山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1548号 上诉人（原审原告）：张荣强，男，1971年2月1日出生，汉族，无业，现住淄博市博山区。 委托诉讼代理人：邢艳，山东沂川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐德臣，山东沂川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博万宝房地产开发有限公司，住所地淄博市博山区张家庄村中心街鼓浪屿小区1号楼。 法定代表人：林柏院，董事长。 委托诉讼代理人：张丽，女，1970年5月29日出生，汉族，淄博万宝房地产开发有限公司工作人员，现住淄博市博山区。 委托诉讼代理人：赵雁，山东盛诚律师事务所律师。 上诉人张荣强与被上诉人淄博万宝房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张荣强及其委托诉讼代理人邢艳、徐德臣，被上诉人淄博万宝房地产开发有限公司（以下简称淄博万宝公司）的委托诉讼代理人张丽、赵雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张荣强上诉请求：1、依法撤销博山区人民法院(2019)鲁0304民初1052号民事判决书并予以改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未支持解除涉案合同的理由不成立。1、一审判决第9页，未支持解除涉案合同的第一个理由，认为双方“对合同解除未进行相关约定”。上诉人不否认双方未对合同解除进行约定这一事实。但问题是，上诉人是基于法定解除权要求解除合同的。根据我国《合同法》第94条及相关规定，即便当事人未对解除事项进行约定，在具有法定事由时，也有权解除合同。其二，一审判决第9页，未支持解除涉案合同的第二个理由是“张荣强主张解除合同的原因系被告隐瞒和虚构财务状况，拒不返还原告投资款并向其分配利润，构成严重违约，但张荣强对于淄博万宝公司隐瞒和虚构财务状况并未提供充分的证据证实。”这一论述是照搬了涉案原一审的错误认定。原一审判决后，上诉人第一次上诉时就对该理由进行过论证，该认定存在明显错误。首先，一审法院的上述认为中，罗列了三点所谓的上诉人主张解除合同的原因，一是“被告隐瞒和虚构财务状况”，二是“拒不返还原告投资款”，三是“拒不分配利润导致上诉人签订合同的目的无法实现”。在这三点中，第二点和第三点才是上诉人主张的被上诉人的违约行为，其中第二点已经通过（2015）博商初字第100号生效判决书予以确认并得到了处理，本案侧重于第三点，而第一点“隐瞒和虚构财务状况”的事实，并不是上诉人关于第一项诉讼请求的主张，而是对被上诉人拒不向审计部门提供完整、客观的会计资料并因此造成《审计报告》不实并且明显违反会计准则的质证意见，在法律属性上属于抗辩性意见，如果属实，被上诉人将构成妨害民事诉讼行为，属于程序性违法行为。一审法院混淆了上诉人的主张和抗辩意见，从而错误地适用了“谁主张谁举证原则”，认为“。但是对于被告隐瞒和虚构财务状况，原告并未提供充分的证据证实”。综上，关于财务状况的证据，是为第二项、第三项诉求服务的，一审法院认为“原告主张解除合同的原因是被告隐瞒和虚构财务状况”这一裁判理由不能成立。其三，一审判决第9页，一审判决基于“项目目前仍有部分房屋、车库未销售完毕”，就认为项目的收入、成本核算及经营风险尚无法确定、项目利润也处于不确定状态，进而认为不具备利润分配条件，这一结论过于武断，也不符合判断房地产项目完毕的一般标准(上诉人在下文对该问题进行阐述)。同时，一审判决在该页中径直认定“万宝公司先行返还张荣强全部投资款并提前分配利润100万元”，这里的“先行”和“提前”鲜明地反映了一审法院先入为主的判断。何为“先行”？“先行”指的是，在不需要返还投资款的情况下提前返还。被上诉人主动还款42万的行为和上诉人通过诉讼获得的胜诉判决已经充分证实了，被上诉人返还投资款根本不是“先行”；何为“提前”？“提前”同样指的是，在尚未到达履行义务的期限之前即履行义务。一审法院既然认为被上诉人分配的100万利润属于“提前”分配，那么一审法院确定的履行义务的期限是截止到何时？如果它确定的履行义务时间是“全部房屋和车库销售完毕之时”，那么这样确定的理由是什么？此外，如何解释被上诉人提前分配利润的行为，难道是基于一种善良的人道主义？