河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1728号 上诉人（原审被告）：郑达琴，男，1976年4月27日出生，汉族，现住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴绪辉，男，1971年4月26日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：**，河北浩博律师事务所律师。 原审被告：浙江新邦建设股份有限公司。住所地：温州市鹿城区高田路138号鸿旭嘉苑6、7幢102室三、四层。 法定代表人：陈建新，该公司总经理。 上诉人郑达琴因与被上诉人吴绪辉及原审被告浙江新邦建设股份有限公司（以下简称新邦公司）建设工程合同纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑达琴的上诉请求：1、依法判决撤销（2019）冀0402民初857号民事判决书，并改判无需向吴绪辉支付工程款或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由吴绪辉承担。主要的事实与理由：一、一审判决认定“吴绪辉与郑达琴已就东方新天地的工程价款进行结算”，缺乏事实和法律依据。吴绪辉一审提供的证据六，即“东方新天地和君兴大厦两项工程的对账单”，该证据上没有任何结算字样，一审法院径直认定该证据是双方进行了工程价款结算缺乏证据支持。事实上，郑达琴从未与吴绪辉进行过工程结算，因吴绪辉未按合同约定施工导致东方新天地工程至今还在返工，涉案工程根本不具备结算的条件。二、吴绪辉一审提供的“东方新天地和君兴大厦两项工程的对账单”，不能作为认定本案工程款结算的依据。该对账单上除郑达琴书写的内容为黑色碳素笔外，其他内容均是铅笔书写，恰恰铅笔书写的内容是施工内容及金额，铅笔具有较高的更改性，且该对账单由吴绪辉持有，故该对账单上记载的内容不能真是地反映吴绪辉施工的内容及工程价款，郑达琴对该对账单上记载的施工内容和工程款金额不认可。与此同时，庭审中吴绪辉解释称“书写对账单时是在车里，车里只有一支铅笔”，既然只有一支铅笔的情况下，为何郑达琴却是用碳素笔写的，明显与事实不符。另外该对账单郑达琴签署的时间有明显的更改痕迹，经过涂改的证据已丧失证明力。因此，该对账单不能作为认定东方新天地工程的结算依据。三、吴绪辉在施工过程中违反合同约定和工程设计要求，导致工程存在严重质量问题，吴绪辉应承担违约责任，对工程款应予以减少。郑达琴与吴绪辉签订的《外墙外保温施工分包合同》约定保温工程设计要求是3.7厘米，但保温工程的实际测量厚度仅为2.45厘米；《防水分项工程分包合同协议》约定防水需要做两遍，但吴绪辉将两遍防水改为一遍，吴绪辉的上述违约行为致使东方新天地外墙保温及防水工程存在严重质量问题，开发单位邯郸市康奈房地产开发公司多次要求新邦公司进行维修，新邦公司找到郑达琴，郑达琴便多次要求吴绪辉维修，吴绪辉在维修一次后，郑达琴就联系不上他了。因吴绪辉原因致使工程质量不符合约定的，在郑达琴要求维修、返工后，拒绝维修，造成新邦公司支付了返工维修费、被建设单位罚款等实际经济损失，一审中提出反诉，要求吴绪辉赔偿实际损失，从郑达琴应付工程款里减少，应予以支持。综上，一审判决认定事实缺乏证据支持，判决有失公正，请求二审法院查明案件事实，依法裁判以维护郑达琴的合法权益。 吴绪辉答辩称，吴绪辉提供的新天地工地和君兴大厦的对账单，是双方核对后的金额，金额是郑达琴签名确认的。对账单时两个工程的对账单，用什么笔签字不影响金额，因为上诉金额是吴绪辉签字确认的，金额应该作为本案结算的依据。工程当时质量是验收合格的，因为防水跟整个工程是一体的，两个工程已经使用多年，超过质保期，且结算单上郑达琴也扣除了两个工地的45万元。因一审中君兴大厦没有支持，吴绪辉就该款还要另案起诉，郑达琴应该按照签字确认的金额支付给吴绪辉。 