文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民终2050号上诉人（原审被告）：重庆嫦娥房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区文化七村51号12栋31-8#，统一社会信用代码915001076733756247。法定代表人：王元平,该公司执行董事。委托诉讼代理人：周玉梅，重庆三灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟，重庆点博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆平高建设（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区中梁山街301号，统一社会信用代码91500107203100191D。法定代表人：廖兴高，该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖光友，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴学东，重庆丽达律师事务所律师。原审第三人：重庆耀文建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪松桥支路53号，统一社会信用代码915001122029003492。法定代表人：刘凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋欢，重庆潜卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李可，重庆潜卫律师事务所律师。上诉人重庆嫦娥房地产开发有限公司（以下简称嫦娥房地产公司）因与被上诉人重庆平高建设（集团）有限公司（以下简称平高建司）、原审第三人重庆耀文建设（集团）有限公司（以下简称耀文建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2017)渝05民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嫦娥房地产公司的委托诉讼代理人周玉梅、张伟，被上诉人平高建司的委托诉讼代理人廖光友、吴学东，原审第三人耀文建司的委托诉讼代理人蒋欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嫦娥房地产公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费由平高建司承担。事实和理由：1.关于案涉工程造价。（1）案涉工程的基础部分、土石方部分并非平高建司施工，一审法院对嫦娥房地产公司提交的证明平高建司虚报工程量的证据，以逾期举证为由不组织质证，违反法律规定，一审法院将该部分工程造价进行评估并判决支付平高建司不当。（2）嫦娥房地产公司二审提交的情况说明可以证明监理金楚锋给一审法院和鉴定单位出具的说明不真实，是廖光友写好后金楚锋直接签的字，金楚锋并未到现场，一审鉴定程序不合法。（3）案涉工程造价应当下浮7%。根据嫦娥房地产公司和平高建司于2011年8月7日签订的《补充协议》约定，平高建司如未支付嫦娥房地产公司1000万元保证金，案涉工程造价应当下浮7%。2010年8月13日，平高建司向嫦娥房地产公司支付的投资款500万，已经转化为何小华的借款，该500万元不能认定为平高建司支付的保证金。重庆呈金建筑劳务有限公司（以下简称呈金劳务公司）支付给嫦娥房地产公司的500万保证金，亦不能认定为平高建司支付的保证金。因此，平高建司未支付1000万元保证金，案涉工程造价应当下浮7%。2.关于嫦娥房地产公司已付工程款。（1）嫦娥房地产公司与平高建司签订了28份住房买卖合同，价值735.59万元。该房屋虽未办理过户登记，物权未发生转移，但已经实际交付，债权已经成立并生效，该735.59万元应当抵扣案涉工程款。（2）重庆大晟资产经营（集团）有限公司（以下简称大晟资产公司）代嫦娥房地产公司支付平高建司6000多万，应当认定为嫦娥房地产公司的已付工程款。3.关于保证金及资金占用损失。因平高建司支付嫦娥房地产公司的500万元投资款已经转化为何小华对平高建司的个人借款，一审判决嫦娥房地产公司支付平高建司100万元保证金，并从2013年2月6日开始以月息2%计算资金占用损失，缺乏事实和法律依据。4.关于工程款利息。一审判决嫦娥房地产公司支付工程款利息无事实依据，即使计算利息，按照合同约定，也应当从一审法院鉴定结论生效后一个月，以工程尾款的50%为基数开始计算，二个月后支付剩余部分。5.一审法院审理过程中，嫦娥房地产公司对审判人员提出回避申请，一审法院在审判人员的回避问题上，未依法由院长决定，程序违法。平高建司辩称，1.关于工程造价。（1）嫦娥房地产公司所称的案外人施工内容并未纳入鉴定范围。一审鉴定报告中平高建司施工的基础土石方只有70多万，是平场后的基坑开挖和回填，另有50多万土石方是房屋修好后的挡墙回填，均非案外人施工的土石方工程。（2）嫦娥房地产公司二审提交的情况说明，因金楚锋本人并未到庭作证，不能证明金楚锋一审所作的说明是虚假的。（3）案涉工程造价不应下浮7%。首先，嫦娥房地产公司举示的2011年8月7日的《补充协议》不真实，该协议中嫦娥房地产公司所使用的印章并非2011年刻制的。其次，双方在2017年2月22日签订的《工程结算审计协议》中，并未将该《补充协议》作为双方结算依据。再次，平高建司已经支付嫦娥房地产公司1000万保证金，其中500万元保证金为2010年8月13日平高建司向嫦娥房地产公司支付的投资款500万转化而来，该500万元保证金嫦娥房地产公司已经退还400万元，尚欠平高建司100万元；另500万元为呈金劳务公司交给嫦娥房地产公司的保证金。因呈金劳务公司与嫦娥房地产公司之间没有直接的施工合同关系，并无缴纳保证金的义务，呈金劳务公司施工的工程是从平高建司承包的，平高建司与呈金劳务公司也达成退还保证金协议，故该500万元应视为平高建司缴纳的保证金。2.关于嫦娥房地产公司的已付款。（1）嫦娥房地产公司用于抵款的住房系政府回购房，已被政府回购，不应抵扣工程款。（2）关于大晟资产公司的付款。一审中，平高建司提交了大晟资产公司出具的付款明细，载明大晟资产公司代嫦娥房地产公司支付的款项总计65756210.21元，其中5423万（包括退还400万元保证金）系大晟资产公司代嫦娥房地产公司支付平高建司的款项。3.关于保证金及资金占用损失。平高建司支付嫦娥房地产公司的500万元投资款已经转化为履约保证金，嫦娥房地产公司委托大晟资产公司返还平高建司了400万元保证金，尚欠100万元未返还，一审判决嫦娥房地产公司返还平高建司并无不当。关于保证金资金占用损失，平高建司已经在合同约定的损失计算标准基础上进行了调减，一审判决亦无不当。4.一审判决的欠付工程款利息正确。5.一审程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。耀文建司述称，一审判决有关耀文建司的事实认定清楚，法律适用正确，对嫦娥房地产公司的上诉，耀文建司不发表意见。平高建司向一审法院起诉请求：1.嫦娥房地产公司立即返还平高建司工程履约保证金100万元，并从2013年2月6日起至付清之日计算资金占用损失（损失标准按每月2%计算）；2.嫦娥房地产公司立即支付平高建司工程款50903770.00元（以鉴定金额为准）及从起诉之日起至付清之日止的违约金（按每日万分之七计算）；3.嫦娥房地产公司立即支付平高建司工程款利息，以50903770.00元（以鉴定金额为准）为基数从起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款计算；4.确认平高建司在主张的工程款范围内对承建工程拍卖或折价价款享有优先受偿权；5.本案的诉讼费由嫦娥房地产公司负担。一审法院认定事实：平高建司具有施工总承包建设工程二级资质，专业承包建筑装修装饰工程二级资质、施工总承包市政公用工程二级资质、专业承包钢结构工程三级资质。2010年8月13日，甲方嫦娥房地产公司与乙方重庆平高实业有限公司（2018年10月12日更名为平高建司，以下均简称平高建司）、廖光友、李秀兰签订《投资项目分红协议书》，约定：双方经协商一致，特就乙方投资甲方和爱嘉园经济适用房开发项目分红一事达成以下协议条款：一、双方同意乙方投资甲方项目资金人民币500万元整；二、双方同意甲方按以下条款返还乙方投资款：1．和爱嘉园项目主体工程施工完工（但最迟不超过2011年10月1日前），甲方一次性返还乙方投资款人民币500万元整。如不能按本约定返还，则甲方承担乙方投资款500万元按银行同期贷款利率四倍计算的资金占用损失，从逾期付款之日计算至付清之日止……。2010年8月13日、25日、31日，9月26日，嫦娥房地产公司开具收据，载明：收到廖光友、李秀兰嫦娥房地产公司大渡口区和爱嘉园项目建筑工程投资款（转账）共计500万元。2010年11月15日，嫦娥房地产公司取得大渡口组团F7-2-2/02（部分）的建设用地规划许可，用地项目名称为“和爱嘉园”，案涉地块仅用于拆迁安置房建设。2012年6月5日，嫦娥房地产公司与重庆市城市建设档案馆签订《建设工程档案报送责任书》，载明：工程名称：“和爱嘉园”经济适用房工程；工程地址：大渡口F7-2-2/02（部分）地块；建设单位：嫦娥房地产公司。2011年6月15日，嫦娥房地产公司（甲方）和平高建司、廖光友、李秀兰（乙方）签订《协议》，约定：根据甲乙双方2010年8月13日签订的投资项目分红协议及2010年8月18日签订施工合同的约定，乙方已完全履行了协议条款，并支付了相应款项，现甲方在实施过程中发生了根本上的变化，经双方共同重新协商，达成如下条款：……二、经双方协商，乙方投资款在本协议签字生效的同时将（500万元整）转作工程保证金以保证乙方能进场施工（做一栋楼），若乙方在签订该协议后1个月内不能进场施工，则甲方承诺双倍赔偿给乙方（即1000万元整）；三、工程造价：按2008年重庆市建设工程定额一级企业一类工程取费及现行重庆市建设工程相关配套文件执行（其他约定条款双方再行协商）；四、工程保证金的退还，待工程施工至（根据施工合同约定）第一次工程进度款时全额退还，否则乙方将按月息3分收取利息（从约定工程进度款支付之日起算）。2011年8月3日，嫦娥房地产公司（发包人）与耀文建司（承包人）签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分“协议书”约定：一、工程概况：工程名称：和爱嘉园项目工程；工程地点：重庆市大渡口区八桥镇八桥村八社；工程内容：建筑面积约46000平方米（实际建筑面积以审定的施工图为准），框架结构；资金来源：重庆市大渡口区回购房资金；二、工程承包范围：1.按发包人提供的该项目工程设计施工图纸、技术交底纪要、设计变更、发包人与大渡口区政府签订的回购房合同约定等所含盖的所有施工图内容；2.发包人临时指定的其他工作内容；三、合同工期：开工日期：以监理工程师通知为准；竣工日期：依据开工日期以总日历工期推算；合同工期总日历天数：480天（16个月）；五、合同价款：金额3900万元（实际工程造价以双方审定的金额为准）……。该合同第二部分“通用条款”第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。该合同第三部分专用条款第一条约定：4.图纸：发包人向承包人提供图纸日期和套数：合同生效后，开工前五个工作日内提供施工图一式八套（含竣工图四套）；第二条约定：5.3发包人派驻的工程师：姓名、职权：以发包人书面通知为准；第六条合同价款与支付约定：23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：本工程结算执行二00八年《重庆市建筑工程计价定额》《重庆市建设工程费用定额》，安装工程结算执行二00八年《重庆市安装工程计价定额》；公路、园林工程结算执行二00八年《重庆市市政工程计价定额》和二00八年《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额》；装饰工程结算执行二00八年《重庆市装饰工程计价定额》，费用标准按以上系列定额的相关配套档执行，结算时根据竣工图、签证资料、设计变更等按图计量结算。所有工程按一级一类取费；2.本工程材料价格执行《重庆工程造价信息》施工同期的指导价加权平均值；信息价中没有的材料以双方询价签证为准；人工费调差执行施工同期《重庆工程造价信息》公布的土建、市政、安装、维修装饰工程人工费价格进入按实调价部分；材料采管费按相关规定计取；3.建设工程安全施工，文明施工取费及其他取费按重庆市二00八系列定额以及签订本合同之日前涉及到相关配套文件方能执行；4.劳保费按企业核定的标准计取；5.协助并配合发包人专业分包的施工内容，由发包人向承包人按建筑面积计算每平方米3元包干计算支付给承包人；26.工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程由承包人垫资基础至主体结构十五层楼（或者根据大渡口区政府与发包人签订的购房合同期满同约定第一次付款支付节点），该垫资节点以先到为准。