河北省唐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀02刑终173号 原公诉机关河北省唐山市路南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）许阳，男，1992年10月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地及捕前住址唐山市古冶区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月30日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。 指定辩护人贾培培，河北杰大律师事务所律师。 河北省唐山市路南区人民法院审理河北省唐山市路南区人民检察院指控原审被告人许阳犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）冀0202刑初184号刑事判决。宣判后，原审被告人许阳提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 河北省唐山市路南区人民法院认定，2018年3月被告人许阳系唐山唐源文化艺术交流有限公司销售经理，在向客户介绍收藏品过程中认识了王某（1944年2月1日生）。王某通过许阳多次在该公司购买字画等收藏品。2018年7月至12月期间，被告人许阳以帮助王某投资理财、赚取高息为由，在唐山市路南区境内，先后分十次骗取王某用自己名下的交通银行账户（6222600930002441422）转账给许阳名下的农业银行账户（62×××74）、建设银行账户（6236680180004820990）共计人民币400.3万元（以下金额均为人民币）。被告人许阳用于个人网络赌博、区块链网站投资等支出，案发至今被骗款未能追回。具体事实如下: 1、2018年8月23日12时27分许，被告人许阳以投资理财为由，骗取王某40万元，王某在交通银行唐山支行，用自己名下交通银行卡转到许阳名下农业银行卡内。 2、2018年9月12日11时23分许，被告人许阳以投资理财为由骗取王某50万元，王某在交通银行唐山西城支行，用自己名下交通银行卡转到许阳名下建设银行卡内。 3、2018年9月17日16时31分许，被告人许阳以投资理财为由骗取王某45万元，王某在交通银行唐山支行，用自己名下交通银行卡转到许阳名下建设银行卡内。 4、2018年10月30日13时41分许，被告人许阳以投资理财为由骗取王某20万元，王某在交通银行唐山西城支行，用自己名下交通银行卡转到许阳名下建设银行卡内。 5、2018年11月8日13时13分，被告人许阳以投资理财为由骗取王某30万元，王某在交通银行唐山西城支行，用自己名下交通银行卡转到许阳名下建设银行卡内。 6、2018年11月14日13时52分，被告人许阳以投资理财为由骗取王某50万元，王某在交通银行唐山西城支行，用自己名下交通银行卡转到许阳名下建设银行卡内。 7、2018年12月5日11时2分许，被告人许阳以投资理财为由骗取王某45.3万元，王某在交通银行唐山西城支行，用自己名下交通银行卡转到许阳名下建设银行卡内。 8、2018年12月7日11时8分许，被告人许阳以投资理财为由骗取王某30万元，王某在交通银行唐山支行，用自己名下交通银行卡转到许阳名下建设银行卡内。 9、2018年12月12日12时42分许，被告人许阳以投资理财为由骗取王某50万元，王某在交通银行唐山支行，用自己名下交通银行卡转到许阳名下建设银行卡内。 10、2018年7月29日14时24分许，被告人许阳以投资理财为由骗取王某40万元，王某在交通银行唐山支行，用自己名下交通银行卡转到许阳名下建设银行卡内。 2018年9月25日、11月15日，被告人许阳分两次通过网上银行从其建设银行账户向王某交通银行账户汇款2万元、3万元。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证实予以证实： 一、案件来源、抓获材料、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提供法律援助通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等书证，证实本案的来源、立案情况及被告人到案及被采取强制措施情况。 二、被告人许阳的供述和辩解 2018年4月其在唐艺术馆任销售主管，负责景泰蓝艺术品的销售。