贵州省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）黔行终406号上诉人（一审原告）陶力，男，汉族。被上诉人（一审被告）龙里县人民政府，住所地龙里县龙山镇太平寺。法定代表人陈曦，县长。委托代理人高传荣。上诉人陶力因诉龙里县人民政府（以下简称龙里县政府）房屋行政协议一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）于2019年12月3日作出的（2019）黔27行初540号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，并经二审庭询。上诉人陶力、被上诉人龙里县政府委托代理人高传荣参加庭询。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，陶力之父陶志成在龙里县县城正大街49号拥有合法房屋一处。1987年，龙里县政府为陶志成颁发龙府证字3147号《房屋所有权证》载明：砖木结构2层，建筑面积129.52㎡。2002年4月6日，陶志成立遗嘱将该房屋由陶力继承，归陶力所有。因实施龙里县城大十字片区旧城棚户区改造项目，龙里县政府于2013年3月19日作出龙府房征决字〔2013〕3号《房屋征收决定》载明：房屋征收部门龙里县住房和城乡建设局、龙里县国土资源局；房屋征收实施单位龙里县城市建设协调指挥部等事项。同日进行公示公告。该《房屋征收决定》附件《县城大十字片区旧城棚户区改造项目房屋征收与补偿方案》（以下简称补偿方案）第一条规定，县人民政府负责本行政区域内的房屋征收与补偿工作，确定县住房和城乡建设局为房屋征收部门，房屋征收部门委托的房屋征收实施单位为县城市建设协调指挥部。第五条第（二）项关于产权调换规定，根据对被征收房屋的调查登记情况（被征收房屋面积的确定以实际测量的房屋建筑面积或房屋产权证登记面积为准；经营性用房按照房屋产权证登记面积或县经营性用房认定工作组认定的建筑面积为准），遵循“征一还一、等值交换”的原则，面积内互不补差。经营性用房由房屋征收实施单位提供与被征收人相同或相近地段修建的商品房第一层综合性用房对被征收人进行安置。第七条第（二）项关于优先签约及搬迁奖励补助规定，被征收房屋属于经营性房屋的，在前两个月之内签订房屋征收补偿协议的，按认定的实际面积增加2.5%的征收补偿比例面积给予优先签约奖励。在两个月之内签订房屋征收补偿协议并搬迁移交房屋的，给予搬迁奖励补助，奖励的征收补偿比例面积增加2.5%。陶力所有的前述房屋在涉案项目征收范围内。2013年9月12日，龙里县城市建设协调指挥部（甲方）与陶力（乙方）签订大十字棚改〔2013〕Ａ2013006号《大十字片区旧城棚户区改造房屋征收与补偿协议（产权调换）》（以下简称补偿协议），主要内容：一、乙方被征收房屋及土地情况：（一）乙方被征收房屋座落于龙山镇××大街，属砖混结构，建筑数为3层，建筑面积207㎡，其中，住宅房屋建筑面积为179.48㎡,经营性用房建筑面积27.60㎡。（二）乙方被征收房屋合法占地面积74.57㎡，合法使用空地（含附属用房占地）面积3.44㎡。二、补偿方式：乙方自愿选择产权调换补偿方式：（一）甲方提供位于大十字名门时代广场Ｃ栋房屋2套分别为：第二单元第25层第5户型房号2—25—05建筑面积约96.49㎡、第二单元第25层第8户型房号2—25—08建筑面积约118.58㎡，两套房屋合计面积215.07㎡（实际面积以房管部门测量为准）与乙方进行产权调换。（二）甲方提供位于大十字名门时代广场111号（一类地段）建筑面积约46.00㎡（实际面积以房管部门测量为准）的经营性用房与乙方进行产权调换。三、补偿内容：（一）附属设施补偿30426.70元；（二）搬迁补助费3865.28元；（三）临时安置过渡费23191.68元；（四）停业停产损失补助费13248.00元；（五）被征收房屋合法所占土地补偿费（含空地）45884.30元。四、补差：（一）住宅房屋，甲方按照3000元／㎡向乙方补差930.00元；（二）经营性用房，乙方按照16000元／㎡向甲方补差256320.00元。甲方提供的产权调换房屋（含经营性用房）竣工后，经房管部门测绘面积与本协议面积如有差异，按实际测绘面积双方另行结算。五、优先签约及搬迁奖励补助。六、结算：（一）根据补偿内容，甲方应向乙方补偿金额为116615.96元；（二）根据超面积补差，乙方应向甲方补款金额为255390.00元。