贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终978号上诉人（原审原告）：陈融凌，男，1976年8月8日生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：宋雅玲，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李锋，男，1973年10月25日生，苗族，住贵州省凯里市。上诉人陈融凌与被上诉人李锋建设工程分包合同纠纷一案，因陈融凌不服贵州省麻江县人民法院（2019）黔2635民初717号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈融凌上诉请求：1、依法撤销贵州省麻江县人民法院（2019)黔2635民初717号《民事判决书》第二项、第三项、第四项；2、依法改判被上诉人退还工程款人民币199922.7元、承担上诉人支付第三人施工工程款13070元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审庭审中认定了《水池承建合同》合法有效，应该根据合同约定结算工程量和工程款。一审判决以上诉人与被上诉人未对工程进行结算为由，认定案涉工程价款不能认定，是事实认定错误。2、一审判决以《工程计量报验单》、《工程计量签证单》没有签字日期为由，认定《工程计量报验单》、《工程计量签证单》不具有真实性是错误的。虽然因为客观原因导致《工程计量报验单》、《工程计量签证单》中并没有签署落款日期，但是落款签署日期不是认定文件效力的法律要件，不论是否有落款日期均不影响施工承包人以及监理单位对《工程计量报验单》、《工程计量签证单》中内容的认定。二、一审判决审理程序错误。一审庭审中，上诉人与被上诉人对工程基本范围进行了确定，仅是对具体工程量及工程价款计算标准有争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条之规定，当事人对建设工程施工合同履行中部分案件事实有争议的，人民法院应当对有争议的事实进行鉴定，但一审法庭并未组织双方对争议事实进行认定，也未对案涉工程进行鉴定，是明显的审理程序错误。李锋辩称，答辩人因承接施工以来到施工、完工、验收完，从被答辩人所预支的工程款都不能支付工人工资和材料款，被答辩人从施工到完工验收，至今都没有给答辩人结算工程款项，所以被答辩人所说的退还工程款不成立。被答辩人上诉支付第三人施工工程款13070元，答辩人所做的项目工程都是自己施工、完工，没有其它人参与，所以不成立，请依法予驳回。一审符合法律规定，判决结果合法合理。陈融凌向一审法院起诉请求：1、请求判决被告退还原告多支付工程款人民币199922.70元（起诉请求为人民币74922.70元，庭审中在法庭辩论前变更为人民币199922.70元）；2、请求判决被告退还原告提供的发动机一台、摩托车一台；3、依法判决被告承担原告支付第三人施工工程款人民币13070.00元；4、本案诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月1日原告与贵州宏禹建筑工程有限公司签订《劳务施工协议书》，贵州宏禹建筑工程有限公司将部分工程发包给原告施工，其工程名称为：贵州省脱贫攻坚投资基金农村供水巩固提升子基金（麻江谷硐镇）；主要建设内容：房屋建筑工程、水池工程、提水管道工程、管供水工程、管网改造工程、机电设备安装工程、金属结构设备及安装工程等。协议签订后，原告便与被告洽谈，由被告先进场施工再签订合同，将部分水池工程承包给被告进行具体施工，并向被告提供三台发电机和一辆摩托车，于是被告先予进场施工。施工途中，原告提供拟好的“水池承建合同”与被告签订，出现一个合同内容三种签订方式，即一种是被告李锋签字盖手印但未签有签订合同日期，而原告陈融凌未签字情形；二种是原告陈融凌的管理人员张先发和被告李锋在合同上签字盖手印，但均未签有签订合同日期；三种是原告陈融凌和被告李锋均在合同上签字，合同签订日期确为合同到期后的2018年11月12日。被告进场施工共修建谷硐、杏山两镇10立方米水池6座、20立方米水池9座、30立方米水池1座、50立方米水池1座、100立方米水池1座，以及消毒房、取水池和开挖尚未做工等工程，在施工过程中，原告认为被告已支取工程款为人民币556500.00元，在庭审中又追加人民币125000.00元，共计人民币681500.00元，被告仅认可支取工程款为人民币539400.00元。被告承建的水池结束后，原、被告对水池工程款结算依据存在异议，原告陈融凌与被告李锋就被告李锋所做水池等工程量未进行对账和结算。同时，被告仅返还原告两台发电机，仍有一台发电机和一辆摩托车未返还。