宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终686号 上诉人（原审被告）：宁夏宏源建筑劳务有限公司。 法定代表人：杨某。 委托诉讼代理人：孙某，宁夏言成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：银某，经营场所：宁夏回族自治区银川市金凤区长城中路南苑小区东。 经营者：田俊菊，女，1968年7月12日，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：范某，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南省建工集团有限公司宁夏分公司，营业场所：宁夏回族自治区银川市金凤区铁路南侧花样年华北区9号楼2单元301室。 负责人：谢某。 委托诉讼代理人：罗某，湖南汗青律师事务所律师。 上诉人宁夏宏源建筑劳务有限公司（以下简称宏源公司）与被上诉人原告银某（以下简称鑫磊租赁站）、湖南省建工集团有限公司宁夏分公司（以下简称湖南建工宁夏分公司）租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初15188号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月10日立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 宏源公司向本院提出上诉请求:1.撤销一审民事判决，并判令上诉人不支付被上诉人483000元租赁费，违约金21783元，合计504783元，依法驳回被上诉人一审诉讼请求；2.判令由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人483000元租赁费，违约金21783元，合计504783元没有事实与法律依据。第一、被上诉人鑫磊租赁站与被上诉人湖南建工宁夏分公司及案外人宁夏浩瑞德房地产开发有限公司签订《顶账协议》一份，就涉案的租赁费支付方式达成了新的合意，确定通过以房抵账的方式支付租赁费，对于该事实被上诉人鑫磊租赁站明确认可，该份《顶账协议》的真实性合法性一审法院也进行了确认，就本案诉争的租赁费达成新的合意后，形成《顶账协议》项下新的合同关系，各方应当按照《顶账协议》的约定继续履行协议义务。第二、《顶账协议》项下甲方即宁夏浩瑞德房地产开发有限公司与丙方即被上诉人鑫磊租赁站的签字盖章真实，该份协议对甲方及丙方具有约束力，被上诉人湖南建工宁夏分公司一审庭审抗辩《顶账协议》上加盖的公章是员工私刻，但未提交任何证据证实，其私刻公章的员工周某被刑事处罚，私刻公章签订的合同是否包含涉案的《顶账协议》被上诉人湖南建工宁夏分公司也未提交证据证明，一审法院也未审查，直接认定涉案的《顶账协议》上被上诉人湖南建工宁夏分公司的公章系伪造，明显证据不足。第三、由于签订了涉案《顶账协议》，被上诉人湖南建工宁夏分公司通过以房抵账的方式支付租赁费，因此其与上诉人宏源公司结算工程款时，将该笔租赁费进行了扣减，被上诉人主张公章是伪造的，但在结算时却因为通过以房抵账的方式支付租赁费，扣抵了上诉人的工程款，被上诉人明显以实际行为在履行《顶账协议》，以实际行为追认了《顶账协议》的效力，但在本案一审时却又否认《顶账协议》的效力，明显与本案事实相矛盾。二、本案一审遗漏第三人，程序错误，一审判决违反法律规定。本案中第三人宁夏浩瑞德房地产开发有限公司、被上诉人湖南省建工集团有限公司宁夏分公司、被上诉人鑫磊租赁站系《顶账协议》项下的三方当事人，《顶账协议》是否对被上诉人湖南建工宁夏分公司有约束力未经证据依法证明的情况下，新的合意项下宁夏浩瑞德房地产开发有限公司作为有独立请求权的第三人并未参加诉讼，《顶账协议》对第三人宁夏浩瑞德房地产开发有限公司具有约束力，协议是否继续履行，是否能够履行，一审法院均未查实。 鑫磊租赁站辩称，一审法院认定事实正确，双方纠纷的基础法律关系为设备租赁合同，虽然上诉人与被上诉人还有案外人达成了顶账协议，但是由于客观原因，顶账协议无法履行，被上诉人权利不能实现。被上诉人以基础法律关系向上诉人主张租赁费符合法律的规定，因此请求驳回上诉，维持原判。 湖南建工宁夏分公司辩称，一、本案系鑫磊租赁站与宏源公司之间的租赁合同关系，湖南建工宁夏分公司不是租赁合同的主体，无需承担支付责任。二、宏源公司上诉状所陈述的事实和理由不能成立。首先，湖南建工宁夏分公司未与鑫磊租赁站协商顶房，实际上是周某与宁夏浩瑞德房地产开发有限公司私自协商将房屋抵顶给宏源公司，之后再由宏源公司处置，与湖南建工宁夏分公司无关。其次，涉案《顶房协议》和《声明》上加盖的“湖南省建筑工程集团宁夏分公司”印章系周某私刻的，该名称明显少了“总公司”三个字，且周某因伪造公司印章罪已被长沙市中级人民法院（2019）湘01刑终261号刑事判决书判刑，本案一审判决对周某因私刻印章被追究刑事责任的认定系正确的。