安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1702号 上诉人（原审被告）：安徽润盟农业生态产业有限公司，住所安徽省蒙城县经济开发区经七路东侧、经八路西侧、纬五路南侧、南外环北侧，统一社会信用代码91341622MA2NQD4W6M。 法定代表人：丁海燕,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑树路，安徽淮中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽四冶建筑工程有限责任公司，住所安徽省淮南市潘集区朱集村贺蒙路谷堆胡62户，统一社会信用代码91340400MA2MTQAG4Y。 法定代表人：杨全学,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：梅启林，安徽东屹漆园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘维，安徽东屹漆园律师事务所实习律师。 上诉人安徽润盟农业生态产业有限公司（下称润盟公司）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2019)皖1622民初7244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 润盟公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉求，一二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审查明被上诉人签订合同后交给他人施工，实际施工人没有资质，应认定当事双方合同无效。本案被上诉人没有按约定完成全部工程，支付工程款条件不成就，一审法院以双方部分工程量认定和上诉人提前支付了部分工程款就认定全部工程款支付条件成就违法。一审计算的合同价款违反合同约定，于法无据。一审认定合同约定的逾期付款滞纳金等同于违约金违反合同约定，于法无据。双方对工程量的认定并不等同于协商结算。一审认定应付工程款时间为2018年12月5日违反合同约定。本案没有证据表明丁翀是上诉人派驻现场的负责人并有权代表上诉人认定工程质量合格。一审中上诉人明确主张案涉工程质量合格的举证责任在被上诉人，如需要鉴定应由被上诉人申请，我方暂不申请鉴定，上诉人也举证证明案涉工程存在质量问题。一审法院判决支付工程款利息错误。一审法院程序违法，不宜适用简易程序。一审漏列当事人，应有发包方，承包方，实际施工人三方当事人，一审漏列。综上，请支持上诉。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律适当。上诉理由不能成立。上诉人关于将工程交于他人实际施工的上诉内容是凭空虚构的，并不存在将工程交于他人施工的情况，更不存在借用资质的情况。上诉人的上述主张无证据支持。上诉人关于“要求支付工程款未成就”的上诉理由不能成立。在卷证据已充分证明，由于上诉人不能支付多家施工单位的工程款及农民工工资，债权人数次堵住大门，不让人员和材料进场，无法进行施工，造成我方运到施工现场的多车混凝土报废。上诉人单位现场负责人丁翀签字确认了上述损失。鉴于上述无法继续施工的情况，双方商定下余工程不再施工，对于已完工的工程量双方测量后进行决算，并制作了《工程量决算清单》，假如不是双方决定停工，不可能存在双方共同决算，上诉人也不可能支付部分工程款，因为双方合同中未约定支付工程进度款。双方决算后，上诉人应当按照决算的金额支付工程款，却拒不支付。原审法院判决其支付违约金有明确的法律依据。该法律依据在判决书主文中已经引述，上诉人称“于法无据”显然是自欺欺人的。丁翀是上诉人派驻现场的负责人，这是铁的事实。否则，丁翀不可能在多份施工材料上签字确认，上诉人也不会让他签字。特别一提的是，上诉人的施工监理刘成在法庭的问话笔录中明确承认丁翀是上诉人派驻现场的负责人。上文已述，2018年9月1日，因上诉人拖欠工程款及拖欠工人工资，债权人多次堵住大门，期间，丁翀作为施工现场负责人亲自打电话报警，公安机关的出警记录充分证明丁翀是上诉人的现场负责人。关于质量问题。我方已经提供多份证据证明，上诉人单位的工程监理刘成及其他人员均签字确认工程合格，并已接收使用，而上诉人诉称质量不合格没有证据支持，且已过质保期限。原审法院审理此案时，法庭数次组织调解，但令人不可思议的是上诉人却无故推托，多次不按约定时间到场调解。现在却责怪原审法院，实在令人不能理解。直到二审，上诉人并没有证据证明我方转包的事实，更不能证明转包给何人施工。