陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1435号上诉人（原审原告）：申健，男，1960年10月1日出生，汉族，陕西省佳县人，现住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：申瑞（申健儿子），男，1990年10月28日出生，汉族，住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：陆静，陕西宇内律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：神木市万镇镇薛家会村民委员会，住所地神木市。法定代表人:刘曰孝，该村主任。被上诉人（原审被告）：马爱楼，男，1964年7月13日出生，汉族，陕西省佳县人，现住佳县。上诉人申健因与被上诉人神木市万镇镇薛家会村民委员会（以下简称薛家会村委会）、马爱楼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初6539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人申健上诉请求：1、依法撤销原判，改判由二被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾用具费、交通费、住宿费、后续治疗费、鉴定费、精神损害赔偿金等共计107448.79元；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。神木市万镇镇薛家会村民委员会将修建卧虎山涵洞以每延米550元承包给马爱楼，马爱楼雇佣上诉人等6人一起干活，马爱楼也参与干活并负责管食宿、工资按照实际施工量每延米480元，由一起干活的7个人平分，马爱楼于2019年6月24日向上诉人发放了工资4891元，并出具了工资结算证明，可以证明上诉人与马爱楼并非合伙关系，一审认定未形成劳务关系错误。2、一审适用法律错误。根据人身损害司法解释，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中上诉人是农民工，本是弱势群体，发生工伤事故已很不幸，一审判决仍认定上诉人负较大过错责任是完全错误的。涉诉工程系轻包，马爱楼仅是承包了劳务部分，村委会作为业主方，明知工程周边布满大小石块，随时有落石风险，但未采取相应安全防护措施，在本案中存在重大过错。马爱楼作为承包人，未给工人配备安全防护措施，亦存在过错，上诉人在施工过程中并无操作不当的行为，不存在过错，一审判决由上诉人承担70%的责任、由村委会承担30%的责任有误。3、护理费标准应按照职工平均工资标准进行计算；误工费应按照2018年陕西省在岗职工平均工资标准74993元计算，一审适用标准也属错误；交通费上诉人实际支出较多，一审判决支持数额太低；上诉人虽未构成伤残，但精神损失客观存在，应适当支持精神抚慰金。被上诉人薛家会村委会辩称：答辩人将涉诉工程承包给了马爱楼，有承包协议，最后结算金额为38500元。施工人员答辩人并不认识，具体事务不清楚。被上诉人马爱楼辩称：工程是其以每延米550元向薛家会村委会承包的，其又以每延米480元给申健分包出去，其余工人是申健雇的，答辩人也以工人身份给申健干活，工人工资是平分的。其本人所获的报酬都已经给了上诉人。申健向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费41618.79元、误工费36900元、护理费12300元、住院伙食补助费650元、营养费1800元、残疾用具费（代步车）1880元、交通、住宿费2000元、后续治疗费12000元、鉴定费1800元、精神损失费2000元，扣除被告马爱楼已支付的5500元，合计107448.79元；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月8日，被告薛家会村委会将卧虎山涵洞修建工程承包给被告马爱楼，合同约定被告薛家会村委会向被告马爱楼提供材料，乙方承担轻工工程，安全责任由被告马爱楼承担，被告薛家会村委会不承担责任，工程价格为每延长米550元。后被告马爱楼联系原告申健，原告申健又联系了另五人，原告申健、被告马爱楼及另五人合伙修建卧虎山涵洞，2019年6月19日原告申健在干活过程中不慎被石头砸伤右小腿，受伤后，被告马爱楼及其他工友将原告送往榆林市第二医院抢救治疗，经诊断：右胫腓骨远端骨折（开放性）。并在该院住院治疗13天，支出医疗费40889.19元（被告马爱楼支付5500元）。本案在审理过程中，原告申请经一审法院委托陕西公正司法鉴定中心对原告申健的后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2019年11月4日作出陕公正司鉴[2019]临鉴字第810号司法鉴定意见书，鉴定意见为：申健后续治疗费预计为12000元、误工期为180天、护理期60天、营养期90天（包括住院期间已发生的误工、护理及营养期）。另查，2018年度陕西省在岗职工的年平均工资为71983元。