河南省舞钢市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0481刑初65号公诉机关河南省舞钢市人民检察院。被告人张芳芳，女，1985年3月11日出生，汉族，初中毕业，无业，住河南省平顶山市卫东区。2019年10月22日被抓获，因涉嫌开设赌场罪于2019年10月23日被舞钢市公安局刑事拘留；于2019年11月5日经舞钢市人民检察院批准，于次日被舞钢市公安局执行逮捕。辩护人杨心武，河南大乘律师事务所律师。河南省舞钢市人民检察院以舞检一部刑诉[2020]18号起诉书指控被告人张芳芳犯开设赌场罪向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。舞钢市人民检察院指派检察员霍伟军出庭支持公诉。张芳芳及其辩护人杨心武均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省舞钢市人民检察院指控，2019年1月份至10月份，被告人张芳芳利用手机微信“闲聊”软件，拉拢组织社会人员聚集在其在“闲聊”软件内开设的群内，并通过“朋友局”软件以打麻将的方式组织群内人员参与赌博，参赌人员将在“朋友局”内每局打麻将后输赢的分数换算成赌资在“闲聊”群内以发放红包的形式将赌资发放给相关参赌人员。期间，张芳芳对参赌人员每局赌局抽头10元钱，除去给“朋友局”开房间所支出费用为每个房间4元钱左右，张芳芳从中渔利共计十余万元。公诉机关针对上述指控事实当庭出示了被告人供述、证人证言、相关书证、电子数据等证据。依据上述事实、证据，公诉机关认为被告人张芳芳的行为已构成开设赌场罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定惩处。被告人张芳芳对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称自己获利就一、二万元。被告人张芳芳辩护人提出下列辩护意见：（一）张芳芳行为依法不构成开设赌场罪，应当认定为赌博罪。1、张芳芳行为不符合开设赌场罪的法定要件，利用网络开设赌场和赌博具有特殊性，张芳芳行为并不符合根据相关司法解释规定的开设赌场行为。2、张芳芳也不应当认定为网上开设赌场的共同犯罪，且张芳芳使用的软件为闲聊软件、朋友局软件也并非为赌博网站。3、张芳芳也不是任何赌博网站的代理，朋友局软件并非一个赌博网站，张芳芳也没有在朋友局上设置下级账号，不符合赌博网站的代理。（二）张芳芳具有自首和立功情节。张芳芳供述称准备去舞钢市公安局投案后被抓获，根据相关规定，应当认定为自首。张芳芳供述自己举报另外一个在闲聊群众建群组织人打麻将的案件，如果该情况属实的话，张芳芳行为评价为立功情节。（三）公诉机关关于张芳芳抽头渔利的数额计算有误，应当按照有利于被告人原则，以张芳芳当庭认可的数额予以认定。（四）被告人张芳芳主观恶性较小，社会危害性不大，建议法庭对其适用缓刑。经审理查明，2019年1月份至10月份，被告人张芳芳利用手机微信、“闲聊”软件，拉拢组织社会人员聚集在其在“闲聊”软件内开设的群内，并通过“朋友局”软件以打麻将的方式组织群内人员参与赌博，参赌人员将在“朋友局”内每局打麻将后输赢的分数换算成赌资在“闲聊”群内以发放红包的形式将赌资发放给相关参赌人员。期间，张芳芳对参赌人员每局赌局抽头10元钱，除去给“朋友局”开房间所支出费用为每个房间4元钱左右，张芳芳从中渔利共计194724元。上述犯罪事实有经过法庭举证质证的下列证据予以证实：（一）书证1、被告人张芳芳户籍信息，证明张芳芳个人基本情况，无前科。２、被告人张芳芳使用的手机号为182××××3759的闲聊账号交易明细132页及舞钢市公安局公共信息网络安全监察大队出具的情况说明，证明张芳芳自2019年1月份以来使用手机号为182××××3759的闲聊账号共计收取10元红包541次，抽头盈利为5410元。3、舞钢市公安局出具的发、破案经过，证明舞钢市公安局民警于2019年10月22日将被告人张芳芳抓获情况。（二）电子数据及情况说明舞钢市公安局提取于闲聊软件中张芳芳使用手机号为155××××0000、135××××7760的零钱交易名义及经张芳芳确认的收款账单明细，证明经被告人张芳芳确认使用手机号码为155××××0000的闲聊账号自2019年3月份至10月份收取10元红包31889次，共计318890元；使用手机号码为135××××7760的闲聊账号于2019年6月份收取10元红包24次，共计240元。以上共计319130元。（三）证人证言1、证人刘某证言，证明2019年刘某加入一个名字叫做“自由聊天我娱乐群”闲聊群，群里的人通过朋友局里面的麻将赌博，群主是个年轻女的。2、证人朱某证言，证明2019年3月开始朱某通过朋友局打麻将赌博，结算输赢在闲聊群里以红包形式进行，加入的聊天群是一个平顶山的女的创立的，群昵称是“任何人欠账免开尊口”，现在这个聊天群名叫“自由聊天我娱乐群”。3、证人赵某证言，证明2019年10月份通过朋友局打麻将赌博，赵某进的“闲聊”群是张芳芳创建的，张芳芳在群里是有抽头，一个房间费是10元，进行完一局游戏之后谁赢钱的多了谁给群主发一个10元的红包。