山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终611号上诉人（原审原告）：原有信，男，1937年9月8日出生，汉族，住太原市。被上诉人（原审被告）：原学刚，男，1960年11月19日出生，汉族，住祁县。委托诉讼代理人：武军，山西祁欣律师事务所律师。上诉人原有信因与被上诉人原学刚物权纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人原有信，被上诉人原学刚及委托诉讼代理人武军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原有信上诉请求：撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的原诉讼请求。事实和理由：1.上诉人认为山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初122号判决书与山西省祁县人民法院（2018）晋0727民初495号内容大相径庭，不符合山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07民终2738号中“原判决认定基本事实不清”的判决依据。2.上诉人仅口头说明在被上诉人伺候好上诉人的前提下,对房地产有使用权、如果后期上诉人（或有依法合法继承人)在处置该房地产时需经其同意并在同等条件和同等价格下优先考虑卖给被上诉人，仅为双方的买卖关系，因而根本不存在遗赠抚养关系。从而也更无从谈起“解除双方的遗赠抚养协议”之说。同时，山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初122号第4页第17行中也描述“2008年原、被告经口头协商一致，原告同意由被告翻盖该房院，盖好后原告到该房院内居住并有被告承担照顾原告生活及生养死葬之义务”，只表明了双方的权利与义务并无上诉人与被上诉人之间存在遗赠抚养关系。从而进一步证明无“解除双方的遗赠抚养协议”之必要。3.由于上诉人与被上诉人不存在遗赠抚养关系,因此被上诉人应退还上诉人房地产、相关附属物及赔偿相应经济损失。4.太原房屋租用问题为上诉人与被上诉人双方约定,故不存在与被上诉人女儿另案起诉之必要。5.关于上诉人要求被上诉人返还粮食、支付现金的请求属该案中一部分,应本案合并审理。综上所述，上诉人认为山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初122号判定结果不符合客观事实，为此恳请上级法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求。原学刚辩称，一审判决事实清楚，证据充分、适用法律正确应予维持，1、关于本案的基本事实，在庭审过程以及双方当事人的陈述中已经一致，在2008年-2009年期间，上诉人同意被上诉人将旧房屋拆建，上诉人到房屋中居住，由被上诉人负担上诉人生养死葬义务，由于生活习惯差异导致矛盾。2、遗赠抚养协议，从上诉人的起诉状及上诉状可以明确的体现出来，两次一审法院认为存在遗赠抚养关系，与遗赠抚养协议的基本概念及涵盖是一致的。3、上诉人认为不存在遗赠抚养关系，被上诉人也不应当承担返还房屋及赔偿经济损失，被上诉人将旧房屋拆除重新改建是双方同意的，而不是被上诉人侵犯上诉人合法权益，现在发生争议，在未达成一致的情况下要求被上诉人返还房屋、恢复原状、赔偿损失是不正确的，而且本案也不具备恢复原状的条件。4、上诉人提出的支付房租、返还粮食和现金与本案不是同一个法律关系。一、二审法院要求变更诉讼请求，但是上诉人拒不变更。原有信向一审法院提出诉讼请求：一、被告即刻搬离原告的院子，并自行拆除建在原告院子中的房子;二、判令被告将骗占该的院子、房子、树木恢复原状;三、判令被告支付骗占该的院子、房子、树木期间给该造成的财产增值损失赔偿款即从2009年3月至被告归还房屋为止，每年5000元损失及按照银行利率计算相应利息;四、要求被告支付太原房子的房租6400元并支付相应利息;五、要求太原的房子恢复原状;六、要求被告返还该粮食450斤及现金4500余元。七、本案诉讼费由被告承担。