安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终3619号 上诉人（原审被告）：李冬青，男，1995年12月5日出生，汉族，住安徽省枞阳县。 委托诉讼代理人：李贤德，男，1973年2月12日出生，汉族，住安徽省枞阳县，系李冬青父亲。 委托诉讼代理人：李应友，安徽引江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:安徽海峰环境艺术工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区工业园（磨店乡方桥村万郢组），统一社会信用代码91340100771118883L。 法定代表人：项勇，总经理。 委托诉讼代理人：汪勇，安徽金亚太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛晓治，安徽金亚太律师事务所律师。 上诉人李冬青因与被上诉人安徽海峰环境艺术工程有限公司（以下简称海峰公司）产品责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初4277号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李冬青上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海峰公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、桐城市冬弘新型建材厂（以下简称冬弘建材厂）生产和提供给海峰公司的陶土砖标有AAA标志，在双方第一次交易时冬弘建材厂提供的陶土砖就有这一特征，海峰公司当时就通过微信予以确认，此后如冬弘建材厂提供的陶土砖与此不一致，海峰公司应当提出异议。从质量鉴定的检材照片来看，用于鉴定的陶土砖均没有AAA标志，无法表明为冬弘建材厂提供的。李冬青一直要求鉴定机构提供检材，但鉴定机构一直未提供。对存在这一重大缺陷的鉴定报告，一审法院在李冬青提出质疑的情况下，仍然予以采信，导致判决错误。二、冬弘建材厂于2017年底停止经营，于2019年3月15日注销，一审法院在无法直接送达相关法律文书的情况下，应当采取公告方式送达，但一审法院在邮寄送达无果时，竟然直接委托鉴定机构进行鉴定，导致李冬青无法对检材进行质证并行使其他诉讼权利，损害了李冬青的合法权益。工程造价鉴定书为征求意见稿，而非最终的鉴定意见，不能作为本案定案依据。 海峰公司辩称，鉴定检材是鉴定机构前往项目现场随机抽取，正规合法，李冬青自己消极应诉，并非海峰公司原因导致。鉴定程序合法，鉴定结论应予采信。海峰公司与项目开发商之间虽尚未结算，但项目开发商已发函给海峰公司，要求对海峰公司罚款10万元。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持原判。 海峰公司向一审法院起诉请求：1.冬弘建材厂赔偿海峰公司因产品质量缺陷造成的经济损失306410.83元；2.冬弘建材厂赔偿海峰公司因产品质量缺陷赔偿第三方违约金损失10万元；3.本案诉讼费、鉴定费由冬弘建材厂承担。 一审法院认定事实：2017年2月22日，海峰公司（甲方、需方）与冬弘建材厂（乙方、供方）签订《产品销售合同书》一份，约定：甲方向乙方购买陶土砖（红色、米黄色）；乙方按甲方计划，货送需方合肥玉兰大道与习友路百商项目部工程施工现场指定地点；供方供货出现质量、强度等问题，供方无条件承担由此产生的一切费用。合同还对其他事项进行了约定。海峰公司在甲方处加盖公章并由代表签名，冬弘建材厂在乙方处加盖公章并由厂代表李冬青签名。合同签订后，冬弘建材厂分多次将陶土砖送至海峰公司在合肥百商玉兰公馆项目工地，海峰公司支付了相应的货款，尚差欠2650元货款未能支付。海峰公司将所购买的陶土砖用在其所承建的合肥百商玉兰公馆景观绿化工程的路面上。2018年7月18日，发包方安徽百商置业工程部向海峰公司发出《催告函》，载明：海峰公司：由贵公司承建的百商玉兰公馆二、三期景观绿化工程，其中三期园路、广场、停车位等大面积陶土砖表皮脱落，发生严重质量问题，造成了交房延期小区整体形象差，业主投诉反映强烈等，严重影响我公司企业形象，我公司2018年1月15日电话通知你公司质量问题。2018年3月5日和5月20日分别叫你公司项目负责人到现场实地查看并要求更换，可贵公司至今未更换。现对贵公司处罚如下：1.暂停所有工程款；2.出现严重质量问题，对贵公司罚款拾万元整，并扣除质保20%。此款从决算款中直接扣除；3.限你公司在15日内派人更换完成，否则我公司按照合同规定清场并追究因你公司所造成经济损失。海峰公司因陶土砖质量问题以及赔偿问题与冬弘建材厂协商未果，海峰公司遂诉至一审法院，请求判如所请。诉讼中，海峰公司向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案陶土砖质量是否符合标准、给海峰公司造成的二次返工的经济损失进行鉴定。