杭州市拱墅区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙0105民初3638号 原告：杭州众望房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区临平街道景山路145#。 法定代表人：娄长有，执行董事兼总经理。 诉讼代表人：陈文云，男，1974年8月18日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：杨斌、黄芳，系北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被告：陈迅，男，1970年1月13日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。 被告：杭州富云置业有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区东湖街道东湖北路331号商住楼南幢2单元303室。 法定代表人：丁盛。 被告：杭州富云投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道（临）园区中路22号2幢918室。 法定代表人：娄长有。 委托诉讼代理人：刘泽国、曹元龙，系广东信达律师事务所律师。 被告：北京怡昌投资有限公司，住所地北京市石景山区广宁村东山增产居委会二号楼一层1021房间。 法定代表人：耿红梅，董事长。 委托诉讼代理人：姚杰、崔满兴，系上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 原告杭州众望房地产开发有限公司（以下简称众望公司）与被告陈迅、被告杭州富云置业有限公司（以下简称富云置业公司）、被告杭州富云投资管理有限公司（以下简称富云投资公司）、被告北京怡昌投资有限公司（以下简称怡昌公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2019年7月15日、2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告众望公司的委托代理人杨斌、黄芳，被告陈迅的委托代理人余永祥，被告富云投资公司的委托代理人刘泽国、曹元龙，被告怡昌公司的委托代理人崔满兴到庭参加了诉讼；被告富云置业公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院作缺席审理。本案现已审理终结。 原告众望公司诉称：2008年2月27日，原告众望公司与杭州市国土资源局余杭分局签订余土合（毛）字［2008］53号《国有建设用地使用权出让合同》一份，受让位于××街道××村××道××总面积为45434平方米的余政挂出（2008）09号地块（以下称“投资地块”）。2017年6月30日，陈文云与被告富云投资公司共同设立杭州润杭投资管理有限公司（以下简称润杭公司）。为充分保障陈文云的利益，双方商定由陈文云出任公司监事，以公司法为依据，约束大股东及公司实际控制人的行为。2017年7月21日，润杭公司受让原告众望公司100%股权，并取得众望公司投资地块的开发权。为保证陈文云作为众望公司母公司（即润杭公司）的股东权益不受侵害，由陈文云出任原告众望公司监事，行使公司法赋予的监事权益。然而，事实和想像的差距是巨大的。虽然设置了两层监事身份，并不能阻止被告等人在隐瞒事实的情况下，相互串通，实施严重侵害原告众望公司利益的行为。被告富云投资公司、被告怡昌公司实际操控了整个侵害原告众望公司利益的行为。将原告众望公司依据《国有建设用地使用权出让合同》受让的投资地块于2018年ｌＯ月10日登记在被告富云置业公司名下，不动产权证号：浙（2018）余杭区不动产权第0××2号，且将原告众望公司的股权转让给被告怡昌公司，设置层层障碍，试图切断投资地块与原告众望公司之间的联系，以上行为严重侵害了原告众望公司的合法权益。原告众望公司存在的价值就在于其作为项目公司拥有案涉争议地块的所有权益，并将众望公司的股东设置成润杭公司全资控股，以保障润杭公司股东的合法权益。后四被告内外串通，实施了一系列行为，侵占了原告众望公司的合法财产，该一系列行为同时也侵害了母公司股东的合法权益。首先，于2018年5月23日，成立全资子公司被告富云置业公司；第二步，于2018年6月14日，将众望公司控股股东润杭公司80%股权转移给被告怡昌公司（25%过户，55%质押）；第三步，2018年9月6日，将众望公司所持被告富云置业公司的股权转让给被告怡昌公司，致使众望公司所持被告富云置业公司的股权比例由100%降至20%；第四步，2018年10月10日，将众望公司名下的土地登记在被告富云置业公司名下。至此，原告众望公司已经失去了对案涉土地的控制权和相关利益，上述行为动作连续，时间紧凑，其目的性和关联性是明确的，就是要将原告众望公司的财产转为他人财产。