贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终150号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆强博建筑劳务有限公司，住所地：重庆市铜梁区巴川街道办事处北环路1号1幢2-1。法定代表人：戴登琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈道贵，男，1972年8月28日生，汉族，住重庆市。该公司经理。委托诉讼代理人：贾仕艳，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆第六建设有限责任公司，住所地：重庆市九龙坡区白市镇中心街17-21号。法定代表人：牟元成，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈静，女，1974年1月19日生，汉族，住重庆市九龙坡区。该公司员工。委托诉讼代理人：张可，贵州恒商律师事务所律师。上诉人重庆强博建筑劳务有限公司（以下简称重庆强博公司）因与上诉人重庆第六建设有限责任公司（以下简称重庆六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院于2018年8月30日作出的（2017）黔03民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日作出（2018）黔民终1179号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省遵义市中级人民法院于2019年12月26日作出（2019）黔03民初240号民事判决，重庆强博公司、重庆六建公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年4月16日、5月6日、5月25日进行了法庭调查询问，重庆强博公司委托诉讼代理人陈道贵、贾仕艳，重庆六建公司委托诉讼代理人陈静、张可到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。重庆强博公司上诉请求：一、请求将原审判决第一项改判为：重庆六建公司向重庆强博公司支付工程款4052194.63元(3093612.03+375300+375300+115491+92491）及利息（从2016年12月14日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止的利息按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;二、请求将原审判决第二项改判为：由重庆六建公司向重庆强博公司支付损失1150582.65元及利息（从2016年12月14日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止的利息按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;三、本案一、二审诉讼费由重庆六建公司承担。事实及理由：一、一审法院将部分不应扣减的工程款计为应扣款。（一）一审法院将未达优质工程扣除375300元，缺乏事实和法律依据。涉案项目不仅涉及劳务，还涉及水电、消防、绿化等工程内容，只有当前述整个工程全部完工后，重庆六建公司才可能就全部建筑工程进行申报，相关部门才会对整个工程进行评级。而本案中，重庆六建公司未举示证据证明消防、水电、绿化等其它相关方均为优质，重庆六建公司也不能证明系重庆强博公司原因导致其工程未达市级优质结构，甚至不能证明其进行了申报，因此不能将整个项目未达市级文明工地优质结构的责任归咎于重庆强博公司。（二）一审法院将公共部分墙地砖部分再扣除375300元，缺乏事实和法律依据。公共部分墙地砖不属于重庆六建公司所承包的工程范围，也不会在重庆强博公司承包的劳务工程范围内。因此，法院在已经按3元／平方米乘以面积的标准扣除工程款的前提下，不能再根据合同8.3条扣款。第8.3条列明：“若乙方未完成上述某分项工程，由甲方另行安排班组施工时，甲方按上述单价扣除，并按每分项工程3元／平方米扣除乙方企业管理费和利润”。而本案中，重庆六建公司也并未另行安排班组施工，因此本案的情形不适用该条款。（三）一审法院将3、5号楼抹灰再扣除115491.6元，缺乏事实和法律依据。该部分工程，系重庆六建公司为了更好地比较增加工程量的计算单价，指示重庆强博公司不做的。本案中，非重庆强博公司原因不做3、5号楼抹灰，且重庆强博公司也从未主张过该部分工程的工程款，因此不得另行扣款。（四）一审法院将总结算表中记载的5、6号楼及车库桩芯硷和钢筋的人工费92491元作为应扣工程款，缺乏事实和法律依据。一审法院已经认定总结算无效，没有将双方无争议的50401487元作为结算依据，在此前提下又将92491元作为应扣款，既不符合公平原则，也与基本事实不符。二、一审法院认定起算利息的时间有误，利息起算之日应为2016年12月14日，并非一审法院认定的2017年1月11日。一审法院以签收受理案件通知书并缴纳案件受理费之日为起诉之日，不符合法律规定。事实上，重庆强博公司已于2016年12月14日递交了诉状及证据等材料。三、一审法院认定贵州省业盛工程造价司法鉴定所鉴定的工程造价1150582.65元实为重庆强博公司主张的停工损失，并判令重庆强博公司分担30％的责任，该认定错误。该内容具体包含三项：使用面积增加补偿9955.65元、混凝土停工损失补偿414542元，吊篮租赁补偿726085元。第一，9955.65元的面积增加补偿与工期无关，吊篮租赁补偿726085元系面积增加和工期延误两个因素共同导致，不能将该两项内容予以分担责任；第二，工期延误系重庆六建公司自身原因，不应由重庆强博公司承担责任；第三，鉴定机构将150余万的争议鉴定为115万余元，已充分考虑了双方的各自因素。针对重庆强博公司的上诉，重庆六建公司二审辩称：首先，一审法院对于补充协议、总结算情况表认定为无效是正确的。重庆强博公司提交的总结算表、补充协议没有按照劳务分包合同的约定加盖重庆六建公司的印章。其次，一审法院按照双方约定对部分工程款进行扣减正确。第三，重庆强博公司的第二项、第三项上诉请求不符合本案事实，一审法院对于利息的起算时间认定正确。第四，重庆强博公司应当全部承担停工造成的损失。重庆六建公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初240号民事判决第一、二、四项；二、改判重庆强博公司向重庆六建公司支付工期延误违约金735万元（其中包括重庆强博公司未按合同约定施工由重庆六建公司委托第三方施工导致多支付工程款84万元，以及重庆强博公司工期延误违约金651万元）;三、改判重庆强博公司向重庆六建公司支付员工上访闹事及民事诉讼违约金100万元；四、本案一、二审案件诉讼费用全部由重庆强博公司承担。事实及理由：一、重庆强博公司并未按照双方的合同约定向重庆六建公司缴纳100万元保证金，一审判决对此认定错误。1.涉案《劳务分包合同书》第7.1条约定重庆强博公司向重庆六建公司缴纳保证金有着明确的限定条件：一是该保证金必须打入重庆六建公司指定银行账户；二是该保证金必须以盖有重庆六建公司财务专用章的收据为缴纳履约保证金的依据。本案中重庆强博公司主张向重庆六建公司缴纳保证金的证据，仅仅是一份由案外人重庆鼎皇建筑工程有限公司盖章和案外人肖代平签字的《借条》。从《借条》来看，保证金的收款主体是案外人鼎皇公司，重庆六建公司从未指定鼎皇公司作为收取保证金的主体且打款时间也不在《劳务分包合同书》约定的保证金缴纳时间范围内。而肖代平是鼎皇公司法定代表人而非重庆六建公司的法定代表人、负责人或收取保证金的授权代表，其无权认可重庆六建公司收到重庆强博公司的保证金，一审判决以该《借条》有肖代平签字就作为认定重庆强博公司己缴纳100万元保证金的重要理由，显然无视《劳务分包合同书》第7.1条关于保证金缴纳的明确约定。2.重庆六建公司向陈道贵支付的10万元款项，其性质是支付给陈道贵的劳务工程款，并非退还保证金性质。重庆六建公司之所以在打款凭证上注明“退劳务保证金”，是因为当时银行对公款转私人账户有额度限制，重庆六建公司为了能及时支付重庆强博公司劳务人员工资，于是在打款凭证上注明“退劳务保证金”，且如前所述重庆强博公司对本案保证金的缴纳没有任何证据予以佐证。二、重庆强博公司向重庆六建公司出具的120万元工程款《借条》系重庆六建公司出借给重庆强博公司的工程款，用于农民工工资发放，而非陈道贵个人的普通借款，其性质在本案中应当认定为重庆六建公司向重庆强博公司已付的工程款。1.该资金往来的时间发生在2014年9月1日，此时正处于案涉工程劳务部分的施工期间，且该笔款项当时是用于农民工工资发放。2.该借条将借款性质明确为工程款。3.陈道贵是本案劳务合同中明确确定的重庆强博公司工地代表、结算代表，其个人在借条上的签名应当视为重庆强博公司确认收到重庆六建公司已付工程款。4.重庆强博公司项目部在该借条上加盖公章予以确认。5.重庆六建公司向重庆强博公司支付该款的时间是9月1日，当时正处于学校新学年开学之际，很多农民工正急需现金用于子女缴纳学费，基于此，重庆六建公司才向重庆强博公司工地代表陈道贵以现金方式进行工程款支付。三、本案工程因工期延长所造成的停工损失，应当全部由重庆强博公司承担，一审法院单方面根据重庆强博公司的主张来认定停工损失由重庆六建公司承担70％的主要责任，显属错误。1.本案工程停工的原因，是重庆强博公司不按时发放劳务工资，从而迫使其农民工在施工期间内停工、上访、闹事，导致工期延长和延误，该停工损失应当由重庆强博公司自身承担全部责任。2.重庆强博公司在本案第一次一审中向法院申请作出的司法鉴定，存在严重的程序违法和实体错误，不能作为证据予以采信，一审法院将其作为停工损失的依据显属错误。首先，本案第一次一审中，根据鉴定机构作出的《工程造价鉴定书》中所提及的鉴定依据，其中有六组证据未经质证。其次，重庆强博公司未按照合同约定完成工程承包内容，其单方制作结算材料时不仅未将未完成部分的工程款扣除，而且将结算单价及范围扩大，不符合《劳务分包合同书》第8.2.22、第8.2.7、第8.2.23、第8.3条款约定的单价结算及范围，导致结算材料存在重大错误。最后，由于本案工程停工损失是重庆强博公司不按时发放劳务工资所造成的，该停工损失应当由重庆强博公司自行承担。四、一审法院既认定《补充协议》无效，又根据该无效的《补充协议》来确定重庆六建公司向重庆强博公司支付并未施工的工程款，显属逻辑混乱，自相矛盾。二审法院对此应当予以纠正一审法院认为“虽然2014年10月18日签订的《补充协议》不能约束重庆六建公司，但是肖代平、王德成作为重庆六建公司的内部承包人，根据日常生活经验，二人在签订《补充协议》时不可能作出对其不利的意思表示，结合肖彬、周刚签字的结算表均包含了该部分外墙贴砖按32元/㎡计算的工程款，足以认定重庆强博公司在合同范围外另行完成了外墙贴砖单价32元／㎡和结算表载明的面积可作为计算工程款的依据，即该部分工程款为1576792元。”一审法院的该段表述完全自相矛盾，既然《补充协议》无效，对双方当事人没有任何约束力，却又根据该无效的《补充协议》来认定重庆强博公司实际上并未施工的外墙贴砖工程款显属错误。二审法院对此应当予以纠正，将重庆强博公司未实际施工的工程款项从重庆六建公司应付工程款中予以扣除。