山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5960号 上诉人（原审被告）：青岛胶州南关建安股份有限公司，住所地山东省青岛市胶州市扬州西路45号。 法定代表人：赵焕鑫，总经理。 委托诉讼代理人：吴明媚，胶州华盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：青岛顺通建材有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区红石头崖街道办事处龙泉河东社区东北侧。 法定代表人：程晓东，董事长。 委托诉讼代理人：李增福，山东理证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董玉伟，山东理证律师事务所实习律师。 上诉人青岛胶州南关建安股份有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人青岛顺通建材有限公司（以下简称顺通公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初16542号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建安公司的委托诉讼代理人吴明媚，被上诉人顺通公司的委托诉讼代理人李增福、董玉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建安公司提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序不合法。一审于2018年11月21日立案，后顺通公司于2018年11月30日申请追加隋勇、徐丰国为被告，对涉案债务承担连带清偿责任，而一审开庭时及判决书中均未对隋勇、徐丰国两被告进行表述。隋勇、徐丰国系本案中收货单、对账单的签字人，有必要出庭作出说明涉案混凝土用于何地、对账单中数额是否正确，对实体审理有关键作用。一审判决应对追加、送达方式或撤诉进行表述，程序错误必然导致实体审查错误。二、一审判决认定事实错误，仅以供货合同加盖的建安公司的公章与政府部门备案材料中的公章为同一枚公章即认定涉案合同有效，强行判令上诉人承担责任。被上诉人应举证证明涉案供货合同及质监站《单位工程预拌混凝土质量备案表》中的公章的提供及加盖公章行为是上诉人所为，以证明涉案供货合同成立。另，一审判决对于涉案合同签订后是否履行及履行数量未能查清，仅以对账单中徐丰国的签字推定其行为代表建安公司，但收货单、对账单中均未加盖建安公司公章，签收人员并非建安公司委派人员或工作人员，一审判决未能查清签字人与上诉人的关系的情况下推定送货单、对账单的证据效力，在证据审查程序上存在瑕疵，与事实不符。本案隋勇的行为不构成表见代理：1、隋勇无权代表建安公司签订合同，隋勇与被上诉人签订的合同，上诉人不知情，也无法加以防范；2、被上诉人应当向上诉人公司电话核实或到公司核实，被上诉人在未经核实的情况下与隋勇签订数额较大合同，不构成表见代理。综上，上诉人与被上诉人之间不成立买卖合同关系，上诉人不负有支付货款的合同义务，一审判决认定事实错误，程序违法，请求依法改判或发回重审。二审庭审中上诉人明确其上诉请求为请求改判驳回顺通公司的诉讼请求。 顺通公司辩称，一、本案系买卖合同纠纷而非建筑工程合同纠纷，一审根据合同相对性原则判令合同相对方建安公司承担付款义务程序及实体均合法。建安公司主张隋勇、徐丰国为本案必要共同诉讼人无法律和事实依据。首先，顺通公司与建安公司之间签订供货合同，订货人名称处加盖了建安公司公章，建安公司委托代理人处为隋勇签名，顺通公司有充分理由相信隋勇就是建安公司代理人，建安公司工地材料员徐丰国在多份《预拌混凝土发货（运输单）》即原始小票等收货人处和9份每月《青岛顺通建材有限公司商混对账单》“需方材料员签字”处签名，已经实际成为建安公司付款依据，顺通公司更有理由相信徐丰国为建安公司员工。隋勇、徐丰国签字行为是代表建安公司的职务行为，法律后果应由建安公司承担。其次，即便如上诉人主张隋勇挂靠上诉人以上诉人名义对案涉工程施工，二者之间系工程挂靠关系，依据合同相对性原则上诉人是买卖合同唯一付款义务人，至于上诉人与隋勇之间的内部工程挂靠关系目前也限于建筑施工领域工程款方面才存在承担连带责任的法律基础，退一步讲，即便可以突破合同相对性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条及民法总则第一百七十八条的规定，顺通公司只要求建安公司承担责任也符合法律规定。再次，顺通公司虽在一审期间曾追加隋勇和徐丰国为被告，但因两人拒不配合且故意躲避导致法院无法送达，顺通公司无奈撤回对其起诉，一审法院不违反程序规定。二、一审判决认定事实正确。供货合同订货人名称处加盖建安公司公章视为建安公司对合同内容及效力的确认。1、经一审法院委托鉴定合同中加盖的建安公司公章与政府备案材料中建安公司的公章为同一印章，顺通公司基于对备案印章的信赖，完全有理由相信供货合同中建安公司公章的真实性，至于备案表中加盖公章的行为是否是上诉人所为，不属于被上诉人举证义务。2、关于涉案工程实际混凝土使用量及欠款数额，鉴于上诉人已经向被上诉人分两次实际付款60万元，可以推定被上诉人提交商混对账单的真实性，商混对账单与原始小票发货运输单数额一致，在上诉人没有提交任何否定证据且已经实际付款情况下，一审法院认定双方业务数额完全正确。