贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2376号上诉人（原审被告）:黄通海，男，1985年10月2日出生，布依族，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县。委托诉讼代理人：邓永欢，贵州一策律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡顺友，贵州一策律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：朱先红，男，1981年5月14日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：杨黔玲，贵州省黔西县金碧法律服务所法律工作者。上诉人黄通海因与被上诉人朱先红劳务合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。黄通海上诉请求：1、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初5313号民事判决，或发回重审；2、改判驳回被上诉人朱先红的一审诉讼请求；3、一二审案件受理费由朱先红承担。事实及理由：1、一审将本案案由定为劳务合同纠纷错误。劳务合同纠纷是指当事人因签订、履行、变更、终止劳务合同产生的权利义务纠纷。本案被上诉人并未举证证明上诉人与其存在劳务合同，其在诉状中称，上诉人转包涉案工程给他，但其起诉状及一审当庭一再强调涉案工程款有一部分是案外人同心公司直接支付给他的，如果存在转包关系，则说明被上诉人与发包方同心公司不存在任何法律上的关系，那么，同心公司直接向其支付工程款不符合合同约定，也不符合工程合同的一般交易流程。实际上，本案系上诉人与被上诉人因合伙工程而发生的纠纷，且双方并未结算，双方之间不是劳务合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律规定，本案的劳务合同关系，应当由被上诉人举证；2、证人朱某与被上诉人是亲属关系，且参与了部分庭审后又作为证人出庭作证，同时，证人所述前后矛盾，因此，不应当采信朱某的证人证言。在被上诉人并未提供证据证明双方存在劳务合同关系、其如何组织工人施工、组织多少工人施工、是否有员工花名册等情况下，一审直接认定被上诉人是为上诉人组织工人施工属认定事实错误。一审中，上诉人举证及陈述通过银行转账50000元及现金支付30000元给被上诉人，被上诉人认可受到50000元的同时也没有否认现金支付的30000元，对于现金支付的30000元事实，根据证据规则，一审以上诉人无法举证为由不予采信错误。综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳务合同关系，上诉人不应支付案涉劳务费用，另外，上诉人已向被上诉人支付了80000元而非50000元，请求二审查明事实后支持上诉人上诉请求。朱先红答辩称：1、一审认定事实清楚，定性准确，判决无误，请求二审予以维持。被答辩人认为双方之间是合伙关系缺乏事实依据，本案被答辩人与发包方签订了承包合同个，足以证明被答辩人为第一承包人，因其不熟悉孔桩工人，难以组织施工，才将该部分工程口头转包给答辩人，由答辩人组织工人施工，自行提供工具及施工设备，自行管理，自负盈亏。工程款由被答辩人跟发包人结算，因被答辩人领取工程款后未告知答辩人，导致答辩人不能如期支付工人工资，答辩人到发包方了解后，得知仅剩部分尾款，答辩人情急之下要求发包人将尾款23万元支付给工人，剩余工程款项被答辩人拒绝支付，遂起纠纷。2、证人朱某负责案涉工程管理，对双方的劳务合同关系非常了解，其证词客观、公正，一审通过审查后采信该证据并无不妥。一审认定双方存在劳务合同关系是基于双方实际产生的劳务关系而非形式要件，以实质要件认定法律关系符合法律原则。对于被答辩人提出的支付30000元现金的说法，无证据支持，一审认定该事实不成立于法有据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。原审原告朱先红向一审法院提出诉讼请求：判决被告支付原告工程款201000.00元。一审法院认定事实：2017年12月4日，同心公司作为甲方与黄通海作为乙方签订人工挖孔桩劳务承包合同，约定乙方以劳务方式承包同心锦绣城项目一期工程中的1#、2#、3#、5#、7#楼桩基成孔，并包括施工图范围内的所有人工挖孔工程。朱先红得知黄通海承包上述工程后，便主动联系黄通海，在取得黄通海同意后，组织多名工人对上述工程进行施工，上述工程于2018年4月23日全部完工。2018年11月26日，双方经结算，黄通海尚欠朱先红工程款（工人工资）433214.25元，黄通海于当日出具个人承诺书给朱先红，承诺于2018年11月30日将欠款付清，此时同心公司尚未支付的款项为230600.00元，之后，同心公司将余款230600.00元支付给了朱先红，故朱先红仅主张黄通海支付其工程款201000.00元。2018年12月19日，黄通海通过手机银行转账50000.00元至朱先红账户。