河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终749号 上诉人(一审原告、案外人):张家口市万嘉房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市桥东区林园路18号山语华庭小区15号楼。 法定代表人:冀恺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任博文，河北厚霖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴昊，河北厚霖律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告、申请执行人）：蒋伟，男，1973年8月19日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。 委托诉讼代理人：田松渊，张家口市桥西区华源法律服务所法律工作者。 第三人（原审被告、被执行人）：史全满，男，1960年2月19日出生，汉族，住河北省张家口市桥西区。 上诉人张家口市万嘉房地产开发有限公司（以下简称万嘉公司）因与被上诉人蒋伟、第三人史全满案外人执行异议之诉一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院(2019)冀0702民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万嘉公司的委托诉讼代理人任博文、吴昊、被上诉人蒋伟及委托诉讼代理人田松渊到庭参加诉讼。第三人史全满经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人万嘉公司向本院提出上诉请求：1、撤销原判，发还重审或依法改判;2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:（一）原审判决认定“双方自愿约定不过户”属于事实认定错误。2010年上诉人与原审第三人史全满签订的《资产转让协议》第四条第3项约定:“协议签订后甲方原营业执照、税务登记等相关手续及字号属乙方所有，甲方需协助乙方至工商、税务等部门办理负责人(投资人)变更手续。鉴于企业主体未消灭，土地、地上建筑等不涉及过户登记”。由此看出，双方设定的交易模式为通过对“张家口云泉山庄饭庄”投资人工商登记变更实现山庄财产所有人的变更，而不是如判决认定的约定不过户。而且，由于个体工商户负责人无法办理工商变更、转让资产本身已设定抵押、被申请人不积极配合等原因导致迟迟未能完成资产的变更登记。也正因如此，申请人无奈才提起诉讼要求过户，原审判决认定的双方约定不过户属于曲解当事人本意，认定事实错误。（二）原审判决适用法律不当。本案应适用《最高人民法院关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第28条，而非第26条。第28条为:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”，对照上述规定，上诉人早在2010年就签订了《资产转让协议》，符合在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同;上诉人早在2010年即合法占有并经营山庄，符合法院查封前即合法占有该不动产;合同价款4300万元，上诉人支付3800多万元，已经支付绝大部分价款(余款因相邻土地未办理招拍挂手续未支付)，符合规定第三项;由于第三人不配合导致财产未过户到上诉人名下，符合规定第四项。本案应当以该条所列上述四个方面进行审理和裁判，适用第26条属于适用法律错误。综上，请贵院在查明事实的基础上，撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人蒋伟辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，一审认定上诉人提出执行异议的依据是（2015）西商初字第315号民事判决书，该判决于2016年6月30日作出；而本案所诉争的财产，被上诉人在2015年9月18日已申请桥西区法院查封，为首封；2015年9月21日的查封是另案叶海生申请轮侯查封的。叶海生案经一审、二审、再审均驳回了本案上诉人的诉讼请求，与本案所争事实所请求事项一致，叶海生案上诉人均败诉结案，故本案也应驳回上诉人的上诉请求。