陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终956号 上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西旭日建筑劳务有限责任公司。住所地：陕西省西安市经开区。法定代表人：王世意，该公司董事长。委托诉讼代理人：王峰，北京市东元律师事务所西安分所律师。委托诉讼代理人：姚建春，男，1976年2月10日出生，汉族，住陕西省西安市长安区，系该公司职员。上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西保兴科贸有限公司。住所地：澄城县。法定代表人：李宝民，该公司经理。委托诉讼代理人：刘涛，陕西磐宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁博，陕西磐宇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陕西中洋建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：徐苏保，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈振辉，男，1991年9月26日出生，汉族，住西安市长安区，系该公司职员。委托诉讼代理人：吕雄雄，男，1994年2月20日出生，汉族，住甘肃省渭源县，系该公司职员。上诉人陕西旭日建筑劳务有限责任公司（以下简称旭日劳务公司）、陕西保兴科贸有限公司（以下简称保兴科贸公司）与被上诉人陕西中洋建设工程有限公司（以下简称中洋建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2017）陕05民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人旭日劳务公司委托诉讼代理人王峰、姚建春，上诉人保兴科贸公司委托诉讼代理人刘涛、宁博，被上诉人中洋建设公司委托诉讼代理人沈振辉、吕雄雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭日劳务公司上诉请求：1.撤销渭南市中级人民法院（2017）陕05民初字91号民事判决书，依法改判被上诉人中洋建设公司向上诉人支付工程款6326195.04元，利息5246405.06元。保证金800000元，利息931795.81元。差旅费及管理人员工资167053元，以上共计13471448.91元；2.判令被上诉人保兴科贸公司对中洋建设公司的给付责任承担连带责任。3.驳回被上诉人保兴科贸公司的全部反诉请求；4.本案诉讼费用、反诉费用、鉴定费用、鉴定人员出庭费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，未查明相关事实。（一）一审法院对三方公司关系的认定错误。建设施工承包合同和劳务承包合同是有明显的区别，建设施工合同主体为发包人（开发商建设单位）和承包人（施工总承包单位），而建筑工程劳务承包合同主体为承包人（施工总承包单位）和劳务分包人（建设工程劳务分包单位）。本案中，保兴科贸公司为发包人，中洋建设公司为承包人，旭日劳务公司只是劳务分包人。（有保兴科贸公司和中洋建设公司的施工承包协议书，中洋建设公司和旭日劳务公司签订的劳务承包合同为证）。2013年3月、9月、2014年4月，中洋建设公司保兴项目部出具了4份施工罚款通知单，还有一份《关于旭日劳务1-4＃、7-8＃二次结构内粉工程墙面大面积空鼓情况及处理说明》的文件，均加盖了中洋建设公司的公章。在2015年7月的竣工项目审查表中，明显写到建设方为陕西保兴科贸公司，施工方为陕西中洋建设工程有限公司。工程质量评定结果中也有施工单位陕西中洋建设公司的盖章和项目负责人的签字。实际施工中中洋建设公司切实履行合同的权利义务，为了对旭日劳务公司的施工活动进行实时监督，中洋建设公司设立“中洋建设公司保兴项目部”，委派的驻地项目经理为刘建洲。具体管理人员有技术员李科研，总工长尹鹏辉，钢筋工长杨卫东，施工员武文旭、邓鹏、江荀，材料员王德斌。澄城县安监局给中洋建设公司的整改函、保兴科贸公司给中洋建设公司、监理公司、旭日劳务公司的《处理决定》能够明确的确定旭日劳务公司为劳务分包单位，中洋建设公司为建设施工总包单位，保兴科贸公司为发包单位。一审法院无视上述关键性证据所反映的事实，而片面的认为保兴科贸公司与旭日劳务公司实际存在扩大式劳务建设合同关系，属认定基本事实错误，导致上诉人与被上诉人的诉讼地位和法律责任的承担错误。另，给旭日劳务公司的施工款多次是由中洋建设公司指派的项目经理刘建洲负责付款，且在2014年之前，中洋建设公司和保兴科贸公司的法定代表人是同一人，属关联公司，一审法院认定的李文会仅仅是代表保兴科贸公司是存在认定不全面的。综上，三方当事人之间的合同是合法有效的。中洋建设公司参与了涉案工程的备案、验收、工程监督管理，符合工程承包方的法律特征，应当作为案件当事人承担相应的法律权利义务。（二）一审法院应当区分承包公司和分包公司的责任承担。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款明确“建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”《建筑工程质量管理条例》第二十七条规定，“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程的质量承担连带责任。”本案中，中洋建设公司为总承包单位，旭日劳务公司为劳务分包单位，因此旭日劳务公司只需要按合同约定对中洋建设公司负责。双方在《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》第1页明确约定：施工范围为：（除土方开挖、桩基础、外墙油漆、外墙二次装饰脚手架、外墙保温、门窗、涂料、防水、楼梯扶手、阳台栏杆、水、电、暖及消防安装工程、电梯、烟道安装外）施工图纸以及变更土建工程的内外粉刷全部内容（包括混凝土全部外墙面），交由乙方（旭日劳务公司）劳务扩大施工；材料承包范围：“甲方（中洋建设公司）供应钢筋、混凝土、水泥、地材（砖、沙、石、白灰、粉煤灰及外加剂及用于房屋上的材料）”。第5页明确约定：“乙方（旭日劳务公司）在施工中应紧密按照甲方（中洋建设公司）的质量管理程序组织施工，做好自检、互检、交接检，配合甲方质量员的跟踪检查。”因此，旭日劳务公司是严格的按照中洋建设公司的要求施工，并接受中洋建设公司的严密监督，部分使用中洋建设公司提供的的材料，涉案工程出现任何问题，承包方中洋建设公司应该对工程质量和合同义务负直接责任。 （三）一审法院未查清涉案工程的存在的施工单位有哪些，不应该将工程出现的所有问题全部归责于旭日劳务公司。根据劳务合同约定，外墙保温不属于旭日劳务公司的施工范围，回填土项目虽在合同内，但是后期还有室外给排水管网系统以及其他管网工程的二次开挖及回填，还有室外绿化景观工程、室外路面工程、室外装饰工程，所以也并不是由旭日劳务公司一家施工，而是多家单位同时施工。一审法院并没有就此查清具体的施工单位有哪些，并且土是被上诉方提供的，故不能将地面下陷、地面起砂等问题的责任，全部认定为旭日劳务公司的责任，旭日劳务公司作为劳务承包方，每一步施工工序完结，均在保兴科贸公司、中洋建设公司和监理公司验收合格后，方能进入下一步工序施工，最终才能顺利通过质量验收。一审法院依据两份司法鉴定意见书判旭日劳务公司赔偿工程质量返工修复费用8235548.17元是不符常理。