安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖15民终205号上诉人（原审原告）：江苏建鸣建设工程有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区锡贤路130号，统一社会信用代码913202147205795914。法定代表人：王卫星，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐俊南，该公司员工。委托诉讼代理人：李惟，江苏雍瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽省康城美桥产业园发展有限公司，住所地安徽省六安市裕安区平桥高新工业集中区，统一社会信用代码91341500MA2NA1DCXB（1-1）。法定代表人：张寰宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴益红，安徽英锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕海涛，北京市中洲律师事务所律师。上诉人江苏建鸣建设工程有限公司（以下简称建鸣公司）因与上诉人安徽省康城美桥产业园发展有限公司（以下简称康城美桥公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建鸣公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、判令解除双方于2018年5月28日签订的工程总包合同。3、判决康城美桥公司返还50万元保证金，并支付按同期人民银行贷款利率计算至给付止。4、判决康成美桥公司赔偿实际损失200万元。5、判令康城美桥公司支付建鸣公司已完工程量应得利润100万元。6、判决康城美侨公司赔偿建鸣公司可得利益7265400元。7、判决康成美桥公司承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，康城美桥公司应认定构成根本违约。双方于2018年5月28日签订工程总包合同，约定建鸣公司承担建设裕安区平桥产业园一期四标段的全部工程包含道路管网市政建设。涉及本案的关键事实：首先该合同的解除是建鸣公司第一次开庭时提出的，而一审法院在没有有效证据的前提下认定双方自愿解除。其次，康城美桥公司违约行为：至今没有下达开工通知书，建鸣公司进场后，康城美桥公司没有完成场地的三通一平；没有按约定退还保证金；阻止建鸣公司正常施工。最后，康城美桥公司在未解除与建鸣公司签订的工程总包合同情况下，擅自将本应由建鸣公司承建的工程转让给第三方承建。而一审法院在上述事实面前没有认定康城美桥公司构成根本违约。二、适用法律错误。鉴于一审法院对本案没有全面客观公正的予以查清，从而导致适用法律严重偏差，作出判决适用的法律不正确。综上所述，为维护上诉人的合法权益，特向二审法院提起上诉，请求依法判决。康城美桥公司辩称，1、建鸣公司上诉请求第四、五、六项与其一审诉讼请求不一致。一审时建鸣公司已经变更了诉讼请求，这几项金额是待鉴定后确定。2、其他答辩意见同我方上诉的意见。康城美桥公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项。查清事实，依法改判驳回建鸣公司主张退还保证金50万元及利息的请求；2、请求判决康城美桥公司和建鸣公司2018年5月28日签订的工程总承包合同解除；3、请求判定建鸣公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、关于2018年5月28日签订的工程总承包合同解除。建鸣公司在起诉状中有解除该合同的请求，该项请求亦作为本案焦点，且关于该合同的解除已经在一审判决中予以确认，但在一审判决主文中漏判了该项，请求二审法院予以判决。2、关于驳回建鸣公司主张退还保证金50万元及利息的请求。首先，一审判决即已查明康城美桥公司在履约过程中存在违约行为，且因为该违约给建鸣公司造成了很大的损失，故该保证金不应该退还。即便在911会议纪要中，康城美桥公司给予建鸣公司谅解并同意退还该保证金到原打款账户，但建鸣公司不仅没有按照该纪要履行约定，还对后果不管不顾，对康成美桥公司百般刁难，并因此可给康城美桥公司造成了更大的损失，所以该请求不应得到支持。其次，一审判决以康城美桥公司在另案中起诉超付工程款，可以在两份判决中比除该保证金，一审法院对康城美桥公司的抗辩不予采纳，判决支持建鸣公司的该项请求，显然不当。