福建省闽侯县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0121民初3775号 原告：福州建工(集团)总公司，住所地福州市福新路315路，统一社会信用代码：913501000036060403。 法定代表人：游易楚，董事长。 委托诉讼代理人：余炜，福建名仕律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：丁智敏。 被告:福州民天实业有限公司，住所地福州市台江区广达支路18号（福州市榕福集团公司），统一社会信用代码：91350100680864290T。 法定代表人：林国强，董事长。 委托诉讼代理人：曹卫、许翰林，北京德和衡（福州）律师事务所执业律师。 原告福州建工(集团)总公司（以下简称建工公司）与被告福州民天实业有限公司（以下简称民天公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福州建工(集团)总公司的委托诉讼代理人余炜、福州民天实业有限公司的委托诉讼代理人曹卫、许翰林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令民天公司立即给付建工公司工程款15692908元，并分别按照394373元从2016年6月29日、2333198元从2016年6月15日、10123455元从2016年2月15日、1790291元从2016年6月30日、1050991元从2016年6月15日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至民天公司付清欠款之日止（暂计算至2019年6月13日为2368229元，与本金合计18060537元）；2、请求判令民天公司承担本案诉讼费用。 审理中，建工公司增加诉讼请求为：判令民天公司立即给付建工公司回填石渣工程款372123.4669元，并从2016年2月15日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至民天公司付清之日止。庭审终结后，建工公司撤回上述增加的诉讼请求。 事实及理由：2009年5月18日,建工公司与民天公司签订5份《建设工程施工合同》,约定由建工公司负责施工坐落于闽侯县南通镇陈厝村属于民天公司发包的海峡副食品批发市场建设项目、海峡肉联厂建设项目、海峡畜禽屠宰场建设项目、海峡蔬菜批发市场项目和海峡果品批发市场建设项目工程，合同价款分别为14078万元、22951万元、8277万元、13800万元和8229万元。5份合同除具体标的名称、价款金额不同外，其余合同条款基本一致。合同对工程款的支付约定为：“承包人应按当月实际进度在每月25日前向监理单位和发包人上报所需付款的已完工程量报表（含计价表、工程量计算书、抽筋表等），发包人在确认计量结果后14天内按照当月确定的工程计算结果所含款项的80%支付进度款；工程经竣工验收达到国家现行建筑工程质量评定标准合格等级，支付至合同价款的85%；承包人将有关资料移交发包人归档后、承包人提交的竣工结算（含设计变更、签证部分）经有关部门和福州市财政投资评审中心结算审核后，按审核价支付至审核后造价的95%；预留5%作为工程保修金。”对竣工结算后工程款支付的违约责任约定为：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”合同签订后，建工公司严格履行合同义务，如约组织并完成施工。在施工过程中，因闽侯县负责采用吹砂回填平整后交地建设，而工程地点地处低洼地段，回填量巨大，吹砂始终存在无法满足交地及施工的基本要求，经相关部门多次调研协调，最后确立了规划红线外土方往规划红线内堆，“边回填、边施工，成熟一块场地，施工一块”的意见，因此在原合同基础上，实际增加了回填的工程量。工程完工后，2014年10月，建工公司与民天公司对增加的回填砂、回填石渣与机械台班等的工程量及计算方法达成一致意见，并共同向福州市财政评审中心出具一份《关于海峡农产品批发市场室外回填砂、石渣工作内容的情况说明》，共同向福州市财政评审中心明确了海峡农产品批发市场（包含前述5份合同中的5个建设项目）场地回填项目施工的需要和原则以及回填砂、回填石渣及机械台班等工程量的计量、计价方法。