湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终722号上诉人（原审原告）：周龙德，男，1964年6月29日出生，汉族，个体经商，住荆州市荆州区。委托诉讼代理人：胡毅,湖北司典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北兰克生物科技有限公司，住所地监利县荒湖管理区毫口开发大道2号。法定代表人：刘富民,系该公司执行董事。委托诉讼代理人:王高翔、李国宏，湖北首义律师事务所律师。原审第三人:荆州市金隆建设工程公司,住所地荆州市荆州区学苑路19号城南春天小区会所。法定代表人:易海涛,系该公司总经理。委托诉讼代理人:鲁明俊，湖北昭信律师事务所律师。上诉人周龙德因与上诉人湖北兰克生物科技有限公司（以下简称兰克公司）、原审第三人荆州市金隆建设工程公司（以下简称金隆公司）建设工程合同纠纷一案，不服监利县人民法院（2019）鄂1023民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周龙德及其委托诉讼代理人胡毅，上诉人兰克公司的委托诉讼代理人王高翔、李国宏，原审第三人金隆公司的委托诉讼代理人鲁明俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周龙德上诉请求：1.对一审判决第二项予以改判：判令支付利息从2013年1月8日起计算；2.对第三项判决予以撤销；3.对第四项判决予以改判，判令被上诉人赔偿上诉人损失207817.83元、判令被上诉人给付上诉人为被上诉人垫付的钢结构检测费4000元、判令被上诉人向上诉人提供代购建筑工程材料款18万元的结算明细及税收发票、判令上诉人享有工程处置价款的优先权。4.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人诉求支付利息从2013年1月8日起计算具有法律依据，且证据充分，依法应当给予支持。上诉人原审提交的证据六、证据十六（关于对《厂房、办公楼竣工验收催告函》的复函）和证据二十（1）证实了2012年10月18日被上诉人索取了厂房钥匙，且其设备已经进入厂房安装使用；证据十五和证据二十（2）证实了2013年1月8日原告提交了《竣工验收与签证结算申请》文件，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，上诉人主张计息时间节点为2013年1月8日已经让利给了被上诉人，显然一审判决利息支付日以被上诉人在2013年8月2日取得房屋产权证为计息节点对上诉人不公正，请求二审法院给予改判。二、原审判决由周龙德和金隆公司交付给兰克公司4662203.54元的税务发票错误，该项判决应予以撤销，理由如下。1.被上诉人在支付工程款的过程中（共支付10次）自始就没有要求提供发票，况且合同约定价款中并没有说明工程价款含有税费，据此，案涉工程承包方不承担提供税收发票。2.上诉人在原审提交的证据二十（四）是2014年3月18日上诉人与被上诉人协商的税费事项，上诉人处于弱势地位，在被上诉人强大的攻势与压迫过程中，勉强接受由被上诉人代扣代缴税费，但并没有承认主动提交工程款税票。3.被上诉人提交的证据7《发票催告函》与上诉人无关，其内容是单方面的意愿，落款日期是2015年1月26日，早已过了应付工程款期限，其发函目的是被上诉人蓄意为拖延支付工程款找借口，不能成为上诉人应该提供税收发票的理由。4.案涉工程的主要材料（烧结砖）由被上诉人提供，其款项18万元由工作人员周斌（原审原告证据二十一）代替上诉人周龙德将该款项缴纳被上诉人财务入账[原审原告证据二十（三）]，被上诉人收取了材料款也没有向上诉人提供发票。三、原审判决第四项驳回原告周龙德的其他诉讼请求错误，二审应予以改判。1.周龙德在原审中诉求”“判令被告赔偿原告损失费用207817.83元（其中：延期施工损失费人民币9496元，被告擅自外包办公楼装修工程损失费人民币198321.83元）”的事实清楚，理由充分，证据确实，应予以支持。原审过程中，诉讼各方对被上诉人在外省自购外墙面砖（纸皮瓷砖）延长了上诉人拆除施工设备的等待时间以及被上诉人擅自把办公楼施工合同内的装修工程外包案外人的事实没有异议。