成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0116民初5032号 原告：弓鹏飞，男，1983年9月6日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。 委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。 被告：中建二局第二建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区南山街道前海路0169号。 法定代表人：魏庆国，董事长。 委托诉讼代理人：何俊，男，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：沈勇，男，系该公司工作人员。 被告：江苏鼎鑫建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区邵伯镇昭关戚运路。 法定代表人：尤芝翔，职务不详。 委托诉讼代理人：黄辉，男，系该公司工作人员。 原告弓鹏飞与被告中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局）、江苏鼎鑫建设工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月2日立案受理。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告弓鹏飞及其委托诉讼代理人沈萍，被告中建二局的委托诉讼代理人沈勇，被告鼎鑫公司的委托诉讼代理人黄辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 弓鹏飞向本院提出诉讼请求：中建二局与鼎鑫公司共同向弓鹏飞支付劳务费166,121.6元。事实与理由：弓鹏飞于2016年10月1日经人介绍至成都天府万达广场项目，担任项目一、二期水电安装劳务班组负责人，并组织工人进行水电安装劳务施工。弓鹏飞负责施工的项目一期包括25号楼（共32层），项目二期包括28-29号楼（28号楼为商铺共1层，29号楼共32层）。中建二局将案涉项目水电安装工程分包给鼎鑫公司，弓鹏飞进场后与鼎鑫公司的负责人黄辉约定按12元/平方米计算劳务。施工过程中，弓鹏飞每完成一道工序，均经项目监理人员及项目工程师验收，并在资料验收单上签字；业主方多次变更图纸，弓鹏飞均按照最新要求进行施工。由于每道工序必须经过验收后才能进行下一道工序，弓鹏飞完成了应当施工的工序，不存在质量问题。2017年8月4日，案涉项目因环保检查停工，鼎鑫公司让弓鹏飞回去等通知。2017年8月6日，黄辉与弓鹏飞就已施工部分进行统计：总建筑面积为30,081.3平方米，增量部分（96个工）为23,040元，鼎鑫公司已支付劳务费217,894元，双方同时对弓鹏飞已完成部分，包括25号楼已完成4层及地下2层，28号楼已完成，29号楼已完成7层及地下2层进行确认。但之后，黄辉不再与弓鹏飞联系。2017年9月，弓鹏飞找到鼎鑫公司的负责人，但被告知水电安装劳务已经转给他人进行施工。2018年4月8日，弓鹏飞以拖欠工资为由投诉至天府新区清欠办，因双方分歧较大未果。弓鹏飞认为，由于弓鹏飞与鼎鑫公司之间未签订书面合同，故弓鹏飞施工的劳务部分单价应按照中建二局发包给鼎鑫公司的价格12元/平方米计算，且双方在天府新区清欠办计算的价格也与以上价格差不多。 中建二局辩称，中建二局系总包方，鼎鑫公司属于专业分包。中建二局与弓鹏飞之间不存在合同关系。弱电和消防工程是下面的分包工程，清堵排查质量问题确实花费了不少人力物力。 鼎鑫公司辩称，1.弓鹏飞完成的工程存在质量问题，鼎鑫公司后期另行委托他人进行维修花费了790,000余元。虽然监理工程师在施工现场检查劳务作业外观，但该情况不涉及质量问题。2.弓鹏飞完成施工的建筑面积确为30,081.3平方米，但双方并未确定单价，中建二局与鼎鑫公司的发包单价计算不能作为弓鹏飞主张劳务费的依据。鼎鑫公司同意按照8.5元/平方米计算单价。对增量部分（96个工），虽然黄辉在天府新区清欠办陈述为23,040元，但同时黄辉陈述需要双方协商，故在本案中不予认可。