黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终598号上诉人（原审原告、反诉被告)：泉发建设工程有限公司，住所地：福建省石狮市灵秀镇中街泉发大厦5F。法定代表人:庄清泉，职务董事长。委托诉讼代理人:陈适平，福建建达(泉州)律师事务所律师。上诉人（原审第三人、反诉被告)：新余市仙尧建筑工程有限责任公司，住所地：江西省新余市高新区赛维大道皇家花园东面龙兴路106号。法定代表人：姚美生，职务董事长。委托诉讼代理人:廖学刚，男，1961年10月18日出生，汉族，分公司经理，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：肖鹏利，黑龙江博贯律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司，住所地：肇东市城区北十六道街。法定代表人：徐冬英，职务执行董事。委托诉讼代理人:车克君，黑龙江君昌律师事务所律师。上诉人泉发建设股份有限公司、新余市仙尧建筑工程有限责任公司因与被上诉人黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2019）黑1282民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泉发建设股份有限公司的委托诉讼代理人陈适平，上诉人新余市仙尧建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人廖学刚、肖鹏利，被上诉人黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司的委托诉讼代理人车克君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泉发建设股份有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.本案与上诉人的诉讼有关的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、司法鉴定的工程造价42458158.13元明确不包含被上诉人应另行支付给上诉人的174.72万元，原审认定该174.72万元包含在司法鉴定的造价之内是错误的。上诉人与被上诉人签订的《现场施工相关情况确认及备忘录》中明确174.72万元是被上诉人应另行支付的，不包含在设计图纸的工程价款内。二、被上诉人反诉的工程质量问题不能成立。原审支持被上诉人的反诉请求并直接扣减上诉人应得的工程款2719363.35元，缺乏事实与法律依据。案涉工程未经全面验收，被上诉人也未能提供案涉工程已全面验收的相关验收报告，因此，被上诉人明确存在工程未经竣工验收擅自使用多年的行为。被上诉人在对案涉工程已经接受并使用多年、且尚在继续使用的情形下，又以所谓的工程存在质量问题为由提起反诉，显然不能成立，不应得到支持。三、原审判决上诉人应为被上诉人开具建安发票，没有事实与法律依据，且违反不诉不理的的民事诉讼原则。四、原审对于本案存在不同的判决版本。新余市仙尧建筑工程有限责任公司上诉请求：1.依法撤销肇东市人民法院(2019)黑1282民初字2354号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决案涉全部工程款归泉发公司所有并承受是错误的。仙尧公司与鸿泰公司的总承包合同关系，与泉发公司的分包关系毋庸置疑。合同即使无效，但在处理结算工程价款时，应当按照合同的有效原则进行，即按照各方主体订立合同所约定的价格结算工程价款。《现场施工相关情况确认及备忘》虽系泉发公司与鸿泰公司真实意思表示，但系恶意串通签订，损害了仙尧公司的合法利益。现场施工相关情况确认及备忘是附条件的，以鸿泰公司与仙尧公司之间的施工总承包合同解除为前提。因所附条件没有成立，故《现场施工相关情况确认及备忘》不产生法律效力。泉发公司起诉鸿泰公司主张全部工程款没有法律根据。仙尧公司共计收到鸿泰公司工程款1978.6万元，仙尧公司向泉发公司支付2120万元工程款，多支付141.4万元工程款。保证金本金330132元及利息41626元，应由鸿泰公司返还。被上诉人黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。泉发建设股份有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款7,670,000.00元及利息。