（四）一审法院并未明确区分工程的施工质量缺陷责任与保修责任，导致适用法律错误。本案中，承担工程施工质量责任、保修责任的主体应当是施工承包方中洋建设公司而不是劳务承包方旭日劳务公司。旭日劳务公司只对劳务合同中约定的具体施工范围承担保修责任。本案中，涉案工程于2015年7月18日全部竣工验收合格，中洋建设公司与保兴科贸公司也签订了《施工单位工程质量保修书》，依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《建设工程质量管理条例》第二十六条、第三十九条规定、司法解释和《建设施工合同》的约定，涉案工程的质量保修和质量缺陷责任应当由中洋建设公司承担。旭日劳务公司只是劳务分包单位，不应当对涉案工程的施工质量、质量保修和质量缺陷承担责任，仅对劳务合同的条款承担责任，整改合同相关的质量问题。（五）一审法院判决中认定，由旭日劳务公司承担70% 752395.1元已付款的主要责任是错误的，没有相应的法律依据。一审判决书第7页，关于保兴科贸公司支付旭日劳务公司工程款数额的问题，“旭日劳务公司称，截止2016年12月30日保兴已付其工程款45146016元。保兴科贸公司提供票据称，称共付了47179357.65元，经法院组织质证，旭日劳务公司仅认可收到46104507.5元，对其余1074850.15元称没有其公司代表人或工作人员签字等原因不予认可。经合议庭评议后认为：1、双方认可的已付工程款46104507.5元予以确认；2、双方有争议的1074850.15元的工程付款（扣款），根据涉案工程的质量确认存在问题、付款单双方未共同确认的客观情况，旭日劳务公司应承担70%752395.1元已付款的主要责任，保兴科贸公司承担30%未付款的次要责任；综上旭日劳务公司收到的工程款应认定为46104507.5元+752395.1元=46856902.6元”。一审法院在双方对付款问题都有过错的情形下，判决旭日劳务公司承担70%的已付款主要责任不符合事实和法律，合议庭的认定于法于理无据，无疑是对上诉人的双重处分，质量赔偿同时又罚扣工程款，对上诉人明显是不公平的。二、一审法院鉴定范围和内容存在明显问题，鉴定结论作为法院判决的依据是不合法的。（一）最明显的问题在于，一审法院2018年12月30日作出的（2017）陕05民初91号判决书第9页、第14页均引用了2019年3月22日陕蓝司法鉴定中心（2019）质鉴字第004号司法鉴定意见书，这明显不符合时间逻辑，颠倒了法律文书形成的正常顺序，违反了判决书制作的规范性、逻辑性、法律性、准确性要求，违反了《民事诉讼法》的相关规定。另外，法院作出判决的时间为2018年12月30日，上诉人旭日劳务公司收到判决是在2019年7月5日，一审法院将判决书延迟半年之久发放，严重违反了法律规定。延迟如此之久，极大地损害了当事人的诉讼利益。（二）根据《合同法》第二百七十九条第二款规定，“建设工程合同竣工验收合格后，方可交付使用；未验收或者验收不合格的，不得交付使用”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，涉案工程于2015年7月18日已经验收合格，有相关公司的签字盖章并且工程已经交付使用三年。2015年12月，双方经自愿商议形成了都签字认可的《关于陕西旭日劳务公司保兴福都苑小区1—9＃楼主体工程、车库决算有关问题的决定》，该决定第五条约定：“关于施工过程中所有的安全、质量罚款及扣款，乙方同意承担20万元”，旭日劳务公司也承担了这部分扣款。因此，竣工验收后的《决算决定》具有法律效力，按照法律规定，一审法院不应准予对已交付使用工程进行鉴定。即使真的需要鉴定，也应该严格遵守鉴定范围。（三）在一审判决书第6页中，“经合议庭评议认为，双方唯对《决算决定》中第七项地下室面积、东山墙质量与车库价格存在争议，对其他内容并无争议”。而在陕司鉴中心（2018）质鉴字第029号司法鉴定意见书中，却超出范围，对室内墙面及顶板裂缝、小区路面裂缝及下沉、室外散水下沉、外墙保温浆料等等问题进行了超范围鉴定。超范围鉴定，明显扩大了旭日劳务公司的责任范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条明确，“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人的申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”。根据双方签订的《劳务分包合同》第四条，防水施工未在我方施工范围内，因此该部分不应该纳入司法鉴定范围。回填建筑垃圾问题，根据双方合同约定，回填土方材料由中洋建设公司提供，旭日劳务公司只是在其监督指导下完成。还应当注意的是，可能造成砼路面裂缝及下沉因素有很多，施工质量只是可能的因素之一，并非唯一，本案现场涉及多家单位施工，包括土方回填、给排水施工、景观工程施工、第三方二次开挖等，该《司法鉴定意见书》，未提供证据排除其它可能导致“小区砼路面裂缝及下沉”因素。而司法鉴定意见书却将室外散水、台阶、路面下沉的原因回填土质不纯归责到旭日劳务公司，该结论明显不具有客观性、真实性和合法性。故而，法院依据司法鉴定意见书作为判决上诉人承担责任依据不当。（四）鉴定意见书中所依据的合同错误，应该依据备案的中标合同。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。而在本案中，（2018）质鉴字第029号《司法鉴定意见书》第9页认为：2012年8月28日，陕西保兴科贸有限公司与劳务分包方陕西旭日建筑劳务有限责任公司就澄城县保兴福都苑项目工程签订了《综合扩大式劳务承包合同》这一认定事实明显错误，本案的涉案工程是由保兴科贸公司与中洋建设公司签订的《建设施工合同》，该合同是备案的中标合同。而旭日劳务公司只是和中洋建设公司签订的《劳务承包合同》。（五）陕西蓝图司法鉴定中心（2018）质鉴字第029号《司法鉴定意见书》认为“未见承包方旭日劳务公司相应的施工验收技术资料，不符合施工验收技术规范要求”的结论显然没有事实和法律依据。《建设工程质量管理条例》第十七条规定规定，施工验收技术资料由建设单位（保兴科贸公司）负责收集、保存，旭日劳务公司只是劳务分包，工程竣工后，旭日劳务公司并没有也不可能有相应的施工验收技术资料；另按照《档案法》和《建设工程质量管理条例》的规定，施工过程中产生的全部资料、记录、含验收资料在保兴科贸公司或中洋建设公司保存，由其依据法律规定移交给城建档案馆，旭日劳务公司作为劳务分包单位不保留。故此，保兴科贸公司拒不提供或者提供资料不全，应当由保兴科贸公司承担不利的鉴定后果。（六）陕西蓝图司法鉴定中心（2018）质鉴字第029号《司法鉴定意见书》技术标准适用错误。涉案工程中“外墙找平层厚度”属于装饰装修工程，其鉴定依据的规范应当是国家标准《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）。而鉴定中心所依据的规范中并没有依据上述专用技术规范。陕西蓝图司法鉴定中心在鉴定抽样时，在抽检频率和抽检点数均不符合规范要求的情况下，判定工程质量不合格，违反了国家统一标准。因此，陕西蓝图司法鉴定中心（2018）质鉴字第029号《司法鉴定意见书》认为“外墙保温浆料找平厚度与设计图纸要求不符等质量问题是由于施工不符合施工验收规范所致”的结论是错误的。三、本案的鉴定程序存在重大瑕疵。（一）鉴定时间超出法定期间。本案保兴科贸公司2017年6月20日向渭南市中院申请鉴定，法院于2017年10月9日向鉴定机构委托，鉴定中心2017年12月14日，12月21日到施工现场勘察。