山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终573号上诉人（原审被告）：威海市嘉利建筑工程服务有限公司，住所地威海市环翠区羊亭镇孙家滩工业园。法定代表人：姜川，经理。委托诉讼代理人：张华建，山东博实律师事务所律师。委托诉讼代理人：于肖颖，北京市盈科（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市增威建筑工程有限公司，住所地威海市青岛北路88号（华新园-1号）。法定代表人：陈增平，经理。委托诉讼代理人：谷昭米，威海环翠张村法律服务所法律工作者。上诉人威海市嘉利建筑工程服务有限公司（以下简称嘉利公司）因与被上诉人威海市增威建筑工程有限公司（以下简称增威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2018)鲁1002民初6227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。嘉利公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回增威公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由增威公司承担。事实和理由：1.一审判决嘉利公司欠付增威公司715554.92元工程款有误。案涉工程价款系固定价格，一审错误判定双方工程价格应采用可调价格进行计算，而嘉利公司在发包通知书及建筑工程施工合同中均明确约定案涉工程的合同价款为固定价188万元，嘉利公司在发出发包通知书及签订施工合同前已经根据当时市场价格测算该工程每平方米施工价格为680元，因该工程框架结构面积2775平方米，按每平方米680元计算得出施工价款为1889000元，抹去千元的零头，确定施工价款为188万元，且从套用定额工日42元也能推算出该价款。一审认为双方在施工合同中未就合同采用固定价还是可调价画勾选择，系因嘉利公司已明确提出该工程的施工价款为188万元，无需再在该合同中进行重复约定；2.一审关于甲供材的事实调查不清。一审简单认定部分材料为嘉利公司购买或嘉利公司付款、第三方供货，对于铁丝网、塑料网、喷墙用砂浆、部分管件、配电箱以及20方沙子、10方石子、5吨水泥、9方混凝土、23方基础垫层混泥土，并未予以调查确认，该部分甲供材完全由嘉利公司采购，嘉利公司有充足证据予以确认，一审因无嘉利公司签字，缺乏价格明细，在未认真查明的情况下，以无法认定为由，未予采纳，显属错误；3.一审关于质保金的认定明显违反法律规定。嘉利公司在一审审理期间，曾提出该工程存在严重质量问题，该建筑二楼东、西层高不一致，高低差达5CM，三楼西附楼南北层高不一致，高低差5CM。均超过验收标准规定的数值。同时，该建筑外墙出现严重空鼓，属于施工过程中墙体不平，找平抹灰过厚导致。另，附楼南立面墙是增威公司因为空间狭窄怠于抹灰，虽经嘉利公司多次催促迟迟未完成抹灰。按照相关规定，该情况属于工程未竣工。嘉利公司一审曾申请对工程质量问题进行鉴定，一审法院无视嘉利公司的鉴定请求，错误认定该申请不应在本案中提出，可另行主张，嘉利公司认为一审剥夺了嘉利公司提出鉴定的合理请求权，按照合同约定，该建筑主体质保期为设计年限（50年），并未超过质保期。理应按照有关规定，在施工款中预留工程质量保证金，具体数额为施工价款5%，一审并未将应预留的质保金从施工款中予以扣除;4.内墙砌砖、抹灰及所需脚手架及一楼钢筋混凝土基础、机器场地平整，实际系由嘉利公司施工，并非由增威公司施工；5.案涉工程部分项目已进行变更或取消，一审仍按合同约定标准计算取费。威海市环翠区建筑勘查设计院有限公司出具的《威海市嘉利建筑工程服务有限公司4#车间工程变更》及变更二中有详细载明；6.案涉工程部分项目未取消，增威公司也未施工。如增威公司未现场及场外预制小于0.1立方米的C26混凝土小型构件，未制作安装，实际使用小红砖代替，屋面未留止水带由嘉利公司施工；7.增威公司未按合同约定工艺施工，却按照合同约定收取费用，如支模使用木胶板未使用竹胶板、方木使用新旧结合方木、螺栓螺母未刷防锈漆、部分墙未喷浆、实际使用单排脚手架等；8.一审认定的案涉工程对于机械泵混凝土建筑现浇结构重复取费，一审认定争议造价38811.11元，嘉利公司已实际支付，应在双方的工程价款中予以扣除；9.案涉工程开工日期为2014年5月初，非开工报告中注明的2014年10月8日，增威公司延误工期，明显属于违约，应在本案中予以追究，一审让嘉利公司另行主张，增加当事人诉累；10.