江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0205民初2578号原告（反诉被告）：无锡创越商品混凝土有限公司，住所地无锡市锡山区东港镇黄土塘村。法定代表人：孙国华,该公司总经理。委托诉讼代理人：赵正和，江苏连元律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨波，该公司员工。被告（反诉原告）：无锡市硕放建筑安装工程有限公司，住所地无锡市新吴区硕放通祥路32号。法定代表人：曹建平,该公司总经理。委托诉讼代理人：周小元，江苏沁园春律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾维仁，该公司员工。原告无锡创越商品混凝土有限公司（以下简称创越公司）与被告无锡市硕放建筑安装工程有限公司（以下简称硕放公司）分期付款买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，被告硕放公司于2019年5月28日提起反诉，本院依法适用简易程序合并公开开庭进行了审理，期间因被告硕放公司提出质量鉴定扣除审限，后依法转为普通程序公开开庭进行审理。原告（反诉被告）创越公司之委托诉讼代理人赵正和、杨波，被告（反诉原告）硕放公司之委托诉讼代理人周小元、顾维仁到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，现已审理终结。原告创越公司向本院提出诉讼请求：1、判令硕放公司支付货款478870元及逾期付款违约金（以478870元为基数，自2019年1月1日起至实际付清之日止按每日万分之五计算）；2、判令硕放公司赔偿诉讼财产保全责任保险损失1500元、律师代理费10000元；3、本案诉讼费由硕放公司承担。事实和理由：2017年8月20日，其与硕放公司签订混凝土购销合同，由其为硕放公司承建的无锡瑞捷利鼎精密机械科技有限公司项目供应混凝土，截止目前，硕放公司尚欠其混凝土货款共计478870元，应于2018年12月结清全部款项，现其催讨无果，遂诉至法院。被告硕放公司辩称：其对创越公司主张的货款金额没有异议，但创越公司供应的部分混凝土存在质量问题，主要是2018年1月1日供应的混凝土数量342立方+25.5立方，其中342立方我方认为是有质量问题的混凝土，25.5立方是创越公司另行要求无锡永盛混凝土有限公司于当日送至施工现场和342立方一并施工的混凝土，该25.5立方施工部位未产生贯穿裂缝等质量问题，但因必须一并进行加固，故上述混凝土立方总价194775元应从原告诉请中予以扣减，创越公司主张的财产保全责任损失没有法律依据，律师代理费10000元由法院根据事实确认。反诉原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令创越公司赔偿损失960613.4元；2、反诉费用由创越公司承担。事实和理由：2018年1月1日，创越公司提供的混凝土数量342立方以及另行供货的25.5立方在施工后，342立方浇筑的楼面出现大面积裂缝，在2018年1月底进行模板拆除施工后发现裂缝为贯穿楼板上下的贯穿裂缝，而另行供应的25.5立方楼面未出现贯穿裂缝，其认为系创越公司供应的混凝土质量导致，多次提出质量异议，但创越公司不予认可，其经与建设、设计、监理单位研究，对上述部位进行加固修复，产生各项费用共计960613.4元。反诉被告辩称：1、其提供的混凝土不存在质量问题，符合国家规定，根据合同，质量异议期限应在5日内提出，逾期提出视为合格，硕放公司未在约定时间内提出书面的质量异议，应视为合格。2、根据国标GB/T14902-2012第9.1条相关规定，判定混凝土质量是否合格应当以交货检验结果作为依据，硕放公司已在交货的同时制作了相应的混凝土试块，也作了相应的强度检测，该报告在硕放公司处，硕放公司应提供以证明混凝土质量合格。3、混凝土开裂问题，原因是多种多样的，比如施工工艺是否规范、是否进行保湿覆盖及养护、钢筋保护层的问题，并不能说一旦有开裂就直接认定混凝土质量有问题。4、硕放公司未能提供足够的证据来证明主张的损失金额，故不应得到支持。5、关于律师费损失，双方在相关合同中未就反诉部分的律师费作出约定，该部分为间接损失，不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、2017年，创越公司作为供方与硕放公司作为需方签订混凝土购销合同，约定由创越公司为硕放公司供应混凝土,工程地址为无锡瑞捷利鼎精密机械科技有限公司,供货时间自2017年8月至该工程供砼结束止,以实际数量为准结算。