广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终432号 上诉人（一审原告、反诉被告）：南宁市金之库房地产开发股份有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区歌海路9号广西体育中心配套工程综合体东A座、东B座办公区12楼1208号房。 法定代表人：张影，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙小嵋，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡单才，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：深圳右海房地产项目管理有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区民治街道梅龙路皇嘉梅陇公馆A座1504。 法定代表人：杨存侠，该公司总经理。 被上诉人（一审被告）：高方林，女，1985年7月9日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 上列二被上诉人的委托诉讼代理人：邓燕兵，广西展和律师事务所律师。 上诉人南宁市金之库房地产开发股份有限公司（以下简称金之库公司）因与被上诉人深圳右海房地产项目管理有限公司（以下简称右海公司）、高方林委托合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金之库公司的法定代表人张影及其委托诉讼代理人孙小嵋，被上诉人右海公司、高方林的委托诉讼代理人邓燕兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金之库公司上诉请求:一、撤销一审判决第一、二项，改判为：被上诉人右海公司向上诉人金之库公司返还房款13531205.90元及利息损失（利息损失的计算：以13531205.90元为基数，自2014年7月31日起至该款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算）；二、撤销一审判决第四项，改判为：被上诉人右海公司赔偿上诉人金之库公司代理费的利息损失（利息损失的计算：以179700元为基数，自2014年8月21日起至该款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算）；三、撤销一审判决第六项；四、判令被上诉人右海公司赔偿上诉人金之库公司应付购房者的诉讼费（含保全费）的50%即166679.25元、房款利息损失的50%即637995.88元、服务费利息损失的50%即122642.54元，合计927317.67元；五、判令被上诉人高方林对被上诉人右海公司支付的上述款项承担连带责任；六、本案一审本诉、反诉案件受理费及二审案件受理费由被上诉人右海公司、高方林负担。事实与理由：（一）一审判决从右海公司应付给金之库公司的房款中扣除咨询服务费150万元没有事实和法律依据。1、《项目咨询服务协议》无双方人员签字、无签署日期，虽然该协议上加盖有金之库公司项目部印章，但该项目部印章从未在双方往来的其他合同、协议、函件中出现，因此，金之库公司对该《项目咨询服务协议》的真实性不予认可，一审判决认定该协议是金之库公司与右海公司的真实意思表示无事实依据，于法无据；2、假设《项目咨询服务协议》属于双方的真实意思表示，根据《项目咨询服务协议》第六条第3项“本合同自双方签字盖章之日起生效”的约定，该协议无人签字也未加盖公章或合同专用章，因此，该协议未生效；3、假设《项目咨询服务协议》真实且已生效，该协议也未实际履行，因为案涉房地产项目在2014年6月之前未取得预售许可证，无法正常销售、推广，涉案房地产项目在2014年6月前根本未进入到项目策划、推广阶段，右海公司不可能履行合同义务；4、《确认函》不符合基本商业逻辑，该函仅加盖金之库公司项目部印章，且落款日期为2014年12月10日，而双方代理销售对账仅到2014年6月止，后因右海公司存在违规代理销售行为，双方合作关系已停滞、僵持，2014年12月17日，右海公司在金之库公司的要求下，提交了《收款收据盘点的说明》、《收款收据使用明细盘点表》，此前，金之库公司已要求右海公司停止代理销售行为并移交相应的空白合同、收款收据等资料。在此情形下，金之库公司不可能于2014年12月10日出具《确认函》同意从房款中支付150万元的咨询服务费；5、《项目咨询服务协议》《确认函》未加盖金之库公司公章仅加盖金之库公司项目章，不符合双方的交易习惯。《项目咨询服务协议》《确认函》均没有加盖金之库公司的公章，而双方在《五象中央广场项目销售代理服务合同》、《补充协议（第1号）》及其他往来函件中均使用金之库公司公章，而唯独《项目咨询服务协议》《确认函》不加盖金之库公司公章仅加盖金之库公司项目章，显然《项目咨询服务协议》《确认函》不是金之库公司的真实意思表示，系被上诉人伪造；6、《五象中央广场项目销售代理服务合同》第一条第2项“甲方（金之库公司）委托乙方（右海公司）作为独家策划销售代理单位”，第七条乙方权利与义务第1项“承担甲方项目策划、销售代理业务”，已包括策划内容，金之库公司没有理由与右海公司另行签订《项目咨询服务协议》，且在右海公司未提供具体策划服务的情况下，没有理由同意从右海公司已收房款中直接扣除。