甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终494号 上诉人（一审原告）：甘肃卓众劳务服务有限公司 社会统一信用代码：91620722MA71BQ7R7Y。 法定代表人：王某1，系该公司总经理。 地址：民乐县县府南街招待所院内。 委托诉讼代理人：田某，甘肃正峰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：施某，民乐县人，住民乐县。 委托诉讼代理人：郝某，甘肃省民乐县人。 委托诉讼代理人：王某2，，甘肃省民乐县人，住民乐县。 上诉人甘肃卓众劳务服务有限公司与被上诉人施某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2019）甘0722民初4316号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月27日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人甘肃卓众劳务服务有限公司上诉请求：1、请求撤销民乐县人民法院作出的（2019）甘0722民初4316号民事判决，确认上诉人与被上诉人之间2019年4月4日起没有建立劳动关系，且双方之间不存在事实劳动关系。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的意思表示，双方之间不存在劳动关系。本案中，被上诉人没有证据证明要与上诉人之间建立劳动关系，仅依靠被上诉人为其提供劳务，不足以证明双方之间存在劳动关系，能证明与上诉人之间建立的是劳务关系。二、考勤记录可以证明被上诉人不受上诉人管理和约束，不能证明双方之间存在劳动关系。被上诉人虽在上诉人处从事劳务，但被上诉人并没有与上诉人之间建立劳动关系的真实意思表示，被上诉人第二天是否继续去劳务，由被上诉人自行决定。被上诉人从事的仅是简单的劳务，实行按天计算劳务报酬。从被上诉人的考勤记录看，被上诉人并非长期在上诉人处从事劳务工作。自6月中旬到七月初期间，被上诉人并没有在上诉人处从事任何劳务，也未履行任何请假手续，因此，被上诉人不受上诉人的管理和约束，而是由其自行决定提供劳务的时间。三、被上诉人的身份类型也可以证明双方之间不存在劳动关系。被上诉人户籍在农村、职业为农民，只利用农闲时间打工，而上诉人是为了完成市政工程临时组建的劳务公司，为需要劳务的业主提供劳务服务，并非建设工程施工单位，劳务人员均为利用空闲打工的农民，被上诉人虽为上诉人提供过劳务，但不能认定劳动关系。四、认定劳动关系证据不足。被上诉人作为申请认定劳动关系的一方，其具有对主张事实的完全举证责任。被上诉人只证明为上诉人提供过劳务，但对双方之间是否存在劳动关系缺乏证据证明，支付报酬不一定就是劳动关系，还可能形成劳务关系、雇佣关系、承揽关系等。因此，不能简单的以提供过劳务就认定为劳动关系。 被上诉人施某辩称：2019年4月4日，施某被上诉人招用，直至7月10日出事前，除下雨天不能务工外，一直在上诉人处工作，听从上诉人的指挥和调遣，工资亦由上诉人发放，与上诉人之间形成了事实劳动关系。上诉人的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 甘肃卓众劳务服务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求确认原告与被告之间2019年4月4日起没有建立劳动关系，且双方之间不存在事实劳动关系；2、要求被告承担本案全部诉讼费。 一审法院审理查明：2018年7月25日，深圳市建筑工程股份有限公司民乐县分公司与原告甘肃卓众劳务服务有限公司签订《劳务合作协议》一份，工程名称为2018年民乐县城市道路及地下管线工程。该合同约定，深圳市建筑工程股份有限公司民乐县分公司承建的2018年民乐县城市道路及地下管线工程所需建筑劳务工人由原告组织提供，原告负责为劳务工人办理工伤保险等。2019年4月4日，原告方工作人员曹江枫招用被告施某到该工程按照原告方工作人员的要求提供劳务，约定劳动报酬为每天110元，原、被告双方未签订劳动合同，原告也未给被告办理工伤保险。2019年7月10日11时50分许，被告在民乐县人民路南段完成工作后，携带工具准备转移至北段，在翻越中央防护栏横过马路时与陈永东驾驶的×××号小型越野客车相撞受伤，民乐县公安局交通警察大队先后出具第622223120190000031号、第622223120190000032号《道路交通事故认定书》，认定该事故责任为陈永东、施某承担同等责任。2019年10月被告向民乐县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系，民乐县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月4日作出民劳人仲案字（2019）第33号仲裁裁决书，裁决确认被告与原告存在劳动关系。 