周龙德提交的证据十七对被上诉人自购墙面砖给上诉人造成的损失，按照建筑规范管理进行索赔9496元是公平公正的，庭审过程中被上诉人开始不承认自购外墙纸皮砖，后来听上诉人说工程结算价款还需补充该项款项时就急忙承认了该事实，因此，此项费用已经得到被上诉人的认可，上诉人的诉求应予以支持。周龙德提交的补充证据14《办公楼施工损失价款结算与说明》所涉及的相关证据三《办公楼建筑承包合同》与补充证据12不含增项的办公楼《结算价》就足以证明被上诉人应擅自把办公楼装修外包案外人，已经给上诉人带来合同损失价款488321.83元，但上诉人考虑了被上诉人在与上诉人协商过程中有过口头约定从原合同价款中扣除29万元装修款，因此，上诉人本着实事求是主动扣除了29万元（原审上诉人补充证据24-2中可以见证被上诉人已经承认）的装修款，所以，上诉人的诉求应予以支持。2.上诉人要求被上诉人给付钢结构检测费4000元，有理有据，原审上诉人提交的厂房钢结构检测费发票（证据十八）的付款方名称是“湖北兰克生物科技有限公司”，付款时由周龙德代交，其本来就是被上诉人应该返还上诉人的款项，因被上诉人赖账的原因，上诉人补充提交新的证据，因此上诉人的诉求应予以支持。3.上诉人要求被上诉人提供代购建筑工程材料款18万元的结算明细及税收发票属正当请求，上诉人在原审提交的证据二十（3）与证据二十一可以确认被上诉人收到了上诉人的18万元材料款（烧结砖），理应提供材料供货明细与销货发票，否则应该退回该款项，因此，上诉人的诉求应该得到支持。4.上诉人应该享有工程处置价款的优先权，因被上诉人恶意阻止案涉工程竣工验收与工程结算条件成就，加上被上诉人长期以来以欺骗的手段牵制上诉人与其协商谈判，致使相关农民工和上诉人不仅收入没有得到保障，而且耗费了大量的精力、物力和财力，给上诉人造成了巨大的经济损失，至今还有大量人工工资没有结清，为保障受害方和弱者的权益，上诉人的优先受偿权应予支持。兰克公司辩称，一、案涉工程没有办理竣工验收手续是客观事实，其原因是周龙德和金隆公司均未向兰克公司提交竣工验收所需资料。案涉工程事实上也没有交付使用。二、收取合同款项后提供对应的税务发票是每一个民事主体应尽的义务，兰克公司支付的工程款必须要有对应的发票。三、对于一审驳回周龙德其他诉讼请求部分，一审判决已阐述清楚，兰克公司同意一审判决中关于驳回周龙德其他诉讼请求的意见。兰克公司上诉请求：1.撤销（2019）鄂1023民初1777号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定周龙德是本案所涉工程的实际施工人错误。（一）以上认定事实错误具体表现在：1.实施本案所涉工程的基础项目打桩工程的确实是周龙德，但打桩工程与本案无关，而且打桩工程合同由周龙德签订，本案所涉两份施工承包合同由原审第三人金隆公司签订，说明各方对于本案所涉合同系与打桩工程合同的承包人主体不同是有着一致认识的。2.参加两次会议洽谈本案所涉公司承包合同事宜、组织人力物力具体施工以及产生争议后参加协调和磋商当然是需要自然人实施的具体行为，但是不能因为自然人实施具体行为就认为该自然人就是权利义务的承担者，否则法律就没有必要规定委托代理、职务行为。原审完全割裂周龙德与金隆公司的委托代理关系是明显的认定事实错误。3.上诉人与金隆公司在履行两份施工合同过程中，已付2923843.68元的工程款系付至金隆公司账户而非周龙德账户，该事实已有证据佐证，在原审庭审中各方对此均无异议。（二）本案其他证据足以表明周龙德系金隆公司的委托代理人。上诉人作为发包人、金隆公司作为承包人共同签署了承包合同，周龙德在合同上签名处注明其系金隆公司的授权代表人，且周龙德向上诉人提供了金隆公司向周龙德出具的授权委托书。（三）即使周龙德是实际施工人，也不能突破合同相对性直接向上诉人主张权利。二、案涉工程已领取房产证不代表竣工验收已经完成，更不能说明案涉工程无需进行竣工验收。房产证办理与否与本案所涉争议无关，应由周龙德举证证明已经提交了竣工验收资料并通过了竣工验收。此外，是否办理房产证与擅自使用并不是同一个概念，上诉人至今仍未投产，所有案涉工程均因未办理竣工验收而一直闲置至今。三、一审认为“合同约定了工程总价，本应依约结算，但施工过程中进行了部分变更，工程量有增有减，为了体现公平，只能据实结算”没有事实与法律依据。1.在建设工程施工合同中发生工程量的增减是必然的，没有哪个建设工程在施工合同履行过程中没有发生任何工程量的增减，如果仅仅因为少量的工程量变化或者是多用了一块地砖多用了一米电缆，甚至减少的比增加的工程量还要多，就要对整个工程价款进行调整。