河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2525号上诉人（原审被告）：安阳德远房地产开发有限公司，住所地滑县人民路中段路东（城关段）。法定代表人：王智云，职务董事长。委托诉讼代理人：李西涛，河南奥博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永昌，该公司的员工。被上诉人（原审原告）：毛永社，男，1968年1月21日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：尚渝人，河南丁当律师事务所律师。原审第三人：刘俊辉，男，1982年1月7日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：张建开，河南创诚律师事务所律师。上诉人安阳德远房地产开发有限公司（以下简称德远公司）因与被上诉人毛永社、原审第三人刘俊辉合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初10480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德远公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院随意变换案由，导致各方当事人的法律关系不明、权利义务不明、需要证明的案涉事实不明。被上诉人起诉状所列案由是房屋买卖合同，一审法院送达传票显示案由为建设工程施工合同纠纷，我方按照这两项案由做应诉准备。在庭审过程中，原告及一审法院突然将案由变更为债权转让纠纷，但未重新指定举证期限而继续审理。一审判决书案由为房屋买卖合同纠纷。2、上诉人对印章鉴定结论提出了异议并申请鉴定人出庭，一审驳回上诉人的申请并采信鉴定结论错误。对于上诉人的鉴定申请应当先行处理而非在判决中一并处理。根据民诉法第七十八条规定，上诉人对鉴定意见提出了异议，鉴定人应当出庭作证。一审法院驳回鉴定人出庭的理由不符合法律规定且不符合常理。两项印文鉴定结论中，上诉人对差别特别明显的印文不是同一枚印章的鉴定结论认可，不等同上诉人也必须认可差别不是很明显的印文是同一枚的鉴定结论。一审法院有足够时间安排鉴定人出庭且也完全可以采取视频方式进行。3、上诉人没有与被上诉人或第三人形成过债权债务转让协议，他们之间的工程款结算与上诉人无关。不能仅凭收据就得出上诉人应向被上诉人支付工程款的结论。第三人是否欠付被上诉人工程款不明。被上诉人与第三人之间工程款没有结算，第三人辩称已经不欠付工程款。一审应首先查明他们之间的债权债务关系是否存在的事实，之后才具备继续审查上诉人是否应当向被上诉人支付工程款的可能性。被上诉人与第三人之间的工程款结算问题，被上诉人应承担应得工程款数额的举证责任，第三人应承担已经支付工程款数额的举证责任。上诉人与被上诉人没有施工合同关系，不可能对其欠付工程款。被上诉人取得收据的过程不明且未有证据证明。不能证实第三人向被上诉人交付案涉收据，也就不能证明债权债务关系转让的存在。根据被上诉人所称事实，上诉人的地位也完全可以是第三人代为履行。此种情况下，被上诉人要求支付工程款只能向原施工合同的相对方即第三人主张。毛永社辩称，1、上诉人一审中同意法院开庭审理，并没有要求一审法院重新为其指定答辩和举证期限，一审程序合法2、不论是哪种案由，法院都没有剥夺上诉人的举证权和辩论权。3、上诉人一审开庭审理中临时突然提出申请鉴定人出庭，一审法院面对当时疫情，出于公众安全考虑和为了节约司法资源，当庭告知上诉人不同意上诉人的申请，一审法院的做法并无不当。上诉人一审中作为申请人，对鉴定机构的选定及鉴定人员的资质均无异议。鉴定结论法院已告知上诉人，若上诉人申请鉴定人员出庭，应提前提出申请而非当庭提出申请，是上诉人自身原因造成鉴定人客观上不能出庭。4、上诉人对鉴定结论有异议，应再次申请鉴定，但是上诉人没有申请重新鉴定。5、刘俊辉系上诉人开发案涉小区的项目负责人，自然有机会接触上诉人单位印章，刘俊辉提供加盖有上诉人单位印章的收据在情理之中。6、刘俊辉在案涉工程中将其承接的工程再次转包给毛永社，双方之间有发生债权债务关系的事实。