山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终651号 上诉人（原审原告）：郝金社，男，1957年12月21日出生，汉族，永济市卿头镇杜家营村居民。 委托诉讼代理人：程吉，上海市益昌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山西虞乡农场有限公司，住所地：永济市虞乡镇北段。 法定代表人：岳建荣，执行董事。 委托诉讼代理人：汤常红，男，1971年11月1日出生，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：王国丞，山西上韬律师事务所律师。 原审被告：梁新年，男，1962年1月1日出生，汉族，虞乡农场三分场场长，住永济市。 原审被告：范效治，男，1977年5月7日出生，汉族，虞乡农场三分场电工，住永济市。 上诉人郝金社因与上诉人山西虞乡农场有限公司、原审被告梁新年、范效治侵权责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 郝金社上诉请求：1、依法撤销永济市人民法院（2019）晋0881民初1029号民事判决书，改判由被上诉人共同赔偿上诉人樱桃损失在一审判决的基础上增加965400元；2、由各被告承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决对上诉人一审主张的因被上诉人拒绝给上诉人提供浇地便利的过错给上诉人造成2017年樱桃全部绝收损失未予支持，属认定事实不清，适用法律错误，请二审法院予以纠正，并改判被上诉人共同向上诉人赔偿2017年的损失37.5万元。1、首先，根据上诉人一审向法庭提供的证人证言足以证实，2017年被上诉人确定存在不给上诉人樱桃浇地的侵权行为，且该过错行为是上诉人樱桃2017年绝收的唯一原因，二者之间存在直接的因果关系。2、另外，被上诉人在本案中对上诉人还存在如下责任和义务：（1）被上诉人虞乡农场作为共产党领导下的国营农场，其有责任和义务让承包户正常经营，不受其他因素的干扰，顺利的取得预期收益；（2）被上诉人的土地承包合同中也体现了农场有帮助承包户浇地等的责任和义务；（3）被上诉人农场收取的是高于周边农地100%的租金和高于国家政策120%的水电费，其收取的高出的部分就应当更好的服务于承包户；（4）一审庭审中提到的上诉人大棚中安装的节水灌溉设施是国家支持的技术，但被上诉人却因为嫌上诉人安装了节水灌溉设施而阻拦、拒绝给上诉人浇地，系明显的有过错的侵权行为；（5）在被上诉人采取各种阻拦、拒绝给上诉人樱桃浇地的时候，上诉人的弟弟也曾因此多次找被上诉人的相关人员沟通，但被上诉人负责人均未答应给上诉人樱桃地浇地，最后，根据被上诉人一审提交的诗会照片也能够证实，上诉人的大棚樱桃当时确实是硕果累累，但就是因为在赛诗会之后樱桃树的关键上水期时被上诉人阻拦、拒绝给上诉人浇地，导致原本已经有的果实全部抽干，才给上诉人造成毁灭性的损失。综上，关于被上诉人的过错行为给上诉人2017年造成的损失，依据上诉人一审时，提供的运城市正恒价格评估有限公司出具有（2018）第060号价格评估书，应赔偿37.5万元。二、一审庭审中，各被上诉人对其强行、私自卸掉上诉人唯一供电来源的变压器上的鸭子嘴，导致上诉人樱桃大棚停电，棚上棉被放不下来的事实予以承认。结合上诉人一审提交的其他证据足以证实上诉人2018年的损失与被上诉人的侵权行为存在直接因果关系。在被上诉人未举证反驳上诉人主张的情况下，应当依法赔偿上诉人2018年所造成的损失74万元。结合一审上诉人递交的各项证据及被上诉人的当庭陈述，足以印证上诉人2018年的损失是因被上诉人农场指派队长和电工抢走变压器鸭子嘴、拉闸停电直接造成的，二者之间存在直接因果关系。被上诉人有义务向上诉人承担赔偿责任。而一审判决在查明这一事实的基础上却对产量的计算、价格以及赔偿的比例予以大幅度核减，没有任何依据。三、关于上诉人2017年、2018年造成的损失，上诉人在一审中已经向法庭递交了由运城市正恒价格评估有限公司出具的运市正评（2018）第060号价格评估书一份，足以证实因被上诉人的侵权行为给上诉人造成的损失数额为111.5万元。但被上诉人在一审中并未就该评估报告提出任何证据予以反驳，故上诉人认为，不论是从举证责任原则，还是从法律适用上，一审法院未采纳该价格评估书系明显的过度自由裁量、适用法律错误，导致判决结果严重有失公平，请二审法院予以纠正。