2018年10月11日蓝图鉴定中心要求当事人补充资料，提交资料完毕日期为2018年11月8日，2018年12月5日陕西蓝图司法鉴定中心出具了（2018）质鉴字第029号鉴定意见书，2018年12月18日，保兴科贸公司又以“没有全面鉴定和鉴定意见对工程质量分析过于狭隘”为由，申请补充鉴定。2019年3月15日，陕西蓝图司法鉴定中心又出具了（2019）质鉴字第004号鉴定意见书。2019年5月5日，旭日劳务公司向法院申请对涉案工程的重新鉴定，但法院并未同意申请。2017年10月9日鉴定中心已经接受了法院委托，却直至整整1年后的2018年10月才要求当事人补充材料，单是鉴定程序就占用了1年时间，明显违反法定的鉴定时限。（二）（2018）质鉴字第029号鉴定意见书，明显扩大的鉴定范围（含外墙保温板和保温板面层），让旭日劳务公司承担5831533.75万修复费用。一审法院又再次同意保兴科贸公司补充鉴定的申请，更加扩大了鉴定范围，并且再次补充鉴定时，没有通知上诉人旭日劳务公司对鉴定材料进行质证，也未通知上诉人旭日劳务公司到施工现场勘验。补充鉴定明显加重旭日劳务公司的责任。四、一审法院判决不支持上诉人对工程款及应返还保证金利息的诉讼请求错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；本案中，上诉人与被上诉人约定了工程款支付、保证金退还的期限，被上诉人未按照约定支付工程款及退还利息，利息计算的时间起点应当按照双方约定时间计算。至于本案是否存在质量问题，并非法定或者约定的事由，一审法院以此不支持上诉人主张的利息，违反法律规定。中洋建设公司辩称，一审法院对基本事实及涉案三方的关系认定清楚，适用法律正确，中洋建设公司与旭日劳务公司没有履行过任何合同，也未收取过上诉人旭日劳务公司任何保证金，故不应承担任何责任，请求驳回上诉人旭日劳务公司的上诉请求。保兴科贸公司辩称，一、保兴科贸公司应支付工程数额为261254.84元。（一）一审查明认定的应付工程款数额为51472211.04元，保兴科贸认为应扣除车库建筑面积对应的价款4354053.6元，扣除后应支付工程款数额为47118157.44元。已经支付工程款数额为46104507.5+752395.1（1074850.15元×70%）=46856902.6元。因此应支付工程款数额为47118157.44-46856902.6=261254.84元。（二）旭日劳务公司主张高额工程款利息的上诉请求应予驳回。旭日劳务计算的标准为月息2%，无合同及法律依据应予以驳回。本案中涉案项目存在大量的质量问题，一审提交的大量证据及两份鉴定意见书均能予以证明。双方在2015年12月17日签署的《关于陕西旭日劳务公司保兴·福都苑小区1-9号楼工程、车库决算有关问题的决定》（以下简称“决算决定”）确认仍存在质量问题。2016年5月14日，旭日劳务公司给保兴科贸的工作联系函中承认五大质量问题。1.顶板裂缝；2.刚性屋面开裂；3.消防水池渗水；4.地下车库起砂；5.室外回填土下沉。2016年8月30日，旭日劳务项目经理张元刚签字的《旭日劳务公司关于“保兴·福都苑小区”质量消缺的时间安排》，该文件中确认了大量的质量问题及修复时间。这些证据均能证明，决算决定签署后，涉案工程存在大量的质量问题，保兴科贸一直在向旭日劳务主张质量责任，双方未进行最终决算无法确定最终支付工程款数额。工程款数额未确定，工程存在大量的质量问题未解决，旭日劳务无权主张逾期付款违约金。（三）主张返还保证金利息及差旅费及管理人员工资的上诉请求无合同及法律依据。二、本案一审已经查明案件事实，保兴科贸与旭日劳务2012年8月28日签订了《澄城县保兴福都苑综合扩大劳务承包合同》（以下简称：“劳务承包合同”），同日旭日劳务公司与中洋建设公司签订了一份合同条款完全一致的《澄城县保兴福都苑综合扩大劳务承包合同》（以下简称“劳务承包合同2”）。一审中查明，旭日劳务公司作为涉案项目的承包人进行了施工建设，保兴科贸公司作为发包人履行了付款义务，80万元保证金由保兴科贸收取，所有的工程款结算均由双方完成，所有的项目管理人员均是保兴科贸的工作人员，均与中洋建设无关，足以证明双方实际履行的是劳务承包合同。但是旭日劳务公司一直始终谎称其履行的合同是与中洋建设签订的劳务承包合同2，其真实目的是试图免除自己的施工质量责任。一审对于实际履行合同的认定，及对其他几份涉案合同性质的认定符合实际，认定事实清楚，适用法律正确。三、针对旭日劳务的上诉的事实与理由部分具体答辩如下：（一）一审法院对于涉案三方的关系认定准确，事实清楚。1、对于合同效力问题，涉案劳务承包合同因承包人旭日劳务公司违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第一条之规定，应认定无效。中洋建设签署的备案合同违法招投标法的规定，也未实际履行，仅是为了配合备案。该合同的签署违返上述司法解释规定，应属于无效合同。因此，一审法院认定涉案数份合同的签订方式存在规避建筑市场相关法律强制性规定的现象存在，其合法性不予认定，是基于本案事实作出的合法认定。2、旭日劳务公司与保兴科贸公司形成了建设工程施工合同关系。对于合同的性质问题，不能以合同的名称来确认，如果合同的实质内容与合同名称不一致的，应当以合同的内容为准。一审中提交的劳务承包合同对旭日劳务的施工范围有明确的界定，施工、材料、机械等均由旭日劳务公司承揽建设，合同中对质量责任也有明确的约定。其次，旭日劳务公司称其按照中洋建设的要求施工，并接受中洋建设的严密监督也与事实不符，事实上双方的合同并未履行，一审就此已经查明。3、旭日劳务在外墙保温板费用承担上试图偷换概念，而且劳务承包合同约定土方回填属于其施工范围。陕蓝司鉴中心(2018)质鉴字第029号鉴定意见书（以下简称“029号鉴定意见书”）中鉴定，关于1-4号楼外墙保温板费用为3862522.19元，保温板面层返工修复费用为1551365.10元。这些损失的引起，是因为住户外墙渗水导致。因此，对砼外墙螺栓孔外渗水进行返工修复，必须把保温板全部拆除，方可施工，鉴定意见中对此明确记载。该损失不是直接的保温工程质量问题，而是由砼外墙螺栓孔外渗水所导致的损失。根据劳务承包合同第二条第一款约定，室内外回填由旭日劳务公司完成，2016年5月14日旭日劳务公司给保兴科贸公司的工作联系函中承认五大质量问题中，就有关于室外回填土下沉的问题。鉴定证据材料中，2014年8月12日，监理公司向旭日劳务公司发出《监理工程师通知单》，明确多处存在回填土未夯实的问题。上述证据能够证明，基于合同约定及实际施工情况，室内外回填均是由旭日劳务公司施工，其应该承担相应的质量责任。029号鉴定意见书中关于室外散水、踏步及路面下沉的原因分析中明确，回填土土质含有建筑垃圾。这说明回填出现问题基于两大原因，一个是回填土质中含有建筑垃圾，另一个是施工中未按规范施工，这些责任均应该有施工方旭日劳务公司承担。4、旭日劳务公司引用了《建设工程质量管理条例》的39条、41条的规定，却恰巧没有引用40条的规定。《建设工程质量管理条例》第40条对于质量责任有明确的规定。其应当按照该条规定承担责任。5、一审认定由旭日劳务公司承担70%即752395.1元已付款的主要责任并无不妥。本案中，双方就已经支付工程款存在1074850.15元的争议。一审中就该部分争议，列有清单，能够看出大多数是当时发生的零星修补费用，而且其中也有对方认可的。因为存在大量的质量问题，旭日劳务又怠于履行修补义务，因此为尽快解决问题，保兴科贸公司只能自行找人修复，所产生的费用在工程款中予以抵扣并无不当。（二）鉴定结论程序合法，依据充分，应作为定案依据。