广东省江门市新会区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0705刑初80号公诉机关江门市新会区人民检察院。被告人李法贵，曾用名李刚，男，1993年8月7日出生于广西壮族自治区陆川县，身份证号码450************492，汉族，初中文化，无职业，住陆川县********4*。因本案于2019年6月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人龙奎任、邱迁惠，分别是广东广和律师事务所律师、实习律师。被告人林海钱，男，1992年6月6日出生于广西壮族自治区陆川县，身份证号码450************533，汉族，初中文化，个体工商户，住陆川县******洋楼队15号。因本案于2019年6月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。辩护人郑小辉，广东广和律师事务所律师。被告人吕鸿达，男，1999年7月14日出生于广西壮族自治区陆川县，身份证号码450************552，汉族，初中文化，无职业，住陆川县************。因本案于2019年6月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。指定辩护人陈卓钧、谢裕良，均受江门市新会区法律援助处指派，是广东冈州律师事务所律师。被告人李旺，男，1987年4月26日出生于广西壮族自治区陆川县，身份证号码450************517，汉族，初中文化，工人，住陆川县******瓦屋队94-5号。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。指定辩护人谭锦龙，受江门市新会区法律援助处指派，是广东冈州律师事务所律师。江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2020〕28号起诉书指控被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺犯诈骗罪，于2020年1月15日向本院提起公诉。本院在审理过程中发现不宜适用简易程序，于同年2月11日依法转为普通程序，组成合议庭，于同年6月15日通过远程视频公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员吴惠兰出庭支持公诉，被告人李法贵及其辩护人龙奎任和邱迁惠、被告人林海钱及其辩护人郑小辉、被告人吕鸿达及其指定辩护人陈卓钧、被告人李旺及其指定辩护人谭锦龙到庭参加诉讼。因出现不可抗力的原因于2020年4月23日裁定中止审理，同年6月12日裁定恢复审理。现已审理终结。江门市新会区人民检察院指控：2019年4月至6月期间，被告人李法贵、林海钱为实施网络诈骗，租赁广西钦州市钦南区*******出租屋作为犯罪窝点，并先后纠集了被告人吕鸿达、李旺在上述地点组成犯罪集团。由被告人李法贵、林海钱共同出资购买电脑、手机等作案工具和租赁网站服务器建立了“www.1200228.com”和“www.8188288.com”两个虚假六合彩信息诈骗网站，由被告人吕鸿达、李旺负责制作虚假六合彩中奖图片和诈骗广告并向微信群发布诈骗广告。通过在两个诈骗网站、其他六合彩论坛网站以及微信群发送能够帮助客户获得六合彩特码的精准内幕信息的诈骗广告，引诱客户添加网站上昵称为“AA罗总”或者“王总-185*****684”微信号，当被害人添加微信后，由被告人李法贵冒充六合彩公司的“罗总”，被告人林海钱冒充香港六合彩公司资料科的“马科长”与被害人联系，继而以入会费、信息费、保密费、能力金等名义诱骗被害人不断转钱到被告人李法贵、林海钱使用的微信号或者指定的银行账户中，共计人民币142780元。具体犯罪事实如下：1.2019年4月29日至5月16日间，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺采取上述手段，骗得被害人梁某球（新会人）人民币共计131780元。2.2019年4月30日，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺采取上述手段，骗得被害人李某共计人民币4700元。3.2019年5月5日，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺采取上述手段，骗得被害人谢某海人民币800元。4.2019年5月13日至5月16日间，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺采取上述手段，骗得被害人宁某诚共计人民币4700元。5.2019年5月16日，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达，李旺采取上述手段，骗得被害人张某华人民币800元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被害人梁某球、谢某海等人的陈述，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺的供述和辩解，证人李某欢、黎某珍的证言，勘验、检查、辨认笔录和照片，电子数据，有关书证等证据。公诉机关认为被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺的行为均已构成诈骗罪。