贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2474号上诉人（原审原告）:李东果，男,1975年11月19日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：尹航，贵州心海律师事务所律师。上诉人（原审被告）:贵州福之缘实业有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县小箐乡大坝村下坝组。法定代表人：付先锐，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李田，贵州龙在田律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：修文旅投商贸有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇体育馆。法定代表人：孙国瑞，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：邱松，周星晨。原审第三人：胡峰，男，1971年02月27日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。上诉人李东果、贵州福之缘实业有限公司（以下简称福之缘公司）因与被上诉人修文旅投商贸有限公司（以下简称旅投公司）及原审第三人胡峰建设工程合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初2682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李东果向本院上诉请求：1、撤销原判，判决被上诉人旅投公司对涉案工程款1830000元承担连带支付责任；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人旅投公司、福之缘公司连带承担。事实及理由：一、一审判决在缺乏依据的情况下，认定被上诉人旅投公司向福之缘公司支付200余万元，其二者之间的款项已经结清，与事实不符。依据被上诉人在庭审时的答辩“涉案项目未进行备案，没有达到验收标准，所以没有付款”，被上诉人旅投公司已经明确没有向福之缘公司付款，且上诉人与被上诉人公司法定代表人的通话录音可以证实被上诉人承认在向福之缘公司支付工程款时是没有通知上诉人到场和承认了没有保证义务要求福之缘公司向上诉人支付工程款1980000元。一审判决将所谓“借支”等同于工程结算付款在认定事实上明显错误。二、依据被上诉人出具的《承诺书》，一审错误的将上诉人与福之缘公司之间认定为简单的承揽合同关系而排除被上诉人与福之缘公司之间就涉案工程存在的合作关系和业主方与承包方的关系，以合同相对性原则，判定仅由福之缘公司承担支付工程款的责任，实属事实认定错误。根据该《承诺书》的内容，以及《承诺书》上有被上诉人公司印章、上诉人签名，福之缘公司授权代表人签名，足以认定上述三方已对1980000元工程款的支付条件、支付方式均达成共识。一审将被上诉人所作的“承诺”的行为仅认定是“监督”，违背了《承诺书》所体现的真实意思表示。依据《民法通则》第五十二条、《最高人民法院关于审理合伙型联营体和公民合伙组织对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》的规定，被上诉人与福之缘公司对1980000元工程款承担连带责任。而对于一审法院认定上诉人放弃追究肖代勇承担保证责任的事实认定是错误的，上诉人向原审出具的《情况说明》中从未表示放弃追究肖代勇是否应承担担保责任的问题，上诉人只是认为肖代勇应否承担担保责任并不影响向被上诉人与福之缘公司主张权益的诉请。三、截止目前，福之缘公司仅向上诉人支付工程款15000元，尚有1830000元工程款未支付，依据被上诉人所出具的《承诺书》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十六条之规定，一审在未查清案件事实和被上诉人与福之缘公司之间法律关系的前提下，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，以合同相对性原则作出判决显然适用法律错误。