重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1753号上诉人（原审原告）：重庆兴岳市政工程有限公司，登记住所地重庆市永川区五间镇圣水场镇，实际住所地重庆市渝北区人和街道人兴路36号，统一社会信用代码91500118693914023X。法定代表人：陈绍连，经理。委托诉讼代理人：张玖琳，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾光龙，北京德恒（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆市江津区畅途商贸有限公司，住所地重庆市江津区几江菜市街建委综合楼门市，统一社会信用代码915001166786928723。法定代表人：周安秀，经理。委托诉讼代理人：周安祥，该公司副总。上诉人重庆兴岳市政工程有限公司（以下简称：兴岳市政公司）因与被上诉人重庆市江津区畅途商贸有限公司（以下简称：畅途商贸公司）不当得利纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2017)渝0116民初9405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴岳市政公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。无任何证据证明被上诉人以及周安祥将收到的2060828.97元进行了全部代付；被上诉人无依据取得上诉人转款392658元，严重侵害了上诉人的合法权益，依法应当予以返还。畅途商贸公司答辩称：一审审理事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回上诉维持原判。1、被上诉人收到的2060328.97元以及上诉人提出的392658元款项，在（2019）渝05民终39号合伙纠纷一案中都进行了质证和认定，被上诉人就是和上诉人约定的代收代付的行为，不存在不当得利；在一审庭审中，上诉人也认同上诉人所有转入被上诉人的款项均是代收代支行为。兴岳市政公司向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告不当得利款392658元，并按月息1.5分计算支付资金占用利息至本息还清时止（其中79874元从2014年1月27日起算，172784元从2014年5月22日起算，140000元从2015年1月26日起算）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月8日，刘兴福与江津朋友周安祥、张源霖、程吉良在江津茗桂坊茶楼协商形成了《会议纪要》。该纪要议定的事项为“一、会议讨论主题是江津区四面山周家湾至飞龙庙遂道公路拓宽工程（二标段）沥青路面工程的实施办法、施工管理、成本控制、利润分配等相关事宜。二、会议决定：本项目采用重庆兴岳市政工程有限公司负责总体的施工组织，其他江津朋友等共同配合参与的合作管理模式来实施。沥青混凝土材料选定为李市搅拌站自购料委托拌和，张源霖指派一名人员主要负责进、出材料的采购和运输，兴岳市政委派一名人员负责材料的验收、过磅、实行双控。三、成本控制：……。四、会议决定：工程所需保证金和启动资金，公司自有资金的投入按月息1.5分计算，后期对外再融资的成本以一宗一商的办法由刘兴福、张源霖共同商定。为了尽可能的减少资金成本，尽量缩短资金占用时间，张源霖负责协调建设单位尽早支付（或预借）工程款。五、会议决定：刘兴福为本工程项目总决策人，现场施工管理由兴岳市政组织实施，聘请何应章参与管理；张源霖负责施工现场的对外协调和后勤保障方面工作，对现场经费有开支权。现场经费实报实销，做到协调统一，互相配合。六、会议决定，前期工程投标费用11万元计入成本，其余差旅、招待费待统计核实计入成本；本项目竣工时利润计算在100万元以上，兴岳市政公司按结算价1.5%收取管理费，利润在100万元以下按结算价1%收取管理费。七、总利润分配方案：张源霖一方（包括周安祥、程吉良）51%；刘兴福一方（含兴岳市政公司）45%；何应章4%；会议商定：利润分配比例同时作为风险责任的分摊比例。八、会议认为：本项目作为我公司进入和占领四面山市场的依托，各参与人必须全力以赴，各尽所能，敢于担当，遇事绝不推诿，务必把握好这次机会，以高质量、高速度圆满的完成本工程项目。九、会议同时确定：张源霖和程吉良在此期间还负有为公司联系和承揽下一个工程项目的责任。”