河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3108号 上诉人（原审原告）：宋全锋，男，1974年7月18日生，汉族，住山东省日照市岚山区。 委托诉讼代理人：焦卫华，山东澎湃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山方舟建筑装饰工程有限公司（现名称变更为方舟建设集团有限公司），住所地：唐山市路北区煤医道46号。统一社会信用代码：91130200700728086N。 法定代表人：荣庆喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王金增，河北北辰律师事务所律师。 上诉人宋全锋因与被上诉人唐山方舟建筑装饰工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院(2019)冀0203民初5083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋全锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.关于违约金计算本金基数的确认。定金应当自合同解除之日抵顶货款。根据双方合同的约定，被上诉人支付定金为合同总造价的20%，定金冲抵货款应当在合同履行的结束阶段，合同没有依约履行，是因被上诉人违约导致合同解除，在合同解除之日，定金才可以冲抵货款，所以被上诉人拖欠的货款计算违约金部分，应当不扣减定金，违约金计算应按照3016185元为基数自欠款之日（2012年4月30日）起计算至合同解除之日（2019年8月19日）。2019年8月20日合同解除之日定金抵顶货款后，按照货款717605.36为基数计算违约金。2.关于违约金利息的确定。根据合同违约责任条款的规定，被上诉人迟延付款的每迟延一日承担合同总价千分之一的违约金；并约定在合同履行期间，甲方无正当理由拒绝收提货等原因，导致合同解除的，应承担相当于合同总价百分之二十的违约金。该工程所有石材为异型石材，定制生产，停工后导致该工程库存石材全部作废，给上诉人造成巨额损失。在法院认定违约金条款偏高的情况下，应按照国家规定允许的最高利率年利率24%计算违约金。 被上诉人唐山方舟建筑装饰工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律得当，解除双方之间的买卖关系正确，判决给付货款一审中被上诉人也抗辩过，有些货物实际上存在着未进库的问题，但由于时间长久，也无法核实，尊重一审的相关认定。关于上诉人所提违约金计算和定金等相关利息问题，毫无事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宋全锋向一审法院起诉请求：1.原告请求判令解除双方的《石材买卖合同》；2.请求判令被告支付原告货款共计3880113元及违约金；3.请求法院判令被告承担原告实现债权的各种费用。 一审法院认定事实：庭审中原告提交如下证据：1.《石材买卖合同》三份，证明原告与被告分别于2011年7月7日、2011年8月26日、2011年9月16日签订《石材买卖合同》共三份，双方约定了石材种类、数量、定金等，证明合同总金额为12286225元；2.石材入库凭证光盘一张及光盘内照片（打印的）入库凭证181张、送货单162张，证明原告已经送货，被告已收货，未付款数额为3880113元；3.录音光盘一张及录音资料四张，证明原被告合同履行中断，等项目重新开工支付货款；4.个体工商户营业执照、注销核准通知书两张，证明北京鲁州通达石材销售部因产业迁出按照规定注销，其权利义务由公司经营者宋全锋承担。被告对原告提交的三份《石材买卖合同》无异议，但对其他证据的真实性不认可。 庭审中被告向法庭提交九组证据，原告对被告提交的证据一至证据八无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告对被告提交的证据九即入库单的数额不予认可，认为该份证据中虽然原告为被告出具了3451503元的收据，但原告只收到了755313元货款，还有收到的2298590元是合同的定金，不属于货款，目前工程还未完工，定金不应算在货款内，针对剩余的397600元原告已向被告提供货物，但被告未实际付款。另外，除被告提交的证据九外，原告另外有15张送货单（含1份入库单）合计金额412410元，被告辩称其中92404.64元属于重复计算，应扣除,原告同意扣除。 另查明，北京鲁州通达石材销售部系个体工商户，营业执照的经营者姓名为宋全锋，该个体工商户于2018年7月26日已被北京市工商行政管理局通州分局核准注销。 一审法院认为，北京鲁州通达石材销售部与被告唐山方舟建筑装饰工程有限公司签订的三份《石材买卖合同》是双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方均应按照约定履行各自义务。因北京鲁州通达石材销售部被核准注销，故其权利义务应由个体工商户的经营者即宋全锋（本案原告）承担，故原告主体适格。