贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终153号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州亚威达建设工程有限公司（原名遵义富城建筑有限公司），住所地遵义县南白镇万寿街56号。法定代表人：罗洪涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：周勇，贵州本芳律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：遵义富城建筑有限公司纳雍分公司，住所地贵州省纳雍县雍熙镇新街路50号。负责人：陈朝军，该公司经理。委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：周勇，贵州本芳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：六盘水源丰房地产开发有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区人民中路173号。法定代表人：毛威，该公司执行董事。委托诉讼代理人：严仕华，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王安文，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：六盘水源丰房地产开发有限公司纳雍分公司，住所地贵州省纳雍县雍熙镇大十字百货大楼第三层166号。负责人：喻泽虎，该公司经理。委托诉讼代理人：严仕华，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王安文，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人贵州亚威达建设工程有限公司（以下简称亚威达公司）、遵义富城建筑有限公司纳雍分公司（以下简称富城纳雍分公司）、六盘水源丰房地产开发有限公司（以下简称源丰公司）与被上诉人六盘水源丰房地产开发有限公司纳雍分公司（以下简称源丰纳雍分公司）建设工程施工合同纠纷一案，亚威达公司、富城纳雍分公司及源丰公司均不服贵州省毕节市中级人民法院（2015)黔毕中民初字第201号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭通过阅卷、调查质证进行了审理。本案现已审理终结。亚威达公司和富城纳雍分公司上诉请求：一、撤销（2015)黔毕中民初字第201号民事判决主文第一项、第二项，改判上诉人六盘水源丰房地产开发有限公司、六盘水源丰房地产开发有限公司纳雍分公司在一审基础上多支付上诉人工程款1,006,513.90元。二、撤销（2015)黔毕中民初字第201号民事判决主文第三项，改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、应按补充意见书第一点即方案一计算工程款。根据建设施工合同第23条、第28条之约定，建筑材料由上诉人采购，单价为市场价且不上浮。本案上诉人所举的工程材料／构配件／设备报审表虽部分为复印件，但每份申报表所载明的内容与附件以钢筋综合单价、调价通知）之内容一致，相互印证。1、复印件，上诉人所举的工程材料／构配件／设备报审表与附件（钢筋综合单价、调价通知）之内容一致，并且与施工时间相互印证；2、上诉人所举的工程资料移交清单（见原审原告所举证据第76页）证实上诉人已移交工程材料／构配件／设备报审表57份给源丰公司，而不是57页，但源丰公司向法庭仅提供了第57页，属于不诚信诉讼，补充鉴定意见书的方案三不能作为计算工程款的依据。二、补充鉴定意见书第八点、第十点应计入工程款。1、上诉人所举的收方统计表（见原告所举证据第79页）证实电气预埋已施工，水电预埋上诉人已提供的基础资料，因此，该部分工程款（127,287.89元）应予以计算；2、地下室的地面垫层系上诉人施工，该事实有被上诉人所举的第十组证据证实，因此，鉴定机构参照图纸所鉴定的地面层的造价为55，020.60元，该金额应计入工程款。三、因材料商杨丹、郭涛堵工所造成的损失属于侵权损失，不属于合同责任，因此，根据侵权责任法第六条之规定，杨丹、郭涛堵工给被上诉人所造成的损失应由杨丹、郭涛承担，而一审判决上诉人承担属于适用法律错误。综上，总工程款应为22,784,766.47元，该金额扣除被上诉人支付的19,423,800元，剩余3,360,966.47元，再减去资料费3万元，剩余部分为上诉人应获得的工程款。