试问，漏列何人？综上所述，上诉人上诉理由均不能成立，恳请二审法院驳回上诉请求，维持原判。 四冶公司一审诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款2663305.26元及违约金399495.8元(按日万分之五计算)，合计3062800.9元；2.判令原告对被告公司2号厂房设备基础工程及场地硬化工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：四冶公司具有建筑工程施工总承包叁级、市政公用工程施工总承包叁级资质。2018年6月5日四冶公司与润盟公司签订安徽润盟农业生态产业有限公司设备基础工程及场地硬化工程施工合同，合同约定：四冶公司承建润盟公司2号厂房设备基础工程及场地硬化工程，设备基础工程价为110万元；30cm厚10%灰基土，C30商砼15cm厚，5mm金刚砂(绿色)，据实测量，单价为206元/㎡；C30商砼15cm厚，5mm金刚砂(绿色)，据实测量，单价为175元/㎡；工程完工经验收合格二个月内支付合同约定价的95%，余款作为质保金，若工程无质量问题，质保金在保修期期满后十日内付清；润盟公司应当按照合同约定支付工程款，超期按照合同总价每日千分之三向四冶公司支付违约金。润盟公司聘请刘成作为技术人员对工程进行现场监督，并派出公司员工丁翀作为该项目的现场负责人。合同签订后，四冶公司将工程交由他人实际施工，工程已部分完工，其中设备基础已全部完工，场地硬化部分完工，已完工部分经验收合格，刘成和丁翀也进行了现场签证，认定质量合格。在施工期间，润盟公司的其他合作方的工人因纠纷堵门，造成工程无法继续施工，于是双方在2018年12月5日对已完成工程量进行结算，混凝土地面（15cm）已完工程量9856.21㎡，灰土地基础共6828㎡，灰土地基平整14880㎡。润盟公司于2018年10月19日支付工程款40万元，同年12月3日支付了20万元，2019年1月29日支付30万元，共计支付90万元。 一审法院认为，四冶公司具备承建该类工程的资质条件，其与润盟公司签订的合同系双方真实意思表示，合法有效。设备基础已全部完工，场地硬化部分完工，润盟公司聘请的技术人员及其派驻的负责人对工程质量进行逐项签证认可，后因润盟公司大门被人围堵，工程无法继续施工。停止施工后，双方对工程量进行了结算，润盟公司在结算后即应支付工程款，其已支付了一部分，对下欠的工程款应当继续支付。四冶公司要求润盟公司支付工程款2663305.26元，其对混凝土地面（15cm）单价按206元/㎡计算,对照合同第三条第1款1.2项及1.3项，1.3项是混凝土地面（15cm）的价格，1.2项是混凝土地面（15cm）加上30cm厚灰基土（即1.3项加上30cm厚灰基土）的价格，而30cm厚灰基土双方在工程量结算清单已单独结算，故混凝土地面（15cm）应按175元/㎡（合同1.2项）计算，该部分总价为1724836.75元（9856.21㎡×175元/㎡）；灰土地基即合同中约定的30cm厚10%灰基土，根据合同第三条1.2及1.3项，单价为31元/㎡，四冶公司要求30cm厚灰基土按27元/㎡结算，未超过合同的约定，本院予以支持，该部分总价为184356元（6828㎡×27元/㎡）；四冶公司要求灰土地基平整按5元/㎡结算，双方在合同中没有约定单价，但5元/㎡远低于当时的市场价，符合合同法“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行”的规定，故该部分总价为74400元（14880㎡×5元/㎡）。设备基础已全部完工，按合同约定该部分总价为110万元。综上已完工部分总价为3083592.75元，润盟公司已支付90万元，还应支付2183592.75元。四冶公司要求润盟公司按每日万分之五（即月利率1.5%）支付违约金的诉讼请求，违约金在合同中的表述为逾期付款滞纳金，其该项诉讼请求没有超过双方约定的标准，予以支持。对四冶公司要求支付的其他款项，没有提供合法有效的证据，不予支持。四冶公司要求就已建工程享有优先受尝权，应于润盟公司应当给付工程价款之日（2018年12月5日）起6个月内行使，其逾期未行使，不予支持。润盟公司辩称工程尚未完工，未达到支付工程款条件，因停工不是四冶公司的原因，双方协商后已进行了结算并支付部分工程款，该辩称理由本院不予采纳。