浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3387号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州长治建筑劳务有限公司，住所地：浙江省杭州市经济技术开发区白杨街道四号大街17-6号4楼468室。统一社会信用代码：91330101694571595N。 法定代表人：张鹏，总经理。 委托诉讼代理人：魏泉江，系公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：乐建林，男，1973年7月21日出生，汉族,户籍地重庆市忠县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：毛进华，男，1970年8月4日出生，汉族,户籍地重庆市忠县。 二被上诉人委托诉讼代理人：吴惜丹，浙江德顺律师事务所律师。 二被上诉人委托诉讼代理人：孙照全，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。 上诉人杭州长治建筑劳务有限公司（以下简称长治公司）因与被上诉人乐建林、毛进华建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6118号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月15日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2020年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人长治公司的委托诉讼代理人魏泉江、被上诉人乐建林及共同委托诉讼代理人吴惜丹、孙照全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2015年10月19日，长治公司与乐建林、毛进华签订《水电、消防工程劳务承包协议》一份，约定长治公司将杭政储出（2009）103、104号地块商品住宅（二期）工程（位于杭州市，南起天丰路，北至天山路，西起长睦路，东至东风港路）部分劳务内容分包给乐建林、毛进华施工；承包范围包括项目设计图纸范围内（包括设计联系单、施工联系单、图纸会审纪要等）的全部水电及消防工作，智能化管线预埋、疏通且穿铁丝，消防电气范围内的所有工作等；承包方式为包工包机械形式进行承包（包工、包机械、包耗材、包质量、包安全生产、包文明施工、包合同单价）；结算方式为按图纸建筑面积乘以综合单价一次性包干（包工、包机械、包质量、包安全生产、包施工工期），综合单价为按建筑面积±0.000以上每平方米38元,±0.000以下按建筑面积每平方米55元，等；工程款支付方式为乐建林、毛进华进场后三个月生活费自理（依照地下室底板预埋工作开始作为进场时间），三个月后长治公司每月15日前按各工班职工实际出勤表发工资，大小工按照每个工发放基本工资70元换算，由乐建林、毛进华上报工资表、考勤表送长治公司项目部主管签字认可，长治公司管理人员与乐建林、毛进华一起在项目办公室直接发至个人（职工凭有效身份证明），合同签订者每月支付5000元小材料费和生活费，工程竣工验收合格后3个月内支付到结算价的95%，竣工验收合格后一年内扣保修金后付清余款，乐建林、毛进华每次领用工程款，必须经施工员汇总付款结算单，并经安全员、材料员、施工员、项目经理签字后才可付款（为完善现场劳务用工管理，应通过人员进场登记、ＩＣ卡发放、考勤刷卡、出勤核对、工资发放、退场、退卡等环节，保证实名制管理目标顺利完成），每年春节前按实际完成工程量的80%支付给乐建林、毛进华，乐建林、毛进华须在长治公司管理人员一起在项目部办公室把工人剩余工资结清，如乐建林、毛进华工人工资超出实际完成工程量的部分，则由乐建林、毛进华自己垫付；达到付款节点并办理结算手续后，长治公司收到款项后两日内支付到乐建林、毛进华工人的账户上，如乐建林、毛进华中途退场，按所有已完合格工作量的60%计算，并不得向长治公司索要误工费、损失费等费用；乐建林、毛进华进场前，必须提前将人员身份证交给长治公司安全员登记，同时进行工人三级安全教育培训、办理相关安全保险申报等工作，乐建林、毛进华应做好工人的管理教育工作，不进行偷窃任何设备及材料，如发生偷窃行为，长治公司有权对乐建林、毛进华进行所窃物品的10倍进行处罚并追究法律责任；乐建林、毛进华在签订合同时，必须在本工程项目部提交伍万元工程质量、安全、进度、文明施工保证金，进场二个月内，项目部将保证金退给乐建林、毛进华（不计利息），若有罚款在当月工程量款项中扣除，中途退场不管是哪一方原因造成的，保证金不予退还；本工程的所有辅材由乐建林、毛进华负责，长治公司按建筑面积补贴乐建林、毛进华每平方米1元；等等。 