陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终2476号上诉人（原审原告）：四川长虹佳华信息产品有限责任公司，住所地：绵阳科创园区。法定代表人：赵勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：马西蒙，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：乐鹏，陕西丰瑞律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：舒雅，女，汉族，1978年8月27日出生，住西安市长安区。委托诉讼代理人：史楠楠，陕西尚文律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨锐，陕西尚文律师事务所律师。上诉人四川长虹佳华信息产品有限责任公司（以下简称佳华公司）、上诉人舒雅因劳动争议纠纷一案，均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。佳华公司上诉请求：维持一审判决第三项；撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判其不予支付舒雅2018年4月至6月工资17683.24元及赔偿金288751.68元；一、二审诉讼费由舒雅承担。事实和理由：一、其不存在拖欠舒雅工资的情形。本案中，就公司考勤制度、舒雅缺勤等问题，其向一审法院提交了《劳动合同书》、员工手册、考勤记录以及要求舒雅说明未出勤情况的相关邮寄信息和邮件等相关证据，足以证明舒雅严重违反公司考勤制度，4月至6月累计旷工达31天的事实。针对舒雅的出勤天数，其已经足额发放了工资。劳动者正常出勤、向用人单位提供劳动是劳动者获得劳动报酬的事实基础，舒雅既无考勤打卡，也未向公司报备，经公司要求仍不能说明其缺勤情况，属于典型的违反劳动纪律的旷工。其对舒雅的考勤方式从未改变，舒雅并非法律规定的不执行标准工时制的员工，仅仅是在2018年4月之前，因为舒雅经常外出的工作性质和担任的工作职务和任务，没有要求舒雅严格执行双方劳动合同约定的考勤制度。其在管理中未严格执行劳动合同和考勤制度，并不代表公司放弃了对劳动者的管理要求，也不代表其在要求劳动者到指定工作地点上班并考勤，还需要另行与劳动者约定。因此，一审判决以“上诉人未充分提交证据证明其与舒雅就每日打卡考勤达成一致”，完全是认定事实错误，由此要求其支付舒雅旷工期间的工资，更是缺乏事实和法律依据。二、其系合法解除与舒雅之间的劳动关系，不应承担赔偿金。一审中，就舒雅的旷工、违反财务管理制度等问题，其提交的相关证据足以证明舒雅严重违反劳动合同约定及公司的管理制度，充分证明其解除劳动合同有事实依据且程序合法。一审法院并未对其提交的证据进行实质性的核查，即得出“就违反业务核算规则和违反公司财务报销制度问题，佳华公司提交的证据均无法证明其主张。故佳华公司依据以上理由解除劳动合同系违法解除”的结论，显系认定事实错误。法律规定，劳动者严重违反用人单位规章制度时，用人单位可以单方解除劳动合同。结合舒雅的《劳动合同书》8.3条相关约定，舒雅在上报财务数据上的错误，已经严重误导了其对经营活动的评估、判断和决策，属于比旷工更严重的错误，严重违反了其管理制度，其据此解除与舒雅的劳动合同，无任何违法之处。且其在解除劳动合同之前，充分听取了工会的意见，工会也已书面回复同意，该《解除劳动合同通知书》也已给舒雅送达，解除程序合法，其不应向舒雅支付任何赔偿金。综上，请求撤销一审判决，支持其上诉请求。舒雅的答辩意见同其上诉意见。舒雅上诉请求：维持一审判决第一项、第四项；变更一审判决第二项赔偿金的数额为390426.72元；撤销一审判决第三项，改判佳华公司支付其绩效工资199995.82元；一、二审诉讼费由佳华公司承担。事实和理由：一、一审法院对其离职前12个月平均工资计算错误。依据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。个人所得税及社会保险中劳动者个人缴费部分虽由单位代扣代缴，但其本身是从劳动者应得收入中予以扣缴的，属于劳动者个人应得的合法收入部分，依法应当在经济补偿金的范围内予以计算。