江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终3289号上诉人（原审被告）：张庆生。委托诉讼代理人：葛伟，上海申浩（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王家东。委托诉讼代理人：余陈俊，上海申创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴月兰。委托诉讼代理人：王燕兰，上海市汇业（苏州）律师事务所律师。上诉人张庆生因与被上诉人王家东、戴月兰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张庆生的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费用由王家东、戴月兰承担。事实和理由：一、一审程序不当，剥夺张庆生诉讼权利。张庆生一审中2019年12月11日开庭时方知是第二次开庭，第一次开庭时间为2019年9月24日，但是张庆生没有收到第一次开庭的传票。二、一审认定事实不清。1.戴月兰承担的过错比例过低。戴月兰明知张庆生没有相应的建筑资质仍把建房工作交给张庆生，存在选任过失，戴月兰雇佣张庆生施工但没有为工人购买保险，应当承担一定比例的赔偿责任。戴月兰盖房的面积已经远远超过当地标准，需要经过审批后方可施工，未经过审批应认定为违章建筑，王家东也在庭审中明确砖墙倒塌是因戴月兰往砖墙上洒水过多造成的。2.王家东承担的过错比例过低。王家东本身存在重大过失，应承担主要责任。王家东从事建筑行业多年，应当预见作业存在危险性，其在作业时未尽到谨慎注意义务。倒塌的墙体也是王家东自己砌的，依照张庆生的经验，墙体倒塌的直接原因是墙体在砌墙过程中产生了偏移。三、对于司法鉴定书的真实性不认可。鉴定人吕某、李某签名字迹相同，明显是一人所写。该鉴定是王家东单方委托，其两次手术顺利，恢复较好，不应构成九级伤残，一审中张庆生要求重新鉴定，未被采纳。四、张庆生对于一审法院认定的误工费金额不认可。王家东在2017年四月份到太仓，受伤时只在太仓工作半年，不满一年，不应按照江苏省的工资标准来计算误工费。五、戴月兰应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院认定戴月兰存在选任过错，因此其应当承担连带赔偿责任。王家东二审辩称，一审充分保障了张庆生举证、质证的权利，对于王家东、戴月兰提供的证据进行了充分的质证；关于责任比例问题，雇员在雇主指示范围内从事劳务活动，接受雇主的指挥、控制、支配、监督和管理，自身并无重大过错；关于鉴定结论的问题，张庆生的理由均为主观臆断，没有证据支撑；关于误工费，一审法院参照建筑行业标准判决误工费符合法律规定。请求二审法院在查明事实的基础上依法判决。戴月兰二审辩称，戴月兰没有责任，但一审判决需要承担部分赔偿责任，基于人道主义，戴月兰愿意接受一审判决。王家东向一审法院起诉请求：判令张庆生、戴月兰赔偿王家东各项损失350752.72元。一审法院认定事实：2017年11月，戴月兰与张庆生签订《工程施工合同》一份，将其位于太仓市的房屋发包张庆生建造。合同签订后，张庆生雇佣王家东等人施工。2017年11月12日，王家东在砌墙时，其所砌墙面突然倒塌，导致其受伤。王家东受伤后被送往太仓市第一人民医院治疗。2019年3月19日，王家东委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行了鉴定。2019年4月22日，苏州同济司法鉴定所出具鉴定意见：1、被鉴定人王家东因外伤致L3粉碎性骨折伴附件骨折、椎管内骨性占位行内固定术构成九级残疾。2、被鉴定人王家东的误工期为十个月；护理期为一人护理三个月；营养期为三个月。事故发生后，戴月兰垫付王家东医疗费28910元。张庆生垫付王家东医疗费19350.72元。上述事实，由王家东提供的接处警证明、病历、出院记录、医疗费发票、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费票据，戴月兰提供的工程施工合同、银行交易流水、医疗费发票以及当庭陈述等证据证实。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。戴月兰将涉案工程发包给不具备安全生产条件的张庆生存在选任过错，应承担相应的赔偿责任。一审法院确定，由戴月兰对王家东的损失承担10%的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张庆生以生产营利为目的雇佣王家东，未做好工人安全保障措施，故应认定张庆生对事故的发生具有重大过错，应当承担事故的主要责任。王家东作为建筑行业从业人员麻痹大意，忽视自身安全，未尽到安全注意义务，且其受伤为自己所砌墙体倒塌所致，故应认定王家东对事故的发生具有一定过错，应当承担事故的次要责任。因此，一审法院认定张庆生对王家东的损失承担60%赔偿责任，其余损失由王家东自行承担。王家东要求戴月兰、张庆生承担连带赔偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持。