但从判决书来看，一审法院对以上问题根本没有提及，所谓的“先行”和“提前”没有任何事实依据。在没有任何事实依据的情况下，一审法院以上明显带有偏见色彩的措辞和表述给上诉人的感觉是，其对被上诉人有一种毫无来由的好感，这种裁判理由让上诉人感受不到任何一点司法公信力。其四，一审法院第9页、第10页中，其基于项目房屋和车库还有部分未销售，即认为被上诉人“在项目最终利润确定后再继续予以分配，并非违约行为”，这一推论存在逻辑断裂。逻辑错误在于：（一）判断被上诉人拒绝分配利润的标准是“履行分配利润义务的时间”而不是“项目最终利润全部确定”，只要分配利润义务的履行时间截至而被上诉人拒不分配，被上诉人就构成违约。那么，本案中被上诉人分配利润这一义务的履行时间如何界定呢？上诉人在一审中已经充分论述了，在此再简单表述：由于双方未对利润分配时间作书面约定，根据法律规定这属于“履行期限不明确”。根据我国《合同法》第六十二条，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”，因此对于涉案项目来说，只要产生利润即满足分配的条件，上诉人即可以要求被上诉人履行分配利润的合同义务。从涉案合同的实际履行情况来看，被上诉人也确实履行了部分义务。因此，一审法院认为被上诉人不构成违约的理由不能成立，其并未对被上诉人履行义务的时间作出合理、合法的解释和认定。（二）对于项目的进展情况，一审法院仅仅简单化地认定为“还有部分房屋和车库没有销售”，但问题就在于，还有多少房屋和车库没有销售？“部分”指的是大部分、小部分还是极小部分？表面上看，这是“量”的问题，实际上是“质”的问题。如果是“大部分”没有销售，利润较少，而且可能存在进一步投资大于利润的情况，那么认定为项目尚未完毕是没有问题的(请贵院注意，如上所述，上诉人坚持认为“项目未完毕”不等于“不能要求分配利润”)。但是，本案的事实是，只有“极小一部分”尚未销售，绝大部分已经销售完毕，并且，销售代理公司早在2014年前就已经撤场，销售代理公司撤场就意味着，涉案项目房屋的销售已经完成了标准意义上的市场化销售运作，在这种情况下就不应当以“项目尚未完毕”为由不支持分配利润并解除合同，因为这种机械和狭隘的理解必然会导致项目的终结完全由被上诉人一方控制，也导致了被上诉人通过故意留存少量房屋不销售或者怠于销售，来达到拒不向答辩人履行合同义务的目的。一审法院对这一如此重要的问题仅以“部分未销售”一笔带过、语焉不详，表明其并未站在当事人双方的立场上，按照房地产开发项目的客观规律，对合同的进展情况进行整体判断，更没有对双方的利益进行综合平衡，这严重违反了最高院确立的现代裁判理念。二、被上诉人违约导致上诉人签订合同的目的无法实现，已经满足了法定解除权的行使要件。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神和要求，在民商事审判中应当坚持利益平衡原则，依法依情依理平衡好协调好各方利益，应当坚持诚实信用原则，协调好交易主体之间的利益冲突。合资、合作开发房地产合同是当事人订立的以提供资金、土地使用权等作为共同投资，共担风险、共享利润的协议。在乙方有违约行为，且其违约行为导致另一方不能实现合同目的的情况下，守约方可以解除合同。在判断守约方是否享有法定解除权时，应当根据合同义务的分配情况、合同履行程度以及违约程度大小等综合因素，在坚持利益平衡原则基础上进行判断。1、上诉人已经履行了全部投资义务，并穷尽了证明手段，承担了举证证明责任。在本案中，上诉人已履行了全部投资义务。被上诉人一直称上诉人未履行全部投资义务，该主张完全不能成立：其一，被上诉人不能证明上诉人有超越200万投资款的投资义务，而上诉人能够证明其分四次履行了全部投资义务；其二，被上诉人称上诉人未履行全部投资义务，但其并未提供任何证据证明其曾经要求上诉人继续投资，依据常理，如果其认为上诉人未履行完毕，必然会要求继续履行；其三，被上诉人不但没有要求上诉人继续投资，反而依据双方的约定，开始返还上诉人投资款。被上诉人从2011年开始销售房屋，并于2012年5月7日返还上诉人投资42万元。按照一般的经验法则即可推定，如果上诉人尚未履行完毕投资义务，被上诉人是不可能返还投资款的。被上诉人的主张与客观事实完全矛盾，不能成立。上诉人已经提供证据证实，被上诉人于2009年3月10日、2009年10月27日、2010年1月15日、2010年3月8日出具的收款收据均载明“收镇东鼓浪屿项目10%投资款的部分投资款”。