陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2020)陕07民终391号 上诉人(原审原告)：勉县汇泓小额贷款有限公司。住所地：陕西省汉中市勉县。统一社会信用代码：91610725305707779U。法定代表人：李汉荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱春景，陕西维公律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中天五建世居金色蓝镇项目部，住所地：陕西省南郑区。被上诉人(原审被告)：中天建设集团有限公司第五建设公司。住所地：陕西省西安市高新区。统一社会信用代码：9161000073041829X0。负责人：赵向东，分公司总经理。委托诉讼代理人：田磊，陕西博硕律师事务所律师。被告：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市。统一社会信用代码：91330783147520019P。法定代表人：庄严，公司董事长。委托诉讼代理人：田磊，陕西博硕律师事务所律师。上诉人勉县汇泓小额贷款有限公司(以下简称“汇泓公司”)因与被上诉人中天五建世居金色蓝镇项目部（以下简称“金色蓝镇项目部”）、中天建设集团有限公司第五建设公司（以下简称“中天五建公司”）、中天建设集团有限公司（以下简称“中天公司”）借款合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院(2019)陕0725民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汇泓公司上诉请求：1、撤销陕西省勉县人民法院(2019)陕0725民初34号民事判决书，依法改判被上诉人归还借款本金及利息。事实和理由：一、按照通常的交易习惯，上诉人有理由相信陈跃辉作为“金色蓝镇”项目部的执行经理，有权代表项目部与上诉人签订《借款合同》，陈跃辉在《借款合同》上所盖项目部的印章是真实的。1、陈跃辉在向上诉人借款时，出具了中天五建公司(2012)22号文件，该文件任命陈跃辉为中天五建公司“金色蓝镇”一期工程项目部执行经理，中天五建公司亦认可任命文件的真实性。2、案涉三笔《借款合同》上，陈跃辉均加盖了中天五建世居金色蓝镇项目部印章，并由陈跃辉在法定代表人处签字。案涉三笔借款均签订了《保证合同》，三份保证合同上加盖了中天五建公司的印章，并由陈跃辉在法定代表人或授权代理人处签字（代）。3、一审庭审中，中天五建公司认可“金色蓝镇”项目是其承揽的工程，认可陈跃辉是其任命的项目执行经理。4、上诉人在签订借款合同时，已经对陈跃辉的身份尽到了合理的审查义务，至于项目部公章的真假，上诉人在当时的情况下无法辨认。二、陈跃辉作为“金色蓝镇”项目部的执行经理，有权代表项目部与上诉人签订《借款合同》。根据合同法第五十条及最高人民法院相关司法解释，陈跃辉以项目部执行经理的身份，与上诉人签订《借款合同》，不管有没有加盖公章或公章真伪如何，都不会影响案涉《借款合同》的效力。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人中天五建公司与中天公司共同答辩：1、案涉《借款合同》上加盖的印章刻的是“中天五建世居金色蓝镇项目部”，而陈跃辉给汇泓公司提供的任职文件上载明的项目名称为“中天五建金色蓝镇一期工程项目部”，显然案涉《借款合同》上加盖的项目印章与中天公司承接的工程范围不一致。2、按照通常的认识，印章都是冠以企业的全称，而陈跃辉在《借款合同》上加盖的印章却是以“中天五建”这样的简称，显然不符合通常的认识。3、案涉《借款合同》上加盖的印章系陈跃辉私刻，而汇泓公司对陈跃辉私刻公章的行为是明知的。4、汇泓公司作为专业的放贷机构，应当比一般人负有更严格的审查义务。5、案涉《保证合同》上加盖的“中天五建公司”的印章，也是陈跃辉私刻。且在借款主债务人“中天五建世居金色蓝镇项目部”根本不存在的情况下，该《保证合同》也是无效的。6、按照陈跃辉个人的陈述，汇泓公司向陈跃辉支付借款后，陈跃辉又按照超过月息3%的利率，向汇泓公司偿还借款利息，故汇泓公司是以借款为名，行高利贷之实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。汇泓公司向一审法院起诉请求：1、请求判令金色蓝镇项目部、中天五建公司、中天公司归还借款180万元，并支付2018年12月1日起至实际还款之日按月息8‰计算的利息。2、判令金色蓝镇项目部、中天五建公司、中天公司从2018年12月1日起以180万元为基数，按月息12‰支付违约金。一审法院认定的事实：汇泓公司成立于2015年1月29日，营业执照经营范围为开展短期小额贷款业务、经省金融办批准的其他业务。中天公司成立于1998年，主要经营范围为建筑工程施工总承包等。中天五建公司为中天公司下设的分公司，成立于2001年，经营范围为承担各类工业与民用建设项目的建筑施工。