因为康城美桥公司在本案中已经将工程结算、工程付款的全部证据提交，在此基础上本案已经对该部分进行了审理，可以对该部分作出判决，作为先案无须将该部分留给后案，本案对该部分的判决一样可以在后案的判决中比除。另外，本案定案关键证据安徽建清工程咨询有限公司2019年1月18日出具《工程结算》之效力更容易在本案中得到确认。按照911会议纪要约定，2018年12月12日，康城美桥公司和建鸣公司共同与安徽建清工程咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同书》，委托该机构依据2018年9月17日四方对现场工程量核准出具的《康城特色小镇工程量确认书》、2018年10月8日已完成项目工程的现状公证《公证书》，经现场踏勘于2019年1月18日出具了《工程结算》，结算金额合计为人民币6525500.74元。双方认可该《工程结算》，本案庭审中建鸣公司不再认可该结算，但是建鸣公司在本案的诉讼保全中，作为确定保全金额的证据提交了该《工程结算》并援引了该文件的内容。显然建鸣公司的行为已经充分证明该《工程结算》作为双方共同委托第三方造价机构的造价结论已经被确认，进而结合康城美桥公司提交的已付款项10236520元的证据，明显已经远超以上工程结算金额。可以判决驳回建鸣公司主张退还保证金50万元及利息的请求。建鸣公司辩称，答辩意见同我方上诉状一致。建鸣公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还工程保证金50万元，并承担自2018年6月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至实际给付之日止；2、判令被告赔偿原告的实际损失2000000元；3、判令被告赔偿原告预期可得利益损失8265400元；4、判令被告承担本案诉讼费用。当庭变更诉讼请求第2项、3项为：判令解除原被告于2018年5月28日签订的《工程总承包合同》，由被告给付已完成工程量的应得利润100万元（具体数额待审计后确定），由被告赔偿原告的实际损失约200万元（具体数额待审计后确认），赔偿原告预期可得利润损失7265400元（具体数额待审计后确认）。一审法院认定事实如下：2018年5月28日，原被告签订《工程总承包合同》，合同约定：原告承包建设安徽省康桥美桥产业园一期四标段工程，即22#、24#、25#-38#、67#-82#、105#-130#楼的土建、安装、市政配套等施工图纸所设计（消防、自来水除外）的全部工程，建筑面积约29766平方米；开工日期为：2018年6月1日，竣工日期暂定2018年12月30日；合同价款：土建、安装工程合同暂估造价53580000元，市政工程合同暂估造价10000000元。合同第九条约定了工程款支付事宜，第十条约定，原告于签订合同三日缴纳履约保证金人民币100万元，并约定临时设施搭设完成7日内退还保证金的50%，第一批6栋楼单体基础完成7日内退还保证金的50%。该合同通用条款约定了履行合同相应事项，其中第16条约定了违约责任。上述合同签订后，监理单位于2018年6月4日、6月11日、6月19日召开会议要求施工单位尽快开工，6月25日再次开会，要求尽快开工，随后，原告开始进场施工，施工中，监理单位多次指出原告施工进度慢，未按要求完成报监资料。2018年7月22日监理单位召开现场进度专题会，指出原告施工进度慢。2018年8月10日康城美桥工程项目监理部出具《关于江苏建鸣建设工程公司施工情况的评估》，指出原告的人、财、机、物投入不足，无法按期完成合同工期。2018年8月18日，被告要求原告停工。2018年8月26日，被告召开解决建鸣公司现场问题会议，会议记录记载原告建鸣公司有吴福娇、徐俊南、沈经理等人参会，会议提出解决方案为：1选择缩减工程量；2、彻底退场。同年8月28日被告召开调解会，原告建鸣公司有袁文道参会，会议决定缩减工程量，原告接着施工两天退出施工现场，后续未再施工。2018年9月11日原被告再次开会，会上原告与被告达成一致意见为：“1、同意解除2018年5月28日签订的安徽省康城美桥产业园一期四标段工程总承包合同，工程款一次性付清，付清工程款之日为总承包合同正式解除之日。2、双方同意各派一个人负责现场核准工程量，由双方共同委托一家审计公司签订三方审计协议，组成清算组，要求审计公司在收到三方签字认可上报的工程量后7个工作日内审计完毕，双方认可签字。3、由双方共同找一家公证处现场公证。4、第三方审计和第三方公证费用各自负责50%。5、2018年9月12日进场清点材料及核实工程量按现状进行工程结算。6、原工程总承包合同签订后付给安徽省康城美桥产业园发展有限公司的保证金100万元由该公司退回原账户。