贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终409号上诉人（原审原告）:陈先均，男，1977年1月17日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：吴军威，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董方良，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川金海建设有限公司，住所地四川省泸县经济开发区。法定代表人：冯建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小波，四川拥彗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川和源建筑劳务有限公司，住所地四川自贡区川南临港片区云台路69号。法定代表人：黄明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王斌，四川聚德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘云福，男，1962年11月9日出生，汉族，住四川省合江县。被上诉人（原审被告）：贵州省慕俄格房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙镇县府街。法定代表人：陈静，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘晓华，贵州文腾律师事务所律师。上诉人陈先均、四川金海建设有限公司（以下至判决主文前简称为“金海公司”）因与被上诉人四川和源建筑劳务有限公司（以下至判决主文前简称为“和源公司”）、潘云福、贵州省慕俄格房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称为“慕俄公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2574号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈先均上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由其他方承担。事实和理由：一、一审判决金海公司仅就部分款项承担支付责任，系事实认定与适用法律错误。二、一审判决在上诉人应获得工程款中扣减（2016）渝0120民初1093号案件中金海公司应承担的租赁费120万元错误。三、一审法院对工期延误损失赔偿不予支持错误。四、一审法院认定陈先均应获得工程款21215432.75元错误。一审法院扣减编号005签证单（罗代玉签字）、落款时间为2013.5.12的签证单（杜茂琪签字）的两笔费用错误。杨大付在施工过程中摔倒导致头部受伤由上诉人垫付的费用89322.82元中的53593.7元应由和源公司承担。《木工班领款记录》中记录“2015年10月9日李江平支付现金郭代平1万元（医药）”，应由金海公司、和源公司承担。五、一审法院认定工程款利息从2018年8月1日起算，并以同期同类贷款利率计算错误。六、慕俄公司应在欠付工程价款范围内承担责任。上诉人金海公司上诉请求：改判上诉人支付被上诉人的773162.75元不承担利息。事实和理由：一审法院以（2017）黔民初字第27号民事判决采信的鉴定意见书中载明的A、B、C、D栋共计建筑面积115774平方米面积作为诉争合同的结算面积为认定事实错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定错误。上诉人补偿被上诉人50万元及另一劳务单项分包合同中的273162.75元，没有明确该款的给付时间。不应当支付利息。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、判决被告和源公司、金海公司、潘云福向原告支付工程款4334813.7元，并支付以欠付工程款为基数按年利率24%从2016年1月1日起计算至付清之日止期间的逾期付款违约金；2、判决被告和源公司、金海公司、潘云福赔偿原告的工期延误损失2999786.7元；3、判决被告慕俄格公司在欠付工程款范围内承担支付责任。诉讼过程中，原告变更诉请1工程款金额为4349663.7元，逾期付款违约金变更为以4349663.7元为基数按年利率24%从2016年4月1日起计算至付清之日止；变更诉请2工期延误损失为3494751.46元。