安徽省合肥市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖01刑终348号 原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）方平，男，汉族，1968年2月6日出生于安徽省安庆市，大学本科文化，公司职员，住合肥市庐阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年9月5日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年9月30日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局高新技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人刘和文，安徽文法律师事务所律师。 辩护人汪伟，安徽松圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘奔，男，汉族，1969年10月18日出生于安徽省安庆市，大学专科文化，公司职员，住安庆市迎江区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年9月5日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年9月30日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局高新技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人赵俊，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汪满维，男，汉族，1977年10月15日出生于安徽省安庆市，大学文化，公司职员，住合肥市蜀山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月22日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年11月19日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局高新技术开发区分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。 辩护人曹振东，安徽中特律师事务所律师。 辩护人曹忠明，安徽中特律师事务所律师（实习）。 上诉人（原审被告人）杨新华，女，汉族，1964年6月16日出生于安徽省淮南市，高中文化，公司职员，住合肥市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年8月27日被合肥市公安局高新技术开发区分局刑事拘留，同年9月30日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局高新技术开发区分局执行逮捕。因一审所判刑期届满现被取保候审。 合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人方平、刘奔、汪满维、杨新华犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月23日作出（2019）皖0191刑初368号刑事判决。宣判后，原审被告人方平、刘奔、汪满维、杨新华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2015年3月10日，被告人方平、刘奔和刘某三人出资成立安徽善金科技股份有限公司（以下筒称善金公司），刘奔任公司法定代表人负责公司财务、税务及对外联络，方平负责技术和运营，刘某为公司常务副总裁主持工作。善金公司是以Ｏ盟平台为依托,客户通过Ｏ盟平台在商家消费,公司通过拿商家提成达到盈利目的之互联网企业,Ｏ盟平台分为商户端和客户端。 2017年1月24日善金公司法定代表人变更为方平，同月被告人方平经与刘奔等人协商后决议善金公司在全国范围内开始推广“王牌计划”销售方案，决定销售10000份来拓展公司客户端用户，“王牌计划”分二种：580和1080，会员交580元、1080元公司补贴420元、920元就可得到1000、2000积分,积分有效期为三年，每月通过“协作者”平台返还50、100积分，可在O盟平台当现金使用。 善金公司通过给分支机构和合伙人费用来推广“王牌计划”。