青海省西宁市中级人民法院刑事判决书（2020）青01刑终12号抗诉机关（原公诉机关）西宁市城中区人民检察院。原审被告人巴德（又名扎西巴丁），男，1994年1月5日出生于青海省玉树藏族自治州，公民身份号码：×××，藏族，小学文化，租住本市城中区建材巷国际村公寓1号楼608室。2019年3月17日因涉嫌犯强奸、抢劫罪被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控被告人巴德犯强奸罪、抢劫罪一案，于2019年11月27日作出（2019）青0103刑初269号刑事判决。宣判后，西宁市城中区人民检察院以原判认定事实有误为由，提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月15日不公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员郝国华出庭履行职务，原审被告人巴德到庭参加诉讼。现本案已审理终结。原判认定：1.2018年12月10日，被告人巴德在本市六一桥附近支付嫖资后，将卖淫女范×带至其入住的本市城中区西大街金花宾馆3026房间内，发生性关系后，被告人巴德用随身携带的刀具威胁被害人，抢走被害人范×手机并将该手机微信零钱2900转走，并将范×的一部苹果手机带离现场。经西宁市价格认证中心出具的宁价认字[2019]408号价格认定结论书认定：被抢的iPhone牌手机，价格为1800元。2.2019年3月16日，被告人巴德在本市六一桥附近支付嫖资后，将卖淫女江×带至其租住的本市××区，在发生性关系后用房间内的刀具威胁被害人江×，迫使被害人向其侄子、侄女借钱，后将借到的7460元手机微信钱包零钱转走。并拍摄被害人江×的裸体视频，以把裸照发给其家人相威胁，不许其报警。原判据以认定上述事实的证据有：1.被害人范×的陈述，证实2018年12月10日凌晨4时许，其在街上行走时，一藏族男子路过提出“走不走，我们约一下”，其跟随一藏族男子来到城中区西大街金花宾馆3026房间发生关系后，该男子使用随身携带的绳子将其双手捆绑，并使用随身携带的刀子威胁其，先将其钱包内的600余元现金拿走，又逼迫其将手机的开机密码和转账密码说出，随后将其手机绑定的农业银行卡内的2900余元转走，并让其在一张欠条上签字按手印，在其不愿意的情况下，该男子强行再次与其发生性关系，最后拿着其的手机、身份证离开；证实第一次与该男子发生性关系是其自愿的，是因为该男子答应给其提供毒品；证实该男子第二次强行与其发生性关系后用手机对着其拍摄裸体视频，威胁其不许报警。2.被害人江×的陈述，证实2019年3月16日凌晨2时许，其与一藏族男子一同来到××公寓该男子的租住房，该男子使用房屋内的刀子威胁其将手机微信支付密码说出，并用毛巾和绳子将其双手捆绑，让其跟朋友借钱，借钱未果后，该男子让其进入卧室，强行与其发生性关系。之后在该男子威胁下，其向其侄子和侄女借钱，并通过微信“扫一扫”功能将其侄子和侄女给其手机微信钱包内转的7460元现金转走，后该男子在其不愿意的情况下，再次强行与其发生性关系，之后用刀指着其，用手机对着其拍摄裸体视频，并以把裸照发给其家人相威胁，不许其报警。3.被告人巴德的供述，证实2018年12月9日，其在六一桥找小姐，其将500元钱支付给小姐的老板，后将一名女子带到了城中区西大街金花宾馆3026房间内，两人发生性关系后，其威胁该女子并从该女子微信中向其手机转账2000多现金，并将该女子的一部苹果手机拿走；证实2019年3月16日凌晨2时许，其再次到六一桥找小姐，将500元钱支付给小姐的老板，后将一名女子带至其租住的西宁市××区，与被害人发生性关系后，威胁被害人并将被害人用毛巾捆绑，逼迫被害人向她家属借钱，后通过微信“扫一扫”转走被害人微信钱包内7460元钱；证实“巴德”与“扎西巴丁”都是其本人，其有两个身份证，“巴德”身份证是其于2014年3月11日在青海省玉树县公安局办理的，当时落在母亲扎西巴永的户口上，“扎西巴丁”的身份证是其于2015年5月21日在青海省囊谦县公安局办理的，落在父亲拉丁的户口上；证实2018年12月9日其是用“巴德”的身份证登记的金花宾馆3026房间。4.