湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1221号上诉人（原审被告）：张雪冰，男，1968年12月13日出生，汉族，住湖南省攸县皇图岭镇龙和村张家湾组张家湾019号。委托诉讼代理人：房炬，湖南首月律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张杰，男，1974年12月19日出生，汉族，住湖南省浏阳市北盛镇燕舞洲村新红组024号。委托诉讼代理人：匡青松,上海建纬（长沙）律师事务所律师。上诉人张雪冰因与被上诉人张杰租赁合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2019）湘0482民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张雪冰上诉请求：一、撤销一审判决，并依法驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。本案系承包合同法律关系，而一审法院根据《合同法》第六十条、第一百零九条认定为建筑设备租赁合同纠纷，适用法律错误。且被上诉人主张上诉人返还的钢架管、扣件等建筑器材系恒鑫租赁部各合伙人的共同财产，而非被上诉人的个人财产，被上诉人以个人名义起诉归还上述建筑器材不符合法律规定。本案非民间借贷纠纷案件，一审法院适用《最高法关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条第一款的规定，判决支持被上诉人主张的器材占用费适用法律错误。2、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人未向被上诉人归还钢架管44827.8米、扣件27970套、顶托（70）号1294套、顶托（50号）150套，属于事实认定错误。上诉人已将被上诉人要求返还的建筑器材委托张宇钢等人返还给了周配和张厚敏等合伙人或按合伙人的指示送至指定人手中，一审中被上诉人提交的相关证据及证人证言证明上诉人已将租赁部建筑器材返还给租赁部，但一审法院仍然认为上诉人未向被上诉人归还与事实不符。张杰辩称、上诉人的上诉事实理由没有任何法律依据，一审认定事实清楚，是上诉人与被上诉人共同合伙经营建筑器材业务，没有按照内部合伙约定，在承包期应返还租赁物，未按期返还的租赁物应当按照市场行情来支付租金，尽管一审法院并没有完全支持一审诉讼请求，鉴于本案是二审发回重审案件，我们这一次没有提出上诉请求，对于一审法院没有支持我们支付租金的请求我们还是有意见的，但是从司法资源就没有提出。上诉人返还租赁物之外，一审法院要求按年化率六个点的比例来支付是完全有道理的，所以我方认为一审法院对本案事实认定清楚，上诉人的上诉请求不能成立。综上，一审法院适用法律正确，程序合法，应维持原判。张杰向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令张雪冰向张杰归还钢架管44827.8米、扣件27970套、顶托（70号）1294套、顶托（50号）150套，并支付自2016年7月1日开始至实际归还之日止的占用费（截止2018年6月1日止为465286.32元）；二、如不能归还，按钢管架10元／米，扣件45元／套，顶托（70号）15元／套，顶托（50号）12元／套支付赔偿款。一审法院认定事实：原告张杰、被告张雪冰均为常宁市恒鑫建筑器材租赁部股东。2013年7月1日，被告张雪冰与原告张杰等股东签订《承包协议》，协议约定：“承包期暂定三年，自2013年7月1日至2016年6月30日；被告张雪冰负责常宁市恒鑫建筑器材租赁部原存钢管、扣件等建筑器材的管理和使用，被告向原告张杰等股东支付租金等，承包期满后，被告张雪冰如数向原告归还钢管、扣件等内容。”被告张雪冰在该协议期限内的租金已经履行完毕。2017年8月27日，原、被告因租赁期满后的租金和返还租赁的钢管、扣件等物发生纠纷，被告张雪冰在常宁市宜潭派出所报警。一审法院对本案双方当事人有争议的事实，作如下认定：该院认定如下：1、关于被告张雪冰是否已经向原告归还了钢架管、扣件、顶托的认定。通过开庭审理，原告提供的清单中原告张杰的钢管架44827.8米、扣件27920米、20#和50#顶托分别为1294套和150套的事实，被告方向本庭提交了常宁市恒鑫建筑器材租赁部钢架管扣件验收单、常宁市振兴建筑器材租赁部收货单，证明被告张雪冰已经将原告起诉的钢架管、扣件、顶托按照原告的要求已经归还给原告委托收货的亲戚张厚敏和周配，但原告当庭陈述并未要求被告张雪冰将钢架管、扣件、顶托交于周配、张厚敏，且被告张雪冰并未向本院提交原告委托周配、张厚敏收货的委托证明材料，另原告提交的收货单中有部分并不是张厚敏、周配签收，而是常宁市振兴租赁部的聂龙海、黎谟斌签收的。被告张雪冰提供的证据不足以证明其归还了钢架管、扣件、顶托等物，反而证明其存在续租的事实。故对被告张雪冰的该抗辩意见，本院不予采纳。2、如被告张雪冰不能归还钢架管、扣件、顶托，被告张雪冰应支付费用的认定。