山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终251号   上诉人（原审原告）：马丽洁。   被上诉人（原审被告）：贾富生。   委托诉讼代理人：孙建强，山西法铭律师事务所律师。   原审第三人：大同市恒翔房地产开发有限责任公司。住所地：大同市平城区新胜苑12号楼5号商铺。   法定代表人：赵建国，该公司董事长。   原审第三人：赵建国。   上诉人马丽洁因与被上诉人贾富生、原审第三人大同市恒翔房地产开发有限责任公司（以下简称恒翔公司）、赵建国案外人执行异议之诉一案，不服大同市中级人民法院（2019）晋02民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人马丽洁，被上诉人贾富生的委托诉讼代理人孙建强到庭参加诉讼；原审第三人恒翔公司、赵建国经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。   马丽洁上诉请求：1.撤销山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民初95号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对上诉人提交证据的相关认定是错误的。1.上诉人提交的《收款收据》及《汇款凭证》与上诉人所购商铺的金额是对应的、吻合的。上诉人与丈夫郭建军共从恒翔公司购买了九个商铺，分别为位于紫润芳庭小区2号楼A6（54号）、A7（53号）、A8（52号）、A9（51号）、A10（50号）、A11（49号）、A12（48号）、A13（46号）、A14（44号）。因上诉人与郭建军是夫妻，所以九个商铺的购房款是和在一起支付。按照购房合同约定的金额，上诉人与郭建军应付房款共计2974.75万元，实付房款为2974.75万元，其中通过转账的方式支付2680万元，其余为现金支付。恒翔公司给上诉人出具的《收款收据》、《证明》及恒翔公司和赵建国的陈述，均证实了该公司全额收取了全部九个商铺的房款。原审判决要求本案所涉商铺与付款凭证单独对应是完全不切合本案实际的，更是错误的。2.上诉人提交的《收款收据》及《汇款凭证》与上诉人所购商铺在时间上也不矛盾。因为每个商铺不是单独付款，且无法区分每笔款所对应的商铺，故恒翔公司在开具收据时只能按照签订合同的时间，统一开具收款收据。这个情况恒翔公司及赵建国均是认可的。3.在上诉人提交给法庭的2013年11月29日郭建军转给戴志红的600万元汇款凭证中，确实有铅笔所写的“内扣180万”字样，但它与本案没有一点关系。原审判决认定“内扣180万”与借款有关是解释不通的。4.原审判决关于交房时间的认定是错误的。恒翔公司和赵建国在庭审中陈述涉案房屋在2014年夏天交付了钥匙，上诉人代理人陈述在2013年11月25日交付，虽然两者陈述不一致，也应当按照最晚的交付时间来认定，而不应当对赵建国的陈述不予采信。二、原审法院对举证责任的分配不合法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。上诉人向原审法院提交的一系列证据充分证明了上诉人购买了涉案房屋，付清了房款，占有和使用了房屋，己经完成了自己的举证责任。至于被上诉人怀疑上诉人与恒翔公司之间存在借款关系，购房合同只是对借款的担保，应当由被上诉人承担举证责任。三、原审程序违法。根据原审判决书上载明的时间，原审判决是2019年11月30日作出的，同时上诉人也收到了法院发来的短信，通知上诉人本案已于2019年11月30日结案。但之后上诉人又收到了原审法院的开庭传票，通知上诉人2019年12月20日上午八点开庭。但原审法院却没有在通知的时间开庭审理本案。上诉人认为原审法院严重违反了民事诉讼法的规定，属于程序违法。且该违法的审判程序严重影响了案件审理的公正和公平。综上，上诉人认为，上诉人与恒翔公司之间是真实的房屋买卖关系，上诉人提交的证据足以证实买卖双方不仅签订了购房合同，付清了全部购房款，而且交付并使用了房屋，应当排除对涉案房屋的强制执行。请二审法院查明事实后依法改判，维护公平和正义。   贾富生答辩称：1.第三人赵建国在本案执行笔录当中，明确与上诉人郭建军之间是借贷关系。2.关于合同的签订问题，本案房屋存在重新编号的问题，上诉人合同中有双重编号，说明这个合同是在重新编号后签订的。上诉人提交的认购协议签署时间不真实；同时，郭建军、马丽洁认购的第50号商铺与康永成认购的50号商铺是重合的，证明买卖合同是虚假的，因此不能认为其在人民法院查封前已经签订了合法有效的买卖合同。3.本案一审中，第三人赵建国也出庭了，他认可涉案的房屋不具备交付的条件，未验收，不存在合法的交付和合法的占有问题。   恒翔公司、赵建国均未提交书面答辩意见。   马丽洁向一审法院起诉请求：1.判令不得执行紫润芳庭小区2号楼A10（即50号）商铺，并解除对该商铺的查封；2.诉讼费由被告承担。   一审法院认定的事实：马丽洁与恒翔公司于2013年11月25日签订《商品房认购协议》，协议约定：马丽洁认购恒翔公司开发的位于紫润芳庭小区2号楼A10（即50号）商铺，建筑面积234.43平米，单价每平米13000元，总价3047590元。2013年11月25日，恒翔公司为马丽洁、郭建军出具收到购买案涉房屋价款3047590元的收款收据。2013年10月25日，任秀青向赵建国汇款1000万元。2013年10月30日，李洋向赵建国汇款700万元。2013年11月29日，郭建军向戴志红汇款600万元。