4月份，王某到店看艺术品与其相识，其曾到她家看过字画类的艺术品，知道她很有钱。2018年8月份，其想从王某那骗点钱，投资点东西赚钱。其就跟王某说公司有个理财项目，月息3%至5%，问她投不投。她说想投50万元，其让她先投40万元。其过几天开车接着王某到交通银行给其农业银行卡转了40万元。过了几天，其在网上赌博把40万元都输没了，自己的9万元也玩输了。2018年9月初，其又跟王某说还可以投50万，她又去交通银行给其建行卡转了50万元。9月份其又说投资额度上调了，王某又给其建行卡转了40多万。公司没有理财项目，其用之前编好的理财理由更好骗，王某更容易给其转钱。之后其赌博又输了40多万，剩下的5万左右其开始进行区块链投资。2018年11月份左右，其联系王某说之前投资的利息到了，就用其尾号0990的建行卡给她交通银行卡转了2万。之后其又以有新的理财产品为由让王某给其转了几次钱，都是去交通银行转的，转到其建行卡或者农行卡。2018年11月，其从0990建行卡内提现1万元以利息名义给王某了。最后一次是2018年12月，她给其转了50万元。王某陆续给其转了大约350万元，其把这些钱陆续投到区块链网站或进行网络赌博，都输了。其一共给王某转账2万，现金七八万。之后其知道补不上这个窟窿了，就把电话关机躲起来。其表示认罪。 三、被害人王某的陈述 2018年3月其在唐山唐源文化艺术有限公司认识了许阳，他是店长。许阳向其推销理财产品，当时其没有买。许阳跟其说理财收益涨了，劝其抓紧投资，并不让其说出去，说出去了话，其投资的钱会被扣，他也会被开除。2018年7月29日其第一次在许阳那投资了40万元，是在交通银行转到许阳的银行卡上。2018年9月12日其第二次在许阳那买了50万的理财产品，也是在交通银行转的长。9月份，许阳到其家拿走了其以98000元买的九鼎金砖，许阳说能卖到14万元。到10月份，许阳给其转了2万元，说是九鼎金砖的定金。9月17日其在交通银行又给许阳建行卡转了45万元。10月30日其在交通银行给许阳建行卡转了20万元，11月8日其在交通银行转给许阳建行卡30万元，11月14日，其在交通银行转给许阳建行卡50万元，12月5日，其在交通银行转给许阳建行卡45.3万元。其家里有银质熊猫币，许阳说能帮其代卖，在其家中，其逼着让许阳写了收条，但许阳写的是130万元的收条，也没写利息。其就让许阳写全额的收条，许阳说以后再补，并不让其去公司。其比较生气就问许阳的领导刘某问理财额度的事。刘某说其在外地，回来后再核实。12月7日，其又在交通银行给许阳建行卡转了30万元，12月12日，其在交通银行给许阳建行卡转了50万元。12月20日其想问理财产品到期的事，但许阳的电话打不通，其就给许阳公司领导刘某打电话，刘某在他们公司告诉我许阳联系不上了，并带其去古冶许阳家找许阳，许阳母亲说找不到他了。其和许阳签的2018巡展合同。其人民币整版钞从唐艺术馆购买，花费40万，山水画花费10万元，答应拿到北京参加巡展，提高知名度。自7月20日每月给1万元，之后没给钱，也没返还物品。 四、证人证言 1、证人刘某的证言证实，其是唐艺术馆的客户经理，王某和马坤都在公司买过工艺品。王某大约花了200万元，都是许阳卖出去的。马坤一共花了7万左右。王某跟其反映许阳找其投资，马坤也找到公司说许阳从她的卡上划走了19万元。其和公司的赵某、娄燕发现王某和马坤的钱都没到公司账上。其和赵某带至王某去古冶许阳家里，王某用其手机报警。 2、证人赵某的证言证实，其是唐艺术馆的销售经理，现在改名叫唐山唐涌商贸有限公司，公司主要销售景泰蓝工艺品，没有理财产品。王某和马坤都是许阳的客户，她们都买过景泰蓝工艺品。 五、银行交易记录证实，王某与许阳的银行交易往来情况，王某给许阳转账400.3万元，许阳给王某转账5万元。 六、收条证实，被告人许阳给王某打过130万元的收条。 七、许阳的入职协议证实，许阳是唐艺术馆的销售主管。 八、2018巡展合同证实，2018年7月20日被告人许阳和被害人王某签订合同，约定许阳为王某巡展作品，期限为2018年7月20日至2018年12月31日，许阳每月支付使用费1万元。 河北省唐山市路南区人民法院认为，被告人许阳以非法占有为目的，虚构投资理财赚取高额利息，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控被告人许阳犯诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人许阳诈骗老年人，酌情从重处罚。