安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终731号 上诉人（原审原告）：纪孝食，男，1968年3月7日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：丁召群，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏亮，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽围屏工程建设有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县姑孰镇。 法定代表人：齐金信，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市重点工程建设管理处，住所地安徽省马鞍山市雨山区印山东路2009号汇通大厦22楼。 负责人：凌文，该处处长。 委托诉讼代理人：许斌，江苏新高的律师事务所律师。 上诉人纪孝食因与被上诉人安徽围屏工程建设有限公司（以下简称安徽围屏公司）、马鞍山市重点工程建设管理处（以下简称马鞍山建管处）建设工程施工合同纠纷一案,不服马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纪孝食上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判马鞍山市重点工程建设管理处返还纪孝食支付的工程履约保证金24万元；2.诉讼费用由安徽围屏公司和马鞍山建管处承担。事实与理由：一审判决驳回纪孝食请求马鞍山建管处返还其支付的履约保证金系认定事实和适用法律错误。一是该笔履约保证金系由纪孝食支付，涉案工程系纪孝食借用安徽围屏公司资质中标并以其名义与马鞍山建管处签订了《建设工程施工合同》。根据纪孝食与安徽围屏公司签订的《内部承包协议》的约定，纪孝食以安徽围屏公司名义对外支付的投标保证金、跨区域押金、工资保障金、履约保证金等各类款项，均由纪孝食承担。二是一审判决在认定纪孝食与安徽围屏公司签订的《内部承包协议》实质上挂靠协议，因此无效的同时，又认定“围屏公司从重点局承接案涉工程后交给无资质的个人纪孝食承包，系非法分包”，属于认定事实错误。本案是挂靠关系，而不是违法分包关系。三是根据司法解释的规定，纪孝食借用安徽围屏公司名义与马鞍山建管处签订的《建设工程施工合同》亦属无效。四是该笔履约保证金系现金质押性质，纪孝食有权从占有人处予以追讨。纪孝食以安徽围屏公司名义与马鞍山建管处签订的《建设工程施工合同》专用条款第3.7条约定“承包人提供履约担保。承包人须在签订合同前以汇款方式将签约合同价10%的履约保证金”汇入指定的银行账户”。据此，纪孝食通过安徽围屏公司将24万元的履约保证金汇入马鞍山建管处指定的银行账号。根据担保法司法解释第85条的规定，纪孝食作为案涉施工合同的实际当事人，已经将该笔金钱特定化并且转移给债权人占有，该笔金钱由债权人实际控制并未予以使用，符合金钱质押的法律特征，其作为质押物的所有权人，有权向任何质押物的占有人追讨。综上，纪孝食支付的该笔金钱是用于特定目的，与安徽围屏公司既没有合同之债，也没有不当得利之债，无论是作为无效合同的当事人，还是作为金钱质押的债务人，纪孝食均有权向马鞍山建管处主张返还。 马鞍山建管处辩称，其与承包人安徽围屏公司签订《建设工程施工合同》合同是合法有效的，至于履约保证金是否应当返还给实际施工人纪孝食由法院依法认定处理。 纪孝食向一审法院起诉请求：1.判令安徽围屏公司支付原告工程款140527.52元；2.判令马鞍山建管处在欠付工程款的范围内直接向纪孝食支付上述款项；3.判令马鞍山建管处返还纪孝食支付的履约保证金24万元；4.安徽围屏公司、马鞍山建管处承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年5月20日，马鞍山市重点工程建设管理局与安徽围屏公司签订《建设工程施工合同》，约定马鞍山建管处将梅山路（平山路-慈湖河路）电力工井、保护管工程发包给安徽围屏公司施工，合同固定总价为2431297.35元，工程竣工验收合格后支付工程价款的85%，经第三方审核结束后支付至审核价款的95%，留审核价款的5%作为保修金，保修金的返还按有关文件规定执行，缺陷责任期为自实际竣工验收合格日期起计算24个月。