山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终2459号上诉人（原审原告）：唐术华，男，1968年4月21日出生，汉族，住四川省青川县。委托诉讼代理人：段咏，山东德亿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁市桃花山陵园管理有限公司，住所地：山东省微山县夏镇奎文东路，现地址：山东省微山县两城乡桃花山生态园内，统一社会信用代码：9137082678348694XT。法定代表人：温万福，执行董事。委托诉讼代理人：叶燕平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：班运志，山东浩正律师事务所律师。上诉人唐术华因与被上诉人济宁市桃花山陵园管理有限公司（以下简称桃花山陵园公司）合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院(2020)鲁0826民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐术华上诉请求：1.撤销（2020）鲁0826民初205号民事判决第二项，改判桃花山陵园公司继续履行合同或发回重审；2.一、二审诉讼费用由桃花山陵园公司承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误。1.原审判决认定“转款不能作为认定桃花山陵园公司以借款抵墓地款的有效证据”属事实认定错误。证人王某1时任桃花山陵园公司总经理，李某,4时任桃花山陵园公司财物总监，该二人完全具有代表桃花山陵园公司证明合同签订过程的身份；两证人证实：在2018年11月27日前桃花山陵园公司欠唐术华250余万，桃花山陵园公司以墓地抵付所欠唐术华欠款，因此唐术华以债权抵付合同所涉墓地款的事实得到了桃花山陵园公司原总经理和财物总监的认可，唐术华所举的第三组证据应当作为原审唐术华抵付墓地款的有效证据；2.原审判决认定“证人王某1当庭陈述，唐术华、桃花山陵园公司在签订合同和补充协议之前或之后，桃花山陵园公司以借款抵墓地款未达成合意”属认定事实错误。李某,4因客观原因未能出庭，但其经公证的证言明确证明了桃花山陵园公司以墓地抵偿所欠唐术华借款，该事实与出庭证人王某1的证言完全一致，因此双方订立合同时以借款抵墓地款已达成合意；3.原审判决认定“唐术华桃花山陵园公司双方均未按照约定全面履行自已的义务”属事实认定错误。证人王某1、李某,4能够证实唐术华以出借给桃花山陵园公司的借款抵付了合同价款，与唐术华所举证据三能够相互印证，因此唐术华已经全面履行了合同义务。二、原审判决适用法律错误。1.合同约定的标的物的位置明确，桃花山陵园公司所举的证据六中的编号为00015号合同已经作废，且该合同所确认的标的物的位置为：富贵园A区一排A号，这足以说明唐术华合同的真实性以及标的物所在位置“富贵园”真实存在且未对外出售；唐术华庭审中在桃花山陵园公司提交的规划图上所指的位置与证人陈述的位置基本一致，即便存在出入，完全可以以桃花山陵园公司时任总经理所指的位置为准，但法院不应当以标的物具体位置陈述不一致及桃花山陵园公司未将标的物交付唐术华为由拒绝裁判。2.原审判决中“唐术华实现合同的目的难以达到”不能作为驳回唐术华诉请桃花山陵园公司继续履行合同的理由。唐术华所举证据三及证人证言能够证实唐术华已经按照合同约定以债权抵付了合同价款，由于桃花山陵园公司拒不履行交付合同标的物的义务致使唐术华合同目的无法实现，其原因应归责于桃花山陵园公司，因此应当判令桃花山陵园公司继续履行合同以使唐术华实现合同目的。3。桃花山陵园公司未提起反诉，也未行使先履行抗辩权，其仅在庭审中主张合同无效及“退一步说，假如《认购合同》及《补充协议》真实存在，所谓抵偿双方债务只能存在于《认购合同》之前，《认购合同》之后不存在王鑫主持桃花山陵园管理有限公司时向唐术华借款”，该抗辩不但不符合逻辑，而且唐术华所举债权凭证均未发生在合同签订之前，并未以之后的债权主张抵付合同价款。在桃花山陵园公司未提起反诉，也未行使先履行抗辩权的情况下，一审法院不应当驳回唐术华关于诉请桃花山陵园公司继续履行合同的请求。