福之缘公司向本院上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实及理由：一、2019年6月14日，经上诉人与被上诉人共同结算，上诉人尚欠被上诉人工程款198万元，上诉人对该部分事实认可。但原审法院仅根据被上诉人自认收到上诉人付款15万元，就判决上诉人应当支付183万元给被上诉人系事实认定不清。事实是上诉人在签署欠条给被上诉人后，已支付515450元给被上诉人。上诉人于2019年9月已支付370325元工人工资给被上诉人或者被上诉人指定的人。有银行流水和被上诉人签字对应的工资表格为证。因此，该笔370325元应从结算后的工程款中扣除。被上诉人叫上诉人的员工肖代勇代其向胡立国支付10万元，有银行流水和微信聊天记录为证，该笔10万元应从结算后的工程款中扣除。上诉人员工肖代勇于2019年9月5日，通过微信转账25125元给被上诉人李东果。该笔款项有微信转账记录为证，也应从结算后的工程款中扣除。上诉人的原法定代表人于2019年8月转账20000元给被上诉人指定的人辛真真，该笔款项有流水为证，应予以扣除。二、双方约定，因被上诉人的原因对该项目造成的损失应由被上诉人承担，该部分损失约为28.9元万元，应予以扣减。被上诉人在施工过程中，损坏了村里的饮用水水管，因未联系上被上诉人且饮水问题比较紧急，故上诉人代被上诉人支付5.2万元的材料费和人工费用于恢复饮用水水管，由村里出具的收据为证，该笔费用应从工程款中扣除。2019年8月，修文县自然资源局组织相关专家对该项目进行验收，但未通过，同时提出了整改方案，因被上诉人的施工造成堡坎和路的损害，该损失应由被上诉人承担。三、原合同约定工程量为1000吨，但实际施工量仅为800吨，单价为520元/吨，因此，应扣减10.4万元的工程款。最后，被上诉人未按合同约定提供发票给上诉人，因此应扣减发票税后再支付剩余款项。福之缘公司的二审答辩意见同上诉理由一致。李东果二审答辩称：第一、针对上诉人福之缘公司提出于2019年9月支付的370325元工人工资的事实，上诉人予以认可，但当日实际转款成功的仅为345200元。其中一笔25125元由于工人李东良的银行卡长期未使用，属于不正常状态，故该25125元款项并未转账成功，福之缘公司再次将25125元款项重复计扣的诉请不成立。第二，针对福之缘公司所称其员工肖代勇代其向案外人胡立国支付的10万元款项应从结算后的工程款中扣除，该10万元代付款项商定的时间为2019年5月29日，而福之缘公司与我方进行结算的时间实在2019年6月14日，且《欠条》中还有肖代勇的签字捺印。自上诉人福之缘公司与被上诉人签订《欠条》后至上诉人向法院提起诉讼之前，上诉人福之缘公司从未向上诉人提出《欠条》结算的金额存在争议或与实际不符的请求，足以证明福之缘公司2019年6月14日出具的欠条是双方对涉案工程款的最终确认，依据相关证据材料、交易习惯等福之缘公司所称的10万元代付工程款是已在双方结算时予以扣除的。第三，上诉人福之缘公司所称向被上诉人指定收款人辛真真转款2万元的事实，上诉人没相关证据材料证明，被上诉人也未要求福缘公司向其所谓的指定人辛真真转款2万元的事实，故福缘公司的该项诉请完全不符合客观事实。第四，上诉人福缘公司要求被上诉人承担项目损失28.9万元的诉请无事实依据。按照双方签订的《工程施工劳务承包合同》中的约定，福之缘公司在施工过程中是安排施工管理班子驻现场的，如存在在损坏水管的情形，福之缘公司完全现场就会予以处理，要求被上诉人赔偿或签订相关赔偿协议，以便从后期工程款中扣除。如福之缘公司未安排施工管理班子驻现场，那依据合同约定，损失亦由上诉人福之缘公司承担。按照被上诉人福之缘公司在上诉状中的陈述，该损失行为发生在施工过程中，如属实，修复费用5.2万元也必然会在双方结算第予以扣除。上诉人称被上诉人拒不整改，导致福之缘公司花费19.2万元恢复堡坎，4.5万元恢复路，但福之缘公司并未提供相关证据证明。因此上诉人要求被上诉人承担29.8万元项目损失费没有事实依据，违背客观事实。最后，上诉人福之缘公司所称扣减10.4万元工程款的诉请系属无稽之谈。上诉人与被上诉人是按照实际施工量进行的工程款结算，福之缘公司针对未施工工程是不可能在上诉人进行结算时核算进去的，这完全不符合常理，上诉人完全是在无理取闹。