重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2553号上诉人（原审原告）：秦玲，女，1982年8月9日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：邹慧捷，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐小平，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆宏帆九九自驾旅游有限公司，住所地重庆市江北区电测村100号12-5，统一社会信用代码915001055868675594。法定代表人：魏克，总经理。委托诉讼代理人：安夏，重庆君毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵光华，重庆君毅律师事务所律师。上诉人重庆宏帆九九自驾旅游有限公司（以下简称宏帆九九公司）因与被上诉人秦玲劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初1370号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼，上诉人秦玲的委托诉讼代理人唐小平，被上诉人宏帆九九公司的委托诉讼代理人安夏、赵光华到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。秦玲上诉请求：一、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初1370号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由宏帆九九公司承担。主要事实和理由：一、关于秦玲在宏帆九九公司的工作年限问题，秦玲于2005年4月1日入职宏帆旅行社，虽然该旅行社已经于同年9月吊销，但从2007年至2018年期间，宏帆旅行社与宏帆九九公司均在同一办公场所（即宏帆九九公司注册地）办公，且二主体为同一法定代表人，宏帆九九公司成立前后，宏帆九九公司均是以宏帆旅行社的名义对外经营或以两个主体的名义共同对外经营。宏帆九九公司在《公司股权激励协议》中也已经自认秦玲的入职时间为2005年4月1日。一审事实符合司法解释四第五条的规定，足以认定秦玲的工作年限，并应依法支持秦玲的二倍工资及经济补偿金。二、关于工资标准问题，秦玲已经举示了收入证明，证明月工资标准为7800元，即使一审以2014年的工资标准无法反映离职前的工资为由不予认定，但计算工资标准时，因存在某些月份工资不足重庆市最低工资标准，也应当补足到最低工资标准后计算平均工资。故一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求法院依法改判。宏帆九九公司辩称，认可一审判决认定的秦玲工资标准，虽然宏帆九九公司不认可秦玲的入职时间为一审判决认定的2011年11月28日，但宏帆九九公司没有对此提出上诉，视为认可一审判决结果，因此一审查明的工资标准正确，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。秦玲上诉的事实及理由不成立，2005年9月1日前，宏帆旅行社早就停止经营，宏帆九九公司在2011年11月28日才成立。秦玲向一审法院起诉请求：一、宏帆九九公司支付秦玲未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额85800元（7800元/月×11个月，2016年12月20日至2017年11月19日期间）；二、宏帆九九公司支付秦玲解除劳动合同的经济补偿金93600元（7800元/月×12个月）；三、宏帆九九公司支付秦玲未休年休假工资47379元（2006年4月1日至2018年11月7日，从2006年4月1日至2015年4月1日按5天/年计算，之后按10天/年计算，7800元/年÷21.75天×66天×3倍）。一审法院认定事实：重庆宏帆旅行社成立于1998年3月23日，2005年9月1日因未依法参加年检被吊销，该旅行社经济性质为国有经济。