贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1506号上诉人（原审原告）：周文祥，男，1976年2月5日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：黔西县中友房地产开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市黔西县城关镇水西大道西段（城关信用社四楼），统一社会信用代码91520522057092292P。法定代表人：罗阳，该公司董事长。诉讼代表人:黔西县中友房地产开发有限责任公司破产清算管理人。委托诉讼代理人（特别授权）:刘继丹,贵州贵达律师事务所律师。上诉人周文祥与被上诉人黔西县中友房地产开发有限责任公司（以下简称黔西中友）普通破产债权确认纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初4298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人周文祥的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，查明事实，依法改判；2.一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人是已全额支付购房款的实际购房人，原审法院并未认可上诉人已全额支付房款的事实，仅认定了部分款项，属于事实认定错误，同时基于该错误的事实认定适用法律也存在部分错误。理由如下：1.根据一审法院判决书第6页“审查认定，原告出示的证据1、2、3、5、6、7客观真实，来源合法，且与本案具有关联性，依法可作为定案的依据”。既然这些证据都可作为定案依据，而证据2及一审庭审过程中原告表明了其从未承包过工程，也有证人韩某笔录证明剩余款项是根据被告要求直接支付给工程单位的，因此上诉人才出具了收款收据（证据3），相关证据均证明上诉人在2015年已履行了合同主要义务，由于被上诉人自身的原因，该房屋当时不满足产权办理条件而未办理相关手续，被上诉人在上诉人付完全款后违法处置了上诉人的财产，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项：“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”不属于破产财产的规定，且从证据1-3形成的证据链能清楚的表明该房款已由中友公司已全额收取（出具收据），也收取了契税费与维修基金。而且从相关费用的缴纳时间2015年1月9日看，上诉人完成《商品房买卖合同》义务的时间在被上诉人申请破产2018年以前近三年，上诉人要求被上诉人中友公司履行合同义务，不属于《中华人民共和国企业破产法》规定的个别清偿的情况，被上诉人为上诉人办理过户手续不构成个别清偿。况且认定个别清偿行为无效的关键要件之一是该清偿行为损害了其他破产债权人的合法权益。而交付了购买商品房全部或者大部分款项的消费者对于其所购房屋的权利,因其具有特定性和优先性,故该债权的实现并不会构成对其他破产债权人合法权益的损害,因此,出卖人履行商品房买卖合同约定的交付房屋并办理所有权变更登记的义务,并非《企业破产法》第十六条所称无效的个别清偿行为。本案涉及案外人王华斌与被上诉人之间另案借款合同纠纷案（以下简称：王华斌案）对本案房屋的处置，因上诉人履行合同付款义务在王华斌案设立的抵押权之前，因此上诉人应当具有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”本案原告已全额交付了购买商铺的款项,连项目建设工程承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权都不得对抗买受人，何况其他担保物权及普通债权（上诉人付全款时间在王华斌抵押权成立之前，故优先受偿权应在王华斌之前）。2.2018年7月19日泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建，该公司为中友公司本案项目的承建单位）出具的《证明》，该证明写明的是＂中友公司原法定代表人秦正刚同意，指定余款打入泸州七建韩某处作为工程进度款，该商铺实为全款购买......”下方有破产管理人签字“郭能2018年8月7日”从该证明可知，余款84万余元是由于被上诉人资金周转困难，其时任法定代表人秦正刚要求购房人直接支付给本项目的施工单位的，故上诉人已履行完付款义务，而并非一审判决中所述该金额是上诉人与施工单位间的其他纠纷。二、一审法院在第八页“再查明,涉案房屋购房款由原告直接支付10万元给被告中友公司，其余购房款是用被告欠付泸州七建的工程款抵扣……”既然是用被告欠付的工程款抵扣，而上诉人与泸州七建之间并无关系，实际就是上诉人代被上诉人支付了相关工程款，然后才有法院查明的事实，也就是上诉人用购房款的余款84万余元代替被上诉人支付拖欠的工程款，该工程款实际是购房款。而上诉人为什么代替被上诉人支付该款项，从被上诉人现在申请破产即可知道当时公司就出了问题，后期才有王华斌案的事情发生。法院既然认定了事实，但又作出对84万元付款不予确认的矛盾判决。严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。三、关于合同履行不能的问题。请求法院依法调取王华斌案抵押的相关时间，本案如查明上诉人履行合同付款义务在王华斌案之前，请求二审法院根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条的规定，支持上诉人的诉讼请求。综上，一审法院在认定事实错误的情形下，导致适用法律错误，从而作出了错误的判决，恳请二审法院判决支持上诉人的上诉请求。被上诉人黔西中友二审答辩称：案涉房屋已经被执行了，对方也未实际支付全部购房款，不应该继续履行合同。原审原告周文祥向一审法院起诉请求：1.