对该四项收款收据进行分析可以得知，上诉人的投资款是由以上“四个部分”所组成的，并且收款收据明确记载每一部分都是涉案项目10%投资款的一部分。上诉人已经穷尽了证据收集手段，证明其四次投资一共占了项目投资款的10%。并且，正是由于四部分投资已经占了项目总投资的10%，即上诉人已经完全履行了投资义务，因此也不可能有其它进一步证明履行投资义务的证据，因为上诉人不可能证明没有发生或者不可能发生的事实(消极事实)。而被上诉人在一审中则提出如下主张来反驳上诉人诉讼请求依据的事实：（1）上诉人的以上四部分投资尚未占到项目投资款的10%；（2）涉案项目需要持续投资，上诉人投入200万后无力继续追加投资；（3）项目所建房屋仍未销售完毕，项目成本还处于继续增加状态，仍需进一步投资。根据最高人民法院《民事诉讼法解释》第九十条的规定，“当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”。根据该条文，被上诉人至少应当提供证据证明如下事实或者向法院作出基本说明：既然被上诉人认为上诉人投入的200万占不到项目投资款的10%，那么为什么在每一份收款收据上均载明款项是“项目10%投资款的部分投资款”？如果这四部分尚未占到10%，则必然还有其它未投入的部分，那么，未投入的部分是多少？被上诉人是否请求过上诉人履行过所谓的“其它部分”？既然上诉人连10%的投资义务尚且未履行完毕，那么被上诉人又为什么在2012年5月7日即开始返还上诉人投资款？一方面声称上诉人未履行完投资义务，另一方面又开始实际返还上诉人投资款，如何解释这种言行不一的自相矛盾？对于以上重要事实，被上诉人在一审中自始至终没有予以说明或举证证明。事实上，在上诉人于2010年3月8日投入最后一笔款项后，涉案项目就无需双方追加投资了，因为2010年4月19日，政府为涉案项目拨付的专项基金5000万就到账了，而且该笔资金已远远超出涉案项目当时所需要的资金，为此被上诉人还于当天将其中的3000万元挪用到其他用途，归还了被上诉人的其他银行贷款(第一次起诉时，博山法院委托山东启新会计师事务所出具的《报告书》能够证明该事实；另请贵院特别注意，由于该5000万属于专项基金，必须专款专用，上诉人在一审时就针对被上诉人挪用该款项的行为向法院及有关部门进行了反映)。综上，2010年3月8号以后，涉案项目资金充足，双方都已没有追加投资的必要了，而被上诉人也于2012年开始返还投资款，2013年开始向上诉人支付了一笔分红款也完全可以证实不需要进一步追加投资的事实。涉案项目的开发资金来源，不仅有双方的投资，还有专项基金以及涉案房屋的前期销售收入及其它收入。2011年4月涉案项目竣工交付，开始对外销售，为了保证涉案项目房屋能够通过商业或者公积金按揭贷款，被上诉人于2011年8月25日与淄博市住房公积金管理中心签订《淄博市个人住房公积金贷款按揭业务合作协议》，于2011年7月12日与中国工商银行股份有限公司淄博博山支行签订《个人房屋贷款担保合作协议》，涉案项目大部分房屋销售时间为2011年至2012年，自2011年至2015年3月房屋陆续销售收入超过了1亿2千万(其中2011年销售房屋收入共计49310019元，2012年共计45024596元，2013年共计16274121元，2014年共计12938678元，2015年1月至3月共计428990元)，房屋销售收入自然应作为开发成本的支出来源。因此，从上诉人提交的书面证据和被上诉人支付分红、返还投资款的行为来看，双方对上诉人的投资占10%的事实无异议。另外，综合分析涉案项目构成及资金进入时间，上诉人也不存在投资不到位的情形，反而被上诉人90%的投资是否到位并没有证据证实（被上诉人也从未向法院提供证据证明其出资情况，而上诉人对于项目财务完全没有监督权和知情权，更是无法得知）。因此，一审法院对上诉人的投资比例占10%未予认定，属于认定事实错误。2、本案涉案项目分配利润的条件已经满足，被上诉人应当履行分配利润的义务。在本案中，涉案项目早已开发完毕，并且房屋也已基本销售完毕。在这种情况下，项目的成本和利润完全可以进行计算，不能因为仅剩的数量极少的房屋和车库来否定整个项目的进展和实际完成情况(退一步来讲，即使存在未售房屋和车库，也可以分配实物或者通过对实物的价值进行鉴定来分配)。