山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1912号上诉人（原审被告）：冀志龙。委托诉讼代理人：杨丽娟，山西正名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西腾华装饰工程有限公司，住所地太原市万柏林区东升佳苑4号楼一单元18层1801。法定代表人：白洁，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：左韶山，山西刘芳华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王光耀，山西刘芳华律师事务所律师。上诉人冀志龙因与被上诉人山西腾华装饰工程有限公司（以下简称“腾华公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人冀志龙上诉请求：撤销榆次区人民法院（2020）晋0702民初496号民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求或裁定发还重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一)一审判决以被上诉人已经完成项目施工作为认定上诉人应当按照合同约定的150万元结算工程款的理由是错误的。1、合同约定的工程造价150万元是预估价，而非包干总价。2、即便合同约定的工程总造价150万元是包干总价，因缺乏具体的项目施工内容和标准，也不应据此进行结算。3、一审判决上诉人应当承担工程造价鉴定的举证义务是错误的。4、被上诉人未按约履行合同，不应按合同约定结算工程款项。（二)一审判决“关于施工工期是否延期，根据合同约定，冀志龙实施工程设计变更，同时工期顺延，故腾华公司施工工期延长并未违约”的认定是错误的。1、本案并不存在设计变更的问题。2、被上诉人违约导致施工工期延误，应承担违约责任。（三）一审判决认定“腾华公司已经完成施工，冀志龙已经实际接收工程并投入使用，且没有提交工程款发生变更的证据，也没有申请鉴定，已经具备支付工程款的条件”是错误的。1、一审判决“腾华公司已经完成施工”与应支付150万元工程价款不具有对应关系。2、上诉人实际接收工程并投入使用不能作为认定工程结算价款就是150万元的依据。3、一审判决以上诉人“没有提交工程款发生变更的证据”作为认定支付工程款的条件是错误的。二、一审判决上诉人承担支付利息的责任是错误的。首先，由于双方未进行结算，对于上诉人是否欠付上诉人工程款尚不明确,所以被上诉人主张的利息缺乏事实基础。其次,双方对欠付款利息并未进行约定。再次，一审判决既已认定装饰装修合同不因被上诉人未取得相应资质而无效,那就应当是以装饰装修合同不属于建设工程施工合同为前提的,既然不属于建设工程施工合同,就不应按《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定判决上诉人承担利息损失。另，在被上诉人存在诸多违约行为不予认定及考虑的情况下,一味要求上诉人承担延期付款责任也有违公平原则。故此，一审判决上诉人承担利息损失责任是错误的。三、上诉人给被上诉人结算工程款应当以被上诉人完成约定及法定义务为前提。1、被上诉人应向上诉人提供合格的工程施工图纸，因为这不仅是被上诉人的合同义务，也是其法定义务，如不提供,上诉人对于地下管线的布置情况不明，根本无法进行后续维修。2、被上诉人应向上诉人提供全额增值税专用发票，这是被上诉人的法定义务。3、在结算工程款时，应扣除上诉人已经支付的设计费10万元、维保费用83990元、工期延误违约金240000元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，请求二审法院依法宣理，支持上诉人的上诉请求。被上诉人腾华公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，《装修装饰合同书》明确约定了工程造价150万，系双方对合同工程项目及其造价的一致意思表示。按照合同约定的总造价来确定结算价款是毋庸置疑的，合同约定了总包价格，且后附有详细的报价明细，对项目种类、材料及价格均作出细化。2.上诉人实际已经占有使用涉案房屋，系应当理解为对工程竣工验收的完成，并以实际占有使用时间认定竣工时间，也与法律规定一致。3.被上诉人按约施工，而是上诉人变更设计，不采纳被上诉人已经设计好的设计方案。一意孤行，另行委托小店区圆创设计工作室重新设计。被上诉人在一审中已经提供设计图纸及相关材料。合同约定被上诉人受上诉人委托设计，被上诉人也按约向上诉人提交相关设计方案。系由于上诉人的要求，不采纳被上诉人的设计方案。故要求在结算总价中扣除上诉人多出的设计费于法无据。4.本案中工程欠款延期给付的利息，有法律规定。以法律规定为准。5.被上诉人工期延误，系由于上诉人另行委托其他公司重新设计，长达数月，导致项目根本无法施工。并且合同中明确约定“施工中甲方要求设计变更，工期顺延”，一审中被上诉人已经提供被上诉人另行委托圆创公司与被上诉人交涉的相关时间。按照提供工程图纸等出具的时间往后顺延。被上诉人在相关规定规定工期期限内，圆满完成了工作任务。不存在上诉人所述工期延误承担违约责任。6.上诉人称实际接受工程使用，不能为工程价款结算就是150万的依据。本案中，全部约定价款是合同书中对合同价款的约定，该合同合法、有效。上诉人在作为合理谨慎的发包方，盖章即代表我同意、知晓，并自愿按照合同履行，并愿意承担法律后果的意思表示。如发包人朝令夕改。不按照双方约定的价款支付，那被上诉人作为承包人的权益是不能得到保证的，同时法律对工程价款有相关规定。7.上诉人仅因一审判决认定装饰装修合同不因被上诉人为取得相关资质而无效，就认定装修装饰合同不属于建设施工合同，本末倒置。