山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5853号 上诉人（原审被告）：青岛市气象局，住所地青岛市市南区伏龙山路4号。 法定代表人：顾润源，职务：局长。 委托诉讼代理人:李成群，山东瀚澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人:赵联宽，山东瀚澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛安装建设股份有限公司，住所地青岛市市北区开封路26号。 法定代表人：王栋，职务：总经理。 委托诉讼代理人：杨甜，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦洁，山东文康律师事务所律师。 上诉人青岛市气象局（简称市气象局）因与被上诉人青岛安装建设股份有限公司（简称安建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5945号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人市气象局之委托诉讼代理人李成群、被上诉人安建公司之委托诉讼代理人杨甜和秦洁参加了诉讼。本案现已审理终结。 市气象局上诉请求：1、一审判决第一项工程款多判了196722.23元，请二审法院予以改判；2、一审判决第二项利息计算基数多判了196722.23元，相应利息多判，请二审法院予以改判；3、撤销一审判决第三项；4、上诉费用被上诉人承担。事实与理由：一审判决采纳审计报告和鉴定意见工程款按照静力爆破岩石结算价款222222.93元结算是错误的，应当根据合同及投标文件约定单价71.74元/m?结算，工程数量355.46m?，价款25500.70元，两者相差196722.23元。上诉人认为一审判决第一项多判了工程款196722.23元及相应的利息，应当改判。1、关于土石方项目结算价问题。一审判决“本院认定如下”第1项是错误的。(1)中标文件清单编码010102002001和010102002002中关于土石方的项目特征描述为“石方开挖1.岩石类别：综合考虑2.开挖部位：基础3.开挖深度：综合考虑4.爆破要求：综合考虑5.综合内容：外运距离综合考虑”。被上诉人投标报价时已经考虑了石方开挖的各种因素，单价固定不变，并且到施工现场进行了查看，充分了解和预估了工程的各种因素和风险。(2)2014年12月15日会议纪要意见为结算方式按合同执行。2014年12月22日会议纪要确定咨询审计人员后确定是否追加爆破费用。2014年12月29日会议纪要意见就特硬坚石静力爆破问题咨询审计所，不进行重新批价。虽然该次会议施工单位和监理未参加，但是会后把不重新批价执行合同价格的意见告知了被上诉人，对方未提出异议，并完成了施工。2019年7月9日监理方出具的证明可以证明。另外，上诉人没有告知被上诉人合同调价，即为执行合同价，对此不需要另行告知。虽然会议纪要为上诉人单方制作，但是上诉人为行政机关，会议内容严肃认真，会议主持人为上诉人纪检负责人，会议内容真实性经得起任何机构和个人质疑。(3)对于被上诉人开挖的355.46m?的风化岩石，施工前上诉人按照程序已告知被上诉人不批价，执行合同价格，被上诉人再没有向上诉人提出任何针对该土方施工变更请求，即完成了该部分工程施工，等于被上诉人认可执行合同价格。(4)再者，被上诉人提出是微风化岩石问题，并没有向甲方和监理申请专业机构检测鉴定，也没有任何地质资料能够证明被上诉人开挖的355.46立方米岩石为微风化岩石。没有合同变更的专业机构检测鉴定依据，都只是被上诉人自己的说辞。(5)如果施工过程中出现了微风化岩，合同应当变更，被上诉人作为专业的施工单位应当履行相应签证等手续。实际上没有任何手续，即主张合同调价缺乏事实依据。因此，一审判决本院认为焦点一认为施工过程中出现了微风价格，一审判决认定的价格是错误的。化岩，属于合同变更范畴，该认为不成立。上诉人认为执行合同2、关于青振价字【2016】第447号工程结算审核报告问题由于上诉人受工程造价专业知识所限，并基于对造价咨询公司的充分信赖，因而盖章确认了该报告。后上诉人发现该报告中的序号17项目编码010102001001结算错误事项后，立即联系被上诉人及造价咨询公司，提出对该报告进行修正。多次以书面、电话、邮件等方式联系被上诉人及造价咨询公司沟通此事，未达成一致意见。3、关于习远公司鉴定意见问题。习远公司鉴定意见，鉴定程序违法，意见不完整、不客观，不应当采纳。一审判决“本院认定如下”第3项是错误的。(1)鉴定机构程序不合法，鉴定人刘某未参加会商会议，未到现场勘查，未出庭接受质询，鉴定程序违法。(2)意见书中演播室石方静音爆破单价为定额价，而未出具市场价。鉴定对于法院委托事项的理解有误。案件审理过程中，双方争议的焦点是静音爆破单价，上诉人认为执行合同价格，一审判决认定的价格是错误的。