重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2765号上诉人（原审原告）：重庆欣鑫志泉机械制造有限公司，住所地重庆市铜梁区旧县镇永兴村二组，统一社会信用代码915002240772648215。法定代表人：宋故，执行董事。委托诉讼代理人：孔令新，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆华渝建筑工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区马桑岚垭无号，统一社会信用代码91500106203050067W。法定代表人：冉会龙，董事长。委托诉讼代理人：赵凌飞，重庆佳昂律师事务所律师。上诉人重庆欣鑫志泉机械制造有限公司（以下简称欣鑫志泉公司）因与被上诉人重庆华渝建筑工程有限公司（以下简称华渝公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初7177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人欣鑫志泉公司的委托诉讼代理人孔令新、被上诉人华渝公司的委托诉讼代理人赵凌飞参加诉讼。本案现已审理终结。欣鑫志泉公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持欣鑫志泉公司全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由华渝公司负担。事实和理由：1.公证书记载了案涉工程质量不合格的情况，华渝公司应当承担赔偿责任；2.一审法院拒绝了欣鑫志泉公司的司法鉴定申请，剥夺当事人举证权利，程序违法，请求二审法院委托鉴定机构对质量损失进行鉴定，以确定损失大小。3.一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条适用的前提是工程未经验收、发包人擅自使用，但本案双方在合同解除后进行了验收，并通过公证方式确定了工程质量，故本案不应适用该规定。华渝公司辩称，涉案工程已经生效法律文书确认合格，欣鑫志泉公司在2015年10月接收后从未提出整改，并已全面投入使用，自对方起诉时已超质保期，华渝公司不应承担赔偿责任。为减少诉累，一审不同意欣鑫志泉公司的鉴定申请属法院自由裁量范畴，不违反法律规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。欣鑫志泉公司向一审法院起诉请求判决：1.华渝公司赔偿欣鑫志泉公司因工程质量不合格的损失28万元，并在应支付华渝公司工程款范围内抵销；2.本案诉讼费由华渝公司承担。一审法院认定事实：2014年6月3日，华渝公司（承揽方）与欣鑫志泉公司（发包方）签订了《承包合同》，合同主要约定：工程名称为重庆欣鑫志泉机械制造有限公司新建基地工程；工程面积1#厂房12830.13㎡、2#厂房2206.31㎡、综合楼4347.7㎡，门卫室11.5㎡；工程项目范围为场地平整、独立基础、挖孔桩、地圈梁、地坪、排水沟（正面及背面）、1.2米高（200㎜）砖墙及抹灰、预埋件、钢柱、钢梁、屋面单层彩钢瓦（0.476㎜）加保温棉（50㎜+PVC）、墙面单层彩钢瓦（0.376㎜）、檩条、门、窗（详见报价清单）；工程验收为1、工程竣工后发包方应在收到承揽方竣工报告十五日内组织相关单位对工程进行单项验收。验收应以双方签字确认的施工设计图为标准。如发包方在收到承揽方竣工报告三十日内不组织验收，即视为该工程通过验收，并为合格工程。工程完工，未经验收发包方不得擅自使用该工程，否则及视为该工程通过验收，并为合格工程；付款方式为土建部分根据工程进度按合同单项总价的比例进行支付。具体为按月支付总价款50%，主体完工付总价款达85%，单栋验收合格后5日内支付总价款达95%，第一年返还3%第二年返还2%工程质量保证金，综合楼余40万元作为屋顶防水保证金5年内一次性支付完；钢结构部分工程质保金为合同总价的5%，质保期为贰年。工程竣工验收合格之日起计算无质量问题，第一年返还3%第二年返还2%给承揽方。合同签订后，华渝公司进场施工。2015年9月20日，欣鑫志泉公司向华渝公司发出《关于解除建设工程施工合同的通知函》，载明：“2014年6月3日我司与贵公司签订了《承包合同》，约定将厂房工程发包给贵公司承建。签订合同后，贵公司却严重违反法律法规的规定，施工不按规范，造成工程进度拖延，工程质量低劣，严重损害了我司合法权益。我司多次要求整改，贵司却置之不理。综上，我司正式函告贵司：我司依法解除和贵公司于2014年6月3日签订的关于欣鑫志泉公司厂房及综合楼的施工《承包合同》。望贵公司在收到本通知函后三日内撤出现场，并在30日内与我公司联系处理相关事宜”。2015年9月25日，华渝公司向欣鑫志泉公司发出《关于解除建设工程施工合同的通知函的复函》，载明：“我司于2015年9月23日收到贵司所发的《关于解除建设工程施工合同的通知函》，对于贵司通过该函提出的单方解除理由我司认为完全不能成立，我司在履行与贵司订立的《承包合同》过程中，没有任何违约情形。现就此回复如下：1、贵司单方解除《承包合同》，但仍应按照合同约定如数支付工程款项以及承担违约责任、赔偿我方的经济损失。2、贵司未就前款事项与我司达成双方认可的和解方案之前，我司将保留工地现状及实施成品保护，以便双方通过协商解决或其它方式解决争议时有据可循。