河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4615号 上诉人（原审被告）：石家庄麦克房地产经纪有限公司，住所地：石家庄市长安区瑞城。 法定代表人：郭鹏，总经理。 委托诉讼代理人：梁保国，河北庄铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李某某，女，1982年2月21日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 原审被告：石家庄利泰达房地产开发有限公司，住所地：石家庄市长安区广安小区谈中园9号楼601号。 法定代表人：徐飞，总经理。 委托诉讼代理人：李静静，公司员工。 上诉人石家庄麦克房地产经纪有限公司（以下简称麦克公司）因与被上诉人李某某、原审被告石家庄利泰达房地产开发有限公司（以下简称利泰达公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人麦克公司的委托诉讼代理人梁保国、被上诉人李某某、原审被告利泰达公司的委托诉讼代理人李静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 麦克公司上诉请求：1、撤销(2019)冀0102民初8064号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，上诉人与被上诉人之间是事实居间合同，而不是房屋买卖合同。上诉人是一家专业从事房屋买卖居间业务服务的公司，只负责向客户和开发商之间提供房屋买卖商机服务，从中收取服务报酬和居间活动费。本案被上诉人出于真实意思表示向上诉人支付30000元，作为上诉人居间活动的费用，上诉人向被上诉人出具了《石家庄麦克房地产团购推荐单》，双方完成了居间合同的邀约和承诺行为，居间合同成立并生效。之后上诉人如约完成了居间活动，履行了居间合同义务，同时也将30000元费用用于居间活动之中，如人员工资，路费，办公费等。该居间合同于被上诉人和利泰达公司签订房屋买卖合同后，已实际履行完毕，该居间合同权利义务因履行完毕而消灭。被上诉人支付的30000元费用是用于居间活动的费用，不是支付给上诉人的居间报酬。居间报酬本应由开发商依约向上诉人支付，也就是本案其他被告公司向上诉人支付，但实际还未支付。根据《合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。本案被上诉人没有向上诉人支付居间报酬，只是支付了服务费，也就是该条所述的居间活动费用，该费用上诉人已经适用于居间活动之中，由于本案涉及的买卖合同最终解除，所以上诉人也不可能从开发商处得到任何居间报酬。但居间合同是双务合同，上诉人是付出了人员工资和公司各项资源等对价的，一审判决上诉人退回已经消费于居间活动之中的费用，上诉人岂不是既付出了义务又亏损了资金，所以一审判决既对上诉人不公也不符合《合同法》第四百二十七条的规定。其次，一审认定本案为房屋买卖合同，签订合同目的不能实现是错误的。一审依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定错误。上诉人和被上诉人是居间合同，合同的目的是为了被上诉人获得上诉人提供的与利泰达公司订立房屋买卖合同的订约机会，被上诉人已经与利泰达公司签订买卖合同，居间目的已经达到，其与上诉人的居间合同已经履行完毕。所以该条使用是错误的。对于后来买卖合同解除，属于居间双方当事人的事后行为，与上诉人无关，进一步试想，如果双方能顺利实现房屋买卖合同目的，双方所得收益会再回馈上诉人吗？如果不会，就不能让上诉人承担居间活动结束之后的任何风险。再次，一审认定上诉人未尽到基本的审查义务错误。上诉人在与被上诉人就居间合同达成合意时，对涉案房屋未取得房屋预售许可证的事实尽到了明确的释明义务，被上诉人明知有风险，只是当时2017年石家庄房地产市场极度火爆，被上诉人是出于对房地产投资的高额回报，才甘愿承担无证房屋不确定性的风险而求助于上诉人进行购买，后来房地产审查政策严格，证件不能办理，投资回报才落空。这是被上诉人应该承担的风险。所以不应让上诉人承担所谓的过错责任。最后，一审判决上诉人退还30000元明显不公。依据《中华人民共和国合同法》第二百四十七条规定，居间不成立的，委托人需支付必要费用。依据《中华人民共和国合同法》第二百四十六条规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”由此可见，居间活动所促合同无论成立与否，被上诉人和另家被告单位作为居间当事人，要么向上诉人支付报酬，要么支付活动费，否则违背居间合同的双务性规定。一审判定由上诉人退还30000元，其他被告不承担责任，导致上诉人居间活动支付的必要费用远远无法得到弥补，严重损害上诉人合法权益。二、一审适用法律不当。上诉人在与被上诉人签订的居间合同已经依约履行完毕，且无违法行为，更不存在可以解除的情形。一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定作出判决，于法无据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人诉讼请求，给上诉人一个公平公正的判决。 李某某答辩称，因答辩人与上诉人之间系房屋买卖合同纠纷案件，而非居间合同纠纷案件，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：一、答辩人与上诉人之间系房屋买卖合同纠纷案件，非居间合同纠纷案件。所涉30000元争议款项依约融入房屋买卖合同，非居间费。根据答辩人与被上诉人签订的《石家庄麦克地产团购推荐单》约定，缴纳30000元抵50000元购房优惠可知，上诉人为利泰达公司开发的《山水新城》项目做辅助工作，且30000元款项融入购房款中，抵50000元使用，并非支付居间费30000元。