因刘俊辉尚拖欠毛永社工程款，故毛永社分别提起了本案诉讼及（2019）豫0526民初10477号民事案件，答辩人因申请诉前鉴定，另一民事案件已撤诉。刘俊辉述称，一审未查明刘俊辉与被上诉人之间是否存在债权债务关系，却认定存在商品房折抵工程款的事实是错误的。刘俊辉不欠被上诉人工程款，被上诉人也没有提供任何证据证明刘俊辉欠其工程款，更无以商品房折抵工程款的必要。仅提供一份收据作为证据，该收据来源及形成过程均不明，不能证实商品房折抵工程款的事实存在。被上诉人有义务证实工程欠款的存在，举证责任应在被上诉人而非刘俊辉，被上诉人作为两份施工合同的施工人，应当对自己的施工项目、具体施工内容、工程验收等涉及工程款总额的事实进行举证，但工程款数额只有被上诉人本人的陈述，刘俊辉也不予认可。并且刘俊辉已提供规划许可证否定其陈述的车库面积。另外，工程尚未验收、更未届满质保期，根据合同付款节点，目前刘俊辉仅应支付85%，而且还需扣除未施工部分及维修部分的款项。上述涉及工程款确定问题，均需被上诉人承担举证责任，刘俊辉在一审中已经提供了支付工程款的凭证。毛永社向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告购房款968000元及利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，被告作为房地产开发公司建设了位于滑县的滑县普罗旺世商住小区。原告与第三人刘俊辉签订了一份《建设工程施工劳务承包合同》，约定：毛永社劳务大清包第三人承建的工程项目滑县普罗旺世商住小区幼儿园，该工程为框架结构，地下一层，建筑面积为1716.3平米。原告诉称经被告、第三人协商：被告同意用滑县普罗旺世商住小区的商品房折抵第三人所欠原告的工程欠款，原告为此提交了两份收据：其中编号为0960027收据显示内容为：收据2016年12月20日交款单位毛永社人民币肆拾玖万元整￥490000元，收款事由普罗旺世8-2-1102。编号为0778256收据显示：收据交款单位毛永社人民币肆拾柒万捌仟元整￥478000元，收款事由普罗旺世8-2-1202。该两份收据均加盖了“安阳德远房地产开发有限公司财务专用章”字样的印章。被告辩称该两份收据上的财务专用章不是其公司的财务专用章，被告公司财务公章是由公司财务会计专人保管，如出具收据，都是财务会计亲笔出具，原告提交的收据上的公章，公司从来没有使用过。第三人对此亦不予认可，辩称其不欠原告的工程款，但其没有提供充分有效的证据。后被告对该两份收据上的财务专用章申请司法鉴定。法院委托湖北军安司法鉴定中心对该两份收据进行司法鉴定，经鉴定，其鉴定意见为：编号为0960027收据上的印章与被告在中信银行印鉴卡中的印模不是同一枚印章所盖印，而编号为0778256收据上的印章与被告在中信银行印鉴卡中的印模是同一枚印章所盖印。被告支付了鉴定费10000元。法院认为，被告向原告出具了编号为0778256收据，该收据不仅注明了交款人毛永社、购房金额478000元，并注明了房产具体位置即被告开发的普罗旺世小区8-2-1202，该收据并加盖了被告的公司财务专用章，故原告主张的被告以其所建的的商品房折抵第三人所欠原告的工程款478000元的事实予以认定。上述事实，有当事人的当庭陈述、原告提交收据等予以证实，以上证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。一审法院认为，被告向原告出具了编号为0778256收据，自愿以其所开发的商品房（普罗旺世8-2-1202）折抵原告的工程欠款，但原、被告之间没有签订商品房买卖合同，被告亦未将案涉房屋交付原告，被告应承担第三人所欠原告工程款478000元，故原告要求被告支付478000元，应予支持。而编号为0960027收据上的印章与被告在中信银行印鉴卡中的印模不是同一枚印章所盖印，原告亦未提交其他证据证明该收据系被告出具且被告不予认可，故原告要求被告支付490000元的主张，证据不足，法院不予支持。被告辩称其不欠原告的工程款，但其没有提供充分有效的证据且原告不予认可，故该抗辩理由，不予支持。