鉴于被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团；被告人李法贵、林海钱在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人吕鸿达、李旺在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人李法贵、林海钱、吕鸿达虽不具备自首情节，但如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人李旺自动投案，如实供述自己的罪行，可以从轻或减轻处罚；被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺自愿签署认罪认罚具结书，适用认罪认罚从宽制度，可以从宽处罚。建议判处被告人李法贵三年以上四年六个月以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人林海钱三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人吕鸿达二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人李旺一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人龙奎任、邱迁惠提出的辩护意见是，一、被告人李法贵无犯罪前科，系初犯、偶犯，主观恶意小，请对其酌定从轻处罚。二、被告人李法贵案发后积极退赔141980元，具有悔罪表现，认罪态度良好且已深刻反省，可以酌定从轻处罚。三、被告人李法贵归案后如实供述了全部犯罪事实，认罪态度好，属于坦白，且开庭时当庭认罪，可以从宽处罚。被告人李法贵自愿签署认罪认罚具结书，可以从宽处罚。四、真诚悔罪。五、不属于犯罪集团。首先，集团犯罪的组织一般具有稳定性、固定性、组织性，组织严密，层级森严，会有计划地进行犯罪活动。而被告人李法贵的犯罪组织结构较为松散，只是临时组成的团伙，属于普通的共同犯罪，其次，集团犯罪要有明确的组织者和领导者，而被告人李法贵并不是由其他同伙选出来的，本案没有明确的组织者和领导者，是自发形成的犯罪组织。再次，集团犯罪有明确的分工，而本案所涉及的犯罪在犯罪活动中分工比较简单、不固定。最后，犯罪集团的成员固定，具有稳定性，而本案的犯罪成员不固定，只是临时加入。所谓的“固定的”犯罪组织，并不能仅仅从人员没有变动来看，还要从成员之间的地位、分工等来综合分析。被告人李法贵等人并没有上下层级的区分，只有先来后到的区别，各被告人之间只是简单地进行分工，只属于共同犯罪。刑法所着力打击的是有稳定性、固定性、组织性的共同犯罪形式，即犯罪集团，而普通的共同犯罪的社会危害性较之犯罪集团来说要小很多。刑法第二十六条第二款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”根据这一规定，犯罪集团必须具备以下条件（1）参加人数必须是三人以上；（2）具有较为明确的犯罪目的性，即犯罪集团是其成员以反复多次实施一种或几种犯罪为目的而组织起来的；（3）具有相当的稳固性，即犯罪集团的成员是为了在较长时期内多次进行犯罪活动而组织起来的，而不是临时或者偶尔纠合在一起的，有明显的首要分子，主要成员固定，一般在实施一次犯罪后，犯罪人之间的相互联系和组织形式仍然存在；（4）具有较强的组织性，即犯罪集团具有较严密的组织、表现在组织制度上，往往通过一定的成文或不成文的律规维系在一起，有较严格的组织纪律，明确的组织宗旨；在组织结构上，成员较为固定，并且内部之间有较明确、固定的组织分工和等级划分，存在领导与被领导的明显层级关系，可以分为首要分子、骨干分子、一般成员分子等。总体来说犯罪集团内部都具有较强的组织性和一定的稳定性，这是犯罪集团成立的必要条件，也是区别一般共同犯罪的主要特征。以上得知，被告人李法贵及其他被告人是共同犯罪，不属于集团犯罪。综上所述，辩护人认为被告人李法贵的行为虽构成诈骗罪，但被告人系初犯、偶犯，具有坦白认罪、真诚悔罪、积极退赔等法律规定的从轻、减轻处罚情节，请贵院考虑对被告人李法贵处三年有期徒刑并宣告缓刑。辩护人郑小辉提出的辩护意见是，对起诉书指控被告人林海钱涉嫌诈骗罪的定性不持异议。被告人具有如下从轻或减轻处罚情节，1.被告人林海钱在本案中起次要或辅助作用，系从犯。2.被告人林海钱主观恶性小，是偶犯、初犯，没有犯罪前科，且未造成其他危害后果，犯罪情节轻微，社会危害性小。3.被告人在案发后，主动要求其家属及辩护人代表自己向被害人退还所骗款项、赔礼道歉、争取被害人的谅解。目前，被告人林海钱在其家人及辩护人的协助下退还被害人共计142780元，并取得谅解。4.被告人林海钱自案发以来，真诚悔悟，积极配合办案机关调查，如实向办案机关交代自己的犯罪事实，应当认定为坦白。请求法庭酌情从轻处罚。5.被告人自愿认罪认罚，接受法律的制裁，请求法庭对其酌情从轻处罚。6.被告人林海钱，家庭贫困，其是家庭的经济支柱。家中有三个子女，其中最小的是在其被羁押后出生，至今也未见过面。目前其妻独自带三个孩子，生活十分艰难。望法庭能给予其从宽处理，让其早日回归家庭，承担起应有的家庭责任。综上所述，被告人林海钱的行为纵然触犯刑法，理应处罚，但念其危害不大，能够自愿认罪认罚，坦白犯罪事实，积极退还被害人款项并取得谅解，建议对被告人林海钱给予三年以下有期徒刑并宣告缓刑处罚。庭后，辩护人郑小辉补充如下辩护意见，1.