河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀96民终16号 上诉人（原审原告）：上海寅武建筑劳务有限公司，住所地上海市松江区新桥镇新站路361号。 法定代表人：张军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：安永茂，北京市中银律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东万路达毛梾文化产业发展有限公司，住所地山东省泰安市高新区天宝镇黄道沟村496号。 法定代表人：张凯，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱英锋，河北永嘉律师事务所律师。 上诉人上海寅武建筑劳务有限公司（以下简称上海寅武公司）、山东万路达毛梾文化产业发展有限公司（以下简称山东万路达公司）合同纠纷一案，不服河北省容城县人民法院（2019）冀0629民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上海寅武公司上诉请求：1、请二审法院撤销一审判决，改判支持一审原告的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决没有查清基本事实。本项目事实上是因山东万路达公司自己无能力完成本项目而转包给上海寅武公司的，上海寅武公司为项目实际施工方，包括苗木购买、运输、现场卸车、钩机、吊车、移栽种植及现场场地平整、挖坑、清运回填等为完成标段施工内容的工作、材料、劳务和所有办公住宿、生活开支费用均是上海寅武公司承担。2018年11月19日晚，上海寅武公司的靳文宏到达施工现场与山东万路达公司方见面洽谈，山东万路达公司遂将前期发生的明细以微信聊天的形式发给上海寅武公司方（证据3），并当时就要求上海寅武公司付5000元作为定金，然后可以进场施工，靳文宏当时通过微信转账向山东万路达公司方的张帆支付5000元（证据4）。上海寅武公司遂于11月20日开始进场施工，此后施工现场发生的所有费用（包括施工现场一切开支、苗木材料及运费）均由上海寅武公司记录在帐并支付。2019年1月10日，山东万路达公司收到的101850元苗木款（证据10），此款实际系我方退场后，总包方中交园林结算后支付给我方的工程尾款。此款是总包方中交园林商务部按照我方提交的全部结算费用总额减去第一次支付的部分劳务工资（92774元，证据11）后，将剩余尾款折算成30棵法桐苗木款而支付的工程尾款（详见清单证据5），总包方中交园林的汇款之所以付给山东万路达公司并备注填写苗木款是因为山东万路达公司是四标段的苗木中标方，故汇款只能备注苗木款并支付绐山东万路达公司。根据双方2018年11月26日签订《备忘录》及2018年12月14日签订《四标段后期款项协议》，山东万路达公司理应于收到款项后在三日内支付绐上海寅武公司。山东万路达公司严重违反上述备忘录以及协议付款承诺，严重违反诚信契约精神。《备忘录》（证据9）及《四标段后期款项协议》（证据8），是双方之间的有效合同，应继续履行，被上诉方和人民法院不能擅自终止或者解除。二、一审判决在一审被告没有反诉的情况下，审理范围严重超越了一审原告的诉请范围。属于程序性错误。在整个施工过程中，苗木款、运输费、五金工具材料款、办公租赁、生活住房、日常开销、员工工资等都是上海寅武公司垫付的钱，这是铁一般的事实。三、一审认定原被告系合伙关系不符合事实，上海寅武公司在施工中承担一切工、料费用，上海寅武公司采购山东万路达公司的苗木是要付款的，可以证明双方是买卖关系。证据如下：1、上海寅武公司于2018年11月21日通过微信转账支付1万元苗木款给张庆通（证据1），张庆通系山东万路达公司的股东（证据2）；2、山东万路达公司出具的苗木销售收据（证据6）及销货清单（证据7）；山东万路达公司提供的与新泰市丽景苗木专业合作社签订的《绿化苗木购销合同》与本案没有任何关联，并请中院查清山东万路达公司与新泰市丽景苗木专业合作社伪造证据的恶意欺诈行为！综上，上诉人提出上诉，请二审人民法院依法改判，支持上诉人上诉请求。 针对上海寅武公司的上诉，山东万路达公司答辩称，1、上海寅武公司一审诉讼请求及上诉请求均无事实依据。上海寅武公司一审事实与理由所依据的是2018年11月26日双方签订的《备忘录》，其一审请求系索要垫付款。一审诉状中，上海寅武公司没有提到其他协议，《四标段后期款项协议》是我方一审提交的证据。《备忘录》之后，双方就合作期间的结算问题（包括苗木、材料、人工工资等款项）于2018年12月14日签订了《四标段后期款项协议》，该协议实质变更了《备忘录》中的约定，协议的大概内容为“工程回款由上海寅武公司靳文宏按照双方前期投入开支进行分配，支付完所有费用后，若有结余按各50%分配。”无论从形式上还是时间的先后顺序上看《备忘录》的约定已被《四标段后期款项协议》所变更和取代。所以上海寅武公司根据《备忘录》中已被变更的约定提起一审诉讼并提起上诉无事实依据。2、双方系合作关系，就合作事项尚未进行清算，上海寅武公司的上诉请求不能成立。一审中，根据双方提供的证据，在庭审中双方已认可系合作关系，也认可就合作事项未进行清算。