严重侵害了原告众望公司的合法权益。现该投资地块即将进入开发建设状态，为防止进一步损害原告众望公司权益的行为发生，以及造成众望公司财产不可追回或因土地增加添附物而给众望公司不断增加新的诉讼，请求法院禁止该投资地块进行开发建设。原告众望公司目前己全面在被告富云投资公司和被告怡昌公司的控制之下，为维护原告众望公司的合法权益不受侵害，陈文云作为监事特代表原告众望公司提起诉讼，请求法院依法支持原告众望公司的诉讼请求，确认投资地块属于原告作为众望公司所有，并要求投资地块停止开发建设，防止原告众望公司的损失进一步扩大。 此外，原告众望公司就本案的法律适用提出以下补充陈述：一、公司法第151条明确赋予了监事代表公司诉讼的权利，且公司法第151条规定的前置程序是对股东提起代表诉讼的限制，而不是对监事代表公司提起诉讼的限制。二、本案实际上是原告众望公司的母公司的大股东联合他人侵害原告众望公司利益，原告众望公司的股东润杭公司亦由大股东全面控制，股东不可能提出请求，如果不允许监事代表公司提起诉讼，公司权益将无从救济。三、股东代表诉讼的前置程序并非必经程序，在特殊情况下，即便是股东也可不经前置程序提起代表诉讼。四、本案是具备特殊情形的，原告众望公司的唯一股东为法人，陈文云又是原告母公司即润杭公司的股东，其权益和意思最终实现在原告众望公司股东润杭公司中，因此陈文云提起监事代表诉讼实际上是获得了股东的授权的意思表示。综上，监事代表公司提起诉讼是公司法第151条赋予的诉权，公司法第151条规定的是股东代表诉讼的前置程序，没有规定监事代表公司提起诉讼需履行前置程序。即便是股东代表诉讼，前置程序也是针对公司治理形态的一般情况，不是必经程序，在特殊情况下，可以不经前置程序。且在本案中，原告众望公司的股东由侵权人被告富云投资公司完全控制，也不存在股东请求监事提起诉讼的可能性。为维护公司合法权益，本案原告众望公司监事陈文云有权代表众望公司提起诉讼，其行使权力已经获得股东的部分意思表示，无需履行股东书面请求的前置程序。 鉴于此，原告众望公司诉请法院依法判令：1、确认浙（2018）余杭区不动产权第0××2号土地系原告众望公司所有；2、法院依法禁止浙（2018）余杭区不动产权第0××2号土地的开发建设；3、请求判令原告众望公司将被告富云置业公司80%股权（股权作价800万）转让给被告怡昌公司的行为无效。 原告众望公司为证明其诉称主张成立，向本院提交了以下证据： 1、众望公司企业信用公示报告一份，以证明陈文云系原告众望公司监事，被告陈迅系众望公司法定代表人兼执行董事； 2、润杭公司工商登记信息一份，以证明润杭公司的股东为被告富云投资公司和陈文云； 3、《国有建设用地使用权出让合同》一份，以证明2008年2月27日，原告众望公司与杭州市国土资源局余杭分局签订《国有建设用地使用权出让合同》，受让位于××街道××村××道南侧，总面积为45434平方米的余政挂出（2008）09号地块即案涉投资地块； 4、土地登记信息一份，以证明案涉土地已于2018年10月10日登记在被告富云置业公司名下的事实； 5、被告富云置业公司工商登记信息一份，以证明被告富云置业公司原股东为原告众望公司，后将80%股权转让给被告怡昌公司； 6、原告众望公司工商登记信息一份，以证明原告众望公司原股东为润杭公司，2018年6月14日将众望公司控股股东润杭公司80%股权转移给被告怡昌公司（25%过户，55%质押）； 7、《杭州市临平世贸布艺城项目意向合作协议》一份，以证明2017年11月13日，被告富云投资公司作为甲方与被告怡昌公司（乙方）就转让原告众望公司80%股权及案涉地块等达成意向合作协议，并约定80%股权先转让25%，55%质押，后续条件满足后再办理55%股权的工商变更登记。该协议效力无效，但可以证明被告实施了侵害原告众望公司利益的事实； 8、《杭州临平世贸布艺城项目合作协议》一份，以证明2018年5月2日，润杭公司作为甲方与被告怡昌公司（乙方）、被告富云投资公司就转让原告众望公司80%股权及案涉地块等达成合作协议。该协议效力无效，但可以证明被告侵害原告众望公司的合法利益，导致原告众望公司失去了对案涉土地的控制权和相关利益的事实。 被告陈迅辩称：（一）被告陈迅系原告众望公司执行董事，为公司法定代表人；陈文云为公司监事；原告众望公司股东为润杭公司。（二）被告陈迅从未收到过原告众望公司监事陈文云要求众望公司提起土地使用权确权和停止项目开发、确认与被告怡昌公司的相关合同无效的诉讼要求;原告众望公司也从未收到过其唯一股东润杭公司关于要求众望公司提起与前述诉讼请求相同或者相近的诉讼要求。（三）被告陈迅认真履行《公司法》和公司章程以及股东间协议的职责，无任何侵害原告众望公司利益的侵权行为。同时被告陈迅谴责众望公司监事陈文云滥用诉权，无端侵害公司权益并非法阻扰案涉房地产项目正常开发的违法和不道德行为。请求法院依法驳回原告众望公司的起诉。另根据最高院关于公司法司法解释四第23条规定，公司监事代表公司只能提起公司董事等高级管理人员损害公司利益案件，而无权代表公司处理与第三方的合同争议。