云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终578号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司文山市支行，住所地：文山市开化中路145号。负责人：李明，行长。委托诉讼代理人：肖炜捷，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：吴兴鸿，男，1965年10月19日生，汉族，住文山市。委托诉讼代理人：卢家贵，西畴县西洒镇法律服务所法律工作者。上诉人中国农业银行股份有限公司文山市支行与被上诉人吴兴鸿储蓄存款合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院(2019)云2601民初5430号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2020年5月28日组织双方当事人进行法庭调查及调解，调解未果。本案现已审理终结。中国农业银行股份有限公司文山市支行上诉请求：一、请求文山州中级人民法院依法撤销原判，改判中国农业银行股份有限公司文山市支行不承担责任；二、一、二审诉讼费用由吴兴鸿承担。事实与理由：一、一审认为本案的法律关系为储蓄存款合同纠纷错误。本案属于银行卡纠纷，不属于储蓄存款合同纠纷。最高人民法院关于《民事案件案由规定》第96条明确规定“银行卡纠纷”的情形。即银行卡纠纷是指商业银行、银行卡持卡人、特约商户、实际取款人或刷卡人在银行卡的发行与使用过程中产生的权利义务纠纷。《中国人民银行银行卡业务管理办法》第2条规定：“本办法所称银行卡，是指由商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取款现金等全部或部分功能的信用支付工具。”该法第5条规定：“银行卡包括信用卡和借记卡。”在民事案由中，将银行卡纠纷分为：信用卡纠纷和借记卡纠纷。储蓄存款合同是指存款人与金融机构订立的存款人将人民币或外币存入金融机构，金融机关有权支配存入资金，存款人可以支取本息的协议。储蓄存款合同纠纷是指存款人与金融机构之间订立、履行、变更、终止储蓄存款合同发生的权利义务纠纷。《储蓄管理条例》第3条规定：储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。在本案中，吴兴鸿所持的银行卡属于银行卡中的借记卡（中国农业银行金穗借记卡），是中国农业银行股份有限公司文山市支行据其申请后发给吴兴鸿用于消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的支付工具。因此，本案的纠纷应定性为“银行卡纠纷”，不是储蓄存款合同纠纷，本案系定性错误，请二审予以纠正。二、本案应“先刑后民”，中止审理。本案吴兴鸿主张卡内资金“在境外盗刷”，应以“先刑后民”原则处理。吴兴鸿称卡内资金“在境外盗刷”，仅提供《受案记录》《询问笔录》《照片》单方向公安机关报案是不足以证明的。本案在吴兴鸿提起民事诉讼前，公安机关仅是凭吴兴鸿一面之词，其报案的事实是否存在，公安机关并未查明。一审法院在刑事案件未侦破前就开庭审理民事案件，而吴兴鸿在庭审中又没有一份有效证据能证明中国农业银行股份有限公司文山市支行存在过错和违约的事实，无法确认中国农业银行股份有限公司文山市支行有无过错，同时吴兴鸿也未举证证明自己私有的、专属的、极密的密码没有故意或者过失泄露给他人的证据证明自己无过错，仅凭《受案记录》《询问笔录》《照片》就证明中国农业银行股份有限公司文山市支行有过错，纯属认定事实不清，证据不足。本案应“先刑后民”，才能查清本案客观事实，作出公判决。本案出现“刑民交叉”的问题，在本案无证据证明谁对谁错的情况下，民事案件不应在证据不足的情况下盲目判决，而应“先刑后民”。本案有可能是吴兴鸿自己的故意或过失造成，既然吴兴鸿称存款“境外盗刷”并已经报案，谁是谁非，应待公安机关侦破后就一目了然。