福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终748号 上诉人（原审原告）：中国葛洲坝集团路桥工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夜明珠路35号，统一社会信用代码91420000615569922K。 法定代表人：冯钧，董事长。 委托诉讼代理人：谭磊，女。 委托诉讼代理人：张成友，福建端末律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴茂怀，男，1957年7月18日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：温宝龙，男，1974年3月6日出生，汉族，居民，住福建省福州市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）：郭爱华，女，1969年1月9日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：刘锋，男，1962年11月10日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：罗树茂，男，1966年4月3日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：罗永洪，男，1970年9月18日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：温普富，男，1965年8月18日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：吴福秀，女，1968年5月27日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：吴崇天，男，1967年10月22日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：蓝清秀，女，1975年1月16日出生，畲族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：张灿荣，男，1953年8月7日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：邱冬兰，女，1974年9月26日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：温耀林，男，1958年3月2日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：温财林，男，1968年8月1日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：吴茂有，男，1975年11月25日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：梁东荣，男，1982年10月23日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：林全发，男，1974年8月14日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：游孙阳，男，1973年4月15日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 以上被上诉人的共同委托诉讼代理人：林新麒，福建龙航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王标生，男，1969年12月15日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 被上诉人（原审被告）：张家通，男，1970年4月8日出生，汉族，个体工商户，住福建省上杭县。 原审第三人：吴云香，女，1963年10月13日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 原审第三人：吴新洪，男，1989年2月2日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 原审第三人：吴文凤，女，1987年3月9日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 原审第三人：高玉娣，女，1926年9月5日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 原审第三人：上杭县交通建设有限公司，住所地福建省上杭县临江镇北环路189号。