广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2596号 上诉人（原审原告）：黄某玲，女，1982年4月出生，汉族，住广西柳州市柳南区。 被上诉人（原审被告）：广西某某房地产开发有限公司，住所地：广西柳州市西环路。 法定代表人：吕某标，董事长。 委托诉讼代理人：覃禄勇，广西华恒信律师事务所律师。 上诉人黄某玲与被上诉人广西某某房地产开发有限公司（以下简称某某房开）商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2020）桂0204民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人黄某玲上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金按照合同总价的日万分之二计算，违约金56235.46元[143972元×0.02%/每日×1953天（逾期天数从从2014年1月30日计算至2019年6月8日）。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：（一）一审判决认定事实错误，且判决被上诉人承担的违约金金额错误。1.一审判决认定本案存在不可抗力，系认定事实错误。第一，涉案政府拆迁遇到所谓的钉子户并非不可抗力，即不是不能预见，也不是不能避免且不能克服的情况，开发商应当能够预见到涉案拆迁中可能存在被拆迁人不配合拆迁情形，该种情形属于被上诉人自身经营风险，而并非不可抗力。第二，涉案拆迁事宜是开发商和政府之间法律关系，与本案购房户无关，不能将此作为迟延交房的理由，更不能将此风险损失由购房户承担。第三，退一步来说，即使存在不可抗力情形，根据双方合同约定，被上诉人应当在30日内告知上诉人，但被上诉人并未告知上诉人，故被上诉人也不能提出不可抗力抗辩。2.一审判决认定的违约金计算标准错误。涉案合同约定被上诉人违约金计算标准（总房款的万分之二）应属于无效。该合同约定的标准是格式条款，并没有证据证明己告知并提请被上诉人注意。而且，相对于合同约定的购房户违约情形违约金计算标准（总房款的日万分之二），非常不公平。因此，应当参照购房人违约责任标准，按照日万分之二的标准计算被上诉人的违约金。而且，该违约金标准也只相当于人民银行同期贷款利率的标准，但一审判决认定的标准不符合公平原则也不足以弥补上诉人的损失。3.一审判决认定计算违约金的计算期间系认定事实错误。由于该案不存在不可抗力情形，故被上诉人逾期交房的起算时间仍为合同约定的2014年1月30日，并非一审判决认定的2016年3月2日。因而，一审法院扣除合理工期既没有合同根据，也没有法律依据。本案中，被上诉人逾期交房违约金的计算期间应为2014年1月31日至2019年6月8日。综上，上诉人按照合同约定向开发商交纳了全部购房款，开发商本应在2014年1月30日交房，但其一直延迟至2019年6月8日才交房，且不存在法定或者合同约定的合理情形，导致上诉人不能按期取得房屋，损害了上诉人的合法利益，被上诉人的行为己构成违约，应向上诉人支付违约金，即：143972×日万分之二×天数（2014年1月30日—2019年6月8日)。（二）一审判决主文存在错误。一审判决仅支持了上诉人的部分诉讼请求，对其他诉讼请求未进行处理，存在漏判情形，应予纠正。（三）本案一审判决的诉讼费分担十分不合理。本案纠纷系因被上诉人迟延交房违约引发，且一审己认定其构成违约并向上诉人支付违约金，却要求上诉人承担408元诉讼费，而被上诉人仅承担123元，明显不合理，本案一、二审诉讼费均应由被上诉人承担。综上，上诉人作为购房户，将自己辛辛苦苦积攒的血汗钱用于买房，并于2011年9月11日交清房款，原定2014年1月30日交房，但却到2019年6月8日交房，购房户存在重大损失，一方面早在2011年交清了房款，该款项客观上缓解了开发商的资金压力。另一方面在合同约定交房日期后五年半才拿到房屋。本应该享有的居住新房的权利被缩短了五年半。但一审判决的金额不足以弥补购房的损失，请求二审法院，依法公正判决，支持上诉人的上诉请求。 某某房开答辩称，我方认为一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本案的事实认定及判决结果与另案的六位川XXX号楼业主诉被上诉人的类似案件，除了房号、价格不一致之外，其他的证据及事实都是一致的。另六案的纠纷经过柳南法院及柳州中院审理，作出了与本案一审判决相同的事实认定和判决，该六案件的判决已经发生法律效力。上诉人的诉请及理由没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 黄某玲向一审法院提出诉讼请求：1、撤销《商品房买卖合同》的第九条约定条款，即“如确因出卖人责任造成房屋延期交付使用，对延期交付期间的违约损失，出卖人须以买受人已交款额的万分之二计赔买受人”；2、判令某某房开向黄某玲支付违约金56235.46元[143972元×0.02%/每日×1953天（逾期天数从2014年1月30日计算至2019年6月8日）]；3、判令本案包含诉讼费在内的一切相关费用由某某房开承担。 一审法院认定法律事实如下：位于柳州市XXX小区系某某房开开发建设。2013年8月26日，黄某玲与某某房开共同签订了一份编号为0120XXXXX0202的《商品房买卖合同》，约定：黄某玲向某某房开购买XX小区X栋X单元XX号的壹套建筑面积为50.34平方米的商品房（以下简称案涉房屋），该房屋的建筑面积单价为3543.49元/平方米，房屋总价为143972元，其中该合同的第六条约定：“付款方式及期限。