四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书                            案号                       （2020）川03民终173号                               案由                       违反安全保障义务责任纠纷                               当事人和其他诉讼参加人基本信息                               上诉人（原审原告）：周小文，男，1987年12月1日出生，汉族，住四川省彭州市。             委托诉讼代理人：潘誉，四川通典律师事务所律师。             委托诉讼代理人：**军，四川通典律师事务所律师。             被上诉人（原审被告）：自贡卧龙游乐文化传播有限公司，住所地四川省自贡市自流井区舒坪镇白阳村5组。             法定代表人：熊刚，该公司执行董事兼总经理。             委托诉讼代理人：郭丹，四川瀚毅律师事务所律师。             委托诉讼代理人：舒涛，四川瀚毅律师事务所律师。                               上诉请求及事实和理由                               上诉请求：撤销四川省自贡市贡井区人民法院（2019）川0303民初1068号民事判决，依法改判自贡卧龙游乐文化传播有限公司（以下简称卧龙游乐公司）向周小文支付赔偿款1039638.98元。             事实和理由：1.周小文的父母均无收入来源，应当被列为被扶养人，一审判决计算被扶养人生活费不当。2.虽然鉴定意见评定周小文的后续治疗费为5000元，但该金额明显过低，不能满足周小文的康复需要，一审判决机械适用鉴定意见不当。3.卧龙游乐公司未尽到安全保障义务，应承担全部责任，一审判决认定周小文承担主要责任不当。                               争议焦点                               一、一审判决认定的被扶养人生活费和后续治疗费是否恰当；二、周小文的损失应如何认定责任主体。                               二审新证据的认定                               周小文提供了以下新证据：1.彭州市第二人民医院出院病情证明书两份；2.住院费用结算票据两份；3.住院费用清单三页，拟证明周小文为康复治疗已产生的后续治疗费已超出鉴定意见评定的后续治疗费，鉴定意见应不予采信。             卧龙游乐公司提供了以下新证据：2018年7月7日、8日拍摄的现场照片七张，拟证明卧龙游乐公司已尽到安全保障义务。             本院认为，周小文提供的新证据来源合法，客观真实，与本案有关联性，予以采信。卧龙游乐公司提供的照片拍摄于事发前约一个月，与本案没有关联性，不予采信。                               案件事实摘要                               二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。             另查明：四川鑫正司法鉴定所出具的川鑫正鉴[2019]临鉴字第0490号司法鉴定意见书载明，周小文继续进行门诊治疗，后续治疗费约需5000元，其治疗方案以临床医生的处方为准，以上治疗不会导致其伤残等级的下降，周小文颈部内固定器暂不宜取除，如今后出现排斥反应或其他需进行手术取除的情形，医疗费需增加，可凭医疗费发票为据或作补充鉴定。             周小文因“双下肢活动障碍伴二便障碍1＋年”，于2019年12月13日至2020年1月20日期间在彭州市第二人民医院住院治疗，产生住院医疗费15037.53元。             与本案争议有关的事实摘要如下：2018年8月4日傍晚，周小文在卧龙游乐公司经营的位于贡井区川南五金城水上乐园中带晃动功能的“网红桥”上玩耍过程中，从桥面落入水中受伤，随即被送往自贡市第四人民医院进行急诊治疗，产生门诊费用2744.20元，并于当日转为住院治疗，于2018年10月15日出院，产生住院医疗费82035.26元。周小文于2018年10月22日再次到自贡市第四人民医院进行住院治疗，并于2018年11月22日出院，产生住院医疗费18557.82元。周小文出院后进行了门诊治疗，产生门诊费用4387.80元。卧龙游乐公司垫付73244.20元，其余费用由周小文自行垫付。周小文自行委托四川西南司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为六级，产生鉴定费2000元。在一审诉讼过程中，卧龙游乐公司申请对周小文的伤残等级进行重新鉴定，周小文申请对其后续治疗费、护理依赖程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定，经四川鑫正司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.周小文的伤残等级为六级；2.周小文应继续进行门诊治疗，后续治疗费约需5000元；3.周小文为部分护理依赖，护理期限以5年为宜；4.营养期以8个月为宜；5.误工期以5年为宜。周小文支付鉴定费2400元。周小文因“双下肢活动障碍伴二便障碍1＋年”，于2019年12月13日至2020年1月20日期间在彭州市第二人民医院住院治疗，产生住院医疗费15037.53元。                               