浙江省金华市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙07民终1585号 上诉人（原审原告、执行案外人）：浙江香溢房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道丹枫路676号香溢大厦22楼2202。 法定代表人：朱汇，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：阮海蕾、戴正，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：楼金龙，男，1963年3月11日出生，汉族，住浙江省东阳市，现住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：朱小燕，浙江泽鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高莉，浙江泽鉴律师事务所实习律师。 原审第三人（被执行人）：杭州华楼建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区留和路129号301室。 法定代表人：吕国华，董事长 诉讼代表人：浙江天册律师事务所，系杭州华楼建设工程有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：曹震南，男，浙江天册律师事务所律师。 上诉人浙江香溢房地产开发有限公司（以下简称香溢公司）因与被上诉人楼金龙、原审第三人杭州华楼建设工程有限公司（以下简称华楼公司）案外人执行异议之诉一案，不服金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初12261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 香溢公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持香溢公司原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由楼金龙承担。事实和理由：1.杭州市西湖区人民法院已作出（2019）浙0106破申1号民事裁定书及（2019）浙0106破2号决定书，裁定受理对华楼公司的破产清算申请。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第十九条、第二十条的规定，原审法院应将扣划的香溢公司银行账户存款3615386.19元（以下简称案涉款项）移交给杭州市西湖区人民法院，并将香溢公司就案涉款项所提异议发回重审一案一并移交杭州市西湖区人民法院处理。原审法院把“香溢公司执行异议发回重审一案”理解为“楼金龙与华楼公司民间借贷执行一案”，由此作出“将楼金龙与华楼公司民间借贷纠纷执行一案移送杭州市西湖区人民法院处理与破产法的规定不符”的认定，系事实认定、法律适用错误。2.香溢公司已向杭州市西湖区人民法院起诉华楼公司赔偿因华楼公司怠于履行其与香溢公司签订的施工合同项下质量维修义务从而给香溢公司造成的维修工程款损失3744560.85元，案号为（2019）浙0106民初6365号。华楼公司是否对香溢公司享有到期质保金债权，以及享有的质保金债权的具体金额，目前尚不确定，须以该案审理结果为依据，本案应当中止诉讼。原审法院只有在确定华楼公司确已取得对香溢公司的到期债权并确定债权金额后，才有权扣划华楼公司的到期债权。3.案涉工程的竣工验收合格日期为2016年6月23日，而非原审判决认定的2014年6月30日。案涉工程第一期质保金的返还时间为2019年6月22日，第二期质保金的返还时间为2021年6月22日。在2018年11月5日原审法院扣划质保金时，案涉工程两期质保金约定的返还时间均未届满，华楼公司不享有对香溢公司的到期债权。4.原审法院于2014年7月9日向香溢公司发出协助执行通知书后，香溢公司又因华楼公司所涉诉讼案件收到十多家法院查封冻结华楼公司的工程结算款及质保金的财产保全裁定，金额达六七千万之多，因此，在2018年香溢公司对华楼公司工程结算款及质保金明确之后，依法香溢公司不能向原审法院履行协助支付义务。原审法院在香溢公司已履行完毕对华楼公司的工程结算款4627291.85元，且施工合同约定的案涉工程两期质保金返还时间均尚未届满的情况下，强行扣划案涉款项，损害了香溢公司对国有资产的财产权利，导致国有资产流失。 楼金龙辩称：1.香溢公司提起本案诉讼是在华楼公司破产清算受理前，且系针对执行提起的案外人异议之诉，本案无须移送破产法院管辖。香溢公司虽向杭州市西湖区人民法院提起对华楼公司主张维修款的诉讼，但香溢公司主张的是维修款而非工程款，是普通债权，不存在优先的问题，且香溢公司提起异议的基础是楼金龙依据执行依据通过人民法院强制执行了华楼公司的质保金，本案无须中止审理等待该案判决。2.香溢公司所称维修工程款应从质保金中直接扣除，无事实和法律依据。3.原审判决认定案涉工程竣工验收合格日期为2014年6月30日，案涉工程的60%的质保金已到期，华楼公司享有对香溢公司的到期债权3615386.19元正确。