安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终141号原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。上诉人(原审被告人)姚望，男，1993年2月13日出生于安徽省繁昌县，汉族，大专文化，繁昌县独山石矿公司销售员，户籍地繁昌县，住繁昌县。2012年3月23日、2015年1月15日因赌博分别被繁昌县公安局决定罚款五百元，2015年6月23日因吸毒被芜湖市公安局鸠江分局决定行政拘留三日，2016年2月3日因殴打他人被繁昌县公安局决定罚款五百元，2019年3月8日因结伙殴打他人被繁昌县公安局决定行政拘留五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年11月28日被芜湖市公安局弋江分局取保候审，2020年4月2日被芜湖市弋江区法院决定取保候审。辩护人陈凯，安徽瀛国伦律师事务所律师。辩护人奚嗣顺，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。原审被告人王进华，男，1990年3月7日出生于安徽省繁昌县，汉族，小学文化，打工，户籍地繁昌县，住芜湖市弋江区。2011年3月15日因赌博被繁昌县公安局决定罚款五百元，同日因殴打他人被繁昌县公安局决定行政拘留十四日并处罚款五百元。2016年1月因犯寻衅滋事罪被繁昌县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年11月27日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，12月26日被逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。原审被告人徐伟，男，1988年5月15日出生于安徽省繁昌县，汉族，初中文化，打工，户籍地及住址均为繁昌县。2011年3月15日、2015年1月15日、2019年1月31日因赌博分别被繁昌县公安局决定罚款五百元，2016年1月29日因殴打他人被繁昌县公安局决定罚款五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年11月27日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，12月26日被变更为取保候审，2020年4月2日被芜湖市弋江区法院决定取保候审。原审被告人张移兵，男，1980年12月29日出生于安徽省繁昌县，汉族，初中文化，打工，户籍地繁昌县，住繁昌县。2017年4月7日因赌博被芜湖市公安局镜湖分局决定行政拘留十日并处罚款五百元，赌资收缴。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年11月27日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，12月26日被变更为取保候审，2020年4月2日被芜湖市弋江区法院决定取保候审。安徽省芜湖市弋江区人民法院审理芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人姚望、王进华、徐伟、张移兵犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月9日作出（2020）皖0203刑初33号刑事判决。原审被告人姚望不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2019年10月27日凌晨3时许，被告人姚望、王进华、徐伟、张移兵等人在芜湖市弋江区银泰城吃完夜宵，乘坐晋某驾驶的轿车准备回家。当车辆从银泰城地下车库开出转至中山南路时，姚望等人似听到有人在车后追骂，遂心生不悦，要求晋某将车辆调头开回银泰城地下车库入口处停下。被告人姚望、王进华、徐伟、张移兵下车后，看见站在路边的吕某1、姚某等人，误以为姚某带人来打架，被告人王进华、徐伟、张移兵遂对姚某、吕某1拳打脚踢，被告人姚望用从车后备箱取出的修车工具击打姚某、吕某1头部，致姚某、吕某1受伤。经鉴定，姚某系外力作用致头部损伤，头顶部遗有累计长10.8cm头皮瘢痕，其损伤程度为轻伤二级；吕某1系外力作用致头部损伤，头部留有四处瘢痕累计7.6cm，其损伤程度为轻微伤。2019年11月27日，被告人姚望、王进华、徐伟接民警通知到公安机关接受调查，均如实供述了自己的主要犯罪事实。同日，被告人张移兵接民警通知到公安机关接受调查，近一月后方如实供述了自己罪行。案发后，被告人姚望亲属代表四被告人赔偿被害人姚某、吕某1经济损失150000元、50000元，二被害人对四被告人均表示谅解。原判认定上述事实，有经庭审举证质证的被害人姚某、吕某1陈述，证人晋某、张某、周某、孙某、吕某2、苏某、房某、杭某证言，到案经过，检查笔录，辨认笔录，刑事照片、监控视频及说明，法医学人体损伤鉴定书及鉴定意见通知书，刑事判决书，行政处罚决定书，谅解书、收条及户籍人口信息等证据证实。原判认为：被告人姚望、王进华、徐伟、张移兵借故生事，持械随意殴打他人，致一人轻伤二级、一人轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，并属共同犯罪。被告人姚望、王进华、徐伟接民警通知到公安机关接受调查，到案后均如实供述了主要犯罪事实，属自首，均可从轻处罚。被告人张移兵到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，亦可从轻处罚。四被告人自愿认罪认罚，均可从宽处理。被告人徐伟、张移兵在本案中所起作用相对较小，在量刑时予以考虑。对辩护人上述相关辩护意见，予以采纳。被告人姚望、徐伟均曾因殴打他人等行为数次被公安机关决定行政处罚，且被告人姚望在本案中所起作用较大，二被告人主观恶性均较深，具有一定的社会危险性，故对其均不宜适用缓刑。对公诉机关关于可对被告人姚望、徐伟适用缓刑的量刑建议及二被告人辩护人相关适用缓刑的意见，不予采纳。