广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终912号 上诉人（本诉被告，反诉原告）：广西容县恒胜房地产开发有限责任公司，住所地广西容县容州镇厢南大道。统一社会信用代码：91450921599846167J。 法定代表人：庞家栋，执行董事。 委托诉讼代理人：李经强，广西鼎峰律师事务所律师。 被上诉人（本诉原告，反诉被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区新竹路29号。统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，董事长。 委托诉讼代理人：张学清，广西钰锦律师事务所律师。 一审第三人：刘成卫，住百色市右江区。 一审第三人：庞德才，住广西容县。 上诉人广西容县恒胜房地产开发有限责任公司（以下简称恒胜公司）因与被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、原审第三人刘成卫、庞德才建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区容县人民法院（2018）桂0921民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人恒胜公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、撤销一审判决第五项，改判支持上诉人对被上诉人的反诉请求第一、三、四项；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《建设工程施工合同》应为无效合同，被上诉人二建公司对工程无实际投入，所提出的诉讼请求应驳回。实际施工人刘成卫、庞德才先与恒胜公司建立了建设工程施工合同关系，后为满足建设工程施工资质的要求，挂靠二建公司进行建设，二建公司只收取1%的管理费及3.4%的开票税金，故案涉工程施工合同存在挂靠施工关系，违反法律法规禁止性规定，应为无效合同，在合同无效的情况下，根据折价返还原状，二建公司因对工程无实际投入，所提出的诉讼请求应驳回。二、如认定合同有效，一审法院认定以下案件事实不清，实体判决错误：1、案涉工程未完工，未经竣工验收，更未结算工程款，双方在《建设工程施工合同》中约定的付款条件也尚未成就；2、根据已生效的（2017）桂0921民初1262号民事判决经委托鉴定，已经确认涉案工程总造价，二建公司在本案中举证的1262号民事判决中鉴定结论的“复核稿”，是在1262号案件审结后出具的，不是有效的鉴定意见，不能作为认定案涉工程总造价的依据。3、一审中，恒胜公司已经举证证明支付了各项工程款123182008.53元，但一审法院仅将向二建公司直接支付的工程款及二建公司项目经理梁啟铜签名部分的代支款认定为支付的工程款不当，应认定恒胜公司向实际施工人支付的工程款均为已付工程款，扣减已付工程款123182008.53元，恒胜公司尚欠工程款5466369.56元。4、虽然案涉房地产项目已经部分交付购房业主使用，但并不等于商铺、地下车库等也交付使用，更不等于收尾工程已经全部完工，案涉工程尚有部分工程尚未完工，一审未经勘验查明事实，判决不支持恒胜公司的反诉请求，属于程序违法。5、对工程质量承担责任并履行维修义务是承包人的基本合同义务，上诉人在一审中已经举证证明因业主投诉要求维修而支出了维修费用，该部分费用应由被上诉人承担，一审法院驳回上诉人的该项反诉请求缺乏依据。6、案涉工程合同约定的竣工日期为2015年9月28日，被上诉人至今未报请上诉人进行竣工验收，工期延误是客观存在的，虽后来恒胜公司为防止损失扩大，向业主交付了住宅，但商铺及车位尚未使用，收尾工程至今尚未完成。现已有部分业主向法院起诉要求支付延期交房的违约金，被上诉人长期延误工期，导致上诉人巨大损失，双方合同中约定的违约金过低，恒胜公司已请求法院调整，一审法院仅以损失数额尚不确定为由，不处理恒胜公司的违约金反诉请求，属于程序违法。三、一审法院程序违法：1、二建公司以案涉合同有效为前提提起本案诉讼，恒胜公司反诉认为合同无效，法院如认定合同是有效的，根据法律规定，应告知恒胜公司可以变更诉讼请求。2、恒胜公司在一审诉讼期间，向法院申请对二建公司实际完成的工程量以及恒胜公司应付及欠付的工程款额进行司法鉴定，一审既不移送鉴定，也未释明理由或要求恒胜公司变更鉴定范围，属程序违法。3、一审法院遗漏恒胜公司关于支付违约金的诉讼请求，属程序违法。补充事实和理由：一、一审法院对一审第三人刘成卫的送达程序不合法。刘成卫与本案的审理有较大利害关系，应通过合法方法送达诉讼文书通知其参加诉讼。