河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3020号 上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司。 住所地：山东省泰安市肥城市仪阳工业园区 法定代表人：李军英，执行董事。 委托诉讼代理人：杨仁孟，山东名硕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张洪利，公司职员。 被上诉人（原审原告）：河北高科环保集团有限公司。 住所地：泊头市四营乡开发区。 法定代表人：袁西升，执行董事。 委托诉讼代理人：**，河北震坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴欣，该公司职员。 上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉建设公司）因与被上诉人河北高科环保集团有限公司（以下简称高科环保公司）合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2019）冀0981民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山东军辉建设集团有限公司上诉请求：一、请求二审法院查明事实后依法撤销（2019）冀098民初1835号民事判决书，并依职权将案件移送唐山市丰南区人民法院审理，或查明事实，将案件改判为驳回被上诉人的诉讼请求；二、上诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案上诉人与被上诉人签订的合同属于建设工程施工合同，应该适用专属管辖，一审法院没有管辖权。（一）、一审法院将案由定为承揽合同纠纷，但实际该案应为建设工程施工合同纠纷，根据《民事案件案由的规定》，承揽合同的七个四级案由，均不符合本案的情况。根据该案的实际情况，只有建设工程施工合同符合。所以该案应适用专属管辖。（二）、虽然一审管辖权的裁定认为双方进行结算和清算事宜产生的纠纷，并不是建设工程施工合同。那这样就应认定工程款的数额不确定才对，既然工程款不能确定又何来开具发票、返还借款等诉求。何况结算、清算也是建设工程施工合同的一部分，也应依据合同的约定进行，结算、清算也并非独立于合同之外。（三）被上诉人在《借据》中称借款是工程款，并且借款可在工程款中扣除，一审法院判决中也认定了借款即具有借款的性质，又具有安装工程费的性质。所以，该案就应该为建设工程施工合同纠纷。依照（2003民他字第19号）《最高人民法院关于原审法院驳回当事人管辖权异议裁定己发生法律效力但尚未作出生效判决前发现原审法院确无地域管辖权应如何处理问题的复函》，请求二审法院在查明事实的前提下，撤销一审判决，并将该案件移送有管辖权的人民法院审理。二、一审法院审理的事实不清。（一）、被上诉人的诉讼请求第一项为承担违约金，第二项为退还借支款，首先被上诉人主张的违约金不明确，被上诉人是让上诉人承担借款的违约金还是工程的违约金呢？并不明确，而一审法院也没有审理清楚，就按照安装合同约定出具了支持违约金的判决书。按照安装合同的约定判决违约金如果正确，再判决返还207.4万元的借款及利息就是错误的，因为借款不应在承揽合同中处理，被上诉人出具的《借据》明确的写明系借款，所以，该法律关系应为借贷关系，一审法院不应该一并处理。（二）一审法院判决返还207.4万元错误，依据上诉人提交给被上诉人的《工程量及价款审核单》可以确定，上诉人完成的工程量为710.9万元。该证据为被上诉人提交，就说明被上诉人已经认可了该证据的真实性，不然就不应该作为定案的依据。三、一审法院判决被上诉人支付24.4283万元的利息违反法律的规定。按照法律规定，利息最高支持到年利息24%，一审的计算显然超出了法律保护的范围。即便按照年利率24%计算，本金207.4万元，从2019年8月15日开始计息（2018年7月6日的借款约定，最长借用期到2019年8月15日），到判决出具之日2019年12月19日，利息也应为174216元，更何况双方还约定年利息为10%。