青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青28刑终13号 原公诉机关青海省格尔木市人民检察院。 上诉人(原审被告人)王国玉，男，1985年4月6日出生于山东省菏泽市单县，公民身份号码×××，汉族，小学文化，中共党员，案发前暂住广东省深圳市龙华区，户籍所在地山东省菏泽市单县。2019年9月10日因涉嫌合同诈骗一案被拘留，同年10月16日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 指定辩护人鄂宗德，青海盐湖律师事务所律师。 格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控原审被告人王国玉犯合同诈骗罪一案，于2020年5月6日作出（2020）青2801刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人王国玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，查阅案件材料，依法讯问上诉人王国玉，听取了辩护人的辩护意见，征求了海西蒙古族藏族自治州人民检察院法律监督意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人王国玉系青海弄堂小馆餐饮服务有限公司员工。2018年6月格尔木市弄堂小馆装修、筹备开张时，与被害人张某相识。 2019年3月31日，被告人王国玉谎称自己拥有甘肃省兰州市××区弄堂小馆餐饮店的5%股权，以其虚构的持有股权与被害人张某合作经营，并签订了《联合经营协议书》《合作协议书》，骗取张某钱款22万元，后以合作分红之名向被害人支付3.3万元，被告人王国玉将余款18.7万元用于偿还信用卡、网络贷款及个人生活。 认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 一、被害人张某报案材料及陈述证实：2018年6月左右青海弄堂小馆餐饮服务有限公司法定代表人任某某和被告人王国玉就弄堂小馆装修及筹备进展情况出差格尔木市，任某某让张某和王国玉在工作中多交流和沟通，之后张某和王国玉就认识了。2018年10月被告人王国玉来到格尔木市做弄堂小馆格尔木市店开业前期筹备工作，一直到2019年1月返回西宁，期间张某和被告人王国玉用电话沟通工作事宜。2019年3月份被告人王国玉来格尔木市处理工作事宜，并约张某在格尔木市昆仑路米罗咖啡店见面交谈，在交谈工作当中被告人王国玉对张某称其在青海弄堂小馆限公司拥有20%的股份，但因其母亲患了癌症需要支付医疗费，没钱支付医药费，所以要向外转让青海弄堂小馆餐饮服务有限公司5%的股份，转让费是22万元，希望让张某购买。2019年3月份，被告人王国玉邀请张某和鲍某某去兰州考察兰州市城关区广场南路七号弄堂小馆餐饮店生意及经营状况，并算了5%股份能取得利润，然后张某出资和王国玉达成购买股份的意向，商量好转让5%股份的价格是22万元，张某拟定了一份《联合经营协议书》，2019年3月31日与被告人王国玉签订了《联合经营协议书》，2019年4月1日，张某通过手机银行向王国玉的中国银行账户（×××）转账22万元整，并要求被告人王国玉提供持有青海弄堂小馆餐饮服务有限公司的股权证明，但是被告人王国玉以各种理由推脱，直到2019年7月张某发现事情不对，就向青海弄堂小馆餐饮服务有限公司法定代表人任某某求证王国玉是否持有该公司股份，任某某出具了一份《员工离职声明》，该《声明》证明王国玉不持有青海弄堂餐饮服务公司及下属门店的任何股份，只是公司聘用员工，且王国玉于2019年6月20日离职。后张某去兰州就找被告人王国玉，其承认虚构了自己在青海弄堂小馆餐饮服务有限公司持有股份骗取了张某的钱款，并承诺将归还骗取的钱款，但后来与王国玉失去联系，向公安机关报案。 两份《合作协议书》的共同事项是张某在王国玉处购买兰州市××区弄堂小馆餐饮店5%的股份，两份协议不同之处是，第一份协议约定王国玉，每月给我分红的金额，第二份协议没有体现每月分红的事情。 2019年4月16日被告人王国玉通过支付宝给张某支付1万元，微信支付0.1万元；2019年5月16日支付宝转账给张某1万元，微信支付0.1万元；2019年6月22日微信支付张某0.7万元，6月23日微信支付张某0.4万元，王国玉共计支付张某3.3万元分红。 二、书证：（一）受案登记表证实，2019年7月30日张某向格尔木市公安局报警称，王国玉虚构在兰州市××区弄堂小馆餐饮服务有限公司持有股份，以22万元的价格向报案人出售5%该公司股份。