山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5936号 上诉人（原审原告）：徐春艳，女，1975年2月7日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：郭立天、孙斌，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:青岛格拉斯玻璃服务有限公司，住所地青岛市市南区香港中路61号阳光大厦B座15层615B-1室。 法定代表人：PETRCHMELAR，董事长。 委托诉讼代理人：谭天，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜楠，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人徐春艳因与上诉人青岛格拉斯玻璃服务有限公司（简称格拉斯公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初7946号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐春艳上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人于2018年9月25日将上诉人开除，至今未明确解除劳动合同法定事由，应支付赔偿金；被上诉人拖欠工资事实清楚，应予补发；被上诉人未举证证明已经安排享受年休假，应支付年休假工资，本案虽存在企业解散客观背景，但被上诉人未据此按照法定程序与解除劳动合同，而是选择以开除形式违法解除劳动合同，构成违法解合。 格拉斯公司答辩称：徐春艳上诉理由不成立。 格拉斯公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：格拉斯公司系由捷克股东投资的外商独资公司，徐春艳作为格拉斯公司唯一的员工，在格拉斯公司负责行政、财务、工资发放、日常管理等一系列工作，保管公章印鉴及财务资料属于其工作范围。格拉斯公司并无其他人员清楚的掌握公司日常经营和管理的所有具体情况，也没有与徐春艳就公司财物管理签署交接清单。徐春艳本人对由其掌握的公司财物是清楚、明知的。格拉斯公司已对由徐春艳保管、被其带走的物品和材料承担了初步举证责任。徐春艳自认其将公司公章、财务章、法定代表人公章、营业执照、税务登记证、所有会计账簿、报销单据、银行账户资料等全部带走，且至今未办理工作交接，本案应由徐春艳对由其保管并被其擅自取走的公司财物承担举证责任。尽管格拉斯公司已经补办了公司公章，但被徐春艳擅自带走的公章亦属于公司的财产，公司予以补办并不能免除徐春艳的返还义务，并成为徐春艳进一步侵占公司财物“正当理由”。鉴于其系格拉斯公司的唯一员工，徐春艳应对由其掌握的公司财物进行举证并予以返还。格拉斯公司已提供充分证据证明，因徐春艳拒不办理工作交接、擅自取走公司财物、印鉴而给公司造成的损失为58068元，因徐春艳擅自取走公司财物及印鉴，格拉斯不得不委托青岛佳信财税代理有限公司代为办理重新刻制公司公章、登报、税控、发票、记账费、代理费、进出口权证、工薪、税金等事宜，并向其支付服务费50000元。该服务费既包括青岛佳信财税代理有限公司的代理费，共计50000元。徐春艳擅自将公司材料带走后拒不归还，格拉斯公司为了维护自身权益、避免损失扩大，在多次自行催告无果的情况下，不得不诉诸法律手段，委托山东德衡律师事务所律师向徐春艳发出《律师催告函》，敦促徐春艳归还公司相关材料。由此而支付的律师费，与徐春艳的行为之间具有因果关系。格拉斯公司启动公司注销程序后，必然需要一步步处理各种相应事务，包括与员工解除劳动关系、注销公司银行账户、税务账户等。格拉斯公司在与徐春艳解除劳动关系后再注销税务账户亦符合常理。因徐春艳拒不办理工作交接、返还公司财务账簿及纳税记录，导致公司遭受税务部门罚款3900元，该损失与徐春艳的行为之间具有直接因果关系，徐春艳应以赔偿。 徐春艳答辩称：不认可格拉斯公司上诉理由。 徐春艳向原审法院提出诉讼请求：1、判令格拉斯公司向徐春艳支付2018年8月1日至2018年9月25日期间工资18800元；2、判令格拉斯公司向徐春艳支付违法解除劳动合同赔偿金285956元、解除劳动合同经济补偿142978元；3、判令格拉斯公司向徐春艳支付2017年至2018年应休未休带薪年休假工资49000元；4、判令格拉斯公司为徐春艳办理解除劳动合同手续。5、本案案件受理费由格拉斯公司承担。 格拉斯公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令格拉斯公司不支付2018年8月1日至2018年8月31日期间的工资11081.5元；2、判令格拉斯公司不支付经济补偿138518.75元；3、判令格拉斯公司不支付2018年带薪年休假工资24455.72元；4、本案诉讼费由徐春艳承担。 原审法院确认如下： 徐春艳于2006年8月1日入职格拉斯公司处从事财务工作，徐春艳自述最后签订书面劳动合同期限为2012年8月1日至2013年7月31日。 徐春艳自1997年4月即开始缴纳社会保险，至2000年8月由格拉斯公司缴纳，自2000年9月至2006年7月通过青岛开发区人才中心缴纳，自2006年8月至2018年12月由格拉斯公司缴纳。格拉斯公司向徐春艳支付工资至2018年7月。双方确认2017年月平均工资为11881.5元,2018年月平均工资为11700元，离职前12个月平均工资为11081.5元。 另查明，徐春艳1996年12月参加工作。 