浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民再61号 抗诉机关：浙江省人民检察院。 原申诉人（一审原告、二审上诉人）：徐德洪，男，1962年3月11日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。（已死亡） 现申诉人：徐文标，男，1987年11月4日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。系原申诉人徐德洪之子。 现申诉人：金友凤，女，1933年11月5日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。系原申诉人徐德洪之母。 两现申诉人共同委托诉讼代理人：孟令大，浙江一墨律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：宏丰实业集团有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区受降镇受降村中秋。 诉讼代表人：宏丰实业集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：周蓉蓉、赵鑫莹，浙江南方中辰律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：陆人良，男，1960年11月9日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：岑建中，上海九州通和（杭州）律师事务所律师。 原申诉人徐德洪因与被申诉人宏丰实业集团有限公司（以下简称宏丰公司）、陆人良买卖合同纠纷一案，不服本院（2014）浙杭商终字第1279号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2016年10月27日作出（2016）浙民申2707号民事裁定，驳回再审申请。此后徐德洪向杭州市人民检察院申请监督。杭州市人民检察院提请浙江省人民检察院抗诉。浙江省人民检察院作出浙检民监[2018]33000000289号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院作出（2019）浙民抗39号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。因徐德洪死亡，本院于2019年12月9日作出（2019）浙01民再61号民事裁定中止本案诉讼。后徐文标、金友凤作为徐德洪的法定继承人申请参加诉讼。本案于2020年4月21日开庭审理，浙江省人民检察院指派杭州市人民检察院检察员傅东红、吴嘉源出庭。申诉人徐文标、金友凤的共同委托诉讼代理人孟令大、被申诉人宏丰公司的委托诉讼代理人赵鑫莹、被申诉人陆人良的委托诉讼代理人岑建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江省人民检察院提出抗诉意见：（2014）浙杭商终字第1279号民事判决书事实认定和法律适用不当，并有新的证据足以推翻该判决。理由如下： （一）有新的证据证明陆人良与宏丰公司为挂靠关系。徐德洪向检察机关申请监督时，提交陆人良签字的《总结算单》、杭州市城乡建设委员会出具的《信访事项告知书》以及杭州市富阳区住房和城乡建设局（以下简称富阳住建局））出具的《关于徐德洪信访投诉事项的答复》。上述证据系本案终审之后产生或发现，与案件基本事实有关，属于新证据。《信访事项告知书》及《关于徐德洪信访投诉事项的答复》明确载明，案涉工程建设存在挂靠行为。住房和城乡建设部门具有监督管理建筑市场、规范市场各方主体行为的职责，其经过调查核实后出具的答复意见具有较高证明力。结合原审徐德洪提交的陆人良在相关合同中作为负责人签字、参加会议等证据，以及《总结算单》中陆人良支付砼款等事实，可以证明案涉工程中陆人良与宏丰公司存在挂靠关系具有较高盖然性。该新的证据足以推翻原审关于陆人良与宏丰公司非挂靠、系内部承包关系的认定。 （二）葛法荣在结算单上签字应为有权代理。浙江东洲混凝土有限公司（以下简称东洲公司）与宏丰公司在《预拌混凝土销售合同》明确约定：“预拌混凝土供货量的结算依据为需方签收的混凝土发货单和结算单。”“双方每月25日结算。供方根据签收的发货单制作结算单，需方应在收到供方结算单10天内核对确认并签字，如有异议应在结算单中注明。需方以此为付款依据……”“需方应由本合同代理人负责签收混凝土送货单和结算单，也可委托项目部其他人员签收，委托签收时应有需方的本合同代理人向供方出具书面的委托授权书。”根据合同约定，结算单是货物检验接收、货款确定的依据，宏丰公司应该会安排人员对东洲公司每月提供的结算单核对确认。本案合同履行时间长达近两年，葛法荣签字的21份结算单按月出具，载明的货物型号、数量、日期等均与宏丰公司自己制作的清单相符，货款支付、发票开具等也与实际履行情况一致。宏丰公司庭审中也不能明确指出负责签收的其他人员。加之葛法荣为实际负责案涉项目的陆人良的姐夫，其验收签字符合建筑施工的实际；陆人良方在一审庭审中也陈述“陆人良有业务有时叫葛法荣帮下忙，赚到钱，付点钱给他”。