河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终704号 上诉人（原审被告）：陆秀坤，女，1973年6月17日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：武海龙，河北冀华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨学海，男，1957年5月7日出生，汉族，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：单兴乔，河北庄铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨建兵，男，1975年12月16日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 上诉人陆秀坤因与被上诉人杨学海、杨建兵抵押合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 陆秀坤上诉请求：一、依法撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6836号民事判决；二、发回重审或改判驳回杨学海的诉讼请求。三、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由概要：一、杨学海系恶意重复起诉。2019年4月28日，石家庄市新华区人民法院已经正式立案受理陆秀坤等诉杨建兵、杨学海等民间借贷纠纷一案，案号为（2019）冀0105民初4976号，在该案中，杨学海因提供担保而被列为共同被告之一。然而，2019年7月15日杨学海以借款合同没有履行为由，起诉至桥西法院。要求单独解除其与陆秀坤、杨建兵签署的抵押担保合同、注销房屋抵押登记，显然属于恶意重复起诉。二、无论根据合同主从关系，还是受理在先原则，本案均应由新华区人民法院管辖。借款合同是主合同，担保合同是从合同，二者存在天然的包含与被包含关系。在借款事实尚未审理清楚之前，担保人未经担保权人同意无权撤销担保合同，人民法院也无权先行终止抵押担保合同，否则会导致重复审理和裁判冲突。三、杨学海对杨建兵向陆秀坤借款一事知情。杨学海在杨建兵出具给陆秀坤的借条上以担保人和承诺人身份签字，足以表明其对杨建兵和陆秀坤之间的借贷关系是知情的，也因此提供了人保和物保。四、陆秀坤提供的证据证明其与杨建兵有资金往来，其履行了出借资金的义务，主合同并非没有履行。证据表明陆秀坤本人或通过宋占革向杨建兵出借了大量资金，在新华法院2019年8月2日的庭审中，杨建兵对此持认可态度，只是对出借资金的本息计算存在异议。该案目前尚未出判。五、《抵押担保合同》是为办理他项权登记按照房管部门要求签订的制式备案合同，实际履行的仍然是借条。之所以出现杨学海提供的80万元的《抵押担保合同》是为办理他项权登记，应房管部门的要求，填写的制式合同，系登记备案所需，实际履行的仍然是相应借条记载的内容，二者实际并不矛盾。至于抵押担保的时间、数额、利率与借条不一致实属正常：没有规定出借资金和提供担保必须同时进行；抵押担保的数额也不必然覆盖全部借款数额，更不必然与房产价值完全一致，至于《抵押担保合同》和《借条》约定的利率不一致，是由于民间借贷往往约定利率较高，但房管部门备案要求利率不能写太高。在新华法院受理的民间借贷纠纷一案中，杨建兵自己就是按照月息3%计算的，超过《抵押担保合同》约定的月利率1%。六、如果借款没有履行，杨学海不可能时隔多年才要求解除抵押担保。杨学海于2013年11月13日自愿为陆秀坤办理了他项权登记，双方对借款和担保的事实都是认可的，否则杨学海作为完全民事行为能力人不可能无缘无故为申请人办理他项权登记，也不可能时隔近6年才想起解除担保合同。双方实际一直都是遵循诚实信用和公序良俗原则，在按借条履行合同义务。七、本案另有隐情，根本矛盾是杨建兵与陆秀坤、宋占革关系僵化，因而上演的闹剧。杨建兵曾向陆秀坤、宋占革借入大量资金，无力偿还，双方对本息计算发生分歧，以致于反目成仇。杨学海与杨建兵系叔侄关系，本案的背后其实是杨建兵在借杨学海之名搞恶意诉讼。杨建兵一审也当庭承认因为陆秀坤、宋占革不与其对账而心生怨恨，进而翻脸不认账。杨建兵在本案中作为被告完全站在了原告杨学海一方，帮助原告开脱担保责任。按照常理，多一个担保人帮助分担债务是好事，债务人杨建兵却反其道而行之，岂不反常。八、本案系自然人之间的民事纠纷，判决应当更讲情理。