贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2217号上诉人（原审被告）周章军，男，1976年1月20日生，汉族，重庆市巫溪县人，住重庆市巫溪县。委托代理人杨开元，重庆浩志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张术轩，男，1968年1月21日生，汉族，重庆市巫溪县人，住巫溪县，现住贵州省都匀市。委托代理人李华清，贵州星安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李品德，男，1972年2月28日生，汉族，重庆市巫溪县人，住重庆市巫溪县。被上诉人（原审被告）李怀亮，男，1992年2月8日生，汉族，贵州省威宁县人。住贵州省威宁县。委托代理人徐仁凯、马迁祝，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人周章军因与被上诉人张术轩、李品德、李怀亮建设工程合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初497号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对事实认定错误，适用法律错误，违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。周章军同李品德不是合伙关系，不应承担本案责任。一审法院漏列融达路桥公司作为本案共同被告。融达路桥公司、李怀亮均不能免除工程款支付义务。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：请求法院判令被告周章军、李品德支付原告工程款472195.46元，并支付资金占用费以472195.46元工程款为基数按照年利率6%，从2016年11月20日计算至清偿之日止。一审法院认定事实：2014年，融达路桥公司承包了威宁县龙街镇马踏至团结通村公路改造工程。2014年6月23日，融达路桥公司与被告李怀亮签订《施工劳务合作协议书》，将威宁县龙街镇马踏至团结通村公路改造工程转包给李怀亮施工，约定在2014年12月30日前完工，李怀亮又将该工程转包给被告李品德施工，被告周章军与李品德合伙施工一段时间后，工程未完成之前，2016年3月4日，周章军便以自己的名义与原告张术轩签订《马踏至级公路施工合同》，又将工程未完成的部分转包给原告张术轩施工，合同约定承包价每公里500000元，另加补助超宽超深度费用50000元，其中前面施工队所施工的路肩按每立方米420元扣除。工程款的结算方式：乙方（张术轩）全额垫资将整标段8.3公里保质保量全部完工，业主收方后一周内甲方（周章军）支付全部款项的80%，工程验收合格后一个月内支付本工程款至95%，余款5%作为质量保证金，一年后无质量问题全部付清。原告张术轩与周章军签订《马踏至级公路施工合同》后即组织施工，但在原告张术轩施工期间，融达路桥公司现场收方单只认可李品德施工班组，融达路桥公司向李品德支付工程款后李品德又向原告张术轩支付工程款。原告施工完成后，被告李品德与原告张术轩共同向融达路桥公司出具承诺书，内容为“今收到融达路桥公司威宁县通村公路中水项目部李怀亮班组马踏至团结通村公路主线工程质量保证金款237972.55元。本人承诺融达路桥公司马踏至团结通村公路工程款已全部付清。至收到保证金后，承诺人与李怀亮班组经济纠纷问题和融达路桥公司无关”。2017年10月31日，原告张术轩与被告李品德就威宁马踏至团结通村公路进行结算，李品德向原告张术轩出具《威宁县马踏至团结结算书》，内容为：“路面总长8.323公里×50万元＝4161500元，另加难度加宽费50000元，加垫付当地老百姓石子52260元，总合计4263760元，减去原有施工方做的量约117万元，减去甲方石子12050元，减去税收132482元，减去未做涵洞23个，每个按10000元计，如有争议，双方拿出依据可重算，23×10000＝230000元，减去乙方在甲方支出207万元，支出总合计3614532元，应进4263760-3614532＝649228元”。2018年12月19日，融达路桥公司通过中国建设银行将200000元保证金支付给原告张术轩（注：实际打款200000元，原告张术轩认可退还质量保证金237972.55元），此款系融达路桥公司扣留未付的5%工程质量保证金。双方结算之后，原告张术轩又从李品德处领取现金20000元，从融达路桥公司得到40000元打款，至此，李品德欠原告的工程款649228元减去融达路桥公司支付的质量保金237972.55元及已支付的60000元，现尚欠351255.45元未支付。原告张术轩认为其未施工的涵洞李品德每个涵洞按10000元扣除过高，另外委托他人对23个涵洞造价进行评估，23个涵洞造价应为109059.99元，用已计算扣除涵洞款230000元减去其委托评估的23个涵洞造价109059.99元，原告认为李品德共欠其工程款472195.46元，诉至一审法院，请求判令被告支付下欠的工程款472195.46元。