江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2532号上诉人（原审被告）：刘克，男，1983年9月20日出生，汉族，住江苏省泰兴市。被上诉人（原审原告）：查冰川，女，1985年1月28日出生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：陈东鸣，江苏德策律师事务所律师。上诉人刘克因与被上诉人查冰川合伙纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初6899号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘克上诉请求：撤销原审判决，改判驳回查冰川的诉讼请求或者发回重审，诉讼费由查冰川承担。事实和理由：1.双方当事人签订的《退出承包经营协议》不是刘克的真实意思表示，不应作为认定案件事实的依据。该协议是查冰川的丈夫段晓鹏利用刘克的善良，声称该协议是为了应付查冰川，并不作数，刘克基于信任才同意签字。2.刘克并未将涉案酒店出售或者转让，《退出承包经营协议》约定的付款条件未成就，刘克仅是将酒店经营权转包给案外人陈秀英，但并未退出承包。3.查冰川应当对合伙期间的酒店经营损失承担责任，即便本案判决刘克向查冰川返还投资款，亦应当考虑酒店经营的实际损失情况。一审适用合同法对本案的合伙纠纷进行裁判，属于适用法律错误。查冰川辩称，在酒店经营过程中，刘克存在挪用公司资金的情况，因此我方要求退出，双方就此签订了《退出承包经营协议》，该协议是刘克的真实意思表示。协议签订后，刘克也开始履行该退出协议，并分期支付了相应款项。另外，刘克与案外人陈秀英签订的合同足以证明酒店转让的事实，刘克应当按照《退出承包经营协议》的约定向我方支付剩余本金及利息。查冰川向一审法院起诉请求：1、刘克立即归还查冰川投资本金100万元以及利息65444元(利息自2018年5月1日开始计算，暂计算至2019年9月9日，计算至实际付款之日止。按照同期银行贷款利率4.75%计算)。2、本案诉讼费用由刘克承担。审理中，查冰川变更第一项诉讼请求中的投资本金为96.9万元，并明确利息按照96.9万元为基准，自2018年5月1日起按照同期银行贷款利率4.75%计算至实际付款之日止。一审法院认定事实如下:2017年8月31日，刘克（作为乙方）与案外人陈国良（作为甲方）签订《合作经营合同》，约定：“乙方投资入股甲方持有酒店的实际经营等事宜。一、合作经营范围：苏州市金阊区桐泾北路8号苏州市桐星国际酒店有限公司酒店客房部实际经营权，包括相应房屋及室内装修、用品、设备的经营使用权，房屋建筑面积约7500平方米。二、合作经营模式1、经甲乙双方协商，酒店加盟维也纳三好品牌，预计初期总投资为：酒店租金200万元/年，酒店加盟费20万元，酒店加盟设计费10万元，酒店经营押金70万元，加盟改造费约200万元（具体按实际花费计算），合计500万元。2、乙方一次性投资250万元（含第一年租金），资金需在2017年9约15日前全部到位，乙方占酒店50%投资分红权利，乙方支付的35万元押金在合同结束后一次性退回，以后每年的租金按比例在下一经营年度的第一个月内付清100万元。3、经营日期：2017年9月1日至2026年12月29日。……”双方还作了其他约定，并分别在落款处签名。2017年9月1日，查冰川（作为甲方）与刘克（作为乙方）签订《合作经营合同》，约定：“1、基于甲方与陈国良签署的《合作经营合同》，乙方首次出100万元，享有酒店投资分红的20%权利，资金在2017年9月5日前到位，乙方享有的权利日期为2017年9月1日至2026年12月29日。2、乙方享有甲方与陈国良签署的《合作经营合同》中甲方所享有的权利和义务。3、乙方分红日期按甲方与陈国良签署的《合作经营合同》中甲方的分红日期分发。同时第二经营年度起，乙方每年按20%权利支付酒店经营房租40万元，支付日期与甲方等同”。双方均在落款处签名。2017年10月9日，查冰川向刘克转账支付100万元。2018年5月15日，查冰川与刘克签订《退出承包经营协议》，载明：“本人查冰川，身份证号，于2017年10月投资100万元(大写壹佰万元)入股桐星国际酒店承包经营权，占股比例20%，入股方式承接刘克(身份证号)转让的桐星国际酒店承包经营权20%股份，支付刘克100万元(大写壹佰万元)，支付方式银行转账，转入刘克个人账户。