广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终570号 上诉人（一审原告）谢银鹏，男，壮族，1964年5月12日出生，住广西宁明县。 委托诉讼代理人银萍，女，壮族，1961年4月9日出生，住广西宁明县，系上诉人胞姐。 被上诉人（一审被告）南宁市青秀区人民政府。住所地：南宁市仙葫大道1号。统一社会信用代码：114501030075768897。 法定代表人黄瑜，该区区长。 委托诉讼代理人张宏鹏，南宁市青秀区房屋征收补偿和征地拆迁中心工作人员。 委托诉讼代理人常晶晶，广西思贝律师事务所律师。 上诉人谢银鹏因其诉被上诉人南宁市青秀区人民政府（以下简称青秀区政府）房屋行政强制及行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院作出的（2018）桂01行初391号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 南宁市中级人民法院一审查明：谢银鹏于2006年左右出资建设了涉案的房屋，约于2010年基本完工。在其后的征地拆迁中该房屋被编号为N059。根据2017年1月16日，在南宁市国土测绘地理信息中心的测绘中，记载有“银萍的房屋总共1间”和“权利人：银鹏”，该房屋占地49.33平方米，为4层砖混结构，总建筑面积为240.26平方米。该房屋未取得过合法有效的用地、建房批准等证件。 2017年5月17日，原南宁市国土资源局发布南国土征预〔2017〕78号《关于南宁农产品交易中心二期储备项目征收土地预公告》，明确南宁市国土资源行政主管部门将对位于青秀松柏路西侧、长虹路北侧，蓝线范围内的14.3176公顷土地实施征地拆迁工作。涉案房屋属于南宁农工商集团有限责任公司红星管理区，位于上述征地拆迁范围内。上述预公告第二项同时规定，“本公告拟征地范围内的土地补偿标准和安置方案按照《南宁市人民政府关于印发南宁市集体土地征收与补偿安置办法的通知》（南府发〔2013〕10号）和《南宁市人民政府关于实施新一轮征地统一年产值标准工作的通知》（南府规〔2016〕18号）规定执行”。同日，原南宁市国土资源局将征地相关补偿工作委托给青秀房屋征收补偿和征地拆迁办公室办理。2017年9月20日，南宁市青秀土地储备分中心与南宁农工商集团有限责任公司签订2014046-01-2017（征）《土地补偿安置协议书》就南宁农产品交易中心二期储备项目征收土地的土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费以及建设用地补偿费进行约定和补偿。 2017年9月19日，青秀区政府将涉案房屋予以拆除。拆除前青秀区政府将室内物品搬至红星管理区奶场一队活动板房，后于2018年9月1日将物品移至老红星管理区活动板房。庭审中，谢银鹏明确表示青秀区政府强制拆除涉案房屋后并未通知领取室内物品，即使室内物品现在还在青秀区政府所称地方，也已经被压损坏，因此拒绝到物品保存地予以认领。另查明，谢银鹏的户籍并不在被征收的红星管理区范围内。谢银鹏对青秀区政府强制拆除房屋、损毁屋内财物提起行政诉讼，诉请：一、依法确认青秀区政府强制拆除谢银鹏房屋、损毁屋内财物的行政行为违法，并责令其以下5点：1、将谢银鹏房屋恢复原状；2、房子赔偿要按周边房地产市场价格的5倍价赔偿；3、赔偿屋内财物损失515150元；4、赔偿精神伤害费、人权侵害费共50万元；5、落实安置政策，对符合安置的人员给予安置。二、请求判令青秀区政府承担本案诉讼费用。 南宁市中级人民法院一审认为：关于青秀区政府强制拆除行为是否合法的问题。谢银鹏房屋位于征地拆迁范围内，依法应当按照相关征地补偿政策予以补偿后，才能予以拆除。即使如青秀区政府在答辩时所主张的，涉案房屋属于违法建设，也应当依照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，作出限期拆除的决定后，再依法予以拆除。现青秀区政府未履行任何手续，直接将涉案房屋予以拆除，严重违反法律的规定，应当确认青秀区政府强制拆除行为违法。 关于谢银鹏所主张的损失赔偿是否有事实和法律依据的问题。首先，关于赔偿方式的问题。谢银鹏要求将房屋恢复原状或者按周边商品房价格予以赔偿并要求赔偿屋内物品损失。而根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十二条的规定，“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。涉案房屋已经被拆除无法恢复原状，因此，本案的赔偿方式只能是就谢银鹏的房屋及物品损失支付赔偿金。 其次，关于房屋损失的问题。