陕西省汉中市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)陕07民再28号原审被告：程建强，男性，汉族，住汉台区，户口薄。原审被告：陕西汉中鸿杰商贸有限责任公司，。原审被告：西安中连实业有限责任公司，组织机构代码59223****。申请再审人：南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司，组织机构代码91610131566032271P。被上诉人：南京伟赫建筑安装工程有限公司，组织机构代码91320118780692561H。被申请人：李汉荣，男性，1972年XX月XX日出生，汉族，住汉台区XX路XX号，户口薄612301197205281011。原审上诉人南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司与原审被上诉人南京伟赫建筑安装工程有限公司、李汉荣、程建强、西安中连实业有限责任公司、陕西汉中鸿杰商贸有限责任公司、原审第三人null民间借贷纠纷一案，本院于2018年09月29日作出(2018)陕07民终387号民事判决/民事调解书，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于××××年××月××日作出(××××)……民监……号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审上诉人南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司、原审被上诉人南京伟赫建筑安装工程有限公司、李汉荣、程建强、西安中连实业有限责任公司、陕西汉中鸿杰商贸有限责任公司、原审第三人null（写明当事人和其他诉讼参加人的诉讼地位和姓名或者名称）到庭参加诉讼（未开庭的，写明：本院依法组成合议庭审理了本案）。本案现已审理终结。南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司申请再审称，，。南京伟赫建筑安装工程有限公司、李汉荣、程建强、西安中连实业有限责任公司、陕西汉中鸿杰商贸有限责任公司辩称，……（概述被申请人的答辩意见）。×××述称，……（概述原审其他当事人的意见）。本院再审认为，……（写明发回重审的具体理由）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第×项规定，裁定如下：一、撤销本院(2018)陕07民终387号民事判决/民事调解书及××××人民法院(××××）……民初……号民事判决；二、本案发回××××人民法院重审。审判长  冉清杰审判员  王 健审判员  鲁卫平陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2019)陕07民再28号再审申请人（一审被告）：南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司，住所地西安高新区XX苑XX号楼XX单元XX号，统一社会信用代码91610131566032271P。代表人：杨木青，该分公司经理。委托诉讼代理人：胡涛，陕西凯韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱琳，陕西凯韬律师事务所律师（实习）。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：李汉荣，男，生于1972年XX月XX日，汉族，住汉中市汉台区XX路XX号XX号XX楼XX单元XX室。公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：欧振凯，北京隆安（杭州）律师事务所律师。一审被告：西安中连实业有限责任公司，住所地西安市高新区XX路XX号XX公寓XX号楼XX栋XX号。统一社会信用代码9161013159223****X(已被吊销营业执照)。法定代表人：程福院，该公司执行董事。一审被告：程建强，男，生于1967年XX月XX日，汉族，住汉中市汉台区XX大街XX号XX号楼XX单元XX室。公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：赵茵茵，陕西恒爱律师事务所律师。一审被告：陕西汉中鸿杰商贸有限责任公司，住所地汉中市汉台区XX路XX段XX村XX组。统一社会信用代码91610700681561443M。法定代表人：程建强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄勇，陕西恒爱律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：南京伟赫建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳县XX镇XX镇。