内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终91号 上诉人（原审原告）：察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司。 法定代表人：吕世才，任董事长。 委托诉讼代理人：王俊杰，辽宁丰源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司。 法定代表人：郜俊。 委托诉讼代理人：翟伟。 委托诉讼代理人：张占峰，内蒙古盛乐律师事务所律师。 上诉人察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司因与上诉人内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司合同纠纷一案，不服察哈尔右翼前旗人民法院（2017）内0926民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月06日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司的法定代表人吕世才及其委托诉讼代理人王俊杰、上诉人内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司的委托诉讼代理人翟伟、张占峰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司的诉讼请求：一、请求依法撤销一审判决第二项。二、依法改判支付我公司一审有关经营损失的诉讼请求。三、上诉费由内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司承担。事实和理由：一、我公司在一审时提交的证明纳顺公司镍铁炉主体设备交付时间的起点和实际完工时间的证据充分。我公司主张“土建及钢结构厂房具备安装条件”的时间为2011年2月20日，事实清楚，证据充分。我公司委托纳顺公司设计制作安装镍铁炉主体设备，为与其设计、制作、安装主体设备配套，我公司于2010年11月5日和2010年12月21日，与济宁龙腾钢构幕墙工程公司呼和浩特分公司、河北泊头润天环保科技有限公司签订了《蒙誉铁合金生产主车间、浇铸车间、成品库钢结构制作、安装合同》、“环保除尘设备工程《承包协议》”，约定土建及钢结构完工时间为2011年2月20日。济宁龙腾钢构幕墙工程公司呼和浩特分公司已经出具《证明》证实，钢结构及厂房完工的时间为2011年2月20日，也就证明了纳顺公司合同约定的三个月镍铁炉主体设备交付的时间起点，河北泊头润天环保科技有限公司出具的环保除尘设备与镍铁炉主体设备对接时间，也就是镍铁炉主体设备安装完成的时间。因此，我公司提交的证明纳顺公司镍铁炉主体设备交付时间的起点和实际完工时间的证据充分，一审应当予以认定。二、一审应当支持纳顺公司因违约给我公司造成经营损失的诉讼请求。我公司已请求一审法院委托鉴定机构进行了评估鉴定，鉴定机构也出具了2011年5月20日至2012年4月20日期间的经营损失为566.36万元的鉴定结论。一审庭审时，纳顺公司诉讼代理人也自认“完工时间拖延”。 被上诉人内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司答辩称：一审认定事实错误，适用法律错误。上诉人不存在违约，被上诉人庭审中也未提出违约证据。一审判决上诉人承担112万元的违约责任认定错误，双方合同履行是正常延续，并未给被上诉人造成任何损失。 上诉人内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司的诉讼请求：请求二审法院撤销原审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。本案是重复诉讼，察右前旗法院2015察前商初字50号判决已明确本案的蒙誉公司在双方履行买卖合同中构成违约，并判决其承担迟延支付货款违约金，并没有支持其所主张的我公司违约，所以上诉人不存在违约，被上诉人在庭审中也未提出违约证据。被上诉人也无权再行诉讼。上诉人于2011年1月付100万，7月付100万，2014年1月抵车付23万，2月承兑10万，共支付433万。通过蒙誉公司履行支付货款的行为，不能认定我公司违约。即使存在短期迟延也符合可预见的规律，并经双方一致确认。二、一审判决上诉人承担112万元的违约责任认定错误，双方合同履行是正常延续，并未给被上诉人造成任何损失。三、一审程序错误，鉴定程序未通知上诉人参与，又多次变更开庭时间，超期审理。 被上诉人察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司答辩称：一、双方合同约定三个月的工期，对方拖延工期长达12个月之久。察右前旗法院2015察前商初字50号判决的原告诉求是支付尾款和违约金，我公司已经另案起诉。二、我公司履行支付货款的行为不能证明我方违约或对方没有违约。三、一审委托的鉴定机构出具了我公司2011年5月20日至2012年4月20日期间的经营损失为566.36万元的鉴定结论，一审判令对方付违约金不存在错误。四、关于一审程序问题，变更诉讼请求是合法的，一审法院也给对方预留了答辩期。 原审原告察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司的起诉请求：1.判令被告支付违约金112万元（560万元×20%=112万元）；2.判令被告赔偿因工期拖延给原告造成的预期利益损失388万元（原告主张500万元-112万元=388万元，2011年5月21日-2012年4月20日，共计11个月）；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2010年11月9日，原告作为甲方与作为乙方的呼和浩特市纳顺设备制造有限责任公司签订《1×16500KVA镍铁炉主体设备制造安装合同》，原告委托呼和浩特市纳顺设备制造有限责任公司对原告新建的镍铁电炉主体设备设计、制作、安装工程进行承包，呼和浩特市纳顺设备制造有限责任公司对承包的镍铁炉主体设备制作安装工程主要设备的设计、制作、运输、安装等负责。