河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终284号 原公诉机关邯郸市永年区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭检红，男，1989年12月3日出生，汉族，小学文化，户籍所在地江西省宜春市袁州区。2019年3月21日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年3月23日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于邯郸市永年区看守所。 辩护人王社友、崔利芹，河北贯云律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李大伟，男，1987年7月21日出生，汉族，高中文化，户籍所在地江苏省徐州市邳州市。2019年3月21日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年3月23日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于邯郸市永年区看守所。 辩护人崔哲，河北贯云律师事务所律师。 邯郸市永年区人民法院审理邯郸市永年区人民检察院指控原审被告人彭检红、李大伟犯诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）冀0408刑初416号刑事判决。原审被告人彭检红、李大伟不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判决认定，2018年3月至2019年3月，被告人彭检红和李大伟合作，作为中介，通过网络向同案犯王明华（已判）介绍虚拟投资平台，并吸收王明华成为虚拟投资平台的“会员”，由平台负责提供手机APP等支持，“会员”负责发展“客户”。其中，彭检红负责吸收会员、提醒会员查收平台支付的佣金、或向会员转发平台支付的佣金等，李大伟作为客服向会员转发平台信息或者向平台反映会员提出的问题。王明华伙同王明纪、闫林、胡佑兵、刘祝轩（均已判）等人利用该平台，伪造分析师角色，通过微信聊天等手段哄骗多名被害人在该平台注册并进行买入卖出虚拟商品操作，诈骗多名被害人钱款约32.9万元，非法获利13万余元。彭检红、李大伟赚取被害人购买商品时产生的交易手续费用的3%，彭检红非法获利约4万元，李大伟非法获利约3万元。 认定上述事实的证据有： 1.同案犯王明华、王明纪、闫林、胡佑兵的微信聊天截图及转账截图。 2.江苏证监局关于资质确认的复函记载，江苏长江石化交易市场股份有限公司、江苏龙虎苍穹文化传媒有限公司未经中国证监会批准，不具有组织开展期货交易或者经营期货业务的资格。 3.无犯罪记录证明、户籍证明、抓获证明。 4.被害人李某陈述，2018年春天，我微信里昵称为李宁（微信号×××）的陌生好友找我聊天，发该平台购物盈利的照片，到6、7月份他教我从西汇农商平台上购物，绑定银行卡充值。7月份后我从该平台购买了西部牛肉、石油、银质钢叉、铜质钢叉等商品，每种商品有个最高售出点和最低售出点，超过自己设置的点系统就会自动将商品卖出。我从该平台购买的商品一直处于下跌状态，我损失了七八万元。 5.被告人彭检红2019年3月21日供述，2018年7月至12月，我通过微信给好友推广西汇农商、龙月关、盛兴商城、四季商城等ＡＰＰ虚拟平台软件，好友再推广给其他客户，让客户从ＡＰＰ上面购买虚拟的商品，有红酒、银饰品、纯铜摆件等商品的走势买涨或跌。其实我是中间牵线的环节，我的上线是吴光超（同音，男，微信号×××，聊天的时候他称其公司在苏州，其他情况我不清楚），控制涨跌的技术方面是由吴光超负责的，我发展下线，由下线再发展客户，我挣取客户购买商品时产生的交易手续费用的3%，由吴光超通过平台里面的代付公司转到我的建设银行卡（尾号为3437）上面的。