山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5939号 上诉人（原审原告）：时斌，女，1968年5月13日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：时鹏，青岛市南八方法律事务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东省青岛第二十六中学，住所地青岛市市南区京山路18号。 法定代表人：李成胜，校长。 委托诉讼代理人：夏树瑶，山东良捷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍文捷，山东良捷律师事务所律师。 上诉人时斌因与被上诉人山东省青岛第二十六中学（简称二十六中）劳动人事争议一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 时斌上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定上诉人系自身原因未参加工作，而不是被上诉人未安排工作的事实故意认定错误，事实理由如下：1、(1)在一审审理期间，上诉人向原审法院提交被上诉人校医隋锡民签收的青岛市立医院诊断证明书(含两张化验单)及门诊病历原件证明上诉人已完全履行(2006)青民一终字第127号民事调解书第四项的体检义务，被上诉人一到指定医院，即从上诉人手中将门诊病历收走，体检结果即诊断证明书也被上诉人已确认并签收将原件取走(一审笔录中被上诉人已确认隋锡民是校医的事实)，证明被上诉人派校医隋锡民代表被上诉人带领上诉人到指定医院进行体检的事实，上诉人完全按照(2006)青民一终字第127号民事调解书确定的内容办理的，按照该调解书，被上诉人应当作出相应安排，但被上诉人至今也没有按照(2006)青民一终字第127号民事调解书对上诉人作出相应安排，绝非像原审法院所述是上诉人自身不配合的事实：另原审法院从(2006)青民一终字第127号民事调解书内容中没有劳动能力鉴定的履行内容，该生效的民事调解书明确确定“上诉人(青岛第二十六中学)带领被上诉人(时斌)到指定医院进行体检。”，时斌完全按照该项履行，并且在该病历中医嘱是“建议休息”，而原审法院在(2019)鲁0202民初字第4409号民事判决书第16页第四行“因医嘱未对原告是否胜任被告处工作。”的错误事实，既然医嘱是“建议休息”，是休息治病，原审法院明知该事实证据的存在，确作出与事实相悖的陈述，并且遗漏上述重要的定案证据，可以确认原审法院是故意认定事实错误，偏袒被上诉人一方，可以高度怀疑是人情案、关系案所致的错案。2、上诉人向原审法院提交自2002年7月5日至2007年6月28日期间的医生开具的请假诊断证明书，均明确写明休息时间，被上诉人已拒绝收请假诊断证明书；另上诉人认为与被上诉人一起查体的医嘱上已明确写明“建议休息”，被上诉人已接受且并未提出异议。3、关于上诉人出国的问题，首先，上诉人的配偶是外国人，后孩子在国外上小学至今，这完全属于上诉人的家庭原因，与本案无关，原审法院毫无依据地主观臆断，导致错误的认定事实；另青岛文泰克金属制品有限公司系上诉人之弟时光的公司，公司股东系上诉人与上诉人之弟时鹏三人共同挂名为实际经营控制人光设立的公司，时光经营该公司至今，该公司情况与本案也无关联。原审法院故意遗漏重要的经质证的事实证据，导致本案认定的事实严重错误，导致作出错误的判决结果，二审法院应当依法予以纠正。4、原审法院认定“故被告于2009年1月4日”作出的辞退决定合法，本院对要求撤销辞退决定的诉求不予支持“的结论是与事实相悖的，事实理由如下：(1)山东省高级人民法院(2017)鲁民申1721号生效的民事裁定书(第三页第十四行至十六行)“被上诉人在《青岛日报》上刊登的通知并未涉及辞退内容，原审认为不能据此公告证明辞退决定已送达”及(2015)青民一终字第2525号第10页十六行至十八行也明确认定被上诉人没有涉及辞退决定内容，也没有送达辞退决定，上述生效法律文书已充分认定被上诉人没有下达过辞退上诉人的决定书，也从未送达给上诉人本人；原审法院无视上述生效法律文书所认定的事实，完全偏袒一方，以与山东省高级人民法院(2017)鲁民申1721号生效的民事裁定书和(2015)青民一终字第2525号相反相悖的认定，认定“本院认为。