广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1122号 上诉人（一审被告）：广西桂建房地产有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区新民路4号华星时代广场名仕阁28楼，统一社会信用代码914501001982286081（1­1）。 法定代表人：黄国培，执行董事。 委托诉讼代理人：李斌，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西陆川农村商业银行股份有限公司，住所地广西陆川县温泉镇西滨中路38号，统一社会信用代码91450922708654675A。 法定代表人：苏健，董事长。 委托诉讼代理人：林祖传，男，1985年2月18日出生，汉族，住广西陆川县，系广西陆川农村商业银行股份有限公司法律合规部经理。 委托诉讼代理人：吕文兰，女，1988年4月27日出生，汉族，住广西陆川县，系广西陆川农村商业银行股份有限公司法律合规部副经理。 被上诉人（一审被告）：陈一福，男，1946年11月13日出生，汉族，住南宁市。 被上诉人（一审被告）：梁杰，女，1973年12月21日出生，苗族，系陈一福的妻子，住南宁市。 一审被告：谢国凤，女，1980年1月13日出生，汉族，住广西陆川县。 上诉人广西桂建房地产有限责任公司（以下简称广西桂建公司）因与被上诉人广西陆川农村商业银行股份有限公司（以下简称陆川农商行）、陈一福、梁杰及一审被告谢国凤金融借款合同纠纷不服广西壮族自治区陆川县人民法院（2019）桂0922民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 广西桂建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.判决驳回陆川农商行对广西桂建公司的诉讼请求；3.判决陈一福、梁杰对涉案全部债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由陆川农商行承担。事实和理由：一、借款合同无效，抵押担保合同也无效。广西桂建公司不应承担抵押担保责任，应驳回陆川农商行对广西桂建公司的诉讼请求。1.陆川农商行明知案涉贷款是借名贷款，谢国凤是被实际借款人陈一福、梁杰及其控制的公司（包括：广西华亨房地产开发有限公司、广西华盈房地产开发有限公司、广西粤东房地产开发有限公司、广西万胜贸易有限公司等）借用名义借款，仍违规批准、发放贷款，借贷双方明显以合法形式掩盖非法目的，侵犯了国家的金融制度，破坏金融秩序，借款合同无效。2.广西桂建公司是根据借款合同对借款主体和借款用途的设定而同意提供担保，故借款合同中关于借款主体和“借款用途”的约定亦应属于担保合同的内容，对贷款人也就是陆川农商行具有法律约束力。陆川农商行明知案件所涉贷款是借名贷款，明知名义借款人谢国凤会改变贷款用途，将贷款交由实际借款人使用，借款主体和用途必然改变，仍违法发放贷款，其市场风险明显超出了广西桂建公司的预先设定的条件，违背广西桂建公司提供担保时的真实意思，应确认担保合同无效，广西桂建公司不承担担保责任。3.本案和陆川县人民法院（2019）桂0922民初2034、2035、2036号案件的借款金额每个都是500万元，每个案件陈一福、梁杰均提供保证责任担保，绝不是偶然的。五家信用社每家出具公函都提及万胜系，都提及用广西华亨房地产开发有限公司、广西华盈房地产开发有限公司、广西粤东房地产开发有限公司股权质押置换广西桂建公司的抵押物，会议被命名为“万胜系贷款风险化解会议”，上述三家房地产公司实际上均由陈一福、梁杰控制。以上这些情形集中出现绝不是巧合，而是每家信用社在发放贷款时就明知实际上是将贷款通过谢国凤、谢国莎、杨芳、杨尚宗等名义借款人发放给实际借款人。4.陆川农商行曾通过公函同意用实际借款人的公司股权置换广西桂建公司的抵押物，也就是同意广西桂建公司不承担抵押担保责任。二、退一步说，即使广西桂建公司承担抵押担保责任，也应当以500万元为限，也就是说陆川农商行仅在500万元范围内对广西桂建公司的抵押物变价所得优先受偿。《担保法司法解释》第六十一条规定：抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。