河北省衡水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）冀11刑终493号 抗诉机关河北省阜城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李水英，女，1972年11月19日出生，汉族，高中文化，系江西省石城县人，2018年2月13日因犯非法吸收公众存款罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。2018年7月24日因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪被阜城县公安局决定刑事拘留，同年8月2日被阜城县人民检察院依法批准逮捕，2019年6月17日被取保候审。 辩护人李裕峰河北新高律师事务所律师 原审被告人郭月丽，女，1974年10月27日出生，汉族，初中文化，系河北省阜城县人，2018年6月12日因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪被阜城县公安局决定刑事拘留，同年7月13日被阜城县人民检察院依法批准逮捕，2019年1月11日被取保候审。 原审被告人王国庆，男，1976年12月26日出生，汉族，初中文化，系河北省阜城县人，2018年6月27日因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪被取保候审。 原审被告人赵连梅，女，1974年9月10日出生，汉族，初中文化，现住北京市朝阳区，2018年7月4日因涉嫌生产、销售有毒有害食品罪被刑事拘留，同年7月13日被逮捕，同年8月8日被取保候审，同年12月24日被逮捕，2019年2月15日被取保候审。 河北省阜城县人民法院审理阜城县人民检察院指控原审被告人郭月丽、王国庆、李水英、赵连梅犯生产、销售有毒有害食品罪一案，于2019年1月11日作出（2018）冀1128刑初225号刑事判决书，判决：一、被告人郭月丽犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币60000元。二、被告人王国庆犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币60000元。三、撤销北京市第三中级人民法院（2018）京03刑终293号刑事判决书对被告人李水英宣告的缓刑。被告人李水英犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役六个月，并处罚金12000元，与被告人李水英之前犯非法吸收公众存款罪所判处有期徒刑一年六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金12000元。四、被告人赵连梅犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币4000元。五、禁止被告人郭月丽、被告人王国庆、被告人李水英、被告人赵连梅自刑罚完毕执行之日起三年内从事食品经营活动。六、被告人赵连梅在本院退交非法所得2000元，予以没收，上缴国库，被告人郭月丽、被告人王国庆在侦查机关退交非法所得30000元，予以没收，上缴国库。作案工具（被告人郭月丽VIVO手机一部，OPPO手机一部，被告人李水英华为手机一部，iPhone手机一部，被告人赵连梅OPPO手机一部）予以没收。七、本案涉案财物由扣押机关负责处理。八、追缴被告人李水英非法所得，上缴国库。 该判决宣判后，李水英提出上诉，阜城县人民检察院未提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月1日作出（2019）冀11刑终84号刑事裁定书，以原判适用法律错误，影响公正审判为由将该案发回阜城县人民法院重新审判。阜城县人民法院遂于2019年10月24日做出了（2019）冀1128刑初130号刑事判决，判决结果与该院第一次作出的（2018）冀1128刑初225号刑事判决一样。宣判后，阜城县人民检察院提出抗诉，李水英提出上诉。本院依法由原合议庭对本案进行了公开开庭审理。衡水市人民检察院指派检察员郝静、检察官助理司洁荣出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李水英及其辩护人、原审被告人郭月丽、王国庆、赵连梅均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判查明，2016年至2018年期间，被告人郭月丽在没有取得相关经营许可证的情况下，为了牟取非法利益，在张瑞峰（另案处理）处批量购进无标识胶囊粒，后其将该胶囊包装为用于治疗糖尿病的保健食品铬桑胶囊，并由其丈夫被告人王国庆对外销售给被告人赵连梅、李水英等人，非法获利三万余元。2018年6月12日阜城县公安局对郭月丽居住的阜城县翰林苑西区17号楼4单元101室进行检查，查获包装好的铬桑胶囊三百四十瓶，每瓶一百八十粒，合计61200粒，查获散装胶囊四桶，合计144000粒，共计查获205200粒。经河北智德检验测股份公司鉴定，所扣押的胶囊中检验出格列本脲、盐酸苯乙双胍，属于国家食品药品监督管理局列出的保健食品中非法添加的物质。 2017年至2018年期间，被告人李水英在没有取得相关经营许可证、未索取供货方的销售资质、产品检验合格证明等相关资料的情况下，为了牟取非法利益，在王国庆处购进“铬桑胶囊”100余瓶，并销售给被害人石某、冯某、李某，非法获利6000余元。阜城县公安局对石某、冯某、李某家中扣押的铬桑胶囊送检，经河北智德检验检测股份公司鉴定，扣押的胶囊中检验出格列本脲、盐酸苯乙双胍，属于国家食品药品监督管理局列出的保健食品中非法添加的物质。 2017年至2018年期间，被告人赵连梅在没有取得相关经营许可证、未索取供货方的销售资质、产品检验合格证明等相关资料的情况下，为了牟取非法利益，在王国庆处购进铬桑胶囊并销售给被害人陈某、马某，非法获利2000余元。阜城县公安局对陈某家中扣押的铬桑胶囊送检，经河北智德检验检测股份公司鉴定，扣押的胶囊中检验出格列本脲、盐酸苯乙双胍，属于国家食品药品监督管理局列出的保健食品中非法添加的物质。 另查明,被告人王国庆在侦查机关主动退交了与妻子郭月丽的非法所得30000元。被告人赵连梅亲属向本院退交非法所得2000元，交纳罚金4000元。2018年6月12日办案民警打电话联系被告人郭月丽，让其回家并告知民警在家门口等待，随后郭月丽回家，在家中查获大量铬桑胶囊，并如实供述了自己的犯罪事实；被告人王国庆主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实；办案民警打电话联系被告人李水英让其到北京市派出所，被告人李水英到派出所供述了自己的犯罪事实。