安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1456号 上诉人（原审被告）：安徽国强置业有限公司，住所地涡阳县东环南路东侧，统一社会信用代码91341621590175651K。 法定代表人：朱其江，总经理。 委托诉讼代理人：吴志君，安徽徽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京溧水国程建筑材料有限公司，住所地南京市溧水区柘塘镇工业集中区，统一社会信用代码91320117754148415Y。 法定代表人：宗锁根，总经理。 委托诉讼代理人：袁中华，安徽皖杰律师事务所律师。 原审被告：罗朝桂，男，1963年4月14日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。 上诉人安徽国强置业有限公司因与被上诉人南京溧水国程建筑材料有限公司、原审被告罗朝桂建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院(2019)皖1621民初3614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽国强置业有限公司的委托诉讼代理人吴志君、被上诉人南京溧水国程建筑材料有限公司的委托诉讼代理人袁中华到庭参加诉讼。原审被告罗朝桂经本院传票合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 安徽国强置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.一审法院在合同已经约定了施工范围的情况下仍然对施工范围进行扩大解释，明显属于认定事实错误。上诉人与被上诉人2013年4月1日签订的《脚手架工程分包、劳务分包合同书》第一页“分包工作范围;负责一、二、三期工程的外脚手架钢管、扣件提供及搭设”。该条款明确约定了分包工作范围仅是一期工程，“二、三”两字是涂掉的，即双方约定的施工范围不包含二、三期工程。上述合同中涂掉的是“二、三”两字，并不是涂掉了“一、二、三期”四个字。2.原审法院依据“脚手架工程结算单”作为认定案件事实及最终结算的依据，明显错误。脚手架工程结算单因双方均有部分内容不认可而未达成结算的合意，不应当作为认定依据。3.原审法院对材料的进出场时间、是否存在超期及超期费用如何计算的相关事实认定不清。4.一审法院关于工程造价已经进行了书面约定不予鉴定的认定明显错误。一审法院对二期53#、54#、55#楼的价款及工程量没有委托司法鉴定机构予以鉴定，仅依据一期合同租金价格结算二期租金金额，明显错误。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院对违约金的认定没有法律依据。因双方一直协商，不存在违约行为，也不存在不予结算情形，一审判决支付违约金没有事实和法律依据。2。一审判决由于事实认定错误，必然导致法律适用错误。 南京溧水国程建筑材料有限公司答辩称：1.被上诉人严格按照合同约定进行脚手架搭设，上诉人称双方仅约定一期工程，与事实不符，且双方对工程完成量及价款进行了结算，上诉人的施工负责人罗朝桂在结算单上签字予以确认，并经一审法院向罗朝桂核实了其在结算当上签字确认的真实性。虽然罗朝桂对有关价格进行了修改，对其修改的部分，即便一审法院以“对国强公司相对有利的原则”进行了认定，被上诉人之所以不持异议的原因是涉案工程款毕竟拖欠长达六年之久，希望早日予以付还。2.从罗朝桂的上述脚手架工程结算单上签字确认的内容来看，结算单载明了被上诉人对涉案工程施工的进退场时间，与罗朝桂指定的负责在进退场单据上签字确认的时间是完全吻合的，上诉人在庭审中否认进退场单签字的真实性的质证意见不能成立。3.上诉人认可罗朝桂系涉案工程施工负责人，从签订的脚手架分包合同及补充协议、结算单、均为罗朝桂代表公司签字，上诉人也认可罗朝桂的涉案行为系职务行为，法律后果应由上诉人承担，上诉人称由其法定代表人负责，与事实不符，不能成立。