一审法院依法委托安徽华普工程造价咨询有限公司对二次返工的经济损失进行鉴定。2018年12月29日，该公司作出华普造字（2018）第889号鉴定意见书，鉴定：假定陶土砖质量鉴定结果为产品不合格，并且有必要拆除新购相同陶土砖重新铺装，本工程鉴定造价为306410.83元。委托上海华碧检测技术有限公司对涉案陶土砖质量是否符合标准进行鉴定。2019年4月29日，该公司作出沪华碧（2018）质鉴字第50号产品质量鉴定报告，鉴定：涉案陶土砖的抗压强度、吸水率、饱和系数和抗冻性不符合GB/T26001-2010《烧结路面砖》标准的相关要求。海峰公司共支付鉴定费4万元。 冬弘建材厂系个体工商户，经营者为李冬青，该厂于2019年3月15日在工商管理部门被注销。海峰公司、李冬青均同意变更李冬青为本案被告。 一审法院认为，生产者应当对其生产的产品质量负责。售出的产品给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。本案中，海峰公司购买李冬青经营的冬弘建材厂生产的陶土砖，经鉴定，该陶土砖质量不符合相关规定，导致海峰公司承建的合肥百商玉兰公馆三期景观绿化工程的路面大面积陶土砖表皮脱落，发生严重质量问题，并经鉴定，二次返工工程鉴定造价为306410.83元。故海峰公司因李冬青提供不合格的陶土砖造成的损失应由李冬青予以赔偿。海峰公司的损失为：二次返工工程鉴定造价为306410.83元、鉴定费用4万元,合计346410.83元。李冬青抗辩称海峰公司尚欠其购砖款2650元未支付，海峰公司未予否认，该院予以确认，该款应冲抵李冬青的赔偿款。李冬青辩称对鉴定意见的真实性无异议，但对海峰公司提供的鉴定材料陶土砖是否系李冬青提供的陶土砖存在异议。李冬青虽提供了两块陶土砖（背面有AAA标志）予以证明，但未提供充分证据证明该两块陶土砖系其生产，亦未提供充分证据证明其销售给海峰公司的陶土砖全部都标有AAA标志；至于李冬青没有参加提取鉴定标的物的问题，因一审法院立案后，电话联系李冬青，李冬青仅接听电话一次，后该院再电话联系李冬青时，其均拒绝接听电话，该院邮寄送达了相关法律文书，但系他人签收，致该院无法联系李冬青以及通知其有关事宜，故李冬青的上述抗辩理由不能成立，该院不予采信。海峰公司要求李冬青支付海峰公司支付给第三方的违约金10万元，因海峰公司未能提供充分证据证明其已经支付了违约金10万元，对海峰公司此项诉讼请求，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条、第四十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、李冬青应于判决生效之日起十日内赔偿安徽海峰环境艺术工程有限公司损失343760.83元(346410.83元-2650元)；二、驳回安徽海峰环境艺术工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8002元，由安徽海峰环境艺术工程有限公司负担1760元，李冬青负担6242元；公告费400元，由李冬青负担。 双方当事人二审期间均未提交新的证据。 经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于案涉陶土砖，一审法院与鉴定机构人员及海峰公司员工均在场的情况下进行了取样，并制作了现场勘验笔录，而根据海峰公司与冬弘建材厂间的《产品销售合同书》，可以确定现场的陶土砖系由冬弘建材厂提供，后一审法院就该陶土砖质量委托上海华碧检测技术有限公司进行了鉴定，冬弘建材厂虽未参与现场取样，但这是其消极应诉导致，其未参与现场取样不影响鉴定程序继续进行。上海华碧检测技术有限公司作出的鉴定意见程序合法，依据充分，应予采信，故应当认定冬弘建材厂提供的案涉陶土砖质量不合格。关于案涉陶土砖给海峰公司造成的二次返工损失，一审法院委托安徽华普工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定意见为假定产品不合格，则工程鉴定造价为306410.83元，现陶土砖经鉴定确为不合格产品，则该工程鉴定造价应予采信。冬弘建材厂向海峰公司提供的陶土砖为不合格产品，由此造成海峰公司需二次返工产生经济损失306410.83元及鉴定费4万元，冬弘建材厂的经营者李冬青应予赔偿。 综上所述，李冬青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8002元，由上诉人李冬青负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二〇年六月十八日 法官助理马惠琳 书记员彭瑜琳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……