福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终641号 上诉人（原审原告）：邓代红，男，汉族，住福建省漳平市。 委托诉讼代理人：汪明敏。 上诉人（原审被告）：福建金大鑫钢铁铸造有限公司，住所地福建省漳平市。 法定代表人：陈昆明，副董事长。 委托诉讼代理人：袁建斌，福建力涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴冬华，福建力涵律师事务所律师。 上诉人邓代红因与上诉人福建金大鑫钢铁铸造有限公司（以下简称金大鑫钢铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人邓代红的委托诉讼代理人汪明敏、上诉人金大鑫钢铁公司的委托诉讼代理人袁建斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓代红上诉请求：维持漳平市人民法院（2018）闽0881民初1658号民事判决的第一项、第二项，撤销漳平市人民法院（2018）闽0881民初1658号民事判决的第三项，改判邓代红有权以邓代红所投入的山包剥皮作业范围内的金大鑫钢铁公司钢铁铸造产业基地的土地折价或者拍卖、变卖的所得价款优先清偿（2018）闽0881民初1658号民事判决所确定的第一项、第二项债务。 事实与理由：原审以邓代红要求行使建设工程优先受偿权已超过6个月为由，驳回邓代红“请求判决邓代红有权以邓代红所投入的山包剥皮作业范围内的金大鑫钢铁公司钢铁铸造产业基地的土地折价或者拍卖、变卖的所得价款优先清偿上述债务”的诉请，上诉人认为，该项判决认定事实不清，应当予以改判，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，优先权行使的起算点为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案案涉工程因还有部分地块未征用，整个工程尚未竣工，也未办理结算，因此，案涉工程优先权行使的起算点应为本案起诉之日，即，邓代红并未超过行使优先权的期限。 一、因本案项目最后未全部完工时，金大鑫钢铁公司的经济状况急剧恶化，法定代表人陈昆明跑路失联，本案工程虽然是大部分完工，但尚未全部完工，即工程尚未竣工，因此，邓代红停止施工的行为，应视为邓代红中止履行合同； 二、双方约定由“三维测绘”测量，经双方确认后作为工程量结算依据（合同第3条），但在本案工程完工之前，金大鑫钢铁公司法定代表人陈昆明跑路失联，双方并未对已完成的工程量进行测量。 三、双方约定的付款条件是“每个地块完工后经双方验收 付款”（合同第4条），工程尚未竣工，验收的条件未成就，而因金大鑫钢铁公司法定代表人陈昆明跑路失联，客观上也无法组织验收。 四、2018年9月9日，涉案工程被漳平市人民法院拍卖成 交，双方之间的合同无法继续履行。 五、2013年底，邓代红虽然因金大鑫钢铁公司经济恶化而中止履行合同，但双方的《工程施工合同》并未解除，直到2018年9月9日，涉案工程被漳平市人民法院拍卖成交，双方之间的合同无法再继续履行，双方之间的《工程施工合同》才终止履行。因金大鑫钢铁公司法定代表人已失联（本案在审理的过程中，因无法送达而多次采用公告送达）而无法办理验收、结算，涉案工程的工程量及工程价款需要鉴定。 综上，本案应付工程款之日应认定为邓代红向人民法院提起诉讼之日。最早也不超过2018年9月9日（拍卖成交之日），即邓代红于2018年10月8日提起本案诉讼，主张优先权，未超过法定期限，应当予以支持。 金大鑫钢铁公司答辩称，根据相关法律规定，承包人应当在发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内行使建设工程价款优先受偿权。本案中，邓代红承包的金大鑫钢铁公司钢铁铸造产业基地土地剥山皮工程，系边施工边交付使用，并已于2013年年底交付给金大鑫钢铁公司。