源丰公司和源丰纳雍分公司答辩称：对方上诉理由不能成立。报审表载明的报审审批事项为数量及质量，并未包括价格。报表、报告所附的附件之一的报价单，并无建设单位的签署。并且大多数均为复印件。因此我们认为，其上诉理由不能成立。关于补充鉴定意见书第八点、第四点，我们认为没有事实依据。对于第三点上诉意见，因为本案的亚威达公司在签三方协议签订以后，为处理好对外的欠款，导致工地长期被材料商封堵，无法施工，也没有按照约定移交相关资料，构成违约，因此，我们认为对方应当承担我们的损失。综上我们认为亚威达公司的上诉无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。源丰公司上诉请求：一、依法判决将贵州省毕节市中级人民法院（2015)黔毕中民初字第201号民事判决第三项变更为：遵义富城建筑有限公司纳雍分公司自本判决生效之日起20日内支付六盘水源丰房地产开发有限公司经济损失1,501,558.64元（即增加426,045.64元）,遵义富城建筑有限公司纳雍分公司不足以支付的部分，由贵州亚威达建设工程有限公司承担；二、二审案件受理费，由二被上诉人负担。事实和理由：一审判决对工程延误期间产生的管理人员工资及监理费未予认定明显不当。根据上诉人所提供的证据可见，在工程工期延误期间上诉人实际已支付损失除了一审判决认定的拆迁安置费1,075,513元以外，还有管理人员工资及监理费426,045.64元亦为实际支付，一审判决对该期间实际支付的管理人员工资及监理费未予认定明显不当。亚威达公司和富城纳雍分公司答辩称：损失系上诉人单方制作的表格，所举证据并不充分，即使充分，因该损失系材料商堵工所造成，其损失应当由实际侵权人承担。亚威达公司和富城纳雍分公司向一审法院起诉请求：一、判决源丰公司与源丰纳雍分公司连带支付亚威达公司和富城纳雍分公司工程款7,490,711.83元，并从2015年5月1日起，以7,490,711.83元工程款为计算基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际支付完毕之日止。（注：暂定5万元，工程款金额和计息期间以开庭时确定的为准）；二、判决源丰公司与源丰纳雍分公司连带支付亚威达公司和富城纳雍分公司现场遗留材料款235,425.00元。3、源丰公司与源丰纳雍分公司连带支付亚威达公司和富城纳雍分公司孔桩工程、水电安装工程工程款18万元（该项请求为亚威达公司和富城纳雍分公司诉讼过程中增加的诉讼请求）。源丰公司一审反诉请求：一、解除源丰公司下属纳雍分公司于2010年12月15日与第二反诉被告签订的《建设工程施工合同》及源丰公司与源丰纳雍分公司与亚威达公司和富城纳雍分公司于2013年9月14日签订的《源丰-财富广场建筑工程施工合同补充协议》，并由亚威达公司和富城纳雍分公司向源丰公司与源丰纳雍分公司移交工程资料移交清单确定的各项资料。二、判决亚威达公司和富城纳雍分公司共同赔偿源丰公司与源丰纳雍分公司违约金200万元、赔偿源丰公司与源丰纳雍分公司经济损失8,186,497.18元，合计10,186,497.18元，诉讼过程中，源丰公司将主张的经济损失金额调整为7,262,139元。三、本案诉讼费用由亚威达公司和富城纳雍分公司承担。一审法院认定事实：2010年12月15日，富城纳雍分公司与源丰纳雍分公司签订了《建设工程施工合同》，约定源丰纳雍分公司将纳雍县“源丰·财富广场”一号楼广场发包给富城纳雍分公司进行施工。工程地点：纳雍县城关大十字。工程内容为：平基土石方、人工挖孔桩、主体工程、普通抹灰外墙装饰、给排水、电、门窗工程（甩项工程另列）。合同约定：开工日期2010年12月20日，竣工日期2012年12月31日。合同工期500天(工期提前或推迟，按每10天奖罚1000元计算)。工程质量标准：合格。合同价款：采取包工包料形式发包，合同价款按贵州省04定额下调6%方式计价结算。其中人工费为定额价+黔建施通（2008）297号文件执行，钢材、木材、水泥、砖、砂石等上述材料按市场价调差。人工费与上述材料均不下浮，其他项目不予调整。安全措施费由发包人与安监部门另行商议，若有发生时，按批准的施工组织设计另行计算。承包人必须按规定准时进场施工，并于每月25日前向发包人申报当月工程量进度计划，经审核确认后发包人应于次月5日前给承包人拨付80%的工程进度款。工程竣工验收合格并按规定办理完竣工备案（含保修）等手续后30天内发包人应向承包人拨付工程决算总价的90%的工程款,等竣工决算审核完毕后再付5%,余款5%等保修期满后一次性支付给承包人。