贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终441号 上诉人（原审被告）：贵州飞马房地产开发有限公司，住所地贵州省安顺市西秀区老大十字荣建大厦六楼。 法定代表人：冯显宁。 委托诉讼代理人：李朝红，湖南泰涟律师事务所律师。代理权限：一般代理。 委托诉讼代理人：冯玲，女，1989年5月16日生，汉族，住安龙县。代理权限：一般代理。 被上诉人（原审原告）：李兴君，男，1975年4月24日生，汉族，住重庆市铜梁县。 委托诉讼代理人：孙赞翔，贵州子尹律师事务所律师。代理权限：一般代理。 委托诉讼代理人：胡良刚，贵州子尹律师事务所律师。代理权限：一般代理。 原审被告：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街8号。 法定代表人：杨文兴，董事长。 原审被告：李东，男，1970年9月15日生，汉族，住贵州省遵义县。 原审被告：冯显桦，男，1970年8月30日生，汉族，住广西柳州市城中区。 原审被告：李向东，男，1973年2月15日生，汉族，户籍地河北省衡水市，现住贵州省贵阳市。 原审被告：重庆市江津区路桥工程有限责任公司，住所地重庆市江津区几江街道环城南路幸福村2幢1号2楼。 法定代表人：王明和，总经理。 上诉人贵州飞马房地产开发有限公司（以下简称“飞马公司”）因与被上诉人李兴君、原审被告冯显桦、李向东、李东、重庆市江津区路桥工程有限责任公司（以下简称“路桥公司”）、四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称“龙达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328民初2920号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 飞马公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回李兴君对上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：一审认定事实和法律错误。首先，冯显桦在飞马公司里有5%的股份，并未担任任何职务，飞马公司也未委托冯显桦代表飞马公司处理与李兴君的事宜；其次，承诺书中明确表明，即使冯显桦承诺有用，也需得到路桥公司书面同意，而至今为止，路桥公司并未作出任何表示；最后，飞马公司仅在欠付工程款范围内对李兴君承担责任，一审判定承担连带责任错误。一审认定事实不清，应予以改判。 被上诉人李兴君答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。 原审被告冯显桦、李向东、李东、路桥公司、龙达公司未进行陈述。 李兴君向一审法院起诉请求：1．请求六被告向李兴君返还1500000元；2．本案诉讼费用由六被告承担。 一审法院认定事实：2012年11月8日，龙达公司（甲方）与案外人夏有利等人（乙方）签订《内部承包经营合同书》，约定的主要内容为：由甲方成立分四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司，授权乙方承包经营。一、四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司不具备独立法人资格，属甲方外派分支机构，分公司以甲方的名义，在甲方的营业执照确定的经营范围和甲方资质等级范围内开展经营活动。二、乙方承包经营期限为六年（2012年11月8日至2018年11月8日），从办完入黔备案手续之日起计算。期满后，双方可协商续签。乙方每年向总公司交纳承包管理费400000元。三、为便于分公司开展工作，甲方为乙方在银行建立分公司的银行账户，由乙方委派的财务人员管理。工程款必须专款专用，必须用于工程支付，分公司所建工程项目的一切税、费由乙方承担，乙方必须按财务规定每年进行财务决算，并将财务报告等上报甲方。分公司账上的现金，应将各个工程项目应缴纳的税费、人工公司、承包费、材料费等支付完毕后，剩余的资金可以任意支配。四、合同签订时，总公司为分公司提供总公司印章、法人章；分公司印章和分公司财务专用章司······凡对外签订合同等依照相关规定需加盖总公司印章的事项，都必须加盖总公司印章方能生效，分公司行政章和财务章的适用，必须作好登记。五、分公司在经营活动中所涉及的工程质量等所有债权债务均由乙方承担法律责任。2012年11月19日，四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司（下称龙达贵州分公司）登记成立。 