河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1415号 上诉人（原审原告）：路某某，男，1987年6月16日生，汉族，住河北省石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：姚晓利，河北世纪方舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张卓，河北世纪方舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄安瑞科气体机械有限公司，住所地：河北省石家庄。 法定代表人：张中强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张献同，北京盈科（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高尚，北京盈科（石家庄）律师事务所律师。 上诉人路某某与被上诉人石家庄安瑞科气体机械有限公司（以下简称安瑞科公司）劳动争议一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2018）冀0111民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人路某某的委托诉讼代理人姚晓利、张卓，被上诉人安瑞科公司的委托诉讼代理人张献同、高尚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 路某某的上诉请求：一、请求依法维持石家庄市栾城区人民法院(2018)冀01民初1357号民事判决第一项中的“被上诉人石家庄安瑞科气体机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人路某某基本工资差额7360元；话费津贴2814.17元”判项；二、请求依法撤销石家庄市栾城区人民法院(2018)冀01民初1357号民事判决第一项中的“被上诉人石家庄安瑞科气体机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人路某某双倍工资差额19200元，应休未休年休假工资2304元”判项，以及撤销民事判决第二项；并请求依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求：1、依法改判被上诉人向上诉人支付无故拖欠上诉人2014年、2015年和2016年签订的销售合同提成工资，合计171177.37元；2、请求依法改判被上诉人向上诉人支付2015年8月9日至2016年4月8日期间被上诉人违法未与上诉人订立书面劳动合同每月二倍的工资，合计219138.58元；3、依法改判被上诉人向上诉人支付被上诉人违法解除终止与上诉人劳动合同关系的经济补偿金，合计91769.10元；4、依法改判被上诉人向上诉人支付被上诉人违法解除终止与上诉人劳动合同关系的赔偿金，合计183538.20元；5、依法改判被上诉人向上诉人支付无故拖欠上诉人2014年4月18日-2016年4月8日期间的加班加点工资，合计36087.07元；6、依法改判被上诉人向上诉人支付无故拖欠上诉人的2014年度、2015年度和2016年度未休年休假工资，合计16344.82元；7、依法改判被上诉人向上诉人支付无故拖欠上诉人的2014年度和2015年度年业绩工资（即年终奖）,合计6000元；8、依法改判被上诉人向上诉人支付2014年1月至2014年4月期间的业绩工资4050元；9、依法改判被上诉人向上诉人支付2010年8月9日-2016年4月8日期间无故拖欠上诉人的冬季取暖费补贴，合计6600元；10、依法改判被上诉人向上诉人支付未提前三十日以书面形式通知上诉人本人解除终止劳动合同关系的代通知金，合计15294.85元；11、依法改判被上诉人按照法律规定向上诉人出具解除终止上诉人劳动合同的证明，并为上诉人及时办理档案和社会保险关系转移手续；12、依法改判被上诉人向上诉人支付2016年4月9日至今期间未与上诉人办理失业及其它相关手续等造成上诉人无法领取失业保险金及其它待遇等的经济损失，合计47850元。上述第2、3、4、5、6、10项请求均应按“应得工资”或者说“应发工资”为基数进行计算。三、本案一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误、事实认定不清，证据不足，适用法律错误，裁判理由不充分，理据不足，二审应予以纠正改判。一、关于基本工资差额和话费津贴问题：一审判令被上诉人向上诉人支付基本工资差额7360元和话费2814.17元，事实认定清楚，适用法律正确，计算准确，请求二审应予以维持。二、关于其他上诉请求问题，详细事实和理由如下：1、关于销售提成工资问题：一审对提成工资的判决完全是错误的，完全没有道理，对提成工资，完全是事实认定错误，适用法律也错误，理据不足，说理不充分，实在是无法令人信服。详细事实和理由如下：上诉人2014年4月份调到工程销售部从事工程项目销售工作，销售提成成为了每个销售员工工资收入构成中的最重要的组成部分，也成为了激励销售员工工作积极性的最重要措施，被上诉人公司也制定了相应的销售提成方案和标准，按照销售合同金额×系数0.63%计算个人销售提成金额，这很明确具体；被上诉人公司在实际工资收入发放中也发放了提成工资，但没有将上诉人应得的全部提成工资足额发放到位，只发放了部分提成工资。其差额部分应全部支付给上诉人。第一，本次一审诉讼系发回重审，但在之前的仲裁、一审及二审中，被上诉人均否认工资构成中有提成，但本次一审庭审后被上诉人自己提交的营销方案及历年历月提成计算表及其提成分配表等证据材料表明上诉人工资构成中是有销售提成工资的，被上诉人行为系不诚信诉讼行为，妨碍了诉讼程序。一审判决也认定了有提成，但以双方对实际发放的提成工资数额均无异议为由就认定被上诉人已经足额支付了全部的应得提成，这完全是没有道理的，逻辑也不是这样的逻辑。被上诉人就是按照他们自己制作的提成方案、提成计算表和分配表计算出每个销售业务员的提成数额并按此数额将钱打入了业务员的工资卡账号，自然而然业务员实际收到的提成数额就能和用人单位的计算数额一一对得上了，他们打了多少就收到多少，当然对实际收到的提成数额无异议了，但这并不能当然地表明用人单位对提成的计算和发放数额就是正确的，更不能表明业务员应得的提成就是实际发放的提成。不能说你用人单位实际给我发了多少，我实际收到多少，就表明用人单位已经足额发放了业务员应得的全部提成，更不能表明业务员实际收到的提成数额就想当然是业务员应得的全部提成了，也更不能表明你用人单位对提成自己所进行的计算和发放就是正确的。再者说，上诉人也提交了大量证据证明提成的计算标准和方法，而且被上诉人也申请了对2015年8月和12月提成计算表及提成方案上的印章进行了真伪鉴定，其结果也是真实的。虽然被上诉人也提交了自己关于提成的计算方法公式和营销方案及其在计算提成时所制作的计算表分配表，但这些营销方案和计算表分配表上诉人从来没有见过，上面也没有上诉人的签字，而且被上诉人关于提成的计算公式在他们自己的营销方案激励政策里也找不到，营销方案激励政策里的计算公式和他们实际计算时采用的计算公式也不相符，并且被上诉人自己关于提成的计算也存在大量的错误矛盾不合理之处，被上诉人的这样的证据材料完全不能当做案件的处理依据（详细理由可见上诉人在一审中提交的书面质证意见）,更何况上诉人关于提成的计算标准和方法，也提交了大量证据且经过了鉴定，这种情况下，一审对上诉人证据惘然不顾，仅根据双方对实际发放的提成数额没有异议就简单认定被上诉人全部发放了提成、不再拖欠上诉人的提成了，很显然是事实认定错误，也完全没有这样的逻辑道理。