河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0122民初479号原告：李长江，男，1970年2月15日生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：杨翰峥，河南昊展律师事务所律师。被告：郑州中意实业有限公司，住所郑州市中牟县汽车产业园（郑庵镇刘巧村），统一社会信用代码9141012234940792XH（1-1）。法定代表人：唐乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐嫚，女，该公司员工。委托诉讼代理人：郭海峰，河南超图律师事务所律师。原告李长江诉被告郑州中意实业有限公司（以下简称中意公司）建设工程施工合同纠纷一案，郑州市中级人民法院发回重审后，本院于2020年1月14日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李长江及其委托诉讼代理人杨翰峥，被告中意公司委托诉讼代理人唐嫚、郭海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李长江向本院提起以下诉讼请求：1、被告中意公司返还原告履约保证金500万元，并支付自2018年7月31日至实际返还之日的利息，按月利率2%计算；2、被告中意公司支付原告李长江工程临建等费用支出共计1,203,547.5元及利息（以1,203,547.5元为基数，自2019年7月24日起至实际清偿之日止按年利率6%计算暂计50,000元）；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2018年11月18日原告李长江与被告中意公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告李长江借用有资质的公司实际施工被告位于中牟汽车产业集聚区内，万洪路南、南干渠西、文锦路北的厂房等项目工程（以下简称涉案工程）。后因被告资金紧张，原告在无任何支付义务的情况下应被告要求向被告支付履约保证金500万元。因被告至今未安排原告开工致使原告已支付资金被长期占用，现原告无法对涉案工程实际施工并取得利润且遭受资金占用损失。原告与被告协商退还履约保证金未果，现原告诉至本院。李长江提交的证据有：1．《建设工程施工合同》一份；2．《补充协议》及支付凭证各一份；3．建设工程监理合同及委托书、监理身份证复印件各一份；4．中意公司标准化厂房项目前期支出明细一份；5．李长江为工地购买电脑、卫浴、折叠床购货清单及工地现场照片一组；6．李长江与劳务分包方为涉案工程签订劳务分包合同、价款结算清单、施工现场照片等各一份。李长江在本次庭审中提交的补充证据有：1.500万元保证金支付明细；2．唐嫚为李长江出具的80万元《收到条》一份；3．证人严某、鲁某、闫某、袁某出庭作证；4．王爱民与鲁某微信聊天记录一份。中意公司辩称：1．履约保证金并非原告所诉的500万元，被告账上是460余万元；2．双方施工合同还未到期，原告就保全了被告的厂房和地，导致双方合同无法履行；3．原告因临建工程支付的费用需要重新核对。同意偿还施工保证金并解除建设施工合同，但是要核对账目，请求延期给付。中意公司补充答辩意见：1．李长江要求退还500万元保证金没有事实依据。（1）在双方签订的《建设工程施工合同》第25条担保中的第2款规定：承包人向发包人提供的履约保证金额：无。双方没有约定交纳保证金事宜。（2）2018年12月8日李长江书写声明书一份，其主动保证在2018年12月9日下午5点前转入唐乐信用卡现金300万元整，但李长江未转款。（3）2018年12月21日，李长江与唐嫚签订的《补充协议》中，李长江再次承诺于2018年12月22日向中意公司支付300万元履约保证金。截止到2018年12月22日，李长江严重违约只转账80万元。该补充协议专门强调，履约保证金与前期的300万元借款无关。之前的300万元属于借贷关系。（4）2018年12月26日，李长江与中意公司王爱民签订《补充协议》，显示履约保证金合计500万元。发包人承诺2019年12月底前还完。实际情况是，王爱民并不了解情况，在没有与唐嫚沟通的情况下稀里糊涂在该协议上签字。李长江仅向中意公司交付80万元保证金，李长江所说500万元保证金没有事实依据。（5）即使存在80万元保证金，因《建设工程施工合同》仍继续履行，中意公司在李长江履约期间，不应退还保证金。2．