1、双方《决算决定》并不是最终决算，仅确认了部分施工面积，且明确有质量问题，后续仍需沟通谈判，且在这之后也有证据证明大量的质量问题也在维修过程中。因此旭日劳务公司诉讼后，作为业主方依法提出质量问题，申请司法鉴定正确。2、两份鉴定中并未涉及防水问题，不知道所谓的防水是指那些问题，回填问题前面已经论述再次不在赘述。3、备案合同无效，两份鉴定意见中依据双方签订的且实际履行的劳务承包合作为鉴定依据并无不当。4、两份鉴定意见程序合法，依据合法，并无不当，应当作为定案依据。司法解释第二十条规定双方就结算达成协议后，另一方当事人对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许，而本案是进行的是质量鉴定，而不是工程造价鉴定。（三）本案鉴定程序不存在重大瑕疵。1、鉴定时间并未超出法定期限。《司法鉴定程序通则》第二十八条规定：司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者鉴定过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时限可以延长，延长时限一般不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人。司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限。建设工程的司法鉴定，涉及内容繁杂，各个项目情况不一致，因此，司法部制定该通则时已经充分了考虑各种复杂、疑难情况，因此上述规定，第二款明确可以约定鉴定时间。本案中，委托人是渭南市中级人民法院，没有任何证据证明，该鉴定超出了约定了期限。2、旭日劳务公司称对补充鉴定未质证系不实陈述。2019年3月18日，旭日劳务公司向一审法院提交了《补充鉴定质证意见》，该意见明确针对保兴科贸公司补充提交的证据及《关于补充鉴定材料及补充鉴定理由的说明》发表质证意见。2019年1月8日一审法院组织的质证笔录中旭日劳务公司姚建春对补充鉴定也发表了质证意见。在陕蓝司法鉴定中心【2019】质鉴字第004号鉴定意见书中鉴定依据和资料中包含了该份质证笔录，并且该鉴定是对029号鉴定意见书的补充鉴定，除2019年1月8日质证笔录外，所依据的其他资料均与第一次相同，旭日劳务公司称补充鉴定未经质证缺乏证据支撑。针对旭日劳务公司第三项上诉请求，应属于对我方上诉意见的答辩，不属于上诉请求。保兴科贸公司上诉请求：1.对判决第一项工程款支付金额予以改判，即在4615308.44元中扣减车库费用4354053.60元。改判实际支付工程款261254.84元;2.本案一、二审诉讼、鉴定等费用，由被上诉人承担。事实与理由：涉案双方之间就保兴福都苑建设项目依照《综合扩大式劳务承包合同》（以下简称《合同》）进行合作。但在履约过程中，被上诉人却怠于履行合同义务，且对施工质量粗制滥造形成上诉人的实际损失，并形成诉讼。而涉案《合同》第六条关于“承包单价及结算方式”中明确约定:按本工程建筑面积计算工程劳务费，其他费用不单独另计。1、按建筑面积计算463元/平方米。基础部分按地下室建筑面积的0.7倍系数计算,管道层部分按-层建筑面积0.5倍系数计取费用，地下车库基础部分己包含在内，不另再计费..... 3、施工过程中建筑、结构出现变更，在建筑面积不发生变化的情况下，一律不予调整承包单价;如若己完成单项拆除变更按实计费。也就是说，双方在合同之初就地下车库的费用己明确言明:基础部分己包含在内，不另再计费。上诉人确认:涉案双方确实签署了《保兴福都苑小区1-9#楼主体工程、车库决算有关问题的决定》(以下简称《决定》)。该《决定》在第一条中兹就主体工程的建筑总面积进行了汇总;第二条至第六条对于工程施工过程中的其他有关问题及费用达成了一致意见。而在第七条对于需要双方继续协调部分中明确约定，关于车库价格暂按680元/平方米计算，分歧部分双方领导再议。而如何理解《决定》第七条，上诉人认为:第一、合同成立作为事实判断的基础，是指合同双方就特定交易事项达成意思致。 而涉案合同中双方对此问题作出明确不计收费用的约定是不争的事实。也正是基于此，被上诉人才故意在其持有的“合同”中涂抹出了一个数字。第二、该《决定》第七条的出现是双方就工程的善后消缺9问题达成尽快处理意见后，上诉人在合同之外的一种让步支付。所以，该条款的文字才表述为关于车库暂按680元每平方米计算，分歧部分双方领导再议。不料被上诉人在此《决定》之后却拒绝诚实履行合同的相关义务并成诉。第三、既然是让步支付，才有了“暂按”、“再议”的表示，意在还需等待进一 步协商才能确定最终价格，但双方最终也没有达成协商一致之“协议”。但一审认定:双方对车库的工程单价确实没有一致意见，但差异有多大，是463元还是680元附近，现己诉讼无法达成“再议一致意见”的可能....尔后却又作出“合议庭认为按680元计算较妥”，其依据均显为不妥。旭日劳务公司答称：被答辩人的上诉请求无事实依据和法律依据。被答辩人在上诉状中要求对于车库费用全部扣减，是无事实依据和法律依据的。因为按照双方之间签订的《保兴福都苑小区1-9#楼主体工程、车库决算有关问题的决定》(以下简称“决算决定”)，其中明确确认了车库建筑面积为6403. 02平方米，关于车库价格暂按680元每平方米计算，分歧部分双方领导再议。这就说明了，对于车库的建筑面积以及单价，双方已经形成意见，一审法院也正是按照此意见进行确认的，是完全尊重事实的。如果按照上诉人的意思，车库费用不应当计算，那又何必计算车库面积，确认单价呢。并且根据答辩人与总承包方中洋建设公司签订的《综合扩大式劳务承包合同》也是约定的地下车库基础部分已包含在内，不另再计算，那也是对于地下车库的基础处理方面的约定。本案中，答辩人就车库部分进行了施工，双方之间也进行了确认，《决算决定》属于双方合意，是合法有效的，因此，对于车库费用的计算是完全正确的，故答辩人认为被答辩人的上诉请求无事实依据和法律依据。中洋建设公司答辩称：我方未参与该工程的实际施工，具体事物我方也不清楚，关于上诉人保兴科贸公司的上诉请求是其与旭日劳务公司之间的事情，与我方无关。旭日劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令第一被告向原告支付工程款6326195.04元，利息5246405.06元，履约保证金800000元，利息931795.81元，差旅费及管理人员工资167053元，以上共计13471448.91元。2.判令第二被告对第一被告的给付责任承担连带责任。3.本案诉讼费用由两被告承担。保兴科贸公司向一审法院反诉请求：1.判令被告承担质量不合格工程返修费用约300万元(具体数额以评估鉴定报告为准)；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月28日，原告旭日劳务公司与被告中洋建设公司签订了一份发包方为陕西中洋建设公司、承包方为旭日劳务公司的《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》，合同上双方公司均盖有公章，李文会代表中洋建设公司签字，王世意代表旭日劳务公司签名。同一日，原告旭日劳务公司又与被告保兴科贸公司签订了一份发包方为保兴科贸公司、承包方为旭日劳务公司的《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》，合同上双方公司均盖有公章，李文会代表保兴科贸公司签名，王世意代表旭日劳务公司签名，两份合同中约定内容均一致。