鼎鑫公司已向弓鹏飞支付劳务费现金41,623元、转账197,171元，共计238,794元（含弓鹏飞向鼎鑫公司借支的20,000元）。 当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：《天府新区建设领域拖欠工资处理意见表》、投诉申报表、借据、转账记录，本院予以确认并在卷佐证。 此外，弓鹏飞还提交了以下证据：1.天府万达1号工程项目统计、弓鹏飞班组预埋（一次配管）总建筑面积，证明弓鹏飞施工过程中存在23,040元的增量。鼎鑫公司经质证认为，该证据仅载明了弓鹏飞完成的工程量为30,081.3平方米。2.工程量计算书、工程清单计价汇总，弓鹏飞主张该价格系中建二局将工程发包给鼎鑫公司的单价。鼎鑫公司经质证认为，中建二局与鼎鑫公司之间的结算单价不能作为弓鹏飞与鼎鑫公司的结算依据。 鼎鑫公司还提交了以下证据：《关于弓鹏飞承包工程的遗留问题》，证明弓鹏飞施工完成的工程存在质量问题。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中建二局系天府万达项目常规水电安装工程的总包方，鼎鑫公司自中建二局处承包天府万达项目7#地块水电安装工程后又将其中的25#楼、28#楼、29#楼及相关地下室前期预留预埋水电安装工程分包给弓鹏飞进行施工。整个施工过程中，鼎鑫公司与弓鹏飞之间未签订书面合同。黄辉系鼎鑫公司在该项目的负责人。 2018年4月9日，弓鹏飞向天府新区清欠办投诉称鼎鑫公司拖欠其水电安装劳务费未支付。天府新区清欠办出具《天府新区建设领域拖欠工资处理意见表》，在该表协调处理意见处载明：“2018年4月9日，我办通知江苏鼎鑫建设工程有限公司黄辉、弓鹏飞及下属工人许水等到我办进行现场协调。经了解，江苏鼎鑫建设工程有限公司黄辉称按双方协商单价暂定8.5元/平方米计算，现弓鹏飞完成产量30,081.3平米，共计产值255,691.05元，加上增量部分23,040元，弓鹏飞班组在该项目共计完成产值278,731元。截止目前黄辉已支付弓鹏飞班组217,894元，弓鹏飞班组剩余60,837元。由于弓鹏飞所做的万达1号水电工程存在质量问题需整改，待整改完成后才能支付后续款项。由于双方就后续整改问题存在争议，已建议双方再行协商或通过法律途径解决争议。”弓鹏飞在该表签名备注：“以上万达1号水电工程存在质量问题，我不认可，每完成一项由监理工程师、甲方工程师检查已验收，证明合格。”黄辉在该表签名备注：“本人基本同意协调意见。工程质量问题待全部竣工完工后统计整改费用，再进行结算。” 在本案的审理过程中，经弓鹏飞与鼎鑫公司确认，鼎鑫公司已向弓鹏飞支付劳务费238,794元。 为查明案情，本院委托四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称震北公司）对弓鹏飞完成的劳务费单价进行鉴定。2019年1月24日，震北公司以弓鹏飞未交纳鉴定费为由作退鉴处理并向本院送达退鉴函。 此后，本院再次委托震北公司就以上事项进行鉴定。2019年8月13日，震北公司向本院发送退鉴函，载明：“本鉴定于2019年8月7日收到贵院移交的补充资料。经熟悉，缺少江苏鼎鑫建设工程有限公司与弓鹏飞签订的合同、经设计院盖章的最终施工图纸（含电子文档）、设计变更、施工过程资料（如收方单、签证单、工程验收单、通知、报告等来往文函）。合同能证明约定的施工范围，过程资料能证明实际施工内容，设计变更能证明有无增减工程量。经我公司与当事人弓鹏飞确认，此部分资料无法提供。经黄辉签字的施工面积和一张项目统计表，面积不能说明所做的具体内容，项目统计表只记录了部分用工情况，不能用于单价鉴定。因此，我公司已及时与贵院承办法庭、技术室老师沟通说明情况，现将本次鉴定退回法院。” 根据弓鹏飞的申请，本院调查取证并补充资料后，再次委托震北公司对以上委托事项进行鉴定。2020年6月2日，震北公司向本院送达退鉴函，载明：“本鉴定项目我公司曾因鉴定材料不足退回法院。收到本次鉴定委托后，我公司积极与贵院沟通鉴定材料问题。经核实，本次鉴定新增材料主要是天府万达项目开工报告、施工方案、不同班组的隐蔽验收记录（班组中无弓鹏飞）、图纸会审记录及经设计院盖章的施工图纸等。