河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2537号上诉人（原审被告）：朱毫杰，男，1973年6月11日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：殷海铭，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王勤英，女，1975年3月29日生，汉族，住滑县。被上诉人（原审被告）：刘建存，男，1961年12月6日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：陈海涛，河南奥博律师事务所律师。上诉人朱毫杰因与被上诉人王勤英、刘建存提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱毫杰委托的诉讼代理人殷海铭，被上诉人刘建存委托的诉讼代理人陈海涛参加了诉讼。被上诉人王勤英经本院合法传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。朱毫杰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王勤英对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人建设的房屋是否属于低层建筑。上诉人与被上诉人刘建存签订的建房合同内容虽然写有“第三层”，但是该所谓的“第三层”高度只有1.35米，属于女儿墙的范畴，人都进不去，对女儿墙设计马鞍架起脊封顶，是为了对第二层房顶起到隔热、防止漏雨的效果，属于第二层的范围，也是因为这一点，被上诉人刘建存在与上诉人订立《建房合同书》时约定工程设计为砖混马鞍架两层三间房建筑。故此上诉人建设的房屋不属于“两层以上”。上诉人建设的房屋假如被认定为三层，也不需要相关资质。1、《关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见》(建质【2004】216号)的相关规定：①关于农村工匠的规定。建质【2004】216号第二条第(三)项对村镇建筑工匠是否必须具备资质是这样规定的：“各地建设行政主管部门要把大力扶持发展本地建筑劳务输出与提高村镇建设工程质量紧密结合起来，加强村镇建筑队伍的技术培训工作，并制定符合本地实际的农民自建住宅施工技术规程等地方标准以指导施工。县级建设行政主管部门对培训合格人员可发给培训合格证书。”②关于建制镇、集镇规划区内的居民自建房的规定。建质【2004】216号第三条第(一)项规定：“对于建制镇、集镇规划区内的居民自建两层(不含两层)以上的村镇建设工程、(以下称限额以上工程)，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”上诉人建设的房屋即使被认定超过两层但是因不在建制镇、集镇规划区内，故不适用此条强制性规定。③关于村庄建设规划范围内的农民自建房的规定（建质【2004】216号)第三条第(二)项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(不含两层)以上住宅的建设活动(以下简称限额以下工程)由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。”第五条的标题为“加强对限额以下工程和农民自建低层住宅的指导”。2、国家法律和国家强制性标准的规定。现行建筑法是经修改后于2011年7月1日起施行的，其中第八十三条第三款规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”关于低层建筑，依据已经废止，但是上诉人建房时仍在实行的《民用建筑设计通则》(GB50352-2005)第1.0.5条之规定“民用建筑高度与层数的划分，一、住宅建筑按层数划分为:1-3层为低层；4-6层为多层。”上诉人朱毫杰的房屋属于低层建筑的范畴，该房屋建设不适用建筑法的强制性规范。综上，《关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见》是2004年发布实施的部门规章，该规章虽然分别对建制镇、集镇规划区内的居民自建两层(不含两层)以上和村庄建设规划范围内的农民自建两层(不含两层)以上住宅做出了规定。但是由于上诉人的房屋不在建制镇、集镇规划区内不适用该规定的强制性规范。即使上诉人的房屋在村庄建设规划范围内，其建设活动也只是适用指导原则，不适用强制规范，何况上诉人所处的村并没有实施规划，上诉人的房屋不属于村庄规划区范围。《民用建筑设计通则》是2005年实施的，实施时间晚于《关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见》，系对该意见的修改，况且《民用建筑设计通则》(GB50352-2005)属于国家强制性标准，其效力显然大于住建部的部门规章，也就是说建筑法规定的“农民自建低层住宅”只能是1-3层，上诉人建设的房屋总高度8.35米，实为两层自建住宅，那么上诉人建设的房屋即使被认定为三层，也属于“农民自建低层住宅”，不适用建筑法的强制性规范，即不需要由具有建筑资质的施工人员施工，上诉人不存在选任过失，不应该赔偿被上诉人王勤英损失。被上诉人刘建存辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。被上诉人王勤英未参加诉讼未答辩。王勤英向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决二被告赔偿原告残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、交通费等费用共计199869.44元；2、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实如下：2019年2月，被告朱毫杰自建两层半、顶结构为马鞍架住宅房屋，将工程承包给被告刘建存进行施工。