河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2961号 上诉人（原审被告）：杨家绪，男，汉族，1964年3月14日生，住广东省广州市天河区。 上诉人（原审被告）：沧州华汇房地产开发有限公司，住所地河北省沧州市运河区朝阳门小区5#楼9层901号。 法定代表人：刘莉，该公司经理。 二上诉人委托诉讼代理人：周虹，广东卓高律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：杨振钢,河北福鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李西红，男，汉族，1972年2月20日生，住河北省青县。 委托诉讼代理人：皮德智，河北沧狮律师事务所律师。 原审被告：刘莉，女，汉族，1963年9月17日生，住河北省青县海子花园西区。 委托诉讼代理人：徐伟，河北庶宁律师事务所律师。 上诉人杨家绪、沧州华汇房地产开发有限公司（以下简称华汇公司）因与被上诉人李西红、原审被告刘莉民间借贷纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2018）冀0922民初3127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨家绪、华汇公司上诉请求：一、依法撤销（2018）冀0922民初3127号民事判决，判决原审被告刘莉偿还被上诉人借款本金70万元及利息。二、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。(一)原审法院对上诉人与被上诉人之间借贷关系的认定存在严重的瑕疵。1.上诉人没有收到借款协议中的借款,双方的借贷关系未成立。(1)上诉人从未收到过被上诉人出借的任何款项,在上诉人公司的账目中也未体现这笔款项。这笔款项是由被上诉人直接汇入原审被告刘莉的账户,由刘莉进行支配和管理,上诉人对借款何时进入刘莉账户之事完全不知晓。(2)上诉人从未授意刘莉代其借款,也未委托刘莉代为收取借款。刘莉主张其对外借款是行使职务行为,但刘莉未提供证据证明其代为收取借款的合法授权及任何依据。2.刘莉虽作为上诉人公司的法定代表人,但公司的章程明确规定,法定代表人并没有享有任何对外借款的权限。在上诉人提交的证据《公司章程》中第十八有明确记载,公司经理、执行董事的职权、执行董事担任公司法定代表人的规定。可以证明原审被告刘莉作为公司经理及执行董事并无权限以公司名义对外借款,其行为已明显超出了公司章程约定的职权范围。3.上诉人从未使用过被上诉人出借的借款。从上诉人的银行账户中并没有任何借款及借款使用的记录,无论是公司实际投资人杨家绪,或是华汇公司本身均不知道有该借款的发生,也不知道该借款是如何使用,由谁使用,直至被被上诉人起诉，上诉人才知道该借款的存在。4.上诉人没有向被上诉人借款的真实意思表示。被上诉人提供的借条上虽然有上诉人杨家绪的签名,但该签名是被上诉人杨家绪在完全不知情的情况下被刘莉欺骗所签。该借款转账的时间是2018年3月15日,而杨家绪的签名则是在刘莉仍担任公司会计期间,刘莉假借公司查账为由,于2018年5.6月期间要求杨家绪补签,杨家绪只是单纯的认为是为了配合公司查账需要所签,并不知晓借款是否真实发生，更没有借款的真实意思表示,属于《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条规定的构成欺诈的行为。而借条上华汇公司的盖章也是不真实的,完全是原审被告刘莉利用职务之便私自盖章所为。由此可见，双方的借款并不具备民间借贷成立的必备条件，借贷关系不成立。(二)题述所指的借款实并非为上诉人与被上诉人之间的借款,不应由上诉人承担还款责任。1.根据刘莉个人银行卡的流水统计反映,无法证实该借款是上诉人的借款。刘莉在庭审中陈述表示,其尾号为8859的个人建设银行卡为公司卡,其通过5920的个人建行卡接受出借人借款后,再将该笔款项转入其8859卡中。但该卡在接收借款前后均有频繁的转账记录，其通过此种方式反复转账的真实意图以及借款的真实流向等均无法证实。2.