山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1667号上诉人（原审原告）：山西大地岩土工程技术有限公司，住所地太原市万柏林区和平北路119号。法定代表人：武庆禄，总经理。委托诉讼代理人：马峰，山西聚谦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨凯，男，1965年8月8日出生，汉族，太原市尖草坪区汇丰街道办事处九丰路居民，住太原市。上诉人山西大地岩土工程技术有限公司因与上诉人杨凯建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院(2018)晋0108民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西大地岩土工程技术有限公司法定代表人武庆禄、委托诉讼代理人马峰到庭参加诉讼，杨凯未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。山西大地岩土工程技术有限公司上诉请求：1.依法撤销（2018）晋0108民初474号判决第二项、第三项，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一、原审没有支持上诉人关于扣押设备损失，属漏判。上诉人诉讼请求中有一项增加诉讼请求：判令被告立即归还其非法扣押原告设备800型长螺旋钻机及60砼泵各一台套，并判令被告按每月59076元支付原告自2013年5月1日起至实际归还其非法扣押原告设备之日止的设备损失费。原审判决已认定被上诉人非法扣押上诉人设备给上诉人造成损失，具体见判决书第八页第三行。原审法院既认定被上诉人非法扣押上诉人设备的事实，也认定上诉人提交给因被上诉人非法扣押设备给上诉人造成损失的证据，在此情况下，原审法院理应按判决认定事实，支持上诉人关于扣押设备损失的诉请，但原审法院在判决时没有判决该事项，完全属于漏判。另外，被上诉人在非法扣押上诉人设备期间擅自拆卸上诉人螺旋钻机，导致该钻机完全报废，只能按卖废铁处理，被上诉人应按其扣押该设备时的市场价值予以全部赔偿，原审法院对此设备损失没有确认，二审法院对以上问题应依法改判。二、原审判决在认定被上诉人已构成迟延付款违约的情况下，以上诉人在明知被上诉人没有办理施工许可的情况下，仍然与被上诉人签订合同，应承担相应责任为由，没有支持上诉人所主张迟延付款违约金及窝工损失，适用法律明显错误。1.原审判决已认定双方约定的工程总桩数为1583根，上诉人已完成567根，己完成工程量的三分之一，被上诉人应按所完工程价的75％支付工程价款。根据上述认定，被上诉人没有按约定支付工程款，被上诉人已构成违约。依据当事人双方签订《合同协议书》第六条：“发包人没有按合同规定日期及时拨付工程款，每超过一日，应偿付工程总价款0．5％的逾期违约金。”之规定，被上诉人应支付上诉人迟延付款违约金。但原审判决以上诉人在明知被上诉人没有办理施工许可证的情况下，仍然与被上诉人签订合同，表明上诉人对其中的责任、风险有预见，应承担相应的责任，该认定明显是错误的。a、办理施工许可证是发包人的法定义务和本案合同约定义务，双方在合同中约定在合同签订后由被上诉人办理施工许可证并不违反法律强制性规定，也就是说我国现行法律并没有禁止没有办理施工许可证就不能签订施工合同。双方当事人在合同中约定在签订合同后由被上诉人办理施工许可证，符合法律规定，但被上诉人在签订合同后没有按合同约定办理施工许可证，属被上诉人违约，上诉人在此过程中并没有过错。b、迟延付款违约责任与是否办理施工许可证并没有关联性，上诉人是否明知被上诉人没有办理施工许可证均不影响被上诉人迟延付款所应承担的违约责任。c、即使，上诉人明知被上诉人没有办理施工许可证便与其签订施工合同存在一定的过错，那么，过错主要责任也在被上诉人，而不在上诉人。原审判决在认定被上诉人迟延付款的情况下，对上诉人要求被上诉人支付迟延付款违约金的诉请分文未判，明显属错判。2.原审判决无视上诉人已提供窝工损失证据，没有支持上诉人关于窝工损失费300580．98元的诉请，事实认定错误。上诉人在原审庭审中，向法庭提交了新凯盛仓储中心CFG桩工程结算书、设备报审表、现场签证单和开工报告等相应证据，上述证据可以有效证明，上诉人于2012年11月9日就已将人员及设备进场，其中工人4人，800型长螺旋钻机一套、砼60泵一套，但因被上诉人场地不具备施工条件，导致上诉人在2012年12月22日才勉强开始施工，导致人员、设备窝工42天。另原审判决已查明，被上诉人杨凯至今未办理施工许可证，上诉人因其没有办理施工许可证无法正常施工，这是已查明的事实，但原审判决无视已查明事实及上诉人提供足以认定窝工事实的证据，对此损失分文未判，显失公平、公正，理应改判。三、原审判决以未提供相应证据为由，没有支持上诉人设备损坏赔偿金70000元，事实认定及适用法律均出现错误。上诉人提供光社派出所的接出警登记表和被上诉人强拆工地砸损两个帐篷的现场照片可以证明被上诉人强拆工地，砸损帐篷内留存物品的事实；上诉人提供工地物资清单和砼泵及管件配套清单能够证明上诉人帐篷内留存物品和数量。上述证据可以证明被上诉人强拆工地给上诉人造成损失之事实，原审法院对上述证据不予采信，于法无据，二审法院应依法纠正。综上所述，上诉人恳请上级人民法院查清事实，依法改判。二审庭审中，上诉人山西大地岩土工程技术有限公司变更上诉请求为：1.请求被上诉人杨凯赔偿由（2015）并民终字第1639号民事调解书认定的扣押设备损失25万元，以及截止到2013年4月30日计算的违约金476190元。