江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终4521号上诉人（原审原告）：昆山拓普工程咨询有限公司，住所地昆山开发区新都银座3号楼1102室。法定代表人：吴洋洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：方杰、该公司员工。被上诉人（原审被告）：昆山大唐置业集团有限公司，住所地昆山市千灯镇大唐村。法定代表人：沈纪林，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：昆山市千灯投资发展有限公司，住所地昆山市千灯镇圣祥东路1号。法定代表人：俞勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：周刚，江苏沉浮律师事务所律师。上诉人昆山拓普工程咨询有限公司（以下简称拓普公司）因与被上诉人昆山大唐置业集团有限公司（以下简称大唐公司）、昆山市千灯投资发展有限公司（以下简称千灯投资公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初15755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拓普公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或追加昆山市千灯镇人民政府为被上诉人并依法改判支持本公司的诉请。事实和理由：一、昆山市千灯镇人民政府委托大唐公司开发建造涉案工程，大唐公司是工程代建单位，昆山市千灯镇人民政府是工程的真正建设单位理应为工程承担最终责任。案涉工程款包括监理费均由昆山市千灯镇人民政府通过千灯投资公司及大唐公司支付。若工程系大唐公司投资建造则不需要强制公开招标建造。大唐公司现已无偿债与支付监理费的能力。本公司与千灯投资公司的未结算项目监理费对账单中，千灯投资公司已经署名为建设单位。二、一审法院酌情调整监理服务天数错误。根据国家工商总局、发改委、建设部规定，监理服务时间期限及监理取费的计算根据行业平均水平测算，施工准备、施工阶段、扫尾验收阶段应一致。监理期间的日历天，根据合同约定计算。按合同约定实际以监理人员进场日2010年6月30日起算，竣工验收或工程移交监理工作完成日2014年7月23日截止。一审法院将分项工程的完成验收时间作为整个监理工作的完成时间错误。因案涉工程施工许可证报建滞后，前期的整个桩基工程监理时间一审法院未计入监理服务时间。监理期间工程师押证不能在其他项目上承监工程。现场办公房屋拆除，委托人违约未提供办公用房，本公司只能自备继续后续工作。三、一审法院未予支持本公司主张的监理费逾期付款利息错误。合同专用条款第四十一条约定，委托人未按规定支付监理报酬，还应支付滞纳金。附加工作报酬地位与正常工作酬金同等。本公司无需另行通知支付。委托人未按合同约定按时足额支付应付款项，本公司有权主张逾期付款利息。未结算项目的对账，更有催结催付的意义。一审法院认定部分事实错误，存在严重的程序错误，导致实体判决有误。请求二审法院支持本公司的上诉请求。大唐公司二审未发表意见。千灯投资公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求。拓普公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决原审被告支付拓普公司监理服务费1095293元及利息304353元以1095293元为基数，按照同期贷款利率的1.3倍计算，自2014年11月25日起暂计算至2019年5月25日，要求支持至实际支付之日；2、由两原审被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2010年6月25日，拓普公司与大唐公司签订《建设工程委托监理合同》，由拓普公司负责大唐公司开发的大唐花苑动迁小区3#、6#楼工程项目的监理服务。第一部分建设工程委托监理合同约定：工程规模7220平方米，总投资约1000万元，服务期自2010年7月10日起至2011年5月10日(中标工期300日历天，实际以监理人员进场日起算)。第二部分标准条件约定：“工程监理的正常工作”是指双方约定的监理服务期及监理工作范围内的工作；“工程监理的附加工作”是指：①正常工作以外，另外增加的监理范围或工作内容。