而不应在民事审判中，无证据证明谁是谁非的情况下，强行判决中国农业银行股份有限公司文山市支行承担责任。换言之，如果案件不中止审理，吴兴鸿应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”以及根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定：“持卡人应妥善保管金穗借记卡及密码，并及时更换金穗借记卡密码，防止泄漏。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。”凡密码相符的交易，均为合法交易。在吴兴鸿没有任何证据证明中国农业银行股份有限公司文山市支行存在过错的情况下，而借记卡的密码只有吴兴鸿自己知道，吴兴鸿应对密码的保管以及使用卡不存在过错承担举证责任，否则，吴兴鸿属于举证不力，自己应承担“盗取”的责任。三、一审认定“…境外被盗刷连续9笔及手续费……，吴兴鸿早上7时许醒来后发现异样后……，吴兴鸿认其从未出过国，银行卡从未离身，也没有开通网上银行或第三人平台支付过款项，银行卡密码只有自己知晓。中国农业银行股份有限公司文山市支行作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务，中国农业银行股份有限公司文山市支行应对安全漏洞和技术风险承担责任，应当对吴兴鸿银行卡内款项承担违约赔偿责任”错误。如前第一、二点所述，本案属于银行卡纠纷，不是储蓄存款合同纠纷，本案应当“先刑后民”，才能查清案件事实，判决才能客观公正。上述的认定，中国农业银行股份有限公司文山市支行认为属于认定错误，因为本案是银行卡纠纷，是吴兴鸿在商业银行、银行卡持卡人、特约商户（如POS机刷卡消费）、实际取款人（如ATM机）或刷卡人在银行卡的发行与使用过程中产生的权利义务纠纷。吴兴鸿也诉述“单位一直将吴兴鸿工资发放到该银行卡账户”，证明吴兴鸿平时经常使用该银行卡支取工资。中国农业银行股份有限公司文山市支行强调，在使用时不像在银行的柜台上，对银行卡信息和密码均能得到有效保护；在银行的柜台之外，吴兴鸿要刷卡读取银行卡信息外，吴兴鸿还要将其编制的极密密码（密码具有极密性、唯一性、私有专属性）输入验证一致后，才能达到存取款、消费等目的，其对卡信息和密码的保管是否有过错，需“先刑后民”才能最终认定，中国农业银行股份有限公司文山市支行是否构成违约才能据其结果盖棺定论。四、一审认为“中国农业银行股份有限公司文山市支行辩解吴兴鸿所举证据不能证中国农业银行股份有限公司文山市支行有过错，吴兴鸿应承担举证不能的后果，因吴兴鸿对其诉讼主张已举证证明，故中国农业银行股份有限公司文山市支行的辩解理由不能成立”及“中国农业银行股份有限公司文山市支行未能充分尽到对银行卡的交易安全保障义务，给吴兴鸿造成经济损失，应承担赔偿法律责任”错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号第二条规定：“自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案属于吴兴鸿主张作为银行的中国农业银行股份有限公司文山市支行有违约行为，吴兴鸿应承担对中国农业银行股份有限公司文山市支行有违约责任的行为进行举证的责任，同时还应举证证明银行卡的交易没有保障交易安全的义务，但吴兴鸿一审期间均没有提交确实、充分的证据佐证，故应由吴兴鸿承担举证不利的后果。如前所述，本案属于银行卡纠纷，吴兴鸿在使用银行卡时非常方便，吴兴鸿在银行卡的使用中，其编制的极密密码（密码具有极密性、唯一性、私有专属性）只有吴兴鸿知道，在没有“先刑后民”的结果出来之前，一切皆有可能。中国农业银行股份有限公司文山市支行认为吴兴鸿对其保管的极密密码存在过错，吴兴鸿应自己承担“境外盗刷”的责任。综上所述，一审认为本案的法律关系为储蓄存款合同纠纷错误，应为银行卡纠纷；本案应“先刑后民”，中止审理；一审认定事实错误；一审在举证不利的认定和承担责任上的认定有误，以致一审判决不客观、不公正。