山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1311民初180号 原告：宋玉晶，男，1969年11月27日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：孙安涛，山东炬量律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王从杰，山东炬量律师事务所律师。 被告：杨振兰，女，1974年6月10日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 被告：国泰君安证券股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路618号。 法定代表人：贺青，职务董事长。 委托诉讼代理人：吕明天，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。 原告宋玉晶与被告杨振兰、国泰君安证券股份有限公司（以下简称国泰证券公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后。被告国泰证券公司对本案管辖权提出异议，本院于2020年3月5日作出（2020）鲁1311民初180号民事裁定，驳回其对本案管辖权提出的异议。被告国泰证券公司不服该裁定，向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院于2020年4月13日作出（2020）鲁13民辖终102号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，于2020年5月26日公开开庭审理进行了审理。双方当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋玉晶向本院提出诉讼请求：1.判令杨振兰、国泰证券公司返还宋玉晶理财型存款本金共计201万元；2.判令杨振兰、国泰证券公司赔偿宋玉晶利息损失（利息按照年利率6%计算，其中100万元自2017年11月29日起至实际履行完毕之日止；其中80万元自2017年12月28日起至实际履行完毕之日止；其中21万元自2017年12月29日起至实际履行完毕之日止）；3.本案诉讼费由杨振兰、国泰证券公司承担。事实和理由：宋玉晶与杨振兰系同村居民，杨振兰原为中国农业银行股份有限公司临沂罗庄支行的工作人员，宋玉晶为银行客户。2017年11月份，杨振兰向宋玉晶推销银行“理财型”存款业务，并宣称该“理财型”存款业务存款期限为一年，不仅保本，而且利息收益很高，银行的很多人都存这种业务，到期后存款本金和利息收益全部返还。后宋玉晶出于对杨振兰所宣称的该种“理财型”存款业务保本且高收益业务模式的认可，于2017年11月29日由杨振兰在银行柜机上办理了100万元的存款手续，又于2017年12月28日、2017年12月29日两次追加存款101万元，共计201万元。2018年年底，该“理财型”存款业务一年期限届满，宋玉晶要求杨振兰办理全部存款本金及收益的返还手续，杨振兰却称存款本金及利息收益无法全部返还，并称当时为宋玉晶办理的“理财型”存款业务事实上是为其购买了基金理财产品，且基金公司出现了风险，无法返还款项。同时，宋玉晶通过后续调取的银行流水回单发现所存款全部款项实际被杨振兰转付到了国泰证券公司在平安银行开立的账户户名为国泰君安运营外包户名下，并非杨振兰所宣称的银行存款。宋玉晶认为，杨振兰违反诚实信用原则，以虚假宣传的方式将宋玉晶的存款款项转付到了国泰证券公司开立的账户名下，且国泰证券公司在收到款项后亦未尽到核实及返还的义务，均存在重大过错，进而导致宋玉晶财产损失，其行为共同侵害了宋玉晶的合法财产权，应依法承担返还财产及赔偿损失的连带责任，为此诉至法院。 杨振兰辩称，杨振兰与宋玉晶系同村邻居，杨振兰系罗庄农行大厅服务人员，宋玉晶经常去购买存款型理财产品，每次都能到账，宋玉晶购买的产品是杨振兰听同事说了以后又推荐给宋玉晶的，杨振兰的同事给了账号就给存上了，杨振兰不应该承担返还责任，应由国泰证券公司账户承担责任。 国泰证券公司辩称，一、《瑞奇固利增赢贰号私募投资基金合同》（以下简称瑞奇基金合同）已经成立且合法有效，国泰证券公司根据合同履行托管人义务，不承担兑付义务。1.宋玉晶诉北京瑞奇融通投资管理有限公司（以下简称北京瑞奇公司）、国泰证券公司金融委托理财合同纠纷（案号为2019鲁1311民初177号）一案中，宋玉晶诉称“2017年11月29日，原告与两被告三方经协商签订了瑞奇基金合同，原告为投资人，瑞奇公司是管理人，国泰证券公司为托管人。