广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终705号上诉人（原审被告）：叶昌桂，男。委托诉讼代理人：李创彬，广东泰的律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶炬升，男，系叶昌桂的儿子。被上诉人（原审原告）：仇绍坚，男。委托诉讼代理人：李龙周，广东粤茂律师事务所律师。原审被告：范火青，男。原审第三人：信宜市恒业市政工程有限公司。法定代表人：陈陆红，总经理。上诉人叶昌桂因与被上诉人仇绍坚、原审被告范火青、原审第三人信宜市恒业市政工程有限公司（以下简称恒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服信宜市人民法院（2018）粤0983民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。叶昌桂上诉请求：1.撤销(2018)粤0983民初2021号民事判决；并依法改判驳回仇绍坚的所有诉讼请求；2.本案的受理费、保全费用、司法鉴定评估费用均由仇绍坚负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.对于各户的入户门是由承包商负责，这是一个基本常识的问题，没有任何工程承包是不包括入户门的。2.仇绍坚在司法鉴定申请书中也是主张对除了业主室内装修，业主室内水电及门以外的建筑工程进行评估鉴定，相当明显仇绍坚也是认可入户门是其承建内容之中，除了入户门以内的不主张权利外，入户门以外的其均是主张权利。并且既然仇绍坚已经申请司法评估鉴定，也已经出具了司法鉴定报告书，就应当按照司法评估鉴定报告书的工程内容进行结算。3.仇绍坚的民事起诉状也说明是按照商品房毛坯的标准来进行承包的，众所周知，毛坯商品房是带入户门出售的。4.在仇绍坚签订的B幢楼的款项中，清晰明确地列明一楼卷闸门的20700元是仇绍坚签收的。如果入户门不是仇绍坚承担的，仇绍坚不会承担该费用。5.结算清单中列明支出的项目“第2.入户门费用96000元”应由仇绍坚承担。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行”的规定，根据国家商品房毛坯房交付使用标准包括入户门，因此仇绍坚对涉案楼房应当按照行业标准包括入户门交付叶昌桂使用。并且叶昌桂在司法鉴定申请书也多次陈述有相似内容，其也承认该入户门是包括在其承包范畴内。二、一审判决对于B幢集资楼第一次基础工程的款项70900元的认定错误。仇绍坚主张其是包工包料建设的，那么请提出其混凝土的支付款项，该混凝土是何处来，哪个公司提供的，什么车辆运输来，支付了多少运输费用，当时是谁人与混凝土公司结算。B幢集资楼的基础一共是分三次形成，第一次是平整地台后形成50公分的混凝土基础，地台面积470平方米，按标准是235立方米，因为仇绍坚在平整地台时没有到位，致使实际使用混凝土为197立方米，该款项是叶昌桂直接支付给混凝土公司的。第二次基础是在第一次基础上加厚一米高的基础，以此形成建筑领域所说的满堂红基础。然后再在此基础上进行地网建设基础，也就是B幢在建设过程中是一共有三次建设基础，这个过程仇绍坚是一清二楚的。三、一审判决对于附加工程的款项认定是事实不清，导致严重错误。该附加工程不是仇绍坚完成的工程，而是叶昌桂儿子叶炬升与另外的务工人员直接谈好，并且是直接结算，当时是三个务工人员，款项是由叶昌桂儿子叶炬升直接支付给另外工人。现在仇绍坚主张其是该附加工程的承建人，请法庭责令其带当时附加工程的施工人员过来，到法庭一核实就一清二楚了。四、一审判决审理程序严重违法。仇绍坚提交的结算清单并非原件，只是提供了没有双方签名的复印件作为依据，没有提供正式的结算清单予以证明，而一审法院不但不促使仇绍坚在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，反而以如此的结算清单作为结算依据，明显违反法律的相关规定。对于双方争议非常大的结算清单，既不要求仇绍坚提供原件核对，也不要求仇绍坚提供所谓的手机来核对该复印件。任由仇绍坚陈述，并引以作为定案的依据。五、仇绍坚在一审法庭是假话连篇，多次作虚假陈述。1.仇绍坚及律师在一审法庭明确说明会在五日内提供相关证据材料给法庭的，但在法庭指定的期限内没有提交，依法应当承担败诉风险。2.仇绍坚在起诉状中陈述其收取了叶昌桂的30000元，但在一审法庭又再次否认，明显违反法律规定。六、1.2015年12月20日在安装一楼入户门（卷闸门）的时候，仇绍坚是签名确认的，该卷闸门的费用是由仇绍坚承担。2.仇绍坚在申请鉴定书上也明确陈述其对B栋的工程造价除了业主室内的以外，其余均主张是其承包，在申请书的陈述足以反映入户门是包括在B栋的工程承包范围之内。3.入户门是由承包方负责，也是承建工程的行业规则，在平时出卖房屋时有交房环节，也即交钥匙环节，要有房门和钥匙才可以形成交易。4.附加工程是叶昌桂发包给其他施工人员建设，与仇绍坚无关。双方在2016年8月15日进行结算时，双方并没有将附加工程的内容列上，在工程结算的重要环节是明确工程项目内容，仇绍坚对结算中的附加工程项目内容没有提出增添。