湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)湘07民初207号 原告：常德财鑫融资担保有限公司，住所地湖南省常德市武陵区柳叶湖旅游度假区月亮大道666号财鑫广场B栋21层。 法定代表人：余俞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘科，湖南凌星律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：周素云，湖南凌星律师事务所执业律师。 被告：湖南万建投资集团有限公司，住所地湖南省常德市武陵区柳叶大道3038号(常德商会大厦24楼2401-2420号)。 法定代表人：马萍，该公司执行董事。 被告：湖南万建房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区柳叶大道3038号(常德商会大厦24楼2401-2420号)。 法定代表人：马萍，该公司执行董事。 被告：湖南宜鼎投资有限公司，住所地湖南省常德市武陵区柳叶大道3038号(常德商会大厦24楼2401-2420号)。 法定代表人：马萍，该公司执行董事。 被告：湖南万建工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区柳叶大道3038号(常德商会大厦24楼2401-2420号)。 法定代表人：葛朝阳，该公司经理。 被告：马萍，女，汉族，1975年10月17日出生，住湖南省常德市武陵区城西。 以上五被告人共同委托诉讼代理人：马伟，湖南经卫律师事务所执业律师。 被告：万操，男，汉族，1970年6月15日出生，住湖南省常德市武陵区城西。 原告常德财鑫融资担保有限公司(以下简称财鑫担保公司)与被告湖南万建投资集团有限公司(以下简称万建投资集团公司)、湖南万建房地产开发有限公司(以下简称万建房产开发公司)、湖南宜鼎投资有限公司(以下简称宜鼎投资公司)、湖南万建工程有限公司(以下简称万建工程公司)、万操、马萍追偿权纠纷一案，本院于2018年8月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告财鑫担保公司的委托诉讼代理人刘科、周素云，被告万建投资集团公司、万建房产开发公司、宜鼎投资公司、万建工程公司、马萍共同委托诉讼代理人马伟到庭参加诉讼，被告万操经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 财鑫担保公司起诉请求：1.判令各被告偿还代偿款50000000元，并按借款合同约定利率的两倍向财鑫担保公司支付自代偿之日起至清偿之日止的资金占用费，并按资金占用费的50%支付违约金；2.判令财鑫担保公司对万建房产开发公司抵押的资产享有优先受偿权；3.判令各被告承担本案诉讼费、保全费、律师费及其他诉讼费用。诉讼中财鑫担保公司变更诉讼请求第1项为：各被告偿还财鑫担保公司代偿款30234634.12元；各被告以50000000元为基数，按年利率16.2%的标准向财鑫担保公司支付自代偿之日起即2018年7月2日至2019年1月10日止的资金占用费及违约金(2019年1月10日已支付的利息2054037.87元可予以抵减)；各被告以30234634.12元为基数，按年利率16.2%的标准向财鑫担保公司支付自2019年1月11日起至欠款还清之日止的资金占用费及违约金。其余诉讼请求不变。事实及理由：2017年12月，常德三鑫产业促进有限公司(以下简称三鑫产业公司)拟通过兴业银行股份有限公司常德分行(以下简称兴业银行常德分行)向万建投资集团公司发放委托贷款。万建投资集团公司委托财鑫担保公司为其提供担保，万建房产开发公司、宜鼎投资公司、万建工程公司、马萍、万操分别为万建投资集团公司向财鑫担保公司提供连带责任反担保，万建房产开发公司以其名下位于常德市柳叶湖戴家岗社区，权证号为湘(2017)常德市不动产权第0023920号土地提供最高额抵押反担保。2017年12月27日，三鑫产业公司与兴业银行常德分行签订《委托贷款委托合同》，委托兴业银行常德分行向借款人发放委托贷款，委托贷款金额为50000000元，2017年12月28日，三鑫产业公司、兴业银行常德分行、万建投资集团公司签订《委托贷款借款合同》，借款金额为50000000元。借款期限为6个月，从2017年12月28日至2018年6月28日，借款利率为定价基准利率+1.1%。借款到期后，万建投资集团公司未按约还款，财鑫担保公司进行了代偿，代偿金额为50000000元。 万建投资集团公司、万建房地产公司、万建工程公司、宜鼎投资公司、马萍共同辩称：1.