因此，邓代红要求行使建设工程价款优先受偿权已超过六个月。其上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。 金大鑫钢铁公司上诉请求：一、撤销（2018）闽0881民初1658号民事判决第一项、第二项；二、改判驳回邓代红第一项诉讼请求中，要求金大鑫钢铁公司支付工程款175万元及该款自起诉之日起至款还清之日止按月利率6%计算的利息的诉讼请求；三、改判驳回邓代红要求金大鑫钢铁公司支付保全保险费6171元的诉讼请求。 事实和理由：一、金大鑫钢铁公司在案涉工程施工过程中，已向邓代红支付了175万元工程款，该款应从尚欠工程款中予以扣除。2011年1月18日，金大鑫钢铁公司与邓代红签订工程施工合同，约定邓代红承包金大鑫钢铁公司钢铁铸造基地土地剥山皮工程。之后，邓代红组织工人入场施工，金大鑫钢铁公司也陆续向其支付了175万元工程款。具体为：2011年1月31日，金大鑫钢铁公司通过财务罗芬的账户向邓代红支付了20万元工程款；2011年3月11日通过财务罗芬的账户支付了30万元工程款；2011年8月1日通过财务罗芬的账户支付了50万元工程款；2012年1月20日通过财务罗芬的账户支付了60万元工程款；2013年2月7日通过财务罗芬的账户支付了15万元工程款，以上五笔工程款共计175万元。可在一审诉讼中，邓代红隐瞒其收到上述工程款的事实，导致一审法院判决时未将上述工程款予以扣除，应当予以纠正。 二、邓代红申请财产保全的保全费5000元应由金大鑫钢铁公司承担，但是其向中国平安财产保险股份有限公司办理平安诉讼财产保全责任保险保函时缴纳的6171元保险费应由其自行承担，其要求由金大鑫钢铁公司承担缺乏法律依据。 邓代红答辩称，邓代红在施工过程中没有收到金大鑫钢铁公司支付的工程款，支付的款项不是金大鑫钢铁公司支付的，是龙岩卓鹰公司支付的。邓代红跟金大鑫钢铁公司约定的是竣工验收之后付款，现工程都还未竣工，不可能在期间进行付款。金大鑫钢铁公司处于违约状态，并且项目已被拍卖，若不申请保全就会侵害邓代红的优先权，无法实现其目的。因此申请保全所支付的保全保险费是由于金大鑫钢铁公司违约所造成的，应当由金大鑫钢铁公司自行承担。 邓代红向一审法院提出诉讼请求：一、判令金大鑫钢铁公司支付邓代红工程款共计2194796元及利息，利息从起诉之日起按年利率6%计算；二、判令邓代红有权以其所投入的山包剥皮作业范围内的金大鑫钢铁公司钢铁铸造产业基地的土地折价或者拍卖、变卖的所得价款优先清偿上述债务；三、判令金大鑫钢铁公司承担诉讼费用。诉讼过程中，邓代红将第一项诉讼请求变更为：判令金大鑫钢铁公司支付邓代红工程款共计2468494元及利息，利息从起诉之日起至款还清之日止按年利率6%计算；增加诉讼请求：判令金大鑫钢铁公司承担财产保全费5000元、财产保全保险费6171元。 一审查明事实：2011年1月18日，邓代红与金大鑫钢铁公司签订了《工程施工合同》，合同主要约定：甲方：金大鑫钢铁公司；乙方：邓代红；一、工程名称：金大鑫钢铁公司钢铁铸造产业基地土地剥山皮工程，地块划分为A1、A2、B1、B2共四地块，甲方提供地形图划分为准。二、工程内容及施工要求：乙方负责甲方所属地块范围内山包剥皮工作，包括场地内的树根、杂草及表层土（50CM左右）应先清除、外运。三、工程单价：经双方确定本合同单价为每亩1500元。工程量计算以三维测绘测量地形图内山地为准，由甲乙双方共同确认后，作为最终工程量结算依据。四、工程支付：每个地块完工后经双方验收付款。五、乙方在承揽本项工程后应负责所有场地内所有青苗、坟墓及其他设施的清理工作，凡由此产生影响甲方工程进度的，甲方有权终止本合同。六、乙方应投入不少于五台以上挖掘机进行工作，不得影响甲方的工程进度。七、乙方工程完成后应无条件退场，以方便甲方工程施工，不得以任何理由延缓退场，否则甲方有权不予结算工程款项，同时保留追诉法律责任的权利。八、乙方应提供建安发票或柴油发票给甲方。上述合同签订后，邓代红依约组织工人进场，边施工边交付使用。