河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终218号上诉人（原审原告、反诉被告）：罗山县朝阳广场购物有限公司，住所地：罗山县民政中路西侧朝阳国际商业广场6F。法定代表人：汪艳梅，该公司经理。委托诉讼代理人：徐俊，河南正晟律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张雷，男，1981年12月10日出生，汉族，住罗山县。委托诉讼代理人：万辉，河南书涵律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人罗山县朝阳广场购物有限公司（以下简称“朝阳公司”）因与被上诉人张雷租赁合同纠纷一案，不服河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人朝阳公司的委托诉讼代理人徐俊、被上诉人张雷及其委托诉讼代理人万辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。朝阳公司上诉请求：1、依法撤销（2019）豫1521民初2081号民事判决；2、依法改判支持上诉人一审各项诉讼请求或发回重审；3、依法驳回被上诉人一审全部反诉请求；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、租赁合同约定，被上诉人（承租方）按经营收入比例支付上诉人（出租方）租金。被上诉人在实际合同履行中，为了规避合同义务，少交租赁费目的，其釆取隐瞒场外交易（如美团、支付宝、微信）结算。一审中，上诉人提交了大量证据证实被上诉人场外交易数据未计入应缴租金比例，系合同违约、损害上诉人利益行为。租赁合同约定，被上诉人支付租金为全部营业额比例。一审法院认定“房屋租赁合同中没有场外交易美团、支付宝、微信收入不符合合同约定”。上诉人认为，被上诉人场内场外交易均构成合同约定"全部营业收入"。一审法院将场外交易收入排除并以合同"未约定为由"违背了合同本意，纯属偏袒被上诉人，是不顾事实、颠倒黑白、违法裁决。2、评估机构对被上诉人经营场所实物部分、后续经营损失部分，分别作出评估。其中，实物损失201521元；经营受损部分520161元。该评估结论在一审质证阶段，上诉人以该结论"实物折旧不合理"、"经营受损无纳税凭证"为由，故申请重新鉴定，被一审法院无理驳回。上诉人认为，经营受损系合同间接损失，在司法实践中一般不予支持该项主张。更何况被上诉人场外交易未纳入租金计提比例，减少上诉人租金收入，合同违约目的明确，依照合同约定，上诉人当然有权力单方解除合同，制裁违约行为人，这完全符合立法目的及合同目的。但一审法院认为该合同系"减轻自己的责任、加重对方的责任，排除对方主要权利的，该条款依法无效"。故判决守约者赔偿违约者损失。无理变成有理，有理变成无辜，故上诉人不服。张雷辩称：一审法院判决认定事实清楚，支持认定事实的证据充分，适用法律并无不当。故被答辩人的上诉理由与案件事实不符，上诉主张不能成立。请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。具体如下：1、本案完全是朝阳购物广场整体经营恶化，经营效益不理想而被被答辩人确定关停闭馆，为了整体再次出租需要，提出解除与答辩人的房屋租赁合同，这在罗山县是众所周知的事情，所以解除合同的违约责任完全在被答辩人。2、关于违约责任问题，一审判决的认定完全正确，符合事实和法律规定。因本案房屋租金采取营业额抽成租金形式，房屋租金双方己结算至2019年6月30日，房屋租赁合同中没有约定场外交易美团、支付宝、微信收入必须以实名形式显示并记入流水账，且从始至终在多达二十多个月的双方结算中被答辩人不持异议，被答辩人以答辩人流水中没有将场外交易美团、支付宝、微信收入计入流水，双方已结算租金中不含答辩人场外交易美团、支付宝、微信收入等构成违约，不符合合同约定，一审法院没有支持被答辩人的该主张是完全正确的。3、关于一审判决支持的答辩人的实物资产损失和预期经营损失。本案一审反诉中，答辩人同意解除合同，但属非个人原因的不得己，虽然在合同第十条"合同的终止"项下第4项规定"如遇甲方重大决策或调整涉及到乙方所租场地的，甲方应提前30日通知乙方，乙方同意解除本合同并不要求甲方承担任何违约及赔偿责任"。因被答辩人提供的是格式合同，合同就减轻自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款依法无效。故合同解除后，被答辩人负有因提前解除合同致答辩人履行不能的赔偿责任。经营损失是预期收益的损失，也是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。因而应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围。故一审判决支持答辩人的实物资产损失和部分预期经营损失是正确的，符合事实和法律规定。4、答辩人要求被答辩人退还保证金12000元的问题。