桃花山陵园公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人没有直接证据证明依《桃花山生态园商品认购合同》及《补充协议》履行了交款义务。（一）依唐术华举证的双方于2008年11月27日签订的《认购合同》约定标的物总价款257万元，一次性支付。当日双方签订的补充协议同样约定总价款257万元，一次性付清。但唐术华至起诉之日没有任何257万元的借款凭证或答辩人出具的收据或以债抵购墓地款协议。（二）唐术华主张以其拥有的对桃花山陵园公司的债权抵付了唐术华应支付的价款，没有事实根据。1.如存在签订《合同》及《补充协议》后享有的债权折抵，唐术华未提交任何收据、借条、转款凭证、清算单，唐术华在签订《合同》12年后主张抵付，只能证实签合同、协议，不存在抵付的事实。第二、上诉人一审举证的所谓债权凭证，均为无效或存疑证据，一审不予认定正确。一审期间，上诉人曾提供在证据三中8份书证以证实抵款数额为157万元。上述157万元书证，涉李某,4的借据一份、农业银行业务回单三份，不能证实为桃花山陵园公司的收款、借款；证据2—5为公司借款或收据，从书证形成看出，均为在盖有公章的空白纸上书写，违反借据、收据常规，不真实、不客观。证据8为对账流水一份，无公司认可签字，属无效证据。上述书证按记载时间均形成于双方签订《认购合同》之前，如当时已抵付购地款，证据不应存在，如为抵付，上诉人有时间、有理由在公司设立后统一清算，更换有效凭证。上述债权凭证不能认定有效，更无从以此抵付购地债务。（三）上诉人举证的公证证明债务，对账凭证等均无效证据，无法证明抵债事实。上述所有证明，均不能证实上诉人的诉请，一审认定正确。二、上诉人认为约定的标的物明确的理由不成立。（一）《认购合同》约定标的位置为：富贵园A区A排二号，约定的是一个穴位；补充协议同样为A区A排二号，但一个穴位绝不可能有南北宽28米，东西长40米的面积。（二）设计图示和现行管理图为东墓区、西墓区，无富贵园区。因此标的物约定不明。（三）上诉人认为答辩人在一审没有反诉，没有行使先行抗辩权的理由不成立。答辩人作为合同的一方，负有后履行的责任，应当审查权利人依合同交付价款的凭证，事实证明，上诉人没依合同交付分文价款。因此桃花山陵园公司的抗辩权就是“驳回原告诉讼请求”，是对桃花山陵园公司“认定合同有效并按合同交付标的物诉讼请求”的具体的抗辩。答辩人作为陵园公司，按国家政策规定销售标的物是公司经营的目的，合同内容违规、违法，一审认定合同有效并不影响答辩人的合同解除权利。三、双方《认购合同》及《补充协议》为无效合同，请求二审法院予以认定。（一）答辩人取得涉案桃花山陵园国有土地使用权证书的时间是2009年5月22日，而本案《桃花山生态园商品认购合同》签订的时间是2008年11月27日。即在签订该公墓的买卖合同时，桃花山陵园公司尚未取得公墓的国有土地使用权证书。根据我国《城市用地分类与规划建设用地标准》规定，经营性公墓用地属于房地产范畴。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书”。本案《桃花山生态园商品认购合同》的签订明显违反了上述法律的强制性规定。根据《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，该合同无效。（二）2004年5月21日，山东省民政厅下发的《关于同意微山县殡仪馆兴建桃花山陵园的批复》中明确载明：桃花山陵园要严格执行国家“要凭用户出具的火化证明办理购买和适用手续，公墓不得预售、传销和炒买炒卖，购买者不得私自转让、买卖”等规定。《国务院办公厅转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》：“二、要进一步加强对公墓的管理，严格控制公墓的发展；……严禁传销和炒买炒卖墓穴和骨灰存放格位。要合理确定墓穴和骨灰存放格位的价格，明码标价；要凭用户出具的火化证明(火葬区)或死亡证明(土葬改革区)，提供或出售墓穴和骨灰存放格位，使用规范的安葬、安放凭证，建立严格的销售、登记制度，严禁传销和炒买炒卖；要保护群众的正当权益。”