善金公司副总裁汪满维是推广“王牌计划”的具体负责人，其通过会议宣传、到各分支机构指导等方式推广“王牌计划”，通过各分支机构组织了合伙人来推广“王牌计划”。合伙人无工资分二级管理模式，每发展一个会员，合伙人就获得20%的提成，再发展下一个会员，该合伙人再拿20%乘以5%提成。 期间，善金公司通过聘请广告代言人及在各种媒体上做广告来宣传推广“王牌计划”，并有计划地聘请职业培训人员来负责培训合伙人及会员。在宣传中虚构O盟与中国银联和华夏银行深度合作保障资金及交易安全的事实，夸大宣传，借此欺骗合伙人及会员对善金公司的信任，提高“王牌计划”的销售额。 2017年3、4月份，善金公司为加快“王牌计划”的销售推出卖“王牌计划”办加油卡业务，汪满维负责落实，并建立全国销售业务人员微信群、联络官会议的群，公司将办理加油卡的流程及PPT等宣传资料发给全国销售体系，并开展业务培训。公司营销部门每天从后台汇总销售数额上报给方平、刘奔、汪满维等人，当销售额超过当初制定的10000份时，方平等人仍推行销售业务。 善金公司在合肥地区聘请被告人杨新华任执行总裁，负责对合肥地区的“王牌计划”的培训，杨新华本人也充当合伙人积极推广“王牌计划”，共推广了两百份,税后收入39774.65元。 善金公司开展加油卡业务且并未与加油站等开展合作，即每售出一张加油卡，善金公司需要现金进行补贴，因公司当时没有其他营利项目支撑，被告人方平、刘奔等人挪用后期“王牌计划”的收入补贴前期支出的方式维持运营。 经审计，善金公司“王牌计划”全国销售数量65265份，共吸收资金69937920元，全国用户未兑付金额27397252.23元。其中合肥地区用户8417人，吸收资金9063440元，未兑付金额4221778.25元。 被告人方平、刘奔、汪满维、杨新华经公安机关电话通知到案。 另查明，被告人杨新华向集资人退赔92280元。 上述事实有如下证据证实： 一、远程勘验笔录 公安机关对O盟平台电子勘验，获取善金公司后台数据。 二、鉴定意见 经鉴定，善金公司“王牌计划”全国销售数量65265份，共吸收资金69937920元，全国用户未兑付金额27397252.23元。其中合肥地区用户8417人，吸收资金9063440元，未兑付金额4221778.25元。 三、书证 （一）户籍信息、归案经过、前科查询，证实：被告人方平、刘奔、汪满维、杨新华接公安机关电话通知到案；均已达刑事责任年龄；无违法、犯罪记录。 （二）全国“王牌计划”用户统计表、用户积分数据明细表，证实吸收人数和损失情况。 （三）《情况说明》，证实善金公司与银联商务股份有限公司仅开展实际实名认证。 （四）工商登记资料，证实涉案公司的股东及占比情况。 （五）善金公司宣传册、宣传彩页、记录内容、培训操作资料、培训报道、与加盟机构协议书、银行账户流水、合伙人佣金、王牌用户得分数据、商户端、风投机构表等，证实涉案公司开展非法活动的相关工作。 （六）著作权登记证书，证实善金公司有定餐、“旅行者”、“左右帮”、装修等多项著作权。 （七）评估报告，证实善金公司的软件著作权和网站域名等知识产权以2016年11月30日为基准日，市值6080万元，有效期一年，且存在诸多限制。 四、证人证言 （一）证人王某1的证言，证实：2017年3月其经杨新华的助手赵先宝介绍，购买了一份“王牌计划”，杨新华说帮助公司推广“王牌计划”，可以拿到20%的提成，其介绍的人再介绍别人，再下一级其可以抽10.8元，再往下就不能抽了。其整个团队一共推广了179份，一共获得提成29980元。杨新华不止一次说过，“王牌计划”用户的资金是三方监管的，有1个亿的资金保障，政府背书不可能倒闭的，郑某1（公司内勤主管）跟其说过钱是中国银联托管的。谢明辉（公司内勤、讲师）说华夏银行、中国银联、Ｏ盟三方监管。每个月公司开大会、培训的时候，杨新华、谢明辉、郑某1都会说这些内容，讲课用的ＰＰＴ上，让他们也这样和客户说。杨新华等人用各种说辞来忽悠他们这样做推广，说公司和中国科学院展开了深度合作，基于全国唯一中科院大数据，共同经营农业Ｏ盟项目，农业Ｏ盟以ＳＤＫ的方式接入Ｏ盟平台，由善金公司主持项目经营管理工作。总之就是让他们对公司的实力深信不疑，再让他们去告诉客户。赵先宝之前还神神秘秘地拿一份合肥日报给其看，上面有篇文章说的就是善金公司，标题是什么中国第四大互联网公司。 （二）证人温某的证言，证实：解某向其介绍他们公司推出Ｏ盟ＡＰＰ，交纳1080元，送920元，这2000元是交到华夏银行，由华夏银行、中国银联和他们自己公司三方监管，用来返还每月的油卡充值，这2000元在Ｏ盟ＡＰＰ上是当2000积分使用，一个积分是一元钱，每月限用一百积分，在三十六个月内返还，限Ｏ盟ＡＰＰ内的商家使用。