河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1317号 上诉人（原审原告）：河北振东建筑劳务分包有限公司，住所地石家庄市桥西区新石北路育丰巷2号-3-2-501。 法定代表人：葛乃友，该公司经理。 委托诉讼代理人：周志，石家庄市桥西金鼎法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：扬州天成建设工程有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区珠光南路77号。 法定代表人：刘长春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：成杰，江苏省中望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：扬州天成建设工程有限公司河北分公司，住所地石家庄市裕华区塔南路39号007幢。 负责人：辛增秋，该分公司经理。 被上诉人（原审被告）：方红星，男，1975年12月9日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 上诉人河北振东建筑劳务分包有限公司（以下简称振东公司）、因与上诉人扬州天成建设工程有限公司（以下简称天成公司）、被上诉人扬州天成建设工程有限公司河北分公司（以下简称天成河北分公司）、方红星建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省柏乡县人民法院（2019）冀0524民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 振东公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项关于违约损失的判决。2、依法改判违约损失以100万元为基数，自2014年11月21日起，暂计算至2019年6月21日共计4年7个月，按同期银行贷款利率月息六厘计算为33万元。3、上诉费用由上述三被上诉人承担。事实与理由：振东公司的违约损失应以100万元为基数从2014年11月21日起计算。2014年11月20日振东公司与天成河北分公司签订建设工程扩大劳务分包合同，振东公司是按照分包合同的约定，于签订合同的同日将100万元履约保证金支付给天成河北分公司。该分包合同第十二条违约责任第1项明确约定：甲方或乙方不能按本合同条款约定的内容履行各自的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部损失。该合同因天成河北分公司的原因没有承包给振东公司属于根本违约，因此，应按照合同约定承担违约责任，返还履约保证金100万元并承担违约损失，而该损失是振东公司将100万元履约保证金支付给天成河北分公司时就发生了，因此，违约损失应从2014年11月21日开始计算，而一审法院关于违约损失从2019年7月9日起计算是错误的，因此，请求二审法院依法改判。 天成河北分公司答辩称，振东公司的上诉理由不能成立，本案振东公司与天成河北分公司所签订的所谓劳务分包合同事实上是本案的方红星与振东公司签订的劳务分包协议，是虚假协议，属无效。因此，无违约和赔偿损失这一事实。理由是方红星在河北石家庄地区挂靠多家建设公司资质，用以对外承揽建设工程施工，在本案中方红星2014年10月30日就以河北省临漳县建筑公司（以下简称临漳建筑公司）名义承接了案涉工程，在11月20日方红星为了收取振东公司的案涉工程保证金100万元，方红星又以天成河北分公司的名义与振东公司签订虚假劳务分包合同，方红星并与振东公司串通将收取的100万元保证金汇到方红星妻子何书称个人银行卡上。2015年振东公司又实际分包了临漳建筑公司上述案涉工程。2017年7月振东公司和方红星商议双方之间有关借款其案涉工程保证金事宜，双方达成还款方案，振东公司在施工期间还多次从方红星处收取了相关款项，事后方红星向天成公司反映该款项中既包括方红星收取的保证金款，还有部分施工款。由于方红星和振东公司所签订的虚假分包合同对于天成河北分公司没有法律约束力，振东公司要求天成公司及其河北分公司返还其保证金没有事实及法律依据，请求法庭驳回其一审的诉讼请求。 方红星未答辩。 天成公司上诉称，依法改判驳回振东公司要求我方偿还保证金100万元及违约损失的诉讼请求，振东公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、1、原审法院判决我方偿还振东公司保证金100万元及违约损失没有任何事实依据。我方根本没有收到振东公司的保证金100万元，振东公司是将款汇至所谓的方红星指定的、与我方无关的第三人何书称的账号，故一审认定事实错误。2、天成公司提供了2014年10月30日河北昊威房地产开发有限公司与临漳建筑公司签订的《柏乡十里洋房建筑安装工程施工补充协议》，柏乡十里洋房项目的承包方系临漳建筑公司，委托代理人是方红星，天成公司并非承包方，而方红星实际以承包方临漳建筑公司的名义已将劳务工程分包给振东公司进行了实际施工，故一审法院认定事实错误，振东公司实际已进场施工并参与了劳务施工。3、从2017年7月1日《说明》可见，方红星与葛乃友之间存在借款关系，而且该《说明》仅有方红星的个人签名手印，可见收取100万元保证金的行为仅是方红星的个人行为，与天成公司无关。二、方红星并非天成河北分公司的负责人，亦不能代表天成公司，一审法院以2014年11月20日《建设工程扩大劳务分包合同》及收据认定天成公司承担偿还责任无任何事实依据与法律依据。2014年11月20日《建设工程扩大劳务分包合同》及收据均未实际履行。振东公司在签订合同之前即2014年10月30日，河北昊威房地产开发有限公司就已经与临漳建筑公司签订了施工合同，振东公司作为有经验的劳务施工企业，在明知天成公司并非承包方亦未调查核实实际承包方的情况下就签订合同，明显违背常理，明显系振东公司与方红星恶意串通损害天成公司的利益，故一审法院认定事实错误。 振东公司答辩称，1、振东公司与天成河北分公司签订了合同并约定了违约条款，振东公司将100万履约保证金打入了分公司负责人方红星指定的财务负责人何书称账户，并且天成河北分公司给振东公司出具了收款凭证，因此，天成河北分公司没有将工程承包给振东公司理应返还，而天成公司对其河北分公司承担民事责任是法律明确规定的，我国公司法第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。