再者，宏源公司与湖南建工宁夏分公司诉讼中，宏源公司在已付款中自认因涉案中的××镇应计算已付款36万元，但是宏源公司已明确表示因该房未实际交付或备案至指定人名下，将另行主张权益，因此只是暂时扣减了相应工程款，并非最终确定。最后，本案的法律关系是租赁合同关系，宁夏浩瑞德房地产开发有限公司不是租赁合同主体，无需追加为第三人，一审法院不存在程序错误。 鑫磊租赁站向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令二被告支付原告租赁费483000元，逾期付款违约金96600元，共计579600元；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实如下：2014年5月18日，原告与被告宏源公司签订《双笼电梯租赁合同》一份，约定被告租赁原告6台电梯，月租赁费为7000元，租赁期限暂定于不少于150天，不足150天按150天计算。上述租赁合同至2015年10月结束，被告宏源公司实际租赁原告电梯11个半月。2014年9月18日，案外人宁夏浩瑞德房地产开发有限公司（甲方）与湖南建工宁夏分公司（乙方）、原告方负责人韩某（丙方）签订《顶房协议》一份，约定甲方以吴忠市清宁河香醍小镇四号楼2单元1001号120平米住房抵顶给乙方，用以支付乙方的工程款451200元，乙方有权将该住房抵顶或出售给丙方。2015年9月22日，被告湖南建工宁夏分公司向案外人宁夏浩瑞德房地产开发有限公司出具《声明》一份，载明：“我（周某，湖南省建筑工程集团宁夏分公司），因不慎将贵公司拨付给我的××镇，一式两份顶房协议丢失，现要将此套房办理给韩某，身份证号×××，如以后出现一房两卖或者其他法律纠纷，均由我本人（周某）和我公司（湖南省建筑工程集团宁夏分公司）承担，与贵公司无任何关系。”上述协议及声明签订后，案外人宁夏浩瑞德房地产开发有限公司未与原告方负责人韩某签订房屋买卖合同并办理房屋过户或交付等手续，经审查，该《顶房协议》及《声明》上被告湖南建工宁夏分公司公章系该公司员工周某私自刻印，被告湖南建工宁夏分公司已报警处理，案外人周某也已因私刻公章被追究刑事责任。 另查明，被告宏源公司对与原告签订《双笼电梯租赁合同》上该公司的项目部的印章也不予认可，认为是合同经办人刘林桃私刻，但该公司对合同租赁电梯的事实及其他约定认可。2015年10月23日，原告向被告宏源公司出具收条一份，载明：“收到物料提升机租赁费451200元，此款以香醍小镇四号楼2单元十一层（1001）抵账，剩余款31800元2015年春节前付清”字样，被告宏源公司委托诉讼代理人银林在该收条上签名。此款未支付，原告也未实际收到抵顶的房屋，引起原告诉讼。 一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告宏源公司签订《双笼电梯租赁合同》（以下简称合同），是双方当事人的真实意思表示，虽然被告宏源公司对该合同上该公司的项目部印章不予认可，但未提出反证，且也认可合同内容，双方也对租赁费依据合同进行了结算，故对该合同予以确认。上述合同签订后，原被告均履行了合同约定的义务，虽然原告与被告湖南建工宁夏分公司、案外人宁夏浩瑞德房地产开发有限公司签订了顶房协议，但该协议未实际履行，且该协议书上被告湖南建工宁夏分公司公章系假印章，被告湖南建工宁夏分公司对该协议书也不予认可，故原告有权要求被告宏源公司继续履行支付租赁费的义务。依据原告向被告宏源公司出具的收条可以确认本案的物料提升机租赁费为483000元，被告宏源公司应向原告继续支付，对给原告该项诉讼请求，予以支持；关于违约金，因原告与被告湖南建工宁夏分公司、案外人宁夏浩瑞德房地产开发有限公司签订了顶房协议，虽然该协议未实际履行，但原告未提交协议无法履行后其向被告宏源公司进行告知并要求被告宏源公司支付全部租赁费的单该公司未支付的证据及时间节点，故被告宏源公司仅应自2016年2月8日起向原告以下剩款31800元为基数，支付违约金，合同约定逾期部分每日支付8%违约金过高，予以调整为每日0.5‰予以支持，以31800元为基数，自2016年2月8日计算至原告起诉日2019年11月28日违约金为21783元（31800元×0.5‰×1370天），予以支持。关于被告湖南建工宁夏分公司应否承担还款责任；经审查，被告湖南建工宁夏分公司虽与原告签订了顶房协议，但该协议公章系伪造，且该协议第六条约定的违约责任双方应为案外人宁夏浩瑞德房地产开发有限公司与被告湖南建工宁夏分公司，原告以此认定被告湖南建工宁夏分公司是债务加入意思表示，无事实及法律依据，对原告该项诉讼请求，不予支持。关于被告宏源公司辩称下剩31800元租赁费用原告应退还的押金30000元抵顶的事实，经审查，被告宏源公司未提交证据证实原告收取被告押金，且原告也不予认可，被告宏源公司该项抗辩理由，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告宏源公司于判决生效之日起十日内支付原告鑫磊租赁站租赁费483000元，违约金21783元，合计504783元；二、驳回原告鑫磊租赁站的其他诉讼请求。