综上，请二审法院在查明案件基本事实的基础上，依法撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求，以维护法律的尊严及公平正义。 山西虞乡农场有限公司辩称，一、答辩人向含郝金社在内的杨迎祥承包地提供了浇地购电便利，一审对上诉人2017所谓的损失不予认定正确。本案一审杨迎祥之父杨某1出庭证实农场按约向承包地提供了浇地购电便利，同时一审2017、2018年26张购电凭证也证实，上诉人郝金社所谓的答辩人不提供浇地、供电便利均与事实不符，一审认定答辩人一直为含郝金社在内的杨迎祥承包的地块提供浇地购电服务正确（见一审判决第21页倒数第二行）。郝金社作为一审原告应当举证证明答辩人是否存在侵权行为，是否有过错，2017年是否有损失、损失情况、损失原因、损失与侵权行为因果关系等情况，一审以证据不足对郝金社所主张损失不予认定完全正确。二、上诉人所谓“被上诉人农场收取的是高于周边农地100%的租金和高于国家政策120%的水电费”，完全与事实不符。1、2013年答辩人与杨迎祥签订的《土地承包合同》约定租金每两年调整一次“第一、二年每年地价均为300元/亩，第三、四年地价为400元/亩，第五、六年地价为600元/亩……”，杨迎祥将土地以原价违法转包给了郝珑阳，即本案所涉11亩土地每年租金只有6600元，事实是郝珑阳违法将11亩土地以20万元、40万元再次转包给的上诉人郝金社。2、机井用电按照2014年6月16日虞乡农场有限公司关于调整农场灌溉收费标准的通知，农田灌溉收费标准调整为55千瓦电机水泵0.91/度，包含了电费、服务费、折旧费，完全符合市场价格。三、答辩人提供了供电电缆线，可以正常使用，郝金社违法安装的变压器并非唯一电源。答辩人与杨迎祥签订了土地承包合同，并明确约定禁止转包，合同具有相对性，故土地承包合同书的权利义务仅约束答辩人与杨迎祥，答辩人不向杨迎祥之外的任何人负有义务。上诉人郝金社明知自己是违法转包，更应该按照杨迎祥之前的方式浇地、用电，在出现问题时应该通过杨迎祥与答辩人协商解决，上诉人郝金社未经答辩人同意，绕过答辩人、杨迎祥违规私设变压器，既破坏了耕地，又存在安全隐患，答辩人临时摘除鸭子嘴，上诉人郝金社并未通过杨迎祥反映情况，解决问题，同时，答辩人为杨迎祥所承包土地提供了供电缆线，通往杨迎祥承包地所有樱桃大棚的供电都是正常的，可以正常供电，本案一审杨迎祥之父杨某1出庭证实农场按约向承包地提供了电力，可以保证正常生产需要。未经土地使用权人同意，任何单位无权增设变压器，该变压器属于违法设备应当拆除。从整个案件来看，上诉人郝金社是在明知禁止转包的情况下先违法取得承包土地，再违法私设变压器，破坏了国有农场的正常生产秩序。四、上诉人所谓的评估报告完全虚假，错误百出，一审对评估报告未予认定完全正确。上诉人所谓的评估报告完全虚假是单方委托制作的，评估机构在报告中强调该评估意见的限定条件需要委托方提供的材料客观真实，委托材料是否客观真实由委托方负责（第十条声明部分第二项），事实是评估材料是原告单方制作提供未经双方质证，无法保证结果的客观事实。评估报告作业时间是2018年11月1日至7日，但评估的是2017年、2018年的4、5月份损失，评估时已不具有现场查勘的条件，评估是如何认定造成了损失，损失大小的依据又是什么，在事实未查清的基础上，评估机构只是在上诉人给定的假设条件下做了一个理论算术题，结果非客观事实，故评估机构在报告中强调该评估报告不作它用。另外，樱桃采摘不方便，商品率低，上诉人所谓的产品只是理论成果数量并非可出售的商品重量；同时，按果品质量区分樱桃又分优果（单果重9.5克以上）、中果（单果重7.5－9.54克）、劣等果（单果重9.5克以上），不同等级价格不同；樱桃也非一次全部成熟，需要分批采摘，采摘量是先少后多，但价格会随采摘时间不断下降，所以该评估报告简单的理论相乘，完全与事实不符。该报告未对樱桃从生长到销售完毕中间的投入（授粉采摘劳力、农药化肥等）进行评估，未对当年实际收入进行统计，未进行相应扣除，显失公正。该评估报告评估人员缺乏评估资质，两个评估人员的证书签发日期为2018年11月6日，但评估作业日期开始于2018年11月1日，同时，评估报告没有评估资料、评估分析计算过程、没有询价过程和市场调查，严重虚假（（详见一审判决18页）。评估报告只是证据材料的一种，由法院根据证据规则依法进行审查并决定是否采纳，不能以鉴代审。评估报告既无法证明是否有损失存在，更无法证明损失大小、因果关系，需要法院根据全案证明情况综合判断分析，一审对该缺乏客观公正的评估报告未予认定完全正确。