垫资后，由承包人编制已完成工程进度表交发包人，经监理、发包人审核后5日内支付承包人垫资完成总造价款的95%；垫资到位后，以后的工程进度款每月25日前，由承包人编制工程月进度款报表交发包人。经监理、发包人审核后，按甲、乙双方确认的已完成工程量工程款的95%于次月5日内支付给承包人；土建工程（不含发包人专业分包部分）预验收并竣工资料验收合格后10个工作日，方能向发包人提交工程造价结算书，经双方结算审核完毕后30日内，支付至承包人结算总造价的98%，扣留承包人工程总造价的2%作为工作质量保修金（保修金不计息）；十、违约、索赔和争议：35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：先协商解决，若在一月内协商不成，发包人每天按垫资总额的千分之五支付给承包人违约金，工期同时顺延；双方约定的发包人其他违约责任：……发包人因自身原因的责任未能按本合同约定支付每次款项时，……若逾期30天（含30天），从第31天起计算，另外按4万元每天累加计算向承包人支付违约金，同时工期顺延。37.争议：本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的按下列第（二）种方式解决：（二）依法向人民法院起诉。该合同《房屋建筑工程质量保修书》第一条约定：……质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，……以及双方约定的其他项目。具体保修的内容，双方约定如下：承包人承包范围内均属保修内容；第二条约定：……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；四、……2.本工程约定的工程质量保修金为工程总造价的2%（保修金不计利息），承包人承包范围内均属保修内容；3.承包人交付使用1年后退质保金的50%，满2年后退质保金的25%，5年后再退质保金的25%。该合同发包人处盖有嫦娥房地产公司公章、法定代表人何小华签字，承包人处盖有耀文建司公章和法定代表人刘凤印章，委托代理人处廖光友签字。2011年8月6日，嫦娥房地产公司向和爱嘉园经济适用房工程联合承包单位（耀文建司和平高建司）出具《承诺》：根据本工程实际情况，我公司早于2010年8-10月份收取呈金劳务公司500万元保证金给我司和爱嘉园项目作为前期相关费用。现我公司承诺，按照耀文建司与呈金劳务公司签订和爱嘉园劳务合同约定的保证金退还时间如得不到保障，由我公司自留门面部分作担保，门面按当时市场价的90%计算作价给呈金劳务公司，同时我公司承诺该工程价款结算办法：1.按原合同执行及本工程结算执行二00八年《重庆市建筑工程计价定额》《重庆市建设工程费用定额》，安装工程结算执行二00八年《重庆市安装工程计价定额》；公路、园林工程结算执行二00八年《重庆市市政工程计价定额》和二00八年《重庆市仿古建筑及园林工程计价定额》；装饰工程结算执行二00八年《重庆市装饰工程计价定额》，费用标准按以上系列定额的相关配套档执行，结算时根据竣工图、签证资料、设计变更等按图计量结算。所有工程按一级一类取费。2.本工程材料价格执行《重庆工程造价信息》施工同期的指导价加权平均值；信息价中没有的材料以双方询价签证为准；人工费调差执行施工同期《重庆工程造价信息》公布的土建、市政、安装，维修装饰工程人工费价格进入按实调价部分；材料采管费按相关规定计取。3.建设工程安全施工、文明施工取费及其他取费按重庆市二00八系列定额以及签订本合同之日前涉及到相关配套文件方能执行；4.劳保费按企业核定的标准计取。5.目标：按原合同执行；6.付款办法(1)本工程由承包人垫资基础至主体结构十五层楼（或者根据大渡口区政府与发包人签订的购房合同约定第一次付款支付节点），该垫资节点以政府第一笔回购款到账为准，垫资期满后，由承包人编制已完成工程进度表交发包人，经监理、发包人审核后5日内支付承包人垫资完成总价款的80%；(4)土建工程（不含发包人专业分包部分）预验收合格后10个工作日内支付总进度造价的90%。待承包人的竣工资料验收合格后，方能向发包人提交工程造价结算书，经双方结算审核完毕后30日内，支付至承包人结算总造价的98%，扣留工程总造价的2%作为工程质量保修金（保修金不计息）。若该承诺与我公司同耀文建司签订的工程施工承包合同及补充协议有抵触时双方另行协商。2011年9月29日，平高建司进场施工。案涉工程审批手续不全，没有施工许可证。2012年1月9日，嫦娥房地产公司（甲方）与案外人重庆景峰园林工程有限公司（以下简称景峰园林公司）（乙方）签订《环境景观绿化工程合同》，约定甲方将和爱嘉园小区环境景观绿化工程发包给乙方。该合同约定：一、工程概况：1.工程名称：和爱嘉园；2.工程地址：大渡口区八桥镇（F7-2地块）；3.工程范围及内容：园林景观绿化工程：A.硬景部分：工程范围内的木作、景观、景点石的布置，园林道路铺砖及园林小品工作内容，做法以园林施工图为准；B.安装部分：灯具的安装及调试，绿地给排水管网的安装工作内容（不包含小区雨水管网、污水管网）以园林施工图为准；C.软景部分：种植地造型、整治、种植前的施工准备（包含种植材料和播种材料），土方回填，种植前土坯的处理，种植穴、槽的挖掘，苗木种植前的修剪，树移植的栽植、修剪、保养，保治工程内容以园林施工图为准；D.对本合同施工范围涉及的内容，乙方有义务进行合理化调整并报经甲方批准；E.本合同以施工图中确定的红线范围为准（施工图必须满足大渡口区安置房的景观绿化交房标准）。4.承包方式：包干制；5.工程造价：人民币壹佰捌拾万元整（180万元）；五、双方责任：1.甲方责任：……D.开工前向乙方提供以甲方签字盖章施工图纸二套……。2013年2月18日，景峰园林公司（甲方）与平高建司（乙方）签订《联合承包施工合同》，载明：根据甲方于2012年1月9日与嫦娥房地产公司签订的和爱嘉园项目景观绿化工程承包之事，现经甲乙双方协商达成如下合同条款：l.甲方所承包和爱嘉园项目的景观绿化工程的施工，现甲方委托由乙方承包实施进行施工；2.甲方承包给乙方的价格为一次性包干价90万元承包进行结算（含税），该包干价所涉及到的工程内容为：①按业主方、甲方、乙方三方签字认可提供的景观绿化施工图所含的全部工程内容执行（除体育设备不在其中）；②按甲方与业主方签订的承包合同约定的内容执行。3.工程款的收取：由甲方负责收款，甲方每次所收取的工程款扣除双方的税后按双方各得50%进行分配支付；4.工程质量及安全:①严格按图施工，严格按规范质量要求施工和验收标准执行，若出现质量不合格、返工或验收不合格等情况，一切经济损失和责任全由乙方承担。2013年5月25日，景峰园林公司向嫦娥房地产公司出具委托书，载明：我单位因业务需要，现委托平高建司代表我单位进行收取和爱嘉园景观绿化工程工程款。代理单位无权转换代理权。特此委托。委托单位：景峰园林公司，景峰园林公司盖章确认，嫦娥房地产公司在“王会平收2013.6.4”处盖章确认。在此期间嫦娥房地产公司向平高建司出具了对相关人员的授权委托书及任命函共12份，载明了相关人员在案涉工程中相应的职权，其中嫦娥房地产公司于2013年3月20日给平高建司发函：嫦娥房地产公司已于2013年2月17日对公司法定代表人进行了变更，公司法定代表人由何小华变更为王元平；和爱嘉园项目的水、电、气等安装工程部分的负责人为王会平。2012年7月17日，耀文建司和爱嘉园项目部与平高建司达成《协议》：“双方根据和爱嘉园在施工中的具体情况，耀文建司和爱嘉园项目部曾多次向嫦娥房地产公司催收本工程合同约定的第一次进度款未果（即主体15层），耀文建司和爱嘉园项目部已欠重庆三联公司已供应砼款500万元整，为了保证本工程继续施工，现由嫦娥房地产公司从2012年7月1日起按月息2%计算，直到付清为止，本利息直接进入本工程决算总价执行。”2012年12月26日，嫦娥房地产公司（甲方）与平高建司（乙方）签订《生化池施工合同》，约定：一、工程名称：和爱嘉园生化池；二、施工依据：甲方全权委托乙方与专业单位合作编制设计并报环保及相关部门审批，取得相关手续后方可施工；三、开竣工时间：从2012年12月26日开工，到2013年3月26日竣工，工期为3个月；四、工程造价：执行包干价，以政府环保及相关部门审批的施工图和污水处理方案为准，包工、包料、包安全文明施工，包干造价为408000元（含税金）；七、双方责、权、利：1.甲方须按与大晟资产公司签订的《安置房回购合同》中付款内容同步执行；2.乙方负责本工程中的土石方和建筑余渣的外运，做到工完场地清，负责通过环保部门的综合验收。2013年1月，重庆市大秦环保治理工程有限公司出具《污染治理工程施工图》，载明：项目名称：和爱嘉园生活污水处理设施450m3/d；建设单位：嫦娥房地产公司；甲方单位：平高建司；治理单位：重庆市大秦环保治理工程有限公司。2013年4月19日，嫦娥房地产公司和平高建司达成《和爱嘉园工程工作协调会议决定》，载明：王会平负责该工程中的水电安装现场代表兼函件收发人。2013年5月9日，嫦娥房地产公司现场代表王会平在水箱设备及施工图上签署“同意王会平2013.5.9”。2013年5月20日，嫦娥房地产公司和平高建司签订《委托书》，载明：现根据和爱嘉园工程实施过程中的实际情况，就以下设备制安项目委托给平高建司具体实施：1.1＃楼房顶上安装消防水箱的制作安装运输及垂直运输在内，执行大包干4万元整，包含设备基础，具体做法按照于2013年5月9日经我司现场代表签字认可的设备及施工图为准，材质定为玻璃钢，并包修壹年；2.付款方式：以上设备在安装经验收合格后，由委托方一次性付清全部价款。施工过程中，由于各种原因项目多次停工。2015年8月1日，嫦娥房地产公司（甲方）与平高建司（乙方）签订《补充协议》，约定：一、理顺本工程的承发包关系：1.由乙方负责协调本协议甲方与耀文建司解除2011年8月3日签订的和爱嘉园建设工程施工合同，甲乙双方仍然履行与耀文建司2011年8月3日签订的建设工程施工合同。2.由于本工程在施工过程中的历史原因，甲方与耀文建司的承发包合同解除后，之前甲方与耀文建司在和爱嘉园项目施工过程的所有签证、函告、材料价格等凡与本工程有关的签证资料转为乙方代为继续履行。双方签订本协议后，以2015年7月23日由甲方全权委托陶小荣的时间为节点负责完成本工程施工工作。二、工程重新启动后的资金支付：1.经双方约定，凡属乙方施工合同范围内的工程项目范围。甲方分三次共支付给乙方1500万元（乙方必须达到竣工交验，此款性质以三方协议为准）资金支付时间是乙方进场施工七日内先支付300万元作启动资金（以甲方通知为准），待全面施工十五日内再付300万元，施工到三十日内再支付200万，余下的700万元待工程全面竣工验收后支付。乙方余下的工程款按项目工程完工、竣工验收合格、工程资料验收合格、工程结算审计完毕，甲方保证在壹个月之内付工程结算尾款的50%，余款除扣留工程保修金外两个月内付清；2.本工程由于前期种种原因，双方约定乙方工程所涉及到的所有税金由甲方代乙方代扣代缴，最后甲方在乙方的工程结算款中扣减。五、甲乙双方项目管理人员确定及行使的权利：1.甲方项目管理指派陶小荣一人全权负责，甲方不派任何人参加陶小荣行使的权利及期限，乙方详见2015年7月23日甲方送交给乙方的授权委托书。2.乙方项目管理只派廖兴高本人与陶小荣进行工作的洽谈和联系，廖兴高行使的权利代表乙方公司的一切权利。七、双方的违约责任：1.施工期间，甲方不按本协议付款，每延误一天，甲方赔偿乙方每天2万元的经济损失（含直接和间接损失）。4.该项目以上部位的抵偿优先权属于乙方。八、其他：1.本协议未完善部分的事宜，以双方签订的主施工合同内容执行，主施工合同未有的，按本协议执行。2.本协议有效期为甲乙双方履行完本协议，方能失效。3.本协议与主施工合同具有同等的法律效力。嫦娥房地产公司盖章、法定代表人王元平、公司股东代表陶小荣签字确认，平高建司盖章、法定代表人廖兴高签字确认。嫦娥房地产公司和平高建司在庭审中均陈述2015年8月1日签订的《补充协议》中没有约定发生纠纷后由重庆仲裁委员会仲裁。2015年8月2日，嫦娥房地产公司（甲方）与耀文建司（乙方）签订《合同清理协议书》，载明：鉴于：1.甲乙方于2011年签订《建设工程施工合同》，甲方将和爱嘉园项目工程发包给乙方施工。2.乙方与平高建司于2011年8月4日签订《联合施工协议书》，约定由平高建司具体负责实施和爱嘉园项目工程。3.现和爱嘉园项目工程已由平高建司施工至主体结构完工，尚余部分扫尾工程未完善；甲方（包括大晟资产公司）已向平高建司直接支付部分工程款。为此，本着平等互利、诚实信用的原则，经甲乙方自愿、友好协商一致，就前述《建设工程施工合同》清理事宜，双方共同达成协议如下：一、鉴于和爱嘉园项目工程系甲方与平高建司之间在直接履行施工合同，工程的实际施工单位为平高建司，甲方（包括大晟资产公司）亦直接向平高建司支付工程款，故甲乙双方一致确认甲乙方签订的前述《建设工程施工合同》未实际履行，现予以解除。本协议生效后，该合同对甲乙方不再具有法律约束力。二、甲方向乙方承诺：就和爱嘉园项目工程施工及相关质量、进度、安全、工程款结算与支付、违约等一切事务，由甲方自行与平高建司协商处理，概与乙方无关，乙方对此不承担任何责任。