江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终266号 上诉人（原审原告）：江西省国利建设集团有限公司，住所：江西省南昌县向塘镇站前南路1号。统一信用代码：91360000158298652R。 法定代表人：张国仔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘勇，江西华兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李宜院，男，1963年8月28日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 委托诉讼代理人：晏鑫鑫，江西坤豫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏忠艳，江西坤豫律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李云蛟，男，1988年11月6日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 委托诉讼代理人：晏鑫鑫，江西坤豫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏忠艳，江西坤豫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：段成林，男，1966年10月25日出生，汉族，户籍地江西省南昌市湾里区。 被上诉人（原审被告）：周荣辉，男，1963年2月10日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：肖小平，江西博太律师事务所律师。 上诉人江西省国利建设集团有限公司（以下简称国利公司）、李云蛟、李宜院因与被上诉人周荣辉、段成林合同纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院（2019）赣0105民初385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国利公司上诉请求：1、撤销原判第四项、第五项、第六项，判决被上诉人段成林、周荣辉对上诉人垫付的5666023.16元及其利息（自垫付之日起按同期同类贷款基准利率计至付清止）承担共同赔偿责任；2、本案上诉费用由被上诉人段成林、周荣辉承担。事实与理由：周荣辉系涉案工程项目经理、项目负责人，对项目承担连带清偿责任，其从江苏碧程环保有限公司（以下简称碧程公司）取走130万元，其辩称转给段成林但段成林不认可；国利公司新疆分公司转给其495.474万元（含承兑票据贴现为527.1万元），其辩称可能存在其他往，但无提供任何证据。周荣辉支取巨额款项与其所称介绍人地位明显不一致，属于实际履责的项目经理，并取走巨额工程款，应与李宜院、李云蛟共同承担归还上诉人垫付款项的责任。段成林是案涉工程施工负责人，领取大量工程款，并承诺对给上诉人造成损失承担责任，该承诺应属直接赔偿责任，而非连带责任。 李宜院、李云蛟辩称，我们对于本案不具有承担责任的民事主体，其对于国利公司的损失没有过错，不应对本案承担赔偿责任。造成国利损失的原因系案涉项目直接施工人，段成林、周荣辉造成国利被法院施法划扣，与我们无关。 段成林辩称，我在本案中只是国利授权的管理人员，一切活动都经国利授权，不应承担任何经济责任。 周荣辉辩称，国利对我的上诉请求没有任何的事实和法律依据，恳请法院驳回上诉请求，维持一审判决。一审中已查明，我只是施工合同中借用资质签了一个项目经理的名字，我只是一个介绍人，施工没多久就全部转给了段成林，从国利以及其他当事人提交的所有承诺书，各个法院的判决书裁定书，银行借款凭证等均认定段成林为涉案合同的实际施工人。项目承包人和项目负责人。上述所有材料中国利也多次出具相关的授权委托书承诺书等材料予以认可段成林是负责人。从碧程公司取走的130万元流水中体现所有款项都转给了段成林，国利公司转的400多万元，我们认为该款项有可能是国利新疆公司与周荣辉的其他经济往来于本案无关。上诉人未提供任何证据证明该笔转款与涉案合同有直接利害关系，故上诉人依法承担举证不能的后果。 李宜院、李云蛟上诉请求：依法撤销原判决，发回重审或依法改判上诉人对本案不承担责任；一、二审诉讼费由被上诉人共同承担。事实与理由：第一、上诉人李云蛟、李宜院系被上诉人国利公司职员，且李宜院在国利公司新疆阿克苏分公司工商登记中为负责人，其不具有作为本案诉讼主体的资格。本案系国利公司因被上诉人周荣辉借其建设公司的资质（名义）承接了新疆哈密市农十三师二道湖工业园区水厂一期工程（以下简称二道湖工程），项目承接后周荣辉以抽成的方式将项目交给段成林实际施工管理，项目在建设过程中对外负有债务，国利建设公司因此被多个法院判决并执行划扣了共计5666023.16元，而遭受损失。