山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1923号上诉人（原审原告）：姜显军。被上诉人（原审被告）：浙江中宇实业发展有限公司，住所地：浙江省泰顺县司前畲族镇捌柒路44号司前税务局4楼。法定代表人：高立存，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈金取。上诉人姜显军因与被上诉人浙江中宇实业发展有限公司（以下简称“中宇实业”）劳动争议一案，不服寿阳县人民法院（2020）晋0725民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人姜显军上诉请求：1.撤销寿阳县人民法院（2020）晋0725民初47号民事判决书，依法改判;2.判令被上诉人赔付上诉人伤残补助金82314元、一次性工伤医疗补助金164628元、一次性伤残就业补助金82314元;3.判令被上诉人补偿上诉人停工保薪期工资73168元、住院治疗期间伙食补助费3300元、营养补助费6600元、陪侍费21146元、交通费及住宿费11693.50元。事实与理由：上诉人于2016年8月1日到被上诉人处工作，2016年10月30日因工受伤。业经权威部门认定为工伤（九级)。本案曾进入劳动仲裁和人民法院一审、上诉、裁定发回重审程序。上诉人认为，寿阳县人民法院重新审理后作出的（2020）47号民事判决存在以下错误。一、一审判决适用法律不当。1、根据《工伤保险条例》和《山西省实施工伤保险条例试行办法》相关法律规定，九级伤残，一次性伤残补助金，应以本人受伤前12个月平均月缴费工资计算并判赔。也就是说，一审应当以上诉人月工资9146元乘9个月为82314元。而一审以上诉人提供的工资计算区间短为由不支持上诉人的请求，违反了《劳动合同法实施条例》第27条“劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定。2、根据上述法律规定,上诉人九级伤残一次性工伤医疗补助金等于本人月工资9146元乘18个月为164628元。鉴于被上诉人未足额缴纳保险费,故此项赔偿费应由被上诉人承担。3、上诉人一次性伤残就业补助金一节,一审判决按2017年山西省职工月平均工资5128元60%即3077元确定为计算基数与劳动合同法实施条例规定相抵触，应以本人月工资9146元乘9个月为82314元。4、上诉人因工伤保险,一审判决按2017年山西省职工月平均工资5128元60%的基数计赔与劳动合同法实施条例规定相抵触。应当以上诉人月工资9146元乘以8个月为73168元。以上1—4项上诉人应获赔偿金为402424元，而一审仅判赔88295.07元。二、一审不支持上诉人有关交通费、住宿费、住院营养补助费的请求于法无据。上诉人系湖北籍农民工，千里迢迢来山西寿阳打工，因工受伤后两次住院就医,交通费、住宿费是上诉人的实际支出理应由被上诉人据实支付。另因物价偏高，恢复伤情加强营养也在情理中。故一审不支持，不合理。三、一审以寿阳县社会保险统一征缴办公室出具的被上诉人为上诉人2016年8月至2018年2月缴纳工伤保险4932元为计赔基数不符合法律规定。因为，被上诉人未按规定足额缴费,责任应由被上诉人承担,不因被上诉人的过错减少赔付基数。其后果直接影响上诉人伤残补助金和伤残就业补助金以及工伤医疗补助金等赔偿数额的准确性。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不准确、采信证据有失客观公正、适用法律不当、判决结论错误。请二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人中宇实业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姜显军向一审法院起诉请求:1.终止劳动关系;2.判令中宇实业支付姜显军一次性伤残补助金82314元、一次性工伤、医疗补助金164628元、一次性伤残就业补助金82314元;3.判令中宇实业支付姜显军停工留薪期工资73168元;4.判令中宇实业支付姜显军陪护费37057.94元;5.判令中宇实业支付姜显军住院伙食补助费3300元;6.判令中宇实业支付姜显军营养费6600元;7.判令中宇实业支付姜显军交通费、住宿费11693.50元。一审法院认定事实：姜显军于2016年8月1日到中宇实业工作，工作地点为寿阳县朝阳镇草沟村山西新元煤炭有限责任公司，姜显军从事的工作为井下巷道支护，双方未签订书面劳动合同。2016年10月30日17时30分左右，姜显军在井下东回风联络行风桥进行支护时，被右帮掉落的矸石砸伤右腿发生事故，后姜显军被送往寿阳县第二人民医院住院治疗，姜显军被诊断为右腿腓骨骨折。姜显军于2017年5月11日出院。2018年7月27日,姜显军第二次住院进行手术治疗并于2018年8月25日出院，姜显军两次住院共计222天。