统一社会信用代码91320118780692561H。法定代表人：韦黑子，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡涛，陕西凯韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱琳，陕西凯韬律师事务所律师（实习）。再审申请人南京伟赫建筑安装工程有限公司西安分公司（以下简称“伟赫西安分公司”）因与被申请人李汉荣、一审被告西安中连实业有限责任公司（以下简称“西安中连公司”）、一审被告程建强、一审被告陕西汉中鸿杰商贸有限责任公司（以下简称“汉中鸿杰公司”）、一审被告及二审上诉人南京伟赫建筑安装工程有限公司（以下简称人“伟赫南京公司”）民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）陕07民终387号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。省高院作出（2019）陕民申1371号民事裁定，指令我院再审本案，再审期间中止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。申请人伟赫西安分公司及一审被告、二审上诉人南京伟赫公司共同的委托诉讼代理人胡涛、被申请人李汉荣的委托诉讼代理人欧振凯、一审被告程建强的委托诉讼代理人赵茵茵、一审被告鸿杰商贸公司的委托诉讼代理人黄勇到庭参加了诉讼。一审被告西安中连公司经公告传唤未到庭。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。伟赫西安分公司申请再审请求：撤销本院（2018）陕07民终387号民事判决第四项，改判驳回李汉荣对申请人的诉讼请求。事实和理由：（一）原判认定申请人向李汉荣清偿本案还款144万元错误，认定事实的主要证据是伪造的。1.向李汉荣银行账户付款的银行账户属于王海英个人账户，提供担保的是申请人，还款主体也应是申请人，申请人未授权梅国文或王海英代自己向李汉荣支付本案涉及担保债务。原审认定偿还债务的主体不对。2.银行账户的所有人、转账行为的实施人王海英在一审出庭作证明确144万元系梅国文个人向李汉荣一笔300万元借款担保债务的还款，并且有300万元的借款担保合同、付款记录、民事诉状（另案）、答辩状（另案）等证据证明，144万元的清偿行为与西安中连公司在本案的此笔债务没有任何关系；梅国文亦表示其从未代西安中连公司向李汉荣还过144万元。3.在还款用途不明情况下，从情理上分析，对同一个债权人，一个正常的债务人通常都是先偿还自己的个人债务，不会先代别人偿还债务，更何况是担保债务，因为代他人偿还债务一般都会明确注明用途，只有还自己的债务才不注明用途。原判对本案144万元还款的性质认定证据不足。4.原审认定事实的主要证据是一份李汉荣和西安中连公司所签的“梅国文依据2015年元月15日承诺代西安中连实业还款确认书（函）”，该确认函打印日期为2015年12月30日，西安中连公司和程福院签字确认日期却在55天前的2015年11月5日，显系双方恶意串通伪造的虚假证据。而且该确认函是李汉荣、西安中连公司两方形成，没有梅国文本人或申请人盖章签字确认，故该确认函的内容对申请人没有效力。（二）原判适用法律错误。1.对保证合同无效后的过错责任认定错误。双方因违反法律强制性规定导致保证合同无效，至少双方都有过错。2.《保证担保承诺函》的保证期间为两年，自出具之日2015年1月15日起计算，至2017年10月17日李汉荣向法院起诉，李汉荣无证据证明向申请人主张过权利，已经超过保证期间，申请人不应承担赔偿责任。3.原判由申请人承担全部保证责任不当。根据《担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，担保合同无效，应根据各自的过错承担相应经济损失的赔偿责任，但担保人承担的责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案债权人和担保人双方因违反法律强制性规定而担保无效，李汉荣对保证无效应承担主要责任，申请人承担过错责任也不应超过未清偿部分的二分之一，申请人已支付了144万元的赔偿款，早已超过了未还款的一半，也不应该再判决申请人承担超过法定限额的赔偿责任。被申请人李汉荣及其委托诉讼代理人答辩称，二审判决认定事实清，适用法律正确，请求驳回伟赫西安分公司的再审请求。（一）本案中梅国文之妻王海英向李汉荣银行账户转款144万元系梅国文代申请人代偿本案的担保债务。在李汉荣诉申请人及梅国文300万元借款纠纷一案中，已经审查清楚，即144万元与双方当事人之间的其他借款纠纷并无关系。且陕西省高级人民法院对本案的再审裁定中，也没有认为一、二审判决对144万元还款的性质认定有误。结合本案中的《保证担保承诺函》、程福院的《说明》《还款确认函》等证据，足以说明王海英代申请人向被申请人清偿了144万元担保债务的事实。