山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1410号上诉人（原审被告）：寿阳县华泰煤业有限公司，住所地:山西省晋中市寿阳县解愁乡寨底村。法定代表人：张光华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王满元，寿阳县法律服务所法律工作者.被上诉人（原审原告）：任巧仙，女，1977年6月13日出生，汉族，山西省寿阳县人，现住寿阳县。委托诉讼代理人：陈永平，男，1977年4月15日出生，汉族，山西省寿阳县人，现住寿阳县,系任巧仙的丈夫。委托诉讼代理人：武崇荣，寿阳县光明法律服务所法律工作者。上诉人寿阳县华泰煤业有限公司因与被上诉人任巧仙劳动争议一案，不服寿阳县人民法院（2019）晋0725民初1415号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。寿阳县华泰煤业有限公司上诉请求：请求二审法院撤销寿阳县人民法院（2019）晋0725民初1415号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人医疗费273060.13元，并核减被上诉人一次性医疗补助金与一次性就业补助金4321.08元。事实和理由：一、关于医疗费本案系由于第三人的侵权行为造成工伤的，根据法律规定，其医疗费用应当由第三人按照确定的责任大小依法承担。本案中,有明确的第三人,且第三人负本次事故的全部责任。被上诉人在明知第三人所负全部责任的情况下，故意将第三人应负担的医疗费用转嫁给上诉人于情无理，故原审判决上诉人承担医疗费无法律依据。二、被上诉人解除劳动合同前的月平均工资应为3524.12元依据《山西省实施〈工伤保险条例>办法》规定，劳动者与用人单位解除劳动关系的，一次性就业补助金、一次性医疗补助金应以职工与用人单位解除劳动关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数。本案中,2018年8月至2019年1月为被上诉人停工留薪期，工资总计22597.4元;2019年2月至2019年7月，被上诉人未提供劳动，该期间工资应按寿阳县2019年工伤保险最低缴费基数3282元为标准，故被上诉人解除劳动合同前的月平均工资应为3524.12元。原审以伤前12个月平均工资计算一次性就业补助金与一次性医疗补助金明显不当，故应核减多计算的4321.08元。为此,上诉人请求二审法院撤销寿阳县人民法院(2019）晋0725民初1415号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人医疗费273060.13元，并核减被上诉人一次性医疗补助金与一次性就业补助金4321.08元。任巧仙辩称，一、关于医疗费，一审判决不违反法律规定。2018年7月26日，答辩人被寿阳县人力资源和社会保障局认定为工伤，且事故后第三人并没有支付原告医疗费。依照《社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二款规定“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应当予以支持”和第八条三款规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”。所以，一审判决上诉人支付答辩人医疗费不违反法律规定。另，上诉人支付答辩人医疗费后，完全可以依法向第三人追偿，不存在转嫁给上诉人，让上诉人白白付出的可能。所以答辩人认为一审判决正确，请二审驳回上诉，维持原判。二、关于答辩人2019年2月至2019年7月期间的工资，上诉人认为应当给付答辩人，但一审未作判决。答辩人于2005年在上诉人处参加工作，2018年2月发生交通事故，2018年7月被认定为工伤。2019年1月经确认留薪期为12个月，2019年3月15日被鉴定为六级伤残。上诉人在2018年2月至2018年9月能够正常经答辩人发工资，从2018年10月至2019年1月，每月给答辩人发1200元工资。2019年2月至2019年8月期间，一分钱都没有给付答辩人。计算答辩人解除合同前12个月工资时，答辩人申请确定为2019年2月解除劳动合同，但上诉人坚持是2019年8月终止劳动合同，还强调2019年2月至2019年8月期间工资应按寿阳县2019年工伤保险最低缴费基数3282元为标准计算。一审也认定是2019年8月终止劳动合同。