江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3620号上诉人（原审原告）：深圳市龙天源环保科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道步涌环形一路58号铺位。法定代表人：罗炳章，该公司总经理。委托诉讼代理人:苏祖斌，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：昆山源活水务有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇盛帆路202号4幢。法定代表人：何玉华，该公司总经理。委托诉讼代理人:王小青,江苏漫修(昆山)律师事务所律师。原审第三人：定颖电子（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山开发区金沙江北路1688号。法定代表人：黄铭宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志院，男，该公司工作人员。上诉人深圳市龙天源环保科技有限公司（以下简称龙天源公司）与被上诉人昆山源活水务有限公司（以下简称源活公司）、原审第三人定颖电子(昆山)有限公司（以下简称定颖公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初19985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙天源公司上诉请求：撤销一审判决，对2016年5月1日至2019年1月24日期间合作项目的财务收支进行审计，并依审计结果依法裁判。事实和理由：一审中，龙天源公司提出审计申请，一审法院也确定了审计单位，但一审法院以源活公司不愿提供相关材料为由无法审计，违备了最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立的规定。故，请求二审法院委托审计单位，对2016年5月1日至2019年1月24日期间合作项目的财务收支情况进行审计，并公正判决。源活公司辩称，一审已对双方在2017年6月9日解除合同的事宜进行了查明。一审中，源活公司提交的公证书、定颖电子公司出具的情况说明以及定颖电子公司的调查笔录均可证明双方实际解除合同的时间为2017年6月9日，故龙天源公司无权要求对2017年6月9日之后的财务进行审计。对于2017年6月9日之前的财务审计情况，源活公司在一审中已提交相应的审计报告。龙天源公司并未举证证明该份审计报告不真实，故龙天源公司无权再要求审计。一审中，龙天源公司提交的结算单可以证明，即便将2016年和2017年全年的利润进行分配，龙天源公司可分配的金额也仅仅为78万元，该金额小于源活公司支付给龙天源公司的金额，且双方之间的款项已进行结算和开票。请求二审法院依法驳回龙天源公司的上诉请求。定颖公司二审未作述称。龙天源公司向一审法院起诉请求：1.判令源活公司支付龙天源公司应得利润人民币7947883.35元及利息（从起诉之日起按银行贷款利率计算利息至付清全款止）；2.判令诉讼费由源活公司承担。一审法院认定事实：2016年4月25日，双方签订《业务合作协议书》，约定：双方在符合共同利益的前提下，共同就定颖公司废水站整改工程、机械设备销售、药剂销售及废水站承包运管等业务进行合作，自愿结成战略合作伙伴关系，甲方提供业务资源及运作资金，乙方提供现场管理及技术服务。双方按本项目实际利润金额的陆：肆比例进行分成（实际利润是指甲方扣除总金额5%的管理成本以及按照国家规定相关的税费）。双方应按照本协议约定严格履行义务，任何一方违约，应承担违约责任，给对方造成损失的，应赔偿对方损失。除本协议另有约定外，任何一方中途退出合作，需提前一个月书面通知对方。经双方协商一致方可解除本协议。因此给对方造成经济损失的，应全额赔偿对方的损失。乙方在管理该项目（定颖公司）期间，若因为乙方原因导致项目方（定颖公司）的投诉过多或者项目方（定颖公司）书面发文对乙方工作的不满意。甲乙双方可以解除合同。2017年2月3日，定颖电子公司总经理室环安部王博向源活公司的法定代表人发送电子邮件一封，该电子邮件载明：如所谈，因罗智春节前未正式请假并同意后返乡，且未及时按计划返回，故将于明天暂停其OP卡权限，后续请其做深刻检讨，并视认错态度决定后续处理方式。2017年6月9日，周启冬向昆山市公安局青阳派出所报警称其在定颖公司内被罗智殴打致伤。2017年6月10日，昆山市公安局出具行政处罚决定书，该决定书载明：现查明2017年6月9日下午，罗智在昆山市开发区定颖公司内因琐事对周某某实施殴打，后被查获。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，现决定对罗智行政拘留七日并处罚款贰佰元。该行政处罚决定书于出具当日送达罗智。定颖公司出具证明一份，该证明载明：兹证明昆山源活水务有限公司派至我单位的工作人员罗智、周启冬，其两人在2017年6月9日违反我单位的规定在我单位厂区内打架，给我单位造成了恶劣的影响，故我单位要求昆山源活水务有限公司立刻禁止罗智、周启冬再进入我厂区内。一审法院于2019年6月6日前往定颖公司询问相关情况，定颖公司的员工陈述：罗智是由源活公司派驻我司工作，其因为打架事件和放假后不及时归厂，所以我们告知源活公司不要他来了。一审另查明，源活公司委托立信中联会计师事务所对其2016年5月1日至2017年6月9日期间为定颖公司提供服务的利润执行了与龙天源公司商定的程序。立信中联会计师事务所于2019年6月26日出具报告书，该报告书载明：根据公司报告期间内对定颖公司提供服务的销售收入明显表以及与定颖公司收入相关的成本/费用明细表计算出2016年5月1日至2017年6月9日的收入总额为34243749.97元、成本及费用总额为30984984.63元、利润为3258765.34元。一审再查明，龙天源公司提供表格（龙天源公司认为系结算单）一份，龙天源公司称该表格由源活公司所制，该表格载明：2016、2017年度总销售额52047012.14元、总利润7639398.45元、管理费2602350.61元（5%）、企业所得税1909849.61元（25%）、净利润1965410.7元。