安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖12民终1144号 上诉人（原审被告）：湖南星大建设集团有限公司,住所地湖南省长沙市经济技术开发区东二路29号佳美星城401，统一社会信用代码914300001841307229。 法定代表人：张秋红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马玲，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹明，安徽徽航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余毓红，男，1976年3月13日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。 委托诉讼代理人：陈群，安徽雷城律师事务所律师。 原审被告：太和县发展和改革委员会，住所地安徽省太和县人民中路46号县政府综合楼四楼，统一社会信用代码1134122200317409XE。 法定代表人：张振宇，主任。 委托诉讼代理人：夏彩英，安徽浩太律师事务所律师。 上诉人湖南星大建设集团有限公司（以下简称湖南星大公司）因与被上诉人余毓红、原审被告太和县发展和改革委员会（以下简称太和县发改委）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初5880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南星大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回余毓红的全部诉讼请求，本案诉讼费用由余毓红承担。事实与理由：1.原审法院认定事实错误，其公司一审期间举证的实际施工人的施工方数、廊架施工合同及余毓红认可的付款承诺书和付款凭证等证据能够证明余毓红对涉案工程的土方部分、廊架部分及铺装部分没有施工，仅完成了广场铺贴和施工道路修正的部分工程；2.余毓红持有的13张工程签订单均发生在竣工结算之前，已经包含在约定的施工内容中，对该部分价款双方没有达成一致意见，余毓红也没有申请鉴定，不能支持；3.余毓红在施工过程中无法按时支付材料商款及农民工工资，湖南星大公司和业主方太和县发改委及银行共同开设账户对其监管，后来支付的材料款和工资由业主方直接支付至湖南星大公司账户，由湖南星大公司直接支付款项，双方并未约定过星大公司代为履行债务要经过余毓红签字认可，故该部分款项因从工程款中予以扣除；4.工资表系余毓红提交给湖南星大公司办理领取工程款结算的成本依据，不是湖南星大公司代为支付工资，该证据仅证明郭磊系余毓红聘请的人员，郭磊签字的材料签收单中的材料用于涉案工程，而材料款由湖南星大公司垫付的事实；5.本案中余毓红完成的工程量无法确定，故双方之间无法进行结算，余毓红未申请工程造价的司法鉴定，同时因双方之间有大量的资金往来和垫付款项，余毓红大多不予认可，但亦未申请司法会计审计，故本案应由余毓红承担举证不能的不利后果。 余毓红辩称：1.余毓红已经全部施工，包括合同及13份签证单中的工程，湖南星大公司未提供证据证明合同变更情况；2.双方曾约定湖南星大公司付款要经过余毓红签字同意；3.郭磊不是其员工，即使是员工，也不能通过工资表反映出郭磊有无签收材料款的权限；4.本案不需要通过工程造价鉴定或司法会议审计。 余毓红向一审法院起诉请求：一、依法判令湖南星大公司、太和县发改委支付所欠工程款3468745.47元及自2017年9月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；二、判令湖南星大公司返还收取的保证金300000元整；三、判令湖南星大公司、太和县发改委支付本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2016年3月28日，太和县发改委和湖南星大公司签订太和县火车站站前广场景观工程建设工程合同，由湖南星大公司承建太和县火车站站前广场景观工程。2016年6月1日，湖南星大公司（甲方）将其中的部分工程分包给余毓红（乙方），合同载明：第一条项目内容：1、项目名称:太和县火车站站前广场景观工程。2、项目建设内容，火车站场道路、广场铺装、景观小品工程(按清单内容)。3、工程质量要求，按照发改委规定的国家标准。4、工程地点:太和县火车站站前广场。5、开工日期，2016年7月10日。