当日原告与被告瑞奇公司针对上述合同签订了《瑞奇固利增赢贰号私募投机基金专户补充协议书》（以下简称瑞奇补充协议书），约定了投资数额、打款监管账户及投资期限。原告按补充协议约定将投资打入被告国泰公司的监管账户。2017年12月8日、12月29日，原告又追加了101万元。到期后，原告向瑞奇公司提出赎回申请，瑞奇融通公司无任何理由拒绝回赎”，可见宋玉晶对上述合同签订是认可的、明知的，签署瑞奇基金合同是宋玉晶之真实意思表示。并且其于177号案件中还提供了“基金投资者份额确认函”，该函件中清楚所载产品为“瑞奇固利增赢贰号私募投资基金”，足以证明宋玉晶知悉其购买的是私募基金而非所谓的银行理财型存款。在177号案件中，宋玉晶提供的证据“中国农业银行银行卡交易明细清单中”显示，宋玉晶于2017年11月29日、12月28日、12月29日分七次将201万元款项打入账号为30×××90、名为“国泰君安运营外包户”的账户中。作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在未收到任何书面合同、凭证的情况下多次打款购买金融产品，显然有违常识。（追加款项是自己打款还是第一被告代为打款，如果有自己去打款，表明其知晓打款相对方为国泰君安外包户，也就不存在原告主张的调取银行流水才发现款项打到国泰君安外包户）综上，即使瑞奇基金合同上的签名并非宋玉晶本人所签署，其也应当知悉其购买的是私募基金产品，也认同其受基金合同约束。宋玉晶与国泰证券公司之间系基金合同项下的合同关系，应当根据合同约定确定各方权利、义务、责任。而合同已经清楚地约定了托管人的相关义务，并不包括返还宋玉晶的资金、核实投资者签名的义务。宋玉晶应当按照基金合同约定自行承担投资亏损风险，其要求托管人赔偿于法无据。2.宋玉晶主张的受杨振兰欺骗购买所谓的“理财型存款”一节事实仅为单方陈述，并未提供证据支持。宋玉晶未提供任何证据证明农业银行临沂罗庄支行员工杨振兰或农业银行临沂罗庄支行向其出具过所谓的理财型存款的任何签署资料及其他相关证据。依据民诉法司法解释第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。宋玉晶因未尽到举证义务导致所主张的杨振兰向其推荐“理财型存款”但实际购买基金一节事实不能成立。值得说明的是，宋玉晶本应该依据基金合同约定的争议解决方式向上海仲裁委申请仲裁，但是其在第一次起诉被驳回后再次起诉的行为是非常明显的恶意规避管辖的行为，严重违背契约精神，性质十分恶劣。二、退一步而言，即使认为基金合同不成立，国泰证券公司不存在任何侵权行为，亦不应承担任何赔偿责任。假设宋玉晶于本次起诉书中所述内容真实，其也已经清楚叙述了是通过中国农业银行股份有限公司临沂罗庄支行（以下简称农行罗庄支行）员工杨振兰购买相关金融产品。而购买过程中，是杨振兰以“理财型存款”的名义向其推销性质实为私募基金的“瑞奇固利增赢贰号私募投资基金”，并且也是由杨振兰私自将相关款项转入账号为30×××90、名为“国泰君安运营外包户”的账户。由此可知，是杨振兰直接实施了侵权行为，侵犯了宋玉晶的知情权和财产权利。而杨振兰的上述行为均是在工作、履行职务过程中的职务行为，根据侵权责任法第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。整个侵权行为实施过程中并未有国泰证券的任何员工参与产品的销售、推介以及款项的划拨过程，因此国泰证券公司不存在任何侵权行为，不应承担任何赔偿责任。三、国泰证券公司作为“瑞奇固利增赢贰号私募投资基金”托管人，对基金的销售行为不负有任何监督义务。根据《证券期货投资者适当性管理办法》第三条规定:“向投资者销售证券期货产品或者提供证券期货服务的机构（以下简称经营机构）应当遵守法律、行政法规、本办法及其他有关规定，在销售产品或者提供服务的过程中，勤勉尽责，审慎履职，全面了解投资者情况，深入调查分析产品或者服务信息，科学有效评估，充分揭示风险，基于投资者的不同风险承受能力以及产品或者服务的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品或者服务销售或者提供给适合的投资者，并对违法违规行为承担法律责任”。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第二条规定，私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国证券投资基金业协会会员的机构（以下统称募集机构）及其从业人员以非公开方式向投资者募集资金的行为适用本办法。