因此申请对石方静音工程造价进行鉴定，是指鉴定工程的市场价。该意思在庭审过程中及与承办审判员的交流过程中多次明确表示过。鉴定过程中，鉴定人与上诉人代理人电话交流中称：出具合同价、市场价、定额价，鉴定机构不给确定双方之间使用什么价格结算，适用哪个价格结算双方的工程由法院决定，提供价格选项是鉴定机构的职责，如何选项是法院的职责，鉴定机构直接决定选择选项选择定额价作为双方结算依据超出了其职责范围，违背中立立场。（3）因鉴定意见不合法，发生的鉴定费不应由上诉人承担。 安建公司辩称：一、因上诉人提供地勘报告失实，演播室石方开挖项目不应适用《施工合同》约定的土石方开挖价格。上诉人提交的会议纪要、答辩人提交的签证均证实上诉人知晓并同意演播室石方开挖采用静力爆破方式，一审法院认定演播室建设工程静力爆破项目按定额价计价符合相关法律规定。1.上诉人主张依据《施工合同》专用条款3.1（6）"不管采用何种方式进行土石方开挖，费用均按投标书清单价格（土方59.3元/立方米，石方71.74元/立方米）结算"来确定演播室石方开挖项目的造价,没有任何法律或事实依据。《施工合同》通用条款3.4约定："因基础材料存在错误、遗漏，导致承包人解释或推断失实的，由发包人承担责任"。上诉人向答辩人提供的《青岛市气象局探测业务用房改造与演播室建设项目岩土工程勘察报告》（以下简称《勘察报告》），演播室的基础标高为70.5m，与演播室基底相对应的7、8、9、10号勘探孔探测到的微风化花岗岩均在位于69.63米标高处出现。《勘察报告》在"地基基础方案分析与建议"中认为，拟建演播室基底标高处岩性为中风化花岗岩，地基均匀性良好。即《勘察报告》显示，演播室地基开挖过程中不存在微风化花岗岩。而根据答辩人提交证据六《工程签证单》中的，由上诉人、答辩人、监理单位确认的静力爆破上标高图显示，演播室地基绝对标高为75.7m，镜高0.49m，测量各点标高计算为：75.7+0.49-2.92=73.27m，75.7+0.49-3.44=72.75m，75.7+0.49-2.74=73.45m，75.7+0.49-3.18=73.01m，75.7+0.49-4.46=71.73m，75.7+0.49-4=72.19m，75.7+0.49-3.65=72.54m，75.7+0.49-4.24=71.95m，75.7+0.49-4.82=71.37m，75.7+0.49-4.35=71.84m，75.7+0.49-5.1=71.09m。因演播室基础标高为70.5m，实际开挖过程中测量各点微风化岩均高于基础标高。在上诉人提供的《勘察报告》失实，且知晓并同意答辩人采用静力爆破方式开挖演播室部分石方的前提下，主张按照合同约定价格进行结算，显然没有合理依据。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定："当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。"演播室石方开挖过程中出现微风化岩，导致施工难度加大，引起施工费用增加，上诉人委托的审计单位、一审鉴定机构、一审法院根据施工过程中的材料认定演播室静力爆破项目按定额价计价符合相关法律规定。3.《结算报告》中探测楼业务用房项目部分石方开挖按照静力爆破方式定额价进行结算，上诉人予以认可。演播室项目建设时间晚于探测楼业务用房一年，上诉人在明确知晓并同意答辩人采用静力爆破方式施工，却主张不同意以定额价计算没有依据。根据《结算报告》分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第24项（答辩人一审提交证据第176页），施工在先的探测楼项目中挖一般石方套用定额价结算，上诉人予以认可。对于建设时间更晚的演播室项目石方开挖套用静力爆破定额价却不予认可，其主张不知情、未同意使用静力爆破方式的主张不能成立。二、上诉人以专业知识受限为由主张其委托并加盖公章确认的青振价字【2016】第447号工程结算审核报告（以下简称《结算报告》）存在错误，旨在拖延支付工程款。1.《结算报告》系由上诉人单方委托的审计单位做出，并经上诉人、答辩人、审计单位三方盖章确认。上诉人与答辩人已就涉案工程价款结算达成协议，上诉人在已委托、签章确认审计单位出具《结算报告》的情况下，仍然申请对演播室石方开挖项目的造价进行司法鉴定是对禁止反言原则的违背，旨在拖延诉讼，延迟支付工程款。2.本案一审中，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司（以下简称"习远公司"）出具的鉴定意见书也证明了《结算报告》并不存在上诉人主张的错误，上诉人主张专业知识受限旨在为了拖延诉讼，双方应按照《结算报告》进行结算。三、习远公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》系鉴定机构对本案一审法院委托鉴定事项的客观认定，不存在上诉人主张的程序违法、意见不完整、不客观的情况，一审法院予以采纳是正确的。