江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1536号 上诉人（原审原告）：南昌市易通驾驶员培训有限责任公司，住所地：江西省南昌市南昌经济技术开发区海棠路1#(第1层101号房间)，统一社会信用代码：91360108680903966N。 法定代表人：涂小珍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邬敏，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛沛诺，北京市中银（南昌）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：谢联文，男，1978年9月2日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：肖敏，女，1979年4月18日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区，系被上诉人妻子。 上诉人南昌市易通驾驶员培训有限责任公司（以下简称易通公司）因与被告谢联文劳动争议纠纷，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 易通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无须支付被上诉人二倍工资的差额部分74580元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付二倍工资的差额部分。1.上诉人的教练工作全部整体承包给案外人涂小刚，由涂小刚聘请教练员及负责教练员的工资发放事宜，即使是上诉人的执行董事也没有权限决定教练员的去留，被上诉人是案外人涂小刚个人聘请的，与上诉人之间并不存在法律上的劳动关系。2.上诉人在公司日常经营中只是提供车辆和场地，教练员的任免以及日常管理和工资待遇都是由案外人涂小刚自行决定的。被上诉人对自己是否劳动、劳动时间的长短、劳动内容等完全可以自主支配，被上诉人对自己的工作具有独立自主性和自由支配性，并不受上诉人的控制，与上诉人并不存在管理与被管理的关系。3.被上诉人培训期间车辆的油耗、维修保养等也均由被上诉人自己承担，该种责任承担的形式与劳动关系中用人单位承担劳动者的职务行为支出及产生的后果的形式也存在不符，更加表明上诉人与被上诉人之间并不存在管理与被管理的关系。二、被上诉人的月工资并非8000元/月，被上诉人提供的《工作证明》不具有真实性。1.被上诉人并无其他证据证明其月工资为8000元/月，仅有一张《工作证明》为证。上诉人法定代表人在一审庭审时多次表示，该证明的真实来源是被上诉人以买房贷款为由从上诉人前台处开具，并为此事苦苦央求上诉人，上诉人基于帮忙才帮被上诉人开具的，上诉人在一审中出具了通话录音与微信聊天截图予以证明。2.关于被上诉人的工资部分数额，一审庭审中多位证人均确认所有教练员的工资是按照考试通过人数计算后平均发放的，所有教练员的工资都是相同的，而且学徒第一个月没有工资也是所有人均认可的事实。即便计算工资数额，也应当考虑被上诉人第一个月没有工资的事实予以扣减。3.一审中上诉人申请了多位证人出庭作证，因为疫情原因仅部分证人到场，一审法院认定证人与上诉人之间有利害关系，且无其他证据相印证，对证人证言不予采信系错误的。本案中全部出庭证人均具有完全民事行为能力，且在庭前签署《保证书》，其证人证言应当予以采纳。综上所述，原审法院认定上诉人与被上诉人在2018年10月份至2019年8月期间存在劳动关系，并判决上诉人向被上诉人支二倍工资的差额部分74580元系错误，望支持上诉人的上诉请求。 谢联文答辩称，我有上诉人的工作证、9月9日涂小珍和涂小军找到我们进行沟通的录音，且录音明确表示没有给员工购买社保及签订劳动合同。上诉人说承包给了涂小刚，但他们双方之间没有承包合同。上诉人在劳动仲裁时提交的证据2019年8月份的工资表上加盖了上诉人的公章，这就证明上诉人认可了，由此可证明，这些材料都可证明双方存在劳动关系。工资是包含了两个部分，一是教练员的工资，二是招生提成，因为我方是双岗位，在一审及仲裁上诉人予以了认可。至于对方以其他理由说开具工作证明不成立，但如果不是真实的工资，对方就不会开具相应的证明，如果我方没领那么多工资，对方就也不会盖章，因为盖章需要负法律责任。请求驳回上诉、维持原判。 易通公司向一审法院起诉请求：1.判令确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.判令原告无需向被告支付二倍工资的差额部分74580元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告谢联文于2018年10月10日入职原告易通公司担任教练员。