山西省晋城市城区人民法院刑事判决书（2020）晋0502刑初116号公诉机关晋城市城区人民检察院。被告人杜某1，男，1986年10月8日出生，公民身份号码×××，汉族，户籍住所地：山西省泽州县，初中文化，无业，住晋城市。因涉嫌犯诈骗罪，2019年11月19日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2019年12月3日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。指定辩护人杜某2、乔某，山西弘毅律师事务所律师。晋城市城区人民检察院以城检刑刑诉（2020）102号起诉书指控被告人杜某1犯诈骗罪，于2020年3月4日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员赵毓斌出庭支持公诉，被告人杜某1及其指定辩护人杜某2、乔某到庭参加诉讼。现已审理终结。晋城市城区人民检察院指控，2019年9月22日，被告人杜某1因经济拮据想骗钱，便找到被害人周某1，谎称可以从X手机店以5000元购买价值5999元的苹果11型分期手机。当日下午，杜某1事先微信联系X手机店服务员张某1称：“有朋友想买一部苹果11型手机，我先把999元转给你，你只收取朋友5000元”。当天晚上，杜某1和周某1一起到X手机店，周某1支付给张某15000元拿到一部苹果11型手机。周某1看到有利可图，便与杜某1合作购买手机。杜某1以分期手机需要押后一天支付为由，以少给周某1数台手机等第二天再补的方式，骗取周某1一直继续购买手机，周某1以每部约5600元价格卖出。周某1每次将购买手机款打到张某1或邢某账户，张某1或邢某按照每部手机5999元出售，杜某1要求张某1、邢某按照其要求的数量交付手机，并要求张某1、邢某将剩余差价转给杜某1。自2019年9月22日至10月4日期间，周某1共转账给X手机店服务员张某1和邢某956030元（其中通过杜某1转账5000元），张某1、邢某二人共交付手机153部，杜某1从中截留3部（每部价值5999元），周某1实际获得150部手机。张某1、邢某将多余款转给杜某159936元，杜某1为补手机差价转给张某1、邢某30900元。后周某1发现被骗，杜某1为避免事发，先后转给周某122600元。综上，被告人杜某1骗取周某128434元，致周某1损失约9万元。公诉机关当庭出示有相关书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据以证明指控事实。认为被告人杜某1以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取被害人钱财，数额较大，其行为侵犯了他人的财产所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。同时认定被告人自愿认罪认罚，可从宽处罚。建议对其所犯诈骗罪判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金三千元至五千元。诉请本院依法惩处。被告人杜某1对公诉机关指控的犯罪事实及定性均无异议，当庭表示认罪。辩护人的辩护意见认为，一、对公诉机关指控被告人杜某1犯诈骗罪的定性不持异议，但对起诉书中认定的诈骗数额以及周某1损失的数额有异议：1、起诉书认定被告人骗取周某128434元，该数额与实际不符，且没有证据予以证明。2、起诉书认定周某1以每部约5600元的价格卖出，损失为约9万元，与事实不符，且证据不足。公诉机关也未提供每部手机具体出卖的金额，认定为5600元没有其他证据予以佐证，应当本着有利于被告人的原则重新对损失金额作出认定。二、被告人杜某1有以下法定、酌定从轻处罚的情节：1、系初犯、偶犯，此前从未受过任何刑事以及行政处罚。2、2019年11月18日被告人杜某1接到西街派出所民警电话通知后便到该所配合调查，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首。3、杜某1到案后认罪、悔罪态度好，在审查起诉阶段自愿签署《认罪认罚具结书》，也明确表示愿意积极退赔周某1的损失。4、被告人杜某1犯罪情节轻微、社会危害性相对较小。5、被告人起初是想与受害人合作挣钱，在受害人得知事实后侦查机关未立案侦查前，被告人就尽可能退赔受害人，金额达22600元，说明杜某1的犯罪主观恶性小。三、受害人周某1的损失不应全部由被告人杜某1承担。受害人周某1购买的苹果11（128G）手机当时刚上市，其应当明晰手机的实际价值，也是看到有利可图才与杜某1合作购买手机，因此周某1存在一定的过错。X手机店员邢某、张某1二人的行为间接导致受害人周某1的损失，应对其过错承担相应的责任。综上，希望法庭对被告人杜某1从轻处罚。经审理查明，被告人杜某1因经济拮据，想到以倒卖手机的方式骗取被害人周某2款。