两项结算后，乙方应向甲方补款金额为138774.00元。乙方按协议约定将被征收房屋腾空移交给甲方后，双方在10日内结清补偿款项，在结算过程中，如果双方另有约定，按约定办理。该补偿协议附件《征收补偿计算表》载明：门面原征收面积部分27.6㎡＋奖励1.38㎡＝28.98㎡（征一还一），安置46㎡。协议签订后，陶力于2013年9月19日腾空被征收房屋移交给龙里县城市建设协调指挥部。2018年8月30日，龙里县住房和城乡建设局委托龙里县佳誉房地产交易服务中心对位于龙里县，即涉案协议约定的111号门面房进行测量，建筑面积45.07㎡，其中，套内建筑面积29.63㎡，共有建筑面积15.44㎡，分摊系数0.521139，房层结构为钢混结构。2019年6月3日，龙里县住房和城乡建设局发布《龙里县住房和城乡建设局关于龙里县大十字棚房区改造项目回迁安置房交房的通知》载明：一、房屋交付时间：1.回迁安置房交付截止时间为2019年6月20日；2.回迁安置经营性用房（门面）交付截止时间为2019年6月30日。二、交房地点：龙里县冠山街道大十字名门时代售楼部。后在交付经营性用房过程中，陶力以涉案协议约定的46.00㎡门面房并未明确包含公摊面积，且111号门面房原宽度为3.13ｍ，现减小为2.5ｍ,导致室内面积减少28.9㎡为由，拒绝接收该门面房。陶力遂向一审法院提起诉讼，请求判决龙里县政府履行补偿协议，兑现协议中产权调换经营用房46㎡，本案诉讼费由龙里县政府承担。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、陶力的安置门面房面积是否包含公摊面积；二、龙里县政府提供的安置门面房是否符合涉诉补偿协议的约定。涉诉补偿协议是行政机关为实现公共利益，履行行政职权而签订的具有行政法上权利义务内容的行政协议。人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。本案中，陶力要求龙里县政府履行补偿协议，可适用《中华人民共和国合同法》的相关规定进行审查。本案所涉补偿协议，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦无导致协议无效的其他情形，应为合法有效，双方应本着诚实信用的原则严格遵照合同内容。关于陶力的安置门面房面积是否包含公摊面积的问题。陶力的安置门面房面积应当为建筑面积，包括公摊面积。理由如下：（一）补偿方案明确，选择产权调换补偿的，其面积计算是采用建筑面积的方式。征收房屋按建筑面积计算，安置房也按建筑面积计算，符合整体解释原则。（二）依据《房产测量规范》的规定，房屋产权面积系指产权主体依法拥有房屋所有权的房屋建筑面积。涉诉补偿协议中约定的房屋产权面积意思表示明确，不存在两种以上解释。（三）《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利；业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务，不得以放弃权利不履行义务；业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有共有和共同管理的权利一并转让。据此，公摊作为房屋共有产权部分，是房屋所有权人正常使用房屋不可或缺的部分，依法不可分割，陶力无权选择仅置换房屋的专有部分，而放弃共有部分。因此，陶力主张安置门面房未包含公摊面积的理由不成立，不予支持。关于龙里县政府提供的安置门面房是否符合涉诉补偿协议约定的问题。参照《商品房销售管理办法》《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律的规定，交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照法律规定的原则处理。本案中，双方在涉诉补偿协议中已对安置门面房面积计算进行了约定，即“门面原征收面积部分27.6㎡+奖励1.38㎡=28.98㎡（征一还一），安置46㎡(实际面积以房管部门测量为准）；提供的产权调换房屋（含经营性用房）竣工后，经房管部门测绘面积与本协议面积如有差异，按实际测绘面积双方另行结算。”另，龙里县政府公布的补偿方案中，亦规定了相关回迁结算的方案即安置房屋面积小于被征收房屋面积的，房屋征收实施单位按照县政府确定的货币补偿综合指导价或市场评估价对被征收人进行补差结算。本案中，陶力原被征收经营性用房建筑面积部分27.6㎡+奖励1.38㎡，共计28.98㎡，安置46㎡。