安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2019号 上诉人（原审被告）：黄艺，男，1990年1月18日出生，汉族，住四川省丹棱县。 委托诉讼代理人:李应勤,四川洪运律师事务所。 委托诉讼代理人:伍吉书,四川骄羽律师事务所。 被上诉人（原审原告）：安徽省雄鹰娱乐传媒有限公司，住所地安徽省合肥市新站区京商商贸城G区G5-10A，统一社会信用代码91340100395005999D。 法定代表人：熊建雄，总经理。 委托诉讼代理人：伊在中，安徽正申律师事务所律师。 上诉人黄艺与被上诉人安徽省雄鹰娱乐传媒有限公司(以下简称雄鹰公司)合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初3991号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄艺上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项,依法改判或发回重审;2、本案一审、二审诉讼费用由雄鹰公司承担。 事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、雄鹰公司诉请失实,黄艺不存在违约行为。黄艺未在该公司的“触手直播平台”从事直播业务,触手直播平台“艺森Eason”并非黄艺本人所有,黄艺没有直播账号。黄艺与杭州开迅科技有限公司(触手直播平台产品方)没有合同关系。为了证明黄艺在触手直播平台直播,雄鹰公司提供了(2019)皖合庐公证字第357号《公证书》,该《公证书》记载黄艺在触手平台的出镜时间的是2019年1月14日13:09-13:16,仅有短短的7分钟。事实上,《公证书》提及的黄艺当时并非在触手直播平台从事直播业务,而是帮助其在触手平台从事直播的黄开国(艺森Eason账号也是黄开国所有)临时协助站台,聚拢人气,而不是黄艺本人在触手直播平台从事直播业务,雄鹰公司仅据此就认为黄艺在触手直播平台从事直播业务,缺乏事实依据。2、雄鹰公司缔结合同时,存在隐瞒事实的欺诈行为,诱使黄艺签订了《娱乐艺人签约合同书》(以下简称“签约合同书”)。雄鹰公司在合同中自称其是资深的文化传媒公司,具有专业、权威、丰富的经济资源,而事实上雄鹰公司在2017年3月21日才开始步入直播经纪业务,员工才几个人,且非常不稳定,更严重缺乏经纪的业务经验,系虚假宣传,骗取黄艺信任,诱使黄艺签约。3、黄艺与广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）之间就本案同一问题存在争议,该案已由广州仲裁委员会受理,原审法院应当认定其真实性。2018年7月1日,黄艺与虎牙公司签订《虎牙主播独家合作协议》(以下简称“合作协议”),协议约定:黄艺在合作期限,即2018年7月1日至2020年6月30日,在虎牙公司直播平台上进行网络直播及演艺并获得约定费用;虎牙公司为黄艺提供网络直播技术服务、技术支持、客服支持和虎牙直播平台及关联平台的知名度和庞大用户资源,并视实际情况和机会为黄艺进行宣传、包装和商业推广,提升身价和知名度。2019年3月20日,虎牙公司(申请人)与黄艺(被申请人)就此合同履行发生争议,虎牙公司向中国广州仲裁委提起仲裁,请求裁决黄艺向其支付违约金800万元,并承担仲裁费用。仲裁委已经受理该案,案号为(2019)穗仲案字8481号。该仲裁案将于2019年11月12日开庭“签约合同书”和“合作协议”表面上似乎相互独立,但其本质上是两份性质类似的合同,两份合同均约定同一行为需要承担非常苛刻的违约责任,该合同约定严重不公,背离了民法的平等、公正的基本原则。3、雄鹰公司并未提供《娱乐艺人签约合同书》约定的任何经纪权,其利用违法“刷礼物”为黄艺提高人气,出示的虎牙工资清单相较实际虚高,不能作为黄艺实际可带来的利益依据。