甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终550号上诉人（原审原告）：谢某某，男，1984年2月28日出生，汉族，住山东省单县。被上诉人（原审被告）：甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司，住所地兰州市西固区玉门街703号3楼12号。法定代表人：彭新安，系该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：苗国飞，甘肃诺典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑会琴，甘肃诺典律师事务所律师。上诉人谢某某与被上诉人甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司(以下简称鼎圣宝公司)劳动争议一案，不服兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。谢某某上诉请求：1.依法撤销（2019）甘0104民初2982号民事判决书；2.判令被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金18000元；3.判令被上诉人支付拖欠2个月工资12000元；4.判令被上诉人支付在岗期间未签订劳动合同双倍工资66000元；5.判令被上诉人依法注销以上诉人名义注册的分公司营业执照，消防许可证，卫生许可证，食品经营许可证，开户许可证等；6.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，举证责任分配不公，证据不足，适用法律错误，应当撤销其做出的判决书，依法改判，支持上诉人的上诉请求。1、2017年7月中旬上诉人经与被上诉人法定代表人彭新安面谈，并达成口头约定。被上诉人决定聘任上诉人，约定月工资人民币6000元，随时等通知到任。2017年8月28日，上诉人接到鼎圣宝公司通知，被委派到庆阳工作，并任命为鼎圣宝庆阳陇东分公司负责人，随即以上诉人名义办理了分公司营业执照。并授权上诉人负责分公司内务以及各业务单位的联络接洽及财务副审核，约定工资由分公司发放。此时与被上诉人劳动关系已经建立，有一审在卷第一组证据①甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司任命书②谢某某建设银行工资银行流水明细③甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司庆阳陇东分公司营业执照佐证。根据（劳社部发【2005】12号）劳动和社会保障部下发的关于确立劳动关系有关事项的通知规定，以及第2条第1、3、4项的有关凭证由用人单位负责举证。财务人员已经将鼎圣宝庆阳陇东分公司账簿和原始凭证移交鼎圣宝总公司，请求二审法院要求被上诉人提供以上账簿和原始记账凭证。根据以上通知规定和证据，均说明上诉人与被上诉人劳动关系成立。2、被上诉人在一审答辩中陈述鼎圣宝庆阳陇东分公司所有收入均通过POS机刷入上诉人个人账户严重歪曲事实。绝大部分收入通过POS机刷入鼎圣宝庆阳陇东分公司对公账户。为了应对鼎圣宝庆阳陇东分公司现金部分发放的工资，交纳燃气费，电费，网络使用费，招待费，日常食材、调料的采购等。被上诉人要求并授权上诉人出借个人账户，接收部分营业收入，用于鼎圣宝庆阳陇东分公司日常现金开支。且所有支出均由分公司总经理张爱民主审核和上诉人副审核签字才能财务入账。请求二审法院要求被上诉人出具鼎圣宝庆阳陇东分公司2017年9月——2018年12月银行流水和此期间分公司、总公司账簿和原始记账凭证，一查便知。所以，不能据此推断上诉人和被上诉人没有劳动关系。3、2018年9月9日上诉人出具的89929元借条，被上诉人明知此款项用于发放分公司工人工资，系上诉人代表分公司出具借条方便彭新安账务处理。2018年9月初，因鼎圣宝庆阳陇东分公司下属陇东大酒店设施设备陈旧，且因庆化遗留消防问题，造成一直没有消防许可证，处于无证经营状态。并总经理张爱民因经营不善辞职等原因造成分公司一直亏损，拖欠工人工资。