湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1136号上诉人（原审原告）：吴慢生，男，1967年6月10日出生，汉族，住湖南省安仁县。上诉人（原审原告）：何潇亮，男，1985年6月8日出生，汉族，住湖南省安仁县。上诉人（原审原告）：李才贵，男，1960年10月8日出生，汉族，住湖南省安仁县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：廖强新，湖南星河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安仁县泰恒房地产开发有限公司，住所地湖南省安仁县城关镇人民路。法定代表人：田国军，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧建平，男，1973年10月21日出生，汉族，住湖南省安仁县，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈文亮，男，1984年4月13日出生，汉族，住湖南省安仁县，该公司办公室主任。原审第三人：湖南长信建设集团有限公司，住所地郴州市开发区招商大楼538-539室。法定代表人：陈湘金,该公司董事长。上诉人吴慢生、何潇亮、李才贵因与被上诉人安仁县泰恒房地产开发有限公司（以下简称泰恒公司）及原审第三人湖南长信建设集团有限公司（以下简称长信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2018）湘1028民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴慢生、何潇亮、李才贵上诉请求：1.撤销湖南省安仁县人民法院（2018）湘1028民初905号民事判决第一项，改判泰恒公司立即支付欠付的工程款1,582,000.06元和利息664,440元（利息从2016年10月17日起，按月息两分暂计至2018年7月17日止，此后利息计算至款项付清之日止）；2.本案案件受理费和保全费由泰恒公司承担。事实和理由：一、一审法院确定的工程总价错误。2014年7月1日施行的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）废止了《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005），本案《建设工程施工合同》是在2014年11月26日签订的，应当适用GB/T50353-2013新规范的标准，一审法院认定“依照文件原意，协商不成的，应采用GB/T50353-2005国家标准进行计算”错误。二、一审法院以“兼顾情势变更和公平原则”为由，酌定工程总造价系滥用自由裁量权，没有任何事实和法律依据。本案不存在情势变更的情形，双方已经协商确定单价，一审也委托鉴定机构对造价进行了鉴定，一审理应根据鉴定意见确定工程造价，无需一审法官酌定。三、一审认定上诉人承担材料税款220,696.25元错误，已付款中多认定了50,000元。法律上并没有材料税款这一税种，泰恒公司一审庭审中并未提及材料税款，而是在鉴定报告出来之后才提交资料，一审法院收到泰恒公司的补充资料后，未再组织对该资料质证或开庭审理。一审已经计算了建安税，再计算材料税属于重复计算。泰恒公司代扣的50,000元已经计入已付工程款总额中，一审法院再次扣减属于重复抵扣。四、一审不予计算利息不当。泰恒公司存在逾期付款的事实，且逾期付款的责任完全在泰恒公司，亦给上诉人造成了巨大损失，上诉人请求支付逾期付款的利息合法合理。综上，一审滥用自由裁量权，认定事实错误，随意扣减工程款，请求二审依法审理，判如所请。泰恒公司辩称，一、建筑面积及工程总造价应兼顾情势变更和公平原则予以认定。根据湖南省住建厅《关于贯彻执行国家标准（GB/T50353-2013）的通知》的规定，2014年7月1日至2015年1月1日，已签订施工合同的工程，建筑面积计算按施工合同约定执行，未约定的，协商解决。2015年1月1日以后签订的合同，按照新规范执行。本案《建设工程施工合同》是在2014年11月26日签订，双方未约定执行规范亦未协商一致，应当按照原规范执行。在签订合同时，双方的真实意思是按照老规范计算面积、人工成本、材料价格等多方面因素确定承包单价的，因此，按照老规范计算建筑面积更公平合理。一审法院在因政策变化造成建筑面积计算规范和工程总造价发生变化的情况下，采取折中的方式处理，兼顾双方利益，符合法律规定。二、材料税应由上诉人承担。材料税是施工过程中应依法缴纳的税收，由建筑施工企业承担，一审判决由上诉人承担正确。三、上诉人要求支付逾期付款的利息没有事实和法律依据。泰恒公司已将工程款付至95%，余款未付是因为工程总造价未结算，双方债权债务关系不确定，故未能按期付款不能归责于泰恒公司。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理公平合理，请求驳回上诉，维持原判。长信公司未作陈述。吴慢生、何潇亮、李才贵向一审法院起诉请求：1.判令泰恒公司立即支付欠付工程款2,323,566.4元，并支付拖欠工程款利息1,100,000元，合计3,423,566.4元（利息自2016年10月17日按月利率2%暂计算至2018年7月17日止，之后利息支付至实际清偿之日止）；2.确认何潇亮、吴慢生、李才贵在工程款范围内对处置理想城4#栋享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由泰恒公司负担。一审法院认定事实：何潇亮、吴慢生、李才贵三人系合伙关系，是泰恒公司理想城4#栋的实际施工人。