②由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或延期而增加的工作；“工程监理的额外工作”是指正常工作和附加工作以外，根据第三十八条规定必须完成的工作，或非监理人原因而暂停或终止监理，其善后及恢复监理业务的工作；监理人权利有审批工程施工组织设计和技术方案，按照保质量、保工期和降低成本的原则，向承包人提出建议，并向委托人提出书面报告；监理人的责任期即委托监理合同服务期。在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过约定的日期，或增加工作范围、工作内容，双方应进一步约定相应延长的合同期及报酬；由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间(延期等)，则监理人完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬；监理报酬：正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件约定的方法计算，并按约定的时间和数额支付；第三部分专用条件约定：监理范围和监理工作内容为施工阶段桩基、土建、水电安装工程质量控制安全管理；委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：合同服务期内对应工程造价监理费为24.08万元。监理费按工程进度分期支付，工程竣工验收后付至合同金额的80%。结算价按工程审计后的实际造价计算（计算方法根据昆价费字[2007]第153号文件执行）并与招标文件内容一致同比下浮，余款工程竣工后一年内付清；委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：（含延期，竣工前按月支付）报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日数。2011年6月22日，拓普公司与大唐公司签订《建设工程监理委托补充合同》，约定监理范围和工作内容为施工阶段室外排水工程质量控制安全管理；合同服务期间内对应工程造价(约12万元)的监理费用为0.3万元，在工程竣工后一次性结清。服务期限为室外排水工程开工后40天，具体以开、竣工报告为准。另查明，该工程2010年7月1日开始桩基施工，2010年7月6日监理组进驻现场，2010年8月2日桩基施工完毕,于2010年9月17日办理前期报建手续后正式进入施工。涉案工程3号楼于2010年10月30日桩基工程质量验收合格，于2010年12月3日地基与基础分布工程验收合格。2011年6月9日，应要求对涉案工程进行设计修改。该项目施工起止时间自2010年9月17日起至2011年6月30日止。2012年9月20日，涉案工程3号楼建筑给水排水及采暖分布工程验收合格；2012年9月22日，涉案工程3号楼建筑电气分布工程质量验收合格；2012年11月1日，涉案工程3号楼节能工程质量隐蔽验收合格；2013年8月1日，涉案工程3号楼建筑与结构核查符合要求；2013年10月10日，主体与子分布工程质量验收合格；2013年12月17日，涉案工程3号楼太阳能热水系统检测合格；2014年1月3日，涉案工程民用建筑工程室内环境污染检测合格；2014年1月7日，涉案工程建筑外窗检测合格；2014年5月15日，涉案工程电梯验收完成，电梯开工时间为2013年8月22日，完工日期为2014年5月15日。拓普公司提供的单位工程竣工验收通知书中载明：涉案工程具备竣工验收条件，现定于2014年6月30日进行竣工验收；单位工程竣工验收监督记录中载明：涉案工程3号楼、6号楼施工起止时间为2010年9月17日起至2011年6月30日止，验收日期为2014年6月30日，监督意见为验收有效但须整改，现场实体违反GB50300-2001第5.0.4条，开《整改通知书》一份；2014年7月25日出具整改完成报告书，载明接受昆山市建设工程质量监督站2014年1月27日通知要求，已将涉案工程存在的问题整改完毕，落款处大唐公司作为建设单位、拓普公司作为监理单位以及施工单位予以盖章；拓普公司于2014年11月25日提交项目解锁申请表，载明涉案小区于2014年6月30日主体竣工完成，工程已通过竣工验收。又查明，2011年1月24日、2012年1月19日、2016年2月1日，千灯投资公司通过转账方式分别向大唐公司汇款10万元、5万元、5万元，合计20万元，用于大唐动迁房监理。2016年2月2日，大唐公司通过背书转让向拓普公司付款5万元，用途为工程款。