湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终767号 上诉人（原审原告）：郴州市望仙小区业主委员会。 主任：王桂英。 委托诉讼代理人：尹冰，女，该小区业主。 委托诉讼代理人：曾毓莉，女，该业主委员会委员。 被上诉人（原审被告）：郴州市苏仙区福旺物业服务有限责任公司。 法定代表人：欧阳兆勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李雅克，湖南天地人（郴州）律师事务所律师。 上诉人郴州市望仙小区业主委员会（以下简称“望仙小区业主委员会”）因与被上诉人郴州市苏仙区福旺物业服务有限责任公司（以下简称“福旺物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人望仙小区业主委员会的委托诉讼代理人尹冰、曾毓莉，被上诉人福旺物业公司的委托诉讼代理人李雅克参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 望仙小区业主委员会上诉请求：一、撤销一审判决，依法确认福旺物业公司非法进驻望仙小区，责令其退出小区，返还占用小区业主共有物业用房；二、本案的诉讼费用由福旺物业公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.望仙小区业主委员会在本案的主张是“福旺物业公司侵犯了望仙小区业主物业权益”，属于请求法院确认“侵权之诉”，而一审法院却将本案案由定性为合同纠纷的“违约之诉”，适用法律错误；2.一审法院认定“事实上的物业服务合同关系”没有事实和法律基础。二、一审庭审违反了《中华人民共和国民事诉讼法》基本原则中的“谁主张，谁举证”的原则、辩论原则及不告不理的原则。三、一审判决书的裁判不以事实为依据。望仙小区业主委员会围绕诉讼请求提交了九个系列的证据并经法庭调查与质证，足以证明望仙小区业主委员会的主张，但一审法院仅仅在判决书中记载“对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证”。这表明，望仙小区业主委员会提供的证据，法院是认可的，但仅是被放入了法院的卷宗，不作判决依据。四、一审判决内容或只查不裁，或判决不明。 福旺物业公司辩称：一、望仙小区业主委员会的主体不对，上诉人应该是业主委员会，本案上诉的仅仅是业主，不能代表业主委员会，且在业主签字的名单中，很多笔迹是相同的，存在造假行为；二、郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初1315号判决书和郴州市中级人民法院（2019）湘10民终2753号生效判决书在事实认定中写明福旺物业公司于2015年12月代接管理望仙小区物业至今。请求驳回上诉，维持原判。 望仙小区业主委员会向一审法院起诉请求：1.确认福旺物业公司非法进入望仙小区，责令福旺物业公司限期退出望仙小区；2.禁止福旺物业公司在望仙小区非法收取费用，责令福旺物业公司返还占用望仙小区业主物业用房及其他不当得利；3.由福旺物业公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2010年3月31日，郴州市苏仙区机关事务管理局作为甲方与乙方郴州市苏仙区望仙物业服务有限责任公司（以下简称“望仙物业公司”）签订《苏仙区望仙住宅小区物业管理服务合同》，约定合同服务范围为苏仙区望仙住宅小区内的基础设施完善及物业管理服务，合同期限50年，自2010年3月31日起至2060年3月31日止，甲方合同签订之日起3日内正式接管望仙小区物业管理。郴州市房产管理局于2015年9月6日发布了《关于2014年度郴州市物业服务资质核查结果的通报》，望仙物业公司被核查为不合格企业，2015年9月10日，房管部门、街道办、机关事务管理局、望仙小区业主委员会成员等部门召开了望仙小区物业管理协调会，讨论更换物业公司的问题，该公司现处于吊销状态。福旺物业公司称，2015年11月22日，望仙物业公司的股东与福旺物业公司法人代表签订了望仙小区的经营管理权转让合同书。福旺物业公司成立日期为2015年12月7日，于2015年进驻郴州市望仙小区，福旺物业公司于2017年7月4日参加王仙岭街道办、社区、望仙小区业主委员会居民代表参与的望仙小区物业管理协调会，会议要求福旺物业公司用一个月的时间完善服务，按要求完成各项工作。此后，福旺物业公司未与业主委员会、业主签订合同。2018年5月8日、2018年9月11日，王仙岭街道办就望仙小区物业管理问题组织社区、市物业管理科、业主委员会成员、物业召开协调会。2017年3月21日，郴州市创建全国文明城市协调推进小组办公室向苏仙区人民政府发交办函，督查中发现望仙小区存在环境卫生差、垃圾清理不及时，乱堆乱放现象严重，绿化带苗木枯死严重，杂草丛生；道路、路灯及环卫设施损坏的问题。望仙小区业主委员会认可望仙小区有业主576户，福旺物业公司认可小区业主有560多户，入住的住户有40%。 一审法院认为：本案争议焦点系望仙小区业主委员会的诉讼请求应否予以支持。物业服务企业应该按照物业服务合同约定，对房屋及配套设施、设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序。郴州市望仙小区的物业原系建设单位郴州市苏仙区机关事务管理局选聘的望仙物业公司，望仙物业公司被吊销营业执照后,已不能履行合同义务。本案福旺物业公司与望仙小区业主委员会及业主未签订物业服务合同,福旺物业公司于2015年进驻郴州市望仙小区，期间，街道办、社区、业主代表、物业亦就物业服务中的问题进行了协调处理，部分业主交纳了物业费用，形成了事实上的物业服务关系，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；……”，《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定；……（四）选聘和解聘物业服务企业；……”，《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第十二条规定，选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。望仙小区业主委员会请求确认福旺物业服务公司非法进入望仙小区、责令福旺物业公司限期退出望仙小区的诉请，其实质是解聘物业服务企业，望仙小区业主委员会未提交证据证实该诉讼请求已经过业主会议并经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，故，根据现有证据，望仙小区业主委员会该项诉请本院不予支持。