浙江省长兴市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初716号原告:徐云兴，男，1968年11月29日出生，汉族，住浙江省绍兴市。原告:严宝民，男，1968年1月1日出生，汉族，住浙江省绍兴市。共同委托诉讼代理人：陈荣伟，浙江游龙律师事务所律师。被告：长广工程建设有限责任公司，住所地浙江省湖州市南浔区南浔镇年丰路1388号金融服务中心16-17层。法定代表人：陈加祥，公司董事长。委托诉讼代理人：余春帆，浙江银湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：金方荣，公司职员。被告：长兴金地置业有限公司，住所地浙江省长兴县夹浦镇环沉村。法定代表人：金国洪。委托诉讼代理人：冯传虎，浙江兴熙律师事务所律师。原告徐云兴、严宝民与被告长广工程建设有限责任公司（以下简称长广公司）、长兴金地置业有限公司（以下简称金地公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年2月18日立案后，依法适用简易程序于2020年4月22日、2020年5月15日公开开庭进行了审理，徐云兴及其委托诉讼代理人陈荣伟，长广公司的委托诉讼代理人余春帆、金方荣，金地公司委托诉讼代理人冯传虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐云兴、严宝民向本院提出诉讼请求：1.判令长广公司支付工程款2928.6841万元及自2015年6月26日起按年利率6%计算的利息790万元（暂计至2019年12月26日，之后按实际结算至工程款付清之日止），金地公司对其中的1000万元工程款及在其余欠付的工程款范围内对原告承担责任；2.徐云兴、严宝民有权就金地公司所有的位于长兴县浙北轻纺城6号地块工程在折价或拍卖后的价款，在上述第1项债权范围内享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费、保险费用等由被告方承担。诉讼过程中，诉讼请求中的第1项变更为“依法判令长广公司及金地公司承担工程款28601334元及自2015年6月26日起按同期银行贷款利率的2倍计算利息”。事实和理由：2011年3月26日，长广公司承包了金地公司开发的“浙北轻纺城一期工程”施工项目，二被告签订了《建设工程施工合同》一份。长广公司承接上述工程后，因具体负责施工的施工队伍中途退场等原因，2012年9月，经与徐云兴、严宝民商定，将该工程的6号地块原施工队清场后的项目施工交由徐云兴、严宝民实施完成，双方分别于2012年9月3日、9月15日及2013年9月5日签订了《补充协议》及《长兴浙北轻纺城6号地块工程建设工程项目内部承包合同》，上述协议（合同）签订后，徐云兴、严宝民按约进行施工，至2015年6月26日工程竣工并通过验收。但长广公司未能按约支付工程款。2013年11月23日，金地公司与徐云兴、严宝民签订《购房合同》一份，约定将应付徐云兴、严宝民的工程款1000万元抵充购房款，并以房价九折销售给原告，但是金地公司也未能按约履行。2019年1月22日，徐云兴、严宝民依法向长兴县人民法院提起诉讼，期间达成和解，由长兴法院就涉案工程造价委托鉴定机构鉴定。2019年11月22日，鉴定机构出具了《工程造价咨询报告书》一份，鉴定涉案工程造价为65102170元，但徐云兴、严宝民认为，该鉴定结论存在遗漏项目，遗漏项目工程量达377万元，故涉案工程的鉴定部分的实际造价应当为6887.2170万元。根据以上鉴定部分的实际工程造价6887.2170万元，加上长广公司确认的水电部分工程造价344.4031万元，涉案工程总造价为7231.6201万元。扣除原施工队施工的地下室基础部分的工程款967.64万元（地下室基础部分的工程款1119.6万元，其中应当扣除根据徐云兴、严宝民与长广公司于2012年9月15日签订的补充协议约定按10%即111.96万元补贴给徐云兴、严宝民、后浇处理费35万元、底板渗漏修补费5万元，合计应扣除151.96万元）及已付工程款34038467.04元，金地公司与长广公司尚欠徐云兴、严宝民工程款28601334元。上述欠款经徐云兴、严宝民多次催讨未果，为维护自身合法权益，故诉至法院。长广公司辩称，涉案工程的清场是由金地公司委托徐云兴、严宝民而非长广公司，长广公司只是配合走手续，是金地公司让长广公司的工作人员金方荣去联系徐云兴、严宝民的，长广公司与徐云兴、严宝民之间签订的补充协议和内部承包合同是根据按照金地公司的意思签的；长广公司与金地公司就涉案工程签订《项目利益分配协议书》一份，明确了由金地公司借用长广公司资质，整个工程是金地公司考察施工，该工程出现的一切对外债务由金地公司负责；长广公司已支付徐云兴、严宝民工程款34038467.04元，对未付部分的工程款根据约定长广公司应收取7.72%的税管费。