山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终658号 上诉人（原审原告）：北京汉虎建筑劳务分包有限公司，住所地：北京市海淀区阜成路115号B座105室。 法定代表人：季卫华，执行董事。 委托诉讼代理人：陈一，北京摩文律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地：江苏省启东市人民中路683号。 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托诉讼代理人：郭冬善，山东思昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许世营，山东思昂律师事务所实习律师。 上诉人北京汉虎建筑劳务分包有限公司（以下简称北京汉虎公司）与上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，北京汉虎公司、南通二建公司均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初8710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 北京汉虎公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1502民初8710号民事判决第1、2、4项，维持判决第3项；2.改判南通二建公司支付北京汉虎公司工程款1969586.24元[（23962993.84+678859.4-15473.58）；3.依法判决南通二建公司赔偿工地管理人员误工损失1149210.53元；4.依法判决南通二建公司支付承兑汇票贴息损失194700元；5.判决南通二建公司支付1100万元逾期付款利息262027.34元（见利息计算清单）。上述5项合计3581893.64元。6.判决南通二建公司支付未付工程款部分利息至判决生效之日止。（该部分按照重审判决第二条执行，计算金额以二审法院认定为标准）。7.本案一、二审诉讼费、保全费由南通二建公司承担。上诉理由：第一个问题：北京汉虎公司同意重审判决书第9页、10页标题为2、3、4、5、6部分的认定理由；同意重审判决第（三）部分就逾期付款利息起算点的认定；同意鉴定费由南通二建公司承担的判决理由；不同意重审判决关于地下室外墙砌砖改保温板扣除136239.12元、材料一至材料八扣款187846元、不同意安全文明施工费按每平米3元计算、不同意对承兑汇票贴息损失、管理人员工资损失不支持的判决；重审遗漏了对1100万元逾期付款利息的计算和判决。第二个问题：针对前述不同意重审判决意见，逐项陈述理由如下：一、鉴于有山东高院（2018）鲁民初196号民事判决，结合崔件兴的证明函、南通二建公司上诉状对“一次性结构劳务产值汇总表”认可为过程性结算性文件等证据，证明下列事实：1.一次性结构劳务产值汇总表是双方经过核算、协商后达成的结算单（工程实际施工人崔件兴证明），是发包方与承包方对应付工程款达成的协议（暂扣部分是南通二建公司授意施东华强加进去的）；2.一次性结构劳务产值汇总表对案涉整个工程均进行了结算，除暂扣部分列明外，其余部分均已经协商处理，不存在地下室外墙砌砖改保温板扣费问题，不存在安全文明施工费未决事情；3.崔件兴既是南通二建公司项目工地的总负责、授权代表，也是实际施工人，他与南通二建公司之间是挂靠关系，除给南通二建公司缴纳双方约定的管理费及税金外，自负盈亏，其有权对盈余财产分配的决定权和处分权；4.崔件兴在证明函中明确认可“一次性结构劳务产值汇总表”是结算单，明确文明施工质量考核按4.5元计算劳务费，明确暂扣的678859.4元不是他的意思；5.崔件兴的证明函证明“一次性结构劳务产值汇总表”，就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第12条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议……”；6.我方申请的是对暂扣部分的工程量及造价进行鉴定，但是，鉴定机构超出司法解释规定进行鉴定，一审法院不应该采纳其鉴定意见，一审法院违反上述规定，改变双方达成的结算协议，除违反司法解释规定外，还存在放弃独立审判权。所以，一审判决将文明施工费按3元计算，将外墙砌砖改保温板扣除136239.12元，存在认定事实和适用法律错误问题。二、从工程款中扣除“材料一至材料八”所涉及的187846元同样存在事实不清，证据不足、适用法律错误问题。1.材料一至材料八中，大部分是南通二建公司提供免费材料或不收费材料，如床单，领料单上的价格是南通二建公司自己添加上去的，属于伪造证据类；2.变电箱是南通二建公司设置在现场供施工使用，既有北京汉虎公司使用，也有其他专业分包队使用，撤场时，仍然留在工地供后续施工队继续使用，将该材料费用让北京汉虎公司承担，显失公允；3.