西宁市公安局刑事科学技术研究所出具的（宁）公（刑）鉴（法物）字【2019】413号鉴定文书：证实（1）送检的范×阴道试子（后穹隆）中未检出人精斑，与受害人范×血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为5.57×1024；（2）送检的范×阴道试子（中段）中未检出人精斑，与受害人范×血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为5.57×1024。（3）送检的范×阴道试子（前庭）中未检出人精斑，与受害人范×血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为5.57×1024。（4）送检的现场烟蒂中检出STR分型，与巴德血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为1.40×1024。（5）送检的现场地面上纸团中检出混合基因型，包含受害人范×血样、巴德血样的DNA分型。（6）送检的江×阴道试子中未检出人精斑，与江×血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为2.20×1016。（7）送检的现场绳子粘取物、现场一次性吸管、毛巾上粘取物、抽屉中鞋带上粘取物中均未检出人DNA。5.西宁市价格认证中心出具的宁价认字〔2019〕408号价格认定结论书：证实经鉴定，2018年12月10日被抢劫的黑色iphone牌7plus型手机，价值1800元。6.物证，证实公安机关根据巴德的指认，在其租住××区扣押黄色毛巾二段、白色鞋带四段、身份证一张、黄色塑料材质刀柄刀一把、6217998500012667348银行卡一张、藏蓝色系鞋带休闲鞋一双、土黄色迷彩图案棉衣外套一件、黑色苹果牌7PLUS型手机一部。7.现场勘验笔录及照片，证实2018年12月10日民警在金花宾馆3026房间提取了卫生间纸篓中的绿白尼龙绳、在床与东侧墙夹道地板上的卫生纸、在距离东侧墙18cm距离床台柜163cm处的一枚烟蒂，以及客厅桌子上排除受害人使用外的一次性饮料杯及吸管各一个；证实2019年3月16日报案人案发当日14时报案，案发现场为出租房，当日早晨房主将房间进行了清理，现场未提取到有价值的痕迹物证。8.扣押决定书、扣押清单、搜查证、搜查笔录，证实侦查机关于2019年3月17日依法对巴德所居住地西宁市××区进行搜查。在608室客厅茶几上发现刀子一把，在卧室衣柜内发现外套一件，在卫生间门口发现鞋子一双。于2019年3月22日在客厅电视柜南侧抽屉内搜查出巴德对江×实施抢劫时所使用的毛巾及鞋带，侦查人员将上述物品及巴德所使用的苹果iPhone7Plus一部，银行卡一张、居民身份证、刀一把，藏蓝色休闲鞋一双，土黄色迷彩图案棉衣一件，黄色毛巾二段，白色鞋带四段依法扣押。9.现场指认笔录，证实经巴德指认西宁市城中区金花宾馆3026房间、西宁市城中区建材巷国际村公寓1号楼608室是其对两名被害人事实抢劫的案发现场。10.辨认笔录，证实经被害人范×、江×辨认，对其实施抢劫、强奸的人是被告人巴德。11.旅客入住信息、监控视频，证实2018年12月9日被告人巴德入住西宁市城中区金花宾馆3026房间；证实2018年12月9日16时18分许，巴德入住宾馆，17时13分离开宾馆，20时28分巴德与被害人范×进入宾馆，2018年12月10日7时46分，巴德离开宾馆，7时50分，被害人先与前台人员交谈，随后离开宾馆。12.银行交易明细、微信账户信息、手机视频，证实被害人范×名下农业银行账户2018年12月1日至2018年12月14日的交易明细，显示2018年12月10日，“财付通，微信零钱充值”连续四笔，金额分别为2000元、500元、300元、100元，合计金额2900元；巴德微信于2018年12月10日05：12：47收到2900元，于2019年3月16日07：54:18二维码收款7460元，手机被扣押时巴德微信钱包余额为6958.48元；证实被告人巴德手机相册有两个微信个人信息照片，两张照片显示时间均为07:50，其中一个微信号：×××，微信昵称：龙腾蛇类养殖场，性别男，电话号码：183XXXXXXXX；另外一个微信号：×××，微信昵称：龙腾蛇类养殖场，性别女，电话号码：180XXXXXXXX巴德手机于07:52给上述两个微信个人信息页面的手机号码打过电话；证实2019年3月16日3时37分，江×手机微信账户收到微信名为“你的女人管我叫男神”支付的500元；证实巴德手机中有自己身份证正反面的照片；手机拍摄的被害人江×的裸体视频，拍摄该视频时江×的双手未被捆绑，江×承认其系卖淫女。