一审关于社保费认定错误，应从施工款中予以扣除，社保费在嘉利公司办理施工许可证时已经上缴，增威公司报预算时应当报该部分费用，该部分费用包含在总造价中，增威公司结算时财务要扣除该部分费用；11.一审违反关于鉴定的相关规定，一审未给双方协商确认鉴定人的前置程序，直接以明示的方式指定了鉴定人，剥夺嘉利公司选择鉴定人的权利，显属程序违法，同时还存在鉴定依据不足等问题，申请重新鉴定。增威公司辩称，1.案涉工程属可调价、按实际确定的结算方式，案涉工程的土建、电气安装属于增威公司施工，其他由嘉利公司分包；2.甲供材若是嘉利公司供给增威公司，必须由增威公司签证、验收才能确认。一审判决认定的25015元甲供材，嘉利公司无任何证据证明是甲供；3.关于工程质保期，建设工程的安全使用期限住宅楼是70年，工业厂房40-50年，而非建筑工程的保修年限，土建及安装为两年，其他与增威公司无关。嘉利公司2016年就将案涉工程出租给威海十聚五金制品有限公司使用，已经超过质保期；4.嘉利公司上诉状事实与理由中的3-7项并非事实，增威公司不认可，第8项的38811.11工程款嘉利公司并未给付；5.关于案涉工程的开工日期，增威公司是按照嘉利公司的实际开工日期及冬季不能施工的要求进行，并未延期；6.关于社保费，应由嘉利公司缴纳，这是施工惯例。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。增威公司向一审法院起诉请求：判令嘉利公司给付工程款1153528.93元。一审法院认定事实：2014年4月2日，嘉利公司向增威公司发出直接发包通知书，内容为：“嘉利公司四号车间工程确定由你单位（增威公司）承建，造价188万元，请在接到本通知7日内与我公司签订合同，并报环翠区建筑工程招标投标办公室备案。同日，嘉利公司与增威公司签订建设局备案合同，合同内容摘要如下：一、工程名称：威海市嘉利建筑工程服务有限公司4#车间，地点：羊亭。工程内容：框架结构2775平米。资金来源：自筹。开工日期2014年4月6日，竣工日期2014年8月18日，合同日历天数136天。…质量标准：合格。五、合同价款：188万元。…六、合同价款与支付本合同采用（1）、（2）、（3）【本条按实际确定】方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：①因市场变化、政策性调整导致人、材、机及其他一切项目价格变化；②因天气、地形、地址等自然条件的变化而采取的临时性措施；③、因预算中（除预算中说明外）错漏项目，由承包人负责，发包人不再增补费用。风险费用的计算方法：（空白）风险范围以外合同价款调整方法：（空白）（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行2003《山东省建筑工程消耗量定额》最新《山东省安装工程消耗量定额》及最新价目表，工程类别按实际确定。（3）采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：执行通用条款。备案合同关于质量保修期条款中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。具体保修期如下：1、工程为设计年限。屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2年个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。工程质量保修金为施工合同价款的5%。在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。双方签订合同前，嘉利公司将案涉工程的防水工程、内外墙涂料、室内地面、楼梯理石、电线电缆、开关插座、铝合金门窗、消防、卫生间瓷砖等单独分包。增威公司负责施工土建及部分安装工程。双方共同签署的开工单载明，实际开工日期为2014年10月8日。经嘉利公司同意，增威公司冬季一月上旬至三月上旬未施工，具体完工时间不详。2015年4月12日，案涉工程主体出具主体工程质量验收报告，质量等级评定情况载明“合格”；5月12日，四号车间出具竣工工程质量验收报告，质量等级评定情况载明“合格”。2016年，嘉利公司将案涉工程出租给威海十聚五金制品有限公司。因双方工程款结算发生争议，遂成诉。另查明，增威公司认可已收到嘉利公司工程款584400元、甲方供材868554.9元。