山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终574号上诉人（原审被告）：威海澳羽贸易有限公司，住所地威海市高区沈阳路108-1号。法定代表人：冯淑梅，总经理。委托诉讼代理人：贾康杰，北京市盈科（威海）律师事务所。被上诉人（原审原告）：石红伟，男，1982年8月18日出生，汉族，住威海市高区。被上诉人（原审被告）：威海海德置业有限公司，住所地威海市环翠区羊亭镇曲家河村西成大路北6号楼。法定代表人：鲁鹏志，总经理。诉讼代表人：威海海德置业有限公司管理人。委托诉讼代理人：齐明文，山东时中律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋修铠，山东时中律师事务所律师。原审被告：曲晓英，女，1969年11月9日出生，汉族，住威海市高区。上诉人威海澳羽贸易有限公司（以下简称澳羽公司）因与被上诉人石红伟、威海海德置业有限公司（以下简称海德公司）、曲晓英建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。澳羽公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判海德公司在工程款范围内承担责任；2.诉讼费用由石红伟、澳羽公司承担。事实和理由：一、澳羽公司与石红伟之间系挂靠关系，一审认定石红伟与曲晓英（澳羽公司）之间为工程分包关系缺少事实依据，石红伟系实际施工人，海德公司应在未支付工程款范围内对石红伟承担责任。根据曲晓英与石红伟签订的《合作协议》内容可以看出，双方约定曲晓英同意石红伟使用其资质，石红伟支付1万元作为资质使用费，双方约定的权利义务亦是围绕资质的提供与使用，一审法院认定双方为分包法律关系错误；二、一审判决澳羽公司支付石红伟工程款245924元缺少事实依据，认定金额错误。1.一审税率计算错误，对于海德公司扣除澳羽公司应缴纳的税款应按照3%-3.5%的税率扣除，而不应按照6%的税率扣除。澳羽公司只需缴纳企业所得税，6%的税率包含了个人所得税。2.案涉83328元质保金已经到了质保期，海德公司应当退还澳羽公司，虽然石红伟未约定质保金，但该笔质保金是A2、A3、A7、A8四栋楼的质保金，属于案件争议范围，法院应当处理。3.关于2012年9月3日记载的工程款12万元，该笔工程款为2012年8月31日记载的工程款，但实际收到之日为2012年9月3日，两个日期记载的工程款为同一笔，一个为记载日期，一个为实际收到日期，一审将一笔款项认定为两笔款项，属于认定事实错误。4.海德公司主张其自行提供涂料27300元和25850元，应当进行举证，而非由澳羽公司举证证明其未使用，一审对该两笔款项认定错误。5.对于澳羽公司主张石红伟欠付其材料款35390元，澳羽公司已完成举证责任，石红伟对于争议款项未提供反驳证据的情况下，一审不应采纳石红伟的陈述。6.关于甲供材14830元，该笔款项是海德公司扣除石红伟与澳羽公司双方的材料款，并非澳羽公司扣除石红伟的材料款；三、一审法院适用法律错误。根据《建设工程司法解释（二）》规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。法院排除发包人海德公司的责任，实际是加重了澳羽公司的责任承担，显失公平，若石红伟撤回对海德公司的起诉，则澳羽公司作为承包人不应承担支付工程款的责任；四、澳羽公司未欠付石红伟工程款，也未代表石红伟领取过工程款，石红伟所施工的7、8号楼工程款是直接与海德公司进行结算，不应由澳羽公司承担责任。综上，请求撤销一审判决，重新认定给付数额，改判海德公司承担支付欠付工程款的责任。石红伟未予答辩。海德公司辩称，石红伟一审中自愿撤回对海德公司的起诉，海德公司不应作为本案被上诉人，其参加二审系为说明情况并协助查清案件事实，海德公司破产至今并未向管理人交接账目，管理人对海德公司账目并未掌握，对澳羽公司所提相关事实其并不清楚。曲晓英述称，同意澳羽公司的上诉请求。石红伟向一审法院起诉请求：判令曲晓英、澳羽公司给付工程款363391.5元及利息，海德公司在欠付澳羽公司工程款范围内对石红伟承担付款责任。