四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终382号 上诉人（原审被告）：中旺建工集团有限公司，住所地：四川省成都市高新区。统一社会信用代码：X。 法定代表人：姜立新，执行董事。 委托诉讼代理人：李强，四川五月花律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾雪，四川五月花律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东金邦体育设施有限公司，住所地：广东省东莞市。统一社会信用代码：X。 法定代表人：金荣昌，总经理。 委托诉讼代理人：林广红，广东蓝沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯东洋，广东蓝沃律师事务所律师。 上诉人中旺建工集团有限公司（原四川中旺集团建设有限公司，以下简称中旺公司）因与被上诉人广东金邦体育设施有限公司（以下简称金邦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2019）川0525民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中旺公司的委托诉讼代理人李强、曾雪，被上诉人金邦公司的委托诉讼代理人林广红、冯东洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中旺公司上诉请求：1.撤销四川省古蔺县人民法院（2019）川0525民初1385号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决错误认定案涉合同为承揽合同，从而认定合同有效，属于认定事实错误，本案应当系建设工程施工合同。2015年3月1日住建部颁布的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第五条虽取消了体育场地设施工程等7个专业承包资质，但应将上述专业分包工程分包给具有一定技术实力和管理能力的企业，而该实施意见规定到2016年12月31日前为过渡期，期间依然对体育场地设施工程要求资质。根据四川省高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答第四条的规定，上诉人在施工合同没有约定，又未经建设单位认可的情况下将承包的部分工程交由被上诉人施工，属于违法分包，签订的案涉合同依法无效。2.一审判决没有依法认定被上诉人承建工程存在质量问题，认定事实错误。根据上诉人举证的《监理工程通知单》、蔺阳中学的证明、微信聊天记录以及现场照片，能够确认被上诉人承包的工程存在严重的气泡、鼓包、开裂等质量问题，导致工程迟迟不能验收合格。但一审法院机械认为需要鉴定结论才能证明工程质量确有问题，应当予以纠正。3.一审判决没有认定上诉人支付的维修整改费用，认定事实错误。4.被上诉人依法具有开具工程款发票的义务，一审判决并未对此进行审理，程序违法。5.一审判决上诉人承担违约金，适用法律错误。案涉合同为无效合同，相关违约金条款也无效。被上诉人承建的工程存在质量问题，也没有向上诉人交付工程，上诉人在通知整改，被上诉人拒不维修，不得已请第三方整改并支付了整改费用。被上诉人为办理工程验收、双方未办理结算，即便合同有效，上诉人没有违约行为，也不应承担违约责任。 被上诉人金邦公司答辩称：1.本案合同是真实有效的。根据住建部2015年的规定，自2015年1月31日起，体育场地设施工程不再作资质要求，应将专业工程分包具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人营业执照的企业。该规定提及的过渡期是指按原标准取得建筑业企业资质的企业需要在2016年12月31日前换证。即便违反该规定，但该规定只是部门规章，且该通知是2015年1月31日实施，因此本案的合同并不违反该规定。案涉合同不属于建设工程分包合同，中旺公司与蔺阳中学的建设合同中约定发包方同意承包人分包的非主体、非关键性工作见投标函附录，但是中旺公司没有提交这个投标函附录，而且本案工程不是主体合同，也不是关键工程，因此，不需要蔺阳中学的同意。金邦公司为中旺公司安装塑胶跑道等，中旺公司支付安装费，双方虽名为施工合同，实为承揽合同，双方之间的法律关系为承揽合同关系。2.案涉工程不存在质量问题。