但最终出现的问题是：2019年2月至2019年7期间的工资，上诉人没有给付答辩人，一审也没有判决是不是该给付答辩人。答辩人认为，1、答辩人于2005年在上诉人处参加工作，至事故发生时已连续参加工作13年。2、答辩人于2018年2月工伤，虽然于2019年2月留薪期满，但伤情一直在治疗期间。2019年2月26日，答辩人因脑外伤后遗症还又住入山西省荣军医院治疗，住院21天，2019年4月19日出院后，还继续服药。一审庭审中，上诉人对答辩人的病情无异议。3、答辩人是化验员，在答辩人停职留薪期间期满后，上诉人并没有撤掉顶班化验员，也没有安排答辩人上班，表明留薪期满后，上诉人同意答辩人休病假。4、所以，答辩人虽然留薪期满，但仍应享受职工（劳部发[1995」第309号）关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第59条规定，即：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”又因答辩人至事故发生时，参加工作已8年以上，应以100％计算。请二审依法判决。任巧仙向一审法院起诉请求：1、请求判决从2019年2月3日开始解除原告与被告劳动关系;2、被告给付原告医疗费277533.83元;3、被告给付原告2018年10月10日至2019年2月2日期间的工伤职工停工留薪工资13506.8元和相关福利待遇的差额;4、被告给付原告住院期间的护理费41713.77元，（按照统筹地区上年度职工月平均工资人的标准按月计算);5、被告给付原告住院伙食补助费22500元;6、被告给付原告营养费3120元;7、被告给付原告交通费3000元;8、被告给付原告一次性伤残补助金57666.242元;9、被告支付原告一次性工伤医疗补助金147963.72元;10、被告支付原告一次性伤残就业补助金94158.54元;11、被告支付原告12个月的经济补偿金53804.88元;12、鉴定费和诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2005年10月，原告任巧仙到被告华泰煤业参加工作，双方签订有书面的劳动合同，原告的岗位为化验员。被告没有为原告缴纳各项社会保险，也没有为原告购买工伤保险。2018年2月3日下午下班时，原告任巧仙搭乘常学文驾驶的晋KHF699长安牌小型轿车回寿阳县城家中。当日19时，常学文驾驶车辆由东向西行至盂上线21公里处，因操作不当撞至路左侧护栏上，造成常学文本人、乘坐该车的任巧仙和闫宇受伤及车辆损坏的单方交通事故。经寿阳县公安局交警大队责任认定，常学文负本次事故的全部责任，乘车人任巧仙、闫宇无责任。事故发生后，原告任巧仙被送往寿阳县人民医院治疗，因伤情严重当日被转到山西大医院住院治疗57天。2018年4月2日转入山西省荣军医院进行康复治疗，2018年7月27日出院。2019年2月26日因脑外伤后遗症，原告再次入住山西省荣军医院治疗，2019年4月19日出院。2018年7月26日，寿阳县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定任巧仙所受伤为工伤；2019年1月15日，晋中市劳动能力鉴定委员会确认原告的停工留薪期为12个月（2018.2.3—2019.2.2）；2019年3月15日，晋中市劳动能力鉴定委员会作出《初次（复查）鉴定结论书》，原告任巧仙被鉴定为六级伤残。2019年3月19日，原告任巧仙以常学文、常胜全、中国平安财产保险股份有限公司晋中中心支公司为被告，向该院提起机动车交通事故责任纠纷一案，法院于2019年6月24日作出（2019）晋0725民初362号民事判决书，认定赔偿原告任巧仙住院伙食补助费22500元、残疾赔偿金260694元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金24000元、被扶养人生活费5937元等，共计315631元。以上赔偿款由保险公司承担100000元，常学文承担120941.7元。任巧仙未向侵权人主张医疗费、误工费、护理费。2019年7月16日，原告任巧仙以本案被告为被申请人向寿阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委受理后，作出寿劳人仲裁字（2019）049号仲裁裁决书，裁决：1、双方2018年8月起终止劳动合同关系；2、华泰煤业支付任巧仙停工留薪期工资差额13220.7元；3、华泰煤业支付任巧仙陪护费38358.28元；4、华泰煤业支付任巧仙一次性伤残补助金57666.24元；5、华泰煤业支付任巧仙一次性工伤医疗补助金116295.96元；6、华泰煤业支付任巧仙一次性伤残就业补助金74006.52元；7、华泰煤业支付任巧仙鉴定费400元。