一审法院认定事实：威海利超建筑节能技术有限公司（以下简称利超公司）成立于2008年7月14日，法定代表人为曲晓英，企业性质为有限责任公司（自然人独资）。2015年8月6日变更名称为威海澳羽贸易有限公司，法定代表人变更为冯淑梅。2011年10月28日，海德公司与利超公司签订外墙保温、涂料施工合同，双方约定由利超公司负责施工润河花园A区A2、A3、A7、A8号楼的外墙保温、涂料施工工程。合同签订后，利超公司与案外人张翠丽共同投资159110元，其中利超公司投资52015元，张翠丽投资107095元，合伙组织了施工。2011年11月22日，海德公司拨付首期工程款10万元给利超公司。2012年3月9日，曲晓英、张翠丽、石红伟三方签订协议书，载明：石红伟接受润河花园A2、A3、A7、A8号楼之前外墙保温工程，张翠丽、利超公司的投资款均摊损失后确定为15.5万元，由石红伟支付给张翠丽5.5万元，利超公司支付给张翠丽5万元，张翠丽退出施工，利超公司将剩余工程转包给石红伟继续施工。后石红伟分三次将5.5万元支付给张翠丽，利超公司亦陆续支付给张翠丽5万元。石红伟继续施工A2、A3、A7、A8号楼的外墙保温、涂料施工工程。2012年8月28日，石红伟与利超公司签订协议书，约定石红伟退出A2、A3号楼的外墙保温、涂料施工工程，但继续负责A7、A8号楼施工。协议同时约定，A7、A8号楼检测费由石红伟负责；A7、A8号楼拨款时利超公司应扣除税款；石红伟的喷涂工程量应以双方确认为准，以后出现喷涂质量问题由石红伟负责。石红伟将A7、A8号楼施工完毕后，因工程款清偿问题发生争议，遂成诉。另查明，2019年6月6日，石红伟在威海火炬高技术产业开发区法院（以下简称高区法院）起诉曲晓英、姜永波、澳羽公司，请求澳羽公司支付本案案涉工程材料款9585元，澳羽公司对石红伟起诉的数额予以认可。高区法院认定，姜永波系利超公司司机，签署的单据系履行职务行为，合并到本案中处理更为适宜。石红伟遂撤诉，将该案诉讼请求增加到本案中一并处理。澳羽公司同时在本案中亦增加一项抗辩主张：请求将石红伟欠付利超公司材料款35390元在本案中抵销。再查明，2019年7月8日，威海市环翠区人民法院裁定受理威海市高区金泰小额贷款有限公司对威海海德置业有限公司的破产清算申请。诉讼中，因海德公司破产，为避免诉累，石红伟自愿撤回对海德公司的起诉。上述无争议的事实，一审法院予以认定，相关证据在卷佐证。关于曲晓英、澳羽公司主张石红伟借用资质，应当向海德公司直接主张权利的问题。通过三方协议、分包协议及本案的情况，利超公司与海德公司签订施工协议后，自己施工了大部分工程，剩余工程转包给石红伟，故双方之间并非单纯借用资质法律关系，利超公司参与了大部分施工，所有工程款通过利超公司结算，双方之间形成工程分包关系，利超公司主张由石红伟直接向海德主张权利缺乏事实根据，不予支持。曲晓英作为原利超公司法定代表人，其案涉民事行为属于职务行为，行为后果由利超公司承担，因利超公司变更公司名称为澳羽公司，故根据法律规定，发生的债务应当由澳羽公司负担。诉讼中，海德公司润河花园项目负责人高学国提供A区A2、A3、A7、A8号楼的外墙保温工程量及拨款明细，拟证明由利超公司施工的A2、A3号外墙保温工程价款为1165878元，石红伟施工的A7、A8号楼外墙保温工程价款为500696元，二人工程款总量为1666574元，并解释如下：利超公司于2012年10月25日收取海德公司拨付的工程款26万元并开具发票，其余收款皆没有开具发票，故剩余1406574元工程款还需按照6%的税率扣除税款84394元（1406574元×6%），还需要扣除质保金83328元（1666574元×5%）。海德公司应当支付二人施工的总价款为1498852元（1666574元—84394元未提供发票税款—83328元质保金）。另外扣除利超公司在2#楼施工使用甲方涂料27300元、7#、8#楼施工使用甲方涂料25850元，海德公司最终应当支付利超公司工程款的数额为1445702元（1498852元-27300元-25850元），海德公司已于2011年11月12日至2013年1月10日期间分十一次共计支付利超公司工程款143.9万元（分别提供收据、发票存根、对账单佐证），只欠6702元未付，故基本已经付清利超公司工程款。质证后，澳羽公司、曲晓英认为，对海德公司工程量明细表中的工程款总额1666574元予以认可。