在这种情况下，从证据高度盖然性考虑，应当确认上诉人关于提成的计算标准是正确的且符合销售工作的特点性质和酬薪原则。第二，实际上实际发放的提成与被上诉人提交的两年来销售激励政策并不能吻合，一审对此吻合的认定是错误的。比如，关于2014年4月-12月提成计算，在被上诉人自己制作的书面《工程部业务员路某某2014年4月至2016年4月初提成发放情况》中，被上诉人在实际计算2014年4月-12月提成时所采用的计算公式为“业务员月提成分配金额=月理论实销价750万×部门分配系数0.55%÷业务人员分配系数合计5.5×业务员分配系数×业务员个人考核系数×业务员适岗系数”，但在《2014年营销方案》里却没有规定这样的计算公式，方案里就没有规定一个明确具体的计算公式；且实际计算采用的计算公式中有乘有除，但营销方案里没有规定诸如此类的又乘又除的计算公式。关于2015年1月-7月的提成计算也是一样，被上诉人计算时采用的实际计算公式和营销方案规定的计算公式并不相同。这显然不是相互吻合。第三，一审对上诉人的证据进行了鉴定而且鉴定意见是证据之王。且被上诉人也对鉴定结果没有提出足够有效证据来推翻鉴定意见，也没有提交其他充足证据证明所谓的私自加盖印章的辩解，反观被上诉人的证据材料存在诸多矛盾错误不合理之处，完全没有证据效力，从证据规则上讲是不能作为处理案件的依据的，但一审却采信被上诉人辩解，完全是错误的评判和认定。第四，日常常理上讲，上诉人签订的13份项目合同总金额高达3682.414万元而且基本上都经全部回款到位，但实际到账提成数额仅仅为21255.53元，占比仅为区区的0.058%,难道这和销售工作的薪酬特点和原则相符吗，与自己的劳动成果也严重不符，问谁愿意勤勤苦苦跑销售，两年来却只能拿区区两万元的提成呢？按0.63%已经是很低的比例了，也就是说销售一百元但提成还不到一块钱，实际到账2万多元占的比例就更加低了，这与销售工作薪酬特点严重不符。销售的收入来源主要靠提成工资，如果提成按照0.058%这样如此之低的比例来计算发放，相信没有人愿意干销售。在本案中，13份项目合同总金额高达3682.414万元，按照上诉人主张的0.63%计算，其应得提成数额为231992.08元，这是比较符合销售工作薪酬原则的，而且事实情况也是上诉人的直接领导赵建民跟自己说按0.63%计提成收入。第五，仲裁阶段，上诉人提交的计算表和分配表不是自己制作的，是被上诉人制作的，上诉人感觉提成不对的情况下反复向领导提意见提异议的情况下领导才给看的，说提成就是这么发的。提交这些表只是想证明，用人单位按分配表上数额发放提成是不对的，计算表上的数额才是正确的，提交这些计算表分配表只是想说明上诉人工资构成中有提成（因为被上诉人从一开始不承认有提成）,同时也只是想说明被上诉人不按提成计算表计发提成却按分配表计发提成是错误的。不能说上诉人提交了这些被上诉人制作的表就认可了被上诉人的计算方式方法和标准，如果那样的话，那上诉人就没有必要自讨烦恼打官司了。而且在此次一审中上诉人也对仲裁提交的这些表的证明目的进行了说明（详见一审2019年10月17日质证意见笔录第6页）。第六，上诉人提交的计算表分配表在仲裁阶段和诉讼阶段是一致的，并不相互矛盾，一审判决不一致相互矛盾的认定是错误的。实际情况是上诉人当看到领导给的这些表后认为公司不应按分配表给自己发提成而应该按计算表上显示的比例和相应的提成金额给自己发放提成，因为领导从来也没有跟自己说过还有分配表这种的二次分配制度，反而跟自己说的是提成按比例提，这也符合销售的提成薪酬实践原则。之所以在诉讼中没有提交分配表，是因为用人单位按分配表上的数额实际发放提成是错误的而应按计算表上的金额计发，上诉人认为没有必要再提交分配表了，故诉讼阶段就没有提交分配表而只提交了计算表，但这并不能表示就是不一致相互矛盾。第七，计算表一项一项列明了哪个项目回款了多少，相应提成比例和数额是多少，这也和领导赵建民给自己说的提成标准相吻合，上诉人觉得这才是正确的计算，所以在诉讼中只提交了计算表，但这不能说就不一致相互矛盾。且上诉人提交的计算表也不是自己杜撰的，是和被上诉人自己提交的计算表一样的。第八，一审判决以计算表中的数额与分配表中计算方法相差较大为由不采信上诉人主张，属认定错误，理据根本就不充分。相差较大是当然的，因为被上诉人进行了所谓的二次分配，将上诉人应得的按照0.63%计算的较大提成金额通过所谓二次分配换算出一个较小的提成金额，那相差必然较大，但是不能简单地认为相差较大就不采信上述人的主张，毕竟被上诉人从来就没有跟上诉人告知过还有所谓的二次分配；且二次分配时所依据的实际计算方法公式相当复杂并且在营销方案里也找不到相应相符的计算公式和依据，被上诉人有凑数的嫌疑。第九，此外，一万五的工资收入证明也能佐证上诉人的主张，因为被上诉人一没对证明上印章真伪申请鉴定，也应知道作为具备法务部门的公司应当知道加盖印章和出具证明的意义和后果，反之，既然已经出具了，肯定不是随意出具的，如果证明上的内容不属实，被上诉人也不会出具这样的证明。第十，被上诉人关于提成计算的证据材料因为存在诸多矛盾错误和不合理之处，且不但上诉人就连被上诉人所提交的任志勇、周亚辉也有相当部分的数月提成金额在自己的工资卡交易明细找不到到账信息，因此被上诉人提交的两年来的部门提成发放清单等证据材料不具有高度盖然性，不具有证明的可能性，不能作为案件的处理依据。第十一，关于提成，被上诉人认可了有提成工资，根据上诉人提供的加盖了被上诉人公章的销售提成计算表、区域分配提成方案及一万五工作收入证明且经鉴定印章是真实的，结合上诉人的工作岗位及行业性质，对比双方的主张，上诉人的主张更具有高度盖然性，故更应采信上诉人的主张，认定提成按销售回款0.63%计算。上诉人提交了销售提成比例的证据。首先，上诉人提交了《工程销售部提成计算表》、《工程销售部业务区域分配提成方案》，能够证明双方达成了销售提成比例的约定。其次，销售人员根据销售业绩获得销售提成是行业惯例，按照一定比例提取提成数额也是销售工作薪酬的常规计发标准。最后，依照民事诉讼证据高度盖然性认定原则，上诉人提成工资的主张应当得到支持，证据之间能够相互印证，具有高度盖然性，证明力强，应予以采信。第十二，被上诉人自己计算2014年11月份提成为1170.80元、2015年2月提成为180.43元、11月提成为1376元，但实际上这三笔提成金额均未到账，故，即使一审判决采信被上诉人的提成计算和发放是正确的，那一审判决关于提成的判决也是错误的，应判决将这三笔提成支付给上诉人而不应该全部驳回上诉人提成的诉讼请求。综上，上诉人个人应得的提成工资具体数额能够明确计算得出，且有充分的事实根据和法律依据，符合常理，一审判决不予认定和支持是错误的，应依法改判，支持上诉人的该项请求。2、关于未订立书面劳动合同每月二倍的工资问题：一审判决支持上诉人的二倍工资诉求是正确的，但是一审判决的二倍工资计算基数是错误的，应当按照上诉人的“应得工资”为基数进行计算，而不应当按照基本工资2400元，而且仅按基本工资进行计算，更不应当按照“实发工资”为基数进行计算。《劳动合同法实施条例》第27条规定，劳动者应得工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。双方所签劳动合同期满后，自2015年8月9日至2016年4月8日期间，上诉人继续在被上诉人处按时打卡、正常出勤出差，从事销售工作，在这段期间也签订了销售合同，提供了正常劳动。