江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣05刑终70号原公诉机关新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾世涛，男，1991年11月4日出生于广东省揭西县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省揭阳市揭西县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年8月4日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人邹梅冬，江西大升律师事务所律师。新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人曾世涛犯盗窃罪一案，于2020年3月25日作出（2019）赣0502刑初617号刑事判决。宣判后，原审被告人曾世涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月份，被害人潘某通过朋友徐某以人民币5000元购买被告人曾世涛及余某文、蔡某、孙某、徐某韬（均另案处理）等五人的共计五张银行卡。2018年12月17日、21日，上海翰银信息技术有限公司将被害人潘某的货款人民币2036266元，根据被害人潘某提供的银行卡，分别汇至余某文、徐某韬、蔡某、孙某、曾世涛五人的银行卡内。2018年12月21日，被告人曾世涛等人在得知银行卡到账后，遂想非法占有这笔钱，经查询，余某文卡内有现金人民币268907元，徐某韬卡内有现金人民币532220元，孙某卡内有现金人民币516402元，曾世涛卡内有现金人民币431039元（后被害人潘某通过其合作伙伴罗某转走人民币42280元，实际为人民币388759元），蔡某卡内当时没有钱。随后余某文、孙某、徐某韬、曾世涛等人经共同商量后，决定通过办理银行卡挂失手续，将资金转移到新办理的银行卡中，并陆续将钱取出进行分配后用于个人消费。其中被告人曾世涛参与盗窃数额人民币1706288元。后蔡某发现卡内转入现金人民币287698元，未与他人商量，私自通过办理挂失手续后将该款取出用于个人消费。案发后，被告人曾世涛被民警抓获归案。徐某韬归案后，退还赃款人民币200000元。蔡某归案后，退还赃款人民币313000元，孙某退还赃款人民币130000元。原审法院认为，被告人曾世涛伙同他人以非法占有为目的，实施盗窃作案，参与盗窃金额为人民币1706288元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人曾世涛案发后，能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。据此，判决：一、被告人曾世涛犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元上缴国库。二、继续追缴被告人曾世涛连同余某文、徐某韬、孙某等人共同犯罪所得人民币1350986元返还给被害人潘某。上诉人曾世涛及其辩护人提出：1、曾世涛主观上仅有盗窃自己银行卡到账可控存款的犯罪故意，没有盗窃其他人银行卡内存款的主观故意，客观上没有参与其他人的盗窃行为，没有为他人盗窃提供帮助行为，也未分得其他人银行卡中的钱，原判认定其参与所有盗窃行为且盗窃总金额为1，706,288元系事实认定错误，其盗窃金额应认定为388,759元。2、曾世涛不是盗窃犯罪的犯意提起者、召集者及组织策划者，其自己银行卡内的388，759元也是听从其他人的分配，其在盗窃共同犯罪中起辅助、次要作用，应认定为从犯。3、原判未考虑前述事实和情节，导致量刑畸重。辩护人同时提出：曾世涛系初犯、偶犯，事后积极退赃，取得了被害人的谅解，认罪态度较好。请求二审法院从轻处罚，依法予以改判。经审理查明，2018年12月21日上午，余某文通过银行短信通知得知其卖给被害人潘某的银行卡内有巨额资金到账，遂产生侵吞相关款项的想法。后经余某文、徐某韬、孙某、曾世涛各自查询得知，余某文名字的卡内有现金人民币268907元，徐某韬名字的卡内有现金人民币532220元，孙某名字的卡内有现金人民币516402元，曾世涛名字的卡内有现金人民币431039元（后被害人潘某通过其合作伙伴罗某转走该卡内人民币42280元，该卡实有人民币388759元）。