河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3810号 上诉人（原审被告）：河北源兴房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区谈固大街与中山路交叉口国瑞城C区7-3-401。 法定代表人：马某至，该公司经理。 委托诉讼代理人：张伟哲，河北得正律师事务所律师。 被上诉人：定州市隆基建筑工程有限公司，住所地定州市明月街。 法定代表人：彭占社,该公司总经理。 委托诉讼代理人：周舟，河北国才律师事务所律师。 原审被告：马某至，男，汉族，住石家庄市长安区。 原审被告：马某南，男，汉族，住石家庄市长安区。 二原审被告的共同委托诉讼代理人：张伟哲，河北得正律师事务所律师。 上诉人河北源兴房地产开发有限公司（以下简称源兴公司）因与被上诉人定州市隆基建筑工程有限公司（以下简称隆基公司）、马某至、马某南建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 源兴公司上诉请求：1、撤销河北省正定县人民法院作出的（2019）冀0123民初1444号民事判决书中的第一项及第二项第二款中两项相抵后支付工程款及利息部分，依法驳回或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定部分事实不清，适用法律错误，程序违法。一、2017年6月28日上诉人与被上诉人签订《协议书》，协议约定涉案工程造价决算金额为330万元，并约定该决算款包括：（1）七层以下主体工程材料款及人工款和第八层至封顶的人工款；（2）本协议签订前，甲方已经支付的工程款、施工人员的人工费及康某伟从甲方所支取的款项；（3）甲方对该住宅楼进行维修产生的费用及该住宅楼施工的遗漏工程进行施工所产生的费用。以上费用均从决算款330万元中先行扣减。具体费用数额按甲方进行维修或施工所签订的合同以及相关支付凭证等计算。原审法院未按上述约定全面审查，从而导致部分事实认定不清。二、原审法院认定具体金额错误如下：1、被上诉人提供的2017年8月17日的证明中，明确被上诉人支取430000元、上诉人支取70000元用于涉案工程，共计50万元。该费用无论由谁使用均用于涉案工程，均应包含在双方决算的330万元中。原审法院认定扣减43万元没有事实及法律依据。2、周某良、张某言人工费（即地下一层至七层人工费）145万元：该费用在上诉人与被上诉人决算前已经产生，双方决算涉案工程总造价为330万元中包含145万元。上诉人已将被上诉人产生的人工费145万元清偿，无论上诉人实际支付多少该笔费用，均应按145万元从830万元中扣除。换句话说，如果地下一层至七层人工费金额达不到145万元，双方的决算款也不会达到330万元。原审法院认定上诉人实际支付95万元，剩余50万元支付给被上诉人明显不当。3、原审法院认定被上诉人替上诉人垫付材料款43.5万元是错误的。原审中被上诉人仅是提供了费用收据的复印件及其单方制作的费用明细，用以证实为上诉人垫付材料款43.5万元。首先，收据复印件无法核实其真实性，收据金额相加也不是43.5万元；其次，该复印件不能证明是其垫付的是8、9层材料款，且收据复印件中显示只有小部分款项是用于购买材料的。最后，被上诉人单方制作的费用明细不具有证明效力，也未经上诉人方确认，且该明细中记载的物品上诉人方从未收到过，其也未提供其他证据加以佐证。故原审法院仅依据上述复印件及单方制作明细认定被上诉人垫付材料款43.5万元没有事实及法律依据。4、原审法院遗漏认定了上诉人支付给被上诉人10万元的工程款。原审中上诉人提交了2017年7月28日被上诉人出具的收条一份。该收条显示今收到正定荣湾壹品（即涉案工程）工程款10万。定州市隆基建筑工程有限公司康某伟2017.7.28.该费用应从决算款330万元中扣减。5、双方协议约定甲方对该住宅楼进行维修产生的费用及该住宅楼施工的遗漏工程进行施工所产生的费用。从决算款330万元中先行扣减，具体费用数额按甲方进行维修或施工所签订的合同以及相关支付凭证等计算。被上诉人因其自身原因退场后，上诉人先后与河北华亿建设工程有限公司（以下简称华亿公司）、正定县恒晶建筑劳务分包有限公司（以下简称恒晶公司）签订了《建设工程施工合同》被上诉人退场后的后期工程及遗留、不合格修工程由华亿公司、恒晶公司完成。原审中上诉人提供了华亿公司出具的收款证明共计456133元及恒晶公司出具的结算单共计70万元，根据双方的约定该两笔费用均包含在决算款330万元中。原审法院仅认定384962.5元没有事实及法律依据。