河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终267号原公诉机关河南省林州市人民检察院。上诉人（原审被告人）卫军旗，男，1978年3月24日出生于山西省阳城县，汉族，中专文化，林州宏瑞金属材料加工有限公司工作人员，中共党员，住河南省林州市。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年6月28日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。辩护人殷飞，河南兴亚律师事务所律师。原审被害单位林州市宏田养殖专业合作社，地址林州市开元街道办事处田西峪村。法定代表人郭红昌，系该合作社总经理。林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人卫军旗犯职务侵占罪一案，于2020年4月13日作出（2019）豫0581刑初99号刑事判决。原审被告人卫军旗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。林州市人民法院认定，2013年4月至2015年2月，被告人卫军旗利用其为林州宏瑞金属材料加工有限公司下属企业林州市宏田养殖专业合作社工作人员的职务便利，将该合作社财物人民币756946.16元非法占为己有。经安阳相州会计师事务所鉴定，2013年4月至2015年2月的业务期间，林州市宏田养殖专业合作社少收款合计756946.16元，其中大用公司已付出的林州市宏田养殖专业合作社销售的毛鸡款有244473.10元，宏田养殖合作社没有收到；饲料购进、发出短缺金额为473952.06元；市场鸡业务合作社少收款38521元。卫军旗接到公安机关的传唤后，于2018年6月28日主动到林州市公安局接受调查，但未如实交代自己的罪行。认定上述事实的证据有：一、书证及其他证据1、户籍证明。2、养殖专业合作社承包合同，证明郭某1代表甲方林州市宏田养殖专业合作社于2015年3月1日与被告人卫军旗签订了承包合同，约定由卫军旗承包经营养殖专业合作社。3、控告状一份，证明林州市宏瑞金属材料加工有限公司于2017年1月13日向林州市公安局控告，称卫军旗非法侵占公司100余万元。4、欠条二张，证明被告人卫军旗于2017年1月7日出具欠条，欠宏瑞公司饲料款共计559490.94元。5、购房手续，证明被告人卫军旗于2014年1月3日交纳购房款116549元，从林州市凤宝紫园小区购买房屋一套。6、林州市公安局违法犯罪记录证明，证明经查询未发现被告人卫军旗有违法犯罪记录。7、林州市公安局到案证明，证明被告人卫军旗接到公安机关的传唤通知后，于2018年6月28日主动到林州市公安局接受讯问。8、私营企业基本注册信息查询单，证明林州市军鑫农业科技有限公司成立于2015年10月23日，经营范围包括农林业种植、水产养殖等，法定代表人为卫军旗。9、林州宏瑞金属材料加工有限公司下属企业林州市宏田养殖专业合作社工资表、出差补助清单，中国平安财产保险股份有限公司保险手续，证明卫军旗自2012年领取工资的具体情况，及宏瑞金属材料加工有限公司为卫军旗交纳保险情况。10、林州市宏田养殖公司废鸡出栏明细表、大用公司废鸡汇款明细表，证明2015年、2016年林州市宏田养殖公司废鸡销售及回款的具体情况。11、林州宏瑞金属材料加工有限公司营业执照，证明该公司的具体情况，其中法定代表人为郭红昌。12、银行交易明细清单，证明被告人卫军旗与其他人之间结算转账林州市宏田养殖公司业务钱款的具体情况。13、林州市宏田养殖专业合作社业务往来款结算凭证资料，证明林州市宏田养殖专业合作社2013年至2017年业务往来款结算的具体情况。14、林州市宏田养殖专业合作社情况说明一份，证明2015年3月至2016年12月，卫军旗负责养殖部工作期间，公司未对期间的账目进行过核算，在审计时，卫军旗不予配合，导致公司账目不清，不能正常结算。后按照审计部门审计，账面严重亏损，故不存在利润结算；关于卫军旗辩解的有价值102224元的兽药其是从西安乐道药厂业务员吕勇军处以大用公司13万余元的药票兑换，从吕勇军处兑换的药品已进入宏田养殖公司的仓库，但审计时未进行审计该笔，宏田公司证明该笔购买药品的凭证并未报账入公司账目，公司账目中未发现相关原始会计凭证及记录。15、通话记录整理材料一份，证明由于证人吕勇军长期在外地，不能与公安侦查人员见面取证，公安机关办案民警于2019年8月5日与吕勇军通电话，询问其关于和卫军旗用大用公司药票换取药品的情况，吕勇军电话中陈述，其和卫军旗存在用大用公司药票换药品的情况，数额在四五万左右，其收到大用公司药票后自己找大用公司结算，大用公司结算时不入宏田养殖公司的账户，不会给宏田养殖公司造成损失。