孙某按照余某文的要求查询发现蔡某名字的卡内无资金进入。之后徐某韬、孙某、曾世涛根据余某文朋友“老魏”的指点，开通了手机网上银行，并从各自卡上转出人民币50000元至其本人其他银行卡内。余某文因忘记手机网上银行交易密码未转出款项。此后，余某文提议通过挂失银行卡补办新卡的方式占有相关卡内资金，徐某韬、孙某、曾世涛三人均未反对。随后余某文、徐某韬、孙某、曾世涛、“老魏”即前往银行挂失旧卡并补办了新卡（旧卡内资金同时转移至新卡内）。之后余某文等五人经与蔡某联系来到蔡某租房内商议分配问题，最后余某文分得赃款人民币728907元，徐某韬分得赃款人民币712220元，孙某分得赃款人民币130000元，曾世涛分得赃款人民币108759元，另给了蔡某人民币25000元。过后，蔡某个人通过同样的方式将其卡内人民币287698元非法占有。曾世涛等人占有相关款项后，陆续取现用于个人消费。另查明，公安机关已将依法冻结的另案处理的余某文账户内人民币304309.77元发还被害人潘某。本案二审审理期间，曾世涛退还赃款50000元，取得被害人潘某的谅解。本院查明的其他事实与一审一致。上述事实，有下列证据证实：（一）物证涉案物证五张银行卡：（1）中国工商银行，卡号：62×××81（挂失后新卡卡号：62×××02），开户人：余某文；（2）中国建设银行，卡号：62×××04（挂失后新卡卡号：62×××75），开户人：徐某韬；（3）中国建设银行，卡号：62×××55（挂失后新卡卡号：62×××46），开户人：孙某；（4）中国工商银行，卡号：62×××53（挂失后新卡卡号：62×××91），开户人：蔡某；（5）中国建设银行，卡号：62×××06（挂失后新卡卡号：62×××52），开户人：曾世涛，证实余某文等五人办理银行卡及挂失后换领了新卡的事实。（二）相关书证1、受案登记表，证实潘某发现购买的银行卡内现金被盗，向新余市公安局渝水分局报案。2、银行卡交易流水、开户信息、销户凭证等书证，证实2018年11月21日及2019年01月11日，余某文、蔡某、孙某等五人为盗窃他人财物通过银行卡挂失换领新卡、手机银行、网上银行等方式转移银行卡内资金。3、银行存取款业务单及收条等材料，证实蔡某退还赃款313000元、徐某韬退还赃款200000元给被害人。4、扣押决定书、扣押清单及资金往来结算票据，证实孙某的亲属向渝水公安分局上交退赃款130，000元。5、被害人提供的五张银行卡出款记录，证实涉案五张银行卡（旧）在2018年12月17及21日共收款人民币2036266元。其中徐某韬，身份证号码：4306231999××××××××，中国建设银行卡号：62×××04，存入两笔货款，分别是46785元，485435元，共532220元；余某文，身份证号码：4306231998××××××××，中国工商银行卡号：62×××81，存入一笔货款268907元；蔡某,身份证号码:41×××14,中国工商银行卡号:62×××53,存入一笔货款287698元；孙某,身份证号码:43×××50,中国建设银行卡号:62×××55,存入两笔货款,分别是36422元,479980元，共516402元；曾世涛，身份证号码：44×××11，中国建设银行卡号：62×××06，存入两笔货款，分别是42280元，388759元，共431039元。6、建设银行交易明细，证实潘某通过其合作伙伴罗某在曾世涛银行卡内转走人民币42280元。7、网络支付业务合作协议书，证实涉案资金2，036，266元为新余新鄂联科信息咨询有限公司与上海翰银信息技术有限公司业务结算款。8、抓获经过，证实曾世涛被抓获归案。9、人口信息查询，证实曾世涛身份情况。10、谅解书，证实曾世涛退还赃款50000元给被害人潘某，取得被害人潘某的谅解。（三）证人证言1、证人蔡某的证言，证实2018年11月中旬余某文要其去办一张银行卡，其就和他去一起去工商银行办了一张银行卡，余某文告诉其是徐某韬朋友用于过流水账的。到12月份的一天，余某文他们发现卖出去的银行卡内到了钱，其听说余某文卡里有二十多万元，徐某韬、孙某卡里都有五十多万，曾世涛卡里有二十多万元，他们便到银行挂失补了新卡，然后到其家里商量怎么分钱。当时其卡内没有钱，所以就没有去挂失。余某文他们具体分了多少钱其不清楚，因为其卡里没有钱，所以没有参与。