2013年5月20日，龙达贵州分公司作为甲方与作为乙方的案外人张雪彬签订《内部承包经营合同书》，载明的主要内容为：由甲方成立“四川龙达建设（集团）有限公司贵州分公司遵义市”项目部，授权乙方承包经营。一、项目部属于甲方的外派业务机构，项目部可以甲方的名义，在界定的行政区域内，在甲方的营业执照经营范围和资质等级范围内开展对外立经营联络活动，双方约定乙方经营的区域范围为遵义市。乙方对项目部经营活动中的一切债权、债务，拥有、承担相应的法律权益和法律责任。二、由甲方任命、派遣一名财物人员常住项目部，协调、管理相关项目证照及项目印鉴章、项目财务章等手续，定期检查项目部的各项财物工作。甲方派遣财务人员的工资由项目部承担。三、甲方所提供人员证件，只限用于招投标适用，如工程中标后，乙方应将投标适用的人员证件进行调换。承包期间因工程业务的需要，分公司需甲方派选工程技术人员到项目部或需甲方提供工程技术人员的资格证书，则由乙方支付费用，费用标准另行协商。四、乙方对项目部的承包经营期限为一年，自2013年5月20日起至2014年5月20日止。五、合同期间，乙方应自组资金、自我管理、自负盈亏。乙方按照以下方式向甲方上交承包费用：即项目部向分公司上交100000元保底承包费，分公司给项目部下达年度考核产值任务一个亿；项目部实际完成任务量小于或等于一个亿时，分公司只收取100000元基本承包费（合同签订后，乙方即一次性付清承包费）；中标金额超过一个亿时，由甲方抽取超出金额的0.4%作为公司管理费。六、合同签订时，分公司为项目部提供总公司资质、营业执照原件等全套手续，由甲方授权人员保管，并保证乙方在合法前提下的快捷使用。项目部公章不得用于工程发包、收取工程保证金等违规甚至违法用途，若有违反，乙方自负法律责任；乙方使用项目部公章，必须做好登记，载明每次盖章的内容、数字、日期和用印人姓名及电话号码；每次用印之前，必须经乙方项目部负责人签字，方能加盖印章。2014年5月20日，双方再次续签《内部承包经营合同书》，约定的合同承包期限为2014年5月20日至2015年5月20日。 2013年，案外人舒勇以中航长城武汉工程局贵阳工程处新桥项目部的名义与飞马公司协商，从飞马公司承包建设贵州省义龙新区新桥组团飞马商贸城镇综合体项目。2013年8月，案外人舒勇又以路桥公司的名义承接前述工程。案外人舒勇承接工程后，将其中部分工程分包给李东承建。2013年8月26日，案外人舒勇作为甲方与作为乙方的李东签订《单项工程施工合同》，约定甲方将义龙新区新桥城市综合体项目，委托乙方采取包工包料，机械设备、安全生产及安全设施等大包干方式进行施工。该合同首页“安全设施等明的内容为等大包干方式进行施工。该合同首页“甲方”处载明内容为“中航长城武汉工程局工程有限公司”，尾页“甲方代表”处除有舒勇的签名外，还加盖有“中航长城武汉工程局贵阳工程处新桥项目部合同专用章”字样的印章。 2013年9月23日，案外人张雪彬与李东签订《四川龙达建设集团有限公司内部经营责任制承包合同书》，合同约定的主要内容为：甲方四川龙达建设集团有限公司，乙方李东。甲方就与乙方（下称业主）签订的义龙新区新桥旧城改造综合项目合同，交乙方承包事宜，达成如下协议：一、承包范围按甲方与业主签订的工程承包合同、补充合同（协议）、承诺书、招投标文件、投标报价为全部内容。二、利息分配。甲方向乙方收取本工程总价0.5%管理费。三、财务管理办法。乙方施行独立核算、自担风险、自负盈亏、自负法律责任和经济责任。工程项目所有债权债务由乙方自行负责处理与承担。同日，案外人张雪彬将龙达贵州分公司的相关资质及授权委托书交给李东并进行登记。该授权委托书加盖有龙新区新桥旧城改造综合有限公司（1）2101070008818”的印章及“杨文兴印”字样印章的授权委托书，载明的主要内容为：中航长城武汉工程局建设有限公司：本人杨文兴系四川龙达建设（集团）有限公司的法定代表人，现委托李东为我方代理人。前往贵处参与义龙新区新桥旧城改造项目工程等有关事宜，在权限范围内与你方达成的协议，由我单位负责履行，其一切法律后果由我方承担。 后案外人舒勇因故退出工程建设，经飞马公司、路桥公司、李东协商，李东以路桥公司的名义接手涉案工程的总承包。 2013年10月，李兴君通过其朋友介绍认识李东，双方约定李东将部分工程分包给李兴君施工。2013年11月22日，李东（甲方）与李兴君（乙方）签订《建设工程劳务清包承包协议》，约定的主要内容为：一、工程概况六加一砖混结构及五层内全框架结构，工程名称义龙新区城市综合体项目，工程地点安龙县新桥镇。二、搭拆活动板房费用、生活水电费由甲方负责。