山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1434号 上诉人(原审被告)：和锡乐，男，1956年11月21日出生，汉族，农民，住山东省新泰市。 上诉人(原审被告)：和法行，男，1967年4月5日出生，汉族，农民，住山东省新泰市。 两上诉人共同委托诉讼代理人：许兴雷、朱传战，山东东岳远航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新泰市羊流镇和庄村民委员会。 法定代表人：和西宝，村主任。 委托诉讼代理人：成志民，山东青阳律师事务所律师。 上诉人和锡乐、和法行因与被上诉人新泰市羊流镇和庄村民委员会（以下简称和庄村委会）承包合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初4510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和锡乐、和法行上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定其与和庄村委会签订的农贸市场承包合同与和庄村委会与案外人和进星所签订的集贸市场内植树承包合同，系两份独立的合同系对两份合同的机械理解，两份合同并不是相互独立的，合同内容是相互冲突的。和庄村委会将农贸市场占用范围内的土地发包给案外人和进星栽种树木，违反了农贸市场承包合同中约定的市场全部设施归上诉人所有的义务，也侵犯了上诉人后续新增设施的权利，和庄村委会具有违约侵权行为。2.和庄村委会与案外人和进星所签订的集贸市场内植树承包合同中不允许重栽的约定意味着所栽种树木属于市场设施的一部分。但是，和进星栽种树木至今已多次砍伐并更新，和庄村委会不予制止，亦违反了农贸市场承包合同中关于市场全部设施归上诉人所有的约定。3.上诉人对和庄村委会的到期债权完全可以冲抵、抵顶承包费，一审判决不予抵顶错误。到期债权为（1）和庄村委会欠和锡乐任职计划生育主任期间的工资待遇13000元，及由时任镇政府派村挂职书记孙啟文签字确认的和锡乐为被上诉人垫付的款项12220元。（2）2002年3月22日和庄村委会违法承包给和树军后，和树军已向其缴纳了2002年3月至2005年3月期间部分承包费24000元，上诉人将和树军缴纳给村委会的承包费返还给和树军的行为，视为上诉人已经缴纳了该期间的承包费。（3）经查阅（2004）新执字第00000019号执行卷宗，（2003）泰民一终字第629号判决书确定的和庄村委会欠上诉人的款项，已经冲抵了上诉人拖欠的承包费。一审判决认定不宜抵顶，不符合法律规定，不符合减轻诉累原则，浪费了司法资源。4.由于和庄村委会的严重违约行为（农贸市场迁移后，将土地另行承包给他人），致使上诉人无法继续交纳承包费，并非上诉人无故拒不缴纳，不能完全实现合同目的的责任在于和庄村委会违约在先。二、一审法院适用法律错误。合同法第94条虽然规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。但是双方签订的合同中并未约定合同解除的条件，仅约定如有一方违约，违约方向对方交纳违约金5000元。根据民事案件中约定优于法定的原则，应优先适用双方的约定。本案所涉的农贸市场承包合同关系，此前法院已作出生效判决应继续履行，一审法院现判决解除，与原生效判决相抵触。 和庄村委会辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。其与上诉人的市场承包合同事实清楚，承包关系明确，上诉人自2001年5月19日与其签订合同以来，一直未交纳市场承包费，不能实现合同目的，已构成根本违约。被上诉人起诉请求解除合同并要求上诉人支付拖欠的承包费有合同明确约定为依据。根据合同法第94条的规定，其有权解除合同。根据合同中违约责任规定，上诉人不支付承包费构成违约，应承担违约责任，向其支付5000元的违约金。 和庄村委会向一审法院起诉请求：1、要求解除与被告的承包合同；2、依法判令两被告支付2001年5月19日至2019年5月19日的承包费239400元及损失（自2001年5月19日按同期银行贷款利率计算至欠款付清之日），并支付违约金5000元；3、本案诉讼费用由被告负担。 