统一社会信用代码91350823MA2XN2116C。 法定代表人：朱启标，董事长。 委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所律师。 原审第三人：福建海瑞工程建设有限公司，住所地福建龙岩市永定区凤城镇南堤路9号。统一社会信用代码913508227318712135。 法定代表人：肖先强，董事长。 上诉人中国葛洲坝集团路桥工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）因与被上诉人吴茂怀、温宝龙、郭爱华、刘锋、罗树茂、罗永洪、温普富、吴福秀、吴崇天、蓝清秀、张灿荣、邱冬兰、温耀林、温财林、吴茂有、梁东荣、林全发、游孙阳、王标生、张家通，原审第三人吴云香、吴新洪、吴文凤、高玉娣、上杭县交通建设有限公司（以下简称上杭交建公司）、福建海瑞工程建设有限公司（以下简称海瑞工程公司）案外人执行异议之诉一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0823民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人、被上诉人吴茂怀、温宝龙、郭爱华、刘锋、罗树茂、罗永洪、温普富、吴福秀、吴崇天、蓝清秀、张灿荣、邱冬兰、温耀林、温财林、吴茂有、梁东荣、林全发、游孙阳的共同委托诉讼代理人及刘锋、游孙阳、吴崇天、邱冬兰、温宝龙、原审第三人上杭交建公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛洲坝公司上诉请求：1．撤销（2018）闽0823执1241号执行裁定书、（2018）闽0823执1241号协助执行通知书、（2019）闽0823执异5号执行裁定书和（2019）闽0823民初2855号民事判决，改判赣龙复线上杭古田站站前大道工程项目已结算尚未支取的工程款134.7376万元为上诉人所有；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下： 一、一审法院判决认定吴景仁为案涉项目实际施工人，超出了本案的审理范围。 根据2017年第2期《中华人民共和国最高人民法院公报》中选登的最高人民法院（2016）最高法民再149号民事判决书可知，实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。由于本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，一审法院判决认定吴景仁为涉案项目的实际施工人一方面超出了本案的审理范围，属于典型的以执代审，另一方面对于吴景仁是不是实际施工人，应当通过合同签订与履行、工程款支付与资金往来、劳动用工、施工资料、竣工验收等多方面事实证据综合判定，而不能仅凭“询问笔录”来得出结论。退一步讲，即使吴景仁个人在涉案项目存在到期未支取的工程款，法院在提取工程款时应将上诉人所属工程款予以扣除。因此，一审法院在并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理的情况下，认定吴景仁为案涉项目实际施工人有失公正，且可能对于案涉项目所涉各方之权利义务关系造成一定影响。 二、一审法院要求上杭县交通建设有限公司协助执行，法律依据不足。 从一审法院作出（2018）闽0823执1241号执行裁定书和协助执行通知书可知，协助执行的标的是工程款。最高人民法院在（2014）执申字第247号案中认为，工程款属于到期债权，而不是被执行人尚未支取的收入。从程序上讲，要对上诉人在上杭县交通建设有限公司处的工程款采取执行措施，应当适用的是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七部分“被执行人到期债权的执行”的相关规定，对上杭县债务的通知。而一审法院却错误适用了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第36条对被执行人尚未支取的收入予以执行的规定，作出了裁定及协助执行通知书，将上杭县交通建设有限公司作为本案的协助执行义务人，一审法院的这一执行措施显属适用法律错误，应当予以纠正。 综上所述，一审判决明显违反法律基本适用原则，认定事实错误，依据不足，恳请贵院依法查明事实，公正判决，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人吴茂怀、温宝龙、郭爱华、刘锋、罗树茂、罗永洪、温普富、吴福秀、吴崇天、蓝清秀、张灿荣、邱冬兰、温耀林、温财林、吴茂有、梁东荣、林全发、游孙阳辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律准确，判决正确。