贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）黔05民终2744号上诉人（原审原告）：陈伟，男，1997年1月8日出生，汉族，户籍地贵州省织金县。委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷毅，贵州贵黄叶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋晓红，男，1984年12月20日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（原审被告）：贵州水利实业有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区沙冲南路200号，现住贵州省贵阳市花溪区小河万科中心B座22楼。法定代表人：李正光，系公司董事长。委托诉讼代理人：程智渊贵州福万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州华玉通达劳务工程有限公司，住所地：贵州省贵安新区电子信息产业园电商科创园。法定代表人：吕玉荻。委托诉讼代理人：宋晓红，男，1984年12月20日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。上诉人陈伟因与被上诉人贵州水利实业有限公司（以下简称水利公司）、贵州华玉通达劳务工程有限公司（以下简称华玉通达公司）、宋晓红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2019）黔0521民初2505号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈伟上诉请求：1、撤销贵州省大方县人民法院(2019）黔0521民初2505号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、上诉人是宋晓红的雇员，宋晓红系涉案工程的实际施工人，水利公司、华玉通达公司作为工程的发包方、承包方，应承担本案的连带赔偿责任。二、上诉人在应聘时已告知宋晓红自己没有挖机操作证，故上诉人没有过错，不应当承担责任。三、上诉人实际产生医疗费用196，754.96元，原判只认定183，131.46元错误。请求二审依法处理。被上诉人水利公司、宋晓红、华玉通达公司二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持原判。原告陈伟向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告赔偿原告医疗费54381.22元、误工费82800.00元、护理费9430.50元、营养费9000.00元、住院伙食补助费9900.00元、残疾赔偿金58160.00元、交通费2000.00元、精神抚慰金5000.00元、后续治疗费13000.00元、鉴定费1900.00元（诉讼过程中所明确）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2017年1月1日被告水利公司与被告华玉通达公司签订《大方县陶瓷工业园区供水工程施工劳务施工协议书》，水利公司将承包的大方县陶瓷工业园区供水工程（土建及金结部分）（工程）包给有相应资质的单位被告华玉通达公司施工。经被告华玉通达公司涉案工程负责人被告宋晓红联系，原告陈伟于2017年8月25日开始在该工地上提供劳务，2017年8月29日原告陈伟驾驶挖掘机的过程中，不慎触碰到挖掘机驾驶室操作杆导致挖掘机侧翻，引发了原告陈伟受伤的事故。原告陈伟受伤后，当日被送往贵州医科大学附属医院住院治疗，经诊断原告伤情为：一、左胫腓骨开放性骨折：1.左胫骨开放性粉碎性骨折；2.左腓骨中上段开放性粉碎性骨折；3.左胫骨前肌、拇长伸肌、趾长伸肌、腓骨长肌、腓骨短肌、拇长屈肌、比目鱼肌断裂；4.左胫前动脉、静脉，腓动脉断裂；左腓深、腓浅神经断裂；二、创伤性失血性休克、代偿期；三、左外踝骨折；四、全身多处软组织损伤。2017年10月27日出院，原告住院59天。2017年10月30日再次到贵州医科大学附属医院住院治疗，经诊断伤情为：1.左胫腓骨粉碎性骨折外固定术后；2.左胫骨前肌、拇长伸肌、趾长伸肌、腓骨长肌、腓骨短肌、拇长屈肌、比目鱼肌断裂吻合术后；3.左胫前动脉、静脉，腓动脉断裂；左腓深、腓浅神经断裂吻合术后；4.左踝关节骨折内固定术后；5.左小腿植皮术后。2017年11月23日出院，原告住院24天。2018年6月5日原告陈伟又到贵州医科大学附属医院住院治疗，经诊断原告伤情为：左胫骨骨折内固定术后感染。2018年6月21日出院，原告住院16天。原告陈伟该三次住院共计99天。原告受伤后，因住院治疗及检查共计产生医疗费170631.46元，其中被告华玉通达公司及宋晓红一方为原告垫付了医疗费共129876.74（116226.74元+13650.00元）。另外，被告华玉通达公司及宋晓红一方还垫支给了原告生活费8000.00元。原告陈伟之伤经贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心[2018]临鉴字第4873号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.陈伟因外伤致左胫腓骨粉碎性骨折遗留左踝关节活动功能丧失50%以上评定为十级伤残。