2、诉讼费由被告承担。2016年7月1日原告增加诉讼请求要求法院判决被告立即给付质保金218万元及相应利息。新余市仙尧建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、要求解除第三人与被告签订的施工总承包合同书，及鸿泰国际商贸城施工总承包补充协议。2、要求判令被告给付第三人工程款9,672,158.00元，涉案工程经评估总价款42,458,158.00元减去被告已经向第三人支付的工程款19,786,000.00元，再减去被告未经第三人直接向原告支付工程款1300万元，剩余9,672,158.00元，扣除第三人应承担的税金2,288,494.00元，工程款应为7,383,664.00元，税金以最后实际缴纳为准。工程款利息按照6%计算，从2014年10月18日起到给付完止。3、要求给付保证金371,758.00元，并按2分利息给付自2013年12月28日起至清偿为止的利息。一审法院认定事实：2012年10月8日，鸿泰公司与廖学刚、姚新根签订了《项目合作建设框架协议》，2012年10月18日，仙尧公司与鸿泰公司签订了《施工总承包合同书》，2013年4月14日，仙尧公司与鸿泰公司签订了《鸿泰国际商贸城施工总承包补充协议（一）》。2013年4月23日，仙尧公司与泉发公司肇东分公司签订借款协议，2013年4月26日，仙尧公司与泉发公司肇东分公司签订了《肇东市鸿泰国际商贸城一期1-8#楼分项工程承包合同》。2013年8月16日，仙尧公司与鸿泰公司签订了《关于解除、、的约定》，2013年9月15日，仙尧公司与鸿泰公司签订了《补充协议》，双方又恢复履行施工总承包合同。2014年4月28日，泉发公司肇东分公司以实际施工人的名义与鸿泰公司签订了《现场施工相关情况确认及备忘》。鸿泰国际商贸城D1、D2、D3号楼，于2014年11月1日经建设单位黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司、监理单位绥化市工程建设监理有限公司肇东分公司、设计单位黑龙**汇建筑工程设计有限公司、施工单位新余市仙尧建筑工程有限责任公司验收。经鉴定鸿泰国际商贸城D1、D2、D3号楼鉴定为工程造价42,458,158.13元，经三方多次协商，已认可其中未施工部分的工程扣减170万（虽然在质证补充鉴定意见时第三人和原告又反悔，但并不能否认未施工部分的事实）。黑龙威技鉴字[2018]第039号补充鉴定意见书：1、在造价方面应扣除地沟墙体结算中多计算的造价和清除多余的“施工用混凝”的费用57,770.08元。2、外墙苯板在造价方面应扣除结算材料多计算的造价166,764.90元。3、找坡材料未掺入水泥不满足设计要求，层面保温层实际施工为45mm厚双层，不满足设计要求。分部工程是不合格项目。保温厚度偏差过大，层面保温效果严重达不到设计要求，因此考虑拆除后重新按设计施工，在造价方面扣除结算中已经计算的保温层、找坡层、防水层的造价以及拆除和外运的费用，共计2,719,363.35元。鸿泰公司在2014年4月28日前向仙尧公司共计支付了工程款19,786,000.00元，鸿泰公司在2014年4月28日—2015年1月13日向泉发公司支付了工程款13,500,000.00元，仙尧公司共计向泉发公司支付了工程款21,200,000.00元。被告鸿泰公司为该工程垫付的款项共计517,506.69元。泉发公司与鸿泰公司在备忘中已结算完在2014年4月28日之前被告应当支付设计图纸以外的工程款的款项为1,747,200.00元。庭审中三方确认原告已收工程款34,200,000.00元。鸿泰公司截止到2013年12月27日，鸿泰公司欠仙尧公司保证金及工程款数目不清，第三人待结清后另行主张权利。一审法院认为，1、本案当事人的关系及效力。被告与第三人签订的《施工总承包合同书》，被告与第三人之间形成建设工程施工合同关系。第三人获得案涉工程的总承包权后，将全部工程转包给原告，第三人与原告之间形成建设工程转包关系。在施工过程中原告以施工人的名义与鸿泰公司签订了《现场施工相关情况确认及备忘》，在原被告之间形成建设工程施工合同关系。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。据此规定，被告与第三人签订建设工程施工合同后，第三人将其承包的案涉工程全部转包给原告，被告与第三人签订的《施工总承包合同书》及第三人与原告签订的建设工程承包合同无效。