山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终865号上诉人(原审被告)：洪洞县大槐树镇新丽都装饰城马可波罗瓷砖，住所地：洪洞县。经营者：刘庆丽，女，1977年7月13日出生，汉族，住山西省洪洞县。委托诉讼代理人：景明慧，山西律滳律师事务所律师。上诉人(原审被告)：陈艳忠，男，1981年8月4日出生，汉族，住山西省洪洞县。委托诉讼代理人：郇新丽，山西平阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振，山西平阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张淑琴，女，1955年9月5日出生，汉族，住山西省洪洞县。委托诉讼代理人：纪红荣，山西天锋律师事务所律师。上诉人洪洞县大槐树镇新丽都装饰城马可波罗瓷砖（以下简称洪洞马可波罗瓷砖）经营者刘庆丽、上诉人陈艳忠因与被上诉人张淑琴装饰装修合同纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2019）晋1024民初2025号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洪洞马可波罗瓷砖经营者刘庆丽及其委托诉讼代理人景明慧、上诉人陈艳忠及其委托诉讼代理人郇新丽、张振，被上诉人张淑琴及其委托诉讼代理人纪红荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2011年8月23日，原告张淑琴同山西远洋房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，在陆合御景城购买第2幢1单元15层1501号房。2015年因装饰房屋所需，原告经樊利民介绍向被告洪洞县大槐树镇新丽都装饰城马可波罗瓷砖支付22010元购买瓷砖及其他材料，用于房屋装修。经被告洪洞县大槐树镇新丽都装饰城马可波罗瓷砖经营者刘庆丽介绍，被告陈艳忠给原告张淑琴进行贴砖，由樊利民支付陈艳忠人工费7000元。瓷砖贴完之后，被告久未入住，后发现墙面的瓷砖有脱落，多次找被告洪洞县大槐树镇新丽都装饰城马可波罗瓷砖协商，就瓷砖脱落现象的修复及赔付未达成一致意见，形成诉讼。原告就瓷砖质量及房屋修复费用向本院申请鉴定。本院委托中盛恒鑫工程咨询有限公司对房屋修复费用进行鉴定，该鉴定中心出具中盛恒鑫（造）字【2019】第022号工程造价鉴定报告书，鉴定意见:张淑琴位于陆合御景城××楼内所贴墙面砖、地砖出现质量问题的修复费用为34311.98元，支付鉴定费10000元。同时委托山西博奥检测股份有限公司就瓷砖出现质量问题进行鉴定，该鉴定中心出具【2019】晋BA鉴字第049号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）张淑琴位于陆合御景城××楼，房屋内墙砖出现质量问题的原因是：由于所使用的墙砖是断裂模数和破坏强度不符合规范要求的高吸水率砖，同时施工人员是按照行业惯例进行的施工未采取有效的措施，故导致其出现大面积空鼓脱落。（二）张淑琴位于陆合御景城××楼，房屋内所贴地面砖的质量问题是地面砖的整体面层平整度不满足验收规范要求。支付鉴定费20000元。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，原告经樊利民介绍在洪洞县大槐树镇新丽都装饰城马可波罗瓷砖购买地砖、墙砖，并由陈艳忠对其位于陆合御景城××楼进行贴砖装修事实清楚，证据确凿，本院予以认定。因墙砖的质量缺陷对原告造成的损害，原告可以向墙砖的销售者洪洞县大槐树镇新丽都装饰城马可波罗瓷砖请求赔偿；陈艳忠作为贴砖装修者，对不符合规范要求的墙砖在施工时未采取有效措施存在过错，应对原告损失承担相应的赔偿责任。房屋内所贴地面砖的质量问题是地面砖的整体面层平整度不满足验收规范要求的鉴定结论，难以确定二被告责任大小，故张淑琴位于陆合御景城××楼内所贴墙面砖、地砖出现质量问题的修复费用34311.98元，鉴定费30000元，应由二被告平均承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第四十三条第一款之规定，判决：一、洪洞县大槐树镇新丽都装饰城马可波罗瓷砖经营者刘庆丽于本判决生效后十五日内赔偿张淑琴32155.99元；二、陈艳忠于本判决生效后十五日内赔偿张淑琴32155.99元。如果未按本判决规定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费1408元，减半收取704元，由被告刘庆丽承担352元，被告陈艳忠承担352元。上诉人洪洞马可波罗瓷砖经营者刘庆丽上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1.一审法院认定事实错误。本案共有三个法律关系：一是委托合同的法律关系。被上诉的房屋原先是准备给其儿子与儿媳居住，便委托其亲家樊利民对案涉房屋进行装修；二是买卖合同的法律关系。樊利民接受委托后，与上诉人达成了瓷砖及辅料的买卖合同；三是承揽合同的法律关系。