一审中原告为证实其主张提交以下证据：1、2001年5月19日和庄村农贸市场承包合同，证实双方签订合同情况。2、（2002）新民初字第943号民事判决书，证实双方签订的合同迁移至村北后，判决双方继续履行合同。3、（2003）新民初字第3310号民事判决书，证实合同继续履行，原告应赔偿被告损失24852.67元。根据双方签订的合同，被告还欠原告承包费213348元。被告质证对以上三份证据的真实性无异议，但被告有对市场管护的权利，原告于2003年3月20日将市场占用范围内的土地承包给和进星的行为原告存在违约，剥夺了被告对土地管理使用权。对证据2的证明目的有异议，虽确定市场迁移村北，判决和合同中未体现被告对承包市场附带的土地使用权发生任何变化，农贸市场迁移后被告应继续对土地有承包使用权。对证据3证明的原告欠被告损失数额无异议，但对原告计算的尚欠承包费用异议。对以上三证据的真实性和关联性，一审法院予以认定。 被告为证实其主张向一审法院提交以下证据：1、(2003)泰民一终字第629号民事判决书，证明涉案市场于2001年年底已经迁移至村北，2002年3月22日原告违法承包给案外人和树军的事实。案经一审、二审后，原告应当赔偿被告17766.67元；2、新泰市人民法院于2004年元月7日向原告作出的（2004）字第19号执行通知书。证明(2003)泰民一终字第629号民事判决书生效后，被告申请执行，原告至今未履行，本案至今未结案。3、2001年10月11日原告为被告和锡乐出具的欠条。证明原告欠被告和锡乐任职计划生育主任期间的工资待遇13000元。4、案外人和树军为两被告出具的收到条及和树军与两被告签订的协议书。证明两被告已经支付2002年至2005年3月18日期间的承包费24000元。2002年3月22日原告违法承包给和树军后，两被告曾提起继续履行合同之诉，案经一审、二审后，判决原告继续与两被告于2001年5月19日签订的合同。因和树军在与原告签订合同时已经支付了24000元的承包费，两被告对其支付部分，视为已经向原告支付2002年至2005年3月18日的承包费。5、由时任镇政府派村挂职书记孙啟文签字确认的证明，证实被告和锡乐为原告垫付款项12220元。6、2003年3月20日，原告与本村村民和进星签订的为期20年的集贸市场内植树承包合同。证实原告在与被告签订农贸市场承包合同后又擅自将市场范围内的土地使用权承包给和进星，侵犯了被告对农贸市场占用土地的管护权、使用权、收益权。7、2013年1月2日的收据，证实和进星向原告交纳承包费4000元，由其本人签名。原告的质证意见为：对证据1、2、6的真实性无异议。证据3以经管站下账记载为准，村委没有这个账。证据4村委不知道这个事，协议是和树军与被告之间的协议，原告没有处理过这个事，且是复印件。证据5经管站、村委没有下账，孙啟文是派驻工作人员，都是吃喝账，无法核实。证据6是大堰承包费，与本案承包合同无关。证据7是收的大堰承包费，不是被告的市场承包费，和进星不会写字，这个字不是他写的。对被告提交的以上证据，经过原告的质证，原告对证据1、2、6的真实性无异议，一审法院对其真实性予以认定。原告对证据3、4、5、7有异议，不予认可，且被告无其它证据相互印证，故对其证明效力不予认定。 一审法院经审理确认以下事实：2001年5月19日原告与两被告及和新华签订农贸市场承包合同，合同约定三人承包原告的农贸市场，负责对市场管护收取摊位费、设施费、茶水卫生费。承包期限30年，自2001年5月19日至2031年5月19日止，承包费每年13300元，每年5月19日前缴纳当年承包费；如有一方违约，违约方向对方交纳违约金5000元；2001年年底，市场迁移至村北，迁移后，原告解除与被告的承包合同，并于2002年3月22日发包给了本村村民和树军，被告要求继续履行合同并诉至一审法院，一审法院作出（2002）新民初字第943号民事判决书，判决原、被告继续履行2001年5月19日双方签订的农贸市场承包合同。原告不服，提起上诉后，泰安市中级人民法院于2002年6月10日作出（2002）泰民一终字第262号民事判决书，维持原判。