重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1190号上诉人（原审原告）：姜琼，女，1970年7月25日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：牛晓峰，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：周蓓，重庆百君律师事务所律师。上诉人（原审原告）：周雪峰，男，1993年5月27日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：牛晓峰，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：周蓓，重庆百君律师事务所律师。上诉人（原审原告）：孙成珍，女，1939年6月20日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：牛晓峰，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：周蓓，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆国泰出租汽车（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区鹅岭正街168号C栋1单元4-1#。法定代表人：彭广琦，总经理。委托诉讼代理人：何晓国，男，该公司员工。原审第三人：谢广文，男，1973年4月3日出生，汉族，住重庆市长寿区。原审第三人：重庆互邦出租汽车有限公司，住所地重庆市渝中区上清寺路57号4楼。法定代表人：杨星，经理。委托诉讼代理人：罗苏兵，男,该公司员工。委托诉讼代理人：刘科，男,该公司员工。上诉人姜琼、周雪峰、孙成珍因与被上诉人重庆国泰出租汽车（集团）有限公司（以下简称国泰公司）、原审第三人谢广文、重庆互邦出租汽车有限公司（以下简称互邦公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初27148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姜琼、周雪峰及其与孙成珍共同的委托诉讼代理人牛晓峰、周蓓，被上诉人国泰公司的委托诉讼代理人何晓国，原审第三人互邦公司的委托诉讼代理人刘科到庭参加诉讼，本案现已审理终结。姜琼、周雪峰、孙成珍上诉请求：撤销原判，改判确认周送军与国泰公司在2018年1月至2018年3月期间存在事实劳动关系。事实及理由：一、一审认定事实不清。1.出租车行业存在未经公司允许就找人顶班开车的普遍现象，故未经公司同意形同虚设，不能成为不明免责事由。2.谢文广同时运营国泰公司两台出租车，但却形式化作为两台车的主驾参与运营和驾驶，这与客观工作能力的身体事实不符，国泰公司对于主驾招纳其他驾驶员存在放任的明知。3.国泰公司每月向治安管理支队报送的名单和组织安全教育学习的签到名单，此种单方性由国泰公司出具的材料不能否认周送军与国泰公司形成实质化的隶属性。4.出租车行业具有特殊性，报酬不由国泰公司发放，不代表驾驶员与公司间不存在经济上的隶属性。二、谢文广安排周送军驾驶渝xx车辆，应视为受国泰公司安排的职务行为，一审判决适用法律错误。即使周送军的社保关系、人事档案在互邦公司没有调动，但周送军的确是在为国泰公司开车，二者之间相互关联的人员就是谢文广。三、一审判决忽略实质性劳动关系认定，未公正判决对出租车行业意义重大。国泰公司答辩称：1.国泰公司针对非在册驾驶员一直是进行严厉的查处，对入籍的驾驶员其从业资格证均需交至公司，并在区运管所备案之后才能刷卡上车。2.谢文广同时运营了国泰公司两台出租车，每台车主驾和副驾均是签订劳动合同，顶班驾驶员签订的是非全日制的合同。除谢文广外，这两台车还可以有5个有开车，都是允许的。并不存在上诉人所称的国泰公司放任谢文广招纳其他驾驶员的情况，任何公司都不可能允许主驾任意招聘其他人员驾驶车辆。3.国泰公司有充分证据证明田宇、周送军系谢文广违规聘请的驾驶员。4.没有任何证据证明田宇、周送军接受了国泰公司的管理，其与国泰公司之间不存在劳动关系。5.国泰公司与周送军也未发生过任何经济关系。6.根据国泰公司与谢文广签订的运营协议书约定，谢文广可以向公司推荐相关资质要求的驾驶员，但必须经过公司同意才能驾驶车辆。国泰公司为每位在册的驾员都购买了社保，签订了合同才能被视为公司员工。7.周送军已入职互邦公司，而且从业已达7年之久，知道行业的相关规定，但其为了个人方便而拒绝入职国泰公司，导致其权益受损。请求二审法院依法公平判决。互邦公司答辩称：同意国泰公司的答辩意见。周送军与互邦公司签订的劳动合同期限是从2015年6月9日至2021年6月8日，但周送军突发疾病时不是驾驶的互邦公司的车辆，不是工亡，互邦公司不承担任何责任。谢广文书面答辩称，对一审判决结果无异议。