综上，上诉人郝金社的上诉请求于法无据，应当依法驳回。 山西虞乡农场有限公司上诉请求：1、请依法撤销永济市人民法院（2019）晋0881民初1029号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的该诉讼请求。2、请判令由被上诉人郝金社承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一审判决书的判决第一项，判令上诉人承担被上诉人所谓2018樱桃损失的基本证据，是对被上诉人提供的两转包合同、张某前证言、樱桃种植与管理技术手册和五张大棚樱桃即花蕾照片进行了认定采信。但一审判决书对上述证据的认定采信是错误的，而根据错误采信的上述证据材料主要采用推测方式所认定的基本事实也错误，同时适用法律不当，造成第一项判决结果错误。一、一审法院错误认定采信了被上诉人提供的部分基本证据材料。1、判决书第17页证据认定内容中，关于“原告提交的土地承包三份合同系当事人或其代理人或法定代理人之间所签，能够反映出涉案大棚土地经营流转的过程，可以印证原告承包经营管理涉案大棚樱桃的事实。”的认定错误。首先，该三份合同分别为上诉人向杨迎祥发包土地的编号02201453040号《土地承包合同书》、杨迎祥擅自转包而与郝珑阳签订的《土地承包合同书》、郝珑阳再次擅自转包而与郝金社签订的《樱桃大棚承包合同》。上诉人将国有农场土地定向发包给杨迎祥，且签订的编号02201453040号《土地承包合同书》明确约定杨迎祥不得转包。而杨迎祥、郝珑阳、郝金社瞒着上诉人私下偷偷转包，且上诉人不知情、未追认的情况下，后面的转包合同并未生效；其次，在上诉人因为郝金社提起本案诉讼而知悉了擅自转包事情后，已经依法依约于2019年3月14日解除了编号02201453040号《土地承包合同书》；第三，根据一审法庭调查内容显示，被上诉人和案外人郝水利称，2013年9月18日，以郝珑阳名义与杨迎祥签订《土地承包合同书》时，郝珑阳才8、9岁，郝珑阳的名字是其父亲郝水利（时任永济市科学技术局局长）签的字，而郝水利又声称其是受其内弟之托，以自己儿子郝珑阳名义与杨迎祥父亲杨某1签订的该《土地承包合同书》，给两个孩子的种植园，交由被上诉人郝金社管理，而郝珑阳是郝金社的侄子。2017年2月1日，在郝水利在场情况下，郝金社又与11、12岁的郝珑阳签了《樱桃大棚承包合同》。后面这两份承包合同，显然是在被上诉人他们相互串通，刻意隐瞒并损害上诉人和国家的国有农场合法权益的情况下签订的，所谓的承包人、再转包人郝珑阳始终不具有相应民事行为能力，而且时至今日也没有发现有郝水利的内弟及其孩子的任何委托手续或追认签订合同的证据，所以合同本来就是无效的。这种损害上诉人和国家利益，而且到底真正的转包合同的主体是谁都不清楚的合同，既反映不了被上诉人承包经营农场土地的流转过程，也无法证明上诉人在本案诉讼前知道是被上诉人在承包经营土地和樱桃大棚。2、一审判决书第17页中关于“对张某前的乡土专家牌真实性本院予以认定，其作为长期从事樱桃种植的乡土专家，出庭所作关于樱桃培育方式方法及通常情况下樱桃亩产量、市场价格的证言具有一定的可参考性。”的认定显然错误的。因为一审时，在法院确定的举证期限内，被上诉人提交的证据材料中并没有张某前的书面证言或证人出庭申请书或乡土专家牌，直到第一次开庭时才拿出了上述材料。而且，被上诉人明确说明张某前作为被上诉人证人出庭，并非作为具有专门知识人员出庭就专门性问题进行说明。同时，一审判决书在第17、18页中已经确认了张某前与被上诉人有利害关系，不具有评估资质，其书写的个人证言系起诉前与被上诉人协商斟酌后为被上诉人起诉做准备而一次性书写的。那么，在这种情况下，一审判决书竟然又认为该张某前以证人身份，阐述的与本案案件事实无关的，其个人对樱桃培育方法、亩产量、市场价格的评价性意见，可以作为案件参考。一审法院如此认定，这不仅剥夺了上诉人提前对对方申请专门知识人员出庭的诉讼活动的做出相应准备权利，也违背了民事诉讼证据关于证人出庭作证的基本规则要求。3、被上诉人提供的永济市科技局编印的樱桃种植与管理技术手册，不符合单位证明材料的法定形式要求，不是单位证明材料，也不是书证，因为既不是单位决定而形成的文书资料，也不知道手册内容到底是哪些专家或组织编写形成的，更没有出版、印刷的批号。所以，它并不属于科学规范的科普材料，不能作为本案参考。