福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2650号 上诉人（原审原告）：福建日月星辰健身管理有限公司，住所地福建省福州市台江区宁化街道望龙二路1号（原江滨西大道东北侧）海西金融大厦27层08办公。 法定代表人：李明权，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄明贵，福建韦达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王琳琳，女，汉族，1992年1月17日出生，住辽宁省阜新蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：林克震，福建业尊律师事务所律师。 上诉人福建日月星辰健身管理有限公司（以下简称日月星辰公司）因与被上诉人王琳琳劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初5123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 日月星辰公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或者直接改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于被上诉人是否旷工的举证责任分配是错误的。被上诉人提供的获奖证书足以证明被上诉人在劳动关系存续期间，未经上诉人同意，未办理请假手续以个人的名义参加比赛，已经构成旷工；二、一审认定双方解除劳动关系时间错误。上诉人提供的微信聊天记录及被上诉人提供录音均能证明，上诉人于2018年11月30日已告知被上诉人解除劳动关系，被上诉人亦已收到通知，上诉人的意思表示到达被上诉人处则生效，故双方劳动关系解除时间应为2018年11月30日。被上诉人在上诉人作出解除劳动关系的意思表示后，无故不离开上诉人提供的宿舍，故上诉人于2019年1月初再次发出催促办理离职手续的函，并不意味着2018年12月1日至2019年1月16日期间双方还存在劳动关系，一审法院认定劳动关系解除时间为2019年1月16日是错误的。三、双方劳动关系系合法解除，无需支付赔偿金。根据查明事实和被上诉人的陈述，可以证明被上诉人在劳动关系存续期间以个人名义参加健身比赛，长达数天，并未办理请假手续，也非上诉人安排参赛，故被上诉人参加比赛并非是履职行为，而是个人行为，属于无故旷工，违反劳动纪律，根据合同约定，可依约合法解除双方劳动关系。四、上诉人未违约，一审法院判决上诉人支付违约金20万元缺乏事实和法律依据。1.上诉人并非单方面无故解除劳动合同，系因被上诉人违反劳动纪律旷工而解除，属于合法解除劳动关系。2.假使上诉人的解除构成违约，本案中双方约定的违约金过高，且被上诉人应提供证据证明其损失，法院应依法予以降低。本案中被上诉人解除劳动合同后回北京继续工作，实际上并未造成损失，即使有损失，被上诉人应当提供证据证明实际损失，否则应承担举证不能的法律后果。双方约定违约金过高且被上诉人未能举证证明其实际损失，一审法院未予降低违约金属于适用法律错误。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人王琳琳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉，维持原判。理由是：一、被上诉人是否旷工的举证责任应由上诉人承担，被上诉人在劳动合同存续期间并不存在旷工行为；二、劳动合同解除之日，自上诉人向被上诉人送达书面通知函及双方办理后续交接手续之日起计算，原审法院认定解除劳动合同时间并无错误；三、上诉人违法解除劳动关系，依法应按合同约定支付违约金，违约金20万元是根据双方实际情况进行约定，不存在过高的情况。被上诉人自北京到上诉人公司工作后，流失了在京的客户资源。所以双方签订这份合同约定违约金，是通过充分沟通协商约定的，赔偿标准是双方自愿的，也符合客观实际，上诉人违约解除劳动关系给被上诉人造成损失，应予赔偿。 日月星辰公司向一审法院起诉请求：判决原告无须支付被告2018年12月1日至2019年1月16日工资76,667元、解除劳动合同的赔偿金30,624元及违约金200,000元。 一审法院认定事实：2018年5月12日，王琳琳（乙方）与日月星辰公司（甲方）双方签订《聘用合同》一份，约定：1.甲方聘用乙方，担任健身俱乐部店长，合同期限为2年，自2018年7月1日起至2020年7月1日止；2.每周工作40小时，每天工作8小时，星期六日休息，甲方可以根据工作需要组织乙方参加必要的业务知识培训，以及代表本单位参加比赛，甲方为乙方提供住宿条件；3.甲方按月支付乙方工资为5万元，甲方按照劳动法每月为乙方缴纳社会保险金1200元，由乙方自行办理社保事宜。参加全国比赛的奖金：第一名2万元、第二名1万元、第三名5000元，第四至六名3000元，获得全场冠军3万元；4.聘用合同期间，甲方要求提前解除聘用合同时，应承担违约责任，向乙方支付违约金20万元。鉴于乙方为此失去了在北京的健身会员资源而制定本标准。5.聘用合同履行期间，乙方要求提前解除聘用合同时，应承担违约责任，向甲方支付违约金10万元。2019年1月9日，日月星辰公司向王琳琳邮寄《辞退及工作交接通知书》，载明“我公司与你于2018年7月签订了《聘用合同》，双方建立了劳动关系。但在合同履行过程中，公司发现你不能胜任本职工作，劳动态度差，且持续多次多天未经请假无故旷工。故公司决定自2018年11月30日起，终止与你签订的《聘用合同》，解除与你的聘雇劳动关系，此前公司董事长已经委托沈铠森经理于2018年10月下旬向你发出解除通知，并且你也已经收悉，现再次向你函告如下：一、自2018年11月30日起，终止与你签订的《聘用合同》，解除与你的聘雇劳动关系；二、请你在收到通知书三日内在公司办公室办理相关离职手续及进行工作交接；三、同时，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。”次日，王琳琳签收该通知。2019年1月25日，王琳琳向泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决于2019年1月17日解除双方的劳动关系；2.请求裁决日月星辰公司向其支付2018年11月1日至2019年1月16日的工资136782元；3.