1.《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》、《建设工程造价鉴定规范》及相关法律法规等并未规定出具司法鉴定意见书的鉴定人员必须全部参加会商会议、全部到现场勘查、全部出庭接受质询。习远公司出具司法鉴定意见书的过程中，2019年11月6日，由鉴定人员牟晓鹏参加了会商会议；2019年11月18日，由牟晓鹏、张春伟到现场勘查；本案一审中，鉴定人员牟晓鹏已于2019年12月13日出庭接受质询。因而，习远公司的鉴定程序符合相关法律规定。2.本案一审法院向习远公司出具的《司法鉴定委托书》显示，委托鉴定事项为"对涉案工程气象局演播室石方开挖项目造价进行审计鉴定"。鉴定人员在接受质询时也表示因市场价格存在不确定性，无法就市场价进行鉴定。因此，要求习远公司出具市场价的鉴定意见系上诉人的单方主张，且不具备可行性。习远公司按照《建设工程造价鉴定规范》出具的鉴定意见书系专业机构出具的客观意见，一审法院予以采纳是正确的。综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，上诉人的各项上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 安建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款804607.76元；2.判令被告按照合同约定支付自2017年1月10日至实际付款日的逾期支付违约金（暂计算至2019年5月31日，金额为155886.49元）；3.判令被告承担律师费37000元等实现债权的全部费用（前三项诉讼请求金额暂计算为997494.25元）；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼期间，变更第1项诉讼请求为：判令被告支付工程款846242.75元。 一审法院对当事人无异议的事实确认如下：1、涉案工程为被告发包的气象局探测业务用房和演播室建设项目，现已投入使用。2、2014年9月12日，原告（承包人）、被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，由原告承包涉案项目。合同主要内容为：（1）工程名称：气象局探测业务用房和演播室建设项目，工程地点：市南区伏龙山4号院内；2、计划开工日期为2014年9月25日，计划竣工日期为2015年7月21日，总工期300天。其中探测楼工程150天，演播室工程150天。签约总价4788329.97元，合同价格形式为单价合同；3、专用合同条款约定原告指定文件接收人为赵昇熙，项目经理为***；4、专用合同条款第3.1第（6）项约定：“……③不管采用何种方式进行土石方开挖，费用均按投标书清单价格（土石方59.3元/立方，石方71.74元/立方）结算。”5、专用合同条款第12.3计量约定：“12.3.1计量原则，工程量计算规则：土方、石方按实际工程量结算。”6、专用合同条款第12.4.1付款周期约定：“……工程竣工且验收合格后拨付至已完成工程量的80%，结算审计后，拨付至审定值的95%；预留5%作为工程质量保证金。”7、专用合同条款第14.2竣工结算审核约定：“发包人审批竣工结算申请单的期限：递交完整的结算资料及结算书28天内。发包人完成竣工付款的期限：结算审计完成15日内。”8、专用合同条款第15.3.2质量保证金的扣留约定：“关于质量保证金的补充约定：质保期满一年后付质保金的30%，二年后付质保金的30%，三年后付质保金的20%，剩余部分质保金5年期满后14日内支付。”9、关于违约责任部分，专用合同条款第16.1.1发包人违约的其他情形约定：“执行通用条款。”第16.1.2发包人的违约责任第（2）项约定“因发包人的原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：双方协商。”10、通用合同条款第14.4.2最终结清证书和支付第（2）项约定：“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付56天的，按照人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”；11、关于缺陷责任期，双方约定为24个月，自实际竣工日期起计算，单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起计算。3、合同签订后，原告依约进场施工，原告自述探测楼业务用房工程于2015年11月10日竣工。演播室工程于2016年12月10日竣工，并于2016年12月29日由被告验收完毕。涉案工程均现已交付使用，被告对上述主张未提异议。原被告除对演播室土石方开挖项目静力爆破部分存有争议外，其他部分均无异议，并确认无争议部分工程总造价为5968288.62元，还确认被告已支付工程款5262093.57元，已付款项中含委托审计后于2017年1月24日所支付款项263000元。