西安铁路运输法院     行政判决书     (2020)陕7102行初1171号     原告刘新芳，女，1965年7月25日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，回族，住西安市莲湖区。   委托代理人韩朝泽，北京大成（西安）律师事务所律师。   被告西安市碑林区城市管理和综合执法局,住所地西安市。   法定代表人庞鸿飞，局长。   委托代理人王少峰，该局工作人员。   委托代理人王笑，北京市中兆（西安）律师事务所律师。   原告刘新芳不服被告西安市碑林区城市管理和综合执法局（以下简称碑林城管局）2020年4月28日作出的0004130号《限期拆除违法建设通知书》，于2020年5月12日向本院提起行政诉讼。本院于5月22日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭审理了本案。原告刘新芳及其委托代理人韩朝泽，被告碑林城管局的委托代理人王少峰、王笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   2020年4月28日碑林城管局作出的0004130号《限期拆除违法建设通知书》，内容为：“XX路XX号临街一层楼顶违建当事人：经查，你（单位）在XX路XX号（原XX路XX号）临街一层（四季水果干货店）楼顶加建一层简易结构房屋，面积约40㎡，未经规划许可，属违法建设，严重违反城市规划要求，且存在安全隐患。根据《西安市XX乡规划条例》第三十五条、第六十八条的规定，限你单位于2020年5月5日前自行拆除，并清理好现场。逾期不履行，我单位将依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条的规定，对该违法建设予以强制拆除。如不服本决定，可在接到通知书之日起六十日内向西安市城市管理局或者碑林区人民政府申请行政复议，也可以在六个月内直接向西安铁路运输法院起诉”。   原告刘新芳诉称，原告于2001年通过碑林区人民法院司法拍卖合法取得该涉案房产。该涉案房屋由西安重油处1984年所建，且原告自取得该房屋以来，两层房屋为整体自然连通，原告从未对涉案房屋进行任何改建，不存在任何乱搭乱建行为。原告认为被告作出的限期拆除违法建设通知书存在认定事实错误，适用法律错误，侵犯了原告的合法权益。现诉至法院，请求：1、依法撤销被告2020年4月28日作出的0004130号《限期拆除违法建设通知书》；2、本案诉讼费由被告承担。   原告刘新芳向本院提交以下证据：   第一组证据：1.民事裁定书；2.评估报告书；3.公告。   证明：1.碑林区XX路XX号XX幢、第7幢及32平方米自建是原告经司法拍卖程序合法取得的不动产。2.原告自取得涉案房屋以来，从未对涉案房屋进行任何改建，不存在任何乱搭乱建行为。   第二组证据：1.不动产权证书；2.限期拆除违法建设通知书（0004130号）。   证明：1.涉案房屋是经法律认可的合法不动产，原告为该合法不动产的合法所有权人。2.被告要求原告限期拆除临街房屋的行政行为缺乏事实及法律依据，属于违法的行政行为，侵犯了原告的合法权益。   被告碑林城管局辩称，一、原告的起诉依法不属于行政案件的受案范围，应裁定驳回原告的起诉。原告诉的限期拆除违法建设通知书是被告作出的一种过程性行为，不是最终决定，未对原告的权利义务产生实际影响。二、被告依法具有作出《限期拆除违法建设通知书》0004130的法定职权。三、被告作出《限期拆除违法建设通知书》0004130证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。   被告碑林城管局向本院提交下列证据：   证据：1.碑林规划分局违建认定函；2.调查询问笔录；3.现场勘查笔录；4.限期拆除违法建设通知书；5.送达回证。   证明：1.原告的起诉依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围，应裁定驳回原告的起诉；2.即使原告诉请符合受理范围，被告在收到规划局的违建认定函后，也是依照法定程序启动强制拆除程序，对违法建设进行立案调查，依照法定程序向原告作出《限期拆除违法建设通知书》等法律文书，并依法向其送达，该行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。   经庭审质证，原告对被告碑林城管局提供的证据1真实性认可，合法性不认可，不属于违法建设范围，房屋是1984年所建，2001年司法拍卖得到的，得到后没有加盖，是内部装修不是外部搭建。证据2调查询问笔录合法性不认可，是通知后才对原告的询问，内容认可，时间和实际签署时间不一样，应当是下通知前给原告做笔录，而不是下发后证据。3真实性认可，2020年5月11日下午七点签的字，勘查现场原告不在现场，位置没有异议。证据4真实性认可。证据5送达程序不合法，应当先送达当事人，才可以留置送达，不属于留置送达情形。   被告碑林城管局对原告提交的第一组证据真实性、合法性认可，关联性均不认可，原告提供三份证据不能直观和案涉违建房屋相匹配，证明目的均不认可，被告作出的行政行为依据是来源于规划局的关于违法建设认定的函。对第二组证据真实性均认可，合法性均认可，证明目的均不认可。   本院对上述证据作如下认证：对原、被告提交的证据的内容双方均无异议，本院对其内容予以确认。   经审理查明，2001年西安市碑林区人民法院作出（2001）碑执字第750号民事裁定书，裁定拍卖西安重油处在西安市XX路XX号XX号XX第（7）幢建筑面积612.24平方米的办公楼壹栋及第（6）幢建筑面积117.30平方米的营业楼壹栋的部分抵押房产，该办公楼二层西安重油处自建建筑面积为32平方米的房屋由买受人使用。上述房产自成交款付清之日起，归买受人李文凯、刘新芳共有，并可向有关部门办理产权转移手续。2002年9月17日，李文凯、刘新芳取得了碑林区XX路XX号第（6）幢建筑面积117.30平方米的二层商业用房及第（7） 幢建筑面积612.24平方米的五层办公用房的产权证书。