福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1310号 上诉人（原审被告）：刘国万，男，1968年4月29日出生，汉族，住四川省平昌县。 上诉人（原审被告）：李锥，男，1953年3月4日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（原审原告）：李根友，男，1971年5月1日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：庄漫莉。 被上诉人（原审被告）：李辉腾，男，1972年4月11日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：王成辉，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人刘国万、上诉人李锥与被上诉人李根友、李辉腾因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初11720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘国万上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审或依法改判刘国万不承担赔偿责任，即使认定刘国万需要承担赔偿责任，也仅承担10%的赔偿责任即可；3.由李锥、李根友、李辉腾承担本案一、二审的诉讼费用。 事实和理由：一、一审认定事实错误，李根友的九级伤残与刘国万无因果关系，刘国万无须承担民事赔偿责任。1.李根友系一位临时工，工作时常变化，哪里工资高就会前往哪里工作，没有固定场所，白天工作完下班后，晚上接着做出租车司机。因此，李根友的伤情在其他场所受伤的可能性很大。2.李根友受伤时间为2019年3月29日上午8时许、就医时间2019年4月2日、入院时间2019年4月6日，就医、入院时间与受伤日相差4－8天。而在李根友提交的《入院记录》中载明：“主诉：高处坠落致胸背部疼痛、活动障碍10天。现病史：患者缘于入院前10天不慎由约2米高的地方跌落，臀部着地，伤口即感胸背部剧痛，不能行走，...。予在家卧床休息...”。很显然李根友受伤并非发生在2019年3月29日，其骨折伤情与刘国万无因果关系。3.李根友在录音中自称”梁梯太滑了”。从梁梯上面滑落受伤之后李根友自称用不着上医院，就自行骑摩托车回家休息，接着3月31日、4月1日均前往工地工作，行动自如，与李根友入院记录中载明“不能行走”的情况不相符。4.福建天行司法鉴定所认定李根友的伤残等级系依据李根友胸11、12椎体压缩性骨折作出的鉴定结果。但李根友提供的证据均不能证明其骨折是在2019年3月29日做工时直接导致的。因此，李根友的赔偿损失不能依照该鉴定结论计算赔偿标准。二、退一步来说，即使贵院认定刘国万应当承担赔偿责任，一审判决适用法律错误。（一）一审判决的赔偿数额过高。1.营养费。营养费系根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。但本案李根友在医嘱并未提示其应当加强营养，李根友主张营养费无法律与事实依据。2.误工费。李根友应当以福建省2018年农林牧渔的标准计算误工费。并且，李根友在受伤后还有到工地上做工，其误工费应当扣除相应部分。3.护理费。根据李根友提供的住院收费票据可以看出，李根友住院期间的护理费已经计算在住院收费票据当中，因此，李根友计算护理费应当扣除住院收费票据当中的500元护理费。4.交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二十二条规定，交通费应按治疗实际发生的正式票据为凭。李根友未能提供证据证明其交通费，应当承担举证不能的法律后果。5.精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的赔偿系基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，而刘国万作为雇主承担的责任是无过错责任，不是侵权责任，刘国万不是直接侵权人，李根友主张精神损害抚慰金无法律依据，应当予以驳回。6.后续治疗费用。李根友的后续治疗费用应待其实际产生后凭票据计算。7.鉴定费用。该鉴定机构为李根友自行委托，应当由李根友自行承担。（二）一审判决对刘国万与李根友、李锥、李辉腾之间的责任比例分配不当。1.李根友应承担本次事故的主要责任，李根友在明知自己未取得建设资质的情况下而从事建筑行业，且在作业时未能尽到安全义务，存在重大过错，李根友应对本次的事故承担70%的责任。2.