综上，请求驳回对长广公司的诉讼请求。金地公司辨称，徐云兴、严宝民与长广公司之间是挂靠关系，徐云兴、严宝民不属于实际施工人范围，且金地公司支付长广公司的工程款大大超出了工程总造价；关于补贴及后浇处理费、底板渗漏修补费是徐云兴、严宝民与长广公司之间的约定，不能约束金地公司；关于徐云兴、严宝民根据金地公司出具的房屋买卖合同要求金地公司承担1000万元的责任，徐云兴、严宝民应该以房屋买卖合同或者房屋销售合同纠纷案由另行起诉；对涉案工地折价或拍卖后的价款享有的优先权应在竣工验收之日起6个月内提出，徐云兴、严宝民的起诉已超过该期限。综上，请求驳回对金地公司的诉讼请求。徐云兴、严宝民为证明其主张，向本院提交以下证据：1.《建设工程施工合同》一份、《补充协议》二份、《内部承包合同》一份，证明涉案工程是由金地公司发包给长广公司，徐云兴、严宝民以内部承包方式负责施工，因涉案工程是由原来的施工队清场以后由徐云兴、严宝民承包，所以承诺从原施工队工程款给予10%补贴给徐云兴、严宝民；2.决算资料递交清单一份、竣工验收记录复印件一份，证明涉案工程的竣工验收时间；3.购房合同一份，证明金地公司承诺支付徐云兴、严宝民的工程款1000万是以房屋销售的方式进行抵债；4.工程造价咨询报告书一份，证明委托法院鉴定的涉案工程造价；5.初审核定单复印件一份，证明涉案工程中长广公司、金地公司所认可的水电造价；6.6号地块审计稿问题汇总一份，证明关于鉴定结论与实际的工程造价相差377万元；7.保险费发票一份，证明徐云兴、严宝民因为保全缴纳的保险费30030元；8.工程款情况说明一份，证明地下室基础部分长广公司认可1119.6万元；9.收付款情况汇总复印件一份，证明长广公司、金地公司支付徐云兴、严宝民工程款34038467.04元。对于徐云兴、严宝民提交的上述证据，长广公司对证据1的形式真实性无异议，对其关联性和合法性有异议，认为合同的签订是为了方便徐云兴、严宝民与金地公司办理施工手续而配合盖章的；对证据2、5的形式真实性无异议；对证据3的真实性不清楚；证据4由法院认定；对证据6有异议，系徐云兴、严宝民的单方总结；对证据7的真实性无异议，但认为主张保险费无法律依据；对证据8上长广公司公章无异议，认可原施工队造价119.6万元，但应以实际鉴定结果为准；对证据9无异议。对于徐云兴、严宝民提交的上述证据，金地公司对证据1中长广公司与金地公司之间签订的合同无异议，对徐云兴、严宝民与长广公司之间签订的合同真实性无法确认，从合同内容看徐云兴、严宝民与长广公司之间是挂靠关系而非分包关系，对补充协议的三性有异议，因为根据长广公司的陈述其只是拿管理费不参与工程的组织，但是长广公司却承诺补贴10%给徐云兴、严宝民，涉嫌恶意串通，若长广公司只是借资质给金地公司的话，长广公司不会补贴给徐云兴、严宝民；对证据2中决算资料递交清单真实性有异议，未收到相关材料，对竣工验收记录无异议；对证据3的真实性有异议，认为非建设部门指定的标准文本，对上面金地公司的公章予以认可；对证据4认为通过法院鉴定出来的造价偏高；对证据5真实性无异议，是金地公司委托另外一家鉴定机构出具，认可土建工程造价及水电工程造价；对证据6的三性有异议，因为无证据予以支持；对证据7的真实性无异议，但认为承担无法律依据；对证据8不予质证，因为对前面施工的工程量不清楚；对证据9认为其支付的53万元不包含在里面。徐云兴、严宝民提交的上述证据材料，经本院审查后认为，证据6系徐云兴、严宝民的单方总结且无证据予以支持，本院不予认定；其余证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。长广公司为证明其辩驳，向本院提交以下证据：1.项目利益分配协议书复印件一份，证明在涉案项目实际实施过程中由金地公司考察、确认安排任命的人员作为项目负责人进行施工，工程现场由金地把控，长广公司无法对工程进行管理，因项目导致的对外承担责任包括工程款支付由金地公司承担；2.民事判决书复印件一份，证明了与本案类似案件无相应资质的原告承包了本案工程外墙，根据法院判决扣除7.72%的税管费后由金地公司支付工程款，长广公司未承担任何责任。对于长广公司提交的上述证据，徐云兴、严宝民对证据1的真实性不清楚，但认为若已被法院生效判决予以认定，则对其真实性无异议；对证据2真实性无异议，但认为不应参照该判决予以认定。