河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终820号 上诉人（原审被告、反诉原告）：沙河市津海特钢有限公司，住所地：沙河市显德旺村东。 法定代表人：王海生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王江波，北京识广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：邯郸市天宇建筑安装工程有限公司，住所地：邯郸市复兴区人民西路99号宝利大厦1707室。 法定代表人：王文胜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：尹龙科，河北升阳律师事务所律师。 上诉人沙河市津海特钢有限公司（以下简称津海公司）因与被上诉人邯郸市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2019）冀0582民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人津海公司的委托诉讼代理人王江波，被上诉人天宇公司法定代表人王文胜及其委托诉讼代理人尹龙科到庭参见诉讼。本案现已审理终结。 津海公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第三项，或者依法改判；二、依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，法律适用错误。1、上诉人已经就B车间的完工时间进行了举证，即工程的最后交工时间，上诉人提交了监理方提交的证据，即判决书第7页第二行有表述“证明监理人就B车间施工完毕时间进行证明（附有监理人身份证复印件、监理人资格证复印件）”，但是本院认为部分，直接认定上诉人未就被上诉人完工时间提交任何证据。2、一审判决忽视被上诉人的合同义务和法定义务，用视为竣工验收合格的司法解释来直接否定被上诉人应当向上诉人提供竣工验收资料的合同义务和法定义务，而无视《中华人民共和国合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，2017年8月13日上诉人与被上诉人签订的《补充协议》，明确约定应当履行的合同义务和完工付款条件为被上诉人天宇公司向津海公司提交竣工验收报告。在被上诉人未履行上述义务前，上诉人有权以自身所享有不安抗辩权为由拒绝向被上诉人支付工程尾款。二、一审判决调整合同违约金金额，背离了违约金的立法本意。合同违约金金额，之所以调整，系因为被上诉人一直拖延工期，原每天1,000元的违约金已经不足以对其进行制约和督促，双方经过充分协商后，共同商定每天1.5万元的违约金，这是双方真实的意思表示，应当有效。一审判决调整违约金金额错误，请求改判上诉人承担违约金50万元，请求法院判如所请。 天宇公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉。 天宇公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款467,872.93元和质保金387,782.79元，合计855,655.72元；2、判决被告支付原告利息（其中工程款467,872.93元自2018年11月23日起至全部支付之日止，质保金387,782.79元自2019年4月27日起至全部支付之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、由被告承担全部诉讼费用。 津海公司向一审法院反诉请求：1、依法判令被反诉人向反诉人支付违约金232.6万元；（违约金按照每天1.5万元计算，自2017年9月16日起算至2018年4月27日，共计223天，合计334.5万元，鉴于法律对于违约金有限制，暂计为232.6万元）；2、依法判令被反诉人承担本案的诉讼费用、保全费用等。 一审法院认定事实：原告天宇公司与被告津海公司于2016年12月4日签订了《建设工程施工合同》，工程内容为：一层钢结构厂房两座，总面积为12,664.78平方米，该合同第五条约定合同价款及结算方式：总承包价为捌佰伍拾万（850万元，含税），以银行承兑汇票或现汇结算。合同生效后甲方预付30%施工项目工程款，钢材价款以当时的市场价格计价增减（以乙方的报价单为依据，按市场价增减）。每月工程款按工程进度的85%付款，完工后付款至95%，质保金为总价款的5%，一年后无质量问题付清。工程中各分项如有增减变化（项目含：屋面板和墙面板、铝合金门窗、C型钢和Z型钢、基础施工以及施工机械等）按附表单价计算（详见附表）。2017年3月16日，原告与被告又签订了《建筑工程施工合同》，双方约定了工程承包范围、合同工期、结算方式等内容。2017年8月13日双方又签订了《补充协议》，双方约定工程在2017年9月15日之前全部完工，完工以乙方（邯郸市天宇建筑安装工程有限公司）向甲方（沙河市津海特钢有限公司）提供竣工报告并经甲方验收确认为标准。2017年8月26日双方又签订了《补充协议》主要内容为：因材料价格变化以及施工项目的增减导致施工困难，经甲乙双方协商同意，现就B车间签订的补充协议，双方重新约定部分施工材料的价格。该工程起诉前已完工并交付被告，交付时并未进行验收，原告也未向被告提交该工程竣工报告。该工程在原告交付给被告之后，被告已经实际使用生产。另查明，该工程总价值为7,755,655.72元，截止到2018年11月22日被告已经实际支付了690万元工程款，扣除质保金后剩余工程款总计为467,872.93，质保金为387,782.79元。 一审法院认为，原告与被告签订的两份《建设工程施工合同》及三份《补充协议》，系当事人真是意思的表示，其内容没有违反国家法律及行政法规的禁止性规定，应为合法有效。