关于杨凌新西北种业有限公司与大荔县盛丰农资经营部、田会芳、王培秀侵犯植物新品种纠纷三案   陕西省高级人民法院 民事判决书 （2020）陕民终469号 上诉人（一审被告、反诉原告）：凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司。住所地：陕西省宝鸡市凤翔县。法定代表人：周敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小军，北京市康达（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任丽娜，北京市康达（西安）律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西姜炎建设工程有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：张海玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李存社，陕西新纪律师事务所律师。上诉人凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司（以下简称柳林公司）因与被上诉人陕西姜炎建设工程有限公司（以下简称姜炎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人柳林公司的委托诉讼代理人王小军，被上诉人姜炎公司的委托诉讼代理人李存社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柳林公司上诉请求：1.依法撤销宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初97号民事判决书，查明事实后依法改判或发回原审人民法院重审；2.一、二审诉讼费、保全费等全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一、凤审报字[2018]41号《审计报告》应作为法院认定工程结算的唯一合法依据。1.上诉人、被上诉人在合同中明确约定以审计结果作为结算、付款的前提条件。根据《陕西省建设工程施工合同》专用条款第30条“双方在尊重承诺的前提下，按工程进度支付……安装工程完工后付总造价的15%，工程竣工验收决算审计完后留5%的保修金外，其余款项一次付清”、第36条“工程竣工验收合格并经审计工作结束后10天内，承包人提供三套竣工资料及图纸”之约定，涉案工程竣工验收合格后，工程价款决算必须以审计为前提，审计完成后再以审计结果为依据支付剩余工程款。一审法院关于合同中未明确约定以审计结论作为工程款的结算依据属于认定基本事实不清，导致本案工程款的结算依据出现根本性错误。2.本案中，以审计结果为结算、付款依据正是当事人意思自治的体现，各方应承担由此产生的法律后果。审计作为国家的一种行政监督，在当事人没有约定以审计结果作为结算依据的情况下，通常不会直接对当事人的结算产生法律影响。但在双方当事人约定以审计结果作为结算依据的情况下，由于双方当事人自愿选择以审计结果约束双方之间的结算，虽然从形式上表现为行政权力对民事法律关系的干涉，但其本身并不影响民事主体之间的合同效力，这正是当事人意思自治的体现。本案中，双方当事人在合同中明确约定以审计作为结算依据，对可能出现的后果，当事人是知道或应当知道的，也是必须接受的。3.上诉人、被上诉人在审计过程中已签字认可并做出书面承诺，任何一方均不能因对审计结果不满意而否定《审计报告》的效力。从审计过程可知，本案诉讼过程中，因合同约定了审计事项，在法庭的主持下，由上诉人向凤翔县审计局提出审计申请，被上诉人按照审计局的要求提供审计所需要的相关工程资料，双方均签字认可同意使用审计方式确定工程价款，并书面承诺对其真实性和完整性负责。《审计报告》作出后，上诉人、被上诉人签字确认审计结论属实。前述行为本身印证了双方就结算事项达成意思一致,证明其认可并同意通过审计作为结算依据，无论审计结果如何，均应接受，并不得提出异议。然而，仅是因为《审计报告》作出后，被上诉人认为报告中关于人工费调差部分调整不合理，并因此在审计报告附页中签字声明对此项调整不认可。被上诉人的不认可仅对审计结果的人工费是否调整不认可，而非对双方结算是否应该通过审计为前提不认可，根据基本的司法原则，当事人一方不得因为鉴定结果不如其所愿而主张鉴定行为无效，这也违反了禁止反言的基本法律原则，故无论是被上诉人还是一审法院均不能否定《审计报告》的合法性，提出或同意提出再次鉴定申请。4.退一步讲，即使双方合同中未约定进行审计，但诉讼中双方共同进行审计的行为证明双方已经达成新的合意,同意以审计结果作为本案工程款结算的依据。退一步讲，即使双方在《陕西省建设工程施工合同》并没有审计内容的约定，在本案进入诉讼程序后，双方同意在法庭主持下进行审计，参与了审计过程，并在审计结果上签字。上述客观行为从合同法、民事诉讼法的法理角度分析，实际上是争议双方对争议的结算问题达成了一个新的协议，该共同意思表示即达成了《结算协议》，《结算协议》完全符合《合同法》第77条约定的合同变更情形。