2018年3月，由于酒店装修改造资金不足，代替刘克支付装修改造款99000元。退出原因如下：1、做为股东，无法知晓酒店的实际运行状况，账目情况；2、实际经营者刘克，存在严重的挪用公司资金现象，且挪用资金的去向和使用情况不明；3、股东权益严重受损，截止2018年5月8日，作为股东仅拿到了2018年3月份一个月的分红，金额26825元，2017年9月至2018年2月以及2018年4月的分红均未拿到，原因是资金被挪用；4、严重违背前期承诺，酒店改造加盟维也纳3好品牌的时间一拖再拖，同时在酒店改造过程中，截止2018年5月8日，作为股东无法知晓改造的真实情况，资金使用情况，存在严重的合同违约现象。鉴于以上情况，本人选择退出合作经营，并且将股份退还回给刘克，由于刘克无法一次性偿还投资本金100万元以及后期代刘克支付装修改造款9.9万元，从2018年5月1日起计算利息，并要求刘克严格按照约定的时间和金额偿还，每月偿还数额可以增加，但不可以减少，如果未能按时按量归还，按照晚一天，1000元违约金执行。如果在刘克偿还欠款期间，酒店出售或转让，刘克须将剩余本金一次性归还，以及当期应归还的利息一并归还。此协议签订后，查冰川将无该酒店的任何股份，不再享受桐星国际酒店承包经营股东的任何权益，同时不再承担该酒店股东的任何义务和责任”。双方在落款处签名，刘克另注明“投资109.9万具体退款方式另行商量”。2018年8月10日、9月14日、10月15日，刘克分别向查冰川的丈夫段晓鹏转账支付1万元，合计3万元。查冰川另确认在2018年9、10月左右收到刘克退还的10万元。以上事实，有查冰川举证的当事人身份信息、《合作经营合同》、《退出承包经营协议》、刘克举证的手机截屏及当事人陈述为证，一审法院予以确认。审理中，查冰川认为，双方签订《退出承包经营协议》时，因为退还的109.9万元金额比较大，刘克也说自己经济比较困难，所以才写了“109.9万具体退款方式另行商量”，我们也是同意的。但是，双方对于刘克向查冰川退还109.9万元是协商一致的，并且刘克实际也退还了部分款项。当时双方口头约定每月退还不低于1万元，但是该协议中明确约定如果酒店出售、转让的情况下刘克应一次性退还。事实上，在2019年1月，刘克已将酒店转让给案外人陈秀英。为此，查冰川举证刘克与案外人陈秀英签订《酒店承包经营合同书》的照片打印件一组，其中载明陈秀英承包案涉酒店客房部分及附属装修、设备设施的对外经营权，期限自2019年1月15日至2026年12月27日，转让金380万元，并约定除转让金外，每年支付刘克承包费用180万元。刘克质证后认为，该酒店项目是其从陈国良处签来50%股权，但因陈国良仅支付半年的房租，之后就被捕入狱，原应由陈国良承担的半年房租是我贷款后再支付的，当时我通知过另两个合伙人要求一起分担，但是他们都拒绝了，因为欠付房租才导致我无法组织经营，我认为在案涉酒店的法律关系中我没有退出，只是将客房部的经营权转交给陈秀英。刘克为反驳查冰川的主张，举证：1、桐星国际酒店客房部收入支出表（2017.9月-2018年5月），维也纳3好酒店项目投资加盟改造费用表，证明双方当事人合伙期间酒店的实际亏损情况。酒店总共亏损4026999.02元。提供2、江苏天豪苏州律师事务所律师函，证明因为酒店亏经营亏损严重，导致无钱支付房租，酒店承包经营权被房东沈建明单方行使解除权的事实。提供3、微信聊天记录2页（段晓鹏、刘克与案外人杨国之间的聊天记录），证明查冰川丈夫段晓鹏一直参与酒店的实际经营，对酒店账目清楚。且合伙人对账目会进行对账的事实。微信记录中2018年5月27日的照片，就是在段晓鹏的办公室和段晓鹏进行对账时拍摄的，而查冰川提交的退出承包经营协议的签署日期为2018年5月15日，这正好印证了承包经营协议中所称的退出的事实不存在。2018年5月15日后，查冰川仍在参与实际经营。经质证，查冰川认为，证据1、真实性不予认可。证据2、该份律师函是我们退伙协议之后的了，我方对此不知情，且与本案无关联。证据3、真实性认可，通过该记录可以看出段晓鹏一直在向刘克催讨财务报表。2018年5月27日的这张图根本就看不出来在干什么，对刘克的证明目的不认可。一审法院认为，双方当事人应按照合同约定全面履行各自的义务。债务应当清偿。本案中，根据查冰川、刘克签订的《合作经营合同》，约定查冰川投资100万元并享有案涉酒店20%的投资收益权。