贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终1059号上诉人（原审原告，反诉被告）：遵义市昌福房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市播州区南白镇东大街。法定代表人：史云，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘永军，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩金华，贵州森黔律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：遵义兴茂房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市播州区西大街北段254号。法定代表人：王贵友，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘灿辉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐代勇，贵州多年律师事务所律师。原审被告：杨兴模，男，1971年8月17日出生，汉族，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：罗良，重庆汇聚律师事务所律师。原审被告：丁健鸿，男，1975年4月19日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：王贵才，重庆山语（遵义）律师事务所律师。原审被告：徐启才，男，1961年4月19日出生，汉族，四川省江安县人，住四川省江安县。上诉人遵义市昌福房地产开发有限公司（以下简称昌福公司）、遵义兴茂房地产开发有限公司（以下简称兴茂公司）与原审被告杨兴模、丁健鸿、徐启才建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院于2019年9月29日作出的（2019）黔03民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昌福公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初17号民事判决书，并依法改判或者发回重审；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：对一审法院判决被上诉人向上诉人支付税款12613927.51元及利息无异议，但该利息起算时间计算有误。一审法院判决对应当抵扣被上诉人垫付的1176.6532万元认定事实不清且程序违法。理由如下：1.本案税金利息应当从2013年12月17日起开始计算，税金利息的起算时间应当从诉讼中上诉人自愿要求从2014年1月1日起开始计算。退一步讲，也应当从向重庆市第一中级人民法院起诉之日2014年1月21日起开始计算。2.一审判决应当抵扣被上诉人垫付的1176.6532万元错误。上诉人做出补交土地出让金的承诺是因为原遵义县政府同意将该部分土地出让金全部返还给开发商。从双方签订的补充条例可知，上诉人与被上诉人都知道垫付的土地出让金要返还，仅对逾期资金占用费进行了约定。虽然看似没有直接退还至被上诉人账户内，但被上诉人实际上已收到或者享受了返还的土地出让金，应当视为被上诉人收到政府返还的土地出让金。3.补充协议约定对应补交的土地出让金进行了大概的估算，并非是实际补交的出让金数额。4.被上诉人擅自到被调查人处调取相关证据，程序不合法，有失公允，属程序违法。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，违反了法律规定，特提出上诉。兴茂公司辩称，1.一审法院让昌福公司以原告的身份参与诉讼，程序不合法。2.原遵义县地方税务局出具的《情况说明》（2015年1月14日）、现国家税务总局遵义市播州区税务局于2019年8月28日和2019年9月2日出具的两份《情况说明》均程序合法公正，《情况说明》所证明的内容客观真实。3.一审判决兴茂公司向昌福公司支付税款及利息严重错误。4.一审关于是否应当抵扣兴茂公司垫付的款项，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。5.一审判决兴茂公司支付昌福公司税费及利息，完全错误。6.证据证明双方合同约定5号地块容积率由6.1调整到7.1所产生的土地出让金1176.6532万元由昌福公司承担。7.兴茂公司已经支付增加一个点容积率补交的土地出让金1176.6532万元，有遵义县财政局出具的票据及遵义县国土资源局出具的证明为证。兴茂公司上诉请求：1.撤销（2019）黔03民初17号民事判决书第一项；2.改判上诉人无须支付被上诉人12613927.51元税款及利息；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院审理程序严重违法。