福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终1126号 上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州市云洞岩花园酒店有限公司，住所地福建省漳州市龙文区云洞岩山门管理配套服务设施东侧，统一社会信用代码91350603068776753E。 法定代表人：张志雄，总经理。 委托诉讼代理人：张志华，福建衡评律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晨露，福建衡评律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市农商投资控股有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道锦龙路万科红立方大厦1604单元，统一社会信用代码91440300319442994T。 法定代表人：郑启毅，董事长。 委托诉讼代理人：姚启文，福建中闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑练辉，福建中闽律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：郑启毅，男，1981年12月22日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：姚启文，福建中闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑练辉，福建中闽律师事务所实习律师。 上诉人漳州市云洞岩花园酒店有限公司（以下简称花园酒店公司）因与上诉人深圳市农商投资控股有限公司（以下简称农商投资公司）、被上诉人郑启毅合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2018）闽0603民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。花园酒店公司的委托诉讼代理人张志华，农商投资公司及郑启毅的共同委托诉讼代理人姚启文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 花园酒店公司上诉请求，一、撤销（2018）闽0603民初773号民事判决书第一、三、四项判决，改判支持花园酒店公司的原审诉求，驳回农商投资公司的原审反诉请求。二、本案的一、二审诉讼费用、保全费用由农商投资公司承担。事实和理由是： 一、原审关于花园酒店公司未将酒店周边附属场地交付给农商投资公司，存在违约的认定和双方承包经营合同书约定及事实不符，不能成立。首先，根据《承包经营合同书》第一条的约定，农商投资公司的承包经营范围仅有酒店现有的客房、厨房的设施、设备、场所。除此之外，并无其他承包标的，《承包经营合同书》中也未约定酒店周边场地属于承包范围。其次，农商投资公司在接收酒店后长达10个月的经营过程中，从未就花园酒店公司交付的或其所接收的酒店范围提出任何异议，由此说明，花园酒店公司已交付了符合双方约定的标的物。第三，由于花园酒店公司酒店建筑物和酒店前的道路之外的其他场地并非属花园酒店公司所有，花园酒店公司无权也不可能将其发包给农商投资公司经营。因此，花园酒店公司主张，其承包经营的范围包括酒店之外的其他场地，缺乏前提条件，不能成立。 二、原审查明并认定，花园酒店公司与农商投资公司解除合同，同样错误。由于农商投资公司在经营酒店过程中，从事类似传销的违法活动，已被龙文公安和工商部门注意到，并要求农商投资公司停止经营。在此情况下，因农商投资公司无法再经营，才单方强行解除本案《承包经营合同书》的。对于农商投资公司单方提前解除《承包经营合同书》的基本事实，从花园酒店公司提供的证据《云洞岩花园酒店款项清算表》和农商投资公司向法庭提供的证据《云洞岩花园酒店款项清算表（含增补）》的表格上方“注：承包方提前解除合同移交清单”的记载，足以证实！在原审已认定该清算表真实性的情况下，本案依法应认定农商投资公司存在擅自提前解除合同的违约行为，原审未予认定，明显错误。由于在农商投资公司单方提前解除《承包经营合同书》后，尚有部分物品存放于酒店内，且还尚欠部分款项未支付。为解决农商投资公司提前解除合同的后续事项，双方签订《证明》和《云洞岩花园酒店款项清算表》属正常行为，也是为避免双方产生更大矛盾的善后行为，不能依此认定《承包经营合同书》是经过双方协商解除的。 三、对于固定承包金的支付，原审认定仅支付到2017年10月13日，也是错误的。本案的固定承包金应计算到2017年12月31日止，即农商投资公司应将50万元的固定承包金支付给花园酒店公司。