云南省个旧市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2501民初337号原告：彭东，男，1985年7月6日生，汉族，工程师，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：赖晓云，云南万成律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：吴兴隆，男，1964年6月1日生，汉族，茂名市第三建筑集团有限公司云南分公司负责人，住昆明市西山区。委托诉讼代理人：李经宙，云南亚明律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：蒙自市鑫龙农业发展有限公司。住所：蒙自市观澜路水岸郦城小区5幢2、3单元1-2层6号商铺。法定代表人：王斌，系该公司总经理。被告：王斌，男，1972年11月5日生，汉族，蒙自市鑫龙农业发展有限公司总经理，住玉溪市元江县。被告：李琨，男，1976年2月26日生，汉族，蒙自市鑫龙农业发展有限公司股东，住个旧市。上列三被告的委托诉讼代理人：周超，云南牵明律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原告彭东诉被告蒙自市鑫龙农业发展有限公司（以下简称鑫龙公司）、吴兴隆、王斌、李琨建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告彭东及其委托诉讼代理人赖晓云，被告吴兴隆及其委托诉讼代理人李经宙，被告鑫龙公司、王斌、李琨的委托诉讼代理人周超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭东向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告吴兴隆、鑫龙公司共同支付原告工程款129290.36元，并按年利率6%支付2019年12月1日起至该款付清之日止的逾期付款利息；2.依法判令被告吴兴隆、鑫龙公司退还原告履约保证金480000元，并按年利率6%支付2019年12月1日至该款付清时止的资金占用利息；3.依法判令被告吴兴隆、鑫龙公司共同支付原告违约金50000元；4.解除原告与被告吴兴隆于2018年11月15日签订的《工程项目分级管理责任书》（责编号：蒙自20181029Ｂ）；5.判令被告王斌、李琨在未出资本息范围内对鑫龙公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；6.诉讼费由四被告承担。事实和理由：2018年10月29日，鑫龙公司与吴兴隆签订《蒙自市（温氏家庭农场模式1600-2100头全欧式）猪棚钢结构土建基础合作施工合同》（以下简称《施工合同》）及《附加协议》，约定由吴兴隆包工包料承建鑫龙公司位于个旧市寨小马拉格的鑫龙养殖二场项目的六个钢棚，并按每个钢棚80000元缴纳履约保证金。当日，吴兴隆与彭东达成协议，吴兴隆将鑫龙养殖二场项目的六个钢棚建设整体转包给彭东承建，彭东按照鑫龙公司的要求，通过吴兴隆的账户缴纳了六个钢棚履约保证金共计480000元。2018年11月15日，吴兴隆与彭东补签了《工程项目分级管理责任书》（以下简称《责任书》）。2018年11月21日，彭东组织人员开始进场施工。2019年1月8日，因工地发生山体塌方导致无法继续施工，鑫龙公司未按约定清理塌方恢复施工条件，导致项目停工。2019年11月30日，彭东与鑫龙公司进行结算，结算金额为189290.36元。2019年12月23日，鑫龙公司向彭东支付了60000元工程款，后未再支付工程款和退还履约保证金。被告方均认可原告是工程的实际施工人，一直未支付原告工程款、退还保证金，应承担违约责任。王斌、李琨作为鑫龙公司股东，未全面履行出资义务，应在未出资范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告吴兴隆辩称，1.原告请求其支付129290.36元的工程款及按年利率6%支付利息没有法律依据，原告向吴兴隆出具过《承诺书》，承诺自行承担猪棚施工合同的责任和义务，原告应向鑫龙公司主张工程款和利息，而不是向吴兴隆主张。