重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2328号上诉人（原审原告）：重庆覃家岗建设（集团）有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道58号，统一社会信用代码91500106203099717F。法定代表人：杜象生，董事长。委托诉讼代理人：孙冀逊，重庆融策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘儒，重庆融策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆金洁房地产开发有限公司，住所地重庆市沙坪坝区大水井60号附11号，统一社会信用代码91500106666411324F。法定代表人：邓恒正，董事长。委托诉讼代理人：张永，重庆聚义律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉莹，重庆聚义律师事务所律师。原审第三人：罗崇伟，男，1965年5月23日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：郭亮，重庆瑞月永华律师事务所律师。上诉人重庆覃家岗建设（集团）有限公司（以下简称覃家岗公司）因与被上诉人重庆金洁房地产开发有限公司（以下简称金洁公司），原审第三人罗崇伟建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初8386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人覃家岗公司的委托诉讼代理人孙冀逊、刘儒，被上诉人金洁公司的委托诉讼代理人张永，原审第三人罗崇伟的委托诉讼代理人郭亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。覃家岗公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判支持覃家岗公司的一审诉讼请求；3．本案一审、二审诉讼费用由金洁公司承担。事实和理由：1．双方签订的施工合同有效。案涉工程已经过招标，覃家岗公司系依法承建。同时，案涉工程并非必须招标工程，即使被认定未经招标，也不影响合同效力。2．案涉工程系覃家岗公司承建，而非罗崇伟借用资质施工。金洁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗崇伟述称，认可覃家岗公司上诉意见。罗崇伟是案涉工程投资人，并非借用覃家岗公司资质施工。覃家岗公司向一审法院起诉请求：1．金洁公司支付覃家岗公司迟延退还保证金逾期利息423292.84元；2．金洁公司支付按照2014年3月28日签订的《金洁安居逸园工程总承包补充协议》应支付覃家岗公司的垫资款及工程进度款产生的资金占用费2561615.02元；3．金洁公司支付未按2014年5月7日会议纪要产生违约金1006200元；4．金洁公司支付未按2015年1月30日会议纪要应承担的民间借贷损失336万元（从2015年2月13日起至2015年10月23日止，按照月利率2%计算，并从2018年2月6日起以336万元为基数按照月息2%计算至本息付清为止）；5．金洁公司退还保修金200万元以及逾期利息（从起诉之日按同期银行贷款利率上浮50%计算至付清之日）；6．本案诉讼费及保全费、保全担保费及其他费用由金洁公司承担。一审法院认定事实：2012年7月17日，沙坪坝区人民政府向市国土房管局发出《沙坪坝区人民政府关于商请支持金洁·安居逸园安置房项目开展前期工作的函》（沙府函（2012）44号），该函载明：“金洁·安居逸园”安置房项目原为“西政·瀛丹园丁花园项目”（西南政法大学与重庆瀛丹物业（集团）有限公司联合修建作为“政法大学学生城”和红岩魂二期广场扩建工程童家桥村54户征地拆迁户定点安置点），后因瀛丹公司资金链断裂成为烂尾楼。