山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1589号上诉人（原审被告）：陈东风，男，1970年12月10日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：扈家齐，河南安澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董阵，男，1985年7月4日出生，汉族，住山西省曲沃县。委托诉讼代理人：王志民，曲沃县杨谈乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：介休市昌远煤化有限公司，住所地:山西省晋中市介休市三佳乡南两水村。法定代表人：刘步雄，总经理。委托诉讼代理人：张英，山西旭日明律师事务所律师。上诉人陈东风因与被上诉人董阵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服介休市人民法院（2019）晋0781民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈东风上诉请求：一、请求撤销山西省介休市人民法院2019年12月31日作出的（2019）晋0781民初1179号民事判决书并依法改判;二、本案上诉费由被上诉人承担。上诉理由:上诉人于2020年1月6日收到山西省介休市人民法院2019年12月31日作出的（2019）晋0781民初1179号民事判决书,现上诉人认为原审法院认定事实不清,证据不足,适用法律错误,应当依法改判或者发回重审，理由如下:一、原审法院未依法追加共同被告伊敬存。上诉人陈东风在一审庭审中申请追加第三人伊敬存为共同被告，但原审法院未予同意、未予支持，严重违法。案件事实是，陈东风并非实际雇主，实际雇主是伊敬存，原审被告昌远煤化公司也在原审审理中明确提出,其与陈东风不存在雇佣关系。根据陈东风提供的相关证据显示，昌远煤化公司与伊敬存签订了承揽合同，陈东风同董阵的法律地位一致，为伊敬存的雇员，日常工作内容都是伊敬存与昌远煤化公司接洽，并由伊敬存发给陈东风工作图纸、采购需求以及其他工作内容，因此陈东风并非董阵的实际雇主，只是工地工作的领班人。二、陈东风已负担的费用应当予以折抵。原审法院已经审理查明（原审判决第3页倒数第6行）“住院期间医疗费，被告陈东风已经完全负担。被告陈东风雇佣护工一个月，也应核减一个月护理费。”陈东风对此部分经过计算,为5万5千元。判决最后认定陈东风及董阵各自承担50%，但并未对陈东风已经承担的部分进行50%的责任划分。因此，应当对陈东风承担的5万5千元的50%在陈东风最后承担的赔偿责任中进行折抵，即55000*50%=27500元应予以扣除。三、董阵本人得到的保险费用应予以扣除。雇主伊敬存曾为董阵在安心财产保险有限责任公司买过员工意外保险，在董阵住院并且花费部分医疗费后，伊敬存到安心财产保险有限责任公司申请理赔并且理赔成功,由安心财产保险有限责任公司出具的《理赔决定通知书》可知，董阵本人已得到保险公司赔付的14450元保费，应在赔偿总金额中予以扣除。四、原审法院程序违法。原审法院未将原告董阵的证据材料邮寄给上诉人陈东风。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二百二十四条:“依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定,人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。”证据交换时，一方提交的证据应交换给另一方当事人，法院应当提供证据材料的复印件。五、原审法院认定事实错误，没有相关证据支持。原审法院对上诉人陈东风提供的相关证据不予认可,对其供述的案件事实不予认可,而对被上诉人董阵的相关请求认定没有事实及法律依据，没有证据作为支持。