合同主要约定：1、承包工程范围及内容：4-1承包范围:基础、主体及装饰部分(含架子工程)工程劳务施工。主体施工范围为(除土方开挖、桩基础、外墙油漆、外墙涂料，外墙二次装饰脚手架，外墙保温、门窗、涂料、防水、楼梯扶手、阳台栏杆、水、电、暖及消防安装工程、电梯、烟道安装外)施工图纸及变更土建工程的内外粉刷全部内容(包括混凝土全部外墙面)，交由乙方劳务扩大施工；同时对材料承包范围、机械设备使用、租赁材料、分包施工等其他方面亦进行了约定。4-2劳务承包的内容为基础、主体、内外墙粉刷楼地面及屋面等所有土建工程内容，以及测量、放线，抄平，甲方只负责建筑物定位、放大线即一点两线。其中基础工程包括桩间土开挖夯实，基础结构（钢筋、模板、砼、砌体等）、室内外回填土（运输机械设备由甲方负责）、地沟砌体及其抹灰的工作内容；同时对主体工程、屋面工程、冬夏季施工采取措施所需铺材等进行了约定。砌体装饰工程包括砌体、内外墙、卫生间及楼梯间墙面抹灰、楼地面一次性拉毛及楼梯踏步，抹灰以及二次结构的圈过梁构造柱栏板花架等。2、承包方式为包工、包周转材料（除四方供应钢筋、商品砼、水泥、地材外），包现场使用的设备、机械及租赁材料。3、承包单价及结算方式约定，按工程建筑面积计算工程劳务费，其他费用不单独另计；按建筑面积计算463元/平方米，基础部分按地下室建筑面积的0.7倍系数计算，管道层部分按一层建筑面积0.5倍系数计取费用；对结算办法及费用组成等亦进行了约定，但仅对工程的进度付款办法进行了约定 ，对违约责任的承担未进行约定。4、保证金交退及进度款支付办法约定，乙方进场交给甲方履约保证金80万元，主体封顶一次退还；工程按施工月进度分阶段付款。同时合同对工程质量、劳务结算、工期等亦进行了约定。2012年9月21日，原告法定代表人王世意向第一被告代理人李文会交纳了保证金80万元，保兴科贸公司出具了收据，后原告旭日劳务公司即进场组织人员施工。2013年1月23日，保兴科贸公司作为发包人与中洋建设公司作为承包人签订了一份《陕西省建设工程施工合同》，约定工程名称为澄城县保兴福都苑住宅小区工程，建筑面积54090平方米，合同总价为95631901.67元，刘建洲在中洋委托代理人处签名。至2015年7月18日诉讼各方会同其他单位对涉案工程进行了竣工交接，形成了竣工验收报告，保兴科贸公司作为建设单位在该报告签注意见为“同意验收”，并盖有公章，法人李宝民签名；中洋建设公司作为承包施工单位在该报告上盖有公章；监理单位、勘察单位、设计单位亦盖有公章。2015年12月17日，原告旭日劳务公司与被告保兴科贸公司形成了一份“关于陕西旭日劳务公司保兴.福都苑小区1-9#楼主体工程、车库决算有关问题的决定”。2016年元月份，保兴科贸公司因自行组织涉案工程周围回填地基下沉回填、垃圾拉运、消防罚款、工程质量修补等扣除了旭日劳务公司部分费用；本案审理中，经旭日劳务公司与保兴科贸公司双方对帐核算，旭日劳务公司对已付款46104507.5元（对其中7万元认为属消防工程款，不应作为劳务费计算），旭日劳务公司对双方有争议的1074850.15元不予认可，称其不属付款而是扣款。2017年4月份，原告旭日劳务公司向一审法院提起诉讼，要求中洋建设公司与保兴科贸公司连带支付其工程款及利息、履约保证金及利息、差费及管理人员工资共计13471448.91元；一审法院依法受理后，被告保兴科贸公司在答辩期内向一审法院提起反诉，反诉要求被告旭日劳务公司承担质量不合格工程返修费用约300万元（具体数额以评估鉴定报告为准，鉴定后保兴科贸公司反诉请求变更为823万余元，交纳了反诉费）。本案审理中，保兴科贸公司对涉案工程存在的质量问题成因、修复费用申请司法鉴定，经一审法院技术室委托陕西蓝图司法鉴定中心对涉案工程的质量问题进行了司法鉴定，作出了（2018）质鉴字第029号司法鉴定意见书及（2019）质鉴字第004号司法鉴定意见书。一审法院认为，本案归纳争议焦点为：1、涉案工程签订合同的保兴科贸公司、中洋建设公司、旭日劳务公司三方法律关系及合同的效力问题，中洋建设公司应否承担涉案工程的法律责任；2、涉案工程已验收竣工后，保兴科贸公司与旭日劳务公司形成了决算决定是否具有法律效力； 3、涉案工程是否存在质量不合格问题，如有质量问题责任应如何承担。 关于涉案工程签订合同的保兴科贸公司、中洋建设公司、旭日劳务公司三方法律关系问题及合同的效力，中洋建设公司应否承担涉案工程的法律责任的问题。保兴科贸公司属涉案工程的发包方（建设方），中洋建设公司具有建筑工程承包资质（承包商），旭日劳务公司具有建筑劳务资质（劳务方）；保兴科贸公司为规避建设工程市场法律规范，将涉案工程形式上承包给中洋建设公司，但双方签订建设工程施工合同的时间在旭日劳务公司已签订扩大式劳务合同之后；中洋建设公司与旭日劳务公司签订了一 份《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》，合同中虽盖有中洋建设公司公章，但代行签字人为保兴科贸公司经理李文会（保兴科贸公司法人之妻），同时保兴科贸公司与旭日劳务公司亦签订了一份《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》，两份合同签订的时间、工程范围、工程期限、工程量、材料标准、计费方式、质量要求等均基本一致；中洋建设公司签订合同后基本没有参与工程管理及建设，中洋建设公司签订合同时的代理人刘建洲身份有争议，保兴科贸公司称其实际属于保兴科贸公司员工，在项目部名义上为中洋建设公司员工，旭日劳务公司称刘建洲属中洋建设公司员工，但在工程款的结算及给付过程中，均属保兴科贸公司与旭日劳务公司直接对接实施，故应认定中洋建设公司名义上承包了涉案工程，并与旭日劳务公司签订了扩大化劳务合同，但实际未参与涉案工程的任何建设活动，应认定上述合同未予实际履行，中洋建设公司在涉案工程款的给付及工程质量问题不应承担相应的责任。旭日劳务公司与保兴科贸公司实际履行了双方签订的《扩大式劳务承包合同》，旭日劳务公司为涉案工程的实际施工人，依据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、2条规定，双方签订的《扩大式劳务合同》因旭日劳务公司超越其劳务建筑资质直接承包涉案工程建设，应认定为无效合同；涉案工程已通过竣工验收合格，旭日劳务公司诉请给付工程款可以“参照”合同约定的价款计算方式、标准给付工程款并返还保证金。关于涉案工程已验收竣工后，保兴科贸公司与旭日劳务公司形成了决算决定是否具有法律效力的问题。2015年12月17日，保兴科贸公司与旭日劳务公司双方形成的《关于陕西旭日劳务公司保兴福都苑小区1—9#工程、车库决算有关问题的决定》，属于双方的真实意思表示，形成的《决定》实际属于双方对工程量及价款的结算，虽未形成最终的结算结论，但作为结算过程中的依据其效力应予认定。双方对决定>的一至六项决定内容并无异议，尽管双方对第七项内容约定 “继续协调、领导再议”，但因双方已发生诉讼纠纷，在本案审理过程中已无可协调余地，故对该项内容由一审法院酌情予以判定。根据以上双方的《决算决定》并结合案件查明事实，能够核算出旭日劳务公司完成工程量、应付工程款的数额及双方协商应扣除的相关费用数额，保兴科贸公司应付旭日劳务公司工程款为51472211.04元（如果按车库463元计算工程款应减少1389455.34元），应退还保证金80万元。根据双方当事人在本案审理中核对保兴科贸公司已付工程款无异议及有争议一审法院经合议认定的数额，保兴科贸公司已付旭日劳务公司工程款应认定为46856902.6元。综上，保兴科贸公司应支付旭日劳务公司工程款为4615308.44元，返还旭日劳务公司保证金80万元。