河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终334号上诉人(原审原告):李建平,男,1987年4月27日出生,汉族,住安阳县。委托诉讼代理人:张庆丰,河南安昌律师事务所律师。上诉人(原审被告):河南乾德贞运输有限公司,住所地安阳市龙安区龙康大道中段路北(安阳市产业集聚区)。法定代表人:黄保军,职务总经理。委托诉讼代理人:郝东杰,河南今鼎律师事务所律师。原审被告:刘军,男,1974年9月21日出生，汉族，住安阳市北关区。上诉人李建平因与上诉人河南乾德贞运输有限公司（以下简称乾德贞公司）、原审被告刘军合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2018）豫0522民初4311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李建平上诉请求：1、请求撤销原审判决,依法改判河南乾德贞运输有限公司退还李建平投资款2600000元,偿还李建平垫付款68970元,并从2018年8月14日起按年利率6%支付利息至实际退还(偿还)之日止；2、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定2018年1月30日乾德贞公司向李建平转账490000元,并将此款折抵应退还李建平的投资股金属,认定事实、适用法律错误。乾德贞公司提交的2018年1月30日乾德贞公司向李建平转账490000元的转账凭证,其性质是返还李建平的投资款还是其他,乾德贞公司并未举证证明。根据谁主张谁举证的证据原则,应承担举证不能的后果。一审法院在乾德贞公司未证明490000元款项用途的情况下从260000元投资款中予以扣除认定事实、适用法律错误。一审法院认定李建平为乾德贞公司垫付的68970元与本案不是同一法律关系,对李建平的主张不予支持,并驳回李建平要求乾德贞公司偿还垫付款68970元的诉讼请求,属机械适用法律,与我国司法为民,节约诉讼资源的精神相悖。上诉人认为,上诉人一审时提供的证据充分证明了为了被上诉人的利益,上诉人代其垫付相关费用,被上诉人应当返还,虽然与退还投资款在法律上讲性质不一样,但均是上诉人和被上诉人之间的债权债务关系,从司法为民、节约诉讼资源等法制原则和精神出发,应当一并处理。乾德贞公司辩称，本案是由于李建平与刘军之间进行合伙而产生的纠纷,其二人之间的关系应当在查明合伙事项以及合伙的盈亏之后再进行清算。乾德贞公司上诉请求：1、请求撤销原审判决,改判驳回被上诉人李建平对上诉人的诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人李建平承担。事实与理由：刘军与李建平签署的协议是二人之间的个人合伙,不是职务行为,李建平没有向乾德贞公司进行投资,不应由乾德贞公司承担责任,一审法院认定事实和适用法律均是错误的。退一步来讲,即使按照一审法院认定是“投资”,一审判决认定数额错误,并且“投资款”的清算应当对投资行为及经营结果进行清算,清算结束后根据盈利或负债情况进行分配,一审判决以协议已无履行必要判决公司直接返还投资款项错误。本案按照合同纠纷审理,审理结果是公司返还投资款项211万元及利息,实际将案由变更为了股东出资纠纷,按照法律规定,股东出资纠纷应当由上诉人住所地人民法院审理,对此,上诉人之前就提出过异议,一审法院却继续审理并进行裁判是错误的。李建平辩称，我们认为乾德贞公司上诉理由不符合事实,上诉请求不能成立,李建平投资是向乾德贞公司入股,并非与刘军的合伙,发生纠纷是由于乾德贞公司故意违约行为所致,并且庭审中乾德贞公司的陈述表明其不认可投资入股的事实,当然更没有履行股权协议的可能性,因此一审判决乾德贞公司返还李建平投资款的事实清楚,符合法律规定。刘军未陈述意见。李建平向一审法院提出诉讼请求：1.判令乾德贞公司退还李建平投资款2,600,000元,偿还李建平垫付款68,970元,并从2018年6月30日起按年利率6%支付利息至实际退还(偿还)之日止。2.刘军对上述债务承担连带责任。3.