裁判理由及结果                               本院认为，周小文除对一审判决认定的被扶养人生活费和后续治疗费有异议外，对其他费用没有异议。             关于被扶养人生活费的问题。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。周小文没有提供足以证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，故其主张应将父母列为被扶养人并计算被扶养人生活费的理由不能成立，不予支持。             关于后续治疗费的问题。周小文主张鉴定意见评定的后续治疗费5000元过低，提供了其在彭州市第二人民医院住院治疗的证据予以佐证，并在二审中申请对后续治疗费进行重新鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面形式提出”和第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”规定，周小文未对鉴定意见提出书面异议，应视为其认可鉴定意见，且不符合重新鉴定的条件，故对其提出重新鉴定的申请不予准许。             《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。由此可见，后续治疗费原则上是以实际发生的费用为准。鉴定意见虽然评定周小文进行门诊治疗的后续治疗费约需5000元，但也载明治疗方案以临床医生的处方为准，医疗费需增加可凭医疗费发票为据或作补充鉴定，故鉴定意见应认定为仅对周小文采取门诊治疗方案的后续治疗费作出了评定，该5000元是根据鉴定意见确定必然发生的费用，一审判决将该5000元与已经发生的医疗费一并处理本身并无不当。但鉴定意见并未排除周小文需要采取住院手术等其他治疗方案的可能性，即并未对周小文采取非门诊治疗方案所产生的后续治疗费作出评定。现周小文提供的证据能够证明其实际需要住院治疗且产生了后续治疗费，故鉴定意见评定周小文采取门诊治疗方案的后续治疗费5000元不应再被采用，而应以其实际发生的后续治疗费为准，周小文可将其于2019年12月13日至2020年1月20日期间在彭州市第二人民医院住院治疗产生的后续治疗费与其以后实际发生的其他后续治疗费一并另行主张。             因此，除一审判决认定卧龙游乐公司应当赔偿的精神损害抚慰金25000元外，周小文的损失还包括：1.医疗费107725.08元，2.住院伙食补助费2060元，3.护理费106512.50元，4.误工费30646.48元，5.残疾赔偿金392827元，6.营养费4800元，7.交通费2000元，8.鉴定费2000元，共计648571.06元。             关于周小文的损失应如何认定责任主体的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。卧龙游乐公司经营管理水上乐园，应当尽到安全保障义务，不仅应体现在“人”的方面，即配备适当的人员为参与人提供预防外界及第三人侵害的保障，也应体现在“物”的方面，即对其经营管理的水上游乐设施的安全性负有保障义务。“网红桥”在水面悬空，两侧无护栏，桥面湿滑，且带有晃动功能，以通过晃动使他人因身体失去平衡而落水为游戏目的，具有一定的刺激性、对抗性和危险性，参与人因身体状况及落水姿势不同，落水造成的后果也不尽相同。卧龙游乐公司作为经营管理者，应当通过积蓄安全合理深度的水量、在蓄水池下方设置足以起到缓冲作用的气垫等方式，最大程度上保障参与人落水后不会与地面“硬接触”，避免造成人身损害。但卧龙游乐公司提供的证据不足以证明其尽到了安全保障义务，亦没有证据证明周小文系故意造成的损害，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。周小文作为完全民事行为能力人，应当对活动中存在的风险有合理的预判，在游戏过程中尽到审慎义务，在落水时尽可能采取自我保护措施，但其在具有一定危险性的“网红桥”上游戏时未能确保自身安全，对损害的发生也有一定过错，可以减轻卧龙游乐公司的责任。因此，酌定卧龙游乐公司对周小文的损失承担70%的责任，周小文自行承担30%的责任，故卧龙公司应向周小文赔偿648571.06元×70%＝453999.74元＋25000元＝478999.74元，品迭卧龙游乐公司垫付的73244.20元，卧龙游乐公司还应向周小文支付赔偿款405755.54元。             综上所述，因二审出现新证据，周小文的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：             一、撤销四川省自贡市贡井区人民法院（2019）川0303民初1068号民事判决；             二、自贡卧龙游乐文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内支付周小文赔偿款405755.54元；             三、驳回周小文的其他诉讼请求。             如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。             一审案件受理费15202.83元，减半收取7601.41元，由周小文负担4933.32元，自贡卧龙游乐文化传播有限公司负担2668.09元。鉴定费2400元，由周小文负担720元，自贡卧龙游乐文化传播有限公司负担1680元。二审案件受理费12064.55元，由周小文负担9253.51元，自贡卧龙游乐文化传播有限公司负担2811.04元。             本判决为终审判决。                审 判 长  郑 轶 审 判 员  张 俊 审 判 员  谢邑钦 二〇二〇年六月四日 法官助理  吴彩霞 书 记 员  张泽平