河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终411号 上诉人（原审被告）：大地影院管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区前海深港合作区临海大道59号海运中心主塔楼14楼-14035号。 法定代表人：刘荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张凡强，该公司员工。 委托诉讼代理人：李寅岭，河北领航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任县尚街百货商场，住所地邢台市任县新兴街与光明路交叉口。 经营者：杨爱英，女，汉族，1971年12月9日出生，住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：尹国忠，河北晓阳合众（任县）律师事务所律师。 上诉人大地影院管理有限公司因与被上诉人任县尚街百货商场房屋租赁合同纠纷一案，不服河北省任县人民法院（2019）冀0526民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大地影院管理有限公司委托诉讼代理人张凡强、李寅岭，被上诉人任县尚街百货商场委托诉讼代理人尹国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大地影院管理有限公司上诉请求：1、撤销原判；2、改判被上诉人双倍向上诉人返还定金共计60万元；3、改判驳回被上诉人全部诉讼请求；4、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。上诉人与被上诉人房屋租赁合同纠纷一案，任县人民法院所做出的（2019）冀0526民初1186号《民事判决书》，存在认定事实错误、适用法律也存在错误，应予撤销，具体错误如下：一、一审法院在未予调查涉案房屋是否有建设工程规划许可证及建设工程消防验收意见书，在涉案房屋没有取得建设工程规划许可证及建设工程消防验收意见书的情况下，认定被上诉人不违约，属于严重认定事实错误；一审法院对于涉案房屋是否有建设工程规划许可证与建设工程消防验收意见书将影响租赁房屋是否为合法建筑，及合同是否有效，不予适用《城乡规划法》及最高院关于房屋租赁合同的司法解释，属于适用法律错误。1、一审法院在被上诉人未提供涉案房屋建设工程规划许可证的情况下，认定被上诉人履行了合同义务，属于严重认定事实错误。（1）被上诉人就租赁房屋必须取得建设工程许可证，既是双方合同约定，也是我国法律法规的强制性规定，一审法院对被上诉人未取得建设工程规划许可证的事实与法律问题不予调查，属于认定事实存在严重错误。在被上诉人确实未取得的情况下，不认定被诉人违约，属于严重认定事实错误。双方签订的租赁合同第4.1条明确约定，由被上诉人负责办理对租赁房屋加高扩建所需的相应审批手续，并保证在上诉人进场前取得该等行政许可证，包括但不限于建设工程规划许可证、施工许可证、加高改建工程消防设计审核意见书及消防验收合格意见书。《中华人民共和国城乡规划法》第40条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］11号）第2条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。在被上诉人提交的相关证据中，根本没有涉案房屋的建设工程规划许可证这一重要事实，一审法院竟视法律规定与双方合同约定而不予进行任何调查。（2）被上诉人提供证据，使用“用地规划合法”来冒充“建设工程规划许可证”，一审法院未予进行区分，属于对法律的用地规划与建设工程规划适用错误。在任县规划部门提供的《证明》，仅能证明涉案房屋用途为“商业用途”这一用地规划合法情形，且未就建设工程规划是否合法予以评价。因为若建设工程规划合法，直接下发建设工程规划许可证即可。（3）被上诉人未就涉案房屋取得建设工程规划许可证，其提供的租赁房屋不符合合同约定，也不符合法律规定，属于严重违约行为，一审法院未予认定，属于认定事实错误。2、一审法院在被上诉人未提供涉案房屋建设工程消防验收意见书，且验收合格意见的情况下，认定被上诉人履行了合同义务，属于严重认定事实错误。（1）双方签订的租赁合同第4.1条明确约定，被上诉人负责完成影院土建与建设消防工程至竣工验收，取得建设工程消防验收意见书，交场时间不得晚于2018年3月1日。我国消防法也明确规定，电影院作为公众聚集场所，需要进行消防设计审核，并进行消防验收。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。同时，上诉人提供的证据任县公安消防大队出具的《建设工程消防验收意见书》中也明确：涉案房屋为公众聚集场所，若工程如需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法向我大队建设工程消防设计审核和验收。而被上诉人在原房屋基础上进改扩建，依据该意见书，被上诉人必须依法向消防主管部门提出消防设计审核，并申请验收。