山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1239号上诉人（原审原告）：耿建军。委托诉讼代理人：薛立福，山西鼎阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西灵石华苑煤业有限公司，住所地：灵石县两渡镇圪台村。法定代表人：张望元，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李武生，山西天石律师事务所律师。原审第三人：灵石县金辉家政服务有限公司，住所地：灵石县两渡镇圪台村益庄村64号。法定代表人：李银萍，系该公司董事长。委托诉讼代理人：冯国强，山西良秩律师事务所律师。上诉人耿建军因与被上诉人山西灵石华苑煤业有限公司（以下简称“灵石华苑煤业”）、原审第三人灵石县金辉家政服务有限公司（以下简称“金辉家政”）劳动争议一案，不服灵石县人民法院（2019）晋0729民初957号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人耿建军及委托诉讼代理人薛立福、被上诉人灵石华苑煤业委托诉讼代理人李武生、原审第三人金辉家政委托诉讼代理人冯国强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人耿建军上诉请求：1.撤销原判。2.确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。3.改判被上诉人与上诉人签订无固定期限劳动合同。事实与理由：一、原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。原审判决书中的表述缺乏依据，违背客观事实。如判决书第5页第8行“申请人耿建军与太原煤气化股份有限公司自2009年1月6日起至2011年12月31日止，存在劳动关系。之后，虽然申请人仍在被申请人处工作,但不符合与被申请人集团公司用人制度规定签订劳动合同的条件，为此，申请人与本案第三人形成事实劳动关系。”庭审中被上诉人没有出示其集团公司用人制度规定，第三人也未出示与上诉人、被上诉人三者之间的合同。上诉人在被上诉人单位合同期满后，依法领取经济补偿金、失业金，是国家对劳动者权益的保障，国家没有规定劳动者从此就不能再工作，不允许再签订劳动合同。劳动合同法第十四条，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条、第四十条第一项，第二项规定的情形。续订劳动合同的。该法律规定表明劳动者可以与单位订立二次或三次劳动合同。判决书中的“为此，申请人与本案第三人形成事实劳动关系”也是没有依据。上诉人不知道第三人是谁，没有和第三人签过合同，没有从事第三人业务范围内的工作,怎么会与第三人形成劳动关系?上诉人不认可原审判决的这些说法。二、判决书第6页倒数第2行“之后耿建军虽在灵石华苑煤业一直上班，但系受鸿茂物业和金辉家政委派。”本案中的第三人是金辉家政，怎么又出现了鸿茂物业有限公司。庭审中被上诉人没有出示鸿茂物业公司和金辉家政关于委派上诉人到被上诉人单位工作的合同，上诉人也不知道这回事。上诉人不认可原审判决的说法。三、上诉人于2009年1月6日起至今在灵石华苑煤业工作，工作岗位为井下把勾工。上诉人工作后,灵石华苑煤业与上诉人签订了一份三年期限的劳动合同。合同期满后，上诉人仍继续在灵石华苑煤业工作。上诉人的工作单位没有变，工作岗位没有变，工资待遇没有变，工作要求没有变，管理人员没有变。2011年12月31日劳动合同期满后，从2012年1月1日起,是被上诉人灵石华苑煤业人事科给上诉人发的储蓄本,让上诉人到指定的银行领工资。被上诉人也未告知上诉人该工资是第三人发的。四、劳动合同法第十四条规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法实施条例第七条规定:用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补办劳动合同。依照上述劳动合同法的规定，上诉人自2013年1月1日起已经是被上诉人单位无固定期限的职工了。五、2016年6月12日金辉家政才有了营业执照，其经营范围为家政房屋、垃圾清运，水电暖安装，而被上诉人的经营范围是“煤炭开采和洗选业”,2012年金辉家政不具备往被上诉人单位派遣井下作业工人的条件。