2018年2月13日被告人李水英因犯非法吸收公众存款罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月（于2017年5月17日被刑事拘留，同年6月9日被取保候审），因李水英等人上诉，北京市第三中级人民法院2018年5月31日判决维持原审对被告人李水英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月的判决部分，在被告人李水英缓刑考验期被发现本案之罪。 认定上述事实，原判采信的证据有各原审被告人的供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、手机检查笔录、转款微信截图、扣押决定书、濮阳市公安局直属分局受案登记表、濮阳市公安局直属分局立案决定书、山东中质华检测试检验有限公司出具的检验报告（格列本脲、盐酸二甲双胍，检测结果不合格）、河北智德检验检测股份有限公司检验报告（金鑫玉牌铬桑胶囊中检出格列本脲、盐酸苯乙双胍）、河北智德检验检测股份有限公司营业执照、检验检测机构资质认定证书、河北省食品药品监督行政执法文书、刑事判决书（2018年5月30日李水英因犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月）、中国农业银行账户交易明细回单（赵连梅退交非法所得2000元、罚金4000元）、扣押清单（王国庆主动上交的非法所得3万元）、郭月丽农行业务凭证、张瑞峰农行交易明细、工行明细、阜城县公安局城镇派出所出具的四被告人到案经过及被告人的户籍证明等证据。 据此，原审法院认为，格列本脲、盐酸苯乙双胍，属列入国务院相关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，系有毒、有害的非食品原料。被告人郭月丽、王国庆、李水英、赵连梅明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍予销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。判决：一、被告人郭月丽犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币60000元。二、被告人王国庆犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币60000元。三、撤销北京市第三中级人民法院（2018）京03刑终293号刑事判决书对被告人李水英宣告的缓刑。被告人李水英犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役六个月，并处罚金12000元，与被告人李水英之前犯非法吸收公众存款罪所判处有期徒刑一年六个月数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金12000元。四、被告人赵连梅犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币4000元。五、禁止被告人郭月丽、被告人王国庆、被告人李水英、被告人赵连梅自刑罚完毕执行之日起三年内从事食品经营活动。六、被告人赵连梅在本院退交非法所得2000元，予以没收，上缴国库，被告人郭月丽、被告人王国庆在侦查机关退交非法所得30000元，予以没收，上缴国库。作案工具（被告人郭月丽VIVO手机一部，OPPO手机一部，被告人李水英华为手机一部，iPhone手机一部，被告人赵连梅OPPO手机一部）予以没收。七、本案涉案财物由扣押机关负责处理。八、追缴被告人李水英非法所得，上缴国库。 阜城县人民检察院抗诉意见：对销售有毒、有害食品罪，法律规定的是有期徒刑以上刑罚，阜城县人民法院对王国庆、李水英、赵连梅处以拘役刑罚，量刑错误；郭月丽情节较为恶劣，原判对郭月丽、王国庆量刑畸轻。 衡水市人民检察院支持抗诉。 李水英上诉称其不明知销售的保健品含有有毒、有害物质，否则不会让其家人吃，也不会卖给其邻居。其不构成销售有毒、有害食品犯罪。 其辩护人的意见与其一致。 郭跃丽、王国庆认罪悔罪，请求从轻处罚。 赵连梅辩称，其当时应当对其销售的保健品进行检查后再销售，卖给其嫂子及熟人是好心办错了事。认罪悔罪。 经审理查明的事实与原判认定一致。认定证据均经一二审庭审质证核实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李水英及原审被告人郭月丽、王国庆、赵连梅售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍予销售，该行为已构成销售有毒、有害食品罪，应予刑罚。对李水英及其辩护人辩称李水英不明知涉案保健品中掺有有毒、有害物质，其行为不构成销售有毒、有害食品罪的辩护意见，经查，李水英有从事保健品营销多年的经历，应明知保健品需在合法经营处所进货，需有成分检测报告，需核实批准文号等，又据消费者在向李水英索要涉案胶囊检测报告时，李水英用言语搪塞，欺瞒消费者，故认定李水英是明知的，故该意见不成立，不予采纳。李水英在缓刑考验期内发现以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，与新发现的罪依法数罪并罚。对于抗诉机关认为该罪应当处以有期徒刑以上刑罚、原判对王国庆、李水英、赵连梅处以拘役刑罚错误及原判对郭月丽、王国庆量刑畸轻的意见，经查，原审法院对本案第一次审理后，原公诉机关并未提出抗诉，本案发回原审法院重审后，原公诉机关亦未补充起诉新的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。又据最高人民法院研究室关于上诉发回重审案件，重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复：“依据刑事诉讼法第226条（修改后现第237条）第一款规定，对被告人上诉人民检察院未提起抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚，原审人民法院，对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的案件后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。”故应当驳回抗诉，对衡水市人民检察院支持抗诉的意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款、第二百四十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下： 驳回抗诉、驳回上诉人（原审被告人）李水英的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 贺 审判员 曹旭斌 审判员 刘国华 二〇二〇年六月二十四日 书记员 韩宇弘 1