综上，金之库公司认为一审判决咨询服务费150万元缺乏事实依据，不能从房款中扣除，右海公司应返还金之库公司房款13531205.90元，房款利息损失应以13531205.90元为基数，自2014年7月31日起至该款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算。（二）右海公司应支付给金之库公司代理费利息，利息应以179700为基数，自2014年8月21日起至该款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算。（三）右海公司应赔偿金之库公司的各项损失：诉讼费（含保全费）的50%即166679.25元、房款利息损失的50%即637995.88元、服务费利息损失的50%即122642.54元，合计927317.67元。1、服务费系右海公司以其自身名义擅自向客户收取，金之库不知情也从未收到过右海公司支付的服务费款项。该服务费已被法院生效判决认定为属于房款应退还客户并承担相应利息。该服务费利息损失纯属右海公司违规代理行为造成，一审判决以金之库公司应承担右海公司单方面实施的民事行为而产生的民事责任为由，判决驳回金之库公司的诉请，于法无据；2、一审法院以诉讼费、房款利息系金之库公司与客户之间的合同无效所应承担的法律后果为由判决驳回金之库公司的该项诉讼请求，该理由不成立。金之库公司应承担其与客户之间合同无效的后果，是其与客户之间的外部法律关系，但金之库公司与右海公司之间是委托代理合同的内部法律关系。右海公司作为代理人，隐瞒代理销售情况、多收少报已收房款、以服务费形式擅自收取房款，作为专业的房屋销售公司在未取得商品房预售许可证的情况下擅自销售房屋，是造成该外部法律关系无效的直接责任者，亦是造成金之库公司与客户之间合同无效损失扩大的直接原因；3、一审法院已确认总房款为33758650.10元，其中13531205.90元被右海公司侵占，未支付给金之库公司。客户起诉或申请退款后，金之库公司已全额退还客户并赔偿客户利息损失，包括右海公司未支付给金之库公司的13531205.90元房款及利息。右海公司既侵占本应属于金之库公司的房款，又不承担应赔偿给客户的利息损失，金之库公司根据与右海公司之间的内部代理合同关系，要求右海公司承担因不当代理行为给委托人造成的损失，既合法也合理。（四）高方林应对右海公司支付给金之库公司的款项承担连带责任。1、高方林系右海公司绝对控股股东，属实际控制人；2、从本案证据可知，右海公司在整个代理销售中的资金往来均以高方林个人银行账户收支结算。先是以高方林个人银行账户开通P0S机，刷卡收取客户的定金、购房款及服务费，然后通过高方林个人银行账户将上述部分款项支付给金之库公司或退还客户；右海公司擅自截留、收取的服务费等款项未进入右海公司对公账户，而是被高方林挪用或转移；3、从本案审理可知，右海公司通过多收少报、擅自收取服务费等方式，私自截留了本应属于金之库公司的房款13531205.90元，而金之库公司在对右海公司进行诉讼保全时，右海公司账户上却无任何款项可以冻结。从该事实可知，要么高方林以个人名义侵占了本应属于金之库公司的房款13531205.90元，要么以股东名义侵占了右海公司的财产。因此，不论高方林的上述行为性质如何，均应对右海公司本案所负债务承担连带责任；4、从案件审理可知，高方林的个人财产与右海公司法人财产高度混同，高方林或右海公司均未提供任何证据证明高方林个人财产有别于右海公司的法人财产，且右海公司擅自收取、截留的款项从高方林个人账户上不自去向、用途不明，金之库公司有理由相信，以高方林个人账户收取的款项已被高方林挪用或转移；5、一审法院仅以金之库公司知晓高方林以个人银行账户收取房款为由不予支持金之库公司要求高方林承担连带责任的诉讼请求，显然有选择性地忽视了高方林侵占本应属于金之库公司的房款13531205.90元，也对右海公司与高方林财产混同的事实视而不见。金之库公司同意承担右海公司P0S机刷卡手续费，不能视为金之库公司同意高方林以个人名义收取房款及服务费，因为该刷卡手续费不论是以右海公司银行账户开通P0S机还是以高方林个人银行账户开通P0S机均会发生，即使以金之库公司银行账户开通P0S机亦会发生刷卡手续费，是一种客观存在的不可避免的财务成本；更何况金之库公司在同意承担右海公司P0S机刷卡手续时根本不可能知晓该P0S机是以高方林个人银行账户开通的，况且，即使金之库公司同意承担高方林P0S机的手续费，恰恰说明高方林与右海公司的财产是混同的，高方林所收款项本属于右海公司业务所收款项，如果高方林的财产与右海公司财产是严格区分的，高方林与右海公司均应举证证明其所收款项已回到右诲公司，否则，只能说明高方林个人财产与右海公司财产高度混同。因此，金之库公司同意承担右海公司P0S机刷卡手续费不能成为高方林不承担连带责任的免责事由，高方林应为右海公司对金之库公司所负债务承担连带责任。 右海公司辩称，（一）一审判决从右海公司应付金之库公司房款中扣除咨询服务费150万元，认定事实清楚、适用法律正确。金之库公司在一审庭审时已确认《项目咨询服务协议》《确认函》的真实性，且以该两份证据向一审法院主张右海公司返还该150万元咨询服务费。金之库公司上诉否认《项目咨询服务协议》《确认函》的真实性、合法性、关联性，并谎称右海公司伪造证据，违反了“禁反言”的诉讼原则。