润盟公司辩称工程质量问题，因其聘请的质量监管人员和派驻现场的负责人对工程质量给予了合格签证，经本院释明对质量问题有异议应当申请鉴定后，其拒不申请鉴定，对该辩称理由亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第二十二条规定，判决：一、被告安徽润盟农业生态产业有限公司自本判决生效之日起10日内支付原告安徽四冶建筑工程有限责任公司工程款2183592.75元及违约金（违约金以2183592.75元为基数，按月利率1.5%计算，自2018年12月5日起至还清款之日止，但总金额不超过399495.8元）；二、驳回原告安徽四冶建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31302元，减半收取15651元，保全费5000元，由原告安徽四冶建筑工程有限责任公司负担3517元，由被告安徽润盟农业生态产业有限公司负担17134元。 四冶公司二审补充证据三组，分别为蒙城县公安局接处警登记表、照片四张、王伟聘任文件及工程师证书，证明无法施工是上诉人原因，丁翀是现场负责人，案涉工程已经上诉人验收使用，本案不存在转包，上诉人质证意见为，三份证据均有异议，不能证明是由上诉人的原因导致无法施工。该工程并没完工，更没经过验收合格，上诉人也没有投入使用，王伟的聘任文件以及工程师证书是由被上诉人自己出具，证书显示其是电力工程师，不能证明其证明目的。上述证据本院在以下论述中综合评判。 本院查明的事实与一审无异。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：案涉施工合同的效力问题，合同未约定工程单价确定是否符合法律规定，工程款支付条件是否成就，违约金应否支持，一审程序是否违法。关于案涉施工合同的效力问题。润盟公司上诉称四冶公司与其签订合同后又将工程交由不具备法定资质的他人施工，故案涉施工合同无效。根据法律规定，具备法定资质的施工单位承揽工程后又将工程交由他人施工可能构成转包或违法分包，转包与违法分包为法律所禁止，相应的合同无效。但转包、违法分包合同无效并不当然影响发包人与承包人之间的合同效力，在卷证据也不足以证明本案存在案外人挂靠四冶公司与润盟公司签订施工合同的事实。故对润盟公司就合同效力问题提出的上诉理由，本院不予采纳。关于案涉部分工程的单价问题。本案工程中所涉约定价格不明的部分为灰土地基平整，该项施工在合同中没有约定计价标准。合同法第六十一条规定了在合同约定不明情况下的履行规则，一审法院适用该规定确定该部分施工单价并无不当。润盟公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于工程款支付条件是否成就的问题。在合同完全履行的情况下，工程竣工并经质量验收合格，工程款支付条件成就，除非合同另有约定。但本案中，因为建设单位的原因导致施工活动无法继续，后润盟公司的员工丁翀于2018年12月5日为四冶公司出具已完成工程量确认单，润盟公司的法定代表人丁海燕对丁翀确认的工程量无异议。上述行为应视为在工程施工不能继续的条件下，润盟公司与四冶公司通过结算已完成施工工程量的方式终止了施工合同的履行，双方实质上已经于结算完成时解除了合同。关于工程质量问题，按照一般结算常识，如果四冶公司存在施工质量问题，润盟公司在结算单中确认工程量时应当予以明确或拒绝确认，否则原则上即应视为润盟公司对其确认的工程质量没有异议。其后如再有质量异议，即应由润盟公司提出鉴定申请，一审就工程质量鉴定申请的举证责任分配并无不当之处。另，一审中润盟公司法定代表人丁海燕经释明也明确表示对工程质量不申请鉴定。故，在双方已经结算工程量、终止合同履行且润盟公司拒绝就工程质量问题提出鉴定申请的情况下，案涉工程款支付条件已经成就，一审判决润盟公司支付四冶公司下余工程款并无不当。关于工程款利息问题。四冶公司诉求以及一审判决并未涉及工程款利息，故对润盟公司的该项上诉理由不予支持。关于违约金的问题。双方在2018年12月5日就已完成工程量予以确认并实质上终止了合同的履行，一审法院认定该日作为应付工程款之日不违反法律规定。双方合同中约定了逾期付款的违约责任条款，一审法院按照低于双方约定的标准确定违约金并无不当。关于一审程序问题，本案不存在漏列必须参加诉讼的当事人的情况，也不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的程序严重违法的法定情形。综上，润盟公司的上诉请求、理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27465元，由上诉人安徽润盟农业生态产业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘秋菊 审判员  安翠香 审判员  王艳东 二〇二〇年六月二日 法官助理高辛冉 书记员李遨宇