陕西省榆林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕08刑终272号原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭桂珍，女，1967年9月20日出生于湖北省黄冈市罗田县，汉族，小学文化，住罗田县，农民。2018年8月22日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，2018年9月12日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。指定辩护人赵春苗，陕西文生律师事务所律师。原审被告人董春平，男，1977年2月9日出生于陕西省榆林市榆阳区，汉族，小学文化，住榆阳区，农民。2018年8月22日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，2018年9月12日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，羁押于榆林市榆阳区看守所。2019年5月21日刑期届满。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人彭桂珍、董春平犯诈骗罪一案，于2019年2月21日作出（2019）陕0802刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人彭桂珍提出上诉，本院审理后认为事实不清、证据不足，作出(2019)陕08刑终215号刑事裁定书，裁定发回榆阳区人民法院重新审理。榆阳区人民法院于2020年4月29日作出（2019）陕0802刑初692号刑事判决。宣判后，原审被告人彭桂珍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年8月15日，被告人董春平以被告人彭桂珍是北京的记者，能帮忙处理被害人蒋某1儿子蒋某2死亡一事为由，取得了被害人蒋某1的信任后，以办理事情的手续费在榆阳区骗取被害人蒋某110000元（已退还）。2018年8月17日，被告人彭桂珍利用中国监督网监督员的身份以办理被害人蒋某1儿子蒋某2死亡一事为由，在榆阳区骗取蒋某15000元。2015年12月份以来，被告人彭桂珍在湖北省罗田县以买房为由骗取夏某19万元（已退还7000元）。2016年5月份，被告人彭桂珍利用中国监督网监督员的身份以给被害人李某处理鱼苗死亡一事为由骗取李某22300元。2017年6月份，被告人彭桂珍利用中国监督网监督员的身份以办理郭某1的奶奶孙某交通肇事死亡一事为由，骗取郭某1父亲郭某211000元（已退还3000元）。2013年期间，被告人以处理土地被村里占用一事为由，先后骗取程某1300元。综上，被告人彭桂珍诈骗5次共计126600元，被告人董春平诈骗一次10000元。经过庭审举证、质证，认定上述事实有以下证据：1、立案决定书，证明2018年8月22日榆林市公安局榆阳分局对彭桂珍诈骗一案立案侦查的事实。2、湖北罗田县公安局与榆林市公安局榆阳分局移交接受通知书及清单、被告人彭桂珍在公安侦查阶段的供述，证明2018年8月17日，其利用中国监督网监督员的身份以办理被害人蒋某1儿子蒋某2死亡一事为由，在榆阳区收取蒋某15000元;2015年12月份以来，其以买房为由在湖北省罗田县骆驼坳镇借夏某19万元;2016年5月份，其利用中国监督网监督员的身份以给被害人李某处理鱼苗死亡一事为由借李某22300元;2017年6月份，其利用中国监督网监督员的身份以办理郭某1的奶奶孙某交通肇事死亡一事为由，二次借郭某1父亲郭某210000元;2013年期间，其以处理土地被村里占用一事为由，先后骗取程某1300元的事实。3、被告人董春平在公安侦查阶段的供述，证明2018年8月15日，其以委托彭桂珍处理蒋某1儿子蒋某2死亡一事为由，在榆阳区收取蒋某110000元的事实。4、被害人李某、彭某、程某、郭某1的供述，证明彭桂珍以中国监督网的记者身份，以办理事情的名义借钱后，经催要不偿还的事实。5、被害人夏某1的供述，证明2014年年底，其在彭桂珍家做泥工活时，彭桂珍以在黄冈市买市财政局的退休职工张某的房子为由两次向其借款15万元，经多次催还7000元外再未还的事实。补充侦查时，夏某1改变陈述，称被告向其借款的数额为10万元，15万元借款条据中5万元是利息。6、被害人蒋某1的陈述，证明2018年8月15日，其岳父魏某1向其介绍了董春平，说董春平认识一名北京的人帮其处理儿子蒋某2在学校死亡的事。下午其与妻子魏某2、岳父一起到了魏某3住的房子，给被告人董春平该事情的处理费用3000元，到了晚上魏某3打电话说再凑7000元，其通过微信红包又给董春平转了7000元。