如果仅仅因为剩余几套房屋和车库，就认为涉案项目未能完毕，那么就可能出现项目的期限被不合理地无限延长的情况，甚至不排除人为延长的可能，从而滋生道德危机。同时，以仅存的几套房屋和车库为由，拒绝分配利润，也导致合同双方的利益显著失衡。根据本案一审中的证据材料，可以认定涉案项目已经完成，尽管还剩余几套房屋和车库，但合同双方合资、合作开发的风险已经完全不存在。因此，以所谓的甚至并不存在的风险来否定整个项目已经获得的利润，明显违反诚信原则，双方合作之初的信任基础已经不存在，上诉人要求分配利润的请求应当依法予以支持。综合全案，从2009年双方达成合资、合作开发合同，合同目的是分配利润，涉案项目在2011年竣工，2012年绝大部分销售完毕，而被上诉人仅在2013年4月7日向上诉人支付过利润分红，在此后近七年的时间里再无任何分红。众所周知，房地产开发项目的投入期和资金回笼期是非常明确的，作为合资、合作的双方，当然应当共担风险、共享利润，房地产项目的风险集中在项目实施、开发阶段，而利润则集中在房屋销售阶段。上诉人在项目实施前期，分四次履行了投资义务。但项目进入房屋销售阶段以后，即进入利润产生和分配的阶段以后，上诉人已经对于合同的履行完全失去了控制力，利润是否产生、产生了多少以及是否分配，已经完全在被上诉人的单方控制之下（该案在原审的审计报告中，被上诉人提供的财务资料生动地体现了被上诉人在财务方面拥有完全不受合同相对方监督和控制的自由，被上诉人甚至将诸如红白喜事的支出列入涉案项目的成本，另有大量的白条和假账），甚至可以预测，涉案项目何时完毕、是否完毕（像被上诉人所称的所有房屋和车库全部销售完毕）毫无疑问也均在被上诉人的控制之下。在这种情况下，上诉人的利润分配请求权已经完全得不到保障，其当初签订合同并在合理期间内获得利润回报的期待和目的已经落空，自合作至今10余年的时间里，被上诉人不仅没有按照约定分配利润，甚至是在上诉人提起诉讼后还明确表明不履行合同义务，本案已经完全具备了我国《合同法》规定的法定解除的条件。也只有解除双方之间的合同，并且根据双方的合同进行清算和处理，才能保持双方当事人的利益的大致平衡，维护上诉人的合法权益，落实“九民会议纪要”的审判理念和精神，一审法院未支持解除合同的诉求，判决错误。最后，从最高人民法院的判例来看，在合资、合作开发房地产合同中，合作一方违约，导致相对方知情建议权、监督权落空情形下，守约方完全可依据合同目的无法实现为由主张解除合同，而开发项目未销售完毕也并不影响合同解除后的盈亏结算(案例索引：(2019)最高法民终99号上诉人凤台县华厦房地产开发有限公司与被上诉人淮南市毛集加贝商贸有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案)。三、一审法院未能对本案关键证据(审计报告)暴露出来的程序性违法行为作出认定和处理，直接影响了上诉人程序利益和实体利益的实现。本案在原一审、二审以及发回重审后的一审中，涉及到一份重要的证据，即山东华盛会计师事务所出具的审计报告。该审计报告是确认涉案项目成本和利润的关键证据，其鉴材即全部财物数据和资料均由被上诉人提供。在包括原审等程序中，上诉人已经针对该审计报告暴露出来的所有问题向一审法院多次进行了反映(包括审计报告违反基本的会计准则、被上诉人提供了红白喜事等与涉案项目无关的白条甚至虚列成本、鉴定人郑某在审计报告中虚假签名及出庭时虚假陈述等严重违法问题)，并且在原二审中向法院请求专家证人出庭，以证实该审计报告存在严重违反会计准则等问题。原二审发回重审后，一审法院也向鉴定机构发函要求回复。对于该项如此关键的证据，暴露出如此之多的问题，既有严重的程序性违法行为，又有严重的实体性违法行为，一审法院竟然未能作出任何反应，上诉人认为，这完全没有体现出法院作为国家审判机构的责任感和使命感，未能让上诉人感受到司法的公信和尊严。对于该问题，上诉人请求贵院予以重视并予以处理。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请依法予以纠正。 淄博万宝公司辩称，第一，上诉人提前解除合同没有事实和法律依据。首先，双方未就在合作协议未结束的情况下提前解除合作协议作出过任何约定。其次，上诉人没有提供任何证据证实被上诉人存在违约行为。其三，上诉人与被上诉人合作的最终目的系分配利润但也要承担相应的风险。但满足这一最终目标的前提必须是合作建设的开发房屋全部售出，应缴费用全部缴纳完毕，并且基于房屋的特殊性，必须满足保修期期满。