据此，中国农业银行股份有限公司文山市支行恳请二审人民法院查清本案客观事实，依法作出公正判决，以维护中国农业银行股份有限公司文山市支行的合法权益。吴兴鸿答辩称，中国农业银行股份有限公司文山市支行上诉理由之一，认为一审本案的法律关系为储蓄存款合同纠纷错误，本案属于银行卡纠纷，依据《中华人民共和国银行法》第三条规定，银行储蓄的十四种业务、银行卡业务只是其中的一项业务，归类统称银行储蓄，一审将本案定为储蓄存款合同纠纷并无不妥之处。中国农业银行股份有限公司文山市支行上诉理由之二，本案应“先刑后民”中止审理。按程序应当“先刑后民”，因本案已涉嫌犯罪，作为中国农业银行股份有限公司文山市支行在管理上出问题，防范不到位，应当及时报案，配合侦查机关破案，而中国农业银行股份有限公司文山市支行报消极态度，吴兴鸿处于无奈主动同侦查机关报案，经侦破无果的情况下，明确告知吴兴鸿先提起民事诉讼，所以，“先刑后民”不现实，空谈理论。本案出现“刑民交叉”的问题，本案无证据证明谁对谁错的观点，吴兴鸿赞同，不排除双方有可能存在故意或过失，现阶段均是X，吴兴鸿银行卡在境外被盗刷9笔，共计95,628.03元是事实，应该由谁承担责任。《中华人民共和国商业银行法》第四条及第七一卜三条明确规定，银行自主经营，自担风险，对存款人或其他客户造成损害的，应当承担民事责任。一审适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款规定，判决公正，先赔偿，后追偿。上述答辩一审认定事实清楚，适用法律正确，中国农业银行股份有限公司文山市支行上诉理由不成立，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判，一二审诉讼费用由中国农业银行股份有限公司文山市支行承担。吴兴鸿向一审法院起诉请求：1.请求法院判决中国农业银行股份有限公司文山市支行马关县支行赔偿吴兴鸿被盗存款95,628.03元；2.判决中国农业银行股份有限公司文山市支行支付自2019年8月18日起至实际给付之日期间的利息；3.本案诉讼费由中国农业银行股份有限公司文山市支行马关县支行承担。一审法院认定事实：2016年12月1日，吴兴鸿在中国农业银行股份有限公司法古支行办理银行卡，卡号为“6228484148598730078”，并假设密码、短信提示业务。2019年8月18日凌晨03:08分至04：34分，该卡境外被盗刷连续消费9笔及手续费共计95,628.03元，吴兴鸿早上7时许醒来后发现异样后，向文山市公安局西华派出所报案。吴兴鸿认其从未出过国，银行卡从未离身，也没有开通网上银行或向第三方平台支付过款项，银行卡密码只有自己知晓。中国农业银行股份有限公司文山市支行作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务，中国农业银行股份有限公司文山市支行应对安全漏洞和技术风险承担责任，应当对吴兴鸿银行卡内款项承担违约赔偿责任。为此，吴兴鸿于2019年11月18日诉至本院，并提出如前诉讼请求。一审法院认为，吴兴鸿在中国农业银行股份有限公司文山市支行处开通账户，与其存在合法有效的储蓄存款合同关系，吴兴鸿、中国农业银行股份有限公司文山市支行均应当按合同约定履行义务。在储蓄存款合同关系中，银行应对储户尽到保障其卡内资金安全的合同义务。吴兴鸿银行卡于2019年8月18日凌晨03:08分至04：34分在境外被消费并扣除相应的手续费，而根据在案证据，吴兴鸿在本市且掌控该银行卡。中国农业银行股份有限公司文山市支行辩解吴兴鸿所举证据不能证明中国农业银行股份有限公司文山市支行有过错，吴兴鸿应承担举证不能的后果，因吴兴鸿对其诉讼主张已举证证明，故中国农业银行股份有限公司文山市支行的辩解理由不能成立。中国农业银行股份有限公司文山市支行辩解应先刑后民，本案中虽然吴兴鸿向公安机关报过案，但仍可以提起民事诉讼。