因此，涉案房屋必须进行建设工程消防验收且验收意见为合格，既是双方合同约定，也属于法律强制性规定，未经消防验收或者验收不合格的工程，禁止投入使用。一审法院对于合同约定与法律规定的强制性要求，不予审查，并适用相应的法律，属于严重认定事实错误与适用法律错误。（2）被上诉人未提供涉案房屋消防验收意见书，且消防验收意见为合格。其提供的消防部门的证明，是在偷换概念，使用“消防设备检测合格”来冒充“消防验收合格”，一审法院未予进行区分，属于对法律规定消防验收的严重适用法律错误。一审法院仅依据被上诉人提供的“消防设备检测合格”来取代《消防法》强制要求的消防验收合格及双方合同约定的，涉案房屋必须取得消防验收合格意见书，属于典型的混淆概念，用偷换概念来进行事实认定，属于认定事实错误。（3）被上诉人未就涉案房屋取得建设工程消防验收意见书（验收意见为合格），其提供的租赁房屋不符合合同约定，也不符合法律规定，属于消防法规禁止投入使用房屋，属于严重违约行为，一审法院未予认定，属于认定事实错误。3、一审法院对于被上诉人严重逾期交付房屋，交付租赁房屋未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，涉案房屋未取得建设工程消防验收意见书且验收为合格，属于法律禁止投入使用的房屋，且在上诉人进行场前将租赁房屋转租给第三人的严重违约行为，不予认查，不予认定，属于严重认定事实错误。依据双方租赁合同约定，被上诉人须在2018年3月1日前将取得建设工程规划许可证及建设工程消防验收意见书（验收意见为合格），如前所述，被上诉人行为已经构成严重违约。对于一审庭审结束，上诉人向一审法院补充提交了新证据，即被上诉人已经将涉案房屋转租给第三方一任县华纳电影院，并且已经开始进场装修。该行为表明，被上诉人违约之行为已经很久，欲图通过先行为诉讼方式，掩盖其严重违约行为。但一审法院对于这一新证据，不予理会，有协助被上诉人掩盖严重违约行为嫌疑。4、被上诉人没有任何证据证明，曾经向上诉人发出已经完成合同约定义务，取得了建设规划许可证及建设工程消防验收意见书，并要求上诉人验收并接收场地，也没有任何证据证明，上诉人不予进场且解除合同。一审法院对此认定，属于认定事实错误，对证据认定属于适用法律错误。依据被上诉人将涉案房屋转租给任县华纳电影城的时间，可以推算，被上诉人至少于2019年前就已经开始筹划转租违约行为。但为规避其违约行为，刻意编造了一系列的不真实证据，并意图通过诉讼方式，掩盖其违约行为。一审法院所认定的上诉人不进场验收，意图解除合同，没有一份直接证据。全部被上诉人自己员工，所做出的与事实极其不一致的证人证言。依据民事诉讼法规定，有利害关系的证人证言，不能单独认定。而一审法院违背相关规定，属于认定事实错误与适用法律错误。二、一审法院对于合同法明确的违约金、定金、损害赔偿认定，存在适用法律错误。1、一审法院既认定上诉人支付违约金，也不予退还定金，违反《合同法》第116规定定金与违约金不得同时主张的强制性规定，属于严重适用法律错误。首先，本案中没有任何证据证明上诉人存在违约，相反，被上诉人严重违约行为的证据是十分充分的。其次，我国《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。即，一方不得既主张违约金，又主张不返还定金，这是合同法的强制性规定。而一审法院，既确认被上诉人不予返还上诉人定金，又判决上诉人支付违约金，严重违反了合同法该条规定。属于适用法律错误。2、合同规定违约金过高，且被上诉人没有任何证据证明有损失发生，一审法院仍然判决支付300万元违约金，违反《合同法》第114条，违约金要以实际损失为依据强制性规定。《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。被上诉人没有任何证据证明有损失发生，且违约金严重过高，严重高于上诉人签订合同时可预见损失。而事实上是被上诉人将涉案房屋先行转给第三方，被上诉人没有任何实际损失发生。因此。一审法院在被上诉人没有任何实际损失发生，且其严重违约在先的情况下，仍然判决上诉人承担300万违约金，属于严重适用法律错误。三、一审法院在涉案房屋未取得建设工程规划许可证，租赁合同应属于无效合同的情况下，仍然认定租赁合同有效，属于严重适用法律错误。《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］11号）第2条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。本案中，涉案房屋并未取得建设工程规划许可证，应属于违章建筑，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，租赁合同无效。一审法院未予认定合同无效，属于适用法律错误。综上所述。一审法院无论是认定事实，还是适用法律均存在严重错误，应予撤销，被上诉人严重违背合同诚信，违约后意图通过诉讼方式掩盖其转租违约目的，必须承担相应的违约责任，双倍返还上诉人定金。 