广东省汕头市澄海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0515民初1545号原告：李辉树，男，1961年6月27日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：王林杰，江西柴郡律师事务所律师。被告：广东中外建集团有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科学城光谱西路3号办公楼323房。法定代表人：吴利鹏，总经理。委托诉讼代理人：蔡岱侬，广东盈信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨冬，广东盈信律师事务所律师。被告：陈友山，男，1950年6月23日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。被告：谢楚生，男，1961年10月25日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。被告：汕头市宜东房地产开发有限公司，住所地广东省汕头市澄海区莱芜经济开发试验区岳声围。法定代表人：刘安翠。委托诉讼代理人：陈建存，男，汕头市。委托诉讼代理人：郭政枭，男，汕头市。原告李辉树与被告广东中外建集团有限公司(下称中外建公司)、被告陈友山、被告谢楚生、被告汕头市宜东房地产开发有限公司（下称宜东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告李辉树的委托诉讼代理人王林杰，被告陈友山，被告谢楚生，被告中外建公司的委托诉讼代理人蔡岱侬、杨冬，被告宜东公司的委托诉讼代理人陈建存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李辉树向本院提出诉讼请求：1.判令被告中外建公司立即向原告支付工程款815846.72元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿自2017年02月11日起至被告付清之日止的损失（暂计至2019年07月14日为95051.81元）；2.判令被告陈友山、被告谢楚生对被告中外建公司的上述债务承担连带清偿责任；3.判令被告宜东公司在欠付工程款范围内对被告中外建公司的上述债务承担连带清偿责任；4.判令本案全部诉讼费用由各被告承担。事实和理由：广东省汕头市澄海区莱芜岛的“海湾尚景”小区系被告宜东公司开发的楼盘，被告陈友山、被告谢楚生作为被告中外建公司的委托代表与被告宜东公司签订建筑工程施工合同，承接了海湾尚景小区的建筑工程。承接工程后，被告中外建公司授权被告陈友山、被告谢楚生作为项目负责人，并将海湾尚景花园南区一期工程项目其中的B7-24幢土建工程交由原告施工，并签订《海湾尚景花园一期工程劳务分包合同》，约定工程量按实结算，工程竣工后支付至工程总价款的95%，余下5%在结算审计后三个月内付清。原告施工工程竣工后经结算总工程款为16316934.4元，已支付工程款的95%，即15501087.68元，尚欠5%的工程款，即815846.72元。现原告认为各被告对于欠付的工程款，依法都有支付义务。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告中外建公司辩称，2015年4月15日，被告中外建公司与被告宜东公司签订了工程名称为“宜华·海湾尚景花园南区一期住宅工程”的《建设工程施工承包合同》。由于被告陈友山、被告谢楚生与被告中外建公司存在挂靠与被挂靠关系。因此，上述合同签订后，被告宜东公司汇付被告中外建公司的工程款及借款合计121605000元已全部转付挂靠人被告陈友山、被告谢楚生，为防止被告陈友山、被告谢楚生以被告中外建公司或以“宜华·海湾尚景花园南区一期住宅工程项目部”的名义对外签订合同或确认债务，被告中外建公司除任命胡小平为项目经理外，还通过向被告陈友山、被告谢楚生发放《任命书》的形式界定被告陈友山、被告谢楚生仅为建设项目施工现场负责人，其有权向业主及监理单位签署案涉工程项目的施工技术资料及联系工作，但无权以个人代表被告中外建公司对外签署合同，且在《任命书》中明确“涉及经济事务须报集团公司审核批准”。