北京市密云区人民法院行 政 判 决 书（2020）京0118行初7号原告张礼民，男，1951年1月23日出生，汉族，住北京市密云区。原告吴银娥，女，1951年12月16日出生，汉族，住址同上。二原告之委托代理人何洪岩，男，北京凯泰律师事务所律师。被告北京市密云区巨各庄镇人民政府，住所地北京市密云区。法定代表人周粮源，镇长。委托代理人曹岩，女，北京市檀州律师事务所律师。委托代理人刘岩，北京市密云区巨各庄镇人民政府规划建设与环境保护办公室科员。原告张礼民、吴银娥要求确认北京市密云区巨各庄镇人民政府（以下简称巨各庄镇政府）强制拆除行为违法，于2020年1月2日向本院提起行政诉讼。本院当日受理后，于2020年1月3日向被告巨各庄镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。原告张礼民、吴银娥以及二原告之委托代理人何洪岩，被告巨各庄镇政府之委托代理人曹岩、刘岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张礼民、吴银娥诉称：密云区巨各庄镇康各庄村河道东侧本系村委会批给二原告的自留地。2008年因张礼民的父亲年事已高，遂请示当时村委会领导孙久义，其口头同意二原告在该地址建房供张礼民之父居住。至2017年，张礼民之父始终在此居住。为老人能安度晚年，2017年，二原告欲将该房由棚户房翻建为水泥房。2019年10月11日，被告作出巨政强执字[2019]第1号《强制拆除（回填）决定书》，当日下午四点二原告才收到该决定书。决定书中表示被告曾于2019年8月12日作出过巨政改字[2019]第3号《责令改正通知书》，但二原告始终未收到该通知书。决定书还要求二原告在收到决定书后立即自行拆除该房屋并清理合法财物，拒不履行的，被告将于2019年10月12日强制拆除。2019年10月14日上午，该房屋被被告组织人员强行拆毁。二原告认为：一、根据《中华人民共和国行政处罚法》第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”二原告早于2008年即在此建房，且曾请示村委会领导并得到口头同意，至今已十余年，依据法律规定，不应再给予行政处罚。二、根据《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”而被告对二原告给予行政处罚的规定始终未曾公布，依据该条规定，被告对原告的行政处罚没有依据。三、《北京市禁止违法建设若干规定》第17条规定：“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。”被告仅在2019年10月11日向二原告发出巨政强执字[2019]第1号《强制拆除（回填）决定书》，2019年10月14日即将二原告的房屋拆除，期间仅仅3天，违反了提前5天的规定，且拆除时并未通知原告到场。综上，被告的强制拆除行为多处违反法律法规之规定。诉讼请求：1.请求法院依法确认被告强制拆除原告房屋的行为违法；2.请求法院判令被告承担本案诉讼费用。原告张礼民、吴银娥提供并当庭出示了巨政强执字[2019]第1号《强制拆除（回填）决定书》，证明被告对其房屋的拆除违反了相关法律规定。被告巨各庄镇政府辩称：一、二原告所建位于巨各庄镇康各庄村河道东侧房屋没有经过相关部门的规划许可、用地审批，属于违法建设。二、被告对于原告涉案房屋予以拆除，是行使法定职责的正当行为。依照相关法律规定，被告有权对未依法取得规划许可的建设予以拆除。本案被拆除的违法建设属于在施工程，经过核实原告未能提交合法的规划审批手续，且经过被告现场勘查进行书面告知，下达《责令改正通知书》后原告仍拒绝自行拆除。故被告于2019年10月11日向原告送达《强制拆除（回填）决定书》，在原告没有履行自行拆除的情况下，于2019年10月14日予以强制拆除。《强制拆除（回填）决定书》是被告依法履行行政职能体现，且有事实和法律依据。三、被告对原告涉案违法建设的拆除行为合法。依据《北京市城乡规划条例》第74条规定，对正在搭建、开挖的违法建设，当事人拒不拆除、回填的，执法机关应当依法立即强制拆除、回填。根据该条规定，北京市规划和自然资源委员会、北京市城市管理综合行政执法局联合制定了《关于立即处置在施违法建设的实施意见（试行）》，该意见亦明确被告有权利有义务对在施的违法建设予以处置。且被告向原告送达了《强制拆除（回填）决定书》所载明内容符合法律规定，告知其具有陈述、申辩权利，并且告知原告如不自行拆除（回填）的法律后果及应承担的法律责任。综上，被告制作的巨政强执字[2019]第1号《强制拆除（回填）决定书》具有事实和法律依据，拆除原告违法建设的行为符合法律规定，程序正当，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告巨各庄镇政府在法定期限内提供并当庭出示了如下证据：1．2019年8月12日巨政改字[2019]第3号《责令改正通知书》，用以证明被告履行法定职责符合法律规定；2．2019年8月12日现场检查笔录、现场勘验笔录，用以证明被告工作人员对原告房屋进行了现场测量和勘验，有村委会人员签字，被告履行法定职责符合法律规定；3．《责令改正通知书》送达回证，用以证明被告对原告进行合法送达，因为原告拒收，村委姜秀文签字；4．2019年10月11日巨政强执字[2019]第1号《强制拆除（回填）决定书》，用以证明被告履行法定职责，告知内容合法；5．