2015年7月7日，马丽洁向赵建国汇款380万元。恒翔公司出具证明认可上述款项属于购买商铺款项，该款项已经转入公司账户。贾富生因与恒翔公司、赵建国借款合同纠纷一案向大同仲裁委员会申请仲裁，在仲裁期间贾富生申请保全相应财产，原大同市城区人民法院依据该院（2014）仲裁保字第10号民事裁定于2014年11月11日查封了包括涉案商铺在内的恒翔公司开发建设的相关房产。后贾富生依据已经发生法律效力的大同仲裁委员会（2014）同仲裁字第066号裁决书，向本院提出强制执行申请。在该案的执行过程中，马丽洁对涉案商铺提出执行异议。本院于2019年8月20日作出（2019）晋02执异54号执行裁定书，驳回马丽洁的异议。马丽洁不服该裁定，在法定期限内向本院提起案外人执行异议之诉。   一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，审查的重点是案外人马丽洁是否对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中，虽然马丽洁与恒翔公司签订了案涉房屋《商品房认购协议》，但马丽洁所提供的证据并不能排除马丽洁与恒翔公司之间系借款关系，所签《商品房认购协议》系借款担保的合理怀疑，且马丽洁提供的证据亦不能证明其在法院查封前已合法占有案涉商铺，故马丽洁应承担举证不利的法律责任，其提供的证据不能证明其对诉争房屋享有排除执行的民事权益，本院对马丽洁的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告马丽洁的诉讼请求。   二审中，上诉人与被上诉人均未提供新证据，并对一审查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实予以确认。   另，根据案件审理需要，本院依法向一审法院执行部门调取了第三人赵建国向人民法院提供的《借款明细》，其中载明的赵建国向郭建军借款情况为：2013年10月25日，借款1000万元，2013年10月30日借款1000万元，月利息0.05元；实收到1700万元，扣利息300万元；利息已付至2014年9月10日计1010万元；2014年8月1日归还500万元，2015年1月22日归还850万元；欠款合计650万元。   庭审中，郭建军当庭对借款的事实表示认可，仅对还款的事实不认可，但未能提供相反证据予以反驳。   本院认为，本案争议焦点为上诉人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记.第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。其中第二十八条是基于一般不动产买受人的物权期待权审查的情形，第二十九条是基于商品房消费者物权期待权审查的情形，上述两条法律规定在适用上产生竞合时，应一并进行审查。本案案涉房屋为商铺，不是为了居住的房屋，因此本案不适用第二十九条的规定。本案应当参照适用第二十八条的规定，不动产买受人的民事权益需同时符合上述四个要件，方可排除申请执行人对案涉不动产的强制执行。   关于是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。案涉《商品房认购协议》系马丽洁与恒翔公司于2013年11月25日签订，内容具备了商品房买卖合同中关于商品房基本状况、单位价款及总价款、付款方式、交付使用时间、装饰及设备标准承诺、违约责任等主要条款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，案涉《商品房认购协议》是否应认定为商品房买卖合同，应结合恒翔公司是否已按照约定收受购房款来综合认定。   关于是否支付全部价款的问题。上诉人称，案涉房屋是其与丈夫郭建军共同购买的9套商铺之一，郭建军及郭建军委托他人先后向恒翔公司法定代表人赵建国等支付了购房款共计2974.75万元。但根据赵建国向执行法院提供的《借款明细》，其中的借款金额与原审法院查明的2013年10月25日任秀青向赵建国汇款1000万元、2013年10月30日李洋向赵建国汇款700万元的事实相吻合。本院二审中，郭建军当庭承认双方之间的款项往来原确系借款，后因赵建国不能还款而变更为购房款，故本院认定郭建军与赵建国之间存在借款法律关系。本案中，郭建军称向赵建国支付了2980余万元，其提供的相关凭证为2680万元；但赵建国《借款明细》中的记载仅为2000万元，且已经偿还本金1350万元、利息1010万元，剩余欠款只有650万元；且《借款明细》记载有预扣利息300万元，约定利息为0.05元/月（折合年利率60%）的情形，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条的规定；因二审中原审第三人赵建国经本院传票传唤未到庭参加诉讼，无法查清双方之间的债权债务金额。因此，马丽洁主张已经支付全部购房款的理由不能成立，本院不予支持。因马丽洁不能证明其已支付全部价款，故案涉《商品房认购协议》亦因不具备“出卖人已经按照约定收受购房款”的要件而不能认定为合法有效的《商品房买卖合同》。   综上，上诉人的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元由马丽洁负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 魏佩芬   审 判 员 宋丽蓉   审 判 员 李学明     二〇二〇年六月十六日   法官助理 贺芳丽   书 记 员 宋鹏飞