开庭审理后，原告张杰向本院提交了价值鉴定申请，本院依法委托常宁市阳光价格事务所进行鉴定，该鉴定机构进行市场调查，采用成本法对鉴定标的进行鉴定，鉴定结论为，本案所涉的钢架管、扣件及顶托价值为684385.7元，被告张雪冰认为该份鉴定与自己无关，自己已经将钢架管、扣件、顶托归还，且该鉴定机构的鉴定应适用于刑事案件而不适用于民事案件，但被告张雪冰未申请重新鉴定，本院认为，该鉴定是经双方同意，本院委托，原、被告双方均到场参与采样，且双方对鉴定结论未申请重新鉴定，该鉴定结论可以采信。3、关于被告张雪冰是否应支付占用费的问题。根据庭审查明的事实，原被告签订的《承包协议》期限为三年，自2013年7月1日起至2016年6月30日止，双方在协议中约定在承包期满后，如资产出现遗失、损毁等现象，其损失部分按原均价计算，但被告张雪冰未按合同的约定如期将钢架管、扣件、顶托交还，亦未在合同期满后按钢架管、扣件、顶托的原价进行赔偿，故被告张雪冰应以钢架管、扣件、顶托的价值684385.7元为基数，按照年利率6%从租赁期满之日起至归还之日止支付器材占用费。一审法院认为，原告张杰与被告张雪冰签订《内部承包协议》，虽为内部承包，但实为被告张雪冰租赁原告张杰的钢架管、扣件、项托，名为承包合同实为租赁合同，原告张杰按照合同的约定履行了义务，将钢架管、扣件、顶托交于被告张雪冰，但被告张雪冰未按合同的约定，在到期后未将上述物件归还给原告，其行为已构成违约，原告张杰有权要求被告张雪冰归还钢架管、扣件、顶托，并要求支付器材占用费。被告张雪冰没有提供足够的证据证明其已经归还钢架管、扣件、顶托等物，应承担举证不能的责任。综上所述，对原告张杰要求被告张雪冰归还钢架管、扣件、顶托，如被告张雪冰不能归还则进行赔偿的诉讼请求，该院予以支持，对原告张杰要求被告张雪冰支付占用费的诉讼请求，该院部分予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条（一）项规定，判决如下：一、被告张雪冰于本判决生效后十日内归还原告张杰钢架管44827.8米、扣件27970套、顶托（70号）1294套、顶托（50号）150套；如被告张雪冰不能归还原告张杰钢架管、扣件、顶托，则不能归还部分被告张雪冰应于本判决生效后十日内按钢架管11.5元／米、扣件5元／套、顶托（70号）14元／套、顶托（50号）12元／套进行赔偿；二、被告张雪冰于本判决生效后十日内支付原告张杰自2016年7月1日起至实际履行之日止的器材占用费，器材占用费以684385.7元为基数，以年利率6%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9525元，保全费5000元，鉴定费10000元，共计24525元，由被告张雪冰负担。二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了一份证据：视听资料，拟证明被上诉人已经委托常宁市接收了上诉人返还的案涉全部租赁器材。经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据三性均有异议，其认为该录音的真实性无法考证，来源也不合法，与本案也没有关联，并没有委托第三人代收案涉租赁器材。本院对上诉人提交的证据认证如下：对于上诉人提交的录音视频资料，不能完整反映客观事实，本院不予确认为本案的定案依据。一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人张杰与上诉人张雪冰虽签订了《内部承包协议》，但根据常宁市恒鑫建筑器材租赁部出具的清单对每个合伙人所有的建筑器材进行了分配确认，并通过一、二审庭审的查明除去被上诉人张杰所有的钢架管、扣件、顶托没有收回外，其余人的器材均已收回，故被上诉人以个人名义起诉上诉人并无不当，对于上诉人所称案涉的钢架管、扣件、顶托等建筑器材系据常宁市恒鑫建筑器材租赁部各合伙人的财产，而非被上诉人个人财产，被上诉人不能以个人名义起诉上诉人的主张与本案事实不符，本院不予采纳。对于上诉人主张的案涉建筑器材已全部归还的问题，本案中，被上诉人未向上诉人提出过指示交付，上诉人提供的证据也不能达到该证明目的，因此对上诉人该项主张，本院不予支持。若上诉人确已将案涉建筑器材归还给案外的其他人员，上诉人可通过另行诉讼维护自己的合法权益。对于上诉人主张的不应支付建筑器材资金占用费的问题，本院认为，根据被上诉人张杰与上诉人张雪冰签订的《承包协议》，自2013年7月1日起至2016年6月30日止，双方在协议中约定在承包期满后，如资产出现遗失、损毁等现象，其损失部分按原均价计算，但上诉人张雪冰未按合同的约定如期将钢架管、扣件、顶托交还，亦未在合同期满后按钢架管、扣件、顶托的原价进行赔偿，已构成违约，一审法院通过委托鉴定机构鉴定出建筑器材价值为684385.7元，并以684385.7元为基数按照年利率6%从租赁期满之日起至归还之日止判决上诉人支付器材占用费并无不当，本院予以支持。综上所述，张雪冰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9525元，由上诉人张雪冰负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  **东审判员  蒋立新审判员  刘 林二〇二〇年六月二十八日书记员  邓 颖