关于53、54、55号楼的施工量及工程价款，上诉人虽对罗朝桂在结算单中对53、54、55号楼工程价款的修改内容持有异议，但一审法院根据双方在外脚手架协议中约定的单价及施工期限，对上诉人相应的欠款金额及时间节点仍然作出了有利于上诉人的认定，被上诉人为早日得到工程款而未持异议，上诉人在原一审中不申请鉴定，在重审中要求鉴定，显属滥用诉讼权利，请求驳回上诉，维持原判。 南京溧水国程建筑材料有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付所欠原告工程款及租赁费合计3576368.55元，并支付违约金（按应付款项每日2‰支付违约金，计算至欠款付清之日止，后减少为自欠款之日起按照年利率24%计算）;2.并承担本案诉讼费及律师代理费用。 一审法院查明事实：2013年4月1日罗朝桂作为安徽国强置业有限公司（甲方）的代表人与南京溧水国程建筑材料有限公司（乙方）签订了脚手架工程分包、劳务分包合同书，协议约定略为“工程名称：涡阳国强金属建材城；工程地点：涡阳东部新城区，北侧到向阳河、南侧到将军大道、西临新城南路、东侧地界距火车道100米。分包工作范围：负责工程的外脚手架钢管、扣件提供及搭设。1.3，外脚手架工期从搭设起至拆除时，3层以下（含3层）在3个月内结束；4层以上（含4层）6层以下在6个月内结束，7层以上期限及价格另定；如果工程超期，每超期1天外脚手架每平方米按建筑面积0.15元/天计算费用给付乙方，进退场时间以甲方签字为准。2.1,3层以下（含3层）楼房按22元/平方米计算（不含税），4层以上6层以下按25元/平方米计算。2.2，建筑面积按实际面积计算，如大仓高超过3.6米，超出部分按每层3.6米折算建筑面积，阳台过道的建筑面积按实际面积计算。2.3，付款方式：3层以下（含3层）楼房，脚手架封顶付工程款的60%，至脚手架拆除时全部结算付清或以甲方门面房折抵脚手架工程款（其中乙方联系售房的，甲方用售房款的全额支付工程款），然后拆除脚手架，材料随后退场；4层以上6层以下（含6层）楼房脚手架每搭设2层付工程款的25%，在脚手架拆除前陆续付清剩余工程款。2.4，如果甲方不能按本协议所订付款方式付款，乙方有权采取停工措施，由此造成的一切后果，由甲方自负，并按逾期应付款项每日2‰支付违约金，至付清之日结束”。2013年8月22日双方又签订了国强金属建材城29号、30号脚手架内架合同书，约定“因涡阳国强金属建材城29号、30号楼房的建设需要，脚手架内架所用钢管、扣件由国城公司提供，国城公司不负责搭设；承包单价：按建筑面积以13.5元/平方米计价（不含税）。承包期限：内架钢管进场之日起1个月内结束，如超期，每超期1天，按建筑面积0.2元/天计算超期费用给付，进场时间以安徽国强置业有限公司在钢管进场确认书上签字为准。付款方式：按照提供钢管、扣件进度给付相应价款，如不能按协议所订付款方式付款，按应付款每日3‰支付违约金”。南京溧水国程建筑材料有限公司实际出租、施工安装的范围同其诉状中的陈述，均已履行完毕。一审法院认为，虽然案涉两份协议均由罗朝桂签订，但原、被告认可了两份协议书的合同主体均系南京溧水国程建筑材料有限公司与安徽国强置业有限公司，且安徽国强置业有限公司自认了罗朝桂系现场负责人，故罗朝桂在案涉工程中的行为系代表安徽国强置业有限公司实施，因此产生的法律后果应由安徽国强置业有限公司承担。原、被告签订脚手架工程分包、劳务分包合同、脚手架内架合同书并实际履行，双方形成建设工程施工合同关系和租赁合同关系。上述合同系当事人真实意思表示，且原告具有脚手架租赁经营和安装施工的相应资质，不违反法律或者行政法规的强制性规定,合法有效。双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。其中外脚手架合同中虽然涂掉了“一、二、三期”的字样，但该合同中约定了“工程名称：涡阳国强金属建材城；工程地点：涡阳东部新城区，北侧到向阳河、南侧到将军大道、西临新城南路、东侧地界距火车道100米。