宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终994号 上诉人（原审原告)：贺兰县飞毛腿电商配送服务有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县银河东路贺兰宾馆西侧综合楼05号房。 法定代表人：李士何，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李大航，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马国龙，男，1993年2月18日出生，回族，住宁夏回族自治区中卫市海原县。 委托诉讼代理人：撒军，海原县海城镇基层法律服务所法律工作者。 上诉人贺兰县飞毛腿电商配送服务有限公司因与被上诉人马国龙劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初11414号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 贺兰县飞毛腿电商配送服务有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决解除双方劳动关系，并判决由上诉人支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金缺乏法律依据。被上诉人违反法律规定，未提前30日通知解除劳动合同，法院直接判决解除劳动合同无法律依据。一审法院参照2017年《宁夏道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》计算护理费没有法律依据。被上诉人住院期间即使需要他人护理，护理费不超过护理期间上一年度职工平均工资的50%，一审判决明显过高。 马国龙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 贺兰县飞毛腿电商配送服务有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不予支付被告护理费5427.2元、一次性伤残补助金61056元、一次性工伤医疗补助金74624元、一次性伤残就业补助金74624元、停工留薪期工资37312元、安装假肢器具费49000元；2.本案全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月25日，被告到原告处从事配送员工作，无固定工资，按送件件数计算工资，双方未签订书面劳动合同，原告未给被告缴纳社会保险。2017年4月14日，被告发生交通事故受伤。2017年4月14日至5月12日期间在宁夏医科大学总医院住院治疗28天，出院诊断为：Ⅰ、右下肢深静脉血栓形成；Ⅱ多发伤：一、多发骨折：1．右足毁损伤；2．右股骨根开放性骨折；3．右胫骨下段开放性骨折；4．右侧胫骨后髁间棘骨折；5．右侧腓骨头撕脱骨折；二、急性闭合性颅脑损伤：蛛网膜下腔出血；三、失血性贫血；Ⅲ、右小腿中下段截肢术后。住院期间花费的部分医疗费由保险公司及原告支付，剩余19876元由被告支付。2018年1月3日，银川市人力资源和社会保障局作出银人社伤险字［2018］32号认定工伤决定书，认定被告受到的事故伤害为工伤。经银川市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告伤残等级为五级，护理依赖程度为无护理依赖，停工留薪期确认为11个月。被告受伤后再未到原告处工作。2019年6月，被告作为申请人向银川市金凤区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：解除原被告双方之间的劳动关系；原告向被告支付医疗费44482.77元、住院伙食补助费435元、护理费17185．66元、交通费2000元、停工留薪期工资39290.9元、一次性伤残补助金64294.2元、一次性伤残就业补助金78581.8元、一次性工伤医疗补助金78581．8元、伤残津贴300039.6元、伤残辅助器具费833000元、维修辅助器具费34300元。该仲裁委员会作出银金劳人仲裁字［2019］173号仲裁裁决书，裁决：解除双方之间的劳动关系；原告支付被告医疗费19876.03元、住院伙食补助费420元、交通费1400元、护理费5427.2元、停工留薪期工资37312元、一次性伤残补助金61026元、一次性伤残就业补助金74624元、一次性工伤医疗补助金74624元、安装假肢器具费用94224元；驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求判如所请。 原告对银川市人力资源和社会保障局作出银人社伤险字［2018］32号认定工伤决定不服，向银川市人民政府申请行政复议，银川市人民政府作出银政复决字［2018）6号行政复议决定，维持［2018］32号《认定工伤决定书》。后原告又向银川市金凤区人民法院，提起行政诉讼，请求撤销［2018］32号《认定工伤决定书》及［2018）6号《行政复议决定书》，金凤区人民法院作出（2018）宁0106行初175号行政判决，判决驳回原告的诉讼请求。该判决已生效。 一审法院认为，一、被告在原告处工作时受伤，且被评定为工伤，该认定工伤认定书已发生法律效力，原告没有给被告缴纳工伤保险，故被告依法应享受的各项工伤待遇应由原告支付。被告要求解除与原告之间的劳动关系，并以此为基础请求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合法律规定。因被告无固定工资，且其工作时间未满一个月，故被告的月工资按照2016年度在岗职工平均工资60％计算为3124元。原被告双方对于银金劳人仲裁字［2019］173号仲裁裁决中裁决的医疗费19876.03元、交通费1400元、住院伙食补助费420元均无异议，法院予以确认。关于被告主张的其他各项赔偿，法院认定如下：1．根据原告提交的住院病案结合原告的伤情，其在住院期间需要人员护理，被告住院28天，护理费可以参照2017年《宁夏道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中居民和其他服务业在岗职工年平均工资计算，故护理费计算为3288.12元（42863元／年÷365天×28天）；2.停工留薪期工资计算为34364元（3124元／月×11个月）；3.被告要求解除与原告之间的劳动关系，故其主张的伤残津贴没有事实及法律依据，原审法院不予支持；4.一次性伤残补助金计算为56232元（3124元／月×18个月）；5.一次性伤残就业补助金计算为68728元（3124元／月×22个月）；6.一次性工伤医疗补助金计算为68728元（3124元／月×22个月）。二、虽然被告安装残疾辅助器具未经劳动能力鉴定委员会确认，但被告遭受人身损害造成右小腿中下段截肢，被认定为5级伤残，需要安装假肢保障其正常生活，且被告已实际支出安装假肢的费用49000元，原告应当予以赔偿。虽然被告提供宁夏康复假肢矫形器有限公司出具的《证明》中载明被告的假肢需要每三年更换一次，三年内维修费用占假肢总价的5％，但被告主张的更换假肢的费用及维修费用尚未实际发生，后续更换假肢费用及维修假肢的费用被告可待实际发生后另行主张。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，并参照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，宁夏回族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十七条之规定，判决：一、解除原告贺兰县飞毛腿电商配送服务有限公司与被告马国龙之间的劳动关系；二、原告贺兰县飞毛腿电商配送服务有限公司于判决生效之日起十五日内支付被告马国龙医疗费19876.03元、住院伙食补助费420元、护理费3288.12元、交通费1400元、一次性伤残补助金为56232元、一次性伤残就业补助金为68728元、一次性工伤医疗补助金为68728元、停工留薪期工资34364元、残疾辅助器具费49000元共计302036.15元；三、驳回原告贺兰县飞毛腿电商配送服务有限公司的诉讼请求；四、驳回被告马国龙的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由原告贺兰县飞毛腿电商配送服务有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人马国龙所受事故伤害被认定为工伤，其伤残等级被评定为五级，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，故一审判决解除劳动关系并无不当，上诉人关于被上诉人解除劳动合同应提前30日通知上诉人的意见，因该规定适用于劳动者单方通知解除劳动关系的情形，与本案因受工伤需一次性结清工伤待遇的情形不同，故其关于解除劳动关系不符合法律规定的上诉理由不能成立。工伤职工在救治期间需要护理的，应由用人单位派人护理或者雇用人员护理，上诉人未履行上述义务，一审法院参照2017年《宁夏道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中居民和其他服务业在岗职工年平均工资计算护理费并无不当。 综上所述，贺兰县飞毛腿电商配送服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贺兰县飞毛腿电商配送服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 审判员  任朝霞 审判员  宁 丽 二〇二〇年六月三十日 书记员  哈 越 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。