重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2463号上诉人（原审原告）：冯元，男，汉族，1968年4月27日出生，住重庆市九龙坡区。被上诉人（原审被告）：倪邦，男，汉族，1967年11月17日出生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：王平，重庆长晟律师事务所律师。上诉人冯元因与被上诉人倪邦合伙协议纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初8151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冯元，被上诉人倪邦的委托诉讼代理人王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯元上诉请求：撤销一审判决，改判支持冯元一审的全部诉讼请求；本案一、二审全部诉讼费用由倪邦承担。事实及理由:一、一审法院认定倪邦不交付全部结算资料的事实和适用法律错误。二、一审法院认定倪邦未履行提交结算资料不承担损失责任的事实和适用法律错误。三、一审法院认定冯元为倪邦垫付的工程流动资金的亏损已经填补的事实和适用法律错误。倪邦辩称，上诉人的上诉事实和理由均不成立，请求驳回上诉人的上诉请求。冯元向一审法院起诉请求：1.倪邦继续履行合同义务，将涉案工程的全部结算资料交给冯元；2.倪邦支付因未履行提交结算资料义务造成冯元垫付的经济损失359516元（一审诉讼费54758元，鉴定费20万元；二审诉讼费54758元，律师费5万元)；3.倪邦支付冯元为其垫付的工程流动资金117651.79元；4.倪邦以359516元为基数，从2013年9月28日起，以117651.79元为基数，从2011年1月29日起均按中国人民银行公布的同期贷款利率向冯元支付利息直至实际付清时止。一审法院认定事实：2009年7月5日，重庆顺鹏建设工程有限公司（以下简称顺鹏公司）作为甲方与冯元作为乙方签订《内部承包合同》，约定顺鹏公司将重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线道路工程交由冯元承包施工。承包方式为冯元负责全部工程施工，包工包料，按工程结算总额的1.5%向甲方交纳管理费。2010年12月5日，冯元（甲方）与倪邦（乙方）签订《联合经营协议书》，约定：一、联合经营内容。基于甲方与顺鹏公司签订了《内部承包合同》，顺鹏公司将“重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线道路工程”以“包工包料”方式承包给甲方施工，甲方自愿将于顺鹏公司所签《内部承包合同》约定的权利、责任、义务和乙方联合经营共同享有，乙方自愿与甲方联合经营，共同享有《内部承包合同》约定的权利、责任、义务……三、联合经营方式。双方于2010年7月5日各出资1350000元，用于工程的履约保证金2324116元以及工程施工的启动资金375884元，并按此比例（各占50%）承担盈利或亏损责任。四、管理方式。共同管理、分工负责。按照《内部承包合同》的约定，由甲方出任“项目部”相关职务以及项目部技术管理；乙方负责协调业主、外围环境等事务。具体管理方式为：1.资金管理，无论是双方的出资款还是顺鹏公司拨付的工程进度款、决算款，还是施工过程中需添置的设备款、材料款、人工工资、管理费（如茶旅费、通讯费、办公费）等，都必须经甲乙双方共同签字确认，从账户中收进或支出。为了确保资金的安全，甲方负责出纳管理，乙方负责会计管理工作，并设置会计和出纳人员各一名……3.对外管理，由甲方负责与顺鹏公司联系，但涉及《内部承包合同》权利、责任、义务的变更，必须经甲乙双方共同讨论决定，在工程施工过程中，甲、乙双方均可按双方的共同意见出面联系、协调解决与工程施工有关的相关事宜。五、特别约定，联合经营期间，无论大凡小事，全部实行100%的透明度，任何一方对另一方都不得有任何的隐瞒。否则，将承担相应的责任。《联合经营协议书》签订后，冯元、倪邦组织对重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线道路工程的施工。主要工程于2011年1月1日完工。2011年1月29日，倪邦在截至2011年元月30日的《龙河东环道路工程流水账（自制凭证）》中签字确认已核。