山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终587号上诉人（原审被告）：荣成市宋家食品有限公司，住所地山东省荣成市荫子镇雨山路698号。法定代表人：吴海，执行董事。委托诉讼代理人：尹力，北京市京师（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：**，男，1984年8月12日出生，汉族，住河北省廊坊市香河县。委托诉讼代理人：曲卫东，山东秦帅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王术亮，山东秦帅律师事务所实习律师。上诉人荣成市宋家食品有限公司（以下简称宋家公司）因与被上诉人**合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初2936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋家公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回**的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审判决认定宋家公司每年支付给**的100万元报酬是商标使用费明显错误。理由：1.本案争议的商标所有权系宋家公司所有，非**个人；2.**与宋家公司签订的协议明确约定“聘用乙方担任技术顾问以及乙方为甲方提供猪蹄、猪头肉等肉食品加工技术配方老汤和销售市场等技术活动所设立”，因此协议约定的报酬应为技术转让的报酬，而不是商标转让费用；3.**也明确表示100万元是约定的报酬，不属于商标转让费，其与宋家公司之间不存在任何商标转让约定。（二）一审判决认定本案争议的商标系**个人所有，**是以商标权入资与吴海、张丽静、许某签订股份协议书是错误的。理由：1.公司增加股东和增资后，各出资人实际出资的情况并不影响股东权益的认定，也即吴海成为股东后，尽管入资款未到位，但并不能否定其股东资格；退一步说，即使否认了吴海的股东资格，商标权也非**个人所有，而是**投资的宋家公司所有。2.该股权协议也因**未签字，且未认可，不应采纳。（三）**与宋家公司于2018年4月26日签订的协议书是否履行的事实未予查明。理由：1.**是否履行合同义务，并未提供证据证明。2.**应履行的合同义务之一提供老汤给宋家公司，**提供的证人明确陈述老汤不知送往何处。3.**庭审中陈述本案争议的专利技术由许某把握，由此可认定**无本案专利技术，故不存在技术转让技术问题，其履行合同义务也失去了可能性。二、一审判令继续履行合同，并支付报酬是错误的。涉案协议因**自始未履行约定义务，且已不具备继续履行的条件，该协议因无法履行，应予解除。合同解除后，**的权益，可依据股东权益来行使。三、关于2018年3月11日的商标转让协议之补充协议加盖的是已声明作废的荣成市国香斋食品厂（以下简称国香斋食品厂）的公章，不能作为定案依据。故请求查明事实，依法驳回**的诉讼请求，依法改判或者发回重审。另在二审期间补充意见：一、《协议书》已因**于2019年4月21日发出解除通知而解除。二、一审认定**以商标作出投资投入宋家公司，**每年另行收取的100万元违反了股东不得抽逃出资、禁止股东关联交易的规定，也因公司分红未经股东大会决议而当属无效。三、吴海已经支付220万元给商标原持所有权人，并致力于品牌的发展，应当对其权益以加以保护。**辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，宋家公司之所以有权使用“宋家”商标是基于**购买了国香斋食品厂的“宋家”商标，宋家公司要使用商标应当支付使用费用。1.根据企业登记信息及《协议书》约定的内容，**是以个人财产作为经营性财产投入公司使用，并未以宋家商标作为注册资金，**系宋家商标的所有权人。2.《协议书》是双方真实意思表示，宋家公司已经依约履行了六个月，后因**不同意2018年7月9日的股份协议书将商标作为**在公司的注册资金、**只能收取每年分红的内容，宋家公司开始怠于履行协议内容。3.**因宋家公司违约在先而向宋家公司发出解除通知，在宋家公司没有作出回应的情况下**提起诉讼，后在诉讼中撤回要求解除协议的诉讼请求，故《协议书》并未解除，即使已经解除宋家公司依约应当向**支付1000万元的违约金。4.宋家公司在**已经按约定履行了义务的情况下恶意违约，应承担相应的责任。