甘肃省定西市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）甘11行终27号上诉人（原审原告）：渭源县北源养殖专业合作社（以下简称“合作社”），住所地渭源县清源镇葛家湾村。法定代表人赵一峰，该合作社理事长。被上诉人（原审被告）：渭源县清源镇人民政府（以下简称“镇政府”），住所地渭源县清源镇新庄31号。法定代表人：段小军，该镇镇长。委托代理人郑小刚，渭源县清源镇人民政府干部。被上诉人（原审被告）：渭源县综合执法局（以下简称“执法局”），住所地渭源县清源镇首阳路3号。法定代表人王鹏宇，该局局长。委托代理人李新平，该局环境卫生执法大队队长。委托代理人孙志慧，甘肃诚域律师事务所律师。上诉人合作社因请求确认被上诉人镇政府、执法局行政强制行为违法一案，不服定西市安定区人民法院（2019）甘1102行初34号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定的事实：2016年8月12日，渭源县清源镇综合执法所工作人员在辖区内巡查时发现有人在清源镇××村灾后××安置区（村级规划区）内修建砖混钢架彩钢顶结构建筑，经现场检查（勘验），占地面积816平方米。经调查，合作社的法定代表人赵一峰涉嫌未取得《乡村建设规划许可证》进行建设，执法局于当日立案调查，并于同日向赵一峰发出渭综执（清）停字[2016]100号《停工停建通知书》，要求立即停工（停建）。经集体讨论，执法局于同年9月27日向赵一峰作出渭综执（清）行罚告字〔2016〕第100号《行政处罚告知书》，拟对赵一峰作出限期三日内自行拆除违法建筑，清理垃圾，恢复地貌原状的行政处罚。因赵一峰拒绝签字，执法局邀请聂云鹏现场见证并张贴于葛家湾村村委会公告栏、赵一峰居住地及涉案建筑外侧。同年10月8日，执法局向赵一峰作出渭综执法责拆字[2016]025《责令限期拆除通知书》及渭综执（清）行罚决字〔2016〕100号《行政处罚决定书》，责令赵一峰于2016年10月11日前自行拆除涉案建筑，清理垃圾，恢复原状。执法局向赵一峰送达未果后，于当日张贴于葛家湾村村委会公告栏、赵一峰居住地及涉案建筑外侧。因赵一峰未自行拆除涉案建筑，执法局于同年10月12日作出渭综执（清）行罚催告字〔2016〕100号《履行行政处罚决定催告书》，限赵一峰于接到催告书后10个工作日内履行义务。因赵一峰仍未履行，执法局于同年11月27日作出渭综执（清）责改字〔2016〕第100号《责令限期改正违法行为通知书》，于同年12月1日作出渭综执限拆公告字〔2016〕3号《限期拆除违法建筑公告》，两次责令赵一峰限期拆除涉案建筑，但赵一峰均未履行。后执法局报请渭源县人民政府强制拆除，渭源县人民政府于同年12月4日批复同意，于次日作出渭政强执决字〔2016〕3号《行政强制执行决定书》及渭政强拆告字[2016]3号《强制拆除违法建筑公告》，责成镇政府和执法局于同年12月6日对涉案建筑实施强制拆除措施并予以公告。2016年12月6日，镇政府和执法局强制拆除了涉案建筑。一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。合作社认为镇政府、执法局强制拆除涉案建筑的行政行为侵犯其合法权益而提起本案诉讼，符合法律规定，主体适格。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款的规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。经渭源县人民政府决定，镇政府和执法局拆除了涉案建筑，其作为本案共同被告符合法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条及《甘肃省城乡规划条例》第三十条的规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业建设的，不得占用农用地，且应向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。本案中，经执法局调查，赵一峰未依法取得乡村建设规划许可证，合作社亦未向法庭提交证据证明其取得该证建设涉案建筑。经责令拆除及催告未果后，渭源县人民政府经执法局报请，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定决定对涉案建筑实施强制拆除措施，镇政府和执法局随即予以强制拆除。关于涉案建筑所有人的问题，赵一峰、合作社及该合作社其他出资人在立案后至拆除时均未对权属提出异议，结合赵一峰系合作社法定代表人的事实，一审法院认为，针对赵一峰作出的涉案行政行为可视为系针对合作社所作。故认为执法局认定涉案建筑系违法建筑并会同镇政府予以强制拆除，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。