《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，受国家赔偿法保护，应当得到赔偿的损失应当属于当事人的合法权益，不合法的权益不应得到保护。通常情况下，行政机关违反法律规定强制拆除违法建筑物，原告请求国家赔偿，没有合法权益受损的事实，人民法院不予支持。本案中，谢银鹏户籍并不在被征收的红星管理区范围内，其房屋建设完成于2010年，青秀区政府答辩时认为该房屋属于违法建设。按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市规划区内新建建筑物、构筑物，建设单位或者个人必须取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。根据该条规定，谢银鹏未取得过合法有效的用地、建房批准等手续，该房屋属于违法建设。因此，该房屋不属于上述法律所规定的应当受到保护的合法权益，谢银鹏主张对涉案房屋损失进行赔偿，并要求按照周边房地产的价格赔偿无法律依据，依法不应得到支持。另外，由于被拆除的涉案房屋属于砖混结构，拆除后的钢筋、水泥、砖瓦等均属于建筑垃圾，不存在可以赔偿的可回收利用的价值。因此，谢银鹏要求赔偿其房屋损失的主张无事实和法律依据，不予以支持。 再次，关于室内物品损失赔偿的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，青秀区政府主张谢银鹏室内物品在其实施强制拆除前已经搬离被拆除房屋，但是青秀区政府在搬离室内物品时并未通知谢银鹏到场，青秀区政府亦没有证据证明其后通知过谢银鹏领取过室内物品，即便按照青秀区政府主张的现在室内物品仍然有保存，但对于谢银鹏室内物品至今尚未被领取，青秀区政府有一定的责任,考虑到室内物品堆放至今会产生一定损坏的情况，应当适当对谢银鹏的室内物品给予赔偿。而谢银鹏主张其室内物品在青秀区政府实施强制拆除的过程中损坏，但在青秀区政府主张该物品现在仍然保存在老红星管理区活动板房内，其亦愿意配合谢银鹏到该地认领相关室内物品的情况下，谢银鹏拒绝认领，因此谢银鹏应当对其未尽到举证义务的行为承担部分责任。综合上述各方责任，结合谢银鹏房屋情况及其诉讼请求等本案相关事实，酌定由青秀区政府赔偿谢银鹏室内物品损失5000元。 至于谢银鹏所主张的精神伤害费、人权侵害费的问题。根据《国家赔偿法》第三十五条的规定，“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”精神损害抚慰金仅适用于人身权受损害的情形，而本案属于财产权受损害的情形，并不适用该条的规定。谢银鹏主张精神损害赔偿主张不成立，不予以支持。另外，谢银鹏提到落实安置政策的问题。安置的问题并不属于国家赔偿的审理范围，且谢银鹏户籍并不在被征收的红星管理区范围内，其亦不符合安置条件。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认青秀区政府于2017年9月19日实施强制拆除谢银鹏建造的房屋行为违法；二、由青秀区政府于本判决生效之日起30日内赔偿谢银鹏室内物品损失5000元；三、驳回谢银鹏的其它赔偿请求。本案案件受理费50元，由青秀区政府负担。 上诉人谢银鹏上诉称：一审判决认定事实、适用法律错误。1、一审法院认为，上诉人的房屋为未办理建设用地审批、规划用地许可和报建手续的无手续房屋，该认定事实错误。上诉人未能取得相应的规划许可手续和房屋产权证明，是由南宁市政府违法颁发国有土地使用权证造成的，该违法后果不应由上诉人承担，也不能因此认定上诉人的房屋为违法建设房屋。上诉人在建房前多次向红星管区等有关部门提出申请办理建房手续，均被无理拒绝。且一审法院或被上诉人均无职权认定上诉人的房屋是否属于违法建筑。2、一审判决认定无法将房屋恢复原状错误。涉案土地从法律上来讲并未被征收，理应将上诉人的房屋在原址上恢复原状。3、损失数额认定方面，被上诉人提交的房屋面积计算书系伪造，一审判决对房屋结构、面积认定错误；对屋内物品损失情况举证责任分配和证据采信错误；对无法认定的价值未经鉴定；采用的标准过低等，导致判决赔偿数额过低。4、违法强拆行为对上诉人的心理造成了重大的伤害，应当支付精神损害赔偿。5、安置补偿权益属于《国家赔偿法》第三十六条第八项规定的直接损失，应当予以落实。人民法院在条件允许的情况下，应当通过行政赔偿程序一并解决相关拆迁补偿问题，符合诉讼经济原则，有利于行政争议的实质性化解。综上所述，请求：1、依法撤销一审判决第二、三项;2、改判房屋恢复原状或者直接按周边房地产价格5倍赔偿；并按照一审诉讼请求赔偿屋内财物损失515150元；精神损失费、人权侵害费50万元;依法落实安置政策。 被上诉人青秀区政府答辩称：（一）一审判决认定房屋属于违法建设，认定事实清楚、适用法律正确。