旭日劳务公司与保兴科贸公司在合同上虽约定了工程款支付、保证金退还的期限，但未约定违约利息的支付，结合本案工程质量存在的争议，旭日劳务公司要求保兴科贸公司支付下欠工程款及应返还保证金利息的请求不应予以支持。关于涉案工程是否存在质量不合格，如有质量问题责任应如何承担的问题。旭日劳务公司与保兴科贸公司在合同中对施工质量有明确要求达到“合格”，并约定“质量问题整改率100%”、“达不到相关质量验收标准造成返工者其返工全部费用由乙方承担，其返工材料按材料的实际数量扣罚处理”。保兴科贸公司与旭日劳务公司虽然对涉案工程验收形成竣工报告，但在双方工程量及工程款结算时及本案诉讼现场勘验中，已明确了涉案工程事实存在一定的质量问题；保兴科贸公司对旭日劳务公司提出质量赔偿的反诉请求并申请进行司法鉴定，一审法院受理反诉请求并依法委托有关司法鉴定部门对涉案保兴都项目建筑出现的质量问题进行了司法鉴定，依据陕西蓝图司法鉴定中心陕蓝司鉴中心（2018）质鉴字第029号、（2019）第004号司法鉴定意见结论，涉案保兴都苑项目存在“室内墙面及顶板裂缝、砼外墙螺栓孔处渗水、小区砼路面裂缝及下沉、室外散水下沉、地基基础下沉、地下室及车库地面起砂、外墙保温浆料找平层厚度与设计图纸要求不符”等质量问题，返工修复的费用意见分别为：(1)墙面及顶板裂缝、砼外墙螺栓孔处渗水、小区砼路面裂缝及下沉、室外散水及台阶地面下沉、地下室及车库地面起砂等质量问题项目返工修复费用为417646.46元；(2)1-4#楼外墙保温保温板费用为3862522.19元；(3)保温板面层进工修复费用为1551365.10元；(4)室外回填土返工修复费用为1565072.97元，涉及的地面返工费用为838941.45元。以上费用共计8235548.17元。根据双方签订合同约定内容，以上存在质量问题的工程施工均由旭日劳务公司进行，地基基础回填土的质量要求在合同有明确约定，外墙保温板的更换费用亦因保温板面层施工质量引起；本案审理中旭日劳务公司对鉴定结论认定的质量问题及修复费用不予认定但未能提供有效证据支持，亦无自行返工修复的意思表示，故一审法院认为涉案工程存在的质量问题应由保兴科贸公司自行修复，旭日劳务公司承担返工修复8235548.17元费用的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十五条、第七十六条、第七十八条之规定，遂判决如下：一、陕西保兴科贸有限责任公司于本判决生效之日起十五内支付陕西旭日建筑劳务有限责任公司工程款4615308.44元，返还工程保证金800000元；二、陕西旭日建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十五内赔偿陕西保兴科贸有限责任公司因工程质量返工修复费用8235548.17元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陕西旭日建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回陕西保兴科贸有限责任公司的其他反诉请求。案件受理费102628元，反诉费34724元，鉴定费450000及鉴定人员出庭费用2150元，共计589502元，由陕西旭日建筑劳务有限责任公司负担542778元，由陕西保兴科贸有限责任公司负担46724元。本院二审审理期间，旭日劳务公司向本院提交一组证据，证据为中洋建设公司及保兴科贸公司的工商登记信息、股东名册、股东会决议。证明目的为：1.涉案工程的总承包商中洋建设公司与发包人保兴科贸公司为关联公司；2.作为总承包方的中洋建设公司是涉案工程的质量问题承担主体；3.因发包方与总承包方为关联公司，故涉案工程出现质量问题后，双方将本应承担责任的主体由总承包方中洋建设公司转嫁于作为劳务分包方的旭日劳务公司；4.即使公司保兴科贸公司与旭日劳务公司间签订合同最终被认定为为无效合同，则作为发包方的保兴科贸公司存在着一定过错，应承担相应责任。 保兴科贸公司质证认为，对证据的真实性认可，对其关联性及证明目的有异议。1.该组证据无法证明其第二个证明目的，作为涉案项目的施工人，施工质量责任应由旭日劳务承担。2.三方的关系是基于一审查明的签署合同的实际情况及合同签署后的履约情况予以综合认定，因此对其第三项证明目的不认可。保兴科贸公司和旭日劳务公司的合同被认定无效后，旭日劳务公司作为施工企业，应当对施工质量承担责任，司法解释也规定，合同无效的情况下，付款的前提是质量合格，所以一审法院针对质量问题进行鉴定后，赔偿我方因质量问题造成的损失后，才具备支付剩余工程款的前提条件，所以对于第四项证明目的不认可，且该组证据并非一审不能调取，二审才可提交的新证据，所以不应当予以采纳。中洋建设公司质证认为，对证据的真实性认可，对其关联性及证明目的有异议。1.保兴科贸公司与中洋建设公司为两个不同的法律主体，涉案工程是旭日劳务公司与保兴科贸公司实际施工履行并办理工程款结算，双方形成了事实的建设工程施工合同关系。2.旭日劳务公司的施工质量问题不能因合同主体或其他原因而消灭。3.在施工之初没人能知晓旭日劳务公司施工会出现质量问题，不会有转嫁质量问题责任之说。旭日劳务公司应对涉案工程的施工质量问题向保兴科贸公司承担责任。本院对该证据的真实性予以认可，但该证据无法证明其证明目的。本院经二审查明，一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，并经双方确认，本案的焦点问题：1.案涉工程签订合同的三方法律关系，两个合同的效力认定问题，中洋建设公司应否直接向旭日劳务公司承担责任；2.案涉鉴定结论如何认定，保兴科贸公司和旭日劳务公司形成所称的决算协议对双方是否有法律效力，应付款如何认定；3.案涉工程是否存在质量问题，若存在，责任如何认定；4.旭日劳务公司上诉主张差旅费及人员工资167055元有无事实和法律依据；5.保兴科贸公司上诉要求扣减车库费用4354053.60元有无事实和法律依据。关于案涉工程签订合同的三方法律关系及两个合同的效力认定问题，中洋建设公司应否直接向旭日劳务公司承担责任。保兴科贸公司与旭日劳务公司于2012年8月28日签订《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》，发包方为保兴科贸公司，承包方为旭日劳务公司。该合同虽然首页发包方为陕西工科建筑工程有限公司，但保兴科贸公司及法定代表人李宝民系合同签订人，且合同履行方亦为保兴科贸公司，故应认定该合同发包方为保兴科贸公司。同日，中洋建设公司与旭日劳务公司亦签订了一份发包方为中洋建设公司、承包方为旭日劳务公司的《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》，合同上双方公司均盖有公章，李文会代表中洋建设公司签字，两份合同除发包方有别之外其他内容一致，依照《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，上述合同因旭日劳务公司超越其劳务建筑资质承包涉案工程建设，应认定为无效合同。保兴科贸公司与中洋建设公司签订《陕西省建设工程施工合同》签订时间为2013年1月22日，在上述两份合同之后，虽约定由中洋建设公司承建案涉工程，但从履行情况来看，签订该合同的目的只是为规避法律规定进行备案所用，双方并无履行该合同的真实意见表示。中洋建设公司与旭日劳务公司签订的《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》之时并未取得案涉工程的承包，合同没有实际履行的可能。