另外，本案中，执法局依次履行了立案调查、事实认定、行政处罚决定、催告履行、报请渭源县人民政府强制执行等程序，经渭源县人民政府作出强制执行决定并予以公告，镇政府、执法局对涉案建筑予以强制拆除，符合法定程序。同时，涉案行政法律文书经向赵一峰送达未果后，行政机关张贴于赵一峰所在地村委会公告栏、合作社住所地及涉案建筑，应当认定达到了让赵一峰及合作社其他出资人知晓的目的。综上所述，镇政府、执法局强制拆除涉案建筑的行政行为证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回合作社的诉讼请求。案件受理费50元，由合作社负担。合作社上诉请求：依法撤销定西市安定区人民法院（2019）甘1102行初34号行政判决，确认二被上诉人强制拆除上诉人位于渭源县清源镇葛家湾村的大棚的行政行为违法；一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。理由：1、一审事实认定错误。首先，合作社的建筑物并非违法建筑。一审判决载明：“根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定：‘城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除措施等措施’，被告具有责成有关部门采取强制拆除措施的法定职责。”。一审并没有查清事实：第一，该条规定的主体是城乡规划主管部门，而本案的二被上诉人均不符合作出停止建设或限期拆除决定的主体资格；第二，上诉人向一审法院提交了充足的证据证明钢结构建筑是合法建筑，即使被上诉人称目前该地块被征用，但上诉人的修建行为在征用土地之前，并且上诉人提供《农村土地承包经营权证》证明该地块并未被征收，上诉人提交的建钢结构的合同原件已交到兰州运输法院，一审法院以合同无原件不予采信有失公允；第三，法律规定建设工程所在地人民政府可以责成相关部门采取强制拆除的职责，该法条的前提是认定建筑违法的主体资格为城乡规划部门，在大棚钢结构建筑的违法属性尚未认定的情况下，被上诉人便进行了拆除行为，属于事实认定错误，适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条更是错误。其次，被上诉人没有经过调查，将行政处罚指向赵一峰个人错误。最后，一审认定被上诉人针对赵一峰作出的行政行为可视为针对上诉人所作错误。2、一审适用法律错误。强制拆除的前提是该建筑系违法建筑，而本案中，没有任何行政机关作出《违法建筑认定书》并告知上诉人的钢结构系违法建筑。执法局没有认定违法建筑的主体资格，执法局提交的《渭源县人民政府办公室关于印发渭源县综合执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（渭政办发【2015】160号）表明，执法局对未取得《建设工程规划许可证》的行为有权处罚，并非针对乡村建设规划许可证，上诉人修建的钢结构地处农村，不属于城市、镇规划区范围，根据《城乡规划法》第四十一条、《甘肃省城乡规划条例》第四十三条的规定，未取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行新建、扩建、改建的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。所以，执法局对于未取得乡村建设规划许可证的行为没有查处资格，也没有认定违法建筑的主体资格，其处罚程序违法。执法局答辩请求，驳回合作社的全部上诉请求。事实与理由：1、一审认定事实清楚。首先，案涉建筑不仅未办理任何手续而且是在已被划定在征收范围内的他人的耕地上抢建的，根据法律规定属于违法建筑。依据《渭源县城市总体规划》和S227旅游道路建设规划，涉案建筑占用的耕地将被征收作为道路建设用地，2016年7月镇政府和相关部门在涉案耕地内打点并用石灰划定了征收范围，2016年8月赵一峰便在该地抢建违法建筑。该行为较一般的未获批准手续建造建筑物的违法行为的性质更加恶劣。其次，赵一峰系上诉人的法定代表人，赵一峰将自己的行为与作为法定代表人的行为进行了混淆。直至一审庭审结束，上诉人仍未提出合法有效的证据证明其享有涉案违法建筑的所有权或者与涉案违法建筑占用土地存在利害关系，唯一的证据系上诉人的营业执照上载明法定代表人为“赵一峰”，住所为“渭源县清源镇葛家湾村“，同时，上诉人提供—份为复印件的合同，想要证明对违法建筑的所有权，该份合同的真实性、合法性无法核实，该份合同是否已经履行无相应的证据证明，提供的一份由赵一峰的妻子给一个个人转账的记录亦证明个人行为与法人行为完全混淆。抢建建筑物的行为系赵一峰的个人行为。最后，上诉人称处罚对象错误无任何的依据。