鉴于被告中外建公司不允许被告陈友山、被告谢楚生以被告中外建公司的名义对外签订合同，故被告陈友山、被告谢楚生与实际施工人签订合同也从未告知被告中外建公司。且在本案中，被告陈友山、被告谢楚生实际上也没有以被告中外建公司的名义与原告签订分包或转包合同。原告所提交的证据七即《建筑工程清包合同》落款处的甲方签着被告谢楚生的名字，而所盖印章的印文是“广东中外建集团有限公司汕头办事处”。鉴于被告中外建公司属下没有设立过汕头办事处，而且没有在任何行政管理机关备案刻制汕头办事处印章，故该印文并非是对被告中外建公司现有印章的伪造，而是行为人无中生有地制作出来的。鉴此，被告中外建公司认为该印文的存在，不应当作为认定被告谢楚生代表被告中外建公司与原告签订合同的依据，故被告谢楚生、被告陈友山应对自己的行为承担相应的法律责任，而不能将责任强加于被告中外建公司。那么，依据广东省高级人民法院粤高法（2017）151号所印发的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中第22条关于“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理。挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任;挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担“付款责任”的规定，即使被告陈友山、被告谢楚生至目前尚欠原告的工程款，依法也不应当判令被告中外建公司为被告陈友山、被告谢楚生付还原告的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。被告中外建公司还注意到，原告所提交的《建筑工程清包合同》的承包范围包括B7—B24幢土建工程与姜仁均在关联案件（案号为（2019）粤0515民初1546号）《民事起诉状》中所主张的其承包范围是B8—11、B14—16幢土建工程的承包范围重复。再从与林友有关联案件看，澄海区人民法院（2019）粤0515民初1185号《民事判决书》中所认定的林友有承建B12、B13、B21幢的土建工程重叠。故被告中外建公司认为原告所提交的《建筑工程清包合同》及《2015年6月22日进场至2016年11月7日止李辉树班组结算价确认表》都是不真实的。综上所述，被告中外建公司认为原告起诉所依据事实不清、证据不足。且其要求被告中外建公司为被告陈友山、被告谢楚生付还其工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任的请求毫无事实依据和法律依据，故请求法院依法予以驳回。被告陈友山、被告谢楚生辩称，对原告起诉的数额有异议，原告提供的证据不是最后结算的证据，其与原告之间尚有维修款30多万元和材料费20多万元都没有结算。被告宜东公司辩称，1.原告要求被告宜东公司在欠付工程款范围内对被告陈友山和被告谢楚生的债务承担连带清偿责任没有法律和事实依据。被告宜东公司与原告不存在任何法律关系和合同关系。原告与被告陈友山、被告谢楚生也不存在合同关系，被告宜东公司不欠付被告陈友山、被告谢楚生任何款项，被告宜东公司的海湾尚景项目发包给被告中外建公司，如若被告中外建公司违法分包给原告，但被告宜东公司没有欠付被告中外建公司工程款，无需承担在欠付范围内的清偿责任。2.原告要求被告宜东公司承担连带清偿责任，负有举证责任。根据谁主张谁举证的原则，原告应对其主张的内容负有充分举证的责任。原告未举证证明被告宜东公司存在欠付被告中外建公司工程款的行为，以及被告中外建公司欠付工程款的具体数额，原告应承担其举证不能的责任。综上，请求法院驳回原告要求被告宜东公司承担连带清偿责任的请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的被告宜东公司的企业查询信息，被告宜东公司对其真实性和合法性没有异议，对关联性不予认可，认为原告与被告宜东公司没有法律上的关系。