2016年12月1日，拓普公司与千灯投资公司进行对账，确认拓普公司已收到监理费20万元。以上事实由建设工程委托监理合同、建设工程监理委托补充合同、监理工程师联系单、地基与基础分部工程质量验收报告、设计修改通知单、单项(节能)工程质量验收报告、单位工程竣工验收通知书、单位工程竣工验收监督记录、整改完成报告书、单位工程竣工验收证明书、项目负责人解锁申请表、汇款凭证、收据、会议纪要、监理日记以及当事人陈述予以证实。一审法院认为，拓普公司与大唐公司签订的《建设工程委托监理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，依法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行义务。合同约定监理服务期自2010年7月10日起至2011年5月10日(中标工期300日历天，实际以监理人员进场日起算)。拓普公司于2010年7月6日进驻现场提供监理服务，涉案工程实际自2010年9月17日开工，2011年6月30日工程竣工，于2014年6月30日完成竣工验收，竣工验收监督记录中发现存在部分问题需整改，之后拓普公司作为监理单位参与并完成了问题的整改。根据拓普公司提供的施工与监理服务档案资料、例会纪要以及监理日记来看，拓普公司于2010年6月29日已开始提供监理服务，工程竣工后，拓普公司对涉案工程的电气、节能、混凝土基础、装饰、屋面、砌体、门窗、地下防水、太阳能热水系统、电梯等进行了盖章验收。拓普公司作为工程监理人应审理工程施工组织设计和技术方案，保证工程质量、控制工期及降低成本。考虑拓普公司虽在例会中提到工程延期，就工程延期需支付附加工作报酬方面拓普公司未能提供证据证明采取任何书面通知措施，又考虑工程施工结束后监理方提供的监理服务相对较少，故拓普公司主张的监理费1095293元，一审法院酌情调整为拓普公司共提供监理服务750天，附加工作报酬=(750-300)×240800/300=361200元。因拓普公司与大唐公司另签《建设工程监理委托补充合同》计取监理费为0.3万元，大唐公司已向拓普公司支付监理费200000元，大唐公司还需支付工程监理费405000元。根据合同双方就附加工作报酬逾期付款利息未作出明确约定，拓普公司亦未提供证据证明其采取任何书面催促及需支付附加酬金利息的措施。故拓普公司主张(以1095293元为基数，按照同期贷款利率的1.3倍计算，自2014年11月25日起暂计算至2019年5月25日，要求支持至实际支付之日）的逾期利息，一审法院不予支持。关于拓普公司请求千灯投资公司支付监理费及利息,其争议焦点为千灯投资公司支付的20万元工程款系代付还是债务加入问题，所谓债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务,但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。其基本的表现形式是必须由第三人与债权人达成协议,约定由第三人向债权人履行债务。而第三人代为履行是指合同双方当事人约定由合同以外的第三人代替债务人向债权人履行合同义务。根据千灯投资公司提供的转账支票及收据，千灯投资公司不符合债务加入的特征，不满足作为债务加入人与大唐公司承担共同还款的义务，故拓普公司驳回拓普公司关于千灯投资公司的所有诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、大唐公司于本判决生效之日起十日内支付拓普公司监理服务费405000元。二、驳回拓普公司的其他诉讼请求。案件受理费17397元，由大唐公司负担5034元，拓普公司负担12363元。二审中，拓普公司提交了以下新证据：1.委托书、通知、备忘录、追加被告申请、整改通知单、会议纪要，证明千灯政府与大唐公司委托关系。整改通知书是工程后期直接发送给千灯政府。沿沪产业带指挥部参加了历次工程例会，为千灯政府派驻现场监管。大唐公司停止有效运行后，本公司在千灯政府的接管与指令下完成监理服务。2.发改委立项批复、土地出让合同、用地规划许可证、规划设计批复，证明申请单位、受让单位或建设单位均填写为千灯政府，为该项目投资建设者、使用者。3.桩基开竣工报告、地基检测报告、岩土勘探报告、设计修改通知书、监理中标通知书，证明建设单位栏目均显示为千灯政府，其直接作为建设单位参与该项目桩基施工阶段的管理，而桩基部分系本公司投标中标的合同范围。千灯政府在工程施工开始与本公司形成了建设单位与监理单位关系。勘探报告、设计修改通知书、整改通知书均以千灯政府为建设单位。4.