还有就是，被上诉人起诉时，该借款还不到还款日期。所以依法应该驳回被上诉人的诉讼请求。从一审法院支持被上诉人利息的诉求也可以看出，该诉求并非承揽合同纠纷，应为借款合同纠纷。四、一审判决上诉人为被上诉人开具117.840万元的增值税专用发票也是错误的。被上诉人请求上诉人出具票据的诉求，应为票据交付请求权纠纷，一审法院一并处理，明显系错误的判决。上诉人请求二审人民法院依法改正一审的错误。 被上诉人河北高科环保集团有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、对于上诉状中所称的本案案由及管辖问题，已经有沧州市中级人民法院（2019）冀09民辖终509号民事裁定书确定；二、对于被上诉人诉求第一项的违约金，被上诉人在起诉状中及庭审中都已明确是因为上诉人未按期完成交付才要求支付违约金。合同履行中，上诉人多次因拖欠工人工资造成除尘器安装停止，而且出现多次工人堵门、不能正常工作的情形，被上诉人也多次为上诉人垫付工人工资和支付其他费用（2018年6月29日对账单付款明细中明确记载）,这是造成设备安装无法按期完成的原因。另外，由于上诉人多次拖欠工人工资，多次造成工人堵门等行为，不仅影响到设备安装进度，造成多次延期，还严重影响到被上诉人的声誉及与甲方的合作关系。被上诉人按照合同约定要求上诉人承担未按约定期限完工的违约责任具有事实和法律依据；三、对于合同设备制作安装费数额问题，首先说明的是解除合同时上诉人没有完成整个设备的安装调试，上诉人曾经在一审期间提交民事反诉状一份，事实与理由部分认可完成了大部分工程量，但并未完工。2018年12月13日上诉人出具的已完工程量及施工造价单是上诉人按照设备全部安装调试完成计算的设备制作安装费，但上诉人只是完成了其中的一部分，因此上诉人主动扣除了80万元安装费。该单据是由上诉人单方制作，根据记载的内容是上诉人请求被上诉人审核并给予确认的单据，被上诉人始终对单据中记载的制作现场铺设费用、设变及图纸以外工程量等部分内容存有异议。按照合同约定，制作现场铺设费用是由上诉人承担，2018年6月29日的代付委托也能够证实，该项费用是应当由上诉人承担；上诉人要求增加设变及图纸以外工程量40万元也没有事实依据。基于上述事实确定上诉人完成的设备制作安装费为525.6万元符合客观事实。四、对于330万元的借支款返还的问题。合同履行中被上诉人按照合同约定的付款节点付款，但上诉人擅自挪用收到的安装费，并多次出现拖欠工人工资的情形，被上诉人受到甲方的督促和警告，在未到约定付款期限的情况下，只能以借支、预付的方式给付上诉人钱款，目的就是为了让上诉人尽快完成设备安装，不要因资金紧张造成停工。上诉人向被上诉人出具了借据，但从内容看该款项用途完全是用于设备安装，退还时间也与合同履行相关，为此该款项并非单纯借贷行为，在本案合同履行中一并处理完全符合法律规定。对于利息支付问题，280万元预支款约定的是工程结算完成后一个月内退还，合同于2018年12月18日解除，解除前工程结算已经完成，上诉人应当在2019年1月18日前退还剩余预支款，按照约定上诉人应当按照年利率10%支付利息；50万元预支款约定借款期限为60天，逾期按1.2倍即60万元返还，经测算，该款上诉人应当在2018年12月16日返还，至原审法院判决日2019年12月19日已经超过一年的时间，即使是按照民间借贷的利息支付规定，也并没有超过规定的范围。五、关于发票开具问题，由上诉人依据收到的安装费金额（被上诉人为上诉人垫付的各项费用已经转为安装费的支付）向被上诉人开具发票是合同约定的附随义务，也是上诉人的法定义务。综上理由，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉人请求，维持原判。 