安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终435号 上诉人（原审原告）：安徽英柯建材有限公司，住所地安徽省六安市金寨县经济开发区，统一社会信用代码913415246820993692（1-1）。 法定代表人：方林堂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方临宏，该公司职员。 委托诉讼代理人：黄先锋，金寨县梅山法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：武汉建工集团股份有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌阳大道409号武汉建工科技中心，统一社会信用代码：914201007179207875。 法定代表人：应志刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。 原审第三人：阜阳锦华置业有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河街道办事处柳林路1166号锦华第一郡16#商住楼S15、16、17室，统一社会信用代码91341200060804799R(1-1)。 法定代表人：王东，该公司总经理。 上诉人安徽英柯建材有限公司，上诉人武汉建工集团股份有限公司因与原审第三人阜阳锦华置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院(2018)皖1202民初7113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽英柯建材有限公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判,或将本案发回重审；并由武汉建工集团股份有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：鉴定机构根据本案工程量所计算的工程价款应予认定;对下欠工程款的利息及违约金依法应予支持；一审法院对安徽英柯建材有限公司已支取工程款数额的认定错误，且违反法定程序，对诉讼费、鉴定费的认定不当。 武汉建工集团股份有限公司辩称，鉴定机构出具的鉴定意见书不应作为认定本案事实的依据；涉案合同系无效合同，且安徽英柯建材有限公司系无效合同的过错方，双方一直未就结算达成一致，其主张的利息本身亦不明确，故其要求支付利息及违约金没有依据；一审法院并未剥夺安徽英柯建材有限公司的诉讼权利；案涉工程本就无鉴定的必要，鉴定费用应由安徽英柯建材有限公司自行负担。 武汉建工集团股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回安徽英柯建材有限公司的诉讼请求；并由其负担本案全部诉讼费用。事实和理由：鉴定机构出具的鉴定意见书不应作为认定本案事实的依据；武汉建工集团股份有限公司从未对鉴定结论中真石漆、保温的价格予以认可，一审法院对此认定事实错误。 安徽英柯建材有限公司辩称，鉴定机构的鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。武汉建工集团股份有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。 阜阳锦华置业有限公司针对双方的上诉均未予答辩。 安徽英柯建材有限公司向一审法院起诉请求：武汉建工集团股份有限公司支付工程款6632529.75元及从应支付之日起至工程款支付完止期间的利息；并承担违约金2726505.95元；由其承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：安徽英柯建材有限公司的营业执照载明经营范围为建筑材料及建材，装饰材料生产销售；建筑物装饰施工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），未取得真石漆、保温施工的资质证书。安徽英柯建材有限公司（乙方）于2015年8月4日与武汉建工集团股份有限公司（甲方）签订外墙真石漆工程分包协议书，约定：甲方将阜阳市锦华第一郡三期8#9#10#11#12#13#14#15#楼外墙真石漆工程分包给乙方施工；承包方式为包工包料；承包价格为外墙真石漆按施工图设计面积每平方米50元；乙方工人进驻甲方施工现场后，甲方负责为乙方提供便利条件，乙方对每项工作做到施工前交底，施工中巡查，施工后检查验收；乙方委派一名工程技术人员代工和技术指导操作及检查质量，同时接受甲方工程师的质量和进度交底，严格按照现行规范，规程进行操作，每道工序经验收合格签字后才能转入下道工序施工；乙方每施工完成一道工序后，应报请甲方、监理、业主共同验收，并做验收会签单。同日，双方还签订外墙保温工程分包协议书，约定：甲方将阜阳市锦华第一郡三期8#9#10#11#12#13#15#楼外墙保温工程分包给乙方施工；承包方式为包工包料；承包价格按施图纸设计的外墙面积每平方米55元；乙方工人进驻甲方施工现场后，甲方负责为乙方提供便利条件，乙方对每项工作做到施工前交底，施工中巡查，施工后检查验收；乙方委派一名工程技术人员代工和技术指导操作及检查质量，同时接受甲方工程师的质量和进度交底，严格按照现行规范，规程进行操作，每道工序经验收合格签字后才能转入下道工序施工；违约方赔偿对方违约金总款的20%。此合同中手写添加部分“外墙水泥砂浆部位30元/平方米”未加盖武汉建工集团股份有限公司单位公章，武汉建工集团股份有限公司不予认可。 由于双方在合同中未约定工程量，安徽英柯建材有限公司未按每施工完成一道工序后，应报请甲方、监理、业主共同验收，并做验收会签单施工，所涉案件的工程量协商未达成一致。安徽英柯建材有限公司申请对工程量进行评估，一审法院委托安徽百友工程造价咨询有限公司作出鉴定意见：阜阳市锦华第一郡的外墙保温及外墙真石漆造价是11668758.68元，汇总表包含真石漆、保温、涂料、糙底（砂灰）和暂按施工单位工程量计算的真石漆部分。鉴定人员在庭审中接受询问时认可，鉴定结论增加了涂料和糙底是根据图纸和安徽英柯建材有限公司的意见，没有告知武汉建工集团股份有限公司，结论含暂定部分（110934.50元）不应放在总工程量内。 