1、涉案房屋建设于2008年以后，且未取得合法有效的用地、建房审批手续，属于违法建设，一审法院审查强制拆除行为合法性及赔偿问题时审查房屋合法性，并未超越职权。2、涉案房屋建设时，房屋所占用的土地使用权还登记在南宁市红星实业有限责任公司名下，该登记行为在被生效判决（2018）桂行终185号撤销前，土地使用权属仍属于国有农用地，上诉人未经土地使用权人同意，在他人土地上建房属于违法占用土地建设行为。3、上诉人户籍于2008年外迁，涉案房屋建设于2010年后，不属于户口迁出前所建。1959年政策明确原村民房屋所占土地为该户所使用，针对的是使用权而非所有权，保障的是原村民的居住权而非物权，涉案房屋所占用土地在上诉人户口外迁时就已收归用地单位，上诉人无权主张原房屋所占用土地使用权。（二）涉案房屋已经灭失，且涉案房屋所占土地已纳入南宁市农产品交易中心二期储备项目征收范围和建设范围内，上诉人主张“将房屋恢复原状”缺乏法律依据和现实可行性。（三）一审参照征地补偿标准计算涉案房屋损失正确，上诉人主张按“周边房地产商品房五倍价格”赔偿房屋损失不具有事实和法律依据。（四）一审判决对屋内物品损失、律师代理费、精神伤害赔偿等各项损失的认定符合法律规定。（五）涉案房屋属于违法建设，在征收项目中一律不予补偿，一审判决房屋损失不予赔偿，符合南宁市集体土地征收补偿安置的相关规定。上诉人主张征收安置补偿权益，不属于本案行政赔偿的范畴，上诉人提出安置补偿权益应归入赔偿范围，系对法律的错误理解和适用。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审查，本院确认一审法院确认的证据合法有效，可作为认定案件事实的证据。据此，本院对一审查明的基本事实予以确认。 二审期间，上诉人补充提交一份《土地房屋所有证》复印件。上诉人无正当理由超过举证期限提交该证据，且明确表示因年代久远及保存技术所限，原件已灭失无法提供。该复印件字迹不清晰，除疑似权利人栏目显示的“王在精黄秀清王银氏王□□”字样外，无法确认登记的房屋坐落等内容，无法确认与本案的关联性，本院依法不予采信。 另查明，根据已经发生法律效力的本院（2018）桂行终183、184、185号行政判决认定的事实，1959年，南宁市郊区中苏友好人民公社三塘管理区与南宁市园艺生产试验场屯里分场共同制订方案（以下简称1959年方案），将南宁市郊区中苏友好人民公社三塘管理区五四大队的乌石、屯里两个中队拨入南宁市园艺生产试验场屯里分场，两中队原村民的房屋仍属各户所有，房屋所占的土地亦为各该户所使用。南宁市人民政府于2006年4月13日给南宁市红星实业有限责任公司（由原南宁市园艺生产场等几个单位撤并组建，以下简称红星公司）颁发了国有土地使用证，将部分原屯里村村民房屋所占的土地登记在内。相关国有土地使用证已被本院判决撤销。 还查明，二审期间，本院依职权调查收集了1960-1961年、1977年和1986年的航拍图。被上诉人一审期间提交的2016年航拍图基本上能够反映本案涉案房屋的位置、占地情况。经比对2016年航拍图与之前不同历史时期的航拍图，可以认定涉案房屋系在老屋原址建设。 再查明，一审庭审中，上诉人对被上诉人提交的测绘面积计算书发表的质证意见为“对真实性、合法性、关联性予以认可。该面积计算书中，原告基本认可其对面积的测绘…（一审庭审笔录第25-26页）”。上诉人发表的辩论意见为“…被告作出的测绘结果中对于房屋面积的测量基本准确，请求法官根据实际情况进行核实（一审庭审笔录第39页）”。 本院认为：关于被诉强制拆除行为是否合法的问题，一审判决认定被上诉人实施的强制拆除行为违法，双方均未对此提出上诉，本院依法予以确认。 关于涉案房屋的赔偿问题。第一，《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，合法权益受到违法行政行为侵害的，有权主张国家赔偿。上诉人提起本案诉讼，请求对涉案房屋价值进行赔偿，因此本案必须对涉案房屋价值是否属于合法权益进行审查和判断，一审判决对涉案房屋合法性的判断没有超越法定职权。第二，虽然涉案房屋未取得过合法有效的用地、建房批准等证件，但该房屋系在1959年方案许可村民使用的老屋原址建设，没有另外占用农场的农用地，因此涉案房屋用地具有一定合法性，应依照南宁市有关政策规定酌情予以补偿。第三，涉案房屋未取得建设规划许可，违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定是客观事实。尽管上诉人主张因涉案土地错误登记在红星公司名下导致其未能办理规划许可手续，但上诉人建设房屋是否符合规划许可的实质要件并无证据证实，即使没有土地使用权的障碍，亦不必然获得建设规划许可，上诉人主张按照周边商品房价值的五倍赔偿损失没有事实和法律依据。