5.关于地基工程的垫层混凝土70900元，B栋工程一共有3个地基基础，50公分的垫层，上面1米的加厚，再上面是连接地网，现在对1米加厚的混凝土款项171000元双方有签收记录，但对50公分的垫层形成的190方混凝土的支付款项没有记录，如果说该混凝土是仇绍坚承担，那么仇绍坚可以提供该混凝土的支付证据。6.一审的鉴定材料不正确，存在违法，属于重复鉴定。仇绍坚的申请鉴定书上对B栋的工程造价（室内部分）、对B栋的业主室内部分、对B栋的第1.2.11.12.13.地板砖、地脚线700米、B栋11.12层墙裙800方及B栋2楼阳台进行鉴定，该两个申请鉴定的内容存在重复覆盖的情况，并对整体建筑物有估价，也对整体部分做估价，同时在看现场进行鉴定当天，仇绍坚不在场不配合，鉴定人员没有进入现场进行查看勘验。仇绍坚辩称：一、仇绍坚请求叶昌桂支付所欠工程款是有事实和法律依据的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案A幢楼房己于2014年8月、B幢楼房已于2015年12月交付给叶昌桂使用，叶昌桂也没有向仇绍坚提出工程质量的问题，应该视为该两幢楼房己于前述日期竣工验收及格，因此，仇绍坚有权请求叶昌桂参照涉案《建筑工程施工合同》的约定支付所欠工程款。二、涉案入户门的价钱应由叶昌桂承担。涉案结算清单是于2016年8月15日仇绍坚及两个工人、叶昌桂及其儿子均在场的情况下而形成的，虽然仇绍坚与叶昌桂双方没有在该结算单上签名确认，但叶昌桂只对该结算单中“B幢的单价730元”有异议，对其他所列款项予以认可，因此该结算单体现了结算双方的意思表示。叶昌桂从未与仇绍坚口头约定过入户门的费用由仇绍坚承担，且根据双方签订的涉案《建筑工程施工合同》第21条补充条款的第(6)项“全栋门均由业主承担”的约定，涉案入户门的费用应由叶昌桂承担。三、叶昌桂上诉称涉案附加工程不是仇绍坚完成的工程，这是没有任何事实依据的。涉案A、B幢交付给叶昌桂使用后，期间叶昌桂另将升高A、B幢集资楼一层地台、粘贴A、B幢集资楼地板砖、地脚线及墙裙砖的附加工程交给仇绍坚承建，附加工程的工程款，仇绍坚在涉案工程完工后交给叶昌桂使用时，曾与叶昌桂口头结算过，而且一审时，叶昌桂、范火青对司法鉴定涉案B幢楼房及增加工程的工程造价并无任何意见，即叶昌桂在一审时已经默认附加工程是交由仇绍坚承建的。相反，若叶昌桂认为附加工程不是仇绍坚完成的工程，叶昌桂为何当初没有反对该附加工程的造价进行鉴定？四、本案叶昌桂持有涉案结算单的原件却拒不提交，其才是作虚假陈述的人。仇绍坚手上并没有持有涉案结算单的原件，仇绍坚当初只是将该结算单拍照留底，原件则交到叶昌桂手上。若该结算单的原件按叶昌桂所称在仇绍坚的手上，那么请叶昌桂将其手上的复印件或者手机拍摄的照片提交出来，叶昌桂不可能在其没有持有结算单原件的情况下而又没有将复印件或手机照片留底。叶昌桂持有结算单原件却拒不提交，仇绍坚才被迫申请司法评估。五、一审法院认定仇绍坚并无收取叶昌桂30000元的工程款并无不当。按照仇绍坚与叶昌桂的交易习惯，仇绍坚领取工程款都会在叶昌桂的支款记录簿上签收，2016年8月15日即结算当日仇绍坚在叶昌桂的支款记录簿上签收20000元，但并无叶昌桂支付了30000元工程款的记录，而叶昌桂也没有提交其己支付了该30000元工程款给仇绍坚的相关证据，因此，一审法院的认定仇绍坚并无收取叶昌桂30000元的工程款并无不当。而一审时，仇绍坚已主张起诉状“结算当日叶昌桂又向仇绍坚支付了3万元工程款”的陈述是笔误，叶昌桂庭审时对此没有提出异议，所以仇绍坚并无违反法律规定。六、1.鉴定结论是经过法律程序，由法院委托专业的部门做出来的，鉴定的结论所依据的材料和申请的事项，一审时双方多次质证，在叶昌桂没有相关证据的情况下，否定鉴定的结论是没有依据的。2.关于入户门费用承担问题，在《建筑工程施工合同》第21条第六项有明确约定，全栋的门均由业主承担，合同明确约定的内容叶昌桂以惯例来推翻是说不通的。3.叶昌桂认为附加工程不是仇绍坚完成的说法没有证据，且附加工程量也经过司法鉴定程序，叶昌桂的该上诉理由没有依据。4.一审时原本不需要司法鉴定，但是由于叶昌桂坚持不提供涉案工程的结算单，结算单原件一直保留在叶昌桂手上，所以才增加诉讼程序进行司法鉴定，责任也应由叶昌桂承担。范火青述称：对一审判决没有意见。恒业公司不作陈述。仇绍坚向一审法院起诉请求：1.判令叶昌桂、范火青支付拖欠工程款合计650000元及该款的利息(该利息从2016年7月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清工程款之日止)给仇绍坚；2.本案诉讼费用和诉讼保全费由叶昌桂、范火青承担。一审法院认定事实：仇绍坚没有建筑施工资质，其组织的施工队也没有取得相应的建筑资质。2013年12月30日，仇绍坚与叶昌桂签订《建筑工程施工合同》，合同的内容为“发包人(全称)：叶昌桂、范火青。承包人(全称)：恒业公司。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况。