综上，上诉人与被上诉人针对涉案工程于2019年6月14日作出了最终结算并经旅投公司确认为1980000元，扣除福之缘公司在结算后所支付的170325元，上诉人福之缘公司尚未支付剩余工程款为1809675元，而该款项旅投公司也应承担连带支付责任。被上诉人旅投公司二审答辩称：整个事情我们并不清楚，与我们无关。原审第三人胡峰二审未作陈述。李东果向原审法院起诉请求：1.判决被告福之缘公司向原告支付工程款1830000.00元；2.判令被告旅投公司对被告福之缘公司的付款义务承担连带支付责任；3.本案诉讼费由两被告承担。原审经审查认定事实如下：2018年11月15日，原告李东果（承包方，乙方）与被告福之缘公司（发包方，甲方）签订《工程施工劳务承包合同》，约定由被告福之缘公司将修文县小箐镇宝山村范围内的“旱改水工程”交由原告实施。合同约定：“…施工面积为700亩左右，据实面积核算，每亩单价为5200元；承包范围：按照修文县小箐镇宝山村“旱改水”附属工程有水池两个至叁个（总计壹仟吨），主体毛石混凝土，工程承包范围：土地整理和壹仟吨水池。…开工期：2018年11月18日，竣工日期：2019年1月28日；付款方式：在2018年农历十二月二十日以前，乙方完成水池（1000吨）以后，甲方必须按照乙方所做的实际亩数，按每亩1300元付给乙方。余下款必须在2019年4月30日前一次性付清给乙方，如超期甲方按每亩上浮300元作为补偿给乙方。…乙方负责所结款项3%普通发票…。”案外人肖代勇在“担保人”处签字。2019年1月，原告完成了该工程。2019年02月，被告福之缘公司的法定代表人向原告支付工程款490000.00元。2019年6月14日，被告福之缘公司员工肖代勇受该公司委托与原告进行结算，经双方共同结算，被告福之缘公司向原告出具《欠条》，载明：“经结算，截止2019年6月14日修文县小箐镇宝山村旱改水项目工程尚欠李东果工程款1980000.00元（大写壹佰玖拾捌万元整），定于2019年9月前结清。欠款人：肖代勇欠款公司：贵州福之缘实业有限公司”。同日，被告旅投公司作为该项目的业主方向原告出具《承诺书》，称：“贵州福之缘实业有限公司和我公司合作实施修文县小箐镇杉坝村，宝山村旱该水项目，今知晓贵州福之缘实业有限公司欠李东果、胡峰工程款项大写壹佰玖拾捌万元整（小写1980000.00）元，本公司承诺在本公司支付贵州福之缘实业有限公司工程款项时，必须通知李东果、身份证号（370922197511192837）联系电话135××××4298胡峰到现场本公司才支付贵州福之缘实业有限公司工程款项，并保证贵州福之缘实业有限公司立即支付李东果、胡峰工程款项大写壹佰玖拾捌万元整。承诺单位：修文旅投商贸有限公司2019年6月14日”。之后被告福之缘公司向原告支付工程款150000.00元，后被告旅投公司以解决农民工工资的名义向被告福之缘公司支付200余万元，二被告之间的款项已经结清。原告知晓后遂诉至法院，要求二被告承担连带支付工程款的责任。另查明，原告李东果与第三人胡峰系朋友关系，第三人胡峰于2019年11月04日出具《情况说明》，称：“本人胡峰（身份证号：3708251971××××××××），2019年6月14日因我陪同李东果至贵州福之缘实业有限公司、修文旅投商贸有限公司追讨工程款，故修文旅投商贸有限公司在向李东果出具《承诺书》的同时也将本人列入其中。现本人特别说明：本人与李东果系朋友关系，但并未与李东果合作实施修文县小箐镇杉坝村、宝山村旱改水项目，该项目与本人无关，应收工程款也与本人无关。本人与李东果之间的债权债务关系由双方自行解决。”审理中，经法院向原告释明，原告称因为签合同的时候考虑到自己是外地人，对福之缘公司不熟悉，只是和肖代勇熟悉，遂要求肖代勇在合同上签个名字作为见证，现在自己不要求肖代勇承担责任。本案争议的焦点为：被告旅投公司是否应当承担连带支付工程款的责任。首先，本案中，原告与被告福之缘公司签订书面合同，约定由原告为被告福之缘公司实施修文县小箐镇宝山村“旱改水工程”（土地整理和壹仟吨水池，含所有的辅材），被告福之缘公司根据完成的程度向原告支付价款，双方形成承揽合同关系，工程的承包、结算均由原告与被告福之缘公司进行，而原告与被告旅投公司并不存在合同的权利义务关系，根据合同的相对性，应由被告福之缘公司承担支付价款的责任；其次，原告要求被告旅投公司承担连带责任的主要依据是被告旅投公司出具的《承诺书》，但从该承诺书的内容来看，被告旅投公司仅承诺监督福之缘公司支付原告工程款，并未对被告福之缘公司未支付工程款时被告旅投公司的保证责任进行明确，故不构成法律意义上的保证，原告要求被告旅投公司承担连带支付工程款责任的诉请无事实和法律依据，原审不予支持。