根据原审庭审调查，本案双方合作的房地产，尚有部分房屋及车库没有售出，相关的配套费等费用未交纳完毕，成本核算及分配数额尚不确定，在此前提下，如果上诉人要求提前解除合同，摆明了是仅想享受权利，而不想承担相应的风险义务，其解除合同的诉讼请求没有事实和法律依据。第二，上诉人要求提前分配利润，该请求不应该得到支持。首先，在合作之初，上诉人与被上诉人明确约定，上诉人投资10%，被上诉人投资90%，最终的分配是按照各方的实际投资在总投资中所占的比例进行分配承担风险。而且法律规定的基本原则也是如此，结合着本案的事实，上诉人仅投资200万元，其在总投资中占不到总比例的2%，其主张按10%的比例享受权利，本身没有事实和法律依据。其次，上诉人没有任何证据证实双方曾就提前利润分配作出过任何约定。在此前提下，本案双方合作的房屋还有部分未售出，相应的经营风险还存在。在此前提下，上诉人要求提前进行利润分配，也没有事实和法律依据。综上，原审法院的判决事实清楚，证据充分，应依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 张荣强向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间的博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目合资、合作开发房地产合同；2、判令被告支付原告已售房屋利润3000000元；3、判令被告将未售房屋、阁楼、车库、储藏室按10%的比例分配给原告（价值约1900000元）；4、本案案件受理费用、保全费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2009年3月10日、2009年10月27日、2010年1月15日、2010年3月8日，被告淄博万宝公司分别向原告张荣强出具收款收据一份，共计四份，该四份收款收据均载明“收镇东鼓浪屿项目10%投资款的部分投资款”，四份收款收据载明的收款金额共计2000000元。张荣强主张，该部分款项系2009年其与淄博万宝公司达成合资、合作开发博山区项目的口头协议，约定其投资2000000元，占项目总投资比例的10%，待房屋建成后，淄博万宝公司需从楼房销售款中优先返还其该2000000元投资款，并每年根据楼房销售盈利情况按10%的比例向其分配售房利润，但淄博万宝公司自2011年开始销售房屋，现房屋已经基本销售完毕，淄博万宝公司却仅于2012年5月7日返还其投资款420000元，于2013年4月7日支付其利润分红1000000元，剩余投资款及利润分红不予给付，后经其提起诉讼，淄博万宝公司才又返还其剩余投资款1580000元，但其应得的项目剩余利润分红仍拒绝给付。张荣强为此提起诉讼，要求处理。淄博万宝公司认可与张荣强达成了合资、合作开发博山区项目的口头协议，亦认可双方当时约定张荣强占项目总投资比例的10%，其公司占项目总投资比例的90%，双方并按照该投资比例分享权利和承担义务，其公司已实际收到张荣强给付的2000000元投资款项。但淄博万宝公司主张，张荣强的该2000000元款项并未占到双方合资、合作开发的博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目总投资比例的10%，房地产开发需随项目进展情况持续投资，张荣强仅系先行支付了该部分款项，此后即无力继续追加投资，故应以该2000000元款项占博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目实际投资比例情况确定其应分配利润数额，张荣强投入该2000000元款项后未再继续投资，其余投资均由淄博万宝公司投入，现该2000000元款项所占项目投资比例已远低于10%，且项目所建房屋仍未销售完毕，项目成本还处于继续增加状态，仍需进一步投资，故张荣强该2000000元款项占项目总投资的实际比例情况尚不能最终确定，不认可张荣强所持该2000000元款项即为项目总投资10%的主张。此外，淄博万宝公司对于张荣强所持项目房屋建好出售后，有售房收入即分配利润的主张亦不认可，主张当时约定需待项目房屋全部销售完毕，出一般保修期，项目房屋应交税费全部交纳完毕后，方按双方投资比例分配利润、承担亏损，现其公司已向张荣强返还420000元投资款，又按人民法院判决返还张荣强另外1580000元投资款，还按张荣强要求先行分配给其1000000元利润，故在项目房屋尚未最终销售完毕的情况下，其公司不应再继续向张荣强分配利润，其公司在合资、合作开发房地产合同履行过程中亦不存在违约行为，不符合法律规定合同解除条件，其公司亦不同意解除双方之间的合资、合作开发房地产合同。 