重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2944号上诉人（原审原告）：贵州建工集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路81号，统一社会信用代码91520000214412123G。法定代表人：陈世华，董事长。委托诉讼代理人：徐秀杨，男。委托诉讼代理人：肖松柏，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁冬荣，男，1983年10月6日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：段李强，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称贵州建工）因与被上诉人梁冬荣劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初19927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人贵州建工的委托诉讼代理人徐秀杨、肖松柏,被上诉人梁冬荣的委托诉讼代理人段李强参加诉讼。本案现已审理终结。贵州建工上诉请求：撤销一审判决，改判支持贵州建工的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费由梁冬荣负担。事实和理由：1.另案判决已认定，贵州建工已将案涉项目交由案外人聂余胜内部承包，后聂余胜又将该项目转包给案外人余祖强施工，余祖强又再次将该项目以劳务分包的形式转包给案外人。2.贵州建工未招聘梁冬荣，其在工地系为了履行其与余祖强之间的劳务分包合同，贵州建工未安排其任何劳动，梁冬荣也未曾接受贵州建工的劳动管理、未遵守规章制度。3.梁冬荣一审举示的工资表，其并未找贵州建工确认，而是向案外人“宗学波”、“周信忠”复核确认，二人既不是贵州建工员工，也不是贵州建工指派的项目负责人，故梁冬荣系接受案外人或其所在单位安排的劳动。4.梁冬荣仲裁阶段举示的项目开支明细记载其垫付了宴请聂余胜、余祖强等人的费用，按照行业习惯，贵州建工作为总承包人，只可能宴请建设单位或监理单位，而梁冬荣主张的宴请支出足以证明其实际为案涉项目部分工程的分包人。综上，双方不存在劳动合同关系，贵州建工不应向梁冬荣支付任何款项。梁冬荣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。贵州建工向一审法院起诉请求：1.贵州建工不支付梁冬荣2018年5月22日至2018年11月12日期间未签订劳动合同二倍工资差额125172元；2.贵州建工不支付梁冬荣2018年6月至11月期间工资差额6万元；诉讼费用由梁冬荣承担。一审法院认定事实：2019年5月21日，梁冬荣以贵州建工为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付申请人：1.2018年6月至11月劳动报酬6万元；2.2018年2月11日至2018年11月12日未签劳动合同二倍工资差额176000元；3.解除劳动关系经济补偿22000元；4.车辆补助费9100元；5.垫付的项目款项270454元。2019年7月16日，该委作出裁决：一、被申请人支付申请人2018年5月22日至2018年11月12日未签劳动合同二倍工资差额125172元；二、被申请人支付申请人2018年6月至11月工资差额60000元；三、驳回申请人其他仲裁请求。另查明，在仲裁庭庭审中，梁冬荣陈述其2018年12月31日停止在贵州建工工作，梁冬荣认可其收到了2018年6月至11月工资共计50000元。庭审中，梁冬荣举示了《关于成立贵州建工建团有限公司渝北区国道G210新建工程（永庆至茨竹段）项目经理部的决定》（黔建总发[2018]007号），拟证明贵州建工于2018年2月10日聘任梁冬荣为执行项目经理，工作项目为渝北国道G210新建工程永庆至茨竹段，期限是工程竣工验收合格并履行完债权债务。贵州建工质证认为文件第2页印章的真实性无异议，但第一页和第二页并未加盖骑缝章，且该文件存在明显的拆订痕迹，因此对该份证据的三性不认可，不能证明梁冬荣与贵州建工之间有劳动合同关系，不能证明梁冬荣为贵州建工提供劳动，接受贵州建工的管理，遵守贵州建工的管理制度，不能达到梁冬荣拟证明其与贵州建工存在劳动关系的事实。关于该证据，一审法院经审查后认为，梁冬荣举示的证据加盖了贵州建工的印章，贵州建工认可该印章的真实性，贵州建工抗辩认为该文件第一页和第二页并未加盖骑缝章，且存在明显的拆订痕迹，但是该证据系证据原件，本身属于贵州建工发布的文件，故未加盖骑缝章的风险亦应该由贵州建工承担，贵州建工亦认可其发布过该份文件，并认为与梁冬荣举示内容有出入，但是贵州建工在庭后5个工作日内并未向一审法院提交相反证据予以证明，因此贵州建工的上述抗辩理由不能成立，一审法院依法采信梁冬荣举示的上述证据。该证据显示，2018年2月10日，贵州建工单位发布黔建总发[2018]007号文件，主要载明，根据贵州建工集团有限公司渝北区国道G210新建工程（永庆至茨竹段）工程项目施工管理的需要，经研究决定，特调整该工程项目经理部，其主要管理人员聘任如此：……项目执行经理：梁冬荣……以上人员在该工程竣工验收合格并履行完债权债务后，聘期自然终止。