现经市区共同研究，确定将西政·瀛丹园丁花园项目作为征地拆迁安置房项目再次启动，由重庆金洁房地产开发有限公司（以下简称：金洁公司）、沙坪坝区歌乐山风景保护开发办公室、沙坪坝区征地办公室联合建设，并更名为“金洁·安居逸园”安置房项目。该项目位于沙坪坝区刘家坟社，总用地面积约30407平方米，拟建规模约7.0万平方米，拟建套数约1200套。目前，已取得沙国土资源发（2012）7号关于项目用地性质的复函和《建设项目选址意见书》（选字第50010620120003号），该项目土地权属明晰，规划用途为二类居住用地和商业用地等，建成后住宅将全部作为政府征地拆迁安置房，主要用于安置红岩魂二期广场、童家桥村征地拆迁人员，不对外销售，符合开展前期工作的条件。为尽快启动安置房建设，特商请贵局同意金洁·安居逸园安置房项目开展前期工作，并享受征地拆迁安置房（经济适用住房）相关优惠政策。2015年6月27日，沙坪坝区人民政府向市国土房管局发出《沙坪坝区人民政府关于金洁·安居逸园棚户区改造项目有关情况补充说明的函》（沙府函（2015）68号），该函载明：市国土房屋管理局：根据贵局要求，现将金洁·安居逸园棚户区改造项目有关情况补充说明如下：据初步预估，未来3－5年，沙坪坝区将启动实施国家铁路建设项目、市区共建重点项目、城市棚户区改造等国家、市、区重点建设项目的城市房屋征收和农村征地拆迁工作，安置房源需求总量约3万套，其中，东部需求量约1.8万套。目前，东部地区除已建成和已获批在建的安置房能满足部分安置需求外，还有安置缺口1.1万套，其中，金洁·安居逸园项目所在的磁童路片区安置缺口约0.27万套。磁童路片区商品房价格约为建筑面积7000元/㎡（以国盛三千城为例），征地拆迁对住宅的补偿单价约为建筑面积6500元/㎡（以巴渝老街项目为例）。金洁·安居逸园项目住宅部分将全部用于政府主导的拆迁安置，结算单价控制在5500元/㎡以内。该项目建成后住宅在满足当前安置需求外的余量，将由政府统一回购用于城市棚户区改造安置，另对项目配建的商业也统一作为城市棚户区改造安置房源。2017年6月9日，重庆市国土资源和房屋管理局颁发渝（2017）沙坪坝区不动产权第000545552号国有建设用地使用权证，载明坐落于沙坪坝区，重庆市沙坪坝区歌乐山风景区保护开发办公室，共有情况为共同共有，权利类型为国有建设用地使用权，权利性质为划拨，用途为城镇住宅用地，面积20211㎡。2017年6月20日，沙坪坝区城乡建设委员会向区发改委发出《关于商请明确“金洁·安居逸园”项目招标方式的函》（沙建函（2017）110号）：主要载明：区发改委，“金洁·安居逸园”项目地处沙坪坝区磁童片区烈士墓中心节点地块，1998年因重庆瀛丹物业（集团）有限公司资金链断裂形成烂尾楼，导致红岩魂二期广场扩建工程拆迁户在外流转多年无法安置，安置户屡次集体到市、区政府、北京上访，严重影响城市窗口形象和社会稳定。2011年6月8日重庆市维稳办会议纪要第17期会议研究决定将原“西政·瀛丹园丁花园项目”周边零星土地整体征用后整体拆迁改造作为安置房全面启动。沙府办发［2011］253号明确由重庆金洁房地产开发有限公司、沙坪坝区歌乐山风景保护开发办公室、沙坪坝区征地办公室联合建设，项目名称变更为“金洁·安居逸园”，用于定点安置房源及全区拆迁安置调剂使用。该项目属保障性住房工程，根据《重庆市工程建设项目招标范围和规模标准规定》（渝办发［2010］12号）文件第二条有关规定：基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。沙府办发［2011］253号明确区歌保办、征地办作为该政府安置房项目业主，重庆金洁房地产开发有限公司作为代理业主单位，负责全面启动和建设。鉴于此，请贵委明确“金洁·安居逸园”项目能否采用直接发包备案的招标方式。2017年6月22日，重庆市沙坪坝区发展和改革委员会向区城乡建委发出《关于“金洁·安居逸园”项目招标方式的复函》（沙发改函（2017）57号）：主要载明：区城乡建委，你单位《关于商请明确“金洁·安居逸园”项目招标方式的函》（沙建函［2017］110号）已收悉。按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”。