因项目系段成林、周荣辉实际承接施工，国利建设公司因而进行追偿，上诉人作为国利建设公司的职员其个人与该债务没有任何关联，不应承担本案的清偿责任，事实理由如下：①上诉人李宜院从2008年开始便在国利建设公司从事项目业务管理工作，这根据其个人缴纳的社保凭证足可以证明（详见二审提交的证据，李宜院从2008年开始至今均国利建设公司参缴个人社会保险）。②2011年11月国利建设公司在新疆成立阿克苏分公司，工商登记李宜院亦为该分公司的负责人（该公司主要分管阿克苏地区的项目，项目竣工后已注销）。③2012年李宜院、李云蛟便由国利建设公司派驻于新疆分管当地业务，李云蛟亦从2012年开始亦在国利建设公司缴纳个人社会保险。以上事实，足以证明其二人为国利建设公司的职员，其从事的业务管理等事宜均为职务行为，与其自然人个人无关。其次，涉案项目位于新疆哈密市，而国利建设公司在哈密根本没有设立分公司，更不存在一审判决中的所述的‘新疆分公司’的事实，一审判决却主观的认定上诉人为国利建设公司新疆分公司的分包人，试问该分公司不存在，分包该分公司又从何说起?且根据《建筑法》以及《公司法》的规定，分公司本身不具备对外的民事主体身份，特别作为建设公司的分公司其根本不具有承建建设工程的相关资质，分包的意义在何处?另，该项目的全部工程款项均由国利建设公司收取和支配，上诉人个人从未收取任何工程款项，亦无权处置相关款项，其二人代国利建设公司与实际施工人段成林、周荣辉以及有关涉案项目的一切行为均为职务行为与其个人无关。关于李宜院、李云蛟向国利建设公司出具承诺书、安全生产目标管理责任书，完全系国利建设公司对内部管理的方式之一，公司将责任分派与员工或直接关联员工绩效作为管理的方式，在现实市场经济中已是惯例，但这仅为公司内部管理的方式，并非直接导致双方劳动关系的脱离。而一审法院以此将李宜院、李云蛟的职务行为与国利建设公司的责任主体分立，由此认定其为个人行为，并对国利建设公司承担责任，明显与客观事实及法律不符。第二、本案为追偿权纠纷，偿还责任的主体应为实际施工人段成林、周荣辉，事实理由如下：首先，①哈密水厂工程系被上诉人段成林、周荣辉借用被上诉人国利建设公司的资质承建，项目由被上诉人段成林、周荣辉实际施工建设，项目落地、资金投入、施工建设管理以及材料的采购均由其二人负责。从被上诉人代表国利公司与发包人江苏碧城公司签订了《建设施工合同》，合同中明确周荣辉为该项目的经理人。②段成林多次向被上诉人国利建设公司出具承诺书，且承诺书中明确被上诉人段成林为该项目的实际施工人，承诺其对该项目的一切债务承担责任。③一审中国利公司、周荣辉均向法院提供了该项目建设过程中的工程救汇款转账业务凭证、工程款支付明显，本案的工程款均由实际承包人段成林、周荣辉收取。④涉案项目的工程结算单中段成林已作为实际施工人署名。⑤一审国利建设公司向法院提交的民事判决书以及被上诉人国利建设公司因涉案工程与发包人江苏碧程环保工程有限公司、业主单位新疆生产建设兵团第十三师工业园区管理委员会因建设工程施工合同纠纷中，哈密垦区人民法院一审判决和新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院于2019年11月11日作出的终审判决等多份判决，均已认定段成林、周荣辉为该项目的实际施工人。其次，根据一审原告国利建设公司向法院提交的民事判决书以及被执行划扣的相关证明，足以证明本案一审原告的诉请损失均发生在被上诉人段成林、周荣辉实际施工承建的哈密水厂工程，该工程系为其二人自负盈亏承包，其二人应对该项目的全部损失承担赔偿责任。第三、上诉人李宜院、李云蛟与实际施工人之间不存在任何共同的法律关系，而一审法院却判决段成林与李宜院、李云蛟对同一债务承担连带清偿责任，属于适用法律错误。首先，上诉人李宜院、李云蛟个人与国利建设公司为内部劳动关系，其分管的职务系代总公司行使职权的行为。其二人对外亦与国利建设公司为同一的法律主体地位，即国利建设公司的民事主体地位。一审法院，认为李宜院、李云蛟为‘分公司’的负责人，因此应向国利建设公司承担责任。其次，至于上诉人与被上诉人国利建设公司是职务上的劳动关系，还是内部管理方式的分包关系，均与本案的追偿权纠纷不属于同一法律关系，不属于本案审理的范围。再次，如若一审法院认定存在‘新疆分公司’自负盈亏的独立主体，且应对总公司承担责任，那么，一审法院是否应追加国利建设公司‘新疆分公司’作为必要诉讼参加人?一审判决既认定有‘分公司’独立存在，而又没有将其列为诉讼主体，那么，一审判决是否存在遗漏必要诉讼参与人的程序不当问题?因此，一审判决直接认定所谓的‘分公司负责人’个人承担总公司已对外承担的责任，明显没有事实和法律依据。 国利公司辩称，李宜院、李云蛟是承包国利新疆公司自主经营，其系国利公司的员工身份并不能够否定作为承包人的责任。