4、一审判决书第23页中关于“原告所提交的5张大棚樱桃树及花蕾的照片与被告提交的赛诗会报道的照片现场相似度极高，照片中可以看出花蕾出现了枯黄掉落现象，与证人张某前到樱桃园现场查看的情况可以印证。故从证据的高度盖然性角度出发，能够印证原告所提交的该照片的真实性。”的认定，违背日常生活经验法则和基本逻辑。张某前的证言已经被一审法院否定了，岂能再用来与被上诉人的照片进行印证？这五张照片中没有形成时间，没有拍摄制作人，没有对照物，没有可以与被上诉人樱桃大棚联系起来的识别标志，就靠照片中显示的在永济市随处可见的樱桃树叶、花、地面、樱桃棚内基本结构等通用物，怎能确定就是被上诉人的大棚？上诉人提供的赛诗会的照片是2017年杨迎祥樱桃大棚内的场景，显示参会人员很多，与被上诉人提供的五张照片内容对比可见，两组照片没有一处是重复和重叠的，一审法院依据什么细节特征发现杨迎祥2017年赛诗会照片与被上诉人2018年五张照片内容相似度极高？二、一审法院关于上诉人因为过错卸掉无名变压器鸭子嘴而导致被上诉人2018年樱桃损失149600元的事实认定错误，适用法律错误。1、一审判决书关于上诉人贸然强行卸掉“鸭子嘴”行为具有一定过错的认定是错误的。本案一个基本事实是，上诉人在本案起诉前根本不知道被上诉人与杨迎祥串通后私自转包了土地，赛诗会也是以杨迎祥专业合作社樱桃大棚名义举办和被媒体报道的，而且被上诉人在一审当庭也承认，其从未就其转包经营、买电买水、变压器鸭子嘴被卸下等事宜找过上诉人，所以上诉人一直认为是杨迎祥在经营樱桃地。证人杨某1也当庭证明其和杨迎祥一直瞒着上诉人，并向上诉人解释说不知道樱桃地上的变压器是怎么出现的。所以，当上诉人发现农场土地上突然出现一个高压变压器，经多方询问无人承认是该变压器的业主，且没有任何安全防护设施，对人身财产安全造成了极大威胁，因此在这种情况下，上诉人当然要做的第一件事，就是消除危险，采取紧急措施卸下鸭子嘴，随后要做的第二件事情才是去电力部门投诉处理。被上诉人的证人韩某1说，上诉人放下鸭子嘴的当时，其没有告诉上诉人这变压器到底是谁的，同时其将鸭子嘴被卸下的情况告诉了被上诉人，但被上诉人却始终未找过上诉人。所以，上诉人卸下鸭子嘴的行为不存在过错。2、一审法院关于被上诉人管理的大棚樱桃，在2018年确实存在减产损失的事实认定是错误的。一审法院只用被上诉人提供的五张高度存疑的照片，来证明被上诉人2018年大棚樱桃确实存在减产事实，显然证据严重不足。而且，假如被上诉人2018年4月份的大棚樱桃真的有损失，那为什么一直不找上诉人或杨迎祥解决？为什么直到一年以后的2019年4月份才通过起诉提出来？一审期间，被上诉人曾向法院提交了一份樱桃大棚的火灾鉴定报告，从这份报告看，被上诉人的樱桃大棚很可能因为管理差引发火灾，造成毁灭性损失，其想转嫁火灾损失才起诉了上诉人，所以被上诉人只存在火灾损失，不存在2018年的所谓冻害减产损失。3、一审判决书认定上诉人卸下变压器鸭子嘴的行为，导致被上诉人郝金社樱桃大棚上的保温棉被无法放下，大棚无法维持樱桃所需的正常温度而造成大棚樱桃损失。该因果关系的事实认定是错误的。首先，从郝孟龙及韩某1的证言可证明被上诉人郝金社在鸭子嘴被卸下的当时就知道了，但其并未立即采取恢复供电的措施，且其自行恢复供电措施很简单便捷，既找电工把鸭子嘴安上，亦可重新启用连接虞乡农场变压器供电线路，或者直接找上诉人解决问题。而被上诉人郝金社在知情的情况下，并没有做任何行为，故印证了被上诉人自知，棉被不放下并不会造成冻害，同时退一步讲，如被上诉人真有损失，也完全是其自己过错和故意所造成的。其次，永济市气象局已经证明当时不存在寒流天气。同时，没有证据显示当天的低温能够造成大棚内樱桃被冻伤或减产，即便是被上诉人提供的樱桃种植与管理技术手册中，也没有记载像当天的那样的低温会直接造成未放棉被的大棚内樱桃直接受损。樱桃大棚的棉被即便没有放下，上面还有透明塑料布进行封闭，所以通常意义下大棚内造成冻害，在没有专业机构给出鉴定意见之前，不能靠推测确定。即被上诉人的樱桃大棚上覆盖的保温棉被无法放下，大棚无法维持樱桃所需的正常温度与上诉人的卸掉鸭子嘴并无因果关系。第三，樱桃落花和受损的原因很多，地面落花也是常态，且落花不当然形成减产，落花一般主要会因为管理问题而造成，减产也多因管理问题而造成。一审开庭中，杨某2、郝孟龙等被上诉人的樱桃管理人员，先承认自己系技术管理人员，无法合理回答诉讼参与人的发问后，又否认自己系技术管理人员，且主要证言矛盾重重，最后均不被一审法院所采信。可以看出来，被上诉人的樱桃管理非常差。4、一审判决书中关于2018年樱桃损失的推理计算方法明显错误。