贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终385号上诉人（原审原告）：玉屏侗族自治县箫笛行业协会。住所地：贵州省铜仁市玉屏侗族自治县箫笛厂内。法定代表人：姚茂顺，系该协会会长。委托诉讼代理人：卞赢，北京市天理律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘凯，湖南闻胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔南州箫笛乐器有限公司。住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市汽车商贸城2栋20层102室。法定代表人：李明霞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张海船，男，苗族，1988年8月9日生，住贵州省福泉市。第三人：贵州省玉屏县箫笛厂。住所地：贵州省铜仁市玉屏侗族自治县平溪镇中山路465号。法定代表人：吴继红。委托诉讼代理人：袁群仙，贵州鸿丰律师事务所律师。第三人：姚茂顺，男，侗族，1976年2月13日出生，住贵州省玉屏侗族自治县。委托诉讼代理人：范雷，北京市天理律师事务所律师第三人：贵州玉屏竹韵箫笛乐器有限公司。住所地：贵州省铜仁市玉屏侗族自治县茅坪新区民族风情园内。法定代表人：舒厚槐。上诉人玉屏侗族自治县箫笛行业协会（以下简称玉屏箫笛协会）因与被上诉人黔南州箫笛乐器有限公司（以下简称黔南州箫笛公司）及第三人姚茂顺、贵州省玉屏县箫笛厂（以下简称玉屏箫笛厂）、第三人贵州玉屏竹韵箫笛乐器有限公司（以下简称竹韵箫笛公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玉屏箫笛协会向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵犯原告第6296476号注册商标专用权商品的行为；2、判令被告立即停止使用含有“玉屏箫笛”字样的企业名称的不正当竞争行为；3、判令被告赔偿原告的经济损失500000元；4、判令被告承担原告为制止被告的侵权行为所支付合理支出；5、判令被告在全国公开发行的报纸上刊登声明，就其侵权行为消除影响；6、判令被告承担本案的诉讼费用。黔南州箫笛公司一审辩称，1.未侵犯被答辩人的商标专用权。答辩人销售的涉案产品有合法来源，答辩人是通过正规合法的途径获得产品。答辩人销售的玉屏箫笛产品与被答辩人商标核准保护的范围不同，根本不会误导相关公众。2.涉案商标侵权不成立，被答辩人诉请答辩人赔偿人民币50万元以及合理支出的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应得到法院的采信和支持。3.答辩人的企业名称、字号使用多年，注册该字号期间，得到贵州省玉屏县箫笛厂授权委托后，注册企业为了拓展和销售玉屏箫笛产品，在答辩人与被答辩人协会成员均存在长期业务合作关系，并与舒厚槐签有订供货协议，合法销售玉屏箫笛，答辩人长期投入宣传推广的广告费用巨大，如果判令答辩人停止使用含有“玉屏箫笛”四字的销售产品、产品包装、宣传材料，那么与答辩人融为一体的企业名称、字号、品牌所凝聚的知名度和美誉度将毁于一旦，势必会有损利益平衡，给答辩人及其供货商均造成巨大经济损失，答辩人保留另行主张的权利。4.被答辩人要求答辩人在公开发行的报纸上向被答辩人公开消除影响的主张没有事实和法律依据。5.被答辩人认为答辩人的名称中具有显著可区别性的字号为“玉屏箫笛”，这足以使相关公众混淆商品来源，其行为构成不正当竞争的诉称理由没有事实和法律依据。被答辩人的诉请主张没有事实和法律依据，请求依法驳回被答辩人的所有诉讼请求。一审判决认定，玉屏箫笛协会是第6296476号“”商标的注册人，注册有效期限自2008年10月7日起至2018年10月6日，经国家工商总局商标局核准，续展有效期至2028年10月6日。核定使用商品的类别为第15类：箫；笛。