以及《重庆市招标投标条例》第八条规定“招标方式分为公开招标和邀请招标。国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，应当公开招标”。若该项目建设资金全部为重庆金洁房地产开发公司出资，无国有资金投入，可采用邀请招标的方式实施。2017年6月、7月，重庆金洁房地产开发有限公司、沙坪坝区征地办公室，重庆市沙坪坝区歌乐山风景区保护开发办公室共同作为案涉项目业主采取邀请招标方式，对该项目建设工程施工进行了招投标，中标人为重庆三维建设集团有限公司。2014年3月28日，重庆覃家岗建设（集团）有限公司与重庆金洁房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：发包人：重庆金洁房地产开发有限公司，承包人：重庆覃家岗建设（集团）有限公司，双方就金洁·安居逸园工程施工及有关事项协商一致，共同达成发下协议：工程名称：金洁·安居逸园，工程地点：重庆市沙坪坝区覃家岗街道刘家坟社，资金来源：自筹。工程内容：土建及水电安装等。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1），工程承包范围：金洁·安居逸园所有楼栋土建及水电安装等发包人提供的施工图、设计变更、技术核定、经双方会审的读图纪要和发包方书面通知的工程等内容。计划开工日期：2014年3月28日，以下发的开工通知为准。计划竣工日期：2015年9月28日。工程总日历天数：480天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量符合合格标准。签约合同价为：人民币暂定伍仟万元；以最后结算为准。其中安全文明施工费105万元，合同价格形式：以重庆市2008年定额系列按实计算。专用合同条款主要约定：1.1.1.10其他合同文件包括：本合同附件和补充协议书、洽商变更等明确双方权利义务的纪要、协议、本合同补充条款、中标通知书、投标书及其附件、现行标准规范及有关技术文件、工程预算书。1.1.2.4监理人：重庆市建新建设监理咨询有限公司（4.2监理人员，总监理工程师：胥路，职务：总监）。2.2发包人代表，姓名：熊维成；职务：项目负责人，发包人对发包人代表的授权范围如下：督促指导监理工程师行使职权，协调施工现场各方面的关系，协调工程质量，进度和安全文明施工中存在的问题，解决有关设计和技术签证，办理现场经济技术签证，审核工程进度报表。2.4.1关于发包人移交施工现场的期限要求：按施工现场进度。2.4.2关于发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：三通一平。3.2.1承包人的项目经理：黄耳明，身份证号：5102321975××××××××；3.2.3承包人擅自更换项目经理的违约责任：未经甲方同意，项目经理及项目主要管理人员每更换一次，乙方按1000-2000元每人次向甲方支付。3.3.5乙方不得单方面更换或撤离项目经理或项目主要管理人员，如确需易人，承包人应提前20天书面通知发包人，同时须填报继任人员有资质情况，并征得发包人同意主可易人，后任继续承担前任应负的责任。4.2总监理工程师：胥路，职务：总监；联系电话6538×××1，7.3.1开工准备，关于承包人提交工程开工报审表的期限：进场后3天内，关于发包人应完成的其他开工准备工作及期限：随进度要求。7.3.2开工通知，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起180天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。12.4工程进度款支付，12.4.1付款周期，承包人每月25日提交付款申请，发包人在次月5日前审核完毕并在10日支付工程款，具体补充协商。12.4.2关于进度付款申请单编制的约定：按发包人确定的付款申请单申请，12.4.3，其他价格形式合同进度付款申请单提交的约定：每月25日提交。