贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终633号上诉人（原审被告）：贵州长征天成控股股份有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区武汉路临1号。法定代表人：高健，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘杰，贵州合敬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王治刚，贵州信理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何建美，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：柴振邦。委托诉讼代理人：任磊磊。原审被告：王国生，住江苏省南京市鼓楼区。原审被告：马滨岚，女，1973年4月24日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。原审被告：周联俊，住贵州省遵义市汇川区。原审被告：黄巨芳，住贵州省遵义市汇川区。原审被告：陈磊，汉族，住海南省海口市秀英区。五原审被告共同委托诉讼代理人：刘杰，贵州合敬律师事务所律师。五原审被告共同委托诉讼代理人：王治刚，贵州信理律师事务所律师。上诉人贵州长征天成控股股份有限公司（以下简称天成控股公司）因与被上诉人何建美，原审被告王国生、马滨岚、周联俊、黄巨芳、陈磊证券虚假陈述责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初1474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天成控股公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项、第二项，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人的案涉信息披露行为不构成虚假陈述。一是证券行政责任与证券民事责任存在本质不同，且行政处罚仅是证券虚假陈述责任纠纷“前置条件”，本案一审法院直接引用《行政处罚决定书》属于认定和法律适用均严重错误。二是案涉业绩预告等预测性信息披露具有预测性陈述的特殊属性，人民法院应审慎认定上市公司业绩预告行为构成虚假陈述。本案上诉人发布的业绩预告行为具有合理、正当事实基础，符合会计准则相关规定，且符合行业规定关于预测性信息披露合理、谨慎、客观的要求，不应被认定为虚假记载。三是即使上诉人案涉行为构成虚假记载，但因该记载并非《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）所规定的“重大事件”。即使按照一审法院对“重大性”的判断标准，案涉行为也因不符合“理性投资者决策标准”和“价格敏感标准”从而不具备重大性，不应被认定为虚假陈述行为。二、本案虚假陈述与本案投资者的交易决策之间不存在因果关系。根据《虚假陈述司法解释》的规定及司法实践，如果有证据证明投资者并非上诉人虚假陈述行为作出案涉交易决策，那么应认定其与上诉人虚假陈述行为之间不存在因果关系，进而投资损失也与上诉人行为无关。三、本案应依法剔除因系统风险因素和其他非系统风险因素导致的投资者损失。一是即使认定投资者交易天成控股公司股票的决策与上诉人虚假陈述行为之间存在因果关系，根据《虚假陈述司法解释》的规定及司法实践，对案涉投资差额损失中因系统风险因素造成的部分，也应当依法予以剔除。二是本案中，由于天成控股公司在更正日至基准日期间发布了多项利空信息，导致其股价大幅下跌，故投资者主张的投资差额损失还受到相关非系统风险因素的影响，对此亦应当依法予以剔除。综上，请求支持全部上诉请求。何建美未提交书面答辩意见。何建美向一审法院起诉请求：一、依法判决天成控股公司赔偿何建美各项经济损失合计62058.73元（其中：投资差额损失61914.92元，佣金损失50.86元，利息损失92.95元）；二、依法判决本案全部诉讼费用由天成控股公司承担。审理中何建美增加诉讼请求：三、依法判令天成控股公司承担何建美因本案实际支出的差旅费等实现债权费用共计5000元。四、王国生、马滨岚、周联俊、黄巨芳、陈磊对何建美的损失承担连带责任。一审法院认定事实：贵州长征天成控股股份有限公司系一家在上海证券交易所上市的股份有限公司，证券简称为天成控股公司，证券代码为600112。2017年1月25日晚，天成控股公司发布《贵州长征天成控股股份有限公司2016年年度业绩预告》，载明：一、本期业绩预告情况（一）业绩预告期间2016年1月1日至2016年12月31日。（二）业绩预告情况。经财务部门初步测算，预计2016年年度经营业绩与上年同期相比，将实现扭亏为盈，实现归属于上市公司股东的净利润在1000万元至1500万元之间。