工程名称：集资楼。工程地点：新宝车站开发区XX号地。工程概况：该工程为10层(包括地下室)、总面积约2700平方米，框架结构。工程内容：基础、土建工程、装修工程、水电工程、各层排水工程、屋面防水工程、屋顶隔热工程，屋顶公共水池工程及补充条款所列的全部内容；水电安装到门口、安装及工料费由承包人负责。水、电开户费、该楼防雷工程检测及消防安装开户由发包人负责。另：基础承载试验检测及一切费用均由发包人负责，城建局建筑税及其它应交税款均由发包人负责。资金来源：自筹资金。二、合同工期。开工日期：2014年1月1日。竣工日期：2014年7月30日。合同工期总日历天数240天(除不可抗拒因素以外，若乙方无故停工超过15天甲方可视乙方自动放弃本工程)。三、质量标准。工程质量标准：符合现行国家验收规范，隐蔽工程验收必须经过符合执业资格的质监、监理和设计人员现场签证，由发包人组织验收，并负责一切的费用。出现质量问题，承包人无条件返工，造成损失，发包人不负责任何经济费用及相关责任，承包人负责损失，返工工期计入在合同工期内。四、合同价款。金额(大写)：约壹佰玖拾肆万肆仟元(小写)：1940000元人民币。五、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在法定质量保修期内承担工程质量保修责任。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，但需以文件形式确定。六、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付款项。七、合同生效。合同订立时间：2013年12月30日。合同订立地点：信宜市******。”叶昌桂在合同的发包人栏签名；仇绍坚在合同的承包人栏签名；范火青、恒业公司均不在合同上签名或盖章。在仇绍坚、叶昌桂合同上签名的后面附有不完整附加条款，其中：“5.(1)施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：建筑施工用水费用、用电费用及管线维护费用承包人负责。(2)将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：开工前，水电表由发包人负责安装好。……(6)水准点与坐标控制点交验要求：承包人切实了解核实经监理工程师同意后方可施工。(7)图纸会审和设计交底时间：开工前由发包人组织有关部门进行会审。(8)双方约定发包人应该做的其它工作：发包人在开工前，负责建筑保健、地质资料勘探、监理工作，施工招标投标。6.2发包人委托承包人办理的工作：建筑施工保健、施工许可证，及与施工安全生产的有关手续费用由承包人负责。7.承包人工作。7.1承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：(1)应提供计划、报表的名称及完成时间：开工前，提供施工组织方案策划，每月底提供当月完成的工作量、下个月进度表及施工计划。(2)承担施工安全保卫工作及施工照明的责任和要求：从工程开工直至本工程竣工验收合格止。在此期间发生的一切安全责任事故及费用由承包人负责，与发包人无关。……(4)需承包人办理的有关施工场地交通、环卫和施工噪音管理等手续：与发包人无关。(5)已完成工程成品保护的特珠要求及费用承担：由承包人负责。(6)施工场地清洁卫生的要求：由承包人负责，竣工验收结束后，剩余的建筑余泥及垃圾由承包人负责清理。…三、施工组织设计和工期。8.进度计划。8.1承包人提供施工组织设计(施工方案)和进度计划时间：开工前工程师确认的时间：按进度安排。……9.工期延误。9.1双方约定工期顺延的其它情况：因不可抗拒的自然因素影响造成不能施工，工期可以顺延。但可以顺延的工期必须发包方、承包方、监理方三方签证有效。四、质量与验收。……11.工程试车。11.1试车费用的承担：由承包方承担。五、安全施工。承包人必须落实各项施工安全设施，在施工中或在施工现场发生的一切安全事故及相关费用，由承包人负全部责任，与发包人无关。承包人所使用的施工机械、施工材料，施工工艺等均应符合国家的标准和相关法律、法规约定要求。六、合同价款与支付。12.合同价款及调整12.1本合同价款采用按每层投影面积及地下室地台面积720元(人民币大写：柒佰贰拾元)/平方米计算。此报价税款由发包方负责，在施工过程中若遇到强制性要求变更的材料使用，如红砖改为轻质砖，顶木改为钢架支顶的则甲方必须按实际增加造价乙方。该工程在竣工验收，取得规划验收合格证及工程竣工验收备案手续后，按投影面积计算总价。……风险范围以外合同价款调整方法因图纸变更或工程量变更，双方协商解决。……14.工程量确认。14.1承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：①完成基础及地台工程(包括一层排水工程、化粪池)发包人支付人民币15万；②每完成一层楼混凝士捣制工程发包人支付人民币10万；③砌砖工程完成支付5万元；④批挡好内墙全部5万；⑤装修好外墙发包人支付5万元给承包人；⑥余下部分待验收合格后45天内一次付清，发包人付清经双方结算确认的剩余工程款(扣除质量保修金3%)给承包人。