大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初7127号原告：大连军庆装饰装修工程有限公司，住所地大连市金州区站前街道盛滨花园9号1单元7层3号，统一社会信用代码91210213MA0QFN8P0K。法定代表人：唐军明，系总经理。委托诉讼代理人：刘陆璐，系北京市华泰律师事务所大连分所律师。委托诉讼代理人：贾金庆，男，1966年10月15日生，汉族，系该公司员工，住址大连市金州区。被告：大连市富强建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇大郑委，统一社会信用代码91210200118821752W。法定代表人：孙玉强，系董事长。委托诉讼代理人：李长军，系辽宁昌汉律师事务所律师。被告：王家发，男，1977年11月24日生，汉族，住址大连市沙河口区。委托诉讼代理人：周莹，系辽宁华金律师事务所律师。被告：大连长鹭房屋开发有限公司，住所地大连市甘井子区祥和园7号1层公建，统一社会信用代码91210200728841793R。法定代表人：王世延，系总经理。委托诉讼代理人：刘艳妮，女，1978年4月23日生，汉族，系该公司员工，住址大连市甘井子区。原告大连军庆装饰装修工程有限公司与被告大连市富强建设集团有限公司、王家发、大连长鹭房屋开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大连军庆装饰装修工程有限公司的法定代表人唐军明及其委托诉讼代理人刘陆璐、贾金庆，被告大连市富强建设集团有限公司的委托诉讼代理人李长军，被告王家发的委托诉讼代理人周莹，被告大连长鹭房屋开发有限公司的委托诉讼代理人刘艳妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大连军庆装饰装修工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告大连市富强建设集团有限公司、王家发共同支付拖欠原告的工程款462,319.7元及违约金（自2018年5月21日起至付清之日止，按同期银行贷款利率四倍计算）；2、判令被告大连长鹭房屋开发有限公司在拖欠被告大连市富强建设集团有限公司工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；3、本案诉讼费、公告费由三被告共同承担。事实与理由：2018年4月9日，原告与被告大连市富强建设集团有限公司、王家发签署《建筑工程施工专业分包合同》，工程名称为长鹭晶品逸林二期7#、8#、9#楼工程。工程地点在旅顺张前路与旅顺中路交汇处西侧。合同签订后，原告按照二被告的要求完成了全部施工内容，目前该工程已经投入使用，原告履行了合同约定的全部施工义务，被告没有完全履行付款义务。截止起诉之日，被告大连市富强建设集团有限公司和被告王家发尚欠原告工程款462,319.7元。被告大连长鹭房屋开发有限公司为案涉工程项目的开发商，应当在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付义务。故原告诉至法院。被告大连市富强建设集团有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告认为，被告大连市富强建设集团有限公司不是本案的适格主体，原告主张以四倍的银行贷款利率作为违约金，没有约定也不是法定，且与被告无关。原告其实是与被告王家发之间签订了加工承揽合同，且双方已经实际履行。这种加工承揽关系与被告大连市富强建设集团有限公司及大连长鹭房屋开发有限公司没有必然的连带关系。退一步讲，即便是建设工程分包合同纠纷，庭审中大连长鹭房屋开发有限公司举证案涉工程款已经全部由承包人王家发领走，大连市富强建设集团有限公司事实也就没有可能再向原告支付工程款。被告王家发辩称，不同意原告的诉讼请求。被告王家发认为，合同实际为加工承揽合同，原告承揽案涉7#、8#、9#楼门窗加工安装。原告承揽的案涉工程没有验收也没有结算，无法确定欠款金额。原、被告之间没有关于逾期付款违约金要按银行同期贷款利率四倍支付的约定。且四倍利率已改为年利率不超过24%，但是是民间借贷案件的法律规定，并不适用本案。案涉欠款并不是被告王家发的原因造成的，被告王家发在支付了235,000元的款项后，原告拒不提供发票，根据合同约定，被告王家发有权不支付剩余款项，所以被告王家发不需承担任何违约责任。