被上诉人因未缴纳本诉诉讼费用被裁定按撤诉处理，被上诉人作为本诉原告资格已丧失。一审法院在被上诉人没有另行起诉的情况下直接将本诉与反诉合并审理没有法律依据，属于程序违法。2.一审判决部分事实认定错误，二审法院应当在查清事实后改判上诉人无须支付被上诉人12613927.51元税费及利息。（1）被上诉人要求上诉人承担税费及利息无事实和法律依据。《“南白·太阳城”项目承包开发协议》约定变更登记过程中产生的土地出让金、税费等全部费用由被上诉人承担，即包括在3200万元承包费内，双方的法律关系也由承包变成了土地转让，该纳税与本案无关联。（2）双方在签订合同时，被上诉人隐瞒事实真相，属于欺诈，即使被上诉人缴纳了相关税费也无权要求上诉人承担5号地块缴纳的税费。（3）税务局出具的《情况说明》已证明不能明确5号、6号地块具体缴纳的税额，一审判决仅凭上诉人提交的《鉴证报告》就认定案涉的5号地块税款为12613927.51元错误。综上，一审审理程序违法，部分事实认定错误，应当改判上诉人无须向被上诉人支付任何款项，请求依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。昌福公司辩称，1.一审程序合法，双方当事人的起诉原本就属于同一案件，本案属于发回重审的案件，理应按照民事一审程序进行审理。2.兴茂公司应当向昌福公司支付土地使用权转让价款1100万元，该款不能抵扣土地使用权转让价款。3.昌福公司确实在5号地块转让过程中为兴茂公司垫付了税金，兴茂公司应当承担税金的义务。4.昌福公司计算转让款之日资金占用费的具体标准从2011年3月1日至2012年5月31日以1100万为基数按每月2%支付资金占用费；从2012年6月1日起以983.18万元为基数按照每月2%支付资金占用费至付清全款时止。昌福公司于2013年12月16日缴纳的最后一笔税金，涉及利息应当从2013年12月17日起开始计算；退一步讲，昌福公司于2014年1月21日向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，也应从2014年1月21日起开始计算。原审被告杨兴模、丁健鸿、徐启才均未提交答辩意见。昌福公司向一审法院起诉请求：1.判令兴茂公司支付昌福公司承包（转让）费1100万元及其资金占用费1606万元（自2011年3月起至起诉之日止按月利率2%计算）；2.判令兴茂公司支付昌福公司为其所交付的税金12613927.51元及其相应利息损失10091141.6元（自2014年1月起至起诉之日止）；以上两项共计49765069.11元；3.判令兴茂公司向昌福公司支付律师法律服务费；4.判令杨兴模、丁健鸿、徐启才对上述款项承担连带清偿责任；5.诉讼费用由四被告承担。本案一审审理过程中，昌福公司于2019年4月24日将上述第1、2、3项诉讼请求变更为：1.判令兴茂公司支付昌福公司承包（转让）费1100万元及其资金占用费，资金占用费以1100万元为基数按每月2%标准自2011年3月1日起计算至付清全部承包（转让）费时止；2.判令兴茂公司支付昌福公司为其所交付的税金12613927.51元及利息，利息以12613927.51元为基数按每月2%标准自2014年1月起至付清税金日止；3.判令兴茂公司向昌福公司支付律师法律服务费20万元。兴茂公司向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人支付反诉人款项766532元，并按银行同期贷款利率从2013年6月7日支付利息至清偿之日止，暂计至反诉之日利息为219381元。2.由被反诉人承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年11月28日，原遵义县（现为遵义市播州区，下同）国土资源局与昌福公司签订《国有土地使用权出让合同》，由昌福公司受让取得位于遵义县西侧编号为2007—150的宗地。受让价款6400万元。昌福公司在2009年3月缴纳了受让价款6400万元。2010年11月5日，昌福公司与杨兴模、丁健鸿签订《“南白·太阳城”项目联合开发协议》，该协议约定：该项目规划用地总面积为92600平方米（约合139亩，分为5号地、6号地两块），昌福公司与杨兴模、丁健鸿双方联合开发昌福公司有使用权的5号地块，总面积为46692.59平方米（约合70亩），位于遵义县大街中段东侧、同心路北侧、合心街南侧，杨兴模、丁健鸿向昌福公司支付前期费用为3200万元，并约定支付时间及延迟利息。2011年2月27日，昌福公司（甲方）与兴茂公司（乙方）签订《“南白·太阳城”项目承包开发协议》，该协议约定：由兴茂公司承包开发5号地块，向昌福公司支付税后承包费3200万元。“南白·太阳城”项目建设容积率为7.1.甲方不承担承包的任何税费。四、承包费的支付办法。1.甲方不承担承包费的任何税费。3.本协议约定的房屋开发建设收益所产生的全部税金和费用均由乙方承担，包括但不限于乙方支付给甲方的承包费等全部项目费用。4.具体支付时间如下：（1）本协议签订时支付200万元；（2）5号地块办理拆迁许可手续前支付承包费（税后）1000万元；（3）2011年12月20日前支付承包费（税后）500万元；（4）2012年6月20日前支付承包费（税后）600万元；（5）2012年12月20日前支付900万元。