广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终748号 上诉人（一审原告）刘开业，男，1985年6月27日出生，汉族，住钦州市钦北区。 委托诉讼代理人郎魁元，北京市佳法律师事务所律师。 委托诉讼代理人郎子君，北京市佳法律师事务所律师。 上诉人（一审被告）钦州市钦北区人民政府，住所地：钦州市钦北区钦州湾大道行政中心3层。 法定代表人黄治华，区长。 委托诉讼代理人黄英勇，钦州市钦北区司法局干部。 委托诉讼代理人杨南光，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）钦州市钦北区小董镇人民政府，住所地：钦州市钦北区小董镇人民北路98号。 法定代表人冯洪钧，镇长。 出庭应诉负责人黄钦鸿，副镇长。 委托诉讼代理人黄辉，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人黄基浩，广西环洋律师事务所实习律师。 一审第三人钦州赣联投资有限公司，住所地：钦州市钦北区皇马工业园区四区。 法定代表人熊书林，执行董事。 委托诉讼代理人黄子珍，该公司员工。 上诉人刘开业因其诉上诉人钦州市钦北区人民政府（以下简称钦北区政府）行政强制执行一案，不服钦州市中级人民法院（2019）桂07行初188号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘开业的委托诉讼代理人郎魁元，上诉人钦北区政府的委托诉讼代理人黄英勇、杨南光，被上诉人钦州市钦北区小董镇人民政府（以下简称小董镇政府）的出庭应诉负责人黄钦鸿副镇长及委托诉讼代理人黄辉、黄基浩到庭参加诉讼。一审第三人钦州赣联投资有限公司（以下简称赣联公司）经传票传唤无正当理由不到庭，不发生阻止案件审理的效果。本案现已审理终结。 钦州市中级人民法院一审查明：2014年12月31日，广西壮族自治区国土资源厅以桂国土批函〔2014〕1098号《关于钦州市××北区2014第十批次乡镇建设用地的批复》（以下简称1098号《用地批复》）拟征用小董镇东联村委会等12个村委会的集体土地50.5968公顷作为小董镇的建设用地。1098号《用地批复》未附有征地范围的红线图。2017年8月15日，经钦北区政府审批同意将1098号《用地批复》作为小董万象城新农商创富小镇项目的建设用地。项目用地位于钦北区××口××道××线××、环城路以南、刘屋坳村××、××开发区以北，该项目于2017年2月在钦州市××北区发改局备案登记，一期开发建设63.15亩，2017年11月7日，赣联公司通过招拍挂的出让方式取得国有土地使用权。2018年7月20日，钦州市国土资源局钦北分局土地征收征用中心（以下简称土地征收征用中心）与小董镇政府共同与小董镇东联村委会刘屋坳村第四、五村民小组签订《土地征收协议书》和《土地征用就业安置用地协议书》，双方确认征收土地面积共计221.681亩，土地补偿8867240元，青苗补偿504426.5元，地上附着物搬迁补偿230268元，共计9601934.5元。2019年1月24日，小董镇政府通过钦州市农村信用合作联社小董信用社将征地补偿款打入原告的账户。原告所在村民小组的绝大多数村民已领取了征地补偿款。2018年12月21日，小董镇政府将《安置就业用地分配办法》等相关信息进行公示。2019年1月4日，小董镇政府发布《关于清点登记青苗及地上附着物的公告》。2019年1月11日，小董镇政府发布《关于限期清理青苗及搬迁地上附着物的通告》（以下简称《清理通告》），要求：“项目范围内已签订青苗补偿协议书的农户，自收到青苗补偿款后5个工作日内自行清理地块内的青苗，在清理范围及规定时间内未自行清理的，视为放弃处理，将由小董镇政府按有关规定进行处理。”该通告没有依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定告知义务人应享有的陈述、申辩权利，在作出强制执行前也没有依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定作出强制执行的决定书并告知相对人有申请复议或提起诉讼的救济权利。2019年1月18日，在原告等承包农户未自动清理承包土地上附着物的情况下，钦北区政府组织小董镇政府等有关部门的人员共同前往项目现场，对原告等承包农户的地上附着物进行强制清理，现场有警察维持秩序。2019年3月28日，小董镇政府通过钦州市农村信用合作联社小董信用社将未签订征地协议农户的土地补偿款、青苗补偿款和地上附着物补偿款提存至小董镇财政所村级财务管理中心并在刘屋坳村公共服务中心、村委会等地发布公告通知未签订土地征收和安置补偿协议的农户，告知其土地补偿款及青苗补偿款已拨到东联村委会帐户，请其携带相关手续办理签领手续。