河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3288号 上诉人（原审原告）：任瑞祥（别名，任麦收），男，1962年5月25日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：米忠海，河北咏远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨慧，石家庄市长安区青园法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘存厚，男，1981年10月10日出生，汉族，住石家庄市桥东区。 委托诉讼代理人：郭彦卫，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市泛华彩钢钢构有限公司，住所地石家庄市鹿泉区大河镇南故城村西232省道旁，统一社会信用代码：91130185570084197N。 法定代表人：刘仁发，经理。 委托诉讼代理人：郭彦卫，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许佳颖，女，1992年11月30日出生，汉族，住定州市。 上诉人任瑞祥因与被上诉人刘存厚、许佳颖、石家庄市泛华彩钢钢构有限公司（以下简称泛华公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初3765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 任瑞祥上诉请求：1、请求依法撤销河北省鹿泉区人民法院做出的（2018）冀0110民初3765号民事判决书；2、改判石家庄泛华彩钢钢构有限公司、刘存厚、许佳颖共同向上诉人返还工程款75万元及利息5.85万元及赔偿经济损失83.82万元；3、第一审、第二审案件受理费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由概要：一、原审法院判决认定泛华公司承接石家庄贵龙彩钢钢结构有限公司全部权利义务并进行施工错误。2016年9月14日签订的《工程承包合同》及2017年1月1日《会商纪要》为上诉人与被上诉人签订，根据合同相对性规定，双方发生权利义务关系。该工程与石家庄贵龙彩钢钢结构有限公司没有关联，原审认定上诉人与被上诉人泛华公司承接石家庄贵龙彩钢钢结构有限公司的权利义务没有事实基础，其认定错误请求予以纠正。其中上诉人按照其约定向被上诉人许佳颖支付款项，其向上诉人出具收款凭证。被上诉人没有证据进行施工的事实，因此根本不涉及进行工程款结算或申请鉴定的基础。在两次一审程序及上诉程序中，被上诉人没有提出反诉要求或抗辩，主张应向其再支付工程款或进行结算主张。被上诉人提供的视听资料，其证据属于证人证言，证人没有出庭作证，不能作为证据使用。二、原审法院对请求返还工程款及损失的主张不予支持错误。被上诉人在收到工程款后没有组织人员进行施工，属于根本违约，被上诉人应向上诉人返还其收到款项。三、原审对上诉人损失不予支持错误。《会商纪要》、《协议》中明确约定，由于被上诉人不能按照约定时间进度完成其工程地向上诉人承担损失。被上诉人在收到工程款后，不但不进行施工、还以各种理由推脱不予施工，造成上诉人工程不能按时完成，现在该工程已由第三方施工完毕并投入使用。在2016年9月14日签订《协议》至上诉人在施工期间原材料、人工费及各种费用上涨，使得上诉人建安成本上涨巨大，其中按照协议及工程施工图纸所需钢板为220吨，当时价格为2,100元每吨，总计46.2万元。而在上诉人施工时市场价格为每吨4,250元，220吨总计94.6万元，二者相差48.4万元；同理根据协议及施工图纸需要钢材77吨，签订时价格每吨1,800元，上诉人施工时77吨，每吨4,100元共计63.14万元，上诉人只算钢板、钢材两项损失合计83.82万元。由于被上诉人没有履行协议给上诉人造成巨大经济损失。综上，请求法院依据法律规定提起上诉、请求支持上诉人的主张。 刘存厚、泛华公司答辩称，刘存厚是公司的实际经营人，一审判决事实清楚，证据确实充分，应当驳回上诉。 许佳颖未答辩。 任瑞祥向一审法院起诉请求：1、请求法院依法解除原告与被告泛华公司于2016年9月14日签订的《工程施工合同》、依法判决解除原告与被告泛华公司于2016年11月4日签订的《协议》，判决被告共同向原告返还预付工程款75万元和利息83,083元（利息自向其支付款项之日2016年12月31日开始计算，暂计算至2018年7月1日期间的利息83,083元）及自2018年7月2日至将该款项履行完毕时止期间的利息（计算利息的标准为年利率6%，计算利息基数为75万元），要求法院依法判决被告向原告赔偿钢材损失47.3万元，彩钢损失35.42万元，共82.72万元，要求法院依法判决被告对请求金额承担连带偿付责任，案件受理费及案件全部费用（包括保全费5,000元、保险责任保费1,950元）由被告承担。 一审法院认定事实：原告与石家庄贵龙彩钢钢结构有限公司于2016年9月14日签订《工程承包合同》，其中被告刘存厚在石家庄贵龙彩钢钢结构有限公司代表人处签署自己的名字。其中原告原系（石家庄市）桥西区华胜金属家具厂个体经营者，该厂已注销。