刘莉在原审庭审中提交了一份2015年5月7日的银行流水,无法证明其8859卡即是公司卡。该份证据仅能证明当日该卡曾代沧州光华德富房地产开发有限公司转账给青县土地收购储备中心这一事实,但不能证明转入该卡的借款就是上诉人的借款。纵观刘莉个人8859卡自2012年开卡以来的资金情况,转出的资金不但流向多个不同的公司,还有无数个人,甚至还有多笔ATM自动取款机的取款记录。可见,该卡完全是刘莉个人用于资金流转所用。3.刘莉在收到借款后再通过其5920卡或8859卡向出借人支付借款利息的行为也不能认定为上诉人向出借人支付利息。刘莉的银行卡流水显示，刘莉通过5920卡或8859卡支付利息的情况，也无法证明是上诉人向被上诉人支付借款利息,而是刘莉的个人行为,因此所借的款项也就不能认定为公司借款。4.根据《公司章程》的规定,刘莉在未取得公司权力机构股东会任何授权的情况下对外借款、担保的行为不属于履行职务行为,是刘莉个人行为。故刘莉个人所借且用途不明的款项,不应强加给上诉人,应为刘莉的个人借款。上诉人不应对该款项承担连带还款责任。(三)刘莉以上诉人名义对外借款的行为不是职务行为,可能涉嫌职务侵占犯罪。原审法院认为上诉人公司账册内容和审计报告结果与本案事实的认定不具有关联性,不能对抗被上诉人主张偿还涉案债务的权利的认定是错误的。上诉人出于对刘莉的信任,自2015年华汇公司及其分公司设立以来,均由刘莉担任法定代表人,并负责青县“易居城”及孟村“锦绣乾城”两个项目的财务工作。自2018年初以来,由于项目销售业绩良好,上诉人以为该两个项目的运营资金应该是十分宽裕的,但实际上却非常紧张。于是上诉人杨家绪委托石家庄君喜财务咨询有限公司对公司账目进行审核,发现公司六千多万元资金去向不明,公司被恶意负债八千多万元、公司大量资金及财产被刘莉个人侵占、挪用。后上诉人杨家绪以刘莉涉嫌职务侵占向沧州市公安局运河分局报案,公安机关立案后指定专门审计机构再次进行审计，发现有大量民间借贷存在虚假情况,确认公司收支相差约1.17亿,目前该案仍在进一步侦查当中。上诉人因此请求原审法院中止对本案的审理,并请求法院向公安机关调取审计报告证实以上事实,但原审法院以本案没有关联性为由不予准许。上诉人认为,既然审计报告显示公司有大量资金去向不明,刘莉涉嫌侵占这一事实的存在,且上诉人对出借人出借款项这事实并不知情况的情况下,就无法认定该借款是上诉人所借,在未查明案件事实真相的情况下,亦不能就判定应由上诉人承担还款的义务。刘莉作为公司财务负责人,在上诉人不知情的情况下,利用其身份的便利，以公司名义大量向外借债,并私自许诺高额利息回报,事后却将借款转嫁给公司，让公司背负沉重的债务负担,造成大量资金流失,而被上诉人与刘莉则从中获取不当利益,给公司造成严重的损失。该行为完全可能是刘莉个人或与被上诉人共同的违法行为,而违法行为的后果不应由受害的上诉人一方承担。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定上诉人违反《民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条,《合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条等,属于适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在真实的借贷合同关系,不应承担还款义务。原审法院只注重审查借贷关系的形式条件,而忽略了借贷关系形成的实质要件，而双方的借贷关系并不符合借贷的实质要件,上诉人既没有借款的意思表示,也没有实际收到借款,更没有使用过借款,因此也就不存在违约的情形,不需承担还本付息的责任。原审法院认定上诉人违反《公司法》第二十条的规定,属于适用法律错误。既然已经认定刘莉对外借款的行为不是职务行为,那么其行为应该是个人的行为，其借款的事实也不是公司所为,所借款项也不是公司的借款,那么就应当由其个人对出借人承担还款责任。但刘莉在操作借款的同时又侵占了公司的资金,那么应同时对公司承担赔偿损失的责任,而不应“对公司债务承担连带责任”。三、原审法院判决由上诉人而不是刘莉个人承担还款责任,违反社会公序良俗。