截至2011年元月30日的《龙河东环道路工程流水账（自制凭证）》中记载的总收入为6794132元，总支出为7029435.57元，余额为-235303.57元。其中记载的最后五笔收款分别为50500元、40000元、53500元、190000元和38000元（含张宇5千）。顺鹏公司于2010年12月30日分三次向冯元账户支付50500元、40000元、190000元，于2010年12月31日向冯元账户支付53500元，于2011年1月28日向冯元账户支付33000元。其后，顺鹏公司再于2011年1月31日分三次分别向冯元账户转账支付49267.32元、10000元和230000元。2013年10月22日，冯元将重庆市长寿农村投资发展有限公司、顺鹏公司起诉至重庆市第五中级人民法院，要求重庆市长寿农村投资发展有限公司、顺鹏公司支付工程款余款、提前完工奖金、征地和其他费用共计556000元等。经顺鹏公司申请，追加倪邦作为第三人参加诉讼。重庆市第五中级人民法院于2016年6月13日作出（2013）渝五中法民初字第00770号民事判决书，判令顺鹏公司支付冯远工程款629332.94元及利息。冯元、顺鹏公司均不服提起上诉。重庆市高级人民法院于2016年12月24日作出（2016）渝民终508号民事判决书，判令撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00770号民事判决书，驳回冯元全部诉讼请求。一审案件受理费54758元、二审案件受理费54758元，鉴定费20万元，均由冯元负担。冯元不服二审判决，向最高人民法院提起再审，被最高人民法院裁定驳回再审申请。另查明，（2013）渝五中法民初字第00770号民事判决书中，倪邦以第三人身份参加诉讼，述称“涉案工程没有结算属实，倪邦与冯元系该工程的合伙人，倪邦多次找到顺鹏公司要求对工程资料签字确认，但顺鹏公司不认可倪邦的施工人身份，因此不移送资料并非倪邦的原因所致”。庭审中，冯元陈述第一项诉讼请求中“涉案工程的全部结算资料”主要指施工图、竣工图、设计变更单和施工进程资料。冯元认可其中施工图由设计院出，竣工图在监理处，这两样不由倪邦掌握，陈述其余资料如设计变更单、施工进程资料在倪邦倪邦处。倪邦对于为何拒绝提供设计变更单，当庭陈述为：“因为资料不齐全，冯元不认可倪邦合伙人身份，且双方在施工过程汇总产生的矛盾较大，双方没有就施工过程中的签字进行确认，所以这些单子是没有效力的”、“资料是有一部分在我这里，因为在2010年12月30日工期满后，到2011年底竣工验收，中间这么长时间的整理修复都是我在长寿做的”。庭审中，冯元举示《交还工程结算资料催告函》及加盖2013年10月14日邮戳的邮寄凭证，《交还工程结算资料催告函》载明：“倪邦，由宗仁平转交给你的重庆市长寿现代农业种植园区（农河）东环线道路和连接道工程的结算资料被你非法扣留，我多次催促你交给业主办理工程结算，你均不予理睬。你的故意行为导致与业主无法办理结算，对外欠款无法支付，导致我方的资金被长期占用而造成了第三方的巨大经济损失并额外增加了追逃费用。请你收到本函后限于2013年10月20日前交出全部结算资料，否则由你承担第三方经济损失并由你承担向顺鹏公司起诉的追讨费用。2013年10月13日”。倪邦质证认为未收到该催告函，对真实性不予认可。一审法院认为，冯元与倪邦签订《联合经营协议书》，约定共同承包顺鹏公司承建的重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线道路工程，应当依照协议约定行使权利、履行义务。后冯元与倪邦之间就履行协议发生争议，冯元诉至一审法院。针对冯元的各项诉讼请求，分别评述如下：一、冯元的第一项诉讼请求，要求倪邦交付涉案工程的全部结算资料。冯元在庭审中陈述涉案工程的全部结算资料主要指施工图、竣工图、设计变更单和施工进程资料。同时，冯元陈述施工图、竣工图不在倪邦处，倪邦持有的主要是设计变更单和施工进程资料。对此，倪邦亦在庭审中认可持有未经签字的设计变更单。按照双方《联合经营协议》的约定，由冯元负责与顺鹏公司联系，则倪邦应将持有的设计变更单交由冯元向顺鹏公司办理相应结算手续。至于冯元所称施工进程资料，未说明具体类别，倪邦没有认可持有，冯元亦未举示证据证明倪邦持有，对冯元要求倪邦交付其余施工进程资料的请求不予支持。