山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2433号 上诉人（原审被告）：常兴集团有限公司，住所地山东省德州市武城县鲁权屯镇腾运大街西首。 法定代表人：张华，董事长。 委托诉讼代理人：王石磊，男，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：张华，山东恒信德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中铁电气化局集团有限公司，住所地北京市丰台区丰台路口139号202室。 法定代表人：韦国，董事长。 委托诉讼代理人：李静，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：杜健，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人常兴集团有限公司（以下简称常兴公司）因与被上诉人中铁电气化局集团有限公司（以下简称中铁公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初10402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人常兴公司上诉请求：撤销原判，发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人已经按照双方的约定履行了合同，没有违约行为，不应承担任何责任。上诉人与被上诉人于2017年9月16日签订了《某洞库安装工程通风空调工程材料设备采购合同》（以下简称《采购合同》），因该工程涉密，该采购合同是后签的，上诉人在签订合同之前已经按照被上诉人提供的技术要求和执行标准制作样品并得到了被上诉人的认可，而且作为以后验收的标准。《采购合同》约定的BWG不然无机玻璃钢产品根本就不存在。2、上诉人提供的产品质量合格，已经被上诉人验收。被上诉人工作人员秦杭负责产品质量检验，秦杭已签署质量合格及秦杭本人的名字，项目经理冯壮确认产品合格后同意拨款，进一步证实上诉人提供的产品合格。3、在确认样品之前，军方代表和被上诉人代表到上诉人公司考察后，2017年7月24日被上诉人代表陈洁清与上诉人业务经理王石磊对产品的规格及技术要求进行了确认，作为以后的验收标准。2017年7月25日，上诉人业务经理王石磊给被上诉人代表陈洁清提供了样品图片。4、一审时上诉人向法庭提交了被上诉人代表郝文志的证人证言，证实了被上诉人及军方代表是先到上诉人处进行的考察，上诉人按照被上诉人的要求先制作的样品，交给了被上诉人封存，作为今后检验产品是否合格的依据。而一审判决对该证据在判决书中没有记载。5、青岛正信检测分析有限公司的鉴定结论不能作为定案依据。理由是：（1）青岛正信检测分析有限公司工作人员向王石磊索要十万元现金，如果不同意就鉴定不合格（有录音为证）；（2）该鉴定机构没有鉴定资格。因此，鉴定结论不是真实的，不能作为认定产品是否合格的依据。6、一审法院调解时，被上诉人同意给上诉人赔偿20万元损失费，证明被上诉人已认可被上诉人违约。二、一审法院严重违反法定程序。1、一审法院没有管辖权。上诉人一审时向法院提交了《司法鉴定申请书》，因该案涉及到某洞库为机密级以上军事秘密。根据《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》第一条第（二）项的规定，涉及机密级以上军事秘密的案件由军事法院管辖。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院。而一审法院明知没有管辖权，不但不受理上诉人的管辖权异议书，也不向有管辖的法院移送本案，严重违法法定程序。2、一审法院故意违反审理期限。2018年7月27日，上诉人诉被上诉人买卖合同纠纷一案立案，到2019年10月14日判决，已超过一年三个多月。一审法院无正当理由超审理期限，而到最后一次开庭时，被上诉人利用上诉人的设备将涉案工程刚施工完毕。