本院经审查认为，因被告宜东公司虽有异议，但没有否认证据的真实性，本院对上述证据的真实性予以确认。2.原告提供的《建设工程施工承包合同》、《宜华工程承包合同》，被告中外建公司对该两份证据的真实性、合法性和关联性无异议，但对其所要证明的内容有异议，因该合同落款处已写明是“委托代表”而非“代表”，原告刻意逃避了“委托”两字，另外，对原告提出被告陈友山、被告谢楚生为被告中外建公司的委托施工代表有异议，其两人不是被告中外建公司委托的代表；被告宜东公司对上述证据的真实性和合法性无异议，但对关联性不予确认，认为均与原告无关，且《建设工程施工承包合同》仅能证明被告宜东公司有将工程发包给被告中外建公司。因被告中外建公司、被告宜东公司对原告提供的《建设工程施工承包合同》、《宜华工程承包合同》的真实性、合法性无异议，本院予以采信；但对原告要证明被告陈友山、被告谢楚生代表被告中外建公司签订合同的事实，本院认为被告中外建公司的异议理由成立，不予采信。3.原告提供的《海湾尚景花园一期工程劳务分包合同》，被告中外建公司对该证据的真实性、合法性以及关联性有异议，该合同是在被告谢楚生没有告知被告中外建公司的前提下，以自己的名义与原告签订的，而且该合同涉及的“承包范围”B7—B24幢的土建范围与本案的关联案件（2019）粤0515民初1546号案《民事起诉状》中姜仁均所主张的他承包B8—11、B14—16幢工程的承包范围重叠，与汕头市澄海区人民法院作出（2019）粤0515民初1185号《民事判决书》中所认定的林友有承建B12、B13、B21幢的土建工程重叠；且被告谢楚生签订该份合同时没有告知过被告中外建公司，其并非受被告中外建公司委托。该合同的落款处的“甲方”一栏除有被告谢楚生签名外，还盖有印文为“广东中外建集团有限公司汕头办事处”的印章，鉴于被告中外建公司属下没有设立过汕头办事处，也没有向任何行政管理机关备案刻制汕头办事处印章，故该印文并非是对被告中外建公司现有印章的伪造，而是行为人无中生有地刻意制作的，其不应当作为认定被告谢楚生代理被告中外建公司签订该合同的依据。被告宜东公司认为因无被告宜东公司盖章确认，对证据三性均不清楚。本院经审查认为，因合同相对方即被告陈友山、被告谢楚生对证据的真实性没有异议，且被告中外建公司对原告所述的原告承建的时间与姜仁均、林友有承建的时间是不同的说法没有异议，本院对该承包合同的真实性予以采信；但被告陈友山、被告谢楚生是以“广东中外建集团有限公司汕头办事处”的名义与原告签订上述劳务分包合同，并没有得到被告中外建公司的确认，且原告未能提供证据证明“广东中外建集团有限公司汕头办事处”为被告中外建公司所有，故对原告所要证明的被告中外建公司将土建工程发包给原告的事实不予确认。4.原告提供的《借据》、《借款承诺书》，被告中外建公司对证据的三性均有异议，其认为《借据》、《借款承诺书》上所盖的“广东中外建集团有限公司宜华·海湾尚景花园项目部”印章的印文与（2019）粤0515民初1541号案件原告段嗣泉所提交给汕头市澄海区人民法院作为证据的《海湾尚景南区（一期）花园工程项目部内部责任施工承包合同（泥水工）》上发包人签名盖章处的“广东中外建集团有限公司宜华·海湾尚景花园项目部”印文完全一致，而该印文经广东省广州市人民检察院检察技术处（司法鉴定中心）于2019年12月9日鉴定与广东中外建集团有限公司于2015年5月7日备案启用的“广东中外建集团有限公司宜华·海湾尚景花园项目部”样本印文不是同一印章所盖，故《借据》、《借款承诺书》上的公章及项目部印章都是假的；此外，即使上述证据真实存在，也因其中仅仅描述被告陈友山、被告谢楚生是案涉项目的工地负责人，也无法证明他们有权以被告中外建公司名义与原告结算。被告宜东公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性不予确认。因原告未能提供证据原件，被告中外建公司、被告宜东公司对证据又有异议，本院对《借据》、《借款承诺书》的真实性不予确认。5.原告提供的班组结算单即《2015年6月22日进场至2016年11月7日止李辉树班组结算价确认表》，被告中外建公司认为该班组结算单未经被告中外建公司确认，不应当成为被告中外建公司应承担该工程款的依据。