可以采用登报方式送达。”的错误认定，但是被上诉人登报的内容也没有涉及辞退决定书的内容，最高院下达“同案不同判”是不允许的，并且原审法院明知同案认定已生效的情况下，明显违背最高院维护法律适用的统一规定，并且与法也相悖，原劳办发【1995】179号劳动部办公厅作出的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》明确规定，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序，否则，视为无效。5、原审法院认定被上诉人提交的会议记录及对上诉人自动离职的请示未认真核实其真实性，毫无任何依据的均予以作为定案依据是完全错误的：(1)被上诉人对上诉人自动离职的请示是于2006年7月17日向教体局提出“。将对时斌作出自动离职的处理”，被上诉人的请示有无教体局的批复，这也是作为行政程序的重要证据，本案中，自始至终，被上诉人从未拿出青岛市市南区教体局的书面批复，说明上级行政部门对被上诉人请示是没有同意的。(2)被上诉人会议记录明显是后补的，并且2008年12月3日无明确参加人员的名单及会议决定通过的签名；该证据上“教体局非常慎重，现在准备按程序对好作出处理”的表述，可见被上诉人自己也确认只有教体局才有处理权限；2009年1月4日的会议记录虽有参加人的名单，但均未签名；该证据明显系单方制作，在上级行政部门未有任何批复的情况下，也没有被上诉人所称教体局的处理意见，原审法院在被上诉人未提交教体局相关批复的情况下，将上述真实性无法证明的情况下，一律予以真实地认可的作法是违背法律原则的错误作法，明显错误。二、本案被上诉人的辞退决定从未向上诉人送达，也未在报纸上明确涉及辞退决定的内容，辞退违反法定程序而无效，原审判决错误适用法律，导致错误的判决结果，希望二审法院予以纠正，维护上诉人合法利益。《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第五条规定：“辞退专业技术人员和管理人员，由单位有关行政领导提出书面意见，说明辞退理由和事实依据，经单位领导集体讨论决定后，按人事管理权限办理辞退手续，发给本人《辞退证明书》，并报同级政府人事部门备案。”本案中，被上诉人没有按上述程序办理，虽然被上诉人称已对上诉人作出了除名决定，但其未提供将除名决定送达纶上诉人本人的证据、上诉人即没有辞退证明书也没有辞退费，更没有同级政府的备案证明，原审法院认为按程序有瑕疵，就可以代替法定程序的糊弄的手法，是相当错误的，会导致主观断案，产生越来越多的错案的后果。山东省高级人民法院(2017)鲁民申1721号生效的民事裁定书和(2015)青民一终字第2525号已明确认定被上诉人单方解除与上诉人人事关系的做法违反法定程序而无效，被上诉人对上诉人作出的除名决定，未向上诉人明确送达，被上诉人登报内容也没有除名决定内容，完全剥夺了上诉人的申辩权，违反了法律的强制性规定，应为无效决定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十三条的规定，用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任等相关规定，原审中，被上诉人没有有效证据证明辞退决定送达到上诉人，被上诉人所谓辞退决定书依法无效，原审法院错误适用法律、错误认定事实而导致错误结果，为维护上诉人合法权益，请二审法院能查清事实后依法予以改判为盼。 二十六中未答辩 时斌向原审法院提出诉讼请求：1、撤销青劳人仲不字[2017]1号仲裁决定书；2、撤销二十六中2009年1月4日作出的辞退时斌的决定；3、二十六中支付时斌2009年1月至2016年11月期间的工资100000元；4、诉讼费用由二十六中承担。诉讼期间时斌第3项诉讼请求增加：二十六中支付时斌2016年12月至2019年6月期间的工资50000元。 原审法院确认事实如下： 二十六中系全额拨款事业单位。时斌于1988年7月参加工作，于1989年10月调入二十六中处，从事教师工作，系事业单位工作人员。1992年，时斌患病，未再到二十六中处工作。2002年7月，二十六中多次书面通知时斌，认为时斌违反教育局有关规定，拒不参加体检，也不提供有效证明，认定时斌自2002年7月11日起按旷工处理，并自2002年8月起停发时斌工资待遇。 