五、本案中重庆六建公司作为反诉原告，已经提交了充分、详实、确凿的证据证明自己的反诉主张，但一审法院完全无视这些证据，对重庆六建公司的反诉请求没有进行实体审理就全部予以驳回，二审法院对此应当予以纠正。重审中，在一审法院的释明下以及重庆六建公司又发现了能够支持反诉请求的新证据的情形下，重庆六建公司将反诉请求的项目具体分为重庆强博公司的工期延误违约金735万元和重庆强博公司员工上访闹事及涉诉违约金100万元，其中735万元违约金包含了重庆强博公司实际并未施工而由重庆六建公司委托第三方施工导致多支付的工程款84万元。对于该部分款项，重庆六建公司向一审法院提交了大量的充分、详实、确凿的证据予以证明。具体包括：1.案涉工程外墙抹灰及贴砖合同及付款凭据。2.案涉工程外墙清洗合同及付款凭据。3.案涉工程内保温完成情况及付款凭据。4.重庆六建公司代重庆强博公司付款的凭据（双方有争议部分）。六、一审法院对于重庆强博公司违反《劳务分包合同书》约定的严重违约行为视而不见，对于重庆强博公司应当向重庆六建公司承担的违约责任没有进行任何说明，显然没有对双方当事人予以公正对待和平等保护，违反了人民法院审理民事案件的公平、公正原则。1.重庆强博公司违反《劳务分包合同书》约定，逾期竣工，应承担逾期竣工的违约责任，向重庆六建公司赔偿逾期竣工违约金735.6万元。2.重庆强博公司违反《劳务分包合同书》约定，将重庆六建公司牵涉进入诉讼、信访中，应向重庆六建公司赔偿相应违约金100万元七、一审法院对重庆六建公司向重庆强博公司支付案涉工程价款的逾期利息，计算起算点的认定有误由于重庆六建公司与重庆强博公司对案涉工程项目并没有进行最终实质有效的结算，无法确定工程总造价，工程款的支付条件未成就。因此，重庆强博公司主张逾期利息的依据不存在。一审法院认为重庆六建公司向重庆强博公司支付剩余工程款的逾期利息起算点为本案起诉之日起，显属事实认定错误，二审法院对此应当予以纠正。此外，重庆六建公司还认为，第一，一审判决漏判重庆六建公司代强博公司支付的23万元。第二，本案中由于对于外墙贴砖部分双方已经在劳务分包合同中予以明确计价原则及方式，不应当另行计价，一审对此部分没有进行扣除，总价值137万元。一审判决认为，肖代平作为重庆六建公司负责人，不可能作出对其不利的意思表示，是以所谓的日常生活经验来认定，但这不符合客观事实。本案中存在劳务方和重庆六建公司实际承包人存在相互勾结、恶意抬高价格的情况，所以只能按照签订的合同计价。第三，就是外墙清洗的问题，重庆六建公司已经提供了充分的证据来证明，应当在工程款当中扣减，但一审判决没有采信相关证据，也没有陈述不采信的理由，重庆强博公司施工范围应当包含外墙清洗，但没有做，重庆六建公司承包给案外人做，有合同和付款凭据。第四，内墙抹灰的问题，应当扣除300余万元。重庆强博公司没有做，建设方将该部分给别人做没有发包给重庆六建公司，故重庆六建公司不可能分包给重庆强博公司做。重庆强博公司二审辩称：第一，保证金的问题。重庆强博公司已经全额支付100万元保证金且重庆六建公司对强博公司已付款中其中有一笔形成于2014年6月27日的10万元付款的用途明确为退劳务保证金。2014年6月26日，重庆六建公司的陈晏平向重庆强博公司的张锡飞转款20万元，重庆六建公司认为这20万元也是其向重庆强博公司的付款，重庆强博公司予以认可并出具收条，载明收到重庆六建公司退还的20万元保证金，且在2017年6月29日重庆强博公司的员工陈道贵、欧明兰与重庆六建公司陈静对账时也提及100万元保证金的问题，当时陈静口头说重庆六建公司账户上体现90万元保证金。此外，重庆强博公司在一审时向一审法院提交中国建设银行时事通付款凭证、形成于2013年2月7日的收条、2013年2月7日和4月17日的两份中国建设银行转账凭证，形成于2013年9月27日的借条一份，形成于2014年6月26日的收条及建行实时通付款凭证存根各一份，前述证据足以证明重庆强博公司支付100万元劳务保证金且根据双方签署的劳务分包协议书，重庆六建公司退还重庆强博公司的保证金时间已过，因此应该在重庆六建公司总付款中减去100万作为支付工程款。第二，120万元款项的问题。陈道贵于2014年9月1日所签借条记载的120万元款项重庆六建公司已经将该款做为对重庆强博公司的已付工程款，具体的证据是向重庆六建公司出示的3张付款凭证，2014年10月15日的50万元和20万元转款凭证，具体对应于2014年10月15日及2014年11月10日，收款人为张锡飞的50万元的转款凭证。重庆强博公司也已经认可了该三笔款项作为重庆六建公司的已付工程款，则重庆六建公司不得再以工程款或者借款以及其他理由来要求重庆强博公司或者陈道贵付款。第三停工损失的问题。虽然一审法院在判决主文第二条上载明系停工损失，但是实际上这部分损失不完全是停工损失。根据鉴定意见可以看出，该损失内容实际上包含了三项，一是使用面积增加补偿9955.65元，二是混凝土停工损失补偿414542元，三是吊篮租赁补偿726085元。从这三项的具体内容可以看出，混凝土停工的损失只是其中非常小的一部分，第一项的使用面积以及第三项吊篮租赁补偿均系重庆六建公司增加工程量及变更外墙贴砖方式导致的，实际与停工损失无关。从2014年10月18日的补充协议可以看出王德成、刘明银、肖代平均在该补充协议上签字确认，该补充协议的第二条载明，因为重庆六建公司要求1、2、3、5、6号楼的外墙抹灰改为贴砖，才导致了吊篮数量的增加以及使用时间的延长。同时重庆六建公司为了明确增加工程量所导致吊篮延长时间的费用，与重庆强博公司经过了多次核对，最终在总结算情况表中明确了增加吊篮的使用延长费用为921315元，因此这项费用实际与工期无关不应予以分担。同时工期延误本身是重庆六建公司自身原因导致，因此其停工损失也应当自行承担。而鉴定机构将原双方争议的150万元最终鉴定为115万元也已经充分考虑双方各自因素，应当将鉴定金额作为重庆六建公司应当支付的损失。第四重庆强博公司认为，系列的补充协议及总结算都是合法有效的。首先，重庆六建公司自认肖代平、王德成系内部承包人，且在一审中重庆六建公司举示的工程项目内部经济考核责任制合同及法律责任书载明肖代平和王德成是本工程项目的责任人，是项目实施全过程的履约负责人，自主经营上交包干自负盈亏并向重庆六建公司上交技术指导费，由此可见重庆强博公司有理由相信肖代平、王德成以及该二人所授权的相关人员，有权代重庆六建公司对工程量以及工程内容予以确认。肖代平、肖彬是劳务分包合同书上重庆六建公司的委托代理人，因此肖代平、肖彬在补充协议上的签字行为有效。重庆六建公司在一审中提交形成于2014年11月12日的记账凭证、2014年10月18日的借条均表明重庆六建公司认可王德成向陈道贵的借款100万元为重庆六建公司的已付工程款。重庆六建公司提交的2014年4月30日的记账凭证，2014年4月22日的收条表明重庆六建公司认可肖彬、王德成、刘明银向重庆强博公司的转款75万元为已付工程款。在系列补充协议中，部分条款并不涉及重大经济事项而是对现场具体工作内容确认，在建设工程中现场负责人签字符合建设工程性质，不可能事无巨细的要求重庆六建公司加盖公章，如在2014年10月18日补充协议中现场实际负责人便对贴砖方式是否抹灰及涂料变化达成共识，如果一概认定补充协议无效，会在事实上导致分包方在完成了工作之后却无法主张劳务工程款，对提供劳务的一方来说非常不公平。第五重庆六建公司的反诉主张，一审判决适当，二审应予以维持。重庆六建公司请求重庆强博公司支付违约金于法无据。第一部分，重庆六建公司要求重庆强博公司支付工期延误违约金的主张不能成立。1.工期延误是重庆六建公司长期拖欠重庆强博公司工程款导致，重庆六建公司应当承担相应违约责任。2.施工过程中重庆六建公司多次要求增加、变更工程量是导致工期延误的主要原因。3.重庆六建公司将工程拆分为五个板块计算延误时间是错误的，其所依据的开工日期和竣工日期有误导致计算的工期有误。重庆六建公司提供的系列会议纪要及其他材料均不能证明是重庆强博公司原因导致工期延误，且节点工期不等于总工期。4.重庆六建公司因商品砼供应不及时临时变更工程量其他分包单位工程未达标等原因导致工期延误。5.重庆六建公司项目实际负责人及指派的人员肖彬、刘明银、陈汉阳、周刚等人与重庆强博公司进行结算的时候对重庆六建公司应当支付的款项及双方确认的工程量逐项予以认可也从未对逾期完工提出异议，由此说明重庆六建公司对工期予以认可。总结算情况表是在劳务完工一年后形成，而重庆六建公司相关负责人在结算情况表上确认因重庆六建公司砼原因停工造成重庆强博公司第一、二次损失时间及费用，印证了重庆六建公司认可其自身原因导致工期延误。第二部分，即重庆六建公司要求重庆强博公司支付所谓的委托第三方施工导致的多支付工程款，其主张不能成立。1.重庆六建公司自身原因导致的工期延误，其无权向重庆强博公司要求所谓的支付其向第三方支付的款项。2.重庆六建公司提交的证据材料中，许多接警信息不全,且有些纠纷系双方自行调解，不能证明其主张。3.重庆六建公司举示的民事起诉状、传票等材料，也都不能证明是重庆强博公司的原因导致其涉诉。针对六建公司的补充意见，重庆强博公司辩称，1.不存在所谓的漏判23万元的问题。2.对于外墙贴砖部分，根据劳务分包合同8.2.7以及补充协议和总结算情况表，均可看出应另行计价。对于外墙清洗部分，应由重庆强博公司完成的已经全部完成了，而且重庆六建公司也没有证据来证明其将外墙清洗交给了第三方来完成并支付工程款。针对内抹灰，应该由重庆强博公司完成的，已经全部完成，内保温工程不在重庆强博公司所承包的劳务工程的范围以内，因此不存在应扣款的问题。重庆强博公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令重庆六建公司立即支付工程款5450421.61元；2.判令重庆六建公司支付截止至2017年1月1日的资金占用损失费492313.19元，2017年1月1日以后的资金占用利息损失以6154894.3元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算到利随本清为止；3.本案诉讼费、鉴定费、保全费由重庆六建公司承担。重庆六建公司向一审法院提出反诉请求：1.判令重庆强博公司支付工程工期延误的违约金735万元；2.判令重庆强博公司支付其员工上访闹事以及将重庆六建公司牵涉到民事诉讼的违约金100万元；3.本案全部诉讼费用由重庆强博公司承担。一审法院认定事实：重庆强博公司与重庆六建公司均系有相应建筑施工作业资质的公司。2013年9月27日，重庆强博公司（乙方）与重庆六建公司（甲方）签订《劳务分包合同书》，约定：“重庆第六建设有限责任公司将位于贵州省习水县的希望?国际城一期一批次1、2、3、5、6号楼工程劳务、周材及机具等以大包干形式承包给重庆强博公司。甲方（重庆六建公司）驻工地代表为肖代宽、肖彬，乙方（重庆强博公司）驻工地代表为陈波、陈道贵”。其中第七条“保证金”约定：乙方在签订正式合同进场施工后10日内向甲方交纳保证金100万元。……保证金在本工程主体框架10层后七个工作日内退还50%，主体工程完工后七个工作日内退还40%，预验合格后七个工作日内退还10%，保证金不计息。第八条“承包单价”第8.2.7条约定“外墙保温、抹灰、贴砖单价28元/m2（标准层贴砖另计）”；第8.2.20条约定“此项目达到市级文明工地优质结构：3元/m2（竣工后付）”；第8.2.22条约定“外墙抹灰、保温及外墙装饰乙方未施工，按建筑面积23元/m2单价在总价内扣除；电梯前室、入户大厅、公共部分乙方未施工按建筑面积3元/m2，在乙方总价内扣除”。第八条还约定，以上劳务单价均为包工、包机具、辅材、安全责任及税费等大包干形式，并按建筑面积进行计价，上述单价（车库、裙楼、高层）合计为398元/m2。