四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终632号 上诉人（原审被告）广元市苏源农林开发有限公司，住所地广元市昭化区元坝镇京兆路17号。 法定代表人陈孝生，执行董事。 委托诉讼代理人任泓宇，四川同方正（广元）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）周欣雨，女，汉族，生于1978年6月25日，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人向怀银，四川万卷律师事务所律师。 上诉人广元市苏源农林开发有限公司因买卖合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院(2019)川0802民初4331号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年06月01日立案受理，同年2020年06月18日听取了双方当事人的意见，经合议庭评议后本案现已审理终结。 上诉人广元市苏源农林开发有限公司向本院上诉主张：1.周欣雨怠于经营管理，没有安排上诉人进场，上诉人无法单方面主动履行合同义务，造成合同目的不能实现，并非一审判决认定的上诉人存在违约行为；2.本案难于判断双方责任大小，应当各自承担一半责任的裁判不公。请求改判驳回周欣雨的全部诉讼请求。 被上诉人周欣雨向本院辩称，对未成活等以及有刺或者无刺花椒树的数量一审法院进行了实地清点，认定事实是清楚的，同意一审判决的责任划分，上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。 周欣雨向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即赔偿原告货物损失35万以及违约金10万元（按总投资的20%计算)；2.本案诉讼费用由被告承担。第一次庭审中，原告当庭增加一项诉讼请求，请求依法解除原、被告签订的《协议》，并请求将第一项诉讼请求中的货物损失金额由35万元变更为375000元，庭后又表示金额不进行变更，仍为35万元。事实和理由：原、被告双方于2018年1月16日就无刺花椒种苗供应及产品收购签订《协议》。该协议对种苗供应方面、单价、质量、付款方式、交货地点及方式、交货时间、违约责任等都进行了明确地约定，其中第4条第①项约定：“甲方负责对首次移栽存货种苗进行嫁接，因嫁接不存活种苗由甲方负责。②甲方对提供种苗结果负责（只针对种苗必须结出花椒果实)。第5条约定：以上任何一项违约，违约方向对方支付违约金为总投资的20%。”协议签订后，原告按约向被告支付了货款，虽被告向其提供了约定数额的无刺花椒种苗，但其并未按约负责对首次移栽存货种苗进行全部嫁接。而原告对被告供应的无刺花椒种苗全部种植后，出现种植不存活的现状（不存活覆盖率约95%)。对此，原告多次找到被告协商退款并赔偿相应的损失未果。综上所述，被告未按协议约定履行全部嫁接义务，也未对种苗不存活的结果负责，属于严重的违约行为，己侵犯了原告的合法权益。 广元市苏源农林开发有限公司向一审法院辩称，被告认为损失和违约金应是相同的，不能同时主张，原告应当择一主张，且被告不应承担任何责任，请求驳回原告诉请。被告没有违约行为，不同意解除合同。 周欣雨为支持其诉讼请求，向一审法院提交了以下证据： 证据一、2018年1月16日协议，拟证明双方买卖关系成立，合同中对被告方的义务及违约条款进行了约定。 证据二、建设银行转款流水，拟证明原告向被告支付的货物款项，原告在合同签订前后都支付了款项，转款金额31万元。 证据三-1、照片两张（打印件）； 证据三-2、与被告方管理人员的微信聊天记录三页（截图打印件）。 证据三拟证明被告按合同约定需履行嫁接义务，被告履行义务后存活率较低，被告方违反了合同约定。 证据四、原告与被告法定代表人微信聊天记录5页（截图打印件），拟证明原告的损失存在，在微信进行协商的过程，原告方就损失的情况，向被告告知的事实。 证据五、录音两段，拟证明被告清楚嫁接苗死亡的事实，原告基于现金65000元，转账31万元与被告进行协商，但协商未果。因此，被告违约合同约定，给原告造成损害的事实。