昆山市政府投资项目实行代建制管理暂行办法的通知，证明代建单位的主要职责。政府部门自行选择代建单位开展政府投资项目的代建工作。5.进账单、未结算项目监理费对账单、施工单位后期进账单，证明全部监理费由千灯政府控制的千灯投资公司专款拨出。第三笔款项在大唐公司停止有效运行后，由千灯投资公司直接支付。后几次工程款也由千灯投资公司直接支付。千灯投资公司与本公司在对账单确认项目监理费未结算，并盖章确认为建设单位。6.建筑工程施工许可证、开工报告、主体分部工程质量验收监督记录、11-6-3-监理日记，证明2011年6月28日质监站验收主体分部工程，后续分部如装饰、外配套等均未施工。7.监理日记、进场联系单、会议纪要、地基基础验收报告，证明监理服务开始时间为2010年6月29日，由于现场提供驻场条件滞后，联系单显示监理人员住现场时间为2010年7月6日。会议纪要显示打桩施工实际自2010年7月1日开始，地基结合处分部验收报告报告显示开始施工时间为2010年6月30日。8.备忘录、主要施工时间节点列表、监理日记等监理档案资料及档案馆资料光盘，2012.1.6备忘录显示，与房屋相配套的水电、消防等后续工作因故不能施工，但监理人员须配合监督施工单位搭建临时围墙，落实安全防护设施设置。施工单位于2012年9月5日恢复施工，此后的监理施工内容包括前述未完成工作及电梯、太阳能、扫尾整改完善等，直至最后2014年11月5日竣工验收。9.监理合同、对账单、无质量安全事故证明、竣工验收合格证书，证明本公司应得报酬应按合同约定精确计算而非酌定。滞纳金按约定支付期限最后一日起计算。未结算监理费对账单是指全部监理费，有催讨催结的意思表示。大唐公司未发表质证意见。千灯投资公司质证认为，1.对证据1委托书的真实性无法确认、对其他证据的真实性没有异议，但对证明内容由异议。拓普公司与大唐公司签订监理合同后，实际支付监理费的是大唐公司，并非本公司，也非千灯政府。2.对证据2真实性无法确认。3.对证据3的真实性无法确认，证明内容不认可。4.对证据4的真实性没有异议，该通知第9条第3款明确代建单位组织项目施工、监理等招标活动，负责签订施工合同和监理合同等，因此即使本案真的存在代建关系，那付款义务人也仍应为大唐公司。5.证据5非新证据，在一审已质证过，不予认可。6.建筑工程施工许可证的真实性认可，其他证据的真实性无法确认，对证明内容不认可。7.对证据7的真实性无法确认，对证明内容不认可。8.对证据8的真实性无法确认，对证明内容不认可。9.对证明内容不认可。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，案涉监理合同当事人为拓普公司与大唐公司。昆山市千灯镇人民政府根据政策将案涉工程交由大唐公司建设管理，但并未委托其与监理公司签订监理合同。昆山市千灯镇人民政府并非涉案监理合同当事人。拓普公司选择起诉大唐公司支付监理报酬，在一审开庭结束后要求追加昆山市千灯镇人民政府为被告参加诉讼，一审法院未予准许并无不当。拓普公司作为工程监理人应依照法律法规及监理合同约定提供监理工作。根据监理合同的约定，监理范围和监理工作内容为施工阶段桩基、土建、水电安装工程质量控制安全管理。若因工程建设进度的推迟或延迟而超过约定的日期，或增加工作范围、工作内容，双方进一步约定延长的合同期及报酬。拓普公司未能针对工程延期具体原因提供书面意见，为委托方提供工程延期责任分析参考依据，也未就工程延期提出附加工作日书面通知，故考虑双方当事人对附加工作日的计算并无明确计算方式，案涉工程主体竣工完成及延期期间拓普公司提供的监理服务情况，一审法院酌定调整拓普公司共提供监理服务750天尚属合理，本院不再予以调整。拓普公司认为昆山市千灯镇人民政府及千灯投资公司付款系自愿承担支付监理报酬义务没有合同及法律依据，本院不予支持。根据监理合同约定，若因工程建设进度的推迟或延迟而超过约定的日期，或增加工作范围、工作内容，双方进一步约定延长的合同期及报酬。未结算项目监理费未明确要求大唐公司支付附加酬金利息，拓普公司未能证实与大唐公司协商延长的合同期及报酬并明确催讨附加酬金，一审法院未予支持其逾期利息主张合理。综上所述，拓普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17397元，由拓普公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年六月二十三日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。