广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤01刑终542号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人(原审被告人)李某，男，1990年5月3日出生，汉族，文化程度大专，户籍住址广东省饶平县）。2015年6月16日因犯职务侵占罪被广东省饶平县人民法院判处有期徒刑十个月，2015年6月16日刑满释放。因本案于2019年4月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人蔡汉钦，广东正大方略律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人李某犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2019年12月13日作出(2019)粤0106刑初1762号刑事判决。宣判后，原审被告人李某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员章晓莉出庭履行职务，上诉人李某、辩护人蔡汉钦等到庭参与诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：一、职务侵占事实（一）2017年12月份，被告人李某入职广州脉库信息科技有限公司担任销售总监，主要负责对外推广和销售公司开发的“脉库科技微商九大星王系统”软件。2018年4月1日至7月19日期间，李某利用代公司收取客户服务费的职务之便，收取了河南中朗匠生物科技有限公司人民币20000元、海南蛛王药业有限公司人民币30900元、香港姿妍（国际）生物科技有限公司人民币37000元、天津康莱斯生物科技有限公司人民币39800元、沈阳禾良农业科技有限公司人民币20000元的软件服务费，未交回任职公司，据为已有，合计人民币147700元。被告人李某得款后未正常申请离职即不回公司上班。案发后，上述赃款未能缴回。原审认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害单位广州脉库信息科技有限公司委托报案人何伟坚的报案陈述、被害人杨某的陈述及辨认笔录，证人陈某的证言，脉库科技微商九大星王系统品牌合作签约书、微信聊天截图、中国农业银行账户交易明细回单、微信转账截图、中国银行转账交易电子回单、证明、情况说明，工商银行交易明细，刑事控告书、证明、营业执照复印件、身份证明书、授权委托书、身份证复印件，入职登记表、劳动合同、广州脉库信息科技有限公司出具的证明、微信截图、销售部薪酬及规章制度、工资流水、提成某、银行付款回单、说明书、销售情况表，微信交易明细电子数据等证据证实。（二）2018年12月，被告人李某入职广州法茉卡尔绿色产业投资有限责任公司担任营运主管，负责公司品牌化妆品在网络营销的运营。李某以工作需要为由要求任职公司向广州脉库信息科技有限公司购买微商运营软件，其利用代为采购的工作便利，在未实际同广州脉库信息科技有限公司签订服务协议的情况下，通过伪造服务协议，以其前妻林某的名字和银行账户为收款信息，侵吞广州法茉卡尔绿色产业投资有限责任公司购买软件款人民币27800元。被告人李某得款后未向任职公司提供应购软件即不回公司上班。案发后，上述赃款未能缴回。原审认定上述事实，有经原审庭审的下列证据予以证实：被害单位广州法茉卡儿绿色产业投资有限公司委托报案人周学忠的陈述，证人林某的证言，微信聊天截图、交通银行网上转账电子回执、费用报销单、微信转账截图、银行卡开户信息及交易流水，脉库品牌合作签约书、情况说明、证明，营业执照复印件、委托书、履历表、试用期合作协议、打卡表、打卡异常申请单、请假条、工薪表等。二、诈骗事实（一）2018年6月至7月间，被告人李某知道其当时任职的广州脉库信息科技有限公司法人杨某以及公司合伙人吴某想参加广州市的摇号买车，却因为没有办理居住证和连续购买社保不足2年而不符合摇号条件要求一事，便谎称认识熟人能为被害人办理居住证、补交社保费，分别骗取了被害人杨某人民币29840元、被害人吴某人民币45460元。上述赃款未能缴回。原审认定上述事实，有经原审庭审庭审质证的下列证据予以证实：被害人杨某的陈述及辨认笔录、被害人吴某的陈述，微信资料截图、微信聊天截图、转账记录截图、社保费申报缴款个人明细等。（二）2018年3月至7月，被告人李某在广州脉库信息科技有限公司工作时，与客户黑龙江省天赫食品有限公司法人李某接触期间，谎称帮其做网络推广提高其公司的销售量，以做电视广告、团队旅游、微商培训、办展会等项目费用名义，通过微信、支付宝、手机银行转账的方式，分35次共收取李某某人民币409669元。然后李某采取联系部分项目不付账和不开展项目的方法，将被害人李某人民币303149元占为已有。上述赃款未能缴回。原审认定上述事实，有经原审庭审庭审质证的下列证据予以证实：被害人李某的报案陈述及辨认笔录、自书报案书，微信聊天记录、交通银行个人客户交易清单、支付宝转账电子回单、手机银行账户查询截图、微信交易流水；受案登记表、受理报警登记表、立案决定书、查获在逃人员经过，专项审计报告，公安机关办案视频等视听资料，被告人李某的户籍材料、前科材料、辨认材料以及供述和辩解等。原审法院认为，被告人李某以非法占有为目的，利用职务便利，非法将被害单位共计人民币175500元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人虚构事实，诈骗他人财物共计人民币378449元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人李某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。