重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2919号上诉人（原审被告）：重庆小蓝宝文化传播有限公司，住所地重庆市沙坪坝区大学城北路92号龙湖U城天街A馆-3F-08、A馆-3F-09，统一社会信用代码91500106MA5UCTYL63。法定代表人：秦慧，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈伟，重庆合智律师事务所律师。委托诉讼代理人：资海丽，重庆合智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周萏，女，1987年7月8日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：雷树邨，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梅，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆小蓝宝文化传播有限公司（以下简称小蓝宝公司）因与被上诉人周萏劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初20062号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。小蓝宝公司的委托诉讼代理人资海丽、周萏的委托诉讼代理人黄梅到庭参加了本案诉讼。现本案已审理终结。小蓝宝公司上诉请求：一、撤销（2019）渝0106民初20062号民事判决，改判小蓝宝公司支付周萏一次性伤残补助金36792元（4088元/月×9个月）、停工留薪期工资24528元（4088元/月×6个月）、鉴定期间生活津贴2861.60元（4088元/月×1个月×70%）、双倍工资差额9413元（1800元/月×5个月+1800元/月÷21.75天/月×5天；二、上诉费由周萏承担。事实和理由：1.一审法院对周萏的工资标准认定错误，根据《工伤保险条例》第64条第2款规定，因周萏的工资是根据课时计算为100元一课时，本人工资低于统筹地区平均工资的60%，故周萏的工资标准应以职工平均工资的60%计算，即4088元/月。2.关于双倍工资差额，因周萏于2018年5月5日手受伤后并未提供劳动，故应以重庆市最低工资标准1800元/月计算。周萏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持，请求驳回上诉，上诉费由小蓝宝公司承担。周萏向一审法院起诉请求：1、判决解除周萏与小蓝宝公司之间的劳动关系并终止工伤保险关系;2、判决小蓝宝公司向周萏支付工伤保险待遇275602.87元(包括医疗费37450.14元、住院期间护理费2640元、住院伙食补助费176元、停工留薪期工资40884元、一次性伤残补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、鉴定期间生活津贴40144.73元、营养费2000元、康复费1000元、鉴定费400元、交通费1000元);3、判决小蓝宝公司向周萏支付解除劳动合同经济补偿金10221元;4、判决小蓝宝公司向周萏支付未签书面劳动合同双倍工资差额赔偿金74954元；5、本案诉讼费由小蓝宝公司承担。一审法院认定事实：2018年5月1日，周萏入职小蓝宝公司处，从事美术教师的工作。2018年5月5日，周萏在工作中受伤。受伤后，小蓝宝公司将周萏送至重庆医科大学附属大学城医院住院治疗17天，于2018年5月22日出院。重庆医科大学附属大学城医院出院诊断为：1、出院继续治疗，伤口换药，隔天一次，预防伤口感染；2、合理营养，休息三月，行踝关节功能锻炼，预防关节僵硬致活动受限；3、反复告知患者存在伤口感染、骨髓炎、再次骨折、关节僵硬等；4、适当抗骨质疏松治疗；5、定期复查（术后1、3、6、12月）；6、如有不适，门诊就诊。上述住院期间周萏共产生医疗费30641.68元。周萏于2018年6月14日、11月12日、11月18日、2019年6月21日到重庆医科大学附属大学城医院门诊复查，共产生门诊医疗费301.70元。周萏于2018年5月28日、6月12日、7月6日、7月23日到重庆太极大药房购买药品共计产生医药费287元。2019年7月3日，周萏因左侧踝关节骨折术后14月，拟取出内固定入住5天，于2019年7月8日出院。重庆医科大学附属大学城医院出院诊断为：1、院外继续治疗，隔日换药，术后2周拆线；2、加强营养及功能锻炼，避免外伤、负重、建议休息贰周；3、术后1月、3月、6月、12月复查X片；4、门诊随访，如不适，及时就诊。上述住院期间周萏共产生医疗费6040.12元。周萏于2019年7月9日、7月19日到重庆医科大学附属大学城医院门诊复查，共产生门诊医疗费179.64元。2018年5月15日，小蓝宝公司通过交通银行企业网银的方式向周萏发放2018年4月2个课时共计200元的劳务报酬，交易时备注摘要为：代发工资-2018年4月重庆门店工资。2019年5月24日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定周萏于2018年5月5日受伤的伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年6月19日，周萏向重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局申请职工劳动能力初次鉴定，并支付鉴定费400元。2019年7月19日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定周萏为伤残九级，无生活自理障碍。还查明，小蓝宝公司未为周萏参加工伤保险。2019年7月29日，重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会受理周萏提出的仲裁申请。重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会超过五个工作日未作出受理决定，周萏遂向一审法院提起诉讼。2019年9月8日，小蓝宝公司收到法院的起诉状副本。另查明，2018年8月15日，周萏起诉小蓝宝公司，要求确认周萏与小蓝宝公司从2018年5月1日起至今存在劳动关系，并在民事起诉状中认可小蓝宝公司垫付医疗费2000元。2018年11月9日，一审法院作出（2008）渝0106民初13455号民事判决，确认周萏与小蓝宝公司从2018年5月1日起至今存在劳动关系。小蓝宝公司上诉，重庆市第一中级人民法院作出（2019）渝01民终812号民事判决，驳回上诉，维持原判。审理中，周萏称双方口头约定每月工资7000元，现主张每月工资为6814元，即2018年社会平均工资。小蓝宝公司则称周萏的工资是按照课时计算，每课时100元，每月最多4课时，因此每月工资最多400元。庭审后，周萏变更第一项诉讼请求为判决解除周萏与小蓝宝公司之间的劳动关系。由于双方争议较大，调解未果。一审法院认为,劳动者可以工伤为由解除劳动关系，自其意思表示到达用人单位时即发生解除劳动关系的法律效果，本案起诉状副本送达小蓝宝公司之日为2019年9月8日，且小蓝宝公司亦认可该解除时间，故周萏与小蓝宝公司之间的劳动关系已于该日解除，现周萏再次要求法院判决解除双方的劳动关系，与事实不符，一审法院不予支持。