陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2020)陕07民终331号上诉人(一审原告)：李建兴，男，汉族，生于1973年7月25日，住陕西省城固县，农民。委托诉讼代理人：刘建峰，陕西优哲律师事务所律师。上诉人(一审被告)：苟志贵，男，汉族，生于1966年4月2日，住陕西省城固县博望街道办事处小西关，农民。委托诉讼代理人：景兰江，陕西嘉盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杭程，陕西嘉盟律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：刘金林，男，汉族，生于1954年1月10日，住陕西省城固县，退休干部。被上诉人(一审被告)：陕西鸿鼎建设工程有限责任公司宁强分公司，住所地：陕西省宁强县汉源街道办事处。法定代表人：李小玲，公司负责人。被上诉人(一审被告)：陕西鸿鼎建设工程有限责任公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：黄维，公司执行董事兼总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：苟茹，陕西锐博律师事务所律师。上诉人李建兴、上诉人苟志贵因与被上诉人刘金林、陕西鸿鼎建设工程有限责任公司宁强分公司(以下简称“鸿鼎建司宁强分公司”)、陕西鸿鼎建设工程有限责任公司（以下简称“鸿鼎建司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市宁强县人民法院（2019）陕0726民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了此案，本案现已审理终结。李建兴上诉请求：1.撤销陕西省宁强县人民法院做出的(2019)陕0726民初73号民事判决书，依法改判或裁定发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用全部由苟志贵、刘金林、鸿鼎建司宁强分公司、鸿鼎建司全部负担。其事实与理由如下：1.一审法院认定案件基本事实错误，导致认定最终欠付款数额错误。经结算的总的工程款为1801990元，一审法院查明且李建兴认可的由刘金林支付的款项685825元已经包括了起诉状中单方认可的已付款420000元，另外李建兴劳务承包合同范围以外还代付本应由刘金林和苟志贵支付的工程机械费135500元。所以，最终欠付款的正确算法为：1801990元－685825元－24207.50元＋135500元＝1227457.50元，而不是一审判决第一项的597235元；2.一审法院以双方未约定资金占用利息损失为由，判决不予支持李建兴主张的赔偿资金占用利息损失的诉讼请求错误。双方当事人在2018年10月1日完成了结算，苟志贵方不付款，导致资金被占用损失。苟志贵上诉请求：1.依法撤销陕西省宁强县人民法院做出的(2019)陕0726民初73号民事判决书，改判驳回李建兴全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李建兴承担。其事实与理由如下：1.苟志贵几乎不认识字，文化程度低，2018年10月1日签订的《承诺书》、《1#、5#楼已完成工程量确认表》、《1#、5#楼已完成工程量劳务费计价清单》与事实严重不符，系苟志贵由于信赖李建兴才在无法辨认和确认的情况下签字。合同工期只有6个月，劳务费计价清单中项目部人员费用却是按9个月计算。涉案1#楼只挖掘了基坑，5#楼主体施工到4层，《承诺书》中却要按照1#、5#楼图纸全面积计算措施材料费，并且这两栋楼的基础折合两个标准层计算劳务费与事实不符；2.一审法院仅仅因为证人不出庭就认定苟志贵支付给工人的劳务费、生活费不应当抵顶工程款，有失公平；3.