（6）乙方支付的3200万元，不包括本协议第三条第2项规定的应由乙方支付的用于案涉项目5号地块的拆迁安置补偿费。违约责任：1.乙方应在本协议约定的时间内将拆迁安置补偿金2000万元支付至遵义县太阳城项目服务领导小组账户，如未支付或者未全额支付，由乙方自行承担全部法律责任。2.如乙方未按照本协议第四条约定的期限按时足额支付承包费给甲方，则视为乙方违约，乙方应自欠款之日起按延付时间及金额以月利率3%向甲方计付利息。杨兴模、丁健鸿对该协议的履行承担连带保证责任。七、本协议各方签字盖章并由乙方支付定金后生效。甲方与杨兴模、丁健鸿于2010年11月5日签订的《“南白·太阳城”项目联合开发协议》在本协议生效时作废。2011年8月3日，昌福公司与兴茂公司签订《协议》，共同确认案涉5号地块转让时的容积率为7.1。2011年9月5日，遵义县国土资源局作出遵县国土资呈〔2011〕266号文件《关于南白镇“太阳城”项目超容积率补交土地出让金的请示》载明：根据《县长办公会议纪要》（县府议2010年76号），同意昌福公司开发的“太阳城”项目（容积率由6.1调整到7.1），采取补交土地出让金，完善相关手续。昌福公司开发的“太阳城”项目，容积率由6.1调整到7.1，增加容积率1，增加住宅建筑面积73693.34平方米，评估单价地价为252元／平方米，经我局研究，该宗土地应补交土地出让金73693.34平方米×252元／平方米＝1857.0722万元。2011年9月24日，昌福公司（甲方）与兴茂公司（乙方）、杨兴模、丁健鸿、徐启才（丙方）签订了《〈“南白·太阳城”项目承包开发协议〉补充条款》，约定：一、昌福公司将5号地（46692.59平方米）的国有土地使用权变更转让登记在兴茂公司名下；二、由昌福公司包干补助给兴茂公司96万元，用于办理国有土地使用权变更转让登记手续所产生的各种税金及全部费用，超过96万元以上的税金及费用全部由兴茂公司自行承担；三、三方确认，对原承包开发协议承包费支付期限和条件变更约定如下：1.截止本补充条款签订之日，乙方尚欠承包费2000万元。3.依据遵义县国地资呈（2011）266号文件《关于“南白·太阳城”项目超容积率补交土地出让金的请示》及计算方式，该项目补交土地出让金1857.0722万元，5号地块应分摊补交土地出让金1176.6532万元由乙方先垫资支付，所产生的出让金、税金和全部费用由甲方负责，甲方不再承担5号地块增加容积率为7.1的手续及补交土地出让金手续的义务。乙方代甲方垫付的土地出让金，若从垫付之日起30日内未退还到乙方账户，甲方应自满30日的次日起按月利率3%向乙方支付资金占用费，直至有关部门退还到乙方账户上为止（若因甲方原因未按时退还由甲方承担责任，若乙方原因未按时退还由乙方承担责任）。4.剩余承包费900万元由乙方在2012年12月20日前支付完毕，若乙方未按约定期限支付，乙方应自2011年3月11日起按月利率3%向甲方支付资金占用费，直至付清为止。5.三方共同确认，原承包协议和本补充条款所约定的乙方支付甲方承包费金额均为税后净收额，由此所产生的各种税金和费用等全部均由乙方承担。四、丙方杨兴模、丁健鸿、徐启才自愿为乙方履行原承包协议和本补充条款提供连带责任保证，如乙方违约，丙方自愿承担连带责任保证；保证人的保证范围包括但不限于欠款本金、违约金、律师费、差旅费等。2011年10月19日昌福公司与兴茂公司双方签订《关于办理土地过户手续的意见书》，办理了案涉5号地块过户。2012年5月13日，昌福公司（甲方）与兴茂公司（乙方）签订《协议书》，协议确认：兴茂公司尚欠昌福公司承包费1500万元。双方在该协议书下方手写备注并加盖双方公司印章：乙方公司补交了土地出让金后，由甲方承担1的容积率差额部分，此备注不影响本协议内容。2012年7月24日，昌福公司向兴茂公司出具《函》载明：你司欠我司太阳城项目转让款1100万元整，按合同约定扣除增加容积率的土地出让金（以政府部门核准为准）。余款由贵司直接汇入遵义县地税局，冲减贵司的欠款。2010年11月5日至2012年6月4日，兴茂公司向昌福公司陆续支付（承包费）转让款2004万元，加上昌福公司补助兴茂公司的税费96万元，兴茂公司及昌福公司双方认可已支付转让费共计2100万元。2013年5月8日和2013年6月6日，遵义县财政局向兴茂公司分别出具了补交土地价款（出让金）1100万元、900万元的行政事业性收费通用票据。遵义县国土资源局向兴茂公司出具《证明》，证明兴茂公司持有的“遵县国用（2011）第0542、0543、0544、0545号”《国有土地使用权证》（5号地块）载明的地块，因规划调整，其容积率从6.1调整至9.46需补交的土地出让金，已由兴茂公司全额补交完毕。一审法院向遵义市播州区房屋征收补偿管理中心就案涉5号地块增加容积率应补交土地出让金返还的问题进行调查，该中心答复“原遵义县财政局返还至县征收补偿中心的26840000元，专项用于项目的拆迁安置补偿等基础设施开发建设上，不是返还于兴茂公司账户上，由兴茂公司享有使用。