河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2145号 上诉人（原审原告）：刘孟强，男，1959年3月26日生，汉族，无业，现住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：宋立伟，刘孟强之妻，1962年3月11日生，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：宣少义，北京市京师（唐山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：唐山市选煤成套设备厂，住所地唐山市路南区现代工业园创新路18号。 法定代表人：段文珍，职务该厂经理。 委托诉讼代理人：于书元，河北鸿翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱鹏，河北环浩律师事务所律师。 原审被告：张建波，男，1979年5月7日生，汉族，住唐山市路南区。 原审第三人：孙建龙，男，1968年2月29日生，汉族，现住唐山市路北区，系。 上诉人刘孟强、上诉人唐山市选煤成套设备厂（以下简称选煤）因与原审被告张建波、原审第三人孙建龙建设工程施工合同纠纷一案，唐山市路南区人民法院于2015年6月4日作出（2015）南民初字第82号民事判决，选煤不服该判决，上诉至本院，本院于2015年11月17日作出（2015）唐民三终字第551号民事裁定，发回唐山市路南区人民法院重审。唐山市路南区人民法院于2016年6月15日作出（2015）南民初（重）字第3986号民事裁定，驳回刘孟强起诉。刘孟强不服该裁定，上诉至本院，本院于2016年11月25日作出（2016）冀02民终7671号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。刘孟强不服（2016）冀02民终7671号民事裁定，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2017年9月26日作出（2017）冀民申3900号民事裁定，指令本院再审。本院于2019年7月2日作出（2018）冀02民再52号民事裁定书，裁定撤销（2016）冀02民终7671号民事裁定、（2015）唐民三终字第551号民事裁定和唐山市路南区人民法院（2015）南民初（重）字第3986号民事裁定、（2015）南民初字第82号民事判决，并指令唐山市路南区人民法院进行审理。唐山市路南区人民法院依法追加孙建龙为第三人，适用普通程序进行了审理。现刘孟强与选煤均不服河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘孟强及其委托诉讼代理人宋立伟、宣少义，上诉人唐山市选煤成套设备厂委托诉讼代理人于书元、朱鹏，原审第三人孙建龙到庭参加诉讼。原审被告张建波经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。 刘孟强上诉请求：依法撤销（2019）冀0202民初1754号判决，依法改判或发回重审。事实与理由：我在送货的时候，同型号的车，头天晚上送到工地，因下雨不能卸车，第二天早晨雨停后卸的车，重量是75吨56，张建波给打的收条，又用同型号的车拉了同样的货，合计150吨56。对方说是重复了，因为货不到工地他们不给打条，因巧合他们就否认了一车，送去的拉条0.72吨货款是3816元，袁慧丽收的货，但是没给我打条。油漆5桶，共计1000公斤，单价为12.4元/每公斤，稀料2桶500公斤，单价为7.6元/每公斤，价款3800元，98万元的承兑汇票贴息34300元，和一个8500元的图纸钱我代付的。后在开庭时，刘孟强对上诉请求进行明确。请求二审法院改判被上诉人选煤支付上诉人工程款1266520元，并自2010年4月1日起开始按央行同期贷款利率四倍支付逾期付款的利息，并由选煤承担诉讼费用。事实和理由增加：1.一审判决对刘孟强完成钢结构重量的计算是错误的，刘孟强按照与选煤所签合同完成409.73吨钢结构，因刘孟强将其中部分钢结构的加工按照合同交由鑫泰机械完成，鑫泰按照与刘孟强所签合同完成170.12吨，上述的数值在合同主体、结算价格等方面均不一致，不能直接进行扣减，该170.12吨结算事宜应由刘孟强与鑫泰之间进行，与本案无关，一审认定错误。