重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终183号上诉人（原审被告）：南通凯鑫精密机械有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇金通工业集中区，统一社会信用代码9132061277685285XL。法定代表人：李俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡春娟，上海知谦（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆帝勒金驰通用机械股份有限公司，住所地重庆市巴南区花溪康超路1号1幢，统一社会信用代码91500113MA5U3GLM7L。法定代表人：杨飞，总经理。委托诉讼代理人：崔建芳，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺珠平，重庆学苑律师事务所实习律师。原审被告：李俊，男，1972年8月19日出生，汉族，住江苏省通州市。上诉人南通凯鑫精密机械有限公司（以下简称凯鑫公司）因与被上诉人重庆帝勒金驰通用机械股份有限公司（以下简称金驰公司）、原审被告李俊买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初13223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯鑫公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判凯鑫公司仅支付货款7540元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由金驰公司承担。凯鑫公司在二审中要求金驰公司赔偿119台货物折合65212元的退货费和维修费用23857元，共计89069元。事实和理由：一、凯鑫公司实际收货数量为600台，并非800台。凯鑫公司按照金驰公司提供的托运单予以核实，发现仅收到600台货物，并非金驰公司主张的800台。金驰公司所提供的托运单显示，先后四次共有800台货物从重庆托运至南通，但并非直接托运至凯鑫公司所在的南通市通州区金沙镇金通工业集中区，不排除金驰公司在南通存在其他购货者的可能性，无法直接认定金驰公司实际有800台货物交付给了凯鑫公司。此外，根据《邓氏物流有限公司托运单》上显示收货方为陆检，陆检并不是凯鑫公司的员工，凯鑫公司与金驰公司所签订的合作协议中也未指定收货人。虽然金驰公司采用了相同方式送货且收货人为陆检的货物，但是不能显示其中200台货物的实际运输情况与实际签收情况。此外，凯鑫公司已经支付600台货物价款，唯独未支付另外200台货款，也更加进一步说明凯鑫公司实际未收到另外200台货物。二、金驰公司实际出售给凯鑫公司的货物质量不合格，给凯鑫公司造成重大损失。凯鑫公司从金驰公司处采购了货物后销售给如皋、泗阳、高邮等地的经销商后，出现了货物大量故障的情况，凯鑫公司及上述等地的经销商与金驰公司积极联系沟通售后维修事宜，但是金驰公司拒绝提供维修。后凯鑫公司无奈，自行支付维修费合计23857元为上述各经销商维修货物，凯鑫公司所垫付的维修费23857元要求金驰公司承担。此外，金驰公司所出售的货物中尚有119台无法维修，凯鑫公司曾多次与金驰公司协商欲求解决但未果。上述无法维修的货物现存于凯鑫公司仓库内，按照金驰公司主张的548元一台的价格计算，上述货物合计价值65212元，该款项亦要求金驰公司赔偿。金驰公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于凯鑫公司要求金驰公司退货和赔偿的上诉请求，因凯鑫公司在一审中并未提出反诉，该请求不属于二审审理范围。金驰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令凯鑫公司偿还金驰公司货款117140元及利息，利息自2019年1月1日起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，在贷款基准利率的基础上加收50%的逾期罚息，计算至付清为止(暂计算至起诉之日为4352.48元)，共计121492.48元；2.依法判令凯鑫公司支付金驰公司违约金23428元；3.