案件受理费4798元，由被告宏源公司负担4175元，由原告鑫磊租赁站负担623元。 二审中，上诉人宏源公司向本院提交以下证据： 吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初126号民事判决书原件一份，证明：被上诉人湖南建工宁夏分公司认可涉案的器材租赁费由其支付，支付方式为以房屋抵顶租赁费，在与上诉人就未付工程款计算时，涉案租赁费因被上诉人湖南建工宁夏分公司确认以房抵账方式支付，将租赁费作为已经支付的工程款进行了扣减。上述事实在吴忠市中级人民法院（2018）宁03民初126号建设工程施工合同纠纷一案审理查明。就涉案的租赁费已经结算完毕，确认了付款义务方，就租赁费的支付形成新的以房顶账合意，被上诉人以实际行为履行《顶账协议》，也以实际行为追认了《顶账协议》的效力，被上诉人一审时否认《顶账协议》的效力，明显与本案事实相矛盾，一审法院以《顶账协议》被上诉人公章系伪造，认定被上诉人不承担支付租赁费与本案事实相违背。特别说明：判决书第6页证据认定部分，被上诉人对承诺书即载明以房抵账的方式支付工程款真实性合法性无异议，判决书第8页法院认定案件事实部分，被上诉人认可已支付款项为2954万元，其中包括顶房部分金额2607800元，借款310万元，订房部分包涵涉案的器材租赁费。 鑫磊租赁站对该证据真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，我方认为上诉人与湖南建工的纠纷与我方没有关系。 湖南建工宁夏分公司对该证据真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该判决没有生效，该案处于二审阶段。涉及本案的4-21001房系宏源公司自认抵顶，扣除相应的款项。因为该房未实际交付，也没有备案至指定的名下，宏源公司也明确表示将通过另案处理。 湖南建工宁夏分公司向本院提交以下证据： 企业信息查询单（打印机加盖印章）一份、（2019）湘01刑终261号刑事判决书打印件一份，证明：湖南建工集团有限公司宁夏分公司的曾用名为湖南省建筑工程集团总公司宁夏分公司，《顶房协议》和《声明》上加盖的“湖南省建筑工程集团宁夏分公司”印章系周某私刻的，该名称明显少了“总公司”三个字，且周某因伪造公司印章罪已被长沙市中级人民法院（2019）湘01刑终261号刑事判决书判刑。 宏源公司对该组证据真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，即使涉案公章系被上诉人公司员工私刻，也是由于被上诉人内部对于公章管理不善导致，并不能认定因公章对外发生的合同行为必然无效。涉案房屋的顶账所形成的承诺书事实，被上诉人湖南建工宁夏分公司在（2018）宁03民初126号案件中明确认可该份证据的真实性，也认可以房顶账的事实。因此被上诉人的行为应当视为对顶账协议效力的追认。 鑫磊租赁站对该证据真实性、合法性、关联性无异议，我方认为该组证据与双方的纠纷没有关系。顶账协议我方认为应当视为湖南建工宁夏分公司对案涉债务的加入。 经审查，对宏源公司提交证据的真实性予以确认，证明目的不予采信；对湖南建工宁夏分公司提交证据证明的事实与一审认定的一致，本院予以采信。 二审查明的事实同一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，虽然宏源公司对《双笼电梯租赁合同》上其公司的项目部印章不予认可，但其认可合同内容，双方亦对租赁费依据合同进行了结算，本院对该租赁合同的合法性予以确认。被上诉人鑫磊租赁站依约提供租赁物，仍有租赁费上诉人未予以支付。尽管鑫磊租赁站与湖南建工宁夏分公司、案外人宁夏浩瑞德房地产开发有限公司签订了顶房协议，但不动产的变更、转让经依法登记后发生效力，上诉人未有证据证明涉案房屋已变更登记到鑫磊租赁站或其指定方名下，该协议未实际履行，且该协议书上湖南建工宁夏分公司公章系假印章。被上诉人对上诉人未予以支付的剩余租赁费仍有权主张。尽管案外人宁夏浩瑞德房地产开发有限公司签订了涉案顶房协议，因该协议未实际履行，且本案基础法律关系基于鑫磊租赁站与宏源公司签订的涉案《双笼电梯租赁合同》，该顶账协议的内容只是履行方式的约定，鑫磊租赁站基于租赁合同纠纷主张的诉讼权利，一审未予通知宁夏浩瑞德房地产开发有限公司参加诉讼，诉讼程序合法。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9596元，由上诉人宁夏宏源建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  **程 审判员  何 玲 审判员  王 刚 二〇二〇年六月十日 书记员  马丽媛 附：适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。