2019年4月1日，小董镇政府报警称在对项目所在地进行机械施工时，遭到部分村民的阻挠干扰，可能发生冲突，要求出警处置。刘开业提起本案行政诉讼，请求依法确认钦北区政府和小董镇政府组织六百余人动用警力强行侵犯其具有《农村土地承包经营权证书》的基本农田3亩的用益物权的行政行为违法，对侵犯的土地给予恢复原状。 钦州市中级人民法院一审认为：钦北区政府根据1098号《用地批复》并依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告”的规定，为推进小董万象城创富小镇项目实施并完成公告、签订征地协议、补偿等一系列行政行为之后，向包括原告在内的各被征收对象发布了《清理通告》，但该《清理通告》没有依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第四项“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：…(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权”的规定，告知原告等各被征收对象依法享有的陈述、申辩的权利，在催告期限届满原告等各被征收对象未自觉履行义务的情况下，也没有依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第四项“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：…（四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”的规定作出书面的强制执行决定，并在决定中告知相对人依法享有的申请复议或提起行政诉讼的途径和期限，违法剥夺了原告依法应享有的陈述、申辩、申请行政复议或提起行政诉讼的权利，钦北区政府和小董镇政府的强制执行行为在程序上违法。 《中华人民共和国物权法》第一百二十五条“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”的规定赋予原告享有承包土地的用益物权，但《中华人民共和国物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益；征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件；任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产并给予相应的补偿。钦北区政府在依法实施征收土地的过程中，已书面告知了原告提供材料领取征地补偿款，在原告没有回应的情况下，已将补偿款提存到东联村委会，钦北区政府的土地征收行为并没有剥夺原告应享有的用益物权权利，相反，是原告消极不配合的行为妨碍了钦北区政府为当地社会经济发展而依法实施的征收土地行为，原告以法定的用益物权不得侵犯为由抗拒依法进行的土地征收，没有法律依据。 《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”从两部法律、法规规定的内容来看，前法规只赋予人民法院有执行权，后法律却明确赋予了行政机关也有强制执行权。从两部法律、法规颁布施行的时间来看，前法规于1999年1月1日实施，后法律于2012年1月1日施行。显然，后法律与前法规相比属于新法，在法律适用上，新法的适用要优于旧法，在法律的阶位上，法律的效力大于法规，所以，本案钦北区政府和小董镇政府对涉案土地依法享有强制执行权，原告以《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条来否定钦北区政府和小董镇政府享有的法定强制执行权是对法律适用的误解。 原告诉请恢复被强制执行的承包土地原状，但根据本案查明的事实，涉案土地经土地主管部门依法出让给赣联公司，该公司属于善意取得涉案土地，土地已经平整并进行万象城新农商创富小镇项目的开发建设，已无恢复原状的可能。恢复原状既不现实，也不利于当地的社会经济发展，若支持原告的该主张，对绝大多数积极配合、协助并领取了征地补偿的农户是不公平的，必然会引起这些农户的不满和混乱，于社会的和谐、稳定不利。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第二款第（一）项、第六十九条和《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条第四项、第三十七条第四项的规定，判决：一、确认钦北区政府和小董镇政府对刘开业承包土地上的附着物实施强制执行行为违法；二、驳回刘开业要求对被强制执行的土地恢复原状的诉讼请求。 