被上诉人河北高科环保集团有限公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告承担违约责任，支付原告违约金82.6144万元；二、请求人民法院判令被告返还给原告借支工程款207.4万元，并按照双方约定支付利息24.4283万元；三、由被告向原告开具金额为117.8400万元的增值税专用发票；四、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1、原、被告双方对2017年11月24日双方签订的除尘设备制造安装合同的真实性无异议，但被告军辉公司认为该合同违反了建筑法的相关规定，属于无效合同；原告高科公司认为该合同合法有效，因被告严重违约，该合同高科公司已经通过行使合同解除权，于2018年12月18日解除。2、该合同约定：军辉公司为原告高科公司制作安装4台2850立方米的高炉煤气干法除尘器；合同第二条第一项对工期要求约定是第一套于2018年1月20日调试完成；第二套于2018年2月10日调试完；第三套于2018年3月10日调试完成；第四套于2018年4月10日调试完成；合同第四条第三项对付款方式和付款期限进行了约定；合同第七条第一项约定了违约金的计算方法：军辉公司不能按期完成，延期一天扣除制作安装款的千分之五的违约金；合同的第八条第六项约定：场地的铺垫、平整、围挡、回填等费用全部由军辉公司负担。3、在合同履行过程中，原告高科公司工向被告军辉公司支付安装费等共计403万元，2018年6月19日，被告军辉公司为原告出具的对账单予以证实；4、在合同履行过程中，2018年7月6日，被告军辉公司为原告出具借据，该借据主要记载：高科公司已经按合同支付了合同范围内应该支付的全部付款，并提前预支了一部分，但由于工程需要，被告军辉公司需要向高科公司借款280万元，高科公司并于2018年7月6日将此笔借款汇入被告军辉公司的账户；就该笔款项如何偿还双方约定：此笔借款在工程结算完成后，甲方按结算量的100%该支付的工程款在此笔借款中抵消，抵消不了的部分，由被告军辉公司在一个月内返还原告，如不能返还，按年率10%支付利息，最长借用期限到2019年8月15日；5、在合同履行过程中，2018年10月16日被告军辉公司为原告出具借据，该借据主要记载：由于被告军辉公司资金紧张，因工程需要，在原告高科公司借款50万元；高科公司于2018年10月23日汇入被告军辉公司账户；就该笔款项如何偿还双方约定：此笔借款在2号3号炉除尘器启动后，工程达到一定结算量，甲方具备付款条件后，在甲方应付的工程款中扣除此笔借款。借款期限最长60天，如果60天内，被告军辉公司不能抵消此笔借款，其愿意按1.2倍在10天内返还高科公司借款本息60万元；6、2018年12月13日被告军辉公司的案涉项目负责人孙来、于占江出具的已完成工程量以及造价清单。原告对该清单的真实性予以认可，但对其记载的不内容和造价不予认可。原告认为，依据该明细单可以计算出被告为原告安装工程量价款为585.6万元减去80万元加上三号高炉的20万元，为525.6万元。被告也认可真实性，但认为，虽然原告主张对场地铺设费用65.3万元及图纸外工程量40万元不予认可，但是在结算时原告没有提出异议，故应视为原告对这两项工程款的完全认可，不应在本案中认定为该两项费用由被告承担；该明细表还记载被告截止到2018年12月13日案涉工地现状:物资采买没钱；工人积极性不高，工程难以维系，1号，4号高炉没有达到试生产条件。7、2018年12月15日，原告高科公司向被告发出解除合同通知书，该通知书于2018年12月18日到达被告公司。8、原告对要求被告承担违约金的数额，根据约定的计算方法主动减少：违约金是依据合同第七条违约责任第一款，延期一天扣除制作安装款的千分之五，自合同约定的完工期限即2018年4月10日，自2018年4月11日至合同解除之日共计251天，按照约定被告应该承担违约责任659.628万元。原告现主张是82.6144万元，按照日万分之三、计算期限为251天。9、被告军辉公司为原告高科公司开具了407.760万元的增值税专用发票。原告认为，根据完成的工程量，被告应当继续开具117.840万元的增值税发票；被告认为，应当减去原告为被告代付工资的部分，否则我公司构成虚开增值税发票。10、被告军辉公司对自己提出的主张以及反驳原告提出的主张未提供证据予以证实。 