李辉腾、李锥及刘国万应承担本次事故的连带责任，其中刘国万在本次事故中最多承担10%的赔偿责任。李辉腾作为发包方，明知李锥和刘国万没有相应资质的情况下，将该工程发包给李锥，李锥再进行违法转包给刘国万。发包人李辉腾、转包人李锥在本次事故中均存在过错，应对本次事故承担连带责任。 李锥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由刘国万、李根友、李辉腾承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、一审认定李根友的伤情是其在晋江市的工地受伤造成的系事实认定错误。2019年3月29日，李根友在晋江市岔路口处的房屋搭建的工程中从搭建的架子上摔下来的，但并没有造成李根友胸部11及12椎体压缩性骨折。因此李根友的九级伤残并不是因为其在2019年3月29日在诉争工地的架子上摔下来造成的，一审判决认定李根友的伤情系在诉争工程的架子上摔下而导致的明显与事实不符。二、退一步讲，即使认定李根友伤情系在提供劳务期间所致，一审判决李锥承担的赔偿责任过重。1.李锥将工程转包给刘国万，刘国万雇佣李根友从事建筑工作，李根友与李锥并不存在雇佣关系，并且李锥已将工程承包给刘国万，整个工程由刘国万负责，李根友是受刘国万管理的，也是在刘国万提供的施工条件下工作的，李锥并没法也没有义务提供相应的监督及管理工作，也无法为李根友提供安全的施工条件。事实上李锥与李辉腾一样都只存在选任不当的责任，应承担相同的责任。三、一审判决认定李根友的经济损失过高。1.护理费。李根友住院的护理费已经支付，但其出院后并不需要护理，李根友受伤后还能到工地上班，从事大量的劳力工作，说明根据其伤情，李根友生活是能够自理的并不需要他人的护理，因此李根友主张的护理费不应支持。2.交通费。李根友并没有出具任何的证据证明其有交通费支出，一审认定交通费为1000元过高，应认定为300元为宜。3.精神抚慰金。一审判决认定精神抚慰金10000元过高，李根友对其伤情应承担较大的过错并且可得到相应的赔偿，应认定5000元为宜。 李根友辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。 李辉腾辩称，其与李根友不存在雇佣关系，李根友系刘国万雇佣，一审判决李辉腾承担民事责任无依据。 李根友向一审法院起诉请求：刘国万、李锥、李辉腾共同支付李根友以下各项损失共计291283.77元，其中1.医疗费：第一次治疗（晋江市医院）756.2元＋第二次治疗（九一〇医院）43959.05元＝44715.25元；2.营养费：44715.25×10%＝4471.52元；3.误工费：（2018年福建省建筑业在岗职工年平均工资61339元÷12个月÷30天）×180天（误工评定时间）＝30669.5元；4.住院伙食补助费：30元/天×10天＝300元；5.护理费：（2018年福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资60174元÷12个月÷30天）×90天（护理评定时间）＝15043.5元；6.交通费：5000元；7.残疾赔偿金：2018年福建省城镇居民人均可支配收入42121元×20年×0.2（九级伤残）=168484元；8.精神损害抚慰金：10000元；9.后续治疗费用10000元（鉴定评定）；10.鉴定费用：2600元，以上各项共计291283.77元。 一审法院认定事实：李辉腾于晋江市岔路口处有一处房屋需要搭建，便将该处工程承包给李锥，李锥将该工程分包给刘国万，李根友受雇于刘国万从事建筑工作。2019年3月29日上午，李根友在上述工地工作时，从简易搭建的架子上摔落致伤。2019年4月2日，李根友因伤情无好转，遂到晋江市医院检查，诊断为胸11、胸12压缩性骨折，后于2019年4月6日到中国人民解放军联勤保障部队第九一〇医院检查，诊断为胸11、12椎体压缩性骨折，住院治疗10天。李根友两次就医，共计支出医疗费用44715.25元。经李根友委托，福建天行司法鉴定所于2019年8月14日出具闽天行司鉴所［2019］临鉴字第850号司法鉴定意见书，评定李根友伤残等级为九级伤残；护理期90日；误工期180日，后续治疗费10000元左右。 一审对关于李根友的经济损失认定如下：1.医疗费部分。李根友因本案事故先后在晋江市医院、中国人民解放军联勤保障部队第九一〇医院住院治疗，有其所提供的晋江市医院的疾病诊断证明书、ＭＲＩ检查报告单、医疗费发票，及中国人民解放军联勤保障部队第九一〇医院住院病案首页、入院记录、出院记录、疾病诊断证明书、检查诊断报告、手术记录单、医疗费发票为证，可证明其因本案事故所产生的医疗费共计44715.25元，对李根友的该主张，予以支持。2.营养费部分。