陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终4435号上诉人（原审原告）：张二锋，男，汉族，1983年10月28日出生，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：李恩涛，陕西迈盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安电子科技大学，住所地：陕西省西安市雁塔区太白南路2号。法定代表人：杨宗凯，校长。委托诉讼代理人：蒋卫东，陕西郎恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟瑞岗，陕西郎恒律师事务所实习律师。上诉人张二锋因与被上诉人西安电子科技大学劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初19961号民事判决,上诉至本院。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张二锋上诉请求：1．撤销（2019）陕0113民初19961号民事判决；2．改判西安电子科技大学向张二锋支付违法解除劳动合同的赔偿金共计243727.38元。本案诉讼费由西安电子科技大学承担。事实与理由：一审认定其与西安电子科技大学不存在劳动关系错误。其与西安电子科技大学签订的《包厨协议》、《后厨劳务用工合作协议》中明确约定其应遵守西安电子科技大学规章制度，接受西安电子科技大学监督管理，在实际履行过程中西安电子科技大学对其进行考勤，向其发放工牌、工服，并建立管理职责明细表，明确工作职责以及被监督管理关系，足以证明其与西安电子科技大学具有人身依附关系。另外，判断其与西安电子科技大学之间是否存在劳动关系，不能仅以其出具的承诺为判断依据。其向西安电子科技大学出具的单方承诺书，是西安电子科技大学出具的格式条款承诺，并非其真实意思表示，且民事主体只能在法律规定的范围内处分其享有的权利，事实是不能处分的，因此承诺书无效。一审法院不能以该承诺作为裁判依据。西安电子科技大学辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张二锋与西安电子科技大学之间不存在劳动关系，而是承包关系。根据承包合同约定，张二锋仅仅是对西安电子科技大学内部单位的相关制度有遵守的义务，并非对西安电子科技大学的相关制度有遵守的义务。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。张二锋向一审法院起诉请求：1.确认张二锋与西安电子科技大学之间存在劳动关系。2.西安电子科技大学向张二锋支付违法解除劳动合同的赔偿金共计243727.38元。一审经审理查明，2013年3月1日，张二锋（乙方）与西安电子科技大学后勤服务集团饮食服务公司（甲方）签订《包厨协议》，约定甲方将后厨承包给乙方管理、运作，并聘请乙方为该厨房厨师，聘期为1年，从2013年3月1日起至2014年3月1日止，期满如需继续聘用，必须另行签订协议，乙方每月总工资为4万元，乙方须保证至少15人到甲方厨房工作。后2018年9月1日，西安电子科技大学后勤服务集团饮食服务中心（甲方）与张二锋（乙方）签订《后厨劳务用工合作协议》，约定甲方将西军电餐厅后厨的日常运作和后厨日常业务的管理交于乙方，期限自2018年9月1日起至2019年2月28日止，乙方须保证至少23人到甲方厨房工作，乙方每月总工资99000元。庭审中，张二锋称西安电子科技大学向其发放了工服、工牌，明确工作职责和领导隶属关系，其接受西安电子科技大学的管理和监督，张二锋于2013年3月至2019年8月期间在西安电子科技大学工作，西安电子科技大学向其支付工作期间的工资，其与西安电子科技大学具有人身依附关系，接受西安电子科技大学的监督管理，西安电子科技大学未按照劳动法规定提前告知张二锋解除劳动合同关系，属于违法解除劳动合同。针对该意见，张二锋提交了工牌、工服照片、职责明细表、情况说明、证人证言、工资流水、录音予以证明。