因本案《承包经营合同书》是农商投资公司提前解除的，农商投资公司的该行为依法应认定为对第一年未到期的承包期间权益的放弃。所以，对于未到期部分的固定承包金和承包经营费，农商投资公司也应当支付给花园酒店公司。原审对花园酒店公司的该诉求未予以支持，明显不当。如上所述，农商投资公司存在逾期支付整体租金、固定承包金和承包经营费的行为，依据《承包经营合同书》约定，其依约应承担支付滞纳金的责任。 四、由于案外人蔡跃波在花园酒店公司中的股份已依法转让，花园酒店公司已向原审法院提供了相关股权转让款项的银行转账凭证，承包经营合同书中约定应支付给案外人蔡跃波的承包经营费30万元，依法依理均应支付给花园酒店公司，而且，案外人蔡跃波也同意将该30万元支付给花园酒店公司。 五、郑启毅依法应与农商投资公司承担共同责任。由于本案承包经营事项都是由郑启毅与花园酒店公司洽谈的，而且在双方签订的《承包经营合同书》中，郑启毅也是作为“承包方”的名义签字确认的。所以，本案的承包方依法应当认定为农商投资公司和郑启毅。 综上所述，原审判决与本案的基本事实不符，缺乏依据，请求二审依法改判，支持花园酒店公司的上诉请求，驳回农商投资公司的反诉请求。 农商投资公司与郑启毅共同答辩称：一、农商投资公司与郑启毅不但承包了花园酒店公司的整体酒店设施、设备、环境进行经营，还承接了花园酒店公司的全部员工以及酒店所有股东的利润分配和盈利分红。且原股东都持有公司账号公章、营业执照在承包经营后并未进行变更。因此，《承包经营合同书》的性质是合作经营关系。二、花园酒店公司存在两大违约行为，导致农商公司合同目的不能实现。一是花园酒店公司没有整体交付酒店设施设备，导致农商投资公司重要的配套漳台小吃一条街的规划不能实现，这个规划在签订双方订立合同时，农商投资公司就委托了设计机构进行规划制作；二是公章、账号、营业执照没有移交。三、合作经营终止后，双方当事人并没有进行结算。农商投资公司委托了第三方会计师事务所进行审计，农商投资公司存在亏损。四、双方进行了清算并移交了设施设备，农商投资公司也撤出来了，清算结果是花园酒店公司还欠挂账消费款74525元未结算。五、郑启毅作为法定代表人不应承担连带责任。其签名行为系履行法定代表人的职务行为，与其个人无关。将郑启毅列为承担连带责任的主体，与法不符。 农商投资公司上诉请求，一、撤销一审法院判决主文之第一、二项，驳回花园酒店公司对农商投资公司的诉讼请求。二、改判确认花园酒店公司所提供的合同文本中的格式条款第二条“乙方自负盈亏”、第五条第一款第（一）项、第（三）项无效，确认上诉人经营期间的亏损额由花园酒店公司承担40%，合计719295.28元。三、判决花园酒店公司清偿拖欠的消费签单合计220239.06元；四、判决花园酒店公司退回未交付的场地租金合计300000元；五、判决花园酒店公司向农商投资公司支付违约金合计2000000元。事实和理由如下： 2017年2月13日，花园酒店公司单方提供《云洞岩花园酒店承包经营合同书》合同书文本。合同约定，农商投资公司整体承租花园酒店公司的花园酒店。双方签订合同后，农商投资公司依约将花园酒店第一年度（2017年2月15日至2017年12月31日）整体租金1750000元支付给花园酒店公司。农商投资公司接手花园酒店后，对花园酒店进行装修、设备更新，并支付承租期间员工工资、水电费等一切经营费用。农商投资公司并委托设计部门编制休闲美食餐厅规划方案。但是，花园酒店公司以附属场地为第三人承租经营茶点、盐鸡、小吃无法交付为由，未按合同约定将花园酒店整体交付给农商投资公司经营。且花园酒店公司也未将经营所需的公章、账号、营业执照等经营手续交付给农商投资公司，上述两项违约事实使农商投资公司无法继续经营，导致巨额经济损失，农商投资公司合同目的无法实现。经会计师事务所审计，农商投资公司经营期间损失额合计1798238.20元。2017年10月13日，经双方协商解除合同，双方对相关物品进行交接，农商投资公司撤离花园酒店。 花园酒店公司单方提供的合同文本中第二条“乙方自负盈亏”、《云洞岩花园酒店承包经营合同书》第（五）条第一款第（一）、（三）项的约定，违反《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定。而且，该条款系典型的“保底条款”，花园酒店公司以固定承包金、承包经营费、利润分配等格式条款，确定在农商投资公司经营期间，无论农商投资公司经营亏损情况，不承担经营的亏损责任，在农商投资公司亏损时，仍要收取固定利益。上述“保底条款”违背了经营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了农商投资公司的合法权益。因此，应当确认无效。