河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1615号 上诉人（原审被告）：河北亘旺机械设备科技有限公司，住所地河北省石家庄市正定县新城铺镇冯家庄村。 法定代表人：李利圆，经理。 委托诉讼代理人：冯计锁，男，1962年7月7日出生，汉族，公司副经理，住河北省石家庄市正定县。 委托诉讼代理人：左玉广，河北**律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李亚星，男，1991年12月2日出生，汉族，初中文化，住河北省邢台市任县。 委托诉讼代理人：胡勇国，邢台县天平法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：武志杰，邢台县天平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李山红，男，1991年1月28日出生，汉族，初中文化，住河北省邢台市任县。 委托诉讼代理人：宋雷雷，河北华隆律师事务所律师。 上诉人李亚星、河北亘旺机械设备科技有限公司因与被上诉人李山红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省任县人民法院（2019）冀0526民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北亘旺机械设备科技有限公司的委托诉讼代理人冯计锁、左玉广，上诉人李亚星及其委托诉讼代理人胡勇国、武志杰，被上诉人李山红及其委托诉讼代理人宋雷雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北亘旺机械设备科技有限公司上诉请求：l.依法撤销河北省任县人民法院（2019）冀0526民初1333号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误，法律适用错误。一审法院根据委托拆卸合同及施工现场起重机械拆装告知单判定亘旺公司承担连带责任是错误的，对委托拆卸合同、起重设备拆卸安全管理协议、施工现场起重机械拆装告知单中的有利于亘旺公司的条款法院不采信，对上诉人提供的河北鸿鹏建筑工程有限公司利用其资质的关键证据不采信，在开庭中被上诉人提供的有利于亘旺公司的证人、证言不采纳，这真是颠倒黑白、大错特错。1.首先说一下拆塔吊的国家规定：拆塔吊前必须到邢台市建筑工程施工安全监督站办理告知手续，手续含告知单，告知单内规定了拆卸人员，塔吊委托拆卸合同，拆卸安全管理协议等，批准拆卸以后才能拆塔吊。2.河北鸿鹏建筑工程有限公司与亘旺公司签订的塔机委托拆卸合同第五条第5款规定，由鸿鹏公司负责起重设备拆卸的登记、告知、有关部门批准拆卸后，丙方不书面通知乙方拆卸、丙方自己拆卸所发生的一切责任及后果由甲方、丙方负责。3.鸿鹏公司、亘旺公司与产权单位石家庄市博昌建筑机械设备租赁有限公司三方签订的“起重设备拆卸安全管理协议”中第一条鸿鹏公司的责任第4款规定：鸿鹏公司必须派专人负责安全监督工作，保证起重臂作业半径下严禁站人，对乙方安装人员存在的安全隐患坚决制止，防止丙方、及其他人员冒充乙方人员作业（乙方人员见告知单）。第6款规定：因以上原因发生的事故，一切经济损失与乙方无关由甲方（鸿鹏公司）负责。第三条、丙方（博昌公司）责任第4款规定：负责起重设备拆卸的登记、告知、有关部门批准拆卸后，丙方不书面通知乙方拆卸、丙方自己拆卸或非乙方人员拆卸所发生的一切责任及后果由甲方丙方负责。4.