陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1024号 上诉人（原审被告）：李保平，男，1975年9月12日出生，汉族，现住西安市，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：张武寅，陕西轩举律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏华轩建设工程有限公司，住所地：宝应县，统一社会信用代码：91321023739448196Q。 法定代表人：陈宝平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨硕，陕西连邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兴平市永泰现代房地产开发有限公司，住所地：陕西省咸阳市兴平市，统一社会信用代码：91610481580783231F。 法定代表人：杜召科，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨硕，陕西连邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人:杜浩贤，男，1970年11月26日出生，汉族，该公司会计，现住兴平市，身份证号码：360XXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人李保平因与被上诉人江苏华轩建设工程有限公司（以下简称江苏华轩公司）、兴平市永泰现代房地产开发有限公司（以下简称兴平永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省兴平市人民法院（2019）陕0481民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李保平及委托诉讼代理人张武寅，被上诉人江苏华轩公司的委托诉讼代理人杨硕，被上诉人兴平永泰公司的委托诉讼代理人杨硕、杜浩贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李保平上诉请求：改判上诉人不必向江苏华轩公司支付所谓的垫付税金533981.75元，改判上诉人不必向江苏华轩公司支付垫付钢材款，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：原判认定事实错误、不清。关于垫付钢材款及执行费问题，认定事实错误。首先，（2018）陕04民终913号判决、（2017）陕0481民初1261号判决，未判决李保平承担责任或江苏华轩公司向李保平追偿。其次，因兴平永泰公司不按期支付工程款、江苏华轩公司不积极主张工程款，导致上诉人不能及时向陕西航厦建筑工程有限公司（以下简称航厦公司）支付钢材款，2014年5月31日，由江苏华轩公司向航厦公司出具结算单，上诉人不再向航厦公司采购钢筋，退出债务清偿关系，该钢筋款（含利息135万元）由江苏华轩公司承担。第三，江苏华轩公司收取管理费而不承担积极主张工程款的责任，是不能成立的。工程税款533981.75元事实认定不清。首先，2014年5月底，上诉人向江苏华轩公司交了40万元，当时兴平永泰公司转给上诉人工程款不足900万元，40万元用作税款富足有余。其次，2014年5月后的工程款，大部分是兴平永泰公司私自向相关方代付材料款、劳务费等，是一种债务承担行为，但其放弃了向收款单位索要可抵扣税票的权利，也未通知上诉人，江苏华轩公司代上诉人交税然后追偿的说法没有事实依据。原审适用法律不当，适用合同法98条是片面的。 江苏华轩公司、兴平永泰公司一并辩称，原审事实清楚，证据确实充分。上诉人认为原判关于垫付的钢材款及执行费的认定事实错误，该观点不能成立。该费用本应由上诉人直接向航厦公司给付，上诉人一直拖欠，才导致航厦公司起诉了江苏华轩公司，在江苏华轩公司替上诉人向航厦公司给付钢材款的情况下，对上诉人而言就构成不当得利。上诉人关于原判对工程税款533981.75元事实认定不清的观点也不能成立。上诉人在兴平永泰公司的工程造价经司法鉴定为25061817元，税率3.3676%，应交税金843981.75元。省高院（2018）陕民终660号民事判决已经对答辩人实际缴纳税金后的追偿权进行了确认，而且也对（2016）陕04民初101号民事判决认定的“现李保平和江苏华轩公司承认李保平向江苏华轩公司缴纳的40万元中包括针对900万元的已付款，40万元中支付了1%的挂靠费9万元，剩余31万元为税金由江苏华轩公司出具税票给兴平永泰公司”这一基本事实进行了确认。原判并无适用法律不当的问题。有必要说明的是，原判在对一审证据认定及本院认为部分均表述支持答辩人要求返还垫付的钢材款和利息共计55万元的请求，但在判决主文的第一项却判决上诉人向答辩人支付钢材款507242.2元，实际忽视了执行和解过程中达成的利息，答辩人相信这是笔误。 