在余某文家下楼的时候，余某文从孙某那里拿了10000元钱给其，到其家之后余某文叫曾世涛微信转了10000元钱给其，后面徐某韬支付宝转了5000元给其，其一共分了25000元。过了半个多月，其想把卖掉的卡注销掉，但发现里面有287，698元，其想了一会儿决定还是自己拿到，然后其就挂失了银行卡，把钱转到新卡里面。在余某文他们四人分钱的时候，其的卡里没钱，后来有了钱，其也没告诉余某文他们四人。2、证人罗某的证言，证实潘某在2018年年底用购买的银行卡转了42280元给其。（四）同案人的供述1、同案人余某文的供述，证实2018年12月初的一天，徐某韬说徐某要五张银行卡，每张卡可以给2000元的好处费，还说徐某说“如果卡里面到了钱，不能动的，如果要动的话他会通知”。后来其与孙某、曾世涛、蔡某和徐某韬五个人就去办了银行卡，还办了Ｕ盾，电话卡，然后一起寄给了徐某。到了12月中旬的时候，其发现办理的银行卡到了26万元，便要徐某韬、孙某他们也查一下，后来他们查到了，徐某韬的卡里有五十多万元，孙某卡里有五十多万元，当时蔡某不在，有人给他查了他的卡里暂时没有钱到。查完之后，徐某韬说想把卡里面的钱搞出来，其与孙某、曾世涛都没有作声，都表示同意。然后其就打电话叫其朋友“老魏”过来，问问他怎么把卡里面的钱搞出来，“老魏”来了之后说开通网上银行可以从卡里面转出5万元出来，然后曾世涛、徐某韬就顺利每人转了5万元出来到他们自己的网上银行里面。徐某韬就提议去挂失银行卡，他们四个人就同时到银行去挂失并补办了新卡。补好新卡之后其就对徐某韬、孙某、曾世涛说到蔡某家里去商量如何处理这些钱，然后其与徐某韬、孙某、曾世涛、“老魏”五个人一起到蔡某家里了。其与徐某韬、孙某及蔡某在商量分钱的时候，蔡某的弟弟回家洗头，其从孙某那里拿了几千块钱给蔡某的弟弟。经过商量好，其就要孙某转17万元，曾世涛转18万元给其，徐某韬要孙某转了8万元给他自己。后徐某韬又打电话给孙某、曾世涛每个人转了10万元给徐某韬，徐某韬转了9万元给其。过了几天徐某韬要孙某帮其和徐某韬买一条黄金项链，其的项链价值1.3万元。他们四人补办新卡后一共有168万多元钱，其一共分得七十多万元。在蔡某家里分钱的时候，蔡某全程都没有离开，但因为当时蔡某卡里没钱，便给了蔡某几万块钱。2、同案人徐某韬的供述，证实2018年11月份的一天，徐某打电话说要5套银行卡，每张给1500元好处费。后来其与余某文、孙某、曾世涛、蔡某五个人就去办卡了，办好了之后通过快递把办好的银行卡、电话卡、银行卡Ｕ盾一起寄给了徐某。徐某和其说过“如果卡里面到了钱，你是不能动的，如果要动的话我会通知你们”。12月中旬一天早上九点多，余某文收到一条银行卡到账通知，然后其查到了其卡里面有53万多元、孙某卡里有51万多元、曾世涛卡里有38万多元。余某文提议想把卡里的钱搞出来，其与孙某、曾世涛没有作声，余某文就打电话叫他的朋友“老魏”来，“老魏”来了之后说开通网上银行可以从卡里面转出5万元，然后其与孙某、曾世涛、余某文就开通网上银行，其与孙某、曾世涛每人转了5万元出来，余某文因为不记得支付密码没成功。转完之后，余某文就说去挂失银行卡，然后他们四个人就去银行办理了挂失，并补办了银行卡。后余某文说一起去蔡某家里商量如何处理这些钱，然后其与孙某、曾世涛、余某文、“老魏”五人一起到蔡某家里去了。到了蔡某家里，他们几个人商量了对钱的处理，其大概分得了七十多万元。其分的钱都用掉了，其在武汉买了一辆凯美瑞车子花了16万元，其他钱都玩掉了，其知道徐某打电话来就是问卡里钱的事情，但是钱已经被分了，其不敢面对他，所以就把他电话和微信都拉黑了。3、同案人孙某的供述，证实2018年12月份的一天，徐某韬告诉其他朋友徐某要几张银行卡，叫其去办银行卡。当天一起去办卡还有余某文、蔡某、曾世涛、徐某韬一共五个人，办好了就全部寄给了徐某。同年12月21日下午1点多，余某文收到到账通知，然后告诉其与曾世涛、徐某韬打银行客服查询，发现其卡里有51万多元、徐某韬有53万多元、曾世涛有38万多元、余某文26万多元，其查了蔡某的卡暂时没有钱。余某文说想把卡里面的钱搞出来，其与徐某韬、曾世涛都没作声，“老魏”说开通网银可以转5万元出来，其与徐某韬、曾世涛每人转了5万元到自己的支付宝里面，余某文不记得密码就没转。后余某文提议说去银行挂失，其与余某文、徐某韬、曾世涛一起去了银行，先挂失寄给徐某的银行卡，然后补办了新卡，把钱转到新卡里面，并注销了旧卡，当时“老魏”叫其取5万元。