一审法院未将阻工造成的损失予以减扣，违反公平原则。苟志贵针对李建兴的上诉辩称，一审法院没有查明李建兴施工的具体工程量，二审应该对工程量及造价进行鉴定，然后用工程量总价款扣除已支付的才是苟志贵应该支付的。苟志贵垫支的费用应当扣除，对于阻工造成的损失，一审让另行起诉增加诉累，二审应该一并处理。工程款已经支付完毕，更不存在利息。李建兴针对苟志贵的上诉辩称，合同工期虽然是6个月，但是进场时间是2017年9月，到2018年的元月份施工许可证才下发，实际施工时间确系9个月。1#、5#楼的基础采用了大开挖的方式，1#楼深度增加了3米，5#楼把原来的柱基改成了框剪结构，所以才折算两个标准层计算劳务。至于措施材料费按全面积计算是因为塔吊，管件等材料在李建兴离场时并未带走，留给苟志贵继续使用至项目结束，因此按照全面积计算。三份结算单是和苟志贵先达成一致意见才签字的，本来单子签完字是要找鸿鼎建司盖个章，后来鸿鼎不给盖，但是认可这个事实。后来将这个情况告知苟志贵后，苟志贵同意让资料员盖个公章。刘金林辩称：苟志贵和我签下移民搬迁工程转包给李建兴。后来我和苟志贵支付给李建兴的钱，李建兴未如实发给工人，我经手支付给苟志贵68万5千。苟志贵不识字，单方与李建兴签署的结算单未经刘金林认可，对我无效。鸿鼎建司及鸿鼎建司宁强分公司辩称：对于工程分包给李建兴一事不知情也不认可，对李建兴所涉账务问题不清楚，一审判决鸿鼎建司及其宁强分公司承担连带责任明显于法无据。一审法院认定事实：2017年鸿鼎建司中标承建宁强县XX镇政府发包的铁锁关村移民搬迁安置点1标段建筑工程，该工程实际是苟志贵挂靠鸿鼎建司投标的，余某某为该项目负责人，但未参与项目建设，苟志贵是该工程实际项目负责人，刘金林是其项目合作人。鸿鼎建司为了该工程注册成立了鸿鼎建司宁强分公司。鸿鼎建司、鸿鼎建司宁强分公司与宁强县XX镇政府签订了《建设工程施工合同》，刘金林受苟志贵委托在该合同上也签了字。随后，苟志贵、刘金林将该工程劳务发包于李建兴，2017年9月李建兴即组织人员进场施工。苟志贵、刘金林与李建兴于2017年12月1日补签订《工程施工承包合同》，将工程施工承包给李建兴。合同约定主要内容：1、工程结构类型：砖混结构一幢(面积3547.16平方米)和框架结构一幢（面积3217.06平方米）；2、承包方式：包工含涂料、木方、钢管、架凳、塔吊、搅拌机、混凝土泵所有工具，含图纸的一切设计内容在内；3、承包范围：土建、水电、模板制作安装、架子、钢筋制作安装、施工所需的机械设备、施工车辆等；4、工程承包总价格暂定为405元/平方米，建筑面积6638.26平方米，以竣工验收决算审计面积为准。合同还就材料供应、价款支付、工期、图纸供应、资料收集及整理、质量及验收、工程保修、双方责任、施工安全等事项进行了约定。2018年6月，双方因工程款拨付等原因发生矛盾，李建兴停工。苟志贵即自行组织施工，李建兴于2018年7月25日、9月30日两次到工地切断电源阻工，要求苟志贵算账。2018年10月1日苟志贵在李建兴打印好的“承诺书”上签字，承诺书载明：“由本人负责的铁锁关1标工程1#、5#楼，于2017年9月将本工程劳务大包给李建兴，施工至2018年6月17日由于资金问题，本人单方面自行中断了李建兴的施工管理，由本人亲自管理施工。现本人郑重承诺前期由李建兴管理施工的工程量和单价按本人已确认的工程计价清单（铁锁关1标工程1#、5#楼已完成工程量劳务计价清单）计算；所有用于施工的塔吊、搅拌机、钢管、扣件、模板、木方、铁丝等一切措施材料费用按图纸面积145元/㎡计价（注：按原合同405元/㎡减去本工程所产生的人工费合计260元/㎡）。计价面积按1#、5#楼建筑图纸面积计算。1#、5#楼合计6764㎡×145元/㎡=980780元。本人承诺在本工程按图纸施工结束，施工机械设备出场前支付70%。”10月2日，苟志贵在李建兴打印的“宁强县XX镇小坝移民安置点1#、5#楼李建兴已完工程量确认表”签字，工程量确认表载明：1、室外场地平整，原有混凝土破除。