合同履行过程中,雄鹰公司并未提供《娱乐艺人签约合同书》约定的任何经纪权,本案合同实质是雄鹰公司前期通过违法刷虚拟礼物营造所谓“泡沫”人气,诱使其他用户基于从众心理赠送礼物,该部分虚拟礼物成本亦会通过对黄艺直播收入分成的方式补回。此外未见其他有助于黄艺直播事业发展的推广、商务合作。事实上,黄艺与虎牙公司独立签署了《虎牙主播独家合作协议》,约定了虎牙公司的推广、宣传义务,雄鹰公司实际并未提供任何帮助或经纪行为。因此在雄鹰公司未对其实施过的推广行为进行举证的情况下,无法认定黄艺的粉丝基础、创收增长有其助力。雄鹰公司只在前期发动违法刷礼物营造热度,后期未安排专业对接经纪人,及时有也形同虚设,未对黄艺组织任何培训、指导、营销、推广等,约定严苛的直播任务,对黄艺辛苦直播的打赏收入每月进行分成,有违公平原则。根据双方《娱乐艺人签约合同书》约定雄鹰公司与黄艺利益分成比例为3:7。因雄鹰公司“刷礼物”的行为,虎牙的工资清单相较实际虚高,不能代表黄艺的实际可带来的利益依据。即使参考雄鹰公司提供的虎牙工资清单,黄艺在离开虎牙前佣金明显趋低,因黄艺主播的游戏《第五人格》被各大平台降级,虎牙直播更将其并入综合手游区,游戏主播转型、热度降低、佣金亦降低成为必然趋势。 二、原审法院适用法律严重错误。1、《签约合同书》和《虎牙主播独家合作协议》两份合同的内容存在冲突,且《签约合同书》并未实际履行,即使履行,其行为也是违法的,不应得到法院支持。从合同主体和主要内容上看,《签约合同书》是黄艺与雄鹰公司之间就主播直播推广为目的签订的合同,而《虎牙主播独家合作协议》是黄艺与虎牙公司之间就主播直播推广签订合同,两份合同约定了工作时间,推广方式,违约责任等,其存在合同义务重复约定及巨额违约责任风险,两份合同有着重大冲突;且雄鹰公司并未按照合同履行相应责任,相反,其违法刷单(其在公证书中的聊天记录中自认刷单10多万元)“推广”,使黄艺背负了巨大法律风险。2、黄艺与雄鹰公司签订合同为雄鹰公司单方拟定并重复使用的格式合同,该合同中排除黄艺权利,加重黄艺责任的格式条款,严重损害了黄艺的合同利益,其格式条款应当认定为无效。违约金条款加重黄艺责任、排除黄艺主要权利,根据《合同法》的规定,该条款应属无效。合同中限定了黄艺的工作时间,稍有未完成情况,便有不支付工资或索要巨额违约金的后果。此举明显加重了黄艺的责任,侵害了其获得经济利益的权利。从合同的内容看,雄鹰公司一方所承担的义务仅仅是概念性的协调、安排工作,负担极轻,只存在利润的多与少,不存在任何损失。该合同是一份权利义务不对等的合同,黄艺的义务是明确且刚性的,甲方的义务是笼统且弹性的。原审法院无视黄艺与雄鹰公司签订合同为格式合同的事实,无视合同中排除黄艺权利,加重黄艺责任的格式条款应为无效的事实,严重损害了黄艺的合同利益。3、雄鹰公司提供的公证书等证据存在重大瑕疵,不应认可其合法性。根据雄鹰公司提供的证据显示,证据3、4、5公证书所证内容均是雄鹰公司工作人员在其自用手机上操作,该公证程序存在严重瑕疵,主要体现在:（1）设备系雄鹰公司自带,未使用公证处的公证设备。该设备也并未进行格式化处理;（2）公证时未对公证手机、网络等进行检查;（3）对公证内容是否进行了篡改无法确认;（4）公证过程中所使用的软件是否是在设备格式化以后下载安装的,对使用的软件例如微信、微博的真实性未进行检测。上述公证结论是非处在一个清洁的、不受其他可能性因素干扰的环境下进行,公证书证明内容均是在雄鹰公司方自用手机上进行操作,在公证之前并未被公证员控制,无法排除内容可能被篡改的可能,可证结果与实际可能存在差异。存证过程未进行清洁性检查,存在重大瑕疵,原审法院不应认可其合法性。4、由雄鹰公司提供的证据可知,雄鹰公司提供的推广行为严重违反了法律规定,属于《反不正当竞争法》明确禁止的虚假交易和宣传的行为,雄鹰公司严重违约在先,黄艺有权解除合同。根据雄鹰公司提供的聊天记录显示,其所称推广行为实质是“刷礼物”,为黄艺在直播时营造热度,诱使其他观众跟风送礼物以获得礼物分成。