一审法院认定事实：2012年12月6日，被告慕俄格公司（甲方）与被告金海公司（乙方）签订《纳雍县汇金国际广场工程施工合同》，约定由金海公司承建纳雍县汇金国际广场工程，建筑形式为4栋高层（其中2栋住宅-3+4+26、酒店和办公楼-3+4+23）、2栋小高层（11+1）、1栋多层（6+1），合同还约定了双方其他权利和义务。2012年12月2日，被告金海公司（甲方）与被告和源公司（乙方）签订《建筑施工劳务承包合同》，约定由和源公司承建纳雍县汇金国际项目，工程形式为二幢-3+4+26商住楼、二幢-3+4+23办公楼、宾馆，工程承包范围为按施工审查图及图纸会审记录为依据，包含从基础垫层开始所有土建项目的装修工程所需的人工、机械设备、辅材、耗材、文明施工等（不包括保温、涂料、门窗、防水栏杆、水、电、消防工程），合同还约定了双方其他权利和义务。2012年12月6日，被告和源公司（甲方）与陈先均（乙方）签订《工程承包合同》，约定由陈先均承建纳雍县汇金国际项目，结构形式为二幢-3+4+26商住楼、二幢-3+4+23办公楼、宾馆，工程承包范围为按施工审查图及图纸会审记录为依据，包含从基础垫层开始所有模板支撑、二次结构工程、外架搭拆、临边、防护、三包四口、墙顶打磨等；包含材料为模板、木方、钢管、扣件、工字钢、加固圆钢、临时用水用电的所有材料、防水丝杆、穿墙丝杆及套管、砼内撑、铁钉、铁丝、步步紧、安全网、水平网、跳板等（材料需乙方自行购买，上下车搬运由乙方负责）；承包方式及单价按建筑面积175元/㎡包干计价，承包价格包含按施工图纸所发生的人工费、机械费、文明施工费、保险费、风险费、赶工费、伤亡赔偿金及不可预见费、利润等所有费用；建筑面积按房地产监理所核定面积计算，项目实行分栋号开工，乙方以开工栋号垫资施工至七层主体封顶后，甲方支付乙方已完工程量120元/㎡的进度款，七层完工后由乙方向甲方上报工程进度，经甲方审核后，10个工作日内按合格工程量向乙方支付工程进度款，以后乙方每月26日向甲方上报工程进度，经甲方审核后，次月10日甲方按审核合格的工程量120元/㎡支付给乙方，二次结构进度按20元/㎡支付给乙方，分户验收合格后甲方按9元/㎡支付给乙方，工程竣工验收合格后甲方在90个工作日内支付乙方工程价款达到98.6%，剩余30万元一年内付清；乙方进场必须为工人购买一份以上的意外伤害险，保费乙方承担5万元，若施工现场发生安全事故，一万元以内的乙方自行负责，一万元以上的扣除保险公司赔偿后所有费用甲方负责60%，乙方负责40%；合同还约定了双方其他权利和义务。合同签订后，原告即组织人员施工，涉案工程于2017年7月通过竣工验收。2013年5月31日，原告应得返工费15000元；2013年6月12日，原告应得返工费5000元；2013年6月25日，原告应得返工费5000元；2013年8月6日，原告因设计变更返工应得费用3000元；2013年8月11日，原告因设计变更应得返工费300元；2013年8月12日，原告因水电工在搅拌站维修等应得费用600元；2013年9月6日，因综合楼临街道路修复原告应得费用1920元；2013年11月23日，原告因转泵机场地位置的木工材料应得补贴1000元。以上费用签证单均有被告金海公司员工罗代玉、李涛签字认可，上述原告应得的费用共计为31820元。2015年3月29日，被告和源公司（甲方）与原告(乙方)签订《补充协议》，协议约定，甲方需支付乙方机械配合费15万元，主体封顶时，甲方一次性付清。2015年10月14日，因纳雍汇金国际项目部办公楼、综合楼图变更，被告金海公司同意一次性补助原告50万元。2015年9月23日，案外人杨大付受伤住院，原告陈先均为杨大付支付住院费、生活费、务工费、后续治疗费共计89322.84元。2015年10月17日，以陈先均为甲方与以杨大付为乙方签订协议，协议载明：甲乙双方确认乙方受伤不是在雇用时间、不在雇用工作地、不在上下班时间或者途中，乙方受伤与甲方无任何法律关系，为体现人道主义精神，双方达成以下协议，一、双方从本协议签订之日起自愿解除雇用关系；二、乙方在贵州省人民医院住院期间的医疗费，甲方自愿负担；三、甲方一次性补偿乙方误工费、后续治疗费等2万元。2016年3月8日，纳雍县博达建筑租赁站与金海公司建筑设备租赁合同纠纷一案[（2016）渝0120民初1093号]，经重庆市璧山区人民法院调解，由金海公司向纳雍县博达建筑租赁站支付租金等各项费用共计120万元，并约定分期付款，如按约履行支付义务，则须支付违约金10万元。因金海公司未按约履行支付义务，纳雍县博达建筑租赁站申请强制执行，金海公司共计支付1322142元，包含租金、违约金、执行费等费用。2017年3月20日，被告金海公司与慕俄格公司建设工程施工合同纠纷一案[（2017）黔民初27号]，贵州省高级人民法院立案受理，案件审理过程中，金海公司申请对纳雍县汇金国际广场工程实际施工范围内工程造价进行鉴定。