贵州省望谟县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2326民初1058号原告：梁某某，男，现住望谟县。委托代理人：郑飞，贵州贵兴律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：杨某某，男，住望谟县。委托代理人：吴光友，望谟县中心法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。第三人：王某某，住望谟县。原告梁某某诉被告杨某某、第三人王某某合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月4日立案受理后，依法由审判员皮成磊适用简易程序公开开庭进行了审理。原告梁某某及其委托代理人郑飞，被告杨某某及其委托代理人吴光友，第三人王某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告梁某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程垫付款896778.00元及垫付利息（利息以垫付款896778元为基数，利率以9.52%/年的基础上上浮50%即14.28%/年计算，从2014年2月25日起计算至垫付款清偿之日止）；2、判令被告立即支付原告超支费用169898.15元及已结工程款利润398845.73元，共计568746.88元；3、判令在兴义市盘江建筑安装工程有限公司未领取的65万元由原告领取并折抵原告支出的相关费用；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年2月，原、被告合伙承接工程，第三人王某某负责管账，口头约定所得工程款扣除原告垫付款，再扣减支出费用后的部分，由原、被告各享有45%，王某某享有10%。自2013年2月1日至2013年8月7日期间，原告垫付款共计996778元，因计算错误，王某某签字确认的垫付款仅为959778元。2014年1月30日，被告杨某某用其收取的工程款项支付原告10万元，2014年2月24日，王某某签字确认原告垫付款为859778元（959778元扣减杨某某支付的10万元)，原告实际垫付的款项应为896778元（996778元扣减杨某某支付的10万元)。2013年4月18日至2014年4月23日期间，经王某某签字确认，原告收取的工程款用于工程支出并经王某某签字确认的款项共计4996983元。此后，原告为处理工程相关事项，支出零星费用共计187888元。其中155508元票据在杨仕鹏处，支出费用共计5184871元，扣减原告领取的11个工程款项4364972.85元，再扣减在兴义市盘江建筑安装工程有限公司未领取65万元，仍超支169898.15元。被告领取的款项共计2053000元（公安局安和小区35万元，第四中学盖板20.3万元，桑郎中小学教师公租房105万元，昂武乡政府公租房35万元，郊纳政府新址公路改造工程10万元；除2014年1月30日被告用该款支付了原告的垫付款10万元外，剩余1953000元均由被告保管至今。被告于2014年1月初至2014年1月24日期间共领取工程款1953000元，扣减原告垫付的896778元归原告所有后，再扣减原告超支的169898.15元（该款若不扣减兴义市盘江建筑安装工程有限公司未领取的65万元，超支金额应当为81989815元)后，剩余的886323.85元由原告享有45%即398845.73元。综上，兴义市盘江建筑安装工程有限公司未领取的65万元由原告领取并扣减原告支出的相关费用后，被告还应支付给原告的款项包括：（1）原告的垫付款896778元及利息；（2）原告超支费用及已结工程款利润568746.88元。因多次与被告协商未果，特向贵院提起诉讼，请贵院支持原告全部诉请。被告杨某某辩称：一、原告梁某某要求被告支付其工程垫付款896778.00元及利息，无事实依据。因2013年1-4月修建县公安局挡土墙和公租房，需要支付工人工资和购买原材料，因建设单位县公安局未拨款无法支付，先由梁某某垫支，垫支账目由原告登记在其笔记本上(从2013年4月18日开始记账)，并由被告之父第三人王某某在账目上签字，已列为支出账，这是符合记账常规的。