青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终78号 上诉人（原审被告）：青海智和建筑工程有限公司。 法定代表人：冯某。 委托诉讼代理人：吴某，系青海智和建筑工程有限公司贵德县河西镇村委会项目负责人。 被上诉人（原审原告）：童某，住址贵德县。 被上诉人（原审被告）：贵德县河西镇人民政府。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：师某。 上诉人青海智和建筑工程有限公司（以下简称智和公司）因与被上诉人童某、贵德县河西镇人民政府（以下简称河西镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵德县人民法院（2019）青2523民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人智和公司的委托诉讼代理人吴某，被上诉人童某，被上诉人河西镇政府的委托诉讼代理人师某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 智和公司上诉请求：1.请求二审法院撤销青海省贵德县人民法院作出的（2019）青2523民初1517号民事判决；2.请求二审法院判令就本案承担连带给付责任的河西镇政府承担全部责任及给付（童某）诉讼全部款项；3.请求二审法院从新判令智和公司与童某的已付工程款项及剩余工程款项；4涉案诉讼费用由河西镇政府承担。事实与理由：一、请求法院判令河西镇政府为第一责任人，河西镇政府给智和公司造成的损失包括童某提出的相关要求，全部由河西镇政府承担给付。2015年7月智和公司与河西镇政府签订了施工合同，公司成立项目部进场施工。项目由18个村委会组成，而河西镇政府未能落实全部十八个村委会建设选址，项目部不能同时开工，造成工期延误，工期延长、施工成本增大。自2016年3月份开始，河西镇政府就以主管领导调动、对项目不了解、账务不清为由（这些都属于河西镇政府内部事务与智和公司无关），拒绝支付工程进度款（包括童某参与的加洛苏合村委会项目），而智和公司继续施工并且多次积极配合河西镇政府对账与沟通。智和公司多次向河西镇政府申请支付工程款，河西镇政府每次都拒绝支付工程款，而且智和公司还多次申请河西镇政府组织竣工验收及决算付款，同样没有结果，所有施工项目已交付使用一年多到三年多。智和公司与河西镇政府签订的施工合同建筑面积为：办公及综合服务用房2788.76平方米；村级文化活动室700平方米；文化活动广场4200平方米，总价款为5374571.56元。而实际按图纸施工的总价款为6170000元，已支付工程款为5007000元，至今河西镇政府拖欠智和公司工程款1170000余元。河西镇政府不按合同约定拨付工程进度款，给公司造成经济压力及损失，河西镇政府未按约定提供全部项目施工地址，导致工期延长，施工成本增加给公司造成经济损失；河西镇政府不组织竣工验收及决算付款，至今拖欠智和公司1170000余元工程款，给公司造成巨大经济损失及负面影响（童某诉讼案）。二、请求法院从新判令智和公司应给付童某的实际工程款为2497元，剩余40%工程款按约定待河西镇政府付款后支付给童某。智和公司从未与童某签订过分包合同。涉及童某的加洛苏合村委会项目为一层平房，图纸面积200.5平方米，直到2016年4月在公司项目部多次催促下，河西镇政府才确定开工地址，此时智和公司贵德河西镇村委会施工项目部已开工的项目已基本完工，各个主体施工班组已经撤场，童某就本案项目与公司项目部现场负责人林某某协商承诺能找来工人，还可以提供建筑材料，童某与林某某约定单价以每平方米1200元来计算给付工人工资及材料费用；付款方式：主体完工具备交工验收条件支付工程总造价的60%，剩余工程款待河西镇政府验收合格付款后，付款至工程总造价的97%，剩余3%作为质量保证金一年后结清。项目施工期间，公司项目部负责了所有现场技术管理、安全、文明施工等管理，所产生的管理费用按3%从工程款里扣除即1200元×200.5平方米=240600元×3%=7218元。公司项目部应扣除童某7.5%的发票税金，即1200平方米×200.5平方米=240600元×7.5%=18045元。公司项目部于2017年1月22日付给工程款108600元（基本由项目部亲自给工人发放，此前童某未付过工人工资），2017年10月1日经童某同意（项目部不认识此人），给门窗李某某付款1000元，2017年11月7日给童某付款5000元，2017年12月22日付给童某2000元，合计：116600元。按公司项目部与童某约定的付款方式，扣除管理费、税金后应付给童某的工程款为：1200元（每平方米计价）×200.5平方米（暂定项目面积）-144360元（60%工程款）-18045元（7.5%税金）-7218元（3%管理费）-2497元。以上上诉请求及事实理由望法院查明事实，给予公正判决。 童某辩称，驳回上诉人智和公司上诉请求，维持原判。 河西镇政府辩称，驳回上诉人智和公司上诉请求，维持原判。 童某向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告智和公司支付工程款130000元及自工程实际交付（2018年9月）之日起至付款之日的利息（以年利率6%计算）9750元；2.