所以，上诉人实际工资收入不仅仅只包括基本工资，除了基本工资，实际工资收入还包括销售提成、奖金、年业绩工资（年终奖）、津贴和补贴等货币性收入；上诉人的实际工资收入客观上肯定是远远大于基本工资2400元的，如果仅以基本工资为基数进行计算，则与上诉人提供的实际劳动贡献严重不符，对上诉人而言则会严重不公平。打个比方，如果说按实发工资数额为基数进行计算是正确的话，而不按“应得工资”数额为基数进行计算，那如果实发工资数额为1元或100元的话，就按1元或100元进行计算吗？很显然，答案是否定的。毫无疑问，当然得按“应得工资”或者说“应发工资”为基数计算各个应支付项目。因此，一审判决仅以“基本工资”2400元为基数计算上诉人的二倍工资是严重错误的，是有失公平公正的，二审应当纠正、改判，依法支持上诉人的该项上诉请求。3、关于经济补偿金问题：一审以“不能证明上诉人安瑞科公司违法解除合同，也不符合劳动合同法第四十四条、第四十六条、第四十八条规定情形”为由，对该项请求不予支持，属于事实认定错误，适用法律错误。具体理由为：①被上诉人未按约定，不履行协商程序，突然强制单方面给上诉人调换工作岗位的行为没有充分的正当性和合理性、必要性，程序违法。本案中，2015年8月9日劳动合同期满后，上诉人继续仍在被上诉人处销售岗位正常工作打卡出勤出差，双方形成了事实劳动关系，在长达半年多以后，被上诉人在2016年3月18日突然强制单方面给上诉人调换岗位，拟调到检测部，但在这之前半年多时间里，被上诉人根本就未与上诉人进行过一次协商。双方本就签订有书面劳动合同，岗位约定为维修车间技术员，后调岗工程销售部业务员（双方均认可）,此后一直从事工程销售工作。后，被上诉人突然强制单方面将上诉人岗位调整为检测部技术员，可见，工作岗位类别发生了实质性的重大变化。双方签订的劳动合同第三条第二项、第二十一条约定，经双方协商一致并以书面确定，可以变更工作内容和合同约定的内容。被上诉人将上诉人岗位调整为检测部技术员，而该岗位又和销售岗位的性质、工作条件及薪酬收入、考核标准相去甚远，检测部技术员又不是上诉人擅长的岗位，也会导致考核标准和实际收入发生重大变化，很明显属于实质性的重大合同内容变更，因此，既然双方签订了书面劳动合同，那根据双方劳动合同的约定，被上诉人必须事前和上诉人协商一致方可调整岗位。②虽然被上诉人一审时提交证据9《2015年8月份检测部工资表》拟证实检测部员工和工程部业务员基本工资一样都是2400元，但这不能简单地就认定被上诉人没有降低上诉人的工资待遇，因为：第一，即使被上诉人提交的该证据是真实的，也不能就仅以“基本工资”为比较标准，劳动合同法第46条第（五）项规定的是维持或提高劳动合同“约定条件”续订劳动合同，故应当综合考虑调岗后的工作条件、工作地点、考核标准、最终到手工作收入等与劳动者权益密切相关的情况来判定被上诉人是否维持或提高了劳动者的工资待遇或约定条件。第二，本案中，销售岗位和检测部技术员岗位在工作条件、工作地点、考核标准、最终到手工资收入等方面都发生了重大变化，而且上诉人在销售岗位勤恳工作，业绩突出，能力强，有目共赌，销售才是上诉人最擅长的岗位工作，而检测部技术员根本就不是上诉人所熟悉和擅长的，如果真调岗后，上诉人就没有了提成工资这一重要收入来源，考核也很可能会随之变得不合格，其最终实际工资收入将会大大降低；上诉人从事销售，其基本工资加上最主要的收入来源一一销售提成、奖金等收入能达到月工资1万余元，少的也有6000余元，远高于检测部技术员固定工资收入，因此，被上诉人实质上是降低了上诉人的工资待遇和约定条件，一审不予支持上诉人的经济补偿金的请求是错误的。③《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。在2015年8月9日至2016年4月8日这段期间，被上诉人未按法律规定与上诉人订立书面劳动合同，在3、4月份被上诉人在单方面强制变更工作岗位类别和降低原合同约定条件和工资待遇的情况下，要求与上诉人订立书面劳动合同，上诉人不同意续订劳动合同，按《劳动合同法》第六条规定，被上诉人也应当支付经济补偿金。再者，上诉人应得的工资总额平均每月能够达到15000元，这也和被上诉书人出具的一万五千元工作工资证明相互吻合，远远高于没有提成工资待遇的检测部技术员工资收入，很明显被上诉人强制将上诉人调岗后降低了上诉人的工资收入待遇。被上诉人辩称合同到期后一直在和上诉人进行续签劳动合同事宜的商谈，但所提交的证据不能证明其主张，也不是事实。综上，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的请求符合《劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条的规定。4、关于赔偿金问题：一审以“上诉人的请求不符合劳动法第四十四条、第四十六条、第四十八条规定情形”为由，对该项请求不予支持，属于事实认定错误，适用法律错误，应改判，支付该项诉求。劳动合同期满后，上诉人继续仍在被上诉人公司销售岗位正常工作，被上诉人无异议，形成了事实劳动关系，在此后长达7个多月时间里，被上诉人根本就没有和上诉人商谈过续订劳动合同的事宜。2016年3月18日上诉人从外边回到办公室后突然看到办公桌上有一份通知，拟给上诉人调换岗位到检测站，要求在3月22日之前来人力资源部续订合同，之后上诉人去人力部门多次交涉，询问提成和为什么调岗，但根本就没人搭理上诉人也没有人跟上诉人谈续订合同的事儿。后来仅仅半个多月时间，被上诉人就于4月8日再发通知以上诉人未在3月22日之前来人力部门签订合同，认为上诉人个人不再续订合同为由，便与上诉人单方终止了劳动关系。但这个理由不是事实，很明显，被上诉人的确系违法单方与上诉人终上劳动关系，依法应支付赔偿金。被上诉人系违法终止劳动关系，并应支付赔偿金的理由：依据正当程序要求及劳动合同法的有关规定及其精神，劳动合同的解除或终止事关员工切身利益，用人单位决定单方解除或终止劳动合同的，应遵守实体和程序两方面法律规定，应当符合法律规定的实体要件和程序要件。①只有劳动者具有了令用人单位有权单方解除或终止劳动合同的法定事由又确实无疑，且解除或终止劳动合同的程序合法了，解除或终止合同的结果才有法律效力。依据劳动合同法39条至44条的规定，用人单位只能在这些条款所规定的情形下方可单方解除或终止劳动合同。上诉人在合同到期后继续在销售部从事销售工作，被上诉人也未表示异议，上诉人一直在正常提供劳动，上诉人也并没有出现《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十四条所规定的任何一种可令被上诉人有权单方解除或终止劳动合同的情形，被上诉人终止与上诉人的劳动关系所根据的事由既不属实，也不属于上述法律条款所规定的任何一种情形。被上诉人3月18日通知上诉人于3月22日之前去人力部门续订合同，但上诉人去了多次，都没人理会上诉人，因此，被上诉人4月8日通知上所称的终止劳动关系所根据的事由就不属实。退一步讲，即使属实，即使是上诉人拒签也是因为被上诉人通过降低原劳动合同约定的条件并降低上诉人原先的工资待遇致使上诉人拒签而终止劳动关也是违法的。②被上诉人做出终止劳动关系时所发的4月8日通知，上诉人没有签收，上诉人是从自己办公桌上看到的。被上诉人未履行合法终止程序，从解除或终止程序来看，用人单位解除或终止劳动合同，应将解除或终止事由告知劳动者，同时用人单位应将解除或终止劳动合同通知采取有效的方式送达劳动者。如果解除或终止通知做出的程序违法，直接导致违法解除或终止的后果。