四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川05刑终46号 原公诉机关四川省古蔺县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹波，男，1981年3月30日出生于四川省泸县，汉族，大学本科文化，泸县公安局刑事侦查大队重案中队原中队长，住四川省泸县。因本案于2018年12月18日被泸县监察委员会留置，2019年5月10日被刑事拘留，同月20日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。 辩护人刘阳，四川辉浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赖德阳，男，1968年2月16日出生于四川省泸县，汉族，大学本科文化，泸县人民检察院检察委员会原专职委员、案件管理中心主任，住四川省泸县。因本案于2018年11月16日被泸县监察委员会留置，2019年5月10日被刑事拘留，同月20日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。 辩护人黄小玲，重庆罗瑞尔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘超，男，1977年4月1日出生于四川省泸县，汉族，大学本科文化，泸县公安局国内安全保卫队原副大队长，住四川省泸县。因本案于2019年1月24日被泸县监察委员会留置，同年5月10日被刑事拘留，同月20日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。 四川省古蔺县人民法院审理四川省古蔺县人民检察院以泸古检刑诉〔2019〕106号起诉书指控被告人邹波、赖德阳、刘超犯徇私枉法罪一案，于2019年12月30日作出（2019）川0525刑初122号刑事判决。判决宣告后，三名原审被告人均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，依法讯问三名上诉人，分别听取辩护人和四川省泸州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年11月6日，泸县县城商业三街发生一起涉枪案，泸县公安局立案侦查后将犯罪嫌疑人何显伟抓获，该案由时任泸县公安局刑事侦查大队重案中队民警的被告人邹波主办。何显伟被抓后，其妻陈某1为使何显伟获得较轻处理，通过赵某认识时任泸县人民检察院检委会专职委员兼案管中心主任的被告人赖德阳，请赖德阳提供帮助。赖德阳答应后，联系时任泸县公安局国保大队副大队长的被告人刘超，通过刘超向邹波转达少收集相关证据，以达到使何显伟获得较轻处罚的意图。后邹波根据赖德阳、刘超的请托，在侦办何显伟非法涉枪案过程中，未进一步调取何显伟非法制造枪支的相关证据，并私自采用书面情况说明等方式组织该案证据，最终以何显伟涉嫌非法持有枪支罪向泸县人民检察院移送起诉。泸县人民检察院审查后，以何显伟涉嫌非法持有枪支罪和寻衅滋事罪向泸县人民法院提起公诉，泸县人民法院以何显伟犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年一个月、犯寻衅滋事罪判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月。 其间，陈某1多次宴请三名被告人，并赠送赖德阳现金4000元，赠送邹波现金11200元、烟一条、酒两瓶，赠送刘超现金1000元、红花郎酒两瓶、和谐玉溪烟一条。 2019年4月22日，赖德阳上缴违纪违法犯罪所得49000元至泸县监察委员会，其中4000元系陈某1所送。同日邹波上缴违法犯罪所得12780元至泸县监察委员会。 原判认定上述事实的证据有，案件线索来源情况说明、立案决定书、三被告人户籍证明、身份材料、强制措施法律文书、违纪违法所得扣押文书、到案情况说明、何显伟涉枪案的侦查卷、公诉卷、审判卷等材料、证人陈某1、赵某、晏某、胡某、冯某1、钟某1、刘某、钟某2、卿某、张某、罗某、郑某、李某、陈某2、冯某2、宋某、万某的证言及万某的工作笔记本、何显伟对涉枪案的供述、三被告人的供述与辩解和自书材料等。 原判认为，三被告人的行为已构成徇私枉法罪。邹波、赖德阳归案后如实供述和退赃，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人邹波犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年；二、被告人赖德阳犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年十个月；三、被告人刘超犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年十个月；四、被告人邹波被扣押在案的违法所得人民币一万二千七百八十元，被告人赖德阳被扣押在案的违法所得人民币四千元，予以没收，上缴国库；五、被告人刘超的违法所得人民币一千元、两瓶红花郎酒和一条和谐玉溪烟，继续予以追缴，上缴国库。 上诉人邹波上诉称：对原判认定的事实无异议；自己工作表现良好，多次立功授奖，本次犯罪系初犯；虽主观上有使何显伟受到较轻追诉的意图，但系因受赖德阳欺骗和刘超的引诱，自身主观恶性较小，犯罪情节轻微；原判量刑过重。辩护人的意见与邹波的上诉理由一致。 上诉人赖德阳上诉称：自己不具有经办案件的职责，没有利用职务上便利使何显伟重罪轻判的可能；没有通过熟人向案件承办人要求对何显伟从轻处理；只是通过身份上的便利了解案情、向陈某1分析案情，应属于违纪；虽然向邹波表达了希望关照的意思，但并没有明确而具体的请托要求，而刘超教唆邹波犯罪，自己不构成共同犯罪；自己没有代陈某1向刘超转送礼物；原判事实不清，证据不足，适用法律错误，请求改判。