**向一审法院起诉请求：1.解除**与宋家公司2018年4月26日签订的《协议书》，宋家公司支付**报酬40万元；2.宋家公司立即停止使用**提供的猪蹄、猪头肉等肉食品的加工技术配方、老汤、销售市场和“宋家”商标；3.宋家公司负担诉讼费用。诉讼中,**申请撤回第一项诉讼请求中的“解除**与宋家公司于2018年4月26日签订的《协议书》”及第二项诉讼请求“宋家公司立即停止使用**提供的猪蹄、猪头肉等肉食品的加工技术配方、老汤、销售市场和宋家商标”，仅主张宋家公司给付**报酬40万元。一审法院认定事实：2018年3月10日，国香斋食品厂作为甲方、荣成市宋佳食品有限公司（以下简称“宋佳公司”）作为乙方签订商标转让协议书，甲方将其持有的“宋家”商标所有权转让给乙方，双方达成如下协议：一、甲方享有的商标为“宋家”，以商标注册证为准；二、转让价格为220万元，乙方于本协议签订后三个月内全额付给甲方；三、甲方保证对该商标享有完全排他的权利未设置抵押也未被查封等限制转让的情形，自本协议生效之日该商标的所有权即归乙方所有；四、本协议系甲乙双方的真实意思表示，双方均应严格遵守，如有一方违约应向对方支付违约金50万元。甲乙双方在该协议书上盖章，甲方法定代表人张启斌、乙方法定代表人**分别在该协议上签字。次日，国香斋食品厂与**签订商标转让协议书的补充协议，约定**买断“宋家”商标，包括猪蹄、猪头肉等肉食品的加工技术配方、原料老汤及成规模的销售市场。宋佳公司成立于2016年11月9日，系**名下一人有限公司。2018年4月24日，宋佳公司经荣成市市场监督管理部门核准，名称变更为宋家公司，法定代表人由**变更为吴海。2018年4月26日，宋家公司作为甲方、**作为乙方签订《协议书》，甲方聘用乙方为技术和经营顾问，乙方为甲方提供猪蹄、猪头肉等肉食品的加工技术配方、老汤及已成规模销售市场，双方达成如下协议：一、甲方长期聘用乙方担任甲方的技术顾问，聘用期至乙方辞职之日止，甲方不得单方面辞退乙方；二、乙方将其掌握的猪蹄、猪头肉等肉制品加工技术配方及原料老汤提供给甲方使用，该技术配方供甲方独家使用，双方均不得以任何方式转让或允许第三方在甲方之外的公司或个人使用，同时乙方掌握的销售市场转给甲方经营；三、甲方每年付给乙方报酬为100万元，自2018年5月15日起每月支付8万元，每年第12月支付12万元，未经双方协商一致甲方不得单方面降低乙方的报酬或解除本协议，否则应赔偿乙方损失（自违约之日起按每年100万元计算十年），公司破产倒闭本协议终止；四、乙方在宋家公司占40%股份，乙方不参与公司的一切经营活动且放弃在公司所占股份的分红权，公司所产生的债权债务均与乙方无关，不承担任何法律责任；五、如果商标不能成功转入宋家公司本协议所签条款全部作废；六、本协议系甲乙双方真实意思表示，如有未尽事宜另行协商解决；七、本协议自甲乙双方签字（盖章）之日起生效，一式两份，双方各持一份。吴海作为宋家公司法定代表人及**均在该协议上签字。注册号第1474334号“宋家”文字及图形商标于2000年11月14日取得注册商标专用权，续展有效期至2020年11月13日，于2018年5月13日受让于宋佳公司，后于2018年6月26日注册人变更为宋家公司。注册号第4049447号“宋家”文字及图形商标于2006年5月21日取得注册商标专用权，续展有效期至2026年5月20日，于2017年9月6日受让于宋佳公司，后于2018年6月26日注册人变更为宋家公司。2018年7月9日，吴海、张丽静、许某磋商宋家公司股份分配事宜，并将三人签字后的宋家公司股份协议书交由**签字确认，但**收到三人签字的股份协议书后未予签字。三人磋商后形成的股份协议书的主要内容为：1.宋家公司注册资本260万元，现工商登记股东为吴海投资160万元、**投资100万元，两股东投资均未到位，现增加股东张丽静、许某，变动后的股东投资金额为吴海占51%、**占31%、张丽静占9%、许某占9%；2.公司经营中的实际投资金额为300万元，吴海投资240万元（现金投资），张丽静投资30万元（现金投资），许某投资30万元（其中现金投资10万元，技术投资20万元），**不参与现金投资将“宋家”商标投入到公司终身无偿使用，**为“宋家”商标的最终所有权，如公司破产，则“宋家”商标自动归**所有；3.“宋家”商标在公司使用期间任何股东不得以任何形式转让或允许其他公司有偿或无偿使用，如有违反要赔偿公司的经济损失500万元且追究法律责任；4.公司技术掌管人为许某，技术入股到公司，在公司存续期间许某不得以任何理由将技术传给公司以外其他公司或个人；5.