福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0628刑初190号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人田华，男，1977年4月14日出生，汉族，初中文化，驾驶员，住山东省蒙阴县。曾因犯非法经营罪，于2012年10月18日被山东省蒙阴县人民法院判处罚金人民币10000元。因涉嫌非法经营罪，于2019年12月23日被取保候审。 被告人公彦锋，男，1982年4月29日出生，汉族，初中肄业，驾驶员，住山东省蒙阴县。因涉嫌非法经营罪，于2019年11月24日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。 被告人刘长泉，男，1999年2月27日出生，汉族，初中文化，驾驶员，住山东省蒙阴县。因涉嫌非法经营罪，于2019年11月24日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。 被告人田华、公彦锋、刘长泉被控非法经营罪一案，平和县人民检察院于2020年6月19日以平检二部刑诉（2020）60号起诉书向本院提起公诉。本院于2020年6月19日立案，依法适用速裁程序，于2020年6月23日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员李静芬出庭支持公诉，被告人田华、公彦锋、刘长泉到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年11月23日，被告人田华为获取高额运费人民币（币种，下同）9000元，承接他人烟丝运输业务，并指使被告人公彦锋、刘长泉与货主联系装运假烟。次日凌晨1时许，公彦锋、刘长泉驾驶机动车牌号为鲁Ｑ×××××的重型厢式货车到平和县安厚镇装载烟丝、盘纸、水松纸等物品。凌晨5时许，平和县公安局在一十字路口抓获公彦锋、刘长泉，并查扣烟丝328包、水松纸48盘、盘纸110盘、现金9000元等物品。经认定，查扣的烟丝、水松纸、盘纸共计价值333160元。 2019年12月23日，被告人田华自动向公安机关投案。 公诉机关指控认为，被告人田华、公彦锋、刘长泉违法国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，帮助他人非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计333160元，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在非法经营共同犯罪中，三被告人均起次要作用，均系从犯，应当减轻处罚。被告人田华自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；具有前科，建议酌情从重处罚。三被告人均自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议判处被告人田华有期徒刑二年，并处罚金；均判处被告人公彦锋、刘长泉有期徒刑一年六个月，并处罚金。公诉机关提交了被告人田华、公彦锋、刘长泉的供述；户籍证明、到案经过、价格认定结论书；平和县公安局制作的勘验、辨认等笔录；查扣的烟丝、水松纸、盘纸、现金、重型厢式货车等物证；平和县公安局提取的手机通话记录等电子数据、认罪认罚具结书等证据证实。 被告人田华、公彦锋、刘长泉对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用速裁程序且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2019年12月23日，被告人田华主动向公安机关投案；2019年11月24日，被告人公彦锋、刘长泉被公安机关抓获；田华曾因犯非法经营罪，于2012年10月18日被山东省蒙阴县人民法院判处罚金人民币10000元；在本院审理期间，田华、公彦锋、刘长泉分别向本院预交款项40000元、20000元、20000元。 本院认为，被告人田华、公彦锋、刘长泉违法国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，帮助他人非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计333160元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议适当，予以采纳。在非法经营共同犯罪中，三被告人均起次要作用，均系从犯，应减轻处罚，但被告人田华在本案中所起的作用较大，量刑时酌情予以区分考虑；被告人田华案发后能主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人公彦锋、刘长泉到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；三被告人均能够认罪认罚，可以对其三人从宽处理；被告人田华有前科，酌情从重处罚。综上，鉴于被告人田华、公彦锋、刘长泉归案后具有较好的悔罪表现，宣告缓刑对其三人所居住社区没有重大不良影响，依法可对其三人宣告缓刑。田华、公彦锋、刘长泉必须依法接受社区矫正。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第六条、第九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人田华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并罚金人民币四万元（罚金已缴纳；缓刑考验期间从判决确定之日起算）。 二、被告人公彦锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并罚金人民币二万元（罚金已缴纳；缓刑考验期间从判决确定之日起算）。 三、被告人刘长泉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并罚金人民币二万元（罚金已缴纳；缓刑考验期间从判决确定之日起算）。 四、继续追缴被告人田华的违法所得人民币九千元，上缴国库（已由公安机关暂扣）；扣押在案的水松纸、盘纸、烟丝等，予以没收（已由公安机关暂扣）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员 沈蔚林 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 杨 斌 书 记 员 张夏榕 相关法律链接： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 3.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。