内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终743号上诉人(原审原告)：武某，现住包头市。被上诉人(原审被告)：刘某，现住鄂尔多斯市上诉人武某因与被上诉人刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区达拉特旗人民法院(2019)内0621民初4690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问双方当事人，书面审理了本案。本案现已审理终结。武某上诉请求:1、撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，上诉人一审提交的证据证明被上诉人只是给上诉人支付了部分工程款，关于玻璃隔断未施工，确实经被上诉人儿子刘波现场决定更换为活动板房和库房，工程结束后的上诉人与被上诉人微信聊天记录中，被上诉人也承认上诉人索要的数额差不多刘某辩称对武某的上诉请求、事实和理由均不认可玻璃隔断已经取消，价款应当在工程款中予以扣除，金额大致18000元，工人不系安全带和延误工期都是扣的刘某的钱，合计10000元，应当扣除，剩下的方钢价值10002000元，被武某拿走，也应扣除武某向一审法院起诉请求:1、判令刘某支付工程款30000元；2、判令刘某承担工程款利息；3、判令刘某承担本案诉讼费。一审法院认定事实:2016年10月6日武某作为乙方，刘某作为甲方，签订了《钢结构工程合同书》，约定：“工程名称：神华包头煤制烯烃项目中试装置钢结构库房、工程地址：神华煤化工。工程概部及承包范围：钢结构、岩棉复合彩钢板、玻璃隔断、彩钢房用防盗门、普通塑钢窗。承包方式：包工包料。工程造价：在工程承包范围即设计不变的情况下，本工程建筑面积586.5平米，新建工程单方造价290元/平米，新建工程总造价170085元，本工程造价不含税金”并约定了工期、工程付款方式、工程质量、验收、双方责任等条款。合同签订后，武某进行施工，刘某通过转账微信支付、付现金、以酒抵顶等方式共给付136000元，下欠工程款一直未给付。另查明，双方在合同总约定了武某施工的工程范围包括玻璃隔断，但该项工程武某未进行施工，称“玻璃隔断定成了10公分厚的岩棉活动板房、工具房”，是经与刘某之子刘波协商，刘波与刘某打电话商量过一致同意让做的，刘某否认称玻璃隔断是取消了。武某未提供相应证据。另工程未按照约定时间完成，存在误工，对于误工原因双方均称为对方原因造成，均未提供证据。完工后，武某拿走了刘某的方钢，对于数量双方存在争议，武某称“大概有15-18根”，刘某称“大概有80-100根”，双方均未提供证据。对于工程是否经过验收，武某称不清楚，没有通知过他，刘某称验收过，验收时间忘记了，大概在2016年11月10日左右，对于验收双方均未提供相关证据。工程完工后，双方未进行过结算。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，武某、刘某在合同中约定了武某施工的工程范围包括玻璃隔断，但该项工程武某未进行施工，称玻璃隔断“顶成10公分厚的岩棉活动板房、工具房”，是经与刘某之子刘波协商，刘波与刘某打电话商量过一致同意让做的，刘某对此予以否认，武某未提供相应证据予以证明，也不申请对该部分的工程量及造价进行鉴定，故对该部分的工程量及造价本院无法予以确定。另外，工程未按照约定时间完成，存在误工，武某称误工为对方原因导致，并提供带班吕小建记录的工人考勤表三张，但吕小建未到庭作证，该证据并不能直接证明误工由刘某的原因造成。刘某辩称因武某的工人施工违规没系安全带，被罚款5000元，因武某的岩棉板迟迟不进场，导致误工十天以上，神华公司大概扣了其5000元左右，但均未提供任何证据，故对其辩称意见不予采信。庭审中，武某认可拿走了刘某的方钢，双方对拿走的方钢数量、价款均存在争议，武某亦未提供任何证据对此予以证明。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回武某的诉讼请求。案件受理费275元，由武某负担。二审期间，双方当事人均向法庭提交了新证据，本院依法组织双方进行了质证。上诉人出示武某与刘某的微信聊天记录与电话录音，拟证明刘某承认用玻璃隔断抵顶活动板房和工具房,2018年武某与刘某在微信上对账时确认的欠款数额是39000元，刘某质证称对电话录音和微信聊天记录的真实性无异议，刘某并未在电话里承认用玻璃隔断抵顶活动板房和工具房，微信聊天时没有具体核对金额大致差不多。刘某出具发包方提供的施工图纸一张，拟证明该施工图纸是最初的设计图纸，图纸中8号集装箱就是玻璃隔断，最后玻璃隔断没有做。武某质证称对施工图纸是设计图纸认可，双方约定的玻璃隔断是图纸中8号集装箱，集装箱周围的玻璃隔断取消没有做，换成了活动板房。经审查，对上诉人出示的微信聊天记录和电话录音，刘某对真实性无异议，且该证据与本案有直接关联性，对其证明效力予以确认。对刘某出示的施工图纸，武某认可真实性，对施工图纸的真实性予以确认。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明,2018年9月13日，武某通过微信与刘某核对账目，双方对核对账目后刘某仍欠款39000元无异议。刘某陈述核对账目后支付过现金1000元，用酒抵顶欠款4000元，武某对刘某陈述无异议。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中双方合同约定的工程总造价为170085元，双方争议点为工程总量中的玻璃隔断是否施工，是否用其他工程代替。对此，武某主张最后施工中用活动板房和工具房代替了玻璃隔断，工程款相当，刘某主张玻璃板房整体取消无替代工程双方对各自主张均未提供有效证据证明。根据二审期间武某提供的微信聊天记录，武某2018年9月13日与刘某对账时，确认的欠付款是39000元，对此欠付款数额刘某也予以认可。在对账日之后刘某以现金和用酒抵顶方式又支付了5000元工程款。故在刘某未提供有效证据证明玻璃隔断取消未作且在对账时并未提出要核减玻璃隔断对应的工程价款的情况下，应当认定本案的欠付款数额为34000元，武某仅主张30000元，应予支持。关于欠付款利息的计算，武某于2018年9月13日与刘某对账确认了欠付款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息给计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。刘某应承担欠付款30000元自2018年9月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算的利息。刘某对其抗辩未提供有效证据，应由其承担不利后果。综上所述，武某的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区达拉特旗人民法院(2019)内0621民初4690号民事判决；刘某自本判决送达之日起十日内支付武某工程款30000元及利息(利息以下欠工程款30000元为基数，自2018年9月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。审案件受理费275元，由刘某负担；二审案件受理费550元，由刘某负担。本判决为终审判决。审判长  薛春梅审判员  倪志强审判员  韩伟振二〇二〇年六月二十八日书记员  王丽莉附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息给计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撒销或者变更(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者造法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撒销原判决，发回原审人民法院重审。