以销售房款抵销咨询服务费150万元是右海公司与金之库公司的真实意思表示，金之库公司上诉否认这一事实于法无据。（二）导致购房客户起诉金之库公司返还房款并要求赔偿损失的原因，是金之库公司没有按照约定取得《商品房预售许可证》向购房客户交付相应房产所致。金之库公司主张退回房款并赔偿利息损失，包括金之库公司在庭审中增加的返还代理费利息损失，是金之库公司单方原因所致，与右海公司无关。根据双方代理销售合同约定，非因右海公司过错造成索赔或其他法律责任的，均由金之库公司独自承担。对购房客户起诉的案件，一审判决后，金之库公司就每个案件均提出上诉，却又在二审阶段与购房客户达成庭外和解，金之库公司实际上也未向购房客户支付任何利息损失。 高方林辩称，（一）一审判决驳回金之库公司对高方林的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。一审判决认定的事实表明，右海公司在代理销售过程中，经金之库公司认可后使用高方林账户收取客户购房款，然后将所收取的款项转给金之库公司。右海公司以高方林账户收款完全是为完成金之库公司委托事务即为金之库公司利益而为之，金之库公司对此亦予以认可并自愿承担由此产生的P0S机手续费。因此，金之库公司以此主张高方林对右海公司承担连带清偿责任无事实和法律依据。（二）高方林尽管是右海公司控股股东，但这不是高方林对右海公司债务承担连带清偿责任的法定理由，高方林对右海公司债务依法以出资额为限承担有限责任。高方林是右海公司股东之一，虽认缴右海公司90%股权出资45万元，但全部以现金方式出资到位。根据《公司法》相关规定，对于金之库公司向右海公司主张的相关债权，高方林仅以认缴的出资额为限承担责任。（三）金之库公司上诉称“右海公司在整个销售过程中的资金往来均以高方林银行账户收支结算的”无事实根据，与客观事实不符。右海公司在销售过程中，主要以金之库公司和右海公司名义开设收款账户。由于在销售过程中，以金之库公司及右海公司名义开设移动POS机受限，但为保障销售上门收取客户支付的房款，在经金之库公司认可后，右海公司才以高方林名义开设POS机收款。右海公司以高方林账户收款后己转付给金之库公司。金之库公司主观臆断高方林挪用或转移右海公司款项毫无事实根据。（四）金之库公司上诉以“在对右海公司进行诉讼保全时，右海公司账户上却无任何各项可以冻结”为由，认为高方林侵占金之库公司或右海公司财产毫无事实和法律依据。右海公司对外经营，需要支付工人工资，代理事务费用等各种费用，右海公司账户余额多少都是符合一般公司正常经营的客观情况，金之库公司以保全右海公司是否可冻结款项来判断高方林是否侵占金之库公司及右海公司财产，无任何法律依据。（五）金之库公司在一审诉讼中未提供任何证据证明高方林与右海公司财产混同，现上诉以高方林未提供任何证据为由主张高方林与右海公司资产混同于法无据。金之库公司在一审诉讼中仅以右海公司在代理销售房产时，用高方林名义开设POS机收款为由，主张高方林与右海公司财产高度混同，并未向一审法院提供任何证据证明该事实。一审法院根据“谁主张谁举证”原则，以金之库公司理据不足为由驳回其诉请是正确的。根据《公司法》相关规定，高方林无需对此事实承担举证责任，金之库公司上诉主张于法无据。（六）高方林不存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务损害公司债权人利益情形，无需对右海公司债务向金之库公司承担连带清偿责任。右海公司根据委托需要，在代理销售过程中使用高方林个人账户代金之库公司收取客户购房资金后，又将相关款项转给金之库公司。该操作程序根本不属于高方林滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务损害公司债权人利益的情形，完全是为金之库公司利益所为。右海公司从成立至今，高方林始终坚持公司财产与个人财产独立，财务管理规范，不存在公司财产与股东财产混同情形。右海公司作为企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，右海公司对其债务以其全部财产承担责任，公司股东不应承担无限连带责任。综上，金之库公司对高方林的上诉主张没有事实和法律依据，请求依法驳回金之库公司对高方林的上诉请求。 金之库公司向一审法院起诉请求：一、判令右海公司返还已收未支付给金之库公司的房款共计13531205.9元、利息1043537.88元（以13531205.9元为基数，自2014年7月31日起按照中国人民银行3-5年期贷款利率进行计算，暂计至2015年11月30日，并计至清偿之日止）；二、判令右海公司返还金之库公司已支付的代理费179700元及利息5391元（利息以179700元为基数，按照中国人民银行3-5年期贷款利率进行计算，自2014年8月21日暂计至2017年2月21日，以后利息计算至代理费全部返还之日止）；三、判令右海公司赔偿金之库公司应付购房者的诉讼费（含保全费）的50%即166679.25元、房款利息损失的50%即637995.88元、服务费利息损失的50%即122642.54元，共计927317.67元；四、判令右海公司退还金之库公司咨询服务费1500000元；五、判令右海公司支付金之库公司违约金5000000元；六、判令右海公司返还已签订的《定向合作开发协议》《认购协议》及金之库公司盖章的空白《定向合作开发协议》、363份空白《收据》；七、判令高方林对上述第一、二、三、四、五项诉讼请求承担连带责任；八、本案全部诉讼费用由右海公司、高方林负担。 