安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终1430号 上诉人（原审原告）：李照，男，汉族，1970年10月20日出生，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：李白，安徽亳乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽金桂房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市涡阳县城西S307线北侧。统一社会信用代码：91341621551812718N。 法定代表人：马俊强。 原审被告：安徽省第一建筑工程有限公司，住址安徽省合肥市蜀山区长江西路334号。统一社会信用代码：91340000148940651。 法定代表人：程鹏。 上诉人李照因与被上诉人安徽金桂房地产开发有限公司（以下简称金桂公司）、原审被告安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初5506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李照及其委托诉讼代理人李白到庭参加诉讼，被上诉人金桂公司、原审被告一建公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李照上诉请求：一、依法撤销涡阳县人民法院作出的(2019)皖1621民初5506号民事判决并改判支持上诉人一审的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。上诉人系被上诉人处的员工,系按照被上诉人的指示及安排完成相应的工作,其并不受原审被告公司或其他公司的指挥,也不适用于原审被告公司或其他公司的规章制度。被上诉人与原审被告或其他公司之间是否存在发包关系等均与上诉人无关,更不会影响上诉人与被上诉人之间的劳动关系。上诉人在被上诉人处的职务为工程管理负责人,主要负责现场技术及工程收尾,其工作的内容系被上诉人业务的组成部分,并非朱道根的业务的组成部分,上诉人仅是在朱道根的介绍下到被上诉人处应聘,且朱道根在上诉人到被上诉人处应聘时与原审原告之间已不存在劳动关系,朱道根已是被上诉人公司的经理,上诉人亦系与被上诉人之间建立的劳动关系。一审法院认定上诉 人系与朱道根之间建立劳务关系,明显与事实不符,且严重不符合常理。上诉人与被上诉人口头约定工资为8000元/月,劳动仲裁委及一审法院均对该事实予以认定。通过对上诉人工作性质及工资标准的分析,上诉人不可能系与朱道根之间签订了劳务合同,建立了劳务关系,若仅依据朱道根的职务身份去认定上诉人与朱道根之间建立了劳务关系,不仅与客观事实完全不符,同时也不具有合理性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释第六条在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。本案中,上诉人已从2015年6月起与被上诉人起建立了事实上的劳动关系,被上诉人也未能提供证据证明其与上诉人已解除了劳动关系。同时,无论被上诉人与其他单位之间建立了怎样的法律关系,均不能影响上诉人与被上诉人之间的劳动关系。被上诉人与其他单位之间关于工资发放等情况的约定仅能对彼此之间的权利义务产生影响,并不能对劳动者即上诉人产生任何法律上的影响,且上诉人一直都系在被上诉人处工作,其并未与上诉人解除劳动关系,更未与其他单位建立新的劳动关系。综上,上诉人与被上诉人已建立事实上的劳动关系,被上诉人应承担向上诉人支付剩余工资款的责任。 被上诉人金桂公司、原审被告一建公司未提交答辩意见。 李照向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告金桂公司与原审原告存在事实劳动关系。2、依法判令被告金桂公司向原审原告支付劳动报酬125000元。3、诉讼费用由二原审被告承担。 一审法院认定事实：2012年8月1日，金桂公司和一建公司签订建设工程施工合同，合同约定，金桂公司将位于涡阳县淮中大道88#金桂山庄项目的10#-15#楼的建筑安装工程发包给一建公司，合同约定工期为2012年8月10日至2013年9月20日，总工期为400天。但在约定工期内并未完工，该工程的15#楼于2016年5月26日才建设完成并竣工验收，且该竣工验收报告上仍写明朱道根系一建公司的项目经理。2012年9月27日，一建公司的“皖一建函﹝2012﹞22号”函载明：成立一建涡阳县金桂山庄二期10#-15#楼工程项目部，聘朱道根任该项目部经理，聘期从2012年8月10日至2013年9月20日止。