故双方实际履行的合同是保兴科贸公司与旭日劳务公司于2012年8月28日签订《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》，合同发包方为保兴科贸公司，承包方为旭日劳务公司。旭日劳务公司主张发包方为保兴科贸公司，承包方为中洋建设公司，劳务方为旭日劳务公司与已查明的事实不符，本院不予采信。旭日劳务公司在合同履行中，合同相对方系保兴科贸公司，其与中洋建设公司之间不存在真实直接合同关系，不存在可以突破合同相对性而向中洋建设公司主张权利的事实基础和法律依据，其关于要求中洋建设公司承担欠付工程款责任的主张不能成立。关于保兴科贸公司和旭日劳务公司形成所称的决算协议对双方是否有法律效力的问题。本案中，2015年12月17日，保兴科贸公司与旭日劳务公司双方形成的《关于陕西旭日劳务公司保兴福都苑小区1—9#工程、车库决算有关问题的决定》，属于双方的真实意思表示，虽未形成最终的结算结论，但作为结算过程中的依据其效力应予认定。旭日劳务公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定，主张一审进行鉴定违反法律规定。首先，本案鉴定并非针对工程造价进行的，而是针对质量问题进行鉴定。其次，从《决定》条文来看，该《决定》实际属于双方对工程量及价款标准进行的议定，从中并不能得出双方已就工程质量达成一致，该决定第五条约定只是就施工过程中所有的安全、质量罚款及扣款承担进行了约定，且在一审中，保兴科贸公司提交的证据均足以证明建设工程质量存在诸多问题有待进一步修复，鉴于案涉工程已竣工验收合格，保兴科贸公司虽不能以质量问题为由要求拒付或减付工程款，但其反诉要求旭日劳务公司承担保修责任或赔偿修复费用等实际损失的主张正当，一审中保兴科贸公司就工程质量申请鉴定并不违反法律规定。关于案涉工程价款认定的问题。（一）应付工程款。据上所述，保兴科贸公司与旭日劳务公司《关于陕西旭日劳务公司保兴福都苑小区1—9#工程、车库决算有关问题的决定》可以作为结算过程中的依据，根据该《决定》中对工程量及价款标准的约定，旭日劳务公司完成的工程量及工程款为《决定》第一项约定内容：建筑面积97060.13平方米*463元=44938840.19元；9#楼地下室面积671.08平方米*680元=456334.4元；车库建筑面积6403.02平方米*680元=4354053.6元；管道层建筑面积2553.26平方米*463元=1182159.38元；基础层建筑面积3271.19平方米*463元=1514560.97元。旭日劳务公司应承担扣减的费用为《约定》第二至六项约定内容：地辐热费用491737.5元（65565平方米*7.5元）+材料浪费6万+临建15万+质量20万+失火7.2万=973737.5万元。综上，保兴科贸公司应付旭日劳务公司工程款为51472211.04元。（二）已付工程款。一审中，保兴科贸公司提供票据称其共支付旭日公司47179357.65元，经一审法院组织双方对付款票据质证，旭日劳务公司仅认可收到46104507.5元，对其余1074850.15元称没有其公司代表人或工作人员签字等原因不予认可。经查，旭日劳务公司不认可款项包括2014年至2017年款项63笔，主要内容为因质量、安全产生的罚款及扣款，清理、修复、材料等费用。对前述款项的认定，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进行认定。（1）可以认定为已付款项目：①2015年7月1日支付工程款项目6000元，有《关于地下室钢筋露头问题处理单》相佐证，其上有旭日劳务公司汪庆签名；② 2015年11月3日支付1-4号楼排污管道维修用料项目15236元，2016年9月12日支付维修费用3701元，在领款单上有旭日劳务公司张元钢签名，质证时旭日劳务公司亦认可；③ 2015年11月3日支付防水用材料2682元、2016年4月12日支付材料费890元，在收款收据或入库单上有旭日劳务公司柯有为签名； ④ 2016年12月31日支付修补5号楼等费用1760元，有张元钢、汪庆出具的证明佐证；⑤2016年8月31日支付2号楼1单元1402房修复费78000元，有处理协议、保兴科贸公司2016年4月14日通知柯有为签字等证据可以相佐证；2017年7月28日支付3号楼1单元1404业主修复费1000元，有张元钢签字；⑥ 2016年7月31日1-3号楼屋面机房消缺工费11360元及2016年12月22日物业申请支付用于上述工程电费900元可以相互印证，并与2016年9月12日费用相印证；⑦2015年11月23日支付打磨费用800元，有物业公司报告相佐证，证明实际发生。以上费用共计122329元应计入已付工程款。（2）不予以认定部分：①依照双方于2015年12月签订的《关于陕西旭日劳务公司保兴福都苑小区1—9＃楼主体工程、车库决算有关问题的决定》约定，旭日劳务公司自愿承担材料浪费损失6万元、所有施工中质量、安全罚款及扣款20万元、失火损失7.2万，共计33.2万元。因该部分费用在计算应付工程款时已进行了扣减，故本院认为涉及2014至2015年单据中有关上述部分不应再重复计算。②其它项目均系保兴科贸公司单方出具的支付赁证，保兴科贸公司主张系其公司已支付工程款，但因其提交的证据不足以证明其主张，故本院对该部分款项不予认定。据上，一审法院对双方争议的 1074850.15元款项酌定，旭日公司承担70%已付款的主要责任，保兴科贸公司承担30%未付款的次要责任缺乏法律依据，本院予以纠正。综上，保兴科贸公司尚欠付工程款5245374.54元（51472211.04-46104507.5-122329=5245374.54元）。另，关于旭日劳务公司主张应支持其工程款及保证金的利息问题。对于工程款的利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定适用的前提条件应为工程质量合格及欠付工程款的数额确定。本案中，双方合同虽对工程款支付时间有约定，但因双方对工程质量存在争议，且《关于陕西旭日劳务公司保兴福都苑小区1—9#工程、车库决算有关问题的决定》第七条第2项明确关于东山墙渗水双方同意邀请专家鉴定后再议。由此，工程款应付数额因存在需要修复问题而不能确定，给付条件尚不具备。故一审法院对旭日劳务公司关于应支持工程款利息的主张不予支持并无不当。关于旭日劳务公司要求支付履约保证金利息应否予以支持的问题。履约保证金的目的是确保双方合同的顺利履行，双方《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》约定，履约保证金80万元在主体封顶后一次退还。基于上述约定，在旭日劳务公司依约交纳了80万元履约保证金的情况下, 保兴科贸公司应当在约定的返还条件成就时返还相应的履约保证金。经查，案涉工程已实际交付使用，业主已入住，返还履约保证金80万元条件已成就，保兴科贸公司应当返还履约保证金及支付利息。旭日劳务公司主张保证金利息应从2014年8月按月息2%计算。因合同未约定利息计付标准，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于起息时间点，虽旭日劳务公司提交的证据不能证明案涉工程主体封顶的具体时间，但因案涉工程是于2015年7月18日经五方验收并出具工程竣工验收报告的，而主体封顶早于竣工验收是不争的事实，故，在旭日不能证明案涉工程主体封顶的具体时间情况下，本院以工程竣工验收时间为节点，向前推定六个月确定履约保证金利息的起算时间应为公平合理。