被告大连长鹭房屋开发有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告大连长鹭房屋开发有限公司认为，案涉工程的工程款其已全部支付完毕，不存在拖欠情况。经审理查明，2018年4月9日，原告（乙方）与被告（甲方）王家发签订了《建筑工程施工专业分包合同》（断桥铝门窗采购安装工程）。合同主要内容为：工程名称：长鹭晶品逸林二期7#、8#、9#楼工程。作业范围：本工程所有断桥铝门窗制作安装。具体以甲方提供的施工图纸和甲方现场项目经理部确定的施工内容为准，包括为满足施工而采取的技术措施等所有与施工相关的工作内容以及和本工程其他单位的配合工作。承包方式：乙方按作业范围内施工的要求提供专业分包人工、材料、中小型机械，包工期、质量、文明施工等方式并负责相应的管理。合同总价：本合同固定单价为断桥铝窗370元/平方米，门连窗450元/平方米，断桥铝门为470元/平方米，合同总价暂估为53万元，实际结算面积以施工完成后，实测主框面积为最终结算依据。乙方不需提供发票。合同工期：开工日期2018年4月11日完工日期2018年5月21日。款项支付：1、所有主框进场，具备安装条件，支付至合同总价40%工程款。2、所有玻璃及五金件安装完毕，验收合格，支付至合同总价80%工程款。3、竣工结算款：整体工程经建设单位及质检等相关部门竣工验收合格后，扣除保修金，在建设单位逐次付款后10日内支付至合同总价95%。4、自竣工验收合格起，保修期一年，保修期满后支付5%保修金。合同价款：1、结算时以实际施工工作量（单价。结算面积以现场实测主框尺寸及数量为准，并按核实尺寸加工制作，如因乙方实测错误等造成的一切后果由乙方承担。2、综合单价及清单。3、此综合单价参考合同协议书第一条工程地点的专业分包市场价格，并综合考虑冬雨期施工、人工降效等因素。4、工程量计算规则：按实际主框尺寸计算。施工内容按照甲方提供的图纸为准。同日，双方又签订了一份《合同通用条款》，该通用条款第六条第3项约定，乙方未按要求提供增值税专用发票，甲方有权不付款，且不承担相关责任。合同签订后，原告依被告提供的图纸履行了合同义务，该图纸在合同履行过程中未发生变化，工程款总计为617,900.98元。被告王家发已支付235,000元。另查明，案涉工程系被告王家发从被告大连市富强建设集团有限公司处承包之后又转包给本案原告。案涉工程现已交付使用。原告称其于2018年5月21日交付，被告王家发称实际完工时间为2018年10月末。双方在本案庭审过程中均未能提供相应的证据证明案涉工程实际完工时间。被告大连长鹭房屋开发有限公司已全额支付案涉工程的工程款。本院所确认的上述事实，有《建筑工程施工专业分包合同》（断桥铝门窗采购安装工程）、《合同通用条款》、图纸、汇款明细、维修记录及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，本案的争议焦点有四：其一，本案为建设工程分包合同纠纷还系加工承揽合同纠纷；其二，案涉工程量是否需进行实际测量；其三，具体欠付工程款数额；其四，案涉工程交付时间如何认定。关于本案的案由问题。根据庭审查明的事实，本案的案由应依法确定为建设工程分包合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告与被告王家发所签的《建筑工程施工专业分包合同》约定：工程名称：长鹭晶品逸林二期7#、8#、9#楼工程；作业范围：本工程所有断桥铝门窗制作安装；具体以甲方提供的施工图纸和甲方现场项目经理部确定的施工内容为准，包括为满足施工而采取的技术措施等所有与施工相关的工作内容以及和本工程其他单位的配合工作；承包方式：乙方按作业范围内施工的要求提供专业分包人工、材料、中小型机械，包工期、质量、文明施工等方式并负责相应的管理。据此可以看出本合同系长鹭晶品逸林二期工程的组成部分，系长鹭晶品逸林二期工程的承包方将该工程项下的7#、8#、9#楼断桥铝门窗制作安装工程分包给原告进行实际施工的合同，符合建设工程合同的定义。故本案的案由应为建设工程分包合同纠纷。本案中，王家发挂靠于大连市富强建设集团有限公司，将案涉工程分包给原告，王家发、大连市富强建设集团有限公司应向原告承担给付工程款的连带责任。被告大连长鹭房屋开发有限公司已全额支付案涉工程的工程款，无须承担工程款给付责任。关于案涉工程量是否需实际测量的问题。