贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1517号上诉人（原审原告）：刘军，男，1976年9月16日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（一般授权）：何稳，贵州合敬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐仕文，男，1980年11月17日出生，汉族，住贵州省纳雍县。上诉人刘军因与被上诉人唐仕文建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初4050号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘军上诉请求：1、请求依法撤销贵州省纳雍县人民法院做出的（2019）黔0525民初4050号判决，依法改判支持原告的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费、评估费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。事实及理由：一、一审法院认定事实不清原审法院认为“因原被告签订的《百兴镇通村水泥路建设聘用施工班组协议书》和被告与胡某达成的施工协议系两个独立协议，协议主体及内容不同，根据合同相对性原则，合同内容仅对合同当事人具有约束力，故原告主张于法无据，对其主张被告应支付劳务工资305750元的诉讼请求，本院不予支持”，属于认定事实错误。事实上，原告提出的证人证言拟证明的事实是：一，拟证明百兴镇通村水泥路工程总量；二，拟证明百兴镇通村水泥路在扣减证人胡某工程款后应支付给原告的工程款项。根据胡某庭审笔录第6页显示：“我证明就是除了唐仕文拿给我做路8.6万／公里，我负责做路面打平，边沟填缝，整个路面都是我做的，路肩墙我只做了700米”；庭审笔录第7页证人证言笔录还显示“当时约定8.6万／公里，当时刘军知不知道我不清楚，但是刘军和唐仕文一起来和我商量，我当时说除了我的8.6万／公里。剩余的就是刘军的，我还说差不多就行了”。证明了：1、整个公路路肩墙证人胡某只做了700米，路肩墙全由原告实际施工完成。2、证人负责路面打平，边沟填缝，证明原告已经实际将路面平场完成、路基拓宽，由证人胡某将平场后的公路打平（铺水泥）和边沟填缝。3、证人胡某是按照刘军和唐仕文与证人谈某的8.6万／公里收取工程款项的，余下6.7万元／公里应是被告应得的工程款项。（一）原审以原告诉讼请求缺乏证据为由驳回错误。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条做出判决，属于判决错误。首先，原告向法庭申请证人胡某出庭，证明涉案工程的工程总量、原告实际施工的工程量以及工程款如何结算等问题，已经对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供了证据加以证实，已经履行了提供证据的责任，本案不存在证据不足的问题，原审法院未按照证据和庭审查明的事实予以认定的行为是错误的；其次，原审法院以原告与被告签署的协议与证人与唐仕文签订的协议系两个独立的协议，根据合同相对性原则，合同仅对当事人具有约束力，认定错误，我方向法庭申请证人胡某出庭作证，是证明证人和原告工程完成量以及工程款如何结算问题，并未涉及到证人与被告唐仕文签订的协议，不具有关联性。法院未按照庭审查明的事实和证据判决的行为错误。（二）关于本案中工具损失的问题。原审法院以因原告未能提出证据证明被告有使用或者毁损其工具导致产生损失认定错误。事实上，我方已经向法庭出示了原告购买涉案工具购买收据，证明了涉案工具价值；其次，原告也向法庭申请证人胡某出庭证明涉案工具遗留在了现场且由被告实际使用，且庭审中被上诉人也自认是其将上诉人遗留在现场的工具给胡某使用，擅自将上诉人遗留的工具给案外人使用、处分并损坏，被上诉人行为已经严重侵犯了上诉人的个人财产，损坏后果应由被上诉人承担。二、原审法院审理严重违反法定程序，不尊重上诉人合法诉讼权利，请求二审法院依法查明。原审法院在对上诉人提出追加被告申请时，原审法院不予审查上诉人的申请错误，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。首先：上诉人申请百兴镇人民政府和李春雷作为本案被告，是因为百兴镇人民政府作为工程发包方，将涉案工程进行转包，发包方对涉案工程的工程款承担连带责任，对本案具有法律上的利害关系，应当作为被告参与本案诉讼；李春雷作为涉案工程转包方，其违法转包，也应对涉案工程款的支付承担连带责任，在本案中具有法律上的利害关系，也应作为被告参与本案诉讼。其次，上诉人认为百兴镇人民政府和李春雷应当对涉案工程款项支付承担连带责任，应当作为被告参加诉讼，遂向原审法院申请追加被告，原审法院并未审查，直接剥夺上诉人的诉讼权利，损害了上诉人的实体权利。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第四款的规定：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。申请追加被告的申请是法律赋予当事人正当的诉讼权利，但原审法院却不能正确对待，作出严重违反诉讼程序的判决。综上所述，上诉人认为，本案原告诉请被告支付劳务工资305750元和主张被告赔偿工具损失问题事实清楚，证据充分，原审法院以原告未能提出证据或者证据不足以证明其主张，由原告承担不利后果责任，判决驳回上诉人诉讼请求错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人唐仕文二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。