江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终404号上诉人（原审原告）：张经文，男，1953年10月1日出生，汉族，住九江市浔阳区。委托诉讼代理人：应光华，九江市浔阳区甘棠法律服务所法律工作者，执业证号31402071102354。被上诉人（原审被告）：王霞，女，1963年11月10日出生，汉族，住九江市。委托诉讼代理人：陈新泽，江西惟民律师事务所律师，执业证号13604200710890171。委托诉讼代理人：户璇，江西支点律师事务所律师。上诉人张经文因与被上诉人王霞借贷纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张经文及其委托诉讼代理人应光华，被上诉人王霞的委托诉讼代理人陈新泽、户璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张经文上诉请求：撤销一审法院判决，改判被上诉人归还211万元借款，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：上诉人向法院提交的《公证书》及转款凭证，足以证明上诉人与被上诉人之间存在借贷关系。在上诉人提交的通话录音中，上诉人也曾向被上诉人主张过该笔借款的利息。在六年的期间里，上诉人一直在追讨该笔借款，只是被上诉人称由于案外人经济困难不能偿还，上诉人才一直未诉至法院。一审法院在上诉人对鉴定结论有异议的情况下，未通知鉴定人出庭接受当事人的质询，程序违法。上诉人提交的证据足以证明所主张的事实高度盖然性存在，一审法院认为上诉人举证不力，应承担举证不力的后果，属适用法律错误。被上诉人王霞辩称，被上诉人与上诉人之间不存在借贷关系，双方之间无借款251万元合意。案涉款项一部分为项目分红，一部分为赠与。出借如此大额款项不让借款人出具借据，不符合常理。原审原告张经文向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告王霞归还原告借款本金251万元及利息（自2012年11月5日按两分计算至欠款还清之日止）。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告张经文与被告王霞是多年朋友关系。2012年11月5日，原告通过九江银的账号向被告王霞727120126200646867账号汇款251万元。现原告认为该251万元系民间借贷的性质，被告应该归还，被告认为系赠与的性质，不应归还。双方无法达成一致意见，故诉来法院。一审法院另查明，2012年11月5日案外人刘志明将251万元转账给原告，原告将251万元汇入被告账户。2012年11月6日，被告又向原告账户汇款40万元。一审法院认为，本案争议的焦点是原告汇给被告的251万元的性质认定问题。本案审理过程中，原告并未提交证明借贷关系存在的直接证据，诸如借条、借据、欠条等，而是提交了几个间接证据来证明原、被告之间存在民间借贷关系。按照证据规则，若无直接证据，间接证据能够形成证据链，也能证明法律事实的存在。第一，审视本案中原告提交的《公证书》里面的三条短信，发送该三条短信的手机号码为139××××9899，庭审中被告王霞认可该号码是自己使用的手机号码，但否认是自己发送的短信。时间为2013年10月22日的短信内容为：“你好，我在云南，来出差了。要十天左右回去。那钱只是他现在也拿不出，到时他会给你的…”时间为2014年1月15号短信的内容为：“第一、我首先要说对不起，我也确实无颜对你，现在为了这屁事儿我跟兄弟都搞翻了，帮朋友忙无数，可这件事让我帮着最后悔，好无语。二、请你搞清楚，我王霞不欠你钱。话说到这步，我倒要说，当年我帮你那么多，你给我算清了吗？我这个人是认情认义的人…。三、我知道，他现在也拿不出钱来，但我相信他要一有钱就会给我。四、如果实在不行，我就把幼儿园一半的股让给你，幼儿园的评估价是一千伍百万（70年的使用权）现我按一千肆百万你我平均分，各出柒佰万，你只要给我500万现金，那200万算我还你，这样你就可以拥有我幼儿园一半股，包括一半的房产权，你看可否？”。时间为2014年1月23日的短信内容为“说真的，我也知道你的难处，我也后悔当初不该管你那件事，现在到头来我是两头都不好，我也和他说了叫他多还点钱给我，他说确实是拿不出，他还希望我能再借给他一点，我自己的一点钱也都全部借给他了，我总希望他能尽快的强大起来，但是却不如人愿！我找银行贷款也有七八个月了，现在银行贷款很难，我本想贷到款先替他给你的，最终还是让我失望，我只能说对不起了，上次我给你说幼儿园给一半产权及股份的事，你是否可以考虑，如果行幼儿园可以让你来经营…”从原告提交的《公证书》中经过公证的这三条短信内容来看，该251万汇款牵涉到案外人，系案外人“他”所占有并使用的，被告也曾替原告讨要过该笔钱款，但因案外人的原因一直讨要未果，并不能证明被告王霞曾向被告借款251万元的事实。至于该案外人的具体情况，原告称不知道“他”的具体身份情况，被告也否认该三条短信系自己所发，故该案外人的具体情况及相关事实法庭也无法查实。第二，原告向法庭提交的录音，经江西求实司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》鉴定意见为：“检材音频文件‘通话录音139××××9899001.ａｍｒ’不是真实完整的。”针对原告提出《鉴定意见书》没有指出哪里是不真实，不完整的，对通话的完整性也没有作出结论，不能作为定案依据的质证意见，经审查可知，在《鉴定意见书》的第四部分（分析说明）中，对通话录音存在因素不全、语速不自然、不连贯、背景噪音不正常的部分都一一指出并作出了说明。