重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2486号上诉人（原审被告）：汪现波，男，1986年5月20日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：吴辉，重庆优浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟冰，重庆泰洪瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷太明，男，1965年10月16日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：李中检，重庆中钦国彦律师事务所律师。原审被告：何定元，男，1964年1月7日出生，汉族，住重庆市北碚区。原审第三人：重庆中岩建设工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙脊路1号建材大厦1幢5-26号，统一社会信用代码915001127659322134。法定代表人：李杰，总经理。原审第三人：广州天力建筑工程有限公司重庆分公司，营业场所重庆市江北区北城天街15号6幢，统一社会信用代码91500105673378091U。负责人：陈浩波，总经理。上诉人汪现波因与被上诉人雷太明、原审被告何定元、原审第三人重庆中岩建设工程有限公司（以下简称中岩公司）、广州天力建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称天力重庆分公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汪现波的委托诉讼代理人吴辉、孟冰，被上诉人雷太明的委托诉讼代理人李中检到庭参加诉讼。原审被告何定元、原审第三人中岩公司、天力重庆分公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汪现波上诉请求：撤销一审判决，改判驳回雷太明的全部诉讼请求；上诉费由雷太明承担。事实和理由：一、汪现波收到的第三人中岩公司的工程款中，系包括3#楼及7#楼两栋楼体的外墙保温工程款，一审法院未查明即认定汪现波收到的款项全部系3#楼的外墙保温工程款错误。二、一审法院认定雷太明的出资金额错误，雷太明出资金额表格虽然由汪现波制作，但汪现波仅系代雷太明抄写，其并不认可表格内容。三、汪现波出资50万元一审法院未予认定不当。四、一审法院未查明合伙期间是否还有未结清的事宜，抑或因合伙事项而产生的开支、债务等问题，便仅以汪现波及何定元收到的工程款进行利润分配，既不公平又不合理。被上诉人雷太明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告何定元未到庭，未作答辩。原审第三人中岩公司、天力重庆分公司未到庭，未作陈述。雷太明向一审法院起诉请求：1．判令汪现波、何定元返还雷太明合伙投资款共计486942.36元；2．判令汪现波、何定元向雷太明支付合伙收益共计145221元；3．本案诉讼费由汪现波、何定元承担。一审法院认定如下事实：一、雷太明提交的“富力3号楼开支（雷太明）”。雷太明提交的“富力3号楼开支（雷太明）”载明的雷太明的出资额为486942.36元，该表格系汪现波制作发给雷太明，雷太明予以认可，且该金额与雷太明提交的其他证据、证人证言形成印证，何定元拒不到庭应诉视为放弃质证权利，一审法院对该证据予以认定。该开支明细下方载明的“已付30万”已经另案查实为另外的法律关系，与本案合伙款项无关。二、汪现波提交的开支及未付款明细。汪现波欲以此证明其总出资为570297元，雷太明认可其中的58066元。因汪现波未提交证据对其具体的出资明细进行证明，何定元拒不到庭应诉视为放弃质证权利，汪现波的出资金额以雷太明认可的金额58066元为准。三、何定元的出资金额。雷太明主张何定元出资30000元，汪现波对此不作表态。一审法院另收到一封寄件人“杨凯”寄来的邮件，内容是落款为“何定元”的富力城项目开支明细，主张其开支金额为1440344元。因寄件人身份不明，该开支明细雷太明、汪现波均不认可，一审法院亦不予认定。何定元拒不到庭应诉视为放弃举证权利，其出资金额以雷太明主张的30000元认定。