内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终502号 上诉人（原审被告）魏某，现住商都县。 委托代理人白吉玮，内蒙古淳润律师事务所律师。 上诉人（原审被告）商都县大库伦乡人民政府。 负责人宁海。 委托代理人肖登文，内蒙古淳润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）赵某，现住乌兰察布市。 委托代理人贾某，现住乌兰察布市，系赵某妻子。 委托代理人马永胜，内蒙古瑞民律师事务所律师。 上诉人魏某、商都县大库伦乡人民政府因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商都县人民法院作出的（2019）内0923民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏某及其的委托代理人白吉玮、上诉人商都县大库伦乡人民政府的委托代理人肖登文、被上诉人赵某的委托代理人贾某、马永胜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2018年5月3日，被告魏某和被告商都县大库伦乡人民政府签订建设工程施工合同，约定魏某作为农户委托帮建的施工负责人，承包大库伦乡平地泉自然村的危房改造及村容村貌治理工程，工程所需材料由魏某根据建设部门指定的品牌和型号负责采购，材料设备经建设部门会同大库伦乡政府审验后方可使用，工人由魏某雇佣，工人的工资由魏某负责。魏某没有相关资质，乡政府也未要求魏某提供相关资质，魏某承包该工程也未进行招投标。2018年8月26日，魏某雇佣原告赵某搭彩钢瓦（魏某说雇佣几天的报酬总共2000元，赵某说工钱按日工算），并另外雇佣李某给赵某当小工打下手。9月1日，赵某在拧完最后一户的东附房彩钢瓦的螺丝、从该农户的西附房下来时，掉到西附房院墙外，垫到院墙外的石头上致伤，当时魏某雇佣的小工和魏某本人都不在现场。出事当日赵某被送到内蒙古医科大学第二附属医院治疗，经该医院诊断，赵某胸12椎体压缩性骨折伴胸11椎体脱位，脊髓损伤（FrankelA级），于入院当日进行了后路切开经椎弓根钉复位内固定手术。9月11日医生出具病情证明书，建议:1、转入康复科进一步康复治疗，定期换药，术后2周拆线；2、卧床休息，休息期间需陪护人员陪护。注意加强营养；3、坐起或离床活动需佩戴硬性支具；4、注意预防长期卧床并发症；5、定期复查X线片；6、出院后12-18个月后根据复查情况决定二次手术取出内固定物时间，二次手术费用约2万左右；7、不适随诊。同日赵某转入该院康复科进行综合性康复治疗，于10月16日办理出院手续，出院医嘱：继续住院康复治疗。10月17日，赵某办理入院手续，入住该医院康复科继续康复治疗，2019年3月8日办理出院手续，出院医嘱：继续住院康复治疗。同日，赵某又入住该院康复科继续康复治疗，直至2019年7月10日出院回家休养。医生于3月8日出具的病情证明书载明：2018年10月17日至2019年3月8日在我院住院治疗，住院期间需两名陪护入院。7月10日出具的病情证明书载明：2019年3月8日至2019年7月10日在我院住院治疗，住院期间需两名陪护入院。并出具出院医嘱：1、定期复查，门诊随诊；2、出院后需陪护人员陪护。注意加强营养。注意预防长期卧床并发症；3、继续康复治疗及加强锻炼腰背肌功及双下肢功能锻炼；4、出院后根据复查情况决定二次手术取出内固定物时间。原告在内蒙古医科大学第二附属医院先后共住院309天，花医疗费165182.56元。在原告治疗期间，被告魏某给原告支付医疗费72000元，法院又从魏某的账户中扣划120000元工程款给付原告支持其治疗。 原告治疗期间和出院后，从药店购买神经妥乐平片等药物花费4265元，购买轮椅和矫形器等辅具及病人的生活用品花费8260元，网上购买导尿器具花费1463.25元。其亲属往返商都、集宁、呼市花费交通费5000元（酌定）。 2019年8月21日，经我院委托，原告到呼和浩特市方正司法鉴定所进行伤残等级、后期治疗费用、误工期、营养期和护理依赖的鉴定。