山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4773号 上诉人（原审被告）：马明清，男，回族，1980年8月3日出生，住甘肃省临夏县。 委托诉讼代理人：王伟，山东青港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾占旭，山东青港律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：马黑买，男，回族，1986年11月25日出生，住青海省乌兰县柯柯镇兴隆村二社号，现住山东省青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：杨白云，山东海沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓杰，山东海沃律师事务所实习律师。 上诉人马明清因与被上诉人马黑买买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初59号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马明清的委托诉讼代理人王伟，被上诉人马黑买及其委托诉讼代理人杨白云、王晓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马明清提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由马黑买承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决错误，滥用合同撤销权，严重违背商事契约精神，破坏交易的稳定性与严肃性。一、上诉人不存在欺诈行为。1、一审法院以被告未提交足以使人相信的证据证明拉面馆的真实营业状况，从而认定上诉人有虚构事实和故意，系举证责任分配错误，导致事实认定错误。上诉人对此前的营业额没有举证义务。被上诉人是在实地查看现场情况，并对现状感到满意之后才决定接收饭馆，即现状转让，而不是依据上诉人描述接收饭馆。双方协商转让过程中对营业额的描述不构成对被上诉人的承诺，在转让协议中并没有将营业额作为一项合同内容写进协议中，至于被上诉人以后的营业额升降，都是正常的商业现象，或者是商业风险，上诉人无法保证被上诉人做生意的营业额，被上诉人没有有效证据证实其接受饭馆后营业额下滑。2、张某和李家福的询问笔录，以及张某的证人证言存在实质矛盾，一审法院以此认定上诉人有欺诈行为和欺诈故意错误，系滥用合同撤销权。二、上诉人的行为不会导致被上诉人作出错误的意思表示。1、被上诉人的资金来源、是否找上诉人协商、是否报警，与其是否陷入错误认识没有任何因果关系。2、被上诉人是否陷入错误认识，不是根据被上诉人交易之后的行为来认定，而应当以上诉人的行为能否导致被上诉人产生错误认识来认定。假设证人陈述属实，上诉人找了八个人去面馆吃饭，营业额160元与3500元的营业额相距甚远，不会影响被上诉人对面馆生意好坏以及实际营业额的判断，不会误导被上诉人产生错误认识，并作出错误意思表示。被上诉人是完全民事行为能力人，有经验的生意人，是在综合全面考虑面馆所处的城市、地理位置、周边人气、客流量，面馆现有的装修设施设备，房租水电物业成本，未来的发展潜力等等多种因素，在对饭馆作了实地详细全面考察，了解饭馆的现状并感到满意之后才决定签订饭馆转让协议书，接收饭馆。被上诉人于2019年10月办理了工商变更登记，办理了个体工商户的营业执照，以实际行为持续全面履行转让协议内容。受让饭馆是被上诉人的真实意思表示，不存在错误认识和瑕疵。3、反过来说，被上诉人如果营业额下滑就要求撤销协议系将经营风险转嫁上诉人，违背商事活动的契约精神，破坏了交易规则和秩序。三、本案不符合合同撤销的法定要件，上诉人不存在欺诈，亦未导致被上诉人做出错误意识表示，被上诉人经实地考察后签订转让协议是其真实意思表示，且双方均全面履行了协议，转让行为合法有效，不应撤销。 马黑买辩称，一审判决认定上诉人存在欺诈，事实清楚，证据充分，合法有据，但应当判令上诉人返还被上诉人支付的全部款项，上诉人的上诉请求无依据，应予驳回。 马黑买向一审法院起诉请求：1.撤销马黑买、马明清于2018年11月22日签订的饭馆转让协议；2.马明清返还马黑买转让费64万元;3.马明清赔偿马黑买各项损失6328元（该损失暂计至2018年12月3日，新产生的损失另行追加至一审判决生效之日）;4.诉讼费用由马明清承担。 一审法院认定的事实：2018年11月，马黑买、马明清签订转让协议收据一份，内容如下：今收到马黑买（押金2万元），舌尖牛肉面转让费64万元，剩下62万元交接中支付。