山东省聊城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁15民终1615号上诉人（原审被告）：周东洋，男，1990年6月12日出生，汉族，农民，住阳谷县。委托诉讼代理人：郜周斌，山东融冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹，山东融冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张保华，男，1964年10月19日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：李素杰，阳谷安平法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵秀东，阳谷安平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：冀君，男，1985年6月10日出生，汉族，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：张传美，阳谷阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东亨博尔服饰有限公司，住所地聊城市阳谷县侨润办事处黄河东路。法定代表人：臧红博，总经理。上诉人周东洋因与被上诉人张保华、冀君、山东亨博尔服饰有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周东洋上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判由被上诉人冀君对被上诉人张保华的各项损失承担赔偿责任，被上诉人山东亨博尔服饰有限公司承担连带赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任，或将本案发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。具体如下：一、一审判决认定事实不清。首先，一审判决认定上诉人为被上诉人张保华支付13500元医疗费，数额错误。事故发生后，上诉人总共给付被上诉人张保华医疗费、现金等近两万元，对该事实，上诉人在一审庭审中已经向法庭陈述，也手持部分垫付医疗费的相关票据，但是一审判决并未对13500元之外的垫付款予以调查和认定。其次，一审判决认定被上诉人张保华应得的赔偿款数额也是错误的。一审判决认定被上诉人张保华应得的赔偿款数额为114060.52元，其中医疗费数额为2707.72元(16207.72元-13500元)。可见，该数额系在被上诉人张保华主张的赔偿款总额的基础上，直接扣减了上诉人垫付的13500元，该计算方式显然是错误的。正确的计算方式应为，将被上诉人张保华请求的赔偿总额按照一审法院酌定的责任比例65%，计算出赔偿义务人的责任赔偿总额，也即被上诉人张保华应得的赔偿款数额，最后再根据各赔偿义务人的垫付情况做相应的数额扣减。二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，该两条规定了雇佣活动中，雇员致人损害及雇员自身遭受损害时均应当由雇主优先承担责任。故依法应当认定被上诉人冀君(雇主)承担赔偿责任，一审判决认定由上诉人承担赔偿责任是错误的。其次，侵权责任法第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该条也明确了在个人劳务关系中，接受劳务一方的责任承担问题。由此可见，不论是作为侵权责任法的新法，还是作为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的旧法，均规定应当由被上诉人冀君(接受劳务一方、雇主)承担赔偿责任。再次，根据“新法优于旧法”的原则，本案应当适用侵权责任法第三十五条的规定，案由应认定为提供劳务者受害责任纠纷，而非一审判决中认定的人身损害赔偿纠纷。最后，被上诉人山东亨博尔服饰有限公司作为发包人，在明知被上诉人冀君无相关资质或者安全生产条件的情况下，依然将其修补外墙的工程承包给被上诉人冀君，存在过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定应当与被上诉人冀君承担连带赔偿责任。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，望二审法院查明本案事实，依法改判或发回重审。上诉人在二审庭审中补充：1.上诉人在庭前取得被上诉人张保华就诊卡，打印了阳谷县人民医院门诊收费票据11张，金额4807.9元，该款项为上诉人垫付，一审法院没有处理，不属于上诉人的原因，属于认定事实不清。2.上诉人在事发当天曾经为被上诉人张保华垫付过现金2000元，也应当一并处理。但经查阅卷宗，一审庭审笔录中没有上诉人要求处理的记录。3.上诉人认为本案在减轻各侵权方责任后，为了保护伤者利益承担连带责任并无不当，但上诉人与冀君之间系雇员与雇主关系，按照人身损害赔偿解释第9条、侵权责任法第35条规定，应当由冀君承担赔偿责任，由上诉人对冀君承担连带赔偿责任，并应承担30%为宜。被上诉人山东亨博尔服饰有限公司与冀君之间形成承揽关系，其明显存在过错，应承担35%的赔偿责任，一审法院并未认定两不同法律关系引起的赔偿比例问题，属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人张保华辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判。一、原审判决认定上诉人支付被上诉人张保华医疗费13500元，认定事实清楚，是完全正确的。