2.根据周龙德提供的证据，其仅列举了工程量增加部分而没有列举工程量减少部分。虽然上诉人不认可该证据，但即便如此，增加部分的金额也是可以计算的，而一审法院不对此进行查明就推翻原合同约定，通过周龙德所提供的所谓的“咨询报告”将原合同价款由3443637.6元变更为4662203.54元，增加金额超过100万，这如何体现公平？3.《2015年全国民事审判工作会议纪要》47条：“当事人就建设工程订立的施工合同被认定无效后，人民法院经审查，建设工程无规划变更、增加工程量，提高施工标准等情形的，应严格依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神，参照当事人的合同约定结算工程价款，对于实际施工人申请造价鉴定并据实结算的请求，一般不予支持。”《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持……”。因此，以上司法解释和会议纪要已经明确，在通过竣工验收的前提下，无论合同效力如何，均应参照合同工约定结算价款。4.根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条：“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”根据该会议纪要的内容，亦明确不应超出合同约定支付工程款。四、原审周龙德就案涉工程提交的证据“建筑工程结算价咨询报告”（下称咨询报告）的真实性、合法性、关联性均存在疑问，且咨询报告不是鉴定结论，不能作为本案认定工程价款的依据。咨询报告简介注明的专业造价工程师为董亚灵，专业造价员为龚建芳，但盖章的人员为董亚灵与王琳琳。经代理人与上诉人公司门卫核实，该公司人员并未到现场实地查勘。经查询该公司的资质有效期到2019年5月4日截止，该报告上也注明其有效期截止2019年5月4日。因此，该证据的真实性与合法性均存疑。在建筑施工合同纠纷案件中，如因合同约定不明导致工程价款需要鉴定的也应当是在法院主持下指定具有鉴定资质的机构进行工程造价鉴定，本案中的咨询报告不是具有鉴定资质的机构作出的鉴定结论，作出咨询报告的公司又根本没有鉴定资质，因此咨询报告所载明的事实及工程价款不应被人民法院采信。综上所述，因周龙德主体不适格，且根据合同约定本案所涉工程既未经验收也未实际使用，不具备支付工程款的条件，针对案涉工程所作出咨询报告不合法依法不应当被采信。原审判决认定事实错误，适用法律不当，二审应当驳回周龙德的诉讼请求。周龙德辩称：一、周龙德是案涉工程的实际施工人，有权向兰克公司直接主张权利。首先兰克公司与金隆公司不具备相应的钢构工程资质，并且兰克公司未办理建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，根据法律规定，双方签订的建设工程合同无效。案涉工程是由周龙德组织资金、设备、材料以及施工人员进场施工，在一审中金隆公司认可了其并没有进场施工。根据案涉工程的现场管理都是周龙德在现场负责管理，所以本案的实际施工人系周龙德。二、案涉工程已经交付使用，并取得了房产证。取得房产证的前提条件是工程已经竣工验收。所以上诉人兰克公司在上诉状所称竣工验收与办理房产证系分割开的我方不予认可。上诉人兰克公司首先已经办理了竣工验收才办理了房产证。所以上诉人兰克公司主张未办理竣工验收是不符合事实的。三、关于工程价款，在一审中，上诉人兰克公司没有施工图纸和合同约定的工程量价格清单，因此周龙德对案涉工程的工程量进行了据实核算，承担了举证责任。周龙德提供的咨询报告是由有资质的单位出具的结算报告，兰克公司否认结算报告的公正性、合法性、合理性，一审中法官三次询问兰克公司是否要求对工程进行鉴定，但是兰克公司均未做出回应，是其自己放弃了权利。所以周龙德的咨询报告能作为工程量据实核算、按照工程计价的文件。一审关于周龙德系案涉工程的实际施工人、工程款金额的认定事实清楚，但对周龙德的优先权未予认定错误，其优先受偿权理应获得支持。金隆公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。1.金隆公司与兰克公司签订的施工合同系无效合同，兰克公司未取得案涉工程规划许可等审批手续即与金隆公司签订施工合同，金隆公司实际没有履行合同约定义务。2.