该行为与常见的请人假扮顾客购买商品,并填写虚假好评的以提升单品销量和店铺信誉度的“淘宝刷单”并无本质差别。根据《反不正当竞争法》第8条规定“经营者不得对其商品的性能功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。《民法总则》第8条规定“民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗”。《合同法》第7条规定“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”。黄艺基于对雄鹰公司所称专业、权威、丰富的信任,与对方签订该合同,并将合约相关法律事务全权委托给雄鹰公司。但雄鹰公司提供的提高人气手段单一、低劣,不符合其宣称的专业、丰富,不具备经纪能力。黄艺与雄鹰公司之间合同订立的信赖基础已丧失,黄艺更不能眼看着进入违法犯罪的圈套,而充当帮凶。雄鹰公司未履行合同约定基本义务,严重违约,黄艺有权解除合同。本案合同更涉及《合同法》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律行政法规的强制性规定的合同无效情形,可认定合同无效。5、退一步说,即使黄艺存在违约行为,原审法院判决的违约金明显过高。违约金应当根据案件的具体情形,以违约造成的实际损失为基准进行计算。违约责任的基本性质为补偿性,其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿。任由雄鹰公司在格式条款中约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预,无异于鼓励雄鹰公司通过不正当的方式获取暴利,有违公平原则和诚实信用原则。雄鹰公司未举证其遭受的损失,亦未能举证其在一审中主张的为黄艺提供网络平台及游戏推广等花费的大量的人力、物力。黄艺因转换直播平台被起诉违约,根据与虎牙公司签订的合作协议,合同届满之日为2020年6月30日。违约期限也应当计算至与虎牙公司合作合同届满之日。根据最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对可得利益损失的认定标准,应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合判定。雄鹰公司主要通过对黄艺虚拟礼物收益分成的方式获益,因雄鹰公司出示的工资清单较实际虚高,并且处于下降趋势,即使按照最后三个月的平均佣金为21101.5元计算,雄鹰公司每月预期利益仅为其中三成计算至2020年6月30日,待履行合约期为18个月,应为113948.1元。一审判决违约金100万明显过高。《合同法解释(二)》第29条第2款规定:违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的过分高于造成的损失。 另补充如下：1、本案案由，按照双方当事人签订的娱乐艺人合同书，一审未对合同性质进行认定，案件事实并未查清。依据民事诉讼法发回重审。2、广州仲裁委已经对黄艺离开虎牙直播平台到其他平台直播行为作出了重大惩罚。雄鹰公司也认可其虎牙直播平台行为，依据合同第三条第五项，此项规定说明雄鹰公司认可黄艺在虎牙直播平台直播行为。广州仲裁委对此作出了裁决，高达800万违约金，司法机关不应当再次对由此行为再作裁决。 雄鹰公司辩称：1、不同意黄艺事实及理由。2、黄艺与雄鹰公司之间是平等的民事主体，合同约定不违反法律规定，黄艺违约离开合同约定的平台前往相竞争的触手平台直播除了一审中雄鹰公司提供的公证证据形成完整的证据链外，一审庭审中黄艺代理人也予以了确认。黄艺与其他平台是否签署合同不影响黄艺是否违约。3、合同约定线上直播收益分配为黄艺占70%以及保障黄艺每月不低于5000元收益均有利于黄艺，也有利于合同稳定履行。4、与黄艺合同实际履行一年多，黄艺收益较高且稳定与雄鹰公司提供的服务密不可分。