2019年8月7日，易通公司出具工作证明，证明谢联文在其公司担任教练员和招生主任，月薪8000元/月。易通公司提交有谢联文签字的2019年8月份工资表反映谢联文当月实发工资为2580元。2019年8月20日，谢联文自称易通公司电话通知其解除劳动关系。易通公司以现金形式发放劳动报酬，其未提交相关财务凭证。 2019年8月31日，谢联文以易通公司未签订劳动合同、未购买社会保险、为及时足额支付劳动报酬、无故辞退员工为由向易通公司提出了解除劳动合同关系，但未向易通公司提交书面的说明，后谢联文向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决易通公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资80000元；经济赔偿金16000元。2019年10月28日，该仲裁委裁决易通公司向谢联文支付二倍工资差额74580元；驳回谢联文其他仲裁请求。易通公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求法院判如所请。谢联文亦向一审法院请求判令原告向被告支付2018年10月至2019年8月期间不签订劳动合同的双倍工资74580元；原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金14916元；原告向被告支付没有缴纳社保的经济补偿金7458元；原告向被告支付克扣的2019年8月份工资2302元；原告向被告补缴全部工作期间的社保；原告支付全部诉讼费用。 一审法院认为，劳动者的合法权利应受法律保护。易通公司主张其公司教练业务承包给自然人涂小刚，谢联文系涂小刚聘请，但易通公司并未提交其与涂小刚签订的承包合同，且与易通公司出具的工作证明相矛盾，对易通公司该主张，不予支持。易通公司主张教练员不受其管理，一审法院认为，教练员自行安排培训内容，不等同于不受易通公司管理。综上，谢联文为易通公司提供属于该公司业务组成部分的有报酬的劳动，并接受易通公司管理，且双方具备符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，故双方自2018年10月份起存在劳动关系。2019年8月底，谢联文未在易通公司上班，并向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故一审法院认定原、被告的劳动关系于2019年8月底解除。 关于未签订书面合同的二倍工资，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告自2018年10月份建立劳动关系，未于次月签订劳动合同，应自2018年11月其支付谢联文未签订劳动合同的二倍工资。易通公司提供证据不足以证明其主张的谢联文工资情况，但其出具的工作证明反映谢联文月薪为8000元，确认谢联文2018年11月至2019年7月月薪为8000元。易通公司提交的2019年8月的工资表有谢联文的签字，一审法院确认，谢联文2019年8月工资为2580元。易通公司已经发放了一倍工资，对二倍工资差额部分予以支持，即易通公司应支付谢联文二倍工资差额74580元。 关于违法终止劳动关系的经济赔偿金，谢联文提交的证据不足以证明易通公司违法解除其劳动关系，谢联文该请求，于法无据，不予支持。关于谢联文主张的经济补偿金、2019年8月份部分工资，当事人增加或变更诉讼请求属于独立诉讼请求的，应当经过仲裁程序。谢联文上述主张未经仲裁前置处理，不予处理。 关于谢联文主张易通公司补缴其工作期间社会保险的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，本案中，谢联文并不属于社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇的情形，故该主张不属于法院受案范围，不予处理。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决如下：一、原告南昌市易通驾驶员培训有限责任公司与被告谢联文在2018年10月份至2019年8月期间存在劳动关系；二、原告南昌市易通驾驶员培训有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付被告谢联文二倍工资的差额部分74580元；三、驳回谢联文其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告南昌市易通驾驶员培训有限责任公司负担。 本院二审审理期间，易通公司申请证人程某作证，拟证明：谢联文一审提交的工作证明的内容是不真实的，谢联文不是招生主任，工作证明的开具是因谢联文以买房为由找易通公司帮忙开具的。谢联文质证认为：程某的陈述大部分不真实，在一审张同之的证人证言中说驾校给的招生提成是按照报名金额来提成，而非固定300元一人。