广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终477号 上诉人（原审被告）：广西坤宇建设工程有限公司。住所地：广西南宁市良庆区五象大道399号龙光国际2号楼3028号。 法定代表人：谢安，执行董事。 委托诉讼代理人：莫远锋，广西金桂北斗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞冬梅，广西金桂北斗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘美启，男，1971年11月20日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：董良慧，广西裕华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西天龙房地产开发有限公司。住所地：贺州市八步区城东新区回建地C地块133号。 法定代表人：谢冰良。 委托诉讼代理人：莫锦林，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：石有健，男，1974年10月5日出生，壮族，住广西柳州市城中区。 被上诉人（原审被告）：黄宜期，男，1975年2月3日出生，汉族，住广西来宾市来宾区。 上诉人广西坤宇建设工程有限公司（以下简称坤宇公司）因与被上诉人潘美启、广西天龙房地产开发有限公司（以下简称天龙公司）、黄宜期、石有健买卖合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初3491号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人坤宇公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项判决，并依法改判驳回被上诉人潘美启要求上诉人支付货款273195.5元及违约金81958.65元的诉请或将本案发回重审；2、由被上诉人潘美启承担一审、二审诉讼费。事实和理由：第一、本案的事实。合同签订后天龙公司并未将“阳光左岸一期”交付给坤宇公司施工，而是由天龙公司绕开坤宇公司直接和石有健在2016年4月26日签订《工程承包补充协议书》，天龙公司直接将阳光左岸包括坤宇中标的一期及没有经过招标的二期施工发包给石有健施工，石有健在施工过程中，委托黄宜期、韦佳理等人作为现场管理人员，为此，黄宜期在石有健的授意下（也有可能是黄宜期私自）私自刻制“广西坤宇建设工程有限公司阳光左岸项目专用章”，并以该专用章与被上诉人潘美启签订《水泥购销合同》。第二、一审人民法院认定石有健存在挂靠/借用坤宇公司资质的行为属于认定事实错误。1、2016年4月前，坤宇公司与石有健素未谋面，更不存在任何合作关系，后经天龙公司介绍，坤宇公司才知道天龙公司直接找石有健承包“阳光左岸一期”，但是此时坤宇公司仍然未知石有健与天龙公司签订《工程承包补充协议书》，因此坤宇公司与石有健没有借用资质的基础，双方也未签订任何挂靠/借用资质的任何合同，更未存在任何挂靠/借用资质的行为表示，此时顶多能说明坤宇公司对天龙与石有健之间直接发包行为知情，一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款套用到本案没有事实根据，不能想当然因坤宇公司是中标单位，石有健是实际施工人，就用倒推方式当然认定石有健存在借用坤宇公司资质或挂靠坤宇公司，显失公平。2、如果石有健有借用坤宇公司资质的行为，天龙公司没有直接向石有健支付工程的义务，而应该向坤宇公司支付工程款，而从黄宜期提交的《天龙公司代付工程款明细》《工程支付清单》可以知道，本案履行过程中，不但有天龙公司直接向施工人支付工程款/材料款的情形，更有天龙公司直接向石有健或石有健的代理人黄宜期支付款项的情形。