右海公司向一审法院提出反诉请求：一、判令金之库公司支付右海公司房产销售代理费222473.17元及逾期违约金1342626元（以222473.17元为基数，按每日千分之五，从2014年7月31日起算，暂计至2017年11月20日，之后另计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；二、判令金之库公司支付右海公司房产销售溢价款20000000元；三、判令金之库公司返还右海公司保证金300000元。 一审法院认定事实：2014年1月20日，金之库公司（甲方）与右海公司（乙方）签订《五象中央广场项目销售代理服务合同》，就乙方独家代理销售甲方开发经营的五象中央广场项目的物业销售事宜达成协议，主要约定：第一条甲方委托乙方销售产权属于甲方的位于南宁市象中央广场（暂定）项目1#地块部分住宅、地下车位，包括：G栋、E栋、C栋、D栋商住楼及1#地块地下产权车位100个；第二条本合同代理期限：2014年1月20日起至2014年6月30日；第三条销售价格：E栋及G栋住宅楼物业销售均价不低于6800元/平方米（毛坯房），C栋及D栋商住楼物业销售均价不低于9200元/平方米（毛坯房），1#地下产权车位150000元/个，合同有效期内甲乙双方不得擅自变更销售价格；第四条代理费计算方式及支付方式：代理费用按照销售业绩按销售总额的1.5%收取（以甲方实际收到房款为准），代理费按周结算；第六条甲方权利和义务：在甲方办理齐全相关手续并取得预售证等证照前配合乙方处理有关销售事宜，在甲方办理齐全相关手续并取得预售证等证照后，再向乙方提供所委托物业的有关证照（包括但不限于：国有土地使用权证书或相关文件、建设用地批准证书和规划许可证、建设工程规划许可证和开工证、商品房销售证书、商品房预售许可证、商品房销售许可证）：确保销售工作顺利开展；甲方保证项目所提供资料的合法性、准确性，确保乙方合法向认购者销售该物业；负责与有关部门申办该项目有关售楼、按揭的所有手续，并承担相关责任；甲方保证客户购买的产权物业的实际情况与其提供的材料相符、产权清晰，否则所发生的任何纠纷均由甲方负责；甲方保证在2015年6月份之前达到预售条件，2016年9月底封顶；第七条本合同签订之日起至2014年4月30日完成代理产品四栋首期销售面积的50%，不低于60000000元的现金回款任务，至2014年6月30日完成代理产品四栋首期销售面积的85%；第八条其他约定：客户定金、首期款必须由认购客户转账入甲方指定账户，乙方不得代收，乙方不得以甲方名义收取客户任何费用，否则取消乙方代理权限并追究相关责任，若乙方自行收取客户服务费的与甲方无关；第九条违约责任：任何一方违反合同约定应向对方承担相应的违约责任，本合同约定的履约金额为300000元，在完成销售面积的50%目标后，甲方退回给乙方。2014年3月31日，双方又签订《补充协议（第1号）》，将《五象中央广场项目销售代理服务合同》第七条第4款修改为：在《五象中央广场项目销售代理服务合同》签订之日起至2014年5月30日完成代理产品四栋首期销售面积的50%或不低于60000000元的现金回款任务，至2014年7月30日完成代理产品四栋首期销售面积的85%。 《五象中央广场项目销售代理服务合同》签订后，金之库公司将加盖其公司印章的空白《定向合作开发协议》和空白《收据》交给右海公司。右海公司组建项目专案团队，对代理项目营销策划、推广宣传，进行房产代理销售服务。右海公司以金之库公司的名义与陈国源等业主签订《定向合作开发协议》并收取购房款。直接进入金之库公司账户的房款为9715533.20元，右海公司收取后转入金之库公司账户的房款为9634847元。2014年2月12日，右海公司向金之库公司支付履约保证金300000元。合同履行过程中，金之库公司向右海公司支付了2014年2月至4月的代理费共计179700元。2016年1月起，陈国源等业主以金之库公司在未取得《商品房预售许可证》的情形下销售“五象中央广场”项目房屋，主张双方签订的《定向合作开发协议》无效，陆续起诉请求退款并赔偿利息损失。南宁市房地产监察支队于2016年5月3日作出《行政决定履行告知书》，南宁市住房保障和房产管理局于2016年7月14日制作《行政处罚强制执行申请书》，对金之库公司违规预售商品房的行为决定予以行政处罚。同年，南宁市良庆区人民法院作出生效判决，认定金之库公司与购房者就“五象中央广场”项目房屋签订的《定向合作开发协议》无效，并判决金之库公司向购房者返还房款（含服务费）并赔偿利息损失的50%。截止2018年10月30日，金之库公司共退回购房者房款24993817.81元、服务费4518260.90元，向购房者支付房款利息1275991.76元，服务费利息245285.07元。金之库公司为上述案件支付案件受理费327119.50元、保全费6239元。右海公司自收自退购房者房款877064元。 此外，金之库公司与右海公司还签订了《项目咨询服务协议》，主要约定金之库公司就其开发的五象新区体强路项目即将进行内部认购事宜，委托右海公司进行营销顾问服务，咨询服务费总额为1500000元，本合同签订后五个工作日内一次性支付。