黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终117号上诉人（原审被告）:黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区战备路2公里处。法定代表人：伞雪,职务总经理。委托诉讼代理人：高媛，女，1986年4月7日出生，该公司员工，住哈尔滨市松北区。委托诉讼代理人：刘贺，黑龙江信诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王广俊，男，1968年8月16日生，汉族，住铁力市桃山镇。被上诉人（原审被告）:李银福，男，1972年4月6日生，汉族，住铁力市桃山镇振兴社区。委托诉讼代理人：刘道勋，男，1962年10月8日生，汉族，绥化市北林区大有办事处法律服务所法律工作者，住兰西县新生社区。被上诉人（原审原告）:苑士臣，男，1972年10月27日生，汉族，住绥化市北林区。被上诉人（原审原告）:庞伟，男，1978年3月20日出生，汉族，住绥化市北林区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：程显波，黑龙江鑫才律师事务所律师。上诉人黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司因与被上诉人苑士臣、庞伟、王广俊、李银福建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化市北林区人民法院（2019）黑1202民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司的上诉请求：一、撤销原审判决，改判王广俊给付庞伟、苑士臣工程款104000元；李银福就王广俊给付庞伟、苑士臣工程款中的92600元承担连带给付责任，驳回庞伟、苑士臣的其他诉讼请求；二、全部诉讼费用由庞伟、苑士臣承担。事实和理由：一、上诉人不应承担连带给付责任。本案中，庞伟、苑士臣是在明知峰威东苑工程系王广俊个人承包的情况下，与王广俊个人订立的合同，不存在认为“王广俊可以代理/代表上诉人”合理信赖和误解，责任应由王广俊个人承担，与上诉人无关；二、李银福应对王广俊的给付义务承担连带责任。上诉人与王广俊签订的承包协议书附属合同明确载明“峰威东苑工程由王广俊、李银福共同承包”。收条也明确载明“李银福投资王广俊承包峰威东苑项目”综上李银福与王广俊是合伙关系，对外应承担连带责任。庞伟、苑士臣辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。王广俊辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。李银福辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。庞伟、苑士臣向一审法院起诉请求：一、被告王广俊给付拖欠的工程款104000元，并给付从2018年9月5日起至全部给付之日止的逾期利息；二、被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司承担连带责任；三、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月19日，被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司授权被告王广俊与绥化市北林区峰威东苑业主代表及绥化市北林区物业办管理处签订了《屋面维修合同》，主要内容为：“工程名称:峰威东苑小区屋面维修；工程内容：1-5号楼屋面、侧商服、车库维修，1-5号楼的外墙修补，3号楼扶手，1-5号楼楼道砖修补，按住宅专项维修基金使用方案执行；承包方式：包工包料；合同金额：719000元。峰威东苑小区屋面维修工程竣工后经验收合格。工程经竣工合格签字后由绥化市北林区物业管理处支付总工程款的95%，质保款5%（5年）无质量问题全部付清。”同日，被告公司和王广俊签订《工程承包协议书》，主要内容为：“甲方黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司，乙方王广俊。工程名称：峰威东苑小区屋面维修。承包方式1.甲方根据所签订的工程项目施工合同、补充协议等有关条款的基础上将本工程交于乙方施工，乙方必须遵守发包方的施工合同及补充协议的全部条款，以包工包料的方式，并保质保量按期交出合格工程。乙方根据施工需要组建施工队，乙方根据本工程的特点和需要，按照施工合同、施工图纸及施工规范组织施工，直到工程竣工验收合格；2.施工全过程由乙方自筹资金、独立核算、自负盈亏，承担因本项承包经营和施工所发生的一切税、费、各种开支费用等，承担承包经营风险，同时乙方独自享有承包经营利润；3.乙方按照发票金额的0.5%，向甲方上缴管理费，业主方支付工程款到公司帐户后，公司按照发票金额的0.5%从工程款中扣除相应比例的管理费，余款将及时打到乙方指定账户即李银福农行帐户。…”本工程经验收合格后，绥化市北林区物业处工程款扣除5%质保金后，将其余工程款打入被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司账户。被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司扣除税金后，将工程款677686元打入被告王广俊要求的指定李银福帐户中。因被告王广俊未给付二原告工程款，二原告向被告王广俊索要后。被告王广俊为二原告出具欠条一张。内容为：“今欠庞伟、苑士臣拾万零肆仟元整锋威东苑防水工人工资。在2018年8月20日之前付给伍万肆仟元，剩余于2018年9月5日付清。欠款人王广俊。”二原告陈述在此欠条显示的工程款中有之前二原告为被告王广俊在绥化世福汇施工的工程款11400元，另外的92600元为本次工程被告王广俊欠二原告的工程款。被告王广俊陈述本次工程欠二原告工程款为79000元，另外的工程款为二原告为被告王广俊在哈尔滨和世福汇施工的工程款。但被告王广俊对此未向法庭提供证据。另查明，被告王广俊及二原告均无施工资质。二原告对该项工程是包人工。被告公司虽将工程款打入被告李银福帐户，但被告王广俊和李银福均陈述是因二人之间有经济往来，本次工程是由被告李银福出资为王广俊进行垫资施工。