三、乙方包含内容：主体工程中，模板制安、钢筋制安、浇砼，主体砌砖、内墙抹灰（注天棚不抹灰），外墙抹灰压平、室内毛地坪、钢筋焊接······四、甲方负责提供施工电到二级配电箱，水到场内······十五、违约责任。乙方进场向甲方交纳工程保证金1500000元，10日内付清。注明：从交款之日起此保证金甲方向乙方在六个月内一次性返还。如甲方到时不能返还此保证金，甲方每月将按银行贷款利息的四倍支付乙方。李东在合同末页加盖了“四川龙达建设（集团）有限公司驻义龙新区新桥旧城改造综合项目部（1）”字样的印章。 2013年11月25日，李兴君通过其妻子文美蕴的银行账户向被告李东的银行账户汇入500000元。 2014年3月6日，路桥公司与李东签订《公司内部承包工程项目管理责任书》，约定路桥公司将承接的义龙新区新桥组团飞马商贸城镇综合体项目工程交给李东施工管理，工程造价约98000000元，路桥公司为李东在施工过程中有偿提供必要服务，李东必须向路桥公司支付公司经营技术管理服务费，管理服务费按该工程总造价（以实际竣工决算为准）的1%，实行税费包干制的项目工程按工程总造价的8%公司代扣代缴相关税费，此费用按业主工程进展的付款金额的相应比例扣除后尽快转到李东指定账号。合同签订时李东必须向路桥公司先行缴纳项目咨询服务费150000元。同年3月29日，路桥公司与飞马公司补签了《建设工程施工合同》。 2014年3月11日、3月14日，李兴君再次通过其妻子文美蕴的银行账户分别向李东的银行账户汇入500000元、300000元。2014年3月14日，李兴君向李东交付现金200000元，李东据此向李兴君出具了借条。 2014年3月20日，李兴君进场搭建了工棚，至今未能开工。因一直未能开工，2014年4月4日，李兴君书写单据一份，载明的主要内容为案外人张廷海等人的工人工资总计43000元，李东在尾部签名并备注“注：总合计肆万叁仟元整”并有落款人为“彭开伦”的签名。2014年7月5日，李兴君再次书写单据一份，载明的主要内容为木板、木方、材料费、运费、房租等损失共计115384元。李东于2014年7月15日在尾部签名并备注“情况属实”，同时有落款人为“彭开伦”、“郑建学”的签名。2014年11月21日，李东向李兴君出具欠条，载明的内容为：今欠到李兴君义龙新区新桥城市综合体项3#楼人工损失费、机械损失费另外加合同资金占用费合计500000元。注：还款日期2015年5月30日前。 2014年11月25日，李兴君再次找到李东，李东出具承诺书一份，主要内容为：现李东欠李兴君借款2090000元，飞马公司系新桥城镇体开发商，李东系工程施工承包人，飞马公司向李兴君承诺，同意从李东承建新桥城镇综合体工程款中扣除2090000元直接支付给李兴君，付款日期为2015年1月30日前，但该款必须取得江津路桥公司书面同意后飞马公司方能支付给李兴君。备注：本承诺书一式三份，签字人均持有一份，具有同等法律效力。李兴君在“贷款人”处签名按印，李东在“借款人”处签名按印，飞马公司的股东冯显桦在“承诺人”处签字按印。2015年1月16日，路桥公司在贵州省的负责人李向东在承诺书中签名按印，并书写“同意该款由冯显桦直接支付给李兴君”字样。 承诺书载明的付款期限届满，李兴君索要款项未果，遂以被李东诈骗为由，于2015年5月向黔西南州公安局顶效经济开发区（安龙经济开发区）分局报案。黔西南州公安局顶效经济开发区（安龙经济开发区）分局立案侦查后，于2017年1月20日向安龙县人民检察院移送审查起诉。2017年7月11日，安龙县人民检察院作出安检公诉刑不诉〔2017〕17号不起诉决定书，认为经过两次退回公安机关补充侦查，仍然无法查清李东与李兴君在签订劳务合同过程中，存在虚构事实和隐瞒事实真相的情况，且非法占用李兴君保证金的目的无法查实，故本案犯罪事实不清、证据不足，不符合提起公诉的证据条件，决定对李东作存疑不起诉处理。李兴君不服，向黔西南州人民检察院提出申诉。黔西南州人民检察院将该案交办兴义市人民检察院进行复查，兴义市人民检察院复查后于2018年1月15日作出义检控申刑申复决〔2018〕1号刑事申诉复查决定书，认为该案犯罪事实不清、证据不足，不足以认定李东涉嫌合同诈骗罪，李兴君的申诉理由不能成立，对李东涉嫌合同诈骗罪作存疑不起诉处理。 本案争议焦点为：一、李兴君主张的工程保证金1500000元是否属实。二、李兴君主张按月利率2%计算资金占用费能否得到支持。三、各被告是否承担清偿责任。 一审法院认为，2013年，案外人舒勇以中航长城武汉工程局贵阳工程处新桥项目部的名义，从飞马公司承包建设贵州省义龙新区新桥组团飞马商贸城镇综合体项目。2013年8月，案外人舒勇又以路桥公司的名义承接前述工程，后将其中部分工程分包给李东承建，2013年8月26日，双方签订《单项工程施工合同》。