案涉工程已经交付使用，根据双方合同第六条“工程未经验收，甲方提前使用须经乙方书面同意，否则视为该工程已验收合格”。案涉工程2017年8月22日投入使用，工程已验收合格，中旺公司主张工程存在质量问题，不应得到支持。上诉人提交的证据真实性无法确认，即使是真实的，至多只能说明工程可能存在异常现场，但不能说明存在异常现象的原因。证人系中旺公司员工，与中旺公司存在利害关系，不能采信该证人证言。3.中旺公司主张其花费了21.8万元的维修整改费，但其不能提供任何整修合同、发票、转账记录等，没有证据支持。4.支付工程款是中旺公司的主要义务，中旺公司不能以金邦公司未开发票为由抗辩不支付工程款。5.原审法院对违约金的适用是恰当的，金邦公司已经按约交付工程，不存在违约行为，中旺公司不支付款项已经构成违约，其不享有先履行抗辩权。交付工程是金邦公司的主合同义务，维修场地仅仅是附随义务，退一步说，假设金邦公司未履行合同附随义务，这并不能成为中旺公司不履行支付工程款的抗辩理由。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人金邦公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款229,864元并计付违约金193,288元（违约金计算方式：1009864×3/10000×638天）；2.本案受理费由被告承担。 经一审法院审理查明，2014年9月16日，古蔺县蔺阳中学与被告中旺公司就古蔺县蔺阳中学校运动场建设工程签订《建设合同》，约定该建设工程总价款为21,336,648元。2016年3月28日，原告金邦公司与被告中旺公司就前述工程中的塑胶跑道铺设工程签订了《四川省泸州市古蔺县蔺阳中学塑胶跑道铺设合同书》，约定合同金额为1,009,864元。该合同约定“工程造价款的支付：……场地完工后甲方10天内组织验收（如10天内未组织验收，则视作验收合格），验收完毕后，甲方向乙方付至工程总金额的96%，留工程总金额4%的质保金39,864元整，自场地完工之日算起，一年内付清。违约责任：一、……违约方按工程款的10%计算违约金赔付给守约方。二、甲方保证本合同约定的工程造价款依合同约定按时向乙方支付，如有逾期，甲方自愿并同意按本合同约定的工程造价款的万分之三/天为基数乘以逾期总天计算违约金赔付给乙方。三、工程未经验收，甲方提前使用须经乙方书面同意，否则视为该工程已验收合格。四、工程竣工后一周内，甲方负责组织验收，因甲方未组织验收，视该工程已验合格”。合同签订后，原告按约完成施工，工程于2017年6月10日完工。2017年8月22日，被告将该工程交付学校使用。至今已使用二年，但被告按约定至今尚欠原告工程款229,864元未支付。期间，原告多次催收未果。 认定上述事实的证据有古蔺县蔺阳中学与被告中旺公司就古蔺县蔺阳中学校运动场建设工程签订的《建设合同》、原告金邦公司与被告中旺公司就前述工程中的塑胶跑道铺设工程签订的《四川省泸州市古蔺县蔺阳中学塑胶跑道铺设合同书》及原被告的庭审陈述。 一审法院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告按约完成了古蔺县蔺阳中学校运动场塑胶跑道铺设工程，被告应按约全额支付该工程的造价款。被告在该工程交付使用二年之久都未将余款229,864元支付给原告，违反了双方的合同约定，被告的行为系违约行为，应按约承担违约责任。一、关于被告所持原告的工程存在质量问题，请第三方维修后才通过验收，其维修费用应由原告负担的主张，一审法院不予支持。主要理由有：1、被告未能举出相应鉴定机构的鉴定结论证明工程质量确有问题；2、被告未提出第三方维修的工程是哪部分，用去多少工程、材料、价款等证据，仅由与被告方存在特殊关系的两名证人的证言和提交的两张收款白条，不足以证明维修的事实。二、关于被告所持原被告双方签订的《四川省泸州市古蔺县蔺阳中学塑胶跑道铺设合同书》未经业主古蔺县蔺阳中学同意、认可，其合同无效的主张，一审法院不予支持。主要理由：1、原告金邦公司与被告中旺公司签订的《四川省泸州市古蔺县蔺阳中学塑胶跑道铺设合同书》所涉蔺阳中学塑胶跑道铺设工程，仅为被告承建的古蔺县蔺阳中学校运动场建设工程中非主体、非关键性工作，其造价仅占被告承建的古蔺县蔺阳中学校运动场建设工程价款的1/20；2、被告未提交古蔺县蔺阳中学与被告中旺公司就古蔺县蔺阳中学校运动场建设工程签订的《建设合同》中“4.3.2发包方同意承包人分包的非主体、非关键性工作见投标函附录”的投标函附录；3、原告金邦公司与被告中旺公司签订的《四川省泸州市古蔺县蔺阳中学塑胶跑道铺设合同书》属蔺阳中学塑胶跑道铺设工作的承揽合同，不属于建设工程分包合同，无需业主古蔺县蔺阳中学同意、认可。