广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14068号上诉人（原审原告）：赖小灵，女，汉族，1968年1月8日出生，住广东省博罗县罗阳镇城东区石契爷12座1号，公民身份号码为440************867。上诉人（原审原告）：何德美，女，1976年6月30日出生，香港特别行政区居民，香港永久性居民身份证号码为R758901（7）、港澳居民来往内地通行证号码为H10115351。两上诉人共同委托诉讼代理人：何东升，广东亿商律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：贾晓芸，广东亿商律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市高星文化传播有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇长富社区*********************。统一社会信用代码：91441900MA4UWKTL7B。法定代表人：叶耀辉，经理。被上诉人（原审被告）：叶耀辉，男，汉族，1985年8月15日出生，住广东省东莞市**********************，公民身份号码为441************317。两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨敬波，广东江湾律师事务所律师。上诉人何德美、赖小灵与被上诉人东莞市高星文化传播有限公司（以下简称高星公司）、叶耀辉合同纠纷一案。上诉人不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初18561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人何德美、赖小灵向本院提起上诉，请求：1.撤销（2018）粤1972民初18561号民事判决，依法发回重审或查明事实后改判支持何德美、赖小灵一审的全部诉讼请求；2.高星公司、叶耀辉负担本案全部诉讼费。事实与理由：一、何德美、赖小灵与高星公司签订的演唱会合作合同性质应为合伙协议，该合同名称虽为合作合同，但从性质来看，是典型的合伙协议，对于合同的性质认定，不能仅凭合同名称来定，应当根据合同内容涉及法律关系即合同双方当事人之间的实际权利义务关系等方面确定，本合伙协议虽然主体除了个人还有企业，但高星公司属于一人有限公司，由叶耀辉一人控制，合作协议的丙方属于叶耀辉个人，高星公司只是叶耀辉用于运作合伙项目的工具，且高星公司是空壳公司，与叶耀辉存在人格、财产、财务、人事混同，关于个人与企业之间的合伙问题虽然法律上没有明确规定，但个人与企业的合伙属于混合合伙，不得因法律无个人和企业合伙的规定，而排除合伙关系的认定。一审法院未支持叶耀辉主张的工资，实际上是认定了叶耀辉属于劳务出资，因此本合作合同属于合伙协议，必须遵守共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的原则，高星公司在合同中以“人力资源、社会资源及团队资源参与本次演唱会的共同合作不占本次演唱会的份额”的表述，实际上高星公司是以劳务出资的形式参与合伙，合同中“高星公司负责演唱会的运营、宣传、推广等表述”实际上高星公司属于合伙事务执行人，合同中“不占份额的表述”是高星公司不占货币出资的份额，但应劳务出资而且约定受益份额占20%。高星公司不承担亏损，显然本合同条款违背了共同出资合伙经营共享收益共担风险的合伙原则。高星公司的只享受收益不担风险的约定无效，因此本项目中高星公司无论是否违约，是否有过错，均应承担本项目全部亏损20%的份额。