陕西省西安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕01民终5637号上诉人（原审被告）：福州北科大舟宇电子有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区楼。法定代表人：杜飞，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡岳新，陕西兆守律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢志超，男，汉族，1989年1月3日出生，住河南省武陟县。上诉人福州北科大舟宇电子有限公司（以下简称“北科大公司”）因与被上诉人谢志超劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初8204号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。北科大公司上诉请求：1.维持一审判决第三项；2.依法撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判驳回谢志超经济补偿金和业绩提成款的诉讼请求；3.本案诉讼费由谢志超承担。事实和理由：一、北科大公司已经向谢志超支付项目回款提成20358元，而不是一审判决认定的17358元。谢志超在一审提交的《北科舟宇西安分公司市场部人员业绩提成情况表》上载明谢志超的提成合计20358元，北科大公司一审提交的《光大银行卡流水》显示谢志超已经收到20358元。谢志超认为北科大公司支付的20358元中有3000元是其他款项而不是提成款未提供证据予以证明。一审判决以谢志超的“自认”就认定北科大公司只向谢志超支付了17358元提成款显属错误。二、谢志超的项目回款提成标准是2%，不是一审判决认定的2.5%。谢志超2016年5月24日入职北科大公司，于2018年10月离职，工龄不满三年。谢志超2017年签订的合同总额为293.7万元，2018年签订的合同总额为215.4万元。谢志超在一审提交的《福州北科大舟宇电子有限公司市场人员、费用、业绩管理办法》第9页明确载明工龄一年至三年（不满四年的）、完成年目标500万元以下（不含500万）的提成标准为2%。谢志超的工作年限以及年目标的完成情况都是2%的标准，故一审判决以2.5%的标准判决北科大公司向谢志超支付项目回款提成明显错误。三、一审判决将谢志超主张的六份合同的所有提成全部予以支持是错误的，与事实不符。第一，谢志超主张的六份合同不是谢志超一人的业绩。根据《北科舟宇西安分公司市场部人员业绩提成情况表》以及涉案合同上的签字可明显看出涉案的六份合同参与者是谢志超、秦强、王庆。北科大公司结算提成是以回款额的2%为标准，以团队为单位结算的，谢志超、秦强、王庆作为一个团队共享回款额2%的提成，然后三人均分。一审法院将涉案六份合同的提成全部判决给谢志超是不对的。第二，这五份合同涉及的金额到目前为止尚未全部回款。一审仅仅依据李惠敏向谢志超发送的邮件就认定已经全部回款显然错误。第三，根据《福州北科大舟宇电子有限公司市场人员、费用、业绩管理办法》第10页的4.3条规定，北科大公司不应向谢志超发放离职后回款的提成。即使谢志超离职后有回款，也应将该部分提成分给接手涉案项目的工作人员。谢志超未完成所有工作，不能领取全部提成。四、首先，2018年4月至10月谢志超总计旷工29天，根据北科大公司的《员工手册》，谢志超旷工行为属于重大违纪，北科大公司有权解除劳动合同，无需支付经济补偿金。其次，谢志超自愿提出离职，无权向北科大公司主张经济补偿金。综上，请求撤销原判，依法改判。谢志超辩称，对一审判决结果没有异议，服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判。谢志超向一审法院起诉请求：1.判令北科大公司向谢志超支付2018年2月1日-10月19日间差旅费用，计人民币：21925.2元；2.判令北科大公司向谢志超支付2018年度过节费用，计人民币：300元；3.判令北科大公司为谢志超足额补缴2016年5月24日至2018年10月19日工作期间内应缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险等基本社会保险；4.判令北科大公司为谢志超支付2018年6月、7月、8月、9月津贴和补贴共计1520元；5.判令北科大公司支付剩余的2017-2018年度合同业绩提成137317元；6.判令北科大公司支付2017年度年终奖未支付金额共计2000元；7.判令北科大公司支付解除劳动合同的经济补偿13450元。以上七项共计人民币：176512.2元。一审法院经审理查明，谢志超于2016年5月24日入职北科大公司，与北科大公司签订为期三年（2016年5月24日起至2019年5月23日止）的劳动合同。合同约定谢志超从事销售代表工作。劳动报酬约定为基本工资为5000元/月，岗位工资确定为0元，绩效工资确定为0元，保密工资基数为每月0元。