重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终3642号上诉人（原审被告）：重庆川足劳务派遣有限公司，住所地重庆市永川区汇龙大道473号13幢（汇龙东二路）13-13#，统一社会信用代码91500118331575749T。法定代表人：陈光辉，总经理。委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：魏天华，男，1973年7月13日出生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：陈伟，重庆合智律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮荧，重庆合智律师事务所律师。上诉人重庆川足劳务派遣有限公司（以下简称川足公司）因与被上诉人魏天华工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0106民初18958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人川足公司的委托诉讼代理人**，被上诉人魏天华的委托诉讼代理人陈伟、阮荧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。川足公司上诉请求：1.川足公司支付给魏天华的停工留薪期间的待遇应为18000元（3000元/月×6个月），鉴定期间的生活津贴为4200元（3000元/月×2个月×70%）；2.川足公司无需向魏天华支付经济补偿金；3.本案的诉讼费用由魏天华承担。事实和理由：一、川足公司支付给魏天华的停工留薪期间的待遇应为18000元。本案中，魏天华与川足公司签订的《劳动合同书》合法有效，合同中明确约定双方工资为3000元/月，魏天华未提供初步证据证明工资标准，其工资应当按照《劳动合同书》约定的标准进行认定。故魏天华停工留薪期间的待遇应为18000元（3000元/月×6个月）。二、魏天华鉴定期间的生活津贴应为4200元。如上所述，魏天华的工资标准应为3000元/月，故其鉴定期间的生活津贴应为4200元（3000元/月×2个月×70%）。三、川足公司无需向魏天华支付经济补偿金。本案中，魏天华主动提出解除劳动关系，魏天华主张的未及时支付工伤保险待遇并非属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，不应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金。魏天华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。魏天华向一审法院起诉请求：1.解除魏天华与川足公司的劳动关系；2.由川足公司支付魏天华住院护理费120元/天×11天=1320元、住院伙食补助费8元/天×11天=88元、交通费500元、停工留薪期工资9000元/月（本人工资）×6个月=54000元、一次性伤残补助金6814元/月（社平工资）×2个月=13628元、一次性伤残就业补助金6814（社平工资）×6个月=40884元、鉴定期间生活津贴（9000元×70%）/月×2个月=12600元；以上合计186020元；3.川足公司支付魏天华经济补偿85500元。一审法院认定事实：2017年8月1日，魏天华与川足公司签订《劳动合同书》，约定魏天华月工资为3000元，川足公司和用工方也可以根据法律、法规的规定，结合单位实际和按劳分配原则，可自主确定工资分配形式和工资水平。魏天华发生工伤事故或患职业病，川足公司应要求用工单位负责及时救治，或提供可能的帮助，并在规定时间内，由川足公司向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，为魏天华依法办理劳动能力鉴定，并为魏天华享受工伤保险待遇履行义务。后魏天华经川足公司派遣至重庆市沙坪坝区勇发实木家具厂工作。2017年8月5日，魏天华在重庆市沙坪坝区勇发实木家具厂操作机器给木料造型时，被机器绞伤左手，后被送往重庆京西医院住院治疗11天。经诊断为：1.左拇、食、中指不全离断伤；2.左中指末节指骨粉碎性骨折；3.左中指甲床损伤；4.左环指皮肤软组织缺损；5.左小指尺侧指动脉断裂；6.左小指尺侧指神经断裂；7.左小指末节陈旧性缺损。2018年1月17日，重庆市永川区人力资源和社会保障局受理魏天华工伤认定申请，载明用人单位为川足公司。该局于2018年11月24日依法作出永川人社伤险认决字（2018）113号《认定工伤决定书》，认定魏天华受伤为工伤。2018年4月17日，魏天华向重庆市永川区劳动能力鉴定委员会申请鉴定。2018年7月5日，重庆市永川区劳动能力鉴定委员会依法作出渝永川劳初鉴字（2018）447号《初次鉴定结论书》，鉴定魏天华为伤残拾级，无生活自理障碍。2019年7月16日，魏天华依法向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月24日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会出具《说明书》载明超过五个工作日未作出受理决定。一审法院另查明，自2017年8月至起诉时，川足公司为魏天华依法购买工伤保险。一审审理中，魏天华认可于签订劳动合同后经川足公司派遣至重庆市沙坪坝区勇发实木家具厂从事木工工作，自述工资并非劳动合同载明的3000元，但未提供证据。川足公司认可魏天华为木工，但认为魏天华应当提供实发工资的相应证据。一审法院认为，本案中魏天华与川足公司签署《劳动合同书》，约定由川足公司将魏天华派遣至重庆市沙坪坝区勇发实木家具厂工作。魏天华与川足公司之间劳动关系成立。双方当事人于庭审中均认可自一审法院送达起诉状副本时解除劳动关系，一审法院确认双方劳动关系解除时间为2019年8月8日。魏天华主张其工资为9000元，考虑魏天华工种属于木工，为技术型工种，《劳动合同书》约定3000元工资显然远低于市场标准，而川足公司自述未按3000元每月发放工资，由用工单位实际发放工资，但未能提供发放实际工资的证据，故一审法院酌定魏天华工资标准为2018年公布的2017年度的重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资6106元/月。关于经济补偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。魏天华主张川足公司未及时支付工伤赔偿项目，故要求解除劳动关系，该理由成立，川足公司应当依法向魏天华支付经济补偿金。双方劳动关系于2019年8月8日解除，川足公司应当向魏天华支付经济补偿金12212元（6106元/月×2个月）。