贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2467号上诉人（原审被告）：马明奇，男，1965年6月12日出生，汉族，贵州省习水县人，初中文化，农民，住贵州省习水县。委托代理人：田鹏程，系习水县桃林乡永胜村村委会推荐。被上诉人（原审原告）：梁大江，男，1975年12月12日出生，汉族，贵州省遵义市人，高中文化，农民，户籍地：贵州省遵义市播州区，现住贵州省遵义市播州区。委托代理人：肖文军，系遵义市播州区。被上诉人（原审原告）：刘光友，男，1990年6月15日出生，汉族，贵州省遵义市人，初中文化，农民，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（原审被告）：贵州兴盛建设集团有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区环东路（原学院路）东城印象3层2号，统一社会信用代码：91520500215471969U。法定代表人：陈钟，男，系该公司总经理。委托代理人：翟文丹，贵州威迪律师事务所律师。上诉人马明奇与被上诉人梁大江、刘光友、贵州兴盛建设集团有限公司（以下简称兴盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初3828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人马明奇的上诉请求：1.撤销一审判决，发重审或查清事实后依法改判无须由上诉人马明奇支付被上诉人梁大江、刘光友工程款154945元。2.由被上诉人贵州兴盛建设集团有限公司承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:2016年被上诉人兴盛公司承建“金沙县清池镇易地扶贫搬迁安置房”的建设工程,2016年5月15日公司将其部份建筑工程发包给无资质的上诉人马明奇及案外人刘朝勇。即日双方订立《施工班组劳务承包协议》,2016年8月12日上诉人马明奇将其部份工程(泥工砖砌、外装修、弹浆、挂网、植筋、配套完成)以建筑面积计量,取综合价115元/平方米计算,与被上诉人梁大江、刘光友履订《劳务承包协议》。被上诉人梁大江、刘光友违约(进度),依约退出。1.被上诉人梁大江、刘光友完成约定的所有项目工程后能获得工程款为:11619.8平方米×约定单价115元/平方米=1336277元,其中减去遗留的未做工程所产生的实际工程款801051.20元,即1336277元-801051.20元=535225.80元。2.被上诉人梁大江、刘光友严重违约(《施工班组劳务承包协议》主合同)因《劳务承包协议》的载明显示为从合同,其受主合同制约,则应承担。①违约金50000元。②工程款只能按照实际工程款535225.8元×70%(按约定条款)=374658.06元支付结算。扣除违约责任金5万元,仅有工程款:324658.06元。被上诉人梁大江、刘光友在施工期间向上诉人预支工程款合计562600元,其应返还上诉人马明奇向其超支工程款237941.94元。至于2017年1月23日上诉人马明奇手迹计算单,众所周知,系被上诉人梁大江、刘光友聚众胁迫围攻上诉人的前提下中,上诉人为化危转安而违背真实意志而形成,系法定无效证据。且2017年1月23日不在约定的工程款结算期。故其诉讼请求不成立。且上诉人无用人主体资格,依法不承担用人主体责任。综上，原审认定基本事实不清,适用法律有错,导致判决结果错误。被上诉人梁大江二审答辩称：原审认定事实清楚，原审上诉人提交的证据均证明原审认定的事实一致，梁大江的违约不存在；马明奇胁迫写的结算单不是事实，胁迫的依据应当举证证明，时候又没有报警，所以纯属上诉人拖延工程款，根据审理建设工程施工合同纠纷的若干解释，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人刘光友二审答辩意见与梁大江相同。被上诉人兴盛公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，使用法律正确，程序合法，应维持原审，上诉人、梁大江和公司没有关系，马明奇的工程款已经支付完毕，本案的纠纷与公司无关。原审原告梁大江、刘光友向一审法院起诉请求：1.判决被告马明奇立即支付尚欠原告工程款164949元及利息（该利息以164949元为基数，按中国人民银行同类贷款利率从2017年1月23日起至清偿之日止）；2.判决被告兴盛公司承担连带付款责任；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，2016年5月15日，被告兴盛公司与被告马明奇及案外人刘朝勇签订《施工班组劳务承包协议》一份，约定：被告兴盛公司将金沙县清池镇易地扶贫搬迁安置房孔桩钢筋制作安装、混凝土浇筑、地梁模板、钢筋、砼浇筑等劳务工程分包给被告马明奇及案外人刘朝勇施工。同年8月12日，被告马明奇与原告梁大江、刘光友签订《劳务承包协议》一份，约定：被告马明奇将金沙县清池镇易地扶贫搬迁安置房的1号楼、4号楼、5号楼的劳务按包干制每平方115元计算转包给原告梁大江、刘光友施工。后二原告于签订协议之日进场施工至2016年10月份后未再继续施工，2017年1月23日，就二原告施工部分的工程量及价款，被告马明奇出具结算单一份，载明：“泥工班梁大江班组，1#楼建筑面积6306㎡、4#楼建筑面积1946.4㎡、5#楼建筑面积3367.4㎡，三楼共计11619.8㎡，按每平方60元计算，合计697180元-割钢筋150元-借支463000元-马俊洪清理渣子5356元=228674元，农贸市场225㎡×115元/㎡=25875元，实付254549元，以上方量属实，马明奇，2017、1、23。”庭审中，经二原告与被告马明奇核算，二原告施工期间实际向被告马明奇预支工程款合计为562600元，现被告马明奇实际尚欠二原告工程款154949元。被告马明奇也认可被告兴盛公司已付清其全部工程款。为此，原告在案件审理过程中将诉讼请求变更为：1、依法判决被告马明奇立即支付尚欠原告工程款154949元及利息；2、判决被告兴盛公司承担连带清偿责任。