2019年9月22日，被告人杜某1找到被害人周某1，谎称可以从X手机店以5000元的价格购买到当时市场价5999元的苹果11型分期手机。杜某1事先与X手机店的店员联系称其朋友要购买苹果11型手机并先期支付购机款999元，后期仅需收取其朋友5000元。当日，被告人杜某1隐瞒其已经支付999元的情况，周某1在支付5000元后拿到苹果11型手机一部并信以为真，表示想和被告人杜某1继续合作购买手机。2019年9月22日被害人周某1成功拿到手机后，自9月23日至10月4日期间，被告人杜某1每日均称有分期手机可以购买，让周某1支付购机款，并称分期手机要在付款后第二天才能交付。周某1按照每台手机5000元的价格向X手机店的店员邢某、张某1付款，该二人则向周某1交付能够按照单价5999元购买到的相应数量的手机，并应杜某1要求将购机款的剩余差价退给杜某1。对于少给周某1的手机，被告人杜某1称第二天再补，以该种方式骗取被害人周某2款。后由于拖欠周某1手机数量过多，周某1不再支付购机款。自2019年9月22日至10月4日期间，周某1共转账给X手机店服务员张某1和邢某956030元（其中通过杜某1转账5000元），张某1、邢某二人共交付手机153部，杜某1从中截留3部（每部价值5999元，共计17997元），周某1实际获得150部手机，并将手机以5600元左右的价格卖出。张某1、邢某向被告人杜某1转回多余款项59936元，杜某1为补手机差价转给张某1、邢某30900元。2019年10月6日至30日被告人杜某1使用赵某1支付宝账户先后向周某1转款22600元。综上，被告人杜某1骗取周某128434元，致周某1损失约9万元。针对上述事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：1、书证（1）户籍证明及照片，证实被告人杜某1的个人基本情况。（2）晋城市公安局城区分局到案情况，证实被告人杜某1涉嫌诈骗一案，由报案人周某1于2019年10月7日报案至该局，该局经审查于2019年11月18日立为诈骗案进行侦查，次日将被告人杜某1传唤到案。（3）被告人杜某1的招商银行信用卡明细、邢某、张某1提供的转账记录截图，证实杜某1的招商银行账户2019年9月29日至10月4日收到张某1、邢某转款共计57930元；被告人杜某1及“妮妮”的微信、支付宝账户收到张某1、邢某转款17006元，共计收到款项74936元（其中15000元由杜某1转回邢某账户，后邢某退还给被害人周某1）；以上被告人杜某1共计收取邢某、张某1退款59936元。被告人杜某1使用其以及“妮妮”的微信、支付宝账户向张某1、邢某转款31200元（其中300元为杜某1向邢某的个人还款）；以上被告人杜某1为补手机差价向邢某、张某1转款30900元。（4）被害人周某1提供的转账记录截图，证实周某1向被告人杜某1转款5000元（用于支付手机款）；2019年10月6日至27日被告人杜某1使用昵称为“妮妮”的支付宝账户向周某1转款总计18600元。（5）手机销售票据（系后补，无直接证明力）。2、电子数据（公安机关将与案件相关人员的支付宝等交易记录刻录光盘一张,其中2019年10月30日16时06分赵某1支付宝账户向周某1转款4000元）。3、被害人周某1的陈述，证实2019年9月份的时候，我认识的一个叫杜某1的朋友找到我说有渠道能弄到分期的苹果11手机，市场价128g的苹果11手机零售价是5999元，他能以5000元的价格拿到分期手机，让我和他一起做，说每台手机能挣五六百元。到了9月22日的时候，杜某1叫上我去了凤台街的X手机店门口，当时是一个叫张某1的女子接待的我，对方拿着一台苹果手机我付了5000元就拿走了。实际当时杜某1给这台手机贴了999元我并不知道，我就觉得这个生意能做，就和杜某1开始做这个生意了。之后每次都是先付款第二天拿手机，有时张某1给我手机、有时邢某给我，拿货的时候都是我和杜某1一起，直到我拿了150台手机（市场价值899850元），给了X手机店950030元钱（通过支付宝、微信和银行卡的方式付转给了邢某和张某1），手机店就不给我手机了，我问杜某1怎么回事，他说手机没有发回来让我等等，我又问张某1，张某1说公司没有把我的账算清楚，算清楚账以后才能给我手机。到了10月7日的时候，杜某1说手机拿不回来了，还说自己贴了几万，只是和我是朋友不好意思把事情点破。9月22日我第一次在高远买走一部苹果11手机后，我以5550元的价格将这台手机卖掉，我觉得这个生意能做，杜某1就让我和他一起做，下来之后钱给他分一部分。23日下午杜某1说有人做了4部分期手机，需要2万元，19时30分许，我和杜某1一起到X手机店，我当着张某1的面给她转了2万元，张某1和杜某1说第二天才能拿手机（杜某1说分期的手机需要押一天，第二天才能拿），我专门和张某1说手机不能给杜某1，张某1同意了。之后每一天杜某1都说有分期手机，我把钱转给张某1、邢某，第二天再拿手机。