李宜院、李云蛟对该项目进行了资金往来结算等实际的工作。其行为并不代表公司的职务行为，这是作为新疆分公司经营承包人的一种经营行为。新疆分公司虽然没有在工商进行登记，但该公司是事实存在（各方都是认可的），李宜院、李云蛟都出具了明确的承诺书对新疆分公司经营过程中对所有的损失负责，案涉工程货款、劳务款等款项的赔偿金。 段成林辩称，我只是公司的管理人员，对具体公司内部事务我也不知晓，对李宜院、李云蛟的上诉状无异议。 周荣辉辩称，一审法院对于周荣辉认定的事实清楚、正确，请二审法院驳回上诉人的诉请。涉案工程周荣辉前期只是一个介绍人的身份，后续所有的施工、项目、建设、采购等均由段成林负责，周荣辉对此均不知情也不知晓，建设工程合同中第二十七页也约定项目负责人视为段成林，涉案工程所有的建设安全责任书承诺书判决书裁定书均认定，段成林是项目经理、负责人。不管是内部还是外部的事务都是段成林负责，我均不知晓，上诉人视我为负责人的没有任何法律依据。 国利公司向一审法院起诉请求：1．段成林、周荣辉、李宜院、李云蛟赔偿国利公司5666023.16元及利息（自各款项支付之日起计至付清之日止，其中水泥款按年利率24%计算，其他款项按年利率12%计算，暂计至2019年1月28日止为2806343.47元）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年6月28日，原告与碧程公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为二道湖水厂一期工程，工程内容为水厂项目土建部分（一期工程）施工图纸范围内的内容，合同价款为1290万元，开工日期为2012年6月5日，竣工日期为2012年8月20日。合同落款处盖有原告公章和法定代表人张国仔印章，被告李云蛟作为国利公司的委托代理人签名。李宜院和李云蛟向原告国利公司出具承诺书一份，承诺书载明鉴于贵司将国利公司新疆分公司交由我方经营承包，为了保障贵司在本分公司（项目）中的利益，我方特此承诺如下：1．本分公司（项目）投标过程中的遗留问题、纠纷、费用以及当地地方关系协调由我司（方）全权负责处理，如因我司（方）未能妥善处理投标遗留及地方关系问题造成分公司、项目无法正常进行，贵司有权无条件解除与我司（方）的施工合同，由此引发贵司的损失，我司（方）承担一切责任和费用；2．如本分公司、项目投标建造师、技术负责人及其他投标人员由于贵司另有安排无法进场管理的，由此引发的履约处罚、变更等费用及责任均由我司（方）承担，贵司不承担任何责任与费用；3．不论项目最终盈利与否，我司（方）都无条件履行贵司与项目业主签订的施工承包合同约定的所有条款；4．保障各项税金、规费等各项项目应缴费用按照要求缴纳；5．按照施工项目承包合同约定的各项费用，我司（方）依照合同条款的约定按时缴纳；6．我司（方）严格执行贵司相关的管理制度和条例规定，接受贵司及上级主管单位的检查、监督与处罚；7．在项目过程中，我司（方）承担一切质量、安全生产管理责任，承担事故责任和损失；8．由我司（方）原因造成贵司在所有项目中受到的损失和法律责任均由我司（方）承担，包括施工全过程、完工交工后缺陷责任期（质量实行终身负责制）等；9．本承诺书作为贵司与我司（方）签订的施工项目承包合同的附件，具有法律效应。被告李宜院和李云蛟在庭审中陈述该承诺书是涉案工程出现债权债务后于2015年6月左右签的。2015年6月28日被告李宜院向原告国利公司出具承诺书一份，承诺书载明国利公司新疆分公司承建了二道湖水厂一期工程，作为分公司的经营承包人，为了保障总公司在本项目中的权利，特承诺如下：1．本项目所有的一切债务、工程相关的所有问题、纠纷、费用以及当地地方关系均由本人债权负责处理，如因本人未能妥善处理上述问题造成项目无法正常进行或给总公司带来任何损失和责任，总公司有权无条件追究本人的一切法律责任和经济赔偿。本人自愿承担。2．本项目与项目发包方（江苏碧程公司）的民事诉讼由本人全权负责，所有的法律责任和经济费用由本人承担。3．对于本项目至今及以后可能发生的与本项目相关的拖欠和划扣总公司的工程款由本人承担。4．保障各项税金、规费等各项项目应缴费用按照国家规定缴纳，税收费用由本人承担。同日，被告段成林作为施工人也向国利公司出具了一份与李宜院内容相同的承诺书，被告李宜院作为见证人在该承诺书上签名。2015年7月21日，被告李宜院向原告国利公司出具承诺书一份，承诺对于本项目至今及以后可能发生的与本项目相关的拖欠和划扣总公司的工程款由本人承担，并按所冻、扣金额的五年以上贷款利息的4倍支付占用资金利息；本人承诺因二道湖水厂一期工程划扣的约160万元砼款及以后要冻、扣的资金在2015年8月份之前补交给总公司，否则总公司可以给予处罚50万元的罚金。原告国利公司因二道湖水厂一期工程代为偿付了以下债务：1．案外人混凝土公司向哈密垦区法院提起诉讼，要求江苏碧程公司、国利公司和段成林支付其尚欠的混凝土款1491545元。