甲方承诺牛肉面店一天营业额不低于3500元，如果甲方说的不符合或者营业额幅度较大者，那么甲方（马明清）向乙方（马黑买）退还2万元押金，并且乙方来回损失承担。甲方给乙方交接手续必须办理完整，如果甲方出现一点差错，那么有甲方全部承担，手续：合同、营业执照、卫生许可证、物业费、电费、水费，一律费用由甲方处理。完整、交接必须做的良好。否则甲方承担一切责任。乙方承诺如若甲方的一天营业额3500到位，乙方无条件接受。否则押金不退。乙方观察10天营业额，不低于3500元。甲方支付2019年1月5日-2020年1月4日房租。2018年11月22日，马黑买、马明清签订饭馆转让协议书一份，约定马明清将涉案饭馆一次性转让给马黑买。马黑买自2018年11月18日进店观察。马黑买提交了一份营业额记录，根据其记录，马黑买称11月18日-11月23日这6天的营业收入都达到了3500元，24日营业额为2833元，以后的营业额直线下降。马黑买于2018年11月22日前共向马黑买支付了转让费64万元（其中有13万元根据马明清的指示直接付给了房东作为一年的房租）。2018年11月28日，马黑买的亲属马哈入乃到青岛市公安局崂山分局中韩派出所报警，称2018年11月22日，因出卖人雇人到店里吃饭，因为要盘店，所以自称被欺诈。原房主：马明清：157××××8000。 2018年11月30日，张某在崂山分局中韩派出所接受询问，内容如下：问：事情经过？答：我去拉面馆要钱，被带到派出所协助调查。2018年11月17日以前我做保洁时候加的一些微信群有个人加我微信给我发微信说，让我找几个人去青岛市崂山区劲松七路17-22号中国兰州舌尖牛肉面免费吃午饭，先自己垫付钱，吃饭以后再给我饭钱并且每个人再领1-20元。我就找了8个人让以前一起干活的老李开着面包车拉着剩下的7个人去吃饭。吃完以后我给他发了吃饭的照片，我就问他要钱，他跟我发微信说再等等再等等，然后就把我拉黑删除了。2018年11月25日晚上我和老李去中国兰州舌尖牛肉面要钱去了，没找到老板，然后今天就来派出所了。老李真名李家福。问：说一下找你干活的人的情况？答：就是在2018年11月17日我以前做保洁时候加的一些微信群有个人加我微信，以前我不认识他，我们联系也都是通过微信，现在已经找不到他的微信，电话：157××××8000，听口音是回族，其他的我不知道。2018年11月30日，李家福在崂山分局中韩派出所接受询问：问：说一下当时张某怎么跟你说的这个事？答：2018年11月24日上午11点左右，张某给我发微信说让我找几个人去青岛市崂山区劲松七路17-22号中国兰州舌尖牛肉面免费吃饭，然后我就问他怎么回事，他说店里为了拉拢生意专门找人过去免费吃东西，她还说一个人最多20元标准，让我先自己垫上钱，我一听还不错就答应了她，前段时间张某就找我带人去这个面馆吃饭，当时7.8个人，也是20元标准，当天就把钱给了我，大约160元左右，这次去是第二次，正好我那几天没事就答应张某带人去吃饭了。问：为什么让你带人过去吃饭还免费？答：她说就是这个面馆为了拉拢生意，保持一种火爆的场面，所以雇人免费过去吃饭。答：你还有什么需要补充说明的吗？答：我听中韩劳务市场的人说最近一个月中韩有很多找人去店里吃饭的，去哪个店我不知道，我也是吃饭的时候听说的。另张某在本案中证称：有一天我和小徐去干活，认识一个回族人，加了我微信，他说让我找几个人来劲松七路舌尖牛肉面馆吃饭，之后他说给我们每个人二十元钱让我们上他店里吃饭，我们找了8个人，大概吃了两次，有一次我去了，大概是八个人，后面第二次我没去不知道几个人，当时那个人给了我三百元，后来车费没给我。……出示微信转让记录两份，该记录显示红包来自想象很丰满现实很骨感。 马黑买提交昵称为想象很丰满，现实很骨感（头像为马明清，以下简称想象）的微信聊天记录，该记录中记载了马黑买、马明清自2018年11月5日开始协商拉面馆转让事宜的情况，内容如下：马黑买：多少卖着。想象：3500，到4000，最底3500保着。2018年11月26日，马黑买：马明清你真高，你聪明过线了。想象：用合同说话。马明清称庭后核对聊天内容是否真实，但其未向一审法院提交核实结果。 另，手机号为157××××8000客户名称为马明清。 以上事实，有转让协议、转账凭证、接处警记录、询问笔录、证人证言、微信记录、移动公司缴费收据以及当事人陈述在案为凭，已经开庭审理可以采信。 一审法院认为，本案的焦点在于马明清是否有欺诈的行为，该欺诈行为是否导致马黑买作出错误的意思表示。对此，一审法院分析如下：首先，马明清多次承诺马黑买日营业额为3500元，据此估算，马明清的年营业额为100多万元，而马明清对此仅提交一些照片和视频予以证明，而未提交足以使人相信的证据证明拉面馆的真实营业状况，故其本身有虚构事实和故意。