二、高星公司未尽职责，存在明显过错和失职，导致本项目亏损，高星公司是项目执行人，相对何德美、赖小灵而言是经验的优势方，应积极履行职责和合同约定，高星公司自称承办过30多场演唱会经验丰富，办演唱会能有好收益，何德美、赖小灵在信息完全不对称的情况下与高星公司达成协议，投入资金完全是对高星公司的信任和依赖，希望高星公司凭自身的管理运营经验和渠道资源运营好项目，从中获取利益，合同的目的就是双方互补性合作，一方出资金一方出劳务和资源，否则何德美、赖小灵当时不会接受高星公司只获盈利却不出资又不承担风险的苛刻条件，对何德美、赖小灵来说这不同于一般的投资，运营该项目需要相关的经验，而何德美、赖小灵对此并不具备，完全信赖高星公司，而高星公司长期以此为业，对于高星公司来说深知该项目的风险点和盈利点，高星公司应尽最大的努力积极履行职责控制风险实现合同目的，但高星公司却以既不出资又不担风险，能赚则赚不赚不损的心态面对项目运营，高星公司以下几点失职和过错是造成本次演唱会严重亏损的根本原因：1.未作项目规划和执行方案的失职和过错。合同第4.3.2约定，高星公司要制定宣传方案、票务方案、接待方案、财务方案，但至今何德美、赖小灵从来没有见过高星公司制定过任何方案，对于项目运营来说没有方案就意味着没有流程、没有计划、没有分工、没有管理，对于一个6000多人的演唱会如果没有具体方案，团队就是无头苍蝇，各方衔接就会断层，效率就会低下，从而直接影响演唱会的现场推广、售票、宣传、管理等。2.挪用舞台定金、拖延报批手续的失职和过错。在征用舞台设施上，根据高星公司与深圳市盛众文化传播有限公司（以下简称盛众公司）签订的舞台租用合同，高星公司应当在2018年4月24日预付租金50%作为定金即13万，何德美、赖小灵为此于4月11日打款给高星公司，让高星公司及时支付该款，但高星公司一直挪用，面对何德美、赖小灵质询报批情况，高星公司公然说谎，4月22日在微信群中说“今天周末公安不受理”，4月28日才在微信群说“通过了”，而实际上直到5月20日高星公司才向盛众公司预付定金，根据广东省大型群众活动的规定，舞台设施作为向公安机关报批必须具有的条件，由于高星公司的拖延申请，5月31日才收到东莞市公安局发放的安全许可书，众所周知演唱会的门票收入赞助费广告费等收入，与宣传效果是息息相关的，此时离演唱会举办时间6月30日不足一个月，根据广东省大型群众性活动安全管理办法第九条、第四十二条规定，演唱会的票数、地点由公安机关核定，即只有获得公安机关的安全核定才能最终确定，而门票数量、演唱会地点这些属于宣传中必不可少的内容，只有这些内容具备，门票的销售和宣传推广才能进行，这就意味着演唱会此时才能开始销售门票、宣传推广、拉赞助，相当于高星公司仅留给自己不足一个月的时间来完成上述工作，这个最大的因素直接导致本项目收入大幅缩水，获得的赞助和广告费均为0，门票收入仅为54万元。3.高星公司未作宣传工作的失职和过错，高星公司在宣传方面没有具体方案，也只给自己不足一个月的时间，对于何德美、赖小灵的催促沟通，高星公司是不理睬、不回应、不见面，三不方式对待，从微信聊天记录看，就连其员工也经常找不到叶耀辉，在此情况下何德美、赖小灵为了止损和采取补救措施，代替高星公司执行事务，对外发布公交车、今日头条广告。4.未组建团队，执行事务效能低下的失职和过错。高星公司在整个项目过程中，没有具体方案和预算方案，在不清楚所有预算款项的情况下，所有款项都是临时性的找何德美、赖小灵索要，一开始何德美、赖小灵根本不知道该项目的支出没完没了，在中途发现高星公司说一套做一套时为时已晚，此时何德美、赖小灵才发现高星公司存在明显欺诈，对于票房为6000多人的演唱会高星公司仅提供6个工作人员，而且这6人的信息还是高星公司单方面制作的工资白条显示，含有明显的造假成分。工资表显示温昌辉工作100天，胡宇辉工作46天，温陈立工作46天，李文通、温森强各工作15天（实际只有2天），从高星公司造假的数据来看，真正长期在岗的人员只有温昌辉一个人，这就是高星公司所谓的团队资源，而且这几个人有两个是刚出大学的实习生，这几人中不具有举办演唱会的工作经验，因此高星公司在组建团队上管理上有明显的过错、失职、欺诈、违约。