第8.3条约定，在本协议约定的承包范围和内容以内，本承包单价一次性包干，甲方不再另行支付其他任何费用，若乙方未完成上述某分项工程，由甲方另行安排班组施工时，甲方按上述单价扣除，并按每分项工程3元/m2（建筑面积）扣减乙方企业管理费和利润。第10.3条“施工工期”约定：开工时间最终以建设及监理单位出具的开工通知为准，总工期480日历天（含国家法定节假日）或以甲方与建设方签订的施工合同的工期为准；如因甲方原因（如材料供应不及时，停水、停电，甲方管理失误等）造成停工及损失，两天，乙方不予向甲方索赔；超过两天的，甲方补贴乙方工人30元/天工；第10.4条“节点工期”约定：基础工程的节点工期（以开发单位的节点工期为准），主体工程的节点工期（以开发单位的节点工期为准），装饰工程的节点工期（以开发单位的节点工期为准）；以上节点工期不因国家法定节假日而变更或延长。第十二条“结算和付款方式”第12.1.5条约定，乙方明确知道，甲方任何工作人员（包括但不限于施管人员、项目经理、处长等）任何时候以甲方或甲方相关项目部名义向乙方出具欠据、收据、承诺及其他任何经济法律文书等，必须经甲方分管、主管审核确认后，并在5日内到甲方加盖公章方为有效。否则无效，由此产生一切后果由乙方自行承担；第12.2.3条约定付款方式：达到预验收条件十五天内付足总工程量86%的工程款；竣工验收后一个月内付足总工程量90%的工程款；甲方在竣工验收后2个月内付足总工程量98%工程款；剩余总工程量2%的工程款作为保修金（在一年内付清）；（以上费用不计利息）。第十五条“违约责任”第15.2条约定，若乙方未按期（含节点和总工期）完成工程，每逾期一天按3000元累计向甲方承担违约责任；第15.4条约定，若乙方出现下列情形之一，则每出现一次且未被媒体曝光，乙方应当向甲方支付壹拾万元的违约金并累计计算，若出现下列情形并被媒体曝光，每出现一次乙方就应该向甲方支付贰拾万元违约金并累计计算：（1）乙方的员工（包含民工）到各级政府、人大、政协以及其他有关政府行政职能部门、甲方及甲方集团公司上访、闹事；（2）乙方的员工（包含民工）出现“爬塔吊”、阻断交通及其他严重扰乱公共秩序的行为；（3）出现了因乙方原因把甲方（含甲方的集团公司）牵涉到民事诉讼、劳动争议仲裁、经济仲裁纠纷中的行为。此外，合同第12.1.7条约定，乙方在每月结算进度款时必须向甲方提供进度款的40%有效发票，如未能提供有效发票，甲方按应提供发票金额的3.41%在乙方劳务进度款中扣除。双方还就其他工程事项进行了约定。上述合同有双方的盖章确认，还有甲方委托代理人肖代平、肖彬，乙方委托代理人陈道贵、陈波签字确认。一审法院第一次一审中，重庆强博公司自认其未提供有效发票。2013年4月2日、2014年10月18日、2015年9月24日，重庆强博公司（乙方）、重庆六建公司（甲方）三次签订《补充协议》，对原《劳务分包合同书》进行了部分变更，2013年4月2日的《补充协议》中重庆六建公司由肖代平签字，2014年10月18日、2015年9月24日的《补充协议》中重庆六建公司由王德成、刘明银、肖代平签字。以上三份协议均未加盖重庆六建公司印章，重庆强博公司盖有公司印章。其中2013年4月2日《补充协议》约定：“一、乙方只承担原合同40%有效发票的约定费用，另外本工程的任何税金乙方不再承担，不再向甲方提供任何形式的发票。二、本工程天棚不抹灰，甲方不得扣除乙方任何费用，但乙方必须打磨平整，达到验收合格。三、裙楼部分（车库及商场）的砌体抹灰设计变更，无论增减，双方不增加也不扣除任何费用。……五、工程款支付按主合同约定比例每栋支付”。2014年10月18日《补充协议》约定：“一、关于贵州省习水县希望国际城一期一批次1、2、3、5、6#楼外墙原图纸是外抹灰上油漆涂料，由于甲方改为贴外墙面砖。贴面砖另计单价。经双方协商1#、2#、6#楼按大合同签订的外墙抹灰按建筑面积23元/m2，其中贴面砖部分超出23元/m2以上的单价由重庆六建公司项目部承担补贴给劳务公司，超出部分单价每平方米按32元计算，不含税收。二、由于1、2、3、5、6#楼外墙抹灰改为贴面砖，我司安装的外墙吊篮占用时间过长，据我司测算做外墙抹灰时间只需40天，再加上无偿提供30天，共计70天，吊篮超出70天以上部分，每天每台45元，共有多少台吊篮按甲乙双方核定签字为准，超出部分的费用由甲方承担。三、关于3#、5#楼外墙抹灰未做。由于3#、5#楼外墙抹灰我司未做，贵司按大合同扣除外墙抹灰单价，按每栋建筑面积23元/m2扣除”。2015年9月24日《补充协议》约定：“增加的工程量经双方代表签字确认（不加盖公章）同时生效，按合同条款执行”。合同签订后，重庆强博公司进行了施工，2015年12月30日涉案工程竣工验收合格并交付业主使用。2016年1月28日，重庆六建公司习水希望国际城项目部、重庆强博公司项目部出具《承诺书》，承诺：“习水特驱置业有限公司：为了保证各个民工班组的民工工资得以及时支付，特此委托习水特驱置业有限公司从应付重庆第六建设有限责任公司的工程款中进行监督，该劳务工程款必须经重庆第六建设有限责任公司、重庆强博建筑劳务公司的相关责任人签字并加盖项目部章后方为有效。重庆强博建筑劳务公司在收到款项后务必及时支付给各位民工，否则承担因没有支付民工工资而引发的所有法律责任和经济责任，并向习水特驱置业有限公司承担伍拾万元每次的违约金。重庆第六建设有限责任公司于2016年6月底办理工程结算，收到工程款后首先保障重庆强博建筑劳务公司的劳务工程款”，重庆六建公司、重庆强博公司、案外人（涉案工程建设方）习水特驱置业有限公司均在《承诺书上》盖章确认。2016年1月24日，甲方重庆六建公司习水项目部与乙方重庆强博公司签订《协议》，约定：“1、经双方协商，双方认定在2016年1月31日之前完善对乙方结算中无争议部分的核对并签字认可。若甲方在2016年1月31日前不配合乙方处理结算事宜，视为认可乙方结算。2、经双方协商，乙方结算中有争议部分双方认定在2016年4月23日之前核对完善并签字认可。若甲方在2016年4月23日时还未对乙方有争议部分的结算金额进行核对完善，则双方共同咨询相关单位仲裁或律师事务所解决。若甲方不配合乙方解决争议问题，则视为认可乙方结算。若乙方不配合，则视为放弃争议项目。……本次结算由重庆第六建设有限责任公司-习水项目部四位股东共同决定认同其中一位股东肖代平负责并由陈汉洋、周刚协助完善”，甲方由肖彬签字确认，乙方由陈道贵签字确认。重庆六建公司提供了一份由肖彬、刘明银、陈汉洋、周刚代表该公司习水项目部签字确认的涉案工程《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》及部分签单，该情况表载明已确认的工程结算款汇总金额为50401487元（1、2、3、5、6#楼及车库结算工程款50048715元+1、2、3、5、6#楼及车库合同外签证费用296463元+1、2、3、5、6#楼及车库赔偿费用148800元-已确定扣除的工程量及工程款事项即5、6#楼及车库桩芯砼和钢筋的人工费92491元），其余三项已确定工程量但未进入总结算需由双方合同法人协商解决的事项及费用为1510626元（1、建筑面积：125675元；2、因甲方砼原因停工造成劳务公司第一次及第二次损失463636元；3、吊篮租赁费用921315元）。该情况表所附的结算表中载明的1号楼外墙贴砖面积为17150.4平方米，2号楼的外墙贴砖面积为14974平方米，6号楼的外墙贴砖面积为17150.38平方米；该表中1号、2号和6号楼外墙贴砖按单价32元/m2计算，其余部分均按395元/m2结算，1号、2号和6号楼的备注栏中均载明公共部分未做、在398元/m2单价基础上扣除3元/m2；3号、5号楼负一层按395元/m2结算，其余部分均按372元/m2结算，3号、5号楼备注栏中载明公共部分未做、在398元/m2单价基础上扣除26元/m2。该附表由周刚签字确认。重庆强博公司一审中认为，双方已就涉案工程的工程款进行了结算，且重庆强博公司认可收到重庆六建公司已支付款项45242325.39元（不含收到退回的100万元保证金），但重庆六建公司认为结算单据未经该公司盖章确认，在第一次一审中重庆六建公司辩称争议双方尚未就工程款进行结算，且认为已支付款项为48950672.86元（已付工程款47662325.39元+劳务应交税金658271.87元+代付款598075.60元+罚款32000元）。本案第一次一审中，重庆强博公司向一审法院提出鉴定申请，请求对双方未按合同约定单价结算的部分及已确定工程量但未进入总结算的部分工程造价进行鉴定，一审法院委托贵州省业盛工程造价司法鉴定所进行鉴定，该所出具《工程造价司法鉴定书》认定工程造价为1150582.65元，其组成有三项：使用面积增加补偿（抹灰、装饰）9955.65元，混凝土停工损失补偿414542元，吊篮租赁补偿726085元。在本次审理中，重庆强博公司称鉴定的内容主要是因工期延长导致的人工损失及材料设备租金损失。另外，重庆六建公司主张涉案工程开工时间为2013年5月7日，竣工时间为2015年12月30日，认为重庆强博公司违反合同的约定，总工期和节点工期均逾期完成工程，据此主张按照合同约定以每天3000元计算违约金。一审重审中，重庆六建公司提供了其与肖代平、王德成于2013年7月3日签订的《工程项目内部经济考核责任制合同》，用以证明该公司与二人是内部承包关系。重庆强博公司对该合同的真实性不予认可，认为不存在内部承包关系，肖代平、王德成是实际负责人。该合同约定重庆六建公司获得的涉案工程由肖代平、王德成负责组织管理，工程项目的承接、合同签订、变更、补充等由重庆六建公司完成，肖代平、王德成同意按照工程结算总价的1%上缴重庆六建公司现场技术指导费，在收到每一笔工程款中按此比例扣除。重庆六建公司向一审法院申请对贵州省习水县的工程造价进行鉴定，其后撤回了鉴定申请。重审中，双方均认可重庆强博公司已完工面积为125100平方米。经一审法院组织双方确认，双方争议的款项如下：1.100万元保证金。重庆六建公司认为重庆强博公司没有交付100万元保证金，重庆六建公司支付的款项均为工程款，不存在退还保证金；重庆强博公司主张保证金是支付给肖代平的，重庆六建公司知晓，并已退还了10万元保证金。2.陈道贵借款120万元。重庆六建公司认为该借款是已支付给重庆强博公司的工程款；重庆强博公司认为陈道贵出具借条的目的是为了由重庆六建公司预付工程款，出具借条后重庆六建公司分两次支付了工程款。3.陈道明和黄跃彬的各5万元工程款。重庆六建公司主张该10万元是已支付的工程款；重庆强博公司认为陈道明和黄跃彬向重庆强博公司各借了5万元作为预支工程款后，重庆强博公司将借条复印件交给重庆六建公司用于核实，避免重复付款。4.598075.6元代付款。重庆六建公司主张是代重庆强博公司支付的；重庆强博公司在2019年9月19日的笔录中认可其中的230335元是委托重庆六建公司代付，其余不予认可。除以上争议的四笔款项以及税金外，双方均认可重庆六建公司已支付重庆强博公司工程款共计45242325.39元（无争议部分），重庆强博公司认为另外收到重庆六建公司的100万元为退还的保证金。双方争议的工程部分，重庆强博公司认可公共部分的墙地砖以及3、5号楼的外墙抹灰不是其完成，应当扣除，但认为其增加了1、2、6号的外墙贴砖，应当计入工程款，还有合同外的工程量（以签证为准），以及第一次一审中鉴定的损失。重庆六建公司认为，除了重庆强博公司自认的未完成部分外，其未做3、5号楼的贴砖，基础平场也不是重庆强博公司完成的；1、2、6号的外墙贴砖属于合同范围，应由重庆强博公司完成；至于重庆强博公司主张的合同外工程签证，因合同是包干价，故不应再计算工程款；不认可上次鉴定的损失。