安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1435号 上诉人（原审原告）：秦万年，男，1966年2月28日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。 委托诉讼代理人：孙卫东，江苏大业天平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏华茂建设工程有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区空港产业园纬三路12号，统一社会信用代码913208306891715467。 法定代表人：陈杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈佩恒，男，该公司总经理。 原审第三人：泗县大庄镇人民政府，住所地安徽省泗县大庄镇大庄街，统一社会信用代码11341324003203380U。 负责人：魏振胤，该镇镇长。 委托诉讼代理人：郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。 上诉人秦万年因与被上诉人江苏华茂建设工程有限公司（以下简称华茂公司）、原审第三人泗县大庄镇人民政府（以下简称大庄镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初3751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 秦万年上诉请求：撤销一审判决，改判支持秦万年的诉讼请求或在查明事实的基础上将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院在已经认定秦万年系案涉工程实际施工人，且双方对工程款总额及已付工程款数额均无异议的情况下，以秦万年未向华茂公司提供合法有效的完税证明及其他完整的交费凭证为由，认定案涉工程款的付款条件尚未成就，并驳回秦万年的诉讼请求错误。首先，案涉工程款的税费票据均应由华茂公司开具。依照双方签订的合同第九条约定：所有工程款必须进入甲方指定账户，有关工程的所有税费及其他规费均由乙方承担。如税费及其他规费的交纳由乙方办理，乙方应及时向甲方提供合同有效的完税证明及其他完整的交费凭证，如需甲方开票，乙方应先行向甲方提供税款。本案涉及的37标段、70标段、60标段、49标段工程款票据均是由华茂公司开具，除第一笔37标段的票据税及规费系由华茂公司在收到工程款后自行扣除外，另三个标段的票据税款，秦万年均系按照华茂公司的要求于票据开具前向华茂公司支付，且华茂公司在收到大庄镇政府的工程款后即将应交税费扣除，并将秦万年预先支付的税款予以退还。华茂公司作为案涉工程名义上的施工方，向大庄镇政府开具工程款票据及收取大庄镇政府支付的秦万年施工的工程款后，不仅获取了合同总价2%的管理费，还在向秦万年支付工程款时，将开票时应交的税款和规费扣除，案涉工程的完税证明和交费明细均系华茂公司在开票时从税务部门获取，秦万年不可能持有相关的完税证明及交费凭证。华茂公司在扣除案涉工程税款及规费后，应当将剩余的工程款，依据其与大庄镇政府签订的建设工程施工合同第十二条的约定全部给付秦万年，秦万年的诉讼请求应予支持。其次，秦万年与华茂公司约定的工程款支付方式为：华茂公司应当在收到工程款（扣除税金）七个工作日内支付到秦万年账户。但本案华茂公司在收到大庄镇政府拨付的工程款，并扣除2%的管理费和应交的税费后，仅支付给秦万年部分工程款，尚拖欠部分工程款未予支付。按照双方的约定，现华茂公司已具备向秦万年支付余款的条件，一审判决认定付款条件未成就显属错误。再次，一审法院要求华茂公司庭后提供秦万年应承担案涉工程税金及规费的明细，但华茂公司未予提交（或提交后一审法院未组织各方进行质证），应视为放弃举证权利，况且华茂公司也未提起反诉主张秦万年负担税金和规费。2.秦万年有权要求大庄镇政府在欠付工程款的范围内直接向秦万年支付剩余工程款，一审判决以合同相对性为由未予支持秦万年该项诉求错误。依据法律规定，发包人应当在欠付工程款的范围内向实际施工人承担付款责任。上述条款赋予秦万年向大庄镇政府主张工程款的权利，人民法院应当据此审查大庄镇政府承担责任的范围及数额，与合同相对性无关。另外，安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第一条明确规定：实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为当事人，但为查明案件事实的需要，人民法院可以追加发包人为第三人；实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可以申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。