一审法院先以被上诉人的一张高度存疑照片为基础，错误推测被上诉人存在2018年樱桃损失，再用气象局关于气温下降的证明材料和樱桃种植和管理技术手册中樱桃花期要防止冻害内容，推测温度下降就是冻害，随后，以本院认为为理由，认为酌情由上诉人赔偿原告部分损失较为合理。之后，一审法院又对损失计算方式、计算比例、价格等自行进行了斟酌推测，而且一审法院在斟酌推测损失计算的价格和亩产量基数时，再次将被上诉人提供的证人张某前的不应当作为证据采信的所谓证言，作为了主要参考依据，最后酌情推测出149600元的所谓损失赔偿金额。一审法院用明显不能作为证据使用的被上诉人方证据材料，全部采用酌情推测的方式得出赔偿金额，违背了民事诉讼证据规则和基本的公平公正原则。三、一审判决书对《侵权责任法》第6条、第19条的法律适用是错误的。根据最高院《民诉法解释》第2条规定，原告对自己提出的主张所依据的事实，没有证据或证据不足证明的，应当承担举证不能的败诉后果。被上诉人在一审期间，关于其2018年是否有损失、损失情况、损失原因、上诉人是否有过错等情况，几乎没有提供任何有效证据，所以就应该承担举证不能的败诉后果，而推测上诉人应当承担责任。同时，《侵权责任法》第19条规定的是在侵权诉讼中，正确的财产损失计算方法是什么，但并非规定可以直接由人民法院不进行权威调查或鉴定评估，直接对市场价格、亩产量、减产程度等基础事实进行酌情推测。综上，请支持上诉人的上诉请求。 郝金社辩称，1、被上诉人郝金社对案涉的大棚樱桃享有所有权和收益权，在2013年9月18日杨迎祥与农场签订土地承包合同，杨迎祥和郝水利的儿子郝珑阳签订土地承包合同，这个合同是将杨迎祥承包土地租赁的35亩承包给了郝珑阳，2017年2月份，郝珑阳又将11亩建成的大棚樱桃承包给了郝金社，承包期间2017年2月1日至2019年12月30日。承包后，大棚樱桃经营和管理一直由郝金社进行，所以郝金社对大棚樱桃具有所有权和收益权。因为被上诉人在2017年拒绝为郝金社浇地造成2017年樱桃损失，同时在2018年农场将变压器鸭子嘴卸掉造成郝金社大棚樱桃受冻而引发损失，所以郝金社具有起诉的权利来维护其合法权益；2、关于农场辩称是否应当赔偿的问题，与上诉人郝金社的上诉状中的事实和理由进行抗辩不再重复。 郝金社向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告向原告赔偿因其侵权行为给原告造成的直接经济损失1115000元；2、由上述被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2013年9月18日，杨迎祥的父亲杨某1代表杨迎祥与虞乡农场签订了一份《土地承包合同书》（合同加盖永济市迎祥樱桃种植专业合作社印章），由杨迎祥承包了农场三分场Ⅱ区1、2、3号合计144亩土地用于种植粮食作物。承包期限为2013年9月18日至2023年10月31日止。同日，杨某1代表杨迎祥与郝水利代表其子郝珑阳也签订了一份《土地承包合同书》，将上述土地中的35亩承包给郝珑阳，合同期限同上。郝珑阳当年在所承包的土地上全部栽植了樱桃树。2017年将其中11亩建成了大棚樱桃，其余是“大地樱桃”（非大棚内樱桃）。2017年2月1日，在郝水利在场的情况下，郝珑阳与本案原告郝金社签订了一份《樱桃大棚承包合同》，将大棚樱桃承包给了郝金社，承包期限为2017年2月1日至2019年12月30日。原告郝金社与郝珑阳系叔侄关系，承包后一直由原告经营管理该大棚樱桃地。 同时查明，2017年1月20日、2月20日、2月27日、4月7日、6月26日、7月10日（郝孟龙购买）、7月27日、8月8日、12月13日、2018年3月15日、4月2日，原告所雇佣的人员杨某2和郝孟龙（2017年7月10日为郝孟龙购买外，其余均为杨某2购买）分别从虞乡农场购买浇地用电1100度、1100度、1000度、600度、1100度、2200度、1100度、1100度、1100度、2200度、1100度。2017年3月30日，永济团市委、虞乡戒毒所团委、永济市科技局、胜平水果合作社、永济电视台举办的永济市桃花岛第一届赛诗会启动仪式在虞乡农场三分场举行，随后全体与会人员在虞乡戒毒所青年志愿者的引导下还对包括原告的大棚樱桃在内的农业基地设施进行了参观。 被告梁新年任虞乡农场三分场场长职务、范效治系虞乡农场三分场电工。2018年3月9日下午，梁新年、范效治在虞乡农场的准许下，将原告设立的变压器“鸭子嘴”卸下，致使原告的樱桃大棚停电，大棚上覆盖的棉被无法下落保温。