重庆强博公司认为3、5号楼的贴砖不在合同范围内，故其没有做。重庆强博公司认可其未做的公共部分墙地砖按合同单价3元/m2以建筑面积125100平方米计算予以扣除；重庆六建公司予以认可。重庆强博公司认可3、5号楼未做的外墙抹灰部分按单价23元/m2计算予以扣除，其中3号楼未做的面积为17302.2平方米，5号楼未做的面积为21195平方米（面积来源于对方委派的周刚、肖彬、陈汉洋、刘明银2016年4月25日出具的结算书以及2016年3月10日对账的情况说明）。重庆六建公司认为3号楼未做的面积为20758.4平方米，5号楼未做的面积为25792.12平方米（面积来源于重庆六建公司自行统计），应按单价28元/m2计算予以扣除。关于1、2、6号楼的外墙贴砖，重庆强博公司认为根据补充协议约定单价32元/m2，按实际面积计算，1号楼为17150.4平方米，2号楼为14974平方米，6号楼为17150.38平方米，面积根据双方结算表确定。对于合同约定的外墙保温、抹灰、贴砖单价28元/m2中贴砖是否包含所有贴砖的问题。重庆强博公司认为398元单价只包含非标准层以下的贴砖，约定28元/m2只是为了计算支付月进度款，开始谈的398元单价不包含贴砖，后来签订合同时对方要求部分贴砖，经双方协商，对方答应标准层（即商场以上）的贴砖在398元单价外另计，并称合同约定外墙保温、抹灰、贴砖单价28元/m2，是指非标准层以下（即商场部分）。对于合同外工程量签证的问题，重庆强博公司以陈汉洋及当时的施工员签订的结算资料计算为296463元。重庆六建公司认为，对盖有项目部公章的签证单认可，但上面没有金额，其自行计算的合同外工程价款为241520元。重庆六建公司还认为已完工程未到达合同第8.2.20条款约定的优质结构，应按建筑面积每平方米扣除3元；重庆强博公司未完成的部分项目由重庆六建公司交给其他班组施工，根据合同8.3条款约定，应按建筑面积每平方米扣除3元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的《劳务分包合同书》以及《补充协议》的效力；二、重庆强博公司已完成工程的工程价款如何确定以及重庆六建公司已支付的工程款为多少；三、重庆强博公司主张的停工损失应否支持；四、重庆六建公司反诉主张的重庆强博公司延误工期导致的损失及违约金应否支持。关于《劳务分包合同书》以及《补充协议》的效力问题。重庆强博公司和重庆六建公司签订的《劳务分包合同书》是双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效。对于三份《补充协议》的效力，根据《劳务分包合同书》第12.1.5条“乙方明确知道，甲方任何工作人员（包括但不限于施管人员、项目经理、处长等）任何时候以甲方或甲方相关项目部名义向乙方出具欠据、收据、承诺及其他任何经济法律文书等，必须经甲方分管、主管审核确认后，并在5日内到甲方加盖公章方为有效。否则无效，由此产生一切后果由乙方自行承担”的约定，因三份《补充协议》均未加盖重庆六建公司的公章，故对重庆六建公司无效。对于重庆六建公司提供的其与肖代平、王德成签订的《工程项目内部经济考核责任制合同》，虽然重庆强博公司不予认可，但从重庆六建公司签订《劳务分包合同书》的委托代理人为肖代平、肖彬看，结合重庆强博公司提供的《补充协议》等证据中存在肖代平、王德成代表重庆六建公司签字的情况，一审法院对该《工程项目内部经济考核责任制合同》的真实性予以确认。由于《劳务分包合同书》是重庆强博公司与重庆六建公司签订的，故重庆强博公司有权选择向重庆六建公司主张工程款，肖代平、王德成不是本案必须追加的当事人。关于重庆强博公司已完成工程的工程价款如何确定的问题。重庆强博公司主张肖彬、刘明银、陈汉洋、周刚代表重庆六建公司习水项目部签字确认的涉案工程《总结算情况表》应作为工程结算依据，重庆六建公司认为以上四人不能代表重庆六建公司进行结算，且没有加盖重庆六建公司的公章，不能作为有效结算依据。一审法院认为，根据《劳务分包合同书》第12.1.5条的约定，工程结算应属于该条约定的经济法律文书，重庆强博公司应当明知双方之间的工程结算应当加盖重庆六建公司的公章后方才对重庆六建公司有效，故本案不能仅以《总结算情况表》来直接确定本案工程价款。但是，《劳务分包合同书》载明重庆六建公司驻工地代表为肖代宽、肖彬，且王德成与重庆六建公司就涉案项目存在内部承包关系。2016年1月24日，王德成、肖彬代表重庆六建公司习水项目部签订的《协议》明确周刚为重庆六建公司项目部协助完善结算的人员，即便不能以《总结算情况表》来直接确定本案工程价款，肖彬签字确认的总结算表及周刚签字的具体结算表也应作为认定重庆强博公司已完成工程面积的依据。根据《劳务分包合同书》的约定，工程款按包干单价即398元/m2计算，双方均认可重庆强博公司的已完工面积为125100平方米，以此计算工程总价款为49789800元。关于重庆强博公司主张应增加的工程款：①1、2、6号楼的外墙贴砖，重庆强博公司认为根据补充协议约定单价32元/m2，按实际面积计算，1号楼为17150.4平方米，2号楼为14974平方米，6号楼为17150.38平方米，面积根据双方结算表确定。重庆六建公司认为外墙贴砖属于合同范围，不应另行计算。一审法院认为，根据合同第8.2.7条约定“外墙保温、抹灰、贴砖单价28元/㎡（标准层贴砖另计）”，明确了标准层的贴砖另行计算，虽然肖代平、王德成代表重庆六建公司与重庆强博公司于2014年10月18日签订的《补充协议》不能约束重庆六建公司，但是肖代平、王德成作为重庆六建公司的内部承包人，根据日常生活经验，二人在签订《补充协议》时不可能作出对其不利的意思表示，结合肖彬、周刚签字的结算表均包含了该部分外墙贴砖按32元/m2计算的工程款，足以认定重庆强博公司在合同范围外另行完成了外墙贴砖，单价32元/m2和结算表载明的面积可作为计算工程款的依据，即该部分工程款为1576792元；②合同外工程，重庆强博公司主张根据签证单和结算表应为296463元，重庆六建公司认为其自行计算为241520元，因结算及签证单未经重庆六建公司盖章确认，不能直接作为认定该部分工程款的依据，一审法院确定合同外工程的工程款以重庆六建公司计算的241520元为准。综上，重庆强博公司已完成工程的工程价款为51608112元。关于重庆六建公司认为应当扣减的工程款：①重庆强博公司认可其未做的公共部分墙地砖按合同单价3元/m2以建筑面积125100平方米计算予以扣除，即375300元；②重庆强博公司认可3、5号楼未作的外墙抹灰部分按单价23元/m2计算予以扣除，其中3号楼未做的面积为17302.2平方米，5号楼未做的面积为21195平方米，面积来源于周刚、肖彬、陈汉洋、刘明银签字的总结算书；重庆六建公司认为3号楼未做的面积为20758.4平方米，5号楼未做的面积为25792.12平方米（面积来源于重庆六建公司自行统计），应按单价28元/m2计算予以扣除。一审法院认为，重庆六建公司对其主张的面积并未提供充分证据证明，且未申请鉴定，故该部分未抹灰面积应参照周刚签字的结算表；至于单价，虽然合同第8.2.7条约定的单价28元/m2包含外墙保温和贴砖，但根据第8.2.22条约定“外墙抹灰、保温及外墙装饰乙方未施工，按建筑面积23元/m2单价在总价内扣除”，一审法院确定以23元/m2计算扣除，即该部分工程款为885435.6元；③重庆六建公司认为已完工程未到达合同第8.2.20条款约定的优质结构，应按建筑面积每平方米扣除3元；重庆强博公司未完成的部分项目由重庆六建公司交给其他班组施工，根据合同8.3条款约定，应按分项工程建筑面积每平方米扣除3元。因重庆强博公司没有提交证据证明其完成的工程为市级文明工程，且确实存在部分项目未完成的情况，故重庆六建公司该理由成立，即未达优质工程扣除375300元，公共部分墙地砖部分再扣除375300元，3、5号楼抹灰再扣除115491.6元；④重庆六建公司主张代重庆强博公司支付工程款598075.6元，重庆强博公司认可其中的230335元，一审法院予以确认，其余部分未经重庆强博公司工作人员签字认可，不予确认；⑤重庆六建公司在重审中提出的3、5号楼外墙贴砖以及外墙清洗、保温工程问题，其中3、5号楼外墙贴砖、保温，已与抹灰一起按23元/㎡计算扣除，不应再行扣减；至于外墙清洗，重庆六建公司所举证据不足以证明该部分应由重庆强博公司承担。此外，重庆强博公司在总结算表中确认应当扣除5、6#楼及车库桩芯砼和钢筋的人工费92491元。以上应当扣减的工程款共计为2449653.2元。关于重庆六建公司提出的劳务应交税金问题。重庆强博公司已完成工程的工程价款为51608112元，减去应扣工程款2449653.2元，重庆六建公司应付工程款为49158458.8元。根据双方《劳务合同》第12.1.7条的约定，税费应为劳务总价款49626249.8元×40%×3.41%=670521.38元，应在工程款中抵扣。关于双方争议的其余款项。1.100万元保证金。从重庆强博公司提供的肖代平签字的借条以及重庆六建公司习水项目部2014年6月27日10万元银行转账凭证存根载明的“退劳务保证金”看，足以证明重庆强博公司已交付100万元保证金。2.陈道贵借款120万元。该借条载明重庆强博公司习水项目部于2014年9月1日借到重庆六建公司工程款120万元，从双方的交易习惯看，如此大金额的付款基本上是通过银行转账，结合双方在借条出具前后的付款情况，一审法院认为重庆六建公司并未另行单独支付该120万元现金，故该120万元借条不应再作为已支付工程款进行抵扣。3.陈道明和黄跃彬的各5万元工程款。重庆六建公司并未提供该二人出具收条的原件，结合黄跃彬在第一次二审中的出庭证言，足以证明该工程款是重庆强博公司支付的，重庆强博公司称将收条复印件交给重庆六建公司用于核实的理由较为合理，故该10万元不能再作为已付工程款抵扣。综上，重庆强博公司共计收到重庆六建公司支付的工程款45242325.39元。重庆强博公司认可的3.2万元罚款，以及重庆强博公司认可本案第一次一审判决认定的12万元，应从工程款中抵扣，重庆六建公司尚欠工程款51608112元-45242325.39元-2449653.2元-670521.38元-32000元-120000元=3093612.03元。关于停工损失的问题。一审法院在第一次审理中依据重庆强博公司的申请，依法委托贵州省业盛工程造价司法鉴定所进行鉴定，经鉴定工程造价为1150582.65元，其组成有三项：使用面积增加补偿（抹灰、装饰）9955.65元，混凝土停工损失补偿414542元，吊篮租赁补偿726085元。在本次一审中，重庆强博公司称鉴定的内容主要是因工期延长导致的人工损失及材料设备租金损失，故一审法院认为该部分实为重庆强博公司主张的停工损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，由于双方对于工期延长均存在一定责任，根据公平原则，并结合王德成、肖代平以重庆六建公司名义于2014年10月18日与重庆强博公司签订的《补充协议》以及本案实际情况，一审法院酌情确定该部分停工损失由双方共同分担，重庆六建公司承担70%的责任，即805407.85元。关于工程款利息的问题。因本案双方均存在一定的违约行为，且重庆六建公司已支付较大比例工程款，虽然双方人员曾进行初步结算，但仍对部分款项存在争议，为衡平双方利益，结合本案实际情况，一审法院酌情确定重庆六建公司承担尚欠工程款从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。