程某作为财务人员不可能违反工作制度，只有事实的基础上才可能开具工作证明，所以不存在帮不帮忙的问题，对方明知被上诉人没有劳动合同，还开具了工作证明。本院认为，证人程某系开具该工作证明的具体经办人，其证言结合易通公司在一审中提交的通话录音与微信聊天截图及一审其他证人的证言，可以证实易通公司开具该工作证明的原因是为应谢联文贷款买房之需，该工作证明的内容是应谢联文的要求而出具。 本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，针对本案二审争议的焦点问题，即：双方的劳动关系及未签订书面劳动合同的二倍工资差额的认定问题？本院评析和阐述如下： 关于双方之间是否存在劳动关系的问题。一审法院根据相关证据查明，谢联文为易通公司提供属于该公司业务组成部分的有报酬的劳动，并接受易通公司管理，且双方具备符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，故一审法院认定易通公司与谢联文之间存在劳动关系并无不当。易通公司未举证证明谢联文的工作时间,故一审法院对谢联文主张的其自2018年10月10日入职易通公司担任教练员的主张予以采信并无不当。2019年8月底，谢联文未在易通公司上班，并向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，双方的劳动关系于2019年8月底解除。本院确认，易通公司与谢联文于2018年10月至2019年8月期间存在劳动关系。易通公司虽上诉主张易通公司的教练业务已承包给涂小刚，谢联文系涂小刚聘请，其与谢联文之间不存在劳动关系，但易通公司并未提交相关有效证据予以证明，故本院对易通公司的该上诉主张不予采纳。 关于未签订书面合同的二倍工资差额的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，易通公司与谢联文于2018年10月建立劳动关系，2019年8月底解除劳动关系，双方未签订劳动合同，易通公司应支付谢联文2018年11月至2019年8月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于二倍工资差额的计算基数。二倍工资差额的计算基数应是劳动者对应月份实际发放工资，但不含延长工作时间的工资报酬、效益工资、年终奖、津贴、补贴、提成、福利待遇等。为证明工资发放情况，谢联文提交了易通公司出具的工作证明，主张其月工资为8000元，而易通公司提交了2018年11月至2019年8月期间的工资表，但上述工资表中，只有2019年8月的工资表有谢联文的签字，因此，易通公司提供的证据不足以证明谢联文的月工资实际发放情况。但根据开具该工作证明的经办人程某的证言及其他证据，可以证实该工作证明的内容是应谢联文的要求而开具，开具原因是为应谢联文贷款买房之需的事实，因此仅凭该工作证明亦不能证实谢联文的月工资实际发放情况，并且该工作证明反映谢联文月薪为8000元，与2019年8月有谢联文的签字的工资表中所反映的2019年8月谢联文领取的2580元工资之数额相差甚大，故一审法院采信该工作证明，并凭此确定谢联文2018年11月至2019年7月期间二倍工资差额的计算基数不当。鉴于双方当事人对谢联文的工资构成和工作时间约定不明确，而双方提交的证据均无法证明对应月份实际发放谢联文工资的情况，故本院参照2019年江西省城镇私营单位就业人员年平均工资标准，计算谢联文2018年11月至2019年8月的期间二倍工资差额为38617.5元（46341元／年÷12×10月），即易通公司应支付谢联文二倍工资差额38617.5元。 综上所述，上诉人易通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初243号民事判决第一项、第三项； 二、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初243号民事判决第二项； 三、南昌市易通驾驶员培训有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付谢联文未签订书面劳动合同的二倍工资差额38617.5元； 四、驳回南昌市易通驾驶员培训有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 由南昌市易通驾驶员培训有限责任公司预交的一审案件受理费10元，减半收取为5元，二审案件受理费2747元，收取10元，合计15元，均由南昌市易通驾驶员培训有限责任公司负担，本院退回南昌市易通驾驶员培训有限责任公司2737元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  吴红龙 审 判 员  周朝阳 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  周 燕 书 记 员  陈思思