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：被告中旺公司于本判决生效后十日内向原告金邦公司支付工程款229,864元并计付违约金193,288元（违约金计算方式：1009864×3/10000×638天）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,648元，减半收取3,824元，由被告中旺公司负担。 本案二审中，上诉人中旺公司向本院提交了下列证据：1.古蔺县蔺阳中学2020年4月2日出具的整改通知；2.工程现状图五张，3.投标函附录；4.证人陈某的证言。拟证明案涉工程存在严重的质量问题，投标函附录中约定所有工程内容不允许分包，发包人与中旺公司签订的合同中约定，经过发包人和监理人同意，承包人可以将其他非主体、非关键性工作分包给第三人，但分包人应当经过发包人和监理人审批。发包人和监理人有权拒绝承包人的分包请求和承包人选择的分包人。 被上诉人金邦公司质证认为：1.整改通知是学校出具的，学校与上诉人有利害关系，学校不属于第三方鉴定机构，只能说明工程可能存在问题，但不能证明是谁导致的；2.照片无法显示地点以及工程出现质量问题的原因，如果工程存在质量问题，应该在一审提起鉴定；3.投标函附录没有任何公章，无法证明是正式的投标函附录；4.证人没有提供劳动合同，监理通知单未收到，工程于2017年8月已投入使用，证明工程已合格。 二庭庭审中，经本院责令上诉人中旺公司提交合同原件中的投标函附录予以核对并提交加盖印章的投标函附录，中旺公司在庭审后向本院提交了加盖古蔺蔺阳中学公章的投标函附录打印件，但未提交合同原件予以核对。经本院审查，整改通知系2020年4月2日由古蔺蔺阳中学作出，且无负责人和经办人签名，不符合单位证明材料的形式要件。现场照片系案涉工程现状照片，不能证明案涉工程在被上诉人施工期间和竣工后一年保修期内的工程质量状况。投标函附录未提供原件予以核对。故本院对整改通知、现场照片和投标函附录不予采信。证人陈某系案涉工程监理单位工作人员，且系监理通知书的签发人员，该证言与被上诉人一审提供的微信聊天记录、中旺公司的回复函等内容相印证，本院予以采信。 被上诉人金邦公司向本院提交了住建部颁布的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》，拟证明体育场地设施工程不再需要资质，本案合同真实有效。本院认为，该意见为部门规范性文件，不属于与本案事实有关联的证据，本院不作为证据采信。 经本院对案涉证据进行调查核实，本院依法对古蔺县蔺阳中学案涉项目负责人丁建平进行了调查，并提取了古蔺县蔺阳中学案涉项目招标文件复印件一页。丁建平调查笔录中称：古蔺蔺阳中学运动场建设工程于2017年3月全部竣工验收，监理公司向中旺公司发监理通知的时间记不清楚，但确实存在起泡的问题。投标函附录没有找到原文，古蔺蔺阳中学的投标文件中是明确了不能分包的。古蔺蔺阳中学运动场招标文件中明确“分包不允许”。被上诉人中旺公司对前述证据无异议。上诉人金邦公司对调查的真实性无异议，认为不能达到证明目的。本院对调查笔录和招标文件复印件予以确认。 二审另查明，四川中旺建设集团有限公司于2020年3月4日更名为中旺建工集团有限公司。古蔺蔺阳中学运动场建设工程于2017年3月全部竣工验收。上诉人金邦公司在回答本院询问时，称已经提交竣工结算文件但并无证据予以证实，也未能回答进场施工时间。2019年6月10日，金邦公司经广东省东莞市东部公证处公证，调取“蔺阳中学”公众号发布文章，证实2017年8月22日蔺阳中学已经开始使用案涉工程。其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方诉辩意见，本案争议焦点为：一是本案系建设工程分包合同纠纷还是承揽合同纠纷？案涉《铺设合同书》是否有效？二是案涉工程是否存在质量问题？上诉人主张的工程维修费是否应予抵扣？三是支付工程款的条件是否成就？上诉人是否应当承担违约金？本院结合本案事实和法律规定评析如下： 一、本案系建设工程分包合同纠纷还是承揽合同纠纷？案涉《铺设合同书》是否有效？ 