重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终543号上诉人（原审被告）：冷佳峰，男，1975年1月18日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：张江霖，重庆邦民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢虎，男，1967年2月19日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：曾凡江，重庆鉴识律师事务所律师。原审第三人：重庆云创置业发展有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇海龙村竞博楼，统一社会信用代码9150010732775332XC。法定代表人：冷佳峰，该公司执行董事兼总经理。上诉人冷佳峰因与被上诉人谢虎及原审第三人重庆云创置业发展有限公司（以下简称云创公司）与公司有关的纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。冷佳峰的委托诉讼代理人张江霖，谢虎的委托诉讼代理人曾凡江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冷佳峰上诉请求：将一审判决第一项“被告冷佳峰于本判决生效之日起十日内支付第三人重庆云创置业发展有限公司13583386元”改判为冷佳峰向云创公司返还利息10287093元；一审、二审诉讼费用由谢虎负担。事实和理由：冷佳峰作为云创公司的法定代表人、股东、实际经营人，为推进公司项目正常运行，以夏小平、李正容的名义分三笔向云创公司出借本金共计1240万元，明细如下：2016年1月4日出借700万元，约定日利率5‰;2016年3月4日出借430万元，约定日利率6‰；2016年3月7日出借110万元，约定日利率6‰。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，冷佳峰与云创公司之间建立的民间借贷关系应当受到法律保护，冷佳峰有权收取云创公司已经支付的利息3296303元（以本金1240万元为基数，按照年利率36%从2016年1月4日起计算至2017年6月5日止）。冷佳峰出借本金1240万元后，云创公司实际偿还利息14840435元，谢虎只主张返还利息13583396元，该金额扣减冷佳峰有权收取的利息3296303元后，冷佳峰实际应返还10287093元。一审判决未扣减有权收取的利息是错误的，应当依法改判。谢虎辩称，根据公司法第二百一十七条第（一）项规定，冷佳峰作为云创公司的执行董事兼总经理，属于公司法规定的高级管理人员。冷佳峰未经股东谢虎同意，以虚构“夏小平”、“陶俊”、“李正容”名字的方式，实际由自己与云创公司订立月利率高达18%或15%的民间借贷合同并从云创公司获取非法利息收入金额达14840435元。冷佳峰与云创公司订立合同、发生交易的前述行为，违反了公司法第一百四十八条的禁止性规定，其收入应当全部归云创公司所有。故冷佳峰关于月利率3%以内的利息收入应当返还的上诉请求于法无据，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。云创公司未作陈述。谢虎向一审法院起诉请求：1.冷佳峰将非法侵占云创公司的利息3040万元返还给云创公司；2.冷佳峰承担本案诉讼费。随后，谢虎变更诉讼请求为：1.冷佳峰将非法侵占云创公司利益以及给云创公司造成的损失共计30787836元支付给云创公司；2.冷佳峰向云创公司支付非法利息收入13583386元的资金占用损失（以13583386元为基数，自判决生效之日起至付清时止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；3.冷佳峰承担本案诉讼费。一审法院认定事实：云创公司于2015年1月4日注册成立，注册资本为2000万元，股东为谢虎（持股50%）、冷佳峰（持股50%）。冷佳峰为云创公司的法定代表人，任执行董事兼总经理，谢虎任云创公司的监事。2018年12月25日，重庆市人民检察院第五分院作出渝检五分院刑申复决[2018]10号刑事申诉复查决定书，载明：“云创公司经营过程中，冷佳峰负责公司日常管理经营，谢虎不参与。