广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初20368号原告：广东中航国际旅行社有限公司深圳分公司，住所地深圳市罗湖区南湖街道南湖路国贸商住大厦18D室，统一社会信用代码91440300MA5DMYRN02。负责人：吴少彬。委托诉讼代理人：吴少荣，广东广信君达律师事务所律师，执业证号14401201010562270。委托诉讼代理人：刘曦，广东广信君达律师事务所实习律师。被告：深圳市宝中旅行社有限公司南山天虹营业部（以下简称“宝中天虹营业部”），住所深圳市南山区常兴路126号常兴广场首层西E-2商铺，统一社会信用代码91440300550314469N。负责人：周波。被告：深圳市宝中旅行社有限公司（以下简称“宝中公司”），深圳市罗湖区和平社区和平路1199号金田大厦1203。法定代表人：李丽媛。被告宝中天虹营业部、宝中公司共同委托诉讼代理人：廖圣俊，广东深天成律师事务所律师，执业证号14403199510123314。被告宝中天虹营业部、宝中公司共同委托诉讼代理人：钱堃，广东深天成律师事务所律师，执业证号14403201710768977。被告：李治国，男，汉族，1977年3月4日出生，身份证住址广东省深圳市福田区，上列原告诉被告委托合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告负责人吴少彬，原告的委托诉讼代理人吴少荣，被告宝中天虹营业部、宝中公司的共同委托诉讼代理人廖圣俊到庭参加了诉讼；被告李治国经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告宝中天虹营业部立即支付原告团款13647元、违约金5000元；2、被告宝中公司对被告宝中天虹营业部承担补充清偿责任；3、被告李治国对以上请求承担连带责任；4、本案的诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2018年1月21日，被告宝中天虹营业部与原告签订了《旅行社互为代理合作协议书》，双方确立合作关系。2018年9月，被告宝中天虹营业部组织了三名游客张某峰、岳某林、马某芳参加原告的台湾八天旅行行程，但是次月至今被告宝中天虹营业部并未按约定支付前述团款。2018年11月20日，宝中公司发出《关于辞退南山天虹营业部李治国的通知》，原告在联系被告宝中天虹营业部过程中才被告知此事，故被告涉嫌违法犯罪如涉及本案，则应该对本案承担连带责任。原告为了主张团款，委托律师向被告宝中天虹营业部及宝中公司发出律师函，但均未能取得有效联系。至此，被告拒付团费的意图已经非常明显，其行为已严重损害原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请判如所请。被告宝中天虹营业部、宝中公司共同辩称：1、宝中从未与原告签署任何协议或者合同。第一项证据中的协议被告公司不知情。该项协议为李治国私下签署，并未加盖宝中或天虹营业部公章；而且南山天虹营业部负责人并非李治国。该协议签署时间为2018年1月21日，此合同李治国作为甲方在合同中留的账户为个人账户。2、宝中也未与李治国签订任何委托经营合同。南山天虹营业部的负责人为童福顺，宝中与童福顺签订经营合同的期限为三年，2017年4月29日到期。也并未授权童福顺与李治国签订任何协议。3、该协议中的款项为李治国私人收取，李治国均未告知旅行团的任何情况，宝中对李治国与原告之间的业务毫不知情。4、因李治国侵占宝中旅行社的团款行为，宝中已向南山公安分局报案。5、原告主张的违约金没有相应证据支持。6、原告在与李治国签订合同时，按照常识是完全可以判断出这枚印章没有任何代表公司或者营业场所，甚至这枚印章没有显示是那个公司的营业部，因此原告本身对团款的损失也应承担一定的责任。被告李治国未答辩。经审理，本院查明：一、原告和被告宝中公司均为旅游服务企业。被告李治国在本案争议事实发生时是被告宝中天虹营业部的员工。被告宝中公司于2018年11月20日作出《关于辞退南山天虹营业部李治国的通知》，载明：南山天虹营业部业务经理李治国在任职期间恶意侵吞公款，严重违反劳动纪律和财务制度，公司决定于2018年11月14日终止与其签订的劳动合同，予以辞退。二、原告提交了一份《旅行社互为代理合作协议书》，约定甲方（被告宝中天虹营业部）与乙方（原告）互为代理旅游服务，并对相关合作事项和费用结算进行约定，其中第6.1.1条约定每月结清上月款项；第9.1条约定一方不履行或不完全履行本合同下的任何义务，另一方有权通知其更正，违约方应当在接到通知后2日内更正，拒不更正则通知乙方有权收取违约金5000元、终止并解除本合同。