山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁15民终1731号上诉人（原审原告）：聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司，住所地：聊城市茌平区枣乡街与建设路交汇处。法定代表人：刘希忠，董事长。委托诉讼代理人：闫光瑜，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙同辉，山东鲁衡律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郭建森，男，1965年1月16日出生，汉族，居民，住聊城市茌平区。委托诉讼代理人：李浩，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴峰，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。原审原告：刘同邦，男，1964年09月25日出生，汉族，住聊城市茌平区。委托诉讼代理人：闫光瑜，山东鲁衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙同辉，山东鲁衡律师事务所律师。上诉人聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司（以下简称兴安建筑公司）、郭建森及原审原告刘同邦因追偿权纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2019）鲁1523民初3767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。兴安建筑公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，依法改判郭建森给付兴安建筑公司674507.69元。2.本案一、二审诉讼费由郭建森承担。事实与理由:一、郭建森承揽施工过程中造成兴安建筑公司损失,应当承担全部责任。1.郭建森为兴安建筑公司刘同邦项目工地泵送混凝土,一审法院已查明泵送系施工,双方系承揽关系,我方是定作人,郭建森是承揽人。郭建森作为承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害,郭建森应承担全部责任。2.郭建森的泵车司机不按操作规程操作,未在四支架下加垫砧木是造成路面塌陷,车辆侧翻事故的直接原因。郭建森对路面塌陷原因有举证责任。路面塌陷系郭建森泵车司机违规操作,郭建森应承担全部责任。二、郭建森一直使用“信发物流搅拌站”字号从事经营,兴安建筑公司无选任过失。郭建森一直使用“信发物流搅拌站”字号从事经营,且长期使用该字号从事混凝土的买卖、运输、泵送施工业务,在(2019)鲁1523民初3565号民事案件中,郭建森称其是信发物流搅拌站负责人,其提交的对账单也显示是“信发物流对账单”,郭建森利用未注册的字号从事经营,责任及后果应由其承担,兴安建筑公司不应承担责任。综上,一审法院酌定减轻郭建森50%责任有失公允,请二审法院依法裁判。郭建森辩称，首先郭建森与兴安建筑公司是买卖合同关系并非承揽关系，双方对之间买卖关系均认可，一审判决认定双方存在承揽关系认定错误，因此郭建森不应对本次事故承担相应责任，而应当由与兴安建筑公司形成承揽关系的张吉坤承担；第二，根据建设工程特种设备操作规程，兴安建筑公司应当承担对水泥泵车操作过程中的安全保障义务，因此即使有过错也应当由兴安建筑公司自行承担；第三，郭建森使用的字号与本案中的事故没有任何关联性，无论郭建森使用何种字号均不能以字号名称推定责任。原审原告刘同邦辩称，同兴安建筑公司意见。郭建森上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由兴安建筑公司承担。事实与理由:一、郭建森与兴安建筑公司之间系买卖合同关系，并非承揽合同关系，双方对此均认可，但一审判决以双方之间成立承揽关系为由作出判决，系基础事实认定错误进而适用法律错误。二、即便认定成立承揽合同关系，本次事故中兴安建筑公司的过错程度明显大于郭建森，一审判决认定郭建森承担50%的赔偿责任比例过高，有失公允，应予以调减。三、兴安建筑公司未按(2016)鲁15民终1473号民事判决书履行，其实际支出赔偿款仅为423000元，兴安建筑公司仅就该423000元享有追偿权。而且，兴安建筑公司对(2016)鲁15民终1473号一案的一审、二审诉讼费用不享有追偿权。一审判决以674507.69元作为追偿权总额系事实不清。