相应股比的80%比例后……承担亏损或分红后，退股方按原始投资股余额退回。第八条约定店铺重大事项的表决，由占公司2/3表决权以上的创始股东一致同意作出决议：……3.该项目合并、分立、解散或者变更店铺形式的决议。第九条约定发生以下情形，本协议即终止：（1）该项目因客观原因未能设立。（2）店铺营业执照被依法吊销。（3）店铺被依法宣告破产。（4）甲、乙、丙三方一致同意解除本协议。协议解除后，若清算有亏损，各方以出资比例分担，如有股东须对该项目以外的债务承担连带责任的，由该股东自行承担。第十条违约责任中约定1.竞业约束，以2019年11月16日为时间节点，全体股东郑重承诺，未参与店铺管理的股东无论是否退股，不得再直接或间接从事该项目的主营业务；参与店铺管理的股东，无论辞职或退股，任何一方辞职或退股，三年内不得直接或间接从事本店铺的主营业务。3.任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，违约方须在五日内向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金10万元。原告周鸣风通过银行转账等形式已实际出资113750元。另查明，被告徐云琴在2019年11月2日向原告周鸣风转账入股资金共计89500元，在2019年10月30日向案外人徐英预付33000元租金，即被告徐云琴出资总额为122500元。2019年11月20-21日，徐云琴、周鸣风、陈群娣参加了“安东尼阅读思维师资认证”培训课程，并获得结业证书。2019年12月15日，安东尼绘本馆开业。2019年12月16日，广州书童文化传播有限公司(以下简称书童公司)经广州市黄埔区市场监督管理局登记成立，该公司住所为广州市黄埔区瞰山大街13号302铺(自主申报)，经营范围为文化传播（不含许可经营项目）、文化推广（不含许可经营项目）、群众参与的文艺类演出、比赛等公益性文化活动的策划、文艺创作服务、图书出租、婴幼儿启蒙咨询服务、文化艺术咨询服务、教育咨询服务。股东为徐云琴、葛保平，二人系夫妻关系。安东尼绘本馆所在地址广州市黄埔区永顺大道万科山景城P4-302铺与该公司自主申报地址为同一地址。被告徐云琴提交的2019年12月18日的收支明细表显示，办理营业执照、购物、文具及餐费、车费支出885.02元。被告徐云琴在庭审中陈述，项目最初是由其和案外人熊雪丽、原告周鸣风共同发起。因为原告周鸣风上班不方便出面注册公司，故由其主导该项目的管理。2019年10月28日其与原告周鸣风向房东租赁了店铺，并负责对该店铺的装修，装修中期已开始计划开业之后事宜。开业之前要培训，熊雪丽说没办法去，且经营时间与熊雪丽的时间冲突，熊雪丽遂提出退出，熊雪丽和原告周鸣风都建议其找陈群娣加入，其就找了陈群娣和原告周鸣风在家中商讨，包括项目的出资、单店合作约定、合伙协议、加盟合同原告周鸣风都看过。项目合伙协议书是熊雪丽的丈夫提供的模板，部分细节是我们共同商讨出的，所以对其中的一些字眼均为模板并未细看，增资之类的都不懂。书童公司是个壳公司，从未开过股东会，股东也是原告周鸣风及葛保平挂名，账户无任何收入，安东尼店的经营管理及收益都与书童公司无关。项目的股东是本案的二个当事人和案外人陈群娣，从签订协议到装修、培训、开业、运营到发生矛盾之前，原告周鸣风及陈群娣都是认可项目合作的基础的。被告徐云琴拿营业执照当天有告知案外人陈群娣，2019年12月17日就拿到店面，并提交了2019年12月23日的朋友圈截图证明在此之前营业执照就挂在墙上公示。2020年1月2日，因绘本馆经营管理及分工分红等问题，原告周鸣风、被告徐云琴及陈群娣产生矛盾，陈群娣通过微信向原告周鸣风提出“我觉得我们的店要不集体转让算了，大家这么大的矛盾其实很没意思”“开店这么久，店里的客户有多少是我促成的？……难道这些就不算是干活吗”“如果2号大家不吵，参与分红这个方案我会接受，现在吵开了，我对她不信任，她对我也不信任”。2020年1月7日，陈群娣在群中质问徐云琴协议约定的合伙企业有三个合伙人，为何店里显示只有两名合伙人。