上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初13192号原告：江苏沛恩建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省扬州市。法定代表人：戚兴花，总经理。委托诉讼代理人：徐跃喜。被告：上海华夏大地文化发展有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：高庆凡，董事长。委托诉讼代理人：王松。原告江苏沛恩建筑装饰工程有限公司与被告上海华夏大地文化发展有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年10月9日受理后，依法适用简易程序，于2020年6月3日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐跃喜、被告委托诉讼代理人王松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款777,000元、以及违约金(其中20%的工程款自2016年12月31日起、80%的工程款自2017年6月18日起至实际支付之日，按年利率24%计算。合同约定按每日1%计算，因明显偏高而自行调整)。事实与理由：2016年9月12日，原告(原名为扬州永嘉汇景建筑装饰工程有限公司)与被告签订两份建筑装饰装修工程施工合同，工程项目名称分别为上海世界非遗文化城——首都博物馆书画院、上海世界非遗城——湖社文化上海艺术中心，双方约定，每份合同价款为652,500元，于2016年9月13日开工至2017年5月1日竣工，2016年12月底前支付20%工程款，2017年6月18日前支付80%工程款。签约后，原告按约适时施工，在工程施工已基本完工时，被告却未能按约支付工程款，致使原告无法继续完成。至2018年年初，被告仅支付原告工程款280,000元，余款拖欠未付。2018年6月13日，原告致函被告，要求被告结清尚欠工程款，被告收函后，既不回复也不还款。被告辩称：1、认可司法鉴定确定的工程款为777,000元，但其中有6144元系施工工地尚存原材料的价款，不应计算在工程款之内；2、被告已经支付工程款280,000元，应当予以扣除；3、因原告未能在约定的期间完成施工，系违约在先，故不应承担违约责任，同时保留向原告追索逾期完工违约责任的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，即原告提交的装饰装修施工合同两份、装修工程民工工资发放表、工程款催讨函，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，即司法鉴定意见中现尚存施工现场的原材料款6144元是否应当作为工程款，被告主张不应作为工程款，应予扣除，原告主张系为完成施工而购买的特定原材料，应当作为工程款的一部分；鉴于涉案工程尚有部分工程尚未施工完成，双方已经发生纠纷，原告也不可能再继续施工，而该部分原材料是原告为完成施工而购买，对于涉案工程具有使用价值，如果不能视为工程款，则应当由原告自行取回，明显并不经济，且尚存原材料价值较小，本院可以认定为工程款，不予扣除。根据以上认定的证据以及当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下：2016年9月12日，原告(原名为扬州永嘉汇景建筑装饰工程有限公司)与被告签订建筑装饰装修工程施工合同两份，合同约定，被告将上海世界非遗城——首都博物馆书画院、上海世界非遗城——湖社文化上海艺术中心的装饰装修工程发包给原告施工，承包方式为总价包干，两份合同的总价款均为652,500元，施工工程自2016年9月13日开工，于2017年5月1日竣工(其中一至二层截止2016年12月31日完工)，付款方式为被告于2016年12月底前支付总价款的20%，于2017年6月18日前支付总价款的80%，违约责任为因被告原因导致延期开工或者中途停工，被告应补偿原告因停工、窝工所造成的损失，每停工一天，被告支付原告1000元，被告不按合同约定付款，每拖延一天，按付款额的1%支付滞纳金；因原告原因逾期竣工，每逾期一天，原告支付被告1000元，被告要求提前竣工，除支付赶工措施费外，每提前一天，被告支付原告1000元，作为奖励；合同还约定了其他事项。签约后，原告按约施工，因被告未能按约付款，原告未能按期竣工。2018年2月，被告以支付装修工程民工工资的方式，支付了原告280,000元。2018年6月13日，原告致函被告，要求被告于2018年6月25日前支付尚欠工程款，被告收函后，并未付款。本案在审理过程中，根据原告的申请，依法委托上海中世建设咨询有限公司就涉案工程进行造价鉴定，经鉴定，上海世界非遗城——首都博物馆书画院项目造价为489,266.38元，上海世界非遗城——湖社文化上海艺术中心项目造价为281,592.66元、现场堆放材料6144元，合计777,000元(按合同取整)，原告为此支付了鉴定费用30,375元。此外，庭审中，原、被告均确认涉案工程未竣工，但原告认为系被告违约在先，原告可以行使先履行抗辩权，被告未按约支付工程款，原告有权不按期完工。另查明，原告曾于2018年8月8日向本院起诉，要求被告支付尚欠工程款，审理中，被告曾申请法院就涉案工程进行造价鉴定，但又撤回鉴定申请，后原告申请涉案工程进行造价鉴定，但因原告未能按时支付鉴定费用，鉴定申请被鉴定机构退回，此后，原告申请撤诉再另行起诉。本院认为：合同法规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。被告将涉案装饰装修工程发包给原告施工，但未能按约支付工程款，已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任。涉案工程的工程款经司法鉴定为777,000元，扣除被告已经支付280,000元，实际尚欠工程款为497,000元，被告对此应当承担付款责任；原告诉请被告支付尚欠工程款777,000元，明显有误，本院不能支持。关于原告诉请的违约金问题，首先，依据原、被告所签装饰装修工程施工合同的约定，被告未能按约支付原告工程款，原告未能按约完成施工，工程尚未竣工，双方均已构成违约，均应依法承担相应的违约责任。其次，依据双方所签装饰装修工程施工合同，只是对于原告的施工工期、开竣工日期、被告的付款期限分别作出约定，但并未明确约定被告的付款与原告的施工之间的先后顺序，故原告主张其有权行使先履行抗辩权，不能成立。再次，被告在收到原告的催款函后，既不与原告沟通工程的后续施工问题，也不与原告就已经施工的工程进行价款结算，对于本案纠纷的形成，应当承担主要责任。最后，虽然涉案工程价款为包干价，但因涉案工程未能按约竣工，双方对于已经完工部分的工程价款存在争议，需要通过司法鉴定才能最终确定，结合双方之间此前案件的审理情况，以及鉴于原告参照装饰装修工程施工合同约定的较高的违约金计算方法，自行降低计算标准的情况，本院酌情确定被告应当自本案原告起诉之日(2019年10月9日)起至本案判决生效之日止、以本案确定的尚欠工程款为基数、按年利率24%计算，向原告支付相应的违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告上海华夏大地文化发展有限公司应于本判决生效后十日内支付原告江苏沛恩建筑装饰工程有限公司工程款497,000元；二、被告上海华夏大地文化发展有限公司应于本判决生效后十日内支付原告江苏沛恩建筑装饰工程有限公司自2019年10月9日至本判决生效之日止、以497,000元为基数、按年利率24%计算的违约金；三、驳回原告江苏沛恩建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5785元，由原告江苏沛恩建筑装饰工程有限公司负担1407元，被告上海华夏大地文化发展有限公司负担4378，被告应于本判决生效后七日内向本院缴纳。本案司法鉴定费用30,375元，由被告上海华夏大地文化发展有限公司负担，被告应于本判决生效后七日内支付原告江苏沛恩建筑装饰工程有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  高丽宏二〇二〇年六月十二日书记员  李韵洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》……第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。……第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。……