四、本案存在合同违约之诉与侵权之诉竞合的情形，而兴安建筑公司在本案审理过程中一直未予明确其基础法律依据，一审判决将合同违约之诉和侵权之诉混为一谈，导致判决理由不当。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误、判决理由不当。为了维护郭建森的合法权益，依法向贵院提起上诉，请求撤销一审判决并依法查明事实后改判或发回重审。兴安建筑公司辩称，一、双方就泵送混凝土是承揽关系，买卖关系不存在施工，原审认定事实清楚，适用法律正确。理由1.郭建森提供混凝土有自卸和泵送两种方式，泵送混凝土明确属于承揽合同，泵送也属于浇筑施工范畴，对此双方都有认可，郭建森在受害人张运河提起的原一审庭审中，还提交了泵送施工规程；2.泵送独立于买卖合同是双方另行协商的新的收费业务。二、原判认定郭建森承担赔偿比率低，依据原审查明的事实，是泵车违规操作导致车辆侧翻，所以郭建森应承担全部责任。三、本案赔偿款通过垫付和法院执行完成。在前期为受害人垫付的基础上，经法庭核算，将剩余的42.3万元支付，完成执行和判决义务。受害人在其诉本案双方案件中，认可垫付26万元，且诉讼费用亦属于损失，可以追偿。四、事发后，刘同邦项目部已支付部分赔偿款项，剩余赔偿款项是通过法院执行过付完毕，本案兴安建筑公司依据郭建森在提供泵送过程中，造成兴安建筑公司雇员受伤导致兴安建筑公司赔偿依法行使追偿权，对此情形有明确的法律条文规定，故一审判决适用法律正确，不存在判决理由不当的情形。原审原告刘同邦辩称，同兴安建筑公司意见。兴安建筑公司、刘同邦向一审法院起诉请求：请判令郭建森给付674507.69元并承担一切诉讼费用。一审法院查明事实：2010年茌平信发集团在山西省孝义市建厂，2013年至2014年兴安建筑公司承建山西信发化工有限公司部分工程，郭建森在该地经营混凝土搅拌站，兴安建筑公司刘同邦项目部经常向郭建森购买混凝土，本案事故发生时刘同邦项目部购买郭建森的混凝土并要求泵送,郭建森无泵送设备与泵送技术人员,郭建森于是联系到泵车主张吉坤,将该次泵送混凝土的业务交给张吉坤,张吉坤即安排其雇佣的驾驶员朱士浩完成。泵送是指用泵车将混凝土浇筑到建筑物的墙体中,项目部验收泵送工程质量合格后支付郭建森混凝土价款及泵送费，之后郭建森将泵送费支付给张吉坤；泵送比自卸多出20元/立方米泵送费,自卸是指用罐车将混凝土送到混凝土存放池中,支付的是混凝土的价款。2013年10月27日下午朱士浩在山西省信发孝义厂区内驾驶混凝土泵车停车向刘同邦项目部的工地泵送混凝土时，泵车左前支架陷入地下导致泵车侧倾,泵管将正在刘同邦项目部工地干活的工人王新林砸死、张运河砸伤。本次事故发生的直接原因是朱士浩操控车辆时未按照泵车操作规程在施工泵车四支架下加垫砧板。郭建森不是有运输经营许可证及营业执照的从事混凝土运输泵送的企业或个体工商户，不具备泵车驾驶员证件及道路货物运输从业人员资格证。2014年7月17日张运河以健康权、身体权纠纷为由将郭建森、张吉坤、朱士浩、刘同邦、兴安建筑公司诉至法院，一审法院判决张运河的损失由张吉坤、朱士浩连带承担90%赔偿责任,郭建森、刘同邦、兴安建筑公司不承担赔偿责任；张运河提起上诉被发回重审，一审法院重新审理时张运河要求刘同邦、兴安建筑公司赔偿并撤回了对郭建森、张吉坤、朱士浩的起诉，2016年5月一审法院以张运河在为刘同邦从事雇佣活动中受损、刘同邦系从事兴安建筑公司职务活动为由判决兴安建筑公司赔偿张运河的90%为653687.69元并承担10410元诉讼费，二审维持原判并判令兴安建筑公司承担10410元二审诉讼费。刘同邦、兴安建筑公司通过一审法院和自付支付了张运河赔偿款653687.69元并缴纳了20820元诉讼费。经向兴安建筑公司释明，本案兴安建筑公司仅向郭建森主张权利，不申请追加其他权利义务人。以上事实，由刘同邦、兴安建筑公司提供的一审法院2014年12月（2014）茌民一初字第1120号民事判决书、聊城中院2015年7月（2015）聊少民终字第26号民事裁定书、一审法院2016年5月（2015）茌民一重字第5号民事判决书、聊城中院11月4日（2016）鲁民终1473号民事判决书，一审法院2014年10月27日庭审笔录，聊城中院2015年4月21日庭审笔录，一审法院资金往来结算票据和王滨收到条三张、王祥林收条，聊城中院诉讼费专用票据(结算)在卷佐证。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果定作人给付报酬的合同,承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作；本案事故发生时兴安建筑公司购买郭建森的混凝土并要求泵送,为兴安建筑公司泵送混凝土是郭建森的合同义务，泵送费用是在兴安建筑公司验收泵送混凝土工程质量合格后支付给郭建森的,郭建森与兴安建筑公司之间不仅是买卖合同关系，还有承揽合同关系，兴安建筑公司是定做人，郭建森是承揽人。