博昌公司出具的情况说明证实该出事故的塔吊拆卸队伍是邢台市城磊劳务公司工地负责人刘换坡委托石家庄市博昌建筑机械设备租赁有限公司金蛰介绍的，博昌公司的职工金蛰找到李亚星介绍一个拆卸队伍给邢台市城磊劳务公司拆新营社区城中村改造项目16楼及地下车库用的塔吊，李亚星具体找的拆卸队伍和人员是谁不清楚不认识。该情况说明盖有博昌公司的公章及金蛰本人的签字、也证明金蛰是博昌公司的职员。5.根据博昌公司与邢台市城磊劳务公司签订的“起重设备租赁合同第三条：每台设备的进出场费13000元（含运费、安拆）足以说明邢台市城磊劳务公司把塔吊的拆卸工作承包给了博昌公司。6.亘旺公司律师、亘旺公司副经理与鸿鹏公司李经理谈话录音第7句李经理说：我分这好几个项目，刘焕坡他负责这个项目，但是这个项目又包给一个劳务，一个劳务队。这证明出事故的工程项目鸿鹏公司包给了一个劳务队。7.一审法庭笔录中第5页李亚星代理人证实李亚星没有从亘旺公司承包塔吊拆卸任务，第7页被代李证实金蛰到医院为被上诉人1交过一万元住院费，金蛰又用微信转账给李亚星2.2万元用于交被上诉人1的医药费，第9、10页证人证言实是雇主李亚星雇佣的被上诉人1，被上诉人1及证人也不认识亘旺公司的人。第11页被李证实：金蛰联系了李亚星拆塔吊的业务。二、通过以上证据证实：1.亘旺公司与鸿鹏公司签订了塔吊拆卸合同及鸿鹏公司、亘旺公司、博昌公司三方签订的“起重设备拆卸安全管理协议”证实由鸿鹏公司、博昌公司办理了塔吊拆卸手续后没有通知亘旺公司拆除塔吊，而是鸿鹏公司李经理证实把该工程包给了劳务队施工，博昌公司证实劳务队名称是邢台市城磊劳务公司，城磊公司工地负责人刘换坡委托博昌公司金蛰介绍拆卸队，博昌公司的职工金蛰找到李亚星，李亚星雇佣被上诉人1拆除塔吊。2.鸿鹏公司没有对所签订的合同实际履行。我公司至今也没有收到按合同及协议规定的拆卸塔吊的通知书，也未承揽到鸿鹏公司建设的新营社区城中村改造项目16号楼及地下车库塔式起重机的拆卸项目工程。且有被河北鸿鹏建筑公司欺诈的嫌疑。这也充分证明了鸿鹏公司利用亘旺公司资质的主张的事实。3.同时也证明金蛰、李亚星及其雇佣人员不是我单位的员工，也不是告知单上规定的拆卸人员。4.鸿鹏公司、博昌公司违反了鸿鹏公司与亘旺公司签订的塔机委托拆卸合同第五条第5款规定、及鸿鹏公司、博昌公司三方签订的“起重设备拆卸安全管理协议”中第一条鸿鹏公司的责任第4款规定。第三条、丙方（博昌公司）责任第4款的规定：丙方不书面通知乙方拆卸、丙方自己拆卸或非乙方人员拆卸所发生的一切责任及后果由甲方丙方负责。因此该案的赔偿连带责任应该由鸿鹏公司、博昌公司承担。三、一审判决程序严重违法。1.一审中上诉人申请追加石家庄市博昌建筑机械设备租赁有限公司及河北鸿鹏建筑工程有限公司为诉讼参加人，但一审法官拒绝申请，也不依职权追加，致使本案至今未能查清事实，并导致作出错误判决，属于程序严重违法。2.一审判决适用简易程序，自2019年10月29日立案，适用简易程序审理，应在3个月内审结，即应在2020年1月28日作出判决，但本案判决书作出日期为2020年2月28日，这也严重违反了法定程序。 李亚星答辩称，一、判决亘旺公司承担连带赔偿责任，应予以维持；二、关于亘旺公司与石家庄博昌公司的关系，博昌公司与金蛰的关系，一审法院未予查明，请二审法院依法查明。 李亚星上诉请求：一、依法撤销河北省任县人民法院（2019）冀0526民初1333号民事判决书，并依法改判上诉人李亚星不承担赔偿责任或发回重审；二、李山红在干活时，有严重过错，对损失应承担相应的过错责任；三、事发后，为李山红缴纳医疗费及转账共计19000元，一审认定垫付款为11000元，与事实不符；四、一审判决程序违法，应撤销一审判决，发回重审；五、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，涉案塔吊的所有人为河北博昌公司，金蛰为河北博昌公司的工作人员，为拆卸该塔吊，金蛰雇佣上诉人李亚星，李亚星又介绍崔利民、李山红一块干活。