六、履行本协议及与本协议有关的一切争议，应提交重庆仲裁委员会仲裁，依据该会现行仲裁规则并适用简易程序进行裁决，一裁终局。该协议书嫦娥房地产公司盖章、签约代表王元平签字确认，耀文建司盖章、签约代表陈斌签字确认。2016年3月30日，平高建司将和爱嘉园1号楼工程进户门共计285户的全部钥匙移交给嫦娥房地产公司，平高建司称2号楼嫦娥房地产公司强行入住，二栋楼同时交付。嫦娥房地产公司陈述案涉工程均为正常交付，平高建司称的交付时间并没有相关手续证明。2017年2月22日，嫦娥房地产公司（甲方）、平高建司（乙方）与案外人张雪梅（丙方）签订《工程结算审计协议》，约定：一、甲乙双方根据2010年8月13日签订投资协议、2011年6月15日签订保证金协议、2011年8月3日嫦娥房地产公司与耀文建司签订的大渡口区和爱嘉园工程施工合同、2015年8月1日嫦娥房地产公司与平高建司签订的补充协议、2015年8月1日嫦娥房地产公司与平高建司和陶小荣签订的三方协议、甲方签字认可的工程竣工图、工程设计变更（技术洽商）单、工程现场签证单、工程材料价格核定单等甲方签字认可的文件资料为工程结算审计的依据（以上协议有矛盾冲突的地方以2011年8月3日签订的工程施工合同约定为准），对和爱嘉园项目工程造价共同委托由丙方进行工程审计结算；四、乙方报送的工程造价结算书，若丙方审计结果低于乙方报送的工程造价结果，其差额部分甲方、丙方按甲7：丙3分成；六、乙方报送给甲方的工程造价资料，以丙方认定合格为起算日，甲方要求丙方在40个工作日内审计完毕。同年3月6日，甲、乙、丙三方签字确认决算资料移交。同年9月4日，平高建司以丙方张雪梅未在约定时间内完成审计，且甲方在审计过程中故意刁难、不按审计规则、事实公平公正办理结算，且平高建司已采取司法途径要求公平公正审计，告知张雪梅无必要继续审计，终止了审计。至今张雪梅未对案涉工程造价作出正式结算报告，也未送达于平高建司。2017年6月15日，重庆市大渡口区人民法院作出关于重庆市大渡口区和爱嘉园在建工程项目中的商业、车库（第一次拍卖）的公告，对案涉工程中的商业、车库部分进行了拍卖。平高建司和嫦娥房地产公司均确认嫦娥房地产公司抵款给平高建司的商业门面部分在该次拍卖中已拍卖完成。嫦娥房地产公司称与平高建司签订了相关合同，用案涉商铺、住宅抵扣工程款，其中共签订商铺买卖合同4份、商品房买卖合同28份，共计住房28套（价值：735.59万元）、门面4间（价值699.45万元），总计抵扣工程款1445.04万元。同时嫦娥房地产公司陈述商铺是由其自己开发的，商铺和住房只有土地使用权证，没有建设施工许可证、预售房屋许可证，案涉项目是大渡口区的经济适用房。2017年11月2日，大晟资产公司出具《重庆嫦娥房地产开发有限公司和爱嘉园安置房项目回购款委托支付明细表》，载明大晟资产公司共向平高建司、呈金劳务公司、重庆睿禧物资有限公司、重庆市三联混凝土有限责任公司委托付款4988万元。平高建司、嫦娥房地产公司双方一致确认：嫦娥房地产公司委托李维娜、王显贵分别代付平高建司工程款560万元、315万元，共计支付平高建司875万元。该款支付时间为2015、2016年。另平高建司称嫦娥房地产公司委托大晟资产公司共付款5423万元（含退还的400万元保证金，支付给平高建司、呈金劳务公司、重庆睿禧物资有限公司、重庆市三联混凝土有限责任公司）。另查明，重庆市第五中级人民法院(2013)渝五中法民初字第00829号生效判决审理查明：嫦娥房地产公司系大渡口区和爱嘉园工程项目的业主，平高建司承包该工程施工，后平高建司又将此工程转包给呈金劳务公司。2011年8月18日，平高建司（甲方）与呈金劳务公司（乙方）、嫦娥房地产公司（丙方、担保方）签订《建筑工程劳务及辅材协议》约定：甲方将大渡口区和爱嘉园工程发包给乙方施工，建筑面积46000平方米左右，工程劳务总价为1700万元（按实结算为准）。《建筑工程劳务及辅材协议》该协议第八条约定：为了保证本合同的履行，乙方已直接向丙方缴纳安全质量履约保证金人民币500万元，此保证金甲、丙双方协商同意在充分保证工程资金的前提下，在本工程主体施工到第15层时七个工作日内或政府第一笔回购款到位时，由甲方或丙方退还乙方保证金200万元，余下300万元，在主体完工后，七个工作日内由甲方或担保方退还200万元，余款100万元在外架拆除后七个工作日内由甲方或担保方全部退还给乙方，如逾期未退还由甲方或担保方承担3%月利息，直到退还为止。第十二条约定：本工程由甲方发包，乙方施工，丙方对甲方应支付乙方本工程的工程款及保证金的退还承担担保责任，甲方及担保方均同意由担保方直接向乙方支付工程款及退还保证金等款项。第十五条约定：本工程履约保证金缴纳时间为2011年6月1日，应丙方要求缓解资金压力，经友好协商，从2010年8月11日开始至2011年6月1日，乙方陆续向丙方支付履约保证金545万元整，用于缓解丙方资金压力，丙方同意支付资金占用费90.8万元整。2012年10月17日，该工程进行了主体结构验收，耀文建司作为施工单位在《主体结构验收会议纪要》上加盖公司印章。2012年11月28日，嫦娥房地产公司向呈金劳务公司出具《承诺书》载明：……由于目前我司资金不能完全到位，施工单位（平高建司）与贵司签订的劳务合同不能正常履行，工人工资不能完全支付，现已导致项目处于停工状态。……此工程为政府安置房，工程款由政府划拨，由于某些特殊原因，导致政府款项不能正常支付，如问题解决，政府每支付一笔工程款，我司首先满足贵司与施工单位（平高建司）合同约定的劳务费及合同履约保证金支付条款要求，由政府或我司直接支付在贵司账户上。……该工程审批手续不全，没有施工许可证。因施工图由28层变更为31层，平高建司无修建31层以上工程的资质，嫦娥房地产公司便与耀文建司签订建设施工合同，再由平高建司和呈金劳务公司借用耀文建司施工资质在相应的验收记录等文件上签字。该判决认为平高建司系合同的相对方，理应在合同无效后承担返还之责，嫦娥房地产公司在《建筑工程劳务及辅材协议》签订之前，已收取了呈金劳务公司履约保证金500万元，且也属于《建筑工程劳务及辅材协议》内容之一。遂判决：平高建司与嫦娥房地产公司在本判决生效之日起30日内连带支付呈金劳务公司履约保证金人民币500万元，并按四倍中国人民银行同期贷款利率支付2012月5月21日至2013年11月20日期间资金占用利息；嫦娥房地产公司在本判决生效之日起30日内支付呈金劳务公司资金占用费90.8万元。在一审审理中，平高建司陈述：之前和嫦娥房地产公司签订的协议案涉工程是28层，后调整到了31层，平高建司资质不够，当时的法人何小华、总经理张德光让平高建司挂靠耀文建司，实际工程还是由平高建司施工，后耀文建司也不愿牵涉此事，要求解除了协议。到2015年时，建设部调整了等级范围，平高建司能够修建100米以下的房屋，案涉工程最高97米。另查明，案涉工程1号楼平顶层以上29层住宅，建筑高度为87.7米，2号楼平顶层以上25层住宅，建筑高度为75.7米，工程总建筑面积45759.2平方米，地下车库及设备房层数-2层，建筑高度10.6米。案涉工程建设高度最高为98.3米。案涉工程未竣工验收。在一审法院审理过程中，平高建司申请对其实际施工的大渡口区和爱嘉园项目工程造价进行鉴定。一审法院委托重庆金汇工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称金汇造价公司）进行了鉴定，鉴定费用共计95万元。金汇造价公司于2019年4月11日作出渝金汇工程[2019]鉴字第142号重庆市大渡口区和爱嘉园项目工程工程造价司法鉴定意见书，结论为：和爱嘉园项目工程鉴定造价为89970319.84元，同时该鉴定对相关问题说明如下：1.本次鉴定签证计算，按签证中表述的工作内容按照合同约定的计价方式以定额方式计算，但平高建司只认定“签证单”中已写金额，不认同套定额方式，涉及签证2页、签证4-6页、签证22-52页、签证55-56页签证，按合同约定计价方式计算金额为454425.47元，按签证单统计签证金额为1461658.17元，涉及差异金额：1007232.70元；2.本次鉴定安装工程计算，施工图纸、竣工图纸中没有的内容，且未进行现场签证的部分均未计算。但平高建司认为施工图纸、竣工图纸中虽未明确标出此部分，现场实际是有做的，应该计算，如下：a.1#、2#楼由于户内的菜盆未做，则在每个接驳处增加一个堵头；b.排水管从外墙接室外污水井，消防水池至排水坑的排水管在图纸中未明确标示；c.室外排水管的闭水试验在图纸中未说明；d.砖砌窨井的井盖基础未在图纸中标示。由于施工图纸、竣工图纸中无此部分内容，现场实际有发生，而我方不确定此部分内容是否由平高建司实施，本次鉴定金额未计入，涉及金额18244.33元。3.本次鉴定生化池工程为平高建司与嫦娥房地产公司于2012年12月26日签订施工合同，合同中约定“执行包干价，以政府环保及相关部门审批的实施的施工图和污水处理方案为准，包工、包料、包安全文明施工，包干造价为肆拾万零捌仟”，但鉴定资料中没有“政府环保及相关部门审批的实施的施工图和污水处理方案”等相关支撑资料，无法判断实施内容与合同范围是否一致，因此本次鉴定金额暂未计入，合同金额408000元。4.本次鉴定环境景观绿化工程为嫦娥房地产公司与景峰园林公司于2012年1月9日签订施工合同，合同约定180万元包干。景峰园林公司又与平高建司于2013年6月4日签订联合承包施工合同。联合承包施工合同中明确根据甲方于2012年1月9日与嫦娥房地产公司签订的和爱嘉园项目景观绿化工程承包之事，甲方所承包和爱嘉园项目景观绿化工程的施工，现甲方委托由乙方承包实施进行施工，工程款的收取：由甲方负责收款，甲方每次所收取的工程款扣除双方的税后按各的50%进行分配支付。景峰园林公司于2013年5月25日向嫦娥房地产公司发出委托书，委托平高建司代表我单位进行收取和爱嘉园景观绿化工程工程款。但是鉴定资料中没有原绿化施工图纸、方案及按图施工的相关支撑资料，无法判断施工图与竣工图实施内容是否一致，因此本次鉴定金额暂未计入，合同金额180万元。在鉴定报告庭审质证中，嫦娥房地产公司陈述对环境景观工程之前双方是确定了90多万元的，认可之前张雪梅出具的报告中的90多万元环境景观价款，在张雪梅出具的《重庆市建筑工程安装工程造价结算书和爱嘉园项目工程》中载明和爱嘉园环境工程造价为954525.10元。一审审理中，嫦娥房地产公司称平高建司未交齐1000万元保证金、案涉工程价款应下浮7%，并举示了如下证据：2011年8月7日，嫦娥房地产公司（甲方）与平高建司（乙方）签订的《补充协议》。该《补充协议》约定：依据2010年8月18日甲方与乙方签订的建设工程施工合同精神。因乙方的建设资质不够故不能参与由甲方开发的和爱嘉园项目。经双方同意，由甲方与耀文建司重新签订施工合同（附合同）。然后再由耀文建司与平高建司2011年8月4日签订的联合施工协议书（附合同），甲方无异议。本工程具体实施则由平高建司全部实施。（原甲方与乙方2010年8月18日签订的建设施工合同作废）由于甲方资金困难急需乙方缴纳1000万元人民币给甲方作为承包本工程的首要条件。如未缴纳或未缴齐1000万元人民币则乙方同意按重庆市08定额总价下浮7%。乙方要求今后所有工程款不经过耀文建司，甲方无异议。本工程款可以直接支付给与本工程相关的单位或个人。本协议如耀文建司有争议或不认可则由平高建司承担全部的经济责任和法律责任。平高建司、嫦娥房地产公司盖章并有法定代表人签字。嫦娥房地产公司（甲方）、平高建司（乙方）、何小华（丙方）签订《关于解除暨并变更款项性质的协议》（以下简称《解除合同并变更款项性质的协议》）,载明：鉴于：1.2010年8月13日，甲、乙双方订立了《投资项目分红协议书》，合同主要约定：乙方向甲方开发的和爱嘉园建筑工程项目建筑投资500万元，并分配红利500万元。同年8月18日，双方订立了《建设工程施工合同》，该合同主要约定：由乙方承建和爱嘉园项目建设工程。此后，乙方向甲方支付了500万元投资，后该款项性质变为保证金。2.因乙方不具备相应的建筑资质，甲乙双方同意：以耀文建司与乙方联合施工，耀文建司为主体，平高建司作为实际施工单位为和爱嘉园项目施工。现甲、乙双方认为：双方订立的前述两份合同，没有实际履行，双方拟通过协议方式予以解除，并将该款项转为丙方向乙方的借款。为此，经三方自愿协商，达成如下条款，共同遵守：一、合同的解除：甲、乙双方同意解除：双方于2010年8月13日订立的《投资项目分红协议书》和同年8月18日订立的《建设工程施工合同》。二、项目保证金性质的变更和返还：乙方向甲方支付的500万元项目保证金（支付时为投资款），甲方不再返还，乙方不再追究甲方的所有责任，该500万元款项转为丙方向乙方的借款，由丙方向乙方返还。三、借款的担保方式：前述丙方向乙方的500万元借款，以丙方在和爱嘉园项目中所占25%的项目股份作担保。嫦娥房地产公司在甲方处盖章、法人何小华签字，平高建司在乙方处盖章、法人廖兴高签字，何小华在丙方处签字，签约时间为空白。2014年4月29日，重庆市公安局九龙坡区分局经侦支队对肖敬秋进行讯问，在该讯问笔录中，肖敬秋陈述：……包括《解除合同并变更款项性质的协议》的四份协议都是我从何小华存放在家里的关于大渡口项目材料中找到的，我找到后就将原件提供给了公安机关……。