分包工作范围：负责工程的外脚手架钢管、扣件提供及搭设”，且南京溧水国程建筑材料有限公司实际施工的外脚手架工程均包含在合同约定的工程名称范围内，应系南京溧水国程建筑材料有限公司就将来可能会施工的范围与安徽国强置业有限公司协商后一并达成的协议，可以认定该合同中约定的条款均适用于南京溧水国程建筑材料有限公司已经施工的外脚手架工程。关于脚手架内架合同，涂掉了31号的字样，只保留了29、30号楼，故该合同中约定的内容不能直接约束31号楼的脚手架内架租赁行为。 本案中，两被告对南京溧水国程建筑材料有限公司在诉状中表述的脚手架租赁、工程实际施工范围以及工程已施工完毕的事实并无异议，只是对南京溧水国程建筑材料有限公司主张的款项的计算方式、进退场时间的确定以及对违约金过高提出异议。对此本院认为，存在修改情形的“脚手架工程结算单”上，手写修改部分系罗朝桂作出，且罗朝桂认可了该结算单上未修改的内容，并主张只欠南京溧水国程建筑材料有限公司215万元。针对该结算单，南京溧水国程建筑材料有限公司提出该结算单中的超期费用存在计算错误的情形，要求补正，根据该结算单上载明的幢号、面积、进退场时间等基础事实以及协议中约定的施工期限进行计算，确实存在超期天数、金额计算错误的事实，南京溧水国程建筑材料有限公司据此请求重新计算超期费用的金额并未加重安徽国强置业有限公司的义务，本院予以采纳。又因南京溧水国程建筑材料有限公司另行提供的只加盖其公司印章的结算单中记载的部分进场时间晚于存在修改情形的结算单上的进场时间，按照有利于相对方的原则，结合两份结算单中相对安徽国强置业有限公司有利的部分计算如下：8、9、12、16、18、20、22、23、25、26、27号楼均系约定三个月内结束的工程，6号、21号楼（21号楼拆架通知中载明可拆除时间为2013年12月30日）均系约定六个月内结束的工程，按照外脚手架合同中超期费用按照0.15元/平方米/日及结算单上分别记载的相应面积及分别计算出的超期日期，合计超期费用计算为507683.19元。至2014年1月6日止前述合计13幢楼外脚手架期内费用与超期费用以及第13号楼外脚手架期内费用相加后的金额为1893766.39元。关于结算单上手写修改的内容，南京溧水国程建筑材料有限公司对29、30、31号楼脚手架内架项目修改的金额以及又添加的28-31号楼外脚手架工程款的金额，合计757311元无异议，予以确认。南京溧水国程建筑材料有限公司对53、54、55号楼的修改内容不予认可，鉴于该结算单系南京溧水国程建筑材料有限公司制作，安徽国强置业有限公司进行修改后而出具的结算意见，且之后双方对总金额并未达成一致意见，因此不能确认安徽国强置业有限公司将53号楼的单价降为23元、以及将54、55号楼的单价从19.3元升至23元的内容系与南京溧水国程建筑材料有限公司协商一致的结果。根据外脚手架协议中约定的单价及施工期限，按照结算单注明的截止日期2014年1月6日计算，53号楼的施工期为6个月，施工期至2014年4月8日止，不能认定存在超期情形，该工程款按照25元/平方米计算为569144.75元；54号楼和55号楼的施工期均为3个月，施工期内的款项按照结算单上记载的19.3元/平方米合计计算为529201.37元，至2014年1月6日止超期时间分别为41天和65天，超期费用按照合同约定的0.15元/天/平方米，合计计算为217987.09元。南京溧水国程建筑材料有限公司主张的53﹟南楼与53﹟北楼之间增建的钢构建筑、54号楼、55号楼与53﹟南楼、53﹟北楼之间增建的钢构建筑搭设外架工程，虽然安徽国强置业有限公司对南京溧水国程建筑材料有限公司的施工事实并无异议，但现有证据不能确认该笔工程款的准确金额，本案中暂不予处理，南京溧水国程建筑材料有限公司可在提供新证据后另行主张权利。综上，本案中共计确认的工程款、租赁费用金额合计为3967410.6元，扣除南京溧水国程建筑材料有限公司自认已收取的145万元，安徽国强置业有限公司尚有2517410.6元应当清偿。