5.在财务上管理混乱的失职，因为高星公司没有制定财务方案，高星公司临时性的向何德美、赖小灵索取各种费用，有时通过个人账户收款，有时用微信收款，这种财务混同和混乱的局面一直持续整个项目，另外高星公司在具有合同约定需要定期汇报财务信息，但高星公司每次报账时从不提供相关票据，在各种合同款项支出中只见合同不见票据也不见转账记录，员工的工资记载的就是一张白条也没有转账记录，直到一审判决后，何德美、赖小灵才发现高星公司在财务中有重大造假。6.高星公司利用真伪不明的合同虚假报账，侵占何德美、赖小灵的出资款，高星公司在向何德美、赖小灵报账时，后来何德美、赖小灵才发现高星公司提供的合同有阴阳合同或真伪不明的合同，比如演出合同，高星公司都是与演员个人签订的，这明显不符合行业惯例，艺人都有经纪公司，从不以个人名义对外签合同，从现有的演出合同来看，有的只有艺人的签名，有的只有指模，还有收款人与艺人名字不一致，在高星公司不提供转账信息、艺人的联系方式、并作出合理解释的情况下，何德美、赖小灵对无凭证的支出不予认可。二、关于损失的认定标准，根据合同5.3.2条约定高星公司存在违约情况，违约方需承担给其他合作方造成全部损失其作为违约金，按照投资总额100%计算并承担相应责任，从设置该条款初衷看，何德美、赖小灵因为不具有举办演唱会的相关知识，具体执行由高星公司完成。且合同的约定投入和风险全由两何德美、赖小灵承担，所以为了防止高星公司侵害何德美、赖小灵的利益，或消极履行合同，而设置了违约金和损失并存的条款。本项目签订的合同，一方不出钱不担风险只享收益，本身就是畸形的合伙制度，才导致高星公司以一种空手套白狼撞运气得过且过的态度参与合伙事务的执行。因此，以上几点属于高星公司人为因素、过错、违约才造成本次项目亏损，本项目的亏损不是商业风险，而是高星公司的重大过错造成的，因此请求二审法院查明事实依法改判，支持何德美、赖小灵上诉请求。被上诉人高星公司、叶耀辉辩称，1.本案是合作合同，合同是双方真实意思的表示，合同是合法有效的，依约履行合同承担风险及利润，高星公司依约组织了人员，对演唱会进行运营宣传和推广，高星公司依约制作了53页的招商方案，也招商到了大部分的商家如演唱会的所有的饮用水、红酒、酒水、伴舞等，演唱会也于2018年6月30日如期在东莞长安体育馆举行；2.高星公司录制了演唱会的全场录像，在一审期间以U盘的方式提供给法院；3.高星公司依约履行了合同义务，无过错，不应承担违约责任；4.高星公司本身也有损失，如果给他人挂靠举办一场演唱会高星公司可以获取到20万元的挂靠费，另叶耀辉和员工8人几个月的工资、生活开支等相关费用也损失了30万左右；5.在一审中高星公司、叶耀辉已经说明了案件的真实情况，何德美、赖小灵违背了合同约定，掌控着演唱会举办的很多项目，在这个过程中与高星公司意见不一致，经常与高星公司发生冲突，辱骂高星公司的员工，高星公司在此次合作过程中没有过错，不应承担违约责任。赖小灵、何德美一审起诉请求：1.高星公司、叶耀辉退还赖小灵、何德美款项253364.4元；2.高星公司、叶耀辉承担过错赔偿责任768792.92元；3.高星公司、叶耀辉退还赖小灵、何德美演唱会全程录像光盘；4.本案受理费全部由高星公司、叶耀辉负担。一审法院认定事实：2018年3月20日，赖小灵（甲方）、何德美（乙方）与高星公司（丙方）共同签订了一份《演唱会投资合作合同》，三方约定由甲方和乙方共同投资并委托丙方于2018年6月30日20时至22时在东莞长安体育馆举行“靓声经典金曲演唱会”，合同2.1条约定甲乙双方依照本合同的约定提供投资资金仅用于本次演唱会的各项支出，一致同意委托丙方依照本合同的约定对本次演唱会进行运营、宣传及推广等；3.1条约定甲乙丙三方一致同意并确认，由甲乙双方负责本次演唱会全部投资资金，总预算约为人民币1500000元，包括：前期筹备费用、广告宣传推广费用、场地费用、各项演出酬金及相关支出；3.2条约定根据总预算确定总投