4.原审法院执行程序符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 华楼公司述称：1.杭州市西湖区人民法院已受理华楼公司破产的案件，无论香溢公司的异议是否成立，因华楼公司已经破产，案涉款项都应当移交给华楼公司破产管理人。2.案涉工程的竣工时间倾向于认定为2014年6月30日竣工。原审中香溢公司、楼金龙提供的证据能不能证明案涉工程的竣工日期是2014年6月30日，由法院依法认定。请求依法裁判。 香溢公司向原审法院起诉请求：1.撤销（2019）浙0702执异90号执行裁定书；2.撤销（2014）金婺执民字第1824号执行裁定书及向中国工商银行杭州羊坝头支行出具的（2014）金婺执民字第1824号协助扣划存款通知书；3.归还香溢公司被楼金龙申请原审法院强制执行扣划的香溢公司在工商银行杭州羊坝头支行的存款3615386.19元；4.本案诉讼费由楼金龙承担。 原审法院查明：楼金龙为与华楼公司民间借贷纠纷一案，该院于2013年12月27日作出（2013）金婺商初字第1049号民事判决：一、华楼公司于本判决生效后立即归还楼金龙借款300万元，并按中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍支付从2013年2月4日起至本判决确定履行之日止的利息；二、华楼公司于本判决生效后立即给付楼金龙因提起本案诉讼已支出的律师代理费5万元；三、驳回楼金龙其他诉讼请求。如果华楼公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37280元，由华楼公司负担。该民事判决生效后，华楼公司未履行生效法律文书所确定的义务，楼金龙向该院申请执行。执行期间，该院于2014年7月9日作出(2014)金婺执民字第1824号执行裁定书，裁定冻结、扣划华楼公司在香溢公司的工程款4113490元，并于当日向香溢公司送达协助执行通知书。该查封为第一顺位查封。 香溢公司开发建设的省烟草局职工香溢花园省直专用房Ⅰ标段工程由华楼公司承建。2014年6月30日，华楼公司向香溢公司提交工程竣工报告，香溢公司于2014年6月30日组织勘察、设计、施工、监理部门对各单位工程进行了竣工验收，并形成了竣工验收会议纪要，综合质量等级评定为合格，同意竣工验收。之后，香溢公司出具《建设工程竣工验收报告》，竣工验收时间填写为2016年6月25日。在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中，香溢公司将竣工验收日期填写为2016年6月23日。同年11月7日，案涉工程完成备案。香溢公司与华楼公司于2011年3月30日签订的《建设工程施工合同》专用条款第16条第三项约定：“工程竣工验收合格完成备案后双方结算，结算的方式为交由政府审计，以政府审计作为结算价，在政府审计价确定后付至审计价的95%”。第四项约定：“剩余审计价的5%作为质量保证金待保修期满后结清。质量保证金的退还方式为：竣工验收合格满三年，退付60%质量保证金，满五年退付40%质量保证金，质量保证金不计息，但是如果出现质量问题，则发包人有权从质量保证金中扣除相关费用”。2018年4月12日，华楼公司与香溢公司进行了对账，共同确认香溢公司已支付华楼公司的工程进度款共计109859937.5元。2018年4月23日，该工程完成工程结算的政府审计，并由审计单位出具审计报告，确认本工程的审计价为120512873元。 2018年10月18日，该院执行人员再次到香溢公司，要求其履行协助义务，告知其将剩余工程款项及质保金缴纳至该院执行款账户，但香溢公司仍未协助履行。2018年11月5日，该院作出裁定，冻结、扣划香溢公司的银行存款3615386.19元（质保金的60%），并于当日扣划了香溢公司在中国工商银行杭州羊坝头支行的存款3615386.19元。香溢公司以该院非法扣划等为由，提出书面异议。该院于2018年12月14日作出154号执行裁定书，裁定驳回香溢公司的异议请求。香溢公司不服，向浙江省金华市中级人民法院申请复议。浙江省金华市中级人民法院以原裁定认定基本事实不清、证据不足为由，裁定发回重新审查。该院经重新审查后于2019年10月21日作出（2019）浙0702执异90号执行裁定，驳回香溢公司的异议请求。香溢公司不服，提起本案诉讼。 另查明，杭州市西湖区人民法院于2019年1月24日受理申请人蒋华清与被申请人华楼公司申请破产清算一案。2019年6月27日，该院还受理香溢公司诉华楼公司建设工程施工合同纠纷一案，香溢公司的诉讼请求为：判决华楼公司赔偿由于工程质量问题给香溢公司造成的维修工程款损失3744560.85元，该款香溢公司有权从工程质量保证金中予以扣除。该案尚在审理中。 原审法院认为，本案的争议焦点：1.楼金龙与华楼公司民间借贷纠纷执行一案是否应移送杭州市西湖区人民法院处理；2.本案是否应中止审理；3.该院扣划香溢公司银行存款时，第一期质量保证金是否到期、香溢公司对该质保金是否享有排除执行的实体权利、本案执行程序是否合法。关于争点一：根据破产法第二十一条规定，“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”。