山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终1371号上诉人（原审原告）：刘正，男，1987年2月5日出生，汉族，个体工商户，住山东省聊城市茌平区。委托诉讼代理人：侯庆栋，山东胶城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东海韵能源科技开发有限公司，住所地：山东东阿工业园区晨光路北首。法定代表人：赵福年，总经理。委托诉讼代理人：范建刚，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。上诉人刘正因与被上诉人山东海韵能源科技开发有限公司（简称海韵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘正上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；一审及二审诉讼费用由海韵公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定的工程结算方式、工程量及计价标准存在错误。1.一审判决认定的工程结算方式与事实不符。通过当事人在庭审中的陈述以及双方提交的部分工程预（结）算书，可以证明刘正的工程施工方式是：先由刘正向海韵公司提交工程预（结）算书，经海韵公司审核同意后由刘正进行施工，施工后由海韵公司陆续付款。因此，工程款的数额是以刘正出具的工程预（结）算书载明的工程价款为准，而不是以审计报告记载的工程量和单价为结算依据。2.一审判决依据审计报告记载的工程量扣减工程预（结）算书记载的工程量，明显存在矛盾。一是刘正为海韵公司施工的工程项目多、时间跨度长，且在实际施工过程中因工程变更的原因致使部分工程被掩盖或拆除。因此，海韵公司提交的审计报告是对2019年尚存的建设工程进行测量后出具的，所测算的工程量大大少于刘正实际施工的工程量。一审判决采纳该审计报告既与事实不符，也显失公平。二是审计报告记载的工程量是根据2019年尚存的建设工程计算所得，刘正向海韵公司提交的工程预（结）算书是以实际施工的工程计算得出，二者测量的依据不同，但一审判决以审计报告的总工程量扣减部分工程预（结）算书的工程量，从而认定剩余工程量，是明显错误的。（二）一审判决认定刘正证据不足，违反了审理案件举证责任分配规则，系适用法律不当。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。依据上述规定，在海韵公司同意刘正施工且已接收使用竣工工程的情况下，刘正对实际发生的工程量可以通过其出具的工程预（结）算书予以证明。一审法院没有考虑实际施工工程被掩盖或拆除的事实，径自采纳审计报告，违反法律规定，适用法律有误。2.海韵公司为达到少付工程款的目的，仅提交单价为53元的10份工程预（结）算书，而拒绝提供对其不利的单价为66元或76元的工程预（结）算书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应推定上诉人的主张成立，即应以刘正出具的工程预（结）算书载明的价款支付工程款。被上诉人海韵公司辩称：（一）审计报告确定的工程量是第三方专业机构做出的，案涉工程是海韵公司股东贾敏的同学郭秀文介绍其内侄刘正做的，由于熟人关系未签书面协议，双方口头约定具体完成工程量以审计结论为准，人工费按照53元／工日计算，一审庭审中刘正对审计工程量没有异议，只是对人工费单价有异议，刘正对一审自认的事实又提出上诉，没有事实依据，也违反自认规则。（二）刘正否认双方约定的53元／工日，与其自己提交给海韵公司的预（结）算书中53元／工日相矛盾，也证明双方约定53元／工日的事实。（三）刘正在一审中根据审计工程量计算诉求，现又认为一审法院采纳审计报告的工程量错误，毫无诚信，也违反了自认规则，案涉工程监理郭秀文是刘正的亲姑父，足以说明刘正所说的部分工程拆除或掩盖，事实上并不存在，也无证据予以证实。（四）一审审理中，海韵公司提交的刘正向其提交的工程预（结）算书是客观的，包括对海韵公司不利的内容也一并进行了提交，并非掌握证据不提交。而反观刘正主张人工费66元／工日，仅有其本人陈述并无其他证据，刘正毫无根据就主张推定其主张成立，是对证据规则的误读。刘正向一审法院起诉请求：判令海韵公司支付工程款476090.49元并按同期银行贷款利率承担利息；诉讼、保全费用由海韵公司承担。审理中，刘正将诉求变更为410282.73元。一审法院认定事实如下：2013年至2016年，刘正承接海韵公司建筑工程，对于承接的工程刘正向海韵公司出具工程预（结）算书，刘正予以施工。后双方因结算产生争执，海韵公司委托山东衡信工程咨询事务所有限公司对刘正施工的所有工程进行核对并于2019年1月27日出具“东阿海韵工程核对明细表（刘正项目部）”，该明细表载明本项目人工暂按每人工53元／工日计入，如人工有所调整，工程造价会相应有所调整。