此后，原告周鸣风被告徐云琴及陈群娣均同意转让绘本馆，并寻找受让方，但未能成功转让。2020年4月2日，被告徐云琴与徐英签订《协议书》，约定自2020年3月31日解除位于山景城××Ｐ4-302(铺位)的租赁合同，被告徐云琴在当日将铺位退还给徐英。被告徐云琴提交的其与安东尼品牌方（微信号：×××，昵称：刘西）微信聊天记录显示，2019年12月5日，其向刘西提出因13号开业，授权书要发给他们。刘西问被告徐云琴“公司注册好了吗，是先授权你个人吗”，被告徐云琴表示“12号之前办好，名称为广州书童文化传播有限公司”。刘西还表示“公司需要看到你们的营业执照，才能出授权书，等营业执照发下来拍照或者扫描件发给我”。2019年12月17日，被告徐云琴向刘西表示“营业执照搞好了，授权书可以做了”。原告周鸣风提交的加盟授权书显示，广州书童文化传播有限公司取得安东尼文化传播有限公司旗下品牌“安东尼绘本馆”广东省广州市黄埔区地区加盟商的授权，授权期限为2019年10月28日-2022年10月27日。本院认为，原告周鸣风、被告徐云琴及案外人陈群娣签订的《广州安东尼绘本馆（山景城馆）项目合伙协议书》（以下简称涉案协议）是各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对各方均具有法律约束力。本案争议焦点有：一、本案为公司设立纠纷还是合伙协议纠纷，即涉案协议的合同目的。二、涉案协议是否达到解除的条件。三、是否需要返还出资额及利息以及支付违约金。本院综合分析如下：一、关于涉案协议的合同目的。原告周鸣风主张本案为公司设立纠纷，理由是涉案协议第一条是“拟成立的公司名称、法定代表人、注册资本、经营注册资本，公司管理、章程修改、股份转让、股东表决等事项，且协议通篇以“公司”一词表述即将成立的公司，书童公司成立时使用的是原始股东的出资款，成立后以书童公司名义对外经营，收取预售课费用，并将授权品牌登记在书童公司名下。因此书童公司是三方拟成立的公司，被告徐云琴利用管理经营权利在无征得原告周鸣风及案外人陈群娣同意下将被告徐云琴及案外人葛保平登记为公司股东。被告徐云琴认为本案为合伙协议纠纷，本案缘由是三个合伙人之间合伙开店期间发生的纠纷，且项目合作对应的店铺已开设经营。合伙三方一开始就是以单独合作、单店加盟的模式建立而成，合伙协议目的是为了开设安东尼绘本馆，合伙协议明确约定为项目合作，至于项目无法继续，其根本原因是合伙人之间产生矛盾和纠纷，而非公司设立问题。注册公司是安东尼品牌方要求，书童公司只是一个“壳公司”，只是为了项目门店更好经营而设立，对原告周鸣风及案外人陈群娣并无任何隐瞒，并不损害合伙人的实质利益。书童公司另一股东葛保平自始至终未参与公司事务，也没有参与项目经营。涉案协议只是套用熊雪丽丈夫提供的文本修改，目的和初衷均是设立安东尼绘本馆，而非注册公司，书童公司并未实际经营，所发生的合伙纠纷利益纷争也不涉及书童公司的股权争议，其根本还是合伙协议纠纷。合作之初三方已沟通和言明本次为单店合作项目，做得好的话可以在龙湖小区另外择人开设加盟店。实质上项目仍是三个合伙人经营，各合伙人共同出资，共同经营，共享收益，共担风险和亏损。对此，本院认为，首先，从涉案协议看，协议的名称为《广州安东尼绘本馆（山景城）项目合伙协议书》，各方达成了合伙开设安东尼绘本馆的意向，并约定了开设绘本馆后各方的权利义务，并未约定以设立公司为目的各自应承担的权利和义务。对公司设立中的其余必备事项，并未作出明确约定，双方也未实际履行制定公司章程、确定公司组织架构等义务，故不能认定各方为设立公司的发起人。其次，从涉案协议实际履行情况看，原告周鸣风、被告徐云琴及案外人陈群娣均按协议提供资金，涉案项目安东尼绘本馆已取得品牌授权，店铺已经装修，原告周鸣风、被告徐云琴及案外人陈群娣均参与了培训，推销课程、进行备课试课等，共同为绘本馆的经营谋划出力，项目收支财务明细予以公布，安东尼绘本馆已经实际经营，各方实际履行的是开设经营安东尼绘本馆项目。最后，关于书童公司与安东尼绘本馆的关系。