买受人按下列第1种方式按期付款：1、一次性付款。买受人在2013年8月26日前付清总房款壹拾肆万叁仟玖佰柒拾贰元整。”；第七条约定：“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第2种方式处理：。2、本合同规定的应付房款期满第二天起至实际付款之日止，按总房款额每天万分之二计付滞纳金；逾期超过15天，即视为买受人不履行本合同，出卖人有权终止合同，总房款的10%不予退还，房屋由出卖人另行出售，若买受人中途退房，总房款的10%不予退还；如买受人不按本合同规定的时间办妥银行按揭手续的，视为不按时付款。”；第八条约定：“出卖人应当在2014年1月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第6种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：。6、该商品房经建设、设计、施工、监理、勘察五方验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：。3、非出卖人原因造成的一天以上的停水或停电（连续停水或停电四个小时以上算一天）以及气象部门的气象记录有一天以上的降雨（连续降雨四个小时或间断降雨累计六个小时算一天），则交付期限据实延期（该第3项的约定内容在合同文本中标有下划线进行特别提示）”；第九条约定：“出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：。2、如确因出卖人责任造成房屋延期交付使用，对延期交付期间的违约损失，出卖人须以买受人已交款额的万分之二计赔买受人”；第十一条约定：“交接。商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：1、买受人在接到或应当接到交房通知或自出卖人在《柳州日报》发布交房公告之日起7天内来办理领房手续，买受人在交付期限内仍未接收房屋，则将通知注明交房期限的最后一日视为该房屋验收合格并交付于买受人。自该日起，该房屋的风险责任转由买受人承担，以后有关该房屋的所有费用（包括但不限于水费、电费、卫生费、物业管理费、有线电视费等）全部由买受人承担。”。以上合同签订后，黄某玲依约向某某房开一次性支付了案涉房屋的总房款143972元。某某房开在以上合同约定的交房日于2014年1月30日期满后却未有向黄某玲交付符合合同约定条件的案涉房屋，某某房开直到2019年6月6日才在《柳州日报》刊登交房公告通知包括黄某玲在内的16栋全体业主在2019年6月8日至6月14日期间办理收房手续。黄某玲于2019年6月8日收到了案涉房屋。黄某玲以某某房开存在逾期交房的违约行为为由诉至该院，并提出以上之诉讼请求。 另查明，某某房开经土地拍卖于2010年获得了案涉房屋工程项目所占土地的使用权和规划许可，并就该工程项目于2010年4月30日取得行政主管部门颁发的建设工程施工许可证，该建设工程施工许可最初审批的施工期限自2010年4月开工至2011年5月竣工，合计工期为13个月（即395天）。 根据某某房开提交由该院于2016年1月11日作出的（2016）南行审字第X号行政裁定书及于2016年3月23日作出的（2016）桂0204执XX号执行通知书证实案涉房屋工程项目所占用的土地于2016年1月19日由柳州市国土资源局向该院申请强制执行，请求对拆迁“钉子户”采取强制搬迁的措施。根据某某房开提交的案涉房屋工程施工日志证实拆迁“钉子户”直至于2016年3月2日才最终搬离了案涉房屋工程项目所占用的土地，该工程项目才得以正常施工。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。本案中，黄某玲、某某房开双方成立商品房销售合同法律关系，该合同法律关系合法生效，受法律保护，缔约双方均应依约履行各自所负的合同义务。 关于请求撤销上述的《商品房买卖合同》第九条之约定条款的诉请。该院认为，作为买受人的黄某玲在本案中所负的主合同义务为依约按时交付购房款，而作为出卖人的某某房开在本案中所负的主合同义务则为依约按时交付符合合同约定条件的案涉房屋，双方在上述的《商品房买卖合同》中对于各方违约所应承担的违约责任均作了具体的约定，从该合同的第七条，即“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第2种方式处理：。2、本合同规定的应付房款期满第二天起至实际付款之日止，按总房款额每天万分之二计付滞纳金；。”之约定内容以及第九条，即“出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：。2、如确因出卖人责任造成房屋延期交付使用，对延期交付期间的违约损失，出卖人须以买受人已交款额的万分之二计赔买受人”之约定内容来看，显然该两个违约责任条款的约定是不对等的，有失公平，故黄某玲对该第九条之约定条款依法享有撤销权。又由于黄某玲在2013年8月26日缔约之时已经知道或者应当知道撤销事由，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条第（一）项，即“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；。”