2012年5月8日，中天五建公司设立中天五建“金色蓝镇”一期工程项目部，并任命施某某为该项目部经理，陈跃辉为该项目部执行经理，但项目部并未刻制印章，亦未开立银行账户。后陈跃辉用其私自刻制的“中天五建世居金色蓝镇项目部”印章分别于2017年5月2日、9月13日、9月14日，与汇泓公司签订了合同编号为2017年借字047、102、101号三份借款合同，三次向汇泓公司各借款60万元，共计180万元。第047、102借款合同借款期限均为六个月，第101号借款合同借款期限为三个月，三份借款合同约定借款月利率均为8‰。并约定借款发放至陈跃辉个人银行账户。上述借款合同签订当日，陈跃辉又用其私自刻制的“中天建设集团有限公司第五建设公司”印章与汇泓公司分别签订了2017年保字第011、030、029号保证合同，约定由中天五建公司对上述三份借款合同项下借款承担连带保证责任。汇泓公司于借款合同签订当日通过长安银行将上述借款转入陈跃辉个人银行账户。上述三笔借款分别于2017年11月1日、2018年3月12日、2017年12月12日到期，借款期内，陈跃辉分别向汇泓公司偿还了部分借款利息。2017年6月30日，“中天五建金色蓝镇一期工程项目部”自该建设项目竣工交付后解散。2019年7月9日，中天五建公司以陈跃辉伪造其公司印章向浙江省东阳市公安局报案。2019年8月7日，金华市公安司法鉴定中心出具金公司鉴(文)[2019]66号鉴定书，意见为陈跃辉给陈学满出具的借条及承诺书上加盖的“中天建设集团有限公司第五建设公司”印模与中天五建提供的检材不是同一枚印章盖印。同年8月9日，东阳市公安局对陈跃辉伪造公司印章立案侦查。同年10月31日，东阳市公安局将陈跃辉伪造公司印章一案移送东阳市人民检察院。截止本案法庭辩论终结时止，该案尚处于刑事公诉阶段。一审法院认为，本案争议焦点为陈跃辉用伪造的金色蓝镇项目部印章向汇泓公司借款，汇泓公司是否尽到应履行的借款审查义务；陈跃辉的借款行为对金色蓝镇项目部、中天五建公司是否构成表见代理，中天五建公司、中天公司应否承担还款责任。关于争议焦点一，汇泓公司欲证明其在向金色蓝镇项目部提供借款时已经尽到审查注意义务，提交了中天五建公司关于设立中天五建“金色蓝镇”一期工程项目部及施某某等同志任职的通知。虽然对该通知经中天五建公司质证，对其真实性、合法性予以认可，但不能达到汇泓公司的证明目的。其一、根据该通知，中天五建公司任命金色蓝镇项目部的项目经理为施某某，陈跃辉为项目部的执行经理。陈跃辉作为项目部的执行经理，在以项目部的名义向汇泓公司借款时，汇泓公司根据该通知理应征求项目经理施某某的意见。汇泓公司未有证据证实在借款时项目经理施某某对陈跃辉借款知晓或同意，应承担相应的不利后果。其二、汇泓公司提供借款的对象是金色蓝镇项目部，但将借款打入了陈跃辉的个人账户，如此必然导致汇泓公司失去对出借资金用途的监督，增加出借资金的不安全性。另外借款发放途径虽有双方约定，但该约定亦不符合公司企业的日常会计管理，对此汇泓公司并未有合理的说明。其三、汇泓公司与陈跃辉以金色蓝镇项目部名义签订借款合同时，陈跃辉提供的任职通知所载明的项目部名称明显与陈跃辉提供的项目部印章不符。其四、汇泓公司在与陈跃辉以中天五建公司名义签订保证合同时，在合同落款保证人即法定代表人或者授权代理人一栏，虽有陈跃辉签名，但陈跃辉并不是中天五建公司的法定代表人，亦未提供中天五建公司法定代表人的合法授权。其五、本案涉案借款金额达180万元，汇泓公司作为经营小额贷款业务的企业法人，在面对如此大额的借款时，其对借款人资格、还款能力等业务风险审查也理应高于一般的自然人借款业务。上述情况综合说明，汇泓公司向金色蓝镇项目部提供借款时未尽到合理合规的审查义务，存在过失，其应承担相应的不利法律后果。关于本案是否构成表见代理。本案不构成表见代理，中天五建公司、中天集团无需对陈跃辉的行为承担法律责任。表见代理人系无权代理，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担法律责任。陈跃辉系金色蓝镇项目部的执行经理，其以项目部的名义从事民事活动，相应的法律责任应由项目部承担。但本案金色蓝镇一期项目部系为进行建设工程施工而设立，项目部所从事的活动也应与建设工程施工工作有关，否则只能认定为陈跃辉的个人行为。而陈跃辉以项目部名义对外负债并非其职责范围之内事宜，其对外签订借款合同借款，除非有公司或有权部门授权，否则对公司不发生法律效力，对此汇泓公司应予知晓。同时，汇泓公司亦未有证据证实项目部或中天五建公司对其借款有过授权。综上，汇泓公司在签订、发放该三笔借款时未尽到合理合规的审查义务，存在过失，陈跃辉的行为不符合表见代理的条件，其代理行为无效。综合全案证据，汇泓公司出借借款，金色蓝镇项目部经理施某某及中天五建公司、中天公司对本案借款均不知情，汇泓公司亦未有证据证实其提供的借款用于中天公司所承包的建设工程，其出借款项亦均打入了陈跃辉个人银行账户。汇泓公司亦未有证据证实其出借借款时尽到了充分合理的审查义务。