同样，解除或终止通知送达的程序若存在瑕疵，将致使解除或终止不发生法律效力。③依据《劳动合同法》第43条、《劳动争议解释（四）》第12条、《劳动法》第30条规定，被上诉人未事先将解除或终止理由通知工会，属违法终止劳动合同，应支付补偿金、赔偿金。④按《劳动合同法》第50条明确规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。既然被上诉人自己做出了终止劳动关系的决定，那就应依法办事，但被上诉人没有这样做，很显然也属违法终止劳动合同。此外，具体理由还包括：首先，被上诉人未按劳动合同约定，未履行协商程序，单方面强制突然地对上诉人进行调岗和解除劳动关系，并没有充分充足的正当性和合理性、必要性，程序违法，也未提交此方面的充足证据证实（具体详细理由已在前述第3个问题时进行了详细阐述，不再贅述）。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，2015年8月9日劳动合同期满后，上诉人继续仍在被上诉人处销售岗位正常工作打卡出勤出差，被上诉人未表示异议，双方形成了事实劳动关系，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。此种情况下，被上诉人如欲解除或终止与上诉人的劳动合同和劳动关系，必须拥有充足的法定和约定事由，必须合法解除或终止，否则应当按照《劳动合同法》第48条支付赔偿金。根据双方所签劳动合同第二十二条约定，甲乙双方解除、终止本劳动合同，应当按照《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定；第二十四条约定，甲方违法解除或者终止本劳动合同，乙方要求继续履行本劳动合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本劳动合同或者本劳动合同已经不能继续履行的，甲方应依法按照经济补偿金标准的二倍向乙方支付赔偿金。本案中，上诉人在合同到期后继续在被上诉人处从事销售工作，被上诉人也未表示异议，上诉人一直在正常提供劳动，上诉人也并没有出现《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条，第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条所规定的任何一种令被上诉人有权单方解除劳动合同的情形。而且，被上诉人终止与上诉人的劳动合同关系时也未和上诉人协商一致。被上诉人不按合同约定与上诉人协议直至变更工作岗位，突然强制要求调岗，上诉人因调岗后工资待遇等约定条件与原来相比降低了，不同意续订劳动合同而与被上诉人进行交涉，其做法合理合法，在交涉过程中，被上诉人以上诉人不同意续订其他类别岗位的劳动合同为由单方面强制与上诉人终止劳动合同关系，很明显被上诉人的做法属于违法解除或终止劳动合同关系。另外，被上诉人提交证据3欲证明上诉人能力不强不适合从事销售业务员工作拟对上诉人进行调岗并续订新的劳动合同，又以上诉人不同意调岗从而不续订新的劳动合同为由解除或终止与上诉人的劳动合同关系。此情况下，被上诉人必须提交其他充足证据如考核表、出勤表之类佐证证实，并且还需要与上诉人事先进行充分的沟通通报并展示有关证据，否则被上诉人的做法明显就属于违法解除或终止劳动合同关系，依法应当按照劳动合同法第48条支付赔偿金。综上，上诉人要求被上诉人支付赔偿金的请求符合《劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十八条的规定。5、关于加班加点工资问题：一审判决认定上诉人工作岗位是不定时工作制，休息日出差加班不应认定为加班，属于事实认定错误和适用法律错误，依法应当改判，支持上诉人的该项请求。一审判决适用法律错误。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定的是“可以”实行不定时工作制，又不是“必须或应当”实行不定时工作制，没有哪条规定销售人员必须实行不定时工作制，而且也与劳动合同的明确约定不符。首先，双方所签劳动合同第四条明确约定：“甲方安排乙方执行（一）工时工作制。（一）标准工时工作制：乙方每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。”该约定很明确规定了上诉人岗位实行的是标准工时工作制，即固定工时工作制。一审判决没有理由突破合同双方的意思自治，将已经约定好的标准固定工时工作制改为不定时工作制。第二，根据相关法律法规规定，用人单位采用不定时工作制应当经过严格的审批手续，违反该审批手续，则不得实行。法律规定不定时工作制实行审批是为了保障职工的休息休假权利，保障企业生产工作任务的完成。被上诉人一审中虽辩解称上诉人岗位实行不定时工作制，但未向有关主管部门申报批准，也未征得上诉人的同意，违反了法律的强制性规定，侵害了劳动者的休息权，应认定无效，应不予采信该辩解。一审以上诉人岗位为业务销售人员，是不定时工作制，未违法为由，未支持上诉人的加班费诉求，适用法律错误。第三、《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款规定，“地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”河北省劳动和社会保障厅冀劳社[2009]6号《关于下放企业实行特殊工时制度审批和管理工作的通知》第一条明确规定我省行政区域内企业确因工作性质和生产经营特点需要，不能实行每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时、每周至少休息一天标准工时制度的，可以向劳动行政部门申请实行综合计算工时工作制和不定时工作制，经批准后予以实施；第六条也明确规定：对实行综合计算工时和不定时工作制人员的工作方式，要征得工会和劳动者的同意。法律规定对不定时工作制实行审批是为了保障职工的基本休息权利，若允许以约定或其他方式规避审批，有违法律法规保护劳动者基本权利之意。因此，虽然被上诉人一审中辩解称上诉人岗位实行不定时工作制，一审判决也以此为由未支持上诉人该项诉求，但，被上诉人的辩解根本就不是事实，也不符合双方签订劳动合同第四条的约定；即使被上诉人的该项辩解是真的，但也违反了法律规定，应属无效，上诉人请求支付加班费的请求成立。一审认定为不定时工作制缺乏依据，应予纠正。6、关于未休年休假工资问题：首先，2014年年休假，上诉人实际上并未申请、被上诉人实际也并未安排，一审中，被上诉人答辩称根据上诉人申请对上诉人安排休了年休假，这不符合事实，上诉人在一审庭审时也并未认可，被上诉人辩解只是单方陈述，一审对该事实认定错误。第二，一审判决计算基数是错误的。毋容置疑，当然不应按“实发工资”为基数进行计算，如按实发工资为基数进行计算，则完全没有道理和法律依据，将严重损害上诉人的应得权益。打个比方，企业克扣工资在实践中是客观存在的，如按“实发工资”为基数计算是正确的话，那实发工资如果是1块钱的话，那就应该按1块钱进行计算吗？很显然，答案是否定的，是不能按“实发工资”为基数进行计算的。上诉人工资待遇中最重要的是销售提成，这是上诉人最切身的重要利益，因为，作为业务销售人员，按照实践中的常理，销售类工作岗位都是实行基本工资加提成，且基本工资都比较低，销售人员收入主要靠销售提成，本案中上诉人应得的销售提成，被上诉人并未实际支付，被克扣拖欠，实发只是基本工资和部分提成，如一审罔顾事实，不看应发而未发的提成，只计算实发到手的收入，这完全没有道理，所以一审计算前十二个月月平均实发工资2785元为基数完全属于错误。