江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2455号上诉人（原审被告）：青海几何文化发展有限公司，住所地青海省西宁市城西区西关大街130号3号楼10705室。法定代表人：林耕，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢宏虹，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：益群家具（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市吴江经济技术开发区茂源路。法定代表人：KEVINYEH，该公司董事长。委托诉讼代理人：诸骥平，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人青海几何文化发展有限公司（以下简称几何公司）因与被上诉人益群家具（苏州）有限公司（以下简称益群公司）买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初6607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。几何公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回益群公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费由法院依法认定。事实和理由：一、《固装活动道具订购合同》约定益群公司应在付款日前向几何公司提供请款申请书并开具相应发票，该约定系付款条件，一审法院认定开票义务系附随义务忽视了双方合同约定。益群公司未按约开票，几何公司有权顺延支付款项，亦不应承担违约金。二、一审法院未考虑益群公司更改并缩小合同规格及尺寸的事实。三、一审法院认定未使用部分货物已经使用，与事实不符。四、益群公司迟延履行、产品不合格给几何公司造成了极大的损失。益群公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，几何公司的上诉理由没有相应依据。益群公司向一审法院起诉请求：1.判令几何公司支付益群公司货款1773714.13元；2.判令几何公司支付益群公司逾期付款违约金（以1529196.47元为基数，按日5‰的标准自2018年4月23日起计算；以244517.66元为基数，按日5‰的标准自2019年4月23日起计算）；3.判令本案诉讼费由几何公司承担。一审法院认定事实：2017年10月23日，几何公司作为甲方（采购方）与益群公司作为乙方（供货方）签订《固装活动道具订购合同》一份，约定：由益群公司向几何公司供应固定及活动道具，项目名称为：青海几何书店（以下简称书店）。产品名称为：书店固定及活动道具。交货时间方式：（1）乙方在收到定金及设计师签字确认的家具深化图后85天内发货安装家具；乙方应在交货前五天通知甲方具体交货日期，以便甲方安排相关配合工作。（2）交货地点及费用承担：交货地点为青海省西宁市西关大街130号唐道637；乙方负责将本合同约定的所有经厂内验收合格后的产品备件装置运输到甲方指定地点并安装完成，相关费用已包含在总价中。总价：以实际工程发生量为结算依据。四、产品明细：详见附件一（报价单），交付的产品规格、质地、纹理须符合产品明细。五、合同价款：本合同总价为4266628元整（详见附件一），此价含税金（8%），最终以实际工程发生量为结算依据。六、付款方式：1.合同签订后，于5个工作日内付预付款为总价的30%，即1279988元。2.木作粗胚油漆完成且甲方于乙方工厂初步验收合格，甲方于乙方出货前支付总价的40%，即1706651元。3.乙方完成全部产品的现场安装且经甲方验收合格后5个工作日内支付至结算金额的95%。4.保固款：自验收合格之日起1年后5个日工作日内支付5%保固款。5.乙方应当于甲方付款日3日前向甲方提供请款申请书及开具相应的发票，否则甲方有权相应顺延支付款项，但乙方仍应当按照本合同约定向甲方履行交货、安装等义务。八、乙方的责任：1.如交付的产品规格、质地、纹理不符合本合同及合同项下报价单规定时，甲方同意接受的，按实际交付家具结算货款；甲方不同意接受的，乙方须在三日内返工或重新制作，甲方确定合理交付期限，乙方未在甲方指定期限内交付，返工三次仍然无法验收合格的，甲方有权取消该产品的制作，乙方承担因此而造成的损失。2.交付时间不符合合同日期规定交货时间而延后时，即乙方不能按时交货，视同乙方违约，每延期一日，乙方应向甲方支付逾期交货部分货款总金额5‰的违约金，但上限不超过合同总金额的20%。九、甲方的责任：……2.合同签订后甲方如未按约定日期向乙方支付预付款/定金，乙方在约定时间3天后向甲方发出付款通知，甲方收到通知后仍不能按要求付款，乙方可在发出通知后，6天停止备料及前期作业等工作，工期相应顺延……如未按约定支付进度款，每延期一日，甲方应向乙方支付逾期付款金额5‰的违约金。