双方同时约定:承包人不能保证合同工期、工程质量、安全生产给发包人造成重大经济损失时，由承包人负责。签订本合同3日内承包人需向发包人交纳300万元保证金，发包人签收后本合同即时生效（以收款收据为准），否则本合同自动中止，作废。该保证金发包人承诺在承包人已完工的进度款中逐月按80%付给承包人（经协商，原告只向被告支付280万元保证金）。发包人应按本合同约定按月支付承包人的工程款，若二个月不能支付时，发包人应承担承包人的工程价款的3%的利息，超过二个月尚不能支付进度款时，发包人按差款多少，将该楼房的商业用房或住宅以成本价转给乙方冲抵工程款，需办理供方手续的由发包人提供售房手续。合同签订后，具体由亚威达公司设立的富城纳雍分公司（负责人为陈朝军）组织工人、设备进场施工。在施工过程中，因富城纳雍分公司拖欠工人工资及材料款，工地经常停工。2013年1月31日，源丰公司总经理毛威召集富城纳雍分公司经理陈朝军及劳务承包人尚荣华协商处理富城纳雍分公司拖欠工人工资等问题并达成协议。该协议主要内容为：1、2013年元月份之前源丰公司未付足富城纳雍分公司的工程进度款60万元，直接付给尚荣华，记富城纳雍分公司的账。2、富城纳雍分公司负责人陈朝军承诺纳雍“源丰?财富广场”一号楼工程在2013年2月20日之前正式动工（实为复工），在外所欠的材料款由陈朝军本人协调处理，与源丰公司无关。3、如不能按时开工，富城纳雍分公司将无条件退出该工地，不要源丰公司清算。4、承包该工程所有的债权债务由富城纳雍分公司负担。5、为保证尚荣华的工人能按月领到工资，今后源丰公司在支付工程进度款时，将工人工资直接拨付给尚荣华的工人。协议经三方签字生效，如任何一方违约，则赔偿另一方违约金100万元。协议签订后，被告富城纳雍分公司未按约定期限复工。纳雍县建设主管部门及被告多次通知富城纳雍分公司及亚威达公司协调解决停工问题，事后富城纳雍分公司均未按协调处理意见执行。虽经多次协调，富城纳雍分公司及亚威达公司二原告未能妥善解决拖欠工人工资及建筑材料款等问题。2013年7月12日之后，该工程因富城纳雍分公司拖欠民工工资、建筑材料款及其他欠款，建筑材料供应商到施工现场阻止施工，造成全面停工。被告多次向县政府及相关职能部门请求协调处理未果。2013年9月14日，富城纳雍分公司、亚威达公司（共同为乙方）和源丰公司（甲方）三方签订《源丰财富广场建筑工程施工合同补充协议》（以下简称三方协议），序言载明：“为了进一步加快纳雍源丰财富广场1号楼的施工进度，确保工程施工顺利进行，富城纳雍分公司从即日起退出施工现场、将已完工程相关资料整理移交给甲方(被告源丰公司)、办理已完工程结算，未完工程由甲方另行组织施工”。第二条约定：“乙方将已完成的工程的各种资料整理后移交给甲方。乙方组织相关人员对已完工程形成的资料进行全面的清理，将甲方提供的施工图纸和工程施工中形成的施工记录、隐蔽工程计量、各种材料合格证及送检、试压合格证明等资料列表装订成册移交给甲方。提交竣工结算时一并移交，资料移交不全，甲方有权拒绝付工程结算款（详见工程资料移交清单），待相关资料补全以后再行支付结算款。”第三条：“乙方负责协调处理好拖欠民工工资，材料供应商的欠款事宜。乙方拖欠的民工工资，材料供应商的款项由乙方自行支付解决，一切责任由乙方承担。如因乙方的原因导致民工、材料供应商到工地、售房部闹事，乙方应承担相应的经济责任，发生一次乙方赔偿甲方5万元整，累计计算，其款项将直接从结算工程款中扣除。”第四条：“对乙方已完工程进行现场确定。对乙方已完主体工程由甲、乙、监理工程技术人员在施工现场逐项确定实际已完成的工程量。具体方式通过现场对以往工程进行拍照取证，填制已完成形象工程表，对已完成的工程进行逐项登记，经乙方双方、监理公司、工程技术方签字以后作为已完工程量计算的唯一依据。此项工作自协议签订以后10天内完成。”第五条：“乙方30天以内提交已完工程结算。乙方按照之前双方签订的建筑工程施工合同约定，编制已完工程结算，并附相关的结算依据（指调价通知单、工程签证单），经监理公司审核以后提交甲方审核确认，甲方审核时间为30天，超过30天视为甲方认可乙方报送的结算金额。甲方审核已报送结算时应本着事实就是，不能刁难，出现不同意见时双方协商，并请教专门机构的意见，求大同，达成共识。”第六条：“已完工程结算的主要依据：包括但不限于已完工程图纸、工程施工通知单、工程签证单、工程设计施工变更通知单、隐蔽工程签证验收单、材料价格核对通知单等。”第七条：“已完工程量确定标准：1、以施工图纸为工程量的基本依据。2、工程施工过程中与图纸不一致的，乙方应当提交工程施工设计变更通知单，有设计院、甲方和监理公司的签字方为有效。