河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3010号 上诉人（原审原告）：韩建， 上诉人（原审原告）：何方蕊， 上诉人（原审被告）：唐山开尔房地产开发有限公司， 被上诉人（原审被告）：齐瑞东， 被上诉人（原审被告）：岳淑玲， 上诉人韩建、何方蕊、唐山开尔房地产开发有限公司因与被上诉人齐瑞东、岳淑玲财产损害赔偿纠纷一案，不服唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩建、何方蕊委托诉讼代理人游志强，被上诉人唐山开尔房地产开发有限公司委托诉讼代理人郑赵靖、王雅静，被上诉人岳淑玲到庭参加诉讼。被上诉人齐瑞东经依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人韩建、何方蕊上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重；2.一、二审诉讼费用由唐山开尔房地产开发有限公司、齐瑞东、岳淑玲承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。一审时上诉人诉讼请求为“判令三被告连带赔偿原告经济损失共计236370.55元”，该经济损失由三部分构成：（1）第一次漏水造成的经济损失62719元，已经实际发生并支付给装修公司；（2）上诉人起诉齐瑞东、岳淑玲时，因不明漏水原因达成调解协议，齐瑞东、岳淑玲协助上诉人对楼房漏水问题进行修缮，修缮费用由上诉人承担，上诉人支付齐瑞东、岳淑玲各项费用47800元；（3）2015年12月再次漏水造成的经济损失。一审判决中对于第一次漏水造成的经济损失没有审理清楚，也没有做出明确的判决。另外，对于因调解而给付齐瑞东、岳淑玲的47800元，系因在没有确定漏水原因的情况下为解决漏水问题支付的修缮费用，现漏水原因已经确定系唐山开尔房地产开发有限公司未按施工图纸施工导致，故该项损失应由唐山开发房地产开发有限公司承担。2.鉴定报告违反相关法律规定，不能作为认定本案事实的依据。（1）鉴定程序违法。根据《民事诉讼法》规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具有资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。根据《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则（试行）》规定，人民法院对外委托进行鉴定，当事人协商不一致时，应通过摇号方式来确定对外委托的鉴定机构，并且进行摇号时应当通知当事人到场。但是上诉人从未接到法院要求到场协商确定鉴定机构的通知，也未接到法院要求进行摇号确定鉴定机构的通知。因此，鉴定机构的委托程序严重违法。（2）鉴定结论不明确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定，本案中河北博亚科技事务有限公司出具的鉴定报告的鉴定结论不明确，并且对于得出鉴定结论即财产损失数额及修缮费用数额所运用的科学技术手段也没有说明。鉴定报告中需鉴定项目总计10项，其中对于因水浸泡无法使用需要更换的项目，鉴定报告只鉴定了清理费用，并没有更换费用，申请事项与鉴定报告不一致。甚至对于第8项申请鉴定事项不予鉴定。鉴定结论与上诉人申请的鉴定项目严重不符。上诉人提交的作为鉴定依据的房屋修缮报价单缺少第一页，严重影响鉴定结论。（3）鉴定人员开庭时应出庭接受当事人质询，不出庭接受质询的，鉴定报告不得作为认定事实的依据。根据《民事诉讼法》第78条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条，上诉人收到鉴定结论后即通过法院向鉴定机构提出对鉴定结论的异议，并向法院提供了书面异议材料，随后上诉人以鉴定结论违法为由提出重新鉴定申请，未获法院准许，紧接着上诉人依法向法院提交了通知鉴定人员出庭申请书，开庭时鉴定人员未出庭，根据上述法律规定和事实，鉴定报告不得作为认定案件事实的依据，应予以重新鉴定。 