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院撤销一审判决，发回有管辖权的法院重审。 被上诉人中铁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、本案买卖合同的标的产品是BWG不燃无机玻璃钢风管，双方对风管的BWG材质要求和技术标准贯穿于合同邀约、磋商、签订、履行始终，上诉人的产品不符合合同约定。1、被上诉人于2017年7月15日发给上诉人询价邮件，附件《风管设计要求》对拟采购的BWG不燃无机玻璃钢风管做出详细说明，并要求上诉人参照技术要求进行报价。2、设计图纸对风管的规格型号以及材质要求、技术标准多处做出说明，BWG材质要求清晰明确，图纸全部提供给了上诉人进行查阅。上诉人根据该图纸设计、生产风管，当庭却称仅查看了规格型号，不看材质和技术标准要求，违背事实和常理，不能成立。3、被上诉人工作人员陈洁清与上诉人现场负责人王石磊的短信截图，也证明在合同签订前沟通过程中，被上诉人要求上诉人所供风管应属BWG材质，性能满足《不燃型无机玻璃钢通风管道》JG/T117-1999标准。4、2017年8月20日上诉人收到被上诉人快递所发的合同样本，次日到被上诉人项目部进行谈判，明晰义务争取权利，修改合同条款。合同最终于2017年9月16日签订，继续明确风管产品BWG材质要求和技术标准，法律约束力毋庸置疑。上诉人于2017年9月25日第一次供货，所称补签合同或者称合同约定不适用上诉人供货产品，不能成立。二、上诉人所称产品经被上诉人验收合格，依据的《物资设备采购（租赁）款拨付审批表》，仅为被上诉人拨付预付款的财务凭证，不能作为验收合格的证明。1、被上诉人收到第一批产品后，仅进行了规格、厚度等表面验收，未就产品材质及技术标准进行验收。合同第六条验收与交付约定，验收合格需有材料名称、规格型号、所供数量等经双方认可签字才能视为实物验收合格，双方完成交付。此付款审批表未体现材料名称、规格型号、所供数量，表中内容为上诉人申请支付预付款及被上诉人同意支付预付款，不是验收合格文件。2、合同约定被上诉人指定货物验收人为王校雷，审批表中签名被上诉人其他相关负责人员秦杭、冯壮等，均未参与风管的验收，该二人的签名不能代表王校雷的验收认可。3、该付款审批表所付款项，并非上诉人供货验收合格后支付的费用，而是被上诉人依据合同7.1.1条约定，合同生效后十日内上诉人向被上诉人提交单据，被上诉人支付给上诉人合同总价款20%的预付款。4、合同6.1.1.4约定如产品验收需在到货后按规定送交抽检后才能确定是否验收合格，抽检合格文件送达甲方后，双方即完成交付。合同6.1.2.4约定，被上诉人对产品的验收并不视为免除乙方对产品质量和技术应负的责任。三、关于样品，上诉人提供的产品未进行样品封存，双方仅有此意向，但因上诉人未能提供产品质量合格检测报告，被上诉人实际上并未接收样品并进行封存。上诉人主张提供合格样品的证据不足，与事实不符。四、青岛正信检测分析有限公司出具的《检测报告》，由上诉人、被上诉人（监理单位）共同委托形成，对双方具有法律约束力。1、监理委托第三方检测产品质量，符合合同约定（6.1.1.4条），具有公信力。检测样品由监理李云淼和上诉人负责人王石磊共同提取，共同前往青岛正信检测分析有限公司进行委托，由王石磊缴纳检测费用。一审明确了鉴定报告的形成过程，证明上诉人对委托事务的积极配合以及对委托单位、鉴定单位的充分认可，上诉人同意并接受该鉴定单位对其产品进行质量分析检测，因此该单位所出具的《检测报告》对上诉人应当发生法律效力，不应因结论对其不利即不予认可。2、青岛正信检测分析有限公司具有能源产品、化工产品、高分子材料及产品检测技术分析的经营范围及资质。3、上诉人自始未提交检验报告等证据以证明其产品质量合格，所称质量合格主张没有任何有效证据支持。而且，上诉人认为BWG无机玻璃钢不存在，承认所生产的无机玻璃钢风管为非合同要求的产品，且不具有生产能力，证明上诉人企图用不合格产品蒙混过关，《检测报告》结论恰恰证明该事实。4、上诉人提交的录音真实性无法确认，无法听出相对方的身份，从内容上也无法跟本案争议标的相关联，更不能听出上诉人产品质量合格等内容，不能证明上诉人主张，不能推翻《检测报告》效力，不应采信。