一审已经查明其应发月工资为15000元，2018年1月、2月佳华公司向其发放奖金共计15213.33元。故离职前12月的平均工资应为（15000*12+15213.33）÷12=16267.78元，一审法院认定其离职前12个月的平均工资为12031.32元错误。二、其主张绩效工资的诉请事实清楚，证据确凿，应予以支持。（一）劳动关系存续期间，佳华公司存在绩效奖金考核、发放的客观事实，其主张绩效奖金依法有据。一审中，围绕是否存在发放绩效奖金的问题，双方均向法庭提交了相关证据，其中，其提交的工资流水中清楚的显示了2017年6月27日佳华公司向其发放税后绩效奖金66756.08元的事实，佳华公司提交的其自2013年至2016年的奖金情况也充分证明佳华公司每年度发放绩效奖金的事实。同时。根据双方均提交的《智能系统本部2017年绩效考核办法》显示，其所在部门应当根据2017年完成业绩数额向部门员工发放绩效奖金。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任”。本案中，其提交的两份《智能系统本部整体情况收益表》明确显示，其负责的安防业务部2017年的净利润为329万元，任务达成率为188%；2018年4月安防业务部的净利润为98万元，其具有获得绩效奖金的事实依据。依据《智能系统本部2017年绩效考核办法》的规定，其绩效奖金发放数额的核算和发放情况应当由佳华公司承担举证责任，在确实存在绩效奖金的情况下，佳华公司作为用人单位拒不提供其绩效奖金的核算依据，应当承担举证不能的法律后果。（三）在佳华公司拒绝按照公司规定向其核发绩效奖金的情形下，其只能按照2016年完成任务及获得奖金的比例计算2017年及2018年4月前的奖金。其2016年度完成任务164万元，任务达成率为74%，获得绩效奖金为66756.08元，按照该比例计算2017年度的绩效工资为：188%÷74%*66756.08=169596.53元。2018年度的绩效奖金，因佳华公司拒绝提供相关资料，其无法获取任务完成率数额，请求法院酌情支持30399.29元。综上，一审法院认定事实错误，未能切实维护劳动者的合法权益，请求二审法院依法改判，维护其合法权益。佳华公司的答辩意见同上诉意见。佳华公司向一审法院起诉请求：1.无须支付舒雅2018年4月至6月工资16696.05元；2.无须支付舒雅赔偿金286588.16元；3.本案诉讼费由舒雅承担。舒雅向一审法院起诉请求：1.佳华公司立即支付拖欠的2018年4月、5月、6月的工资共计17683.28元；2.佳华公司立即支付2017年度绩效工资156836.57元、2018年1月至4月的绩效工资43159.25元，共计199995.82元；3.佳华公司立即支付违法解除劳动合同赔偿金451572元（自2006年6月29日至2018年6月27日）；4、诉讼费用由佳华公司承担。一审法院认定事实：2006年6月29日舒雅与佳华公司建立了劳动关系。2018年6月27日，佳华公司向舒雅送达《解除劳动合同通知书》，主要内容为因舒雅违反业务核算规则、累计旷工超过3天以上、存在虚假报销情形，公司决定解除与舒雅之间的劳动合同。舒雅当日在该通知书上写明对公司解除劳动合同的理由不予认可。离职前舒雅任职佳华公司安防部副总经理，2018年5月29日免职，属于安防部管理人员，负责销售安防监控产品。佳华公司向舒雅实际发放工资2017年7月为11072.61元、2017年8月为9912.72元、2017年9月至2018年3月，每月均为10817.72元。2018年4至6月间，佳华公司以舒雅缺勤为由减少了舒雅的劳动报酬。2018年4月实际发放工资1680元、2018年5月实际发放4341.17元、2018年6月实际发放8748.75元。另，2018年1月、2月，佳华公司向舒雅分别发放奖金11277.33元、3936元。庭审中，佳华公司主张舒雅2018年4月出勤4天、2018年5月出勤11天、2018年6月出勤18天，为此提交相关打卡记录。对此，舒雅不予认可，称其不存在旷工情形，2018年4月前佳华公司对其没有考勤要求，工作时间比较灵活。经询，佳华公司称2018年4月前考勤方式为报备，舒雅亦没有旷工记录。对此，佳华公司未提交充分证据证明其与舒雅就每日打卡考勤达成一致。佳华公司另主张舒雅故意提供虚假数据，违反公司制度，因舒雅向公司虚报上游返点金额，导致公司额外支出造成损失。