山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁13民终2383号 上诉人（原审被告）：山东祥泰园林建设集团有限公司，住所地：临沂市兰山区通达路184号。 法定代表人：张景前，董事长。 委托诉讼代理人：张学英，山东创序律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐梓轩，男，1991年11月6日生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：尤元美，临沂兰山长盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：姜晓林，男，1972年1月23日生，汉族，住济南市市中区。 委托诉讼代理人：彭庆青，山东启蒙律师事务所律师。 上诉人徐梓轩、山东祥泰园林建设集团有限公司（以下简称祥泰园林公司）因与被上诉人姜晓林建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐梓轩、祥泰园林公司上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审或依法改判决上诉人徐梓轩不予承担（2017）鲁1311民初198号已生效判决确定的清偿责任；上诉人祥泰园林公司不予承担连带责任；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查清事实，认定事实错误，判决上诉人承担共同清偿责任无事实及法律依据。1、本案不属于建设工程施工合同纠纷。在罗庄区人民法院作出的（2017）鲁1311民初第198号委托合同纠纷生效判决一案中，被上诉人起诉时立案案由为建设工程施工合同纠纷，诉讼请求与本案诉求一致，上诉人也系198号案的当事人，后经法院查明将案由变更为委托合同纠纷，案由的确定是可由法院认定的，但一审法院对本案认定案由错误。从被上诉人提供的证据来看，被上诉人没有证据证实上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷，认定的依据为被上诉人系本案涉案工程的实际施工人，其目的就是为了确认本案与198号案不是系重复诉讼，在被上诉人没有证据证实系实际施工人的前提下而作出的强行判决认定。本案非常明显与生效判决198号案为同一诉讼，被上诉人系重复诉讼，应当依法驳回起诉。理由：（1）被上诉人（原审原告）姜晓林198号案与本案诉讼请求及标的额均一致，均为“支付原告工程款262万元并赔偿损失，诉讼费由被告承担”；（2）本案与198号案均为“创新大道”同一工程及工程款，诉讼标的一致；（3）本案与198号案的当事人相同，诉讼地位相同；以上三点完全符合民事诉讼法规定的重复诉讼的法定条件，且对以上事实被上诉人是完全认可的，上诉人也已提交相应的证据证实（见二审庭审笔录），一审法院对这么明显的事实不给予认定，而枉法裁判支持被上诉人的诉求。198号生效案件判决认定被上诉人与被告徐国军之间存在委托合同关系，并判决由被告徐国军一人承担返还投资款的责任，而本案一审法院直接以被上诉人现以实际施工人的身份起诉就直接按建设工程施工合同纠纷而认定被上诉人的身份，无事实及法律依据。根据198号判决认定及本案一审认定现被上诉人即是涉案工程的投资人又是实际施工人，试问被上诉人又是和谁建立的施工合同关系，被上诉人又有什么证据能够证实，上诉人祥泰园林公司与发包方临沂市河东区农业高新技术产业示范区管理委员会（以下简称农高区管委会）签订涉案《建设工程施工合同》及内部与上诉人徐梓轩《工程分包合同》在一审法院法官看来都不是事实吗？如视被上诉人为实际施工人，上诉人祥泰园林公司与被上诉人之间也不存在施工合同关系，一审法院强行将一个与两上诉人工程不存在施工关系的人列为实际施工人，被上诉人没有举证证实上诉人徐梓轩与被上诉人之间存在转包分包关系，因此，上诉人祥泰园林公司与被上诉人之间不存在任何合同法律关系，更不存在建设工程施工合同关系，因此，一审法院判决认定上诉人徐梓轩借用上诉人祥泰园林公司资质而对被上诉人承担连带责任属认定错误。