贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终1084号上诉人（原审原告）:童邦怀，男，1950年10月2日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。上诉人（原审被告）：田维远，男，1972年6月11日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托代理人：曾友国，男，贵州名城（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：尹飞，男，1972年11月12日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。上诉人童邦怀、田维远因与被上诉人尹飞建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初3412号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人田维远上诉请求：撤销一审判决，改判驳回童邦怀的诉讼请求或发回重审。本案一、二审诉讼费由童邦怀承担。事实和理由：一审判决枉顾客观事实，主观臆断，枉法裁判。童邦怀未实际履行合同，不存在工程款。合同无效，不应支持童邦怀诉请。童邦怀支付给尹飞的59000元生活费及工资不应由上诉人承担。上诉人不应支付童邦怀5万元履约保证金。上诉人童邦怀上诉请求：改判田维远支付上诉人违约金5万元，田维远与尹飞共同赔偿上诉人机械设备损失费4万元。本案一、二审诉讼费由田维远和尹飞承担。事实和理由：一审判决未支持上诉人主张的5万元违约金和机械设备损失4万元有失公平。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付下欠原告的工程款70820元，工程保证金50000元，支付代扣的生活费及工资59000元，承担违约金50000元，合计229820元。2.依法判决被告折价赔偿原告的机械设备40000元。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：案涉丽水金沙项目由遵义富海建设工程有限公司承建。2017年7月17日，原告童邦怀（作为乙方）与贵州显顺建材有限公司金沙办事处（被告田维远签字作为甲方）签订《钢丝网架夹芯整体墙班组合同》和《抹灰班组合同》，《钢丝网架夹芯整体墙班组合同》约定原告自愿承接被告位于金沙县金沙大桥旁丽水金沙项目工地的钢丝网架夹芯整体墙劳务分包工程，工程采取原告包管理、包质量、包进度、包安全、包文明施工、包机具、包辅材，各分项单独计价结算的综合包干模式，承包价格为50元／㎡（后双方口头调整为65元／㎡），合同工程管理要求约定除非得到甲方田维远的书面认可，乙方童邦怀不得以任何形式和理由将工程的部分或全部转包给他人，如发现乙方支付甲方10万元的违约金，并视为乙方自动无条件放弃合同，甲方保留追诉和索赔的权利。合同签订时原告应向被告缴纳50000元履约保证金，乙方所有机械及工具进场正式施工10天后甲方全额无息退还。《抹灰班组合同》约定原告自愿承接位于金沙县金沙大桥旁丽水金沙项目工地的剪力墙、框架梁、框架柱的抹灰工程劳务分包工程，工程采取原告包管理、包质量、包进度、包安全、包文明施工、包机具、包辅材，各分项单独计价结算的综合包干模式。承包价格为外墙25元／㎡、内墙15元／㎡，合同签订时原告应向被告缴纳50000元履约保证金，乙方所有机械及工具进场正式施工十天后全额无息退还。合同工程管理要求约定除非得到甲方田维远的书面认可，乙方童邦怀不得以任何形式和理由将工程的部分或全部转包给他人，如发现乙方支付甲方10万元的违约金，并视为乙方自动无条件放弃合同，甲方保留追诉和索赔的权利。两份合同约定工程期限从2017年7月17日至2017年11月17日，共计120天。经甲、乙双方及业主按国家相关施工规范技术要求验收合格后一个月内，办理完结算后支付所有工程款的97%，留3%待保修期满后一个月内支付。双方应遵守本合同的约定，任何一方违约都应支付守约一方50000元违约金。合同订立时原告向被告缴纳了50000元履约保证金。合同订立后，原告童邦怀分别于2017年8月23日、2017年9月21日与第三人尹飞签订《砖砌体劳务协议》及《补充协议》，原告童邦怀将其承建的丽水金沙工地钢丝网架夹芯整体墙工程以夹芯整体墙59元／㎡，内墙13元／㎡的价格转包给第三人尹飞承建。2017年7月17日的《丽水金沙项目4号楼5-51层工程量表》载明工程量为：1.夹心墙体①内墙面11531.95㎡（含核心筒体砖砌体面积）②外墙内墙面3975.45㎡（含核心筒体砖砌体面积）2.砼墙面面积15213.30㎡；3.夹心墙墙面抹灰面积22148.45㎡4.砖砌体（核心筒体）内墙面抹灰面积2211.70㎡，该工程量有案涉工程承建方遵义富海建设工程有限公司的财务会计龙景能签字确认。