因在合同履行期间答辩人履行了合同相关权利义务，且因被答辩人的原因致合同履行不能，被答辩人收取答辩人的合同保证金应予退还。5、关于《资产评估报告》效力。经答辩人申请，一审法院委托信阳三维资产评估事务所鉴定，鉴定整个过程诉争双方均全程在现场。鉴定事务所综合考虑评估目的、市场条件，委估资产自身特点，本次采用成本法、收益法对罗山县人民法院委托权用于依法审理案件之目的所涉及的答辩人经营的位于罗山县朝阳商业广场一层的"派乐汉堡"店实物资产及2019年6月30日至2023年01月19日期间的经营受损价值进行评估。"派乐汉堡"店实物资产及2019年6月30日至2023年1月19日期间的经营损在评估基准日的评估结论如下：实物资产评估值人民币201651元；经营损失评估值人民币520161元。支付鉴定费10000元。因此该鉴定程序合法，鉴定结论完全符合事实和法律规定。一审法院依法将其作为定案依据完全是正确的。6、一审法院适用法律正确。一审法院依据依法査明的事实，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定依法作出判决适用法律正确。朝阳公司向一审法院诉讼请求：1、解除《房屋租赁合同》；2.判令被告给付拖欠原告房屋租金、营业额保底抽成租金合计62455.4元;3、因乙方违约，扣除合同履约保证金12000元；4.美团等场外交易短开收银单据等违规行为，支付20000元违约金，并请求法院核查乙方系统自2016年12月12日签订合同以来乙方所有美团、微信、支付宝等销售金额接合同扣率返还甲方；5、未按期支付租金每逾期一天按月租金的20%向甲方偿付；6、拆除乙方场地及设备、仓储保管费10000元；7、本案诉讼费由被告承担。张雷向一审法院反诉请求：1、请求判令被反诉被告继续履行《房屋租赁合同》，若合同无法履行，请求判令反诉被告向反诉原告赔偿因其违约致反诉原告经营的店铺停业造成的营业损失等经济损失5万元(暂定、评估结果出来之后确定)；2、请求判令反诉被告向反诉原告赔偿装修费等损失5万元(暂定、评估结果出来之后确定)；3、请求法院判令反诉被告向反诉原告退还保证金12000元；4、判令反诉被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月12日，原、被告签订《房屋租赁合同》，被告租赁原告位于朝阳购物中心一层北侧房屋经营“派乐汉堡”门店，合同约定:甲方(原告)将自有商用房(265平方米）出租给乙方（被告）从事经营活动;租期为六年，2017年1月20日起至2023年1月19日；房屋租金采取营业额抽成租金形式；抽成租金按月支付、一个自然年为核算期；乙方如拖欠租金及抽成超过二个月，甲方有权解除合同，乙方还应向甲方支付5000一20000元/次违约金。原告向被告收取12000元合同履约金，保证金由原告保存，不计利息，本合同期满而双方未再续约，原告退还被告保证金。在合同第十条“合同的终止”项下第4项及第6项规定“4、如遇甲方重大决策或调整涉及到乙方所租场地的，甲方应提前30日通知乙方，乙方同意解除本合同并不要求甲方承担任何违约及赔偿责任。6、本合同期满时双方未再续约而终止或乙方提前终止合同，乙方应于甲方通知的时间内撒场，并负责将所租场地恢复原状(包括但不限于拆除乙方所作的室内装修并承担拆除费用，从所租场地的门、窗或墙上拆掉乙方的设施、标识等，但不得移动和损环甲方原有设施)，向甲方移交所租场地及所有固定设备、设施及一些附加设备，并使这些设备、设施保持良好、清洁和可正常运行状态。若乙方未按通知时间撒场及将场地恢复原状，视同乙方已放弃其物品所有权，甲方有权自行处理并清空场地，有关费用由乙方承担，甲方对此不负任何责任，乙方亦不得向甲方追责”。上述合同签订后，被告依约交付了保证金12000元，被告于2017年2月即开始经营“派乐汉堡”生意，被告从2017年2月始同原告按“派乐汉堡”月营业额向原告上交月抽成租金，至2019年6月止，被告共向原告缴付27个月抽成租金。2019年5月28日原告由于朝阳购物广场经营效益不佳，欲整体关停该购物中心,致全体商户一封公开信，明确2019年6月30日结束经营闭馆。2019年6月30日原告对被告经营门店采取断水、断电、另加门锁的方式阻止被告继续经营“派乐汉堡”门店，致被告经营中断。同时原告以被告没有足额交付月抽成租金（场外交易美团、支付宝、微信收入没有计入营业额）诉至该院，要求解除合同。诉讼中，被告否认场外交易美团、支付宝、微信收入没有计入营业额，原告没有提供充分证据证明被告缴付月抽成租金中不含场外交易收入。合同中也没有条款约定被告月营业额必须显示美团、支付宝、微信销售收入明细。另查明，反诉原告承租反诉被告房屋后，对门店进行了整体装修，反诉原告经营27个月，累计毛收入计2088692元，缴付反诉被告月抽成租金计312544.6元。经反诉原告申请，本院委托信阳三维资产评估事务所鉴定，鉴定事务所综合考虑评估目的、市场条件，委估资产自身特点，本次采用成本法、收益法对罗山县人民法院委托权用于依法审理案件之目的所涉及的张雷经营的位于罗山县朝阳商业广场一层的“派乐汉堡”店实物资产及2019年6月30日至2023年01月19日期间的经营受损价值进行评估。