案涉工程系周龙德组织人员、材料、机械设备施工承建，其是实际施工人，依法享有工程价款请求权。在兰克公司与金隆公司洽谈签订合同之前，周龙德就在进行案涉工程的桩基础项目施工，且全部工程均由周龙德施工完成。3.案涉工程已由有资质的单位作出了咨询报告意见书，该咨询报告中采用的工程量清单均已由监理签字认可，系据实结算，在兰克公司不申请重新鉴定的情况下，一审采信该报告书确定的工程款数额具有法律效力。案涉工程已办理房产登记证书，且已实际占有使用，视为工程质量合格，其应当支付工程款。二、一审判决得当，应当予以支持。办公楼和钢结构厂房及其余工程均由周龙德安排人员施工，购买的材料及设备款均是由周龙德支付的。周龙德向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1738359.86元及相应利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年1月8日起至实际给付之日止计算);2.判令被告赔偿原告损失费用207817.83元(其中延期施工损失费9496元,被告擅自外包装修工程损失费198321.83元;3.判令被告给付钢结构检测费4000元;4.判令被告向原告提供代购建筑工程材料(烧结砖)款18万元结算清单及税收发票;5.请求依法确认原告对上述工程处置价款享有优先受偿权;6.本案诉讼费、鉴定费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告兰克公司是我县招商引资于2012年5月2日设立的公司,主要从事微生物有机肥料及微生物酵素制品研究、开发、生产、销售(国家有专项规定的需要经审批后方可经营);农业科技信息咨询服务;货物进出口、技术进出口、代理进出口(不含国家禁止或者限制进出口的货物或技术)。随后,被告兰克公司征得了位于监利县荒湖管理区毫口开发大道2号的一宗土地,面积为12508.66平方米,在未取得土地使用权证、建设许可证和规划许可证的情况下,其意欲在该宗土地上建厂房和办公楼。因原告周龙德与被告兰克公司的工作人员周斌是同学关系,原告周龙德被引荐参加建设。2012年6月10日,原、被告订立《打桩施工合同》,该宗土地上的打桩由原告周龙德施工完成后双方又协商建厂房和办公楼的事宜,并于2012年6月27日形成会议记录:钢结构厂房、厨房、值班室、锅炉房、办公楼由第三人金隆公司承建,请潘枝康作监理,原告周龙德作为金隆公司的代表适时给出报价,并就承建双方拟定了一些权利和义务。由于第三人金隆公司就有关钢结构的资质只有跨度为24米,而本案所涉钢结构的跨度为28米,三方当事人均未对此引起注意。被告兰克公司于2012年7月3日汇款50万元给第三人金隆公司,并于次日又与原告周龙德等人形成会议记录:1、钢构厂房报价(钢结构工程、土建工程、安装工程)总包价款1906749.6元,单价980元∕平米,建筑总面积2070.56平米;2、桩基工程总价342161.4元,共246根,每根1390.9元。2012年7月10日,被告兰克公司与第三人金隆公司订立《钢结构厂房建筑承包合同》,合同的主要内容为:工程总价1906749.6元;工期为2012年7月10日开工,2012年9月30日结束;合同生效后,甲方(即被告兰克公司)在3个工作日内向乙方(即第三人金隆公司)支付工程总价50%作为预付款,工程施工到钢柱竖立并钢梁架设完好后,甲方在3个工作日内向乙方支付工程总价的30%,工程竣工验收合格后,甲方在3个工作日内向乙方支付工程总价的15%。剩余5%的款项作为工程质量保证金,在竣工验收合格满一年后一周内付清全部款项;工程完工后,由乙方向甲方提出书面竣工验收申请,甲方应在7天内安排验收工作,因甲方原因未安排验收的,视为验收;工程未经验收,甲方若需启用,须与乙方协商,经同意方可使用,未经乙方同意启用,视为验收;因甲方原因,致使工程延期完成,视为甲方违约,因乙方原因,致使工程延期完成,视为乙方违约,违约金按合同总价×0.2%×延期天数计算,违约金总数不超过合同总价的10%。为了让原告周龙德实际施工,2012年7月12日,第三人金隆公司作为甲方与原告周龙德作为乙方订立《项目承包合同书》,合同的主要内容为:乙方代表甲方必须确保兰克公司钢结构厂房项目的实现,工程造价1906749.6元,工程质量合格,达到安全文明施工现场,按图施工;甲方从建设方拔款后,乙方到甲方财务办理领取工程款手续后,甲方直接拔付乙方;甲方按项目工程总造价的0.5%收缴企业和财务管理费9500元，乙方一次性付清,规费、税费由乙方交纳。