在中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构（以下简称基金销售机构）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。可见，只有私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国证券投资基金业协会会员的机构才属于募集机构。该办法第六条规定：“募集机构应当恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉，防范利益冲突，履行说明义务、反洗钱义务等相关义务，承担特定对象确定、投资者适当性审查、私募基金推介及合格投资者确认等相关责任”。宋玉晶主张的侵权行为出现在产品的销售、募集阶段，相关法律法规已经清楚地规定了应当由私募基金管理人和销售机构承担核实投资者身份、确认投资者真实意图等适当性义务，也并未要求托管人承担任何监督义务。事实上，由于托管人也不会参与基金的销售、募集环节，要求其承担相应监督义务客观上不合理。四、宋玉晶的相应款项划入的是“瑞奇固利增赢贰号私募基金”之托管账户，属于基金资产，独立于国泰证券公司的自有资产，要求国泰证券公司返还于法无据。宋玉晶的相应款项划入了账号为30×××90、名为“国泰君安运营外包户”的账户，由瑞奇基金合同第五章第（五）条可知，该账户为“瑞奇固利增赢贰号私募基金”之募集账户。该条款同时约定“各方确认：基金投资者将委托资金划入本基金募集账户的汇出账户为投资者收益账户，私募基金管理人只能将募集账户中的资金定向划拨至该基金对应的托管资金账户（认购、申购时）、投资者收益账户（分红、赎回、清算时）及私募基金管理人或私募基金管理人委托的第三方募集机构的账户（划拨认购费、申购费、赎回费等在本基金合同中列明的费用时）”。后续该账户中的相应资金被划入了该基金的托管账户，属于基金资产。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第五条第二款规定：“基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产”，基金托管账户中的资产为“瑞奇固利增赢贰号私募基金”之全体基金投资者按份额比例享有，并且独立于国泰证券公司的自有资产。国泰证券公司并无从托管账户中向宋玉晶返还相应资产的权利，并且从托管账户中向宋玉晶返还相应资产也会严重损害其他投资者的合法利益。五、宋玉晶在诉讼中依据的侵权责任法第6条、第8条、第15条、第20条适用法律错误。综上所述，国泰证券公司在该案中无明显过错，也未违反法律法规的规定，不应当承担责任。宋玉晶主张要求国泰证券公司承担责任无任何事实和法律依据，应当依法驳回对答辩人的诉讼请求。诉讼过程中，国泰证券公司申请追加农行罗庄支行、北京瑞奇公司作为共同被告参加诉讼。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋玉晶围绕诉讼请求，提交了以下证据：证据1.宋玉晶的身份证原件；证据2.宋玉晶与杨振兰的谈话录音，录制于2019.12.5，录音节选内容如下： 杨振兰：“就是说咱一开始那个吧，咱一开始那个一开始一直就弄那个其实它也是基金类似，你知道吧，就一直我就一直以为还是那个，就根本没寻思到他又换。” 宋玉晶：“不是，我的意思吧，一开始我不是把钱放银行里了吗，放银行里以后，咱不是又取出来这一块吗，你说是什么意思是，当时我想着你说不是投资基金因为，肯定你要是说投资基金这一块我肯定是不取的呀！” 杨振兰：“不是的，不是投资基金。”…… 杨振兰：“因为吧，我一直反正知道，我一直存这个，因为以前那些老理财产品末了都知道，都是这样的那样的，就说人有的吧，肯定那些老理财公司的都放银行里，有的放银行里卖，就是这些东西。我呢，就是那时候谁该我说这个我就存上了，他说你就存这种吧，这种怎么怎么样，哎，那时候我寻思的下完那时候的又不多哈，我就存上了，然后到后来我觉得我就试着怪好，然后就该你说这个事。就这样的。” 宋玉晶：“当时因为什么承诺以后，时间那个什么我还看了那天这个车正好也是挂牌，也11月29号，你望望单子搁哪里，你不是说，实质上不是你给我操作的么？” 杨振兰：“嗯，是的。” 宋玉晶：“当时那个期限是多长？”“到期以后怎弄的？” 