山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0791民初703号 原告：**强，男，汉族，1977年11月4日生，住奎文区， 委托诉讼代理人：赵荣烈，山东衡明律师事务所律师。 被告：山东宇昊置业投资发展有限公司，住所地：山东潍坊经济开发区文化路777号紫御东郡小区1号楼7号房，统一社会信用代码：91370700771012675U。 法定代表人：李刚，董事长。 委托诉讼代理人：屠建东，山东翎鼎律师事务所律师。 原告**强与被告山东宇昊置业投资发展有限公司（以下简称“宇昊置业公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人赵荣烈，被告的委托诉讼代理人屠建东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求法院：一、依法判令双方解除《商品房订购书》。二、依法判令被申请人向申请人返还已付购房款4472912元及利息，并赔偿损失4472912元。三、依法判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2019年1月27日，原告与被告双方签订《商品房订购书》，约定原告以5400元每平方的价格购买被告位于潍坊市××中路与××街交汇处的平阔台5号楼6层、7层总计1791.28平方的办公楼，赠送176、177、178、179号四个车位，总价款为9672912元。定购书签订后，原告共累计向被告支付4472912元。后原告再给被告打款时，被售楼处告知不收款了，称他们已经卖给第三方了。原告要求与被告签订《商品房买卖合同》，也一直被以各种理由推脱不签。被告多次将涉案房产进行出售并已办理预售登记备案，合同无法继续履行，且被告存在故意隐瞒的重大违约行为，严重侵犯了原告的合法权益，原告特依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《民事诉讼法》的规定，提出诉讼。 被告宇昊置业公司辩称，一、被告同意解除与原告签订的《商品房定购书》。二、被告同意向原告返还其所交纳的订金4472912元。三、被告不应向原告赔偿损失4472912元。1、原、被告双方于2019年1月29日签订的《商品房定购书》系预约合同，并非为本约合同，其不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项之规定。因为，预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。判断商品房买卖中的定购、认购、订购等协议是否为预约合同还是本约合同，其主要判断依据为该协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即需同时具备双方当事人名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价、单价、付款时间、方式、交付条件及日期，以及如双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需要重新签订商品房买卖合同的，该协议应为预约合同。本案中，双方所签订的《商品房定购书》中仅约定了当事人名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价、单价、付款时间，对商品房的交付条件及日期、办证时间、违约责任、付款方式等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并未予以约定，故该定购书并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，其应为预约合同，并且双方在该《商品房定购书》约定原告应于定购上述房产之日起，七日内持该定购书和相关证件与被告签订《商品房买卖合同书》的内容，亦能证实该协议应系预约合同，并非为本约合同。又因，原告主张被告应承担赔偿损失4472912元的法律依据为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项之规定，以及该法律规定的适用前提为双方签订商品房买卖合同，即本约合同后，根据以上论述可以证实，双方所签订的《商品房定购书》仅系预约合同，并非本约合同，故原告依此主张被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任无事实和法律依据，不应被支持。2、预约合同的无法继续履行，并非因被告原因所致，其不应承担赔偿损失等相应违约责任。因为，根据双方签订《商品房定购书》中所约定的付款期限、金额和于7日内正式签订《商品房买卖合同书》等内容，再结合原告并未按照约定按时足额交纳订金和其至今未与被告签订正式的《商品房买卖合同书》等事实，足以证实，原告已预先违反了《商品房定购书》的约定，构成根本违约，并且根据其的约定，在此前提下，被告有权对涉案房产另行处置。因此，预约合同的无法继续履行，并非因被告原因所致，其不应承担赔偿损失等相应违约责任。综上所述，请求法院查清事实，依法判决。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。