5.一审法院否定《审计报告》、接受上诉人单方委托的鉴定并以此进行工程款结算无事实和法律依据。如上述意见，一审法院在双方已达成审计合意并得出审计结果的情形下，没有理由否定《审计报告》、接受上诉人单方的委托进行鉴定，上诉人也丧失了通过人民法院再行进行司法鉴定的诉讼权利。故被上诉人委托永明公司进行司法鉴定的行为本身因为违反了法律规定而无效，人民法院同意其进行鉴定也没有法律依据。一审法院依据被上诉人单方申请作出的《结算意见书》进行裁决不仅违反了当事人意思自治的合同法基本原则，也违反了贯穿合同法始终的禁止反言的基本法律原则，严重损害了上诉人的合法权益。二、从出具主体、作出程序、作出形式等来看，《结算意见书》亦不应当作为确定工程造价的依据。1.该《结算意见书》的作出机构永明项目管理有限公司并非是陕西省高级人民法院依法确定并向社会公示的有权鉴定机构，其不具备鉴定主体资格，其作出的鉴定结论不得作为人民法院裁判的依据。2.根据《司法鉴定程序通则》第十一条“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”及第十六条“司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。司法鉴定委托书应当载明委托人名称、司法鉴定机构名称、委托鉴定事项、是否属于重新鉴定、鉴定用途、与鉴定有关的基本案情、鉴定材料的提供和退还、鉴定风险，以及双方商定的鉴定时限、鉴定费用及收取方式、双方权利义务等其他需要载明的事项”的规定，永明项目管理有限公司应向法庭提供由宝鸡市中级人民法院司法鉴定室出具的司法鉴定授权书，以证明其取得对本案争议工程项目进行鉴定的合法资格，但永明公司当庭明确其并非接受人民法院委托，而是根据被上诉人委托作出，即该《结算意见书》是根据被上诉人单方意思表示作出，不形成与上诉人的合意，在既无法定授权，又非当事人合意的情形下，在诉讼程序进行中提供的所谓《结算意见书》不具有证据效力。3.根据《司法鉴定程序通则》第十八条“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”，经一审法院当庭核实，永明公司承认该《结算意见书》的编制人陈玉霞、复核人徐红瑞不具有司法鉴定人资格。故该《结算意见书》因作出人、复核人不符法律规定而不具有证据效力。4.根据《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定;对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定”，根据永明公司当庭陈述，该《结算意见书》是其公司的工作人员陈玉霞一人编制，永明公司提供给法庭的《结算意见书》也只加盖了陈玉霞一人的印章，也印证了该意见书出具形式的违法性。5、根据《司法鉴定程序通则》第三十八条“司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章”，被上诉人提供给法庭的《结算意见书》应该加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，但该《结算意见书》却只加盖了永明项目管理有限公司的公司印章，而无司法鉴定机构司法鉴定专用章，仅从形式要件也不符合法律规定，更不能作为有效证据采信，不能作为确定工程造价的依据。三、以凤审报字[2018]41号《审计报告》为依据，则涉案工程剩余工程款应为1,125,512.19元。根据凤翔县审计局于2018年10月18日作出的《审计报告》（凤审报字[2018]41号），可以确认以下事实： 1、双方结算造价为25,280,687.97元； 2、工程结算书中无依据计算《合同》量差，多计工程结算造价156,731.48元； 3、工程结算书中部分变更工程不实、套用定额不正确，多计工程结算造价727,533.19元； 4、工程结算书中其他工程部分工程量不实、计价不正确、人工费差价无依据，多计工程结算造价891,255.16元； 5、经审计核实，规费应为1,012,089.55元，其中建设单位应当及时补缴劳保统筹基金795,596.69元，施工单位应当补缴残疾人就业保险8,668.86元，施工单位未提供缴纳失业、医疗、生育、工伤保险及住房公积金合计234,059.26元的有效票据，应当扣减。从上述报告内容可知，审计工程总造价应为25,280,687.97-(156,731.48+727,533.19+891,255.16)-(795,596.69+234.059.26)=22,475,512.19元。鉴于，一审中双方已确认：上诉人已预付工程款2130万元，同意留存质保金5万元，则前述审计总造价扣减质保金及已付工程款后，剩余工程价款应为1,125,512.19元。四、上诉人、被上诉人已就工程款利息达成合意，一审支持被上诉人工程款利息的请求于法无据。本案中，被上诉人于2012年10月31日向上诉人出具《承诺书》一份，其中第四条承诺“本工程属国家投资项目，若建设资金不能按时到位时，我方愿意无息垫资，绝不以任何理由推迟或拖延工期，保证在承诺的工期内完成建设任务。