（三）本次业绩预告未经注册会计师审计。二、上年同期业绩情况：（一）归属于上市公司股东的净利润：-176590955.25元。（二）每股收益：-0.3468元。三、本期业绩预盈的主要原因：1.报告期内公司主营电气设备制造业务取得了较好的增长业绩；2.2015年度公司计提了钼镍矿业权资产减值准备，致使利润表现亏损。四、其他说明事项：因公司外部审计尚未结束，以上预告数据仅为初步核算数据，具有不确定性。具体准确的财务数据以本公司正式披露的经审计后的2016年度报告为准，敬请广大投资者注意投资风险。2017年4月23日晚，天成控股公司发布《贵州长征天成控股股份有限公司2016年年度业绩预告更正公告》，载明：（一）业绩预告期间：2016年1月1日至2016年12月31日。（二）前次业绩预告情况，公司于2017年1月26日披露了2016年年度业绩预告，经财务部门初步测算，预计2016年年度经营业绩与上年同期相比，将实现扭亏为盈，实现归属于上市公司股东的净利润在1000万元至1500万元之间。（三）更正后的业绩预告情况。经与年审会计师事务所沟通，财务部门再次测算，预计2016年年度经营业绩将出现亏损，预计实现归属上市公司股东的净利润为-9700万元。二、上年同期业绩情况。（一）归属于上市公司股东的净利润：-176,590,955.25元。（二）每股收益：-0.3468元。三、业绩预告更正的主要原因……四、其他说明事项……（三）根据《上海证券交易所股票上市规则》的有关规定，本公司2016年度经审计后的净利润若是亏损，公司将连续两年亏损，公司股票在2016年年度报告披露后将被实施退市风险警示，敬请广大投资者注意投资风险。2018年11月19日中国证券监督管理委员会作出的(2018)112号《行政处罚决定书》，认定：2017年1月25日，王国生主持召开天成控股公司高管会议，参会人员包括马滨岚、总经理周联俊、副总经理黄巨芳、陈磊。会议讨论决定，天成控股公司发布2016年年度业绩公告：预计2016年与上年同期相比将实现扭亏为盈，实现归属于上市公司股东的净利润在1,000万元至1，500万元之间。此次业绩预告未进行董事会决议，未征求独立董事意见。当天，天成控股公司以董事会公告名义发布了上述2016年年度业绩预告。……天成控股公司在本次资产置换事项的收益确认条件尚不具备的情形下，提前确认了资产置换收益，使其2017年1月25日发布的2016年度业绩扭亏为盈公告与实际情况严重不符，违反了《证券法》第六十三条的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述的虚假记载行为。对天成控股公司及时任相关人员董事长王国生、财务总监马滨岚、周联俊总经理、黄巨芳副总经理、陈磊作出了行政处罚。另查明，天成控股公司并未针对中国证券监督管理委员会作出的(2018)112号《行政处罚决定书》提出行政复议及行政诉讼。何建美、天成控股公司均认可：2017年1月26日为虚假陈述实施日；2017年4月24日为更正日。自2017年4月24日至2017年7月6日，天成控股公司股票累计成交量达到其可流通部分100％，2017年7月6日为基准日，基准价为6.62元。天成控股公司股票更正日2017年4月24日前一交易日4月21日的收盘价为9.77元，2017年4月24日的收盘价为8.79元，4月25日的收盘价为7.91元,4月26日停盘，4月27日收盘价为7.51元，4月28日收盘价为7.13元。何建美于2017年1月26日至2017年4月24日期间相继买入天成控股公司股票，并于2017年4月25日后卖出或持有天成控股公司股票。另查明：中国证券监督管理委员会官网发布2017年2季度上市公司行业分类结果，天成控股公司行业划分属于电气机械及器材制造行业。通过华创证券公司工作人员用WIND软件统计：更正日2017年4月24日前一个交易日2017年4月21日上证收盘指数为3173.15，基准日2017年7月6日上证收盘指数为3212.44，更正日至基准日期间，沪市A股流通总市值上涨1.24%。更正日2017年4月24日前一个交易日2017年4月21日电气机械及器材制造行业收盘指数为5138.24，基准日2014年7月6日当收盘指数为5430.36，更正日至基准日期间，电气机械及器械制造行业收盘指数上涨5.69%。更正日2017年4月24日前一个交易日2017年4月21日天成控股公司收盘价为9.77元，基准日2017年7月6日当天天成控股公司收盘价为6.91，更正日至基准日期间，天成控股公司股价下跌29.27%。同时查明，经一审法院向贵州省证监局发函咨询天成控股公司所属行业及相关大盘、行业、板块指数及涨跌数据，贵州省证监局回复加盖“上海证券交易所市场监察部数据协查义务章”的协查单两张，载明：“ST天成”所属证监会行业（门类）为制造业，所属证监会行业（大类）为电气机械及器材制造业，所属申万行业（一级）电气设备。