根据当事人提供的证据，本院认定事实如下： 2019年1月29日，原告与被告签订《商品房定购书》一份，约定原告购买被告位于潍县中路与××街交汇处××楼盘××楼××、××层两层办公楼，建筑面积为1791.28m2的，总购房款为9672912元，赠送176-179四个车位。付款方式为分期付款。定购人应于定购上述房产之日起，七日内持该定购书和相关证件往开发公司售楼处签订《商品房买卖合同书》。逾期视为定购人自愿放弃定购权利，定购金不予返还，开发公司有权将该定购书中房产另行处置。备注：2019年2月20日前付款2000000元，2019年3月31日前付款1000000元，2019年6月1日前付款3000000元，2019年10月1日前付款600000元，2020年1月22日前付款3000000。 协议签订后，原告分别于2019年1月29日、1月30日、1月31日、3月30日、4月10日、5月29日支付订金72912元、100万元、100万元、70万元、30万元、140万元，共计4472912元。双方未签订正式的《商品房买卖合同书》。 原告提交：1、商品房定购协议书一份，证明2017年6月1日，被告与孙术友签订《商品房定购协议书》，将涉案房产的七层、八层出售给孙术友，证明被告在与原告签订合同时，故意隐瞒了已经将涉案房产出售给第三人的事实。2、2019年12月16日，原告与被告售楼处销售代表的微信聊天记录一份，证明原告屡次催被告法定代表人李刚（即微信聊天记录中所说的“李总”），都被其以各种理由拒不见面沟通，也装作自己不知道具体情况。原告又找售楼处代表多次催促让其准备好合同，双方尽快签订商品房买卖合同，被告表示同意。3、2019年12月24日，原告与被告法定代表人李刚手机号为185××××3111的短信聊天截图一份，证明被告偷偷将涉案楼层中的其中一层又出售给了第三方。原告向被告打款时，被告拒绝收款。经原告向被告李刚询问真假时，其装作不知道，实际上是故意隐瞒早已将房屋出售给第三方并办理网签的真实情况（2019年6月份即已出售）。原告在短信中告诉被告：公司这么多人用两层，卖掉一层会导致原告的公司员工太多而无法使用，已不能实现合同目的。在该短信内容中，原告再次催促被告尽快按照定购书的约定，要求尽快签订商品房买卖合同。4、法院查档证明，证明被告在2019年6月4日、2019年3月30日、2019年12月26日分别将涉案全部房产出售给第三人的事实。 被告质证，1、对商品房定购协议书一份：真实性无异议，对证明内容有异议，被告与孙术友签订该协议书系基于双方之间存在建设工程施工合同关系，被告以该房屋抵顶孙术友的工程款，因涉案工程至今没有结算，根据相关法律的规定，该协议书不具有可继续履行性，且双方之间所签订的该协议书并未实际履行，同时原告亦未提交相应的证据证明该协议书已实际履行的事实，据此，仅凭该协议书并不能证实被告存在签订商品房买卖合同又将该房屋另行出售的事实。另外该协议系预约合同并非本约合同，根据相关法律的规定其亦不具有可继续履行性。2、对2019年12月16日，原告与被告售楼处销售代表的微信聊天记录一份：真实性无异议，对证明内容有异议，该证据中仅能证实双方约定对5号楼2层的购买意向，并不能证实原告所主张的事实，根据原告所陈述的事实，亦能证实双方之间所签订的商品房定购书系预约合同。3、对短信聊天截图一份：真实性无异议，对证明内容有异议，根据双方的聊天记录并不能证实被告故意隐瞒已将该房屋出售的事实，因此该证据并不能证明原告主张的事实。4、对法院查档证明：真实性无异议，对证明内容有异议，根据原告所提交的商品房定购书及收款收据足以证实原告违约在先，以及根据定购书的约定在此前提下，被告有权另行处置该房屋，因此该证据并不能证明本案应适用商品房司法解释第八条第2款规定。 被告宇昊置业公司提交：1、最高人民法院的公报案例，证明双方所签订的商品房定购书其不符合商品房销售管理办法第16条所规定的主要内容，进而证实双方之间所签订的该协议书系预约合同并非本约合同。 原告质证，该公报案例恰能证明原告的主张符合法律规定，因为在该案例的裁判摘要阐述了商品房买卖合同的主要内容包括的事项，与本案中的定购书的合同中约定的事项是完全一致的，且在一审法院中论述商品房买卖合同的具备的条款时关于装饰设备公共配套建筑等条款一般来说商品房定购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实际操作过程中这类认购书只要具备了双方当事人的姓名名称，双方当事人的基本情况，包括房号建筑面积、总价或单价、付款时间就可以认定已经具备了商品房买卖合同本约的条件，这是法院在论述关于本约与预约合同的观点。该案例也有与本案不相同之处，该案涉案合同是在商品房尚不具备预售条件，也就是没有办证的情况下签订的预约合同，双方约定在具备预售条件时另行签订商品房买卖合同，这与本案涉案合同是不一致的，本案合同在签订时已经具备了商品房预售的条件，且在合同中双方没有明确需要在具备预售条件时再另行签订商品房买卖合同，因此被告的主张是不成立的。该公报案例证明了原告的观点是符合法律规定的。最高院在论述商品房本约的条件时适用与本案的定购书的内容是一致的。 原告主张，被告在合同签订之前和之后都分别将涉案房产出售给了第三方，属于一房多卖，已分别违反了最高院商品房买卖合同司法解释的第八条和第九条的规定，因此，被告应当返还原告已付购房款及利息，并承担赔偿原告已付购房款一倍的赔偿责任。