第四，《南宁市征收集体土地及房屋拆迁补偿安置若干问题的意见》（南国土资发[2005]1号）第一条规定“…被拆迁房屋属于下列情形之一的，按南府发[2004]106号文规定的标准补偿:（五）被拆迁人持有《集体土地建设用地使用证》或《集体土地使用证》，未能提供规划用地许可、建设报建手续的，该《集体土地建设用地使用证》或《集体土地使用证》所确定的用地范围内的第一层房屋。”该条规定确立了已取得用地审批，但未取得规划审批建设的房屋补偿第一层的原则。如前分析，涉案房屋虽然没有用地手续，但该房屋用地具有特殊历史原因，亦属合法用地，应参照适用上述规定，对第一层房屋按照有手续房屋计算补偿，二层以上视为无手续房屋。至于涉案房屋的结构、面积问题，上诉人在一审庭审中认可被上诉人提交的测绘面积计算书，一审判决据此认定该房屋建筑面积有事实依据。现涉案房屋已灭失，无法重新测绘，上诉人亦无法提供证据证明其主张的结构、面积，故仍应以南宁市国土测绘地理信息中心测绘结论认定该房屋结构、面积。同时，根据《南宁市人民政府关于印发南宁市集体土地征收与补偿安置办法的通知》（南府发〔2013〕10号）的附件《南宁市集体土地征收与补偿安置标准》第五点“集体土地上房屋拆迁货币补偿政府指导价格表”所载明的“住宅房屋拆迁货币补偿指导价格”，土地级别为三级的砖混结构房屋的政府指导价格为2090元/㎡。该附件第十点“十、集体土地上房屋拆迁补助费标准表”中明确“搬迁补助费”为“按拆迁住宅房屋建筑面积每平方米10元补助”、明确“搬迁误工费”为“每户500元/次”。因此，涉案房屋补偿款应为：49.33㎡*2090元+49.33㎡*10元+500元=104093元。 关于涉案房屋能否恢复原状的问题。根据本案的实际情况，南宁市作为全国第二批征地制度改革试点城市之一，经国土资源部国土资厅函[2003]203号《关于的复函》，原则上同意《南宁市征地制度改革试点方案》。该方案中有关“征地程序”中规定了在确定征地范围后，进行征地预公告、征地报批与征地协商同时展开，因此虽然目前已经发布的只是征地预公告，但涉案土地已经确定被纳入征收集体土地和收回国有土地的范围，不具备恢复原状的条件，一审判决以支付赔偿金的方式赔偿并无不当。 关于房屋内物品损失的问题。虽然根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，应由被上诉人承担举证责任，但在被上诉人主张该物品现在仍然保存在老红星管理区活动板房内，被上诉人亦愿意配合上诉人到保存场所认领相关室内物品的情况下，上诉人拒绝认领，导致无法由双方当面质证和确认损失情况，因此上诉人应当承担部分责任。一审判决综合双方责任，结合案件事实酌定室内物品损失，符合《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，无明显不当。 关于上诉人主张的精神损失赔偿应否支持的问题。《国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”本案不存在上述五种情形，上诉人依据该条规定主张赔偿没有事实依据，本院不予支持。 关于人员安置问题。人员安置与拆除房屋的经济损失赔偿是性质完全不同的法律关系，不属于本案的审理范围。实质化解纠纷亦必须以合法为前提，上诉人以实质化解纠纷为由请求在本案中一并解决人员安置问题，超出了本案审理权限，没有法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持；但是，考虑到本案的特殊历史情况，上诉人依照南宁市征收补偿政策也应获得一定的补偿，为充分保护上诉人的合法权益，本院在维持一审判决的基础上，依法另行判决。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定判决如下： 一、维持南宁市中级人民法院（2018）桂01行初391号行政判决； 二、由南宁市青秀区人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿谢银鹏房屋损失104093元及利息（利息计算方法：以104093元为基数，从2017年9月19日起计算至赔偿款实际支付日止，按照中国人民银行一年期同类存款基准利率计算）。 二审案件受理费50元由被上诉人南宁市青秀区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦威助 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 黄碧辉 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 黄国艳 书 记 员 王家兴