在庭审中，混凝土公司撤回对江苏碧程公司和国利公司的诉讼。哈密垦区法院于2013年12月20日作出（2014）哈垦民初字第74号民事调解书，段成林欠混凝土公司混凝土款1491545元，2014年3月30日前付50万元，2014年6月30日前付991545元。2014年5月29日哈密垦区法院作出（2014）哈垦执字第174号执行通知书，该通知书载明该院（2014）哈垦民初字第74号民事调解书已发生法律效力，通知段成林向混凝土公司支付案款50万元，承担案件受理费9112元和执行费7400元。2015年2月3日哈密垦区法院作出（2015）哈垦执字第108号执行通知书，通知段成林应支付已发生法律效力的（2014）第74号调解书的案款1000657元和执行费12407元。2015年6月15日哈密垦区法院作出（2015）哈垦执字第108-1号执行裁定书，裁定查封、冻结、扣划国利公司的房产、车辆、银行存款等财产合计1640288元。同年6月17日司法扣划国利公司1640288元。2015年6月24日混凝土公司分别出具两张收条收到哈密垦区法院转付的54万元和1080481元执行案款，同日哈密垦区法院出具收到国利公司案款1640288元的行政事业单位资金往来结算票据。2．案外人李文洪向哈密市法院提起诉讼，要求国利公司支付其钢管租赁费217050元及利息，并赔偿丢失的租赁物（钢管和扣件）86553元和支付违约金6511．5元。哈密市法院于2015年2月26日作出（2015）哈市民二初字第69号民事判决书，判决国利公司于判决生效之日起七日内向李文洪支付租赁费217050元，赔偿丢失的租赁物价值74853元，并支付违约金6511．5元。案件受理费5952元，由国利公司负担5727元。2015年7月10日哈密市法院作出（2015）哈市法执字第1060号执行裁定书，该裁定书载明该院（2015）哈市民二初字第69号民事判决书已发生法律效力，裁定查封、冻结、扣划国利公司313603.5元的银行存款或相应价值的财产及利息。2015年7月15日国利公司被司法扣划313603.5元。同日李文洪出具收条收到法院支付的案款313603.5元。3．案外人哈密福瑞捷物资有限公司向哈密垦区法院提起诉讼，要求国利公司和段成林支付其钢材款120万元及其利息。哈密垦区法院于2015年7月23日作出（2015）哈垦民初字第538号民事调解书，国利公司同意于2015年12月31日前付清拖欠哈密福瑞捷物资有限公司的钢材款1250000元及利息10000元，共计1350000元，如逾期，则除支付此1350000元外，另行再支付违约金50000元，案件受理费及邮寄费共计7880元，由国利公司负担。2016年1月26日哈密垦区法院作出（2016）兵1202执26号执行裁定书，该裁定书载明该院（2015）哈垦民初字第539号民事调解书已发生法律效力，裁定冻结、扣划国利公司的银行存款1431140.25元。国利公司分别于2016年2月1日被司法扣划17万元，2016年2月1日被司法扣划97923元和2016年2月2日被司法扣划484717元。2016年3月22日哈密垦区法院出具收到国利公司案款672958.75元和执行费16479元的行政事业单位资金往来结算票据两份。4．案外人十三师管委会向哈密垦区法院提起诉讼，要求国利公司偿还其借款2021800元及逾期付款利息164513.59元。哈密垦区法院于2015年8月17日作出（2015）哈垦民初字第644号民事判决书，判决国利公司于本判决生效之日起十日内向十三师管委会偿还借款2021800元及利息164513.59元，案件受理费24291元减半收取12145.5元，由国利公司负担。国利公司对该判决不服，上诉至新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院，因国利公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，该院裁定按国利公司撤回上诉处理，双方均按原审判决执行。国利公司因上诉于2015年12月21日发生了二审案件受理费24291元。2016年4月22日哈密垦区法院作出（2016）兵1202执112号执行裁定书，该裁定书载明该院（2015）哈垦民初字第644号民事判决书已发生法律效力，裁定冻结、扣划国利公司的银行存款2248398.77元。2016年5月10日哈密垦区法院扣划国利公司2173064.41元。2016年4月27日、2016年5月17日哈密垦区法院出具收到国利公司案款25474.68元、执行费24385元和案款2198539.09元的行政事业单位资金往来结算票据三份。5．案外人蔡德胜向哈密垦区法院提起诉讼，要求国利公司支付其砂石款65000元及利息。