2018年3月4日至15日永济的最低气温分别为7.4、4.5、4.8、3.1、1.6、1.5、2.5、7.1、7.6、8.5、9.0、9.6摄氏度。原告认为系上述原因导致其大棚樱桃受冻，花蕾冻落，大面积减产，造成严重损失。 原告在第一次庭审中称，在2017年正是樱桃管理的关键时候，被告对我停水停电，不给浇地，具体原因不知道，我2017年2月1日接手樱桃大棚直到当年5月份就没能浇过一次水。导致樱桃果全部抽干，脱落，全年绝收。2018年三月上旬，被告虞乡农场指使被告梁新年、范效治将我的大棚电线剪断，也不给我们浇水，一直是拉水浇地。在我承包大棚樱桃之前浇地基本顺畅，用电也顺畅。在接新变压器之前用的是农场的电，我觉得是被告刁难我，把线剪断了，我没有与被告沟通过剪线的原因。2018年是樱桃的盛果期，导致的是减产，预产值达16000斤，但因被告的侵权行为，只收了不到200斤。原告在第三次庭审中又称，2016年安装的滴灌设备，什么时候启用的不清楚，2017年4月份我方到虞乡农场买了4000元的电，买电之后农场嫌我大棚使用的是滴灌设备，不知什么原因不让我浇地；大棚必须用滴灌，因为安装了滴灌就不能漫灌了，当时不让浇地了。 一审法院认为，本案原告郝金社经营管理樱桃大棚，其对大棚内的合法财产享有收益的权利,应当依法受到保护。如原告的财产权益受到侵害导致损失，则侵权人应当承担相应的赔偿责任。因本案系侵权责任纠纷，被告辩称的土地是否允许转包，系本案当事人或当事人与案外人之间的合同纠纷，在本案中不宜作论处。本案的争议焦点为原告所主张的大棚樱桃2017年及2018年的损失数额及因果关系的认定。 关于2017年的损失。原告所主张的主要是被告虞乡农场不给其浇地，干旱所致。对此，负责具体管理原告大棚的杨某2的“浇地得在虞乡农场财务处买电，有时候能买到电浇水，有时候说是不能买电。买到电浇地的时候，被告说浇地有先后顺序，有时候浇地轮不到。有时候浇水，浇半截买的电不够用，再去买电就买不上电，浇不上水”证言与虞乡农场提供的原告承包土地所在的三分场1-9号地浇地购电收据的时间、数量以及原告本人在庭审中自认在2017年4月还购买了4000度电的事实，再综合2017至2018年原告陆续从虞乡农场购电的事实，均能反映出虞乡农场一直为含原告在内的杨迎祥承包的地块提供浇地购电服务。对原告所称自己2017年2月1日接手樱桃大棚直到当年5月份就没能浇过一次水的陈述无法采信。且从同年3月30日举办的赛诗会启动仪式后安排相关领导及众人参观原告樱桃大棚的事实，可以说明原告与虞乡农场间关系尚可，被告不具有拒绝给原告浇地的原因基础。原告及证人杨某2在第一、二次开庭陈述均称不知虞乡农场系何原因不给浇地。而在本案第三次庭审时，原告及杨某2又称是虞乡农场嫌大棚使用的是滴灌设备不给浇地。对于虞乡农场为何不给原告浇地如此关键的因素，原告及证人杨某2的前后陈述不一，有悖常理，加之该二人系雇佣的特殊关系，对二人第三次庭审中陈述的拒绝浇地原因的内容本院无法认定。再者，如果真如原告所述系因为使用了滴灌设备而拒绝浇水，那么2017年6月以后至2018年期间原告为何还能从被告处买电浇地；由此可见原告所述原因不足采信。综上，原告的证据不足以证实虞乡农场存在故意或无合理原因拒绝给原告浇地的事实。即使2017年原告的樱桃存在损失，是因原告管理、养护技术的原因所致还是虞乡农场拒绝给其浇地所致，通过本案证据无法确定。故原告所主张2017年樱桃损失的证据不足，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院不予支持。 关于2018年的损失。 首先，被告范效治作为虞乡农场的专业电工，完全可以根据其专业知识从变压器引出的电线判断该变压器所供电的场所，可据此向虞乡农场领导汇报，寻求正规途径解决该变压器的相关事宜。虽然虞乡农场称其是为安全考虑将不属于自己的却出现在自己土地上的变压器“鸭子嘴”装置卸掉，根据常识可知变压器属于电力设施，其安装权限属于电力部门的职责，应当通过电力部门解决变压器事宜更为妥当。且韩某1当时要求让原告先把大棚棉被放下来，而被告未应允其合理请求，故虞乡农场自行贸然采取强行卸掉“鸭子嘴”的行为具有一定过错。其次，被告的断电行为导致原告樱桃大棚上覆盖保温的棉被无法放下保温，大棚无法维持樱桃所需的正常温度。此时恰逢永济气温出现明显下降过程，从日常经验及农业常识角度分析，在花期如果出现气温骤降的天气，则极易对花期农产品产生冻害的结果。