工程竣工验收后，若上级资金还未到位，我更是愿意继续无息垫资”。根据前述承诺，涉案工程在竣工验收后，双方在上诉争议结果并不明朗的情况下，即使上诉人未能及时支付工程款，被上诉人亦不得主张支付工程款利息。一审法院以财产保全致资金冻结为由认定资金不到位的情况已消失，进而要求上诉人支付工程款利息，无任何事实和法律依据，严重损害了上诉人的合法权益。五、上诉人反诉主张的违约金及其利息损失具有事实和法律依据，应予全部支持。上诉人、被上诉人在《陕西省建设工程施工合同》第一部分协议书第三条“合同工期”中约定“涉案工程总工期为500天，自2012年12月20日至2014年5月5日”、专用条款第十三条“工期延误”中约定“因承包人原因使工期延误，按实际拖延天数每天罚款500元人民币，最高不超过工程总造价的百分之五（5%）”。被上诉人在《承诺书》第四条亦承诺“绝不以任何理由推迟或拖延工期，保证在承诺的工期内完成建设任务”。根据上述约定，上诉人在一审中提出反诉，要求被上诉人承担逾期交工的违约金267500元（543天×500元∕天）以及自工程竣工之日起至实际支付之日的逾期利息具有事实和法律依据，应予全部支持。综上，一审法院认定事实不清，明显偏袒被上诉人，严重损害了上诉人的合法权益。恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。姜炎公司答辩称：一审判决部分事实认定不清，导致判决结果不当，但并未损害被答辩人的合法利益，而是损害了答辩人的利益。请二审法院查明部分事实，依法改判。具体如下：一、一审判决认定《审计报告》结论不能作为结算依据，该事实认定清楚。案涉合同有关竣工结算条款中未约定审计，更何况《审计报告》是行政审计，其审计依据、目的与竣工结算无关。且案涉工程建设资金来源是“自筹资金”，不是国家财政拨款，案涉工程不属于行政审计范围。二、一审判决以答辩人提交的《工程造价意见书》的结果作为结算依据，较为公平。《工程造价意见书》实质上，是对《审计报告》审减的量差、人工费差价、材料差价予以修正。被答辩人认为《工程造价意见书》不符合《司法鉴定程序通则》的问题。其实是，被答辩人不清楚民事诉讼证据类型中的书证与鉴定意见的区别。本案《工程造价意见书》系当事人一方自行委托鉴定所形成的鉴定意见，不是民事诉讼法第六十三条第一款当中所指的八种法定证据类型中的鉴定意见，而是书证，适用书证的质证认证规则。三、其实，双方结算工程造价为25280687.97元（见《审计报告》第2页二、施工合同执行情况，第4～5行“工程资料反映全部完成了建设内容，双方结算造价25280687.97元”）。从《审计报告》的审计原因、目的、依据及建议等内容来看，《审计报告》系行政审计，而不是竣工结算审计。行政审计流程是，当事双方先完成工程结算，再报送行政审计。案涉工程款余款应为：报送审计局结算造价25280687.97元-已付21300000元-已补交规费795596.69元=3185091.28元（含质保金，质保期已满）。四、一审判决对工程款利息约定是否明确的事实认定不清，导致判决不当。无息垫资承诺是要约人柳林镇人民政府与答辩人之间达成的意思表示，对凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司不产生效力。事实上，从案涉合同来看，双方未约定垫资，也未约定欠付工程款利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第十七条、第十八条规定，本案工程结算款利息应该从工程实际交付之日（即2015年10月30日）起计算。五、一审判决对于工期延误责任的事实认定不清。一审在未查明工期延误责任在于哪一方的情况下，将责任全部归结于答辩人，无事实依据及法律依据。谁主张，谁举证。双方对于工期延误天数无异议。对于工期延误的责任，被答辩人未举证证明工期延误的责任在于哪一方。相反，答辩人在一审中反证证明了被答辩人14次施工变更、配套工程滞后无法试水等原因导致工期延长。请二审法院查明事实，改判。六、一审判决对答辩人律师损失的事实认定不清。一审已查明，答辩人委托律师代理诉讼并约定了代理费用。且案涉合同第23～24页通用条款第39.1条约定，发包人违约赔偿责任。根据合同法第一百一十三条关于违约赔偿责任的规定，因被答辩人违约，答辩人为此聘请律师提供专业法律服务而必然支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失。被答辩人应该赔偿该损失。姜炎公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款7254111.67元及逾期利息2545307元；2.被告赔偿原告律师费损失210582元；3、本案受理费由被告承担。柳林公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告向反诉原告支付未按期竣工的违约金271500元；2.反诉被告向反诉原告支付自2015年10月31日起至实际支付之日止的同期人民银行贷款利息；3.