上证综合指数2017年4月23日为3173.15，2017年7月6日指数为3212.44，期间上涨1.24%；证监会门类—制造业2017年4月23日指数为3613.57，2017年7月6日指数为3663.54，期间上涨1.38%；证监会大类—电气机械及器材制造业2017年4月23日指数为5138.24，2017年7月6日指数为5430.36，期间上涨5.69%。申万一级电气设备2017年4月23日指数为5723.99，2017年7月6日指数为5442.25，期间下跌4.91%。另查明，2016年年报显示天成控股公司营业收入598382653.22元。再查明，实施日至更正日期间，何建美买入天成控股股票14800股，买入金额152884元，最后一次买入时间为2017年2月10日。2017年4月24日至2017年7月6日期间，何建美未卖出该股票。经计算，证券公司收取何建美佣金比例为万分之三。印花税税率为千分之一。一审法院认为，本案争议焦点如下：1.虚假陈述行为如何认定。2.因果关系如何认定。3.本案虚假陈述实施日、更正日、基准日、基准价如何认定。4.损失范围如何认定。5.系统风险如何认定。一、关于虚假陈述行为的认定问题。（一）虚假记载行为的认定。根据《上海证券交易所股票上市规则》11.3.1条“上市公司预计年度经营业绩将出现下列情形之一的，应当在会计年度结束后一个月内进行业绩预告，预计中期和第三季度业绩将出现下列情形之一的，可以进行业绩预告：（一）净利润为负值；（二）净利润与上年同期相比上升或者下降50%以上；（三）实现扭亏为盈”的规定，天成控股公司2015年业绩为亏损，其2016年的业绩如为亏损或是扭亏为盈，均符合应当进行业绩预告的规定。一审法院认为，针对公布的业绩预告，相关责任主体应当对影响业绩的事项予以充分关注，对影响公司业绩的风险谨慎判断，与审计师对重大事项的会计处理进行充分沟通，且符合信息披露相关管理制度。天成控股公司的《信息披露事务管理制度》第五十条规定：“董事会秘书负责办理公司的信息对外披露相关事宜。除监事会公告外，公司披露的信息应当以董事会公告的形式发布。董事、监事、高级管理人员未经董事会书面授权，不得对外公布公司未披露信息。”，而天成控股公司发布的2016年年度业绩预告未经董事会决议，亦未征求独立董事意见即以董事会公告名义发布，结合中国证券监督管理委员会作出的(2018)112号《行政处罚决定书》已经确认了天成控股公司在2017年1月25日发布的2016年度业绩扭亏为盈公告与实际情况严重不符，违反了《中华人民共和国证券法》第六十三条的规定，构成《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第一款所述的虚假记载行为，以及天成控股公司对中国证券监督管理委员会对其作出的行政处罚并未提出复议及行政诉讼的事实，一审法院认定天成控股公司之涉诉行为构成了虚假记载行为。（二）重大事件的认定。对于重大事件的认定，一审法院认为，重大性标准问题是认定事件是否具有关键价值并构成虚假陈述的基础与核心，判断重大性的标准主要有两个：一是理性投资者决策影响标准；二是价格敏感标准。关于是理性投资者决策影响标准。从事件的性质影响来看，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条第一款、第二款“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。”；《中华人民共和国证券法》第六十条“公司债券上市交易后，公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易：（一）公司有重大违法行为；（二）公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；（三）公司债券所募集资金不按照核准的用途使用；（四）未按照公司债券募集办法履行义务；（五）公司最近二年连续亏损。”以及《上海证券交易所股票上市规则》13.1.4条“上市公司股票被实施退市风险警示的，在公司股票简称前冠以“*ST”字样，以区别于其他股票。”及13.2.1条“上市公司出现以下情形之一的，本所对其股票实施退市风险警示：（一）最近两个会计年度经审计的净利润连续为负值或者被追溯重述后连续为负值”的规定，天成控股公司的2015年业绩为亏损，如2016年的业绩仍然为亏损，天成控股公司股票将会标示ST,并存在退市的风险。天成控股公司2016年的盈亏状况直接关系到天成控股公司的退市风险，退市风险是投资者在判断是否考虑投资该公司股票的重要因素。天成控股公司2016年的业绩实际为亏损，而天成控股公司在业绩预告中发布2016年的业绩为盈利，在理性投资者判断该股票的退市风险时造成重大误导。从事件的定量影响来看，《上海证券交易所股票上市规则》11.12.2条（2014版，2019进行修订为11.12.5条）“上市公司出现下列使公司面临重大风险的情形之一时，应当及时向本所报告并披露：（一）发生重大亏损或者遭受重大损失；……上述事项涉及具体金额的，比照适用第9.2条的规定。”