从事塔吊拆卸工作，日工资都为300元，工资由金蛰负责发放，李亚星与崔利民、李山红都是金蛰雇佣的人员，事发后第一时间李亚星就通知了金蛰，金蛰就赶到了医院，当天金蛰就为崔利民、李山红交纳了10000元的医疗费，后金蛰又通过微信转账22000元给李亚星，李亚星给崔利民、李山红缴纳了医疗费。一审认定李亚星为李山红的雇主，与事实不符。二、本案为提供劳务者受害责任纠纷，李山红在干活中存在过错，根据法律相关规定，李山红应承担相应的过错责任。事发后，金蛰到医院为崔利民、李山红交纳10000元医疗费，金蛰又通过微信转账22000元给上诉人，上诉人给崔利民、李山红缴纳了医疗费，共计为李山红缴纳了医疗费19000元，一审认定垫付款为11000元，与事实不符。三、一审中，法院未依职权追加诉讼参加人，上诉人申请追加博昌公司、金蛰为本案被告，法院予以拒绝，致使本案事实未能查清，属于程序严重违法。 河北亘旺机械设备科技有限公司答辩称，对李亚星上诉所称的，被上诉人发放工资及垫付医疗费是博昌公司的工作人员金蛰所为，被上诉人的伤情与我方没有关联性，我方不应当承担任何责任。 李山红答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案不存在其他必要共同诉讼参加人，法院无需追加当事人，因为我方申请鉴定，应扣除相应的审限。故此一审审理程序符合法律规定，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 李山红向一审法院起诉请求：一、判令二被告连带赔付原告医疗费、住院期间伙食补助、营养费、误工费、护理费、交通费、二次手术费等共计5万元；二、诉讼费、鉴定费由二被告承担。原审庭审时变更诉请：第一项将赔偿金额变更为58649.41元；第二项保留日后可以评定伤残时就该项进行索赔的诉讼权利；第三项暂时撤回诉请中二次手术费，待日后该费用产生后与伤残赔偿金一并主张。 一审法院认定事实：2019年8月13日原告李山红受被告李亚星雇佣在拆卸塔吊时不慎受伤，入住冀中能源邢矿集团总医院治疗。该事故发生地新营社区城中村改造项目16#楼及地下车库的施工方系河北鸿鹏建筑工程有限公司，被告河北亘旺机械设备科技有限公司与河北鸿鹏建筑工程有限公司签订有塔式起重机委托拆卸合同，在施工现场起重机械拆装告知单上签字盖章的拆装单位也是河北亘旺机械设备科技有限公司。事故发生后就民事赔偿问题协商未果，原告起诉被告要求赔偿损失。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中受伤应由雇主承担赔偿责任。本案中，被告李亚星虽未承认雇佣原告李山红，但李山红的工作一直由李亚星提供劳动工具、听从李亚星的安排指挥，并由李亚星发放工资，符合雇佣关系的法律要件，故对原告主张的雇佣关系，本院予以认定。李山红是在拆卸塔吊的过程中受伤，是从事雇佣活动中发生的，李亚星作为李山红的雇主，对李山红的损失应承担民事赔偿责任。被告河北亘旺机械设备科技有限公司否认将拆卸塔吊业务包给李亚星、否认参与工程施工，认为与其没有任何关联，但河北亘旺机械设备科技有限公司与项目施工方河北鸿鹏建筑工程有限公司签订的委托拆卸合同并没有被合法解除，也没有证据证明河北鸿鹏建筑工程有限公司又与他人签订合同取代了该拆卸合同，所以该委托拆卸合同是合法有效的。另外在施工现场起重机械拆装告知单中河北亘旺机械设备科技有限公司作为合法的拆卸单位，已签字盖章，原告是在拆卸过程中遭到的伤害，拆卸方应当承担责任，即便是借用资质，河北亘旺机械设备科技有限公司作为出借资质的公司，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定也应当承担连带责任。