江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终949号上诉人（原审被告）：刘伟，男，汉族，1963年1月14日生，山东省济南市人，住济南市历下区。委托诉讼代理人：韩保庆，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万载县鸣华出口花炮有限公司，住所地：万载县高城镇复胜村，统一社会信用代码：91360922091089038E。法定代表人：黄国平，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗海波，万载县云帆法律服务所法律工作者。上诉人刘伟与被上诉人万载县鸣华出口花炮有限公司（以下简称鸣华公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2019）赣0922民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成了合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘伟上诉称：1、请求撤销一审判决；2、依法改判刘伟向鸣华公司支付鞭炮款93314.72元；3、一、二审案件受理费、保全费由鸣华公司承担。事实和理由：1、一审判决认定刘伟收到鸣华公司在2016年9月23日发送的价值91706元货物没有事实和法律依据。双方虽然是2016年6.7月份签订的鞭炮买卖合同。但双方在2016年9月份才开始联系备货及货物运送事宜。2016年9月27日刘伟提前支付定金5万元。刘伟认可收到了2016年10月28日、2016年10月31日、2016年11月5日的三批货物，且刘伟也在收货单上签名确认。但刘伟没有收到2016年9月23日发送的价值91706元货物，鸣华公司提交的证据中也只有其公司自行书写的出库单，不足以证明鸣华公司已发送该批货物的事实。2、一审判决以出库单上的价格认定双方之间的货物结算价格，属于认定事实错误，应当以双方签订鞭炮买卖合同协议的价格为准。双方合同写明59.00／万、90.00万均是约定的每一万个鞭炮的价格，每层约86个、92个是指每层鞭炮的数量，并以此折算不同型号的鞭炮价格。所以双方协议中是约定了鞭炮价格的。而鸣华公司在出库单上写明的鞭炮价格是单方提高了的价格。刘伟当时考虑到已进入销售旺季，若退回鞭炮将造成运费及销售额的损失，所以签收了货物。刘伟在鸣华公司出库单上的签字仅是确认自己收到了此批货物，不意味着认可出库单上的鞭炮价格。3、证人李某属于利害关系人，案件的结果与其有利害关系，且其证言与事实不符，不应当采纳。李某述称其从事运输行业，所以李某与鸣华公司长期存在运输合作关系，李某与鸣华公司关系更紧密，双方存在利益关系。刘伟也确实没有收到李某运输的货物。李某在证言中陈述其领取了鸣华公司的货物，但其在领取货物后，没有按照鸣华公司的要求送达货物，李某是要承担赔偿及违约责任的，所以李某所做证言对鸣华公司有利也对李某自己有利，不排除李某推卸责任的可能，其证言不应当被采纳。李某陈述的提取货物时间是2016年9月23日，鸣华公司出具的出库单时间为2016年9月24日，两者不符。况且，该出库单上没有任何人的签名，并不能证明该批货物的承运人是李某，也与刘伟和鸣华公司后续的交易习惯不一致。李某陈述既不认识鸣华公司的人员也不认识刘伟，鸣华公司将货值金额这么大的货物交给并非长期合作的且不认识的承运人，与常理不符。4、一审判决采纳的鸣华公司与刘伟、李某的通话记录没有经过质证，存在程序违法的情形，该份证据不应当被采纳。该通话记录在庭审过程中没有出示，刘伟也没有进行质证。李某作为物流人员，刘伟与其联系其他的鞭炮运输事宜，也属正常情况。刘伟与鸣华公司工作人员的通话记录也不应认定为鸣华公司向刘伟发送了货物，刘伟收到了货物，证据效力明显不足。请求请求撤销一审判决，依法改判刘伟向鸣华公司支付鞭炮款93314.72元。鸣华公司未做答辩，亦未提交书面答辩意见。鸣华公司向一审法院起诉请求：1、判令刘伟向鸣华公司支付货款188939元；2、该案诉讼费用由刘伟承担。一审法院认定事实：万载县鸣华出口花炮有限公司原名万载县鸣华出口花炮厂，2016年6月20日，鸣华公司法定代表人黄国平代表鸣华公司与刘伟签订鞭炮买卖协议，约定刘伟所需购买的鞭炮种类和规格，并约定在9月底10月初交货。2016年7月12日，刘伟与鸣华公司经电话沟通协商再次拟定鞭炮买卖协议，约定了鞭炮种类和规格，运费由鸣华公司承担，2016年9月23日，鸣华公司按照双方2016年6月20日的订单约定向刘伟发送货号为“发财红炮”鞭炮798箱、“彩色烟球”鞭炮100箱、“小足球炮”鞭炮100箱、“鸟蛋炮”鞭炮30箱，总货款91706元，刘伟于2016年9月24日收到货物后，垫付运费6000元，9月27日支付了部分货款50000元。2016年10月28日，鸣华公司向刘伟发送货号为“鞭响事成（9＋1）”鞭炮489箱、“鞭响事成（7＋1）”鞭炮591箱，总货款98313元，刘伟垫付运费7000元。2016年10月31日，鸣华公司向刘伟发送货号为“发财红炮”鞭炮863箱、“鞭响事成（9+1）”鞭炮42箱、“鞭响事成（7+1）”鞭炮171箱，总货款89311元，刘伟垫付运费7000元。2016年11月5日，鸣华公司向刘伟发送货号为“鞭响事成7+1（15/1）”鞭炮661箱、“鞭响事成7+1（20/1）”鞭炮75箱、“大地红3层、4层”鞭炮194箱，总货款84163元，刘伟垫付运费8500元。2016年11月11日，刘伟向鸣华公司支付货款100000元，此后，双方未再发生交易往来，刘伟亦未向鸣华公司支付剩余货款。一审法院认为：刘伟在鸣华公司处购买鞭炮，双方构成合法的买卖合同关系。