2014年11月26日,第三人长信公司与泰恒公司签订了《建设工程施工合同》，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、双方的一般权利和义务、违约、争议等方面进行了约定。何潇亮、吴慢生、李才贵三人出资，按照泰恒公司的要求于2014年11月1日开始施工，并于2016年10月17日工程竣工验收合格。在施工过程中，泰恒公司没有按照合同约定的时间和金额付款，严重影响了工程施工进度。工程竣工后，2017年5月，何潇亮、吴慢生、李才贵委托长信公司注册会计师王旋堂对竣工工程进行结算，并以长信公司名义出具了竣工结算书，在竣工结算书编制说明中明确写明编制依据是建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2013计算。结算结果工程总造价为13,484,588.4元。竣工结算书送交泰恒公司后，泰恒公司委托郴州诚信工程造价事务所有限公司进行审核，并出具了《安仁泰恒.理想城4#栋项目结算初审报告书》，报告书第三项审核依据第2点明确写明审核依据是国家建设部关于发布标准《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005），审核结果工程总造价为12,038,680.29元，由于建筑面积计算规范的不一致，双方关于工程造价差价为1,445,906.11元。为此双方一直争执未能顺利进行结算。2019年12月10日，经一审法院委托，郴州正宏工程造价事务所有限公司对涉案建筑工程造价进行鉴定，作出郴正宏价鉴（2019）24号《鉴定意见书》，该鉴定意见书同样以建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2013为鉴定依据，鉴定结论工程总造价为13,029,400.43元。综合上述情况，一审法院酌定工程总造价为12,538,680.29元。在施工过程中，泰恒公司陆续支付了11,158,000元。何潇亮、吴慢生、李才贵应承担材料税款220,696.25元（12,538,680.29元×1.8%-已代扣50,000元）、建安税236,938.37元【（12,538,680.29-已开票8,822,000）×6.375%】，代付瓷砖款97,962元，井盖款3000元，其他费用1500元，以上各项合计560,096.62元。综上，泰恒公司在代扣税款和代付货款后，还应给付何潇亮、吴慢生、李才贵建筑工程款820,583.67元（12,538,680.29元-11,158,000元-560,096.62元）。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。第三人长信公司与泰恒公司《建筑工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立并有效，双方均应严格履行。何潇亮、吴慢生、李才贵作为实际施工人，完成了泰恒公司理想城4#栋房屋的建设并竣工验收，泰恒公司应按合同约定支付相应工程价款。但因双方对适用哪个建筑面积计算规范国家标准争执不下，致使工程一直未能顺利结算，现工程价款确定后，泰恒公司应及时支付何潇亮、吴慢生、李才贵欠付工程款，因此何潇亮、吴慢生、李才贵的诉讼请求一审法院予以部分支持。何潇亮、吴慢生、李才贵对施工合同范围内的建筑物依法拍卖后的拍卖款享有优先受偿权；至于对施工合同范围内的建筑物依法处置后享有优先受偿权主张支付违约利息，因延付工程款不可归责于泰恒公司，因此何潇亮、吴慢生、李才贵要求支付利息的诉讼主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：“一、安仁县泰恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付工程款820,583.67元给何潇亮、吴慢生、李才贵；二、何潇亮、吴慢生、李才贵对安仁泰恒.理想城4#栋房屋依法处置后所得款项在上述第一项工程款范围内享有优先受偿权；三、本案鉴定费100,000元，安仁县泰恒房地产开发有限公司负担50,000元，何潇亮、吴慢生、李才贵共同负担50,000元；四、驳回何潇亮、吴慢生、李才贵的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费34,188元，保全费5000元，合计39,188元。由原告何潇亮、吴慢生、李才贵负担24,188元，被告泰恒房地产开发有限公司负担15,000元。”二审中，各方当事人均未提交新证据。对当事人有异议的工程总造价及与之有关的建安税、材料税金额，本院将在说理部分进行论述，对一审认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。涉案《建设工程施工合同》是无建筑工程施工资质的自然人何潇亮、吴慢生、李才贵三人，借用长信公司的施工资质签订的，违反了法律强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，《建设工程施工合同》属于无效合同，一审法院认定合法有效错误，本院予以纠正。各方当事人对一审认定的泰恒公司已付工程款11,158,000元、代付瓷砖款97,962元、井盖款3000元、其他费用1500元以及上诉人已开建安税发票票面金额8,822,000和税率6.375%均未提出异议，本院予以确认。争议的焦点为：一、涉案工程总造价如何认定；二、建筑工程耗用材料增值税应否由上诉人承担，如应由上诉人承担，则数额如何确定；三、泰恒公司是否应当支付逾期付款利息。关于焦点一。《建设工程施工合同》虽然无效，但涉案工程经竣工验收合格，上诉人作为实际施工人，可以参照合同约定要求泰恒公司支付工程款。上诉人与泰恒公司对约定的工程款包干单价1088元/㎡无争议，争议的是建筑面积如何确定。