河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3963号 上诉人（原审被告）：河北盈德气体有限公司。住所地河北省平山县南甸镇。 法定代表人：陈洪聘，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈瑞俊，河北北华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨文胜，男，1969年9月15日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：李晓辉，河北太平洋世纪律师事务所律师。 上诉人河北盈德气体有限公司（以下简称盈德公司）因与被上诉人杨文胜劳动争议一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初3302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盈德公司上诉请求：1.撤销河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初3302号民事判决第一项，发回或改判上诉人无需向被上诉人支付各项费用；2.被上诉人负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定为不定时工作制，则用人单位无需支付延长工作时间的工资、休息日加班费。二、一审法院以2012年1月1日至2018年12月31日期间工资标准计算2006年9月至2011年12月31日期间的加班费、加班工资系错误的，应以当月标准计算。三、一审法院在缺少劳动行政部门责令限期支付的前置条件下，判决上诉人加倍支付加班工资是错误的。 杨文胜答辩称，一、无论用人单位实行何种工时制度，劳动者工作超过标准时间，用人单位都应支付加班费及相应的赔偿金。二、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 杨文胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令盈德公司支付杨文胜休息日加班工资214344.83元以及工作日延长工作时间加班工资33808.19元（共计248153.02元），并加倍支付加班工资100%的赔偿金248153.02元；2.判令盈德公司支付杨文胜2012年1月至2013年12月期间未订立书面劳动合同一倍的工资108000元（4500×24）；3.本案诉讼费用由盈德公司承担。 一审法院认定的事实：杨文胜与盈德公司于2006年9月12日确立劳动关系，2018年12月31日因合同到期终止。双方劳动关系存续期间，杨文胜从事司机工作，主要负责驾驶通勤车接送员工上下班及办公室安排的其他日常用车。2018年12月31日，双方签订了劳动合同到期终止及补偿协议书，约定盈德公司为杨文胜支付经济补偿金84883元（含代通知金和补缴纳社会保险费用），基本养老保险金、基本医疗保险金、失业保险金、工作保险金、生育保险金、住房公积金，缴纳至2018年12月31日，并由盈德公司出具终止劳动合同证明书，载明杨文胜在盈德公司处从事司机工作，工作年限为12年3个月，杨文胜在该证明书上签字。双方劳动关系存续期间多次签订书面劳动合同，其中2012年1月1日至2015年6月30日劳动合同签订于2014年1月26日，共三十三条，盈德公司为甲方，杨文胜为乙方。第一条：本劳动合同期限经双方协商一致，签订固定期限劳动合同，固定期限：2012年1月1日起至2015年6月30日止。第二条第一款：甲方根据工作岗位的实际需要安排杨文胜从事司机工作，工作地点为河北省平山县南甸镇。第四条：甲方经劳动部门批准对乙方实行不定时工作制：甲方在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，应采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。第八条：甲方对乙方实行基本工资和包括但不限于绩效工资、奖金、补贴等相结合的内部工资分配方法，乙方的基本工资确定为每月人民币1800元，绩效工资、奖金、补贴等根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配方法考核确定，共计总数为人民币4200元整。2015年6月4日双方再次签订劳动合同，同样共三十三条，第一条、第二条第一款、第四条、第八条除固定期限变更为2015年7月1日至2018年12月31日、工资总额变更为3400元外，其他内容同2014年1月26日所签劳动合同。2019年6月5日，杨文胜出具劳动争议仲裁申请书，向平山县劳动争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求盈德公司向其支付2006年9月至2015年4月期间在休息日加班518天的加班工资214344.83元及2015年至2017年工作日延长工作时间871.5小时加班工资33808.19元，并支付因未支付加班工资100%的赔偿金。