河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3725号 上诉人（原审原告）：杨明哲，男，1984年2月7日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：沈从奎，河北雅清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄高远房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市裕华区裕苑巷6号联建楼311室。 法定代表人：王素英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李敬收，河北英利律师事务所律师。 原审第三人：石家庄申拓科技有限公司，住所地：河北省石家庄市桥西区滨河街16号旭城花园综合服务楼1-601室。 法定代表人：韦勇勇。 上诉人杨明哲因与被上诉人石家庄高远房地产开发有限公司（以下简称高远房地产公司）、原审第三人石家庄申拓科技有限公司（以下简称申拓公司）确认合同无效纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初4979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨明哲上诉请求：1、请求撤销一审民事判决；2、请求二审法院在查清事实基础上，依法改判购房协议无效，被上诉人退还购房款并承担利息；3、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决适用法律错误，对涉案房产项目违法违规、无证销售的情形视而不见，将违反了法律强制性规定的行为仍认定为合法有效，违反了《合同法》和《最高人民法院的解释》（以下简称“商品房司法解释”）的规定。1、根据商品房司法解释第一条之规定，“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。本案中被上诉人以“高远时光城”的项目名称向社会公众出售住宅、公寓，上诉人购买了公寓一套，双方签订的《时光城购房协议》属于该解释的“商品房买卖合同”；2、根据国土部的规定，工业用地上配套的住宅、办公项目不得超过总用地面积的7%，而本案被上诉人项目居然全部是住宅和公寓，被上诉人将用途为生厂车间、库房的工业仓储用地全部建设为公寓和住宅对外出售，属于私自改变土地性质，其行为违反了《土地管理法》、《合同法》之规定，房屋属于违法违规建筑。将违法违规建筑公然向社会出售，违反了法律强制性规定，这是《合同法》明确规定的无效情形，无论被上诉人采取什么方法去规避也是无效的。原审判决居然以被上诉人已经提前告知房屋状况、上诉人是知情的，就认定协议有效，而对其行为是否违法在所不问，这种逻辑出自法院的判决，实在是令人难以置信；3、被上诉人未取得预售许可证，即以商品房的形式向社会出售违反了商品房司法解释第二条之规定。根据该规定，双方签订的购房协议理应属于无效协议。原审判决不依据如此明确的法律规定，居然引用法理上“预约合同”概念，认为符合当事人真实意思表示且不违反法律法规强制性规定，这种违规项目难道还不算违反法规强制性规定？4、原审判决全盘引用被上诉人代理人所谓的“预约合同”、“本约合同”，我国法律上并无明确区分规定，属于法理概念。但无论叫什么合同，其本质都是双方合意的契约，都符合合同必备要件，均应遵守《合同法》的规定，不能因为称之为“预约合同”就能游走在法律规定之外。本案双方签订的《时光城购房协议》就是如此，其本身是符合合同要件的，理应遵守《合同法》的规定，它不能规避《合同法》对于无效合同的规定。上诉人通过查询，知道实践中人民法院都是认定此种协议无效，本案中上诉人代理律师还提交了石家庄市中级人民法院（2019）冀01民终10011号民事判决书，这是同类型案件上级法院的判例，但原审法院直接无视，仍认定协议有效。二、原审判决认定事实错误，其认定事实不根据客观证据，仅凭主观臆断。上诉人提交的支付宝明细、POS机凭条、证人证言等证据明确地证明了一个事实：上诉人是根据被上诉人的指示，在被上诉人售楼部刷POS机付款。根据证据显示，上诉人共付款八次，其中2017年8月8日(5000元）、8月11日(30000元、5000元）、8月17日(20000元、88958元）上诉人是支付宝支付，刷机后签购单均显示商户名为“裕华个体解京辉”，上诉人当然有理由相信这就是被上诉人的收款账户。庭审中，被上诉人居然以“不认识解京辉”极力否认收到其中35000元。如果被上诉人不认识解京辉，那么另外三笔付款如何解释？这么自相矛盾的话原审法院不去甄别，却仅凭被上诉人追加的第三人石家庄申拓科技有限公司出具的一份收据，就认定上诉人把房款35000支付给了第三人。上诉人之前都没听说过这个公司，为什么要把钱给一个不认识的“科技”公司？在证据效力上，是银行付款明细高还是一个下落不明公司出具的收据高？