陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书                 （2020）陕01民终8422号上诉人（原审被告）：西安胜家物业管理有限公司，住所地：西安市高新区唐延路 35号旺座现代城 B座1806室。  法定代表人景西生，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘彦辉，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：童小蝉，女，1969年XX月XX日出生，汉族，住西安市长安区委托诉讼代理人：高社宣，男，1969年4日12出生，汉族，住西安市长安区，系童小蝉丈夫。上诉人西安胜家物业管理有限公司（以下简称胜家公司）因与被上诉人童小蝉劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初19931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年 6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人胜家公司委托诉讼代理人刘彦辉，被上诉人童小蝉之委托诉讼代理人高社宣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。胜家公司上诉请求：1.维持一审判决第一、三项，撤销一审判决第二项，改判驳回童小蝉要求胜家公司支付一次性伤残补助金及停工留薪期工资的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由童小蝉负担。事实及理由：1.《西安市工伤保险实施办法》第三十二条规定，工伤事故兼有民事赔偿（包括交通事故）的，先按民事赔偿处理，赔偿金额低于工伤保险待遇标准的，其差额由工伤保险基金补足。一审法院认定其公司应支付的一次性伤残补助金，就是属于本应从工伤保险基金支付的，只是由于其公司没有给童小蝉缴纳社会保险才代为支付。童小蝉已根据西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初4135号民事判决，取得由交通事故车辆的投保公司所支付的伤残类损失11万元，故根据《西安市工伤保险实施办法》第三十二条之规定，无须从工伤保险基金中支付，其公司也无须向童小蝉代为支付一次性伤残补助金。2. 童小婵隐瞒2018年12月18日陕西公正司法鉴定中心出具《法医临床鉴定意见书》的伤残鉴定事实，《陕西省实施办法》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。故其公司应支付给童小蝉的停工留薪期工资截止日应为2018年12月17日，长安区人民法院依据此日期计算的误工费，且误工费的计算符合陕西省实施办法》第三十三条之规定。因童小蝉已从交通事故责任人处获得误工费，故其公司不应再支付童小蝉停工留薪期工资。童小蝉答辩称：1.一审法院认定事实清楚。本案的基本事实是胜家公司未给其缴纳社保，其2018年5月27日上班途中发生交通事故，西安市雁塔区人力资源和社会保障局2019年5月23日作出工伤决定通知书，认定其构成工伤。2019年8月23日、10月19日，西安市劳动能力鉴定委员会鉴定其构成五级伤残、确认其停工留薪期为12个月。2.一审法院适用法律正确。其在上班途中发生交通事故受伤，属于侵权和工伤竞合的情形，其依法有权向交通事故侵权方主张人身损害赔偿的权利，也有权向胜家公司主张工伤赔偿的权利。一审法院根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，计算其五级伤残的伤残补助金为18个月本人工资即38700元，适用法律正确。其在一审时诉请的一次性就业补助金151132.8元、一次性医疗补助金151132.8元，两项补助金的任何一项均大于交通事故所获得的14万元的赔偿。对停工留薪期工资，一审法院按照停工留薪期12个月工资25800元，扣减交通事故已经获得的误工费13927.08元后的差额部分，支持的停工留薪期工资11872.92元，于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。胜家公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。童小蝉向一审法院起诉请求：1.胜家公司向童小蝉支付工伤待遇费用共计396363.2元，具体包括：停工留薪期间的工资25800元、一次性伤残补助金68007.6元（3778.2元×18个月）、一次性伤残就业补助金151132.8元（6297.2元×24个月）、一次性工伤医疗补助金151132.8元（6297.2元×24个月）、伤残鉴定费290元；2.解除胜家公司与童小蝉之间的劳动关系；3.本案全部诉讼费由胜家公司承担。一审法院查明的事实：童小蝉、胜家公司于2017年9月4日签订《劳动合同书》，约定童小蝉在胜家公司处工作起始时间为2017年8月4日，劳动合同期限为三年，从2017年9月4日至2020年9月3日，童小蝉的工作岗位为保洁，工资按胜家公司的工资分配制度及标准执行，胜家公司支付给童小蝉的工资不低于当地政府公布的胜家公司所在地当年的最低工资标准，每月15日、20日为上月工资发薪日。胜家公司锦业76物业服务处出具《证明》一份，载明童小蝉自2017年8月4日起在锦业76物业项目部从事保洁工作，月工资2150元，自2018年5月27日童小蝉因交通事故开始请假，请假期间无工资。2018年5月27日，童小蝉乘坐高社宣驾驶的电动二轮车在上班途中发生交通事故，造成童小蝉受伤。西安市公安局交XX队XX大队作出道路交通事故认定书，认定童小蝉无责任。经兵器工业五二一医院诊断为：1.右额叶、双侧顶叶脑挫裂伤；2.左额颞顶、右额部硬膜下积液；3.空泡蝶鞍；4.双侧颞顶枕部帽状腱膜下血肿；5.左颞枕部头皮挫裂伤；6.双肺挫伤；7.多发肋骨骨折（左第3、5、6、肋骨前段骨折，左侧7-9肋前段不全骨折）；8.吸入性肺炎；9.腰4左侧横突骨折；10.右腓骨头骨折；11.右膝半月板损伤；12.右膝前叉韧带损伤； 13.创伤性休克；14.右下肢血栓形成（周围型）。2019年5月23日，西安市雁塔区XX社工认字[2019]第31号认定工伤决定通知书，认定童小蝉构成工伤。