之规定，故黄某玲应当在2014年8月26日之前行使撤销权，但黄某玲却直到2020年3月9日才起诉本案提出撤销上述的《商品房买卖合同》第九条之约定条款，由此因黄某玲享有的撤销权已经消灭，故该院对其在本案中请求撤销该第九条之约定条款的诉请不予支持。 关于要求支付违约金之诉请。根据上述的《商品房买卖合同》之约定，某某房开应于2014年1月30日之前向黄某玲交付符合合同约定条件的案涉房屋，但根据庭审查明，某某房开直到2019年6月8日才向黄某玲交付房屋，故该院确认本案存在逾期交房的事实，某某房开为此应当承担相应的违约责任，但如有符合双方的约定或者法定合理的延期事由，则应予扣减相应的逾期天数。根据庭审查明，本案存在因政府拆迁原因导致案涉房屋工程项目直到2016年3月2日之后才得以正常施工，从而导致案涉房屋的交付时间相应顺延。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”之规定，因政府原因导致的工期顺延并非合同当事人原因导致，是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，这属于不可抗力的法定免责事由，故2016年3月2日之前不能正常施工的期间应当在本案中予以扣除。在某某房开于2016年3月2日可以正常施工后至2019年6月8日实际向黄某玲交付案涉房屋的期间共计为1194天，此期间应当扣除合理工期。根据某某房开办理的施工许可证最初审批的施工期间，该院予以扣减合理工期为13个月（即395天），故该院对应由某某房开承担逾期交房违约责任所应计算的违约天数确认为：1194天－395天=799天。关于违约金的具体计算，该院认为由于如上所述，上述的《商品房买卖合同》第九条关于出卖人逾期交房的违约责任之条款约定有失公平，该条款约定与违约天数无关显然不利于督促某某房开积极履行合同义务，故该院根据黄某玲提出调整违约金的要求，结合本案的实际情况并兼顾公平原则对违约金依法予以调整，由此该院对黄某玲诉请支付的违约金酌定支持为：（143972元×0.01%/天）×799天=11503.36元。 综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第五十四条第一款、第五十五条第（一）项、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、广西某某房地产开发有限公司向黄某玲支付逾期交房的违约金人民币11503.36元。二、驳回黄某玲的其他诉讼请求。案件受理费1206元（黄某玲已预交），因适用简易程序减半收取603元，由黄某玲负担480元，广西某某房地产开发有限公司负担123元并迳付黄某玲。 当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据和争议的事实，本院认定如下：上诉人二审中提交的网络截图、帖子没有相应的来源出处，本院对其真实性、合法性不予确认。至于事实异议方面，上诉人对一审判决查明“根据某某房开提交由该院于2016年1月11日作出的（2016）南行审字第X号行政裁定书及于2016年3月23日作出的（2016）桂0204执XX号执行通知书……该工程项目才得以正常施工”的事实有异议，其认为上述情形不属于不可抗力，本院认为一审判决查明的上述事实属实，上诉人的该项异议属于对法律责任的认定，本院将在说理部分予以阐述，在此不予赘述。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，合同中的不可抗力是指在合同签订后，发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能如期履行合同，不可抗力属于法定免责事由。本案案涉土地征收拆迁过程中受到钉子户阻挠的影响，政府拆迁进程非某某房开所能控制，所需时间也无法确定，不属于某某房开的过错，一审法院认定该期间可以扣除并无不当，本院予以维持。 关于逾期交房违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及最高人民法院《关于若干问题的解释（二）》的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑。因本案合同约定的逾期交房违约金较低，一审法院根据本案实际情况酌定广西某某房地产开发有限公司向黄某玲支付逾期交房违约金11503.36元。黄某玲上诉认定自己的损失应当参照合同中逾期付款违约金来确定，但对自己的损失没有进行举证，不符合以实际损失为基础的法律规定，其主张没有事实和法律依据，本院不予采信。 上诉人还主张一审判决仅支持了上诉人的部分请求，对其他诉讼请求未进行处理，存在漏判情形，但一审判决在说理部分对上诉人的所有诉请均给予了阐述，判决主文第二项已驳回黄某玲的其他诉讼请求，不存在漏判的情形。上诉人还认为一审判决的诉讼费分担十分不合理，但一审判决按照双方当事人的胜负比例分担诉讼费用符合《诉讼费用交纳办法》的规定，对上诉人的上述异议本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费918元（上诉人黄某玲已预交），由上诉人黄某玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾庆斌 审判员  赵舒颖 审判员  侯海丽 二〇二〇年六月二十八日 书记员  杨荣蓉