反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2012年12月10日，原被告双方签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定，将凤翔县柳林镇酒城大厦的工程发包给原告施工，工程名称凤翔县柳林镇酒城大厦，结构为框架结构，地下一层，地上九层，建筑面积8213.96平方米，资金来源为自筹资金，工程范围为施工图纸，招标文件，工程量清单，招标答疑纪要等全部内容，不包括施工图纸外工程。工程工期500天，开工日期2012年12月20日，竣工日期2014年5月5日，合同总价21127723.54元，其中文明施工措施费714585.47元。同时合同专用条款约定，发包人应按照约定的时间、地点和要求执行通用条款第8.1条，开工前五日内将水、电、电讯线路接至承包人指定处，水电供应满足施工要求。工期延误，因发包人或不可抗力的自然灾害原因，致使工期延长，工期应按照实际天数顺延。因承包人原因使工期延误，按实际延误天数每天罚款500元，最高不超过工程总价的百分之五。合同价款采用固定综合单价合同方式，综合单价中包括的风险范围，执行招标文件合同专用条款第27.3条及27.4条。招标文件27.3条为主要建筑材料的种类：钢材、水泥、地板砖、塑钢、铝合金门窗、卫生洁具、配电箱即灯具等。其中认质认价材料按照实际采购价结算价差；其余材料市场价上下浮5%以内时，不予调整材料价格；上下浮5%以外时，按市场实际认定价格与招标同期材料信息价据实补贴差价，以招标报价与最高限价之差率同比例优惠。27.4条为若承包人主要建筑材料报价明显低于市场价格的，其低报部分以工程所在地当期综合信息价与报价的差额由承包人承担。承包人提供竣工图的约定，工程竣工验收合格并经审计工作结束后10天内，承包人提供三套竣工资料及图纸。结算审查期限：执行《通用条款》第37.1-37条的规定。执行《陕西省建设工程量清单计价规则》第4.8.9条的规定。2012年10月31日，姜炎公司向柳林镇人民政府出具承诺书，为了保证工程如期完成，现承诺如下：严格按照图纸内容施工，工程符合国家现行标准，争创精品工程。本工程属于国家投资项目，若建设资金不到位时，我方愿意无息垫资，决不以任何理由推迟或推延工期，保证在承诺的工期内完成建设任务，并交纳保证金500万元。工程竣工验收合格后，若上级资金还未到位，其愿意继续无息垫资。诉讼过程中，经一审法院依法行使释明权，要求原告对工程造价进行鉴定，在原告书面申请，宝鸡中院司法技术室委托鉴定过程中，柳林建投公司出具书面的不同意鉴定函，不同意鉴定。后一审法院司法技术室出具退鉴函，退回委托鉴定。后原告书面申请补强工程造价，其单方委托永明项目管理有限公司出具了工程造价结算意见书。该意见载明，凤翔县柳林镇酒城大厦建设工程造价为24816015.28元。其中争议项有以下几点：1、关于人工费调差问题，人工费调差费用为580262.33元。2、关于材料价格调整争议问题为，本工程应按照招投标价与实际施工期间信息价进行比对，上下浮动5%以外的价差部分为289833.72元。3、认质认价的问题。制冷空调机组设备及电梯认价、监控设备及花灯认价、地下高压柜、二审增加包干费等认价部分，只是材料及安装费，依据规则，应正常取管理费利润、措施、规费税金，此部分费用共计130062.36元。4、关于部分认价未计入问题。（1）2014年7月17日会议纪要第15项在玻璃幕墙上开窗费用，每个350元，共计10个，此部分费用应计入工程造价，共计3793.3元。（2）2014年7月17日认质认价单中，干挂石材材料费120元/平方米，安装费（含人工）320元/平方米，合计440元/平方米，此部分费用尚未计算。再查明，截止诉讼前，被告向原告共计支付了21300000元工程款。其中诉讼前支付了1780万元。2018年2月9日，经双方协商，为解决农民工工资问题，从保全的被告600万元中，划扣给原告350万元。还查明，2018年11月12日，柳林建投公司向宝鸡市建筑行业劳动保险基金统筹管理中心支付了750034.19元劳保费用。最后查明，诉讼过程中，双方一致认可部分防水质保期未到，质保金暂按5万元扣留。一审法院认为，2012年12月10日，原被告双方签订《陕西省建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律，行政法规的强制性规定，应属合法有效。（一）本案工程造价的依据如何确定。1、2015年12月，原告提交的报审价26110497.85元能否作为本案的工程造价依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”，据此，该条适用的前提是：第一，双方当事人在合同中有明确的约定；第二，工程必须验收合格；第三，必须以书面方式送达结算文件；第四，在合同约定期限内不予答复。本案中，被告提交了原告分别于2016年2月，2017年3月，2017年5月16日的三份结算资料，该三份结算资料均加盖有原告的公章，且结算的工程造价均不一致。