2.刘孟强主张的钢结构完成量不存在重复计算问题，一审判决从409.73吨当中扣除75.56吨是错误的。3.选煤共给付刘98万元，一审认定给付100万元是错误的。 唐山市选煤成套设备厂答辩称，刘孟强说的三个收条是重复记账，收条是2009年9月28日，10月9日，10月11日，这三张变成了六张收条，送货日期，车牌号、材料品种、数量完全相同，因此是完全的重复记账。刘孟强主张的一批材料货款，他提交的收条没有我方签字签收。98万元的承兑汇票及8500图纸钱我方不认可。按现在商品交易，只要合同明确以承兑汇票交付货款是常态。刘孟强主张的货款，我们与孙建龙签订了合同解除协议，合同已解除，不存在货款的问题。刘孟强上诉状与2014年9月1日的起诉状相互矛盾。 孙建龙答辩称，刘孟强、选煤的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审被告张建波经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未发表答辩意见。 唐山市选煤成套设备厂上诉请求：依法撤销（2019）冀0202民初1754号民事判决，依法改判驳回刘孟强的诉讼请求，由刘孟强承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决对部分事实认定错误，适用法律不当，运用证据等程序上存有重大瑕疵。一、一审判决对部分事实没有查清，对部分事实认定错误。本是一份合同，一审法院认定为两份合同，事实认定错误。虽然该两份合同中，选煤均在甲方处加盖合同专用章，其中一份合同乙方法定代表人及委托代表人处署名刘孟强，另外一份合同乙方委托代表人处署名刘孟强且乙方处加盖了唐山市丰南区鑫泰机械厂合同专用章。但确实是由同一台电脑、一台打印机，同时打出的一式二份的合同，并非各自单独的合同，出现了不可思议的一女两嫁的混乱情景。事实上，这就是选煤与原唐山市丰南区鑫泰机械厂签订的合同，刘孟强在签合同时，是唐山市丰南区鑫泰机械厂的委托代理人。涉案工程一直是唐山市丰南区鑫泰机械厂在施工，被答辩人刘孟强是这个工程项目的负责人，从开工到竣工一直是。刘孟强在现场负责施工，不存在唐山市丰南区鑫泰机械厂完成170.12吨，余下部分由刘孟强组织工人进行施工的情况。二、一审法院适用法律错误。2010年3月10日选煤与唐山市丰南区鑫泰机械厂签订了《补充协议》明确约定：本协议签订后，甲乙双方于2009年8月20日签订的《华创机械制造有限公司获榆地钢结构工程承包合同》乙方以工程现场未安装完成的钢结构及现场全部材料充抵乙方应退回甲方的预付款。《合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。至此华创机械制造有限公司获榆地钢结构工程不存在纠纷，以及欠工程款问题。三、一审法院在运用证据等程序上存有重大瑕疵。首先，原本一式二份的合同，认定为签订合同主体不同的、各自独立的合同存在错误。在历次一、二审法庭调查中刘孟强也承认该合同章是刘孟强本人从唐山市丰南区鑫泰机械厂加盖后交予选煤的，这次第三人也承认该厂唐山市丰南区鑫泰机械厂是合同签订的主体。刘孟强承认他拿去盖得回头章。唐山市路南区人民法院（2015）南民初（重）字第3986号民事裁定书、唐山市中级人民法院（2016）冀02民终第7670号民事裁定书均认定《华创机械制造有限公司获榆坤钢结构工程承包合同》的签订主体及《合同解除协议》的签订主体均系唐山市丰南区鑫泰机械厂与选煤。虽然刘孟强与选煤提交的两份合同乙方处签字盖章情况不一致，但刘孟强认可选煤提交的合同上的合同专用章系其从唐山市丰南区鑫泰机械厂加盖后交给选煤及其将唐山市丰南区鑫泰机械厂出具的承兑汇票收据交给了选煤的事实均予以认可。且《合同解除协议》的签订方为唐山市丰南区鑫泰机械厂与选煤，故《华创机械制造有限公司获榆地钢结构工程承包合同》的签订主体应为选煤及唐山市丰南区鑫泰机械厂。虽然选煤无法证明刘孟强在签订合同时没有合法有效的委托代理手续，但唐山市丰南区鑫泰机械厂在事后加盖公章并出具预付款收据的行为可视为对刘孟强代理行为的追认，一审法院认为，刘孟强应为唐山市丰南区鑫泰机械厂的委托代理人。