被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺仅为一般的共同犯罪，不构成集团犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二十六条规定：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。由此可见，（1）犯罪集团应当具有一定的组织性，是有领导、有组织、有计划的犯罪。而在本案中，李法贵因个人急需用钱，从事诈骗活动，李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺，在共同犯罪过程只是亲戚关系或相互认识，有互相教授犯罪方法的情况，在诈骗过程中是协作关系。各被告人之间的关系松散、自由，没有组织、领导、管理的关系。（2）犯罪集团应当具有共同的目的，计划、分工和较固定的组织联系。本案中的四名被告人为不同时间加入而临时组成的犯罪团伙，互相之间没有具体的计划和分工，各被告人的诈骗活动基本上由自己安排，不存在固定的组织联系。（3）犯罪集团组成的目的，一般是为了进行一种或几种需要较多的人或较长的时间才能完成的重大犯罪活动本案中的诈骗活动，本案人数少、时间短，不具备集团犯罪人数多、时间长的特点。本案中的犯罪活动，并不需要很多人便可以完成，本案中任何一名被告人都可以独立完成本案中的诈骗活动。且被告人实施诈骗活动的时间极短，2019年4月中旬开始，2019年6月初终止，时长不到2个月。2.被告人林海钱在本案中起次要作用，为从犯。其行为符合从犯的特征：（1）被告人林海钱没有发起共同犯罪的犯意，即共同犯罪中的造意行为或教唆行为。林海钱只是因自己经济困难一时糊涂，跟随李法贵实施了诈骗行为，对于本案中的其它被告人，也没有实施教唆行为。（2）被告人林海钱没有策划共同犯罪行为，即选择犯罪目标、制定犯罪方案行为。综上所述，被告人林海钱既未发起共同犯罪的犯意，也没有在共同犯罪中教唆他人犯罪、组织策划犯罪方案。不符合主犯的特征，应认定为从犯。指定辩护人陈卓钧、谢裕良提出的辩护意见是，一、对指控被告人吕鸿达犯有诈骗罪和其主要犯罪的事实没有异议。二、辩护人认为被告人吕鸿达具有以下酌定从轻或减轻处罚情节：1.被告人吕鸿达到案后，主动坦白犯罪事实，如实供述自己以及同案被告人的罪行，积极配合公安机关和检察机关进行调查，认罪态度好，在庭审中自愿认罪，足见其真心悔过。2.被告人吕鸿达自愿签署认罪认罚具结书。3.被告人吕鸿达无犯罪前科，系初犯、偶犯。其主观恶性不大，在共同作案中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。综上，被告人吕鸿达的行为虽构成诈骗罪，但请合议庭综合考虑其如实供述的认罪态度，认罪认罚的悔罪表现，考虑被告人吕鸿达已羁押近一年，没有再犯罪的危险，适用缓刑对其居住地不会造成不良影响，符合刑法规定适用缓刑的条件，建议对吕鸿达判处有期徒刑一年八个月，适用缓刑。指定辩护人谭锦龙提出的辩护意见是，对指控李旺的行为构成犯罪没有异议。希望法院在量刑时考虑以下情节：1.李旺在犯罪以后自动投案，主动如实供述自己的犯罪事实，是自首。2.李旺在共同犯罪中起次要作用，是从犯。3.李旺认罪态度良好，对其犯罪行为深表后悔，认罪认罚且签署认罪认罚具结书。4.李旺过去一贯表现良好，并无任何犯罪记录。因此，恳请法院在对被告人李旺量刑时，能充分考虑上述情节，对李旺给予从轻或减轻处罚，并且考虑适用缓刑。经审理查明：2019年4月至6月初期间，被告人李法贵、林海钱为实施网络诈骗，共同出资购买电脑、手机等作案工具和租赁网站服务器建立了“www.1200228.com”和“www.8188288.com”两个虚假六合彩信息诈骗网站，并先后纠集了被告人吕鸿达、李旺在被告人林海钱租赁的广西钦州市钦南区*******出租屋，通过在上述两个诈骗网站、其他六合彩论坛网站以及微信群发送能够帮助客户获得六合彩特码的精准内幕信息的诈骗广告，引诱客户添加网站上、微信群里昵称为“AA罗总”或者“王总-185*****684”的微信账号，继而以收取入会费、信息费、保密费、能力金等名义诱骗被害人转账到指定的微信账号或者银行账户。其中，被告人李法贵负责策划诈骗的方式和冒充六合彩公司的“罗总”；被告人林海钱负责冒充香港六合彩公司资料科的“马科长”；被告人吕鸿达、李旺负责制作虚假六合彩中奖图片和诈骗广告并向微信群和上述网站发布诈骗广告。上述各被告人使用上述方法，诱骗了被害人梁本球、李强等人向指定的微信账号和银行账户转账，共诈骗得人民币142780元。具体事实如下：1.2019年4月29日至5月16日期间，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺采取上述手段，诈骗得被害人梁本球在江门市新会区转账的款项共计人民币131780元。2.2019年4月30日，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺采取上述同样手段，诈骗得被害人李强共计人民币4700元。3.2019年5月5日，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺采取上述同样手段，诈骗得被害人谢业海人民币800元。4.2019年5月13日至5月16日期间，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺采取上述同样手段，诈骗得被害人宁绍诚共计人民币4700元。