2015年至2016年，云创公司在九龙坡区白市驿镇开发云鼎创大原著房地产项目。在项目开发过程中，云创公司将土石方工程发包给重庆风鼎建筑工程有限公司（以下简称风鼎公司）。后风鼎公司通过内部承包的方式发包给个人曾显富、罗本洪具体施工，施工合同金额为1500万元。竣工结算金额为1568.952万元。期间，云创公司通过风鼎公司伪造补充合同，虚增工程量和单价的方式，将合同金额提高至3010余万元。同时，让周青提供风鼎公司印章、外出经营活动证明等手续，向税务机关申请开具建筑业统一发票（代开）共五张，发票金额30100947元（税率3.36%），虚开金额14411422元。后云创公司为虚开的14411422元发票向税务机关缴纳了484224元税款，并向风鼎公司支付了相应费用用于该公司缴纳所得税等费用。截至2016年底，云创公司因上述项目向风鼎公司支付共计30100947元工程款。风鼎公司收到上述款项后，通过李正容、罗本洪、喻柱等人的个人账户向冷佳峰私人账户回款1370万元。随后，冷佳峰以个人借款的名义将上述1370万元转入云创公司用于公司日常经营”。一审审理中，谢虎主张云创公司与风鼎公司土石方工程的最终结算价为15100947.75元，因此，冷战佳峰实际占有1500万元。云创公司因土石方工程实际承担税款为507391.84元。冷佳峰和云创公司均陈述，冷佳峰因土石方工程实收1370万元并全部转回云创公司。该款项是经冷佳峰和谢虎协商，为增大云创公司账户流水所为，冷佳峰不会作为借款或其他性质向云创公司主张任何权利。2016年4月14日，云创公司与重庆春景装饰工程有限公司（以下简称春景公司）签订《施工合同》，约定云创公司委托春景公司对云鼎创大原著房地产项目的样板房进行装修施工。该装修工程按照春景公司包工包材方式进行，工程价款为包干总价32万元。随后，春景公司给云创公司开具两张发票，发票金额共计192万元。发票上注明工程项目名称为云鼎创大原著样板房装修工程，税率为3.36%。2017年4月18日，春景公司法定代表人杜春发在接受重庆市公安局经侦总队询问时陈述：“2016年，春景公司承接了云创公司样板房装修业务，决算后大约40多万元，春景公司收了其中一部分，具体金额记不清了。因为云创公司准备装修6个样板房，签订的合同金额是192万元，后来房子卖得很好，就减少了样板房工程量，算下来只有40多万元。我在申请付款时，按原来合同的金额申请开了192万元发票给云创公司。开票的时候，春景公司还不知道后边的样板房不装修了。我们去开票很麻烦，所以跟云创公司商量，让云创公司给我们一部分税金，具体金额记不清了，我们就申请开具了合同全部金额发票。”一审审理中，谢虎主张云创公司和春景公司签订的合同约定装修样板房工程总价为32万元，但是春景公司开具192万元的发票给云创公司，多开具160万元发票。冷佳峰以虚增工程款的方式侵占云创公司款项160万元。冷佳峰和云创公司主张，160万元并未实际支付，未给云创公司造成任何损失。重庆市人民检察院第五分院刑申复决[2018]10号刑事申诉复查决定书载明：2016年1月至3月，云创公司因资金困难需要对外贷款，冷佳峰将自有资金假借“夏小平”、“陶俊”（两人不存在）、李正容的名义借给云创公司使用。其中，“夏小平”名下540万元，“陶俊”、李正容名下700万元，合计1240万元。后云创公司按照约定日利率5‰至6‰的利息，共向冷佳峰支付利息合计883.2万元。2017年4月26日，冷佳峰接受公安机关讯问时陈述：“2016年初，云创公司急需资金，我想把钱借给云创公司用。但那段时间，谢虎曾经向我借钱，我谎称自己没有钱，没有借给他，我怕他知道我有钱不借伤感情，就虚构了夏小平、陶俊、李正容三个名字，以这三个人的名义把钱借给云创公司。夏小平有两笔，一笔110万元，一笔430万元，陶俊和李正容一笔700万元。利率是日息5‰、6‰不等。云创公司陆续偿还本金和利息，但到现在还没有还完。”一审审理中，谢虎主张云创公司共计支付“夏小平”、“陶俊”、李正容利息13583386元。根据云创公司出纳李舆伶的农业银行借记卡交易明细记载，除公安机关侦查认定截至2016年11月，云创公司支付了利息8832060.66元外，云创公司在2017年仍继续支付利息，以上共计13583386元。