而且，该资金返还至县征收补偿中心后，资金由县征收补偿中心负责支配”。2018年10月12日遵义市播州区房屋征收补偿管理中心出具《情况说明》载明：财政安排征拆资金2684万元，已全部用于兴茂财富项目征拆使用，该2684万元，我中心已全部划拨遵义县娄山大道旧城改造房屋征收与补偿领导小组办公室，用于娄山大道南侧半幅道路用地红线部分征拆使用。贵州省遵义市立信税务师事务所有限公司于2012年10月15日出具的遵立信（2012）土增鉴字01号《土地增值税鉴证报告》载明：接受昌福公司委托，于2012年8月15日至2012年10月15日对昌福公司国有土地使用权2007-150号宗地（5号地）土地增值税清算税款申报进行鉴证审核。二、鉴证结论。收入总额：3200万元；扣除项目9078550.21元；增值额22921449.79元；增值率252.48%；适用税率60%；应缴纳土地增值税税额10575377.30元。土地增值税鉴定审核事项说明：二、土地增值税清算项目（国有土地使用权转让）情况。（一）2007-150号地简介。1.该块受让价款6400万元，昌福公司分别于2009年3月23日、3月24日、3月25日、3月26日支付土地出让金合计6400万元，同时分别于2009年3月23日、3月24日、3月25日、3月26日收到政府拨付拆迁征地补偿款合计6400万元。（五）其他事项说明。1.转让国有土地使用权应补交税费2038550.21元。（1）营业税1600000.00元；（2）城市维护建设税80000.00元；（3）教育附加48000.00元；（4）地方教育费附加32000.00元；（5）价格调节基金32000.00元；（6）产权转移书据印花税21883.27元；（7）契税224666.94元。昌福公司将6号地块转让给贵州立翌房地产开发有限公司。贵州省遵义市立信税务师事务所有限公司于2012年10月15日出具的遵立信（2012）土增鉴字02号《土地增值税鉴证报告》载明：接受昌福公司委托，于2012年8月15日至2012年10月15日对昌福公司国有土地使用权2007-150号宗地（6号地）土地增值税清算税款申报进行鉴证审核。二、鉴证结论。收入总额：4600万元；扣除项目34158607.38元；增值额12441392.62元；适用税率30%；应缴纳土地增值税税额3732417.79元。土地增值税鉴定审核事项说明：二、土地增值税清算项目（国有土地使用权转让）情况。（五）其他事项说明。1.转让国有土地使用权应补交税费3148192.64元。（1）营业税2330000.00元；（2）城市维护建设税116500.00元；（3）教育附加69900.00元；（4）地方教育费附加46600.00元；（5）价格调节基金46600.00元；（6）产权转移书据印花税31653.60元；（7）契税506939.04元。关于税务局出具的《情况说明》：1.2015年1月14日遵义地方税务局出具《情况说明》载明：该公司取得编号为2007-150号地块进行房地产项目开发，到该公司2011年9月10日全部转让土地开发使用权止，该公司共开发A2-1电梯房屋一栋。该公司上述地块分为两块分别转让给两公司。该涉税行为纳税主体为昌福公司，故我局在计算相关税费时，不能明确划分其应纳税款是针对转让给哪个公司地块所交的税费，是合并缴纳，现该公司至今未缴清该转让行为涉及的相关税费及滞纳金。2.经昌福公司申请，遵义市播州区税务局于2019年7月5日出具《昌福公司转让5号地块给兴茂公司相关税费情况说明》载明：原遵义县地方税务局依据遵义立信税务师事务所有限公司的遵立信（2012）土增鉴字01号和02号《土地增值税鉴证报告》向昌福公司征收了相应税款。01号报告结果为应缴土地增值税10575377.30元及相关税费2038550.21元（5号地），02号报告结果为应缴土地增值税3732417.79元及相关税费3148192.64元（6号地），实际缴纳土地增值税和其他相关税费19474573.86元含滞纳金（缴税起止时间2012年11月23日至2013年12月16日，该税款已全部缴清）。此前有不同意见的说明，以本说明为准。3.经兴茂公司申请，2019年8月28日遵义市播州区税务局向一审法院出具《情况说明》载明：编号为2007-150号地块，昌福公司自己共计开发A2-电梯房屋一栋。后将2007-150号地块分为5号地及6号地，该涉税行为纳税主体为昌福公司，计算相关税费时，不能明确划分其应缴纳税款是针对转让给哪个公司的地块所交的税费，是合并缴纳。此前有不同意见的说明，以本说明为准。4.因上述《情况说明》内容有差别，一审法院于2019年9月2日到遵义市播州区税务局调查，该局于当日向一审法院出具《情况说明》载明：昌福公司将2007-150号地块分为5号、6号地块，分别转让给两个公司，纳税主体为昌福公司，税务局在计算税费时不能准确划分其纳税款是针对转让给哪个公司地块所交纳的税费，共计缴纳税费及滞纳金19474573.86元。另查明：昌福公司就项目承包费于2012年7月9日向璧山县人民法院提起诉讼，兴茂公司提出管辖权异议，该院裁定移送至遵义县人民法院审理。因未缴纳诉讼费，原遵义县人法院裁定按自动撤回起诉处理。