后李东于2013年9月23日与案外人张雪彬签订《四川龙达建设集团有限公司内部经营责任制承包合同书》，约定李东以龙达公司的名义从舒勇处承接工程，龙达公司收取相应管理费。最后，案外人舒勇因故退出工程建设，李东以被告路桥公司的名义接手涉案工程的总承包。2014年3月6日，路桥公司与李东签订《公司内部承包工程项目管理责任书》，3月29日，路桥公司与飞马公司签订《建设工程施工合同》。飞马公司将涉案总工程发包给路桥公司，案外人舒勇、李东先后以路桥公司的名义承接工程，李东承接涉案工程后，将其中部分工程分包给不具备建筑施工资质的个人即李兴君施工，路桥公司与李东之间的《公司内部承包工程项目管理责任书》、李东与李兴君之间的《建设工程劳务清包承包协议》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，根据《中华人民共人民合同法》第五十二条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，路桥公司与李东之间的《公司内部承包工程项目管理责任书》、李东与李兴君之间的《建设工程劳务清包承包协议》无效。 关于本案争议焦点一，李兴君主张的工程保证金1500000元是否属实。李兴君在签订《建设工程劳务清包承包协议》后，先后通过银行转账、现金交付等方式将工程保证金1500000元交付给李东，有相应银行流水、李东出具的欠条以及李东在公安机关的讯问中的认可予以证实，因此，该1500000元工程保证金李兴君确已交付给李东，予以确认。 关于本案争议焦点二，李兴君主张按月利率2%计算资金占用费能否得到支持。《建设工程劳务清包承包协议》虽约定了从交款之日起，李东将保证金在六个月内一次性返还李兴君；如李东到时不能返还此保证金，其每月将按银行贷款利率的四倍支付利息给李兴君。但由于《建设工程劳务清包承包协议》已被确认无效，其中关于利息的约定亦为无效。并且，李东在其后出具的承诺书中，承诺向李兴君清偿2090000元，该承诺书并无关于按月利率2%支付利息的意思表示，李兴君在承诺书中签名并持该承诺书起诉，表明其认可该承诺内容。同时，该2090000元当中，另外590000元实际已包含了资金占用费的约定。因此，由于《建设工程劳务清包承包协议》关于保证金利率的约定无效，且双方在其后未对1500000元的利息予以约定，对李兴君的该项主张不予支持。 关于本案争议焦点三，各被告是否承担清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，李东根据《建设劳务清包承包协议》约定收取李兴君的工程保证金1500000元，应予以返还给李兴君。 （一）龙达公司是否承担清偿责任。龙达公司辩称其并非《建设工程劳务清包承包协议》的相对方，也未授权李东签订合同，未向李东出具授权委托书；涉案授权委托书中的印章并非其公司印章。经查，龙达贵州分公司与案外人张雪彬签订了相应合同，授权案外人张雪彬以其公司名义对外开展业务。案外人张雪彬在合同期限内向李东交付了相应四川龙达贵州分公司资质、授权委托书并进行了相应登记。该事实有李东、案外人张雪彬在公安机关的陈述予以证实；同时案外人张雪彬也向公安机关提供了相应龙达公司与龙达贵州分公司现负责人夏有利等人签订的合同、龙达贵州分公司与张雪彬签订合同予以证实。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权限、超越代理权限或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权限的，该代理行为有效。”认定龙达公司是否在本案中承担相应的清偿责任，关键看李东与李兴君在签订《建设工程劳务清包承包协议》时，李兴君是否有理由相信李东有权代理龙达公司。合同签订时，李东向李兴君出具了前述委托材料，并在与李兴君签订的合同中加盖了“四川龙达建设（集团）有限公司驻义龙新区新桥旧城改造综合项目部（1）”字样的印章。在李兴君第一次向公安机关的陈述中，其表示在2013年10月份左右，经过朋友李祖万介绍认识犯罪嫌疑人李东，李东就称其挂靠在四川龙达建设（集团）有限公司，从飞马房地产开发有限公司处将贵州省兴义市义龙新区新桥旧城改造项目承包过来，便邀请其前往该项目工地承包建筑劳务的工作；在第二次向公安机关的陈述中，李兴君表示李东就是搞承建的，挂靠四川龙达集团公司包活路做的，他出示该公司的相关手续，还有就是龙达集团公司和飞马公司签订的合同，项目是新桥的旧城改造，看见他提供的这份合同，李兴君才相信李东的，才跟他签订合同的。