七、材料设备供应。……17.承包人采购材料设备。17.1承包人采购材料设备的约定：承包人采购材料设备进入施工场地，必须要有发包人代表、监理员的签证，否则视为不合格。18.投保与保险。18.1本工程双方约定投保内容如下：(1)发包人投保内容：所有投保费用由发包人负责。……(2)承包人投保内容：按国家的相法法规执行。……20.合同份数。20.1双方约定合同副本份数：一式两份。21.补充条款。(1)钢材使用：钢材可使用万鑫牌、水城牌、韵钢、红嘴牌、湘钢，但必须符合国家标准，并检测合格。(2)水泥使用：主体框架用茂名三A牌，其它则不指定牌子。(3)铝合金窗使用：坚美牌、凤铝牌、银一百、广成牌，1.2mm以上国标铝材；窗玻璃5mm以上。(4)楼梯扶手用不锈钢钢管，面管厚度不小于国标1.00mm厚，按Φ63、Φ51、Φ38管进行配套施工。(5)楼梯梯级及休息平台梯级砖，墙20公分高防水线外为仿瓷白墙；过道，墙面均为白色仿瓷面，各层车道按防滑技术进行施工。(6)各层小车库装好水电，地面水泥压光，墙面刮仿瓷；全幢门均由业主负责。(7)水电安装到厨房或阳台(主管用联塑管)，排水管用顾地牌；电安到各户入口，电线为单塑多枝铝国表苡线，每套房总进线要用大于10mm²，所有的水电工料费均由承包人负责。(8)梯级装感应灯，车道装感应灯，感应灯用节能灯，不能用白炽灯，车库均装一个节能灯及一个接线口。上述的电工料费均由承包人负责。梯间间墙贴100高踢脚线，梯间墙批仿瓷。(9)每套房均留足沙给用房装修，沙按每平方0.04立方厚度留足，室内墙体全部用水泥石灰沙粗批，按设计图施工。(10)承包方负责住房1个化粪池的施工，化粪池尺寸及做法按设计要求施工，化粪池水，生活污水要介入城市污水管网；住房污水排至一层后介入化粪池的污水管用联塑或顾地牌田Φ110管；每间商铺将一层分为东西两部分，轴线一轴线间为一间，具体由发包方指定，必须预留排污关口，排污管口用Φ110管，厅落地门由业主自行安装。(11)外墙镶贴纸皮砖，颜色参照效果图，由发包人确定。外墙砖已按20元/㎡计入造价，发包人选用的材料如超出20元/㎡，超出部分由发包人补偿给承包人。(12)以上所有建筑材料装修材料均按国家标准执行。(13)从工程开工之日起至竣工之日上，所有相关部门的检查、验收等费用均由发包方负责。(14)承包方在施工期内，除不可抗拒的自然灾害和发包方不按合同支付工程进度款外不得以任何理由停工。(15)承包方除不可抗拒的自然灾外，发包方不按合同支付工程款外不得以任何理由延期交楼”。仇绍坚与叶昌桂签订上述《建筑工程施工合同》后，叶昌桂按照合同约定将上述涉案集资楼(A幢)交由仇绍坚承建，由仇绍坚组织施工队对上述涉案工程进行施工作业。之后，叶昌桂、范火青再将该宗地上的另一幢集资楼(B幢)交由仇绍坚承建，双方没有签订书面合同，口头约定参照A幢的《建设工程施工合同》。2014年8月仇绍坚完成集资楼(A幢)的建设并交付叶昌桂使用；2015年12月仇绍坚完成集资楼(B幢)的建设并交付叶昌桂使用。涉案两幢集资楼均没有经过验收便交付叶昌桂使用。期间叶昌桂另将升高A、B幢集资楼一层地台、粘贴A、B幢集资楼地板砖、地脚线及墙裙砖的附加工程交由仇绍坚承建。从叶昌桂、范火青提供的支付工程款流水记录反映：叶昌桂自2014年1月4日至2016年1月7日共支付A幢工程款1650887元给仇绍坚；叶昌桂自2014年7月12日至2016年8月15日共支付B幢工程款3666700元给仇绍坚。仇绍坚在叶昌桂的支付工程款流水记录簿的每一笔支款记录后面都签名确认，最后一笔记录为“2016年8月15日仇绍坚借支工程款贰万元正(￥20000元)支工资。仇绍坚，2016年8月15号”。2016年8月15日(农历7月13日)，双方对涉案两幢集资楼及附加工程的工程款进行结算，并形成了结算清单但双方没有签名确认。结算清单的内容为：A幢：176万元，B幢总平方5675×730＝4142750元，共5902750元。1.窗、扶手共115940元；2.入户门63×1500＝94500+1500＝96000元；3.瓷片共79703元；4.水电安装35000元；5.水池9×1470＝13230元；6.隔热层A幢9000+B幢16812＝25812元；7.用电共28609度×0.86＝24603元；8.水泥最后用：10t×340＝3400元；9.混凝土7+5＝12方×350＝4200元；10.勾机费勾垃圾1080元＝180×6小时；11.拉倒垃圾1000元；12.用水：4500方×1元＝4500元，共404468元。A幢上沙费；借款伍万元+利息＝5万+1.2万＝6.2万。合计46.6468万。叶昌桂、范火青称结算清单有两面，原件在仇绍坚手上，并修改了B幢的单价，由720元改为730元；仇绍坚称自己不懂，所以没有在结算清单上签名，原件在叶昌桂手上，其只是拍照留底。因双方对结算清单的数额有异议，协商无果，仇绍坚于2017年6月14日具状至一审法院，提出前述诉讼请求。2017年6月6日，仇绍坚向一审法院提起诉前财产保全，并提供了由中国人民财产保险股份有限公司提供的保函(保险单号：PZDM201************129)作为诉前财产担保。