我国民事诉讼法四十九条、民法通则意见第四十条及担保法第一百二十四条均有规定。而天成公司以没有与振东公司签订合同，没有收到100万元为理由拒绝承担法律规定的责任是没有法律依据的。2、天成公司称方红星并非河北分公司负责人也不能代表天成公司是不符合事实的。第一，方红星作为其河北分公司负责人是在工商登记机关登记记载的，同时，我方并没有说方红星代表天成公司，只是说天成公司要对其河北分公司承担民事责任。第二，天成公司称2014年11月20日的《建设工程扩大劳务分包合同》及收据并未实际履行。首先，如前所述，100万元履约保证金收取了，但是，工程确实没有履行，所以应该返还100万元。其次，天成公司称2014年10月30日河北昊巍房地产公司已经与临漳建筑公司签订了施工合同，但振东公司并不知情，否则也不会把100万元转给天成河北分公司。3、事实上，正是因为天成河北分公司没有将工程承包给振东公司，就应当将100万元的履约保证金返还给振东公司。至于与临漳建筑公司的承包关系与该100万元履约保证金没有关系，因为临漳建筑公司没有收取振东公司保证金，自然不会支付振东公司保证金。至于葛乃友与方红星的个人经济往来与本案就更没有法律关系了。综上所述，一审法院判决天成公司及方红星对天成河北分公司返还100万元履约保证金承担连带责任是正确的，天成公司的上诉理由不能成立，应依法驳回。 方红星未答辩。 振东公司向一审法院起诉请求：1、依法判令天成河北分公司返还原告工程保证金100万元及违约损失33万元（自2014年11月21日暂计算至2019年6月21日共计4年7个月，按同期银行贷款利率月息六厘计算）；2、天成公司及方红星承担连带返还责任。3、诉讼费用由上述三被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月20日原告振东公司与被告天成河北分公司签订柏乡十里洋房3号楼、4号楼土建工程劳务分包合同。合同约定了承包范围、承包方式、劳务费结算、工程质量、违约责任等内容。该合同十九条约定本合同的履约保证金：土建部分每栋50万元、安装部分每栋20万，自双方合同签字盖章之日前2天必须把履约保证金汇入甲方（天成河北分公司）指定账户，否则合同无效。合同签订的当天，振东公司将100万元履约保证金打入了天成河北分公司负责人方红星指定的该公司财务人员何书称的账户，天成河北分公司出具了收款收据。后原告与天成河北分公司签订的土建工程劳务分包合同没有实际履行。2017年7月1日，方红星以个人名义向原告承诺八月底全部退还柏乡县十里洋房3号楼100万元保证金。至今，天成公司及其河北分公司、方红星均未能退还该保证金。 一审法院认为，法律规定分公司属于其他组织，故分公司有权与其他平等民事主体签订合同。振东公司与天成河北分公司签订的土建工程劳务分包合同是平等主体之间签订的合法有效的合同，受法律保护，双方均应严格履行合同。振东公司依约将履约保证金打入天成河北分公司负责人指定账户，天成公司亦出具了收款收据，天成河北分公司不能按照约定履行该合同，应及时返还该履约保证金。故原告要求天成河北分公司返还保证金的诉讼请求，予以支持。天成河北分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，故原告要求天成公司承担连带还款责任的诉讼请求符合法律规定，予以支持。法律规定，原被告双方有权处分自己的实体权利，方红星虽是分公司负责人但其自愿承担还款责任，故原告要求其承担连带还款责任的诉讼请求，予以支持。原告要求被告支付违约损失，因双方没有明确约定违约损失的计算标准，故该违约损失应自主张权利之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。天成公司辩称其分公司与原告签订的合同与其无关，有悖于法律规定，其辩称没有收到原告的履约保证金，与查明的事实不符，故天成公司的辩解意见，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定判决：一、被告扬州天成建设工程有限公司河北分公司、扬州天成建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告河北振东建筑劳务分包有限公司保证金100万元及违约损失（违约损失自2019年7月9日起按年利率6%利息计算至还款之日止）；二、被告方红星对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,770元，由三被告承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，天成公司以没有与振东公司签订合同，没有收到100万元为理由拒绝承担法律规定的责任没有事实和法律依据。事实上，方红星作为天成河北分公司负责人在工商登记机关有记载，方红星收取100万元履约保证金系代表天成河北分公司，故天成河北分公司没有将工程承包给振东公司理应返还履约保证金，而天成河北分公司不具有法人资格，其民事责任应由天成公司承担，故振东公司要求天成公司承担连带还款责任符合法律规定，本院予以支持。至于振东公司与临漳建筑公司的承包关系从合同相对性来说系另一法律关系，与振东公司和天成河北分公司的承包合同没有法律上的关联性，故一审法院判决天成公司及方红星对天成河北分公司返还100万元履约保证金承担连带责任是正确的，天成公司的上诉理由不能成立，应依法驳回。关于逾期付款利息的起算时间，因双方没有明确约定违约损失的计算标准和返还履约保证金的具体时间，故一审确定违约损失应自主张权利之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息并无不当。 综上所述，振东公司、天成公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,020元，由扬州天成建设工程有限公司负担16,770元，河北振东建筑劳务分包有限公司负担6,250元。 本判决为终审判决。 审判长  史勤书 审判员  邓永胜 审判员  毕建军 二〇二〇年六月二十九日 书记员  张姿巍