广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终630号 上诉人（原审原告）：吕高云，男，1951年11月14日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：邓国敏，广西裕华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫建钦，广西裕华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西钟山县建恒建筑有限责任公司，住所地：广西钟山县钟山镇滨江路15号1-13楼。 法定代表人：罗少华，总经理。 委托诉讼代理人：廖文娣，广西宏民律师事务所律师。 原审被告：陈雄伟，男，1976年10月26日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人吕高云因与被上诉人广西钟山县建恒建筑有限责任公司（以下简称建恒公司）、原审被告陈雄伟追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区钟山县人民法院（2019）桂1122民初326号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人吕高云上诉请求：一、撤销钟山县人民法院作出的（2019)桂1122民初326号判决。二、判决被上诉人广西钟山县建恒建筑有限责任公司向上诉人支付垫付的赔偿款50万元。三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。本案中张仲安的赔偿，应认定为工伤赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”该规定即对认定工伤做了特殊的规定，此种情况下不需要确认存在劳动关系作为认定工伤的前提条件。故本案张仲安的赔偿款应认定为工伤赔偿。二、被上诉人是违法发包人，作为对工伤赔偿责任的连带责任人，应当向上诉人支付上诉人为其垫付的赔偿款。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故被上诉人对该工伤赔偿承担连带赔偿责任。故被上诉人应当向上诉人支付垫付的赔偿款。三、一审直接认定上诉人放弃了对陈雄伟的诉讼请求是错误的。本案上诉人要求被上诉人支付上诉人为其垫付的赔偿款，未在本案中向另一连带责任人陈雄伟提出主张，且本案也不是一般人身损害赔偿责任，一审法院认定明显超过本案审理的范围。综上，上诉人认为一审法院适用法律错误，认定事实错误。请求二审法院依法支持上诉人的诉请。 被上诉人建恒公司答辩称，一、上诉人主张一审法院适用法律错误不正确。上诉人的理由不能成立，首先上诉人在一审中提起的是普通人身伤害赔偿，而不是工伤损害赔偿，不可能适用处理劳动工伤赔偿的法规。其次，主张劳动工伤赔偿也必须通过劳动仲裁程序，这是前置条件。同时，本案直接用工人是陈雄伟，是吕高云将工程转包给陈雄伟，陈雄伟直接雇工（雇用受害人），转包人是上诉人自己，依上诉人自己的主张，应对陈雄伟负责的是吕高云自己。二、上诉人主张答辩人应承担连带责任不能成立。答辩人对于本案没有责任，也没有连带责任。1.答辩人确实没有赔偿责任。2.本案不存在主张连带责任的基础事实，依照法律规定，连带责任义务发生的前提必须是债务人不能履行债务的前提下负有连带责任的人才有可能承担连带责任，本案受害人已完全得到赔偿，没有主张连带责任的基础事实。三、一审判决定性准确，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审被告陈雄伟未答辩。 上诉人吕高云一审诉讼请求：判决被告建恒公司向原告支付垫付的赔偿款50万元。 一审法院查明事实：2017年7月7日，原告与被告建恒公司签订《建设工程项目负责人施工责任制合同》，约定由被告建恒公司将其向钟山县清塘镇中心小学承包的钟山县清塘镇中心小学教学综合楼建设工程转包给原告施工。2017年8月6日，原告与被告陈雄伟签订《分包协议书》，约定由原告将其向被告建恒公司承包的上述工程转包给被告陈雄伟施工。被告陈雄伟承包该工程后，雇请张仲安等人对该工程进行施工。2017年9月19日，张仲安在该工程四楼楼顶钉模板时不小心采空坠落到四楼底面死亡。2017年9月26日，原告与张仲安的父母等家人（包括张仲安的父亲、母亲、妻子、2个女儿、1个儿子共6人，下同）共同全权委托处理张仲安死亡赔偿事宜的代理人张仲平（张仲安胞兄）签订《死亡赔偿协议书》，约定双方依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工伤保险条例》等有关法律法规的规定，由原告一次性赔偿张仲安的父母等家人丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人抚养费、被赡养人赡养费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等费用共计100万元。