重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终3551号上诉人（原审原告）：向南衡，男，19xx年x月xx日出生，汉族，住四川省苍溪县。被上诉人（原审被告）：重庆苏渝电镀有限公司，住所地重庆市江北区港宁路。法定代表人：刘薇藜，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邵梦丽，北京德和衡（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贵兵，北京德和衡（重庆）律师事务所律师。上诉人向南衡因与被上诉人重庆苏渝电镀有限公司（以下简称苏渝公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初8657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人向南衡、被上诉人苏渝公司的委托诉讼代理人邵梦丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向南衡上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令苏渝公司支付向南衡2018年5月至2018年9月欠付的工资50138元；3.判令苏渝公司支付向南衡2018年5月12日至2018年9月15日的提成分红9600元；4.判令苏渝公司支付向南衡未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分（2018年6月12日至2018年9月15日）74682元；5.判令苏渝公司支付向南衡违法解除劳动合同的赔偿金23800元；6.本案一、二审诉讼费由苏渝公司承担。事实与理由：一、一审判决就向南衡举示的证据的认定及采信有违审理事实。1.向南衡在庭审时提交的所有微信记录均可与手机中的记录核对，且苏渝公司已质证确认，但一审法院认定向南衡举示的该证据无法核实；2.向南衡举示的与苏渝公司总经理文洪的通话记录可证实向南衡的任职时间、工资标准等事宜，向南衡在庭审时当庭播放，且苏渝公司对此未提出异议，但一审法院却认定该录音系复印件，且无法认定通话双方身份。二、向南衡举示的证据足以证明双方存在劳动关系。1.向南衡举示的微信聊天记录可证实向南衡系苏渝公司的员工。第一，向南衡与文洪的微信记录可证实双方频繁就正常劳动关系下的工作进行交流，属于在苏渝公司管理下依法履行岗位职责的体现；第二，向南衡与苏渝公司员工陈金寿的微信记录可证实苏渝公司承诺为向南衡提供专车接送上下班，指派司机陈金寿，向南衡自2018年5月14日正式入职后每天由陈金寿接送上班，如双方仅系技术服务合同关系，则向南衡无需每天按时到公司；第三，向南衡与苏渝公司群的微信记录可证实该群成员均系苏渝公司员工，向南衡对群内员工宣布企业管理思路、政策标准并负责员工思想教育、生活饮食、协调工资及休假等，超出提供技术服务的范畴；第四，向南衡与刘薇藜的微信记录可证明苏渝公司系房屋实际承租人，为向南衡租赁房屋；第五，向南衡与员工李波、徐林的微信记录可证实李波、徐林作为苏渝公司员工，称向南衡为“向总”，表明向南衡系苏渝公司副总经理。2.向南衡与苏渝公司的往来邮件可证实双方系事实劳动关系。第一，双方从未就签订技术服务合同进行磋商，仅就劳动合同内容进行协商，劳动合同中约定了向南衡岗位及工作内容、工资标准、车辆接送上下班及租住住房等，且双方也按照前述约定实际履行；第二，文洪在向南衡入职3天后通过邮件将苏渝公司部门岗位职责、部门工作流程、过程管理制度等规章制度发给向南衡知悉；第三，刘薇藜于2018年5月21日通过邮件将2016年的生产工资及2016年、2017年的加班时间统计表发送给向南衡以便向南衡了解工资算法及加班时间；第四，向南衡于2018年7月14日通过邮件将修订后的公司规章制度、工资表等文件发给刘薇藜确认，并要求其及时支付工资；第五，苏渝公司综合部行政文员唐双于2018年8月10日通过邮件将《苏渝公司员工花名册入职时间》发送给向南衡，其中序号15即是向南衡，载明入厂时间2018年5月，岗位副总。3.虽然刘薇藜向向南衡支付的款项中未备注为工资，但2018年7月15日向南衡向其催要工资后于20日便收到23800元，且该数额与双方协商的劳动合同载明工资标准吻合，同时在8月23日收到22000元后微信告知刘薇藜少发1800元后，刘薇藜回复称“我以为你工资就是22000元”即明确该款项系工资而非服务报酬费。三、打卡考勤不是判断双方劳动关系的标准。苏渝公司举示的考勤表系单方制作，且“不需要打卡”属于消极事实，应由苏渝公司举证证明全体员工均需打卡考勤，向南衡系副总，职务较高，即使该考勤表真实，其上记载的总经理、法定代表人同样未进行打卡考勤。苏渝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。向南衡向一审法院起诉请求：1.判决苏渝公司支付2018年5月12日至2018年9月15日欠付的工资50138元（以月工资23800元计算，减去已支付部分50800元）；2.判决苏渝公司支付2018年5月12日至2018年9月15日提成分红9600元；3.判决苏渝公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额部分74682元（以月工资23800元计算，期限为2018年6月12日至2018年9月15日）；4.判决苏渝公司支付违法解除劳动合同赔偿金23800元。一审法院认定事实：刘薇藜与文洪系苏渝公司的股东，刘薇藜系苏渝公司法定代表人，2018年7月20日刘薇藜向向南衡转账支付23800元，2018年8月20日刘薇藜向向南衡转账支付22000元，2018年10月1日刘薇藜向向南衡转账支付5000元。2018年5月15日，苏渝公司工作人员向向南衡发送了苏渝公司的部门岗位职责、部门工作流程等文件，2018年7月17日，苏渝公司工作人员向向南衡发送《生产副总经理聘用合同书》协调签订劳动合同事宜，双方因合同内容未达成一致意见，未签订该合同书。向南衡与苏渝公司股东文洪、职工于少将进行微信沟通。2018年苏渝公司法定代表人刘薇藜通过微信支付向南衡1000元，并留言“先把水电物管交了，房东冒火的很”。2018年11月16日，向南衡向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求苏渝公司支付工资、提成、二倍工资差额、赔偿金，该委于2019年5月10日作出仲裁决定，决定终结审理，向南衡遂诉至一审法院。