文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终393号上诉人（原审原告、反诉被告）：新余市仙女湖风景名胜区管理委员会。住所地：江西省新余市仙女湖风景名胜区仙女湖大道。统一社会信用代码：11360500014626987Q。负责人：章丽萍，新余市仙女湖风景名胜区区委副书记、管委会主任。委托诉讼代理人：罗劾评，新余市仙女湖风景名胜区区委副书记。委托诉讼代理人：孙展业，江西袁河律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新余市米兰婚纱有限公司。住所地：江西省新余市渝水区劳动路58号。统一社会信用代码：9136050279281807XW。法定代表人：张复成，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈建勇，北京市中银(南昌)律师事务所律师。委托诉讼代理人：周潭亮，北京市中银(南昌)律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：欧阳楚江，男，1969年12月26日生，汉族，住江西省新余市渝水区劳动路58号。委托诉讼代理人：陈建勇，北京市中银(南昌)律师事务所律师。委托诉讼代理人：周潭亮，北京市中银(南昌)律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：新余市仙女湖爱情岛旅游有限责任公司。住所地：江西省新余市仙女湖爱情岛。法定代表人：欧阳楚江，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈建勇，北京市中银(南昌)律师事务所律师。委托诉讼代理人：周潭亮，北京市中银(南昌)律师事务所律师。上诉人新余市仙女湖风景名胜区管理委员会（下称仙女湖管委会）、上诉人新余市米兰婚纱有限公司（下称米兰公司）与被上诉人欧阳楚江、新余市仙女湖爱情岛旅游有限责任公司（下称爱情岛公司）合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2018）赣05民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月9日对本案公开开庭进行了审理。上诉人仙女湖管委会的委托诉讼代理人罗劾评、孙展业，上诉人米兰公司的委托诉讼代理人陈建勇、周潭亮，被上诉人欧阳楚江，被上诉人爱情岛公司及欧阳楚江共同委托的诉讼代理人陈建勇、周潭亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仙女湖管委会的上诉请求为：1．请求撤销一审法院第一、二、三项判决，改判支持上诉人仙女湖管委会的一审诉讼请求或将本案发回重审；2．本案诉讼费用由米兰公司、爱情岛公司及欧阳楚江共同承担。事实与理由如下：一、案涉收购资产所有权人系爱情岛公司，爱情岛公司相应也是收购款的真正享有者，此是不争的事实。米兰公司仅是受爱情岛公司之托与上诉人签订《资产收购协议书》，系受托人，故有权向上诉人主张收购款的只能是爱情岛公司，米兰公司一审的反诉原告主体不适格，但一审法院却认定本案的资产所有权人系米兰公司，并判决上诉人向米兰公司支付收购款，认定事实和判决明显错误。1．米兰公司与爱情岛公司系两个相互独立的公司法人主体，独立享有民事权利，独立承担民事责任。2．本案所涉被收购资产的所有权人属于爱情岛公司，而非米兰公司。首先，米兰公司的第3组证据，其中2010年12月28日由爱情岛公司出具的《关于刀山火海与民俗风情园、爱情岛整合提升的请示》、2010年9月26日由爱情岛公司出具的《关于爱情岛古城堡宾馆建设完工延期申请》；第7组证据，其中2016年11月18日爱情岛公司出具给评估公司的《关于贵公司初评报告问题点意见反馈》；米兰公司的第8组证据，其中2018年1月25日爱情岛公司出具给金山评估公司的《关于出具完整资产评估报告书的督促函》；原金山评估公司及智宸评估公司的《评估报告》及回复上诉人和被上诉人双方的往来函件，以及诉讼过程中由法院委托江西中审资产评估公司出具的《评估报告》均明确表明本案资产的产权持有者为爱情岛公司。其次，上诉人已支付的3000万元定金款也是由爱情岛公司收取并出具《收据》。再次，一审庭审中，米兰公司及爱情岛公司也已自认案涉被收购资产的所有权人系爱情岛公司。米兰公司在庭审中自己提交的一份由爱情岛公司所出具的《资产收购协议事项知情同意授权书》，从其中第二段的内容——“2016年7月20日，新余市米兰婚纱有限公司与仙女湖风景名胜区管委会就本公司之爱情岛、民俗风情园整体资产及经营权和土地山地租赁使用权等转让事宜签署《资产收购协议书》，本公司自始知悉并同意新余市米兰婚纱有限公司对前述资产等的处分，不持任何异议，且已收到了资产转让款项3000万元。”结合上诉人的第二组证据可知，米兰公司及爱情岛公司均认可本案所涉的被收购资产及经营权为“本公司（即：爱情岛公司）之爱情岛、民俗风情园整体资产及经营权和土地山地租赁使用权”，资产收购款的享有人也系爱情岛公司。但一审法院却仅以“案涉标的资产均未办理产权登记手续”为由，违背以上证据和庭审查明的基本事实，认定米兰公司系案涉相关拟收购资产的实际所有者，认定明显错误。3．本案米兰公司与爱情岛公司之间真正的法律关系，米兰公司其实是作为爱情岛公司的受托代理人，代理爱情岛公司与仙女湖管委会签订了《资产收购协议书》。本案2016年7月20日的《资产收购协议书》，虽然是米兰公司以自己的名义并作为协议的“甲方”与仙女湖管委会进行签订的，但因该协议所涉及的被收购资产及经营权等的所有权人系爱情岛公司，所以米兰公司实际是作为爱情岛公司的受托代理人，代理爱情岛公司与仙女湖管委会签订了该《资产收购协议书》，仙女湖管委会及米兰公司、爱情岛公司对此均是明知并认可的。由爱情岛公司所出具的《资产收购协议事项知情同意授权书》，表示爱情岛公司同意米兰公司处置案涉标的资产，恰恰证明了米兰公司与爱情岛公司之间在资产收购事宜上的法律关系。根据《合同法》第402条的规定：“第三人（本案即指仙女湖管委会）在订立合同时知道受托人（本案即指米兰公司）与委托人（本案即指爱情岛公司）之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”，也即：仙女湖管委会与米兰公司签订的《资产收购协议书》，米兰公司的法律身份仅仅是爱情岛公司的受托代理人，就爱情岛公司的资产收购事宜受托与仙女湖管委会签订该《资产收购协议书》，依法该《资产收购协议书》直接约束的应是仙女湖管委会和爱情岛公司，爱情岛公司才是《资产收购协议书》项下“甲方”的合同权利义务主体，享有和承担该协议的实体权利和义务。爱情岛公司即使授权米兰公司或追认米兰公司的行为，也应是以爱情岛公司的名义主张合同权利及提出相应的诉讼请求。虽然经法院诉讼中进行调解，上诉人同意不再进行国资审核，但仅是约定不再履行国资审核手续，但并不是意味着可以违背国资收购的基本规定。根据我国关于国资收购的法规规定，其中一项基本要求即是“产权权属清晰”。如米兰公司是案涉被收购资产的产权所有人，法院委托的江西中审评估公司的《评估报告》却将收购资产当做爱情岛公司的资产进行评估，评估报告就必然属于“资产产权权属错误”的错误报告，无论是按照国资收购的规定或是资产评估准则，江西中审评估公司的评估报告直接就应归于无效；如爱情岛公司才是案涉被收购资产的产权所有人，那么米兰公司的反诉原告主体就不适格，一审法院认定“米兰公司系案涉相关拟收购资产的实际所有者”，并判决上诉人向米兰公司支付收购款就是错误的。二、法院委托的江西中审资产评估公司的《评估报告》在鉴定程序上、技术上存在重大缺陷，评估依据存在重大错误，法院本不应采信，但一审法院却错误采信，并以该《评估报告》作为基础作出了错误判决。上诉人经委托资产评估专家审查提供专业意见后，已在一审时两次针对江西中审资产评估公司出具的[赣中审评报字(2019)第045号]报告书及回复意见提出了强烈的书面异议，指出该《报告书》存在的重大缺陷和错误，一审法院未进行必要的专业审查。（一）评估程序错误问题。报告的格式完全错误。根据司法鉴定规范，应采用司法鉴定意见书的表述方式，而不是单纯的表述为资产评估报告；报告应该用鉴定基准日、鉴定方法、鉴定依据等确切用语，报告不能用评估结论这样的定语，而应该是鉴定意见；司法鉴定意见书不是结论性文本，而是提供给办案机关的参考意见（纵观新余市中级人民法院的该案司法技术委托书，通篇都没有一个字提到“评估”，法院是委托对资产价格进行司法鉴定）。现[赣中审评报字(2019)第045号]整个报告书通篇没有提到“司法鉴定”，没有遵循《司法鉴定程序通则》和《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》中的文本规定，一份严谨的司法鉴定报告完全采用资产评估的格式是不合理的，是不符合规范的。