3、由天龙公司提交并与坤宇公司签订的《建设工程施工合同》内容及形式看，双方的权利义务几乎为零，至此可知签订合同之初天龙公司没有打算将工程交付给坤宇公司，仅仅是为了借用坤宇公司投标后直接将工程发包给石有健施工，坤宇公司只有在天龙公司与实际施工人/材料供应商需要时双方签订一份没有实际向坤宇公司履行合同义务的合同达到代为走账、代为付工程款的目的，坤宇公司没有实际取得涉案项目的施工，更没有享受作为承包人应当享受的各项权利，也没有在涉案中分享到对等的利益，真正获取的利益的是天龙公司与石有健。4、即便人民法院认定上诉人坤宇公司主观存在过错，正如前面所述，上诉人不存在允许石有健借用资质承揽工程的行为，因此不存在借用资质方面引起的主观过错，上诉人顶多是作为名义的中标单位/名义的总包人对天龙公司和石有健的直接发包行为知情而没有举报的过错，此过错与石有健和被上诉人潘美启签订《水泥购销合同》没有关系，因此，石有健需要向被上诉人潘美启支付货款不存在因果关系，更不存在过错上的因果关系。第三、原告主张要求坤宇公司承担支付货款的义务没有事实和法律依据。第一、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，适用突破合同相对性原则只在特定情形下适用，即发包人只是在欠付工程款范围内承担民事责任，但此规定仅仅是有效突破并非全面突破。此规定仅仅允许实际施工人向发包人主张权利，并没有允许实际施工人向其他没有合同关系的当事人主张权利，何况天龙公司与石有健已经在2016年4月26日签订《工程承包补充协议书》并以此履行施工，此时坤宇公司只是名义上的总包人，并非实际意义的总包人，参考最高人民法院（2013民申字第1538号）宝安公司与大港公司、刘塘村委工程款纠纷再审申请案件，以及庭审中黄宜期明确表示该行为的目的仅仅是为了黄宜期与被上诉人潘美启已经履行的合同走账而已，同时只因代天龙公司走账而对工程结算享有知情权，坤宇并非涉案项目的发包人，更不是转包人或违法分包人，因此，坤宇公司有权依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定抗辩各原告诉请与原告没有任何直接关系的坤宇公司承担支付材料款的诉讼请求。第二、黄宜期的行为不足以使被上诉人潘美启有理由相信黄宜期有坤宇公司对外签订有代理权。既然黄宜期不是坤宇公司的员工，坤宇公司没有向黄宜期出具授权其签订涉案工程的建设工程或采购材料权利，更没有授权其与原告签订相关合同，同时坤宇公司与被上诉人潘美启此前并没有签订任何经济来往，更没有以项目专用章的名义与其签订过合同，坤宇公司与其他主体曾经签订合同无论是从合同的内容，还是合同签订的主体用章、甚至代表人或联系人均存在不一致，且黄宜期与被上诉人潘美启签订的相关合同的用章、代表人或联系人跟坤宇公司没有任何关系，这些表象与事实足以使与被上诉人潘美启知道也应当有义务知道的签订主体非坤宇公司，虽然在涉案项目中，黄宜期以项目专用章的名义签订多份相关协议，但是被上诉人潘美启在与黄宜期签订合同时并不知道这一情形，认定当事人是否存在过错，应当以当时的情形予认定，而不是看后来事发的情节。在合同纠纷中，合同相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任，且应当证明其其善意且无过失地相信行为人具有代理权，本案被上诉人潘美启并未做到这一点。补充上诉意见：1.坤宇公司与天龙公司签订承包涉案“阳光左岸一期”的施工合同后，全面参与了涉案工程施工。石有健是在与天龙公司形成施工关系后参加了涉案工程的部分施工工作。2.本案存在同案不同判的错误。在（2019）桂1102民初3490号民事判决中，认定被上诉人天龙公司应在欠付“阳光左岸一期工程”工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任。其他案件中均未判决天龙公司承担任何法律责任。 被上诉人潘美启答辩称，上诉人的上诉理由不成立。上诉人认为天龙公司直接发包给石有健是不对的。本案第一次审理的时候即（2019）桂1102号民初165号案件中现在的上诉人答辩说他没有承建天龙公司的工程，也没承建的任何一、二期的项目，法院最终到住建部门去查了。