4、后被告委托青岛振青工程造价咨询有限公司对涉案项目结算的工程量、费用计取等进行审核。2016年12月27日，该公司出具青振价审字[2016]第447号《气象局探测业务用房改造和演播室建设项目基本建设工程结算审核报告书》，认定涉案工程送审总造价为6957342.68元，审定工程总造价为6190511.55元，探测楼业务用房共计4163498.64元，演播室共计2027012.91元，其中“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”第2页第17项编号“010102001001”静力爆破工程量为“355.46”立方米，综合单价625.17元/立方米，合价222222.93元。2018年1月19日，被告向原告发出《声明》，称审计报告存在争议，要求原告交回审计报告重新出具。2019年7月15日，被告向该审计公司出具《关于修正报告的说明》，认为前述项目错误，要求修正。2019年7月26日，该公司出具《关于对气象局探测业务用房改造和演播室建设项目基本建设工程结算审核报告修正说明》，载明：“……现应青岛市气象局要求，经审慎研究，对原审核报告提出修正意见，本次修正报告书中未计石方静力爆破，本次修正报告结果需要经建设单位及施工单位签字盖章确认后生效。”双方对该项不能达成一致，遂诉至本院。5、另查明，原告提交增值税专用发票及付款凭证各一张，证明原告委托山东文康律师所事务所参与诉讼，并支付代理费37000元。对有异议的事实和证据认定如下：1、被告提交：（1）2014年12月15日《气象局探测业务用房改造和演播室建设专题会议纪要》（第6次），第三条载明：“需要解决的问题：……3、地质报告中无微风化岩，由于出现微风化岩，挖掘方式改变，成本增加。根据现场情况需采取静力爆破，约计30立方，比原价增加650元/方，共计19500元。会议意见：核算好微风化岩工程量，结算方式按照合同执行，具体情况提交下次会议审议。”该次会议原告方“赵昇熙”、监理公司“苏工”出席会议；（2）2014年12月22日《气象局探测业务用房改造和演播室建设专题会议纪要》（第7次），第二条载明：“关于特坚石静音爆破追加费用问题：按照合同约定，土石方工程不进行任何费用追加。施工单位提出地勘报告无微风化岩，按青岛市工程造价汇编相关规定该种情况属无限风险，应调整相应费用。会议确定，咨询审计人员后确定是否追加爆破费用。”该次会议原告方“赵昇熙”参加会议；（3）2014年12月29日《气象局探测业务用房改造和演播室建设专题会议纪要》（第8次），第二条载明：“二、就特坚石静力爆破问题咨询审计所，按合同优先原则，石方工程不进行重新批价。”本次会议原告方及监理公司未派员参加；（4）监理公司于2019年7月9日出具的《关于(以下简称“项目”)石方静力爆破情况说明》，载明：“2014年12月15日至12月29日期间，第6、7、8次项目专题例会（建设方召集，监理方与施工方参加）分别对施工方提出的石方静力爆破批价问题进行了研究，会议形成最终意见为石方工程按照合同优先原则不重新批价，执行中标价（即施工合同专用条款约定的价格71.74元/立方）。在施工过程中施工方悉知甲方上述批价意见。”以此证明诉争静力爆破项目应执行合同单价，而非审计单价；原告认为该证据系被告单方制作，未经原告确认和同意，且该三份纪要均为委托审计之前形成，应以审计报告为准。本院认为，因该证据系被告单方制作形成，第6次、第7次会议纪要尚未就诉争项目达成合意，第8次会议纪要原告方未派员参加，尚无法确认各方已经达成一致意见，且原告不予认可，对该主张不予采纳。2、原告提交第006号《工程签证单》，载明“1、根据业主提供的地勘报告显示项目开挖过程中无微风化岩石，在实际开挖过程中出现微风化岩石。根据合同约定业主对提供的地勘报告负责，因地勘报告不真实造成的费用增加由业主承担，现上报微风化开挖工程量，请贵方确认。附：测量标高。”原告签字盖章时间为2015年10月19日，监理单位签字盖章时间为2015年10月24日，被告方于2015年11月2日加盖“青岛市气象局机关服务中心”印章，该签证后附图纸五页，原告以此证明因地勘资料不符增加费用，原告及时报请被告，被告和监理单位予以确认，证明被告当时同意增加费用；被告质称施工合同项下工程分两部分：气象局探测业务用房改造和演播室建设项目，该签证单为气象局探测业务用房改造工程，而发生争议的结算事项为演播室建设项目静力爆破部分，该签证单与争议工程无关。该签证单仅确认工程量，不涉及单价。原审认为，从该签证内容看，系关于探测业务用房改造，原告虽主张后附图纸中含演播室项目图纸，但在该签证内容中未曾体现，尚不能认定双方已对演播室项目静力爆破单价达成一致意见，不予采纳。3、被告申请对演播室石方开挖项目造价进行审计鉴定。依法委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司进行了鉴定。