关于南京溧水国程建筑材料有限公司主张的违约金，原、被告双方在两份协议中约定的违约金的计算方式分别为2‰/日和3‰/日，明显过高，现南京溧水国程建筑材料有限公司自愿降低违约金的计算方式为按照月利率2%计算至款项清偿完毕止。本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。就本案而言，安徽国强置业有限公司未在合同约定期限内积极履行还款义务，具有明显过错，有违诚实信用原则。因双方约定的逾期付款违约金过高，原告自愿将违约金计算标准调整为按照月利率2%计算的主张，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定精神和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定要求，本院予以支持。关于安徽国强置业有限公司要求对二期53﹟、54﹟楼、55﹟楼的价款进行鉴定的请求，本院认为，对建设工程造价的确定应当遵循当事人意思自治的原则。建设工程施工合同已对工程造价进行了约定，当事人又对工程造价申请鉴定的，不应予以准许。本案中，结合被告现场施工负责人罗朝桂在结算单上签字确认及本院向双方予以核实的内容，原告虽对罗朝桂在结算单中对53、54、55号楼工程价款的修改内容持有异议，但本院已根据双方在外脚手架协议中约定的单价及施工期限，对被告相应的欠款金额及时间节点作出合理认定，不存在进行司法鉴定的情形。故对被告上述要求鉴定的请求，本院不予准许。关于对违约金起算点的确定，首次起算日期南京溧水国程建筑材料有限公司自愿从结算单标注的结算截止日次日即2014年1月7日起计算，该时根据两份合同的约定可以计算违约金的外脚手架工程款楼房为6、8、9、12、16、18、20、21、22、23、25、26、27、54、55号楼房以及脚手架内架租赁费用的29、30号楼房，合计金额为2741811.85元。其自愿从该时起扣除已收取的145万元（存在修改情形的结算单上注明的收取金额为50万元），对安徽国强置业有限公司相对有利，予以采纳，自该时起计算违约金的基准金额确认为1291811.85元；2014年4月9日时按照合同约定的6个月施工期第53号楼的外脚手架工程款（该号楼未计算超期费用）569144.75元应当给付，自该时起计算违约金的基准金额确认为1860956.6元；另28-31号楼外脚手架工程款共计64.173万元，因罗朝桂认可了交付给南京溧水国程建筑材料有限公司修改好的结算单的时间为2014年年底，交付时本案外脚手架和脚手架内架均已完工，且南京溧水国程建筑材料有限公司未证明该款项应当支付的准确日期，故尚未支付的2502686.6元可自2015年农历1月1日起计算违约金。31号楼的内架租赁费用14724元，因未证明对违约金存在约定，同时南京溧水国程建筑材料有限公司主张的诉讼请求系支付违约金，故对其主张该款违约金的诉讼请求，不予支持。综上，安徽国强置业有限公司未能依约履行金钱给付义务，应当继续履行并支付相应的违约金，南京溧水国程建筑材料有限公司的其他诉讼请求，本案中不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定。判决：一、安徽国强置业有限公司于本判决生效之日起15日内支付给南京溧水国程建筑材料有限公司工程款、租赁费用合计2502686.6元并支付违约金（违约金的计算方式为自2014年1月7日起按照月利率2%计算，其中2014年1月7日至2014年4月8日以1291811.85元为基准进行计算，2014年4月9日至2014年农历12月31日以1860956.6元为基准进行计算，之后以本项判决中未清偿的金额为基准计算至该款项清偿完毕止）；二、安徽国强置业有限公司于本判决生效之日起15日内支付给南京溧水国程建筑材料有限公司31号楼脚手架内架租赁费用14724元；三、驳回南京溧水国程建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35411元，减半收取17705.5元，由南京溧水国程建筑材料有限公司负担10485元，由安徽国强置业有限公司负担24926元。 