他项权证记载债权数额为500万元，该抵押担保登记具有公示公信的效力。抵押权作为一种优先性的权利，债权数额的大小影响到广西桂建公司的利益，也影响到广西桂建公司潜在债权人的利益，必须严格按照上述司法解释的规定认定担保债权金额。三、一审判决陈一福、梁杰仅对涉案债务在物的担保以外的部分承担连带清偿责任适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”本案中陈一福、梁杰应对涉案全部债务承担连带清偿责任。 陆川农商行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、《最高额个人借款合同》、《最高额抵押担保合同》的合同主体均具有完全民事行为能力，意思表示真实，合同自成立时生效，并不存在无效的情形。且担保物依法办理了抵押登记，在谢国凤未按照借款合同履行还款义务时，广西桂建公司应承担抵押担保责任，陆川农商行有权对抵押物折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。对于借款人谢国凤是否与广西华盈房地产开发有限公司等签订有《合作借款协议》、是否会变更借款用途使用，陆川农商行在发放贷款之时并不知悉，也并不可能知悉。因此，广西桂建公司诉称陆川农商行明知本案是借名贷款、明知谢国凤会改变贷款用途，仍违法发放贷款与事实不符。广西桂建公司作为具有完全民事行为能力的民事主体，其应对签订的《最高额抵押担保合同》法律后果明确知悉，在合同依法成立生效后，广西桂建公司就应当依照担保合同约定在借款人谢国凤不履行还款义务的情况下，承担抵押担保责任。广西桂建公司主张陆川农商行曾公函同意用实际借款人的公司股权置换其抵押物，并以此为要求免除其抵押担保责任的主张缺乏事实与法律依据。即便存在陆川农商行曾公函同意进行担保物替换的情形，根据《中华人民共和国物权法》第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”及第十七条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”之规定，在未进行担保物替换变更登记前，根据物权法定原则，物权公示之规定，并不必然发生免除广西桂建公司抵押担保的责任。二、广西桂建公司主张仅在500万元范围内承担抵押担保责任，明显违背事实与法律依据，应予以驳回。根据《中华人民共和国担保法》第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”之规定，以及《最高额抵押担保合同》第四条“抵押担保范围”约定：“本合同项下抵押担保范围包括：主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、保管费、过户费等债权人实现债权和担保债权的费用。”之约定，广西桂建公司所要承担的抵押担保范围应当包括主借款合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、保管费、过户费等债权人实现债权和担保债权的费用的全部。同时，《担保法解释》第六十一条仅是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定。且在现实中，由于登记机关登记办理他项权利证书时，在“债权数额”栏目只允许填写固定数额，不允许添加说明性、补充性的内容，对担保合同约定的利息、违约金、实现担保物权的费用等内容一律不予记载，包括备注栏也不允许填写上述约定性内容。根据《九民纪要》第58条之精神，在此种情况下，应当以合同约定认定担保物权的担保范围。 陈一福、梁杰未作答辩意见。 谢国凤述称，广西桂建公司的上诉请求和理由成立，对借名贷款其是同意的，借款不是谢国凤等人用的，是陈一福、梁杰掌握控制的公司，一审已经查明，谢国凤与陆川农商行签了借名贷款协议，2015年涉案贷款并没有实际支付，谢国凤没有真正收到款项。尽管其因客观原因没有上诉，但是不代表其对一审判决认可。对广西桂建公司主张的借名贷款谢国凤是认可的，广西桂建公司应在涉案担保承担连带责任。 