安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终923号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏众勤博装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区苏宁慧谷中心8-2幢307室，统一社会信用代码91320106MA1NNTCD7B。 法定代表人：杨林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐源，该公司员工。 委托诉讼代理人：闵远刚，安徽事顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈从夫，男，汉族，1971年2月19日生，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：王磊，金寨县梅山法律服务所法律工作者。 上诉人江苏众勤博装饰工程有限公司（以下简称众勤博公司）因与被上诉人陈从夫建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院（2019）皖1524民初1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 众勤博公司上诉请求：查清事实后改判，或发回重审。事实和理由：2018年6月4日，其与陈从夫就案涉工程进行了验收。首先，“现场验收核实工程具体情况”可以明确看出其施工的工程已经基本完工并且通过了陈从夫的验收，一审法院及鉴定机构均忽视了该证据反映的事实。其次，一审采信的鉴定结论程序违法。因为在施工过程中增加了部分工程，以及2018年6月4日的验收中少许未做的工程，使得工程的总造价与合同约定的造价不符，为了法院能够明确判决，故其申请了造价鉴定。但鉴定机构却自作主张的以现场未能完工的工程进行鉴定，明显的属于委托鉴定事项与鉴定结论不相符合。实际上，其施工完毕后，陈从夫对其所建设的工程进行了翻天覆地的处理，致使已完工的工程被破坏，自然在时隔一年多以后无法看到原来完成的工程。再次，对已经验收合格的部分在鉴定结论中却予以扣除，严重失实，具体体现：1、对直接费用计算表中的1-10项，根据“现场验收核实工程具体情况”中第四项中“大理石铺装面积待现场完工验收后，以现场实测为准”可以看出，大理石已经铺装，鉴定结论却认为承建方未做，显然违背事实；2、院门，原合同约定为10个，但联系单中减少为8个，2018年6月4日验收时院门通过了验收，则院门实际施工应为8个，鉴定结论却认定6个未施工，与事实不符；3、舞台、长亭系根据陈从夫的要求未做，但所有的地基基础均系其建设，并且在2018年3月30日的联系单中约定按照清单的三分之一结算，但鉴定结论却违背联系单中的工程量增减，全部作为未施工工程，不符合事实；4、配管均为地下隐蔽工程，其已全部施工，否则不存在电线，鉴定机构却以表面现象来评估，不符合事实；5、灯具：庭院灯在2018年6月4日的验收中均未提到，说明已经完全施工完毕，草坪灯合同约定46个，验收时为38个，未做8个，但鉴定结论却为未做10个；壁灯合同约定24套，验收时为16个，鉴定却成了未做16个；泛光灯、彩色水下灯以及小电器在验收时均未提及，并且根据其提交的视频也可以清楚的看出，该部分的灯光已经完全可以使用。一审中其已经提出，鉴定机构就此不能自圆其说。一审法院在明知这种结论违法的情况下仍然采用该结论，违背公平公正原则。第四，对绿化部分的判决也严重失实，2018年6月4日的验收报告中明确的说明其已经完工，只是少许的树苗没有成活，鉴定结论也没有认为这一部分其未施工，但一审法院却将全部的绿化部分的工程扣除，严重侵犯其合法权益。 陈从夫辩称，一、一审法院认定众勤博公司未完成本案争议工程正确。1、众勤博公司不仅没有完全履行合同，严重违约，工程没有完成验收和交付，而且没有进行结算。2018年6月4日《现场验收核实工程具体情况》明确载明，截止当日该工程仍未竣工，且有部分工程项目没有全部完工，并有多处与施工合同标准不同。众勤博公司依据2018年6月4日的验收情况上诉称已基本完工且通过验收错误。二、一审的司法鉴定合法有效。评估人员到工程现场进行勘察，其与众勤博公司都在鉴定申请记录签字确认未完成或未施工工程量，众勤博公司在鉴定初稿出来后也提出了相关意见，后经评估机构核实和确定，才出具的正式报告，整个鉴定程序合法。三、一审中，鉴定机构已对众勤博公司提出的意见一一进行反馈和回答。四、一审对绿化工程的认定正确。《具体情况》8明确写明：绿化工程未按合同和双方商定要求栽种，另现场一部分苗木未成活，已经死亡，承包方承诺在养护期内包成活，该项待后期完成此苗木栽种成活后再对接。而众勤博公司在该日后，不仅没有继续施工，也没有派人进行养护，致使一审开庭前所有苗木都已死亡。一审认为众勤博公司工程已结束，已不可能再履行合同，将绿化工程费用从总工程款中扣除正确。 众勤博公司向一审法院起诉请求：1、判令陈从夫支付拖欠的工程款95万元；2、由陈从夫承担本案的诉讼费用。 陈从夫向一审法院反诉请求：1、判令众勤博公司赔偿因拆除不合格张拉膜工程产生的各项损失236200元；2、判令众勤博公司承担陈从夫向银行贷款的利息（每月115504.33元，自2018年9月30日起至判决生效日止）；3、判众勤博公司承担本案全部费用。 一审法院认定事实：2017年10月30日，众勤博公司与陈从夫签订了《金寨玉博园红色美食室外广场施工项目》，合同约定，双方所涉及的总的金额为315万元。