该三份结算协议，足以说明双方对工程造价一直处于审核和协商之中，尚未达成共识。因此，本案不适用该条的规定。对于原告主张依据2015年12月份提交的报审价26110497.85元作为结算依据，不符合本案的实际情况，一审法院不予支持。2、诉讼过程中，双方在审计机关的审计结论能否作为本案的结算依据。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程纠纷案件应以当事人的约定作为工程结算依据，只有双方当事人在合同中明确约定以审计结论作为结算依据的方可以审计结论作为工程款的结算依据。本案中，双方当事人在诉讼过程中，虽然进行了审计，审计过程中，双方对工程量进行了确认，但双方对人工费的调差部分有分歧，故而未达成最终的结算依据。同时，案涉合同中并未明确约定以审计结论作为工程款的结算依据。因此，本案的审计结论亦不能作为工程款的结算依据。本案中，原告提交的报审价不能作为案涉工程款的结算依据，双方在诉讼过程中形成的审计报告亦不能作为工程结算的依据。在双方对工程款未达成共识的情况下，一审法院依法行使释明权，告知原告对案涉工程造价应当进行鉴定。在委托司法鉴定过程中，被告出具书面意见不同意鉴定，导致鉴定不能，一审法院司法技术室以被告不同意鉴定为由退鉴。退鉴后，原告书面申请补强证据。根据举证责任的分配原则，在被告不同意鉴定导致鉴定不能的情况下，原告单方委托永明项目管理有限公司出具工程造价结算意见，且根据永明项目管理有限公司造价工程师的陈述，该鉴定意见书的结论是以双方在审计阶段双方签字确定的工程量为基础所作出的。因此，该工程造价结算意见书可以作为本案工程款结算的依据。该意见载明，凤翔县柳林镇酒城大厦建设工程造24816015.28元。其中对于争议项认定如下：1.关于人工费调差问题。根据双方合同通用条款27.1的约定，价格中工程量、综合单价、措施项目费的调整因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款。据此，陕建发[2013]181号文件属于对建筑行业的政策变化因素。因此，对于2013年8月1日以后所完工程，应执行陕建发[2013]181号文件精神应予以人工费调差，故对于人工费的调差部分应予支持。2.关于材料价格调整争议问题。根据合同27.3条的约定，材料差价实行上下浮动5%以内时，不予调整，上下浮动5%以外时，按照市场实际认定价格与招投标同期材料信息价据实补贴差价，以投标报价与最高限价之差率同比例优惠。故对于超出5%以外价差部分289833.72元的差价应予以调整。3认质认价的问题。制冷空调机组设备及电梯认价、监控设备及花灯认价、地下高压柜、二审增加包干费等认价部分，应以双方认质认价清单为依据，该部分已经包含了材料及安装费，因此，对于此部分其他费用130062.36元，不予支持。4关于部分认价未计入问题。2014年7月17日会议纪要第15项在玻璃幕墙上开窗费用，每个350元，共计10个，有会议纪要为证，此部分费用3793.3元应计入工程造价； 2014年7月17日认质认价单中，干挂石材材料费120元/平方米，安装费（含人工）320元/平方米，合计440元/平方米，此部分已经认质认价，应按照双方确认的价格计算，该部分属于综合单价，该部分涉及的管理费、利润238036.72元不予调整。基于上述理由，本案应付的工程款为2347882.01元，即24816015.28元-21300000元（已付款）-750034.19元（劳保费）-130062.36元（认质认价）-238036.72元（部分认质认价）-50000元（质保金）=2347882.01元。（二）关于案涉工程款的利息计算问题。本案中，2012年10月31日，姜炎公司向柳林镇人民政府出具承诺书表明，工程竣工验收合格后，若上级资金还未到位，其愿意继续无息垫资。原告出具的承诺书抬头虽然为凤翔县柳林镇人民政府，但是根据本案的实际情况，柳林建投公司系柳林镇人民政府设立的国有独资公司。同时根据案涉合同，招投标通知书等内容确定，原告承诺无息垫资的工程对象为酒城大厦项目。故对于原告承诺在工程竣工验收合格后，若上级资金还未到位，其愿意继续无息垫资的意思表示予以确认。原告虽然承诺无息垫资，但在本案原告申请采取保全措施时，原审法院冻结了被告账户资金600万元，其账户并非没有资金，不存在资金不到位的情况。因此，原告无息垫资的情形消失。故本案的利息应当从原告起诉主张其权利之日起分段按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。（三）关于律师代理费的问题。本案中，对于律师代理费双方在合同中并没有明确约定。同时，原告仅提供了委托代理合同，并未提交委托诉讼代理费实际支付的相关凭证。故对于原告主张由被告承担律师费的理由，一审法院不予支持。（四）、关于反诉原告主张反诉被告承担逾期交工违约金及利息的问题。1、关于竣工日期的问题。根据合同约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。本案中，建设工程竣工验收合格的，应以五方验收日期作为本案工程竣工日期。