2018年1月的长治公司管理人员要求乐建林、毛进华停工，不要其继续施工，2018年3月9日，乐建林、毛进华及组织的工人到项目现场，长治公司不要求其继续施工，并因此发生争执前往劳动局处理。 长治公司支付乐建林的工程款为3983331.50元、支付毛进华的工程款为4589012.36元，合计8572343.86元，长治公司对乐建林、毛进华尚有合计17750元的罚款、扣款。 案涉项目均已经验收合格。现长治公司起诉至原审法院，请求：一、乐建林、毛进华赔偿长治公司违约损失805831.86元;二、诉讼费由乐建林、毛进华承担。乐建林、毛进华亦提出反诉，请求：一、长治公司支付乐建林、毛进华工程款共计1628392.60元;二、诉讼费由长治公司承担。 原审法院认为，因乐建林、毛进华并无相关劳务分包资质，故《水电、消防工程劳务承包协议》应属无效。案涉项目经验收合格，故可参照合同价款进行结算。乐建林、毛进华未举证证明其已经完成了案涉项目，仅按长治公司主张的付款金额按合同约定的付款比例80%计算已完工工程价款，并诉请长治公司支付剩余未付工程款。对此长治公司认为其实际并未严格按照合同约定付款，至2018年2月10日已经超付工程款。该院认为乐建林、毛进华以付款金额按80%比例推算未付工程款，缺乏严谨性，合同履行中存在与合同约定不一致的情况属常事，何况案涉工程款主要是支付工人工资，故认为乐建林、毛进华经该院释明不申请就其完成的工程量进行鉴定，其以此推算未付款项，不予支持。但就长治公司所举清单中的扣款、罚款17750元，因长治公司未充分证明事实的存在和合理性，故该款项长治公司应当支付给乐建林、毛进华。关于零星工作工程款，因长治公司亦确认应当支付，故长治公司应当支付乐建林、毛进华33460元。合计51210元。 关于长治公司的本诉请求。该院认为，首先其未举证证明系乐建林、毛进华主动停工、拒不继续施工，无法认定乐建林、毛进华违约的事实。其次，其诉请的逻辑为在乐建林、毛进华停工后，其与案外人签订合同，由案外人继续施工并支付款项，其损失为其支付给乐建林、毛进华及案外人的款项减去根据案涉合同应当支付的工程款；该院认为仅凭其所提交的合同即付款明细及凭证，无法确认合同履行情况、施工范围、付款关联性，不能证明长治公司的付款情况及系为完成乐建林、毛进华未完成的工程而支付给案外人款项。因此该院对长治公司的诉请不予支持。 综上，该院对长治公司的本诉不予支持，对乐建林、毛进华的部分诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年1月16日判决：一、驳回长治公司的诉讼请求；二、长治公司支付乐建林、毛进华工程款人民币51210元；三、驳回乐建林、毛进华的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币11858元，减半收取人民币5929元，由长治公司负担。反诉案件受理费人民币9728元，由乐建林、毛进华负担人民币9188元，长治公司负担人民币540元。 宣判后，长治公司不服，向本院提起上诉称：1、一审中，长治公司要求乐建林、毛进华支付的款项为805831.86元，基于的前提是假设乐建林、毛进华按合同约定完成了全部工程量，则长治公司根据合同约定应付的工程款总价为8489900元，另根据一审中乐建林、毛进华提出的合同外点工单33460元，即使乐建林、毛进华完成全部的工程量，长治公司应付的全部工程款也仅是合同约定工程量加上合同外点工单合计为8523360元，但长治公司实际支付的款项已经达到8572343,86元(一审时长治公司认为已经支付了8590093,86元，但其中17750元罚款乐建林、毛进华不予认可，在此长治公司予以扣减)，即使乐建林、毛进华完成全部工程量，公司也已超付了48983.86元；且乐建林、毛进华还有大量未完成的工程量后续不予进行施工，在多次要求乐建林、毛进华按合同完成全部工程量的情况下，乐建林、毛进华提前离场，对复工通知不予理睬，无奈公司只能委派第三人陈英杰完成剩佘工程量，造成长治公司额外支付的损失为705638元；故现乐建林、毛进华应当支付长治公司的款项为上述两项之和，即754621.86元。