贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2085号上诉人（原审原告）：谢兴，男，1986年3月2日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：潘军，贵州宏贯律师事务所律师。委托诉讼代理人：易金玉，贵州宏贯律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黔西县友联旅游开发有限公司，住所地贵州省毕节市黔西县原城关镇城东路原老政府大院内，统一社会信用代码91520522587291918N。法定代表人：秦正刚，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：黔西县中友房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市黔西县城关镇水西大道西段（城关信用社四楼），统一社会信用代码91520522057092292P。法定代表人：罗阳，该公司董事长。二被上诉人诉讼代理人：刘继丹，贵州贵达律师事务所律师。上诉人谢兴与被上诉人黔西县友联旅游开发有限公司（以下简称黔西友联）、黔西县中友房地产开发有限责任公司（以下简称黔西中友）普通破产债权确认纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初4308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人谢兴的上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，依法改判；2.依法改判确认上诉人对1148815.50元的工程款债权享有优先受偿权；3.一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院以上诉人申报债权时的时间作为起算工程款优先受偿权的时间起点是错误的。在本案中，案涉工程款，上诉人与被上诉人进行结算，但未解除双方的合同，且被上诉人并未按照结算的约定支付工程款项。那么上诉人与被上诉人之间的合同是一直在履行之中。没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设施工合同已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同。根据《中华人民共和国破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”之规定，涉案建设工程施工合同在法院受理破产申请后，管理人并未在受理之日起2个月内通知上诉人。那本合同解除时间应该是上诉人申报主张自己的权利，被上诉人不予确认之日起，视为上诉人与被上诉人之间的合同才解除。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神：因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，也即是视为建设工程施工合同解除之日起开始计算工程款优先受偿权的起算时间。综上，请求二审法院在查清案件事实的基础上，改判确认上诉人对1148815.50元的工程款债权享有优先受偿权为谢。被上诉人黔西友联、黔西中友二审答辩称：一审判决符合法律规定，工程款不受法律保护。原审原告谢兴向一审法院起诉请求：1.判决确认原告对1148815.50元工程款债权享有优先受偿权；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2013年5月10日，原告与被告友联公司签订《土石方工程施工合同》，双方对工程名称、工程地点、工程内容、工程承包范围、合同工期、合同价款、付款方式等进行了约定。其中工程内容为土石方开挖、清运。合同第二条约定：工程承包范围为水西古城项目2012QX34号地块和该地块相连的“奢香驿道”范围内的土石方开挖、清运。合同第三条约定：合同工期为：1、“奢香驿道”土石方开挖、清运于本合同签字当日起45日内完成；2、2012QX34号地块土石方开挖、清运于2013年8月31日前完成。第九条约定：付款方式为甲方按每月工程进度于次月15日前支付给乙方已完成工程应付款的50%，主要工程完工后支付80%工程款，竣工验收后支付余款20%。2016年9月20日，经双方结算，总工程款项6585733.50元。经与黔西中友进行协商，由黔西中友将其所有的41幢2-1-6、2-1-7、3-1-3-3号商铺抵扣工程款共计2536918.00元，还剩下1398815.50元。由于二被告资不抵债，黔西县法院于2018年1月4日裁定受理被告破产清算，并明确债权人应在2018年4月2日前申报债权。2018年11月23日决定贵州贵达律师事务所担任中友公司、友联公司实质合并破产清算管理人，并依法指定贵州公达律师事务所担任管理人。2018年7月21日，原告向管理人申报工程款及优先受偿权的债权，管理人审查后确认原告享有1148815.50元的工程款债权，但未确认原告对该款享有优先受偿权。原告提出异议，管理人于2018年8月8日下达《债权确认通知书》，确认原告对该款不享有优先受偿权。本案发回重审后，原告在审理的过程中出示《关于支付工程尾款的复函》、工作联系函，主要内容为：原告向二被告发函要求支付工程款尾款，被告黔西中友承诺于2017年12月底前支付。一审法院认为，本案焦点：原告是否享有优先受偿权。原、被告双方对被告尚欠原告工程款1148815.50元并无争议，一审法院予以确认。本案系因被告未确认原告的优先受偿权而产生的纠纷，故本案受《中华人民共和国企业破产法》及相关法律法规的调整。本案中，被告不认可原告享有优先受偿权，其认为原告的请求已超过6个月的期限，原告提供的证据能够证明被告付款时间为2017年12月底，也即2017年12月31日前，但原告于2018年7月21日才向被告申报工程款优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”原告应于2018年6月31日前主张权利，但原告未在此期间内主张，原告已丧失此权利，因此，对被告的抗辩主张依法予以采纳。综上，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、第五十八条第三款,《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，一审判决：驳回原告谢兴的诉讼请求。案件受理费25元，由原告谢兴负担。二审中，谢兴向本院提交《关于支付工程尾款的复函》《工作联系函》，拟证明其在本案主张工程款优先受偿符合法律规定。经质证，二被上诉人对于《关于支付工程尾款的复函》的真实性无意见，但认为《工作联系函》是复印件，对真实性不予确认。两份证据上诉人在之前均未提交，到不到其证明目的。经审查，二被上诉人对《关于支付工程尾款的复函》的真实性无意见，本院予以采纳；《工作联系函》系复印件，且未加盖被上诉人公司印章，不能确认该联系函与《关于支付工程尾款的复函》中所指的“工作联系函”同一，故本院不予采纳。二审另查明，《关于支付工程尾款的复函》载明：“谢兴：你在2017年10月20日送达黔西县中友房地产开发有限责任公司和黔西县友联旅游开发有限公司的《工作联系函》已收悉，现回复如下：因友联公司和中友公司已资不抵债，濒临破产，现无法解决你的工程尾款问题。目前，我公司请求县政府协调水西公司解决的部分资金尚未到位，该资金到位后，可在2018年春节前解决你部分民工工资。下余尾款，待我公司有资金后逐步解决。”2018年春节时间（除夕）为2018年2月15日。本院对一审查明的其他事实予以确认。二审争议的焦点：谢兴在本案中主张的工程款是否丧失优先受偿权。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”本案二审立案时间为2020年4月8日，应适用上述司法解释的规定。本案系谢兴向黔西中友管理人申报工程款债权并主张优先受偿权，管理人只确认工程款金额而对工程款优先受偿权不予确认引发的诉讼。谢兴主张破产债权优先权来源于是否按照法律规定主张工程款优先权。如果主张，破产债权优先受偿；反之，破产债权不能优先受偿。具体到本案，根据谢兴二审提交的《关于支付工程尾款的复函》，黔西中友明确2018年春节前（2018年2月15日）解决部分民工工资，尾款逐步解决。该条应系双方对谢兴所主张工程款支付时间的进一步约定。根据上述司法解释第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，因确定建设工程价款优先受偿权是以自发包人应当给付建设工程价款之日起算，而不是以建设工程施工合同是否解除或已解除作为计算的时间节点，故本案应以黔西中友向谢兴承诺给付工程款的时间（2018年2月15日前）为应付工程款时间，即谢兴最迟应于2018年8月16日之前主张工程价款优先受偿权。谢兴实际于2018年7月21日主张工程价款优先受偿权，其主张未超过上述司法解释规定的六个月期间，一审未予支持其诉请不当，本院予以纠正。综上，上诉人谢兴的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初4308号民事判决；二、确认上诉人谢兴对1148815.50元的工程款债权享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，二审案件受理费50元，合计75元，由被上诉人黔西县友联旅游开发有限公司、黔西县中友房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年六月二十二日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