福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1722号 上诉人（原审被告）：诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道南坑第二工业区厂房一楼102。 负责人：马丁?麦尔藤斯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖立萍、秦曦，北京大成（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹永先，男，1984年10月23日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：鞠枫，福建英合律师事务所律师。 上诉人诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司（以下简称诺托弗朗克深圳分公司）因与被上诉人曹永先劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初3348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 诺托弗朗克深圳分公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判诺托弗朗克深圳分公司无需向曹永先一次性支付经济补偿金46889.37元。事实和理由：一、双方对于变更工作地点为深圳已经达成了一致，曹永先因个人原因违反约定拒不到岗，应认定为其单方解除与诺托弗朗克深圳分公司的劳动合同关系，诺托弗朗克深圳分公司无需向其支付任何经济补偿金。因厦门办事处没有按照诺托弗朗克深圳分公司要求达成销售任务，同时存在管理混乱等原因，诺托弗朗克深圳分公司提议撤销厦门办事处，曹永先作为该办事处负责人对此提议没有提出任何异议，并主动将厦门办事处的设备打包寄回深圳，同意前往深圳工作。作为双方协商一致到深圳上班的补助费用，诺托弗朗克深圳分公司向曹永先多支付了半个月工资。但后来曹永先又不同意前往深圳工作，一直拒绝到岗及协商。因此，曹永先属于自动离职，其系单方解除与诺托弗朗克深圳分公司的劳动合同关系，诺托弗朗克深圳分公司无需向其支付补偿金或赔偿金。 二、曹永先的入职时间应以其与诺托弗朗克深圳分公司签订第一份劳动合同的日期为准。首先，曹永先2011年1月至2012年2月期间的社会保险显示为“异地转入”，并无证据证明缴交单位为诺托弗朗克深圳分公司。其次，曹永先提供的《员工转正申请书》，诺托弗朗克深圳分公司已经否认了该证据的真实性、合法性、关联性，不应作为证据采信。诺托弗朗克深圳分公司在庭审中已经回复，因时间太长，诺托弗朗克深圳分公司没有保存9年前的人事档案，所以无法查询到2010年11月期间的厦门办事处经理是否为魏水生。最后，即使该经理为魏水生，其本人未到庭，就本案也未出具书面证言，仅以一张日期为9年多以前的、来源不明、无诺托弗朗克深圳分公司盖章确认而真实性无法查实的文件来认定曹永先的入职时间，是错误的。综上，曹永先的入职时间应为2011年8月6日。 三、诺托弗朗克深圳分公司一次性向曹永先支付的9519.21元奖金，应为非按月支付的单项或专项奖金，原审判决认定其为应计入工资总额的奖金错误。诺托弗朗克深圳分公司与曹永先签订的劳动合同明确约定，曹永先的“每月应得工资总额为人民币4500元”，该约定非常清楚，实际也是这样履行的，通过曹永先的每月工资流水可以看出。而诺托弗朗克深圳分公司向其一次性发放的9519.21元款项，其性质符合单项或专项资金的特征：第一，该款项系一次性发放，并非按月发放，形式上为一笔单项或专项奖金；第二该款项系数额不定的奖金，不同于固定工资；第三，该款项是用于奖励成交并回款的员工专项奖金，是否发放需视业绩及回款情况确定。因此，9519.21元应为非按月支付的单项或专项奖金，不应计入工资总额。 四、诺托弗朗克深圳分公司已经向曹永先多支付了2019年5月份的半个月工资2250元，曹永先应当返还诺托弗朗克深圳分公司。诺托弗朗克深圳分公司曾向曹永先多发放了半个月工资，曹永先在仲裁及一审阶段对此是予以认可的，而一审法院对此未予以处理，属于遗漏案件重要事实，应以依法予以纠正。 曹永先辩称：一、一审判决认定“诺托弗朗克深圳分公司未与曹永先协商一致，单方面将曹永先的工作地点变更至厦门市以外并撤销厦门办事处，导致曹永先失去在厦门的劳动条件”正确。1.根据劳动合同中约定，曹永先的工作地点为厦门，诺托弗朗克深圳分公司不得将工作地点变更至厦门市以外；2.