2012年8月10日,被告兰克公司与第三人金隆公司又签订了《办公楼建筑承包合同》,合同的主要内容为:工程价款1536888元;工期为2012年8月10日开工,至2012年10月15日结束,辅助设施乙方按照甲方具体要求施工完成,11月底竣工验收;合同生效后,甲方在3个工作日内向乙方支付工程总价50%,工程施工到二层预制板铺设完好后,甲方在3个工作日内向乙方支付工程总价的30%,工程竣工验收后,甲方在3个工作日内向乙方支付工程总价的15%,剩余5%的款项作为工程质量保证金,在竣工验收合格满一年后的一周内付清全部款项;工程完工后,由乙方向甲方提出书面竣工验收申请,甲方应在7天内安排验收工作,因甲方原因未安排验收的,视为验收;工程未经验收,甲方若需启用,须与乙方协商,经同意方可使用,未经乙方同意启用,视为验收;因甲方原因,致使工程延期完成,视为乙方违约,因乙方原因,致使工程延期完成,视为乙方违约,违约金按合同总价×0.2%×延期天数计算,违约金总数不超过合用总价的10%。2012年8月14日,第三人金隆公司作为甲方又与原告周龙德作为乙方签订《项目承包合同书》,合同的主要内容为:乙方代表甲方必须确保兰克公司办工楼项目的实现,工程造价1536888元,工程质量合格,达到安全文明施工现扬,按图施工;甲方从建设方拔款后,乙方到甲方财务办理领取工程款手续后,甲方直接拔付乙方;甲方收缴企业和财务管理费7500元,建设方付工程款时扣除,规费和税费由乙方交纳。自2012年6月中旬,原告周龙德组织人力物力进行打桩、钢结构厂房的建设和办公楼的建设,应被告兰克公司之请,钢结构厂房和办公楼工程项目有部分变更。钢结构厂房的变更为:1、单层车间地坪部分重大修改,考虑设备布置,设钢筋网片现浇地皮,叉车活动区,排水沟,钢筋混凝土坡度;2、车间二层增加钢化玻璃透视窗,8轴栏杆改为墙体;3、车间三层凿洞补窗户,窗户改铝合金巷帘门;4、车间二三层所有的不锈钥围栏改轻钢龙骨封水泥板,内墙漆面装饰墙面;5、公共活动区满铺800×800地面砖;6、增加部分外窗;7、三层车间部分普通塑钢门改为防盗门;8、单层车间彩钢板大门改为电动卷帘门;9、增加8-9轴交E-F轴楼面工程;10、单洗手盆改为双洗手盆;11、彩钢板雨棚改为玻璃雨棚;12、所有砖砌体改为红砖,正负零至1.20米墙厚200改为240;13、所有落水管室外部位加设护管砖砌体;14、外墙地面增加两处检修水井。办公楼工程的变更为:1、增加基础架空层,60厚砖砌勒脚300高(沿墙转通),水泥砂浆饰面;2、一层8-9轴增加后门洞;3、二层总经理办公室改开门开窗,休息室及卫生间变更;4、三层增加隔墙,改门窗,梁增大;5、标高10.8米隔热层增加防水层,天沟阴角补正贯通;6、增加防雷系统;7、外墙粉刷层加贴防裂纤维网,外墙涂料改为纸皮外墙砖。同时,两项工程也有减项。所述工程于2013年1月完工。被告兰克公司除2012年7月3日提前支付50万元预付款外,还于2012年8月2日付款453374.8元,8月10日付款50万元,8日20日付款268444元,8月27日付款572024.88元,10月15日付款30万元,10月14日付款10万元,2013年11月14日付款30万元,12月1日付款10万元,12月8日付款10万元,10次付款共为2923843.68元,均由被告兰克公司汇款给第三人金隆公司,找由第三人金隆公司转给原告周龙德。2013年1月8日第三人金隆公司书面申请被告兰克公司进行竣工验收和结算,因种种原因遭被告兰克公司拒绝。2013年5月20日被告兰克公司向第三人金隆公司书面催告提供资料进行竣工验收,并提出了金隆公司有违约行为要担违约责任,5月28日第三人金隆公司书面回复,因意见不一致,竣工验收未成。原告周龙德和第三人金隆公司未向被告兰克公司提供税务发票,被告兰克还于2015年1月26日专程给第三人金隆公司致函催告其提供发票未果。原告周龙德因工程款未到位,拖欠农民工的劳务工资,农民工到被告兰克公司的厂内闹事,2016年5月19日荒湖派出所组织原、被告进行协调,并全程录音录像,最后建议双方诉诸于法律。原、被告又多次协商不成,为此形成诉讼。另查明,被告兰克公司在建厂房期间已购进了相关生产设备,存放在一家棉花单位,租赁期止于2013年9月,见承建双方为竣工验收迟迟不能办理,于2013年10月向原告周龙德索要厂房钥匙,并将所述生产设备搬进了厂房。