及9.2条“上市公司发生的交易（提供担保除外）达到下列标准之一的，应当及时披露：（一）交易涉及的资产总额（同时存在帐面值和评估值的，以高者为准）占上市公司最近一期经审计总资产的10%以上；（二）交易的成交金额（包括承担的债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的10%以上，且绝对金额超过1000万元；（三）交易产生的利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的10%以上，且绝对金额超过100万元；（四）交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的营业收入占上市公司最近一个会计年度经审计营业收入的10%以上，且绝对金额超过1000万元；（五）交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的净利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的10%以上，且绝对金额超过100万元。上述指标涉及的数据如为负值，取其绝对值计算。”的规定，天成控股公司发布2016年业绩预告显示净利润为1000万到1500万之间，而业绩更正公告显示净利润为-9700万，两份公告业绩金额相差达10700万，金额巨大。另，2016年年报显示天成控股公司营业收入598382653.22元，其亏损金额97000000元占营业收入的比例达16.21%。根据上述规定，应属于重大亏损。综上，天成控股公司业绩预告公布的数据和业绩更正预告公布的数据存在重大差异，从定量的角度对理性投资者考虑投资该股票时构成重大的影响。第二、价格敏感标准，是指以该事实对于证券价格是否会产生较大影响作为判定其是否具有重大性的标准，通过不实披露行为前后的价格变化可判断其是否构成重大事件。天成控股公司揭露日2017年4月24日前一交易日4月21日的收盘价为9.77元，2017年4月24日的收盘价为8.79元，4月25日的收盘价为7.91元,4月26日停盘，4月27日收盘价为7.51元，4月28日收盘价为7.13元。2017年4月24日天成控股公司发布《业绩更正公告》后，该股票交易价格连续两个交易日跌幅10%，ST后连续两个交易日跌幅5%，连续四个交易日跌停，业绩更正报告发布前后天成控股公司的股价发生巨大变化，由此可知，该事件对股票价格产生了较大的影响。综上，重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息，天成控股公司之涉诉行为已经被中国证监会行政处罚，结合公司近两年的盈亏状况、退市规则、虚假记载金额、股票价格的波动情况等，并根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国证券法》第六十条；《上海证券交易所股票上市规则》11.12.2条、9.2条；以及《上市公司信息披露管理办法》第三十条规定“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。前款所称重大事件包括：……（五）公司发生重大亏损或者重大损失；……（二十）因前期已披露的信息存在差错、未按规定披露或者虚假记载，被有关机关责令改正或者经董事会决定进行更正；”及《中华人民共和国证券法》第六十七条“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：……（五）公司发生重大亏损或者重大损失”的规定，天成控股公司发布的2016年年度业绩盈利1000万至1500万的业绩预告与实际亏损9700万元严重不符，天成控股公司上述虚假记载行为符合重大性标准，具有重大性。（三）虚假陈述行为构成综上，天成控股公司发布的2016年年度业绩盈利1000万至1500万的业绩预告与实际亏损9700万元严重不符，其行为构成虚假记载，亦属于重大事件，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。对于重大事件，应当结合证券法第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十二条及相关规定的内容认定。虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为”的规定及上述认定，天成控股公司发布的2016年度业绩扭亏为盈公告构成了证券市场虚假陈述，故天成控股公司抗辩其行为不具有重大性的主张不能成立。二、因果关系认定。何建美所遭受的损失与天成控股公司虚假陈述行为是否存在因果关系。