依据上述规定，实际施工人可以起诉发包人索要工程款，与一审认定的“不能突破合同相对性”不符。3.本案系简单的因挂靠所产生的工程款给付纠纷，但自秦万年于2019年7月5日立案交费，至一审法院于2020年1月19日作出判决，用时六个半月，严重超出人民法院适用简易程序审理案件三个月的审限规定，且审限超出后也未转入普通程序审理，审理程序严重违法。 华茂公司辩称，一审判决查明的事实属实，秦万年的上诉理由无法律依据，一审判决符合法律规定，应予维持。华茂公司就案涉工程与许加艳签订了施工合同，但工程实际施工人系秦万年，秦万年遂要求华茂公司与其签订合同。 大庄镇政府述称，1.大庄镇政府系通过招投标程序，与华茂公司签订的建设工程施工合同，其对于华茂公司与秦万年之间是何种法律关系并不知晓。2.案涉工程款的拨付需要上级政府财政部门审批，故大庄镇政府与华茂公司签订的合同中没有明确具体的付款时间，仅约定工程款拨付至大庄镇政府账户后，由大庄镇政府支付给华茂公司，现大庄镇政府已将财政部门拨付的工程款按合同约定的付款比例全额支付华茂公司，并不拖欠华茂公司工程款，秦万年与华茂公司之间的工程款纠纷与大庄镇政府无关。3.秦万年主张大庄镇政府在以后付款时直接向其支付与法律规定相违背，且判决不宜对以后发生的事项进行确认。综上，请求驳回秦万年对大庄镇政府的诉讼请求。 秦万年向一审法院起诉请求：1.判令华茂公司支付拖欠的工程款和预付的税款589743.89元；大庄镇政府在以后支付工程款时直接向秦万年支付；2.由秦万年向华茂公司支付管理费及开票税金；3.本案诉讼费用由华茂公司负担；一审庭审过程中，秦万年将诉讼请求第一项工程款及预付的税款数额变更为494079元，同时增加诉讼请求：华茂公司配合开票。 一审法院认定事实：2018年2月25日，华茂公司与大庄镇政府就泗县大庄镇2018年乡村道路建设工程签订施工合同。2018年4月2日，秦万年(乙方)与华茂公司（甲方）签订了《工程项目分包合同》，约定：甲方同意乙方以甲方的名称洽谈、承接工程项目，并按甲方的要求办理一切相关的手续。1.合同中标36标合同价993674元、37标989350、49标990007元、第60标987151元、第70标956315元、第78标935125元、第107标688098元，合同总价6539720.20元。项目管理费净收2%（不含所有发票税金，由乙方承担，开票时缴纳，华茂公司的财务成本、泗县分公司的注册、注销全由乙方负责），如工程量增加，管理费同比增加。管理费按大合同第一次付款扣除合同价的2%管理费，最终付款时扣除已审计价格为基础的剩余管理费；…9.所有工程款必须进入甲方指定账户，乙方不得以任何理由推迟入账或改由它户结算。有关工程的所有税费及其他规费均有乙方承担，如税费及其他规费的缴纳由乙方办理，乙方应及时向甲方提供合同有效的完税证明及其他完整的交费凭证。如需甲方开票乙方应先向甲方提供税款；…10.工程款的支付与结算：①付款方式按照工程建设单位与甲方签订的合同支付；②本次项目开票所有税金由乙方自己缴纳；③工程款到账后无任何质量、安全、劳务、材料等问题，七个工作日内支付至乙方账户；④施工现场中一切费用由乙方承担。另外，双方还约定工程由乙方自主组织施工，自负盈亏，工程的债权、债务均由乙方承担等内容…。合同签订后，秦万年挂靠华茂公司对部分涉案工程进行实际施工。本案双方诉争的系37、49、70、60标的工程款，其中37、70、60标的工程已经审计完毕，大庄镇政府已经按审计价格，对第37标、70标、60标工程款在暂扣3%的质量保金外，共向华茂公司分别支付了工程款945855.89元、646412.85元、927966.02元，合计为2520234.76元。其中37标、70标、60标、49标四个标已经出具普通增值税工程款票据，票据金额中分别包含税金，四笔工程款普通增值税税金合计为320065.22元。其中第70标、60标、49标的增值税票据秦万年向华茂公司预付税金，金额分别为66700元、95666.6元、92255元，三笔预付税金合计为254621.6元。华茂公司收到大庄镇政府拨付的工程款2520234.76元后，分别给付秦万年四笔工程款500000元、248003元、708849.56元、350826.91元，合计1807679.40元。另查明，秦万年无建设工程施工资质。大庄镇政府在收到第49标增值税票据后至今尚未付款。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1.