杨振兰：“一年期的”，“到期以后不是没来吗” 杨振兰：“其实就到后轮了吧，出现了那个上边，上边吧我也有点疑问，上边吧国泰君安还又问了下你还，问下周文艳姐，我说她说唵，这个比那个都还安全，我一看这国泰君安，我寻思国泰君安比那个还安全，那这个还有什么风险啊，当时我就刚考虑这个去了，就这样弄上了。就怎回事。” 宋玉晶：“哎呀，我试着因为什么这个这一块，咱不知道有基金，咱也不知道有其他，咱就知道什么那时候都说有银行理财，理财吧那时候咱想都是银行的，不都是银行理财吗，还有哪里办理财吗？因为银行的柜台都写着多少收益，多点个利息。我没寻思能碰到这一块，当时不是给说了吗银行都办理这一块，利息就是说呢银行还吃一部分去。” 杨振兰：“额，就是说这种理财产品吧就是说人家银行赚那一块人家都有吃一部分去，人家代理肯定人家吃一部分去，像这种哪我记得我以前也说过了这种就是反正就是比那种高一块，就是说直接不通过敢说银行叫存这种产品吧，那一块呢人就给到个人了。我就记得这个样的。”……“因为吧，我一直存这个怪好我就觉得，那一块给到个人了你说不好吗，不就多点个，再说了这个又有什么风险啊，我就寻思这个有什么风险啊，银行里都代理过那一个产品嫩说都能安全，咱这个还有什么就等于一样的产品人家都还没有什么风险，咱为什么还我心话怎些年了我一直存这些年了啊，我那寻思会出现这种情况。” 证据3.宋玉晶农行银行卡交易明细清单。证明国泰证券公司收取宋玉晶款项201万元未返还的侵权事实。 杨振兰对上述证据质证无异议，录音陈述内容属实。国泰证券公司对上述证据综合质证认为，宋玉晶对通过杨振兰购买的非银行存款的理财类基金产品是明知的，打款凭证标注为“种子款”且购买基金过程中时间间隔长，次数达到7次，也就是说宋玉晶本人判断明确知道该款项是购买的非银行存款类的投资产品。通话内容可以反映出在瑞奇贰号基金的销售募集环节，地点是农行罗庄支行营业网点，宋玉晶基于对杨振兰的信任而作出的基金购买行为，杨振兰的身份是农行罗庄支行的大厅服务人员，是一种职务行为，如果杨振兰未能尽到充分阐述风险的适当性义务，那么是杨振兰与宋玉晶之间的沟通问题，与国泰证券公司无关。 国泰证券公司围绕答辩主张，向本院提供以下证据：证据1.2017年11月29日，宋玉晶与北京瑞奇公司签订的《瑞奇基金合同》；证据2.瑞奇公司与国泰证券公司签订的《运营外包服务协议》；证据3.宋玉晶在（2019）鲁133民初177号案件中提供的《基金投资人份额确认函》、起诉状、裁定书、《瑞奇补充协议书》、农行银行卡交易明细清单各一份。 宋玉晶质证认为，对证据1的三性均有异议，该合同中宋玉晶签名和捺印均非本人所为，合同对宋玉晶无任何法律效力。通过合同内容可以看出合同中签署日期为空白，且私募基金管理人为北京瑞奇公司，私募基金托管人为国泰证券公司，未尽到签约时核实各方身份的审核义务，也未尽到对委托人是否具备合法的基金管理人资格及基金产品是否备案予以审查的义务。证据2系国泰证券公司与北京瑞奇公司之间的服务协议，对宋玉晶不具有任何法律效力，同时通过该协议内容可以看出，根据外包协议的第三条及第十一条，托管人具有账户监管的义务，有防范账户资金风险控制的法定责任和约定的义务。证据3《基金投资人份额确认函》形式上属于复印件，不符合证据规则的要求，是由国泰证券公司单方出具，没有宋玉晶的签字确认；（2019）鲁1311民初117号案件是宋玉晶发现存款损失后多次向杨振兰索要存款凭证，在杨振兰将相关基金合同等材料邮寄给宋玉晶后，宋玉晶发现被欺诈委托代理人起诉才形成的117号案件。后宋玉晶本人发现基金合同事实上并非其本人签字，为了尊重事实，以事实为依据，对该合同的签名予以否认，根据民诉法的规定，宋玉晶有权选择合同纠纷，也有权在发现相关事实后另行选择侵权纠纷维护自己的合法权利。因此，117号案件中的起诉状内容不能作为认定本案事实的相关依据，为了还原事实，宋玉晶已对合同中的相关笔迹及捺印均委托做了司法鉴定，进而证实基金合同并非本人签订的事实，因此相关事实应当依据本案中举证及相关陈述意见为准；对《瑞奇补充协议书》质证意见同证据1的质证意见；对农行银行卡交易明细清单真实性无异议，但是对于回单中备注“种子款”事项宋玉晶并不清楚，也不知道“种子款”的含义。杨振兰质证意见：不知道有瑞奇基金合同，没见过这个合同，也没签过这个合同，后来是从朋友周怀艳（原来农行同事，后来不干了）手里取得的该合同。确认函也没见过。宋玉晶起诉中提供的材料是杨振兰问周怀艳，周怀艳寄给宋玉晶的，对宋玉晶之前的起诉杨振兰不知道。 宋玉晶补充提供了山东永鼎司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》一份，证明瑞奇基金合同中签字和捺印均非宋玉晶本人所为，该合同对其不发生法律效力。