2.《施工合同》是由吴兴隆和鑫龙公司签订，吴兴隆没有施工资质，是无效合同。保证金480000元由吴兴隆转给鑫龙公司的法定代表人的账户，应退还吴兴隆，且该款中有20万元是原告向吴兴隆的借款。3.原告向吴兴隆主张违约金没有事实依据，应向鑫龙公司主张违约金。4.《责任书》是原告与吴兴隆的真实意思的表示，根据原告出具的《承诺书》，《责任书》是否解除均不能免除原告应承担的法律责任。被告鑫龙公司、王斌、李琨辩称，1.鑫龙公司已支付原告工程款67960元，尚欠121330.36元，而非129290.36元，根据鑫龙公司与吴兴隆的合同约定，结算后15天内付款项70%，并非原告要求的全部金额。2.鑫龙公司是与吴兴隆签订合同并收取保证金，与原告没有合同关系，按照合同相对性，保证金只能退还吴兴隆而非原告。3.《施工合同》不能履行并非因为工地塌方，而是原告考虑到鑫龙公司的履约能力自行提出解除合同。因为原告和吴兴隆产生纠纷，均要求鑫龙公司不能将款项支付给对方，鑫龙公司才暂停付款，所以鑫龙公司不存在违约。由于《施工合同》无效，违约条款也应当无效。4.《责任书》与鑫龙公司无关，吴兴隆是否承担责任由法院认定。5.原告主张李琨、王斌未实缴注册资本没有证据证实。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.被告鑫龙公司尚应支付原告的工程款是多少？2.被告吴兴隆是否应承担连带支付原告工程款的责任？3.原告是否有权向被告鑫龙公司主张退还保证金480000元并支付资金占用利息？4.被告鑫龙公司、吴兴隆是否应向原告支付违约金？5.原告与被告吴兴隆签订的《责任书》是否应当解除？6.被告王斌、李琨在本案中是否应承担补充责任？当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的身份证、企业信用信息公示报告、《项目履约金退还附加承诺》、银行业务凭证，被告吴兴隆提交的《借款合同》《借条》、转账记录、《中国工商银行个人业务凭证》《履约保证金收据》，被告鑫龙公司、王斌、李琨提交的《施工费用总价》《分部分项工程清单与计价表》《单位工程投标报价汇总表》以及6万元的付款回单，因当事人无争议，本院予以确认并在卷佐证。对各方当事人均提交且无异议的《施工合同》及《附加协议》，虽然具有真实性、关联性，但是违反了法律的强制性规定，本院对合法性不予采信。对其余当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：原告彭东围绕争议焦点提交如下证据：1.《责任书》《证明》各一份，欲证明：原告与吴兴隆达成协议，吴兴隆将鑫龙养殖场二场项目的六个钢棚建设整体转包给彭东承建，鑫龙公司认可彭东是项目的实际施工人。2.《施工费用总价》《单位工程投标报价汇总表》《分部分项工程清单与计价表》《交易详情》各一份，欲证明：2019年11月30日，彭东与鑫龙公司进行结算，工程款为189290.36元；2019年12月23日，鑫龙公司向彭东支付了工程款60000元。3.《证明》《借款合同》《招商银行账户历史交易明细表》各一份，欲证明：彭东按鑫龙公司要求缴纳了六个钢棚的履约保证金480000元。4.工地塌方现场照片、微信聊天记录打印件各一份，欲证明：2019年1月8日，工地发生山体塌方导致无法继续施工，鑫龙公司未按约定清理塌方恢复施工条件导致项目停工。5.加盖蒙自市场监督管理局印章的鑫龙公司《公司章程修正案》《股东会决议》《出资情况》《董事、监事、经理信息》复印件各一份，欲证明：被告王斌、李琨作为公司股东未按期缴纳出资。经质证，被告吴兴隆对证据1中《责任书》的三性无异议，对证明目的中“转包”事实不予认可，吴兴隆没有承建该项目的意愿，是经原告要求帮原告和鑫龙公司签下协议后，将工程直接交由原告施工。对证据1中的《证明》和证据2的真实性不清楚，证据均发生于原告和鑫龙公司之间。对证据3中《证明》的真实性不予以认可，保证金是由吴兴隆转至鑫龙公司的账户，并非原告和吴兴隆一起去交纳；对其余证据的三性无异议，对证明目的不予认可，保证金是由吴兴隆转至鑫龙公司的账户。对证据4中的照片三性不予认可，原告自己在做工程，发生的事情吴兴隆不清楚。对证据5的三性不予认可，证明目的与吴兴隆无关。