2019年4月1日报案人向王国玉账户转入购买股份的22万元，至今无法联系到王国玉，经向青海弄堂小馆餐饮服务有限公司法人任某某求证，发现被骗。（二）立案决定书证实，格尔木市公安局于2019年8月5日对王国玉涉嫌合同诈骗案立案侦查。（三）人员基本情况证实，被告人王国玉出生于1985年4月6日，无犯罪前科。（四）抓获经过证实，2019年9月10日下午，广东省深圳市公安局福田分局福田公交派出所民警在九田家考肉店的餐厅内找到网逃人员王国玉，将其带回派出所作进一步处理。（五）营业执照证实，青海弄堂小馆餐饮服务有限公司的法定代表人为任某某，甘肃省兰州市××区弄堂小馆餐饮店的组成形式为个人经营。（六）青海弄堂小馆餐饮服务有限公司员工离职声明证实，该公司原运营总监王国玉，因其个人原因已于2019年6月20日正式离职。离职前为该公司聘用人员，公司及下属门店无任何股份投入，其在外的一切活动均属个人行为，所造成的任何经济损失和法律责任均与公司及下属分店无关。（七）联合经营协议书证实，2019年3月31日，甲方张某与乙方王国玉签订联合经营协议，甲方代乙方经营期限自2019年4月1日起，至2025年3月31日止，共6年。甲方出资人民币22万元，投资乙方所持有的××区弄堂小馆餐饮店出资总额5%的实缴比例。（八）中国银行交易流水明细清单证实，2019年4月1日张某卡号为×××的银行卡向王国玉卡号为×××的银行卡转账22万元。（九）合作协议证实，甲方张某，乙方王国玉，甲方实际投入人民币22万，购入乙方所持有的××区弄堂小馆餐饮店5%股份，甲乙双方经协商确定，乙方每月支付给甲方1.2万元作为定期分红收益。（十）微信转账记录证实，被告人王国玉于2019年4月16日、5月16日、6月22日、6月23日分别向张某转账1000元、1000元、7000元、4000元。（十一）银行卡明细证实，被告人王国玉持有卡号为×××的银行卡在2019年4月1日收入来自张某转账22万元，2019年4月1日信用卡还款、支付宝还款共计22510.1元，至2019年7月7日余额为0.59元。 三、证人证言：（一）被害人张某朋友鲍某某证言证实，张某和被告人王国玉约谈联合经营协议，让其核算王国玉提供的××区弄堂小馆餐饮店的营业数据，根据数据核算出该店前景良好，之后王国玉提出由张某购买他所持有兰州城关广场七号南路弄堂小馆的股份，转让价是22万元。4月1日张某通过手机银行将22万元转入被告人王国玉指定的账户，后面张某向被告人王国玉催要持股证明，王国玉一直推诿，没有正面答复，至今张某也没见过王国玉所说的持股证明。同时也一直联系不上王国玉。（二）青海弄堂小馆餐饮服务有限公司法定代表人任某某证言证实，兰州市城关区广场南路七号弄堂小馆餐饮店的法定代表人是任某某，青海弄堂小馆餐饮服务有限公司是任某某独资投资的，公司股东只有任某某。 被告人王国玉在2018年12月至2019年7月1日在兰州市××区弄堂小馆餐饮店担任运营经理一职，是青海弄堂小馆餐饮服务公司聘请的工作人员，负责管理、运营城关区广场南路七号弄堂小馆餐饮店。 任某某没有给被告人王国玉承诺过给青海弄堂小馆餐饮服务有限公司和城关区广场南路七号弄堂小馆餐饮店的股份，也没有和他签订过任何协议。 四、被告人王国玉供述称，2019年3月我与张某在格尔木签订了《合作协议书》，该协议主要内容是张某出资22万元入股，持有我在兰州市××区弄堂小馆餐饮店5%的股份，每月我向张某支付1.2万元分红，合作期限2019年4月1日至2025年4月1日。与张某签订的第一份协议，因张某觉得协议内容有些不适合，所以签订了第二份《联合经营协议书》，二份协议书主要内容都是张某出资22万元，持有我在兰州弄堂小馆餐饮店5%的股份，二份协议书的区别就是没有提每月分红的事情。2019年4月1日张某给我转账22万元，我收到22万元后就偿还了个人债务，信用卡透支款项还有一些用于个人开销。我在2019年4月至6月期间给张某支付了3.3万元分红。2019年6月底张某知道我在兰州弄堂小馆餐饮店没有股份的事情后，找我索要22万元出资款项，我告诉她尽快偿还，并要求她不要报警。当时我与张某达成还款协议，协议约定2019年8月份我将张某出资款项还完，后面我就从青海弄堂小馆餐饮公司辞职了，因为精神压力太大也没有钱款来偿还张某，所以我选择不接张某电话，我预留给张某的电话号码是139XXXXXXXX，我把电话也扔了。 我从来没有青海弄堂小馆餐饮服务有限公司的股份，也从来没有兰州市城关区广场南路七号弄堂小馆的股份。 青海弄堂小馆餐饮服务有限公司法定代表人任某某没有授权委托我签订任何合作协议。 因为我在网上借贷没有钱来偿还，需要一笔资金来偿还我的个人债务，所以我以弄堂小馆高管的身份作掩护虚构自己在兰州弄堂小官餐饮店有5%的股份，以虚构事实的方法取得张某的信任，满足偿还个人债务的目的。 