广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1107号 上诉人（原审被告）：广西鼎华投资有限公司，住所地广西南宁市青秀区云景路9号东景花园2号楼2单元2231号。统一社会信用代码：91450100569054791W（1-1）。 法定代表人：周善才，董事长。 委托诉讼代理人：归茜，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈斌，男，1962年12月9日出生，汉族，住广西博白县。 委托诉讼代理人：朱福，博白县法律服务所法律工作者。 上诉人广西鼎华投资有限公司（以下简称鼎华公司）因与被上诉人沈斌建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎华公司上诉请求：撤销（2019）桂0902民初517号民事判决第一、二项判决内容，发回重审或驳回沈斌的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审存在程序错误。本案不存在鼎华公司法定代表人周善才下落不明的情况，且周善才的手机也处于正常开通使用状态，一审法院在未与鼎华公司法定代表人周善才联系情况下，使用了公告送达的形式，使鼎华公司失去答辩的权利，造成一审法院判决不公。二、本案的工程未能实施，属于普通合同纠纷，应在鼎华公司所在地南宁市青秀区人民法院受理而不是由玉林市玉州区人民法院审理，导致了鼎华公司未及时获知本案立案情况，无法在法定时间内提出管辖权异议，造成受理法院程序错误。三、本案实体方面认定事实错误。1.双方的确曾签订合同，做了工程转包的约定，但鼎华公司没有收到沈斌给付的100万元履约保证金，一审判决认定事实错误。2.本案工程未能开工的原因在于业主，业主至今尚未能领取合法的开工手续，鼎华公司并无过错，也无违约事实，沈斌要求鼎华公司双倍返还保证金，无合同和法律的依据。3.一审判决双倍返还保证金的同时，还判令鼎华公司支付高额的利息，属于适用法律错误。根据担保法的规定，支付保证金属于担保行为，鼎华公司支付双倍保证金已经能弥补沈斌的损失，一审判决的高额利息支付属于违约金，违反合同法第一百一十六条的规定，对鼎华公司不公平。四、双方签订的案涉合同是无效合同，根据合同法第58条规定，合同无效，财产应予返还，所以鼎华公司主张返还保证金100万元。 沈斌辩称，1.一审法院送达没有错，一审法院在送达起诉状时多次寻找鼎华公司未果；2.本案应当是在玉林市玉州区人民法院受理；3.双方确实签订有工程合同，并向鼎华公司支付了100万元履约保证金，按规定应当双倍返还的，鼎华公司取得100万元保证金以后，没有按照合同约定安排沈斌进场施工，鼎华公司存在违约。一审判决正确，请求二审法院驳回鼎华公司的上诉，维持原判。 沈斌向一审法院起诉请求：1.依法判令鼎华公司返还工程履约保证金200万元给沈斌；2.请求法院依法判令鼎华公司支付利息24万元给沈斌，利息计算方式：100万元×12月×2%=24万元，以后利息另计；3.鼎华公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2017年12月29日沈斌与鼎华公司协商一致，签订了《协议书》，约定：由鼎华公司将玉林市南桥农贸市场改造工程发包给沈斌，工程计划开工日期为2018年1月10日，计划竣工日期为2019年1月10日；还特别约定：当本项目的进场施工日期因发包方自己原因（不可抗拒因素除外）致使承包方进场施工延误日期超过1个月（法定节假期除外）的，届时发包方同意双倍退还承包方的建设履约保证金，利息按照每月2%计算。如果发包方无力退还承包方建设履约保证金的，则发包方将以该项目的经营权的50%质押给承包方。协议签订当日，沈斌按照约定向鼎华公司缴纳100万元工程履约保证金，鼎华公司出具了收据给沈斌收执。但由于鼎华公司的原因，工程未能在计划开工日期2018年1月10日开工，且工程至今也未开工。沈斌因此向鼎华公司索要已缴纳的履约保证金，鼎华公司一直未返还。沈斌为此诉至该院。 一审法院认为，沈斌与鼎华公司经平等协商，自愿签订《协议书》，该协议书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议书合法有效，对双方具有约束力。沈斌依照约定，向鼎华公司缴纳了履行保证金100万元，而鼎华公司收取沈斌的履约保证金后，至今未能将玉林市南桥农贸市场改造工程发包给沈斌，按照双方的约定，鼎华公司应双倍退还履约保证金给沈斌，并按照月利率2%支付利息给沈斌。沈斌的诉请有事实和法律依据，且符合双方的约定，应依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十五条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、鼎华公司退还建设履约保证金200万元给沈斌；二、鼎华公司支付利息给沈斌（利息计算：以200万元为基数，自2018年2月10日起至付清建设履约保证金之日止，按月利率2%计算）。本案受理费24720元，由鼎华公司负担，本案公告费由鼎华公司负担。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 对二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，沈斌作为没有建筑工程施工资质的自然人，与鼎华公司签订《协议书》并约定建设工程承包的内容，违反了国家法律的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，案涉《协议书》为无效合同。一审关于合同效力的认定错误，本院依法予以纠正。 关于鼎华公司返还履约保证金数额问题。承前所述，案涉《协议书》无效，综合沈斌向鼎华公司法定代表人周善才转账100万元以及鼎华公司出具收款100万元收据的事实，本院能够认定鼎华公司收取沈斌100万履约保证金的事实，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，鼎华公司应当返还100万元履约保证金。 关于鼎华公司应支付利息的计算方式问题。沈斌明知自己无建筑施工资质仍与鼎华公司签订建设工程合同，具有过错，对其自交付履约保证金之日起至请求返还之日期间的利息损失应由沈斌个人承担。因沈斌随时可以要求鼎华公司返还履约保证金，鼎华公司也应自沈斌主张返还时立即返还。综合沈斌全案举证情况，本院依法认定一审起诉时间为沈斌主张履约保证金返还之时，对沈斌起诉后的利息由鼎华公司支付，利息计算方式：以100万元为基数，自2019年1月15日至2019年8月19日按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，自2019年8月20日至履约保证金返还完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院在错误认定合同有效的情况下判决双倍返还履约保证金并按照月利率2%计算利息，属法律适用错误，本院依法予以纠正。 关于一审法院送达以及管辖权问题。一审法院在向鼎华公司登记住所地邮寄的传票等文书后被退回后，依法在《人民法院报》上公告送达并无不当。案涉纠纷为建设工程合同纠纷，合同纠纷原则上由被告住所地或合同履行地管辖，案涉《协议书》所涉工程所在地为玉林市玉州区，且不属于专属管辖案件类型，因此一审法院对本案具有管辖权。 综上所述，鼎华公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初517号民事判决第一项为：上诉人广西鼎华投资有限公司退还履约保证金100万元给被上诉人沈斌； 二、变更广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初517号民事判决第二项为：上诉人广西鼎华投资有限公司支付利息给被上诉人沈斌（利息计算方式：以100万元为基数，自2019年1月15日至2019年8月19日按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，自2019年8月20日至履约保证金返还完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 以上给付金钱义务，义务人应于本判决生效之日起二十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费24720元，由上诉人广西鼎华投资有限公司负担12360元，由被上诉人沈斌负担12360元。二审案件受理费24720元（上诉人已预交），由上诉人广西鼎华投资有限公司负担12360元，由被上诉人沈斌负担12360元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 陈明学 二〇二〇年六月十五日 法官助理 刘 念 书 记 员 孙子雯