查明事实是贺州市住建住房和城乡建设局颁发的建筑工程施工许可证载明了阳光左岸一期工程a、b、c栋以及地下室施工单位是坤宇公司，所以官方备案项下工程中标单位跟施工单位就是天龙公司。所以上诉人的上诉理由是不成立的。关于公章的问题。最终查明没有私刻，天龙公司也没有提供相反的证据证明别人私刻了他的项目专用章。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 被上诉人天龙公司答辩称，石有健是挂靠坤宇公司的，目前石有健结算拖了一年都没有结算清楚，材料商之间找我们承担是不合适的。 被上诉人石有健书面答辩称，一、答辩人是由于天龙公司将“阳光左岸一期”工程项目部分施工内容肢解发包给我后，我得以参与该项目部分工程的施工，并不是“阳光左岸一期”工程项目全部施工都是我完成的，我也没有通过挂靠利用坤宇公司的资质才取得涉案工程的施工的。2016年4月26日答辩人以个人名义与天龙公司（以下筒称天龙公司）签订《工程施工承包补充协议书》，天龙公司将涉案“阳光左岸一期”工程项目施工工程部分发包给答辩人。答辩人因此参与到涉案“阳光左岸一期”工程项目部分施工，答辩人参与施工时，坤宇公司已经申办完成施工手续并对基础（桩基工程、地基溶洞）进行材料采购和施工作业，答辩人对涉案“阳光左岸一期”工程仅是基于天龙公司直接发包参与部分工程的施工，没有利用坤宇公司的资质取得和进行涉案“阳光左岸一期”工程的施工，与坤宇公司之间并不存在挂靠关系。二、天龙公司（发包人）与坤宇公司（承包人）、石有健（承包人）之间各自根据与天龙公司签订的施工合同或者协议对各自涉案工程施工的工程量进行结算。天龙公司将“阳光左岸一期”工程项目各具体施工内容分别发包给坤宇公司、答辩人以及其他实际施工人等承包人，各施工单位应单独与天龙公司进行结算，对答辩人参与施工的部分工程量应由我与天龙公司直接进行结算。也就是说，针对答辩人在涉案“阳光左岸一期”工程的施工行为与坤宇公司无关，即对答辩人在涉案“阳光左岸一期”工程的施工行为，由天龙公司承担发包人责任、答辩人承担承包人责任。反之，坤宇公司在涉案“阳光左岸一期”工程的施工行为，由天龙公司承担发包人责任、坤宇公司承担承包人责任，与答辩人无关。三、该系列案是因答辩人的施工行为所发生的纠纷，与坤宇公司无关，拖欠款项的由答辩人承担清偿责任，或者由天龙公司代为清偿。答辩人是以个人名义与天龙公司签订《工程承包补充协议书》参与到涉案工程部分施工，签订协议后指定委托黄宜期以答辩人或黄宜期自己的名义实际参与了涉案工程的部分施工，黄宜期依石有健的授权对外签订建材采购合同、工程施工合同等一系列合同，与坤宇公司无关。也就是说，答辩人在涉案“阳光左岸一期”工程项目部分施工过程中以及涉案工程有关的欠款（含材料款、工程款、违约金等所有款项）均与坤宇公司无关，答辩人对该系列案的欠款承担清偿责任。如答辩人无法清偿欠款的，则订以由发包人天龙公司代为清偿；天龙公司代为清偿后，有权从答辩人所得的剩余工程款中予以抵扣。综上，请求法院在查清事实后予以纠正。 被上诉人黄宜期答辩称，我只是这个项目的一个现场管理人员，在一审的时候，所有证据都已经递交法院，在此不做其他答辩。 被上诉人潘美启一审诉讼请求：1.四被告向原告支付水泥货款273195.5元，并按合同约定支付违约金1007166.17元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：位于贺州市太白湖片区桃源路与鞍山东路交汇处东北角C-18-1号地块的“阳光左岸”一期工程建设单位是被告天龙公司，施工单位是被告坤宇公司。被告石有健不具备相应的建筑资质。2016年1月25日，被告天龙公司（发包人、甲方）与坤宇公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定天龙公司将“阳光左岸”一期工程发包给被告坤宇公司，工程内容：一期工程A、B、C栋楼及地下室建筑工程施工等工程量清单所包括的内容，签约合同价为56059465.15元。合同签订后，坤宇公司未实际进行施工。