方钢体是南通二建公司为作样板房时购买的，该费用190000多元，而让北京汉虎公司制作样板房增加的人工费用只有140000元，当时说方钢体材料费用由南通二建公司承担。当时如果说让北京汉虎公司承担，北京汉虎公司肯定就不做样板房了，因为做完样板房，仅材料一项北京汉虎公司就要赔50000多元钱，还不算人费支出。4.其他如灭火器、安全帽等，都没有说要钱，材料价格都是南通二建公司单方面添加的。作为扣款事实、证据的真伪、债务人的抗辩理由，应当由人民法院通过法庭审理，让当事人举证、质证，最后由人民法院认定和判决，这是人民法院独立行使审判权的要求，也是保障诉讼当事人充分行使辩护权的依据，一审法院直接采用鉴定机构的意见，是明显违法和错误的。三、承兑汇票贴息损失194700元应当由南通二建公司承担。1.南通二建公司用承兑汇票支付劳务费违法，主观上存在过错，因过错行为造成受害方经济损失的，应当承担赔偿责任；2.南通二建公司用远期承兑汇票支付劳务费5600000元，其中4000000元贴息率为4%，损失金额160000元；1000000元贴息率为2.15%，损失金额21500元；600000元贴息率为2.20%，损失金额13200元。原劳动部《工资支付规定》第5条：工资应当以法定货币支付。不得以实物或有价证劵替代货币支付。建设工程价款结算暂行办法第13条（三）款规定，不按合同约定进度支付工程款的，承担违约责任。《合同法》107条规定，违约责任包括赔偿损失。3.南通二建公司用远期承兑汇票代替法定货币支付劳务分包人员工资或工程款，违反相关法律规定，应当承担相应的赔偿责任。北京汉虎公司提供了南通二建公司用远期承兑汇票支付劳务人员工资5600000元，要求赔偿的贴息损失没有超过备案网站下载的承兑汇票贴息利率标准，证据确实充分，依法履行了举证责任，南通二建公司依法应当承担贴息损失赔偿责任。四、一审法院不支持汉虎劳务公司关于赔偿工地管理人员误工费损失同样是错误的。1.北京汉虎公司工地管理人员工资损失客观存在，北京汉虎公司工地管理人员于2016年2月24日到工地上班（即正月十六），自2016年2月24日开始，北京汉虎公司要支付工地管理人员劳动报酬。根据当年劳动力就业市场现状，小工每天160元，大工每天260元，北京汉虎公司工地管理人员有20名，每天支付报酬约4200元，自2016年2月14日至2017年1月20日，计330天，工资报酬达到138.6万余元。2.南通二建公司对北京汉虎公司滞留工地的管理人员存在过错。南通二建公司作为总包方，2015年底撤场时就决定与发包方民生公司解除合同，但是没有履行合同相对人的通知义务，没有通知我方作为分包方撤场、也没有接收分包人已经完工的工程，不组织验收、移交，不按照合同约定进行结算、支付工程款等义务，造成我方不知不晓，春节过后仍然来工地，仍然要管理未验收、未移交的已完工项目，直到业主方2017年1月20日支付了300万元，接收了北京汉虎公司承建的工程，北京汉虎公司长期滞留工地的管理人员才离开，上述事实足以证明南通二建公司主观上存在过错。3.南通二建公司主管过错与北京汉虎公司工地管理人员滞留损失之间存在因果关系，根据过错责任原则，且北京汉虎公司也提交了考勤表，工资标准，主张的工资标准与北京汉虎公司引用劳动力市场工资标准基本相当。根据过错责任原则构成要件，北京汉虎公司主张南通二建公司承担工地管理人员工资损失有事实依据，也符合法律规定。四、重审判决在计算逾期利息方面，遗漏了1100万逾期付款利息，根据相关法律规定，以及重审判决所确认的利息支付时间起点、标准，南通二建公司应当承担1100万元逾期付款利息损失262027.34元。综上，请求二审法院依法审理，工资判决。 南通二建公司针对北京汉虎公司的上诉辩称：一、原审判决对保温板扣除136239.12元、材料1-8扣款187846元、文明施工费按每平米3元，该三项的认定是正确的；二、原审判决对于汇票贴息损失、管理人员工资损失不予支持，认定事实清楚、适用法律正确。 南通二建公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1502民初8710号民事判决，依法改判驳回北京汉虎公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由北京汉虎公司承担。上诉理由：原审判决对双方有争议的工程款数额、鉴定费用和利息承担认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决对工程款“内外墙平整度不到位、需剔凿修补、施工电梯位置未施工栏板（暂扣）”678859.4元，认为南通二建公司主张无有效证据不予支持，属于认定事实、适用法律错误。双方共同签署的过程性结算文件“一次结构劳务产值量汇总表”中第8项明确表述因北京汉虎公司施工过程中内外墙平整度不到位、需剔凿修补、施工电梯位置未施工栏板，暂扣工程款678859.4元。该部分工程款的扣除是双方明确约定的，且此时结算时双方均已撤场，北京汉虎公司对该部分并未进行后续施工，对于该部分工程款应予以扣除。