浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）浙行申343号再审申请人（一审原告、二审上诉人）平阳县百沙农家乐排档。住所地平阳县海西镇北山村。投资人顾孟巧，男，1990年3月19日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托代理人钱云光，男，1950年9月22日出生，汉族，住平阳县。系平阳县百沙农家乐排档股东。被申请人（一审被告、二审上诉人）平阳县海西镇人民政府。住所地：浙江省平阳县海西镇新阳路66号。法定代表人王天聪，镇长。委托代理人蔡振豪、卢文玲，浙江金瓯律师事务所律师。平阳县百沙农家乐排档（以下简称百沙排档）诉平阳县海西镇人民政府（以下简称海西镇政府）城建行政强制及行政赔偿一案，平阳县人民法院于2017年11月17日作出（2017）浙0326行初39行政判决。百沙排档、海西镇政府均不服，分别提起上诉。温州市中级人民法院于2018年3月2日作出（2017）浙03行终524号行政判决。百沙排档仍不服，向本院申请再审。本院立案受理后依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一、二审法院审理查明：原告百沙排档原系投资人黄海霞于2011年5月27日注册成立的个人独资公司，经营范围为餐饮服务，注册资本为50000元。2011年--2016年间，百沙排档未经规划和国土主管部门审批在西湾海岸线建造了房屋（用作厨房、管理房）和钢管餐亭用于经营餐饮。2016年7月19日，该排档投资人变更登记为顾孟巧。2016年11-12月排档歇业期间，被告海西镇政府对排档用房及钢管餐亭实施了强制拆除。被告未于拆除排档之前限期腾空，但曾于排档拆除过程中电话告知排档的负责人钱云光，在实施拆除中未对排档室内物品进行清点登记，也未对拆除过程进行录音录像或邀请第三方到场见证。排档负责人在拆除过程中分别经由当地村干部、村民及被告工作人员告知排档被拆除的事实。期间，排档工作人员苏某将餐亭中被拆除下来的钢管予以出售。截止2017年10月13日上午，被拆除的百沙排档现场已被清理，现场无有价值的室内物品。但原、被告均否认曾清理过现场。原告不服，于2017年5月19日提起诉讼，请求确认被告对排档实施的拆除行为违法并赔偿百沙排档建筑及配套设施、每年维修费用、桌椅板凳、餐饮用具、厨房设备、家用电器等各类共计6230210元。一审法院认为，一、被告对西湾百沙排档内的房屋、餐亭实施强制拆除时，原告百沙排档是该排档的经营人及资产所有人，排档用房室内存放了其购置的排档经营用品，故该拆除行为会对原告的权利义务产生直接影响，原告与被诉拆除行为存在法律上的利害关系，有权提起本案诉讼。二、按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告在对百沙排档所涉建（构）筑物及设施实施强制拆除时并未履行法定告知程序，其实施的强制拆除行为违法。三、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，行政机关的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，原告百沙排档在建造之时并未取得规划及土地主管部门的审批，未能提供相关证据证明建（构）筑物、设施的合法性。故原告主张被告赔偿建（构）筑物、设施数年来的全部建造费用及维修费用，原审法院不予支持。四、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告在强制拆除前未通知排档腾空，在拆除中未对排档的室内物品进行清点登记，也未对拆除过程进行录音录像或邀请第三方到场见证，对拆除时室内物品的状况需承担一定举证责任及承担举证不能而引发的赔偿责任；同时，原告对自己提供的室内物品种类、数量、价值亦需要承担举证责任。原告称排档歇业期间将历年来记录了巨额支出的账本均放置在无人看管的排档用房之内，且账本在拆除中全部毁损的理由并不充分，不能因此免除原告对其室内物品损失的举证责任。为此，综合原告提供的拆除现场照片、排档经营规模、排档物品使用折旧，结合被告在拆除中已通知排档负责人、原告工作人员已实际处理部分物品、现室内物品已被全部清理等事实，按被告所应负担的举证责任份额来分配赔偿金额。故判决：一、确认被告海西镇政府于2016年11月-12月间对坐落于海西镇西湾景区海岸线上的原百沙排档用房、钢管餐亭所实施的强制拆除行为违法；二、限被告海西镇政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失72000元；三、驳回原告百沙排档的其他诉讼请求。二审法院认为，一、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省城乡规划条例》第六十条规定，未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。第八十三条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。