此外，同样由陆人良为实际负责人的阳新公司与东洲公司的预拌混凝土销售合同中，相关结算单即由葛法荣签字，也印证葛法荣在结算单签字符合情理。因此，本案葛法荣签收结算单系受委托或追认具有较高盖然性，原审认定“徐德洪亦无证据证明宏丰公司和陆人良已授权葛法荣对案涉混凝土进行结算”，存在不当。 （三）合同单价已约定变更具有较高盖然性。一方面，葛法荣签名的结算单证明单价已经变更。从《预拌混凝土销售合同》的约定“双方每月25日结算。供方根据签收的发货单制作结算单，需方应在收到供方结算单10天内核对确认并签字，如有异议应在结算单中注明。需方以此为付款依据”可知，结算单并不等同于发货单，作为“付款依据”，结算单签字所“核对确认”的不仅仅是货物数量，也包括货款。葛法荣签字确认的结算单中，即包括了货物型号、数量以及货款金额及支付情况。尽管结算单中的17份单价前有“估”字，但是结算单中应收金额、本期欠款、累计欠款等数额均是确定的，且是根据变更后的单价计算而出，而上述内容均被签字确认，表明变更的单价在结算单中已经被确认。另一方面，单价约定变更符合常理。案涉混凝土供货长达两年，履行中货物价格上涨。而工程施工过程中，东洲公司作为供货商处于相对“强势地位”，结合2010年8月26日结算单中“8月5日之后单价协商后再补加”的记载，双方应已就单价变更进行过协商。而此后供货并未中断，工程也顺利竣工，东洲公司庭审的陈述“此前和此后均和陆人良本人进行了确认”具有可信性，双方已就单价变更达成一致具有较高盖然性。 申诉人徐文标、金友凤称：根据申诉人能够提供的最新证据，可证明两被申诉人之间存在挂靠关系。该事实的认定对本案货款金额的最终确认具有重大的关联作用。因为依据挂靠事实，陆人良是案涉供货合同真正的签订方、履行方、主导者和利益承受者。葛法荣是陆人良的姐夫，双方具有亲属关系，葛法荣是代表陆人良进行签收货物。葛法荣作为案涉货物的收货人，所有结算单均由其签字确认，且两被申诉人无法陈述和举证除葛法荣外还有其他人在收取案涉货物。故由此可见，葛法荣是案涉合同两被申诉人的有权代理人，葛法荣的收货和结算签字行为对两被申诉人具有约束力。葛法荣代表陆人良在“结算日期2010年8月26日”的结算单上确认：“8月5日之后单价协商后再补加”，且在该文字签署后的所有结算单单价上均与此前作了调整，而葛法荣在所有的剩余17份结算单、在跨越一年半的时间里，仍签字加以确认，这些事实显然可以确认双方对于变更合同单价已经达成了合意。虽然“估”字本身具有不确定性，但最起码也排除了原合同单价的适用。而最重要的是宏丰公司（陆人良）委托葛法荣签字及其后付款的行为已经表明了对“估”字后面金额的确认。本案已有充分证据证明陆人良与宏丰公司系挂靠关系，根据该事实，认定陆人良与宏丰公司对外应承担连带责任有充分的法律依据。综上，请求：1、撤销（2014）浙杭商终字第1279号民事判决，依法改判宏丰公司向两申诉人支付货款1917218.5元及自2012年7月1日起至被申诉人实际清偿1917218.5元之日止、按日万分之三计算的逾期付款违约金；2、陆人良对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由两被申诉人承担。 被申诉人宏丰公司答辩称：1、宏丰公司因不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，向原一审法院申请破产清算。2016年10月25日，原一审法院以（2016）浙0111破1号民事裁定书裁定受理了宏丰公司的破产清算申请，并于同日指定浙江南方中辰律师事务所、浙江韦宁会计师事务所有限公司担任管理人。破产企业的第一次财产分配已于2018年年底分配完毕，目前破产清算工作已进入尾声，若申诉人认为在宏丰公司尚有未结货款，请尽快向管理人补充申报债权。2、关于陆人良与宏丰公司是否存在挂靠关系的问题。经管理人向宏丰公司实际控制人王金松询问，其表示，该项目系公司的自营项目，陆人良系该项目经理，并非挂靠。从公司账册看，确有挂账东洲公司货款这一条目。3、关于葛华荣在结算单上的签字是否为有权代理的问题。葛法荣并非宏丰公司员工，也非指定的结算单签收人，事前未有相关的授权资料，事后也未得到宏丰公司的追认，在此情况下，其签字应当认定为无权代理。4、关于合同价款是否已约定变更的问题。《预搅拌混凝土销售合同》已经明确，以上单价为锁定价，无论市场价格如何变化，该单价锁定不变，应当不存在争议。 被申诉人陆人良答辩称：1、陆人良与宏丰公司双方不存在挂靠关系。案涉工程的所有资金往来都是发生在宏丰公司与杭州富生电器有限公司（以下简称富生公司）之间。工程所需的所有材料都是由宏丰公司负责与第三方商谈签订。只是本案所涉及的混凝土材料，是宏丰公司委托陆人良进行商谈。当时主要是考虑陆人良是富阳区东洲街道人，而东洲公司是富阳区东洲街道的企业，陆人良与东洲公司原法定代表人徐德洪比较熟。同时，混凝土的提供有很强的时效性及最佳的运输半径。所以，宏丰公司就委托陆人良签订了混凝土的采购合同。而富生公司相关工程建设过程中，宏丰公司都是委派有正式的项目经理进行管理。同时，富生公司支付的工程款都是由宏丰公司收取的，相应的发票也是由宏丰公司开具给富生公司。其他该工程所需的所有材料款都是由宏丰公司和各材料商对接后，由宏丰公司支付给各公司的。