2017年7月27日的“丽水金沙项目4号楼5-21层共17层工程量情况说明”载明:“一、整栋楼内墙和墙体总工程：⑴夹心墙（岩棉）内墙面面积11531.95㎡（含核心筒体砖砌体面积）；⑵夹心墙（岩棉）外墙面面积3975.45㎡（含核心筒体砖砌体面积）；⑶内砼墙面抹灰面积15213.30㎡；⑷夹心墙岩棉墙面抹灰面积22148.45㎡；⑸核心筒体岩棉（砖砌体）内墙面抹灰面积2211.70㎡。二、未完成项目：⑴核心筒体墙面11-21层抹灰未完成；⑵通风口墙体未砌筑，抹灰未完成；⑶19-21层2.5层未安装岩棉墙体，未喷浆及抹灰；⑷整栋楼外墙墙面、抹灰未完成；⑸5-11、14-21层伸缩缝处房间外墙未砌筑及抹灰；⑹门窗包边内抹灰未做；⑺细部未整改、开裂未整修、楼层5-21层未清理完毕。以上未完成项目估价约需人民币：￥17.9万元。（以上工程量涂改无效）龙景能（签字)遵义富海建设工程有限公司（丽水金沙项目部印章）尹飞（签字）。”2018年8月21日，第三人尹飞向原告童邦怀出具“收条”载明：今收到童邦怀(丽水金沙项目工程)工人工资(小写1236794元)壹佰贰拾叁万陆仟柒佰玖拾肆元整支付工人工资，包含支付的59000元工人工资和生活费，实收1177794元。并注明此款已由显顺公司代童邦怀支付给工人。尹飞（签字捺印）”。同日第三人尹飞出具单据载明：“童邦怀支付4#楼工人支款（59000元）大写伍万玖仟园，已由劳动局当天解决时，扣回公司。尹飞（签字捺印）”。庭审中，被告田维远认可支付尹飞工程款1177794元和原告借支102000元的事实。同时查明，因被告田维远无钢丝网架夹芯整体墙施工资质，其欲挂靠贵州显顺建材有限公司，故以显顺公司金沙办事处名义与童邦怀签订了《钢丝网架夹芯整体墙班组合同》和《抹灰班组合同》，但未得到显顺公司授权。另查明，2017年9月21日，第三人尹飞出具“丽水金沙工地大型工具清单”载明：“喷浆机大型二台配套完整、搅拌机大型一台配套完整、喷浆机小型一台配套完整、调直机一台完好、剪筋机一台完好、弯曲机一台完好、手拖斗车9台完好、金机电源齐全待电箱、电焊机一台、打气机一台、公司钢盒85个、木条670条、抽水小水泵二个完好。尹飞（签字捺印）”。上述工具第三人尹飞陈述在金沙××监察大队调解处理时已移交给原、被告，但原、被告均不认可，原告亦未举证证明案涉机械设备确已移交给被告田维远。一审法院认为，首先是案涉合同的效力认定问题，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，被告田维远将案涉工程的钢丝网架夹芯整体墙及抹灰劳务分包给原告童邦怀施工，双方签订的《钢丝网架夹芯整体墙班组合同》及《抹灰班组合同》违反了上述法律规定，应认定无效。同理，原告童邦怀与第三人尹飞签订的《砖砌体劳务协议》及《补充协议》也应依法认定无效。其次是原告童邦怀主张的工程款的认定问题，被告田维远将案涉工程的钢丝网架夹芯整体墙及抹灰劳务分包给原告童邦怀施工，《钢丝网架夹芯整体墙班组合同》约定承包价格为50元／㎡，后双方口头调整为65元／㎡，《抹灰班组合同》约定承包价格为外墙25元／㎡、内墙15元／㎡。《丽水金沙项目4号楼5-51层工程量表》载明了案涉已完工工程量和未完工工程及所需工程款，该工程量有案涉工程承建方遵义富海建设工程有限公司的财务会计龙景能和第三人尹飞签字确认，并加盖有遵义富海建设工程有限公司丽水金沙项目部印章，应予以认定，并可作为金沙案涉工程价款的依据。按双方约定单价已完工程价款计算为：夹心墙体①内墙面11531.95㎡×65元＝749515.75元②外墙内墙面3975.45㎡×65元＝258404.25元2.砼墙面面积15213.30㎡×15元＝228199.50元3.夹心墙墙面抹灰面积22148.45㎡×15元＝332226.15元4.砖砌体（核心筒体）内墙面抹灰面积2211.70㎡×15元＝33175.50元，合计1601521.15元。减除第三人尹飞实领工程款1177794元和原告童邦怀借支款102000元及未完工程款179000元，被告田维远尚应支付原告童邦怀工程款142727.15元（1601521.15元-1177794元-102000元-179000元），故原告请求判决被告支付其工程款70820元的主张，一审法院予以支持；同时，因该142727.15元款项中包含有原告主张的为第三人尹飞垫付的工资及生活费59000元在内，第三人领取的1177794元并未包含该59000元，故被告田维远应予支付原告。第三是原告主张退还保证金50000元的认定问题，《钢丝网架夹芯整体墙班组合同》和《抹灰班组合同》均有“乙方所有机械及工具进场正式施工10天后甲方全额无息退还”的约定，且案涉《钢丝网架夹芯整体墙班组合同》及《抹灰班组合同》已依法认定无效，故被告所收取原告的保证金50000元应予以退还。