广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2346号上诉人（原审原告）：韦耀钦，男，汉族，1984年10月21日出生，住广东省阳山县*************，公民身份号码441************438。委托诉讼代理人：谢梓荣，广东三佛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市元通胶粘实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区*********，统一社会信用代码914************966。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：刘渝辉，广东福德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏，广东福德律师事务所律师。上诉人韦耀钦因与被上诉人佛山市元通胶粘实业有限公司（以下简称元通公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初17703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：“一、佛山市元通胶粘实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年、2018年带薪年休假工资1207.35元予韦耀钦；二、驳回韦耀钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。”上诉人韦耀钦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、没有证据显示韦耀钦拒绝续签劳动合同。首先，一审判决根据双方的微信聊天记录显示元通公司已经发送了续签合同的通知等，认定未续签劳动合同的过错在于韦耀钦，但一审判决忽略了该微信聊天记录未显示韦耀钦存在拒绝续签合同的意思表示或行为，元通公司也未提交直接的证据证明韦耀钦拒签劳动合同。2019年1月29日，元通公司发送了新的劳动合同予韦耀钦，此后的微信聊天记录均未显示韦耀钦拒签劳动合同，相反，韦耀钦在2019年1月31日还追问元通公司，“何主管，问过老板没，怎么处理?”、“今天是合同最后一日，明天见分晓”，从上述微信聊天记录显示，韦耀钦一直追问合同是否续签以及如果不续签怎么补偿的问题。事实上，韦耀钦也确实在2019年1月30日到元通公司的行政部要求续签合同，但元通公司无故不予配合。其次，如果韦耀钦拒绝续签劳动合同，韦耀钦不可能在元通公司要求续签之日即2019年1月20日至韦耀钦被违法辞退之日即2019年3月20日期间，继续以同等劳动条件与元通公司保持劳动关系，继续在元通公司任职，韦耀钦不存在拒绝续签劳动合同的合理事由。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》之立法精神以及司法实践，劳动合同自然终止的，应当由用人单位举证，即元通公司应举证证明双方未续签劳动合同的原因在于韦耀钦拒绝。因此，韦耀钦关于未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，应予支持，一审判决对此认定事实不清。二、韦耀钦不存在旷工、早退等严重违纪的行为。（一）韦耀钦不需要强制打卡。韦耀钦于2010年5月10日入职元通公司，从事机修工作，至元通公司辞退韦耀钦期间，工作方式灵活，从岗位上考虑，维修工只要负责把厂房内的机器维护好，并不实行坐班制度，元通公司没有对韦耀钦执行严格的上下班考勤制度，因此，考勤记录不能反映韦耀钦的实际工作时间。（二）元通公司系依据考勤记录作出韦耀钦旷工、早退、迟到的通知。元通公司自行制作的《关于员工韦耀钦10月、11月违反公司制度的通知》显示，韦耀钦10月存在多达11天、11月存在多达12天的旷工、迟到或者早退；《关于员工韦耀钦12月违反公司制度的通知》显示，韦耀钦在12月存在多达21天的旷工、迟到或早退；《关于员工韦耀钦2019年1月违反公司制度的通知》显示，韦耀钦在1月存在多达13天的旷工、迟到或早退。根据上述通知内容显示，元通公司系依据考勤记录作出韦耀钦旷工、早退、迟到的通知，但韦耀钦2018年10月的实收工资为4552元，2018年11月的实收工资为4407元，2018年12月的实收工资为4436元，2019年1月的实收工资为5264元，上述月份韦耀钦的实收工资与韦耀钦正常出勤的工资、及韦耀钦离职前的平均工资4611元/月相差无几，韦耀钦每月收取的工资基本处于稳定状态，如韦耀钦一个月内存在10天至20天的旷工，收取的工资不可能与正常出勤工资差不多，由此可以证明上述通知内容不真实，一审判决以上述虚假通知认定韦耀钦存在旷工，属于认定事实不清。