经查，重庆强博公司于2017年1月11日签收受理案件通知书并交纳案件受理费，故逾期付款利息应从2017年1月11日起计算。因从2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故2019年8月20日后的逾期付款利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于重庆六建公司反诉请求重庆强博公司未按工程总工期和节点工期完成工程，应承担违约责任的问题。从查明的事实看，节点工程未按约完成的原因之一是存在工程量的变更和增加，且重庆六建公司未按约支付工程款，加之重庆六建公司相关人员在工程完工后与重庆强博公司进行工程结算时也未对逾期完工问题提出异议，应视为已对工期认可。故重庆六建公司提出的反诉请求不成立，一审法院不予支持。至于重庆六建公司提出的涉诉涉访损失的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，重庆六建公司所举证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果，且其确实存在欠付工程款的情况，故对重庆六建公司该反诉请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、由重庆第六建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付重庆强博建筑劳务有限公司工程款3093612.03元及利息（2017年1月11日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、由重庆第六建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付重庆强博建筑劳务有限公司停工损失805407.85元；三、驳回重庆强博建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回重庆第六建设有限责任公司的反诉请求。案件受理费56377元，保全费5000元，由重庆第六建设有限责任公司负担41377元，重庆强博建筑劳务有限公司负担20000元；反诉案件受理费35125元，由重庆第六建设有限责任公司负担；鉴定费45000元，由重庆第六建设有限责任公司负担30000元，重庆强博建筑劳务有限公司负担15000元。二审中，按照本院要求，重庆强博公司向本院提交了第一次一审中未经质证的鉴定资料作为本院就有关就鉴定材料进行补充质证的证据，组织双方当事人进行了质证，并且经贵州业盛工程项目管理有限公司（以下简称鉴定机构）负责本案鉴定的鉴定人当庭确认，重庆强博公司此次提交的资料与当时提交给鉴定机构的资料一致（证据编号根据鉴定报告中的序号列明）：第七组证据电动吊篮增加租赁费及明细表、第九组证据甲方原因停工的赔偿资料。经质证，重庆六建公司对第七组、第九组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。重庆六建公司提出的、鉴定报告中列明的第一组、第五组、第六组、第十一组未经质证的证据证据，在本院组织质证的过程中，第一组证据重庆强博公司称已遗失，本院无法组织质证。第五组、第六组证据经鉴定机构和本案双方当事人确认未作为鉴定材料采用，本院不组织质证。第十一组证据一审中法院已组织双方质证，重庆六建公司也认可该证据的真实性，本院不再组织质证。本院认为，重庆强博公司提交的第七、第九组证据可以作为鉴定机构的鉴定材料使用，予以采信。具体理由，下文详述。重庆强博公司为证明其上诉主张，二审中另向本院提交下列证据：第一组证据：函告、工作联系函、技术变更（洽谈）记录、习水希望国际城图纸版本使用确认单、希望国际城3号楼基础标高确认单、关于3号楼图纸设计补充说明、希望国际城2、3号楼桩及承台顶标高确认单、施工图纸等共计29页。拟证明：在原有证据的基础上，进一步证明工期延误系重庆六建公司的原因。第二组证据：希望国际城2号楼塔吊租金及使用时间确认单、希望国际城3号楼塔吊租金及使用时间确认单，共计2页。拟证明：结合2014年5月14日《混凝土停产解决协议》及双方在2014年9月13日的结算表可以看出，重庆六建公司还应支付重庆强博公司已经确定工程量及工程款的148800元，但一审法院漏判，二审应予以纠正。其中12万元为第三次混凝土停工损失，2.88万元为已进入双方结算确认量及金额部分的吊篮租金损失。第三组证据：部分合同和支付凭证及判决书。拟证明：结合双方结算单上无针对外墙清洗的扣款项，报审项目本身合格，且重庆六建公司不能证明委托了第三方清洗，可证明重庆强博公司已完成外墙清洗，不存在应扣款项目。第四组证据：希望国际城项目工程款结算明细表、希望国际城工程节点付款汇总表。拟证明：重庆六建公司在2013年12月13日认可了1号楼、2号楼、6号楼各按合同退还保证金10万元，共计30万元，这与重庆强博公司提交的重庆六建公司转账凭证载明的10万元退保证金以及重庆强博公司自认收到另外20万元保证金一致。结合一审已提交的双方劳务合同、重庆强博公司的付款凭据等足以认定重庆强博公司支付了100万元保证金。经质证，重庆六建公司的意见是：第一组证据不能达到其证明目的，对加盖有六建公司习水希望国际城项目指挥部印章的予以认可，该技术变更签证单等只是施工过程中对图纸的深化和部分调整，此部分并不导致工期延长，反过来该组证据也可以证明重庆六建公司在该项目管理中凡是涉及技术签证变更、经济结算等重要经济资料都必须加盖公章或指挥部印章，对没有加盖六建公司印章的均不认可。工期延误实质是重庆强博公司组织劳动力不力和拖欠民工工资导致，不是重庆六建公司原因。第二组证据只是重庆强博公司单方提供，并无重庆六建公司盖章确认，因该两份证据都涉及到经济结算，按照合同约定所有经济结算必须加盖重庆六建公司印章方为有效结算依据，重庆六建公司不予认可，达不到其证明目的，一审法院并不存在漏判问题，该两份确认单确认价款并不在应付价款范围内。第三组证据全部属于重庆强博公司内部管理资料，对重庆六建公司没有约束力，重庆强博公司仅凭两份外墙瓷砖施工合同就说明外墙清洗扣款不成立没有事实依据，没有重庆强博公司的支付外墙清洗的凭证。因为重庆六建公司就扣除外墙清洗款向法院提供了合同、结算支付凭证足以证明重庆六建公司对应属于重庆强博公司施工范围而未做的外墙清洗扣款成立。该组证据不能达到其证明目的，关联性及真实性均不认可。第四组证据是重庆强博公司内部单方制作的，其中的签字真实性均不予认可，且合同明确约定所有涉及经济法律等文书必须加盖重庆六建公司公章方为有效，重庆六建公司内部有审批表，也足以证明所有分包款项必须经重庆六建公司指挥部、分公司、总公司三级审核确定无误后准予办理盖章或支付，该组证据不能达到证明目的、不存在关联性。本院认为，第一组证据有陈汉洋签字，能够认定因基础问题导致工期延误的事实，予以采信。第二组证据系重庆强博公司未在民事上诉中提出的新增的对其第一项上诉请求的变更，不符合法律关于上诉的程序性规定，不予认证。第三组证据中两份《外墙瓷砖施工合同》虽然载有“外墙面砖清洗”的内容，但从该组证据的其他材料中无法得出重庆强博公司已实际进行外墙清洗的结论，不予采信。第四组证据中《希望·国际城项目结款收单》（五张）载明的内容不能反映出保证金退还的相关情况，不予采信；《希望国际城项目工程款结账明细表》（六张）无重庆六建公司盖章或其授权人员签字，因上述明细表的内容涉及经济结算，故在无重庆六建公司签字盖章的情况下无法判断其真实性，不予采信。重庆六建公司二审向本院提交下列证据：第一组证据：习水特驱置业有限公司与重庆宏源环保工程有限公司《工程结算》及支付工程款的支付凭据。拟证明：本案项目甲方习水特驱置业有限公司将内保温部分另行发包给重庆宏源公司施工，并向该公司支付了工程款。重庆六建公司并未承包内保温部分，自然重庆强博公司作为重庆六建公司的劳务分包并未进行内保温部分的施工，而重庆强博公司综合包干单价398元/平方米其中包含了内抹灰33元/平方米，因此也应当扣除重庆强博公司内保温部分对应的内抹灰工程款。第二组证据：习水特驱置业有限公司与重庆六建公司《工程结算》。拟证明：本案工程由于重庆强博公司的工期延误，致使习水特驱置业有限公司与重庆六建公司工程款结算中，将工期延误违约金与重庆六建公司本应当获得的商品混凝土停工索赔款相抵扣，对重庆六建公司造成实际损失。对于该损失，重庆六建公司有权在本案反诉中向重庆强博公司主张并获得支持。第三组证据：本案项目（习水希望城一期）《施工图》、《内保温竣工图》、工程做法表、四川省工程建设标准设计《中空玻化微珠无机保温砂浆构造》（DBJT20-60）。拟证明：本案建筑工程施工的内保温及内抹灰施工流程，为了满足节能指标，同时满足房间空间尺寸，只要进行了内保温部分的施工，就无须再进行内抹灰施工。经质证，重庆强博公司的意见是：对第一组证据的三性、证明目的均不予认可。从证据的形成时间来看，在前两次一审和第一次二审中就有了，但当时重庆六建公司未提供加盖习水特驱置业有限公司印章的材料。重庆强博公司有合理理由怀疑习水特驱置业有限公司与重庆六建公司恶意串通伪造证据，第二组证据也反映了习水特驱置业有限公司代表王德武与重庆六建公司进行结算，而王德武的亲兄弟王德成就是重庆六建公司内部承包合同上的承包人。且工程结算审批表虽然载明有保温工程合同，但没有提供与结算相应的合同印证。2018年4月3日付款凭证体现的是工程质保金，2016年4月15日付款凭证和2015年12月24日体现的是保湿工程款，这与保温工程都没有关系，而保温工程与内抹灰工程也没有关系。重庆强博公司与重庆六建公司签订的劳务分包合同包含的单项是内抹灰，没有包含内保温工程，重庆强博公司已按设计要求完成了应完成的全部内抹灰工程，在一审中，重庆六建公司也明确放弃鉴定，应该视为对已完成内抹灰工程的认可。内保温工程本身就不包含在内抹灰工程范围以内，两个工程相互独立，重庆六建公司没有理由要求将内抹灰工程扣款。对第二组证据的三性、证明目的均不予认可。重庆六建公司对习水特驱置业有限公司是否构成工期延误与本案无关。重庆六建公司是总工程承包方，重庆强博公司分包的只是土建劳务工程，其他装饰装修工程、门窗、油漆涂料、公共墙地砖、水电、园林、消防等工程均是案外其他分包单位完成，总工期是全部分项工程共同决定的。因此，重庆六建公司对习水特驱置业有限公司的工期延长，可能是重庆六建公司自身原因或者其他若干分包单位原因以及习水特驱置业有限公司自身原因（比如商品混凝土停工导致）导致。同时肖彬、刘明银代理重庆六建公司与习水特驱置业有限公司办理结算，印证了重庆六建公司肖彬、刘明银等人与重庆强博公司的结算有效。该组证据中结算审核报告里面的内容不能反映习水特驱置业有限公司与重庆六建公司的关系，与本案无关。对于第三组证据中标准设计三性及证明目的不认可，内容显示为四川省的设计标准，而案涉工程在贵州省内，这个标准不适用于本案工程。对工程做法表2张、选用标准设计图及目录1张、施工图设计说明1张三性不予认可，重庆六建公司代理人称未能在举证期限内举证是需要向相关职能部门调取证据，但是该4张图中均未有相关职能部门盖章及负责人签字。从表格上载明内容来看，内保温工程未包含在内抹灰工程内，因此重庆强博公司没有在内保温上进行内抹灰的施工义务。只要重庆强博公司完成合同范围内的内抹灰工程重庆六建公司就负有支付全部工程款的义务。对工程做法表和图纸目录图纸数量图集目录、选用标准及目录、施工图纸设计标准共计4张、对2号楼图纸、3号楼4张图纸、5号楼4张图纸三性不予认可。