在表格外，还载明付罗智款96万元+11月15日罗智向何绍国借款8万元=104万元。源活公司不认可该表格系由其制作。源活公司于2017年1月23日支付龙天源公司40万元、2017年5月2日支付龙天源公司56万元，上述款项共计96万元。龙天源公司于2017年1月20日至2017年6月29日间共计向源活公司开具金额为96万元的发票。一审法院认为，本案的争议焦点有双方是否终止、何时终止合作以及双方之间的结算情况。龙天源公司认为双方的合作关系因定颖公司项目尚未结束故该合作尚未解除，源活公司认为双方之间的合作关系在2017年6月已解除且双方已结算完毕。业务合作协议约定，如果因龙天源公司原因导致定颖公司的投诉过多或者定颖公司书面发文对龙天源公司的工作不满意，双方可以解除合同。从一审审理查明的事实可知，因龙天源公司工作人员不遵守定颖公司的管理规定且行为失当，导致定颖公司对其工作不满意，自2017年6月9日不再允许罗智、周启冬进入定颖工作，至此合同约定的解除条件已具备。源活公司认为双方已经口头达成一致意见同意解除合作协议，但是龙天源公司不予认可且源活公司未能提供证据予以证明，故一审法院不予采信，但是源活公司在一审第一次庭审是向龙天源公司作出了解除合作协议的意思表示，故一审法院认为双方之间的合作协议在一审第一次庭审之日即2019年1月24日解除。关于结算。龙天源公司在一审审理过程中向一审法院提出了审计申请，但源活公司认为双方之间的合作至2017年6月9日结束而源活公司已委托会计师事务所对该期间（2016年5月1日至2017年6月9日）的利润情况进行了审计，根据审计结果可知净利润为731886.5元（利润-（收入总额*5%+利润*25%）），龙天源公司按照合作协议可分得292754.6元（731886.5元×40%），而源活公司支付龙天源公司的款项为96万元，已远远超过龙天源公司可得利润，故源活公司认为没有审计的必要而不愿意提供相关资料，导致审计无法继续进行，故而无法通过审计方式来查明双方之间的合作情况。反观龙天源公司为证明双方之间合作的情况提供的证据为项目总核算、营业额报表、总成本，上述证据均系龙天源公司单方提供，且源活公司并不认可其真实性，故一审法院不予采信。关于龙天源公司提供的结算单，龙天源公司称该结算单系源活公司制作，但源活公司予以否认，再者即使该结算单属实，计算出的龙天源公司可分利润亦少于龙天源公司已获得的款项，故对于龙天源公司要求源活公司支付应得利润7947883.35元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回龙天源公司的诉讼请求。案件受理费67435元，保全费5000元，由龙天源公司负担。当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙天源公司提交证据：公证书一份，编号（2019）深宝证字第40725号，主要内容是2017年1月17日罗智与源活公司沙键琨之间的结账明细电子邮件。证明龙天源公司一审提交的利润汇总表是根据该公证书中所述双方每月往来结账明细而来的。除此以外，龙天源公司没有其他的依据，故一审时龙天源公司提交了审计申请。源活公司质证意见：1.该邮件收件人并非源活公司财务人员，对邮件内容的真实性不予认可。2.该公证书清单的内容与龙天源公司一审提交的公证书中清单的内容完全不一致，该情况也证明龙天源公司一审提交的清单是没有事实依据的。3.该邮件虽然显示2018年1月13日，龙天源公司和“沙键琨”之间有邮件往来，但无法看出邮件内容，故无法证明龙天源公司所陈述的双方到2018年还有对账的证明目的。本院认证意见：该份公正书经过广东省深圳市宝安公证处盖章确认，在源活公司未能提供相反证据的情况下，本院对该证据的形式真实性予以确认。对于该证据的证明力，本院将综合全案进行分析。源活公司提交证据：案号为（2019）苏05民终11849号民事判决书一份，证明杨彦光系源活公司的工作人员，进而证明龙天源公司派往定颖公司的人员，除了罗智和周启东，无其他人员。龙天源公司质证意见：对证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，杨彦光等几十人均是从深圳调来从事案涉项目的，均为龙天源公司的工作人员。本院认证意见：因龙天源公司对该证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案二审的争议焦点为：龙天源公司主张审计2016年5月1日至2019年1月24日期间案涉项目财务收支的依据是否充分。本院认为，龙天源公司主张审计双方自2016年5月1日至2019年1月24日合作期间的财务收支情况，其应举证证明该期间内双方存在合同约定的合作且有权分配相关利润。一审中，源活公司主张双方的合作于2017年6月9日已终止，并据此提交了截止该日的审计报告，龙天源公司已收取相关利润96万元并向源活公司开具相应金额的发票，且龙天源公司于一审中提交的证据确定的利润亦少于96万元。在龙天源公司未能提交相反证据的情况下，应认定双方对于2017年6月9日前的合作已结算完毕。龙天源公司于二审中补充提交的公证书仅载明了2017年1月17日的相关结账明细，其亦主张双方按月发送电子邮件对账，但该邮件无法证明双方于2017年6月9日后存在对账行为。在龙天源公司未能提交其他证据的情况下，其主张审计2017年6月9日后的财务收支，依据不足。一审未予审计，并无不当。综上，龙天源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67435元，由深圳市龙天源环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 诚审 判 员  唐 蕾审 判 员  浦智华二〇二〇年六月三十日法官助理  蒋 超书 记 员  郭聪敏法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。