诉讼费用由乾德贞公司、刘军负担。一审法院认定事实，乾德贞公司于2016年1月29日成立,注册资本5,000,000元,股东为刘军和赵飞云夫妻,各占50%的股权。2017年11月20日李建平(乙方)与刘军(甲方)签订股权协议书一份,主要内容为:为合作共赢,共创佳绩,也为了使甲、乙双方进一步提高经济效益,经甲、乙双方友好协商,本着互惠互利的原则,双方同意甲方以股份的方式对乙方的工作进行奖励和激励。为明确双方的权利义务,特订立以下协议。分配方式:1.刘军占股51%,李建平占股49%;2.以上股东按照股权比例每月进行利润分配,如果当月亏损则没有分红。其他规定:1.本协议自双方签字或盖章之日起生效;2.本协议不得以口头方式修改,而须以双方签署的书面文件的方式修改;3.本合同一式两份,甲、乙双方各持1份。李建平提供2017年11月15日李建平向乾德贞公司转账500,000元银行凭证一份、2017年11月17日郭卫东向乾德贞公司转账400,000元银行凭证一份、2017年12月18日李建平向乾德贞公司转账500,000元银行凭证一份(交易用途建平股金)、2017年12月26日李卫东向刘军转账300,000元银行凭证一份(交易用途借款)、2017年12月31日李建平向刘军转账200,000元银行凭证一份,乾德贞公司、刘军对转账的事实认可,对转账款项的用途有异议;李建平称还给过刘军四张银行承兑汇票共计700,000元,刘军不认可。乾德贞公司于2017年11月向李建平出具单据一份,内容为:今收到李建平投资股本人民币玖拾万元整,加盖乾德贞公司公章;乾德贞公司于2018年元月1日向李建平出具单据一份,内容为:今收到李建平投资款入股金现金壹佰柒拾万元整,加盖乾德贞公司财务专用章,经手人刘军签字。李建平参与了乾德贞公司的部分业务,2018年1月3日乾德贞公司进行了变更登记,公司高级管理人员由赵飞云、刘军变更为黄保军、刘军,负责人(法定代表人等)由赵飞云变更为黄保军,黄保军任执行董事兼总经理,为公司的法定代表人,刘军任监事,地址由安阳市殷都区安钢大道西段瑞祥商务楼408变更为安阳市龙安区龙康大道中段路北(安阳市产业集聚区)。2018年1月30日,乾德贞公司向李建平转账490,000元,2018年5月29日,刘军涉嫌污染环境罪被刑事拘留,后被判刑。诉讼中,乾德贞公司、刘军对李建平提供的2017年11月的单据有异议,称没有收到900,000元及向李建平出具过该单据,李建平称单据系乾德贞公司的工作人员书写,刘军亲自交给其的,刘军对此予以否认;乾德贞公司、刘军要求对2017年11月单据上公章的真伪进行鉴定,后认可该公章,表示不再鉴定。乾德贞公司、刘军对2018年元月1日向李建平出具的单据系刘军书写没有异议,但对该单据的形成时间有异议,认为该单据系2018年5月向李建平出具,乾德贞公司、刘军申请对该单据的形成时间进行鉴定,法院委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定,因乾德贞公司、刘军未能在鉴定单位规定的时间内提交符合条件的样本,也未交纳鉴定费用,该鉴定单位于2019年11月4日出具终止鉴定告知书,终止本次鉴定工作。李建平提供2018年5月14日、5月22日乾德贞公司与贵航特钢公司签订的喷吹煤买卖合同两份、补充意见一份、2018年6月8日微信转账给张小宪68,970元凭证一份、微山县振航物流有限公司出具的收条一份,主张替乾德贞公司垫付运费68,970元,乾德贞公司不认可。乾德贞公司提交碳粉发货数量及明细表一张,主张李建平收取往来款523,897.2元未交给公司,李建平不认可。上述事实,有李建平提交的银行转账凭证、银行交易详细清单、二联单据、股权协议书、工商信息、乾德贞公司与贵航特钢公司合同、补充意见、微信记录、转账凭证、收条,乾德贞公司提交的转账凭证、李建平与刘军微信聊天记录、碳粉发货数量及明细表以及当事人当庭陈述所证实。