且该结算单涉及的B7—B24幢土建工程与姜仁均在（2019）粤0515民初1546号案《民事起诉状》中所主张的承建土建工程重复，与澄海区人民法院（2019）粤0515民初1185号《民事判决书》中所认定的林友有承建B12、B13、B21幢的土建工程重叠，故对其真实性无法确认；被告宜东公司表示对该证据的真实性和合法性均不清楚，且没有被告宜东公司盖章，与被告宜东公司无关。本院经审查认为，原告承建的工程栋号虽与姜仁均、林友有相同，但被告中外建公司对原告所述的原告承建的时间与姜仁均、林友有承建的时间是不同的说法没有异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。6.原告提供的《竣工验收备案表》，被告中外建公司对其真实性和合法性没有异议，但对证明内容有异议，认为该备案表反而证明了案涉项目的负责人是胡小平而非被告陈友山、被告谢楚生，而且该竣工验收备案表涉及的是整个海湾尚景花园南区一期项目的验收，该证据无法证明监理部门对原告所施工的工程进行了验收；被告宜东公司对上述证据三性无异议，但对证明内容不予认可，认为无法证明原告是实际施工人。因被告中外建公司、被告宜东公司对证据的真实性无异议，本院对《竣工验收备案表》的真实性予以采信。7.原告提供的《李辉树班组楼层主体硂结构及装修工程汇总表》、《零星工程确认表》、《各项分项表》，被告宜东公司对该证据的三性表示不清楚；本院经审查认为，因被告陈友山、被告谢楚生对上述证据没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。8.原告提供的林友有班组的结算表和姜仁均班组的结算表，被告宜东公司对该两份证据的三性表示不清楚；本院经审查认为，上述两份证据均有被告陈友山和被告谢楚生的签名确认，被告陈友山、被告谢楚生对上述证据没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。9.被告中外建公司提供的被告陈友山、被告谢楚生《关于“宜华·海湾尚景花园南区一期住宅工程项目”的说明及承诺》，原告对证据的三性均有异议，对真实性有异议，与事实不符；对合法性有异议，根据建筑法及最高院相关司法解释的规定，建筑工程的施工严禁出借和借用资质，故该证据第一页第4、5行中明确记载（被告陈友山、被告谢楚生）“联系中外建作为该工程的挂靠施工单位”，违反建筑法规定。对关联性有异议，关于第1项证明目的，对挂靠事实无异议，但所谓挂靠是指出借方将其资质出借给没有资质的一方，让无资质方使用其资质进行施工行为，即本案被告中外建公司将资质出借给被告陈友山和被告谢楚生认可其两人以被告中外建公司名义实施的施工行为，对其证明目的的第2点不清楚；对证明目的第3点的关联性有异议，被告陈友山和被告谢楚生是否对外欠付工程款应当以实际情况为准，而不是以其两人陈述为准；对第4点证明目的的关联性有异议，被告陈友山和被告谢楚生自负盈亏，按照权利义务相一致的法律原则，其两人应当拥有项目的自主经营权，否则其两人不可能承担项目的盈亏。被告宜东公司对该证据的三性均不认可，认为没有被告宜东公司的盖章。因该份证据形成于本案立案审理之前，客观反映了被告陈友山、被告谢楚生承揽“宜华·海湾尚景花园南区一期住宅工程项目”的过程，与案件的其他证据能相互印证，除记载的农民工工资已经全额支付完毕的事实与实际不符不予采信外，本院对该证据予以采信。10.被告中外建公司提供的工程款支付证明及说明函，原告表示不清楚，被告宜东公司对该证据的关联性有异议，认为证明被告中外建公司已收到被告宜东公司支付的121605000元。因原告对证据未表示异议，被告宜东公司虽有异议，但没有否认该证据的真实性，本院对该证据予以采信。11.被告中外建公司提供的《关于胡小平同志的任命文件》，原告对真实性有异议，该证据仅有被告中外建公司的盖章，系被告中外建公司内部出具，充其量只能说为单方陈述，无法作为证据；对关联性有异议，胡小平的职务是项目经理，被告陈友山、被告谢楚生的职务是工地负责人，二者不矛盾；被告宜东公司对该证据的三性均不予认可，认为没有被告宜东公司的盖章。