陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕08民终163号上诉人（一审原告）：实事集团建设工程有限公司，住所：温岭市城东街道总商会大厦22层2203室。统一社会信用代码：91331081704735734P。法定代表人陈友德，系实事集团建设工程有限公司董事长。委托诉讼代理人刘伟、任芮，系陕西华秦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：榆林市恒宇房地产开发有限公司，住所：榆林市定边县定边镇工业园区。统一社会信用代码：91610825779900810U。法定代表人郭小明，系榆林市恒宇房地产开发有限公司总经理。委托诉讼代理人张雄，系榆林市恒宇房地产开发有限公司副经理。上诉人实事集团建设工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服定边县人民法院（2018）陕0825民初7902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。实事集团建设工程有限公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付工程款1600万元并承担自2015年6月12日起至付清之日的利息（暂算至2018年10月26日为2708222.22元），并由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：第一、对方提供的《授权委托书》上印章非实事集团建设工程有限公司的印章，本案应以上诉人提供的《建设工程合同》作为定案依据；第二、上诉人系合法成立的建筑工程公司，具备房屋建筑工程施工相关资质，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》合法有效，一审判决在没有任何书面证据证明的情况下，认定朱克军与上诉人之间为挂靠关系错误；第三、原审法院无正当理由变更合议庭组成人员，擅自行使调查权，程序严重违法。榆林市恒宇房地产开发有限公司答辩认为：第一、案涉项目从招标、谈判、签订及履行均是答辩人和朱克军进行的，上诉人从未参与实际施工，也未出资，仅是出借其资质，合同应当无效，工程权利义务应当由实际施工人朱克军行使；第二、《授权委托书》上的印章与上诉人加盖在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》上的印章系同一印章，且上诉人使用该枚印章在定边县质监站等政府相关部门多次使用，答辩人有理由认为朱克军就是代表被答辩人；第三、被答辩人对案涉工程项目并未出资，也未实际进行施工，案涉合同义务均由朱克军全面实际履行，相应的权利也应当由朱克军享有。实事集团建设工程有限公司向一审法院提出以下诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠工程款1600万元，并承担自2015年6月12日起至付清之日的利息（暂算至2018年10月26日为2708222.22元）；2、被告承担诉讼费。原审经审理查明，2012年6月7日原、被告签订《建设工程施工合同》约定原告承建由被告开发的定边县崇文雅苑小区工程项目，合同中乙方签字为朱克军。2016年4月28日，甲方（被告代理人李玉杰、钟海丰、张晓兵）和朱克军签订《崇文雅苑工程决算清单》，签字认可包干价113230000元，地下车库土建15930000元，地下车库安装及变更签证2800000元，双方确认总计131960000元。2017年9月14日崇文雅苑项目在定边县不动产登记服务中心竣工验收备案。朱克军认可工程款131960000元原告通过转账、抵房、被告代付材料款、债务转移的方式支付了全部工程款。原审法院认为，本案的焦点是崇文雅苑项目的承包人系原告还是朱克军借用原告的名义承包，亦即建设施工合同的效力问题，应结合以下案件事实进行认定：首先，原告未提交证据证明对该项目出资、负担项目费用，其次，从履行合同过程来看，朱克军处理了大量的与第三方的债务关系，原告未证明实际参与项目的运作；最后，发包方持有的合同有朱克军的名字，朱克军本人亦认可其系借用原告名义承包，综合以上事实认定，朱克军实际上是借用原告建筑施工企业资质与被告签订建设施工合同，应认定为挂靠关系。因朱克军是涉案工程项目的实际施工人，本案建设工程施工合同虽名义上是原告和被告之间签订，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。”原、被告签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。因建设工程施工合同的义务均是由实际施工人朱克军履行，因此产生的权利也应当由实际施工人所享有，朱克军与被告形成了事实上的权利义务关系，故被告向实际施工人朱克军支付工程款，应认定为履行合同义务的行为，朱克军认可被告已经支付了全部工程款。原告未出资亦未实际履行合同义务，向被告主张涉案工程款及违约金违反了权利义务相对等原则，原告的诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回原告实事集团建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费134050元，原告实事集团建设工程有限公司负担。二审期间，上诉人向法庭提交以下证据：一、建筑业统一发票记账联复印件，2014年12月7日《工程款支付情况》，2015年9月1日《证明》复印件一份。