国泰证券公司质证认为，该份鉴定系宋玉晶自行委托，且开庭的时候宋玉晶也未提交该鉴定意见中涉及的瑞奇基金合同，该鉴定报告无关联性，国泰证券公司提交的证据3中涉及证据均是宋玉晶在177号案件中自行提供的证据，如果需要对基金合同中宋玉晶的签字捺印重新鉴定，需宋玉晶将合同原件提交法庭，对证据的真实性宋玉晶在177号案件中均认可，对该鉴定意见的真实性有异议，不能作为证据使用。宋玉晶补充提交了瑞奇基金合同及补充协议原件，与国泰证券公司提供的基金合同及补充协议复印件一致。国泰证券公司补充提交了私募基金管理人及私募基金的网上公示信息，证明北京瑞奇公司系经过中国证券投资基金业协会登记的私募基金管理人、瑞奇贰号基金系经登记备案的基金产品。宋玉晶提交书面质证意见，认为国泰证券公司提交公示信息均为打印件，没有中国证券投资基金业协会盖章，真实性有异议，从内容上看北京瑞奇公司已经处于失联（异常）状态，且受过行政处罚已被注销，基金产品未按照要求依法进行产品更新及未提供相关审计报告，已被列为异常状态，与宋玉晶不具有关联性。 本院认证如下，对于宋玉晶提供的证据1、2、3，杨振兰、国泰证券公司对其真实性未提出异议，本院予以确认。对于宋玉晶提供司法鉴定委托书，国泰证券公司质证认为系宋玉晶自行委托，且宋玉晶开庭未提交瑞奇基金合同与本案无关联性。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”该鉴定意见虽系宋玉晶在本院审查管辖权异议期间单方委托鉴定部门作出的，但鉴定机构所依据瑞奇基金合同原件与国泰证券公司提供的合同一致，鉴定材料合法、鉴定人具有鉴定资格，在国泰证券公司没有提供充分反驳证据予以推翻情况下，该鉴定意见应当作为认定案件事实的依据。对于国泰证券公司提供的证据1、3，与宋玉晶庭后补充提交的合同原件相符，且来源于宋玉晶在177号案件提供的立案材料，真实性予以认定，但对于宋玉晶在177号案件提供起诉状等书面材料中的自认与鉴定意见印证的事实不符的，本院不予确认；对于证据2系国泰证券公司与案外人北京瑞奇公司之前签订的，与宋玉晶不具有关联性，不予认定。对于国泰证券公司补充提交的私募基金管理人、私募基金公示信息系中国证券投资基金业协会网上查询信息，具有可信度，予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的上述证据，本院认定事实如下：杨振兰原系农行罗庄支行聘用的大厅服务人员，与宋玉晶属同村。宋玉晶系农行罗庄支行的客户，经常性通过杨振兰办理银行业务，并持有部分银行理财类存款。2017年11月份，杨振兰经周怀艳（音译）推荐了涉案理财产品，随即推荐宋玉晶购买，声称该理财产品不通过银行代理销售，一年期、利息收益高、没有什么风险。宋玉晶出于对杨振兰的信任，在杨振兰的帮助下通过农行罗庄支行大厅自动柜员机于2017年11月29日、12月28日、12月29日分7次向国泰君安运营外包户账号“30×××90”转账共计201万元，银行卡交易明细清单提示为“种子款”，转账成功后，杨振兰未向宋玉晶交付权利凭证。杨振兰承诺的一年期满投资款未见赎回，宋玉晶于2019年1月7日以北京瑞奇公司、国泰证券公司为被告向罗庄区人民法院提出委托理财合同纠纷案诉讼，后自愿撤诉。2020年1月6日宋玉晶以侵权责任为由再次提出本案诉讼。 另查明，宋玉晶向国泰证券公司转账购买的为瑞奇固利增赢贰号私募投资基金，该基金产品成立于2017年10月10日，于2017年10月17日在中国证券投资基金业协会备案，基金管理人为北京瑞奇融通投资管理有限公司，经查询，北京瑞奇公司目前处于失联（异常）状态，异常原因为未按要求进行产品更新或重大事项更新累计2次及以上，未按要求按时提交经审计的年度财务报告，于2019年2月3日被北京证监局采取责令改正的行政监管措施。瑞奇贰号基金信息最后更新时间为2017年10月17日，当月月报应披露未披露。在北京瑞奇公司作为私募基金管理人与国泰证券公司作为私募基金托管人签订的《瑞奇基金合同》中约定了私募基金管理人、私募基金托管人的权利义务。 本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、本案是否有必要追加案外人农行罗庄支行、北京瑞奇公司作为共同被告参加诉讼；二、杨振兰、国泰证券公司对于本案损失是否存在过错，应否承担责任以及承担责任形式。解决上述争议焦点前提需要厘清杨振兰的行为是否构成职务行为，各方当事人之间的法律关系，宋玉晶主张涉案法律关系的性质是什么。 