工人组织闹事，上诉人随即通报被上诉人。被上诉人法定代表人彭新安和监事汪晓昨到场处理。以方便账务处理为由，且保证与上诉人本人无关的说辞下，欺骗上诉人以分公司名义出具借条。上诉人作为分公司负责人的身份，代表分公司出具借条，用于发放后厨工人工资，上诉人并未收到此笔款项，更没有义务个人为工人发放工资。由被上诉人法定代表人彭新安直接转入后厨徐建伟账户发放了工人工资。所以，不能认定此笔借款为上诉人个人借款，更不能据此推断上诉人与被上诉人没有劳动关系。4、被上诉人陈述，上诉人于2018年9月5日和9月7日分两次将分公司账户内137716元转入个人账户，涉嫌职务侵占。第一、由于总公司委派白经理来接管分公司，为了方便账户及资产交接，授权上诉人将分公司账户资金转出；第二、在上诉人任职期间，尚有部分欠款待处理，上诉人转出此笔款项后即用于发放客房部工人工资和支付税款、欠款等。如果被上诉人控告上诉人职务侵占，上诉人有完整的证据和被上诉人持有的分公司账簿、原始凭证证明。更不能据此推断上诉人与被上诉人没有劳动关系。5、被上诉人提供甘肃陇东酒店管理有限公司内资企业信息，本公司从未使用，更没有从事任何经营活动。没有办理任何税务、银行开户等。根据《工商管理条例》的规定，注册成立的公司，只能满一个会计年度才能注销。所以，只能在2018年9月注销。与鼎圣宝庆阳陇东分公司下属的陇东大酒店没有任何关系。不能据此推断上诉人与被上诉人没有劳动关系。6、被上诉人陈述，鼎圣宝庆阳陇东分公司下属陇东大酒店系刘新建独立承包经营，但并没有任何证据，仅仅说是口头约定。第一、根据《中国石油庆阳石化公司和甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司房屋资产租赁合同》第7.4.4条的约定，以及10.3.1.4条甲方解除合同的约定，任何转租、转借资产的行为都是合同违约，造成合同终止，且违反《中华人民共和国合同法》第224条的规定；第二、不管刘新建独立承包或者与鼎圣宝公司合作经营，都不能推断上诉人与被上诉人没有劳动合同关系，更不能以内部承包关系对抗第三人。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，总公司设立分公司，任命负责人，分公司不具有独立民事责任能力，分公司产生的民事责任由总公司承担。上诉人受被上诉人聘用，并任命为分公司负责人，尽职尽责，遵纪守法，严格按照总公司的授权授意和规章制度执行各项任务。在总公司重新委派分公司总经理的过程中，积极配合，努力协助处理各项事务。但由于2018年9月20日鼎圣宝庆阳陇东分公司被西峰区消防治安大队查处，将上诉人扣留一天，并责令停业。2018年9月22日被上诉人法定代表人彭新安召开分公司中层领导会议决定：所有人员回家待岗，等待鼎圣宝公司通知，仅留下几个保安看守现场。上诉人至今未收到被上诉人复岗通知，据此推断被上诉人于2018年9月22日已经违法解除了与上诉人的劳动关系。为了防范风险，上诉人多次要求被上诉人更换分公司负责人，被上诉人一直以各种理由推脱拖延，才是造成上诉人起诉的根本原因。综上所述，上诉人不服兰州市西固区人民法院做出的（2019）甘0104民初2982号民事判决书的判决，特向贵院提起上诉。恳请贵院依据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，判如所请，维护上诉人合法权益。谢某某向一审法院诉讼请求：1.依法判令被告支付赔偿金18000元；2.判令被告支付未订立劳动合同加付在岗期间工资78000元；3.依法判令被告补交五险一金，并承担因迟交主管部门收取的其他费用；4.依法判令被告注销以原告为负责人注册的甘肃鼎圣宝商贸管理有限公司庆阳陇东分公司（以下简称陇东分公司）营业执照、消防许可证、特种行业许可证、卫生许可证、开户许可证、食品经营许可证；5.本案的案件受理费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2017年6月30日，被告鼎圣宝公司与中国石油庆阳石化分公司（以下简称庆阳石化公司）签订《房屋设施资产租赁合同》，由被告鼎圣宝公司租赁庆阳石化公司位于庆阳市西峰区资产经营宾馆、酒店。为此，被告鼎圣宝公司组建了陇东分公司。