查明：2003年6月16日，时斌向青岛市人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以时斌申请事项不属于受案范围为由，决定不予受理。时斌不服此决定，向原审法院提起诉讼。2004年7月，时斌以双方有望和解为由申请撤回起诉。 查明：后时斌再次向青岛市人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决二十六中继续履行原聘用合同、补发所欠工资、恢复并补缴社会保险费和公积金。2004年9月17日，该仲裁委作出青人仲案字[2004]7号裁决书，裁决驳回时斌的仲裁请求。时斌不服此裁决，诉至原审法院，请求判决：1、恢复工资待遇，补发2002年8月至今的工资25000元；2、恢复并补交自2002年8月起欠时斌的医疗保险金、养老保险金、生育保险金、住房补贴、住房公积金等所有国家应享有的福利待遇。 2005年11月11日，原审法院作出（2004）南民初字第12160号民事判决书，判决：一、二十六中于判决生效后十日内支付时斌2002年8月及2002年10月至2004年9月期间的工资25000元；二、二十六中于判决生效后十日内按劳动保险经办机构核定的保险数额补缴时斌2002年8月及2002年10月至2004年9月的社会保险（双方应承担的部分以社会保险经办机构核定的数额为准，滞纳金由二十六中缴纳）；三、驳回时斌的其他诉讼请求。二十六中不服此判决，上诉至青岛市中级人民法院。 2006年3月22日，青岛市中级人民法院作出（2006）青民一终字第127号民事调解书，内容为：一、二十六中为时斌补交自2002年8月起至本调解书生效之日时斌应享有的社会劳动保险金，时斌承担自己应交部分的应交款项；二、时斌于2006年5月8日前将个人承担部分预计8000元整交至二十六中，由二十六中于此时办理社会保险手续（按实际缴费额多退少补）；三、到2006年4月14日为止，二十六中一次性给予时斌困难补助人民币16000元整，于2006年4月14日交付给中级法院（已交付），由法院转交给时斌；四、本协议书订立后一周内，时斌主动到学校由二十六中带领到指定医院进行体检，待体检结果出来后，二十六中视体检情况根据青岛市教育局的相关规定作出相应安排；五、协议生效之日前的其他事项双方互不追究。 此后，时斌未再到二十六中处。2006年5月9日，时斌通过邮政特快专递向二十六中邮寄送达2006年4月20日青岛市市立医院诊断证明书，编号为EP895587047CN邮政特快专递载明电话133××××2280、地址青岛鱼山路30号。2006年5月15日，二十六中按照时斌上述编号为EP895587047CN邮政特快专递载明电话133××××2280、地址青岛鱼山路30号向时斌邮寄通知，特快专递单上载明“你个人提交的医院证明不符合规定，学校不认可。5月18日前本人到校面谈。逾期不到者责任自负”的内容；邮寄改退批条载明“19日上午再次投递收件人不开门要求退回”。2006年6月2日，二十六中按照电话133××××2280、地址青岛鱼山路30号2单元101户向时斌邮寄通知，特快专递单上载明“根据青教字[1994]32号文第七章第二十三条规定，你的行为已构成旷工，经学校办公会研究决定自5月30日起对你作出旷工处理，旷职（旷工）期间基本工资和津贴全部扣发，旷职（旷工）超过一个月的作自动离职处理。”；邮寄改退批条载明“投递多次，逾期不取”。2006年6月27日，时斌通过邮政特快专递向二十六中邮寄送达2006年6月22日青岛市市立医院诊断证明书，编号为EP688624013CN邮政特快专递载明电话133××××2280、地址青岛佳木斯二路51号201室。2006年6月28日，二十六中按照时斌上述编号为EP688624013CN邮政特快专递载明电话133××××2280、地址青岛佳木斯二路51号201室向时斌邮寄通知，特快专递单上载明“经学校办公室研究决定自5月30日起对你作出旷工处理”，邮寄改退批条载明“逾期”。2006年6月30日，二十六中在《青岛日报》刊登通知，内容为“时斌请你见报之日起15日内到学校办理有关事宜，逾期不到学校将按有关规定处理”。 2008年12月8日，二十六中在《青岛日报》刊登通知，内容为“时斌请你见报之日起3日内到学校办理有关事宜，逾期不到学校将按有关规定处理”。 