《会议纪要》形成后，出席人刘兴福、张源霖、程吉良、周安祥在该纪要上签了名。其后，兴岳市政公司与张源霖、周安祥、程吉良等人合伙修建了重庆市江津区四面山周家湾至飞龙庙隧道公路拓宽工程（二标段）沥青路面工程（以下简称涉案工程），该工程于2013年6月动工，于2014年初完工。由于合伙人周安祥在当时是畅途商贸公司的法定代表人（该公司法定代表人于2017年3月24日变更为周安秀），兴岳市政公司遂同意将涉案工程的部分工程款项按照周安祥的指示转账至畅途商贸公司的账户内，再由周安祥代为支付。随后，兴岳市政公司按照周安祥的指示于2013年10月21日至2015年2月17日期间，先后七次将涉案工程的部分工程款项共计2060828.97元转至畅途商贸公司的账户内。其中，2013年10月21日通过中国工商银行渝北龙湖支行转款200000元、2013年12月9日通过哈尔滨银行网银转款618170.97元、2014年1月27日通过中国工商银行渝北龙湖支行转款479874元、2014年5月22日通过哈尔滨银行网银转款172784元、2014年10月29日通过中国工商银行渝北龙湖支行转款250000元、2015年1月26日通过中国工商银行渝北龙湖支行转款140000元、2015年2月17日通过中国工商银行渝北龙湖支行转款200000元。周安祥对畅途商贸公司收到的上述转款共计2060828.97元进行了代付。2016年7月18日，周安祥向本院提起（2016）渝0116民初8215号民间借贷纠纷一案，要求判决兴岳市政公司、刘兴福归还其借款本金1000000元，并以1000000元为基数按月利率2.69%计付利息至借款还清时止。该案经过审理，本院对周安祥自认的已收到兴岳市政公司支付的借款利息450000元（分别是通过畅途商贸公司账户于2014年10月29日收250000元、于2015年2月17日收200000元）予以了采纳，并认定周安祥自认收到利息450000元可以折抵2013年6月18日起至2014年11月8日期间的利息（16个月零22天的利息）；对兴岳市政公司举示的三张转款凭证证明已归还周安祥借款990954.97元（该三张转款凭证载明的付款人户名为兴岳市政公司，收款人户名为畅途商贸有限公司）未予采纳，并认定兴岳市政公司未归还周安祥借款本金1000000元。2017年4月27日，本院作出（2016）渝0116民初8215号民事判决书，判决“一、兴岳市政公司于本判决生效后十日内偿还周安祥借款本金1000000元，并从2014年11月9日起以1000000元为基数按照月利率2%计付利息至本金还清时止。二、驳回周安祥的其他诉讼请求”。判决后，兴岳市政公司不服，在法定上诉期内向重庆市第五中级人民法院提起上诉。2017年9月11日，重庆市第五中级人民法院作出（2017）渝05民终5070号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。嗣后，兴岳市政公司认为畅途商贸公司收取其于2013年10月21日至2015年2月17日期间的七笔转款共计2060828.97元无合法根据，属不当得利，遂于2017年9月1日向本院提起本案诉讼，要求判决畅途商贸公司返还其不当得利款2060828元，并支付资金占用损失。本案在审理过程中，周安祥、张源霖、程吉良向本院提起（2017）渝0116民初9944号合伙协议纠纷一案，要求判决刘兴福、兴岳市政公司与周安祥、张源霖、程吉良对涉案工程进行工程款结算，并将结算后的利润按约定支付周安祥、张源霖、程吉良共计约300000元（以双方正式结算利润为准）。由于（2017）渝0116民初9944号合伙协议纠纷一案的结算款项涉及到本案兴岳市政公司主张的款项，本院根据畅途商贸公司的申请，于2018年1月3日作出（2017）渝0116民初9405号民事裁定书，裁定中止本案诉讼。2018年9月5日，本院作出（2017）渝0116民初9944号民事判决书，判决“一、兴岳市政公司、刘兴福于本判决生效后十日内给付周安祥、张源霖、程吉良工程利润款478276元。二、驳回周安祥、张源霖、程吉良的其他诉讼请求”。该案判决后，兴岳市政公司、刘兴福不服，在法定上诉期内向重庆市第五中级人民法院提起上诉。重庆市第五中级人民法院经过审理后认为，截止2016年8月25日涉案工程工程款收入为8468021.23元，现有证据证明的成本费用等为材料款6068170.97元、水电费5850元、人工费701269元、现场费443411.58元、公司管理费84680.21元、税金及附加401356.42元，利息1401977.53元、所得税费用254040.65元；就现有证据来看，涉案工程未产生利润，周安祥、张源霖、程吉良无权要求兴岳公司向其支付利润；同理，由于涉案工程未产生利润，无论刘兴福是否系合伙的合伙人，周安祥、张源霖、程吉良无权要求刘兴福向其支付利润。