12.4.4，进度款审核和支付，监理人审查并报送发包人的期限：次月5日，发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：次月5日，发包人支付进度款的期限：次月5日。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：如发生，签订补充协议。13.1分部分项工程验收，监理人不能按时进行验收时，应提前4小时提交书面延期要求。关于延期最长不得超过4小时，13.2.2关于竣工验收程序的约定：发包人组织竣工验收。15.3质量保证金，关于是否扣留质量保证金的约定：工程总造价3%。15.3.1承包人提供质量保证金具体金额按补充协议。16.1.2因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：按总金额0.5%的违约金支付给承包人。双方还签订《工程质量保修书》，主要约定：工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为伍年；3、装修工程为贰年；4、电气管线、结排水管道、设备安装工程为贰年；5、供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年；7、其他工程按照国家《建设工程质量管理条例》执行，但不少于2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程缺陷责任期，工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。合同加盖了双方单位的合同专用章及法定代表人姓名章。同日，覃家岗公司（乙方）与金洁公司（甲方）签订《“金洁·安居逸园”工程总承包补充协议》，合同主要约定：工程名称：金洁·安居逸园，建设规模，总建筑面积暂定约30万平方，最终以规划局批准的规划方案为准进行建设。工程地址：重庆市沙坪坝区，工程暂定造价：3亿（以实际结算为准）。承包方式：承包人以包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包。第七条工程验收，乙方完成承包范围工程（含设计变更和增加工程）的施工，经乙方自检和监理复查合格后，书面通知甲方组织验收，甲方应于收到书面申请验收通知后7日内组织相关部门对工程进行验收，验收合格，办理相关移交；验收不合格，由乙方负责整改后重新复验。甲方若在上述规定时限内及时组织验收，则视为其故意拖延验收时间，工程竣工日期则为乙方向甲方递交书面申请验收通知之日。第十条工程保证金，该工程保证金3000万元（一期缴纳1500万元，二期缴纳1500万元），签订合同乙方支付到甲方账户。垫资完成7个工作日内退还40%，主体结构封顶7个工作日内退还30%，主体结构封顶90天内退还30%，保证金不计利息。第十一条付款方式，不支付预付款，按以下方式支付工程进度款，支付进度款时乙方提供相应金额的发票：一、垫资到结构20层，经甲方、监理验收合格后15日内支付已完成工程造价的80%的进度款，以后按每月工程进度支付80%工程进度款。于每月25日乙方报送当月资料，甲方审核完成后于次月5日内支付进度款给乙方（双方确认工程进度节点书后甲方发出开工令之日起60日内移交2＃楼场地，否则单栋支付工程进度款）。二、特别约定：乙方垫资完成，甲方无论收益来源，80%用于支付乙方工程进度款（在实际完成的工程量应支付乙方的进度款范围内）。若乙方垫资完成甲方不能按照合同约定全额支付工程款时，乙方不能停工必须垫资修建到主体封顶，乙方垫资应付部分甲方承担同期银行贷款利息2倍的资金占用费。若工程主体封顶后30日内，甲方仍未足额支付的工程款部分，甲乙方一致同意以市场价8折用在建房屋（商业部分）进行抵扣所欠乙方工程款，进行抵扣的商业只能在同楼层同区域面积内进行划分。三、工程完工并经预验收合格后，甲方30日内向乙方支付至已完工程造价的90%进度款，双方开始办理工程竣工结算。四、工程经综合验收合格，乙方向甲方办理工程相关移交后，按甲方出具的工程结算审核报告书30日内付足至95%的工程款。五、其余工程款在双方办完工程竣工结算并经双方签字确认，除留足工程总造价3%的质量保修金30日内付清。