2015年10月30日，建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位五方共同签章确认。故2015年10月30日作为案涉工程的竣工验收日期。2、关于逾期交工违约金及利息的问题。根据案涉合同约定：合同工期500天，开工日期, 2012年12月20日，竣工日期为2014年5月5日。同时，案涉合同还约定“因承包人原因使工期延误，按实际延误天数每天罚款500元人民币，最高不超过工程总造价的5%”。据此，反诉原告主张延误罚款的前提是因承包人原因导致延期交工。本案中，合同约定的竣工日期为2014年5月5日，案涉工程实际竣工日期为2015年10月30日，按照合同约定日期延误了543天。但是，反诉被告亦提交了图纸审查变更单、签证单、图纸设计变更、工作联系单、会议纪要等证据证实，在施工过程中，案涉工程进行了部分变更。由于建设工程专业性极强，部分签证单有延误工期的天数记载，其余的未载明延期天数，一审法院对于延误的天数无法确定。但是，考虑到案涉工程设计、变更签证客观事实的存在，为保证公平处理案件，一审法院酌情将双方合同约定的罚款数额由每天罚款500元降低为400元。故反诉原告主张的违约金一审法院确定为217200元（400*543=217200元）。关于反诉原告主张的违约金的利息损失问题，因反诉被告的违约行为已经进行了处理，对于违约金再次计算利息属于双重处罚，且该利息计算亦没有合同依据和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，对于原告主张的工程款及利息，一审法院予以部分支持。对于反诉原告主张的违约金一审法院亦予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条第一款之规定，遂判决：一、由被告凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司于本判决生效之日起15日内，支付原告陕西姜炎建设工程有限公司下欠的工程款2347882.01元，并支付以5847882.01元（含350万元划扣款）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，计算自2017年9月17日起至2018年2月9日止的利息；自2018年2月10日起，以2347882.01元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息至款清之日止（利息不超过2545307元为限）；二、由反诉被告陕西姜炎建设工程有限公司支付反诉原告凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司逾期交工违约金217200元；三、驳回原告陕西姜炎建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费81860元，保全费5000元，合计86860元，由被告凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司负担50726元，由原告陕西姜炎建设工程有限公司负担36134元；一审反诉案件受理费2881元，由反诉被告陕西姜炎建设工程有限公司2305元，由反诉原告凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司负担576元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。还查明，永明项目管理有限公司《营业执照》记载：成立时间2002年5月27日，营业期限为长期，经营范围包含有工程造价咨询。持有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《工程造价咨询企业甲级资质证书》，有效期为自2017年7月至2020年6月30日。鉴定人陈玉霞持有中华人民共和国住房和城乡建设部标准定额司颁发的注册造价工程师证书，初始注册日期2015年11月18日；鉴定人徐红瑞持有中华人民共和国住房和城乡建设部标准定额司颁发的注册造价工程师证书，初始注册日期2018年1月12日。本院认为，根据当事人的上诉请求及双方的诉辩意见，并经双方当事人确认，本案的焦点问题：1.案涉工程造价结算依据应如何确定2.欠付工程款利息如何计算；3.上诉人主张的迟延竣工违约金267500元及利息应否予以支持。关于焦点问题1.案涉工程造价结算依据如何确定。就此，上诉人认为，双方以审计结果为结算依据已达成合意，案涉工程造价应以凤审报字[2018]41号《审计报告》为结算依据，但原审未予采信，反而以永明项目管理有限公司出具“永明结字【2019】023号工程造价结算意见书”为据，进而主张原审有关案涉工程造价的事实认定错误。本院认为，原审以永明项目管理有限公司出具的“永明结字【2019】023号工程造价结算意见书”，作为案涉工程造价的依据，符合民事证据认定规定。