河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3045号 上诉人（原审被告）：江苏华轩建设工程有限公司，住所地江苏省宝应县夏集镇人民路75号，统一社会信用代码：91321023739448196Q。 法定代表人：陈宝平，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐丽娟，女，该公司员工，住石家庄市裕华区。 被上诉人（原审原告）：刘秀捧，女，1963年7月4日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：宋志坤，河北东方光明律师事务所律师。 原审被告：符海芳，男，1955年12月7日出生，汉族，住江苏省金坛市。 上诉人江苏华轩建设工程有限公司（以下简称江苏华轩公司）因与被上诉人刘秀捧、原审被告符海芳承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初3639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后进行了审理，本案现已审理终结。 江苏华轩建设工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）冀0104民初3639号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由概要：一、一审判决认定基于上诉人与符海芳间挂靠关系，被上诉人有理由相信符海芳行为有代理权，即构成表见代理是错误的。根据《民法总则》172条及《合同法》第49条规定，表见代理的构成要件包括权利外观和相对人善意且无过失。本案中，符海芳并非江苏华轩公司员工，被上诉人在合同签订中也未与华轩公司解除洽谈工程相关事宜，符海芳权利外观不足以使一个理性的人信服，因此符海芳并不具有权利外观。表见代理要求相对人善意无过失，无过失是指相对人尽到了交易上的合理注意义务，如果被上诉人在签订合同时为善意，却并未审查符海芳有无代理权，符海芳并非华轩公司员工，这一点对于被上诉人来说不难考证，而被上诉人在整个合同签订中从未考察过符海芳的身份与资质，也就是从未向华轩公司核实符海芳有无代理权，这显然不符合一个正常的理性人的做法，由此可知被上诉人并未尽到合理注意义务，不构成表见代理。二、上诉人与被上诉人之间并无加工承揽合同关系。案涉《分项承包合同》是由被上诉人与符海芳签订的，合同中中所约定的承揽范围、价格等均是与符海芳协商的，被上诉人从未与上诉人协商、签订过该协议，因此上诉人不是该合同的相对人，也就没有合同义务向被上诉人支付合同价款。三、一审判决认定被上诉人完成工作成果已经验收合格是错误的。案涉项目未经建设方验收结算，被上诉人主张的付款数额没有依据。《分项承包合同》第三条约定，以建设方、现场监理、项目部三方验收合格的实际工程量结算，而会签表中记载有“待甲方验收”，可见建设方并未对案涉的工程量进行结算，而且也载明了“维修付900/..”该意思表示有歧义，因此被上诉人所主张的数额没有依据。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审。 刘秀捧答辩称，请求法院驳回上诉，维持原判。一、根据国家相关法律规定，被答辩人与符海芳之间的挂靠或转包都是违法行为。《建筑法》第二十六、第二十八条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，被答辩人和符海芳之间的“挂靠”或“转包”行为违法。二、法院应当保护债权人的合法权利，不能让答辩人为被答辩人和符海芳的违法行为承担责任。施工现场标牌、标志足以令外部人认定被答辩人系总承包人，在合同签订、履行过程中，答辩人有权认定符海芳系被答辩人项目经理，其与被答辩人是挂靠或外包，答辩人在合同签订履行过程中，并无过错，被答辩人不能基于其与符海芳的违法行为，让上诉人承担责任。实际付款中，由符海芳提供付款明细，被答辩人支付，而不是被答辩人向符海芳支付，再由符海芳向答辩人付款，这证明符海芳不具备财务独立性。鉴于符海芳下落不明，判决上诉人与符海芳承担连带责任，被答辩人向答辩人支付承揽报酬有依据。综上，原审判决二方承担连带责任并无过错。 刘秀捧向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告支付原告承揽报酬238247元，并赔偿损失（损失自2015年2月6日起至判决确定的归还之日止，按年利息6%计算）；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月29日符海芳以被告江苏华轩公司名义（甲方）与原告经营的原金为经销部（乙方）签订《分项承包合同》，约定由金为经销部承揽江苏华轩公司承建的盛世御城一区6#、7#楼室外空调百叶及室内防护栏安装，承包方式为包工包料，承包单价一次性包死不作调整，以建设方、现场监理、项目部三方验收合格的现场实际完成工作量结算；付款方式为材料全部进场经甲方验收合格后付暂定总工程款的30%，全部安装完成，付到总工程款的80%，验收合格后付到总工程款的95%，尚余5%为质保金，一年内无质量问题15日内结清。