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，融达路桥公司将其承包的威宁县龙街镇马踏至团结通村公路改造工程违法转包给没有施工资质的被告李怀亮施工，被告李怀亮又将该工程转包给没有相关施工资质的被告李品德施工，被告周章军与被告李品德属于合伙关系，被告周章军又以个人名义将该违法转包的案涉工程转包给原告张术轩施工，以上转包行为均违法了法律的禁止性规定，属于无效合同，各违法分包人本应对欠实际施工人张术轩的工程款承担给付责任，但原告张术轩与被告李品德在向融达路桥公司出具《承诺书》时已明确认可融达路桥公司已将所有工程款全部支付清楚，且与原告结算下欠原告张术轩工程款的是李品德，故融达路桥公司、李怀亮对张术轩的付款义务已免除，原告诉讼时也没有请求被告李怀亮承担支付义务，被告周章军与被告李品德系合伙关系，被告周章军主张其已退伙，没有付款义务，但其未提供相关证据证明其已退伙，原告张术轩按照与被告周章军签订的《马踏至级公路施工合同》约定的内容施工，被告李品德与原告张术轩结算的依据也是《马踏至级公路施工合同》约定的内容，原告有足够的理由相信被告李品德与周章军之间的合伙事实，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。故下欠原告张术轩的工程款应由被告李品德、周章军承担连带支付义务，原告请求被告李品德、周章军连带支付下欠工程款的理由成立，一审法院予以支持。原告请求的欠款金额应以原告张术轩与被告李品德于2017年10月31日结算确认的金额649228元为准，减去融达路桥公司支付的保证金237972.55元及之后领取的60000元，下欠金额为351255.45元，原告主张被告李品德扣除未施工涵洞23个款项每个10000元合计230000元过高，根据李品德所书写的结算书明确如有争议，双方拿出依据可重算，但原告并未提供双方认可的涵洞另行结算依据，其提供的涵洞造价评估报告系原告单方委托行为，没有经过被告李品德和周章军认可，故其主张减少涵洞扣除金额的主张不成立，一审法院不予以支持。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，原告张术轩与被告李品德于2017年10月31日结算时并未约定利息支付方式，但原告请求自2016年11月20日起计算利息无事实依据，应以原告张术轩与被告李品德结算之次日2017年11月1日起计算利息。被告李品德经一审法院公告传唤无正当理由未出庭应诉，系其放弃自己的诉权，不影响本案审理裁判。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告李品德、周章军连带支付下欠原告张术轩的工程款351255.45元。限本判决书生效后10日内履行。二、由被告李品德、周章军以351255.45元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款（1-5）年期年利率4.75%支付原告自2017年10月31日至全部劳务费履行完毕之日止的利息。限本判决书生效后10日内履行。三、驳回原告张术轩的其他诉讼请求。案件受理费9122元由被告李品德、周章军连带负担6568元，由原告张术轩负担2524元。二审中，上诉人提交的视频光盘和情况说明不属于二审证据，与本案基本事实无关，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，二审中上诉人明确认可其曾与李品德合伙参与过涉案工程。二审争议的焦点：上诉人应否承担本案工程款支付责任。本院认为，本案中，总承包人融达公司将涉案工程（即威宁县龙街镇马踏至团结通村公路改造工程）转包给李怀亮承建，李怀亮又转包给李品德施工，李品德与周章军合伙承建，周章军将工程分包给张术轩。张术轩完工后与李品德结算，李品德向张术轩出具了结算书确认了工程款。被上诉人张术轩未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同（周章军与张术轩签订的《马踏至级公路施工合同》）系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，张术轩所完成的涉案工程部分已经验收结算，达到工程款支付条件。关于周章军是否属于责任主体的问题，周章军与李品德合伙承建涉案工程，周章军将涉案工程分包给张术轩。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第４７条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任”规定，周章军与李品德构成个人合伙，应对外，即对张术轩的工程款承担连带支付责任。一审判定周章军承担支付责任并无不当，但适用《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定不当，周章军与李品德并未成立合伙企业，本院予以纠正。上诉人周章军称其不应承担本案责任的主张不能成立，本院不予采纳。关于上诉人称一审法院漏列融达公司作为被告，融达公司、李怀亮不能免除工程款支付义务的主张，经查，张术轩未诉请要求融达公司和李怀亮承担本案工程款支付责任，系对其自身民事权利的处分，一审据此未追加融达公司为本案被告并无不当，周章军和李品德承担本案工程款支付责任后可另案向其上级承包人主张工程款。本院对此主张不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6568元，由上诉人周章军负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年六月十一日书记员 邱诗韵