福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初9995号 原告：余建操，男，1972年5月19日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。 委托诉讼代理人：郑志宁，福建金海湾律师事务所律师。 被告：北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司，住所地北京市丰台区科学城海鹰路9号综合楼9-22幢2层3号206。 法定代表人：李景华。 被告：首约科技（北京）有限公司厦门分公司，住所地厦门市湖里区岭下西路265号唯自然集团研发大厦3楼319单元。 负责人：才晓东。 被告：首约科技（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区枣营路甲3号2幢6016室。 法定代表人：魏东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘岩、吴俊雄，福建英合律师事务所律师。 余建操与北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司（以下简称天运达公司）、首约科技（北京）有限公司厦门分公司（以下简称首约厦门分公司）、首约科技（北京）有限公司（以下简称首约公司）劳动争议一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。余建操及其委托诉讼代理人郑志宁，首约公司的委托诉讼代理人刘岩、吴俊雄到庭参加诉讼。天运达公司、首约厦门分公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诉讼请求 余建操向本院提出诉讼请求：1.判令天运达公司、首约厦门分公司、首约公司向余建操支付经济补偿28998元（9666元/月×3月）；2.判令天运达公司、首约厦门分公司、首约公司向余建操支付2016年5月9日至2019年5月9日期间的加班费83613元（延时加班2400小时、休息日加班1872小时、法定节假日加班396小时，计算基数为厦门市最低工资标准）；3.判令天运达公司、首约厦门分公司、首约公司向余建操支付在职期间未休年休假工资13332元（9666元/21.75×5×2×3）；4.判令天运达公司、首约厦门分公司、首约公司向余建操支付2016年5月9日至2019年5月9日期间的防暑降温费3000元；5.判令天运达公司、首约厦门分公司、首约公司向余建操退还押金10000元及支付利息（以10000元为基数，按银行同期贷款利率自2016年5月9日起计至实际退还之日）。 案件事实 一、入职时间：2016年5月9日。 二、签订书面劳动合同情况：天运达公司与余建操签订劳动合同，合同约定天运达公司派遣余建操至首约公司担任网约车驾驶员。 三、劳动关系终止时间：2019年5月8日。 四、劳动关系终止原因：天运达公司以双方签订的劳动合同期限届满、不再续签为由，通知余建操终止劳动关系。 五、申请仲裁时间：余建操于2019年7月12日申请仲裁。 六、仲裁请求：1.天运达公司、首约厦门分公司、首约公司支付防暑降温费3000元；2.天运达公司、首约厦门分公司、首约公司退还押金10000元及利息；3.天运达公司、首约厦门分公司、首约公司支付经济补偿28998元；4.天运达公司、首约厦门分公司、首约公司支付加班费83613元；5.天运达公司、首约厦门分公司、首约公司支付未休年休假工资13332元。 七、仲裁结果：针对余建操的第1、2项仲裁请求，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]2313-1号裁决书，裁决驳回余建操的上述仲裁请求。 针对余建操的第3、4、5项仲裁请求，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2019]2313-2号裁决书，裁决如下：1.天运达公司应支付余建操经济补偿19723.74元；2.天运达公司应支付余建操2017年7月1日至2017年11月6日期间延长工作时间加班工资5217.24元、休息日加班工资8675.86元、法定节假日加班工资1406.9元；3.天运达公司应支付余建操2017年11月7日至离职之日期间法定节假日加班工资3986.21元；4.天运达公司应支付余建操应休未休年休假工资3627.35元；5.首约公司对第2至4项款项承担共同支付责任；6.驳回余建操的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。 八、需要说明的其他事项： 1.首约公司与天运达公司签订《劳务派遣服务协议》，约定天运达公司派遣员工到首约公司，并就双方的权利义务、费用结算及工资支付、违约责任等作出约定。 2.首约公司在余建操入职时向其收取了“资产保证金”10000元。劳动仲裁阶段查明首约公司已向余建操返还该押金10000元。 3.首约公司于2018年5月15日向余建操送达《首约汽车驾驶员管理手册》。该管理手册第2条规定，驾驶员收入=基本薪酬+绩效提成；第2.1条规定，基本薪酬含基础工资和加班工资；第2.1.1条规定，基础工资按照各城市最低工资标准核发，在满足正常工作上线时长（8小时/天）要求的情况下，基础工资全额发放；第2.1.2条加班工资规定，因网络预约出租车驾驶员工作的特殊性，驾驶员月加班时长不超过32小时，超出部分系驾驶员多接单提升业绩的自愿行为，公司只承担对应绩效提成，不再承担其他的加班工资；日常加班工资按照小时工资（基础工资/21.75/8）*加班时长计算；法定节假日加班工资按照国家规定执行；第2.2.1条规定，订单绩效提成为（驾驶员全月订单总流水-价外费用-风控流水）*实际提成比例。 