《中华人民共和国证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”本案中，何建美购买的是天成控股公司股票、何建美系在虚假陈述实施日及以后至更正日之前买入该股票，并在虚假陈述更正日及以后，卖出或持有该股票而产生亏损。因此，本案的情况符合上述规定第十八条的三个要件，即虚假陈述与损害结果之间存在因果关系。三、关于本案虚假陈述实施日、更正日、基准日、基准价的认定1.虚假陈述实施日。天成控股公司发布2016年年度业绩预告的时间为2017年1月25日晚，发布公告时股票交易已经停止，何建美、天成控股公司均认可2017年1月26日虚假陈述实施日，故认定2017年1月26日为虚假陈述实施日（2017年1月26日当日及以后股票交易计入）。2.虚假陈述更正日。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十条规定:“虚假陈述更正日，是指虚假陈述行为人在中国证券监督管理委员会指定披露证券市场信息的媒体上，自行公告更正虚假陈述并按规定履行停牌手续之日。”天成控股公司2017年4月23日晚发布《贵州长征天成控股股份有限公司2016年年度业绩预告更正公告》的对业绩预告进行更正，发布公告时股票交易已经停止，何建美、天成控股公司均认可即2017年4月24日为虚假陈述更正日，故认定2017年4月24日为虚假陈述更正日（2017年4月24日当日及以后股票交易计入）。3.基准日。投资差额损失计算的基准日，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十三条“投资差额损失计算的基准日，是指虚假陈述揭露或者更正后，为将投资人应获赔偿限定在虚假陈述所造成的损失范围内，确定损失计算的合理期间而规定的截止日期。基准日分别按下列情况确定：（一）揭露日或者更正日起，至被虚假陈述影响的证券累计成交量达到其可流通部分100％之日。但通过大宗交易协议转让的证券成交量不予计算。”，自2017年4月24日至2017年7月6日，天成控股公司股票累计成交量达到其可流通部分100％，何建美、天成控股公司均认可基准日为2017年7月6日。4.基准价的确定。依据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十二条之规定，基准价应为“虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格”。本案虚假陈述的更正日2017年4月24日至基准日2017年7月6日期间，每个交易日的收盘价的平均价格为6.62元。因此，本案虚假陈述的基准价应为6.62元。四、关于损失范围认定。1.损失计算公式。现何建美投资天成控股公司股票的行为发生于虚假陈述行为实施日至更正日之间，如何建美在该期间的证券买入平均价与其卖出平均价或基准价存在亏损差额的，就相应的投资差额损失，天成控股公司应承担相应的赔偿责任。关于投资差额损失的计算问题，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三十条规定“虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：(一)投资差额损失；(二)投资差额损失部分的佣金和印花税。前款所涉资金利息，自买入至卖出证券日或者基准日，按银行同期活期存款利率计算。”第三十一条规定“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”第三十二条规定“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”依据上述相关规定，投资差额损失的计算总公式为：投资差额损失=（平均买入价-平均卖出价）×更正日至基准日期间卖出的可索赔股票的数量+（平均买入价-基准价）×基准日之后卖出或仍持有的可索赔股票的数量。其中，可索赔股票的总股数=实施日至更正日期间买入股票的总股数-实施日至更正日期间卖出股票的总股数；平均卖出价=更正日至基准日期间卖出的可索赔股票的总金额/更正日至基准日期间卖出的可索赔股票的数量。关于平均买入价的计算方法，依据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条、第十九条的相关规定，只有在实施日至更正日期间买入并且未被卖出的股票所产生的投资差额损失才与虚假陈述具有因果关系，才能纳入计算。因此，在计算可索赔股票的平均买入价时，应按照先进先出的原则（即先买入的股票也先被卖出）确定可索赔的股票范围，再按照可索赔股票的实际买入价格以加权平均的计算方法计算平均买入价。上述计算方法，符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的相关规定，并且计算简便，应当作为本案平均买入价的计算公式。何建美投资差额损失为：投资差额损失54908元，计算方法为：（10.33-6.62）*14800=54908元(计算过程详见计算单)。2、关于佣金和印花税损失。