刘成卫作为个人，其与苏燕梅之间只能建立雇佣关系，不能建立劳动人事关系，所以苏燕梅不能以工作人员的身份代理其诉讼。诉讼代理人只能以当事人所在社区、单位及有关社会团体推荐的人身份代理诉讼，但苏燕梅没有提供刘成卫所居住社区的推荐证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第一款条（五）项之规定，不是适格的诉讼代理人。一审法院向不是适格诉讼代理人的苏燕梅送达通知刘成卫参加诉讼的法律文书属不合法送达，存在程序违法，应发回重审；二、一审举证期限届满后，上诉人应隆源学府工程又产生了三笔新的支出：1、因深圳市荣中消防设备工程有限公司消防工程款案件被容县人民法院扣划恒胜公司银行存款159903元；2、2019年5月27日向庞德才支付工程款100万元；3、2020年1月27日向庞德才支付工程款29万元。该三笔支出合计1449903元，计入已付款后，总支付工程款已达到124631911.53元（123182008.53元+1449903元）；三、本案工程总造价应以2018年6月8日JB2018-鉴定-002《工程造价鉴定意见书》有确定值为依据，不能以2018年8月20日复核稿为依据。该复核稿不是真实、合法的鉴定意见，不能作为确定本案工程总造价的依据；四、关于本案的工程总造价中应否包含建安劳保费问题。本案工程是2016年“营改增”之前的工程，恒胜公司与二建公司签订的《建设工程施工承包合同》中《合同协议书》第四条签约合同价135446711.06元，是不含建安劳保费的价格，对应的单价也是不含建安劳保费的单价，该项约定并不违反法律规定，本案工程总造价应按不含建安劳保费的价格计算。在工程结算时，不再计算建安劳保费是符合规定的。从此角度来说，本案一审判决对于恒胜公司缴纳的建安劳保费，不在总工程价款中扣减，有其合理性，但前提是在计算总工程款时也不计算此项，即按2018年6月8日《工程造价鉴定意见书》，采用不含建安劳保费的造价为本案工程总造价（即含设计变更增加的工程在内共：124046594.80元），不能是既在工程总造价方面采纳包含建安劳保费的数值，又不扣减恒胜公司已经缴纳的建安劳保费。 被上诉人二建公司辩称，一、二建公司与恒胜公司于2013年9月28日签订的《建设工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的效力性规定，是有效的合同，涉案工程不存在挂靠施工关系。1、在双方签订《建设工程施工承包合同》之前，一审第三人刘成卫曾以广西二建桂兴分公司名义参与投标，被上诉人也派员代表二建公司参与投标，虽是刘成卫中标，但广西二建桂兴分公司不同意刘成卫挂靠该公司名义签订合同，之后由被上诉人与上诉人签订案涉建设工程施工合同，后被上诉人才将涉案工程分包给一审第三人，本案涉案工程不存在挂靠施工关系。2、在合同履行过程中，案涉工程项目的工程款是按合同约定由被上诉人向上诉人请求支付，实际施工人不能直接请求上诉人支付工程款，故显然不存在刘成卫或庞德才挂靠二建公司承建涉案工程的情形。3、容县人民法院审理的多个生效案件，均认定了被上诉人是案涉工程的总承包人。二、一审判决认定事实清楚，证据充分。1、涉案工程虽因上诉人原因尚未办理竣工验收，但已经交付实际使用。案涉工程总价款也在法院已生效的另案判决中委托了有资质鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见书（复核稿），及涉案工程造价为135638791.20元，可以作为本案的定案依据，双方经委托第三方鉴定机构结算，故支付案涉工程的工程款已经成就，截至目前，上诉人仅向被上诉人支付工程款6800多万元，上诉人尚欠被上诉人工程款远高于被上诉人向一审法院主张支付的工程款。2、上诉人反诉主张被上诉人完成未完工的工程项目、赔偿维修整改费用、支付工期延误违约金，一审法院认定上诉人就其主张未提供充分有效的证据是正确的。三、一审法院程序合法。1、案涉合同的效力问题是双方争议的问题，被上诉人也发表的答辩意见，一审法院庭审时亦将合同效力问题列为本案的争议焦点，故该问题无需法官再特别释明。2、上诉人在一审提出的申请鉴定的事项，已经在一审法院审理的其他案件中委托有资质的鉴定机构进行了鉴定，相关鉴定机构也出具了最终的鉴定意见，在案涉工程的总工程款和总工程量已鉴定并有鉴定结论的情况下，没有必要再鉴定，一审法院不准许上诉人的鉴定申请是正确的。3、对上诉人的第四项反诉请求，一审判决已经在判决第五项中统一驳回了，不存在遗漏反诉请求的情况。对补充意见的答辩：1、恒胜公司认为一审第三人刘成卫的送达不合法，我方认为是合法的；2、对深圳市荣中消防设备工程有限公司的工程款是认可的；3、关于鉴定报告、鉴定复核的问题，我方均认可，之所以申请鉴定，其实就是因为出现漏项才申请的；4、关于工程造价、建安劳保费到底应为多少的问题，我方认为应以鉴定意见为准。