其辩护人在赖德阳上诉理由之外，补充以下意见：三被告人在本案中整体情节轻微，赖德阳在本案中所起作用无足轻重；赖德阳平时表现一贯良好，多次评为先进个人或立功表彰；请求赖德阳判处免于刑事处罚。 上诉人刘超上诉称：自己虽然是司法工作人员，但对何显伟案不具有侦查权，不构成私枉法罪的犯罪主体；何显伟非法持有枪支案系生效判决，在该案定性未改变前不能认定系非法制造枪支，也不能认定三被告人的行为使何显伟被重罪轻判；自己只是介绍赖德阳与邹波认识，一起吃过几次饭，对何显伟案的案情及证据收集等不知情，自己与邹波在办案中隐瞒证据等行为无关；原判认定共同犯罪、自己代陈某1转送财物、赖德阳通过自己向邹波转达少收集制造枪支证据等事实，均系证据不充分；邹波供称受自己的教唆而实施犯罪，无其他证据佐证；办案人员刑讯逼供违法取证；自己的行为只属于违纪，原判量刑过重。综上，原判事实不清，证据不足，适用法律不当，自己不构成犯罪。 四川省泸州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与证据和原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）邹波、赖德阳、刘超身为司法工作人员，违背事实和法律，故意使罪重的人受较轻的追诉，破坏司法机关的正常工作秩序，三名上诉人的行为均已构成徇私枉法罪，应依法承担刑事责任。 对三名上诉人的上诉理由及辩护人的意见综合评析如下： 一、关于案件定性 根据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条，徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使其受到追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。该罪侵犯的客体是国家司法机关办理刑事案件的正常工作秩序，破坏了社会主义法治。而“徇私枉法”“徇情枉法”则是指司法工作人员在侦查、检察、审判等工作中，为徇个人私利或亲戚朋友之情，利用职权实施对明知是无罪的人而使其受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，或在刑事审判活动作枉法裁判的行为，具体表现包括:搜集、制造假的证据材料，篡改、销毁足以证明事实真相的证据材料，曲解或滥用法律条文、玩弄或违反诉讼程序等。 本案中，何显伟在侦查阶段涉嫌枪支犯罪可能触犯的罪名为“非法制造枪支罪”或“非法持有枪支罪”，经比较两罪名的法定刑，“非法制造枪支罪”较“非法持有枪支罪”系重罪。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对徇私枉法案中“采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的”应予立案之规定，被告人邹波作为何显伟涉枪案承办民警，为使何显伟获得较轻的处罚，在检察机关要求补充侦查非法制造枪支方面证据时，故意采取伪造证据或其他隐瞒事实的手段，违反法律和公安机关办案程序相关规定，使得人民检察院在提起公诉和人民法院作出刑事判决时，根据侦查机关提供的证据只能认定何显伟构成非法持有枪支罪，故邹波的行为符合法律规定的徇私枉法罪的构成要件。本案应定性为徇私枉法罪。 二、关于共同犯罪 在案的证人证言、三被告人供述、自书材料等证据证实，在何显伟涉枪案发生后，陈某1通过赵某认识赖德阳并请赖德阳对何显伟涉枪案予以关照、赖德阳答应后授意刘超、刘超再联系并教唆邹波、邹波继而渎职犯罪等环环相扣的意思联络和行为衔接，其间陈某1多次宴请三被告人并分别送礼，最终促成邹波少收集、不收集何显伟涉嫌非法制造枪支的证据和伪造对何显伟有利的证据，实现了让何显伟以犯非法持有枪支罪受到较轻处罚的犯罪意图，在案证据确实、充分且相互印证，形成完整证据链条，足以认定三被告人的犯罪事实。 三被告人身为国家司法工作人员，虽然赖德阳、刘超不是何显伟涉枪案具体侦办人员，但经陈某1通过利用人情关系、频繁宴请、违规送礼等方式，三被告人达成一致意思联络，促成邹波在刑事案件的侦办过程中徇情徇私、弄虚作假，实现了使何显伟最终被认定为非法持有枪支罪的共同目的，故三被告人系共同犯罪，且在共同犯罪中地位作用相当，均应依法对全案承担刑事责任。 三、关于取证合法性 上诉人刘超称受到刑讯逼供，但其在侦查阶段所作供述和一审当庭供述中并未对指控的犯罪事实予以认可，其在一审时已提出排除非法证据申请，原审法院依法召开庭前会议，经审查公诉机关提供的讯问笔录同步录音录像和被告人入所体检表等材料，证实本案证据取证合法，驳回了刘超排除非法证据的申请。 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十九条“法庭驳回排除非法证据申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，法庭不再审查。”之规定，上诉人刘超在无新的线索或材料情况下，再次提出相同申请，本院不再予以审查。 四、关于量刑 原判综合考虑邹波认罪认罚并退赃、赖德阳坦白并退赃、三被告人在共同犯罪中的地位作用等情节，在五年以下有期徒刑或拘役的法定刑幅度内，对三被告人依法判处刑罚，量刑并无不当。 综上所述，三名上诉人及其辩护人关于本案事实不清、证据不足、定性不准、不构成共同犯罪、量刑过重、不构成犯罪等上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 三名上诉人的其余上诉理由与审理查明事实不符或与本案不具有关联性，本院亦不予采纳。四川省泸州市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 雷 刚 审判员 徐翻翻 审判员 李瑞亮 二〇二〇年六月十二日 书记员 滕 琴