湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终637号上诉人（原审原告）：周希平，男，1963年8月26日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：周绥之，湖南绥之律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赫章县华康矿业有限公司，住所地贵州省赫章县水塘乡。法定代表人：李亚，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：李铁庚，男，1963年2月23日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：李慧，女，1986年9月11日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县，系李铁庚之女。上诉人周希平因与被上诉人赫章县华康矿业有限公司（以下简称“赫章华康公司”）、李铁庚退伙纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初2846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周希平上诉请求：1、请求撤销湘潭县人民法院（2019）湘0321民初2846号民事判决；2、请求判令被上诉人李铁庚退还上诉人在贵州合伙开办氧化锌项目的合伙股金款45.5万元整，并向上诉人支付五合伙人合伙经营期间的红利279395.8元整（此数据计算至2012年5月21日散伙日止）；3、请求判令被上诉人赫章华康公司对被上诉人李铁庚的上述共同债务承担连带偿还责任；4、由被上诉人李铁庚承担本案一、二审全部诉讼费（含财产保全产生的费用）。事实和理由：一、一审认定事实和适用法律错误。1.周希平与李铁庚、王正安、刘胜湘、李光佳等五人系合伙法律关系，并非赫章华康公司的内部股东之间的法律关系。赫章华康公司的成立是李铁庚的个人行为。在合伙事务执行期间，李铁庚的行为属于职务行为，五个合伙人理应对外所负债务承担连带责任，但在合伙体内部，李铁庚的行为属于个人行为，尤其是合伙体于2012年6月21日解散后李铁庚依旧一人兜底经营。2.周希平与李铁庚、王正安、刘胜湘、李光佳等五人合伙事务的完成，是通过租赁赫章县华锌矿业有限公司厂房、设备设施、进行承包经营的方式来完成，而赫章华康公司无厂房、设备、设施、公司经营账号及资产，故赫章华康公司是一个典型的空壳公司。赫章华康公司是否清算与本案争议的处理没有关联性。3.周希平起诉赫章华康公司，是起诉其作为李铁庚的连带责任主体，而不是作为公司纠纷的唯一主体。4.虽然周希平提交的第一份《民事诉状》中有部分自认公司及股东法律身份关系的言辞，但第一次开庭之前周希平就此已经进行了变更，人民法院应当以变更后的诉状为准。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第二款之规定，周希平、李铁庚、王正安、刘胜湘、李光佳等五人是否成立公司、是否构成公司内部股东的事实涉及身份关系，属于应当由人民法院依职权调查的事实，不适用“自认”的法律规定。5.五位合伙人合伙经营期间为2011年5月至2012年5月21日，周希平对该期间的财务收支事实进行了三个时段的充分举证。一审法院未认定李铁庚2011年7月8日就已经持有周希平银行卡、存折用于合伙事务执行的事实，无事实和法律依据。6.一审法院确认五位合伙人系赫章华康公司股东没有依据。二、一审法院违反法定程序。1.周希平于2019年11月21日向一审法院承办法官提交了《责令被告提供书证的申请》一份，一审法院并未出具收据，亦未下裁定。2.周希平于2020年1月22日向一审法院承办法官提交了补充证据一套，一审法院既未出具收据，也未责令说明理由。3.一审法院制作虚假的开庭笔录。因疫情影响，周希平于2020年2月3日上午九时领取一审判决书时，承办法官电话说明在法院大门领取。在法院大厅原立案窗口处，书记员以同样的客观理由将已经做好的开庭笔录递交给上诉人，要求上诉人在此开庭笔录上签字，但并不让上诉人检查笔录内容，且签字的时间也要求我们书写提前至2020年1月20日的时间，但这天并未有开庭，故上诉人认为，此笔录系虚假笔录。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，违反法定的程序，应当予以撤销一审判决，支持上诉人周希平的全部上诉请求。