河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1216号 上诉人（原审原告）：康玉忠，男，1981年8月22日出生，汉族，国家二级建造师，住邢台市桥西区。 被上诉人（原审被告）：河北天佑峡旅游开发有限公司，住所地沙河市柴关乡柴关村。 法定代表人：辛怀记，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田云靖，河北中原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王书青，男，1971年6月28日出生，汉族，住邯郸市广平县。 上诉人康玉忠因与被上诉人河北天佑峡旅游开发有限公司（以下简称天佑峡公司）、王书青建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 康玉忠上诉请求：一、撤销一审民事判决，查清事实，审核双方争议的内容是否有效或者将本案发回重审。二、判令天佑峡公司支付工程款830,280元及逾期违约金20,000元。并将天佑峡公司实际控制人孙雷洞恶意欠薪之罪的案件线索移交司法机关。三、涉诉一、二审费用及《工程造价》鉴定费用，全部由天佑峡公司承担。事实与理由：一、康玉忠承包该建设工程事实存在，并由王书青口头指挥康玉忠施工，证据充分。该建设工程自2015年12月经竣工验收交付后，该混凝土道路一直沿用至今，所以应认定双方之间成立口头的建设施工合同并有效。二、关于工程质量问题。1、该工程未进行地质勘查、施工图纸设计及聘请施工监理等，均由天佑峡公司负责，不应由施工方康玉忠来承担。康玉忠仅仅是听从王书青的指挥来施工，很完好地履行了口头合同约定的内容。2、关于该工程厚度及强度部分未达标的问题，上诉人认为工程质量鉴定书的参照标准不合理不准确。该工程明明存在于乡村间，应使用《乡村道路工程施工与质量验收规范》中的相关规范规定，即使该道路按鉴定书上说的部分不合格，并不影响其在乡村的使用效果。3、关于“2016、7、19”特大洪水冲击等导致的部分道路基础损毁和路面裂缝的现象。首先这是特大自然灾害所造成的结果，不能归咎于工程质量的问题，另天佑峡公司所提供的挡土墙并未起到挡住洪水的效果，所以也导致部分道路基础损毁和路面裂缝。三、关于该工程是否需要采取修复等问题，天佑峡公司可在支付原先双方约定的工程款后再提出修复问题。四、该道路工程已使用多年，其使用的事实存在，其使用的价值存在，根据相关法律规定也应视其为合格的混凝土道路工程。天佑峡公司在该道路使用多年的情况下，提出申请质量鉴定显然是不合理的，因为任何事物都是有寿命的，建筑物和道路工程也是一样，也是有年限寿命的。五、康玉忠只要求天佑峡公司及实际控制人孙雷洞承担支付工程款的责任，不要求王书青承担经济责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审查明事实为康玉忠主持公道，依法纠正一审判决。 天佑峡公司答辩称，一、上诉人以合同有效提起上诉的理由与法律规定相悖，上诉人不具备施工的资质，是法定的无效要件。二、该工程经鉴定质量不合格，最高人民法院规定，合同无效，工程质量验收不合格的，要求支付工程款不予支持。上诉人要求支付工程款和要求被上诉人承担违约责任的要求与法律规定不符。三、工程的修理和返工是施工人的法定责任。最高人民法院司法解释规定，质量不合格的，必须经修复或返工。本案在没有修复和返工的情况下，上诉人无权要求支付各项费用，包括工程款。四、按照上诉人所称，2015年12月份竣工，但在2016年出现洪水导致工程出现质量缺陷等，经鉴定上诉人作为施工人没有按照规定和他所提供的施工图纸进行施工，质量不合格。在短短的一年多时间就出现质量不合格的责任，施工人负有修复、返工的法定责任。五、上诉人要求孙雷洞承担责任不属于二审审理的范畴，因一审康玉忠没有起诉，一审没有审理，二审不应审理该项问题。因此，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。 王书青未答辩。 康玉忠向一审法院起诉请求：判令天佑峡公司、王书青支付工程款830,280元及逾期付款违约金20,000元。 一审法院认定事实：2014年7月13日，沙河市政府与鑫脉公司签订一份天平架项目框架协议书，约定鑫脉公司在沙河市柴关乡投资天平架项目，由鑫脉公司注册成立天佑峡公司作为项目实施主体，全面负责项目的建设事宜。天佑峡公司于2015年启动项目建设，沙河市柴关乡政府负责协调项目方与当地关系和帮助办理相关手续。2015年8月，天佑峡公司将从景区大门向西南至高清朝石英砂厂和康硇路口等处的水泥路承包给康玉忠施工，双方未签订书面的施工合同，天佑峡公司在施工前未进行地质勘探，未向康玉忠提供设计图纸，天佑峡公司项目经理王书青在现场指挥康玉忠施工，在施工过程中增加了部分工程量。2015年12月3日，王书青等人验收、核算了工程量并进行工程决算，双方签订了工程量确认单、工程量洽商记录及工程决算单，确定从大门口到绿水池路口整体路面、从绿水池路口到康硇××加宽路面、康硇路口以上为整体路面，阴河沟路口局部小广场原路面拆除及垃圾外运为增加工程，合计工程款为830280元。决算后康玉忠将工程交付使用。2016年4月20日，天佑峡公司法定代表人辛怀记（又名张昕）与王书青对康玉忠的施工工程量予以签字确认。后康玉忠向天佑峡公司索要工程款未果，康玉忠向法院起诉。 本案诉讼过程中，经康玉忠、天佑峡公司分别申请，一审法院依法对外委托鉴定机构对涉案工程的工程造价、工程质量及毁损原因进行了鉴定，工程造价鉴定书认定涉案工程的工程造价为830,280元。