但海德公司主张的十一次付款中，2012年9月3日支付的12万元缺乏收据、发票存根等佐证，不应予以支持；海德公司扣除的2#楼甲供涂料27300元、7#、8#甲供涂料25850元缺乏证据佐证，不应予以支持；海德公司扣除的质保金83328元已经到期，应当退还。石红伟认为，2012年9月3日的12万元海德公司已经支付给曲晓英属实：因为在本案诉讼前，海德公司高学国、曲晓英、石红伟三人当面对账，三人对争议的12万元均是认可的；案涉工地1#楼使用的涂料为曲晓英购买，2#、7#、8#楼涂料全部为海德公司购买，在2012年底海德公司做账时早已对账清楚并扣除，海德公司的主张属实；但质保金83328元到期属实，海德公司应当予以退还澳羽公司。一审法院经审核证据后认为，通过庭审质证情况，曲晓英提供的自行记录的对账单上明确载明2012年9月3日收取海德公司工程款12万元，且通过石红伟的陈述，曲晓英在三方对账时认可，综合本案情况，一审法院认为海德公司于2012年9月3日已经支付曲晓英12万元存在高度可能性，曲晓英、澳羽公司以本案诉讼中海德公司未提供支票存根为由否认收取12万元，不予支持。关于海德公司扣除甲供涂料25850元、27300元的问题，曲晓英未提供证据证明在案涉工地2#自行购买过涂料的证据，海德公司、石红伟均认可购买涂料的数额，同理予以认定。诉讼中，石红伟提供未记载时间为0085074号收据，主张利超公司2012年6月28日扣除了已付石红伟17万元的税款10200元、甲供材14830元、甲方处理费1600元。同时解释：该17万元由海德公司2011年11月22日拨给利超公司首笔工程款10万元、2012年6月8日利超公司支付4万元、2012年12月21日利超公司支付3万元组成，10万元甲方拨款被利超公司独自占有，拒绝分给张翠丽，曲晓英、张翠丽因此交恶，后石红伟支付给张翠丽5.5万元，利超公司支付给张翠丽5万元，张翠丽退场，石红伟进场。质证后，澳羽公司、曲晓英认为，该张单据系海德公司开给曲晓英的，而且根据石红伟陈述开具该张单据时间为2012年6月28日，而0085074号收据的上一张单据0085072号收据的开具时间为2012年12月9日，时间是颠倒的，不合逻辑。海德公司高学国认为，该张单据是曲晓英开给石红伟的，与海德公司无关。一审法院经审核证据认为，该张单据上本身缺乏时间，石红伟历经多年记错时间正常。其次如该张单据系海德公司开给曲晓英，则该张单据应在曲晓英处保管，且海德公司应当在票据下方作为收款方签字或盖章，通过综合审查本案利超公司、海德公司的其他单据，均有二单位的公章，唯独该张单据缺乏公章。石红伟能符合逻辑地解释该张单据的数字组成及扣除项目，曲晓英对该张单据未能作出合理解释，故一审法院认定该张单据为曲晓英开给石红伟。但就海德公司扣除A7、A8号楼甲供涂料的数额为25850元而言，曲晓英扣除石红伟的甲供涂料14830元不足，还需在支付给石红伟的工程款中再扣除11020元甲供涂料款。诉讼中，石红伟提供与利超公司签订的协议书、2013年1月10日海德公司收款收据、高学国证明材料、曲晓英收取税款2200元的收条，证明7#、8#楼检测费由石红伟承担，海德公司于2013年1月10日付款10万元给利超公司，同时从中扣除利超公司2.2万元检测费，利超公司于同日付款给石红伟3.7万元，同时从中扣除石红伟检测费12000元、税款2200元，故曲晓英共支付石红伟工程款的数额为20.7万元（17万元+3.7万元），且已经扣税，但利超公司施工的1#、2#楼因楼层高面积大，检测费要比7#、8#楼多，故扣除石红伟的检测费数额仅应为1万元，利超公司多扣了2000元，应予退还。海德公司认为理应如此，但澳羽公司、曲晓英认为以单据为准，扣除的检测费合理，不应退还。一审法院经审查证据认为，高学国书写的证明材料中，出现一行圆珠笔字迹，石红伟主张该圆珠笔迹为曲晓英所写，即便如此，收取检测费既成事实，石红伟多年以来并未提出收取过高需要退还的异议，无法判断当时是否是其自愿，在本案中推翻不妥，对石红伟要求退还2000元检测费的请求不予支持。诉讼中，石红伟提供证人蒋某、朱某、董某的证言，并依据在利超公司与石红伟签订的协议书第7条约定：“乙方所喷涂工程量应以甲乙双方确认为准，为保护甲方的多方利益，以后出现乙方喷涂质量问题由乙方承担，每吨料价格为1690元/吨，由甲方验收工程完工后结算给乙方。”