河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2499号 上诉人（原审原告）：尤某某，男，1963年5月21日出生，汉族，住行唐县。 委托诉讼代理人：王亚琼，河北盈华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市大业建筑工程有限公司，住所地：石家庄市高新区长江大道。 法定代表人：白永杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘虎，河北英陆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范翠利，河北英陆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乔某某，女，1950年7月6日出生，汉族，住石家庄市行唐县。 被上诉人（原审被告）：崔某某，女，1972年10月14日出生，汉族，住石家庄市行唐县。 被上诉人（原审被告）：韩某，男，1993年11月25日出生，汉族，住石家庄市行唐县。 被上诉人（原审被告）：韩某，女，2004年8月2日出生，汉族，住石家庄市行唐县。 以上三被上诉人委托诉讼代理人：韩会霞，女，汉族，1982年2月12日出生，住石家庄市行唐县，系以上三被上诉人亲属。 被上诉人（原审被告）：河北壹洲房地产开发有限公司，住所地：石家庄市长安区东二环与北二环交汇处北侧天洲视界城。 法定代表人：李志磊，该公司总经理。 上诉人尤某某与被上诉人石家庄市大业建筑工程有限公司（以下简称大业公司）、乔珍玲、崔某某、韩某、韩某、河北壹洲房地产开发有限公司（以下简称壹洲公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初5035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尤某某及其委托诉讼代理人王亚琼，被上诉人大业公司的委托诉讼代理人刘虎、范翠利，被上诉人乔珍玲，被上诉人崔某某、韩某、韩某的委托诉讼代理人韩会霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尤某某的上诉请求：一、依法撤销石家庄市长安区人民法院作出的(2019）冀0102民初5035号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；二、由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、根据，一审庭审中被上诉人大业公司提交的2014年1月21日与韩会勇签订的天洲视界城B区3#、4#楼水电工程《施工承包协议书》以及韩会勇与上诉人尤某某2014年2月8日签订的天洲视界城B区3#、4#楼水电工程《施工承包协议书》，该两份协议书格式、内容、条款基本一致，单价相差11元，可印证，韩会勇将涉案工程转包给了尤某某，因此上诉人系本案争议工程的实际施工人。2、结合本案事实，本案当事人之间的法律关系为，壹洲公司与大业公司为总包关系，大业公司与韩会勇为违法分包关系，韩会勇与尤某某为转包关系。3、一审未认定上诉人系本案争议工程实际施工人，系事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定举证责任分配错误，上诉人就其主张，已经提供了《施工承包协议书》以及韩会勇亲笔书写的支付工程款《对账单》，结合被上诉人乔珍玲等的答辩内容，足以证实被上诉人有欠付工程款的事实。关于上诉人与韩会勇签订的《施工承包协议书》确有原件存在，也能与其他证据相印证，不能因上诉人一时疏忽未当庭质证就当然否定该证据效力，一审法院亦未采取另行质证等措施，实为不妥。关于上诉人提交的韩会勇亲笔书写的支付工程款《对账单》，上诉人已经完成了初步举证责任，不能因各被上诉人称不像其书写而又未进行笔记鉴定的情况下，直接否定该证据效力。依据《民事证据规定》第七十二条一方当事人提出的证据，另一方提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力的规定，对于《对账单》是否系韩会勇书写，应当由被上诉人举证反驳或申请鉴定。因此，一审判决系举证责任分配错误。