贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终1668号上诉人（原审原告，反诉被告）：刘红涛，男，1974年12月23日出生，汉族，住湖北省京山市。被上诉人（原审被告，反诉原告）：田兴志，男，1964年10月6日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：丁扬，贵州济元（水城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西中煤建设集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区九龙大道1177号，统一社会信用代码91360000727776803R。法定代表人：张明锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘波，四川新开元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：纳雍县交通运输局，住所地贵州省纳雍县雍和世纪城，统一社会信用代码11522426009666909Q。法定代表人：胡丰林，该局局长。委托诉讼代理人：唐明晋，贵州贵翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭芸，贵州辰胜思速律师事务所律师。原审第三人：毕节市交通建设工程监理站，住所地贵州省毕节市七星关区洪山路181号，统一社会信用代码91520500785450502R。法定代表人：陈广平，该站站长。上诉人刘红涛因与被上诉人田兴志、江西中煤建设集团有限公司（以下至判决主文前简称为“中煤公司”）、纳雍县交通运输局（以下至判决主文前简称为“交通局”）及原审第三人毕节市交通建设工程监理站（以下至判决主文前简称为“监理站”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2078号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审审理期间，上诉人与发包人、被上诉人田兴志、工程监理方及纳雍县交通运输局口头协商后，上诉人统一对分包的沥清路全面进行整改。2019年2月13日，上诉人与彭国祥签订沥青路面整改协议，约定工程费用18万元。2019年12月16日，上诉人将整改协议作为证据提交给一审法院，并同时提交了工程量及造价鉴定申请书。事后，彭国祥组织人员，提供设备和材料，对上诉人分包的沥青路面进行整改，整改完工后，上诉人也将整改情况向一审法院作了报告。2020年1月2日至8日，被上诉人纳雍县交通运输局组织相关单位、人员进行路面竣工验收决算，上诉人整改合格，被上诉人所欠上诉人的工程款118万元已经具备支付条件。本案诉争的沥青路面事实上在审理期间尚未组织工程验收，本案应当延期审理或中止审理。一审法院未延期或中止严重违反法定程序。被上诉人交通局辩称请求驳回上诉，维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1.判决被告田兴志向原告支付工程款156万元，并按年利率6%从2018年4月10日起至付清之日止计息；2.判决被告中煤公司、纳雍交通局在各自欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告刘红涛将第1项诉请的工程款数额变为118万元，计息标准变更为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。反诉原告田兴志向本院提出反诉请求：1.判决解除反诉原告与反诉被告刘红涛签订的《沥青路面劳务合同》；2.判决反诉被告向反诉原告支付返工费暂计100万元（具体以返工的工程造价鉴定为准）；3.本案的诉讼费用由反诉被告承担。诉讼过程中，反诉原告田兴志变更第1项反诉请求为：判决确认反诉原告与反诉被告签订的《沥青路面劳务合同》无效。一审法院认定事实：2016年8月10日，被告纳雍交通局通过招投标后，以纳雍交通局作为发包方与以被告中煤公司作为承包方签订《公路施工承包合同》，合同约定发包方将纳雍县阳长至新房（纸厂）公路大修项目全长10.204㎞发包给承包方施工，合同约定禁止任何形式的转包或分包，否则一切责任和损失由承包方负责，合同还约定了双方其他权利和义务。同时，纳雍交通局聘请第三人毕节监理站作为上述工程施工的监理单位。