吴绪辉一审的诉讼请求：1、判令新邦公司、郑达琴承担连带责任向吴绪辉支付工程款1231023元；2、案件受理费由新邦公司、郑达琴承担。 一审法院认定事实，2011年11月17日，郑达琴与吴绪辉签订《外墙外保温施工分包合同》，合同约定：一、工程概况。工程名称为东方商业广场，工程地点在邯××和××交叉口东南角。二、工程承包内容及承包方式。承包内容：根据甲方提供的工程做法（包括外墙保温、二层阳台顶板、顶层阳台底板及阳台栏板、外墙线条及地下室顶板保温施工）严格按照施工质量验收规范、《外墙外保温工程技术规程》及邯郸地区节能验收要求施工，外墙3.7ｃｍ厚；承包方式包公包料包运输。合同并对工程量计算方式及单价、付款方式、双方责任违约及赔偿等进行约定。2012年4月8日，郑达琴（甲方）与吴绪辉（乙方）签订《防水分项工程分包合同协议》，约定甲方将东方商业广场工程屋面防水分项工程，以包工包料形式分包给乙方进行施工，由乙方自行组织各专业队伍及工种，按照甲方提供的施工图及变更通知单，在双方约定的工期内，保质、按时、保安全的完成施工任务。承包范围：一、1＃楼、2＃楼、3＃楼项目屋面防水分项工程。二、承包方式：为包工、包料（包括材料检测费）形式。三、质量要求：按设计图及施工规范规定进行施工，质量应达到“合格”以上标准，在五年保修期内，若发生质量问题，需要整改及返工的工作内容均由乙方负责整改。合同并对工期要求、乙方责任、承包单价及付款方式等进行约定。合同签订后，吴绪辉组织人员对东方商业广场进行施工。在东方商业广场竣工使用后，吴绪辉与郑达琴对东方新天地的工程价款进行结算，结算单载明：保温3632180元，防水1088213元，卫生间防水144900元、零星工程120000元，合计4985293元，借支3790070元；2015年底300000元；余895223元。结算单下方有郑达琴写明：以上情况属实扣除保温45万，及郑达琴签字。 原审法院认为，郑达琴与吴绪辉签订的,《外墙外保温施工分包合同》、《防水分项工程分包合同》，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，故该协议无效，吴绪辉在东方新天地工程进行施工的事实、郑达琴与新邦公司均予以认可，现涉案工程已竣工验收并投入使用，郑达琴向吴绪辉出具工程价款结算单，约定东方新天地工程价款895223元，扣除保温450000元，故郑达琴应向吴绪辉支付445223元。吴绪辉诉称君兴大厦工程款335800元，但吴绪辉未提交证据证明其对君兴大厦进行施工，且郑达琴及新邦公司均不认可。故原审法院对该项诉请不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，新邦公司将涉案工程分包给郑达琴，郑达琴又转包给吴绪辉，由吴绪辉组织施工队伍完成涉案工程，吴绪辉未提交证据证明新邦公司欠付工程价款，且郑达琴陈述新邦公司不拖欠其款项，故吴绪辉诉请新邦公司承担责任，于法无据，原审法院不予支持。新邦公司反诉请求吴绪辉赔偿新邦公司经济损失2927027元，但其提交的证据不足以证明其损失，故原审法院对其反诉请求不予支持。综上所述，吴绪辉所诉，合法有据部分依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、郑达琴于本判决生效之日起十日内给付吴绪辉445223元；二、驳回吴绪辉其他诉讼请求；三、驳回浙江新邦建设股份有限公司的反诉诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15879元，由吴绪辉负担10136元，郑达琴负担5743元；反诉案件受理费15108元，由浙江新邦建设股份有限公司负担。 二审期间，郑达琴为了涉案工程存在质量问题，向本院提交《河北工程大学建筑设计研究院关于邯郸市东方新天地商业广场工程质量〈鉴定书〉》、《邯郸市商业步行街东方广场五层顶屋面（第二次施工）工程施工〈工程造价鉴定意见书（初稿）〉》，吴绪辉认为以上证据与本案无关，是现在的鉴定和以前的都不能确定。 