诉讼中，增威公司提供10项证据，用以证明双方工程施工情况，分别为1、直接发包通知书；2、建设工程施工合同（非制式备案合同）；3、开工报告（证明开工时间）；4、工作联系单；5、冬季施工方案（证明冬季三个月依规未施工）；6、主体工程质量验收报告（证明主体验收）；7、竣工工程质量验收报告（证明整体验收）；8、送达决算书（证明18年7月24日增威公司给嘉利公司送达决算书）；9、送达通知函（证明增威公司快递催嘉利公司对账）；10、施工结算书（证明增威公司自行结算价格）。质证后，嘉利公司对证据1、3、4、5、6、7、8、9的真实性无异议，但提出以下几点意见：开工拖延是因为增威公司没人进场，过错不在嘉利公司，且至今未完工；主体工程验收报告、整体工程验收报告出具时，设计单位、施工单位、监理单位、建设单位等都未到场，只是验收了资料，并非验收依据，案涉工程质量不合格，申请对质量是否合格以及修复费用进行鉴定；虽然收到了增威公司的催告函，但嘉利公司认为案涉工程为固定总价合同，不应当进行重新结算。增威公司认为，案涉工程具有主体验收报告及整体验收报告，且已被嘉利公司对外出租，根据法律规定，嘉利公司无权提出质量异议。针对上述举证、质证情况，一审法院认为，嘉利公司对上述证据虽提出异议，但除证据2建设工程施工合同之外，嘉利公司认可其他证明材料上公章真实，通知函件的收发情况亦属实，能够反映开工时间、验收过程以及催告的过程。嘉利公司对增威公司提供的证据2建设工程施工合同、证据10决算书存在严重异议，认为增威公司提供的建设工程施工合同为虚假合同，内容完全有利于增威公司，合同末尾的印章也是虚假的，不能作为定案依据；决算书为增威公司单方制作，不足为凭。嘉利公司申请对增威公司提供的建设工程施工合同上的印章的真实性予以鉴定。一审法院经审核证据后认为，虽然嘉利公司对增威公司提交的建设工程施工合同存有严重异议，但双方在建设主管部门有备案合同，可依据备案合同确定双方主张是否成立。至于嘉利公司质疑增威公司提供的合同上公章的真伪，可通过刑事程序解决。一审法院调取了建设部门的备案合同，通过备案合同上对结算方式为“本合同采用（1）、（2）、（3）【本条按实际确定】方式确定”的记载，一审法院认为，该条未明确约定具体适用哪一种结算方式，故无法确定案涉工程合同为固定总价合同；其次，按照建筑行业规则，固定总价合同双方应当约定具体数额组成明细，风险如何承担等内容，如本案制式备案合同中第（1）种结算方式即为固定总价合同，在该表述中，将固定总价合同内容、风险详尽列明，但双方在备案合同上未明确选择适用固定总价结算的条款，反而“本条按实际确定”，双方之间亦无其他施工协议等其他证据佐证，故对嘉利公司的异议无法采纳。诉讼中，增威公司申请对案涉工程造价进行鉴定，并预交鉴定费36000元，嘉利公司申请对案涉工程未完工部分造价及需要修复的费用进行鉴定，并预交鉴定费1000元。一审法院依法委托山东求实工程咨询有限公司对上述问题进行了鉴定。鉴定意见为：增威公司申请的其施工部分的工程造价为：2225934.47元（含主材），其中无争议部分造价为2185413.65元，争议部分造价为40520.82元。该鉴定意见质证后，增威公司无异议，认为增威公司承包图纸范围内的土建部分工程，如嘉利公司对38811.11元土建部分有争议，应当提供相反的证据；对装饰部分的争议1709.71元，同意属于嘉利公司。嘉利公司对鉴定意见提出异议：一、根据单独发包通知书，工程造价为188万元，无需鉴定；二、增威公司提交给鉴定机构的变更资料与实际不符，并提交自行整理的施工概况予以佐证。三、双方签订合同时约定的定额工日为42元，但该鉴定意见依据的标准为64元；四、嘉利公司提出的质量是否合格、修复费用的鉴定申请并未在本鉴定意见中有结论。应一审法院要求，山东求实工程咨询有限公司到庭接受质询，对嘉利公司的质疑作出解释：一、备案合同专用条款第六条第二条采用可调价格合同，执行（2003）山东省建筑工程消耗量定额、安装工程消耗量定额及最新价目表、工程类别实际确定，基于此而做出鉴定。二、鉴定机构依据同类类似工程常规施工组织设计进行鉴定，嘉利公司提交的施工概况都是施工完毕后已经消失的施工现象，事后鉴定机构已无从知晓，只能依据常规进行鉴定。三、关于定额工日双方确定为42元，需要嘉利公司提供证据，否则鉴定机构应按照国家规定的定额工日进行确定。四、工程质量是否合格是确定修复方案、修复价格的基础。本案直接提出工程修复价格的鉴定属于越位，可待质量合格鉴定出具后再行鉴定修复方案及价格。嘉利公司同时提出鉴定意见价格应扣除甲方负担的水电费，增威公司表示同意，双方同意按照求实鉴定所累计的数据为准。根据求实鉴定所汇总的水电费数额共计35862.44元，增威公司又主张水费是自己的，但未能提供证据证明。