该《工程承包合同》工程地点在鹿泉区，合同约定了工程名称恒信仓库，施工面积14300平方米，承包方式清包工。合同总价75万元，工期约定：自发包方预付承包方60万元（其中包括工程款20万元，材料款40元），45天完工交付验收。工程款结算付款方式：彩钢板进场前再支付20万元，彩钢板安装完成后，附件安装前支付20万元。其余工程款15万在发包方竣工验收后一次性付清，发包方按照工程进度及时购进材料，配合乙方施工。2016年11月4日，原告、被告刘存厚、许佳颖以及张国强、姜连云在场的情况下签订协议。协议约定了1号库、2号库、3号库、4号库的完工时间，以及如果没有按时完工，彩钢厂应赔偿损失。2017年1月1日上午，任瑞祥、泛华公司、河北盛世建筑有限公司的李福森见证在场的情形下原告与被告泛华公司签订《会商纪要》，会商纪要载明：鉴于华胜金属家具厂与泛华公司（原工程承包合同笔误表述为“石家庄贵龙彩钢钢结构有限公司”）签订的《工程承包合同》的实际情况，双方代表及中间人李富森、张国庆等，进行了座谈会商，双方友好协商，经中间人见证达成新的合议，会商纪要如下：一、双方一致确认：《工程承包合同》中乙方的名称应当更正为“石家庄泛华彩钢钢构有限公司”。刘存厚代表泛华公司，签订了该合同。二、依据《工程承包合同》约定，刘存厚、许佳颖确认收到了华胜金属家具厂支付的预付人工、材料款，共计65万元（不包括合同确认的其他材料款），三、刘存厚确认双方于2016年11月4日签订了补充协议，刘存厚代表公司承诺在2016年11月30日前，全部完工并承诺“如果没有按时完工，彩钢厂应赔偿损失”，但时至今日彩钢厂再次未能兑现承诺，未能开工和完工。双方确认期间发生了政府停工限产及天气因素影响。四、刘存厚表示对此前违约深表歉意，并感谢原告方的宽容与诚意。如本次会商后再次发生违约，泛华公司自愿以公司房产、汽车等财产为保证抵押，由原告依法追责。原告已向被告泛华公司支付65万元，其中40万元为材料款，20万元为人工费，另5万元性质不明。另原告称向被告方人员支付10万元现金，被告泛华公司否认。 一审法院认为，原告与石家庄贵龙彩钢钢结构有限公司于2016年9月14日签订《工程承包合同》，该《工程承包合同》工程地点在鹿泉区，合同约定了工程名称恒信仓库，施工面积14300平方米，承包方式清包工，合同总价75万元，工期约定：自发包方预付承包方60万元（其中包括工程款20万元，材料款40万元）。2016年11月4日，原告、被告刘存厚、徐佳颖以及张国强、姜连云在场的情况下签订协议，协议约定了1号库、2号库、3号库、4号库的完工时间，以及如果没有按时完工，彩钢厂应赔偿损失。2017年1月1日上午，任瑞祥、泛华公司、河北盛世建筑有限公司的李福森见证在场的情形下原告与被告泛华公司签订《会商纪要》，会商纪要明确了泛华公司承接了石家庄贵龙彩钢钢结构有限公司与原告于2016年9月14日签订的《工程承包合同》，该会商纪要约定了泛华公司自愿以公司房产、汽车灯财产为施工提供保证抵押，由原告依法追责。原告在签订《工程承包合同》后向被告泛华公司支付65万元，被告泛华公司认可，原告与石家庄贵龙彩钢钢结构有限公司于2016年9月14日签订《工程承包合同》后，被告泛华公司承接石家庄贵龙彩钢钢结构有限公司全部权利义务，现原告主张被告泛华公司没有入场施工属于根本违约，被告泛华公司提交的公正视频和证人均证明被告已经进行了施工，原被告均同意解除2016年9月14日签订的《工程承包合同》和2016年11月4日签订的《协议》，本院予以支持。被告对工程进行了施工，本案原、被告均未申请鉴定，原被告应当双方进行结算或委托鉴定机构进行鉴定后可另行起诉。基此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告与石家庄贵龙彩钢钢结构有限公司于2016年9月14日签订的《工程承包合同》。二、解除原告与被告石家庄泛华彩钢钢构有限公司的人员刘存厚于2016年11月4日签订的《协议》。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费19842元、保全费3770元，由原告和被告石家庄泛华彩钢钢结构有限公司平均负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，当事人协商一致，可以解除合同。上诉人与被上诉人协商同意解除2016年9月14日签订的《工程承包合同》和2016年11月4日签订的《协议》符合法律规定。关于上诉人主张被上诉人返还工程款75万元及利息5.85万元及赔偿经济损失83.82万元的请求，根据泛华公司提交的证据可以证明被上诉人已经进行了施工，上诉人主张被上诉人返还全部工程款违背公平原则，由于双方当事人均未对已施工工程部分进行鉴定，无法确定被上诉人实际施工应收的工程款、被上诉人应当返还的工程款数额，因此对于上述请求一审法院不予支持并无不当，上诉人可另行起诉主张权利。综上所述，任瑞祥的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,842.0元，由上诉人任瑞祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国顺 审判员  孟维山 审判员  史亚宁 二〇二〇年六月三十日 书记员  李 然 ——