资额，甲乙双方的投资比例分别为：（1）由甲方以现金方式投资人民币750000元，占本次演唱会总份额的50%；（2）由乙方以现金方式投资人民币750000元，占本次演唱会总份额的50%；（3）丙方不出资，以现有人力资源、社会资源以及团队资源等参与本次演唱会的共同合作，不占本次演唱会的份额，但甲乙双方同意，丙方在履行了本合同约定之全部义务且无任何违约的情况下，按本合同第3.7条的约定分配利润；3.4条约定就本次演唱会的所有资金来往事宜，甲乙丙三方一致同意在丙方公司名下在银行开设独立专用账户，该账户为本次演唱会支出与收入主账户。凡各方投资、票房收入及广告赞助收入都进入该账户，所有涉及演唱会的支出也均从该账户中支出。实行专款专用，未经甲乙双方签字同意并确认，丙方不得以任何理由及任何方式挪用、侵占、使用该账户的款项；甲乙丙三方同意并确认该独立专用银行账户为户名：东莞市高星文化传播有限公司，开户行：东莞银行大朗支行，账号：520********5929；3.7条约定分配与盈亏责任：无利润不分配为原则，具体如下：3.7.1甲方按40%的比例分享本次演唱会的盈利及按50%的比例承担本次演唱会的亏损，所产生的税金由甲方承担。3.7.2乙方按40%的比例分享本次演唱会的盈利及按50%的比例承担本次演唱会的亏损，所产生的税金由甲方承担。3.7.3丙方在履行了本合同约定之全部义务且无任何违约的情况下，丙方按20%的比例分享本次演唱会的盈利，所产生的税金由丙方承担；4.3.1条约定甲方及乙方负责完成下列工作事项：（1）依照本合同的约定履行投资义务，依照各方所占比例行使表决权，不直接参与本次演唱会的运营、宣传推广等事项，但有权对丙方就本次演唱会的所有业务、经营和财务管理工作进行监督，提出建议或质询，同时有权审核、查阅、复制本次演唱会的相关会议记录和财务会计凭证，账本及报告等。（2）发挥自身优势与资源为丙方对本次演唱会进行宣传、赞助和推广等的提供协助。（3）参与本次演唱会运作成本、宣传方案、票务方案、接待方案、财务方案等有关事项的制定、监督与控制等；（4）甲乙丙三方同意并确认：须甲乙双方一致同意有权决定本次演唱会全部事项，包括但不限于演出内容的确定、预决算的制定、本次演唱会权益的分配（主办单位、承办单位及协办单位的选择与确认）、票价的制定和票务销售方案的确认、宣传方案的确认、接待方案的确认、财务方案的确认、赞助商的确认等；4.3.2条约定甲乙双方同意共同委托丙方对本次演唱会进行运营、宣传、推广及以丙方名义处理如下事项等，因本条约定事项所产生的费用原则上均由丙方自行承担，经甲乙双方书面同意的，可由甲乙双方承担，列入本次演唱会成本，丙方同意接受甲乙双方的委托，以丙方名义负责完成下列工作事项：丙方作为本次演唱会名义上的第一主办单位，须对本次演唱会的全部安全（含保安、消防等）事务负责并承担全部责任。由丙方作为申报单位，以丙方名义向演唱会相关主管机关报审、备案。负责本次演唱会的策划、统筹和组织工作。以丙方名义本次演唱会演出内容的确认、硬件设备的租赁、搭建与使用以及演出需要的相关合同的签订。负责办理本次演唱会演出批准文件。根据甲乙双方的签字文件，对本次演唱会运作成本执行有关事项。负责本次演唱会宣传方案、票务方案、接待方案的制定与执行。负责本次演唱会财务方案的制定、独立核算与执行。负责本次演唱会对外的协调与联络工作。负责本次演唱会各参与单位的确认与协调工作。承诺发挥自身优势与资源为本次演唱会进行宣传资源的提供、赞助商资源的提供和社会资源的提供。配合本次演唱会航空公司、宾馆饭店等工作。有义务就本次演唱会的各个工作环节提出合理化建议和改进意见。负责完成本次演唱会独立核算的相关银行流水、出纳、财务凭证、报表、报告及账本记账等工作。甲乙双方认为丙方须完成的其他工作事项。法律法规规定甲乙丙三方须对本次演唱会履行的其他义务均由丙方负责履行。5.3.1条约定甲乙丙三方同意，除本合同另有约定外，本合同任何一方未履行或未完全履行本合同各合约方各自项下约定之义务时，即构成违约。