3、对于双方已经对账结算无争议的工程款项，贵司仍应当按照合同约定尽早支付，以免贵司按照合同约定承担逾期支付的违约责任。特此复函，请贵司于收到本复函后三日内与我司联系商议和解方案，以妥善解决此事”。2015年10月14日，重庆市铜梁公证处根据欣鑫志泉公司的申请，对案涉在建中的全部厂房及厂区道路等工程及其存在的质量问题进行证据勘测保全。重庆市铜梁公证处出具的《公证书》载明案涉在建工程中的厂房及厂区道路在此时已停止了施工，其中厂区道路1号厂房C区南门外道路1号洞水稳层厚35cm，基础碎石厚5cm；2号洞水稳层厚35cm，基础碎石厚13cm。厂区入口道路洞的水稳层33cm，基础碎石厚15cm。2015年12月9日，华渝公司第五项目部向欣鑫志泉公司发函，载明：“我公司承建的欣鑫志泉公司新建基地工程，根据双方确定每月完成的清单量拨付工程进度款规定，公司项目部于每月的25日前按时报于贵公司，工程款最迟于次月的5日前拨付到位。在2015年6月份前欠款额为1704604.61元，6月份的进度款经建设方审计金额为735112.83元，8月份支付了40万元后欠工程款总额为2039717.44元，由于建设方工程款迟迟未付，目前，我公司承建的工程面临巨大的资金压力，希望欣鑫志泉公司及时拨付款，以避免造成停工带来不必要的损失。”2016年3月9日，欣鑫志泉公司时任法定代表人的张静在华渝公司的发文薄上签收了华渝公司制作的《重庆欣鑫志泉工程结算书》。该《工程结算书》中工程结算汇总表载明：1、临时办公室工程（临设、附属）537592元、2、挡墙、积水、碎石267559元、3、生化池工程155607.93元、4、消防池及消防房工程389154.26元、5、配电房工程544915.03元、6、1#厂房工程2292414.44元、7、2#厂房工程370870.31元、8、中频炉设备基础工程348702.7元、9、基础工程（人工挖孔桩）（8月份工程进度预算书）897544.51元、10、变更签证A251942.18元、11、变更签证B148961.89元、12、变更签证C569875.6元、13、变更签证D578629.13元、14、管网工程344436.42元、15、变更签证E36052.75元、16、室外工程12285.71元、17、公路工程（工程报价书）752453.93元，合计8498997.81元。该《工程结算书》中所附结算明细表其中对第9项基础工程（人工挖孔桩）部分冠名为《（8月份）工程进度预算书》，载明项目名称为1-2厂房土建工程，其中1号厂房人工挖孔桩部分合计价款为528339.10元、2号厂房人工挖孔桩部分价款为197990元，加上工程零时设施费、安全文明施工费、工程管理费、工程资料费、工程材料检测费、工程利润、工程税金等，总造价为897544.51元。该《工程结算书》中所附结算明细表其中对第17项公路工程部分冠名为《工程报价书》，其中载明1号厂房消防池过公路部分的过公路雨水沟挖基槽土11.62立方米、C15砼垫层1.1立方米、浇筑雨水沟混凝土4.2立方米，1号厂房消防池边过公路部分的公路平整夯实3680平方米、道路铺碎石150厚552立方米、铺水稳层400厚1472立方米（单价为350元），工程总造价为752453.93元。2016年8月5日，欣鑫志泉公司在华渝公司出具的《证明》上盖章，载明：华渝公司与欣鑫志泉公司于2014年6月3日签订的承包合同，承揽方从2014年6月份进场以来对欣鑫志泉公司新建基地工程施工已完成工作内容包括：1、临时办公室工程（临设、附属）537592元、2、挡墙、积水、碎石267559元、3、生化池工程155607.93元、4、消防池及消防房工程389154.26元、5、配电房工程544915.03元、6、1#厂房工程2292414.44元、7、2#厂房工程370870.31元、8、中频炉设备基础工程348702.7元、9、基础工程（人工挖孔桩）897544.51元、10、变更签证A251942.18元、11、变更签证B148961.89元、12、变更签证C569875.6元、13、变更签证D578629.13元、14、管网工程344436.42元、15、变更签证E36052.75元、16、室外工程12285.71元、17、公路工程752453.93元、18、1-2号厂房钢结构部分工程5191367.2元注：以上工程内容是华渝公司经欣鑫志泉公司确认已全部施工完成项目，余下综合办公楼、门卫室等工程由建设方自行负责安排。2017年1月11日，华渝公司将欣鑫志泉公司诉至一审法院，请求判令欣鑫志泉公司支付拖欠的工程款3442375元及按合同约定支付逾期付款违约金、欠款利息。2019年1月23日，一审法院作出（2017）渝0151民初209号民事判决，判决：一、被告重庆欣鑫志泉机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆华渝建筑工程公司工程余款2046077.67元及利息，利息以2046077.67元为基数从2017年1月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程余款付清日止;二、驳回原告重庆华渝建筑工程公司的其他诉讼请求。华渝公司不服判决，遂向重庆市第一中级人民法院提出上诉。2019年9月30日，重庆市第一中级人民法院作出（2019）渝01民终2883号民事判决，判决:驳回上诉，维持原判。（2019）渝01民终2883号民事判决中二审本院认为部分载明：“……第三，关于欠付工程款金额的问题。