2、1#楼基础-6.8M，回填2.5M砂夹石并50CM分层碾压，回填土密实度检测合格，4.3M高筏板剪力墙基础。砌筑标砖约五万页。基础回填土、室外回填土回填到位，检测合格。标高至±0.00做15CM厚钢筋混凝土地面。一层框架柱钢筋电渣压力焊施工完毕且检测合格；柱子箍筋绑扎结束。3、5#楼基础超深开挖至﹣5.6M；回填沙加石2.6M，并50CM分层碾压，回填土密实度检测合格；条形基础、砌筑基础砖十万余页，基础回填土、室外回填土到位，夯实检测合格。4、项目管理：现场负责人一名（李建兴），技术施工员一名（李某乙），材料、质检员一名（李某），资料员一名（杜某某），炊事员一名（王某丁）。李建兴涉及本项目工期自2017年9月16日起至2018年6月17日止，共计九个月。以上涉及本工程已完工程量由鸿鼎建司铁锁关1标项目负责人签章认可，作为计费主要依据。苟志贵在李建兴打印的“XX镇1标1#楼5#楼已完成工程量劳务费计价清单”上签字，该计价清单载明：“1、基础部分1#楼基础与5#楼基础的工程量共计折合为1#楼的两个标准层的工程量，（3200㎡÷5层×2层=1280㎡）。2、主体部分：5#楼已完成4个标准层的主体工程量（3500㎡÷6层×4层=2333㎡）。3、按本工程现行人工费单价计算：木工55元/㎡、钢筋26元/㎡、外架11元/㎡、水电工23元/㎡、砖瓦工、混凝土55元/㎡、现场负责人6000元/月、技术员6000元/月、材料员4000元/月、资料员4000元/月、炊事员3000元/月。4、综合费用：人工费：（1280㎡+2333㎡）×170元/㎡=614210元，项目部人员费用：23000元/月×9个月=207000元，合计：821210元。”其后，因苟志贵未按照前述承诺书、工程量确认表及劳务费计价清单约定的内容支付钱款，李建兴遂于2019年1月10日向一审法院起诉。庭审中，苟志贵提出，在自己组织施工期间，代李建兴支付人工费87486元，代李建兴支付其拖欠的工人工资、生活费等472195元，代李建兴支付瓦窑坪工地付款452430.49元，刘金林已向李建兴付款685825元，以上合计1561881.49元，应当予以冲抵。经庭审质证核实，刘金林向李建兴付款685825元，李建兴予以认可，但提出其中的135500元系代苟志贵、刘金林支付的挖基础土方的机械费用，该费用不在劳务大包范围内，应由苟志贵、刘金林负担，应当减除。苟志贵申请证人吴某甲、肖某甲、吴某乙、马某某、白某某、王某甲、杜某某、张某某、王某乙、李某某、廖某某、演某、赵某某、郭某某、王某丙、程某某出庭作证，庭审中只有证人杜某某出庭作证，证实杜某某是瓦窑坪工地和铁锁关工地的资料员，月工资4500元，按两个工地建筑面积计算，铁锁关工地工资为每月2722.5元，是由苟志贵支付的。另有两个证人贾某某、任某某出庭作证，证实为李建兴干活(搭架)的工资李建兴已经付清。其余证人均未出庭作证。苟志贵提出的其余支付款项虽有条据，但李建兴不予认可，而领取欠款的人员均未出庭作证。支付瓦窑坪工地的款项、停工损失等不在本案审理范围。一审法院认为，苟志贵、刘金林借用鸿鼎建司资质中标建设工程后，将建设工程劳务承包给李建兴，李建兴进行了实际施工，虽因双方发生纠纷致使工程未竣工，但苟志贵、刘金林仍然应当与李建兴进行结算，并付清相应费用。本案中，苟志贵在承诺书、工程量确认表、劳务费清单上进行了签字确认，证实了苟志贵认可了李建兴的结算结果，对于刘金林已经支付的费用应当从中扣减，杜某某的工资应当予以扣减，炊事员王某丁的工资应予扣减。李建兴提出刘金林支付的135500元系代苟志贵、刘金林支付的挖基础土方的机械费用，该费用不在劳务大包范围内，应由苟志贵、刘金林负担，应当扣除，因李建兴提交的证据无法证实其主张，苟志贵、刘金林又不认可，故对于李建兴这一主张一审法院不予支持。李建兴提出要求苟志贵等按照年利率6%支付资金占用利息损失，因双方并无约定，故一审法院不予支持。