之后，昌福公司就承包费及其所垫付的税款，以兴茂公司、杨兴模、丁健鸿、徐启才为被告向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，并由该院保全了被告的部分财产，在审理中昌福公司又申请撤回起诉，该院裁定准许其撤回起诉。一审法院审理认为，本案争议的焦点为：1.本案法律关系及合同效力如何认定？昌福公司是否存在恶意诉讼的行为？2.兴茂公司还应支付昌福公司多少转让费，兴茂公司提起反诉请求对其为昌福公司垫付的增加一个点容积率的土地出让金抵扣转让费，并请求支付抵扣后余下的为其垫付的土地出让金及利息，是否存在余下的款项及其主张的利息标准如何确定？3.昌福公司缴纳的土地增值税等相关税款，应否由兴茂公司承担，若应由其承担，昌福公司主张的利息标准如何确定？4.昌福公司请求由兴茂公司承担律师费是否有相应的合同依据？5.杨兴模、丁健鸿、徐启才应否对昌福公司主张的款项承担连带清偿责任。第一、关于本案争议的第一个焦点。本案中，昌福公司受让取得原遵义县（现为遵义市播州区）南白镇编号为2007-150号土地，共计9万元余平方米，昌福公司自己开发修建一栋电梯房占地1000余平方米，对剩余土地分为两块即5号地及6号地，分别转让给兴茂公司及案外人贵州立翌房地产开发有限公司，双方签订的协议约定为承包开发，但双方签订的《〈“南白·太阳城”项目承包开发协议〉补充条款》约定由昌福公司将5号地块国有土地使用权变更转让登记在兴茂公司名下，实际为转让，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”及第七条“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”之规定，本案实际为建设用地使用权转让合同纠纷，案涉相关合同并未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应为合同有效，双方均应按合同约定履行其相应的义务。关于昌福公司是否存在恶意诉讼的问题。经审查，昌福公司几次提起诉讼，均有相应事实依据，因未交纳诉讼费按自动撤回起诉处理或自愿撤回起诉，并不存在恶意诉讼行为，故兴茂公司认为其存恶意诉讼的理由不成立，不予采信。第二、关于本案争议的第二个焦点。双方约定转让土地使用权价款为3200万元，兴茂公司已支付2100万元，其仍差欠1100万元，双方均无异议，予以确认。兴茂公司主张按双方协议约定，其为昌福公司垫付了从容积率6.1增加到7.1的土地出让金1176.6532万元进行抵扣，并提起反诉要求对抵扣后余下款项76.6532万元由昌福公司支付兴茂公司并承担相应的利息。一审法院认为，首先，双方是否存在兴茂公司为昌福公司垫付的约定。经查明，原、被告双方在《〈“南白·太阳城”项目承包开发协议〉补充条款》约定：容积率从6.1增加到7.1所应补交的1176.6532万元由乙方先垫资支付，该补交的土地出让金及相关费用由甲方负责，并约定从垫付之日起30日内未退还到乙方账户，甲方应自满30日的次日起按月利率3%向乙方支付资金占用费，直至有关部门退还到乙方账户上为止。昌福公司（甲方）与兴茂公司（乙方）于2012年5月13日签订《协议书》，双方并在该协议书下方手写备注并加盖双方公司印章确认：乙方公司补交了土地出让金后，由甲方承担1的容积率差额部分，此备注不影响本协议内容。故本案双方进行了明确约定。其次，关于兴茂公司是否缴纳增加容积率应补交的土地出让金的问题。兴茂公司在开发建设中，后来容积率又进行了增加，即从本案双方约定容积率从6.1增加到7.1，后来兴茂公司又将容积率是从6.1增加到9.46，兴茂公司在2013年5月8日和2013年6月6日分别补交土地价款1100万元、900万元，总计补交2000万元，故本案原、被告双方约定从6.1增加到7.1所应补交的1176.6532万元，兴茂公司已进行了补交。其三、关于抵扣问题及兴茂公司的反诉。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条关于“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”之规定，兴茂公司辩称其为昌福公司垫付的因增加1个点容积率而垫付的土地出让金1176.6532万元，抵扣其差欠昌福公司的土地转让款1100万元的理由成立，予以支持。抵扣后，昌福公司仍差欠兴茂公司76.6532万元，兴茂公司提起反诉请求昌福公司支付的理由成立，予以支持。兴茂公司请求从2013年6月7日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。一审法院认为，上述《补充条款》该款应退还到乙方账户，但后来并未返还到乙方账户，从审理查明情况看未返还到其账户并非双方原因，故双方在上述2012年5月13日签订《协议书》明确约定由昌福公司承担，兴茂公司主张从垫付的次日即2013年6月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息的理由成立，予以支持。