对于被告人许阳提出支付过被害人5万元利息的辩解意见，经查，被告人许阳与被害人曾就作品巡展达成协议，协议约定每月支付作品使用费1万元，结合协议期限，使用费约为5万元。而其供述向被害人所说理财产品月息为3%至5%，结合被害人给其汇款的数额，即使按照较低的3%计算利息数额也远超5万元。综上，其支付的5万元不能认定为支付的利息，对其辩解意见不予采信。对于辩护人提出的被告人许阳认罪、悔罪态度好、坦白的意见，有事实和法律依据，予以采纳。对于辩护人提出的被告人系初犯、偶犯、恶性不大的意见，因被告人许阳多次对被害人实施诈骗，恶性较大，不能认定为初犯、偶犯，故对该项辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的被告人投资区块链的部分不应认定具有非法占有目的的意见，经查，被告人许阳对其将款项投资所谓区块链，是在赌博将骗来的款项输光后，继续向被害人骗取钱款后在没有核实区块链实际经营状态及投资安全程度的情况下进行所谓投资，且在出现问题时没有报警，而是选择逃匿。其对骗取钱款的处置心态与赌博时押宝、靠运气的心态并无二致，应当认定其非法占有的目的，故对该项辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，认定被告人许阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；继续向被告人许阳追缴违法所得人民币400.3万元退还被害人王某。 宣判后，原审被告人许阳上诉提出：1.原判将其分两次转账给被害人王某的5万元钱款认定为《2018巡展合同》中的作品使用费，明显错误，应当认定为已归还的款项，予以扣除；2.其无前科劣迹，原判认定其不属于初犯，明显有误，量刑不当；3.关于投资区块链项目，其因自身文化水平较低，缺乏考察意识，不明考察方法，而没有进行考察，但其行为的本质终究是投资，不是赌博，对于投资区块链项目的款项，其不具有非法占有的目的。 指定辩护人贾培培所提辩护意见为：1.上诉人许阳向被害人返还的5万元钱款，应当从犯罪数额中扣除；2.上诉人许阳具有坦白、自愿认罪情节，悔罪态度良好，主观恶性不大，无前科劣迹，应认定为初犯，原判量刑过重；3.上诉人许阳对于投资区块链项目的款项，不具有非法占有的目的。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人及其指定辩护人均未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。 针对上诉人许阳及其指定辩护人所提的上诉理由和辩护意见，合议庭进行归纳整理后，综合分析、评判如下： 第一、上诉人许阳分两次向被害人王某转账5万元，该钱款是否应当从犯罪数额中扣除的问题。 根据上诉人许阳和被害人王某于2018年7月20日签订的《2018巡展合同》可以证实，双方约定许阳为王某巡展作品，期限为2018年7月20日至2018年12月31日，许阳每月支付王某作品使用费1万元。又根据上诉人许阳的供述，其承诺被害人王某购买理财产品的月息为3%至5%，结合被害人王某向许阳汇款用于购买理财产品的金额。综合分析，该5万元钱款不应认定为许阳支付给王某投资所谓“理财产品”的利息，不应从犯罪数额中扣除。 第二、上诉人许阳对于投资区块链项目的款项，是否应当认定为具有非法占有的目的的问题。 上诉人许阳骗取被害人王某的部分钱款用于投资区块链项目，其向被害人王某隐瞒了钱款的真实用途，其本人对于区块链投资缺乏了解，亦缺乏相关的风险意识，对于被其用于投资的被害人的钱款持放任心态，应当认定上诉人许阳对该部分款项具有非法占有的目的，应当认定为犯罪数额。 第三、上诉人许阳是否应认定为初犯，原判对上诉人许阳的量刑是否适当的问题。 上诉人许阳在2018年7月至12月间，多次对被害人王某实施诈骗行为，且在案发后逃匿，综合考虑其作案的动机、次数、手段和性质等，不应认定其为初犯。原判已经认定上诉人许阳认罪、悔罪态度较好，且具有坦白情节，原判根据原审被告人许阳犯罪的事实、情节及后果，依法在法定刑幅度内予以判处刑罚，量刑适当。 本院认为，河北省唐山市路南区人民法院认定上诉人（原审被告人）许阳犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人许阳及其指定辩护人所提上诉理由和辩护意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 博 审判员 孙国斌 审判员 刘 健 二〇二〇年六月二十八日 书记员 王晓芳