山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1257号 上诉人（原审被告）：于桂华，女，1957年5月25日出生，汉族，住山东省高青县。 委托诉讼代理人：李国峰，高青博大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李在荣，女，1945年9月12日出生，汉族，住山东省高青县黄河路111号油区。 委托诉讼代理人：董新国，山东芦湖律师事务所律师。 原审被告：杨卫国，男，1957年3月2日出生，汉族，住山东省高青县黄河路111号油区。 原审第三人：郑梅，女，1969年11月20日出生，汉族，住山东省高青县。 上诉人于桂华因与被上诉人李在荣、原审被告杨卫国、原审第三人郑梅民间借贷纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 于桂华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人李在荣的起诉；2.一、二审诉讼费由被上诉人李在荣负担。事实和理由：一审判决对事实没有查清，法律适用错误，应当依法予以纠正。1.虽然李在荣手中持有涉案的借条，但是该借条却无法直接证实上诉人于桂华与被上诉人李在荣之间存在借贷法律关系。该借条明确记载了涉案的借款人是原审第三人郑梅，而非上诉人于桂华。因此，仅凭被上诉人李在荣提交的涉案证据就足以说明在该案中存在着诉讼主体错误的问题；2.被上诉人李在荣提交的通话录音记载的内容存有疑义，不具有明确性。该录音内容在被上诉人李在荣不能作出合理解释或有其他证据相互佐证的情况下，难以作为有效的证据加以使用；3.关于2018年3月30日日照浩德司法鉴定所出具的（2018）文鉴字第190号鉴定意见书的效力，一审法院简单机械的进行采信和认定不妥当。该鉴定意见书，在（2017）鲁0322民初104号案件进行审理时，于桂华曾经提出申请鉴定人出庭质证，但是一审法院无故不予理睬。因此，该鉴定报告在本案中属于效力待定的证据，不能依法作为认定案件事实的依据。也不排除一审法院根据该鉴定报告的意见陷入了先入为主的境地，导致作出错误的判决；4.一审庭审中，李在荣主张于桂华是借款人，并且称该借条系于桂华本人拿钱时在李在荣家中所写，所以按照其陈述可以确定李在荣认为该借条就是于桂华所写，那鉴定时为何不直接对借条上面的全部字迹进行是否为李在荣所写的全部鉴定。按照李在荣的庭审陈述，借条就是李在荣所写，于桂华为实际的借款人，如果不去作借条的形成和书写鉴定，而仅用其他方式对借条上面的全部字迹进行是否为李在荣所写的鉴定不合理。依据庭审中李在荣的陈述，借条就是李在荣所写，而一审法院却能根据鉴定报告推断出于桂华是借款人，一审法院的做法及认定应属不当，其做法存在先入为主的嫌疑；5.假如涉案鉴定报告均为有效证据，也能证实于桂华是经办人，但庭审中李在荣却一直称于桂华就是借款人而不是经办人。一审法院却对李在荣的陈述不予理睬和进行调查，直接推断认定于桂华具有还款责任。由此可见，一审法院认定的事实与李在荣主张的事实大相径庭。按照此推断，李在荣在诉状及庭审中的陈述均存在错误或虚假。按照谁主张谁举证的原则，李在荣对其陈述及主张没有有效的证据证实，但是一审法院却在撇开李在荣陈述及主张，替李在荣找到了还款的理由，所以一审法院违背了不诉不理的原则，一审法院的做法不应当得到支持，应当依法纠正；6.本案经过一审多次庭审，在（2018）鲁03民终2309号裁定发回重审后，重审过程中李在荣在法庭辩论终结后无正当理由予以撤诉，后又提起该案诉讼，在本案一审中李在荣的陈述和一审法院的认定并不一致。案件事实也存在诸多的疑点，本案基本事实并未查清；7.本案一审判决貌似支持李在荣的诉求，结果看似公正，但是一审法院对事实的认定与还款的认定确实是和李在荣主张的借款事实大相径庭。此类情形应当足以说明李在荣在庭审中的主张和陈述存在虚假，并引起法庭的注意，以去更好的查明案件的事实和真相。一审弃当事人的主张和陈述而不顾，作出的判决错误；8.一审判决适用法律错误，本案是民间借贷纠纷，李在荣一直指于桂华就是借款人，假若事实能够查清认定于桂华就是借款人应适用民间借贷相关规定及解释。但一审法院却适用了合同法相关规定，这与被上诉人所主张的事实并不一致。在事实未查清的情况下，为了达到貌似正确的判决结果，其适用的法律当然错误。上诉人认为本案事实不清，证据不足，应当依法撤销或改判。 李在荣向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告偿还借款30000.00元及利息38700.00元（按月息1.5%自2012年4月20日计算至起诉日），共计68700.00元，并判令两被告按月息1.5%支付自2019年6月21日至本金清偿之日的借款利息；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：一、原告李在荣持有载有：“今借到李在荣叁万元整。(30000.00)月息1.5%郑梅经办人：于桂华2012年4月20日”内容的借条一份；二、2017年1月10日，原告李在荣与被告于桂华、杨卫国的通话录音中，原告李在荣向被告于桂华主张还钱或将涉案借条改日期，被告于桂华先是陈述“钱没下来”，并称向原告丈夫借款3万元却遭原告丈夫双倍索偿，在该通话中被告未提及涉案借款与第三人郑梅有关；三、2018年3月30日，日照浩德司法鉴定所出具〔2018〕文鉴字第190号文书鉴定意见书，载明：“送检的‘2012年4月20日’的《借条》中‘于桂华’签名字迹与《职工退休（职）申报表》（首页）中‘于桂华’签名字迹是同一人所写。”