但一审中，在长治公司递交了合同全部工程量8489900元的结算单且认为即使全部工程量均由乐建林、毛进华完成都已经超付的情况下，一审法院却未对此事实进行审查，此为事实认定不清。2、关于我方的损失705638元及造成该损失的原因：2018年1月，在乐建林、毛进华承包的工程尚未完工的情况下，乐建林、毛进华及其班组人员要求结清所有工资款项并且离场，根据毛进华于2019年1月18日手写的《承诺书》中反映，其实其班组在2018年1月13日已经离场，当时离过年除夕（2018年2月15日）还有1个月2天的时间，正值工地赶进度时期，首先公司在足额支付了民工工资的情况下（大大超过合同约定付款比例），是完全不可能要求乐建林、毛进华退场的，这一事实可让当时项目管理人员陈轩飞出庭陈述；在乐建林、毛进华离场后，工作进度被严重影响，多次要求乐建林、毛进华恢复正常施工，但乐建林、毛进华直到2018年2月10日发函还是不予回应，拒绝进场施工，无奈公司只好在2018年2月10日发函给乐建林、毛进华，要求其尽快进场施工，且为减少乐建林、毛进华停工的损失，我方在函件中亦明确告知乐建林、毛进华我方已雇佣工人完成部分工程量，共计产生费用为20000元，但乐建林、毛进华在收到函件后，明知自己尚未完工，仍然置之不理，长治公司已经提交了正式的书面函件作为证据，明显已经尽到相应的举证责任，相反，乐建林、毛进华在收到函件后，不予理睬，故意拖延工程进度，理应承担相应的不利后果，一审法院认为发函正值除夕，有悖常理，实际上在函件中也有反映，公司已经一直在与乐建林、毛进华沟通。在乐建林、毛进华故意拖延并离场的情况下，公司除了向合同承包方（即乐建林、毛进华）正式以商业函件形式联系并告知，在工期被拖延损失日益扩大的情况下，没有其他办法可以自救。关于乐建林、毛进华离场及后续第三人陈英杰施工内容，公司可申请陈轩飞、陈英杰及当时的监理单位作证，证明陈述的均是事实；而乐建林、毛进华申请的证人，均为乐建林、毛进华班组成员，部分甚至是与乐建林、毛进华有发包与承包关系的个体，即双方均有明确的经济利益关系，公司在一审中也明确了，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三点“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言”，证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，除此证据外，乐建林、毛进华根本无其他证据提交，但一审法院却认为5证人证言有可信度，此为事实认定错误。3、一审法院在乐建林、毛进华不申请就其已完工程量进行鉴定，不能确定已完工程量为多少的情况下，仍然支持乐建林、毛进华的部分反诉请求，判决要求向乐建林、毛进华支付51210元款项，显然是判决错误。上述51210元中的17750元，为公司主张对乐建林、毛进华的罚款及扣款，即使一审法院认定无理由进行上述扣款，也不代表还需支付乐建林、毛进华17750元款项，抛开该17750元款项，已经支付的款项为8572343.86元，在无证据证明公司应付款（或乐建林、毛进华已完成的工程量）为8590093.86元，而公司又认为超付的前提下，要求再行支付该17750元无法律依据。上述51210元中的点工工资33460元，一审代理人当时对该点工工资的书面回复为基于已经超付的思维逻辑下，同意将该点工工资计入总的应付工程款，可在已付款中进行扣减，而不是未支付该款项并另再行支付；且实际上，在乐建林、毛进华班组离场后，乐建林、毛进华所有的应付民工工资，都已经予以付清，部分是乐建林、毛进华下属工人去劳动局讨要，公司进行的支付。