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。向南衡主张与苏渝公司存在劳动关系，苏渝公司辩称向南衡与其未形成劳动关系，仅是向南衡为苏渝公司间断的提供技术支持，曾支付过报酬，向南衡应对与苏渝公司存在劳动关系负举证责任。向南衡举示的微信记录中，仅有其偶尔与苏渝公司股东、工作人员、工作群中的联系，该微信记录中无任何对话、附件等内容载明双方存在劳动关系的事实，向南衡在工作交流中自己的发言也无其他人员的确认，无法表明其在公司从事管理和履行职务行为。向南衡主张的苏渝公司为其租赁了房屋的事实，其举示的证据不足以证明苏渝公司为其租赁了房屋，即便苏渝公司为其租赁了房屋，也不能直接证明其与苏渝公司是否存在劳动关系。苏渝公司举示了该公司工作人员的打卡记录，向南衡主张其系公司管理人员不需要打卡，向南衡亦未能举示证据证明其不需要打卡的依据。向南衡举示的现有证据，仅能证明其为苏渝公司的生产出具过意见或建议，无法证明其受苏渝公司单位管理，苏渝公司法定代表人向向南衡的付款也未载明系工资，综合双方的证据，苏渝公司辩称苏渝公司向向南衡支付款项系向南衡提供技术服务的报酬，该辩称意见具有更高的盖然性。向南衡主张在苏渝公司连续工作长达4个月之久，但其举示的证据仅是某几天与苏渝公司有一定的联系的微信记录或邮件记录，未能举示其他直接证据予以证明。综上，该院对向南衡主张与苏渝公司存在劳动关系的事实不予采信，双方间是否存在其他关系或其他争议，双方可通过其他方式解决。向南衡未能证明与苏渝公司间存在劳动关系，向南衡基于与苏渝公司存在劳动关系而提出的支付工资、分红、二倍工资差额、违法解除合同赔偿金的全部诉讼请求，无基础法律关系依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回原告向南衡的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取计5元，由原告向南衡负担。二审中，双方均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：向南衡与苏渝公司是否成立事实劳动关系；若建立，向南衡诉请的各项费用应否支持。现评述如下：关于劳动关系的问题。首先，苏渝公司法定代表人刘薇藜于2018年7月20日、2018年8月20日分别向向南衡转账支付23800元、22000元，苏渝公司辩称该款系技术咨询费，但未举示相关证据予以证明，该两笔款项支付时间固定，支付金额与2018年7月17日苏渝公司工作人员向向南衡发送的《生产副总经理聘用合同书》中载明的月工资金额大致相当，符合工资发放的特征；其次，苏渝公司工作人员向向南衡发送了部门岗位职责、部门工作流程等文件，如向南衡仅是提供技术咨询，苏渝公司实无必要向其提供公司内部的一系列管理性文件，对此苏渝公司并未作出合理的解释说明；再者，苏渝公司工作人员向向南衡发送了《生产副总经理聘用合同书》，说明双方有建立劳动关系的意图，只是因对合同内容未达成一致意见，尚未签订书面劳动合同。最后，从向南衡举示的微信聊天记录载明的内容来看，其与苏渝公司的股东和工作人员因工作事宜时有联系，苏渝公司的法定代理人刘薇藜还为向南衡支付了租赁房屋的物管和水电等费用，可以侧面反映向南衡在苏渝公司工作。因此，向南衡举示的证据相互印证、形成锁链，足以使本院形成双方建立了事实劳动关系的内心确认。根据证据优势规则，本院认定向南衡和苏渝公司之间建立了事实上的劳动关系。关于向南衡的入职及离职时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，苏渝公司应对双方劳动关系的存续时间承担举证责任，因苏渝公司未举证证明，故本院采纳向南衡的合理主张，认定向南衡于2018年5月12日入职，2018年9月15日离职。关于向南衡的工资标准。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”及《工资支付暂行规定》第六条“……用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，苏渝公司应当对向南衡的工资标准承担举证责任。因苏渝公司并未举示相关证据，向南衡主张的工资标准23800元/月与苏渝公司法定代表人向其转账的金额以及苏渝公司工作人员向其发送的《生产副总经理聘用合同书》上载明的工资金额基本吻合，具有合理性，故本院按照向南衡主张认定其工资标准为23800元/月。关于向南衡诉请的各项费用。第一，对向南衡主张的2018年5月12日至2018年9月15日期间的欠付工资问题，根据双方认可的已付金额，苏渝公司还应向向南衡支付工资47682元（23800元/月×4个月+23800元/月÷21.75天×3天-23800元-22000元-5000元），对向南衡主张超过的部分，本院不予支持。第二，对向南衡主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”，第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”之规定，苏渝公司应当向向南衡支付未签书面劳动合同二倍工资差额74682元（23800元/月×3个月+23800元/月÷21.75天×3天）。第二，对向南衡主张的分红和违法解除劳动合同的赔偿金问题，因其未举示相应的证据证明双方存在分红的约定，也未举证证明双方劳动关系的解除系因用人单位违法解除，故对上述请求，本院不予支持。综上所述，向南衡的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初8657号民事判决；二、重庆苏渝电镀有限公司于本判决生效后十日内支付向南衡2018年5月12日至2018年9月15日欠付的工资47682元；三、重庆苏渝电镀有限公司于本判决生效后十日内支付向南衡未签书面劳动合同二倍工资差额74682元；四、驳回向南衡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费法院减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由重庆苏渝电镀有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年六月三十日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