综上，根据本案的犯罪事实、情节以及被告人的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十四条、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元；二、追缴被告人李某的违法所得人民币553949元，分别发还被害单位广州脉库信息科技有限公司人民币147700元、被害单位广州法茉卡尔绿色产业投资有限责任公司人民币27800元、被害人杨某人民币29840元、被害人吴某人民币45460元、被害人李某人民币303149元；不足以弥补的损失部分，责令被告人李某退赔。上诉人李某上诉称对原审认定其犯职务侵占罪无异议，对诈骗事实有异议，主要意见如下：1.第一宗诈骗事实，其对被害人吴某的诈骗数额应减去办理居住证的费用2万元。2.第二宗诈骗事实，其没有通过做电视广告、培训等名义实施诈骗，其担任黑龙江天赫食品有限公司顾问期间，该公司销售业绩有明显增涨，其主观上无诈骗故意，客观上无诈骗行为。其收到李某的款项后，仅是部分项目最终未开展。认定其诈骗金额303149元事实不清，李某的陈述模糊，聊天记录不完整，证据存疑，不合逻辑。3.其对职务侵占和第一宗诈骗事实当庭认罪，有坦白情节，原审量刑过重。辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人李某是被害人李某公司的顾问，被害人确认让李某帮助其公司运营。2.原审认定李某通过银行、微信、支付宝等形式向李某转账409669元，同时李某供认其收到款项后，所承诺的项目未实际进行，但根据李某的供述，其履行了部分，并非完全未履行。被害人李某的两次报案陈述存在出入和较大瑕疵，存在极大主观性，不应采信。原审认定的非法占有数额为303149元，事实不清，证据存在矛盾。3.上诉人供述，其没有开展项目的钱已向被害人有交代，基于双方是男女朋友关系，分手时双方对账，其向李某出具31万元借款的借据，双方已就相关债务达成一致，确认了法律关系。上诉人主动出具借据，说明其主观上无诈骗的故意。上诉人与李某之间系经济纠纷，原审认定其诈骗证据不足。4.上诉人具有积极退赔，取得李某谅解的情节；且对其职务侵占以及诈骗吴某、杨某的犯罪事实有坦白情节，上诉人对该部分犯罪事实自愿认罪认罚，悔罪态度好，诈骗杨某及吴某的数额未达到数额巨大标准。综上，请求二审法院查明事实，对上诉人减轻、从轻处罚。出庭检察员的意见是：广州市天河区人民法院作出的刑事判决书认定的犯罪事实清楚、证据充分，判决结果符合法律规定。依法应予维持。二审期间辩护人提交的和解协议、谅解书等证据，请法院依法考虑，作出判决。经本院审理查明，原审认定上诉人李某犯职务侵占罪、诈骗罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。二审期间，辩护人当庭出示、质证了被害人李某出具的谅解书、和解协议，证实：在辩护人见证下，被害人李某收取上诉人亲属代为退赔的10万元，签署谅解书对李某表示谅解，并不再追究李某的民事责任和请求法院对李某从轻处罚。关于上诉人李某及其辩护人提出的上诉和辩护意见，综合本案事实和证据，依据法律规定，评判如下：一、关于原审判决认定李某诈骗吴某45460元的事实，经查，李某辩解帮助被害人办理居住证花费2万元，原审辩护人提出上诉人给“郑某”转账用于办理居住证，但无客观证据证实，且被害人证实其从未收到居住证，其也向社保部门查询过，并无办理过相关业务，故该辩解意见据理不足，本院不予采纳。二、关于原审判决认定李某诈骗被害人李某303149元的事实，经查，被害人李某的陈述、微信、支付宝、银行转账记录等证据，证实李某以为李某的公司办理电视广告、微商培训、旅游项目、办理会展等名义，通过微信、支付宝、手机银行转账的方式共计收取李某的款项439669元，李某亦供认其收到李某的款项后仅为设立办事处支付3万元，其余项目并未履行。上述款项的转账往来以及被害人陈述和李某的供述，均证实款项并非为借款，上诉及其辩护人称双方存在男女朋友关系，故而相关款项在分手时已转化为借款的意见，与被害人报案陈述及相关证据不符，本院不予采纳。原审已根据现有证据，将双方存在借贷及退款的部分予以扣除，据此认定李某非法占有被害人的款项数额并无不当。三、关于量刑情节，经查，上诉人李某在原审开庭及上诉意见中均对职务侵占和部分诈骗事实供认不讳，依法可以酌情从轻处罚。二审期间，李某亲属代为退赔被害人李某部分损失，并取得谅解，依法可以酌情从轻处罚。被害人李某在谅解书中明确表示双方已达成和解，收取了10万元，不再追究李某的民事责任，故其损失不再判处退赔。本院认为，上诉人李某以非法占有为目的，利用职务便利，非法将被害单位财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；李某虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。李某一人犯数罪，依法应当数罪并罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其对职务侵占和部分诈骗事实认罪，依法可以从轻处罚；其在二审期间赔偿了部分被害人的部分损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院(2019)粤0106刑初1762号刑事判决第一项对李某犯职务侵占罪的定罪、量刑部分以及诈骗罪的定罪部分。二、撤销广东省广州市天河区人民法院(2019)粤0106刑初1762号刑事判决第一项对李某犯诈骗罪的量刑部分以及第二项追缴的数额。三、上诉人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2019年4月15日起至2026年4月14日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向原审法院缴纳）。四、追缴上诉人李某职务侵占的违法所得人民币175500元，分别发还被害单位广州脉库信息科技有限公司人民币147700元、被害单位广州法茉卡尔绿色产业投资有限责任公司人民币27800元。责令上诉人李某退赔被害人杨某人民币29840元，退赔被害人吴某人民币45460元。本判决为终审判决。审判长  钟海燕审判员  平文林审判员  蔡丽君二〇二〇年六月十五日书记员  李崇基张诗渊