江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0302民初5893号原告：江苏泰瑞市政园林工程有限公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技园硬件三区13号。法定代表人：朱俊勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗吉甫，江苏达谕律师事务所律师。被告：江苏建安丰置业有限公司，住所地徐州市彭城路93号泛亚大厦1209室。法定代表人：沈剑平，该公司总经理。委托诉讼代理人：满启春，江苏金汉都律师事务所律师。原告江苏泰瑞市政园林工程有限公司(以下简称泰瑞公司)与被告江苏建安丰置业有限公司（以下简称建安丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月20日立案后，依法公开开庭进行了审理。原告泰瑞公司的委托诉讼代理人罗吉甫、被告建安丰公司的委托诉讼代理人满启春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰瑞公司向本院提出诉讼请求：要求被告支付工程款3187987.77元（7331987.77元-已付款4144000元）及利息，并要求被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年年初，原被告双方签订一份建设工程施工合同，被告将徐州市鼓楼区响山路北御山雅苑东侧市政道路工程及北侧规划支路交由原告施工，合同价款约定采用固定总价方式确定，合同总价款为5920000元。合同签订后在施工过程中被告对部分施工内容进行了设计变更，增加工程量。原告按约施工完毕，该工程于2015年10月14日竣工验收。扣除被告已付工程款外，被告尚欠原告工程款3187987.77元。为维护原告的合法权益，现起诉至法院。被告建安丰公司辩称：被告已按双方签订的建设工程施工合同约定的付款节点支付原告工程款4144000元。由于工程量减少，最后经审计，审定工程造价为4139000元，被告不仅不欠原告款项，反而是多支付了原告款项，原告起诉的各项诉讼请求均与事实不符。在合同签订、履行过程中，被告受让使用土地时与徐州市国土资源局约定，被告同意承建本案涉及的政府规划道路，建成后无偿移交给政府。被告就此道路建设对外招标，有包括原告在内的三家单位进行投标。原告的投标价为6413330.15元。后经三家单位竞标，原告同意对投标价下浮，最后合同价为5920000元，下浮了493330.15元，下浮率为8.33%。根据合同约定，双方由徐州市方正会计师事务所有限公司进行了全程跟踪审计。2015年4月双方签订建设工程施工固定价对应工程量为全幅路面的工程量，2015年8月市有关部门对工程方案设计做了变更，由修全幅路面改为只修西半幅路面，因此，实际的工程量比原来大幅减少。在施工过程中，原告对爆破方式进行了变更，部分火力爆破变更为静力爆破。除此之外，仅小部分工程量作了调整。双方制作了签证书，对工程量作了确认，并由跟踪审计的徐州市方正会计师事务所有限公司审核。根据双方签订的合同专用条款14.2条（第25页）约定，对于发包方的设计变更，双方可作工程价款调整，并约定了跟踪审计。双方合同专用条款第22.2条（第27页）约定“本工程以发包人委托的审计事务所决算审计最终审定价作为结算依据，承包人予以认可。”被告于2016年1月委托了徐州方正会计事务所有限公司对工程价款的全部内容进行审核，审核结果为工程结算总造价为4139000元。初审结果形成后，徐州市方正会计师事务所有限公司及被告多次通知原告对审计结果进行确认，但一直未见到正式的书面回复意见。徐州市方正会计师事务所有限公司于2017年1月16日形成“工程造价咨询报告书”，工程结算总造价为4139000元。被告也将此结果向原告通知。原告的各项诉请均不能成立。1、案涉工程应当以审计价作为结算依据而不能按原告所诉称的金额作为结算依据。因为政府对此道路原方案设计作了重大调整，双方对于工程设计变化的结算依据有明确约定，即发包人委托审计，承包人予以认可。在原告没有足以推翻此报告的情况下应当以此作为结算依据。固定合同价是对应的原全幅道路的工程量。原告所提供的签证单，也仅是对变更的工程量作了现场跟踪审计确认。故，被告不认可原告的诉讼标的构成。2、被告已遵照合同约定的节点支付了工程款4144000元。双方合同专用条款第17条对工程款的支付节点作了约定（详见专用条款第25页第17条）。原告总计向答辩人开具已付工程款发票也是4144000元。因此，原告各项诉请均不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月12日，江苏建安丰置业有限公司作为发包人与江苏泰瑞市政园林工程有限公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为徐州市鼓楼区响山路北御山雅苑东侧市政道路工程及北侧规划支路，工程地点为徐州市鼓楼区响山路北御山雅苑东侧市政道路及北侧规划支路，工程内容为工程量清单、施工图以及江苏建安丰置业有限公司本标的议标文件约定的全部内容（石方爆破方式按照双方约定采取火爆），工程承包范围为包工包料、包整体验收、包外部协调、包整体交付等本市政道路及支路工程的全部工作及费用。涉及道路施工的全部验收、外部协调的费用（包括但不限于图纸和施工证）由承包方支付，涉及道路移交费用中上缴政府部门的和协调费用由发包方承担。