另查明，博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目竣工后已开始对外销售房屋，被告淄博万宝公司曾于2012年5月7日以返还投资款名义给付原告张荣强款项420000元，于2013年4月7日以股东分红金名义给付张荣强款项1000000元。2015年1月15日，张荣强以淄博万宝公司为被告向一审法院提起诉讼，要求判令淄博万宝公司返还其剩余投资款1580000元，支付逾期付款利息315210元；判令淄博万宝公司支付其剩余股东分红金3309633元并承担审计费用。一审法院对此立案号为（2015）博商初字第100号。该案一审法院经审理认为，因双方合资、合作开发的项目尚有部分房屋、车库等未销售完毕，销售收入、成本核算及经营风险均无法确定，淄博万宝公司对先行分配将来可能发生的利润亦明确表示反对，故对张荣强要求淄博万宝公司支付剩余股东分红金3309633元的诉讼请求未予支持；对张荣强要求淄博万宝公司返还剩余投资款1580000元的诉讼请求予以支持；对张荣强要求淄博万宝公司支付逾期付款利息315210元的诉讼请求，予以部分支持50421元。该判决现已生效。张荣强认可，淄博万宝公司已履行完毕该判决确定的款项给付义务。 还查明，本案系原告张荣强另案起诉。原审过程中，张荣强申请对涉案博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目总利润进行审计，一审法院依法委托山东华盛会计师事务所有限公司进行审计，审计过程中，张荣强增加鉴定请求，申请对该项目的总资产负债及权益进行审计，山东华盛会计师事务所有限公司通过电话方式告知张荣强无法对增加的鉴定请求进行鉴定。2017年12月26日，山东华盛会计师事务所有限公司出具了鲁华盛会审字（2017）第30号审计报告，张荣强为此支付审计费100000元。该审计报告第四项内容鉴定结果第三款载明：截至2017年4月博山区鼓浪屿东苑项目收支情况如下（详见附表3）：1、收入总额147488177元，其中已售房屋收入134172358元，预计未售房屋收入13215819元，卖车收入100000元；2、开发成本89251146.07元；3、营业费用4570444.80元；4、管理费用9035634.63元；5、财务费用3448420.08元；6、营业外支出67130.53元；7、应交税费16875946.28元；8、项目利润24239454.61元。该审计报告第五项内容特别事项说明第1款载明：本次审计的相关资料由当事人提供，会计资料的真实性、完整性、合法性由当事人负责，审计结论以提供的现有资料为依据作出。由于相关资料提供不全，可能会对本次审计产生影响。若因上述因素导致的审计结论与本审计结论不同，与执行本次审计的注册会计师及事务所无关。第2款载明：根据淄博万宝公司提供的说明，所提供的会计资料均为博山区鼓浪屿东苑项目实际发生的成本费用，对于单据与博山区鼓浪屿东苑项目的相关性我们无法确定。淄博万宝公司提供的账外成本费用资料中涉及的大部分原始单据无正式发票，后附单据部分为白条或收据（部分收据无收款单位盖章）。第3款载明：当事人未能提供博山区鼓浪屿东苑项目决算审计报告，对于未来应支付的款项无法预计，本次审计未包含预计未来应付费用。第4款载明：本次审计博山区鼓浪屿东苑项目未销售房屋的预计收入是根据当事人提供的未销售房屋明细表，根据目前当地房产的市场价值测算的，同时根据预计售房总收入测算应交各项税费。 一审法院认为，合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，原告张荣强与被告淄博万宝公司虽未签订书面协议，但双方均认可在2009年就博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目达成了按照各自投资比例分享权利承担义务的口头约定，该约定系双方当事人在平等自愿基础之上所订立，为当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，淄博万宝公司本身具备房地产开发经营资质，故双方之间的合资、合作开发房地产合同依法成立，合法有效。