花园酒店公司应按公平原则承担农商投资公司经营期间亏损额的40%。一审法院没有对此判决，是错误的。 云洞花园公司答辩称，农商投资公司的上诉请求没有依据，应予驳回。事实和理由如下： 一、农商投资公司提出的第二、三、四、五项上诉请求，程序不合法，二审应予驳回。根据一审判决主文，一审判决除了支持农商投资公司返还租金427899.69元的诉求外，对于农商投资公司的其他诉求，均未予以支持。在此情况下，农商投资公司提起上诉并没有要求撤销原审判决第三、五项的判决。说明农商投资公司是同意原审判决第三、五项判决的，该两项判决对农商投资公司已发生法律效力。二审法庭不应对其上诉状中的第二、三、四、五项上诉请求进行审理，且应予驳回。 二、本案中，不存在云洞花园公司未交付相关“附属场地”及公章、账号、营业执照等情况，更不存在农商投资公司无法继续经营并导致其经济损失的事实。云洞花园公司所经营的场地只有酒店建筑物及酒店大门前的绿化地、道路而已，且是属案外人所有。双方合同签订后，农商投资公司已接收了云洞花园公司所交付的全部经营场地、设备等，农商投资公司也进行了经营。到合同解除前，农商投资公司从未向云洞花园公司提出未交付相关“附属场地”的异议，也从未向云洞花园公司提出存在损失的情况。而根据双方《云洞岩花园酒店承包经营合同书》第一、二条约定，显然，农商投资公司承包的范围也仅是花园酒店现有的客房、餐厅、厨房的设备等，并没有农商投资公司所诉称的“附属场地”。另一方面，从本案证据材料可体现，在农商投资公司承包期间，该酒店产生了巨额的水电费用，也支付了相关工作人员的工资，而且，农商投资公司也使用了花园酒店公司的营业执照和公章，足以说明，农商投资公司是有正常经营花园酒店的。所以，农商投资公司称其无法经营，与客观事实不符。而且，从本案一审的相关《退件函》等证据材料，无法确定农商投资公司所诉称的未交付场地部分的租金是30万元。因此，农商投资公司诉求云洞花园公司支付其未交付场地的租金合计30万元，没有任何依据。 三、本案承包合同是农商投资公司违约提前解除的，而非双方协商解除。云洞花园公司在本案中不存在提前解除合同的行为，农商投资公司要求云洞花园公司支付其违约金200万元，没有依据。首先，由于农商投资公司承包花园酒店后，从事类似于传销的非法活动，已被龙文公安分局和工商部门予以关注，并被要求不得继续经营。农商投资公司迫于压力才停止继续违法活动。也正因此，农商投资公司单方提前解除了《承包合同书》，并将相应的物品搬离花园酒店。对于农商投资公司单方提前解除承包合同的事实，在《云洞岩花园酒店款项清算表》中已予以明确“承包方提前解除合同”。所以，农商投资公司主张本案承包合同“经双方协商解除”，与事实不符。其次，根据《承包合同书》第十一条第（一）项的约定，任何一方在没有法律或合同依据下，提前解除合同的，则视为根本违约，应赔偿另一方200万元的违约金。而在本案中，有充分的证据证明是农商投资公司违约提前解除合同，而非云洞花园公司提前解除合同。因此，农商投资公司要求云洞花园公司支付其200万元的违约金，与事实不符，没有法律或合同依据。 四、本案《承包合同书》是经过双方多次协商后签订的，并非是本云洞花园公司单方提供的合同文本，合同中对于双方权利义务的约定均是双方的真实意思表示，不属于我国合同法所规定的格式合同或格式条款。农商投资公司主张《承包合同》中的第二、五条属格式条款，与事实不符，而且没有任何证据予以印证。因此，农商投资公司诉求确认《承包合同》相关条款无效，并要求云洞花园公司承担其所谓的亏损额的40%，于法无据，不能成立。 郑启毅辩称，同意农商投资公司的上诉。 花园酒店公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令农商投资公司立即向花园酒店公司支付固定承包金50万元；2．判令农商投资公司立即向花园酒店公司支付承包经营费30万元；3．判令农商投资公司立即向花园酒店公司支付滞纳金暂计645,000元［其中：1、逾期支付第一年整体租金的滞纳金750,000元×3%×5天（2013年2月14日-2013年2月19日）+750,000元×2‰×9天（从2013年2月20日-2013年3月1日）=112,500元+13,500元=126,000元；2、逾期支付五天的固定承包金和承包经营费的滞纳金（50万元+30万元）×3%×5天=12万元；3、逾期支付五天以上的固定承包金和承包经营费的滞纳金50万元×2‰×180天（从2017年10月18日-2018年4月18日）+30万元×2‰×365天（从2017年3月13日-2018年3月13日）=399000元。固定承包金50万元从2018年4月18日至实际付清之日，承包经营费30万元从2018年3月13日至实际付清之日的滞纳金均按每日2‰计算］；4．