3、乙方已完工程以实物工程量为准。负二层基础（含负二层）以上已完成的实物工程量，由甲方、乙方、监理公司技术人员对乙方已完成工程形象进度进行现场确认，并经三方签字以后作为工程量计算的依据；负二层基础（含负二层）以下已完成工程量由乙方提交相应签证、隐蔽工程记录、工程完工验收单，经监理公司、甲方审核无误后，据此计算已完工程量。”第八条：“主要材料用量及材料价格的确定依据：1、主要材料指钢筋、水泥、砖、沙石。2、主要材料用量以施工图为计算依据。不同时期的主要材料用量以甲、乙双方工程技术人员签证为准（材料进场验收单），如不能提交材料进场签证的按同期已完成实物工程量的材料用量确定不同时期的材料用量。3、甲乙双方建筑工程施工合同中确定不调差的材料按合同执行。4、甲乙双方合同中确定按市场价格进行调差的材料，乙方必须提交甲方材料价格核定通知单，没有经过甲方核定的材料价格甲方不予认可，不得作为材料调差依据。5、如果乙方不能提交甲方材料价格核定的调价通知单，其材料价格将按照不同期间主要材料市场价格的调价通知确定相应的材料价格，以生产厂家的调价通知作为材料调差的依据。”第九条：“1、已完工程结算根据甲、乙双方按2010年12月15日签订施工合同进行、由乙方按照三至九款的要求编制已完工程结算表，并附签证单及相关资料；2、乙方编制的已完工程结算经监理公司审核以后提交甲方审核确定；3、已完工程结算经甲方审核确定结算的金额经甲、乙双方确定后，将审核以后的金额提交乙方，作为工程价款结算唯一依据。如甲乙双方不能达成统一意见，任何一方可申请相关主管部门进行评审、裁决、发生的费用由提出申请的乙方承担”。第十二条：“工程结算款的支付。甲方未支付给乙方的工程款只能用于乙方拖欠的民工工资、材料款的清算，不得用于其他用途，支付结算款时预留作足够支付税款的资金，由甲方代付。1、应付工程款的确定：按合同约定支付80%的工程进度款。应付工程进度款=审定的工程结算金额×80%——已支付的工程款—工程管理费25万元。2、工程尾款的支付：20%工程尾款待源丰财富广场1号楼主体工程验收以后，工程无质量问题，甲方分期支付。（1）工程尾款=审定的工程结算金额×20%—应缴税金—质保金60万元。（2）工程尾款采取分期支付的方式。春节前（2014年1月31日以前）支付金额=工程尾款×50%；2014年4月30日以前支付所余款项。3、工程质量保证金的支付。乙方完成工程待竣工验收以后，无工程质量问题，质保期达1年后，在第二月保证金60万元一次性支付。4、为了确保亚威达公司能顺利组织施工，本协议签订后，在已完工程结算未审定以前（10日内），甲方提供100万元，其中80万元用于支付乙方拖欠的部分民工工资，地材款，款项支付方式按6月6日双方确定的方式支付；20万元用于未完工程材料款支付。5、工程管理费25万元待竣工验收以后1个月以内由甲方直接支付给亚威达公司。”十三条：“乙方已完工程税款由甲方代扣代缴，税金直接从工程结算款中抵扣，资金不足部分由乙方自行到税务机关缴纳。”十四条“未完工程用亚威达公司的资质继续施工，乙方负责制定确实可行的施工方案，负责组织施工、做好施工记录，编制竣工验收资料、组织竣工验收等。甲方安排2人在现场负责人管理。工作按行业标准由甲方按月支付，具体事宜双方另行签订相关协议。”十五条：“甲方站在理解和原谅的角度，2013年1月21日所签订的补充协议及其他处罚作废。甲方在纳雍县人民法院起诉原告的案件在本协议签订后五日内撤诉。”第十六条：“本协议一经双方签字盖章以后即时生效，双方必须严格遵守执行，若有一方反悔或不履行本协议的规定，赔偿另一方人民币200万元。”该协议还附有《工程资料移交目录》。前述协议签订后，同年的9月24日，被告向原告支付了三方协议约定的80万元。三方协议签订后，由于原告拖欠材料款、民工工资，材料商、民工到工地追讨材料款及民工工资，导致工地被封堵无法正常施工。被告多次催促原告解决并向有关部门反映请求解决未果。直至2014年7月25日，工地才经司法强制执行清场后移交被告继续组织施工。2013年12月31日，纳雍县公安经侦大队将原告递交的结算书转交被告。2014年1月5日，被告要求原告补充验收报告资料及结算资料。原告未补资料。2014年1月20日，针对工程款暨农民工工资问题，纳雍县住房和城乡建设局组织纳雍县公安局经侦大队、纳雍县人力资源和社会保障局劳动监察大队、纳雍县信访局相关部门负责人及源丰公司、富城纳雍分公司管理人员协调处理，形成会议纪要，其中第二条明确：“源丰公司对亚威达公司提供的工程进度结算报告必须在5天之内作出答复，若遵义富城建筑公司对源丰公司作出的结算不服，由双方共同委托审计单位，对工程进度款进行审计，审计费用各自承担50%，审计结果为结算价，报纳雍县住建局备案。”