陆川农商行向一审法院起诉请求：1、判令谢国凤立即向陆川农商行偿还借款本金5000000元及利息（按《最高额个人借款合同》的约定计算：自2014年4月20日起至2014年11月21日止，以本金5000000元为基数，按年利率8.4%计算；2014年4月22日起至2015年2月29日止，以本金5000000元为基数，按年利率7.84%计算；2015年3月1日起至2015年5月10日止，以本金5000000元为基数，按年利率7.49%计算；2015年5月11日起至2015年6月27日止，以本金5000000元为基数，按年利率7.14%计算；2015年6月28日起至2015年8月25日止，以本金5000000元为基数，按年利率6.79%计算；2015年8月26日起至2015年10月23日止，以本金5000000元为基数，按年利率6.44%计算；2015年10月24日起至2016年4月15日止，以本金5000000元为基数，按年利率6.09%计算；2016年4月16日起，以本金5000000元为基数，按年利率9.135%计算至还清之日止；对应付未付利息，自付息日起以当时所欠利息为基数，按年利率9.135%计算复利直至还清之日）；2、判决确认陆川农商行对广西桂建公司用作借款抵押且已办理抵押登记的房屋所有权享有优先受偿权，有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；3、判决陈一福、梁杰对本案的债务承担连带清偿责任；4、诉讼费由广西桂建公司、梁杰、陈一福、谢国凤共同承担。 一审法院认定事实：陆川农商行前身为陆川县农村信用合作联社，2018年6月28日经中国银行业监督管理委员会广西监管局桂银监复（2018）76号文件批复开业。陆川农商行开业的同时，陆川县农村信用合作联社自行终止，其所辖分支机构变更为陆川农商行的分支机构，债权债务由陆川农商行全部承继。 2014年3月24日，谢国凤以承包福建省中马建设工程有限责任公司南宁五分公司水电工程缺口资金5000000元为由，向陆川县农村信用合作联社滩面信用社申请借款5000000元。2014年4月20日，谢国凤与陆川县农村信用合作联社滩面信用社签订了《最高额个人借款合同》，主要约定：自2014年4月20日起至2017年4月20日止，借款人可以在人民币5000000元的借款本金额度内向贷款人申请使用贷款，在上述期间内发生的业务，单笔借款期限最长不超过12个月，其到期日最迟不超过2017年4月20日。贷款利率在每笔借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率上上浮40%，执行年利率8.4%。合同期内如遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，自基准利率调整日起，借款按调整后相应期限档次的基准利率和上述计算方式确定新的执行利率。借款采取受托支付方式进行支付，借款人应在自2014年4月20日起至2017年4月20日止的期限内向贷款人申请资金支付，并提交《支付委托书》。借款人授权贷款人将贷款资金划入在贷款人处开立的账户，由借款人自主支付符合合同约定用途的借款人交易对象；本授权不可撤销，贷款人的划付即为借款人的提款。借款人与贷款人约定按月结息，到期还本。结息日为每月的20日。借款人须于每一结息日结息，如借款本金的偿还日不在结息日，则未付利息应与本金一并结清；如借款人不能在付息日付息，则自付息日起计收复利。借款人委托贷款人从借款人在贷款人处开立的个人结算账户中直接扣收到期应还贷款本息及相关费用，扣款账户户名：谢国凤，账号：62×××78，借款人应于每期还款日前在上述账户内存入足以偿还当期还借款本息款项。本合同项下借款的担保方式为最高额抵押担保。担保合同另行签订。本合同的从合同编号为：557704140570461。担保合同的具体内容详见从合同约定。对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息。对违约使用借款从违约使用之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息。对借款人的违约行为，按本合同项下借款本金数额的100%收取违约金。合同“通用条款”第十三条13.1约定：“本合同记载的借款金额、发放日期、到期日期、利率与借款借据记载不相一致时，以借款借据记载为准。