重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0101民初14710号原告:张心万，男，汉族，1966年8月10日出生，住重庆市万州区。被告:张国波，男，汉族，1975年11月25日出生，住重庆市万州区，现住万州区。被告：龙徐平，男，汉族，1974年6月28日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：刘纯兰，女，汉族，1975年9月10日出生，住重庆市万州区。第三人：重庆展翅实业有限公司，住所重庆市万州区百安坝街道办事处扁寨6、7组，注册号500101000046340。法定代表人：张国波，总经理。原告张心万与被告张国波、龙徐平合伙协议纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。为查明案件事实，本院在审理过程中依法追加重庆展翅实业有限公司（以下简称重庆展翅公司）作为第三人参加诉讼。原告张心万、被告张国波、被告龙徐平及委托诉讼代理人刘纯兰、第三人的法定代表人张国波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张心万向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《房地产开发合伙协议》；2、判令被告返还原告4530000元，并赔偿从2014年1月26日起至2019年10月25日止的资金占用损失261250元（按中国人民银行同期贷款利率计算）。3、判令被告向原告支付2019年10月26日至支付清之日止的资金占用损失。4、诉讼费由被告负担。原事实与理由：2014年1月16日，张心万与张国波、龙徐平签订《房地产开发合伙协议书》，主要约定三人出资2000万收购万州区曾向蜡业工艺制品厂土地及全部资产，用于房地产开发。协议签订后，张心万于2014年分14次向张国波交付453万元，张国波却将案涉土地使用权和房屋（宗地面积6156.3平方米，房屋建筑面积4184.07平方米）变更登记到自己控制的重庆市万州区展翅建材有限公司名下。该公司股东为张国波和张兴桥，与原告无任何关系，也不具备房地产开发经营资质。原告认为《房地产合作开发协议书》在性质上属于合作开发房地产，而拟开发的土地系工业用地，协议的当事人也均不具备房地产开发经营的资质，依照《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定，应属于无效合同。新的事实与理由：1、《房地产合作开发协议书》的合同主体均不具备房地产开发资质，土地用途仍为工业用地，合伙的目的无法实现。2、土地和房屋登记在张国波控制的公司名下，原告不能对合伙标的物享有任何权利。3、张国波在合伙期间虚报账目，多列支出，严重损害原告合法权益。被告张国波辩称，1、我们合伙收购土地及房屋时都知道土地性质是工业用地，当时商量方案是将土地性质变更后挂靠有资质的公司搞房地产开发或者将重庆市万州区展翅建材有限公司变更为具有房地产开发资质的公司，但后来土地性质无法变更的过错不在我。现大家协商后将土地及房屋出租，合伙事项尚未完成。2、土地及房屋转到重庆市万州区展翅建材有限公司名下是原告同意并实际参与了的，只是借用公司名义。我们之前有过结算，约定租金收益限用于偿还债务，剩余部分再按出资比例分配。3、若原告坚持解除合伙，则需要返还我的全部出资并赔偿所有对内对外的损失。被告龙徐平辩称，三人签订的合伙协议是经过充分协商讨论的，应当共同遵守，共负盈亏，协议是合法有效的，不同意解除合伙协议。若原告坚持解除合伙，则需要返还我的全部出资并赔偿所有对内对外的损失。第三人重庆展翅公司述称，在我公司名下的土地房屋真实所有权人应是张国波、张心万和龙徐平，我公司只是名义上的所有权人，房屋土地不属于本公司资产，我公司也愿意吸纳龙徐平、张心万作为公司的股东。经审理查明，2014年元月16日，张国波（甲方）与龙徐平（乙方）及张心万（丙方）签订《房地产开发合伙协议书》，主要约定散人拟总出资2000万元收购位于重庆市万州区扁寨六、七组的重庆市万州区曾向蜡业工艺品厂企业全部资产（含工业用地12亩）。在土地规划调整后进行房地产开发，其建设数量以最终设计为准。合伙期限自2014年1月16日起，至本项目完成为止。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，项目结束清算前不的随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍未个人所有，到时予以返还。张国波以现金出资800万元，占股40%，龙徐平现金出资600万元，占股30%，张心万现金出资600万元，占股30%。退伙：（1）需有正当理由并提前三个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；（2）退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算；（3）未经合伙人同意而自行退伙造成损失的，应进行赔偿。另外，协议对盈余分配与债务承担、权利义务、合伙终止及清算、违约责任等一并予以约定。协议签订后，张心万在2014年1月26日至2017年9月27日期间陆续向张国波交纳出资款453万元。