曹永先从未同意将工作地点变更至厦门以外，反而多次通过邮件告知诺托弗朗克深圳分公司，坚决拒绝前往深圳上班，要求恢复厦门办事处的办公条件；3.曹永先从未同意前往深圳上班，不得因未前往深圳上班而认定为旷工。诺托弗朗克深圳分公司在未取得曹永先同意的情况下，单方面撤销厦门办事处，要求曹永先前往深圳工作，违反了劳动合同的约定，致使失去劳动合同约定的劳动条件，曹永先有权依据劳动合同法解除劳动合同，并要求诺托弗朗克深圳分公司支付经济补偿金。 二、一审判决关于“曹永先的用工起始时间为2010年8月19日”的事实认定正确。曹永先于2010年8月19日进入诺托弗朗克深圳分公司工作，工作岗位为销售助理，实际兼做销售岗位工作。根据曹永先提交的《员工转正申请书》可知，曹永先确系2010年8月19日进入诺托弗朗克深圳分公司工作，且该《员工转正申请书》获得了时任诺托弗朗克深圳分公司厦门办事处经历魏水生的签字同意。曹永先已经尽到证明入职时间的举证义务，根据《劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。诺托弗朗克深圳分公司若有异议的，应当出具职工名册，否则应当承担举证不能的法律后果。 三、一审判决关于“双方解除劳动合同前12个月的平均工资为5209.93元”的事实认定正确。曹永先的工作岗位为销售助理，销售岗位的工资构成为基本工资＋销售提成工资（奖金）。诺托弗朗克深圳分公司向曹永先发放工资的模式为，按月支付基本工资4500元，并于下一年的上半年支付上一年度的全部销售提成。在一审庭审中，诺托弗朗克深圳分公司亦自认其向曹永先发放的摘要为“奖金”的款项系曹永先上一年度销售项目的提成奖金累加，虽然款项表现为单次支付，但实际上该笔奖金系过去一年曹永先的全部销售提成工资，销售提成工资系曹永先的工资构成部分，应当计入工资总额。故，曹永先上一年度的月平均工资应当为(4500元*12个月+8519.21元)/12=5209.93元。 四、诺托弗朗克深圳分公司所谓的“多支付2250元”的工资为曹永先正常劳动所得，即使诺托弗朗克深圳分公司持有异议，亦应当在一审中提出诉讼请求或反诉，或另行提起诉讼，不应在本案二审程序中审理。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求法院驳回诺托弗朗克深圳分公司的上诉请求。 曹永先向本院提出诉讼请求:1.判令曹永先与诺托弗朗克深圳分公司于2019年6月13日解除劳动合同；2.判令诺托弗朗克深圳分公司向曹永先支付经济补偿金46889.37元（计算方法5209.93*9）；3.判令诺托弗朗克深圳分公司向曹永先支付因未签订无固定期限劳动合同应当支付的2013年1月1日至2019年6月13日的二倍工资差额403422.25元（5209.93元*77个月+5209.93元/30天*13天）。 诺托弗朗克深圳分公司向一审法院起诉请求：判决撤销厦海劳仲案（2019）335号裁决书第二项，改判诺托弗朗克深圳分公司无须向曹永先一次性支付经济补偿金40500元。 一审法院认定事实：曹永先与诺托弗朗克深圳分公司分别于2011年8月6日、2013年1月1日、2017年1月1日签订了三份固定期限劳动合同。2017年1月1日签订的《劳动合同书》约定：本合同期限自2017年1月1日起至2020年8月18日止。乙方（曹永先）的职位为销售助理，工作地点为厦门；根据甲方(诺托弗朗克深圳分公司)的工作需要,经甲方和乙方协商，甲方可以对乙方的实际工作地点进行变更，但不得变更至厦门市之外；因乙方的工作性质导致乙方需要到实际工作地点之外的地点履行劳动义务的，则该地点亦视为本劳动合同约定的工作地点，厦门市以外的工作地点除外。乙方每月应得工资总额为税前4500元。 曹永先与诺托弗朗克深圳分公司一致确认，劳动合同虽约定曹永先的工作岗位为销售助理，但曹永先实际上身兼两职，在当销售助理的同时也做一些销售的工作。 在曹永先与诺托弗朗克深圳分公司发生本劳动争议前，曹永先的工作地点在厦门海沧区即诺托弗朗克深圳分公司厦门办事处。 2019年5月7日，诺托弗朗克深圳分公司向曹永先发送一封电子邮件，告知“基于深圳分公司厦门办事处连续几年业务开展始终无法达到公司的考核指标，经公司综合考虑，决定将于2019年5月25日撤销厦门办事处，厦门办事处的公司固定资产由吴开龙于2019年5月15日左右过去处理，厦门办事处工作人员的工作将在深圳分公司重新安排（6月份起将在深圳分公司上班）”。2019年5月16日，诺托弗朗克深圳分公司厦门办事处的办公设备被撤走寄回深圳分公司。2019年5月17日，曹永先通过电子邮件回复诺托弗朗克深圳分公司“基于公司与我本人签订的劳动用工约定，在未经我本人同意的情况下，公司无权单方面作出要求厦门办事处工作人员于6月份起在深圳分公司上班的决定。