继续履行原、被告签订的《商品房买卖合同》;2.由被告办理“黔西县水西古城项目6栋1-1号商铺所有权变更登记及逾期办证违约金10000元;3.由被告将“黔西县水西古城项目6栋1-1号商铺交付给原告及支付逾期交房违约金10000元;4.本案所涉诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2014年5月31日，原告与被告签订《商铺内部认购协议书》，约定由被告向原告以944914.00元的价款出售6栋1层1号商铺，协议签订之时支付10万元定金，余款844914.00元于2014年5月31日支付。同年，原告及李辉斌作为买受人与被告签订《商品房买卖合同》约定由被告将水西古城6幢1单元1层1号房屋出售给原告及李辉斌。2015年1月9日，被告向原告出具了945446.00元的购房款收据一张,同时，又出具了代收维修基金、契税47272.30元的收据。2018年1月2日，被告中友公司以资不抵债为由向一审法院申请破产清算，同年1月4日，一审法院对被告中友公司的申请裁定受理。同年1月22日，一审法院依法指定贵州贵达律师事务所担任中友公司的管理人。原告向被告管理人申请购房债权，被告管理人以原告并非购房消费者，而是以工程款抵扣房款，且涉案工程尚未竣工验收，未办理权属登记，也未实际交付等为由仅对原告申报的债权中的已实际交纳的金额147804.3元予以确认，其余款项未实际交纳故不予确认。李辉斌自愿放弃《商品房买卖合同》的相关权利。另查明，2017年3月16日，昆明市中级人民法院作出（2016）云01执1001号之一号裁定书，裁定将中友公司位于黔西县“水西古城”项目147套预售房产（包含本案的涉案房屋）交付给王华斌以抵偿债务，王华斌可持该裁定办理产权过户变更登记手续。涉案房屋“水西古城”6幢1单元1层1号已经备案登记到王华斌名下。再查明，涉案房屋购房款由原告直接支付10万元给被告中友公司，其余购房款是用被告欠付泸州七建的工程款抵扣，泸州七建已向中友公司破产管理人申报其全部工程款债权并已得到管理人确认。一审法院认为，本案焦点：原告诉讼请求应否支持。本案是原告向管理人申报债权，管理人对原告所申报的债权不予确认而产生的纠纷，故本案为普通破产债权确认纠纷，受《中华人民共和国企业破产法》及相关法律法规的调整。关于原告要求续履行涉案《商品房买卖合同》、交付房屋并办理案涉房屋所有权变更登记的诉讼请求，虽然双方签订的《商品房买卖合同》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，但合同标的物“水西古城”6幢一单元1层1号房已被昆明市中级人民法院执行给案外人王华斌并办理了备案登记，案涉《商品房买卖合同》事实上已经不能履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院依法向原告释明后，原告坚持不变更诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）……”的规定，案涉《商品房买卖合同》事实上已经不能履行，故对原告的上述诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告要求被告承担逾期交房和给付逾期办证违约金的诉请，该诉请是基于以案涉《商品房买卖合同》继续履行为前提，而《商品房买卖合同》因事实上已经不能继续履行，且原告支付的购房款除10万元及契税、维修基金外，其余房款均是以抵扣工程款的方式支付，但该笔款项已经被泸州七建申报并被确认。经向原告释明后，原告不同意变更其诉讼请求，故其要求被告承担逾期交房和给付逾期办证违约金的诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持，就该款项原告可依法另行主张权利。至于原告实际已向被告支付的购房款、契税、维修基金等费用，原告已向被告破产管理人申报购房债权并被得到确认。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，一审判决：驳回原告周文祥的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周文祥负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：周文祥是否实际支付购房款及案涉《商品房买卖合同》应否继续履行。本院认为，根据周文祥关于购房款支付的陈述及韩某的证言，周文祥与黔西中友签订《商品房买卖合同》性质上属于以房抵债的协议。周文祥主张购房债权来源于黔西中友欠韩某工程款，周文祥借款给韩某支付工程款，黔西中友用房屋抵债给周文祥，以消灭三方之间的债权债务关系。但是泸州七建向黔西中友管理人申报的工程款债权中已包含周文祥的债权，即本案以物抵债并未消灭黔西中友所欠韩某工程款债务，未达到消灭三方之间的债权债务关系之目的。且直至人民法院受理黔西中友的破产申请清算之日，作为抵债物的房屋既未交付，也未办理产权变更记手续，故其仍属于黔西中友的破产财产。在一审法院已经受理黔西中友破产申请的情况下，如不解除以物抵债协议，继续履行的效果就是使作为一般债权人的周文祥事实上取得了“水西古城”6幢一单元1层1号房的所有权，对其他债权人不公。一审判决驳回周文祥的诉请，符合破产法公平清偿债务的精神，在结果上并无不当。虽然以房抵债协议履行不能，但周文祥可向韩某主张债权，还可以要求韩某将其债权纳入泸州七建享有优先权的工程款之内向黔西中友进行申报，事实上泸州七建向黔西中友进行申报工程款已包含周文祥的债权。综上，上诉人周文祥的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周文祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年六月十一日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