贵州省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）黔行终536号 上诉人（一审原告）贵阳市南明区张胜智建材经营部，住所地贵州省贵阳市南明区油榨街281号富源美家居市场内综合馆二楼B1-8015-1号。 经营者张智胜，男，汉族。 委托代理人范敏，北京市京师律师事务所律师，执业证号11101200211927407。 委托代理人程重，北京市京师律师事务所实习律师，证号01011907112397。 被上诉人（一审被告）贵阳市南明区人民政府，住所地贵州省贵阳市南明区箭道街52号。 法定代表人黄成虹，区长。 委托代理人邹文才。 委托代理人刘堃，贵州慧歆律师事务所律师，执业证号15201201710152560。 上诉人贵阳市南明区张胜智建材经营部（以下简称张胜智建材经营部）因诉贵阳市南明区人民政府（以下简称南明区政府）房屋行政强制一案，不服贵阳市中级人民法院（2019）黔01行初812号行政裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月3日公开开庭审理了本案，上诉人张胜智建材经营部的委托代理人范敏、程重，被上诉人南明区政府委托代理人邹文才、刘堃到庭参加诉讼。 张胜智建材经营部一审诉称，其租赁位于南明区从事经营活动。2019年4月至6月期间，南明区政府在未告知任何征收事宜、亦未向张胜智建材经营部支付任何补偿费用的情况下，组织人员将商场全部拆除。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定，市县级人民政府作出房屋征收决定应当及时公告，公告载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。房屋征收应当先补偿后搬迁。南明区政府未履行上述法定义务即拆除商场侵害了张胜智建材经营部的合法权益。故诉至法院，请求判决确认南明区油榨街红星美凯龙商铺的行政行为违法。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”之规定，张胜智建材经营部提起行政诉讼应承担初步的举证责任，即证明被诉行政行为存在且该行为系被告所实施。本案中，张胜智建材经营部诉请确认南明区油榨街红星美凯龙商铺的行政行为违法。但从张胜智建材经营部提交的证据材料来看，尚不足以证明存在行政强制行为，亦不足以证明南明区政府实施了被诉行政行为，且南明区政府亦明确否认实施了强制拆除张胜智建材经营部租赁商铺的行为，故张胜智建材经营部提起的本案诉讼没有事实根据，对其起诉依法应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项及第三款之规定，裁定驳回张胜智建材经营部的起诉。 上诉人张胜智建材经营部不服一审裁定向本院提起上诉称：1.一审未将南明区政府的答辩状及证据材料发给上诉人、未对张胜智建材经营部提交的证据进行审核认定，即迳行作出驳回起诉的裁定，违反法定程序。2.现行法律确认县级以上人民政府是征收主体，在无组织承认实施强拆行为的情形下，应当推定南明区政府是拆除案涉商场的行为主体，且上诉人提交的证据能够证实被拆除的案涉商场涉及征收行为。3.征收房屋应当遵循“先补偿，后征收”的原则，南明区政府的征收行为违反法定程序。请求：一、撤销一审裁定；二、依法改判确认南明区油榨街红星美凯龙（原富源美家居市场）商铺的具体行政行为违法或发回重审。 被上诉人南明区政府二审辩称：1.被答辩人的起诉无事实根据。南明区政府发布的征收公告已明确征收对象为红线范围内的公产房屋，案涉商铺并非征收对象。2.案涉商铺的停业问题，系商场的所有权人红星美凯龙与富源美家居公司决定进行停馆，并发布了相应的停馆公告，其停馆行为与南明区政府无关。3.南明区政府并未对案涉商铺进行征收，也未实施强制拆除行为，被答辩人的起诉无事实依据，不符合起诉条件。4.本案不属于行政诉讼的受案范围，如被答辩人认为红星美凯龙与贵州富源美家居公司的停馆行为损害其权益的，可通过民事诉讼解决。 二审中，本院对张胜智建材经营部一审提交的以下证据组织庭审质证： 第一组证据：营业执照，拟证明：上诉人一方在案涉商场内从事经营活动并依法领取营业执照。 第二组证据：强拆现场照片，拟证明：案涉商场被强制拆除。 第三组证据：《南明区人民政府关于首钢贵钢老区开发棚户区改造项目房屋征收公告》（南府发[2016]40号）、政府信息公开告知书、地图，拟证明：案涉商场被拆除系因南明区政府棚改项目造成，且案涉商场在征收范围内，可以依法推定南明区政府的被诉主体资格。 南明区政府的质证意见：对第一组证据，即营业执照的真实性予以认可，但是对其证明目的不认可，该营业执照只能表明上诉人曾在案涉商铺从事过经营活动，不能证明其在拆除行为发生时仍在该商铺经营。对第二组证据，即强拆现场照片的真实性没有异议，对证明目的不予认可，只能证明商场存在灭失的情况，不能证明该拆除行为系被上诉人所为。对第三组证据，即《南明区人民政府关于首钢贵钢老区开发棚户区改造项目房屋征收公告》（南府发[2016]40号）、政府信息公开告知书、地图的真实性没有异议，但对证明目的有异议，案涉房屋不在征收范围内，南明区政府也没有对其进行征收。 本院对上述证据认证如下：张胜智建材经营部一审提交的证据符合证据的真实性、合法性和关联性，可以作为本案证据，但不能达到其证明目的。 二审中，张胜智建材经营部向本院提交了以下证据： 第一组证据：2020年6月2日拍摄的照片，拟证明：照片显示的案涉地块的项目名称为“北京首钢建设集团承建首钢贵钢老区开发棚户区改造项目4号地块工程”，故案涉地块存在征收行为。 