该旅行社原名是重庆新城旅行社，原法定代表人是曹炳南，2002年名称变更为重庆宏帆旅行社，法定代表人变更为魏克。该旅行社经营范围为：国内旅游服务，票务服务，销售旅游制品。宏帆九九公司于2011年11月28日登记成立，原名是重庆宏帆九九自驾游策划有限责任公司，2014年1月27日变更为现名。该公司经营范围：自驾游的组织、策划；户外运动产品销售；国内旅游和入境旅游招徕、组织、接待业务，该公司法定代表人魏克，企业类型为有限责任公司。2016年11月20日，宏帆九九公司（甲方）与秦玲（乙方）签订《劳动合同书》约定：固定期限2016年11月20日起至2018年11月19日止；乙方的主要工作地点为本公司经营所在地；乙方同意根据甲方工作需要，担任组团岗位工作，具体工作内容和要求是参与公司管理、组团及其他和兼顾领队工作；甲方安排乙方执行综合计算不定时工作制度；甲方次月/日前以法定货币足额支付乙方劳动报酬。甲乙双方约定，甲方按照乙方技能本平、工作经验、工作岗位和工资年限等因素确定基本工资和岗位工资，结合乙方每月出勤率向乙方计发报酬。其中包括：出勤工资、岗位工资、补贴费（交通、餐费和通讯等补贴）具体办法遵照公司薪酬管理条例执行；公司奖金计提和发放具体办法遵照公司薪酬管理条例执行；乙方年假制度遵照公司薪酬管理条例执行；甲方按照国家的规定为乙方办理社会保险（五险），由甲方根据社保相关政策统一购买。依法应由乙方个人负担的社会保险费，甲方从乙方应得工资中扣除，乙方不得有异议。2017年12月29日，宏帆九九公司（甲方）与秦玲（乙方）签订《公司激励股权协议》约定：甲方现有公司资产总额为人民币100万元，股本金总额等分为10000般，每股价值100元；乙方系甲方员工，从2005年4月入职公司，曾对公司做出贡献，甲方有意对乙方进行股权激励；……激励股权：公司在未进行实际股份工商注册登记之前，激励股权的拥有者只享有按约定的方式参与公司利润的分配权，包括认购股权和分配股权两部分；行权期：指认购者选择或放弃购买激励般权的期限；乙方签订本协议并支付股权认购金后，即开始进入激励股权行权期；……公司进行工商变更登记后，乙方正式成为公司股东后才享有相应的股东权利；甲方同意乙方认购200股并分配200股（价款为100元/股），占总股权4%的激励股权；甲乙双方签订本协议后，乙方必须在2018年1月20日前完成支付所认购股权的认购款20000元；在本协议约定的行权期届满之前或者乙方尚未实际行使股权认购权，乙方出现下列情形之一，即丧失股权行权资格：因辞职、解雇、退休等原因与公司解除劳动协议关系的；……乙方有下列行为的，甲方视情况决定是否给予乙方支付当年应分配股权分红，并按照乙方所认购股权的原值进行回购：（1）乙方自愿要求（需提前三个月申请）；（2）乙方因本人原因不在甲方工作；（3）双方劳动合同期满，未就继续履行合同达成一致的；（4）乙方因过失等原因被公司辞退的；……甲方与乙方签署本协议不构成甲方对乙方是否聘用以及聘用期限和聘用关系的任何承诺，公司对乙方的聘用关系仍按劳动合同法规定，及双方劳动合同的有关约定执行……。秦玲缴纳了激励股权认购款20000元。2018年5月17日的重庆市参加社会保险单位人员减少申报表载明：姓名秦玲、减少险种五险、减少原因辞职、时间2018年5月17日。2018年10月15日，秦玲在出资证明上手书：“本人秦玲决定退出公司股份。”同日，宏帆九九公司法定代表人魏克亦在出资证明上手书：“同意，该同志退出公司股份。退出后，以前所签有关股份文件作废，于2018年10月15日起”。2018年10月15日，宏帆九九公司退还秦玲激励股权认购款20000元。2018年11月7日，秦玲按地址重庆市江北区电测村100号北辰名都大厦12-5及重庆市江北区龙湖新壹街D馆5号楼16-3，分别邮寄了解除劳动关系通知书。邮递查询显示均是：2018年11月8日，投递并签收，签收人:他人收。解除劳动关系通知书载明：“重庆宏帆九九自驾旅游有限公司：鉴于贵司未依法为本人参加社会保险，现依据《劳动合同法》第三十八条第三款之规定，告知贵司即日起解除与贵司的劳动关系”。