判令农商投资公司立即向花园酒店公司支付违约金200万元；5．判令农商投资公司立即将经营期间尚欠款项69822.89元支付给花园酒店公司；6．本案诉讼费用由农商投资公司承担。诉讼过程中，花园酒店公司增加诉讼请求，判令郑启毅与农商投资公司承担共同责任。 农商投资公司向一审法院提出反诉请求：1．请求确认花园酒店公司所提供的合同文本中的格式条款第二条“乙方自负盈亏”、第五条第一款第（一）项、第（三）项无效，确认农商投资公司经营期间的亏损额由花园酒店公司承担40%，为719295.28元；2．责令花园酒店公司返还农商投资公司已缴未用79天租金185156.25元；3．责令花园酒店公司清偿拖欠消费签单220239.06元；4．责令花园酒店公司退回未交付场地的租金30万元（已申请鉴定，以鉴定结果为准变更诉讼请求）；5．责令花园酒店公司向农商投资公司支付违约金200万元。 一审法院经审理认定事实如下：2017年2月13日，花园酒店公司（发包方、甲方）与农商投资公司（承包方、乙方）签订一份《云洞岩花园酒店承包经营合同书》。合同第一条经营宗旨约定：甲方利用云洞岩花园酒店现有的客户、餐厅、厨房的设施、设备、场所等，发包给乙方经营。合同第二条承包方式约定：甲方将云洞岩花园酒店现状整体发包给乙方负责经营。甲方不参与经营管理，乙方自负盈亏。合同第三条经营年限约定：经营期限自2017年2月15日起至2017年4月30日止。合同第四条酒店租金约定：当本合同生效之日，乙方应一次性付给甲方175万元的酒店第一年（2017年2月15日至2017年12月31日）整体租金。合同第五条固定承包金、利润分配（盈利分红）和承包经营费约定：乙方在承包经营期间，每年应支付给甲方固定承包金（每年50万元）和盈利分红，每年并应支付给酒店产权人蔡跃波承包经营费（每年30万元）。具体标准及付款时间如下：（一）乙方在承包经营期间，每年应支付给甲方50万元的固定承包金：第一年（2017年2月14日至2017年12月31日）的固定承包金50万元，乙方应在2017年10月7日前一次性付给甲方；……（二）乙方在承包经营期间，每年应支付给甲方的盈利分红：酒店的日常经营费用及一切相关税费全部由乙方负责支付。利润分红按当年度的经营总额除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费后的收入为净利润，即为经营创收盈利，盈利部分的分红按甲方得40%、乙方得60%的比例分配。双方应于第二年度的1月份清算上一年度的经营及盈利分配，乙方应于1月31日前付清盈利分红给甲方。（三）云洞岩花园酒店承包经营的主合同中蔡跃波（酒店产权人）占有20%股权。乙方在承包经营期间，每年还应支付30万元的承包经营费给蔡跃波（其中第五年的四个月承包经营费为10万元），应在每年的1月1日前付清（其中第一年的承包经营费30万元，在2017年3月1日前付清）。乙方可以现金方式支付，也可以以在酒店消费的方式（按前述约定付款期限提供当年度承包经营费对应金额的消费卡给蔡跃波）进行抵扣。合同第九条乙方的责任和义务约定：……承包经营期间，乙方不得改变酒店及其场所的经营用途，乙方违反本条前述约定或者有下列情形之一的，甲方有权解除合同、没收履约保证金：（四）乙方未按约定时限缴纳租金或固定承包金或盈利分红或水电、税费或者应支付给蔡跃波承包经营费的，逾期5天以上的（逾期5天以内的，甲方有权向乙方收取滞纳金，每日的逾期滞纳金按欠款总额的3%计算）…… 合同第十一条违约责任处理约定：（一）甲乙双方任何一方违反本合同约定，造成对方损失的，应承担赔偿责任。任何一方在没有法律或合同依据下违约要求提前解除合同的，视为根本违约，违约方应负责赔偿违约金200万元给守约方；……（三）乙方逾期向甲方或产权人缴纳酒店租金、固定承包金、盈利分红和应支付蔡跃波承包经营费的，自逾期之第6日起乙方应承担应付款每日2‰的滞纳金直至付清所欠款项为止。 合同签订后，花园酒店公司将酒店、餐厅、厨房、停车场交付农商投资公司。农商投资公司于2017年2月9日支付租金100万元，于2017年3月1日支付租金75万元。 2017年10月13日，花园酒店公司与农商投资公司解除合同。双方办理了交接手续，并出具一份《证明》，内容载明：农商投资公司名下分公司放在云洞岩花园酒店内的办公用具及所有相关办公物品，委托公司门下员工（林江山）都已完好搬运出酒店，余下没有任何物品存放于酒店内，如有任何损失均与酒店无关，特此证明！本证明书一式两份，双方各执一份。花园酒店公司员工郭木元及农商投资公司员工林江山分别在《证明》下方的交接人处签名。 2018年1月18日，花园酒店公司员工苏燕梅作为出租方清算人，农商投资公司员工郭羡玲作为承包方清算人，双方在《云洞岩花园酒店款项清算表》上签名，该清算表截止日期是2017年10月15日，清算余额合计-69,822.89元。 