在抢建刚开始时，工作人员数次走访且在违法建筑、村委会、村头等地方张贴了法律文书，在此期间赵一峰修改了合作社的经营范围，但却从未向执法局提出合作社存在的事实，更没有其他的合作社成员提出该问题。赵一峰拒不承认自己的违法行为，甚至拒绝调查询问等，且在一审庭审中，赵一峰自己表述是自己进行的行为，上诉人无论是提交的证据还是法庭的辩论中，都是针对赵一峰个人，不存在处罚对象错误问题。2、一审判决证据确凿，内容适当。从执法局提交的证据可以看出，赵一峰抢建的违法建筑物从刚开始建时，执法人员经走访周边群众、村社干部、送达法律文书、张贴法律文书等方式进行调查及处理，工作人员针对该抢建行为进行了大量的法律教育，同时给予法律救济的途径，但赵一峰明知在地已被征收的前提下并未停止抢建行为，而是在此期间变更其作为法定代表人且从未进行正常经营的合作社的经营范围，在实施抢建行为后意欲用合作社提起诉讼获得不属于自己的补偿。3、执法局对涉案违法建筑具有查处职权。依据相关的法律法规及渭源县人民政府办公室文件（渭政办发【2015]】160号）《渭源县人民办公室关于印发渭源县综合执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、渭源县人民政府文件（渭政发【2015】141号）《渭源县人民政府关于印发渭源县综合执法试点工作实施方案的通知》，执法局对涉案的抢建行为及违法建筑有查处的职责，且该行为在职权范围内。4、执法局针对涉案违法建筑的处理符合法律规定，程序合法。执法局经调查核实后针对赵一峰的违法行为做出相关行政处罚告知、决定等法律文书，但赵一峰拒绝配合，根据《民事诉讼法》的有关规定，对法律文书采取留置送达、张贴到其违法建筑物墙面上、张贴在显眼的其他地方等送达方式，并且清源镇人民政府驻葛家湾村干部聂云鹏在送达回执上进行了签字见证，已竭尽全力采取可行的送达方式，对违法抢建行为充分运用了法律救济和法律教育手段，但赵一峰仍然拒不履行拆除决定，无视《行政处罚决定书》、《履行行政处罚决定催告书》、《限期拆除违法建筑公告》、《行政强制执行决定书》等法律文书中其应履行的义务，2016年12月5日，经渭源县人民政府以渭政强执决字（2016）3号《行政强制执行决定书》作出决定，对涉案违法建筑实施强制拆除措施，符合法律规定，程序合法。二审期间，赵一峰向本院提交了2016年4月1日中共渭源县委办公室渭源县人民政府办公室渭办发[2016]25号《关于印发渭源县2016年食用菌产业发展实施方案的通知》，拟证明其修建大棚是响应政府号召，是合法行为。镇政府和执法局认为该文件来源不合法，未在一审举证期限内提出，与本案无关联性，不予认可。本院认为，此文件并未涉及本案被拆除建筑物，与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据。经二审审理查明的基本事实与一审一致，予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，镇政府和执法局作为强制拆除行为的实施主体，在渭源县人民政府于2016年12月5日作出渭政强执决字[2016]3号《行政强制执行决定书》责成镇政府和执法局于2016年12月6日对当事人赵一峰修建的违法建筑实施强制拆除措施，在决定书中告知了申请行政复议及提起行政诉讼的权利和期限，同日向赵一峰送达了该决定书，但镇政府和执法局却在当事人收到《行政强制执行决定书》的次日即2016年12月6日将涉案建筑物拆除，对此，本院认为，行政强制法第四十四条规定的期限是一种法定期间，即对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比较一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或者行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法强制执行。而本案中，镇政府和执法局在当事人对渭源县人民政府作出的渭政强执决字[2016]3号《行政强制执行决定书》申请行政复议和提起行政诉讼的期限尚未届满的情况下强制拆除涉案建筑物，程序违法。对上诉人提出要求确认该行政行为违法的上诉请求予以支持。一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销定西市安定区人民法院（2019）甘1102行初第34号行政判决；二、确认渭源县清源镇人民政府和渭源县综合执法局于2016年12月6日实施的强制拆除涉案钢结构香菇大棚的行政行为违法。一、二审案件受理费各50元，由渭源县清源镇人民政府和渭源县综合执法局负担。本判决为终审判决。审判长  陈有良审判员  赵云玲审判员  刘 锋二〇二〇年六月三十日书记员  景薪洁附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。