2019年2月25日，贵州正合建设项目管理咨询有限公司出具《纳雍县汇金国际广场工程司法鉴定意见书》（定稿），确认金海公司承包给被告和源公司的工程项目，即《纳雍县汇金国际广场工程司法鉴定意见书》中的A、B、C、D四栋楼，建筑面积分别为A栋：28752㎡，B栋：27105㎡，C栋：31653㎡，D栋：28264㎡，共计建筑面积115774㎡。原告施工过程中，被告金海公司将涉案工程的G栋的模板等工程口头分包给原告施工，双方认可G栋的建筑面积1560.93㎡计算，单价按175元/㎡计算，G栋房屋工程款为1560.93㎡×175元/㎡=273162.75元。（2017）黔民初27号案件现已生效，该案中，慕俄格公司应支付金海公司工程款18578901.82元。另查明，1.2013年至2015年5月，和源公司购买建筑施工人员团体意外伤害保险共计支付保费334400元。2.截至目前，原告陈先均已领取工程款17564125元。3.涉案A、B、C、D四栋楼仅有部分在纳雍县房产事业局进行了备案登记。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.涉案《工程承包合同》是否有效；2.（2016）渝0120民初1093号《民事调解书》产生的费用应由谁承担；3.原告诉请的工期延误损失赔偿是否应当支持；4.原告应获得的款项数额是多少，应由谁承担支付责任；5.违约金是否应当支持；6.慕俄格公司是否对涉案款项承担支付责任。关于涉案《工程承包合同》是否有效的问题。被告慕俄格公司将案涉工程发包给被告金海公司，金海公司又将部分工程分包给被告和源公司，虽然《工程承包合同》上加盖的并非是被告和源公司公章，但《工程承包合同》中涉及的工程，和源公司陈述系其安排公司员工被告潘云福组织工程建设，《工程承包合同》上有被告潘云福签字，结合《补充协议》上加盖有被告和源公司项目章，一审法院认定，潘云福与原告签订《工程承包合同》的行为构成表见代理，和源公司系《工程承包合同》的合同相对方，因合同产生的法律后果应由被告和源公司承担，原告主张被告潘云福承担支付责任，于法无据，一审法院不予支持。经查，《工程承包合同》中约定，被告和源公司将纳雍县汇金国际A、B、C、D栋模板等工程分包给原告陈先均施工，而陈先均无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”规定，原告和被告源公司签订的工程承包合同违反法律规定，合同无效。关于（2016）渝0120民初1093号《民事调解书》产生的费用应由谁承担的问题。根据查明认定的事实，原告与和被告源公司签订的《工程承包合同》中约定，承包价格包含了人工费、机械费等所有费用，原告也认可（2016）渝0120民初1093号《民事调解书》中涉及租赁的物品是用于涉案项目，则租用相关物品所产生的租金应由原告承担。但《民事调解书》中载明的各项费用仅为120万元，虽被告金海公司因该调解书支付了1322142元，但违约金10万元及执行费等费用是金海公司未按调解书确认的内容履行义务所产生，该部分费用不应由原告承担，故原告应承担的租赁费为120万元。关于原告诉请的工期延误损失赔偿是否应当支持的问题。本案中，原告没有提供充分证据证明因被告的原因导致工期延误和工期延误系被告的原因所致，且原告申请停工损失的评估鉴定后又撤回申请。因此，原告请求被告赔偿工期延误损失的主张，一审法院不予支持。关于原告应获得的款项数额是多少，应由谁承担支付责任的问题。1、（2017）黔民初27号民事判决书已载明，涉案工程已于2017年7月通过竣工验收，虽然原告与被告和源公司签订的《工程承包合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”规定，原告主张参照合同约定计算工程款，一审法院予以支持。同时，《工程承包合同》中约定，建筑面积按房地产监理所核定面积计算，该约定不明，在（2017）黔民初27号民事判决书采信的鉴定意见中载明A栋建筑面积为28752㎡，B栋建筑面积为27105㎡，C栋建筑面积为31653㎡，D栋建筑面积为28264㎡，共计建筑面积115774㎡。在被告方未提供相反证据否定上述建筑面积的情况下，原告主张A、B、C、D栋按建筑面积115774㎡计算，单价按《工程承包合同》约定175元/㎡计算，一审法院予以支持。故A、B、C、D栋工程款计算为115774㎡×175元/㎡=20260450元。2.现场签证费用单，有被告金海公司员工罗代玉、李涛签字确认的一审法院予以确认，其中编号为005的签证单，未载明具体金额，不能证明卫生点工费为5025元，原告主张5025元，一审法院不予支持，其余未有金海公司签字确认的单据，原告未提供其他证据予以佐证，一审法院不予支持。结合查明的事实，原告共计应获得返工等费用为31820元。