邓代红在完成绝大部分工程量的时候，发现金大鑫钢铁公司经济状况急剧恶化，为此，邓代红于2013年底停止继续施工，且邓代红停工后未继续履行该合同。经漳平市三维测绘有限公司、漳平市西园镇人民政府、漳平市200万吨优质钢棒材筹建小组办公室出具的说明及证明，证实本案案涉土地剥山皮工程系由邓代红施工并已完成的工程量为1645.671亩。 另查明，本案审理过程中，因邓代红与金大鑫钢铁公司尚未对诉争工程的工程款进行结算，邓代红于2019年1月18日提交鉴定申请书申请：请求人民法院依法指定司法鉴定机构对金大鑫钢铁公司钢铁铸造产业基地的土地剥山皮工程按合同约定的单价对已完成工程的工程款进行鉴定。经一审法院摇号确定福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司为鉴定机构，福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司于2019年9月2日作出了福建瑞晟价鉴（2019）07号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：一、根据戴振峰2019年6月18日出具的《证明》的第二点“合同第三条约定的‘工程单价：经双方确定本合同单价为每亩1500元’工程单价：经双方确定本合同单价为每亩1500元及第八条约定的‘乙方应提供建安发票或柴油发票经甲方’系指土地剥山皮工程单价为每亩1500元，该单价不含税，在甲方要求乙方提供发票时，由甲方另行向乙方支付开票费用。”明确土地剥山皮工程单价为每亩1500元（不含税）。因此，本项目的工程含税建安造价为2549571元，其中工程建安税为81065元，工程不含税建安造价为2468506元。二、根据《工程施工合同》中第三条约定的“工程单价：经双方确定本合同单价为每亩1500元”及第八条约定的“乙方应提供建安发票或柴油发票给甲方”可以说明原合同约定的土地剥山皮工程每亩1500元为含税单价。因此，本项目的工程含税建安造价为2468506元，其中工程建安税为78488元，工程不含税建安造价为2390018元。因此邓代红花费鉴定费25947.96元。 再查明，2018年10月12日，邓代红为维护自身的合法权益，申请财产保全，请求冻结金大鑫钢铁公司在漳平市人民法院的拍卖款人民币2468494元。2018年10月12日，一审法院作出（2018）闽0881民初1658号民事裁定书，裁定冻结了金大鑫钢铁公司在漳平市人民法院的拍卖款人民币2468494元，冻结金额以2468494元为限，冻结期限为一年。案件保全费5000元，由邓代红负担。因冻结期限即将届满，申请人邓代红于2019年10月11日申请延长冻结被申请人金大鑫钢铁公司在漳平市人民法院的拍卖款人民币2468494元的期限。2019年10月11日，一审法院作出（2018）闽0881民初1658号之一民事裁定书，裁定冻结金大鑫钢铁公司在漳平市人民法院的拍卖款人民币2468494元，冻结金额以2468494元为限，冻结期限为一年。邓代红在申请中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险保函时，缴纳了6171元保险费。 一审法院认为，邓代红与金大鑫钢铁公司签订的《工程施工合同》,系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，为合法有效合同。合同的当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。合同签订后，邓代红依约进场施工，经鉴定机构鉴定邓代红已完成的工程量对应的工程款为2468506元。根据已查明的事实，讼争工程已交付金大鑫钢铁公司使用。因此，邓代红要求金大鑫钢铁公司支付工程款2468494元，予以支持。邓代红主张金大鑫钢铁公司支付从起诉之日起至款还清之日止日按年利率6%计算利息，符合有关法律的规定，予以支持。