除争议的苗木款外，其他款项均由项目甲方山东中交园林有限公司支付给了上海寅武公司，其支出、利润未进行核算，我方也未分得其中的利润。如按一审判决再将苗木款（扣除支出）也付给上海寅武公司，不符合《四标段后期款项协议》的约定，《四标段后期款项协议》并没有约定将款项先付给上海寅武公司再进行分配，其约定实质系如何核算利润并进行分配，不能断章取义。如果按一审判决，下一步我方会再提起合作之诉，要求分配利润。这样会增加当事人诉累，浪费宝贵的司法资源，也没有法律依据。所以本案应当在双方进行清算后再行判决。综上，请贵院驳回上海寅武公司的上诉请求。 山东万路达公司上诉请求：1、请求撤销容城县人民法院作出的（2019）冀0629民初628号民事判决；2、发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、山东万路达公司与上海寅武公司合作事项未经清算，现双方已失去信任，无法自行清算，原审中双方均未申请清算鉴定，原审不能查实合作事项所有支出及收入，无法核实合作事项利润。二、原审判决对合作协议断章取义、理解错误，判决不公，增加了当事人诉累，使双方争议更复杂。《四标段后期款项协议》并未约定相关款项必须交由上海寅武公司后，再逬行相关分配。按协议约定上海寅武公司应当核算好利润后再按各50%进行分配。原审并未查清利润多少，在无法分配的情况下，将相关款项判决交由上海寅武公司不符合双方约定，也不符合法律规定。综上，原审判决存在严重错误，现依法提起上诉，恳请贵院依法查明案件事实，支持山东万路达公司的主张。 针对山东万路达公司的上诉，上海寅武公司答辩称，1、山东万路达公司的上诉属于另案起诉审理的范围，与原审原告的起诉没有任何关系，在一审时山东万路达公司未提出反诉。2、四标段后期款项协议并未否定双方签订的备忘录，四标段后期协议说明了后期款项由上海一方进行分配，如果后期款项没有打入上海寅武公司的账号就没有办法做到由上海寅武公司进行分配，所以山东万路达公司的上诉理由不能成立。 上海寅武公司向一审法院起诉请求：1、请人民法院判令山东万路达公司支付上海寅武公司苗木款人民币101850元；并从2019年1月14日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，赔偿上海寅武公司逾期付款损失至实际给付之日止，暂计算至2019年7月4日为5000元；2、诉讼费用由山东万路达公司承担。事实与理由：2018年11月初，上海寅武公司与山东万路达公司开始共同承建雄安新区容城容东片区截洪渠景观一期项目四标段园林绿化工程。双方前期农民工工资和机械费用是由上海寅武公司结清的，现场栽植的法桐苗木及运费也是由上海寅武公司垫付的。2018年11月26日，双方签署备忘录，约定待项目发包方山东中交园林有限公司付款后，山东万路达公司在三日内将款支付给上海寅武公司。2019年1月10日，山东万路达公司收到项目发包方支付的101850元苗木款后，至今未按约定将该款支付给上海寅武公司。为此提起诉讼，请人民法院依法判决。 一审法院认定事实：上海寅武公司与山东万路达公司系合作关系。山东万路达公司中标容城容东片区截洪渠景观一期四标段园林绿化项目。双方于2018年11月26日签署备忘录，约定：至2018年11月26日，基于上海寅武与山东万路达在该项目的合作关系，因万路达方面资金困难，现场栽植的20棵法桐苗及运费是由上海寅武公司垫付。后期山东中交园林付款后，山东万路达公司必须三日内支付给上海寅武公司。2018年12月14日，双方签订四标段后期款项协议，约定：“关于容城容东片区截洪渠景观一期项目四标段园林绿化工程，由山东万路达公司和上海寅武公司共同承建，双方前期农民工工资和机械费用已由上海寅武公司负责结清，关于后期找中交园林结算的苗木、材料及管理人员工资等款项，经双方协商，达成以下协议：“1、无论后期结算回来的款项是打到甲方上海寅武建筑劳务有限公司账户，还是打到乙方山东万路达毛棶文化产业发展有限公司账户，这笔款项都由上海寅武建筑劳务有限公司靳文宏根据双方前期各自的投入的实际开支情况进行分配（包括付清前期未付的苗木费用）。2、在支付完所有费用后，若有结余部分则由上海寅武建筑劳务有限公司和山东万路达毛棶文化产业发展有限公司各分配50%作为双方项目回报。现甲乙双方公司分别委派张军和张克彬为甲乙公司全权代表负责处理上述相关事宜，包括签订此协议，双方无需再出具书面委托授权书。3、甲乙方分别具有包括对方在项目结算过程中的知情权和配合权。4、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等的法律效力。本协议以张克彬账户到账15977元为准。如2018年12月15日未到账此协议作废。”2018年12月15日张克彬账户到账15977元。2018年12月27日，山东万路达公司给山东中交园林有限公司开具发票：法桐30株，共计101850元。2019年1月10日，山东中交园林有限公司向山东万路达公司支付苗木款101850元。另查明，新泰市丽景苗木专业合作社与山东万路达公司签订绿化苗木购销合同书，向雄安新区容城县项目提供30株法桐，并约定了价格等事项。新泰市丽景苗木专业合作社出具收款证明，证实2018年11月22日将20株法桐交由山东万路达公司在雄安新区容城县的工地，当场给付苗木款10000元，后期偿还现金7400元，余款75000元于2019年2月11日转现已全部付清。