平山县劳动争议仲裁委员会于同年6月14日立案，同年8月23日作出平劳人仲案字［2019］13号仲裁裁决书，裁决盈德公司于该裁决书生效之日起三十日内支付杨文胜休息日加班工资100108.3元及工作日延长工作时间加班工资13523.3元，共计113,631.6元，对杨文胜主张的因未支付加班工资100%赔偿金的请求，认为超出该仲裁委员会仲裁权限范围未予支持。 一审法院认为，一、关于盈德公司是否对杨文胜实行不定时工作制。杨文胜与盈德公司对双方所签的2012年1月1日至2015年6月30日书面劳动合同及杨文胜在盈德公司从事司机工作且多为驾驶通勤车接送员工上下班均无异议，所以杨文胜跟普通员工一样严格遵守8：30上班、17时下班的出勤制度不符合常理，故综合考虑该合同第四条约定的内容及杨文胜在盈德公司工作性质的实际情况，法院认定杨文胜在盈德公司实行不定时工作制。盈德公司提供的“实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表”因签署时间存有瑕疵法院不予采信。 二、关于盈德公司是否应向杨文胜支付2006年9月至2015年4月期间杨文胜在休息日加班和2015年5月至2017年2月杨文胜在工作日延长工作时间加班工资及数额。杨文胜与盈德公司各自提供的考勤表虽然格式有所不同，但对杨文胜出勤或休息的记录大多一致，而杨文胜提供的工资流水与盈德公司提供的杨文胜工资明细在逐月发放的工资数额上也均一致，故法院对双方所提供考勤表、工资流水、工资明细的真实性均予以认定，但因盈德公司所提供考勤表有部分字迹太小，所以对杨文胜的考勤统计法院以杨文胜提供的考勤表为依据，认定杨文胜在休息日存在加班且没有补休的事实，共计2006年9月至2015年4月501天+2014年8月至2015年1月1天+2015年4月9天=511天。杨文胜与盈德公司双方各自提供的司机出车时间表所列出发及停靠时间和地点也基本一致，故法院均予以采信，由此可以认定杨文胜在盈德公司规定的正常上班时间8：30分之前已经开始工作、下班时间17：00之后仍在工作状态，但因杨文胜所主张的每天延长工作时间3.5小时并非实际统计，而是根据其工作情况作出的推测，故法院综合考虑杨文胜司机工作的特殊性、双方提供的司机出车时间表及相关法律规定酌情认定杨文胜每天延长工作时间为3小时，2015年5月至2017年2月共计延长3小时×249天=747小时。盈德公司提供的盈德气体加班制度、员工考勤管理制度、员工上下班管理规定等只是盈德公司有关加班、考勤及上下班制度管理的文件内容，并不能代表实际工作的执行情况，司机岗位职责和杨文胜考勤表也未对司机及杨文胜本人在正常出车后休息或倒休作出具体规定或记录，而从盈德公司提供的杨文胜工资明细可以看出，杨文胜的工资中同时包括有加班费和餐费补助，故法院对盈德公司辩称的杨文胜加班需要审批及加班确认单确认、周六日无加班确认单仅作为餐补统计及杨文胜在出车之后一般在司机休息室或办公室呆着的主张不予支持。劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第四款虽然规定实行不定时工时制度的劳动者不执行第一款第（一）项、第（二）项“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资”的规定，但该规定并未就实行不定时工作制度的劳动者超过法定工作时间如何处理作出规定，杨文胜因工作的特殊性可以不限制在正常工作时间早8：30至下午17：00之间上下班，但杨文胜每天的总工作时间不应超过《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，超过该正常工作时间的，盈德公司应当向杨文胜支付加班费，法院酌情参照《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定的以原盈德公司所签劳动合同约定的月工资4200元和3200元的平均数3700元作为加班费的计算标准，杨文胜每月正常出勤日一般应为22天，日平均工资为3700元÷22天=168.18元，又因杨文胜已经领取部分加班费，故杨文胜2006年9月至2015年4月休息日加班费为168.18元×200%×511天=171879.96元-14465.13元=157414.83元，正常工作日延长工作时间工资为168.18元÷8小时×150%×747小时=23555.71元。虽然《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款也同时规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，杨文胜要求盈德公司支付加班工资，属于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，因双方的劳动关系终止于2018年12月31日，杨文胜于2019年6月就提起了仲裁申请，未超过法律规定的仲裁时效，故盈德公司主张杨文胜关于加班费的请求已经超过仲裁时效法院不予支持。 三、关于盈德公司是否应当向杨文胜支付因未支付加班工资100%赔偿金248153.02元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条虽然以“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理”的规定确定了劳动争议需要经过仲裁前置程序，但本案杨文胜有关因盈德公司未支付加班工资主张100%赔偿金的请求在仲裁程序，系因超出仲裁权限范围未得到支持，并非未经仲裁前置程序，故杨文胜的该项请求，法院应当予以审理并依法作出裁决。