该审核明细表认定应付刘正总工程款为3582174.87元，总人工工日为28484.22个。庭审中海韵公司提交刘正向其出具的工程预（结）算书10份，该10份预（结）算书显示注明每个工日为53元的工日数为18138.21个，每个工日66元的为700.46个。至一审起诉时，海韵公司已付刘正工程款为3542200元。一审法院认为：刘正诉求海韵公司支付工程款，围绕施工的工程，刘正向海韵公司提交了10份工程预（结）算书，工程预（结）算书中刘正对每个工日的价款均做了注明，海韵公司对此予以接受，应视为双方对每个工日的价款进行了约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，据此双方应按照载明的价款进行结算。其中700.46个应当按照66元／工日计算，海韵公司主张全部按照53元／工日计算不当，海韵公司理应在审计确定的工程款基础之上支付700.46×13元即9105.98元的工日差价。对刘正主张的10份工程预（结）算书之外的工日自己是按照66元／工日向海韵公司出具的、海韵公司未提交，但刘正未提供充足证据证明，法院无法支持。海韵公司应向刘正支付工程价款为49080.85元（3582174.87元-3542200元+9105.98元）。对刘正诉求的利息，可自起诉之日即2019年9月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：限被告山东海韵能源科技开发有限公司于判决书生效后十日内支付原告刘正工程款49080.85元并自2019年9月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。案件受理费4221元，原告刘正承担3707元，被告山东海韵能源科技开发有限公司承担514元，诉讼保全费2901元，由被告山东海韵能源科技开发有限公司承担。本院二审期间，刘正提交了以下两组证据：证据一、工程预（结）算书九份。拟证明：刘正在施工前向海韵公司提交的部分工程的人工单价为66元，工程量与一审提交的没有变化，鉴于一审中刘正认可审计报告确定的工程量28485.22个人工，刘正不再要求按预（结）算书的人工数额计算，根据审计报告向法庭提交的按66元／工日计算的人工数是12772.95个。一审时，上诉人提交版本都是按66元／工日计算的，预（结）算书有53元／工日和66元／工日两个版本。施工前，刘正先出具预（结）算书，如果海韵公司认可这个工程价款，就让刘正施工，如果公司认为价格过高，刘正就在人工费上做调整；调整后减低总价款，再经海韵公司审核同意后生效；所以在原则上人工费都是按66元计算的。在公司提交的按53元／工日计算的，是因为当时施工前认为工程价过高所做的调整，本次提交的是海韵公司认可的未进行调整的工程。海韵公司对该证据一的质证意见是：首先，该证据是刘正新制作的证据，并非新证据，不应采信；第二，该证据是刘正单方制作，对其真实性不予认可，该证据与我方在一审中提交的刘正提交给我方的预（结）算书中诸多人工费显示53元／工日相矛盾，双方的结算应当以审计结论为准，刘正主张66元／工日无事实依据。证据二、工程工日汇总表一份。拟证明：汇总表中3至24项是海韵公司在一审过程中提交的工程所包含的人工数额15712.27个，现在当庭提交的是剩余工程的人工数额12772.95个。海韵公司对该证据二的质证意见是：应当以审计报告确认为准；与审计工程量不符的，我公司不认可。本院经审查认为，上述两份证据均系刘正单方、新打印出的书面材料，无法证明上述工程预（结）算书中的报价经过了海韵公司的认可。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：双方之间的工程价款应如何确定。工程价款的确定涉及工程量和工程单价两项内容。关于工程量，山东衡信工程咨询事务所有限公司对涉案工程出具的审核明细表中认定总人工日为28484.22个，刘正在一审中已表示认可，二审中对证据质证时也表示无异议，故本院对审计报告中总人工日的数额予以确认，对刘正上诉状中针对总工程量提出的异议不予采信。关于工程单价，刘正二审中也陈述一审时“提交版本都是按66元／工日计算”；但事实上，其中既有53元／工日也有66元／工日的情况，而且大部分为53元／工日，结合双方之间无书面施工合同、刘正无施工资质、即使存在施工合同也应认定无效的事实，在刘正无有效证据证明有12772.95个人工应按66元／工日计算的情况下，对其关于工程价款的上诉主张不予支持。综上所述，刘正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8442元，由上诉人刘正负担。本判决为终审判决。审判长 张 炜审判员 孔繁奎审判员 郭召勇二〇二〇年六月十九日法官助理马征书记员刘琦萌