安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1001号 上诉人（原审原告）：深圳市国艺园林建设有限公司，住所地深圳市福田区福保街道市花路长富金茂大厦1号楼49层，统一社会信用代码9144030071525395XJ。 法定代表人：韦万勇，该公司执行（常务）董事。 委托诉讼代理人：刘清彬，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：雷秀敏，广东百利孚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：萧县城市管理行政执法局，住所地安徽省萧县老实小院内，统一社会信用代码12341322MB0U246830。 法定代表人：董长征，该局局长。 委托诉讼代理人：黄阳，安徽刘金莲律师事务所律师。 原审第三人：西太湖环境建设集团有限公司，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇嘉兴路198号，统一社会信用代码91320412693326221D。 法定代表人：王建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩华刚，江苏新联律师事务所律师。 上诉人深圳市国艺园林建设有限公司（以下简称深圳国艺园林公司）因与被上诉人萧县城市管理行政执法局、原审第三人西太湖环境建设集团有限公司（以下简称西太湖公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初6320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 深圳国艺园林公司上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或支持深圳国艺园林公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费由萧县城市管理行政执法局承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。1.一审法院违反民事诉讼法及证据规则关于证据审核认定的规定。深圳国艺园林公司提交了调取证据申请和请求责令萧县城市管理行政执法局提交证据申请后，一审法院未进行调查取证。2.深圳国艺园林公司2020年1月3日收到(2018)皖1322民初6320民事判决后，于2020年1月8日又收到该案转入普通程序审理的民事裁定。3.一审法院在最后一次庭审时，当庭更换多名人民陪审员，原因是人民陪审员系萧县城市管理行政执法局的工作人员。4.一审法院超过民事诉讼法规定的审理期限。5.一审法院认定鉴定程序违法无效错误。二、一审法院事实认定错误，且未查明并确认本案事实。1.一审法院认定深圳国艺园林公司并未取得工程设计的资质，不能从事设计工作，深圳国艺园林公司一审时已将其设计资质证书提交给法庭，一审法院未予认定错误。2.一审法院认定鉴定无效，是一审法院和鉴定机构的责任，后果不应当由深圳国艺园林公司承担，应由一审法院和鉴定机构承担责任。3.西太湖公司的答辩及庭审行为明显偏袒萧县城市管理行政执法局，其作为施工单位，面对一审法院及深圳国艺园林公司询问设计单位是谁时，居然声称不清楚，其在没有设计图纸的情况下，如何进行施工呢，恳请二审法院查清。4.一审法院启动鉴定程序，足以证明深圳国艺园林公司设计的图纸已实际交付萧县城市管理行政执法局，且交付施工单位实际使用。三、深圳国艺园林公司起诉萧县城市管理行政执法局有事实根据和法律依据。1.萧县龙腾大道绿化景观工程和“五个小游园”建设工程的方案及施工图设计的设计单位系深圳国艺园林公司。深圳国艺园林公司一审提供的证据3、4、5、10、11、12、13、14、15、16、20、21、22、23、26、28等证据形成了完整的证据链，足以证明深圳国艺园林公司已履行完合同的义务。2.本案“图纸会审”的事实，充分证明萧县城市管理行政执法局已收到深圳国艺园林公司设计的图纸，萧县城市管理行政执法局应依法支付设计费。3.深圳国艺园林公司根据《工程勘察设计收费标准(2002年修订本)》和《园林绿化工程设计收费标准》的规定主张设计费，且有明确的鉴定结论。4.深圳国艺园林公司付出了劳动和智力成果，萧县城市管理行政执法局收到并使用了深圳国艺园林公司的图纸，应当支付设计费。萧县城市管理行政执法局称没有收到图纸，一审时却对深圳国艺园林公司提交的图纸罗列出诸多不足。案涉工程早已施工完毕，萧县城市管理行政执法局为何不提交本案所涉的设计图纸及工程相关档案，且以未签设计合同为由，拒付设计费理由不能成立。至于龙腾大道绿化景观工程由于萧县城市管理行政执法局进行变动、改造，已不是2016年时的状态，“五个小游园”萧县城市管理行政执法局也实际使用多年，但现状与深圳国艺园林公司设计的图纸效果基本一致。萧县城市管理行政执法局所谓的与现状不符，可能存在西太湖公司不按图施工、萧县城市管理行政执法局未经设计单位同意擅改图纸等原因造成，其以此为由拒付设计费不当。