经龙里县住房和城乡建设局委托龙里县佳誉房地产交易服务中心对涉诉补偿协议约定的111号门面房进行测量，建筑面积45.07㎡，其中，套内建筑面积29.63㎡。虽然实际安置面积与协议约定的安置面积少0.93㎡，但协议约定实际面积以房管部门测量为准，且存在误差0.93㎡是在合理的范围之内。即使按补偿方案规定的“征一还一”，龙里县政府提供的回迁安置门面房套内面积已达29.63㎡，大于陶力建筑面积27.6㎡。故龙里县政府提供的安置门面房符合涉诉补偿协议的约定。陶力主张该门面房原宽度为3.13m，现减少为2.5m,导致室内面积减少28.9㎡，无事实依据，亦不予支持。综上所述，龙里县政府为陶力提供的111号门面房并不违反补偿协议的约定，陶力未接受该门面房，属陶力未履行补偿协议约定的义务，应承担继续履行补偿协议的责任。陶力现要求龙里县政府继续履行补偿协议，为其提供未包含公摊面积46㎡门面房的理由不能成立，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决驳回陶力的诉讼请求。案件受理费50元，由陶力承担。上诉人陶力不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法发回重审。案件受理费由被上诉人承担。其主要事实和理由为：1.一审法院认定事实不清，应予纠正。本案上诉人主张的经营性用房，实际就是111号门面房，一审法院机械的认定46㎡，而对房屋结构被110号门面的房主李安定与房开公司改变这一客观事实视而不见，违反了公平原则。上诉人与被上诉人签订的补偿协议不含公摊面积，一审法院认定错误。2.被上诉人在履行补偿协议中有重大过错。110号门面的房主李安定和房开公司擅自改变房屋结构的行为，上诉人得知后多次向被上诉人反映，但被上诉人置之不理，无视他人对涉案补偿协议的损害，这种损害的后果应当由被上诉人承担。被上诉人龙里县政府二审答辩请求驳回上诉，维持原判，其主要事实和理由为：1.被答辩人与龙里县城市建设协调指挥部签订的补偿协议中对产权调换部分的表述均为建筑面积。根据《商品房销售管理办法》中规定的商品房建筑面积由套内建筑面积和分摊的共有建筑面积部门组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权。2.根据房屋分层分户平面图所知，111号经营性用房确实存在，且其建筑面积为45.06㎡。与补偿协议中调换给被答辩人的面积误差为0.94㎡，属合理范围。3.被答辩人主张调换的建筑面积不包含公摊面积，以及111号门面面积减少无事实依据。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告”之规定，被征收人对房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出的行政行为不服，应当以房屋征收部门为被告。本案中，涉诉补偿协议的签订主体为龙里县城市建设协调指挥部，补偿方案中明确载明：“县人民政府负责本行政区域内房屋征收与补偿工作，确定县住房和城乡建设局为房屋征收部门，房屋征收部门委托的房屋征收实施单位为县城市建设协调指挥部”，故龙里县城市建设协调指挥部是受龙里县住房和城乡建设局的委托与陶力签订补偿协议，本案的适格被告应为龙里县住房和城乡建设局。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条第一项“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件……”和《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉”之规定，本案以龙里县政府作为被告不适格，违反了级别管辖的有关规定，一审应由基层法院，即贵州省龙里县人民法院管辖。经二审向陶力释明，陶力同意将被告变更为龙里县住房和城乡建设局。综上，一审法院将龙里县政府作为被告予以审查错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十二条、第八十九条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27行初540号行政判决。二、本案移送贵州省龙里县人民法院审理。审判长 黄 瑶审判员 孟 婷审判员 陈显杰二〇二〇年六月十九日法官助理叶署铭书记员严洪杰