河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2382号 上诉人（原审被告）：唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会。 法定代表人：董树奎，该村委会主任。 委托诉讼代理人：柳朝余，男，1945年11月14日生，汉族，住河北省唐山市丰南区。 委托诉讼代理人：史凤泉，唐山市丰南区丰南镇宏伟法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：毕玉敬，男，1963年3月8日生，汉族，住唐山市丰南区。 委托诉讼代理人：王婷婷，河北田国明律师事务所律师。 上诉人唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会因与被上诉人毕玉敬建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰南区人民法院（2019）冀0207民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会法定代表人董树奎及其委托诉讼代理人柳朝余、史凤泉，被上诉人毕玉敬委托诉讼代理人王婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会上诉请求：依法撤销一审判决，发还重审或依法改判。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，1、既然原审法院依据事实与法律认定上诉人与被上诉人之间签订的“望马泊大街村道路施工工程合同”无效，就应当依据《最高人民法院建设施工合同纠纷司法解释（一）》第二条、第三条规定作出判决，被上诉人施工完工量在无验收合格的验收报告的前提下即依据施工合同第一条第5款工程造价，每平方米六十七元价格判决上诉人给付被上诉人工程款错误；2、被上诉人作为实际施工人，未完成上诉人对本村道路全部硬化工程，合同未履行完毕，在上诉人毫不知情的情况下私自撤离施工场地并对未完工部分至今未组织施工，故被上诉人只能够就其本人施工部分向上诉人主张权利；因上诉人村委会领导成员的更换，一审中上诉人提交的测量数据系本村道路硬化的全部面积，并非被上诉人全部施工面积。3、根据合同第六条第二款约定“在结算时被上诉人必须持有税务部门监制的建筑业发票（税金由被上诉人承担），否则甲方即上诉人不予结算。”被上诉人至今拒不向上诉人缴纳施工原材料明细与税票等凭证，造成上诉人无办法结算与下账。4、被上诉人明知自己不具有施工资质与条件，依然与村委会签订“望马泊大街村道路施工工程合同”，其行为直接造成合同无效，本身存在重大过错，被上诉人应当负缔结合同过错责任，承担降低合同款百分之七十的责任。二、原审法院适用法律与司法解释条款错误，根据本案事实，该案纠纷属于施工合同纠纷，原审法院适用合同法第52条与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释（一）》第一条确认合同无效，那么，被上诉人在一审诉讼中所主张的工程款应当就该主张提供合同书、施工材料单、施工量、工程量质量验收合格报告等证据，组成完整的证据链，否则，应当承担举证不能的责任。但是，一审中上诉人提出被上诉人未完工且工程质量存在未验收的事实情况下，被上诉人就工程质量合格承担举证责任，一审法院将该举证责任直接转嫁到上诉人方，违背了民事诉讼法第64条规定。三、被上诉人伪造证据应当依法给予追究其刑事责任。被上诉人单方终止施工合同后，从未向村委会主张过索要工程款事宜，尤其是其持有的2018年1月12日盖有上诉人村委会公章的张子仓签字的丈量凭证证据属于被上诉人伪造形成。1、张子仓并非村主任不具有出具权利；2、该丈量凭证未经村委会开会通过也未对张子仓授权；张子仓也未给被上诉人出具过该丈量凭证；3、上诉人公章一直由乡政府保管，未经村委会批准、申请，镇政府审核并记载，村委会公章不会对外使用。由此可见，被上诉人为达到不合法的目的，擅自伪造证据属实，该行为严重违法，已经构成犯罪。庭审过程中，上诉人与被上诉人签订的合同施工价格每平米高于同期施工价格45.99元，属于显示公平。 毕玉敬答辩称，一、一审法院认定事情清楚，证据确实充分。被上诉人完成了合同约定的工程范围和内容，合同履行完毕，2018年1月12日上诉人对被上诉人在2008年修路工程量盖章出具了书面丈量数据。由于该份证据丈量单位存在瑕疵一审法院并未采纳，而是依据的上诉人提交的关于毕玉敬施工的工程量测量结果。一审法院判决上诉人给付毕玉敬道路施工工程款506868.4元，是依据双方签订的施工合同的平米单价和上诉人测量的平米数进行计算的，事实清楚证据确实充分。二、一审法院适用法律正确。由被上诉人毕玉敬提供的书面丈量记录及上诉人提供的丈量结论可知被上诉人毕玉敬已经完成了施工合同相应的施工义务，上诉人虽申请鉴定却没有支付相应鉴定费用，也并未就质量问题提出相应的证据，应承担举证不能的不利后果。庭审过程中，被上诉人补充答辩意见为建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的人民法院不予支持。 