3.被告和源公司与原告签订补充协议，约定由被告和源公司向原告支付15万元的机械配合费，该笔费用的支付条件已成就，一审法院予以支持。4.原告向案外人杨大付支付的有关医疗费、生活费用等，在原告与杨大付签订的协议中已明确载明，杨大付并不是在雇用时间、不在雇用工作地、不在上下班时间或者途中受伤，原告自行补偿杨大付后请求被告支付该笔费用无事实及法律依据，一审法院不予支持。5.G栋房屋系被告金海公司直接承包给原告，双方均同意G栋房屋建筑面积按1560.93㎡计算，单价按175元/㎡计算，则该笔工程款为1560.93×175=273162.75元以及金海公司向原告承诺补偿原告50万元，共计773162.75元，上述费用一审法院予以支持。6.修化粪池2个，原告主张6万元，却未提供证据证明其主张，故一审法院不予支持。7、根据《工程承包合同》约定，原告应承担5万元保费，被告和源公司提供证据证明其已缴纳了保险，其请求扣除5万元保费，一审法院予以支持。综合上述7点的认定，原告陈先均应获得的款项为20260450+31820+150000+773162.75=21215432.75元，扣减原告已领取的工程款17564125元以及金海公司为其垫付的120万元租赁费及其应承担的5万元保费，原告最后应获得的工程款为21215432.75-17564125-1200000-50000元=2401307.75元，其中，G栋楼的工程部分系被告金海公司直接分包给原告，G栋的工程款273162.75元和被告金海公司承诺的50万共计773162.75元应由被告金海公司向原告支付，其余2401307.75-773162.75=1628145元应由被告和源公司向原告支付。关于违约金是否应当支持的问题。《工程承包合同》无效，原告主张按合同约定支付违约金，于法无据，根据查明认定的事实，涉案工程于2017年7月通过竣工验收，结合合同约定，工程竣工验收合格后一年内将所有款项支付给原告。综上，一审法院酌情支持欠付工程价款利息从2018年8月1日起至工程款支付完毕之日止以实际欠款为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于被告慕俄格公司是否对涉案款项承担支付责任的问题。被告慕俄格公司依法只有在欠付金海公司工程款的前提下在欠款金额范围内才对原告承担支付责任。（2017）黔民初27号民事判决书、（2017）黔民初27号之二民事裁定确认慕俄格公司应支付金海公司工程款18578901.82元，其中已包含了涉案项目的工程款，同一工程项目，被告慕俄格公司不能承担两次支付义务，故原告主张被告慕俄格公司承担支付责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告四川和源建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陈先均支付工程款1628145元，并支付以1628145元为基数从2018年8月1日起至工程款支付完毕之日止期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告四川金海建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陈先均支付工程款773162.75元，并支付以773162.75元为基数从2018年8月1日起至工程款支付完毕之日止期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告陈先均的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87288元，适用简易程序审理减半收取43644元，由原告陈先均负担27255元，被告四川和源建筑劳务有限公司负担10623元，被告四川金海建设有限公司负担5766元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，上诉人陈先均已获得的工程款17564125元包括金海公司为其垫付的20万元租赁费。二审争议的焦点：涉案ABCD四栋工程的工程款和全部利息金额，以及责任主体如何认定。本院认为，本案中，慕俄公司将纳雍县汇金国际广场工程（即涉案总工程）发包给金海公司承建，金海公司将工程分包给和源公司，和源公司又将总工程中的ABCD四栋工程分包给陈先均。金海公司将总工程中的G栋直接分包给陈先均承建。陈先均未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同（和源公司与陈先均签订的《工程承包合同》及金海公司与陈先均达成的G栋工程的建设工程施工合同）系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案工程于2017年7月通过竣工验收。