本案中，监事陈文云代表众望公司启动的不是仅仅针对被告陈迅损害公司利益案件，而是同时对其他几个法人机构就商业合同提出撤销解除返还的诉讼，不属于公司法第151条和公司法司法解释四第23条的代表诉讼情形。故监事陈文云无权代表众望公司提起本案诉讼并提出权利要求，程序上本案亦应予驳回。 被告陈迅对其辩称未向本院提交证据。 被告富云投资公司辩称：一、陈文云以原告众望公司名义提起的本案诉讼，不符合法律规定的受理条件，应予驳回。其一，依照《民事诉讼法》第48条“法人由其法定代表人进行诉讼”的规定，公司的诉讼代表权专属于公司法定代表人，因此，应由公司法定代表人代表公司进行诉讼。本案中，“原告”为众望公司，但民事诉状上没有加盖众望公司的公章，也无法定代表人的签名，该起诉不是众望公司的真实意思表示。其二，依照《公司法》的规定，监事(会)对股东会负责，与董事会平行。监事（会）对公司利益并不享有独立的诉权。因此即使存在公司法规定的董事、高管违规损害公司利益的情形，监事也无权直接以公司的名义对其提起诉讼，而需要依赖公司股东对其进行请求，其代表公司起诉违规的董事、高管的权利只能从股东处转而享有，即监事（会）仅能依据股东要求提起诉讼的请求才能代表公司提起诉讼。对此，《公司法》第151条及《公司法司法解释(四)》第23条作了明确规定。本案中，原告众望公司的股东润杭公司没有请求众望公司监事对执行董事陈迅等提起诉讼，陈文云直接以众望公司名义提起诉讼，不符合《公司法》第151条及《公司法司法解释(四)》第23条的规定。其三，依照《公司法》第151条及《公司法司法解释(四)》第23条的规定，他人（指除董事、监事、高级管理人员之外的人）侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，公司股东应当请求董事会或者执行董事提起诉讼，并由董事长或者执行董事根据股东的请求代表公司进行诉讼。换言之，董事、监事、高管之外的他人侵犯公司合法权益，应股东要求以公司名义对该他人提起诉讼的诉讼代表人是董事长或者执行董事，而非监事会主席或监事。结合本案，不论是否存在被告富云投资公司侵犯众望公司合法权益的情形，陈文云作为监事均无权代表众望公司对被告富云投资公司提起诉讼，其起诉没有法律依据。综上，陈文云以众望公司的名义提起的本案诉讼，不符合《民事诉讼法》及《公司法》及司法解释的规定，应予驳回。二、物权纠纷和债权纠纷属于不同的法律关系，应分别审理。如前所述，陈文云以众望公司的名义提起的本案诉讼，不符合《民事诉讼法》、《公司法》及司法解释的规定，应予驳回。退一步讲，即便本案符合受理条件，其诉讼请求也不能成立。本案诉讼请求之一是请求确认涉案土地属原告众望公司所有；另一项诉讼请求是请求判令原告众望公司将被告富云置业公司80%股权转让给被告怡昌公司的行为无效。前一项诉讼请求系物权关系，为物权确认纠纷。后一项诉讼请求属于债权关系。物权法律关系和债权法律关系属于不同的法律关系，应分别处理，不能混为一谈在一个案件中审理。而且，根据《民事诉讼法》的规定，物权纠纷亦应由不动产所在地法院专属管辖。因此，上述诉请应驳回。三、将涉案土地登记在被告富云置业公司名下及将涉案股权转让给被告怡昌公司系陈文云及众望公司知情且同意的正常商业行为，不存在损害原告众望公司利益的情形。被告富云投资公司和陈文云于2017年7月17日签订《关于杭州市余杭区世贸布艺城地块的合作框架协议》，明确了双方的权利义务。该协议即约定了由原告众望公司设立子公司并由该公司获取项目地块之土地使用权。在项目推进过程中，被告富云投资公司和陈文云一直保持沟通，多次召开会议，根据项目推进的实际情况，达成合意签订多份补充协议。2017年11月9日，被告富云投资公司和陈文云签订《关于杭州市余杭区世贸布艺城地块的合作框架协议之补充协议3》，约定为解决项目资金问题，陈文云与被告富云投资公司同意将项目地块的部分或全部权益转让给第三方公司，双方同意被告富云投资公司与第三方签订意向协议，陈文云完全认可意向协议约定的全部内容，承诺无条件履行意向协议中的相关义务等。该意向协议的内容即包括将众望公司80%股权转让给第三方公司及涉案土地登记在新项目公司和转让新项目公司80%股权的内容。原告众望公司负有巨额债务，存在大量的诉讼，项目地块原亦处于司法查封状态。为推进项目地块的开发，被告富云投资公司先后投入了几亿元的资金及大量的人力、物力，基本解决了原告众望公司的债务及项目地块上房屋的补偿等，使得项目地块开发得以推进，被告富云投资公司的行为没有损害原告众望公司的利益，相反，都是有利于原告众望公司和项目开发的。因此，诉状所称“被告等人在隐瞒事实的情况下，相互串通，实施严重侵害原告公司利益的行为”的主张没有任何事实依据。综上所述，将涉案股权转让给被告怡昌公司及将涉案土地登记在被告富云置业公司名下，系原告众望公司的真实意思表示，陈文云作为原告众望公司的监事及众望公司股东润杭公司的股东亦知情并同意，上述行为没有损害原告众望公司的利益。