证明目的：1、定边县崇文雅苑项目是由实事集团建设完成的；2、定边县崇文雅苑项目工程总造价139534556.2元，截止2015年9月1日，恒宇房地产公司共支付107011609元，下欠工程款32522947.2元；3、恒宇房地产开发有限公司应按照合同约定继续向实事集团支付剩余工程款32522947.2元，因资金困难，实事集团本次起诉1600万元，下余工程款实事集团将继续主张。二、张洪赏《民事起诉状》、河北省孟村回族自治区人民法院（2016）冀0930民初306号民事判决书、（2017）冀0930执154号民事裁定书、（2017）冀0930网上银行交易凭证、《委托书》、《收条、施工现场质量安全通知书。证明目的：崇文雅苑项目的法律责任、项目建设工程中的相关责任均由实事集团承担。三、（2019）最高法民申6732号民事裁定书。证明目的：榆林恒宇房地产开发有限公司应当按照合同约定向定边县崇文雅苑项目的实际施工人实事集团支付工程款；未经实事集团同意，榆林市恒宇房地产开发有限公司向任何第三方所付的款项不能视为向实事集团的支付。经庭审质证，被上诉人对于第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，建筑业发票不能证明案涉工程就是实事集团施工的，朱克军挂靠实事集团资质，所以缴纳税款之类均是由事实集团出具票据，案涉工程款我方已全部支付给实际施工人朱克军；对第二组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，因朱克军挂靠实事集团，所以实事集团就应当承担连带责任，委托书系伪造，这么多人委托一个人不合常理，也不能证明实际发放；第三组仅能作为参考材料，不能作为证据，我方不予认可。被上诉人榆林市恒宇房地产开发有限公司向法庭提交以下证据：一、崇文雅苑项目工程分包合同五份；证明目的：案涉项目由朱克军自筹资金，自行组织施工，系崇文雅苑项目的实际施工人和全面实际履行《建设工程施工合同》之人，上诉人实事集团并未参与涉案工程的施工、管理，并未全面实际履行《建设工程施工合同》。二、崇文雅苑项目《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》；证明目的：崇文雅苑项目实际开工时间为2013年6月，不可能在2013年建成交付使用，被上诉人一无所知，并未实际参与施工，并未全面实际履行发包人和承包人之间的合同。三、证人出庭证言两份；证明目的：证明朱克军全面实际履行了《建设工程施工合同》，上诉人未参与施工、未进行出资、管理等，非实际施工人。经庭审质证，上诉人表示第一组证据的真实性无法核实，对其证明目的不认可，该证据反而能证明项目的劳务是实事集团的劳务分包方与第三人签订的，嘉祥劳务公司系我公司劳务分包公司；对第二组证据的真实性认可，对证明目的不认可，该证据载明案涉项目建设单位系恒宇公司，施工单位系实事集团公司，恰好能证明施工单位并不是朱克军，而是由实事集团承建并完成的；对第三组证据的真实性与证明目的均不予认可，仅有证人证言，无书面证据予以佐证，孟耀华是被上诉方的员工，和被上诉人有利害关系，不能采信。本院对经庭审质证的证据作如下认定：对于上诉人提供的第一组证据，因以其名义出具的发票并不能直接证明其实际出资或施工，故对其证明目的不予认可；对于其提供的第二、三组证据，因其未实际出资施工，其与朱克军之间也没有形成职务关系，应当视为朱克军挂靠其资质进行施工，故上诉人系违法出借资质，相应的不利法律后果应由其承担，本院对其证明目的不予认可。对于被上诉人恒宇房地产提供的证据，结合案涉合同的履行情况，本院对于朱克军系案涉工程实际施工人的身份予以确认，对于被上诉人的该项证明目的予以认可。本院认为，本案争议的焦点系：第一、案涉《建设工程施工合同》的效力问题；第二、案涉工程实际施工人的认定问题以及工程款应当与谁结算的问题。第一、案涉《建设工程施工合同》的效力问题。案涉合同形式上虽系上诉人实事集团建设工程有限公司与被上诉人榆林市恒宇房地产开发有限公司签订，但因上诉人实事集团建设工程有限公司并不能证明其对于工程有实际出资或施工，也不能证明朱克军系代表其履行职务，而现有证据反而能证明案外人朱克军实际参与了施工，故应当视为朱克军挂靠上诉人实事集团建设工程有限公司资质进行施工，故案涉《建设工程施工合同》应当无效。第二、案涉工程实际施工人的认定问题以及工程款应当与谁结算的问题。根据有关证据及一审法院向有关人员所做的调查笔录，可以说明朱克军是涉案工程项目的实际施工人，从权利与义务统一的角度，案涉合同的义务主要由实际施工人朱克军履行，相应产生的权利也应当由实际施工人享有，上诉人实事集团建设工程有限公司明知违法仍向实际施工人朱克军出借资质，依法应当承担不利的法律后果。鉴于案涉《建设工程施工合同》无效，实际施工人为朱克军，故工程款应当与实际施工人朱克军结算更为公平合理、符合实际，以避免上诉人实事集团建设工程有限公司违法获利或利用资质谋取不正当利益。现实际施工人朱克军认可被上诉人榆林市恒宇房地产开发有限公司已经支付了全部工程款，上诉人实事集团建设工程有限公司既未出资，也未实际履行合同义务，故本院对其上诉请求依法不予支持。关于上诉人实事集团建设工程有限公司上诉称《授权委托书》上印章非实事集团建设工程有限公司的印章，本案应以上诉人提供的《建设工程合同》作为定案依据之理由，因无充分事实依据与法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134040元，由上诉人实事集团建设工程有限公司承担。审判长  韩燕妮审判员  杜波云审判员  任小明二〇二〇年六月三十日书记员  曹云云