司法鉴定意见书的格式错误，尤其是整体结构错误不属于补正范围，无法通过补正这一形式进行修改完善。根据《司法鉴定程序通则》(中华人民共和国司法部令第132号)第四章第四十一条的规定，司法鉴定意见书的格式错误，尤其是整体结构错误不属于补正范围，无法通过补正这一形式进行修改完善，所以该报告书从文书形式上即属于无效报告。（二）报告书的评估依据错误。鉴于司法技术委托书明确表达是对资产价格进行司法鉴定，也就是说该报告应该是以全国人大关于司法鉴定及一府两院、国务院相关部委的法规规章为主导，而不是只采用资产评估技术规范来鉴定。该评估报告书的评估依据未采用司法鉴定的相关法规规章依据，整个评估依据中没有一个依据是司法鉴定的相关法律法规、规章文件。仅有的评估报告正文、第六点、（三）、评估准则依据第13小点提到《人民法院委托司法执行财产处置资产评估指导意见》，也是中评协的行业技术指导，并且还是2019年出台的文件。但《人民法院委托司法执行财产处置资产评估指导意见》是人民法院委托司法执行财产处置资产评估的意见，而本案的这次鉴定是为办案机关司法判决提供鉴定意见，并不是执行处置资产，而执行处置选择清算价格居多，并不会考虑资产假定为持续使用状态，所以评估值可能完全不同。这个指导意见也与本次鉴定并无任何关联之处。所以，本报告完全没有采用司法鉴定的相关法规规章制度作为指导，这样的报告显而易见从根本上就是错误的，该报告的评估程序及结论完全不能采信。（三）该《评估报告书》关于实物资产部分的错误。1．评估计算依据、评估方法和评估计算错误；2．评估说明第22页（七）评估案例有误，取值、依据及费率均出现错误。3．评估说明第27页（七）评估案例二有误；取值、依据及费率均出现错误。4．成新率的取值、土方的取值错误。5．收益法评估说明的计算错误和问题、营业收入预测方式和过程错误、营业收入重要参数没有计算依据和计算过程。6．评估报告还存在其他一些错误之处。（四）该报告书引用、参考的五家上市公司与爱情岛公司根本就不具有可比性。正如江西中审公司自己所言：“资产评估专业人员应当关注业务结构、经营模式、企业规模、资产配置和使用情况、企业所处经营阶段、成长性、经营风险、财务风险等因素，恰当选择可比企业；所选择的可比企业与被评估单位应当具有可比性，属于同一行业或者受相同经济因素影响。”但本案的爱情岛公司与中审公司选定的该五家上市公司无论在主营业务结构上、企业规模、旅游资源和享誉度、主营业务对公司增长和资产的贡献率等各方面根本无法类比。首先，该报告书引用的云南旅游股份有限公司、峨眉山旅游股份有限公司、安徽九华山旅游发展股份有限公司、西安曲江文化旅游股份有限公司、长白山旅游股份有限公司，都是国内自古以来的名山大川，历史悠久，享誉全国、甚至全世界，且都是5A级景区，影响力和享誉度均不是爱情岛能够媲美的，景区规模和景点价值、游客规模、数量等等各方面，爱情岛都难以望其项背，根本不具有可比性。毫不夸张的说，两者之间完全是大型钢厂和小铁匠铺的区别。上诉人在对鉴定机构的初稿提出此项异议时，鉴定机构却仅回复：“是因为爱情岛公司的资产具有经营前景，所以才收购”；“上市公司5A景区投入大，收入也大，被评估单位，收入相对可比公司自然低。”，这明显是强词夺理。其次，基准日之前的爱情岛公司经营类型单一，主要是旅游，餐饮和住宿也是属于旅游产业的附属和组成，而报告书引用的五家上市公司无一不是多种经营，涉及房地产经营、运输、市政工程等行业的经营(具体详见该报告书对于五家上市公司经营范围的表述)，与爱情岛公司的经营类型也是天壤之别，简单的引用上市最后的经营利润数据，那是完全错误的。即使要勉强引用，那么也仅能引用五家上市公司经营项目中旅游产业的经营数据，不能将该五家上市公司的其他产业经营数据也作为参照依据。通过2019年11月4日法院组织的庭审质证，中审评估公司的评估人员也承认其报告书并未将上市公司其他诸如房地产、运输等营业项目对利润增长的贡献率予以剔除，而是直接引用参照上市公司的增长比例，该报告书显然是大错特错！再次，2019年11月4日质证庭审中，中审公司的评估人员也承认爱情岛公司与其选择的上市公司在旅游资源的优异度、享誉度各方面都具有巨大区别，经营项目上也有很大差别，却仅仅以被评估单位与上市公司都属于旅游行业而强拉硬拽的进行所谓类比，违背了基本的评估规范要求。最后，鉴定机构本来应以爱情岛公司历史的经营状况作为未来预期收益的鉴定评估依据的，按照鉴定机构的解释，是因为爱情岛公司拒不提供其历史财务资料的情况下，鉴定机构才引用上市公司公开的经营数据。但在2019年11月4日质证庭审中，中审评估公司的评估人员当庭陈述，其在评估前查勘现场和审阅爱情岛公司的资料时，评估人员已经看到了爱情岛公司向其出示的财务凭证等资料。因此上诉人有理由认为，爱情岛公司为了获得与上市公司进行类比的同等经营利润水平的不当利益，故意不提交其财务资料，导致评估结果失实，该评估报告不具有客观性，是不能采信的。因爱情岛公司拒不提供历史财务资料造成无法评估经营权收益价值，其应当承担举证不能的后果。关于江西中审资产评估公司的该报告书存在的错误的具体意见，具体详见一审诉讼时上诉人提交给法院的《对江西中审资产评估公司司法鉴定报告的异议书》及《关于中审资产评估公司对我方异议的回复意见的再次异议书》。上诉人认为，鉴于中审评估公司的《评估报告书》无论是评估文本、评估报告结构、评估依据、评估程序、评估计算过程都存在着不可弥补的硬伤，这样的报告也无修改完善的可能，这样的报告如果被采纳，将产生国有资产不正当流失的重大风险和隐患，上诉人也向法院申请了重新鉴定。但一审法院却对此未进行必要的专业性审查，在认为爱情岛公司与参照五家上市公司的资产收益率存在差别的情况下，仍然对该《评估报告书》又予以采信，证据采信错误。三、基于以上理由，江西中审评估公司的评估报告存在重大错误，不具有客观性、合法性，报告书是不能被采信的，且爱情岛公司存在故意不提交财务资料的行为，导致无法对爱情岛公司的经营权收益进行评估，本案关于爱情岛的资产及经营权也缺乏客观、合法的有效评估依据，上诉人与被上诉人签订的《资产收购协议书》事实上无法履行，该协议书自然应予以解除，被上诉人也应退还上诉人已支付的3000万元定金款及占用该资金期间的利息。四、退一万步来说，即使勉强参照江西中审资产评估公司的《评估报告书》的评估结果来衡量爱情岛的收益权价值，那么鉴于爱情岛与鉴定机构引用的五家上市公司在影响力和享誉度、景区规模和景点价值、游客规模、数量及经营项目及各经营项目对于资产收益率的贡献度等等方面的重大差距，上诉人认为，比照评估报告书关于上市公司收益权收益，至多能按照30%的比例认定爱情岛的收益权收益，也即1461.633万元（4872.11万元×30%），但一审法院却按照高达的70%比例比照认定爱情岛的经营权收益，明显过高。五、因为在诉讼前爱情岛公司未按照合同约定的义务按期给江西金山资产评估公司和江西智宸资产评估公司提供基础评估资料，导致两家评估公司一直无法出具正式的评估，匆匆出具的评估报告也无法采信，被上诉人应承担全部过错，理应承担上诉人已缴纳给该两家评估公司的85050元评估费用。退一步来说，即使江西金山资产评估公司和江西智宸资产评估公司无法出具合法有效的评估报告不能归责于任何一方，那么被上诉人分担50%评估费用，即分担42525元才是公平合理的。综上，一审法院的判决是错误的，应予以改判，为避免国有资产的不当流失，上诉人特向贵院依法提出上诉，请求二审法院予以支持。针对上诉人仙女湖管委会的上诉，米兰公司答辩意见为：一、米兰公司是案涉被收购资产的实际所有人，权属清晰，是适格的一审反诉主体。（一）米兰公司一直是被收购资产的实际所有人，且仙女湖管委会对此是明知的米兰公司是《仙女湖投资旅游开发合同书》、《土地租赁合同》、《资产收购协议书》的签约方，时间跨度从2007年至2016年。在此长达9年的时间里，仙女湖管委会作为上述协议的签约相对方，同时其办公场所位于被收购资产景区内，再次作为负有监督管理职责的政府方，对实际所有人是米兰公司的情况一直不存在异议，为何一到了诉讼阶段，就主张实际所有人是爱情岛公司，仙女湖管委会这种不诚信的、类似于“反言”的主张，不应得到支持。（二）爱情岛公司在实践中一直受米兰公司委托代为管理被收购资产仙女湖管委会主张爱情岛公司曾出具了一系列文件（《关于刀山火海与民俗风情园、爱情岛整合提升的请示》、《关于爱情岛古城堡宾馆建设完工延期申请》等），以及评估机构与爱情岛公司的一些往来函件，从而证明爱情岛公司为实际所有人。