更重要的是，根据张某和李家福的询问笔录以及张某的证人证言可以看出张某与李家福其二人是劳务市场从事劳务工作的普通人，其文化水平不高，虽然其两人在笔录中有矛盾，但其两人表达的中心意思均为在11月17日左右有人为了营造生意火爆的现象，雇他们到店里免费吃饭，并且给红包，他们去吃了两次，第一次给钱了，第二次未给钱。且张某能够说明雇她去吃饭的人的电话，该电话经查系马明清电话，且经一审法院要求马明清核实微信记录的真实性，其对此未予答复，可以证明想象很丰满，现实很骨感的微信系马明清的微信，而马明清通过该微信向张某发过红包，而这些事件均发生在马黑买的考察期内，综上可以看出马明清有欺诈的行为和欺诈的故意。其次，马黑买与马明清经过交流后从青海至青岛考察行情，并且从其转让记录中可以看出资金来源是多方筹措，从其行为可以看出其对生意的成交是有诚意的，而其仅在刚交完钱几天后就找马明清协商，在协商不成后即报警后起诉，可以看出其确因马明清的欺诈行为陷入了错误认识。综上，根据《合同法》第54条，应当撤销马黑买、马明清签订的饭馆转让协议。马黑买应将涉案饭馆返还给马明清。关于转让费返还金额问题，一审法院认为，由于马黑买在该店已经经营了一年，其应当承担租金以及实际占有期间的费用，另马黑买在考察期未到时就将所有转让费交付给马明清，其也有一定的过错，故一审法院认为马明清应当返还马黑买40万元。关于马黑买要求马明清赔偿的损失，因其所举证据不足以证明其损失情况，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、撤销马黑买与马明清签订的饭馆转让协议；二、马黑买于本判决生效后十日内将位于青岛市崂山区马黑买舌尖牛肉面馆）；三、马明清于本判决生效后十日内返还马黑买转让费40万元；四、驳回马黑买的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10263元，由承担3849元，马明清承担6414元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人马明清提交其微信收款记录截屏打印件1宗，证明：上诉人日营业额能达到3500元，上诉人不存在欺诈。被上诉人质证称，证据系截屏打印件，不予认可，也无法证明待证事项。本院认为，上诉人提交的证据未提交原始载体，无法核实真实性，本院对此不予采信。 二审经审理查明，双方在签订饭馆转让协议之后并未有书面的交接明细，马黑买自认交接时饭馆有10张桌子、40个凳子、1个木制吧台、4个冰箱、1个面板、2个面桶、2个炒锅、1个灶头，碗盘若干。马明清对此表示不清楚。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:马明清是否构成欺诈，转让协议应否解除。 首先，《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。在本案中通过张某、李家福的询问笔录、张某的证人证言以及张某与马明清的微信聊天记录，可以证明马明清在马黑买对面馆营业额进行考察的期间内，通过雇佣他人到拟转让的面馆进行消费，以营造店铺生意火爆的现象，上诉人主张张某及李家福消费仅160元，对营业额3500元不构成实质性的改变，但对此本院认为，张某、李家福系因马明清未向其支付承诺的款项到案涉店铺索款时马黑买才得知上述事实，对于是否存在其他类似事实马黑买无法举证证明，但上述证据已经足以证明马明清存在欺诈行为及欺诈故意，且该行为确导致马黑买对于面馆的营业额陷入错误认识，继而基于错误认知作出受让面馆的意思表示，该意思表示并非是马黑买对于面馆真实经营情况进行充分了解的情况下作出的真实意思表示。 其次，马黑买在2018年11月22日签订案涉转让协议，于2019年1月3日即提起本案诉讼，通过诉讼的方式要求撤销双方之间的转让协议，后虽在2019年10月办理了相关的营业执照等，但这系在诉讼过程中采取的防止损失扩大的措施，并非以实际行为履行案涉转让协议。因此，一审法院认定案涉饭馆转让协议应予撤销并根据双方之间的过错程度以及实际情况对于应返还的转让费数额进行酌定并无不当，本院依法予以确认。同时本院亦注意到，因双方在交付饭馆时未有书面的交接明细，二审庭审中马黑买自认马明清向其交付的物品，马明清对此表示不清楚，亦未提交相反证据予以反驳，本院对于马黑买自认的物品予以确认，马黑买应在返还饭馆时予以返还。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人马明清负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 张宁 书记员彭晓凤