4、证人陶某、马某、乔某、王某、贾某、高某证言，主要证明陶某、马某、乔某、王某、贾某、高某等人通过微信邀请进一个叫“自由聊天我娱乐群”的闲聊群后，利用“朋友局”软件打麻将赌博，根据“朋友局”软件打麻将赌博输赢结果积分在闲聊群里通过发红包的形式结算赌资，积分换成现金为一分五元钱，群主抽头每个房间费每局10元红包。（四）被告人张芳芳的供述与辩解，证明张芳芳于2019年开始在“闲聊”APP软件里建了一个打麻将群，然后组织人在手机里一个“朋友局”的软件里打麻将参与赌博。赌博是用“朋友局”来赌博的，张芳芳先在朋友局里开设一个圈，群里面的人才可以进这个圈里，进去四个人就凑够了一个房间，就可以打麻将赌博了，最多同时可以开五个房间，进房间的四个人可以一次赌八盘，朋友局自动算这八次麻将得分，张芳芳给参与赌博人员规定的是只要进房间里，每盘麻将的分每个人都要跑满，也就是说不跑分的话每个人也就五元钱，跑满分是每个人三十五元，一分是五元钱，正分是赢钱，负分是输钱，然后参与赌博人员把结算分数截屏发到我的闲聊群里，输的人在闲聊群里把赌资以红包的形式发出来，赢得人自己把自己该赢的钱领走，赢得最多的人在给张芳芳发个十元的红包。张芳芳总共有三个手机号抽头渔利，分别是182××××3759、155××××0000和135××××7760。经过张芳芳确认对155××××0000和135××××7760这两个手机号上的“闲聊”APP中的红包明细进行截图并把每局抽头的10元钱相加计算，用155××××0000这个手机号总共抽头渔利了318890元，你用135××××7760这个手机号总共抽头了240元，你用182××××3759这个手机号总共抽头了5410元，但是每局抽头的这10元钱中，包含开房间的4元房间费，去掉之后剩下的钱才是真正抽头渔利的钱。本院认为，被告人张芳芳利用手机网络上聊天软件及“朋友局”软件，开设网络赌场，并对用作赌博的闲聊群及朋友局进行控制管理，设定具体的赌博规则，在一段时间内持续组织人员进行网络赌博活动，从中抽头渔利达194724元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。舞钢市人民检察院指控张芳芳犯开设赌场罪，罪名成立，本院予以支持。关于被告人张芳芳辩护人提出“张芳芳行为应当认定为赌博罪，而不是开设赌场罪”的辩护意见，经查综合本案相关证据，能够证明张芳芳利用手机微信和闲聊软件组织赌博人员，在“朋友局”软件内开设房间，组织上述人员在“朋友局”房间内以打麻将的方式进行赌博，同时设定赌博规则，并组织参赌人员在闲聊群内进行赌资结算，由张芳芳向“朋友局”软件每个房间支付4元，每局张芳芳从中抽头10元。张芳芳利用闲聊软件及“朋友局”软件，开设网络赌场，对用作赌博的闲聊群及朋友局进行控制管理，设定具体的赌博规则，在一段时间内持续组织人员进行网络赌博活动，并从中抽头渔利达194724元，其行为符合开设赌场罪犯罪构成，故辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人及辩护人提出“公诉机关认定犯罪数额不准确，而应当以被告人当庭认可的数额认定”的辩解和辩护意见，经查，张芳芳组织人员利用朋友局软件进行赌博，并在闲聊群内进行赌资结算，张芳芳每局从中抽头10元，以有利于被告人的原则，扣除支付房间费4元，每局渔利为6元，根据经张芳芳本人确认的张芳芳使用的三个手机号抽头情况统计，张芳芳抽头渔利数额为194724元。关于张芳芳提出在赌博过程中部分参赌人员因赌博输钱未支付的赌资，其因此支付给赌博赢钱的参赌人员的数额也应当予以扣减的辩解，该部分仅有张芳芳个人辩解，并无其他相关证据予以印证；即使存在此种情况，张芳芳将其获利部分支付应当由赌博输钱的参赌人员支付的赌资，属于张芳芳对自己获利部分的处置，也是其维持网络赌博活动持续进行的手段，不应将该部分数额从张芳芳的违法所得中予以扣除，故张芳芳及其辩护人的辩解及辩护意见，不成立，本院不予采纳。关于张芳芳辩护人提出“张芳芳具有自首、立功的情节”的情节，经查有舞钢市公安局出具的发破案经过、抓获经等证据予以证明，张芳芳于2019年10月22日被舞钢市公安局办案民警抓获，并非有张芳芳主动投案，其行为不符合自首规定；关于张芳芳是否具有立功情节，法庭并未接到被告人、辩护人或者相关机关向法庭提供的相关立功材料，故张芳芳辩护人提出张芳芳具有立功情节，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人张芳芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月22日起至2023年10月21日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人张芳芳违法所得194724元依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。审判长  李伟军审判员  张占营审判员  王 垒二〇二〇年六月二十八日书记员  赵含笑附《中华人民共和国刑法》：第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。