经查，住建部关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第五条规定，取消体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求，施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。根据上述规定，虽取消了体育场地设施工程的资质要求，但仍属于专业工程分包，且案涉运动场塑胶跑道等建成后系不动产的一部分，故本案属于建设工程分包合同纠纷。 本案中，发包人古蔺蔺阳中学在招标文件中明确规定不允许分包，古蔺蔺阳中学与中旺公司签订的合同专用条款第4条中也明确“除投标函附录中约定的分包内容外，经过发包人和监理人同意，承包人可以将其他非主体、非关键性工作分包给第三人，但分包人应当经过发包人和监理人审批。发包人和监理人有权拒绝承包人的分包请求和承包人选择的分包人。”因此，中旺公司应当遵守合同义务，不得分包运动场工程。中旺公司分包行为违反了《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，案涉《铺设合同书》系无效合同。 二、案涉工程是否存在质量问题？上诉人主张的工程维修费是否应予抵扣？ 本院认为，根据合同法第二百八十七条、第二百六十一条之规定，交付质量合格的工程系施工单位的主要义务。经查，金邦公司未能举证证明其已经按照法律规定交付工程，提交竣工结算文件。根据本案2016年11月18日监理工程通知单、证人证言、微信记录、中旺公司回复函等证据，结合金邦公司在案涉全部运动场工程完工近两年未提交竣工结算文件的事实，足以认定案涉工程在施工期间即存在起泡等质量问题。上诉人中旺公司主张整改维修费用抵扣工程款，但中旺公司所提交的证人系其利害关系人，且未提交整改合同，维修工程清单和维修材料来源等证据，不能证明中旺公司维修支出22万元左右的事实，故本院对其要求抵扣工程款的诉请不予支持。 三、支付工程款的条件是否成就？上诉人是否应当承担违约金？ 本案中，按照双方签订的合同金额总价为1009864元，中旺公司已支付780000元，金邦公司主张支付工程款229864元符合合同约定的工程款总额。上诉人中旺公司并未举证证明工程量减少的事实，也未能证明维修费用产生金额，鉴于案涉工程已经实际投入使用，故应当由中旺公司支付剩余工程款。金邦公司未开具发票不是中旺公司拒付工程款的法定理由。被上诉人主张于2017年6月21日起计算违约金，因案涉合同系无效合同，故该合同中有关违约责任条款亦无效。另：金邦公司在本案中未能举证证明其交付工程和提交竣工结算文件的时间，而且金邦公司在工程完工近两年后的2019年2月份方主张工程款，故根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息从当事人起诉之日起算。本院确定案涉工程款229864元自起诉之日起按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 综上，一审判决认定主要事实清楚，但认定合同效力不当，且未查明本案工程交付、提交竣工结算文件情况，导致判决结果不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十一条、第二百七十二条、第二百八十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省古蔺县人民法院（2019）川0525民初1385号民事判决； 二、中旺建工集团有限公司在本判决生效之日起十日内向广东金邦体育设施有限公司支付工程款229864元及利息（利息自2019年5月5日起按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 三、驳回广东金邦体育设施有限公司其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7,648元，减半收取3,824元，由中旺建工集团有限公司负担2100元，广东金邦体育设施有限公司负担1724元。二审案件受理费7,648元，由被告中旺建工集团有限公司负担4648元，广东金邦体育设施有限公司负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长 何 锋 审判员 李 霞 审判员 黄 霞 二〇二〇年六月二十八日 书记员 刘梦玲