梁冬荣举示了农民工工资支付表，拟证明梁冬荣在贵州建工处上班，约定的工资是每月2.2万元，贵州建工向梁冬荣支付2018年2月25日至5月31日工资68933.33元。贵州建工质证认为，印章真实性无异议，但不能证明梁冬荣是贵州建工的工人，与贵州建工存在劳动合同关系，根据该工资表记载内容，可以证明支付的上述款项是通过建设行政主管部门监督的民工工资专用账户用于支付农民工工资，故该份工资表不能证明与梁冬荣之间存在劳动合同关系，更不能证明梁冬荣接受贵州建工的管理，为贵州建工提供劳动。由于该证据系原件，加盖了三方公司的印章，亦有相关人员签字，贵州建工认可该份证据印章的真实性，故一审法院对上述证据予以采信。梁冬荣举示了管理人员工资统计表（2018年2月至10月31日），拟证明梁冬荣在贵州建工处上班，2至10月工资已付68933.33元，未付工资11万元。贵州建工质证认为上述证据真实性、合法性、关联性不认可，不能达到梁冬荣证明目的，该份工资表没有贵州建工盖章，也没有贵州建工授权的人员签字确认，该工资表由梁冬荣制作，由案外人宗学波、周信忠予以复核确认，宗学波、周信忠与贵州建工没有任何法律关系，也没有得到贵州建工任何授权，因此即使该份证据是真实的，可以证明梁冬荣所提供的劳动用工主体并非贵州建工，而是案外人。由于该证据统计处签字人员系梁冬荣，复核处签字人员身份无法确认，且并未加盖贵州建工印章，故一审法院对该证据不予采信。一审法院认为，本案争议焦点在于贵州建工与梁冬荣之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一、二条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，贵州建工聘任梁冬荣为案涉工程项目执行经理，有贵州建工发布的黔建总发[2018]007号文件为证，贵州建工也向梁冬荣发放了2018年2月25日至5月31日期间的工资，梁冬荣举示的聘任文件及工资支付凭证可以证明贵州建工与梁冬荣之间存在劳动关系。贵州建工认为案涉项目工程已承包给了案外人予以施工管理，但即使案涉项目承包给案外人也并不代表贵州建工就必然不能聘任任何其工作人员负责案涉项目工程的有关事项，即使案涉项目工程确已承包给案外人，贵州建工与梁冬荣之间存在劳动关系的认定也并不矛盾，故贵州建工的上述抗辩理由不能成立，一审法院依法认定贵州建工与梁冬荣之间存在劳动关系。关于梁冬荣每月工资标准。根据前述查明的事实，贵州建工向梁冬荣支付2018年2月25日至5月31日期间工资共计68933.33元，可以推算出梁冬荣工资标准为21968元/月{[68933.33元÷（21.75天/月×3个月＋3天）]×21.75天/月，四舍五入到元}。关于未签订书面劳动合同两倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方之间未签订书面劳动合同，贵州建工应当向梁冬荣支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。贵州建工作为用人单位未举示证据证明梁冬荣的离职时间，应当承担不利后果，梁冬荣主张其离职时间为2018年12月31日，一审法院予以采信。仲裁裁决书认定梁冬荣入职时间为2018年2月10日，梁冬荣对仲裁认定事实无异议，结合贵州建工举示的梁冬荣单位聘任文件落款时间，可以认定梁冬荣入职时间为2018年2月10日。梁冬荣2018年2月10日入职，2018年12月31日离职，贵州建工理应支付梁冬荣2018年3月10日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额。同时，双倍工资差额属于赔偿性费用，而非劳动报酬，其仲裁时效应当从双倍工资差额的总额确定之日起计算，梁冬荣申请仲裁的时间为2019年5月21日，故双倍工资差额并未超过仲裁时效。由于梁冬荣主张双倍工资差额计算至2018年11月12日，视为梁冬荣放弃部分权利，故贵州建工理应支付梁冬荣2018年3月10日至2018年11月12日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额共计176754元（21968元/月×8＋21968元/月÷21.75天/月×1天）。但是，由于仲裁裁决仅支持了梁冬荣2018年5月22日至2018年11月12日期间的双倍工资差额，梁冬荣并未就仲裁裁决向一审法院提起诉讼，视为梁冬荣认可仲裁裁决的结果，根据前述认定，梁冬荣工资为21968元/月，故贵州建工理应支付梁冬荣未签订书面劳动合同双倍工资差额共计126000元（21968元/月×5个月＋21968元/月÷21.75天/月×16天）。如前所述，仲裁裁决书认定该金额为125172元，梁冬荣未起诉，视为认可该裁决结果。因此，贵州建工应支付梁冬荣未签订书面劳动合同双倍工资差额125172元。关于2018年6月至11月期间工资差额。根据《劳动合同法》第三十条第一款之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，梁冬荣主张贵州建工支付其2018年6月至11月期间工资差额，贵州建工未举示证据证明其已足额支付梁冬荣上述期间工资，应当承担不利后果，梁冬荣认可其收到了2018年6月至11月工资共计50000元，该部分金额依法应予扣除，故贵州建工理应支付梁冬荣2018年6月至11月期间工资差额共计81808元（21968元/月×6个月-50000元）。