被告法定代表人双方就损失如何解决的问题，在2018年7月4日通话记录中提出重新种植嫁接苗，但2018年7月4日中表示愿意继续履行，但被告一直未履行。 证据六、照片4张（打印件）及视频光盘一张，拟证明被告未按照合同约定履行义务，合同约定的是无刺花椒，但种植的是有刺花椒，王益当时也在现场，对被告方提供的对有刺花椒进行了确认。 被告对原告提交证据的质证意见为： 对证据一，真实性无异议。原告起诉的事实不能成立，合同未约定需要赔偿损失，被告尽到了合同约定的主要义务。只约定按投资额的20%支付违约金，诉讼请求的375000元没有依据。嫁接是对不同种类进行嫁接，所以不符合嫁接条款。 对证据二，合同签订是2018年1月16日，转款有三笔都是转给一个叫熊梅的。转款时间有两笔账是转给熊梅的，是在签订合同之前的。且原告和被告的法定代表人是男女朋友关系，之前的账目无法证明是因为树苗转的款。只有2万元转账载明是苗款。 对证据三-1、真实性、合法性、关联性均有异议，不能反映出是否嫁接和是否是被告供应的苗圃等情况。 对证据三-2、聊天对象是原告的现场人员，真实性无法核实。 对证据四，真实性无异议，上面有说到商量这个事情，但没有说到有多少损失等的明确情况。 对证据五，真实性无异议，上面有提到这个事情，但录音中提到对现在种植的技术，在栽苗的过程中提到的事情。 对证据六，真实性无异议，对证明目的有异议。该证据显示有嫁接，原告认为是嫁接的有刺花椒，肉眼无法看出，不能达到原告的证明目的。 一审法院经对原告提供的上述证据进行审核后，对其提供的证据认证结果如下： 原告提交的证据一、二、四、五、六，客观真实，与本案有关联性，符合证据的法定形式，具有证据能力，予以采信，可以作为认定本案的依据。证据三-1无法确定其拍摄的时间、对象等情况，无法核实其真实性及与本案的关联性，证据三-2无法核实聊天对象的身份，且被告均提出了异议，不予采信，不作为认定本案的依据。 被告为支持其辩称理由，向一审法院提交了以下证据：2018年1月27日收据（复印件），拟证明原告收到了由被告发给原告的无刺花椒苗52600株，上面载明的是无刺花椒苗。 原告对被告提交证据的质证意见为：真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。经与原告本人核实，其陈述该收据上的字不是原告本人书写的。 一审法院经对被告提供的上述证据进行审核后，对其提供的证据认证结果如下： 被告提交的证据系复印件，无法核实真实性，不符合证据的法定形式，不具有证据能力，且原告亦不予认可，不予以采信，不作为认定本案的依据。 为查清案件事实，一审法院组织双方当事人对案涉花椒地进行了现场勘查，原告本人到场配合进行了现场勘查，被告未派人到场并向本院提交书面情况说明表示不参加现场勘查。勘查中，制作了现场勘查笔录，拍摄了勘查现场照片，并向案涉花椒地所在的盛水村村委会调取了相关材料（证明及照片10张）。根据现场勘查，原告的花椒地共分四块，部分地区杂草丛生无法进入，能够进入和看到的中，第一块地种植过南瓜（已收），现存花椒苗共计266株，其中大株3株（均有刺），中株6株（均有刺），小株257株（2株有刺，254株未嫁接，1株枯死）；第二块地杂草丛生，现存花椒苗共计15株，其中大株4株（均已枯死），中株11株（其中8株枯死，3株无刺）；第三块地的部分地方种植过南瓜（已收），且被翻新过，部分地面杂草茂盛，现存花椒苗共计15株，其中中株12株（均有刺），小株3株（均未嫁接）；第四块地的部分地方种植过南瓜（已收），且被翻新过，部分地面杂草茂盛，现存花椒苗共计398株，其中大株50株（44株有刺，4株无刺，2株枯死），中株129株（72株有刺，28株无刺，29株枯死），小株219株（132株有刺，14株无刺，62株未嫁接，11株枯死），四块地现存花椒苗总计694株，其中55株枯死，639株存活，存活的花椒苗中，271株有刺，49株无刺，319株未嫁接。另，盐亭县黄甸镇盛水村村民委员会于2020年1月7日出具的《证明》内容为：“绵阳市盐亭县黄甸镇盛水村村支书王益于2018年12月6日与盐亭县旭伦花椒种植合作社负责人周欣雨在盛水村六社承包种植花椒地内盘点，按合同需经嫁接后，成为无刺花椒有刺的占约80%，无刺的占约20%。