2、一审判决全部否定了上诉人的主张系适用法律错误。虽因大业公司未进行最终结算以及因韩会勇突然去世未与上诉人结算，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人与韩会勇存在合同约定价，涉案工程早已交付使用，工程面积虽有增项，但在原合同工程施工面积内是完全可以确定大部分工程欠款的。一审判决完全未支持上诉人主张，系适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院将本案发回重审或查明事实后依法改判。补充意见：根据工程总量总价款，减去大业公司完成的工程量及工程价款，计算出相应的比例，可得出尤某某实际施工量。根据尤某某约定的工程单价，可以计算出尤某某的工程费用，该种算法不包含尤某某派出的零工等各项费用，但可以有一个具体的费用数额，希望法院在可计算的范围内先行支持上诉人的诉讼请求。 大业公司答辩称，一、上诉人不是实际施工人。在一审中，上诉人虽然提交了一份与答辩人相似的《施工承包协议书》，但未提交原件，无法核实其真实性。即使内容条款一致，也不能证明上诉人就是实际施工人。我方认可韩会勇的实际施工人地位，上诉人不是实际施工人，这也符合《河北省高院关于建设工程施工合同案件审理指南》第29条关于认定实际施工人的规定（实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为）。在一审中，被上诉人乔某某、崔某某辩称，上诉人是班组长，与韩会勇系雇佣关系．并非分包关系，上诉人应以劳动或者劳务关系主张权利。根据上诉人提交的证据和被上诉人乔某某、崔某某答辩，一审法院驳回上诉人的请求正确。二、上诉人的证据无法证明韩会勇对其所欠工程款金额。在一审中，上诉人为证明其主张向一审法院提交了所谓的“支付工程款《对账单》”，上诉人称该《对账单》是韩会勇亲笔书写，但并没有韩会勇签字，而且经被上诉人乔某某、崔某某核对，他们也不认可该《对账单》是韩会勇亲笔书写。对《对账单》的真实性进一步举证责任应当由上诉人承担，而非被上诉人。上诉人向一审法院提交的是“支付工程款的《对账单》”，即使该《对账单》是真实的，也只能证明韩会勇的工程款的支付情况，无法证明上诉人主张的韩会勇对其所欠工程款数额。三、韩会勇承包的相关工程目前尚未结算。因韩会勇去世，其所承包工程并未完工，而是我方另行雇佣他人完成剩余施工任务。经我方核算尚欠韩会勇工程款847657元，但韩会勇继承人与我方在工程量、费用等方面存在争议，故双方至今并未完成结算，因此，我方并未向韩会勇继承人按上述工程款数额支付。鉴于此，即使上诉人证明了其应得的工程款的具体数额，根据我国继承法的规定，韩会勇的继承人在未继承到上述继承款之前，也不能向上诉人支付。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 乔某某答辩称，1、乔某某和尤某某不存在合同关系，更无合同纠纷，此诉状无理，我不应承担责任。2、从继承人角度来说，作为韩会勇母亲虽然属于继承人，但目前并未继承到遗产，不应承担责任（因为大业公司和建设甲方在韩会勇去世后并未结款），我方一直在与大业公司沟通清账问题，结回款后会通知所有的工人全部清账。3、大业公司转包给韩会勇天洲视界城3#、4#楼、车库、商业的水电工程，我认可，李树坡为项目副总经理，李六海为项目经理（前期王志彬为项目经理），2018年项目已完工，业主已部分入住，大业公司应该给我出具验收报告及结算清单，至今未给。作为70多岁百姓，人老年迈，又失去儿子，更是伤心欲绝，难上难了，盼大业公司早日结清我儿款项及保证金，我好早日支付其他农民工们的工资，韩会勇雇佣的劳动者我不会欠任何人钱。4、韩会勇与尤某某属于雇佣关系，尤某某是班组长其一（另有常班组、王班组、大工、小工、临时工等）。5、尤某某作为班组长其一，在韩会勇意外去世后，尤某某就直接退场，我多次电话联系，都迟迟不去天洲世界城干活，没办法，为儿子能走的安心，我悲痛交加顶着万难，多方联系找数人与大业公司共同完成剩余10%工程量（工程收尾期间，大业公司付收尾工人工资3万元整，都其他部分费用我家和大业公司垫付）。6、韩会勇去世仓促，尤某某并未与我对清工费，核实欠款金额。