6、完工日期:2016年9月16日。7、合同价格(大写)不含税，伍佰陆拾万元整。第二条双方权利与责任约定，按图纸清单施工，清单以外属于增加的按市场信息价格执行。第四条付款支付方式。1、合同签订后施工单位进场预付20%工程进度款。2、工程完工后支付工程合同总价款的50%。3、工程竣工验收合格审计后，支付至合同价款总价90%。4、余款10%留作质保金，工程无问题一年后付清。第五条在签订合同时乙方必须交付农民工保证金壹拾万元整(退)、工程质量保证金贰拾万元整(退)，工程完成后，农民工保证金和工程质量保证金退还乙方。本合同一式三份，甲乙双方签字盖章后生效，甲乙双方各执一份。合同还约定了其他事项。湖南星大公司在合同上加盖其太和县火车站项目部公章，其委托代理人李政，乙方余毓红在合同上签名。合同约定的“部分项目工程量清单”共计52项，每一分项下注明工程数量、单价，总计成本加税金6351723元。李政在“部分项目工程量清单”上注明总计52项，总价款伍佰陆拾万元。 合同签订后，余毓红组织人员进行施工，施工过程中建设单位从2016年7月29日至2017年4月12日对“广场景观铺设工程”增加工程量13次，工程量签证单上加盖湖南星大公司、监理单位、建设单位太和县发改委的公章以及各单位项目负责人的签名，余毓红持有增加工程量签证单。上述工程2017年9月6日竣工验收合格。经审计，双方合同约定余毓红施工的火车站广场道路、广场铺装、景观小品工程造价6953901.52元，工程量签证单审计价38969.72元。 湖南星大公司提供《资金收支总表》、借款《汇总表》、材料款《汇总表》，证明湖南星大公司代余毓红支付农民工工资和材料款，合计9066477.4元。余毓红认可至2018年5月17日湖南星大公司代为支付人员工资、材料款3498024.4元。双方曾约定湖南星大公司代为履行债务时，要经余毓红认可、签字，上述认可的部分，是经过其确认的。湖南星大公司代为支付的其他款项，余毓红不予认可。 施工过程中，湖南星大公司将委托代理人李政变更为张青华，张青华代理湖南星大公司对部分工程项目进行管理，代为向部分施工方支付工程款，张青华同时又是施工工地的材料供应方。湖南星大公司提供的上述汇总表中，湖南星大公司代余毓红支付给张献利的75000元，张青华证明不是余毓红的施工范围。余毓红不是湖南星大公司的工作人员，不从湖南星大公司领取工资，而湖南星大公司代为支付工资表一栏列出了向余毓红支付工资每月7000元，共计49000元的清单。余毓红承包工程的合同总价款为5600，000元，湖南星大公司提供的付款清单为9066477.4元，超出应付工程款300多万元，显然与事实不符。因此，湖南星大公司提供的代为支付张献利等人的款项（余毓红不认可的部分），不能认定是代余毓红支付拖欠的工程款。 2018年10月10日湖南星大公司向余毓红支付工程款254901元，湖南星大公司共向余毓红支付工程款3752925.4元（3498024.4元+254901元）。湖南星大公司认可太和县发改委已向其支付全部工程款。 余毓红陈述，付海帅现金给付李政300000元保证金，付海帅将李政给付海帅出具的收条转交给余毓红冲抵本案保证金，湖南星大公司对此不予认可，余毓红没有提供李政出具的收条，对余毓红关于湖南星大公司收取其300000元保证金的事实不予认定。 2018年9月25日，因项目管护质量问题，监理单位通知湖南星大公司进行维护。同年9月30日，湖南星大公司微信通知余毓红对其施工部分进行维修，余毓红以超过质保期为由，未予维修。湖南星大公司要求余毓红支付维修费275000元，没有提供因维修实际支出的相关证据。 一审法院认为，本案争议的焦点：1、余毓红是否按照《建筑承包合同书》的约定完成了全部施工；2、是按照合同约定的工程价款5600000元结算还是按照审计结果？6953901.52元结算工程款；3、余毓红主张保证金300000元应否予以支持？ 余毓红已按照《建筑承包合同书》的约定完成了全部施工。余毓红提供的《建筑承包合同书》、“部分项目工程量清单”（共52项）、工程量签证单13张，与太和县车站站前广场景观工程审计报告中的内容完全一致。如果余毓红只是进行了部分施工，其不可能持有全部13份工程量签证单，工程量签证单从2016年7月29日至2017年4月12日，跨度近八个月，最晚的一份距工程验收合格时间2017年9月6日相差四个多月。湖南星大公司没有提供余毓红承包的工程由其组织人员进行施工的证据，其提供的现场管理人员张青华也没有否认余毓红对全部工程进行施工。因此，湖南星大公司关于余毓红只施工了部分工程的辩解理由不能成立。 