其理由为： 一、上杭县人民法院在执行中以（2018）闽0823执1241号《执行裁定书》裁定“对吴景仁生前承建的赣龙复线上杭古田站站前大道工程已结算尚未支付的工程款由本院提取，提取金额以700万元为限”是符合法律规定的，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入……应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用社和其他储蓄业务的单位办理。”第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日十五日内向人民法院提起诉讼。”的规定，一审法院在执行过程中以执行裁定书对涉案工程款以700万元为限予以提取有法律规定。另该工程发包人上杭交通建设有限公司在本案中确认，尚有130余万元未支付。于是上杭县人民法院作出《执行裁定书》并向发包人发出协助执行通知书并无不当，上诉人的主张不成立。 二、吴景仁是该工程的实际施工人，对发包人处未提取的工程款享有所有权。该工程从形式看上，是由上诉人作为承包人，但实际上上诉人只承担了出面签订建设工程施工合同的义务、享有收取3%管理费的权利，而该合同形成的承包权利和义务均由吴景仁享有和承担。在签订合同后，吴景仁组织人员和机械设施进场施工，投入资金，支付农民工工资、材料款，负责工程竣工验收和工程量的结算，收取工程进度款等。在庭审中一审法院出示调取的上杭县人民检察院对吴景仁的询问笔录、上杭县监察委对谢春祥、王锦星、赖友新等人的询问笔录，证实该工程由吴景仁实际施工。上述事实可以从发包人处保管的《委托协议书》得到证实。退一步说，假如吴景仁不是实际施工人，发包人、上诉人、吴景仁的委托代理人王锦星在吴景仁死亡后为何要签订《委托协议书》？同意由王锦星负责该工程所有对外债务（包括农民工工资、材料款等）和竣工结算以及承担相关税费？上诉人只收取3%的管理费？永顺公司（后改为海瑞公司）在法庭上提交分包协议、付款凭证等和其主张对该工程进行了实际施工没有事实依据。可见吴景仁为该工程的实际施工人身份已达高度盖然性，一审法院的认定是正确的。因此上诉人没有相反证据足以推翻判决认定的事实，上诉理由不能成立。 三、一审判决该工程未支付的工程款属吴景仁所有有理有据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明的责任。”本案一审审理过程中上诉人仅提供建设工工程施工合同、中标通知书和分包协议书、付款凭证等。从证据角度看，建设工工程施工合同、中标通知书只能证明该工程由上诉中标并签订合同，但在实际操作中，上诉人已将该工程交由吴景仁实际施工，这一做法在目前的建筑市场普遍存在。分包协议书不成立，因为该工程在2015年12月17日已交工验收，协议是第二天签订的，且在未签订分包协议书的2015年12月4日上诉人向永顺公司的银行转账600万元，这工程款支付的不符合常理。说明该分包协议书与本案没有关联性。上诉人提交的证据不足以排除强制执行的工程款的民事权益全部为吴景仁实际所有，一审法院的认定事实清楚、证据充分。 四、一审法院为了查明该工程的所涉当事人和案情，追加了永顺公司为第三人，并围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审和判决，已查清了该工程由吴景仁实际施工，剩余工程款应由吴景仁享有，故一审法院的认定、判决没有损害各方当事人的权益。 综上所述，一审判决认定事实清楚、证据充分、判决正确。上诉人的上诉理由不当，请求二审判决驳回上诉，维持原判。 葛洲坝公司向一审法院起诉请求：1．不得执行（2018）闽0823执1241号协助执行通知书所述吴景仁生前承建的赣龙复线上杭古田站站前大道工程已结算尚未支取的工程款。2．确认赣龙复线上杭古田站站前大道工程项目已结算尚未支取的工程款为葛洲坝公司所有（具体金额以葛洲坝公司与上杭交建公司结算核对为准）。 一审法院认定事实： 一、吴茂怀、温宝龙、郭爱华、王标生、张家通等人诉吴景仁、吴云香或诉吴云香、吴新洪、吴文凤、高玉娣民间借贷纠纷，邱冬兰与重庆市万州路桥总公司、吴景仁买卖合同纠纷，王标生、林全发、梁东荣诉吴云香、吴新洪、吴文凤等建设工程施工合同纠纷等诉讼案件，经生效判决确认：1．（2019）闽0823民初1420号民事判决书判决吴云香、吴新洪、吴文凤、高玉娣在继承吴景仁遗产范围内返还王标生、林全发、梁东荣押金20万元。2．（2017）闽0823民初524号民事判决书判决吴景仁、吴云香归还吴茂怀借款本金35万元及利息。