另，宏帆九九公司的领（借）款申请单载明：2017年3月工资是2660元（含社保费扣款，不含事假、早退、迟到扣款，下同）、2017年4月是工资5600元、2017年5月工资是4302元、2017年6月工资是4224元、2017年7月工资是7774元、2017年8月工资是6404元、2017年9月工资是3560元、2017年10月工资是560元（出勤7天）、2017年11月工资是2485元（出勤13.5天）、2017年12月工资是3412元（出勤13.5天）、2018年1月工资是3716元、2018年2月工资是2775元、2018年3月工资是2771元（出勤21天）、2018年4月工资是521元（13天又18小时）、2018年5月工资是1012元（49小时+油补、车补+餐补8天）、2018年6月工资是812元（油补+岗位=210元、餐补140元）、2018年8月工资是635元（34小时、餐补5天）、2018年9月工资是2050元。前述工资后十二月的平均为2512.75元/月，不含加班费的平均工资是2472.75元/月。秦玲在宏帆九九公司期间，休年休假时间如下：2016年10月11日、12日、28日、31日、2016年11月1日、2日、2016年12月23日下午、2017年2月28日下午、2017年3月4日半天、2017年3月20日上午、21日下午、2017年5月26日上午、2017年6月6日上午。2016年休年休假合计6.5天半，2017年休年休假合计3天。根据社保资料显示，秦玲养老保险从2016年11月参保，宏帆九九公司给秦玲投缴个人养老保险至2018年5月，2018年8月至2018年12月是重庆常翕房车销售有限公司为秦玲投缴个人养老保险。秦玲购买房屋于2014年9月签订了《重庆市房地产抵押合同》，亦签订了《个人住房（商业用房）借款合同》。因秦玲购房，宏帆九九公司于2014年8月12日为秦玲出具了《个人经济收入证明》。该证明载明：“兹证明秦玲为本单位员工，目前在我单位担任总经理助理，月收入为（7800元／月）（大写：柒仟捌佰元人民币）。该职工在‘就业和收入证明’中提及的基本信息属实”。个人贷款面谈申请审批表载明：“秦玲，现工作单位是重庆宏帆九九自驾旅游有限公司，进入现单位工作时间为2010年8月，面谈时间2014年8月13日”。2019年1月3日，秦玲因与宏帆九九公司劳动争议纠纷，向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委逾期未作出仲裁裁决。2019年1月11日，秦玲诉至一审法院，一审法院予以立案受理。一审法院认为，秦玲入职宏帆九九公司工作，双方形成了劳动关系。关于秦玲入职宏帆九九公司工作时间的问题。秦玲称重庆宏帆旅行社2005年1月5日吊销后，宏帆九九公司登记成立前，宏帆九九公司以重庆宏帆旅行社的牌子进行经营，宏帆九九公司筹备期间，秦玲为宏帆九九公司付出劳动，应认定为劳动关系。此称没有证据证明，即本案没有证据证明重庆宏帆旅行社被吊销后仍在继续经营，也无证据证明宏帆九九公司登记成立前已开始经营及秦玲为登记前的宏帆九九公司付出了劳动。故秦玲称宏帆九九公司登记成立前其已进入该公司工作，双方建立劳动关系的主张，一审法院不予支持。而《公司激励股权协议》中的“从2005年4月入职公司”，不能证明秦玲是于宏帆九九公司登记成立前就进入该公司工作。理由：其一，宏帆九九公司于2011年登记成立，证据不能证明这之前秦玲已进入该公司工作；其二，说秦玲于2005年4月就进入六年后登记成立的宏帆九九公司工作，这在逻辑上也无法讲通。从本案证据看，秦玲与宏帆九九公司建立劳动关系的开始时间，亦非宏帆九九公司所称的2016年11月20日。如宏帆九九公司于2014年给秦玲出具的《个人经济收入证明》，可证明秦玲进入宏帆九九公司时间是早于2016年11月20日。审理中，因宏帆九九公司没有举示秦玲的入职手续以证明其的入职时间，故一审法院认定秦玲与宏帆九九公司于2011年11月28日建立劳动关系。宏帆九九公司称秦玲2018年5月以公司股东的身份主动要求办理离职并催促周某尽快为其办理社保关系转移手续。秦玲予以否认。宏帆九九公司前述所称一审法院不予认可，不能由此认定当事人双方此时解除了劳动关系。理由：1.证人周某所称不能得到其他证据的佐证；2.有证据显示2018年5月后秦玲仍在宏帆九九公司工作，宏帆九九公司支付了工资；3.