当时金辉家政也没与上诉人签订劳务派遣合同。六、劳动合同法第六十条规定:劳务派遣单位应当将劳务派遣的内容告知被派遣劳动者。第六十六条规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。七、被上诉人在原审中提供的2018年6月20日、2019年1月24日与第三人金辉家政签订的保洁服务承包合同，只是被上诉人为规避劳动法、劳动合同法的有关规定而采取的不正当行为，这种行为并不能否定上诉人2012年1月1日至今在被上诉人单位连续工作的事实。综上所述，上诉人在被上诉人单位连续工作至今,第三人没与上诉人接触过,第三人没与上诉人签过任何合同。上诉人请求二审法院依法保护上诉人的合法权益，撤销原判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人灵石华苑煤业辩称：1.上诉人与被上诉人在2019-2011年之间签订劳动合同，合同期满已经解除，上诉人依法领取了相应补偿款。2.2011年之后为帮助当地村民就业，经与第三人金辉家政协商以劳务派遣的形式由上诉人等在我方从事地面工作以及相应的辅助工作，上诉人与我方无关。3.华苑煤业系由国有企业太原煤气化集团公司控股的企业，由于国有企业用工制度的严格性和特殊性，与本案类似的用工方式在太原煤气化集团涉及五六千人，在山西省内数量更为庞大，如果本案中，按照上诉人的请求，支持其与国有企业签订无固定期限劳动合同，将有非常恶劣的社会影响，影响太原煤气化集团用工制度的稳定，甚至影响到山西煤炭行业的用工制度，对国有资产造成严重损失，所以本案的裁判应当审慎考虑社会影响。原审第三人金辉家政辩称，我方与上诉人系劳务承包合同关系，上诉人的工资由金辉家政发放，金辉家政收取15%的管理费。耿建军向一审法院起诉请求：1、确认双方存在事实劳动关系;2、判决灵石华苑煤业立即与耿建军签订无固定期限劳动合同;3、判决灵石华苑煤业立即补交自2009年1月起至2019年1月止的养老保险并承担因此产生的滞纳金50000元;4、判决灵石华苑煤业立即给付耿建军从2009年起至2019年未支付的取暖费32000元(3200元/年*10年）,高温补助6000元（600元/年*10年)。一审法院认定事实：耿建军于2009年1月到灵石华苑煤业上班，期间双方因签订合同及缴纳保险等事由发生纠纷。为此耿建军于2019年向灵石县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认双方之间存在事实劳动关系并签订无固定期限劳动合同及补交养老保险和给付取暖费、高温补助等费用。经灵石县劳动人事争议仲裁委员会审理作出灵劳人仲裁字（2019）第35号裁决书，该裁决载明基本事实为“2009年1月6日，申请人耿建军与太原煤气化股份有限公司签订有固定期限劳动合同，自2009年1月6日起至2011年12月31日止。合同上载明的用人单位为太原煤气化华苑煤业，即灵石华苑煤业。合同到期后，被申请人依法向申请人支付了经济补偿，并配合申请人领取了失业金。被申请人作为用人单位，全部职工的劳动合同都是与被申请人的上级集团公司，即太原煤气化股份有限公司签订，从传统与集团公司的制度上，被申请人无权与劳动者签订劳动合同。2018年6月20日，被申请人华苑煤业与金辉家政签订《华苑煤业绿化养护与保洁服务承包合同》。2019年1月24日，双方再次签订《绿化养护与保洁服务承包劳务纠纷的补充协议》。申请人的工资由金辉家政通过银行转账的形式发放”。灵石县劳动人事争议仲裁委员会经仲裁认为“用人单位招用工人理应依法办理用工手续并签订劳动合同。第三人给申请人发放劳动报酬，但未签订劳动合同，用工形式存在瑕疵。申请人耿建军与太原煤气化股份有限公司自2009年1月6日起至2011年12月31日止，存在劳动关系。合同期满后，申请人依法领取了经济补偿及失业金，由此可见，双方间劳动关系已依法终止。之后为照顾附近村民就业，虽然申请人仍在被申请人处工作，但不符合与被申请人集团公司用人制度规定签订劳动合同的条件，为此，申请人与本案第三人形成事实劳动关系。故申请人主张与被申请人存在劳动关系的请求，本委不予支持。申请人请求判令被申请人立即与申请人签订无固定期限劳动合同的请求，法律依据不足，本委不予支持。申请人请求补交保险及滞纳金的请求，不属于仲裁受案范围，本委不予支持。申请人主张的取暖费、高温补助，在本委规定时间内，申请人未提交法律依据，本委不予支持”等认定内容。