秦万年与华茂公司之间是何种法律关系；2.关于涉案工程结算方式应如何认定，税费由谁承担；3.秦万年主张大庄镇政府直接向其支付剩余工程款的请求能否支持。一审法院经审理认为，秦万年与华茂公司之间应为挂靠关系而非内部承包关系。因秦万年无建筑施工资质，双方在合同中约定成立分公司的形式进行施工，以华茂公司的名义对外经营，但根据合同的内容，华茂公司仅收取管理费，由秦万年自主组织施工，自负盈亏，双方没有产权联系及统一的财务管理，因此，秦万年系挂靠华茂公司对涉案工程进行建设的实际施工人，双方所签订的《工程项目分包合同》为无效合同，华茂公司辩称双方是内部承包关系与本案查明的事实不符，不予采信。关于涉案工程结算及税费由谁承担的问题。秦万年与华茂公司对涉案工程款的总额和已付工程款的数额均无异议。秦万年主张华茂公司收到第三人拨付的工程款2520234.76元后，扣除2%的管理费50404.7元和四笔开票税金320065.22元（合计370469.92元），剩余的工程款为2149764.80元，但华茂公司至今仅给付其四笔工程款合计1807679.40元，加上华茂公司应返还预收的增值税税金92255元、安装工程税款59736.89元，因此华茂公司尚欠秦万年工程款和税金494079.89元。华茂公司认为其余税费应由秦万年承担，双方因税费的承担发生争议。因双方合同中约定了有关工程的所有税费及其他规费均由秦万年承担，如税费及其他规费的缴纳由秦万年办理，秦万年应及时向华茂公司提供合同有效的完税证明及其他完整的交费凭证，如需华茂公司开票，秦万年应先向华茂公司提供税款等内容，因此秦万年提出其应只承担普通增值税税金320065.22元与双方合同约定不符，对秦万年称其只应承担普通增值税税金的主张不予支持。因秦万年未向华茂公司提供合同有效的完税证明及其他完整的交费凭证，付款的条件没有成就，故其主张华茂公司支付工程款494079.89元的事实不清、证据不足，不予支持。关于秦万年主张大庄镇政府直接向其支付剩余工程款的请求能否支持的问题。因大庄镇政府与秦万年没有直接的合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该解释并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，挂靠的实际施工人不能突破合同相对性，向发包人即大庄镇政府主张权利，因此对秦万年提出大庄镇政府应向其直接承担付款责任的请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回秦万年的诉讼请求。一审案件受理费4850元，由秦万年承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦万年二审提供两份证据：1.泗交字〔2017〕264号通知照片打印件一份，拟证明案涉工程系启用扶贫资金建设的工程项目，已减免相关费用；2.陈学文农业银行卡交易明细清单一份，拟证明秦万年通过陈学文账户向陈佩恒转账保证金70000元。华茂公司对上述证据的真实性均无异议，但认为证据1系安徽省文件，而其所交纳的相关税费系由江苏省税务部门收取。大庄镇政府认为证据1的内容不能反映工程资金系扶贫资金；证据2与其无关。华茂公司二审提供以下证据：1.许加艳与华茂公司签订的工程项目分包合同一份，拟证明案涉工程项目系许加艳承包，后转包给秦万年；2.泗县项目许加艳借款明细及付款凭证一组，拟证明华茂公司向许加艳之子支付工程款476200元，案涉三个标段工程款已经支付完毕；3.许加艳与秦万年签订的道路施工合同一份，拟证明秦万年同意华茂公司按照155元/平方米向许加艳支付工程款。秦万年质证认为，证据1真实性有异议，华茂公司不可能在和许加艳签订合同后，又与秦万年签订合同；证据2系华茂公司与许加艳之子何文至之间的款项往来，与本案无关；证据3系复印件，且内容系许加艳与秦万年之间就工程款分配等事宜进行的约定，与秦万年和华茂公司所存在的挂靠关系及华茂公司应当向秦万年支付剩余款项无关。大庄镇政府表示对华茂公司提供的上述证据不发表质证意见。综合双方的举证、质证意见，本院认证意见为：秦万年举证的证据1泗交字〔2017〕264号通知并未对案涉工程的税费如何负担进行明确，本案不予采信；证据2能够证明陈佩恒向华茂公司支付70000元保证金的事实，本案予以认定。华茂公司提供的证据1系其与许加艳所签署，对秦万年并不产生约束力，本案不予认定；证据2系华茂公司向案外人何文至的付款，且均备注为借款，不能反映与案涉工程款的关联性，本案亦不予认定；证据3中明确由华茂公司向秦万年支付工程款，上述内容与华茂公司举证该份证据的证明目的不符，本案不予采信。