从主观和客观意愿上讲，本人拒绝回深圳工作。办事处固定资产已于2019年5月15日由福州办事处经理吴开龙打包，5月16日寄回深圳，厦门办事处已不具备正常办公条件，基于此事实，对于后续合同存续期间，对公司工作造成的影响，本人概不负责”。2019年5月20日，诺托弗朗克深圳分公司通过电子邮件函告曹永先：诺托弗朗克深圳分公司撤销厦门办事处系公司管理层研究决定的；要求曹永先于2019年6月3日到深圳分公司人事部报到，逾期不到的，视为旷工。2019年5月21日，曹永先回复“坚决不回深圳分公司上班，请公司给予赔偿”。2019年5月22日、5月23日，诺托弗朗克深圳分公司通过电子邮件及发函方式通知曹永先“如果在6月3日前不来深圳公司报到，公司只能按照劳动法的规定以旷工处理”。2018年5月27日，诺托弗朗克深圳分公司向客户发出《通告函》，告知“因公司业务调整，原负责我司厦门办事处曹永先和曹永先不再负责该区域市场，他们在福建市场言行与我司无关关”。2018年5月28日、5月31日，曹永先通过电子邮件及发函方式要求诺托弗朗克深圳分公司恢复厦门办事处的办公条件，并表示其有权拒绝前往厦门市以外的地点工作。 诺托弗朗克深圳分公司有为曹永先登记缴纳2012年3月至2019年5月期间社会保险，此后停缴。 诺托弗朗克深圳分公司按税前工资4500元/每月扣除相应税费后的金额、以银行转账形式按月支付曹永先工资，最后一笔工资发放时间为2019年6月5日，转账数额为3487.5元，支付的是2019年5月份的工资。除每月固定发放的工资外，诺托弗朗克深圳分公司另于2018年2月13日向曹永先转账支付一笔数额为10241.27元、于2019年4月4日转账支付一笔数额为8519.21元的款项，两笔款项摘要均为“奖金”，双方当事人一致确认该两笔款项系分属曹永先2017年度、2018年度销售项目的业绩资金，即曹永先每销售一个项目且有相应回款的，公司会根据该项目的回款金额按一定比例支付曹永先奖金，但每一笔奖金在当年度仅登记在册，不予发放，于次年才一次性发放上年度累积的奖金总额。 另查明： 一、曹永先主张其是于2010年8月19日进入诺托弗朗克深圳分公司处工作，当时双方有签订一份《劳动合同》，但该份合同因时间久远已经丢失无法举证，不过时任厦门办事处经理的魏水生曾于2010年11月19日签字同意曹永先转正，此可印证曹永先于2010年8月19日入职的事实；诺托弗朗克深圳分公司是于2011年1月开始为其缴纳社会保险，一开始是在深圳缴纳，后转到厦门委托厦门智唯易才人力资源顾问有限公司进行缴纳。为证明上述主张，曹永先提供了一份《员工转正申请书》及《厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明》作为证据。《员工转正申请书》页眉部分显示为“诺托·弗朗克建筑五金（北京）有限公司”及相关标志，尾部落款人及时间打印显示为“曹永先2010年11月19日”，申请书主要内容为“我是公司厦门办事处的曹永先，于2010年8月19日进入公司，至今已经有3个月，试用期已满。……在此我提出转正申请，恳请公司领导批准”，申请书左下角有手写的“同意转正。魏水生”字样。《厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明》显示曹永先2011年1月至2012年2月期间的社会保险为“异地转入”，自2012年3月起由厦门智唯易才人力资源顾问有限公司缴纳。 诺托弗朗克深圳分公司对《员工转正申请书》质证认为，因时间太久，其未保存此份申请书，故对该份申请书的真实性不予认可。申请书上并无公司盖章，手写签名的人员“魏水生”的身份也不清楚，且曹永先未提供其于2010年8月至2011年7月与诺托弗朗克深圳分公司存在劳动关系的工资流水、社会保险等证据，应承担举证不力的法律后果，而非由公司承担举证责任。曹永先的具体入职时间应以劳动合同签订的日期来确定最为准确的，关于诺托弗朗克深圳分公司从何时开始为曹永先缴纳社会保险，经一审法院在庭审中询问，诺托弗朗克深圳分公司表示不清楚，并述称其在员工入职后都会为及时为员工缴纳社会保险。 一审法院责令诺托弗朗克深圳分公司于庭审后三个工作日内针对“2010年11月份时其厦门办事处的销售经理为何人”这一问题进行反馈，诺托弗朗克深圳分公司逾期未反馈。 二、与曹永先一起在厦门办事处工作的销售经理孟杰【（2019）闽0205民初3347号当事人】在庭审中述称，其于2011年1月入职诺托弗朗克深圳分公司时，曹永先已经在诺托弗朗克深圳分公司厦门办事处工作了；其刚到诺托弗朗克深圳分公司厦门办事处时是接替魏水生的岗位和工作的，当时魏水生任厦门办事处销售经理；曹永先的社会保险一开始由诺托弗朗克深圳分公司在深圳为其缴纳，后来公司帮其转到厦门进行缴纳，具体什么时候开始在深圳缴纳其不太清楚。 