原审认为，债务应当清偿。本案中，被告福之缘公司将贵州省修文县小箐镇宝山村旱改水工程承包给原告进行施工，在原告按照约定完成工程后，被告福之缘公司应当按照合同约定向原告支付相应的工程价款，故对于原告要求被告福之缘公司支付工程价款的诉请，原审予以支持。关于工程价款数额，虽然经双方进行结算，被告贵州福之缘公司向原告出具欠条，明确尚欠原告1980000.00元，但原告自认被告福之缘公司在结算之后向其支付了150000.00元，尚余1830000.00元未支付，故对于被告贵州福之缘公司尚欠原告的款项应认定为1830000.00元。被告福之缘公司经法院依法传唤未到庭，视其自动放弃相应的诉讼权利。据此，本案经原审审判委员会讨论研究决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、贵州福之缘实业有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告李东果支付欠款共计人民币1830000.00元。二、驳回原告李东果的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21270.00元,减半收取计10635.00元，由被告贵州福之缘实业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了相应证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李东果提交如下证据：第一组证据：《借条》、《中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单》、《账单》，用于证明福之缘公司与肖代勇向李东果借款20万元，该20万元系李东果本应支付工人的工资，但出借给了福之缘公司，应从福之缘公司转给李东果的370325元工人工资中予以扣除。该20万元系由三部分组成：1、李东果委托辛真真于2019年6月15日分两笔向福之缘公司原法定代表人韩宜贵转账95000元、70000元，2、李东果转给福之缘公司授权委托人肖代勇款项，分别为19800元、8200元、1000元（共计29000元），3、以现金形式交给肖代勇6000元，共计20万元。福之缘公司对上述证据的真实性、关联性和合法性（简称证据三性）均不予认可，认为该款项不是工程款的结算，与本案无关，不同意此笔钱在工程款中抵扣；福之缘公司认为不管多少钱要么转给韩宜贵，要么转给肖代勇，同一天转账给两人不符合常理，对2019年6月15日转给韩宜贵的款项不予认可，不具有关联性，达不到证明目的。福之缘公司对于转给肖代勇的29000元的真实性予以认可，但认为该笔款项与本案无关，不清楚李东果与肖代勇之间是否还有其他经济往来。第二组证据：《修文县“旱改水”合作协议》复印件，该协议记载签订日期为2018年8月2日，项目名称为“修文县旱改水项目”，福之缘公司、旅投公司作为合同当事人在合同尾部加盖公司印章，李东果提供该协议复印件用于证明旅投公司作为业主单位应当承担本案连带支付责任。旅投公司质证时不认可该协议复印件，并称其与福之缘公司之间没有就该工程签订书面合同。福之缘公司同意旅投公司的上述质证意见。上诉人福之缘公司提交如下证据：1、中国工商银行企业存款对账单以及贵州福之缘实业有限公司工资结算单，用于证明通过银行转账370325元已经支付给对方。李东果对该组证据的三性均不予认可，针对福之缘公司转账370325元工人工资的事实予以认可，但认为当时福之缘公司转账的370325元中25125元并没有转账成功，因李东良的银行卡长期未使用，处于不正常状态，之后福之缘公司将25125元款项支付给李东果本人，故不应重复计算。2、李东果委托福之缘公司的肖代勇代为向胡立国支付10万元的微信凭证，用于证明该10万元应从工程款中扣除。李东果质证认为这是2019年5月的事情，但结算是在2019年6月14日，即便是后面支付的，双方已经进行确认。