现存在账目不清问题，请让尤某某举证（干多少活要多少钱），2017年12月4日，韩会勇刚去世，尤某某单方出具结算清单应付款774836元，找我，并未对清，相差11万，如今上诉变为103万多，自己干多少活，还差多少钱能差距这么大，纯属落井下石，蒙骗、欺负老人孩子。希望尤某某、乔某某、大业公司三方核对清数据，共同认可。大业公司给我结清款，我不拖欠一分钱。为了维护答辩人的合法权益，请法院明查，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。 崔某某答辩称：1、崔某某和尤某某不存在合同关系，更无合同纠纷，此诉状无理，我不应承担责任。2、从继承人角度来说，作为韩会勇妻子虽然属于继承人，但是目前并未继承到遗产，所以我也不应承担责任（因为大业公司和建设甲方在韩会勇去世后并未结款），我们一直在与大业公司沟通清账问题，结回款后会通知所有的工人全部清账。3、大业公司转包给韩会勇天洲视界城3#、4#楼、车库、商业的水电工程，我认可，李树坡为项目副总经理，李六海为项目经理（前期王志彬为项目经理），2018年项目已完工，业主己部分入住，大业公司应该给我出具验收报告和结算清单，至今未给，作为老百姓，我失去丈夫，太难了，盼大业公司早日结清韩会勇余款及保证金，我好早日支付农民工们的工资，韩会勇雇佣的劳动者我不舍欠任何人钱。4、韩会勇与尤某某属于雇佣关系，尤某某是班组长其一（另有：常班组、王班组、大工、小工、临时工等）。5、尤某某作为班组长其一，在韩会勇意外去世后，尤某某就直接退场，我多次电话联系，都迟迟不去天洲世界城干活，最终我悲痛交加顶着万难，多方联系找数人与大业公司共同完成剩余10%工程量（工程收尾期间，大业公司付收尾工人工资3万元整，其他部分费用我家和大业公司垫付）。6、韩会勇去世仓促，尤某某并未与我对清工费，核实欠款金额。现存在账目不清问题，请让尤某某举证（干多少活要多少钱），2017年12月4日，韩会勇刚去世，尤某某单方出具结算清单应付款774836元，找我，并未对清，相差11万，如今起诉变为103万多，自己干多少活，还差多少钱能差距这么大，纯属落井下石，蒙骗、欺负孤儿寡母。希望尤某某、崔某某、大业公司三方核对清数据，共同认可。大业公司给我结清款，我不拖欠一分钱。为了维护答辩人的合法权益，请二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。 韩某答辩称：1、韩某和尤某某不存在合同关系，更无合同纠纷，此诉状无理，不应承担责任。2、从继承人角度来说，作为韩会勇的儿子虽然属于继承人，但目前并未继承到一分钱遗产，不应承担责任。3、我在天洲世界城出工只有几次，前期的烟感变更，后期的收尾工作，让干哪的活就干哪，其他我不懂，更不知情。4、为了维护答辩人的合法权益，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。 韩某答辩称：韩某与尤某某不存在合同关系，更无合同纠纷，此诉状无理，不应承担责任。2、从继承人角度来说，作为韩会勇的女儿虽然属于继承人，但是目前并未继承到一分钱遗产，不应承担责任。3、对于所有问题我一概不知，我尚且年幼，未满16周岁，正处上学期间，此诉状影响我的名誉，望能澄清事实，还我名誉。为了维护答辩人的合法权益，请二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人壹洲公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。 尤某某向一审法院起诉请求：1、判令被告乔某某、崔某某、韩某、韩某向原告支付劳务费1032320元人民币；2、判令被告大业公司在拖欠韩会勇的工程价款范围内承担连带清偿责任；3、判令被告壹洲公司在拖欠大业公司工程价款范围内承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：被告壹洲公司将天洲视界城B区3#楼4#楼的施工工程发包给被告大业公司。2014年1月21日，被告大业公司与韩会勇签订施工协议书一份，协议约定大业公司作为发包人，将天洲视界城B区3#楼4#楼的部分工程分包给韩会勇。原告尤某某称韩会勇将其分包来的B区3#楼、4#楼的水电安装工程转包给其施工。为证明其诉求，原告尤某某提交施工承包协议书复印件一份，协议书显示发包人为韩会勇，承包人尤某某，双方就天洲视界城B区3#楼4#楼的工程施工达成协议。被告质证称因协议书是复印件，故对该协议书不认可。