对于一次结构劳务产值量汇总表，南通二建公司并非对其全盘否定，庭审中只是多次强调该汇总表是双方结算的过程性文件，并非最终结算。汇总表记载的部分内容能够反映具体案件事实。该部分的工程款因北京汉虎公司施工不到位，双方约定予以暂扣，是双方的真实意思表示。北京汉虎公司在一审中并未提供任何证据证明暂扣部分后续进行了施工。从举证责任上讲，是否进行施工是北京汉虎公司的举证责任。但原审判决认定南通二建公司未提供有效证据证明该主张，因此不予支持，对举证责任的分配是错误的。在本案存在能够证明北京汉虎公司存在施工不到位的证据的情形下，应当由主张工程款的北京汉虎公司进一步举证证明对该部分已进行了施工。原审判决将举证责任分配给上诉人，属于适用法律错误。一审庭审中，北京汉虎公司没有任何证据证明暂扣部分已进行了后续施工，因此对于北京汉虎公司主张的该部分的工程款，应当予以扣除。二、原审判决对于应扣除的塔吊安拆、租赁费用不予支持，属于认定事实错误。双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第5.2条明确约定北京汉虎公司的施工费用中包含“塔吊、吊装机械、运输机械的租赁费用及维修保养”。合同附件一《劳务大清包合同单价组成一览表》第5页明确北京汉虎公司施工费用单价组成中塔吊安拆租赁费用为12元/平方米。该部分费用是包含在工程价款中的，实际施工中塔吊的安拆、租赁费用是由南通二建公司支出的，该部分费用应从总工程款中扣除。鉴定机构及一审法院亦认为应由北京汉虎公司承担。但一审判决以证据不足为由对此不予认定，允许南通二建公司另行主张。南通二建公司认为，塔吊的安拆、租赁费用由北京汉虎公司承担是明确的，南通二建公司提供了北京汉虎公司应承担的塔吊安拆、租赁费用的清单，鉴定机构也按《劳务大清包合同单价组成一览表》作出了塔吊安拆、租赁费用的价格组成为817434.72元。原审判决即使不能认定北京汉虎公司实际支出的塔吊安拆、租赁费数额，亦应从北京汉虎公司的施工价格组成中扣除该部分费用。原审判决认定南通二建公司可另行主张不利于双方纠纷的解决，也浪费司法资源。对于塔吊安拆、租赁费的相关事实，南通二建公司将提供新证据予以佐证南通二建公司主张的事实。三、原审判决对于应扣除北京汉虎公司职工食堂电费16966.5元、失火修复费用和失火罚款55931元不予支持，属于认定事实错误。合同第5.12.5条约定施工者食堂电费由北京汉虎公司承担。一审中南通二建公司提供了电费确认表。北京汉虎公司也认可职工食堂电费由其承担且使用了南通二建公司的用电。原审判决认为电费确认表没有北京汉虎公司的认可或签字因此不予支持，南通二建公司提供的电费确认表为原始的签证单据，不能因北京汉虎公司对该表拒绝签字而否认其真实性。对于失火修复费用和失火罚款，南通二建公司也提供了由现场施工负责人均签字的原始签证予以证明，一审判决不予支持也是错误的。四、原审判决对于本案工程款利息判决按中国人民银行同期同类贷款利率年利率6%计算，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，对于工程款利息双方并未约定，按上述规定，即使本案因欠付工程款应支付利息，也应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。而原审判决直接判决按年利率6%计息是没有任何依据的，应按中国人民银行发布的历年的基准利率进行计算。五、原审法院判决本案鉴定费用50000元完全由南通二建公司承担，属于适用法律错误。鉴定费用属于诉讼费用，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”根据上述规定，本案中北京汉虎公司诉讼请求并未全部获得支持，鉴定费用的承担应按胜诉比例分担，原审判决将鉴定费用判决全部由南通二建公司承担是错误的。 北京汉虎公司针对南通二建公司的上诉辩称：一、对南通二建公司第1项关于678859.4元的上诉请求，北京汉虎公司的意见是：一审法院对此项事实认定和法律适用正确，北京汉虎公司同意一审对该项的判决，不同意南通二建公司的上诉请求。理由是:1.南通二建公司所谓“且此时结算时双方均已撤场”属于故意混淆事实，妨碍视听。事实是：（1）是南通二建公司单方撤场（2015年底），北京汉虎公司没有撤场；（2）结算是北京汉虎公司从山东聊城工地跑到南通二建公司所在地江苏启东；（3）结算单是南通二建公司在双方核对、协商形成意见后，南通二建公司在打印产值汇总表时，单方面打印进去的，如果北京汉虎公司不同意对方的意见，就得不到对方签字的结算单，所以，北京汉虎公司才签字同意。但是，签字同意只是同意“暂扣”，并不是同意“扣除”或“扣款”的表述。暂扣的意思，南通二建公司应该理解他的真正意思是什么吧？其他部分已经修复，而电梯“挡板部分”未做，是因为大楼施工没有完工，我们做完一次性结构后，其他施工队还要用电梯运送材料，所以不能做完，鉴定机构认定未做部分扣除15000元，我们同意，南通二建公司的上诉异议没有证据支持。2.