2.陈伟因外伤致左胫腓骨开放性粉碎性骨折并左外踝骨折伴局部皮肤软组织损伤，术后并发症致第二次入院治疗，在受伤后至出院前，被鉴定人难以从事正常工作，故误工期建议从受伤之日起至鉴定前一日止计算，护理期及营养期评定为90日。经贵州医科大学法医司法鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心[2018]临鉴字第6223号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈伟因外伤致左胫腓骨骨折内固定取出约需人民币壹万贰仟元至壹万叁仟元（12000.00-13000.00元）。另查明，原告陈伟在事故发生时未取得驾驶挖掘机操作证。被告水利公司允许经营的范围：水利水电工程施工总承包、建筑工程施工总承包等项目。被告华玉通达公司允许经营的范围：建筑劳务分包、土石方工程施工、水利工程施工等项目。2017年5月30日被告宋晓红与被告华玉通达公司签订《劳动合同》，双方劳动合同期限为从2017年6月1日起到2018年6月1日至止。事故发生时被告宋晓红是华玉通达公司涉案工程的项目负责人。原告及家人于2016年起已在安顺市平坝区集中建房点建房居住生活。本案争议焦点为：1.被告方是否应当承担赔偿责任，若承担责任应当如何分摊责任；原告对事故发生是否存在过错，是否应当承担责任。2.原告请求赔偿的项目及金额是否符合法律规定。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护，当民事主体的合法权益受到侵害时，有权请求侵权人承担侵权责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。”的规定。本案中，被告华玉通达公司允许未取得挖掘机操作证的原告驾驶挖掘机，在施工过程中未尽到安全保障义务，导致原告陈伟受伤，其应承担相应的赔偿责任。关于被告方是否应当承担赔偿责任，若承担责任应当如何分摊责任；原告对事故发生是否存在过错，是否应当承担责任的问题。原告陈伟向被告华玉通达公司提供劳务，被告华玉通达公司向原告陈伟支付报酬。华玉通达公司是大方县陶瓷工业园区供水工程的施工人，对工程施工负有安全保障义务，但其在施工过程中使用了无挖掘机操作证的原告陈伟，且未对工程施工人员提供必要的安全保护措施，是造成原告陈伟在施工过程中受伤的主要原因，被告华玉通达公司应当承担相应的赔偿责任。被告水利公司已将承包的大方县陶瓷工业园区供水工程（土建及金结部分）（工程）包给有相应资质的单位被告华玉通达公司施工，其对原告陈伟受伤不应当承担赔偿责任。虽然被告宋晓红是涉案工程负责人，原告陈伟通过宋晓红联系到被告华玉通达公司提供劳务，但是被告宋晓红系华玉通达公司的员工，2017年5月30日被告宋晓红与被告华玉通达公司签订《劳动合同》，双方劳动合同期限为从2017年6月1日起到2018年6月1日至止，被告宋晓红的行为是执行被告华玉通达公司任务的行为，原告陈伟的相关损失应当由被告华玉通达公司承担，被告宋晓红对原告陈伟的损失不应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，原告陈伟在事故发生时未取得驾驶挖掘机操作证、在驾驶挖掘机过程中不慎触碰挖掘机驾驶室操作杆发生挖机旋转侧翻，其也未尽到谨慎的义务，对于损害的发生也有过错，依法可以减轻侵权人华玉通达公司的民事责任。结合案件实际情况，对于责任的承担，本院认为由原告陈伟自行承担30%的责任，被告华玉通达公司承担70%的责任较为适宜，被告水利公司、宋晓红不承担责任。原告陈伟因受伤遭受的损失依法核定为：1.关于医疗费。根据《解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续医疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但是根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，陈伟提交了治疗机构出具的病历、治疗票据，本院依法核定原告已产生的医疗费为170631.46元；参照贵州医科大学司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见，陈伟因外伤致左胫腓骨骨折内固定取出约需人民币壹万贰仟元至壹万叁仟元（12000.00-13000.00元），酌情支持12500.00元。故原告医疗费合计为183131.46元（170631.46元＋12500.00元）。2.关于误工费。根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告陈伟未提供有固定收入的证据，原告主张误工期按200.00元／天计算，本院不予以支持；陈伟因外伤致左胫腓骨开放性粉碎性骨折并左外踝骨折伴局部皮肤软组织损伤，经鉴定，意见为误工期建议从受伤之日起至鉴定前一日止计算，陈伟于2017年8月29日受伤，定残日前一日为2018年10月17日，故陈伟误工期为414日，参照贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准43654元计算，原告陈伟误工费为49514.40元（43654元／年÷365天×414日）。3.关于护理费。