广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1274号上诉人（原审被告）：熊彩庆(熊彩慶)，香港特别行政区居民，女，1979年9月6日出生，现住广东省肇庆市端州区海伦堡林隐天下91幢301室。被上诉人（原审原告）：赵华香，女，1980年8月19日出生，汉族，身份证登记住址湖北省襄阳市樊城区牛首镇黄庄村8组，现住址广东省肇庆市端州区端州8路7号。上诉人熊彩庆因与被上诉人赵华香诉民间借贷纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院(2020)粤1202民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。熊彩庆及赵华香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。熊彩庆上诉请求，撤销一审判决，改判熊彩庆向赵华香归还借款174700元，并由赵华香承担本案诉讼费。事实与理由：一、2015年8月24日，赵华香利用掌管熊彩庆账户的职务之便私自从熊彩庆账户转到赵华香账4000元。所以，熊彩庆借款本金中应当扣除该4000元本金，并不应当计算利息。赵华香是熊彩庆所实际控制的肇庆市端州区活水美容保健服务有限公司的财务经理，实际管理和支配熊彩庆的银行账户。从熊彩庆与赵华香的微信聊天记录可知，赵华香是不经过熊彩庆同意，直接从熊彩庆的账户中扣划款项，用以归还所谓欠付的利息。显然2015年8月24日，从熊彩庆账户转账给赵华香账户4000元，也是赵华香利用职务之便，未经熊彩庆同意而扣划的，所以，借款本金中应当扣除该4000元；二、熊彩庆借给赵华香的款项中，其中有21300元是于2015年8月24日向第三方平台借款，再于2015年8月27日出借给熊彩庆7万元，故21300元的借款不应当计算利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款(一)项规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，借款合同无效。所以，21300元的借款不应当计算利息；三、熊彩庆已经归还部分本金，尚欠赵华香本金仅174700元。且之后不应当继续支付利息。熊彩庆在收到借款396000元之后，不仅归还了利息，而且归还了部分本金，且赵华香还利用财务之便，掌握着赵华香整个公司和熊彩庆的银行账户资金，赵华香经常不经过熊彩庆同意，私自转账，但是赵华香没有确认。由于疫情期间，熊彩庆在湖北老家，无法打印流水，也不能按期参加庭审，现熊彩庆已经向银行申请打印流水，用以证实归还借款本金的情况，熊彩庆认为截止至今，除归还利息以外，还已经陆续归还本金20多万元，现尚欠本金最多只有174700元；四、赵华香私自用手机绑定公司收款二维码账户不上交给公司，代收瑜伽项目分成不上交给公司，待售曾伏华代买社保费用不上交公司，熊彩庆认为赵华香利用该职务之便挪用公款，对此，熊彩庆保留向有关部门报案，追究赵华香相关责任的权利。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审支持上诉请求。赵华香辩称，2015年8月24日支付的4000元是利息，不属于归还借款本金，熊彩庆主张在本金中扣除4000元是错误的；2015年8月24日出借给熊彩庆的7万元，其中21300元是在余额宝自有资金，已在一审当庭出示证据证实，熊彩庆主张该部分不计付利息不符合事实；赵华香也一直未收到熊彩庆归还的借款本金。赵华香向一审法院起诉请求：1.判令熊彩庆立即偿还借款本金40万元；2.判令熊彩庆按月息2%的标准，支付从2019年12月1日至借款还清之日止的借款利息；3.由熊彩庆承担本案的财产保全费、诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月至2016年3月间，赵华香通过银行转账方式分三笔向熊彩庆出借了人民币40万元，但其中：1.2014年6月30日，赵华香通过其丈夫练金武的银行账户转款20万元给熊彩庆；2.2015年8月27日，赵华香通过其银行账户转款7万元给熊彩庆；3.2016年3月7日，赵华香通过其银行账户转款13万元给熊彩庆。为此，双方并没有签订借款合同和出具借据，但口头约定借款利息按月利率2%计算。熊彩庆在借款后，借款一直未归还。2019年12月，赵华香因熊彩庆未再支付2019年12月1日起的利息和归还借款，双方因此产生纠纷。2019年12月27日，赵华香向一审法院申请诉前财产保全，请求在价值人民币40万元的范围内查封熊彩庆名下的财产，一审法院经审查后于同年12月30日作出(2019)粤1202财保56号民事裁定，裁定在在价值人民币40万元的范围内查封熊彩庆名下的财产。为此，赵华香交纳了申请费人民币2520元。2020年1月15日，赵华香向一审法院提起了本案诉讼。诉讼中，赵华香确认利息已支付至2019年11月30日，其中借款20万元的利息支付了26万元，7万元的利息支付了71400元，13万元的利息支付了116497元。