南通二建公司没有提供证据证明“结算单”中暂扣款部分所指向的工程质量，最后是由南通二建公司安排第三人完成的，或是业主民生公司就该部分进行了相应的扣款，一审法院认定南通二建公司没有提供证据证明适用法律正确。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第3条规定，南通二建公司在上诉状中“且此时结算…”的表述，与崔件兴的证言是相符的，应当认定产值汇总表是等同于结算单性质作为债权凭证进行认定。二、南通二建公司关于塔吊安装、租赁费用的上诉请求，违背诚实信用原则，一审法院没有支持符合法律规定。1.产值汇总表是双方结算后形成的工程价款（关于结算问题南通二建公司已经在上诉状中承认，崔件兴全称参与，直接决定），塔吊租赁费由南通二建公司承担。北京汉虎公司承担了塔吊司机、信号员的人工工资—劳务费部分，该部分费用达到807750元。2.塔吊合同是南通二建公司自行与第三人签订的，没有北京汉虎公司的授权委托，其合同责任与北京汉虎公司无关。三、南通二建公司第（三）、（四）、（五）项请求不符合法律规定。1.职工食堂电费、失火修复费及失火罚款没有证据证明与北京汉虎公司有法律上的因果关系；2.6%的年利率是最高人民法院对民间借贷逾期利息的计算所作出的规定，一审法院此项判决有法律依据。3.鉴定费属于诉讼费的范围，由人民法院决定，南通二建公司的该上诉理由没有法律依据。综上，请求二审法院依法驳回南通二建公司的上诉请求。 北京汉虎公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求南通二建公司支付工程款1949547.19元；2.要求南通二建公司承担承兑汇票贴现损失194700元；3.要求南通二建公司承担延期支付劳务费利息702030元；4.要求南通二建公司赔偿工地管理人员不能离场产生的工资损失1149210.53元。以上合计3995487.72元；5.要求南通二建公司承担鉴定费50000元及诉讼费。 一审法院认定事实：2014年8月10日，南通二建公司作为甲方，北京汉虎公司作为乙方，签订了一份建设工程施工劳务分包合同，合同约定的主要内容为：工程名称：山东省聊城市民生·凤凰城（端庄棚户区改造）工程；分包内容：1、2、7、8、9号楼共五栋一次结构，以清槽开始施工至一次结构结束，包含二次结构内一次结构的工作内容；开始工作日期2014年8月10日，结束工作日期2015年5月20日；工程质量按总承包合同有关质量的约定，国家现行规范和标准，必须达到业主质量评定标准；合同价款：劳务合同单价每平方米345元（按建筑面积），劳务合同价款均为一次包死价，不予调整（设计变更、签证除外）。劳务合同单价含本工程设有的5元每平方米安全文明施工费（必须达到聊城市文明工地要求，否则扣除）、质量考核奖励费，甲方每月对乙方进行考核评分。综合评分平均分达到90分以上得5元/㎡，80分-89分得4元/㎡，70分-79分得3元/㎡，60分-69分得2元/㎡，60分以下得不到安全文明施工、质量考核费，且罚款壹万元；建筑面积计算方法以结构外围水平面积计算及按《中华人民共和国国家标准建筑工程建筑面积计算规范》执行，但外墙保温层不计算建筑面积；合同价款所包含内容的补充（包括但不限于以下费用：乙方完成本合同内容投入的人工费、生活费、路费、劳务公司委托责任承包人自行采购的辅助材料、使用的中、小型机具费用、项目管理费、利润、风险费、保险、劳保用品、社会养老统筹、超高费、超时工作费、不可预见费等。为完成施工工期、质量标准、安全文明施工等采取措施增加的费用，包含材料费、人工费、机械费等一切费用）。所有大中小型机械台班费用中所包括的人工工资、组装、拆卸大型机械配合用工；工程款的支付：本合同无预付款，甲方对乙方承包的所有楼号完成地上十二层封顶后支付所有地上十层工程量的65%，封顶后付至完成工程量的80%（经质检站、业主、监理及其他相关单位主体结构验收合格后10天内），结构封顶后100天时（最晚不能超过春节前10天）付至95%，余款5%待主体结构封顶结束后半年全部付清。甲方应付款总和不得超过合同总额，如工程量增减，双方应另外签订补充合同，单项变更不超过2000元的不计算。双方约定在乙方所承包的结构工程全部封顶后15日内甲方无息100%退还乙方质量保证金。所有款项支付，至少需要由崔件兴和甲方四位现场主要负责人同时签字认可（工程款支付和工程量确认表格详见附件）。在验收结算单审核完毕后，如甲方崔件兴和甲方四位现场主要负责人不能在10天内同时签字并拨付劳务费，则视为审核完成后的结算单可作为拨付劳务费的依据，且甲方应与乙方委托的代理人签字确认付款金额后，向乙方支付；保证金交付与返还：乙方应于签订本合同甲方开具进场通知书进场后24小时内向甲方缴纳---元的现金履约保证金。乙方按约定全面履行合同项下所有义务，对已完成的工作内容通过验收后，到结构封顶后15日内甲方不计利息返还乙方履约保证金；合同附件一还载明外墙保温按接触面积计算，每平方米23元，备注：此单价包括地下室外墙保温层（砌筑）如果不砌砖改用保温板做保护层则扣除总价每平方米2元，安全文明施工质量考核奖，需达到公司规范和要求，如达不到公司规范要求则扣总价每平方米5元；双方在合同中还约定了其他权利义务。