原告所提交的永济市气象局2018年3月4日至15日的最低气温记录与被告所提供的永济市气象局出具的无寒潮天气的证明从本质上来说并不矛盾，无寒潮并不能否定同时期永济地区可能出现气温下降的客观事实。原告提交的永济市科学技术局编印的《樱桃种植与管理技术》附：甜樱桃园周年管理工作历第四条记载，说明花期要防止冻害，而3月上旬正值大棚樱桃的花期，亦应如此。最后，原告所提交的5张大棚樱桃树及花蕾的照片与被告提交的赛诗会报道的照片现场相似度极高，照片中可以看出花蕾出现了枯黄掉落现象，与证人张某前到樱桃园现场查看的情况可以印证。故从证据的高度盖然性角度出发，能够印证原告所提交的该照片的真实性。从上述推理认证及常识分析，可以证实原告的大棚樱桃确实受到了冻害的影响。但原告提交的照片上显示树上仍有部分果实，而张某前当庭陈述称大棚樱桃应该在4月10日至15日就开始成熟可以摘了，其出具的证明中称在2018年4月30日受原告邀请对大棚樱桃进行评估，成果量估计100多不超过200斤。二者存在半个月以上的出售时间差。因此张某前证明中得出的成果产量的结论不足以反映客观的产量情况，本院不予采纳。 关于2018年樱桃损失的计算。虽然通过原告提交的证据难以确定降温对其樱桃具体的减产程度。但基于本案的基础事实，合理排除其他因素对樱桃成果产量及品质的影响，本院认为酌情由被告虞乡农场赔偿原告部分损失较为合理。其损失可按平均亩产量、樱桃种植面积、2018年的每斤平均价格及损失程度的乘积计算较为适当。本院酌情认定原告的损失按正常情况下的40%计算。经现场测量，涉案樱桃大棚面积为11亩，故损失应按11亩计算。关于2018年樱桃的价格，原告提供的证据显示的80-120元每斤的价格已经超出本地普通民众的认知和接受程度，故其价格可参考张某前所述的本地大棚樱桃最低价格每斤30元的陈述，结合樱桃最初上市时的大致价格，故酌情按平均每斤40元计算较为适当。关于2018年樱桃的产量。原告的樱桃树龄在4-5年，结合张某前陈述原告大棚内各樱桃品种的亩产量的陈述,本院认为酌情按每亩850斤计算较为适当。故原告的损失酌定为149600元。 关于被告梁新年、范效治的责任。因二人系被告虞乡农场的职工，其行为系履行工作职责。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，应驳回原告对该二人的诉讼请求。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因为过错损害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十九条“侵害财产的财产损失计算方法，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”、第三十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二条之规定，判决：一、由被告山西虞乡农场有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告郝金社大棚樱桃损失149600元。二、驳回原告郝金社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14835元（原告申请缓交至执行中扣除），由原告郝金社负担12845元，由被告山西虞乡农场有限公司负担1990元。 二审期间上诉人郝金社提供四份证据，1、郝水利书面证言，证明：在2017年3月份因农场不让郝金社浇地通过郝水利与农场麻高坡多次协调，麻高坡称因郝金社私自安装滴管为由，拒不让郝金社浇地；2、证人韩某2、李某出庭作证，韩某2证明：2017年4月，郝水利与被上诉人农场麻高坡协商浇地的事实。李某证明：2018年3月，上诉人郝金社通过其找被上诉农场工作人员麻高坡协商接鸭子嘴的事实；3、运城市正恒价格评估有限公司针对鉴定情况出具的情况说明，证明：主要针对两部分，第一部分：2017年樱桃损失评估主要依据，参考和调研市场樱桃价格而得出的鉴定结论。第二部分：2018年损失如何计算进行说明。同时说明后面附有鉴定人员资质。还有企业信息查询，企业信息证实新绛县正恒价格评估有限公司变更为运城市正恒价格评估有限公司；4、永济市气象局出具的证明，证明：一般农田比城市地面温度偏低3－5度，2018年郝金社的樱桃损失主要是由于受冻造成的。上诉人山西虞乡农场有限公司质证认为，关于证据1，郝水利的证言真实性、关联性、合法性均有异议，证明材料看不出来是谁写的；证人需要出庭作证，不出庭作证为无效证言；一审期间，一审法官专门向郝水利进行询问，有询问笔录，郝水利并没有说上述情况，如果郝水利是证人，证言是专门以本案证据编造的，一审长达一年之久，经过三次开庭，证人数次出庭，并未说上述问题。