另外，该第三人的收据被上诉人未出示，没有当庭质证。原审法院不去考虑这些疑点和矛盾，直接认定第三人收了上诉人35000元，其目的只有一个：如果返还房款，这35000元上诉人只能去找这个已经消失的公司去主张。三、原审程序违法。如上所述，上诉人按被上诉人要求支付房款后发现，有五次POS机凭条显示的账户名是“解京辉”，而非被上诉人账户，这明显属于财务混同。根据司法实践中的做法，将解京辉这个收款人作为被告是应有之意。因此在原审举证期间，上诉人申请追加了必须共同诉讼的当事人解京辉，原审法院对此一直不置可否，在对第三人公告送达的两个多月内，对上诉人的申请既不裁定驳回也不通知解京辉参加诉讼，在开庭时上诉人律师一再追问下才口头表达拒绝，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的程序规定。而对被上诉人申请追加和本案无关的第三人却无条件同意支持，并公告送达，如此差别对待，公平正义何在？另外，被上诉人为了躲避自身责任，将石家庄申拓科技有限公司追加为第三人没有法律依据。根据合同相对性原则，对上诉人承担义务的只有被上诉人，如被上诉人在该案产生损失，其应另行向第三人公司按他们之间的合作协议主张权利。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序上对上诉人追加被告的申请置之不理。被上诉人房产项目土地为工业用地，其私自变更为住宅和公寓对社会出售，属于明显的违法行为，就此和购房者签订的购房协议因违反法律法规强制性规定应属无效。请求二审支持上诉人的全部诉讼请求。 石家庄高远房地产开发有限公司答辩称，原审法院的判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。一、我司与上诉人签订的《时光城购房协议》系双方的合意，其性质为预约合同，合法有效，上诉人请求返还购房款没有依据，请求贵院依法驳回其上诉，维持原判。1、我司与上诉人之间签订的《时光城购房协议》系预约合同且系双方合意，该合同合法有效。预约是指将来订立一定契约的契约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示。另，最高人民法院民一庭在其编写的《民事审判指导与参考》（2008年第4集）一书中也认为“作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人与买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。”本案中上诉人购买房产的性质为仓储用地，根据合同约定可以办理房屋产权的大证，是否能办理业主产权小证则有待于国家政策的进一步明确。若政策允许则双方会按照政府的要求，提供相关资料，提供资料当然包括重新签订新的符合办理产权要求的买卖合同。故根据合同第6条、第9条的约定，本案中双方签订的《时光城购房协议》其性质为预约合同，系双方的合意。该合同的签订不受《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷若干问题的解释》第二条的限制。2、上诉人签字的告知书第5条明确约定“本项目用途为仓储用地”、第6条写明“项目可办理每栋楼的《不动产权证书》”，上述两条与《时光城购房协议》中第六条第1款、九条第1款、第2款相互印证，说明上诉人在签订协议时，对房产的具体状况是明知的，不存在其在诉状所述的“在与我司协商解除合同事宜中得知所购房产为工业用地的情形。”3、房屋买卖合同中标的物房屋价款较大，上诉人是经过充分了解、多次考察比较后，最终自愿决定与我司签订《时光城购房协议》且缴纳了大部分房款，该合同系双方的真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，故请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、我司所建设的房屋取得了政府部门的相关许可，属于合法建设，并于2019年9月1日已经达到交付条件，未取得商品房预售许可证销售房屋，未违反法律法规强制性规定，故上诉人的主张我司不认可，请求贵院依法驳回其上诉请求。l、我司分别于2016年4月7日取得国有建设用地使用权证，2016年4月15日取得建设用地规划许可证，2016年5月23日取得建设工程规划许可证，2016年11月15日取得建筑工程施工许可证，符合相关规定属于合法建设；2、我司所建设的房屋于2019年9月1日已经达到交付条件（原审法院对此事实已经认定），而上诉人于2019年9月29日才向原审法院提交起诉状，即原审法院在立案时我司是现房销售，此时不需要再具备商品房预售许可也可销售。众所周知，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。本案中，我司所出售的房屋在上诉人起诉前已经达到交付条件，故上诉人的主张我司不认可，请求贵院依法驳回其上诉请求，维持原判。