广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终4239号上诉人（原审原告）：李凌云，男，汉族，身份证住址：湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：余历志，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州诚讯电子有限公司，住所地：博罗县******学佬组沙丁，统一社会信用代码：91441322MAUJ5GX0G。法定代表人：谭桂凤，该公司经理。委托诉讼代理人：卜志刚，广东宏尚律师事务所律师。上诉人李凌云因与被上诉人惠州诚讯电子有限公司（以下简称“诚讯公司”）劳动争议一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人李凌云上诉请求：1.依法撤销博罗县人民法院作出的（2020）粤1322民初424号《民事判决书》2.依法发回重审或依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金184436元以及2019年5、6月份工资13000元。3.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人的行为根本不构成违反诚实信用及职业道德之法定义务，博罗县人民法院（以下简称“原审法院”）认定事实错误。根据《公司法》第一百四十八条的规定，仅有公司之董事及高级管理人员才不得与他人经营与公司同类的业务。又根据《公司法》第二百一十六条的规定，高级管理人员指的是公司的总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书等。除前述规定外，我国现行并无任何法律规定劳动者不得在外设立公司，即普通的劳动者系有权在外设立公司，根本不违反劳动者所应遵循的诚实信用原则及忠实义务，劳动者设立公司的行为与违反诚实信用原则及忠实义务并非是对等的关系。因此，本案中，虽上诉人为生产部主管，但根据前述规定，其根本不是公司高级管理人员，上诉人在外设立公司并无违背任何法律、法规，更无违反诚实信用原则。另外，上诉人从未将零件带进被上诉人处进行加工，前述行为均系案外人聂恒忠所为；而且，上诉人在此期间均系辛勤进行作业，努力为公司创造更大的效益，无任何失职或过失的行为，也无造成公司任何损失。因此，原审法院理所当然地认定上诉人违反劳动者的诚实信用及职业道德的义务均系其主观地、随意地进行判断，而并无根据相关法律法规予以判断，原审法院认定上诉人的行为违反劳动者的法定义务系属事实认定错误。二、原审法院以上诉人存在《劳动合同法》第三十九条第一款第二、三项之规定为由认定被上诉人系合法解除无任何事实和法律依据，存在适用法律错误的情形，请求贵院理应予以支持我方诉求。1、原审法院认为上诉人存在《劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定之情形，即严重违反公司规章制度。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位应当就其解除劳动关系的合法性提供相应的证据。在本案中，被上诉人从未提交任何关于公司规章制度的证据材料，即理应认定被上诉人系违法解除劳动合同，但原审法院仍以前述条款为由解除劳动关系根本无任何事实和法律依据。2、根据本案的实际情况，上诉人虽然在外设立公司，且该公司经营范围恰有重合，但上诉人开设的公司所主要经营的产品与被上诉人完全不一致，根本无需使用其技术等商业秘密；另，上诉人从未对该公司进行管理，且上诉人在公司成立后仍在被上诉人处辛勤作业，兢兢业业，没有存在任何严重失职的行为。有鉴于此，上诉人之行为根本不存在营私舞弊，利用职务之便进行牟利，更不可能对公司造成损害，且被上诉人就其主张未提供充足的证据予以证明。因此，上诉人的行为根本不存在《劳动合同法》第三十九条第（三）条的规定的情形，原审法院认定被上诉人合法解雇上诉人无任何法律依据。三、被上诉人就案涉解除劳动合同的事宜未履行告知工会及征求意见之程序，系程序违法，属于违法解除，贵院理应支持我方诉请。根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当履行告知工会的法定程序。