第五部分（鉴定意见）对委托事项即录音的真实性，完整性作出了正面回答。因此，原告提交的该份通话录音也不能证实原、被告之间存在着民间借贷关系，故对该录音证据不予以采信。作出该鉴定意见书的鉴定机构和鉴定人员均具有相应的资质，委托及鉴定程序均符合法律规定，对该《鉴定意见书》的效力应依法予以采信。原告要求重新鉴定的理由不充分，该院对原告请求重新鉴定的申请不予准许。第三、按照原告陈述，该借款发生在2012年，且双方口头约定了月利率2%。在2012年至2018年长达6年的时间里，被告未支付本金、利息的情况下，原告也未诉诸法院要求维护自身利益，与正常情理不合。被告王霞为了支持自己的辩解意见，提交了证人封某、万某、王某的证人证言，该三位证人的证言均只能证明原被告以前关系不错、接触较多，并未证明原被告之间存在着被告辩称的合作、投资，利润如何分配以及原告赠与了251万元给被告的事实。因被告王霞提交的证据不足，无法支撑自己的辩解意见，故其抗辩理由依法不成立。第四、原告提交的转账记录的事实被告予以确认，但是转账的性质不予认可，仅仅凭借该份转账记录就对该笔款项认定为民间借贷的性质缺乏事实与法律依据。综上可知，原告所提交的间接证据无法形成完整的证据链来证明原告所主张的借贷合意及法律事实的存在，不能简单地对本案中的汇款性质定性为民间借贷。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。虽然被告主张该笔款项系赠与的辩解意见不被采信，但是也不意味着原告所称该笔汇款系民间借贷性质的主张就成立，即并不能降低原告对该笔汇款系民间借贷性质的举证责任，在原告举证不力的情况下，依法应承担举证不力的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足，已证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故原告主张被告返还借款251万元及利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上，依照《民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，一审法院判决：驳回原告张经文的诉讼请求。案件受理费26880元，保全费5000元，鉴定费4200元,共计人民币36080元，由原告张经文负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，上诉人在一审法院庭审中变更诉讼请求，将起诉的借款本金由251万元变更为211万元。本院查明的其他案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，上诉人为证明其与被上诉人之间的民间借贷关系，向法院提交了转账凭证及《公证书》，被上诉人对转款凭证的真实性予以确认，也承认139××××9899系其使用的手机号码，但对《公证书》中三条短信内容不予认可，认为不排除上诉人复制电话卡所为。本院认为，《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。被上诉人否认《公证书》公证的短信内容，但未提交足以推翻该《公证书》的证据，故本院对《公证书》的真实性予以确认。《公证书》中被上诉人发给上诉人的短信有如下内容：“我知道，他现在也拿不出钱来，但我相信他要一有钱就会给我”，“如果实在不行，我就把幼儿园一半的股让给你，幼儿园的评估价是一千伍百万（70年的使用权）现我按一千肆百万你我平均分，各出柒佰万，你只要给我500万现金，那200万算我还你…”，“那钱之事，他现在也拿不出，到时他会给你的…”等等，从短信内容来看，被上诉人谈到了还上诉人200万元，还谈到了案外人“他”现在也拿不出，到时“他”会给上诉人的。本院认为，虽然上诉人无借款的直接证据，但上诉人提交的《公证书》可以与转账凭证相印证，经审查后本院确认上诉人主张的其与被上诉人之间的借贷关系具有高度可能性，故本院认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系。被上诉人抗辩称案涉款项系项目分红和赠与，并向法院提交了封某、万某、王某的证言，但该三位证人的证言只能证明被上诉人与上诉人以前关系不错、接触较多，并不能证明双方之间存在合作、投资以及上诉人赠与被上诉人款项的事实，故本院对被上诉人的抗辩意见不予采纳。上诉人于2012年11月5日转账251万元给被上诉人，2012年11月6日被上诉人又转款40万元给上诉人，故借款本金只有211万元。上诉人上诉要求被上诉人归还借款211万元，有事实及法律依据，应予以支持。综上，上诉人张经文的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初1822号民事判决；二、被上诉人王霞应于本判决生效之日起十五日内归还上诉人张经文借款本金211万元。逾期归还则按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息直至借款本息还清之日止。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费26880元，保全费5000元，鉴定费4200元，二审案件受理费23969元，共计60049元，由上诉人张经文承担10000元，由被上诉人王霞承担50049元。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  李 进二〇二〇年六月八日书记员  黄 勇