本案完全是陈文云为了逃避其在合作框架协议下应承担的责任，为了获取不正当利益而以众望公司名义提起的恶意诉讼。本案不符合法律规定的受理条件，应予驳回。理由如下：一、首先，监事（会）对公司利益不享有独立的诉权，无权直接提起诉讼；其次，监事（会）以公司的名义对董事、高管提起诉讼，必须履行前置程序，依赖符合条件的股东启动程序；最后，对他人（指除董事、监事、高级管理人员之外的人）提起诉讼的公司直接诉讼代表机关是董事会或执行董事，监事（会）无权代表公司对被告富云投资公司等他人提起诉讼。二、物权纠纷和债权纠纷属于不同的法律关系，应分别审理。三、将涉案土地登记在被告富云置业公司名下及将涉案股权转让给被告怡昌公司系陈文云及众望公司知情且同意的正常商业行为，不存在损害众望公司利益的情形。即使符合受理条件，其诉请也不能成立，亦应驳回。 被告富云投资公司为证明其辩称的主张成立，向本院提交了以下证据： 1、《关于杭州市余杭区世贸布艺城地块的合作框架协议》一份，以证明该协议是被告富云投资公司与原告公司的监事陈文云签订的，约定了双方就涉案地块开发过程中应当履行的义务，主要内容是陈文云负责解决项目地块的债务、拆迁等事宜，陈文云与富云投资公司都是润杭公司的股东，润杭公司持有众望公司100%股权。设立富云置业公司以及将案涉地块办至富云置业公司名下是在陈文云与富云投资公司签订框架协议就项目的合作开发推进的过程中已经做了明确约定，所以，陈文云作为监事提起诉讼是没有依据的。 2、《关于杭州市余杭区世贸布艺城地块的合作框架协议》之补充协议3及附件各一份，以证明陈文云与被告富云投资公司根据项目推进的情况双方合意的结果，将涉案土地办至新项目公司，再收新项目公司股权，根本不是损害公司利益的行为。 被告怡昌公司辩称：一、本案陈文云以监事代表诉讼方式对被告怡昌公司提起诉讼，缺乏法律依据，对被告怡昌公司的起诉依法应予驳回。《公司法》第一百五十一条第一款是针对董、监、高侵犯公司利益提起的代表诉讼，第三款是针对他人侵犯公司利益提起的代表诉讼，且提起代表诉讼的前提条件均需满足股东书面请求董事会(执行董事)或监事会(不设监事会的监事)提起诉讼。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第二十三条第二款规定，有权对他人侵犯公司利益提起代表诉讼的公司机构为董事会或执行董事，而不包括监事会或者不设监事会的监事。本案中，陈文云以原告众望公司监事身份对被告怡昌公司提起代表诉讼，属《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款对他人侵犯公司利益提起代表诉讼的情形，本案起诉既没有取得原告众望公司股东的书面提起诉讼的请求，且监事提起本案代表诉讼亦没有法律依据，故本案不符合起诉受理条件，依法应予驳回本案起诉。若本案是依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款是对董、监、高提起的代表诉讼，鉴于被告怡昌公司并非原告众望公司的董、监、高，被告怡昌公司作为被告主体身份不适格，亦应驳回对被告怡昌公司的起诉。二、诉状陈述被告怡昌公司和被告富云投资公司实际操控了整个侵害原告众望公司利益的行为，缺乏依据，本案不存在被告怡昌公司侵犯原告众望公司利益的情形。案涉地块登记在被告富云置业公司名下，系杭州市国土资源局余杭分局根据其与原告众望公司、被告富云置业公司签订的《补充协议》作出正确的、合法的不动产登记行为。且原告众望公司重新成立项目公司即被告富云置业公司，并由被告富云置业公司对项目地块进行开发建设，将余土合（毛）字（2008）53号《国有建设土地使用权出让合同》受让方由原告众望公司调整为被告富云置业公司亦是根据陈文云与被告富云投资公司签订的《关于杭州市余杭区世贸布艺城地块的合作框架协议》及其《补充协议》关于“（2）由众望公司设立全资子公司并由该公司获取项目地块之土地使用权”等约定作出的安排。同时，原告众望公司将被告富云置业公司的股权转让给被告怡昌公司是履行被告富云投资公司与被告怡昌公司及原告众望公司签订的《杭州市临平世贸布艺城项目意向合作协议》关于“如目标地块不动产权证可办理至新项目公司的，则收购标的为新项目公司股权”及被告富云投资公司与被告怡昌公司、原告众望公司、润杭公司签订《杭州市临平世贸布艺城项目合作协议》关于“如本协议执行过程中，目标地块不动产权证可办理至新项目公司的，则届时将新项目公司80%股权的过户至乙方名下、将新项目公司20%的股权过户至甲方名下”等约定义务。且被告富云投资公司引进被告怡昌公司将股权转让给被告怡昌公司亦是依据陈文云与被告富云投资公司签订的《关于杭州市余杭区世贸布艺城地块的合作框架协议》及其《补充协议》关于“甲乙双方同意将项目地块的部分或全部权益转让给第三方公司”、“为推进上述合作事宜，甲乙双方同意乙方与第三方签订意向协议”以及意向协议关于“由富云投资公司为众望公司的实际控制人引入合作方共同开发项目地块合作内容包括促成合作方逐步收购目标公司80%股权”等约定履行的必然结果。