河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2364号上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地:河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘保江，河南广亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅明吕，男，1963年6月2日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：曹泳涛，河南铭高律师事务所律师。委托诉讼代理人：高小芳，河南铭高律师事务所律师。原审第三人：凌杰，男，1970年7月4日生，汉族，住江苏省宜兴市。上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）因与被上诉人梅明吕、原审第三人凌杰建筑工程分包合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院作出的（2019）豫0506民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人林州二建公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、上诉人未收取被上诉人的保证金30万元。根据一审庭审中被上诉人的自认陈述和第三人凌杰的陈述,以及被上诉人提供的证据,均不能证实被上诉人向上诉人支付过保证金的事实,而一审法院却认定被上诉人交纳保证金的事实并让上诉人承担责任是错误的。二、一审法院错误地使用了举证规则,本应由被上诉人承担的举证责任强加给了第三人和上诉人。原审第三人凌杰在一审庭审中否认收到被上诉人保证金的事实，对此，举证责任本应由被上诉人提供证据证明该款的属性，而一审法院却让原审第三人凌杰承担举证责任,并以举证不能而认定该款项为保证金。三、一审判决让上诉人承担给付责任是错误的。被上诉人是与第三人凌杰建立承包关系,凌杰又是该工程的实际施工人。工程过程中的工程款均是被上诉人从凌杰处取得，这说明被上诉人所对应的是第三人凌杰,同时,被上诉人主张的“保证金”又未支付给上诉人，说明本案中所涉款项均不应由上诉人承担，故一审判决让上诉人承担给付责任是错误的。被上诉人梅明吕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉请求，维持原判。我们主张30万元保证金是由整体土建劳务分包合同、银行转账记录及2016年4月18日被上诉人和凌杰签订的中州花都项目付款协议，证实收取了30万元保证金。凌杰作为上诉人项目经理的事实是由上诉人在2016年9月1日下发的通知中明确自认。那么，凌杰作为项目经理，代表上诉人与被上诉人签订劳务分包合同及收取30万元保证金，即视为上诉人收取了保证金30万。原审第三人凌杰未到庭，也未提交书面答辩意见。被上诉人梅明吕向一审法院起诉请求:1.判令林州二建公司支付原告工程款3183302.2元；2.本案诉讼费由林州二建公司负担。诉讼中，梅明吕变更诉讼请求为：1.判令被告林州二建公司支付原告保证金300000元；2.本案诉讼费由被告林州二建公司负担。一审法院认定事实：2012年7月22日，林州二建公司（甲方）与梅明吕（乙方）签订《中州花都11#、12#、13#楼整体土建劳务合同》，合同约定：甲方将位于安阳市××路与××路交叉口路北中州花都项目11#楼地上11层，地下1层；12#、13#楼地上18层，地下1层；剪力墙结构工程交由乙方施工。实行建筑面积平方米包干，甲方对乙方进行（大清包泥木钢）包工不包料、包辅材、包大中小型机械、周转材料（钢钉、扎丝）、模板、方木和内外脚手架防护材料及安装、拆除，和临时房的搭设等劳务承包模式，建筑面积计算规则计算建筑面积（基础地下室和屋面到结算时另加一层的建筑面积）。因设计变更和在施工过程中的人工工资增加，不再进行调整单价。承包价为按中州花都11#、12#、13#楼实际建筑面积每平方米360元计算，此价为一次性包死的承包价。同时合同约定：经甲乙双方协商订立本合同之时乙方向甲方交纳500000元，用于保证承包人的工程进度、质量及施工安全、安全文明施工的保证。本履约保证金返还主体结构工程全部封顶后10天内甲方返还乙方50%；代工程竣工验收达到合同约定的质量标准后28天内甲方无息返还给乙方剩余保证金。凌杰作为甲方代表在该合同上签字确认。同日，梅明吕（银行账号：62×××18）向凌杰（银行账号：62×××19）支付300000元保证金。支付保证金后，梅明吕进场施工。