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应驳回上诉，维持原判。 一审第三人庞德才其提供书面陈述称：1、同意恒胜公司的上诉意见；2、庞德才与二建公司存在挂靠关系，工程款应直接支付给一审第三人；3、恒胜公司已支付给一审第三人庞德才的款项，庞德才均认可应抵扣工程款。 一审第三人刘成卫未作陈述。 二建公司向一审法院提起诉讼请求：1、请求判令恒胜公司支付工程款人民币29000000元及自2018年9月28日起至付清之日止按银行同期同类贷款基准利率计付利息给二建公司（恒胜公司共欠工程款79294510.2元，二建公司暂主张29000000元，余下的工程款二建公司另行主张）；2、二建公司就欠付工程款对诉争工程享有工程款优先受偿权；3、本案诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全保函费、工程造价鉴定费、律师费由恒胜公司承担。 恒胜公司向一审法院提起反诉请求：1、二建公司完成未完成的工程项目（具体见附件一清单）；2、二建公司按《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》及容县住建主管部门的相关规定，向恒胜公司交付合规的工程档案资料、工程竣工报告、住宅工程质量常见问题专项治理工作自评报告、施工问题整改报告、工程质量保修书等工程竣工验收所需的各项资料，并协助恒胜公司完成“隆源学府”的规划验收、工程竣工验收、工程竣工验收备案手续；3、二建公司赔偿因工程瑕疵导致恒胜公司的维修整改费用损失82211元；4、二建公司向恒胜公司支付工期延误违约金（计算方法：以135446711.06元为基础，从2015年9月29日起至“隆源学府”竣工验收备案手续完成之日止，按日十万分之四计算，计至反诉提起日为6945707.34元，此后根据前述办法另算）；5、诉讼费用由二建公司承担。 一审法院认定事实，二建公司具有建筑施工企业资质，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司南宁巨丰分公司（以下简称二建巨丰分公司）是二建公司的分支机构，凭总公司资质联系业务。2013年9月28日，恒胜公司（发包人）与二建公司（承包人）签订一份《合同协议书》，约定：二建公司承包恒胜公司位于容县隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下室及商业铺面工程；承包范围为隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下室及商业铺面工程土建与安装工程、小区室外道路工程、绿化工程、外排水、外电高压部分等；计划开工日为2013年9月28日，计划竣工日期为2015年9月28日，工期总日历天数730天；签约合同价为135446711.06元，合同价格形式为固定单价合同等。合同第三部分《专用合同条款》第11.5约定，逾期竣工违约金计算标准为拾万分之肆，逾期竣工违约金最高限额拾万元。二建巨丰分公司作为承包人概括性全权委托代理人在合同上签名盖章。 2013年10月8日，二建公司南宁巨丰分公司（甲方）与刘成卫（乙方）签订一份《项目承包协议书》，约定乙方承包甲方与恒胜公司所订关于容县隆源学府总承包施工合同项内除设计图纸范围内桩基部分、基础承台、消防安装工程、高压配单、供水、商品正面三层花岗岩、电梯、监控、入户门、商铺门以及铝合金门窗、百叶窗、绿化工程之外的一切工程项目；施工日期为2013年9月28日至2015年9月28日；合同价款77588800元；承包方式为包工包料，全额承包，自负盈亏；建设单位拨付的工程款由甲方指定财务人员与建设单位共同办理，并由甲方开具工程款发票给建设单位，乙方不得擅自从建设单位领取现金、调拨材料设备、委托建设单位代付材料款以及要求建设单位将工程款转至非甲方指定的银行账户；甲方按建设单位拨付工程款（或代付款）金额的1%扣除乙方应缴纳给甲方的管理费；甲方按建设单位拨付工程款（或代付款）金额的3.4%扣除乙方应纳税款；1#、2#楼即三层地下室加六层住宅主体结构完成，3#、5#楼建至主体结构六层，6#楼建设至主体结构六层，半地下室封顶后建设单位按实际进度支付70%工程款，以后每月也按工程进度支付70%进度款，竣工后支付总造价85%，竣工验收合格后付10%，5%为质量保证金，18个月后无返工质量问题支付完毕等。