江苏华轩公司、兴平永泰公司向一审法院起诉请求：判决被告立即返还两原告垫付的钢材款、税金共计3416462.47元；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月19日，原告江苏华轩公司与兴平永泰公司签订《建设工程施工合同》及《工程补充协议》一份，约定江苏华轩公司承包兴平永泰公司“公园世嘉▪紫薇苑”15层一幢、30层两幢建设工程，合同为包干总价。2013年7月4日，被告李保平与原告江苏华轩公司西安分公司签订《项目施工承包合同》，约定将江苏华轩公司与兴平永泰公司签订的《建设工程施工合同》全部内容交由李保平接受并全部完成，工程实行独立核算，自负盈亏，江苏华轩公司西安分公司只收取管理费。2013年10月10日，江苏华轩公司西安分公司向兴平永泰公司出具委托书，委托李保平作为该承包工程项目经理进行施工，负责该工程的施工管理及全面工作，并协调处理该项目的各项事宜。2013年10月20日，江苏华轩公司西安分公司公园世嘉▪紫薇苑项目部与陕西航厦建筑工程有限公司签订《供货合同》一份，由航厦公司向该项目工程供应钢材。2015年3月26日兴平永泰公司向江苏华轩公司发出《解除合同的通知》，认为因从2015年春节前至发出通知之日时，江苏华轩公司因资金周转问题停工并拒绝复工，构成严重违约，要求立即解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求江苏华轩公司7日内撤离施工现场。2015年5月18日李保平与江苏华轩公司、兴平永泰公司达成《协议书》一份，约定“公园世嘉▪紫薇苑”工程由兴平永泰公司进行施工，李保平所建工程量交由第三方评估，由其与兴平永泰公司清算完毕，余款付江苏华轩公司，付完项目外债后，剩余款付李保平，江苏华轩公司与李保平签订的“公园世嘉▪紫薇苑”合同终止。2018年6月28日，经咸阳市中级人民法院（2018）陕04民终913号《民事判决书》判决，维持兴平市人民法院（2017）陕0481民初1261号《民事判决书》，认定江苏华轩公司已付航厦公司钢材款161.75万元，判令江苏华轩公司因公园世嘉▪紫薇苑项目购买钢材，向航厦公司支付其余钢材款507242.2元及该款自2016年11月24日起至2017年8月7日止按年利率24%计算的利息。2019年4月24日，经兴平市人民法院（2019）陕0481执18号《结案通知书》确认，江苏华轩公司与航厦公司达成和解协议，江苏华轩公司分两期支付了航厦公司钢材款及利息等共计55万元，承担执行费用4000元，案件执行完毕。2018年10月22日，李保平因本案涉及的工程款诉讼经陕西省高级人民法院（2018）陕民终660号《民事判决书》判决认定，李保平借用江苏华轩公司资质挂靠施工导致兴平永泰公司与江苏华轩公司签订的《建设工程施工合同》无效。2015年3月28日兴平永泰公司与李保平就该工程未完成工作量进行了确认，2015年5月18日与李保平、江苏华轩公司达成《协议书》一份，之后李保平撤出工地，在诉讼中经评估鉴定，一审法院认定李保平建设工程“合计工程造价为25061817元，减去已付款24245306.22元，欠付款为816510.78元。在补充协议中约定工程造价中包含税金，现李保平和江苏华轩公司承认李保平向江苏华轩公司交纳的40万元中包括针对900万的已付款，40万中支付了1%的挂靠费9万元，剩余31万元为税金由江苏华轩公司出具税票给被告兴平永泰公司。目前工程造价中未纳税部分对应的工程款项数额应为16061817元，被告兴平华泰公司在支付时可以按照江苏华轩公司与李保平之间前期的扣税比例与已扣减，扣减的金额为553240.36元。”二审认为“根据2014年3月25日兴平永泰公司与江苏华轩公司签订的《补充协议》，约定工程款包含税金和各种规费。虽然税金包含在应付工程款中，但是必须是发包人或者承包人已向税务机关依法实际缴纳或者根据国家税收法规相应计税标准确认必然缴纳的具体数额后，才能从应付工程款中扣除。”“由于税金数额不确定，上述款项55.324036万元可由江苏华轩公司先行支付于李保平，如其实际缴纳后可另行向李保平主张返还。”2017年12月4日、2017年5月15日，原告江苏华轩公司分五张向原告兴平永泰公司就“公园世嘉▪紫薇苑”项目开具增值税普通发票共计5000万元，自2017年5月1日至2017年12月31日共计缴纳税款1683783.35元，纳税率为3.3676%。 一审法院认为，被告借用原告江苏华轩公司资质挂靠施工原告兴平永泰公司“公园世嘉▪紫薇苑”项目工程，所签订的《建设工程施工合同》已经法院生效判决认定为无效，对税金的承担依据双方约定，判决书中进行了说明，该工程虽为原告兴平永泰公司与被告结算，由兴平永泰公司支付了相关款项，但款项由原告江苏华轩公司向被告予以抵扣或支付，税金及垫付款虽来源于原告兴平永泰公司，但由其请求被告承担或返还依据不足，故对兴平永泰公司要求被告返还款项的诉讼请求不予支持。