昌福公司辩解兴茂公司垫付的出让金已返还到兴茂公司建设的兴茂财富项目，其不应再承担。一审法院认为：首先，双方在2012年5月13日的《协议书》中已约定由昌福公司承担，在该《协议书》并未案涉是否由政府返还的问题。其次，也无相关依据证明返还到兴茂公司账户，故其辩解的理由不成立，不予支持。其三，根据一审法院于2017年10月31日到遵义市播州区房屋征收管理中心调查，该中心明确表示，遵义县财政拨付2684万元是用于项目的拆迁安置补偿及基础设施建设，并非返还到兴茂公司账户由其支配使用，而是由县征收补偿中心负责支配。故昌福公司辩解已返还给兴茂公司的理由不成立，不予支持。第三、关于本案争议的第三个焦点。当事人在《〈“南白·太阳城”项目承包开发协议〉补充条款》约定：三、5.三方共同确认，原承包协议和本补充条款所约定的乙方支付甲方承包费金额均为税后净收额，由此所产生的各种税金和费用等全部均由乙方承担。昌福公司转让5号地块应缴纳的土地增值税等相关税收，其委托贵州省遵义市立信税务师事务所有限公司进行鉴证，贵州省遵义市立信税务师事务所有限公司于2012年10月15日出具的遵立信（2012）土增鉴字01号《土地增值税鉴证报告》载明案涉5号地块应缴纳的土地增值税10575377.30元，营业税、城市维护建设税等为2038550.21元，共计为12613927.51元。02号《土地增值税鉴证报告》载明案涉6号地块应缴纳的土地增值税及相应税款为6880610.43元。昌福公司按两份鉴证报告载明税款进行申报，实际共计缴纳税款19474573.86元。虽然遵义市播州区税务局前后出具《情况说明》有差异，但该局已认可共计征收税款19474573.86元，系按昌福公司申报征收，且昌福公司提交的完税凭证能够证明其实际缴纳19474573.86元，涉及5号块税款为12613927.51元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应按照约定全面履行自己的义务”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，根据上述双方约定应由兴茂公司承担，对昌福公司请求由兴茂公司承担该税款12613927.51元予以支持。关于昌福公司主张的利息。昌福公司最后一期缴纳税款时间在2013年12月16日，按双方上述约定，昌福公司在缴纳完税款的次日即2013年12月16日即可向兴茂公司主张，昌福公司请求从2014年1月起按月利率2%计算利息至付清税款之日止。一审法院认为，对案涉税款垫付，双方未约定垫付的时间，也未约定支付利息，但昌福公司垫付后必然产生一定利息损失，故确定从昌福公司本次起诉之日起即从2019年4月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。关于兴茂公司辩解本案不存在增值税，以及6号地块与5号地块面积相当，但两块地计算的增值税却相差较大，而6号地块增值税较少，故昌福公司提交的《土地增值税鉴证报告》无事实依据，昌福公司所缴纳税款不应由兴茂公司承担。一审法院认为，首先，根据查明的事实，两份《土地增值税鉴证报告》载明，昌福公司缴纳土地出让金6400万元的同时，已收到由政府拨付的基础设施建设拆迁安置补偿款共计6400万元，实际相当于零价受让案涉土地，故转让5号地块价款3200万元存在增值，按规定应缴纳增值税等相应税款。关于6号块增值税较少的问题，02号《土地增值税鉴证报告》载明，昌福公司在转让6号地块之前对基础进行建设，有相应投入成本，故增值较少，增值税相应较低。昌福公司对5号地块相对投入成本较少，增值较大，故增值税较多。其次，兴茂公司作为房开企业，对项目建设所产生的风险应有一定预见，从双方签订第一份协议至案涉承担税款的补充条款的签订，有近一年的时间，至此双方签订了三份协议，对税款的承担是进行了多次协商确定，是双方自愿协商达成，税款金额的确定是经具有资质的中介机构鉴证，并按缴纳程序进行申报，故昌福公司也不存在隐瞒欺诈的行为。兴茂公司辩解其存在隐瞒欺诈的理由不成立，不予支持。第四、关于昌福公司主张的律师费，虽然双方在《〈“南白·太阳城”项目承包开发协议〉补充条款》中进行了约定，但昌福公司并未提交支付相应律师费的票据，故对昌福公司的该请求不予支持。第五、关于本案争议的第五个焦点。本案当事人在上述《〈“南白·太阳城”项目承包开发协议〉补充条款》中约定丙方杨兴模、丁健鸿、徐启才为乙方履行原承包协议和本补充条款提供连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，昌福公司在2013年12月16日垫付最后一期税款后，在垫付最一期税款的次日即可向兴茂公司主张，至本案提起诉讼，已超过六个月保证期间，故其请求杨兴模、丁健鸿、徐启才承担连带清偿责任的理由不成立，不予支持。