苟志贵提出其是受李建兴胁迫才在承诺书、工程量确认表、劳务费清单上签字的，且未经刘金林同意，承诺书、工程量确认表、劳务费清单应当无效，因苟志贵无证据证实其签字时受到胁迫，而李建兴提交的手机通话录音则可间接证明并无胁迫情形，而苟志贵是该工程实际控制和主导者，李建兴以其签字为依据并无不当，故对苟志贵的这一主张一审法院不予支持。苟志贵提出的代李建兴支付的人工费87486元，代李建兴支付其拖欠的工人工资、生活费等472195元，代李建兴瓦窑坪工地付款452430.49元，以及因李建兴阻工造成的损失等，应当予以冲抵的主张，除李建兴认可的刘金林支付的685825元，以及计算在清单内的资料员杜某某工资36000元(4000元×9个月)和苟志贵已支付的杜某某工资21780元（2722.5元×8个月）（合计57780元）、计算在清单内的炊事员王某丁的工资36000元（4000元×9个月）和苟志贵已支付的炊事员王某丁工资5150元（合计41150元）应予扣减外，其余的款项，包括夏某某2000元、王某甲10783元、程某某33000元、李某某40000元、王某乙262320元、吴某甲和肖某乙59203元、马某某20000元、白某某10000元、张某某24000元、廖某某30000元、演某30000元、任某某10000元、司某某1000元、赵某某34000元、郭某某6000元等，因苟志贵提供的证据不足以证实是代李建兴支付的费用，对苟志贵的这一主张一审法院不予支持。对于这部分款项，苟志贵可另行收集证据起诉，对于苟志贵提出的代李建兴支付瓦窑坪工地452430.49元，因涉及瓦窑坪工地结算，本案不予审理，苟志贵可另行起诉。对于苟志贵提出的李建兴阻工造成的损失，因属于不同的法律关系，苟志贵可另行起诉。鸿鼎建司、鸿鼎建司宁强分公司提出，苟志贵是该工程的实际项目负责人，只是借用公司资质进行招投标，收取少量管理费用，对于建设工程两公司并未实际参与，苟志贵签字的承诺书、工程量确认表、劳务费清单公司不知情，事后也未认可，公司的资料章也是李建兴自行加盖的，因此公司不应承担任何责任，应当驳回李建兴对公司的诉讼请求。由于鸿鼎建司违背法律规定允许苟志贵“挂靠”，同意苟志贵借用公司资质以公司名义投标建设工程，且收取了相应的管理费用，应当承担相应民事责任。故鸿鼎建司、鸿鼎建司宁强分公司应当对此承担连带偿付义务。判决：一、苟志贵、刘金林在本判决生效后十日内给付李建兴工程施工款597235元（1381990元-685825元-98930元），陕西鸿鼎建设工程有限责任公司宁强分公司、陕西鸿鼎建设工程有限责任公司承担连带清偿责任。二、驳回李建兴的其他诉讼请求。二审期间，苟志贵申请法院调取证人证言并要求对涉案工程的工程造价进行鉴定，本院经合法传唤证人未到庭。李建兴、刘金林、鸿鼎建司、鸿鼎建司宁强分公司均未提交证据。苟志贵提交证明两份，用以证明苟志贵文化程度较低。刘金林、鸿鼎建司、鸿鼎建司宁强分公司质证对证据无异议。李建兴质证认为该证据不是新证据，跟本案也无关联性，对证明目的也不予认可。本院认为该证据不属于新证据，也达不到苟志贵的证明目的，对该证据不予采信。苟志贵申请对涉案工程造价进行鉴定，本院认为，苟志贵一审未提出鉴定申请，二审审理中结合现有证据，能够查明涉案工程造价的结算情况，不需要再行鉴定，故本院对苟志贵的鉴定申请不予准许。本院经审理查明，苟志贵提出的代李建兴支付的人工费含周某140元、付某某360元、张某甲825元、王某甲180元、刘某甲825元、白某某4169元、李某甲140元、赵某甲5535元、陈某某3016元、王某乙4218元、张某乙45元、杨某某3300元、刘某乙3901元、蒋某某5133元、白某乙7803元、王某丁10160元、赵某乙等7128元、白某丙7283元、王某甲6792元、木点工12750元、袁某某660元、赵某丙3123元，以上合计87486元。