施工过程中，原被告于2014年4月28日签订的《现场施工相关情况确认及备忘》系原被告双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，《现场施工相关情况确认及备忘》合法、有效，原被告之间形成建设工程施工合同法律关系。2、关于欠付原告工程款的数额。黑龙江龙威专业技术服务有限公司黑龙威技鉴字[2016]第052号司法鉴定意见书的鉴定意见为肇东鸿泰商贸城工程D1、D2、D3工程造价42,458,158.13元，鉴定作出后经三方多次协商，认可其中未施工部分的工程扣减1,700,000.00元，本院确认案涉工程造价为40,758,158.13元（42,458,158.13元-1,700,000.00元），原、被告签订的《现场施工相关情况确认及备忘》中被告认可并同意在设计之外另行支付的工程款1,747,200.00元，此款包含在以上案涉工程总工程款内。原告已收到案涉工程的工程款34，200，000.00元。被告尚欠工程款3，096，753.11元(40,758,158.13元－34，200，000.00元－被告为第三人垫付款517，506.69元－反诉原告提出地沟墙体结算中多计算的造价和清除多余的施工用混凝的费用总计57,770.08元－应当在造价方面扣除结算材料多计算造价166，764.90元－在造价方面扣除结算中已经计算的保温层、找坡层、防水层的造价以及拆除和外运的费用2,719,363.35元)。3、关于第三人的提出诉讼请求。因本案工程款确定的依据是黑龙江龙威专业技术服务有限公司黑龙威技鉴字[2016]第052号司法鉴定意见书，原告是案涉工程的施工主体，原告诉讼请求要求支付的工程款是按照鉴定意见确定的数额主张的，原告的主张并无不当。第三人并没有实际参与施工，只是其在承包工程后转包给原告，因其系违法转包，其主张的利益不应予以支持。4、关于被告（反诉原告）的反诉及被告（反诉原告）提出的质量鉴定问题。被告提出的质量鉴定是为了其反诉主张能够成立而提出的。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此规定，被告（反诉原告）在庭审中否认案涉工程已经依法全面验收，工程竣工验收分为分项验收和整体验收等验收，并主张本案案涉工程并没有验收，且是未完成工程。本案开庭审理过程中被告未向法庭出示其整体验收报告，况且被告对案涉工程已经接受并使用多年。被告在本案诉讼过程中提出质量异议及要求鉴定的主张合理部分应予支持。综上所述，原告要求被告支付工程款的合理部分的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。原告要求支付利息的诉讼请求符合法律规定，应予以支持，被告反诉合理部分应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十六条、第十七条、十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款，第一百五十三条之规定，判决：一、被告黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告福建省泉发建设工程有限公司工程款3,096,753.11元，并给付工程款利息（以本金3,096,753.11元为基数，自2014年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款年利率计算至付清时止）。同时由福建省泉发建设工程有限公司为黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司开具建安发票。二、原告福建省泉发建设工程有限公司的其它诉讼请求不予支持。三、被告（反诉原告）黑龙江鸿泰金成房地产开发有限公司反诉的其它请求不予支持。四、驳回第三人新余市仙尧建筑工程有限责任公司的诉讼请求。本诉案件受理费65,490.00元，由原告福建省泉发建设工程有限公司负担33,916.00元,由被告黑龙江鸿泰金成房地产开发公司负担31,574.00元；反诉费12,520.00元由被告黑龙江鸿泰金成房地产开发公司负担；案件受理费63,400.00元由第三人新余市仙尧建筑工程有限责任公司负担。诉讼保全申请费5,000.00元，由被告黑龙江鸿泰金成房地产开发公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2012年10月10日，廖学刚、姚新根与仙尧公司签订《合同书》，其主要内容为：廖学刚、姚新根实行独立核算，自负盈亏，人、财、物独立。