二、鉴定意见安阳相州会计师事务所相州会鉴字[2017]第1101号会计鉴定意见书、相州会鉴字[2018]第1207号会计鉴定意见书，证明被告人卫军旗主管并经办的林州市宏田养殖专业合作社2013年4月至2015年2月的业务期间，林州市宏田养殖专业合作社少收款共计756946.16元，其中毛鸡销售少收款244473.1元；饲料购进、发出短缺金额为473952.06元；市场鸡业务少收款38521元。被告人卫军旗主管并经办的林州市宏田养殖专业合作社2015年3月至2016年12月的业务期间，林州市宏田养殖专业合作社少收款共计1852540.29元，其中毛鸡销售款少收款163764.91元；饲料购进、发出、存货短缺金额为1658211.38元；市场鸡业务少收款30544元。2017年1月5日，林州市宏田养殖专业合作社把被告人卫军旗个人养殖场卖到大用公司的成品鸡1032057.60元的货款转换为宏田养殖专业合作社的饲料提货单，抵减了卫军旗欠宏田养殖专业合作社的欠款。三、证人证言1、证人郭某1的证言，证明其是林州宏瑞金属材料加工有限公司总经理，全权负责公司业务。2013年卫军旗开始跑业务，负责宏田养殖合作社鸡苗采购、兽药采购、饲料采购及成品鸡销售，公司按照月支付工资。公司供给大用公司成品鸡，大用公司以现金、资金单、饲料、鸡苗形式支付货款。通过对账发现卫军旗侵占公司货款56万元，挪用公司饲料价值174万元，其中104万已经追回。2、证人徐某的证言，证明2016年2月份其到宏田养殖合作社工作，担任会计，之前是王晓梅担任会计。宏田养殖合作社与大用公司是合作关系，常年运输肉鸡，有业务往来，为了方便业务，就以业务员卫军旗的名义在淇县办理了一张农业银行卡，卡号为62×××14，这张卡用于公司与大用公司合同鸡结算使用，卡由卫军旗掌握。另外一张卫军旗的农行卡，卡号为62×××76，由公司掌握，主要用于市场鸡的结算使用。卡号为62×××14的农行卡只用于接收大用公司的款项，但是我公司发现这张卡有多笔转账业务，转到了卫军旗名下的6228481358541497070卡上及李振平名下的6228481358369077673卡上，还转到李静、苏国仓等人的账户上。宏田养殖社将肉鸡运送到大用公司后，统一由大用公司结算成资金单，然后按照一定比例将资金单置换成现金，剩余的资金单就用于购买饲料、鸡苗。资金单之前都是卫军旗直接结算并由卫军旗保存。宏瑞公司没有和大用公司对接过每个月的销售额，卫军旗每月月底会出具一份表格，按月结算当月结余。2017年1月7日，公司再次和卫军旗照账，卫军旗给公司写了两张欠饲料的欠条。3、证人李某1的证言，证明其在宏瑞公司负责管理工作。其到大用公司了解，大用公司未出过对账单，卫军旗交给公司的账单是假的，而且卫军旗提供的对账单和公司与大用公司的对账数目有出入。经公司会计徐某计算，让卫军旗给公司写了2张欠条，减去到大用公司追回来的104万余元，还剩下56万余元亏空，卫军旗说亏空的饲料借给李晓慧了。李晓慧是卫军旗在小付街自己建的养殖场使用的身份。我们公司与大用公司的业务及结算都是业务员一人经办和结算，其他人不参与。4、证人刘某的证言，证明其从2010年开始在宏田养殖合作社工作，主要负责给养殖合作社的农户送药、进行预防和给家禽看病。其只负责给养殖户送药，不负责药品的进货。公司没有药品时，其就给卫军旗说，卫军旗就将药品进来了。5、证人李某2、郑某、孙某的证言，证明上述为养殖户，每次销售肉鸡都会结算清，没有欠款情况。6、证人韩某的证言，证明其是宏瑞公司的会计，平时对宏田养殖社的账目进行一些必要的审查。卫军旗从2013年4月底开始接管负责大用公司的业务。在公司发现卫军旗侵占公司财物后，其与大用公司进行了直接对接。公司按照卫军旗提供与大用公司的往来数据，梳理了2013年4月至2016年12月底与大用公司的每笔业务往来资金，发现公司收到的饲料与养殖户收到的饲料有误差，而且大用公司的付款，卫军旗会扣除一部分自己占有之后再转到公司银行卡上。李某3在公司负责养殖户的身份审查、业务员出差费用审查及关系协调，李某3不负责肉鸡养殖业务。公司由申某转支负责运输饲料，未用过其他人从大用公司拉饲料，公司每月给申某结算支付运费。7、证人李某3的证言，证明其于2011年左右到宏瑞公司上班，2015年5月前离开。其在公司主要负责协调公司员工和养殖户之间的关系，未参与过宏田养殖合作社的经营业务。8、证人申某的证言，证明其主要负责开车给养殖户送饲料。开始是受韩江梅领导，2013年开始由卫军旗负责领导。2016年夏天，其往合涧小付街拉过饲料，是卫军旗给的资金单，其拿资金单去大用公司大约拉了十次饲料，每次16吨左右，总计约160吨，合计金额50余万元，后来听说小付街的养殖场是卫军旗的。9、证人郭某2的证言，证明2014年1月2日收到卫军旗购房款116549元。四、被告人卫军旗的供述与辩解，2013年我开始在宏田养殖社担任业务员，主要负责肉鸡的销售和养殖、账目结算等相关业务。2015年2月28日后开始承包宏田养殖社的肉鸡业务。