哈密垦区法院于2015年10月20日作出（2015）哈垦民初字第680号民事判决书，判决国利公司于判决生效之日起十日内向蔡德胜支付砂石料款65000元及利息（自2015年8月6日起至判决确定实际给付之日止，按年利率4．85%计算）。案件受理费723．5元和邮寄送达费80元，合计803．5元，由国利公司负担793元。2015年12月10日哈密垦区法院作出（2015）哈垦执字第382号执行裁定书，该裁定书载明该院（2015）哈垦民初字第680号民事判决书已发生法律效力，裁定冻结、扣划国利公司存款67999元。2016年3月22日哈密垦区法院扣划原告国利公司762136.25元，并附言为自来水厂工程钢材、砂石料款。2016年3月12日蔡德胜出具收到该执行案案款71792.5元。2016年3月22日哈密垦区法院出具执行费906元的行政事业单位资金往来结算票据。 一审法院认为：国利公司已提交了民事判决书、民事调解书、执行裁定书、司法扣划银行回单、法院出具的行政事业单位资金往来结算票据、申请执行人出具的收据等证据材料证明其实际因二道湖水厂一期工程垫付各种款项5666023.16元，本院予以确认。就上述被扣划的账户资金，原告确有资金占用损失，因被告李宜院承诺其对扣划原告国利公司的工程款同意按五年以上贷款利息的4倍支付占用资金利息，故李宜院对原告国利公司所扣划的款项本应按中国人民银行公布的五年贷款基准利率的四倍计算相应资金占用损失，但因原告国利公司除其被扣划的水泥款外，其他款项只要求按年利率12%计算，属其对自身权利的处分，予以支持。其他被告与原告就利息损失无约定，且原告国利公司未举证证明其利息损失的具体金额，故本院酌定其他被告按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算其利息，自国利公司每笔代付款支付之日起至付清之日止（其中1640288元自2015年6月18日起至付清之日止，313603.5元自2015年7月16日起至付清之日止，24291元自2015年12月22日起至付清之日止，267923元自2016年2月2日起至付清之日止，484717元自2016年2月3日起至付清之日止，762136.25元自2016年3月23日起至付清之日止，2173064.41元自2016年5月11日起至付清之日止）。关于被告李宜院和李云蛟是否应承担责任。国利新疆分公司是国利公司的分支机构，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，该分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由国利公司承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，国利公司作为企业法人，需对外承担民事责任。但对内而言，国利公司与该分公司的承包人李宜院和李云蛟存在承包关系，且被告李宜院和李云蛟也认可新疆分公司系自负盈亏，被告李宜院和李云蛟作为新疆分公司的承包人，其在二道湖水厂一期工程出现债务后，两人于2015年6月亦向国利公司作出承诺，因其原因造成国利公司在所有项目中受到的损失均由其承担。李宜院于2015年6月28日再次向国利公司承诺因二道湖水厂一期工程项目所遗留的一切债权债务、费用等均由其全权负责处理，由于本项目相关的拖欠和划扣的工程款由其承担。故国利公司就国利新疆分公司承接的工程对外代付的款项，对内实际应由李宜院和李云蛟承担。现被告李宜院和李云蛟在承包新疆分公司期间因二道湖水厂一期工程未及时清偿债务，导致原告国利公司对外承担了本应由被告李宜院和李云蛟实际承担的付款义务，由此造成的经济损失应由被告李宜院和李云蛟承担违约责任。被告李云蛟辩称其不是新疆分公司的实际承包人，但未提供相应证据反驳，且其对原告所提交的安全生产目标管理责任书和承诺书均无异议，该两份证据中均载明李宜院和李云蛟为新疆分公司的承包人，且国利公司与江苏碧程公司签订的建设工程施工合同中也是李云蛟作为国利公司的委托代理人签名，故本院对被告李云蛟的该辩称不予支持。关于被告段成林是否应承担责任。被告段成林虽不是新疆分公司的承包人，但其作为涉案工程的负责人，其在国利公司因涉案工程未及时清偿债务被起诉后，仍于2015年6月28日向国利公司出具承诺书，承诺因二道湖水厂一期工程项目所遗留的一切债权债务、费用等均由其全权负责处理，由于本项目相关的拖欠和划扣的工程款由其承担。现因二道湖水厂一期工程未及时清偿债务，导致国利公司账户被扣划而产生经济损失，故被告段成林对此应承担连带清偿责任。关于被告周荣辉是否应承担责任。