综上，中国农业银行股份有限公司文山市支行未能充分尽到对银行卡的交易安全保障义务，给吴兴鸿造成了经济损失，应承担赔偿法律责任。中国农业银行股份有限公司文山市支行承担责任后，有权向制作、使用伪卡进行交易的第三人追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款之规定，判决如下：由中国农业银行股份有限公司马关县支行于本判决生效之日起十日内赔偿吴兴鸿95,628.03元及该款自2019年8月18日至实际赔款之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算的利息。案件受理费2,190.00元，减半收取计1,095.00元，由中国农业银行股份有限公司马关县支行负担。本院二审期间，吴兴鸿未向本院提交新证据。中国农业银行股份有限公司文山市支行为证实其上诉主张，向本院提交证据如下：1、《中国农业银行云南省分行历史数据查询报告》一份，证明吴兴鸿在案发前经常使用银行卡到汽车修理厂、手机店、珠宝店、装饰店、服装店、眼镜店等店进行POS机消费的事实。经质证，吴兴鸿对该组证据的三性认可，吴兴鸿在这些地方经常消费但不能证明中国农业银行股份有限公司文山市支行的证明观点。本院认为，从中国农业银行股份有限公司文山市支行的此组证据来看，吴兴鸿自2018年8月7日起至案发当时，其对于对外支出存款余额的形式有且仅有刷卡消费和ATM机上取现两种，此亦为中国农业银行股份有限公司文山市支行当庭认可的事实。均为正常消费行为，故对于中国农业银行股份有限公司文山市支行的此组证据本院予以采信。2、《中国农业银行办公室文件（农银办发【2007】770号），证明吴兴鸿办理的借记卡，应遵循《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条的规定“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。经质证，吴兴鸿对该证据真实性没有异议，但认为对吴兴鸿没有约束力。本院认为，中国农业银行股份有限公司文山市支行马关县支行提交的证据来源合法，客观真实，但不能证明吴兴鸿在本案中泄露了其个人取款密码，不能证明中国农业银行股份有限公司文山市支行的观点，对该组证据本院不予采信。二审中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，吴兴鸿无异议。中国农业银行股份有限公司文山市支行马关县支行提出如下异议：1、对于一审法院认定的“该卡境外被盗刷连续消费9笔及手续费共计95,628.03元”有异议，认为一审用词错误，不应当为盗刷而是刷卡，是否属于被盗刷要由公安机关定性；2、对于一审认定的“吴兴鸿认其从未出过国，银行卡从未离身，也没有开通网上银行或向第三方平台支付过款项，银行卡密码只有自己知晓。中国农业银行股份有限公司文山市支行作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务，中国农业银行股份有限公司文山市支行应对安全漏洞和技术风险承担责任，应当对吴兴鸿银行卡内款项承担违约赔偿责任。为此，吴兴鸿于2019年11月18日诉至本院，并提出如前诉讼请求。”有异议，认为此为吴兴鸿的起诉事实和理由，不能作为本案法律事实予以认定；3、认为一审法院遗漏认定吴兴鸿多次通过刷卡机进行消费的事实。对于中国农业银行股份有限公司文山市支行提出的上述3项事实异议，本院均予以采信。经二审审理，对于一审法院认定的法律事实，本院将“该卡境外被盗刷连续消费9笔及手续费共计95,628.03元”变更为“该卡通过境外刷卡的方式连续消费9笔及手续费共计95,628.03元”，并将一审法院认定的“吴兴鸿认其从未出过国，银行卡从未离身，也没有开通网上银行或向第三方平台支付过款项，银行卡密码只有自己知晓。