根据《解释》第二十一条的规定，陈伟因受伤经鉴定护理期为90日，其护理费参照贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准43654元计算为10764.00元（43654元／年÷365日×90日），原告仅主张赔偿护理费9430.50元，本院予以支持。4.关于住院伙食补助费。陈伟住院治疗共计99日，其主张按照100元／日计算住院伙食补助费9900.00元，符合《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，对原告的该项主张本院予以支持。5.关于营养费。原告陈伟因事故受伤经鉴定营养期为90日，其主张按照100元／日标准计算营养费9000.00元，符合《解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，对其主张本院予以支持。6.关于残疾赔偿金。根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”的规定，原告陈伟因事故受伤其伤残程度评定为十级,原告户别是家庭户，其与家人于2016年起已在安顺市平坝区集中建房点建房居住生活，原告主张按贵州省城镇居民人均可支配收入29080.00元／年计算赔偿残疾赔偿金58160.00元（29080元／年×20年×0.1）符合法律规定，本院依法予以支持。7.关于精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，原告主张5000.00元过高，根据本案实际并结合本院所在地经济发展状况，本院酌情支持3000.00元。8.关于鉴定费。原告主张赔偿鉴定费1900.00元，提交了鉴定费票据，该费用是陈伟为确认其因事故受伤造成的损失而产生的合理费用，属于其损失范围，对该主张本院予以支持。关于交通费，根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告主张赔偿交通费2000.00元，原告未提供票据予以佐证，故对其该项主张本院不予支持。原告陈伟因事故受伤后引起的损失共计324036.36元（其中，医疗费183131.46元、误工费49514.40元、护理费9430.50元、营养费9000.00元、住院伙食补助费9900.00元、残疾赔偿金58160.00元、精神抚慰金3000.00元、鉴定费1900.00元），被告华玉通达公司承担70%的赔偿责任即赔偿226825.45元，原告陈伟自行承担30%的责任即97210.91元。扣除被告华玉通达公司及宋晓红一方为原告垫付的医疗费129876.74及垫支给原告的生活费8000.00元，被告华玉通达公司还应当支付原告陈伟88948.71元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告贵州华玉通达劳务工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告陈伟医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计88948.71元；二、驳回原告陈伟的其他诉讼请求。原告陈伟交纳的案件受理费2490.00元，由原告负担1587.00元，由被告贵州华玉通达劳务工程有限公司负担903.00元。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点：一、宋晓红与华玉通达公司是合同转包关系还是劳动关系？水利公司、华玉通达公司是否应承担连带赔偿责任？二、原判判决上诉人陈伟承担本案30%的责任是否正确？三原判对于陈伟的医疗费的认定是否正确？关于焦点一，经查，2017年5月30日被告宋晓红与华玉通达公司签订《劳动合同》，双方构成劳动关系。宋晓红作为公司项目负责人，其从事的施工行为属于职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”之规定，原判判决华玉通达公司承担本案的赔偿责任正确，本院予以确认。陈伟作为华玉通达公司的雇员，在从事雇佣活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，原判判决华玉通达公司承担本案赔偿责任正确。上诉人陈伟提出宋晓红为实际施工人，水利公司、华玉通达公司为发包人、应承担本案的连带责任的上诉主张，缺乏证据证明，本院不予采纳。关于焦点二，上诉人陈伟作为成年人，在没有挖机操作证的情况下操作挖机，明知不可为而为之，直接导致了本案损害后果的发生，存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，原判判决其自行承担本案30%的责任符合法律规定。上诉人陈伟提出自己没有过错，不应承担责任的上诉理由，与本案的客观事实不符，本院不予支持。关于焦点三，上诉人提出其医疗费相差13650元，原判对此认定错误的上诉理由，经查，上诉人在一审庭审中当庭认可其起诉的金额中没有包括被上诉人垫付的13650元，根据“不诉不理”的民事诉讼规则，原判对此作出的认定并无不当。上诉人提出的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。上诉人陈伟提出的上诉理由不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3174元，由上诉人陈伟负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年六月十九日书记员  谭湘