首先，关于杨振兰的行为是否构成职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”据此,行为人的行为是否构成职务行为,应以其是否属于执行工作任务作为判断标准。本案中,虽然杨振兰曾系农行罗庄支行聘用的大厅服务人员，向宋玉晶推荐并销售了案涉理财产品，但该案涉理财产品系杨振兰听周怀艳（音）介绍，并非农行罗庄支行代销或指示授权产品，且销售理财后亦未出具有农行罗庄支行盖章的权利凭证，其行为不属于执行单位工作任务，属于杨振兰处理私人事务的违规行为，相应法律后果应自行承担。 其次，关于各方当事人之间的关系。国泰证券公司主张宋玉晶与杨振兰、北京瑞奇公司、国泰证券公司之间存在委托理财合同关系，北京瑞奇公司与国泰证券公司之间系基金合同关系，为此提供瑞奇基金合同予以证明。但根据宋玉晶与杨振兰之间通话内容及庭审陈述，杨振兰在向宋玉晶推销案涉理财产品时双方并未签订案涉基金合同，结合宋玉晶提供的司法鉴定意见书，该瑞奇基金合同以及经过原件比对的瑞奇基金补充协议中关于“宋玉晶”的签名或捺印均不是宋玉晶本人所为，故上述基金合同并非宋玉晶的真实意思表示，合同约定的权利义务对宋玉晶不产生法律效力。从庭审查明宋玉晶购买案涉理财产品的行为过程表明宋玉晶向国泰证券公司转账时并不知晓北京瑞奇公司的存在，亦不清楚所购买的案涉理财产品的基金性质。杨振兰与宋玉晶之间基于推销案涉理财产品成立金融产品销售服务合同关系，宋玉晶基于向国泰证券公司事实转账行为成立委托合同关系，与北京瑞奇公司并不存在直接合同关系。北京瑞奇公司与国泰证券公司均在瑞奇基金合同中盖章确认，基金合同约定的权利义务关系对两公司有效，属于基金合同项下的基金管理人与基金托管人关系。根据《中华人民共和国证券投资基金法》的相关规定，我国基金法以基金财产的运作与保管监督相分离的原则，明确了基金管理人与基金托管人分别应当履行的职责，从而形成基金管理人与托管人分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督的法律关系，因此基于财产损害赔偿纠纷案由，宋玉晶要求国泰证券公司承担侵权责任，属于自由处分诉权，北京瑞奇公司并非当然的共同诉讼参与人，不属于法院依职权追加的必要共同诉讼的共同被告。基于上述两点分析，对于焦点一，诉讼过程中国泰证券公司提出的追加共同被告申请，本院依法不予准许。 关于焦点二，判断杨振兰与国泰证券公司责任承担与否，仍应围绕其是否违反法定义务及合同约定义务，并结合过错是否造成宋玉晶财产损失综合考量。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》法【2019】254号(以下简称九民会纪要)第72、74条的规定，在金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件中，卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。本案中，杨振兰借助农行罗庄支行工作人员身份，在自己不熟悉案涉基金理财产品内容且未采取适当方式进行告知说明风险情况下，即承诺高收益、无风险，违规销售给宋玉晶，造成产品到期无法兑付事件发生，所销售基金产品的客户宋玉晶也不符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条明确的合格投资者标准，即具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。杨振兰的违规代销第三方理财产品行为是造成宋玉晶投资款本息损失的根本原因，应当承担返还投资款本金201万元并赔偿利息损失的责任，对于利息损失，可依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定年利率6%分别计算。 关于国泰证券公司的法律责任问题。在金融市场中，投资者是资本的源泉，只有保护好投资者的利益，金融市场才会充满活力，才能得以延续。私募基金，顾名思义是非公开募集的基金产品，是当前我国金融市场中重要资本力量之一，是指投资者将资金委托给经过登记备案的基金管理人进行管理，资金托管人予以监督，以期获得收益的一种投资形式。从私募基金基本制度设计的角度看来，投资者与基金管理人、基金托管人之间系基于委托而建立的，是委托关系。在投资者将资金汇入基金账户后，投资者失去了对资金的控制权，但并不排除所有权，且享有建立在委托关系上的收益权。