上诉人岗位工程销售业务员，从事销售工作，有销售提成。因被上诉人无故克扣上诉人的销售提成，故上诉人才提起诉讼要求支付。如果把销售提成算进去，上诉人应得的工资收入要远远高于工资单上显示的实发工资数额；如不将销售提成算进去，只算实发工资的话，则将大大损害上诉人应得的合法权益。因此，应按“应得工资”或者说“应发工资”为基数进行计算，如此才能公平公正地维护到劳动者的合法权益。本案中，双方解除劳动关系前十二个月，上诉人的平均“应得工资”或者说“应发工资”为(1)2015年4月-2016年3月应发工资（未含加班工资）合计161291.25元，月平均应发工资为13440.93元。(2)2015年4月-2016年3月应发工资（含加班工资）合计161291.25+22247.05=183538.30元,月平均应发工资为15294.85元。2015年4月-2016年3月休息日加班共18天，13440.93元÷21.75天×18天×200%=22247.05元。7、关于2014年度和2015年度年业绩工资问题：在被上诉人公司年业绩工资也即年终奖，是被上诉人公司员工一项重要的工资收入，该项待遇是客观存在的，一审不予认定是错误的。2014年4月份后，被上诉人公司发放工资时就不再为员工提供纸质的工资条了，而改为发送手机短信，但年终奖客观上一直在发放。8、关于2014年1月至4月业绩工资问题：2014年1月至4月，被上诉人未支付上诉人业绩工资，应按上诉人工资条显示的数额予以补发。9、关于冬季取暖费补贴问题。一审不予支持该项请求是错误的。取暖费补贴是被上诉人公司员工的一项重要待遇，也是客观存在的，应当支持。10、关于代通知金问题：一审以上诉人请求不符合劳动合同法第四十条的规定为由，不予支持该项请求是错误的认定。劳动合同期满后，自2015年8月9日-2016年4月8日期间，上诉人继续在被上诉人处按时打卡、正常出勤出差，已提供了正常劳动，此期间虽然未续签书面劳动合同，但事实上双方劳动关系一直事实存在，形成了事实劳动关系，被上诉人未提前一个月就解除与上诉人的劳动关系，属于违法，此情形适用于劳动合同法第四十条之规定。被上诉人理应提前30天通知上诉人，经上诉人同意后才能解除劳动关系。一审法院对基本工资差额及二倍工资请求的裁判也同时能够表明此期间是正常的劳动关系期间；更何况，一审法院对基本工资差额、二倍工资请求判决支持，在闸述裁判理由时，认定存在事实劳动关系，其请求符合劳动法第三十条、第八十二条规定，但在一审法院对代通知金请求进行判决说理时却称上诉人的该项请求不符合劳动法合同法第四十条规定。可见，一审法院在适用同一部法律时出现了自相矛盾之处。因此，上诉人的代通知金的请求就应当符合劳动法第四十条的规定。综上，上诉人代通知金请求于法有据，应当得到支持。11、关于上诉请求中的第11、12项请求问题：上诉人的该两项请求与诉争的劳动争议的确具有不可分性，因为其他请求涉及的问题得不到解决，被上诉人是不会为上诉人办理档案和社会保险关系转移手续的，也不会为上诉人办理失业及其它相关手续等。造成上诉人无法领取失业保险金及其它待遇等，根据《劳动合同法》第五十条和第八十九条、《劳动合同法实施条例》第二十四条、《失业保险金申领发放办法》第四条和第五条规定等，被上诉人应依法赔偿上诉人经济损失。综上，上诉人上诉有理，上诉请求于法有据，完全合情合理。一审判决事实认定错误，适用法律错误，程序违法，应当得到纠正。故具状贵院，请求依法公正判决，支持上诉人的上诉请求，依法保护一个劳动者的合法权益。补充意见：1、在仲裁时上诉人提交的计算表分配表和在诉讼时提交的计算表分配表并不矛盾，一审对此认定是错误的，因为：章的真伪也鉴定了；表中的内容尤其是金额数字和被上诉人一审庭审后提交的表一模一样，没有任何出入，可见上诉人提交的表并不是自己杜撰的，可信度是非常高的，怎么可以说是矛盾的呢？这些表在仲裁时是上诉人提交的是不假，但其目的只是想证明工资构成中有提成，且被诉人按照这些表计算，进行所谓的二次分配是错误的，表又不是上诉人自己制作的，否则上诉人提交的表中的内容怎么可能会和被上诉人提交的表中内容一模一样呢？是直接领导赵建民告诉上诉人就是按照这样的计算表和分配表计算的你们的提成，但上诉人认为按照这样计算是错误的，上诉人提交计算表和分配表只是想证明公司按照这样方式计算提成是不对的，按照计算表上的0.63%比例给上诉人发提成才是对的，并且不应该进行所谓的二次分配，把上诉人应得的提成数额再分配出去一部分，这样的话应得的提成数额自然就减少了，这对上诉人非常不公平。至于表的底部有关人员签字不一样，那上诉人就不清楚了，表是直接领导赵建民给上诉人的，给到上诉人手中时就这样。仲裁时的表没签字，有可能表是底稿，领导赵建民为应付员工就拿这样的表给员工看，诉讼时的表有签字，可能是上诉人又向领导索要带章表时领导赵建民在盖章时签的字，因为不签字可能不给盖章。计算表中数额与分配表中计算方法相差较大，是因为被上诉人为达到少发提成的目的，采取了所谓的二次分配，将业务员本应按0.63%乘以销售额计算应得的提成用一种非常复杂且谁也看不懂的公式和标准进行二次分配计算，这样一来，相差自然较大了，一审也以此为由不采信上诉人主张，完全没有道理。因此，一审以计算表、分配表在仲裁阶段和诉讼阶段并不一致、相互矛盾且计算表中数额与分配表中计算方法相差较大为由不予采信上诉人按照销售合同额乘以0.63%计算提成工资是完全错误的，完全没有道理。0.63%这个比例不是上诉人杜撰的，被上诉人提交的计算表与上诉人提交的计算表中的内容尤其是金额数字一模一样，上面也显示有0.63这个比例，而且也显示出某个销售项目按这个比例计算得出的提成金额时多少，更重要的是，销售工作薪酬原则就是按一定比例计算个人提成，谁的销售，提成就给谁，进行所谓的二次分配完全没有道理，故，应当采信上诉人按照销售合同额乘以0.63%计算提成工资的主张，这样才合情合理。2、关于经济补偿金和赔偿金。本案中，被上诉人显属擅自违法调整劳动者岗位迫使其离职，不具合理性、充分性和正当性，也未有充分的理由和证据，应支付经济补偿金和赔偿金；即使不能同时支持也应支付其中之一。依据劳动法及劳动合同法规定精神及正当性原则，在劳动合同中约定工作岗位是用人单位的法定义务，未有约定即属违法，故，用人单位不能以劳动合同未约定工作岗位为由任意对劳动者进行调岗，且用人单位调岗也应具备充分合理性。因此，如有约定，用人单位可依据合同的约定单方调整劳动者的工作岗位，劳动者不同意调岗的，用人单位依据规章制度解除劳动合同当属合法；但是，在没有合同约定的情形下，用人单位如欲行使调岗权则应当综合考虑劳动者的意愿、是否适应工作岗位、劳动条件、劳动报酬以及替代性措施等因素方可调岗，而不能什么也不考虑就简单直接地进行调岗。更何况，如在劳动合同中明确约定了工作岗位且也明确约定了必须协商一致才可变更岗位的话，那就更不能随意调岗了。在本案中，双方所签《劳动合同书》第三条明确约定了经甲乙双方协商一致，可以变更工作内容，且第二十一条也明确约定了双方协商一致可以变更本劳动合同约定的内容，并以书面形式确定。但事实是，被上诉人调岗并没有与上诉人协商。2016年3月18日被上诉人直接将通知放在了上诉人办公桌上，等上诉人从外边回来才看到有一份通知，根本就没有协商，仅仅过了半个月被上诉人就发通知终止劳动关系，可在之前长达7个多月时间里包括3月18日至4月8日之间短短半个月时间里被上诉人根本就没有和上诉人协商过调岗事宜，更何况劳动合同书里还明确约定了协商一致才能变更工作内容。