湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终610号 上诉人（原审被告）：谭名飞，男，1973年8月18日出生。 委托诉讼代理人：罗超，湖南民协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：匡汉云，湖南民协律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南省第二工程有限公司。 法定代表人：李永迪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何婷，湖南银光律师事务所律师。 上诉人谭名飞因与被上诉人湖南省第二工程有限公司（以下简称第二工程公司）劳动争议一案,不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。上诉人谭名飞的委托诉讼代理人罗超、匡汉云，被上诉人第二工程公司的委托诉讼代理人何婷到庭参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 谭名飞上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判第二工程公司支付谭名飞五级伤残工伤待遇；2．本案一审、二审诉讼费用由第二工程公司承担。事实和理由：一、原审法院混淆事实，导致判决错误。原审法院引用湘南学院司法鉴定中心作出湘学司鉴中心【2019】临鉴字第1200号司法鉴定意见书作为本案的判案依据与《工伤保险条例》规定相违背。首先《工伤保险条例》中明确规定：复查鉴定也是要经过劳动能力鉴定委员会重新出具劳动能力复查鉴定结论书，而不是司法鉴定书。因为劳动能力复查鉴定结论书和司法鉴定书是运用了两套不同的标准。司法鉴定书的伤残级别比劳动能力复查鉴定结论书伤残级别要严格的多。多数是适用于交通事故和故意伤害的案例中，而工伤鉴定有专门的机构去鉴定。因此，原审法院用司法鉴定书去取代劳动能力鉴定结论书作出判决明显显失公平，也是与《工伤保险条例》的立法精神相违背。其次《工伤保险条例》中从未规定工伤可以用民法中的司法鉴定书作为判案依据。本案是一个工伤待遇的劳动争议案件，因此应当适用《工伤保险条例》而不是其他民事法律规定。二、原审法院判决违反法律的明文规定。原审法院在判决中引用了《工伤保险条例》中第二十八条规定，非常明确是申请的劳动能力复查鉴定而不是司法鉴定。所以原审法院在有法律明文规定的情况下错误的引用司法鉴定书来替代劳动能力复查鉴定书作为本案的定案依据，明显是一个错案。综上所述，原审判决法院混淆事实，导致判决错误，判决违反法律的明文规定。请二审法院查明事实，纠正错误，撤销原判，依法改判，支持谭名飞的上诉请求。 第二工程公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。一、司法鉴定书是第二工程公司申请由一审法院依照法定程序双方当事人共同选定有资质的鉴定机构，双方对相关资料也进行过质证，鉴定机构资质合法，鉴定程序合法，鉴定结论也合法，不存在谭名飞陈述的鉴定机构没有鉴定伤残等级的资质，同时鉴定结论依据的也不是谭名飞所述的人身伤害的伤残赔偿标准，而是相关的职工工伤伤残等级标准；二、一审判决陈述第二工程公司没有给谭名飞购买工伤保险，事实上我们有买企业工伤保险。综上请求驳回谭名飞的上诉请求。 第二工程公司向一审法院起诉请求：1.判决第二工程公司与谭名飞解除劳动关系;2.判决谭名飞配合劳动能力复查鉴定;3.判决第二工程公司已支付给谭名飞的50,043.43元用于抵扣谭名飞的工伤保险待遇;4.判决第二工程公司不予支付谭名飞停工留薪期工资40,900元;5.判决第二工程公司不予支付谭名飞伤残津贴98,588元及2018年8月17日之后的伤残津贴;6.本案诉讼费用由谭名飞承担。 一审法院认定事实：一、2015年5月13日，第二工程公司雇请谭名飞为外架工，双方未签订书面劳动合同。当日下午15:00分，谭名飞在郴州市恒大华府三期一标段工地作业时摔伤，后被送往医院,住院治疗共225天。2015年6月25日，谭名飞伤情经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年3月16日，郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定谭名飞构成5级伤残。