2019年3月份，我又开始推广悦享商城ＡＰＰ虚拟平台,我这个的上线是周智（同音，男，江苏南通人，微信号×××），这个ＡＰＰ的流程、操作手法和我挣钱方式和上面的那4个一样，我挣的钱由周智通过微信转账付给我。我有两个微信号一个是×××,昵称“无限激情”，一个是ｐ372226746，昵称“思音传媒（无锡分公司）”。2018年7月至12月在无锡市，2019年1月份至今在无锡市。和我一起参与电信诈骗的还有彭波牙和李大伟。我们三人总共挣的有10万元左右，我挣了有4万元钱左右。我总共发展了8个下线，做成的有广东陈总（男，微信号×××），湖北李总（男，微信号×××），湖北温总（男，微信号×××），湖北王总（王明华，男，微信号码×××）。李大伟类似于是一个衔接的客服，平台上会发会员佣金账单，李大伟就把这账单转交给会员，或者平台上有什么通知（如更换换ＡＰＰ名字等）他都会传达给会员，再有就是会员如果遇到什么问题，李大伟再把问题反映给平台。 2019年3月22日供述，2018年3月份左右，我开始做的是“汇通购”这个平台，后来这个平台期间更换过好几个名称，我共发展了四个下线，一个是广州的陈总，湖北的李总、温总和王总（王明华）。我从2018年3月份做到至今，中间2019年的1、2月份没有做。我做这个汇通购平台一共挣了七八万元左右，一部分买车用了，另外一部分用于还我老家的房贷大概用了一万六千左右，给我妈妈的生活费大概3万元左右，还有一部分钱打给钱艳艳和用于买车和日常消费了。 2019年3月23日供述，在2018年七八月份，我开始做西汇农商的，原来这个平台名字叫“汇通购”之后陆续改了西汇农商，盛兴商城，四季商城，龙月关等名称。我认为这个平台是不合法的，更换名字是怕被警方盯上。我发展会员能挣百分之三的手续费，如果会员长时间产生的交易的手续费少，我挣的就更少。平台发给我一个压缩包，我发给会员，压缩包里面有这个平台的二维码和链接网址，扫描这个平台里面的二维码就会安装到手机上，还有一个二维码，进行扫描会产生一个跟原平台一样的虚拟平台，只是没有充值通道，会员可以在这个虚拟平台上进行虚拟的操作，产生虚假的交易记录来发展客户。 6.被告人李大伟供述，我在2018年7月份左右开始做盛兴平台、西汇农商平台的，因为我做的这两种平台，都是属于诈骗他人的行为，害怕被抓，所以我做到2018年9月份左右就不做了。是江苏省苏州市盛兴交易所的一个男业务员，自称叫蔡耀介绍我做盛兴平台、西汇农商的。听我的一个南京朋友陈广连微信给我说，蔡耀涉嫌电信诈骗被抓了，我害怕我也被抓，就不做了，我也将蔡耀微信删掉了。我发展了湖北的两个客户，一个叫周瑜（男，30岁左右），一个叫李峰（男，30岁左右）都没有联系方式了。2018年六七月份，我朋友张全军（男，36岁，湖北红安人）给我介绍的这两个湖北的下线客户，张全军把我的微信号给了他们两个人，他们两个微信加的我的好友，之后，我从微信上给他们两个发交易所的批文，让他们两个看，他们给我说，他们之前做过类似的平台，然后，我把他们两个与交易所的客服对接，对接之后，我们就不用管了，他们操作的平台出现问题或者不懂得就问客服，如果客服不回复他们的信息，他们就问我，我再详细的把问题的解决方法给他讲述。还有就是给他们两个发交易所给我发的平台注册的营业执照，还有一些登录的网址之类的东西，让他们进行操作，之后，他们让客户注册平台，在平台里面购买商品（铜、石蜡、白银首饰，红酒之类的商品），在平台里面设置一个止盈、止损的点，止盈、止损意思就是商品设置一定的价位的时候，如果价位低于这个点或者高于这个点，系统都会自动卖出，然后交易所怎么操作后台，让客户赔进去，我就不清楚了。当时我用的微信号是×××，微信昵称“Ｄａｖｉｄ”。客户购买商品亏得钱，客服从里面给我返还百分之十中的百分之五十。