《公司激励股权协议》载明：甲方与乙方签署本协议不构成甲方对乙方是否聘用以及聘用期限和聘用关系的任何承诺，公司对乙方的聘用关系仍按劳动合同法规定，及双方劳动合同的有关约定执行。这表明秦玲是否持有公司激励股权，与当事人双方是否存在劳动关系没有关系。另外，虽2018年8月、9月、10月秦玲的养老保险是重庆常翕房车销售有限公司缴纳，但亦不能因此认为秦玲与宏帆九九公司的劳动关系此时已解除。因为，没有证据显示这期间有一方当事人向对方当事人作出过解除劳动关系的意思表示。再有，该期间秦玲仍向宏帆九九公司提供劳动，而宏帆九九公司则支付工资。2018年11月7日，秦玲按宏帆九九公司地址邮寄了解除劳动关系通知书，邮递查询显示：2018年11月8日，投递并签收，签收人:他人收。解除劳动关系通知书显示，秦玲因宏帆九九公司未依法为其参加社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款的规定，通知即日起解除与宏帆九九公司的劳动关系。当事人双方劳动关系始于2011年11月28日，而秦玲的养老保险参保却始于2016年11月。由此可知，宏帆九九公司未依法给秦玲缴纳社会保险。因此，双方的劳动关系因秦玲的解除行为于2018年11月8日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，宏帆九九公司应支付秦玲解除劳动关系的经济补偿金。虽然，根据《公司激励股权协议》可认定，秦玲是于2005年4月入职魏克任法定代表人的重庆宏帆旅行社工作，但该旅行社于2005年9月1日被吊销。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照……。据此认定秦玲与重庆宏帆旅行社的劳动关系于2005年9月1日终止。且本案证据不能证实，重庆宏帆旅行社被吊销营业执照后及宏帆九九公司登记成立前，二单位仍在经营，该期间秦玲在二单位工作。也就是说秦玲是在与重庆宏帆旅行社终止劳动关系六年后，再入职宏帆九九公司工作，与宏帆九九公司建立劳动劳动关系。该情形不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。因此，计算经济补偿金时，不应从2005年4月起算，而是从秦玲入职宏帆九九公司的2011年11月28日起算。宏帆九九公司是为秦玲购买房屋出具的收入证明，且是2014年8月出具。该收入证明不能反映三、四年后秦玲离职前的工资实际情况。秦玲离职前的工资，按领（借）款申请单认定。虽然，申请单显示工资有较低的情况，但证据显示那是因秦玲出勤少造成的。秦玲称除领（借）款申请单发的工资外，其他还发有工资。但秦玲没有证据证明，对此一审法院不予认可。据前，根据秦玲在宏帆九九公司的工作时间及解除劳动关系前秦玲的平均工资，计算经济补偿补偿金为：2512.75元/月×7个月=17589.25元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。重庆宏帆旅行社与宏帆九九公司是不同的独立的法人单位，且秦玲与重庆宏帆旅行社间劳动关系存续时间不到半年。前述规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”。因此，秦玲与重庆宏帆旅行社间劳动关系存续时间，不应计入秦玲在宏帆九九公司的工作时间。秦玲在宏帆九九公司的工作时间不足十年，不满足签订无固定期限劳动合同的条件。况且根据前述规定，秦玲入职宏帆九九公司工作之日起满一年双方没有订立书面劳动合同的，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。就是说2012年12月28日起，已视秦玲与宏帆九九公司双方订立了无固定期限劳动合同。由此，秦玲要求2016年12月20日至2017年11月19日期间，未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的诉求，一审法院不予支持。关于未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。查，秦玲的入职宏帆九九公司的时间是2011年11月28日。故，秦玲2012年11月28日起可休带薪年假。