（三）韦耀钦未对元通公司作出的通知提出异议，不代表认同。一审判决认为元通公司发出上述旷工、迟到、早退通知后，韦耀钦均未提出异议，从而采信元通公司自行制作的通知的真实性。但是，根据考勤记录显示，韦耀钦一直以来的考勤记录均为不规律的（一审法院责令元通公司提供全面的考勤记录但元通公司并未提供)，元通公司从未据此认为韦耀钦旷工、迟到或早退，也从未对韦耀钦提出异议，而是在2018年10月以后才陆续发送上述通知，元通公司的行为前后不一致。一审判决未考虑到韦耀钦不需要强制打卡的客观事实，未全面、准确、客观地理解考勤记录前后一致的情况，以及上述通知是双方在产生矛盾后元通公司才陆续发给韦耀钦，以韦耀钦未提出异议为由认定韦耀钦存在过错，属于认定事实不清。（四）元通公司辞退韦耀钦的真实原因系韦耀钦不同意元通公司的擅自调岗。根据双方的微信聊天记录显示，韦耀钦的工作系机修，但元通公司要求韦耀钦做机修以外的工作，韦耀钦与部门主管闹翻的原因是主管强迫韦耀钦单独完成高空作业，韦耀钦拒绝完成，所以主管才联合行政部开除韦耀钦。三、一审判决计算带薪年休假工资的基数有误。《职工带薪年休假条例》第二条规定，“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”《广东省工资支付条例》第十七条规定，“用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定休假日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。”以及第四十八条规定，“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。”故依据上述规定，计算韦耀钦带薪年休假工资的基数为月平均工资，韦耀钦被辞退前的月平均工资为4611元/月，在元通公司未举证证明韦耀钦加班工资的情况下，应当由其承担举证不利的后果。一审判决以佛山市最低工资标准为基数计算韦耀钦的带薪年休假工资，属适用法律错误。综上，韦耀钦上诉请求：1.撤销原审判决，改判元通公司应向韦耀钦支付违法解除劳动合同的赔偿金82998元（4611元/月×9个月×2）、未签订书面劳动合同的二倍工资差额3775元（2019年2月至2019年3月20日）、2017年至2018年的带薪年休假工资4240元；2.本案一审、二审诉讼费由元通公司承担。针对上诉人韦耀钦的上诉，被上诉人元通公司答辩称：一、元通公司已催促韦耀钦续签劳动合同，但韦耀钦一直未予以续签。元通公司与韦耀钦上一份合同期限至2019年1月31日止。2019年1月20日，元通公司在公司公告栏张贴通知，要求韦耀钦在合同期限届满前与元通公司续签劳动合同。由于韦耀钦未予理会，元通公司于2019年1月29日再次通过微信方式要求韦耀钦来公司续签劳动合同，但韦耀钦仍未回复。元通公司已通过口头与书面方式通知韦耀钦续签劳动合同，但均遭韦耀钦忽略。元通公司已举证证明系韦耀钦的原因导致劳动合同未续签成功。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条之规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。因此，韦耀钦要求元通公司向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的理由不能成立。一审判决认定事实清楚，应予维持。二、元通公司与韦耀钦解除劳动关系的原因在于韦耀钦严重违反公司规章制度。韦耀钦长期存在旷工、迟到早退、不按规定打卡的行为。根据元通公司所提交的《员工韦耀钦旷工的通知XZB字[2018]第036号》、《关于员工韦耀钦10月、11月违反公司制度的通知》、《关于员工韦耀钦12月违反公司制度的通知》、《关于员工韦耀钦2019年1月违反公司制度的通知》、《关于员工韦耀钦旷工的通知XZB字[2019]第006号》以及打卡记录表显示，韦耀钦在2018年和2019年多次违反公司管理制度。元通公司多次在公司公告栏张贴通知，要求韦耀钦限期改正，但其屡教不改，韦耀钦的行为已严重违反元通公司的《行政综合规章管理制度》第四条关于员工考勤管理的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可单方解除劳动关系。