河北亘旺机械设备科技有限公司所述的河北鸿鹏建筑工程有限公司存有欺诈、利用其资质的主张，无证据证实，本院不予采信。关于医疗费，按照有效的收费票据予以认定；关于误工费，参照建筑行业工资标准计算；关于护理费，可参照服务业工资标准计算；关于误工期、护理期和营养期，参照司法鉴定意见书三期鉴定意见期限分别为180天、75天、75天；关于交通费，参照受害人的受害程度和住院日期，酌定为500元。原告的损失有：1、医疗费15824.5元；2、住院伙食补助费850元（50元*17天）；3、营养费2250元（30元*75天）；4、误工费28445.4元（57681/365元*180天）；5、护理费8208.3元（39947/365元*75天）；6、交通费500元，以上共计56078.2元。原告认可的先期赔付款11000元，应予以扣除。判决：一、被告李亚星在判决生效后五日内赔偿原告李山红医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费和交通费等共计45078.2元（已扣除垫付的11000元）；二、被告河北亘旺机械设备科技有限公司对以上赔偿义务承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1050元，减半收取计525元，鉴定费600元，由被告李亚星承担。 本院二审期间，上诉人李亚星申请证人董某出庭作证，董某证明：金蛰让董某找几个人拆卸塔吊，董某干不了，董某介绍的李亚星。上诉人河北亘旺机械设备科技有限公司质证称，李山红是受金蛰所雇佣，金蛰又属于石家庄博昌建筑公司的工作人员，博昌公司又是涉案工程塔吊的产权单位，博昌公司擅自找被上诉人拆卸塔吊与我公司无关，我公司并没有实际参与塔吊拆卸，我方与塔吊的产权单位以及工地的建筑单位签订的三方合同并没有实际履行，我公司不承担任何责任。被上诉人李山红质证称，证人与李亚星比较熟悉，存在利害关系，其证言不能证实金蛰是我方的雇主，且有关情节不能以该证言进行认定。因董某证言仅能说明拆卸塔吊的由来，不能证明李亚星的主张，本院对该证人证言不予认定。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，上诉人李亚星主张其与李山红同为金蛰的雇佣人员，但李山红对李亚星的主张不予认可。李山红在工作中听从李亚星的安排指挥，并由李亚星提供劳动工具、发放工资，符合雇佣关系的法律特征，原审认定李亚星与李山红存在雇佣关系并无不妥。李亚星主张李山红在干活过程中有过错，但没有提交证据予以证明，本院对该主张不予支持。李亚星主张为李山红缴纳医疗费19000元，李山红不予认可，李亚星并未提供相关证据予以证明，原审认定李亚星先期垫付11000元正确。李亚星主张其向原审法院申请追加博昌公司、金蛰为本案被告，原审法院予以拒绝，但原审卷宗并没有李亚星申请追加被告的书面申请，李亚星主张原审程序违法缺乏依据。上诉人河北亘旺机械设备科技有限公司虽对一审认定其承揽涉案塔吊拆卸有异议，但该异议不足以推翻其与鸿鹏公司、博昌公司签订的委托拆卸合同、起重设备拆卸管理协议以及施工现场起重机械拆装告知单所证明的事实，一审法院判决其与李亚星承担连带赔偿责任并无不妥。如果上诉人认为本案事故涉及到其他责任人，可依法另行主张。 综上所述，李亚星、河北亘旺机械设备科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人李亚星负担525元，由河北亘旺机械设备科技有限公司负担525元。 本判决为终审判决。 审判长  郭宏平 审判员  尚好勇 审判员  杨冬梅 二〇二〇年六月三十日 书记员  李晓敏