其次、唐山市丰南区鑫泰机械厂完成170.12吨，采信证据存有错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。认定此事实的证据只有刘孟强及第三人（双方是利害关系人）的主张和陈述，没有其他合法的、客观的证据，就认定涉案工程共计完成钢结构工程量为333.36吨，其中，唐山市丰南区鑫泰机械厂完成170.12吨，余下部分由刘孟强组织工人进行施工。而刘孟强提供的材料单显示，材料全部是刘孟强作为工地现场施工负责人提供的。另外，仅凭第三人的陈述，就认定唐山市丰南区鑫泰机械厂于2009年11月9日已撤场，余下部分由刘孟强组织工人进行施工。再次、对补充协议的采信荒谬。请二审查清事实，还原真相，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。 刘孟强答辩称，我主张的是400多吨，不是300多吨，孙建龙在上次开庭也承认完成了100多吨。相关的证据已经提交法庭。一个厂子不可能重复打收条。对方上诉状说的跟鑫泰签订的合同是无中生有，是跟我签的合同。选煤设备厂给我48万承兑汇票，之后又给了我一个30万和一个20万的承兑汇票，开了100万的收据，但只给我98万承兑汇票。一审判决认定我是实际承包人是正确的，通过对本案两份合同进行分析，我才是合同主体，合同签订后我才与鑫泰签订分包合同。结合现有证据证言，刘孟强在收到选煤款项后将部分款项支付给鑫泰。 孙建龙答辩称，刘孟强、选煤的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审被告张建波经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未发表答辩意见。 刘孟强向一审法院起诉请求：1.判令选煤支付拖欠的工程款1266520元；2.选煤自2010年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息；3.诉讼费用由选煤承担。 一审法院认定事实：2009年，选煤作为发包方（甲方）与唐山市丰南区鑫泰机械厂（已注销）作为钢结构制作、安装乙方签订《华创机械制造有限公司茨榆坨钢结构工程承包合同》，亦与刘孟强作为钢结构制作、安装乙方签订《华创机械制造造有限公司茨榆坨钢结构工程承包合同》。两份合同内容均约定，工程名称：华创机械制造有限公司钢结构厂房建设安装工程；工程地点：滦县茨榆坨工业园；钢结构制作安装工程内容：小车间设计范围，钢结构制作、吊装、安装、除锈、油漆、制造、运输、安装，具体内容按甲方提供的施工图为准；开工日期2009年8月20日；工程价款按重量计算，以进场原料过秤，出厂物资过秤的实际发生数为准，价格5300元/吨；本工程签订后，甲方支付人民币壹佰万元，工程总体竣工验收合格后，甲方付足合同总价90%，余款10%作为质量保证金，待工程整体竣工后付清全部质保金，保修时间为一年。该两份合同中，选煤均在甲方处加盖合同专用章，其中一份合同乙方法定代表人及委托代表人处署名刘孟强，另外一份合同乙方委托代表人处署名刘孟强且乙方处加盖了唐山市丰南区鑫泰机械厂合同专用章。2009年8月，选煤以承兑汇票等方式给付刘孟强工程款合计1000000元，刘孟强及唐山市丰南区鑫泰机械厂出具收据。刘孟强将上述款项中的980000元承兑汇票交给第三人。涉案工程共计完成钢结构工程量为333.36吨，其中，唐山市丰南区鑫泰机械厂完成170.12吨，余下部分由刘孟强组织工人进行施工，刘孟强将其完成工程部分于2010年3月交付选煤。涉案工程进入施工现场的钢材数量均由选煤处材料员张建波签字确认，2009年9月28日、10月9日、10月11日进厂钢材数量相同，进场车辆车牌号码相同，并由张建波签收两次，钢材数量为75.56吨。在施工期间，选煤自购材料7.355吨。唐山市丰南区鑫泰机械厂参与涉案工程施工截至2009年11月29日止。2010年3月10日，选煤与唐山市丰南区鑫泰机械厂签订《合同解除协议》，协议第一条约定“甲乙双方于2009年8月20日签订的华创机械制造有限公司茨榆坨钢结构承包合同解除”；协议第二条约定“乙方以工程现场未安装完的钢结构及现场全部材料充抵乙方应退回甲方的预付货款”；协议第三条约定“本合同解除后，因第三方刘孟强的原因引起的一切风险和责任均由刘孟强承担”。 