安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1045号 上诉人（原审原告）：安徽霍山祥立建筑安装有限公司，住所地安徽省霍山县衡山镇西镇南路瑞景苑商住楼1号201，统一社会信用代码91341525153222077X（3-3）。 法定代表人：王贵岭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：储成宇，安徽戴文祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建章，该公司员工。 上诉人（原审被告）：安徽正徽壹品茶业科技有限公司，住所地安徽省霍山县大化坪镇政府院内，统一社会信用代码91341525MA2N0FK42G（1-1）。 法定代表人：代瑞林，该公司总经理。（未到庭） 委托诉讼代理人：戴安国，北京尚公（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽霍山祥立建筑安装有限公司（以下简称祥立公司）与上诉人安徽正徽壹品茶业科技有限公司（以下简称正徽公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省霍山县人民法院于2018年12月12日作出（2018）皖1525民初1817号民事判决，正徽公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月17日作出（2019）皖15民终888号民事裁定：撤销原判，发回霍山县人民法院重审。霍山县人民法院重新审理后，作出（2019）皖1525民初1430号民事判决，祥立公司、正徽公司不服，均向本院提起上诉，本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人祥立公司委托诉讼代理人储成宇、刘建章，上诉人正徽公司委托诉讼代理人戴安国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祥立公司上诉请求：一、依法在一审判决给付金额基础上增加判决正徽公司给付上诉人工程款260000；二、本案一、二审诉讼费用由正徽公司承担。事实与理由：一审中经鉴定，工程造价为627675.68元，但该鉴定造价中漏算土石方开挖工程量40000元，且该鉴定中明确指出对上诉人提出施工机械及其延期脚手架租赁费等损失有法院查明确认。在涉案工程中，上诉人购买三台升降机，二台搅拌机，价值约为260000元，由于正徽公司长期不能供应材料，而且又不给上诉人撤场，致使上述机械长期室外搁置，已做废品处理，给上诉人造成直接损失200000元。该涉案工程本身施工期仅无需一年时间，由于正徽公司无法提供材料无法施工，加之后期才知道正徽公司至今尚未取得涉案工程土地使用权，但正徽公司还一直不允许上诉人撤场，上诉人租赁钢管脚手架等施工器材租赁费至少多了两年时间，此租赁费上诉人多支付85000元。对于一审涉案工程漏项土石方40000元，及该涉案工程造成上诉人直接机械损失费200000元及因正徽公司原因增加租赁费85000元，上述合计325000元，即使正徽公司按80%给付上诉人，正徽公司还必须支付给上诉人260000元。 正徽公司辩称：1、祥立公司上诉状诉请的26万元的构成，租赁费85000元、土石方4万元、直接机械损失费20万元，这三项均没有证据证明是由于我方造成的，且也没有证据证明其实际造成了损失。2、按照施工协议、合同和祥立公司完成的工作量，我方已经超额支付了工程款，不存在弥补其他损失的问题。 正徽公司上诉请求：撤销原判，驳回祥立公司的诉讼请求。事实与理由：双方合同约定：厂房第一层封顶后一周内支付一百万元，第二层封顶后一周内支付一百万元。但是祥立公司只建了1#和2#厂房的基础工程，3#仓库未动工。按照约定，祥立公司并未完成工程款的付款节点，无权要求正徽公司支付工程款。原审中的鉴定报告正徽公司并不认可，在现场的鉴定过程中，双方并未对完成的工程量进行确定，鉴定意见书中通过砼的用量来确认工程，显然不符合事实。鉴定意见书未对祥立公司完成的工程量的质量进行鉴定，而一律都按照合格的标准进行计算，对正徽公司不公平。 祥立公司辩称，由于正徽公司并未取得涉案工程的土地合法使用权，也未有规划许可证，故正徽公司与祥立公司签订的施工合同是无效合同，所以也不存在正徽公司所说的还未到支付节点的问题。另，即使根据祥立公司与正徽公司所签订的合同有效，本案涉案工程也是由正徽公司提供材料，祥立公司只是提供劳务，工程没有继续进行，我们在一审中提供了充分的证据证明，是正徽公司没有提供相关的施工材料，导致工程无法继续进行。本案一审对工程造价进行鉴定过程当中的确存在漏项，土石方开挖已经实际完成了，有40000元。 祥立公司向一审法院起诉请求：1、要求正徽公司给付祥立公司工程款508640.58元；2、案件受理费用由被告承担。 一审法院审理查明，2016年10月份，安徽香徽茗茶科技有限公司与祥立公司签订了一份《建筑施工承包合同》，该合同约定祥立公司自愿承接安徽香徽茗茶科技有限公司发包的本工程人工部分，工程名称为霍山县香徽茗茶科技有限公司1#、2#厂房及3#仓库，同时就建筑面积、合同造价、工程质量、付款方式等进行了约定。2016年11月份，祥立公司开始进场施工，1#、2#厂房的基础工程全部完工，其中1#厂房已经建到了第二层，3#仓库未动工，2017年2月初，由于被告建筑材料供应不上等原因致使工程停工至今。正徽公司已支付给祥立公司工程款300000元。经该院依法委托，2019年10月10日，安徽三房地产评估造价咨询有限公司对霍山县香徽茗茶科技有限公司1#、2#厂房及3#仓库实际完工的工程进行了工程造价鉴定，工程造价为627675.68元，鉴定费30000元。 另查，安徽香徽茗茶科技有限公司已于2017年3月15日变更登记为正徽公司。正徽公司在本案祥立公司起诉前未取得案涉工程的土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。 