福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2602号 上诉人（原审被告）：郑晓辉，男，1986年1月24日出生，汉族，住山西省交城县。 委托诉讼代理人：陈海泉，福建卓法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：优传（厦门）供应链集团有限公司，住所地福建省厦门现代物流园区象屿路厦门国际航运中心A栋207之一。 法定代表人：宁晓晖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢亚琼，该公司员工。 委托诉讼代理人：周春兰，福建建达（厦门）律师事务所律师。 上诉人郑晓辉因与被上诉人优传（厦门）供应链集团有限公司（以下简称优传集团公司）劳动争议一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2019）闽0206民初4734号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑晓辉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回优传集团公司全部诉讼请求。事实与理由：一、郑晓辉与优传集团公司没有劳动关系，优传集团公司提出劳动仲裁申请主体不适格。原审判决以《经营业绩责任协议》为由认定优传集团公司与太原优传公司对郑晓辉构成混同用工，这一理由实属罕见。根据《劳动合同法》及相关法律规定，劳动者只能与单一用人单位构成劳动关系。判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系主要有四大标准：劳动合同、工资发放证明、社保费用缴交证明及实际用工。而优传集团公司从未与郑晓辉签订劳动合同、从未发放工资、从未为郑晓辉缴交社保费用，郑晓辉从未在优传集团公司处工作。 2014年10月29日至2017年8月期间，太原优传电子商务有限公司聘用郑晓辉担任销售员职务，由太原优传电子商务有限公司与郑晓辉签订劳动合同，向郑晓辉发放工资缴纳社保费用等。这期间郑晓辉与太原优传电子商务有限公司成立劳动合同关系。太原优传电子商务有限公司是有限责任公司，是独立核算的企业法人，优传集团公司从未聘用郑晓辉，郑晓辉与优传集团公司没有劳动合同关系。 二、郑晓辉没有向优传集团公司承担竞业限制的法定义务，优传集团公司也从未向郑晓辉支付竞业限制经济补偿金。郑晓辉成立的公司与优传集团公司没有任何竞争关系、也没有给优传集团公司造成任何损失，原审判决郑晓辉向优传集团公司承担竞业限制违约责任是完全错误的。2016年1月22日，郑晓辉向优传集团公司出具的《优传集团高管诚信经营管理承诺书》、《竞业禁止合同》，是因为优传集团公司是太原优传电子商务有限公司的实际控制人，郑晓辉不得不按优传集团公司的要求向优传集团公司出具。因郑晓辉与优传集团公司未成立劳动合同关系，《优传集团高管诚信经营管理承诺书》、《竞业禁止合同》没有成立且无效，郑晓辉没有向优传集团公司承担竞业限制的法定义务。既然原审判决强行认定《竞业禁止合同》有效，那么优传集团公司从未向郑晓辉支付竞业限制补偿金，优传集团公司也存在违约的情况，原审判决却视而不见。 三、即使认定郑晓辉与优传集团公司有劳动合同关系，2017年8月在郑晓辉离开太原优传电子商务有限公司至优传集团公司提起劳动仲裁时已超过一年的仲裁时效，也应当驳回郑晓辉的诉讼请求。 优传集团公司辩称：一、原审认定优传集团公司与太原优传电子商务有限公司对郑晓辉构成混同用工即优传集团公司与郑晓辉存在劳动关系正确，优传集团公司的主体适格。 太原优传电子商务有限公司是优传集团公司的全资子公司，优传集团公司将郑晓辉派驻至太原优传电子商务有限公司担任总经理，负责太原优传电子商务有限公司的全面事务。郑晓辉自任职以来接受的是优传集团公司的管理、遵守的是优传集团公司的规章制度、从事的是优传集团公司安排的业绩等工作任务，双方存在劳动法上的从属关系。 