山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1675号 上诉人（原审原告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省淄博市桓台建筑商城28号。 法定代表人：逯志军，董事长。 委托诉讼代理人：邱英轩，山东全正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王汉南，男，1973年6月26日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：**，山东大韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊市协进装饰工程有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区胜利西街以北，友爱路以西金都庄园19号-5号房。 法定代表人：赵立萍，董事长。 委托诉讼代理人：张一平，男，该公司职工。 上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称“桓台建设公司”）、王汉南因与被上诉人潍坊市协进装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0391民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东桓台建设工程有限公司上诉请求：1.撤销淄博高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）鲁0391民初1159号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.判令王汉南、潍坊市协进装饰工程有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对上诉人主张的经济损失36409元不予支持没有任何事实及法律依据。上诉人主张36409经济损失的依据是两份《损失明细表》，其中一份《损失明细表》中有王汉南签字确认，其承认给上诉人造成了经济损失，表中也有造成各项损失的具体数额及明细。在该份表中虽然未具体计算王汉南在工地用工及工时的具体花费，但是对其在工地用工的人数及工时方面也进行了确认，仅仅是未列明具体数额。第二份《损失明细表》是根据第一张表上记载的内容计算得出，人工费用等也是根据第一份经王汉南确认的《损失明细表》中所载明的工人人数及工时计算。因此，一审法院认定该损失表系上诉人单方计算与事实不符。从《损失明细表》的内容来看，王汉南给上诉人造成的损失有以下几个方面：1.损坏水泥块、水泥雨布、6米长木板、安全网、封窗雨布等材料的损失；2.王汉南不服从公司管理制度并不听现场负责人指挥，擅自使用不符合规定要求的小吊车，造成项目部停工一周的直接损失。安检站对此罚款4万元，处于人道主义项目经理承担3万元，王汉南仅承担1万元，而不是全由王汉南承担；3、王汉南使用项目部的人工及机械费用，这部分清理现场、瓷砖以及吊车使用费等是合同范围内容，应当是全由王汉南承担；4、未如实报告，私自多报的材料费用。上述损失均系2018年8月份至10月份施工过程中产生的，跟2019年5月份后期修复一点儿关系都没有，一审法院认定鉴定意见书已将上述损失包含在内明显与事实不符。二、上诉人认为自身对工程质量问题造成的经济损失最多承担不超过10%的责任，一审法院认定上诉人承担30%的责任过高并且没有事实及法律依据。上诉人与王汉南签订合同，王汉南称是潍坊市协进装饰工程有限公司的人员在合同签章处手写了潍坊市协进装饰工程有限公司的名字并承诺回去盖章。此后，上诉人多次要求王汉南在合同中盖章，王汉南均承诺回去盖章，上诉人一审时提供的录音证据能够证实上述事实。在一审庭审时，潍坊市协进装饰工程有限公司说对合同不知情，那么要么是潍坊市协进装饰工程有限公司在发现存在纠纷之后故意不想承认，要么就是王汉南为了能与上诉人成功签订合同，对上诉人进行了欺诈，故意手写了该公司名称并承诺会盖章。不管从哪一方面来看，上诉人都是受害者，造成工程质量不合格的原因也是王汉南的施工问题导致的，跟上诉人没有任何关系，上诉人受到了蒙骗并且遭受了重大经济损失，项目未如期完工将承担违约责任，此次诉讼的鉴定就又支出了6万元的鉴定费并另行支付了诉讼费、律师费等。王汉南庭审时主动说自己没有资质，因此上诉人存在过错，更能证明其处心积虑的为签订合同时就对上诉人进行了恶意的欺诈，因为当时有好几家公司想签订这个合同，王汉南如果是作为个人根本不可能跟上诉人签订合同。