原告王勤英系刘建存雇佣的工人之一，每日工资120元。2019年3月6日14时左右，原告王勤英在建设的楼房中上楼梯时注意安全不够从楼梯上摔下受伤，随即被送往慈周寨乡仁惠医院治疗，经检查医生建议到滑县人民医院治疗，原告随就转至滑县人民医院住院治疗14天。诊断为：1、腹部闭合伤，腹腔内出血，脾破裂；2、肺部挫伤，肺部感染；3、四肢多处软组织损伤；4、右膝关节滑膜炎。2019年7月19日，原告王勤英的损伤经河南国信司法鉴定中心法医临床司法鉴定，鉴定意见：被鉴定人王勤英：1、腹部损伤后伤残等级为8级；2、误工期限拟定至定残日（2019年7月19日）前一天；3、营养期限拟定为90日；4、出院后的护理期限拟定为60日，护理人数拟定为1人。王勤英支付鉴定费3200元。另查明，被告刘建存持有滑县住房和城乡建设局2015年6月23日颁发的建存建筑队资质证书，但其一直没有参加年审。该持证说明第四条规定“在规定时间内没有参加资质年检的施工队伍，其资质证书自行失效”，第7条规定“年审时间每年6月1日至30日”。王勤英的父亲王尽乾，1949年6月8日出生；母亲杨凤梅，1945年2月21日出生；夫妻二人现共有四个子女。王勤英的未成年子女为，儿子赵滋坤，2012年1月15日出生；女儿赵滋淑，2008年1月10日出生；女儿赵滋怡，2008年1月10日出生；2018年河南农村居民人均可支配收入为13830.74元／年，农村居民人均消费支出10392.01元／年，居民服务和其他服务业平均工资为39522元／年，农、林、牧、渔业平均工资40990元／年。一审法院认为，我国《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的。应当与雇主承担连带赔偿责任。本案被告人刘建存作为接受劳务方，应对提供劳务者工作过程中的安全尽责。其在施工过程中采取安全防护措施不到位，致原告王勤英在雇佣活动中受伤，其应承担责任。被告朱毫杰作为加工承揽合同的定作人，在选任承揽人时，未认真审查承揽人的资质，明知承揽人在建房施工过程中安全防护措施不足，其存在重大过失，其也应承担责任。原告王勤英在本案事故中，其系完全民事行为能力人，在雇佣活动中应对自己工作中有可能存在的潜在危险有充分的预见并注意自身安全，其没有尽到充分的谨慎的安全注意义务，对造成自身损害存在较大过失，其应承担主要责任。综合本案，酌定原告王勤英承担40%的责任，被告刘建存、朱毫杰各承担30%。被告朱毫杰辩称自建的两层半、顶结构为马鞍架住宅房屋是两层建筑，不需要有资质的人建设。不符合实际与法律规定，故不予采纳。原告王勤英的合理损失有：1、医疗费16486.26元，2、误工费15048.38元（40990元/年÷365天/年×134天）；3、护理费8012.68元（39522元/年÷365天/年×74天）；4、住院伙食补助费700元（50元/天×14天）；5、营养费1800元（20元/天×90天）；6、交通费酌定为280元；7、鉴定费3200元；8、残疾赔偿金82984.44元（13830.74元/年×20年×30%）,9、精神抚慰金15000元，10、被扶养人生活费51440.45元（父母10392.01元／年×16年×30%÷4人＋子女10392.01元／年×25年×30%÷2人），以上各项损失共计194952.21元。原告王勤英住院期间，被告刘建存为原告垫付医疗费12800元已经计算在内原告王勤英的其他请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘建存于本判决生效后十日内赔偿原告王勤英医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等各项损失共计194952.21的30%即58485.66元，扣除其先前垫付费用12800元，刘建存应赔偿原告王勤英人民币45685.95元。被告朱毫杰负连带责任；二、被告朱毫杰于本判决生效后十日内赔偿原告王勤英医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等各项损失共计194952.21的30%即58485.66元。被告刘建存负连带责任；三、驳回原告王勤英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行本判决确定义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4298元，被告刘建存负担1290元，被告朱毫杰负担1290元，原告王勤英负担1718元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。本院认为，农民自建低层住宅，应当遵循《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中关于加强限额以下工程和农民自建低层住宅的指导规定，选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍。优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员。本案中，上诉人自建两层以上住宅，属自建低层住宅，其选择的被上诉人刘建存的建筑施工队，资质证书长年未参加年审，已自行失效，不具有相应资质，不能排除施工中的安全隐患，确保施工安全。上诉人在选任施工队伍时未尽到审慎注意义务，存在重大过失，一审法院判决其与雇主承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1262元，由朱毫杰负担。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇二〇年六月二十四日书记员  徐 芮