所谓被上诉人的违约证据，显然是缺乏事实依据，不能成立。六、一审法院对本案有管辖权。1、，合同第十一条约定，争议管辖法院是青岛市黄岛区人民法院，被上诉人提起诉讼后，被上诉人在提交答辩状期间未提出管辖异议，还提出反诉，因此一审法院享有管辖权。2、本案当事双方均系法人单位，争议纠纷为买卖合同，系普通民事主体之间的纠纷。本案所涉合同、产品、检测报告、付款情况等均提交法庭，不存在涉及机密级以上军事秘密的情形，不属于军事法院专属管辖范围。综上，上诉人违约事实清楚，被上诉人诉求合法有据，一审判决事实清楚，证据确凿充分，上诉人主张不成立，应当依法驳回上诉，维持原判。 中铁公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《某洞库安装工程通风空调工程材料设备采购合同》；2、常兴公司返还预付款599169.30元；3、常兴公司支付违约金149792元；4、常兴公司承担本案诉讼费用。庭审期间，中铁公司增加诉讼请求，要求常兴公司赔偿损失200000元，后撤回该诉讼请求。 常兴公司辩称，涉案合同因涉及军事秘密系后补签的，合同签订前，常兴公司提供的样品已经得到中铁公司的认可，并作为以后验收的标准，合同约定的BWG不燃无机玻璃钢风管根本不存在；中铁公司的工作人员秦杭负责产品质量检验并已签署质量合格证明书，项目经理冯壮确认产品合格后同意拨款，进一步证明常兴公司提供的产品合格；在确认样品前，军方代表和中铁公司代表到常兴公司考察后，2017年7月24日，中铁公司代表陈洁清与常兴公司业务经理王石磊对产品的规格及技术要求进行了确认并作为以后产品的验收标准，2017年7月25日，王石磊给陈洁清提供了样品照片；鉴定机构出具的鉴定报告因鉴定部门工作人员存在索贿以及鉴定机构未取得鉴定资格等原因，其出具的鉴定结论不能作为定案依据。综上，常兴公司不存在违约行为，系中铁公司违约导致合同不能履行，请求依法驳回中铁公司的诉讼请求。 常兴公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《某洞库安装工程通风空调工程材料设备采购合同》；2、中铁公司赔偿损失600000元；3、中铁公司承担诉讼费用。事实与理由：双方于2017年9月16日签订《某洞库安装工程通风空调工程材料设备采购合同》，合同约定，常兴公司向中铁公司供应通风空调工程材料设备。合同签订后，常兴公司依约进行设备的生产加工，但中铁公司却无正当理由不履行合同，给常兴公司造成巨大损失。 中铁公司辩称：双方合同无法继续履行的原因系常兴公司生产的产品不合格所致，中铁公司发现后，常兴公司仍未提供合同约定的合格产品，故常兴公司的诉请无事实和法律依据，应予驳回。 一审法院认定事实：2017年9月16日，中铁公司青岛洞库安装工程项目经理部（甲方）与常兴公司（乙方）签订《某洞库安装工程通风空调工程材料设备采购合同》，约定，中铁公司向常兴公司购买通风空调工程材料，合同总价款2995846.48元；其中玻璃钢双层保温风管技术要求为BWG不燃无机玻璃钢风管，其余性能满足《不燃型无机玻璃钢通风管道》JG/T117-1999有关标准；甲方向乙方支付合同总价20%的预付款用于乙方材料预制；验收如发生争议，由甲方指定的检验机构按约定的检验标准和方法，对产品进行检验，双方认可该检验结果；本合同产品的主要技术性能指标达不到甲方使用该产品的技术设计要求，致使本产品无法投入使用，乙方应按本合同约定派人维修，经两次维修后仍影响正常使用的，甲方有权退货，乙方应按合同总价的5%支付甲方违约金，并承担由此造成的一切损失。合同签订后，中铁公司于2017年9月28日向常兴公司支付预付款599169.30元。 一审法院认为，双方均同意解除合同，一审法院予以确认。关于违约问题，合同约定，常兴公司应按合同约定生产产品，但常兴公司生产的产品经检测部门鉴定为不符合合同约定，常兴公司存在违约行为，其收到的预付款应当返还；因常兴公司违约，故对常兴公司的鉴定申请一审法院不予受理；按照合同约定，常兴公司还应支付违约金149792元（2995846.48元×5%）。