公司分红按股东所占股份比例，财务核算时间为一年，每年将公司的经营情况通知股东，等等。宋家公司、**于2018年4月26日签订完协议后，宋家公司共向**转账支付报酬44万元，**为宋家公司开具的6张收款收据分别载明收2018年7月、8月、9月、10月、11月、2019年1月分红款各为8万元，收款收据载明收款金额共计48万元。庭审中，关于猪蹄、猪头肉等技术配方、老汤及销售市场，双方进行了诉辩陈述如下：**主张猪蹄、猪头肉等技术配方的掌控人为张启斌及许某，张启斌为国香斋食品厂法定代表人，许某原为国香斋食品厂工作人员，国香斋食品厂与许某之间签有保密协议，不允许许某对外转让。国香斋食品厂已经将技术配方控制权转让给**，许某是经过张启斌及**认可后方可服务于宋家公司。宋家公司主张**并不实际掌握肉制品的加工技术配方，也就不存在双方所签协议中约定的**将加工技术配方转让给宋家公司的事实。关于老汤，王永锋根据**申请到庭作证称，其于2014年跟随吴海在国香斋食品厂车间加工猪头。2018年5月底，国香斋食品厂倒闭，国香斋食品厂的老汤由许某、周鹏、张福勇及证人装车后运送至荣成市八甲村，具体由谁使用并不清楚。国香斋食品厂法定代表人张启斌作为证人到庭陈述，**系其女婿，吴海原系国香斋食品厂副经理，承包猪头肉车间，因国香斋食品厂倒闭，吴海找到证人想某、技术等，证人告诉吴海国香斋的商标、技术、老汤、市场等已经全部转让给**，后吴海与**签订协议，国香斋食品厂老车间所有的职工、技术、老汤、市场全部转给吴海，吴海每月给**8万元，现吴海近十个月未给**支付报酬。宋家公司陈述老汤并未拉到宋家公司处，具体拉到何处不清楚。关于销售市场，**主张国香斋食品厂经营“宋家”系列产品期间与省内外相关地市签订了十几家经销商专营合同，十几家经销商在各自地市专门经营“宋家”系列产品，已经形成固定的销售市场和经营规模。**在协议中所转让的销售市场就是指将原来十几家经销商的专营合同权利义务转让给了宋家公司，由宋家公司与十几家经销商履行专营合同。张启斌向法庭出具书面证明并出庭陈述，书面证明中罗列了代理商的姓名及联系电话，欲证明在**与宋家公司签订协议后，国香斋食品厂将该厂的加工工艺配方、技术、老汤和有规模的市场全部移交给宋家公司。宋家公司主张，《协议书》中没有明确和约定具体销售市场的地点、范围和名称，**作为自然人也不享有某一市场或行业特别销售的权利，也不存在可以授权宋家公司使用的情形，因此《协议书》不存在特别许可的市场进行销售。对于宋家公司或吴海向**支付“宋家”商标转让费问题。宋家公司提交国香斋食品厂出具的收款收据复印件4份及银行转账凭证1份，宋家公司陈述原件在抵扣商标转让款后由国香斋食品厂收回，欲证明宋家公司法定代表人用国香斋食品厂的部分债权抵顶了商标转让款57.1309万元、同时向**转账15.3万元，吴海共支付商标转让款72.4309万元。**质证称，国香斋食品厂并没有收取吴海支付商标转让的任何款项，也没有将商标转让给吴海，该收据与本案无关也不能证明宋家公司的主张。对于银行转账凭证，根据**与宋家公司所签协议，吴海先后已经支付了40万元，是按约定支付的报酬，不属于商标转让费，**与宋家公司之间不存在任何商标转让的约定。一审法院认为，**与宋家公司所签《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照《协议书》的要求履行各自义务。本案争议焦点为**是否按照《协议书》约定履行相关义务，是否有权按照《协议书》约定主张报酬。国香斋食品厂将“宋家”商标转让给宋佳公司，且办理至宋佳公司名下。宋佳公司经过变更股权结构，即由**名下的一人公司变更为由吴海及**为股东的有限责任公司，注册资本从100万变更为260万元，公司名称也由“荣成市宋佳食品有限公司”变更为“荣成市宋家食品有限公司”。经当庭询问，**、宋家公司对于公司由**独资的一人有限责任公司变更为**及吴海作为股东的有限责任公司时并未明确约定注册资本增资时吴海作为股东对“宋家”商标的出资情况，且吴海在股份协议书中亦明确认可其出资未到位，可以认定**以一人公司即宋佳公司名下“宋家”商标作为**参加宋家公司的出资形式。另外，从股份协议来看，虽然**未签字，但是根据吴海、张丽静、许某三人的意思表示，其计划将注册资本增加至300万元，并同意**不参与现金投资、将“宋家”商标投入到宋家公司、**为“宋家”商标的最终所有权人、分配给**的持股比例为31%等表述来看，亦可认定**的入股形式为“宋家”商标。