青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青22民终56号   上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡某1。公民身份号码：×××   上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡某2。公民身份号码：×××   上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡某3。公民身份号码：×××   被上诉人（原审原告、反诉被告）：马某。公民身份号码：×××   上诉人蔡某1、蔡某2、蔡某3因与被上诉人马某建设工程施工合同纠纷一案不服青海省门源回族自治县人民法院（2019）青2221民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人蔡某1、蔡某2、蔡某3，被上诉人马某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   蔡某1、蔡某2、蔡某3上诉请求：1.要求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审违反法定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，证据应当在法庭出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为定案依据。被上诉人提交的由上诉人出具的结算清单在内容上是真实的，但上诉人并未书写日期，法庭出示的证据出具日期为2018年11月23日，该日期为被上诉人自行添加，与实际不符，上诉人出具该份结算清单真实日期为2018年3月，与被上诉人书写日期相差8月之久，因此该份证据并不客观，也破坏了证据的真实性，不应作为定案依据。其次，在庭审中，原审法官未将该份证据交由上诉人进行质证，仅从法官席位处要求上诉人观看，以致上诉人忽略被上诉人自行书写的日期，庭审结束后，上诉人请求法官重新查阅该份证据，由此发现该份证据并不真实，上诉人要求鉴定结算清单中“2018年11月23号”文字字迹，未得到准许，上诉人认为，原审法院将被添加日期，与原物不符的证据作为定案依据，系证据不足，认定事实不清；2.上诉人在出具结算清单后，已先后全部给付剩余工程款，并超额支付127223元，上诉人要求返还。一审中，原审法院以被上诉人自认事实及与原物不符的结算清单判决上诉人给付工程款155874元，属于认定事实不清，适用证据错误。上诉人超额支付工程款，另垫付民工工资、建筑材料及工地食材、肉款等合计127223元，一审对此未予认定。   被上诉人马某辩称：1.一审法院程序合法。被上诉人在一审中向人民法院提交的证据“结算清单”经一审庭审质证，上诉人均对该证据的真实性、合法性、关联性认可，人民法院按有效证据为定案依据程序合法。上诉人在上诉状中提及的事实与实际事实不符；2.被上诉人将工程完成后交付给上诉人使用，上诉人使用至今未提出任何异议。但上诉人一直未将工程款向被上诉人结算清，经多次索要后，上诉人亲笔书写结算清单并签字，该事实有证据证实。   马某向一审法院起诉请求：1.判令三被告给付原告工程款170000元；2.案件受理费由三被告负担。事实和理由：2016年5月原告承包了三被告位于××镇商住楼，共24间及地下室的工程，承包方式为包工包料。原告按时完成施工工程并交付被告使用，但三被告至今未付清全部的工程款，2018年11月23日，三被告共同向原告出具工程结算清单，共欠原告工程款939960元，后三原告分期向原告支付了769960元，尚欠工程款170000元至今未付，请求依法判决。   一审法院认定事实：原、被告于2016年4月28日签订《建筑工程合同书》，约定三被告将门源县浩门镇电厂路一完校旁的六层楼房以包工包料的方式承包给原告，包括地暖、上下水、室内电、外保温、卫生间防水等。单价为每平方米1150元、地下室、楼梯、阳台半价。保修期为一年，后付清全部工程款的剩余300000元（2017年5月份还清）合同签订后原告按照合同进行施工。   另查明，原告在工程施工建设期间，通过向三被告借款的方式以及三被告通过支付部分款项等方式向原告支付了部分工程款，原告在收到款项后向三被告出具了借条、欠条、收条等字据。   以上事实有《建筑工程承合同书》、借条、欠条、收条、银行打款凭证、微信转账记录以及双方当事人陈述等证据予以佐证。   一审法院认为，对三被告认为结算清单是被告蔡某3为了离婚而出具的虚假清单的抗辩理由本院不予采信。原告按照结算清单中对工程款的计算方法主张欠付工程款，本院予以支持。三被告辩称原告未按照合同约定完成建筑工程施工任务，后期的粉刷均是自己另找工人施工的，但该工程自己已经在使用，不认可原告陈述的支付的工程款数额，已经实际向原告支付工程价款1067183元，扣减结算清单中的下欠工程价款939960元，多支付工程款127223元，并提供了原告及案外人出具的收条、欠条、借条，供货清单、收据等证据。