三、本案中，上诉人应诉后发现被上诉人提供的双方签订的《合同编号：RW-004建设工程施工合同》、《合同编号R-005甲乙双方关于相关事宜协议》、《荣湾壹号楼施工协议建设工程施工补充协议》所加盖的“定州市隆基建筑工程有限公司”公章与其他所签署的公章不一致。上诉人也进行过核实，相关部门回复称上述合同中的公章不具有真实性。为了便于一审法院正确认定案件事实，上诉人随即提出了对上述合同中所加盖的“定州市隆基建筑工程有限公司”公章的真伪进行鉴定。原审法院对此置之不理。庭审中，被上诉人也明确承认存在两个公章的事实。本案相关人员涉嫌伪造公司印章罪，根据最高人民法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见规定，审理中发现涉嫌犯罪的，法院应裁定中止审理。将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关。等待刑事程序终结后再恢复审理。原审法院对此未予审查，程序违法。综上。原审法院认定部分事实不清。适用法律错误。程序违法。居请二审法院查明事实，依法裁判。 隆基建筑公司答辩称，一、被答辩人的上诉请求无事实及法律依据。理由：1、一审法院只扣减43万元，有事实及法律依据，被答辩人的上诉请求不成立。根据2017年8月17日的“证明”（该证明有被答辩人法定代表人马某至及证人张某的签字）明确说明答辩人支取43万元，被答辩人支取7万元，其中4万元由马某至支取支付了电梯款、1万元由马某至于2016年5月3日借款支取现金用于个人使用、2万元于2016年9月17日由马新荣支取支付王小朋工程款，以上三笔款都与工地无关都应由被答辩人个人承担，应扣除。一审法院据此扣除我方支取的43万元认定准确无误。2、关于周某良、张某言人工费部分。根据2016年12月5日《还款协议》明确约定，被答辩人确认农民工工资共计95万元整。一审法院认定无误。被答辩人所称145万元无任何依据。但需要说明的是证人张某（被答辩人公司员工）证实其中有15万元由张某转支，5万元由答辩人代付，两笔共20万元均有银行转支凭证为据。一审法院认定此20万元不包含在95万元内，事实不清楚，鉴于我方因被答辩人欠款导致财务困难，为尽快拿到工程款，我方未能上诉。3、关于答辩人垫付材料款部分、根据双方签订的协议，8层以上被答辩人只负责人工费，而实际材料款等均由答辩人支付，结合我方提交的证据，足以认定该事实。且对该部分被答辩人也未能进行举证证明由其付材料款的证据，因此一审认定事实清楚，证据充分。4、关于10万元工程款一项，答辩人于2016年7月18日、28日出具两张借条，各10万元，共计20万元，实际到账14万元，该14万元，一审法院已根据查明的事实予以扣除，见一审判决13页第一段第二项，被答辩人所主张明显重复扣除。5、关于被答辩人主张的工程维修费用，被答辩人未提供相应证据。根据2017年6月28日《协议书》约定：“具体费用数额按甲方进行维修或施工所签订的合同及相关支付凭证等计算”。而被答辩人并未提供支付凭证，一审法院据此认定事实清楚，被答辩人的上诉请求无依据。6、关于双方所签合同中答辩人盖章不一致问题。根据全国民商事审判工作会议纪要“九民会议纪要”，关于盖章不一致的裁判思路及理解，对事实的认定应结合全案证据综合审查，并非公章本身，合同的认定“看人不看章”。本案中，我方合同签订人具有代理权，同时有法定代表人签章，我公司亦都认可。并且，本案双方各项协议均实际履行，被答辩人亦对各协议真实性认可（见一审判决第5页第二段）。被答辩人所提出异议无法律依据。一审法院适用法律正确。二、本案为建设工程施工合同纠纷，答辩人为工程施工方，被答辩人为工程建设方。双方在2017年6月九达成了工程款结算协议，总计330万元，但被答辩人至今未全部结清，至2020年5月，已拖欠工程款3年。被答辩人上诉的目的就是继续拖延时间，迟延支付，属于恶意上诉。一审法院经过多次开庭审理，就基本事实及款项支付情况经双方举证，进行了较为详细调查并作出了合理判决。虽然判决中一审法院就部分事实及金额的认定对我方有利，但考虑到涉案工程款被答辩人已拖欠3年，对我方公司的正常经营造成严重影响，我方无力再支付上诉费，鉴于此我方虽然进行了上诉状准备（我方实际支付30万履约保证金，剩余20.8万元以及工程20万元人工费被答辩人应当返还或支付）,但为了尽快拿到工程款，挽救公司，最终未能上诉。故请二审法院驳回其无理的上诉请求。综上，被答辩人上诉请求无任何事实及法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。 马某至、马某南答辩称，原审认定答辩人不承担责任是正确的，其他同上诉人意见。 