现五个建设项目工程均已经竣工验收完成，并报经福州市财政评审中心审核。福州市财政评审中心分别于2016年2月15日、6月15日、6月29日、6月30日予以审核，但在审核报告中，福州市财政评审中心对建工公司根据实际情况增加的回填砂、回填石渣及机械台班签证结算未予审核。事后建工公司多方向民天公司提出结算要求，但民天公司怠于履行结算审核义务，致使该部分工程款至今仍未能结算支付。经计算，该部分工程款总额为15692908元。本案在诉讼过程中，经建工公司核算，发现遗漏福州海峡禽畜屠宰场项目场地回填石渣、黄土、降水等费用共计372123.4669元，该部分亦为民天公司应支付给建工公司的工程款，但尚未计入原先起诉所主张的诉讼请求之中，现根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，特此增加诉请372123.4669元。综上，建工公司认为，本案讼争《建设工程施工合同》系合法有效的合同，建工公司依据合同施工，因客观原因实际增加回填工程量，且实际增加的工程量民天公司也已予以确认，当按照双方约定的计价方式予以计算和支付工程款。现民天公司迄今未能履行其支付工程款的义务，在支付工程款的同时，应按照合同的约定向建工公司承担违约责任，支付拖欠工程款期间的利息。据此，建工公司为依法维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，特向法院提起诉讼，请求依法公正判决，支持建工公司的诉讼请求。 民天公司辩称，1、请求依法驳回建工公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由建工公司承担。事实和理由：一、闽侯县人民政府（下称闽侯县政府）是涉案工程的义务主体，负有支付相关工程款的责任，建工公司应向闽侯县政府主张涉案的吹砂填方工程款，向民天公司主张无依据。（一）民天公司的出资人与闽侯县国土资源局于2008年11月签订五份《国有建设用地使用权出让合同》，合同第七条明确约定：“出让人应当按下列标准向受让人交付本合同项下宗地：所提供的场地状况为地面物已清理，场地已填方，界址明确，房屋拆迁安置完毕”，但民天公司在相关土地交付时已向闽侯县政府提出项目地块仍未完成市规划设计院关于市场场地竖向标高设计成果（平均标高6.88米）喷砂填方工作。民天公司明确提出未达到交地标准，但未果。（二）基于涉案工程的紧迫、重要，民天公司多次要求福州市人民政府（下称市政府）进行协调，市政府也召开了多场专题协调会，均明确吹砂填方工程是闽侯县政府的责任和义务，并督促其限期完成。如：市政府在《关于研究商贸重点市场项目会议纪要》（[2009]364号）中明确议定，“吹砂填方工程由闽侯县政府负责，于9月20日前完成”；在《关于研究推进我市市场重点项目建设工作的专题会议纪要》（[2009]391号）中明确议定海峡农副产品批发市场的责任分工与工作时限，“项目基础配套设施建设工作，由闽侯县政府作为责任单位”、“闽侯县政府应于9月底前完成吹砂填方工程和供水工程”等，故建工公司应当向闽侯县政府主张涉案的吹砂填方工程款，要求民天公司支付无依据。（三）双方之间五份《建设工程施工合同》约定的“工程承包范围”均为：“土建、桩基、钢构、安装、室外总体附属等通过审查的施工图纸所含的全部设计内容”，并没有“吹砂填方”，显然，涉案的“吹砂填方”工程不在双方施工合同约定的承包范围内，建工公司要求民天公司支付“吹砂填方”的工程款无合同依据。二、建工公司主张民天公司应支付涉案吹砂填方工程款的利息也没有依据。（一）基于与上述第一点之（三）所述的民天公司非支付涉案工程款义务主体同样的理由，民天公司也无支付该涉案工程款利息的义务。（二）退一步说，假如建工公司有证据证实民天公司具有支付涉案工程款的义务，双方之间五份《建设工程施工合同》专用条款第九条有关工程结算则明确约定：“结算须经财政评审中心审定”、“双方核对的结算书经市财政评审中心审核通过后进行工程竣工结算”等。