本案中，即便被上诉人未成立工会，但是未成立工会的被上诉人可通过告知并听取职工代表意见或向当地工会组织征求意见等方式来履行告知义务。但在一审时，被上诉人亦未提交关于履行告知义务的程序的相关证据，被上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系没有履行告知程序，属于程序违法，应视为违法解雇。综上所述，原审法院认定被上诉人之行为违反诚实信用原则属于事实认定错误；原审法院以上诉人存在《劳动合同法》第三十九条第一款第二、三项之规定为由认定被上诉人系合法解除无任何事实和法律依据，存在适用法律错误的情形；被上诉人未履行解除劳动关系告知工会之法定义务，属于违法解雇。为此，现上诉人根据相关法律规定，特向贵院提起上诉，请求贵院依法撤销博罗县人民法院作出的（2020）粤1322民初424号《民事判决书》，并发回重审或依法改判，以维护法律的尊严及上诉人的合法权益。被上诉人诚讯公司答辩提出：一、劳动仲裁庭以及一审法院对本两案之事实认定以及适用法律正确，聂恒忠、李凌云两人存在严重违反诚讯公司规章制度、损害公司利益之情形，诚讯公司对其二人作出解除劳动关系之处理合法合规合理，不属于违法解除劳动关系。首先，聂恒忠、李凌云其二人之入职年限较长，至其二人被诚讯公司解除劳动关系之时，其二人在公司担任高级管理人员之职务。李凌云为诚讯公司生产部总管，聂恒忠为诚讯公司生产部副经理，两人均属于诚讯公司生产部高级管理人员，高度掌握诚讯公司的技术知识机密、产品零件价格、制造成本、顾客名称、产品定价等机密资料。既然二人为高级管理人员，其本应当为诚讯公司承担各大的责任以及义务。然而，李凌云、聂恒忠作为诚讯公司高级管理人员，在职期间伙同案外人彭某某于2018年5月16日成立一家名为“惠州市恒云鑫电子有限公司”之企业，李凌云、聂恒忠均为该公司之股东，聂恒忠甚至作为该公司之法定代表人。该公司之经营范围与诚讯公司相同，经营地址与诚讯公司均同在博罗县*洲镇。两人基于生产经营该公司，必然会利用、泄露其在诚讯公司所掌握的技术机密、制造成本、产品定价、零件价格等属于诚讯公司之商业机密、甚至利用其二人之职务便利“挖角”诚讯公司之业务客户，造成业务损失。再次，两人在职期间设立与诚讯公司相同经营地点、相同经营业务范围、与诚讯公司存在竞争关系的企业，已严重违反上述劳动法关于忠实义务的强制性规定以及公司法对高级管理人员忠实义务的禁止性规定、违反公司的规章制度、亦违反职业操守，诚讯公司解聘两人合法有据，两人的上述行径于法于理不能容忍。实际上，该两人之一系列损害诚讯公司利益的行为、事实，有诚讯公司之员工可以证实，通过相关员工的悔过书以及陈述，当时聂恒忠、李凌云二人确实存在利用职务便利，纠集公司员工私自加工、生产，占用诚讯公司生产资源，产生营私舞弊、以公谋私之不良风气影响。实际上，当时全公司之生产车间员工均清楚聂恒忠、李凌云利用职务便利牟取个人私利之情况，这对诚讯公司在管理上产生了极大的负面影响。后经过员工之投诉、举报，公司股东以及管理层发现、调查聂恒忠、李凌云二人之重大违反公司制度、损害公司利益的行为。然而在调查后，聂恒忠、李凌云二人仍不认识、检讨自身重大过错，仍通过各种理由借口狡辩、抵赖，遂诚讯公司最终依据公司规章制度对其二人作出严肃处理，解除劳动关系。在劳动仲裁庭所作裁决结果以及一审法院所作出之民事判决书，均认定聂恒忠、李凌云违反了劳动者之诚实信用和职业道德的法定义务，违背了订立劳动合同须遵循诚实信用原则，违反了对公司的忠实义务，该二人之行为有损诚讯公司的利益，造成不良影响，因此劳动仲裁庭以及一审法院均认为诚讯公司解除聂恒忠、李凌云之劳动关系并无不当。综上，聂恒忠、李凌云二人之上诉请求并无事实以及法律依据，故请求二审法院依法予以驳回。李凌云一审诉讼请求：1.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金184436元；2.被告向原告支付2019年5月份工资7500元、6月份工资5500元。3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：一、入职时间：2005年11月3日。二、签订书面劳动合同情况：原、被告认可已签订无固定期限的劳动合同。三、办理社会保险的时间和险种：有办理社会保险。