2014年8月20日，重庆市万州区展翅建材有限公司（甲方，以下简称万州展翅建材公司）与重庆市万州区曾向蜡业工艺制品厂（乙方，曾向蜡业制品厂）签订《企业兼并协议》，主要约定甲方接受乙方全部资产并承担协议签订日为基准日的乙方全部债权债务，按照相关政策，接纳和安置现有员工。兼并总价款为1200万元。支付方式：（1）乙方原欠甲方现金650万元在兼并总价款中抵扣；（2）甲方以现金方式代替乙方支付应由乙方偿还的所欠龙徐平借款380万元，乙方与龙徐平的借款协议解除；（3）甲方以现金方式代替乙方支付张心万借款本息121万元，乙方与张心万的借款协议自动解除；（4）余款49万元在兼并完成后，结清清算等费用后10日内按实际剩余金额支付乙方……2014年8月22日，张心万、龙徐平共同在《重庆市万州区曾向蜡业工艺制品厂清算费用明细表》中签字确认。2016年4月1日，曾向蜡业制品厂股东曾绍国、向正琼及向辉共同向张心万出具委托书，委托其就曾向蜡业制品厂被万州展翅建材公司收购一事，代为签署相关合同文件，办理有关过户手续等一切活动。2017年12月14日，万州展翅建材公司取得位于五桥扁寨七组的国有建设用地使用权/房屋所有权（共有宗地面积6156.3㎡/房屋建筑面积4184.07㎡）。土地性质为工业用地/工业。2019年1月31日，原、被告签署《关于向正琼官司尾款支付意见》，其主要内容为：根据二中院（2018）渝02民终2955号判决书结果，需支付向正琼64.5万元及案件受理费，经龙徐平、张心万、张国波三股东协商一致，此款向银行贷款支付，利息由三人分比例承担，一旦公司盈利，首先归还此笔贷款，再充平三人投资比例。同日，三方签署《展翅建材公司收购原曾向蜡业制品厂收支款项明细确认书》，主要约定：2018年1月13日前支出1558.21425万元，加上2019年1月31日277375.29万元。2018年至2019年1月31日止，房屋出租收入205939元。张兴万投资额453万元，龙徐平投资额466万元，张国波投资额646.3578万元。2019年5月2日，三方签署《关于将展翅建材有限公司土地、房屋出租的同意书》：展翅建材有限公司兼并原曾向蜡业工艺制品厂所得的厂房、土地一直闲置着，为让其发挥价值，创造利益，三股东（合伙人）张心万、张国波、龙徐平一致决定将其出租：一、养老院，租期十年。二、修理厂、洗车场，租期三年。（详见租赁合同）其所得租金限用于偿还债务，待还清债务后由三股东按投资比例分配。以上事实有原、被告提交的书面证据以及当事人陈述意见予以佐证，本院予以确认。本院认为，关于《房地产开发合伙协议书》的效力性问题。首先，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案当事人签订的协议不适用上述司法解释的规定。从文义理解上来，该司法解释适用的前提是当事人一方已经获得出让土地使用权，另一方以提供资金、劳务等方式进行的合作。而本案协议在签订时任何一方当事人均没有取得出让土地使用权，而是约定收购他人的土地使用权已备将来进行房地产开发，并没有土地使用权这一作为合资、合作开发房地产的基础要件。其次，通过庭审中当事人的陈述意见能够认定，原、被告在签署协议时的真实意思是现由合伙人共同出资收购曾向蜡业制品厂的土地使用权、房屋，然后将工业用地变更为建设用地，再通过挂靠有资质的公司或者将万州展翅建材公司变更为具有房地产开发资质的公司后实施房地产项目的开发。协议是为今后正式实施合资合作开发房地产所做的准备工作，其内容并没有违反法律的禁止性规定。因当事人并未正式实施房地产开发，不能以协议签订时点来判断当事人有无开发资质，进而做出协议无效的认定。故原被告签订的《房地产开发合伙协议书》有效。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第52条的规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。《房地产开发合伙协议书》明确约定:“合伙期间各合伙人的出资为共有财产，项目结束清算前不得随意请求分割。”“退伙：（1）需有正当理由并提前三个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意：（2）退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算；（3）未经合伙人同意而自行退伙造成损失的，应进行赔偿。”以上条款对退伙条件作出了明确约定，应当依照约定执行。现二被告均不同意原告解除合伙协议，应依法驳回原告的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十、三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉干问题的意见(试行)》第五十二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：驳回原告张心万的全部诉讼请求。案件受理费45130元，由原告张心万负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。本判决生效后，当事人应当自觉履行判决书所确定的义务。一方不履行义务时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行。本案申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  和小彬人民陪审员  谭严礼人民陪审员  杨万平二〇二〇年六月十日书 记 员  宫 婷