，主张证人证言及该段约定能够证明2#8层以上的喷涂是石红伟施工，并主张工程款为6万余元。质证后，澳羽公司、曲晓英认为，证人证言无法证明2#8层以上的施工为石红伟所为。海德公司对石红伟该主张拒绝表态。一审法院经审核证据认为，通过协议内容及证人证言，即使认定2#8层以上施工为石红伟所为，也无法认定案涉工程价格，对2#楼8层以上喷涂施工的部分本案不予处理，石红伟可另案诉讼主张。关于质保金的问题。法院目前已受理海德公司破产申请，石红伟又撤回对海德公司的起诉，质保金即使已经到期，石红伟与利超贸易公司的合同未约定质保金，澳羽公司可以向破产管理人另行主张权利，本案不予处理。关于石红伟在高区法院起诉澳羽公司、姜永波、曲晓英本案案涉材料款9585元的问题。澳羽公司对石红伟起诉的9585元数额予以认可，故澳羽公司亦应当对该材料款9585元承担付款义务。关于澳羽公司主张石红伟应当给利超公司5元/平米让利共计26704元的问题。石红伟认可该笔让利应当支付给澳羽公司，系对自身权利的处分，予以照准。关于澳羽公司主张石红伟欠付其材料费35390元的问题。澳羽公司提供一张石红伟欠材料款明细总单及四张欠付材料款的分列单，共十项材料款。石红伟对其中六项半共计10679元予以认可，对其中不予认可的数额有三项半，现做逐一分析：1、石红伟不认可2010年10月25日颗粒胶粉单据上载明的“5吨”的数量。该单据内容为：“收条，收颗粒胶粉4.98吨5吨，166×30=石红伟2011年10月25日。”澳羽公司、曲晓英认为，本张单据上载明的收料数为4.98吨+5吨=9.98吨，30公斤/袋，价格为1150元/吨。石红伟认为，该张单据为石红伟本人所打属实，当时为本人亲自点货验收，点货时写了4.98吨的数量，因为利超公司送货的司机告知石红伟为5吨，石红伟就又写了5吨的数量，实际送货数量就是4.98吨，30公斤/包×166包=4.98吨，5吨/30公斤/包在数学上除不尽，现实中也不可能送半包货，且当时利超公司司机下午二点送货到乳山银滩后返程，当天再送一次货时间上已不可能。一审法院经审核证据认为，5吨货/30公斤/包=166.66包，数量上不符合逻辑。另外，收条上4.98吨货有明确的数额166包记载，而5吨货没有任何数量记载，本张收条双方有争议，根据逻辑判断及本案双方对案情的陈述详细程度，一审法院认定送货数量为4.98吨，5吨为石红伟笔误，对澳羽公司、曲晓英关于本张单据的主张不予采纳。2、2011年11月11日颗粒胶粉（10吨，11500元），石红伟认为，该张单据为曲晓英银滩自己工地所用，没有石红伟或其工地负责人的签字，不予认可。一审法院审核证据后，确无石红伟方签字，对石红伟该主张予以采纳。3、2010年11月18日单据（5吨，5050元），没有单据佐证，不予认可。一审法院对石红伟该主张予以采纳。4、2011年11月25日聚氨酯黑白料（100kg×16.9元），没有任何单据或其他证据佐证，不予认可。一审法院对石红伟该主张予以采纳。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。建设工程施工合同的发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案双方账目极其混乱。通过庭审举证、质证，可以认定海德公司作为发包人，将案涉工程发包给利超公司进行施工，后利超公司将部分工程分包给石红伟施工，统一通过利超公司进行结算。虽然澳羽公司、曲晓英主张海德公司欠付其工程款30万元左右，但通过庭审质证、举证情况，海德公司只欠付利超公司6702元，海德公司已支付给利超公司工程款的数额为143.9万元。石红伟撤回对海德公司的起诉，海德公司即无需对石红伟承担责任，但应相应的扣减澳羽公司应清偿给石红伟的工程款数额，按照利超公司与石红伟完成工程量的比例，欠付利超公司的6702元中有30%（500696元/1666574元）属于石红伟所有，为2011元，澳羽公司无需对石红伟承担清偿责任。根据海德公司提供的对账明细表，利超公司分包给石红伟的工程造价500696元，已付款20.7万元（已扣税），剩余293696元未付，根据双方的协议，该数额还应当扣除6%的税款，故利超公司的应付款数额为274063元【（293696元×94%）-2011元】。