一审法院判决认为，本案的争议焦点为原告申健与被告薛家会村委会、马爱楼之间是否存在雇佣关系，在审理过程中，原告申健自认被告马爱楼电话联系让其干活，其又联系了几人，和马爱楼合伙修建涵洞，被告村委会并未雇佣原告，亦未委托他人雇佣原告，原告与二被告之间并未形成劳务关系，故本案案由应为健康权纠纷。但被告薛家会村委会作为本案涉案工程的发包人，其将工程承包给无施工资质的个人，且未设立严密的防护措施，致使原告腿部被石头砸伤的事故发生，而原告作为完全民事行为能力人，因其自身疏忽，未尽到注意义务而被石头砸伤，故对损害的发生亦负有较大过错，依法应减轻被告薛家会村委会的赔偿责任。原告申健庭审中自认其与马爱楼等人合伙修建涵洞，合伙成员为合伙人的共同利益，在经营活动中受伤，合伙人对造成损害均无过错的，可以根据实际情况，由合伙人分担民事责任，故原告要求合伙人即被告马爱楼等人承担民事责任可另案起诉，综合本案，被告薛家会村委会应承担原告损失30%的赔偿责任。本案中原告申健请求人身损害的项目及标准应参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定执行，一审法院作如下认定：医疗费为40889.19元；住院伙食补助费，住院期间13日，按照每日50元计算，即为650元；营养费的计算期间为鉴定意见确定的90日，按照每日20元标准计算，即为1800元；后续治疗费为鉴定意见确定的12000元；误工费应以陕西省2018年在岗职工平均工资标准计算，误工期为鉴定意见确定的180日，即为35496元；护理费的计算期间为鉴定意见确定的60日，护理人确定为1人，住院期间13日，按每日100元标准计算，出院后的47日，按每日50元计算，即为3650元；交通费为225元；鉴定费1800元。上述损失共计96510.19元。该赔偿费用应由被告薛家会村委会承担30%的赔偿责任，即28953.06元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：1、由被告神木市万镇镇薛家会村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告申健28953.06元；2、驳回原告申健其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费250元，由被告神木市万镇镇薛家会村民委员会负担。本院二审审理期间，上诉人申健提交了两组证据：其一，马爱楼出具的工资结算证明一份、证人王忠海、高保生出庭作证证言，证明上诉人与马爱楼系雇佣关系，并非合伙关系；其二，视听资料一份，证明施工现场随时有落石可能，存在安全隐患。被上诉人薛家会村委会质证认为，工资结算单真实性并不清楚，证人所述内容亦不清楚，视频来源不能证明是施工现场。被上诉人马爱楼质证认为，工资结算单是其出具的，证人所述内容不认可，证人未陈述受上诉人雇佣的事实，视听资料中的施工现场不知是哪里。本院认证认为，上诉人二审提交的由马爱楼出具的工资结算证明一份，经马爱楼质证对其真实性无异议，本院对该份证据真实性予以认定。其余证据均不属于二审新证据类型，且不能证明本案争议事实，本院依法不予采信。二审查明事实：马爱楼向申健出具工资结算证明，载明内容为“现将申健在我工地工资4891元人民币发放，另加2000元人民币作为其在我工地工作时意外受伤右小腿骨折作为慰问金给了，2000元并非其工资。工资发放人马爱楼，2019年6月24日”二审查明其他事实与一审查明事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人申健与被上诉人马爱楼是否构成雇佣事实；一审判决认定的赔偿责任及赔偿数额是否正确。根据查明事实，马爱楼以550元每延米的价格向薛家会村委会承包该村涵洞工程劳务，实际施工过程由马爱楼、申健等7人共同实施。申健一审中自述马爱楼电话联系让其干活，其又联系了其他施工人员合伙做工，价格以每延米480元由施工人员平均分配，马爱楼参与施工和劳务报酬分配也系所有施工人员共同同意，该陈述内容与其一审提交的工程结算说明及二审提交马爱楼出具的工资结算证明中所载各施工人员所获得的劳务报酬数额基本一致，可以确定涉案工程的劳务报酬系各施工人员平均分配，因申健在事故中受伤，其余施工人员共同另外支付其2000元的事实。因此马爱楼与申健不构成雇佣关系，一审判决认定事实并无不当。申健主张其与马爱楼系雇佣关系缺乏事实依据，依法不予支持。关于一审确定的赔偿责任比例及赔偿数额是否正确，薛家会村委会作为涉案工程的发包人，对于施工安全应负有管理责任，其将工程承包给不具备资质的个人，存在选任过错，但申健作为完全民事行为能力人，其在劳动过程未尽到安全注意义务导致自己受伤，对损害的发生存在重大过错，依法可以减轻薛家会村委会的赔偿责任，一审判决确定由薛家会村委会承担30%赔偿责任并无不当。一审判决核定的赔偿项目及赔偿标准均符合有关法律规定，亦无不当，申健主张一审判决确定的赔偿责任及赔偿数额不当的理由依法不予支持。综上所述，申健的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1760元，由申健负担。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇二〇年六月二十八日书记员  李 炜