2019年8月23日，西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴[2019]年08231444号鉴定结论书，认为童小蝉构成五级伤残。2019年10月19日，西安市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为12月（自2018年5月27日至2019年5月26日）。庭审中，童小蝉表示其在交通事故纠纷中的人身损害赔偿共140000元，并于庭后提交了长安区人民法院的民事判决书载明童小蝉的误工费赔偿金额为13927.08元，鉴定费1600元。另童小蝉表示其受伤后因伤情较重，无法继续上班，故要求解除双方的劳动合同。另查明，胜家公司未给童小蝉缴纳社会保险。一审法院认为,童小蝉在胜家公司处工作，受伤时尚未达到法定退休年龄，即使童小蝉在劳动合同履行过程中年满五十周岁，但因胜家公司未给童小蝉缴纳社会保险，导致童小蝉无法享受养老保险待遇，故双方仍存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残的，依法享受社会保险待遇。童小蝉在上班途中因交通事故受伤，经西安市人力资源和社会保障局认定童小蝉构成工伤，现童小蝉表示因身体原因无法继续工作要求解除双方的劳动合同，依法予以支持。童小蝉的伤情经西安市劳动能力鉴定委员会认定为五级伤残，现双方的劳动合同已解除，根据《工伤保险条例》第三十六条规定职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资；（二）经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。另根据上述规定胜家公司应向童小蝉支付一次性伤残补助金38700元。根据《陕西省实施办法》第二十三条规定五级和六级工伤职工经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位以其解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，分别支付24个月、21个月的一次性工伤医疗补助金和24个月、21个月的一次性伤残就业补助金。第二十五条规定工伤职工距法定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付，但距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性医疗补助金和伤残就业补助金。本案中，双方解除劳动关系时童小蝉已达退休年龄，故对于童小蝉要求胜家公司支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，不予支持。对于童小蝉要求胜家公司支付停工留薪期工资25800元的请求，西安市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为12月，童小蝉的月工资为2150元，12个月的工资应为25800元。因在交通事故纠纷中童小蝉已获得的误工费赔偿金额为13927.08元，故胜家公司还应向童小蝉支付停工留薪期工资11872.92元。对于童小蝉要求胜家公司支付伤残鉴定费290元的请求，因证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十六条、《陕西省实施办法》第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、解除原告童小蝉与被告西安胜家物业管理有限公司的劳动关系。二、被告西安胜家物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告童小蝉支付一次性伤残补助金38700元、停工留薪期工资11872.92元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告童小蝉的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由胜家公司承担。因童小蝉已预交，故胜家公司应在支付上述款项时将其应承担的案件受理费直接给付童小蝉。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审中，双方均未提供新证据。本院认为，因胜家公司上诉仅针对一审判决第二项即一次性伤残补助金及停工留薪期工资的判项提出上诉，本院对一审判决第一项即双方劳动关系解除予以确认。根据诉辩双方意见，本案二审的争议焦点为，胜家公司是否应向童小蝉支付一次性伤残补助金及停工留薪期工资。本案中，胜家公司未给童小蝉缴纳社会保险，童小蝉应享受的工伤待遇应由用人单位即胜家公司负担。双方对童小蝉工伤认定为五级伤残的事实均无异议。根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，五级伤残的一次性伤残补助金为18个月本人工资，双方对童小蝉的月工资为2150元并无异议，经计算，胜家公司应向童小蝉支付一次性伤残补助金38700元（2150×18个月）；根据西安市劳动能力鉴定委员会确认，胜家公司还应向童小蝉支付停工留薪期12个月工资。一审法院在计算童小蝉停工留薪期工资时，将童小蝉在另案的机动车交通事故案件中获得的误工费13927.08元扣减后，认定胜家公司应向童小蝉支付停工留薪期工资11872.92元，并无不妥。胜家公司关于不应支付童小蝉一次性伤残补助金、停工留薪期工资的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，胜家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由西安胜家物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。                                                                          审  判  长  李 雪 晴                           审  判  员   姬   钊                              审  判  员   蒋   瑜                                   二0二0年六月二十二日                       书  记  员  潘 丽 娜