合同签订后，众勤博公司就按照合同履行装潢。2018年4月，陈从夫以拉膜大棚不符合质量安全为由，提出诉讼，经过鉴定，法院依法解除了该部分的工程（该部分价值41.1万元）。2018年6月4日，双方就众勤博公司已完成的工程进行现场验收核实，陈从夫提出的整改意见。工程在建期间，陈从夫支付了175万元。2019年5月15日，众勤博公司申请对金寨玉博园红色美食室外广场施工项目进行工程造价评估。2019年12月10日，鉴定报告意见为：众勤博公司未完成工程量所需费用1217134.41元。该院经审理查明，该工程总金额为315万元，包括以下内容：众勤博公司完成的工程量、鉴定报告认定的未完成工程量所需费用1217134.41元、4只木亭、一层屋檐防雨挑檐、动线雨棚、绿化植被。对4只木亭因没按图施工，双方于2018年3月30日约定，按清单1/3支付,总工程款应扣除款额为109600元（4×60000×68.5%×2/3），一层屋檐防雨挑檐、动线雨棚因工程款未有明细清单，且众勤博公司不认可陈从夫关于该部分的证据，故该部分的工程款，陈从夫另行主张权利。对绿化部分，总清单价为277980.94×68.5%=190416.9元，鉴定评估报告说明绿化植被由双方当事人协商确定，同时2018年6月4日，双方验收时，“对绿化工程未按合同和双方商定的要求种裁，另现场一部分苗木未成活，已经死亡，承包方承诺在养护期间包成活，该项待后期完成此苗木栽种成活后再对接”的约定，现众勤博公司工程已结束，已不可能再履行合同，故对该部分费用从总工程款中扣除190416.9元。 一审法院认为，众勤博公司与陈从夫签订的《金寨县玉博园红色美食室外广场施工项目》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，该院予以确认。合同总金额为315万元，包括以下内容：众勤博公司完成的工程量的工程款（含陈从夫支付的175万元）、鉴定报告认定的未完成工程量所需费用1217134.41元、4只木亭价款164400元（总工程款应扣除款额为109600元，陈从夫认可部分为54800元）、一层屋檐防雨挑檐、动线雨棚工程款（陈从夫另行主张权利）、绿化植被工程款190416.9元（从总程款中扣除190416.9元）。陈从夫超付工程款为117151.31元（3150000元-1750000元-1217134.41元-109600元-190416.9元）。同时，众勤博公司还要返还未施工的一层屋檐防雨挑檐、动线雨棚工程款数额（因陈从夫未对该项工程进行评估鉴定，该院无法具体工程款数额）。众勤博公司对鉴定报告提出的意见，鉴定部门未有采纳，该院不予采纳，故众勤博公司应返还陈从夫超付工程款为117151.31元。陈从夫关于水系工程、假山问题，鉴定部门认为众勤博公司已施工，故该院采纳鉴定部门的意见。陈从夫关于违约损失，已经在该院（2018）皖1524民初1555号民事判决书中判决处理，本案不再处理。陈从夫关于张拉模棚拆除返工恢复费用、张拉模拆除配线恢复费用，因众勤博公司不认可，亦未进行鉴定，损失数额不明，该院不予支持，驳回陈从夫的反诉请求。该院据此依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条,《中华人民共和国合同法》第六十条,第二百六十九条,第二百八十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、驳回原告（反诉被告）江苏众勤博装饰工程有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）江苏众勤博装饰工程有限公司返还被告（反诉原告）陈从夫超付的工程款117151.31元，于判决生效后10内付清；三、驳回被告（反诉原告）陈从夫的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13300元，减半收取6650元，鉴定费63000元，合计人民币69650元，由原告（反诉被告）江苏众勤博装饰工程有限公司负担，反诉费6576元，减半收取3288元，由被告（反诉原告）陈从夫负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的一致。 本院认为，本案争议焦点为一审法院依据鉴定结论对众勤博公司应得工程款作出认定是否适当，众勤博公司上诉认为安徽省建筑工程质量第二监督监测站出具的鉴定报告违反程序、不符合客观事实，但从在卷材料及一审鉴定人员出庭接受质询的情况看，鉴定人员系根据现场勘察及双方当事人签字确认的材料进行的鉴定，并就鉴定意见的作出给予了合理解释。虽然众勤博公司在一审质证过程中就鉴定报告提出了质疑，但一、二审中均未提出重新鉴定申请，故对其认为鉴定结论不能采信的意见，本院不予采纳。至于绿化部分，因众勤博公司不能提供证据证明其在2018年6月4日后对树木进行了养护，且树木均已成活，故一审法院将该部分价款予以扣除，并无不当。 综上所述，众勤博公司的上诉请求不能成立。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14404元，由上诉人江苏众勤博装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年六月二十九日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。