然而私募基金管理人均只是普通公司，其本身不具有市场公信力，尤其在本案中杨振兰在向宋玉晶推销案涉理财产品时并未告知理财产品的基金性质和基金管理人北京瑞奇公司状况，相应的宋玉晶将投资款向国泰君安外保户账户转账后未要求立即取回，应取决于对国泰证券公司的信任，为此如何避免出现资产风险，或者避免出现较大资产风险，这就需要作为专业金融机构的基金托管人在基金产品运行过程中予以全程监督，约束基金管理人，凭借自身金融专业机构优势，对基金产品的市场价值予以评定，及时通报投资者，提高基金产品获得收益的概率或者做到及时止损。因此在基金管理人履行行为不当，可能造成投资者损失时，托管人仅凭不知情或者仅仅承担资金“保管”义务而免责，显然是不合适、不公平的。因此说国泰证券公司作为涉案基金产品的托管人，不仅要履行基金合同约定义务以外，还应当负有国家法律法规、监管机构规定的保管、监管、信息披露等法定义务。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第九条规定，基金托管人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。第三十六条规定，基金托管人应当履行的职责包括：安全保管基金财产、账户、资料的义务，基金资产净值的义务，办理信息披露的义务，按照规定召集基金份额持有人大会，按照规定监督基金管理人的投资运作等义务。第一百四十五条规定，基金托管人在履行职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当依法承担赔偿责任。另《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条规定，私募基金托管人管理、运用私募基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。第二十四条规定，私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。本案中，国泰证券公司接收了宋玉晶转存的投资款201万元，但未提供谨慎勤勉尽到托管人义务相关证据，庭审中亦未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明，无法证实其已经按照合同约定或法律规定向宋玉晶履行了基金报告复核、信息披露等义务，特别是中国证券投资基金业协会公告基金管理人北京瑞奇公司失联（异常）状态，瑞奇贰号基金应披露未披露月报情况下，仍未尽到审查基金资产净值，监督投资运作，召集投资者代表大会等义务，即未履行基金托管人的任何重要义务，属于严重失职或者积极帮助行为，造成投资者宋玉晶的投资款损失，依法应承担民事赔偿责任。因宋玉晶向国泰君安运营外包户转账时未签订书面基金理财合同，宋玉晶经杨振兰承诺的预期投资收益对国泰证券公司没有拘束力，国泰证券公司对宋玉晶的赔偿责任限于宋玉晶的存款本金201万元及同期存款利息损失。 综上所述，杨振兰与国泰证券公司的过错行为竞合造成宋玉晶的财产损失，属于共同侵权行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”应当在造成同一经济损失范围内承担连带责任。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十五条第四、六项，《中华人民共和国证券投资基金法》第九条、第三十六条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第一条、第八条第二项、第四十一条规定，判决如下： 一、被告杨振兰于本判决生效后十日内返还原告宋玉晶投资存款本金201万元，并赔偿利息损失（利息分别自每期转账之日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）； 二、被告国泰君安证券股份有限公司在返还原告宋玉晶投资本金201万元及利息（利息分别自每期转账之日起按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算至实际给付之日止）范围内承担连带清偿责任； 三、驳回原告宋玉晶的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22880元，由被告杨振兰、国泰君安证券股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  石仁举 人民陪审员  张印贵 人民陪审员  谢晓彬 二〇二〇年六月十六日 书 记 员  孙 鑫