河北省张家口市万全区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀0708刑初33号 公诉机关张家口市万全区人民检察院。 被告人王建国，男，1967年5月30日出生于河北省张北县，汉族，小学文化，农民，群众，捕前住张北县。2013年12月10日因犯非法经营罪被本院判处拘役6个月，缓刑一年；2017年5月9日因犯非法经营罪被张北县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因犯非法经营罪于2020年1月14日被刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现羁押于张家口市看守所。 辩护人于昌莲，河北国器律师事务所律师。 张家口市万全区人民检察院以万检一部刑诉〔2020〕25号起诉书指控被告人王建国犯非法经营罪，于2020年3月26日向本院提起公诉。因本案被告人拒不认罪，本院于同年3月31日依法将本案审判程序由简易程序变更为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家口市万全区人民检察院指派检察员翟玉芬出庭支持公诉，被告人王建国及其辩护人于昌莲到庭参加了诉讼。现已审理终结。 张家口市万全区人民检察院指控： 1.2019年8月29日，被告人王建国在吉祥超市卖给王某（吉祥超市老板）20条硬中华香烟，每条价格400元，王某当日通过微信转账支付给王建国（微信名“英雄大哥”）购烟款8000元； 2.2019年11月28日，被告人王建国在吉祥超市以每条405元价格卖给王某27条硬中华香烟，王某当日通过微信转账支付给王建国购烟款10935元； 3.2019年12月14日，被告人王建国在吉祥超市以每条410元价格卖给王某40条硬中华香烟，王某当日通过微信转账支付给王建国购烟款10000元；第二天，王某又通过微信转账支付给王建国购烟款6400元； 4.2020年1月8日，被告人王建国在吉祥超市销售给王某20条中华香烟（双中支）时被万全区烟草局执法人员当场抓获，经万全区烟草专卖局核价，合计10000元； 5.2020年1月8日，被告人王建国在玉东超市卖给刘某1（玉东超市老板）红南京牌香烟28条（每条价格117元、计3276元）、小熊猫牌香烟13条（每条价格200元、计2600元）、白云香烟2条（每条价格138元、计276元）、0.8中南海香烟1条（每条价格68元、计68元）、迎宾牌香烟1条（每条价格67元、计67元），共计45条，金额6287元。 被告人王建国非法经营数额51622元。 公诉机关向本院提供了书证、证人证言、被告人供述、视听资料等证据。公诉机关认为被告人王建国的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，建议判处王建国八至十个月有期徒刑，提请本院依法惩处。 被告人王建国对公诉机关指控的第5起犯罪事实无异议；对指控的第四起犯罪事实辩称是代其妹夫胡某销售，不构成犯罪；其没有参与公诉机关指控的1、2、3起犯罪。 辩护人于昌莲的主要辩护意见是王建国非法经营数额未达到50000元以上的立案标准，不构成犯罪。主要理由如下：①公诉机关指控王建国的第1至3起犯罪事实，王某转账的35335元无销售单，王建国否认交易香烟事实，证据锁链不完整，不能认定。②公诉机关指控的第4起、第5起犯罪，属犯罪未遂，所售烟草数额不应计算在犯罪金额之内。 经审理查明： 1.2019年8月29日，被告人王建国在吉祥超市卖给王某20条硬中华香烟，每条价格400元，王某当日通过微信转账支付给王建国购烟款8000元。 2.2019年11月28日，被告人王建国在吉祥超市以每条405元价格卖给王某27条硬中华香烟，王某当日通过微信转账支付给王建国购烟款10935元。 3.2019年12月14日，被告人王建国在吉祥超市以每条410元价格卖给王某40条硬中华香烟，王某于当日通过微信转账支付给王建国购烟款10000元，第二天通过微信转账支付给王建国购烟款6400元。 上述事实有下列经庭审举证、质证并核实的证据证实： ①被告人王建国的供述证实，2019年，其曾卖给王某20条硬中华香烟，是帮助其妹夫胡某卖的。其的手机号是136××××3385，微信名是“英雄大哥”。 ②证人王某的证言及辨认笔录证实，其是位于张家口市万全区孔家庄镇汽车站西的吉祥超市的经营者，手机号为189××××6668。