陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)陕民申904号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：蒲城鑫源融资担保有限公司，住所地蒲城县。 法定代表人：张国照，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张兴社，陕西辰玮律师事务所律师。 再审被申请人（一审被告、二审上诉人）：张东民，男，1975年10月20日出生，汉族，住陕西省韩城市。 委托诉讼代理人：林莎，陕西建宾律师事务所律师。 第三人：程志斌，男，1960年10月24日出生，汉族，住陕西省韩城市。 第三人：程雅，女，1963年03月03日出生，汉族，住陕西省韩城市。 第三人：蒲城县福华购物广场有限公司，住所地蒲城县。 法定代表人：刘亚辉，系该公司执行董事。 再审申请人蒲城鑫源融资担保有限公司因与张东民、第三人程志斌、程雅、蒲城县福华购物广场有限公司执行异议之诉一案，不服渭南市中级人民法院（2019）陕05民终844号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 蒲城鑫源融资担保有限公司（以下简称鑫源公司）申请再审请求：1、撤销渭南市中级人民法院（2019）陕05民终844号民事判决书；2、驳回被申请人张东民的上诉请求，维持蒲城县法院（2018）陕0526民初3353号民事判决书；3、本案一、二审诉讼费由被申请人承担。事实与理由是：一、渭南市中级人民法院（2019）陕05民终844号民事判决书认定事实错误。二审法院认定张东民在案涉房屋被查封前基于以物抵债协议已占有并使用案涉房屋，且该占有不具有违法性错误。首先，被申请人张东民与第三人程志斌之间的借贷关系是不成立，借贷关系成立的前提是双方有借贷的意思表示，签订借贷合同后并支付借款。本案中，被申请人在提出执行异议时主张第三人程志斌向其借款的证据是一份转款凭证和一份抵债协议，且转款数额为38万元，抵债数额为40万元，仅一个转款凭证不能证明借贷的事实，而再审时被申请人又向法庭提供了一份借条，但该借条上的借款是40万元现金，并非转账，且数额与转账也不相符、何况一、二审均没有得到第三人程志斌的确认。因此，被申请人主张与第三人程志斌存在借贷关系不能成立。其次，被申请人主张第三人程志斌用涉案房屋抵债40万不能成立。从被申请人提供的张某某和孙某某的购房协议书、抵债协议及借条可以看出该涉案房屋在2011年价值50万元，被申请人主张抵债时间为2013年，抵债数额为40万与常理相悖。如果被申请人主张的借款属实，因没有约定还款期限，即使被申请人要求第三人程志斌还款，第三人程志斌也不会在借款两个月后就出现不能还款的情形而直接用价值50万元以上的房子抵债40万元。另外，抵债后债务已经免除，但借条原件被申请人仍然持有。抵债时被申请人也没有索要房屋手续，不符合交易习惯，何况抵债协议一、二审均没有得到第三人程志斌的确认。因此，被申请人主张以物抵债不能成立。最后，被申请人提供的法院查封前的交费票据均是被申请人在诉讼时代理人在小区复印的复印件，且并非业主所持有的回单联，而是存根联，显然并不能证明是被申请人交的款，更不能证明被申请人占有、使用涉案房屋。退一步讲，就是持有部分原件，也不排除第三人程志斌在法院查封后和被申请人串通而交付给被申请人部分自己缴费的原件。至于被申请人提交的租赁协议及票据均是法院査封之后的，不能证明其查封前就合法占有该房屋。因此，二审判决认定被申请人在法院查封前而长期占有使用收益是错误的。2、二审判决认定未办理过户非被申请人自身原因是错误的。如果被申请人主张其以物抵债取得本案涉案房屋属实，那么其完全知道该房屋并未登记在第三人程志斌名下。被申请人应该会索要房产证及票据，并要求办理过户，但本案被申请人既未索要房产证和相关票据，也未要求办理过户，一审时被申请人明确陈述其没有去房产局及相关部门询问过户事宜，何况，根据张某某和大唐公司的购房合同第五条规定，张保民把房款付清后即取得房屋全部产权，享有完全占有权、使用权、收益权和处分权，如进入市场交易，按陕政发(1997)44号文第十八条规定办理，该条规定也是补交土地出让金和税费，也就是说该房屋完全是可以交易并办理过户的，只要按照规定缴纳相关费用，并非是不允许交易及过户，因该房屋已经登记在张某某名下，其具备办理过户登记的法定条件，但直至房屋被查封，被申请人张东民在主张以物抵债后长达5年的期间内既没有向大唐发电公司、张某某、孙某某、第三人程志斌和程雅以及房产部门任何一个要求办理过户，也没有通过法院主张要求相关当事人为其办理过户手续，显然是被申请人张东民怠于行使自身权利的表现，属于其因自身原因未办理过户登记的情形。而二审判决依据一份购房合同首页的说明：“需经大唐陕西发电有限公司韩城发电厂房产部门同意”，该说明并非不允许交易过户，以及被申请人陈述第三人程志斌、程雅的不予配合便认定属于非被申请人自身原因未办理过户手续显然是错误的。3、二审判决认定张某某证言属实是错误的。张某某的证言仅为其一人的说法，没有得到第三人程志斌、程雅的确认，也没有其他证据相互印证，而公证书的效力明显要高于其他证据。