三、根据上述论述，上诉人的第二项上诉请求中要求我司返还购房款利息，无法律依据。在购买涉案房产时上诉人充分了解项目的基本情况，假使我司与上诉人签订的《时光城购房协议》无效，双方均有一定的过错。根据《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，因此对上诉人要求赔偿利息损失的诉讼请求不应予以支持。四、针对上诉人要求我司返还团购费35000元，此事实原审法院认定事实清楚，应当认定原审第三人石家庄申拓科技有限公司收取，与我司无关。根据上诉人提供的证据（收款收据票号：0045410）可以证明的事实：1、交款人为杨明哲（上诉人），2、收款人为石家庄申拓科技有限公司，3、收款事由为团购费，4、数额35000元，等信息，并无其他证明事项，即针对团购费，我司不是适格当事人，原审法院认定事实清楚，请求贵院依法支持。五、针对上诉人对原审法院拒绝追加解京辉为必要共同诉讼的当事人，未出具裁定书，说原审法院程序违法，我司不认可。1、解京辉不是本案的必要共同诉讼人，必要共同诉讼是指当事人一方或双方在两人以上，具有同一诉讼标的，也即同一法律关系。本案是房屋买卖合同法律关系，解京辉并不是卖房或买房的一方当事人，即本案与解京辉无关，法院不予追加，适用法律正确；2、根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回。”对于此处裁定驳回，并未规定必须书面形式，口头亦可，即上诉人所述的原审法院程序违法，无法律依据，应当予以驳回。综上所述，我司与上诉人签订的《时光城购房协议》系预约合同，系双方合意，该合同合法有效，对双方均有约束力，并且是现房销售，不受《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷若干问题的解释》第二条的限制。原审法院判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 石家庄申拓科技有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 杨明哲向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原、被告签订的《时光城购房协议》无效；2.请求判令被告返还购房款372958元及利息（按同期银行贷款利率自原告付款日计算至被告实际返还之日止）;3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月17日，原告杨明哲与被告石家庄高远房地产开发有限公司签订《时光城购房协议》，约定原告杨明哲购买被告石家庄市裕华区建通街168号6-307号房屋一套，房屋建筑面积58.35平方米，单价6426元每平方米，总房款374958元，分期付款，分三次付清，首期款于2017年8月17日交至总房款的30%即113958元，2018年2月17日交至总房款的60%即225958元，2018年8月17日交至总房款的90%即337958元，2018年10月31日交至总房款的100%即374958元。乙方（原告）全部房款交清后，甲方（被告）于2018年12月31日将房屋交付乙方，如房款未交清，甲方有权不为乙方办理交房手续，且不承担任何责任。协议第九条其他约定第一项：乙方购买的房屋甲方可办理房屋产权大证，因政策原因不能为乙方办理个人房屋产权证，但乙方对其购买的房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。第二项约定：目前国家正在研究如何办理个人房屋产权证政策，在国家政策允许时，乙方应配合甲方办理房屋产权证，乙方在甲方规定的日期内按照甲方要求提供办理房屋产权证所需的全部资料和按国家即时政策交纳办理房屋产权证的税、费。协议签订后，2017年8月17日，原告杨明哲向石家庄高远房地产开发有限公司缴纳购房款（首付30%）113958元，高远房地产公司为原告出具收款收据一份（票号0088190），2018年2月8日，原告杨明哲向高远房地产公司交纳购房款（首付款二期）112000元，高远房地产公司为原告出具收款收据一份（票号0025125），2018年8月18日，原告杨明哲向高远房地产公司交纳购房款（首付款三期）112000元，高远房地产公司为原告出具收款收据一份（票号0078816）。 2017年8月11日，原告向石家庄申拓科技有限公司交纳团购费35000元，石家庄申拓科技有限公司为原告出具收款收据一份（票号0045410），原告称此款系按照被告高远房地产公司的要求将35000元转至裕华区个体解京辉账户，交给高远房地产开发有限公司的首付款30%即113958元也是转至裕华区个体解京辉账户，所以，此35000元应视为高远房地产公司收款。被告高远房地产公司称与石家庄申拓科技有限公司系合作关系，石家庄申拓科技有限公司为高远房地产公司带客户，收取渠道费也就是团购费。 