2.本案一二审诉讼费用由被上诉人杨凯承担。上诉人杨凯未到庭，针对上诉人山西大地岩土工程技术有限公司的上诉请求，亦未提交答辩意见。山西大地岩土工程技术有限公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2012年11月3日签订的《施工合同》;2、被告支付原告已完工款814128.32元、赔偿原告损失300580.98元，并依约支付原告截止2013年4月30日所产生的违约金476190元，共计1590899.3元；3、被告支付打砸原告施工设备赔偿金70000元；4、被告按每日4070元计算，向原告支付自2013年4月30日起至给付之日止的违约处罚金；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月3日原、被告签订了《施工合同》，合同约定，原告承包被告太原市新凯盛仓储中心项目地基处理工程，CFG桩的施工；有效工期50天；总工程量1708根，共计27599.5米，单价64元/米（不包括税金）；被告负责办理许可证等有关手续，将施工所需的水源、电源线路从施工场地外接至施工场地100米以内，保证施工期间的需要，开通施工场地内主要道路，保证施工期间道路的畅通；以国家规范进行组织施工，施工中如有设计变更，按变更图纸施工；原告设备进场，被告支付30000元进场费，工程款按照进度支付，工程每完成工程量的三分之一，按所完工程价的75%支付；因被告未能履行各项义务，导致工期延误或给原告造成损失的，被告赔偿有关损失，工期相应顺延；被告未按照合同约定及时拨付工程款，每超过一日应该偿付工程总价款0.5%作为逾期违约金，原告未按照合同规定日期竣工，每超过一日，应该减少工程总价款的0.5%。合同签订后，原告于2012年11月9日进工地现场，被告支付原告进场费30000元。原告于2012年12月22日开始施工，后工程总桩数变更为1583根，充盈系数以1.10左右考虑，截止到2013年2月22日共完成工程总量567根，合计9710.5米，实际充盈系数为1.441。一审法院认为，发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。原、被告在工程实际施工中，约定的工程总桩数为1583根，原告已经完成了567根，已经完成了工程量的三分之一，被告应该按所完工程价的75%支付，现被告没有按照约定支付工程价款，故原告主张解除与被告签订的《施工合同》，本院予以支持。另原告共完成工程总量567根，合计9710.5米，实际充盈系数为1.441，工程总价款为814128.32元，现合同已经解除，原告要求支付814128.32元的诉讼请求，本院予以支持，扣减被告已经支付的192000元，剩余工程款622128.32元被告应予支付。但原告在明知被告没有办理施工许可的情况下，仍然与被告签订合同，表明原告对其中的责任、风险有预见，应该承担相应的责任，故原告主张被告赔偿误工损失300580.98元及违约金的诉讼请求，本院不予支持。另原告要求赔偿打砸施工的设备损坏赔偿金70000元的诉讼请求，原告未能向本院提交相应证据，故原告该诉求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认解除原告山西大地岩土工程技术有限公司与被告杨凯于2012年11月3日签订的《施工合同》。二、被告杨凯支付原告山西大地岩土工程技术有限公司工程款622128.32元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告山西大地岩土工程技术有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人山西大地岩土工程技术有限公司在二审中变更上诉请求为：要求杨凯支付扣押设备损失25万元，以及截止到2013年4月30日计算的违约金476190元。关于扣押设备的损失，上诉人山西大地岩土工程技术有限公司称其主张的25万元扣押设备损失是依据（2015）并民终字第1639号民事调解书所确定的赔偿给第三方的设备损失给付内容而确定的。经审查，（2015）并民终字第1639号民事调解书及一审（2015）晋源民初字第407号民事判决书均未认定上诉人赔偿给第三方的设备与本案中杨凯扣押上诉人的设备为同一标的物。上诉人山西大地岩土工程技术有限公司要求杨凯承担25万元设备损失，缺乏事实依据，本院无法支持。关于违约金损失。上诉人山西大地岩土工程技术有限公司明知杨凯没有办理施工许可，仍与其签订合同，因无施工许可证仍进行施工而产生的商事风险和责任，应由施工方山西大地岩土工程技术有限公司自行承担，上诉人山西大地岩土工程技术有限公司要求杨凯支付其违约金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人杨凯经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法按其撤回上诉处理，对其上诉请求不予审理。综上所述，山西大地岩土工程技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27286元，由山西大地岩土工程技术有限公司负担10005元；上诉人杨凯预交的17281元部分，减半收取8640.5元由杨凯负担。本判决为终审判决。审 判 长 王庆河审 判 员 郝利亚审 判 员 任 华 二〇二〇年六月二十四日法官助理 李 静书 记 员 聂 璐