借款借据为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。” 2014年3月24日，广西桂建公司向陆川县农村信用合作联社滩面信用社出具《借款抵押承诺书》、《财产抵押书》，承诺以南宁市青秀区新民路4号华星时代广场1层商场GA003号、A008号商铺所有权为谢国凤借款5000000元提供抵押担保，并于2014年4月18日办理了抵押登记。2014年4月20日，陆川县农村信用合作联社滩面信用社与广西桂建公司签订了《最高额抵押担保合同》，主要约定：抵押担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、保管费、过户费等债权人实现债权和担保权的费用。担保的主合同为谢国凤与抵押权人于2014年4月20日签订的编号为557703140774862的《最高额个人借款合同》所形成的债权，最高额授信本金金额为人民币5000000元，主合同项下各单项业务合同在约定的最高额授信额度和期间内循环使用，多次发生，均纳入本合同担保的范围。债务人履行债务的期限为三年，自2014年4月20日起至2017年4月20日止，如主合同实际履行债务的期限与本条约定不一致的，依主合同约定。抵押人自愿以本合同项下抵押物清单项下所列财产为抵押物设定抵押。 上述合同签订后，2014年4月20日，陆川县农村信用合作联社滩面信用社依约向谢国凤发放了贷款5000000元。2014年4月21日，谢国凤以支付材料款为由将5000000元转入广西享乐贸易有限公司在中国工商银行南宁市北湖支行账户。借款后，谢国凤陆续偿还了部分借款利息。2015年4月18日，谢国凤偿还了借款本金5000000元，但未按合同约定清偿尚欠的借款利息。同日，谢国凤又向陆川县农村信用合作联社滩面信用社申请借款，陆川县农村信用合作联社滩面信用社于当日将5000000元发放至谢国凤的银行账户，谢国凤在《借款借据》上签名予以确认。《借款借据》载明：“贷款人名称：谢国凤；合同编号：557703140774841；借款用途：购买电缆产品及给、排水管；借款金额：5000000元；借款期限：12个月；贷款利率：执行人民银行同期同档贷款基准利率上浮40%；收款人：谢国凤；收款人账号：62×××57；基准利率：5.35%；浮动方式：百分比浮动；浮动比例：40；执行利率：7.49%；贷款起始日：2015年4月18日；贷款到期日：2016年4月15日。” 2015年8月16日，广西华盈房地产开发有限公司、广西华亨房地产开发有限公司、广西粤东房地产开发有限公司作为甲方，陈一福、梁杰作为乙方，谢国凤作为丙方，三方共同签订了一份《合作借款协议书》，约定：“1、甲、乙方抵押借款，丙方提供贷款主体及相关贷款手续资料于2015年4月18日向陆川县农村信用合作联社滩面信用社申请贷款人民币伍佰万元（￥500万元）。2、甲、乙方借用丙方名义向陆川县信用社贷款500万元，该贷款全额由陈一福、梁杰使用，贷款利息及一切费用均由甲、乙方承担。3、甲、乙方保证按季付息，到期按时归还银行贷款，否则丙方有权处置甲、乙方的抵押物及甲方其他财产（包括个人财产）作为归还银行贷款本息，不足部分丙方可继续向甲、乙双方追索直至还清借款及利息为止。4、该贷款只是甲、乙方借用丙方的名义贷款，丙方无权使用贷款。丙方的一切财产不作任何担保和抵押。如果甲、乙方未能按时支付银行利息或者贷款到期未能归还贷款，造成的一切责任均由甲、乙双方承担，并同意拍卖上述抵押物以及乙方所在公司所占股份及其他相关财产予以偿还，与丙方无关，并由此造成丙方的一切损失由甲、乙双方负责赔偿。5、丙方允许甲、乙双方在贷款银行以丙方名义设立账户，账户卡及丙方身份证由甲、乙方代为保管，密码由甲、乙方设置。在未办好贷款和贷款未转到甲、乙方账户前，丙方不得以任何理由冻结该笔借款和解除该账户。甲、乙方转款完毕后把身份证归还给丙方。6、本协议一式叁份，甲、乙、丙叁方各执壹份，双方盖章后生效。” 2016年4月15日借款期限届满，谢国凤未能依约按时返还借款本息。经陆川农商行多次催收，2017年9月13日，陈一福、梁杰自愿为谢国凤提供保证担保，并向陆川农商行出具了一份《保证承诺书》，载明：“借款人谢国凤于2015年4月18日向贵社借款人民币伍佰万元，该借款已于2016年4月15日到期，但借款人未按合同约定偿还借款本息。