李长江所请求的工程临建费用1,203,547.5元，不具有真实性，即使存在一定费用也是其应当承担的费用，其要求中意公司承担该费用及利息没有事实和法律依据。3．李长江要求中意公司支付临建费用占用期间的利息更没有事实及法律依据。4．李长江多次严重违约，理应承担违约责任。因李长江未足额按时交纳保证金300万元中的220万元，应按2018年12月26日所签订的《补充协议》的违约方赔偿守约方合同价的20%，本合同价为62,547,400元，李长江应赔偿中意公司违约金12,509,480元。综上，请求驳回李长江的诉讼请求。中意公司补充提交的证据有：1．《建设工程施工合同》一份；2．李长江《声明书》一份；3.2018年12月21日李长江与唐嫚《补充协议》一份；4．李长江提交的工商银行借记卡户（尾号1635）明细清单一份；5．工程扬尘治理开复工申请表、房屋建筑工程开（复）工验收表各一份；6．唐嫚与李长江电话通话录音光盘及整理文字两份；7．唐嫚与鲁某电话录音光盘及整理文字一份；8．唐嫚与鲁某微聊天记录一份。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1．对原、被告双方提交的《建设工程施工合同》及补充协议，原、被告对其真实性无异议，本院予以采信。对于李长江提交的2018年12月26日原、被告双方签订《补充协议》，中意公司对其真实性无异议；对于被告提交的2018年12月21日李长江与唐嫚签订的《补充协议》，李长江有异议，认为中意公司没有加盖公章，且其内容经2018年12月26日的《补充协议》已重新约定。本院对李长江提交的2018年12月26日其与中意公司签订的《补充协议》予以采信。2．对原告提交的工商银行交易明细一份，被告对其真实性无异议，但辩称该资金往来多发生于原告李长江与被告中意公司法定代表人唐乐及其亲属之间，且多发生于合同签订之前，与本案无关。原告主张上述款项系被告中意公司缺乏资金，原告为签订《建设工程施工合同》先行给付被告。中意公司委托诉讼代理人唐嫚认可，李长江向中意公司汇款的多个账户，均是其提供，且多人账户也由唐嫚掌握。李长江对上述转账情况能够做出合理说明，且与被告答辩意见能够相互印证，因此，本院对上述银行转款记录予以采信。3．对原告提交的案外人严某、鲁某、闫某、袁某提供的情况说明，被告中意公司对其真实性有异议，并辩称所涉款项与本案无关。因上述款项与被告答辩意见能够相互印证，故本院对该部分款项予以认定。在本次庭审中，严某、鲁某、闫某、袁某到庭作证，陈述了案件事实，并经双方代理人发问质证。中意公司委托诉讼代理人唐嫚称中意公司与鲁某存在借贷关系，中意公司向鲁某借款150万元，鲁某当时支付130万元，第二天由向唐嫚通过poss机向其转款20万，并非是代李长江对中意公司的汇款。唐嫚称与鲁某有微信聊天通话为证。鲁某不予认可，并当庭否认与中意公司存在民间借贷关系。唐嫚也未在本院指定时间提交相应证据。因此，对李长江因与中意公司的建设施工合同需要向严某、鲁某、闫某、袁某借钱汇款的事实，本院予以采信。4．对原告提交的《建设工程监理合同》、授权委托书及被委托人张英文身份证复印件各一份，被告对《建设工程监理合同》真实性无异议，但对授权委托书的真实性有异议。因该授权委托书加盖有涉案工程监理公司河南顺成建设工程管理有限公司公章，故本院予以采信。5．对原告提交的中意公司标准化厂房项目前期支出明细一份，被告对该支出明细真实性有异议，在原审中辩称该支出明细确认人张英文并非涉案工程监理师。在本次庭审过程中，中意公司委托诉讼代理人认可张英文系中意公司聘请的监理，但系李长江介绍。因张英文系受涉案工程监理公司委托，故本院对该支出明细予以采信。6．对原告提交的为涉案工程施工购买的电脑、卫浴、折叠床购货清单及工地现场照片，被告对其真实性有异议，并辩称该证据不能证明系原告为涉案工程所支出费用。因上述费用未经涉案工程监理确认，故本院不予采信。7．对唐嫚为李长江出具的80万元收到条，中意公司委托诉讼代理人唐嫚无异议，本院予以采信；8．对严某、鲁某、闫某、袁某的当庭证言，中意公司有异议，认为严某的汇款发生在合同签订之前，中意公司与鲁某存在借贷关系，鲁某给付的现金系中意公司对鲁某的借贷行为，但未在法庭指定的时间内提交证据。因严某、鲁某、闫某、袁某四人与中意公司不存在业务关系，也不存在借贷关系。严某、鲁某、闫某、袁某给中意公司的汇款及给付现金行为应当视为李长江的行为。因此，本院对严某、鲁某、闫某、袁某的当庭证言予以采信。9．对于中意公司提交的署名李长江于2018年12月8日出具的《声明书》，李长江不予认可，称内容和签字均不是李长江所书。