河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终472号上诉人（原审原告）：杨永强，男，1977年5月20日出生，汉族，住滑县。被上诉人（原审被告）：位秀云，女，1964年10月20日出生，汉族，住滑县。被上诉人（原审被告）：文庆华，男，1977年8月20日出生，汉族，住滑县，现住滑县。委托诉讼代理人：靳凤森，河南创诚律师事务所律师。上诉人杨永强因与被上诉人位秀云、文庆华合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初5211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨永强上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持杨永强的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定双方未实际履行双方签订的协议书明显错误。双方签订协议前后，杨永强一直在履行协议约定的相应义务。杨永强履行了找寻相应证据、前往福清永捷电子科技有限公司协商相关事宜、咨询并与涉及案件的人员沟通、提出诉讼、督促执行等义务，不仅是经济上的付出，还有时间和精力上的该事件的付出。双方约定的全权处理涉案事件，不是一审法院认定的杨永强完全依靠自己完成土地出让金退还事宜。2.双方签订的协议是附条件合同，自条件成就时生效。该协议约定所附土地出让金300万元全部退还的条件已经成就，位秀云、文庆华应当依照约定各支付给杨永强10万元。3.一审法院应依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决位秀云、文庆华支付10万元。4.如果双方签订的协议未履行也未生效，位秀云、文庆华不可能自签订合同之日起近三年、案涉土地出让金退还近两年不要求解除该协议。文庆华答辩称：一审法院认定双方未实际履行双方签订的协议有事实依据，认定正确。理由：1.在签订协议时案件在滑县人民法院正在审理，协议签订后杨永强未履行任何协议内容，且导致案件败诉，被法院裁定驳回。之后，本案三方当事人另行提起诉讼，并且所涉的诉讼费、律师费均是由三人共同承担，并且三人均直接参与了案件诉讼过程，也就是说在三方当事人签订协议时因案件败诉该合同已经自行终止，按照实际情况杨永强也未按照协议内容进行履行。2.杨永强对于协议中约定的全权处理与民事诉讼中的全权代理混淆了概念，协议中的全权处理是指对于追要土地出让金一事全方位负责，包括费用支出，而诉讼代理中的全权代理仅指代理权限。3.双方所签的协议确实是附条件合同，但所附条件是杨永强全权处理该事宜并将土地出让金予以追回，本案中很明显杨永强未履行全权处理的协议约定，之后追回土地出让金是三方共同努力，甚至在该过程中文庆华、位秀云付出的努力超过杨永强。4.一审法院适用法律正确，杨永强所提到的法律条文在一审判决书中均未适用，更不存在适用错误。5.本案中涉及的该协议书最重要的是讲究权利义务对等性，在该协议书中文庆华、位秀云在达到条件后按约定各支付10万元经费，需要有相应的权利，在本案中杨永强没有履行任何的义务，协议上约定的很清楚是经费，需要清楚20万元经费花在哪。综上，一审判决正确合法，请求予以维持。位秀云未到庭未答辩。杨永强的一审诉讼请求：判令被告位秀云支付原告人民币10万元及利息；被告文庆华支付原告人民币10万元及利息。一审法院查明，2016年12月22日，原告杨永强与被告位秀云、文庆华共同签订一份协议书，约定三方各自出10万元（共计30万元）委托甲方杨永强全权处理在滑县产业集聚区管理委员会所交付的福清永捷电子科技有限公司的名义在滑县新区购买土地的土地出让金300万元的全部退还一事，约定在300万元全部退还后两日内，被告文庆华、位秀云每人支付杨永强10万元经费（多不退、少不补）。2017年1月份，原被告三人共同作为原告，起诉被告滑县产业集聚区管理委员会返还土地出让金300万元，本院作出（2017）豫0526民初1118号民事判决书，判令被告滑县产业集聚区管理委员会返还三人购地款300万元，后该300万元经人民法院强制执行，已全部执行完毕。