一审法院于当日作出(2017)粤0983财保XX号民事裁定书，裁定对叶昌桂名下的位于信宜市新宝镇开发区的房地产(证号：粤房地证字第XX号)进行查封，查封价值以65万元为限，期限为2017年6月6日至2020年6月5日。仇绍坚在原审中于2017年7月24日向一审法院提出《工程造价鉴定申请书》，原审期间没有对涉案工程造价进行鉴定。仇绍坚又于2018年8月13日再次向一审法院提交《工程造价鉴定申请书》，要求：1.请求法院委托有资质的专业鉴定机构对申请人承建叶昌桂位于信宜市新宝镇车站开发区的B幢集资楼(各业主室内装修、室内水电安装及门除外)进行工程造价鉴定。2.请求法院委托有资质的专业鉴定机构对增加的工程进行工程造价鉴定。增加的工程为：(1)粘贴叶昌桂位于信宜市新宝镇车站开发区A幢集资楼一楼、B幢集资楼一、二、十一、十二、十三楼的地板砖(2150平方米)和地脚线(700米)；(2)粘贴上述A幢集资楼一楼、B幢集资楼十一、十二楼的墙裙砖(800平方米)；(3)粘贴上述A、B两幢集资楼一楼阳台天花板马赛格(150平方米)。上述三项是申请人包工不包料建设的。(4)升高上述B幢集资楼一楼部分地台(430平方米)40厘米，该项是申请人包工包料建设的。根据仇绍坚的申请，一审法院依法委托广东XX工程咨询股份有限公司对叶昌桂位于信宜市新宝镇车站开发区的B幢集资楼及对A幢和B幢增加的工程进行工程造价鉴定，该公司于2019年7月9日作出(2018)茂信法技术鉴字第XX号信宜市新宝镇车站开发区的B幢集资楼工程司法鉴定报告书，评估结果为“工程造价：4228945.24元”。为此，仇绍坚向该公司支付了司法鉴定费51300元。庭审中，仇绍坚与叶昌桂、范火青确认案涉工程与恒业公司无关。仇绍坚明确表示不要求范火青支付本案的工程款。仇绍坚称其已完成的集资楼(A幢)的造价为1760000元、集资楼(B幢)工程造价为4142750元，附加工程造价为107250元，合计6010000元，叶昌桂支付了5317887元给仇绍坚，叶昌桂从工程款中代为仇绍坚向叶某庆偿还借款50000元及利息12000元，实际得到的工程款为5379887元。另门窗、水电、外墙砖等费用按照合同约定应由仇绍坚承担，确有部分已由叶昌桂代为支付，但不清楚具体数额。叶昌桂称仇绍坚的劳务产值为5791137元，已向仇绍坚支付了5317587元，另外垫付了673428元的材料费、工人工资、代为偿还叶某庆借款50000元和12000元利息及其他费用。叶昌桂代为仇绍坚向叶某庆偿还款项的行为已经仇绍坚、叶昌桂及叶某庆三方确认。从仇绍坚提供的结算清单中显示，双方尚未结算的项目还有：1.窗、扶手；2.入户门；3.瓷片；4.水电安装；5.水池；6.隔热层；7.用电；8.水泥；9.混凝土；10.勾机勾垃圾；11.拉倒垃圾；12.用水。一审法院认为：本案争议的焦点为：仇绍坚请求叶昌桂支付拖欠的工程款616058.24元及该款的利息(从农历2016年7月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清工程款之日止)是否有事实和法律依据。一、关于仇绍坚请求叶昌桂支付拖欠的工程款616058.24元的问题。仇绍坚与叶昌桂先是签订《建设工程施工合同》由仇绍坚承建叶昌桂的集资楼(A幢)，后仇绍坚与叶昌桂口头约定由仇绍坚按照A幢的《建设工程施工合同》的内容继续承建叶昌桂的集资楼(B幢)及附加工程。因此仇绍坚与叶昌桂是涉案《建设工程施工合同》的合同关系当事人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，据此可知，取得建筑施工企业资质是建筑业企业施工的必要条件，否则，其签订的合同必然违反法律、行政法规的强制性规定，必定无效。本案中，仇绍坚作为自然人不具有从事建筑施工作业的主体资格，其必定不具有建筑施工作业的法定资质，且其组织的施工队也没有取得相应的建筑资质，故一审法院认定仇绍坚与叶昌桂签订的及口头约定的《建设工程施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案所涉的两幢楼房虽未经竣工验收合格，但A幢楼房已于2014年8月、B幢楼房已2015年12月交付发包方叶昌桂使用，叶昌桂也没有提出工程质量的问题，应视该两幢楼房已于前述日期竣工验收合格，因此仇绍坚有权请求叶昌桂、范火青参照合同约定支付工程款。仇绍坚与叶昌桂、范火青确认A幢楼房的工程款为176万元。B幢楼房及增加工程的工程款经一审法院依法委托广东XX工程咨询股份有限公司进行司法鉴定，评估结果为工程造价为4228945.24元，仇绍坚对工程司法鉴定报告的评估结果无异议，叶昌桂、范火青对工程司法鉴定报告质证认为“对总工程无意见，附加工程款我已支付完毕”，从叶昌桂、范火青针对鉴定报告书质证的意见看，叶昌桂、范火青对工程造价是没有意见的，只是认为其已支付了附加工程的工程款，故一审法院对该鉴定结论予以认定，确认B幢楼房及增加工程的工程造价为4228945.24元。因此仇绍坚承包建设叶昌桂的A、B两幢楼房及增加工程的总工程款为5988945.24元。