2019年11月25日，该公司作出《工程造价司法鉴定意见书》（习咨19-073-04-01-2），认定演播室石方开挖项目造价为319926.62元，其中“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”第2项编号“010102001001”认定工程量为355.46立方米，综合单价为625.17元/立方米，合价222222.93元。原告认为该鉴定意见与被告委托审计意见相吻合，被告意在拖延时间；被告认为该意见未进行市场单价认定，定额价过高，严重背离市场价格，无助于矛盾解决。一审法院认为，该系鉴定机构对被告申请事项的客观认定，被告虽持有异议，但未提交有效证据反驳，予以采纳。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、演播室建设工程静力爆破项目应否按定额价计价；2、质保金是否已达返还条件；3、原告诉求应否支持。对于焦点一，演播室建设工程静力爆破项目应否按定额价计价。原告认为被告提供地勘资料与现场不符，导致发生静力爆破费用，应按青岛振青工程造价咨询有限公司出具的审计意见计付演播室石方开挖工程款222222.93元；被告则辩称依专用条款约定，无论采取何种方式开挖，不应计付该部分款项。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”具体到本案，首先，诉争合同专用合同条款第3.1第（6）项约定：“……③不管采用何种方式进行土石方开挖，费用均按投标书清单价格（土石方59.3元/立方，石方71.74元/立方）结算。”该系原被告对涉案工程的事先约定，按理双方均应受此约束，但该约定系以地勘资料符合预期为前提；其次，从被告提交的会议纪要看，客观记载了施工过程中出现微风化岩问题。从原告提交的签证看，亦注明因微风化岩问题导致施工难度加大，进而引起施工费用增加。建设工程点多面广，因地勘资料由第三方出具，出现问题非原被告所能预见和控制，变更设计或通过签证形式确认施工工艺、工程量有时在所难免，本案出现此类情况后，双方亦进行协商，但未达成一致意见，该应属变更范畴，且原告进行了实际施工，涉案工程也已竣工验收合格交付使用，原告要求计付该部分工程价款并无不当；再次，青岛振青工程造价咨询有限公司与司法鉴定意见均认定静力爆破综合单价625.17元/立方米，该项工程价款222222.93元，系对涉案项目的公允认定，予以支持。被告虽持有异议，但未提交有效证据反驳，其主张不予采纳。对于焦点二，质保金是否已达返还条件。涉案合同通用合同条款规定质保金总额为工程价款的5%，缺陷责任期为24个月，自实际竣工日期起计算，单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起计算。原被告在专用合同条款约定质保期满一年后付质保金的30%，二年后付质保金的30%，三年后付质保金的20%，剩余部分质保金5年期满后14日内支付。若要厘清该焦点，先要明确质量缺陷期限和返还日两个问题，首先，从涉案合同看，双方在专用合同条款部分未明确约定缺陷责任期，故应按通用合同条款执行，即最长不超24个月；其次，被告认为质保期为5年，期满后再按照约定支付。原告则不予认可，认为应按约定分阶段返还。原审认为，从文义理解，质保金应为质保期24个月届满后分四笔返还，该既符合缺陷责任期本意，亦符合常理逻辑；再次，探测楼业务用房完工时间为2015年11月10日，缺陷责任期应于2017年11月9日届满，故应自次日起计算质保金返还时间，第一笔返还时间应为2018年11月10日起支付，金额为62452.48元，该已符合返还条件。第二笔返还时间应为2019年11月10日起，金额为62452.48元，亦符合返还条件。但第三笔、第四笔质保金尚未达返还时间。演播室竣工时间为2016年12月10日，2016年12月29日通过验收，缺陷责任期应于2018年11月9日届满，故应自次日起计算质保金返还时间，第一笔返还时间应为2019年11月10日起，金额为30405.19元，但第二笔至第四笔质保金尚未达返还时间。综上，被告应返还质保金数额合计155310.15元。对于焦点三，原告诉求应否支持。原告诉求分：1、判令被告支付工程款846242.75元；2、判令被告按照合同约定支付自2017年1月10日至实际付款日的逾期支付违约金（暂计算至2019年5月31日，金额为155886.49元）；3、判令被告承担律师费37000元等实现债权的全部费用（前三项诉讼请求金额暂计算为997494.25元）。首先，如前所述，确认原被告争议静力爆破价款为222222.93元，则工程总造价为6190511.55元，被告已经支付5262093.57元，尚余928417.98元，又按照双方关于质保金之约定，质保金总额为309525.57（6190511.55元*5%），除质保金外，被告尚欠工程款618892.4元。