贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1913号上诉人（原审被告、反诉原告）：金沙县荣维煤矿技术服务有限公司，住所地：金沙县新化乡联合社区鸡爬坎煤矿内三楼，统一社会信用代码：91520523MA6EF5YP7X。法定代表人：邵贤龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宏，金沙县城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：纳雍县云煤时代贸易有限公司，住所地：贵州省毕节市纳雍县阳长镇红大楼，统一社会信用代码：91520525MA6DJNGP2B。法定代表人：何杰，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：何华，贵州四立律师事务所律师。原审被告：贵州黔宜能源集团有限公司织金县板桥乡金象煤矿，住所地：毕节市织金县板桥乡，统一社会信用代码：91520000666956893C。负责人：蔡建星，系该分公司经理。原审被告：贵州黔宜能源集团有限公司，住所地：贵州省毕节市百里杜鹃管理区金坡乡煤洞场村黔宜大酒店1幢，统一社会信用代码：91520500573324547B。法定代表人：龚学读，系该公司执行董事。上诉人金沙县荣维煤矿技术服务有限公司（以下简称荣维公司）与被上诉人纳雍县云煤时代贸易有限公司（以下简称云煤公司）、原审被告贵州黔宜能源集团有限公司织金县板桥乡金象煤矿（以下简称金象煤矿）、被告贵州黔宜能源集团有限公司（以下简称黔宜公司）合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初5488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人荣维公司的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二、四项，发回原审法院重审；或查明事实后依法改判驳回被上诉人云煤公司原审第二项诉讼请求及支持上诉人荣维公司的原审反诉请求；2.本案一、二审诉讼费判由被上诉人纳雍县云媒时代贸易有限公司承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当，判决结果错误。上诉人荣维公司作为甲方于2018年9月28日与被上诉人云煤公司作为乙方签订的《金沙县荣维煤矿技术服务有限公司合作协议》约定了双方的责任、权利及义务。该合同约定:1.本协议有效期为销售160万吨原煤后自然终止。2.协议签订之日乙方负责为甲方协调预付煤款作为煤款启用资金。(1)金象煤矿欠贵州黔宜能源集团有限公司管理费175万元。(2)金象煤矿外欠款418万元(在12706工作面正常生产营销后分次支付)。(3)金象煤矿欠重庆千牛公司工程款400万元。(4)金象煤矿欠国地税450万元(以实际缴纳为准)。被上诉人云煤公司在履行该合作协议时因其自身行为不能完全履行合作协议全部约定义务，只是履行了部分义务，导致双方约定合作协议不能完全履行，其责任在被上诉人未全面履行合同义务所致。且提出合同解除请求的是被上诉人，由此可见意欲单方违约的是被上诉人，被上诉人根本没有合作销售煤炭的履约条件和能力，被上诉人所付款项并非购煤款，而是合同约定被上诉人之应该履约义务之一，因此，被上诉人请求返还200万元合作履约款项的请求依法不能成立，应当予以驳回其诉请。二、上诉人按照合作协议内容约定已经履行了全部义务，被上诉人云煤公司自签订合同至今拒绝全面履行合作协议约定义务构成违约。由此，被上诉人违约行为给上诉人造成重大经济损失。至此上诉人原审反诉请求依法应予确认，原审法院不但未对被上诉人的违约行为进行认定，反而认为是上诉人违约，由此颠倒是非的错误认定，可以看出原审法院单方偏袒被上诉人不公正认定事实行为，必将导致错误判决结果的产生。三、原审法院严重违反法定程序，上诉人在原审反诉诉讼中依法书面申请提出对上诉人的损失进行鉴定评估，原审法院拒绝上诉人申请请求鉴定，由此可见原审法院诉讼程序严重违法，明显看出原审法院先入为主单方偏袒被上诉人成为认定案件事实的行为所在，由此必将导致错误判决结果的产生。由于原审法院认定事实不清，程序违法，适用法律不当，必将导致原判决结果错误。综上，恳请二审法院依法公正判决。被上诉人云煤公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请示理由不成立，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。