甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0102民初11950号原告：兰州市嘉隆市政工程有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区庆阳路11号22层2204室安宁区西路街道万新路74号颐园小区2号楼2单元703室。法定代表人：王培喜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马志栋，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。被告：甘肃第四建设集团有限责任公司，住所地：兰州市西固区福利东路555号。法定代表人：胡岩，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵文学，甘肃陇达律师事务所律师。被告:甘肃星利达房地产开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区庆阳路11号22层2204室。法定代表人：李国颜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘军贵，甘肃精佑铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈飞，甘肃精佑铭律师事务所律师。原告兰州市嘉隆市政工程有限责任公司（以下简称嘉隆公司）与被告甘肃第四建设集团有限责任公司（以下简称四建公司）、甘肃星利达房地产开发有限公司（以下简称星利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年12月24日向本院提起诉讼，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兰州市嘉隆市政工程有限责任公司的委托诉讼代理人马志栋，被告甘肃第四建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人赵文学，被告甘肃星利达房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘军贵、陈飞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告兰州市嘉隆市政工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告四建公司、星利达公司立即支付拖欠原告的工程款4241877.67元人民币及逾期利息（利息以4241877.67为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年12月31日起计至付清之日止），并承担连带责任；2、判令被告承担本案的诉讼费、财产保全费。2019年10月14日原告变更第一项诉讼请求为：判令被告四建公司、星利达公司共同支付拖欠原告的工程款5241877.67元人民币及逾期利息（1.以4384783.79元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月26日起记至付清之日止的利息；2.以857093.88元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从保修期满之日起至付清之日止的利息），并承担连带责任。事实与理由：原告嘉隆公司与被告四建公司于2016年4月26日签订了《建设工程施工专业分包合同》(以下简称《分包合同》)。按照《分包合同》约定，原告嘉隆公司分包被告四建公司总承包的，工程名称为“兰州市市政工程管理处2016年道路整治项目(雁滩片区)工程第一批设计采购施工(EPC)总承包项目(二标段)南河北路(602#607#)，K1+159-K7+878.67、南河南路(349-1#)，K1+433.329-K6+189.843”的工程的原破损路面洗刨、沥青混凝土路面摊铺施工，工期总日历天数为60日，开工日期2016年4月28日，竣工日期2016年8月26日。《分包合同》约定工程沥青混凝土摊铺施工综合单价为127元/㎡,合同固定总价按照实际工程量决算。《分包合同》还约定了合同价款的支付时间和方式，以及工程款总额的5%作为质量保修金，工程保修期自竣工验收合格之日起一年。《分包合同》签订后，原告嘉隆公司立即组织施工，并按照合同约定的工期完成了施工。2017年7月5日,兰州市市政工程服务中心以及监理、设计、勘察、施工等单位对该工程进行竣工验收，对工程质量评价为“工程设计符合相关规范、标准和工程建设标准强制性条文，施工符合设计文件要求，基础资料齐全可靠，建设、设计、监理、施工单位执行国家强制性规范的要求，工程质量符合国家(行业)质量验评标准，满足使用功能要求，工程质量达到合格标准，同意竣工验收并交付使用。”该工程经竣工验收合格后，即通车使用。按照《分包合同》约定，工程自完工之日起一个月内，承包方付款至工程款总额的95%，工程款总额的5%作为质量保修金，等保修期满后一次性付清。被告四建公司并未完全履行合同的约定，且一年的工程保修期早已期满，被告四建公司应当返还质量保修金。经核算，被告四建公司尚欠原告嘉隆公司工程款4241877.67元(包含质量保修金)。2017年7月10日，被告星利达公司法定代表人李国颜代表其公司与原告嘉隆公司签订《协议书》，被告星利达公司与被告四建公司是联营关系(见《协议书》第3条)。该《协议书》第4条:“甲方(星利达公司)承诺于2017年12月30日前付清全部工程款，若甲方逾期支付欠款，甲方同意并委托甘肃四建(四建公司)支付欠款。”但直至起诉之日，被告星利达公司并未履行协议书的约定。2018年1月10日，原告嘉隆公司以《工程结算单》的方式向四建公司催要工程款，四建公司王小动接受了文件并签了字(见兰州嘉隆市政工程有限责任公司文件签收单)，但直至起诉之日，被告四建公司也未向原告嘉隆公司支付工程余款。综上事实和理由，二被告长期拖欠原告工程款的行为，严重损害了原告的经济利益，原告为维护自身合法权益，依照《民事诉讼法》的相关规定提起诉讼，请求人民法院依法裁判，支持原告的诉讼请求。被告甘肃第四建设集团有限责任公司辩称：案涉工程由我公司承包，后转包给星利达公司，实际由星利达公司来完成所有工程内容，我们代星利达公司已经向原告支付过部分施工费用，我们认为原告合理的诉讼请求应当由星利达公司承担。被告甘肃星利达房地产开发有限公司辩称：原告所述与事实不符，事实不清。