毕玉敬向一审法院起诉请求：1、唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会给付毕玉敬工程款共计人民币644339元；2、诉讼费用由唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会承担。 一审法院认定事实：2008年11月6日唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会（甲方）将本村道路硬化工程发包给毕玉敬（乙方）施工，双方签订了《望马泊大街村道路施工工程合同》。合同约定：工程范围：望马泊大街村村内部分尚未硬化街道（由甲方提供施工路段略表一份）；工程内容：土方开挖、整平、砼拌和、运输、浇筑、抹面、养生、锯缝、防冻等全部施工工序；工程造价：每平米人民币陆拾柒元整；工程质量保证金人民币叁万元整，工程完工验收合格后5日内无息退还；质量标准：合格（宽度2.5米，厚度15厘米）。......。施工期限：施工时间自2008年11月6日起至2008年11月30日止，共25天。阴雨天、不可抗因素及村民干扰等因素所影响的工期延误，给予乙方工期顺延。工程验收：工程竣工后5日内，由村委会组织村民代表进行验收，制作验收报告，进行工程结算。......。付款方式：工程为赊建，全部工程款由乙方垫付。2008年后（包括2008年）视村经济状况逐年还清（下欠工程款无息）。......。合同签订后，毕玉敬进行了相应施工。2018年1月12日唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会对毕玉敬在2008年修路工程量盖章出具了书面丈量数据：“西河毕玉敬在2008年修望大村剩余部分道路修路丈量数量总共9617米。村领导签字：张子仓丈量人签字：张子乐董国明赵洪印记账人签字：张久良张翠莲2018年1月12日”。现毕玉敬诉至一审法院，主张：唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会于2018年1月12日向毕玉敬出具了修路工程量凭证，载明毕玉敬修路丈量数量总共9617平米，但是唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会至今未向毕玉敬支付工程款，一审诉讼中，唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会对毕玉敬施工工程量有异议，向一审法院提交了由唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会组织人员测量的毕玉敬施工工程量数据，结果为7565.2平方米。另，唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会向一审法院提出委托鉴定申请，申请委托鉴定机构进行如下事项鉴定：1、毕玉敬所施工工程量（按合同约定的平米计量）进行鉴定测量；2、毕玉敬所施工路面是否符合本合同约定的施工质量（本合同约定的路面宽度、厚度和合同第三条“工程质量及技术要求”；3、如本施工范围工程不符合合同施工质量，该质量问题与毕玉敬施工的因果关系；4、如本工程质量不合格为毕玉敬施工造成，对所需返修费用数额进行鉴定。（返修费用价格标准参照2009年度同行业价格标准确定）。在鉴定过程中，接受一审法院委托进行鉴定的鉴定机构唐山环宇工程质量检测有限公司于2019年7月12日出具了《关于申请法院请当事人交纳鉴定费的函》：“......。根据本项目的实际情况，参照相关收费标准，本案预收前期所需鉴定费贰万元整（20000元），用于专家现场初勘费、鉴定方案编制费、交通差旅费等。剩余鉴定费待出具鉴定方案、专家现场初勘后，根据鉴定工作量确定收费总额后一次性付清。专家现场初勘后如非鉴定单位原因中途终止鉴定，前期鉴定费不予退回。......。”；及《关于鉴定委托的复函》。唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会已向鉴定机构交鉴定费人民币20000元；2019年11月19日因唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会未在鉴定机构规定时限内交纳下余的鉴定费，故该鉴定机构出具了《关于退回委托鉴定的函》：“......。由于申请人未在规定时限内交纳鉴定费，我司退回鉴定委托。”。 一审法院认为，毕玉敬无建筑施工企业资质，唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会却将建筑施工工程发包给毕玉敬施工，双方的行为均违反了我国法律、行政法规的强制性规定，双方均有过错，故毕玉敬、唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会签订的《望马泊大街村道路施工工程合同》为无效合同。