该合同2.设备完工时间约定：“合同签订后，预付款到帐之日起三个月完成。（即土建及钢结构厂房具备安装条件后3个月完成）。如因甲方原因未能完工，工期顺延。”该合同3.合同价格约定：“设备合同总价为人民币伍佰伍拾万元整（550万元），具体包括合同范围内设备的设计、制造、安装、运输、调试等费用。”该合同4.合同付款中4.3本合同项下的付款方式和条件约定如下：“A.合同签订生效后，甲方将合同设备价款的40%即220万元支付给乙方作为预付款。B.设备制作过程至所有合同范围内设备到达甲方现场期间，甲方向乙方支付合同设备价款的50%即275万元进度款（说明：乙方每到现场一批设备，甲方根据乙方提供的到货价值表7日内将此批设备价值的50%支付给乙方，即：如乙方到货价值为100万元，甲方在7日内向乙方支付50万元的进度款）。C.设备安装完毕，调试正常后15日内，甲方将合同价款的5%即27.5万元支付给乙方，同时乙方向甲方开具17%增值税专用发票。如甲方原因无法投产，则自安装完毕后六个月视为正常运行，甲方应予以支付此款项。D.设备正常运行三个月后15日内，甲方将合同价款的5%即27.5万元支付给乙方，如甲方原因无法投产，则自安装完毕后六个月视为正常运行，甲方应予以支付此款项。”该合同9.违约责任约定：“9.1若甲方未按本合同约定的付款期限支付货款即构成违约，应按未及时支付货款20%支付违约金，造成工期延误由甲方负责。9.2若乙方未按本合同规定期限向甲方交付设备即构成违约，乙方应按未交付设备合同价款20%向甲方支付违约金，造成甲方不能按期生产应承担赔偿责任。”2010年11月，原告向被告支付200万元作为预付款。2010年12月4日，原告法定代表人吕世才与呼和浩特市纳顺设备制造有限责任公司又签订《关于16500KVA镍铁炉补充协议》，针对16500KVA镍铁炉设计方案调整后，在原合同额基础上，增加费用10万元，此费用随同50%进度款项支付。2010年11月15日，原告与济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司呼和浩特市分公司签订了《加工安装合同》，工程名称：蒙誉铁合金生产主车间、浇注车间、成品库，该钢结构工程是按照呼和浩特市纳顺设备制造有限责任公司设计图纸施工，约定完工时间为2011年2月20日。2011年1月，原告向被告支付100万元作为预付款。2011年4月17日，呼和浩特市纳顺设备制造有限责任公司工作人员持《安装时间确认函》要求原告确认，该函载明：“我公司与贵公司于2010年11月11日签订一台1×16500KVA镍铁炉合同，合同约定，土建，钢结构具备安装条件后，三个月安装完成，现贵公司已具备安装条件，我公司定于2011年4月18日进入安装。请贵公司确认后，回传此确认函，安装期间望贵公司给予支持和帮助”，原告在此确认函上盖章确认。2011年7月7日，呼和浩特市工商行政管理局制作的（呼工商企）登记内变字［2011］第20号《准予变更登记通知书》载明，“经审查，提交的名称变更（原名称呼和浩特市纳顺设备制造有限责任公司，变更后名称内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司）登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予变更登记。”2011年7月，原告向被告支付100万元设备款。2012年5、6月间，原告通知被告及济宁龙腾钢构幕墙工程有限公司呼和浩特市分公司到现场对新建的16500KVA镍铁炉及附属设施、设备进行联调联试。2013年11月，原告以一辆丰田车抵顶被告设备款23万元。2014年2月，原告向被告支付10万元设备款。至此，原告共向被告支付设备款433万元。本院于2015年9月16日立案受理（2015）察前商初字第50号原告内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司与被告察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司买卖合同纠纷一案，于2016年5月9日作出判决，该判决现已生效，在判决书被告蒙誉公司辩称中载明，“对原告给被告造成的损失，被告将另行提起诉讼”，判决被告给付原告货款1270000元及违约金254000元，驳回原告的其他诉讼请求。本案原告提起诉讼后，申请对2011年元月-2013年12月期间生产经营每年利润进行审计鉴定，经本院司法技术辅助办公室委托，内蒙古信通联合会计师事务所于2018年4月24日出具鉴定报告，鉴定结果为：“本所根据同行业及蒙誉铁合金公司提供的生产数据为依据，测算的察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司2011年2月22日-2012年7月20日此期间产生的利润总额为1511.78万元，扣除企业所得税377.95万元后，该企业产生净利润为1133.84万元。”2018年12月4日，原告向本院提出申请，要求鉴定机构明确察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司2011年5月20日至2012年4月20日期间迟延生产导致的预期利润损失，并出具补充鉴定报告，经本院司法技术辅助办公室委托，内蒙古信通联合会计师事务所于2018年12月22日出具利润补充说明，补充说明结果为：“本所根据同行业及蒙誉铁合金公司提供的生产数据为依据，测算的察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司2011年5月20日至2012年4月20日期间产生的利润总额为755.15万元，扣除企业所得税188.79万元后，该企业产生净利润为566.36万元。” 