3．（2017）闽0823民初1848号民事判决书判决吴景仁、吴云香归还温宝龙借款300万元及利息，吴新洪等对上述款项承担连带偿还责任。4．（2017）闽0823民初263号民事判决书判决吴景仁、吴云香、吴新洪归还郭爱华借款19.6万元及利息。5．（2017）闽0823民初730号民事判决书判决吴景仁、吴云香归还刘锋借款本金30万元及利息。6．（2017）闽0823民初562号民事判决书判决吴景仁、吴云香归还罗树茂借款本金30万元及利息。7．（2018）闽0823民初798号民事判决书判决吴云香归还罗永洪借款本金20万元及利息，吴云香、高玉娣、吴新洪、吴文凤在继承吴景仁遗产范围内向罗永洪清偿借款40万元及利息；8．（2017）闽0823民初526号民事判决书判决吴景仁、吴云香归还温普富、吴福秀借款35万元及利息。9．（2019）闽0823民初803号民事判决书判决吴云香归还吴崇天借款本金80万元及利息，吴新洪、吴文凤、高玉娣在继承吴景仁遗产的范围内对以上款项承担共同归还的责任。10．（2017）闽0823民初966号民事判决书判决吴景仁、吴云香归还蓝清秀借款10万元。11．（2017）闽0823民初967号民事判决书判决吴景仁、吴云香归还张灿荣借款本金12万元及利息。12．（2017）闽0823民初1361号民事判决书判决吴景仁应支付邱冬兰材料款6万元。13．（2019）闽0823民初804号民事判决书判决吴云香归还温耀林借款本金105万元及利息，吴新洪、吴文凤、高玉娣在继承吴景仁遗产的范围内对以上款项承担共同归还的责任。14．（2017）闽0823民初1302号民事判决书判决吴景仁、吴云香归还温财林借款本金20万元及利息。15．（2017）闽0823民初525号民事判决书判决吴景仁、吴云香归还吴茂有借款本金20万元及利息。16．（2017）闽0823民初1348号民事判决书判决吴景仁归还林全发借款本金19.382元及利息。17．（2016）闽0823民初2857号民事判决书判决吴景仁、吴云香归还游孙阳借款50万元及利息。18．（2018）闽0823民初995号民事判决书判决吴云香、吴新洪、吴文凤、高玉娣在继承吴景仁遗产的范围内归还张家通借款60.5万元及利息。上述判决生效后，因债务人未履行，经债权人申请执行，一审法院已立案执行，执行标的远超700万元。 二、吴云香与吴景仁系夫妻关系，婚后生育一女吴文凤，一子吴新洪。2018年2月，吴景仁因故去世，其继承人有：妻子吴云香、女儿吴文凤、儿子吴新洪、母亲高玉娣，均为本院执行案件的被执行人。 葛洲坝公司原名称为中国葛洲坝集团第五工程有限公司，于2019年6月21日经核准变更为现名称。 海瑞工程公司原名称为龙岩市永顺路桥工程有限公司，于2016年7月5日经核准变更为现名称。 上杭交通建设投资公司于2016年5月18日注销，上杭交建公司于2015年10月12日成立。2018年2月26日，上杭县政府作出《关于研究上杭交通建设投资公司和上杭县交通建设有限公司体制机制问题的专题会议纪要》（［2018］17号），内容主要为：“1．同意将交投公司的所有权利和义务移交给交建公司履行，请交投公司和交建公司做好工作的衔接和移交工作。2．请国资局按程序授权县交通运输局对交建公司进行管理，县交通运输局要按职能要求依法负责交建公司的日常管理工作。……”。据此，上杭交建公司承接了上杭交通建设投资公司的权利与义务。 三、经过招投标，葛洲坝公司于2015年4月24日中标赣龙复线上杭北站蛟腾大道项目施工工程。经商谈，2015年6月1日，葛洲坝公司作为乙方，上杭交通建设投资公司作为甲方，双方签订《赣龙复线上杭古田站站前大道项目施工合同协议书》及《廉政合同》、《安全生产合同》。约定：上杭交通建设投资公司将赣龙复线上杭古田站站前大道项目施工发包给葛洲坝公司施工。该项目施工位于上杭县，是连接站前广场和古田大道的主要通道之一。工程根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）约贰仟零陆拾肆万肆仟捌佰元整（约￥2064.48万元）。开工日期：2015年6月1日（具体开工时间按发包人通知的开工时间为准），合同工期总日历天数120日历天。2015年12月17日案涉工程进行交工验收。 葛洲坝公司提供的《交工验收证书》载明：工程名称为赣龙复线上杭古田站站前大道；合同造价（万元）约2064.48万元；开工日期为2015年9月24日；交工日期和交工验收日期为2015年12月17日；对工程的质量评价记载：本工程已按合同及业主要求完成，经检查验收，符合施工规范要求，达到合格标准，同意验收。建设单位、设计单位、监理单位、施工单位均在该交工验收证书上签名。