解某介绍加油卡的使用、合伙人的奖励，还说每办一个用户，公司返还20%的提成，一份就是216元。入职很简单：公司没有工资、只要拿个身份证在公司的背景墙那照个相就可以了，然后他就发个链接给其手机里，其下载其中一个“协作者”程序，通过“协作者”程序就能看到其每个月的业绩及提现。其之后就在微信里面发朋友圈，朋友圈内许多人看到这个利润这么大就纷纷向其咨询，有人相信就发展他成为其名下会员，会员直接把1080元转给其，其在Ｏ盟ＡＰＰ上的办理“王牌计划”中申请会员栏目中写好会员的手机号码后，就可以把1080元通过微信、支付宝转到系统里，然后其在“协作者”程序中就可以看到返还的20%的提成，其到中石化给会员办理加油卡，善金公司在加油卡上贴一个二维码，每月会员通过扫二维码输入100积分就可以当100元加油。目前公司还少其141会员计八万元的本金。 （三）证人徐某1的证言，证实：其购买了19个，一共损失20520元。其一共推广了435份“王牌计划”。有次郑某1拿出一份报纸给其看，报纸上说善金公司是中国第四大互联网平台，诞生在合肥，后来看到一份报纸上还有什么资金由三方监管。杨新华说，善金公司实力很强，资金雄厚，还说资金由三方监管，她在推广、宣传方面起到很大的作用，推波助澜；她以前是做保险的，忽悠人有一套。 （四）证人乔某的证言，证实：其是合肥七二五十网络科技公司股东。其公司给善金公司制作了ＡＰＰ，2016年年底善金公司开始推广客户端“协作者平台”，善金公司派了杨新华在合肥推广，善金公司按照“王牌计划”每月的销售额给其公司返点。其公司就是配合善金公司杨新华在推广。 （五）证人刘某的证言，证实：其是善金公司股东。方平在2016年12月份推出了“王牌计划”，他提出让用户掏钱买Ｏ盟平台的服务，给用户返还积分，让用户用积分购买实物商品，他是想用这个方法打开市场，留住用户，只做10000个种子用户。刘奔不同意，因为觉得有风险，主要是担心资金不足，如果不能兑付，那公司就面临巨大的问题，其也反对方平的这个想法。刘奔提出一种方式，他提出在商户的店门口张贴海报、二维码，让别人来扫码下载Ｏ盟平台，方平说这个太落伍，是老套路，没有他的这个补贴方案好，因为这个事情，刘奔担心方平的做法会给他带来法律上的危险，后把法人过给方平了。“王牌计划”于2017年1月份左右上线实施，方平亲自挂帅，他找了一个销售团队，叫汪满维，汪满维带了几个保险公司的同行，汪满维是销售总监，管全国的销售。2017年5月份，其打听到已经超过10000份了，也就是这个时候，其和刘奔彻底与方平撕破脸，大家说好把公司所有股份转给方平，他们一分钱不要，其和刘奔退出公司，2017年6月份其和刘奔彻底离开了公司。其听说有人在卖加油卡，但是具体情况其不知道。方平一开始跟他们探讨“王牌计划”的时候都没有提到过这个加油卡，加油卡是后来出现的。 （六）证人解某的证言，证实：2016年12月杨新华叫其到合肥七二五二网络科技有限公司来上班，主要工作是帮她培训善金公司的合伙人，让这些合伙人去发展会员推广Ｏ盟平台“王牌计划”。其在合肥搞培训时的教材是总部善金公司下发的，当时汪满维是负责全国营销，合肥这块的营销是杨新华负责，她讲话稿的来源和其来源是一样的。2017年3月21日总部下发了加油卡的流程及ＰＰＴ讲稿，这样就在全国推广了，杨新华和其随后就在合伙人培训会上讲了，之后合伙人就以加油卡的名义去推广“王牌计划”，其也成为了合伙人，推广了30个“王牌计划”。 （七）证人徐某2的证言，证实：2016年其公司推出“王牌计划”，这个构想是总经理方平提出的，这个方案经法人刘奔、大股东刘某的同意后由他们来负责产品的研发。“王牌计划”是2016年12月推广的，开始是方平负责推广，2017年1月左右，方平去搞农业Ｏ盟的开发，公司就交给刘某来管理，日常工作他们就向刘某来汇报，“王牌计划”的推广也是刘某负责，一直到2017年7月份刘奔、刘某离开公司，方平才接手管理公司。在“王牌计划”推出期间，有运营商推出购买“王牌计划”办加油卡业务，因其公司与中石油、石化无合作业务，办加油卡就是公司要直接用现金来补贴，已背离了Ｏ盟平台的运营规则，加油卡办的越多公司就亏损的越多，还有公司设计有漏洞，有些人直接用虚假身份来套现。当时公司没有业务收入，也没有风投进入，到最后只能拿后期购买“王牌计划”的钱来补贴前期的返利，这样直接导致了公司的垮台。 （八）证人郑某1的证言，证实：其在善金公司旗下的合肥七二五十网络科技有限公司上班。2016年年底的时候，善金公司推广客户端Ｏ盟平台，善金公司派了杨新华到合肥七二五十公司来负责销售工作，过了几天杨新华把解某招来做培训部经理，做培训的这个团队有其和杨新华、解某等人，文芝后期负责加油卡的操作。