原审被告陈艳忠经上诉人介绍，并经樊利民认可，对案涉房屋进行了地砖及墙砖的铺贴工作。本案中，上诉人与被上诉人的代理人之间仅存在买卖合同的法律关系。上诉人虽向被上诉人的代理人介绍了装修工人，但最终是否选任还由被上诉人的代理人决定。上诉人非包工包料，只起介绍的作用。2.一审法院适用法律错误。一审法院以装饰装修合同纠纷立案并开庭审理本案，但说理部分针对本案案由适用的请求权规范却是《侵权责任法》的法条，最终判决上诉人承担的也是侵权责任。如前所述，上诉人与被上诉人的代理人之间设立了买卖合同的法律关系，若因买卖合同中的标的物发生纠纷应首先适用合同法的规范。本案中，墙砖脱落未造成墙砖以外的其它财产损害及人身伤害，即没有损害后果，不完全具备侵权责任的构成要件。因此，本案不存在违约责任与侵权责任竞合的情形，请求权规范不适用侵权责任法当中的法条。山西博奥检测股份有限公司就瓷砖出现质量问题进行鉴定，该鉴定中心出具【2019】晋BA鉴字第049号鉴定意见书认为所贴地面砖的质量问题是地面砖的整体面层平整度不满足验收规范要求。中盛恒鑫工程咨询有限公司对房屋修复费用进行鉴定，该鉴定中心出具中盛恒鑫（造)字【2019】第022号工程造价鉴定报告书，鉴定意见认为修复费用为34311.98元。一审法院完全认可了上述两个鉴定意见及修复费用，这实际上是适用了合同法第111条关于质量不符合约定时，违约人应承担的违约责任，而非侵权责任。3.案涉墙砖脱落的质量问题已得到修复，上诉人不应再承担赔偿责任。2015年，地砖及墙砖的铺贴工作结束后，被上诉人的代理人进行了验收，未提出任何质量异议，视为被上诉人对案涉质量认可。时至2018年7月，被上诉人因墙砖脱落与上诉人产生纠纷，此时已超过最长两年的质量异议期。【2019】晋BA鉴字第049号鉴定意见书中提取的检材为脱落的墙砖，此墙砖经过装修时水浸、粘贴、敲打及4、5年间未经保养，产品质量已经有所退化，此时间节点作出的检测结果并不能还原先前未使用状态时的产品质量标准，此鉴定意见不能作为认定本案待证事实的依据。根据《CB50209-2010建筑地面工程施工质量验收规范》中的要求，瓷砖铺贴的平整度要求是采用两米靠尺测量，平整度不超过2mm，也就是说在两米的范围内高差不超过2m，但【2019】晋BA鉴字第049号鉴定意见书中采用的测量方法是以房屋的四个角为测量点来测量地砖高差，四个点的距离远大于2米，鉴定意见书中采用的测量方法错误，得出来的结论也当然不准确，此鉴定意见也不能作为认定本案待证事实的依据。此外，地砖的高差非因地砖自身的质量引起，上诉人不应承担由此产生的违约责任。另外，即便有高差，也没有达到不能使用的目的，也未造成其它后果，不应当适用重作这种严厉的违约责任。若因装修过程及结果中的轻微瑕疵，房屋所有人在若干年后要求重作，即不符合法律规定，也不经济、浪费了社会资源，同时也容易诱发道德风险。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。上诉人陈艳忠上诉请求：1.撤销（2019）晋1024民初2025号民事判决，依法改判或发还重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.原判决认定基本事实不清、证据不足。（1）原判决对案件基本事实认定不清，证据不足。被上诉人张淑琴因房屋墙面瓷砖脱落等问题诉请赔偿，但其房屋在2015年铺贴瓷砖后验收合格、无质量问题，直至2018年方提出涉案问题，已超过《建设工程质量管理条例》规定装修工程的两年保修期。且在此期间房屋无人居住，长期空气不流通、过于干燥，按照行业常识，即便是质量达标、施工合格的瓷砖也容易出现脱落，故此时造成瓷砖脱落后果是典型的“多因一果”，故必须客观公正、全面考量各方面因素才能依法确定各方应当承担的责任。而一审忽略了瓷砖铺贴施工已即验收合格、房屋久未居住使用的客观因素，仅仅对瓷砖质量及施工技术进行了鉴定，就判令上诉人和原审被告承担全部责任，有失公平公正，依据《民事诉讼法》第一百七十条第三款“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定，请求二审法院查清事实后依法改判或将本案发回重审。（2）一审中的鉴定意见不能作为证据使用。一审中山西博奥检测股份有限公司出具的《鉴定意见书》及中盛恒鑫工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》是重要裁判依据，但该两家鉴定机构及鉴定人员均不具备司法鉴定资质，由其出具的鉴定意见不能作为证据使用。《司法鉴定程序通则》第十八条规定“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第六条规定：“具有司法鉴定资格的鉴定机构必须由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记后编入鉴定人和鉴定机构名册并公告”。本案一审法院委托的两家公司与四名执业人员均不在2019年《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山西）》中，两公司及四名执业人员均不具有司法鉴定资质，且四名执业人员均不在该两公司执业，而是分别就职于该两公司之外的其他四家单位，明显违反上述规定。