同日，二建公司巨丰分公司与庞德才（乙方）亦签订了一份《项目承包协议书》，约定：乙方承包甲方与恒胜公司所订关于容县隆源学府总承包施工合同项内的设计图纸范围内桩基部分、基础承台、消防安装工程、高压配单、供水、商品正面三层花岗岩、电梯、监控、入户门、商铺门以及铝合金门窗、百叶窗、绿化工程；合同价款57857911.06元；甲方按建设单位拨付工程款（或代付款）金额的0.8%扣除乙方应缴纳给甲方的管理费；其他条款与刘成卫签订的协议条款一致。 二建公司于2013年9月26日申请开工，恒胜公司同意于2013年9月28日开工。刘成卫、庞德才对工程进行施工。同时，刘成卫将部分工程分包给杨森初等七人进行施工。后刘成卫未向杨森初等七人支付工程款，因此，杨森初等七人分别将二建公司、恒胜公司等诉至该院，要求支付工程款及利息。在杨森初等人分别诉二建公司等人的案件中【（2017）桂0921民初186、354、355、356、357、358、1262号】，二建公司、二建巨丰分公司提出鉴定申请，申请对隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下室及商业铺面项目的工程造价进行鉴定。广西建标建设工程咨询有限责任公司根据申请，作出编号为JB-2018-鉴定-002的《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：工程造价124046694.8元（不含建安劳保费6041358.55元、不含养老保险费54644.43元），其中，1.土建、装饰工程122607019.54元（不含建安劳保费6041358.55元）；2.设计变更工程部分工程1439575.24元（不含养老保险费54644.43元）。二建公司认为该鉴定意见书存在漏算事项，提出异议。后，广西建标建设工程咨询有限责任公司作出编号为JB-2018-鉴定-002的《工程造价鉴定意见书》（复核稿），将鉴定结论变更为：工程造价135638791.2元、建安劳保费6450779.86元。 另查明，梁啟铜为二建公司容县隆源学府项目的执行项目经理。刘成卫在承包工程过程中，存在拖欠工人工资问题，并出现了工人讨薪事件，2015年2月17日，恒胜公司为此直接向黄锡忠等21位工人支付过工资50万元。 隆源学府1、2号楼于2016年3月交付给业主使用，3、5号楼于2017年3月交付业主使用，6号楼于2018年3月交付业主使用。 二建公司承建隆源学府工程存在2015年12月至2017年3月12日停工的现象。现，涉案工程尚未办理竣工验收，恒胜公司未能办理房屋所有权证给购房者，为此，有购房者向该院提起了诉讼，要求恒胜公司办理房屋所有权登记手续并要求恒胜公司支付违约金。 案件开庭审理后，恒胜公司向一审法院提起申请，申请：1、对刘成卫、庞德才实际完工的工程量和造价进行鉴定；2、对恒胜公司直接向第三人发包的工程量与造价进行鉴定；3、对恒胜公司欠付的工程款额进行鉴定。 一审法院认为，二建公司与恒胜公司之间签订的《合同协议书》系当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的效力性规定，是有效的合同。对于恒胜公司提出申请鉴定问题，因二建公司作为该工程总承包人，对该工程总价款已在另案中申请本院委托有相应资质的鉴定机构进行了鉴定，相关鉴定机构也出具了最终的鉴定意见书，在对总工程款和总工程量已鉴定的情况下，没有必要再鉴定。因此，对恒胜公司在本案中提出的鉴定申请，该院不予准许。对于二建公司主张的工程款问题，本案中，二建公司对工程进行了施工，恒胜公司应向二建公司支付工程款。关于本案的工程价款，该院采纳广西建标建设工程咨询有限责任公司作出编号为JB-2018-鉴定-002《工程造价鉴定意见书》（复核稿）中的意见，即本案涉案工程造价为135638791.2元、建安劳保费为6450779.86元。而该院依据现有证据能够确认恒胜公司向二建公司支付工程款的情况如下：1、恒胜公司直接向二建公司账户支付56344281元，双方均无异议，该院认定为恒胜公司向二建公司支付本案工程款；2、对于恒胜公司主张直接支付给刘成卫的款项，有梁啟铜签名确认及属支付工人工资的部分，该院确认为恒胜公司向二建公司支付本案工程款，因此，根据恒胜公司提交的证据，该部分款项认定为1745950.3元；3、对于恒胜公司主张以借支的形式支付给刘成卫分包的劳务班组的款项，有梁啟铜签名确认并有证据证明已支付及法院生效判决确认的部分，该院确认为恒胜公司向二建公司支付本案工程款，因此，根据恒胜公司提交的证据，该部分款项确认为754870元；4、对于恒胜公司主张直接支付给刘成卫分包的劳务班组的款项，除发放的工资外，有梁啟铜签名确认并有证据证明已支付及法院生效判决确认或划扣的部分，该院确认为恒胜公司向二建公司支付本案工程款，因此，根据恒胜公司提交的证据，该部分款项确认为1998361.96元（其中法院扣划