2017年8月16日，谢某某注册了甘肃陇东酒店管理有限公司，性质为有限责任公司（自然人独资），经营期限为2017年8月16日至2027年8月15日，行业门类为“住宿和餐饮业”经营范围“酒店管理、会务服务、工艺美术品、（不含金、银首饰）、旅游纪念品、日用百货销售。（依法须经批准的项目、经有关部门批准后方可开展经营活动）”，期间谢某某主要经营陇东大酒店。2018年9月3日，该甘肃陇东酒店管理有限公司被注（吊）销。2017年8月28日原告谢某某被鼎圣宝公司指定为陇东分公司负责人委派到庆阳市西峰区分公司上班，任命期限三年，月薪6000元。后以谢某某为法定代表人注册了陇东分公司，办理了营业执照、消防许可证、特种行业许可证、卫生许可证、开户许可证、食品经营许可证。陇东分公司实际经营主体为陇东大酒店。谢某某自述以副总经理身份参与管理陇东大酒店。在经营管理陇东大酒店过程中，原告谢某某通过ｐｏｓ机将酒店营业收入直接转入自己个人账户，酒店员工的工资也由原告谢某某以陇东分公司的名义负责发放，但陇东分公司未给原告购买“五险一金”。2018年9月9日，谢某某向鼎圣宝公司法定代表人彭新安出具借条，借款89929元用于支付后厨徐建伟的工资（由彭新安按照谢某某的要求直接转入徐建伟的账户）。2018年9月20日，因酒店设施、设备陈旧，资金周转等原因造成陇东大酒店停业。原告谢某某要求被告鼎圣宝公司赔偿并要求将其陇东分公司相关证件上负责人变更为他人，被告鼎圣宝公司认为原告谢某某名为陇东分公司负责人，实际系承包经营陇东大酒店、自负盈亏，注销陇东分公司相关证件，应由其自行办理。双方后经过多次协商无果，原告谢某某无奈于2019年9月9日向庆阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年10月16日，原告收到该仲裁委2019年10月10日出具的《庆劳人仲案字（2019）第25号仲裁裁决书》。原告谢某某不服本仲裁结果，引发本案诉争。一审法院认为，根据双方当事人的陈述及对提交证据的综合分析，本案争议的焦点为，一、双方当事人之间是否存在劳动关系；二、被告是否应向原告支付补偿金等；三、被告是否应给原告补交“五金一险”金等费用；四、原告诉请注销营业执照等是否属于法院受理案件范围。关于双方当事人之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是在劳动过程中形成的一种稳定的，兼有人身关系和财产关系的特定的社会关系，其中人身隶属性是劳动关系的本质特征。这种人身隶属性集中表现为：劳动者必须服从用人单位，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，用人单位有权监督劳动者的工作，劳动者成为用人单位的成员，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。本案中，原告谢某某虽然提交了被告鼎圣宝公司任命书、银行流水明细、营业执照、员工通讯录等用以证明其与被告鼎圣宝公司之间存在劳动关系。从表面上看，原告谢某某是在受到被告鼎圣宝公司的任职后到陇东分公司经营酒店，但在原告谢某某经营过程中，原告谢某某以自己为法定代表人注册了陇东分公司，办理了营业执照、消防许可证、特种行业许可证、卫生许可证、开户许可证、食品经营许可证。陇东分公司实际经营主体为陇东大酒店。原告谢某某自己负责经营陇东大酒店，自收自支，并以陇东分公司的名义负责给自己和员工发放工资，被告鼎圣宝公司未给其发放工资。而被告鼎圣宝公司认为原告谢某某系承包经营，自负盈亏，并提交了原告谢某某通过刷pos机收取酒店营业款的银行交易明细单以及原告谢某某向彭新安借款给其员工发放工资的证据（借条），用以证明被告鼎圣宝公司与原告谢某某之间不存在劳动关系，原告谢某某对被告鼎圣宝公司提交的上述证据亦未提出异议。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”的规定，原告谢某某应与陇东分公司订立劳动合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。