三、曹永先于2019年6月13日向厦门市海沧区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海沧仲裁委）申请仲裁，请求裁决:1.双方于2019年6月13日解除劳动合同；2.诺托弗朗克深圳分公司向曹永先支付经济补偿金46889.37元；3.诺托弗朗克深圳分公司向曹永先支付2013年1月1日至2019年6月13日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额403422.25元。海沧仲裁委于2019年8月19日作出厦海劳仲案[2019]334号裁决书，裁决：一、曹永先与诺托弗朗克深圳分公司于2019年6月13日起解除劳动关系；二、托弗朗克深圳分公司向曹永先支付经济补偿金40500元；三、驳回曹永先的其他申请请求。后曹永先、诺托弗朗克深圳分公司均不服仲裁裁决，分别于2019年9月4日、2019年9月10日诉至一审法院。 一审法院认为：一、关于劳动合同解除问题。根据曹永先与诺托弗朗克深圳分公司签订的《劳动合同书》约定，曹永先的工作地点为厦门，经双方协商诺托弗朗克深圳分公司可以对曹永先的实际工作地点进行变更，但不得变更至厦门市之外。现诺托弗朗克深圳分公司主张曹永先就公司将其工作地点变更至深圳未提出任何异议，应视为双方已就此问题协商一致，然从双方的电子邮件往来内容看，曹永先并未同意诺托弗朗克深圳分公司对其工作地点进行变更的安排，反而屡次提出异议，诺托弗朗克深圳分公司的主张与事实不符，不予采信。诺托弗朗克深圳分公司在未与曹永先协商一致的情况下，仅通过发邮件方式自行将曹永先工作地点变更至厦门市以外，且将厦门办事处撤销，导致曹永先失去了在厦门工作的劳动条件，此行为既不符合双方签订的《劳动合同书》的约定，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的“变更劳动合同，应当采用书面形式”的要求。依据《劳动法》第三十二条、《劳动合同法》第三十八条规定，诺托弗朗克深圳分公司未能按照劳动合同约定为曹永先提供在厦门工作的劳动条件，曹永先基于此而提出双方于其提起劳动仲裁之时即2019年6月13日解除劳动关系，于法有据，予以照准。 二、关于经济补偿金问题。曹永先因诺托弗朗克深圳分公司未能按合同约定提供劳动条件而提出解除双方劳动关系，依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，诺托弗朗克深圳分公司应当支付曹永先经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数，按照相关规定精神，计算经济补偿金的月工资指劳动者的尚未代扣代缴社会保险费个人缴费部分、个人所得税的应得工资，包括工资与奖金，津贴和补贴等货币性收入等，但应剔除加班加点工资、非按月支付的单项或专项奖金。本案双方当事人对于曹永先每月固定工资数额4500元（税前）均无异议，予以确认，双方争议焦点在于诺托弗朗克深圳分公司每年一次向曹永先所发放的摘要为“奖金”的金额（2018年度为8519.21元）应否计入曹永先的应得工资总额。对此一审法院认为，鉴于曹永先的岗位系销售经理，按照销售岗位的通常工资构成情况，一般由基本工资+销售提成工资（奖金）所组成，而诺托弗朗克深圳分公司确认其向曹永先所发放的摘要为“奖金”的款项系曹永先一年度销售全部项目的提成奖金累加，即虽然款项表现为单次支付，但实际上是过去一年来的销售提成奖金累加，而销售提成奖金属于曹永先的工资组成部分，并非非按月支付的单项或专项奖金，故该款项应计入曹永先的工资总额。经核算，曹永先解除劳动合同前12个月的平均工资为5209.93元【（4500元/月*12个月+8519.21元）/12】。 关于曹永先在诺托弗朗克深圳分公司的工作年限。曹永先主张其于2010年8月19日入职，有其所提交的案外人“魏水生”签字同意的《员工转正申请书》作为证据，同时与曹先永共同供职于诺托弗朗克深圳分公司厦门办事处的孟杰亦述称曹永先是于2011年1月前入职。诺托弗朗克深圳分公司虽否认曹永先的主张，且对于《员工转正申请书》的真实性也不予确认，但对于魏水生在2010年11月期间是否系其厦门办事处销售经理，若否，该期间的厦门办事处销售经理为何人等问题一概陈述不清，甚至不予回应，而这些均为诺托弗朗克深圳分公司所掌握的事实，诺托弗朗克深圳分公司拒不向一审法院提供相应证据应自行承担举证不能的法律后果。