陈先均的工程款达到法定支付条件。关于责任主体的认定，贵州省高级人民法院作出的生效（2017）黔民初27号民事判决书已判决慕俄公司向金海公司支付工程款18578901.82元，根据建工解释一第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，慕俄公司作为发包人已经过生效判决确认其支付责任，本院不应判决慕俄公司就涉案工程款重复支付，慕俄公司不再承担本案支付责任。其次，金海公司未能举证证明其已付清和源公司工程款及其已支付给和源公司的款项金额，依据上述法律规定，金海公司作为总承包人应在其欠付和源公司的工程款范围内对实际施工人陈先均诉请的ABCD四栋工程款与分包人和源公司承担连带支付责任。据此，针对上诉人陈先均诉请要求金海公司和慕俄公司承担工程款支付责任的主张，本院仅支持金海公司在其欠付和源公司的工程款范围内与和源公司对涉案ABCD四栋的工程款承担连带支付责任。一审未判决金海公司对涉案ABCD四栋的工程款承担责任属适用法律错误，本院予以纠正。关于上诉人陈先均剩余应获得的涉案ABCD四栋的工程款金额及全部工程款（包括ABCDG栋工程）利息如何认定的问题。一审法院基于已生效（2017）黔民初27号民事判决采信的鉴定意见载明的A、B、C、D栋建筑面积及涉案合同单价，金海公司签署认可的内容明确的现场签证费用单，和源公司与陈先均签订的补充协议及陈先均已获款项、金海公司垫付款项（租赁费120万元），计算陈先均还应获得的A、B、C、D栋工程款为1628145元（已扣除G栋工程款、金海公司的补偿款和垫付款、陈先均应负担的5万元保费），但陈先均已获款项17564125元包括金海公司为其垫付的20万元租赁费，该20万元不能再从总工程款中重复扣减，本院确认陈先均还应获得的A、B、C、D栋工程款为1828145元。一审认定工程款为1628145元属认定事实错误，本院予以纠正。上诉人陈先均诉称的一审漏算的工期延误损失、编号005签证单等费用，鉴于上诉人所举证据不足，且其他方不予认可，本院不予采纳。关于上诉人陈先均称另案租赁费120万元不应从本案中扣除的主张，鉴于陈先均是包工包料的实际施工人，用于涉案工程的建筑材料租赁费用系计算在陈先均应获得的工程款内，金海公司为陈先均垫付的租赁费应从本案工程款中扣除，而如上所述，本院纠正一审判决重复扣除的20万元租赁费，但支持总工程款中扣除120万元的租赁费。上诉人该主张依据不足，本院不予采纳。关于上诉人金海公司称其不应支付G栋工程款（包括补偿款）利息和上诉人陈先均称一审利息计算错误的诉请，本院赞同一审判决关于利息的计算，不再赘述。综上所述，上诉人金海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人陈先均的上诉请求部分成立。一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、（三）项规定，判决如下：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2574号民事判决；二、四川和源建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向陈先均支付工程款1828145元，并支付以1828145元为基数从2018年8月1日起至工程款支付完毕之日止期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，四川金海建设有限公司对此款项在欠付四川和源建筑劳务有限公司的工程款范围内与四川和源建筑劳务有限公司承担连带支付责任；三、四川金海建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向陈先均支付工程款773162.75元，并支付以773162.75元为基数从2018年8月1日起至工程款支付完毕之日止期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回陈先均的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87288元，减半收取为43644元，由陈先均负担29171元，四川和源建筑劳务有限公司负担10171元，四川金海建设有限公司负担4302元。二审案件受理费98819元，由陈先均负担58342元，四川和源建筑劳务有限公司负担20343元，四川金海建设有限公司负担20134元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年六月一日书记员 邱诗韵