另查明，刘孟强作为甲方与唐山市丰南区鑫泰机械厂作为乙方于2009年8月22日签订《加工安装合同》，合同约定：“甲方委托乙方制造安装选煤厂房”；“技术要求：按甲方提供图纸要求施工，厂房乙方负责制作安装完毕”；“工程工期：2009年9月1日至2009年10月31日”；“取费标准5000元/吨，预付100万元整，柱体完工后余款全部付清”。 一审法院认为：关于涉案两份分别由刘孟强及唐山市丰南区鑫泰机械厂与选煤签订的《华创机械制造有限公司茨榆坨钢构工程承包合同》的合同效力问题，从合同约定的工程名称及钢结构制作安装工程内容等可知，涉案隶属建筑行业范围，而唐山市丰南区鑫泰机械厂经营范围为机加工、铆焊，隶属制造业，不具备建设工程施工资质，故涉案两份分别由刘孟强及唐山市丰南区鑫泰机械厂与选煤签订的《华创机械制造有限公司茨榆坨钢构工程承包合同》均属无效合同。结合刘孟强与唐山市丰南区鑫泰机械厂签订的《加工安装合同》的合同内容，综合考虑刘孟强及第三人的主张、涉案工程的实际履行情况，可见涉案工程的实际承包人为不具备资质的刘孟强，刘孟强又将涉案工程中的分包给不具备资质的唐山市丰南区鑫泰机械厂，且根据涉案《合同解除协议》第三条约定“本合同解除后，因第三方刘孟强的原因引起的一切风险和责任均由刘孟强承担”的内容可知，选煤对上述情况系明知。关于涉案工程总量问题，双方均认可进场均由张建波签收，故对于选煤提出的应将张建波重复签收计算的75.56吨部分予以扣除的意见予以采纳，故涉案工程共计完成钢结构工程量认定为333.36吨。唐山市丰南区鑫泰机械厂于2009年即已经撤场，故对于其与选煤于2010年签订的《合同解除协议》中损害了刘孟强合法权益的部分内容，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应属无效条款。关于唐山市丰南区鑫泰机械厂完成170.12吨的工程部分，其已与选煤约定解除合同关系并结清欠款，且第三人已经收到刘孟强交付其的相关工程款，故选煤应对刘孟强实际完成的剩余工程部分（333.36吨-170.12吨=163.24吨）承担付款责任。此外，关于选煤已付工程款金额问题，刘孟强主张系三张承兑汇票合计980000元，选煤主张包含承兑汇票及现金，以刘孟强及唐山市丰南区鑫泰机械厂出具1000000元收据为准，综合考虑双方提交证据《合同解除协议》等及双方表述，一审法院对选煤意见予以采纳，且该笔款项针对的即为唐山市丰南区鑫泰机械厂完成工程量170.12吨对应的应付工程款部分。综上，刘孟强实际完成的剩余工程部分为163.24吨，单价以合同约定为5300元/吨，选煤应给付刘孟强剩余163.24吨的工程款865172元。关于选煤自购材料7.355吨的工程款支付问题，选煤在原（2015）南民初字第82号民事案件庭审笔录中予以认可，其在本案审理过程中又予以否认，选煤对其意见的变更并未提交证据予以证实，故一审法院对刘孟强要求选煤自购材料7.355吨并以1650元/吨计价加工费的诉请予以支持，合计12135.75元。关于拉条、油漆、稀料等的相关款项及承兑汇票贴息的问题，刘孟强提交的证据不能证实其主张，一审法院不予支持。对于刘孟强主张利息损失问题，刘孟强于2010年3月交付选煤，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，虽然涉案两份合同均属无效合同，但选煤拖欠付款，应当承担给付刘孟强相应利息的责任，即以877307.75元（865172元＋12135.75元）为基数，自2010年4月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于选煤主张因刘孟强施工问题造成损失问题及其提出的质量鉴定申请问题，选煤未提起反诉，本案不予涉及。张建波经一审法院依法传唤未到庭，放弃了举证质证的权利，应自行承担相应的法律后果。