《玉屏箫笛证明商标使用管理规则》规定：“玉屏箫笛”报经国家工商行政管理总局商标局注册为证明商标，用于证明“玉屏箫笛”的原产地和特定品质，使用“玉屏箫笛”证明商标的产品必须使用特定的地域生产的竹子，按照玉屏箫笛协会的制作工艺制作，符合音准要求和相应的特点。“玉屏箫笛”证明商标被许可使用者可以在产品或包装上使用该商标，未经玉屏箫笛协会的许可，擅自在箫笛产品及其包装上使用与“玉屏箫笛”证明商标相同或近似的商标，原告有权追究责任。贵州省质量技术监督局于2007年9月6日发布了DB52/T531.1—2007《贵州省地方标准玉屏箫笛第一部分笛子》，对玉屏箫笛的生产标准进行了规定。2006年5月20日“玉屏箫笛制作技艺”入选第一批国家级非物质文化遗产名录。2018年2月1日，国家工商行政管理总局上报局认定原告玉屏箫笛协会的第6296476号“”注册商标为驰名商标。2018年11月23日，原告玉屏箫笛协会的法定代表人姚茂顺前往贵州贵阳市国信公证处申请保全电脑网页，其通过百度搜索栏搜索淘宝官网，在淘宝官网上搜索“玉屏箫笛乐器有限公司”，进入被告箫笛公司的淘宝店铺，店铺抬头有“玉屏箫笛乐器有限公司”字样，产品页面有“平箫玉笛”字样，单个产品上标注有“玉屏初级入门、中级洞箫、竹根箫”、“YPXD/玉屏箫笛初学晋级洞箫”等字样。在公司基本信息栏有如下描述：玉屏箫笛乐器有限公司，位于贵州省黔南州都匀市，是生产和销售各种乐器，加工竹子，工艺品，出售的民间乐器有玉屏箫和玉屏笛子、玉屏竖笛等，玉屏收藏箫达到签名条件的大师有张海船、李明霞、舒厚槐、舒厚礼、姚茂顺等大师亲自手工精制而成。玉屏箫笛，原名平箫玉笛，是我国著名两种竹管乐器，与茅台酒、大方漆位列“贵州三宝”。被告黔南州玉屏箫笛乐器有限公司成立于2016年5月5日，法定代表人系李明霞，经营范围为民族乐器、玉屏箫、玉屏笛子、陶笛、葫芦丝等乐器加工、制作和销售。2019年6月10日，被告变更名称为黔南州箫笛乐器有限公司。第三人玉屏箫笛厂出具授权书，授权李明霞在阿里巴巴网站和淘宝网负责批发零售和拓展销售、管理分销玉屏箫笛等所有业务，承诺保证所销售的玉屏箫笛等乐器皆为正品，授权期限自2015年1月1日起至2017年1月1日。2015年5月至2016年11月期间，被告向第三人玉屏箫笛厂的法定代表人吴继红陆续转账。2013年3月2日，原告玉屏箫笛协会出具《授权证书》，决定授权第三人竹韵箫笛公司使用“玉屏箫笛”商标（包括图形），授权期限为2013年3月2日至2018年3月1日。2018年4月6日，原告玉屏箫笛协会再次出具《授权证书》，授权第三人竹韵箫笛公司使用“玉屏箫笛”商标（包括图形），授权期限为2018年4月6日至2023年4月5日。2016年12月12日，第三人竹韵箫笛公司授权被告黔南箫笛公司使用“YPXD/玉屏箫笛”商标（包括图形），所销售的贵州玉屏竹韵箫笛乐器有限公司的产品均为玉屏箫笛正品，销售渠道为电商平台和实体店。同日，第三人竹韵箫笛公司与被告箫笛公司签订了《乐器供货合同》，约定竹韵箫笛公司向被告提供民族乐器销售和加工制作服务，双方合作期限拟定为10年，供应产品类型：玉屏洞箫、玉屏琴箫、玉屏南箫、玉屏笛子及其他民族乐器产品。被告销售渠道为互联网任意电商平台。一审法院认为，涉案的第6296476号“玉屏箫笛及图”证明商标合法有效，受到法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第三条第三款“本法所称证明商标，是指对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人适用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志”、第十六条“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志”以及《中华人民共和国商标法实施条例》第四条“商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许”之规定，地理标志证明商标具有标识商品来源地的功能，其标志商品的原产地，以表明因原产地的气候、自然条件、工艺、制作方法等因素决定的商品具有的特定品质。