福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2523号 上诉人（原审原告）：邱??治，女，1927年6月22日出生，汉族，住厦门市海沧区东孚街道洪塘村西塘社104号。 委托诉讼代理人：洪金辉，系邱??治之子。 上诉人（原审原告）：洪金辉，男，1964年4月12日出生，汉族，住厦门市海沧区东孚街道洪塘村西塘社104号。 被上诉人（原审被告）：林玉生，男，1964年3月17日出生，汉族，住厦门市海沧区东孚街道洪塘村西塘社102号。 委托诉讼代理人：张靖，福建天翼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高磊，福建天翼律师事务所律师。 上诉人邱??治、洪金辉因与被上诉人林玉生侵权责任纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初3477号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本院于2020年4月27日立案后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 邱??治、洪金辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持邱??治、洪金辉全部诉讼请求。2.判令林玉生承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。林玉生以建厝需要用地为由，请求洪金辉用同字第13XXXX号《土地房产所有证》项下的土地房屋（面积0.04亩）置换给林玉生，挡在路中间一间小房给洪金辉做路，还有两间没有产权证的小房子给洪金辉无条件使用。同字第13XXXX号《土地房产所有证》项下房屋被林玉生拆除并建成新房后，洪金辉要拆除林玉生答应洪金辉置换挡在路中间杂货小房做路，林玉生以及家人阻拦，未按协议将挡在路中间杂货小房交给洪金辉，另外两间小房子也用围墙挡起，林玉生抢占洪金辉房屋事实存在。林玉生在法庭承认这一事实。二、林玉生为与洪金辉换地，各邀有一名证人参与换地见证，林玉生请证人刘联服，洪金辉请证人陈丰收。林玉生在履行房屋土地置换中严重违约，应当承担责任，洪金辉有权要求其停止侵害、恢复原状。三、洪金辉父亲同字第13XXXX号《土地房产所有证》房屋土地与林玉生父亲杏集建（96）字第752号《集体土地建设用地使用证》两块相连。林玉生父亲杏集建（96）字第752号《集体土地建设用地使用证》载明用地面积309.8平方米，现在建成面积多出0.04亩，正是同字第13XXXX号《土地房产所有证》项下的土地房屋的面积。 林玉生辩称，其答辩意见与一审一致，另补充：林玉生并未对邱??治、洪金辉同字第13XXXX号《土地房产所有证》项下房屋有任何侵害行为，并且林玉生并未对邱??治、洪金辉有过任何侵权行为。林玉生与本案的侵权责任纠纷无任何法律上的利害关系。第二，林玉生位于海沧区的房屋，在1996年依法取得集体土地使用权证，与邱??治、洪金辉并无任何纠纷，其房屋来源合法。 邱??治、洪金辉向一审法院起诉请求：1.判令林玉生停止侵权、恢复原状并将同字第13XXXX号土地房产所有证所载的宅基地及房屋返还邱??治、洪金辉；2.判令林玉生支付邱??治、洪金辉土地使用费用暂计10000元；3.本案诉讼费由林玉生承担。 一审法院认定事实：邱治与洪福系夫妻，共同生育长女洪金珠，次女洪金欧，儿子洪金辉，洪福于1975年6月16日死亡。洪福在东孚街道洪塘村西塘社原有房产一处，同字第13XXXX号《土地房产所有证》登记情况如下：户主为洪福，房产一处，座落于公厝内，为一间平房，东至什地、西至张招财、南至什地、北至天井，面积为0.04亩。 2001年2月21日，林玉生与案外人林国华（邱??治之子，洪福继子，已故）签订《协议书》，载明：本村林玉生与林国华双方同意协议，林国华原公厝内旧屋地和林玉生对换，协议同意让林玉生使用权，林玉生一块什地让林国华建厝，以后双方当面协议无存在任何后事。 林玉生建设的房屋位于厦门市海沧区东孚街道洪塘村西塘社后垅尾，该房屋于1996年10月23日取得《集体土地建设用地使用证》（杏集建96字第752号），用地面积为309.8㎡，其中建筑面积252.8㎡，登记的土地使用权人为林玉生父亲林有桂（已故）。 邱??治、洪金辉以林玉生未经邱??治、洪金辉同意对其房屋私自翻新拆建及非法占有使用为由，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。 一审另查明，1.2018年11月29日，邱??治、洪金辉向一审法院申请对同字第13XXXX号土地房产所有证所载房屋的四至范围进行鉴定。经一审法院委托厦门闽矿测绘院鉴定，2019年11月29日，该院以同字第13XXXX号土地房产证的范围无法确定，其四至范围也无法鉴定为由将该鉴定退回一审法院。