7、市政工程量确认已完成部分（截至2018年9月11日下班前）工程量”。原告方在会议纪要上签名的有陈能静、李贞亮、徐俊南、袁文道，同时加盖了江苏建鸣建设工程有限公司的印章；被告方在会议纪要上签名的有张寰宇、许强、于学坤，同时加盖了安徽省康城美桥产业园发展有限公司的印章。2018年9月17日，被告的代表于学坤、原告的代表徐俊南、监理单位工作人员王启文、造价咨询单位工作人员参加共同签署原告完成工程量确认单13份。2019年元月10日，原告代表徐俊南与被告代表于学坤达成结算问题协议书，该协议约定：“1、坦诚、友好、协商、积极结算，不再折腾、不采取任何不利结算的举措。2、合法、合规、合理进行结算，2019年元月10日签署确认临时设施等工程量，元月13日建清咨询公司提供工程结算初审文件，据此，14日双方认真、全面协商相关事项（包括付款、退保证金）。3、根据协商结果制定下一步方案、计划等”。当日，徐俊南、于学坤、王启文共同签署康桥特色小镇配套设施工程量确认单一份。审理中，原告就完成工程利润、损失、预期可得利润申请鉴定评估，经一审法院委托安徽同方工程咨询有限公司进行鉴定评估，安徽同方工程咨询有限公司于2019年10月17日再回函，明确意见为：“1、对建鸣公司建设工程已完成的工程量应得利益部分进行工程造价鉴定，已包含在工程结算价款内；2、对双方签订的《工程总承包合同》中约定由建鸣公司承建的工程项目就实际损失部分进行工程造价鉴定，也包括在工程结算价款内；3、对双方签订的《工程总承包合同》中约定由建鸣公司承建的工程项目就预期可得利益部分进行工程造价鉴定，未实际施工的工程不可通过工程造价的计算来确定预期可得的利润”。另查明，尚有保证金50万元未退还给原告。一审法院认为，原被告于2018年5月28日签订的《工程总承包合同》是否已经解除，被告是否应返还保证金50万元及其利息；被告是否应给原告已完成工程量利润100万元、实际损失200万元，是否应给原告预期可得利润7265400元，是本案争议的焦点。关于《工程总承包合同》解除问题，依据合同法规定，当事人协商一致，可以解除合同。原被告因施工进度等发生矛盾，原告于2018年8月底全面退出施工，2018年9月11日，原被告协商达成解除《工程总承包合同》、对已完成的工程量进行核算、委托第三方评估、对现场施工材料、工程量进行公证和退还保证金100万元等一致意见。之后，原被告于2018年9月17日对原告完成的工程量审核确认，共同签署了工程量确认单，后兑现了部分工程款，并将未完成的工程实际交于他人施工。综上，应确认原被告自2018年9月11日已经实际解除了于2018年5月28日签订的《工程总承包合同》。关于保证金退还问题，依据2018年9月11日会议纪要，即原被告达成的解除《工程总承包合同》协议，被告应退还给原告下余保证金50万元，承担自2018年9月11日起以下余保证金为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至该款付清之日止。被告抗辩要求保证金50万元冲抵超付工程款的一部分，因被告另行起诉要求原告返还超付工程款一案在审理中，是否超付尚不明确，即使超付，可以在两份判决中比除，故被告的该抗辩主张，一审法院不予采纳。关于原告主张被告给付已完成工程量应得利润100万元、实际损失200万元，给付预期可得利润7265400元，鉴定机构认为利润100万元、损失200万元均含在已完成的工程结算价款内，原告撇开工程结算价款，单独主张该两项费，依据不足；预期可得利润7265400元，鉴定机构认为未实际施工的工程不可通过工程造价的计算来确定，该费用缺乏科学依据，且原被告系自愿解除合同，解除合同时未约定违约赔偿事宜，故原告主张上述三项费用，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告安徽省康城美桥产业园发展有限公司于本判决生效之日起十日内退还给原告江苏建鸣建设工程有限公司保证金500000元，并承担自2018年9月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至实际给付之日止；二、驳回原告江苏建鸣建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86390元，保全费5000元，合计91390元，由被告安徽省康城美桥产业园发展有限公司负担15000元，原告江苏建鸣建设工程有限公司负担76390元。二审期间，建鸣公司提交证据一、江苏省住房和城乡建设厅文件，证明可得利益的计算主要依据该标准。