米兰公司作为被收购资产的实际所有人，仅需把关与资产权属相关的重大事项（签约旅游开发合同、土地租赁合同、资产收购协议），并不意味着要亲力亲为处理一切与资产管理、资产评估有关的事宜（出具《关于刀山火海与民俗风情园、爱情岛整合提升的请示》、《关于爱情岛古城堡宾馆建设完工延期申请》等），对于这些具体事项，米兰公司虽未出具书面委托文件，但在实践中，早已委托爱情岛公司处理这些具体的资产管理事宜。（三）产权未办理登记具有历史原因，且过错在于仙女湖管委会。根据江西省文化和旅游厅于下发的（赣文旅文[2018]38号）《关于调查核实仙女湖爱情岛景区收购久拖不决问题的情况报告》，仙女湖旅游景区模式是参照90年代浙江千岛湖旅游模式打造的，管委会将景区出租于民营企业家经营，但也存在无法获取《土地证》、《规划许可证》、《房产证》的问题。（四）土地及房屋无法进行过户登记的情况使得米兰公司陷入了两难处境。如上文所述，由于仙女湖管委会的原因导致无法办理过户登记。而米兰公司面临的两难处境是，无论评估资料、建筑批复资料（包括其他公对公资料）载明的出具主体是米兰公司还是爱情岛公司，仙女湖管委会都可以按照同样的“套路”，主张未载明的另一方是实际所有人。也就是说，即使评估资料、建筑批复资料（包括其他对公资料）载明的出具主体是米兰公司，仙女湖管委会仍然可以主张爱情岛公司是案涉资产的实际所有人，因为本身就不存在任何证明所有权归属的《土地证》、《规划许可证》、《房产证》等资料。二、评估报告正确有效，仙女湖管委会关于评估报告的上诉理由于法无据，同时一审判决不应对经营权收益打折。（一）评估报告适用的程序是正确的，即使有瑕疵，也不影响评估报告的准确性1．评估报告适用的程序是正确的评估报告是根据《资产评估法》（2016年12月1日施行）编制的，仙女湖管委会称评估报告需要根据《全国人民代表大会常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年4月24日修正）进行编制。退一步说，就算如管委会所说，《全国人民代表大会常委会关于司法鉴定管理问题的决定》也属于法律。上述两部法律都属于特别法，根据新法优于旧法原则，评估报告根据《资产评估法》进行编制并无不妥。2．评估即使有瑕疵，也不影响评估报告的准确性仙女湖管委会在上诉意见中提到了《司法鉴定程序通则》，并表面鉴定报告无效情形出自于该法规，但纵观《司法鉴定程序通则》全文，根本没有提到格式错误会导致评估无效的情形。仙女湖管委会提到的第四十一条全文如下：“司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：（一）图像、谱图、表格不清晰的；（二）签名、盖章或者编号不符合制作要求的；（三）文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的。补正应当在原司法鉴定意见书上进行，由至少一名司法鉴定人在补正处签名。必要时，可以出具补正书。”我方相信对方是想表达的是：“评估报告不符合该条文的任何一种情形，所以评估报告无法补正，进而无效”。但对方犯了根本的逻辑错误，“属于某种情形，所以可以补正”难道就可以推导出“不属于某种情形，就不可以补正”吗，甚至“无效”吗？《司法鉴定程序通则》全文根本就没提“鉴定意见不可补正的情形”，“鉴定意见无效情形”。所以，对方通过断章取义的理解《司法鉴定程序通则》，所得出的上诉理由于法无据。（二）评估报告适用的依据是正确的根据《全国人民代表大会常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条及第三条，国家对法医类、物证类、声像资料类三类司法鉴定业务实行登记管理制度，并由国务院司法部主管。关于上述三类的司法鉴定业务，当然可以适用司法部制定的较为细化的《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定文书格式》进行鉴定。但本案涉及的物价（造价）鉴定不属于上述类别，如强行适用与司法鉴定相关的法律法规进行鉴定，不具有可操作性，反而会造成评估不准确的问题。评估机构根据实际出发，适用《人民法院委托司法执行财产处置资产评估》，并无不妥，同时需要指出的是，即使退一步，假定对方主张有一定合理性，“该法规多适用于执行处置财产，而执行处置选择清算价格居多，不考虑资产假定为持续使用状态，而本次鉴定应当考虑资产假定为持续使用状态，所以评估值可能完全不同”。从常识来考虑，持续使用状态的资产评估值大于清算状态的资产评估值，因为资产如果以清算价格进行评估，那肯定是以低于或等于成本的价格卖出去的，而持续使用状态的资产价格除了考虑成本以外，还要考虑未来的收益。所以，即使退一步，假定对方主张有一定道理，评估报告以《人民法院委托司法执行财产处置资产评估》作为依据评估不合理，那么计算出来的资产评估价应该是偏低的，对我方显著不利，我方有权主张调高相应资产评估价。（三）评估报告对被收购资产的实物资产部分评估结论是正确，岛上施工成本远高于陆地施工成本，同时仙女湖管委会选择的造价指标不具有可比性1.岛上施工成本显著高于陆地施工成本（1）水面搬运费用的增加“水面搬运费用”不是“船运费用”，对方律师故意绝口不提“水面搬运费用”，故意混淆“水面搬运费用”与“船运费用”的区别，在“船运费用”低于“陆运费用”上大做文章，往岛上运输建筑材料其实是多式联运，即陆运加船运加陆运，简单的用常识进行思考，单纯陆运仅需搬运2次，而陆运加船运加陆运，则至少需搬运4次，船运与陆运相比至少增加了一倍的搬运费用。除了建筑材料以外，还有建筑机械、工人、工人的生活物资、建筑垃圾等都增加了一倍的搬运费用，即所以与搬运有关的费用都要至少增加一倍。（2）岛上搬运/运输费用的增加岛上地势与丘陵地势类似，并不是一马平川的，与平原地势搬运费用相比，在丘陵地势施工，都相应增加了建筑材料、建筑机械、工人、工人的生活物资、建筑垃圾的搬运费用。（附岛屿航拍图）（3）岛上的丘陵地势增加的施工成本①需沿纵坡修筑施工便道。②山坡上修筑时需设置挡土墙措施。③雨季时，要提前做好坡面引排水措施，施工完成后砌筑截水墙等坡面水工保护措施。④相应增加了丘陵地势的测绘费用。（4）岛上的地基增加的施工成本岛上地基不同于陆上地基，至少增加了勘探费用。（5）岛上施工增加人工成本的详细说明①由于机械设备无法进场，增加的人工成本：前期基础建设时，先由人工砍除杂柴，搬运至船上运出处理，再由人工平整地面，由人工挖土方，土方由人工搬运填太子湾内湖及挡土墙；②岛上作业增加了工作天数：工人因每天需坐车、坐船来回接送2小时，每天工作时间只有6小时，增加了工作天数。③岛上地势增加的搬运成本和安全成本详情：岛屿情况增加的人工搬运成本和人工安全成本：所有的建筑材料由货车运送至仙女湖老码头，水运离爱情岛约6公里，由人工下车搬运至船上，再用船送至岛上码头，再由人工下船，再搬运至施工场地，由于交通的不便，加大了建设施工安全风险和人员安全事故责任，我方也相应增加了人工安全成本。丘陵地势情况增加的人工搬运成本和人工安全成本：以修建民俗文化风情园几公里长的游步道（丘陵地势）为例，每天有上百名人工从山下一担一担挑运砂浆等原材料，远的山顶上、下距离都有好几百米，人工挑运单趟来回近1个小时，造成施工进度慢，小的安全事故也时有发生，我方也相应增加了人工安全成本。2．仙女湖管委会提供的造价对比指标不具有可比性（1）岛内建筑是5层建筑，管委会提供的造价信息指标是6-18层建筑。（2）岛内建筑用途是宾馆，管委会提供的造价信息指标用途为民用住宅和教学楼，用途不一致，造价当然不一致。（3）管委会提供的造价信息指标均为非岛上建筑，未考虑岛上建筑的特殊性，不具有可比性。（四）中审评估报告得出的经营权收益具有科学性，已考虑到上市公司的平均水平，一审判决不应再对经营权收益进行折价。1.对比过上市公司得出的评估价反而会更低，而不是更高，一审判决不应在更低的评估价基础上，进一步对经营权收益打折。金山评估公司最终于2018年5月得出的资产评估价（带经营权收益，40年经营权期限）为1.211462亿元。智宸评估公司最终于2018年5月得出的资产评估价（带经营权收益，40年经营权期限）为1.41357亿元。中审评估公司最终于2019年10月得出的资产评估价（带经营权收益，40年经营权期限）为1.2530亿元。金山评估公司评估价和智宸评估公司评估价的平均值为1.312516亿元，尚且高于中审评估公司评估价。需要注意的是，中审评估公司对比了上市公司，而金山评估公司、智宸评估公司没有对比上市公司，对比过上市公司得出的评估价（中审公司）尚且低于未对比上市公司得出的平均评估价（金山公司、智宸公司）。可见，对比过上市公司得出的评估价反而会更低，而不是更高，一审判决不应在更低的评估价基础上，进一步对经营权收益打折。2.中审评估报告的评估结论是通过对5家上市公司的财务数据比率（而不是财务数据）取平均值得出的，已考虑到上市公司体量与被评估单位的差距，一审判决不应再对经营权收益进行折价。