被告徐云琴关于书童公司为应安东尼品牌方要求设立的“壳公司”的主张，与《安东尼绘本馆品牌授权合同书》中约定“乙方营业执照办理出来之后，将营业执照副本复印件给甲方总部备案”、其与刘西的微信聊天记录中刘西提出需要有营业执照才能出授权书的说法以及被告徐云琴与原告周鸣风于2019年11月15日微信记录中双方沟通公司如何设立，原告周鸣风回复“你找律师来做就好了，别坑我就行”等能够相互印证，且被告徐云琴将办理书童公司营业执照的费用及营业执照均予以公示，绘本馆收入亦未打入书童公司账户。因此，本院认为，原告周鸣风、被告徐云琴及案外人陈群娣开设的安东尼绘本馆实质只是挂靠在被告徐云琴及案外人葛保平成立的书童公司名下进行经营，其目的是为了取得安东尼品牌方授权及经营，并不影响合伙协议的性质，也不影响合伙协议中各方权利义务的履行，因此对被告徐云琴该主张本院予以采信。综上，原告周鸣风、被告徐云琴及案外人陈群娣符合各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、分享收益的个人合伙性质，涉案协议的合同目的为开设经营安东尼绘本馆项目，本案系因合伙过程中产生的纠纷，本案案由应为合伙协议纠纷。二、关于合同是否达到解除条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”如前所述，涉案协议成立的目的是开设经营安东尼绘本馆，各方已按约定实际出资，安东尼绘本馆已成立运营，双方亦不存在涉案协议中约定解除事由，因此，原告周鸣风主张解除涉案协议，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于是否需要返还出资额及利息以及支付违约金。原告周鸣风主张被告徐云琴违约导致协议不能履行，非法占用了原告周鸣风投资款的资金使用权益，故应当返还出资款及利息。原告周鸣风还主张被告徐云琴违反了涉案协议第10.1条：“竞业约束，以2019年11月16日为时间节点，全体股东郑重承诺，为参与店铺管理的股东无论是否退股，不得再直接或间接从事该项目的主营业务；参与店铺管理的股东，无论辞职或退股，任何一方辞职或退股，三年内不得直接或间接从事本店铺的主营业务”以及10.3条：“任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，违约方须在五日内向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金10万元”。本院认为，首先，涉案协议为合伙协议，涉案协议第七条关于退股约定实质为退伙约定，原告周鸣风主张不符合涉案协议第七条关于退伙条件及退伙后承担亏损及分红的约定；其次，原告周鸣风未能举证被告徐云琴存在辞职或退股后直接或间接从事绘本馆的主营业务行为；再次，如前所述，涉案协议设立的目的为成立绘本馆，亦无约定被告徐云琴有何时成立公司之义务，被告徐云琴不存在违约行为，原告周鸣风主张被告徐云琴以书童公司对外经营，并收取预售课费用，并提交了部分以书童公司为名义开具的发票与收据，但单据为案外人陈群娣开具，收取利益纳入合伙项目营收，收支财务公开，即原告周鸣风提交的证据不能证明被告徐云琴成立书童公司的行为导致安东尼绘本馆利益遭受损失。因此，原告周鸣风主张被告徐云琴返还出资额及利息，并支付10万元违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款之规定，判决如下：驳回原告周鸣风的全部诉讼请求。案件受理费2257元，由原告周鸣风负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  王新喜二〇二〇年六月十九日书记员  张馨尹附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。附二：申请执行事项根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”在本判决生效后，一方当事人未按判决履行义务，对方当事人可以在上述期限内向法院申请执行，逾期申请的，法院将不予受理。