2011年11月28日前，秦玲未与宏帆九九公司形成劳动关系，期间的年休假不应由宏帆九九公司承担责任。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。据此，秦玲按5天/年休年假。根据《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。据此规定，从仲裁申请日2019年1月3日起前推两年计算，2017年1月4日前，秦玲对没有休年休假及未支付未休年休假工资负有举证责任。2017年1月4日后，宏帆九九公司对秦玲已休年休假及已支付未休年休假工资负有举证责任。由于秦玲未能举证证明其在2017年1月4日前的工作期间未休年休假也未领取未休年休假工资，且证据已证明2016年秦玲年休假已休完毕。因此，根据谁主张谁举证的原则，秦玲主张的2017年前的未休年休假工资，一审法院不予支持。根据证据显示，2017年秦玲已休年休假3天，2017年余下2天年休假宏帆九九公司没有证据证实已休，或支付了未休年休假工资，故应支付该2天的未休年休假工资。宏帆九九公司没有证据证实秦玲2018年年休假已休，或支付了未休年休假工资，故应支付2018年未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。因此，2018年1月1日至11月7日期间，秦玲的未休年休假天数折算为（311天÷365天）×5天=4天。宏帆九九公司按4天支付2018年未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。据此，一审法院按2472.75元/月计算未休年休假工资（不含加班费）。宏帆九九公司支付秦玲的未休年休假工资计算为：2472.75元/月÷21.75天×6天×200%=1364.28元。综上所述，一审法院判决：一、本判决生效之日起三日内，重庆宏帆九九自驾旅游有限公司支付秦玲解除劳动合同的经济补偿金17589.25元；二、本判决生效之日起三日内，重庆宏帆九九自驾旅游有限公司支付秦玲未休年休假工资1364.28元；三、驳回秦玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由重庆宏帆九九自驾旅游有限公司承担。本判决生效之日起三日内，重庆宏帆九九自驾旅游有限公司向一审法院缴纳案件受理费5元。二审中，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问，本院二审期间，秦玲提出一审认定的事实中，对平均工资标准有异议，对其余事实无异议；宏帆九九公司对一审认定的事实无异议。对于秦玲提出的异议，属于一审判决进行评判的范围，并非一审认定的事实，故本院对其异议不予采纳，并对一审认定的事实予以确认。二审中，秦玲为证明自己的主张，举示了如下证据：一、证明，拟证明宏帆旅行社2007年7月至2018年8月办公地址与宏帆九九公司注册地址一致。二、重庆宏帆旅行社《99自驾游俱乐部》图文传真11页，拟证明2009年1月15日至2011年12月8日，宏帆九九公司以宏帆旅行社名义对外经营，网址、电话、传真等均与宏帆旅行社一致。三、宏帆九九公司《99自驾游俱乐部》图文传真，拟证明2014年8月，宏帆九九公司对外经营，使用的传真文件包括图标格式、网址电话等信息全部与重庆宏帆旅行社一致。四、行程安排，拟证明2012年12月11日，宏帆旅行社仍在对外经营。五、电汇凭证，拟证明2012年1月9日，重庆宏帆旅行社银行账户仍然存在。六、光盘（录像），内容为宏帆九九公司在2020年6月1日注册地址处楼层指引牌仍然挂有重庆宏帆旅行社字样，拟证明宏帆九九公司一直以两个主体对外经营。七、自驾游出团计划书，拟证明2008年1月24日，重庆宏帆旅行社仍然对外经营，且有魏克及旅行社印章。宏帆九九公司为证明自己的主张，举示了《办公用租房协议》，拟证明宏帆九九公司的办公地址在重庆市江北区电测村100号12-5，与重庆宏帆旅行社的注册办公地址不一致等。上述证据经质证，宏帆九九公司对秦玲举示的证据质证意见为：证据一虽然有物管公司印章，但不符合证据规则，该证据需要由经办人签字，也不能达到其证明目的；证据二至七真实性无法核实，重庆宏帆旅行社不是本案当事人，不能达到其证明目的，证据来源也不合法，上述证据不应由劳动者持有。