中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1422号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：广州江南房产有限公司，住所地广东省广州市海珠区江南大道南362号。 法定代表人：杨国雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵华林，广东安法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁亚茹，广东安法律师事务所实习人员。 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广州常元房地产开发实业有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街新华工业区红棉大道25号A105房。 法定代表人：李枳林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王文佳，广东大同律师事务所律师。 再审申请人广州江南房产有限公司（以下简称江南公司）因与再审申请人广州常元房地产开发实业有限公司（以下简称常元公司）委托代建合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2017）粤民终2645号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 江南公司申请再审称：（一）《代建管理合同》属委托合同性质，合同内容为建筑工程管理服务，无需经招投标程序签订，且该合同是双方真实意思表示，应当被认定合法有效。（二）即使案涉项目中的卫生站、文化站等属于涉及社会公共利益及公众安全的项目，《代建管理合同》亦应被认定为部分无效，而非全部无效。（三）常元公司单方解除《代建管理合同》构成违约，应赔偿江南公司可得利益损失。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求撤销二审判决第一项、第四项，依法改判支持江南公司一审全部诉讼请求。 常元公司申请再审称：（一）《代建管理合同》无效，该合同中有关价款的条款当然无效。原审判决根据该合同约定对代建费进行结算，属于适用法律错误。江南公司的相应报酬应以司法鉴定为依据，原审法院未准许启动司法鉴定程序不当。（二）《代建管理合同》并非常元公司的真实意思表示，不应作为本案结算依据。（三）《代建管理合同》约定的总价畸高，显失公平，且未约定具体分项，属于约定不明。本案应按政府指导价，根据江南公司已完成工作量占全部合同工作量的比例进行结算。（四）《代建管理合同》无效，双方当事人应对已完成的管理服务进行折价补偿。二审法院适用无效合同的约定判令常元公司支付利息，属于适用法律错误。（五）有新证据可以证实江南公司在履行代建管理服务中存在重大过错，江南公司应当对常元公司因此遭受的经济损失给予赔偿。（六）取得《建设工程施工许可证》后案涉项目并未开工，且江南公司于2015年6月19日申请恢复付款的行为表明此前双方已达成暂停付款协议，因此2015年3月至11月不应当计算代建费。（七）原审判决依据江南公司单方陈述就认定7500万元属代建费，处理不当。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项的规定申请再审，请求撤销二审判决第二项、第三项以及一审判决第二项，改判支持常元公司二审时的全部上诉请求。 本院经审查认为，根据江南公司与常元公司的再审理由，本案审查重点为原审判决认定事实及法律适用是否错误。 （一）原审对《代建管理合同》无效的认定是否错误 江南公司主张本案代建管理项目不属于必须进行招标的项目。经审查，《代建管理合同》虽属于委托合同，但约定的代建管理服务内容包括案涉建设工程项目从规划报建到工程竣工验收合格所需的管理工作，该服务属于与工程建设有关的服务，根据《代建管理合同》签订时行政法规的规定，该代建管理服务属于应当招标的项目，故原审法院以未经依法招标为由认定《代建管理合同》无效，并无不当。同时因该合同约定的代建管理服务具有不可分割性，故对江南公司有关《代建管理合同》部分无效的主张，本院不予采纳。 （二）原审对江南公司应收代建费数额的认定是否错误 常元公司主张应按照政府指导价，通过司法鉴定确定江南公司应得代建费。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据原审查明的事实，江南公司实际提供的代建管理服务具体包括工程项目规划、报建以及项目方案、户型优化等九个方面，在《代建管理合同》被认定为无效后，江南公司已完成的管理服务无法返还，只能折价补偿。而已完成的管理服务无法准确量化计价，无法按照常元公司的主张以完成工作量占全部合同工作量的比例进行价款结算，原审法院据此对常元公司要求进行鉴定的请求不予准许并无不妥。常元公司同时主张合同约定的代建费并非其真实意思表示，且合同价款约定不明。经审查，常元公司提交的刑事判决书并未反映常元公司系被迫签订《代建管理合同》，亦未反映该合同价款违背常元公司的真实意思表示。同时，《代建管理合同》明确了代建管理总费用、支付时间节点及支付具体数额，意思表示清楚明确，不存在约定不明的情形。因《代建管理合同》中关于计价方式和付款时间的约定是双方真实意思表示，在无法准确量化计价的情况下，原审法院综合本案实际情况酌定以《代建管理合同》为依据对江南公司已完成的代建管理服务进行计价处理，并对江南公司主张的部分利息损失予以支持，亦无错误。 常元公司还主张原审将款项7500万元认定为代建费缺乏事实依据，且2015年3月至11月不应当计算代建费。本院认为，根据二审判决书的内容，常元公司在二审时辩称广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初5517号生效民事判决已认定7500万元为代建费，应在代建合同范围内解决，并因此要求增加江南公司向其返还代建费7500万元的反诉请求。据此，款项7500万元属于代建费系另案生效民事判决作出的认定，并非原审法院在本案中作出的认定。同时江南公司申请恢复付款的行为并不能表明常元公司曾与江南公司协商同意2015年3月至11月不计算代建费，故常元公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。 江南公司主张常元公司应赔偿其可得利益损失。本院认为，该项主张实际系要求常元公司承担违约责任，而根据法律规定，主张违约责任的前提为合同有效。因《代建管理合同》系无效合同，江南公司主张常元公司承担违约责任缺乏法律依据，本院对该项主张不予支持。 （三）原审驳回常元公司要求江南公司赔偿的反诉请求是否错误 常元公司向本院提交了广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终526号民事判决书及江苏省建筑工程集团有限公司广州分公司出具的《关于江南公司以欺诈手段谋取不当收益的情况反映》作为新证据，拟证明江南公司代建期间滥用职权，致使常元公司遭受经济损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条第一款规定，再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。尽管常元公司提交的上述两份证据材料形成于本案二审判决作出之后，但上述民事判决书反映的是常元公司与案外人之间的建设工程合同，并未反映常元公司需支付的临时工程施工费用属于因江南公司原因而额外支付的费用；上述《情况反映》未能与其他证据相互印证，仅凭该证据并不足以证明常元公司因江南公司的行为遭受经济损失。因此，常元公司在再审审查中提交的上述两份证据均不属于足以推翻原审判决的新的证据。同时《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。常元公司提起反诉要求江南公司赔偿损失，却未明确具体赔偿数额，因此常元公司的反诉请求并不具体明确。故一审法院驳回常元公司的该项反诉请求，二审法院予以维持，并无不当。 综上所述，江南公司及常元公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回广州江南房产有限公司、广州常元房地产开发实业有限公司的再审申请。 审判长  张颖新 审判员  江显和 审判员  肖 芳 二〇二〇年六月二十八日 法官助理华雷 书记员赖建英