关于证据2，（一）韩某2证言，韩某2证言中回忆不起来郝金社什么时候找其出庭作证，却能回忆3年前4月份吃的饭，韩某2本人不认识麻场长，吃饭是否是麻场长没有证据，关于郝金社说的滴管问题，在一审第一次开庭郝金社说的我不知道农场为什么不让其浇地，在后面庭审中，突然说因为滴管原因，证明是捏造了一个理由，不能证明农场不给其提供浇地便利，一审26份浇地凭证能够证明农场履行职责。（二）李某的证言，庭审中，证人李某经过整理以后说三月份具体时间记不清，但是在农场代理人询问，第一时间向法庭报告是2018年3月8日或9日，第一，该时间恰恰是事情发生的当天，也就说一个证人准确回忆起来两年前的事，这个时间应该是别人告诉他的。证人说的是过了几天郝金社找的他，和证人说的时间完全相反，所以证言虚假，可能是郝金社诱导证人出庭作证，同时，证人证实鸭子嘴并不难安装，可以说明郝金社在事情发生的从2－6点之间没有采取有效措施解决问题，如果有损失是自行造成的。关于证据3，情况说明的附件，有评估公司的资质，资质显示是丙级，丙级职业范围是在所在县，不包括永济，超出地域鉴定违法；鉴定人员补充的资质，发证日期2015年5月8日，截止2018年5月8日，鉴定是2018年11月1日开始，但是鉴定时鉴定持有日期2018年11月6日，也就说2018年5月8日－2018年11月6日鉴定人员是没有资质，鉴定资质违法。关于情况说明，该说明没有法定代表人签字，属于单位行为，不属于单位证据；鉴定报告没有计算依据、评估过程、计算方法、询价方法，不能通过情况说明方式进行补充，对该情况说明不予认可。关于证据4，真实性认可，与本案无关联，和是否有损失、损失由于什么原因造成完全没有关联。 二审期间，上诉人山西虞乡农场有限公司提供证据永济市盛延大樱桃种植合作社国家企业信息报告一份，证明：一审张某前自称是该合作社负责人，并出具了相关证明，但是工商登记显示合作社成员与张某前没有任何关系。郝金社质证认为，对该证据的真实性没有异议，关联性和证明目的有异议，一审采信是张某前以证人身份而出庭作证。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：1、上诉人郝金社2017年樱桃大棚的损失是否应由山西虞乡农场有限公司赔偿；2、上诉人郝金社2018年樱桃大棚的损失计算是否适当。 关于焦点1，上诉人郝金社认为其2017年樱桃大棚的损失是因山西虞乡农场有限公司不给其樱桃大棚浇水导致的。但上诉人一审中提供的证据及二审中提供的证人韩某2、李某的证言均不足以证实山西虞乡农场有限公司未给其樱桃大棚浇水的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审对郝金社主张的2017年度樱桃大棚的损失不予支持并无不当。 关于焦点2，原审查明，2018年3月，山西虞乡农场有限公司准备卸掉上诉人郝金社私自安装的变压器的鸭子嘴时，对韩某1要求让上诉人郝金社先把大棚棉被放下不予理睬，贸然强行将变压器的鸭子嘴卸下，导致郝金社大棚的棉被未放下，使大棚樱桃受冻并减产，山西虞乡农场有限公司存在过错，应当赔偿郝金社樱桃大棚的相应损失。关于樱桃损失的计算，因该案审理时已是2019年6、7月份，无法准确评估出郝金社樱桃大棚的损失，故原审根据樱桃平均亩产、樱桃种植面积、2018年的每斤平均价格，按照正常情况下的40%计算郝金社的樱桃大棚损失合理、妥当，本院予以支持。 关于运城市正恒价格评估有限公司给上诉人郝金社出具的《价格评估书》，该价格评估书是于2018年11月1日至2018年11月7日进行的，评估的对象为2017年、2018年上诉人郝金社樱桃大棚内的樱桃损失，郝金社樱桃大棚的损失现状、损失程度的现场当时已不存在，无法勘察到损失的真实情况，且两位评估人员的执业登记证书的签发日期均为2018年11月6日，无评估专业人员资格。原审对该《价格评估书》未予采信正确。 综上，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16746元，由上诉人郝金社负担13454元，由上诉人山西虞乡农场有限公司负担3292元。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  胡 玮 审判员  王玉林 二〇二〇年六月二十二日 书记员  李 聪