违约方应向守约方承担违约责任，同时必须向守约方赔偿因未履行或未完全履行本合同本方项下约定之义务及责任而给守约方造成的经济损失。5.3.3条约定如因任何一方工作失误或过错导致本次演唱会失败、亏损或超支、或者导致另一方承担其他责任，则该方须承担相应赔偿责任。合同签订后，赖小灵、何德美共同提供资金用于演唱会的各项支出，高星公司的法定代表人叶耀辉组织工作人员温昌辉、胡宇辉、温陈立、李文通、温森强、曾建荣等人对演唱会进行运营、宣传和推广，2018年6月30日，案涉“靓声金典金曲演唱会”如期在东莞长安体育馆举行。一审庭审中，关于收入方面，双方确认高星公司收取了大麦网的票款155044.4元、肇庆遨游天下国际旅行社有限公司的票款20000元、退回场馆的押金25000元。赖小灵、何德美主张高星公司收取了门票款36320元，高星公司抗辩称由于赖小灵、何德美委托高星公司以买一送一方式销售门票，故其仅收取了门票款的一半即18160元。关于支出方面，双方确认高星公司支付了艺人税16813元、保安费40000元、电费3924元、黄色交椅192元、小灭火器240元、大灭火瓶400元、另一保安费20000元、歌手汤宝如车费5000元、对讲机租赁费1000元，合计人民币87569元。高星公司称其还替赖小灵、何德美支付了工作人员工资64400元、叶耀辉工资30000元、员工车费4650元、歌手吕方车费5000元、工作人员酒店费用3000元、商务车费用1000元，赖小灵、何德美认为高星公司没有提供相应凭证不予确认。赖小灵、何德美主张高星公司退还赖小灵、何德美已支付的生活费、办公用品费17000元，高星公司抗辩称这些费用依照合同约定应由赖小灵、何德美支付。赖小灵、何德美主张由于高星公司违背诚实信用原则，不作为、乱作为，严重过错，导致原告投资的演唱会巨额亏损，还私自收取了票款等款项，已构成违约，要求高星公司赔偿768792.92元。高星公司抗辩称赖小灵、何德美没有按照合同约定及时支付费用，且在合作过程中与叶耀辉争吵，并谩骂高星公司的工作人员，赖小灵、何德美存在过错，另外投资有风险，故要求赔偿依据不足。赖小灵、何德美、高星公司、叶耀辉确认案涉演唱会亏损。另查明，高星公司是自然人独资有限责任公司，股东是叶耀辉，叶耀辉没有提供证据证明高星公司的财产独立于其自己的财产。一审法院认为：何德美系香港特别行政区居民，故本案是涉港合同纠纷案件。各方没有约定解决争议的法律适用，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，本案应适用与合同有最密切联系地的法律，本案合同履行地在内地，故本案适用中国内地的法律。赖小灵、何德美与高星公司签订的演唱会投资合作合同合法有效，三方应依约履行。关于是否退还款项问题。根据庭审中双方确认的收入和支出，一审法院认定双方无争议的收入为200044.4元、支出为87569元。关于高星公司收取门票金额多少的问题，因何德美与叶耀辉通过微信沟通售票事宜时同意以买一送一的方式销售门票，故高星公司、叶耀辉主张其仅收取了门票款的一半即18160元，一审法院予以采纳，认定高星公司、叶耀辉替赖小灵、何德美销售门票收入为18160元。关于支出方面，高星公司主张其替赖小灵、何德美支付了高星公司的工作人员工资64400元、叶耀辉工资30000元，根据合同3.2条第（3）项的规定，丙方高星公司不出资，以现有人力资源、社会资源以及团队资源等参与本次演唱会，不占本次演唱会的份额，以及4.3.2条规定因本条约定事项所产生的费用原则上均由丙方高星公司自行承担，故高星公司法定代表人叶耀辉以及高星公司员工的工资均应由高星公司承担，赖小灵、何德美无须支付该费用，故对高星公司、叶耀辉的主张不予采纳。高星公司、叶耀辉还主张其替赖小灵、何德美支付了工作人员车费4650元、歌手吕方车费5000元、工作人员酒店费用3000元、接送歌手商务车费用1000元，合计人民币13650元。