公民、法人及其他组织的权利、义务由法律确定，国家法律、法规保护公民的合法权益，如权利受到侵害应按法律、法规的规定作相应的处分，望仙小区业主委员会认为福旺物业公司在望仙小区非法收取费用，其可依据法律、法规的规定作相应处分，其要求判决禁止福旺物业公司在望仙小区非法收取费用的诉请，不属法院处理范围，不予支持。望仙小区业主委员会要求责令福旺物业公司返还占用望仙小区业主共有物业用房的诉讼请求，亦建立在解聘物业服务企业的基础之上，该诉讼请求本院不予支持；望仙小区业主委员会诉请的责令福旺物业公司返还其它不当得利，未明确福旺物业公司其它不当得利的项目、数额，诉讼请求不明确，不予支持。望仙小区业主委员会已在房地产行政管理部门备案，福旺物业公司辩称望仙小区业主委员会主体不合法的意见，不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国物权法》第七十六条，参照《物业管理条例》第十一条、第十二条，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告郴州市望仙小区业主委员会的诉讼请求。本案案件受理费80元，由原告郴州市望仙小区业主委员会承担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 望仙小区业主委员会提交三份证据：证据一、望仙小区住户拒交物业费的名单，拟证明2015年12月以后96.8%的业主未交物业费，业主希望福旺物业公司迁出望仙小区；证据二、湖南天昊会计师事务所有限公司于2019年11月27日出具的《望仙小区物业收费、欠费明细审计公告》，拟证明望仙小区95.3%的业主拒交物业费；证据三、望仙小区业主起诉福旺物业公司签名表及聊天记录，拟证明有320多户业主要求上诉，已经达到了80%。 福旺物业公司质证意见：对证据一、二有异议，没有原件，且业主拖欠物业费的事实正好证明公司已经为业主提供了物业服务，只是因为其他原因业主拒交物业费；对证据三有异议，很多笔迹都是同一个人的笔迹，明显是造假，且没有写身份证号码身份无法确定。 福旺物业公司提交两份证据：证据一、湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初1315号民事判决书；证据二、湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终2753号民事判决书，拟证明福旺物业公司于2015年12月代接管理望仙小区物业至今，形成了事实上的物业服务关系。 望仙小区业主委员会质证意见：两份判决书不是原件，不能证明福旺物业公司于2015年12月代接管理望仙小区。 本院认证如下：望仙小区业主委员会提供的证据一、二可以证明望仙小区业主拖欠物业费，且业主与福旺物业公司存在矛盾的事实；证据三与本案的事实不具有关联性，不予认定；福旺物业公司提交的两份证据均是法院已生效的法律文书，予以认定。 本院二审补充查明：已生效的湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终2753号民事判决书与湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003民初1315号民事判决书查明“郴州市苏仙区望仙小区属苏仙区公务员小区及旺兴楼小区组成，由苏仙区良田建筑公司承建，该小区于2008年竣工，2009年交付使用。该小区2010年至2015年12月由苏仙区望仙物业服务有限责任公司服务，福旺物业公司于2015年12月底接管该小区服务至今。案涉房屋为旺兴楼，福旺物业公司于2011年开始服务管理至今，期间物业管理费由其收取。”其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案系物业服务合同纠纷。本案二审的争议焦点为望仙小区业主委员会的诉讼请求能否得到支持。本案福旺物业公司与望仙小区业主委员会及业主虽未签订书面的物业服务合同，但根据本案已查明的事实以及已生效湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终2753号民事判决书认定的事实，福旺物业公司于2015年12月底接管望仙小区物业服务，之后，部分业主缴纳了物业费，期间，王仙岭街道办、社区、物业公司、业主代表就物业服务中出现的问题进行了多次协商处理，据此可认定福旺物业公司与望仙小区业主形成了事实上的物业服务关系。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；……”，《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定；……（四）选聘和解聘物业服务企业；……”，《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第十二条规定，选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案福旺物业公司一审的第一项诉讼请求为“确认被告福旺物业服务公司非法进入望仙小区、责令被告限期退出望仙小区”，其实质是解聘物业服务企业。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，望仙小区业主委员会在一、二审均未提交证据证实其一审的诉讼请求已经过业主会议并经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，应承担举证不能的后果，其该项请求应予驳回。福旺物业公司第二项诉讼请求为“禁止福旺物业公司在望仙小区非法收取费用，责令福旺物业公司返还占用望仙小区业主物业用房及其他不当得利”，该请求要在福旺物业公司第一项诉讼请求得到支持的基础上才能进行处理，故对第二项诉讼请求亦予以驳回。 综上所述，上诉人望仙小区业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人郴州市望仙小区业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 何双高 审 判 员 李惠铭 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 邝玲娟 书 记 员 何淑琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。