2015年12月4日，葛洲坝公司向海瑞工程公司银行转账600万元工程款，2016年2月5日转账15万元工程款。 2015年12月18日，葛洲坝公司与海瑞工程公司签订《赣龙复线上杭古田站站前大道项目施工分包合同协议书》，约定海瑞工程公司作为分包人，分包工程为：“道路边坡防护、道路路面工程、人行道及路缘石、交通工程、隔离防护栏、公共管沟、给水工程、雨水工程、污水工程、电力工程、通信工程、燃气工程、路灯工程、施工措施及临时工程等，详见工程量清单”，合同价为6012023元，详见工程量清单（附件1）。 2019年1月15日，案涉工程经上杭县审计局审核，审核总价19390026元。2019年5月14日，上杭县审计局作出《关于赣龙复线上杭古田站站前大道路面结算审计审定书》（杭审投中定【2019】63号），赣龙复线上杭古田站站前大道路面结算审计审定造价为19390026元。案涉工程的价款扣除上杭交建公司已付和代付吴景仁施工拖欠的农民工工资等款项，葛洲坝公司主张尚有160余万元工程款未支付，上杭交建公司主张尚有130余万元工程款未支付。目前，葛洲坝公司与上杭交建公司对未付工程款尚未最终进行核算。 四、王锦星在上杭县监察委员的询问笔录中陈述：2015年期间，其在吴景仁承包的古田动车站站前大道工程做施工现场管理。2016年11月初，吴景仁躲债跑路后，被吴景仁拖欠了古田动车站站前大道工资的农民工多次找县交通局讨要工资。2016年年底至2017年年初，县交通局叫王锦星和古田动车站站前大道中标单位葛洲坝集团第五公司召开协调会，会议决定葛洲坝集团第五公司授权王锦星代表吴景仁处理工程款结算和支付拖欠的农民工工资问题，县交投公司从工程款中预付部分钱款用于发放农民工工资。吴景仁交待王锦星多做一些农民工工资，……。赖友新在上杭县监察委员的询问笔录中陈述：吴景仁在2015年承包做古田动车站站前大道项目工程，其有跟吴景仁签订分包合同承建该项目的水稳层工程等。2016年底2017年初吴景仁跑路后，有委托王锦星与上杭县交投公司协调结算吴景仁拖欠的农民工工资。谢春祥在上杭县监察委员的讯问笔录中陈述：其参与公开招投标项目有古田动车站站前大道，该工程量大约一、二千万元，项目实际承包人吴景仁，有无其他承包人其不清楚。吴景仁在上杭县人民检察院的询问笔录陈述：2015年11月份左右，谢春祥到上杭县交通局任副局长，分管古田高铁站站前大道的项目，这个项目是其承建的，当时是由王锦星在现场帮其管理。上杭县人民法院（2018）闽0823刑初214号生效刑事判决查明事实中认定：2016年春节前及2016年10月，谢春祥先后两次在家中收受赣龙复线上杭古田站站前大道、上杭古田梅花山路一期公路工程A标段承包人吴景仁为取得及感谢谢春祥在工程款审核拨付等事项的关照而送的2万元和5万元，共7万元。 五、2016年11月间，吴景仁外出躲债，因吴景仁在案涉工程的建设过程中存在拖欠农民工工资等遗留问题，2016年年底2017年初，经相关部门协调，为加快案涉工程竣工结算、农民工工资支付等遗留问题的处理进展，由王锦星代表吴景仁处理相关事宜。为此，葛洲坝公司案涉工程项目部作为委托方，王锦星作为受托方，上杭交通建设投资公司作为监管方，三方签订《委托协议书》，主要内容为：“鉴于赣龙复线上杭古田站站前大道工程项目实施人吴景仁失联，为加快竣工结算、农民工工资支付等遗留问题的处理进展，确保劳务分包对象的合法权益，根据各方意愿三方经过协商，签订本协议。1．受托方负责承担本项目所有的对外债务（包括农民工工资，材料款等等）和竣工结算事宜，受托方在办理具体结算支付时，需提供债务支付计划和债务结清手续，报委托方存档，并由监管方全程监管。2．监管方与委托方签订的站前大道工程施工合同的工程总造价，以竣工结算送上杭县审计局审定金额为准。3．委托方同意将监管方未支付的工程款转入受托方账户，（户名：王锦星；开户行：上杭县农商银行营业部；账号：62×××82）。4．受托方在委托方办理财务付款支付手续前，需出具该项目无其它遗留经济纠纷事宜承诺书及吴景仁全权授权委托书原件。5．监管方负责本委托书所述相应债务的支付到位监管，剩余款项的3%管理费由监管方支付给委托方。6．相关税费由受托方承担，委托方全权配合办理相关手续。……”。该《委托协议书》签订后，由王锦星代表吴景仁与上杭交建公司和葛洲坝公司处理案涉工程拖欠农民工工资等后续事宜。 六、一审法院在执行张家通等与吴景仁、吴云香、吴新洪、吴文凤、高玉娣等生效判决过程中，于2019年5月23日作出（2018）闽0823执1241号执行裁定书，裁定对吴景仁生前承建的案涉赣龙复线上杭古田站站前大道工程已结算尚未支取的工程款由本院提取，提取金额以700万元为限，并向上杭交建公司发出（2018）闽0823执1241号协助执行通知书。