2016年4月26日，被告天龙公司（发包方）与石有健（承包方）签订《工程承包补充协议书》，约定天龙公司“阳光左岸”（一期约37000㎡，二期约55000㎡）工程交给石有健施工，工程总造价约16000万元，最终以施工结算价为准，承包方式为承包方总承包，包工包料。上述合同签订后，石有健以自己名义组织人员施工、筹备物资、发放工人工资等，同时向天龙公司出具授权委托书，委托黄宜期处理“阳光左岸”一期工程项目相关事务。 2017年3月4日，被告黄宜期以坤宇公司代表的名义（甲方）与原告潘美启（乙方）在贺州市阳光左岸一期项目部签订了《水泥购销协议书》，约定：甲方向乙方购买东珠牌水泥，交付方式为乙方自行送货到工地，甲方负责验收，价格随行就市，每月10日前甲方必须付清上月水泥款，逾期承担应付货款金额每日千分之五的违约金。合同开头和落款处均由被告黄宜期作为甲方代表签名，并盖有被告坤宇公司阳光左岸项目专用章。随后，原告向阳光左岸项目一期工程所在地供应水泥，黄宜期、韦佳理在送货单上签名。截至2018年5月9日，水泥对账单记载阳光左岸项目共欠水泥货款273195.5元，黄宜期签字确认。 该院认为，本案诉辩各方的法律关系。被告天龙公司是涉案工程建设单位，被告坤宇公司是名义上的施工单位，双方签订《建设工程施工合同》后，坤宇公司未实际组织施工，也没有提供经济、技术上的支持。被告石有健不具备相应建筑资质，其以承包方的名义与被告天龙公司签订《工程承包补充协议书》，约定由石有健承包涉案工程，协议书签订后，石有健组织施工，发放工人工资等，因此可以认定石有健系挂靠坤宇公司，为涉案工程的实际施工人。黄宜期是石有健指定的现场管理人员。被告坤宇公司与被告石有健不存在挂靠关系的抗辩意见不能成立，该院不予采纳。 关于本案债务责任主体的问题。被告石有健是涉案工程实际施工人，其指定的工程管理人员黄宜期以被告坤宇公司项目部的名义与原告签订《水泥购销合同》，黄宜期签订及履行该合同的行为属于被告石有健授权范围之内，且签订合同后，原告已实际供应水泥用于涉案工程，石有健应承担支付相应货款的义务。原告关于被告黄宜期承担连带责任的主张，该院不予支持。被告坤宇公司实际上允许被告石有健利用其资质进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，主观存在过错，应当对本案债务承担连带清偿责任。本案系买卖合同纠纷，原告主张作为建设单位的被告天龙公司对尚欠水泥货款承担连带责任无事实与法律依据，该院不予支持。 关于货款及违约金。本案货款已经结算，原告依据对账单主张尚欠货款273195.5元，该院予以认可。原告主张按合同约定支付违约金，被告坤宇公司认为违约金过高，应当按照年利率6%计算。该院认为，原告未能举证证实其因对方违约受到的其他方面的损失，协议约定的“逾期承担应付货款金额每天千分之五的违约金”是为保证合同履行的惩罚性违约金，过分高于原告所受到的实际损失。被告坤宇公司请求对违约金进行调整，结合双方履约情况，该院依法将违约金标准调整为尚欠货款的百分之三十，即81958.65元。 综上所述，判决如下：一、被告石有健、广西坤宇建设工程有限公司应连带支付原告潘美启货款273195.5元、违约金81958.65元。二、驳回原告潘美启其他诉讼请求。 上诉人坤宇公司对一审认定坤宇公司未进行实际施工、石有健是挂靠坤宇公司施工有异议。坤宇公司自与天龙公司签订承包涉案“阳光左岸一期”的施工合同后，全面参与了涉案工程施工。一审法院认定石有健为实际施工人且与坤宇公司形成挂靠关系与事实不符。其余当事人对一审查明事实没有异议。 上诉人向本院提交以下证据：1.《开工申请、开工令》。证明：①2016年2月16日坤宇公司的单位员工、项目经理黄滢申请涉案“阳光左岸一期”开工得到了同意，并由相关施工单位签发《开工申请、开工令》；②涉案工程项目由坤宇公司组织开始施工事实。2.《广西贺州广厦混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》，证明：①2016年3月3日在天龙公司指定广西贺州广厦混凝土有限公司作为混凝土供销商的情况下，坤宇公司项目经理何衍平代表签订了涉案“阳光左岸一期”工程混凝土购销合同，天龙公司作为合同的代扣款方的事实；②坤宇公司在涉案工程项目中参加主要原材料采购，实际参与了涉案工程的施工。