山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终247号 原公诉机关山东省费县人民检察院。 上诉人（原审被告人）焦勇，男，1969年6月5日出生于山西省运城市，汉族，大专文化，个体经营者，住河北省唐山市路南区。2018年2月27日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于费县看守所。 辩护人郭志宇，河北秉信律师事务所律师。 辩护人蒋鹏，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱银祥，男，1966年10月22日出生于山西省临汾市，汉族，大学文化，个体经营者，住河北省唐山市路北区。2017年4月12日因犯涉嫌挪用资金罪被费县公安局刑事拘留，同年5月19日被取保候审；2019年2月21日被费县人民检察院取保候审。 辩护人温国丰，河北鸿翔律师事务所律师。 山东省费县人民法院审理费县人民检察院指控原审被告人焦勇、朱银祥犯挪用资金罪一案，于2020年2月14日作出(2019)鲁1325刑初133号刑事判决。原审被告人焦勇、朱银祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、讯问上诉人并听取了辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，临沂市曙光有限责任公司（以下简称曙光公司,现已更名为山东天元重工有限公司）成立于2004年11月9日，系股份制有限责任公司。该公司投资人、负责人、投资数额及公司股东先后有多次变更。2010年11月，该公司股东变更为北京富虎投资有限公司（持股70%）和北京中联投技术开发有限公司（持股30%，也系代富虎持股）。刘某担任执行董事兼总经理，但实际为刘某100%控股。 2013年6月，刘某因公司经营需要，决定引入新股东。后刘某、张某（天元天成担保公司总经理）、及被告人焦勇三人协商后，由刘某以曙光净资产入股，持股30%，焦勇注资3000万元，持股40%，张某注资2000万元，持股30%。同年6月4日，三方签订《投资入股协议》，同时约定张某的股份由李德永代持并代签协议，并约定由被告人焦勇负责曙光公司的管理及生产经营。此后，被告人焦勇成为曙光公司实际控制人。 协议签订后，张某于同年7月至2014年1月以山东凯迪威家俱有限公司和尹丽敏的名义向曙光铸造有限公司入股投资2000万元；被告人焦勇先后以自己、蒙阴德信鑫源热电有限公司（以下简称德信公司）、唐山德信投资有限公司的名义先后注入曙光公司2223万余元，记账为借款。 富虎公司因故暂无法变动股权，曙光公司在工商企业备案中，仅将中联投公司的30%的股权转让给被告人朱银祥（代被告人焦勇持股），并变更朱银祥为曙光公司执行董事兼总经理。直至2015年5月，曙光公司法定代表人变更为张芃。 2014年3月至2014年底，被告人焦勇作为曙光公司的实际控制人，在未经其他股东同意的情况下，安排被告人朱银祥先后将曙光公司在中国银行、日照银行、建设银行以生产经营需要办理的2800万贷款，及曙光公司向费县蒙雪畜产品养殖加工有限公司（以下简称蒙雪公司）共计350万元现金、471.5万元承兑汇票的借款挪用，用于蒙阴德信公司、蒙阴海利得再生资源公司、蒙阴万吉商贸公司等被告人焦勇实际控股的其他公司生产经营及被告人焦勇个人的债务、花销等。具体犯罪事实分述如下： 1、2014年4月18日，被告人焦勇、朱银祥在未得到其他股东同意的情况下，将曙光公司在中国银行办理的用于曙光公司经营的1000万元贷款转至蒙阴万吉商贸有限公司，该公司将其中300万元经曙光公司信用社账户转至唐山天天向上商贸有限公司；686.96万元转至德信鑫源热电公司，德信鑫源热电公司将其中的570万元转入曙光公司银行账户，记曙光公司借款，转至被告人焦勇个人账户10万元,3.04万元仍留在蒙阴万吉商贸有限公司使用。 2、2014年8月18日，被告人焦勇、朱银祥在未得到其他股东同意的情况下，将曙光公司在日照银行办理的用于曙光公司经营的1000万元贷款转至蒙阴海利得再生资源有限公司，后将该1000万元转入蒙阴德信鑫源热电公司用于该公司偿还贷款。 3、2014年11月28日、2014年12月3日，被告人焦勇、朱银祥在未得到其他股东同意的情况下，将曙光公司在建设银行办理的用于曙光公司经营的500万、300万元贷款转至蒙阴海利得再生资源有限公司，后将该800万元转入蒙阴德信鑫源热电公司账户中使用。 4、2014年3月28日、4月3日、4月10日，被告人焦勇、朱银祥在未得到其他股东同意的情况下，将曙光公司借蒙雪公司现金350万元转入焦勇账户中，被焦勇使用。 5、2014年5月16日，被告人焦勇、朱银祥在未得到其他股东同意的情况下，将曙光公司借蒙雪公司面额为71.5万元的承兑汇票贴现为69.569万元后，转入德信鑫源热电公司账户中使用。 6、2014年3月25日，被告人焦勇、朱银祥在未得到其他股东同意的情况下，将曙光公司借蒙雪公司面额为400万元的承兑汇票贴现为387万元后，转入焦勇账户中，被焦勇使用。 另查明，涉案中的蒙阴万吉商贸有限公司、蒙阴德信鑫源热电有限公司、唐山天天向上商贸公司、蒙阴海利得再生资源有限公司，全部为被告人焦勇完全控股公司。 自2019年1月11日，临沂曙光铸造有限公司已更名为山东天元重工有限公司。 