不能以房管部门登记备案所需的制式《抵押担保合同》与《借条》不一致，便机械地认为抵押登记与《借条》没有关联而硬生生将二者割裂开来。九、本案杨学海的一审代理人变相进行双方代理。本案杨学海的代理人在新华法院审理的民间借贷纠纷中担任杨建兵的代理人，其在本诉中又代表杨学海起诉杨建兵，而民间借贷合同和本案审理的抵押合同是主从合同关系，因此其代理身份存在利害冲突，属于变相双方代理。十、《抵押担保合同》本意担保的就是杨建兵向陆秀坤一系列借款中的80万，直至全部债务清偿完毕。类似最高额抵押，《抵押担保合同》第二条第（2）项约定：抵押担保期间自设定抵押财产之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止。结合全案案情，双方本意就是自愿对杨建兵的一系列借款提供80万元的抵押担保，而不区分究竞是哪80万，直至全部债务清偿完毕。这属于民事主体在法律许可范围内，自行创设的具体担保方式，应当尊重双方的意思自治。综上。杨学海是借贷关系的担保人，其为陆秀坤提供房产抵押在情理之中，主合同并非没有履行。本案属于从合同，而对应的主合同纠纷已经由新华法院受理在先且无结论，因此一审未移送新华法院并案审理或驳回杨学海的起诉或中止审理是错误的，望二审法院判如所请。 杨学海答辩称，本案中涉诉的80万元借款，与上诉人所在新华区提起的民间借贷一案中涉及的借款并不冲突，并不包含在新华区的民间借贷一案范围内，本案诉争的80万元借款实际上陆秀坤并未出借，理由如下：一、2013年至2014年间，被上诉人杨建兵共向上诉人陆秀坤及宋占革借款七次，每次实际出借后杨学海作为担保人均在借条上签字担保，唯独本案诉争的80万元借款没有借条，也没有担保，如果本案诉争的80万元借款实际出借，作为抵押权人也就是出借人应当在新华区人民法院的民间借贷一案中主张对该抵押房屋行使优先受偿权，本案的上诉人并没有主张该权利。第二、本案的被上诉人杨建兵与杨学海系叔侄关系，基于该亲属关系杨学海才会多次在杨建兵出具的借条上签字作担保，其与出借人也就是陆秀坤并不认识，因杨建兵未能及时足额的偿还杨学海所担保的几笔借款，所以在将近6年的时间之内杨学海没有直接找陆秀坤要求解除本案中的抵押担保，但是其多次找过被上诉人杨建兵要求其通过陆秀坤解决此事，并非上诉人所说的六年之内没有任何主张。第三、上诉人陆秀坤提交的银行流水、借条等显示的出借时间、利息约定借款金额均与本案诉争的80万元借款不相吻合，足以证实其并没有履行该80万元的出借义务。综上，因该80万元与新华区人民法院受理的民间借贷一案中涉及的借款金额时间、利率等均不一致，不存在恶意诉讼双方代理的问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 杨建兵答辩称，至于本案的担保合同，陆秀坤没有实质性的履行借款合同，由于我与陆秀坤之间存在多笔债务，每次都由杨学海担保，陆秀坤在本案的借款中没有实质性履行付款的义务，至于新华区法院诉争的经济纠纷与本案没有关联性。 杨学海向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原、被告于2013年11月12日签订的《抵押担保借款合同》；2、依法判令被告注销设立在原告名下位于石家庄市桥西区房屋的抵押登记；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年11月12日，原告（抵押人、丙方）与被告陆秀坤（贷款人、甲方）及被告杨建兵（借款人、乙方）签订《抵押担保借款合同》约定甲方同意向乙方发放贷款，借款金额80万元，借款期限自2013年11月12日起至2014年11月11日止，贷款利率为月利率1%，借款用途为周转；丙方自愿以本人所有的坐落于石家庄市桥西区（产权证号430043813号）的房产为借款作抵押担保，抵押权利价值为80万元；抵押担保期间自设定抵押财产之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止；《房屋他项权证》交甲方保管；抵押权人承诺按期、按额向借款人发放贷款。2013年11月13日原、被告共同办理了上述房产的抵押登记手续。