福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终566号 上诉人（原审被告）：中企（福建）房地产开发有限公司，住所地福建省武平县。 法定代表人：王志翔，总经理。 诉讼代表人：中企（福建）房地产开发有限公司管理人（福建至信律师事务所），住所地武平县。 负责人：苏天云，福建至信律师事务所主任。 委托诉讼代理人：卢玉金，福建至信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓连文，福建至信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建三明市第一建设工程有限公司，住所地福建省三明市三元区。 法定代表人：周云明，总经理。 委托诉讼代理人：王建军，福建方与圆律师事务所律师。 上诉人中企（福建）房地产开发有限公司（以下简称中企房地产公司）因与被上诉人福建三明市第一建设工程有限公司（以下简称三明第一工程公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中企房地产公司的委托诉讼代理人卢玉金、被上诉人三明第一工程公司的委托诉讼代理人王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中企房地产公司上诉请求：撤销武平县人民法院（2019）闽0824民初1800号民事判决，并依法改判中企房地产公司不承担人工工资772456元、场内堆放模板、方木、钢管损失140555.62元、场内堆放钢筋损失172340元。 事实与理由：一、一审判决认为“关于人员工资的损失问题，鉴定人根据座谈会议纪要精神，结合原告提供的人员工资表及银行转账记录，确认原告关于人员工资的损失。鉴定结论确认该损失的事实清楚、证据充分”，与事实不符，系认定事实错误。 （一）鉴定人福建钜学工程管理有限公司（下称鉴定人）出具调整后的《工程预算书》中关于人工工资总造价为772456元的鉴定意见，没有事实依据，不应采纳。 1.鉴定人对案涉人工工资作出的造价意见根据的被上诉人提供的《中国建设银行单位客户专用回单》和《人员工资表》，明显与事实不符。鉴定人在其《民事答辩状回复函》（下称回复函）中回复：“依据2019年1月18日上午在福建至信律师事务所会议室召开的《座谈会》，会议纪要中关于八大员及门卫工资补偿问题，管理人回答:三明第一工程公司提供相关的资料给鉴定机构，由鉴定机构给出意见;我方依据三明第一工程公司提供相关人员工资银行转账记录及工资报表，本工程八大员及门卫工资给予补偿是合理诉求，详见附件:人员工资表及银行转账记录。”但从2019年1月18日的《座谈会纪要》看，鉴定人代表明确表示：“停工后，在现场干活的，但是停工后人员肯定都走了，只是还网挂。如果有发工资，也只有发点补贴”。被上诉人金港新城项目负责人郑章云就此表示：“2014年7月14日至2017年11月21日共38个月，工资都是发现金”。且被上诉人在（2018）闽0824民初1791号普通破产债权确认纠纷一案的庭审中亦陈述，被上诉人在该案中诉请的包括“八大员”和门卫在内的人工工资，均以现金支付，因此无法提供证据佐证。对此，管理人表示:“从专业角度说，你应当向法院、鉴定机构提交相关的材料”。由上述可知案涉人工工资方面的事实为：鉴定人在座谈会上已经从其专业角度认定案涉工程停工后“八大员”的工资即使有支付，也仅支付点补贴；被上诉人所支付的人工工资都是发现金，且没有发放工资的相关证据。因此，鉴定人根据被上诉人提供的日期为2019年1月22日的《中国建设银行单位客户专用回单》和2014年7月至2019年1月的《人员工资表》，对人工工资作出的造价意见，与事实不符，有悖常理。 2.被上诉人向鉴定人提交的《中国建设银行单位客户专用回单》和《人员工资表》，与其在（2018）闽0824民初1791号普通破产债权确认纠纷一案中的陈述明显不一致。在（2018）闽0824民初1791号普通破产债权确认纠纷一案（下称1791号案）中，被上诉人曾于2018年9月26日变更诉讼请求，并附有《关于金港新城停工赔偿损失计算和证据说明》和《变更后金港新城项目停工赔偿损失汇总表》。