虽然上诉人百沙排档的涉案建筑物、构筑物未经规划和土地部门批准，属于违法建筑，但上诉人海西镇政府未根据上述法律、法规和行政强制法的相关规定，履行责令百沙排档限期拆除、作出强拆决定等法定程序，径行强制拆除百沙排档涉案建筑物、构筑物，事实不清、程序违法。上诉人海西镇政府仅以其履行了告知义务为由主张强拆行为合法，不予支持。二、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害，是申请国家赔偿的基本前提。本案中，上诉人百沙排档涉案建筑物、构筑物均未取得规划、国土等行政主管部门的批准，不属于受法律保护的合法权益，依法不能获得赔偿。上诉人百沙排档要求海西镇政府赔偿其涉案建筑房屋、附属设施等被强拆造成的损失近500万元，不予支持。三、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。上诉人百沙排档要求赔偿其排档餐亭每年维修费126696元以及建筑人员工资等经济损失并非强拆行为造成的直接损失，对于上诉人的该项赔偿请求，不予支持。四、百沙排挡员工在涉案建（构）筑物被拆除后已实际处理部分物品，可以推定百沙排挡在拆除时即已知晓且在事后已经采取善后措施，其完全有条件对拆除后的建筑材料及时予以处置。现百沙排挡以拆除后的建筑材料遗失为由要求海西镇政府赔偿，缺乏事实和法律依据，不予支持。五、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，上诉人百沙排档在一审中提供了部分强拆时的室内物品照片，可以证明强拆时百沙排档房屋内有部分物品。但上诉人百沙排档的管理人已在强拆过程中知晓强拆情况，却未采取有效措施予以保护处置，是造成这些室内物品损坏的原因之一，也应当对该部分室内物品的损失承担责任。且百沙排档的员工出卖拆除后的餐亭钢管，已经对其部分物品作出处置。上诉人百沙排档主张其100余万元的室内物品损失，证据不足。上诉人海西镇政府没有相应证据证实其对排档内物品依法作出妥善处理，可能在强拆过程中造成排档部分室内物品损坏，应对百沙排档室内物品损失承担一定的赔偿责任。故原判在综合考虑双方当事人主张、在案证据、物品新旧程度等因素的基础上，酌情确定上诉人海西镇政府赔偿百沙排档室内物品损失72000元，并驳回上诉人百沙排档的其他赔偿请求并无不当。综上，上诉人百沙排档、海西镇政府的上诉理由均不能成立。原判决确认被诉强拆行为违法，责令海西镇政府赔偿百沙排档经济损失72000元并驳回百沙排档的其他赔偿请求正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判决。百沙排档申请再审称：就申请人的核心利益，即损失金额赔偿的问题，原审法院从两方面予以认定：涉及违章建筑部分，由于法律不予保护，故不予赔偿；建筑内的财物，由于申请人无法举证具体金额，由法院依据自由裁量权和被申请人的过错，酌情判决赔偿损失72000元。申请人认为该节事实认定不正确。一、原审对证人证言的采信存在明显偏向。申请人提供了大量能够相互印证的证人证言，被申请人仅提供一份证人证言，故其证言不应得到确认。同时，对证人苏某关于室内物品价值的证言法院不予采信，却又采信其自行处理部分钢管的证言。对于申请人的负责人是否到达处理现场的问题，也是基于苏某的证言推定申请人参与了处理。对于营业时间的认定，却又认为苏某的证言不可信。故该对同一证人的证言效力前后矛盾采信，明显属于认定上的偏差。二、原审对自由裁量权的行使明显不公。从现场照片结合社会常识衡量，相关损失肯定不止7万元。即使卖旧货处理，也远远高于这个数字。此外，法院衡量被申请人仅应承担部分责任的主要理由为，申请人在拆除过程中收到过通知，申请人工作人员处理过部分物品。该理由非常牵强。因为，收到通知时申请人无法掌控拆除现场的实际状况。且申请人仅收到部分照片，照片反映的是什么时候场景也无从得知。而苏某的证言亦明确表示处理钢管并未通知过申请人，系无权处分，据此无法认定申请人参与了处理部分物品的事实。三、原审对举证责任的分配错误。根据法律规定，申请人应对财产损失承担举证责任，此节无异议。但申请人已提供了部分证据，虽然存在举证瑕疵，但并非未能举证。同时，法律也规定，因被申请人原因造成无法举证的，应由被申请人举证。况且，对于无法举证的根本原因，不在于申请人未及时处理，而在于被申请人未提前告知、通知。否则，申请人当有所防备。若在此情况下证据遗失，让申请人承担不利后果，才是公平的。因此，原审让被申请人仅承担“一定”责任，是错误的。四、被申请人系选择性执法，故应加大处罚。本案的强拆行为系选择性执法，本应予以严处。故衡量其责任时，仅判决赔偿7万元，既起不到救济原告权利的作用，也失去监督行政违法行为的意义。五、对违章建筑的赔偿应当根据情况区别对待。本案的违章建筑系基于旅游局和县委县政府的相关文件、精神而形成，其目的是为了搞活当地经济。且类似建筑、风格等都与当地景区开发相一致，相应证据也显示申请人前期投资300多万元的事实。且自2003年项目开始至2016年项目被拆，历经两拨经营主体才将市场做起来，故政府应当主动协调、为当事人补办相应手续。现对案涉建筑予以强拆，明显带有过河拆桥意味，不应得到支持。综上，请求撤销一、二审判决，依法改判支持申请人诉讼请求。