现原告诉请解除双方之间签订的《石材买卖合同》，庭审中被告亦同意解除，故本院对原告的该项诉请予以支持，本判决书的生效日即为双方之间《石材买卖合同》的解除之日。原告陈述被告曾给付其订金2298590元，定金不应冲抵货款，但被告对此不予认可，被告辩称该笔钱款在汇款时并未注明为定金，而是货款，且双方签订的《石材买卖合同》中有提到“定金冲抵货款”、“余款20%从定金中扣除”等字样，因双方均同意解除合同，故本院认为即便该笔汇款是定金，按照合同约定亦应冲抵货款。庭审中原告认可被告方已将755313元货款打给原告，故对该笔付款情况本院予以确认。原告主张剩余的397600元，被告辩称已向原告支付，且原告亦为被告开具收据，但根据被告提交的证据显示原告出具的收据系3451503元总款项的收据,而在该收据中只有原告主张未支付货款的397600元，被告未能提交相对应的付款凭证，故本院对被告已支付397600元货款的辩解不予采信，被告就原告主张的剩余金额397600元理应支付。 庭审中原告主张除上述货款外，还有部分货物只有入库单或者只有送货单，而该部分货款合计412410元，原告提交的该部分单据，被告虽不予认可，但单据上有被告方人员的签字，且该部分人员亦曾在之前的双方无异议的入库单或送货单上进行签字，故本院对该部分单据的真实性予以采信，针对该部分货物的货款，被告理应向原告支付，因原告主张的412410元货款中有一张入库单金额为92404.64元系重复计算，原告同意扣除，故本院对该部分货款支持320005.36元（412410元-92404.64元）。综上所述，本案中对原告诉请的全部货款本院合计支持717605.36元（397600元+320005.36元）。 对于原告诉请的3880113元-2298590元-已支付货款755313元-重复计算的92404.64元-本院予以支持部分的货款717605.36元剩余的误差16200元，因其未提供证据证明，本院不予支持。因原告诉请违约金过高，本院兼顾合同的实际履行情况、原被告双方的实际损失情况等，依据公平原则和诚实信用原则，对原告主张的违约金以剩余货款717605.36元为基数，自2012年4月30日起（最后送货日期）至2019年8月19日止以717605.36元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算支持；自2019年8月20日起至货款实际给付之日止，以717605.36元为基数参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付支持。被告辩称本案已过诉讼时效，应驳回原告诉请，根据原告提交的录音材料显示，原告并未放弃对其货款的主张，故本院对被告的辩解不予采信。遂判决：一、解除北京鲁州通达石材销售部与被告唐山方舟建筑装饰工程有限公司之间签订的《石材买卖合同》；二、被告唐山方舟建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告宋全锋货款合计717605.36元，并自2012年4月30日起（最后送货日期）至2019年8月19日止以717605.36元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金；自2019年8月20日起至货款实际给付之日止，以717605.36元为基数参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金；三、驳回原告宋全锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18920元（已减半收取），由原告宋全锋承担15421元，被告唐山方舟建筑装饰工程有限公司承担3499元。 本院二审查明：2020年1月19日，唐山方舟建筑装饰工程有限公司的名称变更为方舟建设集团有限公司。本院二审查明的其他事实与原审法院认定事实相同。 本院认为，双方当事人于2011年7月7日签订的石材买卖合同中约定合同签订后，甲方付乙方定金总造价20%，每到一车结清货款，定金冲抵货款；2011年8月26日签订的石材买卖合同约定合同签订后甲方付乙方定金总造价20%，以后每次供货至50万元货款之时，甲方支付给乙方该批次总货款的80%，余款20%从定金中扣除。上诉人宋全锋主张被上诉人唐山方舟建筑装饰工程有限公司支付的2298590元是定金，被上诉人辩称是货款，按照合同约定，该笔款项如果是定金，也应在供货后冲抵货款。故上诉人主张2298590元定金应在解除合同时冲抵货款，一审法院计算违约金的基数有误的上诉理据不足，本院不予支持。上诉人未能提交证据证实因被上诉人违约给其造成的实际损失情况，一审法院认为合同中约定的违约金计算标准过高，综合本案合同实际履行等情况，依据公平原则和诚实信用原则对违约金计算标准进行的调整并无不妥。上诉人主张应按照年利率24%计算违约金的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18920元，由上诉人宋全锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚春涛 审判员  毕雪维 审判员  沈 军 二〇二〇年六月二十二日 书记员  王 玫