重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2573号上诉人（原审原告）：济南市历城区锦鼎石材经营部，经营场所山东省济南市历城区工业北路75-5号山东太平石材市场B区6-2号，统一社会信用代码92370112MA3DK7G47L。经营者：刘宜双，男，1980年4月10日出生，汉族，住山东省济南市历城区。委托诉讼代理人：王伟，山东温纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛筱棠，山东温纳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆正红园林景观设计工程有限公司，住所地重庆市江北区观音桥街道建新西路17号，统一社会信用代码91500105202857686G。法定代表人：吴谨玲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：广江鹏，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：李英杰，重庆钜沃律师事务所实习律师。上诉人济南市历城区锦鼎石材经营部（以下简称锦鼎石材经营部）因与被上诉人重庆正红园林景观设计工程有限公司（以下简称正红公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初21453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锦鼎石材经营部的委托诉讼代理人王伟，被上诉人正红公司的委托诉讼代理人广江鹏、李英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦鼎石材经营部上诉请求：撤销一审判决，改判支持锦鼎石材经营部的一审诉讼请求或发回重审；本案一审、二审案件受理费、保全费等由正红公司承担。主要事实与理由：一、一审法院认定事实不清。双方并未按照合同第五条第四款的约定履行。1.双方已实际履行合同在先，并确定了履行方式，未按补签合同约定实际履行。双方实际交易习惯为货到付款。2.本案事实为锦鼎石材经营部已依约供货且不存在过错，而系正红公司违约在先，且其在庭审中承认尚欠锦鼎石材经营部44255.64元。3.一审法院突破正红公司的自认内容，未在判决中对正红公司自认事实进行确认。4.锦鼎石材经营部一审中提交的经土建施工员刘森签字确认的清单系原件，而非复印件。二、一审法院程序违法。1.一审法院举证责任分配错误。锦鼎石材经营部提交了石材购销合同、通话录音材料、微信聊天记录、石材清单等一系列材料，能够认定完成了相应的举证责任。正红公司反驳主要在“赵彩琼无权对价款进行确认”及“未收到《石材清单》原件”，但仅仅系不认可锦鼎石材经营部举示的证据，并未举示有效证据予以证明，该举证责任不应由上诉人承担。2.本案一审应当适用普通程序进行审理。三、一审法院适用法律错误。正红公司未能全面履行自己的义务，违背诚信原则。四、正红公司涉嫌合同诈骗。正红公司以非法占有为目的，在明知不能履行合同的情况下，仍诱骗锦鼎石材经营部与其签订合同，为其提供石材，造成锦鼎石材经营部的巨大损失。被上诉人正红公司辩称：锦鼎石材经营部自认双方未按合同约定进行验收手续，但对此合同变更没有补充新证据。案涉发货清单系刘森补签的，彼时刘森已离职，其签字时并非我司员工，不具有相应的代理权限。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。锦鼎石材经营部向一审法院提出诉讼请求：判令正红公司支付石材款及运费共计44255.64元。一审法院认定事实：2018年7月6日，正红公司作为甲方，锦鼎石材经营部作为乙方，双方签订了《建筑材料（石材）购销合同》，约定乙方就甲方承包的济南世茂摩天城项目展示区景观工程向甲方提供石材和加工制作。合同约定：1.石材的具体规格及数量以甲方订货单为准，最终结算数量以甲方下料加工单及实际到货数量为准；2.甲方指定签收人为刘涛；3.甲方按照封样标准及清单进行验收，验收数量经现场土建施工员刘森和材料主管刘涛共同签名后方为有效；4.最终结算依据以甲方订货单及实际到货验收合格数量为准，订货单以甲方指定材料员及土建施工员共同签字及盖有甲方项目部资料专用章的为准，回签传真有效，其余一概无效；5.乙方按照合同金额开发票，税金甲方支付，每次付款前乙方应开具税点为4%的增值税普通发票。合同中约定了锦鼎石材经营部所供应的石材名称、规格、单价（单价包含运费，但不包含税费），但并未约定数量。