任县尚街百货商场答辩称，被上诉人按照约定投资扩建的房屋，系经规划部门同意建设，在2018年8月通过了消防验收，并取得了不动产登记证书，我方完全履行了合同义务，上诉人单方解约，未履行合同，已构成根本违约，应依法承担违约责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，我们请求二审法院驳回上诉，维持原判。 任县尚街百货商场向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的房屋租赁合同，判令被告向原告支付违约金3000000元；2、判令被告赔偿给原告造成的经济损失11837893元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。 反诉原告大地影院管理有限公司向一审法院提出反诉请求：请求判令反诉被告双倍返还定金600000元。 一审法院认定事实：原告此前承租张玉霞位于任县光明路与新兴街交又口的房屋从事商铺租赁等业务。被告向原告提出租赁该房屋三楼经营电影院，经张玉霞同意后，原、被告于2017年6月22日签订了《邢台顺德天虹城电影院房屋租赁合同》、《邢台顺德天虹城电影院建设协议》、《＜邢台顺德天虹城电影院房屋租赁合同＞之补充协议一》。协议签订后，原告按照合同约定，实施了施工、办理手续等各项义务。被告按照合同约定于2017年7月6日付定金100000元，2018年3月9日付定金200000元。之后原告方通知被告履行合同，被告方电话通知原告方，不再履行租赁合同了。以上事实有《邢台顺德天虹城电影院房屋租赁合同》、《邢台顺德天虹城电影院建设协议》、《〈邢台顺德天虹城电影院房屋租赁合同〉之补充协议一》、尚街百货商场与张玉霞的房屋租赁合同及补充协议、建设工程设计合同、建设工程施工合同、建设工程监理合同、冀（2018）任县不动产权第××号不动产权证书、消防检测报告和合格证明、任县城乡规划局证明同意变更函和证明、原告银行账户明细、王宗良与卞东兴通话录音光盘及文字材料、王宗良和王卫峰证言、中国工商银行网上银行电子回单、2013年11月5日任县公安消防大队出具的建设工程消防验收意见书及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，原、被告签订的《邢台顺德天虹城电影院房屋租赁合同》、《邢台顺德天虹城电影院建设协议》、《＜邢台顺德天虹城电影院房屋租赁合同＞之补充协议一》，是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应当按照约定履行。合同签订后，原告按照约定履行了义务，被告履行部分义务后，不再履行其他各项义务，至今未接收房屋并进场开展后续工作，已构成违约，故对原告请求解除合同，并请求被告支付违约金3000000元，本院予以支持。被告反诉请求原告双倍返还定金600000元，本院不予支持。原告请求被告赔偿经济损失11837893元，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，一审判决：一、解除原告（反诉被告）任县尚街百货商场与被告（反诉原告）大地影院管理有限公司之间的房屋租赁合同；二、被告（反诉原告）大地影院管理有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）任县尚街百货商场违约金3000000元；三、驳回原告（反诉被告）任县尚街百货商场的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大地影院管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费110827元，由原告任县尚街百货商场负担80027元，由被告大地影院管理有限公司负担30800元；反诉案件受理费4900元，由被告大地影院管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人申请证人傅某到庭作证，主要证明内容为，其与被上诉人负责人杨爱英熟悉，又认识上诉人华北区负责人卞东兴，是其介绍被上诉人与上诉人认识并合作，参与过双方合同履行中的一些事宜，2018年8月被上诉人方负责人取得所有手续后快递给卞东兴并催促其进场，上诉人方说进场要排期，后其听说上诉人战略布局有调整，全国陆续关店，直到2018年12月12日任彦超（双方签订合同后其认识的卞东兴的领导）给其打电话解约。上述该证人证言证明工程完工后向上诉人移交了相关手续，并且通知了上诉人进场装修，以及上诉人同意进场装修，后来又推脱没有进场，以及解约的过程。上诉人质证意见：首先认为证人作证的真实性有问题，她首先说自己是个牵线人，同时又说是受被上诉人经理的委托，按他说是双重身份，所以既是代理人又是牵线人，对其真实性有待于商榷。第二，从作证内容来看是自相矛盾，一方面说上诉人所有的决策都是会议决策，个人是不能决策的，一方面又说其中有个负责人跟他说的。该证人证言前后矛盾，不可信，再加上她身份特殊，我方认为该证人证言不应该作为本案的证据采纳。 另被上诉人提交案涉房屋改扩建之后2018年8月15日不动产登记证书原件。因为一审的时候没有出示。补充出示一下卞东兴的名片照片打印件，还有网上搜索的卞东兴的报道，证明其身份是上诉人公司的拓展中心拓展总监和华北地区发展总监。