一审法院认为，原告杨永强依据2016年12月22日其与被告位秀云、文庆华共同签订的协议书主张二被告每人支付其10万元费用，但该协议书签订后，在向滑县产业集聚区管理委员会主张权利，索要该300万元土地出让金时，并非完全依靠原告一人之力而取得，二被告在索要300万元土地款时也积极参与，共同努力，并与原告一并支出诉讼费用，由此可见，双方的协议书事后并未实际履行，现原告仅仅凭借该协议书主张二被告每人支付10万元费用，缺乏相应事实根据和法律依据，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告杨永强的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告杨永强负担。二审中，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨永强申请证人莫某出庭作证，莫某证实，杨永强、位秀云、文庆华三人当时说要土地款，位秀云、文庆华二人没有时间，委托杨永强去要土地款，费用由位秀云、文庆华出，出多少钱不清楚。其与杨永强去了福清永捷公司，要求福清永捷公司证实这个事，在那儿住了几天。杨永强对证人证言意见是，可以证明位秀云、文庆华二人没有时间，让杨永强去办这个事情。文庆华的意见是：1.证人与杨永强系朋友，存在利害关系，所述证言部分不属实；2.证人所述内容与本案没有关系，本案涉及的协议签订时间是2016年12月22日，在这期间的诉讼案件法院送达裁定驳回文书时间是2016年12月27日，并且去福建一事三个当事人都有参与，去福建的时间包括一审过程中杨永强所举车票都是在协议之前，证人所述的去福清永捷公司寻找与三方当事人第二次起诉的案件均没有关系，第二次起诉并追加300万元的被告是滑县产业集聚区管理委员会。位秀云未到庭未发表意见。杨永强还提交了，2019年11月29日杨永强与韩伟周的录音光盘一张，用于证明韩伟周（一审承办人）对协议是认可的，让杨永强上诉10万元；董灵山出具的证明、收到条。文庆华的质证意见是：1.对该录音的真实性有异议，无法确定通话双方当事人身份；该录音内容并不像杨永强所陈述要证明的问题；假设该录音真实，其也符合文庆华一审时当庭陈述的事实；2.对于董灵山出具的证明：该证据属于证人证言，如证人不出庭，则提交的书面证言不能作为证据使用；其内容部分不属实，且从该材料最后一句“但位秀云一直未履行协议承诺，应杨永强要求作此证明”，由此可证明文庆华在一审进行的事实答辩；对于收到条真实性、关联性均有异议，我方均不知情，并且上面显示的数额是9万元，与协议中约定的20万元有很大出入。位秀云未到庭未发表意见。庭后，杨永强向本院提交了9份欠条，用于证明文庆华欠其很多钱；提交了罚款决定书1份，用于证明文庆华不诚信，经常说谎；2张发票，用于证明两个案件的代理费，一个是三人共同交纳，一个是杨永强交纳；申请证人李万虎作证。本院对李万虎进行了调查，李万虎系位秀云爱人的同学，李万虎不知道杨永强、文庆华、位秀云三人在2016年12月22日达成的协议，也不知道杨永强为追要300万元投资款做了哪些工作。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨永强要求位秀云、文庆华各支付10万元及利息，其应当举证证明其已按照双方签订的协议全面履行了协议所约定的义务。根据该协议的约定，杨永强应当举证证明其履行了证据的收集、向法院起诉并个人预交诉讼费用、出庭应诉、支付律师费等主要义务。根据杨永强的陈述，可以证实两次向法院预交的诉讼费系三人共同出资，第一次向法院起诉时所委托的律师费用是三人共同出资。第二次的律师费用杨永强虽然陈述是其个人出资，但其庭后提供的发票显示其个人交纳费用的时间为2016年1月15日，在三人达成协议之前。可以认定杨永强未履行协议约定的主要义务，虽然申请的证人莫某证实其和杨永强一块到福建核实事实，但该事实发生在双方签订协议之前，且杨永强作为合伙人，也有责任履行该义务，仅凭该事实也不能证明杨永强履行了该协议。杨永强提交的其与一审承办人的通话录音，不能显示一审承办人对该协议已实际履行予以认可，本院不予采信。杨永强提交的董录山出具的证明和收到条，董录山及收条的出具人未出庭作证，且文庆华不予认可，本院不予采信。杨永强庭后提交的欠条、罚款决定书与本案无关联系，提交的发票、李万虎的证言不能证明其主张，本院不予采信证据。综合评述，杨永强不能证明双方实际履行了该协议，一审法院认定双方并未实际履行协议并无不当，故杨永强要求文庆华、位秀云各支付10万元经费的主张不能成立。综上所述，杨永强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由杨永强负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年六月二十八日书记员  邢露露