2017年9月6日，何定元、汪现波、雷太明签署一份《合作协议》，内容为：按照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律法规的规定，本着遵循平等自愿、公平和诚实守信的原则，就重庆富力域-F组团3#楼及对应公建外墙保温工程（注；富力城后期保温项目也共同合作），经几方共同协商达成其合作协议：一、工程投资，由三方合作人共同协商投资人投资比例，此资金主要用于该项目外墙保温工程材料费及民工借支等费用，投资人投资款为每月核对一次，需三方共同签字确认投资人及投资金额。二、工作分配原则：该工程项目由合作人共同协商施工材料的采购和吊篮租赁，共同协商对质量的管理，工程的施工和结算工作等。三、投资款及利润：此外墙保温工程必须优先保证材料款、人工工资发放后方可由投资人收回投资款，此外墙保温项目合作人已经共同协商，利润分配比例为各占总利润的1/3。四、本协议一式叁份，合作人各执一份，签字后生效具有同等法律效力。如有未尽事宜，几方共同协商。天力重庆分公司系重庆富力域-Ｆ组团3＃楼的发包方，中岩公司系该工程的承包方，何定元、汪现波、雷太明系该工程的实际施工人，后又将工程发包给案外人刘某1。何定元、汪现波、雷太明未按协议的约定进行定期核对账目。工程完工后，也未进行结算。雷太明、汪现波、何定元的工程款收入情况：2018年2月14日，中岩公司向汪现波付款四次共计991600元。天力重庆分公司共计支付给何定元689997.02元。所收工程款支出：中岩公司受汪现波委托支付给案外人刘某126万元。汪现波支付给刘某1600000元。证人刘某2出庭作证称，对雷太明借款投资富力城工程的事情知情，但具体怎么借的不清楚，借钱时有四五个人在场。雷太明质证意见：认可刘某2的证言，并认为可以证明出资明细中的借款投资工程的内容。汪现波质证意见：对刘某2的证言不予认可。证人曾某出庭作证称，雷太明向其借款6万元用于富力城工程，介绍有雷太明、曾某、汪现波在场，利息是和雷太明说的，月息8%，是雷太明完善的手续，其他人不认识。雷太明质证意见：认可曾某的证言，并认为可以证明出资明细中的60000元借款事项。汪现波质证意见：对曾某的证言不予认可，不清楚雷太明向曾某借款的事项。证人刘某1出庭作证称，其与雷太明、何定元、汪现波是劳务关系，三人是富力城外墙保温工程的发包方，他是承包方。情况说明中载明的895000元中，20000元是汪现波支付的，450000元是雷太明和汪现波一起在银行通过汪现波的账户转账支付的，剩余的是雷太明转账支付的。在其承包工程过程中，前期是汪现波、何定元安排工作、支付工资，后期是雷太明。何定元曾付点工工资15000元。雷太明另付点工工资40000元。汪现波质证意见：刘某1所述的895000中有25000系汪现波支付，其所陈述的450000实际上是600000元，汪现波另支付点工费10000元。雷太明质证意见：25000元属实，600000元也属实，不认可汪现波所述的支付点工费的内容。雷太明称2017年11月何定元曾将工程款450000元支付给汪现波，汪现波称该款项是二人另外法律关系，与本案工程款无关。一审法院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。根据雷太明、汪现波、何定元签订的合伙协议，工程款应当先支付材料款、人工工资等支出项目，其次是收回各合伙人的投资款，最后是对盈余平均分配。合伙具有高度的人合性，通常情况下应当由各合伙人自行结算并分配盈余，但是本案合伙人之一何定元拒不进行结算，也不到庭参加诉讼，雷太明为维护自身权益，向一审法院提出的收回投资款、盈余分配实际上就是对合伙进行清算，一审法院根据现有证据予以认定、处理。汪现波收取的工程款金额为991600元，除去支出的600000元，尚持有391600元，减去一审法院认定的投资58066元，尚余333534元可供分配。何定元收取的工程款金额为689997.02元，减去一审法院认定的投资30000元，尚余659997.02元可供分配。以上可供分配总额为993531.02元。雷太明未曾收取工程款，其投资的金额为486942.36元，应从汪现波、何定元持有的上述工程款中按比例收回，即汪现波向雷太明支付163469.31（486942.36＊333534/993531.02）元，汪现波仍持有170064.69元）；何定元向雷太明支付323473.05（486942.36＊659997.02/993531.02）元，何定元仍持有336523.97元。