从叶昌桂提供的支付工程款记录簿支付A、B两幢楼房工程款的流水账可知，支付A幢工程款1650887元，支付B幢工程款3666700元，仇绍坚与叶昌桂确认仇绍坚向叶昌桂大哥叶某庆借款本金50000元及利息12000元共62000元在工程款中抵减，该三项叶昌桂共支付了工程款5379587元(1650887+3666700+62000)给仇绍坚。仇绍坚与叶昌桂主要争议在于结算清单中所列的叶昌桂代付项目支出是否属于仇绍坚承担、仇绍坚与叶昌桂结算当日是否另外支付了工程款30000元给仇绍坚、仇绍坚应退还收取叶昌桂弟弟叶某武的隔热层款9000元是否可在本案工程款中抵减。关于结算清单的代付款问题。仇绍坚在诉讼中提供的结算清单，仇绍坚和叶昌桂均确认是2016年8月15日(农历7月13日)仇绍坚及其两个工人、叶昌桂及其儿子在场结算而形成，双方虽没有在结算清单上签名确认，但仇绍坚称其对结算清单拍照留底，只对A、B幢的工程款予以认可，叶昌桂、范火青只对该结算单中“B幢工程款的单价730元”有异议，对其他所列款项予以认可，因此该结算清单体现了结算双方的意思表示，应结合双方签订的《建筑工程施工合同》的约定进行判断。结算清单中列明支出的项目款为：1.窗、扶手115940元；2.入户门96000元；3.瓷片79703元；4.水电安装35000元；5.水池13230元；6.隔热层25812元；7.用电24503元；8.水泥最后用3400元；9.混凝土4200元；10.勾机费勾垃圾1080元；11.拉倒垃圾1000元；12.用水4500元，共404468元。叶昌桂主张已由其支付了前述款项，应作为支付了工程款给仇绍坚予以抵减。按照双方签订的《建设工程施工合同》中“工程内容：基础、土建工程、装修工程、水电工程、各层排水工程、屋面防水工程、屋顶隔热工程，屋顶公共水池工程及补充条款所列的全部内容；水电安装到门口、安装及工料费承包人负责。水、电开户费、该楼防雷工程检测及消防安装开户由发包人负责。”“施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：建筑施工用水费用、用电费用及管线维护费用承包人负责。”、“(6)施工场地清洁卫生的要求：由承包人负责，竣工验收结束后，剩余的建筑余泥及垃圾由承包人负责清理。”及补充条款中“(2)水泥使用：主体框架用茂名三A牌，其它则不指定牌子。(3)铝合金窗使用：坚美牌、凤铝牌、银一百、广成牌，1.2mm以上国标铝材；窗玻璃5mm以上。(4)楼梯扶手用不锈钢钢管，面管厚度不小于国标1.00mm厚，按Φ63、Φ51、Φ38管进行配套施工。(5)楼梯梯级及休息平台梯级砖，墙20公分高防水线外为仿瓷白墙；过道，墙面均为白色仿瓷面，各要车道按防滑技术进行施工。(6)各层小车库装好水电，地面水泥压光，墙面刮仿瓷；全幢门均由业主负责。(7)水电安装到厨房或阳台(主管用联塑管)，排水管用顾地牌；电安到各户入口，电线为单塑多枝铝国表苡线，每套房总进线要用大于mm²，所有的水电工料费均由承包人负责。……(11)外墙镶贴纸皮砖，颜色参照效果图，由发包人确定。外墙砖已按20元/㎡计入造价，发包人选用的材料如超出20元/㎡，超出部分由发包人补偿给承包人。”的约定，结合仇绍坚包工包料承揽工程、仇绍坚与叶昌桂的交易习惯(由仇绍坚负责联系工人、材料供应，叶昌桂从工程款中予以支付工人费用、材料费)，仇绍坚在庭审中确认门窗、水电、外墙砖等费用确已由叶昌桂支付，及该结算清单是双方在场结算由叶昌桂方出具，仇绍坚对结算清单拍照留底保存。叶昌桂应对其结算所出具的数额确认。仇绍坚将结算单作为其与叶昌桂结算的证据提交一审法院，仇绍坚应保证其提交的证据的真实、合法，故一审法院综合仇绍坚与叶昌桂的合同约定、交易习惯等，对仇绍坚与叶昌桂于2016年8月15日结算所得的窗、扶手、水电及安装、瓷片、水池、隔热层、水泥、混凝土、清理垃圾的费用等款项并由仇绍坚负责予以确认。即结算清单中第1、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12项的费用共308468元应由仇绍坚承担，该款应在叶昌桂尚欠仇绍坚的工程款中抵减；第2项的入户门费用96000元应由叶昌桂承担。叶昌桂称已与仇绍坚口头约定入户门的费用由仇绍坚承担，但仇绍坚否认，也不符合双方在《建筑工程施工合同》中关于工程的洽商、变更等需以文件形式确定的约定，及其所称垫付款中超出308468元的部分，因未在结算清单中列明，缺乏事实依据，叶昌桂应承担举证不能的法律后果，故对其该主张一审法院不予采纳。关于结算当日是否支付现金30000元的问题。仇绍坚在民事起诉状中称“结算当日叶昌桂又向仇绍坚支付了30000元工程款”，但在诉讼中称叶昌桂在结算当日只支付其记录的B幢支工程款流水中的2016年8月15日的20000元，民事起诉状中的“3万元”是笔误。叶昌桂称2016年8月15日(农历七月十三日)向仇绍坚支付工程款20000元、30000元两笔，但30000元该笔仇绍坚未在记账本上签收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定，按照仇绍坚与叶昌桂的交易习惯，仇绍坚领取工程款时都在叶昌桂的支款记录簿上签收，2016年8月15日仇绍坚在叶昌桂的支款记录簿签收20000元。