因此，涉案的“玉屏箫笛及图”商标属于地理标志证明商标，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。相反，对于其商品不符合原产地等特定品质的自然人、法人或者其他组织在商品上标注该证明商标或者近似标识的，地理标志证明商标注册人有权禁止并依法追究其侵犯证明商标权利的责任。本案的争议焦点为：被告黔南州箫笛公司是否实施了侵害原告玉屏箫笛协会商标权的行为。一审法院认为：首先，原告玉屏箫笛协会并未举证证实被告黔南州箫笛公司销售的使用了“玉屏箫笛”证明商标的商品系侵权商品，也未举证证实被告黔南州箫笛公司在其生产的商品或者包装上使用“玉屏箫笛”证明商标，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，应当承担不利后果。其次，被告黔南州箫笛公司已举证证实在其淘宝网、阿里巴巴网站上销售的商品来源于第三人玉屏箫笛厂、竹韵箫笛公司，且两位第三人均得到了原告玉屏箫笛协会的合法授权，根据《中华人民共和国商标法》第三条第三款及《中华人民共和国商标法实施条例》第四条第二款以及《玉屏箫笛证明商标使用管理规则》第十三条之规定，第三人玉屏箫笛厂、竹韵箫笛公司作为“玉屏箫笛”证明商标被许可使用者，有权在其产品或包装上使用该商标，并使用“玉屏箫笛”证明商标进行产品广告宣传。而第三人玉屏箫笛厂、竹韵箫笛公司分别授权被告黔南州箫笛公司在阿里巴巴网站、淘宝网站上销售玉屏箫笛，使用“YPXD/玉屏箫笛”商标属于正当行使其合法权益。并且被告黔南州箫笛公司还与第三人竹韵箫笛公司签订了为期十年的《乐器供货合同》，因此，被告黔南州箫笛公司作为第三人玉屏箫笛厂、竹韵箫笛公司的合法授权销售商，其在网络店铺上销售玉屏箫笛的商品并在网站上标注“YPXD/玉屏箫笛”的商标也是得到第三人玉屏箫笛厂和竹韵箫笛公司的合法授权，符合商标法的相关规定。综上，被告黔南州箫笛公司在其网站上销售使用了“玉屏箫笛”证明商标的商品系来源于合法的被许可使用的经营者，原告又未举证证实被告销售的是侵权产品，故一审法院依法判决驳回原告玉屏箫笛协会的全部诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条第三款、第十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第四条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条第二款的规定，判决：驳回原告玉屏箫笛协会的全部诉讼请求。玉屏箫笛协会上诉请求：撤销原判，并依法改判支持上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决遗漏上诉人的第二项诉讼请求“判令被告立即停止使用含有玉屏箫笛字样的企业名称的不正当竞争行为”，是对上诉人受到侵害的权利不予救济，致使上诉人的权利得不到保障。被上诉人使用的企业名称“黔南州玉屏箫笛乐器有限公司”中具有显著可区别性的字号为“玉屏箫笛”。涉案证明商标虽系文字与图形的组合，但其证明功能的实现主要是通过证明商标中“玉屏箫笛”文字部分来实现，普通消费者也主要是根据“玉屏箫笛”文字来区分商品和服务的来源。被上诉人将“玉屏箫笛”作为企业字号进行登记注册，这足以使相关公众混淆商品来源，其行为构成不正当竞争。2.一审判决认定:“被告黔南州箫笛公司在其网站上销售使用了“玉屏箫笛”证明商标的商品系来源于合法的被许可使用的经营者，原告又未举证证明被告销售的是侵权产品”认定错误。被上诉人提交的证据，并不能直接证明其网上店铺宣传、展示、销售的被诉侵权的玉屏箫笛来源于第三人玉屏箫笛厂、竹韵箫笛公司及涉案证明商标所限定的区域，同时，被上诉人即使取得第三人竹韵箫笛公司的授权，依法应当审慎行使权力，有义务清楚知悉并按照约定和法律规定行使被授予的权利，不能超出授权范围和方式，且有义务知悉并遵守使用涉案证明商标的条件和范围、方式等规定。竹韵箫笛公司作为玉屏箫笛协会会员，必须依法按照证明商标使用管理规则规定的条件和《玉屏箫笛证明商标使用管理规则》使用涉案证明商标，竹韵箫笛公司无权授权被上诉人使用涉案证明商标。