海西镇政府答辩称：一、再审申请人申请再审已经超过法定期限。二审（2017）浙03行终524号判决至今已两年多时间，再审申请人提出再审申请已经超过法定申请期限。二、再审申请人申请再审不符合法定条件。就可以申请再审事项，《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条已有明确规定。再审申请人的申请理由均不符合上述规定情形。三、再审申请人百沙排档涉案建筑物、构筑物均未取得规划、国土等行政主管部门批准，属于违法建筑，依法不能获得赔偿。至于室内物品，一、二审法院认为被申请人在拆除中未对排档的室内物品进行清点登记，也未对拆除过程进行录音录像或邀请第三方到场见证，对拆除时室内物品的状况承担一定举证责任及承担举证不能而引发的赔偿责任，从而判决被申请人赔偿再审申请人室内物品损失72000元。而事实是被上诉人在实施拆除过程中，已事先通知再审申请人，在拆除前己将室内物品完好无损的搬移至空地统一堆放，排档管理人员苏某到场将拆除物品进行变卖，拆除行为并没有给排档造成室内物品损失，如果当时被申请人工作人员能做到录音录像，那么被申请人无须给予任何赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。再审申请人在未能提供证据证明其损失的情况下，先是以被申请人拆除程序不到位而漫天要价，现又以被申请人不能承担部分责任而应承担全部责任为由要求承担其提出的赔偿金额，浪费诉讼资源。四、再审申请人认为被申请人系选择性执法，与事实不符。案涉百沙排档建筑物、构筑物均属违法建筑，依法必须拆除，至于尚有部分未被拆除，是因需要履行相应程序。截止目前，再审申请人的所有违章排档均已拆除完毕。综上，再审申请人的再审理由缺乏事实与法律规定，且已经超过再审申请期限，恳请驳回其再审申请。经审查，本院对一、二审认定的基本事实予以确认。本院认为，本案系因再审申请人百沙排档不服被申请人海西镇政府强制拆除其案涉排档建筑行为而一并提起的行政赔偿诉讼。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定，请求行政赔偿需以行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法侵权行为，并由此给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害为前提条件。因此，被申请人强制拆除案涉排档建筑行为的合法性，被申请人是否应当承担行政赔偿责任，是本案争议焦点。就被申请人强制拆除案涉排档建筑行为的合法性问题。根据《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，行政机关在实施行政强制行为前，应当履行作出行政决定、催告、强制执行决定、直接送达、公告等行政行为和相应的行政程序。结合本案，被申请人在强制拆除案涉排档建筑前，并未履行上述行政强制法规定的实体和行政程序规定，故一、二审法院确认被申请人案涉强制拆除排档建筑行为违法，并无不当。就被申请人是否应当承担行政赔偿责任问题。就此涉及再审申请人案涉排档建筑及其配套设施损失是否应予赔偿，以及该建筑设施内的可移动物品损失是否应予赔偿两个方面。首先，被申请人强制拆除案涉排档建筑及其配套设施行为虽然有违《中华人民共和国行政强制法》规定，但鉴于再审申请人未能提供其案涉建筑设施已经获得土地、规划等职能部门的许可建设文件，故其建筑设施不应视为合法建筑，依法不能获得行政赔偿。其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，行政赔偿诉讼案件中，一般应由原告对其因被诉行政行为造成的损害承担举证责任，对因行政机关违法实施行政行为等原因导致原告举证困难或对所受损失无法鉴定确认的，可由人民法院根据具体案情，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等酌情确定赔偿数额。结合本案，再审申请人位于案涉建筑设施内的可移动物品应为再审申请人的合法财产，且由于被申请人强制拆除时未能对其登记造册并妥善保管，或通知再审申请人及时领回，故可据此降低再审申请人对该具体损失标的的证明标准，并由被申请人就此承担相应的侵权赔偿责任。但就再审申请人而言，由于其管理人员当时已在拆除现场并处置被拆除的钢管废料，故再审申请人对其可移动物品损失的进一步扩大亦应承担相应的责任。一、二审法院根据当事人双方的责任情况，结合再审申请人赔偿清单列举的可移动物品类别、数量、单价，综合案涉排档的建筑规模、经营状况、现场照片、相关物品使用折旧情况等，酌情判令被申请人赔偿再审申请人人民币72000元损失，并无明显不当。再审申请人在本院再审审查期间提交的《价格评估意见书》，不符合提交证据的程序规定，本院依法不予采信。再审申请人的再审申请并不违反再审申请的期限规定。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人平阳县百沙农家乐排档的再审申请。（此页无正文）审判长  惠忆审判员  黄寒审判员  许勤二〇二〇年六月二十八日书记员  张维·9·