所有证据均经质证、认证,可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，2017年11月20日李建平与刘军签订股权协议书,乾德贞公司于2017年11月、2018年元月1日向李建平出具单据两份,内容均是收到李建平投资股金,李建平也参与了乾德贞公司的部分业务,乾德贞公司、刘军辩称李建平不是入股乾德贞公司,而是和刘军个人合伙的理由不足,法院不予认定;李建平按照与刘军签订的股权协议书进行了投资,乾德贞公司、刘军没有在股东名册和工商登记中确认李建平的股东身份,后双方形成纠纷,该股权协议书已无履行的必要,李建平要求乾德贞公司退还投资股金的诉讼请求法院予以支持;2018年1月30日乾德贞公司向李建平转账490,000元应予折抵;刘军是乾德贞公司的股东,和李建平签订协议和收取股金系职务行为,应由乾德贞公司承担责任。乾德贞公司、刘军对两份单据均有异议,申请鉴定后撤回或被鉴定单位终止,故乾德贞公司、刘军对两份单据的异议,法院均不予采纳。李建平称为乾德贞公司垫付费用,乾德贞公司不认可,乾德贞公司、刘军称李建平占有公司回款,李建平不认可,双方所述与本案不是同一法律关系,对双方的主张均不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第七十一条、第七十三条,《最高人民法院关于适用若干问题的规定》(四)第十七条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、河南乾德贞运输有限公司于本判决生效后十日内返还李建平投资款2,110,000元及利息,利息从2018年8月14日起按年利率6%计算至实际付清之日止;二、驳回李建平对刘军的诉讼请求;三、驳回李建平的其他诉讼请求。案件受理费28,152元,李建平负担5,306元,河南乾德贞运输有限公司负担22,846元;保全费5,000元,由河南乾德贞运输有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。乾德贞交公章使用登记表一份,内容为有一个叫薛晓丽的字迹,证明李建平在一审时主张玖拾万元的收据是一个叫晓丽的给其出具,但是根据公章使用登记表上薛晓丽的签字与李建平所主张收据上的签字明显不符,因此该玖拾万元的收据并不属实,不能据此来认定李建平所出资的款项,出资不管是其主张的向公司还是给刘军,都是不属实的。李建平质证称，该证据不属于新证据,乾德贞公司应说明逾期提供该证据的理由,如没有合理理由的话,该证据应不予采信。另外,该使用登记表不能否定一审所查明的事实,即李建平投资入股乾德贞公司260万元这一事实。从该登记表记载来看,仅仅有2018年5月和2018年12月份两个月的使用情况,作为乾德贞公司应说明是否在2018年6-11月从未使用过公章。如未能合理说明的话,记载明显不符合常理。本院认为，乾德贞公司上诉主张刘军与李建平之间系合伙关系，但未能提供充分证据予以证实，经查，2017年11月20日李建平与刘军签订股权协议书,乾德贞公司于2017年11月、2018年元月1日向李建平出具单据两份,内容均是收到李建平投资股金,李建平也参与了乾德贞公司的部分业务,乾德贞公司该项主张不能成立。李建平按照与刘军签订的股权协议书进行了投资,乾德贞公司、刘军没有在股东名册和工商登记中确认李建平的股东身份,后双方形成纠纷,该股权协议书已无履行的必要,李建平要求乾德贞公司退还投资股金的诉讼请求应予支持。乾德贞公司上诉主张应先进行清算之后，再进行分配的理由不能成立。2018年1月30日乾德贞公司向李建平转账490,000元应予折抵。李建平上诉主张为乾德贞公司垫付费用,乾德贞公司不认可,乾德贞公司主张李建平占有乾德贞公司回款,李建平不认可,双方所述与本案不是同一法律关系,对双方的主张均不予支持。一审法院据此判决乾德贞公司返还李建平投资款2,110,000元及利息，并无不当，应予维持。综上所述，李建平、河南乾德贞运输有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32236元，由李建平负担9390元，河南乾德贞运输有限公司负担22846元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年六月八日书记员 王 力