江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终2183号 上诉人(原审被告)：信丰兆泰投资有限公司，住所地：江西省赣州市信丰县工业园区中端南路西段北侧。 法定代表人：汪加生，系该公司执行董事兼总经理。 诉讼代表人：方孝安，信丰兆泰投资有限公司破产管理人委派的工作人员。 诉讼代表人：李俊彬，信丰兆泰投资有限公司破产管理人委派的工作人员。 被上诉人(原审原告)：深圳创绿源环保科技有限公司，住所地：深圳市龙岗区横岗街道四联社区排榜山塘工业区7栋厂房左边2楼201。 法定代表人：梁振华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖万廉，江西赣信律师事务所律师。 上诉人信丰兆泰投资有限公司（下称兆泰公司）因与被上诉人深圳创绿源环保科技有限公司（下称创绿源公司）破产债权确认纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2019）赣0722民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人兆泰公司的诉讼代表人方孝安、李俊彬，被上诉人创绿源公司的法定代表人梁振华及委托诉讼代理人廖万廉参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 上诉人兆泰公司上诉请求：1.依法撤销（2019）赣0722民初3207号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人请求确认并要求上诉人支付工程价款1907186元及上述工程款在上诉人所涉财产拍卖、变卖的价款中优先受偿的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对案涉工程量认定的证据是原告提交的《工程确认书》，以及江苏伟业项目管理有限公司江西分公司出具的《破产债权确认纠纷鉴定意见书》，但这两份证据均不能证明案涉工程量，原审法院认定事实错误。本案的争议焦点为上诉人应向被上诉人支付多少工程价款，而对工程价款确定的关键是被上诉人实际完成的工程量。（一）本案《工程确认书》不能作为工程确认的依据。《工程确认书》系被上诉人单方制作，未经上诉人确认对双方不具有约束力。1.虽然项目负责人周吉禄及上诉人法定代表人汪加生均在《工程确认书》中签字确认，但是案涉工程与《工程确认书》的签字时间相差3年，在没有任何施工图纸、施工日志及工程量记载等资料进行佐证的情况下，仅凭二人签字，根本无法确定案涉工程量。而且2018年8月31日上诉人已经法院裁定进入破产程序，汪加生不再具有代表上诉人的权限，无权代表上诉人作出任何确认。周吉禄为项目负责人也未到庭接受询问，其也无权对案涉工程量进行确认。2.合同对工程验收作出了具体约定。根据《厂区混凝土基础、防腐地坪工程合同》中第八条工程验收第1款的约定，验收依据为“工程验收的施工图及说明书，图纸会审记录、有关的变更的书面文件、提供具体的施工报告”，而且应当由双方按签证单进行确认，显然不能依据被上诉人单方制作的工程量清单进行确认。(二)本案《破产债权确认纠纷鉴定意见书》不能作为工程量确认的依据。正是由于案涉工程量无法确认，被上诉人才向法院申请委托有资质的机构对工程量进行司法鉴定，但根据鉴定意见书的内容可知，鉴定依据为“双方当事人确认的工程确认单、现场验笔录”，其中“现场勘验笔录”记载“施工内容基本为隐藏地下内容，依据现场情况，以双方当事人确认的工程量确认但进行鉴定工程价值”，即本次鉴定结论得出的依据为案涉《工程确认单》，而如前述《工程确认单》不能作为本案定案证据，且上诉人对此持有异议。也正是基于此，被上诉人才向法院申请司法鉴定，鉴定机构却以存在争议的《工程确认单》作为鉴定依据并得出鉴定结论，显然是有违司法公正。