《民政部关于进一步加强公墓管理的紧急通知》再次强调“骨灰存放设施不是一般商品，要凭用户出具的火化证明和死亡证明办理购买和使用手续，公墓不得预售、传销和炒买炒卖，购买者不得私自转让、买卖。”上述规定明确了购买公墓应遵循的条件，禁止炒买炒卖、禁止预售。也充分说明使用公墓涉及社会公共利益和公序良俗。1999年《山东省殡葬管理规定》第16条规定：“严格限制公墓和公益性墓地的墓穴面积。单穴不得超过0.8平方米，双穴不得超过1.2平方米”。而本案唐术华主张的是购买墓地面积是1120平方米，折合单穴为1400个、折合双穴为933个。本案中，唐术华在签订购买墓地合同时并未按照上述规定出具任何手续，其不符合购买墓地的条件。而且其购买的墓地面积远大于法定标准。因此，应认定唐术华购买墓地行为实际系炒买炒卖墓地，是投资投机行为，而且是预售行为。如果认定《桃花山生态园商品认购合同》有效，将严重损害其他真正需要购买墓地的社会成员的合法权益。因此该合同严重损害了社会公共利益，违背了公序良俗。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……损害社会公共利益”；《民法总则》第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”因此，应认定该合同无效。本案中，上诉人主张的《桃花山生态园商品认购合同》违反《山东省殡葬管理规定》的规定及一系列国家政策规定，明显违背公序良俗的，因此应当认定合同无效。答辩人对一审判决《认购合同》及《补充协议》有效没有提起上诉，但并不影响二审法院对双方合同效力的审查。对内容违法的合同、协议，请求二审法院在审查后作出无效的认定。唐术华向一审法院起诉请求：1.确认唐术华、桃花山陵园公司双方2008年11月27日签订的《桃花山生态园商品认购合同》有效；2.判令桃花山陵园公司继续履行合同；3.本案诉讼费用由桃花山陵园公司承担。一审法院认定事实：2008年11月27日，唐术华作为乙方与桃花山陵园公司（甲方）签订《桃花山生态园商品认购合同》（编号000015），约定：一、乙方认购商品标的。1.标的物所在地：济宁市微山县两城乡桃花山生态园内；2.标的物具体位置：富贵园A区A排二号（编号为：FgAD2）；3.标的物总价款：2,576,000元，一次性支付；4.样式自选。二、甲、乙双方权利及责任。1.乙方认购后，可随时提出使用，但必须提前30天告知甲方；2.乙方在本合同生效后，即完全拥有对合同标的物的处分权；但乙方不得非法倒卖、倒买。桃花山陵园公司作为甲方与唐术华作为乙方在上述合同落款处签名捺印。当日唐术华、桃花山陵园公司签订《补充协议》，约定：1.面积：南北宽28米，东西宽40米，共计1,120平方米；2.价格：每平方米售价3,980元，优惠单价按2,300元/平方米计价，总价款2,576,000元；3.付款方式：一次性付清；4.本福位一经认购，永久使用。桃花山陵园公司作为甲方与唐术华作为乙方在上述合同落款处签名捺印。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于唐术华与桃花山陵园公司2018年11月27日签订的《桃花山生态园商品认购合同》及《补充协议》效力的问题。本案案由是确认合同有效纠纷。《中华人民共和国合同法》第五十二条:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。本案桃花山陵园公司认为唐术华违反《合同法》第五十二条规定：“损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定”及《民法总则》第一百五十三条第二款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效”，因此，应认定该合同无效。桃花山陵园公司并无证据证实唐术华与桃花山陵园公司签订《桃花山生态园商品认购合同》及《补充协议》时存在损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为无效的情形，亦无证据证实存在上述法律规定的合同无效的其他情形，桃花山陵园公司的抗辩理由不成立。