对于住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金，均属于依据《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十七条规定由工伤保险基金应支付部分，魏天华要求川足公司支付于法无据，一审法院不予支持。关于护理费，魏天华住院11天，每天按照120元计算，应为1320元。对于停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。魏天华左小指神经损伤伤情对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，其停工留薪期为6个月，故计算为36636元（6106元×6个月）。对于一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级6个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付……本案中，魏天华距离退休年龄十年以上，故一次性伤残就业补助金应依法计算为6个月，为40884元（2019年统计2018年度社平工资6814元/月×6个月）。对于关于鉴定期间生活津贴的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；（二）连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；（三）连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90%发给；（四）连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95%发给。本案中，魏天华未提供证据证明其连续工龄，故应按照70%计算生活津贴。其鉴定期间为申请鉴定之日至鉴定作出之日，应为2个月零18天，魏天华仅主张2个月，对该部分予以支持，故计算生活津贴为8548.40元（6106×2个月×70%）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告魏天华与被告重庆川足劳务派遣有限公司的劳动关系于2019年8月8日解除。二、被告重庆川足劳务派遣有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告魏天华停工留薪期待遇36636元、一次性伤残就业补助金40884元、护理费1320元、鉴定期间生活津贴8548.40元，共计87388.40元。三、被告重庆川足劳务派遣有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告魏天华经济补偿金12212元。四、驳回原告魏天华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆川足劳务派遣有限公司自行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明：1.在一审庭审中，魏天华明确表示其要求解除与川足公司之间的劳动关系是因工伤解除，且川足公司一直未支付工伤待遇。2.川足公司在一审庭审中陈述，其与魏天华签订的《劳动合同书》中约定的工资为3000元/月，并不清楚魏天华实际所得工资，因为魏天华实际工作的用工单位还另外给了其他费用。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、魏天华的月工资标准如何确定；二、川足公司应否支付魏天华经济补偿金。现就上述争议焦点，逐一评述如下：一、关于魏天华的月工资标准如何确定的问题本案中，魏天华与川足公司签订的《劳动合同书》虽约定魏天华的月工资为3000元，但该《劳动合同书》同时约定，川足公司和用工方可根据法律、法规的规定，结合单位实际和按劳分配原则，自主确定工资分配形式和工资水平。此外，从川足公司的陈述亦可知，魏天华的实际月工资标准并非与《劳动合同书》中约定的3000元完全对应。《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。据此可知，用人单位负有书面记录劳动者工资数额、发放时间、领取情况等义务，并且需将该书面记录保存两年以上备查。因川足公司未能提供上述书面记录证明魏天华遭受工伤前的实际月工资情况，一审法院基于魏天华的具体工种，酌定以2018年公布的2017年度重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资6106元/月确定为魏天华的月工资标准，并以该工资标准为基准计算魏天华依法应得的停工留薪期待遇和鉴定期间的生活津贴，并无不当。二、关于川足公司应否支付魏天华经济补偿金的问题《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第十条规定，特殊情况下支付的工资。包括：（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。据此可知，遭受工伤的劳动者依法应享受的停工留薪期待遇属于其工资总额的组成部分。魏天华以川足公司未及时向其支付停工留薪期待遇等工伤待遇为由解除与川足公司之间的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项关于“未及时足额支付劳动报酬的”的规定。另外，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，劳动者因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，可解除与用人单位之间的劳动合同。魏天华在本案中以其因工遭受十级伤残为由，向川足公司提出解除劳动合同，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项关于“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”的规定。基于上述分析，魏天华在本案中以其因工遭受十级伤残，且川足公司一直未支付其停工留薪期待遇等工伤待遇为由，解除与川足公司之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，一审法院结合已查明的相关事实，判决川足公司支付魏天华经济补偿金12212元，亦无不当。综上所述，川足公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆川足劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年六月十五日法官助理  傅典模书 记 员  江 波