其中被上诉人诉请的人工工资损失包括工地看护人工资、项目经理、五大员工资补偿，并对此进行了如下说明：“工地看护人员工资228000元：每人每月工资3000元属于中下水平，2014年7月14日到2017年11月21日，共41个月，扣2015年施工3个月还有38个月，2人*3000元/月*38个月=228000元。项目经理工资304000元：2014年7月14日到2017年11月21日，共41个月，扣2015年施工3个月还有38个月，1人*8000元/月*38个月=304000元。五大员工资补偿380000元：五大员因该工程无法脱离，每人每月仅补贴2000元，共计10000元，合理支付。”被上诉人的上述说明与其向鉴定人提交的《中国建设银行单位客户专用回单》和《人员工资表》存在以下不同： （1）两门卫的工资由1791号案中陈述的3000元/月更改为2500元/月，且门卫余松新的工资支付时长由1791号案中陈述的38个月更改为42个月，门卫余光财的工资支付时长由1791号案中陈述的38个月更改为55个月；（2）被上诉人在1791号案中陈述的一名项目经理和“五大员”更改成了“八大员”；（3）项目经理的工资由1791号案中陈述的8000元/月更改为3500元/月，且工资支付时长由1791号案中陈述的38个月更改为18个月；（4）“五大员”的工资由1791号案中陈述的2000元/月更改为3500元/月，且工资支付时长均由1791号案中陈述的38个月更改为18个月。因此，被上诉人向鉴定人提交的《中国建设银行单位客户专用回单》和《人员工资表》与其在1791号案中的陈述明显不一致，不具有真实性。 （二）鉴定人出具调整后的《工程预算书》中关于人工工资总造价为772456元的鉴定意见所依据的《中国建设银行单位客户专用回单》和《人员工资表》，系被上诉人为了本案人工工资损失造价鉴定而在事后制作，且未经法庭质证，亦未得到上诉人确认，不能作为本案鉴定依据和定案依据。 1.上述《中国建设银行单位客户专用回单》和《人员工资表》系被上诉人为了本案诉讼而事后制作的证据，与事实不相符。如上所述，被上诉人为了达到人工工资造价鉴定的目的，于2019年1月22日打印了十张《中国建设银行单位客户专用回单》，并制作了五份《人员工资表》。可见，被上诉人提交的《中国建设银行单位客户专用回单》和《人员工资表》形成于2019年1月22日，明显迟于2019年1月18日的《座谈会纪要》。同时，该十张《中国建设银行单位客户专用回单》并不能证明被上诉人已经转账成功，因被上诉人没有提交银行转账凭证等证据佐证，且该十张《中国建设银行单位客户专用回单》和五份《人员工资表》明显与事实不符。因此，鉴定人据此作出的人工工资造价的鉴定意见不具有真实性。 2.上述《中国建设银行单位客户专用回单》和《人员工资表》既未经法庭依法质证，也未得到上诉人的确认，不能作为本案的鉴定依据和定案依据。2019年1月18日上午的《座谈会纪要》是鉴定人出具《工程预算书》和《工程量计算书》的重要依据，而鉴定人却根据被上诉人提交的有悖常理且与被上诉人在《座谈会纪要》中陈述明显不一致的《中国建设银行单位客户专用回单》和《人员工资表》，对被上诉人的人工工资损失作出造价鉴定意见。同时，该《中国建设银行单位客户专用回单》和《人员工资表》既未经法庭依法质证，也未得到上诉人的确认，不能作为鉴定依据。因此，鉴定人据此作出的人工工资损失造价鉴定意见不具有合法性和关联性，不能作为本案的定案依据。 二、一审判决认为“其中场内堆放模板、方木损失为116801.28元，场内堆放钢管损失为164309.96元，小计为281111.24元(详见＜分部分项工程量计价表＞第2页序号8和9)。该项损失依法予以确认，但该项损失应当由双方各负担50％，即140555.62元”，没有事实和法律依据。上诉人认为，场内堆放模板、锯材方木和钢管损失系因被上诉人自身过错所致的扩大损失，该损失应由被上诉人自行承担，与上诉人无关。 （一）《座谈会纪要》未涉及场内堆放模板、锯材方木和钢管的损失事项，2018年12月21日，管理人、被上诉人和鉴定人在清点金港新城施工现场所堆放的模板、锯材方木以及钢管过程中，作为专业建筑施工单位的被上诉人以及专业鉴定机构的鉴定人，均明确表示现场所堆放的模板、锯材方木以及钢管都是可以循环利用的建筑材料；管理人认为停工后没有及时运走并进行循环使用导致的损失，属于扩大的损失，鉴定人应允将在鉴定报告中予以说明。