李铁庚答辩称：一、一审法院实体处理公正，认定本案非退伙协议正确。1.本案的定性问题，一审判决认定事实清楚，证据充分。2.赫章华康公司不是空壳公司。虽然周希平、李铁庚、王正安、刘胜湘、李光佳等五人没有就赫章华康公司的设立签订书面协议，但根据上诉人周希平一审所提交的证据《2012年6月13日谈话笔录》的陈述可见，五位投资人均知晓并同意赫章华康公司的成立。是否享有厂房、设备所有权，并不是衡量公司是否为空壳公司的依据。根据一审提交的《税收》证据可见，赫章华康公司有依法进行纳税。二、一审程序合法。1.周希平提交的《责令被告提供书证的申请》，一审法院向李铁庚的代理人送达了《通知书》，称应周希平的申请，要求李铁庚、赫章华康公司提供会计账簿。代理人李慧在收到该通知时已当场口头答复，李铁庚、赫章华康公司法定代表人李亚均没有持有前述会计账簿，无法提供。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定，向李铁庚、赫章华康公司下达了通知，依法履行了相应的职责，并非周希平所称不了了之。2.关于周希平2020年1月22日提交的“新证据”，李铁庚认为周希平提交证据时超过了法院指定的举证期限，且本案开庭陈述阶段已经结束，只等最后判决。法院有权不收取任何新证据。2020年1月22日为法院提前通知双方领取判决书的宣判时间，因新年将至，上诉人申请年后宣判，我方对此并无异议，故一审法院将宣判的时间推迟至年后的2020年2月3日。宣判之日正值新冠疫情高发期，特殊时期为保护诉讼参与人人身安全，一审法院要求答辩人在一楼大厅交接材料，此行为并没有损害任何人的合法权益，而宣判笔录也并非虚假笔录。三、一审判决部分事实认定错误。1.一审判决认定“赫章华康公司成立后，周希平将自己的一张贵州省农村信用社卡和配套的银行折子交给李铁庚用于公司的经营”，该部分认定缺乏证据佐证，与事实不符，李铁庚没有长期持有周希平的前述银行卡、存折，仅在极个别情况下，由周希平将卡交给李铁庚操作取款或转账，操作完立即归还给周希平，次数应该没有超过五次，并非长期持有。2.一审判决认定“周希平多次向李铁庚提出算清财务账目，因未算账股东产生矛盾而停产”与客观事实不符。股东之间产生矛盾并非因为李铁庚不愿意算账，而是周希平身为销售人员将公司95万元货款收入自己口袋，不愿意交给公司。根据当时所有股东的约定和一审庭审记录及上诉人自称“将银行卡、存折交予李铁庚用于氧化锌厂”可知，李铁庚系公司出纳，公司所有收入支出都要经过李铁庚之手。从周希平自己提交的银行流水以及庭审自认其个人账户2012年4月18日至2012年5月14日期间累计收公司货款95万元可知，其他股东产生矛盾的原因即认为周希平可以截流货款，导致停产。3.一审判决认定“现该公司未注销，被告李铁庚称赫章华康公司是空壳公司无事实依据”错误，称赫章华康公司是空壳公司的是周希平，而非李铁庚。李铁庚一直主张赫章华康公司是依法设立的，曾正常经营、纳税的法人主体。综上，一审判决虽认定事实存在部分错误，但适用法律正确，程序合法。恳请二审法院纠正错误认定的事实，依法判决驳回周希平的上诉请求。赫章华康公司未到庭进行答辩。周希平向一审法院起诉请求：一、被告赫章华康公司、李铁庚共同退还原告在贵州与其合伙开办氧化锌项目的股本金人民币45.5万元整；二、两被告向原告支付分红人民币279395.8元整（依原告所掌握的数据暂计算至2012年5月21日散伙前）；三、两被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定：2011年5月原告周希平、被告李铁庚与案外人王正安、李光佳、刘胜湘在贵州省毕节市赫章县合伙承包赫章华锌公司的氧化锌项目。李铁庚出资90万元，周希平出资93万元，王正安出资20万元，李光佳出资10万元，刘胜湘出资5万元，以上合计218万元。其中，周希平出资93万元构成为：2011年5月28日和2011年6月22日向材料商曾国富支付的货款30万元，2011年7月7日向陈国飞支付的50万元租金，2011年8月23日向李铁庚支付的13万元（9万余元用于购买新皮卡车）。2011年5月21日，李铁庚代表各位合伙人与赫章华锌公司陈国飞签订《合作协议》，约定:赫章华锌公司将厂房和机械设备交给李铁庚用于氧化锌生产、经营使用。生产、经营的资金李铁庚负责出资。生产、经营中利润按照李铁庚80%、赫章华锌公司20%分配等。