证据二、《关于违法行为立即停业整顿函》，证明康城美桥公司截止到现在都没有合法施工手续，康城美桥公司没有建设许可证。证据三、工程结算、配套设施结算，证明其直接损失及可得利益损失。康城美桥公司经过质证认为，这三个证据都不是二审新证据。证据一与本案无关，不具有关联性。对证据二的真实性无异议，但与本案没有关联性，一审期间建鸣公司已经提交过此份证据，由于案涉项目时间紧任务重，建鸣公司进场时已经有两个建设单位进场施工了，最后经过相关单位联合调查以后案涉工程现在已经符合条件。证据三是建鸣公司单方作出的，没有效力，双方当时已经共同委托造价机构进行了造价计算。本院认证：因建鸣公司二审提交的证据一与本案不具有无关联性，故本院对其证明目的不予采信。对建鸣公司提交的证据二真实性予以确认，经核实，案涉工程建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证已经办理，故建鸣公司的证明目的不能成立。证据三系建鸣公司单方制作，且康城美桥公司不认可，故本院对该份证据不予采信。本院二审认定的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，建鸣公司一审当庭变更诉讼请求，要求解除双方2018年5月28日签订的《工程总承包合同》，一审法院在判决书的论理部分综合双方在2018年9月11日的《会议纪要》及后续实际情况作出“双方于2018年9月11日实际解除了2018年5月28日签订的《工程总承包合同》”的认定，并无不妥，鉴于一审判决主文中漏列了该判项，二审予以补正。本案争议焦点为：一、康城美桥公司是否应向建鸣公司返还50万元保证金，是否应支付利息，若支付利息，应从何时开始计算；二、建鸣公司主张的实际损失200万元、已完工程量应得利润100万元、可得利益7265400元是否有事实和法律依据。关于焦点一、建鸣公司与康城美桥公司2018年9月11日签订的《会议纪要》第6条约定康城美桥公司应将建鸣公司缴纳的100万元保证金退回原账户，至今还有50万元保证金未退回，一审判决康城美桥公司退还建鸣公司50万元保证金并自2018年9月11日（《会议纪要》签订之日）计算逾期利息，处理正确，二审予以维持。关于焦点二、根据鉴定机构的回函可知，建鸣公司主张的已完成工程量应得利润100万元、实际损失200万元已包含在工程结算价款内，且从其提交的相关证据看，建鸣公司主张上述款项的主要依据也是双方共同确认的工程量确认书，故一审法院对建鸣公司撇开工程结算价款单独主张该两项费用的诉讼请求未予支持，处理妥当，本院对此予以确认。对于建鸣公司主张的预期可得利润损失7265400元，因该数字来源按建鸣公司徐俊南陈述，且系其自己计算，并没有直接证据，鉴定机构亦认为无法通过工程造价的计算来确定预期可得利润，故建鸣公司的该项主张依据不足，本院不予支持。综上所述，建鸣公司、康城美桥公司上诉请求中合理的部分，本院予以采信；不合理的部分，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但遗漏了一项诉讼请求，二审予以补正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初2600号民事判决第一项，即“被告安徽省康城美桥产业园发展有限公司于本判决生效之日起十日内退还给原告江苏建鸣建设工程有限公司保证金500000元，并承担自2018年9月11日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至实际给付之日止”；二、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初2600号民事判决第二项，即“驳回原告江苏建鸣建设工程有限公司的其他诉讼请求”；三、江苏建鸣建设工程有限公司与安徽省康城美桥产业园发展有限公司2018年5月28日签订的《工程总承包合同》于2018年9月11日实际解除；四、驳回江苏建鸣建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费86390元，保全费5000元，合计91390元，由安徽省康城美桥产业园发展有限公司负担15000元，江苏建鸣建设工程有限公司负担76390元；二审案件受理费86390元，由江苏建鸣建设工程有限公司负担80000元，安徽省康城美桥产业园发展有限公司负担6390元。本判决系终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年六月十日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。