中国农业银行股份有限公司文山市支行作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务，中国农业银行股份有限公司文山市支行应对安全漏洞和技术风险承担责任，应当对吴兴鸿银行卡内款项承担违约赔偿责任。为此，吴兴鸿于2019年11月18日诉至本院，并提出如前诉讼请求”予以删除之外，补充认定“吴兴鸿未办理过出国出境证件，也无出国出境记录。自2018年8月7日至2019年8月18日，吴兴鸿持涉案借记卡多次在超市、修理厂等场所进行刷卡消费”。其他法律事实与一审认定的一致，本院依法对一审认定的事实予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、本案属于储蓄存款合同纠纷还是银行卡纠纷；2、吴兴鸿对银行卡的使用和密码的保管是否存在过错，应否承担相应责任以及本案举证责任分配的问题；3、本案应否适用先刑后民的原则进行处理。关于本案属于储蓄存款合同纠纷还是银行卡纠纷的问题。本院认为，据审理查明，吴兴鸿到中国农业银行股份有限公司文山市支行申请办理的是储蓄卡，该卡不具有透支使用功能，其性质为借记卡。即当吴兴鸿把钱存入银行时，储蓄存款合同就已经成立。资料中显示存款工具为卡，说明卡只是作为履行储蓄存款合同关系的一种工具，且借记卡是先存款、后消费的卡种，发卡行和持卡人之间构成的是一种储蓄存款合同关系，故本案应属于储蓄存款合同纠纷，而非银行卡纠纷。关于吴兴鸿对银行卡的使用和密码的保管是否存在过错，应否承担相应责任以及本案举证责任分配的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，吴兴鸿作为原审原告以储蓄合同纠纷提起本案诉讼，主张其在持卡期间其卡内余额在境外被盗刷，中国农业银行股份有限公司文山市支行作为发卡行未能保障存款安全而起诉要求赔还被盗刷的数额的，已经证明了发卡行与持卡人之间是储蓄合同法律关系，证明了其卡在境外被刷卡而当下其本人在国内的事实，已经完成了作为原告的基本举证义务。中国农业银行股份有限公司文山市支行作为辩解吴兴鸿在持卡期间存在可能泄露密码的过错的，应予对吴兴鸿的过错承担举证责任。而本案中，中国农业银行股份有限公司文山市支行在二审向本院提交的历史数据查询报告，恰好证实了吴兴鸿在持卡期间除在依法进行工商登记的商户刷卡消费外，即只有在ATM机上取现的行为，亦不存在开通网银以及通过其他软件进行网上支付的行为，属于正常消费行为。在中国农业银行股份有限公司文山市支行无法证实吴兴鸿在持卡期间有未尽基本注意义务而导致银行卡密码泄露的过错行为的情况下，其提交的证据反而证实了吴兴鸿在持卡期间对其银行卡的使用是符合日常消费的，中国农业银行股份有限公司文山市支行对其辩解未提交足够的证据加以证实，依照应予承担举证不利的法律后果。关于本案应否适用先刑后民的原则进行处理的问题。本院认为，民事诉讼法规定的“先刑后民”是指，与同一法律事实有相互牵连关系的刑事案件和民商事案件同时存在时，只有在民商事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据，且刑事案件尚未审结的时候，法院才能适用“先刑后民”原则，裁定民商事案件中止审理，待刑事案件审理结案，再继续审理该民商事案件。本案系吴兴鸿以中国农业银行股份有限公司文山市支行未尽保障义务而诉请赔偿被他人盗刷金额引发，审理的是双方的储蓄合同纠纷，依据的是合同法的相关规定，无须等到刑事案件侦破并审理完毕后再进行该案的审理。本案是储蓄合同纠纷，是银行卡主体之间的纠纷，与公安机关对吴兴鸿的报案处理的结果不是同一法律关系。因此，对本案不应适用“先刑后民”司法原则中止审理。综上所述，中国农业银行股份有限公司文山市支行的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,190.00元，由中国农业银行股份有限公司文山市支行负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二〇年六月一日书记员 李官耀