该协议落款处甲方由被告李治国签名并加盖“南山天虹营业部电话：8882×××5地址深圳市南山桃园路常兴广场（天虹商场观光电梯旁）”字样的长方形印章，乙方由魏苗苗签名并加盖“广东中航国际旅行社有限公司深圳分公司业务专用章”，落款日期为2018年1月21日。原告主张上述协议系原告和被告宝中天虹营业部之间签署，李治国系履行职务行为。被告宝中公司、宝中天虹营业部则主张该协议系李治国个人行为，公司及营业部对此不知情，所盖甲方印章连公司名称都没有，既非甲方经备案的印章，营业部也未实际使用该印章。三、因张某峰、岳某林、马某方三人台湾游，由李治国经办委托原告代理完成旅游服务。在案搭机证明显示，该三人已完成旅游。根据原告发出的《更改确认书》显示，该三人团费合计13647元，要求委托方支付给原告。该件收件人签署栏草签“李”字并加盖前述“南山天虹营业部”方形印章。四、案外人杨某兰诉被告宝中公司旅游合同纠纷的（2019）粤0303民初20799号案卷宗显示：杨某兰与宝中公司签订一份旅游服务合同，出境社一栏加盖“深圳市宝中旅行社有限公司旅游合同专用章”；杨某兰向宝中公司支付旅游费和担保金后，收到收款收据两份，收据均由经手人草签并加盖“南山天虹营业部”方形印章。杨某兰以宝中天虹营业部已停止营业为由主张解除合同和退还款项。在该案中，宝中公司辩称双方签订旅游服务合同属实，但宝中公司未收到原告主张的旅游费和担保金，且即便收到也需扣除必要费用后返还差额。该案经本院审理，认定虽原告提交的收款收据上并无被告的盖章，但收款收据上落款加盖的印章显示的“南山天虹营业部”名称及地址与宝中天虹营业部营业场所高度一致，在被告为进一步提交足以反驳证据的情形下，认定原告系向宝中天虹营业部支付了旅游费及担保费，遂判令宝中公司退还全部旅游费及担保金。该案一审宣判后，双方均未上诉，已发生法律效力。经比对，该案收款收据所盖“南山天虹营业部”方形印章，与本案《旅行社互为代理合作协议书》中甲方所盖印章大小、形状、文字内容及其排版均相同。被告宝中公司及宝中天虹营业部不申请对该印章进行鉴定。五、原告主张在涉案事实发生过程中，李治国系履行被告宝中天虹营业部的职务行为，故要求被告宝中公司及其天虹营业部承担本案民事责任，同时，因款项系被李治国收取并侵占，所以要求李治国亦承担本案民事责任。被告宝中公司明确此前已向公安机关就李治国职务侵占行为报案，但尚未立案，且报案所涉金额并未包括本案款项，因该款系李治国个人行为，故不能认为是对公司财产的侵占。以上事实，有庭审笔录，以及当事人提交的《旅行社互为代理合作协议书》《更改确认书》《关于辞退南山天虹营业部李治国的通知》、搭机证明等相关证据和（2019）粤0303民初20799号案卷宗予以证实。本院认为：本案为委托合同纠纷。虽相关费用系案外人履行旅游服务合同而产生，但原、被告之间就本案争议的系基于委托代为提供旅游服务而依约收取的委托费用，即原告和被告（无论主体是宝中公司还是李治国）之间存在委托合同关系，而非旅游服务合同关系。根据合同法第三百九十八条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用；受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。合同法第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案委托中未严格区分处理委托事务的费用和报酬，《更改确认书》所确认的金额视为包含了处理委托事务的费用和受托人报酬，对于该金额13647元，无相反在案证据的情况下，本院予以确认，委托人应依约支付给受托人即原告。原告主张的违约金5000元，未超过合同约定标准，且确系委托人逾期付款构成违约，故委托人亦应向原告支付该违约金。本案争议焦点为涉案委托合同关系中的委托人是被告宝中天虹营业部还是被告李治国，对此又可以分三个方面予以分析：1.李治国是否有权代表宝中天虹营业部对外签约。2.《旅行社互为代理合作协议书》所加盖的“天虹营业部”方形印章是否为宝中天虹营业部使用的印章及其是否具有签约的法律效力。3.如李治国无权签约，方形印章也非有对外签约法律效力的印章，则李治国签署上述协议行为是否构成表见代理。对此，本院评析如下：（一）在事件发生时，李治国系宝中天虹营业部的业务经理，并无证据证明其系该营业部登记或实际确定的负责人，其并不具有代表营业部对外签约的当然权限；即便原告所称李治国与当时营业部负责人系夫妻关系属实，亦不能据此认定李治国实质上取得了营业部负责人的身份或权限。因此，仅从其身份和职务上，并不能认定李治国当然具有对外代表营业部缔约的权限。