隆基建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告源兴公司支付原告尚欠工程款205.70万元及利息。（利息按照人民银行同期贷款利率计算自2017年6月28日至判决确定之日）；2、判令被告源兴公司退还原告保证金30万元；3、判令被告马某至、被告马某南对以上债务承担连带责任；4、诉讼费及法院相关的费用由被告承担。 源兴公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令原告赔偿被告20万元；2、请求判令原告返还被告超支的工程款231073元。 一审法院认定事实：2016年4月18日，转让方案外人河北荣张房地产开发有限公司（甲方）与受让方河北源兴房地产开发有限公司（乙方）建设施工方定州市隆基建筑工程有限公司（丙方）签订转让合同，合同约定：甲方是正定县曲阳桥乡胡村荣湾壹品（胡村）小区的初始开发商，丙方是该住宅楼的建筑施工方，现甲方愿将该住宅楼（以下简称转让标的）转让给乙方。一、转让标的是由甲方在正定县曲阳桥乡胡村荣湾壹品（胡村）小区1＃住宅楼，设计为地下一层地上九层，该住宅楼主体工程已施工至第七层，由于甲方无力继续开发，该住宅楼于2014年12底停工。现甲方自愿将该在建的住宅楼整体转让给乙方，乙方同意受让；二、转让标的所涉及权利义务及建设施工合同的处理方案。该住宅楼的建设施工总承包方为丙方。甲方和丙方于2014年10月9日签订的合同，丙方按照该施工合同的约定将该住宅楼包工包料建造至第七层，该住宅楼以及甲方因开发建设转让标的所产生全部债权债务于2016年4月18日起转移给乙方。该住宅楼以及甲方因开发建设该住宅楼所产生的全部债务只有甲方应付给丙方的七层以下工程结算款，除此之外，该住宅楼及甲方没有其他债务，如该住宅楼或甲方有其他债务由甲方自己承担与乙方无关。甲方与丙方签订的合同解除，丙方同意七层以下的工程结算由乙方支付，具体工程结算款金额以及支付时间和方式由乙丙双方另行协议；三、该转让项目甲方无偿转让给乙方。2016年4月18日原、被告签订了胡村小区壹号楼建设工程施工合同，由原告承建，工程内容：1＃楼基础、主体、装修、水、暖、通、电、消防。2016年4月18日原、被告签订合同履约保证金协议，协议约定承包方缴纳30万元履约保证金主体封顶后无息一次返给乙方。对该保证金原告称交给了荣张公司，被告从荣张公司接手，保证金被告同意支付；被告辩称30万元保证金包含在330万元内，原告并未实际支付，也没有提供实际支付证据，没有返还的义务。合同签订后，原告开始施工。2016年6月2日原告代表康某伟为原告出具承诺书，该承诺书内容为：甲方支付我50万元，我用于胡村小区建设中，中途因我自身原因，不能正常封顶政府原因除外，我自愿无条件退场。原告称在九层封顶时才退场，被告称在八层封顶时原告退场。2017年6月28日原告为乙方，被告为甲方双方签订协议书，协议书约定：2016年4月18日，甲方、乙方和河北荣张房地产开发有限公司签订了一份转让合同，现甲乙双方就转让合同中约定的胡村小区住宅楼工程决算款金额以及支付的时间和方式等相关事宜经协商，达成如下协议：一、经甲乙双方对胡村小区住宅楼工程进行造价决算，最终确认该住宅楼的结算金额为330万元，该决算款包括七层以下主体工程材料款及人工款和第八层封顶的人工款；二、本协议签订之前，甲方已经支付的工程款，施工人员的人工费以及康某伟从甲方所支取的工程款、施工人员的人工费以及康某伟从甲方所支取的款项从上述结算款中扣减。甲方对该住宅楼进行维修产生的费用以及对该住宅楼施工的遗漏工程进行施工所产生的费用，由甲方从该住宅楼决算中先行扣减。具体费用数额按甲方进行维修或施工所签订的合同以及相关支付凭证等计算。2017年8月17日原告康某伟、被告方马东至、证明人张某签署证明，其内容为：定州市隆基建筑工程有限公司从河北源兴房地产开发有限公司支取43万元工程款用于工地，河北源兴房地产开发有限公司支走7万元用于胡村工地（详见清单），另我（康某伟）从源兴房地产开发公司支取14万元也用于胡村工地（详见清单）。其中购买8层以上（含8层）至一次结构完成的钢材，商品砼等从以上两笔款项中支出（详见清单具体数额双方协商为准）。所收入款项与支出款项一致，与张某无关。 一审法院认为，案外人河北荣张房地产开发有限公司与受让方被告河北源兴房地产开发有限公司、建设施工方原告定州市隆基建筑工程有限公司签订转让合同、原、被告双方签订胡村小区壹号楼建设工程施工合同、原被告2017年6月28日协议书，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合同有效，双方均应依约履行。