安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4202号 上诉人（原审原告）：安徽天夏企业运营管理有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜南路169号东怡金融广场8-4105，统一社会信用代码91340100MA2MRQHM7X。 法定代表人：夏海荣，董事长。 委托诉讼代理人：周岩，安徽徽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏明，安徽徽商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡高扬，男，1985年5月8日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：杨修满，安徽王良其律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张根宏，安徽王良其律师事务所实习律师。 原审第三人：夏海荣，男，1978年1月4日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：周岩，安徽徽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏明，安徽徽商律师事务所律师。 上诉人安徽天夏企业运营管理有限公司（以下简称天夏公司）因与被上诉人胡高扬、原审第三人夏海荣与公司有关的纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 天夏公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持天夏公司的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由胡高扬承担。事实与理由：一、一审判决没有认定胡高扬合作经营期间天夏公司存在亏损错误，亏损金额事实明确，依据合法有效。天夏公司2016年设立时，注册资本1000万元，股东夏海荣持股58.9%，吴成立持股20%，梁沣持股10%，陆宗文持股5%，胡高扬持股5%，江伟持股1%，安徽天夏投资管理有限公司持股0.1%。各股东2016年1月23日签订的《投资合作协议》第三条第3项明确约定“2016年1月1日起新公司正式启动，所有亏损、收益与经营责任等全部以新公司及各股东所承担出资比例进行核算及承担相应的责任，如出现亏损各股东按所持股份比例当月进行交纳，如超过30天未支付到公司账户即在个人原始股金中按相应金额减少所持股份”。2018年3月8日，夏海荣（甲方）与胡高扬（乙方）签订《股权转让协议书》，胡高扬将所持5%股权作价18万元全部转让给夏海荣，该协议第三条第4项约定“截止至2017年9月30日前，合作经营天夏公司期间的盈亏及分红账务清算由合肥筌昇财务咨询有限责任公司出具报告，经全体股东签字后清算。2017年10月1日起天夏公司的债权、债务均与乙方无任何关联（如果有，亦由甲方承担），双方对此均认可且无异议”。2018年6月5日，双方办理了上述股权转让的工商变更登记。陆宗文、吴成立、梁沣、江伟亦退出天夏公司，天夏公司股权结构变更为安徽天夏投资管理有限公司持股0.1%，夏海荣持股99.9%。2018年11月24日，原投资各方拟对合作经营期间天夏公司经营状况进行清算及安排亏损弥补方案，吴成立、胡高扬经通知后没有参会，陆宗文、梁沣、江伟、安徽天夏投资管理有限公司、夏海荣到会并作出《股东会决议》，确认合作经营期间公司存在亏损以及各股东应弥补的亏损数额，其中胡高扬应弥补亏损84545.59元。2018年12月28日，合肥筌昇财务咨询有限责任公司出具的《安徽天夏企业运营管理有限公司股东投资及经营清算报告》再次确认胡高扬应弥补亏损84545.59元。从以上可以得出，胡高扬参与合作经营期间，天夏公司是否存在未弥补的亏损，是处理案涉纠纷的前提和基础。胡高扬签署的《投资合作协议》明确约定其应承担天夏公司亏损，《股权转让协议书》也再次确认对2017年9月30日前的天夏公司亏损由胡高扬按股权比例进行弥补，并约定根据合肥筌昇财务咨询有限责任公司出具的报告确定亏损额进行清算。虽然胡高扬没有在《安徽天夏企业运营管理有限公司股东投资及经营清算报告》上签字，但该清算报告系股权转让双方指定的第三方机构作出，与2018年11月24日《股东会决议》互相印证，胡高扬亦未在诉讼中申请对合作经营期间的账目进行司法鉴定，因此，应认定该清算报告的效力。二、天夏公司要求胡高扬支付84545.59元有合法事实和依据，一审判决适用法律错误。1、胡高扬未全面履行出资义务即转让股权，天夏公司主张其履行补缴出资义务以弥补天夏公司亏损，符合法律规定。根据《安徽天夏企业运营管理有限公司章程》第七条，胡高扬认缴出资额50万元，出资期限为两个月内，但胡高扬实际仅出资18万元。