其作为合伙人发展80多会员。拿了一万多块钱的佣金。善金公司在各种媒体、报纸上宣传的材料上也说善金公司是三方监管，总部给他们培训资料上全说的是三方监管，其一直以为是真实的，从来没想过这个是假的，善金公司在安徽电视台做报道也有这个说法。杨新华的上级是汪满维，他们每次开大会时汪满维都到场代表善金公司讲话，在推广加油卡时他在大会上都骂过他们这些合伙人，说给你们钱你们都送不掉，他每次都说善金公司怎么怎么好，现在想起来他说的话都是骗人的。一开始Ｏ盟平台时效果不明显，后期听杨新华说东北的分公司推广加油卡效果不错，她也要在合肥推广加油卡业务，后期其看到解某把关于推广加油卡的ＰＰＴ做出来并宣讲，主要是杨新华在讲，这时候合伙人就多了起来，合肥推广“王牌计划”的速度就快多了。 （九）证人王某2的证言，证实：其公司经营范围主要是推广善金公司的商户端、开发新商户。2016年12月份善金公司推出“王牌计划”，其公司销售人员每发展一个商户，其公司给销售人员几十元钱。 （十）证人胡某1的证言，证实：“王牌计划”的销售都是从网上平台走的，每天公司都从后台把“王牌计划”的销售情况抓取到数据，制成表格给他们营销中心，其和方某都能知道，他们再把表格交给分管的副总汪满维，有时就放在全体群里，方平、刘奔、徐某2、王某3都能看到。加油卡的销售没有股东会记录，是锦州李春生搞的，合肥等其它地区向他们学习，公司知道后就想从加油卡销售带动“王牌计划”的销售，当时公司没有开过会讨论。 （十一）证人方某的证言，证实：加油卡销售没有经公司股东会决议，也没有领导权签字，领导同意办理加油卡时就是因为想能带动“王牌计划”销售。 （十二）证人王某3的证言，证实：其是公司总裁助理。公司的大事都是刘奔、刘某、方平决定。公司自成立后，就围绕着Ｏ盟平台。“王牌计划”一开始是方平在负责，后来方平在做农业Ｏ盟。2017年4月份左右，刘某接替了方平之前负责的“王牌计划”事务，行总裁之责。营销方面一直是汪满维在负责。2017年9月份其听说是有合伙人、用户，注册虚假账户，套取公司现金。宣传资料、加油卡的宣传图片、单页、宣传册等，应该是公司的文案做的，还有很多应该是代理商自己做的。线上的是公司之前的自媒体部门做的，线下是汪满维营销部门做的。 （十三）证人薛某的证言，证实：其是善金公司总裁助理。Ｏ盟ＡＰＰ是商户和注册用户交易的平台，主要是提供生活服务类的业务。公司为增加注册用户数量于2016年12月份启动“王牌计划”。报警人在Ｏ盟ＡＰＰ平台又多重身份，既是业务员也是受害人，因为他们钻平台漏洞套现，公司发现漏洞后，于2017年8月份采取用户实名认证，要求同一人多个账户的归集到真实名下。从2017年9月19日停止“王牌计划”，已购用户权益不受影响。其没听说股东撤资，但公司的刘奔、刘某以0元价格将股份给了方平。 （十四）证人朱某的证言，证实：其系善金公司会计。合肥有8417个用户，涉及9063440元。全国“王牌计划”收入有六千多万，各地加盟商的运营服务费是二千多万，加上其它一些收入共八千八百多万，总收入八千多万主要用在代理商的奖励费用、合伙人的佣金、会员的返还（商户提现）、公司正常运营费用。公司的资金没有三方监管，公司有可能与银联签订了协议，但在他们财务上是没有实行的，其也没看到协议。善金公司在“王牌计划”推出前，也没有什么收入，“王牌计划”推出后，公司是有了收入，但时间长了入不敷出，况且“王牌计划”设计的时候想冲个量就没想赚钱，只想在资本市场上获得投资。 （十五）证人胡某2的证言，证实：其在湖北众联资产评估公司安徽分公司工作时，接受善金公司做资产评估是在2016年11月30日。当时他们提交的是14项软件、7项网站域名，与其对接的是当时公司法人刘奔，项目具体负责人是刘某。刘奔当时说他们公司要引进战略投资者，想对公司进行一个摸底，让其做一下评估，作为谈判的依据。这个报告有效期为1年，评估资产在6080万元，但是这个价值受几方面限制，首先该技术产品收入要实现、第二公司管理团队要负责，第三要持续经营。如果市场发生重大变化，评估是无效的。其评估的是市场价值，是持续经营条件下的市场价值，现在说的是清算价值，是不能同类比较的，并且这类产品只能在特定环境特定的用户情况下才有价值。 （十六）证人莫某、陈某1的陈述，证实：他们做善金公司广东省的代理，交了50万代理费，就开始着手做这个公司业务，其成立广东善金科技有限公司，总公司让其做什么，其就做什么。一开始做推广，推广补贴当时说是成功推广一个，总公司补贴100元。