2009年1月4日，二十六中作出辞退时斌的处理决定，内容为“根据《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第三条第四款，经研究，决定辞退时斌同志，辞退时间从2009年1月1日算起。”2009年1月5日，二十六中在《青岛日报》刊登通知，内容为“时斌请你于见报之日起10日内到学校办理有关手续。”2009年2月，二十六中为时斌补交2006年7月至2009年1月期间的社会保险费，并为时斌办理档案转移手续。 2013年6月21日，时斌再次向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决二十六中支付2006年4月至2013年4月期间工资180000元。2013年7月11日，仲裁庭审中，二十六中出具其于2009年1月4日作出的辞退时斌的处理决定。2013年8月20日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2013]第269号裁决书，以时斌仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由，裁决驳回时斌的仲裁请求。时斌不服此裁决，诉至原审法院，请求判决：1、撤销青劳人仲案字[2013]第269号裁决书；2、二十六中支付时斌2006年4月至2013年4月期间的工资180000元；3、诉讼费用由二十六中承担。 2015年6月10日，原审法院作出（2013）南民初字第60321号民事判决书，判决二十六中按照待岗工资标准支付时斌2006年4月至2008年12月期间工资17160元。就时斌主张2009年1月至2013年4月期间工资待遇问题，在原审法院认为部分作如下分析“庭审中，二十六中虽提供其于2009年1月4日作出的辞退时斌的处理决定，但其未提供有效证据证明履行过送达程序，其称已于2009年1月5日在《青岛日报》刊登通知予以送达，但该通知内容仅为‘时斌请你于见报之日起10日内到学校办理有关手续’，并未涉及辞退决定内容，不能证明辞退决定已送达，故应认定时斌直至仲裁审理过程中才知道其权利受到侵害，时斌对辞退决定有异议可另案主张权利，而时斌主张2009年1月1日之后的工资待遇，应以撤销辞退决定为前提，故对此请求，本案不予处理。”时斌、二十六中均不服该判决上诉至青岛市中级人民法院。2015年11月23日，案件审理过程中，查明时斌户籍所在地为青岛市市南区户，时斌主张其实际居住地为青岛市市北区辽阳西路52号1601户。2016年2月18日，青岛市中级人民法院作出（2015）青民一终字第2525号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年2月25日，时斌签收（2015）青民一终字第2525号民事判决书。 2016年12月14日，时斌向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、撤销二十六中于2009年1月4日对时斌作出的辞退处理决定；2、二十六中支付时斌2009年1月至2016年11月期间工资100000元。2016年12月15日，该仲裁委下发青劳人仲不字[2017]第1号决定书，认为时斌于2013年知晓二十六中对其作出辞退处理决定，直至2016年12月14日申请仲裁要求撤销辞退决定已经超过仲裁时效；因时斌系事业单位工作人员，其主张2009年1月至2016年11月期间工资100000元的请求不符合《人事争议处理规定》，决定对时斌的仲裁申请不予受理。时斌不服该决定，诉至原审法院。 庭审中，时斌主张其于2016年2月25日签收（2015）青民一终字第2525号民事判决书，于2016年12月14日申请仲裁主张撤销二十六中于2009年1月4日对时斌作出的辞退处理决定以及此后的相关待遇并未超出仲裁时效。 本案查明事实与原审基本一致。 另查明，时斌提交《青岛市市立医院门诊病历》，手写注明“病历原件拿回26中（含2张化验单）。2006.4.18隋锡民”，2006年4月20日《青岛市市立医院诊断证明书》，手写注明“诊断证明书1份和化验单一张原件拿回26中。2006.4.20隋锡民”，以此证明时斌按照青岛市中级人民法院（2006）青民一终字127号民事调解书要求与二十六中一起体检，但二十六中未作出相应安排；二十六中不予认可，认为无医院盖章确认，医生建议栏空白，门诊病历为医生阶段性结论，应以最终诊断证明书为准。 