十一、竣工验收与结算：1.竣工验收。（1）甲方收到竣工验收报告后5天内组织有关单位验收，并在验收后5天内给予认可或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。（2）甲方收到乙方送交的验收报告后5天内不组织验收或验收后五天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。（3）工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后得到甲方认可并确认整体验收完毕的日期。（4）甲方收到乙方竣工验收报告后5天内不组织验收，从第6天起甲方承担工程保管及一切意外责任。（5）因特殊原因，甲方要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法。（6）工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用。甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任。2.结算申请。甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后5天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。甲方确认竣工结算报告后5天内通知经办银行向乙方支付工程竣工结算价款。乙方收到竣工结算价款后三天内将竣工工程交付甲方。十二、违约责任。甲乙任何一方无正当理由拒不履行合同的，应向另一方支付合同总价款30%的违约金。合同后附相关道具工程报价汇总表、报价单等附件。十四、约定事项：1.本合同成立后，产品单价除第九条第2点约定外不再进行调整，乙方同意在本合同标的物外的追加，有明确单价者依本合同办理，无明确单价者，则另由双方协商处理……3.结算以实际制作数量追加减。合同签署后，几何公司于2017年10月20日向益群公司支付了合同约定的第一期款项1279988元，2018年1月9日支付13万元（付款方名称为青海达尼坤劳务服务有限公司，以下简称达尼坤公司），2018年1月20日支付1706651元（付款方名称为达尼坤公司），合计3116639元。合同履行过程中，双方对产品图纸、规格等事项是否确认产生歧义。益群公司因接到现场口头通知要取消生产，于2018年2月10日发送邮件（发件人：jpq@echine.cn，收件人：cole）给几何公司寇总（寇大明），内容为：青海几何书店儿童区，我司按图纸确时间（合同约定为图纸确认后85天），以最快的生产排期为2018年3/13开始出货，2018年3月20日出货完成，因接到现场口头通知要取消生产。如继续生产，我司会全力配合，于2018年3月20日生产完成。如确认要取消也烦请正式发邮件通知我司取消生产，如取消生产后要再重新启动生产，生产排期须要到7月份，所以请于2月12号前确认是否取消生产。几何公司（发件人：独自莫凭栏，即寇大明）于2018年2月22日在邮件中回复：我司已于2017年10月23日合同签订时将全部产品图纸、规格及价格进行一并确认，后双方均未对合同进行修改或变更，故双方应当按合同履行各自的合同义务。合同签订后，我司按约支付了相关款项。你司于2018年01月09日通知我司全部家具已完成，并要求我司支付合同总价款70%的款项（合同签订时己支付30%）以便发货，我司立即将相关款项汇至你司账户，故你司亦应当按合同约定于2018年1月16日前将合同项下全部家具送达并安装完成。但截至2018年2月7日，你司仅交付部分家具，因你司延迟交货造成我司原定开业计划延迟，造成了巨大经济损失。前述事实已经造成我司的极大不安，现你司告知儿童区家具甚至还尚未生产，已实际构成合同违约，我司将保留追究损失及违约责任的权利。本着诚信及互惠原则，我司要求你司立即将剩余产品完成交付，以免扩大双方损失。2018年2月27日，益群公司邮件回复：贵司与我司合同签订是2017年10月23日没问题，价格确认没问题，但图纸确认为款式设计图，尺寸规格深化图并未确认，其间贵司设计顾问于2017年11月7日到我司对整个设计方向调整，确认色版。我司第一次于2017年10月24日派项目负责人吕南海到现场对尺进行测量（成人区部分地方未备测量条件，儿童区全区未具备测量条件）。第二次于2017年12月5日到现场测量寸尺。并附图纸确认及色板确认，数量调整，追加道具时间结点。后益群公司继续生产，但交货期顺延，几何公司因此于付款后通过微信多次催促益群公司抓紧生产、发送货物清单、送货安装，以确保书店能按时开业。自2018年1月13日起至2018年4月2日，益群公司陆续送达相关家具，其中大部分家具已安装并由书店使用。因几何公司迟迟未付余款，益群公司曾于2018年11月16日向一审法院提起诉讼。