上诉人的证据证明，被上诉人在阿里巴巴、淘宝网开设的店铺，宣传、展示、销售所经营的多个乐器商品标题、展示图片及图片下方标注“玉屏箫笛”字样，甚至在本案一审开庭时，上诉人补充提交的证据一截图上还能清楚的看到被上诉人品牌“欧特海”笛子标题上还使用了“玉屏箫笛”字样。被上诉人在相关网站销售被诉侵权乐器产品的网页显著位置处突出使用“玉屏笛子”、“玉屏箫笛”“YPXD/玉屏箫笛”等相关标志，其目的具有彰显该商品原产地及特定品质的作用，属于对证明商标的使用行为。涉案“玉屏箫笛”证明商标在全国范围内具有较高知名度，表明商品来源地域的“玉屏”系该商标中的主要组成部分，被上诉人未经玉屏箫笛协会许可，突出使用“玉屏箫笛”及含有“玉屏”字样的相关标志，易使相关公众对商品的原产地等特定品质产生混淆，符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”情形，侵犯了上诉人的注册商标专用权。在本院询问时，上诉人补充上诉意见：被上诉人作为销售商自行制作和销售假冒商品，真假混卖，为严重的假冒注册商标行为，不仅构成商标侵权，并且损害消费者利益。被上诉人给上诉人造成了巨大的经济损失，且被上诉人取得了较大不法获利。被上诉人在本院询问时答辩称，对于对方提出我们真假混卖的情况，我们从拿到授权以来都销售的真货，未自行生产过任何假冒商品。货源从玉屏来（原审第三人处购买）。我方卖的就是玉屏箫笛的笛子，不存在不正当竞争，企业名称为合理使用。第三人姚茂顺发表意见，我是玉屏箫笛协会会长，可作证李明霞、张海船、张逸云、吴继铠、舒厚礼等员工都不是我协会会员，没有得到我协会任何授权，其宣传都为虚假宣传，是不正当竞争行为。二审举证期间上诉人向本院提交了以下证据：1、2019湘长麓证民字证第3969号公证书及购买的包裹（内有三套共六支萧笛），证明卖家称该商品是玉屏萧笛厂制作，但经核实该商品并非玉屏箫笛厂制作，系从铜仁市玉屏自治县吴继铠发货，经核实吴继铠并非萧笛厂员工，该商品系伪造，侵害上诉人商标专用权并构成不正当竞争。经质证，被上诉人认为，该包裹内的货物是由我方在阿里巴巴上卖出的，是请吴继铠从第三人玉屏箫笛厂处购买（该厂负责人为吴继红，吴继红是吴继铠堂哥），帮忙发货的，但不是我方制作。该货物是对方律师故意购买。第三人玉屏萧笛厂认为，该商品不是其制作，明显为假冒商品。其他第三人均无异议。2、玉屏萧笛厂情况说明，证明箫笛厂自2017年1月1日起与被上诉人无任何合作，公证书上的箫笛并非箫笛厂制作，邮寄人吴继铠并非我厂员工。经质证，被上诉人认为，我们2015年至2017年跟玉屏箫笛厂有业务往来，公证书中所涉商品的确是从吴继红处拿货，吴继红是箫笛厂法定代表人，是不是他们造假，我方不清楚。对于该证据不认可。第三人玉屏萧笛厂认为，被上诉人无任何证据证明该公证书中的假冒商品是吴继红制作。我方在2015年至2017年和李明霞有合作，与被上诉人无合作关系。其他第三人均无异议。3、市场监督管理局对张海船询问笔录，证明张海船自认查获侵权萧笛产品系其提供给吴继铠的，2019年11月开始与吴继铠合作，委托吴继铠加工萧笛，同时表示吴继铠自己不销售萧笛，会让吴继铠代理张海船直接发货。经质证，被上诉人认为，该询问笔录和本案无任何关系。笔录中载明的箫笛是2019年3月左右由舒厚礼提供给我们的，我方5月、6月左右提供给吴继铠。第三人均无异议。4、任命通知两份，证明被上诉人任命张海船担任其技术总监，张海船参与该公司萧笛制作和销售；任命吴继铠担任其技术副总监，分管在玉屏注册的被上诉人公司业务。经质证，被上诉人认为，张海船任命书不能说明任何问题，是张海船提供。任命通知是我方与吴继铠合作给他的任命书，与本案无关。第三人均无异议。5、玉屏县市场监督管理局笔录、询问笔录、实施强制措施决定书、清单和证据提取单，证明2020年4月20日，玉屏县市场监督管理局对吴继铠涉嫌侵犯“玉屏箫笛”商标专用权一案进行调查，现场查获刻有“玉屏萧笛闻名天下”字样、龙图案、“中国玉屏”字样的箫笛一支。吴继铠确认查获侵权箫笛由张海船提供。吴继铠自认2019年5月开始给张海船加工箫笛，每月加工90支。经质证，被上诉人认为，在吴继铠处查获的刻有“玉屏”字样的箫是舒厚礼提供给我们的，不存在侵权行为。