嘉利公司提部分购买辅材的单据，用以证明4号车间的镀锌管、沙子、切割片、弯头、焊条、铁丝网等由己方购买。质证后，增威公司认为，缺乏增威公司签字的收料单，无法证明待证事实。经审核证据后，一审法院认为，嘉利公司针对部分辅材提供了证据，通过庭审情况，增威公司无法回答嘉利公司该部分问题的质疑，根据庭审情况，一审法院认定该部分辅材为嘉利公司购买，经核算价格为25015元，应当从增威公司工程款中扣除。嘉利公司提供的铁红网、塑料网、喷墙用砂浆及部分管件单据，既缺乏增威公司的签字，又缺乏价格明细，在一审法院追问下，嘉利公司无法回答该部分辅材的价格，导致无法认定，不予采纳。增威公司主张，水泥为嘉利公司提供，但没有用完，嘉利公司在甲供材中拿回了20.65吨水泥，价款5162.5元，应当从甲供材中扣除，嘉利公司表示属实。诉讼中，一审法院征求增威公司调解意见，但增威公司不同意调解。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，判决前未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。嘉利公司虽然主张本案案涉工程属于固定总价合同，但在建设局备案合同中未有选择固定总价合同的结算方式的记载，而是在三种结算方式中“按实际确定”。经一审法院询问鉴定机构，在签订合同当日，施工图纸尚未出具的情况下，乙方与甲方签订的合同价格一般为大体的工程造价数额，其次关键在于双方未能有确定案涉工程为固定总价合同的施工协议或其他约定。嘉利公司提出的主张，没有其他证据佐证，增威公司又不认可存在固定总价、降低定额工日标准等约定，故只能由嘉利公司承担不利后果。关于质保金的问题。根据双方签订的备案施工合同，质保金的数额为施工合同价款的5%，质保期从工程实际竣工之日起计算。施工合同价款为2224224.76元，故质保金的数额为111211.2元。根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，建设工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由双方在合同中约定，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算，但并不代表2年之后的质量问题施工单位无需负责，相应的质量问题还应根据相应部位的保修期为准，例如主体工程保修期为设计年限。本案双方并未约定缺陷责任期，综合本案，工程验收报告上载明的时间距今已经超过2年，嘉利公司将案涉工程对外出租，增威公司有权要求嘉利公司退还质量保证金。但不代表嘉利公司无法对建设工程的质量提出异议。根据建设工程合同司法解释（一）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。嘉利公司主张案涉工程质量不合格，并提出鉴定申请，一审法院认为，在验收时的确可能存在未发现的质量瑕疵，甚至可能存在质量问题，但建筑工程的修复费用确定要以案涉工程质量是否合格鉴定为前提，在质量合格的情况下进而产生修复方案及修复的数额。嘉利公司如认为案涉工程质量存在问题，可另行主张权利。关于嘉利公司主张延期交付工程的问题。双方签订的合同日历天数136天。开工报告日期为2014年10月8日，整体工程验收为2015年5月12日，之间历时7个月，冬季有2个月未施工，如嘉利公司认为工期有延误，且过错在增威公司，亦可另行主张。关于嘉利公司应当清偿的工程款数额。根据鉴定意见，无争议部分的造价为2185413.65元，争议部分造价40520.82元，其中1709.71元增威公司予以放弃，对于剩余的争议造价38811.11元，因属于增威公司承包的土建工程范围内，嘉利公司应当提供证据证明属于其建设而未能提供，该争议部分造价归增威公司所有。增威公司施工部分的造价为2224224.76元，扣除甲供材料款868554.9元、已付工程款584400元、水电费35862.44元、辅材款25015元、退回甲供水泥5162.5元，数额为715554.92元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条，《最高人民法院》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、威海市嘉利建筑工程服务有限公司于判决生效之日起十日内支付威海市增威建筑工程有限公司工程款715554.92元。二、驳回威海市增威建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费7591元，由威海市增威建筑工程有限公司负担2885元，威海市嘉利建筑工程服务有限公司负担4706元。