佣金和印花税损失的赔偿是与投资差额损失相对应的，与涉案股票是否在更正日之后实际卖出没有直接关系，故天成控股公司应按照投资差额损失为基数赔偿何建美相应比例的佣金、印花税损失。按证券公司实际收取何建美佣金比例万分之三的比例计算，即：佣金损失为16.47元。关于印花税，何建美未主张，不予处理。3、关于利息损失。因为投资差额损失系按多次买卖后加权平均计算后所得数值，无法分段计算，一审法院酌情按最后一次购买时间为起算时间至最后一次卖出证券时间或者基准日，按银行同期活期存款利率0.35%，投资差额损失54908元及佣金16.47元合计54924.47元，计算利息损失为：77.96元。五、系统风险认定。关于系统风险，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；……”根据上述规定，因系统风险因素所导致的损失与虚假陈述之间不存在因果关系，不应赔偿，应当从计算的投资差额损失中予以剔除。所谓系统风险是指由于某种全局性的共同因素引起的投资收益的可能变动，这种因素以同样的方式对所有证券的收益产生影响。由于这些因素来自企业外部，是单一证券无法抗拒和回避的，属于不可回避、不可分散的风险。通常而言，系统风险的引发因素包括政治风险、经济风险、社会政治风险等。系统风险主要有以下几种不同的形式：通货膨胀风险、利率风险、汇率风险、宏观经济风险、社会、政治风险，市场风险等。由于证券市场的复杂性，相关政治、经济变动等诱因对证券市场是否存在及其影响大小的衡量和认定存在一定的困难。因此，司法实践中，通常认为以大盘、行业板块等指数的波动情况作为判断系统风险因素是否存在以及影响大小的参考依据。如果在更正日至基准日期间，大盘、行业板块等指数存在大幅同向波动情形的，应认定股价的下跌系全部或部分因系统风险所致，与虚假陈述之间不存在因果关系。天成控股公司辩称在东方财富软件平台划分天成控股属于输配电器板块，在更正日至基准日期间跌幅达7.13%，申万研究平台划分天成控股属于申万一级—电气设备，更正日至基准日期间跌幅达4.19%，主张应扣除系统风险。因各个券商平台对行业板块划分无统一标准，统计的相关数据的口径不统一，不具权威性，故本院以证监会划分标准作为行业认定依据。经查，在更正日至基准日期间上证综合指数上涨1.24%，证监会门类—制造业指数上涨1.38%，证监会大类—电气机械及器材制造业指数上涨5.69%，天成控股股票在此期间股价下跌29.27%。由此可见，上证综合指数上涨，天成控股所在证监会门类—制造业以及证监会大类—电气机械及器材制造行业指数均不同幅度上涨，与天成控股的股价大幅下跌趋势相反，故一审法院综合上述指数认定本案股票下跌因素中不存在系统风险。六、连带责任。根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”的规定，马滨岚作为天成控股的财务总监，将置换收益确认在2016年，为直接负责的主管人员；王国生作为董事长全面负责公司事务，是天成控股扭亏为盈公告发布的主要决策者，为直接负责的主管人员。周联俊、黄巨芳、陈磊作为参与决策的董事、高管，对公司业绩预告这一重要信息披露事项未能勤勉尽责，为其他直接责任人员，五被告已经被行政处罚，且未提供证据证明其无过错，故马滨岚、王国生、周联俊、黄巨芳、陈磊五位被告应当对损失承担连带赔偿责任。七、实现债权费用何建美提供机票、住宿费发票等主张5000元的实现债权费用，因该费用不属于法律规定的赔偿范围，故对该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国证券法》第四条、第六十三条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条第一项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百五十二条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、贵州长征天成控股股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿何建美投资差额损失54908元；二、贵州长征天成控股股份有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿何建美佣金损失16.47元及利息损失77.96元；三、王国生、马滨岚、周联俊、黄巨芳、陈磊对上述第一项、第二项判决承担连带赔偿责任；四、驳回何建美的其余诉讼请求。案件受理费1476.47元，由何建美负担265.45元，贵州长征天成控股股份有限公司负担1211.02元。二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。综合当事人诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.