一审法院认定上诉人承担30%的责任明显过高有失公平，上诉人对工程质量不合格产生的损失没有过错，就算有过错也应该很低，最多10%。三、上诉人认为王汉南和潍坊市协进装饰工程有限公司应当承担连带责任。在一审庭审时，潍坊市协进装饰工程有限公司承认认识王汉南，因此，王汉南在签订合同时说是潍坊市协进装饰工程有限公司的人员且承诺盖章是由依据的，而不是随便写了一个公司，并且向上诉人出示了潍坊市协进装饰工程有限公司的资质文件复印件等，所以上诉人才会信以为真与王汉南签订了合同。但是经过一审庭审，上诉人发现王汉南可能存在借用潍坊市协进装饰工程有限公司资质的情况，因为合同涉及到了赔偿经济损失，潍坊市协进装饰工程有限公司为了自身利益就对合同进行了否认，本案的事实经过一审庭审后，上诉人认为应当是潍坊市协进装饰工程有限公司违法出借资质给王汉南，依法应当承担连带责任。 王汉南辩称:材料损耗不应当由我方承担，安全方面的处罚不应由我方承担，签名是在桓台建设公司哄骗下签的。桓台建设公司自己选择不挂靠协进公司，工资表和发放工资数额不一致。桓台建设公司应当对施工质量问题承担主要责任。录音中我方同意盖章的条件是结清工人工资，将挂靠公司的费用和税金打入公司账户，但没有协商一致。 王汉南上诉请求：1.撤销淄博高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0391民初1159号民事判决，将本案依法改判或发回原审法院重新审理。2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定的山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的【2019】建鉴字第49号司法定意见书存在重大缺陷，鉴定人员毕冰无相关鉴定资质，且该鉴定意见中所需要修复的面积过大，远远超出实际标准。1、根据《司法鉴定程序通则》第十八条司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。该【2019】建鉴字第49号司法定意见书中鉴定人员毕冰无相应的符合本次司法鉴定意见书的注册造价工程师资格，不应当为此次鉴定的鉴定人员，以致导致该【2019】建鉴字第49号司法定意见书的真实性及合法性不明确。另，该【2019】建鉴字第49号司法定意见书中一、基本情况鉴定地点：无，上诉人不知为何会出现此种无鉴定地点的情况。2、山东国泰建设工程司法鉴定中心依据山东建筑工程司法鉴定中心【2019】建鉴字第6号司法定意见书作出了修复方案，因山东建筑工程司法鉴定中心【2019】建鉴字第6号司法定意见书所依据的标准为《建筑装饰装修工程施工质量验收标准》GB50210-2018。根据该标准第15.0.4条规定“抽查项目的80%以上应符合本标准一般项目的规定，其余样本不得有影响使用功能或明显影响装饰效果的缺陷，其中有允许偏差的项目，最大偏差不得超过本标准规定允许偏差的1.5倍”，即涉诉工程虽存在不合格的地方，但是修复的比例只要达到80%能够安全使用即可。但是山东国泰建设工程司法鉴定中心作出的【2019】建鉴字第49号司法定意见书之鉴定意见认为该修复比例均达到100%，此鉴定意见存在过度修复的情况。也就是说根据《建筑装饰装修工程施工质量验收标准》GB50210-2018鉴定标准，修复后表面平整度、立面垂直度集及接缝宽度只要达到80%即为合格，只需要修复至80%，而不需要修复至100%。二、因建设工程施工合同无效，一审法院不应当要求上诉人交纳企业管理费及规费。已交纳的可由法院收缴也可由法院向工程所在地的住建部门发送司法建议，建议住建部门予以收缴；山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的【2019】建鉴字第49号司法定意见书…六、鉴定意见………(二)维修费用鉴定该涉案建筑的干挂瓷砖墙面维修费用为人民币91928.05元。在该鉴定意见书后面的《房修土建费用表》、《二次装修工程费用表》中可以看出，鉴定意见书中维修费91928.05元包含《房修土建费用表》中的632.82元企业管理费、318.09元规费及《二次装修工程费用表》中的16563.66元企业管理费、5753.68元规费。但该企业管理费及规费应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条应当依法予以收缴，因企业管理费、规费在本案中属于被上诉人的违法所得，国家打击转包、违法分包、挂靠等违法行为，故23268.25元不应支持。