为方便理解，我方简单的将得出经营权收益的步骤分拆如下：(1)通过成本法得出被收购单位的实物资产评估价；（2）查询5家上市公司财务数据，得出各自的2016年、2017年、2018年的[实物资产价值]/[收入]比率，并取平均值；（3）将第1步得到的被收购单位的实物资产评估价，除以，第2步得出的[实物资产价值]/[收入]比率（平均值），得到2016年、2017年、2018年被收购单位的收入；（4）查询5家上市公司财务数据，得出各自的2016年、2017年、2018年的收入增长比率，并取平均值（5家平均后，再对3年进行平均，得出1个数值）；将该数值定为评估单位在2019年、2020年、2021年的收入增长比率预测值（收入保持稳定增长）；同时将2022年至2051年的收入增长比率预测值定为1（收入保持不变）；（5）结合第3步和第4步，得出被评估单位2016年至2051年的收入；（公式：明年收入=今年收入*收入增长比率）（6）查询5家上市公司财务数据，得出各自的2016年、2017年、2018年净利润率，并取平均值（5家平均后，不对3年进行平均，得出3个数值），将此3个数值定为被评估单位在2016年、2017年、2018年净利润率，同时将2018年净利润率定为被评估单位2019年至2051年的净利润率预测值；（7）结合第五步和第六部，得出被评估单位从2016年至2051年的净利润值；（公式：净利润=收入*净利润率）（8）利用净利润预测值，得出企业2016年至2051年的自有现金流预测值，此步不用参考上市公司；（9）综合5家上市公司的系统性风险系数、资本结构，估算出被评估单位的折现率；（10）结合第8步和第9步，利用收益现值法，得出被评估单位（资产）的现值（评估总价）；[通俗说法：第1年、2年、3年，……N年你每年能收到多少钱，换算下，把1到N年的钱（A）全部放在第1年一次性付给你，那么，第1年一次性该给你多少钱（B），B就是A的现值]（11）结合第1步和第10步，得到经营权收益评估价。（公式：经营权收益价=评估总价-实物资产价）综上，经营权收益评估价已充分考虑到上市公司体量上的差距问题，而且是以平均值方式取值，此种资产收益率的计算过程，具有科学性。一审判决以上市公司的资产收益率可能高于被评估单位为由，对经营权收益进行折价，理论依据明显不足。3.上市公司的对标板块的财务数据不一定优于被收购资产，其最能体现经营水平的毛利率增减比率就表现的并不乐观（1）对标板块应当定在旅游收入、酒店收入纵观5个可比上市公司，其业务范围分为多个板块（包括景区旅游业务、索道缆车业务、酒店业务、客运业务、旅行社业务），而收购资产的业务范围较小，主要集中在旅游收入、酒店收入两个板块。基于此，需要将对标板块定在上市公司的旅游收入、酒店收入两个特定板块，才能体现评估的对比准确性。（2）根据《资产评估执业准则—企业价值》和实践情况，对标板块的毛利率增减率是衡量资产评估的重要因素，应当予以参照根据《资产评估执业准则—企业价值》（2019年1月1日施行）第23条第3款，资产评估专业人员应当关注未来收益预测中经营管理……毛利率、……等主要参数与评估假设、价值类型的一致性。以上规定说明毛利率也是收益法评估方法中的一个重要参数。从会计实践角度来看，毛利率在一定程度上可以反映企业的持续竞争优势如何。如果毛利率较高，公司就有一个比较好的定价权，让售价远远高于其产品或服务本身的成本。评估报告将被收购资产与上市公司进行对比，并无不妥，虽然二者的净资产额、收入、成本相差较大，但经营模式具有可类别性，退一万步说，两者即使在体量上是大型钢厂和小铁匠铺的区别，但评估报告并不是以体量来进行对比评估，打个类似的比方，重量级拳手与轻量级拳手，重量级别不同，但两者的身价水准却不是由体量决定的，而是以两者的技术水平决定的。为方便非会计专业人士理解，通俗的来讲，拳手的重量级别好比毛利（计算公示：收入-成本），拳手的技术水平好比毛利率（计算公式：【收入-成本】/收入）。如果硬要以体量（收入、成本、资产等）来对比的话，岂不是被收购资产要评估成上市公司的市值才算合理，所以仙女湖管委会的以体量来衡量经营权收益价值的观点是非常不专业的。从毛利率的计算公式上也可看出，不管被收购资产与上市公司的体量（收入、成本、资产）相差有多大，但从毛利率来看，差别是有限的，反而更能体现公司的经营水平，所以，如以毛利率作为对标因素，被收购资产与上市公式仍然具有可比性。（3）上市公式的对标板块的增减比率数据并不乐观。①峨眉山            科目              毛利率比上年同期增减（2014年/2015年）              毛利率比上年同期增减（2015年/2016年）              毛利率比上年同期增减（2016年/2017年）              毛利率比上年同期增减（2017年/2018年）              毛利率比上年同期增减（2018年/2019年）                  旅游门票业务              -8.60%              +0.98%              -1.76%              -2.10%              -5.54%                  宾馆酒店服务业务              +7.51%              +0.20%              +12.40%              -4.10%              +1.88%                  5年的旅游门票毛利率平均增减比例              -3.40%                  5年的宾馆酒店服务毛利率平均增减比例              +3.58%      ②曲江文旅            科目              毛利率比上年同期增减（2014年/2015年）              毛利率比上年同期增减（2015年/2016年）              毛利率比上年同期增减（2016年/2017年）              毛利率比上年同期增减（2017年/2018年）              毛利率比上年同期增减（2018年/2019年）                  景区运营管理              +1.99%              -6.27%              -2.31%              -0.97%              -0.31%                  酒店餐饮              -5.94%              +1.79%              +2.85%              +0.77              -7.24%                  5年的景区运营管理毛利率平均增减比例              -1.57%                  5年的酒店餐饮毛利率平均增减比例              -1.55%      ③长白山            科目              毛利率比上年同期增减（2014年/2015年）              毛利率比上年同期增减（2015年/2016年）              毛利率比上年同期增减（2016年/2017年）              毛利率比上年同期增减（2017年/2018年）              毛利率比上年同期增减（2018年/2019年）                  游客运营              -              -9.23%              -3.79%              -1.57%              +0.29%                  酒店              -              -              -              +35.14%              +3.73%                  4年的游客运营毛利率平均增减比例              -3.58%                  2年的酒店毛利率平均增减比例              +19.44%      注释:空白处的原因为上市公司未披露或当年尚不存在该项业务。