因此，这些事实都已经非常清晰地表明了被上诉人显然属于单方违法调整上诉人的工作岗位且属违法终止劳动关系。而且表面上看调岗不具有侮辱性及惩罚性，但客观上超出了劳动者实际技能，更何况还降低了上诉人工资收入待遇，实质上是变相迫使劳动者离职，应按照劳动合同法第三十八条、四十四条、四十六条和四十八条的规定支付解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金。即使不属于违法解除劳动合同，也应当支付经济补偿金。3、关于1.5万月工资证明的补充说明。被上诉人没有对该证明申请鉴定，这足以说明该份证明的真实性，否则被上诉人认为其他证据是不真实的就申请了鉴定，为什么认为这个证明也是不真实的反而不申请鉴定呢？可能每月1.5万不能反映每个月就是这么一个固定的准确数字，因为每个月情况不一样，可能数额上都会有所差异，可能会有元角分，不是这么一个准确整数字，但是，被上诉人应发的工资收入数额绝不是如被上诉人所辩解的那样每月区区两三千元，这也与工程销售类工作工资薪酬原则相差太大了，所以说上诉人应得的收入数额应该会和1.5万元上下相差不太大，否则的话被上诉人也不会出具这样高达1.5万的证明。因为被上诉人作为一家大型企业又不是未成年的自然人小孩子，如果真如被上诉人所辩解那样上诉人应发工资收入数额就是两三千元的话，那被上诉人怎么可能会随意出具这样的和l.5万元相差如此之大的证明呢？即使说达不到1.5万每月，那上诉人应发的工资收入也会和1.5万元相差不大。所以说，这个证明是可以充分佐证证明上诉人的提成工资应发数额是如其主张的数额，绝不是如被上诉人所计算的所辩解的那样签订了3千多万的合同，两年来的全部提成数额就是实际发放到卡里的2万多元，否则的话，如真被上诉人所计算那样，那上诉人每月工资收入会很低，与1.5万元会相差很大，被上诉人也绝不会随意出具l.5万每月的证明。至于被上诉人所辩解的为何出具这样的证明的理由，显然是不能成立的，这样的辩解理由是没有任何合理的事实和法律依据的，也没有提交任何证据来证明这样的辩解理由。如被上诉人一审时的辩解，15000元的月收入是为了某种目的写上去的，那被上诉人岂不是在作假吗？一个企业无论从事什么活动，都应当诚实守信，岂能为某种目的而随意写上这样或那样的内容呢？更何况，上诉人不但提交有1.5万元的证明，还有其他大量证据证实其工资收入构成中提成是其重要的收入来源，也正是因为提成工资会占其收入很大比例才会导致其应发平均工资收入在一万元以上。反之，真如被上诉人所辩解那样，干销售工作两年来，路某某提成区区才2万多元是其应发的全部提成，而上诉人的销售总额在3千多万元，只占其收入很小的比例，那被上诉人又怎么可能出具1.5万元的证明？因此，这份1.5万元证明是可以充分佐证证明上诉人工资构成中提成工资是占其总收入的很大比例的，上诉人应得的全部提成数额绝不是像被上诉人计算的那样两年来的全部提成数额为2万多元，也充分证明被上诉人拖欠了上诉人的提成工资。 安瑞科公司答辩称，同意一审判决，但不同意上诉人上诉请求及理由，请求二审驳回上诉，维持原判。事实及理由如下：一、关于提成工资。1、上诉人所述“提成工资”是指其工资结构中的绩效工资，而绩效工资属于用人单位对员工的综合表现与实际业绩进行考核的范畴，法律并没有规定具体的发放方式标准等，属于浮动工资范畴，就是法律赋予用人单位的用工自主权的体现，在双方没有明确书面约定的情况下，属于用人单位自我调整的内容，上诉人不能理所当然地推算出自己的提成工资。2、在仲裁与诉讼阶段中，上诉人明确表示不知道提成如何计算，证实了双方就提成工资没有明确约定。主张拖欠必需是应发而未发，但上诉人就其主张不存在应发的事实依据。3、上诉人对提成工资的实际发放数额并无异议。如在其上诉状一上诉事由2.1.1条中有明确的意思表示，内容为“被上诉人就是按照他们自己制作的提成方案、提成计算表和分配表计算出每个业务员的提成数额并按此数额将钱打入了业务员的工资卡账号，自然而然业务员实际收到的提成数额就能和用人单位的计算数额一一对的上了，他们打了多少就收到多少，当然对实际收到的提成数额无异议了”。综上，安瑞科公司已经按照营销政策向上诉人如实全部发放了工资，不存在拖欠工资的事实。三、关于二倍工资，同意一审对该项的判决。另，书面劳动合同2015年8月9日到期，根据劳动合同法第82条规定，应自2015年9月9日起计算二倍工资，至2016年4月8日合同终止，应计算7个月，原判多计算了一个月。三、关于经济补偿金、赔偿金：1、2015年8月9日后，双方形成事实劳动关系，安瑞科公司在维持同等劳动条件的情形下通知上诉人续签劳动合同，上诉人不同意续订。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，安瑞科公司有权提出与上诉人终止事实劳动关系，属于合法终止，该司法解除同时明确了适用该情形时无条件限制。2、根据劳动合同法实施条例第25条规定可知，经济补偿金和赔偿金依据的事实和法律依据截然不同，二者不能同时主张。上诉人依据劳动合同法第四十四条第（一）项、第四十六条主张经济补偿金，虽属于适用法律错误，但也表明了其对事实劳动关系属于终止的认可，进而证明了其主张赔偿金是没有事实和法律依据的。综上，本案属于用人单位在维持同等劳动条件提出续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形，不属于劳动合同法第四十六条规定的情形；本案属于合法终止，不存在劳动合同法第四十八条规定的情形，上诉人无权获得经济补偿金或赔偿金。四、关于加班工资：上诉人不存在加班事实，无权主张加班费。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条的规定，上诉人岗位为业务员，实行不定时工作制，依法不享受加班待遇，且根据安瑞科公司的加班管理办法，加班需经审批，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，上诉人应当承担举证不能的后果。五、关于未休年休假工资：同意一审对该项的判决。六、关于上诉人主张的2014年度和2015年度年业绩工资（即年终奖）、2014年1月至4月业绩工资：1、上诉人的业务员岗位不存在年终奖，双方也从未就年终奖进行约定，且年终奖属于福利范畴，该福利范畴属于用人单位用工自主权。2、上诉人主张2014年1月至4月业绩工资是对前面主张的重复主张。3、根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人也未能对其主张举证证明。七、关于取暖费：法律并未强制企业发放取暖费，安瑞科公司不存在该项福利规定，与上诉人之间也无此约定，上诉人的主张不无事实和法律依据。八、关于代通知金：安瑞科公司与上诉人属于合法终止事实劳动关系，不是解除劳动合同，上诉人该项主张不符合劳动合同法第四十条规定的情形。九、关于上诉请求中的第11、12项：该上诉请求属于独立的诉讼请求，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，上诉人违反仲裁前置程序，应予驳回其诉讼请求。十、本案几经庭审程序，上诉人存在几个明显不符合日常生活常理的事项，应对认定本案事实发挥重要任用。1、若如上诉人所述，其提成工资拖欠时间从调为业务员岗位开始至劳动合同终止，且拖欠数额巨大，在拖欠时间持续如此长的情形下，上诉人均未提交有证据的异议主张，该情形违背了普通人的日常生活经验法则，明显存疑。2、一审庭审查明，上诉人在仲裁阶段和诉讼阶段提交的提成计算表、分配表等主要证据并不一致，相互矛盾，且提成计算表数额与分配表中计算方法相差较大。