另外，图纸没有有关职能部门签字盖章不能证明与重庆强博公司有关，一套完整图纸必须由职能部门、设计部门、质检站、档案馆签字盖章。重庆强博公司还认为，合同签订前期商谈阶段一般会对施工内容进行协商，包括贴砖、抹灰等等，如果不做会进行扣除，双方谈合同的时候内保温没有包含在重庆强博公司的报价中，如果要做内保温就不止398的单价。本院认为，重庆六建公司提交的第一组、第三组证据能够证明涉案工程进行了内保温施工的部分未进行内抹灰施工的事实，予以采信。第二组证据不能反映出结算表陈述的“实际工期已超过合同约定工期”的情况是重庆强博公司造成的，不予采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：2016年3月1日，肖代平出具《授权委托书》授权周刚、刘汉洋、刘明银、肖彬代为办理涉案项目劳务结算。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审涉及的争议焦点是：一、涉案补充协议及《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》的效力？二、重庆强博公司是否实际向重庆六建公司交纳了100万元劳务保证金？三、重庆强博公司于2014年9月1日向重庆六建公司出具的《借条》涉及的120万元的性质是工程款还是借款？四、一审判决对于重庆六建公司应向重庆强博公司支付的工程款数额的认定是否准确？五、一审判决就司法鉴定的金额所判定的当事人的责任比例是否正确？六、重庆六建公司是否应支付涉案工程款逾期支付利息，如果应支付，利息起算点如何认定？七、重庆六建公司一审反诉请求是否应得到支持？一、关于涉案补充协议及《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》的效力问题本院认为，《劳务分包合同书》第12.1.5条已明确：“乙方（重庆强博公司）明确知道，甲方（重庆六建公司）任何工作人员（包括但不限于施管人员、项目经理、处长等）任何时候以甲方或甲方相关项目部名义向乙方出具欠据、收据、承诺及其他任何经济法律文书等，必须经甲方分管、主管审核确认后，并在5日内到甲方加盖公章方为有效。否则无效，由此产生一切后果由乙方自行承担”，但是，重庆强博公司与案外人分别于2013年4月2日、2014年10月18日以及陈道贵与案外人于2015年10与14日签订的三份《补充协议》因不符合《劳务分包合同书》对于约定的相关文件应符合的形式要件，故三份《补充协议》涉及的关于工程款的结算单价、结算总金额的内容不能作为认定本案事实的依据。同理，《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》涉及到工程款结算这一关系当事人切身利益的重大事项，更应该符合《劳务分包合同书》规定的形式要件，在该总结算表“六建习水项目部结算人签字”处签名的人员，并非重庆六建公司明确授权代表该公司进行工程款结算的人员，也无重庆六建公司盖章，故根据该结算总表不能认定双方就涉案工程劳务费的结算金额达成了合意。综上，涉案三份《补充协议》、《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》因不符合《劳务分包合同书》第12.1.5条规定的形式要件，涉及到结算单价、结算总金额的内容不具有法律效力。二、关于重庆强博公司是否实际向重庆六建公司交纳了100万元劳务保证金的问题本院认为，重庆六建公司在一审法院第一次一审时提交的第一组证据“付款明细”序号第21项证据《建设银行时事通付款凭证存根/回单联》（时间为2014年6月27日）、《记账凭证》（时间为2014年7月21日），银行回单与记账凭证上对所涉10万元的汇款都载明为“退劳务保证金”，足以证明重庆强博公司已向重庆六建公司支付了100万元的劳务保证金。重庆六建公司上诉称《劳务分包合同书》第7.1条规定：一是该保证金必须打入重庆六建公司指定银行账户；二是该保证金必须以盖有重庆六建公司财务专用章的收据为缴纳履约保证金的依据，并称重庆六建公司之所以在打款凭证上注明“退劳务保证金”是因为当时银行对公款转私人账户有额度限制，重庆六建公司为了能及时支付重庆强博公司劳务人员工资于是在打款凭证上注明“退劳务保证金”。本院认为，该上诉理由不成立。第一，《劳务分包合同书》第7.1条对劳务保证金的付款方和收款方指向的是重庆强博公司和重庆六建公司，但从重庆六建公司提交的上述第一组证据“付款凭证”来看，收付款有的为公司对个人，有的为个人对个人，并且以陈道贵为主要收款人，由此可知，本案双方当事人并未严格按照合同约定通过“公对公”的方式支付劳务款及相关款项。第二，如果重庆六建公司于2014年6月27日向陈道贵的汇款是支付劳务人员工资，但其在本公司《记账凭证》上也注明“退劳务保证金”的事实与该上诉理由是不一致的。故一审法院关于重庆强博公司已向重庆六建公司支付100万元劳务保证金的事实认定准确，重庆六建公司的上诉理由不成立，不予支持。三、关于重庆强博公司于2014年9月1日向重庆六建公司出具的《借条》涉及的120万元的性质是工程款还是借款的问题对于此笔款项，重庆六建公司上诉认为是该公司通过现金支付的方式于《借条》出具当日（2014年9月1日）支付给陈道贵，支付现金的原因是此时正值学校新学年开学之际，很多农民工急需现金为子女交学费，因此，《借条》涉及的120万元应作为劳务费在双方结算中体现并抵扣。对此，重庆强博公司二审辩称，《借条》载明的120万元重庆六建公司是通过银行转账向重庆强博公司的财务人员张锡飞支付的，分别对应重庆六建公司出示的三张付款凭证，即2014年10月15日的50万元和20万元、2014年11月10日的50万元，因此，该120万元重庆强博公司认可是已收工程款，重庆六建公司不能再重复抵扣或者向陈道贵追索。本院认为，双方的诉辩主张均不成立。第一，重庆六建公司对重庆强博公司认可的个人支付劳务费，特别是支付大额劳务费时，多通过银行转账的方式，因此双方的交易习惯体现出的是银行转账而非现金支付，故重庆六建公司在未举示其他有效证据对现金支付的事实予以证明的情况下，本院无法采纳其主张。第二，按照通常交易习惯，借条应是借款人在收到借款时或收到借款后向出借人出具，本案中，陈道贵出具《借条》的时间为2014年9月1日，而张锡飞收到款项的时间为2014年10月15日、11月10日，此事实与常理相悖，从第一次一审中重庆六建公司举示的一系列付款凭证，不能得出双方形成先打借条再支付相应款项的交易习惯的结论，故重庆强博公司的答辩理由亦不成立，不予支持。综上，一审法院对该争议款项的认定准确，本院予以维持。四、关于一审判决对于重庆六建公司应向重庆强博公司支付的工程款数额的认定是否准确的问题（一）关于涉案工程进行了内保温施工的部分，是否要相应的扣除内抹灰施工劳务费的问题本院认为，第一，根据《劳务分包合同书》第4.1条“承包范围”：“......主体结构工程的钢筋、模板、砼、砌体、孔洞预留预埋个分项和内外抹灰、饰面、屋面、楼底面......等各项劳务......”、第5.5条“抹灰分项工程劳务及相关承包要求”之5.5.1.1条：“该工程项目室内的所有墙、柱、板等部位按设计及变更要求进行高级抹灰......”、第8.2条“以建筑面积计费部分”之8.2.6条“内墙抹灰：33元/㎡。”、第8.3条：“在本协议书约定的承包范围和内容以内，本承包单价一次性包干，甲方不再另行支付其他任何费用。若乙方未完成上述某分项工程，由甲方另行安排班组施工时，甲方按上述单价扣除......。”之约定内容，涉案项目所有内墙抹灰的施工已包含在重庆强博公司的劳务承包范围内并且计入了包干价当中。第二，重庆六建公司提交的证据足以证明涉案工程内墙保温部分系建设方习水特驱置业有限公司另行发包给其他施工单位完成，并且根据重庆六建公司提交的《中空玻化微珠无机保温砂浆构造》（BDJT20-60）可以确定进行了内墙保温施工的部分不用再做内墙抹灰，故对应的劳务费应按《劳务分包合同书》的上述约定予以扣除。根据重庆六建公司提交的习水特区置业有限公司与重庆宏源环保工程有限公司形成的《结算工程审核明细表》（不包括表中的4#楼），涉案工程内墙保温施工面积为29933.83㎡，则应扣除的劳务费为29933.83㎡×33元/㎡＝987816.39元。（二）关于一审判决对1#、2#、6#楼外墙贴砖劳务费（1576792元）的认定是否正确的问题一审法院认为：第一，该部分劳务费涉及的外墙贴砖属于《劳务分包合同书》范围外工程，重庆强博公司已完成该部分工程。第二，虽然2014年10月18日签订的《补充协议》无效，但肖代平、王德成作为重庆六建公司内部承包人，根据日常生活经验，二人在签订《补充协议》时不可能做出对其不利的意思表示，结合肖彬、周刚签字的结算表均包含了该部分外墙贴砖按32元/㎡计算的工程款，足以认定重庆强博公司在合同范围外另行完成了外墙贴砖。故应按照结算表载明的面积和32元/㎡的单价计算该部分劳务费。重庆六建公司认为，重庆强博公司并未对该部分外墙贴砖进行施工，并认为一审判决既已认定2014年10月18日签订的《补充协议》无效，就不应该根据无效协议确认的单价来计算劳务费。本院认为，该争议问题有以下几个问题需要明确：1.肖彬、刘明银、陈汉洋、周刚在“六建习水项目部结算人”处签字的《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》，以及该总结表的附件即周刚签字的《希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程劳务结算工程款》是否可以作为认定依据？本院认为，首先，根据双方当事人在第一次一审中提交的证据，能够认定肖彬、陈汉洋实际上是重庆六建公司驻涉案项目的现场负责人，因此由肖彬、陈汉洋签字的《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》以及由周刚签字的《希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程劳务结算工程款》体现的、反映工程现场施工情况的部分应该作为认定此问题的依据。其次，重庆六建公司对重庆强博公司举示的上述证据中确定的施工面积有异议，应提出反驳证据对其异议进行证明，但其在一审中撤回了对涉案工程量进行鉴定的申请，表明其放弃对此项事实举证的权利，应承担举证不力的后果。2.该部分外墙贴砖是属于《劳务分包合同书》包干价内的工程范围还是属于包干价外的工程范围？本院认为，参照《希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程劳务结算工程款》，1#、2#、6#楼外墙贴砖是作为单独一项列明的，并未计入包干价部分，因此，能够认定该部分的外墙贴砖属于《劳务分包合同书》包干价外的工程范围。3.如果该部分外墙贴砖施工属于合同外工程，劳务费单价是以《劳务分包合同书》约定的28元/㎡计算还是参照2014年10月18日签订的《补充协议》约定的32元/㎡计算？本院在第一个争议焦点中已详述，涉案三份《补充合同》因欠缺《劳务分包合同书》第12.1.5条规定的形式要件因而其对劳务费单价的约定不具有法律效力。具体到外墙贴砖的价格问题，从28元/㎡变更为32元/㎡属于对重庆六建公司增加义务性质的条款，应严格按照《劳务分包合同书》约定的形式进行报批，得到重庆六建公司的认可，故无重庆六建公司加盖印章的《补充协议》约定的有关计算单价的变动，不能视为重庆六建公司的真实意思表示，仍应依据《劳务分包合同书》约定28元/㎡对外墙贴砖的价格进行计算。