成活花椒总数为1162株，其余全部死亡；因为嫁接后死亡无法继续种植。放弃后剩余的大部分花椒树苗被当地村民私自挖走，只有少部分还在地里”。 原告对上述材料的质证意见为：都是真实的，去了现场的，对所有材料的真实性、合法性、关联性均无异议。 被告对上述材料的质证意见为：对真实性有异议，因为被告方没有参与现场勘查，真实性不清楚，且距原告种植花椒、花椒死亡的时间跨度较大，当中有部分资料是2018年拍摄的，所以即使是现场勘查，也不能反映现场的真实情况；合法性无异议；关联性有异议，资料中能看出现场已经杂草丛生，很多地方已经荒了，说明原告是对自己的花椒苗没有进行管理才会导致这些情况，从盐亭县盛水村出具的证明来看，2018年12月原告就与盛水村支书进行了盘点，当时盘点的情况是“原告放弃种植后大部分花椒苗被村民私自挖走”，说明原告没有对花椒种苗进行管理，且花椒种苗的灭失的原因是多样的，不能归责于被告。综上所述，上述材料不能明确被告是否有过错以及过错的程度，也不能明确原告的损失是如何计算的。 一审判决认定，2017年12月31日、2018年1月15日，原告向被告公司工作人员熊梅分别转账支付5万元、15万元。2018年1月16日，原告（合同乙方）与被告（合同甲方）签订《协议》，由被告向原告供应无刺花椒种苗，协议约定：1、种苗供应方面（无刺花椒种苗），数量44000株，单价8.18元每株（不含税），付款方式为合同签订之日付定金30万元，余款货到付清，交货方式为当场验收；2、被告负责对首次移栽存活种苗进行嫁接，因嫁接不存活种苗由被告负责；被告对提供种苗结果负责（只针对种苗必须结出花椒果实）；3、以上任何一项违约，违约方向对方支付违约金为总款额的20%。合同还就产品收购等其他事项进行了约定，但双方对于嫁接的条件未进行明确约定。 合同签订后，被告向原告供应了44000株花椒种苗，原告于2018年1月17日向被告公司工作人员熊梅转账支付9万元，于2018年6月10日向被告公司法定代表人陈孝生转账支付2万元（备注“苗款”）。 2018年3月，被告对部分花椒种苗进行了嫁接。此后，部分花椒种苗存活，部分存活的花椒树枝条上有刺。 2018年12月6日，原告与盐亭县黄甸镇盛水村村支书王益在盛水村六社的案涉花椒地内盘点。经盘点，花椒中有刺的占约80%，无刺的占约20%。成活花椒总数为1162株，其余全部死亡，此后，剩余的大部分花椒树苗被当地村民私自挖走，少部分还在地里。 2020年1月8日，经本院现场勘查，案涉花椒地中部分地方种植过南瓜等农作物（已收），且被翻新过，大部分地面杂草茂盛，现存花椒树共694株，其中枯死共计55株，存活639株（其中有刺的271株，无刺的49株，未嫁接的319株）。 另查明，签订合同时，原告与被告法定代表人陈孝生系男女朋友关系。 庭审中，双方对于原告向被告支付的花椒种苗货款金额及被告向原告交付的花椒种苗数量均存在争议。原告称除转账支付的31万元外，其还以现金方式向被告支付了6.5万元，共计向被告支付了37.5万元，被告予以否认，称只认可收到了备注“苗款”的2万元，双方之间还有其他经济往来，有借贷关系，部分借款是通过公司发生的，对此，原告陈述原、被告之间没有其他经济往来，但原告与被告法定代表人之间还有借贷关系，借款都是现金支付的。 另，原告认为被告交付的种苗与合同约定的不一致（合同约定的是无刺花椒种苗，但实际交付的是有刺花椒种苗），且协议对嫁接存活率及结果进行了约定，被告未履行义务；被告在庭审中称被告按照合同交付了种苗并嫁接，嫁接是按照原告的要求及种苗具备嫁接的条件才能嫁接，被告未对所有的种苗进行嫁接，是原告方的原因导致不能嫁接（没有对种苗进行正常的管理，导致不能进行正常的嫁接），不能归责于被告，但在此后质证中被告又称所有的都嫁接了的，只嫁接了一次，时间记不清了，花椒苗本身都是有刺的，嫁接后才是无刺的，如果嫁接后仍然有刺还可以二次嫁接。 一审法院审理认为，关于本案原、被告签订的《协议》是否应当解除的问题。原、被告签订的《协议》系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。