安徽英柯建材有限公司庭审时认可已收到武汉建工集团股份有限公司支付工程款9025000元。武汉建工集团股份有限公司与阜阳锦华置业有限公司结算的真石漆、保温价款为7807558.90元，鉴定结论中真石漆、保温的价款为9281559.30元，暂定的配电房、地库、大门楼的真石漆、保温鉴定价格，武汉建工集团股份有限公司认为不是安徽英柯建材有限公司所施工，不予认定。 一审法院认为，涉案《外墙真石漆工程分包协议书》、《外墙保温工程分包协议书》应为无效协议。涉案工程虽经过竣工验收，但合同中未约定工程价款，只约定了工程单价，对于工程总量双方未约定，安徽英柯建材有限公司又未按照双方约定的“按每施工完成一道工序后，应报请甲方、监理、业主共同验收，并做验收会签单施工；每道工序经验收合格签字后才能转入下道工序施工”操作，现双方又对工程总量无法达成一致，致使涉案工程总量无法确定。合同约定的是真石漆、保温的工程，对于合同中另加的“外墙水泥砂浆部位30元每平方米”未加盖武汉建工集团股份有限公司单位印章，武汉建工集团股份有限公司不予认可，故不予认定。安徽英柯建材有限公司不能证明，其还进行了涂料和糙底的施工和对配电房、地库、大门楼的真石漆、保温的施工。可待证据充分后，另行主张。武汉建工集团股份有限公司对鉴定结论中真石漆、保温的价款为9281559.30元予以认可。对于下欠256559.30元真石漆、保温工程款应及时支付。阜阳锦华置业有限公司与武汉建工集团股份有限公司为此项工程款结算工程款7807558.90元，超出部分是双方之间的关系，阜阳锦华置业有限公司不承担本案责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审法院判决：一、武汉建工集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽英柯建材有限公司工程款256559.30元；二、驳回安徽英柯建材有限公司的其他诉讼请求。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77313元，减半收取38656.50元，由武汉建工集团股份有限公司负担3275元，安徽英柯建材有限公司负担35381.50元。 在二审期间，当事人均未提交新的证据材料。本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二两审举证、质证情况，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一、涉案鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据，一审法院据此认定武汉建工集团股份有限公司欠付安徽英柯建材有限公司工程款数额是否正确；二、安徽英柯建材有限公司主张的工程款利息及违约金应否予以支持；三、一审法院审理程序是否合法。 针对争议焦点一，本院认为，涉案工程虽经过竣工验收，但合同中只约定了工程单价，对于工程总量并未约定，安徽英柯建材有限公司亦未按照双方约定确定工程量，双方对工程总量无法达成一致。一审法院委托安徽百友工程造价咨询有限公司依据安徽英柯建材有限公司的申请作出工程造价鉴定意见书，鉴定机构并派员出庭进行了答复和说明，符合法律规定。一审法院依据该鉴定结论，并结合涉案合同约定的施工范围、双方提供的相应付款凭证，确定武汉建工集团股份有限公司欠付安徽英柯建材有限公司工程款数额，并无不当。安徽英柯建材有限公司不能证明，其还进行了涂料和糙底的施工和对配电房、地库、大门楼的真石漆、保温的施工。其可待证据充分后，另行主张。 针对争议焦点二，本院认为，因涉案《外墙真石漆工程分包协议书》、《外墙保温工程分包协议书》为无效协议，安徽英柯建材有限公司主张的违约金无事实和法律依据，本院不予支持；双方未就欠付工程款利息计付标准进行约定，且一直未就涉案工程进行结算，安徽英柯建材有限公司主张的欠付工程款利息应自起诉之日（2018年11月6日）起，按照相应的贷款利率计至履行完毕之日止。一审判决对此未予认定不当，本院予以纠正。 针对争议焦点三，本院认为，一审鉴定费用的负担应按照胜负比例确定，一审法院对此未予明确不当，本院予以纠正；安徽英柯建材有限公司主张的一审其他程序性问题没有依据，本院不予采信。 综上所述，安徽英柯建材有限公司的部分上诉理由成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍州区人民法院(2018)皖1202民初7113号民事判决第二项，即：驳回安徽英柯建材有限公司的其他诉讼请求； 二、变更该判决第一项“武汉建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽英柯建材有限公司工程款256559.30元”为：武汉建工集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽英柯建材有限公司工程款256559.30元及其利息（自起诉之日2018年11月6日起，2019年8月20日之前利息的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至履行完毕之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费77313元，减半收取38656.50元，由武汉建工集团股份有限公司负担3275元，安徽英柯建材有限公司负担35381.50元，鉴定费100000元，由安徽英柯建材有限公司负担96000元，武汉建工集团股份有限公司负担4000元；二审案件受理费合计82462元，分别由上诉人安徽英柯建材有限公司负担77313元，上诉人武汉建工集团股份有限公司负担5149元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 袁理想 审判员 刘 伟 二〇二〇年六月十九日 法官助理张婷玉 书记员张玉 附：（2020）皖12民终435号民事判决书适用法律条文 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。