3、肖代勇微信转账给李东果25125元的微信凭证，用于证明该笔款项应从工程款中扣除。李东果对于该组证据的真实性予以认可，并认为福之缘公司之前转账25125元到李东良的银行卡没有成功，之后福之缘公司才将25125元款项支付给李东果本人，故不应重复计算。4、修文县自然资源局关于召开专家评审会的通知、收条、劳务承包合同，用于证明李东果所做的工程质量有问题，该工程需要整改。李东果质证对该证据的真实性持有异议，认为该工程已经于2019年6月14日进行结算，结算的前提是对工程进行验收，一审中福之缘公司并未对工程质量问题提出反诉，在二审中提出不符合法律规定，应另案起诉，并且其并未收到对方关于工程质量存在问题的任何函件，福之缘公司在双方结算后提出应扣除该款项，不应支持。二审调查过程中，福之缘公司、李东果对于双方2019年6月14日前后往来款项进行核对确认，抵扣双方相互发生支付款项金额后，福之缘公司实际支付李东果170325元，李东果表示同意扣减本案工程款，据此，福之缘公司实际尚欠李东果工程款为1809675元。二审诉讼中，本院要求旅投公司提供其与福之缘公司之间就案涉工程签订的合同，旅投公司未能提供。诉讼中，旅投公司陈述其作为业主单位并未支付福之缘公司工程价款。二审查明的其余事实与原判认定事实一致，本院予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，上诉人福之缘公司与上诉人李东果签订的《工程施工劳务承包合同》约定由李东果承建水池施工，因该承揽事务属于建设工程性质，李东果未取得建设施工资质，该合同应确认无效。但该工程施工完工并已交付，且经双方共同结算后福之缘公司向李东果出具《欠条》，确认尚欠工程款为1980000元，故福之缘公司应当承担支付工程款的法律责任。二审诉讼中，经双方当事人确认福之缘公司已支付李东果170325元，尚欠工程款为1809675元，本院予以确认。关于旅投公司是否应当承担本案工程款的付款责任问题，旅投公司于2019年6月14日出具《承诺书》承诺监督福之缘公司支付李东果工程款，但该承诺书中旅投公司并未作出提供保证担保的意思表示，李东果依据该承诺书要求旅投公司承担连带责任的诉讼理由不能成立。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，旅投公司系案涉项目的业主单位，其与福之缘公司存在建设工程合同关系，诉讼中旅投公司虽对李东果提供的福之缘公司与旅投公司订立的《修文县“旱改水”合作协议》复印件不予认可，但本院责令其提供与福之缘公司之间签订的案涉工程合同及支付福之缘公司合同价款的凭据，其未能提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”的规定，故应推定李东果主张的事实理由成立，即旅投公司作为案涉工程的发包人应当在工程价款范围内承担本案付款责任。关于福之缘公司二审提出工程质量问题的辩解理由，因福之缘公司在原审诉讼中既未提交书面答辩状，也未参加原审庭审，其应自行承担放弃诉讼权利的法律后果。二审中福之缘公司提出的工程质量问题，不属于本案审查范围，其可另行诉讼解决。综上，贵州福之缘公司应支付李东果工程款1809675元，旅投公司应在工程价款范围内承担连带付款责任。原判认定事实基本清楚，但对于本案合同关系的性质及旅投公司在本案中的法律责任认定有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初2682号民事判决第二项；二、变更贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初2682号民事判决第一项为：贵州福之缘实业有限公司于本判决生效之日起三十日内向李东果支付工程款1809675元；三、修文旅投商贸有限公司对于上述1809675元工程款承担连带付款责任；四、驳回李东果的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21270元,减半收取计10635元，由贵州福之缘实业有限公司、修文旅投商贸有限公司负担；二审案件受理费21270元，由修文旅投商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年六月十七日法官助理徐贞兰书记员尹洪梅