在合同履行中雄鹰公司提供网络直播平台、公会频道、推荐位以及对黄艺直播的策划等大量资源及服务。黄艺所称雄鹰公司为其“刷礼物”也是策划内容之一，目的是在必要的时候帮助黄艺人气增高以达到宣传目的，且雄鹰公司提供的网络礼物也需要购买。雄鹰公司14年就注册经营，前后签约主播数百名。5、黄艺在履行合同一年后借口离开雄鹰公司平台，故意前往相竞争的触手平台直播构成根本性违约。其粉丝量（订阅人数）已达5万以上，已经成为具有一定知名度的直播艺人，其恶意违约行为必将给雄鹰公司以及平台造成恶劣影响和损失。6、以其粉丝量的全部流失所造成的损失就达到上千万，另外游戏厂商费用、广告费用等大量费用均流失。雄鹰公司还损失前期的大量策划和投入费用。黄艺作为知名的网络直播艺人对其违约所造成的后果是知晓的，另外公证的微信聊天记录也显示雄鹰公司告诫黄艺违约会产生严重后果，黄艺表示无所谓有人替其买单。7、一审时雄鹰公司起诉金额及计算方法依据合同约定并不过高，也符合合同法第113条、114条等法律规定。一审起诉金额近170万元，法院折衷权衡作出有利于黄艺的105万余元判决，已经考虑到了个案平衡，雄鹰公司未提出上诉也是考虑到快速解决纠纷。8、另外，黄艺称遭受虎牙公司的起诉及仲裁请求，与雄鹰公司无关，雄鹰公司起诉依据其与黄艺之间合同。黄艺另行与他方签订合同所产生的另外收益雄鹰公司也没有参与分配，不能因为其与第三方原因对抗与雄鹰公司的合同责任。 雄鹰公司原审诉讼请求：一、黄艺支付雄鹰公司违约金1637639元；二、黄艺支付雄鹰公司律师代理费50000元、公证费4000元；三、本案全部诉讼费由黄艺负担。 原审法院认定事实：2017年11月11日，雄鹰公司（甲方）与黄艺（乙方）签订《娱乐艺人签约合同书》，约定甲方在全世界范围内担任乙方独家的经纪公司，为更好地拓展乙方演艺事业，甲方有权处理乙方全面演艺经纪事宜，独家享有乙方的全部演艺事业的经纪权，即甲方为乙方从事演艺相关事业的独家及唯一经纪人。经纪权范围包括但不限于代理乙方的互联网演艺、线下演艺、电影、录影、广告、舞台、演唱、录音、剪彩、广播、灌录唱片、登台演出、模特、电台访问或录音、商务经纪、明星周边及其他出版物、法律事务等与乙方演艺事业相关的所有活动及事务。签约期限5年，自2017年11月11日起至2022年11月11日止。合同约定了收益分配及税费负担、各方权利及义务、违约责任，其中5.6条未经甲方同意，在除虎牙娱乐平台以外任何网络直播平台进行直播互动演艺的，视为乙方违约。5.10条乙方违反本协议5.6条等所有规定，乙方应当向甲方赔偿违约金100万元人民币。乙方履行合同期限超过12个月的，以乙方月平均收入乘以剩余未履行合同期限计算乙方违约金数额即甲方实际损失数额。若该数额低于100万，则违约金以100万为准。5.11条本合同守约方向违约方追索违约金及损失，所导致的必要费用（本必要费用包括但不限于律师代理费、诉讼费、保全费、评估费、公证费及差旅费等）由违约方承担等等。履行合同至2018年12月26日，2018年12月27日开始，黄艺离开雄鹰公司所在虎牙网络平台，在触手平台进行直播。沟通未果后雄鹰公司诉至原审法院，并对所取证据进行公证，花费公证费4000元；聘请律师花费律师费50000元。 原审法院认为，雄鹰公司、黄艺签订的娱乐艺人签约合同书系双方真实自愿的意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。根据合同约定，未经雄鹰公司同意，在除虎牙娱乐平台以外任何网络直播平台进行直播互动演艺的，视为黄艺违约。现黄艺在未与雄鹰公司协商一致解除合同的情况下，于2018年12月27日起在触手直播平台进行直播，显属违约。至于黄艺抗辩雄鹰公司未履行任何合同义务违约在先，但未能举证其在合同履行过程中对此提出异议，对黄艺的抗辩不予采信。而黄艺与虎牙公司之间的合同与雄鹰公司、黄艺之间的合同书相互独立，不影响本合同法律责任的认定。