2018年1月22日，刘红涛作为乙方与田兴志作为甲方签订《沥青路面劳务合同》，合同约定甲方将阳长至新房通乡油路的沥青油面摊铺工程分包给乙方施工，工程量约9㎞，其中K0+000-K5+800段为7cm，K5+800-K10+240段为5cm；工程所需的砂石由甲方免费提供，油砂运费以及税费由甲方承担，乙方承担所有的沥青费及摊铺、机械、人工费，工程款共计240万元；付款方式为乙方进场甲方付乙方50万元，油路铺至4.5公里甲方再付20万元，铺至6公里再付50万元，铺至8公里支付30万元，经有关部门验收合格后，甲方支付工程款95%，剩下的5%作为质保金，质保期一年，质保期满如无质量问题，甲方应一次性支付质保金；质量要求：乙方严格按有关施工规范进行施工，油面铺筑厚度、油石比、粒径必须按发包方现场管理人员要求进行施工，如油面层出现松散、脱落，乙方将无条件返工，若因油面质量问题影响甲方验收，造成的损失由乙方承担。合同签订后，刘红涛进场施工，施工完成大部分工作量，另有小部分因没有施工条件未进行施工。2018年1月29日，毕节监理站向承包方中煤公司下发工作指定，对沥青混凝土面层施工提出要求，当日田兴志作为承包人签收。2018年3月7日，毕节监理站向承包人发出工作指令，该工作指令载明：1.沥青混凝土施工前，必须对原结构层面层进行清洁处理，将水泥稳定碎石层表面的杂物、淤泥清楚后方可施工；2.沥青混凝土面层施工前必须进行透层施工，若未按照规范施工，将做返工处理；3.沥青混凝土面层施工时，粗细集料不均匀（即粗粒料较多），且摊铺温度不能满足设计及规范要求，需立即进行整改调整；4.沥青混凝土面层施工时厚度必须满足设计要求，如施工未达到设计尺寸，将做二次加铺处理。2018年3月14日，毕节监理站向中煤公司下发返工通知书，载明阳长至新房公路K8+120-K8+160、K9+320-K9+360段沥青混凝土面层摊铺施工违反《技术规范》要求，即沥青混合料摊铺时温度低造成严重翻砂现象，即日起应进行整改，经自检合格后，通知驻地监理工程师核验。2018年3月30日，毕节监理站向中煤公司下发两份返工通知书，载明阳长至新房公路K1+780-K2+640、K7+700-K10+204段沥青混凝土表面层、K4+100-K5+900段沥青混凝土下面层摊铺施工违反《技术规范》要求，即K1+780-K2+640、K7+700-K10+204、K8+100-K8+200、K9+080-K9+160、K9+240-K9+300、K9+540-K9+640段沥青混凝土表面层、K4+100-K5+900段沥青混凝土下面层摊铺后存在严重的翻砂现象，且部分位置厚度不足，即日起停工作返工加铺3cm厚沥青混合料处理，改进经自检合格后，通知驻地监理以及业主核验合格后方可恢复施工。2018年4月9日，毕节监理站向中煤公司下发工作指令，指令第一条载明：K5+900段Y型平交路口沥青面层由于施工时沥青混合料粒径较大，施工后存在轻微的翻砂现象，要求对该段沥青面层做加铺整改处理。2019年8月12日，毕节监理站向中煤公司下发工作指令，指令第二条载明：K8+100-K8+200、K9+080-K9+160、K9+240-K9+300、K9+540-K9+640段沥青混凝土表面层未返工。被告中煤公司出具说明，说明内容为：工程施工途中，毕节建监理站分别于2018年3月4日、2018年3月30日向其下发返工通知书后，中煤公司立即通知纳雍交通局的相关人员以及现场施工人员刘红涛等人到现场查看，并指出需要返工的详细位置，要求刘红涛立即返工整改，但直至该条公路铺设结束，刘红涛都没有进行返工整改，导致工程无法验收。被告纳雍交通局作为业主单位、第三人毕节监理站作为监理单位均在情况说明上盖章确认。2019年12月3日，田兴志向一审法院申请对纳雍县阳长至新房（纸厂）公路K1+780-K2+640、K4+100-K5+900、K8+100-K8+200、K9+080-K9+160、K9+240-K9+300、K9+320-K9+360、K9+540-K9+640路段是否不合格进行司法鉴定，若不合格，对造成不合格的原因以及返工所需费用进行鉴定。2019年12月20日，被告田兴志撤回对上述鉴定的申请。2019年12月16日，刘红涛向一审法院申请对涉案的纳雍县阳长至新房通乡油路其承包的实际完成的工程进行工程造价评估鉴定。另查明，截止2018年4月17日，田兴志共计向刘红涛支付122万元（其中含刘红涛向田兴志借款20万元）。一审法院认为：根据当事人的诉辩理由和一审法院查明认定的事实，本案的争议焦点是：1.田兴志是否应向刘红涛支付工程款；2.刘红涛是否应向田兴志支付返工费用。关于田兴志是否应向刘红涛支付工程款的问题。第一，刘红涛作为自然人不具备承接涉案工程所需的相应资质，其承接涉案工程施工，违反了法律规定，故刘红涛与田兴志签订的《沥青路面劳务合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效的情况下，刘红涛请求支付工程款的前提系工程经竣工验收合格。经查，刘红涛未完成合同约定的施工内容不是刘红涛原因造成，若刘红涛施工的工程质量合格，亦应获得相应的工程款。