运营到2016年8月份，善金公司的高管方平、刘奔把全国的代理商约到合肥开会，跟他们说公司前景，发展愿景等等，说合肥优思全合伙企业持有善金公司29.5％的股权，如果买优思全合伙企业3.3898％的股权，就间接持有善金公司1％的股权。其一共转了3000001元，刘奔给其写了一份收款确认单，也出了一份声明，声明上详细讲了股权等。其在东莞开的代理公司占股30%，公司一共花了500万，其个人大概花去了150万。 （十七）证人吴某、袁某、叶某、郑某2、周某1、戚某、郎某、汪某、汤某、谈某、汝贵杰、陈某2、郭某、梁某1、王某4、陈某1、莫某、杨某、陈某3、陈某4、汪某、李某1、周某2、郑某2、冯某、李某2、李某3、胡某3、郭某、陈某2、徐某1、徐某1、李某4、梁某2、王某5等人的证言，证实他们参与投资，推广、购买“王牌计划”及损失情况。 五、被告人的供述与辩解 （一）被告人方平的供述与辩解，证实：善金公司成立于2015年3月10日，是互联网企业，以Ｏ盟平台为依托，“王牌计划”是子产品,Ｏ盟平台为一直想打造为一呼及得的场景，想要什么直接向手机上的软件说一下就可以了，公司最早股东是刘某、刘奔、王某3、徐某2、韦永翔、方新哲，后期股东变更了,2017年7月25日公司部分股东把一部分股权放在个新成立的公司——合肥优思全企业管理咨询合伙企业里，法人之前是刘奔，在2017年1月变更其为法人代表，负责技术和运营及农业Ｏ盟的研发，刘奔是董事长负责公司财务、税务及对外联络，刘某为公司常务副总裁主持工作，汪满维为公司副总裁负责产品营销，在刘某领导下。“王牌计划”的想法是其提出的，其把想法和董事长刘奔、常务副总刘某商量，取得他们的同意才在公司推开的。2017年初正式推出“王牌计划”，分二种:580和1080580（1080）就是会员交580（1080）元购买私人助理服务，成“王牌计划”的体验官，每月写份体验报告给公司，私人助理软件就是一个虚拟人，你有什么需要随时呼叫他，公司在580（1080）基础上补贴420（920）成为1000（2000）积分，会员在Ｏ盟平台上的智慧门店使用，一个月只能使用一百积分，限三十六个月有效，这样会员就可以在使用时节约许多钱，这些人就是公司后期的种子用户，他们使用好了就会为身边人推广应用了，也就为公司下一步发展提供支持。全国有286家代理商，真正做“王牌计划”的有70多家，形成规模的有二十几家，销售第一是沈阳、第二是合肥。沈阳销售约一千多万，合肥是九百多万。“王牌计划”是他们的代理商销售的，代理商找合伙人来销售，其公司给代理商及合伙人的费用大约在销售额的百分之三十，合伙人每销售一笔，其公司给合伙人216元，合伙人政绩再销售一份，其公司除了给新的合伙人216元外，再给第一个合伙人10.8元，除此就不再有奖励了。合肥共销售8417份“王牌计划”（含其公司员工），金额为9063440元，目前未返还的金额为47966.9元，合肥合伙人有三百多人，共给他们奖励金捐税后为2045153.31元，合肥七二五十网络科技有限公司分成金额为1575759元。“王牌计划”办加油卡的事，其开始不知道，后期才知道，这是代理商私自做的，与其公司宣传是违规的，至于代理商宣传的加油卡及充话费是与其公司背道而驰的。因为前期推广“王牌计划”时进展缓慢，在2017年4、5月份的时候业务量突然上来了，那时就应该偏离到加油卡上了，但总部是在2017的8月份对王牌用户进行实名认证时发现大量的虚假用户用其公司的产品规则进行产品套现，其才知道加油卡的事，其公司总部在九月份就把“王牌计划”停止了。把“王牌计划”包装成加油卡来卖代理商是始作俑者。其公司推广“王牌计划”有没有资金支持，当时是测算过费用的：每卖出一份“王牌计划”公司就要贴一千余元，当时还没有把要补贴机构的钱算上，一开始预计是卖一万份“王牌计划”，公司是要贴一千多万，因当时有投资机构在与他们谈合作要给公司投钱，还有他们开发的小程序也要上线了，其想利用这个周期来把客户端开发好，然后用风投及卖小程序的钱来补贴合伙人及会员，这期间其和刘某、汪满维在“王牌计划”卖到一万份的时候，他们都没有跟进，感觉业务量扩大就没限制，对未来是否能兑付没想那么多，其以为会员会在Ｏ盟平台消费，商家会把积分变成现金返给公司，谁知道最后会员没到商家消费，变成办加油卡公司用现金支付，还有他们当时对合伙人套现没重视，这样公司的亏损越来越大，直到公司在2017年9月份没有钱兑付。在加油卡上其公司是拿现金兑付的，这就导致公司资金严重短缺。善金公司截至2017年9月20日总收入是88451507.71元，现在公司销售不正常，目前没有销售来源。从其交给公安的文档可以看出其公司在全国实际王牌用户65266份。还有2千多万没有返还，合肥王牌用户还有400多万没有返还。 （二）被告人刘奔的供述与辩解，证实：善金公司是2015年3月份成立的，一开始其就在，2017年7月份其和刘某离开公司,2017年8月23日变更高管，其辞去董事长职务，刘某辞去常务副总裁职务，之后公司完全交给方平。前期其公司推广Ｏ盟平台商户端时，其公司管理层是没有意见的，当时全国推广有八十多万商家，有286家分支机构。在推广客户端时，其和方平、刘某有分岐，其和刘某想借用商家来推广，但方平想用互联网公司常规的补贴方式来发展用户，其和刘颍还是听从方平意见。“王牌计划”是方平设计的，2017年1月份开始销售，过年前销量才几百份，其中许多还是员工及亲戚朋友买的，年后因方平和汪满维他们都是保险公司过来的，他们找了许多保险公司的销售人员来公司销售产品，汪满维又找了杨新华来公司负责合肥的销售，这样产品才开始向社会销售，因这需要商家和客户的互动，销量一直没起来。在2017年3月份的时候，汪满维来向其和方平、刘某汇报辽宁锦州的李春生因借用销售加油卡推动“王牌计划”的销售，产品销售火爆他想借用这个方式向全国推广来带动“王牌计划”的销售，他们三人同意后汪满维就在全国来推广了，三月份的时候全国“王牌计划”的销量不到一万份，自从推出“王牌计划”后销量很快就突破一万份，但这时候没人叫停，在七月份的时候其辞去董事长职务并离开公司了，因一万份就要贴一千五六百万，其预感到越往下越可怕，在其离开公司时“王牌计划”卖了近三万份了。公司没有风投，开发的程序也没有进入赢利阶段。方平自己也违背了自己的初衷，变成了用“王牌计划”来养活公司了，公司一直到2017年9月都没有赢利产品，小程序是在10月份才可以用。对外宣传时提到“Ｏ盟与中国银联和华夏银行深度合作保障资金及交易安全”，这是虚假宣传，公司当时与银联只签订了实名认证协议，与华夏银行只是普通的开户合作。公司当时对外宣传“王牌计划”只卖一万份，后来突破一万份后，公司决策层也没有进行协商下一步走向，当时其把这个风险向方平说了，后由方平来当法人，来负这个责任。其按照方平对“王牌计划”的理解：一万份公司就要贴一千五六百万，公司当时肯定是没有这么多钱的，所以其认为风险很大，这就是其当时反对的一个理由，方平说只要用户在平台上活跃起来公司就有收益，但这只是期望值，不可预期，后来“王牌计划”越卖越多，超出了一万份，且2017年3月份推出了卖“王牌计划”办加油卡业务，变成了公司直接用现金补贴了，这样公司亏损更大，公司当时除了运营商给的运营管理费外，没有其它收入，公司总有一天无钱去支付这么高额的回报，这时其看到这样下去公司就没办法经营了，但他们的意见方平也听不进去。前期推广“王牌计划”的费用是公司出的，但后期“王牌计划”卖的越多公司就没钱补贴了，拿后面的钱来补贴前面的钱，关键公司自己没有造血功能，也没有外部资金投入。 （三）被告人汪满维的供述与辩解，证实：刚开始“王牌计划”推广的比较慢,2017年3月份，辽宁锦州的运营商负责人李春生说他开发了以办加油卡来做切入点，这样效果马上就明显了，其它机构到锦州去学习，有的机构就对总部提出要求了解锦州模式向其它机构推广，其就在3月份向董事长刘奔、总裁方平、常务副总裁刘某汇报这个事，他们三人对这个事表示肯定，接下来其就安排营销部落实这个事，全国销售业务人员建了一个微信群，就把办理洗车卡加油卡的流程及ＰＰＴ放在一起下发给全国销售体系了，下面机构觉得推加油卡是钢需，效果更快，以致下面机构在推广时，具体推广的合伙人就直接以办加油卡来促销，之后全国客户端销售火爆。刘奔、刘某、方平他们都在宣传时提出有中国银联、华夏银行第三方资全托管，他们说客户资金是安全的，他们也把与银联签订的合同拍照发给其，让营销部来做ＰＰＴ下发宣传。善金公司为什么会出现资金不能兑付的问题，其认为有几个方面，一是注册资金没有实缴，二是融资没有到位，三是微信小程序没有及时卖出去，没有回款，四是加油卡因无签约商家，客户用的是5.4折的加油卡，但余下的钱得由善金公司来补贴，五是合伙人在虚假办理会员，恶意套取公司现金。后期加油卡办的越多，资金补贴的越多。其不知道公司实际情况，公司给其展示的都是一片美好，原本给会员的优惠是由上家承担的，但后来因办加油卡直接由公司来补贴了，背离了公司的发展规划，是导致公司出问题的根本原因。 （四）被告人杨新华的供述与辩解，证实其来善金公司做“王牌计划”合肥地区的推广，其讲课都是依照总部下发的材料讲的，其本人也在亲朋好友中做“王牌计划”的推广，己推广了近160多份“王牌计划”，一开始其是从洗车、鲜花等做切入点来宣传，但效率不高，在2017年3月份的时候，总部又办了几次全国的执行总培训，后来总部下发材料叫其给合伙人及会员培训以办加油卡为切入点来推广“王牌计划”，这样合肥的“王牌计划”销量提高很快。