姜琼、周雪峰、孙成珍向一审法院起诉请求：要求确认2018年1月1日至2018年3月31日期间，姜琼、周雪峰、孙成珍的亲属周送军与国泰公司之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：姜琼与周送军于1992年10月14日登记结婚，系夫妻关系，婚内有一子周雪峰，孙成珍系周送军的母亲。2015年6月8日，谢文广（乙方）与互邦公司（甲方）签订《出租汽车营运经济责任协议书》，约定：本责任协议书属甲方内部经济责任考核性质，是对乙方实行“定额上交，超额奖励”并具有一定的风险的考核管理办法。甲方依法与乙方签订《劳动合同》，并交纳社会保险，协议书期限从2016年6月9日起至2021年6月8日止。甲方提供车牌号渝xx给乙方从事营运，甲方提供给乙方营运的出租车实行一车两人制，乙方属主驾，与另一驾驶员共同驾驶。乙方每月完成营运定额指标12200元。乙方擅自找甲方未注册登记的驾驶员顶班的，甲方有权对乙方实施扣车、罚款、解除劳动合同及本责任协议书等方式进行处理。谢文广并非渝xx出租车驾驶员，其向互邦公司能够使推荐包括周送军在内的两个驾驶员为渝xx出租车营运驾驶，谢文广每天向驾驶员收取该车定额费用，超过定额部分的营运收入为驾驶员提成工资。2015年6月9日，互邦公司（甲方）与周送军（乙方）签订了《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2015年6月9日起至2021年6月8日，工作内容为甲方根据乙方技能，安排乙方从事出租驾驶工作，工作时间为不定时工作制度，劳动报酬为甲方每月8日前支付乙方工资，乙方执行定额加超产提成工资，工资按《出租汽车营运经济责任书》规定执行，月基本工资为1250元。甲乙双方还对社会保险和福利、劳动保护和劳动条件、甲乙双方的权利、责任和义务等予以约定。互邦公司为周送军参加了社会保险。从2016年2月18日起，国泰公司为谢文广参加了工伤保险。2016年11月1日，谢文广(乙方)与国泰公司（甲方）签订《出租汽车营运经济责任协议书》，国泰公司将渝xx铃木天语出租汽车的经营使用权和保管权在协议约定的营运任务期内由谢文广享有，营运承包期自2016年11月1日起至2022年2月25日。乙方为标的主驾，由乙方负责向甲方推荐符合甲方要求、具备从业资质条件的驾驶员经甲方同意后作为本协议项下标的的副驾；根据营运需要，乙方负责向甲方推荐符合甲方要求、具备从业资质条件的驾驶员经甲方同意后作为本协议项下标的的顶班驾驶员一名。铃木天语出租车每月经营任务为11400元，超出经营任务的部分归乙方管理支配，乙方在每月26日-28日将次月营运款缴至甲方。乙方承担对该车副驾、顶班进行行为规范和教育的责任，并促使该车副驾、顶班能够履行本协议书项下乙方的相关义务。乙方变更推荐的驾驶人员，必须事先经过甲方同意，办理副驾、顶班变更登记手续。未经甲方同意并办理相关手续，乙方或副驾或顶班均不得以任何方式将本协议项下出租车交给他人驾驶使用，违反的，甲方有权解除本协议；因和他人驾驶车辆造成的人身损害（包括但不限于驾驶人本人以及驾驶人以外的其他人）和财产损害由乙方、将车辆交由他人驾驶的驾驶员承担连带责任。2016年11月1日，国泰公司（甲方）与谢文广（乙方）签订《劳动合同（主驾）》，约定合同期限为2016年11月1日至2022年2月25日，乙方担任出租汽车客运驾驶员，实行不定时工作制，乙方应当与渝xx车辆副驾、顶班自行协商安排休息，自行安排休假，甲乙双方须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2017年4月1日，国泰公司（甲方）与韩文彬（乙方）签订《劳动合同（副驾）》，约定乙方系渝xx主驾谢文广推荐作为本车辆的副驾，合同期限为2017年4月1日至2022年2月25日，乙方担任出租汽车客运驾驶员，实行不定时工作制，乙方应当与渝xx车辆副驾、顶班自行协商安排休息，自行安排休假，甲乙双方须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。2018年1月，为方便驾驶员交接车方便，谢文广自行安排周送军驾驶国泰公司的渝xx出租车，周送军不再驾驶互邦公司的渝A27T26出租车，谢文广未将周送军换车情况告知互邦公司和国泰公司。2018年1月至4月期间，谢文广和韩文彬作为渝xx出租车的主驾和副驾参加了国泰公司的安全教育学习。重庆市公安局治安管理总队公共客运汽车管理支队于2018年12月3日出具《情况说明》，载明：国泰公司的xx出租车，自2018年1月至2018年4月期间，按照公安机关要求每月报送的人、车信息对应表中，主驾为谢文广，副驾为韩文彬。2018年1月至3月期间，周送军参加了互邦公司的安全教育学习。重庆市渝中区交通运输管理所于2018年11月18日出具《证明》，载明：自2012年10月16日后，周送军在重庆互邦出租汽车有限公司执业备案（出租运输）后再无变更。