2019年6月24日，葛洲坝公司以其是案涉工程承包人，法院所提取的吴景仁生前承建的案涉工程已结算尚未支取的工程款700万元实际属葛洲坝公司所有，向一审法院提出执行异议，请求撤销（2018）闽0823执1241号执行裁定书和协助执行通知书。2019年8月20日，一审法院作出（2019）闽0823执异5号执行裁定，驳回葛洲坝公司的异议请求，并于2019年9月4日向葛洲坝公司邮寄送达该裁定书。葛洲坝公司不服该裁定，于2019年9月17日向一审法院邮寄起诉材料，提起执行异议之诉。 一审法院认为，案外人执行异议之诉旨于保护案外人合法的实体权利，通过该诉讼制度的设计，对执行程序中就执行标的享有实体权益的案外人予以法律救济。因此，执行异议之诉中必然对案外人是否享有权利、享有何种权利以及权利性质等问题进行审查，进而判断其能否排除执行。 葛洲坝公司作为案外人提出执行异议以及提起执行异议之诉的目的在于阻却案涉工程款的强制执行行为，葛洲坝公司主张案涉工程款为其所有、非吴景仁所有即对案涉工程款主张实体权利。被告吴茂怀等人主张吴景仁为案涉工程实际施工人，对案涉工程款享有实体权益。因而，应当对吴景仁是否为案涉工程的实际施工人进行审查。另外，吴景仁及其继承人系裁判文书确定的债务人，吴景仁所有财产或财产性权益（包括对外承包工程取得的工程款）均系其责任财产。故上杭交建公司主张应该由吴景仁遗属直接向葛洲坝公司提起诉讼或由张家通等人提起代位权诉讼有违执行异议之诉制度设计的初衷，且无形增加当人的讼累，不予采纳。本案中，葛洲坝公司、王锦星、上杭交建公司签订的《委托协议书》明确写明吴景仁为实施人，如果吴景仁不是案涉工程实际施工人，葛洲坝公司或海瑞工程公司应该直接出面解决包括农民工资在内的所有对外债务和竣工结算问题，但事实上却由吴景仁的受托人王锦星承担这些工作，同时在办理财务付款支付手续前还需吴景仁授权委托书原件。海瑞工程公司在庭审中明确表示不欠农民工工资，也未委托王锦星处理涉案工程有关拖欠农民工款项等事宜。葛洲坝公司主张吴景仁不是实际施工人，王锦星是海瑞工程公司派驻现场的实施人，显然与事实和常理不符。同时，该委托书中载明剩余款项的3%管理费由协议监管方即发包人上杭县交通建设投资公司支付给委托方葛洲坝公司，证明葛洲坝公司仅收取管理费，自己并未实际施工建设。其次，葛洲坝公司在提执行异议时称吴景仁是海瑞工程公司（原名称永顺公司）派往古田大道工程的负责人，但海瑞工程公司在本案庭审时却称没有和吴景仁发生关系，这两者亦存矛盾。再次，案涉工程交工验收日期为2015年12月17日。葛洲坝公司与海瑞工程公司（原名称永顺公司）签订《赣龙复线上杭古田站站前大道项目施工分包合同协议书》时间为2015年12月18日，在案涉工程已竣工验收之后；第四，案涉工程审计价款为1900多万元，葛洲坝公司与海瑞工程公司签订分包合同金额为600多万元。2015年12月4日，葛洲坝公司向海瑞工程公司银行转账600万元工程款，2016年2月5日转账15万元工程款。分包协议在案涉工程已竣工，且在葛洲坝公司支付600多万元工程款后才签订，葛洲坝公司与海瑞工程公司均无法做出合理解释，在未签订合同明确双方权利义务的情况下，葛洲坝公司就先支付工程款，明显有悖于常理。结合上杭县监察委员会对谢春祥、王锦星、赖友新，上杭县人民检察院对吴景仁等人的询问笔录，一审法院（2018）闽0823刑初214号生效刑事判决认定的事实，可以认定葛洲坝公司已将涉案工程转包，案涉工程施工事实上由吴景仁投入、组织实施，葛洲坝公司仅收取管理费用。葛洲坝公司提供的证据不足证明葛洲坝公司、海瑞工程公司对案涉工程有实际投入和施工建设，吴景仁为案涉工程的实际施工人身份已达高度盖然性，故可认定吴景仁为案涉工程的实际施工人。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在转包或者违法分包的法律关系中，允许实际施工人突破合同相对性原则，向发包人主张欠付的工程款。发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案中，上杭交建公司作为案涉工程的发包方应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。吴景仁为案涉工程的实际施工人，对案涉诉争标的享有实体民事权益。一审法院在执行程序中对案涉诉争标的采取执行措施，并无不当。最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第三百一十二条规定“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”葛洲坝公司提供的证据不足以确定其对涉案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，其诉请不得执行已结算尚未支取的案涉工程款并请求确认该款为葛洲坝公司所有，没有事实和法律依据，不予支持。