对于长广公司提交的上述证据，金地公司对证据1中金地公司公章真实性无异议，但对协议效力不认可，认为协议书签订时间是长广公司法定代表人担任金地公司法定代表人期间，其代表长广公司利益损害了金地公司利益，未提交股东会进行决议，该协议无效，即使二被告之间存在该份协议，该协议对第三方不发生法律效力；对证据2真实性无异议，关联性有异议。长广公司提交的上述证据，经本院审查后认为，证据1因金地公司对公章无异议，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定；证据2的关联性，本院不予认定。金地公司为证明其辩驳，向本院提交以下证据：1.工程造价司法鉴定回复函一份，证明其对司法鉴定认定数额的异议；2.《建设工程施工合同》复印件一份，证明涉案工程由金地公司发包给长广公司；3.竣工验收记录复印件一组，证明涉案工程已竣工的事实；4.借据、收条、申请书、支付明细一组，证明金地公司付款情况；5.函和公函各一份，证明金地公司催促长广公司结算，长广公司至今未结算；6.建设工程造价咨询合同和结算初审报告一份，证明金地公司单方委托咨询公司对造价进行审计，造价为195454766元；7.工程款支付汇总一组，证明金地公司已支付长广公司215382567.14元。对于金地公司提交的上述证据1徐云兴、严宝民对其真实性有异议，且认为系金地公司单方观点;对证据2真实性无异议，但认为涉案工程徐云兴、严宝民是与金地公司的总经理徐新亚及项目经理金力谈的，徐云兴、严宝民借用长广公司资质；证据3与涉案工程无关；证据4-7三性有异议。对于金地公司提交的上述证据1，长广公司无异议；对证据2-7三性有异议，长广公司配合金地公司盖章，只收取管理费，其他付款由金地公司承担，金地公司支付给长广公司的款项，长广公司收取管理费后再支付给指定的下家。金地公司提交的上述证据，经本院审查后认为，证据1系其单方总结，本院不予认定；证据2的真实性，本院予以认定；证据3、4-7关联性本院不予认定。为了查明本案事实，2020年5月21日本院向徐新亚制作询问笔录一份，徐新亚陈述：其2011年下半年至2013年下半年在金地公司担任总经理，长兴夹浦轻纺城6号地块先前是由金地公司联系的一个无锡人负责施工，该人联系不到后，其代表金地公司委托金方荣联系两个承包人，金方荣联系了徐云兴、严宝民，开工前其与徐云兴、严宝民谈过话要求他们保质保量赶进度，工程进度款找其拿；就长兴夹浦轻纺城6号地块，虽然金地公司与长广公司签订了施工合同，但实质上是金地公司挂靠长广公司施工，整个工程施工人员的选择、施工过程等均是金地公司在操作。为了查明本案事实，本院调取了（2019）浙0522民初4756号金力询问笔录，金力陈述：涉案夹浦轻纺城的施工人员都是金地公司自己跟具体施工人员谈的，然后施工人员跟长广公司签份合同，长广公司就施工的工程款是不管的。上述二份询问笔录徐云兴、严宝民及长广公司无异议，金地公司对二证人陈述内容真实性有异议，认为涉案工程的承包人是长广公司，徐云兴、严宝民是由长广公司选择参与到工程施工过程中，长广公司在控制金地公司期间所炮制的权利义务失衡、将几乎一切责任都推到金地公司的《项目利益分配协议书》，仅体现长广公司的单方意思，应属无效。经本院审查后认为结案本案其余证据二份询问笔录符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。本院根据采信的上述有效证据，结合到庭当事人在庭审中的陈述，查明本案事实如下：2011年3月26日，金地公司与长广公司签订《建设工程施工合同》一份，约定金地公司把浙北轻纺城一期工程建筑安装工程及5#地块1#-7#共7栋11层小高层、二层农贸市场63250.55平方米、5#地块24层商务楼43605平方米、裙房四层发包给长广公司；合同暂定价为18000000万元；付款方式为……竣工验收合格后15天内支付至完成工程量的80%，资料备案完成后15天内支付至完成工程量的85%，审计报告完成经三方签字后15日内支付至审计后工程造价的95%；余款5%的保修金，满一年支付保修金40%，满二年支付保修金40%，满五年一次性无息返还余20%的保修金。2012年9月3日，为了更快更好地建设好夹浦轻纺城（一期）6号地块的建设项目，长广公司与严宝民、徐云兴签订《补充协议》一份，约定原施工队伍清场后的项目施工任务由严宝民、徐云兴实施完成。2012年9月15日，长广公司与严宝民、徐云兴签订《补充协议》一份，约定长广公司同意从原施工队的总工程款中扣除10%补贴给严宝民、徐云兴（不包含税管费），该补给款从长广公司与原施工队结算日后20天内支付;原施工队遗留基础底板后浇带处理由新施工队负责实施，工程量合计费用34万元，基础底板渗漏修补费用为5万元，该两笔费用均由长广公司从原施工队结算后20天内划拨给严宝民、徐云兴。