因该证据已加盖了被告中外建公司的印章，原告虽有异议，但未能提供反驳证据，本院对该证据予以采信。12.被告中外建公司提供的《任命书》，原告对该证据的关联性有异议，认为（2018）粤05民终982号民事判决书倒数第3页法院事实认定部分，认定基于被告中外建公司与被告陈友山之间存在项目承包关系，并将盖有公章的被告中外建公司营业执照复印件交付存执，足以使升建公司有理由认为其在处理该项目范畴内的事务得到被告中外建公司的授权，代表被告中外建公司，构成表见代理，因此，该证据无法证明被告中外建公司要证明的内容；对真实性有异议，该证据仅有被告中外建公司的盖章，是被告中外建公司为自己出具的证明材料，最多仅为被告中外建公司自己的陈述；对合法性有异议，该证据的核心内容是为了逃避法律关于挂靠人与被挂靠人之间承担法律责任的规定，对证据内容的前半段关于“陈友山和谢楚生为广东省汕头市澄海区宜华海湾尚景的施工负责人”的内容部分无异议。被告宜东公司对该证据的三性均不予认可，认为没有被告宜东公司的盖章。本院经审查认为，该证据形成于2015年4月26日，已加盖了被告中外建公司的印章，本院对其真实性予以采信；至于被告陈友山、被告谢楚生对工程款的筹集等经济事务，是否违反任命书的内容，原告并未举证证明。13.被告中外建公司提供的三份《说明函》，原告对证据三性均有异议，对真实性有异议，对借款是否实际发生不清楚；对关联性有异议，被告陈友山、被告谢楚生与他人的借款与原告无关。被告宜东公司对该证据的三性均不予认可，认为没有被告宜东公司的盖章。本院经审查认为，原告对证据虽有异议，但未能提供反驳证据，本院对三份说明函的真实性予以采信。14.被告中外建公司提供的（2019）粤0515民初610号《受理案件通知书》及民事起诉状，原告对该证据无异议，但强调被告中外建公司是以其所施工的所有工程量为基础主张工程款的，也就是其起诉的工程款中有包含原告的工程量和工程款；被告宜东公司对该证据的三性均不予认可，认为被告宜东公司已支付工程款，且宜东公司已向法院起诉，案件正在审理中。对上述两份证据的真实性，本院予以确认。15.被告中外建公司提供的姜仁均的《民事起诉状》[案号为（2019）粤0515民初1546号]，林友有的《民事起诉状》[案号为（2019）粤0515民初1185号]及本院作出的（2019）0515民初1185号《民事判决书》，原告对上述证据的来源真实性没有异议，但对证明目的和关联性有异议，其认为原告提交的班组结算单中结算的日期为2016年11月10日，姜仁均和林友有的结算时间是2018年2月11日，当时原告是工程未完工就中途结算退场，退场后林友有和姜仁均继续施工，这才产生了楼栋号一致，工程施工范围和结算时间不同；对合法性有异议，认为已超过举证期限。被告宜东公司对证据的三性没有异议，但认为应明确具体施工单位，为何存在重复的问题。本院经审查认为，因当事人对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认，因原告工程结算时间与姜仁均、林友有结算时间不同，被告中外建公司据此证明的原告与他人的工程施工范围重叠，存在重复主张问题的事实不予认定。16.被告中外建公司提供的广东省广州市公安局黄埔区分局鉴定意见通知书（穗公埔鉴通字[2019]05649号）及广东中外建集团有限公司公章印模、广东中外建集团有限公司宜华.海湾尚景花园项目部公章印模，原告对证据的三性均有异议。因上述鉴定意见通知书系相关职能机关所作出的，本院对其真实性予以认定。17.对被告中外建公司提供的缴费历史明细表，原告对真实性有异议，认为没有相关单位出具的签章，内容漏洞百出，其中胡小平作为项目经理，工资竟然最高只有4931元，最低只有2000元，且2014年10月-2017年6月相关社保费用没有缴纳信息；对合法性均有异议，上述证据是否超过举证期限由法院依法审查；对关联性有异议，胡小平的职务是项目经理，被告陈友山、被告谢楚生的职务是工地负责人，二者不矛盾；被告宜东公司对该证据的三性均不予认可，认为没有被告宜东公司的盖章。本院经审查认为，原告对该证据虽有异议，但未能提供相反证据予以反驳，本院结合在案其他证据对该证据予以采信。18.