原审法院判决第5页第4行认定“董阵诉求伤残赔偿金136554元、医疗费10005.44元、精神抚慰金11000元、住院伙食补助10400元符合相关法律规定,本院予以支持”以及护理费、交通费等没有事实依据,没有证据证明。上诉人认为伤残赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助、护理费、交通费均过高,不符合介休市的基本生活标准，严重增加上诉人的赔偿成本,不应予以支持。董阵母亲不应作为被抚养人并且支付抚养费,该认定没有事实及法律依据。六、原审被告昌远煤化公司应承担一定责任比例。首先,原审被告昌远煤化公司作为订作人，并非直接与上诉人陈东风签订承揽合同,而是将承揽工作承包给没有施工资质的伊敬存，其存在选任过失。其次,案发施工现场并未在上述合同约定的施工地点内，而实际操作地点是一个没有施工合同的工作地点,因此被告应对董阵的损失承担相应的赔偿责任。再次，订作人在其提供的工作场所未提供安全设施，未尽到安全提示义务，未对违规操作行为及时进行制止。最后，订作人作为该施工项目的实际受益人，应当对施工现场受损的董阵进行相应的补偿，以弥补其相关损失。因此,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条相关规定，定作人应当对董阵进行相应的赔偿以及进行相关补偿。七、赔偿协议真实有效。被上诉人董阵与上诉人陈东风签订有一份赔偿协议,协议约定四万元赔偿，该协议真实有效,符合合同法的相关规定，应按照该合同固定的金额予以赔偿认定。综上所述，原审法院未对案情充分调查认定,侵犯上诉人合法权益，严重偏袒原审被告昌远煤化有限公司以及案外人伊敬存。现依法提起上诉，望贵院依法改判或发回重审。被上诉人董阵辩称，一、答辩人2018年11月跟随上诉人在被上诉人介休市昌远煤化有限公司洗煤厂环保设备工程做电焊工，约定每天给付答辩人工资300元，答辩人电焊作业听从上诉人的指示安排。2018年12月29日答辩人在上诉人指定的作业范围焊接，脚手架也是上诉人雇佣工人搭建起来的，答辩人在脚手架上搞焊接，由于脚手架被工人开车碰撞倒塌，导致答辩人从脚手架摔下受伤。答辩人认为是上诉人承揽的昌远煤化公司洗煤厂环保设备工程，因为安排电焊工作答辩人一直接受上诉人的指示安排，日工资300元也是上诉人与被答辩人协商的，雇主应是上诉人陈东风。但答辩人也没有见过上诉人签订的承揽合同。但答辩人受伤住院，第一次住院医疗费都是上诉人支付的。上诉人诉称实际雇主是伊敬存，二审法院应依法查清。二、答辩人是打工者，是一位电焊工，挣得是日工资，是接受上诉人指令，服从安排搞电焊劳务的。答辩人认为，答辩人与上诉人系雇佣关系，不是个人之间的劳务关系。一审判决确认答辩人与上诉人陈东风之间的劳务关系，缺乏客观性，逻辑性，合法性。混淆了雇佣关系与个人之间的劳务关系，认定事实错误；确定为提供劳务受害责任纠纷案由错误，适用法律错误，判决错误。三、上诉人扣发答辩人工资，给答辩人缴纳意外保险，受益人是答辩人，和损害赔偿是两码事。雇主给雇工交意外保险，这点也充分证明答辩人是雇员关系，而不是个人之间的劳务关系。所以，答辩人在雇佣作业工作中遭受人身损害，雇主应当全部赔偿。四、答辩人严重伤情，是因为脚手架倒塌造成的，是因为安全生产事故遭受人身损害。原告是电焊工，雇工，搞焊接业务，并不是原告在劳务工地操作有误，自己发生伤害，原告并没有过错。原告也不是提供劳务一方。所以判决适用法律错误。五、答辩人距离介休市路途遥远，一审判决送达，因答辩人母亲有病在城内住院看护，不在家，耽误了上诉时间。一审判决实属错案、冤案，损害了答辩人的合法利益，请求中院依法查明事实，予以改判或发回重审。被上诉人介休市昌远煤化有限公司辩称，一、被上诉人昌远煤化与董阵之间没有雇佣关系，也不存在提供劳务关系，昌远煤化不是本案适格的主体。二、根据被上诉人董阵在一审起诉状中陈述，其受伤原因是因为上诉人的儿子侵权导致，并非是由安全生产事故而导致结果的发生，昌远煤化认为原审判决被上诉人昌远煤化不承担责任，依法驳回被上诉人董阵的其他诉讼请求正确。董阵向一审法院起诉请求：1．