一审判决并未采纳建设施工合同的某一条款，并不影响其采纳其他条款；更与装饰装修合同属于建设工程施工合同无关。《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第十七条、十八条明确对欠付工程款做出规定：利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。时间为交付之日。一审判决上诉人承担支付利息的责任有法可依。腾华公司向一审法院起诉请求：依法判令冀志龙给付腾华公司工程款50万元，并赔偿经济损失24636元，并自2020年1月1日起以50万元为基数年息6%支付经济损失，直至50万元全部付清时止。一审法院认定事实：2017年9月10日，腾华公司（乙方）与冀志龙（甲方）签订《装修装饰合同书》一份，约定由乙方承揽甲方位于榆次大学城生活广场酒店的装修项目，工程方式为部分包工包料;工程期限100天,2017年9月6日至2017年12月14日，工程总价为150万元，分四期支付，进场时支付10万元，竣工后支付不低于70%，验收合格后支付到90%工程款，尾款10%作为质保金，2018年支付5%,2019年支付5%;施工过程中，甲方确需对设计、施工项目等变更，双方应协商一致，必须填写《工程项目变更单》,经双方确认签字，乙方方可实施变更项目同时工期顺延;根据具体施工流程，采取部分完工，部分验收与整体验收相结合的形式进行;工程竣工后，乙方应提前两天通知甲方对整体工程验收,甲方必须在接到验收通知后三个工作日内配合验收,填写验收单;甲方收到验收通知后三个工作日未参与验收，该工程将视为合格工程。在腾华公司施工开始后,冀志龙委托第三方对装修工程项目进行了设计。冀志龙通过微信及银行转账支付腾华公司款项共计1051900元。腾华公司施工的酒店已经交付冀志龙，冀志龙于2018年8月正式营业。一审法院认为，本案的争议焦点是:一、关于腾华公司与冀志龙签订的《装修装饰合同书》的效力问题;二、腾华公司施工中是否存在违约行为;三、冀志龙是否应当按照合同约定的价款支付腾华公司工程款并赔偿损失及利息。关于本案《装修装饰合同书》的效力问题,根据腾华公司提供的营业执照，其经营范围包括室内外装饰工程设计和施工，本案中腾华公司施工工程为室内装修装饰工程，根据建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定，腾华公司作为承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程,但该规定系部门规章,不能以此为依据认定民事合同无效,故本案腾华公司虽未提交已经取得相应建筑业企业的资质证书,但并不属于最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件事宜法律若干问题的解释》第一条规定的应当认定为合同无效的情形，故冀志龙主张与腾华公司签订的《装修装饰合同书》因违反法律强制性规定应认定无效缺乏法律依据,不予采信。腾华公司与冀志龙签订《装修装饰合同书》合法有效，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。腾华公司作为施工方，应按照合同约定的进度完成项目施工，并保证施工质量符合合同约定。冀志龙认为腾华公司未按合同约定工期完成施工，且在施工工程尚未完工情形下即撤场，腾华公司则认为因冀志龙在施工开始后更改施工项目设计导致工期顺延，符合合同约定，并未延期竣工。庭审中，双方均没有提交按照合同约定方式进行验收的证据，根据冀志龙提供的装修施工许可证，第二次批准期限为2018年3月1日至同年5月1日，结合冀志龙陈述腾华公司交付工程的时间为2018年4月实际接收酒店并于2018年8月投入使用的事实，可推定腾华公司于2018年5月前已完成施工工程。关于施工工期是否延期，根据合同约定，冀志龙实施工程设计变更，同时工期顺延，故腾华公司施工工期延长并未违约。关于施工质量问题，冀志龙提出装修工程存在诸多质量问题，应从应付腾华公司工程款项中扣除已支出的维修费用,但冀志龙提供的照片与维修证明不足以证明维修系因腾华公司施工工程质量问题导致,且冀志龙已经实际支出了维修费用，冀志龙可另案予以解决。关于腾华公司主张的未付工程款，冀志龙对合同载明的工程造价150万元持有异议，且以腾华公司完成的工程量未经冀志龙确认，双方也未签署工程预算书，事后未进行决算，腾华公司所完工程的价款尚不确定，认为尚不具备付款条件。但根据上述分析，腾华公司已完成施工，冀志龙已实际接收施工项目并投入使用，且冀志龙没有提交工程款发生变更的证据，也没有申请鉴定，故已具备支付工程款的条件，冀志龙应支付腾华公司剩余工程款。冀志龙已经支付腾华公司工程款1051900元,还应支付腾华公司工程款448100元。腾华公司所提冀志龙已支付价款中的32500元系腾华公司为冀志龙垫付的购买材料款，但未提供反驳证据予以证明，故不予采纳。关于腾华公司主张的冀志龙逾期付款的损失及利息,冀志龙没有按照合同约定的时间和数额支付腾华公司工程价款的行为属违约行为,应承担违约责任。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，本案双方没有在合同中对欠付工程价款利息计付标准作出约定，故应按照相关规定计算利息，从应付工程价款之日计付。因竣工期限顺延,付款期限相应顺延。2018年5月1日前应付工程价款的90%计135万元，实际支付1051900元，以298100元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年5月1日起计算至2019年4月30日;以373100元（加5%的质保金75000元）为基数,按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年5月1日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日。