因此，陆仁良与宏丰公司之间不存在挂靠关系，其仅仅是该工程实施过程中混凝土采购合同及后续混凝土合同履行的受托人，由此产生的一切法律责任应由宏丰公司承担。2、本案所涉纠纷的法律定性是买卖合同关系，有明确的合同相对人。陆人良不是买卖合同的当事人，没有承担连带付款责任的法律依据。 徐德洪于2013年5月16日向原一审法院起诉称：2009年6月25日，东洲公司与宏丰公司签订《预拌混凝土销售合同》一份，由东洲公司向宏丰公司供应型号为C15－C45的预拌混凝土，用于宏丰公司建设的富生公司新建厂房工程转子冲压车间工程。该合同签订后，东洲公司即按合同约定及宏丰公司提交的供货计划向宏丰公司供货，至2012年2月累计向宏丰公司供货价值5591518.5元，已付3674300元，陆人良另行向东洲公司支付1126258.6元。截止到徐德洪起诉日，宏丰公司尚欠货款883571.4元。2012年3月21日，东洲公司与徐德洪签订《债权转让协议书》一份，将截止到2012年3月21日前对宏丰公司享有的883571.4元债权转让给徐德洪，徐德洪此后即电话通知宏丰公司，又在2012年5月6日向宏丰公司邮寄全部债权转让资料。但无论徐德洪基于原东洲公司法定代表人或债权受让人的身份向宏丰公司催讨货款，宏丰公司对应付货款一再拖延。自2012年2月至今，分文未付。徐德洪认为陆人良系挂靠在宏丰公司名下从事建设工程项目。诉讼请求：1、判令宏丰公司向徐德洪支付预拌混凝土货款883571.4元；支付徐德洪逾期付款违约金79521.4元（自2011年7月1日暂计算至徐德洪起诉日，按日万分之三计算，实际请判决至宏丰公司、陆人良履行日）。2、判令陆人良对上述货款及违约金的支付承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由宏丰公司、陆人良承担。诉讼中徐德洪将诉讼请求变更为：1、判令陆人良向徐德洪支付预拌混凝土货款883571.4元（其中宏丰公司工地790959.9元、东阳华新公司工地78851.5元、东洲派出所工地13760元）；支付徐德洪逾期付款违约金79521.4元（自2011年7月1日暂计算至徐德洪起诉日，按日万分之三计算，之后至宏丰公司、陆人良履行之日的违约金继续计算）；2、宏丰公司对上述货款中的790959.9元及相应违约金承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由宏丰公司、陆人良承担。之后徐德洪再次将诉讼请求变更为：1、判令陆人良向徐德洪支付预拌混凝土货款2009830元（其中宏丰公司工地1917218.5元、东阳华新公司工地78851.5元、东洲派出所工地13760元）；支付徐德洪逾期付款违约金324144.76元（自2012年7月1日暂计算至徐德洪起诉日，按日万分之三计算，之后至宏丰公司、陆人良履行之日的违约金继续计算）；2、宏丰公司对上述货款中的1917218.5元及相应违约金承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由宏丰公司、陆人良承担。后经原审法院释明，徐德洪又将诉讼请求变更为：1、要求宏丰公司向徐德洪支付预拌混凝土货款1917218.5元、逾期付款违约金309208.39元（自2012年7月1日暂计算至徐德洪起诉日，按日万分之三计算，实际请判决至宏丰公司、陆人良履行之日）；2、陆人良对上述款项承担连带清偿责任；3、陆人良支付东阳华新公司工地货款78851.5元、东洲派出所工地货款13760元，支付违约金14936.37元（以92611.5元为基数，自2012年7月1日暂计算至徐德洪起诉日，按日万分之三计算，实际请判决至宏丰公司、陆人良履行之日）。审理中，徐德洪又撤回第三项诉讼请求。 原一审法院认定事实：2009年6月25日，宏丰公司（需方）因承包富生公司转子冲压成型车间等建设工程需要，与东洲公司（供方）签订《预拌混凝土销售合同》一份，约定宏丰公司在富生公司转子冲压成型车间等工程的预拌混凝土由东洲公司提供，第一条、预拌混凝土品种、规格、数量及价格：品种规格C15，计划数量800立方米，单价199元/立方米，金额159200元；C20，计划数量300立方米，单价207元/立方米，金额62100元；C25，计划数量13000立方米，单价215元/立方米，金额2795000元；C30，计划数量6000米，单价223元/立方米，金额133800元；C35，单价231元/立方米；C40，单价239元/立方米；C45，单价247元/立方米（C35、C40、C45三种规格，合同上没有确定计划供货数量）。1、上述数量均系暂估量，结算数量以现场签证发货单为准，总量按实际使用数量调整。以上单价含泵送费用但未包括其他添加剂及特殊技术要求等费用；非泵送下浮10元/立方米；抗渗砼增加费用8元/立方米，细石砼（石子粒径15）单价按同等级砼计取。以上单价为一次锁定价，无论市场价格如何变化，该单价都锁定不变。2、泵送润滑用砂浆每立方米单价按同强度等级混凝土的50%计算。4、对价格约定不明的，应及时补签协议，单价按本合同价格相应比例结算。