陕西省高级人民法院（2018）陕民终660号《民事判决书》认定：“由于税金数额不确定，上述款项55.324036万元可由江苏华轩公司先行支付于李保平，如其实际缴纳后可另行向李保平主张返还。”原告江苏华轩公司提交的证据能够证明已缴纳的增值税率为3.3676%，被告所建工程经评估认定工程价款为25061817元，相应税款计算为843981.75元，被告已向江苏华轩公司交纳的40万元中包括了31万元税金，故未支付税金数额应为533981.75元。原告现已缴纳该工程的全部税金，被告辩称其施工时间为2013年至2015年，江苏华轩公司缴纳税款发生在2017年，故税金无法律依据的主张，因被告对该税款属于补缴事实清楚，生效判决认定实际缴纳后江苏华轩公司可另行主张返还，现江苏华轩公司向被告主张返还税款条件已成就，故对被告该项辩称不予采信，对原告江苏华轩公司要求被告李保平支付税金533981.75元的诉讼请求予以支持。原告江苏华轩公司要求被告返还其他税款的诉讼请求，因其证据不力，不予支持。被告借用原告江苏华轩公司资质挂靠施工该项目工程，方式为包工包料，被告与原告江苏华轩公司西安分公司签订《项目施工承包合同》约定工程实行独立核算，自负盈亏，江苏华轩公司西安分公司只收取管理费，故被告借用原告江苏华轩公司名义与航厦公司签订钢材买卖合同，为该工程购买钢材，其付款责任在被告，违约责任也应由其承担。生效判决就江苏华轩公司向航厦公司的付款161.75万元已在江苏华轩公司向被告支付工程款中予以扣除，原告再行主张要求被告支付缺少事实依据，不予支持；判决下欠航厦公司钢材款507242.2元及利息数额明确，在已支付的161.75万元之外，江苏华轩公司与航厦公司执行和解的数额在判决给付数额之内，原告江苏华轩公司支付给航厦公司后要求被告返还符合双方约定及法律规定，被告辩称已扣除且应由江苏华轩公司承担不符合案件事实，不予采信，故对原告江苏华轩公司要求被告返还因判决执行和解支付给航厦公司的钢材款及利息等共计55万元、执行费用4000元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告李保平于本判决生效之日起十日内支付原告江苏华轩公司垫付税金533981.75元、钢材款507242.2元及执行费用4000元；二、驳回原告江苏华轩公司的其他诉讼请求；三、驳回原告兴平永泰公司对被告李保平的诉讼请求。案件受理费34130元，由原告江苏华轩公司承担19923元，被告李保平承担14207元。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：李保平应否承担江苏华轩公司为其实际施工项目垫付的税金；李保平应否承担江苏华轩公司为其实际施工项目垫付的钢材款。 焦点一。李保平为案涉工程的实际施工人，施工中途经各方协商停工离场。该建设工程施工合同虽因李保平借用江苏华轩公司资质挂靠施工而无效，但并不影响有关工程价款结算支付条款的效力。建设工程施工合同约定采取包工包料方式，工程款中包含税金及规费，李保平理应承担相应的工程税款。陕西省高级人民法院（2018）陕民终660号民事判决在江苏华轩公司应付李保平工程款中并未扣减税金，该判决向当事人释明如江苏华轩公司实际缴纳可另行向李保平主张返还，原审已查明江苏华轩公司实际缴纳税金及李保平施工部分应交税金，扣减李保平给付江苏华轩公司40万元中实际包含的31万元税款，江苏华轩公司实际为李保平垫付税款533981.75元，李保平应当向江苏华轩公司返还。代付工程款是工程款支付的一种方式，在建设工程中很常见，具有消灭相应付款义务的法律效力，视为承包人或实际施工人受领款项，不影响承包人或实际施工人的纳税义务，李保平以兴平永泰公司代付材料款、劳务费未索要税票为由拒付相应税金没有法律依据。 焦点二。2014年5月31日，李保平以江苏华轩公司案涉项目部经理身份参与钢材供货商航厦公司钢材款结算，李保平作为实际施工人负有支付该结算款项的义务，因其未及时支付导致资金占用费因时间推移而不断增加，截止2016年11月江苏华轩公司已代为支付1617500元，但航厦公司认为未付清所有款项并提起诉讼，本院生效的（2018）陕04民终913号民事判决认定江苏华轩公司还应支付航厦公司钢材款507242.2元及利息，江苏华轩公司已通过执行和解方式支付55万元履行完毕，和解金额未超出判决金额，李保平应当应向江苏华轩公司返还，本案一审实际判决的垫付钢材款低于江苏华轩公司实际履行金额，江苏华轩公司表示接受，应予维持。 综上所述，上诉人李保平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14171元，由上诉人李保平负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年六月十五日 书记员  张鼎瑶