该协议签订后，原告依约向张仲安的父母等家人支付了上述赔偿款100万元。2019年3月25日，原告以被告建恒公司为被告，向该院提起本案诉讼，以被告建恒公司对上述张仲安死亡事故负有连带赔偿责任，应对上述其已赔偿的100万元承担50%的赔偿责任为由，请求判决被告建恒公司向其支付上述已赔偿的100万元中的50万元。该院于2019年5月8日第一次开庭审理本案后，根据被告建恒公司的申请，于2019年7月19日追加了被告陈雄伟为本案被告参加本案诉讼，并于2019年12月16日对本案进行了第二次开庭审理。但经该院在本案第二次开庭审理中根据查明的事实，就本案的法律关系进行释明后，原告明确表示对被告陈雄伟不提出诉讼请求，坚持其原来对被告建恒公司的诉讼请求。 该院认为，受害人张仲安是被告陈雄伟承包本案工程后雇请的本案工程的施工人员，是为被告陈雄伟工作的，只与被告陈雄伟产生了劳务合同关系，与原告和被告建恒公司均未产生合同关系。因此，受害人张仲安在被告陈雄伟承包的本案工程施工过程中即在为被告陈雄伟提供劳务过程中造成自己死亡的损害，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，由被告陈雄伟和受害人张仲安双方按各自过错承担相应责任，而不是由原告和被告建恒公司承担责任。而且这种责任属于一般人身损害赔偿责任，而不是工伤赔偿责任。因此，原告为了救济受害人张仲安的父母等家人，而向受害人张仲安的父母等家人支付了100万元赔偿款后，应当向被告陈雄伟主张追偿权，要求被告陈雄伟向其支付该100万元中依法应由其承担的部分。但原告在本案诉讼过程中经该院释明后，坚持其原来的诉讼请求，即只要求被告建恒公司向其支付该100万元中的50万元，而不要求被告陈雄伟向其支付该100万元中被告陈雄伟依法应承担的部分。由此可见，原告放弃了对被告陈雄伟的追偿权。但原告向被告建恒公司追偿，与上述法律规定不符。故该院对原告要求判决被告建恒公司向其支付上述100万元之中的50万元的诉讼请求，不予支持。 综上所述，判决如下：驳回原告吕高云的诉讼请求。 上诉人对一审查明事实没有异议，但是认为其并未放弃对陈雄伟的追偿权。被上诉人对一审查明事实没有异议。当事人没有新证据向本院提交。经查，吕高云在本案一审中并未对陈雄伟提出诉讼请求，但亦未明确表示放弃对陈雄伟的权利，一审认定放弃了对陈雄伟的追偿权不当，本院予以纠正。综合全案证据，本院对一审查明事实予以确认。 另查明，建恒公司（甲方）与吕高云（乙方）签订的《建设工程项目负责人施工责任制合同》第三条第2点约定：“乙方无权代表公司或工程项目部与他人或单位签订任何协议、购买材料及收取任何费用，同时无权以任何形式对工程进行转包或分包，由于乙方原因引起的纠纷由乙方承担全部责任及赔偿，一经发现，甲方有权取消乙方负责本工程施工管理的资格，由此造成的损失由乙方承担。”第4条约定：“乙方必须按照国家安全生产规程进行施工，并做好防护措施，工地发生的一切大小事故、工伤、伤亡由乙方自己承担责任及损失。（包括涉及的各种费用）。” 本院认为，本案为建恒公司将涉案工程转包给吕高云，吕高云将涉案工程转包给陈雄伟，陈雄伟为涉案工程实际施工人，张仲安是陈雄伟雇请的工人，无证据证实张仲安与建恒公司之间存在任何合同关系,因此，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，认定陈雄伟和受害人张仲安双方按各自过错承担相应责任并无不当。张仲安的损害未经相关部门认定是工伤，因此上诉人主张张仲安的赔偿款应认定为工伤赔偿，本院不予支持。上诉人吕高云主张依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，被上诉人建恒公司应当承担连带赔偿责任。但本案为追偿权纠纷，吕高云与建恒公司之间签订的《建设工程项目负责人施工责任制合同》约定工地发生的一切大小事故、工伤、伤亡由吕高云自己承担责任及损失，该约定是吕高云与建恒公司之间自愿达成的协议条款，对于吕高云与建恒公司具有约束力，吕高云承担责任后向建恒公司追偿与双方约定不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人吕高云的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人吕高云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年六月八日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