据本案被告陆秀坤提供的其与宋占革、张素芬等三人作为共同原告，以杨建兵、杨学海、管道勇、蒋奇强等四人为共同被告的起诉书，陆秀坤、宋占革、张素芬主张三人系合伙关系，杨建兵向三人借款多笔，其中涉及陆秀坤为出借人的借款共计三笔，分别为：2013年6月20日杨建兵向陆秀坤借款50万元并出具了借条，约定借期一年，月息4分，杨学海、管道勇以担保人身份在借条上签字，陆秀坤如约于当日向杨建兵转款50万元；2013年7月5日杨建兵向陆秀坤借款250万元并出具了借条，约定借期一年，月息4分，杨学海、管道勇以担保人身份在借条上签字，宋占革于当日向杨建兵转款95万元，次日向杨建兵转款78万元、65万元，合计238万元；2013年9月30日杨建兵向陆秀坤借款200万元并出具了借条，约定借期一年，月息4分，杨学海、管道勇以担保人身份在借条上签字，陆秀坤当日向杨建兵转款25万元，宋占革当日向杨建兵转款74万元、79万元，合计178万元。该案中三人的诉讼请求为要求杨建兵偿还尚欠借款本金7402073元及以915720元本金为基数，按年利率24%计算的利息，判令杨学海、管道勇、蒋奇强承担连带责任。新华法院于2019年4月28日立案受理，现尚未审理终结。 一审法院认为：本案原、被告签订的《抵押担保借款合同》包括二被告间的借款金额为80万元的借款合同法律关系及原告为被告杨建兵该借款向被告陆秀坤提供抵押担保的抵押担保合同法律关系，抵押担保合同系二被告间借款合同的从合同。上述合同签订后三方即办理了抵押登记手续，抵押权依法设立，但本案抵押担保的主债权约定明确，并无歧义。抵押权应从属于主债权存在而存在，现并无证据证实本案借款合同所约定的借款已经实际出借，被告陆秀坤所提供的其在新华法院的起诉书及其提供的证据亦显示其所主张借款中并不包括本案所涉借款，其为证明已履行陆秀坤向杨建兵履行出借义务的转款手续均对应有借款时间、借款金额、借款期限、借款利率等与本案借款均不相同的借款借条，其所出借的款项均与本案无关。故应认定至本案《抵押担保借款合同》约定的借款期限届满，合同约定的借款并未实际出借。新华法院审理的被告陆秀坤出借的三笔借款中，担保人处虽有原告签名，但三笔借款原告均无以本案所涉房产提供抵押担保的意思表示，故对被告关于杨学海系以其房产担保的系列借款中的80万元的主张，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，作为主合同的借款合同并未生效，借款主债权未依法设立。对已经设立的抵押权，因主债权不存在，抵押权也应随之消灭，故原告现要求解除抵押担保合同并注销抵押登记，符合法律规定。关于本案原告提交的起诉书中原告签名不符问题，本案审理过程中已通知原告杨学海本人到庭，经向杨学海本人调查，其认可本案民事起诉状内容系其本人真实意思表示，提起本案诉讼及委托律师代理本案亦均为其真实意思表示，且认可代理人的代理意见。故对被告关于本案存在虚假诉讼的主张，本院不予采信。关于本案是否为原告恶意重复起诉，及应否移送新华法院或中止审理。如前所述，并无证据证实陆秀坤等人在新华法院提起诉讼中所涉借款与本案有关，本案借款合同从借款主体、借款期限、借款利率、担保条款等各方面与陆秀坤在新华法院起诉的借款均不相同，两案诉讼标的也明显不同，所以本案显然不构成重复起诉。新华法院的审理结果与本案并不冲突，本案亦非必须以该案审理结果为依据，故对于被告陆秀坤要求本案移送新华法院或中止诉讼的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，判决如下：一、原告杨学海与被告陆秀坤、杨建兵签订的《抵押担保借款合同》终止履行；二、被告陆秀坤于本判决生效之日起十日内配合办理原告杨学海名下位于石家庄市桥西区房产（产权证号为430043813号）（他项权证号为石房他证西字第××号）的抵押登记注销手续。案件受理费80元减半收取为40元，由被告陆秀坤负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。上诉人陆秀坤与被上诉人杨建兵、杨学海签订《抵押担保借款合同》，杨学海以名下房屋为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权依法设立。但因上诉人陆秀坤未按照合同约定向杨建兵履行出借80万元的合同义务，即主债权自始至终未设立，抵押权作为从权利也应消灭。因此，抵押人杨学海请求解除与陆秀坤、杨建兵签订的《抵押担保借款合同》，并办理注销抵押登记于法有据。综上所述，陆秀坤的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80.0元，由上诉人陆秀坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国顺 审判员  史亚宁 审判员  孟维山 二〇二〇年六月二十八日 书记员  王金兰