由于仲裁裁决2018年6月至11月期间工资差额为60000元，梁冬荣并未就仲裁裁决向一审法院提起诉讼，视为梁冬荣认可仲裁裁决的结果。因此，贵州建工应支付梁冬荣2018年6月至11月期间工资差额60000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告贵州建工集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告梁冬荣未签订书面劳动合同双倍工资差额125172元；二、原告贵州建工集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告梁冬荣2018年6月至11月期间工资差额60000元；案件受理费10元，减半收取计5元，由原告贵州建工集团有限公司负担。二审中，贵州建工举示了劳动合同原件及农民工工资支付表复印件，拟证明该合同并非建立真实劳动关系，仅为解决从农民工工资账户向梁冬荣支付劳务报酬、用于劳动监察部门审核使用。梁冬荣质证称，对该合同中梁冬荣的签字认可，因无骑缝章故对其他部分真实性不认可，对证明目的不认可，该合同并非有效劳动合同，如工资等相关要素没有体现；一审举示的农民工工资支付表上的金额系该三张支付表金额的综合。本院认为，劳动合同系原件，且梁冬荣对其签字真实性无异议，对该证据的真实性予以采纳，农民工工资支付表系复印件对其真实性不予认可，以上证据均不能达到贵州建工的证明目的。本院二审查明：2018年2月1日，贵州建工与梁冬荣签订了《建筑劳务作业人员劳动合同》，对工作内容、合同期限、劳动报酬、双方权利义务、工作时间和休息休假、劳动保护和劳动条件、社会保险和福利、劳动纪律、合同的变更解除与终止等内容进行了约定。其中具体约定了由梁冬荣担任执行经理，合同期限以完成案涉项目为期限，即从2018年2月1日起到执行经理工作完成为止；实行包干工资制，按月支付；工作时间为不定时工作制（或综合计算工时工作制）；梁冬荣应自觉遵守贵州建工依法制定的规章制度；梁冬荣有事必须在项目部请假，在请假后方能离开。梁冬荣、贵州建工对一审确定的工资差额计算方式、标准均无异议，但贵州建工不认可应当由其支付。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为贵州建工与梁冬荣是否存在劳动关系；若存在劳动关系，贵州建工应否支付梁冬荣未签劳动合同的双倍工资差额及工资差额。关于是否存在劳动关系的问题。首先，贵州建工具有用人主体资格，梁冬荣也具备劳动者主体资格，双方都符合建立劳动关系的主体资格；其次，梁冬荣提供的劳动属于贵州建工的业务组成部分；再次，贵州建工与梁冬荣签订了书面的劳动合同，该合同具备劳动合同基本要素，对合同期限、工资报酬、休息休假、劳动保护等内容均进行了约定。根据该合同的约定，可以看出双方之间的关系兼具劳动关系的经济属性与人格属性；最后，结合贵州建工发布的黔建总发【2018】007号文件中确定聘任梁冬荣担任项目执行经理的事实，以及贵州建工已向梁冬荣支付过工资报酬的事实，本院认为，双方之间建立了劳动关系。即使有贵州建工所称其承包的工程存在层层转包、分包的情形，但贵州建工作为总承包人仍有管理、监督等职能，聘用工作人员进行项目管理也符合常理。贵州建工上诉称工资表中无贵州建工盖章的问题，梁冬荣举示的工资支付表中有贵州建工盖章，且该表中的工资也已实际支付。管理人员工资统计表中的确无贵州建工盖章，但该表仅系对已付工资、欠付工资的统计，贵州建工向梁冬荣支付工资的行为已被工资支付表予以证实。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”本案二审中出现了劳动合同原件，进一步强化了劳动关系存在的证据。劳动合同系能够证明劳动关系存在的直接证据，贵州建工称其未安排梁冬荣工作、梁冬荣未接受其管理以及梁冬荣宴请分包人行为不符合行业习惯等，其未能举示充分的证据反驳劳动关系的存在，又以所谓的行业惯例进行辩解，其上诉理由均不成立。关于未签劳动合同的工资差额问题。基于二审中贵州建工举示的劳动合同原件，能够证实其与梁冬荣签订了书面劳动合同，故梁冬荣基于未签劳动合同而主张的双倍工资差额，该主张不成立，本院不予支持。关于工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”贵州建工对一审确定的工资差额计算标准、方式均未提出异议，仅对由其负担提出异议。如前所述，梁冬荣与贵州建工之间存在劳动关系，作为用人单位的贵州建工应当向梁冬荣支付相应的工资报酬。鉴于双方对一审确定的应支付的工资差额6万元均认可，故本院认为，贵州建工应当向梁冬荣支付2018年6月至11月期间的工资差额6万元。综上所述，因二审出现新证据，贵州建工的上诉请求及事实和理由部分成立，一审判决应相应予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初19927号民事判决第二项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初19927号民事判决第一项；三、驳回贵州建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由贵州建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年六月四日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波