职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，中华人民共和国境内的企业应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。小蓝宝公司未为周萏参加工伤保险，依法应当对周萏所受工伤承担全部赔偿责任。关于本人工资问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，小蓝宝公司并未举示证据证明周萏的每月工资标准，故一审法院参照2018年重庆市社会平均工资认定周萏的每月工资为6814元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距离法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行。本案中，关于一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资，故该一次性伤残补助金按照6814元/月标准计算确定为61326元（6814元/月×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，九级计发4个月，故一次性工伤医疗补助金按照周萏主张的标准计算确定为27256元（6814元/月×4个月）。关于一次性伤残就业补助金，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数，九级计发9个月。故此项费用按照周萏主张的标准计算确定为61326元（6814元/月×9个月）。关于停工留薪期待遇，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。结合周萏的伤情，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条的规定，对周萏主张6个月的停工留薪期，小蓝宝公司表示认可，一审法院予以确认。按照6814元/月的标准，该停工留薪期工资为40884元（6814元/月×6个月）。关于鉴定期间生活津贴，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。鉴定期间从申请劳动能力鉴定之日到鉴定结论作出之日，即从2019年6月19日计算至2019年7月19日，按照6814元/月，该鉴定期间生活津贴为4769.80元（6814元/月×1个月×70%）。关于小蓝宝公司是否应当支付经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，小蓝宝公司存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，应当按照法律规定的标准向周萏支付经济补偿金。2018年5月1日，周萏进入小蓝宝公司单位工作，2019年9月8日，双方劳动关系解除，但周萏在停工留薪期届满后，并未实际上班，故经济补偿金的应计算一个月为宜，故经济补偿金为6814元（6814元/月×1个月）。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款，已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。周萏于2018年5月1日开始到小蓝宝公司处上班，双方之间应于2018年6月1日签订书面的劳动合同，但并未签订劳动合同，虽然双方之间的劳动合同关系于2019年9月8日解除，但停工留薪期届满后，周萏并未实际上班，因此结合本案的实际情况，双倍工资差额的计算期间为2018年6月1日计算至停工留薪期届满之日即2018年11月5日，故双倍工资差额为35636.44元（6814元/月×5个月+6814元/月÷21.75天×5天）。关于医疗费，根据周萏举示的医疗票据确定为37450.14元。周萏垫付医疗费2000元，因此，医疗费确定为35450.14元。关于住院期间的护理费，周萏因此次事故受伤住院治疗22天，按照每天100元的标准，确定为2200元。关于住院伙食补助费，周萏因此次事故受伤住院治疗22天，按照每天8的标准，确定为176元。关于营养费，于法无据，故一审法院不予支持。关于康复费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于交通费，周萏并未举示证据，一审法院不予支持。对于鉴定费，一审法院根据票确定为400元。一审法院判决：一、限小蓝宝公司于本判决发生法律效力后3日内支付周萏一次性伤残补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期工资40884元、鉴定期间生活津贴4769.80元、医疗费确定35450.14元、住院期间的护理费2200元、住院伙食补助费176元、鉴定费400元，共计233787.94元；二、限小蓝宝公司于本判决发生法律效力后3日内支付周萏经济补偿金为6814元；三、限小蓝宝公司于本判决发生法律效力后3日内支付周萏双倍工资差额为35636.44元；四、驳回周萏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由小蓝宝公司负担。本院二审期间，小蓝宝公司、周萏对一审审理查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，小蓝宝公司、周萏均未提交新的证据。周萏向本院递交情况说明，明确其在一审中自愿放弃依法判决终止工伤保险关系部分的诉讼请求。本院认为，根据小蓝宝公司的上诉请求及事实和理由，小蓝宝公司对一审认定的工伤保险待遇及未签劳动合同二倍工资差额的计算方式并无异议，仅对周萏本人工资标准和未签劳动合同双倍公司差额的计算基数提出异议，故本案的争议焦点为：1、周萏的本人工资如何认定；2、未签劳动合同双倍工资差额的计算基数按何种标准。评述如下：一、关于周萏本人工资如何认定的问题。小蓝宝公司主张因周萏本人工资低于统筹地区职工平均工资60%，应按统筹地区职工平均工资60%计算周萏本人工资，但小蓝宝公司并未举示充分证据证明周萏的月工资标准以及其月工资标准低于统筹地区职工平均工资60%，一审法院以周萏受伤时的社平工资认定周萏本人工资并无不妥，小蓝宝公司该项上诉理由不能成立。二、关于双倍工资差额的计算基数问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，虽然周萏受伤后再未工作，但其在停工留薪期内原工资福利待遇不变，一审认定以周萏本人工资为基数计算二倍工资差额并无不妥，小蓝宝公司主张按重庆市最低工资标准计算双倍工资差额的意见，于法无据，本院不予采纳。其他认定同一审。综上所述，小蓝宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆小蓝宝文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年六月三日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