上诉人唐山开尔房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重；2.一、二审诉讼费用由韩建、何方蕊、齐瑞东、岳淑玲承担。事实与理由：一审法院存在事实认定不清，证据不足的情况。一审中，上诉人曾向一审法院申请针对该案件导致漏水的责任承担主体进行因果关系鉴定，但是一审法院并未采纳上诉人的鉴定申请，而是根据上诉人与被上诉人齐瑞东、岳淑玲之间商品房销售合同纠纷一案中出具的鉴定报告作为认定事实的依据，存在事实认定错误。首先，上诉人与被上诉人齐瑞东、岳淑玲因2015年12月发生的漏水事件经过河北博亚科技事务有限公司于2016年7月30日作出博亚纠鉴字(2016)第33号鉴定报告，虽最终一审法院采纳了该份鉴定报告，但上诉人当时已针对该鉴定报告提出异议，程序上存在鉴定人勘查现场时无任何人告知上诉人派人到场，超过举证时间提交的鉴定申请等错误。而在本案中一审法院刻意忽视上诉人针对确定案件事实提出的因果关系鉴定申请，仍直接采纳该份存在瑕疵的鉴定报告来确定责任承担主体的争议焦点问题，严重损害了上诉人的申请鉴定，进行质证等合法权利的正常行使。其次，根据被上诉人岳淑玲在一审的陈述可知，2010年9月被上诉人之间曾因漏水事件发生过纠纷，是由韩建、何方蕊方堵塞下水道而导致的。而博亚纠鉴字(2016)第33号鉴定报告中虽认定漏水原因是由于上诉人一方未按照施工图施工造成的,但同时该鉴定报告上也列明了，“因现有资料中无标的物地面使用地暖管敷设的图纸及资料，无法考核地暖管敷设的质量问题”，即不排除存在被上诉人在装修时造成的地暖管道破损等情况。在上述鉴定报告结论不确定的情况下，为确定上诉人一方是否应承担被上诉人的全部损失赔偿，应依法依据上诉人的鉴定申请启动因果关系鉴定。一审法院认定由上诉人承担全部损失赔偿缺乏证据支持。 韩建、何方蕊答辩称，关于漏水原因的确定，是经过当事人之间的诉讼，并经法院委托专业的鉴定机构作出的鉴定报告中确定唐山开尔房地产开发有限公司未按施工图纸施工所致，一审法院确定的漏水原因及责任承担主体是正确的，应依法驳回唐山开尔房地产开发有限公司的上诉请求。 唐山开尔房地产开发有限公司答辩称，1.坚持一审庭审过程中陈述的意见和观点。2.坚持上诉状中陈述的意见和观点。3.韩建、何方蕊所提的上诉的事实与理由不成立。韩建、何方蕊对齐瑞东、岳淑玲的赔偿损失47800元，唐山开尔房地产开发有限公司在一审答辩时已经陈述清楚。韩建、何方蕊与齐瑞东、岳淑玲纠纷一案中，本来的诉讼请求是要求齐瑞东和岳淑玲赔偿，最终是调解后韩建、何方蕊进行赔偿，案件没有经过开庭审理，这种调解结果不符合常理。但经过一审中齐瑞东、岳淑玲的陈述便可以查明其中缘由是因为韩建、何方蕊施工过程中堵了3个月的下水道，导致齐瑞东、岳淑玲家里一直返恶臭，无法生活而进行的赔偿，因此，韩建、何方蕊向唐山开尔房地产开发有限公司主张缺乏事实与法律依据。4.韩建、何方蕊在上诉状中所提的鉴定程序违法以及鉴定结论等意见，一审法院在此问题上表述清楚，韩建、何方蕊陈述理据不足，不应予以支持。 被上诉人岳淑玲答辩称，上诉人不应上诉，房屋漏水一事被上诉人找了好多年，也没找到漏水原因，韩建与我方共同找到房管局，一名工作人员找到了漏水原因，是厨房门口地暖管渗漏，何方蕊一方将被上诉人家的地暖管全部堵死，此后被上诉人家就没有地暖了，结果还是漏水，上诉人认为是被上诉人不找漏水原因，就找其他公司把所有下水道全部堵死，因为一冬天没回家，所以上诉人给了47800元。 韩建、何方蕊向一审法院起诉请求：1.唐山开尔房地产开发有限公司、齐瑞东、岳淑玲连带赔偿经济损失236370.55元；2.本案诉讼费用由唐山开尔房地产开发有限公司、齐瑞东、岳淑玲承担。 