郭建森所称系受兴安建筑公司委托为其寻找泵车没有证据支持并且郭建森曾称张吉坤完成承揽工作后电话通知郭建森，郭建森通知刘同邦项目部进行质量验收并非张吉坤将承揽工作成果直接交予刘同邦项目部验收，泵送费用是郭建森支付给张吉坤，刘同邦项目部与张吉坤、朱士浩是没有任何联系的。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示、选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。兴安建筑公司作为定做人，郭建森不是有相关证件的从事混凝土运输泵送的企业或个体工商户，郭建森不具备泵车驾驶员证件及从业资格证，郭建森并无泵送设备与泵送技术人员,没有能力为其泵送混凝土等施工行为，是不具备安全施工条件的个人，兴安建筑公司没有尽到合理的审查注意义务，所以其在选任上存在明显的过失；涉案泵车是在其开发建设的施工工地出现了地面塌陷，其是该建设工地的承包方及施工方,其建设的施工工地路面是否符合施工承重要求或是否与其相关应举证证明,其虽然辩称塌陷地面虽在项目部施工场地，但该路面为信发集团内部自行施工建造，施工标准和质量要求均需满足信发集团内部重型车辆运输的承载要求，本案中地面的塌陷是各方都想象不到的因素，应让路面建造及实际拥有方来承担路面塌陷致人受伤的侵权责任，但没有提交证据证明；综上，兴安建筑公司应当承担相应的赔偿责任，法院酌情减轻郭建森50%的赔偿责任为337256.85元（674507.69元×50%）。郭建森赔偿后可另行向张吉坤方追偿。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。追偿是指追偿权人在承担法定或约定的义务以后，再根据法定或约定向追偿权义务人求偿，包括替代责任追偿。本案兴安建筑公司作为雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，因郭建森履行合同义务侵害了兴安建筑公司雇员人身权益，造成兴安建筑公司损失，兴安建筑公司有权选择要求郭建森承担责任，故兴安建筑公司可以向郭建森追偿。关于追偿权主体，聊城中院(2016)鲁15民终1473号民事判决书只判决兴安建筑公司承担张运河的赔偿责任，判决也查明刘同邦是张运河的直接雇主，雇佣张运河系职务行为，故刘同邦在本案中没有直接的利害关系，对刘同邦的诉求法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十四条、第二百五十三条、第二百五十九条、第二百六十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、郭建森给付聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司337256.85元；二、驳回聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司、刘同邦的其他诉讼请求。案件受理费10545元，减半收取计5273元，由聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司负担2600元、郭建森负担2673元。二审中，郭建森提交建筑机械使用安全技术规程一份，拟证明该规程4.1.17以及8.4.1和8.4.6并列条款，对混凝土泵车的现场环境以及操作过程中的事项进行了规定，混凝土泵车应当在平整坚实的地面上使用，并且操作过程中，应当在臂长的水平投影覆盖范围外设置警戒区域，本案的意外事故主要的原因是因为兴安建筑公司要求朱士浩停放泵车的位置不平整且硬度不够，导致泵车侧翻，而且因为兴安建筑公司没有设置警戒区域才导致受害者进入该区域，最终导致本次意外伤害事故，兴安建筑公司作为该项目的施工人，应当对施工现场的安全负责，应当对本次事故承担全部责任。兴安建筑公司质证称：该规程郭建森一方在受害人张运河提起诉讼中，已经提交过，本案的一审没有提交，不属于新证据，不予质证。在受害人张运河提起诉讼中，事故的发生原因郭建森一方明确答复违规操作是主要原因，见张运河案件中，原一审卷320页。另外，茌平法院（2013）茌民一初2088号民事调解书，其审理查明部分显示泵车侧翻原因在于违规操作，该案是郭建森起诉车主的。在诉状中，郭建森明确称泵车驾驶员违规操作导致的。原审原告刘同邦质证称：郭建森提交的证据证明其作为承揽泵送施工业务的一方，知道操作规程，清楚泵车施工过程应如何操作。在张运河诉双方生命权纠纷一案中，2014年10月27日开庭笔录第15页载明，郭建森已提交该规程且该规程第8、10、11、14、32、37页中，均有选择坚固地面并加垫砧木后施工的明确规定，且郭建森提交该证据证明目的是操作人员朱士浩没有按照正规操作规程进行操作，证明事故产生的原因是郭建森一方造成的。