双方每月25日对账，次月支付上月所供砼款的60%，2018年6月付已供砼款的75%，2018年12月结清全部砼款。违约责任约定需方违反建筑施工质量管理有关规定以及合同约定的相关事项，造成混凝土质量出现问题（私自加水、振捣不密实、过振、不保湿覆盖养护造成灰化过大、干缩开裂...）而造成损失的，由需方负全部责任。需方若延期付款，需方应按每日万分之五向供方支付逾期违约金，供方因实现债权而聘请律师所支付的代理费用由需方承担。现双方一致确认硕放公司尚欠创越公司货款共计478870元。2018年1月1日，创越公司曾供应标号为C30、方量为342、25.5的混凝土浇筑二层楼面，货款金额分别为181260元、13515元，其中25.5方量的混凝土系由案外人无锡永盛混凝土有限公司供应的。二、2018年2月8日，无锡市建设工程质量监督站出具的工程局部停工通知书显示硕放公司新建厂房存在8-10/A-K轴2层现浇楼板有龟裂现象，2/9/K轴、10/M轴框架柱，7/F轴，9/F轴，8/D轴排架柱蜂窝麻面、露筋。2018年2月10日，江苏园景工程设计咨询有限公司作为监理单位出具情况说明，内容载明：施工单位于2018年1月1日对8-10/A-M轴二层楼面进行混凝土浇筑，1月1日上午8点40分开始至晚上8点左右结束，期间现场按有关规定留置了混凝土标养试块4组、同条件养护试块1组、同条件拆模试块1组。在浇筑过程中，由于创越公司原材料紧缺，该公司于16点左右从无锡永盛混凝土有限公司购买了25.5立方混凝土用于浇筑本层楼面，浇筑完成后，监理单位要求施工单位进行覆盖养护，施工单位准备了塑料薄膜进行覆盖养护，但遇供电局阻止，监理单位遂要求施工单位购买草包进行覆盖，施工单位未执行。2018年1月2日上午即发现出现大面积不规则裂缝，其中无锡永盛混凝土有限公司生产的混凝土浇筑的楼面部位未见裂缝，因楼面底膜未拆除无法确定裂缝是否为贯穿裂缝。2018年1月19日施工单位拆模试块经检测中心检测强度达到拆模要求，2018年1月25日拆模后经观察楼面裂缝为贯穿裂缝且数量较多，随即向质监站汇报。2018年5月4日，硕放公司发函创越公司认为混凝土质量存在问题，要求创越公司对楼面贯穿裂缝负80%责任。2018年5月14日，创越公司回函认为其供应的混凝土符合国家规范，楼面裂缝是钢筋保护层不足、施工人员的施工缺陷和养护不到位造成的，其不承担任何责任。三、审理中，硕放公司为证明案涉混凝土存在质量问题向本院提交了鉴定申请，要求对混凝土是否合格及楼面裂缝产生原因、加固修复方案进行鉴定，后根据客观情况撤回鉴定申请，另行提供了两份专家意见，并申请案涉工程监理人员谢红到庭佐证。根据两份专家意见的内容，对于楼面裂缝原因分析为：1、由于商品砼（泵送砼）的特性，砼收缩量较大；2、砼浇筑后，现场未进行有效的收水处理，清除早期裂缝，未及时进行覆盖养护，加速了裂缝开展；3、砼施工采用振捣棒，振捣不到位，有砼沉降裂缝（多处在钢筋部位出现裂缝）。谢红到庭陈述：其是案涉工程的监理方，2018年1月1日施工是从早上8点多到晚上8点多，天气合适，到四点多，因创越公司混凝土供应跟不上，调了另一家混凝土公司即永盛公司的浇筑，第二天发现除永盛浇筑的部分外，楼面有较多黑色裂缝，到了月底发现是贯穿裂缝，施工养护稍显不足，但永盛的没有覆盖，也没有裂缝，当时浇筑时混凝土试块是合格的，现场检测时强度较低，其认为养护不到位会开裂，但不会有贯穿裂缝，强度值只能参考，主要是原材料问题，早期无法凝聚在一起，国家只对混凝土强度作了规范，强度是现场检测、试块检测和观察，浇筑之后观察，当时没办法确定混凝土的问题，通过经验判断，照监理的养护方法，不会造成贯穿裂缝，不承认振捣不到位，监理方在全程跟踪。四、硕放公司为证明损失部分提供了加固修复的情况说明、工程复工单、加固工程施工合同、工程预算书及施工图纸、罚款收据。2018年6月1日，硕放公司与南京固盛建筑技术有限公司签订加固工程施工合同，合同价款为132750元。2018年7月19日，硕放公司与建设单位、设计单位、监理单位就加固方案形成一致意见。2018年7月24日，工程经申请后同意复工，2018年11月5日，加固分项工程质量经建设单位、设计单位、监理单位、加固设计单位、硕放公司、南京固盛建筑技术有限公司验收合格。另硕放公司自行制作了工程预算书，工程造价为960613.4元。2018年6月21日，硕放公司受到行政处罚，罚款金额为10000元，硕放公司自述罚款原因是楼面施工过程中产生的楼面裂缝情况因施工行为不合规范导致。五、2019年4月10日，创越公司与江苏连元律师事务所签订委托合同，约定因本案需支付代理费10000元。2019年4月11日，创越公司为诉讼保全向中国平安财产保险股份有限公司投保了诉讼财产保全责任保险，花费1500元。