2017年4月21日，寿阳县劳动人事争议仲裁委员会作出寿劳仲裁字【2017】005号仲裁裁决，裁决双方存在劳动关系。2017年9月21日，寿阳县人力资源和社会保障局认定姜显军构成工伤。2018年1月15日，晋中市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，认为姜显军符合伤残九级。2018年6月6日，晋中市劳动能力鉴定委员会出具2018-029号工伤职工停工留薪期确认通知书，确认姜显军的停工留薪期为8个月。姜显军发生工伤后，向中宇实业借支63000元。此后，双方因劳动关系及相关赔偿问题发生争议且协商未果，姜显军向寿阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。寿阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月21日作出寿劳人仲裁字【2019】029号仲裁裁决书，对双方之间解除劳动关系、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、陪护费、住院伙食补助费等事项作出裁决。姜显军不服该仲裁裁决，向一审法院提起劳动争议诉讼。另查明，寿阳县工伤保险管理服务中心出具的证明材料显示，2016年8月至2018年2月，中宇实业为姜显军缴纳了工伤保险，其缴费基数为4932元。一审法院认为，姜显军在庭审中提交其2016年8月至12月的工资表、借记卡账户明细清单，用以证明其月工资应为9146元，一审法院认为，姜显军提交的证据仅显示姜显军2016年8月至12月的工资数额，计算区间过短，不能证明姜显军发生工伤前12个月的工资情况，不能证明姜显军的主张，不予采信。姜显军与中宇实业在庭审中一致同意双方从2019年4月起终止劳动关系，依法予以确认。关于姜显军主张的各项赔偿项目,姜显军主张的一次性伤残就业补助金,《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《山西省实施办法》第二十六条规定:“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，按下列标准计发:（二）一次性伤残就业补助金标准:九级伤残为9个月的本人工资。”,因姜显军发生工伤后再未向中宇实业提供劳动，中宇实业从2018年2月起亦未给姜显军缴纳工伤保险，《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第三条规定，“缴费基数按照用人单位支付农民工的全部报酬确定，其中本人工资低于统筹地区职工月平均工资60%的，以统筹地区职工月平均工资60%为基数;超过统筹地区职工月平均工资300%,以统筹地区职工月平均工资300%为基数。”，姜显军与中宇实业解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资应按2017年山西省职工月平均工资5128元的60%即3077元确定，一次性伤残就业补助金应按3077元×9个月计算为27693元。关于姜显军的停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《工伤保险条例》第六十四条规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受工伤事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”因姜显军提交的工资表不能证明其受伤前12个月的平均工资数额，一审法院确定姜显军的停工留薪期工资按照姜显军受伤前平均月缴费工资4932元进行计算，按晋中市劳动能力鉴定委员会确定的停工留薪期8个月计算为39456元。关于姜显军主张的陪侍费，《工伤保险条例》第三十三条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”中宇实业未提交证据证明其在姜显军住院期间派人进行陪侍，对姜显军要求中宇实业支付陪侍费的诉讼请求，予以支持，姜显军第一次住院期间的陪侍费，应适用《山西省实施试行办法》，根据该办法第十四条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月发给陪护费。”的规定，姜显军第一次住院时间为2016年10月30日至2017年5月11日,中宇实业应支付姜显军6.4个月的陪侍费，标准为2015年晋中市在岗职工平均工资4202.67元的60%即2521.6元/月，计算6.4个月为16138.24元;关于姜显军第二次住院期间的陪侍费,应适用《山西省实施办法》，根据该办法第二十一条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由用人单位派人陪护。经工伤职工或者其近亲属同意,用人单位可以按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费。”