2014年5月6日，重庆市公安局物证鉴定中心作出渝公鉴（文）[2014]115号，载明：委托单位：重庆市公安局九龙坡区分局，案情摘要：嫦娥房地产公司法人代表王元平到公安机关报称，嫦娥房地产公司前两任法人张德光和何小华在担任公司法人期间利用公司名义对外收取保证金及借款，涉嫌挪用资金；检材和样本：20140115-01号检材：落款为甲方：嫦娥房地产公司法定代表人：何小华丙方：何小华乙方：平高建司法定代表人：廖兴高，签约时间为空白的《解除合同并变更款项性质的协议》一页，其数码照片见后附件1；20140115-Y01号样本：由廖兴高提供的平高建司使用的“平高建司500107000010434”印章的印文，其原件见后附件2；20140115-Y02号样本：廖兴高分别于2013年9月10日和2014年4月8日在重庆市公安局九龙坡区分局经侦支队第1次和第2次《询问笔录》上书写的字迹以及于2014年4月30日书写的字迹，其复印件和原件见后附件3；鉴定要求：20140115-01号检材乙方落款处一枚“平高建司*******00010434”（*为模糊不可辨读数字）的印文是否与20140115-Y01号样本印文同一；20140115-01号检材乙方落款处“法定代表人”栏一个“廖兴高”签名字迹是否为廖兴高所书写。鉴定意见：20140115-01号检材乙方落款处一枚“平高建司*******00010434”（*为模糊不可辨读数字）的印文与20140115-Y01号样本印文同一；20140115-01号检材乙方落款处“法定代表人”栏一个“廖兴高”签名字迹是廖兴高所书写。2014年6月12日，重庆市公安局九龙坡区分局经侦支队对何小华因涉嫌挪用资金进行讯问，在该讯问笔录中，何小华陈述：……在我任公司法人期间，我一共经手收取了2343.50万元的保证金和投资款……。我在2012年年底在平高建司廖兴高的办公室和廖兴高签订了一份变更500万元款项性质的协议，这份协议就直接将这500万元的保证金转为了廖兴高对我的借款。我将这2343.50万元收取后，自己用了470多万元，但如果将这500万元算成是廖兴高对我的借款，那么我就相当于没有挪用公司的钱……。2014年7月17日，嫦娥房地产公司向平高建司发出《关于退还保证金的函》，载明：2010年8月18日，兹有贵司与我司签订了《建设工程施工合同》，约定由贵司挂靠耀文建司承建我司开发的和爱嘉园项目工程施工，期间，贵司向何小华交付了500万元，贵司主张此款项为保证金，而我司已经于2013年2月6日委托大晟资产公司向贵司退还了400万元保证金，贵司出具了相应的收据。据何小华反映并提供资料证明，贵司与何小华签订了《解除合同并变更款项性质的协议》，约定贵司交付的500万元款项性质转为贵司向何小华个人的借款，由何小华向贵司返还。鉴于以上情况，贵司无权收取我司退还的400万元保证金．请贵司于收到本函之日起三日内将上述款项退还我司，否则，我司将依法追究贵司相应法律责任（包括资金占用损失及主张债权的费用）的权利，为避免诉累，望贵司慎思之。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉建设工程施工合同的相对方及合同效力的问题；二、平高建司是否交齐1000万元保证金的问题；三、嫦娥房地产公司应否返还平高建司保证金并支付资金占用损失的问题；四、案涉工程嫦娥房地产公司应付工程价款及欠付工程款数额的问题；五、平高建司诉请嫦娥房地产公司支付欠付的工程款从起诉之日起至付清之日止的违约金（按每日万分之七计算）的问题；六、平高建司是否有对案涉工程拍卖或折价款有优先受偿权的问题。一、关于案涉工程的合同相对方的问题。嫦娥房地产公司辩称案涉工程的合同相对方为耀文建司，但从本案平高建司和嫦娥房地产公司举示的证据可以看出，因平高建司2011年无承建案涉工程资质，耀文建司系平高建司和嫦娥房地产公司认可的挂靠公司，即平高建司挂靠耀文建司承建案涉工程，在2015年平高建司具有资质时，平高建司和嫦娥房地产公司分别与耀文建司签订了《合同清理协议书》，嫦娥房地产公司实际支付款项及委托大晟资产公司付款也是直接付款给平高建司，平高建司为案涉工程的合同相对方的事实也得到了耀文建司的认可，且之后平高建司和嫦娥房地产公司于2017年签订协议对案涉工程进行工程价款审计结算。故依法认定案涉工程的合同相对方为平高建司与嫦娥房地产公司。关于案涉工程合同效力的问题。平高建司具有建设工程施工总承包二级资质，在2011年依据当时的法律规定只能承建28层及以下的房屋建筑工程，平高建司无修建31层以上工程的资质，嫦娥房地产公司作为和爱嘉园项目的发包方，明知平高建司没有承建案涉工程资质的情况下，默许平高建司挂靠耀文建司承建案涉工程，双方间的建设工程施工合同本应为无效，但2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》规定建筑工程施工总承二级资质可承建高度100米以下的工业、民用建筑工程，而案涉工程最高只有98.3米，平高建司具有承建案涉工程资质的情况下，平高建司、嫦娥房地产公司于2015年8月1日签订了《补充协议》，双方还分别与耀文建司签订了《合同清理协议书》，确认平高建司和嫦娥房地产公司仍然履行2011年8月3日嫦娥房地产公司与耀文建司签订的建设工程施工合同，且确认该补充协议与主施工合同具有同等的法律效力，该协议是平高建司和嫦娥房地产公司自愿签订，不违反法律法规强制性规定，合法有效。二、关于嫦娥房地产公司称平高建司未交齐1000万元保证金、工程结算价款应下浮7%的问题。首先，关于平高建司是否交齐1000万元保证金问题。平高建司和嫦娥房地产公司于2010年8月13日签订《投资项目分红协议书》后，平高建司按该协议约定于同年8月、9月份多次已交齐该投资款500万元，2011年6月15日，嫦娥房地产公司与平高建司签订《协议》，约定将前述《投资项目分红协议书》中的乙方投资款（500万元整）转作工程保证金，以保证平高建司能进场施工，即平高建司已交500万元保证金，且该协议还约定了保证金的退还时间：待工程施工至（根据施工合同约定）第一次工程进度款时全额退还，否则平高建司将按月息3分收取利息（从约定工程进度款支付之日起算。）关于另外500万元保证金的问题，根据重庆市第五中级人民法院(2013)渝五中法民初字第00829号生效判决查明的事实，平高建司（甲方）与呈金劳务公司（乙方）、嫦娥房地产公司（丙方、担保方）签订的《建筑工程劳务及辅材协议》第八条约定：为了保证本合同的履行，乙方已直接向丙方缴纳安全质量履约保证金人民币500万元，此保证金甲、丙双方协商同意在充分保证工程资金的前提下，在本工程主体施工到第15层时七个工作日内或政府第一笔回购款到位时，由甲方或丙方退还乙方保证金200万元，余下300万元，在主体完工后，七个工作日内由甲方或担保方退还200万元，余款100万元在外架拆除后七个工作日内由甲方或担保方全部退还给乙方，如逾期未退还由甲方或担保方承担3%月利息，直到退还为止；第十二条约定：本工程由甲方发包，乙方施工，丙方对甲方应支付乙方本工程的工程款及保证金的退还承担担保责任，甲方及担保方均同意由担保方直接向乙方支付工程款及退还保证金等款项。该《建筑工程劳务及辅材协议》的合同相对方为平高建司（甲方）与呈金劳务公司（乙方），嫦娥房地产公司为担保方，呈金劳务公司（乙方）已代平高建司（甲方）向嫦娥房地产公司（丙方、担保方）交纳了500万元保证金。嫦娥房地产公司辩称平高建司未交齐1000万元保证金，举示了《解除合同并变更款项性质的协议》、重庆市公安局物证鉴定中心渝公鉴（文）[2014]115号《鉴定文书》以及对肖敬秋、何小华的讯问笔录，拟证实：平高建司、嫦娥房地产公司及何小华达成协议，平高建司向嫦娥房地产公司支付的500万元是何小华向平高建司的借款。平高建司对此否认，认为该保证金已经退还，不能转换为私人借款。前述《解除合同并变更款项性质的协议》并无签订时间，从已查明的事实可以看出，平高建司与嫦娥房地产公司于2010年8月13日订立的《投资项目分红协议书》和同年8月18日订立的《建设工程施工合同》并非没有实际履行，如前所述双方签订《投资项目分红协议书》后，平高建司已按协议约定于2010年交齐该投资款500万元，且该款后来转为平高建司承建案涉工程的保证金，嫦娥房地产公司也于2013年2月6日返还了平高建司500万元中的400万元保证金，如果是该款转为了对何小华的借款，依照民间借贷相关法律规定，借款事实的成立还须有相关支付借款的凭证，而嫦娥房地产公司并未举示，应承担举证不能的责任。2017年2月22日的《工程结算审计协议》也将双方2010年8月13日签订的投资协议列入了结算审计依据，如果该协议已解除还列入结算审计依据明显与常理不符。同时生效判决及本案查明的事实也可看出双方的《建设工程施工合同》已实际履行，平高建司承建了案涉工程并与嫦娥房地产公司进入了审计结算程序，即双方签订的上述两份协议已实际履行，并非嫦娥房地产公司所称的没有实际履行，且《解除合同并变更款项性质的协议》将嫦娥房地产公司已退还平高建司的保证金转为何小华向平高建司的借款，也与常理不符，同时2014年7月17日嫦娥房地产公司向平高建司发出《关于退还保证金的函》其中载明：嫦娥房地产公司已于2013年2月6日委托大晟资产公司向贵司退还了400万元保证金，贵司出具了相应的收据，据何小华反映贵司交付的500万元款项性质已转为贵司向何小华个人的借款，由何小华向贵司返还，贵司无权收取我司退还的400万元保证金，请贵司于收到本函之日起三日内将上述款项退还我司。但自嫦娥房地产公司发出该函后，其也未举示证据证实其向平高建司再主张过要求返还该400万元，故即使双方签订了《解除合同并变更款项性质的协议》，也与双方的真实意思表示不符，即该协议实际并未履行。综上，足以认定平高建司已向嫦娥房地产公司交齐了1000万元保证金。嫦娥房地产公司辩称案涉工程价款应下浮7%的依据为签署日期为2011年8月7日的《补充协议》，该协议中嫦娥房地产公司所盖公司印章是2008年4月16日刻制，而2009年11月30日嫦娥房地产公司又刻制了新的印章，即该《补充协议》上所盖的章在2011年已作废，同时该协议中载明如平高建司未缴纳或未缴齐1000万元人民币则同意按重庆市08定额总价下浮7%。如前所述，平高建司已交齐该1000万元保证金。同时2017年2月22日，平高建司（乙方）、嫦娥房地产公司（甲方）与案外人张雪梅（丙方）签订《工程结算审计协议》，其中约定工程结算审计的依据为甲乙双方根据2010年8月13日签订《投资项目分红协议书》、2011年6月15日签订保证金协议、2011年8月3日嫦娥房地产公司与耀文建司签订的大渡口区和爱嘉园工程施工合同、2015年8月1日嫦娥房地产公司与平高建司签订的补充协议、2015年8月1日嫦娥房地产公司与平高建司和陶小荣签订的三方协议、甲方签字认可的工程竣工图、工程设计变更（技术洽商）单、工程现场签证单、工程材料价格核定单等甲方签字认可的文件资料为工程结算审计的依据（以上协议有矛盾冲突的地方以2011年8月3日签订的工程施工合同约定为准）。如果嫦娥房地产公司认为平高建司未交齐该1000万元保证金，前述《工程结算审计协议》却没有将非常重要的包含有“未交齐1000万元保证金工程价款下浮7%”内容的2011年8月7日的《补充协议》列入结算审计依据明显与常理不符，故嫦娥房地产公司辩称案涉工程结算价款应下浮7%的理由不能成立，不予支持。三、关于平高建司诉请嫦娥房地产公司返还保证金并支付资金占用损失的问题。2011年6月15日，嫦娥房地产公司与平高建司签订的《协议》中约定的保证金退还时间及利息为：待工程施工至（根据施工合同约定）第一次工程进度款时全额退还，否则平高建司将按月息3分收取利息（从约定工程进度款支付之日起算）。双方2011年8月3日签订的《施工合同》中约定：本工程由承包人垫资基础至主体结构十五层楼（或者根据大渡口区政府与发包人签订的购房合同约定第一次付款支付节点），该垫资节点以政府第一笔回购款到账为准，垫资期满后，由承包人编制已完成工程进度表交发包人，经监理、发包人审核后5日内支付承包人垫资完成总价款的80%。关于第一次工程进度款的时间，平高建司称2012年6月22日15层施工完成。2012年7月17日，耀文建司和爱嘉园项目部与嫦娥房地产公司签订的《协议》载明：双方根据和爱嘉园在施工中的具体情况，耀文建司和爱嘉园项目部曾多次向嫦娥房地产公司催收本工程合同约定的第一次进度款未果（即主体15层）。可证实至迟2012年7月17日已达到第一次进度款（即主体15层）支付时间节点，即此时平高建司的500万元保证金嫦娥房地产公司应予退还，平高建司诉请嫦娥房地产公司自2013年2月6日起至付清之日止计算资金占用损失系其对自身权利的处分，应予尊重。同时从大晟资产公司提供的付款明细表也可以看出，在2012年国庆前即支付了工程进度款，平高建司陈述在大晟资产公司支付第一次购房款时（2012年9月29日分两次转账支付给平高建司190万元、210万元），平高建司将该400万元作为保证金优先扣除，并于2013年2月6日向嫦娥房地产公司出具收据，载明收到了嫦娥房地产公司退还的400万元保证金，嫦娥房地产公司在2014年7月17日向平高建司发出的《关于退还保证金的函》中对该事实也予以了认可，至今还有100万元保证金尚未退还平高建司，嫦娥房地产公司也未举证证实退还了该100万元保证金。