然而原告又叫王某某另外出具一张确认垫付款单据给原告，导致该笔垫付款重复记账。另外书写的确认垫付款单据自然无效。而早有心计的原告现在把这张确认垫付款的单据拿出来再次计入他的垫付款数额，这样使其垫付款增加了一倍。其实，原告主张的896778元垫付款的来源是原告弄虚作假蒙骗被告作错误记账得出，与事实真相不符。实际情况是，建设单位已在2013年7月前将工程款拨付给原告，原告收到工程款后用于支付工地工程开支，一收一支，账目清楚。但问题是原告把用于支付工程项目的工程款记为其垫付款，把合伙收入说是其个人的钱，其所诉称的896778元垫付款是这样演变而来。二、原告要求被告支付其超支费用169898.15元属无稽之谈。原告所说的超支费用169898.15元不是现金，而是票据（工地上的支出票据）。即使是支出费用，也要结账，用总收入减去之后，若有亏损，应由双方平担，而不能由被告单方承担，更不能要求被告给付原告。三、原告要求被告支付工程利润款398845.73元无事实依据。合伙工程未结账，盈亏情况未知，何来的利润款。同时，原告是如何知晓利润款为398845.73元，即便有利润，亦应由双方享有，且工程款的收入在原告处，应由原告将利润款给付被告。四、关于原告要求将在兴义市盘江建筑安装工程有限公司的65万元工程款由其领取的主张，实属无赖之举。该笔65万元系昂武乡公租房的工程款，2014年因原、被告在工程项目上发生纠纷，兴义总公司已出面结算，该笔款现存放于兴义市盘江建筑安装工程有限公司。合伙工程未结算，盈亏尚未知晓，原告要求单方享有工程款违反协议的约定。五、原告诉称被告领取的款项为2053000.00元，与事实不符。被告只领得第四中学盖板203000.00元，桑郎中小学教师公租房1050000.00元，共计1253000.00元。原告诉称“被告领取了公安局安和小区35万元、昂武乡政府公租房35万元，共70万元”不属实，被告从未领取。郊纳乡油路工程为10万元，已于2014年1月27日支付给原告用于工程开支，非原告所述的用于支付其垫资款。拨付到被告账上的1253000.00元已全部用于工程的各项支出。六、原告为掩人耳目，搞账目假核对。2016年4月原告曾因犯罪在安龙海安监狱服刑。原告服刑期间曾起诉被告，因未对合伙账目进行结算，事实不清，证据不足而被迫撤诉。梁某某刑满释放后，双方曾协商核账，但核账未果。七、梁某某歪曲事实。如：2014年春节前原告向总公司反映称“公司拨付给被告的工程款未用于支付材料费及民工工资。”2014年2月公司总经理张思茂带队到望谟调查核实，经核实，“杨某某已将总公司拨付的工程款全部用于支付农民工工资及材料费”。总公司的认定，有力地证明了原告的主张是错误的，是对被告的诬陷。八、原告造假成性。原告不仅在合伙期间编造假单据，还在合伙项目结束后造假。原、被告的合伙项目早在2017年前就已结束，但原告造假坑害被告导致双方早已发生纠纷，互不往来。然而原告仍在造假账，企图从中获取非法所得，谋取不义之财。如原告2019年1月15日填写的《2015年3月12日请审计局复核郊纳公路费用》记载：“红包3×300=900元”、“香烟4条”等内容，从该单据上就可以看出梁某某存在造假。综上所述，原告的诉请无事实依据，请求法庭依法驳回。理由如下：第一，原、被告未对合伙账目进行结算，收支、盈亏情况不清，双方的债权债务不清。现只有原告的陈述是不能作为定案依据的，需进行全面清算方可得知双方盈亏情况。第二，待原、被告双方对账目进行结算后，若对有关问题协商不成，任何方可再行起诉。现原告提起诉讼，存在事实不清，证据不足。因此，被告劝原告撤回起诉。若原告固执己见，一意孤行，则请求法庭依法驳回其诉求。第三人王某某述称：一、关于原告提出的工程垫付款896778.00元的问题。2013年8月7日第三人记录的金额为956778元，2013年10月28日，被告杨某某按原告梁某某的要求通过工行转账10万元（该款系前期支付给杨某某的20万元经费）归还原告，故账上核减垫资款为856778元，并出具凭条给原告。2014年2月23日，由于原告梁某某从公安局项目领取工程质保金4万元据为己有，双方因此发生争吵，后又核减4万元，核减后的垫资款为716778元。