第十二条工程保修，一、该工程的质量保修金按工程总造价的3%。二、保修期限：按国家相关规定执行。三、工程质量保修金为结算总造价的3%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付（若有质量问题扣除维修费后支付），退还所有保修金均不支付利息。第十三条双方责任，4．甲方委派熊维成为现场管理代表，监督检查工程质量、进度，负责设计图纸的变更处理，工程期间的质量验收及其他事宜。本补充协议与甲乙双方签订的“建设工程施工合同”不一致的地方，以本补充协议为准。罗崇伟作为覃家岗公司的委托代表人签字，并且加盖覃家岗公司的合同专用章。2014年5月7日形成《会议纪要》一份，会议纪要主要内容为：会议时间：2014年5月7日，会议地点：金洁公司会议室，参加人员：邓恒正、令狐云强、李金全、熊维成、邓胜砾、罗崇伟、陈清明、涂勇、邓恒勇，记录人：涂勇，会议内容：①平台桩土石方5月17日完成，②商业桩土石方5月22日完成（现未开挖的除外），③1号楼主楼桩土石方5月30日完成（未开挖的除外），④商业基础图审5月7日完成，5月15日建委职能部门提前介入，对商业主体结构基础正式施工，⑤1号楼基础图审6月7日完成，进入达到现场施工条件，⑥平台上部主体结构即日起正式施工，⑦2014年6月30日前移交2号楼部分施工场地，⑧上述各时间节点如期未完成或延误，每延误一天金洁公司按每天2000元人民币，给予覃建集团机械设备费用，材料租赁费用，管理费用等的经济补偿，累计相加，以此类推。熊维成在会议纪要上重庆金洁房地产开发有限公司代表处签字，罗崇伟在重庆覃家岗建设（集团）有限公司代表处签字。2015年1月30日形成《金洁．安居逸园工程专题会议纪要》一份，纪要主要内容为参会单位及人员：金洁公司令狐云强、李金全、熊维成、邓胜砾；覃家岗公司：罗崇伟、陈清明、涂勇，1月30日中午在重庆金洁房地产开发公司会议室召开（以上单位人员参加）关于妥善处理2015年春节民工工资等事宜的专题会，形成如下会议纪要。1、根据覃建公司上报的1#楼、商业、车库、平台、锚杆挡墙等产值，金洁公司按双方签订的合同约定进行复核，双方同意在2015年3月30日核实完毕。鉴于春节年关临近，为支持总包单位覃建公司妥善安排支付民工工资，在工程进度款审核结论出具之前，由邓胜砾借款2000万元给覃建公司罗崇伟，用于其春节的民工工资发放。覃建公司罗崇伟另行向邓胜砾完善借款手续。2、利息的分担，在双方审核确认进度款后，金洁公司承担应支付覃建公司工程进度款部分的利息，如进度款不足2000万元部分由覃建公司和罗崇伟按月息2%支付利息并另行支付1%融资服务费。如覃建公司未按借款协议约定支付邓胜砾的借款本金、利息、融资服务费，金洁公司有权在下一次支付工程款节点时进行冲抵后扣除。会签表处邓胜砾、罗崇伟等人签字，并加盖有“重庆金洁房地产开发有限公司金洁·安居逸园项目部资料专用章……”、“重庆覃家岗建设（集团）有限公司金洁·安居逸园项目部资料专用章签合同无效”的印章。2017年12月12日，覃家岗公司（乙方）和金洁公司（甲方）双方签订《补充协议》，协议主要约定：鉴于《金洁·安居逸园》项目自2017年5月9日停工已有7个月余，经甲乙双方协商，就乙方施工的所有《金洁·安居逸园》工程实体项目，达成协议：第一条、工程实体总造价：甲乙双方对乙方所施工《金洁·安居逸园》已完工程实体项目造价进行核实确认，乙方报审产值为129918541.54元，甲方审核后为118722259.70元，2017年11月10日在沙坪坝区建委协调下，经双方协商确认按124002806.92元打包处理。乙方所施工的《金洁·安居逸园》工程实体项目（含双方已经签字的锚杆挡墙工程1997193.08元）总造价确认为126000000元（大写壹亿贰仟陆佰万元整）作为包干价。以上126000000元工程实体总造价包括甲方及甲方工程管理人员下发的所有施工图纸、设计变更、交底、会审、会议纪要、工程指令、签证单、草签单、联系函、竣工图、施工资料、合同、协议、补充协议以及其它有关工程实体经济方面的资料所包含的所有内容。