双方当事人对于一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，未取得建设工程施工资质的承包人所签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求按照合同约定支付工程价款。本案中，华茂公司将案涉工程分包给不具备建设工程施工资质的秦万年实际施工，双方签订的工程项目分包合同应属无效合同。鉴于本案各方均认可秦万年施工的案涉37标、60标和70标工程现均已验收合格，并审计完毕，且工程发包方大庄镇政府在扣留3%的质保金后，亦按约向华茂公司支付了上述三个标段剩余97%的工程价款，故秦万年基于其与华茂公司所签署合同约定的付款方式，主张华茂公司向其支付上述三个标段97%的未付工程价款符合合同约定及法律规定，本院予以支持。依据合同约定，秦万年应当负担因工程施工所产生的相应税费，就本案现有证据，上述三个标段及虽审计完毕但尚未达到华茂公司向秦万年付款节点的49标段共产生增值税税金320065.22元，秦万年主张从本案其应得的37标、60标和70标97%的工程价款中，同时扣除包括尚未达到付款节点的49标段在内的上述四个标段的增值税税金320065.22元，系对其诉讼权利的自愿处分，本院予以支持。鉴于各方对于大庄镇政府已支付华茂公司37标、60标和70标三个标段审计价款的97%，即2520234.76元均无异议，上述款项扣除华茂公司收取的该部分工程款2%的管理费50404.7元（2520234.76元×2%）、已产生的37标、60标、70标和49标增值税税金320065.22元及华茂公司已支付秦万年的工程款1807679.4元外，华茂公司仍应支付秦万年37标、60标和70标三个标段工程款342085.44元。本案审理过程中，双方均认可秦万年已预先向华茂公司支付49标段的增值税税金92255元，且秦万年所应负担的该标段增值税税金已从其应得的37标、60标和70标工程款中扣除，故本院对秦万年主张华茂公司返还其预先支付的49标段增值税税金92255元的诉讼请求予以支持。因秦万年主张的安装工程缴纳税款59736.89元系其他工程涉及的款项，与案涉工程无关，其在本案中要求华茂公司予以返还无法律依据，本院不予支持，秦万年可另行主张。综上，本案华茂公司应支付秦万年工程款及预付税款合计434340.44元。鉴于秦万年与华茂公司并未明确约定工程款的支付需以秦万年付清相关税费为前提条件，且华茂公司虽辩称案涉工程另需缴纳其他税费，但其并未举证证明应缴纳的其他税种名称、缴费比例及其已实际支付的其他税费数额，故一审判决以付款条件未成就为由驳回秦万年主张华茂公司支付工程款及预付税款的诉讼请求不当，本院予以纠正。对于华茂公司辩称秦万年需承担的其他税费问题，其可在有据后另行主张。另外，秦万年与大庄镇政府并不存在直接的合同关系，大庄镇政府亦已按合同约定的付款比例向华茂公司履行了37标、60标和70标工程款的付款义务，秦万年主张大庄镇政府在以后直接向其支付工程款无法律依据，本院不予支持。本案所涉及的37标、60标和70标工程项目应付价款中的管理费已从秦万年应得工程价款中扣除，案涉四个项目的增值税发票亦已开具，而案涉工程项目之外的其他工程项目的管理费和开票税金的扣除及增值税发票的开具等事宜，因尚未达到付款节点，上述费用的具体数额现不能确定，本院不宜对该部分尚未发生的事实进行裁判，故对秦万年主张其向华茂公司支付管理费和开票税金，并由华茂公司向其开具增值税发票的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，秦万年的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初3751号民事判决； 二、江苏华茂建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付秦万年工程款及预付税款合计434340.44元； 三、驳回秦万年的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4850元，由秦万年负担1278元，由江苏华茂建设工程有限公司负担3572元；二审案件受理费8711元，由秦万年负担1053元，由江苏华茂建设工程有限公司负担7658元。 本判决为终审判决。 审判长  王玲玲 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年六月二十九日 法官助理王珊珊 书记员王朔 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。