后经双方协商无果，谭名飞向郴州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出郴劳人仲案裁字【2019】第1号仲裁裁决书，裁决：“一、由被申请人湖南省第二工程有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付申请人谭名飞一次性伤残就业补助金73,620元、停工留薪期工资40,900元、护理费22,500元、住院伙食补助费2250元。二、由被申请人湖南省第二工程有限公司自本裁决书生效之日起十日内支付申请人谭名飞从2016年3月17日至2018年8月17日的伤残津贴98,588元，以及按统筹地区每年度调整的职工月平均工资70%的标准按月支付2018年8月17日之后的伤残津贴。三、驳回申请人谭名飞的其它仲裁请求。”二、谭名飞受伤后先后在湘南学院附属医院、郴州市第一人民医院、郴州市骨科医院住院治疗，共住院225天，医疗费用已由第二工程公司全额支付；三、第二工程公司按郴州恒大华府三期一标段工程总造价办理了建筑施工企业工伤保险（工伤保险编号：jz0006-03），尚未为谭名飞办理工伤保险手续；四、2015年5月19日至2015年11月12日期间，谭名飞在第二工程公司领取生活费6243.43元（500元+443.43元+1000元+500元+500元+800元+500元+2000元=6243.43元），治疗费900元，护理费2900元。谭名飞又于2016年1月22日在第二工程公司处领取预支款20,000元，2018年2月10日，领取工伤赔偿预付款20,000元。以上合计50,043.43元；五、双方当事人未提供证据证明谭名飞的月工资，经查2015年度郴州市在职职工月均工资为4090元；2016年度郴州市在职职工月均工资为4630元；六、第二工程公司在诉讼过程中向一审法院申请对谭名飞的劳动能力进行复查鉴定，一审法院依法委托湘南学院司法鉴定中心鉴定后，该中心于2019年7月27日作出湘学司鉴中心【2019】临鉴字第1200号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人谭名飞的损伤属柒级伤残等级。” 一审法院认为，本案系劳动争议。争议焦点为：一、湘南学院司法鉴定中心鉴定作出湘学司鉴中心【2019】临鉴字第1200号司法鉴定意见书是否合法有效；二、第二工程公司与谭名飞的劳动关系是否解除；三、谭名飞是否享有停工留薪期工资；四、谭名飞伤残待遇的确定；五、谭名飞住院护理费、伙食费的确定。 关于焦点一。根据《工伤保险条例》第二十八条：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”之规定，第二工程公司向一审法院申请对谭名飞劳动能力复查鉴定，依法予以准许。湘南学院司法鉴定中心依照GB/T16180-2006《职工工伤与职业病致残等级》第5.7.2条第5款规定，单足全肌瘫肌力3级属柒级伤残等级，作出湘学司鉴中心[2019]临鉴字第1200号司法鉴定意见：谭名飞的损伤属柒级伤残等级。谭名飞对该鉴定意见书的鉴定结果有异议，但却未提供证据予以证实。该鉴定意见符合法定程序，适用标准正确，予以采信。 关于焦点二。第二工程公司与谭名飞未签订《劳动合同》，双方系事实劳动关系，谭名飞在提供劳动第一天即2015年5月13日便在工地上受伤，后经劳动能力复查鉴定为7级伤残。结合本案查明的事实和具体实际情况，认为双方解除劳动关系更为适宜。故第二工程公司诉请与谭名飞解除劳动关系，予以支持。 关于焦点三。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，谭名飞因工负伤至劳动能力等级鉴定之日止（自2015年5月13日至2016年3月16止）10个月应当享受停工留薪期工资。双方当事人均未提供证据证明谭名飞的月工资收入，一审法院根据2015年度郴州市在职职工月均工资为4090元计算谭名飞停工留薪期工资，故第二工程公司应当支付谭名飞停工留薪期工资为40,900元（4090元/月×10个月=40,900元）。 关于焦点四。根据《工伤保险条例》第三十七条和《湖南省实施办法》第二十六条的规定，谭名飞劳动能力复查经司法鉴定为七级伤残，应由用人单位即第二工程公司支付谭名飞一次性伤残就业补助金为15个月的本人工资即61,350元（15个月×4090元=61,350元）。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，因第二工程公司未为谭名飞个人办理工伤保险手续，故该两项补助金应当由第二工程公司承担支付责任。