材料检测由承包方送检，发包方承担费用，发包方指定检测机构，合同开工日期为2015年4月16日，合同工期总天数为110个日历日，工程质量标准为合格，合同总价款为5920000元，履约保证金按合同总价款的10%计取，承包人在中标后3个日历日内，将履约保证金（以现金、支票、汇票或银行保函的形式）打入发包人指定账户，工程竣工验收合格后一次性退还。本合同价款采用固定总价方式确定，除按合同的规定外，不得以任何方式调整或变更。材料的风险费用的计算方法为材料价格中包含供货材料及所有附件安装、调试、检测、损耗、供货期间损坏设备的更换、运输、管理、产品保护、货价、从属费用、利润、税金、价格波动、相关专业协调、文明施工、保险安全、维修、清洁、政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项应有的费用；工程价款调整方法约定为：1、除经发包方确定的设计变更外其余不作任何调整；2、价款调整按照以下方法处理：有类似单价的，参照类似单价调整，没有类似单价的，参考市场价格，经发包方审计确认后进行结算。工程价款调整的依据为由发包人授权的总监理工程师、发包人派驻现场的工程师、使用业主、跟踪设计、施工单位共同签字认可的设计变更、现场签证；双方约定的工程款支付的方式和时间为：合同生效承包方进场作业后10日内支付合同价款的10%作为工程预付款，排水工程结束、路床整理好后支付合同金额的15%，沥青铺设前一天支付合同金额的10%，整体工程竣工验收合格后十五个工作日内付至合同总价的70%，待项目移交市政管理单位完毕后，报送审计部门竣工决算审计完成并出具审计报告后二十八日内（结算书递交后一个月内审计完毕），依据结算审计报告付至工程审计总价的95%，剩余5%作为工程质保金，质保金的质保期为两年，质保金在质保期满后14天后一次性支付（无息）。经原告申请，本院委托江苏建淮工程造价咨询有限公司对原告所施工的案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定报告载明，基于本合同是采用的固定总价模式，根据建设工程固定总价合同模式的特点并结合本工程合同相关条款，鉴定结论为：1、投标石方为静力爆破，双方合同约定为火爆，可视为是对工程的设计变更，由于合同价约定为固定总价，且不得调整（发包方确定的设计变更除外），说明合同价中的总价及单价是固定的、不变的。由于石方爆破量远超过合同量，根据建设工程施工合同的通常做法，合同工程量增加15%以上的部分应重新组价，依据本合同工程价款调整方法的约定，有类似单价的参照类似单价调整，没有类似的单价参考市场价格，以市场价格结算的不参与总价下浮。根据以上理解，本工程鉴定结果为7331987.77元（其中签证单9的费用为84999.48元）；2、投标石方为静力爆破。双方合同约定为火爆，可视为是对工程的设计变更，由于合同价约定为固定总价，且不得调整（发包方确定的设计变更除外），说明合同价中的总价及单价是认可的、不变的。由于石方爆破量远超过合同量，根据建设工程施工合同的通常做法，合同工程量增加15%以上的部分应重新组价，本结论依据现场经济签证的实际爆破方式，对工程量超过合同量15%以上的部分采用江苏省2004版市政定额进行组价并参与总价下浮。根据以上理解，本工程鉴定结果为6343134.92元（其中签证单9的费用为78149.67元）；3、该工程施工合同对工程量因变更而增加未约定增加额度，可视同变更工程量超过合同量的部分就要重新组价。故：石方爆破合同工程量（6956.67立方米）单价不变并参与总价下浮，超过部分的石方量按江苏省2004版市政定额进行重新组价并参与总价下浮。属于沟槽爆破的按沟槽定额执行，不属于沟槽及坑槽的按平基爆破定额执行。根据以上理解，本工程鉴定结果为6024964.14元（其中签证单9的费用为78149.67元）。案件审理过程中，被告申请专家辅助人到庭陈述意见，专家辅助人的意见为：鉴定结论(一)、鉴定结论（二）中“投标石方为静力爆破，双方合同约定为火爆，可视为是对工程的设计变更，由于合同价约定为固定总价，且不得调整（发包方确定的设计变更除外），说明合同价中的总价及单价是固定的，不变的”的意见不能成立。理由如下：1、根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称计价规范）8.3.1条“采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应按照本规范第8.2节的规定计算”的规定，而计价规范的8.2节是关于单价合同的有关规定，说明当总价合同是采用工程量清单方式形成时，其计价方式是与单价合同一致的，鉴定意见按总价合同计算是不符合计价规范的规定的；2、该工程招标时的工程范围是全幅的即22米宽的道路，而实际施工时变更为半幅即13米的道路，该工程已发生重大变更，可以说实际施工的工程已不是招标时的工程，鉴定意见认为合同总价是固定不变的，显然与事实不符；3、根据计价规范8.2.1条“工程量必须以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定”的规定，本工程对静力爆破和火力爆破的工程量均有明确的签证，且发包人和承包人双方均已签字确认，鉴定意见将火力爆破的工程量当做静力爆破的工程量是不符合计价规范的规定的；4、已标价工程量清单（以下称投标报价）中没有火力爆破的综合单价，那么“固定的、不变的”的只能是投标报价中已有的综合单价，一个不存在的综合单价不可能被“固定的、不变的”，鉴定意见将火力爆破按照静力爆破的综合单价计价，显然是不合理的；5、既然鉴定机构已确定静力爆破变为火力爆破是工程变更，那么在“不得调整”的范围之内的必须是投标报价内已有的项目，而不在投标报价中的火力爆破当然就没有“不得调整”的说法了；6、根据计价规范第9.3.1条第4项“已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整”的规定，在已标价工程量清单中既没有火力爆破的综合单价，也没有类似的项目，且我市工程造价管理机构也未发布火力爆破的信息价格，因此该火力爆破项目应按计价规范规定重新组价。