综合判断协议书、股份协议书及双方陈述的技术配方、老汤、市场的事实来看，虽然**本人不知晓具体的配方技术，但国香斋食品厂将配方技术、老汤及市场转让给宋佳公司，后宋佳公司变更为宋家公司。双方签订《协议书》后，**即协助将“宋家”商标由宋佳公司办理至宋家公司名下，宋家公司进入正常的生产经营。根据双方所签《协议书》，对于宋家公司每年给付100万元报酬的名目，也未明确约定为提供的技术配方、老汤及市场。综合上述事实，可以认定宋家公司每年支付**100万元的报酬即为商标使用费，故宋家公司应当按照《协议书》约定支付报酬。对于宋家公司以**未提供技术配方等事由拒绝支付**报酬的意见，不予采信。诉讼过程中，**申请撤回第一项诉讼请求中的“解除**与宋家公司于2018年4月26日签订的《协议书》”及第二项诉讼请求“宋家公司立即停止使用**提供的猪蹄、猪头肉等肉食品的加工技术配方、老汤、销售市场和‘宋家’商标”，这是**在法律允许的范围内对自己权利所作的处分，予以准许。关于宋家公司欠付**的报酬数额，根据**向宋家公司出具的收据，**已经收到了2018年7月、8月、9月、10月、11月、2019年1月的报酬款共计48万元。**本案主张报酬款40万元，可以按照自2019年2月计算至6月份共计5个月的报酬，对于其他已经届期但未履行的部分，宋家公司应当信守承诺按照协议约定继续履行。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：荣成市宋家食品有限公司于判决生效之日起十日内给付**2019年2月至2019年6月共计5个月的报酬40万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由荣成市宋家食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋家公司提交下列证据：证据1，国香斋食品厂的收款收据原件一宗、中国农业银行流水原件一份以及张启斌出具的汇总的收到条复印件一份，拟证实吴海向张启斌支付了共计150万元的款项，该款项名义上为借款，实际上是支付的商标转让费。证据2,申请证人许某出庭作证，拟证实宋家公司目前使用的技术是许某自行研发的，并非使用国香斋食品厂原有技术。许某证实，生产熟食产品的配方是其本人摸索出来的，其没有与张启斌签订技术配方保密协议，国香斋食品厂停产后其到吴海公司任职，其没有从国香斋食品厂拉走老汤，经庭审出示有“许某”落款的保密协议书，许某表示不记得了。宋家公司认为保密协议期限至2018年3月5日，许某于2018年5、6月份至宋家公司工作并无都无违约。证据3,手机短信及截图,证实吴海于2019年4月22日收到**发送的通知其合同解除的短信，内容为：“致吴海与荣成市宋家食品有限公司：因你方违背协议约定拖延付款，经我方多次督促后仍然不付，为此我方已经于4月12日短信书面通知你方限期支付，但你方至今不予理睬！你方已经构成严重违约！现通知你方解除协议书，并立即停止使用我方提供给你方的技术、老汤、市场及宋家商标，否则产生的一切法律后果由你方承担。”并陈述其一审期间因为代理人未与当事人核对,故对证据的真实性未予当庭确认。**发表如下质证意见：对证据1，收款收据显示系国香斋食品厂借吴海等人的款项，与商标转让没有任何关联，且均形成于2018年4月份之前，宋家公司一审期间没有主张，二审再提出明显不属于新证据，不应当予以采信；对于吴海名下的银行账户交易记录只能证明吴海与相关人员的业务往来，并不能证明与案涉的商标转让费有关联。对两份复印件真实性无法确定，即使属实也系张启斌与吴海之间和其他当事人之间的相关交往，不能证明与本案有关联。对证据2，因许某与宋家公司存在利害关系，其证言不应当被采信。对证据3的真实性无异议。**提供下列证据：证据1，荣成市国香斋食品厂缴纳社保费用的凭证单据一份，拟证明国香斋食品厂交纳许某于2018年3月到8月期间的社保费用，结合一审时提交的许某与国香斋食品厂签订的技术保密协议，可以证实**与国香斋食品厂所达成的协议中约定的技术转让行为实际上是由许某实际完成的。证据2，宋家及图商标相关资料一宗，拟证实宋家及图商标于2012年被评为山东省著名商标。宋家公司发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但是该证据并不能证实该31人之中是否有许某，而且根据另案荣成市劳动人事争议仲裁委员会2018第317号仲裁调解书中的调解内容，国香斋食品厂为许某的社保缴费至2018年5月。