此外，诺托弗朗克深圳分公司作为用人单位，本应依法建立职工名册记载本单位劳动者基本情况及劳动关系运行情况，用工起始、终止时间的举证责任应由其承担，但诺托弗朗克深圳分公司不能提供该方面的证据，也应承担举证不能的不利后果。故对曹永先的上述主张予以采信，认定曹永先的用工起始时间为2010年8月19日。依照此，曹永先在诺托弗朗克深圳分公司处的工作年限为8年9个余月，故诺托弗朗克深圳分公司应当依法支付曹永先经济补偿金46889.37元（5209.93元/月*9个月）。 三、关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题。曹永先与诺托弗朗克深圳分公司连续三次签订固定期限劳动合同，第三次双方签订了为期三年半的劳动合同，该合同至今已经实际履行两年多时间，诺托弗朗克深圳分公司亦按照合同约定按月向曹永先发放了劳动报酬和缴纳了社会保险费，说明在双方第三次签订固定期限劳动合同时，曹永先并未有异议，且以签订行为实际表示同意，该份劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，故曹永先要求诺托弗朗克深圳分公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额403422.25元缺乏依据，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、曹永先与诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司于2019年6月13日解除劳动关系；二、诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内支付曹永先经济补偿金46889.37元；三、驳回曹永先的其余诉讼请求；四、驳回诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司深圳分公司的全部诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议。一、关于双方是否对变更工作地点为深圳达成一致。诺托弗朗克深圳分公司主张曹永先事实上是同意了到深圳公司工作。但从双方的电子邮件往来内容看，诺托弗朗克深圳分公司于2019年5月7日向曹永先发送邮件，告知要撤销厦门办事处以及将曹永先的工作地点变更为深圳，而曹永先给诺托弗朗克深圳分公司的回复中屡次明确表示公司无权单方面调整其工作地点、坚决不回深圳分公司上班。且诺托弗朗克深圳分公司就其该主张，亦未能提供证据证明。故一审判决对诺托弗朗克深圳分公司的该主张不予采信，并无不当，本院予以维持。 二、关于曹永先的入职时间如何认定的问题。诺托弗朗克深圳分公司作为用人单位本就对劳动者的用工时间起止负有举证责任。在曹永先已经提供《员工转正申请书》等证据证明其是于2010年8月19日入职的情况下，诺托弗朗克深圳分公司虽否认《员工转正申请书》的真实性但未能按照一审法院的要求对“2010年11月份时其厦门办事处的销售经理为何人”进行核实反馈；且与曹永先一起在厦门办事处工作的销售经理孟杰在（2019）闽0205民初3347号案件庭审中述称，其于2011年1月入职诺托弗朗克深圳分公司时，曹永先已经在诺托弗朗克深圳分公司厦门办事处工作，综上一审法院因此认定曹永先于2010年8月19日入职并无不当。 三、关于诺托弗朗克深圳分公司一次性向曹永先支付的9519.21元奖金是否应计入曹永先的应得工资总额。本案曹永先的工资构成系由基本工资＋销售提成工资（奖金）组成，而该奖金实为曹永先一年中销售的所有项目的提成奖金累加，不属非按月支付的单项或专项奖金，应属曹永先的工资组成部分。一审判决认定该款项应计入曹永先的工资总额，并无不当，本院予以维持。 四、关于诺托弗朗克深圳分公司请求曹永先返还多支付的半个月工资2250元的上诉主张。诺托弗朗克深圳分公司在仲裁阶段并未提出该主张，在一审程序中亦未提出该主张，现其在二审中提出该主张，已经超出一审的诉讼请求，故本院不予审查。 综上所述，诺托弗朗克深圳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由诺托弗朗克深圳分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 许向毅 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年六月三日 法官助理 李仁莹 书 记 员 郑媛妮 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。