福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终3105号 上诉人（原审被告）：福建新华都综合百货有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路162号。 法定代表人：陈文杰，执行董事。 委托诉讼代理人：曾建民，公司员工。 委托诉讼代理人：蔡志洪，公司员工。 被上诉人（原审原告）：邱慧花，女，汉族，1977年8月15日出生，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：佘春香，北京德和衡（福州）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市永特新装修工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道99号1207室。 法定代表人：李芳祥，总经理。 上诉人福建新华都综合百货有限公司（以下简称新华都百货）因与被上诉人邱慧花、厦门市永特新装修工程有限公司（以下简称永特新公司）生命权纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 新华都百货上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回邱慧花对新华都百货的诉讼请求；2.本案诉讼费由邱慧花、永特新公司承担。事实与理由：一、新华都公司并非邱慧花的用工单位。邱慧花是与厦门市九盈贸易有限公司签订劳动合同，作为该公司的商品促销员，该公司为新华都百货的供应商，一审时新华都百货代理人错误认为双方存在劳务派遣关系，一审法院也就此认定，应予纠正。二、新华都百货并非施工人，施工人为永特新公司，一审也认定了受伤地点为永特新公司施工现场，事故原因系该公司未尽到安全注意义务，加上邱慧花自身贪图方便导致事故发生。根据《侵权责任法》第三十七条规定，应由永特新公司承担侵权责任，如果新华都百货可以承担相应的补充责任，一审判决承担全部责任于法无据。三、邱慧花对门店装修整改是知情的，作为完全民事行为能力人，却为贪方便，自陷风险，存在重大过错，理应承担相应的过错责任。四、新华都百货已经垫付150650.6元，工伤保险部门也向邱慧花给付了相应的工伤保险待遇，一审判决赔偿金额与工伤赔偿存在重叠部分，包括医疗费、护理费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费，并不公平。对一审判决其他金额的异议如下：误工费,邱慧花月工资收入1650元，其事故发生前日平均收入并非181.85元；邱慧花提供的居住证不能体现其长期在城镇居住的事实，应以其户籍所在地农村居民收入作为计算标准；邱慧花自身存在重大过错，不应支持精神损害赔偿；永特新公司和邱慧花均有过错，不应由新华都百货承担全部责任。 邱慧花辩称,一、邱慧花是供应商派驻到新华都百货五四店的促销员，双方之间不存在任何劳动关系或是劳务派遣关系。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”，故新华都百货应承担第三人侵权赔偿责任。二、新华都百货与永特新公司之间是否存在真实的装修关系，是新华都百货的内部关系，并不影响其对外承担侵权责任；倘若确实涉及永特新装修公司的施工责任，新华都百货也可待承担赔偿责任后再行内部追偿；且至今未见永特新公司相关装修资质，若新华都百货违法分包，其双方也应共同对邱慧花的损失承担连带赔偿责任。三、关于本起事故的责任，邱慧花不存在任何过错。根据一审查明的事实：事发现场是新华都百货的经营场所，其在施工时现场不仅未全面围栏施工，而且也没有设立任何安全警示标识；事发井口是个预留的通风井口，从三楼直通地下负一层，仅以一小片非常薄的小木板遮盖井口，加大了安全隐患；事发当时现场无一安防人员，安全管理极不到位，其对本起事故应负全部责任，一审判决完全正确。新华都百货主张邱慧花擅自进入施工现场是贪方便、为了上卫生间才酿成事故，毫无事实根据：事发现场的三楼原是开水间，在工伤认定书以及一审证人出庭作证时均已陈述确认；该开水间在施工时是照常开放，邱慧花为了找水源才踩空井口，更主要的是该井口还被新华都百货用薄木板遮盖，才致踩空坠楼。且三楼另有两间卫生间（男、女厕各一间），位于事发的开水间旁边，根本不存在新华都百货所述的图方便而去开水间上厕所之说。四、关于一审判决的各项索赔项目，合法有据。1、一审判决的各索赔项目与工伤赔偿并不存在重叠。一审中，邱慧花并未主张医疗费、护理费及营养费，该部分费用已由新华都百货支付，故不在邱慧花原一审诉讼请求中。同时，因案涉新华都百货侵权，相关医疗费用只能由侵权人承担，且在工伤保险待遇核定表中，邱慧花也未获得医疗费、护理费及辅助器具费的赔偿，根本不存在重叠之说。更何况，即便邱慧花已启动工伤获得部分赔款（工伤核赔款项至今仍被扣在用人单位处），其也有权要求新华都百货承担侵权赔偿责任。2、关于误工费，根据邱慧花一审提供的证据，其事发前月平均工资为5455.5元(日实发工资181.85元)，事发后原用人单位仅支付了9月工资1770元、10-12月工资5310元，现今一审法院支持工资差额完全正确。