上诉人质证意见：被上诉人的不动产权证书不能取代双方合同4.1条所要求的影院这一特定经营产品所必需的建设工程规划许可证和消防验收合格证。从对方的产权证书上也反映不出是为影院这特殊经营产品而设计改建过的产品。关于卞东兴的身份，第一不知道他是从哪儿下载的。第二，他的所谓的真实身份，我们的另一代理人也是该公司的员工，已经向法庭陈述清楚，他是最早负责任县这个项目的负责人之一。 对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1、因二审出庭作证证人傅某所证双方当事人签订合同、履行及解约事宜与本案其他证据能够相互印证，对其证言予以采信。2、案涉房屋改扩建之后于2018年8月15日取得冀（2018）任县不动产权第××号不动产登记证书，对该证书上诉人未提出异议，对其客观性、真实性、关联性予以认可。3、关于卞东兴的身份，上诉人认可其为最早负责任县这个项目的负责人之一。被上诉人二审提交的卞东兴的名片照片打印件，还有网上搜索的卞东兴的报道，因无法证明其出处，上诉人不予认可，对上述证据不予采信。本院审理查明其他事实与一审一致，予以确认。 本院认为，二审法院应围绕当事人的上诉请求予以审理。本案二审中当事人争议的焦点：1、租赁合同的效力如何认定？2、被上诉人是否履行了合同义务，上诉人是否不予进场并解除了合同？涉案房屋是否需要并取得了建设工程规划许可证及建设工程消防验收意见书？3、一审法院对违约金、定金、损害赔偿认定及适用法律是否正确？（一）关于本案案涉租赁合同的效力。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。本案双方当事人签订的房屋租赁合同，因需对现有房屋进行加高扩建，故被上诉人就该项目向任县国土资源和城乡规划局提交申请，并经该局予以同意。因此，一审法院认定双方签订的《邢台顺德天虹城电影院房屋租赁合同》、《邢台顺德天虹城电影院建设协议》、《＜邢台顺德天虹城电影院房屋租赁合同＞之补充协议一》，是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，并无不当。（二）关于案涉租赁合同的履行情况。合同签订后，被上诉人即组织人员对租赁房屋进行加高扩建施工，任县国土资源和城乡规划局确认张玉霞商业楼项目用地性质符合任县城乡总体规划，并同意对“张玉霞商业楼由局部三层变更为整体三层”；任县公安消防大队出具证明，对大地电影院项目建筑消防设施检测合格予以认可；2018年8月15日案涉租赁房屋取得了冀（2018）任县不动产权第××号不动产权证书。上诉人在签订合同后，依约交付了第一期定金100000元，另于2018年3月9日支付了第二期定金200000元。之后并未按照合同约定接收房屋并进场开展后续工作。综上，一审认定上诉人构成违约，支持被上诉人请求解除合同及由上诉人支付违约金，事实清楚。但对合同约定的违约金数额，虽然由于案涉房屋的改扩建，被上诉人停止对该处房屋出租造成其直接损失的发生，但考虑到被上诉人实际损失数额一审未予确认，上诉人又对合同约定违约金过高提出调整，本院综合本案案情，酌情对合同约定的违约金数额予以调整，以下调15%为宜，即确定违约金为2550000元。被上诉人对案涉租赁房屋已经取得了不动产权证书，应视为达到了合同约定的交付标准，在被上诉人通知上诉人进场装修后，上诉人一再推迟进场时间，直到电话通知被上诉人不再履行该租赁合同。上诉人的行为致使被上诉人将改扩建房屋出租给上诉人的合同目的不能实现。现上诉人又以被上诉人未取得建设工程规划许可证及建设工程消防验收意见书，主张被上诉人构成根本违约的做法，一审法院不予支持并无不妥。（三）关于一审法院对违约金、定金的认定及适用法律是否正确？《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案被上诉人选择了请求上诉人支付违约金，故对其所收的上诉人的定金300000元，应从确定的违约金中予以扣除，即对一审法院关于定金的判定予以纠正。 综上所述，大地影院管理有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持河北省任县人民法院（2019）冀0526民初1186号民事判决第一、三、四项即“一、解除原告（反诉被告）任县尚街百货商场与被告（反诉原告）大地影院管理有限公司之间的房屋租赁合同；三、驳回原告（反诉被告）任县尚街百货商场的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）大地影院管理有限公司的反诉请求。”； 二、变更河北省任县人民法院（2019）冀0526民初1186号民事判决第二项为：大地影院管理有限公司于判决生效后十日内支付任县尚街百货商场违约金2250000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及负担不变；二审案件受理费115727元，由上诉人大地影院管理有限公司负担110105元，由被上诉人任县尚街百货商场负担5622元。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年六月十五日 书记员  刘 静