另查明：2019年5月20日，维纳斯环境艺术建设集团有限公司民乐县分公司向被告支付工资2750元，2019年6月19日，原告向被告支付工资3285元，2019年8月5日，原告向被告支付工资2100元，2019年8月29日，原告向被告支付工资960元。 一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系产生的基本法律事实是用工。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告施某自2019年4月4日由原告工作人员曹建枫安排到原告的工地按照原告的要求提供劳务，根据协议约定，结合考勤表及工资发放情况，由原告负责为被告考勤并发放工资。双方虽未签订书面合同，但被告从事的劳务工作是在原告的管理安排下所进行的有报酬的劳动，具备劳动关系的构成要件，双方确已形成劳动关系。因此原告的诉讼请求本院不予支持。对被告辩称的其与原告存在劳动关系的辩解理由，本院予以采信。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十二条、劳社部（2005）12号文《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：被告施某与原告甘肃卓众劳务服务有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告甘肃卓众劳务服务有限公司承担。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，2019年5月20日，维纳斯环境艺术建设集团有限公司民乐县分公司代替卓众公司向施某、陈福等人支付工资2750元。另，施某的丈夫陈福证明，2019年4月初，他与施某一起，经卓众公司一姓曹的带班人员介绍，到卓众公司干活，工资由卓众公司发放，并分别打入他和施某提供的卡上。干活期间，由一个姓施（音）的人给他考勤，施某干活的那条路由姓曹的施工员进行考勤。该证述事实，本院经审查认为，能与被上诉人一审提供的证据证明的事实相印证，且陈福证明的关于对其和施某考勤的情况亦与上诉人卓众公司提供的考勤表、工资表所反映的情况相符，同时，考勤表、工资表及工资发放记录表中确实有陈福，印证了其证述内容的客观真实性，本院予以采信。 本院认为，施某主张与上诉人之间自2019年4月4日起形成了事实劳动关系，除其相关陈述外，还向法庭提交了道路交通事故认定书、甘肃银行股份有限公司民乐支行存款账户交易明细查询单、民乐县劳动人事争议仲裁委员会向维纳斯环境艺术建设集团有限公司民乐县分公司（以下简称维纳斯公司）负责人王小勇的询问笔录，能够证明上诉人招用了被上诉人施某；2019年5月20日，因上诉人工资发放不到位，由维纳斯公司代替上诉人向被上诉人施某等人支付了一个月工资；上诉人亦三次向被上诉人施某转账支付工资；和被上诉人在上诉人签订协议的工程工作中发生交通事故的事实。上诉人虽主张2019年4月、5月被上诉人是为维纳斯公司提供劳务，并否认与被上诉人存在事实劳动关系，但其提供的工资发放记录、银行流水，只是直观反映维纳斯公司向施某支付了2750元，与该公司负责人王小勇证实的该笔支付系代替上诉人卓众公司发放工资的事实不符，不能证明维纳斯公司招用了施某；提供的临时用工人员考勤表、工资发放表（6月、7月），主张双方间只是临时劳务用工关系，但经分析，该表记录施某6月、7月分别工作10.5天、8天，应发工资分别为1275元、960元，但上诉人2019年6月19日、2019年8月5日、2019年8月29日三次实际支付给被上诉人的工资分别为3285元、2100元、960元，上诉人陈述960元为7月份工资，则其前二次支付给被上诉人的工资不能与其提供的考勤表、工资表记录的务工天数和工资数额按每天110元的工资标准合理匹配，亦与工资发放月份不能对应，上诉人二审中主张实际发给施某的工资中包含另一务工人员陈淑萍的工资，但未提供有效证据证实，而且该主张亦与施某的丈夫陈福证述的情况不符。因此该考勤表和工资表，不能证明上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。故上诉人的上诉意见和理由与查明的事实不符，本院不予支持。一审综合考虑本案事实，依据劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，认定双方存在劳动关系并无不当。 综上，上诉人甘肃卓众劳务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃卓众劳务服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  李文哲 审判员  高彩虹 二〇二〇年六月八日 书记员  何文婧 附本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。