鸣华公司依双方约定，将鞭炮送至刘伟经营的花炮厂，刘伟收到货物后应当及时支付相应鞭炮款。经核算，刘伟在鸣华公司处购买鞭炮总货款363493元，除去已支付货款150000元和垫付运费28500元，尚欠184993元。鸣华公司主张2016年11月15日向被告发送一批价值3466元的鞭炮，但未提供相应证据，该院对鸣华公司该主张不予支持。刘伟辩称未收到2016年9月23日的货物，该院认为，虽然出库单中未有刘伟签字，但依据双方2016年6月20日订货协议、运货司机李某的证人证言、鸣华公司法定代表人黄国平与刘伟、李某在发货时间前后的通话记录和刘伟在2016年9月27日的付款凭证，可以形成完整证据链，证明确有该笔交易，该院对刘伟该辩称意见不予支持。刘伟辩称出库单中的货物数量与实际收货不一致及约定的单价与双方之前协议约定的不一致，经核对，2016年10月31日的出库单中记载货品为“鞭响事成（7＋1）”鞭炮179箱，实际收货171箱，2016年11月5日的出库单中记载货品为“鞭响事成7＋1（20／1）”鞭炮79箱，实际收货为75箱，上述差额货款已在审理查明的货款中予以扣除，关于货品单价，因双方订货协议中未对货品单价进行约定，而出库单中明确记载了各货品的数量和价格，且刘伟也在出库单上签字确认，故该院认为计算货品单价应以出库单记载为准。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘伟于该判决生效后十日内向万载县鸣华出口花炮有限公司支付鞭炮款人民币184993元。二、驳回万载县鸣华出口花炮有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4079元，财产保全费1495元，共计5574元，由刘伟负担5495元，由万载县鸣华出口花炮有限公司负担79元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于一审判决采信鸣华公司与刘伟、李某之间的通话记录材料是否符合质证程序的问题。该通话记录材料共计20页，主要内容为133××××5805手机号码在2016年9月13日至2016年9月30日之间全部通话记录。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。一审庭审笔录（2019年9月3日）并未显示对该通话记录材料进行质证。2019年11月20日刘伟委托诉讼代理人韩保庆提交的书面质证意见也没有对通话记录材料进行书面质证的内容。该通话记录材料虽然是当地联通公司出具的，但却无出具单位的签名或盖章，也未经双方当事人质证。一审判决将该通话记录材料作为案件证据予以采信确属不当，本院予以纠正。但该通话记录材料确实如实反映了133××××5805手机号码在2016年9月13日至2016年9月30日之间全部通话记录信息。关于李某询问笔录是否可以采信的问题。该询问笔录系一审法院对承运人李某进行询问后依法制作的。刘伟委托诉讼代理人韩保庆在2019年11月20日提交的书面质证意见中对该询问笔录发表了书面质证意见。该询问笔录制作程序合法，一审法院依据该询问笔录的内容确定案件事实，并无不当，对刘伟主张不应采信李某询问笔录内容的主张，本院不予支持。关于2016年6月20日双方签订的买卖协议是否约定了鞭炮等商品的具体价格的问题。刘伟主张双方合同写明59.00/万、90.00万均是约定的每一万个鞭炮的价格，从而可以折算不同型号的鞭炮价格。在双方签订的买卖协议中，具体约定内容是“0.8×3.2cm大地红59.00/足数万86个、4层红玻璃纸包条鞭内用油蜡纸、8层同上、箱含量为40封/箱20封/箱、4层每箱为40封2400件、8层每箱为20封600件、1.7cm足球炮30/100/箱、鸟蛋炮28/100→作废、啤酒瓶炮30/100、烟球20/6/12105，9月底10月初交货”。从上述内容中，不能推断出不同型号的鞭炮价格。且在出库单上有具体的单价，刘伟亦支付了部分货款，刘伟没有对出库单上有具体的单价提出异议并在2016年10月28日、2016年10月31日、2016年11月5日三份出库单上签字确认。本院对刘伟的该项主张不予支持。关于2016年9月24日到达山东省济南市的货物刘伟是否收到的问题。刘伟主张其未收到该次的货物。2016年6月20日双方签订的买卖协议约定了“鸟蛋炮”、“啤酒瓶炮”、“烟球”等型号的烟花鞭炮的规格、型号。鸣华公司提供的2016年9月23日、2016年10月28日、2016年10月31日、2016年11月5日的四次送货记录中，只有2016年9月23日发出了“鸟蛋炮”、“啤酒瓶炮”、“烟球”等型号的烟花鞭炮货物。其余三次发送的货物均无上述型号的烟花鞭炮，刘伟对后三次的货物型号、数量亦是认可的。刘伟在2016年9月27日向鸣华公司支付了货款50000元。刘伟在一审案件中的质证意见中明确说明刘伟不认识李某，而在上诉状中又认可与承运人李某有联系，理由是李某是物流人员，刘伟因其他鞭炮运输事宜联系李某也属于正常情况。该理由未免牵强，令人难以信服。本案中由于双方当事人未能充分收集、留存相应的证据,致使部分案件事实细节难以准确查明，本院只能在综合考虑双方签订的买卖协议、第一次付款时间、一审法院询问笔录并结合相关事实的基础上,根据高度盖然性的证明标准进行判断，本院认为2016年9月24日货物达到山东省济南市且刘伟已收到该批货物更具有可信度，故本院对刘伟的该项主张不予支持。综上，一审判决虽证据采信略有瑕疵，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4079元，由上诉人刘伟负担4079元。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇二〇年六月三十日法官助理杨金斗书记员陈娟