因该《声明书》与李长江平常书写字体差异过大，中意公司委托诉讼代理人也不能确信系李长江所签。本院不予采信。10．对于中意公司提交的2018年12月21日李长江与唐嫚所签订的《补充协议》，李长江对其真实性无异议，本院予以采信。11．对于中意公司提交的工程扬尘治理复工申请表、房屋建筑工程开（复）工验收表，李长江对其真实性无异议，本院予以采信。12．对于中意公司提交的唐嫚与李长江电话通话记录及与鲁某的微信聊天记录，李长江、鲁某对其真实性无异议，鲁某当庭作证直接给中意公司汇款是受李长江的委托，系李长江向其借款，而非中意公司。李长江认可前期与中意公司存在民间借贷关系，后该借款转为履约保证金。本院经审理认定事实如下：2018年11月18日，李长江与中意公司签订《建设工程施工合同》，该合同中发包人为中意公司，承包人李长江（最终以有合法资质的公司签署为准）。李长江与中意公司分别在合同承包人与发包人处签字、盖章确认。合同约定：由李长江负责郑州中意实业有限公司车标准化厂房项目建设，承包范围为郑州中意实业有限公司车标准化厂房项目图纸除消防外包含的结构工程、土建工程等所有工程。2018年12月21日，中意公司工作人员唐嫚与李长江签订《补充协议》一份，内容为：关于甲方唐嫚与乙方李长江于2018年11月18日签订标准化厂房协议，乙方承诺在2018年12月22日前向甲方支付300万元的工程履约保证金（此款与前期的300万元借款无关），如逾期未付，双方签订的施工合同作废，各方不得以任何理由主张任何权利。（12月22日支付300万不能一次付，可分期，但必须在2018年12月22日先付150万为准），唐嫚和李长江分别在该《补充协议》上签字，但未加盖中意公司公章。2018年12月26日，中意公司与李长江签订《补充协议》一份，内容为：经双方友好协商，达成如下协议，作为合同的补充部分，与原合同具有同等效力。1．履约保证金合计500万元，发包方承诺于2019年7月底退还50%，余款于2019年12月底前退还。若工程款及履约保证金未按期支付，逾期按月息1.2%支付给承包方。2．若发包方发生股权、土地等工商变更事项或由于发包方原因均不得影响本合同履行。若有违约，违约方赔偿守约方合同价的20%。中意公司王爱民及李长江分别签字，中意公司加盖公章。合同签订后，李长江对该涉案工程进行了前期投资建设。2018年8月20日，中意公司与河南顺成建设工程管理有限公司签订《建设工程监理合同》，委托该公司对涉案工程提供监理服务。同日，河南顺成建设工程管理有限公司委托张英文负责中意公司涉案项目建设。2019年8月21日，中意公司监理张英文在中意公司涉案项目前期支出明细表上签字，确认中意公司涉案项目施工现场费用1,147,510元属实。李长江向中意公司唐嫚提供的账户（唐乐、王嫚妮、朱昌建）汇款共计3,784,100元（其中李长江向唐乐、王嫚妮、朱昌建汇款4,090,100元，唐乐向李长江还款306,000元）。2018年11月28日至2018年12月1日，李长江通过微信分四次向唐嫚（微信名唐女王）转款32,000元。2018年12月28日，李长江通过微信分三次向朱昌建（微信名冬天的冬）转款30,000元。以上微信转款共计62,000元。李长江向鲁某借款，2018年8月8日，鲁某安排胡玉敏向中意公司王嫚妮账户汇款100,000元。2018年8月22日，鲁某向中意公司账户汇款100,000元，2018年8月23日，鲁某向中意公司汇款100,000元。2018年9月8日至9日，袁某应李长江的要求分三笔向中意公司转款100,000元。应中意公司要求，2018年10月18日，严某向河南盛煌汽车销售有限公司、河南铭顺汽车销售有限公司通过POSS机转账179,995元。2018年9月21日，鲁某通过POSS机向中意公司转款50,000元。李长江又向鲁某借现金200,000元，向闫某借现金350,000元，并将李长江自己的20,000元一并交给唐嫚。2018年12月21日，唐嫚向李长江出具了80万元的收到条一份。李长江共向中意公司汇款、通过他人转款、POSS机转账、交付现金共计5,046,095元（3784100＋62000＋300000＋100000＋799995）。本院认为，本案的争议焦点是：1．原、被告所签订的《建设工程施工合同》及补充协议是否合法有效？是否履行？2．李长江向中意公司支付的款项数额是多少？鲁某等人向中意公司支付的款项是否代李长江支付？3．李长江向中意公司的汇款行为的性质是民间借贷还是履约保证金？中意公司是否应当返还李长江的履约保证金及利息？4．李长江已支付的临建费用是否具有真实性？数额是多少？中意公司是否应当返还该临建费用及利息？