的规定，姜显军第二次住院时间为2018年7月27日至2018年8月25日,按照2017年晋中市在岗职工平均工资5007.83元计算1个月。因此，中宇实业共应支付姜显军陪侍费21146.07元。关于姜显军主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、住宿费、交通费，《工伤保险条例》第三十条规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、住宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金;（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”，按照上述规定，工伤职工的伙食补助费、住宿费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金均应由工伤保险基金支付，中宇实业在姜显军发生工伤事故时已为其缴纳了工伤保险，因此，姜显军应根据《工伤保险条例》的规定，向社会保险经办机构申请核定并支付应由工伤保险基金支付的工伤保险待遇。姜显军主张的营养费未提交相应的证据，不予支持。综上所述，中宇实业应支付姜显军一次性伤残就业补助金27693元、停工留薪期工资39456元、陪侍费21146.07元，共计88295.07元，扣除姜显军向中宇实业借支的63000元，中宇实业应向姜显军支付25295.07元。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《山西省实施办法》第二十一条、第二十六条的规定，判决如下:一、姜显军与浙江中宇实业发展有限公司自2019年4月起终止劳动关系。二、浙江中宇实业发展有限公司在判决生效后立即支付姜显军一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、陪侍费的剩余部分25295.07元。三、驳回姜显军的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本院查明的事实，被上诉人浙江中宇实业发展有限公司为上诉人姜显军缴纳工伤保险，工伤保险的月缴费工资4932元。按照《工伤保险条例》的规定，伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。因此，上诉人提出的由被上诉人支付上述费用的主张，本院不予支持。因上诉人姜显军与被上诉人浙江中宇实业发展有限公司均同意双方解除劳动关系，故根据《山西省实施办法》第二十六条规定，被上诉人浙江中宇实业发展有限公司应支付上诉人一次性伤残就业补助金，因上诉人被认定为九级伤残，故被上诉人浙江中宇实业发展有限公司应支付上诉人4932元/月×9个月=44388元的一次性伤残就业补助金。关于停工留薪期工资，上诉人姜显军提交了其2016年8月至12月的工资表、借记卡账户明细清单，用以证明其月工资应为9146元，但因其工作时间仅3个月，用工时间较短，应按2015年晋中市在岗职工平均工资4202.67元/月为标准计算较为妥当，但一审法院以上诉人受伤前平均月缴费工资4932元为标准进行计算，被上诉人也未提起上诉，故本院对一审法院确认的39456元停工留薪期工资，也予以确认。一审法院分别根据《山西省实施试行办法》第十四条的规定和《山西省实施办法》第二十一条的规定认定，上诉人二次住院期间陪护费为21146.07元，符合规定，本院予以确认。营养费不属于工伤保险待遇范畴，本院难以支持。综上，被上诉人浙江中宇实业发展有限公司应支付上诉人姜显军一次性伤残就业补助金44388元、停工留薪期工资39456元、陪侍费21146.07元，共计104990.07元，扣除上诉人向被上诉人借支的63000元，被上诉人应向上诉人支付41990.07元。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《山西省实施办法》第二十一条、第二十六条的规定，判决如下：一、维持寿阳县人民法院（2020）晋0725民初47号民事判决第一项，即：“姜显军与浙江中宇实业发展有限公司自2019年4月起终止劳动关系”；二、维持寿阳县人民法院（2020）晋0725民初47号民事判决第三项，即：“驳回姜显军的其他诉讼请求”；三、变更寿阳县人民法院（2020）晋0725民初47号民事判决第二项，“即浙江中宇实业发展有限公司在本判决生效后立即支付姜显军一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、陪侍费的剩余部分41990.07元”。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人浙江中宇实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年六月二十九日书记员  赵珂稹