4.2016年11月18日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局作出《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》（编号[2016]586号），批准首约公司的司机岗位实行综合计算工时工作制，实行期限为3年。2017年11月7日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局作出《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》（编号[2017]605号），批准首约公司的司机岗位实行不定时工作制，人数60人，有效期3年。 5.首约公司不服厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出的厦劳仲案[2019]2313-2号裁决，向厦门市中级人民法院申请撤销该裁决。后因余建操已向本院提起本案诉讼，故首约公司撤回上述申请。厦门市中级人民法院裁定准许首约公司撤回申请。 争点分析 一、余建操与天运达公司、首约公司、首约厦门分公司之间的法律关系。 余建操主张签订的劳动合同是空白的，不知道用人单位是天运达公司，余建操认为和首约厦门分公司存在劳动关系，因首约公司是首约厦门分公司的总公司、天运达公司是向余建操出具解除劳动合同通知的主体，故三个公司对余建操承担连带责任。 首约公司抗辩称天运达公司是余建操的用人单位，天运达公司和首约公司签订劳务派遣协议，余建操是被派遣至首约公司的人员，首约公司是用工单位。 本院认定及理由：余建操主张签订的劳动合同内容是空白的，但未就其主张提供证据，本院不予采信。余建操与天运达公司签订劳动合同，天运达公司定期向余建操发放报酬，应认定余建操与天运达公司建立劳动关系。天运达公司与首约公司签订劳务派遣协议，将余建操派遣至首约公司工作，余建操与首约公司之间系劳务派遣中劳动者与用工单位的关系。首约厦门分公司按照首约公司的安排对余建操的工作进行管理，相应用工单位责任应由首约公司承担。 二、解除劳动关系前十二个月的平均工资数额。 余建操主张解除劳动关系前十二个月的平均工资为9666元，按照每月实发工资+代扣代缴费用+油卡费计算，油卡费系余建操个人统计，无法明确每月具体金额。 首约公司确认油卡费计入余建操应发工资总额，并主张余建操提供的解除劳动关系前十二个月的银行流水中涉及的若干笔几百元的款项均为报销款。 本院认定及理由：余建操未能准确陈述油卡费金额，亦没有证据加以证明，对其主张的平均工资数额，本院不予认定。根据双方的陈述，本院采信首约公司提供的工资表中载明的余建操2018年5月至2019年4月每月应发工资数额，据此计算余建操解除劳动关系前十二个月的平均工资应为6470.38元。 三、关于未休年休假工资。 余建操主张在职期间未休年休假工资13332元。 天运达公司在劳动仲裁阶段抗辩称余建操该主张已经超过仲裁时效。 首约公司抗辩称其无需支付余建操未休年休假工资。 本院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。天运达公司、首约公司未为余建操安排年休假，本应在发放当年度12月份工资时一并支付未休年休假工资差额，余建操知道或应当知道其年休假权利被侵害之日为当年度12月份工资发放之日。从银行交易记录体现的工资发放时间来看，余建操每月工资在次月中旬发放。余建操于2019年7月申请仲裁，其主张2018年度、2019年度未休年休假工资未超过仲裁时效，而此前年度未休年休假工资的主张则超过仲裁时效期间。天运达公司作为用人单位、首约公司作为用工单位，对未安排余建操休年休假均有责任，对余建操造成损害，依法应当连带支付余建操2018年度未休年休假工资差额2974.89元（即6470.38元÷21.75天×5天×200%）、2019年度未休年休假工资差额594.98元（即6470.38元÷21.75天×1天×200%），共计3569.87元。 四、关于加班工资。 余建操主张在职期间每天工作12个小时，休息日、节假日均上班，天运达公司、首约公司应当支付加班工资，计算基数为厦门市最低工资标准。 首约公司主张未安排余建操加班，并对加班时间进行了限制，余建操违反工作要求，不应获得加班费；无论余建操的在线时长是否超过8小时，首约公司支付的提成应当视为所有工作时间的合理报酬，无需再支付加班费；网约车行业用工模式有别于传统行业，对驾驶员的人身自由限制较小，支付业绩提成符合岗位特点和行业规律，不应再额外支付加班费；即使需要支付延长工作时间的加班费，加班费的仲裁时效为一年，在该一年时效内首约公司的司机岗位适用不定时工作制，故无需支付加班费；余建操未举证证明存在加班情形，在线时长不等同于工作时长，扣除刷单时长后，余建操不存在加班情形。 本院认定及理由：1.根据劳动法的相关规定，用人单位安排劳动者延长工作时间或休息日、法定节假日工作的，应当支付加班工资。加班工资本质上是对劳动者休息权被剥夺的补偿。从网约车的行业特点来看，驾驶员对工作时间安排的灵活性、自主性较强，且工资以绩效提成为主，多劳多得，即使存在超标准工时工作的情形，应系其自主选择在线以获得更高额的绩效工资。因此在余建操未举证证明首约公司强制要求其每天工作8小时以上、每天均需上线的情况下，难以认定系由单位安排加班，余建操主张按照工作日每天加班4小时、休息日及法定节假日每天加班12小时的时长计算加班工资，依据不足。2.