贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终152号上诉人（原审被告）：贵州文家坝矿业有限公司，住所地：贵州省毕节市织金县文腾街道办事处西湖村。统一社会信用代码：915200006707289061。法定代表人：汪顺达，男，总经理。委托诉讼代理人：陈兴发，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：贵州帝博电力建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区清水江路190号1单元附9号。统一社会信用代码：91520000565007154B。法定代表人：张体相，男，总经理。委托诉讼代理人：欧阳全，男，贵州施仁律师事务所律师。上诉人贵州文家坝矿业有限公司（以下简称文家坝公司）因与被上诉人贵州帝博电力建设有限公司（以下简称帝博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初3720号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担新增工程款129900元，鉴定费89397元由被上诉人承担。本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十六条规定及双方合同约定，涉案工程为总价包干合同，包干总价为231万元。被上诉人从未提出变更设计申请和按照相关程序办理设计变更手续、未提供有关部门批准的设计变更通知书，一审法院准许被上诉人对工程造价进行鉴定的申请并判决上诉人承担增加工程款和鉴定费错误。二、剩余工程款未支付原因不在上诉人。被上诉人在工程完工后，迟迟不按照合同约定给上诉人提交相关资料和申请报告进行竣工决算，上诉人通过电话通知和召开专门会议等形式告知被上诉人，但至今未收到被上诉人的任何资料，给上诉人的工作造成了严重影响。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告文家坝公司一次性支付工程款372万元；2、判令被告文家坝公司支付鉴定费89397元；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月15日，被告文家坝公司与原告帝博公司经协商后签订《贵州文家坝矿业有限公司文家坝一、二矿临时供电线路工程施工协议》，被告文家坝公司将其文家坝一、二矿临时供电线路工程发包给原告施工。双方对承包范围、工程量、合同工期、质量标准、承包方合同价款及付款方式等作出了约定，工程总包干价为311600元。合同签订后，原告帝博公司已施工完毕。2013年6月10日，原被告双方经协商签订《文家坝35kv线路接入110kv变电站工程建设施工合同》，对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、保修责任等作出约定，其中合同价款采用固定总价承包方式，包干总价为231万元。双方另在《专用条款》第六条约定：“15．合同价款及调整15.1本合同价款采用固定总价方式确定。①采用固定价格的，按本合同协议书第五款约定的价格执行。设计变更、隐蔽工程及超出承包范围的相关工程按照中电力联技经【2007】138号文《电力建设工程预算定额第一册建筑工程》（2006年版）、《电力建设工程预算定额电气设备安装工程》（2006年版），中电力联技经【2007】15号文《电力建设工程预算定额第六册调试》（2006年版）执行。材料价格参照2013年5月份贵州电网建设工程设备材料信息价刊登的建筑安装材料市场综合参考价进行计价，或以发包人、承包人、监理三方共同进行市场经调查价格进行计价。不计取定额测定费、其他费用、特殊项目和建设期贷款利息。”合同签订后，原告帝博公司进行施工完毕。2014年1月22日，原被告双方经协商签订《文家坝矿井110kv变电所至瓦斯利用场地10kv输电线路建设工程施工合同》，对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、保修责任等进行了约定，其中合同价采用固定总价承包方式，包干总价为50万元。2014年4月16日，原被告双方针对前述工程在施工中增加的工程内容签订《贵州文家坝矿业有限公司文家坝矿井110kv变电所至瓦斯利用场地10kv输电线路工程施工合同补充协议》，议定增加的工程采用固定总价进行包干，包干总价为4万元。后原告对前述工程施工完毕。2014年10月15日，原被告双方签订《贵州文家坝矿业有限公司文家坝一、二矿供电线路维修工程施工协议》，就承包范围及工程量、合同工期、质量标准、合同价款及付款方式等作出约定，其中总包干价为36250元。合同签订后，原告帝博公司施工完毕。前述五份施工合同所涉合同价款共计3197850元，被告文家坝公司在施工过程中已陆续支付原告帝博公司工程款2595850元。后因双方对2013年6月10日签订的施工合同中是否应以增加的工程量参与计算总工程价款等问题发生争议，原告诉至一审法院。诉讼过程中，原告帝博公司申请一审法院委托法定机构对其于2013年6月10日承包的工程中增加的工程量及工程造价进行鉴定。经一审法院委托，贵州三维工程建设监理咨询有限公司于2019年5月20日作出“文家坝变配套35kv送电线路工程”《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、《贵州文家坝矿业有限公司文家坝矿井110kv变电所至瓦斯利用场地10kv输电线路工程》，合同及补充协议总价为54万元；2、《文家坝变配套35kv送电线路工程》，合同总价为231万元；3、《文家坝变配套35kv送电线路工程》因工程设计变更工程量发生变动，工程造价增加12.99万元。