2016年4月18日，梅明吕（乙方）与凌杰（甲方）签订《中州花都项目付款协议》，协议约定：“甲方已付给乙方总计788万（730+38+20=788万）；二次结构完工后，甲方应付至70%，即1170×70%=819万；余下的31万和押金30万共计61万，甲方在乙方完成内外粉后即付清（注验收合格后付款）。内外粉后的10%工程款117万，甲乙双方根据原主体合同的付款期限进行支付”。凌杰与梅明吕在该协议上签字确认。梅明吕完成部分涉案工程后退场，林州二建公司将剩余工程交付他人施工建设。2018年9月30日，安阳市美鹏房地产开发有限责任公司（以下简称美鹏房地产公司）发布公告，其公司定于2018年10月16日开始交房。2018年10月12日，美鹏房地产公司发布交房时间一览表，12#楼于2018年11月1日至3日交房，13#楼于2018年11月4日至6日交房，11#楼于2018年11月27日至28日交房。后梅明吕要求林州二建公司支付剩余工程款及保证金，林州二建公司未予支付，双方发生纠纷。另查明：2016年9月1日，林州二建公司下发紧急通知，要求坚持每周五上午9点召开一次工作例会，要求各项目经理（沈德强、谷传俊、马本文、凌杰、冯益发、张天福）要亲自参加，不得迟到早退，对无故不参加会议的每次罚款5000元，迟到早退每次罚款1000元，并写书面检查。2017年8月25日，林州二建公司向梅明吕下发通知单，要求梅明吕于2017年8月27日下午4点前完成指定工程并达到验收标准，否则项目部概不负责，一切损失由其自行承担。一审法院认为，本案的争议焦点为林州二建公司是否应支付梅明吕300000元保证金。关于梅明吕主体是否适格的问题。庭审中,凌杰辩称其系林州二建公司的代理人,与梅明吕签订合同系职务行为;林州二建公司主张凌杰为涉案工程的实际承包人，其公司没有与梅明吕签订合同，梅明吕并非本案适格原告。本院认为，根据原告提交的紧急通知和其他相关证据可知，凌杰是林州二建公司书面认可的项目经理，是林州二建公司的委托代理人，凌杰代替林州二建公司在涉案合同上签字、收取保证金的行为，应视为其履行工作职责，林州二建公司应对此承担相应责任。关于凌杰辩称梅明吕支付的300000元系借款，并非案涉工程的保证金的答辩意见。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据凌杰与梅明吕签订的《中州花园项目付款协议》中明确载明保证金为300000元，且凌杰未提供证据证明该笔转账系借款。故对凌杰的该项辩称意见，本院不予采纳。关于梅明吕要求林州二建公司支付保证金300000元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽涉案工程未进行竣工验收，但涉案工程最晚已于2018年11月28日前交房完毕，应视为工程已竣工验收。根据双方《中州花都项目付款协议》验收合格后支付保证金的约定，林州二建公司应支付梅明吕保证金300000元。故对梅明吕的该项诉讼请求，本院予以支持。综上所述，林州二建公司应支付梅明吕保证金300000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：林州二建集团建设有限公司于本判决生效后十日内支付梅明吕保证金300000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由林州二建集团建设有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据，二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据2016年9月1日上诉人发出的紧急通知，并结合被上诉人提交的通讯录、当事人陈述等证据，可以证实原审第三人凌杰为上诉人的项目经理。原审第三人凌杰就涉案工程与被上诉人梅明吕签订涉案合同、付款协议，收取保证金的行为，应视为其履行工作职责，林州二建公司应对此承担相应责任。根据凌杰与梅明吕签订的《中州花园项目付款协议》中明确载明保证金为300000元，结合被上诉人提交的银行转账记录，可以证实梅明吕已向上诉人支付300000元保证金。同时，涉案工程已交房完毕，应视为工程已竣工验收，根据双方签订的《中州花都项目付款协议》载明的验收合格后支付保证金的约定，林州二建公司应当向梅明吕支付保证金300000元。综上所述，上诉人林州二建集团建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人林州二建集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年六月二十四日书记员 楚世龙