被告向原告完成交付了合同约定的钢结构厂房两座，总面积为12,664.78平方米。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移、占有建设工程之日为竣工日期。被告认可该工程竣工时间应为2018年4月27日，被告应当支付原告工程款共计467,872.93元。根据原被告之间签订的合同约定，质保金为实际工程总价款的5%，一年内出现任何质量问题，甲方则予扣除；无任何质量问题的，一年后支付给乙方。工程保修期为一年，自竣工验收合格之日起，一年内乙方无偿为甲方提供免费保修服务。该工程自竣工之日既被告认可竣工时间2018年4月27日起至原告起诉之日止已超过经过一年时间，被告应当返还原告质保金387,782.79元，原告所诉，于法有据，予以支持。反诉原告诉称，原告所承建的工程存在质量问题，但并未提交证据予以支持，且原告已经实际使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，对反诉原告所述，不予采信。该工程竣工时间，反诉原告并无提交相关证据，但反诉被告自认为B车间完工时间为2017年10月10日，之后反诉被告撤离该工程，该时间已超出合同约定的2017年9月15日，故该时间段应确认为违约时间，反诉原告要求反诉被告支付违约金于法有据。反诉被告辩称，2017年8月13日签订《补充协议》后，双方又于2017年8月26日签订了一份《补充协议》，2017年8月26日协议明确说明因工程量增加和材料变更导致施工困难，虽然没有明确工期延长但从协议内容可以看出双方有延长工期的合意，但反诉被告并未提交相关证据予以证实，不予采信。故反诉原告共计违约天数应自2017年9月25日至2017年10月10日止，期间为25天。反诉原告要求反诉被告按照每天1.5万元支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。反诉被告认为反诉原告要求支付的违约金过高，应当适当减少。反诉原告要求反诉被告支付232.6万元违约金，且未提交因反诉被告违约造成的损失证据，不予支持。一审法院认为应当按照双方于2016年12月4日签订的《建设工程施工合同》第三条约定，工期如有延误，按1,000元/天罚款，反诉被告应当支付反诉原告违约金共计2.5万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，判决如下：一、被告沙河市津海特钢有限公司于判决生效后十日内支付原告邯郸市天宇建筑安装工程有限公司工程款467,872.93元和质保金387,782.79元；二、驳回原告邯郸市天宇建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；三、反诉被告邯郸市天宇建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告沙河市津海特钢有限公司违约金共计25,000元；四、驳回反诉原告沙河市津海特钢有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,358元，由被告沙河市津海特钢有限公司负担。反诉费12,704元，由反诉被告邯郸市天宇建筑安装工程有限公司负担127元，由反诉原告沙河市津海特钢有限公司负担12,577元。 本院二审期间，上诉人津海公司提交了其作为买方与天津市宏达伟业科技有限公司（卖方)签订的《钢管热镀锌机组设备买卖合同》以及付款收据，用以说明人员和设备在等待被上诉人施工的A、B车间完工进场，用以证明其损失主张。 被上诉人天宇公司质证意见为：1、该证据不是新证据。2、该证据不能证明上诉人的证明目的。3、该证据与本案没有直接的法律上的联系。 还查明，2016年12月4日当事人签订的《建设工程施工合同》约定：土建基础施工为40天，钢结构厂房制作安装工期为90天，以甲方（津海公司）预付工程款计算工期，工期如有延误，按1,000元／天罚款。2017年3月16日，双方又签订了《建设工程施工合同》，约定土建基础施工到2017年4月20日完工，其他计算工期及工期延误罚款约定未变。2017年8月13日双方又签订了《补充协议》，双方约定工程在2017年9月15日之前全部完工，完工以乙方（天宇公司）向甲方（津海公司）提供竣工报告并经甲方验收确认为标准。同时约定A、B车间经甲方验收通过后方可进入决算、结算程序。B车间工程工期若延期，每延期一天乙方支付甲方15,000元作为日迟延履行金。2017年8月26日双方签订的《补充协议》未对工期进行变更约定，只对工程施工的板材等部分内容做出了洽商变更。 2018年4月27日，经双方结算，津海公司出具《邯郸市天宇建筑安装工程有限公司结算汇总表》，确认工程总价款为7,755,655.72元。天宇公司陈述工程所涉B车间于2017年10月10日完工，津海公司陈述该车间是2018年4月27日完工。 除上述查明和争议的事实外，二审查明当事人提供证据名称及该证据所显示的内容与一审查明证据名称、证据内容一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百六十八条的规定，第二审法院应当围绕津海公司的上诉请求进行审理，其审理的范围，不应超出一审时当事人起诉及反诉的诉请范围。对于津海公司超出一审诉请的上诉事项，本院不予审查。本案中，案件涉及的两份《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）及三份《补充协议》（以下简称协议），是双方真实意思表示，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在诉讼双方表述完工时间不一致的情况下，由于双方对完工时间存在争议且均不足以证明其主张，原审判决采用单独一方陈述的事实不妥，应当依照双方约定标准以及建设施工行业通常做法确定完工时间。