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，对刘孟强的部分诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决，一、唐山市选煤成套设备厂于该判决生效之日起十五日内给付刘孟强剩余工程款877307.75元（865172元＋12135.75元）及利息（利息的计算方式为：以877307.75元为基数，自2010年4月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回刘孟强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16199元，由唐山市选煤成套设备厂负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实和一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为原判决认定选煤给付刘孟强工程款877307.75元及利息是否有误。 （一）关于选煤主张刘孟强是鑫泰代理人的上诉理由能否成立的问题。 选煤主张刘孟强是鑫泰机械厂签订合同的委托代理人。因为《华创机械制造有限公司茨榆坨钢结构工程承包合同》乙方处加盖了唐山市丰南区鑫泰机械厂的合同专用章。且刘孟强在多次庭审中强调其之所以在合同委托代表人处签字是由于选煤让其签字。收款收据上盖有鑫泰的合同专用章，银行承兑汇票盖有鑫泰的合同专用章，也是鑫泰同选煤厂签订了合同解除协议。 刘孟强认为，其是合同相对方。签定《华创机械制造有限公司茨榆坨钢结构工程承包合同》时，现场一共有两个人，一方是选煤的李华，另外一方是刘孟强。乙方处只有刘孟强的签字，且其提供的合同文本中在乙方法定代表人和委托代理人处只有刘孟强的签字，该合同没有任何单位的章。选煤提供的合同上之所以加盖鑫泰的印章，是因为选煤要求在选定钢结构加工安装单位后，由具体的加工安装单位在合同中加盖印章才会给100万的收据。整个工程量实际分包给了三个人。鑫泰实际负责了一小部分。《华创机械制造有限公司茨榆坨钢结构工程承包合同》签订日期是2009年8月20日，合同约定的价格为5300元/吨。2009年8月22日，刘孟强跟鑫泰签订了《加工安装合同》，合同约定的价格为5000元/吨。收条中并没有任何鑫泰字样。 原审第三人孙建龙认为，鑫泰认可刘孟强是合同的主体。一是其跟选煤最开始不了解，刘孟强没有工厂，需要找工厂加工，刘孟强在中间牵头，鑫泰与选煤才得以认识。二是所有的合同都是刘孟强准备的。三是其并不知情该合同约定的价格。庭审才知道《华创机械制造有限公司茨榆坨钢结构工程承包合同》约定的价格为5300元/吨，其实际和刘孟强签订的合同是5000元/吨，每吨少300元。四是承兑汇票都是公对公，为了方便入账，鑫泰便为刘孟强加盖了公章。五是鑫泰所有章都是刘孟强要求加盖的，为的是拿下该工程赚取费用。 本院认为，根据《民法通则》第六十三条的规定，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为。本案从三方的表述尤其是第三方鑫泰的表述来看，刘孟强实施的行为并非完全以鑫泰名义实施，且先后签订的两个合同之间出现5300元/吨和5000元/吨的问题。因不能提供刘孟强的代理手续，选煤所述刘孟强属于委托代理人身份的上诉理由不能成立，本院不予采信。另外，从《华创机械制造有限公司茨榆坨钢结构工程承包合同》的标题、内容以及各种形式要件来看，这确实是一式两份的同一合同。上诉人选煤关于合同是一份的上诉理由成立，应予支持。原判决认定属于两份合同确有不当，本院予以纠正。 （二）关于案涉合同的效力问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案所要求的工程名称“钢结构厂房建设安装工程”及工程内容属建筑行业范围，而唐山市丰南区鑫泰机械厂经营范围为机加工、铆焊，隶属制造业，不具备建设工程施工资质，刘孟强也不具备建设工程施工资质，因此，该合同是无效合同。一审判决认定案涉《华创机械制造有限公司茨榆坨钢结构工程承包合同》无效正确，应予维持。 （三）关于选煤主张刘孟强是工程项目负责人，是鑫泰内部员工，不是实际施工人的上诉理由能否成立的问题。 上诉人选煤认为，刘孟强是鑫泰的员工，属于项目施工负责人，施工方是鑫泰。因为施工过程中是刘孟强找的民工施工，吕运清的证言显示自开工到竣工由刘孟强负责。且其承认只赚300块钱的差价，别的不管。170多吨的工程量除了证人证言没别的证据佐证，证人证言、第三人都保持高度一致都是因为收条。鑫泰先停工后签终止协议不符合常理。 刘孟强认为，他是实际施工人。理由是刘孟强以个人名义与选煤签订了个人承包合同，此后以低于该合同5300元的价格即5000元将钢结构的加工安装分给鑫泰，并且先后几十次都是以刘孟强的名义向选煤运送材料，选煤均签收并记载经手人是刘孟强。