因此，管理人、被上诉人和鉴定人在2019年1月18日召开的座谈会及《座谈会纪要》中，均未涉及上述场内堆放模板、锯材方木和钢管的损失事宜。可见，鉴定人出具的调整后的《工程预算书》中关于场内堆放模板、锯材方木和钢管损失的造价意见没有事实依据，不应采纳。 （二）场内堆放模板、锯材方木和钢管损失完全由被上诉人自身过错所致，属于扩大的损失，该损失依法应由被上诉人自行承担。案涉工程于2014年7月14日停工后，现场堆放的模板、锯材方木和钢管等材料，均是能再次循环使用的建筑材料，但是被上诉人却置之不理，也未采取相应的防护措施，致使这些材料被日晒雨淋而无法再循环使用，从而造成了不必要的扩大损失。因此，上述场内堆放模板、锯材方木和钢管等材料的损失系因被上诉人自身过错所导致，属于扩大的损失，依法应由被上诉人自行承担，上诉人无须承担上述场内堆放模板、锯材方木和钢管等材料的损失费用。 三、一审判决上诉人承担被上诉人场内堆放钢筋损失172340元，没有法律依据。案涉场内堆放钢筋也属于可以循环使用的建筑材料，但被上诉人在案涉工程于2014年7月14日停工后，未及时处置场内堆放钢筋，才导致该钢筋无法使用。可见，案涉场内堆放钢筋损失系因被上诉人未采取相应的必要措施所致的扩大损失，依法应由上诉人自行承担。因此，鉴定人出具的调整后的《工程预算书》第5页虽然显示“场内堆放钢筋”总造价为172340元，但该损失系因被上诉人过错导致的扩大的损失，依法应由被上诉人自行承担，而不应由上诉人承担。一审判决根据鉴定人出具的调整后的《工程预算书》关于场内堆放钢筋造价意见并判决上诉人承担全部损失172340元，系适用法律错误，应予以纠正。 综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 三明第一工程公司答辩称，一审法院根据双方委托的第三方审核机构做出的审核结论意见，作出的判决，并进行了适当的调整，其认定的事实清楚证据充分，对部分数字的调整基本合理，上诉人的上诉无理，应当予以驳回。 三明第一工程公司向一审法院提出诉讼请求：中企房地产公司经营不善、依法重整，要求确认中企房地产公司应当赔偿三明第一工程公司因重整停工造成的经济损失6403369元。 一审查明事实：2013年4月26日，双方签订《建设工程施工合同》(合同编号1-5)一份。其后，双方又签订《建设工程施工合同》(合同编号6-10)一份。该两份合同约定，由三明第一工程公司承建中企房地产公司坐落于武平县城区青云山金港新城1#-5#楼(合同编号1-5)和6#-10#楼(合同编号6-10)工程，总建筑面积为92605.20平方米，工程总造价约为1.49亿元。合同订立后，三明第一工程公司立即针对合同项目投入资金、设备并组织施工。因中企房地产公司不能清偿到期债务、无力继续经营房地产项目，造成三明第一工程公司于2017年7月14日起停工。根据申请人吴明新的申请，2017年11月21日，武平县人民法院作出(2017)闽0824破2号《民事裁定书》，裁定中企房地产公司依法进行重整。2017年12月6日，武平县人民法院作出(2017)闽0824破2号之一《决定书》，指定福建至信律师事务所为中企房地产公司重整管理人。2017年12月28日，中企房地产公司重整管理人向三明第一工程公司发出《解除合同通知书》等。2017年7月14日起停工至2017年11月21日裁定中企房地产公司依法进行重整，因工程半途停工给三明第一工程公司造成了重大经济损失。中企房地产公司重整期间，经武平县人民法院协调，就三明第一工程公司因停工造成的经济损失问题，双方商议共同委托鉴定，于2019年1月18日召开了双方及鉴定人福建钜学工程管理有限公司参加的座谈会。2019年3月1日，鉴定人作出鉴定结论，认定三明第一工程公司因停工造成的经济损失为6756363元。2019年7月24日，法院进行了第一次开庭审理。庭审中，中企房地产公司针对鉴定结论提出了异议。经法院致函鉴定人，鉴定人重新进行了审查和调整。2019年9月18日，鉴定人重新作出鉴定结论，结论认定三明第一工程公司因停工造成的经济损失为6403369元。据此，三明第一工程公司的诉讼请求数额亦随之调整为6403369元。 一审法院认为，中企房地产公司经营不善、依法重整，就三明第一工程公司因此停工造成的经济损失问题，双方之间进行了充分协商(清点)并且共同委托鉴定。