1970688.56元）；5、对于恒胜公司主张刘成卫承包范围支付的劳务费、材料款，有梁啟铜签名并有发票或收据予以确认的部分，该院确认为恒胜公司向二建公司支付本案工程款，因此，根据恒胜公司提交的证据，该部分款项确认为336965.2元；6、对于恒胜公司主张庞德才承包范围支付的材料款，恒胜公司提交的证据不足以证明款项确系用于本案工程，且二建公司亦不予认可，因此，该院在本案不予认可为工程款；7、对于恒胜公司主张庞德才直接领取的款项，有梁啟铜签名确认的部分，该院确认为恒胜公司向二建公司支付本案工程款，因此，根据恒胜公司提交的证据，该部分款项认定为91950.2元；8、对于恒胜公司主张庞德才承包范围支付给劳务班组的工程款，恒胜公司提交的证据不足以证明其主张，该院不予认可为本案工程款；9、对于恒胜公司主张庞德才承包范围支付的消防工程款，二建公司予以认可并有法院生效的判决予以确认，该院认可该款项1350000元为恒胜公司支付二建公司本案工程款；10、对于恒胜公司主张其直接签订合同分包支付的工程款，有梁啟铜签名确认或有合同及发票、收据等证明已支付的部分，该院确认为恒胜公司为本案工程直接支付的工程款，应从二建公司的工程款中予以扣减，因此，根据恒胜公司提交的证据，除消防罚金和设备维修款不予认可外，其余均予以认可，该部分款项认定为5835078.54元；12、对于恒胜公司主张其支付的水电费，因恒胜公司无法提供证据区分应由二建公司承担的数额，因此，该款项在本案中不予确认；13、对于恒胜公司主张其代付的检测、试验费，恒胜公司与二建公司签订合同第三部分中第14条约定了由发包人负责，因此，该院不予认可该款项为本案工程款；15、对于恒胜公司主张其支付的建安劳保费，双方签订的合同中并未约定该费用包含在工程价款中，因此，该院不予认可该款项为本案工程款。综上，该院认定，恒胜公司已向二建公司共支付本案工程款68457457.2元。现，二建公司在本案中仅向恒胜公司主张29000000元，是其权利的自由处分，而该款项亦远未达到恒胜公司尚欠的工程总价款，因此，对于二建公司要求恒胜公司支付工程款29000000元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。对于二建公司主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条可知，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，对付款时间没有约定的，建设工程已实际交付的，为交付之日。因此，二建公司要求恒胜公司从2018年9月28日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，于法有据，该院予以支持，但自2019年8月20日起的利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于二建公司要求就欠付工程款对诉争工程享有工程款优先受偿权的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此，二建公司对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。但是，按照2002年6月11日最高人民法院颁布的法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二项“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”之规定，二建公司对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利不得对抗已经交付购买涉案商品房的全部或大部分款项的合法买受人。 对于二建公司主张的诉讼保全保函费、工程造价鉴定费和律师费，理据不足，该院不予支持。 对于恒胜公司要求二建公司交付“隆源学府”工程项目竣工验收所需的各项材料并协助完成“隆源学府”工程项目的规划验收、工程竣工验收、工程竣工验收备案手续的诉讼请求。该院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款、《建设工程质量管理条例》第十六条第二款、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的规定可知，工程竣工后，发包人应当对工程进行及时验收及办理工程竣工验收备案手续，但竣工验收及办理工程竣工验收备案手续所需的文件中，部分文件需要施工单位签署或提供，故作为施工单位二建公司在涉案工程竣工验收及备案过程中履行协助义务是客观需要的；其次，工程质量关涉人民群众生命财产安全，工程的验收及验收备案等手续的办理是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度，目前工程已全部竣工并交付业主使用，从保证涉案工程的质量和及时解除房屋办证问题、防止诉讼过分迟延和损失进一步扩大的方面综合考量，二建公司也应协助恒胜公司完成涉案工程的规划验收、工程竣工验收、工程竣工验收备案的相关手续。