甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民事判决书（2020）甘29民终350号上诉人（原审被告）：甘肃省永靖建筑工程总公司，住所地甘肃省永。法定代表人：张某，系该公司经理。委托诉讼代理人：肖某，甘肃兴正天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃省积石山县住房和城乡建设局，住所地甘肃省积石山县。法定代表人：董某，系该局局长。委托诉讼代理人：马某1，临夏河州律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某2，临夏临河律师事务所律师。上诉人甘肃省永靖建筑工程总公司因与被上诉人甘肃省积石山县住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案，经积石山县人民法院审理，上诉人甘肃省永靖建筑工程总公司不服积石山县人民法院（2019）甘2927民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭于2020年6月28日对本案公开开庭进行了审理。上诉人甘肃省永靖建筑工程总公司委托诉讼代理人肖某，被上诉人甘肃省积石山县住房和城乡建设局委托诉讼代理人马某1、马某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人甘肃省永靖建筑工程总公司上诉请求：请求二审法院在查明事实的基础上予以改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.一审判决认定被上诉人支付的工程款共计46391000元，该认定事实与实际不符。一审中将被上诉人2015年支付给积石山国际物流城的150万元农民工工资认定为支付给上诉人，但该150万元农民工工资实际由积石山国际物流城的工作人员领取，上诉人并未收到该笔款项，该款项与上诉人无关，不应计算为本案的工程款。2.一审法院采信的鉴定结论，有证据证明明显错误。该鉴定结论中对于取费标准的采用，鉴定机构违反甘肃省建委发布的文件规定，对上诉人的工程量少计算，未将工程施工中产生的规费计入上诉人的工程总价款中，一审判决对明显错误的鉴定结论予以采信，属于认定事实错误。3.一审判决程序错误。被上诉人在一审审理中，并未提出要求解除合同的诉讼请求，一审法院在被上诉人没有要求的情况下，作出解除合同的判决，违反法律规定。被上诉人甘肃省积石山县住房和城乡建设局答辩称：关于150万元工程款有在案证据证明该款项已经实际给付上诉人公司账户；规费没有具体规定和在合同中明确约定，所以不应计入工程总价款中；一审庭审笔录中记载的诉讼请求为判决解除双方的合同关系，一审判决判处正确。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院维持一审判决。甘肃省积石山县住房和城乡建设局向一审法院起诉请求：1、依法判决确认甘肃省积石山县住房和城乡建设局与甘肃省永靖建筑工程总公司签订的《建设项目工程总承包合同示范文本》于2019年6月30日解除；2、判决甘肃省永靖建筑工程总公司返还甘肃省积石山县住房和城乡建设局超付的工程款2009895.30元；3、判决甘肃省永靖建筑工程总公司向甘肃省积石山县住房和城乡建设局支付违约金54886.35元；4、本案案件受理费和工程造价鉴定费由甘肃省永靖建筑工程总公司承担。一审法院认定事实：经公开招、投标，甘肃省永靖建筑工程总公司于2012年7月25日中标积石山县某廉租房小区（县城）工程第三标段建设项目工程（中标编号：622XXXX9-3，项目经理为章某）。2012年10月14日，甘肃省积石山县住房和城乡建设局与甘肃省永靖建筑工程总公司正式签订《建设项目工程承包合同示范文本》。合同约定甘肃省永靖建筑工程总公司以固定价格承包该工程，合同总价为54886352.58元，工程竣工日期为2014年7月。合同签订后，甘肃省积石山县住房和建设局依照合同约定从2012年至2017年共支付给甘肃省永靖建筑工程总公司工程款46391000元。按照甘肃省永靖建筑工程总公司已完成的工程量计算，甘肃省积石山县住房和城乡建设局已经超付甘肃省永靖建筑工程总公司工程款2009895.30元，该项目至今未完工。2018年3月2日，甘肃省积石山县住房和城乡建设局委托律师向甘肃省永靖建筑工程总公司发出《律师函》，要求甘肃省永靖建筑工程总公司于2018年3月15日前复工建设并积极组织施工，并务必于2018年6月底之前完工并交付使用，但甘肃省永靖建筑工程总公司在收到《律师函》后，一直未开工建设，后甘肃省积石山县住房和城乡建设局与甘肃省永靖建筑工程总公司分别于2018年5月10日、2018年5月17日和2019年6月12日三次就合同履行问题面对面进行沟通协商，但协商无果。