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，黄通海与同心公司签订人工挖孔桩劳务承包合同以劳务方式承包同心锦绣城项目一期工程中的1#、2#、3#、5#、7#楼桩基成孔，并包括施工图范围内的所有人工挖孔工程后，朱先红组织多名工人完成了上述工程的全部施工，双方达成了提供劳务的口头协议。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条“…当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，劳务合同为非要式合同，朱先红按照口头协议约定完成了己方义务，黄通海又以支付劳务费的方式予以认可，双方事实上形成了劳务合同关系，合同成立并生效。又根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，黄通海应当按照合同约定全面履行支付劳务工资的义务，其拒不履行支付劳务工资的行为，违背了民事活动中应当遵守的诚实信用原则，故对朱先红要求黄通海支付劳务工资的诉讼请求依法予以支持。2018年11月26日，双方经结算，黄通海尚欠朱先红工程款（工人工资）433214.25元，之后同心公司将未支付的款项230600.00元支付给了朱先红，故朱先红仅主张黄通海支付工程款201000.00元，黄通海于2018年12月19日通过手机银行转账50000.00元至朱先红账户，该笔费用应在朱先红主张支付的款项中予以扣除，故黄通海应给付劳务工资款共计151000.00元（201000.00元-50000.00元）。朱先红虽主张黄通海支付的50000.00元系系用于偿还欠朱先红的另一笔借款，但朱先红所举证明不能证明其实际出借了50000.00元给黄通海，也不能证明黄通海所支付的款项用于偿还其它欠款，故对朱先红的该项主张不予采信。对黄通海辩称的其于2018年12月19日向朱先红现金支付30000.00元的抗辩意见，因其未提交证据予以证明，故依法不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由被告黄通海于本判决生效之日起十五日内支付原告朱先红劳务工资款151000.00元。案件受理费4276元，减半收取2138元，由被告黄通海负担。二审中，朱先红提交以下证据：1、施工安全日志、工人领取报酬的照片14张，用以证明上诉人将工程转包给被上诉人并由被上诉人组织工人施工，双方之间劳务关系成立。黄通海质证认为，施工安全日志记载不全面，并无施工单位及上诉人签章，照片无法反应出与案涉工程的关系，该组证据均不能体现与本案相关联，三性均不认可。2、证人朱某出庭作证，证明本案相关情况。黄通海质证认为证人所述不详，且与被上诉人提交的施工安全日志相矛盾，三性均不认可。经本院审查认为，朱先红提交的施工安全日志、照片均与本案无关，也不能达到朱先红证明目的，本院不予采信。对于证人证言，由于该证人一审中已经出庭作证，所述内容不属于新证据，同时无法达到被上诉人证明目的，本院不予采信。经二审审理查明的事实与原审一致。本院认为，2018年11月26日，黄通海向朱先红出具《个人承诺书》，明确同心锦绣城1-7号及9号楼的孔桩工程系黄通海签订施工合同后由朱先红组织施工，该工程已于2018年4月23日完工，黄通海尚欠朱先红工程款433214.25元。现黄通海对该《个人承诺书》予以认可，则上述内容应当作为认定本案事实的依据，故，一审法院将本案定性为劳务合同纠纷并无不当，黄通海主张双方之间属合伙关系的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。关于一审采信证据正确与否的问题，首先，根据《个人承诺书》内容已经可以认定本案双方之间的法律关系以及黄通海差欠朱先红工程款的事实，至于朱先红如何组织人员施工并不影响案涉事实的认定，因此，黄通海认为朱先红所举证据不能证明本案事实的上诉理由不能成立，本院不予采纳；其次，黄通海主张证人朱某与朱先红有亲属关系及朱某作证前参与了部分庭审，其证言不应被采纳，由于黄通海在一审中并未主张朱某不应作为证人出庭作证，且朱某的证言并非认定本案事实的唯一依据，即便不采信该证人证言，对一审认定事实亦无影响。故，即便一审审理存在程序瑕疵，亦未影响实体判决，对黄通海认为一审程序违法的上诉理由，本院不予采纳。关于黄通海主张其向朱某支付现金30000元的事实是否成立的问题，经查，朱某并不认可黄通海向其支付现金30000元，黄通海应当对交付事实承担举证责任，但其并未举证，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，黄通海应承担举证不能的法律后果，故，对黄通海主张其向朱某支付30000元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人黄通海的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4276.00元，由黄通海负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐洪审 判 员 张雄审 判 员 殷勇二〇二〇年六月三十日法官助理 代珊书 记 员 刘佳