原告任巧仙收到仲裁裁决书后，不服该裁决，诉至法院，并提出前述诉讼请求。另查明，原告受伤前即2017年2月至2018年1月工资总额为43249.7元，月平均工资为3604.14元。上述事实有原告提供的寿阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的寿劳人仲裁字（2019）049号仲裁裁决书及送达回证，工伤认定决定书、初次（复查）鉴定结论书、鉴定费收据、晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书，寿阳县人民医院门诊费收据46张、诊断治疗建议书，2018年2月4日至2018年3月3日原告在山西大医院综合病房住院期间的住院病历、诊断建议书、出院证、住院医药费收据、住院清单、门诊医药费收据38张、国药山西国康大医院药店发票22张、处方50张（和发票22张相印证），2018年3月3日至2018年4月2日原告在山西大医院康复医学科住院期间的住院病历、诊断建议书、出院证、住院医药费收据、住院清单、门诊费收据1张，2018年4月2日至2018年7月27日，原告在山西省荣军医院住院的住院病历、诊断证明书、出院证、住院医药费收据、费用汇总，2019年2月26日至2019年4月19日，原告在山西省荣军医院住院的住院病历、诊断证明书、出院证、住院医药费收据、费用汇总，寿阳县人民法院作出的（2019）晋0725民初362号民事判决书及原、被告庭审陈述证明属实，上述证据材料已经开庭质证及本院审查，予以采信。一审法院认为，本案争议的焦点为:一、原告解除劳动合同的时间问题。二、原告任巧仙计算工伤待遇的工资标准问题。三、原告因交通事故导致工伤，交通事故赔偿和工伤赔偿的竞合问题。四、应否支付原告经济补偿金的问题。一、关于原告解除劳动合同的时间问题。原告于2019年7月16日向寿阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求解除与被告的劳动合同，这是原告首次提出解除劳动合同，可视为其通知被告解除劳动合同的时间，依据《劳动合同法》第三十七条的规定，应予认定原、被告双方于2019年8月终止劳动合同关系。庭审中原告主张从2019年2月3日解除与被告的劳动合同没有事实和法律依据，该院不予支持。二、关于原告任巧仙计算工伤待遇的工资标准问题。1、原告受伤前十二个月的平均工资。原告因交通事故受伤的时间为2018年2月3日，其受伤前十二个月为2017年2月至2018年1月，在此期间的工资总额为43249.7元，故其受伤前十二个月的平均工资为3604.14元。2、原告与被告解除或者终止劳动关系前12个月的本人平均月缴费工资。因被告未给原告缴纳工伤保险，原告的平均月缴费工资应按本人工资计算，因停工留薪期满后至原告提起仲裁时，被告未给原告发放工资，原告还在伤病治疗期间，故其本人工资按其受伤前十二个月的平均工资3604.14元计算。三、原告因交通事故导致工伤，交通事故赔偿和工伤赔偿的竞合问题。原告任巧仙因交通事故受伤，已认定为工伤，原告应该享受工伤保险待遇，被告华泰煤业没有为原告购买工伤保险，故应由被告按照工伤保险待遇的项目和标准支付原告相关费用。原告在交通事故中主张赔偿后，可以主张工伤待遇，但交通事故中已经主张过的赔偿项目和金额，不能重复主张。四、应否支付原告经济补偿金的问题。根据《劳动合同法》的有关规定，在用人单位无过错的前提下，由职工自己主动提出解除劳动合同的，用人单位无需支付解除劳动合同的经济补偿金。原告于2019年7月16日向寿阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求解除与被告的劳动合同，被告并无过错，故原告主张要求被告支付经济补偿金，该院不予支持。关于原告主张的赔偿项目，该院认定如下：1、医疗费273060.13元。原告受伤后被送往寿阳县人民医院，花费门诊费6860.43元；后因病情危重，当天被转往山西大医院，花费门诊费7702.52元，后在综合病房住院27天，花费住院医药费102389.43元，在住院期间依医嘱外出购药花费51604.2元；2018年3月3日从综合病房转入山西大医院康复医学科，住院30天，花费住院医药费52233.18元，门诊费1元；2018年4月2日，原告转入山西省荣军医院康复医学科，住院116天，花费住院医药费36851.51元；2019年2月26日，原告去山西省荣军医院复查时，因身体右面偏瘫，再次入住山西省荣军医院康复医学科，住院52天，花费住院医药费15417.86元。