所以，本案《破产债权确认纠紛鉴定意见书》不能作为定案证据。综上，原审法院认定案涉工程量的证据均不能作为本案的定案证据，案涉工程量无法确定，被上诉人的主张应予以驳回。二、原审法院认定案涉工程量的举证责任归上诉人，系法律适用错误。举证责任的分配具有法定性，原审法院在没有任何法律依据的情况下，将被上诉人的举证责任强加给上诉人，并要求上诉人对消极事实予以证明，系法律适用错误。原审判决中载明“被告(上诉人)也未提供原告未做相关工程的证据，应当承担举证不能的责任”，违背了民事诉中“谁主张、谁举证”的原则，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，本案被上诉人应对案涉工程的工程价款、工程量及应什工程款进行举证，如其无法证明其主张，依法应当承担举证不能的后果。三、原审法院判决认定被上诉人对案涉工程价款享有优先受偿权属事实认定和法律适用错误。原审法院依据解释二第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”认定，工程价款优先权的主张期限的起算应当自“相关工程量及工程价款依法进行司法鉴定后”，上诉人对此不于认可。根据被上诉人在起诉状中的陈述，其于2016年6月底就从案涉工程现场退场，所以，应付款之日应从退场之日起算，而被上诉人直至2019年9月26日才提起诉讼要求支付久付工程款并主张对案涉工程享有建设工程价优先受偿权，显然早已经超过了建设工程价款优先受偿权法定6个月的期限。所以，被上诉人对案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权。基于以上事实和理由，上诉人恳请二市法院在查清事实的基础上，正确适用法律，作出公正裁判。 创绿源公司答辩称：一、上诉人提出《工程确认书》及《破产债权确认纠纷鉴定意见书》不能证实答辩人实际完成的案涉工程量是错误的，除此两份证据之外，答辩人在原审当中还提交了大量相关证据予以佐证该事实。(一)《工程确认书》有被上诉人的项目管理人及上诉人法定代表人的签字认可，完全可以起到对案件事实的证明作用。本案走到今天完全是上诉人不与被上诉人进行结算、付款就离场所导致，在此后上诉人也是以回避的态度面对被上诉人的核算请求。这就是为什么在三年之后才进行确认的原因，该责任不在被上诉人，应归责于上诉人，故现在的上诉人不能以此要求加重被上诉人的举证责任及让被上诉人来承担上诉人违约的法律风险后果。(二)该《工程确认书》的工程价值不是在三年后才出现，而是在2017年4月5日被上诉人就通过邮件发至上诉人处，上诉人对该工程价值未提出任何异议但也未确认。在第一次债权人会议时上诉人法定代表人与被上诉人见面时向被上诉人解释说，对你发来的《工程完工情况》记载的工程价值没有意见，当时心想反正都没有钱给你就干脆暂时不予理睬。为此，被上诉人主张的该工程价值不是为了应付破产债权的申报，而是在上诉人提出破产申请之前就已经发给了上诉人。(三)上诉人的破产管理人至始至终也不敢否认被上诉人没有做该工程，只是认为没有经过正常的结算程序要经过法院的审理认定。关于本案的鉴定问题也是上诉人管理人在原审庭审时要求对本案的工程价值进行鉴定确认。被上诉人在原审庭审时提出我方的相关证据已经达到民诉法要求的证据标准，即达到高度盖然性标准，可以认定案涉工程的价值。法庭最后还是采纳了上诉人管理人的意见叫被上诉人提出鉴定申请，该鉴定机构也是在法庭的主持之下原上诉人双方共同选定的，现在上诉人又认为证据不足，确实让被上诉人无语。另外，被上诉人还被提供材料的供应商告上了法庭，被上诉人也提供了相关的证据证实。为此，本案的证据完全可以支持被上诉人关于工程价值的诉讼请求。(四)原审并未让上诉人来对工程价值进行举证，而是认为被上诉人的相关证据足以认定案涉工程的工程价值，针对上诉人在原审提出的主张未能提供证据予以证实，据此不予支持。