刘红涛与田兴志签订的合同约定，砂石由田兴志提供，沥青由刘红涛提供，涉案公路的沥青混凝土面层铺筑施工由刘红涛完成。根据监理单位出具的工作指令、返工通知书、图片以及各方当事人的陈述，涉案工程的沥青混凝土面层确实有部分存在质量问题，刘红涛对此不持异议。但刘红涛仅申请对工程造价进行鉴定，经一审法院向其释明若不对案涉工程造成质量问题的原因进行鉴定，将承担举证不能的后果后，刘红涛仍坚持不对质量问题造成的原因进行鉴定，也未对有质量问题的路段进行修复，其应自行承担不利后果。第二，根据《公路工程竣交工验收办法实施细则》的规定，公路竣工验收分为交工验收和竣工验收两个阶段，交工验收阶段，其主要工作是：检查施工合同的执行情况，评价工程质量，对各参建单位工作进行初步评价。竣工验收阶段，其主要工作是：对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价，并对工程建设项目作整体性综合评价。公路工程竣工验收应具备通车试运营2年以上。刘红涛在完成沥青混凝土面层铺筑的过程中，第三人监理单位发现存在质量问题并要求整改，刘红涛未修复整改完毕，该公路尚未竣工验收。该工程虽已投入运营，系通车试运营，并不属于擅自使用，对该工程的使用属于合法使用。因此，刘红涛认为涉案工程发包人已擅自使用，应支付工程款的主张，一审法院不予采纳。综上，刘红涛完成的工程不合格，亦未按要求进行修复整改，涉案工程款的支付条件未成就，在工程款支付条件未成就的情况下，刘红涛申请对其完成的工程造价进行评估鉴定已无必要，一审法院不予准许。综上，对刘红涛请求支付工程款的主张，一审法院不予支持。关于刘红涛是否应向田兴志支付返工费用的问题。经查，刘红涛与田兴志签订的合同约定，砂石由田兴志提供，双方对案涉工程存在质量问题均不持异议，但造成质量问题的原因不明，现田兴志将对涉案公路中不合格路段的原因以及修复费用进行评估鉴定的申请撤回，则其不能举证证明案涉工程不合格系刘红涛原因所致，同时也不能证明返工费用的具体金额，田兴志应承担举证不能的法律后果。对田兴志要求刘红涛支付返工费用的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、反诉原告田兴志与反诉被告刘红涛于2018年1月22日签订的《沥青路面劳务合同》无效；二、驳回原告刘红涛的诉讼请求；三、驳回反诉原告田兴志的其他诉讼请求。案件受理费19752元，适用简易程序审理减半收取9876元，由原告刘红涛负担；反诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由反诉原告田兴志负担。二审中，上诉人提交了补充协议复印件、照片、收条用以证明其对涉案工程已整改完毕。但上诉人未能提供补充协议原件且参与整改的补充协议签订人彭国祥未出庭作证，且上诉人未提交整改后竣工验收合格的验收资料，达不到上诉人已整改完毕的证明目的，本院不予采纳该组证据。上诉人申请法院向交通局调取收方记录，但上诉人未能举证证明该资料已制作并由交通局持有，本院据此不予准许该申请。田兴志提交一组照片，证明目的：涉案路段直至2020年4月27日仍未修复，存在大量瑕疵。本院认为该照片没有拍摄日期和地点显示，无法确认现场实际情况，不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：涉案工程款是否达到支付条件。本院认为，本案中，交通局将涉案总工程（即纳雍县阳长至新房（纸厂）公路大修项目全长10.204㎞）发包给中煤公司承建。中煤公司又将总工程内部承包给田兴志，田兴志将总工程的沥青油面摊铺工程（即涉案工程）分包给刘红涛承建。刘红涛未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同（即田兴志与刘红涛签订的《沥青路面劳务合同》）系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，按照《公路工程竣(交)工验收办法实施细则》第三章竣工验收的规定，涉案工程因质量问题被监理部门要求返工，刘红涛一、二审所举证据不足以证明其已返工整改完毕并取得了工程的竣工验收合格手续，则其工程款支付条件尚未达成，一审法院未予支持其工程款诉请并无不当，本院予以维持。刘红涛可待整改完毕且涉案工程已竣工验收合格后再行主张其工程款。上诉人以其已对涉案工程整改完毕为由主张涉案工程款的二审诉称证据不足，且不符合上述法定支付条件，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19752元，由上诉人刘红涛负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年六月十一日书记员 邱诗韵