诉讼过程中，双方当事人于2019年2月22日在几何公司书店现场清点，确认了到场家具的型号、品名、尺寸、单位、数量、交货日期，列明了尺寸不符的家具，包括几何公司已使用和未使用部分（库存），但对货品价款未予确认。一审审理过程中，几何公司对益群公司主张的价款提出异议并申请评估，后撤回评估。一审庭审质证过程中，几何公司表示书店原定于2018年1月28日开业，后于2018年2月12日预开业。一审庭审后，就双方争议的家具价款问题，益群公司于2019年11月29日向一审法院提交了《关于对几何公司统计的清单价格的意见》，内容为：1.几何公司对型号为3B-26b、2B-19两款家具调整价格没有依据。益群公司实际交付的家具尺寸比合约中家具尺寸略大，合约中虽约定按实际交付量计算，但益群公司现同意不提高单价，仍以合约价格（即3B-26b单价为4223.70元、2B-19单价为7558.20元）为准。2.益群公司交付的家具尺寸小于合约中对应型号家具的，益群公司认可几何公司计算的单价。3.对于益群公司交付的合约中未列明型号的家具，因几何公司放弃审价，益群公司认为，除益群公司、几何公司对价格达成一致意见外，应以益群公司所列价格为准。综上，益群公司认为，益群公司供货金额为：1.小道具：260000元；2.已安装家具：2646872.58元；3.未安装家具：435195.92元；4.措施管理费：383900元+294600元；5.税金（8%）：321645.48元；合计：4342213.98元，扣除已付3116639元，应付1225574.98元。一审法院随即通过微信将上述意见发送给几何公司，并要求其进行核对。几何公司核对后认为：1.核价中发现，乐活区域B-10眼镜高柜（1700×350×2400）这一项单价26340元不合理，参照别的区域的B-10家具型号（4399×350×2410），重新核价约为15303元，依据如下：39600-4399×1700=15303元。2.山形书椅（价款49476元）应属于小道具范畴，应于26万价款中予以扣除。3.坚持其报价（5月9日版），包括表格中黄色部分（合同中无此型号的），这部分家具的报价也是其按照法庭做的估价，也请法庭综合考量。4.关于措施管理费部分：（1）益群公司延迟交付而未能安装的家具，不应该收取措施管理费；（2）由于益群公司延迟交货导致书店迟迟不能开业，也就导致益群公司未能全部履行合同中的措施管理，请法庭酌情考量；以上部分应予以相应的扣除。5.关于发票和家具质量合格证的问题，请法庭综合考量。一审法院归纳的争议焦点为：一、益群公司要求几何公司支付剩余货款的付款条件是否成就。益群公司主张，益群公司作为供货方已经向几何公司交付了相应的货物（家具），益群公司的合同义务已经履行，几何公司的付款条件已成就。几何公司认为，益群公司应提供请款申请书及开具相应的发票，否则几何公司有权相应顺延支付款项，但益群公司应当按照合同约定向几何公司履行交货、安装等义务。合同签订后，几何公司依约履行了付款义务，但益群公司从未履行提供请款申请书及开具相应发票的义务，故益群公司要求几何公司支付货款的条件尚未成就。且益群公司提供的货物无法通过验收，依据《中华人民共和国合同法》及其司法解释关于先履行抗辩权的相关规定，几何公司有权在未进行验收的前提下拒绝支付益群公司要求支付的全部款项。一审法院认为，先履行抗辩权中当事人的互负债务，要求双方债务具有对价关系。买卖合同中，对价关系的债务应该是出卖人的货物供给义务、买受人的支付货款义务，出卖人向买受人提供请款申请、开具销售发票是附随义务，合同附随义务不构成行使先履行抗辩权的先决条件，买受人不能以出卖人单纯违反出具请款申请和发票这一合同附随义务为由行使先履行抗辩权，从而认为付款条件未成就而拒绝支付货款。根据双方订购合同的约定，益群公司完成全部产品的现场安装且经几何公司验收合格后5个工作日内支付至结算金额的95%；自验收合格之日起1年后5个工作日内支付5%保固款。现益群公司已经将几何公司定制的家具交付给几何公司，且几何公司已经签收并使用了大部分家具。关于验收的问题，案涉合同第十一条“竣工验收与结算”第六款约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用。甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他费用由甲方承担责任。事实上，几何公司因开业时间紧迫，在部分家具尚未验收的情况下，即自行安装使用，按照案涉合同的上述规定，由此发生的质量问题及其他费用由其自行承担责任。几何公司又以益群公司提供的货物无法通过验收为由适用先履行抗辩权的规定，从而拒绝支付益群公司要求支付的剩余款项，缺乏事实依据，也不符合法律规定和合同关于验收的相关约定，一审法院不予采信。因此，一审法院确认益群公司要求几何公司支付剩余货款的付款条件已经成就。二、关于几何公司应付款项的计算问题。