该会议纪要作出后，被告于2014年1月26日作出审核意见书并送达给了原告。2014年9月16日，原告向被告移交了部分施工资料。2016年4月,案涉工程开始向业主交付。另，1、双方确认，被告共计向原告支付了工程款1942.38万元。2、2013年9月28日至2014年7月25日，被告实际支付了拆迁安置费共计1,075,513元。3、各方共同确定：“主体结构检测报告由原告承担30，000元费用，被告自行完成，之后验收所需要资料及费用由被告自行承担，如需要二原告配合签字盖章的，二原告予以配合。”4、各方确定工程款采用见票付款（即原告自行缴纳完税款取得缴税发票后被告支付工程款）。5、诉讼中，二原告表示所主张的标的判归亚威达公司；二被告表示所主张的标的判归源丰六盘水分公司。6、法庭辩论终结前，原告将诉讼请求调整为工程款本金330万元，撤回第二项诉讼请求。7、亚威达公司所有应诉、质证、答辩意见均与富城纳雍分公司意见一致（唯一不同是：该案的工程款必须进入亚威达公司银行账户）。诉讼期间，经富城纳雍分公司申请，一审法院委托贵州弘典工程建设咨询有限公司对原告所在的案涉工程造价进行鉴定，富城纳雍分公司为此支付了鉴定费35万元。贵州弘典工程建设咨询有限公司作出的最终鉴定意见即《纳雍县“源丰财富广场”一号楼工程造价补充鉴定意见书》弘典价鉴（2018）第11号，意见结论为：一、方案一：按原告能够提供的19份报审表原件其附件、13份报审表复印件及其附件计算钢材价格，鉴定金额为21,359,648.50元（贰仟壹佰叁拾伍万玖仟陆佰肆拾捌元伍角）（详附件一），请法院裁决。二、方案二：按被告提供报审表时间参照当期贵阳市场建筑钢材价格行情水钢材料价格计算钢材价格，鉴定金额为20,310,718.94元（贰仟零叁拾壹万零柒佰壹拾捌元玖角肆分）（详附件二），请法院裁决。三、方案三：按照57份报审表各自载明钢材数量对应时间的贵州省建设工程造价信息计算钢材价格，鉴定金额为20,535,196.36元（贰仟零伍拾叁万伍仟壹佰玖拾陆元叁角陆分）（详附件三），请法院裁决。四、自升式塔式超重机及施工电梯的安装费在上述方案一、方案二、方案三中未计算，根据2018年12月19日庭前会议笔录计算，自升式塔式超重机及施工电梯的安装费的鉴定金额为12，078.29元（壹万贰仟零柒拾捌元贰角玖分）（详附件四），请法院裁决。五、自升式塔式超重机及施工电梯进场费在上述方案一、方案二、方案三中未计算，根据2018年12月19日庭前会议笔录计算，自升式塔式超重机及施工电梯进场费的鉴定金额为15，406.86元（壹万伍仟肆佰零陆元捌角陆分）（详附件五），请法院裁决。六、混凝土搅拌站场外运输费及安装拆除费在上述方案一、方案二、方案三中未计算，根据2018年12月19日庭前会议笔录计算，混凝土搅拌站场外运输费及安装拆除费的鉴定金额为15，508.06元（壹万伍仟伍佰零捌元零陆分）（详附件六），请法院裁决。七、财富广场一期工程土方工程在上述方案一、方案二、方案三中未计算，财富广场1#楼前期工程及室外工程原告诉求金额为550,855.26元(详附件七），被告审核金额为473,200.00元（详附件八），我司根据定额计算财富广场一期工程土方工程的金额为353,250.92元（叁拾伍万叁仟贰佰伍拾元玖角贰分）（详附件九），请法院裁决。八、水电安装预埋在上述方案一、方案二、方案三中未计算，原被告双方签订的收方统计表中体现水电安装预埋由原告完成，但鉴定资料中无水电安装预埋完成的具体内容，我司无法计算；原告主张的水电安装预埋及5个孔桩金额为183,000元，其中5个孔桩金额已在上述方案一、方案二、方案三中计算，扣除5个孔桩金额55，712.29元后（详附件十），原告主张的水电安装预埋金额为127,287.71元（壹拾贰万柒仟贰佰捌拾柒元柒角壹分），请法院裁决。九、由于原被告双方对孔桩深度有争议：原告认为孔桩深度应按孔桩隐蔽资料计算；被告认为孔桩隐蔽资料与地勘资料不符，孔桩深度应按地勘资料计算，被告认为隐蔽资料中孔桩总深度应扣减90.92m；按被告主张的方式计算，方案一、方案二、方案三中调减金额为180,069.65元（壹拾捌万零陆拾玖元陆角伍分）（详附件十一），请法院裁决。十、地下室地面垫层在上述方案一、方案二、方案三中未计算，原被告双方对地下室地面垫层有争议，原告认为地下室地面垫层已施工；被告认为地下室地面垫层未施工；原被告双方签订的收方统计表中未体现地下室地面垫层，我司按提供的设计图纸计算，鉴定金额为55，020.60元（伍万伍仟零贰拾元陆角）（详附件十二），请法院裁决。