5．李长江是否存在违约行为？是否应当承担相应责任？1．关于原、被告所签订的《建设工程施工合同》及补充协议是否合法有效、是否履行问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际是个人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，李长江因没有取得建筑施工企业资质，与中意公司所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系无效合同。该无效合同因中意公司未能办理建设规划许可证等审批手续，至今未能履行。2．关于李长江向中意公司支付的款项数额是多少及鲁某等人向中意公司支付的款项是否代李长江支付问题。李长江向中意公司汇款的数额，主要包括李长江通过自己的账户向中意公司汇款的3,784,100元。李长江通过微信转款的62,000元。李长江通过向鲁某、袁某借款，鲁某、袁某向中意公司汇款400,000元。李长江向严某、鲁某、闫某、袁某借款，通过POSS机、现金形式支付799，995元。以上共计5,046,095元。中意公司对800,000元有异议，认为系2018年12月21日收到李长江的汇款后，为李长江出具的收到条，而非收到李长江交给其800,000元现金出具的收到条。本院认定该800,000元系唐嫚收到李长江委托他人通过POSS机转账及现金而出具的收到条，主要考虑以下因素：1．通过银行转账的银行账户历史明细清单会有显示，没有必要再出具收到条。2．李长江多次多笔向中意公司转账，唐嫚对于除2018年12月21日之外的转账，均未出具收到条。3．证人严某、鲁某、闫某均与中意公司没有业务往来，没有债权债务关系。中意公司唐嫚称中意公司向鲁某借款150万元，当日支付130万元，另外200,000元系第二天支付的现金。鲁某称与中意公司没有借贷关系，是李长江要求向中意公司支付的200,000元现金。鲁某称如中意公司向其借款，没有法律效力。4．在原审中，中意公司认可李长江向中意公司汇款到账460余万元。与其称没有收到该800,000元相矛盾。5．唐嫚为李长江出具的收到条上，写明了“今收到现金捌拾万元正”，正常理解应当为收到的现金，而非转账。6.2018年12月26日，李长江与中意公司签订的《补充协议》明确约定：“履约保证金合计500万元，发包方承诺于2019年7月底退还50%，余款于2019年12月底前退还。”如果中意公司没有收到该500万元保证金，也不存在退还问题。综上，李长江向中意公司交纳的履约保证金总计为5,046,095元。关于严某、鲁某、闫某、袁某向中意公司支付的款项是否代李长江支付问题。在庭审过程中，严某、鲁某、闫某、袁某四人均到庭作证，证明四人与中意公司没有债权债务关系，向中意公司的汇款行为，是代李长江的支付行为。因此，本院认定严某、鲁某、闫某、袁某向中意公司支付的款项的行为，视为李长江支付行为。3．关于李长江向中意公司的汇款行为的性质是民间借贷还是履约保证金？中意公司是否应当返还李长江的履约保证金及利息问题。关于李长江向中意公司汇款的性质问题。2018年12月21日，李长江与中意公司唐嫚签订了第一份《补充协议》，其内容涉及“关于甲方唐嫚与乙方李长江于2018年11月18日签订标准化厂房协议，乙方承诺在2018年12月22日前向甲方支付300万元的工程履约保证金（此款与前期的300万元借款无关），如逾期未付，双方签订的施工合同作废，各方不得以任何理由主张任何权利。”从内容可以看出，此时双方将2018年12月21日前期李长江对中意公司的300万元汇款认定为借款。2018年12月26日，中意公司与李长江签订《补充协议》一份，内容为：“经双方友好协商，达成如下协议，作为合同的补充部分，与原合同具有同等效力。1．履约保证金合计500万元，发包方承诺于2019年7月底退还50%，余款于2019年12月底前退还。若工程款及履约保证金未按期支付，逾期按月息1.2%支付给承包方。”从内容可以看出，双方将李长江对中意公司的500万元，认定为履约保证金。关于两份《补充协议》，从时间分析，2018年12月21日在先，2018年12月26日在后；从效力分析，第一份《补充协议》只有唐嫚的签字，没有加盖中意公司公章，第二份《补充协议》有中意公司王爱民的签字，并加盖了中意公司公章。因此，2018年12月26日，双方签订的《补充协议》效力高于2018年12月21日的《补充协议》，应当以2018年12月26日李长江与中意公司签订的《补充协议》为准。李长江向中意公司的汇款行为的性质是履约保证金的性质。