原审原告刘军向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告劳务工资305750元；2、判决被告赔偿原告工具损失费用2.8万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：原、被告于2016年5月29日签订《百兴镇通村水泥路建设聘用施工班组协议书》约定，被告将纳雍县百兴镇大土寨至摆街寨通村水泥路建设项目承包给原告施工，承包方式为包工不包料，被告提供材料，原告承包劳务部分，施工过程中需使用的工具及人员由原告自行安排，承包内容包括运力、路肩墙、段缝、边沟、路基平场、路面硬化、错车道等所有路面工程，施工路面不低于4.5米宽，承包工价为15.3万元／公里，协议同时对施工安全责任、工程进度款拨付、工程质量等进行了约定。协议签订后，原告于2016年6月组织人员进行施工，对部分路基进行扩宽、平整部分路面、修建部分路肩墙。施工过程中，因原、被告双方发生争议导致停工。原告停工后，被告将未完工部分转包给案外人胡某施工，约定工价为8.6万元／公里。涉案通村水泥路已修建完工。另查明，涉案通村水泥路发包方为纳雍县百兴镇人民政府，纳雍县百兴镇人民政府将该路发包给案外人李春雪，李春雪将工程转包给被告唐仕文，被告唐仕文将劳务分包给原告施工。本案焦点是：被告是否应向原告支付报酬305750元，是否应赔偿原告工具损失。一审法院认为，关于被告是否应向原告支付劳动报酬305750元的问题。原、被告自愿签订《百兴镇通村水泥路建设聘用施工班组协议书》，约定被告将纳雍县百兴镇大土寨至摆街寨通村水泥路建设项目发包给原告施工，原告包工不包料，被告提供材料，不参与施工管理，原告以自己的技术、设备和劳力独立完工交付后，被告按15.3万元／公里支付报酬，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，原、被告签订的《百兴镇通村水泥路建设聘用施工班组协议书》符合承揽合同法律特征，双方形成承揽合同关系，本案为承揽合同纠纷。本案原告实际履行部分施工义务，但未按约定完成施工任务，施工过程双方发生争议导致停工后，双方对原告完成的工程量及应支付的报酬未进行结算，原告主张按双方约定的15.3万元／公里扣减停工后被告将未完工部分发包给胡某施工的承包费（8.6万元／公里）后，按6.7万／公里计算其报酬，但被告不予认可。因原、被告签订的《百兴镇通村水泥路建设聘用施工班组协议书》和被告与胡某达成的施工协议系两个独立协议，协议主体及内容不同，根据合同相对性原则，合同内容仅对合同当事人具有约束力，故原告的该主张于法无据，对其主张被告支付劳务工资305750元的诉讼请求，不予支持。对原告主张被告赔偿工具损失问题，因原告未能提供证据证明被告有使用或者毁损其工具并导致产生损失，该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：驳回原告刘军的诉讼请求。案件受理费6308元，适用简易程序审理减半收取3154元，由原告刘军负担。二审经审理，除认定原判查明的事实外，另查明：涉案工程的工程款唐仕文已于2019年收到，涉案工程已于2018年交付，2019年开始使用。对此有唐仕文二审当庭陈述予以证实。二审双方当事人争议的焦点为：一、证人胡某能否证明刘军、唐仕文与胡某已经谈某胡某按8.6万／公里收取工程款项的，余下6.7万元／公里应是刘军应得的工程款项？二、唐仕文是否应赔偿刘军损害的工具款？三、原判是否遗漏当事人？本院认为：关于焦点一，经查，证人胡某证明“当时约定8.6万元每公里，唐仕文和刘军一起来找我商量，我当时说除了我的8.6万元每公里，剩余的就是刘军的，我还说差不多就行了。”该证人证言只能证明证人胡某曾提出除了自己的8.6万元每公里，剩余的就是刘军的，但唐仕文是否同意该约定，唐仕文是否与刘军达成一致意见的事实缺乏证据证明。同时，根据双方当事人陈述，涉案工程除了刘军、胡某以外，唐仕文也做了部分工程。因刘军离开时未与唐仕文签订工程结算单，无法确认刘军的工程量，证人胡某的提议是否得到唐仕文认可，双方当事人是否达成一致意见的事实缺乏证据证明，故原判认定上诉人举证不力正确，本院予以确认。关于焦点二，经查，上诉人一审提供的证据为收款收据与销货清单，没有工具的详细名称及数目，也无正式发票，无法证明其工具的具体损失情况。且证人胡某一审庭审时证实，对遗留的工具当时协商的是支付1500元给刘军，刘军没有答应，说他亏了，我实际支付了5000元给刘军。故对于上诉人工具损失款项，因上诉人未提供正式的购货发票及清单，无法证明其工具的实际金额及损失情况，因此其请求被上诉人赔偿的上诉主张缺乏证据证明，本院不予支持。关于焦点三，经查，胡某与唐仕文签订的合同属另一合同，胡某也不是涉案合同的一方当事人，根据合同的相对性原则，上诉人请求追加胡某为本案当事人的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。另外，因唐仕文已收到了涉案工程的工程款，故发包方百兴镇人民政府，分包方李春雷与本案的处理无法律上的利害关系，上诉人提出一审法院遗漏当事人，程序违法的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人刘军提出的上诉理由不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6308元，由上诉人刘军负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年六月十一日书记员  谭湘