2011年6月12日，李铁庚代表各位合伙人与赫章华锌公司陈国飞签订《租赁合同》，合同主要内容：李铁庚承租赫章华锌公司的厂房和设备用于氧化锌的生产经营，租赁期限为2年，自2011年7月1日至2013年7月31日止，第一年租金55万元，第二年租金60万元等。合同签订后周希平交付了50万元租金，李铁庚承租赫章华锌公司后以上五合伙人均参与该项目生产经营。全体合伙人口头约定李铁庚任出纳，同时负责部分生产事务及厂周边外围关系的协调；周希平负责原材料采购、经营销售事项；李光佳负责技术指导；刘胜湘和王正安负责设备维修和改造；李亚和周勇负责小件设备维修采购、取样、过磅及买菜等事务性工作。2011年6月五合伙人对设备进行改造和调试，同年7月进行生产，由于技术、设备、材料多种原因，加之发生安全事故，发生亏损。五股东决定在2011年农历12月26日就厂内财务进行盘底清算，由于未带财务凭证回湘潭，五人没有对2011年的财务进行核算。2011年11月8日，全体合伙人协商一致，委托代办公司在赫章县市场监督管理局将合伙经营的氧化锌项目注册成“赫章县华康矿业有限公司”，公司地点：贵州省毕节市赫章县水塘乡，公司类型为：有限责任公司，统一社会信用代码为：91520527584132188Ｃ，注册资本为20万元，公司登记股东为李铁庚之子李亚，周希平之子周勇。公司法定代表人为李亚。李亚、周勇未出资，李亚、周勇的实际出资人为李铁庚、周希平。王正安和刘胜湘股份隐名于李铁庚名下，李光佳股份隐名于周希平名下，公司的实际股东5人。赫章华康公司成立后，周希平将自己的一张和贵州省农村信用社卡和配套的银行折子（卡号：62×××87，折号：283-X-XXXX-XX-XXXX-XXXXXX-43）交给李铁庚用于公司的经营。2012年2月15日李铁庚、周希平等人前往贵州赫章华康公司，由于2011年各项准备工作到位及生产顺利，产生利润，周希平多次向李铁庚提出算清财务账目，因未算账股东产生矛盾而停产。2012年5月21日，周希平、李铁庚、李光佳、王正安、刘胜湘五股东在湘潭县继续就该公司的财务清算、停产、转租等问题进行协商，周希平认为其他股东不清楚厂里的经济状况要求算账，周希平表示与李铁庚在经营理念中存在分歧，无法将厂经营到2012年7月底，李光佳表示如果不能继续经营就把所有的票据全部拿出来算账，先把股金退还。李铁庚在会上承认五股东的投资本钱218万元收回是实，李铁庚表示王正安、刘胜湘的股金归他负责，厂子他要继续搞，算账要等他在贵州回来之后再算。王正安、刘胜湘表示要李铁庚先把股金退回，红利随李铁庚给。李铁庚于2012年8月7日、2012年11月7日共转账20万元股本金给王正安；李铁庚支付5万元股本金给刘胜湘。周希平于2012年5月将李光佳的10万元股本金转账支付给李光佳。王正安、刘胜湘、李光佳股本金退回后，公司实际股东为周希平、李铁庚，登记股东为李亚、周勇。2012年5月21日开会之后直至2012年10月，李铁庚一人继续经营赫章华康公司，该企业目前登记状态为存续但被列为经营异常名单。五股东开厂到2012年4月30的收入总数为3429370元，2012年4月份的支出流水总数为723463.6元。但对从2011年5月办厂至2012年5月21日的总收入、总支出、库存产品及原材料、对外债权、债务，股东没有算账也没有账目可查。原告周希平认为其作为合伙人，依法享有与其他合伙人“全额收回股本金”的同等权利和按股本金比例依法分享合伙期间红利的基本权利。被告李铁庚作为合伙事务的执行人，应依法保障各合伙人的基本权利，其拒不提供公司财务账簿，致使各合伙人无法提出分取红利主张的行为违背了诚实信用原则，应当依法承担法律责任，诉至一审法院。一审法院认为，一、关于本案中注册成立的赫章华康公司是否为空壳公司及原告周希平是否具有股东资格的问题。赫章华康公司符合公司法关于公司设立的条件，是依法注册成立的，在国家企业信用信息公示系统里有完善的公示信息，现该公司未注销，被告李铁庚称赫章华康公司是空壳公司无事实依据，不予认可。关于原告周希平股东资格的问题，2011年11月8日公司成立前原告、被告李铁庚及其他三位出资人为合伙关系，根据口头协议共同承包赫章县华锌矿业有限公司，对原告出资的金额合伙人没有争议。后为生产经营的需要成立赫章华康公司，该公司的成立是合伙办厂事务的继续，虽然公司登记时没有五位股东的名字，但五合伙人为公司的实际出资人，是公司的实际股东，该公司进行了生产经营。根据《最高人民法院关于适用的解释（三）》的规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。