原告在建筑过程中，九层楼顶尚未封顶中途退场。一、本诉部分。被告源兴公司应给付原告330万元，该款包括七层以下主体工程材料款及人工款和第八层至封顶的人工款。被告源兴公司给付了原告了以下款项：1、被告源兴公司给付原告入场费50万元，实际用于胡村工程43万元；2、原告给被告源兴公司出具各10万元借条，实际支取14万元，用于胡村工地；3、被告源兴公司给付周某良、张某言95万元人工费、张家富人工费10万元、其他人工费15万元；4、原告工作人员借被告5万元及2万元共7万元，以上共计184万元。原告所收43万元及14万元系用到8层以上购买钢材等，因原、被告双方签订的协议8层以上原告只负责人工费，原告称为被告源兴公司垫付材料款43.5万元，予以支持，故被告源兴公司应当给付原告隆基公司43.5万元材料款。原告请求被告源兴公司支付按照人民银行同期贷款利率计算自2017年6月28日至判决生效之日利息，符合法律规定，本院予以支持。此外，原告称请求被告源兴公司支付履约保证金30万元，因原告没有提供给付保证金的证据，被告源兴公司又予以否认，故原告此请求不予支持。原告请求判令被告马某至、被告马某南对以上债务承担连带责任，因其没有提供相应的证据，被告马某至、被告马某南对此不予认可，故原告此项请求不予支持。二、反诉部分。因被告源兴公司为原告垫付额建平塔吊租赁费17.5万元。故原告应当给付原告17.5万元；2017年6月28日原被告双方签订协议后，因被告另找河北华亿建设工程有限公司给建筑了余下工程，原告应当给付原告已给付河北华亿建设工程有限公司除水泥款外384962.5元的工程款。另，被告称正定县恒晶建筑劳务分包有限公司对该工程进13行了维修等，因没有提供相关支付凭证，本案不予处理。另，被告源兴公司反诉称请求判令赔偿其损失20万元，因没有提供相应的证据，不予支持。综上所述。被告源兴公司应当给付原告隆基公司3300000元减1840000元加435000元为1895000元；原告隆基公司给付被告源兴公司175000元及384962.5元为559962.5元，以上两项相抵被告源兴公司给付原告隆基公司工程款1335037.5元并支付按照人民银行同期贷款利率计算自2017年6月28日至判决生效之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、被告河北源兴房地产开发有限公司给付原告定州市隆基建筑工程有限公司工程款1895000元并支付按照人民银行同期贷款利率计算自2017年6月28日至判决生效之日止的利息；二、原告定州市隆基建筑工程有限公司给付被告河北源兴房地产开发有限公司559962.5元。以上一、二两项相抵被告河北源兴房地产开发有限公司给付原告定州市隆基建筑工程有限公司工程款1335037.5元并支付按照人民银行同期贷款利率计算自2017年6月28日至判决生效之日止的利息，限本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25656.0元，原告定州市隆基建筑工程有限公司负担11081元、被告河北源兴房地产开发有限公司负担14575元；反诉费3883元由被告河北源兴房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实基本同一审。 本院认为，本案当事人与案外人河北荣张房地产开发有限公司签订的转让合同、当事人双方签订胡村小区壹号楼建设工程施工合同、2017年6月28日协议书，不违反法律规定，二审中各方均未提出异议，合同有效，各方均应依约履行。被上诉人隆基公司在建筑过程中，九层楼顶尚未封顶中途退场，但工程已完成部分，上诉人源兴公司应予支付工程款，对于源兴公司反诉部分即垫付的租赁费、工程款也应扣除。一审判决依据查明的事实认定“源兴公司应当给付隆基公司所欠工程款共计1895000元；隆基公司应当给付源兴公司175000元（租赁费）及384962.5元（工程款）合计为559962.5元”，并无不当。上诉人源兴公司认为上述事实认定有误，但未提供证据或充足理由，故本院不予支持。关于源兴公司诉称的二个印章涉嫌伪造，需要鉴定，印章是否伪造不影响本案实体处理，如上诉人认为该行为涉嫌犯罪可依法主张。 综上所述，河北源兴房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,575.0元，由河北源兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  孟志刚 审判员  史兆宏 二〇二〇年六月十一日 书记员  崔娇娇