第二条、合同履行方式：1、需方应在浇筑前2天向供方提交书面供货计划（委托单），写明供货时间、数量、技术要求、浇筑部位及浇筑方式等……；2、供方应按需方的供货计划组织生产，按要求送货到现场……；4、需方应由本合同代理人负责签收混凝土送货单和结算单，也可委托项目部其他人员签收，委托签收时应有需方的本合同代理人向供方出具书面的委托授权书。第三条、质量标准、交货地点及验收方法：2、交货地点：富阳市东洲工业功能区7号路。第四条、结算方式及付款方法：1、预拌混凝土供货量的结算依据为需方签收的混凝土发货单和结算单。2、双方于每月25日结算（结算时间为上月26日到本月25日止），供方根据签收的发货单制作结算单，需方应在收到供方结算单10天内核对确认并签字，如有异议应在结算单上注明。需方以此为付款依据，按下列方式付款：双方每月25日对账，次月25日付清上月所结砼款的70%，如次月月底未付该付的砼款，供方有权停止供砼。余款在工程竣工验收合格后三个月内付清。第五条、违约责任：4、若需方逾期交付货款，则每逾期一天，按逾期部分金额的0.3‰支付逾期付款违约金。第七条、争议解决办法：在履行本合同过程中如发生纠纷，双方应及时协商解决，协商不成，可向本工程所在地人民法院起诉。合同落款处需方栏列有宏丰公司名称、地址、项目负责人等，其中项目负责人处由陆人良签字；供方栏列有东洲公司名称、地址、代理人等。 合同签订后，东洲公司于2010年3月26日起陆续向宏丰公司供货，2012年2月1日供货结束。期间，东洲公司共向宏丰公司供应各种规格的混凝土20339.5立方米。其中规格C15混凝土（非泵送）281立方米，C15细石砼泵送的249.5立方米、非泵送的90.5立方米，C15砂浆2立方米；C20混凝土（非泵送）1050立方米；C25混凝土泵送的2941立方米、非泵送的10169.5立方米，C25P6混凝土泵送的188立方米、非泵送的11立方米，C25细石砼泵送的为14立方米、非泵送的为126立方米，C25砂浆31立方米，C25砂浆（P6）2立方米；C30混凝土泵送的4219立方米、非泵送的891.5立方米，C30混凝土（P6）非泵送26立方米，C30砂浆20立方米；C35混凝土（泵送）22立方米，C35砂浆1立方米；C40混凝土（非泵送）4.5立方米。东洲公司供货后，向宏丰公司开具了3700000元的增值税普通发票。宏丰公司收到混凝土及增值税普通发票后，陆续向东洲公司支付货款3674300元。 东洲公司向宏丰公司所供货物，从2010年5月起，东洲公司每月向宏丰公司开具结算单一份，结算单中列有委托单位、工程名称及部位、混凝土技术要求、数量、单价、金额等，其中委托单位栏填写的是“宏丰公司”，结算单尾部“由委托单位核实后签字或盖章”栏有葛法荣的签字。葛法荣非宏丰公司员工，宏丰公司及陆人良没有委托葛法荣签收上述结算单。除2010年5月26日、同年6月26日、同年7月26日、同年8月26日这四份结算单外，其余17份结算单的各规格混凝土单价前东洲公司均写有“估”字样；2010年8月26日这份结算单的尾部有“8月5日之后单价协商后再补加”字样。原一审法院向葛法荣调查时，葛法荣明确表示“8月5日之后单价协商后再补加”系东洲公司的人所写，东洲公司在原审庭审时表示为葛法荣所写。上述21份结算单上东洲公司所记载的各规格混凝土单价，与2009年6月25日宏丰公司与东洲公司签订的《预拌混凝土销售合同》中双方约定的各规格混凝土单价均为不同，东洲公司在结算单中确认的混凝土单价均比合同约定单价高。葛法荣为陆人良的姐夫。 2009年7月1日，富生公司（发包方）与宏丰公司、富阳宏丰建筑安装有限公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定富生公司将其转子冲压形成车间、电机专用设备车间、附房工程发包给宏丰公司及富阳宏丰建筑安装有限公司承建，承包方委托陆人良担任该工程项目的项目经理。同时，除该份合同外，宏丰公司与富生公司为明确双方的具体权利义务，又签订承包协议三份。 徐德洪及案外人沈祥贤、王金元原系东洲公司的股东，各占40%、30%、30%的股权。徐德洪系东洲公司法定代表人。2012年3月21日，徐德洪、沈祥贤、王金元、东洲公司签订《协议书》，就徐德洪将其持有的40%股份转让给沈祥贤及其指定的自然人以及徐德洪自2008年9月26日至2011年9月30日承包经营东洲公司期间利益分配事宜进行了约定。该协议第二条第3款约定，截至到2012年1月31日，东洲公司应收账款为38230000元、原材料结存1020000元……对于上述公司原材料、汽车配件、固定泵管子和应收账款及应付账款，双方同意作以下方式分割：……（4）由上，扣除沈祥贤享有的上述30606000元债权，徐德洪享有东洲公司在2012年3月20日前除该30606000元以外的全部债权，具体详见双方签字的债权划分清册。协议第二条第3款第（5项）约定，徐德洪划分的债权作为徐德洪在三年承包期的利润，归徐德洪所有，该债权由徐德洪负责追讨，追讨回的款项归徐德洪所有，但能否追讨成功的风险由徐德洪自己承担。协议第二条第4款约定，鉴于本协议签订后，沈祥贤全面接管东洲公司，故双方对徐德洪划分的债权追讨特作以下约定：⑴、徐德洪划分的东洲公司对外债权对应的所有债权凭证原件由徐德洪保存（包括不限于合同、发货单、对账单等一切资料）；⑵、本协议签订的同时，在沈祥贤的确认下由东洲公司和徐德洪签订《债权转让协议书》，将属于徐德洪所有的债权转让给徐德洪，同时由东洲公司在向相关单位发出的债权转让通知书上盖章，相应原件交由徐德洪。