合同甲方处加盖了“江苏南通二建集团有限公司民生·凤凰城四号院项目资料专用章”，崔件兴在甲方委托代理人处签名，乙方处加盖了原告公章，胡阿兵在乙方委托人处签名；合同附件一即劳务大清包合同单价组成一览表：模板、钢筋、泥工打砼、架子工、塔吊安拆租赁费、其他大中小型机械费、止水钢板螺杆等人工材料费、辅材、车船费补贴、安全文明施工质量考核奖励费、现场管理人员工资、利润、冬雨季施工费、其他所有未尽事宜，单价分别为每平方米92元、40元、18元、18元、12元、5元、8元、10元、3元、5元、20元、30元、2元、82元，合计每平方米345元。外墙保温按接触面积每平方米23元计算。以上单价为固定单价，不因任何市场浮动、政策性调整、个人原因等或其他因素而更改、调整。备注：1、此单价包括地下室外墙防水层（砖砌）如果不砖砌改用保温板做保护层则扣除总价2元/平方米。2、安全文明施工质量考核奖，需达到公司规范和要求，如达不到公司规范要求则扣总价5元/平方米。3、电梯井挖土如用机械挖土，则扣除总价1元/平方米。 2014年11月16日，案外人邢虎又与案外人胡阿兵签订了一份劳务分包补充协议，主要内容：凤凰城四号院2号楼主体结构建筑面积每平方米原合同价增加10元，包工包料。南通二建公司异议称邢虎仅是质量监督员，没有签署补充协议的权利，协议没有公司印章，对该补充协议的真实性不予认可。 合同签订后，北京汉虎公司依照合同约定进行了施工，但北京汉虎公司施工的工程没有进行验收，而涉案工程早已投入使用。聊城市中级人民法院（2018）鲁15民终2085号民事判决书在本案北京汉虎公司与南通二建公司于另案建设工程施工合同纠纷一案中认定“一审法院认定涉案工程于2015年11月15日结构封顶，双方当事人并未提出异议，本院予以确认”。该案中涉案工程即是本案中北京汉虎公司为南通二建公司建设施工的聊城民生凤凰城1、2、7、8、9号楼一次结构工程。对于该工程结构封顶时间，原被告双方均无异议。同时，原被告双方对于南通二建公司已支付北京汉虎公司工程款2267万元均无异议。 一审法院认为，结合原被告双方的诉辩意见及法院认定的证据与事实，原被告双方的争议焦点主要为：南通二建公司是否欠北京汉虎公司工程款，欠多少；南通二建公司是否应赔偿北京汉虎公司管理人员工资损失1149210.53元；南通二建公司是否应赔偿北京汉虎公司承兑汇票贴现利息损失194700元；南通二建公司是否应支付北京汉虎公司劳务费利息损失702030元。为了对双方的争议焦点作出全面、明晰的认定，一审法院从以下几个方面分别进行论述： 一、关于南通二建公司是否欠北京汉虎公司工程款问题 本案中北京汉虎公司依照与南通二建公司签订的劳务分包合同及补充协议完成了合同约定的施工义务，尽管该工程没有验收，但该工程早已投入使用，且北京汉虎公司的施工主要是劳务施工，故南通二建公司应依照合同约定支付北京汉虎公司工程款。据司法工程造价鉴定结论，对于已给出明确结论的费用扣除双方无争议的已支付的2267万元，南通二建公司还应支付北京汉虎公司工程款1262061.78元（24087221.3元－155159.52元－22670000元＝1262061.78元）。 二、关于鉴定结论第三部分工程款的认定问题 1、关于文明施工、质量考核奖励费。北京汉虎公司主张依建设施工面积每平方米4.5元支付，南通二建公司主张依每平方米3元支付，北京汉虎公司的主要依据是一次结构劳务产值汇总表，但该汇总表仅有案外人项目部预审施东华签字，且备注中证明“按评分3元”，依双方签订的建设工程施工劳务分包合同第4.3条约定“甲方每月对乙方进行考评评分，综合评分平均分达90分以上得5元/m2。70分－79分得3元/m2。”第10.3条约定“乙方报送甲方并经甲方审核程序及工地代表亲笔签字的验工结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据……甲方其他人员的任何签字，签认都不具有该事项最终确认的效力。乙方如持有此类文件，甲方不予认可”，故仅有项目预审施东华签字的劳务产值汇总表不具有最终确认的效力，在北京汉虎公司无有效证据证明其每平方米5元的主张的情况下，现南通二建公司认可按每方米3元计算，故南通二建公司应支付北京汉虎公司文明施工、考核奖励费204472.95元。 2、关于扣除北京汉虎公司职工食堂电费。南通二建公司主张应扣除北京汉虎公司职工食堂用电费16966.5元，北京汉虎公司认可其职工食堂使用了南通二建公司的电，但对南通二建公司提交的用电度不予认可。南通二建公司对此提交的证据仅为其单方提供的电费确认表，没有北京汉虎公司的认可或签字，该证据依法不能证明其主张成立，南通二建公司可待其证据充分有效后另行主张，故在本案中现依法不能扣除北京汉虎公司用电费。 3、关于失火事故修复费用和罚款两项费用。