还有几十个客服给我转到我的光大银行里面的，卡号记不清楚了。我只发展了两个客户会员，一个微信号是×××，昵称“ＭＲ.周”，另一个手机微信号没有了。我从两个平台一共分了七千多元，具体的没有算过。邀请二维码是交易所直接发给客户会员，客户会员再发给客户。当时我做这个平台是和彭检红、彭波牙在租的星汇天地Ｂ栋1401室。 7.同案人彭波牙供述，我在2018年7月份左右开始做四季商城平台的，做到2018年12月份左右就不做了。我用四季商城这个平台做了半年，但四季商城过一段时间就会改名字，改过“龙月关”，也改过其他的名字，但我不记得了，是我堂哥彭检红介绍我做的。我发展十几个客户。我当时用的微信号×××，微信昵“称谧”，之前的微信昵称是“彭”17679156530。首先要从微信群里面加好友，加上之后，我会向客户发一些关于四季商城盈利的信息及走势图，目的是让客户相信这个平台能挣钱，如果有的客户想做这个平台，我先从微信上给客户发送一个邀请二维码，这个邀请二维码四季商城平台里面就有，之后我教客户扫码注册这个平台，注册成功后，教客户认识商城基本操作，然后让客户在商城里面怎样充值，充值之后怎样购买商品，商品有铜、原油、白银、红酒四种商品，购买这四种商品其中一种商品之后，该平台有一个止盈、止损的一个点，我让客户填写这个止盈止损的点，止盈、止损的意思就是客户设置这个点，超出或低于这个点，系统就会自动卖出，我会先让客户盈利，然后在让客户亏损，我从中赚取客户亏损的钱，有的客户盈利了就不做了，赚取客户的钱是四季商城和我微信联系该平台客服，然后客服将我赚取的钱通过银行卡转到我的建设银行卡里面，卡号是多少我不记得了。客户购买商品亏的钱，客服从里面给我返还百分之十中的百分之六十转到我的建设银行卡。我从四季商城这个平台一共分了大概一万多元。我发给客户的邀请二维码是彭检红微信发给我的。大部分时间都在星汇天地Ｂ栋1401室，有我、彭检红和李大伟。我不知道彭检红和李大伟是什么时候开始做这个平台的。钱艳艳的车是她和彭检红七八月份买的。 8.同案人钱艳艳供述，2018年的时候，彭检红跟我说过自己跟别人介绍商城平台的事情，做的是中间人。2018年的冬天的时候，我去无锡市接他们上下班的时候，李大伟和彭检红还有彭波牙说过他们都在做商城。我每次去的时候，公司里面就他们三个都在电脑旁玩手机和电脑，有十个电脑，具体干什么我不清楚。彭检红共给我转过具体多少钱记不清楚了，都是生活费。2018年11月份的时候彭检红给我的工商卡陆续转了11万元的彩礼钱，都日常消费了。彭检红是通过平台给别人牵线挣取好处费，具体怎么挣的我不清楚。2018年7月份彭检红给我买过一辆吉普车，牌照苏Ｂ×××××。 9.同案犯王明华供述，2018年年中时，我听说做投资ＡＰＰ赚钱，我在网上搜索到一个昵称“激情无限”的微信（微信号×××），我加上他以后他说是新疆汇宝交易中心的招商工作人员，他给我介绍如何做投资ＡＰＰ推广客户，让客户来投钱，我们赚取佣金，然后他给我发了“西汇农商”的二维码，我注册后生成推荐码，我再把“西汇农商”向其他人推荐，其他人注册时填上我的推荐码，就证明是我推荐的。“无限激情”对我说新疆汇宝是正规公司，还有官网，他给我发过营业执照、省公安厅的批文照片。我把银行卡号发给“无限激情”，每次都是“无限激情”给我说要发佣金了，让我提取佣金，他说是平台通过这个卡给我发的佣金，有时“激情无限”也通过微信给我转佣金。 我的微信号是×××，昵称“李宁”，李某是我的客户（微信号×××，我备注她叫“盛兴注册”），我通过微信群加她为好友，向她推荐了“西汇农商”ＡＰＰ，我告诉她可以在这个平台上买卖商品赚取差价，后来她赔了一万多元。我每次给客户发的购买何种商品的建议，都是平台发给我后，我再把建议发给客户。客户在平台里面赔钱又做单次数少，我就赚的钱多。 