2020年3月16日，西安市自然资源和规划局碑林分局向被告碑林城管局作出市资源碑函（2020）45号《关于违法建设认定的函》，认为XX路XX号（原XX路XX号）存在以下违法事实：XX路XX号（原XX路XX号）临街一层（四季水果干货店）楼顶，加建一层简易结构房屋，面积约40平方米。该处房屋无相关合法有效的房产手续，属于违法建筑，建议被告依法予以拆除。2020年4月28日，碑林城管局作出涉案《限期拆除违法建设通知书》，并进行留置送达。2020年5月10日，被告工作人员蒋某某对原告刘新芳做了调查询问笔录，在该笔录中原告对涉案房屋的来源及其未进行加盖行为进行了陈述。同日被告工作人员蒋某某进行了现场勘验，制作了现场勘验笔录，该现场勘验笔录只标明了涉案房屋的大致位置，并未标明长宽尺度及具体面积。上述笔录及送达回证中虽有王少峰的签名，但王少峰明确表示其未参与调查和现场勘验及送达。   本院认为，本案的争议焦点是：1、被告作出的限期拆除违法建设通知书是否属于人民法院行政案件的受案范围；2、被告作出的限期拆除违法建设通知书是否合法。   针对第一个争议焦点，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当符合下列条件：“（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”本案中，被告所作的限期拆除违法建设通知书，不仅仅是程序性告知，其直接设定了行政相对人自行拆除的义务，并设定了逾期不自行拆除的法律后果。该通知行为对原告的合法权益已经产生了实际影响，属于可诉的行政行为。基于上述理由，应当认定被告作出的限期拆除违法建设通知书属于人民法院行政案件的受案范围。   针对第二个争议焦点，首先，限期拆除决定既不是行政强制，也不是行政处罚，而应当属于行政命令范畴。首先，《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”根据该规定，可知《中华人民共和国XX乡规划法》上的“责令限期拆除”不是对违法建筑实施的“暂时性控制”的中间行为，而是可以发生强制执行的终局性行政行为，不符合行政强制措施的法律特征。《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定：“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。由于《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的强制拆除违法建筑针对的是当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼又不拆除的情况，因此，强制拆除行为对应的基础行为应当是责令限期拆除决定，强制执行决定必须依据行政决定作出，所以责令限期拆除与强制执行之间是基础行政行为与执行行为的关系，责令限期拆除通知不是行政强制执行。其次，责令限期拆除也不是行政处罚，惩罚性是行政处罚的典型特点之一，是通过给违法相对人合法的权利或者权益造成损害来达到惩罚的目的。但责令限期拆除是限期恢复到违法前的状态，本身并不具有惩戒性。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态，行政相对人并未在人身或者财产方面受到任何制裁，该责任形式属于公法上的恢复原状，不具有行政处罚惩罚性的特征，故责令限期拆除不属于行政处罚。最后，责令限期拆除的法律属性应当是行政命令，根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。责令类行政行为以行政命令的形式体现，不具有制裁性。违法建筑物只有在符合法律规定并采取补救措施的情况下才能合法化，否则违法状态始终存在，消除违法状态本身不是一种惩戒，而是恢复原有的法律秩序，责令限期拆除的目的恰恰不是为了惩戒行为人，而是对违法建筑物的一种处置，这种处置是通过向相对人发出一定的行政命令实现的。据此，责令限期拆除应界定为行政命令行为。    其次，根据本院查明的事实，涉案建筑物建设的时间是在原告2001年通过司法拍卖取得该建筑物的使用权之前，原告已通过生效裁定书确认对该建筑物拥有合法的使用权。被告在未对上述事实予以核查并进行现场测量的情况下，认定在XX路XX号（原XX路XX号）临街一层（四季水果干货店）楼顶加建一层简易结构房屋，面积约40㎡，属于违法建设，证据不足。同时，即使该建设行为属于违法建筑，根据法不溯及既往的原则，应当适用违法建设行为发生时发生法律效力的法律、法规，被告作出的涉案限期拆除违法建设通知书依据《西安市XX乡规划条例》作出认定，属于适用法律错误；在程序方面，被告先行作出限期拆除违法建设通知书，后进行调查、现场勘验，并由未参与调查人员进行签名的行为不符合行政执法程序正当原则及《西安市城市管理综合行政执法条例》的规定，属于程序违法。    综上，被告碑林城管局作出的涉案限期拆除违法建设通知书，对原告的权利义务产生实际影响，该行为认定事实主要证据不足，适用法律错误，程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定，判决如下：   撤销被告西安市碑林区城市管理和综合执法局2020年4月28日作出的0004130号《限期拆除违法建设通知书》。   案件受理费50元，由被告西安市碑林区城市管理和综合执法局全部负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。           审判长   胡海军                          审判员   孙青青   人民陪审员   魏来计                            二〇二〇年六月二十四日      书记员   崔瑞瑞               附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：   （一）主要证据不足的；   （二）适用法律、法规错误的；   （三）违反法定程序的；   （四）超越职权的；   （五）滥用职权的；   （六）明显不当的。          1