关于违约金，雄鹰公司提供了虎牙公司出具的黄艺的提现费用表，黄艺抗辩该费用系虎牙公司向其支付，与雄鹰公司无关。鉴于黄艺与虎牙公司存在合同关系且亦产生争议，该份证据的真实性无法确认，原审法院不予采信，对雄鹰公司主张的违约金按合同约定的100万元予以支持。对于雄鹰公司主张的律师费50000元及公证费4000元，依据合同约定，应由违约方承担，故黄艺应予支付。 据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定判决：一、黄艺于本判决生效之日起十日内支付雄鹰公司违约金1000000元；二、黄艺于本判决生效之日起十日内支付雄鹰公司律师费50000元、公证费4000元；三、驳回雄鹰公司的其他诉讼请求。案件受理费20020元，由黄艺负担14300元，由雄鹰公司负担5720元。 本院二审期间，黄艺向本院提交广州市仲裁委的裁决书，证明黄艺离开虎牙平台到触手平台已经仲裁机关裁决并进行了相应的处罚，本案不应再进行处理。 雄鹰公司对证据真实性不持异议，对证明目的有异议，因为该裁决书的依据虎牙公司与黄艺的合同，而本案合同的相对人是黄艺和雄鹰公司，所以裁决书不能对抗本案，一事不再罚是行政法上处理原则，而本案是民事诉讼。 本院对原判认定的事实，予以确认。 本院认为，依法成立的合同，对双方具有约束力。2017年11月11日，雄鹰公司（甲方）与黄艺（乙方）签订的《娱乐艺人签约合同书》约定，签约期限5年，自2017年11月11日起至2022年11月11日止。其中5.6条约定：“未经甲方同意，在除虎牙娱乐平台以外任何网络直播平台进行直播互动演艺的，视为乙方违约”。合同5.10条约定，乙方违反本协议5.6条等所有规定，乙方应当向甲方赔偿违约金100万元人民币；乙方履行合同期限超过12个月的，以乙方月平均收入乘以剩余未履行合同期限计算乙方违约金数额即甲方实际损失数额；若该数额低于100万，则违约金以100万为准。根据原审已经查明的事实，自2018年12月27日开始，在未经雄鹰公司同意的情况下，黄艺离开雄鹰公司所在虎牙网络平台，在触手平台进行直播，其行为明显违反了案涉合同5.6条的约定，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。原审法院依据合同5.10、5.11条约定，判决黄艺支付违约金100万元及律师费和公证费符合合同约定和法律规定，并无不妥。 黄艺关于雄鹰公司未履行任何合同义务、黄艺不存在违约行为的上诉意见。本院认为，雄鹰公司一审提交的(2019)皖合庐公证字第357、358、359、360号《公证书》能够系统证明黄艺在与雄鹰公司签订的合同期限内在触手平台进行直播活动。且在触手平台直播之前，黄艺既未就雄鹰公司按合同约定履行义务提出异议，也没有提供证据证明其该节上诉意见。且至本案二审期间，黄艺也未提供证据证明双方在签订案涉合同时雄鹰公司有欺诈或胁迫行为。因此黄艺此节上诉意见，于法无据，本院不予认可。 另黄艺关于其与虎牙公司之间就本案同一问题存在争议,广州仲裁委作出黄艺支付800万元违约金的裁决，司法机关不应当再次作出裁决的上诉意见。本院认为，黄艺与虎牙公司的仲裁案件是依据其与虎牙公司2018年7月1日签订的《合作协议》，该协议是黄艺与案外人虎牙公司之间有关权利义务的约定。而本案审理的是2017年11月11日黄艺与雄鹰公司之间签订的《娱乐艺人签约合同书》，合同当事人、合同约定的双方权利义务等均不相同，因而也不存在重复裁决的问题。 综上，黄艺的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20020元，由上诉人黄艺负担。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇二〇年六月一日 法官助理徐光红 书记员徐光红（兼） 附：相关适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。