一审法院认为，正徽公司在本案祥立公司起诉前未取得案涉工程的土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，正徽公司与祥立公司签订的案涉工程的《建筑施工承包合同》无效。合同无效后，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，正徽公司在既未取得该块土地的使用权，也未取得建设工程规划许可证的情况下，与祥立公司签订《建筑施工承包合同》，存在重大过错，应承担主要责任，以80%为宜；祥立公司没有审核正徽公司是否取得相关合法手续的情况下，即与之签订合同，也存在一定过错，应承担相应的责任，以20%为宜。本案中祥立公司完成的施工工程，经鉴定，工程造价为627675.68元，祥立公司和正徽公司均提出异议，但均未提供相反的证据进行反驳，均不予采纳。 综上所述，对祥立公司的损失，参照鉴定机构的鉴定意见，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素进行确定，祥立公司的损失为502140.54元（627675.68元×80%），正徽公司已付300000元，尚需给付202140.44元。祥立公司诉称按照工程造价808640.58元，正徽公司已付300000元，尚需给付工程款508640.58元，证据不足，不予支持；正徽公司辩称驳回祥立公司诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条、第三条的规定，判决如下：一、安徽正徽壹品茶业科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽霍山祥立建筑安装有限公司工程款508640.54元，已付300000元，尚需给付202140.54元；二、驳回原告安徽霍山祥立建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8890元，由安徽正徽壹品茶业科技有限公司负担7112元，安徽霍山祥立建筑安装有限公司负担1778元；鉴定费30000元，安徽正徽壹品茶业科技有限公司负担24000元，安徽霍山祥立建筑安装有限公司负担6000元。 二审期间，祥立公司向本院提交一组证据：霍山振德钢管租赁有限公司出库单（8张）、入库单（8张）及结算清单，证明由于涉案工程在2016年，祥立公司在振德钢管租赁公司就租赁了钢管及扣件，直至2018年，才将该钢管租赁交回租赁公司，租赁费用是28万余元。由于本案的正徽公司不利于施工，又不给祥立公司撤场，致使增加了租赁费将近两年的时间。正徽公司质证意见：对该组证据有异议，租赁钢管情况我方没有参与不太知情，对真实性无法判断，且对方举证证明多付了85000元，必须要根据合同、工程量在一起计算，才能确认多出的租赁费，仅有此证据，达不到证明目的。祥立公司是清包工只包人工，材料是由发包方正徽公司提供的。鉴定报告结论工程造价600多万是按照平方计价的，原始合同上报价也是133元一平方，这个价格已包含着钢筋、钢管、租赁费了，即包括了祥立公司上诉称的土石方费用、钢管租赁费，不存在另外重复计算的问题。对双方存在争议的事实和证据，本院结合归纳的本案争议焦点进行分析评判。 二审查明的基本事实与一审认定一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、正徽公司是否应向祥立公司支付已经完成施工部分的工程款；2、一审法院依据鉴定机构的鉴定结论认定案涉工程造价是否正确；3、祥立公司主张正徽公司支付土石方费、机械损失费和钢材租赁费合计260000元是否应该支持。 关于焦点一，正徽公司未取得案涉工程的土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，其与祥立公司签订的案涉工程的《建筑施工承包合同》违反《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律规定，为无效合同。案涉工程由于正徽公司建筑材料供应不上等原因致使工程停工至今，正徽公司理应及时向祥立公司支付已经完成施工部分的工程款。正徽公司上诉提出祥立公司并未完成工程款的付款节点，无权要求其支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，祥立公司、正徽公司对安徽三房地产评估造价咨询有限公司出具的鉴定结论提出部分有异议，祥立公司提出鉴定意见漏算土石方40000元，正徽公司提出工程量不应按砼的用量来确认，但没有提供充分的证据予以佐证，且双方均未对鉴定意见提出重新鉴定申请。本院认为安徽三房地产评估造价咨询有限公司出具的鉴定结论系根据人民法院委托鉴定机构作出的，在没有证据证明该鉴定结论存在违法情形的前提下，应按照鉴定机构出具的鉴定报告作为确定的工程价款的依据，一审法院依据鉴定机构的出具鉴定结论认定案涉工程造价，并无不当。 关于焦点三，安徽三房地产评估造价咨询有限公司出具的鉴定意见书第五条第一项说明：“申请方在征求意见稿的反馈意见中提出三台升降机、二台搅拌机设备费24万元及钢管脚手架16万元纳入估价范围。此部分属于为完成合同约定工作内容的措施费用及申请人认为的损失，不在法院委托的鉴定范围内。被申请人在征求意见稿的反馈意见中提出鉴定机构未对完成的工程量确认工程质量进行鉴定。”。经查，祥立公司在一审中提出的诉讼请求“要求正徽公司给付祥立公司工程款508640.58元”，其在二审中上诉主张的设备损失费和钢材租赁费不在一审起诉的诉讼请求范围内；正徽公司提出鉴定机构未对完成的工程量确认工程质量进行鉴定，其没有在一审提起反诉。故本院对祥立公司、正徽公司提出的此节相关上诉请求均不予支持。 综上所述，祥立公司、正徽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8890元，由上诉人安徽霍山祥立建筑安装有限公司负担4445元，安徽正徽壹品茶业科技有限公司负担4445元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年六月二十八日 法官助理陈坤柱 书记员熊贤茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。