要求两原审被告赔偿:伤残金136554元、精神抚慰金11000元、两次住院伙食补助费10400元、医疗费10005.44元、护理费15090.83元、营养费6700元、误工费97500元、被抚养人生活费81717.9元、交通费855.6元、鉴定费1500元，以上共计371323.77元（详见赔偿依据）。2.本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：昌远公司因环保需要，找陈东风做环保设备工程建设，董阵受雇于陈东风,在协和煤化（现昌远公司）工作，于2018年12月29日在工作中未戴安全帽、未做好防护措施的情况下，因脚手架倒塌受伤送往介休市人民医院住院，诊断为:1、右侧肩肿骨冈下粉碎性骨折;2、右侧第2-11后肋多发骨折;3、右侧气胸4、双侧胸腔积液;5、胸12、腰2锥体压缩性骨折并椎旁血肿;6、腰4、腰5椎体左侧横突骨折;7、骶1-骶3椎体左侧及左侧翼粉碎性骨折;8、全身多处软组织损伤。2019年3月28日出院，住院89天。住院期间医疗费，陈东风已经完全负担。陈东风雇佣护工一个月，也应核减一个月护理费。于2019年11月28日二次住院，2019年12月3日出院，住院15天。第二次住院花费医疗费（有票据支持）10005.44元，原告自己垫付。两次住院期间共104天，共花费交通费（有票据支持）755.6元。另查明，董阵父亲董青山，现年57岁。母亲赵好爱、现年56岁。董青山与赵好爱共生育三个儿子，三个儿子均成年且具有劳动能力。董阵长女董依鑫，现年11岁。次女董依琳，现年6岁。董阵一家四口人为农业户口但居住于曲沃县。其父母仍居住在原籍,系农业户口。董阵于2019年7月26日向该院申请伤残等级鉴定，经山西正名司法鉴定所《正名司鉴（2019）法医临鉴字124号》鉴定意见书鉴定，董阵车祸致右肩肿骨冈下粉碎性骨折，右侧气胸、双侧胸腔积液、胸12、腰2椎体压缩性骨折并椎旁血肿等。目前，胸12、腰2椎体压缩性骨折构成玫级伤残。右肩关节功能丧失39%,构成拾级伤残。腰4、腰5左侧横突骨折，骶1-骶3椎体左侧及左侧骶翼骨折，腰椎活动功能轻度障碍，构成拾级伤残。上述事实,有原审原被告陈述、病例两份、诊断证明书一份、住院票据若干、鉴定意见书一份、结婚证、户口本、房屋租赁合同、学校证明、村委证明、镇政府证明一份、保单一份、检查报告书、交通费票据在案佐证。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，可以免除或减轻接受劳务一方的责任。本案中，昌远公司与董阵之间无劳动关系及雇佣关系,而董阵也未举证证明昌远公司存在过错，故其要求昌远公司承担赔偿责任的诉求该院不予支持。陈东风雇佣董阵工作,未注意到施工安全，违规操作，对董阵的受伤存在过错。董阵作为成年人，应当认识到脚手架上高空作业的危险性，但未做好安全措施，也应当对损害结果承担责任，故该院认为陈东风及董阵应当各承担50%的责任。董阵诉求伤残赔偿金136554元、医疗费10005.44元、精神抚慰金11000元、住院伙食补助费10400元符合相关法律规定，该院予以支持。误工费因董阵未举证证明收入，该院参照山西省2018年建筑业工资标准计算为50700元，护理费因董阵认可陈东风为其雇佣护工一个月，故应当减去一个月护理费，剩余为7400元。被抚养人生活费，长女董依鑫为19790元×7×22%×0.5=15238.3元。次女董依琳为19790元×12×22%×0.5=26122.8元符合相关法律的规定，该院予以支持。因董阵父亲不符合被抚养条件，该院不予支持。董阵母亲患有疾病，该院酌情支持50%抚养费，但其有三个子女，应由董阵承担1/3，应为9172元×20×1/3×22%×0.5=6726.1元。以上被抚养人生活费合计48087.2元。交通费有票据的为755.6元。故陈东风应当赔偿董阵274902.24元×50%=137451.12元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条的规定，判决:一、被告陈东风于本判决生效之日起十五日内赔偿原告各项损失合计十三万七千四百五十一元一角二分。