一审庭审中，几何公司对益群公司提交的订购合同、微博截图、道具工程报价及详细表、到货清单，及双方在诉讼过程中清点家具形成的（数量）清单，小道具价款26万元未表示异议，一审法院予以确认。从双方确认的家具清单中可以看出益群公司交付的家具中确有部分与双方在订购合同中约定的规格不符，但益群公司主张对实际交付的家具尺寸大于合同约定的，同意不按约定提高单价，仍以合约价格计算；对于益群公司交付的家具尺寸小于合同约定，同意按几何公司确认的单价计算；对于益群公司交付的合约中未列明型号的家具，几何公司放弃对价格进行评估审价的，除双方意见一致的以外，要求按益群公司主张的价格为准。一审法院认为，益群公司的计价标准有利于几何公司，其上述主张理由成立，应予以采纳。具体审核认定如下：（一）已到货并已使用的部分1.双方一致认可益群公司交付的家具尺寸小于合同约定型号的，采用几何公司报价，该部分家具价款合计为1532513.25元。2.双方有争议的部分：（1）益群公司交付的家具尺寸大于合同约定的部分，依照约定价格计算为373019.40元。几何公司要求调低价格，缺乏相应的证据，一审法院不予采信。（2）合同中没有对应型号的部分价款为741339.93元。几何公司不予认可，缺乏相应的证据，一审法院不予采信。以上1、2项合计为2646872.58元。（二）已到货未使用部分1.双方确认的部分家具价款为174172.92元。2.几何公司不予认可的部分家具（合同中无对应型号）价款为261023元。以上1、2项合计为435195.92元；（一）、（二）项合计为3082068.50元。（三）措施管理费按照合同约定，措施管理费总额应为678500元（383900+294600），按照上述安装使用比例，一审法院确认几何公司应负担的部分为582694.07元［2646872.58÷（2646872.58+435195.92）×678500］。以上（一）、（二）、（三）项合计为3664762.57元，加上小道具26万元，总计为3924762.57元。（四）税金按照合同约定（8%），计算为313981元（3924762.57×8%），同时益群公司应开具相应的发票。综上，几何公司应付家具款、措施管理费、税金等合计为4238743.57元，扣除已付的3116639元，还应支付1122104.57元。三、关于违约金。益群公司主张，合同约定，益群公司完成全部产品的现场安装且经几何公司验收合格后5个工作日内支付至结算金额的95%；自验收合格之日起1年后5个工作日内支付5%保固款；如几何公司未按约定支付进度款，每延期一日，几何公司应向益群公司支付逾期付款金额千分之五的违约金。上述合同签署后，几何公司向益群公司支付了合同约定的第一期款项。此后，几何公司追加了部分道具。益群公司已依约向几何公司交付全部货品并通过了几何公司的验收，几何书店已于2018年4月23日正式营业，目前质保期也已届满。几何公司认为，几何公司至今未能支付尾款的原因是双方约定的付款条件尚未成就，即益群公司在履行合同中存在严重违约行为。几何公司在履行合同中不存在违约行为，不应该承担违约责任，支付违约金。一审法院认为，双方在订购合同第四条总价部分约定，以实际工程发生量为结算依据。第十四条约定事项部分约定，结算以实际制作数量追加减。事实上，履行合同过程中，双方对家具数量、规格等有变更。现双方已确认最后一批家具到场的时间为2018年4月2日，且益群公司举证的几何公司2018年4月23日的微博显示当日11时08分几何书店正式开业，而几何公司陈述书店于2018年2月12日即已开业。从有利于几何公司的角度出发，可以推定几何公司至迟于2018年4月22日即已安装使用了益群公司交付的产品。按照合同约定，益群公司完成全部产品的现场安装且经几何公司验收合格后5个工作日内支付至结算金额的95%；自验收合格之日起1年后5个工作日内支付5%保固款。而几何公司至今尚未付清余款，故益群公司要求几何公司按照合同约定支付违约金的诉请有事实依据，也符合法律规定和双方约定，理由成立，一审法院予以支持。但计算基数应予调整，根据一审法院审核，几何公司应付款项为1122104.57元，双方在合同履行过程中产生矛盾，几何公司因急于开业，在没有全部验收的情况下使用了益群公司交付的家具，并于2018年4月23日正式开业，应视为益群公司交付的家具至迟已于2018年4月22日通过几何公司验收。根据合同约定，由此产生的问题由几何公司负责。故付款截止日期顺延至2018年4月27日，违约金起算日期相应调整为2018年4月28日。综上所述，一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。纵观全案，益群公司与几何公司之间的买卖合同关系依法成立并有效，合同实际履行过程中，在益群公司要求确认是否继续生产的情况下，几何公司回复要求将合同项下的产品送达并安装完成，将剩余产品完成交付。而益群公司在其后完成了生产和交付，几何公司也使用了大部分家具，故益群公司要求几何公司支付剩余货款及逾期付款违约金的诉讼请求证据充分，理由成立，应予支持。