云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终588号上诉人（原审被告）：昆明大家乐娱乐有限公司，住所地：云南省昆明市滇池度假区滇池路1312号16栋主楼及裙楼105号。法定代表人：夏铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩震宇，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周倩，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：杨欣蒙，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师，一般授权代理。上诉人昆明大家乐娱乐有限公司（以下简称大家乐公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭于2020年5月11日对本案进行调查。上诉人大家乐公司的委托诉讼代理人韩震宇、周倩，被上诉人音集协的委托诉讼代理人刘建伟、杨欣蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大家乐公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回音集协一审全部诉讼请求；3.由音集协承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1.大家乐公司没有侵权故意。大家乐公司的点歌系统是委托制作系统的供应商提供曲库，曲库由制作商制作维护，大家乐公司向其交费使用时供应商保证大家乐公司是合法使用曲库；2.大家乐公司的KTV包房数量很少，生意不好，多数包房处于空置状态。即使侵权成立，损害后果轻微，应免除或减轻大家乐公司的责任；3.音集协主张权利的曲目中有翻唱歌曲，翻唱歌曲不属于音乐作品，应当属于制品，音集协不享有放映权；4.音集协主张的维权费用证据不足，不应得到支持。音集协答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，大家乐公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉请求：1.判令大家乐公司停止侵权行为，立即将侵权作品从曲库中删除；2、判令大家乐公司赔偿音集协经济损失20000元及音集协为制止大家乐公司侵权行为所支出的维权合理费用1229元（包括公证费171元、取证消费58元、律师代理费1000元），两项合计21229元；3、判令大家乐公司承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明事实：音集协系经民政部批准，于2008年6月24日成立的社团法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，音集协与权利人滚石国际音乐股份有限公司签订《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，权利人将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权以信托方式授予音集协管理；第二，音集协有权以自己的名义向侵权者提起诉讼；第三，权利人应将其授权音集协管理的音像节目向音集协登记，并填写音集协提供的音像节目登记表。该合同自2012年1月1日起生效，有效期三年，至期满前六十日滚石国际音乐股份有限公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年之后亦照此办理。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司发表声明，同意上述合同自动顺延至2017年12月31日。2017年12月4日，滚石国际音乐股份有限公司发表声明，同意上述合同自动顺延至2020年12月31日。根据合同，滚石国际音乐股份有限公司将其拍摄的音乐电视作品授权给音集协集体管理。2018年10月31日19时30分，经音集协申请，云南省昆明市国正公证处指派公证员来到位于云南省昆明市的大家乐ＫＴＶ量贩一楼105房间进行证据保全，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中的285首歌曲的影像画面，其中包含了涉案的40首作品（具体作品清单详见附录），并就保全过程出具公证书。音集协为此支付了公证保全费1200元（其中本案中主张171元）、包间费及消费406元（其中本案中主张58元）。音集协取得银联ＰＯＳ签购单一张（商户名称：昆明市大家乐娱乐有限公司）。上述被公证保全的涉案作品与音集协经授权管理的作品相同。一审审理认为，首先应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，滚石国际音乐股份有限公司是涉案音乐电视作品的制片者，享有著作权。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与滚石国际音乐股份有限公司签署的授权管理合同，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。综上，音集协是适格的诉讼主体。关于大家乐公司是否侵犯了音集协的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。音集协在本案中主张大家乐公司侵害涉案作品的放映权，经查，大家乐公司未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了音集协作品放映权，音集协有权对该行为提起诉讼。在侵权成立的情况下，大家乐公司应当为其侵权行为向音集协承担相应的侵权责任。对大家乐公司认为歌曲《盛夏的果实》《IFeelGood》无LOGO的辩解，一审法院认为，该歌曲与音集协享有权利的歌曲在词、曲、画面均一致，有无LOGO标识不影响二者构成实质相似，故对其辩解，一审法院不予采纳。对大家乐公司认为歌曲《坚强的理由》《广岛之恋》《我是一只小小鸟》《那一年，这一天》《鸭子》《失恋万岁》《防空洞》歌手与歌名不符的辩解，一审法院认为，公证保全的被诉侵权歌曲与音集协享有权利的歌曲在词、曲、画面以及演唱者均一致，二者构成实质相似，不因音集协诉状所列上述歌曲演唱者错误而导致二者在作品内容上的不一致，故对其辩解，一审法院不予采纳。对于音集协要求大家乐公司停止侵权并将涉案歌曲全部删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，若允许涉案歌曲继续保留在大家乐公司视频点播机中，消费者随时可以进行点映，则不能实现停止侵权的效果，故对音集协的该诉请予以支持。对于音集协要求大家乐公司赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，由于音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据著作权法第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和大家乐公司侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定大家乐公司赔偿音集协经济损失20000元。