综上所述，判决如下：一、遵义兴茂房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付遵义市昌福房地产开发有限公司为其垫付的税款12613927.51元及利息（从2019年4月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至该款项付清之日止）；二、遵义市昌福房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付遵义兴茂房地产开发有限公司为其垫付的土地出让金766532.00元及利息（从2013年6月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至该款项付清之日止）；三、驳回遵义市昌福房地产开发有限公司的其余诉讼请求；四、驳回遵义兴茂房地产开发有限公司的其余反诉请求。本诉案件受理费290625元，由遵义市昌福房地产开发有限公司承担217969元，遵义兴茂房地产开发有限公司承担72656元。反诉案件受理费6830元，保全费5000元，由遵义市昌福房地产开发有限公司承担反诉案件受理费6830元，保全费5000元由遵义兴茂房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴茂公司提交《“南白·太阳城”项目国有土地使用权转让补充合同》，拟证明一审判决依据的鉴证报告错误，因为成本是3400多万，投入是1600多万，报税时税务局无法分清是5号地还是6号地。昌福公司质证认为，该证据与本案没有关联性，其是通过有资质的鉴定公司做的鉴定，财务记账是真实的。本院认为，该补充合同当事人是昌福公司与贵州立翌房地产开发有限公司，合同是当事人关于6号地块约定的内容，该证据并不能达到鉴证报告错误的证明目的。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。2020年4月15日，本院分别向遵义市播州区自然资源局和遵义市播州区税务局函询案涉地块相关问题。遵义市播州区税务局于2020年4月16日函复：2007-150号地分为5号、6号地，分别转让给两公司（其中5号地块转让给兴茂公司），该涉税行为纳税主体为昌福公司，原遵义市播州区地方税务局第三税务分局在计算相关税费时，不能准确划分其应缴纳税款是针对转让给哪一个公司地块所交的税费，共计缴纳税费19323281.07元。遵义市播州区自然资源局于2020年5月9日复函及附件《关于遵义“兴茂·财富中心”宗地超容积率补交土地出让金的请示》遵县国土资呈〔2012〕308号文件载明：经查，该宗地2007年出让，由昌福公司取得，面积73693.34平方米。2012年昌福公司将取得的土地转让给兴茂公司和贵州立翌房地产开发有限公司，其中兴茂公司土地面积46692.59平方米，于2012年底申请调整容积率指标，容积率由6.1调整到9.46，超容积率3.36，增加建筑面积156887.1平方米，补交土地出让金3002.8191万元。另查明：本案《立案审批表》载明，立案时间是2017年5月15日。昌福公司在原一审时未在规定期限内交纳全部的案件受理费，贵州省遵义市中级人民法院于2017年12月11日作出（2017）黔03民初518号民事裁定，昌福公司按撤诉处理。本案发回重审后，昌福公司向贵州省遵义市中级人民法院提交了增加诉讼请求的申请，并交纳了一审案件受理费。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案争议焦点为：1.兴茂公司垫付款是否可以抵扣所欠昌福公司的土地转让款；如可以抵扣，抵扣金额是多少？2.兴茂公司是否需要支付昌福公司12613927.51元税费及利息。一、关于兴茂公司垫付款是否可以抵扣所欠昌福公司的土地转让款；如可以抵扣，抵扣金额是多少的问题。2011年9月24日，甲方昌福公司与乙方兴茂公司、丙方杨兴模、丁健鸿、徐启才签订《〈“南白·太阳城”项目承包开发协议〉补充条款》约定：容积率从6.1增加到7.1所应补交的1176.6532万元由兴茂公司先垫资支付，该补交的土地出让金及相关费用由昌福公司负责，并约定从垫付之日起30日内未退还到乙方账户，甲方应自满30日的次日起按月利率3%向乙方支付资金占用费，直至有关部门退还到乙方账户上为止。2012年5月13日，昌福公司与兴茂公司签订《协议书》确认：兴茂公司补交了土地出让金后，由昌福公司承担1的容积率差额部分，此备注不影响本协议内容。以上协议可以认定，5号地块容积率从6.1增加到7.1所应补交的土地出让金应由昌福公司承担。根据遵义县国土资源局于2011年9月5日作出的遵县国土资呈〔2011〕266号《关于南白镇“太阳城”项目超容积率补交土地出让金的请示》文件载明：同意昌福公司开发的“太阳城”项目（容积率由6.1调整到7.1），采取补交土地出让金方式。昌福公司开发的“太阳城”项目，容积率由6.1调整到7.1，增加容积率1，增加住宅建筑面积73693.34平方米，评估单价地价为252元／平方米，经我局研究，该宗土地应补交土地出让金73693.34平方米×252元／平方米＝1857.0722万元。结合2020年5月9日遵义市播州区自然资源局复函及附件载明：经查，该宗地2007年出让由昌福公司取得，面积73693.34平方米。