舒厚礼是玉屏箫笛行业协会会员。吴继铠是加工欧特海品牌的箫笛，不是加工“玉屏”字样的箫笛。吴继铠被扣押的箫笛是张海船给他的，是由舒厚礼提供。第三人均无异议。6、姚茂顺、舒厚礼、龙为军询问笔录，证明姚茂顺判定被查获的萧笛非协会会员制作，是仿冒；舒厚礼自认查获萧笛是其制作，由被上诉人的法定代表人定制；龙为军承认查获萧笛上的字样、图形是其雕刻，当时雕刻不止一支。经质证，被上诉人认为，尺八（被市管局扣押的商品）是由舒厚礼提供给我们的，由他找其他人刻字。箫笛是随机刻字，他去哪刻字、刻什么字，我方不清楚。第三人玉屏萧笛厂认为，对该证据的三性均无异议。吴继铠作为被上诉人的技术总监，被上诉人对其行为应是明知，应承担相应责任。其他第三人均无异议。7、萧友购买4件侵权商品记录及商品图片（现场登录买家账号，展示金额1800元的订单情况），证明被上诉人对外销售张海船、李明霞制作的萧笛商品，被上诉人一审自认销售的所有萧笛均系上诉人协会会员制作，但其对外销售的部分萧笛均是张海船、李明霞制作，被上诉人还在销售的商品上雕刻“中国玉屏、姚茂顺”，并在商品介绍使用“玉屏萧笛、萧笛”等介绍，造成消费者混淆与误认。张海船、李明霞并非上诉人协会会员。经质证，被上诉人认为，我方不认可该证据。淘宝商铺“贵州箫笛厂乐器”不是我方商铺。对于之后几张带有同样字样的截图，我方意见一致。这些网页截图可以伪造，不认可其真实性。张海船和李明霞不是玉屏箫笛协会会员，但我们也没有生产玉屏箫笛。第三人均无异议。购买记录及姚茂顺制作商品（现场登录买家账号，展示金额800元的订单情况；展示实物萧；出示姚茂顺商标证书），证明2018年10月，被上诉人对外销售上诉人法人姚茂顺制造的萧，并在产品上带有被上诉人的产品合格证，被上诉人一审自认销售的所有箫笛均是上诉人制造，经姚茂顺本人鉴定，并非姚茂顺本人制造，系被上诉人未经许可自行制造标有姚茂顺名字的商品，造成消费者误认为与被上诉人及涉案商标存在某种联系，造成混淆。经质证，被上诉人认为，对该截图的真实性有异议。该箫只刻了“姚茂顺”三字，无其他任何商标。该箫就是姚茂顺本人制作。我们与姚茂顺有合作关系，他制作的箫目前我方还有库存产品。图中的萧是我们出售的。第三人姚茂顺认为，我和被上诉人无任何纸质合作协议。2018年以前，他们从QQ上联系过我，让我加工过10支箫。假冒产品为机器刻字，我制作的是手工刻字。我的名字已经申请了注册商标，我制作的箫笛产品上面刻的名字都和注册商标证书上载明的字样一致。第三人玉屏萧笛厂认为，对该证据无异议。对被上诉人的质证意见有异议。根据被上诉人一审提供的证据中显示，被上诉人特别要求姚茂顺在他制作的箫上刻“中国玉屏”，是明显的商标侵权行为。其他第三人无异议。9、网页公证书，证明被上诉人在网站宣传上李明霞、张海船、张逸云等人系玉屏萧笛制作大师，经核查上述三人并非协会会员，被上诉人属于虚假宣传，系为其制假售假制造有利条件，且被上诉人自认是生产者，生产品牌是玉屏萧笛。经质证，被上诉人认为，对该网页截图的真实性有异议。上诉人说我方虚假宣传无证据予以证明。营业执照所载明的经营范围是得到授权的。第三人玉屏萧笛厂认为，公证书具有法律效力，若被上诉人认为该公证书没有法律效力，应提出足以推翻公证书的证据，由公证处予以撤销该公证书。其他第三人均无异议。10、五屏县萧笛厂情况，证明玉屏县萧笛厂未授权被上诉人对外负责玉屏萧笛业务，未向被上诉人提供玉屏萧笛商品。上诉人认为，以上1-10号证据证明被上诉人自行制造、销售“玉屏箫笛”产品，真货假货混着卖，并对外虚假宣传李明霞、张海船系玉屏箫笛制作大师，为其制假售假制造有利条件，构成假冒注册商标和不正当竞争，侵害上诉人商标专用权。经质证，被上诉人认为，我方公司是针对箫笛市场而设立，目的是销售玉屏箫笛，我方公司是玉屏箫笛的销售载体。第三人玉屏萧笛厂认为，对该证据三性无异议。我方授权李明霞的时间是2015年至2017年，但被上诉人成立时间是2016年5月6日。其他第三人均无异议。11、涉案商标获得的荣誉和领导关怀，证明涉案商标获得国内外多项大奖，涉案商标系中国手工艺品艺术传承，习主席等国家领导人到生产涉案商标的商品企业进行视察和参观。经质证，被上诉人认为，对该荣誉认可。