原告国利公司所提交的证据不足以证明周荣辉为涉案工程的实际施工人，被告周荣辉也不认可其为涉案工程实际施工人，故对其要求被告周荣辉偿还国利公司已垫付款项的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告李宜院和李云蛟于本判决生效之日起十日内支付原告江西省国利建设集团有限公司代付款损失5666023.16元；二、被告李宜院于本判决生效之日起十日内支付原告江西省国利建设集团有限公司利息（其中1640288元自2015年6月18日起至付清之日止，按中国人民银行公布的五年贷款基准利率的四倍计算；313603.5元自2015年7月16日起至付清之日止，按年利率12%计算；24291元自2015年12月22日起至付清之日止，按年利率12%计算；267923元自2016年2月2日起至付清之日止，按年利率12%计算；484717元自2016年2月3日起至付清之日止，按年利率12%计算；762136.25元自2016年3月23日起至付清之日止，按年利率12%计算；2173064.41元自2016年5月11日起至付清之日止，按年利率12%计算）；三、被告李云蛟对上述判决第二项的利息只在中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率范围内承担共同支付责任；四、被告段成林对上述判决第一项承担连带清偿责任；五、被告段成林对上述判决第二项的利息只在中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率范围内承担连带清偿责任；六、驳回原告江西省国利建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费71107元，保全费5000元，合计76107元，由被告李宜院、李云蛟和段成林共同负担。 本院二审期间，国利公司提交了以下证据：第一组证据：两份内部承包合同，证明李宜院、李云蛟系新疆分公司的内部经营承包人，自主经营，独立核算。第二组证据：承包期满后李宜院、李云蛟移交有关公章、法人印鉴表、承诺书，证明李宜院、李云蛟应对其经营期间给公司造成损失承担赔偿责任。第三组证据：账户移交承诺书两份和印章移交承诺书七份，证明公司承包期间，账户是控制使用。第四组证据：新疆分公司申请支付单一份，证明李云蛟是新疆分公司经营承包人、也证明新疆分公司客观存在。第五组证据：2016年8月21日承诺书一份，证明李宜院、李云蛟承包新疆分公司。李宜院、李云蛟质证认为，对第一组证据的三性均有异议，该合同不符合合同协议的形式，甲方没有签字盖章，没有形成双方合同的意思表示。2、乙方签字笔记为同一人手印是一个，并不是李宜院、李云蛟的意思表示。3、合同内容不真实，并不存在新疆分公司，故而合同已分公司存在作为条件的约定事宜，缺乏真实客观性，该协议应认定无效。4、该协议当中明确了国利公司任命李宜院、李云蛟，即便该合同乙方签字真实，也仅能认定为系国利公司对内里管理的规章约定，根据合同第一条能明确李宜院、李云蛟系国利公司任命案涉项目的监管人员。协议第二条第五点再次明确所谓分公司经营权归甲方所有，不存在乙方承包的说法。在合同第三条中还有履约缴纳保证金的约定，根据事实根本就没有缴纳保证金。就算有乙方签字该合同也没有实际履行。合同对于签订时间等关键信息均缺失，明显不符合合同约定的基本形式，该两份合同名为合同书实际上并不符合合同要件也不是真实存在的，不应作为本案的定案依据。对第二组证据的三性均有异议，该证据并未涉及本案的案涉项目，根据承诺书落款时间与案涉项目施工时间相差了4年。即便承诺书真实也只能说明李宜院、李云蛟系作为国利的职员履行职务的行为。更不能说明二上诉人与国利之间承包的事实。对第三组证据三性均有异议，该九份承诺书是李宜院个人签署与李云蛟无关，该承诺书的移交没有涉及任何有关案涉项目或新疆分公司等事宜。根据国利提交的合同1．3、5.3明确约定甲方会委派经营代表和生产代表各一名，在5．3约定两个代表的离职应对印章办理移交手续，该组证据可以充分证明李宜院、李云蛟系国利公司委派在案涉项目作为监管人员的事实。对第四组证据三性的均有异议，在分公司承诺担保工程中出现了蔡建中和李云蛟的签字，而国利一直主张的分公司负责人是李宜院、李云蛟。这仍不能证明分公司是否成立，无法达到其证明目的，更不能证明双方承包的事实，该证据既没有章也没有页面没有连贯性。该证据项目名称等事宜均与本案无关。对第五组证据的三性均有异议，承诺书并没有约定说李宜院、李云蛟承包了分公司，对于李宜院、李云蛟有在国利新疆项目上作为监管人员与分公司承包之间没有关联，而且该承诺书与本案无关。段成林质证认为，我不清楚具体事宜，对所有证据无异议。周荣辉书面质证认为，对该证据的三性没有异议，该组证据所证明的事实与一审时李宜院、李云蛟的当庭陈述及自认事实符合。 李宜院、李云蛟提交了以下证据，第一组证据：线上工商信息查询平台‘企查查’的查询结果一份，证明一审判决‘本院认为’部分认定的‘新疆分公司’根本不存在，一审判决存在事实认定错误。国利公司质证认为，新疆分公司这个名称没有登记并不表示公司不存在，我们实际对外称呼一般是以省或者市的去称呼的，承诺是能证明新疆分公司事实上是存在的。