首先，是否应支付欠付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：‘建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……’依该规定，工程未经竣工验收合格，但实际交付使用的，应当支付工程款。本案中，根据已查明的事实，案涉项目在2015年7月29日仅仅是各单位同意预验收，并未出具最终的竣工验收报告，且从2015年9月20日欣鑫志泉公司向华渝公司发出解除合同的函件内容来看，欣鑫志泉公司并不认可已完工工程合格，但结合双方在二审中的陈述，案涉工程已经投入使用了。因此，欣鑫志泉公司应支付欠付工程款……”。2019年11月29日，欣鑫志泉公司因工程质保问题起诉来院。庭审中，欣鑫志泉公司明确其主张工程质量不合格体现在车间地面有裂纹，墙面脱落现象等。欣鑫志泉公司与华渝公司均认可双方的合同于2015年9月解除。2015年12月，欣鑫志泉公司已安排其他公司进场施工。一审法院认为，本案的争议焦点为：华渝公司是否应当赔偿欣鑫志泉公司质量不合格的损失费28万元。针对上述争议焦点，一审法院评析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。华渝公司起诉欣鑫志泉公司支付工程款案中，该案生效判决依据该规定支持了华渝公司请求支付工程款的诉讼请求，而本案中欣鑫志泉公司现请求华渝公司因质量不合格承担赔偿责任，且欣鑫志泉公司主张的质量不合格为地面有裂纹，墙面脱落现象等内容，并非地基基础工程和主体结构质量，故欣鑫志泉公司现请求华渝公司承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。另外，欣鑫志泉公司未举示其要求华渝公司履行维修义务而华渝公司拒绝维修的相关证据，欣鑫志泉公司也未举示其已产生实际损失28万元的相关证据，故其请求也不应支持。综上，欣鑫志泉公司的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回重庆欣鑫志泉机械制造有限公司的诉讼请求。案件受理费5500元，减半收取2750元，由重庆欣鑫志泉机械制造有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明：欣鑫志泉公司与华渝公司另案工程款纠纷案即（2017）渝0151民初209号案（以下简称209号案）中，欣鑫志泉公司未就工程质量问题提出抗辩。欣鑫志泉公司二审称，另案诉讼中主要考虑的是工程量，质量没有作为抵销工程款的理由抗辩，所以在本案中另行主张；2015年7月29日虽然进行了预验收，但后来发现仍存在质量问题，故于当年10月份对质量问题进行了公证；华渝公司在2015年10月退场后，欣鑫志泉公司就另找其他公司完成了后续施工。公证书记载欣鑫志泉公司于2015年10月10日来到该公证处，称为固定在建中的厂房和厂区道路存在质量问题的证据，特申请公证。欣鑫志泉公司称，公证书出具后通知过华渝公司整改，但暂无证据证实。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，欣鑫志泉公司与华渝公司签订的《承包合同》经生效判决已被认定为有效合同，双方应当全面履行合同义务。本案二审争议焦点为，华渝公司应否向欣鑫志泉公司支付质量赔偿款。首先，本案，2015年7月29日对工程进行了预验收，并未提出质量问题及整改要求。欣鑫志泉公司在华渝公司退场后通过公证处对现场可能存在的质量问题进行了证据勘测保全公证。并未经有资质的专业建筑质量鉴定机构鉴定确定属华渝公司施工原因导致的施工质量问题。虽然欣鑫志泉公司称公证后曾通知过华渝公司整改，但未举示相应证据，华渝公司也否认接到过欣鑫志泉公司要求整改的通知。且在2017年双方的工程款纠纷案中，欣鑫志泉公司也未就质量问题提出抗辩。欣鑫志泉公司主张的质量不合格为地面有裂纹，墙面脱落现象等内容，并非地基基础工程和主体结构质量，应适用合同约定二年质保期的规定，现已超过质保期，故欣鑫志泉公司现主张华渝公司施工质量存在问题，并申请鉴定，不能成立，一审未予准许，并无不当。其次，自欣鑫志泉公司于2015年10月发现可能存在质量问题后，一直到本案起诉之日即2019年11月29日才向华渝公司主张质量问题，欣鑫志泉公司所主张的质量问题也未涉及地基基础、主体结构方面的问题，属合同约定二年质保期内的质量问题的债权请求权。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。本案，鉴于华渝公司在本案一审、二审中均对诉讼时效问题主动提出过抗辩，本院认为，欣鑫志泉公司的诉讼请求属于债权请求权，虽然欣鑫志泉公司在2年质保期内即2015年10月10日就发现可能存在质量问题，但其应当自发现其权利受损之日起3年内即2018年10月10日前向华渝公司主张。截止本案起诉之日已经超过了3年诉讼时效，欣鑫志泉公司的胜诉权已经丧失，其诉讼请求也不能得到支持。综上所述，欣鑫志泉公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审程序合法、判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由重庆欣鑫志泉机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年六月四日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波