河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2096号上诉人（原审被告）：安阳市安峰建筑劳务有限公司，住所地河南省安阳高新区弦歌大道华强新天地1号楼1单元613室。法定代表人：陈义海，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：陈义海，男，1968年12月3日出生，汉族，住四川省南江县。二上诉人共同委托诉讼代理人：郝幼荣，河南兴亚律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：王惠芳，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安阳市龙安区海港建材，住所地河南省安阳市龙安区。经营者：徐亚荣，又名徐国荣，男，汉族，1963年4月18日出生，户籍住址福建省莆田市秀屿区。现住河南省安阳市龙安区。委托诉讼代理人：裴志方，魏童洁（实习），河南安昌律师事务所律师。上诉人安阳市安峰建筑劳务有限公司、陈义海因与被上诉人安阳市龙安区海港建材买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安阳市安峰建筑劳务有限公司、陈义海上诉请求：撤销安阳市龙安区人民法院作出的（2019）豫0506民初2681号民事判决，并予以改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、邢台星辰国际项目，供货三次共计783568元，东方明珠工地供货三次共计269203元，林州紫云国际项目供货五次共计841122元，三个工地供货共计1893893元，截止至2016年3月4日，上诉人共支付货款1710000元，同时不合格方木货款共计183582元，上诉人有权对这两批不合格方木拒付货款。因此上诉人不再欠其任何货款。2、2012年9月6日、11日被上诉人分别给上诉人供货，三批货款共计578968元，上诉人在9月19日支付20万元货款完全符合交易习惯，虽然供货协议约定了付款时间，但是该约定也是大致预估的时间，原审法院仅凭一张2012年9月30日的欠条就主观推断为2019年9月19日的20万为原东方明珠工地的付款，是明显错误的。3、原审法院认为如果上诉人有证据证明东方明珠前期项目付款义务已全部履行，2012年9月19日的20万系重复计算，可另案主张不当得利是错误的。4、上诉人并不欠其货款，不存在支付违约金的问题，一审法院认定的上诉人对两批不合格方木拒付货款的异议超过两年的最长质量异议期间，属于认定错误。5、自2016年3月4日最后一笔货款支付完毕后，被上诉人一直怠于与上诉人对账，所以被上诉人要求支付违约金既无事实根据也无法律依据，上诉人最后一次付款时间为2016年3月4日，付款后告知已经已支付完毕，但被上诉人在长达三年多的时间里，从未向上诉人主张。2019年8月上诉人付被上诉人10万元的行为，上诉人是为了避免诉累达成调解协议，双方在诉讼过程中，上诉人为达成协议所做的妥协和让步，不能在此后的诉讼中，作为对其不利的证据。安阳市龙安区海港建材答辩称，第一、关于货款数额问题。双方对三个项目四次交易无异议，对第一次交易后欠款数额8万元及后三次交易的货款数额均无异议。争议的2012年9月19日的付款20万支付的是第一次交易的货款还是第二次交易的货款。被上诉人认为是第一次交易的货款，原审对此已经作出详细评判。同时上诉人在上诉状中对是否欠货款作了前后矛盾的陈述，请法院明察。第二、关于违约金，原审法院根据公平原则结合合同履行情况已作出调整和认定，符合客观事实和法律规定。第三、关于诉讼时效和质量问题。被上诉人不超过诉讼时效，质量异议不符合买卖合同解释第20条的规定。综上请维持原判。安阳市龙安区海港建材向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告货款441122元，并自2014年5月24日起至付清之日止按月息2分支付违约金（其中截止2019年5月23日违约金为372501.52元）；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2011年11月至2013年9月，原、被告双方发生建材供货或租赁关系，原告向被告供应模板（木胶板）、方木、钢管等。原告先后按约向东方明珠前期项目（2012年9月30日对账结算，原告主张供货时间为2011年11月至2012年2月）、邢台星辰国际项目（2012年9月）、东方明珠后期项目（2013年4月）、林州紫云国际项目（2013年7月至9月）供货。其中，东方明珠前期项目双方对账结算后，陈义海于2012年9月30日为徐亚荣出具欠条一份，内容为：今欠到徐亚荣模板、方木、钢管租金共计8万元。