安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终799号 上诉人（原审原告）:陈良启,男,1968年12月15日出生,汉族,住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人:束学光,安徽继宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:舒城五显农贸市场,住所地安徽省六安市舒城县五显镇街道，统一社会信用代码91341523MA2T4CRF61。 法定代表人:韦九本,执行事务合伙人。 委托诉讼代理人:蒋士应,男,1966年2月13日出生,汉族,住安徽省舒城县,系该农贸市场合伙人。 委托诉讼代理人:阙庆国,安徽永诚律师事务所律师。 上诉人陈良启因与被上诉人舒城五显农贸市场建筑工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523民初3548号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈良启上诉请求：一、请求二审法院撤销一审法院的判决，依法改判支持一审诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定的部分事实不清或错误，首先，一审法院同意被上诉人申请进行工程造价鉴定就错误，上诉人与被上诉人七股东签订的建设工程施工合同虽然无效，无效主要表现在上诉人没有取得建筑施工企业资质和被上诉人当时没有注册、管理混乱与意见不完全一致等瑕疵，但对工程价款结算方式有明确约定，为固定价结算方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格（被上诉人后来擅自使用，视为合格），承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。第22条规定，当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价鉴定不予支持。其次，一审法院采信安徽中信工程咨询有限公司的鉴定结论存在如下情形：一、鉴定人陈某、刘某均未到现场勘查核实，辅助工程师彭良春造价员证书超过有效期（有效期至2016年12月31日）；二、鉴定程序严重违法，法院组织的答疑会上，上诉人要求核对工程量，书面指出中信工程咨询有限公司《鉴定征求意见书》中钢构大棚用钢量、平房用钢筋量、回填土等多处计算错漏，计算出的造价过低，会议也决定进一步进行现场再勘查核实，上诉人、被上诉人分别找一位专家与鉴定人一起再核实工程量，然后才作出鉴定结论，但鉴定机构在既没有答疑又没核实工程量的情况下，就直接作出鉴定意见书，明显违反鉴定程序；三、鉴定过程草率，鉴定结论依据明显不足。基于以上原因，上诉人认为这份鉴定结论错误，一审法院不能依据这份错误的鉴定结论的数据认定本项目的工程款。另外，因合同本身有瑕疵，双方都有一定的缔约过失责任，上诉人之所以同意鉴定，目的想给上诉人股东一个科学合理的说法，对工程本身值多少钱心里是有数的，但事与愿违，由于鉴定机构的严重不负责，作出错误的鉴定结论，导致案件变得错综复杂。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清或错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决。 舒城五显农贸市场辩称：第一，一审中被上诉人申请工程造价鉴定，法庭予以接受，上诉人也表示同意，鉴定过程中，上诉人提供材料予以配合支持，上诉人的行为实为对合同约定工程价款的放弃，上诉人如今不能因为鉴定结果不如己意，而出尔反尔，指责法院同意鉴定申请是错误的。第二，一审法院采信安徽中信工程咨询有限责任公司的鉴定意见，于法有据是正确的。鉴定人员两次去现场勘查，核对工程量，在法院技术室主持下召开听证会，各方充分表达观点，鉴定人员当场答疑：开庭中鉴定人员出庭接受各方询问，被上诉人认为鉴定程序是合法完善的。综上，一审法院对施工合同的效力和涉案工程价款的认定是准确的。请求二审法院依法公正裁判。 陈良启向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款492771元,各股东承担连带责任;2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院审理查明，2014年舒城县五显镇政府实施“三线三边”改造,政府要求十人合伙的原农贸市场拆除重建,2014年11月16日合伙人蒋隆余、左斌、蒋士群(蒋士琼)、黄明增、吴自言、张高育、张荣建七人以发包方五显镇集贸市场管理委员会的名义与原告签订工程合同,双方就工程内容、工程造价、付款方式、工期及责任等内容进行了约定,工程造价103.8万元,由舒城县五显镇法律服务所作为见证机关对该工程合同予以见证。蒋士琼、吴自言、黄明增、左斌、蒋龙余(蒋隆余)、张高育、张荣建七人于2016年2月1日以舒城县五显镇消费品综合市场管理委员会(五显农贸市场)的名义委托五显镇财政所向原告支付工程款30万元,并加盖该单位公章;蒋士琼、黄明增、吴自言、方启凤、张育(张高育)、张荣健(张荣建)、韦九本、蒋龙余(蒋隆余)、余群花九人于2016年9月12日又以舒城县五显镇消费品综合市场管理委员会(五显农贸市场)的名义委托五显镇财政所向原告支付工程款25万元;工程竣工后原告将承建的钢构大棚及附属设施移交舒城县五显镇农贸市场管委会,五显农贸市场于2016年9月8日重新开始营业,由被告经营管理至今;2017年6月8日原告与舒城县五显镇农贸市场管委会进行结算,工程决算书的数额为1062771元,工程结算表的数额103679元,黄明增、吴自言均以舒城县五显镇农贸市场管委会的名义在上述文件签名。