2011年6月15日双方签订的《协议》中约定保证金退还平高建司按月息3分收取利息，不符合相关法律规定，平高建司诉请月利率2%计算资金占用利息符合法律规定，故平高建司要求嫦娥房地产公司支付100万元保证金并从2013年2月6日起至付清之日按每月2%计算资金占用损失的诉讼请求符合双方约定和法律规定，予以支持。四、关于案涉工程嫦娥房地产公司应付工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。对案涉工程价款的问题，双方在诉前虽委托了张雪梅对案涉工程价款进行审计，但张雪梅在对案涉工程价款作出结论前平高建司已向法院起诉，且至今未有正式的工程审计报告，故一审法院依法根据平高建司的申请委托金汇造价公司对案涉工程价款进行鉴定，结论为89970319.84元。双方均对鉴定机构的司法鉴定意见书提出了异议，一审法院评析如下：1.平高建司称工程签证单有具体价额而鉴定机构却按工程量依据08定额计算，即应以“签证单”中已写金额计算，鉴定机构不应按“签证单”中所载工程量套08定额计算，涉及差异金额：1007232.70元；该院认为，虽然双方合同约定按08定额计价，但现场签证单中的签证2页、签证4-6页、签证22-52页、签证55-56页中的内容包括金额双方均签字、盖章确认，表明双方对上述签证中所涉及项目的金额已认可，故在结算该部分工程价款时应以双方签字、盖章确认的金额计算，故在最终的结算价款中应加上该部分的差异金额1007232.70元。2.关于生化池工程涉及金额408000元是否计入工程价款的问题。在审理中平高建司举示了《生化池施工合同》《污染治理工程施工图》，由于该工程审批手续不全，没有施工许可证，导致没有政府环保及相关部门审批的施工图和污水处理方案，未验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉生化池工程取得了重庆市大秦环保治理工程有限公司出具的《污染治理工程施工图》，同时案涉工程嫦娥房地产公司已投入使用，嫦娥房地产公司在发给平高建司的《项目维修的通知》中也陈述有业主入住，并未提到生化池存在质量问题，故平高建司要求嫦娥房地产公司支付该部分的包干价408000元依法予以支持。3.关于环境景观绿化工程涉及金额180万元是否计算入工程价款的问题。从平高建司举示的相关证据可以看出，景峰园林公司委托平高建司代表该公司收取和爱嘉园景观绿化工程工程款，景峰园林公司与嫦娥房地产公司签订的《环境景观绿化工程合同》明确约定工程施工范围及内容包括硬景部分、安装部分、软景部分等，均以园林施工图为准，而平高建司并未提供园林施工图，致没有绿化施工图纸、方案及按图施工的相关支撑资料，嫦娥房地产公司认可案外人张雪梅出具的《重庆市建筑工程安装工程造价结算书和爱嘉园项目工程》中载明的“和爱嘉园环境工程造价为954525.10元”，同时平高建司只主张90万元，故对该部分工程价款认定为90万元，并在最终的工程结算价款中加上该金额。4.关于消防水箱4万元应否计算入工程价款的问题。2013年3月20日嫦娥房地产公司给平高建司发的函中载明“和爱嘉园项目的水、电、气等安装工程部分的负责人为王会平，”2013年5月9日，嫦娥房地产公司现场代表王会平在水箱设备及施工图上签署“同意王会平2013.5.9”，同月20日，双方签订《委托书》，约定：1＃楼房顶上安装消防水箱的制作安装运输及垂直运输在内，执行大包干4万元整，具体做法按照2013年5月9日经我司现场代表签字认可的设备及施工图为准，以上设备在安装验收合格后，由嫦娥房地产公司一次性付清全部价款。平高建司在审理中也提供了现场水箱的照片，可证实其实施了相关水箱制作、安装工程，虽水箱工程未竣工验收，但案涉工程嫦娥房地产公司已投入使用，依照相关法律规定视为验收合格，嫦娥房地产公司应支付该部分水箱工程价款4万元。关于地砖涉及金额40余万元及安装工程涉及金额18244.33元的问题，因平高建司已放弃了上述争议款项，故不计入工程造价。嫦娥房地产公司对鉴定机构的司法鉴定意见书也提出了异议，针对其异议鉴定机构逐一进行了回复并当庭进行了说明，经审查，鉴定机构的回复符合双方移交给鉴定机构的相关鉴定资料中的记载情况，嫦娥房地产公司的异议不能成立，不予采信。综上，嫦娥房地产公司应付平高建司的案涉工程价款为92325552.54元（89970319.84元+1007232.70元+408000元+90万元+4万元），工程质量保修金为1846511.05元（92325552.54元×2%），即除质保金外嫦娥房地产公司应付平高建司工程款为90479041.49元（92325552.54元-1846511.05元）。对嫦娥房地产公司的付款情况，双方一致确认嫦娥房地产公司委托李维娜、王显贵分别代付平高建司工程款共计875万元。对其余付款情况，嫦娥房地产公司虽未举示证据证明，但2013年9月5日平高建司发给嫦娥房地产公司的《函告》中载明“嫦娥房地产公司委托大晟资产公司已支付平高建司工程进度款达5093万元（不含税金360万元）”，加上2014年1月29日大晟资产公司支付平高建司的300万元，即嫦娥房地产公司委托大晟资产公司共计向平高建司支付5393万元，扣除嫦娥房地产公司认可的400万元保证金，嫦娥房地产公司委托大晟资产公司向平高建司共付款4993万元，鉴于平高建司认可嫦娥房地产公司委托大晟资产公司向其付款5023万元（未含退还的400万元保证金）,嫦娥房地产公司已付平高建司案涉工程款为5898万元（875万元+5023万元)。综上，嫦娥房地产公司除质保金外还有31499041.49元（90479041.49元-5898万元）工程款未付。关于嫦娥房地产公司辩称应扣除相关税费的问题，双方于2015年8月1日签订的《补充协议》中约定：本工程由于前期种种原因，双方约定乙方工程所涉及到的所有税金由甲方代乙方代扣代缴，最后甲方在乙方的工程结算款中扣减。该税金的纳税主体系平高建司，嫦娥房地产公司并未提供其已代平高建司缴纳相关税款的凭证，即嫦娥房地产公司并未代平高建司缴纳相关税费，不符合双方约定的扣减相关税费的条件，同时双方并未约定支付工程款以平高建司提供发票为前提，故嫦娥房地产公司辩称应扣除相关税费的理由不能成立，不予支持。关于嫦娥房地产公司辩称与平高建司签订了相关合同，应用案涉商铺、住宅抵扣工程款的问题，在庭审中双方均确认嫦娥房地产公司抵款给平高建司的商业门面部分在2017年6月15日重庆市大渡口区人民法院的拍卖中已拍卖完成，已由案外人拍卖取得，故对嫦娥房地产公司称双方签订了商铺买卖合同4份、应抵扣工程款699.45万元不予支持。关于住宅部分，双方在举示的证据中已明确案涉工程住宅部分为大渡口区人民政府的经济适用房，且已由大渡口区人民政府的平台公司大晟资产公司与嫦娥房地产公司签订了相关经济适用房预约购买协议，且大晟资产公司受嫦娥房地产公司委托已向案涉工程（包括平高建司）支付了6500多万元的和爱嘉园安置房项目回购款。双方虽签订了商品房买卖合同28份（价值735.59万元），但案涉工程的住宅部分为经济适用房系民生工程，关系社会公共利益，其销售对象为特定的符合条件的购房人，嫦娥房地产公司并未举证证实其处置该部分住宅取得了相关部门的同意，且嫦娥房地产公司陈述住宅部分没有施工许可证和预售房屋许可证，故对此部分不予处理，如嫦娥房地产公司征得相关部门同意后可自行与平高建司进行该部分工程款抵扣事宜。对平高建司主张的欠付工程款的利息起算时间的问题。2011年8月3日签订的《建设工程施工合同》约定工程款支付时间为：土建工程（不含发包人专业分包部分）预验收并竣工资料验收合格后10个工作日，方能向发包人提交工程造价结算书，经双方结算审核完毕后30日内，支付至承包人结算总造价的98%，扣留承包人工程总造价的2%作为工作质量保修金（保修金不计息）。2015年8月1日双方签订的《补充协议》中约定：平高建司余下的工程款按项目工程完工、竣工验收合格、工程资料验收合格、工程结算审计完毕，嫦娥房地产公司保证在壹个月之内付工程结算尾款的50%，余款除扣留工程保修金外两个月内付清。其中约定应付工程款的时间均需以结算审核完毕为条件，而该时间并无法确定，且双方至今也未结算审计完毕，故双方对应付款时间系约定不明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。由于案涉工程未竣工验收，而嫦娥房地产公司已投入使用。对案涉工程何时交付的问题，双方对案涉工程交付没有异议，只是对交付时间陈述不一致。平高建司举示了2016年3月30日《和爱嘉园工程竣工验收钥匙移交资料》，该证据显示1号楼已于2016年3月30日交付使用。但对整个案涉工程的交付时间，平高建司陈述案涉1号、2号楼暨整个案涉工程均是同时于2016年3月30日交付嫦娥房地产公司、2号楼嫦娥房地产公司强行入住，嫦娥房地产公司不予认可，平高建司也未举示充分证据证实整个案涉工程的交付时间，同时如果除1号楼外的其他工程均于2016年3月30日交付，但该日的《和爱嘉园工程竣工验收钥匙移交资料》却未载明也不符合常理。双方于2016年、2017共签订的4份商铺买卖合同、28份商品房买卖合同中，均约定嫦娥房地产公司出售给平高建司的房屋为现房，即此时嫦娥房地产公司出售给平高建司的房屋是在嫦娥房地产公司的控制之下，其中签订时间最晚的为2017年4月的商铺买卖合同，即最晚此时嫦娥房地产公司已占有了案涉工程，同时双方于2015年8月1日签订的《补充协议》中第2条中约定：乙方余下的工程款按项目工程完工、竣工验收合格、工程资料验收合格、工程结算审计完毕，甲方保证在壹个月之内付工程结算尾款的50%，余款除扣留工程保修金外两个月内付清。2017年2月22日双方与案外人张雪梅签订《工程结算审计协议》，按常理双方进行结算审计时案涉工程即已交付于嫦娥房地产公司，鉴于双方当事人均未举证证实案涉工程的交付时间，故认定2017年2月22日案涉工程已由平高建司交付于嫦娥房地产公司。平高建司要求从起诉之日即2017年7月28日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息属其对自身权利的处分，予以尊重，故嫦娥房地产公司应支付平高建司除质保金外的案涉工程款31499041.49元从2017年7月28日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。关于质保金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。双方合同中工程质量保修书部分约定：保修费用由造成质量缺陷的责任方承担，承包人交付使用1年后退质保金的50%，满2年后退质保金的25%，5年后再退质保金的25%,质保金不计利息。嫦娥房地产公司虽提出有质量问题但未举证证实质量缺陷由平高建司造成，同时案涉工程除1号楼为双方正常交付外，其余的案涉工程双方均未办理正常的交付手续，属嫦娥房地产公司擅自使用，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”故案涉工程交付至今已满2年未满5年，嫦娥房地产公司应退平高建司质保金1384883.29元（1846511.05元×75%）。嫦娥房地产公司还应支付平高建司案涉工程款（含质保金）32883924.78元（31499041.49元+1384883.29元）。五、关于违约金问题。平高建司陈述对工程施工过程中的进度款逾期支付的违约金、停工损失另案起诉，在本案中只主张未支付工程款起诉后的违约金和利息。双方合同中第二部分“通用条款”部分第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分专用条款第35.1条约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第26.4条款约定发包人违约应承担的违约责任：先协商解决，若在一月内协商不成，发包人每天按垫资总额的千分之五支付给承包人违约金，工期同时顺延；双方约定的发包人其他违约责任：……发包人因自身原因的责任未能按本合同约定支付每次款项时……若逾期30天（含30天），从第31天起计算另外按4万元每天累加计算向承包人支付违约金，同时工期顺延。平高建司称主张违约金的依据即为嫦娥房地产公司违反了上述合同约定，经审查上述约定均是双方关于支付工程进度款违约后果的约定。双方2015年8月1日签订的《补充协议》第2条其中约定：乙方余下的工程款按项目工程完工、竣工验收合格、工程资料验收合格、工程结算审计完毕，甲方保证在壹个月之内付工程结算尾款的50%，余款除扣留工程保修金外两个月内付清。本协议未完善部分的事宜，以双方签订的主施工合同内容执行，主施工合同未有的，按本协议执行。该条款并未约定嫦娥房地产公司逾期付款承担何种违约责任，同时双方至今就案涉工程款未结算审计完毕，即嫦娥房地产公司是否还欠平高建司工程款处于未定状态，故平高建司诉请嫦娥房地产公司支付欠付的工程款从起诉之日起至付清之日止的违约金（按每日万分之七计算）不符合双方合同约定，不予支持。六、关于平高建司是否有对案涉工程拍卖或折价款有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如前所述，双方对应付款时间约定不明，且双方于2017年2月22日签订审计结算协议后至起诉也未就案涉工程价款形成结算协议，故平高建司起诉要求确认其对案涉工程拍卖或折价款有优先受偿权符合法律规定，但由于案涉工程中的住宅部分为经济适用房，其性质不宜折价拍卖，故平高建司仅案涉工程的商业、车库部分的拍卖款有优先受偿权。