综上原告的医药费共计273060.13元。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定，工伤职工的医疗费请求权属于选择性请求权。本案原告任巧仙在机动车交通事故责任纠纷中未主张医疗费，在本案中选择向被告主张，符合法律规定，该院予以支持。另外原告在山西大医院住院期间部分外出购药费用，未提供医生处方，该院无法确认其与原告病情的关联性，故不予支持。庭审中被告主张原告的医疗费应向侵权人主张，原告在机动车交通事故责任纠纷中未向侵权人主张视为其放弃主张的意见没有法律依据，该院不予采信。2、停工留薪期工资差额9616.56元。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。原告停工留薪期为2018年2月3日至2019年2月2日，原告受伤前十二个月的平均工资为3604.14元，被告应按此标准支付原告停工留薪期工资。2018年2月到2018年9月，被告已经按月支付原告停工留薪期工资；2018年10月至2019年2月2日，被告每月支付原告工资1200元，共计4800元。故被告应支付原告从2018年10月至2019年2月2日停工留薪期工资差额9616.56元。原告主张按2018年9月被告给原告发放的工资4576.7元的标准给付2018年10月至2019年2月2日停工留薪期工资差额没有法律依据，本院不予支持。3、陪护费（护理费）38358.28元。根据《山西省实施工伤保险条例办法》第二十一条：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资一人的标准按月支付陪护费”，本案中，原告住院期间被告未派人陪护，2018年原告住院173天约5.77个月，被告应按2017年晋中市在岗职工月平均工资5007.83元的标准支付原告陪护费28895.18元；2019年原告住院52天约1.73个月，被告应按2018年晋中市在岗职工月平均工资5470元的标准支付原告陪护费9463.1元；以上陪护费共计38358.28元。原告要求按山西省2018年度的在岗职工平均工资的标准计算没有法律依据，该院不予支持。4、一次性伤残补助金57666.24元。根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……六级伤残为16个月的本人工资……”的规定和《工伤保险条例》第六十四条：……本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，本案中原告任巧仙经晋中市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，被告未给原告交纳工伤保险，故原告受伤前12个月平均月缴费工资以本人受伤前12个月平均工资3604.14元为标准，被告应按此标准支付原告一次性伤残补助金，依据上述规定，原告的一次性伤残就业补助金计算为57666.24元(3604.14元×16个月)。5、一次性工伤医疗补助金118936.62元和一次性伤残就业补助金75686.94元，共计194623.56元。根据《山西省实施工伤保险条例办法》第二十六条：“职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，按照《条例》第三十六条、第三十七条规定，与用人单位解除或终止劳动、聘用关系的，由经办机构从工伤保险基金中支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，按下列标准计发：（一）一次性工伤医疗补助金标准：……六级伤残为33个月的本人工资；（二）一次性伤残就业补助金标准：……六级伤残为21个月的本人工资。”的规定，本案中，因被告未给原告缴纳工伤保险，原告的平均月缴费工资应按本人工资计算，因停工留薪期满后被告未给原告发放工资，原告还在伤病治疗期间，故其本人工资按其受伤前十二个月的平均工资3604.14元计算，被告应按此标准支付原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依据上述规定，原告的一次性工伤医疗补助金计算为118936.62元(3604.14元×33个月)、一次性伤残就业补助金计算为75686.94元(3604.14元×21个月)。六、鉴定费400元。