四、劳动者工作岗位：生产部总管。五、欠发工资数额：被告应支付原告2019年5月份工资7500元、2019年6月份工资5500元。李凌云向博罗县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其中一项仲裁事项为请求诚讯公司支付2019年5月份工资7500元、6月份工资5500元。该仲裁委员会作出的博劳人仲案字[2019]821号仲裁裁决支持了李凌云该项请求，诚讯公司未向原审法院提起诉讼，视为其认可该仲裁裁决，故原审法院予以支持。六、双方解除或终止劳动关系的时间及原因：被告以原告严重违反《劳动法》的规定及被告公司规章制度为由，于2019年6月24日发出《解除劳动关系通知书》，解除与原告的劳动关系。原告主张及证据：原告认为，原告在职期间虽在外设立惠州市恒云鑫电子有限公司（下称“恒云鑫公司”），但该公司主要经营的产品与被告完全不一致，根本无需使用被告的技术等商业秘密，原告也从未对该公司进行管理。原告虽任被告生产部总管一职，但并不是我国《公司法》规定的“高级管理人员”，原告在外设立公司没有违反任何法律法规，现行法律法规也没有明文规定在职劳动者不得在外设立公司。原告从未带零件回被告处加工，案外人聂恒忠带零件回被告处加工，与原告无关。原告在被告处兢兢业业，无任何失职或过失的行为，也未造成被告任何损失。在此情况下，被告于2019年6月24日向原告发出《解除劳动关系通知书》，解除与原告之间的劳动关系，不符合《劳动合同法》规定的用人单位行使即时解除权的法定六种情形，属于违法解除。原告为其主张提供了《职工动态报告单》、《解除劳动关系通知书》等证据佐证。被告对上述证据的真实性予以确认。被告答辩意见及证据：被告诚讯公司辩称原告李凌云担任诚讯公司生产部总管，聂恒忠担任生产部副经理，均属于被告的高级管理人员，高度掌握被告的技术知识机密、产品零件价格、制造成本、客户信息、产品定价等机密资料。二人在职期间伙同案外人彭铁波于2018年5月16日成立恒云鑫公司，二人均系该公司的股东，且聂恒忠担任该公司的法定代表人，该公司经营范围与被告相同，经营地址同在博罗县*洲镇。李凌云、聂恒忠二人在职期间设立与被告相同经营地点、相同经营业务范围、与被告存在竞争关系的企业，已严重违反劳动法关于忠实义务的强制性规定以及公司法对高级管理人员忠实义务的禁止性规定、违反公司规章制度、违反职业操守。另外，李凌云、聂恒忠利用职务便利，纠集被告公司员工私自加工、生产，占用被告生产资源，营私舞弊，以公谋私，严重违反公司制度，损害公司利益。在此情况下，被告依据公司规章制度规定对李凌云、聂恒忠作出解除劳动关系的处理，于法有据，并非违法解除。被告为其辩称向原审法院提供如下证据：1.备忘录及签署页、员工工作基本规定。证明李凌云系诚讯公司的生产部主管，聂恒忠系诚讯公司生产部副经理，二人属于诚讯公司生产部高级管理人员，二人曾参与公司关于公司商业机密培训会议，并在备忘录上签名，承诺遵守备忘录的规定。员工工作基本规定第5.2条明确规定，员工不得营私或损害厂方利益，李凌云及聂恒忠均签名确认知悉上述规定。2.企业信息查询记录。证明李凌云、聂恒忠作为诚讯公司的高级管理人员，在职期间与案外人彭某某于2018年5月16日成立恒云鑫公司，二人均系该公司股东，且聂恒忠担任该公司的法定代表人，该公司的经营范围、经营地址与诚讯公司相同，两人设立与诚讯公司存在竞争关系的企业，已严重违反劳动法关于劳动者忠实义务的强制性规定以及公司法对高级管理人员忠实义务的禁止性规定。3.悔过书、身份证、厂牌。证明李凌云、聂恒忠严重损害公司利益，私自将恒云鑫公司的业务产品带到诚讯公司，利用职务之便纠集诚讯公司大量员工私自进行加工及生产，后经诚讯公司调查，涉及私自加工、生产事件的有关员工出具悔过书。实际涉及私自加工、生产事件的人员众多，远不止出具悔过书的六人。4.调查谈话笔录。证明根据出具悔过书的员工欧克华、严菊、周丽娟作出的关于私自加工以及生产事件的调查问话笔录，可以证实李凌云、聂恒忠二人利用职务便利、纠集、利用诚讯公司劳务资源、技术资源以及经营场所，谋取个人私利；李凌云、聂恒忠私自携带恒云鑫公司的电子产品回厂让员工私自加工，其行为严重影响诚讯公司员工的工作效率。5.图片、录像资料。证明李凌云、聂恒忠私自将恒云鑫公司的产品带进诚讯公司，并纠集、分配至员工的宿舍进行私自加工，牟取利益。