一审法院认为，关于案涉安装合同的效力。经本院审查，案涉合同不存在合同法第五十二条规定的无效事由，也不存在其他法律规定的无效事由，为有效合同，对此，本院予以确认。根据被告公司为原告出具的工程量以及造价明细记载的“工地现状:物资采买没钱；工人积极性不高，工程难以维系，1号，4号高炉没有达到试生产条件”实际情况，以及被告军辉公司未按双方在案涉合同约定的对工期要求“约定是第一套于2018年1月20日调试完成；第二套于2018年2月10日调试完；第三套于2018年3月10日调试完成；第四套于2018年4月10日调试完成”实际完成等情形，可以认定原告已经享有合同法第九十四条第三项、第四项规定的法定解除权；原告于2018年12月15日发出解除合同通知书，于2018年12月18日通知书到达被告军辉公司，根据合同法九十六条第一款的规定，原、被告签订的案涉除尘安装合同于2018年12月18日解除，对此，本院予以确认。根据合同法第九十七条的规定，案涉合同尚未履行的，终止履行。关于案涉合同履行工程量以及造价的问题。根据同的第八条第六项约定：场地的铺垫、平整、围挡、回填等费用全部由军辉公司负担。本案中被告公司为原告出具的工程量以及对应的造价明细中所列制作场地铺设费用65.3万元，原告不予承担，本院予以认定；关于明细中的设计图纸以外的工程量40万元，原告予以否认，被告未提供证据予以证实，对该工程量及造价本院不予认定。结合上述本院认定的事实以及明细记载的内容，经本院核算，可以认定，被告军辉公司实际完成的工程量造价为525.6万元；已经支付工程款403万元，从原告借付款330万元中抵消122.6万元，被告应当返还原告款项207.4万元。关于330万元的款项的性质。根据2018年7月6日，被告军辉公司为原告出具借据的内容、2018年7月6日，被告军辉公司为原告出具借据的内容，可以判断，原、被告双方就该330万元的款项，存在借款的意思表示；根据偿还的方式，可以判断案涉330万元款项又具有预付安装工程费的性质，因此，该笔款项具有混合性质。该种双方约定法律并未禁止，属于有效约定，因此，被告军辉公司未按约定履行，扣除安装工程费后，剩余款项207.4万元应当返还，并按借据上的约定支付244283元利息。关于被告军辉公司支付违约金的问题。违约金是对因违约行为产生的损失的预先约定。根据合同法第一百一十四条第一款的规定，本案双方约定了违约金的计算方法。但根据合同法第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定给对方造成损失的的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”的相关规定，若按约定的计算方法计算出来的违约金数额，明显过高。原告自动减少违约金数额，并按日万分之三计算违约金，依据本案实际情况，并根据上述法律规定，原告请求支付违约金的计算方法和数额，即合情理，又符合法律规定。经本院核算，原告主张的违约金数额82.6144万元，本院予以支持。关于被告军辉公司是否开具增值税专用发票的问题。根据相关法律规定，本案被告军辉公司为原告出具增值税专用发票是其法定义务，也是合同的附随义务。根据本案实际情况，被告方因为拖欠工资引起其雇佣的工人不满，原告用支付被告的安装费代为被告发放工资，并无不当，其以未通过其公司账户予以发放工资为由不开具发票，没有法律依据，对此，本院不予以支持。因此，被告应当按实际工程量造价开具发票，即已经开具了407.760万元的增值税专用发票，被告应当继续开具117.840万元的增值税发票。原、被告的其他诉辩理由，因缺乏理据，本院不予支持。 一审判决：一、被告山东军辉建设集团有限公司在本判决生效后十日内返还原告河北高科环保集团有限公司款项207.4万元，并支付24.4283万元利息；二、被告山东军辉建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告河北高科环保集团有限公司违约金82.6144万元；三、被告山东军辉建设集团有限公司在本判决生效后十日内为原告河北高科环保集团有限公司开具117.840万元的增值税专用发票。 