原告尤某某提交支出凭证一份，称是韩会勇给其书写的支出凭证。被告质证称因该支出凭证无韩会勇签字，故不予认可。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告尤某某主张韩会勇将涉案工程的水电安装工程转包给其施工并欠其工程款，其应当就其是涉案水电安装工程的承包人以及韩会勇欠其工程款该两项事实承担举证责任。关于第一项事实，原告尤某某仅提交承包协议书复印件一份，因无法与原件核对，且各被告对该复印件均不认可，故该复印件不能作为认定案件事实的依据。关于第二项事实，原告尤某某提交的支出凭证仅为一个手写的记录，无韩会勇签字或其他方式的确认，各被告亦不认可，故法院亦不采信。综上所述，原告尤某某诉讼请求，无证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决：驳回原告尤某某的诉讼请求。案件受理费14091元，减半收取计7045.5元，由原告尤某某负担。 本院二审期间，上诉人尤某某提交了2014年2月8日其与韩会勇签订的《施工承包协议书》原件，以证明韩会勇将其分包来的天洲视界城Ｂ区3＃楼、4＃楼的水电安装工程转包给其施工，承包价格为35元／平米；被上诉人大业公司、乔珍玲、崔某某、韩某、韩某对上述协议书中韩会勇的签字均不认可。尤某某申请证人陈某、马某出庭作证，称二人受雇于尤某某，尤某某干完了从韩会勇处承包的工程，大业公司拿走了管井碰头和四号楼的穿线两部分工程，韩会勇与尤某某起初约定承包价格为35元／平米，后来尤某某把消防也干了，双方口头约定每平米增加5元。大业公司的质证意见：两位证人不能证明与尤某某是雇佣关系，然而两位证人是以雇佣关系的身份作证的，所以两位证人的证言不能采信；其次，两位证人陈述的内容相矛盾，陈某说其本人和马某都收过韩会永的工程款，而马某却说他没有收过，由此可见二人的陈述存在虚假，法庭不应采信；人证不同于物证和其他证据，容易受到外界的干扰，具有不确定性的因素，根据两位证人出庭证明的内容可以看出两位证人与上诉人存在利害关系，这种利害关系容易导致两位证人不能如实陈述案件的具体情况和事实，证人陈某描述前后矛盾，对于上诉人是否已经支付他的工资以及欠付多少本人都不是很清楚，对于马某他的陈述是从尤某某进场到出场，他是全程跟踪的，但是他陈述大业公司只拿走了四号楼的穿线，但是根据上诉人和陈某的描述是项目部拿走了两个工作内容，由此可见两位证人的证明内容不足以采信。乔珍玲的质证意见：马某和陈某说的话自相矛盾，他们作伪证，不应采信。崔某某、韩某、韩某的质证意见：陈某与马某都是韩会勇雇佣的劳动者，都存在雇佣劳动关系，二人对合同就是尤某某所提及的合同单价还有面积等说的都特别详细，所以足以证明他们三个人口径一致，是串通作伪证，不应采信。经二审查明的事实：二审庭审时大业公司出具了《3＃4＃楼及地下车库水电清单（2019年1月22日）》，该清单载明：总面积54540平米×46元＝2508840元，扣除大业公司所完成工程、已支付韩会勇的工程款1112121.1元，尚欠工程款847657元，乔珍玲、崔某某、韩某、韩某当庭表示认可该清单。另外，乔珍玲、崔某某、韩某、韩某称韩会勇去世后，四被上诉人找工人干活所欠工程款为190000余元，尤某某对四被上诉人提交的证据不予认可。原审查明的其他情况属实。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人尤某某主张韩会勇将涉案的水电安装工程转包给其施工并欠其工程款，尤某某未能提供有效证据证实其已完成的具体工程量，且尤某某未与韩会勇及本案其他当事人完成工程款的清算，另外，就韩会勇已付尤某某工程款的数额亦存在争议（根据当事人的陈述差额约为11万元），故应由尤某某承担举证不能的法律后果，原审判决驳回其诉讼请求，于法不悖。 综上所述，尤某某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经调解无效。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14091元，由上诉人尤某某承担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  李 伟 审判员  杨根山 二〇二〇年六月三十日 书记员  赵浩淼