陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1152号上诉人（原审原告）：尚磊，男，1986年3月21日出生，汉族，陕西省神木市人，住神木市。委托诉讼代理人：程向阳，陕西至正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国神华能源股份有限公司神朔铁路分公司,住所地陕西省榆林市。负责人：南杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：池江波，该公司人力资源部职工。委托诉讼代理人：刘小霞，陕西东源律师事务所律师。上诉人尚磊因与被上诉人中国神华能源股份有限公司神朔铁路分公司（以下简称神朔公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初9604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人尚磊上诉请求：1、依法撤销神木市人民法院（2019）陕0881民初9604号民事判决；2、改判被上诉人补发上诉人待安排工作期间的生活费71030.4元（2007年11月-2008年10月）；3、改判被上诉人按照A类合同工资标准补发上诉人工资367459.4元（2008年11月-2019年6月）；4、改判被上诉人自2019年7月起按A类合同工资标准支付上诉人工资；5由被上诉人承担一二审诉讼费。事实与理由：1、原审判决以上诉人未能提供同岗位同工龄职工平均工资为由，认定以2007年、2008年榆林市在岗职工平均工资标准补发上诉人生活费，属于适用法律错误。《国务院关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》（国发（2005）23号）规定：“因接收单位原因导致城镇退役士兵不能按时上岗的，应当按照国务院、中央军委有关文件要求，从当地安置部门开出介绍信的当月起，接收单位要按照不低于本单位同工龄职工平均工资的80%，逐月发放生活费。”《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据上述规定，被上诉人作为用人单位，其应当主动提交同工龄职工平均工资的相关证据，其在不能提供的情况下，应按照上诉人所主张的生活费标准进行补发，一审判决按照2007年、2008年榆林市在岗职工平均工资标准计算生活费，属于适用法律错误。2、《退休义务兵安置条例》第十五条规定：“义务兵从兵役机关批准入职之日起至部队批准退出现役止，为服现役的军龄，满十个月的，按周年计算。退伍后新分配参加工作的，其军龄和待分配的时间应计算为连续工龄。入伍前原是国家机关、企业、事业单位的职工，其入伍前的工龄和军龄连同待分配的时间一并计算为连续工龄，享受与所在单位职工同等待遇。”《国务院办公厅、中央军委办公厅关于志愿兵、义务兵退出现役到地方工作后工资待遇问题的通知》（国办发（1987）17号）规定：“义务兵退伍被分配当工人的，在初次确定其工资时，应当按照不低于现岗位同工种、同工龄大多数公认的标准工资的原则确定。”上诉人于2007年11月到被上诉人处报到，被上诉人接收上诉人并告知回家等待通知。被上诉人的接收行为即构成一定意义上的用工，此时双方已建立劳动关系。在2007年11月及之前，被上诉人与职工签订的均是A类合同，并按A类合同支付工资。而被上诉人在与上诉人签订劳动合同时，只让上诉人在最后一页处签字，未让上诉人阅读合同内容，合同中多处留白，合同中约定的B类工资标准与其之前入职的其他职工（A类工资标准）差距较大，并未经过上诉人同意。故被上诉人与上诉人之间也应按照A类合同标准支付工资，但被上诉人以B类合同工资标准支付上诉人工资明显违反同工同酬原则。被上诉人神朔公司辩称：1、榆林市复员退伍军人安置办公室向神华集团神东煤炭公司下发榆政复安发[2007]52号《关于退伍义务兵杨建光等二十五名同志安排工作的通知》文件系2007年11月1日，答辩人与上诉人签订《劳动合同书》的时间是2008年10月23日，合同签订后，上诉人参加上岗前培训，经培训合格后答辩人公司向机务段下发人力[2008]228号《关于分配2007年接收复转兵的通知》，该文件下发的时间系2008年11月24日，根据《劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案双方建立劳动关系的时间为2008年10月23日，在此之前不存在劳动法上的权利义务。榆林市复员退伍军人办公室下发文件的主体对象是神华集团神东煤炭公司，而非答辩人，在答辩人与上诉人签订劳动合同之前即2007年11月1日至2008年11月24日期间，答辩人与上诉人不存在任何关系，上诉人提出的诉求，答辩人没有赔偿理由也不是适格主体，应当驳回上诉。2、上诉人与答辩人建立劳动关系的时间为2008年10月23日，自该劳动合同签订之日起，答辩人按时发放上诉人的工资，不存在任何拖欠工资的行为。2008年1月20日答辩人依据《劳动合同法》制定了《神朔铁路分公司实施＜劳动合同法＞办法》，该办法出台前，答辩人的劳动用工分为长期和短期，劳动合同的签订也有长、短期之分，长期工待遇高于短期工。该办法实施后，原长短期工均签订统一的劳动合同，劳动合同中明确约定了从事的岗位和劳动合同期限，且工资事项系双方当事人意思自治范畴，薪酬待遇按照神朔铁路的规定执行。与此同时，取消了退伍军人和大学本科生享有的A类待遇的政策。上诉人基于国家对退伍兵的相关优待政策主张补足工资，不是劳动争议纠纷，上诉人错误的主张法律关系，应当依法驳回上诉。3、上诉人主张2007年11月至2008年10月的生活费，以及按照A类工资补发2016年之前的工资的请求均已超过仲裁及诉讼时效，不应当予以保护。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。尚磊向一审法院起诉请求：1、判决被告补发原告待安排工作期间的生活费71030.4元（2007年11月-2008年10月）；2、判决被告按照A类合同工标准补发原告工资367459.4元（2008年11月-2019年6月）3、判决被告自2019年7月起按A类合同工资标准支付原告工资。