本案应按照双方签订的《建筑承包合同书》约定的合同价5600000元作为结算的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此应以双方合同约定的结算价5600000元作为结算依据。工程量签证单部分，合同约定以审计结果作为结算依据，该部分工程款审计结果为38969.72元，余毓红承包工程的总价款为5638969.72元（5600000元+38969.72元），扣除湖南星大公司已支付的3752925.4元后，湖南星大公司还应向余毓红支付工程款1886044.32元（5638969.72元-3752925.4元）。余毓红主张自2017年9月16日之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的请求，符合法律规定，予以支持。《建筑承包合同书》约定的质量保证期为一年，不违反法律行政法规的强制性规定，为有效条款。质量保证期为2017年9月6日（竣工验收合格日起）至2018年9月6日。在质量保证期内没有出现质量问题，湖南星大公司要求余毓红支付维修费用没有依据，不予支持。余毓红没有提供湖南星大公司的委托代理人李政收取保证金300000元的证据，其请求返还保证金的主张不予支持。湖南星大公司认可太和县发改委支付了全部工程款，故余毓红主张太和县发改委支付工程款的请求不予支持。 综上所述，余毓红要求湖南星大公司支付工程款及利息的请求予以支持，其他诉讼请求不予支持。经一审法院审判委员会研究讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条之规定，判决如下：一、湖南星大建设集团有限公司于判决生效之日起五日内向余毓红支付工程款1886044.32元及利息（利息自2017年9月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止）；二、驳回余毓红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34550元，由湖南星大建设集团有限公司负担21774元；由余毓红负担12776元。 二审中，湖南星大公司提供如下新证据：审计报告、材料款和人工工资汇总表（P148-162），证明其公司自2016年11月4日至2019年1月25日支付余毓红分包工程材料款和人工工资共计5756817.4元，含直接支付部分、通过公司农民工专用账户支付部分及通过三方共管账户支付部分，张青华自2016年10月20日至2017年4月16日支付余毓红砂子、石子等材料款及相关费用共计804810元，上述两项共计6561627.4元，已经超出余毓红分包工程额。 余毓红质证认为：审计报告是湖南星大公司单方委托的不具有司法鉴定资格的机构作出，并且对本案证据作出了认定，审计过程中也未征询过余毓红的意见，故不能作为证据使用。材料款和人工工资汇总表不是新证据，已经提交过，且证据杂乱无章，没有证明力。 本院认证意见：关于证据一，该审计报告系湖南星大公司委托北京浩清会计师事务所出具，审计依据的检材均系湖南星大公司单方提供，部分材料余毓红不予认可，在审计过程中亦未曾征询过余毓红的意见，故该审计报告所依据检材的真实性无法判断，对该证据，本院不予采信；关于证据二，材料款和人员工资汇总表，不能证明均系余毓红施工范围内涉及款项，无法达到上诉人的证明目的，故本院不予采信。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，湖南星大公司上诉称余毓红未完成合同约定的全部工程，部分工程由其公司另外找人施工，余毓红持有的工程签订单已经包含在合同约定内容中以及其公司已经累计支付工程款6561627.4元，对上述其主张的积极事实的变更，湖南星大公司均应承担相应的举证责任。湖南星大公司一、二审期间未能提供充分、有效的证据证明，应对此承担不利的后果，故对其公司要求依法驳回余毓红全部诉讼请求的上诉理由，本院不予支持。湖南星大公司可待证据充分后另行主张权利。 综上，一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21775元，由上诉人湖南星大建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年六月十九日 书记员  董 璇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。