原判认为，被告人王国玉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人钱款18.7万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，以被告人王国玉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币0.3万元。 上诉人王国玉上诉提出，其与被害人之间系借贷关系，原判认定其犯合同诈骗罪定性错误；原判对上诉人王国玉量刑过重，请求二审法院依法改判。 其辩护人提出，上诉人王国玉案发前，未受过任何形式的处分，表现一贯良好；原判对上诉人量刑过重，请求二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定被告人王国玉于2018年12月至2019年6月20日，在青海弄堂小馆餐饮服务有限公司兰州市城关区广场南路七号弄堂小馆餐饮店担任运营经理一职。2018年6月格尔木市弄堂小馆装修、筹备开张时，与被害人张某相识。 2019年3月31日，被告人王国玉谎称自己拥有甘肃省兰州市××区弄堂小馆餐饮店的5%股权，以其虚构的持有股权与被害人张某合作经营，并签订了《联合经营协议书》《合作协议书》，骗取张某钱款22万元，后以合作分红之名于2019年4月16日、5月16日、6月22日、6月23日向被害人退还3.3万元，被告人王国玉将余款18.7万元用于偿还信用卡、网络贷款及个人生活的事实清楚，一审庭审质证、采信的证据来源合法，内容真实客观，本院予以确认。 上诉人王国玉关于其与被害人之间系借贷关系，原判认定其犯合同诈骗罪定性错误的上诉理由。经查，借贷关系是指双方当事人以口头或书面的形式约定的特定的债权债务关系，从而产生相应的权利义务。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大的行为。本案中，上诉人王国玉利用青海弄堂小馆餐饮服务限公司管理人员身份，虚构不存在的合同标的，即声称其持有青海弄堂小馆餐饮服务限公司20%的股份，骗取被害人信任，并与以被害人签订《联合经营协议书》《合作协议书》的形式，以22万元的价款转让其虚构的青海弄堂小馆餐饮服务限公司5%股份。协议履行中，上诉人王国玉收到对方当事人支付的股权转让款22万元后，将该款用于抵偿个人债务和消费。上诉人王国玉得知被害人已发现其虚构事实，骗取被害人钱款的事实后，以合作分红之名于2019年4月16日、5月16日、6月22日、6月23日向被害人张某退还3.3万元，在无力偿还被其骗取的18.7万元的情况下，立即办理从青海弄堂小馆餐饮服务限公司离职手续，并更换之前与被害人的联系方式。上诉人主观上具有非法占有被害人支付的股权转让款18.7万元的故意，其行为符合合同诈骗罪主客观构成要件，已构成合同诈骗罪。上诉人的上诉理由不能成立。 辩护人关于上诉人王国玉案发前，未受过任何形式的处分，表现一贯良好的辩护意见。经查，上诉人王国玉除此次合同诈骗犯罪外，无任何犯罪记录和前科，此节辩护意见成立。 上诉人王国玉及其辩护人关于原判量刑过重，请求二审法院改判的上诉理由和辩护意见。经查，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人王国玉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人人民币18.7万元，属数额巨大，故原审法院以犯合同诈骗罪，判处上诉人王国玉有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元的量刑适当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人王国玉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人人民币18.7万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人王国玉的辩护人关于上诉人王国玉案发前，表现一贯良好的辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人王国玉的上诉理由及其辩护人的其它辩护意见不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 拉秀太 审 判 员 王 青 审 判 员 尤小红 二〇二〇年六月三十日 法官助理 盛伟霞 书 记 员 王泳霏