为打击犯罪，维护社会管理秩序，对被告人姚望、王进华、徐伟依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款，对被告人张移兵依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第七十三条第二款，对被告人姚望、王进华、徐伟、张移兵依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人姚望犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零三个月。二、被告人王进华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。三、被告人徐伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。四、被告人张移兵犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年。姚望上诉提出：一、原判对于本案犯罪起因认定不全面，忽略了本案被害人对于结果发生的责任，本案事发之前双方即已发生矛盾，事发时被害人一方确有“追骂”行为，被害人一方对于本案的发生存在一定过错。二、原判认定姚望主观恶性较深，且因殴打他人数次被公安机关决定行政处罚，具有一定社会危害性，认定有误。本案姚望仅是临时起意，当时因喝酒导致处事不当，受到的行政处罚只有两次而非原判认定的多次，情节均很轻微，事发后姚望积极赔偿，认罪悔罪，因此，姚望主观恶性较小，没有较大的社会危险性。三、姚望自愿认罪认罚并签署具结书，检察机关也建议对姚望可适用缓刑，原判未采纳且量刑过重。四、姚望具有自首、认罪悔罪等诸多从轻、减轻处罚的量刑情节，符合缓刑条件，适用缓刑并无不当。其辩护人辩护提出：一、本案侦查程序违法，全案证据的合法性存在问题。本案事发后，公安机关于2019年10月28日决定对姚某等人聚众斗殴立案侦查，经侦查排除了姚某一方聚众斗殴的犯罪嫌疑，并查明另一方的本案四被告人有涉嫌寻衅滋事的犯罪嫌疑，但未对本案四被告人决定刑事立案，由此导致侦查取证的合法性基础欠缺。二、本案的案发起因、冲突过程、危害后果在原判认定的事实中未给予客观、准确的评价。其一，被害人方存在先前不当行为，对引起本案有一定的责任，本案系因被害人一方有人先跟在姚望等人车辆后面追骂才导致姚望等人返回并进而引起本案发生。其二，从姚望等人下车到发生肢体冲突存在6分钟左右的时间间隔，姚望等人并非一开始就有随意殴打他人的故意。其三，本案的危害后果也不足以证明姚望具有较深的主观恶性。姚望拿取修车工具击打对方系临时起意的行为，与事先准备工具在主观恶性上有差异，且姚望持金属工具多次击打并未造成被害人颅脑损伤，说明姚望在实施加害行为时有所节制。三、原判对姚望所具有的量刑情节未全面、恰当评价，导致处罚过重。其一，姚望具有自首、积极赔偿取得被害人谅解、认罪认罚的法定从宽情节在量刑时未受应有重视。其二，姚望的前科证据不确实、充分，且也不能据此判定其主观恶性较深，具有一定的社会危险性。其三，姚望具备适用缓刑的法定条件，本案事发时间为凌晨三点多钟，对社会秩序的破坏性相对较小，量刑建议和量刑结果表明，姚望未犯有严重罪行，结合其具有的其他从宽处罚情节，可以适用缓刑。四、原判对姚望的量刑结果背离了认罪认罚从宽的价值理念。本案检察机关的量刑建议是判处有期徒刑一年至一年六个月，可适用缓刑，一审法院无充分理由而不选择适用较轻的刑罚，裁判结果无法体现“协商决定”的价值理念。经审理查明：原判认定姚望、王进华、徐伟、张移兵犯寻衅滋事罪的事实有经一审庭审举证、质证的上述证据证实，本院予以确认。本院认为：上诉人姚望以及原审被告人王进华、徐伟、张移兵借故生事，持械随意殴打他人，致一人轻伤二级、一人轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪，原判定罪准确。一、本案公安机关并非仅针对姚某一方涉嫌犯聚众斗殴罪决定立案，而是经初查认为本案四被告人及姚某等人双方涉嫌聚众斗殴并决定立案，后经进一步侦查排除姚某一方聚众斗殴的犯罪嫌疑，但查明本案四被告人涉嫌犯寻衅滋事罪，并继续进行侦查，立案程序符合法律规定。二、从本案查明事实和现有证据看，能够认定姚望具有较深的主观恶性。其一，虽然存在有人在姚望等人车辆后追骂的情形，但从姚望“有个人在我们车子后面追，好像在喊什么”“好像有人喊‘停’”等供述可以看出，姚望当时仅是看到有人在车后面追，并不确定是在呵骂，即不顾其女友的反对、劝说，坚持提议要回去训斥对方，下车后即与对方发生争执，并进而拿取修车工具击打对方，整个过程具有持续性，可以反映姚望等人具有随意殴打他人的故意。其二，姚望持修车工具多次击打姚某、吕某1，且击打部位均在头部，造成姚某轻伤二级、吕某1轻微伤的后果，能够体现其较深的主观恶性。辩护意见认为持金属工具多次击打也未造成被害人颅骨损伤，说明姚望击打时有所节制，与事实不符，本院不予采纳。三、原判已综合考虑姚望自首、认罪认罚等量刑情节，不存在量刑过重，依法不适用缓刑并无不当。其一，认定被告人主观恶性及社会危险性要从犯罪性质、危害后果、认罪悔罪态度等方面综合考察，本案中姚望存在自首、自愿认罪认罚等情节，仅是认定其主观恶性的一个酌情考虑情节，与认定其主观恶性较深及具有社会危险性并不矛盾，不能因为其自首、认罪认罚即不考虑其犯罪性质、危害后果等情节径直认定其无主观恶性及社会危险性。其二，姚望的前科劣迹有经一审庭审举证质证的行政处罚决定书证明，姚望因赌博、吸毒、殴打他人等先后五次受到行政处罚，可以佐证姚望的主观恶性及社会危险性。三、原判对姚望判处有期徒刑一年三个月并未超出检察机关的量刑建议幅度。原判根据上诉人姚望以及原审被告人王进华、徐伟、张移兵的犯罪事实、性质，结合各自量刑情节，所处刑罚适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴建平审判员  吴金华审判员  王旭东二〇二〇年六月二十八日书记员  王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。