本案诉争的50000000元贷款，来源于兴业银行常德分行，财鑫担保公司称其已经代偿，但兴业银行常德分行于2019年1月10日从万建投资集团公司在该行所开的账户分三次扣划贷款本金19765364.61元、贷款本金225416.66元、贷款利息2054037.87元，本金合计19990781.27元，本息合计22044819.14元，说明财鑫担保公司没有代偿，不能行使追偿权；2.案涉借款资金来源于兴业银行常德分行，案涉借款合同、担保合同均属无效，因涉嫌高利转贷犯罪，各担保人在本案均不应承担担保责任；3.对于剩余借款本金，万建投资集团公司愿意向兴业银行常德分行偿还。请求驳回财鑫担保公司的全部诉讼请求。 万操未到庭参加诉讼，庭审后经询问，万操辩称，案涉的50000000元贷款，万建投资集团公司只用了20000000元，其余的30000000元替案外人归还了财鑫担保公司的债务，现在万建投资集团公司已偿还了20000000元及利息；案涉借款合同及担保合同是为了满足贷款的需要所签订，真实性均认可，但财鑫担保公司应替万建投资集团公司向案外人主张权利。请求依法判决。 财鑫担保公司向本院提交如下证据：1.《委托担保合同》一份，拟证实万建投资集团公司拟向兴业银行常德分行借款50000000元，委托财鑫担保公司为其提供担保；2.《反担保合同》三份，《个人担保保证函》一份，拟证实万建房产开发公司、万建工程公司、湖南宜鼎投资公司、万操、马萍分别为万建投资集团公司向财鑫担保公司提供了连带责任保证反担保；3.《最高额抵押反担保合同》、不动产登记证明各一份，拟证实万建房产开发公司以其所有的位于常德市柳叶湖戴家岗社区的土地向财鑫担保公司提供了最高额抵押反担保，并办理了抵押登记；4.《委托贷款委托合同》、《委托贷款借款合同》、借款收据各一份，拟证实2017年12月三鑫产业公司委托兴业银行常德分行向万建投资集团公司发放委托贷款50000000元，期限为6个月，利率为定价基准利率+1.1%，即年利率5.4%。兴业银行常德分行已将委托贷款发放至万建投资集团公司的银行账户；5.《保证合同》一份，拟证实财鑫担保公司为万建投资集团公司向三鑫产业公司提供连带责任保证；6.《代偿通知书》、往来结算统一凭据各一份，拟证实财鑫担保公司已于2018年7月2日对案涉借款进行了代偿，代偿金额为50000000元；7.保全费缴款单一份，拟证实保全费为5000元。 万建投资集团公司向本院提交了如下证据：兴业银行常德分行贷款回收、付息回单、业务核算单，拟证实兴业银行常德分行于2019年1月10日扣划了万建投资集团公司本息合计22044819.14元，说明财鑫担保公司在本案起诉时并未对案涉借款进行代偿，没有行使追偿权的权利。 万建房产开发公司、宜鼎投资公司、万建工程公司、马萍、万操未提交证据。 经庭审质证，万建投资集团公司、万建房产开发公司、宜鼎投资公司、万建工程公司、马萍对财鑫担保公司所提交的证据4“三性”不持异议，对其他证据“三性”均持有异议；庭后经询问万操，其对财鑫担保公司的证据真实性不持异议；财鑫担保公司对万建投资集团公司所提交证据真实性不持异议，但认为不能达到其证明目的。本院认为，双方所提交证据的真实性均可以认定，可以作为认定案件事实的依据，但双方证据的关联性需综合全案证据予以认定。 本院确认如下案件事实：2017年12月27日，三鑫产业公司与兴业银行常德分行签订了《委托贷款委托合同》一份，约定三鑫产业公司委托兴业银行常德分行发放金额为50000000元的贷款。2017年12月28日，三鑫产业公司、兴业银行常德分行、万建投资集团公司签订了《委托贷款借款合同》一份，约定的主要内容有：1.兴业银行常德分行受三鑫产业公司委托向借款人万建投资集团公司发放借款50000000元，借款期限为6个月，自2017年12月起计算，一次性放款的，放款日以借款借据、借款凭证所记载的实际发放日为准；2.借款利率为定价基准利率+1.1%，定价基准利率按一年期限档次，根据实际发放日定价基准利率和定价公式确定借款利率，借款期间利率不变；3.利息的偿还方式为每月21日为付息日，借款本金的偿还方式为借款到期日一次性全部偿还借款本金。同日，万建投资集团公司与财鑫担保公司签订了《委托担保合同》一份，约定财鑫担保公司就万建投资集团公司向兴业银行常德分行的借款50000000元提供担保，其中第六条约定：当财鑫担保公司为万建投资集团公司向贷款人承担保证责任后，财鑫担保公司有权向万建投资集团公司追偿所垫付的全部款项，且自垫款之日起至万建投资集团公司还款之日止财鑫担保公司有权按照万建投资集团公司与贷款人所签借款合同约定贷款利率的两倍收取资金占用费，并按资金占用费的50%收取违约金。