河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4906号 上诉人（原审原告）：陈占亮，男，1966年10月24日出生，汉族，住辛集市。 委托诉讼代理人：王敬栓，河北新雨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴俊峰，男，1973年9月13日出生，汉族，住辛集市。 被上诉人（原审被告）：徐博，男，1981年10月13日出生，汉族，住辛集市。 委托诉讼代理人：武赞，男，1982年2月13日出生，汉族，住辛集市。 上诉人陈占亮因与被上诉人吴俊峰、徐博民间借贷纠纷一案，不服河北省辛集市人民法院（2020）冀0181民初65号民事撤诉，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈占亮上诉请求：1、撤销辛集市人民法院做出的（2020）冀0181民初65号民事判决。改判被上诉人徐博依法承担连带保证责任；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定上诉人成2015年4月左右多次找徐博要求承担保证责任，提供了证人姚某、王某出庭作证，徐博不予认可，本院不予支持。错误。在一审时，上诉人已经提供了证人证言并出庭作证，徐博对此只是否认，并未提出充足合理理由和充分有效证据加以反驳。按照常理，借款到期后未还款情况下，出借人不可能不去向债务人和保证人要求还款承担保证责任，并且上诉人也提供了证人作证，被上诉人徐博仅仅是否认，其称未向其主张过明显与常理不符，并且在2017年徐博代还的款项中也注明了多次催要为吴俊峰借款一事代偿款，也说明多次主张的事实。在徐博无证据证实且说法不合常理情况下，一审不予认定向徐博主张过要求承担保证责任，认定事实错误。二、一审适用法律不当。一审法院适用《担保法》二十六条及《担保法解释》第三十一条规定错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”本案各保证合同约定的保证期间为《借款合同》项下债务履行期限届满之日起六个月，2015年1月31日借款到期后，在2015年7月31日前，上诉人以及证人证实向徐博主张了权利，故徐博的保证期间从2015年4月起已转为计算诉讼时效，后2017年1月21日至2017年7月12日，经催要被上诉人徐博又向上诉人代偿了14.97万元，应视为再次向徐博主张了权利，诉讼时效应从2017年7月12日开始计算，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行时，本案诉讼时效期间尚未满《中华人民共和国民法通则》规定的二年，故应当适用《中华人民共和国民法总则》关于三年诉讼时效期间的规定，徐博仍应当承担连带责任保证。据此，一审适用法律错误。综上所述，一审认定事实错误。适用法律不当。故此上诉人依法提出上诉，请二审法院依法查明事实。支持上诉人上诉请求。 吴俊峰答辩称，徐博应该承担保证责任，因为这一开始借钱的时候我给他找人借的钱。因为那会他是承包了我们厂子里，他承包这个厂子提交过那会他们周转资金困难，找了我以后我说和我认识跟徐博不认识。这个钱全用于承包我们厂子。陈占亮多次找我要过这个钱，后来厂子徐博他们经营的不怎么景气，就把这钱一直就没还。 徐博答辩称，徐博的担保已经超过诉讼时效，徐博不应该承担保证责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。 陈占亮向一审法院起诉请求：1.判令被告吴俊峰立即偿还借款本金30万元及利息（利息自2014年12月16日起按照月息2%计算），被告徐博承担连带偿还责任；2.诉讼费以及送达费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月16日，原审被告吴俊峰因经营需要，向陈占亮和路惜影借款30万元，签订借款合同，约定借款期限自2014年12月16日至2015年1月30日，45天，利息为每月1.35万元，原审被告徐博为此笔借款提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月止。同日，路惜影通过银行向吴俊峰转账30万元，有转账凭证为证，吴俊峰出具了借据，借据中约定月利率3%。陈占亮当庭表示实际给付利息是按照月息2份计算的，予以认可。借款到期后，陈占亮多次催要，吴俊峰不能偿还，徐博代替吴俊峰于2017年1月21日偿还5万元、2017年4月18日偿还2万元、2017年7月12日偿还7.97万元，共计偿还14.97万元。