三、原审法院虽认定被上诉人存在过错，但被上诉人过错远远超过原审法院认定，即应当增加被上诉人的过错比例；1、被上诉人责任①：根据《综合楼外墙干挂瓷砖协议》第十条，甲方责任：乙方按照图纸提供材料用量，甲方供材到施工现场，并提供脚手架使用(在施工中架板乙方铺设)、水电的使用，尽量提供方便。以此看出案件相关的建设材料为被上诉人提供，上诉人仅以此材料施工，材料的好坏决定着工程的质量，以致案件出现工程质量不合格被上诉人有不可推辞的责任。2、被上诉人责任②：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。以此看出国家不允许工程肢解分包亦不允许分包给没有施工资质的个人，而被上诉人在签定合同时，即已明知上诉人并无原审被告的授权及签章，在此情况下，被上诉人仍与上诉人签订合同，是明知和故意的行为。被上诉人的此种行为也是最终导致施工完毕后的部分工程质量不合格的原因，被上诉人作为建设工程有限公司应当具有遇见性，应当充分认识到此种情况下所导致的后果。四、原审法院认定事实不清；1、上诉人仅为包清工，被上诉人下达整改通知单的目的是为了拖延以致不支付拖欠上诉人的工资；根据上诉人与被上诉人签订的《综合楼外墙干挂瓷砖协议》第八条约定上诉人只包清工劳务，施工现场及劳务工作仍由被上诉人进行管理和指挥。2018年12月14日该涉案工程完工结算至2019年1月底，被上诉人多次下达整改通知单，上诉人整改完毕后，则又会出现新的整改通知单，整个整改并未记录测定的工程量，被上诉人以此反复修复的方式其目的是为了拒绝支付上诉人工程款，致使出现拖欠工资的情况。2、原审法院认定涉案建设工程质量标准事实不清，该工程质量标准应为GB/T21086-2007，不应当为《建筑装饰装修工程施工质量验收标准》GB50210-2018。根据淄博辰辉幕墙有限公司《中材高新材料股份有限公司透波材料综合瓷板幕墙及玻璃幕墙工程》施工图可以看出该建设工程图纸系记明日期为2012年12月19日，有效期至2014年12月31日。在该施工图纸设计说明中多次提及该工程执行的行业标准为《建筑幕墙》GB/T21086-2007，即在设计时该工程的设计标准、施工计划、施工标准、施工验收标准都以《建筑幕墙》GB/T21086-2007为准。国家此时并未制定《建筑装饰装修工程施工质量验收标准》GB50210-2018，因此在该工程出现问题时，应当以符合该工程实际的《建筑幕墙》GB/T21086-2007进行鉴定。综上，上诉人对原审法院认定事实不清，且原审法院认定证据存在重大缺陷。请求二审法院依法查明事实，将本案依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。 原审原告向一审法院起诉请求：判令被告王汉南赔偿原告经济损失100209元，具体数额以鉴定报告确认的数额为准；判令被告协进公司对上述损失承担连带责任；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月5日，原告与被告王汉南签订“综合楼外墙干挂瓷砖协议”一份，约定由原告将涉案的综合楼外墙干挂瓷砖及传达室外墙干挂瓷砖工程分包给被告王汉南施工，双方约定了开竣工时间、结算方式、验收标准等。在该协议落款处，被告王汉南手写了“潍坊市协进装饰有限公司”即被告协进公司的名称，但没有加盖被告协进公司的公章。合同签订后，被告王汉南即进行施工，但原告发现被告王汉南施工的涉案工程存在质量问题，即于2018年12月22日、2019年1月3日两次向被告王汉南发出“建筑工程质量整改通知单”，可被告王汉南并未按原告要求进行整改。后被告王汉南未干完全部工程就撤场不再施工。双方为此发生纠纷，于是原告诉来一审法院，提出了上述诉讼请求。诉讼中，原告申请对涉案工程质量问题进行鉴定，一审法院委托山东建筑工程司法鉴定中心对此进行了鉴定，后该中心出具了司法鉴定意见书，该鉴定书第六页第2项“本工程具体情况以及本次鉴定采用的评判标准”载明：本次鉴定的外墙干挂饰面板工程，双方当事人签订的合同中工程名称为“综合楼外墙干挂瓷砖及传达室外墙干挂瓷砖”，设计图纸中有多个节点图的图名分别标注为“干挂瓷板竖向安装节点图”“干挂瓷板横向安装节点图”“干挂瓷板转角安装节点图”；对于此类干挂瓷板（瓷砖）工程，对其立面垂直度、表面平整度、接缝宽度等安装偏差，《建筑装饰装修工程施工质量验收标准》GB50210-2018、《建筑幕墙》GB/T21086-2007、《人造板材幕墙工程技术规范》JGJ336-2016等有关规范的规定并不完全一致；在施工过程中双方当事人进行的施工验收检验中采用了《建筑装饰装修工程施工质量验收标准》GB50210-2001的规定，但本工程合同签订日期为2018年9月5日，合同约定工期为2018年9月10日至2018年10月31日，而新版的《建筑装饰装修工程施工质量验收标准》GB50210-2018在2018年2月8日即已发布并于2018年9月1日开始实施；因此施工验收应执行新版的GB50210-2018而非GB50210-2001；针对本工程的具体实际情况，综合分析，本次鉴定采用各规范中相对较为宽松的允许偏差值作为评判标准。