十一、外脚手架在上述方案一、方案二、方案三中未计算，根据2018年12月19日庭前会议笔录计算，外脚手架的鉴定金额为957,161.87元（玖拾伍万柒仟壹佰陆拾壹元捌角柒分）（详附件十三），请法院裁决。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、案涉施工合同及三方协议应否解除；二、对原告主张的工程款及利息如何认定；三、对被告主张的违约金及损失任何认定。关于焦点一：关于施工合同，从三方协议签订的内容看，双方不再继续履行施工合同，对完成的部分进行清理，且双方签订三方协议后，双方客观上也未再履行施工合同，故自三方协议签订时应当认定双方已经解除施工合同。自三方协议签订且双方不再履行施工合同起，施工合同解除已经不再是法律问题而是成为一个客观事实。存在的客观事实不会因为三方协议的变动（包括解除）而改变，被告以三方协议应当解除为由主张施工合同还应当重新解除的理由与客观事实不符，一审法院不予支持。关于三方协议应否解除的问题。三方协议主要的合同内容和主要合同目的就是清理结算，虽然在履行三方协议时原告存在违约，但是三方协议不论解除与否，因施工合同已经解除，双方都需要继续清理结算，也就是说双方仍需要继续实现着三方协议的主要目的，可见三方协议约定之主要目的即清理结算并未受到实质性影响，故对被告主张解除三方协议的主张，一审法院不予支持。关于焦点二：就原告主张的工程款。就补充鉴定意见书第一、二、三点，应当采用第三点即方案三，理由如下：第一点即方案一（原告主张的计算方式），报审表载明的报请审批事项为数量及质量报告，并未包括价格报告。所附的附件之一报价单有建设单位意见栏，但并无建设单位签署意见。故不能以报审表所附的报价单作为计价依据，故该方案不予采用。第二点即方案二（被告主张的计算方式），原告购买的钢材来源六盘水，故以贵阳信息价计算与客观事实不符，不应采用。方案三，原告购买的钢材来源于六盘水，报审表载明了钢材的用量及时间，按照报审表同时期的造价信息价（即六盘水钢材信息价）计算，相对较为公平、合理，故应当采用方案三。即此处应当认定的工程款为：20,535,196.36元。就补充鉴定意见书第四、五、六点，被告无异议，原告亦未提出异议，故予以采纳，即此三点应分别认定工程款：12，078.29元、15，406.86元、15，508.06元。就补充鉴定意见书第七点，被告在诉前作出的审核意见书已经明确该部分为473,200元，故应当以473,200元计算工程款。就补充鉴定意见书第八点，鉴定机构已经明确，现有鉴定资料无法计算工程款，故该点不予计算工程款。就补充鉴定意见书第九点，鉴定人员证实孔桩深度与地勘数据经常出现差异。据此，因隐蔽资料为实际施工状况的第一手资料，故证明力比地勘资料强，原告提交了监理签字的隐蔽资料予以证实孔桩深度，故此项不应当再采纳。就补充鉴定意见书第十点，原告无证据证明自己实施了该工程，故不予采纳。就补充鉴定意见书第十一点，鉴定意见外脚手架费用为957,161.87元，被告在对该项进行质询时表示无异议。后双方在庭审中协商一致，将脚手架总费用计算60%给原告。经一审法院询问鉴定机构，鉴定机构解释该外脚手架费用957,161.87元为将其中的人工费按照50%计算，其余部分按正常计算得出，如外脚手架费用整体按照60%计算为726,863元。故外脚手架费用应当计算726,863元。综上，应当认定的工程款总计为：第三点20,535,196.36元，第四点12，078.29元，第五点15，406.86元，第六点15，508.06元，财富广场一期工程土方工程473,200元，外脚手架费用726,863元。共计21,778,252.57元。扣除被告已经支付的1，942.38万元，还欠2,354,452.57。另外，双方就被告的第一项诉讼请求中的资料问题，因双方已经协商一致由原告支付3万元给被告解决被告主张的资料问题，故该3万元应当在被告欠付原告的工程款中直接扣除，扣除后欠付工程款为2,324,452.57元，对被告关于工程资料的诉讼主张不再支持。关于欠付工程款应否全额支付的问题，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程于2016年4月交付使用，应当视为自2016年4月经竣工验收合格，质保期至迟应当从2016年5月开始计算，根据三方协议第十二条的约定，质保期1年届满，故自2017年5月届满，且双方诉讼过程中，就税费问题协议一致即见票付款，故被告应当在原告向其开具发票后及时全额付款。