为此，佳华公司提交了电子邮件截屏打印件及公司内部文件。舒雅对此不予认可。经查，前述证据内容无法说明舒雅存在佳华公司主张的前述问题。佳华公司还主张舒雅存在违反公司财务报销制度，虚假报销9977元。为此，佳华公司提交了时间跨度为2013年8月至2017年1月16日的报销凭证。对此，舒雅不予认可。经查，前述证据无法显示舒雅违反了佳华公司的财务报销制度。另，舒雅就其诉请主张的2017年度和2018年1月至4月的绩效工资，其未提交充分证据证明其主张期间的绩效工资的核算标准及依据。上述事实，有以上列举证据及当事人陈述在卷佐证，可以认定。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，佳华公司以舒雅违反业务核算规则、累计旷工超过3天以上、存在虚假报销情形为由解除与舒雅的劳动合同。舒雅对解除劳动合同理由不予认可。对此，佳华公司理应对其解除理由举证证明。就旷工问题，佳华公司未提交充分证据证明2018年4月后其与舒雅就每日打卡考勤达成一致。就违反业务核算规则和违反公司财务报销制度问题，佳华公司提交的证据均无法证明其主张。故佳华公司依据以上理由解除劳动合同系违法解除。舒雅要求佳华公司支付其拖欠的2018年4至6月工资的请求，合法有据。就具体数额，一审法院认为，佳华公司在2017年9月至2018年3月每月向舒雅实际发放的工资均为10817.72元，故该三个月的工资应以10817.72元为标准核算拖欠工资金额。经计算，佳华公司还应支付舒雅2018年4至6月工资17683.24元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。佳华公司违法解除劳动合同，理应支付舒雅经济赔偿金。因双方劳动合同解除时间为2018年6月27日，舒雅离职前12个月平均工资应按照2017年7月至2018年6月的工资计算得出，其中2018年4月至6月应按照10817.72元计算，另还应加上2018年1月、2月佳华公司向舒雅发放的奖金11277.33元、3936元。经计算，舒雅离职前12个月平均工资为12031.32元。佳华公司支付舒雅违法解除劳动合同的经济赔偿金为288751.68元（12031.32元×12×2）。舒雅就其诉请主张的2017年度和2018年1月至4月的绩效工资，未提交充分证据证明其主张期间的绩效工资的核算标准及依据，对其该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告（被告）四川长虹佳华信息产品有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）舒雅2018年4月、5月、6月的工资共计17683.24元；二、原告（被告）四川长虹佳华信息产品有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）舒雅违法解除劳动合同的赔偿金288751.68元；三、驳回被告（原告）舒雅的其余诉讼请求。四、驳回原告（被告）四川长虹佳华信息产品有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。佳华公司交纳的案件受理费10元由佳华公司自行承担，舒雅交纳的案件受理费10元由舒雅自行承担。经审理查明，佳华公司对一审判决查明的“佳华公司未提交充分证据证明其与舒雅就每日打卡考勤达成一致”；“前述证据内容无法说明舒雅存在佳华公司主张的前述问题”；“经查，前述证据无法显示舒雅违反了佳华公司的财务报销制度”有异议。舒雅对一审判决查明的“其未提交充分证据证明其主张期间的绩效工资的核算标准及依据”有异议。双方对一审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。又查明，2016年6月29日双方签订《劳动合同书》，约定合同期限为2016年6月29日起至2018年6月28日止。该劳动合同第十条约定：甲方（佳华公司）依法制定的各项规章制度、员工手册为合同附件，与本合同具有同等法律效力，乙方（舒雅）在签订本合同前确保已认真、仔细全面的阅读理解了公司的各种规章制度及员工手册，保证今后会及时关注公司各项政策、制度的更新并严格遵守。