“派乐汉堡”店实物资产及2019年6月30日至2023年1月19日期间的经营损在评估基准日的评估结论如下：实物资产评估值人民币201651元;经营损失评估值人民币520161元。支付鉴定费10000元。一审法院认为，当事人履行义务，享受权利应当遵循诚实信用原则。本诉中，因朝阳购物广场整体经营恶化，经营效益不理想而被本案原告确定关停闭馆，为了整体再次出租需要，提出解除与被告张雷的房屋租赁合同，诉讼中张雷亦表示同意，故原告要求解除与被告张雷《房屋租赁合同》的诉请，本院予以支持。关于违约责任问题，因房屋租金采取营业额抽成租金形式，房屋租金双方已结算至2019年6月30日（即原告采取断水、断电之日），房屋租赁合同中没有约定场外交易美团、支付宝、微信收入必须以实名形式显示并记入流水账，且从始至终在多达二十多月的双方结算中原告不持异议，原告以被告流水中没有将场外交易美团、支付宝、微信收入计入流水，双方已结算租金中不含被告场外交易美团、支付宝、微信收入等构成违约，不符合合同约定，证据不足，本院不予采信。在本院不能确认被告违约的情况下，原告的其他3-5项诉讼请求，均以被告违约为前提，故本院均不予支持。原告的第6项“拆除乙方场地及设备、仓储保管费10000元”的诉求，原告没有申请评估，也不符合合同第十条“合同的终止”项下第6项规定“本合同期满时双方未再续约而终止或乙方提前终止合同，乙方应于甲方通知的时间内撒场”的约定，本案属原告提前解除合同情形，该项请求因理由不足，本院亦不支持。反诉中，被告同意解除合同，但属非个人原因的不得已，虽然在合同第十条“合同的终止”项下第4项规定“如遇甲方重大决策或调整涉及到乙方所租场地的，甲方应提前30日通知乙方，乙方同意解除本合同并不要求甲方承担任何违约及赔偿责任”。因原告提供的是格式合同，合同就减轻自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款依法无效。故合同解除后，反诉被告负有因提前解除合同致反诉原告履行不能的赔偿责任。经鉴定反诉原告的实物损失201561元，本院予以采纳，反诉被告应予赔偿。反诉原告要求反诉被告赔偿2019年6月30日至2023年01月19日期间的经营受损价值520161元，经营损失是预期收益的损失，也是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的主要在于通过加重当事人的违约成本，以期遏制违约行为的发生，督促当事人诚信履约，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的实际损失。因而应当将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，但应以不超过违约方在订立合同时预见或应当预见违反合同可能造成的损失为限。2019年6月30日之后，反诉原告没有投入人力、财力实际经营“派乐汉堡”店，且反诉原告可另租房屋经营以减小经营损失，故经营损失可酌情计算，520161元×40%=208064.4元，本院予以支持。反诉原告要求反诉被告退还保证金12000元问题，因在合同履行期间反诉原告履行了合同相关权利义务，且因反诉被告的原因致合同履行不能，反诉被告收取反诉原告的合同保证金应予退还，反诉原告的该项请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第(二)项、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十九条之规定，判决：一、从2019年6月30日起解除原告罗山县朝阳广场购物有限公司与被告张雷的《房屋租赁合同》。二、反诉被告罗山县朝阳广场购物有限公司赔偿反诉原告张雷实物资产损失人民币201651元;三、反诉被告罗山县朝阳广场购物有限公司赔偿反诉原告张雷预期经营损失人民币208064.4元;四、反诉被告罗山县朝阳广场购物有限公司退还反诉原告张雷合同保证金人民币12000元。本院二审期间，双方当事人依法提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。朝阳公司提交五份（吴俊、张瑞、虎静、何军、谢豪豪）撤柜申请，拟证明由于市场因素，经营效益不好，95%以上的商户都要求撤柜。没有本案张雷的撤柜申请。张雷质证称，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。95%的商户提出撤柜申请不知道该数据是怎么来的，该组证据都是复印件，且与本案诉争标的没有关联。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院对双方当事人二审争议的事实认定如下：2016年12月12日，张雷与朝阳公司签订《房屋租赁合同》，约定朝阳公司将位于朝阳购物中心一层北侧房屋出租给张雷经营“派乐汉堡”。