鉴定费37000元，由威海市增威建筑工程有限公司负担14060元，威海市嘉利建筑工程服务有限公司负担22940元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：嘉利公司提交如下证据：一、威海市威龙混凝土搅拌站2014年7月4日出具的商品砼发货单一份，该证据由增威公司项目经理李令军签字，拟证明增威公司收到嘉利公司C25混凝土九立方，每方288元，共计2592元，至少在2014年7月4日增威公司已经开始对案涉工程进行施工，同时证明增威公司关于案涉工程开工日期的说法错误；二、增威公司原工作人员于某签收的水泥接收单2张，出具时间为2015年5月20日及2015年6月4日，水泥强度为32.52，拟证明施工过程中，增威公司实际接收嘉利公司采购的130吨水泥，增威公司少计算30吨，该收料单能够证明至少在2015年5月5月20日，案涉工程还未竣工，增威公司关于案涉工程竣工时间的说法不真实；三、山东华帝测绘地理信息有限公司出具的天地图，形成时间为2014年7月，可证实在2014年7月案涉工程基槽已经开挖完成，增威公司关于案涉工程开工时间的说法错误；四、一审中增威公司提供的、用于鉴定的兴海路厂房工程混凝土价款核算单，其中供货日期可表明从2015年4月13日至2015年5月2日，增威公司接收嘉利公司提供的水泥，竣工日2015年5月2日时主体工程尚未完工，2015年4月12日主体验收日期不真实，且从供货日期3月23日后浇带工程部位，可知增威公司采用的是每层分段支模工艺而非整体浇筑；五、威海市环翠区建筑勘察设计院出具的《威海市嘉利建筑工程服务有限公司4#车间工程变更》（其上加盖建设单位、设计单位印章，但未记载出具时间），拟证明案涉工程部分项目取消，增威公司不应收取施工费，案涉工程部分项目变更，增威公司不应按照变更前的收费标准收取费用；六、威海市环翠区建筑勘察设计院出具的《威海市嘉利建筑工程服务有限公司4#车间工程变更二》（其上加盖建设单位、设计单位印章，但未记载出具时间），拟证明案涉工程部分项目取消，增威公司不应收取施工费；七、嘉利公司申请证人丛某、于某、冷某出庭作证，证人丛某系案涉工程的水泥供应商，证明“我当时为嘉利公司供应130吨水泥，250元一吨，证据二是于工给我出具的收料单，我再找嘉利姜经理给我钱，把收料单就给他了，这个款嘉利已经给了。”证人于某2013-2015年曾在增威担任技术人员，2015年底离职，其证明“除了模板、架子管是由增威提供的，剩下的水泥、钢筋、沙、砖、穿线管等主要建材都是建设单位提供的。这些建材有的是嘉利拉过来，有的是厂商拉过来的，厂家送来的我签字，嘉利送来的不需要我签字”。证人冷某系嘉利公司员工，负责案涉工程管理，拟证明“卫生间内墙里的砖，三楼办公室隔断、抹灰、贴砖都是我们砌的，我们是在增威公司撤场后做的，我们是2015.9月砌的卫生间、三楼办公室隔断砖”；八、由嘉利公司依据施工事实制作的结算书，拟证实施工方未施工项目的总工程造价为205316.10元，一审鉴定中有部分经设计变更实际取消，也有部分增威公司未施工而由嘉利公司施工；九、嘉利公司制作的模板三次摊销和实际八次摊销的工程造价价差，拟证明增威公司实际八次摊销的工程造价远低于合同约定的三次摊销；十、竣工工程质量验收报告，拟证明竣工时间为增威公司自行填写而非实际竣工时间；十一、嘉利公司情况说明，拟证明关于定额工日模板摊销工程项目甲供材、社会保障费的实际施工情况与原合同的约定情况；十二、案涉工程同期其他工程的报告书两份，拟证明当时的定额工日市场价为42元，而非一审计算的64元。经质证，增威公司认为:证据一、混凝土发货单由嘉利公司公司工作人员李令军签字，与增威公司无关，甲供材必须要由增威公司签字确认；证据二、案涉工程5月12日已经竣工，嘉利公司提供的都是竣工之后的材料，对该证据不认可；证据三、无法认定与涉案工程的关联性；证据四、系嘉利公司与水泥商的供货签单，时间是2015年5月31日，不能证明与涉案工程的关联性，增威公司只干了土建，其他辅助工程未参与；证据五、六、工程变更无落款时间，该证据应该是为诉讼临时出具；证据七、案涉工程的甲供材，由增威公司签字的材料才认可，因为该工程的土建、电器安装是增威公司承包的，除了甲供材以外的都是增威公司购买。证人丛某、于某的证人证言前后矛盾且提供的材料时间是工程已竣工后的事，于某的证人证言系根据嘉利公司提供的提纲回答，其证言不能作为证据。于某是该工程增威公司的技术人员，而非收料人员。