2018年12月18日，涉案项目完工。庭审中，锦鼎石材经营部陈述该经营部没有向正红公司开具过发票。庭审中，锦鼎石材经营部还举示了如下证据：1.正红公司与案外人莱州市明成石业有限公司签订的《石材干挂购销合同》（复印件），拟证明正红公司承包并负责施工涉案项目；2.《石材清单》（复印件，但复印件上有“刘森”字样的签名，该签名为原件），拟证明涉案项目的货款总额为47416元，同时陈述《石材清单》已经被正红公司收走了，“刘森”的签名是在2019年2月份春节前补签的；3.《济南市历城区锦鼎石材经营部付款记录》（锦鼎石材经营部自行制作）、与备注为“重庆正红园林西沙……目财务赵彩琼i”以及与备注为“重庆正红园林赵立平经理”的微信聊天记录，拟证明涉案工程的已付款情况及尾款情况、《石材清单》的原件已经根据正红公司的要求邮寄给正红公司了，同时当庭通过微信搜索手机号码“17749978519”，搜索出来显示用户名为“赵彩琼”（但并未在该院指定期间内提交相应的搜索截图，也未提交该手机号码与赵彩琼之间的关系的证据）。在微信聊天记录中，显示“重庆正红园林彩琼i”表示“两个项目含税合计269344.24元，剩余含税尾款123278.34元”，同时陈述“两个项目”即为本案涉案项目与另案项目合计货款。正红公司对上述证据的质证意见为：1.认可《石材干挂购销合同》的真实性，但不认可关联性；2.不认可《石材清单》的真实性、关联性及合法性，也不认可“刘森”签名的真实性，但不申请对“刘森”签名的真实性进行司法鉴定；2.该公司有名为“赵彩琼”的财务人员，赵立平是涉案项目的工作人员，但不认可《济南市历城区锦鼎石材经营部付款记录》及微信聊天记录的真实性，无法确认聊天对象就是赵彩琼、赵立平本人，同时表示：（1）刘森并非该公司的员工，且项目部在2019年6月撤走了，刘森从那时起就不在项目部了，即便“刘森”的签字属实，该签字也是在事后补签的，而没有在清单制作的时候进行验收，补签的行为达不到锦鼎石材经营部的证明目的；（2）赵彩琼为该公司的财务人员，但赵彩琼无权对价款进行确认；（3）该公司没有收到《石材清单》原件，也未持有《石材清单》原件。一审法院认为：锦鼎石材经营部与正红公司签订的《建筑材料（石材）购销合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，该合同对双方均具有约束力，双方均应当按照合同的约定履行相应的义务，行使相应的权利。根据正红公司的辩称，可以确认锦鼎石材经营部履行了供货的合同义务，本案的争议焦点在于锦鼎石材经营部所供货物的总货款是多少的问题。对此，锦鼎石材经营部负有举证证明的责任。庭审中，虽然锦鼎石材经营部举示了《石材清单》、《济南市历城区锦鼎石材经营部付款记录》、微信聊天记录等证据，但上述证据不足以证明锦鼎石材经营部所主张的涉案项目的货款为49312.64元，理由如下：1.《石材清单》为复印件，虽然锦鼎石材经营部主张该清单的原件根据正红公司的要求已经邮寄给正红公司了，但并未举示相应的邮寄凭证，且正红公司否认收到或持有清单的原件，在正红公司不认可清单的真实性的情况下，上述证据的真实性无法确认；2.虽然清单上“刘森”的签字为原件，且正红公司放弃对“刘森”签名字样真实性的鉴定，可以推定“刘森”签字的真实性，但《建筑材料（石材）购销合同》中曾两次约定供货数量需要经指定的材料员刘涛和土建施工员刘森签字方为有效，而锦鼎石材经营部所举示的《石材清单》只有刘森一人的签字，不符合合同约定，不能作为结算依据，且刘森补签字的时间为涉案项目完工之后，清单上所载明的材料是否实际用于涉案项目无法确认；3.《济南市历城区锦鼎石材经营部付款记录》为锦鼎石材经营部自行制作，在正红公司不认可的情况下，自然无法作为确认涉案项目价款的依据；4.根据现有证据无法确认微信聊天记录的对话人的身份，即便该对话人为正红公司的财务人员赵彩琼，也无法确认其微信聊天记录中所提到的具体的项目与本案项目的关系以及本案项目的具体总货款，且正红公司否认赵彩琼有权对涉案项目的价款进行确认。据此，在涉案项目总货款无法确认的情况下，无法判断正红公司是否还欠付锦鼎石材经营部货款以及所欠付的货款数额，故该院对锦鼎石材经营部要求正红公司支付石材款及运费共计44255.64元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告济南市历城区锦鼎石材经营部的诉讼请求。案件受理费906.40元，减半收取计453.20元，由原告济南市历城区锦鼎石材经营部负担。”