3、原二审时，上诉人突袭提交加盖安瑞科公司公章的所谓“提成方案”，但事实上安瑞科公司经查证从未制定和实施过该方案。常人可以看出，该方案文字内容和日期是同时打印形成，而日期印痕显示在公章印痕上面，安瑞科公司推定的唯一事实是该方案是使用带有公章的白纸事后打印形成，结合安瑞科公司查实未制定且未施行过该方案的事实，安瑞科公司确认上诉人提交方案系伪造，这也是诉讼阶段安瑞科公司申请鉴定印文形成时间的本意。安瑞科公司认为，上诉人涉嫌构成虚假诉讼罪和诈骗罪，请法庭认真审查，同时，安瑞科公司保留追究上诉人刑事责任的权利。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，且涉嫌伪造证据，构成犯罪，请求法庭依法驳回上诉，维持原判。 路某某向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付基本工资差额7360元；2、支付2014年、2015年、2016年签订的销售合同提成工资合计171177.37元；3、支付2015年8月9日-2016年4月8日期间未与原告订立书面劳动合同每月二倍的工资219138.58元；4、支付违法解除终止劳动合同关系的经济补偿金91769.10元；5、支付违法解除终止劳动合同关系的赔偿金183538.20元；6、支付2014年4月18日-2016年4月8日期间加班加点工资36087.07元；7、支付2014年度、2015年度和2016年度未休年休假工资16344.82元；8、支付拖欠原告的2014年度和2015年度年业绩工资6000元；9、支付2014年1月-2014年4月期间的业绩工资4050元；10、支付2010年8月9日-2016年4月8日期间拖欠的冬季取暖费补贴6600元；11、支付拖欠的2014年5月、6月、7月、8月份、2015年10月、11月份、2016年1月、2月、3月、4月份话费津贴2814.17元；12、支付未提前三十日以书面形式通知原告本人解除终止劳动合同关系的代通知金15294.85元；13、判令被告按照法律规定向原告出具解除终止原告劳动合同的证明，并为原告及时办理档案和社会保险关系转移手续；14、判令被告向原告支付2016年4月9日至今未办理失业及其他相关手续等，造成原告无法领取失业保险金及其他待遇等的经济损失47850元；15、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告路某某2010年8月9日到被告处工作，当日双方订立了书面劳动合同，期限至2015年8月8日，原告的岗位为维修车间技术员。2014年4月18日，被告将原告的岗位调整为工程营销部业务员，调岗后，原告的月基本工资为2400元。2015年8月9日双方劳动合同期满，被告没有与原告续订劳动合同，原告仍在被告处按时打卡、正常出勤。2016年3月18日，被告向原告送达了续订劳动合同通知书，通知中载明：“现通知你（原告）2016年3月22日之前续订合同，合同签订岗位为服务检测部检测站技术员，如你（原告）未在2016年3月22日前签订合同，视为不再续签。”被告服务检测部检测站技术员岗位的月基本工资为2400元。原告以被告未与其协商调整工作岗位为由，不同意续签。2016年4月8日，被告作出了与原告终止劳动关系决定书，并于当日向原告履行了送达程序。双方解除劳动关系前十二个月实发工资2785元。2015年8月至2016年4月，被告按最低工资标准1480元向原告支付了工资。2016年6月7日，原告向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会分别于2016年9月18日作出石劳人裁字（2016）第455号裁决书，裁决被告支付未续订劳动合同双倍工资差额19495元，2015年未休年休假工资1280元，报销话费2629.13元。2016年9月28日做出石劳人裁终字（2016）第455-1号裁决书，裁决被告支付克扣基本工资8280元，补发2014年1月至4月业绩工资4050元。现原告不服仲裁裁决，向栾城区人民法院提起诉讼，原告主张，原告的基本工资为2400元，但被告连续发放8个月，每月发放1480元，要求补发差额工资7360元。原告到公司后，不久被调往销售岗位后，在公司从事销售员工作，双方所签订的劳动合同第8条约定，按照被告依法制定的工资制度确定，原告2014年4月18日-2016年4月8日所签的销售合同额，按照公司提供的提成表计算，提成工资标准为销售合同额的0.63%，为原告的提成工资。2014年度已发提成工资2662.88元；2015年度为19327.45元；2016年度没有发，共计欠发171177.37元。关于二倍工资，被告在2015年8月9日至2016年4月8日期间未订立书面劳动合同，要求给付二倍工资，原告每月工资15294.85元，要求计算6个月的2倍共计244717.60元，再减去扣发基本工资及实发提成工资，应支付219138.58元；支付违法解除终止劳动关系的经济补偿金91769.10元，原告违法解除劳动合同，应按每月15294.85元计算6个月，经济补偿金应给付91769.1元；被告违法解除终止劳动合同应支付赔偿金，按每月15294.85元，计算6个月的二倍，共计183538.2元；支付无故拖欠2014年4月18日至2016年4月8日期间的加班加点工资36087.07元。2014年加班工资为8726.65元÷21.75天×14天×200％共计11234.30元，2015年加班工资为12285.18元÷21.75天×22天×200％共计24852.77元，合计为36087.07元。支付无故拖欠的2014年度、2015年度和2016年度未休年休假工资16344.82元。2014年度、2015年度和2016年度未休年休假工资。原告认为，2014年未休年休假为5天，月工资为6018.37元，8726.65元÷21.75×5天×300%为6018.37元；2015年月工资为8472.53元计算5天，为8472.53元，2016年月工资为13440.93元计算1天，为1853.92元，共计16344.82元。原告的2014年度和2015年度年业绩工资，原告认为，2014年之前被告每年发年终奖，标准为2013年3500元，但2014、15年度均未按时发放，扣除2014年实际发放的1000元，2年共欠6000元。9、2014年1月至2014年4月期间的业绩工资4050元。原告认为，2014年1月至4月，被告未支付原告业绩工资，按照原告工资条显示的数额予以补发。2010年8月9日至2016年4月8日期间冬季取暖费补贴6600元。原告认为，取暖费补贴是被告公司员工名下的重要待遇，每年1100元乘以6年为6600元。关于2014年5月、6月、7月、8月份、2015年10月、11月份、2016年1月、2月、3月、4月份话费津贴。原告主张2014年5月101.32元，6月97.78元，7月101.38元，8月185.69元；2015年10月388元，11月388元；2016年1月至4月每月均为388元。合计2814.17元。原告主张代通知金为每月15294.85元，按1个月计算共15294.85元；关于原告请求被告按照法律规定向原告出具解除终止原告劳动合同的证明，并为原告及时办理档案和社会保险关系转移手续；关于原告请求被告向原告支付2016年4月9日至今期间未与原告办理失业及其他相关手续等造成原告无法领取失业保险金及其他待遇等的经济损失47850元。