福建省福州市台江区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽0103行初12号 原告长乐金峰美之屋便利店，住所地福州市长乐市锦丰镇甘敦街4号楼第4-5间。 法定代表人郑文锥，总经理。 委托代理人陈松强、许瀚林，北京德和衡（福州）律师事务所律师。 被告福州市长乐区市场监督管理局，住所地福州市长乐区首占新区广场南路815号。 法定代表人**，局长。 委托代理人林建军，工作人员。 委托代理人黄晶，福建闽冠律师事务所律师。 原告长乐金峰美之屋便利店（以下简称“美之屋便利店”）诉被告福州市长乐区市场监督管理局（以下简称“长乐市场监管局”）工商行政处罚一案，于2020年1月3日向本院提起诉讼。本院于同日受理，并于同月15日向被告送达起诉状副本及相关应诉材料。本院依法组成合议庭于2020年5月20日公开开庭审理了该案，原告美之屋便利店的委托代理人陈松强，被告长乐市场监管局的委托代理人林建军、黄晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2019年8月8日，被告长乐市场监管局对原告美之屋便利店作出长市监行罚字[2019]288号《行政处罚决定书》（以下简称“《决定书》”）。该《决定书》主要内容为：1、原告美之屋便利店为了让消费者更加了解其在“纽约美之屋”淘宝店上发布关于CulturelleyineertongLGG宝宝益生菌粉和Gerber混合水果蔬菜味酸奶小溶豆的销售产品，在上述两种产品详情中对外发布含有“最”字的广告用于来形容上述产品，存在排挤其他产品、误导消费者的行为。该行为涉嫌发布绝对化用语的广告，属于《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定的使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，违反了该规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，经被告研究决定，责令原告停止发布违法广告并作处罚如下：罚款人民币200000元整；2、原告美之屋便利店通过“纽约美之屋”淘宝店发布宣传“有助于减少肚子痛、有助于治疗偶发的腹泻”涉及疾病治疗功能的广告，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条的规定，属《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（二）项规定的违法行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款的规定，经被告研究决定，责令原告停止发布违法广告、在相应范围内消除影响并作处罚如下：罚款人民币500元整。 原告美之屋便利店诉称，第一，长市监行罚字[2019]288号《决定书》适用法律错误。原告在“纽约美之屋”网店针对CulturelleyineertongLGG宝宝益生菌粉和Gerber混合水果蔬菜味酸奶小溶豆两种产品的宣传行为属于“商业性展示”海报，且相应的宣传用语旨在介绍店铺的经营理念，不属于《中华人民共和国广告法》第二条定义的广告。《广告法》第五十七条适用于经过广告发布审批登记等在大众媒体发布具有广泛覆盖面的广告，不适用于原告的行为。第二，原告使用疑似违规词汇情节轻微。原告仅在“纽约美之屋”网店使用疑似违规词汇，并在得知相关用语涉嫌违法后，立即下架相关产品及其“商业性展示”海报。况且，案涉商品自商家销售至下架期间仅分别销售15盒、25盒。为此，原告使用意思违规词汇情节轻微，并在被告立案调查后积极配合调查工作，也已及时整改，未造成严重后果，且系首次出现违法行为，应减轻处罚或不予处罚。被告未考量上述整改情况、违法情节和社会危害性等因素，迳行作出《决定书》对原告处以200000元罚款，违反根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条及第二十条的规定；第三，被告作出的《决定书》第二项处罚决定违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，故应予撤销。综上，原告美之屋便利店请求：一、撤销被告长乐市场监管局于2019年8月8日作出的长市监行罚字[2019]288号《决定书》；二、本案诉讼费用由被告长乐市场监管局负担。 原告美之屋便利店向本院提交如下证据：《决定书》，证明被告长乐市场监管局作出的行政处罚决定于事实、法律无据，且严重损害原告的合法权益，依法应予撤销。 被告长乐市场监管局辩称，第一，其作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分；第二，其作出的行政处罚决定符合法定程序；第三，其作出的行政处罚决定适用法律正确、处罚适当；第四，原告的诉讼请求缺乏事实、法律依据。综上，被告长乐市场监管局请求驳回原告美之屋便利店的诉讼请求。 