二审中，锦鼎石材经营部向本院举示如下新证据：1.2018年6月26日石材清单一份、2018年6月29日石材清单一份、2018年7月1日石材清单一份、2018年7月6日石材清单一份，均由合同约定的材料主管刘涛签字确认，数量与一审提交的刘森签字的石材清单一致，拟证明锦鼎石材经营部向正红公司供货及运费共计47416.87元。2.邮寄凭证一组，拟证明锦鼎石材经营部将案涉工程收货单均邮寄给了正红公司。3.石纪超的证人证言，拟证明案涉合同系由其代表锦鼎石材经营部与正红公司签订的，附件单价也是当时约定的，二审提交的石材清单系其找正红公司工作人员刘涛要的，原来就已经签好的。正红公司对锦鼎石材经营部所举示证据均不予认可。正红公司对证人证言的真实性不予认可，认为并非证人证言而系锦鼎石材经营部员工。本院认为，锦鼎石材经营部举示的石材清单由合同约定的材料主管刘涛签字确认、且与一审中刘森签字的石材清单相吻合，正红公司不予认可但并未申请鉴定，也未举示有效证据予以反驳；对锦鼎石材经营部举示的邮寄凭证和证人证言，其实质均系辅助证据，为证明锦鼎石材经营部向正红公司实际供货且正红公司已签收，故本院对锦鼎石材经营部所举示的石材清单予以采信。二审补充查明事实如下：2018年6月26日，锦鼎石材经营部向正红公司济阳摩天城项目供货4707元，运费350元；2018年6月29日，锦鼎石材经营部向正红公司济阳摩天城项目供货11515.87元，运费600元；2018年7月1日，锦鼎石材经营部向正红公司济阳摩天城项目供货13824元，运费900元；2018年7月6日，锦鼎石材经营部向正红公司济阳摩天城项目供货14620元，运费900元，共计47416.87元。锦鼎石材经营部自认正红公司向其支付了5057元货款。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：正红公司是否应当向锦鼎石材经营部支付货款。现评判如下：二审中上诉人锦鼎石材经营部举示了双方所签订合同约定的材料主管刘涛签字确认的石材清单，正红公司虽不予认可，但未提出证据予以反驳，故本院对该证据的真实性予以认定。虽然合同约定锦鼎石材经营部提供石材应经现场土建施工员刘森和材料主管刘涛验收且共同签名后方为有效，但该验收为买方所控制，如买方不验收就苛责于卖方结算条件不具备显然有失公平。故在买方未提供石材不合格或退货依据的情形下，应当认定卖方提供石材合格且全部石材为买方使用。合同第4条虽约定：“最终结算依据以甲方订货单及实际到货验收合格数量为准，订货单以甲方指定材料员及土建施工员共同签字及盖有甲方项目部资料专用章的为准，回签传真有效，其余一概无效”，即结算依据要有订货单及验收单。该条款是买方为保障卖方依其所需提供石材、限制卖方为增加销量超出买方需求提供石材而订立。因订货单系买方出具，故应由买方提供并举证。且即使由卖方举证，如卖方所供货物与买方出具的订货单不符，买方应当拒绝接收并作退货处理。在买卖合同履行中也存在卖方提供超出订货单之外的货物，买方也接收并使用的情形。如买方不能提供退货清单的情形下，即使没有订货单，也应当以买方签收的石材清单作为结算依据。关于验收问题已如上述，不能苛责上诉人锦鼎石材经营部必须提供。故综合本案的情况，上诉人锦鼎石材经营部提供了与合同约定相符的材料主管刘涛签字确认的石材清单，在买方正红公司未提供石材验收不合格或退货清单的情形下，应当以上述石材清单作为双方结算货款的依据。因合同约定“税金甲方支付，每次付款前乙方应开具税点为4%的增值税普通发票”，故上诉人锦鼎石材经营部收取款项还应包含4%的增值税费用，经计算其应收款项为44256.54元，但其仅主张44255.64元，属于对其权利的处分，本院予以确认。至于增值税普通发票的开具本系出卖人的义务，合同并未明确约定出卖方未提供发票时买受人可拒绝付款，故双方应当诚信履行合同义务。综上所述，上诉人锦鼎石材经营部的上诉请求成立，本院予以支持。二审基于新证据依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初21453号民事判决；二、重庆正红园林景观设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南市历城区锦鼎石材经营部石材款及运费共计44255.64元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费906.4元，减半收取计453.2元，由重庆正红园林景观设计工程有限公司负担；二审案件受理费906.4元，由重庆正红园林景观设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 付永雄审 判 员 罗太平审 判 员 赵 青二〇二〇年六月二十三日法官助理 周旭丹书 记 员 赵 洋