剩余5%的质保金75000元的付款截止期限顺延至2020年5月1日前，故暂不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项规定，判决如下:一、冀志龙于判决生效之日起十五日内支付山西腾华装饰工程有限公司工程款373100元及逾期付款利息（以298100元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年5月1日起计算至2019年4月30日;以373100元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年5月1日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）;二、驳回山西腾华装饰工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人冀志龙提供新的证据：1.冀志龙与太原市小店区圆创设计工作室签订的室内装饰设计合同，证明：在施工过程中，上诉人另行委托圆创设计工作室进行设计，设计费用按100元/平方米，合同约定第四条其他内容4.4条约定，本设计内容不包含设计图纸，图纸是由设计单位设计，设计费用10万元的收据。2.邮箱发的效果图和平面图，证明设计公司履行情况，最初发给白亮，后期的装修按照效果图进行装修。被上诉人腾华公司发表质证意见为：1.根据证据规则，该证据应当于一审提交；2.该设计变更合同被上诉人在一审申请调取该证据，但上诉人一审没有提交。被上诉人在签订后出具报价单从160万，最后合同约定是150万。被上诉人提供了施工图纸，如果被上诉人没有施工图纸，被上诉人是无法进行施工土建，是因为上诉人对被上诉人的施工效果不满意，才要求变更的，因此延期产生的费用应由上诉人承担。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于本案涉诉《装修装饰合同书》的效力问题,因本案涉诉工程为室内装修装饰工程，根据建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定，被上诉人作为承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程,根据被上诉人提供的营业执照及其二审陈述，其经营范围包括室内外装饰工程设计和施工，但其并不具备相应资质，但建设部的上述规定系部门规章,不能以此为依据认定民事合同无效，故被上诉人虽未取得相应建筑业企业的资质证书,但并不属于最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中规定的应当认定为合同无效的情形，故本案涉诉的《装修装饰合同书》不应认定为无效。根据本案涉诉的《装修装饰合同书》的约定，工程总造价为150万元。工程竣工后，被上诉人应提前两天通知上诉人对整体工程验收，上诉人必须在接到验收通知后三个工作日内配合验收，填写工程验收单；被上诉人收到验收通知单超过竣工后三个工作日未参与验收，该工程视为合格工程。但根据二审中双方当事人的陈述，被上诉人于2018年1月退出施工场地，但未编制竣工报告并通知上诉人进行工程验收，也未向上诉人提供工程量清单。之后因双方一直就工程相关问题协商未果。被上诉人于二审中认可其于2018年7月开始使用本案涉诉工程，但其只认可被上诉人完成了本案涉诉工程工程量的90%。综上，根据双方合同约定及行业惯例，工程竣工后，首先应由被上诉人作为施工方提交竣工报告，提请上诉人验收，如果上诉人未能验收，则工程视为合格。但本案中上诉人未能举证证明其提交工程竣工报告和其他证明工程已完工的证据。时隔近半年后，因双方协商未果，被上诉人为减少双方损失而使用涉诉工程，不应认定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条中，发包人擅自使用的情形。因此，上诉人现应支付被上诉人合同价款90%的工程款，即150万元×90%=135万元。因上诉人冀志龙已经支付被上诉人工程款1051900元，还应支付被上诉人工程款298100元。剩余10%的工程款，被上诉人提供相应证据后，可再行主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，自当事人起诉之日计算利息。因此，上诉人应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月16日即被上诉人起诉之日起计算至实际履行完毕之日止向被上诉人支付欠付工程款利息。因上诉人未就工程质量、工程延期违约损失、设计费用支付等问题提出反诉，上诉人可另案解决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、冀志龙于本判决生效之日起十五日内支付山西腾华装饰工程有限公司工程款298100元及逾期付款利息（以298100元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月16日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回山西腾华装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4523元，由冀志龙负担2570元，由山西腾华装饰工程有限公司负担1953元。二审案件受理费6897元，由冀志龙负担5510元，由山西腾华装饰工程有限公司负担1387元。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年六月三十日书记员  赵珂稹