该合同落款甲方代表（签字）栏由符海芳签字并加盖江苏华轩公司盛世御城项目部资料专用章。合同签订后，金为经销部依约履行。2015年2月5日就完成工程量制作《分包班组分项工程竣工验收会签表》，载明完成工程量，及工程造价合计398247元。该会签表由符海芳委派的陈明坤、黄蕾、荣国斌、孙洪新等人分别在项目安全员（签字时间2015年2月7日）、资料员、项目技术总工及项目经理栏签字确认，孙洪新注明待甲方验收。后被告江苏华轩公司根据符海芳出具的委托付款证明及代付款明细向原告付款共计16万元，余款238247元至今未付。被告江苏华轩公司认可案涉工程已于2015年8月交付开发商，现早已投入使用。。 一审法院认为，被告江苏华轩公司称案涉工程系自开发商处承包后将盛世御城一区6、7号楼分包给符海芳施工，其与符海芳系分包合同关系，但未提交分包合同等证据予以证实。被告符海芳并非被告江苏华轩公司的员工，其本身并不具备建设工程施工资质，其以江苏华轩公司名义对外施工且签订相关施工合同，其与被告江苏华轩公司之间应为挂靠关系。被告符海芳以被告江苏华轩公司名义与金为经销部签订《分项承包合同》，并在合同中加盖江苏华轩公司盛世御城项目资料专用章，该资料专用章虽无证据证实系被告江苏华轩公司刻制或授权符海芳刻制，但基于二被告间挂靠事实，原告有理由相信符海芳行为有代理权，该合同对被告江苏华轩公司具有约束力。原告依约完成合同义务，2015年2月7日陈立坤、黄磊、戎国斌等人签字确认的《分包班组分项工程竣工验收会签表》虽然注明待甲方验收，但被告江苏华轩公司认可该工程已于2015年8月交付开发商，后实际交付使用，应认定原告完成工作成果此时已经验收合格。被告未依约向原告支付报酬，原告要求符海芳支付尚欠款项，并支付利息损失，被告江苏华轩公司承担连带责任，符合法律规定。2015年2月7日被告符海芳委派人员在竣工验收会签表上签字确认原告完成的工作成果及价款，应认定此时安装工程已经全部安装完成，被告依合同约定应付80%的工程款，扣除被告已付款项，被告欠付金额为158597.6元，被告认可2015年8月将工程交付开发商，后工程交付使用，故应认定验收合格时间为2015年8月，故95%的工程款应于2015年9月1日前支付，此时被告欠付金额为218334.65元。余5%质保金应于2016年9月16日前支付，该部分款项为19912.35元。故未付款的利息损失应自每笔款项应付未付之日起计算，按中国人民银行同期贷款利率计付。原告主张全部款项自2015年2月5日起算，按年利率6%计付利息损失，无事实及法律依据，本院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告符海芳于本判决生效之日起十日内支付原告刘秀捧人民币238247元及利息（其中自2015年2月7日起至2015年8月31日止的利息，以158597.6元为基数，自2015年9月1日起至2016年9月15日止的利息，以218334.65元为基数，自2016年9月16日起至付清之日止的利息，以238247元为基数，均按中国人民银行发布的同期贷款基准利率（按照中国人民银行的规定，自2019年8月20日起，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）计付。二、被告江苏华轩建设工程有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回原告刘秀捧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5731元，由被告符海芳、江苏华轩建设工程有限公司共同负担。。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为符海芳与被上诉人签订合同的代理行为是否对上诉人江苏华轩建设工程有限公司有效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。首先，《分项承包合同》约定的发包方为江苏华轩建设工程有限公司，且合同加盖华轩公司盛世御城项目部资料专用章。其次，上诉人根据符海芳出具的委托付款证明及代付款明细向被上诉人付款共计16万元。因此，相对人有理由相信符海芳有代理权，双方签订的合同对华轩公司有效，华轩公司应当履行按照《分项承包合同》约定履行付款义务。《分包班组分项工程竣工验收会签表》虽然注明待甲方验收，但华轩公司认可该工程已于2015年8月交付开发商，后实际交付使用，原审认定该行为属于被上诉人的工作成果验收合格并无不当，上诉人应当依约支付被上诉人剩余款项238247元及相应利息损失。综上所述，江苏华轩建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,731.0元，由上诉人江苏华轩建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国顺 审判员  史亚宁 审判员  孟维山 二〇二〇年六月十六日 书记员  王金兰 ——