一审法院认定事实：原告尚磊于2004年12月至2006年12月期间在部队服役，退伍后于2007年11月1日被榆林市复员退伍军人安置办公室安置到神华神东集团有限责任公司，神华神东煤炭集团有限责任公司对原告培训一周后将原告安排到被告处。但当原告到被告处报到后被告未给原告安排工作岗位。2008年10月8日被告对原告培训一个月后于2018年10月23日签订了《劳动合同》，并安排了工作。在原告待岗期间，被告按照每月600元的标准发放了生活费。此后，原告在被告处工作并领取工资报酬。原告认为于其2007年11月即分配到被告处，当时尚未制定新的薪酬制度，故2008年新的薪酬制度不适用于原告。被告根据新的薪酬制度给予原告B类合同工资标准，违反了《国务院办公厅、中央军委办公厅关于志愿兵、义务兵退出现役到地方工作后工资待遇问题的通知》的精神，也违背了劳动法规定的同工同酬原则。于是向榆林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2019年11月13日作出榆劳人仲案字（2019）第640号裁决书，裁决：一、由被告神朔铁路公司补发原告尚磊2007年11月至2008年10月的生活费16288元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，诉至法院。一审法院判决认为，工资分配应当遵循按劳分配的原则，实行同工同酬。原告从部队退役后被安排进入被告神朔铁路公司处工作，从2007年11月至2008年10月期间，虽未签订劳动合同，亦未及时安排上岗，但依照《国务院关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》（国发（2005）23号）的规定，应当按照不低于本单位同工龄职工平均工资的80%逐月发放生活费，因原告不能证明上述时间段被告公司同岗位同工龄职工的平均工资，故仲裁委员会参照2007年、2008年榆林市在岗职工平均工资标准补发生活费并无不当。原告请求按照A类合同工资标准补发劳动关系存续期间的工资差额，以及从2019年7月之后亦按照A类合同工资标准向其支付工资报酬，未提交足够有效证据予以证明该《劳动合同》是双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上签订的，且双方一直在正常履行，被告亦按月向原告发放工资，并无拖欠或同工不同酬等情形，故对上述诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第二十九条，以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决：1、由被告中国神华能源股份有限公司神朔铁路分公司向原告尚磊补发2007年11月至2008年10月期间的生活费16288元。2、驳回原告尚磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被告中国神华能源股份有限公司神朔铁路分公司负担。本院二审审理期间，上诉人尚磊提交2007年分配到被上诉人处工作的复转军人名单及2007年11月至2008年10月魏汝俊、李亚龙、王廷工资明细表，证明上诉人于2007年11月到被上诉人处工作及上诉人同岗位人员工资标准。被上诉人质证认为对于复转军人名单的真实性和证明目的均不予认可，该证据时间为2019年12月27日，盖章的是神东档案室，且仅能证明2007年上诉人是分到神东集团而不是分到被上诉人处。工资明细表系单方制作，其真实性和证明目的均不予认可，工资不具有公开性，不能认定同工同酬工资标准。本院认证认为，上诉人尚磊所提交的2007年分配到神朔铁路复转军人名单系神东公司档案室盖章出具，不能反映上诉人的实际到岗工作情况；其所提交的工资统计表也不能证明上诉人与该三人为同工龄、同岗位人员，因此对于上诉人所提交的证据依法不作为认定本案争议事实的证据采信。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一审法院对上诉人在2017年11月至2018年10月期间应补发的生活费数额认定是否正确，上诉人与被上诉人签订的劳动合同书的效力问题及上诉人所主张的按照A类工资标准补足工资差额并作为2019年7月起的工资支付标准的请求能否成立的问题。上诉人尚磊于2007年11月退出现役部队经榆林市复员退伍军人安置办公室安置到神华神东集团有限责任公司，神华神东煤炭集团有限责任公司又将上诉人安排到被上诉人神朔铁路公司处工作，上诉人在被上诉人处报到后并未上岗，直至2018年10月23日被上诉人神朔铁路公司与上诉人签订了书面劳动合同，并正式上岗工作。上诉人尚磊在2007年11月至2018年10月23日间非因本人原因待岗，一审判决由被上诉人支付尚磊待岗期间生活费符合义务兵安置相关法律规定。由于双方当事人均未提交证据证明待岗期间同岗位同工龄职工平均工资标准，一审法院以2007年榆林市在岗职工年平均工资22265元、2008年榆林市在岗职工年平均工资30786元作为标准以计算应补发的生活费并无不当。上诉人主张应补发其71030.4元待岗生活补助费缺乏事实依据，依法不予支持。关于劳动合同书的效力问题及上诉人所主张的按照A类工资标准补足工资差额并作为2019年7月起的工资支付标准能否成立的问题。根据查明事实，被上诉人神朔铁路公司于2008年1月制定了新的薪酬制度，于2008年10月份首次安排上诉人上岗并签订了书面劳动合同，被上诉人按照公司新的薪酬制度确定上诉人的工资报酬标准和福利待遇，属于被上诉人公司自主经营管理的范围，上诉人在上岗后对于工资待遇亦未提出异议，被上诉人一直按照劳动合同约定足额支付上诉人工资福利，上诉人在诉讼中也不能提供有效证据证明被上诉人存在违反同工同酬规定的事实，故一审判决未予支持上诉人关于提高工资标准并补足差额的诉讼请求并无不当。上诉人主张双方签订的劳动合同内容无效，请求被上诉人按A类合同支付工资、补足差额等上诉理由无事实及法律依据，不能成立。当事人对一审判决其余事实认定及判决均未提出上诉，视为服判。综上所述，上诉人尚磊的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人尚磊负担。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇二〇年六月二十八日书记员  李 炜