合同中，双方并未约定如何计算建筑面积。原国家住房和城乡建设部于2013年12月19日发布第269号公告，自2014年7月1日起实施新的建筑面积计算规范即GB/T50353-2013,同时废止原规范即GB/T50353-2005。本案中，上诉人于2014年11月1日进场施工，于2014年11月26日与泰恒公司签订《建设工程施工合同》，于2016年10月17日竣工验收合格。涉案合同的签订以及相应工程的施工都是发生在GB/T50353-2013新规范实施之后，相应的建筑面积应当按照GB/T50353-2013新规范执行。虽然湖南省住房和城乡建设厅《关于贯彻执行国家标准的通知》，规定2015年1月1日以后签订施工合同的工程，按照新规范执行，但该通知是原国家住房和城乡建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》的下位法，其中内容与上位法存在冲突时，应当适用上位法的规定，泰恒公司主张按照原规范计算建筑面积与法律规定不符，本院不予采信。就建筑面积的确定，一审法院委托中介机构进行了鉴定，鉴定机构采用新规范确定安仁县●理想城住宅小区4#栋的工程总造价为13,029,400.43元。泰恒公司一审提交了书面质证意见，泰恒公司比照诉讼前自行委托并采用原规范核定的建筑面积，对一审法院委托鉴定的司法鉴定意见书提出了异议，二审中则对一审法院委托鉴定的司法鉴定意见书未提出异议。从泰恒公司对一审法院委托鉴定意见的质证意见来看，还是对采用新规范确定面积不予认可，但就新旧规范的适用问题，如上所述，应当采用新规范，一审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书客观公正，理应采信作为定案依据。据此，涉案工程的总造价为13,029,400.43元，一审法院酌定工程造价不当，本院予以纠正。关于焦点二。建筑工程耗用材料增值税是建安税项下的进项税，由国家税务机关依法征收。本案中，泰恒公司预缴其中的50,000元税款后，作为已付工程款予以扣除，上诉人没有提出异议，可见上诉人对负担建筑工程耗用材料增值税是予以认可的。同时根据建筑行业的一般交易习惯，建筑工程耗用材料增值税在没有明确约定的情况下，也是由施工方承担。因此，上诉人提出不存在建筑工程耗用材料增值税并不承担该税款的上诉理由与事实和法律规定不符，本院不予采信。根据上述焦点一确定的工程总造价以及泰恒公司主张的税率，上诉人应当承担的建筑工程耗用材料增值税为234,529.2（13,029,400.43元×1.8%）元，扣除恒泰公司预缴但已作为已付工程款，予以扣除的税款50,000元之外，上诉人还应承担建筑工程耗用材料增值税184,529.2元，一审法院核定为220,696.25元错误，本院予以纠正。综上，泰恒公司欠付工程款为1,868,378.43（13,029,400.43元-11,161,022元）元。上诉人应当承担建安税（销项税）为268,221.78[（13,029,400.43元-8,822,000元）×6.375%]元。扣除应由上诉人承担的建安税268,221.78和建筑工程耗用材料增值税184,529.2元以及泰恒公司代付的瓷砖款97,962元、井盖款3000元和其他费用1500元，合计555,212.98元后，泰恒公司应当支付工程款1,313,165.45（1,868,378.43元-555,212.98元）元。关于焦点三。上诉人施工完成后，泰恒公司支付了大部分款项，但双方因工程总造价未确定，双方的债权债务关系尚不明确，泰恒公司虽未及时支付剩余工程，但不足以认定为恶意拖欠工程款。工程完工后，应当预留一定比例工程款作为工程质量保证金，泰恒公司在上诉人提交结算资料时未予支付，亦属合法。因此，本院对上诉人要求支付欠付工程款利息的请求不予支持。综上所述，吴慢生、何潇亮、李才贵的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持，对不成立部分，本院予以驳回。一审法院认定工程总造价和部分税费不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省安仁县人民法院（2018）湘1028民初905号民事判决第二、三项即“二、何潇亮、吴慢生、李才贵对安仁泰恒.理想城4#栋房屋依法处置后所得款项在上述第一项工程款范围内享有优先受偿权；三、本案鉴定费100,000元，安仁县泰恒房地产开发有限公司负担50,000元，何潇亮、吴慢生、李才贵共同负担50,000元；”二、撤销湖南省安仁县人民法院（2018）湘1028民初905号民事判决第一、四项“一、安仁县泰恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付工程款820,583.67元给何潇亮、吴慢生、李才贵；”三、限安仁县泰恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付工程款1,313,165.45元给何潇亮、吴慢生、李才贵；四、驳回何潇亮、吴慢生、李才贵的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34,188元，保全费5000元，合计39,188元，由何潇亮、吴慢生、李才贵负担19,586元，泰恒房地产开发有限公司负担19,602元；二审案件受理费24,771.52元，由何潇亮、吴慢生、李才贵负担10,279.52元，泰恒房地产开发有限公司负担14,492元。本判决为终审判决。审判长 蒋 伟审判员 林海波审判员 杨利平二〇二〇年六月十九日法官助理李敏书记员梁俊雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。