2015年6月-2016年10月，李照接受朱道根等人的聘请到该项目部工作，双方口头约定月工资8000元，但未签订劳动合同。2017年12月24日，盖有金桂公司公章的“安徽金桂房地产开发有限公司2018年春节前计划安排”第四项会议内容：成立12#、13#楼工程领导小组，聘李照为项目负责人，负责该项目总进度实施。2018年2月26日，盖有金桂公司公章的“安徽金桂房地产开发有限公司组织机构安排”载明：朱道根为副总经理。2018年2月28日，金桂公司（甲方）与徐州新源置业发展有限公司（乙方）签订房地产项目开发委托管理合同书，甲方委托乙方进行的项目开发管理工作范围涵盖了整个项目的全过程开发管理工作，包括人员的聘用及工资发放。另李照在该项目部工作期间，已经收到85000元的工资。就其剩余工资问题，因原审原被告无法协商解决，原审原告提出劳动仲裁，涡阳县劳动争议仲裁委员会于2019年6月21日作出（2019）涡劳人仲案裁字第44号裁决书。裁决内容为：一、被申请人安徽金桂房地产开发有限公司于收到本裁决书十日内，支付申请人生活费25000元，余款100000元待被申请人安徽金桂房地产开发有限公司与安徽省第一建筑工程有限公司项目部负责人朱道根理清债权债务后支付给申请人。以上劳动报酬共计人民币125000元应从支付所欠工程款中扣除。二、驳回申请人其他劳动仲裁申请。原审原告对该裁决书不服，特诉至一审法院。上述事实，由建设施工合同、安徽省第一建筑工程公司函、工程竣工验收报告、房地产项目开发委托管理合同书、金桂公司2018年春节前计划安排、金桂公司组织机构安排、一审原告预支工资条等证据在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案争议的焦点是李照与金桂公司之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据已查明的事实，2015年6月-2016年10月以及2017年9月-2017年12月23日，李照与金桂公司未签订书面或口头的劳动合同，不存在身份上的从属依附关系，李照从事的劳务不受金桂公司劳动纪律和规章制度的制约，不是直接服从金桂公司劳动分工和工作安排，不接受金桂公司的管理和监督，亦不享有金桂公司提供的劳动保护、福利、保险等待遇，双方之间不具备形成劳动关系的要件。被告金桂公司已将10#-15#楼工程发包给被告一建公司，一建公司成立项目部，朱道根是该项目部的项目经理并非金桂公司员工。虽然一建公司辩称其对朱道根的聘期从2012年8月10日至2013年9月20日止，但该工程15#楼2016年5月26日的竣工验收报告上仍载明朱道根系一建公司的项目经理。李照作为提供劳务的一方，是朱道根招用的劳务人员，在实际工作过程中接受的是朱道根的工作指派和管理，且工资也是在朱道根处领取的，原审原告与金桂公司没有形成管理与被管理关系，故原审原告主张的2015年6月-2016年10月以及2017年9月-2017年12月23日与金桂公司之间存在劳动关系的观点不能成立，一审法院对其要求金桂公司支付其在2015年6月-2016年10月以及2017年9月-2017年12月23日工资的诉讼请求不予支持。 2017年12月24日，被告金桂公司成立12#-13#楼工程领导小组，聘请李照为项目负责人，负责该项目总进度实施。原审原告在2017年12月24日-2018年2月27日存在劳动关系的观点成立。原审原告提起的口头约定的月工资8000元，符合行业常规，一审予以认可。李照于2018年2月22日预支生活费3000元，应予以扣除。故一审法院对原审原告要求金桂公司支付2017年12月24日-2018年2月28日剩余工资的诉讼请求予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75）进行折算，该月工资是指用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。结合原审原告提供的证据，原审原告日平均工资按照367.82元计算较为妥当。 2018年2月28日，金桂公司已将全部项目开发管理工作托管给徐州新源置业发展有限公司，意味着原审原告已不再为金桂公司提供劳务，且原审原告提供的证据不能证明其在2018年2月28日后仍在金桂公司工作，对原审原告要求金桂公司支付2018年2月28日后的劳动报酬的诉讼请求不予支持。 