佳华公司还提交落款日期为2017年12月1日的《劳动合同书》及《保密协议》，该《劳动合同书》中约定的合同期限亦为2016年6月29日至2018年6月28日，部分内容为：1.3乙方（舒雅）确认已学习并愿意遵守甲方（佳华公司）的《员工手册》。7.2乙方应当严格遵守国家法律、法规和甲方依法制定的《员工手册》及公司其他规章制度。乙方违反法律法规及甲方依法制定的《员工手册》及公司其他规章制度的，甲方有权进行处理，直至解除本合同。8.3乙方在本合同有效期内有如下情形之一的，甲方有权立即解除本合同，且不予支付任何经济补偿：2）严重违反《员工手册》及甲方规章制度的，包括但不限于：a）累计旷工3天（含）以上的；b）因一般违纪被责令处罚后再犯的，或者违规行为给公司造成经济损失达3000元以上的；c）因故意或过失，在工作中出现重大差错，擅自处理、隐瞒不报造成经济损失或者严重后果的；3）严重失职，营私舞弊以及违反国家法规，给甲方造成重大损害的。重大损害包括但不限于：a）乙方过错行为给甲方造成经济损失在3000元（含）以上的；b）使甲方受到相关行政部门或上级主管部门的处罚；c）使甲方失去商业机会或使甲方声誉、行业地位、社会评价等无形财产受到损失等。该《劳动合同书》在每页纸右下角处都印有“乙方签字”的字样，舒雅在其后均有签字。舒雅在《保密协议》中每页纸上印制的“乙方签字”处也有签字。佳华公司提交的《员工手册》中“严重违纪行为”中3规定：履行职责方面，违反国家法律、公司规章制度，或工作出现差错、失误、不作为等，给公司造成严重损失的，包括但不限于以下行为：（1）因故意或过失，在工作中出现重大差错，擅自处理、隐瞒不报造成严重后果的；面对危害公司的重大事件，职责所在而不作为的，或因此使公司蒙受重大损失达人民币3000元以上的；（2）违反财经纪律及相关规定，给公司造成3000元以上经济损失的；（6）利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，其中本单位财务包括以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财务权和债权。非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财务化为私有，数额达3000元以上的。佳华公司称舒雅的行为违反了上述规定，故其解除了与舒雅的劳动合同。舒雅对2017年12月1日签订的《劳动合同书》的真实性、合法性及证明目的均不予认可，称其上签名系其所签，但其是在佳华公司提供的空白时间节点的合同上签的字；对《员工手册》及公示文件不予认可。佳华公司称2017年12月1日双方重新签订劳动合同，对2016年6月29日签订的劳动合同进行了变更。2017年3月后，舒雅每月应发工资为15000元。佳华公司于2018年5月14日至2018年6月1日期间，多次向舒雅发出书面通知，要求舒雅就2018年4月、5月的出勤情况进行说明，舒雅曾予以回复，但佳华公司认为未达其要求。二审中，佳华公司称2017年8月舒雅被降职后，就基本不到单位上班，要么出差，要么通过邮件处理公司事务，对其考勤未做严格要求，只要给考勤员赵娜报备，就按全勤处理；2018年4月，其发现舒雅考勤存在问题，就要求舒雅呈报2018年4月的考勤情况，但至5月舒雅还拒绝呈报，其就在2018年5月17日开始要求舒雅以打卡的方式来呈报她的工作地点及内容，所以从2018年5月17日开始才有考勤记录；舒雅2018年4月至5月的考勤表是考勤员赵娜根据考勤情况汇总的。舒雅称佳华公司在2018年5月17日才要求其考勤。佳华公司还称舒雅关于上游、下游的虚报数字都进入公司的财务核算体系，没有实际发生，经审计，已予纠正，但影响了其和上下游客户的关系，影响了报表的真实性。上述事实有工资明细、《劳动合同书》、询问笔录等在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、佳华公司是否应支付舒雅2018年4月至6月工资17683.24元？佳华公司提供的2018年4月的考勤表上没有舒雅的名字，舒雅自2018年5月17日起按照佳华公司的要求开始参加考勤并有了考勤记录。结合双方的陈述，可以认定，2018年4月及5月的17日前佳华公司对舒雅没有严格的考勤要求，双方就舒雅每日打卡考勤未达成一致。