第二条、对甲乙双方在合同履行过程中，双方是否存在违约行为，由守约方向违约方通过法律程序主张权利，并由违约方承担不利后果。第三条、工程款支付：1）第一笔工程款1200万元在本协议签订后3日内甲方支付500万元至乙方农民工专户上，乙方在该款项到账后，10日内退场完毕，此款待乙方退场（乙方现场所有机具设备、周转材料及活动板房全部撤出现场）后3日内由沙坪坝区维稳办、建委审核后支付；乙方退场后8日内由甲方支付乙方700万元；2）第二笔工程款1300万元甲方在乙方移交该工程已完工程的技术档案资料后10日支付完毕；3）第三笔工程款1160万元扣除保修金200万元及第5条现场质量整改费20万元和水电费后且在乙方退场并移交该工程已完工程的技术档案资料后50日内付清。乙方在甲方支付每笔款项前，须提前一日向甲方出具正式发票。按质监站要求，乙方须在本工程竣工验收档案验收时派相关责任人员参会，并根据相关职能部门要求补齐相关资料（如乙方不按质监站要求配合，则从保修金中扣除50万元作为违约金）。如乙方未退场，工程款支付相应顺延。第四条、乙方在收到甲方支付的款项后，《金洁·安居逸园》工程项目中所涉及的人工费、民工工资、材料费、租赁费、机械费、税金、借款和利息（双方另有约定除外）等其它费用由乙方自行负责了清，乙方及上述本项目所涉相关联权利人不得以任何理由到工地现场闹事。如乙方及上述本项目所涉相关联权利人到现场闹事，付款期限从闹事完成之日起相应延后一个月支付并由乙方承担闹事一次50万元的违约金。第五条、现场质量整改费用：经双方协商，对乙方目前施工中的已发生的质量问题整改（2017年11月20日后发生的质量问题除外）、清洁出渣、剔打、补洞等以20万元包干费用在乙方工程款中扣除。第六条，违约责任：本协议签订后，双方必须切实履行。如甲方不按第三条支付节点支付工程款，承担50万元／次违约金，并且承担每延后一天应付工程款支付额万分之五的利息。如乙方不按时退场按时移交资料，承担50万元／次违约金并且甲方每次支付工程款可顺延一个月支付，并且承担每延后一天应付工程款支付额万分之五的利息。第七条、甲乙方履行本协议发生争议提交工程所在地人民法院裁决。本协议一式柒份，双方各执叁份，沙区维稳办壹份，具有同等法律效力，本协议自双方签字盖章之日起生效，各项义务完成自动失效。罗崇伟作为覃家岗公司委托代表人在协议上签字，协议上加盖金洁公司公章及公司法定代表人的姓名章。2014年4月3日，罗崇伟作为覃家岗公司涉案工程项目负责人与重庆市弘达建筑劳务有限责任公司签订建设工程劳务内部承包协议。2015年2月，罗崇伟以其资金紧张为由向邓胜砾借款2000万元，用于发放金洁·安居逸园工程民工工资。金洁公司举示的付款委托书还证明了罗崇伟在工程施工过程中还签字参与了安排工程款的支付活动。2016年3月10日，覃家岗公司在向沙区人民政府、区城乡建委、区征地办的紧急报告（覃建司发（2016）17号）中说明涉案工程项目覃家岗公司（乙方）的全额投资人为罗崇伟，罗崇伟于2014年4月16日以覃家岗公司为支付单位向金洁公司（甲方）支付了1500万元履约保证金，该项目在2013年11月8日曾以“十一冶公司”（十一冶建设集团有限责任公司）名义签订总承包合同，实际全额投资人为罗崇伟，罗崇伟按协议要求于2013年11月12日以“十一冶公司”为支付单位向甲方支付1500万元履约保证金，由于甲方、“十一冶公司”合作出现困难，该工程项目再行招标，乙方中标。致此，甲方、“十一冶公司”、乙方、实际全额投资人罗崇伟协商达成投资协议，总承包单位变更为“重庆覃家岗建设（集团）有限公司”乙方，实际全额投资人仍为罗崇伟。投资人罗崇伟参与了工程进度款支付、保证金退还、工期等事宜的协商。2016年5月6日，覃家岗公司、罗崇伟向金洁公司出具的承诺书说明覃家岗公司“金洁·安居逸园”施工项目实际投资人为罗崇伟。并称若法院判决罗崇伟应承担任何付款责任的，覃家岗公司同意以法院生效判决载明罗崇伟应支付给邓胜砾的金额为准，同意该款项由金洁公司在金洁·安居逸园项目应支付覃家岗公司的余下20%工程款中扣除，并支付给邓胜砾。但承诺扣除时间需在双方工程项目结算完毕款项支付完毕之前有效。罗崇伟在承诺人处签字、覃家岗公司加盖公章。