工程质量鉴定书认定：1、康玉忠施工的天平架项目道路工程存在质量问题；2、该道路质量问题和损毁的主要原因是：（1）施工前未做工程地质勘查、无设计（施工）图纸，难以清楚该道路沿线地质情况，且无法对该路段地基处理方式是否合理进行判断，对道路路基留下隐患，不满足国家《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）中相关规定；（2）第一段新建道路混凝土厚度及第一段、第二段、第三段、第五段道路混凝土强度不满足康玉忠所提供的《天佑峡混凝土路面工程概况》中混凝土路面200mm厚及强度C30要求；（3）施工不够合理，路肩与道路未同时施工，第四段扩宽道路与原道路地基未设可靠性连接，连接处有裂缝，第一段道路路面裂缝、第五段道路部分路面粗糙，不满足国家《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）中相关规定；（4）部分道路地基土不密实，与挡土墙连接不可靠，在“2016.7.19”特大洪水冲击下造成挡土墙倒塌。康玉忠支出鉴定费12,000元，天佑峡公司支出鉴定费30,000元。 一审法院认为，康玉忠与天佑峡公司虽未签订书面的涉案工程建设施工合同，但天佑峡公司将涉案工程承包给康玉忠施工，并由项目经理口头指挥康玉忠施工的事实，证据充分，应认定双方之间成立口头的建设施工合同。康玉忠不具备建设施工资质，该口头建设施工合同无效，工程虽然已竣工验收并交付使用，但是涉案工程质量鉴定书证实涉案工程存在质量问题，主要原因是未进行地质勘查、未提供设计（施工）图纸、施工工程的部分厚度及强度未达到要求、施工不够合理、路肩与道路未同时施工及特大洪水冲击等多方面因素。结合涉案工程实际施工完毕并交付使用多年的事实，康玉忠与天佑峡公司对涉案工程的质量和损毁问题均负有责任。涉案工程存在的质量问题，是否需要采取修复或重建等措施尚不确定，可待该问题解决后，再行主张。康玉忠与天佑峡公司之间的口头建设施工合同无效，康玉忠主张逾期付款违约金，理据不足。王书青是天佑峡公司的项目经理，其以天佑峡公司名义从事的民事行为，应视为履行职务行为，康玉忠要求王书青承担支付工程款的责任，理据不足，不予支持。根据本案具体情况，由康玉忠、天佑峡公司负担各自的鉴定费为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告康玉忠的诉讼请求。案件受理费12,304元，鉴定费42,000元，共计54,304元。由原告康玉忠承担案件受理费12,304元、鉴定费12,000元，被告河北天佑峡旅游开发有限公司承担鉴定费30,000元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，首先，康玉忠与天佑峡公司虽未签订书面的涉案工程建设施工合同，但天佑峡公司将涉案工程承包给康玉忠施工，并由项目经理口头指挥康玉忠施工的事实，证据充分，应认定双方之间成立口头的建设施工合同。康玉忠不具备建设施工资质，该口头建设施工合同无效，工程已竣工验收并交付使用多年，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，天佑峡公司应支付康玉忠涉案工程款。康玉忠申请作出的工程造价鉴定书认定涉案工程的造价为830,280元，本院予以确认。康玉忠主张逾期付款违约金20,000元，因天佑峡公司逾期多年不予支付工程款，给康玉忠造成的损失远远大于20,000元，故本院对康玉忠此项请求予以支持。王书青是天佑峡公司的项目经理，其以天佑峡公司名义从事的民事行为，应视为履行职务行为，康玉忠要求王书青承担支付工程款的责任，理据不足，不予支持。根据本案具体情况，由康玉忠、天佑峡公司负担各自的鉴定费为宜。其次，虽然天佑峡公司申请作出的涉案工程质量鉴定书认定涉案工程存在质量问题，但涉案工程实际施工完毕并交付使用多年，据此难以准确界定康玉忠与天佑峡公司对涉案工程的质量和损毁问题应负的责任，从而也难以确定是否应由康玉忠对涉案工程进行修复或返工，且天佑峡公司在本案中也未对质量问题进行反诉，故本院对该请求不予处理，天佑峡公司可待证据充分后，另行主张。关于上诉人请求孙雷洞承担责任，康玉忠未提交有效证据，故此主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，康玉忠的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 撤销河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初2387号民事判决； 二、河北天佑峡旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付康玉忠工程款830,280元及逾期付款违约金2万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12,304元，由河北天佑峡旅游开发有限公司负担；鉴定费42,000元，由康玉忠负担12,000元，河北天佑峡旅游开发有限公司负担30,000元。二审案件受理费12,304元，由河北天佑峡旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  史勤书 审判员  邓永胜 审判员  毕建军 二〇二〇年六月十五日 书记员  张姿巍