(1)上诉人在一审庭中陈述向被上诉人张保华垫付医疗费13500元，张保华也予以认可，被上诉人张保华在一审诉求中已除去上诉人垫付的13500元，且上诉人在一审庭审过程中亦未主动要求法院就其向被上诉人张保华垫付的医疗费一并处理。另外，上诉人也未提供为张保华垫付近两万元费用的证据。根据民事诉讼中不告不理原则，所以，原审法院认定赔偿数额是正确的。(2)原审法院计算赔偿数额是正确的。正是因为上诉人在张保华受伤后积极主动的垫付医疗费，所以原审法院才在不包含垫付医疗费数额的基础上综合考虑认定上诉人责任比例为65%，如果按照一般处理此类案件的原则，上诉人承担的比例一定要高于原审法院判决的比例，所以原审法院计算赔偿数额是正确的。二、上诉人依据“新法优于旧法”的原则认为原审法院适用法律错误，是完全片面的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》系最高院对《中华人民共和国民法通则》中部分条文含义所做出的法律解释，它不属于上诉人所述的“旧法”范畴，与侵权责任法没有可比性。另侵权责任法第三十五条中“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担责任”，此种情形适用的是无过错责任原则，与人身损害赔偿解释第九条规定的雇主承担无过错责任的规则原则是一致的，但侵权责任法并未像人身损害赔偿解释那样规定雇主的追偿权。也就是说提供劳务的一方在提供劳务中因故意或重大过失致人损害时，接受劳务的一方是否对提供劳务的一方享有追偿权，侵权责任法并没有明确规定。因人身损害赔偿解释并未随侵权责任法的制定而失效，那么在侵权责任法并未对此作出规定，而人身损害赔偿解释有此规定的情形下，原审法院适用人身损害赔偿解释的规定，认定本案案由为人身损害赔偿纠纷即健康权纠纷，完全符合法律规定。上诉人作为本案的直接侵权人以及责任最终承担者，理应为自己的重大过失给被上诉人张保华造成的伤害承担责任。如果如上诉人所述，直接依据提供劳务者受害责任纠纷，追究雇主的责任，然后雇主再依据法律向雇员追偿，那样会引起法院的讼累。在因同一个法律事实且法律关系相牵连的情形下，依据不同的程序实现权益，也会有违立法的初衷，对被上诉人张保华维权也极为不公平，所以原审法院依据人身损害赔偿纠纷审理此案是完全正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持原判。被上诉人张保华在二审庭审中补充：因上诉人在一审中未提出其为伤者垫付4807.9元的医疗费以及2000元，其也未向一审提交任何证据证明，根据民诉法相关规定，其该项主张不能在二审中一并处理，应对其增加的上诉请求一并驳回。冀君辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案中上诉人周东洋在没有驾驶证的情况下，驾驶无牌照的吊车，违法操作，对被上诉人张保华的受伤存在重大过失，应承担此次伤害的主要责任。被上诉人张保华作为成年人，在施工中未尽到注意自身安全的义务，应承担次要责任。对于刚才上诉人所提起垫付的两笔款项，因上诉人在一审开庭时未提出此项请求，也未提交任何证据，更没有向法院申请调查取证，对于增加的请求，请求二审不予审理。山东亨博尔服饰有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。张保华向一审法院起诉请求：1、被告周东洋、冀君赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损失费等费用计121060.52元，2、被告山东亨博尔服饰有限公司承担连带赔偿责任。3、本案的一切诉讼费用均由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月19日被告冀君与山东亨博尔服饰有限公司签订施工合同，工程名称为办公楼维修。2018年6月10日前几天，被告冀君通过电话联系上开吊车的被告周东洋，并告诉被告周东洋去被告山东亨博尔服饰有限公司用吊车修补外墙，另外要求帮忙再找个人，周东洋通过周广春联系了原告张保华，并约定由被告冀君给付原告张保华230元。2018年6月11日在外墙修补过程中，张保华乘坐由被告周东洋操作的吊车修补外墙，在周东洋操作过程中，原告从吊车上滑落下来受伤，被送往阳谷县人民医院住院治疗，被诊断为：左侧多发肋骨骨折；脑震荡；头皮裂伤；第二颈椎骨折；多发软组织损伤，住院时间为2018年6月11日至2018年7月9日，花费医疗费16207.72元，其中被告周东洋支付13500元。审理过程中原告申请受伤进行鉴定，泰安正合司法鉴定所出具鉴定意见书一份，鉴定张保华构成十级伤残，误工期限为120日，护理期限为60日，住院期间的护理人数为2人，余为1人护理，营养期限为60日，面部整容费约需7000元。原告在住院期间及出院后由其女儿张丽伟、张丽红护理。原告张保华有母亲张刘氏，出生于1931年8月24日，需三人抚养。另查明，被告周东洋操作的吊车系其购买的二手车，车未办理相应的牌照，被告周东洋亦无操作吊车的相关驾驶证。被告冀君无从事建设工程的相关资质。一审法院认为：根据庭审中原告被告的举证质证，可以认定原告张保华、被告周东洋在被告山东亨博尔服饰有限公司从事外墙修补工作，工作场所处于被告冀君的管理之下，所用材料由被告冀君提供，所得劳动成果的直接受益者为被告冀君，故本院对原告张保华、被告周东洋受雇于被告冀君从事雇佣活动予以认定。在雇佣工作期间，被告周东洋明知自己的吊车没有牌照，自己没有驾驶证的情况下依然操作吊车，致使原告张保华在操作过程中坠落受伤，其对原告张保华的受伤存在重大过失，故应对原告因受伤产生的损失承担损害赔偿责任。被告冀君作为被告周东洋和原告张保华的雇主应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定承担连带责任。