最后到了10月4日，杜某1跟我联系，说有人做了32台分期手机，需要付款159040元，以一部4970元的价格给我拿，当天我给邢某转了159040元钱，我拿到了28台手机。之后由于杜某1欠我的手机太多，我就不交易了。我一共转给张某1、邢某两个人966030元钱，这些钱当中，有5000元我是转给杜某1的，因为有一次买手机我让杜某1帮我垫上这个钱了，我收到过1.5万元退款。我共计得到了150部手机，每部基本上都是以5620元左右的价钱卖出的。我和杜某1一起购买手机，手机放在我这里的时候，杜某1替我卖过4部手机，以5600元的价格卖过1部，以5700元的价格卖过2部，以5650元的价格卖过1部。杜某1替我卖手机一共给过我22650元。在事情败露之后，杜某1于10月6日陆陆续续给过我1.3万元；10月10日给过我500元；11日给过我500元；15日给过我400元；21日给过我200元；22日给过我1500元；23日给过我500元；27日给过我2000元，一共给过我1.86万元。4、证人证言（1）邢某（X手机店内捷信分期员工）的证言，证实杜某1之前买手机的时候做分期，我和他认识了。2019年9月25日左右的时候，杜某1给我打电话说想买苹果11手机，自己的货源不够，想让我找点渠道购买手机，我就答应了。之后我和我们的店员一起去把手机送给杜某1和一个叫周某1的人，每次交货都是杜某1和周某1一起去提货，给我的感觉他俩是在一起合伙做生意，每次见面杜某1让周某1付款，周某1都把钱付给我们，先后他们一起从我这里购买了90多台苹果11手机，到了10月5日左右的时候周某1给张某1打电话说我们还欠他41台手机，张某1和周某1说每天都是钱货两清，每天拿不够货剩下的钱都是退给了杜某1。是杜某1和我们谈的购买手机，周某1没有说。我们和杜某1谈的每台苹果11手机的价格是5999元。我没有和周某1说过所出售的手机为分期手机，也没有说过手机的价格是每台5000元。我们卖的正规手机，做分期需要实名制的，而且得本人到店里办理，我们不可能一下子做出那么多台分期手机，而且分期手机是可以查到的。我们这边算账后算出周某1自己给过我们96万多元，我们把剩余的4万多元转给了杜某1，因为杜某1要求我们送货给他，钱只能付给我们，我们把手机拿给他，多退少补，回到手机店把购买手机的钱转到我们手机店的公共账户里面。我每次给手机的时候，周某1和杜某1都在场，我都当面让他们清点手机数量。我一共收到周某1转的861030元钱，收到杜某1转的31200元（其中有300元是杜某1还给我的），他共转给我30900元。我一共退给周某11.5万元，退给杜某140930元。我们一共卖出153部手机，我卖的每一部都是6000元，杜某1说好算账。我是卖手机给杜某1的，因为每天都是杜某1跟我报要多少台手机，基本上是周某1给我转钱。我从来没有和周某1说每部手机按照5000元的价格卖，因为当时市场价格就是5999元，是新上的新款手机，所有店面都不能便宜，所以我觉得周某1应该知道手机的实际价格就是5999元。周某1每天出的钱和得到的手机数量有时一致有时不一致，我没有跟他解释过。我们几乎每天都是晚上交易，每次都是先给了手机，随后再回到手机店下账，我没有给过杜某1或周某1买手机的票据。（2）张某1（X手机店店员）的证言，证实2019年9月22日的时候，杜某1来到我们位于市政府对面的高远恒信手机店内找到我说想购买苹果11手机，问我手机有没有优惠，我说苹果11手机新上市不可能有优惠但是可以送礼品，杜某1就买了两台苹果手机。到了23日的时候杜某1带着一名低个子的男子一起来买手机，杜某1和我们说要几台手机我们就给杜某1订几台手机，之后每次都是杜某1和我、邢某说定手机的事，钱是我们给了杜某1支付宝账号、微信号还有其他银行账号，对方直接把钱转进这些账号里面，多退少补，当时和杜某1说的也是每台手机5999元，因为X手机店就不可能低于市场价格把手机卖出去。我没有和周某1说过手机的价格5000元，因为我们自己5000元也进不到手机。我没有和周某1和杜某1说过我们的苹果手机是分期手机。总计给店里转了966180元，应该是周某1给我们转的，但是他们拿了923992元的货，剩下的42188元转给了杜某1。我和邢某一共卖给过他154部手机，一共是十三次。第一部手机是杜某1付的全款拿的手机。我们一共收到周某1转的966180元、收到杜某1转的32748元，手机的总价是998928元，总共退给杜某174936元。买手机的时候，基本上没有给过他们发票，因为当时是先给他们手机，然后收到钱之后我们才能在系统内订单。我们提供的票据是真实的，是后来给公安机关补的。当时买手机的时候我给过杜某1票据，他不要。后来周某1来我们店里找我和邢某要过票据，我们补给周某1了。我不知道周某1是否知道每部手机实际上是以5999元的价格购买的。5、被告人杜某1的供述，供认2014年、2015年期间，我找周某1代还过信用卡，然后就认识了。