南通二建公司主张要求扣除北京汉虎公司失火事故修复费用5931元、失火事故罚款50000元，两项合计55931元，北京汉虎公司不予认可，南通二建公司应提供充分有效证据证明，但南通二建公司仅提交了其单方签发的证据，在北京汉虎公司不认可、南通二建公司又无其他有效证据证明失火事故是北京汉虎公司引起的情况下，依法不应认定失火事故为北京汉虎公司造成，南通二建公司该项扣除主张依法不应支持。 4.关于栏板未施工费用。南通二建公司主张除了1号、8号楼施工电梯部位栏板未施工外，还有其他楼施工电梯部位栏板未施工。而北京汉虎公司只认可1号、8号楼部分栏板未施工应扣除其费用15473.58元，南通二建公司对北京汉虎公司认可之外的其他楼电梯部位栏板未施工只提供了一次结构劳务产值量汇总表中“内外墙平整度不到位……施工电梯位置未施工栏板（暂扣）678859.4元”证据，但南通二建公司对该汇总表的项目预算结论及众多内容均不认可，且表中又载明系“暂扣”，还包括内外墙平整度不到位部分，故依法不应认定为提供了有效证据证明其该项主张，因而应认定为该项主张除北京汉虎公司认可的部分外不成立。 5、关于内外墙平整度不到位需剔凿修补费用。南通二建公司主张对北京汉虎公司施工的内外墙平整度不到位，需剔凿修补应扣除北京汉虎公司费用连同栏板未施工费用共计678859.4元，其依据和理由均同上述4中依据和理由。同理，依法也应认定南通二建公司该项主张无有效证据证明依法不应支持。 6、关于塔吊安拆、租赁费用。南通二建公司主张应当扣除北京汉虎公司塔吊安拆、租赁费628424元，为此南通二建公司依原被告双方均认可的建设工程施工劳务分包合同第5.2项中含塔吊、吊装机械、运输机械的租赁费用及维护保养及附件证明每平方米345元的合同单价中包括每平方米12元的塔吊安拆、租赁费，还提供了其单方的北京汉虎公司不予认可的塔吊租赁费清单，以上证据证明塔吊安拆租赁费如果由南通二建公司支付，应当从北京汉虎公司工程款中扣除，但南通二建公司未举出有效证据证明其是否支付和支付了多少塔吊安拆租赁费，因而目前无法认定，南通二建公司可待证据充分时另行主张。 综上，对于鉴定结论中第三部分原被告争议较大、鉴定单位未作出鉴定结论的工程款费用法院认定为南通二建公司应支付北京汉虎公司工程款数额为188999.37元（204472.95元－15473.58元＝188999.37元）。 三、关于南通二建公司是否应支付北京汉虎公司逾期付款利息问题 依原被告认可的建设工程施工劳务分包合同中第11.2项“结构封顶后100天（最晚不能超过春节前10天）付至95%，余款5%待主体结构封顶后半年全部结清”约定，结合北京汉虎公司提供的生效法律文书（2018）鲁15民终2085号民事判决书认定“涉案工程于2015年11月15日结构封顶”的事实，南通二建公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率年利率6%支付北京汉虎公司逾期付款部分的利息。 四、关于南通二建公司应否赔偿北京汉虎公司承兑汇票贴现利息损失194700元问题 北京汉虎公司主张因南通二建公司用承兑汇票支付劳务报酬，产生汇票贴息损失194700元，为此提交了汇票书证，并提供了2017年央行汇票贴息利率表，南通二建公司认为北京汉虎公司未提交证据证明其贴现的事实，但仅凭汇票本身无法证明北京汉虎公司贴现利息损失的事实，利率计算表也无法证明其是否支付利息和支付多少利息。因而，北京汉虎公司目前无充分有效证据证明其194700元贴现利息损失的客观存在，该项主张不应支持，北京汉虎公司可待证据充分后另行主张。 五、关于南通二建公司是否应赔偿北京汉虎公司管理人员工资损失1149210.53元的问题 北京汉虎公司主张因南通二建公司未通知北京汉虎公司自行撤出工地且不履行合同结算义务，导致工地相关管理人员不能撤场，新增工地管理人员工资1149210.53元，为此北京汉虎公司提交了其单方的管理人员考勤表、工资结算表、工资发放表等证据证明。南通二建公司认为，考勤表、工资结算表均由北京汉虎公司单方制作，无法证明与南通二建公司有关，且在涉案工程已经停工的情况下，北京汉虎公司管理人员未撤场是北京汉虎公司方原因造成。一审法院认为，北京汉虎公司主张赔偿该项损失应提供有效证据证明其实际损失存在并与南通二建公司行为有因果关系，且南通二建公司方有违约行为和主观过错等，法定构成要件缺一不可，在北京汉虎公司无法提供有效证据证明的情况下，依法不应支持。 一审法院认为，北京汉虎公司与南通二建公司签订的建设工程施工劳务分包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，依法应予保护。原被告双方均应依照合同约定全面正确履行各自的义务。北京汉虎公司在依约定履行了自己的主要建筑施工义务后，因南通二建公司与案外人甲方中止履行合同导致该合同未完全履行完毕。未完全履行合同义务的责任在南通二建公司，尽管本案北京汉虎公司施工的涉案工程没有验收，双方未完全结算，但涉案工程早已投入使用，南通二建公司应依约定与北京汉虎公司结算应支付的所欠工程款，因南通二建公司未全部依约定支付工程款给北京汉虎公司造成的利息损失应予赔偿。