根据合同3.1条规定，场地费、各项演出酬金及相关支出均由赖小灵、何德美承担，故高星公司、叶耀辉的该主张有合同依据，一审法院予以采纳。赖小灵、何德美主张高星公司、叶耀辉退还已支付的生活费、办公用品费17000元，根据合同3.1条规定，场地费、各项演出酬金及相关支出均由赖小灵、何德美承担，故对赖小灵、何德美的该主张不予采纳。综上，一审法院认定被告高星公司替赖小灵、何德美收入218204.4元、支出101219元，根据合同3.4条约定“就本次演唱会的所有资金来往事宜，甲乙丙三方一致同意在丙方公司名下在银行开设独立专用账户，该账户为本次演唱会支出与收入主账户。凡各方投资、票房收入及广告赞助收入都进入该账户，所有涉及演唱会的支出也均从该账户中支出。实行专款专用，未经甲乙双方签字同意并确认，丙方不得以任何理由及任何方式挪用、侵占、使用该账户的款项”，以及合同3.7条的约定“无利润不分配的原则”，高星公司应将收入减去支出后剩余的人民币116985.4元退还给赖小灵、何德美。关于高星公司是否应当承担过错赔偿责任问题。赖小灵、何德美主张高星公司违背诚实信用原则，不作为、乱作为，存在严重过错，要求高星公司赔偿赖小灵、何德美亏损。一审法院认为，合同签订后，高星公司依约组织人员对“靓声金典金曲演唱会”进行运营、宣传和推广，“靓声金典金曲演唱会”也于2018年6月30日如期在东莞长安体育馆举行，而庭审中赖小灵、何德美出示的证据尚不足以证实高星公司违背诚实信用原则，不作为、乱作为，存在严重过错的情形，至于演唱会的亏损也不排除存在市场因素，故赖小灵、何德美的该主张，证据不足，本院不予采纳。关于赖小灵、何德美主张高星公司退还演唱会全场录像光盘的问题。一审法院认为，本次演唱会由赖小灵、何德美投资，委托高星公司承办，故高星公司应将演唱会全场录像光盘退还给赖小灵、何德美，对赖小灵、何德美该主张予以支持。关于叶耀辉是否应当承担连带责任的问题。因高星公司是自然人独资有限责任公司，股东是叶耀辉，叶耀辉没有提供证据证明高星公司的财产独立于其自己的财产，故叶耀辉应对高星公司债务承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，判决：一、高星公司在判决发生法律效力之日起三日内退还赖小灵、何德美款项116985.4元。二、叶耀辉对上述第一判项中高星公司的债务承担连带清偿责任。三、高星公司在判决发生法律效力之日起三日内退还赖小灵、何德美案涉演唱会全程录像光盘一份。四、驳回赖小灵、何德美的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14000元，由赖小灵、何德美负担12397元，高星公司、叶耀辉负担1603元。二审期间，赖小灵、何德美提交了如下证据：1.退票信息，拟证明与《审计报告》共同说明整个演唱会项目真实的会计财务情况；2.《大型群众性活动安全许可决定书》、租用合同、转账记录、聊天记录、《广东省大型群众性活动安全管理办法》，拟证明高星公司、叶耀辉怠于履行合同规定的宣传、报批义务；3.广播广告合同书、聊天记录、今日头条合同、公众号聊天记录，拟证明高星公司、叶耀辉不履行后期宣传主要义务；4.工作人员工资表，拟证明高星公司、叶耀辉存在选任及管理失职；5.租用合同、聊天记录（提供演出合同）、保安服务合同，拟证明高星公司、叶耀辉制作阴阳合同，财务上存在吃回扣的行为；6.租赁合同（铁马）、聊天记录，拟证明高星公司、叶耀辉未做到执行事务人的基本保障投资人权益的义务，通过虚假报价、过高报价将投资款中饱私囊；7.演出合同，拟证明只有一份是与经纪公司签订，其他五份全部与歌星个人签订，没有流水和票据。高星公司、叶耀辉发表如下质证意见：对退票信息真实性确认，证明内容不确认。对《大型群众性活动安全许可决定书》、租用合同、转账记录、聊天记录、《广东省大型群众性活动安全管理办法》确认真实性，对证明的内容不确认。