因此，对于恒胜公司的该项诉讼请求，合理合法，该院予以支持。 对于恒胜公司要求二建公司完成未完工的工程项目、赔偿维修整改费用的诉讼请求，恒胜公司均未提供充分有效的证据证明，按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，恒胜公司对此应承担举证不能的不利诉讼后果，故对恒胜公司的以上两项诉讼请求，该院不予支持。 对于恒胜公司要求二建公司支付工期延误违约金的诉讼请求，恒胜公司认为合同约定的最高限额100000元远低于其遭受的损失，要求法院予以调整，但恒胜公司的损失尚未确定，该院无法做出是否调整及调整多少的决定，因此，对于恒胜公司的该诉讼请求，该院在本案中暂不予处理。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款，《建设工程质量管理条例》第十六条第二款、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、广西容县恒胜房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付工程款29000000元及利息（计算方法：以29000000元为基数，从2018年9月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率及从2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）给广西建工集团第二建筑工程有限责任公司；二、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的建设工程的价款就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，但不得对抗涉案商品房的合法买受人；三、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于本判决生效十日内向广西容县恒胜房地产开发有限责任公司交付“隆源学府”工程项目竣工验收所需的各项材料并协助广西容县恒胜房地产开发有限责任公司完成“隆源学府”工程项目的规划验收、工程竣工验收、工程竣工验收备案的相关手续；四、驳回广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的其他本诉请求；五、驳回广西容县恒胜房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。本案收取本诉受理费186800元，财产保全费5000元，由广西容县恒胜房地产开发有限责任公司负担；减半收取反诉受理费30498元，由广西容县恒胜房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人恒胜公司向本院提交了如下证据：证据1、深圳市荣中消防设备工程有限公司案件的执行案件结案通知书，证明法院扣划恒胜公司的资金159903元支付荣中公司消防工程款，应从总工程款中抵减；证据2、2019年5月27日转庞德才工程款的转账单及收条，证明2019年5月27日转庞德才工程款100万元，应从总工程款中抵减；证据3、2020年1月7日转庞德才工程款的转账单及收条，证明2020年1月7日转庞德才工程款29万元，应从总工程款中抵减。 被上诉人二建公司对上诉人提交的以上证据质证意见为：对证据1予以认可；对证据2、3有异议，时间点有异议，该时间点在法院已经审理很多案件。 被上诉人二建公司提交了证据《民事答辩状》，证明恒胜公司在（2017）桂0921民初186号案中承认容县“隆源学府”工程二建公司是总承包人。 上诉人恒胜公司对被上诉人提交的证据的质证意见为：首先从证据提交的时间来看，该答辩状在本案一审举证期限届满前已经存在了，在二审期间不能视为新证据；其次从内容上看恒胜公司当时初步提出的观点，已经被生效判决所否定，在玉林中院的多份判决，见证据目录11册第45项，中院的生效判决已经认定本案的工程是挂靠工程。 对当事人提交的证据，本院认定如下：二建公司对恒胜公司提交的证据1没有异议，本院依法予以确认；二建公司对恒胜公司提交的证据2、3不予认可，且该证据不能证明恒胜公司向一审第三人支付的款项经过了二建公司的同意，故对该两份证据不予采信。