根据双方对天宇公司的多次工期延误事由作出约定，以及2017年8月13日双方签订协议的明确约定，完工以天宇公司向津海公司提供竣工报告并经津海公司验收确认为准。按照建设工程领域竣工、验收的通常做法，工程通常要经过竣工、验收、结算之后才能付款。根据《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，参照住房城乡建设部与国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》，正常程序下工程竣工至验收最少需要42天，即使按照天宇公司所述B车间于2017年10月10日建设完毕，其按照约定提供竣工报告并经津海公司确认，至少应当在2017年10月10日之后向后计算42天时间才能视为达到协议约定的完工时间，加上存在B车间屋顶漏水，天宇公司进行修理情况，并对比衡量津海公司于2018年4月27日出具《邯郸市天宇建筑安装工程有限公司结算汇总表》的时间，以及按照前述通常做法中竣工至结算最少需要的合理时间与2018年4月27日的差距，本院确认逾期完工时间按照70天计算（自2017年9月25日至2017年10月10日止为25天，2017年10月10日之后计算42天，B车间屋顶漏水维修补救措施后，重新提交竣工验收申请报告时间）并未违反双方约定。 从2017年8月26日双方签订协议内容看，该协议只是就施工的工作内容变更及价格调整作出确认，并未对工程完工的时间、条件和违约金作出重新约定，原审判决按照2016年12月4日签订的施工合同以1,000元/天计算违约金，否认2017年8月13日双方签订协议中违约金的效力不当。同时，津海公司依照协议内容主张天宇公司应当承担违约责任，其举证证明责任有协议依据。天宇公司主张违约金过高，应当予以变更调整，根据《最高人民法院关于适用的解释》九十条、第九十一条第（二）项的规定，天宇公司对违约金是否调整负有举证证明责任，但不妨碍当事人按照诉讼诚信原则均有向法院提供证据用以证明案件事实的诉讼行为义务。原审判决确定应由津海公司承担实际损失的举证证明责任不当，本院予以纠正。本案应当按照2017年8月13日签订协议的违约损失内容进行审查，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金一般可以按“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的”予以调整。具体到“造成损失”的确定，应当以实际损失为基础，并根据违约人过错程度、行为方式、造成的损失后果、违约人履约后的获利能力等合同履行情况予以认定。从双方签订多份施工合同和协议约定内容审查，对比最初合同约定时间，该工程建设周期，以及双方多次就天宇公司工期延误做出的约定，考虑到案涉工程A、B两个车间，是镀金生产线，两个车间可以各自独立生产情况，兼顾该镀金生产线履行交付时间阶段市场收益因素，能够得出双方以协议约定15,000元／天延迟履行金的形式，体现出津海公司需求使用B车间的紧迫性。虽然津海公司提供的《钢管热镀锌机组设备买卖合同》以及付款收据，不能单独作为认定事实的依据，但不妨碍结合其他证据及当事人陈述事实，综合审查判断确定造成损失标准、数额的合理性，以及对津海公司这一法人生产主体可能造成的损害程度。鉴于天宇公司对于工期延误并不存在法定免责事由，根据公平原则和诚实信用原则衡量，考虑到2018年4月27日津海公司出具《邯郸市天宇建筑安装工程有限公司结算汇总表》后，未及时给付工程款应当支付利息情况，以及天宇公司对此并未提出上诉因素，故应当在调整违约金数额时兼顾上述利息和确定70天延期时间情形。据此，本院确定将15,000元／天延迟履行金，调整为按照2,800元／天标准计算违约金，天宇公司应当向津海公司支付违约金共计196,000元（70×2,800元）。 综上所述，沙河市津海特钢有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省沙河市人民法院（2019）冀0582民初1675号民事判决第一项、第二项内容（即：“被告沙河市津海特钢有限公司于判决生效后十日内支付原告邯郸市天宇建筑安装工程有限公司工程款467,872.93元和质保金387,782.79元；”和“驳回原告邯郸市天宇建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；”）； 二、撤销河北省沙河市人民法院（2019）冀0582民初1675号民事判决第三项、第四项内容（即：“反诉被告邯郸市天宇建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告沙河市津海特钢有限公司违约金共计25,000元；”和“驳回反诉原告沙河市津海特钢有限公司其他诉讼请求；”）； 三、邯郸市天宇建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付沙河市津海特钢有限公司违约金共计196,000元； 四、驳回沙河市津海特钢有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12,358元，由被告沙河市津海特钢有限公司负担。反诉费12,704元，由反诉被告邯郸市天宇建筑安装工程有限公司负担4,520元，由反诉原告沙河市津海特钢有限公司负担8,184元；二审案件受理费应收8,800元，由沙河市津海特钢有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  史勤书 二〇二〇年六月八日 书记员  张姿巍