无涉及弓鹏飞施工部分的施工合同、设计变更、施工过程资料（如收方单、签证单、工程验收单、通知、报告等来往文函）。合同能证明约定的施工范围，过程资料能证明实际施工内容，设计变更能证明有无增减工程量。经确认，以上材料无法提供。经黄辉签字的施工面积和一张项目统计表，面积不能说明施工的具体内容。项目统计表只记录了部分用工情况，对工程量描述不清。不能用于单价鉴定。施工现场已整改变动，无法现场核实。经与贵院沟通，现将本次鉴定退回法院，请鉴定申请人与我公司办理退还鉴定费事宜。” 本院认为，弓鹏飞与鼎鑫公司对弓鹏飞自鼎鑫公司处承包天府万达项目7#地块25#楼、28#楼、29#楼及相关地下室前期预留预埋水电安装工程的事实无异议，且经双方确认弓鹏飞完成的产值为30,081.3平方米，鼎鑫公司已向弓鹏飞支付劳务费238,794元。故本案的争议焦点为：一、弓鹏飞施工完成的工程劳务费单价是多少；二、弓鹏飞主张的增量部分23,040元是否应当支持；三、中建二局是否应当承担支付责任。对此，本院评判如下: 一、关于弓鹏飞施工完成的工程劳务费单价是多少的问题 弓鹏飞主张按照12元/平方米计算，鼎鑫公司则称应当按照双方口头约定的8.5元/平方米计算。本院认为，弓鹏飞提交的工程量计算书、工程清单计价汇总无任何签字或签章；即使该结算资料系鼎鑫公司与中建二局之间的结算，根据合同相对性也仅能约束鼎鑫公司与中建二局，弓鹏飞要求参照该单价与鼎鑫公司进行结算于法无据。在弓鹏飞与鼎鑫公司未签订书面合同对劳务费进行约定的情况下，根据谁主张谁举证的原则，弓鹏飞负有证明其完成劳务部分单价的举证责任。但本案中，经多次委托鉴定，均因鉴定材料不完整而退鉴。因此，应当由弓鹏飞承担举证不能的法律后果，本院对弓鹏飞关于单价按照12元/平方米的价格计算的主张不予支持。在无其他证据证明弓鹏飞完成的劳务单价的情况下，结合鼎鑫公司按照8.5元/平方米单价计算的陈述，弓鹏飞施工完成的劳务应当按照8.5元/平方米计算。 二、关于弓鹏飞主张的增量部分是否应当支持的问题 本院认为，虽然弓鹏飞提交的天府万达1号工程项目统计及弓鹏飞班组预埋（一次配管）总建筑面积并未载明增量情况，不足以证明弓鹏飞在施工过程中是否存在增量。但结合鼎鑫公司的项目负责人黄辉在天府新区清欠办的陈述来看，其对弓鹏飞的施工增量部分23,040元是予以认可的。在自行陈述后，黄辉又在本案中对增量部分予以否认，违反了诚实信用原则。因此，本院对弓鹏飞主张的增量部分23,040元予以支持。 因此，弓鹏飞完成的劳务费应当为：278,731.05元［（30,081.3平方米×8.5元/平方米）+23,040元］。 此外，鼎鑫公司主张弓鹏飞完成的劳务存在质量问题，但其仅提交了自行制作的《关于弓鹏飞承包工程的遗留问题》，不足以证明其主张。故鼎鑫公司的该抗辩意见不成立。 三、关于中建二局是否应当承担支付责任的问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，弓鹏飞的合同相对方为鼎鑫公司，且中建二局仅系案涉工程的承包方并非以上法律规定的发包人，故弓鹏飞要求中建二局承担劳务费支付责任于法无据，本院不予支持。 综上，鼎鑫公司应当向弓鹏飞支付劳务费278,731.05元，因鼎鑫公司已向弓鹏飞支付劳务费238,794元，故鼎鑫公司还应向弓鹏飞支付劳务费39,937.05元（278,731.05元-238,794元）。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、江苏鼎鑫建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向弓鹏飞支付劳务费39,937.05元； 二、驳回弓鹏飞的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3622元，由弓鹏飞负担2824元，江苏鼎鑫建设工程有限公司负担798元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李 莉 人民陪审员  乔大器 人民陪审员  高志容 二〇二〇年六月二十八日 法官 助理  范仲卿 书 记 员  李潘阳 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。