福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终219号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈传辉，男，1993年9月12日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，无固定职业，家住福建省龙海市。因涉嫌诈骗于2019年6月22日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人余艺敏，男，1989年10月25日出生于福建省南靖县，汉族，小学文化，无固定职业，家住福建省南靖县。曾因犯诈骗罪于2014年10月28日被判处拘役五个月，缓刑九个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌诈骗于2019年6月19日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人余艺敏、陈传辉犯诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2019）闽0602刑初635号刑事判决。原审被告人陈传辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取其上诉理由和意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年12月至2019年3月27日，被告人余艺敏、陈传辉伙同陈小丽（已判决）、“阿杰”（另案处理）等人在漳州市芗城区万嘉现代城2幢Ｃ单元2118室家中以拨打电话的方式发布网络贷款信息骗取他人钱财。期间，被告人余艺敏主要负责获取客户信息、提供虚假贷款平台等事项，被告人陈传辉、“阿杰”主要负责使用微信与被害人联系、虚构客户贷款额度等事项，陈小丽主要负责对外拨打电话。至案发时，上述人员共拨打诈骗电话共计6683个，骗取被害人蔡某人民币5212元，骗取被害人白某人民币15268元，骗取被害人侯某家人民币11615元。2019年6月22日，被告人陈传辉主动到公安机关投案。 原判认定上述事实的证据有：被害人蔡某、白某、侯某家的陈述，同案人陈小丽的证言及辨认笔录，微信账号信息截图、微信聊天记录、微信转账记录、银行账户历史明细单、业务凭证和通话记录及统计表等，扣押清单、文件清单及指认作案工具照片，现场勘验笔录、现场方位图、现场平面图、现场照片，现场辨认、指认照片，户籍证明、人员基本信息表、刑事判决书、抓获经过以及被告人余艺敏、陈传辉的供述和辨认笔录等。 原判认为，被告人余艺敏、陈传辉以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，利用拨打电话等技术手段对不特定多数人实施诈骗，其行为已构成诈骗罪。被告人余艺敏、陈传辉等人拨打诈骗电话共计6683个，属情节特别严重，其中诈骗既遂金额计人民币32095元，属数额巨大，故依照处罚较重的规定以诈骗罪（情节特别严重）未遂予以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人余艺敏、陈传辉均起主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚,但系作用稍次的主犯，在量刑时予以综合考虑。案发后，被告人陈传辉能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且认罪悔罪，予以从轻处罚；被告人余艺敏归案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，予以从轻处罚，其前科在量刑时予以综合考虑。原审法院依法判决：一、被告人余艺敏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人陈传辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。 上诉人陈传辉上诉提出：其是被陈小丽聘用的，没有参与后期微信聊天实施诈骗客户，应认定是从犯；且其是2019年2月27日才参与的，之前陈小丽拨打的电话次数和诈骗到蔡某5212元不应认定为其犯罪事实；要求二审依法改判。 二审审理查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈传辉、原审被告人余艺敏以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，利用通讯工具、互联网等技术手段对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。余艺敏、陈传辉等人诈骗既遂金额计人民币32095元，数额巨大；还拨打诈骗电话共计6683个，系诈骗未遂，但属具有其他特别严重情节。在共同犯罪中，余艺敏、陈传辉均起主要作用，均系主犯。案发后，陈传辉能自动投案，如实供述自己的主要罪行，系自首；余艺敏归案后能如实供述自己的罪行。 关于上诉人陈传辉所提上诉意见。经查，公安机关在案发当日现场抓获同案人陈小丽，并经搜查当场查扣到二部白色小米红米手机、话术单等作案工具，后经反洗手机串号查实了该二部红米手机使用过的电话卡号码及通话记录,并据此通过公安部全国反诈骗平台查得被害人蔡某、白某、侯某家受骗事实；陈小丽归案后对使用前述二部红米手机拨打诈骗电话及骗取三被害人钱款予以供认，并对根据通话记录累计于2018年12月至2019年3月间共拨打电话6683次予以确认。在案证据证实，陈小丽与本案原审被告人余艺敏、陈传辉等人结伙，分工配合，利用通讯工具、互联网等技术手段共同实施电信网络诈骗，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二项规定：多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。而上诉人陈传辉诉称其于2019年2月27日才参与，该时间节点仅被告人供述，没有其他客观证据予以印证，不能采信，故其应对参与的诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。因此，原判认定其是主犯，对全案犯罪事实承担刑事责任，并无不当。本案诈骗既有既遂，又有未遂，既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。综合本案事实情节，对未遂部分予以减轻处罚，则其对应的法定刑幅度与既遂部分的法定刑幅度相同，故全案应以诈骗既遂认定，酌情从重处罚；原审关于该节认定有误，应予纠正，但综合本案犯罪事实、性质、情节，原判对原审被告人余艺敏、上诉人陈传辉的量刑并无不当，故上诉人陈传辉请求二审改判的理由不能成立，不予采纳。原判决认定事实正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第一项、第五条第二款第二项及第三款、第六条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  曾少鹏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。