原审原告云煤公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告荣维公司于2018年9月27日签订的《金沙荣维煤矿技术服务有限公司合作协议》；2.判决被告金象煤矿与荣维公司向原告返还预付购煤款人民币2,000,000元及资金占用费134,134元（资金占用费以2,000,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍自2018年9月30日起暂计至2019年10月25日）；3.判决被告黔宜公司对第2项诉请承担连带支付责任；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年9月27日至28日，云煤公司与荣维公司签订《金沙荣维煤矿技术服务有限公司合作协议》（以下简称合作协议），约定荣维公司将金象煤矿160万吨原煤的销售权托管给云煤公司，有效期为自协议签订后至160万吨原煤销售完毕自然终止，合同同时约定合同签订后云煤公司负责为荣维公司协调预付煤款作为煤矿启动资金，合同第八条约定：履行约定过程中发生违约行为，由违约方赔付守约方1000万元违约金。合同对其他权利义务进行了相应的约定。合同签订后，荣维公司于2018年9月29日与金象煤矿签订了《矿井整体经营托管协议》（以下简称托管协议），并将该托管协议的复印件交云煤公司收执，云煤公司由此相信荣维公司取得了金象煤矿的整体生产经营权，云煤公司于同日向荣维公司指定的金象煤矿账户转账200万元，附加信息中载明用途为“煤款”。合同签订至今，荣维公司未将金象煤矿160万吨原煤的销售权交付给云煤公司，云煤公司于2019年10月28日诉至本院，要求解除合作协议，并要求被告荣维公司、金象煤矿返还预付煤款并支付资金占用费，黔宜公司承担连带责任。本案审理过程中，荣维公司提起反诉，请求云煤公司支付违约金1000万元并要求云煤公司赔偿其可得利益损失暂定50万元，同时向本院申请对可得利益进行鉴定。一审法院认为，本案一审双方争议焦点为：1.案涉合作协议是否应当解除；2.原告转账200万元到金象煤矿账户的性质如何认定，是否应当返还。如果应当返还，由谁承担返还责任，是否应当支付资金占用费；3.原告与被告荣维公司是否履行了合作协议的义务，是否存在违约，荣维公司的反诉主张能否得到支持。关于焦点一，荣维公司在与云煤公司签订合作协议时未取得金象煤矿的整体经营权，属于无权处分，但其后通过与金象煤矿签订托管协议取得了金象煤矿的整体生产经营权，该合作协议自荣维公司取得整体经营权后即为合法有效，双方均应按合同约定履行权利义务。合作协议约定，荣维公司将金象煤矿160万吨原煤销售权托管给云煤公司，云煤公司负责协调预付煤款作为金象煤矿的启动资金，该合作协议中并未约定云煤公司负有先履行的义务，合同履行中云煤公司履行了协调由其预付200万元预付煤款的部分合同义务，荣维公司至今未履行交付160万吨原煤销售权给云煤公司的合同义务，并自己进行销售或委托其他人进行销售，已经以实际行动表明不履行合同义务，合作协议已经履行不能，原告要求解除合作协议具有事实法律依据，本院予以支持。关于焦点二，对于200万元由原告转账进入金象煤矿账户，无论该200万元是原告转入或者其他人转入，其性质上是原告履行合同约定的协调预付煤款的合同义务。现在原、被告的合同已经履行不能，根据合同法的规定，合同解除后，因该合同取得的财产应当予以返还，原告转账的200万元既是在履行合同义务，同时也是预付购煤款，被告荣维公司未将价值200万元的原煤交付给云煤公司，其应当退还该200万元。该200万元虽然进入了金象煤矿的账户，但该账户系荣维公司控制，因此，200万元应由荣维公司予以返还，原告要求金象煤矿承担共同返还责任没有事实依据，其要求黔宜公司承担连带责任也没有事实依据，对原告要求金象煤矿和黔宜公司承担责任的请求本院不予支持。原告要求支付资金占用费，因该200万元系原告履行合作协议的合同义务，自其向本院主张权利时视为被告荣维公司即应当返还，被告荣维公司自原告起诉之日即应当支付资金占用费。原告主张资金占用费以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，其未举证证明其受到的损失超过同期银行贷款利率，其主张按照1.3倍计算没有事实依据，只能按中国人民银行同期贷款基准利率计算。