一审法院认为，原、被告签订的《1×16500KVA镍铁炉主体设备制造安装合同》及《关于16500KVA镍铁炉补充协议》系双方的真实意思表示，依法成立并生效，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉合同2.设备完工时间约定，“合同签订后，预付款到帐之日起三个月完成。（即土建及钢结构厂房具备安装条件后3个月完成）。如因甲方原因未能完工，工期顺延。”由此可见，原被告双方就设备完工时间的约定不明，但庭审中，原被告双方均认为“土建及钢结构厂房具备安装条件后3个月完成”应是设备完工时间，依据被告提供的《安装时间确认函》载明的具备安装条件的时间为2011年4月18日，据此被告最晚应在2011年7月18日之前完工，庭审中，被告当庭确认“完工时间是拖延了”、“延期了一两个月”，故被告未能按照合同约定的设备完工时间向原告交付设备，被告构成违约，依法应承担相应的违约责任。案涉合同9.2约定，“若乙方未按本合同规定期限向甲方交付设备即构成违约，乙方应按未交付设备合同价款20%向甲方支付违约金，造成甲方不能按期生产应承担赔偿责任。”故原告主张被告支付违约金112万元并无不当，本院予以支持；原告主张被告赔偿2011年5月21日-2012年4月20日共计11个月，因工期拖延给原告造成的预期利益损失388万元，但原告提供的证据材料不足以证实土建及钢结构厂房于2011年2月20日完工，也就不能推定2011年5月21日就是被告设备完工交付的时间，原告提供的证据材料亦不足以证实2012年4月20日就是被告实际完工交付设备的时间，以致本院无法准确认定上述时间节点，故本院对原告的此项诉请不予支持。被告的其他抗辩理由未提供相应的证据材料予以证实，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司违约金112万元；二、驳回原告察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，原告察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司负担36317元，被告内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司负担10483元。 二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为,首先，察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司与内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司签订的《1×16500KVA镍铁炉主体设备制造安装合同》及《关于16500KVA镍铁炉补充协议》系双方的真实意思表示，依法成立并生效，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行义务。上诉人察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司与上诉人内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司所共同确认的《安装时间确认函》双方对确认函中所确定的进场安装时间均予以签章确认，虽上诉人察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司认为应当按照双方所签合同所约定的进场时间予以确认，但其没有证据来反驳对《安装时间确认函》所进行的签章行为并非其真实意思表示，故本案设备安装进场的时间应当按照2011年4月18日予以确认。其次，双方在履约过程中，上诉人蒙誉铁合金有限责任公司没有书面证据证明双方一致认可的设备交付时间，但上诉人内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司自认完工时间存在一定拖延的情况。故原审法院判决由上诉人纳顺装备工程（集团）有限公司承担违约责任的判决妥当。虽然上诉人察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司在双方合同期间存在多次的付款行为，但不能认定为认可内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司在安装过程中不存在违约的意思表示，故上诉人内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司认为察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司在安装过程中的存在付款行为，其行为不构成违约的上诉主张不能成立。最后，本案合同双方当事人在履约交接过程中存在瑕疵，对完工交付时间没有双方明确确认，现有证据无法形成证据链条，上诉人察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司上诉主张的因纳顺装备工程（集团）有限公司不能按期交付设备所产生的赔偿责任依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司、上诉人内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理46800元，由上诉人察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司负担36317元，由上诉人内蒙古纳顺装备工程（集团）有限公司负担10483元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张丽君 审 判 员 荆 茂 审 判 员 牛 波 二〇二〇年六月三日 法官助理 郭亚男 书 记 员 任志超