二十六中提交《青岛市劳动能力鉴定申请表》、《关于对时斌作自动离职处理的请示》、编号为0450266023012660009901挂号信，其中后者载明：“时斌老师：学校于4月26日电话通知、4月27日与你面谈，要求你交一寸照片三张，参加青岛市劳动社会保障局组织的劳动能力鉴定，又分别于5月8日上午、下午、5月9日上午电话通知你交照片，但均未提交。现书面通知：请于5月12日前将照片交至学校，参加青岛市劳动和社会保障局组织的劳动能力鉴定，逾期后果自负。2006.5.9”证明二十六中于2006年4月28日向青岛市劳动能力鉴定中心提起鉴定申请，拟根据鉴定结果作出相应工作安排，但时斌始终未予配合；时斌则不予认可，认为申请表系单方制作，可以与病历相互印证。挂号信回执不予认可，应为2006年4月28日发送，且时斌未在邮寄地址居住。 二十六中提交《关于对时斌作自动离职处理的请示》、2008年12月3日《会议记录》，载明“今天让大家来开会，将处理时斌的程序办法通报一下，开完会后，我们给时斌发出通知，要求她三天内到校，参加学校安排的体检，如确实有病，需要休假的就继续休假；如果没有病，能上班的话就到校上班，由学校安排。”2009年1月4日《会议记录》，决定辞退，并在《青岛日报》发通告；时斌不予认可，认为会议记录无参会人员签名确认，请示报告无教体局批复。 还查明，二十六中确认未向时斌发放辞退费。 又查明，时斌曾担任青岛伊萨卡国际贸易有限公司法定代表人，该公司于2005年3月21日注册成立，2010年11月24日注（吊）销，时斌为发起人兼股东，出资30万元，占股60%；时斌还于2007年1月18日发起成立青岛文泰克金属制品有限公司并任股东，认缴出资42.5万元，占股85%，该公司于2013年2月1日变更股权，时斌认缴出资27.5万元。 此外，时斌自2007年至2016年间曾多次出入境，目的地为新加坡、德国、意大利、美国，时斌称去新加坡系因陪读。 本案争议焦点为：1、时斌要求撤销辞退决定是否已超诉讼时效；2、时斌增加诉讼请求是否属人民法院受案范围；3、时斌索要工资的诉讼请求是否属于人民法院受案范围；4、时斌是否存在旷工事实；5、二十六中辞退决定是否合法；6、时斌诉讼请求能否支持。 第一、关于时斌要求撤销辞退决定是否已超诉讼时效。二十六中认为时斌至迟于2013年7月11日仲裁开庭时已知辞退事实，其起诉已超时效；时斌则主张辞退决定仅为仲裁期间二十六中之证据，不能确认送达之事实。原审法院认为，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”《最高人民法院关于人事争议申请仲裁的时效期间如何计算的批复》[法释〔2013〕23号]规定：“依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第五十二条的规定，当事人自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁，仲裁机构予以受理的，人民法院应予认可。”具体到本案，时斌自2003年起即与二十六中因劳动关系问题发生争议并仲裁，第三次申请仲裁时间为2013年6月21日，原审法院（2013）南民初字第60321号案件宣判后，青岛市中级人民法院（2015）青民一终字第2525号民事判决书送达时间为2016年2月25日，本案立案时间为2017年1月4日，相隔不到一年。前述案件仲裁请求及诉讼请求虽未明确涉及辞退决定的审查，但该为双方争议的延续，故原审法院认为时斌的仲裁及诉讼时效均未超法定期限，对二十六中的该项主张原审法院不予采纳。 第二、时斌增加诉讼请求是否属于人民法院受案范围。二十六中主张依据相关规定，该不属于人民法院受案范围。原审法院认为，劳动争议案件以仲裁前置为标准，但时斌增加诉求与原仲裁请求不具可分性，又基于同一事实与理由，原审法院认为二十六中主张于法无据，不予采纳。 第三、时斌索要工资的诉讼请求是否属于人民法院受案范围。二十六中认为依据法律规定，原二十六中之间未签订聘用合同，二十六中属财政全额拨款事业单位，对在编人员是否发放工资、发放工资标准以及依据相关文件对于“吃空饷”人员的认定，均属于事业单位的行政管理职责，不属于人民法院受案范围；时斌认为之前判决已经支持关于工资诉求，属于人民法院受案范围。