庭审中，被告高远房地产公司向法庭提供客户告知书一份，证明原告在签订协议时对于房产不能办理预售证是明知的，是双方的合意，合法有效。被告高远房地产公司提供京津冀及周边地区2017年至2018年大气污染综合治理方案、石家庄市2017至2018年大气污染综合治理方案、石家庄市重污染天气应急预案、重污染天气二级应急响应启动通知及解除通知，以证明因雾霾天气造成停工，交房时间应顺延，所以原告购买的时光城项目不存在延期交房的行为，该项目在2019年9月1日已交房，其他业主均已收房，因原告未交清全部房款，尚欠购房款3.7万元未付，故被告未交房。原告对被告提交的客户告知书真实性认可，但认为该告知书属于原告利用自身优势地位订立的格式条款，应为无效条款。对于被告提交的因雾霾天气导致停工的证据不予认可，认为不必然导致被告延期交房一年的后果。 一审法院认为，要认定原、被告双方当事人签订的《时光城购房协议》的效力，首先要认定上述协议的性质是预约合同还是本约合同，其次要认定是否适用《最高人民法院的解释》第二条、第五条、第九条的规定。预约合同是指为将来订立某一合同而签订的合同。判断当事人之间订立合同系本约还是预约应当以当事人的意思表示为依据。如果当事人有意在将来订立一个新的合同，并最终明确双方形成某种法律关系的具体内容，那该合同即是预约合同。预约合同签订的目的在于因为有事实或法律上的障碍，导致暂时无法签订正式合同，但又可以事先对双方当事人加以约束。本案中，原、被告双方签订的《时光城购房协议》第六条第一项约定：本协议项下出售的房屋使用年限为50年，土地以土地证规定的性质年限为准。第九条第一项、第二项约定：乙方购买的房屋甲方可办理房屋产权大证，因政策原因不能为乙方办理个人房屋产权证，但乙方对其购买的房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。目前国家正在研究如何办理个人房屋产权证政策，在国家政策允许时，乙方应配合甲方办理房屋产权证。另外，原告杨明哲签署的“高远时光城云立方客户告知书”中第五条载明“本项目以出让的形式获得该地块国有建设用地使用权，用途为仓储用地，产权为50年”，由此可知，涉案项目由于种种原因出现了事实和法律上的障碍而无法签订正式的《商品房买卖合同》，所以，该《时光城购房协议》的性质应为预约合同，缺少《商品房买卖合同》的主要内容，不应认定为商品房买卖合同，因此亦不能适用《最高人民法院的解释》第二条关于合同无效的规定。双方当事人签订的《时光城购房协议》系预约合同，是双方当事人真实意思的表示且不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。原告杨明哲要求确认原、被告签订的《时光城购房协议》无效，要求判令被告返还购房款372958元及利息的诉讼请求，不予支持。一审判决：驳回原告杨明哲的诉讼请求。案件受理费6894元，由原告杨明哲承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。 本院认为，当事人在协商并等待正式缔约条件或时机成熟的过程中，为巩固阶段性谈判结果，对已达成一致的事项在签订正式合同前予以明确，并约定在将来的一定期限内就该谈判事项订立正式的合同，该约定区别于买卖合同本身，属于预约合同。本案中杨明哲与高远房地产公司签订《时光城购房协议》，根据协议内容，杨明哲知晓并确认“该项目以出让的形式获得该地块的国有建设用地使用权，用途为仓储用地，产权为50年”，以及“乙方购买的房屋甲方可办理房屋产权大证，因政策原因不能为乙方办理个人房屋产权证，但乙方对其购买的房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。目前国家正在研究如何办理个人房屋产权证政策，在国家政策允许时，乙方应配合甲方办理房屋产权证。”等内容，说明案涉协议当事人在签订协议时，明知或者应当知道案涉房产签订合法有效的商品房预售合同的法定条件尚不具备。故，尽管协议中约定了购买房产的具体楼号、楼层、面积和合同价款、房屋交接等，但该协议并非可以完整履行的商品房买卖合同，商品房买卖交易的实现仍然有待双方签订正式的商品房买卖合同。因此，原审判决认定案涉协议的性质为预约合同，以及不能适用《最高人民法院的解释》第二条关于合同无效的规定并无不当。杨明哲与高远房地产公司签订的协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。杨明哲要求确认协议无效并返还购房款及利息的请求缺乏事实及法律依据，原审判决未予支持并无不妥。综上所述，杨明哲的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6894元，由上诉人杨明哲负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 祥 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二〇年六月十九日 书记员 史 政