向公司履行出资义务系公司股东对公司的法定义务，未全面履行出资义务即转让股权的股东，其出资义务不因股权转让而消灭。根据《公司法司法解释三》第十八条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”规定，天夏公司有权选择向股权转让的任何一方主张履行补缴出资义务或同时向股权转让双方主张履行补缴出资义务，现天夏公司考虑到胡高扬与夏海荣《股权转让协议书》的约定，选择向胡高扬主张履行补缴出资义务符合法律规定。2、在胡高扬未全面履行出资义务，天夏公司存在亏损的情况下，根据《公司法》第一百六十六条规定，天夏公司获取的分红应予退回。根据《安徽天夏企业运营管理有限公司股东投资及经营清算报告》等相关材料，天夏公司未依法提取法定公积金，存在未弥补亏损，但已向胡高扬分配了223713.19元的利润，违反了《公司法》第一百六十六条的规定，天夏公司有权要求胡高扬退回部分已分配利润以弥补亏损。3、根据《投资合作协议》、《股权转让协议书》的约定，胡高扬自愿承担弥补天夏公司的亏损，是其真实意思表示，两协议内容合法有效，未违反法律规定，根据尊重当事人意思自治的民法基本原则，胡高扬也应将84545.59元支付给天夏公司。 胡高扬辩称，一、一审判决事实清楚、证据充分、法律适用正确、程序合法，应予维持。二、胡高扬与天夏公司之间，没有协议约定胡高扬需要承担天夏公司的经营亏损的义务；天夏公司非《投资合作协议》、《股权转让协议书》为的缔约方，以该两协议来起诉胡高扬，属于原告主体不适格，诉请缺乏合同依据。三、天夏公司起诉时，胡高扬已不是天夏公司股东，已没有履行股东责任的事实基础和法律依据。股东会决议胡高扬股权转让至夏海荣名下，并由夏海荣承继天夏公司的全部股东权利和义务。故，天夏公司应向“新股东”夏海荣来主张，而不是胡高扬。四、天夏公司并没有发生经营亏损，不存在有经营亏损需要弥补的事实。2017年11月26日，天夏公司召开股东会，进行了“经营清算”，结果是，股东会上的财务总监明确表示尚有利润未分配，并不存在亏损。五、即使天夏公司的经营发生亏损，属于正常商业风险，与股东个人无关；作为承担有限责任的股东，也无需承担弥补经营亏损的责任。根据《公司法》第三条的规定，如天夏公司发生经营上的亏损，应按公司法的相关规定，以其全部财产承担责任，并不侵害债权人利益，更不需要股东弥补经营亏损，股东也没有法定义务弥补经营亏损。六、股权转让时，胡高扬认缴的出资期限尚未届满，无需缴纳出资；此时转让股权，符合法律规定。股权转让时，天夏公司分红达未达到2170万元，胡高扬在未实缴出资情况下转让股权不应承担继续履行出资义务、公司债务补充赔偿责任。七、天夏公司依据《公司法司法解释三》第18条规定，主张弥补亏损，系混淆法律关系。《公司法司法解释三》该第18条是指公司要求股东履行出资义务，而天夏公司的起诉和上诉是主张胡高扬承担弥补经营亏损，故属于不相同的两个事由。八、天夏公司引用《公司法》第一百六十六条作为上诉请求的法律依据，系法律适用错误。该条涉及利润分红与公司公积金及公司亏损的顺位等规定，但与天夏公司起诉主张作为曾经的股东的胡高扬承担弥补经营亏损责任，不能适用。是否退回分红与弥补公司经营亏损，是两种法律性质。本条并未规定股东要弥补公司经营亏损。综上，天夏公司的上诉无事实与法律依据，依法应予驳回。 夏海荣述称，同意天夏公司的上诉意见。 天夏公司向一审法院起诉请求：1、胡高扬立即承担并交清其在股东期间的经营亏损84545.59元；2、本案的诉讼费用等全部由胡高扬承担。 一审法院查明：2016年1月23日，胡高扬与夏海荣、安徽天夏投资管理有限公司等其他五人共同签订了《投资合作协议》，约定共同投资设立安徽天夏企业运营管理有限公司。胡高扬应投资50万元（实际到位18万元），所占的股份为5%；夏海荣投资589万元，所占的股份为58.9%。《投资合作协议》的第三条约定：如出现亏损各股东按照所持股份比例当月进行交纳，如超过30天未支付到公司账户即在个人原始股金中按相对应金额减少所持股份。2018年3月8日，夏海荣与胡高扬签订《股权转让协议书》，其中第三条第四款约定：截止至2017年9月30日前，合作经营天夏公司期间的盈亏及分红账务清算由合肥笙昇财务咨询有限责任公司出具报告，经全体股东签字后进行清算。2017年10月1日起天夏公司的债权、债务，均与乙方(胡高扬)无任何关联。2018年3月8日，胡高扬（乙方）与夏海荣（甲方）签订《股权转让协议书》，约定夏海荣受让胡高扬在天夏公司的全部股权，基本内容如下：乙方原认缴天夏公司出资额50万元，占天夏公司注册资本额的5%，持有天夏公司5%的股权份额，乙方已经实际缴纳18万元。乙方自愿将其持有的该5%股权作价18万元转让给甲方，本协议生效即视为约定转让股权完成股权交割。股权转让甲方后，认缴但尚未完成出资部分（32万元）若需缴足由甲方缴足。股权转让款由甲方自2018年4月起分期一年、每月10日前支付15000元至款清。