并且,被告兰克公司在未对本案所涉房产进行竣工验收的情况下于2013年7月15日申请办理房产证,监利县房产管理局居然于2013年8月2日给被告兰克公司为本案所涉房产办理了证号为X201300566的房屋所有权证,房屋状况反映:1号房,砖混结构,一层,建筑面积58.71平方米;2号房,砖混结构,三层,建筑面积1170平方米;3号房,砖混结构,一层,建筑面积126平方米;4号房,钢梁结构,三层,建筑面积1008平方米;5号房,钢梁结构,一层,建筑面积1008平方米。被告兰克公司在所述工程完工后才申请办理所涉工程用地的土地证,监利县人民政府、监利县国土资源局于2013年1月18日给其颁发监国用(2013)第320108263号土地使用权证。还查明,原告和第三人通过各种途径向被告讨款未果,第三人金隆公司于2018年11月18日向湖北乾方建设项目管理有限公司申请对本案所涉工程造价进行鉴定,该公司于2019年3月12日作出了乾方造字(2019)11号《湖北兰克生物科技有限公司建设工程造价咨询报告》,报告结论:湖北兰克科技有限公司建设工程结算总价为4662203.54元。原告周龙德为了实现其利益,要求第三人金隆公司将其在兰克公司的债权转让给他,2019年3月28日第三人金隆公司给被告兰克公司下达了债权转让通知书,2019年3月3日被告兰克公司复函予以回绝。此外,原告周龙德提出在办公楼施工过程中被告兰克公司将其中盈利部分的施工内容外包给他人和自购外墙纸皮砖拖延脚手架拆除时间给其造成了损失,未提供相关证据。一审法院认为，被告兰克公司与第三人金隆公司为本案所涉工程订立《钢结构厂房建筑承包合同》和《办公楼建筑承包合同》真实自愿,但由于签订合同时存在下列情形:1、被告兰克公司未取得建设工程许可和规划许可的审批手续,甚至连土地使用权证都未办理;2、该项建设工程没有进行招投标程序;3、第三人金隆公司作为合同的乙方只有承接钢结构跨度为24米业务的资质,而本案所涉钢结构跨度为28米,属于超越资质等级的情形;4、第三人金隆公司承接本案所涉工程后非法转包给原告周龙德,双方还订立有《厂房项目承包合同》和《办公楼承包合同》,该四种情形都能依法确认合同为无效。被告抗辩合同有效,应依约处理的理由不能成立。原告周龙德参加了本案所涉工程建设,那么他是什么身份呢？有资料表明原告周龙德是第三人金隆公司的委托代理人,又是第三人金隆公司转包本案所涉工程的承包人,但从事实本质来看,本案所涉工程的桩基础施工是原告周龙德,参加两次会议洽谈本案所涉工程承包合同事宜的是原告周龙德,本案所涉工程的承包人金隆公司转包的对象是原告周龙德,组织人力、物力具体实施本案所涉工程的是原告周龙德,2923843.68元的工程款取得的是原告周龙德,产生争议后参加协调和磋商的也是原告周龙德,种种迹象表明原告周龙德是本案所涉工程的实际施工人,实际施工人要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,人民法院应予支持,被告兰克公司抗辨原告周龙德于本案主体资格不适的理由不能成立。无效的合同自始没有法律约束力,合同无效后,因合同取得的财产,应当予以返还,没有必要返还的,应当折价补偿。具体于本案而言,只要建设工程竣工验收合格,发包人就应当支付工程价款,并且相关司法解释明文规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。那么本案所涉工程是否验收合格呢？诉讼各方各有说词,但被告兰克公司于2012年10月将生产设备进厂安装,于2013年7月15日申请产权登记,监利县房产管理局于2013年8月2日为本案所涉工程办理了房屋所有权证,是不争的事实,相关司法解释又规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”,因此本案所涉工程应视为竣工验收。