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（三）安排加班不支付加班费的；……”的规定，法院酌情认定盈德公司给付杨文胜因其未向杨文胜支付加班工资而按照应付额加付60%的赔偿金即（157414.83元+23555.71元）×60%=108582.32元。 四、关于盈德公司是否应向杨文胜支付2012年1月至2013年12月期间未订立书面劳动合同一倍的工资108000元。杨文胜与盈德公司2012年1月1日至2015年6月30日期间的劳动合同系于2014年1月26日补签，故双方之间2012年1月至2013月12月确实未订立书面劳动合同，但杨文胜自该劳动合同签订之日起就知道或应当知道其权利已经被侵害，故此根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，杨文胜该项请求已经超过仲裁时效，法院不予支持。 一审法院综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、劳动部《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决：一、河北盈德气体有限公司于本判决生效之日起二十日内给付杨文胜休息日加班工资157414.83元、正常工作日延长工作时间工资23555.71元、因未支付加班工资赔偿金108582.32元共计289552.86元；二、驳回杨文胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河北盈德气体有限公司负担，判决生效后五日内交纳。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：盈德公司提供的“实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表”，系复印件，该复印件显示岗位或工种包括“司机、销售”，实行期限为“2009年8月1日—2010年7月31日”，最后审批时间签署为“2109年8月12日”存在有瑕疵，该证据一审未予采信，二审中盈德公司仍未提供该审批表原件，故对该证据及待证有关事实不能认定。二审查明的其他基本事实与一审查明的事实一致。此外，盈德公司与杨文胜劳动争议纠纷一案，双方均因不服平山县劳动争议仲裁委员会作出的平劳人仲案字［2019］13号仲裁裁决书向平山县人民法院提起诉讼，分别为（2019）冀0131民初3307号和（2019）冀0131民初3302号两案，双方应互为原、被告，平山县人民法院对两案作出盈德公司向杨文胜支付相关费用的相同判令，盈德公司均不服上诉至本院，分别为（2020）冀01民终3959号、（2020）冀01民终3963号两案，两案中盈德公司与杨文胜原诉讼地位仍应为互为原、被告。 本院认为，虽然杨文胜与盈德公司签订的劳动合同中记载对杨文胜实行不定时工作制，但同时载明系盈德公司经劳动部门批准实行，而盈德公司提供的对司机岗位实行不定时工作制的审批表系复印件，且签署时间有瑕疵，实行期限又与本案发生劳动争议的期限存在较大差异，故对盈德公司主张的对杨文胜实行不定时工作制不能认定，而休息权系劳动者的基本权利，一审法院判令盈德公司支付杨文胜超出标准劳动时间的休息日加班费与正常工作日延长工作时间工资并无不妥。鉴于杨文胜所主张的加班事实时间跨度较长，一审法院按照原盈德公司与杨文胜签订劳动合同所约定的月平均工资作为加班费计算标准亦并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（三）安排加班不支付加班费的；……”。虽然上诉人盈德公司未按国家规定及时支付被上诉人杨文胜加班费，但缺少劳动行政部门责令限期支付的前置条件，故一审法院判决上诉人支付被上诉人赔偿金108582.32元无法律依据，应予纠正。 综上所述，盈德公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、劳动部《工资支付暂行规定》第十三条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初3302号民事判决； 二、河北盈德气体有限公司于本判决生效之日起二十日内给付杨文胜休息日加班工资157414.83元、正常工作日延长工作时间工资23555.71元，共计180970.54元； 三、驳回杨文胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由河北盈德气体有限公司负担。二审案件受理费10元，由河北盈德气体有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵美珠 审 判 员 周玉杰 审 判 员 张 楠 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 米华伦 书 记 员 冯日欣 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