天成控股公司的行为是否构成证券市场虚假陈述行为；2.天成控股公司案涉行为是否属于证券市场虚假陈述中的重大事件；3.天成控股公司的虚假陈述行为与何建美的投资损失之间是否存在因果关系；4.天成控股公司股票价格下跌的原因中是否存在系统风险。一、关于天成控股公司的行为是否构成证券市场虚假陈述行为的问题本院认为，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条：“证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。虚假记载是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。”虚假记载是一种主动积极的虚假陈述行为，其特点是信息披露义务人就有关事实作出了含有不真实成分的公开陈述，可能是恶意虚构，也可能是出于过失而错误陈述，但其这种主观过错形态并不影响其虚假陈述行为的成立，根本的还在于这种不实陈述是否可能影响投资人的投资决定。作为信息披露的预测性信息是一种主观的评价与估计，陈述该信息之人常常确认现有的数据来证实其陈述的准确性。预测性信息所做的虚假陈述也会产生民事赔偿责任，关键在于预测性信息是否建立在合理的基础上且以诚信方式披露或确认。本案中，首先，2017年1月25日，天成控股公司出具《2016年年度业绩预告》载明：“预计2016年度经营业绩与上年同期相比，将实现扭亏为盈，实现归属于上市公司股东的净利润在1000万元至1500万元之间。”但根据更正公告，2016年天成控股公司实际净利润为-9700万元。天成控股公司依据无合理基础的事项作出的披露行为，对于依赖于上市公司经营业绩及年度盈亏的证券交易市场必然产生影响，从而影响投资人的投资决定。其次，天成控股公司作为经营主体，对其公司2016年度经营状况和盈利水平有一定预见性，在没有客观事实证实的情况下，通过信息披露将2016年度存在严重亏损虚构和捏造为盈利，明显违反信息披露真实准确性的基本要求，存在恶意虚构行为。天成控股公司认为在披露信息时系善意且披露当时并不知晓任何披露产生重大影响的事实的抗辩，明显不能成立，本院不予支持。再者，上市公司在预测性信息披露时也必须遵循合理、谨慎、客观的要求，如上所述，天成控股公司将实际公司亏损杜撰为扭亏为盈，并未建立在合理的基础上且以诚信方式披露或确认，天成控股公司预测性信息构成证券市场的虚假陈述行为，应承担虚假陈述产生的民事赔偿责任。天成控股公司主张《2016年年度业绩预告》是预测性信息，本身具有预测性陈述的特殊属性，天成控股公司在发布业绩预告前已和审计机构进行沟通，是在征求审计机构意见的基础上作出的判断的抗辩意见，与查明的事实并不相符，本院不予支持。最后，根据2018年11月19日，中国证券监督管理委员会的《行政处罚决定书》认为天成控股公司在2017年1月25日发布的2016年度业绩扭亏为盈公告与实际情况严重不符，违反了《中华人民共和国证券法》第六十三条的规定，构成《中华人民共和国证券法》第一百九十三条第一款所述的虚假记载行为，故对天成控股公司及相关人员给予了行政处罚。《行政处罚决定书》虽是要求天成控股公司及相关人员承担行政责任的行政处罚行为,但《行政处罚决定书》也可以作为民事诉讼中的证据，该证据是以文字所记载的内容来证明案件事实，属于民事诉讼书证的范畴，该证据经过当事人的举证、质证，法院认证，可以作为认定本案事实的依据。上诉人天成控股公司认为直接引用《行政处罚决定书》的结果作为认定按案件事实的依据不当的抗辩理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，一审中天成控股公司对该行为属于虚假陈述表示认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条，天成控股公司在二审中推翻其在一审程序中的陈述，理由不成立，本院不予采纳。综上，根据上述法律规定及行政处罚的事实，一审法院认定天成控股公司构成证券市场虚假陈述并无不当，本院予以维持。二、关于天成控股公司案涉行为是否属于证券市场虚假陈述中重大事件的问题本院认为，重大事件之“重大性”为实质上可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息，信息重大性的考察可以从两个方面来判断：（1）从对投资者的决策产生影响的方面进行考虑，即如果该信息的披露将会实质性的影响投资人的交易决策，那么该信息具有重大性；（2）从对证券市场的价格影响方面进行考虑，如果该信息的披露会对相关证券的价格产生实质性影响，那么该信息具有重大性。就这两个标准而言，只需满足其中之一即可认定具有“重大性”。关于是否会对投资者的决策产生影响的问题。本案中，天成控股公司在2015年已经业绩亏损的条件下，如2016年的业绩继续亏损，将面临退市风险。