依法裁决日月星辰公司支付奖金补贴59000元；4.裁决日月星辰公司支付周末加班工资225287元及法定节假日加班工资89655元；5.裁决日月星辰公司支付2018年10月至2019年1月16日的社保补贴4200元；6.裁决日月星辰公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金30626元；7.裁决日月星辰公司支付提前解除聘用合同的违约金20万元。2019年3月20日，该委作出泉丰劳人仲﹝2019﹞第76号裁决，裁决：1.日月星辰公司应于收到本裁决之日起十五日内支付2018年11月1日至2019年1月16日工资126667元；2.日月星辰公司应于收到本裁决之日起十五日内支付违法解除劳动合同的经济补偿金30624元；3.日月星辰公司应于收到本裁决之日起十五日内支付支付提前解除聘用合同的违约金20万元；4.驳回王琳琳的其他仲裁请求。日月星辰公司不服该裁决，向法院提起诉讼。诉讼过程中，日月星辰公司与王琳琳确认工资已支付至2018年10月31日。 一审法院认为，2018年5月12日，日月星辰公司与王琳琳签订《聘用合同》，于2018年7月1日进入日月星辰公司工作，担任健身俱乐部店长一职，双方建立劳动合同关系。2019年1月10日收到日月星辰公司发出的《辞退及工作交接通知书》中明确约定于收到之日起三日内办理离职及交接手续，故法院认定双方于2019年1月14日（即王琳琳收到辞退通知三日后）双方解除劳动关系。关于工资问题。因日月星辰公司与王琳琳确认工资已支付至2018年10月31日，故日月星辰公司还应向王琳琳支付2018年11月1日起至2019年1月13日止的工资120689.66元（50000元/月×2个月+50000元/月÷21.75×出勤天数9天）。关于奖金补贴、加班工资问题。因王琳琳未提供证据证明其代表日月星辰公司获奖及加班的事实，其应承担举证不能的后果，故对王琳琳提出的奖金补贴、加班工资的主张，不予支持。关于社保补贴问题。依法缴纳社会保险费，系双方的法定义务，通过向劳动者支付社保补贴替代参与社会保险，不符合法律规定，应属无效条款，故对王琳琳提出社保补贴的主张，不予支持。关于违法解除劳动合同的经济赔偿及违约金问题。日月星辰公司虽主张王琳琳存在持续多次多天未经请假无故旷工的情形，但其未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，其单方要求解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，应向王琳琳支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，并依约向王琳琳支付提前解除聘用合同的违约金20万元。但鉴于王琳琳的月工资高于用人单位所在地即福州市上年度（即2017年度）职工月平均工资三倍的，结合福州市2017年度在岗职工平均工资为75133元/年及王琳琳工作时间超过6个月又不满1年的情况，日月星辰公司应向王琳琳支付违法解除劳动合同的经济赔偿金为37566.5元（75133元/年÷12月/年×3倍×2倍），王琳琳主张30626元，未违反法律规定，予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、驳回福建日月星辰健身管理有限公司的诉讼请求；二、确认福建日月星辰健身管理有限公司与王琳琳之间的劳动关系于2019年1月14日解除；三、福建日月星辰健身管理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向王琳琳支付2018年11月1日起至2019年1月13日止的工资120689.66元；四、福建日月星辰健身管理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向王琳琳支付违法解除劳动合同的经济赔偿金30626元；五、福建日月星辰健身管理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向王琳琳支付提前解除聘用合同的违约金20万元。 本院二审期间，双方均未提交新证据，对一审认定事实亦无异议，根据在案证据及当事人庭审陈述，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，王琳琳与日月星辰公司建立了劳动关系，双方均应按照《聘用合同》履行。关于举证责任分配问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，上诉人主张王琳琳存在旷工的事实，应当提供证据予以证明；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，员工持续多次多天旷工的情况，属于用人单位掌握管理的部份，应由用人单位即本案上诉人提供证据证明，一审法院关于王琳琳是否存在旷工的举证责任分配并无不当。关于劳动合同解除的时间。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件的相关司法解释中规定“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，经查，王琳琳于2019年1月10日收到日月星辰公司发出的《辞退及工作交接通知书》，故一审法院以2019年1月10日作为双方解除劳动关系的时间，并无不当，本院予以维持。鉴于上诉人无法提供证据证明王琳琳存在多次多天旷工，其单方要求解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，应向王琳琳支付经济赔偿金及违约金，一审认定正确，本院予以维持。上诉人与王琳琳签订合同时，已预见到王琳琳离开北京入闽工作，将流失北京的客户资源，约定的违约金符合王琳琳的实际损失，上诉人关于适当减少违约金的主张，无理，本院不予支持。 综上所述，日月星辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建日月星辰健身管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 芳 审 判 员  林 峰 审 判 员  纪得军 二〇二〇年六月二十九日 法官助理  陈 露 书 记 员  林歆滢 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。