原告周龙德主张其提交竣工验收报告的时间为2013年1月8日,从而可以确定竣工日期,由于工程监理反映完工时间为2013年1月,可能在2013年1月8日之前,也可能在2013年1月8日之后,但不可能未完工就可确定竣工日期,加之是否提交了竣工验收报告诉辩双方各持其词,而颁证之日十分明显,颁证就可以反映被告兰克公司已经合法转移占有了本案所涉建设工程,因此应确定2013年8月2日为被告兰克公司实际使用日,以此确定竣工日期,原告周龙德提出的竣工日期过早的相关诉请本院不予支持;被告兰克公司提出颁证与竣工验收不相关,本案所涉工程确实没有竣工验收,诉辨双方为验收产生了争执,但法律上确定了发包人擅自使用视为竣工验收,被告兰克公司申请办证,相关职能部门颁证确认,不仅使得发包人占有使用合法,而且排除了相关人的一些权利,比起实际占有更为体现利益,故其抗辩不予采纳。合同约定了工程总价,本应依约结算,但施工过程中进行了部分变更,工程量有增有减,为了体现公平,只能据实结算。被告兰克公司提出仍按合同约定结算不妥。争议发生后,承包方金隆公司提出对工程造价进行鉴定,湖北乾方建设工程项目管理有限公司作出了《工程造价咨询报告》,被告兰克公司不予认可,却不提出重新鉴定,本院认为,该报告程序合法,依据充分,结论科学,应作为本案定案的依据。被告兰克公司作为发包人已经给付了工程款2923843.68元,而鉴定结算工程总价款为4662203.54元,尚余1738359.86元未支付,原告周龙德要求给付,应予支持。前面已经论述2013年8月2日为被告兰克公司的实际使用日,也就是被告兰克公司的付款时间,由于三方当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定,依法调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告周龙德前期领款和第三人金隆公司转款,均未向被告兰克公司提供税务发票,发生争议后,被告兰克向第三人金隆公司书面索要税务发票,是正当请求,因此原告周龙德和第三人金隆公司应当提供总工程价款4662203.54元的税务发票。至于原告周龙德提出要求被告兰克公司赔偿延期施工损失和向其提供代购建设工程材料(烧红砖)款18万元结算清单及税务发票,因原告周龙德提供证据不充分;提出要求被告兰克公司给付钢结构检测费4000元,因合同双方未作约定,该款由谁承担约定不明,应一并予以驳回。关于原告提出应确认其对本案所涉工程处理价款享有优先受偿权一事，因原告通过诉讼来解决争端过迟，相关司法解释规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，其明显超过了保护期，亦应驳回。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条第三项、第十六条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决:一、被告湖北兰克生物科技有限公司在监利县荒湖管理区毫口开发大道二号建设工程结算总价为4662203.54元,其已付工程款2923843.68元,尚余1738359.86元工程款,由被告湖北兰克生物科技有限公司在本判决生效后十日内给付原告周龙德;二、由被告湖北兰克生物科技有限公司给付原告周龙德欠付工程款的利息(利息计算方式为:以1738359.86元为本,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率,从2013年8月2日起至付清欠款之日止计算),定于本判决生效后十日内履行;三、由原告周龙德和第三人荆州市金隆建设工程公司交付给被告湖北兰克生物科技有限公司4662203.54元的税务发票,定于本判决生效后十日内履行;四、驳回原告周龙德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍友付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20445元,和财产保全费5000元,共计25445元由被告湖北兰克生物科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，2012年6月10日，兰克公司将其公司厂房基础及办公楼基础沉灌桩制作工程项目发包给周龙德承包施工，双方签订了《打桩施工合同》。其后，周龙德又以金隆公司的名义与兰克公司于2012年7月10日签订了《钢结构厂房建筑承包合同》、2012年8月10日签订了《办公楼建筑承包合同》。