被告长乐市场监管局向本院提交如下证据：1、案件来源登记表;2、立案审批表，证据1-2共同证明被告在期限内对违法行为依法重新立案调查；3、当事人身份信息，证明原告身份信息情况，主体资格；4、投诉举报信，证明本案的线索来源；5、现场检查笔录、现场照片，证明原告经营场所现场检查情况；6、询问笔录；7、询问笔录；8、询问笔录，证据6-8共同证明原告陈述其经营“纽约美之屋”淘宝店以及发布含有“宝宝最佳尝手食品……”等绝对化用语及涉及疾病治疗功能广告的事实及广告费用；9、LGG乳杆菌网页截图，证明LGG乳杆菌的特性；10、CulturelleyineertongLGG宝宝益生菌粉产品的外包装中文翻译，证明该产品的基本情况；11、网页截图及产品详情截图，证明原告通过互联网发布含有绝对化用语广告及发布涉及疾病治疗功能广告；12、行政判决书，证明福州市晋安区人民法院判决情况；13、案件终结报告；14、案件有关事项审批表、审核表；15、会议纪要；16、行政处罚听证告知书、送达回证及听证笔录和报告；17、行政处理决定审批表、行政处罚决定书及送达回证，证据13-17共同证明被告对原告的违法行为履行了立案、调查、告知、审批、送达等程序，作出行政处罚决定程序合法。另被告长乐市场监管局向本院提交如下法律依据：《中华人民共和国广告法》第九条、第十七条、第五十七条、第五十八条。 对被告长乐市场监管局提交的证据，经原告美之屋便利店质证，其提出如下质证意见：对证据1、2的真实性有异议，认为办案人员林彦斌与该案第一次办理人员一致，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八十三条的规定，当时的办案人员没有回避，程序违法；对证据3无异议；认为证据4的真实性无法确认；对证据5的真实性有异议，认为被告前往现场检查时原告并不在场，故该证据的真实性无法确认；对证据6、7的证明对象有异议，认为调查人员高峰是听证程序的主持人，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条的规定；对证据8有异议，认为办案人员依旧存在重复；对证据9、10无异议；对证据11的证明对象有异议，原告只是在淘宝网上发布，而未在公共网络发布绝对性广告，公共危害性较小。发布绝对化用语广告及发布涉及疾病治疗功能广告存在一事二罚情形；对证据12无异议；对证据13有异议，认为该证据的真实性无法确认，办案人员林彦斌依旧处理了本案，存在重复情形；对证据14有异议，认为处罚决定未经市场监督管理负责人批准，违反了《市场监督处罚程序暂行规定》以及《福建省行政执法条例》第三十一条的规定，未将延长事由告知原告，原告亦未收到延长的相应告知书，因此《决定书》程序违法；对证据15的真实性有异议；对证据16有异议，认为被告证据中未提交关于听证时间的告知书，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二条第二款的规定；对证据17有异议，认为该审批表的真实性无法确认，送达回证超过了期限。另原告对证据13-17的证明对象不予认可，认为本案《决定书》之作出程序违法；对被告提交法律依据有异议，认为被告处罚没有充分的法律依据。 对原告提出的上述质证意见，经被告质证，被告长乐市场监管局提出如下质辩意见：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》已废止，根据《市场监督处罚程序暂行规定》第二十九条的规定，被告未违反回避原则，听证人员也符合相关法律依据，且无相关规定延长审理期限须告知被处罚人员。 对原告向本院提交的证据，经被告长乐市场监管局质证，其对原告提交的证据的证明对象有异议。 为查明事实，本院责令原告美之屋便利店提交（2018）闽0111行初183号《行政判决书》之生效证明。 经庭审质证，本院对原、被告提交的证据作如下认定：原、被告双方提交的证据均符合法律规定，可以作为本案认定事实的依据。本院责令原告提交的（2018）闽0111行初183号《生效证明书》属《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定的可以直接认定的证据。 经审理查明，2017年12月27日，被告长乐市场监管局作出长市场监管行罚字[2017]397号《行政处罚决定书》。原告美之屋便利店收悉该处罚决定后，于2018年7月3日向福州市晋安区人民法院提起行政诉讼。福州市晋安区人民法院于2019年1月23日作出（2018）闽0111行初183号《行政判决书》，判决撤销被告长乐市场监管局作出的前述《行政处罚决定书》并责令被告于法定期限内重新作出行政行为。被告长乐市场监管局收悉前述《行政判决书》后遂于2019年2月11日对该案重新进行立案登记并于同年4月29日对原告美之屋便利店的经营者郑文锥再次进行询问调查。因案件复杂，被告先后于2019年5月4日、7日两次决定延长本案办案期限共计120日。2019年5月22日，被告办案人员制作了《案件调查终结报告》后上报审批。后经集体讨论，被告长乐市场监管局于2019年7月16日向原告作出长市监执告[2019]50号《行政处罚听证告知书》，告知原告其所实施的违法行为、拟对其进行的处罚及其享有的陈述、申辩、申请听证的权利。后依原告之申请，被告于同年7月31日举行了听证会，并于同年8月2日制作了《听证报告》。2019年8月8日，被告长乐市场监管局经审批对原告美之屋便利店作出长市监行罚字[2019]288号《决定书》。