同年8月26日，该鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、胸12椎体压缩性骨折，胸11椎体脱位，脊髓损伤致双下肢截瘫，肌力I级，大小便失禁，为二级伤残；2、误工期、营养期评定的上限可以至伤残评定前一日之规定，护理期按护理依赖执行；3、不能独立完成进食、床上活动、穿衣、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕等，评30分，为大部分护理依赖；4、后期治疗费用约5-6万（包括二次手术费和后期继续治疗费）。该鉴定花费3630元，由被告魏某支付。去鉴定住宿花费276元，由原告方支付。 原告的户籍在内蒙古丰镇市，2014年8月起原告在内蒙古乌兰察布市租房居住至今。原告的父亲赵某出生于××年××月××日、母亲张某出生于××年××月××日，均为丰镇市红砂坝镇××村民，生育有包括赵某在内的六个子女，其母亲张某已于××年××月××日病逝。 一审法院认为，首先，本案存在两个法律关系，一是被告魏某和被告商都县大库伦乡人民政府之间的加工承揽关系。被告魏某未经招投标，直接和大库伦乡人民政府承包危房改造工程。双方约定由魏某包工包料，但工程所需材料要根据建设部门指定的品牌和型号采购，材料设备要经建设部门会同大库伦乡政府审验后方可使用，即魏某要按照大库伦乡政府的指示要求完成工程，实际上在魏某和大库伦乡政府之间形成的是承揽关系。魏某和商都县商建建筑有限责任公司之间没有分包合同、商都建委和大库伦乡政府之间以及乡政府和商建公司之间也没有相关合同，因此不应追加商建公司为被告；二是魏某和原告赵某之间的劳务关系。魏某雇佣赵某搭彩钢瓦，不是长期雇佣，只是几天的工程，因此二者之间形成的是劳务关系。其次，在以上法律关系的分析基础上，各方当事人对本案事故的发生均应承担相应的责任：从事故现场看，赵某掉下的附房不高，西院墙与附房前房檐的高度差很小，只要谨慎注意，应当能安全到达地面。不论赵某是因不注意踩空掉下，还是踩到单片脚手架后、因脚手架不稳转动将其甩出院墙外，赵某作为一个经常在工地打工的具有完全行为能力的成年人，应尽到谨慎的安全注意义务，显然赵某并没有尽到相应的注意义务，对事故的发生有一定过错，应承担一定责任；魏某作为雇主，不论雇工的工作危险性大还是小，都应为雇工提供必要的安全防护设施，而从本案查明的事实看，魏某并没有尽到这一义务，给赵某配的小工，也在赵某做工的时候不在现场，魏某本人也不在现场。因此魏某没有尽到一个工程承揽人应尽到的安全生产管理的义务，相对于赵某来说，魏某对此次事故的发生应承担主要责任；被告商都县大库伦乡人民政府作为定作人，将全村的危房改造工程和村容村貌治理工程承包给魏某，未对其安全生产条件和承包资质等资讯进行审查，存在选任上的过失，应对本次事故的发生承担相应的赔偿责任。因此根据本案的实际情况，综合各方当事人在本次事故的原因力、作用和过错，对于原告因事故造成的损失，应由原告赵某、被告魏某和被告商都县大库伦乡人民政府分别承担20%、60%和20%的责任为宜。第三，原告主张的各项损失：其中误工费主张按8年计算（计算到赵某60周岁），于法无据，本院不予支持，根据鉴定意见应计算至定残前一日。主张按上一年度内蒙古自治区居民人均可支配收入标准计算误工费，本院予以支持；主张住院期间的护理费均按2人护理计算，本院不予支持。根据医院的病情证明书，赵某在第一次住院治疗及康复期间，医院并未注明需2人陪护，在第二次住院康复和第三次住院康复期间，医院特别注明需2名陪护人员，因此对第一次住院期间的护理费应按1人陪护计算，后两次住院期间的护理费按2人陪护计算；主张营养费按24个月计算，没有根据，本院不予支持。营养费应当按照鉴定意见计算至定残前一日；精神抚慰金按照精神损害赔偿解释的规定应包括在残疾赔偿金内，不应另行主张计算；主张母亲张某的被扶养人生活费按7个月计算（从事故之日至张爱枝去世之日），本院予以支持；主张网购轮椅，其花费尚未实际发生，尚不确定，本院不予支持；主张残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准计算，本院予以支持（赵某常住城镇）综上，对本案所涉的以下费用本院予以支持：医疗费165182.56元、外购药费4265元、后续治疗费55000元、辅助器具费用9723.25元（包括导尿器具费）、住院伙食补助费30900元（309天×100元）、营养费36000元（360天×100元）、护理费587751元（45天×91.65元＋264天×91.65元×2人＋护理依赖费用20年×365天×91.65元×80%）、误工费37764元（360天×104.9元）、残疾赔偿金689490元（38305元×20年×90%）、被扶养人生活费10603.6元（父亲：12661元/年×5年×90%÷6人＋母亲：12661元/年×7个月×90%÷6人）、交通费5000元、住宿费276元，共1631955元。