对二建公司提交的《民事答辩状》，能佐证一审查明的事实，依法可以作为认定案件事实的依据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本属实，本院依法予以确认。 另查明，2019年7月29日，广西壮族自治区容县人民法院另案作出（2019）桂0921执479号执行案件结案通知书，划拨恒胜公司银行存款159903元，划拨二建公司的银行存款644662.8元。恒胜公司、二建公司对上述事实均予认可。 还查明，一审中，一审第三人刘成卫出具《授权委托书》，委托苏燕梅为其诉讼代理人，未提交当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐材料。一审法院向一审第三人刘成卫所送达的法律文书均由苏燕梅签收。 本院认为，关于涉案《建设工程施工承包合同》的效力问题。本案中，二建公司是具备承建工程资质的公司，其与恒胜公司签订的《建设工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法成立有效，各方应遵照执行。虽然一审第三人刘成卫曾代表其他公司中标，但恒胜公司从未与二建公司以外的个人或公司签订有案涉工程的承建合同，至于一审第三人刘成卫是否先于二建公司进场施工，并不影响恒胜公司与二建公司之间形成建设工程施工合同关系的事实。从合同的履行情况来看，恒胜公司与二建公司签订案涉《建设工程施工承包合同》后，无论工程款进度款的申报、审批，还是支付工程进度款以及施工过程中的文件往来，均是由恒胜公司及二建公司进行对接，故恒胜公司主张存在实际施工人挂靠二建公司实际承建案涉工程，导致案涉《建设工程施工承包合同》无效的上诉理由无事实依据，本院依法不予支持。 关于鉴定意见书（复核稿）能否作为参考依据的问题。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本案中，一审法院采信的JB-2018-鉴定-002的《工程造价鉴定意见书》（复核稿），是法院依法委托的具有相应鉴定资质的广西建标建设工程咨询有限责任公司对其在另案（案涉工程的实际施工人杨森初等人分别起诉二建公司的案件）中出具的JB-2018-鉴定-002《工程造价鉴定意见书》的更正，虽然该复核稿的更正行为发生在判决生效之后，但是鉴定人对其出具的鉴定意见有权利更有义务依据实际的情况提出解释、变更意见。广西建标建设工程咨询有限责任公司作为工程造价咨询的专门机构，其根据当事人提出的异议，在核对实际情况后，正式出具复核稿，对原鉴定意见进行修正，符合法律规定，且该复核稿在本案中亦经一审法院组织双方当事人进行质证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》中关于鉴定意见的采信标准，故一审法院依据广西建标建设工程咨询有限责任公司出具JB-2018-鉴定-002的《工程造价鉴定意见书》（复核稿），认定二建公司承建的案涉工程工程造价135638791.2元、建安劳保费6450779.86元并无不当。恒胜公司主张《工程造价鉴定意见书》（复核稿）不能作为认定本案案件事实的依据的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 涉案工程虽未进行竣工验收,但已实际竣工并交付使用,且由二建公司承建工程的工程总量及工程总造价亦经另案中的第三方鉴定机构出具有鉴定意见，故恒胜公司主张关于付款条件尚未成就的上诉理由无事实依据，本院对其该项上诉主张不予支持。 关于已付工程款的问题。恒胜公司与二建公司之间存在建设工程施工合同关系，双方在《建设工程施工合同》中约定了工程范围、工程款的支付方式，恒胜公司应严格按照合同约定向合同相对人支付合同对价。恒胜公司在二建公司未与工程分包承包人结算情况下，未取得二建公司同意即向一审第三人刘成卫、庞德才以及其他案外人支付属于二建公司承建范围内的工程款，二建公司对此不予认可符合常理。一审法院根据恒胜公司向二建公司直接支付的及二建公司派驻“隆源学府”项目的工作人员梁啟铜签字认可的款项认定并无不当。因恒胜公司在二审期间有证据证明因案涉工程款被容县人民法院另案划拨消防工程款159903元的事实，二建公司亦予认可，故本院确认恒胜公司已向二建公司支付的款项应为68617360.2元（68457457.2元+159903元）。本案中，二建公司向一审法院起诉主张的工程价款远远低于恒胜公司尚未支付的工程款，即使扣减消防工程款159903元，二建公司在本案中主张支付的工程款29000000元仍低于恒胜公司尚欠的工程款，二建公司的诉请仍应得到支持，故本院在本案中不予核减一审法院判决恒胜公司应当支付的工程款29000000元。