熊彩庆亦确认已支付上述款项，但认为其已于2019年始告知赵华香停止所有高息借款的利息，故2019年支付的款项应全部属归还本金。此外，双方亦确认口头约定借款利息按月利率2%计算。又查明,诉讼中，赵华香的丈夫练金武在接受一审法院调查时确认：2014年6月30日，练金武通过银行账户转给熊彩庆的人民币20万元是受赵华香指示所转，该款为赵华香借给熊彩庆的款项；在赵华香借款给熊彩庆后，练金武亦曾通过银行账户代赵华香收取了部分利息。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。由于熊彩庆为香港特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定”的规定，本案参照涉外民商事案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，由于本案当事人并没有协议选择合同适用的法律，故本案适用内地法律处理。虽然就案涉的借款赵华香、熊彩庆并没有签订借款合同和借据，但由于熊彩庆在本案中已确认其分别于2014年6月30日、2015年8月27日和2016年3月7日向赵华香借款人民币20万元、7万元、13万元的事实，且赵华香亦提供了相关的银行转账凭据，故对赵华香在本案中主张40万元借款的事实予以确认。根据本案查明的事实，熊彩庆仅支付借款利息至2019年11月30日，借款至今尚未归还，故赵华香要求熊彩庆归还借款本金人民币40万元及按月息2%的标准支付从2019年12月1日至借款还清之日止的利息的请求合理合法，应予以支持。熊彩庆针对本案所作之抗辩，由于理据不足，应不予采纳。赵华香因本案向一审法院申请诉前财产保全而发生的申请费人民币2520元，为实现债权而产生的合理费用，理应由熊彩庆承担。由于该申请费已由赵华香缴纳，故应由熊彩庆付还赵华香。据此，一审法院作出判决：熊彩庆应在判决发生法律效力之日起七日内向赵华香归还借款人民币40万元及利息（以借款人民币40万元为基准，从2019年12月1日起按照年利率24%的标准计至借款还清之日止）。本院二审期间，熊彩庆向本院提供银行账户交易流水清单，拟证明赵华香在担任熊彩庆经营的公司会计期间，先后向赵华香的银行账户转账1709469.39元，熊彩庆主张已归还部分借款本金。赵华香质证认为，银行交易流水反映的资金转账与本案没有关联性，赵华香是熊彩庆经营公司的会计，银行流水反映交易是赵华香在日常工作中垫支部分费用后的转账归还款记录，每笔款项都有出纳账摘要记录的支出和银行流水，出纳也可以证明。本院认为，熊彩庆提交的银行账户交易流水清单不能证实与案涉借款存在关联，本院不予采信，具体理由将结合本案争议焦点一并论述。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案民间借贷纠纷，一审判决定性准确，本院应予维持。一审判决对于熊彩庆向赵华香借款40万元的认定正确，论理清晰，双方当事人对此并无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实及熊彩庆的上诉意见，本案二审的争议焦点是：一、熊彩庆尚欠赵华香借款金额的确定；二、应计付利息的借款基数的确定。一、对于熊彩庆尚欠赵华香借款金额的确定问题。本案中，熊彩庆确认向赵华香借款40万元，在此情形下熊彩庆主张已归还部分借款本金，应由其承担举证责任。二审期间，熊彩庆虽提交银行账户交易流水清单，但赵华香担任熊彩庆经营的公司会计，熊彩庆、赵华香双方存在雇佣关系，且熊彩庆认为通过银行向赵华香账户转账达1709469.39元，远远超过案涉借款金额及利息的总额，转账款项与案涉借款40万元及利息不能一一对应，即熊彩庆与赵华香之间除案涉借款外尚有其他资金来往，仅凭证银行交易流水不能反映转账款项的用途、性质，不能确定转账款项用于归还借款本金，熊彩庆本人也不能具体确定1709469.39元中哪笔转账款项用于归还案涉借款本金。据此，熊彩庆提供的证据不能证明与案涉借款有关联，不足以证实其已归还部分借款本金的主张，故熊彩庆主张尚欠赵华香借款本金为174700元的理由不成立，本院不予支持。至于熊彩庆主张赵华香在担任会计期间侵害其权益，可另行主张权利。二、对于计付利息的借款基数问题。经查明，一审庭审赵华香当庭出示证据证明2015年8月24日出借的7万元，其中4000元资金来源于利息收入及21300元提取于赵华香余额宝自有资金。赵华香上述25300元均属于其合法财产，赵华香当然享有处分、收益的权利，一审判决以借款本金40万元作基数计付利息正确，应予维持。熊彩庆主张对该25300元不予计付利息的理由不成立，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，熊彩庆的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由熊彩庆负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 梁碧媛审 判 员 何 桑二〇二〇年六月二十八日法官助理 邵丽虹书 记 员 吴兰芳