该《决定书》主要内容为：1、原告美之屋便利店为了让消费者更加了解其在“纽约美之屋”淘宝店上发布关于CulturelleyineertongLGG宝宝益生菌粉和Gerber混合水果蔬菜味酸奶小溶豆的销售产品，在上述两种产品详情中对外发布含有“最”字的广告用于来形容上述产品，存在排挤其他产品、误导消费者的行为。该行为涉嫌发布绝对化用语的广告，属于《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定的使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，违反了该规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，经被告研究决定，责令原告停止发布违法广告并作处罚如下：罚款人民币200000元整；2、原告美之屋便利店通过“纽约美之屋”淘宝店发布宣传“有助于减少肚子痛、有助于治疗偶发的腹泻”涉及疾病治疗功能的广告，违反了《中华人民共和国广告法》第十七条的规定，属《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（二）项规定的违法行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款的规定，经被告研究决定，责令原告停止发布违法广告、在相应范围内消除影响并作处罚如下：罚款人民币500元整。原告于同月15日收悉该《决定书》后不服，遂向本院提起本案诉讼。 另查，福州市晋安区人民法院作出的（2018）闽0111行初183号《行政判决书》于2019年3月7日生效。 本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”本案中，被告长乐市场监管局作为长乐区的市场监督管理部门，有权对辖区内违反《中华人民共和国广告法》的行为进行处罚，其权力来源合法。 《中华人民共和国广告法》第九条第三项及第十七条规定，“广告不得有下列情形：（一）……；（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语；……。”“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”本案中，被告长乐市场监管局向本院提交的现场检查笔录、现场照片、网页截图等证据可以证明如下事实：1、原告于其经营的“纽约美之屋”淘宝店内销售的CulturelleyineertongLGG宝宝益生菌粉和Gerber混合水果蔬菜味酸奶小溶豆两种产品的产品详情中均存在对外发布含有“最”字的广告用于来形容销售产品；2、原告于其经营的“纽约美之屋”淘宝店内发布“有助于减少肚子痛、有助于治疗偶发的腹泻”涉及疾病治疗功能的广告。原告的上述行为属《中华人民共和国广告法》第九条第三项及第十七条规定的禁止性行为，故被告长乐市场监管局于本案被诉《决定书》中对原告违法行为的认定事实清楚、证据确凿。被告依《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项及第五十八条第一款第之规定对原告进行处罚适用法律正确。被告长乐市场监管局向本院提交的询问笔录、案件终结报告、审批、审核表、会议纪要、《行政处罚听证告知书》、送达回证等证据可以证明其经调查、延长办案期限、集体讨论、告知、听证等程序后作出本案被诉《决定书》，前述程序符合《中华人民共和国行政处罚法》及《市场监督处罚程序暂行规定》规定的法定程序。但被告提交的《案件来源登记表》中显示，其于2019年2月11日即对本案进行立案登记，而彼时福州市晋安区人民法院作出的（2018）闽0111行初183号《行政判决书》尚未发生法律效力，被告长乐市场监管局在人民法院判决未生效的情形下即对原告涉嫌违法一事重新立案，该程序存在违法。又因各方当事人未就前述《行政判决书》提起上诉，且被告于2019年2月11日作出的立案行为对原告美之屋便利店依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害，本院依《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第三项之规定认定该立案行为属《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”情形。 综上，被告长乐市场监管局于2019年8月8日作出的长市监行罚字[2019]288号《决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序轻微违法，依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决如下： 确认被告福州市长乐区市场监督管理局于2019年8月8日作出的长市监行罚字[2019]288号《行政处罚决定书》违法。 案件受理费用50元，由被告福州市长乐区市场监督管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长 林 赫 人民陪审员 李 芬 人民陪审员 刘健萍 二〇二〇年六月十六日 书 记 员 刘诗丽 附：本案适用的主要法律条款： 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。