据此灵石县劳动人事争议仲裁委员会裁决结果“驳回申请人耿建军的全部仲裁请求”。该裁决书送达后，耿建军不服，诉至法院，提出耿建军于2009年1月起至今一直在灵石华苑煤业处从事信号把钩工工种，期间有劳动合同，但至2012年后就再没有签订过合同，认为其行为完全具备签订无固定期限劳动合同条件。对追加金辉家政为第三人表示不予认可，认为第三人不具备用工主体资格，要求确认双方之间存在事实劳动关系并签订无固定期限劳动合同及补交养老保险和给付取暖费、高温补助等费用。灵石华苑煤业则对此提出异议，认为双方曾于2009年1月签订两年的劳动合同，期满后已终止劳动合同关系，并支付耿建军经济补偿金，之后耿建军虽在灵石华苑煤业一直上班，但系受鸿茂物业公司和第三人金辉家政委派，灵石华苑煤业并非耿建军用人单位，且灵石华苑煤业已支付第三人各项费用及管理费，认为2011年之后双方之间已不存在劳动关系，不同意耿建军各项诉讼请求。庭审中耿建军提供第三人金辉家政证明材料一份，载明该公司从发放工资之日起至申请仲裁之日一直由其代发工资并非实际用人单位的内容。庭审质证中第三人陈述出具该证明是因耿建军表示为了向灵石华苑煤业索要工资待遇，且证明内容系自行写好,公司并不知晓诉讼一事，该公司受耿建军欺骗出具证明材料，并非公司真实意思表示，且证据内容非客观事实。此为本案事实。一审法院认为，根据庭审陈述,双方对耿建军于2009年1月到灵石华苑煤业上班及双方签订劳动合同，后又解除该劳动合同的事实并无异议，本院对此予以确认。本案争议焦点是2011年之后双方之间是否存在劳动关系。根据举证情况，耿建军提供其他从业人员安全培训合格证、操作证、第三人出具证明等证据证实其在灵石华苑煤业工作，与灵石华苑煤业形成劳动关系。灵石华苑煤业则提供终止劳动合同证明、经济补偿金发放表和物业管理合同及职工花名表等证据主张与耿建军已经解除劳动关系及2011年之后用工单位非灵石华苑煤业。经审查，耿建军提供第三人出具证明材料载明耿建军等人非第三人公司员工，由灵石华苑煤业出资，第三人代发工资等内容，但庭审中经质证第三人对该证明并不予认可，认为该证明非其公司真实意思表示，载明内容非客观事实。但经审查本案第三人系经合法注册的法人单位，该公司具备用工主体资格。鉴于耿建军与灵石华苑煤业于2009年1月6日签订为期三年劳动合同该合同于2011年到期后耿建军已经领取经济补偿金及之后耿建军工资由第三人公司发放的客观事实，此外灵石华苑煤业提供职工花名表载明2012年期间耿建军用工单位非灵石华苑煤业的内容，综合本案双方各自陈述及举证情况，耿建军证据不足，本院对耿建军主张与灵石华苑煤业形成劳动关系的事实不能作出认定。据此耿建军要求确认与灵石华苑煤业存在事实劳动关系及签订无固定期限劳动合同和补交保险待遇及支付的取暖费、高温补助等请求，本院一并不予支持。为此，依据劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决如下:驳回耿建军各项诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据已查明的案件事实，耿建军和灵石华苑煤业对耿建军于2009年1月到灵石华苑煤业上班以及双方于2009年1月6日起至2011年12月31日之间签订劳动合同的事实无异议。合同期满后，灵石华苑煤业向耿建军支付了经济补偿金，并配合耿建军领取了失业金。耿建军2011年之后，经由包括原审第三人在内的第三方公司委派仍回灵石华苑煤业处工作，直至2019年1月，但工资由包括原审第三人在内的第三方公司代发。因此，耿建军与包括原审第三人在内的第三方公司已经具备了事实劳动关系。虽然包括原审第三人在内的第三方公司不具备劳务派遣资质，但此种情形应由劳动行政部门给予其相应行政处罚，在民事法律关系上，并不因此认定耿建军和灵石华苑煤业之间存在劳动关系。因此，耿建军也不满足与灵石华苑煤业签订无固定期限劳动合同的条件。关于耿建军所主张的有关社会保险的请求，因社会保险的征缴职责系由社会保险费征收机构履行，故其该项请求，不属于人民法院民事案件受案范围，其可通过劳动行政部门另行解决。关于耿建军所主张的取暖费、高温补助等请求因证据不足，故本院不予支持。综上，耿建军的主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人耿建军负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年六月二十四日书记员  赵珂稹