另，2017年5月2日，花园酒店公司投资人（股权）变更，由蔡跃波、杨志雄变更为张志雄、郭木元。 诉讼中，农商投资公司申请对花园酒店公司未整体交付部分（附属场地）与花园酒店公司整体出租第一年度承包义务255万元（场地租金、固定承包金、利润分配和承包经营费）的比例关系确定的该部分的第一年度的费用进行鉴定。一审法院依法委托福建德信土地房地产资产评估有限公司进行鉴定，该评估公司于2018年11月8日出具福德信函【2018】137号《退件函》，函件记载：“……经我司前期现场走访，该未交付场地现状是一片绿地，且为承租合同的一部分，与其他建筑物配套，无法将其单独剥离计算租金。我司特此出具退件函终止一切评估作业。”鉴于该退件，农商投资公司向一审法院另行申请对未交付土地的面积进行测绘确定土地面积。一审法院委托中轴测绘（漳州）有限公司进行测绘。该测绘机构于2019年11月出具（2018）漳司鉴委字第2295号《勘测定界报告》，报告检验结论为：本次测量根据龙文区人民法院（2018）漳司鉴委字第2295号文件的委托进行勘测，测绘地形图1幅。主要测绘内容为云洞岩花园酒店建筑及构筑物外的占地面积为3244.77平方米（合4.867亩）。 诉讼中，农商投资公司申请对《云洞岩花园酒店承包经营合同书》上甲方花园酒店公司盖章的真实性进行鉴定。一审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定机构于2019年1月7日出具闽鼎［2018］文鉴字第196号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：倾向认为《云洞岩花园酒店承包经营合同书》上的“漳州市云洞岩花园酒店有限公司”印文与提供比对的“漳州市云洞岩花园酒店有限公司”样本印文是出自同一枚印章。 一审法院认为，花园酒店公司与农商投资公司签订的《云洞岩花园酒店承包经营合同书》，是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的效力性强制性规定，应认定合法有效，合同双方当事人均应依约履行合同义务。2017年10月13日，双方办理交接手续，并共同签名出具交接《证明》，可以认定上述合同已于当日解除。花园酒店公司主张是农商投资公司单方解除合同，但未提供证据予以证明，其该主张不予采纳。 关于花园酒店公司要求农商投资公司支付固定承包金的请求，有合同依据，予以支持。关于农商投资公司应支付的固定承包金数额，因合同已于2017年10月13日解除，则固定承包金应计算至该日，为376562.5元［50万元÷320天（2017年2月14日至2017年12月31日）×241天（2017年2月14日至2017年10月13日）］。 关于花园酒店公司要求农商投资公司支付承包经营费30万元的请求，因该费用根据合同约定应支付给蔡跃波，花园酒店公司该请求依据不足，不予支持。 关于花园酒店公司及农商投资公司均要求对方支付违约金的请求，一审法院认为，花园酒店公司及农商投资公司均存在违约情形。根据合同约定，花园酒店公司应整体交付场所、设施、设备等，而花园酒店公司向农商投资公司交付酒店、餐厅、厨房及停车场，酒店周边附属场地未交付。关于酒店周边附属场地是否属于合同约定应配套交付的场所，花园酒店认为交付范围不包括该场所，农商投资公司认为整体交付还应包括该场所。一审法院认为，因酒店周边附属场地与酒店相连，且均有围墙包围，应视为是与酒店一体的配套场所。现花园酒店公司就经营场所与农商投资公司签订上述合同，双方就交付场所是否应包括周边附属场地存在争议，则交付场所的具体范围应由花园酒店公司承担举证责任。根据花园酒店公司自述，其经营的场所系租赁而来，经营场所仅是实际交付给农商投资公司的部分，围墙内的附属场地有多人在经营，不属其经营范围，但未能就租赁用于经营的具体范围进行举证，应承担举证不能的法律后果。因此，花园酒店公司未交付酒店周边附属场所，违反合同约定，构成违约，应承担违约责任。农商投资公司逾期支付固定承包金，亦构成违约，亦应承担违约责任。综上，花园酒店公司及农商投资公司要求对方支付违约金的请求，均可予以支持，但互相对抵后，均无须再向对方支付。 关于花园酒店公司要求农商投资公司支付滞纳金的请求，农商投资公司虽存在逾期支付部分整体租金及固定承包金的事实，但鉴于农商投资公司在支付整体租金后，花园酒店公司一直未交付酒店周边附属场所，存在违约情形，农商投资公司可中止履行支付义务。因此，花园酒店公司的该项诉讼请求，不予支持。 关于花园酒店公司要求农商投资公司支付经营期间尚欠款项69822.89元的请求，因双方公司员工于2018年1月18日共同在《云洞岩花园酒店款项清算表》上签名确认农商投资公司尚欠花园酒店公司69822.89元，故花园酒店公司的该项请求，予以支持。 