理由如下：第一，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程纠纷案件应以当事人的约定作为工程结算依据，只有双方当事人在合同中明确约定以审计结论作为结算依据的方可以审计结论作为工程款的结算依据。本案中，一是，《陕西省建设工程施工合同》专用条款中的第30条、第36.1条分别是有关工程进度款结算与支付、承包人提供竣工图的时间节点约定，且从约定内容看，并无以审计结果为结算依据的明确约定，而第37条，即竣工结算条款约定为：“结算审查期限：1.执行《通用条款》第37.1-37条的规定。2.执行《陕西省建设工程量清单计价规则》第4.8.9条规定（4.8.9条：发包人在收到承包人递交的竣工结算书后，应按合同约定时间核对。同一工程结算核对完成，发、承包双方签字确认后，禁止发包方又要求承包方与另一个或多个工程造价咨询人重复核对竣工结算，承包人也不得要求发包方重复核对竣工结算）”。因此，上诉人依据合同专用条款中第30条、第36.1条规定，主张审计报告为案涉工程造价结算依据的理由不能成立。二是，虽然双方在诉讼过程中，对案涉工程造价进行了审计，并对工程量进行了确认，但因双方对人工费的调差部分有分歧，最终就结算也未达成一致意见。综上，上诉人要求以审计报告作为案涉工程造价结算依据的上诉理由不能成立。第二，对案涉《永明结字【2019】023号工程造价结算意见书》应如何认定。首先，关于永明项目管理有限公司及鉴定人鉴定资质的问题。全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。中华人民共和国住房和城乡建设部《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定，“工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。”第二十二条规定，“工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。”最高人民法院《关于如何认定司法鉴定人员是否同时在两个司法鉴定机构执业问题的请示的答复》（法函【2006】68号）规定，根据全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，工程造价咨询单位不属实行司法鉴定登记管理制度的范围。对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程成果性文件的程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。根据上述规定，因永明项目管理有限公司取得了中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《工程造价咨询企业甲级资质证书》，鉴定人陈玉霞、徐红瑞取得了中华人民共和国住房和城乡建设部标准定额司颁发的注册造价工程师证书，且案涉鉴定意见书加盖有永明公司印章、鉴定人的执业印章。因此，上诉人依据司法部颁布的《司法鉴定程序通则》，认为案涉鉴定意见书未盖鉴定机构专用章，鉴定人无执业资质的上诉理由不能成立。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条：“对于当事人一方就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，因双方对案涉工程造价的结算未达成一致意见，一审法院依法行使释明权，告知被上诉人对案涉工程造价应当进行鉴定。但在委托司法鉴定过程中，上诉人出具书面意见不同意鉴定，导致司法鉴定不能，一审法院司法技术室以上诉人不同意鉴定为由退鉴。根据举证责任的分配原则，在上诉人不同意司法鉴定导致司法鉴定不能的情况下，被上诉人单方委托永明项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，符合法律规定。又因该鉴定意见书的鉴定意见是以双方在审计阶段双方签字确定的工程量为基础所作出的，而上诉人提交的现有证据对该鉴定意见尚不构成足以反驳，加之，其又不同意对案涉工程造价进行司法鉴定。综上，原审以该鉴定意见为据对案涉工程造价进行认定并无不当。第三，关于欠付工程款数额的认定问题。就此，上诉人根据凤翔县审计局于2018年10月18日作出的《审计报告》（凤审报字[2018]41号），双方确认的已付工程款2130万元及同意留存质保金5万元，主张剩余工程价款为1125512.19元。本院认为，因审计报告并不能作为案涉工程造价的结算依据，且上诉人在上诉书中所列五项扣款为审计数额，故本院对上诉人主张剩余工程价款为1125512.19元的主张不予采信。虽然案涉鉴定意见是被上诉人单方委托而形成，但因上诉人所述有关该鉴定意见不应采信的理由尚不能成立，且上诉人又不同意对案涉工程造价进行司法鉴定。由此，根据《民事诉讼证据规定》，原审以该鉴定意见为依据，并对鉴定书所列争议项分别予以认定，符合法律规定。对于双方争议的案涉人工费调差580262.33元应否予以支持的问题。就此，上诉人称，依据施工合同人工费用不应调整。