综上所述，平高建司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十三条、第十七条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、嫦娥房地产公司于本判决生效之日起十日内支付平高建司履约保证金100万元，并支付从2013年2月6日起至付清之日的资金占用损失（以该履约保证金100万元为本金，月息2%计算）；二、嫦娥房地产公司于本判决生效之日起十日内支付平高建司工程欠款32883924.78元，并支付其中31499041.49元从2017年7月28日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款计算的利息;三、确认平高建司对重庆市大渡口区“和爱嘉园”工程项目中的商业、车库拍卖价款中的32883924.78元范围内有优先受偿权；四、驳回平高建司的其他诉讼请求。如果嫦娥房地产公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费306619元，鉴定费95万元，合计1256619元，由平高建司负担251323.80元，由嫦娥房地产公司负担1005295.20元。各方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。嫦娥房地产公司举示了下列证据：1.重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第11285号判决书（原告徐青文、郭强与被告嫦娥房地产公司劳务合同纠纷案）、重庆市大渡口区人民法院（2017）渝0104民初4160号民事判决书（原告呈金劳务公司与被告嫦娥房地产公司建设工程施工合同纠纷案）、重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第00796号民事调解书（原告李远才、成金、罗昌英与被告嫦娥房地产公司建设工程施工合同纠纷案）。拟证明：案涉工程有其他案外人施工的工程内容。2.情况说明（落款时间为2019年6月25日，签名为金楚锋）。拟证明：案涉工程监理人员金楚锋一审提交的情况说明是平高建司廖光友授意的。3.平高建司于2011年6月15日出具的《承诺》。拟证明：500万转为借款后双方对利息的约定。4.付款回单3张（2011年1月9日，肖敬秋向廖兴高转账10万元；2012年2月15日，肖敬秋向潘利娟转款10万元；2012年4月12日，肖敬秋向贾炬转账10万元）。拟证明：500万元转为何小华借款后，何小华偿还了部分款项。5.个人活期流水明细1张（其中一笔款项为肖敬秋打给贾勇的140万，时间为2012年4月5日）。拟证明：何小华还给平高建司140万。6.《平高建司结算清单》。拟证明：何小华代平高建司支付装修费，何小华通过装修抵款偿还了500万借款中的419942元给平高建司。7.廖兴高于2011年12月20日出具的《承诺》。拟证明：500万是借款，不是保证金。平高建司质证意见如下：证据1，重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第11285号案涉及的是场平工程，该工程不属平高建司施工范围，未纳入鉴定范围；重庆市大渡口区人民法院（2017）渝0104民初4160号案涉及的是嫦娥房地产公司单独发包的边坡治理工程，不属平高建司的施工范围，未纳入鉴定范围；重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第00796号案涉及的属于平场工程，不属平高建司的施工范围，未纳入鉴定范围。证据2，金楚锋未出庭作证，无法判断情况说明的真实性，不能达到证明目的。证据3，真实性无异议，但不能达到证明目的，不能证明500万转化为借款，500万元还是保证金。证据4，真实性无异议，但与本案没有关联。肖敬秋不是嫦娥房地产公司的人，不能代表嫦娥房地产公司。肖敬秋打款给廖兴高的时间是2011年1月9日，此时平高建司尚未进场。肖敬秋打给贾炬的款项，不清楚贾炬是谁。平高建司还有一个涪陵分公司，在涪陵有其他工程，与肖敬秋有经济往来。证据5，真实性无异议，但是贾勇不是平高建司的人，该款项与本案没有关联。证据6，真实性无异议，但与本案没有关联性。何小华没有担任嫦娥房地产公司法定代表人后，就到平高建司来，成为平高建司涪陵分公司负责人，该装修费用抵扣的是何小华应交平高建司的管理费，与本案无关。证据7，真实性无异议，该承诺只是廖兴高本人的意思表示，不能达到证明目的。耀文建司质证意如下：证据1，不认可其真实性、合法性、关联性。证据2，真实性无法确认，情况说明属于证人证言，证人应到庭作证接受法庭询问，否则不具备合法的证明力。证据3、6、7，因耀文建司不是当事人，其真实性不清楚。证据4、5，认可其形式上的真实性，但与本案无关联。平高建司举示了以下证据：1.平高建司与平高建司涪陵分公司签订的《建设工程内部承包合同》。拟证明：该内部承包合同在平高建司涪陵分公司处有何小华的签字，何小华是平高建司涪陵分公司的负责人，负责平高建司在涪陵的一个项目。2.平高建司和呈金劳务公司的执行和解协议书。拟证明：平高建司和呈金劳务公司就返还500万保证金达成了执行和解，本案解决后由平高建司向呈金劳务公司优先支付400万保证金。嫦娥房地产公司质证意见如下：证据1，不认可该证据的真实性、合法性、关联性，不能达到平高建司的证明目的。该内部承包合同项目负责人是何飞，该证据不能证明平高建司涪陵分公司负责人是何小华。证据2，不认可其真实性。人民法院已经判决嫦娥房地产公司和平高建司对呈金劳务公司的500万元保证金承担连带责任，平高建司不能擅自处理与呈金劳务公司之间的关系，平高建司有逃避债务的嫌疑。耀文建司质证意见：证据1，耀文建司不是该合同当事人，不清楚该合同的情况。证据2，耀文建司不是执行和解当事人，对其真实性无法确认。二审中，嫦娥房地产公司申请证人何小华、谭媖、李远才出庭作证。何小华陈述：2009年至2013年初，我是嫦娥房地产公司法定代表人，2010年8或9月，我为了增大自己在公司的投资额，找廖光友借款500万，并签订了分红协议。2010年8月18日，嫦娥房地产公司与平高建司签订了施工协议，因平高建司资质不够，该施工协议未履行。2011年8月3日，耀文建司和嫦娥房地产公司签订施工合同。2011年6月15日，平高建司和嫦娥房地产公司签订补充协议，廖光友针对2011年6月15日的协议给我出了《承诺》，如果是借款就会有利息，2011年12月20日，平高建司法定代表人廖兴高又给我出具《承诺》，上述《承诺》的原件由我持有。大约在2012年底，平高建司给嫦娥房地产公司出具了一份没有落款时间的承诺。500万是我的借款，我已经偿还了部分借款：2011年1月9日，我通过我私人的财务人员肖敬秋账户向廖光友还款10万元；2011年3月8日，我通过肖敬秋账户向廖光友还款5万元；2011年12月20日，我通过肖敬秋账户向廖光友还款5万；2012年2月15日，我通过肖敬秋账户向平高建司的工作人员潘利娟还款10万；2012年3月7日至3月31日，我通过支付的材料款发票冲抵平高建司装修费31086元；2012年5月7日至7月15日，装修平高建司办公室，我通过发票冲抵43780元。2013年4月28日，平高建司需要办理资质延期手续，我支付了45077元。以上共计419942元。2012年4月5日，我通过肖敬秋账户转给贾勇140万，贾勇是平高建司在项目上管钱的。2012年底至2013年初，我被架空了，无法管理嫦娥房地产公司。2014年6月12日，我在九龙坡看守所被关押了37天，我不清楚归还保证金的事，也不清楚2014年7月17日嫦娥房地产公司出具的函。谭媖陈述：我们做的工程是从山顶挖到车库的土石方，包括土石方挖运、车运和爆破，基桩井不是我们做的，鉴定报告中70多万土石方挖孔桩的费用和我们的施工内容没有关系，挖孔桩土石方外运是平高建司做的，我们没有做。李远才陈述：我和谭媖做的是同一工程内容，我们做的是土石方部分和平场工程，鉴定报告中的70多万基础土石方不是我们做的。嫦娥房地产公司对何小华、谭瑛、李远才证言的真实性、合法性、关联性均予以认可。平高建司和耀文建司认可谭媖、李远才证言的真实性、合法性、关联性。对何小华的证言不予认可。本院经审查认为，关于嫦娥房地产公司举示的证据：证据1，重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第11285号民事判决书载明原告徐青文、郭强的施工内容为场平土石方工程；重庆市大渡口区人民法院（2017）渝0104民初4160号民事判决书载明原告劳务公司施工内容为边坡锚杆挡土墙支护工程；重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第00796号民事调解书载明该案原告李远才、成金、罗昌英诉称的工程内容为场平及爆破工程。以上工程均不属于平高建司施工范围，一审鉴定报告未将上述工程造价计入案涉工程造价，故证据1不能证明一审司法鉴定的工程造价中存在其他案外人施工的工程造价，不能达到嫦娥房地产公司的证明目的。证据2，平高建司和耀文建司均未认可其真实性，该证据为个人出具的情况说明，因说明人未到庭接受各方当事人及本院的质询，不能判断该情况说明是否说明人的真实意思及说明内容是否真实，故该证据本院不予采信。证据3，平高建司于2011年6月15日出具的《承诺》并未记载500万元转化为借款的内容，不能证明500万元转化为借款的事实。证据4、5，虽能证明肖敬秋转款的事实，但肖敬秋的转款行为是否代表何小华，所转款项是否为何小华偿还的借款，并无转款人的证实，仅凭上述证据不能达到嫦娥房地产公司的证明目的。证据6，该结算清单记载了何小华装修款共计419942元，但并未说明该款系用于冲抵何小华的500万元借款，不能达到嫦娥房地产公司的证明目的。证据7，该《承诺》落款时间为2011年12月20日，不足以证明嫦娥房地产公司所述的2012年底将500万元投资款转化为何小华个人借款的事实。关于平高建司举示的证据：证据1，该内部承包合同虽有何小华的签名，但合同落款处载明何小华身份为委托代理人或担保人，平高建司也未提交平高建司涪陵分公司工商档案资料以证明何小华为该分公司负责人，故证据1不足以证明何小华为平高建司涪陵分公司的负责人。证据2，嫦娥房地产公司和耀文建司对该证据真实性均未予确认，该证据系平高建司与案外第三人呈金劳务公司签订的执行和解协议书，呈金劳务公司未到庭予以证实，其真实性本院暂不予确认。关于证人证言：1.何小华的证言：何小华关于签订分红协议、2010年8月18日嫦娥房地产公司与平高建司签订施工协议、2011年8月3日耀文建司和嫦娥房地产公司签订施工合同、2011年6月15日嫦娥房地产公司与平高建司签订补充协议的陈述与本院审查的事实相符。但其对2011年6月15日廖光友出具《承诺》，以及2011年12月20日平高建司法定代表人廖兴高出具《承诺》所作的解释，关于500万元转化为其借款的陈述及其对肖敬秋付款、装修款性质的陈述，因缺乏其他证据予以佐证，本院不予采信。2.谭瑛和李远才的证言：谭瑛和李远才对工程施工内容的陈述，各方当事人均无异议，本院予以采信。二审中，经嫦娥房地产公司申请，本院向大晟资产公司去函，调查大晟资产公司代嫦娥房地产公司向平高建司付款情况。大晟资产公司回函称：2017年11月2日，大晟资产公司向一审法院出具的《重庆嫦娥房地产开发公司和爱嘉园安置房项目回购款委托支付明细表》（具体付款内容详见本院制作的附表，附表序号按照《重庆嫦娥房地产开发公司和爱嘉园安置房项目回购款委托支付明细表》编制，缺序号41）内容属实，无错漏，该明细表中已详细列明嫦娥房地产公司委托我司向各参建单位或个人支付款项。经翻查财务凭证，代嫦娥房地产公司支付平高建司的款项与明细表中序号8、9、15、17、24、26、27、28、29、43一致，其余款项是否最后由平高建司收取，我司无法核实。各方当事人对该复函的真实性均无异议。庭审中，嫦娥房地产公司认为明细表中序号2、4、7、11、12、19、20、21、22、25、30、34、35、36、37、38、39、40、42以及大晟资产公司直接支付平高建司的款项（序号8、9、15、17、24、26、27、28、29、43）均应作为大晟资产公司代嫦娥房地产公司支付给平高建司的款项。平高建司认可大晟资产公司所述的序号8、9、15、17、24、26、27、28、29、43为大晟资产公司代嫦娥房地产公司支付平高建司的款项，另有序号1、3、5、10、13、14所列款项也系大晟资产公司代嫦娥房地产公司支付平高建司的款项，共计5423万元。其中序号8、9共计400万元为大晟资产公司代嫦娥房地产公司支付的保证金，平高建司于2013年2月6日向嫦娥房地产公司出具了400万元保证金收据。