后双方发生劳动争议，徐春艳遂于2019年7月8日向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决格拉斯公司向徐春艳支付2018年8月1日至2018年9月25日期间工资18800元；2、裁决格拉斯公司向徐春艳支付违法解除劳动合同赔偿金285956元、解除劳动合同经济补偿142978元；3、裁决格拉斯公司向徐春艳支付2017年至2018年应休未休带薪年休假工资49000元；4、裁决格拉斯公司为徐春艳办理解除劳动合同手续。该委于2019年8月27日作出南劳人仲案字[2019]第760号裁决书，裁决：1、格拉斯公司支付2018年8月1日至2018年8月31日期间的工资11081.5元；2、格拉斯公司支付经济补偿138518.75元；3、格拉斯公司支付2018年带薪年休假工资24455.72元；4、格拉斯公司为徐春艳办理解除劳动合同手续。原格拉斯公司均不服该裁决，分别向原审法院提起诉讼。 对有异议的事实和证据：格拉斯公司提交《青岛格拉斯玻璃服务有限公司股东决定（注销）》、《青岛格拉斯玻璃服务有限公司股东决定（成立清算组）》及《授权委托书》，证明格拉斯公司因经营不善于2018年6月13日决定注销，并授权唐伟办理相关事宜；徐春艳质证称对证据真实性不予确认，授权委托书未经公证，系复印件，不具法律效力。原审法院认为，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”徐春艳仅对授权委托提出异议，但未对格拉斯公司注销之事实提出异议，原审法院对《青岛格拉斯玻璃服务有限公司股东决定（注销）》、《青岛格拉斯玻璃服务有限公司股东决定（成立清算组）》予以采纳。 格拉斯公司提交2018年7月28日电子邮件及《会议纪要》，证明原格拉斯公司于2018年7月27日召开会议，2018年8月1日将启动注销程序，徐春艳知晓相关事实，原格拉斯公司劳动关系应于2018年8月31日解除；徐春艳不予认可，认为系格拉斯公司决定，非双方协商意见。原审法院认为，格拉斯公司之证据印证公司注销事实，亦可认定徐春艳知晓该事实，原审法院予以采纳。 格拉斯公司提交2018年7月30日、2018年7月31日、2018年8月3日邮件，微信聊天记录，《通告》，《律师催告函》，证明其敦促徐春艳返还公司公章、证照等资料，办理工作交接，并于2018年8月31日终止劳动关系。其中《通告》说明公司注销原因系经营不善，于2018年8月1日起进入注销流程，要求最迟于2018年8月31日终止劳动关系，并进行工作交接，该《通告》还注明经济补偿问题；徐春艳不予认可，认为通告未实际执行，经济补偿不属于协商意见，且格拉斯公司又于2018年9月25日作出的开除决定，该通告已被撤销。原审法院认为，该证据符合关联性标准，徐春艳虽持有异议，但未提交有效证据反驳，原审法院予以采纳。 徐春艳提交微信截图、《关于开除公司员工徐春艳的通告》、电子邮件，证明格拉斯公司于2018年9月25日违法解除劳动关系，之前双方劳动关系并未解除。其中《关于开除公司员工徐春艳的通告》载明徐春艳私自侵吞公司公章、证照等，经公司委托人唐伟及德衡律师事务所多次催促仍拒不归还，严重影响公司利益，且至公司《通告》规定2018年8月31日解除劳动关系时间已逾期近两个月，仍不配合公司工作，遂决定开除徐春艳；格拉斯公司不予认可，认为系徐春艳拒不返还公章、证照等资料，对其造成严重后果，不能认定劳动关系解除日为2018年9月25日。原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在仲裁期间，徐春艳自述“实际提供劳动至2018年9月24日（2018年7月31日之后除去病假偶尔出勤，不去公司时在家办公处理被处报税等工作）”，结合其工资发放至2018年7月之事实，原审法院认为徐春艳证据效力弱于格拉斯公司证据，原审法院不予采纳。 原审法院认为，原格拉斯公司对解除劳动合同无争议，原审法院予以确认。关于解除时间，徐春艳认为其劳动合同解除日为2018年9月25日，格拉斯公司辩称为2018年8月31日。原审法院认为，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”首先，从格拉斯公司提交的《会议纪要》、2018年7月31日《通告》等证据看，格拉斯公司承诺于2018年8月31日解除劳动合同，该时间符合提前30日通知之规定；其次，格拉斯公司决定自2018年8月1日起启动注销程序，实际上亦在该日后采取实质清算注销程序，存在提前解散事实；再次，徐春艳自述正常工作至2018年7月31日后除病假外偶尔去公司，结合其工资发放至2018年7月之事实，原审法院认为原格拉斯公司劳动合同解除时间为2018年8月31日，解除原因系企业经营不善提前解散。徐春艳关于2018年9月25日解除之主张无事实依据，原审法院不予采纳。《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。”现双方劳动合同已经终止，格拉斯公司应当办理解除劳动合同手续，原审法院对徐春艳要求格拉斯公司办理结合手续的诉求予以支持。 徐春艳要求支付2018年8月1日至2018年9月25日期间工资18800元；格拉斯公司则要求不予支付2018年8月1日至2018年8月31日期间的工资11081.5元。原审法院认为，《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”格拉斯公司应向徐春艳支付2018年8月1日至2018年8月31日期间工资11081.5元，原审法院对徐春艳该项诉求予以部分支持，对格拉斯公司该项诉求不予支持。 徐春艳要求支付违法解除劳动合同赔偿金285956元、解除劳动合同经济补偿142978元；格拉斯公司要求不予支付经济补偿138518.75元。