一次工伤医疗补助金为61,350元（15个月×4090元=61,350元），一次性伤残补助金为53,170元（13个月×4090元=53,170元）。 关于焦点五。根据《湖南省实施办法》第九条的规定，医疗费用、伙食补助费、生活护理费依照国家规定从工伤保险基金支付。因第二工程公司未为谭名飞办理工伤保险手续，故谭名飞的住院伙食费、护理费应当由第二工程公司承担。谭名飞因工受伤共住院治疗225天，参照审判实践住院伙食费80元/天，护理费100元/天，故伙食费应当为18,000元，护理费为22,500元。 上述焦点三、焦点四、焦点五共计应付款为257,270元（40,900+61,350+61,350+53,170+18,000+22,500=257,270）。因谭名飞已从第二工程公司领取生活费、治疗费、护理费、预支款、工伤赔偿预付款共计50,043.43元，故第二工程公司要求从谭名飞的工伤保险待遇中予以抵扣的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。两项相抵后，第二工程公司还应支付谭名飞207,226.57元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第二十八条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、解除原告湖南省第二工程有限公司与被告谭名飞的劳动关系。二、原告湖南省第二工程有限公司支付被告谭名飞停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食费、护理费等工伤保险待遇共计207,266.57元，此款限原告湖南省第二工程有限公司在本判决生效后十日内支付完毕。三、驳回原告湖南省第二工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。” 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、湘南学院司法鉴定中心司法鉴定意见是否能够作为劳动能力复查鉴定结论；二、司法鉴定意见所依据的标准是否正确。 关于争议焦点一。上诉人谭名飞主张原审法院用司法鉴定书去取代劳动能力鉴定结论书作出判决明显显失公平。在一审中，第二工程公司经法定程序申请对谭名飞劳动能力进行复查鉴定，一审法院委托有资质的湘南学院司法鉴定中心对谭名飞的劳动能力作出鉴定。劳动能力鉴定的直接对象为是否构成伤残、伤残等级，构成何种劳动功能障碍和生活自理障碍。无论是劳动能力鉴定委员会还是司法鉴定机构，对工伤职工劳动能力鉴定都是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准进行，故湘南学院鉴定中心根据同一国家标准作出的鉴定结论如符合谭名飞伤残情况发生变化的事实,就可以作为认定劳动者丧失劳动能力程度的依据。本案湘南学院司法鉴定中心依照GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，作出湘学司鉴中心[2019]临鉴字第1200号司法鉴定意见，谭名飞对该鉴定意见有异议，但未提出足以反驳该鉴定结果的证据或理由，因此湘南学院司法鉴定中心对谭名飞的伤残程度作出的鉴定意见能够作为本案判断谭名飞劳动能力的依据，综上，本院对谭名飞的该上诉理由不予采信。 关于争议焦点二。湘南学院司法鉴定中心依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）第5.7.2条第5款规定，单足全肌瘫肌力3级属柒级伤残等级，作出湘学司鉴中心[2019]临鉴字第1200号司法鉴定意见：谭名飞的损伤属柒级伤残等级。经查，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)规定的第5.7.2条技术标准，与GB/T16180-2006的标准是一致的，没有任何变化，不影响该鉴定结论。因此对谭名飞关于湘南学院鉴定中心的鉴定意见采用失效的标准而没有法律效力的上诉观点，本院不予采信。 综上所述，谭名飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，已免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 何双高 审 判 员 李惠铭 二〇二〇年六月十二日 法官助理 徐 艺 书 记 员 谢 意 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。