关于王家东因本起事故造成的损失，法院认定如下：1.医疗费。王家东主张医疗费54510.43元，但其提供的医疗费发票中包含有1126元的伙食费，因其已另行主张住院伙食补助费，应予扣除，结合王家东提供的医疗费票据法院确定王家东的医疗费为53384.43元。2.住院伙食补助费。王家东按照50元/天，住院26天，主张住院伙食补助费1300元，符合法律规定，法院予以确认。3.营养费。王家东按照120元/天，补充营养期90天，主张营养费10800元。一审法院按照50元/天标准，结合鉴定意见书认定的补充营养期限，确定王家东的营养费为4500元。4.护理费。王家东按照120元/天，护理期限90天，主张护理费10800元。一审法院根据王家东的伤情，确定按照80元/天标准计算王家东护理费，结合鉴定意见书确定的护理期限，一审法院确认王家东的护理费为7200元。5.残疾赔偿金。王家东主张残疾赔偿金188800元，符合法律规定，一审法院予以确认。6.精神损害抚慰金。王家东主张精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，一审法院予以确认。7.误工费。王家东按照7057.30元/月，误工10个月，主张误工费70573.30元。一审法院认为，王家东受伤前从事建筑行业，法院按照2018年江苏省分细行业建筑业在岗职工平均工资65699元/年的标准计算王家东的误工费，结合鉴定意见书确认的误工期限，一审法院确定王家东的误工费为54749.17元。8.鉴定费。王家东主张鉴定费3060元，有鉴定费发票佐证，一审法院予以确认。9.交通费。王家东主张交通费909元，符合法律规定，一审法院予以确认。综上，王家东的各项损失合计323902.60元，由戴月兰赔偿32390.26元，张庆生赔偿194341.56元。因事故发生后，戴月兰已垫付28910元，张庆生已垫付19350.72元，戴月兰还需赔偿王家东3480.26元，张庆生还需赔偿王家东174990.84元。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、戴月兰于判决生效之日起15日内赔偿王家东3480.26元；二、张庆生于判决生效之日起15日内赔偿王家东174990.84元；三、驳回王家东的其他诉讼请求。案件受理费2254元，由王家东负担1108元，戴月兰负担22元，张庆生负担1124元。二审对一审查明事实予以确认。二审中，因《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作实施方案》对于人身损害的标准进行了调整，王家东主张残疾赔偿金部分的诉讼请求变更为：（21948+5386）*1.78*20*0.2=194618.08元。张庆生、戴月兰不同意王家东变更诉讼请求。王家东考虑到诉讼时间和成本问题，明确愿意按照一审残疾赔偿金188800元主张，对于差额部分5818.08元自愿放弃。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，戴月兰作为定作人将涉案工程发包给不具备安全生产条件的张庆生存在选任过错，应承担相应的赔偿责任。张庆生以生产营利为目的雇佣王家东，没有提供安全生产条件造成王家东受伤，存在重大过错，王家东从事高度危险作业，未尽到谨慎注意义务，且其受伤为自己所砌墙体倒塌所致，故应认定王家东对事故的发生具有一定过错。一审综合各方过错程度认定由戴月兰承担10%的赔偿责任、张庆生承担60%的赔偿责任、王家东自担30%的责任合理有据，本院予以维持。张庆生认为戴月兰、王家东承担的责任比例过低缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉认为王家东的伤残鉴定系单方委托，要求重新鉴定，但并未提供任何证据足以推翻鉴定结论，本院对其主张不予支持。张庆生对王家东的误工费不认可，但对王家东受伤前从事建筑行业无异议，本院认为，一审法院结合鉴定意见书按照江苏省分细行业建筑业在岗职工平均工资标准计算王家东的误工费并无不当，本院予以维持。关于残疾赔偿金，因《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作实施方案》对于人身损害的标准进行了调整，王家东主张残疾赔偿金部分的诉讼请求变更为194618.08元。张庆生、戴月兰不同意王家东变更诉讼请求。王家东后明确愿意按照一审残疾赔偿金188800元主张，对于差额部分5818.08元自愿放弃，本院认为，按照新的人身损害赔偿标准，王家东的残疾赔偿金应为194618.08元，但王家东对其中差额部分5818.08元自愿放弃，系对自己权利的处分，符合法律规定，本院予以确认。经本院审查，一审程序并无不当，张庆生主张程序错误缺乏依据，不予支持。综上所述，张庆生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2254元，由上诉人张庆生负担。本判决为终审判决。审 判 长 王稚群审 判 员 郑 雄审 判 员 黄学辉二〇二〇年六月二十三日法官助理 柳 璐书 记 员 陈 莉