同日，财鑫担保公司与三鑫产业公司签订《保证合同》一份，约定财鑫担保公司为万建投资集团公司在主合同项下的50000000元的本金、利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项(包括但不限于债权人垫付的有关手续费、电讯费、诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、律师费等)，提供的保证为连带责任保证；同日，财鑫担保公司与万建房产开发公司、万建工程公司、宜鼎投资公司分别签订了《反担保保证合同》，约定上述公司对财鑫担保公司提供保证反担保，并约定了反担保范围为：财鑫担保公司代万建投资集团公司向三鑫产业公司清偿的全部债务，包括本金、利息、违约金、滞纳金、赔偿金等；《委托担保合同》中约定的借款人应向财鑫担保公司支付的违约金、滞纳金、赔偿金、担保费等；财鑫担保公司为实现债权而产生的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、咨询费、差旅费等)，保证责任方式为连带责任担保。2017年12月28日，财鑫担保公司与万建房产开发公司签订了《最高额抵押反担保合同》一份，约定万建房产开发公司以其所有的权属证号为湘(2017)常德市不动产权第0023920号，面积为30935.93㎡位于常德市柳叶湖戴家岗社区的土地向财鑫担保公司提供反担保，担保最高额为50000000元，并办理了抵押登记。同日，马萍、万操向财鑫担保公司出具了保证函，以其个人及家庭所有的全部资产与收入向财鑫担保公司提供保证反担保，并约定了担保范围及保证责任方式为连带责任保证。 2017年12月29日，兴业银行常德分行将50000000元借款发放至万建投资集团公司账户。借款到期后，万建投资集团公司未按约偿还借款。2018年6月29日，三鑫产业公司向财鑫担保公司发出《代偿通知书》，要求其代偿本金50000000元。2018年7月2日，三鑫产业公司向财鑫担保公司出具了往来结算统一凭据，注明收到财鑫担保公司代偿万建投资集团公司委托贷款50000000元。2018年8月，财鑫担保公司向本院提起诉讼，要求本案六被告偿还其代偿款，并支付资金占用费及违约金。本案中止审理期间，2019年1月10日，兴业银行常德分行扣划了万建投资集团公司在其银行开设的账户资金共22044819.14元，其中偿还本金19990781.27元，利息2054037.87元，财鑫担保公司庭审中认可收到该笔款项，可以抵减其代偿款项。 本院认为，本案争议的焦点是：一、财鑫担保公司是否可以行使追偿权；二、万建投资集团公司是否应偿还财鑫担保公司代偿款，数额是多少；三、万建房产开发公司、宜鼎投资公司、万建工程公司、万操、马萍在本案中对万建投资集团公司应偿还的代偿款是否应承担连带清偿责任；财鑫担保公司对万建房产开发公司所抵押的资产折价、变卖、拍卖款是否享有优先受偿权。 关于焦点一，根据本案查明的事实，案涉借款到期后，万建投资集团公司未按约偿还借款本金，财鑫担保公司依照贷款人要求代偿的通知，向三鑫产业公司进行了代偿，代偿金额为50000000元，三鑫产业公司向财鑫担保公司出具了收据，认可已收到该笔代偿款。万建投资集团公司辩称代偿事实没有发生，因兴业银行常德分行在财鑫担保公司诉称代偿后还以偿还贷款的事由扣划了万建投资集团公司的资金，另财鑫担保公司代偿只有收据没有转款凭证予以证实，故本案财鑫担保公司不能行使追偿权。本院认为，三鑫产业公司向财鑫担保公司出具了收据，认可收到代偿款，是其对自身民事权利的处分，不违反法律法规的规定，虽没有转款凭证，但基于两公司的关联性，法律上可以认定财鑫担保公司履行了代偿义务；在财鑫担保公司代偿后，兴业银行常德分行扣划万建投资集团公司的资金，财鑫担保公司认可收到该笔资金，可以抵减万建投资集团公司应偿还的款项，不能认定财鑫担保公司未履行代偿义务。综上，财鑫担保公司在履行代偿义务后，依照双方合同的约定向债务人行使追偿权，有事实及法律依据，万建投资集团公司的该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。 关于焦点二，《委托担保合同》第六条约定：“当财鑫担保公司为万建投资集团公司向贷款人承担保证责任后，财鑫担保公司有权向万建投资集团公司追偿所垫付的全部款项，且自垫款之日起至万建投资集团公司还款之日止财鑫担保公司有权按照万建投资集团公司与贷款人所签借款合同约定贷款利率的两倍收取资金占用费，并按资金占用费的50%收取违约金”；万建投资集团公司未按约偿还借款，财鑫担保公司向债权人三鑫产业公司代偿后，有权向万建投资集团公司进行追偿，万建投资集团公司对财鑫担保公司所代偿的款项负有偿还义务，并应按约支付资金占用费。但财鑫担保公司要求万建投资集团在按照借款合同的约定利率两倍支付资金占用费后，还要求其支付违约金的请求不能支持。理由如下：1.万建投资集团公司未按约偿还借款，对三鑫产业公司构成违约，但不能认为其对财鑫担保公司亦构成违约，虽然财鑫担保公司与万建投资集团公司签订的《委托担保合同》中有关于违约金的约定，但该约定变相加重了万建投资集团公司的责任范围，万建投资集团公司不能就同一行为承担双重的违约责任；2.财鑫担保公司就万建投资集团公司未按期履行还款义务，按照借款合同约定利率的两倍收取了资金占用费，可以弥补其损失，再收取违约金，违背违约金补偿性质，也与财鑫担保公司的实际损失不符。