请求法院判令被告河西镇政府在欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月7日河西镇政府通知智和公司中标，2015年7月18日发包人河西镇政府和承包人智和公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定发包人河西镇政府将其辖区内“村（社区）办公及综合服务用房建设项目及文化站”发包给智和公司施工建设。2016年4月经童某和智和公司项目部负责人吴某口头协商，将贵德县河西镇加洛苏合村委会办公及综合服务用房（一层六间，包括粉刷及灯具），以包工包料的方式分包给童某实际施工，双方约定每平方米按1200元结算。2016年4月29日童某进场施工，2016年7月10日主体全部完工后停工。2017年6月童某完成了粉刷、安装灯具等。2018年9月份在没有竣工验收的情况下，河西镇加洛苏合村委会实际投入使用。案涉建筑面积为200.5平方米。2017年1月22日被告智和公司给付童某工程款108600元、2017年11月7日给付5000元、2017年12月22日给付2000元，合计115600元。 一审法院认为，被告智和公司承包贵德县河西镇“村（社区）办公及综合服务用房建设项目及文化站”后，将河西镇加洛苏合村委会办公及综合服务用房（一层六间，包括粉刷及灯具），以包工包料的方式分包给没有相应建筑资质的原告童某施工，违背了合同法“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，系违法分包，故智和公司与童某之间的口头分包协议无效。由于案涉工程是由实际施工人童某包工包料施工建设完成的，而且自2018年9月，在工程未经竣工验收合格的情况下，发包人河西镇政府已经实际使用涉案工程至今，应视为涉案工程已竣工验收。其间智和公司多次要求发包人验收，而发包人至今未验收，也未对工程质量提出异议。2018年9月21日河西镇政府、智和公司、实际施工人及河西镇工程监理王永生根据施工图纸，计算了18个村委会办公用房等设施建设工程量及工程款，形成了共4页实际施工面积清单，其中加洛苏合村工程量为200.5平方米。现智和公司和河西镇政府又以涉案工程未经竣工验收合格，要求按照竣工验收合格的工程量计算工程款后，再给童某支付工程款的主张于法无据，本院不予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故对童某要求参照和智和公司约定的单价和200平方米工程量计算工程款的请求本院予以支持，即200平方米×1200元=240600元，减去已经给付的115600元，被告智和公司还应实际给付童某125000元工程款。童某要求支付利息的请求，符合当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的法律规定，本院予以支持。利息从应付工程价款之日计付，童某没有提交证据证明与智和公司约定了支付工程价款的具体日期，依法应以当事人起诉之日（2019年12月5日）为应付工程价款之日。因河西镇政府至今欠付智和公司工程款1170000余元，根据实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的法律规定，本院对童某要求河西镇政府承担连带给付责任的请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决：一、青海智和建筑工程有限公司于判决生效后十五日内给付原告童某工程款125000元，并以125000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年12月5日至付款之日的利息；二、贵德县河西镇人民政府对上述125000元在欠付工程款范围内承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1547.5元，由童某负担47.5元；青海智和建筑工程有限公司负担1500元。 本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，建筑施工合同项目实施中相关法律、法规明确规定，严禁不具备相应资质条件的单位或个人承包工程。作为施工单位的智和公司和建设单位的河西镇政府在明知本案中存在违反民事行为的责任，不及时对实际工程施工人童某个人完成的、已经投入使用的建筑物进行验收、结算和欠款给付，不但不感到自责，而且在二审庭审中对一审法院的判决结果以种种理由和辩解推脱责任，这都是因上诉人智和公司和被上诉人河西镇政府对涉案工程项目中存在管理混乱、监管不到位而造成的结果，在本案中应承担相应的民事责任，一审法院作出的判决正确，本院予以支持。综上所述，智和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1547.5元，由上诉人青海智和建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 国 盛 审判员 洛 什 吉 审判员 李 德 吉 二〇二〇年六月二十八日 书记员 关却多杰 附：本案所适用法律条文的主要内容： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。