因中国人民银行自2019年8月20日之后不再公布同期贷款基准利率而改为由全国银行间同业拆借中心按月公布贷款市场报价利率，故自2019年8月21日后应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案原告起诉日为2019年10月28日，对资金占用费的计算标准，本院调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于焦点三，合作协议不能履行系被告荣维公司未将金象煤矿160万吨原煤销售权交付给云煤公司所致，其违约方系荣维公司，荣维公司主张云煤公司系违约方与事实不符，其要求云煤公司支付违约金和赔偿可得利益损失没有事实依据，本院不予支持。因本院不支持荣维公司的反诉请求，荣维公司申请对可得利益损失的鉴定已经没有必要，对该鉴定本院不再准许。被告黔宜公司经本院合法传唤拒不到庭，本院可依法缺席判决。据此，一审判决：一、解除原告纳雍县云煤时代贸易有限公司与被告金沙县荣维煤矿技术服务有限公司于2018年9月28日签订的《金沙荣维煤矿技术服务有限公司合作协议》；二、限被告金沙县荣维煤矿技术服务有限公司于本判决生效后十日内返还原告纳雍县云煤时代贸易有限公司预付购煤款200万元，并以200万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付原告纳雍县云煤时代贸易有限公司资金占用费自2019年10月28日至预付购煤款返还完毕之日止；三、驳回原告纳雍县云煤时代贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告金沙县荣维煤矿技术服务有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,872元，减半收取11,936元，反诉费42,400元，由被告金沙县荣维煤矿技术服务有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：2018年9月28日，上诉人荣维公司作为甲方与被上诉人云煤公司作为乙方签订《金沙县荣维煤矿技术服务有限公司合作协议》。该合同约定:1.本协议有效期为销售160万吨原煤后自然终止。3.协议签订之日乙方负责为甲方协调预付煤款作为煤矿启动资金。(1)金象煤矿欠黔宜公司管理费175万元。(2)金象煤矿外欠款418万元(在12706工作面正常生产销售后分次支付)。(3)金象煤矿欠重庆千牛公司工程款400万元。(4)金象煤矿欠国地税450万元(以实际缴纳为准)。4.乙方在销售过程中需要按吨煤向甲方缴纳以下费用：(1)乙方向甲方计划煤生产时的生活费用按170元每吨，煤质低于4000大卡时，从甲方还款60元每吨的煤矿前期垫资中按每100大卡暂扣10元每吨。扣除煤款在生产盈利和解决地质灾害后返还。（2）支付乙方缴纳地灾款销售100万元吨按80元每吨返还。(3)乙方向甲方缴纳金象煤矿业主吨煤提取费用，销售前20万吨按照40元/吨，销售21至40万元/吨，销售41-160万吨时按40元/吨。（4）乙方按照当月实际销售量向税务部门缴纳相应税费。（5）乙方向甲方缴纳，甲方从建井起至今的垫付资金，销售前100万吨按60元/吨，销售至101至160万吨时按40元/吨，此费用收纳过后井下设备产权甲乙双方各占50%，如遇煤炭市场波动及煤质波动双方协商吨煤收纳费用。（6）乙方向甲方缴纳，黔宜公司管理费25万元/月。（7）除去以上吨煤乙方向甲方划拨的所有费用，之后产生的利润和亏损甲乙按50%进行分配。(8)煤矿采掘失调期间，生产成本为150万元每月。费用由甲乙双方共同承担。5.甲方对乙方销售托管以前应交税费负在全部责任，不能因前期税款缴纳事项，影响乙方后期正常开展销售工作。6.销售托管后，甲乙双方共同监管全部煤炭销售工作，在协议履行期间，必须严格按照国家及地方税务局法律法规，依法按时缴纳所有应交税费。所缴纳税费，以煤矿销售系统数据为准。7.协议生效后，所有纳税申报工作由乙方负责，甲方监管在协议履行期间健全税务申报账务系统，协议履行结束后出具税务清算报告，税务账务事项所有手续移交甲方，此协议签订之前所有债权债务由甲方债权负责。8.履约条款:根据以上条款双方共同遵守履行，中途发生违约行为由违约方赔付守约方1000万元(壹仟万)违约金。9.本合同签订后，如需修改补充的，双方协商一致后，可以签订补充协议，作为本合同的组成部分。10.本合同在履行中出现争议，应由双方及时协商处理，协商不成，提交合同订立地仲裁委员会仲裁。11.本合同一式四份，甲方持两份，乙方持两份。12.本合同以金象煤矿与荣维公司签订煤炭销售托管理协议为依据。荣维公司作为乙方于2018年9月29日与金象煤矿作为甲方签订了《矿井整体经营托管协议》，取得金象煤矿的整体经营权。《矿井整体经营托管协议》第14条约定，本协议签订之日起，乙方承担甲方现有的地灾搬迁款（8000万元左右）、公司管理费（175万元）、千牛公司欠款（400万元）、矿方对外欠款（418万元），协议终止或解除时，乙方就未履行部分向甲方承担赔偿责任。