然而，金之库公司于2014年12月10日向右海公司出具确认函，称鉴于金之库公司同时委托右海公司代理销售项目房产，故不再另行支付咨询服务费，许可右海公司直接从销售房款中直接扣除双方约定的咨询服务费1500000元。 原被告双方就本案代理销售事宜发生争议，金之库公司向右海公司发出《关于立即停止销售“五象中央广场”项目并即刻处理客户退款的催告函》《关于即刻归还“五象中央广场”项目销售资料及剩余款项并处理客户退款的催告函》《关于右海公司就登报事宜的回函》。后因双方协商不成，金之库公司提起本案诉讼。 一审法院另查明，高方林为右海公司股东，持有右海公司90%的股份。右海公司在代理销售涉案房屋时，以高方林的名义申请移动POS机，收取购房者房款。金之库公司与右海公司对2014年6月30日之前的代理销售进行对账，金之库公司对应支付给右海公司POS机手续费金额予以确认。高方林于2014年6月11日至2014年7月4日期间，通过其名下银行账户代右海公司向金之库公司银行账户转入房款7470193元。同时，右海公司委托其员工肖成斌于2014年6月3日向金之库公司银行账户转入房款2164654元。 本案在一审法院审理过程中，双方在一审法院主持下，于2019年10月12日对金之库公司本诉第六项诉讼请求中涉及的材料进行交接。右海房地产公司将涉案已签订的《定向合作开发协议》、原告盖章的空白《定向合作开发协议》、空白《收据》进行清点并移交给金之库公司，金之库公司核实、确认并签收。 一审法院认为，在我国，商品房预售实行预售许可制度。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售人应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售许可制度是保障公民人身财产安全，优化资源配置，调控经济的重要手段，关涉社会公众利益。本案中，金之库公司委托右海公司代理销售“五象中央广场”项目房屋，双方签订《五象中央广场项目销售代理服务合同》《补充协议（第1号）》。从合同第六条“在甲方办理齐全相关手续并取得预售证等证照前配合乙方处理有关销售事宜……甲方保证在2015年6月份之前达到预售条件”的约定、金之库公司向右海公司移交加盖其印章的空白《定向合作开发协议》以及合同的具体履行情况可知，在涉案合同签订时及右海公司整个代理销售期间，金之库公司自始至终未取得《商品房预售许可证》，双方对此明知。因此，金之库公司委托右海公司代理销售未取得《商品房预售许可证》的房屋，违反了我国商品房预售许可制度的相关规定，客观上损害了社会公共利益，故双方签订的《五象中央广场项目销售代理服务合同》及《补充协议（第1号）》应属无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，右海公司已收取未支付给金之库公司的房款以及179700元代理费应当返还给金之库公司。右海公司请求金之库公司返还保证金300000元，亦符合上述法律规定，予以支持。关于代理费利息问题。由于金之库公司与右海公司对于代理销售的涉案房产未取得预售许可证均为明知，故双方对合同无效都有过错，应对此造成的损失各自承担50%的责任。因此，金之库公司主张的代理费利息损失，由右海公司承担50%。代理费利息以179700元为基数，自2014年8月21日起按照中国人民银行同期贷款利率分段计算。 关于咨询服务费问题。金之库公司与右海公司签订《项目咨询服务协议》，右海公司为金之库公司提供策划咨询服务，该协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。右海公司已履行合同义务，金之库公司请求退还咨询服务费1500000元于法无据，一审法院不予支持。 关于右海公司应返还的房款金额问题。金之库公司主张右海公司代理涉案项目销售房款总金额为33758650.10元，右海公司虽不认可但其对金之库公司提交的该统计金额所依据的相关证据均予确认，且右海公司对其自行统计的房款总额33182953元并未提供证据证明，故一审法院对金之库公司主张的房款总金额予以确认。扣除直接进入金之库公司账户的房款9715533.20元，右海公司收取后转入金之库公司账户的房款9634847元，右海公司自收自退购房者房款877064元，尚余房款13531205.90元留存于右海公司。由于双方在一审庭审中确认，《项目咨询服务协议》约定的1500000元咨询服务费金之库公司并未另行支付给右海公司，结合前述关于咨询服务费的处理意见，右海公司应返还的房款金额为12031205.90元（33758650.10元-9715533.20元-9634847元-877064元-1500000元）。关于金之库公司主张的房款利息损失问题。与前述分析的代理费利息损失同理，应由右海公司承担50%，金之库公司自行承担50%。房款利息以12031205.90元为基数，自2014年7月31日起按照中国人民银行同期贷款利率分段计算。 关于金之库公司主张的诉讼费损失、房款利息损失、服务费利息损失问题。金之库公司与购房者签订的《定向合作开发协议》被法院认定无效并被判令返还购房款，其根本原因系金之库公司未取得《商品房预售许可证》而销售涉案房屋，而取得《商品房预售许可证》原本就是金之库公司的义务，且金之库公司对无证售房行为是明知的。故由此所产生的诉讼费损失、房款利息损失、服务费利息损失应由金之库公司自行承担。 