2019年1月18日召开了双方及鉴定人福建钜学工程管理有限公司参加的座谈会，该《座谈会议纪要》系三明第一工程公司因停工造成的经济损失问题处理的主要依据，对双方及鉴定人均具有法律约束力。关于人员工资的损失问题，鉴定人根据座谈会议纪要精神，结合三明第一工程公司提供的人员工资表及银行转账记录，确认三明第一工程公司关于人员工资的损失。鉴定结论确认该损失的事实清楚、证据充分，依法予以采信。关于现场堆放的模板、锯材方木以及钢管的损失问题，座谈会议纪要中没有约定。案涉工程于2014年7月14日停工后，现场堆放的模板、锯材方木以及钢管等，均是能再次循环使用的建筑材料，而三明第一工程公司未采取相应的措施阻断损失的扩大。鉴定人按工程结算审核书的模板、锯材方木以及钢管材料单价的30%(或计取残值)计算损失，其中场内堆放模板、方木损失为116801.28元，场内堆放钢管损失为164309.96元，小计为281111.24元(详见第2页序号8和9)。该项损失依法予以确认，但该项损失应当由双方各负担50%，即140555.62元。据此，根据鉴定人重新作出的鉴定结论，依法认定三明第一工程公司因停工造成的经济损失为6262813.38元(6403369元-140555.62元)。(2018)闽0824民初1791号《民事判决书》中，三明第一工程公司主张的是因中企房地产公司逾期支付工程款项造成的经济损失或违约金，而三明第一工程公司在本案中主张的是因中企房地产公司重整而停工造成的经济损失。是一个法律关系中的两个方面，分别起诉和审理并未违反相关规定。(2018)闽0824民初1791号案的再审，只能就原诉讼请求进行再审[(2019)闽0824民再7号案一审现已审结]。因此，该两案不宜合并审理。综上所述，三明第一工程公司的诉讼请求，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国企业破产法》第五十三条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认中企房地产公司应当赔偿三明第一工程公司因重整停工造成的经济损失为6262813.38元；二、驳回三明第一工程公司的其他诉讼请求。一审案件受理费56624元，由三明第一工程公司负担1246元，中企房地产公司负担55378元。 二审中，上诉人向本院提供如下证据：变更诉讼请求申请书及其附表（《源于金港新城停工赔偿损失计算和证据说明》、《变更后金港新城项目停工赔偿损失汇总表》）一份，证明（2018）闽0824民初1791号普通破产债权确认纠纷一案中，被上诉人曾于2018年9月26日变更诉讼请求，诉请的人工工资损失包括工地看护人员工资、项目经理、五大员工资补偿，并对此进行了如下说明：1、工地看护人员工资228000元：每人每月工资3000元属于中下水平，2014年7月14日到2017年11月21日，共41个月，扣2015年施工3个月还有38个月，2人*3000元/月*38个月=228000元。2、项目经理工资304000元：2014年7月14日到2017年11月21日，共41个月，扣2015年施工3个月还有38个月，1人*8000元/月*38个月=304000元。3、五大员工资补偿380000元：五大员因该工程无法脱离，每人每月仅补贴2000元，共计10000元，合理支付。 被上诉人经质证认为：真实性无异议。1、该份证据是对于另一个案件提交的证据，后撤回，并未审理；2、超过了举证期限，不能作为证据使用。 本院审查认为，对于上诉人提供的证据，被上诉人对其真实性无异议，本院予以确认。该组证据可以证明（2018）闽0824民初1791号普通破产债权确认纠纷一案中，被上诉人诉请的人工工资损失情况。 二审查明，对一审判决查明认定的事实，中企房地产公司认为：基本事实没有意见，上诉人主张的三项上诉费用本身没有异议，都是在鉴定人的鉴定结论之内，但不应当予以支持。对于原审认定的其余事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：讼争的人员工资以及场内堆放模板、方木、钢管及钢筋损失上诉人是否应当支付，若应当支付，该三项费用的数额如何认定？