2018年5月14日起佳华公司多次要求舒雅对2018年4月、5月的出勤情况进行说明，舒雅曾予以说明，不能因舒雅的说明未达公司要求，就认定舒雅存在缺勤或旷工的行为。因此，佳华公司提交的证据不能充分说明舒雅在2018年4月及5月的17日前有缺勤或旷工的事实存在，佳华公司应补足舒雅2018年4月、5月工资。双方均认可双方劳动关系于2018年6月27日解除，佳华公司应依舒雅的在岗工作日依法发放舒雅该月工资。一审以10817.72元为基数计算舒雅上述三个月的工资，并无不当。经计算，佳华公司应补发舒雅2018年4月至6月工资16315.48元。一审判决第一项应予变更。二、佳华公司是否应支付舒雅违法解除劳动合同赔偿金及其数额？佳华公司以舒雅违反业务核算规则、累计旷工超过3天以上、存在虚假报销情形为由，解除与舒雅的劳动合同。但如上所述，佳华公司所述舒雅旷工一节依据不足。关于违反业务核算规则一节，据佳华公司提交的证据，可以认定佳华公司与舒雅就财务数据进行过核算，依佳华公司的陈述，其所指认的舒雅关于上游、下游的虚报数字进入了公司的财务核算体系，没有实际发生，经审计，已予纠正，且佳华公司未提交证据证明其所指认的舒雅违反业务核算规则的行为给其造成了严重损失，故佳华公司以此为由解除与舒雅的劳动合同依据不足。关于虚假报销一节，佳华公司已给舒雅进行了报销，现称舒雅存在虚假报销，但又未提交其报销制度，故佳华公司的该项主张亦不能成立。综上，一审认定佳华公司系违法解除劳动合同并无不当，佳华公司应支付舒雅违法解除劳动合同经济赔偿金。至于舒雅离职前12个月平均工资，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金等货币性收入。《工资支付暂行规定》第十五条第（一）项、第（二）项规定：用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定，缴费个人应缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。故在计算劳动者离职前十二个月平均工资时，应以劳动者每月应得工资为基数计算，并加上给劳动者发放的奖金。本案中，双方劳动合同于2018年6月27日解除，舒雅每月应得工资为15000元，加上佳华公司于2018年1月、2月给舒雅发放的奖金11277.33元、3936元，舒雅离职前十二个月平均工资为16267.78元。故佳华公司应支付舒雅违法解除劳动合同赔偿金390426.72元。佳华公司不予支付的理由不能成立，依法不予采纳。三、佳华公司是否应支付舒雅2017年度和2018年1月至4月的绩效工资199995.82元？双方均认可绩效工资不是固定发放，是依据考核结果、经一定审批程序予以发放，舒雅没有充分证据支持其主张，故本院依法不予支持。综上，一审判决第四项应予维持，第一项、第二项应予变更，第三项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初193号民事判决第四项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初193号民事判决第三项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初193号民事判决第一项为：四川长虹佳华信息产品有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付舒雅2018年4月、5月、6月的工资共计16315.48元；四、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初193号民事判决第二项为：四川长虹佳华信息产品有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付舒雅违法解除劳动合同的赔偿金390426.72元；五、驳回舒雅的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，共计40元，由四川长虹佳华信息产品有限责任公司与舒雅各自承担20元。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  范水艳审 判 员  刘春梅二〇二〇年六月八日法官助理  郭振祥书 记 员  黄艳玉