经申请执行，被告于2002年10月5日正式管理和庄农贸市场，收取摊位费至今。2003年和新华退出承包，由两被告继续承包。2003年3月20日，原告与案外人和进星签订了集贸市场内植树承包合同，约定和进星在市场内按村委的计划栽一部分树为顾客乘凉，树长成才伐去后允许重栽。 一审法院认为，原、被告签订的农贸市场承包合同，被告只是负责对市场管护收取摊位费、设施费、茶水卫生费，被告收完摊位费等，负责打扫市场卫生，并不是对原告的土地使用权的承包。原告和案外人和进星所签订的集贸市场内植树承包合同是为了市场内顾客乘凉而栽树，市场中的树木由和进星栽种，并由其管理，树长成才伐去后允许重栽，该合同与原、被告所签订的农贸市场承包合同不是同一法律关系，且合同的履行内容也不同，系两份独立的合同；被告承包农贸市场，负责市场管护收取摊位费、设施费、茶水卫生费，被告收取摊位费至今，但在合同签订后一直未向原告交纳承包费，已严重违反合同的约定，致使原告不能实现合同的目的，故原告要求解除合同，并要求被告支付违约金和赔偿损失，符合法律规定，一审法院予以支持。原告在诉讼请求中称，承包费如能抵顶（2003）泰民一终字第629号判决书中的数额，则予以抵顶，否则承包费按239400元予以请求，因被告对（2003）泰民一终字第629号判决书已申请强制执行，该判决已进入执行程序，故对该案的执行标的，不宜与本案折抵。被告应按合同的约定向原告交纳2001年5月19日至2019年5月19日的承包费239400元，但应扣除2002年3月22日至2002年10月5日和树军承包期间197天的承包费7170.8元（13300/365*197），被告还应支付原告承包费232229.2元。因合同约定被告须在每年的5月19日前缴纳当年承包费，但被告一直未交纳，原告的权利持续受到损害，故原告的起诉并未超出诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，判决：一、解除原告新泰市羊流镇和庄村民委员会与被告和锡乐、和法行于2001年5月19日签订的农贸市场承包合同。二、被告和锡乐、和法行在本判决生效之日起十日内支付原告新泰市羊流镇和庄村民委员会承包费232229.2元，并赔偿损失（自2019年6月3日按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至欠款付清之日）。三、被告和锡乐、和法行在本判决生效之日起十日内支付原告新泰市羊流镇和庄村民委员会违约金5000元。案件受理费4966元，由两被告负担4817元，原告负担149元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 和锡乐、和法行提交（2003）泰民一终字第629号判决书的执行结案报告，证明和庄村委会与上诉人均同意用拖欠村委的承包费冲顶了欠上诉人的案款，本案执行终结，抵顶的数额为16766.67元加1000元诉讼费。和庄村委会质证称，对证据真实性无异议，但是针对结算报告中上诉人主张的事项，完全可以在本案结束后，在相互执行过程中相互抵顶，与本案不适用同一法律关系。 和庄村委会提交两份证据：证据一、和树军2019年9月28日出具的证明一份，证明和树军与上诉人之间的24000元债务问题与其无关，证明了这个款项与村委没有关系。上诉人质证称，该份证据属于证人证言，证人应当出庭作证，仅凭书面的证明无法确定是和树军本人书写。这个证明仅仅表达两上诉人交给和树军24000元与村委无关，两上诉人把24000元交给和树军后，和树军退出承包了，两上诉人把钱交给和树军就相当于交给村委了。两上诉人把钱返还给和树军了，其对这个内容不反对。证据二、2019年9月27日其从羊流镇经管站提取的档案八页，证明2000年8月21日的记账凭证，记载的和法行计划生育专职人员2000年1-6月份的工资单，共计800元，与上诉人主张的欠他工资不符合。科目余额表六页显示被上诉人没有拖欠上诉人工资这一事项和科目。上诉人质证称，对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，关于和法行的计生专职人员工资，其在一审中并没有主张，在二审中既然被上诉人提交了，其就认可和法行的工资欠款。