2、一审法院庭审时已查明在本案被上诉人起诉之前上诉人祥泰园林公司已将涉案工程款中的大部分偿付了本案涉案工程对外所欠工程款，上诉人祥泰园林公司在答辩中已对该事实进行了答辩并在庭审时提交了相关的证据予以证实，但一审法院均未作出查明和认定，还荒唐到判决第二项由上诉人祥泰园林公司“在接收的工程款范围内承担连带责任”，这样的判决是直接将案件发生之前的事实强行让上诉人公司承担后果，因此，一审判决认定违背事实，明显显失公平，漏判错判。3、一审法院判决第8页第2个争议焦点认定错误。涉案创新大道工程上诉人祥泰园林公司经过招投标与发包方临沂市河东区农业高新技术产业示范区管理委员会签订涉案《建设工程施工合同》，案外人临沂创新园林绿化有限公司（198号一案的第三人）从未借用上诉人祥泰园林公司的资质对本案涉案工程进行施工，上诉人祥泰园林公司也未出借资质给案外人创新园林公司，案外人创新园林公司与临沂市河东区人民政府于2012年5月2日签订的《合作协议意向书》，但该份合作协议双方并未实际履行，后该项所涉及的农科之门工程及绿化由案外人临沂新艺园林有限公司（系198号一案的第三人）中标，该项目所涉创新大道工程由上诉人祥泰园林公司中标，于2013年6月15日与发包方农高区管委会签订《建设工程施工合同》，同时与上诉人徐梓轩签订内部工程分包协议，被上诉人提交的与案外人创新园林公司于2013年10月30日签订的建设工程施工合同从时间上来看看是在上诉人祥泰园林公司中标并签订合同之后，且因案外人创新园林公司与临沂市河东区人民政府的《合作协议意向书》未实际履行的前提条件下而导致案外人创新园林公司与被上诉人之间签订的相关合同应为无效，不产生相关合同的效力及收益，一审法院认为案外人创新园林公司借用上诉人公司资质完全错误。4、被上诉人在未提供充分有效证据的前提下，一审法院推断性的认定上诉人徐梓轩系共同接受被上诉人的委托，判决认定上诉人徐梓轩对已生效的判决书且已确定的偿付义务承担共同清偿责任是完全错误的。一审法院判决书第8页第二个争议焦点第7行“在案涉工程地具体施工过程中，徐梓轩基于与徐国军的父子关系，个人接受姜晓林交付的工程垫付款3,350,000元，”的事实认定错误，在198号一案中已查明系被上诉人将款项交付给被告徐国军的，被告徐国军给被上诉人出具了收到条，是与被告徐国军形成的委托合同关系，而不是上诉人徐梓轩个人接受被上诉人姜晓林交付的工程垫付款，以此错误认定为基础推断两上诉人签订分包协议及收取工程款的行为系共同接受被上诉人委托更是错上加错，一审法院这样的判决完全不是以事实为依据，以法律为准绳，这就是枉法裁判，公平正义何在！5、从本案判决第一、二项内容来看完全是对生效判决198号案件的补充判决。198号案上诉人作为被告身份，经庭审各方当事人举证质证，法院完全可以以已经查明的事实作出认定判决由上诉人徐梓轩承担共同清偿责任，但198号案并未对上诉人作出承担相应责任的判决，这就说明被上诉人没有证据证明上诉人要对198号案承担责任。一审法院这样的补充判决难道不是对已生效判决的不认定，不认可，认为198号案是错误判决，但却判决上诉人对198号案承担共同清偿责任，明显相互矛盾，一审法院对已生效的判决再另行作出一份补充判决，又是依据的哪条法律规定，上诉人肯请二审法院对于既无事实又无法律依据的判决依法给予撤销。二、一审法院在认定事实错误的基础上，适用建设工程施工合同的相关法律规定，判决上诉人徐梓轩承担共同清偿责任及祥泰公司承担连带责任属法律适用错误。综上，一审法院无视已查清的案件事实，颠倒事实，在无充分有效证据的前提下而以被上诉人的自称为依据作出如此可笑而荒唐的判决，法律的尊严何在。被上诉人一次又一次的起诉，滥用诉权，侵害了上诉人的合法权益，对此给上诉人造成的一切经济损失及名誉上的损失，上诉人保留要求被上诉人承担的权利。 姜晓林答辩请求维持原判。 姜晓林向一审法院起诉请求：1.判令被告共同向原告支付工程款262.47万元并赔偿损失；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年4月25日，临沂市河东区人民政府作为甲方与案外人创新园林公司作为乙方签订《临沂市河东区农高区建设项目合作协议》，该协议约定，农高区重点景观大道、沂河滨河公园等工程由创新园林公司负责实施。