上述具体费用，由原告赵某自行承担326391元（1631955元×20%），由被告商都县大库伦乡人民政府承担326391元（1631955元×20%），由被告魏某承担979137元（1631955元×60%）。扣除魏某先行支付的192000元，魏某实际应承担787173元。故判决如下：一、被告魏某赔偿原告赵某979173元，扣除魏某先行支付的192000元，魏某实际应赔偿赵某787173元，于判决生效后一个月内给付；二、被告商都县大库伦乡人民政府赔偿原告赵某326391元，于判决生效后一个月内给付；三、驳回原告赵某的其他诉讼请求。 案件受理费9783元（预交6550元，其余缓交）、鉴定费3630元，共13413元，由原告赵某承担2683元，被告魏某承担8047元，被告商都县大库伦乡人民政府承担2683元。 一审法院宣判后，魏某及商都县大库伦乡人民政府不服，提起上诉，魏某上诉的主要内容和理由为：一审判决驳回上诉人重新鉴定申请明显错误。《司法鉴定意见书》的鉴定意见与实际情况严重不符。一审驳回上诉人追加商都县商建公司为被告的申请明显错误。本案所争议的工程项目总承包方为商建公司。虽然上诉人没有直接和该公司签合同，但工程结算由该公司负责，且该公司向上诉人收取工程的保险费等相关费用。一审判决对各方之间的法律关系认定错误。上诉人与乡政府之间属于建设工程承包关系，与赵某之间属于加工承揽关系。一审判决对于赔偿责任比例划分错误，对于后续治疗费、护理费、鉴定费的确定存在错误。一审判决适用法律错误，护理期限不应简单计算20年，同时应当酌情减少护理依赖级别的百分比。 商都县大库伦乡人民政府上诉的主要内容和理由为：司法鉴定程序严重违法，鉴定结论与事实明显不符。一审遗漏了诉讼当事人商都县商建公司。一审判决上诉人存在选任错误，承担20%的责任适用法律错误。赵某与魏某之间是承揽关系。一审判决不应简单的认定20年的护理费，被上诉人存在20年内治愈的可能性。外购药没有医嘱，交通费明显偏高。 二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，公民的健康权受法律保护。对于本案各方当事人之间的法律关系，赵某经魏某联系在其工地提供劳务，二人虽未签订劳动合同，但已经就工作内容及劳动报酬进行了口头约定，在赵某受伤以后魏某为其垫付了部分医疗费，已有证据下应当认定双方形成事实上的雇佣法律关系。而魏某与商都县大库伦乡签订合同，约定由魏某包工包料进行危房改造，一审法院依据合同约定内容认定双方之间形成承揽关系，并无不当。对于承担责任比例的划分，一审法院根据各方提供的证据结合案发现场的情况，认定赵关利没有尽到应尽的注意义务，并无不当，同时商都县大库伦乡人民政府作为定做人，未严格对魏某的施工资质进行审查，应当承担相应的赔偿责任，一审法院对于赔偿责任的承担主体及责任比例的划分，并无不当，本院予以认可。对于鉴定意见书，经当事人申请，由一审法院委托作出，该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人具有鉴定资格，与当事人无利害关系，鉴定程序合法，且经上诉人申请鉴定人出庭接受了质询，所以对于该鉴定意见书，本院予以采信。一审法院依据鉴定报告及其他证据确定的赔偿项目、标准、数额，并无不当，本院予以确认。对于是否遗漏了当事人，涉案工程合同系商都县大库伦乡人民政府直接与魏某签订，由魏某具体施工，另外魏某提供的商都县商建公司出具的发票，无法证实与涉案工程具有关联性，所以对于该上诉主张二上诉人没有提交足够的证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏证据及法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17868元，由上诉人魏某承担11672，上诉人商都县大库伦乡人民政府承担6196元。 本判决为终审判决。 审判长 周 原 审判员 王雪峰 审判员 孙维钦 二〇二〇年六月三日 书记员 王丽芳