3、关于案涉索赔项目的计算标准，邱慧花的户籍地为连江晓澳镇晓锋街，城乡代码为121，属城镇范畴，邱慧花还是长期收入来源于城镇，更暂居城镇，也已办理了相应的暂住证、居住证，不论从原户籍性质，还是收入来源亦或居住地，一审根据城镇标准计算各项索赔均有充分的事实及法律依据。4、关于精神损害抚慰金，邱慧花不存在任何过错，本次事故对其造成巨大伤害，后续更面临极大的关节置换的可能，新华都百货理应为其极不负责的行为支付一定的精神损害抚慰金。最后，本案从事发的2017年9月至今，已近三年时间，新华都百货作为一家大型企业，完全不顾施工安全，处处逃避责任，恶意拖延时间，其行径极为恶劣。 永特新公司未发表答辩意见。 邱慧花向一审法院起诉请求：判令两被告共同赔偿其各项损失合计263231.14元(其保留后续治疗主张的权利)。诉讼过程中，邱慧花变更诉讼请求为：判令两被告共同赔偿其各项损失277909.76元。另，邱慧花撤回对新华都购物广场股份有限公司的起诉，此系当事人对诉讼权利的处分行为，本院予以准许。 一审法院认定事实：邱慧花系新华都百货供应商促销员，工作地点为新华都五四店，工作岗位为商场促销员。2017年9月16日上午，邱慧花在店内工作时，经过三楼开水间时踩空新华都百货施工预留的通风井口，从三楼直接坠入负一楼。当日，邱慧花在福建省立医院急诊，随即转入南京军区福州总医院，并于2017年9月25日行左髌骨开放性骨折切开复位内固定术，2017年11月3日出院，出院小结诊断为：1.左髌骨开放粉碎性骨折累计关节面；2.左股骨髁开放性骨折;3.腰1、3椎体压缩性骨折；4.腰椎退行性变伴椎间盘膨隆；5.左顶枕部头皮下血肿；6.肝右叶囊肿；7.右侧附件区囊肿；8.轻度贫血；9.低钙血症；10.颈椎椎板骨折；11.头皮清创缝合术后；12.全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.术后三个月避免剧烈运动，术后二周加强左膝关节屈伸运动；3.逐渐加强功能锻炼；4.因患者股骨髁骨折累及关节面，创伤性关节炎发生率极高，必要时二期行膝关节置换术；5.继续基础疾病治疗，必要时肝胆内科、妇产科、神经外科门诊就诊；6.每3个月复查，门诊随访。2017年11月13日，福州市人力资源和社会保障局作出榕人社伤险（决）字[2017]1372号《认定工伤决定书》,认定邱慧花所受的伤害为工伤。2018年1月17日，南京军区福州总医院出具《诊断证明书》，处理意见：二期行关节置换术及后续的关节翻修术发生率极高。 本案审理过程中，一审法院根据新华都百货申请，并经双方当事人抽签选定，委托福建正中司法鉴定所按照《人体损伤致残程度分级》标准对邱慧花的伤残程度进行鉴定，该所于2019年8月14日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：邱慧花高坠伤致腰1、腰3椎体压缩性骨折，左髌骨开放性粉碎性骨折累及关节面、左股骨髁开放性骨折，现后遗腰部活动稍受限，左膝关节功能障碍等，已分别构成人体损伤一项九级伤残，一项十级伤残。另，邱慧花自行于2018年1月11日委托福建八闽司法鉴定所对伤情、三期、劳动能力丧失程度予以鉴定，并支出鉴定费3400元。截至2017年11月3日，新华都百货已支付医疗费、护理费、营养费用合计150650.6元。再查，邱慧花母亲陈嫩娇，1943年9月14日出生，住所地福建省连江县。陈嫩娇有六个子女，邱慧花为第五女。邱慧花子危陆骏，2001年11月20日出生，住所地江西省南昌市新建区。邱慧花事故发生前日平均工资181.85元，2018年9月-12月所发工资为9737元。 一审法院认为，新华都百货作为用工单位，对施工场地未设置明显告示,造成邱慧花高坠伤发生的损害后果。对此，新华都综合百货有限公司有过错，应当承担侵权责任。邱慧花获得的工伤保险赔付与本案侵权赔偿互相不排斥，邱慧花有权获得重复赔偿。一审法院对邱慧花的各项主张作如下认定：一、邱慧花主张住院伙食补助费按100元/天的标准共计4800元，一审法院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准调整为50元/天×48天=2400元。二、邱慧花主张误工费34381.8元，其事故发生前日平均收入181.85元，自2017年9月16日至其定残日2018年1月11日，共计118天，其应得收入为21458.3元，期间已发工资为2657元+5310元+1770=9737元，误工费为21458.3元-9737元=11721.3元。三、邱慧花主张其配偶陪护期间误工费9077.76元，但其住院期间的护理费用已由新华都百货承担，故另主张配偶的陪护期间误工费没有法律依据，一审法院不予支持。四、关于残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。2017年福建省城镇居民人均可支配收入为42121元，故邱慧花的残疾赔偿金为42121元/年×20年×伤残系数22%=185332.4元。五、关于被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力的程度，按照受诉人民法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民人均年生活消费支出为标准计算。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁。邱慧花的母亲陈嫩妹所需的扶养年限为6年，供养人数为6人，邱慧花的儿子离成年还有2年,因两人均系城镇居民，2017年度福建省城镇居民人均生活消费支出28145元/年，故被扶养人生活费为28145元/年×6年×伤残系数22%÷6+28145元/年×2年×伤残系数22%÷2=12383.8元。六、邱慧花主张精神损害抚慰金25000元，由于新华都百货的过错，造成其损害产生的精神痛苦，一审法院酌定精神损害抚慰金为15000元。七、邱慧花主张交通费3000元，一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。邱慧花在治疗期间产生的必要交通费用，一审法院酌定为1000元。八、邱慧花主张门诊费用534元，其提交了医疗机构病历、医疗费用清单，一审法院依法予以确认。九、邱慧花垫付的鉴定费3400元系伤情鉴定所支出的必要费用,新华都百货作为侵权责任人应予以承担。以上邱慧花各项损失合计231771.5元。另新华都百货辩称邱慧花自身有过错，以及应由施工单位承担赔偿责任均证据不足，一审法院不予采信。永特新公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、福建新华都综合百货有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿邱慧花各项损失231771.5元；二、驳回邱慧花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费1666元，由福建新华都综合百货有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。关于新华都百货的责任问题,本案中,新华都百货在对涉案商场三楼进行装修施工作业时，其在施工现场不仅未全面围栏施工，而且也没有设立任何安全警示标识，在事发的通风井口，仅以薄木板遮盖井口，不足以起到提醒警示及安全保障的作用；新华都百货同时作为涉案商场的管理方,在不进行清场的情况下,允许分属于不同公司的销售人员、装修人员等多工种的人员同时进场进行作业,对涉案商场具有管理责任，致使邱慧花路经三楼开水间时踏空,存在过错,与邱慧花的受伤之间存在一定的因果关系,应承担相应的过错赔偿责任。新华都百货主张施工人为永特新公司，应由永特新公司承担侵权责任，本院认为，因永特新公司未到庭参加诉讼，且其与新华都百货是否存在装修关系，是否是本案的实际施工人，仅凭新华都百货在一审中提供的装修工程专业分包合同，本院难以认定，新华都百货可在承担本案的赔偿责任后向永特新公司追偿。新华都百货主张邱慧花自身有过错，但该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于各项索赔项目： 用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,构成工伤的,产生了三个主体:企业(工伤保险基金)、劳动者(受害人)、第三人(侵权人);两个法律关系:工伤保险赔偿和侵权民事赔偿。劳动者因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权,因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实,但存在于两个不同的法律关系之中,互不排斥。首先,基于侵权事实的存在,受伤职工作为被侵权人,与侵权人之间形成侵权之债的法律关系,有权向侵权人主张人身损害赔偿。其次,基于工伤事故的发生,劳动者与用人单位之间形成工伤保险赔偿关系。根据《工伤保险条例》的规定,用人单位应当为本单位全部职工缴纳工伤保险费,因工伤事故受到人身损害的职工有权获得工伤保险赔偿、享受工伤保险待遇。因此,只要客观上存在工伤事故,就会产生工伤保险赔偿关系,确认该法律关系成立与否,无须考查工伤事故发生的原因,即使工伤事故系因用人单位以外的第三人侵权所致,或者是由于受伤职工本人的过失所致,都不影响受伤职工主张工伤保险赔偿。侵权赔偿责任属于民事范畴,工伤保险赔偿属于社会法范畴,两者并行不悖。且邱慧花起诉的各索赔项目与工伤赔偿并不存在重叠。 关于误工费，根据邱慧花一审提供的证据，其事发前月平均工资为5455.5元，即日平均工资为181.85元，新华都百货主张应按1650元/月计算邱慧花的误工费，本院不予支持。 关于案涉索赔项目的计算标准，邱慧花的户籍地为连江晓澳镇晓锋街，属城镇范畴，新华都百货主张应按农村居民收入作为计算标准计算各项索赔缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于精神损害抚慰金，本次事故对邱慧花造成巨大伤害，造成其损害产生的精神痛苦，一审法院判决新华都百货支付精神损害抚慰金并无不当。 综上所述，新华都百货的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1666元，由福建新华都综合百货有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林哲森 审 判 员 黄 锋 审 判 员 金光玉 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 林 颖 书 记 员 吴 超