故公司法并未禁止实际股东和注册股东不一致的情形。在本案中，虽无书面的合同及公司决议、公司章程，但综合原、被告的陈述，李亚、周勇仅是名义股东，原告周希平和被告李铁庚及另外三位出资人周正安、刘胜湘、李光佳均具有实际出资的股东身份，故对原告周希平的股东资格予以确认，对被告李铁庚关于原告周希平不具有股东身份的辩论意见不予认可。二、关于本案是退伙纠纷、还是其他性质的纠纷问题。本案是以退伙纠纷立案，但在本案审理过程中发现合伙人依照公司法的规定注册成立了公司，原来的合伙关系随之归于消灭，公司成立后，股东之间产生的纠纷属于公司法的调整范畴。故该案不是退伙纠纷，根据原告的诉讼主张，该案应为股份收购请求权纠纷、公司盈余分配纠纷。三、关于原告退回股金的问题。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，任何股东不得收回股本金。但公司法同时规定，出现以下情形，股东可申请退股：1.公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；2.公司合并、分立、转让主要财产的；3.公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。公司股东退股首先应请求公司按照合理的价格收购其股权，如果自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼，由人民法院对股权收购事项依法作出裁判。该案中其他三股东在2012年5月21日后经原告、被告两大股东的同意已将投资的股金退回。此次会议周希平未要求退股，还实际收购了李光佳的股份，李铁庚收购了周正安、刘胜湘的股份，所以自2015年5月21日后，公司实际股东为原告周希平、被告李铁庚两人，名义股东为李亚、周勇。现原告申请退股应由公司股东形成会议决议，原告没有提交公司股东会议决议，且原告的申请退股的情形不符合以上退股的情形。四、关于原告周希平要求支付红利的问题。分红需要公司股东会作出决议及公司确有盈利，同时还应符合公司法及公司法若干问题的规定。根据最高人民法院公司法若干问题的规定，股东请求人民法院分配利润的应提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议。本案中原告未提交具体分配方案的股东会或者股东大会决议，不能直接向人民法院主张分配利润。五、根据公司法及公司法若干问题的规定，公司经营管理发生严重困难的，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以通过人民法院解散公司。股东以知情权、利润分配请求权等受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算为由，提起解散公司的，法院不予受理。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定，公司清算时，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司才按照股东的出资比例分配；公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。可见解散公司需对公司进行清算，只有公司进行了清算才能确定公司股东是应承担亏损还是分配利润。现原告无法提交公司的总收入、总支出、库存产品及原材料、对外债权、债务情况，股东之间形成相关的决议。且解散公司和公司清算的诉讼应由公司住所地人民法院管辖，应以公司为被告、以股东为第三人。综上，根据《中华人民共和国公司法》第三条、第六条第一款、第二款、第三十五条、第七十一条、第七十四条、第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十六条、第一百八十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第一条、第四条、第七条第一款、第十五条、第二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条、第二十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第十三条第一款、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告周希平的诉讼请求。