被告安瑞科公司认为，与原告解除合同符合程序，且已经全额支付劳动报酬，请求驳回原告的诉讼请求。 一审法院认为，1、根据相关法律规定，用人单位应当及时足额支付劳动者工作期间的劳动报酬。自2015年8月9日至2016年4月8日期间，原告在被告处按时打卡、正常出勤，被告按最低工资标准支付原告工资的行为违反法律规定，应按原告基本工资为基数对差额部分予以补发，补发工资为7360元〔（2400元-1480元）×8个月〕。2、提成工资，被告安瑞科公司提交了原告任职销售员两年来的部门提成发放清单，以及原告提成发放清单，对实际发放的提成工资原被告双方均无异议，且与被告提交的两年来公司销售激励政策能够相互吻合，能够反映出公司为了鼓励销售，采取的一系列不断变化的激励措施，予以采信。原告提交的提成计算表、分配表在仲裁阶段及诉讼阶段并不一致，相互矛盾，且提成计算表中数额与分配表中计算方法相差较大，原告主张按照销售合同额乘以0.63%的计算提成工资，法院不能采信，原告的该项请求不予支持。3、二倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，因被告已实际给付原告最低生活标准工资，本判决第一项已补齐工资，故被告应再支付一倍的工资，应为19200元（2400元×8个月）。4、关于经济补偿金、赔偿金问题。根据原被告提交证据及双方陈述，不能证明被告安瑞科公司违法解除合同，也不符合劳动合同法第四十四条、第四十六条、第四十八条规定的情形，法院对其该两项请求不予支持。5、加班工资，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工”。由于原告的工作岗位是业务销售人员，是不定时工作制，原告休息日出差不应认定为加班，依法不享受加班加点待遇，原告提交的证据不能证明其主张，原告的该项请求，法院不予支持。6、应休未休年休假工资。年休假是国家规定的职工休假制度，用人单位应当按年度安排职工享受年休假，用人单位安排职年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。原告在被告处工作期间，2014年被告根据原告的申请，已安排原告休了年休假，2015年至2016年4月8日期间被告没有安排其享受年休假，应当依法补发未休年休假工资待遇。2015年按五天计算、2016年按一天计算，即按前十二个月平均实发工资为2785元除以21.75乘以6天乘以300%为2304元。7、2014年度、2015年度年业绩工资，原告提交的证据不能证实其主张，且无具体、确定数额，被告也不认可，故法院对该两项请求不予支持。8、取暖费，取暖费是用人单位发给员工的福利待遇，是否发放用人单位有权决定，原告未能举证证实单位取暖费的发放标准及条件，被告也否认存在该项福利待遇，故对原告的该项请求不予支持。9、话费津贴。双方劳动关系存续期间，被告未按规定为原告报销话费，原告主张的话费，被告应予报销，故法院对原告的该项请求予以支持。10、关于代通知金。结合原被告提交的证据，本案不符合劳动合同法第四十条规定的情形，对该项请求不予支持。11、关于原告请求的第13、14项，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定，原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不服仲裁裁决后起诉的才予处理，原告起诉违反仲裁前置原则，故法院对原告的该两项请求不予处理。经调解无效，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告石家庄安瑞科气体机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告路某某基本工资差额7360元，双倍工资差额19200元，应休未休年休假工资2304元，话费津贴2814.17元，共计31678.17元；二、驳回原告路某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告石家庄安瑞科气体机械有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人路某某主张的销售提成工资问题。在仲裁阶段，路某某主张的提成工资包括：2014年5月至7月、11月、2015年1月至3月、6月至7月、10月至12月、2016年1月至4月的提成工资为24738元；完成融资租赁合同、产品订货合同及设备安装工程合同等项目的提成工资77075元；2014年至2015年的业绩工资6000元。路某某提交了2015年8月、12月的工程部销售提成计算表（内容显示为部门的销售提成），但未加盖公章。在诉讼阶段，路某某起诉主张的提成工资为：2014年、2015年、2016年的签订销售合同总额×0.63%（系数）=231991元，本案第一次二审期间，路某某将提成工资的诉求变更为171177.37元（路某某称有三个合同系其与另外一名员工共同签署，应扣除部分提成）。在第一次一审时，路某某提交的2015年8月、12月的工程部销售提成计算表，加盖有公章印章，并有相关负责人签字；在第一次二审期间，路某某又提交的工程销售部业务区域分配提成方案（内容显示个人提成系数为0.63%），加盖有公司印章，本次二审庭审期间，路某某一方称销售人员都不清楚销售提成的发放方案，后来其找领导，销售经理赵建民（已过世）给的现在这个计算表，大概是在2016年3、4月份拿到的计算表。被上诉人安瑞科公司提交了路某某任职销售员两年来的部门提成发放清单以及路某某提成发放清单，对实际发放的提成工资诉争双方均无异议。综合考虑本案案情，路某某在取得销售提成发放的重要证据后，就销售提成的计算方法、数额在仲裁、诉讼阶段完全不同（相差较大），在仲裁、一审、二审时提交的重要证据并不一致，结合当事人陈述、安瑞科公司提交的相关证据等，原审对路某某主张按照销售合同额乘以0.63%的计算提成工资不予采信，并无不妥。基此，原审计算路某某双倍工资差额、应休未休年休假工资方法正确，应予维持。关于经济补偿金、赔偿金、代通知金问题，根据双方提交证据及陈述，不能证明安瑞科公司违法解除合同，也不符合劳动合同法第四十四条、第四十六条、第四十八条规定的情形，原审对路某某上述请求不予支持，并无不当。关于加班工资，由于路某某的工作岗位是业务销售人员，是不定时工作制，其休息日出差不应认定为加班，依法不应享受加班加点待遇。关于2014年度、2015年度年业绩工资问题，路某某提交的证据不能证实其主张，且无具体、确定数额，安瑞科公司也不认可，对该两项请求不应支持。关于取暖费，取暖费是用人单位发给员工的福利待遇，是否发放用人单位有权决定，路某某未能举证证实单位取暖费的发放标准及条件，安瑞科公司也否认存在该项福利待遇，故对路某某的该项请求亦不应支持。关于路某某上诉请求的第11、12项，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条的规定，路某某起诉违反仲裁前置原则，故对其该两项请求不予处理。 综上所述，路某某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经调解无效。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人路某某承担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  李 伟 审判员  杨根山 二〇二〇年六月三日 书记员  高亚楠