2018年8月16日，董春平就介绍其认识彭桂珍，董春平说彭桂珍是北京的记者，并让其与彭桂珍签定了办理其儿子蒋某2死亡一事的委托书，2018年8月17日，彭桂珍向其要了5000元办事费，并给其打下欠条。2018年8月21日，彭桂珍带着其妻子去榆林市委找领导时被公安人员带走的事实。7、证人牛某的证言，证明2018年8月17日下午,董春平、董某、王某1与其一起到榆林市公安局准备反映井架被债主抬走的事情，董春平说有一个中国监督网的女记者（彭桂珍）愿意帮忙，约定在榆林市公安局见面，到市公安局大门口后，王某1、董某与那名女记者一起进公安局去了，具体里面的情况也不清楚。第二天早上九点，其去董春平住的房子，看见老魏（蒋某1）给了董春平3000元，说是为了让董春平帮忙处理老魏外孙子死在学校的事的事实。8、证人段某、夏某2、高某、李某2、夏某3的证言，证明彭桂珍以中国监督网的记者身份，以办理事情的名义借钱后，后事情无进展时经催要未偿还的事实。9、辨认笔录、被辨认人的身份情况说明及照片，证明蒋某1对被告人董春平、彭桂珍辨认；夏某1对彭桂珍辨认；李某对彭桂珍辨认；程某对彭桂珍辨认；证人段某对彭桂珍辨认；彭某对彭桂珍辨认；郭某1对彭桂珍辨认的事实。10、扣押笔录、扣押清单，证明扣押被告人彭桂珍中国监督网工作证的事实。11、提取笔录及微信内容，证明提取被告人彭桂珍、被害人蒋某1的手机微信、及其彭桂珍与被害人王某2、陈某爸爸、郭某1的聊天记录，蒋某1与彭桂珍、董春平手机微信转帐内容的事实。12、提取笔录及微信内容，证明2017年6月份，被告人彭桂珍利用中国监督网监督员的身份以办理郭某1的奶奶孙某交通肇事死亡一事为由，骗取郭某1父亲郭某211000元，后郭某1向被告人彭桂珍聊天问事情的办理情况和向被告人要11000元微信记录的事实。13、委托书，证明被害人蒋某1、焦秀生委托彭桂珍处理事情及约定费用的事实。14、榆林市公安局榆阳分局调取证据通知书、中共榆林市委网络安全和信息化领导小组办公室的回函，证明中国监督网系境外网站非法网站，未正规备案，无互联网新闻信息服务相关资质，被告人彭桂珍不具备互联网新闻信息服务的相关资质，该网站的工作证系违法违规的事实。15、提取笔录及被告人彭桂珍打给李某、彭某的借条、借款协议，证明被告人彭桂珍骗取李某、彭某、夏某1现金数额的事实。据此，原审法院认为，被告人彭桂珍、董春平以非法占有为目的，虚构其隶属合法的法律监督组织的身份和能力，又通过网络炒作、上访等方式迷惑被害人蒋某1、李某、郭某2、程某，收取其财物并据为己有；彭桂珍还虚构支付维修住宅的欠款和购房作为借款原因，并承诺高额利息，以借款为由，骗取被害人夏某1财物，用于上访开支，上述行为均符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名成立。关于犯罪数额，被告人彭桂珍骗取蒋某15000元、李某22300元、郭某28000元、程某1300元，证据充足，原审法院认定。彭桂珍骗取夏某1的钱数，公诉机关虽出示了夏某1提供的金额为15万元和1万元的借款条据，但夏某1在第二次补充侦查时陈述实际借款为两次，第一次26000元，第二次80000元，金额共计106000元，条据记载15万元中的超出部分为利息。而被告人就骗取夏某1的钱数陈述不一，时而认可9万元，时而认可8万元。鉴于被害人陈述两次不一致，可信度低，原审法院以被告人认可的9万元认定该犯罪的数额，公诉机关指控的16万元原审法院不采纳。以上犯罪数额合计126600元。原审法院上述认定的诈骗款项，被告人依法应退赔；随案移交的被告人彭桂珍所持的中国监督网的工作证一本，依法应予以没收。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人彭桂珍犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元。二、被告人董春平犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。三、责令被告人彭桂珍退赔所骗取的被害人蒋某15000元、夏某183000元、李某22300元、郭某28000元、程某1300元；随案移交的被告人彭桂珍所持的中国监督网的工作证一本，予以没收。彭桂珍上诉辩称，其不构成诈骗罪，请求二审改判无罪。其实施的行为是受他人委托进行维权收取的合理开支，并不构成犯罪。其与夏某1系借款关系，不构成诈骗罪。其指定辩护人辩称，彭桂珍不具有非法占有的主观故意，其出于帮助他人维权的想法，确有向相关部门代为递交材料的行为，所收取的钱款只是代办事项的差旅花销，在所托事项未办成后，也出具了欠条或部分退款；其与夏某1继借款，其不构成诈骗罪，请求二审法院依法判决。经二审审理查明：2018年8月15日，原审被告人董春平以上诉人彭桂珍是北京的记者，能帮忙处理被害人蒋某1儿子蒋某2死亡一事为由，取得了被害人蒋某1的信任后，以办理事情的手续费在榆阳区骗取被害人蒋某110000元（已退还）。