；四、2018年1月19日10时25分至10时40分，在高青县人民法院第三审判庭第二次开庭审理的（2017）鲁0322民初104号民间借贷纠纷一案中，在该份庭审笔录的第二页，被告于桂华认可职工退休申报表上其的签名是其本人所书写；五、2019年12月9日，原告李在荣向本院提交鉴定申请，申请鉴定高青县人民法院（2011）高民初字第763号交通事故纠纷案件中的三份送达回证、一份宣判笔录中“郑梅”签名笔迹与涉案借条中“郑梅”的签字是否一致，即鉴定涉案借条中“郑梅”二字是否是第三人郑梅所写。2019年12月19日，青岛万方司法鉴定所出具青万方司〔2019〕文检字第120号司法鉴定意见书，鉴定结论为不是同一人书写笔迹。原告支付鉴定费8600.00元。被告认可涉案借条中的郑梅为本案的第三人郑梅；六、在庭审中，被告于桂华申请鉴定人出庭接受质询，但未在指定的时间内提出书面申请并预交鉴定人出庭的相关费用，视为自愿放弃相关权利。一审法院认为，本案的争议焦点为被告于桂华、杨卫国是否应承担还款责任。一、关于被告于桂华是否应承担还款责任的问题。（一）被告于桂华应偿还原告李在荣借款本金30000.00元。1.从经办人的职责及作用来看，经办人一般是指受他人指派或委托而办理某项事务，是该事务的直接责任人。本案中，原、被告关于借款形成过程的叙述各执一词，且均未提交证据予以证实。从原告提交的证据借条来看，该证据标头为借条，可以说明涉案各方存在的是借贷法律关系，且经相关鉴定机构鉴定，经办人处于桂华的签名系于桂华本人所写，而涉案借条中郑梅的签字并非经被告于桂华指认的郑梅所签，被告于桂华作为该借款合同的经办人应对原告李在荣该笔钱款的去向知悉并在无法确认其所指向的借款人郑梅系真实借款人的情况下应承担相应的还款责任；2.在原告提交的其于2017年1月10日与两被告的通话录音证据中，被告于桂华未提及第三人郑梅为实际的借款人；3.从相关法律规定来看，合同法第403条第2款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。在原告主张借款人系被告于桂华而非郑梅的情况下，假设被告所述属实，被告是受郑梅委托经办向原告李在荣借款事宜，则原告有权选择向委托人郑梅或者是受托人于桂华主张权利，因受托人披露的委托人郑梅非借条中签署名字的郑梅，被告于桂华在未有其他证据证实其是受其指认的郑梅所委托的情况下，原告无法向委托人主张权利，原告只能向被告于桂华主张权利。综上，被告于桂华应偿还原告李在荣借款本金30000.00元。（二）被告于桂华应支付原告李在荣相应的借款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”原告主张被告于桂华支付以借款本金30000.00元为基数，自2012年4月20日起至2019年6月20日止共计2617天，按月息1.5%计算借款利息的方法不违反法律规定，计算出的利息为39255.00元（30000.00元×2617天×1.5%÷30天）。现原告只主张借款利息38700.00元，系对其自身权利的处分，不违反法律规定，予以确认。故原告请求判令被告支付自2012年4月20日起至2019年6月20日止利息38700.00元及以借款本金3万元为基数，自2019年6月21日开始按月息1.5%支付至本金清偿之日止利息的诉讼请求予以支持。二、关于被告杨卫国是否应承担还款责任的问题。原告未提交证据证实该笔借款为两被告的夫妻共同债务，原告要求被告杨卫国承担还款责任无事实和法律依据，故对原告请求被告杨卫国偿还借款本金及支付利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：一、被告于桂华支付原告李在荣借款本金30000.00元及利息38700.00元（利息计算至2019年6月20日），于本判决生效之日起十日内付清；以后利息以借款本金30000.00元为基数，按月息1.5%支付至借款本金偿清之日止；二、驳回原告李在荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1518.00元、鉴定费8600.00元，共计10118.00元由被告于桂华负担。 二审审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然被上诉人李在荣持有的借条中载明于桂华为经办人，但经过相关鉴定机构鉴定，经办人处于桂华的签名系于桂华本人所写，而涉案借条中郑梅的签字并非经于桂华指认的郑梅所签。在李在荣与于桂华、杨卫国的通话录音中，于桂华、杨卫国亦未提及涉案借款与郑梅有关，因此一审判决认定上诉人于桂华作为该借款合同的经办人应对李在荣该笔钱款的去向知悉，并在无法确认其所指向的借款人郑梅系真实借款人的情况下，由上诉人来承担相应的还款责任并无不当。而上诉人虽主张其非借款人，故不应承担还款责任的上诉理由，证据不足，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1518.00元，由上诉人于桂华负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  胡晓梅 审判员  马士军 二〇二〇年六月十九日 书记员  王 琦