除以上款项外，其他款项均不应作为大晟资产公司代嫦娥房地产公司支付平高建司的款项，理由如下：序号2系支付给监理公司的费用，监理公司系嫦娥房地产公司委托的，嫦娥房地产公司与平高建司并未约定监理费用由平高建司承担，不应作为支付平高建司的款项；序号4、21、25、30、36系支付的消防工程费用，消防工程不属于平高建司承包范围，造价鉴定中未列入该项费用，不应作为支付平高建司的款项；序号7、19、35系支付的电梯工程费用，电梯工程不是平高建司承包范围，造价鉴定中未列入该项费用，不应作为支付平高建司的款项；序号11、22系支付给郭强的费用，因郭强系单独与嫦娥房地产公司签订的施工协议，其施工内容不在平高建司施工范围内，造价鉴定中也未列入该项费用，不应作为支付平高建司的款项。序号12、20系支付的工程设计费用，工程设计系嫦娥房地产公司委托的，嫦娥房地产公司与平高建司并未约定设计费用由平高建司承担，不应作为支付平高建司的款项；序号34、39、40系支付的监视系统费用，监视系统不属于平高建司承包范围，工程造价未列入该项费用，不应作为支付平高建司的款项；序号37、38、42均不属于平高承包范围，工程造价未列入该项费用，不应作为支付平高建司的款项。本院经审查认为，大晟资产公司代嫦娥房地产公司支付给平高建司以外的第三人的款项，除平高建司自认的款项外，嫦娥房地产公司认为其他款项亦应作为大晟资产公司代付平高建司的款项，则应当对此承担举证责任。本案中，嫦娥房地产公司未举示证据证明序号2、4、7、11、12、19、20、21、22、25、30、34、35、36、37、38、39、40、42所涉款项系平高建司应承担的费用，应当承担举证不能的法律后果。而平高建司对上述序号所列款项不属于平高建司承担的费用作出了合理解释，本院予以采纳，故序号2、4、7、11、12、19、20、21、22、25、30、34、35、36、37、38、39、40、42对应款项不应作为嫦娥房地产公司支付平高建司的工程款。另，序号6系大晟资产公司直接支付给嫦娥房地产公司的费用；序号16、18系支付的与电力有关的费用，与平高建司无关；序号23系大晟资产公司支付给嫦娥房地产公司的工作经费；序号31、32、33分别为支付给天然气公司、自来水公司、有限电视网络的费用，均与平高建司无关。故序号6、16、18、23、31、32、33所对应的款项不应认定为嫦娥房地产公司支付给平高建司的工程款。综上，大晟资产公司出具的《重庆嫦娥房地产开发公司和爱嘉园安置房项目回购款委托支付明细表》中的序号1、3、5、8、9、10、13、14、15、17、24、26、27、28、29、43对应款项，共计5423万元，应作为大晟资产公司代嫦娥房地产公司支付给平高建司的款项。序号2、4、6、7、11、12、16、18、19、20、21、22、23、25、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39、40、42对应款项不应作为大晟资产公司代嫦娥房地产公司支付给平高建司的款项。二审中,平高建司向本院提交书面说明：1.鉴于案涉施工合同的效力问题，平高建司愿意将100万元保证金的资金占用损失调整为：以100万元保证金为本金，从2013年2月6日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日，按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算。2.鉴于嫦娥房地产公司与平高建司2015年签订的《补充协议》第二条第一款约定，平高建司愿意将欠付工程款利息起算时间从起诉之日调整为金汇造价公司于2019年4月11日出具司法鉴定意见书的2个月后即2019年6月12日起计算欠付工程款利息，至2019年8月19日止,以欠付工程款31499041.49元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日，以欠付工程款31499041.49元为本金，按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算。本院认为，本案主要争议焦点为：一、案涉施工合同的效力；二、嫦娥房地产公司欠付平高建司工程款数额及利息；三、嫦娥房地产公司是否应当返还平高建司100万元保证金及资金占用损失。本院评判如下：一、关于案涉施工合同的效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。本案中，案涉工程系经济适用房工程，土地性质为划拨，其建设用地规划许可证明确载明案涉地块仅用于拆迁安置房建设，施工合同也明确资金来源为重庆市大渡口区回购房资金。案涉工程项目作为经济适用房项目，建设的拆迁安置房，涉及社会公共利益及公众安全，且资金来源系政府的回购房资金，属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须招标的工程项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。因此，案涉施工合同无效。二、关于嫦娥房地产公司欠付平高建司工程款数额及利息问题1.关于嫦娥房地产公司应付工程总价款数额（1）关于案涉工程鉴定造价中是否包含其他案外人施工的工程内容的问题。嫦娥房地产公司主张案涉工程造价鉴定中的基础部分、土石方部分包含有其他案外人的施工内容，应对此负有举证责任，从嫦娥房地产公司举示的三份法律文书来看，重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第11285号案和重庆市第五中级人民法院（2012）渝五中法民初字第00796号案所涉的郭强、徐青文、李远才的施工范围均为平场土石方；重庆市大渡口区人民法院（2017）渝0104民初4160号案所涉施工内容，系呈金劳务公司从嫦娥房地产公司承包边坡锚杆挡土墙工程，以上工程均不属于平高建司的施工范围，证人谭瑛和李远才均当庭证实鉴定报告所列工程内容并非其施工内，其施工的土石方工程范围与平高建司施工的土石方工程范围不同。因此，没有证据证明本案工程造价鉴定中有其他案外人的施工内容，嫦娥房地产公司的此项上诉理由不能成立。（2）关于案涉工程造价是否下浮7%的问题。本院认为，案涉工程不应下浮7%。事实和理由：首先，工程造价下浮，属于施工合同的重要内容，在嫦娥房地产公司与耀文建司、平高建司就案涉工程签订的多份合同中，均未有关于工程造价下浮7%的约定。约定有工程造价下浮内容的《补充协议》落款时间为2011年8月7日。2015年8月2日，嫦娥房地产公司分别与耀文建司、平高建司对所签合同进行过清理，并未提及该《补充协议》。2017年2月22日，嫦娥房地产公司、平高建司、张雪梅签订的《工程结算审计协议》，对应当作为工程结算审计依据的合同及文件进行了明确，也未提及该《补充协议》，更未将该《补充协议》作为结算依据。该《补充协议》中嫦娥房地产公司的印章非签订合同时的印章，平高建司对该《补充协议》真实性亦有异议。因此，该《补充协议》真实性存疑。其次，平高建司已经履行了1000万元保证金的支付义务。该《补充协议》约定：由于甲方资金困难急需乙方缴纳1000万元人民币给甲方作为承包本工程的首要条件。如未缴纳或未缴齐1000万元人民币则乙方同意按重庆市08定额总价下浮7%。根据本院查明的事实，平高建司（廖光友、李秀兰）曾支付嫦娥房地产公司500万元投资款。2011年6月15日，嫦娥房地产公司与平高建司签订《协议》，约定将该500万元投资款转作工程保证金，该500万元应当作为平高建司支付的保证金。关于嫦娥房地产公司上诉提出该500万元已经转化为何小华个人借款的问题。本院认为，一方面，嫦娥房地产公司和平高公司对于2011年6月15日将500万元投资款转化为案涉工程保证金的事实并无争议，而500万元此后是否转为为借款，关系到500万元如何退还的问题，并不改变该500万元曾为保证金的事实。另一方面，嫦娥房地产公司关于500万元保证金转化借款的主要依据是其在一审中举示《解除合同并变更款项性质的协议》，该协议没有落款时间，嫦娥房地产公司称该协议签订于2012年底。而根据查明的事实，在2013年2月6日，平高建司向嫦娥房地产公司出具400万元保证金收据时，嫦娥房地产公司并未对平高建司收据中载明400万元为保证金提出异议，并在2014年7月17日发出的《关于退还保证金的函》中称该400万元系其委托大晟资产公司向平高建司支付的保证金。如果500万元保证金在2012年底已经转化为何小华个人借款，按照常理，嫦娥房地产公司和平高建司则不会在其后又将大晟资产公司代付平高建司的400万元性质确定为保证金。本案中，嫦娥房地产公司也未对该公司债务为什么转化为何小华个人债务作出合理解释。嫦娥房地产公司关于500万元投资款转化为何小华借款的陈述尚存在诸多疑点，现有证据尚不足以认定该500万元已经转化为何小华的个人借款。另有500万元保证金，系呈金劳务公司支付嫦娥房地产公司的500万元保证金，该保证金实质是呈金劳务公司代平高建司向嫦娥房地产公司缴纳的保证金。从重庆市大渡口区人民法院（2017）渝0104民初4160号案可知，嫦娥房地产公司与呈金劳务公司虽就边坡锚杆挡土墙工程签订过施工承包合同，但该合同并未约定呈金劳务公司向嫦娥房地产公司支付500万元保证金，即呈金劳务公司并无依据该合同向嫦娥房地产公司缴纳500万元保证金的义务。从重庆市第五中级人民法院(2013)渝五中法民初字第00829号生效判决可知，案涉工程由嫦娥房地产公司发包给平高建司，平高建司转包给呈金劳务公司。即除前述边坡锚杆挡土墙工程外，呈金劳务公司与嫦娥房地产公司就案涉工程并无直接的施工合同关系，呈金劳务公司向嫦娥房地产公司缴纳的保证金实质是代平高建司履行的保证金缴纳义务，因此，该500万元保证金应视为平高建司缴纳的保证金。综上，平高建司已经向嫦娥房地产公司缴纳了1000万元保证金，即使按照2011年8月7日《补充协议》约定，案涉工程造价亦不应下浮7%。（3）关于鉴定程序问题。嫦娥房地产公司未举示充分证据证明一审鉴定程序违法，其该项上诉理由不能成立。综上，一审认定工程总价款为92325552.54元正确，扣除未到期的质保金461627.76元（92325552.54元×2%×25%）,嫦娥房地产公司应付工程总价款为91863924.78元（92325552.54元-461627.76元）。2.嫦娥房地产公司的已付工程款（1）关于嫦娥房地产公司委托李维娜、王显贵代付平高建司的875万元，双方均无异议，本院予以确认。（2）关于大晟资产公司代嫦娥房地产公司支付平高建司的款项，经本院审查确认，共计5423万元，其中400万元为保证金，故5023万元为大晟资产公司代嫦娥房地产公司支付平高建司的工程款，应作为嫦娥房地产公司的已付款。（3）关于以房抵款问题。虽然嫦娥房地产公司与平高建司或平高建司指定人员签订了28份商品房买卖合同（住宅部分，价值735.59万元），但由于案涉工程的住宅部分系用于拆迁安置的经济适用房，嫦娥房地产公司不能擅自处分给他人，且嫦娥房地产公司亦未举证证明其处置该部分住宅有合法手续或取得了相关部门的同意，故一审判决暂未予抵扣工程款并无不当，如嫦娥房地产公司对上述房屋的出售取得了合法手续或征得相关部门同意，双方可另行协商抵扣事宜。综上，嫦娥房地产公司已付款工程款为5898万元（875万元+5023万元），尚欠平高建司工程款32883924.78元（应付工程总价款91863924.78元-已付款工程款5898万元）。3.关于欠付工程款利息案涉工程虽未竣工验收，但嫦娥房地产公司已经使用，应当向平高建司支付所欠工程款。关于欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，从应付工程价款之日计付。嫦娥房地产公司与平高建司于2015年8月1日签订的《补充协议》约定：平高建司余下的工程款按项目工程完工、竣工验收合格、工程资料验收合格、工程结算审计完毕，嫦娥房地产公司保证在1个月之内付工程结算尾款的50%，余款除扣留工程保修金外2个月内付清。本案起诉前，双方虽委托第三方进行审计，但审计未果，一审中，经平高建司申请，一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，并于2019年4月11日出具了鉴定报告。嫦娥房地产公司上诉请求工程款利息从一审法院委托鉴定结论生效后1个月，以工程尾款的50%为基数开始计算，2个月后支付剩余部分。二审中，平高建司表示愿意从一审鉴定报告出具2个月后，以欠付工程款31499041.49元为本金，开始起算利息，系对其权利的放弃，本院予以尊重。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自此之后的利率标准应当改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。据此，本案欠付工程款利息为：以欠付工程款31499041.49元为本金，从2019年4月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日，按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于嫦娥房地产公司是否应当返还保证金及资金占用损失的问题从前所述，嫦娥房地产公司关于500万元转化为个人借款的上诉理由不能成立，该500万元应当认定为平高建司支付的保证金，因嫦娥房地产公司已经返还400万元保证金，故平高建司请求嫦娥房地产公司返还100万元保证金并无不当。