谢文广在庭审中陈述，因为周送军是互邦公司乙方推荐的副驾登记表中的在册人员，在工作地点调整好之后，还要回互邦公司驾驶渝xx号出租车。所以周送军不愿意将从业资格证从互邦公司转到国泰公司，也不愿意参加国泰公司的安全学习，只是暂时驾驶国泰公司的出租车渝xx。2018年3月30日15时40分，周送军在沙坪坝区杨公桥灯泡厂接车后驾驶国泰公司渝xx出租车营运，17时20分左右，重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队在江北区鸿恩寺立交桥下红绿灯处发现周送军在渝xx出租车驾驶座系好安全带、口吐白沫昏迷不醒，随即拨打“120”急救电话，“120”急救车到达现场后将周送军送往重庆市红十字会医院抢救，23时47分经抢救无效死亡，死亡原因：脑干出血。2018年5月15日，谢文广在渝中区人社局办公室接受了工伤认定调查，谢文广陈述，其是出租车车组长，分别向互邦公司、国泰公司、重庆公路运输（集团）有限公司和重庆黄埔出租车公司缴纳风险抵押金，每辆车3-5万元不等，签订了《出租车汽车营运经济责任协议书》，互邦公司的出租车车牌号为渝xx、国泰公司的出租车车牌号为渝xx,渝xx。谢文广自己基本上不开车，偶尔车辆驾驶员差人，其再顶班。驾驶员的工作平时都是谢文广安排，平时驾驶员一般不与公司接触。驾驶员每辆车向谢文广缴纳310元-330元的“板板钱”，其他收入就是驾驶员自己所得，每个月谢文广再向出租车公司缴纳规费。驾驶员部分长期固定开一辆车，部分不一定固定。驾驶员的调动或者开哪个出租车，都是由谢文广根据其实际情况和要求进行调整，并不需要通过公司。这种情况在出租车行业普遍存在，像谢文广这样的车组长大多数手下都有几个公司的出租车，驾驶员都是由车组长招聘的并由车组长安排工作。周送军在2015年至2018年1月期间驾驶的是互邦公司的出租车渝xx。2018年1月，周送军和对班驾驶员向谢文广反映，周送军住在沙坪坝，对班驾驶员住在南桥寺，两个住家有点远，交接班不方便，可否安排交接班近的。由于有两个国泰公司的出租车（渝xx,渝xx）的人员2018年1月分别离职了一个，故谢文广将三出租车人员进行调整，由周送军和田宇驾驶国泰公司出租车渝xx。周送军开的是夜班，周送军换车后还继续向谢文广缴纳“板板费”，费用没有变化，周送军还是参加互邦公司的安全学习会。2018年7月9日，姜琼向渝中区人社局提交了周送军的工伤认定申请，申请的用人单位为国泰公司，渝中区人社局制发了《工伤认定补正材料告知书》，渝中区人社局于2018年8月10日受理。渝中区人社局于2018年8月24日作出《工伤认定中止通知书》，认为周送军与国泰公司的劳动关系存在争议且无法确认，告知其可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。渝中区人社局决定中止工伤认定，代提供劳动关系确认有关法律文书后恢复工伤认定程序。2018年7月23日，姜琼向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认周送军与国泰公司存在事实劳动关系。该委逾期未作出决定，于2018年8月29日出具《证明》（编号2018-1544号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。姜琼、周雪峰、孙成珍遂以本案诉讼请求起诉来院。一审另查明，2018年4月13日，互邦公司就周送军死亡向渝中区人社局申请工伤认定，并提交部分材料，渝中区人社局于同年4月26日予以受理。渝中区人社局认为周送军死亡不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定，于2018年6月21日作出渝中人社伤险不认字【2018】24号《不予认定工伤决定书》并送达双方当事人，对周送军的死亡不予认定工伤（亡）和视同工伤（亡）。姜琼对渝中人社伤险不认字【2018】24号《不予认定工伤决定书》不服，在法定期限内向法院提起行政诉讼，请求依法撤销渝中区人社局作出的渝中人社伤险不认字【2018】24号号《不予认定工伤决定书》，并重新对周送军的死亡作出视同工伤（亡）决定。该案由重庆市第五中级人民法院指定重庆市九龙坡区人民法院管辖，九龙坡区人民法院于2019年2月22日作出（2018）渝0107行初388号《行政判决书》，认为渝中人社伤险不认字【2018】24号《不予认定工伤决定书》，证据充分，程序合法，适应法律、法规正确，依法驳回姜琼的诉讼请求。姜琼不服（2018）渝0107行初388号判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，重庆市第五中级人民法院于2019年8月6日作出（2019）渝05行终248号《行政判决书》，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案的争议焦点为周送军与被告国泰公司之间是否建立了劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位应当签订劳动合同，未签订劳动合同时，其双方是否存在劳动关系，可参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定。