13.抓获经过，证实2018年12月13日公安机关对巴德依法刑事拘留并采取上网追逃措施，2019年3月17日1时许，民警在西宁市××区将巴德抓获。14.人员基本信息，证明被告人巴德的年龄。针对本案查明的事实和证据分析评判如下：被告人巴德在本市六一桥附近通过介绍人介绍，并支付嫖资后，将被害人带至其预定的宾馆或租住的房间，其在事先支付了嫖资的情况下再强行与被害人发生性关系，有悖常理。二被害人承认在公安机关的第一次供述时均没有如实陈述，其二人均系卖淫女，不能排除其为了逃避公安机关的打击，虚构被告人以暴力手段强行与其发生性关系，鉴定结论亦可证实公安机关查获的现场绳子、毛巾、鞋带等物中均未检出人DNA，亦不能证实二被害人所述，被告人用绳子或毛巾捆绑其双手的情节。且对于被害人范×是否吸毒，被告人对范×是否拍摄了裸体视频，二被害人在报警时双手是否有勒痕等诸多疑问，现公安机关均表示无法查证。因此，被告人在嫖娼后，以威胁的手段迫使被害人交出财物的行为构成抢劫罪，公诉机关仅凭二被害人的陈述认定被告人构成强奸罪，有失公允，不能成立。原判认为，被告人巴德以非法占有为目的，采用胁迫手段在本市实施抢劫犯罪二起，抢劫财物价值人民币11000余元，其行为已构成抢劫罪，应予惩处。公诉机关指控的抢劫犯罪事实及罪名成立，予以支持，但指控被告人巴德构成强奸罪证据不足，不予支持。鉴于被告人巴德在归案后认罪态度较好，且其亲属积极赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。巴德的辩护人提出其行为不构成强奸罪，且其归案后认罪态度较好，其亲属积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，建议对其以抢劫罪从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：被告人巴德犯抢劫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六千元；随案移送的刀子一把、藏蓝色休闲鞋一双、毛巾2段、鞋带4段，苹果iPhone7Plus手机一部、土黄色迷彩图案棉衣一件，留作证据保存；移送邮政储蓄银行卡一张、巴德居民身份证一张退被告人。宣判后，抗诉机关认为，原判认定事实错误，导致量刑不当。二被害人均在案发后及时报案，并无报案当天形成第一次陈述笔录，且二被害人对于案发事实经过的陈述一致。二被害人系不相识的独立个体，不具备串供的时间及空间条件，可以排除串供的情形。同时，结合提取的物证、电子数据，均能与二被害人的陈述印证。综上，建议二审法院采信二被害人的陈述，认定原审被告人巴德的行为构成强奸罪。西宁市人民检察院发表了支持抗诉机关意见的检察意见。二审庭审中，原审被告人巴德辩称二被害人与其自愿发生性关系，其行为不构成强奸罪。在法庭最后陈述时，表示自愿认罪认罚，请求从轻处罚。经二审审理查明，二审认定的事实与原公诉机关指控原审被告人巴德犯抢劫罪、强奸罪的犯罪事实一致，佐证犯罪的证据均经一审示证、质证及二审审核，证据间能够相互印证，且来源合法，仍予以确认。关于抗诉机关所提原审被告人巴德的行为应构成强奸罪的抗诉意见。经查，从本案双方关系看，二被害人与原审被告人是在案发前基于以金钱为媒介达成的临时性交易关系；从案发过程看，二被害人均陈述原审被告人使用刀具胁迫其脱光衣物，用绳索或毛巾捆绑双手，后抢走手机，逼迫二人说出手机转账密码，强行发生性关系，利用手机拍摄裸体视频，并利用该视频威胁被害人不准报案。从被害人案发后的态度看，第一个被害人范×于2018年12月10日凌晨四时许遭到侵犯，后遂即报案，公安机关于当日15时33分对其进行询问并制作笔录；第二被害人江×于2019年3月16日凌晨二时许遭到侵犯（距第一被害人案发时间间隔三个月），公安机关于当日15时对其进行询问并制作笔录。