其来时汪满维对其说全国运营商每个都要付加盟费用，这样钱多的用不完，其就一直以为合伙人的钱是从这出的，直到出事后其才知道合伙人的钱、会员的给运营商的钱都是从“王牌计划”里面出的。如果其要知道这个钱是从“王牌计划”里出的钱，打死也不敢来这了，因为这样高的回报率超出正常范围了。总部告诉他们吸收的资金由中国银联、华夏银行、善金公司共同监管，其也不清楚，但是在讲课时就这样宣传了。工作上的事其就找汪满维、胡某1、方某联系，不直接与刘奔、刘某、方平、方健联系。 上述证据经一审庭审举证、质证，予以确认。 原判认为：被告人方平、刘奔、汪满维、杨新华利用O盟平台推出“王牌计划”非法吸收公众存款，其中方平、刘奔、汪满维非法吸收69937920元，被告人杨新华非法吸收公众存款9063440元，扰乱社会秩序，数额巨大，四人行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立，依法应当追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人方平系公司法定代表人，全面负责公司事务；被告人刘奔系善金公司董事长负责公司财务、税务及对外联络，方平、刘奔策划、组织、指挥开展“王牌计划”销售业务，被告人汪满维系善金公司副总，负责“王牌计划”产品营销，均起主要作用，三人均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，但应当区别量刑；被告人杨新华起次要作用，是从犯，应当对其减轻处罚。 被告人方平接公安机关电话通知到案，在庭审中对主要事实予以否认，不构成自首，也不构成坦白；被告人刘奔、汪满维、杨新华接公安机关电话通知到案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人杨新华对部分集资人进行退赔，可酌情对其从轻处罚。自愿认罪认罚，可从宽处理。 关于不构成非法吸收公众存款罪的辩解辩护意见，经查，善金公司在没有其他赢利收入的情况下，通过电视台宣传、举办推介会等方式向社会公开宣传，推出“王牌计划”，后又推出办理加油卡业务，在公司没有造血功能前提下，又需要大量贴现，最后采用后期收入补贴前期支出的形式向社会公众吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。该辩护意见不能成立，不予采纳。 有被告人及辩护人辩称本案应认定为善金公司单位犯罪，经查，被告人方平设计“王牌计划”与刘奔等人商量后决定在全国范围内推广的“王牌计划”及加油卡的销售业务，没有经过公司股东会决议，王牌计划销售吸收的资金也不由单位支配、使用，而是被方平等人挪用用于补贴前期“王牌计划”的积分贴现以维持运营，方平、刘奔等人的行为不能代表单位的整体意志，因此善金公司不构成单位犯罪。 关于犯罪数额应扣除独立核算的分支机构部分，经查，善金公司与加盟公司之间合作协议中约定，产品资金由善金公司收取后按照协议的规定返还或者奖励给加盟公司，对参与涉互联网金融犯罪，违法所得完全归分支机构上级单位所有并支配的，不能对分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任，因此，该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于被告人刘奔、汪满维系从犯的辩解辩护意见，不予采纳。 被告人杨新华的辩护人辩称杨新华具有自首情节，经查属实，予以采纳。 关于被害人有过错的辩护意见，无证据证明，不予采纳。 综上，综合考虑本案各被告人的犯罪事实、情节、违法所得、在共同犯罪中的作用、退赔情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人方平犯非法收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人刘奔犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金十万元。三、被告人汪满维犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人杨新华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。五、责令被告人方平、刘奔、汪满维、杨新华继续退赔集资人损失。 原审被告人方平上诉提出其行为不构成非法吸收公众存款罪；方平的辩护人还提出：1、方平的行为构成自首；2、对原判认定的涉案数额有异议。 