二原告与被告李银福无经济往来且对被告王广俊和李银福之间是否是合伙关系无证据向法庭提供。一审法院认为，本案原告与被告王广俊之间约定，为被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司与绥化市北林区物业管理处签订的对绥化市北林区峰威东苑小区维修屋面提供防水人工，现二原告要求二被告立即共同给付所欠二原告房屋防水工程人工费属于建设工程施工合同中的劳务分包合同性质。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。挂靠指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承担工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。本案中，2018年5月5日被告公司授权被告王广俊为被告公司委托代理人办理峰威东苑小区屋面维修项目合同签字事宜。2018年5月19日被告王广俊以被告公司名义与峰威东苑业主代表签订屋面维修合同，对工程位置、价格、承包方式、付款方式等均作了约定。该合同不违反法律规定，本院对该合同予以确认。同日，被告公司和王广俊签订《工程承包协议书》，协议中对承包方式、费用承担、付款方式、上缴管理费等情况均作了约定。从上述签订合同、协议的时间、内容上看，被告王广俊从工程前期就介入本次工程，且从被告王广俊和被告公司陈述，被告王广俊非被告公司职工，双方是通过朋友介绍相识，本案工程实质是被告王广俊借用被告公司资质进行施工，被告王广俊与被告公司之间符合挂靠的法律关系。被告王广俊承建此工程后，又将此工程中的部分屋面防水工程分包给了不具有资质的本案二原告，被告王广俊与二原告之间又形成了违法分包的法律关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。故被告公司与被告王广俊之间签订的《工程承包协议书》，本院确认该协议无效。虽二原告与被告之间的违法分包关系无效，但因该工程经验收合格，就拖欠工程款被告王广俊为二原告出具欠条，金额共计为104000元，该欠条系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院对该欠条予以确认。故二原告要求被告王广俊支付拖欠涉案工程的工程款92600元并要求被告公司承担连带责任，同时被告王广俊给付二原告其余拖欠工程款11400元的诉讼请求，本院予以支持。二原告无证据证明被告公司和李银福参与了诉争工程的施工事实，亦无证据证明被告李银福与被告王广俊存在合伙关系，故二原告要求被告李银福对被告王广俊欠付工程款承担连带责任的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条，第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王广俊给付拖欠原告庞伟、苑士臣工程款104000元。此款于本判决生效之日起十五日内一次性给付；二、被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司就被告王广大俊给付原告庞伟、苑士臣工程款中的92600元承担连带给付责任；三、驳回原告庞伟、苑士臣的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司是否应对王广俊欠付庞伟、苑士臣工程款承担连带给付责任问题。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司已向王广俊支付了全部工程款。黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司虽向王广俊出借了资质，但关于出借资质应承担连带责任无法律规定，且黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司、王广俊与庞伟、苑士臣之间对连带给付工程款亦未作出约定。据此，原审判决黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司承担连带责任违反上述法律规定，本院予以纠正。黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司上诉称其不应承担连带给付责任的诉讼主张成立，本院予以支持。二、关于李银福是否应对王广俊欠付庞伟、苑士臣工程款承担连带给付责任的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案一审判决李银福不承担连带责任，且庞伟、苑士臣对一审判决未提起上诉，属于对自己享有的民事权利和诉讼权利的处分。虽黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司上诉，但未举出足够证据证明李银福与王广俊之间存在合伙关系，故依据上述法律及司法解释规定，黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司主张李银福应承担连带给付责任的诉讼主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另，上诉人黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司主张一审确定的案由错误，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司上诉请求，部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省绥化市北林区人民法院（2019）黑1202民初447号民事判决第一项、第三项；二、撤销黑龙江省绥化市北林区人民法院（2019）黑1202民初447号民事判决第二项；三、驳回上诉人黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1190元，由王广俊负担1190元；二审案件受理费2115元,由黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司负担1057.50元，由王广俊负担1057.50元。本判决为终审判决。审判长  姜再民审判员  葛久华审判员  吴 孟二〇二〇年六月十九日书记员  陆文婷