2013年9月5日，长广公司与徐云兴（徐云兴、严宝民系合作关系，以徐云兴名义签订）签订《建筑工程项目内部承包合同》一份，约定长广公司（甲方）将浙北轻纺城06#地块（二标）工程（桩基、土建、水电安装等工程，但不包含建设方单独分包的其他工程、建设方供材料及消防、喷淋、人防、通风、智能化、室外附属、景观园林等工程）由徐云兴（乙方）予以责任承包施工，工程造价暂定6000万元；根据甲方同建设单位核定的决算价为准，乙方净缴管理费为总造价的2%，其他所有与工程有关的费用包括税费都由乙方承担；工程款支付为：……竣工验收合格后15天内支付至完成工程量的80%，资料备案完成后15天内支付至完成工程量的85%，审计报告完成经三方签字后15天内支付至审计后工程造价的95%；余款5%的保修金，满一年支付保修金40%，满二年支付保修金40%，满五年一次性无息返还余20%的保修金；工程结算为：根据甲方与乙方所订的合同及合同有关条款按实结算；因发包人原因导致工程款不能按时到位的，甲方必须按照应付工程款数额银行利息一倍赔偿给乙方。2015年11月23日，金地公司（甲方）与徐云兴、严宝民（乙方）签订《购房合同》一份，载明经双方一致协商，由6号地块土建工程款1000万作为抵充购房款，按9折销售抵6号地块土建工程款的同时，用合同的形式销售给乙方。此合同，同时享有购房法律效益，也为了方便乙方在领房产证之前可更改给他人，更改时必须由甲方配合乙方更改。涉案水电工程经金地公司委托审计，造价为3444031元，徐云兴、严宝民及长广公司予以认可；涉案土建工程（含原施工队所施工的地下室基础部分及其遗留基础底板后浇带处理、基础底板渗漏修补）经本院委托审计，2019年11月23日，浙江建科工程项目管理有限公司长兴分公司出具司法鉴定报告，认定徐云兴、严宝民送审造价为79684664元【其中地下室送审金额为36253181元（含原施工队地下室基础部分的金额1119.6万元）】，鉴定工程造价为65102170元（其中地下室为27355780元）。另查明，2016年2月7日，金地公司（甲方）与长广公司（乙方）签订《项目利益分配协议书》一份，载明长兴县夹浦镇浙北轻纺城一期工程（包括一标段农贸市场和二标段办公楼及其他建筑）均由金地公司考察、确认安排任命的人员作为项目负责人进行施工；利益分配为甲方承诺给予乙方该项目工程决算数额的2%（不含税金，税金由甲方另行承担）作为乙方的项目所得；由于工程现场非乙方把控，乙方无法对工程的进度、质量、现场、材料等相关问题进行管理，故一切工程相关问题与乙方无关，包括但不限于工程工期的延误，工程质量问题导致的第三方索赔、工程项目材料买卖款的支付，工程人员工资的给付以及税费的交纳等；建筑施工合同与本协议有抵触的，优先适用本协议条款。另经庭审查明，涉案工程款由金地公司支付给长广公司，长广公司扣除税金和管理费后（按工程款的7.72%计取）的工程款支付给徐云兴、严宝民，2012年11月28日至2015年11月30日长广公司共计支付徐云兴、严宝民工程款34138467.04元（36981193.04元-徐云兴、严宝民代付6笔款项1399115元-返还的1300000元保证金-50000元-93611元）。2015年6月26日涉案工程竣工验收合格。徐云兴、严宝民因本案保全交纳保险费30030元。本院认为，本案的争议焦点为涉案工程款的承担责任主体的确定。（一）本案所涉《建设工程施工合同》虽以长广公司名义与金地公司签订，但长广公司并未实际履行或参与涉案工程管理，而是以与徐云兴签订《建筑工程项目内部承包合同》的形式由徐云兴以项目经理的身份包工包料组织施工，长广公司认可徐云兴、严宝民系实际施工人、是金地公司委托徐云兴、严宝民施工的，长广公司按照金地公司的意思与徐云兴、严宝民签订协议及合同，而徐云兴、严宝民庭审中也承认其就涉案工程系直接与金地公司总经理徐新亚、项目经理金力进行洽谈，系实际施工人，其系借用长广公司资质。（二）金地公司虽认为合同相对人为长广公司，根据金地公司与长广公司签订的《项目利益分配协议书》也确认了涉案工程系由金地公司考察、确认安排任命的人员作为项目负责人进行施工、金地公司只给予长广公司工程决算数额的2%作为项目所得、一切工程相关问题与长广公司无关、建筑施工合同与该协议有抵触的，优先适用该协议条款的事实，且徐新亚、金力的证言证实涉案工程金地公司自己跟施工人员徐云兴、严宝民谈的，然后施工人员跟长广公司签份合同，长广公司就施工的工程款是不管的，故金地公司对徐云兴、严宝民借用长广公司资质进行涉案工程施工事宜是完全知情的。综上，涉案工程施工内容的合意实际产生于徐云兴、严宝民与金地公司，应由金地公司直接承担支付徐云兴、严宝民工程款的责任。