甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终289号上诉人（原审被告，反诉原告）：甘肃东煜房地产开发有限公司。法定代表人：李某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某2。委托诉讼代理人：杨某，甘肃畅和律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：党某，住甘肃省武山县。委托诉讼代理人：于某（系党某妻子），住甘肃省武山县。上诉人甘肃东煜房地产开发有限公司（以下简称东煜公司）因与被上诉人党某房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省武山县人民法院(2019)甘0524民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东煜公司的委托诉讼代理人李某2、杨某，被上诉人党某及其委托诉讼代理人于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东煜公司上诉请求：撤销甘肃省武山县人民法院（2019）甘0524民初1275号民事判决，改判驳回党某一审的诉讼请求，并支持东煜公司一审的反诉请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.东煜公司不应向党某履行交房义务。东煜公司与党某签订的房屋认购书约定党某的付款方式为银行按揭贷款，其应先履行提供个人按揭贷款资料、签订商品房买卖合同、按揭贷款合同等义务，然而党某既不提交银行按揭贷款资料，又不交纳剩余房款，严重违反合同义务，构成根本违约；2.一审法院认为东煜公司一审期间发出的解除合同通知不能产生解除合同的法律效果，该认定无法律依据。甘肃省天水市中级人民法院（2019）甘05民终408号民事判决以东煜公司未履行通知义务，不符合解除合同的法定情形为由驳回上诉。据此，东煜公司在多次催告党某交纳房款未果后于本案一审期间向党某发出解除合同通知，该行为并不违反法律的禁止性和强制性规定。党某辩称，其多次向东煜公司提出交付剩余购房款，东煜公司既不收取党某拟交付的余款，又不向党某交付房产，构成违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。党某向一审法院起诉请求：1.判令东煜公司继续履行与党某签订的东煜·阳光水岸房屋认购书，限期向党某交付其订购的的位××县商品房；2.由东煜公司承担本案的诉讼费用。东煜公司向一审法院反诉请求：1.依法确认东煜公司与党某签订的东煜·阳光水岸房屋认购书已解除；2.判令党某向东煜公司赔偿因违约造成的房屋空置损失60000元；3.判令党某承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月24日东煜公司作为出卖人与认购人党某签订了东煜·阳光水岸房屋认购书。该认购书载明：认购人所认购的商品房为出卖人所开发的位于天水市××县东煜·阳光水岸项目中的第2号楼3单元11层1102号房。该商品房的用途为住宅，建筑面积共122.17平方米。该商品房原单价为3760元/㎡，总房款为459359.2元，大写肆拾伍万玖仟叁佰伍拾玖元贰角。销售面积最终以房管部门测定的面积为准，差额部分多退少补。认购人的付款方式为商业银行按揭贷款，认购人在2014年3月24日交清首付款139359.2元（含已交认购金壹万元），按揭贷款29万元，同时交齐按揭资料供银行审批，并配合办理银行按揭贷款手续。认购人应当自签订本认购书之时向出卖人支付认购定金壹万元。本认购书经双方签字盖章后生效，双方签订的《商品房预售或（买卖）合同》生效后本认购书自行废止。本认购书终止后，认购定金抵交商品房首付款。东煜公司在认购书的出卖人处盖有东煜公司业务专用章，党某在认购书的认购人处签名捺印。当日党某向东煜公司交纳认购房屋的定金10000元及首付款129360元。2014年12月25日党某向东煜公司交纳购房款50000元。2019年2月13日东煜公司作为原告向一审法院起诉，请求依法判决解除东煜公司与党某之间的商品房买卖协议。一审法院经审理后，于2019年3月15日作出了（2019）甘0524民初200号民事判决，驳回了东煜公司的诉讼请求。东煜公司不服该判决，上诉于天水市中级人民法院，天水市中级人民法院经审理后，于2019年6月26日作出了（2019）甘05民终408号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。此后党某之妻于某与东煜公司东煜·阳光水岸小区的物业、曾经的售房部经理、公司的法人进行沟通解决购房事宜，但未能得到解决。