本院认为，首先，根据庭审查明的事实，原告系完全按照被告提供的图纸进行施工，虽被告王家发称施工图纸有变化故应以实际测量为准，但至今被告王家发未能提供任何证据证明有何种变化，故本院认定案涉工程系原告完全按照被告提供的图纸进行施工，且没有变化，该图纸对原告所承揽工程的各项数据均有明确的记载，无须再次进行测量。其次，案涉工程涉及三栋楼，现已交付使用，这已证明原告承揽的案涉工程已达到被告的要求，且再到现场进行实际测量难度较大。故本院认为，本案以被告提供的图纸计算工程量，并按合同约定计算工程款数额即可，数额为617,900.98元，无需进行实际测量。关于具体欠付工程款的数额。根据庭审查明的事实，案涉工程款总计为617,900.98元，被告王家发主张其已支付235,000元，原告只认可其中的166,780元，其他不予认可，其认为其他款项系给案外人李晓光私人家里更换门窗的费用。本院认为，虽然被告王家发提供的支款单和原告出具的专用收款收据，其上均标明为长鹭工地门窗款，但原告提供的借记卡账户历史明细清单中有3笔付款摘要记载“铁栏杆款”、“长鹭扶手人工费”、“塑钢门窗款”，而案涉工程均为断桥铝门窗制作，并无“铁栏杆”、“扶手”、“塑钢门窗”制作项目，由此可以证明这3笔付款并非案涉项目付款，应从被告王家发付款数额中予以扣除。故本院认定被告王家发已付给原告案涉工程款为205,000元（235,000元-铁栏杆款10,000元-长鹭扶手人工费10,000元-塑钢门窗款10,000元），尚欠原告工程款的数额为412,900.98元。关于案涉工程的交付时间。庭审中，原告主张依合同约定的交付时间即2018年5月21日交付，被告王家发辩称实为2018年10月末交付。本院认为，根据庭审查明的事实，案涉工程已经投入使用，且被告王家发也已与被告大连长鹭房屋开发有限公司就案涉工程结算完毕。故本院认为被告称案涉工程系于2018年10月末交付应提供相应的证据予以证明，现被告未能提供任何证据证明案涉工程的交付时间，应承担举证不能的不利后果，本院认定案涉工程的交付时间为2018年5月21日。再根据原告提供的维修单可以证明，原告也已根据合同约定履行了一年的保修义务。关于被告王家发辩称其未支付其他款项系因原告未能给其开发票，根据合同约定其可以不支付其他款项一节。本院认为，从原、被告所签两份合同来看，《建筑工程施工专业分包合同》上明确约定乙方（原告）不需提供发票。《合同通用条款》上约定乙方（原告）未按要求提供增值税专用发票，甲方有权不付款，且不承担相关责任。两条约定明显相互矛盾，被告王家发理应承担支付相应款项的责任。故本院对被告王家发的该节辩称观点不予采纳。关于原告要求被告支付拖欠工程款违约金的诉讼请求。本院认为，建设工程分包合同属于有偿合同的一种，根据合同法的规定，其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的有关规定。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，被告王家发已构成违约，应承担相应的违约责任。但原告主张以同期银行贷款利率的四倍计算过高，本院予以调整。调整为被告王家发、大连市富强建设集团有限公司应向原告赔偿逾期付款的损失：以412,900.98元基数，自2018年5月21日至款项付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告大连市富强建设集团有限公司、被告王家发自本判决发生法律效力之日起十日内向原告大连军庆装饰装修工程有限公司连带支付所欠加工承揽工程款412,900.98元及逾期付款损失（以412,900.98元基数，自2018年5月21日至款项付清之日。2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告大连军庆装饰装修工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费9,423元（原告已预交），由被告大连市富强建设集团有限公司、被告王家发连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为两年。审 判 长  赵 伟人民陪审员  王连英人民陪审员  杨庆华二〇二〇年六月二十八日书 记 员  郝安琪本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。