本院认为，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，创越公司与硕放公司之间签订的混凝土购销合同，系双方当事人真实意思的表示，内容未违反法律禁止性规定，依法成立有效，双方均应遵循。对于结欠的货款金额478870元双方并无异议，但存在以下争议：创越公司供应的混凝土是否存在质量问题，硕放公司能否以此为由要求创越公司扣减货款，并赔偿相应损失。对此，本院认为，首先，案涉货物混凝土不同于普通商品，在出厂、交付以及验收时存在不同的物理形态，由于混凝土的特殊性，国家对混凝土质量检验的标准上仅在混凝土的强度上作出明确要求，而混凝土受外部环境、原材料、施工工艺、后期养护等因素影响较大，在实际浇筑形成过程中出现问题一般也非单一原因造成，故混凝土在出厂时交付买受人前，出卖方有义务举证证明所供应的混凝土符合质量要求，在交付后买受人需严格按照国家规定的施工规范保存对混凝土质量的检验记录，以便后期发现问题后能够查清原因。其次，硕放公司及其监理方之所以对案涉混凝土质量产生合理怀疑，最主要的原因是案涉楼面在浇筑过程中有25.5立方混凝土是案外人提供，后期同样条件形成过程中并未出现与创越公司供应混凝土浇筑楼面同样的问题，进而考虑创越公司供应的混凝土存在一定问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然硕放公司未能提供案涉混凝土的试块检测报告，但根据其申请的监理方证人陈述，试块检测混凝土强度是合格的，现场检测时强度较低。至于后期浇筑楼面出现贯穿裂缝，专家意见给出的原因主要是砼收缩量较大以及施工、养护方面存在问题。现硕放公司已加固修复案涉楼面，创越公司并不认可案涉楼面出现贯穿裂缝是混凝土质量存在问题而引起，而施工、养护方面确实存在问题，监理方虽然凭借经验认为养护不到位不会出现贯穿裂缝，但考虑混凝土在实际浇筑过程中影响因素较多，买受人如对混凝土的质量产生合理怀疑，应当注意保留证据，现因硕放公司的加固修复行为导致无法查清案涉混凝土的质量对楼面贯穿裂缝可能存在的原因力，相应举证不利的法律后果由其自行承担。最后，根据双方签订的混凝土购销合同，需方违反建筑施工质量管理有关规定以及合同约定的相关事项，造成混凝土质量出现问题（私自加水、振捣不密实、过振、不保湿覆盖养护造成灰化过大、干缩开裂...）而造成损失的，由需方负全部责任。现有的专家意见中已明确硕放公司有违反合同约定的施工行为，在无其他明确证据证明案涉混凝土本身质量存在问题的情况下，应由需方即硕放公司承担相应法律后果。综上所述，现有证据无法确认案涉混凝土存在何种质量问题，硕放公司不能以此为由要求扣减货款及赔偿相应损失，故硕放公司应当支付创越公司货款478870元。关于违约金，综合考虑合同履行情况、当事人过错、违约程度等因素后，本院以实际损失为基础，调整违约金以478870元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于诉讼财产保全责任保险损失1500元、律师代理费10000元，双方对诉讼财产保全责任保险损失并无明确约定，本院不予支持，律师代理费因合同中有明确约定，根据江苏省律师服务收费标准，结合本案诉讼标的，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百四十二条、第二百三十二条之规定，判决如下：一、无锡市硕放建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付无锡创越商品混凝土有限公司货款478870元及违约金（以478870元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）、代理费10000元；二、驳回无锡创越商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。三、驳回无锡市硕放建筑安装工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8850元，保全费3020元,合计11870元,由创越公司负担237元，由硕放公司负担11633元（该款已由创越公司预交，创越公司同意其预交的上述费用11633元由硕放公司于本判决生效后十日内向其直接支付，本院不再返还）；反诉案件受理费减半收取6990元，由硕放公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  谭学勤人民陪审员  陈 萍人民陪审员  缪燕萍二〇二〇年六月三十日书 记 员  俞梦琪