四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川32民终54号 上诉人（原审被告）：樊玉平，男，1972年6月29日出生，汉族，现住四川省九寨沟县。 委托诉讼代理人：易世平，四川风行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李红兵，男，1972年12月2日出生，汉族，现住四川省九寨沟县。 上诉人樊玉平因与被上诉人易世平合伙协议纠纷一案，不服四川省九寨沟县人民法院（2019）川3225民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月31日立案后组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人樊玉平及委托诉讼代理人易世平，被上诉人李红兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人樊玉平上诉请求：1.撤销一审判决第三项（上诉金额94106元）；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.2018年3月5日所记“截至2018年1月10日樊玉平倒欠砂石场123510元”只是双方合伙过程中的账目核对结果，不是双方之间的最终结算结果。一审法院将中间阶段的账目核对数据认定为双方合伙的最终结算结果属于认定事实错误。出具该对账单时，双方尚未终止合伙关系，双方对于营业收入尚不明确。2.案外人何健利息69000元并不存在，即使存在也应由李红兵承担。3.樊玉平倒欠砂场123510元并非真正倒欠，只是双方实际投资本息账目进行的核对。4.可分配总额为1621926元，李红兵应分到973155.6元，实际收到1005000元，多分31844.4元，樊玉平分到648770.4元，实际收到61926元，少分31844.4元。5.20000元用于合伙期间的电费，即使不用于电费也不影响双方之间的结算，按照上述计算，李红兵已经多领，上诉人不欠被上诉人一分钱。 被上诉人李红兵答辩称，截至2018年1月10日双方已全部结算，就合伙开始至2018年1月10日的进出款项进行全部结算，我共垫资793544元，还有购买合伙设备总的6万元及其利息9000元共计69000元的利息未计算进去，总共实际是86万元多，结算的时候樊玉平算的拿走66万元，但其实际拿了112万元的款项，樊玉平垫资了40多万元，一审双方结算，樊玉平称李红兵拿了40多万元，实际李红兵只拿了30多万元。2018年签订的是最终结算依据。 李红兵向一审法院起诉请求为：1.依法判令终止李红兵与樊玉平的合伙关系，变卖合伙财产（装载机一台、单桥车一辆、制瓦机具一套、制砖机具一套、制砂石1000立方米）并按比例进行分割；2.依法判令樊玉平承担合伙期间40%的亏损即55613.6元并返还李红兵营业收入123510元，共计179123.6元；3.依法判令樊玉平支付所欠李红兵租金115000元；4.依法判令樊玉平返还李红兵借支款20000元；5.依法判令樊玉平支付其经营期间的电费42000万元；6.本案诉讼费由樊玉平承担；7.增加诉讼请求，判令樊玉平按照协议第三条约定，2019年2月5日前砂场所欠的所有费用由樊玉平承担；8.判令樊玉平承担砂场设备拆除费用25800元。 一审法院认定事实：2015年李红兵与樊玉平共同出资经营砂石场，李红兵占股比例为60%、樊玉平40%。后购置装载机、单桥车、制瓦机具、制砖机具、制砂设备等机械设备开始合伙经营。2018年1月10日李红兵、樊玉平进行了账目结算，内容为：“砂场账目截止2018年1月10日，李红兵共垫资793544元，注李红兵付何健两笔利息69000元未算。召娃（樊玉平）到欠砂石场123510元”，该结算单樊玉平于2018年3月5日进行了签字承诺确认。2018年3月5日李红兵与樊玉平达成协议，主要内容为：“……3.2019年2月5日之前沙场所欠的任何费用由樊玉平承担（包括之前所有的工资、电费、修理费等）。与李红兵无关，樊玉平必须在2019年2月5日前处理。……8.双方都遵从2018年1月10日所算的账目，账目之外的所有账务双方都不予认可。……10.陕西盛鑫公司林局电站项目部所欠砂石款由李红兵全权负责结算，此钱扣在李红兵所投资的本金内”。2018年3月5日至2019年2月5日砂场由樊玉平自行经营，其单独经营期间樊玉平向李红兵支付租金20万元，后樊玉平支付了85000元，剩余115000元未支付。另查明，樊玉平之妻于2014年在阿坝州农村信用联社股份有限公司永乐分社贷款10万元，实际被李红兵使用，樊玉平已于2019年8月4日将贷款全部归还。另李红兵、樊玉平经营的砂场应向四川省九寨沟县黄浦电力能源有限公司补交2018年8月、11月电费4275.41元。共同经营期间，樊玉平于2016年2月5日在陕西盛鑫公司林局电站项目部借款20000元。 一审法院认为，一、樊玉平以自己名义注册成立的九寨沟县玉平水泥制品有限公司与李红兵无关联。李红兵、樊玉平共同出资合伙经营砂石场，系合伙关系，在经营期间，李红兵、樊玉平于2018年1月10日的结算及2018年3月5日达成的协议，是双方当事人真实意思表示，其未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同，合同双方当事人均应按约定履行义务。