综上，专家辅助人认为该工程虽然合同约定是总价合同，但根据计价规范规定，应采用单价合同方式计价，而鉴定意见一方面认为是设计变更，一方面又认为合同价固定不变，显然与计价规范的规定不符。因此该鉴定结论我方不能接受。同时专家辅助人员亦认可在原告施工的期间没有可以参照的火力爆破的市场价。案涉工程于2015年10月14日竣工验收合格，被告于2015年11月25日移交市政管理单位使用，2016年1月23日，被告委托徐州方正会计师事务所有限公司就工程价款进行审计，被告应于2016年3月22日支付工程价款的95%，被告应于2017年10月30日将质保金返还原告，被告已付工程款4144000元。本院认为，双方签订的建设工程施工合同合法有效，原告按合同约定履行施工义务，被告应按合同约定履行支付工程款义务。江苏建淮工程造价咨询有限公司具有相应的鉴定资质，经原告申请，本院委托江苏建淮工程造价咨询有限公司对工程价款进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定不存在重新鉴定的情形，江苏建淮工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告可以作为定案参考。对于原告施工工程款总额的计算方法，依照双方签订的建设工程施工合同的约定，合同约定的工程内容为工程量清单、施工图以及江苏建安丰置业有限公司本标的议标文件约定的全部内容（石方爆破方式按照双方约定采取火爆），且合同采用固定总价方式确定。因此，在合同约定工程量范围的价款不应调整。对于超出合同约定工程范围的部分，依照规定有类似单价的，参照类似单价调整，没有类似单价的，参考市场价格，因此，江苏建淮工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见1所依据的数据可以作为定案依据，但鉴于该鉴定意见系将合同工程量增加15%以上的部分重新组价，依照规定，结合双方合同约定，合同量之内的价款不应调整，增加全部工程量鉴于无类似单价，应参考市场价予以确认。此计算方法，依据江苏建淮工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，经核算，原告施工工程价款的数额应为7040355.63元，其中工程质保金的数额为352017.78元。对于上述工程款，被告应于2016年3月22日支付工程价款的95%（6688337.85元），被告应于2017年10月30日将质保金352017.78元返还原告。扣除被告已经支付的4144000元，截至2016年3月22日，被告欠付原告工程款2544337.85元（6688337.85元-4144000元）。对于原告主张的逾期付款利息，依照法律规定，当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，被告应付原告利息的数额为（以2544337.85元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2016年3月22日计算至2019年8月19日）+（以2544337.85元为本金，按LPR标准，从2019年8月20日计算至实际给付支付止）+（以352017.78元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2017年10月30日计算至2019年8月19日）+（以352017.78元为本金，按LPR标准，从2019年8月20日计算至实际给付支付止）。对于被告抗辩的的签证单9，该工程签证单有跟踪审计单位的签章及经办人的签字，且原告在报送的结算材料中对此予以报送，徐州市方正会计师事务所有限公司在审计报告中予以确认，而被告认可徐州市方正会计师事务所有限公司的审计报告，应视为被告对该签证单载明工程量的认可，故该签证单载明的工程量应计入工程价款，对被告的抗辩本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告江苏建安丰置业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告江苏泰瑞市政园林工程有限公司工程款2896355.63元及利息〔（以2544337.85元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2016年3月22日计算至2019年8月19日）+（以2544337.85元为本金，按LPR标准，从2019年8月20日计算至实际给付支付止）+（以352017.78元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2017年10月30日计算至2019年8月19日）+（以352017.78元为本金，按LPR标准，从2019年8月20日计算至实际给付支付止）〕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42230元，鉴定费70000元、保全费5000元，合计117230元，由原告江苏泰瑞市政园林工程有限公司负担28000元，被告江苏建安丰置业有限公司负担89230元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  段绪朝审 判 员  林佳锟人民陪审员  孔 艳二〇二〇年六月十日书 记 员  戴 婷