原告所主张的合同内容是七里河片还是雁滩片没有说明导致合同无法核算，且本案案涉项目未经市政公司验收、结算，所以并不具备付款及利息的约定和法定条件，据此被告认为两被告没有对雁滩项目进行总的核算，所以请求法院依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定如下事实：兰州市市政工程管理处2016年道路整治项目（雁滩片区）工程第一批设计采购施工（EPC）总承包项目（二标段）业主为兰州市市政工程管理处（现名称为：兰州市市政工程服务中心，以下简称：市政服务中心），该项目经公开招标，被告甘肃第四建设集团有限责任公司（以下简称：四建公司）中标。2016年4月26日，被告四建公司与原告嘉隆公司签订《建设工程施工专业分包合同》(以下简称《分包合同》)。合同约定，原告嘉隆公司分包被告四建公司总承包的兰州市市政工程管理处2016年道路整治项目(雁滩片区)工程第一批设计采购施工(EPC)总承包项目(二标段)南河北路(602#607#)，K1+159-K7+878.67、南河南路(349-1#)，K1+433.329-K6+189.843”的工程的原破损路面洗刨、沥青混凝土路面摊铺施工，综合单价为127元/㎡,合同固定总价按照实际工程量决算；开工日期为2016年4月28日，竣工日期2016年5月26日。《分包合同》还约定，工程自完工之日起一个月内，承包方付款至工程款总额的95%，工程款总额的5%作为质量保修金，等保修期满后一次性付清。2016年5月6日，被告星利达公司与原告嘉隆公司签订《沥青混凝土摊铺施工承包合同》，合同约定施工地点兰州市雁滩片区，施工工期50天，施工面积约20万平方米。2017年7月10日，被告星利达公司法定代表人李国颜代表其公司与原告嘉隆公司签订《协议书》，协议第三条约定：被告星利达公司与被告四建公司是联营关系。第四条约定:“甲方(星利达公司)承诺于2017年12月30日前付清全部工程款，若甲方逾期支付欠款，甲方同意并委托甘肃四建(四建公司)支付欠款。”经结算，2018年1月10日，原告出具《兰州嘉隆市政府工程有限责任公司文件签收单》，内容为“2016年道路整治项目（雁滩片区）第一批设计采购施工（EPC）总承包二标段，雁滩二标南河南路7180754.6元，雁滩二标南河北路9961123.07元，总价17141877.67元。”原告送达人王东强，并盖有原告公司印章。二被告共计向原告支付工程款13764702.4元。另，本案审理过程中，原告于2019年12月12日申请工程造价鉴定，甘肃天得工程造价咨询有限公司于2020年4月28日出具编号为甘天价鉴【2020】第003号《兰州市2016年道路整治项目第一批施工总承包项目南河南路、南河北路沥青混凝土路面工程造价鉴定意见书》，意见书鉴定意见为：“根据甲方（原告）提供的资料（兰州市南河北路、南河南路竣工图）以及外业实际指界（委托方、施工方）、测量结果显示，南河北路沥青路面面积为88826.58平方米，南河南路沥青路面面积为59866.19平方米，合计148692.77平方米。工程总造价：18883981.79元。”本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原告与被告之间是否进行过工程的结算，被告支付工程款是否以结算单为必要条件；二、两被告是否尚欠原告工程款5241877.67元；三、原告主张的利息是否具有事实和法律依据。一、关于原被告之间是否进行过工程结算，被告支付工程款是否以结算单为依据的问题。原告与四建公司签订《建设工程施工专业分包合同》第2条约定本合同固定总价按照实际工程量决算；第8.6.1项约定:分包工程完工后，向承包人提交完工结算报告和完整的结算资料。庭审中，原告提供的《兰州嘉隆市政工程有限责任公司文件单》、《雁滩二标嘉隆施工队实测工程量结算单--雁滩二标南河南路》，二被告不认可该份证据，但未依法提交证据予以佐证，根据民事诉讼证据规则，应当承担举证不能的法律后果。故本院对原告依约提交完工结算单，已与四建公司进行结算予以确认。后原告又提出工程造价鉴定申请，鉴定机构作出甘天价鉴【2020】第003号《工程造价鉴定意见书》鉴定结论为工程总造价：18883981.79元。因原告向法庭提交的证据已显示双方诉争的总价款为17141877.67元，其自认的施工工程量、工程造价与鉴定意见所记载的工程量不一致，且在鉴定过程中，本院并未收到送检的鉴定资料，亦未对鉴定资料进行质证，故本院认为应当以原告向法庭提交的证据为准。二、关于两被告是否尚欠原告工程款5241877.67元的问题。原告就案涉工程向被告四建公司送达的工程结算单的工程结算总价款为17141877.67元。对被告共计向原告支付工程款13764702.4元的事实，有被告提交的转账记录为凭，原告除对2016年7月4日的15万元不予认可，其余转账均予以认可，本院予以确认。故被告四建公司尚欠原告工程款3377175.27元未付。三、关于原告主张的利息是否具有事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一、建设工程已实际交付的，为交付之日；二、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《分包合同》第8.6.2项约定，工程自完工之日起一个月内，承包方付款至工程款总额的95%，工程款总额的5%作为质量保修金，等保修期满后一次性付清，本工程保修期自竣工验收合格之日起一年。本案涉案工程于何时交付，何时竣工，原告未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的后果。双方亦未约定逾期利息，故四建公司应从原告起诉之时即2018年12月24日起承担剩余工程款3377175.27元的同期银行贷款利息。故对原告的该项诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告甘肃第四建设集团有限责任公司于生效后十五日内向原告兰州市嘉隆市政工程有限责任公司支付工程款3377175.27元，并支付自2018年12月24日计算至本判决确定给付期间届满之日止的利息，以未付工程款为基数按年中国人民银行同期同类贷款利率付给原告兰州市嘉隆市政工程有限责任公司。二、被告甘肃星利达房地产开发有限公司对被告甘肃第四建设集团有限责任公司的上述债务承担连带给付责任。案件受理费20368元，由兰州市嘉隆市政工程有限责任公司负担3459元，被告甘肃第四建设集团有限责任公司负担16909元（被告甘肃星利达房地产开发有限公司对此负连带责任）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兰州市中级人民法院。在本判决生效后，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人名共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审 判 长  黄劲松人民陪审员  王小红人民陪审员  杨金童二〇二〇年六月二十八日书记员施璞琰