因此一审中的鉴定意见书和工程造价鉴定报告书不能作为定案依据。（3）一审判决认定上诉人对瓷砖问题存在过错，依据不充分。一审中由山西博奥检测股份有限公司出具的《鉴定意见书》中的鉴定意见为：“（一）房屋内墙砖出现质量问题的原因是：由于所使用的的墙砖是断裂模数和破坏强度不符合规范要求的高吸水率砖，同时施工人员是按照行业惯例进行的施工未采取有效的措施，故导致其出现大面积空鼓脱落。”一审法院依此认定上诉人对不符合规范要求的墙砖在施工时未采取有效措施存在过错，应对被上诉人的损失承担相应责任。但本案中上诉人仅提供了铺贴瓷砖的劳务，瓷砖并非由上诉人提供，且上诉人已经按照行业规范惯例进行了施工，其不负有对瓷砖的质量瑕疵担保义务。鉴定意见以墙砖空鼓脱落的后果推定上诉人施工不符合规范要求，缺乏专业性和严谨性。上诉人按照行业惯例进行施工，在主观上不存在过错，原判决依据不充分。2.本案房屋装修已超过法定保修期，应本着合理的原则修复处理，高额鉴定费的支出缺乏必要性。上诉人在2015年7月进行铺贴瓷砖，工期20天左右，被上诉方在施工完毕验收合格后向上诉人支付了施工劳务费。而墙面瓷砖脱落发生在2018年8月份左右，自施工验收完毕已经过三年，依据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第四项“（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”之规定，已超过法定保修期。此时应充分考虑各方面客观因素，对各方责任予以综合认定。鉴于被上诉人方存在怠于行使权利之情形，即便需要修复，也应本着节约成本的原则合理解决，通过由原审被告提供替代瓷砖、上诉人进行施工修复的方式处理更为适宜，本案不属于专业、疑难、复杂案件，耗费高额鉴定费、增加各方诉讼成本实无必要。而原判决不考虑案件特殊性，在鉴定瓷砖修复费用为34311.98元的情况下，竟让当事人支付高达30000元的鉴定费，令人难以接受，与此形成鲜明对比的是，上诉人初次提供贴砖施工的劳务费仅为7000元！原判决违背生活经验法则、缺少基本判断，为达到原告单方诉讼请求，不惜让当事人付出巨大的诉讼成本，这样的判决缺乏权威，难以让当事人“在案件中感受到公平正义”！综上，特提出上诉，请求撤销原判决，依法改判或发回重审。被上诉人张淑琴辩称，一审判决认定事实清楚，判决客观公正，希望二审法院驳回起诉，维持原判。1.被上诉人在洪洞马可波罗瓷砖处购买瓷砖进行装修，由陈艳忠进行瓷砖铺设，这一事实双方都是认可的，在陈艳忠对上诉人所有瓷砖铺设完毕后被上诉人并没有验收，洪洞马可波罗瓷砖所提供的瓷砖中也没有对于瓷砖相应的合格证明，在被上诉人家瓷砖铺设完毕不久被上诉人进行木工装修的时候，瓷砖出现了脱落空鼓的现象，被上诉人后期的装修无法进行，被上诉人多次与洪洞马可波罗瓷砖协商解决该纠纷，双方没有协商成，在起诉后，经过一审法院委托鉴定机构鉴定能够证明瓷砖脱落的问题原因，是由二上诉人造成的，所以损失应由二上诉人承担。2.一审法院所委托所作的鉴定意见也是客观公正的，程序合法，在鉴定之前有一审法院组织三方当事人对鉴定所使用的证据进行质证，鉴定过程中三方当事人均到场进行现场确认，鉴定人员也具备鉴定资质，所以鉴定结论应当作为一审判决的证据使用。3.由于二上诉人的过错行为导致被上诉人的房屋至今无法进行后续装修工程，几年以来被上诉人无法居住，而且还要交纳物业费，并且被上诉人在外面还要租住房屋，所以被上诉人的损失远远不止鉴定意见的损失。一审判决二被上诉人承担损失是合理合法的。经审理，二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案系财产损害赔偿纠纷。本案中，对于张淑琴在洪洞马可波罗瓷砖处购买瓷砖装修房屋，并由陈艳忠进行瓷砖铺设的事实，各方当事人均无异议。就张淑琴家中瓷砖出现的质量问题和修复费用，一审法院依法委托山西博奥检测股份有限公司和中盛恒鑫工程咨询有限公司进行了鉴定，对于墙面砖、地面砖出现的质量问题，鉴定意见认为与瓷砖的质量问题和施工行为均具有因果关系。对墙面砖、地面砖出现的质量问题的修复费用亦作出了评估。上述鉴定结论经一审庭审质证，且该鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员均具备相关鉴定资格，故原审法院根据鉴定意见，并在难以确定二上诉人责任大小的情形下，判令二上诉人对张淑琴的损失平均承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。二上诉人认为上述鉴定意见不能作为定案依据，但未能提供足以推翻鉴定意见的相关证据，故对其主张本院不予采纳。综上，上诉人刘庆丽、陈艳忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1208元，由刘庆丽负担604元，陈艳忠负担604元。本判决为终审判决。审判长 申 龙审判员 张 涛审判员 董 云二〇二〇年六月二十三日书记员 韩民慧