内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终648号上诉人（原审被告）：内蒙古天骄公路工程有限责任公司。法定代表人：杨某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某1，内蒙古易非律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某。原审被告：鄂尔多斯市物流园区建设投资有限公司。法定代表人：张某2。原审被告：思某。原审被告：冯某。原审被告：苏某1。冯某、苏某1共同委托诉讼代理人：苏某2，系冯某女儿、苏某1姐姐。上诉人内蒙古天骄公路工程有限责任公司（以下简称天骄公路工程公司）因与被上诉人王某、原审被告鄂尔多斯市物流园区建设投资有限公司（以下简称物流园区建设投资公司）、原审被告思某、冯某、苏某1建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院（2019）内0627民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人天骄公路工程公司的委托诉讼代理人张某1、被上诉人王某，原审被告冯某、原审被告冯某、苏某1共同的委托诉讼代理人苏某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天骄公路工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王某的诉讼请求。事实与理由：1.王某的起诉已经超过诉讼时效，一审时公司代理人提过该抗辩，但一审判决未论述时效问题；2.王某不是适格原告，一审法院主体设置错误。即便认定王某与苏二媚是合伙分包，在苏二媚去世情况下，应当将其全部继承人作为共同原告参加诉讼，不应追加为被告。3.一审认定王某是实际施工人错误，现有证据不能确定双方为合伙关系还是雇佣关系。4.一审工程款计算错误。公司员工思某与王某之间签有7张结算单，工程量已经确定，工程单价在审核报告中也已经确定，无需通过鉴定确定，而鉴定报告将未做工程计算在内，认定错误。苏二媚承包工程总价款为1112087元，减去6%管理费66725元，3.41%税费37922元，借用天骄公司项目部工料机费用209060元，应付工程款为798380元，现已付款为960000元，已经超付，应判决驳回王某的诉讼请求。王某辩称：1.本案起诉并未超过诉讼时效，诉争工程没有约定支付工程价款的具体时间，且2015年2月11日思某给王某出具的工程量确认单中并未确定价款，不能作为诉讼时效起算日期；2.一审中提供的证据足以证明王某是独立的实际施工人，冯某、苏某1作为工程款共同领款人，王某有权向二人主张支付工程款；3.天骄公司对鉴定意见提出的异议并未提供证据证明，应当采信鉴定意见，工程款计算正确。冯某、苏某1述称同意天骄公路工程公司的上诉意见。王某与苏二媚是合伙关系，在双方未对合伙债权债务进行清算之前，王某无权单独主张本案工程款。一审法院诉讼主体设置错误，只将部分苏二媚的继承人追加为被告错误。王某向一审法院起诉请求：判令天骄公路工程公司、物流园区建设投资公司、冯某、苏某1共同给付王某工程款505883元，并承担从2012年4月1日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2009年9月28日，物流建设公司作为发包方与天骄公路公司作为承包方签订“鄂尔多斯市阿康中心物流园区市政基础设施工程”施工合同，由天骄公路公司对“鄂尔多斯市阿康中心物流园区市政基础设施工程”项目第一标段进行施工。之后以苏二媚的名义向天骄公路公司承包了上述工程中“阿康物流园区2号污水泵站工程”的除机器设备外的建设工程，双方未签订书面合同；双方签订了《安全责任合同》（未明确具体时间），只对安全施工进行了约定；2010年由王某组织工人、购买材料进行了具体施工，2011年或2012年工程完工（双方陈述不一致，均未提供证据）；2015年2月11日由王某与天骄公路公司派驻案涉工程的工程计量员思某确认了完成工程量，并确认了施工队施工期间借用天骄公路公司项目部机械、杂工、材料等总计费用209060元。在施工期间或双方确认工程量（2015年2月11日）前，由苏二媚于2010年11月10日银行转账支付王某29万元、2011年5月12日通过银行转账支付王某8万元、2011年11月1日王某打条支取5万元、2011年11月27日通过银行转账支付4万元、2012年8月16日王某打条支取20万元；2011年1月24日由苏二媚给天骄公路公司出具工程款10万元的借条、同年同月26日天骄公路公司通过网上转账汇款支付王某10万元，2011年8月22日天骄公路公司通过网上转账汇款支付王某5万元,2012年1月16日由苏二媚给天骄公路公司出具工程款15万元的借条、同年同月17日由王某给苏二媚出具工程款15万元的借条、同日天骄公路公司通过网上转账支付给王某该15万元工程款；王某总计收到工程款96万元（29+8+5+4+20+10+5+15）。