因此，案涉土地登记以及股权转让均是正常的开发合作行为，且为有权处分行为，诉状陈述被告怡昌公司和被告富云投资公司实际操控了整个损害原告众望公司利益的行为，缺乏依据，本案不存在被告怡昌公司侵犯原告众望公司利益的情形。三、被告富云置业公司是（2018）余杭区不动产权第0126022号地块不动产权利人，诉状主张该地块为原告众望公司所有缺乏依据，依法不应支持。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但注律另有规定的除外。”第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国物权法)若干问题的解释(一)》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”案涉地块登记至被告富云置业公司名下系杭州市国土资源局余杭分局根据其与原告众望公司、被告富云置业公司签订的《补充协议》作出正确的、合法的不动产登记行为，并无错误，且案涉地块的不动产权属证书与不动产登记簿一致，并不存在确有错误的情形，本案亦无证据证明案涉地块的不动产登记行为存在错误，故被告富云置业公司依照案涉地块的不动产登记依法对案涉地块享有权利，原案涉地块的合法不动产权利人，诉状主张该地块为原告众望公司所有缺乏依据，依法不应支持。四、被告富云置业公司作为（2018）余杭区不动产权第0126022号地块不动产权利人，有权依法对案涉地块进行开发建设，诉状主张禁止地块开发建设缺乏依据，依法不应支持。五、诉状主张原告众望公司将被告富云置业公司80%股权转让给被告怡昌公司的行为无效，缺乏依据，依法不应支持。原告众望公司将被告富云置业公司的股权转让给被告怡昌公司是履行上述系列协议约定义务的合法有权行为，且不违反法律、行政法规强制性规定，诉状主张原告众望公司将被告富云置业公司80%股权转让给被告怡昌公司的行为无效，缺乏依据，依法不应支持。综上所述，从程序上，本案陈文云以监事代表诉讼方式对被告怡昌公司提起诉讼，缺乏法律依据，对被告怡昌公司的起诉依法应予驳回。从实体上，案涉土地登记以及股权转让均是正常的开发合作行为，且为有权处分行为，诉状陈述被告怡昌公司和被告富云投资公司实际操控了整个侵害原告公司利益的行为并据此提起的三个诉请，均缺乏依据，依法不应支持，恳请法院依法裁定驳回原告众望公司的起诉或者判决驳回原告众望公司的全部诉讼请求。 被告怡昌公司为证明其辩称的主张成立，向本院提交了以下证据： 1、众望公司、润杭公司、富云置业公司工商登记信息各一份，以证明三家公司的关系及各公司股东情况。 2、合作框架协议、补充协议3、附件：意向合作协议各一份， 以证明陈文云与被告富云投资公司存在合作关系，2017年11月9日，陈文云与被告富云投资公司达成补充协议确认项目地块的部分或全部权益转让给第三方公司，同意由被告富云投资公司与第三方签订附件的意向协议。 3、意向合作协议一份、合作协议一份，以证明被告怡昌公司与被告富云投资公司、润杭公司及原告众望公司就目标公司股权转让及目标地块合作开发签订相关协议；同时，意向协议2.1条及2.5条明确约定不动产证办理至新项目公司，则收购新公司股权等。 4、《补充协议》一份，以证明原告众望公司与被告富云置业公司、杭州市国土资源局余杭分局签订补充协议约定，原告众望公司重新成立项目公司即被告富云置业公司，并由被告富云置业公司对项目地块进行开发建设，将余土合（毛）字（2008）53号《国土建设土地使用权出让合同》受让方由原告众望公司调整为被告富云置业公司的事实。 5、（2018）浙0110民初11343民事判决书一份、（2019）浙01民终664号民事判决书一份，以证明陈文云与被告富云投资公司签订的《关于杭州市余杭区世贸布艺城地块的合作框架协议》约定“（2）由众望公司设立全资子公司并由该公司获取项目地块之土地使用权”；陈文云与被告富云投资公司签订的《关于杭州市余杭区世贸布艺城地块的合作框架协议》补充协议约定“甲乙双方同意将项目地块的部分或全部权益转让给第三方公司”、“为推进上述合作事宜，甲乙双方同意乙方与第三方签订意向协议”；补充协议附件意向协议约定“富云投资公司作为众望公司的实际控制人引入合作方共同开发项目地块，合作内容包括促成合作方逐步收购目标公司80%股权”。 被告富云置业公司未到庭应诉、提供证据材料。 对当事人提供的证据，经当庭举证和质证，结合当事人意见，本院作如下认证： （一）对于原告众望公司提交的证据 被告陈迅对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明对象不予认可。对证据3有异议，因未提交原件，真实性无法核查，故不具有证据效力；即使庭后补充提交原件，也因是历史图片，不能证明现有的权益状况。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议。