同时根据谁主张谁举证的原则，原被告双方有较大争议但各自未举出充分有效的证据证明自己主张成立的，依法不应支持，双方可待证据充分有效后另行主张。故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事证据若干规定》第二条规定，判决：一、被告江苏南通二建集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告北京汉虎建筑劳务分包有限公司工程款1451061.15元。二、被告江苏南通二建集团有限公司支付原告北京汉虎建筑劳务分包有限公司逾期支付工程款利息（以1378508.09元为基数，自2016年1月29日起至本判决发生法律效力之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率年利率6%计算；以72553.06元为基数，自2016年5月16日起至本判决发生法律效力之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率年利率6%计算）。三、被告江苏南通二建集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告北京汉虎建筑劳务分包有限公司已支付的鉴定费50000元。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费37564元，由被告江苏南通二建集团有限公司负担17564元，由原告北京汉虎建筑劳务分包有限公司负担20000元。财产保全费5000元，由被告江苏南通二建集团有限公司负担2400元，由原告北京汉虎建筑劳务分包有限公司负担2600元。 二审中，上诉人北京汉虎公司提交山东省高级人民法院（2018）鲁民初196号判决书1份，拟证明：1.崔件兴是项目里面挂靠承包，他是项目的实际施工人和承包人，和南通二建公司之间是存在上交管理费和应交的税金，工程最终是由崔件兴自负盈亏，对外是以南通二建公司名义承包的；2.南通二建公司欠崔件兴12000000元。崔件兴给原重审法院出具的证明函所证明的内容是客观的、真实的，北京汉虎公司和南通二建公司之间签订的产值汇总表是双方达成的结算协议，也是结算单，其中暂扣部分只是南通二建公司自己单独设计的阻止工程付款的条件。南通二建公司质证意见是：对判决书的真实性无异议，对关联性有异议，北京汉虎公司一审提交崔件兴的证明，因崔件兴没有出庭，对证明的真实性我们有异议，原审法院也没有予以认定。 二审中，上诉人南通二建公司提交:1.泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初3949号民事诉讼卷宗一宗，拟证明：（1）民生凤凰城项目塔吊租赁方山东中腾机械设备有限公司因租赁费的结算向南通二建公司提起诉讼，最终双方达成调解。（2）该案卷宗第10页，山东中腾机械设备有限公司提交的证据《南通二建集团有限公司端庄项目塔吊租赁费清单》可以证实，1#至9#楼，塔吊租赁费总计998867元，进出场费17000元/台。北京汉虎公司施工的1#、2#、7#、8#、9#楼租赁费合计593424元，进出场费5台总计85000元，其应当承担的租赁费及进出场费用总计678424元，除去北京汉虎公司已承担的50000元，剩余628424元应由北京汉虎公司承担。该证据与南通二建公司原审一审提交的证据20相互印证。2.付款收据及凭证11份，拟证明南通二建公司已按合同约定和民事调解书支付塔吊租赁费990000元。北京汉虎公司质证意见是：1.塔吊租赁合同承租方和出租方非北京汉虎公司，北京汉虎公司不是租赁塔吊合同的当事人，北京汉虎公司也没有委托南通二建公司替代北京汉虎公司租赁塔吊；2.北京汉虎公司作为劳务承包公司承包的是人员的劳务费，不是承担机械和材料等费用的大清包；3.北京汉虎公司已经承担了塔吊司机、信号员的人工费合计810000元，因此南通二建公司提出租赁费的证据与本案没有关联性，不能证明其上诉请求，至于调解书也是南通二建公司与塔吊方自愿达成协议，与北京汉虎公司没有法律上的因果关系。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.南通二建公司是否尚欠北京汉虎公司案涉工程款，如欠数额应为多少；2.北京汉虎公司上诉请求第3、4、5、6、7项应否得到支持。 一、关于第一个焦点问题。 1.北京汉虎公司与南通二建公司签订有效的建设工程施工劳务分包合同后，依约履行合同义务，后因南通二建公司原因，未完全履行完毕。在双方未完全结算的情况下，案涉工程被投入使用，南通二建公司应当支付尚未结算的工程款。 2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，崔件兴出具了证明函，但在例次开庭审理中均未出庭，且崔件兴与南通二建公司之间有诉讼关系，故对该证明函的效力，本院不予采信。