党某于2019年10月10日向一审法院起诉，请求判令东煜公司继续履行与党某签订的东煜·阳光水岸房屋认购书，限期向党某交付其订购的的位××县商品房，并由东煜公司承担本案的诉讼费用。2019年10月22日东煜公司向党某邮寄送达了解除合同通知书。一审法院认为，东煜公司作为出卖人与认购人党某签订的东煜·阳光水岸房屋认购书，是双方当事人真实的意思表示，且认购书的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该认购书载明的内容基本具备商品房买卖合同的主要内容，且出卖人已经按照约定收受了购房定金、首付款及部分房款，因此该认购书合法有效，应受法律保护。当事人应当按照东煜·阳光水岸房屋认购书的约定履行各自的义务。东煜公司曾起诉请求解除与党某之间的房屋买卖协议，但（2019）甘0524民初200号民事判决驳回了东煜公司的诉讼请求，其上诉后，（2019）甘05民终408号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，说明东煜公司与党某签订的东煜·阳光水岸房屋认购书在本次起诉前并未得到解除，双方当事人仍应按该认购书的约定履行各自的义务，故对党某的诉讼请求予以支持。关于党某、东煜公司之间的东煜·阳光水岸房屋认购书是否已经解除的问题。东煜公司以其于2017年8月30日邮寄的甘东函字[2017]第39号通知函为据，主张其向党某发出了催款、解除合同的通知，并主张其在党某违约的情况下，有权行使合同解除权。甘东函字[2017]第39号通知函虽明确包含了催款的意思表示及违约的后果，但是党某并不承认其收到过该函，由于东煜公司仅提交了寄送联，并未提交党某签收该函件的证据，因此该函对党某不产生法律效力。东煜公司以2019年10月22日邮寄的解除合同通知书为据，主张其向党某履行了解除合同的通知义务，该合同已解除。东煜公司提交的解除合同通知书虽明确包含了甘肃东煜房地产开发有限公司解除合同的意思表示，但东煜公司在党某提起本案的诉讼过程中发出解除合同通知书，行使合同解除权，以对抗党某要求其继续履行合同的诉讼请求，有违诚信原则。当事人在诉讼期间发出解除合同通知行为，并不能改变本案诉讼前已确定的合同效力及履行状态，不能产生解除合同的法律效果。在双方签订东煜·阳光水岸房屋认购书后，在各自义务的履行方面均具有过错，因此对东煜公司反诉请求党某承担因违约给其造成的房屋空置损失60000元的诉请不予支持。综上，故对甘东煜公司的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）甘肃东煜房地产开发有限公司继续履行与原告（反诉被告）党某签订的《东煜·阳光水岸房屋认购书》，于本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）交付位于××县商品房；二、驳回被告（反诉原告）甘肃东煜房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费70元，反诉案件受理费1300元，均由甘肃东煜房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.东煜公司提交了于海明的阳光水岸B区业主登记表、交房收费清单、房屋入住验收交接表、业主临时管理规约、前期物业管理服务协议，拟证明案涉房屋2016年2月26日已符合交付条件；房屋预售许可证、甘肃省建设工程竣工验收备案表各一份，拟证明案涉房产所属的××县于2013年11月7日办理了房屋预售许可证可以办理按揭贷款手续，并且该2号楼于2017年11月17日通过竣工验收，东煜公司与党某签订房屋认购书的时间是2014年3月24日，党某当时只要提供按揭资料，东煜公司便能协助党某办理银行按揭贷款手续，合同无法继续履行系党某违约所致。党某质证对上述证据的真实性认可，但对证明目的不予认可。本院对上述证据的真实性予以确认，可以证明东煜公司与党某签订房屋认购书的时间发生在东煜公司取得商品房预售许可证之后，且该房屋在2017年11月17日已经竣工验收，具备交付房屋的条件。2.党某提交了东煜公司签发的收据一份，拟证明2014年12月25日党某向东煜公司交纳购房款50000元时东煜公司销售人员在收据上写二期款，证明将房款的支付方式由办理按揭贷款变更为分期付款。东煜公司质证称对上述证据的真实性无异议，对证明目的不予认可。本院对该份证据的真实性予以确认，可以证明2014年12月25日党某向东煜公司交纳了购房款50000元，但并未注明按揭方式变更为分期付款，该份证据不能证明双方对付款方式进行了变更，故对党某的证明目的不予采纳。二审对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉房产所属的××县于2013年11月7日办理了房屋预售许可证并于2017年11月17日通过竣工验收。本院认为，本案的争议焦点是：一、东煜公司与党某签订的东煜·阳光水岸房屋认购书是否已经解除？