原审法院认为，《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十四条第五项又规定：“（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；”劳动合同终止，现格拉斯公司因经营不善注销，符合上述规定，应向徐春艳支付补偿金。第四十七条又规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故格拉斯公司应向徐春艳支付2006年8月1日至2018年8月31日期间共计13个月的经济补偿金144059.5元（11081.5元*13个月），原审法院对徐春艳该项诉求予以支持，对格拉斯公司该项诉求不予支持。关于经济赔偿金需以违法解除劳动合同为前提，但如上所述，原审法院已经确认劳动合同于2018年8月31日解除，则徐春艳关于格拉斯公司违法解合之主张缺乏依据，其诉求于法无据，原审法院不予采纳。 徐春艳要求支付2017年至2018年应休未休带薪年休假工资49000元；格拉斯公司要求不予支付2018年带薪年休假工资24455.72元，并辩称徐春艳主张2018年7月前的带薪年休假工资已过时效。原审法院认为，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议仲裁时效期间为一年，徐春艳2019年7月8日申请仲裁，故其主张的2017年未休带薪年休假工资已过时效。又依《青岛市企业工资支付规定》第十条“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括:支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。”之规定，徐春艳仲裁并未超时效，且因格拉斯公司未提交其安排徐春艳休假，应承担举证不能的责任。徐春艳于1996年12月即参加工作，已超20年，年休假天数为15天，格拉斯公司应向徐春艳支付2018年未休带薪年休假工资10193.56元（11085.5元/21.75天*10*2），原审法院对徐春艳诉求予以部分支持，对格拉斯公司诉求不予支持。 案经原审法院调解未果。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、格拉斯公司于判决生效之日起十日内为徐春艳办理解除劳动合同手续；二、格拉斯公司于判决生效之日起十日内向徐春艳支付2018年8月1日至2018年8月31日期间的工资11081.5元；三、格拉斯公司于判决生效之日起十日内向徐春艳支付经济补偿金144059.5元；四、格拉斯公司于判决生效之日起十日内向徐春艳支付2018年未休带薪年休假工资10193.56元；五、驳回徐春艳的其他诉讼请求；六、驳回格拉斯公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共20元，减半收取10元，由格拉斯公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：双方劳动合同解除的时间，以及格拉斯公司应否支付徐春艳违法解除劳动合同赔偿金、经济补偿金、2017年未休假工资的问题。 关于劳动合同解除时间，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人徐春艳自认其在其正常工作至2018年7月31日，格拉斯公司工资亦发放至2018年7月；格拉斯公司提交的《通告》载明其承诺于2018年8月31日与徐春艳解除劳动合同，故原审确认双方劳动合同解除时间为2018年8月31日并无不当。上诉人徐春艳未提交证据证明其工作至2018年9月25日，其应承担举证不能的法律后果，其据此主张欠发工资行等主张亦不成立，本院不予支持。 关于经济赔偿，格拉斯公司提交的证据能够证明其自2018年8月1日起启动注销程序，提前解散事实，故双方解除劳动合同的原因企业经营不善提前解散，符合法律规定，格拉斯公司无需向徐春艳支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于经济补偿，上诉人徐春艳在格拉斯公司工作期间为2006年8月1日至2018年8月31日，格拉斯公司依法应向徐春艳支付13个月工资的经济补偿，即144059.5元。上诉人徐春艳在一审中的诉讼请求为要求格拉斯公司支付经济补偿142978元，故本院对徐春艳的诉讼请求予以支持。原审判决数额超现徐春艳主张，本院予以纠正。 关于2017年未休带薪年休假工资，上诉人徐春艳于2019年7月申请仲裁，故其关于2017年未休假带薪年休假工资的主张超过时效，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初7946号民事判决第一、二、四、五、六项； 二、变更山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初7946号民事判决第三项为：青岛格拉斯玻璃服务有限公司于本判决生效之日起十日内向徐春艳支付经济补偿金142978元. 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费共20元，减半收取10元，由青岛格拉斯玻璃服务有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人徐春艳负担10元，由青岛格拉斯玻璃服务有限公司负担10元。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月二十八日 书记员  翟国媛