邢台星辰国际项目2012年9月6日、11日、26日供货（方木、模板）价款共计783568元；林州紫云国际项目2013年7月6日至9月24日供货（方木、模板）价款共计841122元；东方明珠后期项目2013年4月3日、5日、6日供货（方木、模板）价款共计269203元。本次诉讼前，双方进行了统一对账，被告认为东方明珠前期项目结算后所欠8万元、邢台星辰国际项目、林州紫云国际项目、东方明珠后期项目（2013年4月供货），统一结算后还剩余193893元未付清（为徐亚荣书写了结算条一张）；且已于对账后的2019年8月份又支付原告10万元，现应仅剩余93893元未付清。原告不认可被告书写的结算对账后应付款金额，主张除陈义海认可的应付款193893元之外，还应加上20万元，即为393893元。关于争议的20万元，被告提交徐亚荣于2012年9月19日出具的收款收据一份，内容为：今收到陈义海方木、木胶板款20万元；并主张该20万元付款系支付邢台星辰国际项目所用材料款项。原告不予认可，主张该20万元付款时间在东方明珠前期项目货款结算时间即2012年9月30日之后，系结算之前所支付的东方明珠项目款项，不能计入邢台星辰国际项目的已付款数额。被告还提供了邢台星辰国际项目被告方记账明细；原告不予认可，认为系被告单方记录，没有原告方任何人员签字，不能证明该款系用于支付邢台项目的材料款。另查明：1.原、被告双方2012年9月1日就邢台星辰国际项目签订《模板、木方供应协议》一份，约定的付款方式为：“甲方工地进度到到地上3层时付30%，到6层时付30%，到9层时付40%（大致时间：3层10月10日左右，6层11月10日左右，9层12月10日左右），如到时不付款甲方按应付总金额的每天1%的违约金支付给乙方。”原告供货时间分别为2012年9月6日、11日、26日。2.原、被告双方于2013年就林州紫云国际项目签订《模板、木方供应协议》一份，约定付款方式为，“乙方货到分三次付款：第一次付款时间3个月，付50%；第二次付款间隔2个月，付20%；第三次付款间隔3个月，付30%。如到时不付款甲方按应付总金额的每天4‰的违约金支付给乙方”；双方约定了模板、方木规格，其中方木规格长3米、4米，约定如有达不到质量要求的甲方拒付材料款，并由乙方承担因此造成的全部损失。原告向林州紫云国际项目供货时间为2013年7月6日、7日、21日、23日、9月24日，其中，2013年7月7日收货收据显示“今收到方木3米8280根，注：实际2.9米长”、2013年7月21日收货收据显示“今收到2.9米木方叁仟伍佰陆拾肆根（3564根）”，方木规格均为2.9米，与合同约定的3米规格不符；两批货物价款分别为128340元、55242元，共计183582元。3.被告提供2011年11月2日徐亚荣出具的7万元收据一张，内容为：今收到东方明珠现金7万元。该笔付款在被告提供的单方记账明细中显示为用于付清东方明珠项目8万元欠条。一审法院认为，双方争议的焦点主要是欠款数额问题，争议集中在被告所持有的2012年9月19日收款收据载明的已付款20万元，是支付的东方明珠项目2012年9月30日结算之前款项，还是支付的邢台星辰国际项目2012年9月6日、11日、26日供货款项；该收据载明的20万元能否计入尚未结算的邢台星辰国际项目、东方明珠后期项目、林州紫云国际项目三处供货已付货款金额。首先，由于被告提供的该20万元收款收据并未明确是哪个工地项目的付款，其所提供的邢台项目记账明细也系单方记录；原告提供的东方明珠项目前期结算欠条时间为2012年9月30日，该20万元收据时间为2012年9月19日，被告需要进一步举证该20万元确系邢台项目付款，而非东方明珠项目8万元欠条形成之前的已结算款项。其次，双方邢台项目的供货合同明确载有付款时间，“甲方工地进度到地上3层时付30%，到6层时付30%，到9层时付40%（大致时间：3层10月10日左右，6层11月10日左右，9层12月10日左右）”，其中约定的最早付款时间为2012年10月10日左右，与争议的20万元付款时间存在不相吻合之处；再者，结合2012年9月30日8万元欠条的偿还时间2012年11月2日，被告主张2012年9月19日付款20万元系支付邢台项目的材料款，缺乏有力证据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。被告仅凭2012年9月19日收款收据，不能证明具体是哪个项目的付款，也不能提供东方明珠前期项目2012年9月30日结算之前的付款会计凭证等其他有效证据印证自己的主张，应当承担举证不力的后果。如被告有证据证明东方明珠前期项目付款义务已全部履行，原告主张的2012年9月19日20万元货款计入该项目系重复计算，可另案主张不当得利。