被害人范×、江×在案发当天及时向公安机关报案。且二被害人在不同的时间段遭受侵犯，对案件事实的描述不具有串供的可能。同时，侦查机关对案发现场进行了勘查从金华宾馆3026室卫生间纸篓内提取到了卫生纸和尼龙绳，与被害人范×陈述原审被告人割断绑在其右手腕的白绿相间的绳子，其将绳子仍在卫生间垃圾桶里的一节相互印证。被害人江×陈述原审被告人从其手机支付了7460元，被害人范×陈述支付了2900元，与公安机关调取的巴德手机所显示的案发当晚二微码收款7460元相互印证，与被害人范×手机通过财付通支付2900元亦能印证。从原审被告人租住的公寓扣押的黄色毛巾二段、白色鞋带四段与被害人江×陈述称巴德用毛巾和绳子将其双手捆绑，客厅的桌子上有被分成两块的毛巾，还有一根绳子相互印证。从原审被告人租住的公寓扣押的20公分的刀子一把与二被害人陈述称被告人持刀的情节相互印证。本案属独立封闭空间发生的一对一的犯罪行为，二被害人在对原审被告人实施抢劫、强奸时采用的手段、案发过程的关键细节上的陈述具有一致性，并能够与在案证据印证。原审被告人实施强奸行为与其非法取得财物行为有着手段和目的的联系，从原审被告人所侵犯的对象均是卖淫人员及原审被告人称我给卖淫女的嫖资全部抢回来了的供述，能够证实原审被告人事前预谋以嫖娼为由实施抢劫、强奸的主观故意，当被害人处于深夜及封闭的宾馆或公寓内，在原审被告人持刀、捆绑、劫取被害人财物的情况下，对被害人心理上已形成精神强制，此时与被害人发生性关系，被害人不能反抗、亦不敢反抗。原审被告人前期虽支付了嫖资，后又被其数倍的劫取，其本质目的不仅仅是为了嫖娼，被害人在被胁迫、被强行取财时仍与原审被告人自愿发生性关系不符合常理。故二被害人的陈述客观、真实，应予采信，能够认定原审被告人巴德在违背被害人意志的情况下与她人发生的性关系，原审被告人巴德的行为构成强奸罪，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。原判以从现场查获的绳子、毛巾、鞋带、被害人阴道未检出人精斑和DNA，被害人报警时双手是否有勒痕，未能查证为由，认定被告人构成强奸罪，证据不足。经二审查明，本案被害人的身份及反抗程度均不能作为判断其是否自愿与他人发生性关系的标准，虽从被害人双手未检出暴力伤害的痕迹，但强奸的本质是违背妇女意志，违背妇女意志的手段并非限于暴力手段。本案是针对同一被害人连续实施的犯罪行为，原判将原审被告人实施抢劫、强奸的犯罪行为及证据分开评判，同时仅根据鉴定结论，作出证据不足的裁判系原判认定事实的错误，抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。本院认为，原审被告人以嫖娼为诱饵，违背妇女意志，强行与她人发生性关系；又以非法占有为目的，采用胁迫手段实施抢劫，抢劫财物价值人民币12160元，其行为已分别构成强奸罪、抢劫罪，应予惩处。原判认定抢劫数额有误，予以纠正。鉴于原审被告人巴德在归案后由其亲属代为赔偿被害人损失，并取得二被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十六条第一款、第六十九条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销西宁市城中区人民法院（2019）青0103刑初269号刑事判决。二、原审被告人巴德犯抢劫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六千元；犯强奸罪，判处有期徒刑六年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币六千元。三、随案移送的刀子一把、藏蓝色休闲鞋一双、毛巾2段、鞋带4段，苹果iPhone7Plus手机一部、土黄色迷彩图案棉衣一件，留作证据保存。本判决为终审判决。审判长 赵丽艳审判员 郭明礼审判员 吕 勇 二○二○年六月一日书记员 冯云英附:相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。