甘肃省积石山县住房和城乡建设局于2019年7月4日诉至积石山县人民法院，并申请鉴定已完成的工程量。一审法院经与甘肃省积石山县住房和城乡建设局及甘肃省永靖建筑工程总公司协商一致后，于2019年7月29日在甘肃省积石山县住房和城乡建设局及甘肃省永靖建筑工程总公司相关人员参加下，委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对积石山县某廉租房小区（县城）工程第三标段建设项目工程已完成的工程量进行鉴定，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2019年7月31日至2019年8月1日委派工程师蔡某、王某、造价助理李某、柳某在甘肃省积石山县住房和城乡建设局监理癿某、技术员马某、甘肃省永靖建筑工程总公司技术员张兆明的全程陪同下，对甘肃省积石山县某廉租房小区（县城）工程第三标段建设项目工程量进行实地堪量后，甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2019年8月12日作出鉴定结论：已完成的工程造价（不含规费）为：44381104.70元；规费为914823.50元（工程规费，招标文件第4条第4.3、4.4条“按建筑企业核定的标准计取，中标后计入工程造价”。但委鉴工程合同价格不含规费，是否将规费计入已完工程造价，由人民法院选择采信）。一审法院认为：甘肃省积石山县住房和城乡建设局与甘肃省永靖建筑工程总公司签订的《建设项目工程总承包合同示范文本》，系双方自愿签订，内容合法有效。甘肃省永靖建筑工程总公司有异议的1500000元，有甘肃省积石山县住房和城乡建设局提供的2015年1月23日甘肃省永靖建筑工程总公司公章、法定代表人杨某、财务人员孔某印章的收据等证据予以佐证，甘肃省积石山县住房和城乡建设局依照合同约定累计支付给甘肃省永靖建筑工程总公司工程款共计46391000元；积石山县某廉租房小区（县城）工程第三标段建设项目没有按照合同约定工期完成，是双方共同的原因造成的，甘肃省永靖建筑工程总公司不应承担违约金；甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定结论中的规费因甘肃省积石山县住房和城乡建设局与甘肃省永靖建筑工程总公司签订的合同中没有约定，规费不应计入已完工程造价中；甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论合法有效，即甘肃省永靖建筑工程总公司实际施工工程量经鉴定为44381104.70元，故甘肃省永靖建筑工程总公司理应退还甘肃省积石山县住房和城乡建设局超付的工程款2009895.30元。判决：一、解除甘肃省积石山县住房和城乡建设局与甘肃省永靖建筑工程总公司于2012年10月14日签订的《建设项目工程总承包合同示范文本》；二、甘肃省永靖建筑工程总公司退还给甘肃省积石山县住房和城乡建设局超付的工程款2009895.30元（待判决生效后十日内一次性付清）；三、案件受理费23318元及鉴定费285100.30元，合计308418.30元，由甘肃省积石山县住房和城乡建设局承担154209.15元，甘肃省永靖建筑工程总公司承担154209.15元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：当事人双方签订的《建设项目工程总承包合同示范文本》“第三部分第20条20.4”约定“招标文件规定单列的规费应进入合同总价中”。另查明，因上诉人甘肃省永靖建筑工程总公司未依约完成涉诉全部工程，经被上诉人催告和进行多次协商后，上诉人未能继续履行合同，导致合同目的不能实现。2019年6月28日被上诉人向上诉人发出《解除合同通知书》，该通知书通过快递物流于2019年6月30日到达上诉人。二审审理查明的其他事实、证据与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为：根据一审判决，结合本案基本事实证据和上诉人的上诉请求和理由，以及被上诉人的答辩意见，本案的焦点为：1.一审判决认定的被上诉人支付的工程款46391000元是否准确；2.一审采信的鉴定意见是否正确；3.一审判决判处解除双方之间的建设工程合同是否合法。根据在案事实证据，一审判决认定被上诉人甘肃省积石山县住房和城乡建设局支付上诉人甘肃省永靖建筑工程总公司工程款共计46391000元，对上诉人提出异议的1500000元，经审查：对该1500000元工程款的支付，有被上诉人提供的2015年1月23日由上诉人甘肃省永靖建筑工程总公司盖有该公司公章及法定代表人杨某、财务人员孔某印章的收据，并有银行付款凭证、建筑业统一发票联、政府办公会议纪要、情况说明便函等证据予以佐证，证明该1500000元由被上诉人支付给上诉人的事实，故一审判决认定被上诉人甘肃省积石山县住房和城乡建设局依照合同约定累计支付给上诉人甘肃省永靖建筑工程总公司工程款共计46391000元的事实清楚。