协议签订当日，徐德洪、沈祥贤制作债权划分清册一份，债权划分清册中记载了工程名称、累计方量、累计应收、累计已收、未收、已开票金额、未开票金额，其中属于徐德洪的应收账款中记载了“宏丰实业富生电器”工程，该工程名称后记载的累计方量为30339.5，累计应收为5591518.50元，累计已收为3674300元，未收为1917218.50元，已开票金额为3700000元，未开票金额为1891518.50元，债权划分清册上有东洲公司的盖章。 2012年3月21日，东洲公司与徐德洪签订《债权转让协议书》一份，约定：1、依据东洲公司与宏丰公司、陆人良签订的《预拌混凝土销售合同》及送货单、对账单等资料，截止到2012年3月21日，宏丰公司、陆人良共计欠东洲公司混凝土货款883571.4元。2、东洲公司自愿将上述混凝土货款本金883571.4元、可主张的违约金等全部债权转让给徐德洪。3、本协议签订后，东洲公司将本协议所指销售合同等资料移交徐德洪，并由东洲公司和徐德洪发书面债权转让通知给宏丰公司、陆人良，其后徐德洪可通过催讨、起诉等方式向宏丰公司、陆人良催讨债权。所催讨的债权归徐德洪所有，因催讨债权所发生的费用由徐德洪承担……同日，东洲公司向宏丰公司、陆人良出具《债权转让通知书》，载明“根据我东洲公司与徐德洪于2012年3月21日签订的《债权转让通知书》，你（公司）所欠我公司的混凝土货款883571.40元债权本金、违约金等已由我公司转让给徐德洪。现我公司特通知你（公司），请你（公司）将上述883571.40元本金、违约金支付给徐德洪”。同日徐德洪也向宏丰公司、陆人良出具内容相同的债权转让通知书一份。2013年5月6日，徐德洪将上述债权转让协议及债权转让通知书通过特快专递邮寄给宏丰公司，邮寄地址为：富阳市××镇××村××号。宏丰公司在该地址有生产基地。投递结果显示，该邮件于2013年5月8日由许代收。庭审时，宏丰公司及陆人良均表示未收到过上述材料。 宏丰公司承包的富生公司厂房工程于2012年1月竣工验收。 原一审法院认为：东洲公司与宏丰公司签订的《预拌混凝土销售合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，东洲公司自2010年3月26日起陆续向宏丰公司供应混凝土20339.5立方米，宏丰公司也陆续向东洲公司支付货款3674300元。对此，徐德洪与宏丰公司无争议。双方争议的是混凝土的单价，徐德洪主张混凝土的单价在合同履行过程中已经变更，依据是其提供的由葛法荣签字的21份结算单，认为葛法荣对所有货物进行了签收，葛法荣具备了宏丰公司、陆人良代理人的身份，其有权代表宏丰公司、陆人良对单价变动进行确认。同时，徐德洪又认为，因双方约定的混凝土价格不超过223元/立方米，而合同履行过程中市场价已高达400多元/立方米，价格的暴涨暴跌，属于当事人在合同签订时无法预见，故即使该结算单不被确认，本案也应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更原则；宏丰公司则认为，根据合同约定，混凝土的单价为一次性锁定价，无论市场价格如何变化，混凝土的单价都是固定不变的，东洲公司在签订协议时，应当预见市场风险。葛法荣不是宏丰公司的代理人，宏丰公司也没有委托葛法荣签收过结算单，葛法荣在结算单上的签字对宏丰公司没有约束力。针对双方的争辩，该院认为：其一、该21份结算单由东洲公司制作，结算单上记载的委托单位均为“宏丰公司”，虽然每份结算单的尾部“由委托单位核实后签字或盖章”栏内有葛法荣的签字，但从现有证据看，葛法荣既非宏丰公司员工，也非宏丰公司在案涉《预拌混凝土销售合同》中指定的结算单签收人，宏丰公司或陆人良也没有向徐德洪或东洲公司提供过授权委托书委托葛法荣对东洲公司向其所供混凝土进行结算，葛法荣也表示是东洲公司让其在这些结算单上签字，宏丰公司或陆人良没有委托其签收这些结算单，现宏丰公司也没有对葛法荣的无权代理行为进行追认，故葛法荣在该结算单上的签字行为，对宏丰公司并没有法律约束力；其二、从21份结算看，其中17份结算单中的混凝土单价前均有“估”字样，结算单中没有记载明确的价格。混凝土的单价不确定，所供混凝土的金额也就不能确定。因此，退一步说，即使葛法荣系代表宏丰公司在结算单上签字，也只能认为其对货物品种和数量的确认。至于徐德洪主张的情势变更原则，该院认为，案涉混凝土在合同签订后发生价格变动，系买卖双方应当承担的商业风险，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条只适用于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”之情形，故本案并不能适用情势变更原则。徐德洪的上述主张不能成立。 东洲公司与宏丰公司在合同中约定，案涉混凝土单价为合同规定的一次锁定价，无论市场价格如何变化，该单价都锁定不变。而现有证据也不能证明双方在合同履行过程中就混凝土单价进行过协商变更，故案涉混凝土价格应按照合同约定执行。