原审法院认为，《最高人民法院关于审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释【2003】13号）第一条规定：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”而《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函【2004】30号）第一条又规定：“一、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号）第一条规定，‘事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。’这里‘适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理’是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”依此规定，时斌向原审法院提起诉讼并无不当，且之前时斌曾向人民法院提起诉讼并获支持，故原审法院认为二十六中主张于法无据，原审法院不予采纳。 第四、时斌是否存在旷工事实。二十六中认为时斌未按照调解规定进行诊疗，亦拒绝参加劳动能力鉴定，拒不到二十六中处工作，应为旷工；时斌则认为已经与二十六中共同到医院体检，劳动能力鉴定系二十六中单方行为，亦未收到相关通知。原审法院认为，时斌自1989年10月调入二十六中处工作，1992年即因患病未再到二十六中处工作。未参加工作原因无非两种，一是二十六中未安排相应工作，二是时斌自身原因未参加工作。首先，时斌作为劳动者，如欲病休，一般应当向所在单位提交病历、医嘱等，并按照程序办理相应手续，但时斌并未提交1992年至2006年4月期间的相关证据。青岛市中级人民法院（2006）青民一终字127号民事调解书作出后，时斌虽进行了相应诊疗，但医嘱信息并不明确，亦无关于病休的相关信息，尚不足以认定非自身原因导致长期未工作；其次，青岛市中级人民法院（2006）青民一终字127号民事调解书达成后，时斌于2006年4月至青岛市立医院进行检查，因医嘱未对时斌是否胜任二十六中处工作、休息时间进行确认，二十六中引导其进行劳动能力鉴定，并以鉴定结果为据进行安排符合规定。从二十六中提交的《青岛市劳动能力鉴定申请表》、挂号信看，应视为已经履行相应的准备工作，因时斌未配合鉴定，导致二十六中不能取得客观性依据并作出安排，该非二十六中责任；再次，结合时斌2006年1月1日至2016年12月31日存在多次出入境行为，及担任青岛意萨卡国际贸易有限公司股东兼法人、青岛文泰克金属制品有限公司股东兼总经理等事实，可以认定时斌长期未工作原因非系二十六中造成。时斌虽辩称多次出入境系陪子女就读，在公司兼职系挂名，但该理由均不足以佐证其未工作原因系由二十六中导致。综合上述理由，原审法院认为二十六中作出的旷工事实认定并无不当。 第五、二十六中辞退决定是否合法。原审法院认为二十六中辞退决定合法，送达程序虽有瑕疵，但不足以影响实体认定。理由为：首先，《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第三条第一款第（四）项规定“无正当理由连续旷工时间超过十五天，或一年内累计旷工时间超过三十天的”可以辞退。第五条规定：“辞退专业技术人员和管理人员，由用人单位有关行政领导提出书面意见，说明辞退理由和事实依据，经单位领导集体讨论决定后，按人事管理权限办理辞退手续、发给本人《辞退证明书》，并报同级政府人事部门备案。”该文件第七条还规定对辞退人员应发放辞退费。从事实看，时斌自1992年即未参加工作，亦未办理相应的病休手续，青岛市中级人民法院（2006）青民一终字127号民事调解书作出后，虽进行相应体检，但未参加劳动能力鉴定，亦未充分说明长期未参加工作的理由，二十六中据此认定存在旷工行为并无不当；其次，从程序看，需要履行行政领导提出书面意见、具体讨论、办理辞退、发放《辞退证明书》、备案、发放辞退费等程序。从二十六中提交的证据看，二十六中于2008年12月3日召开中层以上干部及级部组长会议，研究了处理程序及办法。2008年12月8日在《青岛日报》通知时斌到校处理有关事宜。2009年1月4日，二十六中又召开支委成员会议，决定对时斌予以辞退。