对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关。对以上证据，本院认证如下：宋家公司提供的收款收据、银行账户及张启斌的收条，即使均系事实亦无法证明上述款项与商标使用费之间存在关联，无法确认证据与本案的关联性，本院不予确认；对许某的证言，明显与国香斋食品厂与许某签订的协议书内容相矛盾，许某仅以记不清了加以解释理由不充分，对其证言本院不予采纳；对手机短信记录的真实性予以确认，认定**向宋家公司发送的解除协议的通知已于2019年4月22日到达宋家公司法定代表人吴海。对**提供的社保缴纳单据显示的是国香斋食品厂对31位员工的缴纳情况，无法证实其中包括许某，无法确定与本院的关联性，对该证据不予采纳；对宋家及图商标被评为山东省著名商标证据双方均无异议，本院对证据予以确认，认定宋家及图商标系山东省著名商标。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：宋家及图商标曾被评为山东省著名商标。2014年4月24日，宋佳公司进行增资并变更企业信息，工商登记信息显示，公司原股东为**，认缴出资额为1000000元；更名为宋家公司后股东为吴海、**，认缴出资额分别为1600000元、1000000元，出资方式均为货币。**于2019年4月22日向吴海手机发送短信，内容为通知宋家公司解除协议，并要求宋家公司停止使用技术、老汤、市场及宋家商标。当日，吴海收到该通知。另查，吴海、许某均系原国香斋食品厂的工作人员。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，宋家公司与**签订的《协议书》是双方真实意思表示，内容合法，双方均应依约履行。纵观该协议内容，协议约定**的合同义务包括担任技术顾问、将技术配方、原料、老汤及市场转让给宋家公司,但就技术顾问的履职方式、加工技术、原料、老汤及市场的交付方式并没有明确约定，考虑吴海原系国香斋食品厂的工作人员，其应当知道**并不掌握技术，原料、老汤及销售市场的相关资料等均系一经交付即可使用，一般不会就上述事项约定每年支付100万元的报酬。结合双方另在协议中约定**需要将商标转入宋家公司及吴海等在2018年7月9日协议中签字认可的“**为宋家商标的最终所有权（人），如公司破产则宋家商标自动归**所有”的内容，可以认定双方在签订协议时均认可该商标虽名义上属于公司所有，但实际上应属**个人财产的事实，故该每年100万元系宋家公司对**协助将商标转入及后续对商标加以使用的费用。至于该100万元是否系**的股东分红，由于根据宋家公司的企业登记信息，其股东吴海与**的出资形式均为现金，**并非以商标入股公司，一审对此认定有误，应予纠正。关于**与国香斋食品厂之间的商标转让协议上国香斋食品厂的盖单是否真实，与本案并无直接关联，本院不予审查。2019年4月22日**向吴海发送短信，通知对方因宋家公司违约而要解除双方之间的协议，根据《中华人民共和国合同法》规定，合同解除的通知到达时生效。**已提供证据短信及原始载体证实其向宋家公司及吴海发送短信，后又起诉要求解除合同，宋家公司在一审诉讼中虽对相关事实未予确认，但其亦同意解除，并在二审期间通过举证的方式认可其于2019年4月22日收到该通知，应认定自**的解除合同通知到达吴海处时合同已经解除。**在一审诉讼期间撤回解除合同的诉讼请求，在宋家公司未同意继续履行的情况下，**要求宋家公司继续履行合同的诉请不应支持，但在合同解除之前宋家公司应当依约支付相关费用，即宋家公司仍应向**支付2019年2月、3月及4月22日之前的使用费，共计21.9万（8+8+8÷30×22）。因**在一审期间变更了诉讼请求，本案不宜一并处理其合同解除后的相关事宜，双方可另行解决，**也可就商标的归属、使用等，本着物尽其用的原则另行与宋家公司解决。综上所述，宋家公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初2936号民事判决；二、荣成市宋家食品有限公司于判决生效后十日内向**支付报酬21.9万元：三、驳回**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由**负担3303元，荣成市宋家食品有限公司负担3997元；二审案件受理费7300元，由**负担3303元，荣成市宋家食品有限公司负担3997元。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年六月二十八日法官助理马文姣书记员刘金凤