李根友因受伤治疗确需一定营养补充，参照医疗费酌情认定其营养费为4400元。3.误工费部分。李根友在起诉之前委托福建天行司法鉴定所评定误工期为180天。受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天，李根友于2019年3月29日受伤，后于2019年8月14日定残，故其误工时间为138天。李根友主张按2018年度福建省建筑业在岗职工年平均工资计算误工费，合理合法，故确定误工费为23191.18元（61339元÷365天×138天）。4.护理费部分。经福建天行司法鉴定所评定，李根友的护理期为90日，且李根友因伤致残确实需要护理，故对该鉴定意见予以采纳，认定护理期为90天；李根友住院10天，住院期间按完全护理，李根友提供的医疗票据显示已支付住院期间的护理费；出院期间按部分护理计算，考虑其实际伤情及恢复情况，按其护理程度为部分护理依赖，认定护理依赖系数为30%；李根友未提供证据证明其护理人员的收入情况，其主张参照2018年度福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算，合理合法，予以支持，故护理费计算为3956.64元（60174元÷365天×80天×30%）。5.住院伙食补助费部分。李根友主张其住院治疗共计10日，住院伙食补助费为300元，对此予以支持。6.交通费部分。李根友虽未提供相关的交通费票据，但其因伤治疗所产生的交通费属必然支出，酌定为1000元。7.残疾赔偿金部分。李根友在起诉之前委托福建天行司法鉴定所鉴定，经鉴定，李根友的伤情构成九级伤残。刘国万、李辉腾对此并未提出重新鉴定的申请，李锥虽提出鉴定申请，但未按规定缴纳鉴定费，应对此承担相应不利的法律后果，故对该鉴定认定的伤残等级予以确认。李根友主张按2018年度福建省城镇居民年人均可支配收入42121元／年计算残疾赔偿金，但刘国万、李锥、李辉腾认为李根友系农村户口，虽然李根友提供晋江市流动人口服务管理所出具的证明，欲证明其居住在晋江市，但该份证据并不能证明其在城镇连续居住满一年，其应按农村居民年人均可支配收入17821元／年计算残疾赔偿金，一审予以采纳刘国万、李锥、李辉腾的意见，认定李根友的残疾赔偿金为17821元／年×20年×0.2＝71284元。8.精神损害抚慰金部分。李根友因本案事故构成九级伤残，其主张精神损害抚慰金10000元予以支持。9.后续治疗费部分。李根友因本案事故进行手术，后续需择期行内固定取出术，经福建天行司法鉴定所评定后续治疗费10000元左右，对李根友的后续治疗费为10000元的主张予以支持。10.鉴定费部分。李根友在起诉之前自行委托福建天行司法鉴定所进行鉴定，并因此支出鉴定费2600元，该鉴定意见中关于伤残等级、护理期限及后续治疗费的评定意见予以采纳作为定案依据，故关于该部分鉴定费用的主张予以支持；关于误工期的评定意见不予采纳，故对该部分费用的主张不予支持。因该鉴定费用中并未明确列明每一鉴定事项的相关费用，酌定予以支持2000元。综上，李根友因本案事故所造成的各项经济损失共计170847元（44715.25元＋4400元＋23191.18元＋3956.64元＋300元＋1000元＋71284元＋10000元＋10000元＋2000元）。 一审法院认为，李根友在从事雇佣活动中遭受人身损害，刘国万作为直接雇主，没有相应施工资质，未对雇员进行安全操作培训，在施工中未能尽到监督、管理的义务，应当承担相应的赔偿责任；李辉腾作为业主，将农村房屋建设工程分包给没有相应施工资质和安全施工条件的李锥，李锥又将部分工程分包给没有相应施工资质和安全施工条件的刘国万，存在选任不当，且李锥作为承包工程方，未能提供安全的施工条件，应承担相应的过错责任；李根友在提供劳务的过程中，明知其工作带有一定的风险性而未能尽到相应的谨慎、注意义务，具有一定的过错，亦应对自身损失承担一定的责任。综合考虑本案情况，一审法院认定李根友应对自身的受伤自行负担10%的责任为宜；刘国万、李锥、李辉腾应当分别对李根友所受损失承担50%、25%、15%的责任。故刘国万应赔偿李根友经济损失85423.5元（170847元×50%）；李锥应赔偿李根友经济损失42711.75元（170847元×25%）；李辉腾应赔偿李根友经济损失25627.05元（170847元×15%）。 一审法院判决：一、刘国万应于判决生效之日起十五日内赔偿李根友各项经济损失85423.5元；二、李锥应于判决生效之日起十五日内赔偿李根友各项经济损失42711.75元；三、李辉腾应于判决生效之日起十五日内赔偿李根友各项经济损失25627.05元；四、驳回李根友本案的其他诉讼请求。