对证据5的真实性、合法性、关联性及证明对象无异议。对证据6的证明对象有异议，该文件只是2019年1月份打印的，而目前2019年2月28日的证明对象又变更了，故该证据的证明对象是错误的。对证据7、8的真实性不予认可，认为没有提交原件，不符合证据规则；即使庭后提交证据原件，也对其证明对象不予认可。 被告富云投资公司对证据1的真实性不予认可，认为该证据不能证明原告众望公司的主张，目前原告众望公司的股东是润杭公司。对证据2无异议。对证据3，因无原件无法核实，即使庭后补充提交原件，也因是历史图片，不能证明原告众望公司的主张。对证据4的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能证明原告众望公司的诉请。对证据5的真实性无异议，但不能证明原告众望公司的主张。对证据6，因股东已发生变化，故对其不予认可，其证明对象也不能证明，不存在其80%转让给被告怡昌公司的事实。对证据7、8，因没有原件无法核实其真实性。 被告怡昌公司对证据1，认为并非系最新工商登记信息，对监事、执行董事没有异议。但与本案没有关联。对证据2，与本案没有关联性。对证据3，认为被告怡昌公司不是合同当事人，无法核实其真实性；即使是真实的，物权以登记为准，并非以合同为准。对证据4的真实性、合法性予以认可，被告富云置业公司是案涉土地的权利人，原告众望公司主张其所有与登记明显违背。对证据5，原告众望公司将被告富云置业公司80%的股权转让给被告怡昌公司是正常的、合法的股权转让行为。对证据6，并非系最新工商登记，过程中也不存在原告众望公司把80%转让给被告怡昌公司的问题。对证据7、8，因是复印件，对其真实性无法确认。 被告富云置业公司未到庭应诉，视为放弃质证权利。 本院对原告众望公司提交的证据形式真实性予以确认，对关联性及证明目的尚应结合本案的其他有效证据予以综合认定。 （二）对于被告富云投资公司提交的证据 原告众望公司对于证据1、2的真实性予以认可，对关联性不予认可，被告富云投资公司的证据及观点均是指向陈文云，退一步讲，即使陈文云损害公司利益，公司也可追究其法律责任，而不能认为若陈文云了解事情了，侵害公司利益就无所谓了，因为公司具有独立人格，而非依附于某一个人，因而对该证据的关联性不予认可。当时签订框架意向协议，具体引进哪个第三方，以及何种价格引进都没有明确，被告富云投资公司以概括的授权去肆意的损害母公司的利益，其逻辑认为后续也不再征求陈文云的意见。 被告陈迅对证据1、2的真实性、合法性、关联性及证明对象均无异议。被告陈迅作为原告众望公司法定代表人实施的设立项目公司以及把土地从原告众望公司名下转到被告富云置业公司的行为都是由原告众望公司的股东以及原告股东的双方股东的意思表示去执行的，也即是包含了被告富云投资公司及陈文云的意思表示去操作的。 被告怡昌公司对证据1、2的真实性、合法性无异议，余杭法院（2018）浙0110民初11343号判决对此进行了确认。被告怡昌公司参与也只是正常的商业合作行为，不存在任何侵犯原告众望公司的行为。 被告富云置业公司未到庭应诉，视为放弃质证权利。 本院对被告富云投资公司提交的证据真实性、合法性予以确认。 （三）对于被告怡昌公司提交的证据 原告众望公司对证据1无异议。对证据2的真实性、合法性无异议，但不能证明被告怡昌公司的证明内容，认为约定了两种方式操作具体内容，第一种形式就是合资公司即润杭公司。该协议实际上是众望公司的母公司的两个股东之间的协议，通过两种方式获得该块土地，第二条第10项对此有明确约定。我们认为，陈文云是同意概括授权引进第三方，但不是对所有行为的授权，具体引进的谁，以什么价格引进，陈文云不知情。对证据3，形式上予以认可的，但是我们认为，通过协议可以证明被告实施了侵害原告利益的行为；同时，被告截取了前半部分对其有利的部分，认为不动产证办理至新项目公司。对证据4形式真实性无异议，对合法性不予认可，认为受让方由原告众望公司调整为被告富云置业公司，相当于在没有取得土地所有权证的情况下就暗中进行了过户，而且国土局的经办人也不一致，我们认为是不合法的。对证据5，认为其他法官的案件是根据当时的审理情况作出的，不能影响本案的案件审理。 被告陈迅对被告怡昌公司提交的证据形式真实性、合法性均无异议。但认为与本案无关联性，本案为侵权纠纷，侵权责任的举证人是原告众望公司，应当举证哪些行为损害了原告的合法权益，这些协议是否构成侵权应当由原告众望公司承担举证责任，不应由被告自证自己没有侵权。其次，这些文件是被告之间签署的协议，有独立的条件。陈文云虽然自述代表原告众望公司利益，但众望公司的文件对象是目标公司，是被买卖被交易的资产的载体，因而是不存被侵害的问题。即使是受侵害也是其股东的权益受侵害。陈文云自述要保障监事的权利，但是股东的权利更要尊重。第三，陈文云以监事的身份主张作为众望公司股东的股东的股东权益，这是其本案的真实目的，陈文云应当以其润杭公司股东的名义作为原告起诉被告富云投资公司，而不应把已经发生的交易，已经在建设的项目去申请撤销、禁止开发，这是对正常经济秩序的破坏，恶意的滥用诉权。 