上述事实有经原审庭审举证、质证的证人张某、刘某、于某等人的证言，临沂市曙光铸造有限责任公司企业信息、法定代表人信息、股东、董事、监事、经理信息及企业备案情况、企业变更情况、出资权益冻结情况、投资人信息、临沂曙光铸造有限公司登记申请书、变更登记审核表、公司章程、转让协议、股东身份证明、验资报告、股东会议决议、曙光铸造公司2014年度经营财务分析报告、投资入股协议书、曙光铸造有限公司股东会决议、法定代表人信息、营业执照、股权代持协议、产品购销合同、货物验收证明、贷款资料、银行账户交易流水明细、代偿证明、借款协议、临沂市曙光铸造有限责任公司审计报告书、受案登记表、户籍信息、抓获经过、控告状等书证以及被告人焦勇、朱银祥的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人焦勇作为临沂市曙光铸造有限公司实际控股人期间，利用职务之便，挪用公司资金归个人和其实际完全控股的公司使用，进行营利活动，数额巨大，超过三个月未还,其行为构成挪用资金罪；被告人朱银祥在担任该公司执行董事兼总经理期间，对公司的财务资金有监管和掌控权，对于公司巨额资金的使用等重大事项，应及时向股东大会汇报，但其放任被告人焦勇挪用资金进行营利活动，数额巨大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。 综合二被告人犯罪情节、后果及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条，第七十三条第二款、第三款及法释〔2016〕9号最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，以被告人焦勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；被告人朱银祥犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；责令被告人焦勇、朱银祥对挪用的原临沂曙光铸造有限公司的资金（现山东天元重工有限公司）3621.5万元，予以退赔。 宣判送达后，原审被告人焦勇、朱银祥均不服，提出上诉。上诉人焦勇的上诉理由如下：本案涉及的资金使用均是曙光公司与上诉人及各关联企业之间存在的资金拆借关系，且均用于了企业的生产经营及债务偿还，上诉人没有谋取个人利益，不应认定上诉人的行为构成挪用资金罪，一审判决认定事实不清，证据不足。其辩护人提出了如下辩护意见：在一审判决认定的挪用资金事实中，上诉人焦勇没有谋取个人利益，不属于挪用资金中的归个人使用情况；上诉人焦勇作为曙光公司的实际控制人，决定将曙光公司的资金转至其他公司，属于公司之间的资金拆借行为或者是用于公司的生产和经营，不应认定为是挪用资金的行为。上诉人朱银祥的上诉理由如下：上诉人朱银祥在担任曙光公司执行董事兼总经理期间，公司的实际控制人是焦勇，上诉人仅是焦勇聘用的管理人员，对公司的资金没有监管和掌控权，上诉人没有参与焦勇挪用资金的行为，一审认定上诉人构成挪用资金罪属于认定事实和适用法律错误。其辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。 本院认为，上诉人焦勇作为临沂市曙光铸造有限公司实际控制人期间，利用职务之便，挪用公司资金归个人和其实际完全控股的公司使用，进行营利活动，数额巨大，超过三个月未还,其行为构成挪用资金罪；人朱银祥在担任该公司执行董事兼总经理期间，对公司的财务资金有监管和掌控权，对于公司巨额资金的使用等重大事项，应及时向股东大会汇报，但其仍帮助焦勇以曙光公司的名义贷款，并放任被告人焦勇挪用资金进行营利活动，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。 对于上诉人焦勇的辩护人所提“在一审判决认定的挪用资金事实中，上诉人焦勇没有谋取个人利益，不属于挪用资金中的归个人使用情况”的辩护意见，经审理认为，上诉人焦勇利用职务之便，个人决定将公司的资金挪用给自己名下的公司使用，进行营利活动，其行为在实质上应系挪用资金归个人使用的情形，故对该辩护意见不予采纳。 对于上诉人焦勇所提“本案涉及的资金使用均是曙光公司与上诉人及各关联企业之间存在的资金拆借关系，且均用于了企业的生产经营及债务偿还，上诉人没有谋取个人利益，不应认定上诉人的行为构成挪用资金罪，一审判决认定事实不清，证据不足”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人焦勇作为曙光公司的实际控制人，决定将曙光公司的资金转至其他公司，属于公司之间的资金拆借行为或者是用于公司的生产和经营，不应认定为是挪用资金的行为”的辩护意见，经审理认为，上诉人焦勇作为曙光公司的实际控制人，在以曙光公司名义获得贷款或借款后，个人决定将其挪用给自己实际控制的公司进行经营活动，或者是归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已符合挪用资金罪的犯罪构成，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 对于上诉人朱银祥及其辩护人所提“上诉人朱银祥在担任曙光公司执行董事兼总经理期间，公司的实际控制人是焦勇，上诉人仅是焦勇聘用的管理人员，对公司的资金没有监管和掌控权，上诉人没有参与焦勇挪用资金的行为，一审认定上诉人构成挪用资金罪属于认定事实和适用法律错误”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，上诉人朱银祥作为曙光公司的执行董事兼总经理，其帮助焦勇以曙光公司获得贷款和借款后，放任焦勇将曙光公司的资金挪归个人，其行为已符合挪用资金罪的犯罪构成，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐映波 审判员  李殿基 审判员  吴洪林 二〇二〇年六月二十八日 书记员  张 琨