李俊对前述款项承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费、律师费、差旅费等所有金驰公司为实现债权支付的费用由凯鑫公司、李俊承担。事实及理由：2018年，金驰公司与凯鑫公司签订了《农用机械区域经销协议》[巴农销字（2018）年78-3号]，由金驰公司向凯鑫公司铺货，凯鑫公司根据合同约定按时进行对账还款，同时约定如凯鑫公司未按照双方的约定支付货款，金驰公司有权要求凯鑫公司承担欠付货款20%的违约金。同日,双方又与李俊共同签订了《还款担保协议》，协议约定：凯鑫公司最晚应于2018年12月31日前结清货款，并由李俊对欠款承担连带清偿责任，保证期限为2014年12月20日起五年。协议签订后，凯鑫公司分别于2018年1月10日、2018年1月29日、2018年2月26日、2018年3月12日在金驰公司处采购了一批通机产品，共计800台，货款共计438400元。金驰公司按照合同约定向金驰公司履行了交货义务，凯鑫公司也陆续向金驰公司支付了321260元货款，但截至还款期限届满前，凯鑫公司在金驰公司处仍有117140元欠款未偿还。金驰公司屡次催收，凯鑫公司直至起诉之日仍未归还所欠货款。凯鑫公司恶意拖欠货款的行为已严重违反了双方约定。一审诉讼中，金驰公司自愿放弃逾期利息及差旅费的诉讼请求。经审查，金驰公司放弃诉讼请求，系其真实意思表示，且不损害凯鑫公司利益，一审法院予以准许。一审法院认定事实：2018年2月，金驰公司与凯鑫公司签订了《农用机械区域经销协议》[巴农销字(2018)年78-3号]，由金驰公司向凯鑫公司供货，凯鑫公司根据合同约定按时进行对账还款，同时约定如凯鑫公司未按照双方的约定支付货款，金驰公司有权要求凯鑫公司承担欠付货款20%的违约金。如果合同履行中发生争议而产生诉讼的，律师费应当由败诉方承担。同日，双方又与李俊共同签订了《还款担保协议》，协议约定如下：1.凯鑫公司最晚应于2018年12月31日前结清货款；2.李俊对欠款承担连带清偿责任，保证期限为2018年12月31日起五年。协议签订后，凯鑫公司分别于2018年1月10日、2018年1月29日、2018年2月26日、2018年3月12日在金驰公司处采购了一批通机产品，共计800台，货款共计438400元。金驰公司按照合同约定向凯鑫公司履行了交货义务，凯鑫公司也陆续向金驰公司支付了321260元货款，截至目前，凯鑫公司仍欠在金驰公司货款117140元未偿还。经金驰公司屡次催收，凯鑫公司直至起诉之日仍未归还所欠货款。一审法院认为，依法成立的买卖合同关系应受法律保护。本案中，金驰公司向凯鑫公司供货后，凯鑫公司应当按双方的约定于2018年12月31日前支付金驰公司全部货款。现凯鑫公司未按约定支付货款的行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，结合凯鑫公司尚欠金驰公司货款117140元的事实及凯鑫公司未按期付款应承担所欠货款20%违约金的约定，金驰公司要求凯鑫公司支付所欠货款117140及违约金23428元的诉讼请求符合法律及双方约定，一审法院予以支持。关于律师费的诉讼请求。根据律师费由败诉方承担的约定及本案系凯鑫公司未按期支付货款引发的事实，一审法院认为金驰公司律师费应当由凯鑫公司承担。李俊自愿为凯鑫公司的货款本金、违约金、律师费承担连带担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，金驰公司要求李俊对货款本金、违约金、律师费承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。凯鑫公司称与金驰公司所签订的《农用机械区域经销协议》并未实际履行的答辩意见与一审法院审理查明事实不符，一审法院不予采纳。凯鑫公司、李俊称金驰公司既要求支付利息又要求支付违约金于法无据的答辩意见，因金驰公司撤回利息的诉讼请求，仅仅只要求支付违约金，凯鑫公司、李俊的该条答辩意见已失去基础，一审法院不予采纳。凯鑫公司称金驰公司所售货物存在质量问题，给凯鑫公司造成重大损失的答辩意见。因其未能提供相应证据予以证明，一审法院对其答辩意见不予采纳。凯鑫公司称实际收到汽油机比金驰公司主张少200台的答辩意见，一审法院基于如下理由不予采纳：1.2018年间，金驰公司共计给凯鑫公司供货4次，数量分别为105、195、200、300。所采用的托运方式相同。其中200台与195台、300台的收货方均载明为陆检。2.根据凯鑫公司的答辩意见可知，凯鑫公司已经认可并支付了采用相同方式送货且收货人为陆检的货物货款。