我方没有侵权，和本案无关。“玉屏箫笛”是集体商标，并不是箫笛厂的独有商标，其他的会员也可以使用。因此，我方虽然没有和箫笛厂合作，但和舒厚槐合作至今（授权期限至2023年），他也有“玉屏箫笛”商标的使用权。即使我和他们有合作，我们也没要求他们在笛子上刻“玉屏箫笛”，只要求他们刻“中国玉屏”。第三人均无异议。12、宣传证据及转账记录，证明玉屏侗族自治县为宣传涉案商标产业，聘请多名专家担任形象，并与乐器公司签订技术合作协议，宣传费用合计180万元。经质证，被上诉人不认可该证据。第三人均无异议。13、涉案商标2017年至2019年销售统计，证明经统计涉案商标2017年至2019年三年销售额合计1500余万元。上诉人认为，以上11-13号证据证明涉案商标已被认定驰名商标，经过上诉人及协会会员长期使用和宣传已经具有极高的知名度，被上诉人的侵权行为给上诉人造成了巨大的经济损失。且被上诉人通过侵权行为非法获利极高。经质证，被上诉人不认可该证据。第三人均无异议。14、一审律师费发票，证明上诉人一审维权的合理支出律师费20000元。经质证，被上诉人认为，对该律师费发票不予认可，与我方无关。第三人均无异议。第三人姚茂顺向本院提交了7号证据中的三支萧笛产品（1280元两支，800元一支），证明张海船本人制作箫，在产品介绍上是玉屏箫笛正品，造成消费者误认为张海船本人系协会会员，与他开庭陈述不制作箫产生冲突；箫的制作售价较高，被上诉人获利较高；可印证其刻字都为“中国玉屏”。经质证，被上诉人认为，张海船并未表示过其是玉屏箫笛协会会员，其是否制作箫与本案无关；该箫是电脑刻字，可能是对方自行制作用以诬陷。也有可能是他们自己在我方店铺下单箫，自己制作用以诬陷。请上诉人出示订单号予以核查订单真实性。上诉人及第三人均无异议。被上诉人在本院组织的询问结束后向本院提交了以下证据：1、舒厚礼授权书，证明舒厚礼具备玉屏萧笛生产资格，生产的产品没有构成侵权。上诉人及第三人均对证据三性不予认可，该证据中的授权期限与玉屏舒厚礼萧笛乐器有限公司的成立时间冲突，授权期限在该公司成立之前。上诉人未授权玉屏舒厚礼萧笛乐器有限公司和舒厚礼使用涉案商标，该公司和舒厚礼非协会会员，该证据上的签字非姚茂顺所签，该证据是被上诉人伪造的。2、舒厚礼供货合同，证明舒厚礼向上诉人供货，生产的产品没有构成侵权。上诉人及第三人均对证据三性不予认可，该证据是舒厚礼与被上诉人签订的乐器供货合同，但舒厚礼和玉屏舒厚礼萧笛乐器有限公司均非协会会员，无权生产销售涉案商标的产品。该证据反而证明被上诉人与非会员单位合作生产玉屏萧笛。3、贵州欧特海乐器有限公司授权合同，证明欧特海公司有权在网上宣传使用和销售玉屏萧笛产品。上诉人及第三人均对证据三性不予认可，该证据系竹韵萧笛公司对贵州欧特海乐器有限公司使用涉案商标的授权，不是被上诉人使用涉案商标的授权书，另外，授权书只授权销售，并非授权制作和虚假宣传。4、律师购物的后台截图，证明上诉人提供证据是绿色自行购买的，订单号对应。上诉人及第三人均对真实性、合法性认可，不认可关联性。该证据证明了公证购买的使用涉案商标的侵权商品系被上诉人制作和销售，证明被上诉人销售的玉屏萧笛真假混卖。上述证据，经各方当庭举证质证，本院作为定案依据。在一审查明事实的基础上，本院另查明，2019年5月20日，上诉人的委托代理人刘凯前往湖南省长沙市麓山公证处申请证据保全，该公证处通过电脑进入阿里巴巴网站中“黔南州玉屏萧笛乐器有限公司”店铺，对该店铺有关信息网页截图打印，并以账号“kay1631”花费920元购买了三套“￥300玉屏萧笛袖珍套装紫竹浮雕萧笛套装”商品。同年5月27日，公证处工作人员收到上述商品。该商品与网页显示图片一致，木盒包装，木盒上写有“中国﹒玉屏萧笛”，盒内有萧笛各一支、玉屏萧笛厂简介单、笛膜，萧本体上刻有“神萧、凤形、玉屏萧笛”图形和字样，笛本体上刻有“仙笛、龙形、玉屏萧笛”图形和字样。被上诉人自述该萧笛套装是吴继铠从第三人玉屏萧笛厂法定代表人吴继红处拿货，但未提供有关证据。第三人玉屏萧笛厂认为寄件人吴继铠不是自己员工，该产品不是自己生产。2019年6月11日，被上诉人任命张海船为公司技术总监，负责开发民族乐器项目产品技术任务。