2019年5月30日，路惜影将上述债权转让给陈占亮，并通知了吴俊峰和徐博，有债权转让协议和债权转让通知为证。 一审法院认为，吴俊峰向陈占亮借款30万元，有借款合同、银行转账记录、借据、偿还借款收据等证据予以证实，吴俊峰经传唤未到庭，应视为对自己举证、质证权利的放弃，保证人徐博承认借款事实，对于上述借款事实，予以认可。徐博为借款提供连带责任保证，借款合同中约定保证期间为借款合同主债务履行期限届满之日起六个月止，即2015年1月31日至2015年7月31日。陈占亮称2015年4月左右多次要求徐博承担保证责任，并提供证人姚某、王某证言，徐博不予认可，陈占亮亦无其他相关证据相互印证，对陈占亮的此项主张，不予支持。《担保法解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”由此可见，陈占亮在保证期间内未要求保证人徐博履行保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，徐博免除保证责任。对于2017年徐博给付陈占亮的14.97万元的性质，陈占亮提交的两张有徐博签名的收款收据中注明“多次催要后徐博为吴俊峰借款一事的代偿款”的字样，仅能证明该款项系徐博代替吴俊峰偿还借款的事实，不能认定徐博作为本案主债务的保证人继续承担保证责任，也不能认定陈占亮与徐博之间成立新的保证合同。故陈占亮要求徐博对借款承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。 关于借款本金数额及利息，借款合同和借据中进行了约定，但陈占亮当庭表示实际给付利息是按照月息2分（即月利率2%）计算，即每月利息为0.6万元。徐博代替吴俊峰向陈占亮偿还的14.97万元，应当认定为吴俊峰偿还的款项，该款项系给付的利息还是偿还的本金存在争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，对于徐博代替吴俊峰清偿的14.97万元，双方没有约定，理应按照先抵充利息后抵充借款本金的顺序计算。2014年12月16日至2017年7月12日，计息期间为18.9个月，共计应当支付利息0.6万元/月×18.9=11.34万元。实际清偿14.97万元，抵充11.34万元利息后，剩余3.63万元应当从借款本金30万元中扣除。故陈占亮要求吴俊峰偿还借款本金26.37万元及其利息（自2017年7月13日起，按照月利率2%计算）的诉讼请求，予以支持。吴俊峰经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法适用缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：原审被告吴俊峰于本判决生效后十日内偿还原审原告陈占亮借款本金26.37万元及利息（自2017年7月13日起，按照月利率2%计算至实际给付之日止）；驳回原审原告陈占亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元2900元，财产保全费2020元，由原审被告吴俊峰负担4325元，原审原告陈占亮负担595元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，关于徐博应否承担连带责任的问题。徐博为吴俊峰向陈占亮的借款提供连带责任保证，约定保证期间为借款合同主债务履行期限届满之日起六个月止，即2015年1月31日至2015年7月31日。陈占亮称2015年4月左右多次要求徐博承担保证责任，并提供证人姚某、王某证言，徐博不予认可，一审法院认为陈占亮亦无其他相关证据相互印证，徐博虽于2017年代吴俊峰偿还过14.97万元，但陈占亮提交的两张有徐博签名的收款收据，仅能证明该款项系徐博代替吴俊峰偿还借款的事实，不能认定徐博作为本案主债务的保证人继续承担保证责任，也不能认定陈占亮与徐博之间成立新的保证合同。故一审法院认定陈占亮在保证期间内未要求保证人徐博履行保证责任，并根据《担保法解释》第三十一条、第二十六条的规定徐博免除保证责任，并无不当。 综上所述，陈占亮的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人陈占亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙丽娜 审判员  于 英 审判员  陈 路 二〇二〇年六月二十八日 书记员  王雅惠