同时约定，截止至2017年9月30日前，合作经营天夏公司期间的盈亏及分红账务清算由合肥筌昇财务咨询有限公司出具报告，经全体股东签字后进行清算。 合同签订后，2018年6月5日，夏海荣和胡高扬办理完毕股权转让工商变更登记登记，并由夏海荣向胡高扬实际支付股权转让款105000元，余款未付。2019年1月胡高扬诉至合肥市庐阳区人民法院要求夏海荣支付该余款75000元，该院作出（2019）皖0103民初721号民事判决书，判决夏海荣于本判决生效之日起十日内向胡高扬支付转让款75000元。夏海荣不服该判决，上诉至合肥市中级人民法院，合肥市中级人民法院于2019年6月29日作出（2019）皖01民终3792号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 本案中天夏公司的诉请是要求胡高扬承担并交清其在股东期间天夏公司在2017年9月30日之前的公司的亏损。天夏公司主要依据2016年1月23日的《投资合作协议》及2018年3月8日夏海荣和胡高扬之间签订的《股权转让协议书》及合肥筌昇财务咨询有限公司作出的《安徽天夏企业运营管理有限公司股东投资及经营清算报告》，该报告中显示2017年9月30日之前，胡高扬应承担的亏损为84545.59元。 一审法院认为，本案的争议焦点系天夏公司向胡高扬主张承担天夏公司经营亏损是否有法律依据和合同依据。首先根据公司法的规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。胡高扬作为公司原股东，与股权受让方夏海荣于《股权转让协议书》中约定，对截止至2017年9月30日天夏公司的亏损由合肥筌昇财务咨询有限公司出具报告，并经全体股东签字后进行清算，天夏公司至今没有提供由全体股东签字确认的天夏公司的经营清算报告，天夏公司主张于法无据。且天夏公司诉请所依据的是《投资合作协议》和《股权转让协议书》，天夏公司非该两份协议的合同缔约方，天夏公司无权依据上述协议主张权利，故天夏公司诉请缺乏合同依据。综上，因天夏公司诉请缺乏法律依据和合同依据，故不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回天夏公司的诉讼请求。案件受理费1914元由天夏公司负担。 二审期间，各方均未提交新证据。 二审查明事实与原审一致。 本院认为，本案二审争议焦点在于：天夏公司主张胡高扬承担其在股东期间的经营亏损84545.59元有无事实与法律依据。对此，分析如下：1、天夏公司提起本案之诉的合同依据是天夏公司出资人之间签订的《投资合作协议》第三条第3项的约定及夏海荣与胡高扬之间签订的《股权转让协议书》第三条第4项的约定，天夏公司并不是上述合同的签订方，天夏公司以此主张胡高扬承担经营亏损，无合同依据。2、根据夏海荣与胡高扬之间签订的《股权转让协议书》第三条第4项的约定，“截止2017年9月30日前，合作经营天夏公司期间的盈亏及分红财务清算由合肥筌昇财务咨询有限公司出具报告，经全体股东签字后进行清算”，胡高扬在股权转让前共同经营天夏公司的盈亏及分红，应由全体股东对合肥筌昇财务咨询有限公司出具的报告签字后进行清算。虽天夏公司提供了《安徽天夏企业运营管理有限公司股东投资及经营清算报告》，但该清算报告并未经全体股东签字确认，其上记载的“公司累计亏损金额3381823.75元”仅为2017年5月1日至2017年9月30日期间，并未完整反映胡高扬经营天夏公司期间的公司亏损情况，且报告记载的“亏损金额3381823.75元”的依据并不是根据清算结果得出。天夏公司也未提供证据证明在胡高扬经营公司期间天夏公司的盈亏情况已经清算并经全体股东签字，天夏公司提交的《安徽天夏企业运营管理有限公司股东投资及经营清算报告》不足以证明天夏公司在上述期间的公司利润分配及亏损的事实。3、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第18条规定的是有限责任公司股东在未足额出资情形下转让股权的，公司请求股东履行出资义务的相关规定，与天夏公司主张原股东承担弥补经营亏损，并不属于同一事由，天夏公司上诉适用上述司法解释的规定作为其诉请主张的法律依据，明显不当。4、天夏公司诉请主张的是胡高扬承担经营亏损，并未涉及要求股东退还违反规定分配的利润，其依据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定提起本案之诉，适用法律不当。 综上所述，天夏公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1914元，由上诉人安徽天夏企业运营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇二〇年六月三十日 书记员  吴 喻 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。