二、李红兵请求解除与樊玉平之间的合伙关系，樊玉平同意解除，予以支持。三、李红兵请求将二人共同出资购买的机械、设备变卖后按投资比例分配的意见，樊玉平同意共同变卖后按投资比例进行分割，予以支持。李红兵请求分割砂场1000方砂石料的意见，由于没有证据证明为共同财产，故该请求不予支持。四、李红兵请求樊玉平承担李红兵亏损55613.6元及返还营业收入123510元，共计179123.6元的诉讼请求，1.关于李红兵亏损的问题，系李红兵依据投资额与收回成本差计算得出，但李红兵提交的证据仅能证明李红兵投资额为862244元，没有充分的证据证明李红兵存在亏损，因此对李红兵请求樊玉平承担李红兵亏损55613.6元的意见，不予支持；2.关于请求樊玉平返还营业收入123510元，该营业收入双方已进行结算，樊玉平亦签字认可，樊玉平应当返还，但该营业收入属李红兵、樊玉平共有财产，该财产的分配仍应按双方投资比例进行，即李红兵应分得123510元×60%=74106元，樊玉平应分得123510元×40%=49404元。对于樊玉平辩称，李红兵的该请求与实际经营事实不符，计算有误，按照李红兵的诉状计算结果，应当是李红兵支付樊玉平其多分走的部分的答辩意见，由于没有相关证据予以支持，不予采信。五、李红兵请求樊玉平支付115000元租金的诉讼请求，因樊玉平归还了李红兵使用的贷款，李红兵亦在庭审中撤回该诉讼请求，故对李红兵撤回该请求予以支持。六、李红兵请求樊玉平返还李红兵应收款20000元的请求，依照双方签订的协议第10条约定，陕西盛鑫公司林局电站项目部的欠款，应当由李红兵结算收取，樊玉平亦认可该协议，故樊玉平在该项目部的借款应当返还给李红兵，樊玉平辩称该20000元借款用于砂场缴纳电费，由于没有证据证明，不予支持。七、李红兵请求判令樊玉平依照协议约定，支付2019年2月5日前砂石场所欠任何费用（工人工资、电费、修理费等）及经营期间电费4200元的诉讼请求，双方就该问题已达成协议，樊玉平亦认可，樊玉平应当按照协议全面履行，但樊玉平履行该协议内容时，涉及案外第三方权利的行使，需要案外第三方配合，李红兵无法替代案外第三方主张权利，故李红兵的该项诉讼请求，可由案外第三方另案主张。八、请求判令樊玉平承担砂场设备拆除费用25800元，因无相关证据证明，不予支持。综上所述，樊玉平应当支付李红兵经营收入94106元（经营收入74106元+应收款20000元）。因此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于》第二条之规定，判决一、解除李红兵与樊玉平的合伙关系；二、李红兵与樊玉平合伙期间财产，由双方协商自行变卖后，按投资比例分配；三、樊玉平在判决生效后十日内支付李红兵经营收入94106元；四、驳回李红兵其他诉讼请求。本案案件受理费3006元，由樊玉平负担1076元，由李红兵负担1930元。 二审中上诉人樊玉平未向本院提交新证据。 二审中被上诉人李红兵向本院提交如下证据：1.授权委托书一份，拟证明樊玉平授权李红兵去陕西盛鑫公司结算剩余款项；2.欠条一份，拟证明2019年经过与陕西盛鑫公司结算后是60万元，本应该有62万元，因上诉人借支2万元，故实收金额60万元。上诉人樊玉平发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，委托书在结算单之后，证明2018年3月5日是中间对账不是最终结算；对证据2真实性无异议。本院认证如下：证据1樊玉平无异议，与本案客观事实一致，予以认可；证据2樊玉平对真实性无异议，予以认可。 二审查明事实与一审查明一致。 本院认为，一、樊玉平认为2018年3月5日所记截至2018年1月10日樊玉平倒欠砂石场123510元只是双方合伙过程中的账目核对结果，不是双方之间的最终结算结果。2018年3月5日樊玉平向李红兵出具承诺，截至2018年1月10日樊玉平倒欠砂石场123510元，同日，樊玉平和李红兵达成协议，协议载明2018年3月5日至2019年2月5日砂场由樊玉平经营，2019年2月5日后由双方共有，根据双方在二审中陈述，2019年2月5日以后双方并没有共同经营案涉砂石场，且协议中载明的“共有”应该是设备共有，并不是共同经营，且樊玉平对于解除合伙关系未提出异议，出具承诺书及签订协议均是樊玉平真实意思表示，应当遵守其内容，现李红兵要求按照以上内容分取砂石场营业收入，一审按照承诺载明的樊玉平倒欠砂石场123510元进行分配并无不当，樊玉平认为承诺所记载内容只是双方合伙过程中的账目核对结果，不是最终结算结果，出具该对账单时，双方尚未终止合伙关系，营业收入尚不明确的理由不能成立。二、樊玉平认为其在陕西盛鑫公司林局电站项目部借支的20000元用于支付合伙期间的电费欠款，但未提交证据予以证明，樊玉平认为可分配总额为1621926元，李红兵应分到973155.6元，实际收到1005000元，多分31844.4元，李红兵已经多领，樊玉平不欠李红兵任何款项，但以上金额樊玉平均未提交证据予以证明，对樊玉平的该项理由不予支持。综上，上诉人樊玉平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2153元，由上诉人樊玉平负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴延丽 审判员  王代华 审判员  陈卉佳 二〇二〇年六月二十二日 书记员  李春蓉