关于花园酒店公司要求郑启毅与农商投资公司承担共同责任的请求，因郑启毅在《云洞岩花园酒店承包经营合同书》上签名的行为，是其作为农商投资公司法定代表人履行职务的行为，花园酒店公司要求其承担共同责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于农商投资公司要求确认合同文本中第二条“乙方自负盈亏”、第五条第一款第（一）项、第（三）项内容无效的请求，因农商投资公司未能举证证明存在合同无效的情形，故该请求不予支持。农商投资公司基于条款无效要求花园酒店公司承担经营期间40%的亏损额的请求，亦不予支持。 关于农商投资公司要求花园酒店公司返还79天租金及退回未交付场地的租金的请求，因合同于2017年10月13日协商解除，因此，农商投资公司已支付的2017年10月14日至2017年12月31日共78天的租金，花园酒店公司应予返还。农商投资公司申请对花园酒店公司未交付的附属场地与整体出租一年度承包义务255万元的占比费用进行鉴定未果。鉴于该部分场地租金不能单独计算，而农商投资公司支付的整体租金实际也包含了该部分场地，综合考虑全案，应由花园酒店公司将78天租金全部返还给农商投资公司，数额确认为427899.69元［175万元÷319天（2017年2月15日至2017年12月31日）×78天］。 关于农商投资公司要求花园酒店公司清偿拖欠消费签单的请求，花园酒店公司不予认可。因消费签单的消费主体并非花园酒店公司，且农商投资公司亦未能举证证明该款应由花园酒店公司承担，因此，该请求不予支持，农商投资公司可另案主张。 综上所述，农商投资公司应向花园酒店公司支付固定承包金376562.5元，经营期间尚欠款69822.89元。花园酒店公司应向农商投资公司返还整体租金427899.69元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条规定，判决：一、深圳市农商投资控股有限公司应于判决生效之日起15日内支付漳州市云洞岩花园酒店有限公司固定承包金376562.5元；二、深圳市农商投资控股有限公司应于判决生效之日起15日内支付漳州市云洞岩花园酒店有限公司经营期间尚欠款69822.89元；三、漳州市云洞岩花园酒店有限公司应于判决生效之日起15日内返还深圳市农商投资控股有限公司租金427899.69元；四、驳回漳州市云洞岩花园酒店有限公司的其他诉讼请求；五、驳回深圳市农商投资控股有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费34919元，由漳州市云洞岩花园酒店有限公司负担30484元，深圳市农商投资控股有限公司负担4435元；反诉受理费17099元，由漳州市云洞岩花园酒店有限公司负担2136元，深圳市农商投资控股有限公司负担14963元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对一审查明的事实，花园酒店公司认为，1、合同签订后，其除了将酒店、餐厅、厨房、停车场交付给农商投资公司外，酒店门前面以及东边的通道、道路、绿化带也都由农商投资公司使用。2、一审认定的“2017年10月13日，花园酒店公司与农商投资公司解除合同”的表述不准确，应表述为，“农商投资公司提前解除合同”，但对其他事实均无异议，农商投资公司对一审认定的事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认，对有异议的事实，本院将结合争议焦点进行分析。 本案的争议焦点：一、关于本案的法律关系及部分合同条款效力应如何认定的问题。二、关于本案是否存在违约行为，如果有，则违约方及违约责任应如何认定的问题。三、关于农商投资公司是否应将固定承包金50万元、承包经营费30万元及经营期间尚欠款项69822.89元支付给花园酒店公司的问题。四、农商投资公司主张花园酒店公司应支付719295.28元的亏损金额、消费签单款220239.06元及应退回未交付场地的租金30万元等能否成立的问题。五、关于郑启毅是否应承担连带责任的问题。对此，本院分析认定如下： 一、关于本案的法律关系及部分合同条款效力应如何认定的问题 本院认为，首先，《承包经营合同书》第一条已明确将云洞岩花园酒店现有的客户、餐厅、厨房的设施、设备、场所等，发包给农商投资公司经营，该合同的承包经营权主体是农商投资公司。其次，《承包经营合同书》第二条亦约定花园酒店公司不参与经营管理，农商投资公司自负盈亏。再次，农商投资公司按约应向花园酒店公司交纳固定承包金、盈利分红和承包经营费。