④九华旅游            科目              毛利率比上年同期增减（2014年/2015年）              毛利率比上年同期增减（2015年/2016年）              毛利率比上年同期增减（2016年/2017年）              毛利率比上年同期增减（2017年/2018年）              毛利率比上年同期增减（2018年/2019年）                  旅行社业务              -              -0.41%              +0.2%              -1.94%              +1.37%                  酒店业务              -              -0.78%              -3.77%              -2.36%              -7.04%                  4年的旅行社业务毛利率平均增减比例              -0.20%                  4年的酒店业务毛利率平均增减比例              -3.49%      注释:空白处的原因为上市公司未披露或当年尚不存在该项业。4.4A景区和5A景区的评定标准不包含财务数据，5A景区的财务数据不一定优于4A级景区根据《旅游景区质量等级的划分与评定(GB/T17775－2003)(2005修订)》，4A景区和5A景区是以多个评分标准进行区别的，包括了旅游交通、旅游卫生、安全、资源和保护等，但是没有包括财务数据的优劣，所以5A景区的财务数据不一定优于4A级景区。5.1440万元应当计入评估报告，不存在重复计算的问题2016年7月16日，仙女湖区委书记周俊华曾口头表态，1440万元收购款是仙女湖管委会主导下进行的，这笔收购款我们是会单独认账的，没有必要写入资产收购协议中。我方作为合同弱势一方，不得已，才未将该1440万单独列入资产收购协议。我方特申请法院通知区委书记周俊华出庭作证，以查明真相。6.由于仙女湖管委会再次拒绝认可评估报告，我方申请主张适用资产收购协议中上浮15%的约定我方在一审庭审时就表过态，如果仙女湖就中审评估报告再次异议的话，我方有权主张重新适用资产收购协议中上浮15%的约定。三、《租赁合同》的实际法律关系是土地承包权流转法律关系，40年的租赁期间在承包法定期间内（一）岛上土地承包权的法定期限岛上的土地性质类似于荒山、荒滩性质的土地，《农村土地承包法》规定了上述性质的土地可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，但未规定上述土地的经营承包权期限。根据国务院颁发的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》、《关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》、《关于印发的通知》，该三个文件（仍然有效）都明确规定了，荒山、荒滩土地的使用权承包、租赁不得超过50年。即，岛上土地的承包期限在50年以下都是有效的。（二）关于米兰公司与仙女湖管委会签订的《土地租赁合同》（原蒙古包土地）从双方签订旅游开发合同、租赁合同可以看出，双方都具有将经营期限（租赁期限）定为40年的意思表示。从旅游开发合同上看，在40年经营期限的基础上，尚有仙女湖管委会协助米兰公司办理建设施工批复的相关约定，可以看出，仙女湖管委会完全明知，兴建的建筑完全是以40年的使用期限来设计的。纵观中国的法律体系，只有土地承包权的租赁（流转）期限可以达此种经营期限为40年的法律效果。仙女湖管委会作为合同强势一方，不与米兰公司签订可以满足法律效果的土地承包权流转合同，而是签订了无法满足法律效果的租赁合同，在明知法律效果对米兰公司不利的情况下，将后面的20年“画饼”给米兰公司，以此达到旅游开发合同（2007年）顺利签约的效果，明显违背了诚实信用原则。（三）关于欧阳楚江（代米兰公司）与河下镇龙伏村委坪田村民小组签订的《山地租赁协议书》（松山里独岛、河源坪、肖家炮楼）1．从双方的意思表示来分析从双方的山地租赁协议书可以看出，双方都具有将经营期限（租赁期限）定为40年的意思表示。纵观中国的法律体系，只有土地承包权的租赁（流转）期限可以达此种租赁期限为40年的法律效果。可见，认定为土地承包权流转关系，更能符合双方的意思表示，也更能符合双方的利益。2．从合同履行角度分析米兰公司已按约支付了40年的租金，并足额支付给了村民小组，并通过村民小组都足额分发到每个村民的手里。村民都足额收到了各自应得的土地租金，在长达8年的时间里（2012年至今），村民都没有提出异议，也没有提出诉讼，用实际行动上默认了土地承包权的流转情况。3．租赁期限为2031年1月1日至2051年12月31日的三份合同属于附生效期限的合同。退一万步说，即使合同不能被认定为土地承包权流转合同，根据此三份合同第一条、第三条，甲方同意在2012年7月18日签订的2012年1月1日至2031年12月31日的租赁合同到期后，再将该土地租赁给乙方，租赁期限为2032年1月1日至2051年12月31日。该段描述也明确说明此三份租赁合同为附生效期限的合同，在不违反法律和行政法规中的效力性强制规定的情况下，不应认定无效。（四）旅游开发用途可认定为农业用途根据《土地租赁合同》第四条，《山地租赁协议书》第五条，租赁土地的用途均为旅游业开发与经营。关于未兴建建筑的土地，米兰公司在涉案土地种植了花卉、苗木，属于农业旅游开发用途范畴，不应认定为非农建设，不违反农业用途。关于兴建建筑的土地，米兰公司取得了各部门的批复文件（仙女湖区发改委、仙女湖管委会建设局、仙女湖区公安局消防大队）。同时，《土地租赁合同》、《山地租赁协议书》约定的“旅游开发与经营”并不排除修建相关建筑。从合同实际履行角度上来看，修建相关建筑也是“旅游开发和经营”的必要前提，即达到合同目的的必要前提。如果不修建相关建筑，就无法达到“旅游开发和经营”的合同目的。同时旅游开发合同第二条第3、4款也约定了，米兰公司具有负责投资建设景点内的旅游设施的义务，同时管委会也负有相应的义务，审核米兰公司提供的建筑方案和施工图纸，同时报经上级机关和有关部门批准。可见，在承包土地上修建建筑是米兰公司一方的合同义务，米兰公司作为合同弱势一方不存在过错。综上，米兰公司与仙女湖管委会、河下镇龙伏村委坪田村民小组签订的《土地租赁合同》、《山地租赁协议》都应当按照实质重于形式原则，认定为土地承包权流转法律关系。被上诉人欧阳楚江答辩：关于1440万元的补充说明，1440万元当时是在签资产收购合同时我就强烈要求加进去，但是周俊华书记说可以不写，政府会认账的。仙女湖管委会律师说我威胁了评估公司，金山公司是政府聘请的评估公司，金山公司说可以出具含经营权的评估报告，要求仙女湖管委会收回不含有经营权的报告并获得仙女湖管委会的同意，金山公司说只听仙女湖管委会的意见，我与金山公司只是产生了口语争执，并没有产生行为上的冲突。我同意米兰公司的答辩意见。被上诉人爱情岛公司陈述，答辩意见与米兰公司的答辩意见一致。评审报告的程序合法，相关的鉴定人员具备相应的资质，在鉴定报告出具后，鉴定机构就仙女湖管委会以及米兰公司提供的问题及异议作了相当完善的说明，我们认为这份鉴定报告应予以采信。上诉人米兰公司的上诉请求为：一、将原审判决第二项增加价款4110万元并支持迟延履行利息，即改判被上诉人仙女湖管委会于本判决生效之日起十日内向上诉人米兰公司支付《资产收购协议书》约定的标的资产及经营权收购价款11409.5万元，并自2018年8月1日起按照未付款11409.5万元、以月利率1%计算逾期付款利息114.09万元/月，直至全部款项付清为止。二、本案一、二审诉讼费、保全费、由被上诉人仙女湖管委会承担。事实及理由如下：一、原审认定案涉标的资产经营权期限为20年，系事实认定和法律适用双重错误。原审以租赁合同认定超过20年的经营权期限无效，是混淆了一般房屋、资产租赁合同与土地承包经营流转法律关系。本案所涉土地所有权、使用权归属村民集体。村民集体将土地出租，系土地使用权流转关系，根据农村土地承包法，农村土地使用权流转年限为30、50、70年不等，已都不受20年的限制。因原审前述错误，导致未按照40年的评估价值12530万元裁判，少计上诉人价款770万元。请求二审调增。二、原审“酌情”裁量调整经营权收益没有法律依据。原审认为4A与5A景区资产收益率存在差距,将标的资产经营权收益估价从4872.11万元调整为3410.477万元，裁减幅度达到30%，是个似是而非的意见，不能成立。俗话说船小好调头，从资产规模上看，未尝不会是4A小规模资产的收益率高于5A的大规模资产；而从标的资产除与5A相同的旅游门票收入外，还主要用于婚纱摄影这一高收益率的业务，显然要总的资产收益率要高于5A景区的。因此，该项调减1461.633万元也是不成立的。三、被上诉人如上诉要求解除合同，即为违反调解过程中达成的按照评估价履行付款义务的承诺，上诉人有权撤销当时不上浮的承诺，即有权根据合同要求资产收购价款在评估价上增加15%价款，即1879万元（=12530*15%）。