段成林质证认为，具体办事有那办公室和办公地点和独立的账户的。周荣辉质证认为，三性均有异议，企查查并没有公证力只是一个民营企业，没有效力。且查询地点、查询人均没有显示。第二组证据：1．国利公司单位参保职工参保信息表一份；2．社保保险参保缴费证明二份，证明李宜院、李云蛟分别自2008年8月、2012年9月开始至今在国利公司参加了职工保险，均属于国利公司的职工。二上诉人在国利公司承建新疆哈密市农十三师二道湖工业园水厂工程（一期工程）项目中的行为，系公司员工的职务监管行为，不存在内部承包关系。国利公司质证认为，对证明目的有异议，缴纳社保只是一个劳动合同关系，并不否定他作为公司内部承包人的身份。经营承诺书已经明确了，他们的行为对外仍然是一个独立的经营行为。段成林质证认为，这是他们公司内部的事情，我不清楚。周荣辉质证认为，不清楚，与我方没有任何的关联性不发表质证意见。第三组证据：乌鲁木齐市商业银行转账支票两份；乌鲁木齐银行专用凭证6份，证明周荣辉于2012年至2013年期间另收取国利公司支付的案涉工程款项共计4633700元，周荣辉为新疆哈密市农十三师二道湖工业园水厂工程（一期工程）实际承包人。国利公司质证认为，数额目前不清楚，证明目的无异议。段成林质证认为，具体数额我不清楚，但是转款是事实，我曾经同周荣辉一起办理过。这个证据可以充分说明周荣辉是实际的承包人。并且他们是有承包合同但是不知道是什么原因他们没有提交给法院。一切经济往来都是国利和周荣辉之间的。我看到过国利和周荣辉签订了内部承包合同。周荣辉质证认为，三性均有异议，没相关的流水，转款凭证跟一审中国利提供的转款是重复的。上诉人没有提交过任何证据证明转款的原因，也不能证明该转款与本案的关联性，周荣辉对涉案工程给段成林之后，段成林与国利和李宜院、李云蛟的接触情况均不知情，承包合同也是段成林和新疆分公司或者李宜院、李云蛟签订的。第四组证据：新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院民事判决书（2019）兵12民终126号，证明周荣辉为该项目的实际施工人、负责人，国利公司在本案一审判决后，已通过终审判决向案涉项目发包人江苏碧程环保工程有限公司取得了工程款本息共约计360万元的债权，该款项应抵偿国利公司在本案中主张的材料款；一审承诺书表示的一切由于承诺人承担明显事实不符。一审的二上诉人的承诺书应认定为无效。国利公司质证认为，对周荣辉是实际施工人我们无异议，对第二个证明目的有异议，判决书只是一个暂缓并非一个已经到账的款项，我们要求的是已经垫付出去的款项，不能用一个未确定的债权来抵偿。对第三的证明目的，由于国利公司代表诉讼是挂靠去追偿工程款，诉讼问题并不能否定李宜院、李云蛟的承包人资格和其他施工人的承担问题，是他们自愿做出的承认符合法律没有任何问题，不会因为判决书的诉讼问题而导致无效。段成林质证认为，无异议。周荣辉质证认为，该判决书和国利一审中提交的所有判决书对周荣辉的指认都是一样的，指认周荣辉为项目经理，并没有其他的证据予以认定，一审中我方已该项事实向法院陈述清楚，周荣辉只是该项目的前期介绍人，段成林才是实际施工人、承包人、负责人。对于第二点证明目的没有异议，对第三点我们支持同意国利公司的意见，该承诺书合法有效。对当事人提交的以上证据，本院将在本院认为中进行综合认证。 段成林、周荣辉没有提交新证据。 本院二审查明，国利公司分别于2012年8月3日、9月5日、9月11日、11月19日、12月17日、2013年3月27日、2013年4月15日通过汇兑的方式共向周荣辉支付4954740元，周荣辉对以上支付款项凭证的真实性、合法性没有异议，但认为上述转款是其他项目的业务往来。对此，一审法院向周荣辉释明其在庭后三日提交证明除涉案工程外其与国利公司还有其他业务关系的相关证据，但在一、二审中周荣辉都没有提交。发包方碧程公司与承包人国利公司签订的《建设工程施工合同》中合同专用条款部分6条载明“项目经理姓名：周荣辉，职务：项目经理（建造师：赣360101007349）”，40条载明“承包方合同义务的履行，周荣辉及施工负责人段成林承担连带保证责任。”周荣辉、段成林没有在该合同上签字。周荣辉认可碧程公司2012年11月1日、2013年2月6日分别向其转账50万元、80万元，但称已经将125万元转给段成林。另据国利公司称，二道湖工程款为1290万元，碧程公司已付980万元。 本院认为，本案的争议焦点是周荣辉、李宜院、李云皎应否赔偿国利公司垫付款5666023.16元及利息。 本案首先应明确当事人的诉讼请求与事实依据，确定本案的法律关系。国利公司诉讼请求段成林、周荣辉、李宜院、李云蛟赔偿5666023.16元及利息，是基于李宜院、李云蛟将新疆分公司承接的工程转给段成林和周荣辉承包过程中发生多起纠纷导致其被诉，并被法院扣划各种款项共5666023.16元。