2013年10月30日，创新园林公司与姜晓林签订《临沂市（河东）农高区创新大道建设工程施工合同》，该合同主要内容为：工程概名称为临沂市河东区农高区创新大道建设工程；工程地点为临沂河东区汤头街道办事处车庄驻地；承包范围以甲方提供的施工图为准，工程内容包括沥青路面及主路面工程等，施工合同还对工程结算办法、付款方式、人员、机械设备到位、安全施工和文明施工、权利和义务、竣工验收等进行了约定，该合同由创新园林公司和姜晓林分别加盖公司印章和签名予以确认。2013年11月16日，创新园林公司与姜晓林签订《滨河湿地公园工程施工合同》，约定由姜晓林垫资负责滨河公园、创新大道、农科之门等工程的施工。因创新园林公司签订合同时成立不久，无相关工程施工资质，创新园林公司借用案外人新艺公司资质中标了农科之门工程，中标后，创新园林公司与姜晓林签订了《临沂市（河东）农高区创新大道建设工程施工合同》，约定由姜晓林出资建设创新大道工程。上述系列合同签订后，姜晓林找到案外人徐国军，由徐国军负责案涉创新大道工程的具体施工。因考虑具体施工过程中需与被告祥泰园林公司接洽，姜晓林委托徐国军具体和祥泰园林公司接洽，并要求徐国军以创新园林公司的名义和祥泰园林公司签订创新大道工程挂靠协议。上述工程施工过程中，姜晓林向徐国军支付垫付工程款3,500,000元，其中姜晓林分别于2013年8月16日、同年9月16日、同年10月8日、同年11月4日、同年11月14日、2014年1月28日通过转账方式向徐梓轩汇款200,000元、500,000元、100,000元、600,000元、600,000元、1,350,000元，合计，在上述款项的银行汇款附言中，均载明“工程款”、“创新大道工程款”字样。2015年12月15日，工程发包人委托临沂市河东区财政局向创新园林公司支付创新大道工程款2,000,000元，后创新园林公司分别于2015年12月15日向徐梓轩银行账户汇款支付1,000,000元、600,000元，于2015年12月25日向徐梓轩银行账户汇款支付200,000元，于2016年1月5日向徐梓轩银行账户汇款支付200,000元，共计2,000,000元，上述四笔汇款均载明款项用途为创新大道工程预付款。案涉创新大道等工程施工完毕后，因姜晓林与徐国军、徐梓轩及祥泰园林公司、创新园林公司之间对工程款支付产生争议，姜晓林于2017年1月5日以徐国军、徐梓轩为被告，以祥泰园林公司、创新园林公司为第三人诉至法院，要求依法判决被告共同向其支付工程款2,624,700元并赔偿损失。该案经法院审理，依法认定根据原告姜晓林提供的证据，被告徐国军及通过徐梓轩从临沂市河东区农高区及第三人创新园林公司处收到工程款252万元，根据查明的事实，本案证据能够形成证据链条，足以认定创新园林公司将相关工程转包给姜晓林后，姜晓林委托徐国军具体施工，姜晓林与徐国军之间为委托合同关系；认定祥泰园林公司、创新园林公司与姜晓林之间系建设施工合同关系，与本案审理的姜晓林与徐国军之间的委托合同纠纷关系不是同一法律关系，本案不宜并案审理，如有纠纷，可另案处理，第三人祥泰园林公司、第三人创新园林公司在本案中不承担责任；原告姜晓林未能提供被告徐梓轩受其委托从事有关业务的证据，被告徐梓轩在本案中不承担责任；据此法院于2017年8月20日作出（2017）鲁1311民初198号民事判决，判决：一、被告徐国军转交原告姜晓林工程款252万元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告姜晓林的其他诉讼请求。该案宣判后，徐国军不服判决并提起上诉，临沂市中级人民法院依法审理后于2017年11月30日作出（2017）鲁13民终6616号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该案民事判决生效后，姜晓林以徐梓轩、祥泰园林公司侵害其合法权益为由诉至法院。另查明，案外人徐国军与本案被告徐梓轩系父子关系。案涉创新大道工程现已施工完毕。再查明，徐梓轩在法院（2017）鲁1311民初198号案件庭审答辩中辩称：“事情我不清楚。我就是跟着徐国军干活。徐国军是我父亲。”徐国军、徐梓轩共同委托诉讼代理人在法院（2017）鲁1311民初198号案件提交的代理词中陈述：“通过庭审可以查明的事实是，涉案工程是由徐国军、徐梓轩具体施工。”