即：（17150.4㎡+14974㎡+17150.38㎡）×28元/㎡=1379693.84元。（三）其他与工程款计算相关的问题1.关于重庆六建公司上诉认为其额外支出了3#、5#楼外墙贴砖劳务费185.7956万元应从重庆强博公司劳务费中予以扣除的主张应否得到支持的问题。本院认为，第一，《劳务分包合同书》第8.2.7条是将外墙保温、抹灰、贴砖三个施工项目作为一项来计算单价的，并且第8.2.22条也是将上述三项作为一项来计算重庆强博公司对该三个项目未施工时应扣减的单价的。一审判决已认定重庆强博公司未进行3#、5#楼外墙抹灰的事实，并按照第8.2.22条约定的23元/㎡结合周刚签字的《希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程劳务结算工程款》中体现的面积进行了扣减。第二，重庆六建公司认为，其将3#、5#楼外墙贴砖另行高价分包给案外人施工，应将重庆六建公司支付给案外人的外墙贴砖劳务费从重庆强博公司的劳务费中扣除。本院认为，《劳务分包合同书》第8.2.22条已明确约定，重庆强博公司未进行该项施工按建筑面积23元/㎡扣除，且重庆六建公司与案外人签订的合同约定的施工劳务费不能约束重庆强博公司，也不能作为扣减3#、5#楼外墙贴砖费用的依据，故重庆六建公司的上述主张不成立，不予支持。2.关于外墙清洗费的问题。重庆六建公司认为，重庆强博公司没有按照《劳务分包合同书》的约定对涉案工程外墙进行清洗，导致重庆六建公司将该部分工程另行分包给案外人，支出的费用276347元应从重庆强博公司的劳务费中扣除。本院认为，首先，根据《劳务分包合同书》第5.6.1.6条：“乙方负责外墙所属施工范围内的所有细部清洁，并达到交房要求；”之约定，重庆强博公司负有对其施工范围内的外墙进行清洁的义务。重庆强博公司辩称其履行了此项义务，但其提交的证据不能对此予以证明，应认定重庆强博公司未按《劳务分包合同书》的约定履行对其施工范围内的外墙进行清洗的义务。其次，《劳务分包合同书》并未对重庆强博公司不履行外墙清洁义务时的扣款标准予以明确约定，故本院参照《劳务分包合同书》第5.6.1.8条：“外墙砖粘贴部分的清洗，清洗未达甲方标准，否则，甲方另行请专业清洁公司清洗，并按1元/㎡从乙方劳务款中予以扣除。”之约定标准，结合重庆六建公司提交的《习水希望国际城1、2、3#楼外墙清洗结算单》、《习水希望国际城5、6号楼外墙清洗结算单》体现的外墙清洗面积，按1元/㎡从重庆强博公司的劳务款中予以扣除。最后，重庆强博公司与重庆六建公司都认可涉案项目3#、5#楼外墙并非重庆强博公司施工，故3#、5#楼的外墙清洗费不应作为应扣款从重庆强博公司的劳务款中扣除。具体计算为：（15014.9+15540.55+19277.18）㎡×1元/㎡=49832.63元。3.关于重庆六建公司主张的代重庆强博公司支付的598075.6元是否属于应扣款的问题。本院认为，第一，重庆强博公司在一审法院重审中认可有230335元系重庆六建公司为其代付，该部分款项应从重庆强博公司应得劳务费中予以扣除，而一审判决已将此230335元计入应扣款，予以维持。第二，重庆强博公司提交的其余款项的付款凭证不能反映出这些款项的支出系代付款的性质，且重庆强博公司不予认可，故其余款项不能认定为重庆六建公司的代付款，不予扣除。4.关于涉案项目未达到“市级文明工地优质结构”是否应扣除劳务费375300元的问题。本院认为，《劳务分包合同书》第8.2.20条：“此项目达到市级文明工地优质结构：3元/㎡（竣工后付）”已明确，涉案项目要达到优质结构标准才能给付此项费用，具有奖励的性质，并不属于劳务分包方付出了劳动应获得的相应劳务费的性质，而是附加的奖励费，故在涉案项目未达“市级文明工地优质结构”的情况下，该笔奖励费发放的前提条件不成立，一审判决对此认定正确，本院予以维持。5.关于公共部分墙地砖劳务费是否存在重复扣款以及重庆强博公司未做3#、5#楼外墙抹灰是否应扣除115491.6元的问题。重庆强博公司认为，一审判决在根据该公司自认的未完成该部分施工的事实，扣除公共部分墙地砖劳务费375300元、3#、5#楼外墙抹灰劳务费885435.6元的情况，又根据《劳务分包合同书》第8.3条之规定扣除375300元和115491.6元，属重复扣款。本院认为，《劳务分包合同书》第8.3条：“在本协议书约定的承包范围和内容以内，本承包单价一次性包干，甲方不再另行支付其他任何费用。若乙方未完成上述某分项工程，由甲方另行安排班组施工时，甲方按上述单价扣除，并按每分项工程3元/㎡（建筑面积）扣减乙方企业管理费和利润。”之约定内容包括了两部分的扣款：一是施工劳务费；二是企业管理费和利润，即在重庆强博公司没有完成某分项工程时，除了扣除相应的施工劳务费外，还要扣除企业管理费和利润。一审判决认定准确，并未重复扣款，予以维持。6.关于《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》中扣除5#、6#楼及车库桩芯砼和钢筋的人工费92491元的内容是否能作为扣除重庆强博公司劳务费的有效依据的问题。本院认为，第一，本院在第一个争议焦点中已详述，根据《劳务分包合同书》第12.1.5条之约定，《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》的结算结果不能作为本案劳务费的依据，因此作为该结算表总结算金额组成部分的“已确定扣除的工程量及工程款事项”即扣除5#、6#楼及车库桩芯砼和钢筋的人工费92491元亦不能作为扣除重庆强博公司劳务款的依据。第二，《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》确实反映出重庆强博公司车库桩芯砼和钢筋的人工费应予扣除，在总结算情况表的结算金额不能作为认定本案事实依据的情况下，重庆六建公司也未就此款项的扣除依据、扣除单价、计算标准等向法院提交证据予以证明，故在本案中无法就车库桩芯砼和钢筋的人工费的扣除费用予以计算。一审判决对此认定错误，予以纠正。综上，重庆六建公司还应向重庆强博公司支付的劳务费金额为：125100㎡（双方认可的施工面积）×398元（每平方包干单价）+241520元（重庆六建公司认可的合同外工程劳务费）+1379693.84元（1#、2#、6#楼合同外外墙贴砖劳务费）-45242325.39元（重庆六建公司已付工程款）-987816.39元（内墙保温施工费）-375300元（重庆强博公司未做的公共部分墙地砖劳务费）-885435.6元（重庆强博公司未做的3、5#楼外墙抹灰劳务费）-375300元（涉案项目未达市级文明工地优质结构扣款）-230335元（重庆六建公司代重庆强博公司的付款）-（375300元+115491.6元）（根据《劳务分包合同书》第8.3条扣除）-49832.63元（1、2、6#楼外墙清洗费）-32000元（重庆强博公司认可的罚款）-120000元（重庆强博公司第一次一审中认可的已收款）=2621877.23元。另外，重庆六建公司应付劳务款因应扣款数额有变，故涉案劳务税费结合《劳务分包合同书》第12.1.7条的约定调整为：47864202.62（减去以上应扣款后重庆六建公司应付款）×40%×3.41%=652867.72元，此款计入涉案劳务费扣除项。故重庆六建公司尚未支付的劳务费为1969009.51元。五、关于一审判决就司法鉴定的金额所认定的当事人应负担的比例是否正确的问题（一）关于贵州业盛司法鉴定所出具的《工程造价司法鉴定意见书》能否作为本案证据采信的问题重庆六建公司上诉认为，《工程造价司法鉴定意见书》在本案中不应被采信。一是作为鉴定材料的十一组证据中有六组未经重庆六建公司质证，鉴定程序违法。二是鉴定机构依据重庆强博公司单方制作的、违反《劳务分包合同书》约定的鉴定材料所做出的鉴定结论错误。三是鉴定结论涉及到的损失是因重庆强博公司不按时发放农民工劳务工资造成的，重庆六建公司不应对此承担责任。1.关于一审鉴定程序是否存在违法的问题本院认为，第一，经查阅两次一审的庭审笔录、调查笔录、接待笔录，重庆六建公司提出有六组鉴定材料未经质证的情况属实。第二，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款：“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”之规定，本院通过组织双方当事人就未质证的六组证据进行补充质证，对一审存在的程序瑕疵进行了弥补，司法鉴定意见因程序问题而不能适用的障碍已不存在。2.关于鉴定结论是否能作为本案证据采信的问题（1）关于使用面积增加补偿。鉴定报告载明该鉴定结论的依据是：设计图纸及电子档，本院二审中，重庆强博公司称该组证据因年代久远已遗失，但用于鉴定的图纸是重庆六建公司向其提供的。重庆六建公司认可其的确向重庆强博公司提供了设计图纸及电子档，但不能确定司法鉴定使用的鉴定材料和其提供的图纸属同一套。本院认为，虽然作为鉴定材料的第一组证据因遗失无法质证，但鉴定报告显示，双方当事人及鉴定机构的鉴定人通过现场勘验，共同确认增加的使用面积为321.15平方米，鉴定机构结合《劳务分包合同书》约定的抹灰、装饰单价31元/㎡，得出的鉴定结论9955.65元具有客观性和真实性，应予以采信。（2）关于混凝土停工损失补偿。鉴定报告载明该鉴定结论的依据是：《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》、《混凝土停产解决协议》、《搅拌站砼停工时间确认单》。鉴定机构认为，虽然《劳务分包合同书》第10.3条约定因重庆六建公司原因造成停工损失，超过两天的重庆六建公司补偿重庆强博公司工人30元/天，但2014年5月14日签订的《混凝土停产解决协议》明确，2013年10月和2014年1月两次混凝土耽误的损失也参照该协议解决。鉴定机构还认为，《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》已明确了建筑面积、因重庆六建公司原因停工造成重庆强博公司第一次、第二次损失的费用及时间，吊篮租赁费等三项内容的事实。本院认为，首先，从《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》第二项“已确定工程量但未进入总结算需由双方合同法人协商解决的事项及费用（签证全部齐全）”将因重庆六建公司原因停工造成重庆强博公司第一次、第二次损失的费用及时间纳入该结算范围能够确定，确实存在因重庆六建公司的原因造成停工的事实。其次，陈汉洋作为涉案工程内部承包人肖代平授权进行工程结算的人员，其在《搅拌站砼停产时间确认单》上签字和在《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》上签字的事实也能认定涉案工程存在因重庆六建公司的原因造成停工的事实。再次，对于停工损失计算单价，鉴定机构所依据的《混凝土停产解决协议》有陈汉洋签字，并经本院询问，鉴定机构认为该协议确定的单价具有客观性，符合当时的市场行情，而重庆六建公司仅以以上结算资料无该公司盖章作为抗辩理由，但未能提出其他证据对鉴定结论采用的单价的不客观性予以推翻，根据举证规则，重庆六建公司应承担举证不力的后果，故鉴定机构出具的此项鉴定结论能够作为认定本案事实的依据。（3）关于吊篮租赁补偿。《劳务分包合同书》4.2条约定，吊篮必须无条件配合重庆六建公司及建设单位的其他分包单位使用，30个工作日。第8.2.23条约定，重庆强博公司必须无条件地给项目其他分包单位提供施工所需的内外脚手架、提升设备、外墙吊篮等，不计取任何费用。