庭审中，双方对争议的20万元之外诉前对账确认的应付款数额193893元，及对账后被告于2019年8月支付10万元无异议，故目前欠款金额应为293893元（20万元+193893元-10万元）。关于被告辩称原告的货物不合格，其有权对价值共计183582元的两批方木拒付货款；因原告提供的收货单据表明被告确已收到货物，且本案中被告提出异议已超过2年的最长质量异议期间，故本院不予支持。关于原告要求按月息2分计算逾期付款违约金是否合理，应否支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约金数额应当与违约造成的损失数额大体相当，是合同法公平原则的体现。双方在林州紫云国际项目的供货协议中约定逾期付款按日4‰计算违约金，虽然原告起诉时按月息2分主张，但未提供相应的证据证明所受到的损失数额，且合同履行过程中，原告提供的货物规格也存在违约情况（2013年7月7日供货方木8280根、2013年7月21日供货方木3564根，规格均为2.9米，不符合合同约定的3米规格），综合案情，依公平原则予以衡量，逾期付款违约金标准调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮百分之三十计算。关于逾期付款违约金的计算，按照林州紫云国际项目供货协议中约定，付款时间分别为供货后3个月、5个月、8个月，该项目最后一次供货时间为2013年9月24日，付清款项时间应为2014年5月24日，逾期起始日期应为2014年5月25日。逾期付款违约金可调整为以欠款金额293893元为基数，自2014年5月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮百分之三十计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮百分之三十计算。关于原告的起诉是否超过诉讼时效，被告提供的收款收据显示被告一直陆续支付原告货款至2016年，后经统一对账又于2019年8月履行10万元，故原告的起诉不超诉讼时效。被告提出2012年9月30日8万元欠条已付款7万元，剩余1万元已超过诉讼时效。庭审中，原告出示陈义海书写的统一结算条一份，其中陈义海已将该8万元纳入进行对账结算，故亦不超过诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告安阳市安峰建筑劳务有限公司、陈义海于本判决生效之日起十日内给付原告安阳市龙安区海港建材模板、方木货款293893元及逾期付款违约金（违约金以293893元为基数，自2014年5月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮百分之三十计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮百分之三十计算）；二、驳回原告安阳市龙安区海港建材的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11936元，由原告安阳市龙安区海港建材负担5968元，被告安阳市安峰建筑劳务有限公司、陈义海负担5968元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，2012年9月19日的20万元转款，发生在东方明珠项目2012年9月30日结算之前，且该付款时间不符合邢台星辰国际项目双方约定的付款期限，上诉人又没有其他证据佐证该款项系支付邢台星辰国际项目款项，一审法院据此对上诉人主张的20万元系支付邢台项目的材料款不予支持，合理有据，本院亦予以确认。关于不符合合同约定尺寸的两批方木，上诉人明明知道是2.9米，不符合双方约定的3米，但上诉人仍然收货并出具收据，上诉人也没有证据证明在法定期限内提出质量异议，故上诉人以存在质量问题拒付货款，不应支持。上诉人未能按照约定清偿货款，一审法院判令其承担违约金并无不当，上诉人关于不应承担违约金的上诉理由不予采信。2019年8月上诉人付被上诉人10万元，被上诉人不认可与双方之前的诉讼有关联，被上诉人陆续付款形成诉讼时效中断，一审判决认定本案未超过诉讼时效正确。综上，上诉人上诉理由均不成立。不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5708元，由上诉人安阳市安峰建筑劳务有限公司、陈义海负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  张利平审判员  彭立辉二〇二〇年六月十五日书记员  张明明