本案审理过程中，祥泰园林公司对姜晓林提交的其与创新园林公司签订的创新大道施工合同质证称：“对于原告与创新园林公司签订涉案工程合同一事，我公司并不知情，但从合同签订时间来看，我公司签订合同时间在前，从工程范围看与原告提供的该份证据系同一工程”。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否属于重复诉讼？二、徐梓轩、祥泰园林公司是否承担支付工程款的民事责任？ 关于第一个争议焦点，一审法院认为，姜晓林在法院（2017）鲁1311民初198号案件中要求徐梓轩、祥泰园林公司承担民事责任，法院经审理虽依法予以驳回姜晓林诉讼请求，但民事判决明确载明：祥泰园林公司、创新园林公司与姜晓林之间系建设施工合同关系，与本案审理的姜晓林与徐国军之间的委托合同纠纷关系不是同一法律关系，本案不宜并案审理，如有纠纷，可另案处理；姜晓林未能提供徐梓轩受其委托从事有关业务的证据，徐梓轩在本案中不承担责任。现姜晓林以其系案涉工程实际施工人为由要求祥泰园林公司、徐梓轩支付工程款，本案立案案由为建设工程合同纠纷，故本案姜晓林的起诉与法院（2017）鲁1311民初198号案件应属于另案起诉，并非重复诉讼。 关于第二个争议焦点，一审法院认为，根据业已生效的法院（2017）鲁1311民初198号民事判决查明确认的事实，能够证明案涉创新大道施工工程由创新园林公司借用祥泰园林公司资质投标后由姜晓林与创新园林公司签订施工合同，后姜晓林委托徐国军进行施工的事实。本案中姜晓林的诉讼请求，实际为要求徐梓轩和祥泰公司承担（2017）鲁1311民初198号案件中诉请的款项。在案涉工程在具体施工过程中，徐梓轩基于与徐国军的父子关系，个人接受姜晓林交付的工程垫付款3,350,000元，且以自己的名义与祥泰园林公司签订创新大道工程分包协议，同时又以个人名义收取创新园林公司支付的创新大道工程款2,000,000元，以上事实足以证明徐梓轩共同接受姜晓林委托进行创新大道工程施工，故徐梓轩应对徐国军转交姜晓林工程款2,520,000元的义务承担共同清偿责任。关于姜晓林主张的工程款利息，因其与徐梓轩并未约定工程款转交期限，徐梓轩在转交工程款过程中不存在违约情形，故对于姜晓林要求支付利息的诉讼请求，法院依法不予支持。祥泰园林公司虽主张案涉创新大道工程是由徐国军、徐梓轩具体实施，同时认可姜晓林与徐国军、徐梓轩双方争议的工程从工程范围看系同一工程，故祥泰园林公司应对其出借资质的行为，建设本案所涉创新大道工程中接收工程款的范围内对徐梓轩的义务承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十四条的规定，判决：一、被告徐梓轩对本院（2017）鲁1311民初198号民事判决所确定的“被告徐国军转交原告姜晓林工程款252万元”的义务承担共同清偿责任；二、被告山东祥泰园林建设集团有限公司在本案所涉“创新大道”工程中接收工程款的范围内对本判决第一项徐梓轩的义务承担连带责任；三、驳回原告姜晓林的其他诉讼请求。案件受理费计27,798元，由原告姜晓林负担838元、被告徐梓轩负担26,960元。 本院审理查明，2017年1月5日，姜晓林以徐国军、徐梓轩为被告、祥泰园林公司、临沂创新园林绿化有限公司为第三人，向一审法院提起诉讼，要求被告共同支付原告工程款2,624,700元并赔偿损失。同时向一审法院申请诉讼保全，一审法院于2017年1月5日作出（2017）鲁1311财保字第21号协助执行通知书，查封徐国军、徐梓轩在祥泰林公司的工程款2,624,700元，查封期限自2017年1月5日至2018年1月4日。一审法院（2017）鲁1311民初198号民事判决生效后，姜晓林于2018年1月22日申请执行，一审法院以（2018）鲁1311执347号立案执行。2018年2月5日，徐梓轩向一审法院提出执行异议，要求确认徐梓轩在祥泰园林公司处的2624700元为徐梓轩所有。 2018年3月23日，姜晓林以告徐梓轩、祥泰园林公司为被告，向一审法院提起诉讼，要求被告支付原告工程款2,624,700元并赔偿损失。