鉴定机构认为，第8.2.23条是对合同第八条承包单价及第8.2条以建筑面积计算部分的解释，与第4.2条的约定并不矛盾。重庆六建公司在第一次一审中提出异议，认为鉴定机构对上述合同条款的理解错误，并认为第4.2条指的是重庆强博公司提供的吊篮等机具应当配合提供给重庆六建公司及建设单位的其他分包单位使用，限期30天，但重庆强博公司自身承包范围内的工程项目所需使用的吊篮应当由重庆强博公司自行负责租赁，该租赁费用已包含在固定单价中，重庆六建公司没有另行支付的义务。本院认为，首先，《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》第二项“已确定工程量但未进入总结算需由双方合同法人协商解决的事项及费用（签证全部齐全）”将吊篮租赁费用纳入结算范围，由此证明的确存在发生了包干价外吊篮租赁费用的情况。其次，鉴定机构对《劳务分包合同书》第4.2条和第8.2.23条关系的解读准确，即重庆强博公司向重庆六建公司提供吊篮使用的免租期为30天，超过30天的部分重庆六建公司需另行支付费用。鉴定机构根据《劳务分包合同书》的约定，在扣除重庆强博公司使用吊篮的费用和免租期的费用后得出的重庆六建公司应支付的吊篮租赁费用具有客观真实性。再次，重庆强博公司为证明其支出合同外吊篮租赁费的事实向法院提交了吊篮租赁合同、电动吊篮报停单、吊篮移位记录单等证据予以证明，这些证据所证明的事实与《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》将吊篮租赁费纳入结算的事实能够相互印证，形成证据链。因此，本院对吊篮租赁费的鉴定结论予以采信。（二）关于司法鉴定报告涉及的损失数额的负担比例的问题一审判决认为，司法鉴定涉及的三项损失系工期延长导致的，并认为主要责任在重庆六建公司，重庆强博公司因未采取适当措施防止损失的扩大应承担次要责任，故判令双方的责任比例为70%和30%。重庆六建公司上诉认为工期延长系重庆强博公司不按时发放其劳务工人的工资，从而迫使其农民工在施工期间内停工、上访、闹事导致的。重庆强博公司上诉认为第一项鉴定结论即9955.65元的面积增加补偿与工期无关，吊篮租赁补偿系面积增加和工期延误两个因素共同导致，不能将两项内容予以分担责任，且工期延误系重庆六建公司的原因造成，重庆强博公司不应承担责任。本院认为，第一，鉴定结论第一项“面积增加补偿”系重庆强博公司按照重庆六建公司的要求对增加使用面积部分进行抹灰、装饰而应获得的劳务费，此项费用与工期延误导致的停工损失无关，故应由重庆六建公司全额支付给重庆强博公司，一审判决对此认定有误，予以纠正。第二，2014年10月18日王德武、刘明银、肖代平与重庆强博公司签订的《补充协议》虽然因重庆六建公司未盖章致其中关于经济结算的内容无效，但王德武、肖代平作为涉案项目的内部承包人，其在该协议中认可的事实可以作为认定本案相关事实的依据。本院认为，《劳务分包合同书》第12.1.5条约定的必须经重庆六建公司盖章认可的对象,即“欠据、收据、承诺及其他任何经济法律文书”与相关文书中反映的事实、情况应有所区别，前者的核心在于经济结算，后者的核心在于事实反映，且反映的事实属客观发生的事实。本案中，2014年10月18日《补充协议》载明的“1#、2#、3#、5#、6#楼外墙抹灰改为贴面砖”确为事实，而该变更系重庆六建公司的原因，故因工程变更而延长吊篮租赁期间所产生的租金应由重庆六建公司承担，一审判令重庆强博公司对此承担30%的责任不妥，本院予以纠正。第三，前已详述，《搅拌站砼停产时间确认单》和《习水·希望国际城1#、2#、3#、5#、6#楼及车库工程总结算情况表》有经肖代平授权的陈汉洋签字以及上述证据所反映的砼搅拌站停产导致的工期延误，重庆强博公司并无责任，故该项损失应由重庆六建公司承担。第四，重庆六建公司向一审法院提交以下证据证明工期延误是因重庆强博公司未按时发放农民工工资导致：《劳务分包合同书》、《希望国际城1期一批次商住楼竣工资料、《工程进度推进会议纪要》。本院认为，以上证据只能反映工期延误的情况，不能据此判断工期延误是由于重庆强博公司未按时发放农民工工资导致，故重庆六建公司的此项上诉主张不成立，不予支持。综上，司法鉴定报告涉及的损失数额应全额由重庆六建公司承担。此外，重庆强博公司二审上诉请求判令重庆六建公司向其支付此项费用的利息，但其在一审中未提出此项诉请，属新增的诉讼请求，故不属于本院二审审理范围，不予审理，其可依法另诉解决。六、关于重庆六建公司是否应支付涉案工程款逾期支付利息，如果应支付，利息起算点如何认定的问题重庆强博公司认为利息起算点应为其向法院递交起诉状之日（2016年12月14日），而不是签收受理案件通知书及交纳诉讼费之日（2017年1月11日）。重庆六建公司认为其与重庆强博公司没有对涉案项目进行最终实质有效的结算，无法确定工程总造价，工程款的支付条件未成就，逾期利息的支付依据不存在，重庆六建公司不应支付逾期付款利息。本院认为，第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案工程已竣工验收并交付建设方，涉案劳务款计息条件已成就，重庆六建公司的上诉主张不成立，不予支持。第二，重庆强博公司主张利息应从向法院递交诉状之日起，此为重庆强博公司对自身权利的处分，经查，重庆强博公司起诉状上落款日期为2016年12月14日，但无人民法院签收的记录，故一审法院依据案件受理日期计算利息起算点并无不妥，予以维持。七、关于重庆六建公司一审反诉请求是否应得到支持的问题重庆六建公司第一次一审时提出反诉请求：1.判令重庆强博公司支付工程工期延误的违约金735.6万元；2.判令重庆强博公司支付其员工上访闹事以及将重庆六建公司牵涉到民事诉讼的违约金100万元；3.本案全部诉讼费用由重庆强博公司承担。一审法院重审中，重庆六建公司提出，其第一项反诉请求金额735.6万元的组成为：因重庆强博公司未施工，由重庆六建公司委托第三方施工导致多支付的工程款84万元和651万元工期延误违约金。本院二审中，重庆六建公司在《民事上诉状中》提出其反诉请求由两部分组成：第一部分是重庆强博公司违反《劳务分包合同书》约定，逾期竣工，应承担的违约责任，应向重庆六建公司赔偿违约金735.6万元；第二部分是重庆强博公司违反《劳务分包合同书》约定，将重庆六建公司牵涉进诉讼信访中，应向重庆六建公司赔偿违约金100万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条：“在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”之规定，重庆六建公司在《民事上诉状》中提出的反诉请求属于对一审反诉请求的变更，该变更不符合上述司法解释对诉讼请求变更时间的程序要求，故本院二审对于重庆六建公司的第一项反诉请求以其在一审重审中提出的诉请为二审审理范围。（一）关于因重庆强博公司未施工，由重庆六建公司委托第三方施工导致多支付工程款84万元和651万元工期延误违约金是否应得到支持的问题1.关于多支付的84万元工程款。重庆六建公司主张因重庆强博公司未按照《劳务分包合同书》的约定对3#、5#楼外墙抹灰及贴砖进行施工，故该84万元系重庆六建公司将该部分工程另行分包给其他案外人施工支付的费用与重庆强博公司就该部分施工内容的劳务款之间的差价。关于外墙抹灰及贴砖费用，本院已在关于工程款计算的争议焦点中进行了处理，重庆六建公司的此项反诉请求与其在本诉中的抗辩属同一诉求，故不再重复处理。2.关于工期延误违约金651万元。前已详述，重庆六建公司提交的证据不能证明工期延误是因重庆强博公司的原因导致，故对该诉讼请求不予支持。（二）关于重庆六建公司认为因重庆强博公司违反《劳务分包合同书》约定，将重庆六建公司牵涉进诉讼信访中，牵涉到民事诉讼的违约金100万元是否应得到支持的问题重庆六建公司为证明此项反诉主张，向一审法院提交如下证据：《接处警登记表》（六份）、《习水县信访工作联席会议办公室关于希望城项目拖欠工程款及部分民工工资的接访纪要》、《民事起诉状》及传票。本院认为，第一，《接处警登记表》只能反映涉案项目在施工过程中存在农民工堵工的情况，没有反映出堵工的农民工是否属于重庆强博公司，也不能反映出堵工与诉讼和信访之间的因果关系，故该证据不能作为认定本案事实的依据。第二，《习水县信访工作联系会议办公室关于希望城项目拖欠工程款及部分民工工资的接访纪要》、《民事起诉状》及传票的确显示因农民工工资未支付到位引发农民工信访和起诉，但无法通过该两份证据判断是因重庆六建公司还是因重庆强博公司导致的农民工工资被拖欠，也不能就重庆六建公司反诉的100万元违约金予以直接证明，故对重庆六建公司的该项上诉请求，不予支持。另外，重庆强博公司在本院就鉴定材料组织质证时，请求将其第一项上诉请求变更为：请求将一审判决第一项改判为六建公司向强博公司支付工程款4200994.63元，及利息（从2016年12月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。理由是一审法院漏判重庆六建公司应付款项14.88万元，并提交两组补充材料作为证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理......”之规定，重庆强博公司在本院受理本案后并在第三次庭审中提出变更上诉请求不符合法律和司法解释的上述规定，故对其变更的诉讼请求中增加的诉讼标的额不属于本案二审的审理范围，本院不予审理。综上，重庆强博建筑劳务有限公司、重庆第六建设有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初240号民事判决第四项；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初240号民事判决第三项；三、变更贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初240号民事判决第一项为：由重庆第六建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付重庆强博建筑劳务有限公司1969009.51元及利息（2017年1月11日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、变更贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初240号民事判决第二项为：由重庆第六建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付重庆强博建筑劳务有限公司支付使用面积增加补偿（抹灰、装饰）、混凝土停工损失补偿、吊篮租赁补偿共计1150582.65元；驳回重庆强博建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。一审本诉案件受理费56377元，保全费5000元，由重庆第六建设有限责任公司负担22550.8元，重庆强博建筑劳务有限公司负担33826.2元；反诉案件受理费35125元，由重庆第六建设有限责任公司负担；鉴定费45000元，由重庆第六建设有限责任公司负担。二审案件受理费89651元，由重庆第六建设有限责任公司负担68033元，重庆强博建筑劳务有限公司负担21618元。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  雷 苑审判员  张 玮二〇二〇年六月五日法官助理田宇书记员肖亮