由于毕玉敬施工工程已由唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会投入使用，且2018年1月12日唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会还组织人员对毕玉敬2008年修路数量进行了丈量，并盖章出具丈量数量数据，故毕玉敬请求参照合同约定支付工程款应予以支持。由于唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会对毕玉敬施工数量、质量等专门性问题有争议，应承担举证义务。唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会虽经本院释明，申请了鉴定，但由于未足额支付鉴定费，导致鉴定机构退回鉴定委托，故承担举证不能的法律后果。另关于毕玉敬修路工程的实际施工数量数据，由于毕玉敬提交的2018年1月12日唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会对毕玉敬在2008年修路数量出具丈量数量数据为“9617米”，计量单位并非“平方米”，该数据表述不准确，不明确，存在瑕疵，故一审法院不予确认，一审法院采纳唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会在本案诉讼中提交的丈量确认数据“7565.2平方米”。依据该数据“7565.2平方米”，一审法院确认毕玉敬工程款为506868.4元（67元/平方米*7565.2平方米），唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会对该工程款承担给付责任。毕玉敬相关所诉，符合法律规定，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第六条的规定，判决如下：一、被告唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会于本判决生效后三日内给付原告毕玉敬道路施工工程款人民币506868.4元。二、驳回原告毕玉敬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10243元，由原告负担人民币2185元，被告负担人民币8058元。鉴定费人民币20000元，由被告负担。 本院二审期间，上诉人唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会围绕上诉请求提交合同两份，证明：案涉工程路面价格与其他合同相比高于市场价格。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人毕玉敬质证称，该证据不属于二审中应该提交的新证据，且上诉人提交的合同签订时间为2007年，工程造价与本案的工程造价没有可比性。本院经审查认为，因被上诉人对上诉人提交证据的关联性不予认可，在无其他证据予以佐证的情况下，不将该证据作为定案依据予以确认。 二审法院查明，案涉工程目前已实际使用。上述事实有当事人陈述予以证实。 二审法院其他查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，关于案涉工程是否存在质量瑕疵的举证责任分配问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，案涉工程已经实际使用，按照相关规定，应视为工程质量合格，上诉人唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会提出案涉工程存在质量瑕疵，应就该主张提出鉴定，因上诉人在鉴定中由于未足额支付鉴定费，导致鉴定机构退回鉴定委托，应承担举证不能的法律后果，上诉人主张被上诉人应就其施工的部分符合质量约定承担举证责任无事实和法律依据，本院不予支持。 关于案涉工程工程造价。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。本案中，一审法院采纳上诉人一审中自认的丈量面积“7565.2平方米”，按照合同约定的“每平米人民币陆拾柒元整”，作为毕玉敬已完工的工程造价并无不妥，上诉人主张合同约定高于市场价格理据不足，本院不予支持。 关于上诉人主张应依照合同约定在被上诉人开具发票后再向被上诉人支付工程款。合同的主要义务是与当事人缔约目的密切相连的，对于建设工程施工合同而言，主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款，而开具发票为该合同的附随义务，与支付工程款义务是不同性质的义务，不具有对等关系，上诉人不得以被上诉人未开具税务发票为由拒绝付款，其可通过其他途径进行解决。综上所述，唐山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8869元。由上诉人山市丰南区尖字沽乡望马泊大街村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  李木子 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇二〇年六月十九日 书记员  刘雪姣 ——