另查明，苏二媚于2013年4月4日去世；冯某是苏二媚的妻子；苏二媚和冯某夫妻有三个子女（苏某1、苏红梅、苏某2）；苏二媚去世后，冯某和苏某1多次向天骄公路公司索要和结算苏二媚生前向天骄公路公司承包工程的工程款；苏二媚生前与天骄公路公司的工程项目合作较多。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，天骄公路公司与物流园区公司签订《施工合同》后，天骄公路公司与苏二媚签订《安全责任合同》，《安全责任合同》只对安全施工进行了约定，双方虽未签订施工合同，但案涉工程中除机器设备外的具体施工所需材料组织购买、人员雇佣调度、施工管理、工人工资结算等均由王某负责完成，故案涉工程是由天骄公路公司对外分包；王某或苏二媚均无建筑施工资质，因此上述分包合同属无效合同。本案的争议焦点为：一、在案涉工程中王某与苏二媚的关系，即王某与苏二媚是合伙分包还是王某借用苏二媚的名义分包，该二人中谁是实际施工人，王某有无独立主张案涉工程款的权利，依王某的申请将苏某1、冯某列为本案被告是否符合法律规定；二、天骄公路公司有无向王某支付工程款的义务，苏某1、冯某有无向王某支付工程款的义务，物流建设公司是否欠付天骄公路公司工程款；三、案涉工程工程款的计算，尚欠工程款的数额；四、欠付工程款利息应否计算及如何计算。关于争议焦点一，由当事人陈述可以确认苏二媚生前与天骄公路公司在建设工程项目中有多次合作，即苏二媚多次、在多个工程项目中向天骄公路公司承包或承揽工程施工，在案涉工程中亦是以苏二媚的名义向天骄公路公司口头协议承包工程，同时苏二媚与王某之间也有过多次工程项目的合作。具体到案涉工程，天骄公路公司与苏二媚没有签订书面合同，苏二媚与王某亦未签订书面合同，王某持有案涉工程施工的资料，且有证据证实王某对案涉工程进行了施工管理，同时分包方天骄公路公司有过给王某付款，并与王某进行工程量核对，足以证实王某对案涉工程进行了实际施工管理；案涉工程名义上是苏二媚向天骄公路公司承包，施工期间苏二媚有过向王某支付工程款，但苏某1、冯某无证据证实案涉工程是王某与苏二媚合伙施工，如果是个人合伙，即使没有明确的合伙协议，常理应当有较为明确的具体分工记载和比较清晰的收支运行账目，就案涉项目完全由王某一人操控，没有任何苏二媚参与的痕迹，冯某、苏某1辩称在施工期间苏二媚有过在天骄公路公司未向其付款的前提下垫付工程款的情形，但苏二媚与天骄公路公司在多个工程项目中有合作，从天骄公路公司提供向苏二媚付款的证据中，并未表明每一笔付款具体支付哪一个项目的款项，同时就本案在原一审和本次庭审中天骄公路公司对案涉工程的付款情况陈述不一致，说明天骄公路公司给苏二媚的付款并未明确支付在具体的工程项目中，故冯某、苏某1的该陈述不予采纳，冯某、苏某1仅凭在苏二媚去世后王某写下的说明不能证实王某与苏二媚在案涉工程中系合伙关系，因此苏某1、冯某辩称案涉工程由王某和苏二媚合伙承包施工的主张因证据不足，不予采纳，依法认定王某系借苏二媚的名义向天骄公路公司承包施工，王某系案涉工程的独立实际施工人，王某有独立向违法分包人天骄公路公司主张工程款的权利；案涉工程完工后，因名义施工人苏二媚去世，其妻子冯某和儿子苏某1有过向天骄公路公司索要工程款，天骄公路公司有过付款，为查明事实，将该二人列为共同被告符合法律规定。关于争议焦点二，前述王某为案涉工程的实际施工人，天骄公路公司为案涉工程的违法分包人，故天骄公路公司有向实际施工人王某支付尚欠工程款的义务；苏二媚只是名义承包人，在案涉工程中并未获取利益，其没有向王某支付工程款的义务，在苏二媚去世后，其权利义务继受人也没有向王某支付工程款的义务，故苏某1、冯某没有向王某支付尚欠工程款的义务。通过法庭调查，就包括案涉工程物流建设公司已经向天骄公路公司支付了全部工程款，故在本案中物流建设公司没有付款的义务。关于争议焦点三，在案涉工程完工后，王某或苏二媚与天骄公路公司未进行结算，双方亦无明确的承包合同，事后双方对如何结算亦未达成补充协议，法院依王某的申请委托鉴定部门对案涉工程造价进行了鉴定。天骄公路公司虽对鉴定报告的部分内容提出质疑，但未提供充分的证据证实鉴定报告中具体哪些项目非王某施工队完成，同时王某与天骄公路公司的现场工程计量员思某就王某施工期间借用天骄公路公司项目部的杂工、机械、材料等进行了具体核对结算，因此对鉴定报告的鉴定结果予以采纳，王某施工队完成的工程总造价为1374943元。税金按3.41%的税率计算为42772元（34672+2710+2745+705+1049+371+520）；王某在施工期间，天骄公路公司指派思某为现场计量员，参与了工程施工的技术管理，王某自认曾口头约定天骄公路公司收取工程造价6%的管理费，该合同虽无效，但天骄公路公司在案涉工程中投入了人力参与管理，故不能认定为非法所得，管理费为82497元（1374943×6%）；在工程造价中扣除税金、管理费及施工期间借用天骄公路公司项目部费用后的部分为王某应得的工程款，故王某应得的工程款为1040614元（1374943-42772-82497-209060）。