其中兴茂公司土地面积46692.59平方米，于2012年底申请调整容积率指标，容积率由6.1调整到9.46，超容积率3.36，增加建筑面积156887.1平方米，补交土地出让金3002.8191万元”可知，案涉5号地块容积率从6.1增加至7.1应补交土地出让金为1176.6532万元（252元／平方米×46692.59平方米）。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”之规定，兴茂公司差欠昌福公司的土地转让款1100万元抵扣后，昌福公司差欠兴茂公司76.6532万元。昌福公司虽然主张兴茂公司垫付的补交土地出让金已返还，但根据遵义市播州区房屋征收管理中心调查情况，遵义县财政拨付2684万元是用于项目的拆迁安置补偿及基础设施建设，由县征收补偿中心负责支配，并非返还到兴茂公司账户由其支配使用。昌福公司提交的证据并不能证明兴茂公司已实际收到返还的土地出让金，故对昌福公司的该主张，本院不予支持。二、关于兴茂公司是否需要支付昌福公司12613927.51元税费及利息的计算问题。2011年9月24日，当事人各方签订的《〈“南白·太阳城”项目承包开发协议〉补充条款》约定：5.三方共同确认，原承包协议和本补充条款所约定的乙方支付甲方承包费金额均为税后净收额，由此所产生的各种税金和费用等全部均由乙方承担。昌福公司委托贵州省遵义市立信税务师事务所有限公司于2012年10月15日出具的遵立信（2012）土增鉴字01号《土地增值税鉴证报告》载明，案涉5号地块应缴纳的土地增值税10575377.30元，营业税、城市维护建设税等为2038550.21元，共计为12613927.51元。02号《土地增值税鉴证报告》载明，案涉6号地块应缴纳的土地增值税及相应税款为6880610.43元。虽然遵义市播州区税务局前后出具的《情况说明》有差异，但根据遵义市播州区税务局于2019年7月5日出具《昌福公司转让5号地块给兴茂公司相关税费情况说明》载明“原遵义县地方税务局依据遵义立信税务师事务所有限公司的遵立信（2012）土增鉴字01号和02号《土地增值税鉴证报告》向昌福公司征收了相应税款。01号报告结果为应缴土地增值税10575377.30元及相关税费2038550.21元（5号地），02号报告结果为应缴土地增值税3732417.79元及相关税费3148192.64元（6号地）”；遵义市播州区自然资源局于2020年5月9日复函“该宗地2007年出让由昌福公司取得，面积73693.34平方米。2012年昌福公司将取得的土地转让给兴茂公司和贵州立翌房地产开发有限公司，其中兴茂公司土地面积46692.59平方米”以及遵义市播州区税务局于2020年4月16日函复：2007-150号地分为5号、6号地分别转让给两公司……共计缴纳税费19323281.07元等内容，依照5号地46692.59平方米所占73693.34平方米土地面积比例计算得出的税款金额与《土地增值税鉴证报告》税款金额大致相当，故对一审法院认定兴茂公司应承担税款12613927.51元及利息，本院予以支持。关于利息起算时间问题。本院认为，当事人双方未约定案涉税款垫付的时间，也未约定支付利息，一审法院确定从昌福公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息并无不当，但起诉之日应以本案立案日期为准，故一审判决从2019年4月16日起计算利息错误，本院予以纠正。本案立案时间是2017年5月15日，故利息应从昌福公司起诉之日（2017年5月15日）起按中国人民银行同期贷款利率计算。关于兴茂公司提出昌福公司不能作为本案原告参加诉讼的问题。本院认为，本案发回重审后，一审法院直接将昌福公司作为本案原告参加诉讼虽有不妥，但昌福公司重新提交了增加诉讼的诉状，明确了原告的地位，且不影响本案事实的查明，为减少当事人讼累，有利于纠纷的解决，故对一审法院将昌福公司列为原告进行审理，本院予以支持。关于昌福公司提出兴茂公司调取的《情况说明》程序违法的问题。本院认为，本案判决结果并未采纳兴茂公司调取的《情况说明》，故对昌福公司提出该证据调取程序不合法不予审查。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初17号民事判决第二、三、四项；二、变更贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初17号民事判决第一项为：遵义兴茂房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付遵义市昌福房地产开发有限公司为其垫付税款人民币12613927.51元及利息（从2017年5月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至该款项付清之日止）；三、驳回遵义市昌福房地产开发有限公司的其他上诉请求；四、驳回遵义兴茂房地产开发有限公司的其他上诉请求。上诉人遵义市昌福房地产开发有限公司预交的二审案件受理费92400元、遵义兴茂房地产开发有限公司预交的二审案件受理费97484元由各方自行负担。本判决为终审判决。审判长 赵 君审判员 张 文审判员 伍席芳二〇二〇年六月十五日法官助理唐诗懿书记员简娜