邓代红要求金大鑫钢铁公司支付财产保全费、财产保全保险费，理由充分，予以支持。根据法律规定，承包人应在发包人应当给付建设工程价款之日起六个月内行使建设工程价款优先受偿权。本案中，邓代红承包的金大鑫钢铁公司钢铁铸造产业基地土地剥山皮工程，系边施工边交付使用，并已于2013年底交付给金大鑫钢铁公司。因此，邓代红要求行使建设工程价款优先受偿权已超过六个月，故该项诉请，不予以支持。金大鑫钢铁公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决：一、金大鑫钢铁公司应于本判决生效之日起十日内支付邓代红工程款2468494元及利息（从2018年10月8日起至款还清之日止按年利率6%计算）；二、金大鑫钢铁公司应于本判决生效之日起十日内支付邓代红保全费5000元，保全保险费6171元，共计11171元；三、驳回邓代红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26548元，公告费820元，合计27368元，由金大鑫钢铁公司负担。鉴定费25947.96元，由金大鑫钢铁公司负担。该款应在判决生效后的十日内向一审法院交纳。 本院二审期间，邓代红向本院提供如下证据：证据一、金大鑫钢铁公司固定资产拍卖截图复印件一份，证明案涉工程于2018年9月9日被漳平市人民法院拍卖成交；证据二、借条及转款凭证一份，证明案外人吴承恩与邓代红是股东关系，陈昆明向吴承恩借款1000万元用于金大鑫钢铁公司的资金周转。 金大鑫钢铁公司经质证认为：上述证据不属于二审新证据，证据一真实性无异议，与本案没有关联性，不能证明邓代红的主张；证据二三性均有异议，不能证明邓代红的主张；该借条是陈昆明向吴承恩的个人借款，与金大鑫钢铁公司无关，不能代表金大鑫钢铁公司在2012年资金已经紧张的事实。 金大鑫钢铁公司向本院提供如下证据：记账凭证、转款凭证，证明2011年1月31日，金大鑫钢铁公司通过案外人罗芬向邓代红支付20万元、3月11日转账30万、8月1日转账50万、2012年1月20日转账60万、2013年2月7日转账15万，总计175万元。 邓代红经质证认为：真实性无异议，与本案没有关联性。所有的款项都是龙岩卓鹰公司支付的款项。 本院经审查认为：邓代红提供的证据一双方无异议，该证据可以证明案涉工程于2018年9月9日被漳平市人民法院拍卖成交，邓代红提供的证据二体现的是金大鑫钢铁公司法定代表人陈昆明向案外人吴承恩的借款情况，与本案并无关联，本院不予确认。金大鑫钢铁公司提供的证据中的记账凭证及领款单已显示向邓代红支付工程款，邓代红亦认可收到上述款项175万元，且上述付款发生时间发生在邓代红施工期间，邓代红虽抗辩认为所有的款项都是龙岩卓鹰公司支付的款项，但其未能提供相反证据予以证明，因此，金大鑫钢铁公司认为上述款项系支付本案邓代红施工的工程款，本院予以采信。 二审经审理查明，对一审判决查明认定的事实，邓代红认为一审法院遗漏查明如下事实：一、2018年9月9日，涉案工程被漳平市人民法院拍卖成交；二、本案工程尚未全部完工，即工程尚未竣工；三、金大鑫钢铁公司法定代表人陈昆明已跑路失联，双方尚未对已完成的工程量进行测量、确认工程量的事实；四、邓代红于2018年10月8日提起本案诉讼，主张优先权。金大鑫钢铁公司认为一审法院遗漏查明如下事实：一、邓代红施工的项目于2013年底已经交付给金大鑫钢铁公司使用；二、邓代红一审中隐瞒已经收到175万元。对于原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审另查明，讼争工程未竣工验收。 本案二审的争议焦点为：一、金大鑫钢铁公司尚欠邓代红工程款的数额如何认定？二、邓代红支付的保全保险费是否应当由金大鑫钢铁公司承担？三、邓代红是否有权对本案的讼争工程价款享有优先受偿权？对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，本案讼争工程经福建瑞晟建设工程造价咨询有限公司鉴定，邓代红已完成的工程量对应的工程款为2468506元，对此事实，双方当事人无异议，本院予以确认。