被告鑫龙公司、王斌、李琨对证据1中《责任书》的三性无异议，对《证明》的三性不予以认可，《证明》没有填写时间，是应原告的要求出具，目的是为了解决原告和吴兴隆的纠纷，鑫龙公司没有核实过内容，内容与实际情况不符。对证据2的三性无异议，但鑫龙公司已支付的工程款为67960元。对证据3中的《证明》与证据1中的《证明》质证意见一致，对其余证据的关联性不予认可，系原告与吴兴隆之间的借款合同关系。对证据4中照片的三性不予认可，施工现场虽然存在塌方的情况，但鑫龙公司已经及时清理并恢复了施工条件；对聊天记录的三性无异议，对证明目的不予认可。对证据5的三性无异议，对证明目的不予认可。被告吴兴隆围绕争议焦点提交《责任书》《承诺书》各一份，欲证明：1.2018年11月15日，原告与吴兴隆签订了《责任书》，约定施工项目在财务上实行独立核算、自负盈亏，约定了中介费。2.原告承诺已经全部熟识及理解上述施工合同条款并均予认可，自愿承担该合同全部责任、权利和义务，全面履行该合同的所有条款，且承诺《责任书》即使认定为无效，亦自愿承担项目全部债权债务及法律责任，在吴兴隆未收到建设单位支付的工程款时，不向吴兴隆要求支付工程款；如造成吴兴隆损失，同样承担赔偿责任。经质证，原告对证据的真实性、关联性无异议，但因《施工合同》系无效合同，《责任书》作为从合同也应当无效。被告鑫龙公司、王斌、李琨对证据无异议。被告鑫龙公司、王斌、李琨围绕争议焦点提交中国建设银行电子回单复印件一份，证明鑫龙公司支付原告工程款7960元。经质证，原告对证据不予认可，该款是鑫龙公司支付原告因融资产生的接待费和交通费，不是退保证金。被告吴兴隆对证据无异议。本院认为，原告提交的证据1中的《责任书》和被告吴兴隆提交的证据系双方签订的协议，本院对真实性和关联性予以采信；因协议内容违反法律强制性规定，本院对合法性不予采信。证据1中的《证明》因当事人对原告系实际施工人的事实无异议，本院予以采信。证据2与被告鑫龙公司提交的证据能够相互印证，本院予以采信。证据3中的《证明》与查明事实不符，本院不予采信；《借款合同》和银行流水能够证明保证金的资金来源，本院予以采信。证据4可以证明工地曾经发生塌方，但不能直接证明项目停工的原因，本院对证明目的不予采信。证据5真实合法，因证据载明王斌、李琨的出资时间为2027年12月31日前，出资期限尚未届满，对证明目的本院不予采信。对被告鑫龙公司、李琨、王斌提交的证据，原告虽主张系支付其他费用，但未提交相反证据证明，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月29日，被告鑫龙公司（甲方）与被告吴兴隆（乙方）经协商签订《施工合同》及《附加协议》，约定由吴兴隆包工包料承建鑫龙公司位于个旧市寨小马拉格的鑫龙养殖二场项目的六个钢棚，乙方代表彭东负责按合同条款认真组织施工；工程由乙方按每个钢棚80000元缴纳履约保证金，待项目完成甲方验收合格后7个工作日内逐一退还。在《施工合同》签订前，原告彭东与被告吴兴隆即达成口头协议，由原告彭东承建鑫龙养殖二场项目的六个钢棚，工程的规模、项目内容等与《施工合同》一致，由原告彭东按照被告鑫龙公司的要求缴纳六个钢棚的履约保证金480000元。原告彭东因资金不足，于2018年10月29日与被告吴兴隆签订《借款合同》，向被告吴兴隆借款20万元用于支付履约保障金，并于2018年10月28日、29日将自有资金28万元分两笔转至被告吴兴隆的账户，由被告吴兴隆于2018年10月30日将履约保证金480000元转账至被告鑫龙公司的法定代表人王斌的账户。2018年11月2日，原告彭东组织人员进场施工。2018年11月15日，原告彭东与被告吴兴隆补签《责任书》，载明将被告吴兴隆与鑫龙公司签订的《施工合同》约定的工程交由原告彭东作为项目主要负责人进行施工；工程实行项目主要负责人制，在财务上独立核算、自负盈亏等。原告彭东还于同日向被告吴兴隆出具《承诺书》，载明自愿承担《施工合同》的全部责任、权利和义务，全面履行合同条款；即使双方签订的《责任书》被认定无效，亦自愿承担该项目全部债权债务及法律责任；工程结算价以建设单位认可的结算价为准，在吴兴隆未收到建设单位支付的工程款时，不向吴兴隆要求支付等。原告彭东实施了部分工程后，因项目停工未继续施工。