并列表载明了各项规范对比情况及本次采用标准。从此表中可以看出，本次鉴定标准并未完全采用GB50210-2018标准，在表面平整度、接缝宽度上均采用了GB/T21086-2007的标准，只是立面垂直度因GB/T21086-2007标准没有规定，才采用了2018的标准。最后的鉴定意见为：中材高新材料股份有限公司透波材料综合楼外墙干挂瓷板工程各检验批的表面平整度、立面垂直度合格点率均不满足规范要求；接缝宽度合格点率均满足要求；个别部位瓷砖有局部破损现象；传达室外墙干挂瓷板工程的表面平整度合格点率满足规范要求，立面垂直度和接缝宽度合格点率不满足要求。原告对此无异议，被告王汉南对此提出异议，主张发包人给原告的设计图纸上明确约定了“幕墙主要项目按GBT21086-2007中规定全部合格，一般项目超差项数不超过两项不影响使用与安全则为合格”，因此涉案工程应按此标准验收，但鉴定是按2018标准进行的鉴定，而2018标准远远严格于2007标准，如果按2007标准，被告王汉南施工的工程是可以安全使用的。原告又申请对涉案工程因质量不合格所需要的修复费用（即经济损失）进行鉴定，一审法院委托山东国泰建设工程司法鉴定中心对此进行了鉴定，该机构鉴定后出具了司法鉴定意见书，鉴定结论为维修费用为91928.05元。原告对此无异议，被告王汉南对此提出异议，主张按照双方的合同，被告王汉南只负责清工劳务，而鉴定报告列明企业管理费及规费共计23268.25元，应当由原告负担。原告还主张除鉴定的损失之外，被告还应赔偿损失36409元，其提供的证据为由被告王汉南签字确认的损失明细表一份及原告根据该明细表计算出来的具体费用（损失），共计36409元。被告王汉南对此提出异议，主张该明细表所附的项目与鉴定报告内附的修复费用存在重复计算，对该数额不予认可，且已包含在鉴定数额当中。另：两次鉴定，原告共支付鉴定费6万元，其要求被告负担。根据上述鉴定报告，原告将第一项诉讼请求变更为：请求判令被告王汉南赔偿原告经济损失128337.05元、鉴定费60000元，合计188337.05元。原告主张被告协进公司出借资质给被告王汉南使用，故要求被告协进公司承担连带责任。对此被告王汉南、被告协进公司均予以否认，被告王汉南主张当时签合同时是因原告要求提供一个公司的名称，便写上了被告协进公司的名称，原告对被告王汉南以个人名义承接涉案工程在签订合同时是明知的。一审法院认为，本案双方争议的主要焦点问题是原告主张的赔偿能否得到全部支持及被告协进公司是否承担责任。第一个焦点问题。关于质量问题。对于质量问题的鉴定报告，被告王汉南提出异议，主张应当按照设计图纸上约定的GBT21086-2007标准鉴定，而该鉴定报告是按GB50210-2018标准鉴定的。对此一审法院认为，根据该鉴定报告第六页第2项的论述，本次鉴定采用的是各规范中相对较为宽松的允许偏差值作为评判标准，且从附表中也可以看出，表面平整度、接缝宽度均采用的是2007标准，只有立面垂直度是在2007标准没有的情况下采用的是2018标准，因此该鉴定机构并没有完全按照2018标准进行鉴定，而是根据上述相对较为宽松的标准作为评判标准进行鉴定，并无不当，故一审法院对该鉴定意见书予以采信，被告王汉南所提异议不能成立。根据该鉴定意见书的结论，本案所涉工程存在以下质量问题：涉案工程透波材料综合楼外墙干挂瓷板工程各检验批的表面平整度、立面垂直度合格点率均不满足规范要求；个别部位瓷砖有局部破损现象；传达室外墙干挂瓷板工程立面垂直度和接缝宽度合格点率不满足要求。对此一审法院予以确认。关于双方的过错程度。原告与被告王汉南所签订的涉案合同上只手写了被告协进公司的名称，并未加盖被告协进公司的公章，原告主张被告王汉南是借用被告协进公司的资质承接的涉案工程，两被告均予以否认，原告也未能提供相应证据来证实，因此，对原告的上述主张一审法院不予认定；原告是与被告王汉南个人签订的涉案合同，将本案所涉工程分包给不具备相应施工资质的被告王汉南个人实际施工，违反了有关法律规定，致使合同无效，导致被告王汉南施工的涉案工程质量不合格，因此，原告对此存在一定过错。但被告王汉南作为涉案工程的实际施工人，由其具体负责施工，涉案工程出现质量问题其应负主要责任。综上，结合本案案情，一审法院认为，就本案工程质量问题所造成的经济损失以被告王汉南承担70%的赔偿责任为宜，其余30%的损失由原告自行负担。关于因质量问题所造成的损失数额。