因此，履约保证金80万元利息计算应为从2015年1月18日起到2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于案涉工程质量鉴定意见能否作为判定案涉工程存在质量问题的参照依据。对此，旭日劳务公司主张鉴定报告超出范围，对室内墙面及顶板裂缝、小区路面裂缝及下沉、室外散水下沉、外墙保温浆料等等问题进行了超范围鉴定。本院认为，依照双方签订的《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》，合同约定承包工程范围及内容包括：4-1承包范围:基础、主体及装饰部分(含架子工程)工程劳务施工。主体施工范围为(除土方开挖、桩基础、外墙油漆、外墙涂料，外墙二次装饰脚手架，外墙保温、门窗、涂料、防水、楼梯扶手、阳台栏杆、水、电、暖及消防安装工程、电梯、烟道安装外)施工图纸及变更土建工程的内外粉刷全部内容(包括混凝土全部外墙面)，交由乙方劳务扩大施工；4-2劳务承包的内容为基础、主体、内外墙粉刷楼地面及屋面等所有土建工程内容，以及测量、放线，抄平，甲方只负责建筑物定位、放大线即一点两线。其中基础工程包括桩间土开挖夯实，基础结构（钢筋、模板、砼、砌体等）、室内外回填土（运输机械设备由甲方负责）、地沟砌体及其抹灰的工作内容；同时对主体工程、屋面工程、冬夏季施工采取措施所需铺材等进行了约定。砌体装饰工程包括砌体、内外墙、卫生问及楼梯间墙面抹灰、楼地面一次性拉毛及楼梯踏步，抹灰以及二次结构的圈过梁构造柱栏板花架等。而保兴科贸公司是依据合同约定对案涉项目质量申请鉴定的，且一审法院依法选取鉴定机构并组织双方对鉴材质证，故鉴定机构出具的鉴定报告不存在超出申请范围鉴定的问题。旭日劳务公司还主张鉴定所依据的合同错误。根据本案第一个焦点问题的分析，双方实际履行的合同应为保兴科贸公司与旭日劳务公司签订的《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》，以该合同作为鉴定的依据之一并无不当，鉴定机构经现场检测，外墙保温浆料找平厚度只有1公分，与设计图纸要求不符，就不能达到国家统一标准，旭日劳务公司主张鉴定机构报告技术标准适用错误的理据不足，不予采信。至于旭日劳务公司主张一审判决作出时间为2018年12月30日，却采用了形成时间为2019年3月22日的补充鉴定意见的问题。经查，根据民事一审案件审判流程管理情况表记载，一审案件承办人报批时间为2019年6月10日，结案日期为2019年6月21日，其中在2019年4月30日一审法院还组织双方对鉴定意见及补充意见进行了质证。故一审判决书署名时间系笔误，存在文书制作瑕疵，但并不影响案件实质判决，旭日劳务公司该项主张无事实依据。关于案涉工程是否存在质量问题及若存在责任如何认定的问题。双方签订的《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》约定，施工质量要求达到“合格”，并约定“质量问题整改率100%”、“达不到相关质量验收标准造成返工者其返工全部费用由旭日劳务公司承担，其返工材料按材料的实际数量扣罚处理”。旭日劳务公司主张涉案工程验收竣工报告质量为合格，但双方在对工程量及工程款结算时及本案诉讼现场勘验中，涉案工程存在质量问题是不争的事实，竣工验收合格证明不能对存在质量问题的客观事实形成有效对抗，保兴科贸公司对旭日劳务公司提出质量赔偿的反诉请求并申请进行司法鉴定符合法律规定。依据陕西蓝图司法鉴定中心陕蓝司鉴中心（2018）质鉴字第029号、（2019）第004号司法鉴定意见结论，涉案项目存在“室内墙面及顶板裂缝、砼外墙螺栓孔处渗水、小区砼路面裂缝及下沉、室外散水下沉、地基基础下沉、地下室及车库地面起砂、外墙保温浆料找平层厚度与设计图纸要求不符”等质量问题，返工修复的费用意见分别为：(1)墙面及顶板裂缝、砼外墙螺栓孔处渗水、小区砼路面裂缝及下沉、室外散水及台阶地面下沉、地下室及车库地面起砂等质量问题项目返工修复费用为417646.46元；(2)1-4#楼外墙保温保温板费用为3862522.19元；(3)保温板面层进工修复费用为1551365.10元；(4)室外回填土返工修复费用为1565072.97元，涉及的地面返工费用为838941.45元。以上费用共计8235548.17元。根据双方签订合同约定内容，以上存在质量问题的工程施工均由旭日劳务公司进行，地基基础回填土的质量要求在合同有明确约定，外墙保温板的更换费用亦因保温板面层施工质量引起，故一审法院认为涉案工程存在的质量问题应由保兴科贸公司自行修复，旭日劳务公司承担返工修复8235548.17元费用的赔偿责任并无不当。关于旭日劳务公司上诉主张差旅费及人员工资167055余元有无事实和法律依据的问题。旭日劳务公司提交费用报销单主张差旅费及人员工资，但其所提交的保销单均系单方制作，且对该费用合同并无约定，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于保兴科贸公司上诉要求扣减车库费用4354053.60元有无事实和法律依据的问题。保兴科贸公司与旭日劳务公司签订《澄城县保兴福都苑综合扩大式劳务承包合同》第六条对承包单价及结算方式约定为，按工程建筑面积计算工程劳务费，其他费用不单独另计；1.按建筑面积计算463元/平方米。基础部分按地下室建筑面积的0.7倍系数计算，管道层部分按一层建筑面积0.5倍系数计取费用，地下车库­____元/平方米（基础部分已包含在内，不另再计费）。保兴科贸公司依据该约定主张应扣减车库费用4354053.60元。但该约定条文所载明的内容理解应为地下车库费用在签订合同时未具体约定，但双方决算协议中对车库价格暂按680元/平方米计算的约定是对合同的补充，合同中括号内所载的基础部分已包含在内，基础部分应是车库基础工程部分不另再计费的意思表示。对双方决算协议中对车库价格暂按680元/平方米计算的约定的理解，从字面文意理解应为双方就车库价格形成一个初步意见，如有变化另行达成新的意思表示，如无变化按初步意见执行。现双方均无证据证明决算协议签订后就价格产生新的变化，故一审法院按680元/平方米计算车库价格并无不当。综上，陕西旭日建筑劳务有限责任公司的部分上诉请求成立，应予支持。陕西保兴科贸有限公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销渭南市中级人民法院 （2017）陕05民初91号民事判决第三项；二、维持渭南市中级人民法院（2017）陕05民初91号民事判决第二项、第四项；三、变更渭南市中级人民法院（2017）陕05民初91号民事判决第三项为：陕西保兴科贸有限责任公司于本判决生效之日起十五内支付陕西旭日建筑劳务有限责任公司工程款5245374.54元；四、陕西保兴科贸有限责任公司于本判决生效之日起十五内支付陕西旭日建筑劳务有限责任公司履约保证金800000元并支付利息（从2015年1月18日起到2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。）；五、驳回陕西旭日建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费102628元，反诉费34724元，鉴定费450000及鉴定人员出庭费用2150元，共计589502元，由陕西旭日建筑劳务有限责任公司负担522778元，由陕西保兴科贸有限责任公司负担66724元。二审案件双方交纳的受理费191967元，由陕西旭日建筑劳务有限责任公司负担91800元，由陕西保兴科贸有限责任公司负担100167元。本判决为终审判决。  审判长曹文军审判员刘立革审判员张润民  二○二○年六月十五日 法官助理吕剑书记员王瑞 1