本人自愿作为该借款的保证人，为该借款提供连带保证责任，保证期限自本保证承诺书签署之日起两年。特此保证。保证人陈一福、梁杰。”2017年9月15日，陆川县农村信用合作联社滩面信用社向谢国凤发出了一份《逾期贷款催收通知书（借款人）》，要求谢国凤立即履行还款义务。谢国凤在《确认书》上签字确认收到陆川县农村信用合作联社滩面信用社发出《逾期贷款催收通知书（借款人）》。同日，陆川县农村信用合作联社滩面信用社向广西桂建公司发出《逾期贷款催收通知书（担保人）》，广西桂建公司在《确认书》上签字盖章确认收到陆川农商行发出的该催收通知书，并承诺按照担保合同和《贷款到期通知书》要求，履行担保义务。此后，陆川农商行经多次派员追偿未果，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，谢国凤与陆川县农村信用合作联社滩面信用社签订的《最高额个人借款合同》、广西桂建公司与陆川县农村信用合作联社滩面信用社签订的《最高额抵押担保合同》，均系当事人的真实意思表示，未违反国家法律、法规的有关规定，合法有效。 借款期限届满后，谢国凤应当依约向陆川农商行清偿借款本息，但谢国凤未依约清偿，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”之规定，谢国凤的行为已构成根本性违约，陆川农商行请求谢国凤返还借款本金及利息，于法有据，一审法院予以支持。谢国凤辩称本案借款是陈一福、梁杰夫妇勾结陆川农商行有关工作人员骗取贷款，以微利为诱惑，以不要担责为幌子，诱骗其签订借款合同，不能提供证据予以证明，一审法院不予采信；其辩称并未收到本案借款，借款事实不存在，与该院查明的事实不符，一审法院亦不予采信；其主张本案诉讼已过诉讼时效，但经查，2017年9月15日，陆川县农村信用合作联社滩面信用社向其发出了《逾期贷款催收通知书（借款人）》，其亦在《确认书》上签字予以确认，陆川农商行于2019年7月23日向一审法院提起诉讼，并未超过诉讼时效期间，故其辩解主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。 广西桂建公司自愿以其依法享有处分权的南宁市青秀区新民路4号华星时代广场1层商场GA003号、A008商铺所有权为谢国凤借款5000000元提供抵押担保，并已办理了抵押登记，抵押行为合法有效。谢国凤未能依约返还借款本息，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”和第一百七十三条“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”的规定，陆川农商行有权以广西桂建公司提供的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。故陆川农商行诉请确认其对广西桂建公司用作借款抵押且已办理抵押登记的房屋所有权享有优先受偿权，有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，于法有据，该院予以支持。广西桂建公司辩称陆川农商行明知本案借款是借名贷款，明知名义借款人会改变借款实际用途，但仍违法发放贷款，但其所提供的证据不足以证明其主张；且谢国凤虽于2015年8月16日与广西华盈房地产开发有限公司、广西华亨房地产开发有限公司、广西粤东房地产开发有限公司、陈一福、梁杰签订有《合作借款协议》，但并无任何证据证明陆川农商行对该《合作借款协议》知情并同意；陆川农商行在不知情的情况下向谢国凤发放贷款，并不构成违法发放贷款，故广西桂建公司的这一辩解主张缺乏事实依据，一审法院不予采信。广西桂建公司主张陆川农商行曾经通过公函同意实际借款人用公司的抵押物来置换广西桂建公司的抵押物，也就是陆川农商行同意广西桂建公司不承担担保责任，但本案的抵押物并未实际置换，抵押合同也并未变更或解除，亦不存在法定免除广西桂建公司抵押担保责任的情形，故广西桂建公司的这一辩解主张亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。