虽然杭州市西湖区人民法院于2019年1月24日受理了华楼公司破产清算一案，但本案涉及的是执行问题，并非民事诉讼，且在破产清算案受理前已经扣划执行，故香溢公司要求将楼金龙与华楼公司民间借贷纠纷执行一案移送西湖区法院处理与破产法的规定不符。关于争点二：虽然香溢公司于2019年6月27日向杭州市西湖区人民法院起诉要求华楼公司赔偿维修工程款损失，但该案至今未判决。而该院于2014年7月9日即作出(2014)金婺执民字第1824号执行裁定书，裁定冻结、扣划华楼公司在香溢公司处的工程款4113490元，并于当日向香溢公司送达协助执行通知书，且该查封为第一顺位查封。因此，即使杭州市西湖区人民法院判决确定香溢公司对华楼公司享有维修工程款的债权，但因该债权也是普通债权，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿”的规定，香溢公司也不能据此对抗采取执行措施在先的本案的执行。故本案无须中止诉讼。关于争点三：首先，根据已查明的事实，案涉工程竣工验收合格的时间应认定为2014年6月30日。结合香溢公司与华楼公司签订的《建设工程施工合同》对于质保金退付方式的约定，第一期质保金应在竣工验收合格满三年即2017年6月29日到期。从该日起，华楼公司对香溢公司享有60%质保金计款3615386.19元的到期债权。其次，虽然《建设工程施工合同》约定，如果工程出现质量问题，发包人有权从质量保证金中扣除相关费用，但到目前为止，香溢公司有无支付维修工程款、具体有多少维修工程款、是否应由华楼公司承担均不明确，而且香溢公司与华楼公司也未就维修工程款抵扣事宜进行协商并实际予以抵扣，故在本案扣划前华楼公司对香溢公司仍享有3615386.19元的到期债权。另外，因香溢公司与华楼公司未约定将相应的质保金存入专户并明确只用于香溢公司抵扣维修工程款，故香溢公司对相应的质保金也未取得质权。因此，香溢公司对涉案质保金不享有排除执行的实体权利。关于争点三：该院已于2018年10月18日通知香溢公司履行其对华楼公司所负的到期债务，而香溢公司既未提出异议，也未在收到履行通知后的15日内履行债务，故该院于2018年11月5日裁定扣划香溢公司的银行存款3615386.19元（质保金的60%）并无不当。综上，香溢公司诉请依据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条、第65条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回香溢公司的诉讼请求。案件受理费35723元，由香溢公司负担。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第一、二款规定：人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。根据上述司法解释的规定，人民法院在执行被执行人对他人即次债务人的到期债权时，既要保证申请执行人生效法律文书确定债权的实现，也要注意保护次债务人、相关利害关系人的合法权益。一旦次债务人对其与被执行人之间的到期债权提出了异议，执行法院就不得继续执行该到期债权，而应由申请执行人通过代位诉讼路径主张权利；如果次债务人之外的相关利害关系人对该到期债权有异议的，比如主张是该到期债权的真实权利人，可以按照民事诉讼法第二百二十七条的规定提起案外人执行异议之诉。由此可见，次债务人不具有案外人执行异议之诉的主体资格。本案中，原审法院以被执行人华楼公司对香溢公司享有到期债权，香溢公司应返还华楼公司第一期工程质量保证金3615386.19元为由扣划了案涉款项。香溢公司作为申请执行人的次债务人，其在收到法院扣划裁定书后，已对其与华楼公司之间因工程质量保证金产生的债权债务关系提出了书面异议，依法原审法院不得继续执行该债权，而应由申请执行人楼金龙通过代位权诉讼救济权利。此外，案涉款项扣划到原审法院后尚未发放，现杭州市西湖区人民法院已根据案外人蒋华清的申请，裁定受理华楼公司破产清算一案，根据破产法第十九条的规定，执行程序应当中止。综上，香溢公司不具有案外人执行异议之诉的主体资格，香溢公司的起诉依法应予驳回。原审法院受理香溢公司的案外人执行异议之诉并作出实体裁判不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、第五百零一条第一、二款规定，裁定如下： 一、撤销金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初12261号民事判决； 二、驳回浙江香溢房地产开发有限公司的起诉。 一审案件受理费人民币35723元，退还浙江香溢房地产开发有限公司；上诉人浙江香溢房地产开发有限公司预交的二审案件受理费人民币35723元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 毛建青 审 判 员 梁 立 审 判 员 马美华 二〇二〇年六月十七日 代书记员 汪艳玲 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-9-?