2015年5月，安徽围屏公司以内部承包的方式将该工程发包给纪孝食承接，约定中标价为2431297.35元，纪孝食按所承包项目决算造价的4.5%上交围屏公司综合服务费，税金（含核征所得税2%）由纪孝食另行承担。协议签订后，纪孝食对工程开始施工，该工程于2017年4月26日竣工验收交付。2019年11月，工程经第三方审定价款2170472.35元。马鞍山建管处已经支付安徽围屏公司工程款55万元，安徽围屏公司将其中525250元支付给纪孝食。另马鞍山建管处已按（2017）皖0504民初2559号民事判决书直接支付纪孝食1407023.57元。相关税负发票由纪孝食交款开具并交付马鞍山建管处。该工程缺陷责任期24个月，现已期满。 一审法院认为，安徽围屏公司从马鞍山建管处承接案涉工程后交给无资质的个人纪孝食承包，系非法分包，其与纪孝食签订的内部承包协议名义上是内部承包实质上是挂靠协议，违反法律强制性规定，应属无效。协议虽无效，但纪孝食系案涉工程实际施工人，工程经竣工验收合格，故其可以请求工程价款。马鞍山建管处已付工程款部分纪孝食实际负担开具发票费用并将发票交付马鞍山建管处，相应税费非安徽围屏公司交纳，故内部承包协议约定的税金2%不再从纪孝食应得工程款中扣减，已扣减部分以从未付工程款中弥补较为公平。当然，纪孝食收到其他未付工程款后，应继续承担开具发票的费用并将发票交付重点处，以保障国家税收的实现和履行向发包人出具发票的义务。涉案工程审定价款2170472.35元，扣除纪孝食认可与安徽围屏公司4.5%的管理费，纪孝食应得2072801.09元。减去已得525250元和1407023.57元，纪孝食还应取得工程款140527.52元。纪孝食主张的履约保证金与发包人应付或欠付工程款性质不同，应按保证金的管理规定和各合同相对人之间的约定（书面或口头）处理。纪孝食突破合同相对性诉请马鞍山建管处直接返还，一审法院不予支持。判决：一、安徽围屏公司于判决生效之日起十日内给付纪孝食工程款140527.52元。二、马鞍山建管处对本判决第一项确定的债务在欠付工程款140527.52元的范围内对纪孝食承担责任。三、驳回纪孝食的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3504元（已减半收取），由安徽围屏公司负担1294元，纪孝食负担2210元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据认证如下：纪孝食提交的（2017）皖0504民初2558号民事判决书和内部承包协议不属于新证据，且达不到马鞍山建管处应当直接向纪孝食返还履约保证金的证明目的，本院不予认定。本院对各方当事人提交的证据认证意见同一审法院，并对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，综合纪孝食的上诉请求及马鞍山建管处的答辩意见，本案二审争议焦点是一审判决驳回纪孝食要求马鞍山建管处直接向其返还履约保证金24万元的诉请是否正确。本案中，纪孝食是以实际施工人的身份向安徽围屏公司和马鞍山建管处主张权利的，马鞍山建管处作为发包人方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其只在欠付安徽围屏公司工程价款范围内对纪孝食承担责任，而履约保证金并不属于工程价款范畴，且履约保证金是马鞍山建管处依据《建设工程施工合同》向安徽围屏公司收取的，纪孝食并不是《建设工程施工合同》的当事人，与马鞍山建管处之间没有合同关系，现纪孝食诉请马鞍山建管处直接向其返还履约保证金24万元，没有法律或合同依据，一审判决驳回纪孝食该项诉请并无不当。案涉履约保证金是以安徽围屏公司名义交付的，并不是纪孝食为安徽围屏公司向马鞍山建管处提供担保，故纪孝食关于金钱质押追索的上诉理由不能成立。因此，一审判决安徽围屏公司给付纪孝食工程款140527.52元，马鞍山建管处在欠付工程款140527.52元的范围内对纪孝食承担责任，并驳回纪孝食的其他诉讼请求正确。 综上所述，纪孝食的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由纪孝食负担。 本判决为终审判决。 审判长  费长城 审判员  吴静旻 审判员  郝静静 二〇二〇年六月二十九日 法官助理彭立 书记员倪清怡 附：本判决所引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……