关于金之库公司向右海公司主张返还已签订的《定向合作开发协议》、《认购协议》、空白《定向合作开发协议》、空白《收据》问题。在一审法院主持下，右海公司已将现存的已使用的《定向合作开发协议》、金之库公司盖章的空白《定向合作开发协议》、空白《收据》移交给金之库公司，双方签署了移交清单并存档附卷。鉴于金之库公司对其该项主张未能明确具体数额，故一审法院认定该诉请在诉讼过程中已履行完毕。金之库公司坚持要求右海公司继续返还已签订的《定向合作开发协议》、《认购协议》、空白《定向合作开发协议》、空白《收据》，证据不足，一审法院不予支持。 无效的合同自始没有法律约束力。金之库公司主张的5000000元违约金和右海公司主张的销售代理费及逾期利息、房产销售溢价款均是基于合同有效而提出的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于高方林应否承担连带责任问题。从双方签字确认的《五象中央广场右海销售收款双方签认表》、明细清单及高方林银行转款凭证来看，虽然右海公司在代理销售过程中存在使用其股东高方林的个人账户收取客户购房款的行为，但亦已通过高方林的账户将收取的款项转给金之库公司，且该行为已得金之库公司的认可，金之库公司亦自愿承担由此产生的POS机手续费。因此，金之库公司以高方林与右海公司财产混同为由，要求高方林对右海公司在本案中应负的还款义务承担连带清偿责任，理据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第四项、第五十六条、第五十八条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告（反诉原告）右海公司向原告（反诉被告）金之库公司返还房款12031205.90元；二、被告（反诉原告）右海公司赔偿原告（反诉被告）金之库公司房款利息损失的50%（利息计算：以12031205.90元为基数，自2014年7月31日起至该款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算）； 三、被告（反诉原告）右海公司向原告（反诉被告）金之库公司返还代理费179700元；四、被告（反诉原告）右海公司赔偿原告（反诉被告）金之库公司代理费利息损失的50%（利息计算：以179700元为基数，自2014年8月21日起至该款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算）；五、原告（反诉被告）金之库公司向被告（反诉原告）右海公司返还保证金300000元；六、驳回原告（反诉被告）金之库公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）右海公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费152737元（金之库公司已预交），由原告（反诉被告）金之库公司负担50403元，被告（反诉原告）右海公司负担102334元；一审反诉案件受理费75563元（右海公司已预交），由原告（反诉被告）金之库公司负担756元，被告（反诉原告）右海公司负担74807元；一审诉讼保全费5000元（金之库公司已预交），由被告（反诉原告）右海公司负担。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 根据各方当事人在一审诉讼中提交并经质证的证据，本院另查明以下法律事实： 1、金之库公司作为甲方（委托人）与右海公司作为乙方签订一份《项目咨询服务协议》，该协议主要约定：金之库公司就其开发的五象新区体强路项目即将进行内部认购事宜，委托右海公司进行营销顾问服务，咨询服务费总额为1500000元，本合同签订后五个工作日内一次性支付；本合同自双方签字盖章之日起生效。但在该《项目咨询服务协议》上没有载明签约时间，也没有双方当事人签字；在该协议上盖有“深圳右海房地产项目管理有限公司”的印章，而金之库公司没有在该协议上盖章，仅盖有“南宁市金之库房地产开发股份有限公司项目部”的印章。2014年12月10日，以金之库公司的名义向右海公司出具一份《确认函》，该函称鉴于金之库公司同时委托右海公司代理销售项目房产，故不再另行支付咨询服务费，许可右海公司直接从销售房款中直接扣除双方约定的咨询服务费1500000元。在该《确认函》上，盖有“南宁市金之库房地产开发股份有限公司项目部”的印章，金之库公司没有盖章。 2、右海公司于2013年7月26日成立，公司股东有高方林、杨存侠，注册资本50万元，其中高方林出资45万元占公司90%股份，杨存侠出资5万元占公司10%股份。2015年9月10日，右海公司办理变更登记，工商登记档案中载明变更前内容为：注册资本500万元，高方林出资450万元占公司90%股份，杨存侠出资50万元占公司10%股份；工商登记档案中载明变更后内容为：注册资本50万元，高方林出资45万元占公司90%股份，杨存侠出资5万元占公司10%股份。 3、右海公司在代理销售房屋期间，告知房屋买受人支付购房款的银行账户为：金之库公司在建设银行南宁金浦路支行45001604777059889188银行账号、高方林在招行南宁分行营业部62×××68个人银行账号。 本院对一审法院认定的其他案件事实予以确认。 