原审法院认为，被告人彭检红、李大伟以非法占有为目的，明知网络平台与同案犯王明华虚构事实、隐瞒真相,骗取被害人钱财，仍作为中介、分工合作，将该网络平台进行推广、传播，吸收王明华等人实施诈骗行为，诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。彭检红、李大伟在共同犯罪中所起作用较同案犯王明华小，在量刑时予以从轻处罚。根据被告人彭检红、李大伟的犯罪情节、认罪态度及犯罪后果，确定应当判处的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，认定被告人彭检红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；被告人李大伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；对被告人彭检红违法所得四万元、被告人李大伟违法所得三万元，依法予以追缴，上缴国库。 上诉人（原审被告人）彭检红、李大伟及其辩护人主要提出，彭检红、李大伟主观上没有诈骗的故意，被害人主观上不会因夸大成分的引诱投资产生处分财产的错误认识，客观上也不是转移财产占有的处分行为；本案属于非法经营期货业务，不属于犯罪集团，不能以业务人员的行为认定彭检红、李大伟取得手续费提成的民事行为构成诈骗罪，也不能以被害人的亏损数额认定为犯罪数额；李大伟亦提出原判决量刑过重。 邯郸市人民检察院阅卷意见为，原判决认定的事实清楚，证据确实充分，量刑并无不当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，上诉人（原审被告人）彭检红、李大伟伙同他人实施诈骗的主要事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证，本院予以确认。 对于上诉人（原审被告人）彭检红、李大伟及其辩护人主要提出，彭检红、李大伟主观上没有诈骗的故意，被害人主观上不会因夸大成分的引诱投资产生处分财产的错误认识，客观上也不是转移财产占有的处分行为；本案属于非法经营期货业务，不属于犯罪集团，不能以业务人员的行为认定彭检红、李大伟取得手续费提成的民事行为构成诈骗罪，也不能以被害人的亏损数额认定为犯罪数额的理由和意见，经查，上诉人彭检红、李大伟明知他人幕后控制虚拟投资平台商品的走势和涨跌，实施引诱被害人投资的诈骗行为，仍将该平台推广、传播给同案犯王明华等人，通过电信网络以盈利为名哄骗被害人在该平台注册投资，并分工负责吸收会员、支付佣金和向会员转发平台信息、反馈会员意见，致使被害人陷入错误认识，向平台投入大量资金后，通过后台人为操纵虚拟商品走势下跌等方式，让被害人误以为自己在平台的投资亏损，从而非法占有被害人的钱款。王明华等人通过彭检红、李大伟推广的平台哄骗被害人投资造成的亏损，应认定为本案诈骗犯罪的数额。彭检红、李大伟作为诈骗平台的中介，与诈骗平台幕后操控人、王明华等人上下关联，共同实施了电信网络诈骗犯罪，应以诈骗罪追究刑事责任。故对所提前述上诉理由和辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）彭检红、李大伟等人以非法占有为目的，通过电信网络诈骗平台，虚构投资盈利事实，隐瞒幕后操控真相，共同骗取被害人钱财，其行为均已构成诈骗罪。依法应予惩处。原审法院根据彭检红、李大伟的犯罪情节、认罪态度及犯罪后果，考虑彭检红、李大伟所起作用比同案犯王明华较小等情节，已予从轻处罚，量刑并无不当。故对李大伟关于原判决量刑过重的上诉理由，不予采纳。对邯郸市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的阅卷意见，予以采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王建民 审判员  张耀旗 审判员  闫 艳 二〇二〇年六月二十二日 书记员  彭紫阳