协议履行期间，因煤矿生产经营所需资金由乙方自行解决。24条，本协议自签订至生产160万吨原煤后自然终止。同日云煤公司向金象煤矿转账的200万元，用途为“煤款”。二审庭审中，荣维公司认可接受转款的金象煤矿账户由其公司控制。二审再查明：二审庭审中，荣维公司当庭陈述2019年8月后金象煤矿断断续续生产和对外销售煤炭。二审争议的焦点：一、双方在履行合作协议过程中是否存在违约行为及应承担何种违约责任；二、一审未同意上诉人提出的损失评估申请是否程序违法。本院认为，关于焦点一，在二审庭审中，上诉人荣维公司明确被上诉人云煤公司的违约行为体现在未按《金沙县荣维煤矿技术服务有限公司合作协议》第3条约定支付煤矿启动资金。按照合作协议第3条约定内容“协议签订之日乙方负责为甲方协调预付煤款作为煤矿启动资金。(1)金象煤矿欠黔宜公司管理费175万元。(2)金象煤矿外欠款418万元(在12706工作面正常生产销售后分次支付)。(3)金象煤矿欠重庆千牛公司工程款400万元。(4)金象煤矿欠国地税450万元(以实际缴纳为准)。”得不出上诉人荣维公司主张被上诉人云煤公司违约的结论。理由如下，首先，案涉合作协议约定的内容符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于合同型联营的规定，合作协议应认定为联营协议。双方在合作协议第12条约定该合作协议以金象煤矿与荣维公司签订煤炭销售托管协议为依据，荣维公司在云煤公司与金象煤矿签订托管协议当日向荣维公司支付200万元购煤款，如果荣维公司认为云煤公司没有按照合作协议第3条约定足额支付煤矿启动资金，应及时向云煤公司提出并说明不移交销售托管权利的理由，但荣维公司在收到云煤公司200万元煤款后，即不主张云煤公司违约，也不向云煤公司移交煤炭销售托管的权利，有违诚实信用。其次，合作协议第3条所列举的4项费用均系金象煤矿对外债务，根据合作协议第7条的约定，上述4项债务的承担主体是荣维公司而非云煤公司。且该条约定的内容是云煤公司负责为荣维公司协调预付煤款作为煤矿启动资金，预付煤款的性质说明不是云煤公司本身负有向荣维公司支付煤矿启动资金的义务。第三，根据合作协议第12条约定合作协议以金象煤矿与荣维公司签订煤炭销售托管协议为依据，合作协议第3条约定的金象煤矿对外债务项目与托管协议第14条约定的金象煤矿对外债务项目相比，均包含公司管理费（175万元）、千牛公司欠款（400万元）、矿方对外欠款（418万元），而托管协议约定的上述债务项目履行期间为托管协议终止或解除时。荣维公司支付托管协议第14条约定的金象煤矿对外债务的期间截止到托管协议终止或解除时。而如果按照荣维公司理解合作协议第3条意思为签订之日云煤公司应该支付上述费用，明显与合作协议第12条相冲突，且该种理解有违常理。因为合作协议第3条第（2）项在合作协议签订之日并不能确定支付日期，即12706工作面正常生产销售时间在签订合作协议时并不确定，否则，双方不可能对该欠款的支付附加条件。合作协议第3条第(4)项说明在合作协议签订时已经约定所缴纳税款以实际缴纳为准，而不是以450万元为准。且云煤公司在签订合作协议后未能按照协议取得销售托管160万吨煤炭的权利，不可能产生实际缴纳税款的后果。因此，在合作协议第3条约定的4项费用中有2项在协议签订时是不能确定履行时间及实际纳税金额情况下，不能得出合作协议第3条第（2）项、第(4)项应在合作协议签订时履行的结论。同理亦不能得出云煤公司应在协议签订之日向荣维公司同时支付合作协议第3条第（1）项、第(3)所列债务的结论。综上，荣维公司主张云煤公司在履行合作协议过程中存在违约行为并要求承担违约责任的理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，基于焦点一的分析，云煤公司在履行合作协议过程中不存在违约行为，依法不应承担违约责任。故一审不同意荣维公司提出的损失评估申请符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，故荣维公司认为一审不同意其提出的损失评估申请程序违法的理由不成立，应予以驳回。综上，荣维公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23872元，由上诉人金沙县荣维煤矿技术服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 ： 李 可审判员 ： 张 晶审判员 ： 唐 琳二〇二〇年六月二十二日法官助理：詹淼书记员 ：龚佳铃