四、原审未认定被上诉人迟延履行违约，属事实认定错误。原审中，上诉人提交了大量证据证明被上诉人故意阻扰合同履行，至今仍然拒不接受继续履行裁判，足见其违约，根据合同约定应按合同约定的年利率12%向上诉人支付利息，酌情从2018年8月1日起算。原审以上错误，应予纠正改判，特此上诉，请求二审法院支持。针对米兰公司的上诉，仙女湖委员会答辩认为：一、被答辩人米兰婚纱公司认为欧阳楚江租赁当地村小组的三块农村土地是根据《农村土地承包法》的土地使用权流转关系，不受《合同法》关于“租赁期限不得超过二十年”的限制，是曲解法律的错误观点。《农村土地承包法》第38条规定：“土地经营权流转应当遵循以下原则：其中第（二）项规定“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境”。第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。《农村土地承包经营权流转管理办法》第3条规定:“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途”。第15条规定：“承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转”。根据以上法律法规的规定，可知：（1）农村土地承包权的流转方式中的“出租”与“转包、出租、互换、转让”等流转方式是并列的流转方式之一，“出租”并不等于“转包”。欧阳楚江是向当地村小组租赁农村土地，合同性质属于租赁合同，该事实从他们双方所签合同名称及合同内容即一目了然，即为租赁性质，就应当遵守《合同法》第214条的规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”。答辩人认为，欧阳楚江在与村小组签订《山地租赁协议书》时，其实对于租赁合同的租期不得超过20年的规定是明知的，并刻意的采取在同一天对同一宗租赁土地分别签订租赁年限均为20年，但租赁期限连续的两份土地租赁协议，实际租赁期限却为40年，目的显然就是为了规避《合同法》第214条的规定，否则如果欧阳楚江认为签订40年的租赁期间是合法的，那么他根本没有必要刻意的如此为之。（2）农村土地承包经营权流转是不得改变承包土地的农业用途的，而且应当事先经本集体经济组织成员召开的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，欧阳楚江租赁土地时不但违反了村民集体表决的程序，而且在租赁土地上修建永久性建筑，变更了土地用途，从这个角度来说，欧阳楚江与村小组所签《山地租赁协议书》从始至终就是无效的，一审法院按照20年的经营权期限计算爱情岛公司的经营权收益本身就没有合法基础，更别说上诉人主张的按40年计算经营权收益了。二、答辩人同意按照重新评估的结果确定收购价款的前提是，评估鉴定机构的鉴定报告客观、真实，有合法合理的鉴定依据。但本案江西中审资产评估公司的《评估报告》在鉴定程序上、技术上存在重大缺陷，评估依据上更存在重大错误，这点在答辩人的上诉状中已有详细阐述，在此不再累述，所以中审评估公司的评估报告作为证据而言本身就是不应当被采信的，在爱情岛公司故意不提供财务资料的情况下，无法对爱情岛公司的经营权收益进行评估，那么双方签订的《资产收购协议书》事实上已无法继续履行，依法当然应予以解除。三、在诉讼前进行的评估过程中，爱情岛公司和欧阳楚江拒不提供必要的评估资料，为了让评估机构按照其意愿出具评估报告，欧阳楚江多次威胁评估鉴定人员，干扰正常的评估工作，原评估机构金山评估公司及智宸评估公司最后勉强出具的评估报告在出台时就超过有效期而无效，过错完全在于爱情岛公司和欧阳楚江。没有客观、有效的评估报告结果，双方的《资产收购协议书》在当时根本无法继续履行，答辩人何来的故意不付款？被答辩人却称是答辩人故意阻扰合同履行，主张答辩人违约应向其承担利息根本就是罔顾事实，颠倒是非黑白。综上，答辩人恳请二审法院依法驳回米兰公司的上诉请求。被上诉人欧阳楚江、爱情岛公司认可米兰公司的上诉意见。仙女湖管委会向一审法院提出的诉讼请求为：一、判决米兰公司、欧阳楚江、爱情岛公司共同返还仙女湖管委会已支付的定金款人民币3000万元，并判决米兰公司、欧阳楚江、爱情岛公司共同向仙女湖管委会支付从其占有该定金款之日起，至实际归还全部款项之日止的利息；二、判决米兰公司、欧阳楚江、爱情岛公司将仙女湖管委会已支付给江西智宸资产评估有限责任公司（下称智宸评估公司）和江西金山资产评估有限公司（下称金山评估公司）的评估费85050元支付给仙女湖管委会；三、本案诉讼费用由米兰公司、欧阳楚江、爱情岛公司承担。米兰公司一审的反诉请求为：一、判令仙女湖管委会继续履行2016年7月20日《资产收购协议书》，立即支付尚欠资产收购价款1.292153亿元，并以1.292153亿元为基数，按月利率1%计算自2018年8月1日起至全部款项付清之日止的利息；二、本案反诉费由仙女湖管委会承担。一审法院经审理查明以下事实:2007年3月15日，仙女湖管委会与米兰公司、欧阳楚江签订《仙女湖投资旅游开发合同书》，约定：仙女湖管委会授权米兰公司对原蒙古包景点范围内的旅游设施进行统一开发，经营期限为40年，从2007年3月16日至2047年3月16日止。仙女湖管委会协助米兰公司办理开发建设经营过程中所涉及的土地、规划、建设、工商税收等行政许可和审批事项，费用由米兰公司承担。2007年4月10日，仙女湖管委会与米兰公司、欧阳楚江签订《土地租赁合同》，约定仙女湖管委会将原蒙古包景点范围内的土地租赁给米兰公司，租赁期限为40年，从2007年3月16日至2047年3月16日止。此后，在仙女湖区旅游局的见证下，欧阳楚江先后整合了仙女湖花园山庄人妖表演项目、民俗文化风情园、仙来岛、刀山火海等旅游项目，并进行了整合提升，建设了爱情岛古城堡宾馆、爱情庄园等项目。2012年7月18日，欧阳楚江与仙女湖区河下镇龙伏村委坪田村小组签订涉及“仙来岛”“肖家炮楼”“松山里独岛”景区土地的《山地租赁协议书》各两份。上述景区土地租赁协议均采取了签订前后两份租赁期各20年合计40年租赁期限的方式租赁相关土地。为整合景区旅游资源，推进“5A”级旅游区创建工作，2016年7月20日，米兰公司（甲方）、仙女湖管委会（乙方）签订《资产收购协议书》，约定:仙女湖管委会向米兰公司收购爱情岛、民俗文化风情园的整体资产、经营权和土地山地租赁使用权等，包括米兰公司为配合政府对景区改造升级的实际支出；由双方共同委托智宸评估公司、金山评估公司分别对标的资产进行评估，再取两公司评估价格的平均值作为标的资产的评估价格，经仙女湖国资局审核确认，在审核确认价格的基础之上上浮百分之十五作为标的资产的确定收购价格，评估费用由双方平摊；仙女湖管委会在协议生效之日起三日内，向米兰公司支付定金3000万元；米兰公司并承诺其转让给仙女湖管委会的标的资产（含经营权、门票收费权等）无权利瑕疵；双方还约定了其他权利义务。《资产收购协议书》签订后，仙女湖管委会依据协议书约定及米兰公司委托于同日支付了3000万元定金至爱情岛公司银行账户。随后，双方依照《资产收购协议书》的约定，先后与金山评估公司、智宸评估公司签订了《资产评估业务约定书》，委托两公司对拟收购资产、经营权和土地山地租赁使用权等进行了评估，仙女湖管委会分批向两评估公司支付了85050元评估费用。经评估，金山评估公司、智宸评估公司均于《资产评估业务约定书》约定期限内向双方当事人出具了初评意见，其中金山评估公司的初评价格为1.24亿余元，智宸评估公司的初评价格为1.89亿余元。因两家评估公司初评意见差距较大等原因，双方当事人发生争议，评估工作陷入僵局而长期停滞，两家评估公司均未按约定期限出具正式评估报告。经双方当事人多次交涉，2017年12月，金山评估公司出具赣余金评报字（2017）第53号评估报告，评估价为人民币7881.726191万元（不含经营权收益及景区改造升级费用）。因米兰公司拒绝接受并多次交涉，金山评估公司又于2018年5月出具赣余金评报字（2017）第161号评估报告，评估价格为1.2114620839亿元，该报告的落款日期为2017年7月15日。2018年5月2日，智宸评估公司出具赣智宸评咨字（2018）第0501号评估报告，案涉标的资产及经营权收益的评估价格为1.41357亿元。2018年12月14日，仙女湖管委会以金山评估公司、智宸评估公司出具的评估报告评估金额相差巨大，出具时间超过了《资产评估业务约定书》约定期限，且真实性、合法性存在重大瑕疵，无法作为资产收购依据，双方签订的《资产收购协议书》实际已难以履行，应予解除为由提起本案诉讼，并提出前列诉请。米兰公司随即向本院提起反诉，并提出前述反诉请求。