3.《建设工程施工合同》、《阳光左岸地基溶洞处理工程施工合同》，证明：①2016年3月5日、4月10日就涉案“阳光左岸一期”桩基工程、地基溶洞处理工程坤宇公司与广东省电白建筑集团有限公司（下称电白公司）分别签订了《建设工程施工合同》、《阳光左岸地基溶洞处理工程施工合同》，委托该公司进行相应项目的施工，该两个分包为依据坤宇公司签订的施工合同而进行的合法分包；②坤宇公司主导对涉案项目的主要工程进行合法分包，即实际参加涉案工程的施工。4.《阳光左岸一期工程施工劳务清包合同书》、《阳光左岸一期工程施工劳务清包合同书（补充协议）》、《劳务派遣合同》，证明：①2016年5月8日、5月12日坤宇公司与南宁安途建筑劳务有限公司签订劳务合同，将涉案工程自己施工部分的建筑劳施工事务通过劳务外包和劳务派遣两种形式包给安途公司完成；②坤宇公司对涉案工程有实际的组织施工行为。5.《工程验收报告》，证明：①2019年7月18日涉案“阳光左岸一期工程”工程通过了建设单位天龙公司、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位坤宇公司的五方竣工验收。坤宇公司的员工何衍平、黄炳翔作为坤宇公司委派的涉案工程的负责人、项目经理、技术负责人等身份全程参与了涉案工程的施工组织、施工技术及管理、工程质量控制，编制工程竣工报告、参与工程验收等工程施工的各个环节的事实；②坤宇公司一直在实际组织涉案工程的各项工作。6.《劳动合同、社保关系证明》、《施工过程中的部分工程资料》，证明：①何衍平、黄滢、黄炳翔是坤宇公司的员工，坤宇公司委派何衍平、黄滢、黄炳翔作为涉案工程的负责人、项目经理、技术负责人等身份全程参与了涉案工程的施工组织、施工技术及管理、工程质量控制，编制工程竣工报告、参与工程验收等工程施工的各个环节的事实；②坤宇公司一直在实际组织涉案工程的各项工作。被上诉人潘美启、天龙公司、黄宜期对上诉人提交的证据没有异议。其余当事人没有新证据向本院提交。各方对坤宇公司提交的证据无异议，该证据证实坤宇公司实际参与工程的基础部分施工，本院对证据予以采信。 综合全案证据，本院对当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，天龙公司是涉案工程建设单位，坤宇公司是名义上的施工单位，双方签订《建设工程施工合同》约定将涉案工程发包给坤宇公司以后，天龙公司又与石有健签订《工程承包补充协议书》，约定由石有健承包涉案工程，协议书签订后，石有健组织施工，发放工人工资等。石有健在施工过程中，其委托的现场管理人员黄宜期以坤宇公司项目部的名义与被上诉人潘美启签订《水泥购销合同》，后经过结算，尚欠货款273195.5元，故而诉至法院。关于石有健与坤宇公司的关系问题，石有健是以坤宇公司的名义对外购买材料，签订分包合同等。坤宇公司对于石有健施工的部分材料供应商的材料款也是通过自己的账户进行支付。在一期工程报建、支付款项以及结算中也以坤宇公司的名义将包含石有健施工部分一并进行。从双方的表现来看，坤宇公司主张对于天龙公司将工程发包给石有健不知情与客观事实不符，可以认定坤宇公司实际上允许石有健利用其资质进行施工，一审法院认定石有健挂靠坤宇公司进行施工，判决双方需连带承担责任并无不当。坤宇公司、石有健在承担本案判决确定的责任以后，对于自身的损失，可以根据双方的挂靠关系或者与天龙公司的关系在结算时另行处理。 综上所述，上诉人广西坤宇建设工程有限公司的上诉请求无理，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6627元（上诉人广西坤宇建设工程有限公司已预交），由上诉人广西坤宇建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年六月三十日 法官助理 侯美妃 书 记 员 李海燕