而福州市财政投资评审中心于2016年作出的五份评审报告对涉案工程均认为：“不在原施工合同范围内”，且按“车”等方式不符合工程计量规范，并据此对涉案工程量未审核通过。因此，福州市财政投资评审中心未对建工公司的涉案工程结算书审核通过，不属于《建设工程施工合同》专用条款第35.1条所述“无正当理由不支付工程竣工结算价款”的情形；民天公司并无过错，建工公司主张民天公司应承担工程款的利息没有依据。（三）建工公司对福州市财政投资评审中心于2016年期间陆续作出的五份评审报告，是清楚的。根据五份《建设工程施工合同》专用条款第35.1条约定以及我国相关法律的规定，建工公司应当在知道或者应当知道其涉案工程款未得到支持、存在争议后依法提起诉讼，但建工公司至今才起诉造成利息“损失”及扩大的责任显然不在民天公司。同时，仅针对利息的起算时间而言，建工公司主张民天公司应分别自2016年6月29日、2016年6月15日、2016年2月15日、2016年6月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。该几个起算时间点分别是福州市财政投资评审中心审结五份《建设工程施工合同》建设项目送审资料的时间，该时间早于五份《建设工程施工合同》专用条款第35.1款所约定的在发生违约情形下的利息的起算时间点，故建工公司主张的利息起算时间也没有依据。综上，建工公司提起的本案诉讼请求无任何事实和法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。请法院依法判如所请，维护民天公司的合法权益。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年5月18日,建工公司与民天公司签订5份《建设工程施工合同》,约定民天公司将其所有的坐落于闽侯县南通镇陈厝村的海峡副食品批发市场建设项目、海峡肉联厂建设项目、海峡畜禽屠宰场建设项目、海峡蔬菜批发市场项目和海峡果品批发市场建设项目等五个工程项目交由建工公司负责施工。在上述工程施工过程中，因需闽侯县政府负责吹砂回填平整后才能交地建设，而工程施工地点地处低洼地段，回填量巨大，吹砂始终存在无法满足交地及施工的基本要求，经相关部门多次调研协调，最后确立了规划红线外土方往规划红线内堆，“边回填、边施工，成熟一块场地，施工一块”的意见，因此双方在原合同基础上，实际增加了回填的工程。 上述回填工程完工后，建工公司与民天公司共同向福州市财政评审中心出具一份《关于海峡农产品批发市场室外回填砂、石渣工作内容的情况说明》，内容为：1、建工公司为总包施工单位，负责原场地回填至符合设计标高工作，作为原施工合同总承包范围的补充。2、当时福州市出台限砂令，市场砂源紧张，经民天公司与闽侯县政府多次协调，同意建工公司分别从红线外预留地及指定砂源取砂回填。不足部分由建工公司外购石渣回填至场地符合设计标高。3、计量原则：根据施工实际情况，回填量按逐车计算工程量（不按虚实比调整），车辆为15T自卸，满车每车按虚方22立方米计量，由建设单位、监理单位、施工单位三方代表逐车验收按实签证，经三方签字盖章确认，作为项目决算依据。4、计价原则：（1）从红线外预留地取砂回填虚方含税包干单价为8.9元立方米（不下浮）。（2）外运回填砂虚方含税包干单价为22.88元立方米（不下浮）。（3）外购石渣按虚方价格43.68元立方米，作为主材单价列入决算。 2016年2月15日、6月15日、6月29日、6月30日福州市财政评审中心分别对建工公司所承包工程进行审核，但对上述增加的回填砂、回填石渣及机械台班签证结算未予审核。 2019年5月8日，建工公司委托福建名仕律师事务所向民天公司发送《律师函》，函告：1、请民天公司就海峡农副产品批发市场项目三通一平的土石方工程（回填砂、回填石渣及机械台班）结算事宜于2019年5月20日前与建工公司签订补充协议；2、请民天公司于2019年5月20日前与福州市财政投资评审中心签订结算审核的委托合同；并于2019年5月30日前向福州市财政投资评审中心送审。 