上述约定符合承包经营合同的特点，即不改变企业所有权归属的情况下，即按所有权与经营权相分离的原则，由发包方与承包方签订相互间权利义务关系的协议。至于合同约定，由农商投资公司承接花园酒店公司的全部员工，或原公司账号公章、营业执照在承包经营后并未进行变更，均是农商投资公司基于其商业判断自愿做出的选择，并不对承包经营的性质造成影响。 对于《承包经营合同书》第（五）条第一款第（二）项，农商投资公司虽主张该款为“保底条款”，但因该条款已约定“利润分红按当年度的经营总额除去经营成本、日常开支、工资、奖金，需缴纳的税费后的收入为净利润，净利润才作为经营创收盈利，按甲方得40%，乙方得60%的比例分配”，因此，双方关于利润分红的约定是建立在农商投资公司有经营创收盈利的前提下，并未体现经营亏损时，农商投资公司仍要收取固定利益的约定内容。 综上，农商投资公司关于对于《承包经营合同书》第（五）条第一款第（二）项为“保底条款”的理由与约定不符，不能成立。农商投资公司关于《承包经营合同书》的性质是合作经营关系的主张，不能成立，本院不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。农商投资公司认为案涉合同为格式条款，但并未举证该《承包经营合同书》是否存在重复使用情形，且农商投资公司及法定代表人郑启毅对案涉合同上的签字盖章并无异议，因此，可以认定，合同第（五）条第一款第（一）、（三）项关于缴纳固定承包金和承包经营费的约定系双方当事人依自身商业判断做出的真实意思表示；亦不违反承包经营合同的特点系经营权与所有权分离后，承包人缴交一定费用、利润，并对自身经营行为承担自负盈亏责任的特点；且农商投资公司亦未能举证该条款违反法律法规强制性规定的具体内容，因此，其关于上述合同条款无效的主张理由不能成立。 二、关于本案是否存在违约行为，如果有，则违约方及违约责任应如何认定的问题 （一）关于花园酒店公司是否存在违约行为的问题 本院认为，一审法院认定花园酒店公司存在未整体交付的情形，并无不当。理由如下：首先，根据《承包经营合同书》第一、二条的约定，花园酒店公司利用云洞岩花园酒店现有的客户、餐厅、厨房的设施、设备、场所等，整体发包给乙方经营。该合同内容将场所明确列入交付范围。又根据合同书第九条第一款第（七）的约定，承包期满，农商投资公司应将场地的设施、绿化恢复原样，保证房屋、设备设施等完好，能正常使用，亦从一定程度上印证农商投资公司所称的酒店周边附属场地包括绿地属案涉发包范围。其次，如一审所分析，在酒店周边附属场地与酒店相连，且均有围墙包围的情况下，花园酒店公司应就交付场所的具体范围承担举证责任。再次，围墙内的附属场地有多人在经营，花园酒店公司主张附属场所不属其经营范围，却未能就其租赁用于经营的具体范围进行举证，因此，花园酒店公司应承担举证不能的法律后果。因此，花园酒店公司因存在未交付酒店周边附属场所的情形，违反合同约定，应承担违约责任。 至于农商投资公司认为花园酒店公司未移交账号、公章、营业执照，则与其自身陈述和事实不符，首先，农商投资公司在上诉状中表述的是原公司账号公章、营业执照在承包经营后并未进行变更，而非移交。其次，合同既约定花园酒店公司是整体发包，也约定农商投资公司享有人员管理及解聘权，负责日常运营管理。而其同意承接原班人员，在承包经营后对公司原账号公章、营业执照不进行变更，是其自主商事行为，其认为上述情形应视为花园酒店公司的违约行为，依据不足，也缺乏事实，本院不予采纳。 （二）关于农商投资公司是否存在违约行为的问题 本院认为，花园酒店公司主张农商投资公司单方解除合同，存在违约行为，依据不足，不能成立。理由是双方当事人对2017年10月13日，双方办理交接手续并共同签名出具交接《证明》等事实并无异议，双方还就经营期间的款项进行清算，并形成清算表。虽然在该清算表中左上方注明“承包方提前解除合同”，但花园酒店公司并未举证证明其在双方办理交接手续时不同意解除合同，花园酒店公司主张是农商投资公司单方解除合同，依据不足，本院不予采纳。双方已就案涉合同解除达成合意的事实可以认定。但因农商投资公司在订立《承包经营合同书》后，仅于2017年2月9日支付租金100万元，于2017年3月1日支付租金75万元。农商投资公司存在迟延缴纳租金75万元及未按期缴纳固定承包金等情形，亦构成违约，应承担违约责任。 （三）关于违约责任应如何承担的问题 本院认为，对于花园酒店公司主张的滞纳金，如前所述，因双方在合同协商解除前均存在违约行为，双方均应按各自过错自行承担相应的违约责任，因此，花园酒店公司要求农商投资公司支付迟延缴纳固定承包金的滞纳金，本院不予支持。