6月12日，被上诉人任命吴继铠为公司技术副总监，分管在玉屏注册的玉屏张海船萧笛乐器有限公司业务，负责在玉屏开发民族乐器项目产品技术任务。2019年2、3月份，被上诉人的法定代表人李明霞联系舒厚礼，让其制作了一款根据尺八原理研发的萧，并要求萧上要雕刻“玉屏萧笛闻名天下、龙形、中国玉屏”。同年5、6月份，被上诉人（张海船）将制作好的萧提供给吴继铠。吴继铠从2019年5月至2020年4月一直给张海船和贵州欧特海乐器有限公司加工萧笛，平均每月加工90支，加工费每支60元。2018年10月24日，被上诉人在其淘宝店铺售出商品名为“玉屏九节凤凰萧紫竹洞箫张海船签名收藏萧专业演奏八孔浮雕”的九节萧一支，萧本体刻有“姚茂顺制”，买家备注“要求定制姚茂顺的F素萧，姚茂顺”。第三人姚茂顺认定该九节萧不是自己制作。二审询问中，被上诉人自认，所销售的产品存在从广西或贵州购买竹子到玉屏进行加工。一审认定“2015年5月至2016年11月期间，被告向第三人玉屏箫笛厂的法定代表人吴继红陆续转账。”经查，应为李明霞向吴继红转账，而不是被告转账，对此本院予以纠正。本案二审争议焦点为：1、被上诉人是否侵害上诉人的注册商标专用权；2、被上诉人企业名称使用了上诉人的商标，是否构成不正当竞争；3、若构成侵权和不正当竞争，应如何承担责任。关于焦点一，涉案的第6296476号“玉屏箫笛YPXD及图”证明商标合法有效，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第三条第三款“本法所称证明商标，是指对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人适用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志”、第十六条“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志”以及《中华人民共和国商标法实施条例》第四条“商标法第十六条规定的地理标志，可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。以地理标志作为证明商标注册的，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许”之规定，地理标志证明商标具有标识商品来源地的功能，其标志商品的原产地，以表明因原产地的气候、自然条件、工艺、制作方法等因素决定的商品具有的特定品质。因此，涉案的“玉屏箫笛YPXD及图”商标属于地理标志证明商标，其商品符合使用该地理标志条件的自然人、法人或者其他组织可以要求使用该证明商标，控制该证明商标的组织应当允许。相反，对于其商品不符合原产地等特定品质的自然人、法人或者其他组织在商品上标注该证明商标或者近似标识的，地理标志证明商标注册人有权禁止并依法追究其侵犯证明商标权利的责任。本案中，被上诉人通过电商平台对外销售刻有“玉屏萧笛”字样的萧笛套装，在商品详情页面标注品牌为“YPXD/玉屏萧笛”，并配有“玉屏萧笛厂”字样的宣传图片。被上诉人对该涉案“玉屏箫笛”系其销售的事实并不否认，但辩称该萧笛套装系吴继铠从玉屏萧笛厂法定代表人吴继红处拿货，但却未提供有关能够证明该产品合法来源的证据。第三人玉屏萧笛厂亦否认该萧笛套装系其生产。根据《玉屏箫笛证明商标使用管理规则》第二章“玉屏箫笛”证明商标使用条件的规定，“玉屏箫笛”证明商标的产品的原产地范围为玉屏境内区域，使用“玉屏箫笛”证明商标的原材料必须采用上述地域所产竹子，按照玉屏箫笛协会公布的制作工艺要求进行生产制作，符合音准要求和相应的特点。但被上诉人却未能提供被控侵权产品来自于符合“玉屏箫笛”证明商标使用者生产的证据。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。第十条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”之规定，本案中，涉案权利商标“玉屏萧笛YPXD及图”由文字、字母、图形组成，字母系文字拼音的首个字母的大写，反映了同一主题，从其呼叫、含义、形状等均系以“玉屏萧笛”文字为其主要部分，被控侵权产品上刻有“玉屏萧笛”，二者在音、形、义、排列顺序完全相同。