并非如上诉人理解的存在法律适用错误问题。二、关于案涉工程价款是否享有优先权问题。原审法院的判决是公平、合理的也是正确的。被上诉人在不断的投资施工过程中上诉人却偷偷离场，在未与被上诉人结算的情况下被上诉人不能单方确定工程价值也无法正常主张权利。2017年被上诉人发送《工程完工情况》给上诉人也不予回复确认，难道法律规定的被上诉人应当享有的权利可以因为上诉人的违约和回避而否定吗?为此，上诉人管理人的主张显然站不住脚。再则，法律规定应给付工程款之日，在没有结算没有鉴定的情况下应给付的条件尚未成就。为此，被上诉人应当享有案涉工程价款的优先权。综上，恳请二审法院维护公平正义，依法维持原审法院的判决。 创绿源公司向一审法院的诉讼请求：1.请求法院依法确认并要求兆泰公司向创绿源公司支付工程价款1907186元及自2016年6月起至款项付清之日止按年利率6%计付利息；2.创绿源公司的上述工程价款在兆泰公司所涉财产拍卖、变卖的价款中优先受偿；3.本案的诉讼费用由兆泰公司承担。 一审法院查明的事实：2015年12月14日，创绿源公司与兆泰公司签订一份《厂区混凝土基础、防腐地坪工程合同》及《补充合同一》，双方就兆泰公司在信丰工业园厂区工程项目、材料及工程造价、工期、工程质量、材料设备供应、工程款支付和结算双方责任、工程验收、违约责任等事项进行了约定。创绿源公司以总包的方式按照图纸做防腐施工工程，总价款为3144581元，合同签订后创绿源公司即安排人员、投入资金对相关工程进行施工。施工到2016年6月底，创绿源公司接到兆泰公司项目现场管理人员的口头告知，公司已倒闭。创绿源公司即与兆泰公司的项目管理人共同对原告所作工程进行了核实，因兆泰公司无法运转，管理人未签字盖章。创绿源公司多次联系兆泰公司法定代表人汪加生安排人员进行对接核算，兆泰公司一直未予结算。2017年4月5日在创绿源公司要求下，兆泰公司法定代表人汪加生向创绿源公司法定代表人梁振华发来电子邮箱，创绿源公司将《信丰兆泰投资有限公司工程完工情况》通过邮箱发至兆泰公司法定代表人汪加生，工程完工表显示总工程量除去优惠后实际工程款为2207186元，除去已经支付30万元，尚有1907186元工程款未支付要求核实，但兆泰公司法定代表人一直未予核算。2017年4月10日，兆泰公司以该公司不能清偿到期债务且明显丧失清偿能力为由向信丰县人民法院申请破产，因无法在限定期限内向信丰县人民法院递交相关材料，信丰县人民法院于2017年4月26日裁定不予受理其破产申请。兆泰公司不服裁定提起上诉，2017年6月28日，赣州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年7月20日，兆泰公司再次申请破产，2017年11月23日本院决定移送赣州市中级人民法院进行执转破破产审查，2018年8月31日，赣州市中级人民法院作出（2018）赣07破申11号《民事裁定书》，裁定受理兆泰公司破产清算申请并由本院审理。2019年9月17日，在信丰兆泰投资有限公司破产清算第一次债权人会议时，兆泰公司法定代表人汪加生在《工程确认书》中注明“情况属实，工程量同东江环保、陈海峰工程、峰云建设工程一样都未曾给予验收。信丰兆泰投资有限公司法定代表人：汪加生2019.9.17。”创绿源公司将此工程确认书复印寄至工程项目管理人周吉禄，周吉禄于2019年9月25日在复印件上确认“工程量数据均属实”。创绿源公司向债权人委员会申报债权并享有优先受偿权，债权人委员会未予认定，导致本诉。本案在审理期间，创绿源公司针对工程量未予鉴定向法院申请鉴定，一审法院组织双方选定江苏伟业项目管理有限公司江西分公司作为鉴定机构进行司法鉴定，2019年12月31日，江苏伟业项目管理有限公司江西分公司作出苏伟赣鉴字(2019)008号《破产债权确认纠纷鉴定意见书》，鉴定工程量及工程总价款为2357022.09元。