《民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。刘莉是华汇公司的法定代表人、财务负责人,如果法院支持由上诉人承担还款义务,是不是表示对刘莉这种违反会计法、公司法或其他相关法律的行为的鼓励和支持,是否表示企业的财务负责人、法定代表人均可以为所欲为,而违法行为的后果将由公司承担。法院在事实认定及法律适用错误的情况下判令上诉人偿还本不应属于上诉人的债务,迫使上诉人在民事诉讼中被判承担还款责任,从而被动背负巨额债务,不但给上诉人造成严重经济损失,还将严重扰乱社会经济秩序。 李西红辩称，上诉人的上诉没有事实证据及法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 刘莉述称，1.刘莉代杨家绪持有华汇公司股份，名义上是华汇公司股东和法定代表人、华汇公司青县分公司负责人，实际只担任华汇公司、华汇公司青县分公司会计职务。华汇公司、华汇公司青县分公司实际控制人为杨家绪，华汇公司、华汇公司青县分公司所借款项均由杨家绪支配使用，借款转入刘莉账户及刘莉在借据上签字均是履行会计职务行为。刘莉并未侵占、挪用华汇公司、华汇公司青县分公司任何资金、财产，刘莉不应对借款承担任何责任。2.一审判决后刘莉本想提出上诉，因无能力交纳上诉费，故未提出上诉。恳请二审法院查明事实，依法裁判。 李西红向一审法院起诉请求：判决被告连带给付借款本金70万元及利息和违约金，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：被告刘莉系华汇公司的法定代表人。2018年3月15日，原告李西红通过个人名下银行账户向被告刘莉名下银行账户（账号为62×××20）汇款70万元。同日，被告杨家绪、华汇公司与原告签订借款协议一份，约定借款用于汽车城项目资金周转、借款金额70万元、借款利息为月息3分、每月按月付息、借款期限自2018年3月15日至2018年9月14日，同时约定丙方用固定资产流动资金为原告担保。被告杨家绪在乙方（借款人）签名，被告华汇公司在丙方盖章。借款后，被告按约向原告支付了四个月利息，之后，未向原告偿付借款本息。 另查，2016年10月28日，被告杨家绪与被告刘莉签订《股权代持协议》一份，约定杨家绪委托刘莉作为其对华汇公司人民币500万元（该出资占公司注册资本的50%）的名义持有人，并代为行使股东权利。以上事实由借款协议、银行交易明细、股权代持协议、付息明细及当事人庭审中陈述予以证实。 一审法院认为，民法意义下的反诉，要求所提的事由必须是因原被告的民事行为而形成的一种独立于本诉原告的诉讼请求所赖以存在的民事法律关系之外的一种民事法律关系，它是一种新的独立的诉讼请求，而本案中，被告杨家绪、华汇公司提出“撤销借款协议”的主张已经包含在原告的诉讼请求所依赖存在的民事法律关系之中，两者之间并未形成一种新的民事法律关系，不能作为一种独立的诉讼请求存在，故被告杨家绪、华汇公司提出的“撤销借款协议”不构成反诉，应属抗辩。庭审中，合议庭将“原、被告签署的借款协议是否存在可撤销情形”作为调查焦点纳入本案法庭调查。 原、被告签署的借款协议，意思表示真实，形式要件完备，该借款协议合法有效。原告主张被告杨家绪偿还借款本金70万元，理据充分，一审法院予以支持。关于利息，原、被告双方在借款协议中约定月息3分，超过了法律对民间借贷利息的保护限度，原告当庭主张按照月利率2%计算利息并放弃违约金，不违反法律规定，一审法院予以准许。被告按月息3分向原告支付的利息，并未超出年利率36%，且已实际履行，一审法院不予干涉。被告华汇公司自愿为涉案借款提供保证，未约定保证方式和保证范围，依法应对借款本息承担连带给付责任。 被告杨家绪、华汇公司辩称，未与原告发生借贷关系，未收到原告的借款。但杨家绪系完全民事行为能力自然人，应对在借款协议上“借款人”处签名的法律后果有充分认知，该签名行为应视为杨家绪自愿承担债务的真实意思表示。另，付息明细上有杨家绪签名确认，从另一个角度也印证了杨家绪对涉案借款及付息情况充分知晓的事实。被告杨家绪、华汇公司的该项辩解与案件事实相悖，一审法院不予采纳。