租期为六年，2017年1月20日起至2023年1月19日；房屋租金采取营业额抽成租金形式；抽成租金按月支付、一个自然年为核算期。原告向被告收取12000元合同履约金，保证金由原告保存，不计利息，本合同期满而双方未再续约，原告退还被告保证金。2019年5月28日朝阳公司由于朝阳购物广场经营效益不佳，欲整体关停该购物中心,致全体商户一封公开信，明确2019年6月30日结束经营闭馆。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：1、合同的违约责任在哪方？2、评估效力问题？关于合同的违约责任问题。2016年12月12日朝阳公司与张雷签订的《朝阳国际租赁合同》约定“合同期内，租金标准为甲方倒扣乙方商品销售额的15%，作为甲方抽成租金，抽成租金金额计算依据甲方财务出具的对账单计算”。“商品销售额”应当理解为全部的营业金额，不仅包含现金收入、也应当包含网络线上收入。且在移动支付日益发达的今天，顾客通过微信、支付宝进行消费日趋频繁，移动支付作为收取营业额的一种手段，应当计入商品销售额。但朝阳公司在二审庭审中称，其已收取的27个月的租金是按照张雷报账计算的。上述自认说明在合同实际履行过程中，朝阳公司并未按照合同约定由其出具对账单进行计算租金，且在此过程中，朝阳公司并未对场外交易的美团、支付宝、微信收入提出异议。故虽然张雷存在违约行为，但在合同实际履行过程中，朝阳公司并未按照合同约定向张雷出具对账单计算租金，朝阳公司也未明确张雷在微信等线上支付手段营业金额为多少。故朝阳公司要求张雷所有美团、支付宝、微信等销售金额按合同约定倒扣率返还的上诉请求，本院依法不予支持。双方签订的《朝阳国际租赁合同》第十条“合同的终止”项下第4项规定“如遇甲方重大决策或调整涉及到乙方所租场地的，甲方应提前30日通知乙方，乙方同意解除本合同并不要求甲方承担任何违约及赔偿责任”。因朝阳公司提供的是格式合同，合同就减轻自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款依法无效。故在合同解除后，张雷有权要求朝阳公司因履行不能对张雷造成的损失进行赔偿。关于评估效力的问题。“派乐汉堡”店实物资产及2019年6月30日至2023年1月19日期间的经营损失是一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构进行的鉴定，鉴定整个过程诉争双方均全程在现场。因此该鉴定程序合法，鉴定结论符合事实和法律规定。本院对“派乐汉堡”实物资产评估值人民币201651元的鉴定结论予以采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，但该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约赔偿的对象。本案中，张雷诉求的是2019年6月30日至2023年1月19日承租房屋经营餐饮业的预期经营利益即继续履行租赁合同的可得利益，而该可得利益的实现却涉及到环境因素及承包经营者的投资、经营管理等多种因素，其可得利益不具有确定性。且张雷不在上诉人出租的房里内经营“派乐汉堡”其可另行寻找他处经营场所，张雷在2019年6月30日至2023年1月19日期间未在上诉人出租的房屋内付出劳动、经营成本，其就没有获得劳动报酬的基础。本院根据信阳三维资产评估事务所的认定经营损失，结合双方当事人的违约责任，按比例计算三个月张雷另行寻找租赁场所所需时间期间的损失。即关停前29个月营业利润14759元/月×3个月=44277元。综上所述，罗山县朝阳广场购物有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初2081号民事判决第一项；二、维持河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初2081号民事判决第二项；三、维持河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初2081号民事判决第四项；四、变更河南省罗山县人民法院（2019）豫1521民初2081号民事判决第三项为：反诉被告罗山县朝阳广场购物有限公司赔偿反诉原告张雷预期经营损失人民币44277元；五、驳回上诉人罗山县朝阳广场购物有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被上诉人张雷的其他反诉请求。上述金钱给付义务应于本判决生效后十日内履行完毕。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13528元，由上诉人罗山县朝阳广场购物有限公司负担10000元，由被上诉人张雷负担3528元。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  郑 佳审判员  时华军二〇二〇年六月十一日书记员  任静源