本案借款应为陈跃辉个人所负债务，应由陈跃辉个人负责偿还。故汇泓公司要求金色蓝镇项目部、中天五建公司、中天公司承担偿还本案借款本息的请求，无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回汇泓公司的诉讼请求。案件受理费21000元减半收取10500元，保全申请费5000元，合计15500元，由汇泓公司负担。二审中，上诉人汇泓公司向本院提交贷前调查笔录及借款经办人桂企新书写的情况说明，证明案涉贷款事宜是在金色蓝镇项目部办公室进行协商的，签订借款合同及发放贷款之前，上诉人进行了多次实地调查，案涉贷款是陈跃辉代表项目部履行职务的行为而非陈跃辉的个人行为。被上诉人中天五建公司、中天公司质证，对贷前调查笔录的真实性无异议，对证明目的不予认可。该份证据只能证明汇泓公司要求陈跃辉在借款合同上加盖“中天五建公司”的印章，而陈跃辉最后在合同上加盖的是“金色蓝镇项目部”的印章，可见案涉贷款与中天五建公司、中天公司无任何关系。对借款经办人桂企新书写的情况说明真实性由法院核实，对证明目的不予认可。桂企新陈述项目部未开立银行账户，上诉人将款项打入陈跃辉个人账户不符合贷款通则的要求。上述两份证据亦不能证明案涉贷款用于中天五建公司承揽的项目工程上。对汇泓公司二审提交的两份证据，被上诉人中天五建公司、中天公司对贷前调查笔录的真实性无异议，对该份证据的真实性予以采信。对桂企新书写的情况说明，不符合证据的形式要件，不予采信。上述两份证据均不能证明上诉人汇泓公司贷前尽到了合理的审查义务，不能证明陈跃辉是代表“金色蓝镇”一期工程项目部、中天五建公司及中天公司履行职务的行为，对两份证据的证明目的，本院依法不予采信。二审经审理查明，一审审理查明的基本事实清楚，二审依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：陈跃辉以“中天五建世居金色蓝镇项目部”名义与汇泓公司签订的《借款合同》，是否系职务行为，或是否构成表见代理。上诉人汇泓公司主张中天五建公司及中天公司偿还借款本息的上诉请求，应否支持。首先，现有证据不能证明陈跃辉向汇泓公司借款系职务行为。第一、中天五建公司(2012)22号任职文件载明“设立‘金色蓝镇’一期工程项目部，任命施某某同志为中天五建‘金色蓝镇’一期工程项目部项目经理，任命陈跃辉同志为中天五建‘金色蓝镇’一期工程项目执行经理”。项目经理不具备对外借贷的职权，而陈跃辉作为项目部的执行经理，其擅自以公司名义借款不能认定为职务行为；第二、陈跃辉在案涉《借款合同》上加盖的印章为“中天五建世居金色蓝镇项目部”，与中天五建公司（2012）22号任职文件上载明的“中天五建‘金色蓝镇’一期工程项目部”名称明显不同，不能认定陈跃辉对外借款是代表中天五建公司的履行职务行为。第三、汇泓公司将案涉借款打入了陈跃辉的个人账户，亦不符合陈跃辉履行职务行为的形式要件。综上，陈跃辉的借款行为不能认定为职务行为。其次，陈跃辉的借款行为亦不构成表见代理。所谓表见代理，是指代理人不具备代理权，但是具有代理关系的某些表象，并且这些表象足以使相对人相信其有代理权的情形。《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见成立表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具备代理权的表象，同时要求相对人主观上善意无过失的相信行为人有代理权。本案中，第一、上诉人汇泓公司二审中提交的贷前调查笔录，只能说明汇泓公司在签订案涉借款合同前对陈跃辉的身份进行过调查，但是对陈跃辉是否具有对外借贷的权限并未进行核查。第二、陈跃辉向汇泓公司提供的中天五建公司(2012)22号任职文件，该文件仅有任命内容，并未明确项目部经理施某某和项目执行经理陈跃辉的具体权限范围，无法据此认定陈跃辉具备对外借贷的权限。第三、《借款合同》上加盖的印章中天五建公司（2012）22号任职文件上载明的“中天五建‘金色蓝镇’一期工程项目部”名称明显不同。汇泓公司作为专业的小额贷款公司，出借大额借款时，并未对上述疑点尽到合理审慎的注意义务，其主张善意无过失的理由不能成立，故本案中，认定陈跃辉的借款行为不构成表见代理。再次，案涉《借款合同》上加盖的“中天五建世居金色蓝镇项目部”印章以及案涉《保证合同》上加盖的“中天建设集团有限公司第五建设公司”印章，均系陈跃辉私刻。另，汇泓公司亦未提交中天五建公司、中天公司委托陈跃辉对外借款的合法授权手续或材料，上诉人要求中天五建公司、中天公司归还借款本金及利息无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人勉县汇泓小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长   仵瑞梅审  判  员   刘新星审  判  员   李 涛  二〇二〇年五月二十九日 法  官  助  理     徐文婷书  记  员   张 兰 1