高星公司有专门人员负责跟进和对接安全许可审批工作，本次演唱会在2018年5月就已经通过安全许可，在6月30日也如期举行，对演唱会没有任何影响。对广播广告合同书真实性确认，证明内容不确认。对聊天记录不确认，不清楚聊天的人员。对今日头条合同、公众号聊天记录不确认，赖小灵、何德美不仅自己参与，还让其丈夫强行参与指挥，高星公司也对演唱会进行了运营、宣传和推广。对工作人员工资表真实性确认，李文通、温森强两人是临时发传单，不需要有工作经验，高星公司不存在选任和管理失职。对保安服务合同，证明内容不确认，保安服务先签了150人的合同，后来人数不够，又签了150人的合同，后经高星公司沟通，保安公司确认由220人维持现场秩序，后经保安服务公司打折收取6万元费用。对租用合同（铁马）不确认，该租赁合同系赖小灵、何德美自行协商，高星公司不可能从中拿回扣。对演出合同的证明内容不确认，通过经纪公司洽谈费用较高，经纪公司会收取费用，因高星公司在此行业经营多年，认识歌星个人，为了节省开支，才与艺人签订合同。高星公司、叶耀辉法庭调查之后向本院提交如下证据：1.订单详情，拟证实高星公司在神州租车租赁平台租车及停车加油费用共计1000元；2.收据、微信转账记录，拟证实高星公司员工温昌辉通过微信向吕方经纪人转账5000元包车车费。赖小灵、何德美发表书面质证意见如下：对高星公司、叶耀辉提交的证据三性不予认可，没有收款和支出凭证，没有收款人、会计签名，上述支出不符合财务制度。经法庭调查与阅卷，对一审判决查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，何德美系香港特别行政区居民，故本案是涉港合同纠纷案件，案涉合同事务的履行发生在内地，各方对一审法院适用内地法律未提异议，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对赖小灵、何德美上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人赖小灵、何德美在二审中的上诉意见，本案的争议焦点为：一、各方当事人之间的关系以及《演唱会投资合作合同》的效力；二、赖小灵、何德美要求高星公司退回款项及赔偿损失能否支持。关于焦点一。首先，根据赖小灵、何德美和高星公司签订的《演唱会投资合作合同》的内容分析，系由赖小灵、何德美出资，高星公司运用其资源和能力合作举办演唱会，合同中约定了合作方式、合作内容、工作任务及工作方案等条款，系赖小灵、何德美、高星公司就合作举办一场演唱会的约定，并无合伙或成立合伙组织的意思表示。赖小灵、何德美主张该合同系叶耀辉以高星公司作为运作合伙项目的工具与赖小灵、何德美之间构成合伙关系的证据不足，本院依法不予支持，确认赖小灵、何德美和高星公司之间构成合作关系。其次，赖小灵、何德美和高星公司为平等的民事主体，合同系各方自愿签署，在与高星公司签署《演唱会投资合作合同》之前，赖小灵、何德美即应对高星公司的运作能力、人员结构等因素进行考察，赖小灵、何德美主张其系在信息不对等的情况下与高星公司签订的协议理据不足。再次，《演唱会投资合作合同》中约定赖小灵、何德美负责出资，高星公司负责运营、宣传、推广，不投入资金、不承担亏损，系各方针对自身的经验、能力、资质、资源等因素考量而作出的关于合作方式及内容的约定，该约定不违反法律的规定，本院依法予以确认，赖小灵、何德美主张该约定无效理据不足。关于争议焦点二。赖小灵、何德美主张高星公司、叶耀辉存在失职和过错，导致演唱会亏损。首先，高星公司在一审期间已经提交了招商方案，招商方案中涵盖了宣传规划、赞助回报等内容，《演唱会投资合作合同》中没有对高星公司需要售票的数量、金额以及获取赞助商赞助、广告费的金额进行明确约定。举办演唱会系商事运作行为，门票销售情况、获取赞助金额、是否盈利受演唱会受众、参与明星艺人、演唱会举办的时间、地点等多种的因素的综合影响，赖小灵、何德美主张高星公司未组建团队、怠于履行义务、未及时支付舞台租金导致门票销售及获取赞助效果不佳理据不足。