根据法律规定，合同的解除有约定解除和法定解除两种情形，原、被告双方签订的《协议》中没有约定合同解除的情形，双方约定由被告向原告提供无刺花椒种苗，并负责对首次移栽存活种苗进行嫁接，据了解，花椒种苗均为有刺花椒，须经嫁接才能长出无刺花椒，但被告仅在2018年3月对部分花椒种苗进行了一次嫁接后，至今未再对剩余花椒种苗进行嫁接，存在违约行为，且经本院现场勘查，现存活的花椒苗仅有639株，占花椒苗总数的1.45%，花椒地荒草丛生，显然已经不能实现双方签订合同的合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，原、被告签订的《协议》应予解除，该合同的权利义务终止。 关于原告要求被告赔偿原告货物损失35万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，被告未履行好嫁接的义务，致使花椒苗大部分有刺且未能存活，存在违约行为，给原告造成了损失，应当向原告进行赔偿。同时，本案原、被告签订的《协议》中，虽然只约定了原告具有付款义务，被告具有供应种苗、嫁接义务且对嫁接不存活和花椒必须结出果实负责，但与其他的买卖相比，花椒种苗的买卖具有其特殊性，苗木的栽培、嫁接、日常照管等方面都需要具备专业的技术，不可免除的是，原告还具有对花椒苗日常照管的义务，此义务不能转嫁给被告。庭审中，原、被告互相指责对方没有尽到义务，又都没有举出自己应当免责的证据，均归结于有责，但根据现有证据和庭审查明的情况，难以判断双方责任的大小，只能确认为都有责任，从趋向于合理的角度考虑，判决原、被告各自承担一半的责任较为适宜。原告的损失应当在扣减存活花椒种苗的价值后，判决被告向原告支付扣减后剩余部分的50%。原告称向被告支付了37.5万元，但有证据证明的金额为31万元，余下6.5万元，原告应当自行承担举证不力的法律责任。结合现场勘查的情况（44000株中存活了639株），存活率为1.45%，则原告的损失为305505元［310000元×（100%－1.45%）]，则被告应向原告赔偿损失的金额为305505元÷2＝152752.5元。 关于原告要求被告支付违约金10万元（按总投资的20%计算)的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，原告同时主张了损失赔偿与违约金，综合判断后已支持了原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，对于违约金的诉讼请求，不再支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告周欣雨与被告广元市苏源农林开发有限公司于2018年1月16日签订的《协议》。二、被告广元市苏源农林开发有限公司向原告周欣雨赔偿损失152752.5元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告周欣雨的其他诉讼请求。 二审期间双方当事人均没有向本院提交新的证据。 本院二审认定的案件法律事实与一审判决认定的事实相同。 本院认为，上诉人广元市苏源农林开发有限公司上诉主张不存在违约行为，经查一审判决对其违约行为予以了认定，但没有支持其给付违约金的主张，故上诉人广元市苏源农林开发有限公司的该项上诉主张对其权益没有实际影响。 上诉人广元市苏源农林开发有限公司还向本院上诉主张损失应当由双方各承担一半不公平，经查一审判决认定：存活率为1.45%，损失为305505元［310000元×（100%－1.45%）]，则广元市苏源农林开发有限公司应向周欣雨赔偿损失的金额为305505元÷2＝152752.5元。故原审判决广元市苏源农林开发有限公司双方各承担一半损失的责任划分符合公平责任原则。 综上所述，上诉人广元市苏源农林开发有限公司的上诉主张没有事实依据，也没有法律依据，其上诉理由不能成立，故上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人广元市苏源农林开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 林 审 判 员  徐小雁 审 判 员  吕 晶 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  康小莲 书 记 员  王汇锋