郑晓辉作为优传集团公司派驻至太原优传电子商务有限公司的员工，优传集团公司以太原优传电子商务有限公司的名义在当地为其缴纳社保及发放工资是为了便于管理及经营，这种模式不仅符合常理，也符合当时的用工情况，但这并不能否认优传集团公司是用人单位。不能单纯依据工资的发放形式及社保缴纳情况便认定劳动关系的主体是太原优传电子商务有限公司，而应当综合本案全部证据来认定实际用人单位，从证据《经营业绩责任协议》的签订主体为优传集团公司及第1.1条约定“......甲方委派乙方为甲方下属太原优传电子商务有限公司的总经理，负责相应公司的经营管理，并按照甲方规章制度中规定的相应岗位职责履行相应的职权，乙方接受该职位并愿意承担相应的责任和义务”以及证据《优传集团高管诚信经营管理承诺书》第一段“本人郑晓辉于2016年1月22日起由厦门优传委任为太原优传的全面事务的负责人”、《竞业禁止合同》签订的主体同样为优传集团公司等多项证据均足以表明优传集团公司与郑晓辉存在劳动关系，因此，优传集团公司的主体适格，原审认定优传集团公司与郑晓辉存在劳动关系正确。 二、双方经过平等协商签订的《经营业绩责任协议》、《竞业禁止合同》、《优传集团高管诚信经营管理承诺书》并未违反法律上的强制性规定，优传集团公司自始至终均予以认可协议及合同的内容且郑晓辉亦在上述协议及合同上签字确认，更何况双方已经以实际行动履行上述协议及合同，所以上述协议及合同合法有效，郑晓辉应该遵守协议及合同约定的内容。 三、优传集团公司与郑晓辉签订的《竞业禁止合同》包含在职期间的竞业限制以及离职后两年内的竞业限制义务，优传集团公司以太原优传电子商务有限公司名义发放的工资中已包含竞业限制补偿金，优传集团公司履行了给付竞业限制补偿金的义务。郑晓辉作为优传集团公司的员工，理应对公司履行忠诚义务。 《竞业禁止合同》及其他合同中约定的竞业限制条款合法有效，优传集团公司未及时支付郑晓辉离职后的竞业限制补偿金不影响合同的效力，该行为属于迟延履行，郑晓辉可以依据相关的法律规定要求优传集团公司支付竞业限制补偿金或要求解除《竞业禁止合同》，在《竞业禁止合同》未解除的情况下，郑晓辉在职期间成立经营并于离职后继续经营与优传集团公司及优传集团公司太原优传电子商务有限公司的经营范围一致的公司违反双方约定的竞业限制义务，应当承担违约责任即支付违约金10万元。 四、郑晓辉作为优传集团公司派驻至太原优传电子商务有限公司的总经理、全面负责人，掌握优传集团公司及太原优传电子商务有限公司的商业秘密并利用该秘密在在职期间成立与优传集团公司有竞争关系的公司，违反对公司的忠诚义务，也违反竞业限制义务，应当承担违约责任并赔偿损失。 郑晓辉自2014年10月29日起至2017年8月期间在优传集团公司处工作，其却在2017年3月6日成立经营范围与优传集团公司及优传集团公司子公司经营范围一致的太原泽沃电子商务有限公司，违反了公司法关于高管必须遵守的忠实义务及劳动法的诚实信用原则，同时也违反了《优传集团高管诚信经营管理承诺书》第三条、第九条及第十条、《竞业禁止合同》第一条第一款第一、第二项、《竞业业绩责任协议（2016年）》第6条的约定。据优传集团公司一审提供的第四组证据，郑晓辉在自己成立公司的实体店内销售与优传集团公司同类竞争业务的产品，《销货清单》上的购买人及购买金额与《购买人与郑晓辉的微信聊天记录》的金额均能一一对应，优传集团公司认为郑晓辉应当承担相应的违约责任及赔偿责任。 五、劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。郑晓辉没有证据证明优传集团公司知道郑晓辉违约的具体时间，因此仲裁时效应推定为优传集团公司申请仲裁时知道或者应该知道该违约行为，更何况郑晓辉的违约行为是郑晓辉在职期间及离职后至优传集团公司申请仲裁时一直持续存在的，因此，优传集团公司并未超过仲裁时效。 优传集团公司向一审法院起诉请求：1.