综上所述，徐云兴、严宝民与金地公司之间形成的意思表示因徐云兴、严宝民不具有相应的资质而违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效，但鉴于涉案工程已通过竣工验收合格，徐云兴、严宝民有权按合同约定主张工程款。根据本院查明的事实，原施工队地下室基础部分的造价为8448232.80元（原施工队地下室基础部分送审金额1119.6万元×地下室鉴定金额27355780元／送审金额36253181元），则徐云兴、严宝民的工程造价为60097968.20元（水电3444031元+土建65102170元-原施工队地下室基础部分8448232.80元）。综上，金地公司尚应支付徐云兴、严宝民工程款22164761.29元（60097968.20元×92.28%+补贴8448232.80元×10%-已付款34138467.04元）。关于逾期付款利息损失，根据双方约定，审计报告完成经三方签字后15天内支付至审计后工程造价的95%，余款5%的保修金，满一年支付保修金40%，满二年支付保修金40%，满五年一次性无息返还余20%的保修金；从原施工队的总工程款中扣除的10%补贴应在与原施工队结算日后20天内支付。即在2019年12月13日前金地公司应支付55748644.28元【60097968.20元×92.28%×（95%+5%×80%）+补贴8448232.80元×10%】，扣除已支付34138467.04元，尚应支付21610177.24元；在2020年6月25日前应支付554584.05元（60097968.20元×92.28%×5%×20%）。则逾期付款利息损失为其中的21610177.24元从2019年12月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行之日止，其中的554584.05元从2020年6月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行之日止。关于徐云兴、严宝民是否就承建工程拍卖或折价所得款享有优先受偿权问题。首先，徐云兴、严宝民与金地公司存在直接的施工合同关系，徐云兴、严宝民作为合法的承包人，享有主张建设工程优先受偿权的主体资格。其次，涉案工程已竣工验收合格。再者，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条的规定，承包人行使优先权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，现涉案尚欠工程款21610177.24元及保修金554584.05元金地公司应分别于2019年12月13日前、2020年6月25日前支付，徐云兴、严宝民应在金地公司应付之日起六个月内（即2020年6月12日前、2020年12月24日前）主张优先受偿权，现徐云兴、严宝民于2020年2月18日向本院起诉主张建设工程优先受偿权，显然未超过主张建设工程优先受偿权的六个月期限，故徐云兴、严宝民就承建工程拍卖或折价所得款享有优先受偿权。优先受偿的范围包括全部工程价款，但不包括逾期支付工程价款的利息。关于徐云兴、严宝民主张的保险费30030元，无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告长兴金地置业有限公司支付原告徐云兴、严宝民工程款22164761.29元，限于本判决生效后十日内支付；二、被告长兴金地置业有限公司支付原告徐云兴、严宝民逾期付款利息（以21610177.24元为基数，从2019年12月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行之日止）；三、被告长兴金地置业有限公司支付原告徐云兴、严宝民逾期付款利息（以554584.05元为基数，从2020年6月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际履行之日止））；四、原告徐云兴、严宝民的上述第一项工程款22164761.29元就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；五、驳回原告徐云兴、严宝民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取113842元，财产保全费5000元，合计118842元，由被告长兴金地置业有限公司负担83842元，由原告徐云兴、严宝民负担35000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审判员  张周芳二〇二〇年六月二十八日法官助理李成毅书记员邵池