对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，2019年3月1日及2019年9月18两份《工程预算书》均系福建钜学工程管理有限公司根据上诉人破产管理人及被上诉人共同委托出具的；且该预算书亦将三方（上诉人管理人、被上诉人代表、鉴定机构）参加的2019年1月18日的《座谈会纪要》内容作为工程造价鉴定依据，在该纪要中，管理人认为，关于被上诉人主张的人员工资应当由被上诉人提供相关的材料给鉴定机构，由鉴定机构给意见，而后，被上诉人向鉴定机构提供了《中国建设银行单位客户专用回单》和《人员工资表》，鉴定机构据此认为被上诉人的人员工资为772456元，该鉴定意见源于双方的意思自治，本院予以采信。上诉人认为《中国建设银行单位客户专用回单》和《人员工资表》未经庭审质证，不应作为鉴定依据，但2019年3月1日的《工程预算书》系本案立案之前鉴定机构受双方委托而出具的，本院未作审理，《中国建设银行单位客户专用回单》和《人员工资表》亦无质证一说，且《工程预算书》系依据2019年1月18日的《座谈会纪要》双方当事人的陈述，因此，对上诉人该异议，本院不予支持。《中国建设银行单位客户专用回单》虽在座谈会之后发生，但被上诉人代表在座谈会上认为其发放的工资均为发放现金，且被上诉人代表亦未确认其所欠人员工资均已支付完毕，因此，在座谈会之后，根据鉴定需要，其将所欠的工资通过转账支付，亦符合常理，上诉人认为《中国建设银行单位客户专用回单》系事后制作，不具有真实性，本院不予支持。被上诉人在（2018）闽0824民初1791号普通破产债权确认纠纷一案中诉请的人工工资金额虽与本案鉴定意见不一致，但被上诉人在它案的陈述对本案而言无法构成自认，且本案中，被上诉人提交的《中国建设银行单位客户专用回单》转账金额亦低于被上诉人在（2018）闽0824民初1791号案中的主张金额，就主张本身，被上诉人并未扩大。关于被上诉人主张的场内堆放模板、方木、钢管及钢筋的损失，被上诉人系武平县城区青云山金港新城1#-5#楼、6#-10#楼工程的承建主体，而后因上诉人不能清偿到期债务、无力继续经营房地产项目，造成被上诉人于2014年7月14日起停工，被上诉人停工的原因系上诉人过错所致，对于何时恢复施工，被上诉人不具预见性，上诉人亦未及时解除双方所签订的《建设工程施工合同》，而被上诉人在场内堆放模板、方木、钢管及钢筋，系为施工建设需要，因此，导致被上诉人在场内堆放模板、方木、钢管及钢筋时间长达四年之久的损失，上诉人具有过错，但被上诉人未对上述材料及时予以处理，亦具有一定过错，一审法院认为双方各承担50%的损失，并无不当。一审时，上诉人并未对钢筋的损失172340元要求予以调整，本院根据上诉人的上诉主张依据双方过错责任比例进行分担，据此，被上诉人应承担的钢筋损失为86170元（172340元×50%）。综上，被上诉人因停工造成的损失为6176643.38元(6403369元-140555.62元-86170元)。 综上所述，中企房地产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。但本院改判系根据上诉人二审提出新的主张所致，不属一审错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初1800号民事判决第一项“确认中企房地产公司应当赔偿三明第一工程公司因重整停工造成的经济损失为6262813.38元”为：确认中企（福建）房地产开发有限公司应当赔偿福建三明市第一建设工程有限公司因重整停工造成的经济损失为6176643.38元； 二、撤销福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初1800号民事判决第二项，即：驳回三明第一工程公司的其他诉讼请求； 三、驳回福建三明市第一建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费14568元，由中企（福建）房地产开发有限公司负担13411元，福建三明市第一建设工程有限公司负担1157元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  吴英琼 审判员  童寿华 审判员  郭胜华 二〇二〇年六月一日 书记员  张 雯 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。