兰克公司系经招商引资准备在监利县荒湖管理区建设厂房从事微生物有机肥料的研发、生产经营等，其在未取得案涉工程的土地使用权及建设规划许可证的情况下，就将案涉工程的桩基础发包给没有建设资质的周龙德承包施工，桩基础工程施工完毕后，周龙德又借用金隆公司资质承包案涉工程的厂房及办公楼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，兰克公司明知周龙德无建筑施工企业资质而将桩基础工程发包给其承包施工以及周龙德借用金隆公司资质承包案涉工程，均违反了法律禁止性规定。因此，一审认定双方签订的上述施工合同无效符合法律规定。1、关于周龙德是否系案涉工程的实际施工人的问题。案涉工程的桩基础系周龙德施工完成，该施工合同也是兰克公司直接与周龙德签订的，兰克公司对此事实已予以认可，且依据合同约定已向周龙德支付完桩基础工程款。兰克公司的厂房和办公楼实际也是由周龙德组织人员施工完成，金隆公司并没有参与本案工程施工，金隆公司对其出借资质的事实并不持异议。一审中，金隆公司提交了其与周龙德签订的项目承包合同，该合同中就约定了周龙德应向金隆公司缴纳管理费18000元，且兰克公司与金隆公司签订的二份施工合同均系周龙德作为授权代表人签订的。兰克公司在二审中陈述，双方还未签订施工合同时周龙德于2012年5月初就开始施工了。上述事实充分说明，虽然案涉工程的厂房和办公楼施工合同系周龙德以金隆公司的名义签订，但金隆公司并未进行任何施工及管理，其也认可所有施工项目均系周龙德施工完成。一审认定周龙德系案涉工程的实际施工人事实清楚，证据充分。2、关于周龙德的工程款应当如何认定。施工过程中，兰克公司已经支付了2923843.68元工程款，周龙德和兰克公司对上述已付工程款金额并无异议，本院予以确认。厂房和办公楼施工合同约定的工程价款为3443637.6元，但在实际施工过程中增加了工程量，增加的工程量包括围墙、食堂、门房、锅炉房及配套设施等施工项目，且增加的施工项目不属于合同约定的承包内容，均由周龙德施工完成。二审中，兰克公司对上述增加的工程项目并无异议，其辩解仅有些尾工没有完成，外包给别人做了。正是因为存在增加的施工项目，导致双方结算不能达成一致意见而引发本案纠纷。周龙德对已完成工程量提交给湖北乾方建设工程项目管理有限公司作出了《工程造价咨询报告》，该报告确定其已完成工程量总价款为4662203.54元,兰克公司对该总价款不予认可，一审告知其是否提出鉴定申请，但兰克公司未提出申请，在本案二审中，其也未提出申请对工程总造价重新进行鉴定。且金隆公司陈述湖北乾方建设工程项目管理有限公司作出的造价咨询报告，系依据周龙德已完成的工程量清单，该清单有监理签名确认。一审鉴于兰克公司不对案涉工程总造价申请鉴定的情况下，依据湖北乾方建设工程项目管理有限公司作出的《工程造价咨询报告》认定周龙德已完成工程量总价款为4662203.54元并无不当，扣除兰克公司已付款，其还欠付周龙德工程款1738359.86元。3、关于欠付工程款利息起算的时间及周龙德是否应向兰克公司开具发票的问题。周龙德认为欠付工程款利息应从2013年1月8日起计算，当日其向兰克公司提交了竣工验收与签证结算申请。因双方并未办理竣工验收，兰克公司于2013年8月2日对案涉工程办理了房屋所有权证，一审认定其办证后，案涉工程就已经转移兰克公司占有使用。建设工程已实际交付的，其利息计算为交付之日，一审判决从2013年8月2日起计算欠付工程款利息符合法律规定。兰克公司向周龙德支付完工程款后，周龙德理应交付税务发票，交付发票既是实际施工人的法定义务，也是合同的从义务。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。因此，一审判决兰克公司支付完欠付工程款后，周龙德应向兰克公司提交4662203.54元的税务发票并无不当。4、关于优先受偿权的问题。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，周龙德主张优先受偿权已经超出6个月的期限，故一审对周龙德主张享有建设工程优先受偿权的诉讼请求不予支持亦符合法律规定，二审予以维持。综上所述，周龙德、兰克公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24862元，由上诉人周龙德负担4417元，由湖北兰克生物科技有限公司负担20445元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 燕审判员  杨 权二〇二〇年六月二十八日书记员  刘 夏