根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、右海公司应返还给金之库公司的房款是多少？右海公司返还房款的利息应如何计算？二、右海公司返还给金之库公司179700元代理费的利息应如何计算？三、右海公司是否应赔偿给金之库公司已支付诉讼费（含保全费）的50%即166679.25元、房款利息损失的50%即637995.88元、服务费利息损失的50%即122642.54元？四、高方林对右海公司的本案债务是否应承担连带责任？ 本院认为，金之库公司与右海公司签订的《五象中央广场项目销售代理服务合同》及《补充协议（第1号）》，由于金之库公司在向一审法院起诉前未取得《商品房预售许可证》，因此，一审法院认定双方当事人签订的《五象中央广场项目销售代理服务合同》及《补充协议（第1号）》为无效合同正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，一审法院判决右海公司将因涉案合同取得的179700元代理费返还给金之库公司、金之库公司将因涉案合同取得的300000元保证金返还给右海公司，符合法律规定，本院予以维持。 对双方当事人在二审中的争议，本院分析并评判如下： （一）关于右海公司应返还给金之库公司的房款及房款利息应如何计算的问题。经一审法院审理核实，右海公司代理涉案项目销售房屋的房款金额为33758650.10元，一审法院判决后，各方当事人对一审判决认定的该事实没有提出异议，据此，本院对该事实予以确认。关于右海公司是否应退还给金之库公司咨询服务费1500000元的问题，经查，右海公司取得咨询服务费1500000元的依据是涉案《项目咨询服务协议》及《确认函》，但在涉案《项目咨询服务协议》及《确认函》上仅盖有右海公司及“南宁市金之库房地产开发股份有限公司项目部”的印章，金之库公司并没有盖章，也没有双方当事人的签字。根据《项目咨询服务协议》的约定，《项目咨询服务协议》自双方签字盖章之日起生效。因此，右海公司根据《项目咨询服务协议》及《确认函》，主张应取得咨询服务费1500000元的事实依据不足，金之库公司诉请右海公司应返还咨询服务费1500000元的上诉理由成立，本院予以支持。根据查明的案件事实，右海公司代理销售商品房的金额为33758650.10元，扣减右海公司在代理销售期间直接进入金之库公司账户的房款9715533.20元，扣减右海公司收取后转入金之库公司账户的房款9634847元，扣减右海公司自收自退房屋买受人房款877064元，右海公司还应返还给金之库公司房款13531205.90元（33758650.10元-9715533.20元-9634847元-877064元=13531205.90元）。右海公司没有返还给金之库公司房款13531205.90元，应支付占用13531205.90元房款期间产生的利息，房款利息的计算方法是：以13531205.90元为基数，自2014年7月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至本判决规定的履行期限届满之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算。 （二）关于右海公司返还给金之库公司179700元代理费的利息应如何计算的问题。本院认为，由于金之库公司与右海公司签订的《五象中央广场项目销售代理服务合同》及《补充协议（第1号）》属于无效合同，因此，右海公司应将依据涉案无效合同取得的代理费179700元返还给金之库公司，同时，右海公司还应支付占用代理费179700元的利息，利息的计算方法是：以179700元为基数，自2014年8月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至本判决规定的履行期限届满之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算。 （三）右海公司是否应赔偿金之库公司已支付诉讼费（含保全费）的50%即166679.25元、房款利息损失的50%即637995.88元、服务费利息损失的50%即122642.54元的问题。本院认为，经查，右海公司在代理销售房屋过程中，以金之库公司的名义与房屋买受人签订系列《定向合作开发协议》，后因房屋买受人提起诉讼，系列《定向合作开发协议》被法院生效判决认定为无效合同，金之库公司也因此被法院生效判决判令负担系列案件受理费327119.50元、诉讼保全费6239元，合计333358.5元。可见，金之库公司负担系列案件诉讼费333358.5元，系金之库公司在与房屋买受人系列案件纠纷中因未取得《商品房预售许可证》致败诉产生，是法院生效判决判令金之库公司因败诉应承担的义务，与右海公司代理销售房屋的行为没有直接因果关系，因此，金之库公司诉请右海公司承担金之库公司已支付案件诉讼费的百分之五十，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于右海公司是否应赔偿金之库公司已付房款利息损失50%、服务费利息损失50%的问题，本院认为，因金之库公司与房屋买受人签订系列《定向合作开发协议》引发的系列案件纠纷，已经法院生效判决确认右海公司收取的服务费属于房屋买受人已付的购房款，而金之库公司在本案中已提出右海公司返还房款及利息的诉讼请求，且已得到本院支持；金之库公司再另行请求判令右海公司赔偿金之库公司房款利息损失及服务费利息损失的50%，没有事实和法律依据，本院不予支持。 （四）关于高方林对右海公司的本案债务是否应承担连带责任的问题。本院认为，高方林持有右海公司90%的股份，系右海公司的控股股东。右海公司在与金之库公司签订《五象中央广场项目销售代理服务合同》及《补充协议（第1号）》之后，根据合同约定代理销售合同项下的房屋，合计金额为33758650.10元，除房屋买受人直接付至金之库公司银行账户上的房款9715533.20元外，右海公司在履行代理销售合同中收取房屋买受人的购房款为24043116.9元，其中包括右海公司违反合同约定收取房屋买受人的“服务费”4518260.9元。在本案诉讼中，没有证据证实右海公司在收取房屋买受人的购房款后将款项以自己的名义付给金之库公司，也没有证据证实右海公司在收取房屋买受人的购房款及“服务费”后将款项以自己的名义退还给房屋买受人。经查，右海公司自认收取的款项全部进入高方林的个人银行账户或进入以高方林名义申请移动的POS机；右海公司通过高方林个人银行账户或高方林的POS机收取房屋买受人的购房款后分五次付给金之库公司9634847元，除2014年6月3日通过肖成斌个人银行账户付给金之库公司2164654元外，其余7470193元全部通过高方林在招行南宁分行营业部62×××68个人银行账户付给金之库公司；右海公司还自认自行退还房屋买受人房款877064元，也是通过高方林的个人银行账户退还的。从上述案件事实看出，在履行本案合同过程中，右海公司均是通过公司控股股东高方林的个人银行账户或高方林的POS机收取房屋买受人的购房款及“服务费”，购房款及“服务费”均由公司控股股东高方林个人控制及支配，从而造成右海公司的公司财产与控股股东高方林的个人财产在本案合同履行中无法区分，右海公司的公司人格与控股股东高方林的股东人格在本案中存在人格混同。控股股东高方林收取、控制、支配房屋买受人付给右海公司的购房款及“服务费”，造成右海公司代理销售房屋后，不能将房屋买受人交付的购房款及“服务费”返还给金之库公司的后果，严重损害了债权人金之库公司的利益，控股股东高方林的行为应属于《中华人民共和国公司法》第二十第第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任”的情形，应当对右海公司的本案债务承担连带责任。 综上所述，金之库公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初322号民事判决第三项、第五项、第七项； 二、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初322号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项； 三、被上诉人深圳右海房地产项目管理有限公司应返还给上诉人南宁市金之库房地产开发股份有限公司房款13531205.90元并支付房款利息（房款利息的计算方法是：以13531205.90元为基数，自2014年7月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至本判决规定的履行期限届满之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算）； 四、被上诉人深圳右海房地产项目管理有限公司应支付给上诉人南宁市金之库房地产开发股份有限公司代理费利息（代理费利息的计算方法是：以179700元为基数，自2014年8月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至本判决规定的履行期限届满之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算）； 五、被上诉人高方林对被上诉人深圳右海房地产项目管理有限公司应支付给上诉人南宁市金之库房地产开发股份有限公司的本案款项承担连带责任； 六、驳回上诉人南宁市金之库房地产开发股份有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费152737元（上诉人南宁市金之库房地产开发股份有限公司已预交），由上诉人南宁市金之库房地产开发股份有限公司负担7637元，被上诉人深圳右海房地产项目管理有限公司、高方林共同负担145100元；一审反诉案件受理费75563元（被上诉人深圳右海房地产项目管理有限公司已预交），由上诉人南宁市金之库房地产开发股份有限公司负担756元，被上诉人深圳右海房地产项目管理有限公司、高方林共同负担74807元；一审诉讼保全费5000元（上诉人南宁市金之库房地产开发股份有限公司已预交），由被上诉人深圳右海房地产项目管理有限公司、高方林共同负担。二审案件受理费29493元（上诉人南宁市金之库房地产开发股份有限公司已预交），由上诉人南宁市金之库房地产开发股份有限公司负担1475元，被上诉人深圳右海房地产项目管理有限公司、高方林共同负担28018元。 本判决确定的义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙宝林 审 判 员 张国华 审 判 员 农海雄 二〇二〇年六月一日 法官助理 方虞雅 书 记 员 黄兆鑫