2009年1月5日，二十六中在《青岛日报》刊登通知，通知“时斌请你于见报之日起10日内到学校办理有关手续。”2009年2月，二十六中为时斌补交2006年7月至2009年1月期间的社会保险费，并为时斌办理档案转移手续。至于二十六中未履行直接送达程序，而是采取登报方式通知时斌，报纸内容未明确系辞退决定，该虽存在瑕疵，但原审法院认为之前所有邮寄送达均未果，二十六中有充分理由认为以其他方式不能送达，故可直接采用登报方式送达。该程序瑕疵尚不至于影响辞退决定实体认定，且在仲裁期间，二十六中提交辞退决定，时斌完全知晓被辞退事实，综合来看，二十六中作出的辞退决定合法。关于二十六中未发放辞退费，系辞退之后的后续处理行为，不能视为辞退行为违法，依据规定发放即可，故二十六中于2009年1月4日作出的辞退决定合法，原审法院对时斌要求撤销辞退决定的诉求不予支持。 第六、时斌诉求应否支持。时斌要求二十六中支付2009年1月至2019年6月期间工资15万元，如前所述，因其已于2009年1月4日被辞退，其诉求于法无据，原审法院不予支持。 案经原审法院调解未果，经原审法院审判委员会讨论决定。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《最高人民法院关于审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：驳回时斌的诉讼请求。案件受理费10元，由时斌承担。 二审中，上诉人时斌提交2006年4月20日体检之后多次去市立医院体检的证明，诊断结果均为建议休息，上诉人向被上诉人邮寄上述每个月体检一次并将每个月的体检报告邮寄给被上诉人的EMS凭证，被上诉人均签收但未作出任何回应。证明：上诉人不是旷工。被上诉人对真实性不认可。本院认为，在（2013）南民初字60321号民事判决中，上诉人提交上述证据，该判决认定被上诉人作为用人单位对职工负有管理的义务，被上诉人未对上诉人作出相应的安排和处理欠妥，本院对此予以确认。 二审查明，生效的（2015）青民再终字第103号民事判决书载明，时斌系青岛文泰克金属制品有限公司法定代表人，该案中认定时斌以该公司的名义从事经营活动。 二审查明，（2004）南民初字第12234号民事调解书载明，上诉人与案外人马如飞2003年3月结婚，同年8月有生育了一子。 本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人辞退上诉人的决定是否合法有效。对此，本院认为，评价辞退是否合法有效应从实体及程序两个方面审查。首先，关于旷工的事实，生效的（2013）南民初字60321号民事判决认定，青岛市中级人民法院（2006）青民一终字127号民事调解书作出后，时斌即未到被上诉人处参加工作的事实，据此，本院认为，上诉人时斌存在长期不参加工作的情形。时斌在之后虽进行相应体检，但未参加劳动能力鉴定，亦未充分说明长期未参加工作的理由，故，被上诉人主张上诉人旷工的事实成立，本院予以支持。其次，关于辞退程序，本案被上诉人系全民所有制事业单位，依据《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》第三条第一款第（四）项规定“无正当理由连续旷工时间超过十五天，或一年内累计旷工时间超过三十天的”可以辞退。根据以生效判决确认的事实，上诉人时斌存在长期旷工的事实，故被上诉人有权对上诉人作出辞退决定。被上诉人于2009年1月4日决定对时斌予以辞退，其未向上诉人直接送达，送达程序存在瑕疵。2013年6月21日上诉人提起劳动仲裁时，被上诉人向上诉人出具了2009年1月4日的辞退决定，该事实能够证明被上诉人将辞退决定通知到上诉人。基于以上事实，本院认为，原审综合双方当事人历次诉讼的认定事实，综合分析上诉人的身体状况、经营情况、婚姻家庭生活等事实，认定2009年1月4日被上诉人作出的辞退决定合法有效并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人时斌的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人时斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月二十八日 书记员  翟国媛