而叶昌桂所称的结算当日支付的第二笔工程款30000元并无仇绍坚的签收记录。叶昌桂亦未提交交易流水或其他证据证实结算当日其已经支付了20000元和30000元两笔款给仇绍坚，仇绍坚主张其起诉状“结算当日叶昌桂又向仇绍坚支付了3万元工程款”的陈述是笔误，一审法院予以采纳。叶昌桂所称2016年8月15日向仇绍坚支付30000元的根据是仇绍坚起诉状的陈述，缺乏事实根据，一审法院不予认可。关于仇绍坚应退还收取弟弟叶某武的隔热层款9000元是否可在本案工程款中抵减的问题。仇绍坚确认其应向叶昌桂弟弟叶某武退还收取的隔热层款9000元，且尚未退还。叶昌桂主张仇绍坚应向叶某武退还的隔热层款9000元在涉案工程款中予以扣减。因仇绍坚作为债务人不要求叶昌桂代为退还隔热层款9000元给叶某武，叶某武作为债权人也无书面通知仇绍坚将隔热层款9000元的债权转让给叶昌桂用于抵减涉案工程款。根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，案外人叶某武对仇绍坚享有的9000元债权并未转让给叶昌桂，故一审法院对叶昌桂关于仇绍坚应退还叶某武的隔热层款9000元在涉案工程款中予以扣减的主张不予支持。因此，叶昌桂向仇绍坚共支付了A、B幢楼房的工程款为5688055元(5379587+308468)，尚欠工程款为300890.24元(5988945.24－5688055元)。一审法院仅支持仇绍坚要求叶昌桂支付尚欠工程款300890.24元，对超出部分请求一审法院不予支持。二、关于仇绍坚要求叶昌桂支付工程欠款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，仇绍坚与叶昌桂在《建设工程施工合同》的附加约定中的第14.1条约定“……⑥余下部分待验收合格后45天内一次付清，发包人付清经双方结算确让的剩余工程款……”，A幢楼房于2014年8月交付叶昌桂使用，叶昌桂应于2014年10月15日前付清工程款给仇绍坚，对尚欠的工程款应从2014年10月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给仇绍坚；B幢楼房于2015年12月交付叶昌桂使用，叶昌桂应于2016年2月14日前付清工程款给仇绍坚，对尚欠的工程款应从2016年2月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给仇绍坚。故仇绍坚要求叶昌桂自2016年8月15日(农历七月十三日)起至付清工程款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息的诉求，符合法律规定，一审法院予以支持，但由于自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，取消中国人民银行贷款基准利率这一标准，因此2019年8月19日前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于仇绍坚没有请求2016年8月14日前的利息，属于在法律允许的范围内处分自己的民事权利，一审法院予以准许。在诉讼中，叶昌桂明确表示案涉工程是其自己所建，与范火青无关；仇绍坚也明确表示不要求范火青承担支付案涉工程款的责任，故对仇绍坚诉请范火青支付拖欠工程款及利息的请求，依法予以驳回。恒业公司辩称合同中记载承包人为第三人“恒业公司”，完全是仇绍坚冒名顶替，盗用恒业公司名称的行为，仇绍坚不是恒业公司的员工，恒业公司亦从未指派、授权仇绍坚跟任何人签约、承包工程，合同中更没有恒业公司的盖章，涉案工程与恒业公司无关，且仇绍坚、叶昌桂也明确恒业公司不是工程的承包人，因此恒业公司在本纠纷中不应承担民事责任。综上所述，叶昌桂应支付尚欠工程款及利息给仇绍坚。范火青经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决；恒业公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决：一、限叶昌桂在判决发生法律效力后三十日内支付工程款300890.24元给仇绍坚；二、限叶昌桂在支付工程款的同时支付自2016年8月15日起至付清工程款之日止以尚欠工程款300890.24元计算的利息(2019年8月19日前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)给仇绍坚；三、驳回仇绍坚的其他诉讼请求。如果叶昌桂、范火青未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元(仇绍坚已预交)，由仇绍坚负担4487元，由叶昌桂负担5813元；保全费3770元(仇绍坚已预交)，由仇绍坚负担1746元，叶昌桂负担2024元；评估费51300元(仇绍坚已预支)，由仇绍坚负担25650元，叶昌桂负担25650元。