秦玲对宏帆九九公司举示的证据质证意见为：对真实性无法核实，该证据为宏帆九九公司与他人签订的，证据与本案无关，即使存在关联，也不影响该时间之前魏克或重庆宏帆旅行社与他人签订。本院认为，上述证据均有原件，内容客观真实，且与本案存在关联，结合宏帆九九公司在庭审中认可魏克及其在部分证据上加盖业务专用章，且由于宏帆九九公司的法定代表人同时也是重庆宏帆旅行社的法定代表人，对此并未作出合理的解释，故本院对秦玲举示的证据予以采信。对于宏帆九九公司举示的证据，由于该证据为工商档案，且与本案相关事实存在关联，本院对该证据予以采信。二审另查明的事实，一、重庆宏帆旅行社在2008年至2012年12月11日期间，仍在经营并通过银行账户向他人支付相应款项，期间，宏帆九九公司的法定代表人魏克在重庆宏帆旅行社的出团计划书上签字，秦玲为领队。二、宏帆九九公司的工商注册地为重庆市江北区电测村100号12-5。三、截至2018年8月，宏帆九九公司工商注册地同时也是重庆宏帆旅行社的经营场所。四、宏帆九九公司在2014年8月的图文传真上记载的网址、电话、传真以及徽记等相关信息与重庆宏帆旅行社之前的相应信息均相同。本院认为，本案争议的主要问题为:一、应当如何确定秦玲计算经济补偿金工作年限问题；二、秦玲的工资标准是多少的问题。下面就争议的问题逐一评判：第一，关于应当如何确定秦玲计算经济补偿金工作年限问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。通过本案二审新查明的事实可以看出，重庆宏帆旅行社已经被工商行政管理部门吊销了营业执照仍在经营，且在宏帆九九公司登记注册后，其经营地址与宏帆九九公司的地址相同，又因重庆宏帆旅行社与宏帆九九公司的法定代表人均为同一人，且没有对此作出合理解释，结合《公司激励股权协议》记载秦玲的工作时间，应当认定非因秦玲本人原因导致工作单位的变更，且在宏帆九九公司登记注册后，从事的工作在宏帆九九公司与重庆宏帆旅行社之间也存在交叉，宏帆九九公司也没有举示证据证明重庆宏帆旅行社向秦玲支付了经济补偿金，再结合一审关于宏帆九九公司应当支付秦玲经济补偿金的认定，宏帆九九公司应当支付经济补偿金的期间应为秦玲在二单位的工作期间合并计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，秦玲应当获得的经济补偿金为十二个月。第二，关于秦玲的工资标准是多少的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，秦玲在与宏帆九九公司解除劳动关系前十二个月的平均工资应当按照一审认定的金额进行确定。虽然秦玲提出应当按照7800元确定其月工资标准，但明显不符合上述规定。对于秦玲提出一审计算解除劳动关系前十二个月中部分月份工资低于最低工资标准的问题，但从查明的事实看，是由于秦玲提供劳动的时间决定的，故本院对其该理由也不予采纳。根据上述评判，宏帆九九公司应当支付秦玲的经济补偿金的金额为30153元（2512.75元/月×12月），秦玲超出部分请求本院不予支持。其他认定同一审。综上所述，因二审出现了新的证据，导致秦玲的部分上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初1370号民事判决第二项；二、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初1370号民事判决第一项、第三项；三、由重庆宏帆九九自驾旅游有限公司于本判决生效之日起三日内支付秦玲解除劳动关系经济补偿金30153元；四、驳回秦玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆宏帆九九自驾旅游有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆宏帆九九自驾旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年六月十二日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