云创公司举示云创公司领（借）款申请单和费用报销单等证据，证明云创公司按照借条约定，向“夏小平”、“陶俊”、李正容偿还借款全部本金和利息。支付利息共计14840435元。一审法院认为，本案的争议焦点是冷佳峰是否侵占云创公司利益或对云创公司造成损失，以及冷佳峰应当返还给云创公司的款项金额。评述如下：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”冷佳峰任云创公司执行董事兼总经理，属于公司高级管理人员。谢虎任云创公司监事，有权就公司高级管理人员违反忠实和勤勉义务给公司造成损失提起诉讼。关于谢虎主张冷佳峰利用职务之便，以虚增工程量侵占公司1500万元工程款及税费的问题。《刑事申诉复查决定书》认定，“根据现有证据，难以认定冷佳峰具有非法占有的故意”。一审审理中，冷佳峰和云创公司均认可，冷佳峰不会就该款项向云创公司主张权利，足以证明冷佳峰没有非法占有该款项的实际行为以及主观故意。《刑事申诉复查决定书》同时认定有3名证人证实谢虎参与协商此事，该认定表明两位股东协商决定云创公司实施上述行为具有高度可能性。加之款项已实际转回云创公司，未给云创公司造成实际损失。因此，现有证据尚不足以证明冷佳峰在执行公司职务时，未履行忠实和勤勉的义务，违反法律、行政法规或公司章程的规定，给云创公司造成损失。谢虎主张冷佳峰非法侵占公司1500万元工程款及税费，应当赔偿给云创公司，依法不予支持。关于谢虎主张冷佳峰利用职务之便，以虚增工程量侵占公司160万元装修样板房工程款的问题。根据查明的案件事实，春景公司仅是多开具了160万元发票，云创公司并未实际支付160万元工程款。谢虎未举证证明冷佳峰非法侵占云创公司160万元工程款的事实，对其主张，亦不予支持。关于谢虎主张冷佳峰未经股东会同意，与本公司订立合同或者进行交易，非法获取高额利息的问题。冷佳峰虚构“夏小平、陶俊、李正容”三个名字，以这三个人的名义把钱借给云创公司。谢虎虽然在借条上签字，但对出借人实际是冷佳峰并不知情。冷佳峰未经股东谢虎同意，以虚构“夏小平、陶俊、李正容”名字的方式，实际与云创公司订立合同进行交易，其获得的收入，即利息收入应当归公司所有。云创公司举示的证据足以证明支付利息共计14840435元，但谢虎起诉仅主张13583386元，应当予以支持。关于谢虎主张冷佳峰应支付利息的资金占用损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，谢虎的诉讼理由部分成立。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、冷佳峰于判决生效之日起十日内支付云创公司13583386元；二、驳回谢虎的其他诉讼请求。一审案件受理费193800元，由谢虎承担116280元，冷佳峰承担77520元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：冷佳峰应当向云创公司返还的利息金额是多少。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”根据该规定，董事、高级管理人员除公司章程规定或者股东会同意外，不得与本公司订立合同或者进行交易。该规定是为了保障董事、高级管理人员对公司的忠实义务的有效履行，必须严格遵守。本案中，冷佳峰作为云创公司的执行董事兼总经理，属于该条规定的高级管理人员，理应履行对公司的忠实义务。由于云创公司章程中没有允许董事、高级管理人员同本公司订立合同或者进行交易的明确规定，且冷佳峰假借他人的名义与云创公司订立借款合同，出借资金给云创公司，并未经股东会同意或得到另一股东谢虎的同意。冷佳峰的前述行为已经违反了该条规定第一款第（四）项。冷佳峰出借资金给云创公司并收取了高额利息，根据前述规定，冷佳峰从云创公司所获得的利息收入应当归公司所有。故冷佳峰关于其应当收取《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》允许范围内的利息的上诉意见，于法无据，不予支持。综上所述，冷佳峰的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33170.42元，由冷佳峰负担。本判决为终审判决。审判长  申秋审判员  谭铮审判员  肖艳二〇二〇年六月二十九日书记员  温月