李兴君称其在本案第一次庭审过程中，其表示“当时李东挂靠在龙达公司，其出具了项目部印章及龙达公司相关手续，龙达公司与飞马公司的施工合同，上面加盖了龙达公司的印章（不是项目部印章），我才与其签订了合同。我认为李东是挂靠在龙达公司，但我不清楚李东是不是龙达公司员工。”一审法院认为，根据李兴君的三次陈述，其稳定地表示李东系做工程的，挂靠龙达公司承建工程，说明其知晓李东系工程实际施工人，并非代表龙达公司做工，所谓挂靠仅是借用龙达公司的名义承接工程。因此，虽李东以四川龙达建设（集团）有限公司驻义龙新区新桥旧城改造综合项目部的名义与李兴君签订合同，并向李兴君出具了相应龙达贵州分公司的资质、委托材料，但李兴君系知晓被告李东为工程实际施工人，李东并非代表被告龙达公司与其签订合同，李东不构成表见代理；事后，龙达公司亦非涉案工程的承包方、转包方，也无向李兴君承诺退还款项的意思表示，因此，龙达公司不应承担清偿责任。 （二）飞马公司、冯显桦、路桥公司、李向东是否承担清偿责任。本案系关于李兴君主张返还工程保证金的争议，飞马公司、路桥公司并非工程保证金的实际收取方，而是作为涉案工程的发包方、转包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，其承担的是在欠付工程款范围内清偿工程款的责任，而非返还工程保证金的责任。但是，飞马公司的股东冯显桦在承诺书中签名按印，是为了不影响整体工程的顺利施工而作出的行为，属于债务加入。同时，承诺书中载明飞马公司向李兴君承诺同意从李东承建新桥城镇综合体工程款中扣除2090000元直接支付给李兴君，又载明该款项必须取得路桥公司的书面同意，而后路桥公司在贵州省的负责人李向东在该承诺书签署“同意该款由冯显桦直接支付给李兴君”，故路桥公司在此并未作出向李兴君支付款项的意思表示，因此路桥公司在本案中不应承担款项清偿责任。据此，根据上述规定及理由，判决：一、李东于本判决生效之日起十日内返还李兴君工程保证金1500000元。二、贵州飞马房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回李兴君的其余诉讼请求。 二审期间，当事人未提供新的证据，本院除一审查明的事实外，补充查明：李兴君在2017年1月16日义龙公安分局侦查大队给其作的询问笔录中陈述“我拿李向东跟我签的合同给冯显桦看，他讲随时可以改合同，我喊他盖章，他讲他不是法人，他不盖章。喊李向东盖章他也不盖章，他讲冯显桦付就行”。 本院认为，本案的争议焦点为：飞马公司在本案中是否构成债务加入。 债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺，由第三人偿还债务人所负债务，但同时不免除债务人偿还义务的债务承担方式。从本案承诺书的内容来看，冯显桦仅签字表示飞马公司同意从李向东的工程款中扣除150万元直接支付李兴君，并无由飞马公司偿还李向东所负债务的意思表示，且现飞马公司与路桥公司（李向东）尚未进行结算，欠付工程款的情况不清，故一审认定飞马公司构成债务加入并判决飞马公司承担责任缺乏事实和法律依据。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，构成表见代理需同时具备四个条件，一是行为人无代理权，二是须有使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由，三是须相对人为善意，四是须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。本案从查明的情况来看，冯显桦并非飞马公司的法定代表人，仅是飞马公司的股东，且占股比例仅为5%。案涉承诺书出具时，并无证据证明冯显桦得到了飞马公司的授权，承诺书上亦未加盖飞马公司的公章，且李兴君在公安询问笔录中陈述冯显桦在承诺书上签名时已明确表示其不是飞马公司的法定代表人，且不同意加盖飞马公司的公章，故冯显桦的行为不构成表见代理，冯显桦所出具的承诺书效力不能及于飞马公司，飞马公司不应承担返还责任。 综上，飞马公司的上诉请求部分成立，本院予以支持成立的部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省安龙县人民法院（2018)黔2328民初2920号民事判决； 二、由李东于本判决生效之日起十日内赔偿李兴君损失150万元。 三、驳回李兴君的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18300元，由李东负担；二审案件受理费18300元，由李兴君负担。 本判决为终审判决。 审判长  付君 审判员  石鑫 审判员  简坤 二〇二〇年六月一日 书记员  张雪