对上诉人提出本案一审采信的鉴定意见中适用取费标准不准确的问题，经二审庭审中鉴定人员出庭作证，鉴定人员证实：上诉人主张的甘建价【2018】XX5号文，执行日期为2018年12月7日，但本案项目合同约定的开工日期为2012年8月，竣工日期为2014年7月，工程约定的计价方式采用甘建价（2009）XX8号文，涉诉项目具体实施期间甘建价【2018】XX5号文尚未发布，故应执行甘建价（2009）XX8号文规定的计价方式。本院审查认为：在案证据显示，招标文件中约定涉诉工程取费标准计价方式采用《甘肃省建筑安装工程费用定额》（2009），当事人双方签订的《建设项目工程承包合同》“第三部分第20条20.4”约定“招标文件规定单列的规费应进入合同总价中”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。根据上述法律规定，结合上述案件事实证据，一审采信的鉴定意见中适用的计价标准在涉诉工程招标文件中有明确约定，故鉴定机构依据该约定按照甘建价（2009）XX8号文规定的计价方式对涉诉工程进行工程造价鉴定并不违反相关规定。上诉人提出鉴定意见适用计价标准不准确的理由不能成立，本院不予支持。但对涉诉工程产生的规费，根据招标文件和双方当事人签订的工程承包合同约定的内容，因工程建设产生的规费应当计入已完工的工程造价中。一审判决以该规费未在合同中约定故不应计入已完工程造价，系认定事实错误，应予纠正。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。对上诉人提出一审判决违反“不诉不理”原则、超出被上诉人的诉讼请求进行判处的上诉理由，经查：被上诉人一审起诉时主张“判决解除双方的合同关系”，后书面变更诉讼请求为“判决确认原、被告合同解除”。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的”；第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。根据在案事实，当事人双方签订的建设项目工程承包合同，合法有效，合同履行过程中，上诉人甘肃省永靖建筑工程总公司未依约完成涉诉全部工程，经被上诉人催告和进行多次协商后，上诉人未能继续履行合同，导致合同目的不能实现。后被上诉人向上诉人发出《解除合同通知书》，该通知书通过快递物流到达上诉人。根据上述法律规定和事实，上诉人与被上诉人之间签订的建设工程承包合同依法解除。被上诉人一审请求确认解除合同的诉讼请求成立，应予支持。但一审判决判定解除双方之间的合同关系，判处不当，应予纠正。上诉人的该上诉理由成立，应予支持。本案被上诉人积石山县住建局一审起诉时其诉讼请求之一“判决甘肃省永靖建筑工程总公司向甘肃省积石山县住房和城乡建设局支付违约金54886.35元”，一审判决虽然认为涉诉工程建设项目没有按照合同约定工期完成，是双方共同的原因造成的，进而认定甘肃省永靖建筑工程总公司不应承担违约金，但在判决结果中未对该诉讼请求予以驳回，程序违法，应予纠正。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但对涉诉工程因工程建设产生的规费914823.50元应当按照招标文件和合同约定计入已完成工程造价中，一审判决对该规费不计入已完工程造价判处不当，应予纠正；一审判决对被上诉人部分诉讼请求判处不当，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项、第十条第一款、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销积石山县人民法院（2019）甘2927民初962号民事判决；二、确认甘肃省积石山县住房和城乡建设局与甘肃省永靖建筑工程总公司签订的《建设项目工程总承包合同示范文本》解除；三、甘肃省永靖建筑工程总公司退还甘肃省积石山县住房和城乡建设局超付的工程款1095071.80元（待判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息）；四、驳回甘肃省积石山县住房和城乡建设局的其他诉讼请求。一审案件受理费23318元及鉴定费285100.30元，合计308418.30元，由甘肃省积石山县住房和城乡建设局承担154209.15元，甘肃省永靖建筑工程总公司承担154209.15元；二审案件受理费23318元，由甘肃省积石山县住房和城乡建设局承担11659元，甘肃省永靖建筑工程总公司承担11659元。本判决为终审判决。审判长 张得胜审判员 吴贵裕审判员 马红梅二〇二〇年六月二十八日书记员 杨灵珍