一审中李建兴除对支付给王某丁的2510元有异议外其余84976元质证中进行了自认。二审中苟志贵方提交了工票原件和支付记录，李建兴对该代付84976元予以认可，在计算未付工程款时应予以扣减。本院经审理查明的其余事实与一审一致，本院在此予以确认。本院认为，鸿鼎建司中标XX镇移民搬迁安置点工程后，由鸿鼎建司与XX镇人民政府签订了建设工程施工合同。后经查实，该合同系苟志贵挂靠鸿鼎建司中标，并由刘金林与苟志贵合作对外以鸿鼎建司宁强分公司名义组织实施。苟志贵、刘金林在施工过程中将该工程转包于李建兴。上述转包行为违反我国建筑法关于从业资格及建筑工程承包的规定，转包协议无效。鸿鼎建司虽辩解对于工程被违法转包不知情，但是该辩解缺乏证据支持。鸿鼎建司违背法律规定允许苟志贵挂靠，同意苟志贵借用公司资质以公司名义投标建设工程，收取了相应的管理费用，应当承担相应民事责任。在转包合同无效的情况下理应与苟志贵、刘金林承担连带责任。就本案工程总造价，虽然转包协议无效，但是李建兴实际付出了劳务，关于该合同的结算条款应属有效。2018年10月1日苟志贵与李建兴签订有《承诺书》及《1#、5#楼已完成工程量确认表》《1#、5#楼已完成工程量劳务费计价清单》。苟志贵虽辩称自身不具有辨别能力，但是其未在法定期限内就该结算提起撤销之诉，庭审中该结算单内容亦能和本院查明的内容相互印证，故本案工程总造价应确定为双方认可的1801990元。一审起诉时李建兴自认苟志贵方已支付420000元，但是该420000元包含在一审庭审查明的685825元中，本院在此予以明确。对于李建兴上诉中提及的代苟志贵、刘金林支付135500元挖基础土方的机械费用，因其未提交相应证据证明该费用理应由苟志贵、刘金林承担，本院不予支持。故本案苟志贵未实际支付的工程款数为932259元(工程款总额-已支付工程款数额-已支付杜某某和王某丁工资-代付人工费)暨1801990元-685825元-98930元-84976元）。就未付工程款的利息，在苟志贵与李建兴结算时并未对此作出约定，一审未支持李建兴要求支付利息的请求正确。苟志贵上诉中提到的代李建兴支付其拖欠的工人工资、生活费等472195元，代李建兴瓦窑坪工地付款452430.49元，以及因李建兴阻工造成的损失等与本案分属不同法律关系，苟志贵在一审中也未提出反诉，故本案中不予审查，苟志贵可另案起诉主张权利。综上所述，李建兴和苟志贵的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，判处不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院》第十六条、第二十六条、《最高人民法院的解释》第五十四条、第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、变更原审判决第一项为苟志贵、刘金林在本判决生效后十日内给付李建兴工程施工款932259元(1801990元-685825元-98930元-84976元)，陕西鸿鼎建设工程有限责任公司宁强分公司、陕西鸿鼎建设工程有限责任公司承担连带清偿责任。二、撤销原审判决第二项；三、驳回李建兴的其他诉讼请求。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费李建兴预交5000元，苟志贵预交5000元，实际收取5000元由李建兴负担1000元，由苟志贵、刘金林、陕西鸿鼎建设工程有限责任公司宁强分公司、陕西鸿鼎建设工程有限责任公司共同负担4000元。本判决送达后由李建兴持据到本院退还4000元，由苟志贵持据到本院退还1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。  审  判  长   李俊霞审  判  员   曹建祥审  判  员   王永吉 二〇二〇年六月二十八日 法  官  助  理      高  峰书  记  员   陈 宁   1