第二组证据：张胜智建材经营部与富源美家居投资发展公司签订的《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同》（以下简称《租赁及管理服务合同》）《红星美凯龙家居商场展位租赁及管理服务合同之新旧商场更替协议》（以下简称《更替协议》），拟证明：张胜智建材经营部是案涉商铺的合法承租人。 南明区政府的质证意见：对第一组证据，即2020年6月2日拍摄的照片，这是案外人对案涉地块改建以后自行处分的行为，与南明区政府无关。对第二组证据，即《租赁及管理服务合同》《更替协议》的真实性予以认可，但从《租赁及管理服务合同》载明的合同到期时间看，案涉商铺拆除时，上诉人已不是该商铺的合法使用权人。而《更替协议》更证明上诉人原告资格不适格，该协议表明上诉人与案外人已协商一致将被拆的原商铺更替为新商铺，拆除时上诉人已不是合法的使用权人，上诉人与案外人的自行约定不能视为政府行为。 本院通过庭审对上述证据认证如下：对2020年6月2日拍摄的照片，与本案不具有关联性，本院对该证据不予采信；《租赁及管理服务合同》《更替协议》符合证据的真实性、合法性和关联性，但不能达到其证明目的。 本院经审理查明：2016年11月10日，南明区政府发布《南明区人民政府关于首钢贵钢老区开发棚户区改造项目房屋征收公告》，该公告载明：“……二、征收范围：首钢贵钢老区开发棚户区改造项目（G（12）69、97号地块）、G（13）04、05、06、07、08、15、16、17、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31号地块）规划红线范围内公产部分房屋。三、征收部门：贵阳市南明区住房和城乡建设局。四、征收实施单位：南明区房屋征收管理局。五、征收签约期限：2016年11月10日至2017年1月10日……”。 张胜智建材经营部系红星美凯龙家居商场展位的承租人，其与上海红星美凯龙品牌管理有限公司贵阳分公司、贵州富源美家居投资发展有限公司采取一年一签的方式，租赁红星美凯龙商场的案涉商铺。2018年5月16日，张胜智建材经营部的经营者张胜智（承租人）与贵州富源美家居投资发展有限公司（出租方）、上海红星美凯龙品牌管理有限公司贵阳分公司（管理方）签订《租赁及管理服务合同》，约定租赁期和服务期限自2018年5月16日起至2018年11月15日止。2018年5月16日，上海红星美凯龙品牌管理有限公司贵阳分公司及贵州富源美家居投资发展有限公司（甲方）与张胜智建材经营部的经营者张胜智（乙方）签订《更替协议》，约定：“因政府城市管理规划的变更，老商场将搬迁经营地址至新商场……。2、双方一致确认，不论双方的租赁合同何时届满，老商场因搬迁需要终止经营的时间系为双方租赁合同的终止时间，具体以政府下发要求老商场终止经营的搬迁时间为准，……4、乙方通过缴纳诚意金享有新商场展位入驻继续承租权，即享有新商场落成后继续租赁甲方新商场展位的权利，诚意金交纳期限截止至2018年4月30日，逾期视为放弃入驻新商场继续承租的继续租赁的权利……。5、乙方应当在政府通知的老商场终止经营之日起7日内，服从甲方关于撤离老商场的安排，及时腾空租赁展位，且不得影响搬迁工作。乙方逾期撤场腾空租赁展位的，应按应交诚意金数额向甲方支付违约金，并承担由此造成的一切损失。” 2019年3月15日，上海红星美凯龙品牌管理有限公司贵阳分公司、贵州富源美家居投资发展有限公司停止案涉红星美凯龙商场的经营，之后该商场被陆续拆除，张胜智建材经营部承租的案涉商铺亦被拆除。张胜智建材经营部认为南明区政府在未告知任何征收事宜，亦未向其支付补偿费用的情况下，组织人员将商场拆除的行为侵害了其合法权益，故诉至法院，诉请如前。 本院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项之规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案中，张胜智建材经营部系红星美凯龙商场商铺的承租人，其诉请确认南明区政府拆除其所租用商铺的行为违法，但其所举证据并不足以证明案涉拆除行为系南明区政府所为，故张胜智建材经营部的起诉缺乏事实根据，一审依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条之规定驳回其起诉并无不当。 关于张胜智建材经营部上诉称南明区政府对红星美凯龙商场实施了征收，应推定其系拆除案涉商铺主体的主张。从南明区政府发布的《南明区人民政府关于首钢贵钢老区开发棚户区改造项目房屋征收公告》看，该公告载明的征收对象系案涉项目规划红线范围内公产部分房屋，在案证据并不能证明红星美凯龙商场系公产，且南明区政府亦明确表示红星美凯龙商场并非其征收对象。故对张胜智建材经营部的上述主张，本院不予支持。 关于张胜智建材经营部上诉称一审未经开庭审理迳行驳回其起诉违法的理由。依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第三款“人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉”之规定，一审迳行驳回张胜智建材经营部的起诉并无不当。但一审未向张胜智建材经营部依法送达南明区政府的一审答辩状存在程序违法，考虑到二审已对本案进行开庭审理，诉辩双方的诉讼权利依法得到了保障，故对一审的错误，本院予以指正。 综上，张胜智建材经营部的上诉理由不成立，本院不予采纳，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱仕芬 审判员  邱兴琼 审判员  柏龙金 二〇二〇年六月十九日 法官助理谭华良 书记员马如意