再有认定被告已达返还条件的质保金总额为155310.15元，则被告应向原告支付774202.55元，对原告该项诉求予以部分支持；其次，关于原告主张的逾期付款利息，其性质应属违约责任范畴。总揽诉争合同，被告据以主张的依据为通用合同条款第14.4.2最终结清证书和支付第（2）项之约定：“（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付56天的，按照人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。而专用合同条款第16.1.2发包人的违约责任第（2）项约定“因发包人的原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：双方协商。”诉讼期间原被告均未提交协商意见，应视为约定不明。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”虽然依据诉争合同不能确定逾期付款利息之约定，但依上述规定，并结合原被告2016年12月27日委托审计及与司法鉴定意见相印证之事实，被告存在逾期付款行为，原告主张逾期利息并无不当。对于计息范围，原告诉求中包含工程价款和质保金两项，对质保金是否计息问题，因双方对质保金返还条款理解上存在争议，且未约定返还截止日，属于约定不明，综合案情原审认为该三笔质保金不应列入计息范围。对工程价款部分，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款14.2款竣工结算审核之规定：“发包人完成竣工付款的期限：结算审计完成15日内。”又依专用合同条款12.4.1付款周期之规定“工程竣工且验收合格后拨付至已完成工程量的80%，结算审计后，拨付至审定值的95%；预留5%作为工程质量保证金。”被告应于结算审计后支付5880985.97元（6190511.55元*95%），截止审计日，被告付款总额为5026093.57元（5262093.57元-236000元），逾期付款额为854892.4元（5880985.97元-5026093.57元），该款项应按人民银行同期同类贷款利率计付利息。第一段计息基数为854892.4元，最迟付款时间为自2016年12月27日起15日内，即最迟付款时间应为2017年1月11日，则应自2017年1月12日起计算逾期付款利息，至2017年1月23日止；第二段计息基数为618892.4元（854892.4元-236000元），自2017年1月24日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；再次，原告要求被告支付律师代理费37000元，仅提交发票和付款凭证予以佐证，但无原被告约定或法定依据相印证，该主张不予支持。据此判决：一、被告青岛市气象局于判决生效之日起十日内向原告青岛安装建设股份有限公司支付工程款（含质保金）774202.55元；二、被告青岛市气象局于判决生效之日起十日内向原告青岛安装建设股份有限公司支付逾期付款利息（以854892.4元为基数，按照人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2017年1月12日至2017年1月23日止；以618892.4元为基数，自2017年1月24日至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、鉴定费8000元，由被告青岛市气象局负担；四、驳回原告青岛安装建设股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14152元，减半收取7076元，由原告负担1804元，被告负担5272元。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。当事人争议的主要焦点问题是：原判按照青岛振青工程造价咨询有限公司出具的审计意见计付演播室石方开挖工程款222222.93元是否正确。本院认为，原判基于施工过程中出现微风化岩这一超出由第三方出具的地勘资料预期的情形，认定该属变更范畴，在被上诉人已经进行了实际施工，且工程已竣工验收合格并交付使用的情况下，判决上诉人按照鉴定机构青岛振青工程造价咨询有限公司出具的审计意见计付演播室石方开挖工程款理由正当。《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二审中，上诉人没有提出新的证据证明原判上述认定错误，故依照上述法律规定，其上诉请求本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4371元，由上诉人青岛市气象局负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  侯 娜 审判员  王昌民 二〇二〇年六月十八日 法官助理 厉永军 书记员李珊珊