判决郑晓辉立即停止经营与优传集团公司有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职；2.判决郑晓辉向优传集团公司支付违约金10万元；3.判决郑晓辉向优传集团公司支付经济损失100万元。 一审法院认定事实如下： 一、优传集团公司原名称为“厦门优传供应链有限公司”，于2019年9月3日变更为现名称。 二、案外人太原优传公司系优传集团公司的全资子公司。郑晓辉与太原优传公司签订《劳动合同》，约定合同期限自2014年10月29日至2017年10月28日，郑晓辉从事销售岗位工作。郑晓辉的劳动报酬由太原优传公司支付，社会保险费由太原优传公司代扣代缴。 三、2016年1月22日，优传集团公司与郑晓辉签订《经营业绩责任协议（2016年）》，约定优传集团公司委派郑晓辉为优传集团公司下属太原优传公司的总经理，负责相应公司的经营管理，并按照优传集团公司规章制度中规定的相应岗位职责履行相应的职权，郑晓辉接受该职位并愿意承担相应的责任和义务。该协议中还约定了经营业绩目标、薪酬结构、考核标准等事项。同日，优传集团公司在《优传集团高管诚信经营管理承诺书》中签字，确认“本人郑晓辉于2016年1月22日起由厦门优传委任为___的全面事务（包括……）的负责人”。 四、2016年1月22日，优传集团公司与郑晓辉签订《竞业禁止合同》。合同第一条约定未经优传集团公司书面同意，郑晓辉在职期间及离职后两年内不得在与优传集团公司经营方向或范围相同或相近似或相竞争的企、事业单位任职或参与经营、管理；郑晓辉离职后两年内优传集团公司按月支付郑晓辉2000元的竞业禁止补偿金。合同第二条约定若郑晓辉不履行或违反合同第一条约定的义务，应当承担违约责任，违约金的最低数额为10万元，且郑晓辉因违约行为获得的收益应还优传集团公司，并赔偿优传集团公司的其他损失；损失赔偿额为优传集团公司因郑晓辉的违约行为所受的所有经济损失，若损失难以计算，则损失赔偿额为郑晓辉因违约行为获得的全部利润。 五、2017年3月6日，郑晓辉独资成立太原泽沃电子商务有限公司。该公司的经营范围与优传集团公司的经营范围有相同或相似之处。优传集团公司于2019年1月10日向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求郑晓辉立即停止经营与优传集团公司有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职、向优传集团公司支付违约金10万元、向优传集团公司支付经济损失100万元。厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]0519号裁决书，裁决驳回优传集团公司的所有仲裁请求。 一审法院认为，优传集团公司与太原优传公司系关联企业，优传集团公司与郑晓辉签订的《经营业绩责任协议》中明确约定优传集团公司委派郑晓辉至太原优传公司任职，郑晓辉需遵守优传集团公司的规章制度要求，并约定了薪酬计算方式等，该约定内容符合劳动关系项下双方的权利义务特征，应认定优传集团公司与太原优传公司对郑晓辉构成混同用工，即优传集团公司与郑晓辉存在劳动关系。郑晓辉抗辩称优传集团公司主体不适格，缺乏依据，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。优传集团公司与郑晓辉签订《竞业禁止合同》，约定了郑晓辉应承担的竞业限制义务，郑晓辉在职期间投资成立与优传集团公司经营范围相同或相似的企业，该行为违反了竞业限制约定，郑晓辉应当承担违约责任。优传集团公司请求郑晓辉支付违约金10万元符合合同约定，与法不悖，依法予以支持。郑晓辉提出了时效抗辩，但是优传集团公司对郑晓辉有合理的信赖，郑晓辉要求从2017年8月其离职开始计算时效期间缺乏依据，依法不予采纳。另外，优传集团公司请求郑晓辉赔偿损失100万元，然其并无证据证明郑晓辉违反竞业限制义务的行为给其造成的实际损失依法不予支持。