被告对原告提交两份收据的司法鉴定意见，对编号为0960027收据的司法鉴定意见无异议，对编号为0778256收据的司法鉴定意见有异议，并申请鉴定人出庭接受质证，法院认为该两份收据的司法鉴定意见系同一家司法鉴定中心即湖北军安司法鉴定中心同一鉴定人员所作出的，而被告认可其中一个收据的司法鉴定意见，质疑另一个收据的司法鉴定意见并要求鉴定人出庭，且其明知疫情期间身在武汉的鉴定人员不能出武汉到庭接受质证，显然被告有意拖延诉讼时间，故驳回被告要求鉴定人出庭接受质证的申请。鉴定费10000元，原、被告各负担一半。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告安阳德远房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告毛永社工程款478000元；二、驳回原告毛永社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13480元，由被告安阳德远房地产开发有限公司负担6700元、原告毛永社负担6780元；鉴定费10000元，由被告安阳德远房地产开发有限公司负担5000元、原告毛永社负担5000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。毛永社提交2017年4月5日在上诉人的项目部由原审第三人与被上诉人签订的建设施工劳务分包合同承包合同书一份，2019年12月4日滑县人民法院（2019）豫0526民初10477号民事裁定书一份,用于证实毛永社与刘俊辉之间存在建筑施工合同，并且刘俊辉在一审及二审答辩中也认可刘俊辉与毛永社之间存在建筑施工合同工程款的纠纷，说明了刘俊辉与毛永社之间存在债权债务发生的一个基本事实，刘俊辉为毛永社出具（刘俊辉作为上诉人项目经理）加盖有上诉人两份公章的收据也在情理之中，符合逻辑。德远公司质证意见称，1、该建设施工劳务分包合同系被上诉人和第三人所签订，与开发方德远公司没有关系，合同上约定的内容也与德远公司无关；2、民事裁定书与德远公司无关；3、民事裁定书涉及到作为被上诉人和第三人之间工程量的鉴定，也就是涉案工程款金额并不能确定，因此，以工程款抵偿房屋的事实没有事实根据和基础来源，足以证实本案一审判决错误。刘俊辉提交毛永社的1份收据，用于证实刘俊辉向毛永社一方支付工程款的一些情况，除被上诉人一审认可的工程款数额之外，和刘俊辉在一审中另行举证的收据之外，至少还有这一笔。毛永社质证意见称，1、收据是毛永社写的，但是这个工程款在毛永社提供的在（2019）豫0526民初10477号案件中毛永社的起诉数额中已经扣除；2、如果该收据内容属实的话，也证明不了刘俊辉的主张，刘俊辉欠被上诉人的工程款是基本事实，并且随后毛永社会申请法院对施工的幼儿园及地下车库的工程量进行鉴定以确定刘俊辉拖欠工程款的具体数额，收据不能证明刘俊辉已经将工程款全部结清的事实。德远公司质证意见称，对收据不清楚。本院认为，德远公司上诉主张对毛永社提交两份收据的司法鉴定意见，对编号为0960027收据的司法鉴定意见无异议，对编号为0778256收据的司法鉴定意见有异议，并申请鉴定人出庭接受质证，经查，该两份收据的司法鉴定意见系同一家司法鉴定中心即湖北军安司法鉴定中心同一鉴定人员所作出的，而德远公司认可其中一个收据的司法鉴定意见，质疑另一个收据的司法鉴定意见并要求鉴定人出庭，且其明知疫情期间身在武汉的鉴定人员不能出武汉到庭接受质证，一审采信上述鉴定意见并无不当。德远公司向毛永社出具了编号为0778256收据，自愿以其所开发的商品房（普罗旺世8-2-1202）折抵毛永社的工程欠款，但德远公司、毛永社之间没有签订商品房买卖合同，德远公司亦未将案涉房屋交付毛永社，德远公司应承担第三人所欠毛永社工程款478000元，故毛永社要求德远公司支付478000元，应予支持。德远公司主张其不欠毛永社工程款的理由不能成立。一审法院根据审理认定的事实确定当事人之间形成的法律关系进行审理，上诉人主张程序错误无依据。一审法院据此判决德远公司支付毛永社工程款478000元，并无不当，应予维持。综上所述，德远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8470元，由安阳德远房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年六月三十日书记员 王 力