该《通知》规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，在2018年1月至3月期间，周送军与互邦公司仍处于劳动关系存续期间，互帮公司为周送军缴纳社会保险，周送军参加了互邦公司组织的安全教育学习，其出租车从业资格证登记在互邦公司名下。谢文广承包了多家出租车公司的出租车进行经营，谢文广与国泰公司签订的《出租汽车营运经济责任协议书》约定，出租车的经营使用权和保管权均由谢文广享有，但谢文广变更推荐的驾驶人员，必须事先经过国泰公司的同意，办理副驾、顶班变更登记手续。从2018年1月起，谢文广私自安排周送军驾驶被告国泰公司的渝xx出租车，事前未告知国泰公司该情况，事后也没有征得国泰公司的同意，国泰公司对该情况并不知情。国泰公司在2018年1月至3月期间向重庆市公安局治安管理总队公共客运汽车管理支队报送的渝xx出租车的主驾和副驾仍是谢文广和韩文彬，国泰公司组织的安全教育学习也是由谢文广和韩文彬参加。周送军与国泰公司之间并没有形成管理和被管理的关系，国泰公司制定的各项劳动规章制度适用并不适用于周送军。周送军的工资的构成是在缴纳固定费用给谢文广后，剩余部分由其所得，谢文广向公司缴纳规费，因此周送军的工资报酬也并非由国泰公司发放。综上所述，依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，周送军与国泰公司之间的关系不符合用人单位与劳动者之间提供劳动获得劳动报酬、形成管理和被管理的关系、具有从属性等存在劳动关系的特征和认定情形，姜琼、周雪峰、孙成珍关于确认周送军与国泰公司之间于2018年1月至3月期间存在事实劳动关系的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。综上所述，姜琼、周雪峰、孙成珍的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条之规定，判决：“驳回原告姜琼、周雪峰、孙成珍的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告姜琼、周雪峰、孙成珍负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点是2018年1月1日至2018年3月31日期间，周送军与国泰公司之间是否存在事实劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，姜琼、周雪峰、孙成珍请求确认周送军与国泰公司之间存在事实劳动关系，便应当由姜琼、周雪峰、孙成珍对相关事实承担举证证明责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，姜琼、周雪峰、孙成珍在本案中已证明了周送军和国泰公司符合建立劳动关系的主体资格，周送军提供的劳动也是国泰公司业务的组成部分。姜琼、周雪峰、孙成珍尚需证明的是国泰公司制定的劳动规章制度适用于周送军，周送军受国泰公司的管理、从事国泰公司安排的有报酬的劳动。但根据已查明的事实，2018年1月起，谢文广自行安排周送军驾驶国泰公司的渝xx出租车，周送军不再驾驶互邦公司的渝xx出租车，但谢文广未将周送军换车情况告知互邦公司和国泰公司。2018年1月至3月期间，周送军与互邦公司之间的劳动合同关系仍然存续，周送军参加的也是互邦公司的安全教育学习；谢文广和韩文彬作为渝xx出租车的主驾和副驾参加了国泰公司的安全教育学习。再结合谢文广与国泰公司签订的《出租汽车劳动经济责任协议书》及《劳动合同书》的约定，谢文广并不具备直接招聘并安排人员驾驶出租车的职责和权力，不能因谢文广在国泰公司同时营运了两台出租车就简单得出“国泰公司放任谢文广可任意招聘驾驶员”的结论。综上，姜琼、周雪峰、孙成珍举示的证据不足以证实周送军与国泰公司有与对方建立劳动关系的主观意愿，也不足以证实国泰公司对周送军进行过管理，应当由其承担不利的后果。一审判决关于周送军与国泰公司之间并未建立事实劳动关系的认定正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；姜琼、周雪峰、孙成珍的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由姜琼、周雪峰、孙成珍负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年六月十五日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