涉案权利商标注册时间长、知名度高、美誉度好，市场信誉好，且被控侵权商标系使用在同一种商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆或误认，构成近似商标。涉案“玉屏箫笛”证明商标在全国范围内具有较高知名度，表明商品来源地域的“玉屏”系该商标中的主要组成部分，被上诉人未经玉屏箫笛协会许可，在销售的箫笛上突出使用“玉屏箫笛”，且不能提供所销售的“玉屏箫笛”系来源于“玉屏箫笛”协会会员所生产或其符合“玉屏箫笛”证明商标产品品质的相关证据，容易导致相关公众对商品产地、品质等产生混淆，故被上诉人在销售的萧笛上使用“玉屏萧笛”标识侵害了涉案商标专用权。关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”经审查，产自玉屏的萧笛产品以其优良品质自1913年以来多次在国内外获得大奖，多位国家领导人曾在上诉人的会员单位视察参观。2008年10月7日，上诉人将“玉屏萧笛YPXD及图”申请为注册商标，2018年2月1日，该商标被认定为驰名商标。被上诉人黔南州箫笛公司成立于2016年5月5日，主要经营“民族乐器、玉屏萧、玉屏笛子……”原企业名称为“黔南州玉屏萧笛乐器有限公司”，2019年6月10日更名为“黔南州萧笛乐器有限公司”。原有企业名称其字号为“玉屏箫笛”，系权利人注册商标的文字部分，且该企业注册时间在注册商标之后，具有明显的攀附意识，且亦容易造成消费者误认为该企业销售的商品与权利人之间具有许可使用、关联企业等特定联系，该行为已构成不正当竞争。但鉴于被上诉人已在一审诉讼过程中主动更名，本院对上诉人要求其更名的诉请不再处理。关于赔偿损失数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。……”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”及第十七条第一款“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”之规定，由于玉屏萧笛协会所提供的证据不足以证明其因黔南州萧笛公司侵权而遭受的实际损失数额，以及黔南州萧笛公司因侵权所获得的利益情况，也未提供转让许可费作为参照，故本院综合考虑涉案注册商标系驰名商标、知名商品，以及侵权人主观过错、侵权规模、范围、时间、权利人为调查和制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情认定侵权人赔偿权利人经济损失及合理费用共计20万元。本案中，玉屏箫笛协会未提供证据证明因侵权人的侵权行为导致其商誉受到损失的相关证据，故对其要求侵权人登报申明消除影响的请求不予以支持。综上，一审程序合法，适用法律正确，由于二审出现新证据，本院根据查明的事实进行改判。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第十七条第三款、第四款之规定，判决如下：一、依法撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初625号民事判决；二、黔南州箫笛乐器有限公司立即停止生产、销售侵害玉屏侗族自治县箫笛行业协会第6296476号“玉屏萧笛YPXD及图”注册商标专用权的商品；三、黔南州箫笛乐器有限公司在本判决生效后十日内赔偿玉屏侗族自治县箫笛行业协会经济损失和维权合理开支共计200000元；四、驳回玉屏侗族自治县箫笛行业协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，黔南州箫笛乐器有限公司负担5000元，玉屏侗族自治县箫笛行业协会负担3800元；二审案件受理费8800元，黔南州箫笛乐器有限公司负担5000元，玉屏侗族自治县箫笛行业协会负担3800元。本判决为终审判决。审判长  杨方程审判员  白 帆审判员  雷 蕾二〇二〇年六月十九日法官助理江绍杰书记员王一伊