国利公司所垫付的款项系实际施工中所发生的应付而未付对外欠款，国利公司和碧程公司已将大部分工程款支付给段成林和周荣辉，国利公司垫付后产生了实际损失，向段成林、周荣辉、李宜院、李云蛟追偿，故本案是追偿权纠纷。 关于周荣辉应否承担责任的问题。周荣辉辩称其只是介绍人，收取3%的介绍费，但其对对方当事人提出的证明其为介绍人的证据没有提出反驳证据，其既从发包人碧程公司收取130万元，又从国利公司收取4954740元，再转款给段成林，也与介绍人的身份不符。《建设工程施工合同》中写有项目经理周荣辉，碧程公司转账130万元给周荣辉，国利公司分6次向周荣辉共支付4954740元，段成林及李宜院证明周荣辉是实际施工人，以上证据能相互印证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，作为认定事实的依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”综合以上证据并结合相关事实，周荣辉为本案实际施工人具有高度可能性，故认定周荣辉与段成林为本案实际施工人。国利公司因实际施工人对外应付而未付欠款被法院扣划后产生了相应的损失，且周荣辉实际收取了大部分工程款，故周荣辉应向国利公司赔偿垫付款。 关于李宜院应否承担责任的问题。本案系追偿权纠纷，李宜院并非本案的实际施工人，但李宜院于2015年6月28日、7月21日向国利公司出具的承诺书明确承诺二道湖工程项目发生的与本项目相关的拖欠和划扣总公司的工程款由其承担，李宜院有向国利公司承担债务的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，应与实际施工人周荣辉与段成林共同承担清偿责任，故李宜院的上诉请求不予支持。 关于李云蛟应否承担责任的问题。李云蛟并非实际施工人，国利公司提交的《安全生产目标管理责任书》及承诺书无日期，内容也是对有关安全生产等各项责任的笼统承诺，并没有李云蛟对二道湖工程承担债务的内容，而段成林、李宜院的《承诺书》上则有承诺日期、承担二道湖工程所有法律责任和经济费用的约定，故不能认定李云蛟对二道湖工程有承担债务的意思表示，国利公司向李云蛟追偿缺乏事实和法律依据，李云蛟的上诉请求予以支持。 综上所述，国利公司、李云蛟的上诉请求成立，予以支持；李宜院的上诉请求不成立，不予以支持。一审法院适用法律不当，予以纠正。本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市湾里区人民法院（2019）赣0105民初385号民事判决第二项； 二、撤销江西省南昌市湾里区人民法院（2019）赣0105民初385号民事判决第一、三、四、五、六项； 三、段成林、周荣辉于本判决生效之日起十日内给付江西省国利建设集团有限公司5666023.16元及利息（其中1640288元自2015年6月18日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，313603.5元自2015年7月16日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，24291元自2015年12月22日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，267923元自2016年2月2日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，484717元自2016年2月3日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，762136.25元自2016年3月23日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2173064.41元自2016年5月11日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以上各款项2019年8月20日之后的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 四、李宜院对以上第三项债务承担连带清偿责任（总计支付利息以第一项所计利息金额为限）； 五、驳回江西省国利建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费71107元，保全费5000元，合计76107元，由段成林、周荣辉、李宜院共同负担。二审案件受理费102924.32元，由周荣辉、李宜院各承担51462.16元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余行飞 审 判 员 胡 伟 审 判 员 陈 晶 二〇二〇年六月十六日 法官助理 周曼莉 书 记 员 胡亚涛