根据合同约定的混凝土价格，东洲公司向宏丰公司供应的混凝土总价款为4265424.5元，扣除宏丰公司已付的3674300元，宏丰公司实际尚欠东洲公司的混凝土款为591124.5元。徐德洪主张宏丰公司尚欠东洲公司混凝土款1917218.50元，没有事实依据。 本案混凝土款，双方约定于每月25日对账，次月25日付清上月所结混凝土款的70%，余款在工程竣工验收合格后三个月内付清。宏丰公司承包的富生公司工程在2012年1月已竣工验收合格，宏丰公司理应在该工程骏工验收合格后三个月内付清混凝土款，其至今未付清欠款，属于违约，应承担相应的违约责任。 东洲公司将其对宏丰公司享有的上述混凝土债权及其可主张的违约金转让给徐德洪，并通知了宏丰公司，案涉《债权转让协议书》应为有效。因宏丰公司实际尚欠东洲公司混凝土款591124.5元，故徐德洪仅对宏丰公司享有该591124.5元款项的付款请求权，《债权转让协议书中》载明的其余混凝土欠款，徐德洪无权向宏丰公司主张。宏丰公司在2013年5月8日已收到债权转让通知，其在收到债权通知后未向受让人徐德洪支付欠款，属于违约，应承担相应的民事责任。东洲公司与宏丰公司在案涉《预拌混凝土销售合同》中约定：若宏丰公司逾期交付货款，则每逾期一天，按逾期部分金额的0.3‰支付逾期付款违约金。该约定不违反法律规定，应为有效。现徐德洪依据该约定要求东洲公司支付自2012年7月1日起至款实际履行之日止按日万分之三计算的违约金，应予支持，但违约金的计算基数应为591124.5元。综上，对徐德洪要求宏丰公司支付预拌混凝土货款1917218.5元的诉讼请求，原一审法院对其合理部分591124.5元予以支持，其余部分不予支持；对于徐德洪要求宏丰公司支付自2012年7月1日起至款实际履行之日止以1917218.5元为基数按日万分之三计算的违约金的诉请，原一审法院对其按基数591124.5元计算的合理部分予以支持，其余部分不予支持。 陆人良受宏丰公司委托担任宏丰公司承包的富生公司工程项目项目经理，陆人良与宏丰公司之间属内部管理关系。徐德洪主张陆人良与宏丰公司存在挂靠关系，但未能提供有效证据加以证明，原一审法院不予采信。连带债务属法定之债，徐德洪要求陆人良对上述债务承担连带清偿责任，没有法律依据，原一审法院不予支持。本案审理中，徐德洪减少诉讼请求，系其依法处分自身民事权利，原一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条第一款、第八十一条、第八十二条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：一、宏丰公司支付徐德洪货款591124.5元；二、宏丰公司支付徐德洪自2012年7月1日起至判决确定的履行之日止以本金591124.5元为基数按日万之三标准计算的逾期付款违约金。上述一、二项款项，宏丰公司于判决生效之日起十日内付清。三、驳回徐德洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23751元（预收25469元），由徐德洪负担13471元，宏丰公司负担10280元。 徐德洪不服原一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、变更原一审判决第一项和第二项，依法改判宏丰公司支付徐德洪货款1917218.5元；并按该金额作为基数支付自2012年7月1日起至判决确定履行之日止、按日万分之三标准计算的逾期付款违约金；2、撤销原一审判决第三项，判决陆人良对宏丰公司应向徐德洪支付的货款1917218.5元及相应的逾期付款违约金责任承担连带清偿责任；3、诉讼费用由宏丰公司、陆人良承担。事实和理由：一、关于徐德洪作为债权受让人的请求权范围。徐德洪请求权依据在于受让了东洲公司对宏丰公司、陆人良的货款债权，其中徐德洪与东洲公司共同就883571.4元债权转让履行了通知义务，另一方面徐德洪通过诉讼主张债权的方式就1917218.5元对宏丰公司、陆人良进行了通知。通知后，徐德洪就具备了要求支付全部1917218.5元货款及相应违约金的权利。至于宏丰公司所抗辩的合同价格问题，与徐德洪是否可以主张权利并非同一概念。二、关于案涉合同的单价是否已经变更和就价格变更问题是否可以适用情势变更原则。（一）案涉合同单价已经在2010年8月5日后变更，虽变更后具体价格以“估”的形式确认，但双方对于不再按原合同价格执行已经达成合意。原审判决认定的送货数量、发票开具、付款金额等事实，显然是依据徐德洪提交的21份结算单，故该21份结算单的效力并非是仅具备形式上的真实性。葛法荣是陆人良的姐夫，而陆人良是项目负责人，葛法荣签收结算单来源于宏丰公司或陆人良的委托。徐德洪提交的东阳华新建筑工程公司与东洲公司销售合同和结算单中，也可以看出合同的委托代理人为陆人良，收货人为葛法荣。本案的21份结算单跨越周期长达两年，均有葛法荣签字，宏丰公司每一次的收货、付款、收取发票均与结算单完全相同。即使葛法荣无权代理，对徐德洪而言也构成表见代理，宏丰公司按结算单受领货物、付款的行为也可视为其对葛法荣的代理行为进行了追认。故葛法荣是有权代表宏丰公司和陆人良签署结算单确认收款和付款的代理人，其对所有结算单未提出任何异议，显然是对合同单价变更的确认。