兆泰公司对该鉴定提出该工程量仅以创绿源公司提供的工程确认单为依据无法确认且该厂房已经投入使用的异议，但未向法庭提供证据。 一审法院认为：原、被告就被告厂区混凝土基础、防腐地坪工程签订了《厂区混凝土基础、防腐地坪工程合同》及《补充合同一》，合同未违反法律规定，合法有效，双方当事人应当依法全面履行。创绿源公司对相关工程组织人员进行了施工。由于被告突然离场公司无法继续运行导致施工无法继续，兆泰公司存在违约。兆泰公司除在施工期间已经支付30万元外，兆泰公司在离场之后，创绿源公司积极就工程量及剩余工程款向被告项目负责人及其法定代表人进行工程结算，由于兆泰公司项目负责人及其法定代表人的原因导致相关工程一直拖延，无法核定工程量和结算，兆泰公司应当承担相应的违约责任。创绿源公司在2017年4月5日通过电子邮箱向兆泰公司法定代表人发送工程量完成情况，兆泰公司法定代表人也一直未予回复，创绿源公司在此期间已经履行了相关义务。兆泰公司法定代表人直至兆泰公司破产清算第一次债权人会议时对创绿源公司提供的工程量也进行了确认，也并未提出异议，该工程项目负责人对该工程量也予以了确认。创绿源公司所做的工程尚在并未清除，鉴定机构仍可通过现场予以鉴定，而非兆泰公司所述无法确认和鉴定。兆泰公司也未提供创绿源公司未做相关工程的证据，应当承担举证不能的责任，该《鉴定意见书》科学合法，认定准确，一审法院予以确认。因工程未竣工，创绿源公司提出对鉴定的数据超出诉讼请求部分予以放弃，一审法院予以确认。创绿源公司在兆泰公司已完成的工程量及工程价款一直未作出明确确认的情况下向兆泰公司主张工程款优先受偿权，应从相关工程量及工程价款依法进行司法鉴定后，创绿源公司享有并行使优先受偿权的期限开始计算，而非兆泰公司辩解的合同的竣工之日或者退场之日。故创绿源公司并未超过请求优先受偿权的六个月期限，创绿源公司的行为符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，享有工程价款优先受偿权。兆泰公司现已进入破产清算，创绿源公司享有的工程价款应当列入破产债权并予以优先受偿。创绿源公司诉请工程款利息，因双方一直未就工程量及工程款进行核定和结算直至司法鉴定，现兆泰公司已经进入破产清算程序，对其诉请，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、第五十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决如下：一、确认兆泰公司尚欠创绿源公司工程价款1907186元，兆泰公司应于判决生效后十五日内予以支付；二、创绿源公司享有对上述工程价款1907186元优先受偿权，兆泰公司应对所涉财产拍卖、变卖时对该工程价款予以优先支付；三、驳回创绿源公司的其他诉讼请求。案件受理费25033元，鉴定费23500元，合计48533元，由兆泰公司承担。 二审中，双方均未向法庭提交新的证据。 二审中，兆泰公司申请鉴定程序中的现场勘察人员出庭接受询问，现场勘察人员刘超、卞长柱到庭接受询问。 二审认定的事实与一审认定的事实一致。 二审另查明：1.兆泰公司的厂房（包括创绿源公司施工工程在内）已一并转让给了案外人，该案外人接手后，施工完善了后续工程，已将原创绿源公司的施工工程覆盖。2.兆泰公司破产管理人在第一次债权人会议上将破产财产分配方案进行了明确，该破产财产分配方案仅确认了江西峰云建设有限公司905722.75元工程款优先权，对本案创绿源公司主张的工程款优先权以及另案即信丰县人民法院（2019）赣0722民初3166号案（对应本院的2020赣07民终1377号案）中东江环保股份有限公司工程服务分公司主张的工程优先权未予支持。该分配方案未获通过。创绿源公司以及另案的东江环保股份有限公司工程服务分公司分别提起确认工程款优先权的破产债权确认之诉。 本院认为：本案与（2020）赣07民终1377号案件的争议焦点并不相同。