被告张家通、第三人上杭交建公司、吴云香、吴文凤、吴新洪、高玉娣等经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条，第三百一十二条第一款第二项、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：驳回中国葛洲坝集团路桥工程有限公司的诉讼请求。案件受理费19446元，由原告中国葛洲坝集团路桥工程有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人葛洲坝公司提交的证据认定如下： 第一组证据：合同编码为20151202、20150902、201509101的《产品购销合同》以及《中国建设银行单位客户专用回单》，拟证明上诉人因案涉工程施工对外采购支付的部分材料款以及上诉人对上杭交建公司未支付的工程款属于其债权。被上诉人吴茂怀等十八人质证认为，该证据不属新证据，且其中一份合同无落款时间，上诉人提供的三份合同只涉及案涉工程的部分采购；对银行回单的真实性无异议，但款项的支付时间均在案涉工程竣工验收之后，因此，上述证据均不能证明上诉人的主张。原审第三人上杭交建公司质证认为，对证据的真实性无异议，可以证明上诉人的主张。本院经审核认为，对该证据的真实性予以认定。 第二组证据：江苏省高级人民法院《执行异议之诉案件审理指南》、湖南省高级人民法院（2017）湘民终718号民事判决书，拟证明针对发包人应付给承包人的到期债权被强制执行，实际施工人提出的执行异议不予支持。被上诉人吴茂怀待十八人质证认为，上述材料不是证据，只能作为参考，湖南省高院的判决书与本案无关联性。原审第三人上杭交建公司质证认为，该证据与本案无关联性。本院经审核认为，该证据与本案无关联性，不予认定。 本院二审期间，吴茂怀等十八人向本院申请调取福建海瑞公司（原龙岩市永顺路桥有限公司）在兴业银行永定支行的账号为17×××09的收支明细，拟查清上诉人葛洲坝公司（原葛洲坝集团第五工程有限公司）存入该公司账户、该公司存入吴景仁账户的案涉工程的进度款。本院认为，该申请要求调取的证据并不影响本案基本事实的认定，不予准许。 葛洲坝公司除对一审认定事实的第四部份有异议外，其余均无异议，其认为一审判决的第四部份，仅对有关笔录及判决书中的内容进行摘录，未作出事实上的认定，并认为一审遗漏了对海瑞工程公司在案涉工程所处地位的认定。吴茂怀等十八人、上杭交建公司对一审认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，因与本案的判决结果不发生实质性的影响，本院不再补充认定。一审法院已对葛洲坝公司与海瑞工程公司签订分包合同等事实进行了认定，不存在遗漏认定的问题。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。因此，原判决认定吴景仁为案涉工程的实际施工人，超出了本案的审理范围。原审适用法律错误，应予纠正。 关于葛洲坝公司请求确认案涉工程的已结算尚未支取的工程款134.7376万元为其所有的诉讼请求，因该工程款尚未最终核算，且该诉请超出了本案的审理范围，故应予驳回。此外，葛洲坝公司在本案中还有一项诉讼请求，即要求撤销（2019）闽0823执异5号执行裁定，但根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十四条第一款的规定，对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行异议裁定失效。因此，该诉讼请求已无实质意义。本案被上诉人主张吴景仁是案涉工程的实际施工人，应另行处理。 综上所述，葛洲坝公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省上杭县人民法院（2019）闽0823民初2855号民事判决； 二、不得执行上杭县交通建设有限公司应付赣龙复线上杭古田站站前大道工程项目工程款； 三、驳回中国葛洲坝集团路桥工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费19446元，由吴云香、吴新洪、吴文凤、高玉娣负担；二审案件受理费19446元，由吴云香、吴新洪、吴文凤、高玉娣负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈日耀 审判员  杨志炜 审判员  詹跃忠 二〇二〇年六月十六日 书记员  庄 鹂 附：主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。