对于维权的合理费用，音集协维权支出公证费1200元（本案中主张171元）、取证消费406元（本案中主张58元），至于律师费，虽然音集协未提交律师费实际支出的相关证据，因律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，对律师费酌情认定1000元。据此，一审法院认为，音集协的主张成立，对其诉讼请求予以支持。据此，依照著作权法第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：“一、被告昆明大家乐娱乐有限公司于本判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案40首（具体作品清单详见附录）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、由被告昆明大家乐娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失20000元；三、由被告昆明大家乐娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会维权合理费用1229元。案件受理费331元，由昆明大家乐娱乐有限公司负担。”二审中，大家乐公司提交了一份《关于业主方提前收回“大家乐KTV”部分租用房屋的协议》，欲证明其KTV经营用房是向云南民族茶文化大观园有限公司租用，双方在2017年10月19日签订上述协议，云南民族茶文化大观园有限公司收回了大部分房屋，目前大家乐公司的经营场所面积只有416平方米，只剩一楼的7间包房在实际使用，故KTV经营规模很小，损害后果轻微。音集协质证认为，对该份证据的真实性认可，对其证明目的不予认可，无相应证据证明大家乐公司履行了该份协议。本院认为，该份协议是大家乐公司与案外人所签，无其他证据佐证，不能证明合同双方对该份协议的实际履行情况。另外，音集协主张的侵权时间段是2016年3月27日至2019年3月27日，侵权开始时间早于大家乐公司签订上述协议约定收回房屋的时间。大家乐公司二审提交的证据不能证明其观点。音集协二审未提交新证据。对一审审理查明的事实，双方当事人均表示无异议，二审予以确认。大家乐公司提出一审遗漏查明以下事实：1.点歌系统的实际制作人。2.大家乐公司实际经营场所的面积、包房数量。本院审查认为：1.大家乐公司提出其KTV点歌系统系向雷石公司购买，但大家乐公司并未对其点歌系统来源于雷石公司提供任何证据加以证明；另外，音集协在本案中起诉的是大家乐公司未经许可，为公众提供涉案音乐电视作品放映的经营活动行为，该行为的实施者是大家乐公司，而非点歌系统的制作者。点歌系统的制作者是谁，并不影响对大家乐公司是否构成侵害作品放映权的侵权判断，亦不影响侵权责任的承担。一审法院对此不存在遗漏查明事实。2.对于大家乐公司经营场所的面积和包房数量。二审中，大家乐公司自述在云南民族茶文化大观园有限公司收回房屋之前，其共有包房41间，收回房屋之后，只剩7间包房在实际使用。音集协对大家乐公司自述包房数量为41间的事实予以认可。对双方均认可的事实，二审亦予确认。对大家乐公司关于收回房屋之后，其只剩7间包房在实际使用的主张，音集协不予认可，二审亦不予采信，理由已在证据评述部分阐明，在此不再赘述。根据双方的诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：1.音集协是否有权对涉案音乐电视作品主张权利？2.大家乐公司是否构成侵权？如构成，应如何承担责任？一、关于音集协是否有权对涉案音乐电视作品主张权利的问题本案中，涉案作品属于以类似摄制电影的方法创作而成的音乐电视作品，受著作权法保护。著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。著作权法第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。音集协提交的《流行歌曲经典（第二辑）》为合法出版物。该专辑封面载明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有。”在无相反证据证明的情形下，可以证明滚石国际音乐股份有限公司为该张专辑的著作权人，对专辑内的涉案作品享有著作权。根据滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订的《音像著作权授权合同》《声明》，音集协享有对涉案作品复制权、放映权进行管理并以自己的名义进行维权的权利。大家乐公司提出，序号为125号的曲目《双城故事》属于翻唱歌曲，不属于音乐作品，音集协对其不享有放映权。本院认为，《双城故事》由特定的音乐、歌词、画面等组成，摄制在一定介质上，能够借助适当装置放映或者以其他方式传播，反映了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。大家乐公司关于该曲目为翻唱作品，音集协不具有放映权的主张，缺乏逻辑联系，且无事实和法律依据。根据在案证据显示，音集协主张权利的《双城故事》音乐电视作品的著作权人为滚石国际音乐股份有限公司，音集协通过授权获得对该作品放映权进行管理的权利。大家乐公司的该项主张不能成立。二、关于大家乐公司是否构成侵权，以及如构成，应如何承担责任的问题音集协主张大家乐公司侵害其对涉案作品的放映权，并提交了涉案《公证书》，以证明通过大家乐公司的KTV点歌设备可正常点击播放涉案作品的事实。本案中，大家乐公司未经涉案作品权利人许可，也未支付著作权许可使用费，即在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，其行为侵害了音集协对涉案作品享有的放映权，大家乐公司应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。二审中，大家乐公司提出其KTV歌曲点播系统是向雷石公司购买，雷石公司向其保证可合法使用曲库，故大家乐公司不具有侵权的主观故意。对此，本院认为，首先，大家乐公司未举证证明其点播系统是向雷石公司购买取得。其次，即便被控侵权音乐电视作品系点播系统的供应商所提供，但点播系统的供应商并非涉案音乐电视作品的著作权人，其无权将涉案音乐电视作品的放映权授予大家乐公司。大家乐公司的该项辩解不能成立。大家乐公司应停止侵权的作品名单与一审判决认定一致，详见一审判决附件《侵权曲目清单》。关于赔偿金额，著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，需综合考虑涉案作品的类型，侵权人的经营规模，侵权行为持续时间，本地经济社会发展状况等因素。一审法院在综合考虑上述因素情况下，判决大家乐公司赔偿音集协经济损失20000元并无不当。另外，一审法院根据音集协提交的公证费、取证消费支出的证据，并综合考虑音集协聘请律师参与维权的事实情况，判决大家乐公司赔偿音集协维权合理支出1229元亦无不当。大家乐公司关于其经营规模较小，损害后果轻微，应当减轻或免除赔偿责任，以及音集协的维权费用不应得到支持的辩解主张，本院不予采信。综上所述，大家乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费331元，由上诉人昆明大家乐娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺茭审判员  沈灵审判员  陈姣二〇二〇年六月十七日书记员  张晶