原审被告人刘奔以原判对其量刑过重为由提出上诉；刘奔的辩护人还提出：1、本案应认定为单位犯罪；2、刘奔所起作用相对较小，不应对全部涉案金额承担刑事负责，也不应承担集资人的全部经济损失。 原审被告人汪满维上诉提出其系从犯，原判对其量刑过重；汪满维的辩护人还提出汪满维的行为不构成非法吸收公众存款罪。 原审被告人杨新华对原判认定责令其与同案人退赔集资人损失有异议。 经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。 针对上诉人、辩护人就本案定性、是否为单位犯罪、涉案金额等问题提出异议，现综合评析如下。 经查，现查明的证据能证实：善金公司意欲打造以O盟平台为依托,为客户和商户搭建交易平台，即客户通过O盟平台在商户消费,公司通过拿商户提成达到盈利目的的互联网企业。后善金公司没有经过公司股东会决议的情况下，方平设计“王牌计划”与刘奔等人商量后决定在全国范围内开始推广“王牌计划”销售方案，以销售10000份来拓展公司客户端用户，“王牌计划”分二种：580和1080，会员交580元、1080元公司补贴420元、920元就可得到1000、2000积分,积分有效期为三年，每月通过“协作者”平台返还50、100积分，可在O盟平台当现金使用，并通过给分支机构和合伙人费用来推广“王牌计划”，合伙人无工资分二级管理模式，每发展一个会员，合伙人就获得20%的提成，再发展下一个会员，该合伙人再拿20%乘以5%提成。为加快“王牌计划”的销售又推出卖“王牌计划”办加油卡业务。期间，善金公司通过聘请广告代言人及在各种媒体上做广告来宣传推广“王牌计划”，并有计划地聘请职业培训人员来负责培训合伙人及会员，并在宣传中虚构O盟与中国银联和华夏银行深度合作保障资金及交易安全的事实，夸大宣传，借此欺骗合伙人及会员对善金公司的信任，提高“王牌计划”的销售额；通过“王牌计划”销售吸收的资金不是由单位支配、使用，而是被方平、刘奔、汪满维、杨新华挪用用于补贴前期“王牌计划”的积分贴现以维持公司运营。由此可见，善金公司借用合法经营的形式吸收资金，但在实际没有其他赢利收入的情况下，方平、刘奔、汪满维、杨新华通过电视台、报纸宣传、举办推介会等方式向社会公开宣传，推出“王牌计划”，后又推出办理加油卡的具体业务，因需要大量贴现，最后只能采用后期收入补贴前期支出的形式非法吸收社会公众资金，终因资金链断裂，不能持续运转，导致被吸收存款人的经济损失，方平、刘奔、汪满维、杨新华的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。在此过程中，方平、刘奔等人行为不能代表单位的整体意志，因此善金公司不构成单位犯罪，同时因资金由善金公司收取后按照协议的规定返还或者奖励给分支机构和合伙人，对参与涉互联网金融犯罪，违法所得完全归于支机构上级单位所有的情况下，在共同犯罪中方平、刘奔、汪满维、杨新华应对按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，并应承担继续退赔集资人的经济损失。故对上诉人、辩护人提出的相关意见不予采信。 本院认为：上诉人方平、刘奔、汪满维、杨新华的行为构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分。其中方平、刘奔、汪满维涉案数额为69937920元，杨新华涉案数额为9063440元，均属数额巨大。在共同犯罪中，方平、刘奔策划、组织、指挥开展“王牌计划”销售业务，汪满维负责“王牌计划”产品营销，起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，但应当区别量刑；杨新华起次要作用，是从犯，应当对其减轻处罚。方平接公安机关电话通知到案，但在一审庭审中对主要事实予以否认，不属行为性质的辩解，不构成自首，也不构成坦白，故辩护人提出方平的行为构成自首的意见不能成立；刘奔、汪满维、杨新华接公安机关电话通知到案后能如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；杨新华对部分集资人予以退赔，可酌情对其从轻处罚。原判根据本案查明的事实和上述量刑情节，对方平、刘奔、汪满维的定罪量刑并无不当，故方平、刘奔、汪满维及各自辩护人提出量刑过重的意见均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡宏林 审判员  沈 昊 审判员  杨 林 二〇二〇年六月十日 法官助理王春雨 书记员吕文博 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；