对于双方均要求对方承担200万元的违约金的主张，因根据《承包经营合同书》第十一条第（一）款的约定，违约方应负责赔偿违约金200万元给守约方是针对“提前解除合同，视为根本违约”的情形，因此，农商投资公司主张花园酒店公司应就未交付酒店周边附属场所的情形承担200万元的违约金，因缺乏合同依据，本院不予支持。而如前所述，因本案《承包经营合同书》系双方协商解除，因此，花园酒店公司要求农商投资公司支付200万元违约金的诉求，也与事实不符，本院不予支持。 三、关于农商投资公司是否应将固定承包金50万元、承包经营费30万元及经营期间尚欠款项69822.89元支付给花园酒店公司的问题 关于农商投资公司是否应支付固定承包金50万元的问题，本院认为，花园酒店公司要求农商投资公司支付固定承包金的请求，有合同第五条第一款第（一）项的规定为依据，应予以支持，但因双方合同已于2017年10月13日解除，则固定承包金应计算至该日，因此，一审法院认定农商投资公司应支付的固定承包金为376562.5元，并无不当。 关于花园酒店公司要求农商投资公司支付承包经营费30万元的请求，本院认为，根据合同约定承包经营费30万元应支付给蔡跃波，而花园酒店公司就其主张的案外人蔡跃波同意将该30万元支付给花园酒店公司，并未提供证据证明；且案外人蔡跃波也未到庭表示其同意由花园酒店公司收取上述款项，因此，花园酒店公司请求支付该费用，依据不足，本院不予支持。 关于农商投资公司应否支付69822.89元的问题，本院认国，因双方当事人已于2018年1月18日在《云洞岩花园酒店款项清算表》上签名确认，该清算表为双方就农商投资公司经营期间产生的成本与费用统计，最终清算余额为-69,822.89元，因此，农商投资公司应将尚欠的69822.89元支付给花园酒店公司，故花园酒店公司的该项请求，应予以支持。 四、关于农商投资公司主张花园酒店公司应支付719295.28元的亏损金额、消费签单款220239.06元及应退回部分租金能否成立的问题 本院认为，如前述分析，双方合同性质应认定为承包经营关系而非合作经营关系，则根据《承包经营合同书》第二条关于农商投资公司自负盈亏的约定，本案中，农商投资公司要求花园酒店公司承担其经营亏损，缺乏法律依据和合同依据，更何况农商投资公司主张亏损金额为719295.28元的依据是其单方委托会计师事务所审计做出，因此，农商投资公司的该项主张，不能成立，本院不予支持。对于农商投资公司主张的消费签单款220239.06元，因其提供的《云洞岩花园酒店款项清算表》（含增补）仅有其单方确认，花园酒店公司既未在该表中签字盖章，也未予以认可，因此，农商投资公司的该项主张，依据不足，不能成立。 关于农商投资公司要求花园酒店公司应退回部分租金的请求能否成立的问题，本院认为，因双方在《承包经营合同书》约定的是整体发包，并未对附属场所的租金进行区分；本案一审期间，农商投资公司申请对花园酒店公司未整体交付部分（附属场地）与花园酒店公司整体出租第一年度承包义务255万元（场地租金、固定承包金、利润分配和承包经营费）的比例关系确定的该部分的第一年度的费用进行鉴定，评估公司予以退件，《退件函》记载：“……经我司前期现场走访，该未交付场地现状是一片绿地，且为承租合同的一部分，与其他建筑物配套，无法将其单独剥离计算租金。我司特此出具退件函终止一切评估作业。”鉴于该退件，农商投资公司再次申请对未交付土地的面积进行测绘确定土地面积，但一审法院委托的中轴测绘（漳州）有限公司测绘结果仍无法证明未交付部分的租金比例，因此，一审法院从整体发包的角度出发，综合全案认定花园酒店公司应将双方从2017年10月14日至2017年12月31日共78天的租金退还农商投资公司，并无不当。 五、关于郑启毅应否承担连带责任的问题 本院认为，《承包经营合同书》在合同首部仅将农商投资公司列为合同乙方当事人，郑启毅并未被单列为合同当事人，且郑启毅系农商投资公司法定代表人，因此，郑启毅在《承包经营合同书》上的签名行为，是其作为农商投资公司法定代表人履行职务的行为，花园酒店公司要求其承担共同责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，花园酒店公司、农商投资公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51459元，由漳州市云洞岩花园酒店有限公司负担34360元，深圳市农商投资控股有限公司负担17099元。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹跃光 审 判 员 郭兰君 审 判 员 王梓聪 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 许伟森 书 记 员 常艺虹 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。