关于已付工程款，王某认可在苏二媚手中支取2010年11月10日29万元、2011年5月12日8万元、2011年11月1日5万元、2011年11月27日4万元、2012年8月16日20万元（王某称该20万元中包含天骄公路公司于2011年1月26日直接支付其10万元，但无证据证实不予采纳），合计66万元；同时王某认可由天骄公路公司直接向其转账支付的2011年8月22日5万元、2011年1月26日10万元、2012年1月17日15万元（王某称已由冯某起诉其2011年7月24日15万元借款予以偿还不应计入支付工程款，但证据不足不予采纳），合计30万元，上述总计支付工程款96万元（66+30）。故天骄公路公司尚欠王某工程款80614元（1040614-960000），应当支付。前述苏二媚生前与天骄公路公司工程项目承包较多，天骄公路公司给其付款未明确支付具体工程项目的款项，苏某1、冯某辩称在案涉工程中在天骄公路公司给其（或苏二媚）付款外给王某垫付（超付）工程款的主张，证据不足不予采纳，应由苏二媚的权利义务继受人与天骄公路公司进行具体结算，在本案中不做处理。关于争议焦点四，双方当事人对工程完工及交付时间陈述不一致，同时均无证据证实，但双方在2015年2月11日对完成工程量进行了核对确认，结合当事人陈述，此时案涉工程已完工并交付，已经具备结算支付工程款的条件。双方对工程款的结算时间、方式未明确约定，对欠付工程款利息计算标准亦未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，王某主张欠付工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计算的请求符合法律规定予以支持，利息计算时间应从2015年2月12日起计算。关于鉴定费负担问题，因双方当事人就案涉工程如何结算等未进行明确约定，事后亦未达成结算协议，导致引发纠纷并就工程造价进行鉴定产生鉴定费20000元，故鉴定费应由双方分担，由王某和天骄公路公司各负担10000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司支付原告王某工程款80614元；二、被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司支付原告王某以欠付工程款80614元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2015年2月12日起至实际清偿之日止的利息；上述一、二项均于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由原告王某负担7381元、被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司负担1419元；鉴定费20000元，由原告王某和被告内蒙古天骄公路工程有限责任公司各负担10000元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为：第一，王某是否为实际施工人；第二，王某的起诉是否超过诉讼时效；第三，一审法院认定的工程款是否正确。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案因双方无书面施工合同，但根据王某一审所举证据结合相关工程量确认单及施工证据由王某持有的事实，应当认定王某是案涉工程的实际施工人，一审认定并无不当，对天骄公路工程公司提出的该项上诉意见不予支持。对于本案主体设置问题，王某一审已经明确追加冯某、苏某1为被告的理由，冯某、苏某1也并未提供有效证据证明苏二媚与王某是合伙施工关系，冯某、苏某1也并未提出上诉，故对天骄公路工程公司的该项上诉理由不予支持。关于焦点二，双方关于诉争工程并未约定支付工程价款的具体时间，2015年2月11日思某与王某签字形成的工程量确认单也并未明确工程价款数额和付款时间，该工程量确认单并不能作为诉讼时效的起算日期，天骄公路工程公司提出本案已经经过诉讼失效的意见不予支持。关于焦点三，经一审法院委托作出的鉴定报告认定的单项工程价款与天骄公路工程公司和发包方之间的审核报告中对应的单项工程价款一致，其中的外墙保温工程虽然在审核报告中并未体现，天骄公路工程在一审质证时称外墙保温工程在发包方的工程施工图中予以取消，但思某与王某确认的工程量表中，有关于外墙保温的施工内容，故应当双方对于增加外墙保温工程施工内容达成了一致，天骄公路工程公司应当支付相应的工程价款。关于天骄公路工程公司对鉴定报告提出的其他异议，一二审均未提供有效证据证明，对其异议予以驳回。一审法院采信鉴定报告认定工程价款并无不当。综上所述，内蒙古天骄公路工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由内蒙古天骄公路工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  薛春梅审判员  王瑞山审判员  魏敬乾二〇二〇年六月二十八日书记员  王丽莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。