关于原告主张的利息，基于三方协议第二条的约定，原告未完成资料交付义务，被告有权拒绝结算，本案在最后一次庭审中原告和被告才就原告未能提供的材料达成一致意见，故被告未付余款不构成违约，另外，因双方在庭审中已经明确，由原告开具发票后被告付款即见票付款，原告在尚未开具发票之前，被告不具有付款义务，故被告也不构成违约，据此，对原告主张的利息不予支持。对于焦点三：被告主张的违约金基于三方协议第十六条的约定，该条约定的违约金适用于对该协议反悔和不履行本协议，从该约定内容看是对一方就该协议反悔或者拒绝履行该协议的根本内容的违约责任的约定。但本案中，原告直到诉讼中，并未表示不履行该协议或者反悔，相反要求按照该协议的约定进行清理结算。故该条约定在本案中不适用。对被告主张的违约金不予支持。就被告主张的经济损失。被告主张三方协议签订之前原告给被告造成的损失，一审法院认为，第一、三方协议系对之前双方履约情况的清理，该协议未再确定各方仍要就原来的违约情况承担责任，故应当视为双方不再追究之前各自的违约责任；第二、被告主张的该损失为工程工期延误造成的损失，但从双方提交的2013年1月31日的《工人工资及工程款协调处理意见》可以证明，被告存在未按时足额支付工程款的情况，可见双方在三方协议签订前的履约过程中，双方均存在违约行为，故对被告主张三方协议之前的违约损失的主张，一审法院不予支持。关于被告主张的三方协议签订后的损失，原告未处理好其对外欠付的材料款等问题，导致工地长期被材料商封堵无法施工，未能将工地交付被告正常施工，且原告也未按约定及时完善移交相关资料，构成违约，应当承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，因原告原因导致被告不能正常施工而耽误的工期，原告应当对此给被告造成的损失承担责任，被告主张这期间支出的安置费用及逾期交房违约金等因工程延期造成的损失，应当予以支持。结合三方协议的约定，原告应当承担工程延误期间即2013年9月28日（被告2013年9月24日付款，原告三天的撤场时间）至2014年7月25日（工地经强制执行清场交被告的时间）的损失，但被告现有证据能够证明的该期间实际发生的损失只有1,075,513元。故对被告主张的损失一审法院仅支持1,075,513元。因富城纳雍分公司系亚威达公司的分公司，故就前述违约责任，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，由富城纳雍分公司承担，不足部分由亚威达公司承担。另外，1、因二原告庭审中表示，工程款判归亚威达公司，故本案中被告应付工程款付至亚威达公司。依照上述《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，由源丰纳雍分公司承担，不足部分由源丰公司承担。2、二被告表示源丰公司主张的标的判归源丰纳雍分公司，但因源丰纳雍分公司不是本案反诉原告，故源丰公司主张的标的只能判归源丰公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，判决如下：一、六盘水源丰房地产开发有限公司纳雍分公司自本判决生效后，且在贵州亚威达建设工程有限公司、遵义富城建筑有限公司纳雍分公司向其开具21,778,252.57元的建安工程发票后20日内支付贵州亚威达建设工程有限公司工程款共计2,324,452.57元。六盘水源丰房地产开发有限公司纳雍分公司不足以支付的部分，由六盘水源丰房地产开发有限公司承担；二、驳回贵州亚威达建设工程有限公司、遵义富城建筑有限公司纳雍分公司其他诉讼请求；三、遵义富城建筑有限公司纳雍分公司自本判决生效之日起20日内支付六盘水源丰房地产开发有限公司经济损失1,075,513元,遵义富城建筑有限公司纳雍分公司不足以支付的部分，由贵州亚威达建设工程有限公司承担；四、驳回六盘水源丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。贵州亚威达建设工程有限公司、遵义富城建筑有限公司纳雍分公司交纳一审本诉案件受理费66，233元，因贵州亚威达建设工程有限公司、遵义富城建筑有限公司纳雍分公司在法庭调查终结前将诉讼请求金额调整为330万元，故应交一审本诉案件受理费为33，200元，贵州亚威达建设工程有限公司、遵义富城建筑有限公司纳雍分公司多交纳的33，033元由其自行退回。应收的本诉案件受理费33，200元由贵州亚威达建设工程有限公司、遵义富城建筑有限公司纳雍分公司自行负担7，805元；由六盘水源丰房地产开发有限公司、六盘水源丰房地产开发有限公司纳雍分公司负担25，395元。