张荣强与淄博万宝公司均应按照合同约定享有权利，并履行其各自应尽义务。本案焦点问题在于合资、合作开发房地产合同是否应予解除及张荣强要求给付的利润分配数额问题。 关于合资、合作房地产合同是否应予解除问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告张荣强要求解除与被告淄博万宝公司之间的合资、合作开发房地产合同，而淄博万宝公司不同意解除，在此情况下，张荣强需对该合资、合作开发房地产合同符合法定或约定的解除条件承担相应的举证证明责任。但其一，张荣强与淄博万宝公司之间的合资、合作开发房地产合同系口头达成，现有证据仅能证实双方约定张荣强投资10%，淄博万宝公司投资90%，双方并按照该投资比例分享权利承担义务，而对合同解除并未进行相关约定。其二，张荣强主张解除合同的原因系淄博万宝公司隐瞒和虚构财务状况，拒不返还其投资款并向其分配利润，构成严重违约，但张荣强对其所持淄博万宝公司隐瞒和虚构财务状况的主张并未提供充分证据证实。且根据庭审查明事实，双方合资、合作开发的博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目目前仍有部分房屋、车库未销售完毕，该项目的总销售收入、成本核算及经营风险尚无法最终核定，项目的总利润数额由此亦处于不确定之状况，合作各方共同投资，共享利润、共担风险为合资、合作开发房地产合同的基本内容，在合作项目最终利润尚不确定的情况下，本身并不具备利润分配条件，张荣强亦无证据证实双方曾就利润分配作出其他相关约定，而淄博万宝公司在此情况下已先行返还张荣强全部投资款2000000元并提前向张荣强分配利润1000000元，故淄博万宝公司要求在合作项目最终利润确定后再继续予以分配，并非违约行为。其三，在合资、合作开发房地产过程中，合作各方不仅享有共享利润的权利，亦负有履行约定出资及共担项目亏损风险之义务，现在博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目房屋、车库尚未销售完毕的情况下，张荣强已先行收回其全部投资款2000000元并分配利润1000000元，如解除合同并继续分配利润，则此后双方合作项目风险全部由淄博万宝公司承担，此违背权利义务对等原则，亦有违双方合资、合作开发房地产之初衷。由此，对于张荣强要求解除与淄博万宝公司之间就博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目合资、合作开发房地产合同的诉讼请求，不予支持。 关于原告张荣强要求被告淄博万宝公司分配利润的数额问题。同理，张荣强要求继续分配项目利润，则其应对现阶段已具备利润继续分配条件及其所主张的利润分配数额具有事实和法律依据承担相应的举证证明责任。但其一，基于此前认定，张荣强与淄博万宝公司之间的合资、合作开发房地产合同尚未履行完毕，仍应继续履行，合资、合作开发房地产合同作为以各方共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的继续性合同，各方应伴随项目进展按照项目实际需要投入资金，现博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目仍有部分房屋、车库尚未售出，项目的总销售收入、成本核算及经营风险无法最终核定，项目总利润数额由此仍处于不确定之状况，张荣强亦无证据证实其与淄博万宝公司已就现阶段利润继续分配达成协议，淄博万宝公司对此亦不同意。其二，现有证据仅能证实，张荣强与淄博万宝公司在合资、合作开发博山区项目之初，双方约定张荣强投资10%，淄博万宝公司投资90%，双方并按该比例分享权利和承担义务，张荣强已对该项目投资2000000元。但淄博万宝公司就该2000000元款项为张荣强所出具的四份投资款收据中明确载明为“收镇东鼓浪屿项目10%投资款的部分投资款”，且合资、合作开发房地产合同本身为继续性合同，各方系伴随项目进展情况按照项目实际需要投入资金，从时间来看，该2000000元款项仅系张荣强2009年至2010年期间的投入，而合资、合作开发房地产合同至今仍未履行完毕，并不能证实张荣强投入的该2000000元款项即已实际占到项目总投资比例的10%。