本案受理费15710元，减半收取7855元，由原告周希平负担。二审中，上诉人周希平向本院提交了一份证据：《赫章县农村信用合作联社个人储蓄卡业务凭证13份》。拟证明：1.李铁庚开始执行事务的银行账户是按照口头合伙协议的约定使用的周希平的银行卡，该账户的银行卡和存折一直由李铁庚持有，业务签字也并非是周希平的签字。2.周希平与李铁庚等合伙人之间的合伙事务，一直都是由李铁庚执行。3.赫章县华康矿业公司没有独立经营五合伙合同当事人的合伙事务。4.除李铁庚个人透支了上诉人周希平的8万元之外，五合同当事人合伙事务在2011年度的财务收支是持平的，无需另行计算和结账。被上诉人李铁庚质证认为：对该份证据的真实性没有异议，但对其证明目的有异议。2011年9月27日的签字系周希平本人的签字，2011年11月7日客户签名栏系赵德春的签名，综上说明周希平与赵德春都在使用这张卡，而李铁庚并不认识赵德春。周希平提交的13份业务凭证存在多种笔迹，根据这些银行账户的凭证无法证明李铁庚是个人持卡人，且并未长期使用该卡，周希平提交的证据不能证明李铁庚是合伙事务执行人。赫章县华康矿业有限公司未对周希平提交的证据进行质证。本院经审查认为，上诉人提交的证据均系复印件，无法对其真实性进行核实，且该业务凭证上的签名为“周希平”“赵德春”，无法证实系李铁庚代签，故本院均不予采信。被上诉人李铁庚与赫章县华康矿业有限公司未向本院提交证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人周希平是否有权要求被上诉人李铁庚、赫章华康公司退还股金及支付红利。本案中，周希平、李铁庚、李光佳、王正安、刘胜湘等五人共同出资219万元，合伙承包经营赫章华锌公司的氧化锌项目。在合伙过程中，五位合伙人协商一致将合伙经营的氧化锌项目注册成“赫章县华康矿业有限公司”，登记李铁庚之子李亚、周希平之子周勇为公司股东，公司法定代表人为李亚。李亚、周勇的实际出资人为李铁庚、周希平。王正安和刘胜湘股份隐名于李铁庚名下，李光佳股份隐名于周希平名下，公司的实际股东5人。因此，周希平、李铁庚、李光佳、王正安、刘胜湘等人在赫章华锌公司氧化锌项目中投入及积累的合伙财产实际已投入赫章华康公司，转化为赫章华康公司的公司财产，周希平、李铁庚、李光佳、王正安、刘胜湘等五位合伙人的身份也转变为赫章华康公司的股东。后周希平向李光佳支付10万元收购其股份，李铁庚向王正安支付20万元、向刘胜湘支付5万元收购其股份，赫章华康公司的实际股东为周希平、李铁庚。周希平向李铁庚、赫章华康公司主张退还其合伙经营的赫章华锌公司氧化锌项目中的股本金，因原合伙经营的氧化锌项目的相关财产已投入赫章华康公司，即合伙财产已转化为赫章华康公司的财产，周希平实际上就是请求赫章华康公司退还股本金。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。因此，周希平无权要求李铁庚、赫章华康公司退还已投入的股本金。如周希平认为赫章华康公司仍有资产，其可依据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、第一百八十六条规定，请求人民法院解散公司并分配公司剩余财产。关于周希平要求李铁庚、赫章华康公司分配利润的问题。《中华人民共和国公司法》第四十六条第一款第（五）项规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案。第三十七条第一款第（六）项规定及第二款规定，股东会行使下列职权：审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。根据上述规定，有限责任公司利润分配方案应由董事会制定并由股东会议审议批准。因此，在赫章华康公司董事会未制定公司利润分配方案并由股东会作出决议之前，周希平要求赫章华康公司分配利润的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，审理程序合法，处理恰当。上诉人周希平的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15710元，由上诉人周希平承担。本判决为终审判决。审判长 谭 伟审判员 曾波毅审判员 周 尧二〇二〇年六月三十日法官助理郭太盛书记员胡思佳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……