故，对冯元的第一项诉讼请求，对其中要求倪邦交付持有的设计变更单的部分请求予以支持，其余部分不予支持。二、冯元的第二项、第四项诉讼请求，要求倪邦支付因未履行提交结算资料义务造成的诉讼费、律师费等经济损失359516元及资金占用损失。首先，从合伙责任的分担上来说，冯元的起诉行为是否是在执行合伙意图。合伙的经营活动，由合伙人共同决定。合伙人执行合伙事务，应当有合伙协议的授权或经合伙人讨论一致决定。在冯元与倪邦签订的《联合经营协议书》中，未明确约定诉讼等事项由谁处理，但约定“在工程施工过程中，双方均可按双方的共同意见出面联系、协调解决与工程施工有关的相关事宜”。意即，冯元与倪邦之间合伙协议未约定冯元有权单独处理诉讼事务，在此情况下，冯元准备提起诉讼，应当与倪邦进行协商，待取得一致意见后方可进行。现冯元未与倪邦协商，单方面提起诉讼，最终败诉。则冯元无权基于合伙要求倪邦分担损失，应自行对诉讼结果承担责任。其次，从冯元认为倪邦违背合伙协议不提交资料存在过错，应对造成的损失承担全部责任来说。对此，倪邦未将持有的设计变更单交付冯元，与冯元向顺鹏公司、重庆市长寿农村投资发展有限公司提起诉讼并败诉之间，并无必然的因果关系。冯元如果认为倪邦持有的设计变更资料能够影响诉讼结果，则应当首先解决与倪邦之间的内部争议，而不是在条件不具备的情况下直接起诉顺鹏公司、重庆市长寿农村投资发展有限公司。故，冯元败诉产生的诉讼费、鉴定费、律师费等损失，系其自身选择行使权利的方式错误直接导致，不应由倪邦承担损失赔偿责任。故，对冯元的第二项和第四项诉讼请求，一审法院不予支持。三、冯元要求倪邦支付为其垫付的工程流动资金117651.79元。冯元称为完成工程，截至2011年元月30日，个人垫付资金235303.57元，有倪邦签字确认的《龙河东环道路工程流水账（自制凭证）》作为依据，要求倪邦分担其中的一半即117651.79元。但根据倪邦举示的《存款历史交易明细清单》和《长寿东环线工程款支付明细一览表》显示，顺鹏公司于2010年12月30日分三次向冯元账户支付50500元、40000元、190000元，于2010年12月31日向冯元账户支付53500元，于2011年1月28日向冯元账户支付33000元。该五笔顺鹏公司向冯元账户支付的款项，与《龙河东环道路工程流水账（自制凭证）》中记载的最后五笔收款金额一致。其后《龙河东环道路工程流水账（自制凭证）》中未再记载收入款项，而顺鹏公司再于2011年1月31日分三次分别向冯元账户转账支付49267.32元、10000元和230000元，共计289267.32元。该289267.32元收入并未计入截至2011年1月30日的《龙河东环道路工程流水账（自制凭证）》中。故即使截至2011年1月30日，工程资金亏损为-235303.57元，在2011年1月31日顺鹏公司再次付款289267.32元后，此部分亏损已被填补，不存在垫资的事实。故冯元主张倪邦分担截至2011年元月30日垫资，因垫资的基础事实不存在，对冯元的该项主张亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告倪邦于本判决生效之日起十日内将持有的重庆市长寿现代农业种植园区（龙河）东环线道路工程的设计变更单交付给原告冯元；二、驳回原告冯元其他诉讼请求。案件受理费减半收取10131元，由冯元负担。”一审判决后，倪邦向一审法院提交了上诉状，但在收到法院送达的交纳诉讼费用通知书后，未在指定的期限内缴纳上诉费。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条的规定，本院依法裁定按倪邦自动撤回上诉处理。二审中，双方当事人均未向本院举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，冯元上诉所涉及的全部问题，一审法院均已逐一进行了详细评述并作出了明确的处理意见。本院的处理意见及具体理由与一审法院一致，在此不再赘述。综上所述，上诉人冯元上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20262元，由冯元负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗太平审 判 员 李 颖审 判 员 李菊霞二〇二〇年六月三十日法官助理 潘国伟书 记 员 王 娜