选煤先后支付给刘孟强98万承兑汇票，因鑫泰并未完成全部加工安装，只是完成170.12吨，所以一共找了三个施工方且都已出具证明。从整体工程量来看，钢结构体积大，需要加工厂切割再拉到施工现场。鑫泰没有全部条件完成全部工作量。最终承包人依然是刘孟强。最终结果应由刘孟强和选煤结算，鑫泰和刘孟强结算。 原审第三人孙建龙认为，刘孟强并非鑫泰的员工，也并非是项目负责人。该工程一开始是刘孟强交给鑫泰的，后来刘孟强没给鑫泰钱，鑫泰完成170.12吨后就不干了。目前，刘孟强和鑫泰的所有款项已经基本结清了，双方之间没账了。鑫泰不干以后，刘孟强又找的别人。 本院认为，关于唐山市丰南区鑫泰机械厂完成的170.12吨的工程部分，因为其和刘孟强均认可，且鑫泰认为其工程量恰好等于98万元款项，已经结清欠款。选煤在开庭时认可共完成了300多吨的工程量，扣除鑫泰自认完成的170.12吨，多余部分应该视为刘孟强完成。选煤所认为的刘孟强属于内部员工，属于项目负责人，因其所述证据同其他证人的证言相矛盾，本案第三人鑫泰又当场予以否认，因此，对于选煤的该项上诉理由，因不能形成完整的证据链条，该上诉理由不成立，本院不予支持。 （四）关于选煤主张的该工程不存在纠纷，不存在欠工程款的上诉理由能否成立的问题 选煤认为，《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。选煤和鑫泰订了《合同解除协议》，协议约定：“一、本协议签订后，甲乙双方于2009年8月20日签订的华创机械制造有限公司茨榆坨钢构工程承包合同解除。二、乙方以工程现场未安装完的钢结构及现场全部材料冲抵乙方应退回甲方的预付货款。三、本合同解除后，因第三方刘孟强的原因引起的一切风险和责任均由刘孟强承担。”根据合同的内容及形式，该协议是对整个工程的约定，不是对170多吨的约定。因此，解除合同有关解决争议的条款应当被适用。 刘孟强认为，选煤与鑫泰签订的《合同解除协议》其没有参与，不应当适用。 原审第三人孙建龙认为，该份解除合同确实是真实存在的，但是鑫泰之所以签订合同并在第三项规定了刘孟强承担责任的条款，是因为无论以后刘孟强和选煤有什么纠纷，跟鑫泰都没有关系。 本院认为，该份合同解除协议在第三条约定了刘孟强的责任，一审法院综合刘孟强及鑫泰的主张、涉案工程的实际履行情况，认为涉案工程的实际承包人为不具备资质的刘孟强，刘孟强又将涉案工程中的分包给不具备资质的唐山市丰南区鑫泰机械厂，且根据涉案《合同解除协议》第三条约定“本合同解除后，因第三方刘孟强的原因引起的一切风险和责任均由刘孟强承担”的内容可知，被告唐山市选煤成套设备厂对上述情况系明知，并无不当，本院予以确认。选煤关于解除合同签订后，华创机械制造有限公司获榆地钢结构工程不存在纠纷，以及欠工程款问题的上诉理由，本院不予采纳。 （五）关于刘孟强主张的原判决不应从409.73吨当中扣除75.56吨，给付98万元不应认定给付100万元的上诉理由是否成立的问题。 刘孟强认为，2009年9月28日、10月9日、10月11日进厂钢材没有重复计算，所有的收据全部是真实的。 选煤认为，刘孟强是以经手人身份签收的该货，如果货款是他自己的，其应该是送货人或者发货人，存在重复计算的问题。收条是刘孟强提供的重复收条，因为收条的时间、车牌号、数量精确到小数点后两位都是相同，而且收条下面共计多少数量是以前的合计。 本院认为，2009年9月28日、10月9日、10月11日这三个时间段的钢材数量全部由张建波签收，证明刘孟强确实是实际供货人。连续三天货物品种及车牌号完全一致，或许存在巧合，但是连续三天在货物数量上均一致，甚至于精确到小数点后两位都是相同的，虽然，刘孟强辩称货物存在同样的厚度所以净重一样，但这不符合常理。而且给付98元也没有提供相关证据。因不能给出合理解释，刘孟强的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，刘孟强、唐山市选煤成套设备厂的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币32398元，由刘孟强负担16199元，由唐山市选煤成套设备厂负担16199元。 本判决为终审判决。 审判长  贾慧贤 审判员  杨鹏章 审判员  徐志辉 二〇二〇年六月三十日 书记员  胡 琛 ——