虽然后17份结算单的单价上写了“估”字，但估字后面写了具体价格，宏丰公司、陆人良对该价格并未提出实质性异议，且予以签字认可。原审认为葛法荣的签字只能是对货物品种和数量进行确认的观点，混淆了合同成立与合同履行的区别。（二）退一步讲，合同单价假设未变更，在案件成诉后，徐德洪也完全有理由请求人民法院适用情势变更原则要求变更合同单价。本案价格的变化已不属于正常商事主体可预见的商业风险，在价格骤然暴涨的情况下，应可适用情势变更原则。三、陆人良应与宏丰公司承担连带责任。陆人良实际是宏丰公司签订、履行合同的实际主导者和真正的利益承受人，在徐德洪已确知其真实身份，且陆人良也实际有履行行为的情况下，应当确认陆人良的实际合同履行人身份，其实质是在与宏丰公司共同履行与东洲公司签订的合同，可理解为债的加入，陆人良应与宏丰公司共同承担对徐德洪的付款责任。原一审法院存在认定事实不清、适用法律错误之处，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，以保护徐德洪的合法权益。 本院二审经审理查明的事实与原一审判决认定的事实一致。 本院二审认为，东洲公司与宏丰公司签订的《预拌混凝土销售合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方当事人对合同签订后东洲公司总供货数量、宏丰公司已付款金额均无异议，本案在二审中的主要争议焦点是：混凝土的单价如何确定。对此，本院认为，《预拌混凝土销售合同》第一条中对混凝土品种、规格、数量及价格作了明确约定，同时载明：以上单价为一次锁定价，无论市场价格如何变化，该单价都锁定不变。据此条款可以确定，对混凝土的市场价格在合同签订后可能发生变动的情况，买卖双方在订立合同均已预见，并对此作出了“单价锁定”的约定，故徐德洪主张的情势变更原则显然不适用于本案；同时，徐德洪还主张混凝土单价在合同履行中已经变更，依据是其提供的由葛法荣签字的21份结算单，本院经审查后认为，该21份结算单由东洲公司制作，虽结算单上有葛法荣的签字，但从现有证据看，葛法荣并非宏丰公司员工，也非宏丰公司在《预拌混凝土销售合同》中指定的结算单签收人，徐德洪亦无证据证明宏丰公司或陆人良已授权葛法荣对案涉混凝土进行结算，且其中的17份结算单中单价前均有“估”字样，徐德洪在二审中也认为此类结算单中的单价是不明确的。故对徐德洪主张的混凝土单价，本院不予采纳，案涉混凝土价格应按合同约定执行。因宏丰公司实际尚欠东洲公司货款591124.5元，故作为东洲公司债权受让人的徐德洪仅对宏丰公司享有该591124.5元及相应违约金的付款请求权。陆人良是否应对宏丰公司付款义务承担连带责任，是二审的另一个争议焦点。本案中，陆人良受宏丰公司委托担任案涉工程的项目经理，陆人良与宏丰公司之间属内部承包关系。徐德洪认为陆人良是宏丰公司签订、履行合同的实际主导者和真正的利益承受人，缺乏有效依据证实，其要求陆人良对宏丰公司债务承担连带责任的上诉请求，没有法律依据。综上所述，原一审判决认定事实清楚，实体处理得当。徐德洪的上诉理由和请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23751元，由徐德洪负担。 本案再审中，申诉人徐文标、金友凤提供证据如下：1、杭州市城乡建设委员会于2017年11月28日出具的《信访事项告知书》。2、富阳住建局于2017年11月27日出具的《关于徐德洪信访投诉事项的答复》。3、落款日期为2010年2月6日的《总结算单》。证据1-3均系复印件，欲证明：行政主管部门富阳住建局于2017年11月28日确认陆人良挂靠在富阳市第一建筑工程有限责任公司和宏丰公司从事案涉建设工程的事实。 被申诉人宏丰公司对申诉人提交的证据质证认为：对三份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。前两份证据落款日期为2017年11月，此时管理人已经介入一年多，但是管理人对这两份材料均不知情。对证据三因不是宏丰公司出具的，宏丰公司无法判断。 被申诉人陆人良对申诉人提交的证据质证认为：1、对证据一、二的真实性、合法性、关联性均有异议。陆人良至今没有收到过富阳住建局要求其进行质证和陈述的通知，富阳住建局也没有找过陆人良核对相关事项，陆人良对该份告知书陈述的内容有异议，对其得出的内容即陆人良和宏丰公司存在挂靠行为也有异议，该份证据做出的行政程序违法，不能达到申诉人的证明目的。2、对证据三的真实性、关联性和证明目的有异议，该份结算单的内容和案涉工程没有任何关系，也不能达到申诉人的证明目的。 本院前往富阳住建局进行核实，该局确认《关于徐德洪信访投诉事项的答复》系其因杭州市城乡建设委员会的要求作出处理并向徐德洪进行抄送，故对申诉人提交的证据一、二的真实性予以确认，但该答复中富阳住建局只是认定富阳宏丰建筑安装有限公司承建富生公司转子冲压成型车间、设备车间及附房工程存在挂靠行为，不能据此证明行政主管部门确认陆人良挂靠在宏丰公司从事案涉建设工程的事实。申诉人提交的证据三因无法提供原件，被申诉人对其真实性有异议，故对该证据不予确认。 本案再审中，被申诉人陆人良提供证据如下：1、建设工程施工合同。2、建筑工程施工许可申请表。3、建筑工程施工许可证。4、建设工程质量安全监督书。5、非国有投资工程施工发包通知书。