廖学刚、姚新根负责基建施工管理，仙尧公司不承担任何责任。仙尧公司收取管理费用壹拾万元整。上述事实有当事人陈述及合同书在卷证实。本院认为，（一）关于鉴定造价中是否包含诉争的174.72万元问题。黑龙江龙威专业技术服务有限公司进行鉴定的依据包括《现场施工相关情况确认及备忘》，且泉发公司对工程造价数额无异议。因此，泉发公司提出的案涉174.72万元不包含在鉴定造价中的主张缺乏事实依据，本院不予支持。（二）关于案涉工程是否存在质量缺陷及应否扣减2,719,363.35元问题。诉讼中，泉发公司自认案涉工程于2014年11月1日经验收合格。据此，泉发公司提出的工程未经竣工验收而鸿泰公司擅自使用多年的主张不能成立，本院不予支持。黑龙威技鉴字[2018]第039号补充鉴定意见明确认定案涉工程存在质量问题，泉发公司虽有异议，但未能提出相反证据足以反驳该鉴定意见。因工程质量缺陷发生在保修期内，故原审法院根据鉴定结论扣减相关费用2,719,363.35元于法有据，并无不当。（三）关于泉发公司应否开具建安发票问题。开具建筑安装业发票是施工单位的法定义务，是建设单位支付工程价款的前提条件。鸿泰公司在一审诉讼中对开具建安发票提出了权利主张，原审判决泉发公司为鸿泰公司开具建安发票符合法律规定，亦不违反不告不理的民事诉讼原则。（四）关于原审法院是否存在不同的判决版本问题。二审庭审中，经与泉发公司核对，原审法院向其依法送达的民事判决书与向本院报送的民事判决书在内容上完全一致，且均加盖了肇东市人民法院院印。泉发公司提出的原审法院存在不同的判决版本主张不属于本案二审审理范围，其可依法向相关主管部门主张权利。（五）关于仙尧公司与鸿泰公司签订的施工总承包合同及其补充协议应否解除问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，根据廖学刚、姚新根与仙尧公司之间关于收取管理费等内容的约定，足以认定廖学刚、姚新根借用仙尧公司施工资质与鸿泰公司签订了案涉《施工总承包合同书》。其后，案涉全部工程又以每平方米1600元的价格被非法转包给福建省泉发建设工程有限公司肇东分公司。依照上述司法解释规定，仙尧公司与鸿泰公司签订的施工总承包合同及其补充协议应认定为无效。据此，仙尧公司提出的解除施工总承包合同及其补充协议的主张缺乏法律依据，本院不予支持。（六）关于鸿泰公司应否向仙尧公司支付全部工程价款问题。根据《现场施工相关情况确认及备忘》的内容约定，结合泉发公司实际施工的事实，能够认定泉发公司与鸿泰公司形成了建设工程施工合同关系。因仙尧公司对案涉工程未进行实际施工，且其非法转包的利益不受法律保护，故仙尧公司提出的鸿泰公司应向其支付全部工程价款的主张不能成立，本院不予支持。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，仙尧公司作为债务人，于2013年4月23日与泉发公司肇东分公司签订了金额为1000万元的借款协议。鸿泰公司于2013年4月28日前向仙尧公司支付工程款1978.6万元。仙尧公司虽主张其向泉发公司支付了工程款2120万元，但鸿泰公司对此不予认可。在此情形下，仙尧公司对自己主张的多支付的141.4万元是工程款还是偿还欠款的事实，未能举证证明。依照上述司法解释规定，仙尧公司应承担不利后果。（七）关于鸿泰公司应否返还仙尧公司交付的保证金并支付利息问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。本案中，泉发公司与鸿泰公司之间的诉讼标的为建设工程施工合同关系，当事人双方对工程价款及工程质量存在主要争议。据此，仙尧公司作为第三人，对案涉工程价款的给付对象问题在本案中享有独立提起诉讼的权利，但其诉请的保证金及利息与泉发公司、鸿泰公司之间的诉讼标的无关。依照上述法律规定，仙尧公司不能以有独立请求权第三人的身份在本案中主张返还保证金并支付利息，可依法另行主张权利。综上所述，泉发建设股份有限公司、新余市仙尧建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93100元，由上诉人泉发建设股份有限公司负担42800元，由上诉人新余市仙尧建筑工程有限责任公司负担50300元。本判决为终审判决。审判长  付振铎审判员  吴 孟审判员  葛久华二〇二〇年六月三十日此件与原本核对无异书记员  王春宇