第四是原告主张的违约金50000元的认定问题，如前所述，案涉《钢丝网架夹芯整体墙班组合同》及《抹灰班组合同》为无效合同，合同所约定的违约金条款也应为无效，故原告请求被告承担违约金50000元的主张，于法无据，一审法院不予支持。第五是原告主张被告折价赔偿其机械设备40000元的认定问题，案涉机械设备系原告交付给第三人尹飞使用，由第三人尹飞向原告出具“丽水金沙工地大型工具清单”，第三人尹飞陈述在金沙××监察大队调解处理时已移交给原、被告，但原、被告均不认可，原告亦未举证证明案涉机械设备确已移交给被告田维远，故原告童邦怀请求被告田维远折价赔偿其机械设备40000元的主张，无事实依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告田维远于本判决生效之日起十日内支付原告童邦怀工程款70820元、代扣生活费及工资59000元、履约保证金50000元，合计179820元。二、驳回原告童邦怀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5360元，减半收取计2680元，由被告田维远负担1790元，原告童邦怀负担890元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：田维远应否支付童邦怀工程款70820元、代扣生活费及工资59000元、履约保证金50000元。本院认为，本案中，田维远未取得显顺公司授权而以显顺公司金沙办事处名义与童邦怀签订了《钢丝网架夹芯整体墙班组合同》和《抹灰班组合同》（该两份合同即涉案合同）将丽水金沙项目工地的钢丝网架夹芯整体墙工程（即涉案工程）分包给童邦怀，童邦怀又将工程转包给尹飞。童邦怀未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。再根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案建设工程已经完工结算，涉案工程承建方遵义富海建设工程有限公司的财务会计龙景能和实际施工人尹飞签字确认了已完工程量并出具《丽水金沙项目4号楼5-51层工程量表》且加盖有遵义富海建设工程有限公司丽水金沙项目部印章。涉案工程款达到法定支付条件。关于本案支付金额的认定，根据《丽水金沙项目4号楼5-51层工程量表》显示的已完及未完工程量，结合涉案合同的单价以及田维远、童邦怀、尹飞之间已付款情况，一审认定田维远还应支付童邦怀的工程款为142727.15元（总工程款1601521.15元-尹飞实领工程款1177794元-童邦怀借支款102000元-未完工程款179000元）并据此支持童邦怀诉请的工程款70820元并无不当，本院予以维持。关于代扣生活费及工资59000元的问题，即童邦怀主张其代田维远支付给尹飞的生活费及工资59000元应由田维远支付。本案中，田维远与童邦怀存在建设工程分包合同关系，童邦怀与尹飞存在建设工程转包合同关系，该两项合同的单价标准不同。童邦怀应参照其与田维远的建设工程施工（分包）合同向田维远主张其工程款，尹飞应参照其与童邦怀签订的建设工程施工（转包）合同向童邦怀主张其工程款。根据建工解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，田维远作为上一级承包人直接支付给实际施工人尹飞的工程款可认定为代童邦怀支付给尹飞的工程款，可从田维远应支付给童邦怀的工程款中扣除。但相反，转包人童邦怀支付给实际施工人尹飞的工程款系基于其与尹飞之间的转包合同，并非代田维远支付给尹飞，不应由田维远承担，一审判决田维远承担童邦怀已支付给尹飞的生活费及工资59000元并无法律依据，本院予以纠正。上诉人田维远称其不应承担该笔费用的主张成立，本院予以采纳。关于童邦怀诉请的履约保证金50000元、违约金5万元、机械设备损失费4万元的问题，本院赞同一审判决意见，不再赘述。童邦怀上诉要求田维远承担违约金5万元和机械损失费4万元的主张依据不足，本院不予采纳。如上田维远拒付童邦怀工程款及返还5万元履约保证金的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人童邦怀的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人田维远的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初3412号民事判决；二、田维远于本判决生效之日起十日内支付童邦怀工程款70820元、履约保证金50000元。三、驳回童邦怀的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计2680元，由田维远负担1200元，童邦怀负担1480元。二审案件受理费7410元，由童邦怀负担5010元，由田维远负担2400元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年六月一日书记员 邱诗韵