案件受理费5670元，适用简易程序减半收取2835元，由李根友负担1163元，刘国万负担929元，李锥负担464元，李辉腾负担279元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于李根友是否在李辉腾工地提供劳务时受伤问题。一审审理中，李根友提供了其及家人与刘国万、李锥的会谈视频、录音，以及与李辉腾的通话录音等证据，而刘国万、李锥也对李根友在工地上做工时摔伤一事予以确认。一审结合李根友到晋江市医院进行一系列检查、治疗及到中国人民解放军联勤保障部队第九一〇医院住院治疗与李根友之前的受伤具有连续性等情况，认定李根友系在李辉腾的工地上做工时摔伤，并造成胸11、12椎体压缩性骨折的后果。该认定事实清楚，证据充分，应予认定。刘国万、李锥关于李根友的伤情（即胸11、12椎体压缩性骨折）并非在提供劳务时发生的主张，缺乏事实依据，不予采信。 二、关于本案李根友具体赔偿项数额认定问题。1.营养费部分。《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，李根友支出的医疗费为44715.25元，审判实践中，营养费一般按医疗费的10％计算，故一审认定营养费4400元并无不当。刘国万认为不应支持营养费于法无据，不予采信。2.误工费部分。《解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审据此认定误工时间为138天并确定误工费为23191.18元也无不当。3.交通费部分。《解释》第二十二条规定交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合本案李根友治疗实际情况，一审酌定交通费为1000元并无不当。4.精神损害抚慰金部分。李根友因本案事故构成九级伤残，事故给其身体特别是精神上造成一定伤害。李根友请求给予赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，该请求应予支持。至于具体赔偿数额，一审根据李根友的伤残等级及事故双方在事故中的过错程度，酌定精神损害抚慰金10000元是适当的，二审予以维持。刘国万、李锥认为该数额偏高，缺乏依据，不予采信。对于李根友损失部分，一审法院认真审核了相关票据及适用相应的赔偿标准，所确定李根友包括护理费、鉴定费、后续治疗费等费用在内的各项经济损失的数额是恰当的，二审维持该认定。刘国万、李锥上诉提出本案部分赔偿项目及数额认定有误，均缺乏事实和法律依据，亦不予采信。 三、关于本案责任分担问题。李根友在施工中未能尽到注意义务，存在一定过错，应自行承担部分责任。但一审确定其自行承担10%责任明显偏低，应予适当调整。刘国万作为雇主，应对雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害承担主要赔偿责任。李辉腾作为业主，将工程分包给没有相应施工资质的李锥，而李锥又将部分工程分包给没有相应施工资质的刘国万，两者均存在选任不当行为，均应承担相应的过错责任。本院根据本案当事人的过错程度及责任大小确定本案的赔偿责任，酌定刘国万承担50%责任，李根友自行承担20％责任，李辉腾及李锥各承担15％责任。李根友因本案事故所造成的各项经济损失共计170847元，刘国万应赔偿李根友经济损失85423.5元（170847元×50%）；李锥应赔偿李根友经济损失25627.05元（170847元×15%）；李辉腾应赔偿李根友经济损失25627.05元（170847元×15%）。 综上所述，刘国万的上诉请求不能成立，应予驳回；李锥的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初11720号民事判决第一、三项； 二、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初11720号民事判决第二、四项； 三、李锥应于本判决生效之日起十五日内赔偿李根友各项经济损失25627.05元； 四、驳回李根友的其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5670元，适用简易程序减半收取2835元，由李根友负担1347.8元，刘国万负担929.5元，李锥负担278.85元，李辉腾负担278.85元。 二审案件受理费3802元，由李根友负担654元（应于本判决生效后五日内交纳），刘国万负担2679元（多预交的2991元予以退回），李锥负担469元（多预交的5301元予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑程辉 审判员  陈志杰 二〇二〇年六月二十三日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。