六盘水源丰房地产开发有限公司交纳的反诉案件受理费41，440元，由贵州亚威达建设工程有限公司、遵义富城建筑有限公司纳雍分公司负担7，239元，六盘水源丰房地产开发有限公司负担34，201元。保全费5，000元，由六盘水源丰房地产开发有限公司、六盘水源丰房地产开发有限公司纳雍分公司负担。鉴定费350,000元由贵州亚威达建设工程有限公司、遵义富城建筑有限公司纳雍分公司自行负担175,000元，由六盘水源丰房地产开发有限公司、六盘水源丰房地产开发有限公司纳雍分公司负担175,000元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明案件事实与一审查明事实一致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：（一）补充意见书第一点即方案一是否应当作为计算工程款依据；（二）补充鉴定意见书第八点、第十点是否应计入工程款；（三）工程延期损失是否是施工方责任，损失数额如何认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，一方面，富城纳雍分公司作为施工方，在本案中主张工程款，其负有证明施工范围、工程量及工程价款的举证证明责任。另一方面，源丰公司作为本案一审反诉原告，就其所主张的违约金、损失，应对对方违约的事实和损失金额承担举证责任。当事人举证不能的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由其（双方均承担?）承担不利后果。据此，对本案争议焦点，本院认定如下：（一）关于补充意见书第一点即方案一是否应当作为计算工程款依据的问题。本院认为，根据在案证据，鉴定意见采用方案三而非方案一符合公平原则，本院予以确认，具体理由：首先，亚威达公司和富城纳雍分公司上诉的主要理由为其已将57份报审表原件提交给了源丰公司，报审表载明的价格即是其向材料供应商购买钢材的价格，高于市场信息价。经查，亚威达公司和富城纳雍分公司并不能证明已将57份报审表原件交付源丰公司的事实，直至二审期间，其仍不能提交相关证据，其应承担举证不能的不利后果。其次，一审采用方案三，即按照报审表同时期的造价信息价计算，亚威达公司的利益也得到了较为公平的保护。一审中亚威达公司提交的报审表大部分为复印件，不足以证明其主张的工程量，如按仅有的原件计算，该部分价格将远低于方案三的价格。一审按照同期的造价信息价计算了该部分价款，符合公平原则。（二）关于补充鉴定意见书第八点、第十点是否应计入工程款的问题。上已述及，富城纳雍分公司作为施工方，负有证明施工范围、工程量及工程价款的举证证明责任。举证不能的，依法应承担不利后果，据此，本院对补充鉴定意见书第八点、第十点认定如下：关于补充鉴定意见书第八点。在案的《收方统计表》载明“电气预埋已施工”，可以证明电气预埋系亚威达公司施工，但《收方统计表》并未载明工程量及工程价款，富城纳雍分公司至二审期间亦不能提交相应证据，其应承担举证不能的不利后果，一审未计算该工程款，本院予以确认。关于补充鉴定意见书第十点。富城纳雍分公司未向法院提交证据证明该工程系其施工，富城纳雍分公司至二审期间亦不能提交相应证据，其应承担举证不能的不利后果，一审未计算该工程款，本院予以确认。（三）关于工程延期损失是否是施工方责任，损失数额如何认定的问题。经二审调查，案涉工程堵工的原因主要为亚威达公司和富城纳雍分公司欠付材料供应商的材料款，基于合同相对性，富城纳雍分公司应向源丰公司承担违约责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，源丰公司上诉主要理由为一审判决未支持其人员工资、监理费和逾期交房违约金（在一审认定金额基础上增加426,045.64元）。本院认为，一审已根据在案证据支持源丰公司的部分诉讼请求，源丰公司就扩大损失部分亦有相应责任，一审判决已就停工造成的损失进行了合理认定，对源丰公司关于增加40余万元的上述请求不予支持。综上所述，亚威达公司、富城纳雍分公司和源丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，已由贵州亚威达建设工程有限公司和遵义富城建筑有限公司纳雍分公司预缴23，456.00元，由六盘水源丰房地产开发有限公司预缴7，691.00元，由预交人负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  陈 荣二〇二〇年六月五日法官助理唐诗懿书记员刘竹