谢志超的月平均工资为5194.25元，在职期间北科大公司未为谢志超缴纳社会保险。2018年10月19日谢志超以此为由向北科大公司发送《解除劳动关系通知书》，北科大公司认可于当日与谢志超解除劳动关系。另查，北科大公司于2016年1月19日下发的《福州北科大舟宇电子有限公司市场人员、费用、业绩管理办法》，其中载明，月薪为5000元时，年目标为600-800万元（不含800万元），提成为2.5%，满额提成为20万元。庭审中，谢志超提交北科大公司市场部李惠敏于2018年6月6日向其发送的邮件一份，名称为可追回项目款（陕西），内容为：1.陕西彬县秦润驾校项目，有效合同金为1800000元；2.陕西渭城锦醇驾校项目，有效合同金为2060000元；3.陕西彬县秦润科目二、三补充设备，有效合同金为77000元；4.陕西咸阳泾阳宝沣诚科目二项目，有效合同金为900000元；5.陕西榆林定边顺利达驾校科目二、三项目，有效合同金为1350000元；有效合同金共计6187000元，上述项目负责人均载明为谢志超。经询，北科大公司认可上述邮件真实性，表示其确实存在上述项目，但无法核实项目回款情况，亦不认可谢志超为项目负责人。谢志超自认北科大公司已支付项目回款提成17358元。另外，谢志超提交北科大公司OA系统截图，以证明北科大公司应支付其过节费300元及津贴或补贴1520元，但其提交的OA系统截图并未显示谢志超本人名字。经询，谢志超表示其无证据证明2017年年终奖为2000元。谢志超提交邮寄单证明其已将需报销的票据邮寄北科大公司，现无法提交其他证据。以上事实，有《劳动合同书》、光大银行卡流水、福州北科大舟宇电子有限公司OA明细、解除劳动合同通知书回复邮件、解除劳动合同通知书、《福州北科大舟宇电子有限公司市场人员、费用、业绩管理办法》、顺丰邮寄报销单快递邮寄明细、公司下发的要求回款的邮件、市劳人仲案字（高新）[2018]1150号裁决书及当事人陈述等证据在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。谢志超2016年5月入职，但北科大公司未依法为谢志超缴纳社会保险费，谢志超有权解除劳动合同，现谢志超、北科大公司双方对劳动合同已于2018年10月19日解除无争议，故北科大公司应当按照法律规定向谢志超支付经济补偿。谢志超2016年5月入职，2018年10月离职，北科大公司应当按照2.5个月的工资标准向谢志超支付经济补偿。谢志超离职前月平均工资为5194.25元，经济补偿应为12985.6元。关于提成部分，参照《福州北科大舟宇电子有限公司市场人员、费用、业绩管理办法》，结合谢志超已完成的业绩量，北科大公司应向谢志超支付业绩提成共计6187000元×2.5%=154675万元，现谢志超自认北科大公司已支付17358元，故谢志超要求北科大公司支付提成款137317元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于谢志超要求北科大公司支付津贴、补贴1520元、过节费300元、2018年2月1日至10月19日的差旅费，因证据不足，一审法院不予支持。关于谢志超诉请要求北科大公司补缴社保部分，因不属于人民法院的受理范围，故一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、被告福州北科大舟宇电子有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告谢志超支付经济补偿金12985.6元。二、被告福州北科大舟宇电子有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告谢志超支付业绩提成款137317元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告谢志超的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告福州北科大舟宇电子有限公司承担。因原告已预交，被告应将该款连同上述款项一并给付原告。                  经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，2018年10月19日，北科大公司人事部-张榕江向谢志超发送邮件载明“已收到，公司书面通知函已寄到西安分公司，请于2018年10月22日（周一）到西安分公司查收”。2018年10月23日，谢志超向北科大公司人事部-张榕江发送邮件载明“通知函已经收到，上面解除劳动合同日期为2018年10月19日，在收到前三天已经解除劳动合同，代表着不需要对工作进行交接，亦无需进行交接，已签字确认”。2019年4月22日陕西宝沣诚驾驶服务有限公司与北科大公司签订补充协议，将合同总金额900000元，调整为804000元，截止2020年5月31日，陕西宝沣诚驾驶服务有限公司已经付款322500元，未付款481500元。