在2019年1月31日，被告李锋通过向相关部门反映，获得原告陈融凌支付的工程款人民币110000.00元后，被告继续以原告未向其结清工程款项向麻江县水务局申请为其协调处理。2019年10月21日，原告以自己提供有承包人、监理单位签字并加盖印章的《工程计量报验单》、《工程计量签证单》作为被告承建水池工程价款的计算依据计算被告修建水池工程价款，认为被告多领了工程款，而向本院提起诉讼，要求被告退还多支付的工程款。一审法院认为，原告陈融凌将与贵州宏禹建筑工程有限公司承包的部分水池工程承包给被告施工，被告已实际施工，原告应向被告支付工程款，在施工过程中，被告陆续向原告支取了相应工程款。工程完工后，原、被告应当以施工前的约定进行工程结算，由于被告进场施工前，未与原告签订施工合同，施工后，原、被告就施工工程的结算依据存在分歧，因此原、被告未就被告施工的工程价款进行结算。原告以自己提供有承包人、监理单位签字并加盖印章的《工程计量报验单》、《工程计量签证单》作为被告承建水池工程价款的结算依据进行结算，该《工程计量报验单》、《工程计量签证单》没有发包方在发包方栏上的签字确认，同时虽有承包人、监理单位的签字和印章，但没有签字的日期，该《工程计量报验单》、《工程计量签证单》不具真实性，其来源不合法，不应作为原告主张核算被告承建水池工程价款的有效证据予以认定。故被告所承建的水池等工程未结算，其工程价款不能认定，继而被告是否多领工程款也不能认定，因此原告请求被告退回多领工程款人民币199922.70元，系证据不足，其诉讼理由不成立，请求不予支持。原告请求判令被告承担原告向第三人支付施工工程款人民币13070.00元，原告未提供任何证据予以证实，系证据不足，其请求不予支持。原告请求被告返还原告提供的发电机一台，摩托车一辆，被告认可原告提供的发电机一台、摩托车一辆仍未返还，发电机、摩托车确系原告所有，鉴于工程已全部结束，被告不再使用，应当返还给原告，被告以工程尚未结算清楚，不予返还，其主张与工程结算无关联，工程结束应当返还，故被告的抗辩理由不成立。原告请求被告支付律师费，原告为进行诉讼而自行委托律师为其诉讼，原告所支付的律师费系律师为其付出而支付给律师的劳动报酬，原告的诉讼未获得支持，同时原、被告也未就律师代理费用进行约定，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第七十一条、第七十二条、第七十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决：一、被告李锋在判决生效之日起十日内将发电机一台、摩托车一辆返还给原告陈凌融；二、驳回原告陈融凌要求被告李锋退回其工程款人民币199922.70元的诉讼请求；三、驳回原告陈融凌要求被告李锋承担原告陈融凌支付第三人施工工程款人民币13070.00元的诉讼请求；四、驳回原告陈融凌要求被告李锋为其承担律师费的诉讼请求。案件受理费人民币4298.00元，减半收取人民币2149.00元，由原告陈融凌负担。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据。本院经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的主要焦点是：李锋的工程款和工程量如何确定？关于李锋工程款和工程量的问题。2018年7月1日陈融凌与贵州宏禹建筑工程有限公司签订《劳务施工协议书》，贵州宏禹建筑工程有限公司将部分工程发包给陈融凌施工，陈融凌又将部分工程交给李锋施工，双方施工前未签订合同，施工后又才补签合同，但上诉人起诉依据是与承包人、监理单位签字并加盖印章的《工程计量报验单》、《工程计量签证单》，李锋与陈融凌具有法律关系，双方也未约定以该《工程计量报验单》、《工程计量签证单》作为结算的依据，现双方施工完毕后双方未进行结算，诉讼过程中陈融凌也未申请法院进行结算，双方对于工程量以及工程价款均是有争议，且双方是个人与个人之间，在双方未结算，未请求法院进行结算的情况下，就工程款和工程量法院无法进行认定，上诉人应承担举证不能的不利后果，就此部分当事人有新证据后可另行诉讼主张。一审以未结算未由驳回陈融凌的第一项诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于鉴定的问题，当事人诉讼代理人在举证期间并未提出鉴定，就此项应承担举证不能的不利后果。综上，陈融凌的上诉理由不能成立，上诉请求不能得到支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4298元，由陈融凌负担。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  陆小平审判员  郑厚祥二〇二〇年六月四日法官助理郑华品书记员田仁晖