2、上诉人强调一审判决认定其与第三人在协议第四条约定了土地、地上建筑不涉及过户登记与其主张不一致属认定事实错误的问题，而上诉人恰恰没有向法庭如实陈述其在2015年7月22日还在与第三人就云泉山庄所涉土地及地上建筑物进行合作经营，向张家口工商行政管理局申请企业名称预先核准，该事实证明双方约定土地及地上建筑物不过户是其真实意思表示，因双方还有进一步商业往来或者经营合作，一审判决适用《执行异议复议规定》第26条正确，应当驳回上诉人的上诉请求。 第三人史全满未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。 万嘉公司向一审法院起诉请求：1、判令解除对原告所有的登记在史全满名下的位于张家口市桥西区云泉山庄的土地使用权及地上建筑物的查封，并停止对该标的的执行；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年2月1日，原告与史全满签订《资产转让协议》，约定将张家口市云泉山庄饭庄（以下简称云泉山庄）全部资产，包括饭庄土地、地上建筑、设施、设备等转让于原告。协议签订后，史全满将云泉山庄土地使用权及资产实际交付原告，原告先后共计支付史全满转让款38117040元。后因史全满未及时履行过户协助义务，致使原告诉至张家口市桥西区人民法院，经法院认定《资产转让协议》合法有效，判决史全满协助原告办理过户手续。该判决已生效，因史全满未履行过户义务，原告已向张家口市桥西区人民法院申请强制执行。现原告通过张家口市桥东区人民法院张贴的执行公告知悉，被告与史全满的民间借贷案件已审结并生效，桥东区法院对登记于史全满名下的位于张家口市桥西区云泉山庄的土地使用权及地上建筑物采取了查封措施。执行公告要求使用人迁出以评估拍卖。原告认为，登记于史全满名下的诉争财产早已出售给原告，买卖合同的效力亦由桥西区法院判决确认。桥东区法院对该财产的强制执行，损害了原告的合法权益。原告为维护自身合法权益，依据相关法律规定，诉至法院。 被告蒋伟辩称：本案诉争的查封和执行的财产，被告是依据2015年9月21日协助执行通知书和查封裁定执行的，该查封时间早于原告的生效法律文书时间，故原告的排他依据不能成立。另外，本案轮候第二申请查封人叶海生在2015年9月23日对本案诉争财产进行了依法查封，该案经过桥东法院（2016）冀0702民初1744号民事判决书、张家口市中级人民法院（2018）冀07民终52号民事判决书，均判令未支持本案原告的执行异议之诉，而且河北省高级人民法院作出（2018）民申5001号民事裁定书，驳回了本案原告的再审申请。本案被告对诉争财产查封行为是首封，叶海生是在蒋伟申请对涉案财产查封之后的轮候查封，我方认为叶海生案在一审、二审、再审均胜诉，故本案被告也应当胜诉，而且原告的行为涉嫌恶意诉讼，故意拖延诉讼时间，所以应当驳回原告的诉讼请求。 被告史全满未到庭、未答辩。 一审法院认定事实：蒋伟与史全满民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月18日作出（2015）东商初字第602号民事裁定书，于2015年9月18日向张家口市国土资源局发出协助执行通知书，查封史全满名下位于张家口市桥西区云泉山庄的编号为张市西国用（2006）字第0113号土地使用权，于2015年9月21日向张家口市住建局发出协助执行通知书，查封史全满名下的张房权证字第××号、张房权证字第××号、张房权证字第××号、张房权证字第××号、张房权证字第××号、张房权证字第××号建筑物所有权。2016年1月18日，本院作出（2015）东商初字第602号民事判决书，判决书确定：被告史全满偿还原告蒋伟借款本金1000000元，利息260000元（按本金100万元月息2%计算，从2014年12月15日至2016年1月15日。以后发生的利息仍按月息2%计付至实际还款日止），于本判决生效后十日内一次付清。该判决生效后，因史全满未履行法律文书所确定的义务，蒋伟向本院申请执行。本院于2018年7月10日作出（2018）冀0702执恢57号执行裁定书，因史全满在本院涉及多案，本院合并执行，并发出执行公告，评估、拍卖上述被查封的土地及地上建筑物。2019年10月28日万嘉公司向本院提出书面异议，请求解除对张家口市桥西区土地使用权证编号为（2006）字第0113号土地使用权及地上建筑物的查封，并停止对上述财产的执行。