本案审理过程中，一审法院多次组织调解，双方于2019年7月18日达成如下意见：双方一致同意由法院委托独立的第三方对标的资产进行司法鉴定，并以司法鉴定价格作为双方资产收购交易价格；仙女湖管委会同意不再进行国资审核，米兰婚纱、欧阳楚江、爱情岛公司同意放弃收购协议关于以评估价上浮15%确定收购价格的约定；司法鉴定费用双方当事人各承担一半。随后，经双方抽签选定江西中审资产评估公司（以下简称中审评估公司）对本案标的资产进行司法鉴定。经鉴定，中审评估公司于2019年10月11日出具赣中审评报字（2019）第045号报告书，根据该报告，案涉实物资产及40年期经营权收益的价格为1.253亿元，案涉实物资产及20年期经营权收益的价格为1.176亿元。根据该报告用成本法测算得出的评估结果，案涉实物资产20年期的经营权收益为4872.11万元。一审另查明：米兰公司成立于2006年9月12日，企业类型为有限责任公司，股东为张复成（持股比例69%）、欧阳楚江（持股比例31%），法定代表人为张复成，经营范围为摄影、婚庆服务。爱情岛公司成立于2009年11月17日，企业类型为有限责任公司，股东为欧阳楚江（持股比例40%）、欧阳楚风（持股比例20%）、张复成（持股比例20%）、温涛（持股比例20%），法定代表人为欧阳楚江，经营范围为摄影、餐饮、住宿、旅游开发、商务会议等。欧阳楚江、欧阳楚风系兄弟关系，张复成系欧阳楚江、欧阳楚风的姐夫，温涛系欧阳楚江、欧阳楚风的妹夫。案涉拟收购标的资产均未办理产权登记手续。2016年7月20日，爱情岛公司向米兰公司出具《知情同意授权书》，明确表示米兰公司享有处置案涉标的资产的权利，不会产生权属纠纷。一审法院认为：本案属合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，结合本案查明事实，本案的争议焦点为：一、米兰公司是否为本案适格反诉原告，欧阳楚江、爱情岛公司是否为本案适格本诉被告。二、中审评估公司出具的赣中审评报字（2019）第045号报告书能否采信，本案是否应重新进行鉴定。三、案涉《资产收购协议书》是否应予解除，若不应解除，是否还能继续履行。仙女湖管委会要求在解除《资产收购协议书》的基础上判令米兰婚纱、欧阳楚江、爱情岛公司返还已付定金3000万元及利息，并承担评估费用85050元的诉请是否合法有据，能否支持。四、案涉标的资产的经营权期限是40年还是20年。五、米兰公司要求仙女湖管委会依据《资产收购协议书》及资产评估报告的约定支付收购款1.292153亿元，并以该款为基数按月利率1%计算自2018年8月1日起至全部款项付清之日止的利息的诉请能否支持。就上述争议焦点，一审法院评述如下：关于争议焦点一。一审法院认为，案涉拟收购标的资产均未办理产权登记手续，米兰公司系2007年3月15日《仙女湖投资旅游开发合同书》、2007年4月10日《土地租赁合同》、2016年7月20日《资产收购协议书》的签约方，系案涉相关拟收购资产的实际所有者，且爱情岛公司向米兰公司出具了《知情同意授权书》，明确同意米兰公司处置案涉标的资产，故米兰公司有权提起本案反诉，是本案的适格反诉原告。对仙女湖管委会主张案涉拟收购标的资产系爱情岛公司所有，米兰公司并非本案适格反诉主体的辩称意见，与事实不符，不予采纳。因欧阳楚江仅系代表米兰公司签订《资产收购协议书》，并非《资产收购协议书》的交易主体，不应被列为本案被告。案涉拟收购标的资产并未登记到爱情岛公司名下，爱情岛公司亦非《资产收购协议书》的交易主体，虽然爱情岛公司收取了仙女湖管委会支付的3000万元定金，但该款系代米兰公司收取，米兰公司亦向仙女湖管委会出具了委托付款授权书，故应将爱情岛公司列为本案第三人。对米兰公司、欧阳楚江、爱情岛公司主张欧阳楚江、爱情岛公司并非本案适格本诉被告的辩称意见，予以采纳。关于争议焦点二。一审法院认为，中审评估公司出具的赣中审评报字（2019）第045号报告书虽然在形式上存在一定瑕疵，但鉴定程序合法，鉴定人员具有相应资质，且鉴定人员已就仙女湖管委会、米兰公司围绕报告书提出的异议作出了合理说明，故该报告书可以作为本案处理的参考依据。对仙女湖管委会主张该报告书在程序上、技术上存在重大缺陷，评估依据存在错误，不能采信的辩称意见，本院不予采信，对其要求重新进行司法鉴定的申请，本院不予支持。关于争议焦点三。案涉《资产收购协议书》系双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，双方当事人均应恪守。虽然金山评估公司、智宸评估公司出具的评估报告不能采用，但根据《合同法》第六十二条的规定，可以通过司法鉴定确定拟收购标的资产市场价格进而确定双方交易价格的方式来履行，也就是说案涉《资产收购协议书》是可以继续履行的，且《资产收购协议书》签订已届三年有余，双方当事人为履行该收购协议及解决相关纠纷产生了大量实际支出和损失，解除协议必然导致支出及损失赔偿问题，亦不利于仙女湖景区创“5A”工作的顺利推进和民营企业合法权益的保护，故本院认为该《资产收购协议书》应予继续履行。对仙女湖管委会主张案涉《资产收购协议书》应予解除，米兰公司、欧阳楚江、爱情岛公司应返还其已付定金3000万元及相应利息的诉请，本院不予支持。因双方明确约定评估费用由双方平摊，且本案并无证据证明金山评估公司、智宸评估公司出具的评估报告系因米兰公司、欧阳楚江、爱情岛公司单方原因导致不能适用，故对仙女湖管委会要求米兰公司、欧阳楚江、爱情岛公司返还其已付评估费用85050元的诉请，亦不予支持。关于争议焦点四。即案涉标的资产的经营权期限应认定为40年还是20年的问题。本院认为，虽然2007年3月15日仙女湖管委会与米兰公司、欧阳楚江签订的《仙女湖投资旅游开发合同书》约定的经营期限是40年，2007年4月10日仙女湖管委会与米兰公司前身米兰婚纱摄影有限公司、欧阳楚江签订《土地租赁合同》约定的原蒙古包景点范围内的土地租赁期限亦为40年，但因《中华人民共和国合同法》第二百一十四条明确规定，租赁期限最长不得超过20年，超过20年的，超过部分无效,故双方上述关于租赁期限40年的约定因违反法律规定而无效。此外，米兰公司、欧阳楚江与相关村委签订的规避法律规定的40年期的山地、土地租赁协议超过20年的租赁期限亦应认定无效。综上，案涉标的资产的经营权期限应认定为20年。关于争议焦点五。如上所述，因案涉《资产收购协议书》可以继续履行，且双方当事人一致同意以法院委托的独立第三方评估机构出具的鉴定意见作为双方交易价格。故本案应参照中审评估公司出具的赣中审评报字（2019）第045号报告书相关鉴定结论确定案涉标的资产及经营权的交易价格。但赣中审评报字（2019）第045号报告书是在米兰公司、爱情岛公司提供的相关评估资料难以采信，且缺少与案涉仙女湖景区情况类似的交易案例或“4A”级景区上市公司资料可供参考的情况下，参照云南旅游股份有限公司、峨眉山旅游股份有限公司、安徽九华山旅游发展股份有限公司、西安曲江文化旅游股份有限公司、长白山旅游股份有限公司等“5A”级景区上市公司的资产收益率测算得来，“4A”级景区与“5A”级景区上市公司的资产收益率存在一定差距是可能的，仙女湖管委会关于案涉仙女湖“4A”级景区与上述“5A”级景区上市公司在经营权收益上存在差距的辩称意见具有合理性。故该院酌情将赣中审评报字（2019）第045号报告书中采用成本法得出的鉴定结论中的经营权收益4872.11万元适当调整为3410.477万元。因案涉标的资产及20年期经营权收益的鉴定总价为1.176亿元，故案涉标的资产及20年期经营权收益的交易价格为（1.176亿元-4872.11万元）+3410.477万元=1.0298367亿元。因仙女湖管委会已经预先支付3000万元，故对米兰公司要求判令仙女湖管委会支付资产收购款1.292153亿元的诉请，该院部分支持其7298.367万元（1.0298367亿元-3000万元=7298.367万元）。因支付收购款的时间并未明确，且本案亦无证据证明系因仙女湖管委会原因导致合同迟延履行，故对米兰公司要求仙女湖管委会按月利率1%计算自2018年8月1日起至全部款项付清之日止的利息的诉请，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十五条、第二百一十四条之规定，判决：一、判令新余市仙女湖风景名胜区管理委员会继续履行其与新余市米兰婚纱有限公司于2016年7月20日签订的《资产收购协议书》；二、判令新余市仙女湖风景名胜区管理委员于本判决生效之日起十日内向新余市米兰婚纱有限公司支付《资产收购协议书》约定的标的资产及经营权收购价款7298.367万元；三、驳回新余市仙女湖风景名胜区管理委员会的诉讼请求；四、驳回新余市米兰婚纱有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费192225.25元，保全费5000元，反诉案件受理费362028.39元，合计559253.64元，由原告（反诉被告）仙女湖管委会承担401698.88元，由被告（反诉原告）米兰公司承担157554.76元。