故在此情况下，应以张荣强该2000000元款项占项目总投资的实际比例分配利润，而在现阶段项目部分房屋、车库仍未销售完毕的情况下，项目的总销售收入、成本核算及经营风险均无法最终核定，张荣强该2000000元款项占项目总投资的实际比例在此情况下亦无法最终确定。由此，现阶段仍不符合博山区鼓浪屿东苑（镇东）项目利润分配条件。张荣强作为承担举证责任的一方，提供的证据不足以证实其主张，应自行承担不利的法律后果。故对张荣强要求淄博万宝公司给付其已售房屋利润3000000元，将未售房屋、阁楼、车库、储藏室按10%比例（价值约1900000元）分配给其的诉讼主张，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告张荣强的诉讼请求。案件受理费46100元、诉讼保全费5000元、鉴定费100000元，均由原告张荣强负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案系上诉人以被上诉人拒不返还投资款、拒不分配利润导致上诉人签订合同的目的无法实现为由主张解除合同引发的合资、合作开发房地产合同纠纷。双方当事人二审中的争议焦点为：一、上诉人要求解除合同的条件是否成立；二、上诉人要求分配利润的诉求应否予以支持。 关于焦点一。根据双方当事人的陈述，双方当事人仅达成合资、合作开发房地产的口头协议，并未签订书面合同，也未约定合同解除的条件。现上诉人提起诉讼要求解除合同，应审查其诉求是否符合合同法定解除的条件，即：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的以及法律规定的其他情形。对此，应根据合同的履行程度、当事人义务的分配情况、当事人是否违约及违约程度大小等因素综合判断当事人是否享有解除权。本案中，上诉人主张解除合同的理由是被上诉人拒不返还投资款、拒不分配利润导致其签订合同目的无法实现，对此，应审查被上诉人是否存在上诉人主张的拒不返还投资款、拒不分配利润并致使合同目的无法实现的情形。对于何时返还投资款、何时分配利润双方各执一词，双方无异议的事实是双方按照投资比例分享权利承担责任；（2015）博民初字第100号民事判决已经判令被上诉人返还其投资款，被上诉人已履行完毕该判决确定的款项给付义务；上诉人主张应按照其投资比例10%分配利润，但上诉人提交的投资款收据中均载明“收镇东鼓浪屿项目10%投资款的部分投资款”，仅以该证据并不足以证明其投入的该200万元为案涉项目总投资比例的10%，且案涉项目部分房屋、车库仍未销售完毕，项目的收入、成本等均未最终确定，上诉人200万元投资款占总投资的实际比例亦无法确定，基于此，案涉项目现阶段尚不具备利润分配的条件，上诉人要求按照10%的比例进行利润分配证据不足。故上诉人以被上诉人拒不返还投资款、拒不分配利润致使合同目的无法实现为由要求解除合同的理由不能成立。且双方合作开发的案涉项目楼房已经大部分出售，上诉人也已经取得部分利润分红。被上诉人亦同意继续履行合同，并未表明不履行合同主要债务，综上，案涉合资、合作开发房地产合同的合同目的并非不能实现，上诉人要求解除案涉双方的合资、合作开发房地产合同的上诉理由不能成立。关于焦点二。如前所述，双方对利润分配的时间、方式等无书面协议，对利润何时分配、如何分配现双方各执一词，而根据现有证据案涉项目利润尚不确定，上诉人也未提供证据证明现阶段具备利润分配的条件，对其要求分配的300万元利润也未提供计算依据和方式，故一审法院未支持上诉人要求被上诉人支付已售房屋利润300万元并将未售房屋、阁楼、车库、储藏室按10%的比例分配的诉讼请求亦无不当。一审中，山东华盛会计师事务所有限公司已就上诉人提出的鉴定人虚假签名及审计报告违反会计准则等问题进行书面答复，该书面答复业经双方质证，故上诉人关于一审未对审计报告暴露出来的程序性违法行为作出认定和处理，直接影响上诉人程序利益和实体利益实现的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人张荣强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46100元，由上诉人张荣强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 李灵福 审 判 员 王 娜 二〇二〇年六月三十日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 苏银银