凯鑫公司、李俊经一审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，也未提交证据，应承担未到庭、未举证等相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、凯鑫公司于该判决生效之日起十五日内支付所欠金驰公司货款117140元；二、凯鑫公司于该判决生效之日起十五日内支付金驰公司违约金23428元；三、凯鑫公司于该判决生效之日起十五日内支付金驰公司本案律师费4000元；四、李俊对凯鑫公司第一项、第二项、第三项义务承担连带清偿责任。案件受理费1599元，保全费1520元，由凯鑫公司、李俊负担（金驰公司已垫付，凯鑫公司在履行上述义务时一并支付金驰公司，一审法院预收金额不作清退）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯鑫公司举示了以下证据：1.《重庆帝勒金驰通用机械股份有限公司往来》，拟证明：双方无先发货后付款或先付款后发货的交易惯例。2.《凯鑫交养老保险名册》，拟证明：凯鑫公司员工为陆俭，并非发货单载明的“陆检”。3.《情况说明》及发货单6组，拟证明：凯鑫公司从金驰公司处购买的货物后期使用过程中产生质量问题，凯鑫公司垫付维修费用23857元。金驰公司发表如下质证意见：1.证据1系凯鑫公司单方制作的，不能达到其证明目的，对该证据中载明的汇出金额予以认可。2.证据2系凯鑫公司单方制作的，对其真实性无法核实，发货单中的“陆检”是根据口音填写的，陆续几次发货都是陆俭作为凯鑫公司的经办人签收的。3.对证据3的真实性无法核实，且与本案无关联性，即使涉案产品有质量问题产生了维修费，也应按照双方合同约定处理，产品质量问题不属于二审审理范围。经审查，本院对凯鑫公司举示的证据1、2，因系其单方制作，对其真实性、合法性及关联性均不予确认；对凯鑫公司举示的证据3，凯鑫公司举示该证据拟证明金驰公司提供的产品质量问题致使凯鑫公司产生了维修费，但凯鑫公司在一审中并未就要求金驰公司赔偿维修费提出反诉，故该证据与本案并无关联性。本院二审对一审认定的事实予以确认。凯鑫公司在二审中陈述，其公司员工陆俭负责采购。本院认为，本案二审的争议焦点为金驰公司的供货数量。凯鑫公司上诉称，凯鑫公司仅收到600台货物，而非金驰公司主张的800台货物，托运单上显示收货方为“陆检”，“陆检”并非凯鑫公司的员工。本院认为，凯鑫公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。首先，凯鑫公司与金驰公司签订《农用机械区域经销协议》，约定金驰公司向凯鑫公司供货。金驰公司为证实其向凯鑫公司供应了800台货物，在一审中举示了金驰公司向凯鑫公司发送货物的托运单及发货单，以及凯鑫公司支付部分货款的银行凭证。根据金驰公司举示的托运单及发货单，金驰公司共计向凯鑫公司发送800台货物，收货人处均载明为“陆检”。凯鑫公司称其并无名为“陆检”的工作人员，其公司负责采购的工作人员名为“陆俭”；金驰公司陈述，其在发货单上的收货人处填写的“陆俭”是根据字音填写的。因“陆检”和“陆俭”的字音完全相同，金驰公司的陈述具有一定的合理性。其次，凯鑫公司称其已经支付了600台货物的货款，唯独未支付另100台货物的货款，进一步说明凯鑫公司未收到另200台货物。但根据审理查明的事实，凯鑫公司的付款金额为321260元，根据合同约定的548元一台的价格结算，该款项并未达到600台货物的货款金额。因此，结合金驰公司举示的托运单、送货单上注明的收货人均为“陆俭”以及凯鑫公司已经支付大部分货款的事实，一审判定认定金驰公司的供货数量为800台并无不当。至于凯鑫公司在二审中以金驰公司提供的货物存在质量问题，提出金驰公司赔偿119台货物折合65212元的退货费和维修费用23857元，共计89069元的请求，而凯鑫公司在一审中并未就此提出反诉，本案二审对此不予审理，双方可另案解决。综上所述，上诉人凯鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3198元，由上诉人南通凯鑫精密机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 娟审 判 员  夏东鹏审 判 员  郝绍彬二〇二〇年六月十一日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