王建国是张北人，50多岁，手机号136××××3385，微信号×××，微信名英雄大哥。2019年8月左右，王建国在其超市说他有“紧俏香烟”。其需要烟时，就联系王建国，商量好价格后，王建国每次都是开着他的白色本田越野车把烟送过来。2019年8月29日，其跟王建国订购了20条硬中华香烟，每条400元，共8000元，其是通过微信转账支付给王建国的。2019年11月28日，其以每条405元的价格跟王建国购买了27条硬中华香烟，其是通过微信转账的方式支付给王建国烟款10935元。2019年12月14日，其以每条410元的价格向王建国购买了40条硬中华香烟，通过微信转账的方式分两次支付了王建国购烟款，第一次是12月14日给他转了10000元，第二次是12月15日给他转了6400元，共转了16400元。其三次共跟王建国买了87条硬中华香烟，共支付烟款35335元。其除了向王建国买过烟以外，跟他没有任何的其它往来，从未向王建国借过钱。 ③王某提供的微信转账记录证实，2019年8月29日21时20分24秒，王某通过微信向王建国（微信名“英雄大哥”）转账8000元，王建国于同日21时20分31秒收款。2019年11月28日12时32分53秒，其通过微信给王建国转账10935元。2019年12月14日16时17分，其通过微信给王建国转账10000元，于2019年12月15日20时28分给王建国转账6400元。 ④被告人王建国的手机转账记录证实，2019年11月28日12时33分18秒，王建国所使用的手机收到吉祥超市189××××6668微信转账10395元，于2019年12月14日17时20分收到吉祥超市189××××6668微信转账10000元，于2019年12月15日20时29分收到吉祥超市189××××6668微信转账6400元。 4.2020年1月8日，被告人王建国在吉祥超市销售给王某20条中华香烟（双中支）时，被万全区烟草局执法人员当场抓获，经万全区烟草专卖局核价，合计10000元。 上述事实有下列经庭审举证、质证并核实的证据证实： ①被告人王建国供述，2020年1月，其妹夫胡某给了其15000元钱让其帮忙买20条中华香烟。其在张北县的一个菜市场以450元/条的价格购买中华牌香烟20条。过了几天，胡某说这些烟不要了，让其帮忙卖掉。其联系王某，谈好价格每条500元。同年1月8日，其开着白色本田车到万全区孔家庄镇汽车站西，向吉祥超市老板王某销售这20条中华香烟时，被烟草局执法人员查获。烟草局执法人员让其把这20条中华烟放到柜子上进行了拍照。 ②证人王某的证言及辨认笔录证实，2020年1月8日前几天，王建国给其打电话问其要不要双中支中华烟，其说要，双方谈好的价格和数量。2020年1月8日13时许，万全区烟草局工作人员衡某和“小董”来到其超市，过了一会王建国来了，将一个装着东西的黑色塑料袋扔到其车上。经衡某和“小董”做工作，王建国承认黑色塑料里装的是20条双中支中华烟。然后衡某和王建国把烟取下来，“小董”对这些烟进行了清点、拍照和扣押。其以向王建国购买中华牌香烟（双中支）20条，烟款13300元，其正给他支付烟款时，被烟草局的工作人员衡某和“小董”查获了。烟草局的工作人员对查获的20条烟进行了清点、拍照、扣押。因为烟被扣押了，其没有支付王建国烟款。 ③证人衡某的证言证实，其是张家口市万全区烟草局的市场专卖稽查员，2020年1月8日，得到线人举报：有一个外地人当天要来万全区孔家庄汽车站附近给超市送品牌香烟。因为汽车站附近大一点的超市就是吉祥超市，其和董某于当天13点左右直接来到吉祥超市，10多分钟后，王建国开着车牌号为冀Ｇ×××××的白色本田SUV过来，把一个黑色塑料袋直接扔到吉祥超市老板王某车上。其和王某将车上的塑料袋拿下来，经董某清点，塑料袋装有双中支中华香烟20条，当场扣押了这20条香烟。 ④证人董某的证言与证人衡某的证言基本一致，可相互印证。 ⑤证人胡某的证言证实，王建国是其妻兄。2019年12月，其给王建国15000元让他帮其买了20条中华香烟。过了几天，王建国打电话告诉其买上烟了，花了11000余元，要给其往过送烟，其说过几天再说吧。又过了几天，其让妻子王建华告诉王建国，不用烟了让他把烟处理的卖了，别卖赔了就行。2020年1月8日，王建国因为给其卖烟被万全区烟草专卖局查获了，烟也被扣了。 ⑥张家口市公安局万全分局调取证据通知书、调取证据清单、扣押王建国20条中华（双中支）香烟的现场照片，直观地反映该局执法人员扣押王建国20条香烟的现场情况。 ⑦张家口市万全区烟草专卖局的涉案烟草专卖品核价表证实，该局扣押的中华（双中支）香烟的单价为500元/条，共20条，合计金额10000元。 ⑧张家口市公安局万全分局的扣押决定书、扣押物品清单、情况说明、涉案物品保管委托书、衡某、董某的专卖执行检查证证实，被告人王建国向王某销售的20条中华（双中支）香烟，除1条用于鉴定外，其余19条被张家口市公安局万全分局经济犯罪侦查大队依法扣押，并委托张家口市万全区烟草专卖局暂行保管。 5.2020年1月8日，被告人王建国在玉东超市卖给刘某1红南京牌香烟28条（每条价格117元、计3276元）、小熊猫牌香烟13条（每条价格200元、计2600元）、白云香烟2条（每条价格138元、计276元）、0.8中南海香烟1条（每条价格68元、计68元）、迎宾牌香烟1条（每条价格67元、计67元），共计45条，金额6287元。 上述事实有下列经庭审举证、质证并核实的证据证实： ①证人刘某1的证言及辨认笔录证实，2020年1月8日，王建国开着一辆白色SUV汽车，来到其开的玉东食品超市，向其销售红南京牌香烟28条，每条价格117元，共3276元；小熊猫牌香烟13条，每条价格200元，计2600元；白云香烟2条，每条价格138元，计276元；0.8中南海香烟1条，每条价格68元，计68元；迎宾牌香烟1条，每条价格67元，计67元；共计45条，金额6287元。王建国当时说这些烟都是真的，是从外地收的，不是本地批号。其当时没有支付购烟款，手写了一张条，王建国用手机拍了一下，双方约定，所购香烟全部销售后，再给他烟钱。 ②证人刘某2的证言证实，其与刘某1系夫妻关系。2020年1月8日中午1点左右，王建国到其与刘某1经营的玉东食品超市，卖给他们6000元左右的香烟，烟款当时未支付，刘某1写了一张记载着和王建国买烟的种类、价格、金额等的纸条，王建国对这张纸条拍了照就走了。 ③刘某1书写的欠条证实，2020年1月8日，刘某1向王建国赊购香烟的品名、单价、金额，并手写了一张便条，供王建国用手机拍照留存。 ④万全区烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片证实，被告人王建国手机中保存有刘某1欠条的照片。 ⑤张家口市公安局万全分局调取证据通知书、调取证据清单、玉东超市屋内监控视频证实，被告人王建国2020年1月8日在玉东超市向刘某1销售香烟的经过。 ⑥被告人王建国当庭表示，对公诉机关指控的该起犯罪事实无异议。 针对公诉机关的公诉意见、被告人王建国及其辩护人的辩护辩解意见，本院综合评判如下： 1.关于公诉机关指控被告人王建国的第1、2、3起犯罪，王建国提出没有实施该起犯罪，王某给其转账35335元是事实，但该款是王某归还其的借款，而非烟草交易款。辩护人的辩护意见为，王某转账的35335元无销售单，王建国否认交易香烟事实，证据锁链不完整，不能认定。 经查，⑴关于公诉机关指控的第1起犯罪，其在2020年1月14日第一接受讯问时供述，在2019年曾卖给王某20条硬中华香烟。之后翻供，但不能合理说明翻供理由，且其庭前有罪供述与在案证人证言相印证，应当采用其庭前有罪供述。证人王某的证言能够证实香烟交易的时间、地点、单价、总价、烟草交付方式、付款方式等具体情节，并证实从未向王建国借过钱，且有王某给王建国微信转账记录等客观证据予以佐证，足以认定。王建国的庭前有罪供述与证人证言、微信转账记录相互印证，形成完整的证据链条，能够证实公诉机关指控的第1起事实。⑵关于公诉机关指控的第2、3起犯罪，被告人王建国提出王某给其转账35335元是王某归还其的借款。经查，王建国对于该辩解意见不能提供王某借条，也不能说明王某向其借款的时间、次数、利率、还款期限及每次还款金额的本金、利息等情节。而证人王某的证言能够证实香烟交易的时间、地点、单价、总价、烟草交付方式、付款方式、付款金额等具体情节，并证实其从未向王建国借过钱，且有王某给王建国微信转账记录、王建国收到王某的微信转账记录等客观证据予以佐证，足以认定。综上，王建国及辩护人的辩解辩护意见与审理查明的事实不符，不予采信。 2.关于公诉机关指控的第4起、5起犯罪，被告人王建国提出，在实施第4起犯罪过程中被烟草局的人员当场抓获，烟被扣下，钱没收到，不构成犯罪；辩护人于昌莲提出第4起、5起属犯罪未遂，所售烟草数额不应计算在犯罪金额之内。 