2017年8月郑晓辉离职至今已逾两年，超过了约定的竞业限制期间，优传集团公司要求郑晓辉继续履行竞业限制义务，缺乏依据，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、郑晓辉应于判决生效之日起十日内向优传（厦门）供应链集团有限公司支付违反竞业限制义务的违约金10万元。二、驳回优传（厦门）供应链集团有限公司的其他诉讼请求。 经审理查明，对于一审查明的事实郑晓辉认为：1.郑晓辉的社会保险费用由太原优传公司支付而非代扣代缴；2.《经营业绩责任协议（2016年）》、《竞业禁止合同》是郑晓辉应优传集团公司要求签署，优传集团公司没有盖章，郑晓辉也未持有上述协议，上述协议并未成立；3.太原泽沃电子商务有限公司与优传集团公司的经营范围有相同或相似之处没有事实依据。此外，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。 二审另查明，优传集团公司主张在2019年1月，公司从员工的朋友处得知郑晓辉成立了与其有竞争关系的公司，随即提起了本案仲裁。 二审中，优传集团公司提交《太原员工工资发放记录》、《人事任命书》，拟证明郑晓辉的工资是由优传集团公司审批发放，郑晓辉的录用、人事任命也是由优传集团公司决定，因此优传集团公司与郑晓辉之间存在劳动关系。郑晓辉质证认为，上述证据不属于新证据且随时可被制作，不能证明其主张。 本院认为，本案为劳动者违反竞业限制义务所引发的劳动争议。关于优传集团公司与郑晓辉之间是否存在劳动关系的问题。从优传集团公司二审提交的证据看，《太原员工工资发放记录》每一页均盖有银行付讫章，其真实性应予采信。该证据证明郑晓辉的工资发放需要经过优传集团公司法定代表人审批，郑晓辉的人事任命也是由优传集团公司所决定，郑晓辉虽对上述证据的真实性予以否认，但未能提供可以反驳的证据，且上述证据能够与本案《经营业绩责任协议（2016年）》等其他证据相互印证，共同证明郑晓辉系被优传集团公司派驻至太原优传公司，负责太原优传公司的日常管理工作，郑晓辉仍然需要接受优传集团公司的考核管理，遵守优传集团公司的规章制度。因此，一审法院认定优传集团公司与郑晓辉之间存在劳动关系并无不当。 关于郑晓辉是否违反竞业限制义务的问题。《经营业绩责任协议（2016年）》、《竞业禁止合同》虽然仅有郑晓辉的签名，但是优传集团公司持有上述协议，并且双方已经按照协议实际履行，郑晓辉主张上述协议未成立，本院不予采纳。郑晓辉应当按照《竞业禁止合同》的约定履行相应的竞业限制义务。但是根据一审已查明的事实，郑晓辉却在在职期间成立了太原泽沃电子商务有限公司，该公司的经营范围与优传集团公司有所重合，确实违反了《竞业禁止合同》的约定，优传集团公司要求郑晓辉按照合同约定支付违约金10万元，于法有据，应当予以支持。 关于仲裁时效的问题。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。优传集团公司主张在2019年才知道郑晓辉成立了与其有竞争关系的公司，并立刻提起本案仲裁，因此并未超过一年的仲裁时效。郑晓辉主张按照其离职之日起计算仲裁时效期间，但没有证据证明其离职时优传集团公司就已经知道权利被侵害，也无其他证据证明优传集团公司起诉时已知道或应当知道权利被侵害超过一年。因此，其关于本案超过仲裁时效的上诉主张本院不予采纳。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；郑晓辉的上诉请求没有依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由郑晓辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小兰 审 判 员 许向毅 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 李仁莹 书 记 员 张冬梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。