基于此，天成控股公司2016年的业绩是盈利还是亏损必然会对投资者的决策产生重大影响，并且天成控股公司虚假陈述的净利润为1000万到1500万之间，更正公告中显示净利润为-9700万，数额巨大，从绝对金额与相对比例而言，均符合《上海证券交易所股票上市规则》11.12.2条（2014版，2019进行修订为11.12.5条）“上市公司出现下列使公司面临重大风险的情形之一时，应当及时向本所报告并披露：（一）发生重大亏损或者遭受重大损失；……上述事项涉及具体金额的，比照适用第9.2条的规定”及9.2条“上市公司发生的交易（提供担保除外）达到下列标准之一的，应当及时披露：……（四）交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的营业收入占上市公司最近一个会计年度经审计营业收入的10%以上，且绝对金额超过1000万元；……上述指标涉及的数据如为负值，取其绝对值计算”的情形，属于公司面临的重大风险，对理性投资者考虑投资该股票必然会带来重大影响。关于如何判断虚假陈述是否会对相关证券的价格产生实质性影响问题，在排除系统性因素的条件下，无论是虚假陈述的“实施日”还是“揭露日”前后的股票价格差距过大都意味着虚假陈述对证券价格产生了实质性影响。本案中，一审法院根据“揭露日”前后的股价来判断是否符合价格敏感标准并无不当，天成控股公司关于“一审法院并未关注和考量自业绩预告披露后天成控股公司股票的实际价格是否产生虚高的‘泡沫’，而是认为业绩预告更正公告披露后股价发生下跌，即根据单方面的股价下跌认定相关信息披露影响了股票价格，根据‘价格敏感标准’认为上诉人的案涉行为符合重大性标准，属于严重认定事实不清，适用法律错误”的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，对于天成控股公司认为“一审法院对上诉人案涉行为是否构成虚假记载行为并未作出独立的审查与判断，而是直接引用《行政处罚决定书》的结果作为认定事实案件的依据，属于认定事实和适用法律严重错误”的上诉理由，本院认为，本案中，天成控股公司已因虚假陈述受到了中国证监会的行政处罚，相关人员被处以警告且并未提出行政复议及行政诉讼，且结合上述论述中天成控股公司案涉行为已满足“重大事件”的两个标准，这足以说明其案涉行为构成了虚假陈述，其虚假陈述行为所涉事件属于重大事件。三、关于天成控股公司的虚假陈述行为与何建美的投资损失之间是否存在因果关系的问题《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十八条规定：“投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。”本案中，何建美在天成控股公司虚假陈述实施日及以后至更正日之前买入天成控股公司股票，并在虚假陈述更正日及以后，卖出或持有该股票而产生亏损。据此，一审法院认定天成控股公司虚假陈述与何建美遭受的损害结果之间存在因果关系，并无不当。至于在此期间何建美是否参考其他因素来决定是否投资该证券，并不影响前述因果关系的成立。故对天成控股公司“不存在因果关系”的上诉理由，本院不予采纳。四、关于天成控股公司股票价格下跌的原因中是否存在系统风险的问题《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致……”首先，本案中，天成控股公司提交的证据不足以证明投资人的损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；其次，因各个券商平台对行业板块划分无统一标准，统计相关数据的口径不统一，不具权威性。一审法院未采用申万研究平台的行业划分标准，而是以更具有权威性的证监会官网发布的2017年2季度上市公司行业分类结果为依据，认定天成控股公司的行业属于电气机械及器材制造业，具有合理性。再次，根据贵州省证监局出具的《“ST天成”股票基本情况及相关指数查询数据协查——相关指数数据》载明内容可知，在更正日至基准日期间上证综合指数上涨1.24%，证监会门类—制造业指数上涨1.38%，证监会大类—电气机械及器材制造业指数上涨5.69%。在此期间，天成控股公司的股票价格在更正日后连续四次跌停，截止基准日共计下跌29.27%。在上证综合指数、天成控股公司行业所属行业板块指数均不同幅度上涨的情况下，天成控股公司的股票价格却大幅下跌。据此，天成控股公司辩称对于案涉投资差额损失中因系统风险因素造成的部分应当依法予以剔除的理由不成立，本院不予采纳。另，原审被告王国生、马滨岚、周联俊、黄巨芳、陈磊因不服一审判决提起上诉后，又申请撤回上诉，本院已另行裁定处理。综上所述，天成控股公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1476.47元，由贵州长征天成控股股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  陈 荣二〇二〇年六月二十九日法官助理唐诗懿书记员刘竹