被告对此不予认可，主张涉案《商品房定购书》系预约合同，并非为本约合同，其不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项之规定。原告并未按照约定按时足额交纳订金和其至今未与被告签订正式的《商品房买卖合同书》，原告已预先违反了《商品房定购书》的约定，构成根本违约，并且根据其的约定，在此前提下，被告有权对涉案房产另行处置。因此，预约合同的无法继续履行，并非因被告原因所致，其不应承担赔偿损失等相应违约责任。 以上事实，有原告提交的商品房定购书、收款收据、聊天记录等，被告提交的最高人民法院的公报案例等证据，经庭审质证，本院审查，足以认定。 本院认为，根据庭审查明的事实，被告同意解除与原告签订的《商品房定购书》、并向原告返还其所交纳的订金4472912元。因此，对原告要求解除合同并返还定金4472912元及占用资金期间的利息的诉讼请求，本院予以支持。 本案争议的焦点问题为：被告是否存在一房二卖的情形以及是否应向原告赔偿损失4472912元。 关于双方签订的商品房定购书的性质问题。结合被告提交的最高人民法院的公报案例，能够看出预约合同是当事人约定为在将来一定期限内订立本约合同而达成的协议，其目的在于为订立本约合同而达成合意。 判断商品房买卖中的定购、认购、订购等协议是否为预约合同还是本约合同，其主要判断依据为该协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即需同时具备双方当事人名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积），总价、单价，付款时间、方式，交付条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记的有关事宜等。并且如双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需要重新签订商品房买卖合同的，该协议应为预约合同。 本案中，双方所签订的《商品房定购书》中仅约定了当事人名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价、单价、付款时间，对商品房的交付条件及日期、办证时间、违约责任、办理产权登记的有关事宜等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并未予以约定，且约定定购人应于定购房产之日起七日内持定购书和相关证件另行签订《商品房买卖合同书》。因此，该定购书并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，其应为预约合同，并非本约合同。 另，根据双方签订的定购书，约定定购人逾期未在定购房产七日内与开发公司签订《商品房买卖合同书》的，视为定购人自愿放弃定购权利，开发公司有权将该定购书中房产另行处置。根据该条款约定，原告最迟应于2019年2月6日前与被告签订正式的《商品房买卖合同书》，但原告提供的证据不足以证明其在合同约定的期限内向被告主张签订正式的《商品房买卖合同书》的事宜，故根据商品房定购书的约定，被告有权将房产另行处置。且根据定购书约定，原告应于2019年6月1日前向被告分期付款共600万元，但截止2019年5月29日被告共支付4472912元，未达合同约定的付款金额。原告主张，其向被告交款被告拒收，但原告提供的2019年12月16日的微信聊天记录及2019年12月24日的短信聊天截图，均不能证明该主张。原告并未提供相应证据证明被告与孙术友签订的协议书已实际履行，该协议书对本案没有证明力，对该证据，本院不予采信。 综上，原告提供的证据不足以证明被告存在一房二卖的情形，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的情形，对其要求被告赔偿损失4472912元的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告**强与被告山东宇昊置业投资发展有限公司于2019年1月29日签订的《商品房定购书》； 二、被告山东宇昊置业投资发展有限公司返还原告**强购房款4472912元并支付利息（其中72912元，自2019年1月29日起；100万元，自2019年1月30日起；100万元，自2019年1月31日起；70万元，自2019年3月30日起；30万元，自2019年4月10日起；140万元，自2019年5月29日起；均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至实际支付之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告**强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40900元，由原告负担19608元，被告负担21292元。诉讼保全费5000元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  高鹏 二〇二〇年六月十五日 法官助理张伟伟 书记员王琮