西安电子科技大学对工牌、工服照片、职责明细表真实性不确认，对情况说明与证人证言真实性不认可，对工资流水真实性需要核实，对录音真实性不确定，对证明目的也不予认可，上述证据不能证明张二锋、西安电子科技大学双方存在劳动关系，不同的证人出具的证言从用词、语序、结果上看都极为相同，显然是人为操作的，相关证人是由张二锋介绍到后厨工作，且工资是张二锋支付的，恰恰与《包厨协议》相互印证，是由张二锋雇佣其他人一起履行，由此可见《包厨协议》并不是劳动合同，不能确定录音的人是王宁、李菁及他们的权限，即使录音是真实的，只能证明西安电子科技大学通知张二锋终止双方的承包协议，而不是解除双方的劳动合同，赵和兴、常锋均与张二锋存在雇佣关系，即存在利害关系，故对赵和兴、常锋到庭作证的内容不予认可，仅凭证人证言，也不能证明张二锋、西安电子科技大学双方之间系劳动关系，从证人的表述来看，张二锋、西安电子科技大学双方应当是承包关系。西安电子科技大学称张二锋以书面方式确认张二锋、西安电子科技大学双方之间为包厨承包协议，张二锋收取承包服务费后，再由张二锋向其雇佣人员发放工资，故张二锋、西安电子科技大学双方之间并非劳动关系。针对该意见，西安电子科技大学提交承诺书予以证明，承诺书主要内容为：张二锋与西安电子科技大学后勤保障部饮食服务中心西军电餐厅签订包厨服务承包协议，以服务外包的形式为饮食服务中心提供服务，现有员工23名，因个人无法提供增值税发票，导致后勤保障部饮食服务中心无法支付承包服务费用，个人无法给员工发放工资。现暂时通过后勤保障部饮食服务中心自2019年4月起为包厨员工代发工资，并承诺包厨员工张二锋、常锋、刘海科等人与后勤保障部仅为工资代发关系，无任何劳动、劳务关系，包厨员工在过渡期间所发生的一切纠纷、事故，由张二锋负责处理。张二锋对承诺书的真实性予以认可，但不认可证明目的，该承诺书由西安电子科技大学单方出具的格式条款，且是在西安电子科技大学告知张二锋如果不签这份承诺书，就不给张二锋发工资的情况下签署的，并非张二锋本人真实意思表示。西安电子科技大学对此不予认可，称如果存在张二锋所述的不签订承诺书，西安电子科技大学就不发工资的情况，就不止是张二锋一个人的事，还包括张二锋在内的23个人的事情，西安电子科技大学作为正规的事业单位，最害怕因为劳资纠纷引发的群体性事件，所以不存在张二锋所述的情况。经询，张二锋称其撤回第一项诉讼请求。一审法院认为，张二锋称西安电子科技大学提交的承诺书是在西安电子科技大学以不发工资来迫使其签订的，但未提交任何证据予以证明，西安电子科技大学对此不予认可，故张二锋就其上述意见未提交充足证据予以证明，本院依法不予采纳。张二锋自愿撤回第一项诉讼请求，本院依法予以准许。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，张二锋未提供充足证据证明其要遵守西安电子科技大学的各项劳动规章制度，且张二锋给西安电子科技大学出具承诺书，认可其与西安电子科技大学不存在任何劳动、劳务关系，故张二锋与西安电子科技大学之间不存在劳动关系，其诉请要求西安电子科技大学支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回原告张二锋的诉讼请求。本案件受理费10元，由原告张二锋承担。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，西安电子科技大学后勤服务集团饮食服务公司与张二锋签订《包厨协议》，将西军电餐厅后厨的日常运作和后厨日常业务的管理交于张二锋，并支付包厨费,西安电子科技大学与张二锋之间不存在劳动关系。张二锋向西安电子科技大学出具承诺书亦自认其与西安电子科技大学之间不存在劳动关系。张二锋称承诺书不是其真实意思表示，但张二锋作为具有完全民事行为能力的成年人，对承诺书的内容以及签订承诺书行为本身以及法律后果有相应的认知能力，张二锋也未提供充分有效的证据证明西安电子科技大学存在胁迫行为，故张二锋在承诺书上签字，应视为其真实意思表示，应当承担相应的法律后果。综上，张二锋与西安电子科技大学之间不存在劳动关系,张二锋要求西安电子科技大学支付违法解除劳动合同赔偿金的请求于法无据，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张二锋负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  范水艳审 判 员  刘春梅二〇二〇年六月十八日法官助理  郭振祥书 记 员  师 丹