其后，查冰川也按约支付了100万元。其后，又因该酒店装修事宜，查冰川再次投入9.9万元，以上合计109.9万元。查冰川举证的《退出承包经营协议》有双方签名确认，证明双方已对查冰川的投资入股事宜进行结算，并确认查冰川返还刘克对案涉酒店20%的经营权，由刘克向查冰川返还投资款及装修款合计109.9万元，并从2018年5月1日起支付相应利息。虽然刘克在落款上方书写“投资109.9万具体退款方式另行商量”，但是该约定的指向并不明确，故并不实际影响刘克向查冰川返还该109.9万元。刘克辩称上述协议并非双方真实意思表示，并未举证任何证据，查冰川亦不认可，一审法院不予采信。上述协议同时约定，如果在刘克偿还欠款期间，酒店出售或转让，刘克须将剩余本金一次性归还，以及当期应归还的利息一并归还。根据查冰川举证刘克与案外人陈秀英签订的《酒店承包经营合同书》，证明刘克已将其原持有的酒店客房部的经营权转让他人，故刘克应按照协议约定一次性退还查冰川剩余本金，并按约支付利息。刘克辩称其并未实际转让经营权，与合同约定明显不符，不予采信。在上述《退出承包经营协议》签订后，刘克已退还查冰川13万元，故刘克应向查冰川退还剩余96.9万元。查冰川另主张刘克支付该96.9万元，自2018年5月1日起按照银行同期贷款利率计算的利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已在2019年8月20日取消。因此，刘克应支付查冰川的利息计算方式如下：96.9万元自2018年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日的利息60730.73元，96.9万元自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一百四十四条的规定，判决：刘克于判决生效之日起十日内支付查冰川投资款96.9万元、利息60730.73元；并支付以96.9万元为基准，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息（汇入查冰川指定账户，或苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32201997436050630022016186）。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为7055元，由刘克负担。二审查明事实与一审查明事实相一致。二审另查明，查冰川提供的《酒店承包经营合同书》显示该合同第三条约定“甲方将酒店客房部分承包权转让给乙方，转让金380万元……”，该事实由查冰川在一审中提供的合同书照片打印件予以证实。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，双方当事人就查冰川退出合作经营酒店事宜签订《退出承包经营协议》，刘克称该退出协议并非其真实意思表示，但其并未提供相应证据加以证明，且在该份协议签订后刘克分别于2018年8月10日、9月14日、10月15日向查冰川的丈夫段晓鹏转账支付相应款项，可以证明刘克已经在实际履行协议约定的付款义务，因此本院对刘克的该项上诉理由不予采纳。查冰川在一审中提供了《酒店承包经营合同书》照片打印件，刘克对该证据真实性未持异议，该合同约定“甲方（刘克）将酒店客房部分承包权转让给乙方（陈秀英），转让金380万元……”，据此，一审认定刘克已经将涉案酒店的经营权转让给案外人陈秀英并无不当。查冰川与刘克在《退出承包经营协议》中约定“如果在刘克偿还欠款期间，酒店出售或转让，刘克须将剩余本金一次性归还，以及当期应归还的利息一并归还”，约定的付款条件已经成就，刘克应当按约向查冰川支付剩余本金。刘克上诉称酒店的损失应当在其应付款中予以扣除，本院就此认为，《退出承包经营协议》系双方当事人对于查冰川退出合作事项的结算，协议并未约定查冰川承担酒店经营损失，刘克该项上诉理由本院亦不予采纳。综上所述，刘克上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14110元，由上诉人刘克负担本判决为终审判决。审 判 员 杨恩乾二〇二〇年六月二十八日法官助理 赵 俊书 记 员 杨舒静法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。