被告杨家绪、华汇公司还辩称，原告与刘莉之间恶意串通、损害答辩人利益，但未能提供证据予以证实，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”被告杨家绪、华汇公司主张借款合同应予撤销，但未能提供证据证实借贷双方签订的借款合同存在上述应撤销的法定情形，对二被告的该项主张，一审法院不予支持。借款协议上注明借款用于汽车城项目资金周转，杨家绪在借款协议上签名并盖有公司印章，出借人作为善意第三人，完全有理由相信该笔借款用于公司资金周转，至于被告杨家绪、华汇公司以涉案借款在被告的所有财务账册中均没有反映、被告资金充足、不需要借款为由提出的抗辩，均不得对抗善意第三人。《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”，第三款规定：“公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，刘莉作为华汇公司的法定代表人及股东，其使用个人名下银行账户接收借款并支付利息，造成公司财产与股东个人财产的混同，侵害了原告的合法权益。因此，刘莉依法应对涉案债务承担连带给付责任。被告刘莉辩称其用名下银行账户接受原告借款的行为属于职务行为，不应承担还款责任，于法无据，一审法院不予采纳。庭审中，被告杨家绪、华汇公司对借款协议的形成时间存有异议，但其未在规定的期限内提交书面鉴定申请，亦未提供证据予以反驳，故被告该项异议不能成立。被告杨家绪、华汇公司认为就刘莉职务侵占、挪用公款已向公安机关报案并被受理，要求合议庭将案件移交公安机关进行处理。一审法院认为，刘莉虽因涉嫌挪用资金、职务侵占被沧州市公安局运河分局受案侦查，但该刑事案件与本案并非同一法律事实，且刘莉涉嫌犯罪的事实并不能否定本案民事法律关系，亦不能对抗原告的诉讼主张和民事权益，被告杨家绪、华汇公司的上述主张不能成立，一审法院不予支持。2019年7月9日，被告杨家绪、华汇公司申请一审法院向沧州市公安局调取审计报告，证实收支相差约人民币1.17亿元。但该审计报告系公安机关委托审计机构根据被告公司内部账册进行审计后作出，公司账册内容和审计报告结果均与本案事实的认定不具有关联性，亦不能对抗原告向诸被告主张偿还涉案债务的权利，故对被告杨家绪、华汇公司的调证申请，一审法院不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条之规定，经一审法院审判委员会研究讨论，判决：被告杨家绪、刘莉、沧州华汇房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带偿还原告李西红借款本金70万元并支付利息（利息以70万元为基数，按照月利率2%，自2018年7月15日起计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由被告杨家绪、刘莉、沧州华汇房地产开发有限公司连带负担。 本院二审期间，上诉人杨家绪、华汇公司为证实其上诉主张提交如下证据：第一组证据，受理案件通知书、立案告知书、调取证据告知书、调取证据清单，用以证明该案由公安机关立案侦查，刘莉极有可能涉及职务侵占、构成犯罪，刘莉是公司法定代表人，其明知没有获得公司授权且违反公司章程对外借款违反会计法，可能构成职务侵占，本案应中止审理。第二组证据，华汇公司章程和章程修正案两份，其中两份章程修正案有刘莉签名，用以证明刘莉作为公司法定代表人、执行董事及经理对这些职务权限清楚，章程进行了明确表述，刘莉对外借款超出其职权范围，不属于职务行为。 被上诉人李西红质证意见：针对第一组证据，1.请法庭依法核实其真实性，该证据与本案不具有关联性，根据证据显示刘莉涉嫌职务侵占只是刘莉个人可能涉嫌犯罪，并不是确定刘莉已经构成犯罪。2.职务侵占的被害人为公司，侵害的对象也是公司的管理，本案为民间借贷纠纷，被上诉人借款已经交付给公司，刘莉是否利用职务便利挪用侵占公司资金与本案没有关联。3.根据九民会议纪要第一百二十八条，本案应分别进行审理。4.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条等规定，刘莉是否涉嫌职务侵占与被上诉人和上诉人之间的民间借贷案件虽有关联但不是同一事实，本案不应当中止审理。