三、上诉人在上诉期内提交的上诉状载明上诉争议数额为10000元，对其他数额没有争议。一审中上诉人已经认可隋勇挂靠建安公司对涉案工程进行建设，涉案工程已经进行到什么程度，建安公司是知情的，而且与被上诉人签订合同的建安公章也是在政府部门备案的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 顺通公司向一审法院起诉请求：1.判令建安公司支付货款1325832.50元和逾期付款违约金130992.25元及起诉之日起至实际付款之日期间的逾期付款违约金；2.建安公司支付律师代理费70000元；3.建安公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：隋勇挂靠建安公司承建青岛跨境电商冷链厂房检验车间工程。 双方下列事实有争议：一、本案承担责任的主体。顺通公司主张，双方于2016年11月17日签订预拌混凝土供货合同，合同约定建安公司向顺通公司订购混凝土用于其承建的青岛跨境电商冷链厂房检验车间工程，根据合同相对性原则，本案承担责任的主体应为建安公司。为证明上述主张，提交预拌混凝土供货合同1份（载明：第六条付款方式为：1、双方每月结算一次，根据混凝土浇筑进度进行付款；2、……、3、……、4、30天内无混凝土供应交易视为过程缓建或停建，从停止供货之日起，两个月内付清所有商砼款；第八条第一项第二款：未按合同约定付款，供货人有权向订货人提出停止供应混凝土要求，并有权随时向供货人主张全额付款，且不受合同第六条约定付款条件的约束，超过30天未能付款的，订货人应按未付款的日千分之三偿付违约金；第三款：因订货人违反合同约定导致诉讼，由订货人承担由此引起的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等合理费用。落款处分别加盖顺通公司合同专用章和建安公司公章）。 建安公司对该合同的真实性有异议，认为其公司没有该枚印章。建安公司主张，隋勇挂靠建安公司并借用项目经理李思洁的资质承接了该工程，建安公司与顺通公司不存在合同关系。 庭审期间，根据顺通公司的申请，一审法院向青岛西海岸新区建筑工程质量监督站调取了《单位工程预拌混凝土质量备案表》1份，该份证据施工单位处加盖建安公司公章，项目负责为李思洁；顺通公司还申请对《预拌混凝土供货合同》加盖的建安公司印文与提供《单位工程预拌混凝土质量备案表》中加盖的同名印文是否同一枚印章盖印进行鉴定，青岛联科司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的鉴定意见为：《预拌混凝土供货合同》中的建安公司印文与《单位工程预拌混凝土质量备案表》中加盖的同名印文是同一枚印章盖印；建安公司申请对《预拌混凝土供货合同》中加盖的建安公司印文与提供的同名印文是否同一枚印章盖印进行鉴定，青岛联科司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的鉴定意见为：《预拌混凝土供货合同》中的建安公司印文与提供的样本同名印文不是同一枚印章盖印。为此，顺通公司、建安公司分别支付鉴定费12520元、12520元。 建安公司对该鉴定报告真实性没有异议，但认为顺通公司提供的检材不符合法律规定，应以建安在公安部门备案的公章为检材进行鉴定，或者以涉案合同签订时间段建安公司使用公章进行民事活动时加盖的公章为检材；质量备案表用于质监站备案，该备案表的取得是否合法建安公司存有异议，即使鉴定结论认定备案表上的公章与涉案合同公章一致，也不排除到质监站备案时的工作人员与顺通公司蓄谋串通损害建安公司的合法权益。 一审法院认为，隋勇与建安公司存在挂靠关系，期间隋勇承接了涉案工程，以建安公司的名义与顺通公司签订供货合同，该供货合同加盖的建安公司公章，已为相关政府部门确认。虽然经鉴定，该枚公章与建安公司的公章非同枚公章，但与政府部门备案材料中的公章为同一枚公章，上述事实使顺通公司对于该公章形成合理信赖，顺通公司的合理信赖利益应当受到保护，故建安公司应承担还款责任。 二、顺通公司的供货金额及欠款数额。顺通公司主张，其共计向建安公司供货金额为1925832.50元，建安公司已经支付600000元，尚欠1325832.50元。为证明上述主张，提交商混对账单9份（该对账单“需方材料员签字”为“徐丰国”，最后一次对账时间为2017年7月31日）、银行电子回单2份（金额分别为500000元、100000元）。 建安公司对对账单的真实性有异议，对银行电子回单的真实性无异议。建安公司认为，对账单上的签字人员非其工作人员，银行电子回单显示付款人为隋勇，而非建安公司，进一步证明涉案工程非建安公司承建。 一审法院认为，对账单上收货人处的签字人员均为“徐丰国”，建安公司已经支付货款600000元，故此，一审法院可以推定“徐丰国”在对账单上的签字行为系代表建安公司，由此一审法院确认顺通公司供应混凝土的金额为1925832.50元，建安公司已经支付600000元，尚欠1325832.50元。 2018年11月20日，山东理证律师事务所接受顺通公司的委托，指派李增福、高瑞光为顺通公司与建安公司买卖合同纠纷案的委托代理人，并于2019年5月23日收取顺通公司的代理费70000元。 