本案中，因萧县城市管理行政执法局拖欠西太湖公司大部分工程款，且西太湖公司存在违法转包，导致工程质量不符设计要求，责任不应由深圳国艺园林公司承担。 萧县城市管理行政执法局辩称，1.深圳国艺园林公司的上诉理由无事实也无法律依据，其对一审判决的不满意情绪，不能客观反映案件的基本事实，上诉理由应依法驳回。2.深圳国艺园林公司认为其系案涉工程的设计单位，但没有提供证据证明。深圳国艺园林公司对设计费用申请安徽淮海司法鉴定所鉴定，程序违法，超越了该公司的鉴定资质。3.深圳国艺园林公司一审举证的图纸无法使用，不具有价值。4.深圳国艺园林公司于2010年4月22日取得的园林设计的乙级资质，2017年6月5日取得的甲级资质，而本案工程于2013年施工，其超越资质承揽工程，一审驳回其诉讼请求并无不当。5.深圳国艺园林公司称一审法院审理程序违法，所罗列的程序问题只是认为其不满意的问题，不是违反法律程序的问题。6.一审认定双方设计合同关系成立存在争议，双方不具有合同关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 西太湖公司述称，1.深圳国艺园林公司将西太湖公司作为第三人参加诉讼，程序和实体错误，是一种滥用诉权的行为。法律规定，第三人必须是与案件的处理结果在法律上有利害关系，从深圳国艺园林公司一审的诉讼请求来看，其仅要求西太湖公司承担证明责任，违反了法律规定的条件。2.西太湖公司和深圳国艺园林公司之间不存在法律上的利害关系，不应当承担实体责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 深圳国艺园林公司向一审法院起诉请求：1.判令萧县城市管理行政执法局支付设计费2519700元、测量费60000元，共计2579700元；2.本案诉讼费等费用由萧县城市管理行政执法局承担。 一审法院审理查明：深圳国艺园林公司的经营范围包括园林绿化设计等。后深圳国艺园林公司经人介绍，与萧县城市管理行政执法局口头达成龙腾大道工程和南外环路等5个小游园工程设计合同，双方对设计费没有约定。2015年深圳国艺园林公司、萧县城市管理行政执法局对设计方案进行了沟通、协调。深圳国艺园林公司自述于2016年8月将龙腾大道工程和南外环路游园、凤山隧道口游园、凤山第二游园、高架桥游园、小西环游园工程的设计图纸交付给萧县城市管理行政执法局，但萧县城市管理行政管理执法局不予认可。西太湖公司系上述项目的施工方。2016年11月，深圳国艺园林公司开始向萧县城市管理行政执法局催要设计费未果提起诉讼。在法庭辩论终结前，深圳国艺园林公司申请对龙腾大道工程和南外环路等5个小游园工程设计费用进行造价鉴定。一审法院委托安徽淮海建设咨询有限公司对上述工程的设计费进行鉴定。安徽淮海建设咨询有限公司接受委托后，要求提供5个小游园的工程造价。因深圳国艺园林公司无法提供5小游园的工程造价，造成5个小游园的设计费无法鉴定。一审法院要求萧县城市管理行政执法局提供5个小游园的工程造价，萧县城市管理行政执法局以与深圳国艺园林公司不存在设计合同关系为由拒不提供。在此情况下，深圳国艺园林公司委托深圳轩明达公司对5个小游园的工程造价作出预算，预算造价为21849643.19元。安徽淮海建设咨询有限公司根据龙腾大道的工程造价43190000元和5个小游园的工程造价21849643元，于2019年8月5日作出皖淮基鉴字[2019]21号鉴定报告，鉴定结论为，龙腾大道工程基本设计费为1577806.12元，南外环路等5个小游园工程的基本设计费为850424.74元。两项合计为2428230.86元。2019年11月26日，安徽淮海建设咨询有限公司作出补充说明，内容为：1.鉴定依据适用《安徽省建设工程造价管理办法》系笔误，应为《安徽省建设工程造价管理条例》；2.龙腾大道绿化景观工程及五个小游园工程，作为两个项目工程鉴定的。另查明，深圳国艺园林公司于2010年4月22日取得园林设计的乙级资质，于2017年6月5日取得甲级资质。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，深圳国艺园林公司提供的证据虽能证明其与萧县城市管理行政执法局之间口头成立设计合同关系，但不能证明其已向萧县城市管理行政执法局交付设计图纸，且施工方西太湖公司亦否认采用萧县城市管理行政执法局的设计图施工，对深圳国艺园林公司要求萧县城市管理行政执法局支付设计费及测量费的请求不予支持。根据查明的法律关系，本案案由调整为建设工程设计合同纠纷。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回深圳国艺园林公司的诉讼请求。案件受理费27438元，鉴定费75000元，合计102438元，由深圳国艺园林公司负担。 二审中，当事人没有提供新的证据。除“深圳国艺园林公司自述于2016年8月将龙腾大道工程和南外环路游园、凤山隧道口游园、凤山第二游园、高架桥游园、小西环游园工程的设计图纸交付给萧县城市管理行政执法局，但萧县城市管理行政管理执法局不予认可”及本案原告为深圳市国艺园林建设有限公司而非深圳市园艺园林建设有限公司外，一审查明基本事实属实，本院予以确认。