《强制拆除（回填）决定书》送达回证，用以证明被告对原告进行合法送达，因为原告拒收，村委姜某某签字。6．整改说明及照片3张，用以证明责令改正通知书拆除之前的房屋现状，当时是在施建筑，被告拆除行为合法；7．2019年4月2日照片2张，用以证明违法建设现场情况以及进行告知和责令改正过程，原告已经打好地基，正准备建设；被告发出《责令改正通知书》，并张贴照片；8．2019年8月12日照片4张，用以证明被告送达、张贴《责令改正通知书》过程，有照片显示吴银娥拒绝签收《责令改正通知书》；9．2019年10月11日照片5张，用以证明被告送达、张贴《强制拆除（回填）决定书》过程，显示张礼民阅读决定书，有相关村委会人员见证。经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告张礼民、吴银娥提供并当庭出示的证据不足以证明被告拆除行为违法。被告巨各庄镇政府提供并当庭出示的证据，除证据7与本案无关不予采纳外，其他证据材料内容真实、形式合法，能够证明巨各庄镇政府对涉案建设进行查处和实施拆除的过程，本院予以采纳。经审理查明：原告张礼民、吴银娥系夫妻关系。2019年8月12日，被告巨各庄镇政府向原告吴银娥出具巨政改字[2019]第3号《责令改正通知书》，主要内容为：相对人吴银娥：经查，你于2019年8月12日在密云区巨各庄镇康各庄村河道东侧正在进行建设，项目占地面积224.4平方米，地上2层，该建设工程未取得建设工程规划许可证，根据《北京市城乡规划条例》第九十二条，属于违法建设。以上事实有《现场检查笔录》、《现场勘验笔录》等材料为证。依据《北京市城乡规划条例》第七十四条规定，本行政机关责令你立即停止建设，并于3日内自行拆除（回填）上述建设、恢复原状，并接受复查。当日，巨各庄镇政府向二原告进行了送达，并在涉案房屋外墙张贴了该《责令改正通知书》。2019年10月11日，被告作出巨政强执字[2019]第1号《强制拆除（回填）决定书》，主要内容为：张礼民、吴银娥：巨各庄镇政府于2019年8月12日对你位于密云区巨各庄镇康各庄村河道东侧搭建的在施违法建设（正在建设工程建设面积224.4平方米，地上2层）作出了《责令改正通知书》巨政改字[2019]第3号，限你2019年8月15日前对上述违法建设自行拆除（回填），经复查，你未在限定期限内自行履行义务。现依据《北京市城乡规划条例》第七十四条规定，本行政机关决定：你应在收到本决定书后立即自行拆除（回填）上述违法建设并清理合法财物；拒不履行的，将由本机关于2019年10月12日依法立即强制拆除（回填）。同时《强制拆除（回填）决定书》告知了二原告自行回收清理建筑材料、合法财物等相关事宜，以及当事人具有陈述、申辩权利和不服决定的救济途径。当日，巨各庄镇政府向二原告送达并在涉案房屋外墙张贴了该《强制拆除（回填）决定书》。涉案建设主体结构已完工，尚未装修和入住。2019年10月14日，被告巨各庄镇政府对涉案建设进行了强制拆除。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第一款规定，乡镇人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作，制止和查处乡村违法建设。依据上述规定，巨各庄镇政府具有对其行政辖区内的违法建设进行查处，并予以强制拆除的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款、第三款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。该条例第七十四条规定，对正在搭建、开挖的违法建设，执法机关应当书面责令违法建设当事人立即停止建设、自行拆除或者回填；并可以查封违法建设施工现场、扣押违法建设施工工具和材料。当事人拒不停止建设或者拒不拆除、回填的，执法机关应当依法立即强制拆除、回填。本案中，张礼民、吴银娥的涉案建设，未取得建设工程规划许可，违反了上述法律规定。就涉案建设是否属于在施建设问题，二原告主张建设已经完工、原告已经停止施工，该建设不属于在施违法建设。因在施建设一般是指尚未完工，还不具备居住、使用功能的建筑物、构筑物，故对在施建设的判断应以是否具备居住、使用功能为依据，而非以施工状态是否持续进行判断。故涉案建设属于在施建设即上述规定所称正在搭建的违法建设。在案证据能够证明巨各庄镇政府已向吴银娥作出《责令改正通知书》并送达给二原告，责令其立即停止建设，自行拆除或回填。在此情况下，其二人仍未自行拆除，属于当事人拒不拆除的情形，依据上述规定巨各庄镇政府具有立即强制拆除的职责。巨各庄镇政府对涉案建设实施强制拆除前，履行了调查、现场勘验、责令改正等程序，给予了当事人陈述和申辩的权利。在强制拆除时有见证人见证，并对强制拆除过程进行了拍照。巨各庄镇政府对涉案建设实施的强制拆除行为，未违反正当法律程序的相关要求。原告张礼民、吴银娥的诉讼请求缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张礼民、吴银娥的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告张礼民、吴银娥负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  周铁军审判员  王艳菊审判员  孟 娜二〇二〇年六月二十九日书记员  何琴玲