因此，元通公司解除与韦耀钦的劳动关系系合法解除，韦耀钦认为元通公司违法解除劳动关系并要求赔偿金，无事实与法律依据。一审判决认定事实清楚，应予维持。三、元通公司同意按一审判决支付韦耀钦年休假工资数额。根据元通公司提交的韦耀钦打卡记录表显示，韦耀钦于2019年春节假期，从1月29日开始放假一直到2月16日才开始上班。元通公司于2017年、2018年的春节都会放假15天。由于一审判决认定元通公司未能证明韦耀钦2017年、2018年已休年休假和已向其支付该期间的年休假工资，元通公司同意按照一审判决的认定，向韦耀钦支付2017年4月19日至2018年12月31日的带薪年休假工资1207.35元。综上，韦耀钦要求元通公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额及带薪年休假工资无法律与事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回韦耀钦的上诉请求，维持一审判决。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方的诉辩、举证及已查明的事实，本案在二审期间的主要争议焦点为：一是元通公司应否向韦耀钦支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；二是元通公司应否向韦耀钦支付违法解除劳动合同的赔偿金；三是元通公司应向韦耀钦支付带薪年休假工资的具体数额。关于元通公司应否向韦耀钦支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。双方对于元通公司与韦耀钦的劳动合同于2019年1月31日期满后没有续签，韦耀钦在元通公司工作至2019年3月20日的事实均无异议，本院对此予以确认。韦耀钦上诉主张元通公司未提交证据证明其拒绝续签劳动合同，其在2019年1月30日到公司行政部要求续签劳动合同被拒绝，故元通公司应向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；而元通公司则主张其在劳动合同期满前已多次通知韦耀钦续签劳动合同，但韦耀钦予以拒绝，故其无需向韦耀钦支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。对此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位超过一个月仍未与劳动者续订劳动合同，也没有在劳动合同期满后一个月内终止双方劳动关系，而是继续用工，用人单位应承担向劳动者支付未签订劳动合同二倍工资差额的责任，即用人单位应向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本案中，双方的劳动合同于2019年1月31日到期后，韦耀钦继续在元通公司工作至2019年3月20日，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，元通公司应向韦耀钦支付2019年3月1日至2019年3月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。因双方对于韦耀钦在2019年3月份的工资数额为3253元无异议，本院予以确认。因此，元通公司应向韦耀钦支付2019年3月1日至2019年3月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额3253元，一审判决对此处理有误，本院予以纠正。关于元通公司应否向韦耀钦支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。韦耀钦上诉主张其上班不需要强制打卡，从每月收取的工资数额基本一致可以看出其不存在旷工、早退、迟到等行为，韦耀钦对元通公司作出的旷工、早退、迟到通知未提出异议不代表认同，元通公司解除双方劳动关系的真实原因是韦耀钦不同意公司的调岗，故元通公司作出解除双方劳动关系属于违法解除，应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。经查，元通公司于2019年3月20日发出《关于员工韦耀钦处理通知》，以韦耀钦经常不服从领导的工作安排，经常旷工，经公司多次谈话而不改进，严重违反公司的管理制度，并拒绝续签劳动合同为由，解除与韦耀钦的劳动关系。故本案应审查元通公司作出解除与韦耀钦的劳动关系的理由是否符合法律规定，从而认定元通公司应否向韦耀钦支付违法解除劳动关系的赔偿金。