非法经营烟草专卖品行为属复合行为，包括生产环节和流通环节中的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，只要实施了任一经营活动即构成本罪，尽管本罪要求行为人主观上具有谋利目的特征，但是否实际获利并不影响本罪的犯罪构成。本案中，被告人王建国已经完成了收购、运输行为并将香烟实际销售给吉祥超市和玉东超市，致于王建国是否收到香烟销售款并不影响本案的犯罪构成。故被告人及其辩护人的辩解辩护意见不正确，不予采信。 综上，被告人王建国非法经营数额51622元。辩护人于昌莲关于王建国非法经营数额未达到50000元以上立案标准的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采信。 此外，公诉机关还出示了下列证据，经法庭质证，本院予以确认： 1.张家口市公安局万全分局调取证据通知书、调取证据清单、本院刑事判决书证实，2013年12月10日，被告人王建国因犯非法经营罪被本院判处拘役六个月，缓刑一年。 2.张家口市公安局万全分局经济犯罪侦查大队的到案经过证实，2020年1月14日，张家口市万全区烟草专卖局将被告人王建国移送到张家口市公安局万全分局经济犯罪侦查大队。 3.张家口市公安局万全分局经济犯罪侦查大队的常住人口详细信息证实，被告人王建国具有完全刑事责任能力。 4.张家口市万全区烟草专卖局的证明证实，被告人王建国无烟草专卖品经营资质。 另查明，2017年5月9日，被告人王建国因犯非法经营罪被河北省张北县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元（已缴纳）。缓刑考验期间，自2017年5月20日至2020年5月20日，本案发生在缓刑考验期内。 上述事实，有张家口市公安局万全分局的调取证据通知书、调取证据清单、河北省张北县人民法院刑事判决书、执行通知书等证据证实。 本院认为，被告人王建国违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名均成立，应予支持。王建国于2017年5月9日因非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年；在前罪缓刑考验期内又犯非法经营罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。王建国，有犯罪前科，应酌定从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人王建国犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元；2017年犯非法经营罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳人民币10000元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2020年1月14日起至2023年7月13日止。罚金于本判决生效后30日内一次缴清）。 二、对查获的双中支中华香烟20条予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  孟宪荣 审 判 员  原汝峰 人民陪审员  梁爱玲 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员  王永琴 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和未成年的以处，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑以上，酌情决定执行的刑期同，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九的规定，决定执行的刑罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： (一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： (一)非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。