鉴定费200000元，由原告（反诉被告）仙女湖管委会、被告（反诉原告）米兰公司各承担100000元。二审各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：1.2018年12月28日，江西省文化和旅游厅向江西省人民政府提交了《关于调查核实仙女湖爱情岛景区收购久拖不决问题的情况报告》，分为基本情况、存在的问题及工作建议三个方面，比较全面客观反映了本案的基本情况。2.2019年1月1日，米兰公司、爱情岛公司及两公司股东张复成、欧阳楚江、欧阳楚风、温涛共同向一审法院出具《关于爱情岛、民俗文化风情园的整体资产、经营权和土地山地租赁权等资产处分权的声明》，明确两家公司属关联公司，《资产收购协议书》所涉及的资产最初由米兰公司投资形成，后交付爱情岛公司经营管理。声明人对于《资产收购协议书》无任何异议，知情、同意并愿意与米兰公司一同履行案涉资产的交付义务，并不得另行向受让方重复主张价款。本案二审争议的问题是：1.案涉收购资产的所有权是爱情岛公司还是米兰公司；2.中审评估公司的评估报告应否采信，评估报告之外米兰公司另行主张的1440万元能否成立；3.案涉资产经营权评估价应认定为20年还是40年；4.一审认为5A与4A之间存在差异而酌情调整经营权收益评估价是否合理；5.米兰公司提出在评估价基础上再上浮15%计算收购价格是否成立。关于案涉拟收购标的资产是爱情岛公司还是米兰公司的问题。现有证据证实，米兰公司系2007年3月15日《仙女湖投资旅游开发合同书》、2007年4月10日《土地租赁合同》、2016年7月20日《资产收购协议书》的签约方，为履行与仙女湖管委会的开发合同，米兰公司成立了爱情岛公司，由爱情岛公司负责开发运营爱情岛。从两公司的股东结构可以看出两公司系家族企业，公司及各股东在一审时向法院出具声明书，爱情岛公司亦向米兰公司出具了《知情同意授权书》，明确同意米兰公司处置案涉标的资产，各声明人对此无异议并配合米兰公司履行合同义务。本案由于历史原因将景区岛屿出租（售）给民营企业经营，导致无法获取土地证、规划许可证等问题，故案涉拟收购标的资产均未办理产权登记手续。综合本案实际情况，一审认定米兰公司系案涉相关拟收购资产的实际所有者，并无不当。仙女湖管委会认为爱情岛公司才是案涉被收购资产的产权所有人、米兰公司的反诉原告主体不适格的主张与事实不符，该上诉主张不能成立。关于中审评估公司的评估报告应否采信的问题。本案诉讼之前，根据《资产收购协议书》约定，仙女湖管委会、米兰公司委托了金山评估公司和智宸评估公司对案涉资产进行了评估，由于两家评估公司出具的初稿差距过大导致仙女湖管委会、米兰公司产生矛盾，但最终金山评估公司2018年5月出具的资产评估价（带经营权收益）为1.211462亿元，智宸评估公司2018年5月出具的资产评估价为1.41357亿元，差异并不大，两家评估公司是在包括当事人在内的11人资产核定组历经20余天对“标的物”实地测量、清点、分类、汇总后形成的15本资产统计表基础上作出的评估，且一审时均出庭对评估报告过程及结论作出了说明。虽然两家评估公司的报告因出具时间严重滞后未被采信，但亦可以反映出案涉资产价值的客观情况。在之前两家评估公司的报告无法采信的情况下，仙女湖管委会、米兰公司均同意一审法院按法定程序委托中审评估公司对案涉资产进行评估。中审评估公司出具的赣中审评报字（2019）第045号报告书虽然在形式上存在一定瑕疵，但鉴定程序合法，鉴定人员具有相应资质，鉴定机构针对双方的异议作出了合理说明。为妥善解决本案纠纷，在没有其他更恰当参考依据的情况下，根据仙女湖管委会、米兰公司2019年7月18日的协商意见，该评估报告书应作为《资产收购协议书》中收购价格的认定依据。仙女湖管委会主张该评估报告书不能采信、要求重新进行司法鉴定的意见，理据不足，本院不予支持。米兰公司还提出仙女湖管委会书记周俊华2016年7月16日口头向欧阳楚江承诺，另有1440万元收购款（收购仙来岛、傣家村、刀山火海、人妖表演等）是仙女湖管委会主导下进行的，对这笔收购款仙女湖管委会会单独认账，没有必要写入资产收购协议中。故上诉人米兰公司要求仙女湖管委会在收购价款外还应支付1440万元。经查，对该主张米兰公司仅有其口头陈述并无其他证据佐证，庭后本院与周俊华电话核实，周俊华亦予以否认。故米兰公司该主张因缺乏证据佐证，本院不予支持。关于案涉资产经营权评估价应认定为20年还是40年的问题。仙女湖管委会与米兰公司、欧阳楚江签订的《仙女湖投资旅游开发合同书》、《土地租赁合同》期限均是40年，米兰公司、欧阳楚江与相关村委会签订两份各20年合计40年的《山地租赁协议》，显然意在规避《合同法》第二百一十四条关于租赁期限最长不超过20年的规定情形，因案涉的《山地租赁协议》性质是租赁，根据法律规定租赁期限最长不得超过20年，超过20年的，超过部分无效。一审法院据此认定案涉标的资产的经营权期限为20年，于法有据。上诉人米兰公司主张收购价款中经营权应按40年标准计算，有违法律明确规定，本院不予支持。关于一审对经营权收益折扣处理的问题。根据仙女湖管委会、米兰公司2019年7月18日的协商确认意见，应以中审评估公司出具的评估报告书结论作为《资产收购协议书》中收购价格的认定依据，评估报告关于收益权数据是通过对5家上市公司2016-2018年实际发生的利润表情况，再根据企业实际固定资产的投入和资产占收入的比重预测得出的，已考虑到上市公司体量与被评估单位的差距，并非单纯的4A与5A财务数据比对，评估报告总体上具有合理性和科学性，一审以“4A”级景区与“5A”级景区的资产收益率存在一定差距为由，对经营权收益进行打折，没有充足依据。上诉人米兰公司对此上诉有评估依据，本院予以支持。因2019年7月18日的协商意见已明确收购价款以评估结论为准，不再上浮，故米兰公司提出上浮15%计算收购价款与约定不符，本院不予支持。综上分析，仙女湖管委会应支付的资产收购款为1.176亿元-3000万元=8760万元。因双方履行《资产收购协议书》过程中对收购价款一直未能达成一致，支付收购款的时间亦无法确定，本案现有证据不足以证明系因仙女湖管委会单方原因导致合同迟延履行，故对米兰公司上诉要求仙女湖管委会按月利率1%计算自2018年8月1日起至全部款项付清之日止的利息的诉请，本院不予支持。此外，上诉人仙女湖管委会提出的解除《资产收购协议书》及其不应承担已支付给智宸评估公司和金山评估公司的85050元评估费的诉请，无事实及法律依据，不能成立。一审对此已作了明确阐述，本院不再赘述。综上，上诉人仙女湖管委会的上诉请求，没有事实及法律依据，应予驳回。上诉人米兰公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江西省新余市中级人民法院（2018）赣05民初152号民事判决第一项、第三项，即维持“判令新余市仙女湖风景名胜区管理委员会继续履行其与新余市米兰婚纱有限公司于2016年7月20日签订的《资产收购协议书》”及维持“驳回新余市仙女湖风景名胜区管理委员会的诉讼请求”；二、撤销江西省新余市中级人民法院（2018）赣05民初152号民事判决第四项，即撤销“驳回新余市米兰婚纱有限公司的其他反诉请求”；三、变更江西省新余市中级人民法院（2018）赣05民初152号民事判决第二项为“判令新余市仙女湖风景名胜区管理委员于本判决生效之日起十日内向新余市米兰婚纱有限公司支付《资产收购协议书》约定的标的资产及经营权收购价款8760万元”；四、驳回新余市米兰婚纱有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费192225.25元，保全费5000元，反诉案件受理费362028.39元，合计559253.64元，由新余市仙女湖风景名胜区管理委员会负担401698.88元，由新余市米兰婚纱有限公司负担157554.76元。二审案件受理费948728.76元，由新余市仙女湖风景名胜区管理委员会负担806419.45元，由新余市米兰婚纱有限公司负担142309.31元。本案鉴定费200000元，由新余市仙女湖风景名胜区管理委员会、新余市米兰婚纱有限公司各负担100000元。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  肖玉华审判员  赵建艳二〇二〇年六月十六日法官助理石前进书记员钟雨林附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……