本院于2019年11月7日作出（2019）冀0702执异64号执行裁定书，裁定驳回万嘉公司的异议申请。万嘉公司不服该裁定，提起本次诉讼。 另查，2010年2月1日云泉山庄与万嘉公司签订《资产转让协议书》，约定云泉山庄将其已取得土地使用证书的约十亩的土地及相邻的23亩土地、建筑面积约4000平方米的地上建筑物以4300万元的价格转让于万嘉公司，并约定协议签订后云泉山庄原营业执照、税务登记等相关手续及字号属万嘉公司所有，云泉山庄负责工商、税务等手续变更事宜，将饭庄负责人（投资人）变更至冀恺名下，鉴于企业主体未消灭，土地、地上建筑物等不涉及过户登记。协议签订后，万嘉公司将云泉山庄以买卖合同为案由诉至张家口市桥西区人民法院，张家口市桥西区人民法院于2016年6月30日作出（2015）西商初字第315号民事判决书，该判决书确定：被告张家口市云泉山庄饭庄负责人史全满于本判决生效后五日内协助原告张家口万嘉房地产开发有限公司办理6560.97平方米的土地使用权及云泉山庄资产、地上建筑物的过户手续。 一审法院认为，万嘉公司所依据的（2015）西商初字第315号民事判决书作出时间为2016年6月30日，本院查封案涉财产的时间分别为2015年9月18日、2015年9月21日，根据《执行异议复议规定》第二十六条规定，万嘉公司取得另案生效文书的时间晚于本院查封的时间，故本院对万嘉公司的诉请不予支持。万嘉公司主张本案应适用《执行异议复议规定》第二十八条，对此项主张，本院认为万嘉公司与云泉山庄2010年2月1日签订的《资产转让协议》第四条第三款约定“……鉴于企业主体未消灭，土地、地上建筑物等不涉及过户登记”，故万嘉公司该项主张不符合《执行异议复议规定》第二十八条的规定，万嘉公司对案涉标的物权属的主张不享有足以排除强制执行的民事权益。遂依照《执行异议复议规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决驳回原告万嘉公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告万嘉公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有新的证据提交。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人万嘉公司请求撤销原判，依法改判或发回重审应提供其享有排除强制执行的民事权益的证据。本案，首先，万嘉公司提起执行异议之诉的法律依据是桥西区人民法院于2016年6月30日作出的（2015）西商初字第315号民事判决书，该判决书是基于万嘉公司与云泉山庄于2010年2月1日签订的《资产转让协议》，判决云泉山庄的负责人史全满在五日内协助万嘉公司办理涉案资产、地上建筑物的过户手续。判决生效后至今，因蒋伟与史全满之间的民间借贷纠纷，蒋伟于2015年9月18日已申请桥东区人民法院将涉案标的予以查封，而不能办理过户手续。依《中华人民共和国物权法》第十四条、第十七条的规定，涉案标的的物权并未发生变动，万嘉公司的债权和申请执行人蒋伟要实现的金钱债权同属债权性质，万嘉公司的该债权不具有优先效力，（2015）西商初字第315号民事判决书不能排除执行。其次，满足《执行异议复议规定》第二十八条规定的四个条件的买受人，对登记在被执行人名下的不动产享有排除执行的民事权益。万嘉公司在与云泉山庄的负责人史全满签订《资产转让协议》后至桥东区人民法院查封之前，其并未提交已向相关登记部门递交了涉案标的过户登记材料，或向史全满提出了办理过户登记的请求等相关证据，且对一审庭审中蒋伟提交的2011年8月、2014年3月，纳税人名称仍为史全满（云泉山庄饭店）的完税证明的真实性没有异议，不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”的条件，万嘉公司上诉请求适用《执行异议复议规定》第二十八条规定的上诉理由没有法律依据。第三，万嘉公司取得生效的（2015）西商初字第315号民事判决书的时间晚于桥东区人民法院查封的时间。综上，一审判决参照《执行异议复议规定》第二十六条的规定，对万嘉公司的诉请不予支持并无不当，本院予以确认。 综上所述，万嘉公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变。二审案件受理费13800元，由上诉人万嘉公司负担。 本判决为终审判决。 ` 审判长  王艳龙 审判员  牟 键 审判员  姜 兵 二〇二〇年六月十日 书记员  常晓梅 —— /