一审法院认定事实：2007年6月份，韩建、何方蕊从唐山开尔房地产开发有限公司购买商品房一套，该套住房位于丰润区。齐瑞东、岳淑玲住丰润区，与韩建、何方蕊系上下楼关系。2010年9月，韩建、何方蕊楼房北卧室、厨房及卫生间屋顶漏水，造成韩建、何方蕊屋顶、墙面、衣柜、橱柜灯财产受损，就赔偿问题曾二次起诉齐瑞东、岳淑玲，在法院的主持下达成调解协议：齐瑞东、岳淑玲协助韩建、何方蕊对楼房漏水问题进行修缮，修缮费用由韩建、何方蕊承担，韩建、何方蕊支付齐瑞东、岳淑玲各项费用共计47800元；经查，漏水原因系唐山开尔房地产开发有限公司未按照施工图纸施工造成的。2015年12月齐瑞东、岳淑玲房屋再次漏水，造成韩建、何方蕊屋顶、墙面、柜橱等受损，韩建、何方蕊申请法院对房屋漏水所造成的财产损失及修缮费用进行评估鉴定。一审法院依法将鉴定材料送至唐山市中级人民法院后，由唐山市中级人民法院委托河北博亚科技事务有限公司进行评估鉴定，鉴定结论为：韩建、何方蕊位于唐山市丰润区产因房屋漏水造成的财产损失及修缮费用为32330.40元；韩建、何方蕊房屋小卧室飘窗套、飘窗上部天棚及室内屋顶铝塑板的修复费用2210.02元。鉴定结论出具后，韩建、何方蕊、齐瑞东、岳淑玲、唐山开尔房地产开发有限公司在规定的期限内提出了异议，河北博亚科技事务有限公司于2018年10月8日出具关于韩建、何方蕊与唐山开尔房地产开发有限公司、齐瑞东、岳淑玲财产损失赔偿责任纠纷一案异议的答复函，鉴定机构对韩建、何方蕊、齐瑞东、岳淑玲、唐山开尔房地产开发有限公司双方提出的异议进行了解释说明，最终结论为：原鉴定意见不予调整。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告损失的具体数额；二、承担责任的主体。对于争议焦点一，原告为确定损失申请法院委托专门机构对因房屋漏水造成的财产损失及修缮费用进行损失鉴定，原告及被告唐山开尔房地产开发有限公司对评估结论虽然有异议，但评估机构已经对双方提出的异议进行解释说明，且河北博亚科技事务有限公司作为具有价格鉴定资格的鉴定机构，系具备运用自己的专门知识技能，对专门性问题进行价格鉴定的独立部门，其出具的博亚纠鉴字【2018】第44号鉴定报告遵循了独立、客观、公正的原则，按照了规定的标准、程序和方法，因此，该鉴定意见所做的结论予以确认。原告支出的鉴定费15000元，系为了确定损失支出的必要费用，予以支持。综上，一审法院认定原告因此事故造成的合理损失为49540.42元（34540.42元+15000元）。对于争议焦点二，依据法律规定，行为人因过错侵害他人财产造成经济损失的应当承担赔偿责任，权利人因他人实施侵权行为导致其财产损失的，有权依法获得赔偿。本案虽然未对漏水原因进行鉴定，但原被告双方曾经对漏水原因进行过鉴定，鉴定结论为因被告唐山开尔房地产开发有限公司未按照施工图纸施工导致的，因此，被告唐山开尔房地产开发有限公司应对原告的损失承担赔付责任。原告要求被告岳淑玲、齐瑞东承担赔付责任，理据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条、第六十四条之规定，遂判决：一、被告唐山开尔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告韩建、何方蕊各项损失49540.42元；二、驳回原告韩建、何方蕊的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2423元，由原告韩建、何方蕊负担1903元，被告唐山开尔房地产开发有限公司负担520元。 二审案件受理费9692元，由上诉人韩建、何方蕊负担4846元，由上诉人唐山开尔房地产开发有限公司负担4846元。 本判决为终审判决。 审判长  杨鹏章 审判员  刘蒙蒙 审判员  刘 岩 二〇二〇年六月二十四日 书记员  赵艳华