挂失之后他们都去了蔡某家里，余某文叫来了蔡某，并在他家里商量分钱的事情，当时补办新卡里面共有168万多元，其最后分得13万元。办卡前，余某文和徐某韬就曾说卡里有钱到账就分掉，其没有异议。在蔡某家里分钱的时候在场的有其与余某文、徐某韬、蔡某、曾世涛、“老魏”，蔡某的弟弟蔡某辉进来过一次，蔡某没有离开过，直到拿了钱就一起出去了。（五）被害人潘某的陈述，证实其在新余开了一家新余新鄂信息咨询有限公司，其公司和上海翰银信息技术有限公司有业务代理款要在2018年12月左右结算，代理款共计2036266元。2018年12月份其通过朋友徐某向徐某韬、余某文、蔡某、孙某、曾世涛五人各购买了一张银行卡，共计五张，并且给了他们每人1000元的使用费。2018年12月17日、21日，上海翰银信息技术有限公司将代理款2036266元汇至其购买的五张银行卡。到了12月24日其去银行查询发现这五张银行卡全部已经挂失。其没有使用过这五张银行卡，其合作伙伴罗某在其中一张卡内转了42280元。（六）上诉人的供述与辩解上诉人曾世涛的供述，证实其参与盗窃1,706,288元的事实。（七）辨认笔录徐某辨认出徐某韬、余某文。徐某韬辨认出余某文、孙某、曾世涛、蔡某。蔡某辨认出徐某韬、余某文、孙某、曾世涛。余某文辨认出孙某、徐某韬、蔡某、曾世涛。对于上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：第一，关于本案盗窃金额的认定问题。上诉人曾世涛及其辩护人提出，曾世涛仅参与了盗窃自己银行卡到账可控金额的犯罪，盗窃金额应为388,759元。本院认为，曾世涛既参与了共同商议通过网上银行转款和以挂失旧卡补办新卡的方式非法占有被害人财物，也按照共同商议的决定实施了转账和挂失旧卡补办新卡的行为，还参与了对赃款的分配，因此其与余某文、徐某韬等人构成共犯,盗窃金额应当以共同犯罪的全部金额1,706,288元计算。故上诉人及辩护人所提盗窃金额为388,759元的上诉理由和辩护意见与事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。第二，关于上诉人曾世涛应否认定为从犯的问题。本院认为，从犯意提起、犯罪的策划和实施、赃款的分配等情况来看，余某文、徐某韬在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，孙某、曾世涛起了次要作用，系从犯。故曾世涛及其辩护人所提曾世涛为从犯的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人曾世涛与余某文、徐某韬、孙某（均已另案处理）以非法占有为目的，共同盗窃他人财物共计人民币1,706,288元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中曾世涛起了次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。曾世涛归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。曾世涛能部分退赃，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据曾世涛的犯罪事实、造成的损失以及所具有的量刑情节，对曾世涛可减轻处罚。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销新余市渝水区人民法院（2019）赣0502刑初617号刑事判决主文第一项的量刑部分和第二项。二、上诉人曾世涛犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万五千元上缴国库。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月4日起至2026年8月3日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。)三、责令上诉人曾世涛与余某文、徐某韬、孙某共同退赔被害人潘某人民币996676.23元。本判决为终审判决。审判长 李 钧审判员 潘小庆审判员 林 红二〇二〇年六月五日书记员 谢 鹏