针对第二组证据，真实性无法核实。公司章程中并没有规定法定代表人职权范围，仅规定了股东会、董事会以及经理权利范围。同时该证据可确定刘莉系公司法定代表人，由其对外行使公司职权符合相关法律法规规定。被上诉人非善意第三人只是上诉人单方陈述，根据证据规则主张积极事实一方应承担举证责任。华汇公司主张我方为非善意第三人，应由其承担我方为非善意第三人的举证责任。根据借款时刘莉的法定代表人身份，被上诉人有理由相信刘莉能代表公司，且当时没有其他任何证据证实被上诉人在出借时具有恶意。另，法定代表人个人账户出借给公司使用普遍存在，法律对出借账户进行了规定，因此并非法定代表人以公司名义借款汇入了法定代表人个人账户公司就不承担责任，而是应当承担连带责任。华汇公司为杨家绪实际控制和个人所有，不存在所谓的侵害其他股东的情形。 原审被告刘莉质证意见：针对第一组证据，请法庭核实证据的真实性。刘莉是否涉嫌构成犯罪与本案民间借贷没有关联性，不应作为被上诉人起诉民间借贷案件同样涉嫌犯罪的理由中止审理。上诉人援引的朱国志证言只对片面的陈述进行说明，未综合整个案件审理过程及证据审查，不能说明8859卡和5920卡均为刘莉个人使用。系列案中包括朱国志妻子案件中借款同样转入刘莉5920卡中，可证明华汇公司高层管理人员对刘莉使用个人银行卡接收借款均明知。针对第二组证据，刘莉代杨家绪持有股份登记为显名股东、法定代表人，并未履行过股东、法定代表人职责，对外借款均由实际控制人杨家绪授意，刘莉在借据上签字和收取出借款项均是履行会计职务行为。以上证据不能证明被上诉人与刘莉之间恶意串通损害公司利益。 二审查明其余事实与一审法院查明一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”；第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”。李西红与杨家绪、华汇公司签订《借款协议》，该协议形式要件完备，且不违背法律、行政法规的强制性规定，借款协议合法有效，本院予以确认。上诉人上诉称其没有向被上诉人李西红借款的真实意思表示，杨家绪的签名是原审被告刘莉假借公司查账为由欺骗其所签，但杨家绪作为完全民事行为能力人，应当预见自己签名所带来的法律后果，且其与被上诉人李西红签订的是《借款协议》，其在签名时意思表示是明确的。上诉人称借条中的印章系原审被告刘莉利用职务之便私自加盖，但未提交充足的证据予以证实。另，一审庭审中原审被告刘莉提交的付息明细上有杨家绪的签名确认。综上，杨家绪提出的对涉案借款及付息情况不知情的上诉理由，理据不足，本院不予采信。 《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”原审被告刘莉系华汇公司的法定代表人、华汇公司青县分公司的负责人，同时刘莉又是华汇公司、华汇公司青县分公司的财务负责人，鉴于刘莉的多重身份，刘莉的个人银行账户又由公司使用，故，李西红在出借款项时有理由相信其向对方当事人提供的刘莉账户打款即为按约定支付了涉案借款，应认定出借人李西红已履行了出借借款义务。借款协议到期后，借款人应返还借款并支付利息。一审判决二上诉人和原审被告连带偿还被上诉人借款本金70万元及相应利息，并无不当。 最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”上诉人上诉称刘莉涉嫌挪用资金、职务侵占犯罪，被沧州市公安局运河分局受案侦查，本案民间借贷纠纷在刑事案件没有确定结果前应中止审理，但该刑事案件与本案并非同一法律事实，根据现有证据可以认定当事人之间存在的法律关系、依法确定当事人所应承担的民事责任，本案不需以该刑事案件的审理结果为依据，故本案民间借贷纠纷应继续审理。 综上所述，上诉人杨家绪、沧州华汇房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人杨家绪、沧州华汇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 二〇二〇年六月三十日 法官助理  刘莉莉 书 记 员  于雪纯