原告对被告提交的上述证据质证意见如下：对证据1备忘录及签署页、员工工作基本规定的三性不予认可，无原件核对，原告无法确认。对证据2企业信息查询记录的真实性认可，关联性有异议，李凌云、聂恒忠并非高级管理人员的范畴，没有法律规定劳动者不得在外设立公司。李凌云、聂恒忠在开设公司期间仍在被告处辛勤作业，无任何失职或过错行为，二人并未实际管理恒云鑫公司。恒云鑫公司所做产品为简单的耳机控制板，而诚讯公司所做的产品为数码机、空气净化器等高端产品，恒云鑫公司所设经营范围与经营地址明显与被告不同，且不会使用被告的技术资源。对证据3、4，除涉及周丽娟、严菊的证据外，其余均不认可。对证据5的三性不予认可，该证据无法证明是谁的产品以及是谁带来的。庭审中，被告诚讯公司申请的证人严菊、周丽娟出庭作证。证人周丽娟确认被告提供的《悔过书》及调查谈话笔录系其本人所签；陈述其于2019年5月份下班后在诚讯公司宿舍为聂恒忠、李凌云加工产品；聂恒忠、李凌云将其公司的产品带回诚讯公司进行加工的行为大概持续一年；下班时曾看到聂恒忠将自己公司的产品带入诚讯公司，没有看到李凌云将产品带回诚讯公司；是同事欧可花联系证人为原告加工产品；加工行为不需要使用相应的技术或机器，不影响白天上班，不影响休息时间。证人严菊确认被告提供的悔过书及调查谈话笔录系其所签；陈述其于2018年11月底下班后在诚讯公司宿舍为聂恒忠加工产品；聂恒忠、李凌云于2018年10月份左右将恒云鑫公司的产品带回诚讯公司处加工，很多同事均知悉此事；证人利用休息时间为聂恒忠加工产品获取报酬，不清楚李凌云有没有带产品回诚讯公司加工。原告对证据3、4中涉及周丽娟、严菊的证据三性不予认可，称两名证人仅清楚聂恒忠将货物带回诚讯公司进行加工，并不清楚李凌云是否有带货物回诚讯公司加工；两位证人均陈述加工行为不影响日间工作。法院认定及理由：结合原、被告提供的证据，原审法院查明如下事实：聂恒忠系诚讯公司生产部副经理，李凌云系诚讯公司生产部总管，两人与案外人彭某某共同于2018年5月16日出资成立恒云鑫公司，其中聂恒忠持股40%，并出任恒云鑫公司的法定代表人兼执行董事、经理，李凌云持股30%。恒云鑫公司的注册地址为博罗县**********，经营范围为生产、加工、销售：电子五金制品、塑料制品、通信设备、机电产品仪器仪表、计算机及配件，相关产品技术服务及咨询。诚讯公司的经营范围为研发、生产、销售：电话机、移动电话、电话报警设备及电子产品。从2018年开始，聂恒忠、李凌云将恒云鑫公司的产品带回诚讯公司处由诚讯公司的员工进行加工。诚讯公司于2019年6月24日向李凌云发出《解除劳动关系通知书》，内容大意为李凌云作为公司的高级管理人员，已在诚讯公司相关劳动合同、责任协议书及书面承诺等文件签名，保证不得徇私舞弊损害公司利益，却在职期间与聂恒忠并同厂外人员彭某某共同登记成立恒云鑫公司，持股30%，与诚讯公司生产经营同类产品、从事同类业务，且将恒云鑫公司的货单带回诚讯公司，占用诚讯公司场地、员工、设备等资源进行加工，严重违反劳动合同法等法律规定以及公司规章制度，依据劳动合同法第三十九条第一款第二、三项，决定自解除劳动关系通知书作出之日即2019年6月24日起解除与聂恒忠的劳动关系，并保留追索赔偿经济损失的权利。七、仲裁请求：1.诚讯公司支付李凌云经济赔偿金184436元；2.诚讯公司支付聂恒忠2019年5月份工资7500元、6月份工资5500元。八、仲裁结果：博劳人仲案字[2019]821号：一、诚讯公司一次性支付聂恒忠2019年5月份工资7500元、6月份工资5500元。二、驳回聂恒忠其他仲裁请求。九、诉讼请求：1.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金184436元；2.被告向原告支付2019年5月份工资7500元、6月份工资5500元。3.本案诉讼费由被告负担。以上事项中，双方有争议的事项为第一项、第六项，其他事项双方无争议。一审法院认为，关于诚讯公司解除与李凌云的劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”虽然该条文规定的仅是订立劳动合同的情形，但鉴于法律规范之举轻以明重，订立劳动合同须遵循诚实信用原则，履行劳动合同则更须恪守该原则。因此诚实信用原则同样是劳动部门法律法规的基本原则。