当时第三人稀里糊涂按照原告的意思书写了一张欠其716778元的现金欠条给原告，欠款人为杨某某。因此，现共有3张凭条在梁某某处。二、工程款2409010.00元不属实。三、原告不同意开设专户。自合作开始，被告便提出双方到农行开设工程拨款账户，以便监督工程款使用情况，但原告不同意，坚持将合伙收益的工程款打入其账户内，导致今天的恶果。四、关于原告在诉状中所说“2014年1月30日被告杨某某将收取的工程款支付给原告10万元”的问题。实际上该款是第三人和原告一起到农行营业室领取，领取后第三人亲手交给原告，原告将该笔款用于工地开支，而非原告所述归还其垫支款。上述事实在原告记账单的第23页上有记载。本院经审理认定事实如下：2013年1月中旬，梁某某、杨某某、王某某达成口头合伙经营工程协议，协议约定：1、合伙期间的收益由梁某某、杨某某各占45%，王某某占10%；2、合伙投资经营工程，由被告杨某某负责承接工程项目，梁某某负责工程管理，王某某负责会计、出纳及协助管理工程项目；3、梁某某投入资金959778元，王某某投入资金100000.00元，杨某某未投入资金。协议达成后，双方按约定分工开始履行合伙经营工程事务。2014年2月24日，王某某的记账本记载“杨某某从农行转账还梁某某壹拾万元，现确定梁垫资金859778元。”合伙期间双方因账目发生纠纷，至今未结算分配收益，合伙期间的相关债权债务尚未结清，双方合伙关系尚未终止。2017年9月13日，梁某某、王某某及案外人黄某某对双方合伙经营工程期间账目进行核账，该核账内容记载：“梁某某共划得款项经过总公司划入与梁某某本人划得款项总合计金额为6554211.23元”。庭审中，原告梁某某称合伙期间收入共计6417972.85元（其中梁某某收取4364972.85元，杨某某收取2053000元），支出5184871元，后梁某某又称支出为6076761元；被告杨某某称其收取175000.00元，全部用于工程开支，不清楚合伙期间的收入；第三人称不清楚收入，只知道支出为370余万元。同时，梁某某、杨某某称不清楚合伙期间债务；第三人称合伙期间债务为11.1万元。上述事实，有起诉状、答辩状、第三人陈述、《垫资记录》、《2017年9月13日合伙做工程账目核对情况》、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，梁某某、杨某某与王某某口头约定，由杨某某负责承接工程，梁某某负责工程管理，王某某负责会计、出纳及协助管理工程项目，并对盈余分配进行了约定，双方之间达成的协议关系应定性为合伙关系。关于盈余分配问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，梁某某未提出解除双方之间的合伙协议，且亦未对合伙经营期间积累的财产进行结算；其次，经本院依法委托贵州亚信会计师事务所有限公司、贵州正方会计师事务所、贵州皓天司鉴会计师事务所对双方合伙期间的收支情况进行鉴定，但因梁某某、杨某某与王某某对对方提供的证据不予认可，且合伙期间未按照要求进行完整、规范的会计记录，三家鉴定机构均无法进行鉴定；再次，原告梁某某在陈述合伙期间的支出、垫资款存在前后不一致，同时其陈述以个人名义收取的款项（4364972.85元）与2017年9月13日核账时以个人名义拨付的款项（6554211.23元）亦存在不一致，且合伙期间债权债务不清。第四，双方未对合伙经营期间的财务账册进行规范操作，未建立资金管理的明细账目，导致无法核算双方各自收支情况。工程完工后，双方未对合伙期间的资金投入和支出情况进行清算。因此，在未清算且合伙期间盈亏不明的前提下，原告梁某某主张盈余分配于法无据，本院依法不予支持。如今后双方对合伙期间的财产进行清算后，再发生争议，可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告梁某某的全部诉讼请求。案件受理费11862.09元（已减半），由原告梁某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  皮成磊二〇二〇年六月五日书记员  杜 鹃