一审法院确认唐术华与桃花山陵园公司2018年11月27日签订的《桃花山生态园商品认购合同》及《补充协议》为有效合同。二、关于能否继续履行唐术华与桃花山陵园公司2018年11月27日签订的《桃花山生态园商品认购合同》及《补充协议》的问题。《桃花山生态园商品认购合同》及《补充协议》中的付款方式，一次性付清，总价款2,576,000元，交款时间2018年11月27日。唐术华诉称“原告以拥有的对被告的债权抵付了合同价款”，而唐术华提交的《桃花山生态园商品认购合同》及《补充协议》中均未载明，双方有以债务抵销合同价款的约定。本案中，唐术华当庭提交证据，1.四张借条、一张收据，桃花山陵园公司借唐术华现金共计630,000元；2.2008年11月11日对账流水480,000元；3.银行卡业务回单及银行卡取款业务回单合计460,000元。总计1,570,000元。证人王某2当庭陈述，双方在签订《桃花山生态园商品认购合同》及《补充协议》之前或之后，桃花山陵园公司以借款抵墓地款未达成合意，唐术华也未提交桃花山陵园公司出具的发票或其他合法的付款凭证的有效证据证明，唐术华诉称“原告以拥有的对被告的债权抵付了合同价款”的诉请，无事实依据，不予采信。《桃花山生态园商品认购合同》（编号000015），约定：1.标的物所在地：济宁市微山县两城乡桃花山生态园内；2.标的物具体位置：富贵园A区A排二号（编号为：FgAD2）。本案中，根据唐术华提供证人王某2当庭陈述及桃花山陵园公司提供的桃花山陵园示意图，该陵园分为两大区（东墓区和西墓区），证人王某2与唐术华指认的标的物具体位置（富贵园A区A排二号）不一致，且桃花山陵园公司未将《桃花山生态园商品认购合同》（编号000015）的标的物交付给唐术华。综上所述，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，唐术华与桃花山陵园公司均未按照约定全面履行自己的义务，经过协商又不能达成一致的协议，唐术华实现合同的目的难以达到。对唐术华要求桃花山陵园公司继续履行合同的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、唐术华与济宁市桃花山陵园管理有限公司2018年11月27日签订的《桃花山生态园商品认购合同》及《补充协议》为有效合同;二、驳回唐术华的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由济宁市桃花山陵园管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”唐术华在一审中提交了借条、收据、农业银行业务回单等，主张桃花山陵园公司以《桃花山生态园商品认购合同》中的墓地抵偿了桃花山陵园公司此前向唐术华的借款，但唐术华主张的出借款均在双方签订《桃花山生态园商品认购合同》的时间之前，而却在认购合同中没有任何关于以墓地抵偿借款的相关记载，虽然二审中李某,4出庭证实桃花山陵园公司以认购合同中约定的墓地抵偿了此前欠唐术华的借款，但唐术华系证人李某,4的姐夫，且唐术华在一审提交的农业银行业务回单记载的三笔转款共计400000元也是转入李某,4的个人银行卡账户，在没有其他证据印证的情况下，依据该证人证言不能充分证实桃花山陵园公司以认购合同中约定的墓地抵偿了唐术华的借款。桃花山陵园公司二审中提交了还款协议复印件及付款明细表复印件，主张已经支付给唐术华460余万元，已经不欠唐术华款，唐术华则提交合作协议书复印件及借条、欠条复印件予以抗辩称收到的460万元不包括一审中提交的借条、收据、银行回单载明的借款，鉴于双方存在借款、投资等多种法律关系，关于桃花山陵园公司现是否还欠唐术华借款问题，非本案审理范围。但鉴于唐术华主张以认购合同中约定的墓地抵偿了此前借款，证据不足，本院对唐术华关于交付墓地、继续履行合同的上诉请求依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人唐术华负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  张 杰审判员  马 斌二〇二〇年六月二十九日书记员  亓雅楠