对此，第一，根据元通公司与韦耀钦于2017年2月28日签订的《广东省劳动合同》第九条约定，韦耀钦签订劳动合同时已阅读元通公司的《行政综合规章管理制度》全文内容，并愿意接受与遵守。结合元通公司提交的文件发布审批表、有韦耀钦签名的文件公开记录表等，可证实元通公司制订的《行政综合规章管理制度》已向韦耀钦公示。由于元通公司的《行政综合规章管理制度》内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，且韦耀钦已知悉《行政综合规章管理制度》的内容，故该《行政综合规章管理制度》上的规定可适用于韦耀钦。第二，根据元通公司提交的微信聊天记录显示，元通公司于2019年1月22日向韦耀钦发送了《关于员工韦耀钦10月、11月违反公司制度的通知》、《关于员工韦耀钦12月违反公司制度的通知》两份文件，韦耀钦回复称：“何主管，你最好调查清楚先讲，到时候搞到大家无弯转”……元通公司回复称：“没有问题的呀，我都是按照考勤记录的，那你自己有没有打卡你自己知道的呀”；韦耀钦回复称：“你说我多次早退、迟到这件事情上，我觉得你地是无事找事做，何主管，这些当时已经追究过我的责任的了”，尔后，元通公司于2019年1月29日向韦耀钦发送了《关于员工韦耀钦10月、11月违反公司制度的通知》、《关于员工韦耀钦12月违反公司制度的通知》、《关于员工韦耀钦2019年1月违反公司制度的通知》、《关于员工韦耀钦2019年续签劳动合同的通知》四份通知的照片予韦耀钦，韦耀钦对此并未提出异议。从上述微信聊天记录可知，韦耀钦知悉元通公司根据考勤记录对其作出违反公司制度的通知后，其仅要求元通公司调查清楚，并主张其迟到、早退等行为公司已经追究了责任，即韦耀钦并未否认在2018年10月至2019年1月期间其存在旷工、迟到、早退等行为。第三，《行政综合规章管理制度》第四条第1点：“各部门必须严格执行《考勤管理规定》，按规定进行（车间计件记工）计时打卡上下班，人事行政部对打卡人员出勤进行核对查实。每月进行统计审核是否考勤异常，人事行政部每月根据上下班打卡记录计算工时”的规定，元通公司对其员工有要求打卡考勤。韦耀钦在知悉元通公司对其作出的旷工、迟到、早退等通知是根据考勤记录得出并要求其限期改正，元通公司的规章制度也规定员工需要打卡考勤的情况下，其应遵守元通公司的考勤规定，上下班打卡考勤。但根据元通公司提交的考勤记录、《关于员工韦耀钦旷工的通知》（XZB字[2019]第006号）文件内容可知，韦耀钦在2019年3月旷工2天。综合上述事实，可以认定韦耀钦存在多次旷工、迟到、早退等违反元通公司规章制度的行为，且经多次警告仍未改正，情节比较恶劣。因此，一审判决认定元通公司以韦耀钦经常旷工，严重违反公司的管理制度等为由，解除与韦耀钦劳动合同的处理符合法律规定，处理并无不当，本院予以维持。韦耀钦上诉主张元通公司应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏理据，本院不予支持。关于元通公司应向韦耀钦支付带薪年休假工资具体数额的问题。韦耀钦对于一审判决认定元通公司应向其支付2017年、2018年共8天的带薪年休假工资的事实无异议，但认为应以其离职前的月平均工资计算带薪年休假工资。对此，根据有韦耀钦签名确认的工资支付表显示，元通公司每月向韦耀钦发放的工资由月标准工资及加班工资补贴两部分组成，韦耀钦的月标准工资为佛山市最低工资标准，故一审判决按佛山市最低工资标准计算韦耀钦2017年、2018年的带薪年休假工资，处理并无不当，且核算金额无误，本院予以维持。综上所述，韦耀钦的上诉请求部分有理，本院予以支持。一审判决适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初17703号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初17703号民事判决第二项；三、佛山市元通胶粘实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2019年3月1日至2019年3月20日期间未签订劳动合同的二倍工资差额3253元予韦耀钦；四、驳回韦耀钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已予以免交；二审案件受理费10元，由上诉人韦耀钦负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄健晖审判员  钟 玲二〇二〇年六月二十三日书记员  钟秀婷