据此，重庆市第五中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）渝05民终39号民事判决书，判决“一、撤销重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初9944号民事判决；二、驳回周安祥、张源霖、程吉良的诉讼请求”。（2019）渝05民终39号民事判决书生效后，兴岳市政公司认为其向畅途商贸公司转账的款项共计392658元（其中2014年1月27日通过中国工商银行渝北龙湖支行转款479874元中的79874元、2014年5月22日通过哈尔滨银行网银转款172784元、2015年1月26日通过中国工商银行渝北龙湖支行转款140000元）未在（2019）渝05民终39号合伙协议纠纷一案中进行结算，畅途商贸公司占有上述转款392658元无合法根据，属不当得利，遂在本案恢复审理时将本案的诉讼请求变更为：1、判决被告返还原告不当得利款392658元，并按月息1.5分计算支付资金占用利息至本息还清时止（其中79874元从2014年1月27日起算，172784元从2014年5月22日起算，140000元从2015年1月26日起算）；2、本案诉讼费由被告承担。审理中，畅途商贸公司对兴岳市政公司变更诉讼请求无异议，但认为兴岳市政公司主张的392658元不属不当得利，要求驳回兴岳市政公司的诉讼请求。一审法院认为，所谓不当得利，是指没有合法根据，取得不当利益，并造成他人损失的情形。本案中，兴岳市政公司将涉案工程部分工程款项共计392658元转至畅途商贸公司的账户内，是根据其与合伙人周安祥之间的约定，即兴岳市政公司按照合伙人周安祥的指示将涉案工程部分工程款项转账至畅途商贸公司账户内，由周安祥代为支付。畅途商贸公司收取兴岳市政公司转款392658元，正是基于兴岳市政公司与周安祥的上述约定，并非没有合法根据。畅途商贸公司占有转款392658元，不构成不当得利，故兴岳市政公司基于不当得利要求畅途商贸公司返还不当得利款392658元，并按月息1.5分计算支付资金占用利息至本息还清时止的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：“驳回原告重庆兴岳市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7190元，减半收取3595元，由原告重庆兴岳市政工程有限公司负担。”二审中，双方当事人均确认江津区四面山周家湾至飞龙庙遂道公路拓宽工程（二标段）沥青路面工程施工的合伙并未清算。兴岳市政公司向本院提交如下证据：本案一审庭审笔录、案号为（2016）渝0116民初8215号的庭审笔录、案号为（2019）渝05民终39号的庭审笔录及判决书、工商银行回单两张、哈尔滨银行凭证一张，拟证明案涉工程由被上诉人和周安祥代付1918170.97元。畅途商贸公司质证认为对以上证据的真实性没有异议，代收代付是事实，但是金额组成有异议，不是不当得利。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，兴岳市政公司将涉案工程部分工程款项共计392658元转至畅途商贸公司的账户内，是兴岳市政公司按照合伙人周安祥的指示将涉案工程部分工程款项转账至畅途商贸公司账户内，由周安祥代为支付。故兴岳市政公司向畅途商贸公司支付案涉款系并非无合法依据。本院（2019）渝05民终39号民事判决书认定周安祥、刘兴福（含兴岳市政公司）等人系江津区四面山周家湾至飞龙庙遂道公路拓宽工程（二标段）沥青路面工程施工的合伙人，该合伙未产生利润。同时，兴岳市政公司和畅途商贸公司均于本案二审庭审中确认前述合伙并未清算，即合伙人均应按照合伙协议承担其各自债务。在此情形下，兴岳市政公司将其支付给畅途商贸公司若干笔款项中的部分款项以不当得利为由起诉畅途商贸公司，兴岳市政公司的诉请因缺乏事实依据，依法不予支持。综上所述，上诉人重庆兴岳市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7190元，由上诉人重庆兴岳市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 华审 判 员  苏致礼审 判 员  芦明玉二〇二〇年六月二十二日法官助理  康 佳书 记 员  张远馨