2018年8月17日，上诉人彭桂珍利用中国监督网监督员的身份以办理被害人蒋某1儿子蒋某2死亡一事为由，在榆阳区骗取蒋某15000元。2016年5月份，上诉人彭桂珍利用中国监督网监督员的身份以给被害人李某处理鱼苗死亡一事为由骗取李某22300元。2017年6月份，上诉人彭桂珍利用中国监督网监督员的身份以办理郭某1的奶奶孙某交通肇事死亡一事为由，骗取郭某1父亲郭某211000元（已退还3000元）。2013年期间，上诉人彭桂珍以处理土地被村里占用一事为由，先后骗取程某1300元。综上，上诉人彭桂珍诈骗4次共计36600元，原审被告人董春平诈骗一次10000元。上述事实有经原审庭审举证、质证的上诉人彭桂珍在侦查阶段的供述、原审被告人董春平的供述、立案决定书、湖北罗田县公安局与榆林市公安局榆阳分局移交接受通知书及清单、被害人蒋某1、李某、彭某等人的陈述、证人牛某、段某、夏某2等人的证言、辨认笔录、被辨认人的身份情况说明及照片、扣押笔录、扣押清单、提取笔录及微信内容、委托书、榆林市公安局榆阳分局调取证据通知书、中共榆林市委网络安全和信息化领导小组办公室的回函、提取笔录及上诉人彭桂珍打给李某、彭某的借条、借款协议等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，上诉人彭桂珍、原审被告人董春平以非法占有为目的，虚构网络监督员身份，通过网络炒作、上访等方式使被害人相信其具有为他人解决问题的能力，诈骗他人钱财，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定上诉人彭桂珍诈骗夏某19万元的事实不清、证据不足。卷中证据证实，被害人夏某1虽然系主动向公安机关报案，但陈述称其与彭桂珍是多年认识的乡邻，彭桂珍向其借款时并未利用其监督员的身份，他也不知道彭桂珍从他这里借的款项是否属于诈骗。虽然彭桂珍以支付泥工工钱及黄冈买房为由从夏某1处以出具借条的方式取得款项，事后改变了借款时所称的用途，但彭桂珍在夏某1的追要下有出具借款协议、计算利息、偿还7000元等行为，并没有采取隐匿、关闭手机等方式逃避被害人追索钱款，甚至在夏某1报案的一周后，罗田公安局还依法在彭桂珍户籍所在地对其进行了询问。故夏某1基于与彭桂珍的娘家是同村，双方系多年的熟人且出借款项可获取高额的利息（借款9万，获得15万的借条）之原因方出借款项，原审法院仅以彭桂珍实际借款用途发生改变、事后又未还款即认定彭桂珍具有诈骗夏某1的故意，显然证据不充分。上诉人彭桂珍及其辩护人所持其未诈骗夏某1、双方系民间借贷之上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。关于上诉人彭桂珍及其辩护人所持其实施的行为是受他人委托进行维权收取的合理开支，并不构成诈骗罪之上诉理由及辩护意见。经查，其明知无解决纠纷的能力，却利用其中国监督网监督员的身份，在多名被害人生活本就遭受重大变故，经济陷入困境的情况下、仍然承诺能解决纠纷并以此骗取多名被害人钱财的行为，符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由及辩护意见，予以驳回。据此，原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，唯认定上诉人彭桂珍诈骗夏某19万元的证据不足，本院对该宗指控不予认定。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定之规定，判决如下：一、维持榆阳区人民法院（2019）陕0802刑初692号刑事判决第二项，即被告人董春平犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；二、撤销榆阳区人民法院（2019）陕0802刑初692号刑事判决第一、三项，即被告人彭桂珍犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元；责令被告人彭桂珍退赔所骗取的被害人蒋某15000元、夏某183000元、李某22300元、郭某28000元、程某1300元；随案移交的被告人彭桂珍所持的中国监督网的工作证一本，予以没收；三、上诉人彭桂珍犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币3万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月22日起至2021年6月21日止。罚金从本判决生效第二日起三个月内缴纳）；四、责令上诉人彭桂珍退赔所骗取的被害人蒋某15000元、李某22300元、郭某28000元、程某1300元；随案移交的上诉人彭桂珍所持的中国监督网的工作证一本，予以没收。本判决为终审判决。审 判 长 刘建标审 判 员 白 娇审 判 员 马 验二〇二〇年六月二十二日法官助理 贺文芳书 记 员 刘宝霞