除去支付三人的投资款，尚盈余506588.66元，由三人均分，每人可分168862.89元（四舍五入计法）。现雷太明实际主张的金额为145221元。根据汪现波、何定元持有的金额，该部分应由何定元向雷太明支付。雷太明提出的何定元曾将收到的工程款支付450000元给汪现波的情况，汪现波否认系本案工程款，一审法院认为该笔款项性质应以何定元与汪现波的意见为准，不能仅因为二人存在转账情况即认为系本案所涉工程款，因何定元不到庭参加诉讼，一审法院仍以其实际收取的款项进行核算。何定元经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了应诉、答辩、辩论、举证、质证等诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：“一、被告汪现波向原告雷太明返还投资款163469.31元。二、被告何定元向原告雷太明返还投资款323473.05元，支付收益145221元。三、驳回原告雷太明的其他诉讼请求。案件受理费10210元，公告费300元，由被告何定元、汪现波负担。”二审中，汪现波举示了如下证据：1．3号楼的开支及未付款明细、高速公路过路费票据12张、加油票10张、送货单15张、收据23张、重庆瑞其建筑节能科技发展有限公司营业执照及抹灰砂浆出厂报告、重庆中科建筑工程质量检测有限公司检测报告、重庆广迪防水公司大学城工地对账单、脚手架租赁合同复印件、欠条复印件、招商银行电子回单1张、4张完税证明复印件及刘某1、唐兵、张照华、刘进等微信聊天截图，上述证据拟证明汪现波在合伙期间就合伙项目开支452776.7元。被上诉人雷太明质证认为，对开支及付款明细的真实性不予认可，因无合伙人签字；对过路费、加油费的真实性认可，但与本案无关联性；对送货单的真实性不予认可，因不是原件，且也无法证明材料用于案涉工程项目；对有发票专用章的收据的真实性予以认可，其余收据不予认可，但收据无法证明与案涉工程存在关联性；对其余证据的真实性不予认可，与本案无关联性，达不到上诉人的证明目的。原审被告何定元、原审第三人中岩公司、天力重庆分公司未到庭发表质证意见。本院认为，汪现波举示的上述证据因无法证明与本案的关联性，故本院对上述证据均不予采信。二审中，汪现波认可其收到的991600元工程款，均系3#楼的外墙保温工程款，不包括7号楼的工程款。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、一审法院认定汪现波的出资金额是否恰当；二、一审法院关于雷太明的出资金额认定是否正确，现分别评判如下：一、一审法院认定汪现波的出资金额是否恰当汪现波诉称其在案涉工程的合伙出资为50余万元，一审法院仅认可58066元不当，但其并未举示充分有效证据予以证明，如前所述，其二审举示的证据均无法证明与本案的关联性，故一审法院依据雷太明认可的汪现波的出资金额予以认定并无不当，上诉人汪现波关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、一审法院关于雷太明的出资金额认定是否正确汪现波诉称一审法院认定雷太明的出资金额错误，雷太明出资金额表格虽然由汪现波制作，但汪现波仅系代雷太明抄写，其并不认可表格内容。本院认为，雷太明出资金额的表格由汪现波制作，即表明其认可表格内容，汪现波诉称仅仅是抄写而并非认可表格内容的上诉理由与审理查明的事实不符，且与常理不符，本院不予支持。另，关于汪现波诉称一审法院未查明合伙期间是否还有未结清的事宜，抑或因合伙事项而产生的开支、债务等问题，便仅以汪现波及何定元收到的工程款进行利润分配，既不公平又不合理的问题，本院认为，通常情况下合伙应当由各合伙人自行结算并分配盈余，但是本案合伙人之一何定元拒不进行结算，也不到庭参加诉讼，本院根据现有证据予以认定、处理并无不当。综上所述，汪现波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3570元，由汪现波负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  李 颖审 判 员  罗太平二〇二〇年六月十一日法官助理  周旭丹书 记 员  何 欢