冷某系嘉利公司自己的工人，证实的问题与本案无关，且证言不予采纳；证据八、对真实性有异议，系嘉利公司法定代表人姜川自行制作，不属于有效证据，且该工程已经过审计部门审计，不存在未施工的情况。证据九、真实性有异议，模板摊销实际是两次，审计报告中结算了三次，增威公司也认可一审审计的计算方式，不认可该证据。证据十，真实性无异议，证明内容有异议，竣工报告是经过嘉利公司盖章确认的。证据十一、十二、真实性有异议，关于64元定额工日，为威海市定额站于2014年发布，对该证据不认可。后增威公司提交其法定代表人陈增平与证人于某于2020年6月份进行通话的录音一份，拟证实于某庭审后陈述的工程施工情况与其在庭审中陈述部分不一致，于某作证内容不属实。经质证，嘉利公司对该录音证据合法性、真实性、关联性均有异议，认为无法证明证人系受嘉利公司胁迫出庭作证或陈述不属实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为案涉工程是否应当按照固定总价确定施工价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。该解释第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。根据上述规定，涉案工程虽不属于必须招投标工程，但双方当事人自愿履行招投标手续，并签订中标备案合同，应受有关招投标法律、法规约束。关于施工价款，直接发包通知书中明确载明案涉工程造价为188万元；备案合同亦明确约定为188万元，但合同专用条款在施工价款部分又约定：本合同采用（1）、（2）、（3）【本条按实际确定】方式确定。从合同内容看，前部明确约定造价为188万元，与招投标价格一致，后部在专用条款中虽约定按实际确定，但该处的实际并未具体指向就是按照定额规则计算。即便合同该条款应理解为按照定额进行测算，而根据上述司法解释规定，在案涉工程招投标后双方未对施工范围等进行重大变更情况下，仍应当以招投标时确定的中标价款作为结算依据。因此，涉案工程造价应当确定为188万元。嘉利公司主张在合同签订后，双方又协商取消了部分施工项目，施工期间增威公司还存在实际未施工项目，但由于双方系通过招投标形式确定工程价款为固定总价，在没有双方共同签字盖章认可的补充协议或价款变更签证的情况下，不宜对于总工程价款进行调整。但在实际施工过程中，嘉利公司作为甲方垫付的材料款、水电费等应当据实结算，就该部分费用以及已付款事实一审期间双方当事人经一审法院组织调查时已经进行了举证与质证，一审法院审查确认甲供材料款868554.9元（扣除已退回的甲供水泥款5162.5元后应为863392.4元）、已付工程款584400元、水电费35862.44元、辅材款25015元。二审期间，嘉利公司又提交部分证据，证明还存在其他垫付费用，但并无双方共同确认的签证资料予以证实，故该部分费用仍应当以一审时查明数额为准。另外，嘉利公司还提出工期索赔与维修费用问题，一审期间嘉利公司并未提出反诉，一审判决就该部分权利予以保留。因涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，增威公司有权要求结算工程价款，至于是否存在工期索赔或维修费用问题不影响增威公司主张工程价款权利，就该两项问题一审未予处理并无不当。综上，嘉利公司应付增威公司工程款应为188万元-甲供材料款863392.4元-已付工程款584400元-垫付水电费35862.44元-垫付辅材款25015元=371330.16元。综上所述，嘉利公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市环翠区人民法院(2018)鲁1002民初6227号民事判决；二、威海市嘉利建筑工程服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付威海市增威建筑工程有限公司工程款371330.16元；三、驳回威海市增威建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费费7591元，威海市增威建筑工程有限公司负担5147元，威海市嘉利建筑工程服务有限公司负担2444元。一审鉴定费37000元，威海市增威建筑工程有限公司、威海市嘉利建筑工程服务有限公司各负担18500元；二审案件受理费9412元，威海市嘉利建筑工程服务有限公司负担4528元，威海市增威建筑工程有限公司负担4884元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年六月二十八日书记员  丛丽颖