2018年2月5日，覃家岗公司出具情况说明，载明：罗崇伟系覃家岗公司承建金洁·安居逸园工程项目的项目承包人及负责人。由于该项目业主方重庆金洁房地产开发有限公司逾期付款等原因，根据2015年1月30日会议纪要，罗崇伟以个人名义向金洁股东邓胜砾借款2000万元，该款项直接支付至覃家岗公司账户并全部用于农民工工资等工程成本支付。因该笔借款产生的全部民间借贷损失亦全部已由覃家岗公司承担。特此说明。在（2016）渝0106民初5633号民间借贷纠纷案件2016年6月28日庭审时金洁公司及罗崇伟承认罗崇伟是金洁公司涉案工程的项目负责人，该项目由覃家岗公司承包。该案中罗崇伟在其于2016年5月31日出具的说明中陈述：……罗崇伟为覃家岗公司承建的“金洁·安居逸园”项目的项目负责人，……罗崇伟及覃家岗公司依约履行了施工合同，不仅没能依约收到工程进度款，反而为了兑现自己对农民工的承诺，还必须以高额融资成本为代价才能获得早该收到的工程款。显然这对覃家岗公司及罗崇伟是不公平的。……2019年4月12日，合同监理方重庆建新建设工程监理咨询有限公司出具关于人员签到的说明，主要说明经查询监理记录，覃家岗公司项目部项目经理和技术负责人从开工之日起至退场之日止从未在监理处签到。2019年8月22日，合同监理方重庆建新建设工程监理咨询有限公司出具书面证明，证明主要载明：重庆覃家岗建设（集团）有限公司在金洁·安居逸园项目经理黄耳明只是挂名，平时均不在项目现场，没有对金洁·安居逸园项目进行管理。同日，合同监理方重庆建新建设工程监理咨询有限公司出具书面证明，证明主要载明：重庆覃家岗建设（集团）有限公司在金洁·安居逸园项目资料员为蒋亭，石利霞从来未到过现场，项目上从来未见过此人，资料上签名也从未签字。2014年3月至2017年12月罗崇伟在重庆讯展建筑劳务有限公司参加职工养老保险，与覃家岗公司无劳动合同关系。重庆讯展建筑劳务有限公司为罗崇伟99.69697%出资成立的公司。在本案审理过程中，经一审法院释明双方所签订的建设工程施工合同及补充协议等为无效合同，覃家岗公司在一审法院确定的时间期限内未向一审法院提交变更诉讼请求的申请。仍坚持以有效合同主张自己的权利。一审法院认为，覃家岗公司与金洁公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议属于建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同应认定无效。罗崇伟与覃家岗公司没有劳动合同关系，系覃家岗公司涉案项目的实际投资人、项目负责人、承包人，系工程的实际施工人，已由本案证据所证实，本案所涉建设工程合同存在实际施工人罗崇伟借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形，本案所涉建设工程系拆迁安置房项目，关系社会公共利益及公众安全，在覃家岗公司与金洁公司订立本案施工合同之前即已确定作为拆迁安置房建设项目启动，由金洁公司及沙坪坝区歌乐山风景保护开发办公室、沙坪坝区征地办公室三方联合建设，属于必须进行招标的建设工程，2017年该工程实际进行了招投标的审批及实施程序，覃家岗公司与金洁公司签订合同施工时该工程未依法进行招标，因此覃家岗公司与金洁公司签订的建设工程施工合同应属无效合同。审理中，一审法院已依法向覃家岗公司释明上述合同为无效合同，但覃家岗公司坚持以有效合同提起诉讼。故覃家岗公司根据合同有效提出的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回重庆覃家岗建设（集团）有限公司的全部诉讼请求。案件受理费83150元，减半交纳41575元、财产保全申请费5000元，由重庆覃家岗建设（集团）有限公司负担。二审中，覃家岗公司举示《重庆市建设工程预拌砼供应合同金洁安居安逸园项目》、《钢材供需合同》、《建设工程劳务内部承包协议补充条款》及相应支付凭证。拟证明覃家岗公司就案涉工程的混凝土、钢材供应及劳务分包分别与重庆富皇建材有限公司、重庆久凯商贸有限公司、重庆弘达建筑劳务有限责任公司签订相关合同，并由覃家岗公司自有资金支付合同款项。