一审法院认为，本案原告梁大江、刘光友主张被告马明奇尚欠其工程款154949元的事实，并向本院提供的结算单予以佐证，被告马明奇虽抗辩在结算单上签字仅仅只是认可原告完成的工程量，不认可结算单载明的单价。但被告马明奇作为具有完全民事行为能力人，对结算单所载明的内容应当具备认知和识别的能力，故被告马明奇的抗辩理由不应成立，对原告所主张的这一事实，本院应予以确认。双方未在结算单上约定付款时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条:“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，对原告要求被告马明奇支付尚欠的工程款154949元的主张，于法有据，本院予以支持。关于原告要求被告马明奇支付利息的主张，因双方在签订《劳务承包协议》时，约定单价是按115元每平方计算，后由于原告并未全面履行合同约定的义务，双方在结算时对单价进行了变更，其余请求应视为放弃。故对原告的这一主张，本院不予支持。对原告要求被告兴盛公司承担连带清偿责任的主张，根据庭审查明的事实，因被告兴盛公司已全部付清被告马明奇的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，故对原告的这一主张，于法无据，本院不予支持。被告马明奇辩称在结算单上签字只认可原告完成的工程量，不认可单价的辩解意见，因与本院查明的事实不符，且被告马明奇也未向本院提供充分证据予以证明，故对被告马明奇的这一辩解意见，本院不予采纳。综上所述，原告主张合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、由被告马明奇于本判决送达生效后十日内支付原告梁大江、刘光友的工程款154949元；二、驳回原告梁大江、刘光友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元（已减半收取），由被告马明奇负担（该款原告已预交，被告在履行上述义务时一并支付给原告）。二审中，上诉人马明奇向本院提交一份证实，证明2017年1月23日的结算协议无效。被上诉人梁大江、刘光友质证意见为对该组证据的三性均不认可。被上诉人兴盛公司的质证意见为对该组证据三性均不认可，该组证据是证人证言。证人应当当庭作证，达不到上诉人证明目的，且和兴盛公司没有关系。马明奇当庭陈述证实上面所列举的人都和上诉人有亲属关系。本院对马明奇当庭提供的《证实》不予以采信，理由是该证实内容系打印，分别由3个自然人在证实人处签名并加盖手印，该证实在性质上应属证人证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人质询”的规定,在《证实》上签名并加盖手印的3个自然人未出庭接受当事人质询，且马明奇并未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定向本院提交3个证人不能出庭作证的正当理由，故本院对马明奇二审提交的《证实》不予以采信。本案二审双方当事人争议的焦点：一、案涉工程款及已付工程款如何认定；二、上诉人应否承担工程款支付责任。本院认为，2016年5月15日，兴盛公司与马明奇及案外人刘朝勇签订《施工班组劳务承包协议》，因马明奇与刘朝勇均系自然人，不属于《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条规定的建设工程承包、分包主体资格，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为无效合同。2016年8月12日马明奇与梁大江、刘光友签订《劳务承包协议》，同样因梁大江、刘光友不属于《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条规定的建设工程承包、分包主体资格，《劳务承包协议》根据上述司法解释的规定亦应认定为无效协议。关于焦点一，马明奇于2017年1月23日出具《泥工班梁大江班组》结算单，系马明奇对梁大江、刘光友所完工程的最终确认。该结算单不因案涉《施工班组劳务承包协议》、《劳务承包协议》无效而无效。马明奇上诉时称该结算单是在受到胁迫情形下被迫出具，但马明奇未提供充分证据证明其受到胁迫的事实。且如果马明奇确实受到胁迫被迫出具结算单，马明奇应及时报警或在法律规定的期间请求撤销该结算单，而不是在梁大江、刘光友起诉要求其支付工程款时才提出，此与常理不符。一审以结算单认定梁大江、刘光友应得工程款正确，本院予以维持。一审庭审中梁大江、刘光友当庭确认马明奇支付的款项为562600元，且马明奇在上诉状中亦自认其向梁大江、刘光友支付的款项金额为562600元。故一审认定的已付款金额562600元正确，本院予以维持。马明奇仍欠付梁大江、刘光友工程款金额为154949元。因案涉《劳务承包协议》无效，故对马明奇主张违约责任，本院不予支持。且因《劳务承包协议》与《施工班组劳务承包协议》签约主体不相同，系两个独立的合同。马明奇主张《劳务承包协议》系《施工班组劳务承包协议》的从合同进而依据《施工班组劳务承包协议》主张梁大江、刘光友承担违约责任的理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，马明奇将案涉工程劳务分包给梁大江、刘光友，双方签订《劳务承包协议》，根据前述焦点一的分析，马明奇对梁大江、刘光友已完工程应承担工程款支付责任。一审庭审中，马明奇当庭确认兴盛公司已经付清应付马明奇的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，马明奇主张兴盛公司对案涉工程款承担连带清偿责任的理由不成立，本院予以驳回。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人马明奇负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年六月二十二日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