关于保证金利息，由于案涉施工合同无效，应从嫦娥房地产公司收到保证金时起算资金占用损失，即从2011年6月5日，双方约定500万元投资款转化为保证金起算，但平高建司起诉请求从2013年2月6日起算，一审判决从此时起算保证金并无不当。关于资金占用损失的计算标准，二审中，平高建司自愿表示调低为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算，其意思表示不违反合同无效后资金占用损失的处理原则。据此，本案100万元保证金的资金占用损失为：以100万元保证金为本金，从2013年2月6日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日，按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算。关于嫦娥房地产公司上诉提出一审法院对其提出的回避申请未经院长决定的问题。经查，一审法院未同意嫦娥房地产公司回避申请，系经院长决定，嫦娥房地产公司的此项上诉理由不能成立。综上所述，平高建司在二审中自愿对欠付工程款利息和保证金利息予以调低，本院予以尊重，本案基于该新事实予以改判。嫦娥房地产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十三条、第十七条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市第五中级人民法院(2017)渝05民初1278号民事判决第三项；二、撤销重庆市第五中级人民法院(2017)渝05民初1278号民事判决第四项；三、变更重庆市第五中级人民法院(2017)渝05民初1278号民事判决第一项为：重庆嫦娥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还重庆平高建设（集团）有限公司履约保证金100万元，并支付资金占用损失（以100万元保证金为本金，从2013年2月6日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日，按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、变更重庆市第五中级人民法院(2017)渝05民初1278号民事判决第二项为：重庆嫦娥房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆平高建设（集团）有限公司工程欠款32883924.78元及利息（利息以欠付工程款31499041.49元为本金，从2019年4月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至付清之日，按照全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回重庆平高建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费306619元，鉴定费950000元，合计1256619元，由重庆平高建设（集团）有限公司负担251323.80元，由重庆嫦娥房地产开发有限公司负担1005295.20元；二审案件受理费306619元，由重庆嫦娥房地产开发有限公司负担275957.10元，重庆平高建设（集团）有限公司负担30661.90元。本判决为终审判决。审判长 徐 宾审判员 周 倩审判员 米 阳二〇二〇年六月二十四日书记员 文婷婷附表：重庆嫦娥房地产开发有限公司和爱家园安置房项目回购款委托付款支付明细表            序号              时间              委托收款单位              金额（元）              备注                  1              2012年国庆前支付              重庆呈金建筑劳务有限公司              4 280 000.00                                2              重庆佳兴监理有限公司              200 000.00                                3              重庆梧棚劳务有限公司              350 000.00                                4              新疆利安消防工程有限公司重庆分公司              150 000.00                                5              重庆睿禧物资有限公司              5 000 000.00                                6              重庆嫦娥房地产开发有限公司              297 000.00              直接支付                  7              日立电梯（中国）有限公司              403 000.00                                8              重庆平高实业有限公司              1 900 000.00                                9              重庆平高实业有限公司              2 100 000.00                                10              重庆市三联混凝土有限责任公司              5 300 000.00                                11              二次平场维修承包人郭强              500 000.00                                12              重庆华森建筑工程设计顾问有限公司              300 000.00                                13              重庆呈金建筑劳务有限公司              100 000.00                                14              2012.6.18              重庆呈金建筑劳务有限公司              8 000 000.00                                15              2012.10.30              重庆平高实业有限公司              8 000 000.00                                16              2013.1.23              重庆嫦娥房地产开发有限公司用于支付电力相关费用              128 596.00              直接支付                  17              2012年春节前支付              重庆平高实业有限公司              4 000 000.00                                18              四川省通惠送变电有限责任公司重庆分公司              1 720 000.00                                19              日立电梯（中国）有限公司              1 159 700.00                                20              重庆华森建筑工程设计顾问有限公司              100 000.00                                21              新疆利安消防工程有限公司重庆分公司              1 450 000.00                                22              郭强（二次平场）              900 000.00                                23              重庆嫦娥房地产开发有限公司工作经费              170 300.00              直接支付                  24              2013.4.27              重庆平高实业有限公司              6 000 000.00                                25              新疆利安消防工程有限公司重庆分公司              240 000.00                                26              重庆平高实业有限公司              500 000.00                                27              重庆平高实业有限公司              1 000 000.00                                28              2013.6.4              重庆平高实业有限公司              4 500 000.00                                29              2013.6.24              重庆平高实业有限公司              200 000.00                                30              新疆利安消防工程有限公司重庆分公司              150 000.00                                31              重庆燃气集团股份有限公司大渡口分公司              800 000.00                                32              重庆市自来水有限公司九龙坡营业管网所              440 242.21                                33              重庆有限电视网络有限公司              200 000.00                                34              重庆沁冰雨科技有限公司              40 000.00                                35              2013.8.28              重庆日立电梯营销工程有限公司              363 422.00                                36              新疆利安消防工程有限公司重庆分公司              290 000.00                                37              重庆深蓝工业设备安装有限公司              370 000.00                                38              彭远彬（天然气网孔及钻洞）              117 000.00                                39              重庆沁冰雨科技有限公司              244 550.00                                40              重庆沁冰雨科技有限公司              220 000.00                                42              重庆北阳电力设备制造有限公司              372 400.00                                43              2014.1.29              重庆平高实业有限公司              3 000 000.00                                44              2014.4.4              重庆市第五中级人民法院              200 000.00                                合计              65 756 210.21