被告陈友山、被告谢楚生提供的《申领项目部仓库材料确认表》6份和《工程建筑材料领取单》5份，原告对上述证据的三性均有异议，认为《申领项目部仓库材料确认表》既没有班组的确认，也没有原告的确认，无法确认该证据的证明内容；《工程建筑材料领取单》均为复印件，对真实性存疑，对关联性有异议，被告陈友山、被告谢楚生应提供证据证明高忠桐系原告雇佣的工人，且上述领取单形成于2015年10月22日前，而实际结算时间为2016年11月10日，即该款项已经在结算时纳入结算；对合法性也有异议，已超过举证期限。被告中外建公司认为与其无关。被告宜东公司表示对上述证据均不清楚，对证据的三性均不予认可。本院经审查认为，《申领项目部仓库材料确认表》系被告陈友山、被告谢楚生单方制作，原告予以否认，被告陈友山、被告谢楚生也未能提供其他证据予以佐证，本院对该证据的真实性不予认定；因原告确认《工程建筑材料领取单》上署名为“高忠桐”的人员系其管理人员，本院对该证据的真实性予以认定；但因该证据形成于2015年10月份，而班组结算单形成的时间为2016年11月10日，故上述证据中涉及的材料款应当包含在2016年11月10日确认的结算款中，且被告陈友山、被告谢楚生也未能提供证据证明其两人与原告对材料款的结算和支付方式另有约定，故本院对被告陈友山、被告谢楚生证明其两人与原告尚有部份维修款和材料款没有结算的事实不予认定，并据此对被告陈友山、被告谢楚生关于维修款和材料款尚未结算抵除的答辩意见不予采纳。19.对被告宜东公司提供的（2019）粤0515民初3号的受理案件通知书及起诉状，原告对证据的三性均有异议，认为根据法律规定，生效的裁判文书才具有法律效力，该案件仅在审理过程中，无法反映被告中外建公司与被告宜东公司真实的债权债务关系；被告中外建公司对证据的真实性、合法性没有异议，但对其证明内容有异议，认为该案尚未审结，因此该两份证据无法证明被告宜东公司不存在欠付被告中外建公司工程款以及被告中外建公司需返还被告宜东公司多支付的工程款及支付误期赔偿费的问题。对上述两份证据的真实性，本院予以确认，但上述证据不能证明被告中外建公司需返还被告宜东公司多支付的工程款及支付误期赔偿费的事实。根据当事人陈述和经审查确认采信的证据，本院认定事实如下：2015年初，被告陈友山、被告谢楚生与被告宜东公司协商承包被告宜东公司开发的宜华·海湾尚景花园南区一期住宅工程项目，后被告陈友山、被告谢楚生联系被告中外建公司作为工程施工项目的挂靠单位。2015年4月15日,被告宜东公司与被告中外建公司签订《建设工程施工承包合同》，约定承包范围为“广东新长安建筑设计院有限公司设计的宜华·海湾尚景花园住宅小区南区一期工程”施工图纸内的房建工程。承包方式为总承包，由被告中外建公司包工、包料、包工期、包质量、包管理、包安全文明管理进行施工；暂定合同总造价为136780000元；双方还约定了其他条款。被告陈友山、被告谢楚生作为被告中外建公司的委托代表在合同上签字。2015年4月30日,该工程项目开工,被告中外建公司同日任命胡小平为项目经理。2018年11月16日,工程竣工验收。工程施工过程中，被告陈友山、被告谢楚生把该工程项目其中的B7-B24幢合计18幢的土建范围（含设计变更部分）分包给原告，双方签订了书面劳务分包合同，并约定工程进度款的支付方式：按现场实际工程量支付当月工程量的80%，工程综合验收后支付至工程总价的85%，工程竣工后[以现场施工人员（民工）退场为准]支付至工程总价的95%，余下5%在结算审计后三个月内付清；同时对工程价款的组成进行明确约定，其中包括塔吊租金、跳板材料费、消耗材料费等费用。2016年11月10日，原告与被告陈友山、被告谢楚生进行结算，确认工程结算总款16316934.4元，扣除5%的金额815846.72元作为保修金，扣除塔吊费用195931.9元，扣除已支付的进度款11285000元，尚未支付的进度款为4020155.78元。结算后，被告陈友山、被告谢楚生向原告支付工程款4020155.78元，尚欠扣除作为保修金的工程款815846.72元没有支付。另查明，原告及被告陈友山、被告谢楚生均未取得建设工程施工资质；截至2018年11月1日，被告宜东公司支付给被告中外建公司工程款121605000元，双方未对工程款进行结算。