澳羽公司还应当支付给石红伟材料款9585元，石红伟应当支付给澳羽公司“工程让利款”26704元、扣除11020元甲供涂料款，上述数额进行折抵后，澳羽公司应当清偿石红伟润河花园A区7#、8#楼外墙保温、防水工程款数额为245924元。双方在核对账目时并未约定付款时间，故欠付工程款利息应当自起诉之日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、一百零七条之规定，判决：一、威海澳羽贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付石红伟润河花园A区7#、8#楼外墙保温、防水工程款245924元，并以此为基数，自2019年5月29日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率向石红伟计付利息；二、驳回石红伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3375元，由石红伟负担1080元，威海澳羽贸易有限公司负担2295元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：澳羽公司提交支票存根8份及银行进账单1份，均为复印件，主张该证据系从海德公司原负责人处取得，拟证实海德公司已付款90万元，该证据加上顶账房及扣税等数额，海德公司还欠付工程款31万余元。经质证，曲晓英对该证据予以认可；石红伟未到庭未发表质证意见；海德公司主张，石红伟已经撤回对海德公司的起诉，海德公司破产后并未向管理人交接账目，管理人对海德公司具体账目并未掌握。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于利超公司与石红伟之间法律关系问题。利超公司系在与海德公司签订施工协议并实际施工后，又将部分工程分包给石红伟施工，虽然期间双方曾签订合作协议，其中也约定借用资质，但借用资质系为便于石红伟进行分包施工，就利超公司与石红伟的主体法律关系而言仍属于工程分包关系。澳羽公司主张石红伟应直接向海德公司主张工程款，但无证据显示海德公司明确知晓或认可与石红伟之间实际存在工程施工关系，无法作此认定。故本案中石红伟有权依据分包关系向澳羽公司主张工程款，即便海德公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担责任，一审期间石红伟也已经撤回对海德公司起诉，系对自己权利的处分，故二审期间对于海德公司承担付款责任问题不予审查，对于澳羽公司主张澳羽公司与海德公司之间的工程款项结算问题，二审亦不予审查。关于澳羽公司所提出的其与石红伟之间的款项结算问题。澳羽公司、曲晓英以及石红伟对于海德公司提交工程量明细表中记载工程造价总额1666574元以及其中石红伟施工A7、A8号楼工程价款500696元均予以认可。关于澳羽公司已付石红伟款项与应扣除：税款、已付款等款项数额，澳羽公司应当负有举证责任，但其在本案中并未提供完整充分证据予以证实，一审判决综合石红伟提供的证据与自认事实并结合海德公司的陈述等进行综合审查，相关认定并无不当，其中已付款与未付款均按照双方约定扣除相应税费亦无不妥；关于质保金问题，由于石红伟与利超公司之间并未约定质保金，澳羽公司要求扣除无事实与法律依据，不应予以支持；关于应扣除甲供材料款，石红伟施工的A7、A8号楼外墙保温工程中的甲方涂料款仅为25850元，A2号楼的相关甲方涂料款27300元与石红伟无关，且石红伟自认已扣除14830元，对于其余11020元亦一并进行扣除，澳羽公司要求再行扣除14830元无事实依据；关于澳羽公司主张石红伟欠付其他材料款35390元，其中存在争议的部分澳羽公司并未提供充足证据证实，一审判决未予确认并无不当。综上，澳羽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4590元，由威海澳羽贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年六月二十八日书记员  丛丽颖