以上三项共计为297.99万元。原告因此垫付鉴定费89397元。另查明，前述三项工程被告文家坝公司已投入使用。一审法院认为，本案当事人争议的焦点是：1、原告帝博公司的工程价款是多少；2、原告帝博公司主张的工程价款是否达到支付条件，被告文家坝公司所称尚不能支付工程款的理由是否符合法律规定。原告帝博公司与被告文家坝公司所签订的五份施工合同均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。现原告帝博公司施工结束后，被告文家坝公司理应组织验收并按合同约定足额支付原告工程款。但被告文家坝公司未组织验收即将原告所施工工程投入使用，依法应当推定案涉工程已经验收合格，被告文家坝公司应按约定足额支付工程款。所应支付的工程款共：合同约定的固定价款和施工过程中增加工程量产生的工程价款，即为固定价款3197850元加上新增工程款129900元，共计3327750元，扣除被告文家坝公司已支付的2595850元，其尚欠原告工程款731900元。被告文家坝公司辩称实际工程款尚未决算，支付剩余部分工程款的条件尚未成就的理由与案涉合同系固定价格结算，且已经法定机构进行造价鉴定的客观事实不符，不予采纳。其辩称如产生新增工程量应由双方另行订立协议确认，本案新增工程量未经双方订立协议确认，不应认定的理由与案涉合同《专用条款》的约定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第（四）项、第二十三条的规定，判决如下：一、被告贵州文家坝矿业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告贵州帝博电力建设有限公司工程款731900元。二、鉴定费89397元，由被告贵州文家坝矿业有限公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36656元，减半收取计18328元，由原告贵州帝博电力建设有限公司负担12768元，被告贵州文家坝矿业有限公司负担5560元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：上诉人应否承担新增工程款129900元及鉴定费89397元。本院认为，本案中，上诉人与被上诉人签订的五份建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，且被上诉人具备建设工程施工企业资质，涉案协议属合法有效合同。合同当事人应严格按照合同履行自己的义务。涉案五份合同所涉固定价款共计3197850元，对于设计变更、隐蔽工程及超出承包范围的相关工程，双方约定按照中电力联技经【2007】138号等文件等执行。工程于2014年底完工，上诉人也于2014年底实际使用被上诉人所完成的工程（现已过一年质保期）。经一审法院委托鉴定，新增工程款为129900元，并产生鉴定费用89397元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，虽然双方未办理正式的竣工验收手续，但上诉人已使用涉案工程多年且未提出质量抗辩，视为工程款支付条件已达到，上诉人应依约及一审鉴定结果支付被上诉人新增工程款129900元。对于鉴定费用，被上诉人未能依约就新增工程量提交变更设计等全部工程资料，且被上诉人系案涉工程承包人，其对案涉工程是否存在变更设计及是否增加工程量是清楚的。根据鉴定机构出具的鉴定意见，新增工程款才129900元，且被上诉人一审起诉金额并未扣减已收到款项，即上诉人已付工程款，违反民事诉讼的诚实信用原则。在新增工程量不大的情况下，其一审申请对新增工程量进行造价鉴定，系以一审鉴定代替了其所应承担的举证责任，据此，本院确认鉴定费用由被上诉人承担。一审判决由上诉人承担鉴定费用不当，本院予以纠正。上诉人拒付鉴定费用的主张成立，本院予以采纳。上诉人以被上诉人未向其提交竣工资料等为由拒收新增工程款的主张不能成立，本院不予采纳。关于上诉人要求被上诉人提交竣工资料的主张，鉴于上诉人未在本案中提出反诉，上诉人可另案解决。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初3720号民事判决第一项，即“一、被告贵州文家坝矿业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告贵州帝博电力建设有限公司工程款731900元”；二、撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初3720号民事判决第二项，即“鉴定费89397元，由被告贵州文家坝矿业有限公司承担”；三、鉴定费89397元，由贵州帝博电力建设有限公司负担；四、驳回贵州帝博电力建设有限公司其他的一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计18328元，由贵州帝博电力建设有限公司负担14807元，贵州文家坝矿业有限公司负担3521元。二审案件受理费4589元，由上诉人贵州文家坝矿业有限公司负担2718元，被上诉人贵州帝博电力建设有限公司负担1871元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年六月一日书记员 邱诗韵