和谐劳动关系的构建应以劳动者和用人单位双方合法权益的平衡为基础，在用人单位承担支付合理薪酬、提供劳动保护等义务的同时，劳动者亦应担负兼职限制、秘密保守、忠于职守、勤勉工作、不危害用人单位合法权益等附随义务。本案中，李凌云担任诚讯公司的生产部总管一职，承担该职称相对应的权利义务，同时也应在任职期间遵守诚实信用原则，这是基本的职业道德，无论职位高低。李凌云任职期间与同事聂恒忠、案外人彭某某在外成立恒云鑫公司，该公司的经营范围与诚讯公司存在重合部分，确会引起用人单位的担忧、怀疑，亦违反了对公司的忠实义务。李凌云上述行为有损诚讯公司的利益，造成不良影响，亦严重违反了对诚讯公司诚实信用原则。而衡量劳动者某一行为性质是否严重影响劳动关系的标准，不应局限于该行为所造成的损失大小。因此，诚讯公司在发现李凌云上述行为后作出解除与李凌云的劳动关系的处理并无不当，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第三项等相关规定，原审法院予以认定。原告据此请求被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，没有法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，判决如下：一、确认原告李凌云与被告惠州诚讯电子有限公司之间的无固定期限劳动合同于2019年6月24日解除；二、被告惠州诚讯电子有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内向原告李凌云一次性支付2019年5月份工资7500元、2019年6月份工资5500元，共计13000元；三、驳回原告李凌云的其他诉讼请求。本案为劳动争议案件，免收案件受理费。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点是：被上诉人诚讯公司是否应向上诉人李凌云支付违法解除劳动合同的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”，而《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。和谐劳动关系的构建应以劳动者和用人单位双方合法权益的平衡为基础，在用人单位支付合理薪酬的同时，劳动者亦应遵守职业道德，担负保守秘密、忠于职守、勤勉工作、不危害用人单位合法权益的义务，也就是应遵守诚实信用原则和承担忠实义务。本案中，上诉人与被上诉人签订劳动合同，建立劳动关系，担任被上诉人的生产部总管一职，任职期间应当遵守诚实信用原则和承担忠实义务。然而上诉人任职期间与同事聂恒忠、案外人彭某某成立恒云鑫电子有限公司，该公司的经营范围与诚讯公司存在重合部分，即与诚讯公司经营存在竞争关系，确会引起用人单位的担忧、怀疑，亦违反了对公司的忠实义务。劳动合同履行中，劳动者的忠实义务有其独立并且重要的价值内涵，违反该义务的行为一旦完成，即已打破了劳动合同法律关系的动态平衡，亦对用人单位的经营管理权益造成严重损害。被上诉人在发现上述行为后解除与上诉人的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第三项等相关规定。故原审认定被上诉人不属于违法解除劳动合同，无需支付经济赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于上诉人上诉提出“被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系没有履行向工会告知的程序，属于程序违法”的问题。因上诉人在仲裁及一审阶段均未提出上述抗辩的理由，且被上诉人未成立工会，并非已经成立工会而未履行通知工会义务，故上诉人该项上诉意见，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释（四）》第十二条规定的情形，本院对此不予采纳。综上所述，上诉人李凌云的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年六月十九日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东