广西桂建公司又辩称如要承担担保责任，也应当在5000000元的范围内进行承担，一审法院认为，广西桂建公司与陆川县农村信用合作联社滩面信用社签订的《最高额抵押担保合同》第四条“抵押担保范围”约定：“本合同项下抵押担保范围包括：主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、保管费、过户费等债权人实现债权和担保债权的费用。”广西桂建公司的辩解意见明显有违合同约定；《中华人民共和国担保法》第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”广西桂建公司的辩解主张与上述法律规定亦相悖，故广西桂建公司的这一辩解主张，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。 陈一福、梁杰向陆川农商行出具书面《保证承诺书》，自愿承诺为本案借款提供连带保证责任，保证期间自保证承诺书签署之日起两年，《保证承诺书》签署日期为2017年9月13日，故保证期间应计算至2019年9月13日。陆川农商行起诉时并未超过保证期间，且庭审中陈一福、梁杰对陆川农商行诉请其对本案债务承担保证责任也没有异议，故陈一福、梁杰对本案债务应依法承担连带保证责任。但本案中，案涉债务存在物的担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”的规定，陆川农商行诉请陈一福、梁杰对本案债务承担连带清偿责任一审法院不予支持，陈一福、梁杰仅对处理本案抵押物后不能清偿部分的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十三条、第四十六条的规定，判决：一、谢国凤返还借款本金5000000元及利息给陆川县农商行（利息的计算方法：按《最高额个人借款合同》的约定计算：自2014年4月20日起至2014年11月21日止，以本金5000000元为基数，按年利率8.4%计算；2014年4月22日起至2015年2月29日止，以本金5000000元为基数，按年利率7.84%计算；2015年3月1日起至2015年5月10日止，以本金5000000元为基数，按年利率7.49%计算；2015年5月11日起至2015年6月27日止，以本金5000000元为基数，按年利率7.14%计算；2015年6月28日起至2015年8月25日止，以本金5000000元为基数，按年利率6.79%计算；2015年8月26日起至2015年10月23日止，以本金5000000元为基数，按年利率6.44%计算；2015年10月24日起至2016年4月15日止，以本金5000000元为基数，按年利率6.09%计算；2016年4月16日起，以本金5000000元为基数，按年利率9.135%计算至还清之日止；对应付未付利息，自付息日起以当时所欠利息为基数，按年利率9.135%计算复利直至还清之日，已支付的利息应予扣减；二、陆川农商行对广西桂建公司用作借款抵押且已办理抵押登记的南宁市青秀区新民路4号华星时代广场1层商场GA003号、A008号商铺所有权享有优先受偿权，有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；三、陈一福、梁杰对本案债务在处理本案抵押物后不能清偿的部分承担连带清偿责任；本案案件受理费46800元，由谢国凤、广西桂建公司、陈一福、梁杰共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，广西桂建公司在谢国凤向陆川县农村信用合作联社滩面信用社提交借款申请的同一天即2014年3月24日向陆川县农村信用合作联社滩面信用社出具了一份《借款抵押承诺书》及《财产抵押书》，承诺为本案的借款提供抵押担保。陆川县农村信用合作联社滩面信用社经审查，于2014年4月20日分别与谢国凤签订了《最高额个人借款合同》、与广西桂建公司签订了《最高额抵押担保合同》，并办理了抵押登记。前述的《最高额个人借款合同》以及《最高额抵押担保合同》为各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约履行。因谢国凤未能按约还款，一审判决广西桂建公司按照《最高额抵押担保合同》的约定承担本案借款的抵押担保责任并无不当，本院予以维持。 