重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0154民初8425号原告：陶伯庆，男，汉族，生于1969年10月1日，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：何大生，男，汉族，生于1947年9月24日，住重庆市万州区。被告：张本华，男，汉族，生于1971年2月9日，住重庆市。委托诉讼代理人（特别授权）：李枝斌、李明，重庆四方律师事务所律师。被告：中翎建业集团有限公司，住江西省南昌市。法定代表人：陈华，职务总经理。委托诉讼代理人（一般授权）：朱自强，男，汉族，生于1969年12月2日，住四川省泸州市。委托诉讼代理人（一般授权）：刘维，重庆新隆基律师事务所律师。原告陶伯庆与被告张本华、中翎建业集团有限公司建设工程合同纠纷一案中，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告陶伯庆及委托诉讼代理人何大生，被告张本华及委托代理人李枝斌、李明，被告中翎建业集团有限公司(以下简称中翎公司）委托代理人朱自强、刘维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陶伯庆向本院提出诉讼请求：要求判令两被告共同清偿所欠原告的工程款1302468元（该金额包含了审计金额369789元，税款113276元，原告同意予以扣除）以及违约金483267元。事实和理由：被告中翎公司于2017年中标重庆市开州区金峰公路护建工程，后转包给被告张本华施工。2017年9月9日，被告张本华将沥青工程承包给原告施工，并签订了施工合同，合同第三条约定路面施工完毕取得沥青面层合格质检，向原告支付所有的工程款，余留5%的质量保证金，此工程早已完成验收，并交付使用。2018年9月12日，原告与被告张本华通过结算清单注明被告张本华欠原告工程款金额为2002468元，两年多来经原告多次催收无果，被告张本华于2019年国庆期间向原告转款70万元，现还欠原告1302468元，至今多数民工工资无法支付，为了维护公民的合法权益不受侵害，根据有关法律之规定，诉至贵院请求判令。被告张本华辩称：对实际沥青用量和单价都认可，对原告提供的沥青对帐单及应开发票、增值税金额均认可。被告张本华是以被告中翎公司的名义进行施工的，本案不存在违约事实，按照合同约定分包责任人应当提交17%增值税发票，但至今没有完善完毕，工程支付款项时间是以甲方及业主方支付进度时间为准，至今该工程被告张本华以及被告中翎公司都还没有领取完毕工程项款，本身在施工过程中存在质量瑕疵问题，在审计报告中已明确，故原告主张被告张本华违约不成立。被告张本华是代表被告中翎公司，不是个人行为，案涉工程支付主体应为被告中翎公司，个人之间签订的建设工程承包合同应属无效合同，合同中约定的违约金条款属于无效条款，不应得到支持。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告中翎建业集团有限公司辩称：江西中林公司于2020年3月13日变更公司名称为被告中翎公司，变更法定代表人为陈华，被告中翎公司不是本案适格的被告，合同中明确载明的相对方是原告陶伯庆和被告张本华,被告张本华主张代表被告中翎公司，并未向法院提交相关授权文件。在庭审中，其代理人陈述承诺书载明的项目执行经理，并非被告中翎公司授权，因为该承诺书是被告张本华自己作出的，是基于其为实际施工人，在没有合同约定的情况下，以及没有法律明确规定的情况下，不能突破合同相对性，更不能要求被告中翎公司承担连带责任。请求依法驳回原告对被告中翎公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月17日,江西中林建设集团有限公司（现更名为被告中翎公司）与被告张本华签订建筑工程项目施工承包合同一份，双方约定由被告张本华全面负责开州区金峰中桥至分水梁公路改建工程项目的施工组织和经营管理工作，在工程施工承包期间不得以项目部名义或公司名义对外举债经营或签署物资设备采购、租赁、工程及劳务分包等合同，否则是为违约并追究相关责任，所造成的损失全部由被告张本华承担。被告张本华向被告中翎公司出具了不转包不分包以及该项目发生的所有的债权债务、经济纠纷、法律责任均由被告张本华无条件全部承担的承诺书。被告张本华又向被告中翎公司于2019年8月1日出具了完工项目承诺书和完工项目无拖欠承诺书。原告陶伯庆与被告张本华于2017年9月19日签订了一份施工合同，合同中约定由被告张本华将开州区金峰中桥至分水梁公路改建工程沥青混凝土面层发包给原告陶伯庆铺筑施工，合同中对工程单价、支付方式、违约责任、质保金（余留5%作为质量保证金，质保期二年）等均作了约定。其中质量保证金额按合同约定为：5202468元（工程总结算金额）-369789元（工程审计金额）=4832679元的5%即241633.95元。开州区金峰中桥至分水梁公路改建工程于2018年8月15日提交交工验收证书并已验收合格，约定的二年质保期尚未到期。被告张本华与原告于2018年9月12日出具沥青路面结算清单，清单注明总结算金额5202468元，已付320万元，未付金额2002468元，被告张本华于2019年支付了原告70万元，现在还欠1302468元。在原告和被告张本华签订的施工合同中约定，如一方违约，违约方向守约方支付总金额的10%,结算金额共计5202468元，审计金额减少了369789元，原告主张计算违约金为5202468（工程总结算金额）-369789元（工程审计金额）=4832679元的10%即483267元。原告和被告张本华通过沥青总量对账，原告应提供工程的沥青原材料的增值专用发票（税率17%）共计113276元税款，原告当庭表示自愿负担，在主张的诉讼金额中予以扣除。本院认为，关于原告陶伯庆与被告张本华于2017年9月19日签订的《施工合同》的效力问题,依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工且企业资质或者超越资质等级的；(二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”本案中原告陶伯庆和被告张本华系没有资质的承包人和实际施工人，其从事建筑施工和违法承包分包的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的该施工合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定,被告张本华应将已经竣工并验收合格的建设工程的工程价款支付给承包人即原告，所给付的工程款项为1302468元（未付金额）-369789元（审计金额）-241633.95元（质量保证金）-113276元（税款）=577769元。对于原告主张的违约金问题，因原告与被告张本华签订的施工合同属于无效合同，合同中约定的违约金条款属无效条款，故对原告的该主张本院不予支持。关于被告中翎公司是否承担责任的问题，首先，因本案的施工合同的签订方均为原告陶伯庆与被告张本华个人，施工合同中并没有显示是被告张本华代表被告中翎公司所签订；其次，被告中翎公司将案涉项目交由被告张本华负责后，被告张本华已就其承接的涉案工程向被告中翎公司承诺施工期间自行解决施工费用，项目发生的所有债权债务、经济纠纷、法律责任均由被告张本华承担。再次，被告中翎公司并未授权被告张本华将工程分包给原告施工，被告张本华以自己的名义与原告签订施工合同，并办理结算事宜，其行为亦不足以让原告相信其有代理权，不构成表见代理。综上所述，根据合同相对性原则，原告主张被告中翎公司承担连带责任的请求，缺乏当事人之间的约定或者法律的明确规定，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：被告张本华在本判决生效后十日内支付原告陶伯庆工程价款577769元。二、驳回原告陶伯庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16522.22元,减半收取8261.11元，由原告陶伯庆负担3472.26元，由被告张本华负担4788.85元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审判员 晏 星二〇二〇年六月十六日书记员 黎单丹