二、答辩人与利泰达公司签订的《山水新城认购协议书》，因《山水新城》项目未获得预售许可证，其出售违反强制性、禁止性法律规定，属于无效合同，自始不具备法律约束力。己支付利泰达公司的首付购房款项371934元全部退回，30000元款项抵50000元使用的约定已无效，几方之间应恢复至未订立合同状态。由于利泰达公司的原因，其所开发楼盘《山水新城》项目在未获得预售许可证惰况下，对外出售已属违法。而上诉人作为房地产经纪公司，明知不符合出售条件，利益驱使仍对外出售，违背法律法规，本身存在过错，答辩人保留追究其相关责任的权利。三、利泰达公司与上诉人之间就《山水新城》项目的出售存在权利义务关系，利泰达公司出具《协助退费函》，要求上诉人将所涉30000元争议款项全额退还答辩人，上诉人理应协助办理，但却一直未履行相关义务，其行为也违背与利泰达公司之间的约定。综上，上诉人与答辩人之间属于房屋买卖纠纷案件，并非居间合同纠纷案件，上诉人依法应退还所涉30000元争议款项，原审判决并无不当，故请求驳回其诉求。 利泰达公司答辩称，1．我方并非本案适格被告，合同具有相对性，上诉人与被上诉人之间签订的《石家庄麦克地产团购推荐单》我方未参与，且特别说明第8条确认了3万元团购服务费并非购房款一部分，被上诉人缴纳的服务费并非我方收取，而是由上诉人收取，收据亦由上诉人出具。2．我方与上诉人签订的《山水新城分销渠道服务合同》第4条第4.4款约定购房者退房的，由被上诉人负责返还客户己支付的佣金。3.我方与被上诉人已解除认购协议并足额返还了购房款，另外在2019年1月30日已向上诉人出具《协助退费函》，履行了后合同合理协助义务。综上，被上诉人主张的我方承担连带责任没有事实和法律依据。 李某某向一审法院起诉请求：1、判令两被告退还原告服务费30000元；2、本案的诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月25日，被告利泰达公司（甲方）与麦克公司（乙方）签订《山水新城分销渠道服务合同》，约定：“为了推动石家庄‘山水新城’项目的销售……第4条佣金计算及支付方式……4.4在所售房屋未取得不动产登记证前已购房者退房的，乙方退还客户已支付的佣金，乙方须在退房审批表签字之日起计算，十日内将购房者所缴纳的全部佣金打入客户指定账号……第五条对外宣传……5.3因“山水新城”项目尚未取得相应的开发建设证件及预售许可证，乙方应在购房人交款前主动提前说明，不得隐瞒。……” 2017年5月24日原告填写石家庄麦克地产团购推荐单，并向被告麦克公司缴纳30000元的服务费，可享受交30000元抵50000元购房优惠。2017年5月29日，原告与被告利泰达公司签订《山水新城认购协议书》，约定原告提前认购被告利泰达公司拟开发建设的山水新城项目8栋1单元903号房屋，同日原告向被告利泰达公司缴纳首付款371934元。后原告与被告利泰达公司解除认购协议书，2019年1月30日被告利泰达公司向原告返还了首付款371934元。 2019年1月30日，被告利泰达公司出具《协助退费函》：“致：石家庄麦克房地产经纪有限公司：客户：李某某……现客户已向我司申请退山水新城项目8号楼1单元903室房屋，请见函后于十日内将客户所缴纳的全部佣金退还至客户指定账户。……”，后被告麦克公司一直未返还原告30000元的服务费，故原告诉至法院。 一审法院认为，就原告从被告利泰达公司处购买该公司拟开发建设的山水新城房屋，被告麦克公司收取了原告的30000元服务费并出具收据，现被告利泰达公司与原告已达成解除房产认购协议书的协议，且退还了原告缴纳的购房款，故被告麦克公司作为介绍原告到被告利泰达公司处购房的服务商亦应将原告缴纳的服务费退回。鉴于被告麦克公司明知被告利泰达公司未获得山水新城项目的预售许可证，仅有政府批文的情况下就向原告推销该房产项目，其行为本身违反强制性法规，故对被告麦克公司所称的其收取的服务费系居间费用，因原告和被告利泰达公司达成认购协议，居间行为已经完成，不应退还服务费的说法，法院不予支持。因被告利泰达公司并未收取原告上述费用且被告利泰达公司与原告之间的协议已经解除，被告利泰达公司已将全部购房款返还原告，故被告利泰达公司对原告不负有返还责任。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：一、被告石家庄麦克房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李某某服务费30000元；二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由被告石家庄麦克房地产经纪有限公司负担（该项费用原告已预交）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，就被上诉人李某某从原审被告利泰达公司处购买该公司拟开发建设的山水新城房屋，上诉人麦克公司收取了李某某的30000元服务费并出具收据，现利泰达公司与李某某已达成解除房产认购协议书的协议，且退还了李某某缴纳的购房款，原审认定麦克公司作为介绍李某某到利泰达公司处购房的服务商应将李某某缴纳的服务费退回，并无不妥，且符合利泰达公司与麦克公司签订的《山水新城分销渠道服务合同》第4.4条的约定（即：在所售房屋未取得不动产登记证前已购房者退房的，麦克公司退还客户已支付的佣金）。另外，考虑麦克公司明知利泰达公司未获得山水新城项目的预售许可证就向李某某推销该房产项目，其行为本身违反强制性法规，原审对麦克公司所称的其收取的服务费系居间费用，因李某某和利泰达公司达成认购协议，居间行为已经完成，不应退还服务费的说法不予支持，并无不当。 综上所述，石家庄麦克房地产经纪有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人石家庄麦克房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  杨根山 审判员  李 伟 二〇二〇年六月二十八日 书记员  王西西