江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终590号上诉人（原审被告）：方某1，男，1974年1月19日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县。被上诉人（原审原告）：张某，女，1980年8月15日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县。委托诉讼代理人：龙新平，江西平诚律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人方某1因与被上诉人张某离婚纠纷一案，不服江西省资溪县人民法院（2020）赣1028民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。方某1上诉请求：1．依法撤销原审判决，发回重审（或直接改判张某不分或少分财产、婚内出轨赔偿上诉人精神损失8万元）；2．本案全部诉讼费用由张某承担。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1、对张某持有的共有财产多少认定错误。一审庭审已经查明张某持有双方共有的财产十万元，未予以认定。2、对张某转移和隐瞒财产的事实未予以认定。一审两次开庭，第一次开庭时，张某矢口否认自己持有双方共有的财产，方某1当庭向法院提出申请财产保全并要求法庭查明其银行流水。经法庭查明其银行流水后，得出其持有10万元的共有财产，且存在转移财产的情形。但一审判决却对此事只字不提，未予以认定。3、张某婚内出轨，应当给予方某1精神损害赔偿。在2019年11月21日晚张某与第三者李宝荣在资溪县辉扬道路救援队内被方某1捉奸现场，当时还有证人陈某、林某在场。一审中，方某1已经向法庭提供了公安机关收集的证据及捉奸现场的视听材料，证明张某婚内出轨，但一审判决却未予以认定，现方某1在二审庭审中可以要求上述两名证人出庭作证。二、一审适用法律错误。根据《婚姻法》及司法解释规定，故意转移或隐瞒共有财产的，可以不分或者少分；婚内出轨行为应当给予无过错方损害赔偿。正因为一审对上列事实未予以认定，才会出现适用法律的错误。综上所述，希望二审法院，查明事实依法判决支持方某1的上诉请求。被上诉人张某辩称，一、一审判决对夫妻共同财产的认定没有错误。1．方某1上诉状中所说的这些钱并非是离婚时存在的，只是曾经拥有的钱，曾经拥有并不能作为离婚时分割夫妻共同财产的依据。2．已经消耗的钱不能认定为夫妻共同财产。我与方某12016年2月分居至起诉，近三年时间，我带着女儿靠打工收入过日子。3．我不存在转移和隐瞒财产的问题。2016年分居后，方某1就没有管过我和女儿的生活，我打工养活女儿是我自己的事。5万元是借给亲戚的，无需方某1同意。二、方某1没有理由要精神损害费。方某1在一审提供的派出所的笔录当中有一句话说XX跟我是“男女朋友”关系，广义的男女朋友关系是男性与女性朋友关系，没有证据证明我出轨。方某1的上诉请求站不住脚，不符合法律规定，请求二审驳回方某1的上诉，维持原判。张某向一审法院起诉请求：1．请求判令张某、方某1离婚；2．女儿方美玉由张某抚养，方某1每月支付1,000元抚养费，离婚生效后一次性付清，女儿方美玉的户口离婚后十日内迁出，跟随张某落户；3．诉讼费由方某1承担。一审法院认定事实：张某与方某1自由恋爱，××××年××月××日在资溪县民政局办理登记结婚手续。于××××年××月××日育有婚生子方某2，××××年××月××日生育了婚生女方美玉，方美玉现随张某生活。婚后张某与方某1经常为家庭琐事发生争吵、打架。一审庭审中，张某与方某1均同意离婚、同意婚生女方美玉随方某1生活，并且方某1同意每月给付500-600元生活费。张某的银行账号，于2019年9月12日支出25,000元、2019年9月24日转出50,000元、2019年11月25日ATM机取出5笔共20,000元、2019年11月27日取出5,000元，共计100,000元，存款余额为103.58元。一审法院认为，当事人争议的焦点：一、张某与方某1夫妻感情是否破裂；二、婚生女方美玉如何抚养；三、夫妻共同财产如何分割。关于争议的焦点一。张某与方某1婚后因性格不合双方未注重沟通交流，导致夫妻感情逐渐疏远，以致出现裂痕，现张某与方某1均认为夫妻感情已破裂，并同意离婚。据此，认为，张某与方某1夫妻感情确已破裂。对张某要求与方某1离婚的诉讼请求，予以准许。关于争议的焦点二。《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第二款规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。”本案中，张某与方某1均同意婚生女方美玉随张某生活，尊重当事人意思表示，方美玉由张某抚育至独立生活时止；根据当地的实际生活水平方某1每月给付600元抚育费。关于争议的焦点三。《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”本案中，张某于2019年9月24日转出50,000元，处分了张某与方某1婚姻关系存续期间的共同财产，侵犯了方某1的权利，共同财产应予平等分割，张某应给付25,000元与方某1。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张某对于2019年9月12日支出25,000元、2019年11月25日ATM机取出5笔共20,000元、2019年11月27日取出5,000元，所陈述的支出具有合理性；方某1所举示的证据，不足以证明其辩称的主张，故对方某1要求张某承担精神损失80,000元；要求张某分得婚姻关系存续期间的共同财产（存款）55,000元的辩称意见，不予采信。张某所举示的证据，不足以证明其他的主张，故对张某的其他诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款、第三十二条第三款第（五）项、第三十六条第二款、第三十七条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、准许张某与方某1离婚；二、张某与方某1的婚生女方美玉由张某抚育至独立生活时止，方某1每月给付600元生活费；三、张某于本判决生效后十日内，给付方某1婚姻关系期间的共同财产（存款）25,000元；四、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元减半收取150元、财产保全费1,520元，共计1,675元，由张某、方某1各负担835元。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议。二审经审查，一审认定事实：“一审庭审中，张某与方某1均同意离婚、同意婚生女方美玉随方某1生活”存在笔误，应当是：“同意婚生女方美玉随张某生活”，二审予以纠正。二审对一审认定的其他事实予以确认。二审另查明，方某1与张某夫妻关系存续期间，张某与案外人李宝荣存在男女朋友关系。本案一方当事人不同意调解，调解不成。本案二审的争议焦点为：1．张某与方某1婚姻关系存续期间共同财产的分割；2．上诉人方某1主张的精神损失费用能否得到支持。关于争议焦点1，本院认为，一审已查明张某的资溪农村商业银行账号上有几笔大额支出，共计10万元，分别是：2019年9月12日25,000元、2019年9月24日50,000元、2019年11月25日5笔共20,000元、2019年11月27日5,000元。关于张某于2019年9月24日支出的50,000元，系出借给案外人，一审判决已确认该笔款项为夫妻共同财产并予以分割，双方当事人均无异议。关于张某于2019年9月12日支出的25,000元，方某1认可系用于归还给案外人及支付房租。双方存在争议的系2019年11月25日及11月27日支出的25,000元，张某主张该笔款项系用于支付房租、为女儿交纳补课费等日常开销，方某1不予认可，结合张某在一、二审中的陈述，张某关于该25,000元具体支出的陈述具有合理性，二审予以采信，对方某1主张该25,000元为夫妻共同财产，要求予以分割的诉请，二审不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。本案中，虽然张某在与方某1婚姻关系存续期间，与他人存在有不正当男女朋友关系的行为，但导致张某与方某1离婚的根本原因在于两人长期异地分居，缺乏沟通，导致感情疏远，且现有证据并不能证明张某存在《婚姻法》第四十六条规定的过错行为，故，对方某1要求张某赔偿其精神损失8万元的主张，二审不予支持。综上所述，上诉人方某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人方某1负担。本判决为终审判决。审判长 范 宣审判员 邹志伟审判员 王 琳二〇二〇年六月二十八日法官助理周超书记员余文渊