被告中外建公司已将收到的工程款付给被告陈友山、被告谢楚生。此外，本案在审理过程中，被告中外建公司向本院提出管辖权异议，本院于2019年8月29日作出（2019）粤0515民初1545号民事裁定：驳回被告中外建公司对本案管辖权提出的异议。被告中外建公司不服裁定，上诉至汕头市中级人民法院。2019年11月1日，汕头市中级人民法院作出（2019）粤05民辖终204号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院认为，本案是一宗因建设工程施工合同而引起的建设工程施工合同纠纷。被告陈友山、被告谢楚生与被告中外建公司是挂靠和被挂靠的关系，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中第二十二条关于“挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任;挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定，本案原告并未提供充分的证据证实被告陈友山、被告谢楚生以被告中外建公司的名义与原告签订工程分包合同，因此，拖欠原告的工程款应由被告陈友山、被告谢楚生承担付款责任，原告请求被告中外建公司付还原告工程款815846.72元和相应利息，缺乏事实根据和法律根据，本院不予支持。原告未取得建设工程施工资质而承包建设工程，违反法律的强制性规定，故原告与被告陈友山、被告谢楚生达成的工程分包合同无效。因宜华·海湾尚景花园住宅小区南区一期工程竣工并验收合格，应视为原告承建的工程也验收合格，原告与被告陈友山、被告谢楚生就工程款进行结算，被告陈友山、被告谢楚生已接受原告的劳动成果，虽建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程款应予支持的规定，原告有权要求被告陈友山、被告谢楚生付还尚欠的工程款。被告陈友山、被告谢楚生尚欠原告的工程款为扣除作为保修金的815846.72元，因原告与被告陈友山、被告谢楚生签订的劳务分包合同对保修期限和保修金的收取及支付没有约定，故被告陈友山、被告谢楚生扣除的工程款应当返还原告。现原告要求被告陈友山、被告谢楚生付还尚欠工程款815846.72元及该款自2017年2月11日起至付清之日止的利息损失，理由充分，应予支持，但计算利息损失的利率应按最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法﹝2019﹞254号）精神确定。原告要求被告宜东公司在欠付被告中外建公司的工程款范围内承担连带清偿责任，因被告中外建公司与被告宜东公司对工程款尚未结算，且双方的建设工程施工合同纠纷还在诉讼中，被告宜东公司是否尚欠被告中外建公司的工程款无法确认，因此，原告该主张本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，第十七条、第十八条第（二）项规定，判决如下：一、被告陈友山、被告谢楚生应于本判决生效之日起10日内付还尚欠原告李辉树的工程款815846.72元及相应利息（其中自2017年2月11日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至还清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李辉树的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12910元，由被告陈友山、被告谢楚生负担。原告李辉树已预交的案件受理费12910元，本院予以退回；被告陈友山、被告谢楚生负担的案件受理费，应于本判决生效之日起10日内向本院交纳，拒不交纳的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判长 陈 洁 珊审判员 江 一 珩审判员 陈 良 生二〇二〇年六月三十日书记员 唐翊（代）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。