因此，张某某陈述的买卖合同是公正的不是客观事实，其证言为孤证，不应采信。二、渭南中院(2019)陕05民终844号民事判决书认定事实的主要证据未经质证，程序违法，1、根据民事诉讼法及司法解释、民事证据规定，证人应当签署保证书，并出庭作证，接受当事人的询问。本案一审时被申请人提供了张某某的证明，申请人对其不认可，二审开庭时张某某没有出庭，而二审判决中却记载对张某某的证言进行了核实，核实情况中没有让申请人对其进行质证。因此，该没有质证的证据不能作为定案依据且程序违法。2、如果张某某的证言属实，那么，程志斌、程雅和张某某虚构买卖合同，用已经没有权利的房屋骗取申请人为第三人蒲城县福华购物广场有限公司提供担保、在申请人履行担保义务后向第三人程志斌、程雅追偿时，无法取得该房屋，给申请人造成一定的损失，第三人程志斌、程雅及张某某已经涉嫌违法犯罪，二审法院在得到该线索时应当向公安机关移交相关线索，中止案件的审理、但二市法院并未移交线索中止审理，程序显然违法。综上，渭南市中級人民法院(2019)陕05民终844号民事判决书认定事实缺乏证据、程序违法，应予再审。 本院查明，一、二审法院查明的事实属实。 另查明，2010年7月10日，韩城市房屋登记管理局对案涉房屋办理了编号为：韩房权证登有字第21641号房屋产权证，登记房屋所有权人为张某某。2011年4月19日，张某某与孙某某签订购房协议书，约定：张某某自愿把属于自己的位于韩城市XX大街XX城XX小区XX号楼XX单元XX层XX户，面积142.41平方米的房屋以人民币50万元出售给孙某某。2013年5月17日，张东民与程志斌、程雅签订抵债协议书，约定：程志斌、程雅将案涉房屋抵偿欠张东民的借款40万元；协议签订当天，程志斌、程雅将案涉房屋移交给张东民。 还查明，2013年6月17日，张某某与程志斌签订房屋买卖合同，约定张某某将案涉房屋出售给程志斌，房屋面积为142.41平米，价格为人民币50万元。程志斌在签订合同之日一次性支付全部房款。同日，张某某与程志斌对上述房屋买卖合同在陕西省韩城市公证处办理了(2013)韩证经字第247号公证书。2013年6月19日，程志斌持上述房屋买卖合同公证书与鑫源公司签订反担保合同，并以上述房屋为鑫源公司提供担保，但并未办理抵押登记。 本院认为，本案争议的焦点问题是案外人张东民主张的权利能否排除人民法院对案涉房屋的执行，本案应否停止执行。 本案中，首先，关于案涉两份房屋买卖合同的问题。2011年4月19日，被执行人程志斌通过借用孙某某的名义与张某某签订房屋买卖合同，约定程志斌从张某某处购买案涉房屋，后程志斌依约支付了房屋对价并通过孙某某拿到房屋产权证及缴纳房屋相关费用的票据。2013年6月17日，程志斌为给鑫源公司提供反担保又与张某某签订购买案涉房屋的买卖合同并对买卖合同办理了公证。从形式上看以上虽然存在两份房屋买卖合同，实质上两份买卖合同均指向的是同一法律事实，足以证明程志斌从张某某处购买案涉房屋且支付房屋对价款的事实。 其次，关于本案以房抵债的问题。2013年3月17日，程志斌从案外人张东民处借款380000元，程志斌给张东民出具了欠条并通过银行转账方式将上述款项打入程志斌个人账户。后程志斌无法按期偿还上述借款，2013年5月17日，程志斌与张东民签订了以房抵债协议将程志斌购买的案涉房屋作价400000元抵偿所欠张东民的债务，该抵债是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效。随后程志斌将案涉房屋及缴纳房屋费用的相关票据交付张东民占有，张东民后将案涉房屋一直出租并收取租金。上述抵债行为在程志斌以案涉房屋给鑫源公司提供反担保之前已经完成。 最后，关于案涉房屋没有办理过户登记的问题。由于案涉房屋是韩城发电厂的职工福某某，张某某已在2010年7月10日就取得了案涉房屋产权证，但在上述买卖合同签订时该单位内部规定不允许将房屋出售给非本单位职工。所以，签订合同时因没有单位出具的证明而没能到房产登记部门办理案涉房屋过户登记手续。后又因程志斌、程雅一直怠于办理案涉房屋产权证，致使案涉房屋无法办理过户至张东民名下。案涉房屋没有办理过户登记并非张东民个人过错。2014年8月22日，因程志斌与鑫源公司追偿权纠纷一案，蒲城县法院诉讼保全查封了案涉房屋，此时，该房屋已并非程志斌、程雅的责任财产。 综上，案外人张东民与程志斌以房抵债并将房屋交付张东民实际占有使用在程志斌以案涉房屋为鑫源公司提供抵押事实发生之前已经完成。鑫源公司与程志斌之间虽签订有抵押合同即用案涉房屋为鑫源公司的债权提供担保，但该担保并未办理抵押登记，没有产生担保物权的效力，鑫源公司对程志斌享有的仍是一般金钱债权，其对案涉房屋并不直接享有权利，且该债权设立在案外人张东民对程志斌的债权之后。鑫源公司对案涉房屋享有的权利并不优于张东民对案涉房屋享有的权利。案外人张东民主张排除法院执行案涉房屋的理由成立，应予支持。鑫源公司的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回蒲城鑫源融资担保有限公司的再审申请。 审 判 长  魏 西 霞 审 判 员  李   俊 审 判 员  赵   玲 二〇二〇年六月十五日 法官助理  陈 婧 书记员 王 晨 1