二、东煜公司要求党某赔偿因违约造成的损失60000元能否予以支持？关于第一个争议焦点，关于双方签订的房屋认购书是否已经解除的问题，首先，东煜公司提交的邮局特快专递“收寄存单”中，没有党某的签字确认，并且因寄出时间为2017年8月30日，目前已无法查明党某本人是否签收，因此不能仅凭上述证据证明该份通知函已送达给党某；其次，东煜公司曾起诉请求解除与党某签订的东煜·阳光水岸房屋认购书，甘肃省武山县人民法院驳回了东煜公司的诉讼请求，其上诉后，甘肃省天水市中级人民法院作出（2019）甘05民终408号民事判决，认定东煜公司没有履行通知义务，不符合解除的法定条件，判决驳回上诉，维持原判。东煜公司于2019年10月22日发出解除合同通知书，主张其已向党某发出了解除合同的通知，在党某违约的情况下，其有权根据合同约定随时行使解除权，该权利并不因党某向法院提起诉讼而消灭。本院认为，此份解除函虽明确包含了东煜公司解除合同的意思表示，但在合同当事人因对合同履行状况发生争议并起诉至人民法院后，对于该合同的效力状况，应由人民法院作出认定,东煜公司在本案一审诉讼期间向党某发出解除合同通知的行为，不能产生解除认购书的法律效力。因此，东煜公司与党某签订的东煜·阳光水岸房屋认购书尚未解除，双方当事人仍应按该认购书的约定履行各自的义务。关于第二个争议焦点，东煜公司要求党某赔偿因违约造成的损失的请求能否予以支持的问题，首先，东煜公司与党某签订的东煜·阳光水岸房屋认购书系双务合同，党某一方应按认购书约定时间履行提交办理按揭资料、办理银行按揭贷款支付房款的义务，东煜公司一方应履行交付房屋等义务。按照合同约定及交易习惯，东煜公司在党某未付清全部房款的情况下享有同时履行抗辩权；其次，党某明知东煜公司于2016年2月26日向其妻弟于海明交付了同小区购买的房屋，并且党某购买的××县房产已于2017年底通过竣工验收，党某不履行认购书义务的行为已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。党某主张付款方式已由商业银行按揭贷款变更为分期付款，本院认为，变更付款方式应以补充协议、合同约定等双方明示方式进行，党某不能证明双方对付款方式进行了变更，亦未提交按揭贷款资料，主张其多次向东煜公司交纳剩余购房款无证据证明，认购书中已对房款进行了优惠，党某二审庭审中陈述，其未主动向东煜公司提交银行按揭贷款手续的理由是由于东煜公司违反承诺未向先于其在同小区购买房产的妻弟于海明兑现“老带新”奖励。党某主张的东煜公司违反“老带新”承诺等合同外的其他事由不能免除其违约责任。因此，党某逾期交付购房款构成违约。关于东煜公司主张的损失赔偿数额，因双方在合同中未对逾期付款时如何承担违约责任或赔偿损失作出约定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”本案中，争议房屋已于2017年11月17日竣工验收，具备交付条件，党某应在此后合理期间提交办理按揭贷款的资料或交清剩余购房款，认购书确定该房优惠后房款为429359.2元，党某已交纳购房款189360元，尚欠239999.2元，党某应按照未付购房款总额，自2018年1月1日起至购房款全部付清之日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准赔偿给东煜公司造成的损失。综上所述，甘肃东煜房地产开发有限公司的上诉请求部分成立；一审判决认定部分事实不清，判处结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省武山县人民法院（2019）甘0524民初1275号民事判决第二项；二、变更甘肃省武山县人民法院（2019）甘0524民初1275号民事判决第一项为甘肃东煜房地产开发有限公司与党某签订的《东煜·阳光水岸房屋认购书》继续履行，党某于本判决生效后三十日内向甘肃东煜房地产开发有限公司交付剩余房款239999.2元，甘肃东煜房地产开发有限公司于收到剩余购房款时向党某交付位于××县商品房；三、党某按照未付购房款239999.20元为基数，以中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息为标准向甘肃东煜房地产开发有限公司赔偿自2018年1月1日起至购房款全部付清之日止的损失；四、驳回甘肃东煜房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1370元，由甘肃东煜房地产开发有限公司负担411元，党某负担959元。二审案件受理费1370元，由甘肃东煜房地产开发有限公司负担411元，党某负担959元。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇二〇年六月二十九日法官助理 徐瑞杰书 记 员 马雪菲