原告申请晋中市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，支出鉴定费400元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条：“因工伤发生下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。”的规定，该费用应由工伤保险基金支付，本案中，因被告未给原告缴纳工伤保险，该费用由被告支付。另外原告主张的住院伙食补助费已经在机动车交通事故责任纠纷中被法院判决侵权人承担，原告无法通过工伤保险赔偿的途径再次向被告主张；原告主张的营养费因无医疗机构的意见，该院不予支持；原告主张的相关福利待遇，因无事实依据，该院不予支持；原告主张的交通费因未提供证据，该院不予支持。一审法院判决：一、原告任巧仙与被告寿阳县华泰煤业有限公司从2019年8月起终止劳动合同关系。二、被告寿阳县华泰煤业有限公司支付原告任巧仙停工留薪期工资差额9616.56元。三、被告寿阳县华泰煤业有限公司支付原告任巧仙陪护费（护理费）38358.28元。四、被告寿阳县华泰煤业有限公司支付原告任巧仙医疗费273060.13元。五、被告寿阳县华泰煤业有限公司支付原告任巧仙一次性伤残补助金57666.24元。六、被告寿阳县华泰煤业有限公司支付原告任巧仙一次性工伤医疗补助金118936.62元。七、被告寿阳县华泰煤业有限公司支付原告任巧仙一次性伤残就业补助金75686.94元。八、被告寿阳县华泰煤业有限公司支付原告任巧仙鉴定费400元。九、驳回原告任巧仙的其他诉讼请求。（上述判决二、三、四、五、六、七、八项于本判决生效后十五日内履行）二审期间，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有以下两点：（一）任巧仙的医疗费由上诉人寿阳县华泰煤业有限公司承担是否合理？本院认为，任巧仙是由于交通事故造成工伤，关于医疗费的承担问题在该种情形下，会产生两种赔偿请求权，一是工伤保险赔偿请求权，二是交通事故造成损害的赔偿请求权，两种请求权的权利基础和归责原则不同，作为权利主体任巧仙有权选择主张工伤赔偿，基于寿阳县华泰煤业有限公司未为任巧仙缴纳工伤保险费用，故该费用应该由寿阳县华泰煤业有限公司承担，寿阳县华泰煤业有限公司负担后享有对任巧仙交通事故责任方的追偿权。故对寿阳县华泰煤业有限公司的该项上诉请求本院不予支持。（二）关于工伤保险待遇中一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算基数问题。本案中，因寿阳县华泰煤业有限公司没有为任巧仙缴纳工伤保险，任巧仙的工伤保险待遇依法应当由寿阳县华泰煤业有限公司承担。根据《山西省实施办法》第二十六条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，原审法院按任巧仙受伤前12个月的平均工资计算上述两笔费用，确有不妥。原审法院认定双方于2019年8月起解除劳动关系，双方当事人均无异议，故解除劳动合同前12个月为2018年8月-2019年7月，上诉人主张，2018年8月至2019年1月为被上诉人停工留薪期，工资总计22597.4元;2019年2月至2019年7月，被上诉人未提供劳动，该期间工资应按寿阳县2019年工伤保险最低缴费基数3282元为标准，故被上诉人解除劳动合同前的12个月的月平均工资应为3524.12元较为合理，本院予以支持，任巧仙一次性工伤医疗补助金为116295.96元(3524.12元×33个月)、一次性伤残就业补助金为74006.52元(3524.12元×21个月)。综上所述，寿阳县华泰煤业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持寿阳县人民法院（2019）晋0725民初1415号第一、二、三、四、五、八、九项；二、撤销寿阳县人民法院（2019）晋0725民初1415号第六、七项；三、变更寿阳县人民法院（2019）晋0725民初1415号第六项为：寿阳县华泰煤业有限公司支付任巧仙一次性工伤医疗补助金116295.96元。四、变更寿阳县人民法院（2019）晋0725民初1415号第七项为：寿阳县华泰煤业有限公司支付任巧仙一次性伤残就业补助金74006.52元。本判决生效后,如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由寿阳县华泰煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年六月二十四日书记员 商思慧