叶昌桂负担的受理费、保全费、评估费在判决发生法律效力后三十日内迳付给仇绍坚。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：在二审期间，叶昌桂与仇绍坚双方均确认增加工程的工程造价经鉴定为121556.2元。本院认为，本案争议的焦点有：一、一审判决对涉案的工程款认定是否正确；二、一审判决程序是否合法。一、关于一审判决对涉案的工程款认定是否正确的问题。叶昌桂上诉主张一审判决认定B幢楼房的入户门、基础工程、增加工程的工程款认定错误。对此，本院分析如下：1.关于B幢楼房的入户门、基础工程的费用应当由谁承担的问题。经查，叶昌桂与仇绍坚双方并没有对B幢楼房签订建设工程施工合同，但双方均确认B幢楼房的建设工程施工合同参照A幢楼房签订的《建设工程施工合同》的条款履行。而《建设工程施工合同》及其补充条款约定工程内容包括基础、土建工程、装修工程、水电工程、各层排水工程、屋面防水工程、屋顶隔热工程，屋顶公共水池工程及补充条款所列的全部内容，并在补充条款明确全幢门均由业主负责。从上述的约定可知，A幢楼房的入户门和基础工程的工程款应由叶昌桂承担，因此，一审判决由叶昌桂承担B幢楼房的入户门和基础工程的工程款正确，本院予以维持。叶昌桂上诉称虽然双方口头约定B幢楼房的建设工程施工合同参照A幢楼房的《建设工程施工合同》，但入户门的约定不参照A幢楼房的《建设工程施工合同》，但叶昌桂并未能提供证据证明双方对入户门存在其他的口头约定，且叶昌桂主张入户门不参照A幢楼房的《建设工程施工合同》的条款，其他条款则参照A幢楼房的《建设工程施工合同》的条款也不符合常理，故本院对叶昌桂的该上诉主张不予支持。叶昌桂又主张因为B幢楼房一楼的卷闸门20700元是由仇绍坚承担，故也可认定入户门的费用也应当由仇绍坚承担，但其推定缺乏充分的证据佐证，本院也不予确认。2.对于增加工程的工程款应当由谁承担的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，仇绍坚起诉请求叶昌桂支付的工程款中包含了增加工程的工程价款，但从本案现有的证据来看，并没有充分的证据证明该增加的工程是仇绍坚施工完成，且从仇绍坚提交的结算清单来看，该结算清单也没有对增加工程进行结算。因此，仇绍坚主张该增加工程的工程价款证据不足，应由仇绍坚承担举证不能的不利后果。一审判决认定该增加的工程是仇绍坚施工完成，并判决叶昌桂支付该工程款错误，本院予以纠正。一审判决叶昌桂支付的工程款300890.24元包含了该增加部分的工程款，故应当予以扣除。经鉴定，增加的工程价款为121556.2元，故叶昌桂还应支付尚欠的工程款为179334.04元（300890.24元－121556.2元）。二、关于一审判决程序是否合法的问题。叶昌桂主张一审法院在没有结算清单原件的情况下进行判决属于程序违法。经查，叶昌桂的该主张属于证据的效力问题，属于事实认定范畴，故叶昌桂主张一审判决程序违法的理由不成立，本院不予支持。至于叶昌桂上诉称其在2016年8月15日除了支付工程款20000元给仇绍坚外，还另行借款30000元给叶昌桂的问题。从本案现有的证据来看，并没有充分的证据证明叶昌桂在2016年8月15日还另外支付了30000元款项给仇绍坚，仇绍坚对叶昌桂的该主张也予以否认。且从叶昌桂的主张来看，其是主张该30000元属于仇绍坚向叶昌桂的借款，本案属于建设工程施工合同纠纷，故即使叶昌桂所主张的事实存在，该30000元也属于民间借贷纠纷，与本案不属于同一法律关系，本案也不应一并处理，叶昌桂可另循法律途径解决。综上所述，叶昌桂的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分不清，判决错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销信宜市人民法院（2018）粤0983民初2021号民事判决；二、限上诉人叶昌桂在本判决发生法律效力后三十日内支付工程款179334.04元及利息（利息以179334.04元为本金自2016年8月15日起计至付清工程款之日止，2019年8月19日前的利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给被上诉人仇绍坚；三、驳回被上诉人仇绍坚的其他诉讼请求。如果叶昌桂未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元，由被上诉人仇绍坚负担7302元，由上诉人叶昌桂负担2998元；保全费3770元，由被上诉人仇绍坚负担2673元，上诉人叶昌桂负担1097元；评估费51300元，由被上诉人仇绍坚负担36367元，上诉人叶昌桂负担14933元；二审案件受理费9961元，由被上诉人仇绍坚负担7213元，上诉人叶昌桂负担2748元。被上诉人仇绍坚应负担的二审案件受理费7213元，由被上诉人仇绍坚径付给上诉人叶昌桂，本院不再另行退收。本判决为终审判决。审 判 长 江剑兵审 判 员 庞健军审 判 员 徐金信二〇二〇年五月二十一日法官助理 陈燕红书 记 员 汤智磊