5.2019年5月16日，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达，李旺采取上述同样手段，诈骗得被害人张新华人民币800元。另查明，在本案审理过程中，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺在亲友的协助下向被害人梁本球、李强、谢业海、宁绍诚、张新华退清诈骗所得，并取得上述各被害人的谅解。上述事实，有经庭审质证、确认的抓获经过，破案经过，微信个人信息、聊天记录、账单详情截图，网页截图，微信转账记录，搜查证、扣押决定书，搜查扣押笔录，扣押清单及照片，关于吕鸿达涉嫌在微信群内发布诈骗广告信息的情况说明，租房收据，诈骗术语笔记，调取证据通知书，交易明细，东莞农村商业银行对账单，卡片信息，交易查询，个人客户信息，账户明细查询，客户回单，入账汇款业务凭单，开户资料，通话记录，身份证，人口信息，户籍登记证明，户籍证明，证明，违法犯罪经历情况查询证明，刑事谅解书，收据，转账流水，结婚证，证人李威、廖伟超、李浪欢、黎梅珍的证言，被害人梁本球、谢业海、宁绍诚、张新华、李强的陈述，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺的供述、辩解及辨认笔录，现场检测报告书及照片，现场勘验检查工作记录及照片，电子证物检查工作记录，微信账号注册信息、交易流水、吕鸿达手机发布的诈骗信息电子数据等证据证实，足以认定。关于犯罪集团的认定问题。公诉机关指控被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团；被告人李法贵、林海钱的辩护人提出被告人李法贵四人是一般共同犯罪而非犯罪集团的辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》的相关规定，刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征：（1）人数较多（三人以上），重要成员固定或基本固定。（2）经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动。（3）有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始时就是组织者和领导者。（4）有预谋地实施犯罪活动。（5）不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。本案中，被告人李法贵、林海钱为诈骗财物，纠集被告人吕鸿达、李旺。虽然四人内部有基本分工，但没有严密的组织纪律；指控四人实施网络诈骗行为的时间较短，没有造成严重的后果，对社会危害性并未达严重，更符合临时拼凑的结伙犯罪。因此，不应认定为犯罪集团。辩护人提出的辩护意见合法有据，予以采纳。本院认为，被告人李法贵、林海钱、吕鸿达、李旺以非法占有为目的，虚构事实，通过电信网络诈骗私人财物，数额巨大，四名被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人林海钱所起的作用虽稍次于被告人李法贵，但仍起主要作用，是主犯；被告人吕鸿达、李旺起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人李法贵、林海钱、吕鸿达在犯罪后能如实供述自己的罪行，被告人李旺犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，各被告人在法庭上自愿认罪，愿意接受处罚，且积极退赔被害人的经济损失，取得谅解，预缴罚金，确有悔罪表现，均可从轻处罚。公诉机关提出的上述量刑建议恰当，应予采纳。各辩护人、指定辩护人的相应辩护意见合法有据，予以采纳；被告人林海钱的辩护人提出被告人林海钱是从犯的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。鉴于四被告人符合适用缓刑的法定条件，本院依法对四被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人李法贵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）二、被告人林海钱犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万八千元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）三、被告人吕鸿达犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）四、被告人李旺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币五千元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）五、缴获被告人李法贵的作案工具华为P30手机一台，被告人林海钱的作案工具绿色SanCup手机一台、笔记本一本，被告人吕鸿达的作案工具黑色OPPO牌手机一台（均扣押于江门市公安局新会分局），予以没收，由扣押机关江门市公安局新会分局执行。扣押的其他财物，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  梁锦荣人民陪审员  刘玉珍人民陪审员  阮杏玲二〇二〇年六月二十八日法官 助理  钟敏榆书 记 员  李宇阳