关于中意公司是否应当返还李长江的履约保证金及利息问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李长江与中意公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系无效合同，中意公司因该合同取得的李长江的汇款，应当予以返还。因此，李长江共计向中意公司支付履约保证金5,046,095元，要求中意公司返还500万履约保证金及利息，是对其实体权利的处分，本院予以支持。关于履约保证金利息，应当按照《补充协议》约定自2019年8月1日起至2019年12月31日止以250万元为基数计算利息，自2020年1月1日起至实际清偿之日止以500万元为基数计算利息，按年利率6%计算。4．关于李长江已支付的临建费用是否具有真实性？数额是多少？中意公司是否应当返还该临建费用及利息？李长江与中意公司签订合同后，进行前期投资。李长江提交了前期投资明细、购买物品明细、李长江提供了与劳务分包方为涉案工程签订了劳务分包合同、价款计算清单、现场施工照片等证据，能够证明李长江前期投资的真实性。关于李长江前期投资的数额，中意公司与河南顺成建设工程管理有限公司签订了《建设工程监理合同》。河南顺成建设工程管理有限公司委托张英文负责中意公司涉案工程项目建设。2019年8月21日，张英文在《中意实业有限公司标准化厂房项目前期支出明细》上签字“经核对中意实业施工现场费用支出属实”。该《中意实业有限公司标准化厂房项目前期支出明细》列明前期各项支出共计1,126,537.5元。李长江为涉案工程支出的前期投资，因中意公司未能办理涉案工程建设规划许可证等审批手续，该合同属于无效合同，中意公司应当返还李长江的前期投资。前期投资应当以中意公司监理张英文签字认可的1,126,537.5元为准，李长江要求过高部分，本院不予支持。李长江要求该前期投资的利息，李长江在原审当中并未提起，系李长江在本案发回重审后增加的诉讼请求，本院不予支持。5．关于李长江是否存在违约行为？是否应当承担相应责任？本案在庭审中，中意公司提交的署名李长江的《声明书》，中意公司唐嫚并不能确定系李长江书写，也不能证明李长江有违《声明书》内容的违约行为。中意公司提交的2018年12月21日李长江与唐嫚的《补充协议》，因中意公司与李长江于2018年12月26日又达成了新的《补充协议》，应当以最后的补充协议为准。李长江与中意公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同。因此，中意公司认为李长江存在违约行为，应当承担相应的违约责任，没有事实及法律依据。本院不予支持。综上所述，李长江要求中意公司返还履约保证金500万元并支付资金占用期间利息，于法有据，本院予以支持。利息起算应当按照双方《补充协议》约定自2019年8月1日起至2019年12月31日止以250万元为基数计算利息；自2020年1月1日起至实际清偿之日止以500万元为基数计算利息，均按年利率6%计算。李长江要求中意公司退还涉案工程临建费用，具有事实及法律依据，本院予以支持。对经中意公司监理确认的部分，本院予以支持。对临建费用利息及超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、郑州中意实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还李长江履约保证金5,000,000元及逾期利息（利息计算：自2019年8月1日起至2019年12月31日止以250万元为基数计算利息；自2020年1月1日起至实际清偿之日止以500万元为基数计算利息，均按年利率6%计算）；二、郑州中意实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李长江临建费用1,126,537.5元；三、驳回李长江的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57,850元，保全费5,000元，由郑州中意实业有限公司负担61,435元，由原告李长江负担1,415元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院预交上诉案件受理费，将交费凭证交至本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  王学忠人民陪审员  刘合升人民陪审员  要云志二〇二〇年六月十五日法官助理**阳书记员张芳华