另张运河的受伤是被侧翻车辆泵臂后方扫到造成重伤，如果车辆不侧翻张运河不在泵臂施工范围内。郭建森作为泵送施工方，应设置安全警示标识。综上，郭建森提交的证据不能证明其证明事项及目的，能证明郭建森方违反规程引发事故。郭建森补充称：1.郭建森未在（2014）茌民一初字第1120号张运河一案中提交建筑机械使用安全技术规程，当时提交的证据是混凝土泵车施工技术规程，因此在本案中提交的该技术规程属于新证据。2.兴安建筑公司称郭建森在（2014）茌民一初字第1120号案件中，表述事故原因只是泵车操作不当与事实不符，在（2014）茌民一初字第1120号案件中，就事故原因郭建森的意见是除操作员朱士浩未按要求加垫砧木之外，还包括刘同邦项目部指挥不当等原因具体详见（2014）茌民一初字第1120号判决书第4页3意见，兴安建筑公司只提出郭建森在诉状中称泵车驾驶员操作不当致使车辆侧翻，此处所提到的起诉状是郭建森诉张吉坤、陈圆圆追偿权一案的起诉状，涉案事故造成一死一伤，死者方郭建森替张吉坤垫付60万元，因此再向张吉坤追偿的诉状中，只主张了张吉坤作为泵车主存在的过错即驾驶员操作不当，未提及兴安建筑公司指挥不当的过错。4.提交技术规程书，明确要求泵送过程中，起重臂以及重物下方不得有人停留工作或通过，特别是刘同邦的代理人提到如果泵车不侧翻，如果受害人不在泵车施工禁止范围内就不会发生涉案事故，因此抛出泵车侧翻的原因，兴安建筑公司指挥受害人张运河在泵车泵送过程中违规施工也是造成本案事故的主要原因。本院二审查明的事实同一审认定的事实一致。本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同在订立时是以发生标的物所有权的转移为目的，而承揽合同在订立时是以获得特定的工作成果为目的。本案中，郭建森主张其与兴安建筑公司系买卖合同关系，兴安建筑公司不予认可。郭建森主张其是受兴安建筑公司委托寻找泵车作业，但是未提交相关证据，一审法院未予支持，并无不当。郭建森在（2014）茌民一初字第1120号案件的答辩状中称，其工作流程是泵车方完成浇筑后，由项目部进行验收，验收合格后项目部支付费用，郭建森将泵送费交给泵车主。兴安建筑公司在支付款项时，并未将混凝土费与泵送费分开，而是一并付款至郭建森。故兴安建筑公司与郭建森之间，并非只是转移混凝土的所有权，还要求郭建森完成一定的工作成果，即浇筑泵送，兴安建筑公司与泵车方没有直接的法律关系，结合现有证据及各方陈述，从合同目的、履行方式看，双方之间的合同为承揽合同，该合同的性质与郭建森、泵车方的合同性质无关，一审认定并无不当。案涉事故的发生是多种原因导致的。郭建森无相关资质，不具备安全施工条件，兴安建筑公司称郭建森一直以信发物流搅拌站字号经营，但该字号并未注册，兴安建筑公司未尽到审慎审查义务，一审认定其存在选任过失，并无不当。在法律没有具体规定，依司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案中，关于路面塌陷的原因及对案涉事故的影响，双方当事人各执一词，一审法院将举证责任分配给兴安建筑公司，是在考虑民事诉讼原则及双方举证能力的前提下，综合案涉地面位于兴安建筑公司的施工工地，由兴安建筑公司掌握施工地面的实际情况而进行的分配，不违反法律规定，由兴安建筑公司承担举证不能的法律后果，并无不妥。故兴安建筑公司、郭建森对案涉事故均存在过错，双方均提交的相应证据，但均不具有明显的相对优势，一审根据具体案情，酌定双方各自承担50%的责任，并无不当，本院予以维持。关于兴安建筑公司追偿权的数额问题。已生效的（2016）鲁15民终1473号判决中，已判令兴安建筑公司支付张运河各项损失653687.69元，郭建森认可兴安建筑公司通过法院支付张运河的42.3万元，对兴安建筑公司自付部分不认可，但未提交相应证据，且在（2016）鲁15民终1473号案件中，王滨认可兴安建筑公司支付张运河治疗费用的收条，如王滨未交付张运河，张运河可向王滨主张权利，不能据此认定兴安建筑公司未支付。兴安建筑公司缴纳的（2015）茌民一重字第5号、（2016）鲁15民终1473号民事案件的诉讼费用，亦属于案涉事故形成的损失，一审将其计为追偿数额，并无不当，本院予以维持。综上所述，兴安建筑公司、郭建森的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16905元，由聊城正泰房地产集团兴安建筑工程有限公司负担10546元，由郭建森负担6359元。本判决为终审判决。审判长  孙久强审判员  孔繁奎审判员  郭召勇二〇二〇年六月二十二日法官助理李志新书记员刘琦萌