北京汉虎公司主张安全文明施工劳务费单价为4.5元，南通二建公司不予认可，但其认可汇总表并非最终的结算单据，故无法认定该汇总表是对整个工程的结算达成的协议；备注一栏记载按评分3元，北京汉虎公司称双方代表结算认同4.5元，证据不足，本院不予采信，该汇总表不能证明北京汉虎公司的主张，在北京汉虎公司未提交其他有效证据相互佐证的情况下，应当承担举证不能的法律后果，安全文明施工劳务费单价应以南通二建公司认可的3元为准。因现有证据无法认定一次结构劳务产值量汇总表系案涉工程的结算协议，北京汉虎公司关于不存在地下室外墙砌砖改保温板扣费问题，证据不足，本院不予支持。关于南通二建公司主张的汇总表第八项扣除67885.94元，因已经载明是暂扣，“说明”处也记载该项最终结算金额以公司审核为准，且南通二建公司对该表的多处数据不认可，其仅提供该汇总表，不能证明自己的主张，扣除数额应当以鉴定结论为准。《劳务大清包合同单价组成一览表》在计算出单价345元后，又备注“如果不砌砖改用保温板做保护层则扣除总价2元/㎡”，据此鉴定机构在鉴定案涉劳务费时将该部分扣除，并无不当。北京汉虎公司提交的《鉴定申请书》，已载明是对案涉工程一次结构劳务费申请鉴定，并非北京汉虎公司上诉状中所称的对暂扣部分的工程量及造价申请鉴定，案涉鉴定报告并未超出申请范围，一审法院采纳其鉴定意见，并无不当。 3.关于“材料一至材料八”的扣款，北京汉虎公司称材料多为南通二建公司免费提供，价格为单方添加，但未提交相关证据，本院不予采信。且北京汉虎公司未申请重新鉴定，故对北京汉虎公司的该项主张，本院不予支持。 4.关于职工食堂电费及失火修复费、罚款。北京汉虎公司认可其进行了用电，但是对用电量及价格有异议，南通二建公司提交的电费确认表仅是单方提供，不能证明其上的用电量即为北京汉虎公司使用的，一审法院未予扣除并无不当。南通二建公司可待证据充足后另行主张权利。现有证据不能证明失火系由北京汉虎公司引起，南通二建公司要求其承担责任，没有证据支持，依法不应扣除，南通二建公司可待证据充足后另行主张权利。 5.关于南通二建公司主张的塔吊安拆租赁费的扣除问题。在（2017）鲁0911民初3945号民事案件中，虽然有端庄项目部塔吊租赁费清单一张，但是未加盖任何印章及签字。南通二建公司提交的该组证据，未显示经过开庭质证，后达成调解，该租赁费清单的内容不是经法院确认的事实。在本案调查过程中，山东中腾机械设备有限公司亦未出庭。该证据形成于2017年，系案涉诉讼之前，其未在原一审、二审及本案一审中提交，依法不属于新证据。综合以上因素，为保护双方当事人的合法权益，不能据此判定南通二建公司就本案支付的安拆租赁金额。南通二建公司可另行主张权利。 6.关于鉴定费的承担。鉴定费用的负担促使当事人从成本与收益的角度规范自己的诉讼行为,如实向法庭陈述;不当的诉讼行为或虚假的陈述,当事人将负担由此而产生的鉴定费用,对当事人积极履行义务具有鞭策作用。鉴定费用作为诉讼费用,理应由人民法院根据案件情况依职权确定如何负担,本案是因南通二建公司未依约支付工程劳务款形成的诉讼,南通二建公司存在较大过错,原判在查明事实分清责任的基础上,根据本案鉴定费数额及诉请情况，酌定由南通二建公司承担鉴定费,并无不当。 二、关于第二个焦点问题。 1.关于北京汉虎公司主张的汇票贴现利息损失，南通二建公司向北京汉虎公司支付的是工程款(劳务费)，而非工资，其支付承兑汇票的行为是否违反法律规定，不是本案的受案范围。北京汉虎公司称造成损失194700元，但是未提交关于该损失的证据，一审不予支持并无不当。北京汉虎公司可待证据充足后，另行主张权利。 2.关于北京汉虎公司主张的工地管理人员误工费损失，北京汉虎公司提交的考勤表等证据，无法证明案涉工程停工后管理人员未撤场，亦无法证明北京汉虎公司就此存在实际损失。自2016年3月至2017年1月，案涉工程已停工的情况下管理人员在现场等工近九个月，北京汉虎公司未采取措施亦不符合常理。且本案一审庭审时北京汉虎公司自认2016年3月8日找到南通二建公司要求结算，此时北京汉虎公司仍不知案涉工程已撤场，亦不符合常理。一审法院认为北京汉虎公司无法提供有效证据证明，不予支持，并无不当。 3.关于北京汉虎公司主张的逾期利息。一审法院已就南通二建公司逾期付款部分判令其支付利息。现北京汉虎公司主张由民生公司代付工资的利息，该诉求未在一审程序中提出，依法不属于二审的审理范围，北京汉虎公司可另行主张权利。 另，关于一审判决中的利息计算标准，同期同类贷款利率每年均有变化，但都在6%上下浮动，一审法院为了便于计算及执行，减轻各方诉累，酌定按6%计算，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人北京汉虎公司、南通二建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37564元，由北京汉虎建筑劳务分包公司负担20000元，由江苏南通二建集团有限公司负担17564元。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 郭召勇 审判员 孔繁奎 二〇二〇年六月二十二日 法官助理李志新 书记员王倩倩