公司已付的8572343.86元款项已经是包含了所有的人工工资，2019年1月18日，乐建林、毛进华毛进华签字的“承诺书”中亦有明确表述“所有工人工资截止2018年1月13日我班组离场已全部结清”，其次公司若还需支付乐建林、毛进华工程款，也应当是基于总的应付工程量减去已付款后，差额为应付款，但现在其放弃工程量鉴定，一审法院又未查明应付款为多少的情况下，要求公司再行支付款项，明显是判决错误。综上，请求：1、撤销杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6118号民事判决书中第一、第二项判决，发回重审或依法改判支持公司原审诉讼请求，驳回对方反诉请求。2、案件一审、二审诉讼费用由乐建林、毛进华承担。 针对长治公司的上诉，乐建林、毛进华答辩称：一审判决事实认定清楚，使用法律正确。从事实跟证据上而言并没有存在超付的情况，根据合同约定，即使完成全部工程量所应该支付的总的工程款为8489900元，该金额系长治公司自行认定的金额并未经双方确认过，也并不存在长治公司提到的结算单，该结算单一审当中并没有提交过，双方不存在结算的事实。涉案工程的单价，不仅仅是合同约定的，涉案项目原先仅是需要毛坯施工，是在施工过程中需要进行装修施工，有重新施工的情况存在，所以存在加价行为，最后确认地上部分的价格是每平方米50元，每平方米单价计算是根据合同约定的38元每平方米，加上辅料的1元每平方米再加上要改成装修的11元钱每平方米。地下部分是56元每平方米，是由合同约定的55元每平方米加上辅料的1元每平方米。从常理上来看，合同约定的情形是有利于长治公司的，款项的支付也是按照施工的进程来支付的，作为发包人是在每次付款过程中均需要审核施工量。如果确如长治公司所说的合同本身的价款仅仅只有8489900元，所支付的款项已经超出全部应付的款项。但是长治公司又认为存在施工没有完毕的情形，本身就是存在很明显的错误，不可能在从事多年的劳务公司中出现，所以长治公司得出超付结论的前提本身是错误的。对于支付案外人款项情况，乐建林、毛进华并不清楚，不排除长治公司跟案外人存在利益关系。乐建林、毛进华已经是完成了全部的施工，剩余的仅是维修的部分，且长治公司并没有提交相应的案外人相应的施工范围，也没有提交所要支付款项。二、在证据上，长治公司在一审中的主张并没有提供有效的证据，根据证据规则，谁主张谁举证，长治公司举证不到位，应该承担不利的后果，长治公司在一审中提交了合同付款凭证与案外人的合同以及付款凭据，但是上述证据中并不能就此认定涉案的工程量也无法计算，长治公司在一审中并没有对工程量进行鉴定，无法证明双方的施工情况。如果长治公司要提及，已经过了举证的期限。三、一审认定的事实清楚，判决正确，一审法院没有支持长治公司，是基于长治公司证据不充足，一审法院支持部分反诉请求，也是基于证据的判决。一审法院判定的51210元是由两部分组成的，一部分是零星工程款33460元，第二部分是长治公司不应该扣除的款项17750元。根据乐建林、毛进华提交的零星工作任务指派单可以认定，该指派单是在一审过程中经过长治公司的确认所计算的工资标准，也是根据长治公司所陈述的金额标准来进行计算的，所以该事实的认定是没有错误的。不应扣除的款项系未经过乐建林、毛进华确认，故不应该扣除。综上，长治公司的上诉请求没有依据，应当驳回。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”现长治公司就违约损失及一审判决支付工程款的数额进行上诉，故本院围绕上述争点进行审理。关于违约损失，因双方签订的协议被认定无效，且长治公司并未提供充分证据证明其损失的数额，故原审法院驳回其要求违约金的请求并无不当。关于支付工程款的数额，因长治公司并未提供充分证据证明其已经超付工程款，且其在一审中确认存在零星工程未计入工程款总数，现又未有充分证据证明其扣款具有合理性，故原审法院判令长治公司还应当支付51210元尚属合理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11858元，由杭州长治建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 丁 晔 二〇二〇年六月二十八日 书记员 刘婧函