对于修复费用的鉴定报告被告王汉南提出异议，主张被告王汉南只负责清工劳务，而鉴定报告列明企业管理费及规费共计23268.25元，应当由原告负担。对此一审法院认为，该鉴定是基于由具备相应施工资质的企业进行施工修复所需费用而作出的鉴定，因此鉴定意见书中所需修复费用包含有企业管理费和规费，并无不当，故被告王汉南所提异议不能成立，一审法院对该鉴定意见书予以采信，对所需要维修费用（因质量问题而给原告所造成的经济损失）91928.05元予以确认。原告还主张经济损失36409元，一审法院认为，这是原告根据施工过程中被告王汉南所确认的损失明细表单方计算，且关于修复费用的鉴定意见书已经将全部修复费用计算在内，足以包含上述损失，因此对原告的此项主张，一审法院不予支持。关于鉴定费60000元，此系因被告王汉南施工涉案工程不合格导致本案诉讼，因此而产生的由原告支付的直接费用，属于因被告王汉南原因而给原告造成的直接经济损失，也应由原告、被告王汉南按过错程度分担。综上，因涉案工程质量问题而给原告造成的经济损失共计151928.05元（91928.05元+60000元），被告王汉南应当赔偿原告106349.60元（151928.05元×70%）。对原告多主张的部分，一审法院不予支持。关于第二个焦点问题。如前所述，原告主张被告协进公司借用资质给被告王汉南使用，证据不足，对此一审法院不予采信，因此对原告要求被告协进公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告王汉南赔偿原告山东桓台建设工程有限公司经济损失106349.60元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告山东桓台建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2033.50元，由原告山东桓台建设工程有限公司负担610.5元，被告王汉南负担1423元。 本院二审过程中，上诉人王汉南提交挂件两个、螺丝钉两个，证明桓台建设公司提供的工程材料不合格致工程质量不合格。桓台建设公司对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为王汉南全程参与了鉴定的取样过程，从鉴定结论可以看出不存在原材料不合格的情形。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，关于桓台建设公司主张经济损失36409元。王汉南签字确认的明细表包括罚款、人工费等内容，与本案工程质量问题不属于同一法律关系，依法不予审理。两上诉人签订的涉案合同未加盖协进公司公章，桓台建设公司主张王汉南借用协进公司资质承接涉案工程，但未能举证证明其主张，不能成立，故桓台建设公司主张协进公司承担连带责任无事实及法律依据，依法不予支持。桓台建设公司怠于行使审查义务，将涉案工程分包给不具施工资质的王汉南施工，对涉案工程质量不合格存有过错，原审判决认定其自负30%责任，并无不当。[2019]建鉴定字第49号司法鉴定意见书中鉴定人员毕冰具有执业资格，且该司法鉴定意见书由一审法院依法委托鉴定机构形成，符合法律规定，依法应予采信。涉案鉴定报告列明的企业管理费和规费系基于具备资质的企业施工修复所需的必要费用，王汉南主张应予扣除，无事实及法律依据，依法不予支持。王汉南提交的挂件及螺丝钉不能证明涉案工程材料不合格，依法不予采信，其据此主张应增加桓台建设公司的责任比例，无事实及法律依据，依法不予支持。关于工程质量的鉴定标准问题，山东建筑工程司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书并未完全采用GB50210-2018标准，在表面平整度、接缝宽度上均采用了GB/T21086-2007的标准。《合同法》第六十二条第一款规定，当事人就有关合同质量要求不明确的，按国家标准、行业标准履行。两上诉人对立面垂直度未进行约定，又因GB/T21086-2007标准没有规定，且涉案工程合同签订日期及合同约定工期均于GB50210-2018标准发布实施之后，故鉴定机构对立面垂直度采用GB50210-2018标准，具有事实及法律依据。 综上所述，山东桓台建设工程有限公司、王汉南的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6494元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担4067元，上诉人王汉南负担2427元。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  郭 鹏 审判员  翟雪利 二〇二〇年六月二十八日 书记员  王 琦