常兴公司的起诉无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、解除中铁公司与常兴公司签订的《某洞库安装工程通风空调工程材料设备采购合同》；二、常兴公司于判决生效之日起十日内返还中铁公司预付款599169.30元并支付违约金149792元；三、驳回常兴公司的诉讼请求。案件受理费13290元，由常兴公司负担11290元，由中铁公司承担2000元。如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，上诉人常兴公司提交如下证据：证据一、2018年3月31日出具的损失清单一份，拟证明：被上诉人冯总让上诉人上报因被上诉人违约给其造成的损失。证据二、聊天记录一份，拟证明：具体与上诉人公司洽谈业务的是郝工，被上诉人公司的其他人对该项目不清楚。证据三、王石磊与冯总的聊天记录一组及聊天记录当中的文件内容，拟证明：冯总让上诉人向他汇报因被上诉人违约给上诉人造成损失的谈判过程。 被上诉人中铁公司质证称，对证据一的真实性不予认可，该证据是上诉人单方出具，不具有公信力，且相关计算的数字没有依据，不认可其证明事项。而且一审中上诉人未提交，不应作为新证据予以采信。对证据二真实性不予认可，且该证据不应作为新证据采纳，从截图内容上看，对郝工身份不明，不认可上诉人的证明事项，不是被上诉人的工作人员。对证据三的真实性不予认可，从内容上看，不认可上诉人的证明事项，不能证明被上诉人存在违约。 本院认为，上诉人提交的证据一系单方出具，因被上诉人对真实性不予认可，本院对该证据不予采信。上诉人提交的证据二、证据三不能证明待证事实，本院对证据二、三亦不予采信。 另，经向涉案施工单位某部队工作人员调查核实，货物进洞库系经施工单位进行统一管理，无需登记。故上诉人主张其在合同签订前已将样品提供给被上诉人并由被上诉人封存无证据证明。 本院查明和认定的其他事实与一审一致。 本院认为，综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点为常兴公司是否存在根本违约行为。首先，常兴公司与中铁公司签订的《采购合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同的约定履行各自义务。该合同中明确约定，中铁公司向常兴公司购买通风空调工程材料中玻璃钢双层保温风管技术要求为BWG不燃无机玻璃钢风管。常兴公司向中铁公司提供的设备不符合BWG技术要求，应当承担相应的违约责任。常兴公司虽主张其在签订合同之前已经按照被上诉人提供的技术要求和执行标准制作样品并得到了被上诉人的认可，且已向被上诉人提供样品由被上诉人封存，样品的技术标准并非合同约定的BWG，但并未提交证据证明，故本院不予支持。其次，涉案《物资设备采购款拨付审批表》中中铁公司工作人员秦杭签字确认“质量合格”系中铁公司在拨付设备货款时对设备表面质量作出的初步确认，该确认不影响中铁公司在质量异议期内对产品未达技术标准提出质量异议，因此，中铁公司在质量异议期内对涉案设备的技术标准提出异议符合合同约定和法律规定。再次，青岛正信检测分析有限公司系具有鉴定资质的鉴定机构，该机构鉴定人员具有鉴定资格，本院对该鉴定报告予以采信。常兴公司虽主张鉴定人员存在违法行为，但并未提交证据证明其主张，故对常兴公司的该上诉主张本院亦不予支持。综上，常兴公司因提供的玻璃钢风管不符合合同约定的技术标准致使产品无法正常使用，存在根本违约，一审判决常兴公司承担相应的违约责任并无不当。因上诉人在一审审理中超出法定期限提出管辖权异议，一审法院已依法做出不予受理的裁定，且上诉人提出管辖异议的申请无法律依据，故本院对其管辖异议的上诉请求亦不予支持。 综上所述，上诉人常兴公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21090元，由上诉人德州常兴集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 曲 波 审判员 何宜曈 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 纪雪 书记员彭晓凤