上诉人刘开业上诉称：1.一审判决认定事实不清。钦北区政府和小董镇政府不仅仅是强制行为违法，而且征地行为也违法。其提供的涉案土地承包证记载的土地为基本农田，钦北区政府和小董镇政府未能提供国务院批准文件，且对涉案土地未履行法定征地程序，省级国土部门的征地批复不能作为具体征地审批使用。2.一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，认定钦北区政府和小董镇政府享有强制执行权属于适用法律错误，本案依法应当适用《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定。3.恢复土地原状的诉讼请求符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，法院判决恢复土地原状对政府的执法行为起到规范作用。请求维持一审判决的第一项，撤销一审判决的第二项，改判支持其要求恢复土地原状的诉讼请求。 上诉人钦北区政府上诉称：1.钦北区政府的行为属于履行合同的合法行为。刘屋坳村第四、五村民小组超过三分之二的村民已经签订《土地征收协议书》和《土地征用就业安置用地协议书》，18户农户的补偿及安置权利得到保障，移交征收土地是其应尽义务。2.万象城新农商创富小镇项目是钦北区政府贯彻实施《广西北部湾经济区发展规划》的行动，项目开发属于国家利益，也是惠及当地经济发展与民生的公益事业。3.钦北区政府不存在强拆强迁违法行为。政府在项目开发中遇到阻扰与干扰时适当维持秩序，是依法维护社会正常秩序的行为。请求撤销一审判决的第一项。 被上诉人小董镇政府答辩称：1.18户农户诉称“组织600余人动用警力强行侵犯基本农田”的行政行为并不存在。涉案土地承包证上所记载的“基本农田”指的是适耕农田，与国土利用总体规划所控制的“基本农田”定义范围并不一致。农户不能以个人异议而拒绝其集体已同意交出被征收土地的行为。2.一审判决不存在适用法律错误的问题。涉案土地所在集体已签订相应的征地协议和补偿安置协议，配合集体履行与政府达成的征地协议并交回土地，是每一个村民所应当共同诚实守信履约的义务，一审判决适用《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，确认征地机关有权强制收回涉案土地并无不当。请求支持钦北区政府的上诉请求。 一审第三人赣联公司提交书面陈述意见称：其通过合法竞拍，取得国有建设用地使用权，办理了建设用地规划许可证，项目三通一平已经完成，楼房基础全面施工，部分楼房竣工验收。其取得地块使用权及开发建设，均合法合规。 经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可以作为本案定案的依据。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：一、关于钦北区政府征收涉案土地是否合法的问题 本案被诉的行政行为是行政强制清表行为，钦北区政府征收涉案土地的行为属于本案被诉行政行为的法定前置程序，前置行为是后续强制清表行为是否合法的重要证据。经查，在取得自治区用地批复后，钦北区政府作出了征收土地预公告及征地补偿安置方案公告。土地征收征用中心与小董镇政府共同与小董镇东联村委会刘屋坳村第四、五村民小组签订《土地征收协议书》和《土地征用就业安置用地协议书》，双方确认征收土地面积共计221.681亩，土地补偿8867240元，青苗补偿504426.5元，地上附着物搬迁补偿230268元，共计9601934.5元，绝大多数村民已领取了征地补偿款。小董镇政府通过钦州市农村信用合作联社小董信用社将未签订征地协议农户的土地补偿款、青苗补偿款和地上附着物补偿款提存至小董镇财政所村级财务管理中心，并在刘屋坳村公共服务中心、村委会等地发布公告通知未签订土地征收和安置补偿协议的农户，告知其土地补偿款及青苗补偿款已拨到东联村委会帐户，请其携带相关证件办理签领手续。因此，钦北区政府征收涉案土地的程序符合涉案土地征收行为发生时施行的2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第四十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，并无明显不当之处。刘开业上诉认为，省级国土部门的征地批复不能作为具体征地审批使用，且涉案土地为基本农田，并提供了《农村土地承包经营权证书》予以证实。钦北区政府和小董镇政府认为，涉案《农村土地承包经营权证书》所记载的“基本农田”指的是适耕农田，与国土利用总体规划所控制的“基本农田”定义范围并不一致，并提供了小董镇基本农田保护图予以证实本案被征收的集体土地不涉及占用基本农田。