以上事实有建工公司提供的《建设工程施工合同》（5份）、《关于海峡农产品批发市场室外回填砂、石渣工作内容的情况说明》、福州市财政投资评审中心关于海峡副食品批发市场建设项目、海峡肉联厂建设项目、海峡畜禽屠宰场建设项目、海峡蔬菜批发市场项目和海峡果品批发市场建设项目的评审报告、《工程现场签证单》、《关于申请室外总体石渣款的报告》、《造价审核汇总表》、《评审会商记录》、《分部分项工程量清单审核书》、《分部分项工程量清单审核意见表》、《关于请求向财政评审中心申报海峡农副产品批发市场项目中回填砂、石渣及机械台班签证结算审核的函》、《关于海峡农副产品批发市场工程结算中三通一平土石方（回填砂、回填石渣）等补正增加结算价款的报告》、《关于海峡农副产品批发市场项目室外回填砂、石渣及机械台班签证部分结算情况的说明》、律师函、邮寄回执、《关于确认海峡副食品批发市场建设项目工程评审事宜的函》、《建设工程施工许可证》、《工程开工报审表》，民天公司提供的福州市财政投资评审中心关于福州市海峡副食品批发市场、海峡肉联厂、海峡禽畜屠宰场、海峡蔬菜批发市场、海峡果品批发市场建设项目工程结算评审的报告5份、《市十三届政府2008年第23次常务会议纪要》（[2008]23号）、《国有土地使用权证》5份等证据证明，上述证据因双方当事人对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。 审理中，根据建工公司申请，本院依法委托福建正茂工程造价咨询有限公司对上述增加的回填砂、回填石渣及机械台班工程量造价进行鉴定。2020年5月11日，福建正茂工程造价咨询有限公司作出闽正茂【2019】Z380鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程依据充足工程造价为13162718元；依据不足部分造价为436347元。依据不足部分说明：双方签订的五份建设工程施工合同，根据合同约定承包方式：本合同价款采用可调价格合同方式确定。（工程量项目按实结算，结算后总造价承包人按直接费的8.5%给予下浮优惠。闽建筑【2007】4号文规定的不可降低的项目不做下浮优惠）。双方签订的《关于海峡农产品批发市场室外回填砂、石渣工作内容的情况说明》作出原施工合同总承包内容范围的补充约定计价原则：“从红线外预留地取砂回填虚方含税包干单价为8.9元立方米（不下浮）。外运回填砂虚方含税包干单价为22.88元立方米（不下浮），以及签证中的机械台班（不下浮）”可能与原合同有歧义，如果该部分不下浮影响造价为436347元。鉴定意见书质证时，鉴定人补充说明该436347元是不下浮与下浮之间的差价，如不下浮应该将这436347元的金额加上前面的13162718元的金额，至于涉案工程款是否下浮由法院依法认定。 对于上述鉴定意见书，建工公司认为：关于场地平整，鉴定机构是以场地单纯推平的单价来计算整个场地平整的价格，实际施工是按照设计施工的图纸的要求，不仅要场地推平还要场地夯实，因此，场地平整计算应按照将场地推平加上夯实的价格计算整个场地平整的价格，这也是设计施工图纸的要求，故鉴定意见中该部分计算不准确；关于依据不足部分43万多部分，鉴定意见书是认为按照原建设工程施工合同的要求，价格要做下浮处理，而双方在此之后有达成一个情况说明约定价格不下浮，该情况说明实际是对原建设工程施工合同的补充合同，变更了原建设工程施工合同对该部分的约定，应该以变更后的约定为准，故该部分的43万多元应该计入到鉴定报告中的工程款总量中去。 民天公司对上述鉴定意见书无异议。 本院认为，上述鉴定意见书因双方对真实性无异议，本院予以采信。建工公司与民天公司签订的五份建设工程施工合同并未包括涉案的回填工程，因此，双方签订的《关于海峡农产品批发市场室外回填砂、石渣工作内容的情况说明》，虽是对福州市财政评审中心发出的，但其内容是在原施工合同基础上对涉案回填砂、石渣工程项目的计量、计价进行了约定，且是双方的真实意思表示，应认定为该约定有效。建工公司认为场地平整计算应按照将场地推平加上夯实的价格计算，因双方没有该项约定，故建工公司的该项主张，本院不予支持。由于双方约定项目价格不下浮，且双方确认涉案回填工程是对“原施工合同总承包内容范围的补充约定”，故鉴定意见书中的依据不足部分的436347元，应计入确定的13162718元金额中，即本案增加的回填工程造价为13599065元。 