二审审理查明的事实，一审期间，郑达琴对吴绪辉提交的2017年3月19日对账单的质证意见为：对该证据真实性有异议，该文件是郑达琴向新邦公司出具的，不知道什么原因到吴绪辉手中，出具的时候是对东方新天地工程初步核对，出具的时候该文件上并未记载君兴大厦任何字样及款项，且我方也未参与过君兴大厦工程的施工，向新邦公司出具该文件主要原因是因为该工程质量出现问题，被建设单位要求返工修理，因涉及资金巨大我方无法承担，新邦公司进行了相关维修并垫付了工程款，目前该工程仍在返工，不具备结算条件，内容及金额均系铅笔记载，不认可，郑达琴签字的时间有修改痕迹。 另查明，一审审理期间，吴绪辉为了主张涉案工程完工时间为2012年12月，并提交了两张照片予以证明，该照片显示的东方新天地的施工单位为浙江新邦公司，开工日期为2010年10月15日，竣工日期为2013年7月有15日。新邦公司、郑达琴均表示对东方新天地工程具体的使用时间不清楚。 二审查明其他的事实与一审查明的一致。 本院认为,依据郑达琴的上诉及吴绪辉的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、2017年3月19日，郑达琴出具的东方新天地结算单能否作为本案的定案依据；二、涉案工程是否存在质量问题。 关于焦点一、2017年3月19日，郑达琴出具的东方新天地结算单能否作为本案的定案依据。本院认为，郑达琴、吴绪辉双方签订《外墙外保温施工分包合同》、《防水分项工程分包合同》虽然无效，但吴绪辉对涉案工程进行了实际施工，该工程已竣工验收并投入使用。施工完毕后，郑达琴向吴绪辉出具工程价款结算单，约定东方新天地工程价款895223元，扣除保温450000元，故郑达琴应向吴绪辉支付445223元。郑达琴上诉称，其于2017年3月19日向吴绪辉出具的结算单不能作为本案的定案依据。本院认为，在原审法院庭审时，郑达琴对该证据质证意见为：“该文件是郑达琴向新邦公司出具的，不知道什么原因到吴绪辉手中，出具的时候是对东方新天地工程初步核对，出具的时候该文件上并未记载君兴大厦任何字样及款项，……。”虽然，该证据结算内容是铅笔书写的，但并未有修改的痕迹。通过郑达琴的质证意见可以看出，原审期间，郑达琴对该结算单是本人出具的并不持异议，对新天地工程结算数额亦未提出异议，仅认为出具该证据的目的对东方新天地工程初步核对。虽然，该结算单落款日期有修改痕迹，但并不能证明系吴绪辉所为，况且该修改部分仅是日期的变动，并不是对工程款结算进行实质性变更。二审期间，经本院释明，郑达琴也未向本院说明其本人是在什么情况下，在该结算单落款处书写“以上情况属实，扣除保温45万元”的事实。况且，原审法院并未认定吴绪辉主张的，郑达琴持有异议的君兴大厦项目的工程款。故，结合以上事实，郑达琴2017年出具的东方新天地结算单可以作为本案的定案依据。 关于焦点二、涉案工程是否存在质量问题。本院认为，二审期间，吴绪辉、郑达琴双方均认可涉案工程是2012年以前完工的，现早已投入使用。虽然，吴绪辉没有证据证明涉案工程进行了验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经过验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。并且，郑达琴提交的证据显示，其所主张的涉案工程存在质量问题于2016年前已经存在，而其向吴绪辉出具结算单的日期为2017年3月19日，并且已扣除保温45万元。故，郑达琴的该主张，本院不予支持。 综上所述，郑达琴的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7980元，由郑达琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇二〇年六月五日 书记员  赵宇帆