综上，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动法》第二十九条、第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、原审被告安徽金桂房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原审原告李照工资14103.46元（2017年12月24日-2018年2月27日即2月又3天的工资17066元扣除已发的3000元）；二、驳回原审原告李照的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原审被告安徽金桂房地产开发有限公司承担。 二审中，上诉人李照提交了三组证据。第一组安徽金桂房地产开发有限公司的企业工商信息一份，证明李茂清原系金桂公司的法定代表人及高管人员，厉毅红系公司原高管人员，2018年4月10日才进行变更，李茂清及厉毅红任职期间多次对李照的工资及工资发放情况进行审核签字认可。由于该登记信息来源于工商登记，被上诉人没有出庭质证，本院予以认定。第二组股权转让协议，由于该协议是复印件，且没有引起金桂公司工商登记信息的变更，本院不予认定。第三组李照名下的银行流水清单、会议签到表及证明各一份，由于被上诉人未出庭质证，本院予以认定。 根据一二审认定的证据，本院二审查明，安徽金桂房地产开发有限公司于2010年3月9日成立，2012年8月7日法定代表人为李茂清，厉毅红系当时公司高管。2012年8月1日，金桂公司和一建公司签订建设工程施工合同，合同约定，金桂公司将位于涡阳县淮中大道88#金桂山庄项目的10#-15#楼的建筑安装工程发包给一建公司，合同约定工期为2012年8月10日至2013年9月20日，总工期为400天。2012年9月27日，一建公司的“皖一建函﹝2012﹞22号”函载明：成立一建涡阳县金桂山庄二期10#-15#楼工程项目部，聘朱道根任该项目部经理，聘期从2012年8月10日至2013年9月20日止。2015年6月-2016年10月，李照接受朱道根等人的聘请到该项目部工作，双方口头约定月工资8000元，但未签订劳动合同。2015年12月14日，李照预支工资10000元，由朱道根签字；2016年6月7日，李照借支工资10000元，无人签字；同年8月4日，金桂公司会计陈斌通过银行转账给李照工资款20000元；同年8月16日李照借支工资20000元，厉毅红、朱道根签字；2017年1月27日，金桂公司发春节费，李照领取5000元，厉毅红签字；2017年12月30日，李照借支工资5000元，李姓人员签字；2018年2月22日金桂公司预支春节生活费，李照领取3000元，厉毅红签字；2018年3月30日李照借支工资10000元，朱道根代签字。以上共计83000元。2016年11月2日李照书写工资结算申报单一份，载明2015年6月至2016年10月在金桂山庄项目部工作，工资136200元，朱道根、厉毅红等签字认可，并表明系“前期预支工资，等支付时扣除”。2017年9月起，李照仍然就涉案工程剩余工程量开展工作，其中11月6日对12#样板房的剩余工程量进行现场施工安排及支付工程款经过当时金桂公司法定代表人李茂清的签字认可。 本院认为，金桂公司将金桂山庄工程发包给一建公司并成立工程项目部，任命朱道根为项目部经理，其聘用李照在该项目部工作，事实清楚，一审认定李照与朱道根之间存在劳务关系并无不妥。李照收受工资时均为预支或借支，并非正常的工资发放，不能因此认定2015年6月至2016年10月期间李照与金桂公司存在劳动关系。2016年5月26日涉案工程竣工验收，但自2017年9月起李照仍然在为涉案工程工作，直到2018年3月30日仍然在借支工资，故应认定在此期间李照与金桂公司存在劳动关系，其工资应为每月8200元，共计57400元，扣除金桂公司2018年春节前预支的生活费3000元，金桂公司还应支付李照工资款54400元。李照称为金桂公司工作到2018年6月份，没有证据支持，也与金桂公司于2018年2月28日将涉案项目托管给徐州新源置业发展有限公司的事实相悖，本院不予采信。综上，原审判决认定事实及判决结果有误，应予纠正；上诉人李照的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初5506号民事判决第二项，即驳回原审原告李照的其他诉讼请求； 二、变更安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初5506号民事判决第一项为：被上诉人安徽金桂房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人李照工资元54400元。 如果未按本判决书指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人安徽金桂房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  张贝贝 审判员  彭 亮 二〇二〇年六月十九日 书记员  梁子雨