本院二审期间，上诉人军辉建设公司提交了微信聊天记录一份欲证实造成违约的根本原因在被上诉人高科环保公司一方。对此被上诉人高科环保公司的质证意见：该聊天不属于新证据，其解释没有在一审提交的理由不充分。上诉人提交的微信聊天记录经与手机原始载体对比不一致。有擅自删除的记录不能全面体现双方的沟通的事项。该聊天记录不能证实上诉人的主张，上诉人因为拖欠工资，被上诉人已经自2018年2月到6月分四次向工人直接代发工资及其他现场的费用。其原因就是上诉人一方多次拖欠工人工资，造成设备无法正常安装。2018年6月29日由上诉人出具的对账单明确记载了代发工资的时间及金额。在2018年12月1日和12月12日由于占江确认的工程无法按期完成的原因包括上诉人工资资金链断链，拖欠工人工资造成施工延期。因为1号和4号没有按期完成，而且逾期一年多的时间，因此对于2号和3号开工我方对上诉人也产生的异议，是否能如期完成，按照两个设备安装的进度是无法保证在约定的期限完工的。其余事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人军辉建设公司主张本案是专属管辖，因其在答辩期内提出了管辖权异议，本院已经对管辖问题进行审理，驳回其管辖权异议，故上诉人军辉建设公司的该项上诉请求，本院不再进行审理。关于违约问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据一审法院查明的事实，可以确认上诉人军辉建设公司在合同约定的期限内未完成工程的安装，其已经构成违约，一审法院按照实际完成工程量经核算后判令上诉人军辉建设公司承担违约金82.6144万元，并无不当。上诉人军辉建设公司二审中抗辩其违约是被上诉人高科环保公司不能按时提供工程所需的物品，但是军辉建设公司未能提供充分的证据证实其上诉主张。关于返还款项及利息计算问题，根据一审提交的借据，对于涉及的借款应为借支工程款，抵扣工程款后剩余部分应予返还。一审中被上诉人高科环保公司提交的上诉人军辉建设公司提交委托人于占江2018年12月12日对账单，最终确定的工程价款为525.6万元，减去已经支付的工程款403万元，尚欠工程款122.6万元，从借支的款项中抵扣后，应返还207.4万元。关于支付利息，根据2018年12月12日对账单可知，在2012年12月12日，被上诉人高科环保公司尚未将工程款付清，按照借据中的约定，借支的款项可以抵顶工程款，其中借据为50万元到期日为2018年12月16日，该50万元应抵扣工程款，不足的在借据280万元的借支款项中抵扣。借据为280万元约定的到期日期为2019年8月15日，约定到期后的还款利率为10%，故一审判决上诉人军辉建设公司承担的利息24.4283万缺乏事实依据，本院予以纠正。上诉人军辉建设公司主张的工程量710.9万元，但其未提供证据证实其主张。关于出具发票问题，出具发票是合同的附随义务，上诉人应当按照相关法律规定以及与被上诉人的约定为被上诉人高科环保公司出具发票。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泊头市人民法院（2019）冀0981民初1835号民事判决第二项； 二、变更泊头市人民法院（2019）冀0981民初1835号民事判决第一项为：上诉人山东军辉建设集团有限公司在本判决生效后十日内返还被上诉人河北高科环保集团有限公司款项207.4万元，并支付利息（利息按照年利率10%计算，自2019年8月16日起至还清之日止）； 三、变更泊头市人民法院（2019）冀0981民初1835号民事判决第三项为：上诉人山东军辉建设集团有限公司在本判决生效后十日内按照相关法律规定以及与被上诉人河北高科环保集团有限公司为被上诉人河北高科环保集团有限公司开具相应数额的增值税专用发票。 二审案件受理费31,955元，由上诉人山东军辉建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  冷树青 审判员  高玲玲 审判员  刘俊蓉 二〇二〇年六月十日 书记员  王 畅