被告富云投资公司对被告怡昌公司提交的证据的真实性、合法性无异议。对于框架协议第二条第10项，认为该框架协议是2017年7月份签署，因陈文云与富云投资公司有合作。2017年10月份时陈文云已经没有资金了，是同意卖给第三方的。且该条也明确约定具体操作方式由甲乙双方根据实际情况另行协商确定，在补充协议3中第2项中明确约定：甲乙双方同意乙方与第三方签订意向协议（见附件），该附件就是《杭州市临平世贸布艺城项目意向合作协议》，陈文云对此是清楚的。 被告富云置业公司未到庭应诉，视为放弃质证权利。 本院对被告怡昌公司提交的证据形式真实性均予确认。 综合上述有效证据及各方当事人陈述，本院认定以下事实： 2008年2月27日，杭州市国土资源局余杭分局（出让人）与原告众望公司（受让人）签订《杭州市国土资源局余杭分局国有建设用地使用权出让合同》【余土合毛字（2008）53号】一份，载明：出让人以毛地和挂牌方式出让给受让人的宗地位于××街道××村××道南侧，宗地编号为余政挂出（2008）09号地块，宗地总面积45434平方米。该出让宗地的用途为办公、商业、市场（Ｃ12、Ｃ21、Ｃ26）（面积为13303平方米）以及二类居住（Ｒ2）混合用地（面积为32131平方米）；等等。 润杭公司系一家从事投资管理、投资咨询的有限责任公司，注册资本1000万元，于2017年6月30日成立。该公司股东为被告富云投资公司及陈文云，双方持股比例分别为65%、35%。2017年7月21日，原告众望公司成为润杭公司的全资子公司。2018年4月27日，陈文云担任原告众望公司的监事一职，被告陈迅作为原告众望公司的法定代表人，担任执行董事兼总经理。 2017年7月17日，陈文云与被告富云投资公司签署《关于杭州市余杭区世贸布艺城地块的合作框架协议》一份，主要内容如下：众望公司于2008年2月27日以公开出让方式获得世贸布艺城地块，并已与杭州市国土资源局余杭分局签订《建设用地使用权出让合同》（余土合毛字（2008）53号）（见本协议附件1）。本合同签署后，陈文云应积极协调相关部门，促使政府有关部门批准，将项目地块的权益变更至合资公司（或其另行设立的全资子公司）名下（以签订土地出让合同的补充合同或办理不动产权证或取得其他能证明项目地块权益归属到地块开发主体的文件为准），具体方式可以是：（1）合资公司直接获取项目地块之土地使用权，（2）由众望公司设立全资子公司并由该公司获取项目地块之土地使用权，之后众望公司将该子公司的股权全部转由合资公司持有。具体操作方式由陈文云与被告富云投资公司双方根据实际情况另行协商确定；等等。 2017年11月9日，陈文云与被告富云投资公司签订《关于杭州市余杭区世贸布艺城地块的合作框架协议》之补充协议3，约定：根据目前的实际情况，框架协议第二条第6款约定的债务处理事项所需要的资金及拆迁所需资金将超过框架协议的约定，双方确认，该等超出的资金应由陈文云投入，如由富云投资公司投入的，则应按框架协议约定调整双方股权比例。为妥善解决项目资金问题，双方同意将项目地块的部分或全部权益转让给第三方公司，并由第三方公司向项目公司提供1.5亿元借款。为推进上述合作事宜，双方同意被告富云投资公司与第三方签订意向协议（见附件，即《杭州市临平世贸布艺城项目意向合作协议》），双方均完全认可意向协议约定的全部内容，承诺无条件履行意向协议中的相关义务。 2017年11月13日，被告富云投资公司与被告怡昌公司以及原告众望公司作为目标公司签订《杭州市临平世贸布艺城项目意向合作协议》一份，载明：双方同意，在本协议第3条约定的项目合作先决条件达成后，被告富云投资公司应促成被告怡昌公司收购众望公司80%股权，被告富云投资公司或其指定公司持众望公司20%股权。其中被告怡昌公司持有80%股权对应住宅部分的全部权益，被告富云投资公司持有的20%股权对应全部商业办公部分权益。（如目标地块不动产权证可办理至新项目公司的，则收购标的为“新项目公司”股权）。等等。 2018年5月2日，润杭公司（甲方）、被告怡昌公司（乙方）、被告富云投资公司（丙方）关于目标公司即原告众望公司、目标地块余政挂出（2008）09号地块（临平世贸布艺城地块）签订了《杭州临平世贸布艺城项目合作协议》一份，合作内容约定如下：1、甲方根据本协议约定将其持有的目标公司80%的股份分两次转让予乙方，与此同时，甲方负责处理目标公司纠纷、推动及完成目标地块拆迁，乙方按本协议约定支付交易总对价。2、甲乙双方共同持有目标公司股权，各自股权对应股东责任及权益以本协议为准，即甲方对商办部分开发程度全部责任。享受全部利益；乙方对住宅部分开发程度全部责任、享受全部利益。3、目标地块合作开发过程中，甲方、乙方各自权益部分对应的资金投入由其各自负责，如后续需要以目标地块土地抵押融资的，因经双方同意并按照住宅和商业部分评估价值的比例分配融资资金、承担融资成本。