邓代红一审主张其施工的工程价款为2468494元，系其对自身权利的处分，本院予以准许。金大鑫钢铁公司认为在案涉工程施工过程中，其已向邓代红支付了175万元工程款，金大鑫钢铁公司提供的证据中的记帐凭证及领款单已显示向邓代红支付工程款，邓代红亦认可收到上述款项175万元，且上述付款发生时间亦发生在邓代红施工期间，邓代红虽抗辩认为所有的款项都是龙岩卓鹰公司支付的款项，但其未能提供相反证据予以证明，因此，金大鑫钢铁公司认为上述款项（175万元）系支付本案邓代红施工的工程款，本院予以采信。金大鑫钢铁公司尚欠邓代红的工程款为718494元（2468494元-175万元）。邓代红支付的保全保险费系邓代红提起本案进行财产保全所必需，而本案诉讼系因金大鑫钢铁公司拖欠工程款所致，金大鑫钢铁公司作为不履行合同义务一方当事人，应当赔偿邓代红因诉讼而造成的损失，因此，金大鑫钢铁公司认为不应当承担邓代红支付的保全保险费，理由不足，本院不予支持。本案中，邓代红施工讼争工程中，因金大鑫钢铁公司经济状况恶化，工程于2013年底停止施工，且双方签订的《工程施工合同》对工程款支付作了如下约定：每个地块完工后经双方验收付款；因本案工程至今未能竣工验收系金大鑫钢铁公司过错所致，且案涉工程于2018年9月9日已被漳平市人民法院拍卖成交，工程已事实上无法竣工验收，双方合同也已实际解除，因此，金大鑫钢铁公司的付款条件应于2018年9月9日成就，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，邓代红行使建设工程价款优先受偿权的时间应从2018年9月9日起计算，邓代红于2018年10月8日起诉主张工程价款，同时主张工程价款的优先受偿权，并未超过六个月的期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”的规定，邓代红仅能就其施工的工程款718494元享有优先受偿权。 综上所述，邓代红、金大鑫钢铁公司的上诉请求均部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初1658号民事判决第二项，即：二、金大鑫钢铁公司应于本判决生效之日起十日内支付邓代红保全费5000元，保全保险费6171元，共计11171元； 二、撤销福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初1658号民事判决第一项、第三项，即：一、金大鑫钢铁公司应于本判决生效之日起十日内支付邓代红工程款2468494元及利息（从2018年10月8日起至款还清之日止按年利率6%计算）；三、驳回邓代红的其他诉讼请求； 三、福建金大鑫钢铁铸造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付邓代红工程款718494元及利息（从2018年10月8日起至款还清之日止按年利率6%计算）； 四、邓代红在718494元范围内有权对其施工的福建金大鑫钢铁铸造有限公司钢铁铸造产业基地土地剥山皮工程拍卖价款中优先受偿； 五、驳回邓代红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费26548元，由福建金大鑫钢铁铸造有限公司负担7727元，邓代红负担18821元；一审案件受理费26548元，由福建金大鑫钢铁铸造有限公司负担7727元，邓代红负担18821元；一审公告费820元、鉴定费25947.96元，由福建金大鑫钢铁铸造有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  吴英琼 审判员  童寿华 审判员  郭胜华 二〇二〇年六月十日 书记员  张 雯 附主要法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。