在谢国凤向陆川县农村信用合作联社滩面信用社申请借款之时、陆川县农村信用合作联社滩面信用社作出借款给谢国凤的决定之前，广西桂建公司即已作出为谢国凤向陆川县农村信用合作联社滩面信用社借款提供抵押担保的决定和承诺。现广西桂建公司提出陆川县农村信用合作联社滩面信用社明知案涉贷款是陈一福、梁杰及其控制的公司借用谢国凤的名义借款仍违规批准、发放贷款，陆川县农村信用合作联社滩面信用社作为放贷方仅能对谢国凤提交的材料进行严格的审查和依照程序批准发放贷款，谢国凤申请贷款时并未提交与陈一福、梁杰等签订的《合作借款协议书》，广西桂建公司亦无任何证据证明陆川县农村信用合作联社滩面信用社在放款之前或放款时存在明知借名贷款、贷款用途改变的情形，对该主张，本院不予采纳。即使借款人确实有改变借款用途的行为，且未经担保人同意，担保人亦不能免除担保责任。理由如下：我国现行的法律行政法规中并没有关于商业银行违反贷后严格审查义务的民事责任的相关规定，《中华人民共和国商业银行法》等法律法规及商业银行内部关于贷后审查的相关规定，均属于要求商业银行加强风险控制的管理性规范。贷款银行一旦将贷款发放到借款人账户中，借款人即有权自行支配，贷款人并无监督义务。借款人单方改变贷款用途，因贷款银行并未参与协商，故不构成合同当事人协商变更主合同的内容。此种情况下担保人仍应对债权人承担保证责任。在借款人单方改变贷款用途的情况下，如果债权人已在担保合同中明确承诺监督借款人专款专用，且未尽监督义务造成贷款被挪作他用的，担保人可以免于承担保证责任，但本案的担保合同中并无此约定。涉案《最高额个人借款合同》中关于贷款人对贷款用途进行监督的条款，是一种权利，不能理解为民事义务内容。因此，虽然借款人单方改变贷款用途出现风险，与贷款人履行监督职责不力有关，对贷款银行因怠于行使权利造成贷款损失的行为，应由相关部门进行处理，但担保人也并不能免除担保责任。 广西桂建公司主张陆川县农村信用合作联社滩面信用社同意实际借款人用公司的股权质押来置换广西桂建公司的抵押物，也就是陆川县农村信用合作联社滩面信用社同意广西桂建公司不承担担保责任，但本案的抵押物并未实际置换，抵押合同也并未变更或解除，亦不存在法定免除广西桂建公司抵押担保责任的情形，对其主张，本院不予支持。 关于广西桂建公司抵押担保范围的问题。广西桂建公司上诉提出如其要承担担保责任，也应当在5000000元的范围内进行承担。本院认为，广西桂建公司与陆川县农村信用合作联社滩面信用社签订的《最高额抵押担保合同》第四条“抵押担保范围”约定：“本合同项下抵押担保范围包括：主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、保管费、过户费等债权人实现债权和担保债权的费用。”广西桂建公司的上诉主张明显有违合同约定；《中华人民共和国担保法》第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”广西桂建公司的主张与上述法律规定亦相悖，故广西桂建公司的这一上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于陈一福、梁杰对本案债务承担何种责任的问题。陈一福、梁杰向陆川县农村信用合作联社滩面信用社出具书面《保证承诺书》，自愿承诺为本案借款提供连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”之规定，本案中陈一福、梁杰应对本案债务承担连带清偿责任。 综上所述，广西桂建公司的上诉请求部分成立，成立部分，应予支持，不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区陆川县人民法院（2019）桂0922民初2033号民事判决第一、二项； 二、变更广西壮族自治区陆川县人民法院（2019）桂0922民初2033号民事判决第三项为：被上诉人陈一福、梁杰对本案债务承担连带清偿责任。 二审案件受理费46800元（上诉人已预交），由上诉人广西桂建房地产有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹丽娟 审 判 员 李雪英 审 判 员 陈明学 二〇二〇年六月十二日 法官助理 张秀云 书 记 员 陈玉华