另查明：虽萧县城市管理行政执法局否认收到深圳国艺园林公司提供的龙腾大道工程和南外环路游园、凤山隧道口游园、凤山第二游园、高架桥游园、小西环游园工程的设计图纸，但深圳国艺园林公司提供的证据显示，其已将上述图纸提交给萧县城市管理行政执法局，西太湖公司亦按上述设计图纸进行了施工。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”，第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。本案一审时，深圳国艺园林公司提供了部分证据以证明其实际设计了案涉项目，萧县城市管理行政执法局及西太湖公司虽不予认可，但对案涉设计工程是何公司设计均予回避，在深圳国艺园林公司及一审法院要求其提供具体的设计单位或相应证据的情况下也不予配合；其二审时又称该项目是施工单位自行设计，且系边施工边设计，但也未提供证据印证，考虑到案涉工程的项目规模较大、投资较多，如不先期进行规划、设计，则无法保证整个工程的顺利进行，且萧县城市管理行政执法局的陈述也不符合建设工程的规范，因此，萧县城市管理行政执法局的上述抗辩事由不能成立。据此，可认定深圳国艺园林公司设计的成果已经提交萧县城市管理行政执法局，并由施工单位具体承建，现案涉工程已经完工并投入使用。虽萧县城市管理行政执法局与深圳国艺园林公司未就案涉设计工程签订书面设计合同，但深圳国艺园林公司进行了设计工作，并将设计成果提交萧县城市管理行政执法局，双方存在实际上的合同关系。由于案涉工程系大型基础设施、公用事业，关系社会公共利益，项目的设计也需要进行招标，但该项目的设计未经招投标，故双方之间的建设工程设计合同违反上述法律的效力性强制性规定，该合同应为无效。另，根据建设工程设计合同的一般规定，设计人完成设计成果并交付发包人即应当计算设计费用，并不以发包人是否将设计成果完全用于实际施工为条件，而萧县城市管理行政执法局也未举证证明设计成果未实际用于施工是因深圳国艺园林公司设计的原因所致，深圳国艺园林公司的智力成果已经凝结于案涉工程中，因此，其有权参照有效合同的约定结算设计费用。《中华人民共和国合同法》规定，当事人就有关合同内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。虽深圳国艺园林公司请求按照《工程勘察设计收费标准（2002年修订版）》和《园林绿化工程设计收费标准》计算，但萧县城市管理行政执法局不予认可，一审法院为此委托安徽淮海建设咨询有限公司对案涉设计费用进行鉴定，在一审法院要求萧县城市管理行政执法局提供所涉工程造价未果的情况下，安徽淮海建设咨询有限公司根据深圳国艺园林公司委托的有关机构就案涉工程作出的造价结论，结合本案其他证据鉴定出案涉工程的设计费为2428230.86元，该结论可作为深圳国艺园林公司设计费的依据，一审未予支持不当，本院予以纠正。深圳国艺园林公司还请求萧县城市管理行政执法局支付测量费60000元，因其没有提供有效证据佐证，对其该项诉求不予支持。至于深圳国艺园林公司提出的一审法院审理程序是否存在瑕疵的问题，因不影响本案的实体审理，本院亦不予采纳。 综上，深圳国艺园林公司的部分上诉理由成立，部分予以采纳；一审判决部分事实认定不清，致判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《建设工程勘察设计管理条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初6320号民事判决； 二、萧县城市管理行政执法局于本判决生效后二十日内给付深圳市国艺园林建设有限公司2428230.86元设计费； 三、驳回深圳市国艺园林建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27438元，鉴定费75000元，由深圳市国艺园林建设有限公司负担1313元，由萧县城市管理行政执法局承担100825元；二审案件受理费27438元，由深圳市国艺园林建设有限公司负担1313元，由萧县城市管理行政执法局承担25825元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  张 奥 审判员  丁 伟 二〇二〇年六月二十二日 法官助理仰芮 书记员张猛 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 2、《中华人民共和国招标投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 3、《建设工程勘察设计管理条例》 第十三条建设工程勘察、设计应当依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，实行招标发包。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。