本协议执行过程中，目标地块不动产权证可办理至新项目公司的，则届时将新项目公司80%股权过户至乙方名下，将新项目公司20%的股权过户至甲方名下。甲乙双方仍严格按照本协议确定的原则、对价进行合作，乙方届时应将其已经持有的目标公司股权按注册资金价转回给甲方。 2018年5月23日，原告众望公司全资设立了被告富云置业公司，由被告陈迅担任公司法定代表人。同年7月27日，杭州市国土资源局余杭分局（甲方）与原告众望公司（乙方）、被告富云置业公司（丙方）共同签订《关于余土合（毛）字［2008］53号的补充合同1》一份，约定：1、甲方在2008年2月27日已与乙方签订余土合（毛）字［2008］53号《国有建设用地使用权出让合同》。现乙方提出申请，需重新成立项目公司杭州富云置业有限公司（杭州众望房地产有限公司占100%股权比例）进行开发建设。2、甲方同意该出让合同的受让方由乙方调整为丙方，调整后出让合同中规定的一切权利和义务均由丙方享受和承担。3、本合同是对余土合（毛）字［2008］53号出让合同的补充，出让人和受让人的权利、义务等规定仍按余土合（毛）字［2008］53号出让合同约定执行。本补充合同经三方签字盖章后生效。同年10月10日，案涉的位于余杭区××街道××村××土地使用权面积为45362.8平方米的不动产【权证号：浙（2018）余杭区不动产权第0××2号】权利人变更登记在被告富云置业公司名下，系单独所有。 2018年6月14日，原告众望公司的股东由润杭公司变更登记为润杭公司及被告怡昌公司，双方持股比例分别为75%、25%。2019年2月28日，众望公司变更登记为法人独资企业，其股东变更登记为润杭公司。 2018年9月6日，被告富云置业公司股东由原告众望公司变更为原告众望公司、被告怡昌公司，双方持股比例分别为20%、80%；法定代表人则由被告陈迅被告为耿红梅。 2019年4月，陈文云作为原告众望公司的监事代表原告众望公司以损害公司利益责任纠纷为案由将四被告起诉来院，要求判令：1、确认浙（2018）余杭区不动产权第0××2号土地系原告众望公司所有；2、禁止浙（2018）余杭区不动产权第0××2号土地的开发建设；3、确认原告众望公司将被告富云置业公司80%股权（股权作价800万）转让给被告怡昌公司的行为无效。 审理中，被告富云置业公司于2020年4月10日变更股东登记为原告众望公司以及杭州万湖实业发展有限公司，双方持股比例分别为20%、80%；另该公司法定代表人由被告陈迅变更为丁盛。 原告众望公司的法定代表人于2020年4月29日由被告陈迅变更为娄长有；同年6月19日，原告众望公司的监事由陈文云变更为木尧里。 本院认为，根据《公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，收到前款规定的规定书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会是公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。该法第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案起诉时，原告众望公司系法人独资企业，其股东为润杭公司，陈文云系公司监事，被告陈迅系公司执行董事兼总经理。根据《公司法》第一百五十一条第一款规定，如若被告陈迅作为公司执行董事、总经理侵犯众望公司权益、给众望公司造成损失的，陈文云作为众望公司的监事在收到股东润杭公司的书面请求后可以向法院提起损害公司利益责任纠纷的诉讼，其前置条件是股东润杭公司需向陈文云提交书面请求。但在本案中，缺少这一前置程序，因此，陈文云提起本案诉讼不符合前述法律的规定。另根据《公司法》第一百五十一条三款规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，前款规定的股东可以依照规定向人民法院提起诉讼。同时，《公司法》解释（四）》第二十三条第二款规定，董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。也就是说，对除公司董事、监事、高级管理人员以外的其他人提起代表诉讼的只能系公司董事长或者执行董事。而本案中，陈文云作为监事代表众望公司对被告富云置业公司、被告富云投资公司、被告怡昌公司提起损害公司利益责任纠纷诉讼，则没有法律依据。综上，陈文云作为原告众望公司监事以损害公司利益责任纠纷为案由将四被告起诉来院，不符合起诉的条件，本院对陈文云代表原告众望公司提起的本案诉讼依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条的规定，裁定如下： 驳回原告杭州众望房地产开发有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  石 红 人民陪审员  谈海鸥 人民陪审员  陈晓峰 二〇二〇年六月二十日 代书 记员  王 慧