二审中，各方提交的证据、证明目的、质证意见均同一审。本院二审查明的事实同一审。 本院认为，本案的争议焦点为:1.原审法院依据结算单计算工程价款是否正确;2.原审判决计算工程款的依据包括单价、超期费用等是否正确。 本案中，案涉两份协议均由罗朝桂签订，双方认可两份协议书的合同主体系南京溧水国程建筑材料有限公司与安徽国强置业有限公司，安徽国强置业有限公司自认罗朝桂系现场负责人，罗朝桂在案涉工程中的行为系代表安徽国强置业有限公司实施，因此产生的法律后果应由安徽国强置业有限公司承担。双方签订的脚手架工程分包、劳务分包合同、脚手架内架合同书并实际履行，形成建设工程施工合同关系和租赁合同关系。罗朝桂在结算单上书写的行为应视为双方就案涉工程进行了结算。在南京溧水国程建筑材料有限公司提交的结算截止至2014年1月6日的脚手架工程结算单中，对于案涉8、9、12、16、18、20、22、23、25、26、27、6、13、21号楼，罗朝桂在结算单上没有进行修改，对上述14幢楼的面积、单价双方是予以认可的，但该结算单上的进场时间与退场时间之间按照合同约定的工期计算，超期天数明显计算错误，参照南京溧水国程建筑材料有限公司提交其自己加盖公章的脚手架工程结算单，退场时间与罗朝桂修改过的脚手架结算单一致，而部分进场时间却晚于罗朝桂修改过的脚手架结算单，其中8号楼的进场时间是2013年5月15日、18号楼是2013年4月26日、20号楼是2013年5月10日、22号楼是2013年4月20日、23号楼是2013年5月16日、25号楼是2013年5月11日、26号楼是2013年5月26日、6号楼是2013年5月28日、21号楼是2013年5月20日，南京溧水国程建筑材料有限公司认可的上述进场时间晚于罗朝桂修改的结算单，对该进场时间予以认可，有利于安徽国强置业有限公司的利益，一审法院以此认定超期天数及超期费用并无不当，在此超期天数及费用的基础上，加上双方认可的面积和单价，依据合同约定计算出上述楼号工程款并无不当。案涉工程双方认可已施工，安徽国强置业有限公司认为结算单系南京溧水国程建筑材料有限公司发出的要约，安徽国强置业有限公司进行修改是新的要约的上诉理由，本院不予采纳，双方在合同已实际履行的情况下进行结算，安徽国强置业有限公司对28、29、30、31号楼的金额共计757311元进行的手写修改，南京溧水国程建筑材料有限公司并无异议，应予以确认；对于争议的53、54、55号楼的金额，安徽国强置业有限公司虽然对于单价进行了修改，但未能提交双方关于改变该三幢楼单价的依据，安徽国强置业有限公司认为该三幢楼的工程款金额共计是1154209元，而南京溧水国程建筑材料有限公司自认的工程款金额为1098346.12元，一审法院按照南京溧水国程建筑材料有限公司自认的工程款确定53、54、55号楼的工程款金额及超期天数及费用低于安徽国强置业有限公司认可的金额，并未损害安徽国强置业有限公司的利益。对于31号楼的内架租赁费用14724元，属于该涉案工程应支付的款项范围，原审一并处理并无不当。对于安徽国强置业有限公司认为案涉工程没有进行结算应当进行鉴定的上诉理由，本院不予采纳，因工程单价双方已经在合同中进行约定，有争议的部分本院在上述分析中已做评述，原审未予准许鉴定申请并无不当。 综上，上诉人安徽国强置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35411元，由安徽国强置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  刘秋菊 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇二〇年六月二十八日 法官助理孙曼 书记员韩振宇