上海寅武公司认可苗木供应商由山东万路达公司联系，其中2018年11月22日当场给付的苗木款10000元及运费系由上海寅武公司支付。双方因故停止合作，但尚未清算。 一审法院认为，双方签订的备忘录后及四标段后期款项协议，能证实双方系合作关系。容城县容东片区截洪渠景观一期项目四标段园林绿化工程系由山东万路达公司中标，山东中交园林有限公司将苗木款打入山东万路达公司账户并无不当。上海寅武公司认可苗木供应商由山东万路达公司联系，且双方仅合作栽植法桐20棵，山东中交园林有限公司向山东万路达公司支付苗木款101850元系30棵法桐款项，故由山东万路达公司付清未付的苗木款符合常理。现拖欠的苗木款已付清，再将苗木款转入上海寅武公司账户由其工作人员进行分配已无事实必要。双方在四标段后期款项协议中约定，无论后期结算回来的款项是打到山东万路达公司或上海寅武公司账户，这笔款项都由上海寅武公司的工作人员靳文宏根据双方前期各自的投入的实际开支情况进行分配，是双方对合作过程中的资金分配进行的约定，是双方真实意思表示，故剩余金额19450（101850-7400-75000）元，山东万路达公司不应自行留存，应按照双方签订的协议交由上海寅武公司分配，并自立案之日起至实际给付之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，赔偿上海寅武公司逾期付款损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告山东万路达毛棶文化产业发展有限公司于本判决生效起十日内给付上海寅武建筑劳务有限公司款项19450元，并自2019年7月5日起至实际给付之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准支付逾期付款损失；二、驳回原告上海寅武建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。” 本院二审期间，上海寅武公司提供了销货清单（2018年11月25日法桐胸径18公分19株单价1200元金额22800元加盖有山东万路达毛棶文化产业发展有限公司公章注明“靳总已付10000元”）、收据（交款单位：上海寅武建筑劳务有限公司金额22800元收款事由销售法桐（胸径18公分19株苗木款时间2018年11月25日加盖有山东万路达毛棶文化产业发展有限公司财务专用章并注明“靳总已付10000元”）、四标段后期款项协议（时间2018年12月14日）的证据原件及微信截图一张。本院组织当事人进行了质证，山东万路达公司质证意见为：对销货清单和收款收据的真实性无异议，上边加盖的是山东万路达毛棶文化产业发展有限公司公章及财务专用章，但与本案无关。对四标段后期款项协议无异议，对微信截图真实性无异议。本院认定事实如下：山东万路达公司主张除上海寅武公司支付的10000元苗木款及1200元运费外，其又向供货单位支付了75000元苗木款及7400元运费，但山东万路达公司出具的销货清单及收据均明确载明苗木款22800元。另外，上海寅武公司称山东中交园林有限公司已直接给付其93774元。其他事实，二审查明与一审无异。 本院认为，雄安新区容东片区截洪渠景观一期四标段园林绿化项目由山东万路达公司与上海寅武公司共同承建，双方虽约定后期结算回来的款项由上海寅武公司根据双方前期各自的实际开支情况进行分配（包括付清前期未付的苗木费用），但鉴于本案的实际情况，为减少当事人的诉累，解决双方争议，故可扣除双方已支出的费用后，将剩余款项按双方的约定各分配50%。上海寅武公司虽主张其除支付10000元苗木款及部分运费外，还支付了材料费、办公费、工人工资等，但对其未提供相应证据支持，故对其此主张，本院不予支持。关于苗木价款的问题，山东万路达公司虽提供了购货合同及付款证明，但与其向上海寅武公司出具的销货清单及收据均明确载明的苗木款数额相矛盾，鉴于销货清单及收据系山东万路达公司直接向上海寅武公司出具，故以该两份证据载明金额作为苗木的实际价款更为妥当。山东中交园林有限公司给付山东万路达公司的101850元价款扣除剩余苗木款12800元后，双方应各分配50%，即44525元。 综上所述，上海寅武公司的部分上诉请求成立，予以支持，山东万路达公司的上诉请求不成立，应予以驳回。原审认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省容城县人民法院（2019）冀0629民初628号民事判决； 二、山东万路达毛棶文化产业发展有限公司于本判决生效起十日内给付上海寅武建筑劳务有限公司44525元，并自2019年7月5日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准支付逾期付款损失； 一审案件受理费1219元，保全费1070元，由上海寅武建筑劳务有限公司负担1144元，由山东万路达毛棶文化产业发展有限公司负担1145元；二审案件受理费2146元，由上海寅武建筑劳务有限公司负担1070元，由山东万路达毛棶文化产业发展有限公司负担1073元。 本判决为终审判决。 审判长 郭 菡 审判员 曲 刚 审判员 宋 平 二〇二〇年六月十四日 书记员 陈甜甜