2019年11月30日，原告彭东与被告鑫龙公司经过结算，已完成的施工费用结算为189290.36元。2019年12月6日，被告鑫龙公司向原告彭东转账7960元，附言为退保证金，被告鑫龙公司自认系退工程款。2019年12月23日，被告鑫龙公司向原告彭东转账60000元，附言为支付农民工工资。另查明，被告王斌、李琨均系被告鑫龙公司的股东，认缴出资额分别为1040万元、960万元，出资方式均为货币出资，出资（认缴）时间均为2027年12月31日前。本院认为，1.关于涉案工程款给付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告鑫龙公司与被告吴兴隆签订的《施工合同》及《附加协议》因违法合同法规定而无效，原告彭东与被告吴兴隆据此签订的《责任书》亦无效，但是原告彭东已实际完成部分工程，故有权请求被告鑫龙公司支付相应的工程价款。被告鑫龙公司在与原告彭东结算后转账支付了67960元，原告彭东虽然提出其中7960元并非工程款，但是未提交相反证据证实，故被告鑫龙公司尚应支付的工程款为121330.36元。因被告吴兴隆实际是代原告彭东签订合同后将工程交给原告彭东施工，并非工程的发包人或转包人，不应向原告彭东承担连带支付工程款的责任。2.关于保证金的退还问题。本案中，被告鑫龙公司虽然是与被告吴兴隆签订《施工合同》及《附加协议》，保证金48万元也是由被告吴兴隆转账支付至被告王斌账户，但是当事人均认可原告彭东系实际施工人，被告吴兴隆并未参与工程施工，被告吴兴隆也认可保证金48万元中的28万元系原告彭东自有资金、20万元系原告彭东向其所借，为减少当事人的诉累，本院认为原告彭东可以突破书面合同的相对性，直接向被告鑫龙公司主张退还保证金48万元。保证金中由被告吴兴隆出借给原告彭东的20万元可以向有管辖权的法院提起诉讼。3.关于利息和违约金的支付问题。因原告彭东未能提交证据证实与被告鑫龙公司之间约定了违约条款且被告鑫龙公司存在违约，也未能提交证据证实双方结算时约定了工程款的支付时间和保证金的退还时间，依法应承担举证不能的法律后果；同时，原告彭东和被告吴兴隆之间对合同价款的归属发生争议也是被告鑫龙公司未能及时付款的原因之一，故对原告彭东主张的资金占用利息和违约金均不予支持。4.关于《责任书》是否应当解除的问题。因原告彭东与被告吴兴隆签订的《责任书》系无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，故原告彭东不应再主张解除。5.关于被告王斌、李琨是否应承担补充责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定的股东承担补充赔偿责任的前提之一，是股东未履行或者未全面履行出资义务。在非企业破产情形下，股东依据章程规定的期限缴纳出资是其法定权利。本案中，被告王斌、李琨的出资（认缴）期限为2027年12月31日前，因公司章程确定的出资期限尚未届满，不能认定股东未履行或者未全面履行出资义务，故原告彭东要求被告王斌、李琨承担补充责任缺乏法律依据。综上所述，对原告彭东诉讼请求的合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条第一款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、由被告蒙自市鑫龙农业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内，支付原告彭东工程款121330.36元。二、由被告蒙自市鑫龙农业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内，退还原告彭东履约保证金480000元。三、被告吴兴隆、王斌、李琨在本案中不承担民事责任。四、驳回原告彭东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10393元，适用简易程序减半收取5197元，由原告彭东负担290元，由被告蒙自市鑫龙农业发展有限公司负担4907元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员 董 亭二〇二〇年六月八日书记员 舒星云