恒胜公司主张向一审第三人支付的工程款及因案涉工程支付的其他款项应予以扣减的上诉证据不足,其上诉理由不能成立，上诉人可另行主张权利。 关于工程是否全部完工及因工程质量承担维修费的问题。本案一审中仅对隆源学府1、2、3、5、6号楼、地下室及商业铺面项目的工程造价进行司法鉴定，对涉案工程完成工程量及是否存在质量问题当事人并未在法定期限内提出鉴定申请，恒胜公司一审所提交的证据尚不足以充分证明涉案工程是否完成、存在工程质量的事实及造成工程质量问题的因果关系。故一审法院对恒胜公司的该两项反诉请求不予支持并无不当，本院依法予以维持。 关于恒胜公司反诉工期延误的违约金问题。恒胜公司在一审提起反诉，要求二建公司支付工期延误的违约金，但同时主张双方合同约定的违约金过高，要求调整违约金，但又未能提供违约金调整的依据。一审法院根据查明案涉工程的购房业主已经起诉恒胜公司要求支付延期交房违约金的情况下，暂不处理恒胜公司的该项反诉请求，待恒胜公司明确因工期延误的实际损失后，再另案起诉予以整体处理的审理并无不当。 关于一审法院是否存在程序违法的问题。本案中，二建公司向一审法院起诉请求支付工程款的基础法律关系是主张合同有效，恒胜公司则反诉合同无效，一审法院亦将案涉合同是否有效作为双方争议的焦点进行庭审，针对合同效力双方均提出了各自的主张和抗辩，一审法院无需再针对合同效力事项进行特别释明。恒胜公司主张一审法院未释明合同效力问题程序违法的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”的规定，本案中，恒胜公司在案件开庭审理后，才向一审法院提出司法鉴定申请，显然已超过了法定申请鉴定的期限，且该鉴定申请内容、范围均与另案已经生效的法律文书中委托司法鉴定的内容、范围一致，故一审法院不准许恒胜公司司法鉴定的申请符合法律规定，并不存在程序违法。恒胜公司一审反诉请求二建公司支付工期延误违约金，一审判决在论理部分针对该项诉讼请求已论述了处理意见，亦在判决主文中判决驳回了恒胜公司的该项反诉请求，恒胜公司上诉认为一审法院遗漏其该项反诉请求与事实不符，本院依法不予支持。 关于向刘成卫送达法律文书是否存在程序违法的问题。根据查明的事实，苏燕梅作为一审第三人刘成卫一审诉讼中的委托诉讼代理人，其代理权限为特别授权即代为承认、放弃、变更、请求进行调解、代领法律文书等。虽一审第三人刘成卫向一审法院所提交的诉讼代理人相关材料不完善，存在瑕疵，但其本人对一审法院所送达的相关法律文书均已确认收到，其诉讼代理人苏燕梅亦已参加一审的诉讼活动，一审第三人刘成卫的诉讼权益并未因此受到损害，且作为刘成卫本人对此并未提出异议，该情形并未影响对本案的程序审查及实体处理。恒胜公司的该项上诉主张不能成立，本院依法不予支持。 关于工程总造价中应否包含建安劳保费的问题。建设工程社会保障费是工程造价的组成部分，是企业为职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保障方面的费用，在项目费用组成中属于规费，系不可竞争费用。根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》的相关规定，建安劳保费，是指建筑安装工程费用定额所列工程造价中的养老保险费、失业保险费、医疗保险费；服务和保障建筑业务工人员的合法权益，符合劳动保障政策的其他相关费用。工程项目的建设单位应在与建筑施工企业签订工程承包后、办理《施工许可证》手续前，到工程项目所在地的建安劳保费管理机构缴纳建安劳保费。建安劳保费是确保企业离退休人员生活稳定和用于缴纳有关社会保险费的基本资金来源，各级人民政府及任何部门和个人不得以任何理由减免、截留或挪用建安劳保费。建设单位不得克扣、拖欠、转嫁建安劳保费。建安劳保费计入工程总造价，在编制工程预算、招标标底、投标报价、签订施工合同和竣工结算时单独列项，作为不可竞争性费用项目，不得删减。故根据以上规定，建安劳保费应由建设单位缴纳，涉案《建设工程施工承包合同》中是否包含建安劳保费，均不能排除建设单位应当缴纳建安劳保费的法律义务，恒胜公司上诉主张建安劳保费应从工程造价中扣除，理由不成立。恒胜公司主张其已经缴纳了建安劳保费，但未能提供充分证据证实，本院依法不予支持，恒胜公司可另行主张权利。 综上所述，上诉人恒胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费186800元（上诉人已预交），由上诉人广西容县恒胜房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 梅 审 判 员  邹丽娟 审 判 员  陈明学 二〇二〇年六月二日 法官助理  刘 念 书 记 员  葛 雁