案涉工程系覃家岗公司进行施工建设，并非罗崇伟借用资质施工。金洁公司质证认为，1．《建设工程劳务内部承包协议补充条款》在一审已举示过。覃家岗公司在一审中未按法官要求提交证据，二审中再举示，已过举证期限。2．前述合同是覃家岗公司与案外人签订的，对真实性无法确认。即使真实，挂靠施工也可以用被挂靠人的名义对外签订采购建材或劳务分包合同。罗崇伟质证认为，对证据真实性、合法性、关联性均予以认可。本院认为，前述证据金洁公司对真实性不置可否，罗崇伟对证据无异议，证据与本案具有关联性，本院予以采信，能否达到证明目的，本院拟结合全案证据综合评判。本院二审审理查明：1.2014年3月13日，金洁公司向覃家岗公司发出《金洁·安居逸园一期工程投标邀请书》、《金洁·安居逸园二期工程投标邀请书》，邀请覃家岗公司参加案涉项目投标，投标文件递交截止时间为2014年4月2日14时30分。2014年3月，金洁公司作出《金洁·安居逸园一期工程招标文件》、《金洁·安居逸园二期工程招标文件》，对案涉项目及招投标事宜进行了详细介绍。2014年3月21日，金洁公司向覃家岗公司作出《中标通知书》，告知覃家岗公司中标。前述邀请书、招标文件、中标通知书均加盖了金洁公司及招标代理机构重庆恒泰工程技术服务有限公司印章。2．《重庆市建设工程预拌砼供应合同金洁安居安逸园项目》、《钢材供需合同》、《建设工程劳务内部承包协议补充条款》均由覃家岗公司盖章，签约人为罗崇伟。二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1．案涉工程是否属于应当招标的项目。2．覃家岗公司与金洁公司签订建设工程施工合同前，是否进行过招投标程序。3．覃家岗公司与金洁公司签订的建设工程施工合同效力。案涉工程系用于安置征地拆迁人员的安置用房，国有建设用地使用权人为沙坪坝区征地办公室、重庆市沙坪坝区歌乐山风景区保护开发办公室、金洁公司三家单位共同共有，权利性质为划拨。据此，案涉工程关系社会公共利益、公众安全。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，应当进行招标。覃家岗公司认为案涉项目非必须招标项目的理由不能成立，本院不予采纳。覃家岗公司主张案涉项目2014年已进行过招投标程序，并举示了招投标文件予以佐证。金洁公司认可其加盖了公章，但只是为配合罗崇伟更换挂靠的施工单位而为之。本院认为，该招投标文件能基本反映邀标、投标、中标过程，也有金洁公司及招标代理单位的印章。虽然存在中标时间提前于开标时间的瑕疵，但不足以认定该次招投标系虚假，金洁公司也未举证相反证据否定该次招投标的真实性，故本院认定案涉项目2014年已进行过招投标程序。覃家岗公司主张罗崇伟并非实际施工人，仅是投资人。但覃家岗公司二审举示的《重庆市建设工程预拌砼供应合同金洁安居安逸园项目》、《钢材供需合同》、《建设工程劳务内部承包协议补充条款》，虽然均加盖了覃家岗公司的印章，但签约人均是罗崇伟。前述证据证实罗崇伟实际负责了案涉项目的物料采购及人工劳务，并非仅为投资人身份。结合一审查明的其他关于罗崇伟系投资人、承包人、负责人的事实，足以证实罗崇伟系案涉项目实际施工人。罗崇伟在施工合同签订前介入案涉项目，先后以“十一冶公司”与覃家岗公司的名义参与，存在借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，双方签订的施工合同应认定无效。覃家岗公司的诉请以施工合同有效为基础，经一审法院释明后未变更诉讼请求及理由，一审判决驳回其诉讼请求正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一项)规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83150元，由重庆覃家岗建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年六月二十九日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西