2019年9月份，我手头有些紧张，没钱花了，就想挣些钱花，我找到周某1倒卖手机。2019年9月22日晚上，我和周某1一起去X手机店买手机，我承诺他可以以5000元的价格购买价值5999元的苹果11手机，在店里见到了我以前因为买手机认识的店员张某1，周某1信以为真了。其实为了能骗取他的信任，我提前在微信上给张某1转了999元。我和张某1、邢某说按照一部手机5000元的价格收取周某1的钱，剩下的钱我补，她们同意了。2019年9月23日中午，我告诉周某1还有四台这种分期的手机要卖，他想要，我让他准备2万元给张某1，24日下午联系拿机。周某123日的时候把2万元给了张某1，我微信联系张某1让她准备好两台机，还告诉她到24日的时候周某1拿两台机，剩余的钱转给我账户。然后24日张某1给了周某1两台机，多出的8002元转给了我。周某1问我怎么只给了两台机，我骗他说明天补给他。24日晚上，我又和周某1说还有五台机，周某1给张某1转了2.5万元，第二天张某1给周某1拿了4台机，剩余的1004元转给了我。这样从2019年9月23日开始一直到10月4日，几乎每天都有买卖，听周某1说有96万元。每次少的手机数量，我都骗周某1说下次给他补上。有好多次，周某1也记不清了，一直累计着。期间，我也从骗取的周某1的差价中再去X手机店买手机，下一次再补给周某1，到最后周某1发现了。我们一共买了153部手机，周某1得到了150台，我从中拿了3台（2019年9月23日，周某1转账给张某12万元，我忘记是当天还是第二天我在张某1处拿了2部苹果11手机；还有一天我在邢某处拿过1台）。我收到张某1、邢某给我退款6万元左右，我给他们补手机的差价大约3.2万元。我记得我陆陆续续给周某1转过2万多元，是通过我对象赵某1的支付宝（实际上我在使用），好像还有微信转账的。我作案时使用的微信号是×××，支付宝账户156****3593。以上证据经当庭质证，被告人杜某1无异议；其辩护人质证意见认为，周某1第二次询问笔录中称每部手机基本是以5620元左右的价格卖出；第三次询问笔录中称杜某1帮其卖过手机，价格分别是5600元、5650元、5700元，金额均高于起诉书认定的5600元出卖价格。没有其他证据证实周某1是以5600元的价格出售手机的。公诉机关质证意见认为，被害人周某1对于销售出去的每部手机价格未记账，大约5600元的出售价格是其个人的陈述，符合常情，对被害人的该陈述应予认定。本院评议后认为，由于被害人周某1出售的手机数量较多且未作记录，因此手机出售款无法准确认定数额；但购买、销售手机的过程均由被害人周某1亲身经历，认定每部手机的出售价格约为5600元较为客观，被告人杜某1对此也表示无异议，因此对于公诉机关当庭所举证据本院予以确认，能够作为本案的定案依据。庭审后，本院经与晋城市公安局城区分局西街派出所核实，该所出具2019年11月18日被告人杜某1系接到办案民警电话通知后到案接受调查的到案情况说明，本院对此予以确认。本院认为，被告人杜某1以非法占有为目的，以能够便宜买到分期苹果手机为由获取被害人信任、骗取被害人购机款，数额较大，其行为侵犯了被害人的财产所有权，构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。综合分析在案书证、电子数据、相关人员的陈述及被告人供述，本院印证得出公诉机关所指控的被告人诈骗数额以及被害人损失数额，并予以确认；被告人的辩护人对指控数额所提意见，本院不予采纳。被告人杜某1接到公安机关电话通知后到案接受调查，体现其归案的主动性，可认作主动投案，并且能如实供述主要犯罪事实，可视为自首；同时考虑其自愿认罪认罚，签署《认罪认罚具结书》，对被告人杜某1可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。本案被告人杜某1具有骗取被害人钱款的主观故意以及客观行为，被害人的行为具有过错与否并不影响被告人杜某1自身犯罪行为的认定。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。对于被害人所提涉案其他人员的行为是否可能涉嫌犯罪，公诉机关并未指控，本案仅针对公诉机关指控事实作出判决。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人杜某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月19日起至2021年1月18日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人杜某1退还被害人周某128434元（该款项于本判决生效后一个月内履行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 张 娜人民陪审员 常红伟人民陪审员 曹改梅 二0二0年六月二日书 记 员 徐剑锋