原审法院审理查明：原告原有信与被告原学刚为表舅甥关系,原告曾于1968年9月与陈治芳结婚,婚后生有一女原娟娟。1979年离婚时闻喜县人民法院判决女儿原娟娟由原告的前妻（陈治芳）抚养。1996年1月3日，原告过继了其姐夫的一个孩子，名叫李红俊，并有收养协议书在山西省晋中地区公证处进行了公证,1996年1月4日山西省晋中地区公证处为此下发了公证书。原告原有信在祁县下申村有房院一所,位于,并持有宅基地使用证和房屋所有权证,建房时间为1973年前。2008年原、被告经口头协商一致，原告同意由被告翻盖该房院，盖好后原告到该房院内居住并由被告承担照顾原告生活及生养死葬之义务。2010年9月被告将房院翻盖好后，于2011年1月8日将原告接至该院内与被告及其家人共同居住生活。在共同生活期间，双方因些生活琐事产生矛盾，原告认为被告未兑现承诺，对原告的照料不尽心，导致原告在祁县的生活不好，故在共同生活了两年后，原告搬离了该房院,返回太原居住。后双方因对该房院的处理意见不一，故诉至该院。另查明，审理中，原告称在祁县居住两年期间给了被告10000元的物品。被告女儿从2013年3月开始租赁其太原市体育路315号8号楼2单元231号的房屋,每月租金700元，尚有6400元租金未付;在租赁期间造成房屋内马桶、客厅灯等的损坏;没有支付取暖费，两年共计1771元，故要求被告退还粮食或大米450斤，退还现金4500元;支付租金6400元，返还1771元并对其太原的房屋恢复原状。被告称6400元租金在其女儿装修太原房屋的费用中已扣除，当时双方同意装修房屋，安装了防盗门及马桶，要求恢复原状是不太现实且原告没有什么损失。对粮食和4500元是双方共同生活期间共同消费的,该只见过两张共计1800元的购物卡,已经全部消费不存在返还。关于暖气费，该费用是否在租金中支付，尚不明确。上述事实,有原告提供的宅基地使用证、房屋所有权证、判决书、公证书、太原房屋的装修清单、太原房屋损坏照片3张及原、被告当庭陈述予以证实。原审法院认为，原告所有的位于祁县的房院为其个人合法私有财产,其依法享有对该财产的处分权。原、被告之间达成的口头协议，其实质为遗赠抚养协议，但双方在履行过程中，因对原告是否尽到了照顾义务各执一词，并最终导致原、被告决裂。现原告提起诉讼，要求被告搬离、拆除所盖房屋、恢复原状并赔偿原告损失，均是按照侵权纠纷中的物权纠纷进行诉讼，原、被告陈述中对房屋权属并无争议，被告是在双方口头达成遗赠抚养协议后，在原告同意的情况下根据双方协议翻盖了房屋并居住使用，其行为并非故意侵权,原告应首先解除双方的遗赠抚养协议，在解除后再对双方财产予以处理，而本案中原告直接以被告侵权为由起诉显属不妥，故对原告的诉讼请求该院不予支持，原告可在变更案由和诉讼请求后另行起诉。关于原告主张的太原房屋要求恢复原状，支付租金、返还费用等请求，原、被告陈述中明确是被告女儿租赁该房屋，故原告可向被告女儿另案起诉主张权利。关于原告要求返还粮食、支付现金的请求,因该案案由为物权纠纷，其主张与本案不属于同一法律关系，原告可另案主张。原审法院判决：驳回原告原有信的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人原有信要求被上诉人原学刚搬离、拆除所盖房屋、恢复原状并赔偿其损失，均是按照物权纠纷进行诉讼，经查，原学刚系在原有信同意的情况下根据双方口头协议翻盖了房屋并居住使用，原学刚的行为并非故意侵权,原审法院认定双方之间形成口头协议的实质为遗赠抚养协议，并无不当，本院予以确认。原有信应首先解除双方的遗赠抚养协议，在解除后再对双方财产予以处理，本案中原有信直接以原学刚侵权为由起诉显属不妥，原有信可在变更案由和诉讼请求后另行起诉。关于上诉人原有信要求太原房屋恢复原状，支付租金、返还费用等请求，双方原审陈述中明确是原学刚女儿租赁该房屋，故原有信可向原学刚女儿另案起诉主张权利。关于原有信要求返还粮食、支付现金的请求,因该案案由为物权纠纷，其主张与本案不属于同一法律关系，原有信可另案主张。综上所述，原有信的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由原有信负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年六月十九日书记员 商思慧