本案的争议焦点是鉴定结论能否作为认定工程量依据问题以及创绿源公司主张工程价款优先权的起算时间点确定问题，核心焦点是起算时间点的确定问题。 关于第一个争议焦点。本院认为，鉴定人员的现场勘察仅是勘察核实工程量并支撑其鉴定结论的一个方面的因素而已，并不是唯一的依据。虽然鉴定机构的现场勘察人员到现场时，创绿源公司所施工的工程已由后接手的受让人覆盖，但此并不能说明鉴定机构的鉴定结论缺乏依据。对于工程施工项目的数量问题，在创绿源公司提交给兆泰公司法定代表人汪加生的工程量清单中，已由创绿源公司现场负责人周吉禄签名注明“以上数据属实”，也由兆泰公司法定代表人汪加生于2019年9月17日手写注明“情况属实，工程量同东江环保陈海峰工程，峰云建设工程一样都未曾给予验收”。兆泰公司也不能提交证据证明创绿源公司所提交的工程量清单有虚假。鉴定机构在综合该工程量清单、施工合同、现场勘察情况等因素的基础上作出的鉴定结论，具有第三方鉴证作用。故兆泰公司认为本案中的鉴定结论不能作为判案依据，并没有提交证据支持。 关于第二个争议焦点。法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。法释〔2018〕20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。该两个司法解释均为法律适用的渊源。六个月的优先权行使期限为不变期间，不存在中止、中断或延长的情形。该两个司法解释对承包人行使工程价款优先权的起算时间前后作出了不同的规定，应以在后的生效的司法解释为依据。关于“发包人应当给付建设工程价款之日”如何理解的问题。人民法院出版社出版的最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，对此解释为：合同解除时工程尚未完工，合同约定的工程价款结算条件尚未成就。如果发包人与承包人就合同解除后的工程价款另行达成合意，应当尊重当事人的意思自治，以该协议约定确定工程款的支付时间作为优先受偿权的起算时间。如果双方对工程款的数额有争议，可能需要对工程量及工程价款进行鉴定，如当事人向司法机关或仲裁机构正式主张权利，人民法院及仲裁机构确认发包人欠付承包人工程款，应付款之日则应为当事人提起诉讼之日起。本案中，2015年12月14日，兆泰公司与创绿源公司签订的《厂区混凝土基础、防腐地坪工程合同》约定的工程进度款及结算款支付为：合同双方签订一周内进厂前支付495000元，2016年3月10日前支付553374元，防腐工程做完经甲方确认，支付129458元，混凝土工程全部完工10天内经验收合格确认后，将余款分18期（即在18个月内）付清混凝土工程款，防腐地坪工程全部完工，10天内经验收合格后，将余款分18期（即在18个月内）付清防腐地坪工程款。实际上，施工到2016年6月底，创绿源公司接兆泰公司现场管理人员口头通知，兆泰公司已倒闭，后创绿源公司退场，已完工工程款也迟迟未得到确认。2017年4月，在获知兆泰公司法定代表人汪加生的电子邮箱后，即将工程已完工部分的工程量报送到了汪加生的电子邮箱，但汪加生一直未予确认。法院受理兆泰公司破产后，破产管理人对创绿源公司工程款的数额也有异议，故创绿源公司向一审法院提起诉讼，并在起诉状中主张工程价款优先权。创绿源公司向一审法院提起诉讼之日就是兆泰公司应付款之日。故创绿源公司在提起诉讼的同时主张工程价款优先权，并没有超过六个月的期限。 综上，上诉人兆泰公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21964.67元，由上诉人信丰兆泰投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑小兵 审 判 员  彭 莉 审 判 员  张 璐 二〇二〇年六月十六日 代理书记员  王越颖 代理书记员  胡子仪