无在案证据证明就与原告签署涉案《旅行社互为代理合作协议书》，宝中天虹营业部或者宝中公司对李治国进行了有效授权。故，应当认定李治国无权代表营业部对外签约。（二）经比对，《旅行社互为代理合作协议书》中甲方所盖印章大小、形状、文字内容及其排版，与（2019）粤0303民初20799号中杨某兰提交的收款收据所盖方形印章相同，被告宝中公司及宝中天虹营业部亦未申请对该印章进行鉴定，故本院确认该两处印章是相同印模加盖，即该印章虽未备案，但确系被告宝中天虹营业部所使用。对于该印章是否可以作为公章或合同章使用，即对外签约，本院认为：1.从印章形式上，该方形印章字样包括“南山天虹营业部”及电话、地址，主要传达营业部若干经营信息，缺乏单位名称等要素，亦无标明用途的“合同”“业务”等字样，并非规范的公章或对外业务用章；2.有关单位在业务办理过程中，将常用的提示性信息（如地址、联系方式、收款账户或其他格式提醒内容）刻成印章，根据需要加盖在相关材料上，以替代打印或书写该等信息，亦较常见；3.（2019）粤0303民初20799号系结合双方确签订旅游服务合同、杨某兰已转账支付款项等事实判定其已支付费用，而非仅依据收款收据及其所盖方形印章作出认定，即加盖方形印章而不是规范的财务专用章并不足以否定杨某兰已支付款项的事实，故该判决并不是认定涉案方形印章取得了等同于宝中天虹营业部公章或对外业务用章的效力；4.按照生活常理，对于法人或非法人组织，并非其使用的所有印章均具有对外签约的法律效力，如“校对章”“骑缝章”“与原件核对无异”“款项收讫”或单纯载明提示性内容（银行账户、地址电话等）的印章，加盖在相应材料上，可起到特定的确认、证明或提供信息作用，但不能作为对外签约用章，以该等印章“签署”的合同，除非有充分证据证明确属印章一方的真实意思表示，否则不认为是有效的签约行为。因仅仅在《旅行社互为代理合作协议书》加盖“天虹营业部”方形印章，不能认为是被告宝中天虹营业部所做的签约行为。（三）在李治国无权签约、方形印章亦不具有对外签约法律效力的情况下，李治国的签约行为属于无权代理，但该行为依然可能因构成表见代理，或经被代理人明示或者默示追认，而转为有效代理。根据合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，首先，李治国的身份及职务、方形印章均不足以形成李治国有权代理的表象，且原告及被告宝中公司、宝中天虹营业部均确认三名游客所交团费均由李治国经手收取并占有，无在案证据证明被告宝中公司、宝中天虹营业部实际履行了该协议（如经手办理、收取款项、获取利润）或存在其它足以令合同相对人有理由相信李治国有代理权的表象；其次，原、被告系同行，原告自己在签约时能规范使用“广东中航国际旅行社有限公司深圳分公司业务专用章”字样椭圆形印章，但甲方却加盖连单位名称都没有的方形印章，且原告规范使用自己公司账户作为款项往来收款账户，而甲方则提供李治国个人银行账户，有违财务管理规范和生活常理，不足以证实原告符合“善意且无过失地相信行为人具有代理权”的条件。故根据在案证据，不足以认定李治国的签约行为构成表见代理。另，根据民法通则第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任；未经追认的行为，由行为人承担民事责任；本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。虽原告未在本案起诉前催告追认，但被告宝中公司、宝中天虹营业部在本案诉讼中明确表示属于李治国个人行为，即明确拒绝追认。因此本案李治国的签约行为既不构成表见代理，亦未获被代理人的追认，其行为后果由行为人即被告李治国承担。综上所述，原告要求被告李治国向原告支付团款13647元及违约金5000元，依据充分，本院予以支持；其要求被告宝中公司、宝中天虹营业部承担本案民事责任，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李治国应于本判决生效之日起十日内向原告广东中航国际旅行社有限公司深圳分公司支付团款人民币13647元及违约金人民币5000元。二、驳回原告广东中航国际旅行社有限公司深圳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币266元，由被告李治国负担并于本判决生效之日起十日内迳付原告。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  林根志审判员  王 鸥审判员  杨 玲二〇二〇年六月三十日书记员  朱秋甜