上述事实有双方当事人陈述、解除劳动合同通知书回复邮件、补充协议、陕西宝沣诚驾驶服务有限公司出具证明等在卷佐证，本院认为， 本案争议焦点问题：一、北科大公司是否应支付谢志超解除劳动合同经济补偿金12985.6元。本案中北科大公司未给谢志超缴纳社会保险，依照法律规定，谢志超可以解除劳动合同，并由北科大公司向其支付经济补偿金。且仲裁时已经裁决北科大公司向谢志超支付解除劳动合同经济补偿金12985.6元，北科大公司未起诉，应视为其对该项裁决无异议，一审予以确认，符合法律规定，应予维持。二、北科大公司是否应向谢志超支付业绩提成款137317元。北科大公司认为谢志超工龄未达到四年以上，根据谢志超工龄其对应的年目标为300万元，对应提成比例为2%，故应以2%提成比计算谢志超提成款。虽谢志超工龄不足四年以上，但双方当事人均认可《福州北科大舟宇电子有限公司市场人员、费用、业绩管理办法》上，注明工龄仅作为参考值，目标制定与月薪挂钩，目标高则月薪相对高，谢志超月薪为5000元对应的提成比例为2.5%，且谢志超提交了补发工资申请的邮件，该邮件内容为：“本人17年定任务额600万，截止17年9月签约完成386万达年任务额64%，申请按市场制度补发第二、三季度工资。”，北科大公司对该邮件真实性认可，但是认为内容是谢志超本人书写对内容不予认可。因该邮件是在工作中形成，在邮件发送后，北科大公司亦向谢志超补发了工资，北科大公司作为用人单位对劳动者进行管理，在谢志超通过邮件向其汇报工作时，如果与事实不符，其应该予以纠正，但未有证据显示其在工作中对谢志超邮件内容进行纠正。且目标及提成比例，事关劳动者根本利益，作为用人单位的北科大公司，应该通过书面形式予以确认，但未提供任何书面约定的证据，故应承担举证不能法律后果，一审按照2.5%提成比例计算提成款并无不当。北科大公司主张一审认定的五份合同不是谢志超一人的业绩。因北科大公司职员已经通过电子邮件确认谢志超为项目负责人，其《福州北科大舟宇电子有限公司市场人员、费用、业绩管理办法》规定，多人协作完成的项目，公司层面按一人的业绩计算，协作人员内部协商各自分成，协作系自愿合作。依照该规定，本案中北科大公司应该按一人计算提成款，协作人员内部协商各自分成，北科大公司在未有任何协商分成证据情况下，要求划分提成款无事实依据。北科大公司主张因谢志超离职不交接任务，且离职后其他人员接手谢志超项目，故不应支付提成款。谢志超主张其在前往北科大公司领取解除通知函时，北科大公司并没有要求其交接项目，故无需进行交接，也无人接手其工作。本案中，谢志超于2018年10月19日提出解除劳动关系，北科大公司同意谢志超辞职，并要求谢志超在2018年10月22日领取解除通知函。谢志超在领取解除通知函后，在2018年10月23日向北科大公司发送邮件载明“通知函已经收到，上面解除劳动合同日期为2018年10月19日，在收到前三天已经解除劳动合同，代表着不需要对工作进行交接，亦无需进行交接，已签字确认。”北科大公司作为用人单位在是否办理工作交接处于主动及管理地位，其在通知谢志超领取解除通知函后，未有证据显示其要求谢志超办理项目交接，谢志超作为劳动者已经在领取了通知函后又发送邮件确认北科大公司无需自己办理工作交接，北科大公司亦未对该邮件进行反驳，通知谢志超办理工作交接，且北科大公司未提供证据证明在谢志超离职后其他人员接手项目付出劳动，故本院对北科大公司主张不予采纳。北科大公司主张已经向谢志超支付提成款20358元，根据证据显示北科大公司支付20358元中含3000元奖金，故一审认定北科大公司向谢志超支付提成款17358元并无不当。北科大公司主张五份合同涉及金额未全部回款，北科大公司作为合同相对方，其掌握回款情况的证据，但其在二审提供证据仅可以证明合同变更一次，合同金由6187000元降低为6091000元，尚有481500元未回款，故本院按照5609500元计算提成款，提成款数额应为140237.5元，减去已经支付提成款17358元，北科大公司应向谢志超发放提成款122879.5元。综上，北科大公司部分上诉理由成立，本院对一审判决提成款数额予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初8204号判决第三项；二、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初8204号判决第一项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初8204号判决第二项：“被告福州北科大舟宇电子有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告谢志超支付业绩提成款137317元”为：福州北科大舟宇电子有限公司应于本判决生效之日起十日内向谢志超支付业绩提成款122879.5元；四、驳回谢志超其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共20元，均由福州北科大舟宇电子有限公司承担。本判决为终审判决。     审判长张静审判员范水艳审判员刘春梅二〇二〇年六月二十二日法官助理孙浩谋书记员韦蛟蛟