本院认为，因案涉合同通用条款27.1（1）约定，价格中工程量、综合单价、措施项目费的调整因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款。而陕建发[2013]181号文件又属建筑行业的政策变化，故原审依据陕建发[2013]181号文件精神，对2013年8月1日之后人工费调差580262.33元予以支持，于法有据。据上所述，原审认定欠付工程款为24816015.28元（鉴定意见确认工程造价）-21300000元（已付款）-750034.19元（劳保费）-130062.36元（认质认价）-238036.72元（部分认质认价）-50000元（质保金）=2347882.01元正确。关于焦点问题2.即欠付工程款利息应如何计算。就此，上诉人称，依据被上诉人于2012年10月31日出具《承诺书》第四条：“本工程属国家投资项目，若建设资金不能按时到位时，我方愿意无息垫资，绝不以任何理由推迟或拖延工期，保证在承诺的工期内完成建设任务。工程竣工验收后，若上级资金还未到位，我更是愿意继续无息垫资。”双方已就工程款利息达成合意，原审支持被上诉人工程款利息的请求于法无据。本院认为，虽然被上诉人承诺无息垫资，但因在本案采取保全措施时，原审法院冻结了上诉人账户资金600万元，其账户并非没有资金，无息垫资的情形确已消失。由此，原审认定利息从被上诉人起诉主张其权利之日起分段计息，并无不当。但根据《中国人民银行【2019】第15号公告》中的要求，自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。据此，案涉工程款利息的利率亦应以2019年8月20日为节点分段计算，即2019年8月20日之后利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原审对2019年8月20日之后利息的利率仍按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至款清之日止的表述有误，本院予以纠正。关于焦点问题3.上诉人主张的迟延竣工违约金267500元及利息应否予以支持。就此，上诉人称，被上诉人工期延误543天，依据合同约定，被上诉人应承担逾期交工的违约金267500元（543天×500元∕天）以及自工程竣工之日起至实际支付之日的逾期利息。本院认为，根据案涉合同约定“因承包人原因使工期延误，按实际延误天数每天罚款500元人民币，最高不超过工程总造价的5%”。上诉人作为发包方主张延工期违约金的前提应是因承包人原因导致延期交工。但因被上诉人提交的图纸审查变更单、签证单、图纸设计变更、工作联系单、会议纪要等证据证实，在施工过程中，案涉工程进行了部分变更，且部分签证单有延误工期的天数记载，其余的未载明延误工期的天数，原审在无法查明应顺延天数的情况下，考虑到案涉工程设计变更签证有延误工期的客观事实存在，酌情将双方合同约定的罚款数额由每天罚款500元降低为400元，符合公平原则。又因被上诉人迟延交房违约行为已经进行了处理，对于违约金再次计算利息属于双重处罚，且该利息计算亦没有合同依据和法律依据，原审对违约金利息的请求不予支持，并无不当。另，因被上诉人并未提出上诉，故本院对被上诉人有关其对原审判决部分不服的辩解理由不予审理。综上所述，凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。对原审判决有关对2019年8月20日之后利息仍按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息至款清之日止的表述予以纠正，对其他部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初97号民事判决第二、三、四项；二、变更宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初97号民事判决第一项为：“由凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司于本判决生效之日起15日内，支付陕西姜炎建设工程有限公司下欠的工程款2347882.01元。利息以5847882.01元（含350万元划扣款）为基数，自2017年9月17日起至2018年2月9日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以2347882.01元为基数，自2018年2月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（利息不超过2545307元为限）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及保全费按一审判决执行；二审案件受理费28911元，由凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。 审判长朱玉红审判员刘育伟审判员张润民  二○二○年六月十八日  法官助理吕剑书记员王瑞 1