一审法院于2018年5月15日作出（2018）鲁1311民初1570号民事裁定，认为：根据生效法律文书（2017）鲁1311民初198号判决书和（2017）鲁13民终6616号民事判决书确认的事实，对徐国军应当转交原告姜晓林工程款252万元予以认定。本案原告以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，要求被告徐梓轩、被告祥泰园林公司支付工程价款，理由为“被告视生效判决为无有，拟将原告财产以其他理由另行支配处分，实质性侵害原告的合法权益”，据此原告认为被告负有支付工程款的义务。原告所称被告徐梓轩、被告祥泰园林公司处分的财产指向的是本院曾于2017年1月5日作出（2017）鲁1311财保字第21号协助执行通知书要求被告祥泰园林公司协助冻结的款项，该款项系法院根据当事人申请为了有利于案件执行所冻结，被告徐梓轩已就该款项的性质向本院提出执行异议。综上，原告在生效法律文书执行过程中，以被执行标的存在争议不能执行为由要求被告徐梓轩、被告祥泰园林公司承担支付工程款的义务，实质为原告以被告徐梓轩、被告祥泰园林公司侵害原告财产权为由，主张建设工程施工合同关系的相关权利，但未能提供双方存在建设工程施工合同关系的证据，不能证明原告与被告徐梓轩、被告祥泰园林公司存在建设工程施工合同关系，因此，原告姜晓林的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受案条件。据此裁定驳回原告姜晓林的起诉。姜晓林上诉后，本院于2018年10月26日作出（2018）鲁13民终5029号民事裁定书，认为一审法院对案涉标的物的权利现状及与已生效判决书所确认案件事实的关系未予查清，属于对案件基本事实认定不清，裁定撤销(2018)鲁1311民初1570号民事裁定，发回重审。 本院认为：本案二审争议焦点为姜晓林所提诉请是否系重复起诉。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案当事人均系（2017）鲁1311民初198号案件当事人，当事人争议且经人民法院审理的诉讼标的均为徐国军基于同一建设工程施工合同而收取的工程款252万元，姜晓林两次起诉的诉讼请求均为“要求被告支付原告工程款2,624,700元并赔偿损失”，且本案判决结果实质上也否定了前诉（2017）鲁1311民初198号判决确认的“祥泰园林公司、徐梓轩在本案中不承担责任”；至于（2017）鲁1311民初198号民事判决确认的“祥泰园林公司、创新园林公司与姜晓林之间建设施工合同关系纠纷可另案处理”，指的上述当事人之间因建设工程施工合同而产生的纠纷，而本案一审审理并作出判决的祥泰园林公司、徐梓轩对（2017）鲁1311民初198号民事判决确定的“被告徐国军转交原告姜晓林工程款252万元”承担责任，并非基于“祥泰园林公司、创新园林公司与姜晓林之间建设施工合同关系”而产生的结果，实质上还是对姜晓林主张的与徐国军、徐梓轩的委托关系及责任的判定，一审法院以此为据认为姜晓林的起诉并非重复诉讼不当。据此，姜晓林的起诉构成重复起诉。 另，一审法院根据姜晓林申请于2017年1月5日以（2017）鲁1311财保字第21号协助执行通知书查封徐国军、徐梓轩在祥泰林公司工程款2,624,700元，属于执行行为，无论哪方当事人有异议，均应依法按照相关执行异议程序解决，不能直接提起诉讼。 综上所述，祥泰园林公司、徐梓轩上诉请求成立。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，判决结果不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项、《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初577号民事判决； 二、驳回姜晓林的起诉。 姜晓林预交的一审案件受理费27,798元，山东祥泰园林建设集团有限公司、徐梓轩预交的二审案件受理费27,798元，均予以退回。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王树东 审 判 员 马凤霞 审 判 员 邵 波 二〇二〇年六月十二日 法官助理 魏英鸽 书 记 员 张 宁