对此，本院认为，广西壮族自治区国土资源厅是自治区人民政府具体承办建设用地审批手续的部门，其作出的1098号《用地批复》也说明，经过自治区人民政府批准才作出用地批复，因此1098号《用地批复》可以作为具体征地审批批复使用。对于涉案土地是否涉及基本农田的问题，钦北区政府和小董镇政府对此已作出合理解释并提供小董镇基本农田保护图予以证实本案被征收的集体土地不涉及基本农田。1098号《用地批复》也没有批准征用基本农田的内容，如果刘开业认为上述批复涉及基本农田，可另行主张权利。因此，刘开业上诉主张涉案征地行为违法的理由不成立，本院不予支持。 二、关于钦北区政府实施行政强制行为是否合法的问题 《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”可见，我国土地管理的法律法规没有赋予人民政府对拒不交出土地的被征收人享有强制执行权。本案中，钦北区政府没有按照上述规定的要求，先由土地行政主管部门责令交出土地，如果被征收人拒不交出土地的，申请人民法院强制执行，而是自行对被征收人的地上附着物进行强制清理，因此，钦北区政府实施本案被诉的行政强制行为违法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”可见，《中华人民共和国行政强制法》对于行政机关强制执行程序作了区分，具有行政强制执行权的行政机关可以自行实施强制执行行为，而没有行政强制执行权的行政机关则要申请人民法院强制执行。如前所述，人民政府对拒不交出土地的被征收人并不享有强制执行权，其应该适用《中华人民共和国行政强制法》中关于申请人民法院强制执行的程序处理，一审判决认为钦北区政府享有法定强制执行权是对法律的误解，本院予以纠正，但一审判决确认钦北区政府实施本案行政强制行为违法是正确的，本院予以确认。因此，刘开业上诉主张一审判决认定钦北区政府享有强制执行权属于适用法律错误是正确的，本院予以支持，钦北区政府上诉认为其行政强制行为合法的理由不成立，本院不予支持。 %1、关于涉案土地是否应恢复原状的问题 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”《中华人民共和国物权法》第四十二条规定，为了公共利益的需要，可以征收集体所有的土地。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。对于没有领取土地补偿款和青苗补偿款的被征收人，钦北区政府已将相应款项拨到东联村委会账户，被征收人随时可以办理签领手续。如果刘开业对补偿标准有争议，应该通过法律途径另行主张，以维护自身合法权益。本案如果判决恢复土地原状，最终结果也是钦北区政府重新按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定再走一次交地程序，这只是增加行政执法和司法成本，造成社会资源浪费，并不能改变涉案土地已经被合法征收的事实，对刘开业没有实际意义。况且涉案土地用于万象城新农商创富小镇项目开发建设，恢复土地原状不利于当地社会经济发展，对于绝大多数积极配合并领取征地补偿的农户也不公平，不利于社会的和谐稳定。本案确认钦北区政府强制执行行为违法，也起到了监督行政机关依法行使职权的作用，对行政机关规范执法行为也有良好的导向效应。综上，刘开业关于恢复土地原状的诉讼请求，本院不予支持。 四、关于一审程序是否合法的问题 涉案土地征收行为发生时施行的2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，征收土地由县级以上人民政府组织实施。本案中，小董镇政府协助钦北区政府开展征地工作，其实施行政行为的法律后果由钦北区政府承担，二审时钦北区政府、小董镇政府均认可小董镇政府是受钦北区政府委派参与本案行政强制执行行为，因此，小董镇政府并非本案适格被告，一审判决将小董镇政府作为共同被告不当。鉴于除了本案外，还涉及到其他系列案件，小董镇政府也未提起上诉，为避免诉累，本院仅予以指出一审判决存在的问题，不再另行裁定驳回刘开业对小董镇政府的起诉。 综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理正确。刘开业提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。钦北区政府提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘开业负担25元，由上诉人钦州市钦北区人民政府负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 禤达宇 审 判 员 王小成 审 判 员 陈伟红 二〇二〇年六月四日 法官助理 陆雨清 书 记 员 饶 栖