原告称2018年11月23日之后的收条、欠条、转账均予以认可。遂根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告（反诉原告）蔡某1、蔡某3、蔡某2于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告（反诉被告）马某工程款155874元；二、驳回被告（反诉原告）蔡某1、蔡某3、蔡某2的反诉请求。   二审查明的事实与一审查明的事实一致外，另查明，上诉人蔡某1、蔡某2、蔡某3主张的2019年10月27日给付了15000元；2019年3月29日给被上诉人顶账9300元（顶账人孔庆珍）；2020年4月2日，给被上诉人安装轮胎款3800元，以上合计28100元，经当庭核对，被上诉人对上述款项不持异议。   本院二审期间，上诉人蔡某1、蔡某3、蔡某2提交了自己列的清单一份及银行转账单三份。欲证明2017年11月7日、11月8日通过ATM机给账号×××转款40000元；2018年1月10日、2月7日通过ATM机给账号×××转账20000元；以上共计60000元。2019年10月27日转款15000元；2019年3月29日给马某转款9300元，用于顶孔庆珍的账；2020年4月2日给马某安装轮胎款3800元。2016年至2019年马某欠上诉人肉款36190元。   被上诉人马某质证认为，通过ATM机转来的60000元是双方以前已经结算过的，与三上诉人出具的结算清单无关。对2019年10月27日转款15000元；2019年3月29日给马某转款9300元，用于顶孔庆珍的账；2020年4月2日给马某安装轮胎款3800元。以上三笔共计28100元予以认可。对肉款36190元不予认可，认为已经结算过了，与所欠的工程款无关。   本院认为，三上诉人提交的上述证据已在一审时均已提交过，不属于二审中的新证据。因该转款时间均为2018年2月7日前，而三上诉人给被上诉人出具的结算清单时间为2018年11月份，即便出具结算清单的时间为2018年3月份，但该笔款三上诉人无法证明应从结算清单中予以扣除。故对此证据不予认定。对2019年10月27日转款15000元、2019年3月29日给马某转款9300元（用于顶孔庆珍的账）、2020年4月2日给马某安装轮胎款3800元，以上三笔共计28100元，经当庭核对，被上诉人马某无异议，对此本院予以确认。对双方争议的肉款36190元是马某与三上诉人之间的债务纠纷，与本案的工程款无关，本案不予处理。   结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为三上诉人是否已付清全部工程款，其反诉请求是否成立的问题。   本院认为，三上诉人虽认为被上诉人在一、二审期间提供的结算清单为蔡某3书写，手印也是蔡某3摁的，但其内容不真实，是上诉人蔡某3为离婚出具的虚假清单。但未提供有效证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，应当承担举证不能的法律后果。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人在一审中提出的要求被上诉人返还超额支付的127223元，三上诉人不能提供相关的证据，其上诉理由不能成立，不予支持，一审法院对该部分认定事实请楚，判决准确，本院予以确认；对于上诉人提出的已经支付了28100元的事实，经二审核对，被上诉人对此表示认可，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。即：三上诉人应支付被上诉人马某工程款总额273974元中，双方认可已支付146200元，剩余127774元应由三上诉人支付。原审法院对三上诉人欠付被上诉人的工程款数额认定有误，应予以纠正。   综上所述，上诉人蔡某1、蔡某2、蔡某3的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：   一、维持青海省门源回族自治县人民法院（2019）青2221民初1672号民事判决第二项，即“驳回被告（反诉原告）蔡某1、蔡某3、蔡某2的反诉请求”；   二、撤销青海省门源回族自治县人民法院（2019）青2221民初1672号民事判决第一项，即：“被告（反诉原告）蔡某1、蔡某3、蔡某2于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告（反诉被告）马某工程款155874元”；   三、上诉人蔡某1、蔡某3、蔡某2于本判决发生法律效力之日起十五日内给付被上诉人马某工程款127774元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费按一审判决收取。二审案件受理费3417.48元，由上诉人蔡某1、蔡某2、蔡某3负担3000元，被上诉人马某负担417.48元。   本判决为终审判决。   审 判 长 张 青 武   审 判 员 汤 继 文   审 判 员 杨吉措毛     二〇二〇年六月三十日   法官助理 吕  潇   书 记 员 黄 靖 文