（二）《还款确认函》有各方签字盖章，申请人虽然提出异议，却没有任何证据证明该证据系虚假证据。（三）认定李汉荣有无过错，不应当以李汉荣是否知道企业法人分支机构有无授权为条件，分支机构没有出示授权书不构成李汉荣的过错。（四）李汉荣一直要求伟赫西安分公司承担保证责任，李汉荣未超过保证期间行使权利。一审被告汉中鸿杰公司及其委托诉讼代理人提交的意见中独立的意见是，汉中鸿杰公司在《保证担保借款协议》的地位是丁方，但丁方位置并未加盖公司公章；丙方程建强位置虽然加盖了一枚公司财务专用章，但印章为虚假印章，故不能认定汉中鸿杰公司对该笔债务承担了保证责任。一审被告程建强与汉中鸿杰公司及其委托诉讼代理人提交的意见中共同的意见是：（一）即就是认定汉中鸿杰公司与程建强为案涉债务承担保证责任，但在保证期间内李汉荣并未向两保证人主张过权利，因已过保证期间，保证人不再承担保证责任。一审认定李汉荣在保证期间向两保证人主张过权利，证据不足。（二）根据伟赫西安分公司出具的《保证担保承诺函》第二条和各方履行情况来看，本案债务已经发生转移，李汉荣已经认可，但没有通知两被告，亦未取得两被告书面同意，两被告不再承担保证责任。汉中鸿杰公司的委托诉讼代理人陈述两被告在一审判决后未提出上诉的原因是，程建强与李汉荣系好友而应称了李汉荣不要上诉的请求及其不申请执行程建强和汉中鸿杰公司的承诺。据此，请求再审撤销原判对两被告人的判项，或者将本案发回重审。申请人李汉荣的诉讼代理人针对一审两被告的意见中关于债务转移的意见提出反对意见认为，原判关于申请人对李汉荣作出的承诺函形式上属于保证而不是债务承担的认定正确。被申请人的代理人针对一审两被告的意见反驳称，两被告在一审判决后未提出上诉，而且在法定期间没有申请再审，本案的再审范围应当仅限于申请人再审请求所涉及的范围；两被告认为一审事实认定有错误，可以申请抗诉或者检察监督，不应当在本案中提出，再审法院也不应当予以审查。一审被告、二审上诉人南京伟赫公司的意见与伟赫西安分公司在再审中的意见一致。本院再审认为，（一）原审遗漏应当参加诉讼的当事人。案涉争议的王海英从其个人账户向债权人李汉荣账户付款144万元，原判认定属于本案所涉债务还款。经查，李汉荣向一审法院同时还起诉的包括梅国文、王海英为被告的诉讼标的额300万元、案号为（2017）陕0702民初3077号的民间借贷纠纷一案，尚在重审当中。该案一、二审及本案一、二审及再审中，当事人陈述、抗辩主张及提供的有关证据表明，案外人梅国文、王海英曾主张该144万元系他们偿还300万元的债务，与本案无关。原审认定该144万元属于本案申请人伟赫西安分公司向李汉荣的还款，直接影响梅国文、王海英的权利义务，还影响另案的裁决结果，两案事实及法律关系具有关联性，却又未通知梅国文、王海英参加本案诉讼，违反法定程序。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。根据债权人李汉荣提供的《梅国文往来款项说明》，结合本案及300万元诉讼案件当事人陈述、证据情况来看，伟赫西安分公司及梅国文对李汉荣有已到期的不同笔同类债务，而债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序没有书面约定。债权人李汉荣收取王海英所还144万元，银行转账凭证、收款凭证等原始书证不能直接证明该144万元还款的债务人及抵充债务的笔次，而梅国文、王海英并未参加本案的诉讼，未能充分实现债权人、债务人的主张、抗辩及质证。据此，原判决认定此节事实证据不足，而且没有根据前列司法解释第二十条的规定说明抵充本案债务的详实理由。（三）原判决认定债权人李汉荣对保证担保合同无效无过错事实不清。当事人违反法律关于效力性强制性的规定，签订无效合同，且无相反证据足以反驳的，应当直接推定当事人具有过错。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的责任。本案中，债权人李汉荣没有审核作为公司分支机构的申请人是否有总公司担保授权，未能尽到审慎注意义务，对合同无效具有相应过错。原判决认为债权人无过错，与客观事实不符。（四）伟赫西安分公司及南京伟赫公司主张债权人李汉荣起诉时已超保证期间，一审法院对此项抗辩主张及二审对此项上诉主张均未予审理。综上，原审遗漏必须参加诉讼的当事人，违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）（四）项，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：一、撤销本院（2018）陕07民终387号民事判决及汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702民初3080号民事判决；二、本案发回汉中市汉台区人民法院重审。审判长冉清杰审判员王健审判员鲁卫平二〇二〇年六月二十八日法官助理杨荣荣书记员王帆1