一审法院再次委托厦门均达测绘有限公司进行鉴定，2019年11月26日，该司向一审法院发函，载明：因同字第13XXXX号土地房产所有证颁发年份为一九五二年，因历史年代不同，受测绘科学技术限制，与如今的测绘技术有较大区别，四至方向没有准确的数据记载，参照物也已经丢失。综上原因，该委托不具备鉴定条件，予以退回。2.洪金珠、洪金欧声明放弃对同字第13XXXX号项下财产的继承权。3.同字第13XXXX号《土地房产所有证》项下登记房屋已经灭失。 一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。邱??治、洪金辉主张林玉生停止侵害、恢复原状并返还同字第13XXXX号《土地房产所有证》所载的宅基地及房屋。邱??治、洪金辉作为洪福的继承人，对同字第13XXXX号《土地房产所有证》所载的宅基地及房屋享有所有权。邱??治、洪金辉主张林玉生侵占其上述宅基地及房屋，根据谁主张谁举证的原则，邱??治、洪金辉首先应当举证证明林玉生占用讼争宅基地及房屋的事实。首先，经一审法院查明，讼争同字第13XXXX号《土地房产所有证》项下的房屋已经灭失，邱??治、洪金辉主张房屋灭失系林玉生拆除房屋并重建所致，邱??治、洪金辉对此不能提供证据予以证明。其次，邱??治、洪金辉不能证明林玉生所建造的房屋在同字第13XXXX号《土地房产所有证》范围内，且同字第13XXXX号《土地房产所有证》四至范围经一审法院委托鉴定机构均无法予以鉴定，因此，同字第13XXXX号《土地房产所有证》所载明的四至范围无法确定。再者，林玉生现所建的房屋之宅基地源自于其父亲林有桂名下杏集建（96）字第752号《集体土地建设用地使用证》。最后，邱??治、洪金辉提供林玉生与案外人林国华所签订的《协议书》，仅能证明林国华与林玉生换地的事实，无法证明林国华与林玉生在《协议书》中交换的地块系同字第13XXXX号《土地房产所有证》项下的土地。综上所述，林玉生现所建房屋之宅基地源自于其父亲林有桂名下的杏集建（96）字第752号《集体土地建设用地使用证》，林玉生依据杏集建（96）字第752号《集体土地建设用地使用证》建设房屋并无不当，该行为并未导致侵害邱??治、洪金辉的房屋。因此，邱??治、洪金辉主张林玉生停止侵害、恢复原状并返还同字第13XXXX号《土地房产所有证》所载的宅基地及房屋以及支付占用费10000元之诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回邱??治、洪金辉的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 对一审查明的事实，邱??治、洪金辉认为林玉生父亲杏集建（96）字第752号《集体土地建设用地使用证》项下土地面积没有那么大，超过的面积是属于邱??治、洪金辉的。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实，予以确认。 本院认为，邱??治、洪金辉于本案一审中以林玉生未经其同意对其同字第13XXXX号《土地房产所有证》项下的房屋私自翻新拆建及非法占有使用为由，要求林玉生停止侵权、恢复原状及支付土地使用费等，故本案应属侵权责任纠纷，邱??治、洪金辉应对林玉生存在侵权行为等承担举证证明责任。因同字第13XXXX号《土地房产所有证》项下登记的房屋已灭失，经邱??治、洪金辉申请，一审法院先后委托两家鉴定机构对同字第13XXXX号《土地房产所有证》所载房屋的四至范围进行鉴定，但因测绘技术限制、四至方向缺乏准确数据记载等原因，均被鉴定机构予以退鉴。因此，根据目前在案证据，无法证明林玉生占用同字第13XXXX号《土地房产所有证》项下的土地及私自拆除该土地上房屋的事实。邱??治、洪金辉于其上诉状及二审审理中称，其与林玉生存在换地协议，林玉生占用讼争土地后没有履行换地协议的义务，构成严重违约。但邱??治、洪金辉并未提供充分证据证明其与林玉生达成换地协议，且其二审中关于双方存在换地协议，林玉生未履行换地协议构成严重违约的陈述，与其一审中主张林玉生对同字第13XXXX号《土地房产所有证》项下的房屋私自翻新拆建及非法占有使用讼争土地构成侵权的主张，亦存在矛盾之处。因此，由于邱??治、洪金辉未能举证证明林玉生占用其同字第13XXXX号《土地房产所有证》项下的土地及私自拆除该土地上房屋的事实；其于二审中主张与林玉生存在换地协议但林玉生构成严重违约的主张，亦缺乏相应证据予以佐证，且与其在一审中关于林玉生构成侵权的主张相矛盾，故对邱??治、洪金辉的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，邱??治、洪金辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由邱??治、洪金辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （颜映红） 二〇二〇年六月二十九日 书记员（ 罗仁 冰） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。