证据1-5均来自富阳区城建档案馆，欲证明案涉工程的施工合同由富生公司与宏丰公司、富阳宏丰建筑安装有限公司签订。该工程签订时承包人的委托人是陈雪儿，该工程的项目经理并非陆人良。所以该工程就是宏丰公司的自营项目，与陆人良之间没有任何关系。 申诉人对陆人良提交的证据质证认为：对于陆人良系案涉工程项目经理的基本事实，申诉人在原审中调取了富阳住建部门存档的《建设工程施工合同》作为证据四提交。陆人良方对该份证据的真实性无异议，对陆人良系项目经理亦无异议。宏丰公司对该证据的质证意见与陆人良相同。而此次再审过程中陆人良提交的补充证据，连自己系案涉项目的项目经理都予以否认，违背民事诉讼禁反言的基本原则。其次，陆人良此次提交的《建设工程施工合同》与申诉人原审提交的《建设工程施工合同》内容完全不同，且与客观事实相悖。具体包括：1、该合同的形成时间是2007年10月21日，而案涉工程的施工期间是在2009年10月之后；2、该合同约定的工期为90日，但申诉人方供应混凝土自2010年3月26日至2012年2月1日；3、合同第八条关于发包人工作的内容约定也完全不符。再次，原审中宏丰公司提交的证据一合同原件四份，该四份合同的尾页宏丰公司的签字人均是陆人良。综上，一个自称与案涉工程毫无关系的人怎么屡次出现在相关合同中。 宏丰公司对于陆人良提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院认为，上述证据中的《建设工程施工合同》的落款时间为2009年10月21日，而非申诉人所认为的2007年10月21日。该《建设工程施工合同》结合非国有投资工程施工发包通知书、建筑工程施工许可申请表、建筑工程施工许可证、建设工程质量安全监督书等证据内容，可以确定陆人良并非案涉工程的项目经理。虽然该认定与原审中申诉人提交的证据四《建设工程施工合同》中所载明的内容存在不一致，但因案涉工程发包通知书中明确载明的项目经理并非陆人良，且相关材料系行政主管部门核发施工许可证的备案材料，故对上述证据的真实性予以确认。 经本院再审，依据当事人的陈述和相关证据，本院再审对原审查明的除陆人良系案涉工程项目经理以外的事实，予以确认。再审另查明，因徐德洪的不断投诉、信访，富阳住建局于2017年11月27日根据杭州市城乡建设委员会的要求，对徐德洪信访投诉事项作出答复，确认“富阳市第一建筑工程有限责任公司承建的杭州富生电器有限公司定子嵌线车间工程、富阳宏丰建筑安装有限公司承建的杭州富生电器有限公司转子冲压成型车间、设备车间及附房工程存在挂靠行为”。 再查明：2016年10月25日原一审人民法院作出（2016）浙0111破1号民事裁定书，受理申请人宏丰公司的破产清算申请。同日指定浙江南方中辰律师事务所、浙江韦宁会计师事务所有限公司担任宏丰公司管理人。 本院认为：本案再审的争议焦点在于：1、陆人良与宏丰公司之间的关系及陆人良对案涉货款是否应承担连带责任。2、案涉混凝土单价如何确定。 关于争议焦点一，本院认为：1、关于陆人良的身份，虽然原审中《预拌混凝土销售合同》和《建设工程施工合同》中确定陆人良是案涉工程的项目经理或项目负责人，对该事实原审中各方当事人亦一致认可。但如本院证据评判中所述，再审中陆人良方提交了留存于城建档案馆的建设工程施工合同、建筑工程施工许可申请表、建筑工程施工许可证、建设工程质量安全监督书、非国有投资工程施工发包通知书等证据，能证明该工程的项目经理并非陆人良。2、关于陆人良与宏丰公司是否存在挂靠关系的问题。现有证据能够证明，案涉工程宏丰公司派有自己的项目经理，宏丰公司称该项目是公司自营项目，所有的工程款、材料款结算都是宏丰公司与富生公司及材料商之间进行。3、申诉人虽提交了富阳住建局作出的信访答复件，但该答复中富阳住建局只是认定富阳宏丰建筑安装有限公司承建富生公司转子冲压成型车间、设备车间及附房工程存在挂靠行为。综上，本案中现有证据尚不足以证明陆人良与宏丰公司之间存在挂靠关系。原审对徐德洪要求陆人良对案涉货款承担连带责任不予支持，并无不当。 关于争议焦点二，本院认为：1、东洲公司与宏丰公司签订的《预拌混凝土销售合同》明确约定“……以上单价为一次锁定价，无论市场价格如何变化，该单价都锁定不变。”。2、申诉人主张案涉混凝土单价在合同履行中已经变更，依据是葛法荣签字的21份结算单。本院对此认为：(1)如前分析陆人良与宏丰公司之间不存在挂靠关系，申诉人以葛法荣是陆人良的姐夫，葛法荣的行为构成表见代理的理由不能成立。(2)葛法荣并非宏丰公司人员，其的上述签字行为事前并未得到宏丰公司的授权，事后亦未得到宏丰公司的追认。故葛法荣的上述签字行为对宏丰公司没有约束力。（3）葛法荣在原审中陈述，结算上的字是东洲公司的人员让其签的。（4）葛法荣签字的21份结算单中有17份单价前均有“估”字样，“估”本身从文意上解释就是不确定的。综上，原审认定案涉混凝土价格仍按合同约定执行并无不当。 综上所述，申诉人徐文标、金友凤的再审请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2014）浙杭商终字第1279号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  寿凯迎 二〇二〇年六月二十二日 书记员  章 烨