审理中，民天公司提供福州市人民政府《商贸重点项目建设工作例会纪要》（[2007]274号）、《关于研究推进市场项目建设工作的会议纪要》（[2009]25号）、《关于研究推进我市市场项目建设工作的会议纪要》（[2009]55号）、《关于研究商贸重点市场项目会议纪要》（[2009]364号）、《关于研究推进我市市场重点项目建设工作的专题会议纪要》（[2009]391号）、《关于研究商贸项目建设工作的会议纪要》（[2009]515号）、《国有建设用地使用权出让合同》（5份土地出让合同均一样，仅提交1份为例）、《关于交付土地的函》、《关于交付土地的复函》，证明：1、市政府文件及案涉土地合同已明确约定：涉案工程“场地填方”、完成“五通一平”等是闽侯县政府的义务和责任，建工公司要求民天公司支付工程款无合同依据；2、闽侯县政府交付的涉案工程土地未达到交地标准，由此导致建工公司的涉案“吹砂填方工程”的工程欠款应向闽侯县政府主张，要求民天公司支付无事实依据。 建工公司对上述证据的真实性无异议，但该证据与本案讼争事实不具备关联性。基于合同的相对性，民天公司因《国有建设用地使用权出让合同》与闽侯县政府之间的纠纷应另行向闽侯县政府主张，与建工公司无关，建工公司基于《建设工程施工合同》与《关于海峡农产品批发市场室外回填砂、石渣工作内容的情况说明》向民天公司主张工程款并无不当。建工公司也不可能在没有合同依据、不是合同相对方的情况下向闽侯县政府主张权利。 本院认为，建工公司与民天公司签订的五份《建设工程施工合同》虽然没有约定涉案的回填工程，但双方共同签订的《关于海峡农产品批发市场室外回填砂、石渣工作内容的情况说明》显示双方对增加的回填砂、回填石渣与机械台班等的工程量及计算方法达成了合意，实际上建工公司已完成了约定的回填工程，按照合同相对性原则，民天公司应承担相应的工程款义务。至于闽侯县政府有否履行其与民天公司之间的合同义务，属于另一合同法律关系，与本案无关，民天公司可另行主张。为此，民天公司要求建工公司自行向闽侯县政府主张工程款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 综上，本院认为，民天公司与建工公司虽然未就涉案回填工程项目单独签订合同，但双方在事后（建工公司已实际完成回填工程后）对该工程项目的计量和计价等结算方式进行了约定，且该约定不违法法律法规的规定，因此，民天公司应按约定支付相应的工程款即13599065元。同时，由于双方未对涉案工程进行结算，且建工公司向民天公司发出的律师函不是催告工程款，而是催告民天公司进行工程结算，因此，建工公司主张民天公司支付欠付工程款的利息应从起诉之日（2019年7月3日）起计算至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。建工公司在庭审结束后对增加诉讼请求的部分以另行解决为由撤回，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、一百零九条的规定判决如下： 一、福州民天实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向福州建工(集团)总公司支付工程款13599065元及利息（利息计算：以13599065元为本金，自2019年7月3日起至付清工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算） 二、驳回福州建工(集团)总公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费130163元，鉴定费77410元，由福州民天实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  黄少飞 人民陪审员  洪凤英 人民陪审员  程真真 二〇二〇年六月二十三日 法官 助理  何开馨 书 记 员  李燕金 附： 本案适用法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。