关于和锡乐的工资，仍然坚持上诉意见。关于科目余额表六页，没有显示拖欠工资问题，这是村委的单方记账行为，记账是否全面、真实是村委的单方行为，与上诉人和锡乐手中持有的欠据不一致，应当以欠据为准。被上诉人不下账与上诉人没有关系。 本院认为，和庄村委会对上诉人提交的证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对于和庄村委会提交的证据一，因和树军未出庭作证，本院不予采信，对于证据二，与本案无直接关联，本院亦不予采信。 原审判决查明的其他事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案合同应否解除。二、一审法院认定的上诉人应支付的承包费数额是否正确。 关于第一个焦点问题，和锡乐、和法行与和庄村委会签订的农贸市场承包合同系双方的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行相关义务。农贸市场迁移后，和庄村委会虽单方擅自解除与和锡乐、和法行签订的承包合同，但经法院审理判决双方应继续履行农贸市场承包合同，故双方仍应按照原合同约定履行各自的义务。关于和锡乐、和法行主张和庄村委会与案外人和进星签订的集贸市场内植树承包合同构成违约的问题。为了市场内顾客乘凉，和庄村委会与案外人和进星签订了集贸市场内植树承包合同，该合同未违反法律法规的强制性规定，系有效合同。栽种树木虽占用农贸市场内的土地，但是农贸市场承包合同仅约定上诉人负责对市场管护收取摊位费、设施费、茶水卫生费，并不是对和庄村委会的土地使用权的承包。和庄村委会签订的集贸市场内植树承包合同与农贸市场承包合同系相互独立的合同，和锡乐、和法行主张和庄村委会与和进星签订集贸市场内植树承包合同构成违约，没有合同依据和法律依据，本院不予支持。和锡乐、和法行承包农贸市场后，收取摊位费至今，但在合同签订后以及法院判决双方继续履行合同后，一直未向和庄村委会交纳承包费，已严重违反合同的约定，致使和庄村委会不能实现合同的目的，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，依法解除合同并无不当。关于和锡乐、和法行主张不交纳承包费系因和庄村委会欠其多笔款项，其不存在根本性违约行为的问题。虽然上诉人主张和庄村委会尚欠和锡乐13000元的工资，以及其为和庄村委会垫付的12220元的垫付款等款项，但是其主张与本案并非同一法律关系，其可另行解决，不能因此违反合同约定，拒交承包费，对其主张，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。上诉人对于2001年5月19日至2019年5月19日的承包费239400元，扣除2002年3月22日至2002年10月5日和树军承包期间197天的承包费7170.8元（13300/365*197），并无异议。关于上诉人主张应抵顶（2003）泰民一终字第629号判决书中的款项问题，因该案已进入执行程序，一审法院认定不宜在本案中进行折抵并无不当。关于上诉人主张应另行扣除其支付给案外人和树军2002年至2005年3月18日的24000元承包费的问题，和庄村委会主张未收到和树军24000元的承包费，上诉人提交的其与和树军签订的协议复印件中显示该协议涉及到上诉人向和庄村委会交纳承包费的问题，却未由和庄村委会盖章确认，其主张另行扣除没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张应抵顶和锡乐13000元的工资，以及其为和庄村委会垫付的12220元款项的问题，与本案非同一法律关系，一审法院未予认定并无不当。综上，一审法院认定上诉人应支付和庄村委会承包费232229.2元正确，本院予以维持。 综上所述，和锡乐、和法行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4966元，由上诉人和锡乐、和法行负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年六月三十日 书记员  许安冉