2016年12月宏瑞公司与我终止合同，公司还欠我21万元，我经手的业务中还有111吨饲料没有交给公司。与大用公司结算业务是尾号为9114的一张农业银行卡，大用公司每月回款到该银行卡，我提现或者转账给宏瑞公司会计。尾号为8676的农业银行卡用于对养殖户结算。尾号为7673的农业银行卡主要用于市场鸡业务结算，是用李振平的名义开户，汇款后我再转账给公司。我本人的卡与我的业务卡有转账是因为做业务时收购肉鸡的商户会给我回扣，大约是每斤市场鸡2-4分钱回扣，说是给我的电话费或者辛苦钱。我用尾号为7673的农业银行卡刷了5160元的旅游消费。还有一笔房款，当时购买凤宝紫苑的住房，金额是116549元，使用的是毛鸡款，之后我就归还了公司。2015年3月份前，我是公司的业务员，购买饲料由主管李某3负责，拉饲料是司机申某，当时不通过我联系饲料，而且公司人员管理也比较混乱，职责不明，所以有些饲料上的业务就是我去办理的。当时养殖户需要鸡苗就和我联系，需要饲料就和司机联系，需要兽药就和技术员联系，各管一块，但是结算现金回款时使用的是我的银行卡。向大用公司购买兽药的业务由我负责。2016年11月底，我离开公司时对兽药进行了盘点，当时剩余约六七十万左右的兽药。我在合涧小付街村有自己的养殖场。林州市人民法院认为，被告人卫军旗身为林州市宏田养殖专业合作社的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物人民币756946.16元非法占为己有，数额较大，其行为已构职务侵占罪。卫军旗系初犯，可酌情从轻处罚。违法所得应予退赔。根据卫军旗的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人卫军旗犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；二、责令被告人卫军旗退赔被害单位林州市宏田养殖专业合作社人民币756946.16元。上诉人卫军旗的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、认定卫军旗占有公司756946.16元的事实不清,其中审计报告未对部分采购兽药进行审计，审计不全面；2、在卫军旗从业务员韩江海接手时，宏田养殖社未与韩江海进行账目审查，不排除有韩江海的欠款；3、卫军旗构成自首，应从轻处罚。辩护人另提出：宏田养殖社同意卫军旗用自己的银行卡进行结算，卫军旗占有的行为合法有据，不应构成犯罪。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人卫军旗及其辩护人提出“认定卫军旗占有公司756946.16元的事实不清,其中审计报告未对部分采购兽药进行审计，审计不全面”的上诉理由和辩护意见，经查，根据卫军旗的供述，证人郭某1、徐某、李某1等人证言，林州市宏田养殖合作社废鸡出栏明细表、大用公司废鸡汇款明细表、卫军旗的银行交易明细、审计报告等证据证实，卫军旗在担任宏田养殖合作社业务员期间，代表合作社与大用公司进行业务往来，并进行结算，卫军旗在收到大用公司相关款项后未如实上报宏田养殖公司，而是自己占有使用，审计报告根据双方账目的进出项，进行的审计，客观、真实。关于卫军旗提出未对部分采购兽药进行审计的辩解，经查，所称款项公司账目并未显示，该辩解无证据印证。故该意见不能成立。关于上诉人卫军旗及其辩护人提出“在卫军旗从业务员韩江海接手时，宏田养殖合作社未与韩江海进行账目审查，不排除有韩江海的欠款”的上诉理由和辩护意见，经查，审计报告是针对卫军旗从2013年4月至2015年2月担任业务员期间，并参照此期间宏田养殖合作社废鸡出栏明细表、大用公司废鸡汇款明细表等进行的审计，账目对应的时间段明确，与之前的并无关联。故该意见不能成立。关于上诉人卫军旗及其辩护人提出“卫军旗构成自首”的上诉理由和辩护意见，经查，卫军旗到案后，对于其侵占公司财物的主要犯罪事实未如实供述，不符合自首的构成要件。故该意见不能成立。关于辩护人提出“卫军旗用自己的银行卡进行结算，是经宏田养殖社同意，卫军旗占有的行为合法有据，不应构成犯罪”的辩护意见，经查，卫军旗在宏田养殖合作社担任业务员期间，经公司同意用自己的银行卡进行结算，其是代表公司，所收款项应归公司所有，并非个人钱款能够随意支配，在此期间其利用职务便利侵占公司该款项，应构成职务侵占罪。故该辩护意见不能成立。本院认为，上诉人卫军旗身为林州市宏田养殖专业合作社的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物人民币756946.16元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人卫军旗的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  申江波审判员  杨如意审判员  崔 伟二〇二〇年六月十九日书记员  冯林丽