首约公司于2018年5月15日向余建操送达《首汽约车驾驶员管理手册》，按照该手册第2.1.2条加班工资规定，首约公司同意支付每月延时加班32小时内的加班工资及法定节假日加班工资。基于其自身同意，本院对首约公司提出的适用不定时工作制无需支付加班工资的抗辩意见不予采纳。3.首约公司在劳动仲裁阶段未就加班工资提出仲裁时效抗辩，在本案中主张时效抗辩，本院不予采纳。4.首约公司主张余建操存在刷单情形，但余建操对首约公司提供的异常订单情况作出了合理解释，首约公司提供的证据不足以证明其主张。5.首约公司未提供经余建操确认的工资表证明已支付加班工资，应承担举证不能的不利后果。6.按照《首汽约车驾驶员管理手册》第2.1.2条规定，自2018年5月15日起至2019年5月8日余建操离职期间的延长工作时间加班工资应为5627.64元（每月1700元÷21.75÷8小时×32小时×150%=468.97元，按12个月计算）；该期间法定节假日共11天，故法定节假日加班工资应为2579.31元（即1700元÷21.75天×11天×300%）。综上，天运达公司作为用人单位，首约公司作为用工单位，未及时足额支付加班工资，给余建操造成损害，应当连带支付余建操加班工资共计8206.95元。 五、关于防暑降温费。 余建操主张防暑降温费3000元。 首约公司抗辩称网约车司机的工作地点在车内，不属于露天高温作业，并且汽车内都有空调可以降温，余建操主张高温津贴缺乏依据。 本院认定及理由：《防暑降温措施管理办法》第十七条第二款规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。余建操从事网约车驾驶员工作，不符合上述规定中应当发放高温津贴的情形，故本院对其主张的防暑降温费不予认定。 六、关于经济补偿。 余建操主张劳动关系因合同期满而终止，天运达公司、首约公司、首约厦门分公司应当共同支付经济补偿。 首约公司主张余建操存在违反工作要求刷单的行为，严重失职，严重损害用工单位权益，不应获得经济补偿。 本院认定及理由：余建操与天运达公司劳动关系终止的原因系合同到期，符合法律规定的用人单位应支付经济补偿的情形。另，厦劳仲案[2019]2313-2号裁决书裁决天运达公司向余建操支付经济补偿，天运达公司未就该裁决提起诉讼，视为无异议。余建操主张天运达公司支付经济补偿，依据充分，结合解除劳动关系前十二个月的平均工资数额及余建操的工作年限，经济补偿金数额应为19411.14元（即6470.38元×3）。经济补偿系针对劳动关系终止的补偿，应由用人单位承担。天运达公司与首约公司在劳务派遣协议中对经济补偿金、赔偿金承担问题做出的约定，系二者之间的内部约定，不具有对外效力。余建操主张首约公司、首约厦门分公司承担支付经济补偿的责任，缺乏依据，本院不予采纳。 七、关于押金及利息。 余建操主张首约公司违法收取押金1万元，应当返还并支付利息。 首约公司抗辩称押金已返还，余建操主张利息没有依据。 本院认定及理由：首约公司已返还余建操押金1万元，本院予以确认。余建操主张押金利息，缺乏法律依据，本院不予认定。 裁判结果 本院认为，综上分析认定，天运达公司、首约公司应当连带支付余建操未休年休假工资差额3569.87元、加班工资8206.95元，天运达公司应当支付余建操经济补偿19411.14元。余建操、首约公司的其他诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第三项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条第一款及第三款、第六十二条第一款第三项、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付余建操未休年休假工资差额3569.87元。 二、北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付余建操加班工资8206.95元。 三、北京天运达人力资源管理顾问有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付余建操经济补偿19411.14元。 四、首约科技（北京）有限公司对本判决第一项、第二项所述款项承担连带支付责任。 五、驳回余建操的其他诉讼请求。 六、驳回首约科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，由余建操、首约科技（北京）有限公司各负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 胡晓华 二〇二〇年六月二十八日 代书记员 陈幼美 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； …… （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条第五项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 …… 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第六十二条第一款第三项 用工单位应当履行下列义务：…… （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； 第九十二条第二款劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 《职工带薪年休假条例》 第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。