综上，一审法院认为，顺通公司最后一次供货时间为2017年7月31日，根据合同关于“从停止供货之日起，两个月内付清所有商砼款”的约定，建安公司应于2017年9月30日前支付剩余货款。逾期支付，存在违约，应承担相应的违约责任，根据合同“超过30天未能付款的。订货人应按未付款的日千分之三偿付违约金”的约定，建安公司应从2017年11月1日起开始计算违约金，但合同约定的违约金过高，以按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算为宜，至判决生效之日止。顺通公司主张的律师代理费在合同中有明确约定，且数额不超过相关收费标准规定，故对顺通公司该项请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、青岛胶州南关建安股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛顺通建材有限公司货款1325832.50元及从2017年11月1日起至本判决生效之日起的逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算）；二、青岛胶州南关建安股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛顺通建材有限公司律师费70000元；三、驳回青岛顺通建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18541元，保全费5000元，鉴定费25040元，共计48581元，由青岛顺通建材有限公司负担1808.50元，由青岛胶州南关建安股份有限公司负担46772.50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 顺通公司提交预拌混凝土发货（运输单）原件1宗，证明：上述送货小票总金额与商混对账单数额相一致，每笔单据均记载了送货时间、数量、车辆及司机等信息。 上诉人质证称，对部分送货单据的真实性有异议，卢敬军、李泽贤、李现升等人上诉人不认识，还有部分签字看不清楚的，收货单上收货人签收货物，是否用到上诉人所承建的工地上，应当由被上诉人进一步举证证明。被上诉人对此解释称，上诉人工地人员较多，经常变化，且负责收料的是徐丰国、宋纯正，而且双方每月会对账一次，经确认后由上诉人签署每月对账单，每月的确认单，都已经经过徐丰国签字确认。 本院对上述证据是否采信将结合本案案情及其他证据综合作出认定。 二审经审理查明，建安公司自认涉案工程由其承建，由项目经理李思洁实际负责。顺通公司提交预拌混凝土发货（运输单）1宗，载明：“需货方：建安公司”，并明确载明工程名称、强度等级、发货日期、浇筑部位、本车方量、运输车辆、司机，并由宋纯正等人在收货人处签名。 一审期间顺通公司于2019年5月撤回对隋勇、徐丰国的起诉。 建安公司缴纳二审案件受理费16733元。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:与顺通公司成立买卖合同关系的相对方以及买卖合同履行数额问题。 上诉人主张涉案工程实际由隋勇承建，应由隋勇承担付款责任，对此本院认为，首先，顺通公司提交的预拌混凝土供货合同中明确载明订货人为建安公司，落款处亦加盖了建安公司公章，该公章经一审法院委托鉴定与质监站就涉案工程的备案材料中加盖的建安公司是同一枚公章，建安公司亦认可涉案工程确由其实际承建，因该合同中加盖了建安公司的公章，被上诉人对所加盖的公章产生了合理信赖；同时，建安公司于一审期间自认隋勇系挂靠建安公司借用其项目经理李思洁的资质承接涉案工程，但这系建安公司与隋勇的内部法律关系，隋勇对外系以建安公司名义与顺通公司签订供货合同，从顺通公司一审、二审提交的商混对账单、预拌混凝土发货（运输单）中载明的需货方均为建安公司亦可得到佐证，综上，可以证明与顺通公司成立买卖合同关系的合同相对方系建安公司，应由建安公司承担相应的付款义务。其次，顺通公司于一、二审已提交商混对账单、预拌混凝土发货（运输单）原始送货单据证明其已履行合同约定的交货义务以及交付货物数量，并提交了对方付款的电子银行回单以证明买受方的付款情况，建安公司主张实际付款人为隋勇，但对此本院认为，隋勇系建安公司签订合同时的委托代理人，相关的法律后果应由建安公司承担，被上诉人提交的交付货物以及对账的相关证据均显示货物送至涉案工地，并由相关收货人签收，建安公司仅对部分送货单据的真实性提出异议，主张对部分签字人员的身份不清楚，但对被上诉人提交的送货单据的形式并未提出异议，亦未提交其据以付款的相关结算单据或送货单据反驳被上诉人提交的证据，对于涉案工地所使用的混凝土亦并未提交另行采购的证据，因此，结合被上诉人提交的供货合同、预拌混凝土发货（运输单）、商混对账单、已付款凭证，一审判决认定建安公司尚欠货款金额并无不当，本院依法予以确认。 至于上诉人主张的程序问题，因一审期间被上诉人已撤回对隋勇、徐丰国的起诉，一审法院并未在一审判决将隋勇、徐丰国列为当事人并无不当。 综上，建安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16733元，由上诉人青岛胶州南关建安股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 张宁 书记员隋欣孜