结合原告谢某某与被告鼎圣宝公司未签订劳动合同、原告谢某某独立经营陇东分公司、并以陇东分公司名义给自己和员工发放工资的事实，现原告谢某某提交的证据不足以证明被告鼎圣宝公司对其进行管理、给其支付报酬、双方之间存在劳动关系，故原告谢某某应当承担举证不能的后果。关于被告鼎圣宝公司是否应向原告支付补偿金等的问题。根据前述分析，由于原告谢某某提交的证据不足以证明其与被告鼎圣宝公司之间存在劳动关系。谢某某依据劳动法律法规，主张劳动法上劳动者权益，要求鼎圣宝公司支付未签劳动二倍工资的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同前所述谢某某与鼎圣宝公司间并非劳动关系，则谢某某要求鼎圣宝公司支付工资，亦缺乏法律依据，故鼎圣宝公司无需向谢某某支付工资。关于被告是否应给原告补交“五金一险”等费用的问题。因原告谢某某与被告鼎圣宝公司未形成劳动关系，其系在陇东分公司上班，其诉请缴纳“五金一险”应由其所在单位陇东分公司缴纳，原告谢某某请求被告鼎圣宝公司缴纳无法律依据。关于原告诉请注销营业执照等是否属于法院受理案件范围的问题。因原告谢某某诉请注销营业执照等不属于劳动争议受理案件范围，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条之规定，判决：驳回原告谢某某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢某某负担。二审中，谢某某提交（2018）甘0102民初6783号判决书，证明鼎圣宝庆阳分公司是鼎圣宝公司的分公司，以此证明其是该公司员工；证据二，甘肃陇东管理酒店的国家企业登记信息，证明甘肃陇东酒店与其无关。鼎圣宝公司对以上证据发表质证意见认为：证据一，判决书的真实性、合法性关联性均有异议。首先，该判决没有加盖公章，无法判定真实性；其次，该证据涉及的当事人与上诉人无任何关系，原告是张彦宝，无法证明谢某某的证明目的；证据二，真实性合法性关联性均有异议，该证据未加盖工商登记部门的公章，不能证明是从该部门查询的结果，该证据中企业甘肃陇东酒店管理有限公司与上诉人存在利害关系，该企业当时注册时法定代表人为谢某某，且在一审审理中，甘肃陇东酒店管理有限公司的来龙去脉一审中陈述的很清楚。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：谢某某与鼎圣宝公司是否存在劳动合同关系。认定劳务关系是否存在，不仅应审查其主体是否适格、是否有书面劳动合同，还应审查当事人之间是符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理等。劳动者必须服从用人单位，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，用人单位有权监督劳动者的工作，劳动者成为用人单位的成员，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。本案中，谢某某未与鼎圣宝公司签订劳动合同，谢某某提交了鼎圣宝公司的任命书、银行流水明细、营业执照、员工通讯录等用以证明其与鼎圣宝公司之间存在劳动关系。单从以上证据分析，谢某某受到鼎圣宝公司的任命后到陇东分公司经营酒店。但从谢某某经营过程中，谢某某以自己为法定代表人注册了陇东分公司，办理了营业执照、消防许可证、特种行业许可证、卫生许可证、开户许可证、食品经营许可证。陇东分公司实际经营主体为陇东大酒店。谢某某自己负责经营陇东大酒店，自收自支，并以陇东分公司的名义负责给自己和员工发放工资。鼎圣宝公司未给陇东大酒店的员工，也未给谢某某发放过工资；谢某某未向鼎圣宝公司上缴陇东大酒店的经营收入，也未受鼎圣宝公司的管理监督。双方当事人之间的关系不符合劳动关系的实质性要件。谢某某提供的证据无法证明其与鼎圣宝公司之间存在劳动关系，故其各项诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持，一审处理并无不当。综上，谢某某的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 浩审 判 员  陈杰文审 判 员  赵辉君二〇二〇年六月十日法官助理  丁 健书 记 员  耿瑞娇