合伙人张荣建、韦九本、张高育、蒋士应、蒋士琼、杨化圣、蒋隆余、蒋士路、吴自言、黄明增十人于2018年10月8日登记成立舒城五显农贸,为普通合伙企业,执行事务合伙人韦九本。原告于2019年7月1日起诉来院要求被告支付工程款492771元并承担本案的诉讼费用。 本案在审理过程中被告舒城五显农贸市场对原告承建的钢构大棚及附属工程的工程造价申请鉴定,本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程进行鉴定,鉴定结论:1、舒城县五显镇农贸市场钢构大棚及排水工程经鉴定造价为:捌拾万零肆仟肆佰贰拾捌元(804428.00元);2、该工程合同承包人陈良启为个人承包,且双方当事人明确不开具发票,故本鉴定不含税金和企业管理费;如需要开具发票则增加税金27953.87元(税率3.475%)。 一审法院认为，一、合同的效力;蒋隆余、左斌、蒋士群(蒋士琼)、黄明增、吴自言、张高育、张荣建以发包方五显镇集贸市场管理委员会的名义与原告于2014年11月16日签订工程合同,原告以个人名义签订施工合同,未取得也不可能取得建筑施工企业资质,虽经舒城县五显镇法律服务所见证,该工程合同应属无效;二、被告主体是否适格;工程合同是原告与五显镇集贸市场管理委员会签订并未加盖单位印章,黄明增在庭审作证中自认当时是负责人,但未提交工商登记信息和十位合伙人授权材料,依法不予确认;黄明增、吴自言在决算书和决算表的签字并不能代表企业和所有合伙人,对被告并不具有约束力;但五显镇集贸市场管理委员会、舒城县五显镇消费品综合市场管理委员会、舒城县农贸市场管委会、舒城五显农贸市场,名称虽系历史沿革而称谓不同,企业人格、资产高度混同,股东股权完全一致应视为同一主体;现被告舒城五显农贸市场己接收了原告承建涉案工程并经营管理至今,应视为该工程合格,被告作为接收涉案资产的一方,应认定为本案的适格主体;三、涉案的工程造价;原告举证收到被告方委托五显镇财政所工程款55万元,在诉状及庭审陈述中自认收到57万元应予确认;因工程决算书及工程结算表数额不一致且仅有黄明增、吴自言签名,无授权代表被告和所有合伙人,原告举证工程决算书及工程结算表不具有法律效力。该院在审理过程中委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程进行鉴定,鉴定结论:1、舒城县五显镇农贸市场钢构大棚及排水工程经鉴定造价为:捌拾万零肆仟肆佰贰拾捌元(804428.00元);2、该工程合同承包人陈良启为个人承包,且双方当事人明确不开具发票,故本鉴定不含税金和企业管理费;如需要开具发票则增加税金27953.87元(税率3.475%),扣除五显镇财政所代被告支付的工程款570000元,尚需支付234428元;原告对工程造价虽提出异议,但安徽中信工程咨询有限责任公司并未采纳,应予确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定判决：被告舒城五显农贸市场应于判决生效之日起十日内向原告陈良启支付工程款234428元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4346元,原告陈良启负担2173元,被告舒城五显农贸市场负担2173元。 本院二审期间，双方当事人均没有提供新证据。双方对一审举证、质证意见同一审。 本院查明的事实同一审一致。 本院认为，本案争议焦点：一审依据中信咨询公司鉴定结论判决五显农贸市场支付陈良启工程款234428元是否有事实和法律依据。陈良启未取得建筑施工企业资质,其与蒋隆余、左斌、蒋士群(蒋士琼)、黄明增、吴自言、张高育、张荣建以五显镇集贸市场管理委员会的名义签订的五显镇集贸市场工程合同，违反国家相关法律规定及强制性规范，应属无效。案涉工程虽然完成并交由舒城五显农贸市场使用，且陈良启举证证明其与黄明增、吴自言对工程款进行了结算，但黄明增、吴自言对工程款进行结算的行为，没有得到舒城五显农贸市场所有合伙人的认可或者追认,故陈良启与黄明增、吴自言对工程款进行的结算不具有法律效力。一审法院同意舒城五显农贸市场申请进行工程造价鉴定，符合法律规定。 陈良启对安徽中信工程咨询有限责任公司作出的工程造价鉴定结论提出异议,经查，安徽中信工程咨询有限责任公司接受一审法院委托后，鉴定人员去现场实地勘查，对工程量核实测算，提交征求意见稿。一审期间，鉴定人员出庭接受各方询问，对各方提出的相关问题逐一作出解答。上诉人陈良启上诉提出鉴定程序不合法，没有提供充分证据予以佐证，本院不予采纳。一审法院依据中信咨询公司鉴定结论认定案涉工程价款作出的判决并无不当。 综上所述，陈良启的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8692元，由上诉人陈良启负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年六月二十八日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。