二、驳回原告董阵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6870元，鉴定费1500元，合计8370元，由原告董阵负担5273元，由被告陈东风负担3097元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了被上诉人董阵第一次住院时的费用发票，证明其为董阵垫付医药费数额。被上诉人董阵的质证意见为：该证据不是新证据，不予质证。在出院证上显示：注意休息，加强营养。陈东风未向一审法院提交，导致事实认定不清，营养费未得到支持，造成判决错误。其余二审查明事实与一审基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决认定的赔偿主体是否正确；二、一审认定的赔偿数额是否适当。针对争议焦点一，本院现评判如下：上诉人陈东风主张董阵系伊敬存雇佣,但并未提供证据予以证明，故承担举证不能的不利后果。本案中上诉人陈东风雇佣被上诉人董阵为其提供劳务,上诉人陈东风作为董阵的雇主,应当对董阵因伤造成的损失承担赔偿责任,介休市昌远煤化有限公司将环保设备工程建设等承包给不具备施工资质的个人,且对工程的安全生产条件审查不足，在施工时未派员进行监督，应承担相应的过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，介休市昌远煤化有限公司应当与陈东风承担连带赔偿责任。针对争议焦点二，关于陈东风主张一审判决认定的赔偿金额计算有误问题本，院认定如下：1、医疗费。结合提供的证据，第一次医疗费用53536.51元，第二次医疗费用10005.44元，两次住院花费的费用共计63541.95元，本院予以确认。2、护理费。护理费是因受害人生活需要特殊照顾或无法自理,由他人护理而支出的费用。因董阵在受伤住院的104天期间,护理费每日100元计算10400天共计10400元。3、上诉人主张伤残赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助、护理费、交通费过高一节，因其提供的证据不足以证实其主张，故应承担举证不能的法律后果。4、一审法院认定被上诉人董阵母亲的抚养费，无事实与法律依据，本院予以纠正。综上，被上诉人董阵的各项损失依法确认为:（1）医疗费63541.95元；（2）一次性伤残补助金136554元;（3）精神抚慰金11000元；（4）住院伙食补助费10400元；（5）护理费10400元；（6）被抚养人生活费41361.1元；（7）误工费50700元；（8）交通费755.6元；合计324712.65元。介休市昌远煤化有限公司与陈东风连带承担50%的责任即162356.325元,扣除陈东风已垫付的费用53536.51元,及核减一个月的护理费，介休市昌远煤化有限公司与陈东风还应连带赔偿董阵各项费用共计105819.815元。至于上诉人陈东风主张赔偿协议真实有效一节，该协议系陈东风单方意思表示，并无董阵的个人签名，故上诉人陈东风该上诉请求依据不足，本院难以支持。综上所述，陈东风的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省介休市人民法院（2019）晋0781民初1179号民事判决；二、上诉人陈东风、被上诉人介休市昌远煤化有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿被上诉人董阵各项损失共计105819.815元；三、驳回被上诉人董阵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6870元，鉴定费1500元，合计8370元。由董阵负担5985元，由陈东风、介休市昌远煤化有限公司负担2385元。二审案件受理费3049元，由董阵负担702元，由陈东风、介休市昌远煤化有限公司负担2347元。审判长  寇永俊审判员  王 雪审判员  侯建伟二〇二〇年六月十六日书记员  张 晶