其主张的计算标准过高，一审法院调整至年利率11.7%。几何公司提出的关于付款条件尚未成就，及在本案中不存在违约行为，不应当承担违约金的抗辩意见，不符合法律规定及合同约定，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：几何公司于判决生效之日起十日内给付益群公司货款1122104.57元及逾期付款利息（以910167.40元为基数，按年利率11.7%的标准自2018年4月28日起计算；以211937.17元为基数，按年利率11.7%的标准自2019年4月28日起计算，均计算至实际履行之日止）。一审案件受理费22328元，由益群公司负担9463元，由几何公司负担12865元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。几何公司向本院提交以下证据：证据一、调解笔录，证明益群公司逾期交货；证据二、部分不合格家具照片。益群公司对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性予以认可；对证据二真实性不予认可。本院认证意见：益群公司对证据一真实性予以认可，本院予以确认；益群公司对证据二的真实性不予认可，照片内容与本案关联性亦无法确定，故本院对该份证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明以下事实：一、几何公司二审中陈述，其对于一审法院认定的家具价款存在异议的部分为：1.已到货并已使用部分中家具尺寸小于合同约定型号的家具价款1532513.93元；2.已到货未使用部分价款435195.92元。二、关于已到货未使用部分家具，几何公司二审中陈述，其曾与益群公司协商，因为几何公司书店现在已经用不上这些东西了，其是个连锁书店，在全国都在开，如在兰州城市开的话，其把这个东西用掉。三、几何公司提交的《责令限期整改通知书》载明的消防安全违法行为为部分顶棚、售货柜台、固定货架等未采用A级装修材料。四、几何公司二审中明确其在本案中主张益群公司暂按其已付款金额3116639元开具发票，其余金额待判决确定后按照裁判金额开具。益群公司于2020年6月22日按照几何公司指定的开票信息开具了金额合计为3116639元的增值税发票，几何公司于2020年6月24日收到上述发票。本院认为，几何公司与益群公司签订的《固装活动道具订购合同》系双方真实意思表示，应属合法有效，双方均应按约履行。依据该合同约定，益群公司应在几何公司付款前开具发票。二审中，益群公司已经开具并交付3116639元发票，几何公司亦明确剩余发票待二审判决后按照判决金额开具，故几何公司以益群公司未开具发票为由拒绝履行付款义务，不能成立。因益群公司系于本案中二审中开具发票，依据双方在合同中的约定，几何公司有权相应顺延支付款项，故益群公司主张几何公司承担逾期付款违约金，缺乏依据。一审中，双方对家具尺寸小于合同约定型号的家具价款产生争议，益群公司认可该部分家具价款按照几何公司主张的价格计算，故一审法院依据几何公司主张的价格计算相关价款金额，并无不当。关于已到货未使用部分的家具，几何公司已实际收取家具，并无证据表明益群公司拒绝履行安装义务，且一审法院系依据已安装使用的家具价款比例计算措施管理费，上述未安装部分的安装费用并未包含在本案价款之中，故几何公司仅以家具未实际使用拒绝履行付款义务，依据并不充分。几何公司提交的《责令限期整改通知书》载明的消防安全违法行为系部分顶棚、售货柜台、固定货架等未采用A级装修材料，但现有证据并不足以证明双方就案涉家居材料的防火等级作出约定且益群公司违反该约定，故几何公司以此为由主张益群公司交付的家具不符合双方合同约定的质量标准，依据亦不充分。至于几何公司主张益群公司迟延交货导致的损失，其一审中未就此提起反诉，本案中亦无证据证明损失具体金额，故本院二审对此不予理涉。综上所述，几何公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初6607号民事判决；二、青海几何文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付益群家具（苏州）有限公司货款1122104.57元；三、驳回益群家具（苏州）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22328元，由益群家具（苏州）有限公司负担9463元，由青海几何文化发展有限公司负担12865元；二审案件受理费16750元，由益群家具（苏州）有限公司负担2575元，由青海几何文化发展有限公司负担14155元。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 唐 蕾审 判 员 李 诚二〇二〇年六月二十四日法官助理 杨俊生书 记 员 周媚荧