被告山东亨博尔服饰有限公司将外墙修补发包给不具有资质的被告冀君，在承包人的选任上存在过错，亦应承担连带责任。原告张保华作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽到注意自身安全的义务，亦应承担相应责任。结合本案案情，一审法院酌定被告周东洋承担65%的赔偿责任，原告张保华自行承担35%的损失。原告在庭审中提交的证据能够证明原告及其护理人员在城区居住的事实，故相关赔偿标准应按照城镇居民计算，原告身受十级伤残，确对其精神造成一定损害，故对其主张的精神损失费予以支持，原告主张的整容费用尚未实际发生，可待实际发生后另行主张权利。据此原告应得的赔偿项目为医疗费2707.72元，误工费13002元，护理费9534.8元，住院伙食补助费840元，残疾赔偿金79098元，精神损失费1000元，被扶养人生活费1878元，头颈胸支具费用1200元，交通费500元，营养费1800元，鉴定费2500元。以上损失共计114060.52元，按照赔偿责任的划分，被告周东洋应承担的赔偿数额为74139.34元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告周东洋于本判决生效之日起十日内赔偿原告张保华医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损失费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、交通费、营养费、鉴定费等共计74139.34元。二、被告冀君、山东亨博尔服饰有限公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费1361元，由原告张保华承担476元，周东洋、冀君、山东亨博尔服饰有限公司承担885元。二审中，上诉人周东洋提交来源于阳谷县人民医院的门诊收费票据11张，总金额4807.9元，拟证明该费用为其替张保华垫付的医疗费，应一并予以计算，在考虑责任比例后予以扣除。被上诉人张保华质证意见为，对单据真实性没有异议，其中有三张单据是2018年6月11日即受伤第二天治疗支出的费用，共计920.42元；其余八张单据分别是2020年4月27日和5月12日所产生的费用，均系张保华个人支出。在一审中上诉人并未提交该证据，也未主张其为张保华垫付了该费用，一审并不知情，因而也没有处理，所以不应在本案中一并处理。本院经审查认为，上诉人在一审中未提出一并处理该款项的请求，故其该项请求依法不属于二审审理范围，对其在二审中提交的该证据不予采纳。本院认为，根据审理查明的事实，以及各方当事人之间法律关系的性质，应认定本案系提供劳务者受害责任纠纷，原审认定为人身损害赔偿纠纷不当，应予纠正。上诉人在二审庭审时增加上诉请求，要求一并处理其为张保华垫付的医疗费4807.9元以及现金2000元，并要求调整责任比例。审理认为，首先，一审中上诉人未就这两笔款项提出主张，故一审法院未予处理并无不当；其次，上诉人在上诉期满后，二审期间增加新的上诉请求和事实理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款之规定，不属于二审审理范围，故本院不予支持。本案系上诉人周东洋在从事雇佣活动中，明知自己驾驶的吊车无牌照，自己无驾驶证的情况下仍然操作吊车，致使另一雇员张保华从吊车上摔落受伤，周东洋对张保华的受伤存在重大过失，周东洋和张保华均受雇于雇主冀君。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。具体到本案，应当由作为雇主的冀君对张保华的损失承担赔偿责任，作为雇员的周东洋承担连带赔偿责任。另，被上诉人山东亨博尔服饰有限公司将外墙修补发包给不具有资质的冀君，在承包人的选任上存在过错，亦应承担连带赔偿责任。一审法院划分的责任比例并无不当，责任承担主体错误，本院予以纠正。关于上诉人周东洋垫付的13500元，在确定具体赔偿数额时应一并计算在内，对其不应承担的35%的部分应在赔偿总额中予以扣除，即69414.34元（74139.34元-13500元×35%），一审法院并未对此扣除，本院予以纠正。山东亨博尔服饰有限公司提交上诉状后，未按期缴纳上诉费，经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法应按撤回上诉处理。综上所述，上诉人周东阳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初131号民事判决；二、被上诉人冀君赔偿张保华医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损失费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、交通费、营养费、鉴定费等共计69414.34元。三、周东洋、山东亨博尔服饰有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。四、驳回被上诉人张保华的其他诉讼请求。上述第二、三项于本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1361元，由被上诉人张保华负担581元，被上诉人冀君、上诉人周东洋、被上诉人山东亨博尔服饰有限公司共同负担780元。二审案件受理费2722元，由被上诉人张保华负担1162元，被上诉人冀君、上诉人周东洋、被上诉人山东亨博尔服饰有限公司共同负担1560元。本裁定为终审裁定。审判长  刘育颖审判员  王玉东审判员  李曙霞二〇二〇年六月十日书记员  王洪燕