其次，《演唱会投资合作合同》约定赖小灵、何德美应将投资款汇入指定账户，赖小灵、何德美对演唱会所有的业务、经营和财务管理工作进行监督。在合作过程中，高星公司、叶耀辉要求将部分款项支付至个人账户或微信收款，赖小灵、何德美应拒绝支付或支付至指定账户，而非直接支付。另外，赖小灵、何德美主张高星公司没有与艺人的经纪公司签订合同，但各方对于支付给艺人的演出报酬不持异议，且已实际支付，赖小灵、何德美也确认部分艺人的演出报酬系由赖小灵、何德美支付，说明在合作过程中，各方在合作过程中并未严格执行合同中约定的财务制度，赖小灵、何德美以此主张高星公司、叶耀辉财务管理失职，导致演唱会亏损理据不足。再次，演唱会如期在长安举行，招商方案中载明的明星艺人也均到现场表演，高星公司、叶耀辉也系合作方，根据合作合同的约定，其可以从演唱会的盈利中分红，在演唱会的筹办过程中，高星公司雇请的人员、叶耀辉的工资及劳务费用也由其自身承担，没有其他报酬和收益，演唱会的成败也直接影响高星公司的收益，故高星公司、叶耀辉主观上不具有消极怠工或导致演唱会亏损的故意。综上，赖小灵、何德美提交的证据不足以证明高星公司、叶耀辉存在严重的失职和过错，涉案演唱会亏损应属于正常商业风险，赖小灵、何德美要求高星公司、叶耀辉承担过错赔偿责任证据不足，本院依法不予支持。赖小灵、何德美在二审法庭调查之后向本院提出要求高星公司、叶耀辉提交演唱会支出的对账单、发票、预算方案、预算表等证据以证明高星公司、叶耀辉存在违约，已超出举证期限，本院依法不予准许。关于演唱会的收支情况，一审法院已作详细调查，对于赖小灵、何德美有异议的支出方面，关于为歌手吕方支出的车费5000元，高星公司提交了收据及微信转账凭证，本院依法予以认可。但对于高星公司主张的工作人员车费4650元及接送歌手商务车费用1000元、工作人员酒店费用3000元，高星公司未提交确切证据予以佐证，一审法院将其作为演唱会支出成本予以抵扣，无事实依据，本院依法予以纠正，上述三笔费用不应予以扣除。故高星公司应向赖小灵、何德美返还的金额应为116985.4元+1000元+4650元+3000元=125635.4元。叶耀辉作为高星公司的唯一股东，未提交证据证明公司财产独立于其个人财产，应对高星公司的债务承担连带责任。综上所述，赖小灵、何德美的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定事实部分错误，本院予以部分改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初18561号民事判决书第三项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初18561号民事判决书第一、二、四项；三、东莞市高星文化传播有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内退还赖小灵、何德美款项125635.4元。四、叶耀辉对上述第三判项中东莞市高星文化传播有限公司的债务承担连带清偿责任。五、驳回赖小灵、何德美的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14000元（赖小灵、何德美已预交），由赖小灵、何德美负担12280元，东莞市高星文化传播有限公司、叶耀辉负担1720元；二审案件受理费12852元（赖小灵、何德美已预交），由赖小灵、何德美负担13881元，东莞市高星文化传播有限公司、叶耀辉负担87元。赖小灵、何德美多预交的受理费1147元，本院依法向其退回。赖小灵、何德美在二审调查时，同意败诉方直接向胜诉方支付诉讼费用，本院依法予以准许。本判决为终审判决。审判长  李丽莉审判员  殷莉利审判员  杨 诚二〇二〇年六月十日书记员  关 东附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。