根据查明的事实，2018年7月2日，财鑫担保公司代偿了50000000元，2019年1月10日，万建投资集团公司偿还了22044819.14元，其中偿还本金19990781.27元，利息2054037.87元，应予抵减。依照上述约定及事实，万建投资集团公司应偿还的款项分段计付如下：1.2018年7月2日至2019年1月10日，以50000000元为基数，按照双方借款合同约定利率的两倍支付资金占用费，2019年1月10日已支付的利息2054037.87元可在应支付的资金占用费中予以抵减；2.2019年1月11日起至清偿之日止，以30009218.73元(50000000元-19990781.27元)为基数，按照双方借款合同约定利率的两倍支付资金占用费。财鑫担保公司请求万建投资集团公司偿还代偿款30234624.12元，基于上述计算，本院支持应偿还的款项为30009218.73元，对超出部分不予支持。万操抗辩称案涉借款中有30000000元偿还了案外人借款，万建投资集团公司只用了20000000元。因本案借款人是万建投资集团公司，从合同相对性而言，所借款项的实际用途不影响借款人应承担的偿还义务，万建投资集团公司在本案中应承担清偿责任，其与实际用款人之间的纠纷可另行主张。 关于焦点三，万建房产开发公司、宜鼎投资公司、万建工程公司分别与财鑫担保公司签订了《反担保保证合同》，马萍、万操向财鑫担保公司出具个人担保保证函，承诺就万建投资集团公司案涉借款向财鑫担保公司提供反担保，保证责任方式为连带清偿责任，是当事人真实意思表示，合法有效。万建房产开发公司、宜鼎投资公司、万建工程公司、马萍、万操作为保证人，对万建投资集团公司在本案中承担的债务应承担连带清偿责任；万建房产开发公司以其所有的位于常德市武陵区柳叶湖戴家岗社区，不动产权证号为湘(2017)常德市不动产权第0023920号，面积为30935㎡的土地使用权对财鑫担保公司为案涉债权提供最高额抵押反担保，双方签订了《最高额抵押反担保合同》，并办理了抵押物登记，该抵押合同合法有效。财鑫担保公司对上述抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款在50000000元内享有优先受偿权；上述反担保人在承担保证责任后，可依法向万建投资集团公司进行追偿。另财鑫担保公司要求支付律师费，但没有提交证据予以证实，本院不予支持。 综上所述，财鑫担保公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、湖南万建投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向常德财鑫融资担保有限公司支付代偿款30009218.73元，并自2019年1月11日起自清偿之日止，以30009218.73元为基数，按照《委托贷款借款合同》约定利率的两倍支付资金占用费； 二、湖南万建投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向常德财鑫融资担保有限公司支付以50000000元为基数，自2018年7月2日起至2019年1月10日止，按《委托贷款借款合同》约定的利率的两倍支付资金占用费，2019年1月10日已支付的利息2054037.87元可在应支付资金占用费中予以抵减； 三、湖南万建房地产开发有限公司、湖南宜鼎投资有限公司、湖南万建工程有限公司、万操、马萍对湖南万建投资集团有限公司在本判决第一项、第二项中所承担的债务范围内承担连带清偿责任。上述保证人承担保证责任后，有权向债务人湖南万建投资集团有限公司追偿； 四、如湖南万建投资集团有限公司不能在本判决所确定的期限内履行本判决第一项、第二项义务，常德财鑫融资担保有限公司有权对湖南万建房地产开发有限公司所提供的抵押物即位于常德市武陵区柳叶湖戴家岗社区，不动产权证号为湘(2017)常德市不动产权第0023920号，面积为30935㎡的土地使用权予以折价或者拍卖、变卖所得价款在50000000元内享有优先受偿权； 五、驳回常德财鑫融资担保有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费192973.17元，保全费5000元，共计197973.17元由湖南万建投资集团有限公司、湖南万建房地产开发有限公司、湖南宜鼎投资有限公司、湖南万建工程有限公司、万操、马萍共同承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长  张秋岚 审判员  李 浚 审判员  许成东 二〇二〇年六月二十二日 书记员  郭子琪 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。