广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终530号上诉人（原审被告）：徐文勇，男。委托诉讼代理人：李旭峰，广东鸿基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄冠颜，男。委托诉讼代理人：黄冠夫，男。原审第三人：李明添，男。上诉人徐文勇因与被上诉人黄冠颜、原审第三人李明添委托合同纠纷一案，不服化州市人民法院（2018）粤0982民初3465号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐文勇上诉请求：1.撤销(2018)粤0982民初3465号民事判决第一项，改判驳回黄冠颜的起诉；2.本案一、二审全部费用由黄冠颜负担。事实和理由：一、本案诉讼时效期间的起算点是2012年5月。本案合同不是借款合同，而是委托合同，《合同法》第四百零五条对委托合同报酬结算的情形作了规定，即是受托人完成委托事务或者委托事务不能完成的。根据徐文勇在一审所举的证据，2012年5月，已经确定委托事务不能完成。又据一审答辩状及黄冠颜庭审笔录陈述，双方承认如下事实：2012年5月，黄冠颜要求徐文勇退回20000元遭徐文勇拒绝。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，黄冠颜起诉已经超过了向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间。该法规定诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，即是说本案诉讼时效期间自2012年5月31日起计算，至2018年11月19日黄冠颜起诉之日，已经超过了向人民法院请求保护民事权利的3年的诉讼时效期间。二、本案不存在诉讼时效中断的情形，徐文勇没有作出过同意履行义务的意思表示。三、黄冠颜主张徐文勇2017年6月27日作出同意还款的意思表示，应当由黄冠颜承担举证责任。四、黄冠颜所提供录音资料没有原件，依法不能作为本案定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。黄冠颜庭审提供的录音证据既非原件，亦非经人民法院核对无异的复制件，违反了上述规定，依法不能单独作为认定案件事实的依据。五、黄冠颜提供的录音资料没有其他证据佐证，且有疑点，其举证责任不能转移给徐文勇。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，黄冠颜不能提供录音证据原件，录音资料不能证明其形成于何时、录音内容不明确、不能证明声音来源人的身份，视听资料有疑点，而且徐文勇对录音证据的真实性、关联性均予以否认，黄冠颜又不能提供其他证据予以佐证，不符合举证责任转移给徐文勇的法定条件，应当由黄冠颜承担举证不能的法律后果。六、黄冠颜提供的录音资料没有一个完整、真实、明确的什么人履行什么债务的意思表示。该录音的全部语境、语句是谈话二人给其他人办证并按提成返还劳务费、中介费的内容，既没有一方向另一方追索债务的内容，又没有另一方明确提出偿还债务的内容，单一个“还给你20000元”的语句可以存在多种可能性。若要牵强附和如一审所认定，那也是一个以做成给具体某某人代办土地证的业务作为支付20000元的前提的意思表示，是附生效条件的意思表示，应当查明附条件是否成就。意思表示是民事法律行为范畴，民事法律行为应当依照民法总则第六章的专门规定作出认定。七、《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定，民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。八、无论从上述哪一个理由进行审查，一审判决均为错判。九、一审法院对于李明添的送达不合法，徐文勇称当时据李明添了解是其他人代收，并没有转达给李明添，代收人不是李明添的同住人，请法院依法进行核查是否是李明添本人签收或者是其他人代为签收。十、对于上诉费的收取是按照一审法院受理费收取，并非是按照徐文勇不服的金额收取。黄冠颜辩称：一、一审判决认定事实清楚，依法应予维持。1.李明添委托黄冠颜完成房地产买卖交易，李明添先预借30000元给黄冠颜，黄冠颜把委托事项交给徐文勇办理，并且从借李明添30000元款项中借支20000元给徐文勇，因为徐文勇无法完成委托的事项，黄冠颜把预借的30000元全部返还给李明添，但是徐文勇不肯归还预借款20000元给黄冠颜，本案表面上是委托合同，实际上是借款合同，黄冠颜可以随时起诉徐文勇归还20000元的借款。2.徐文勇在2017年6月27日作出同意还款的意思表示，有双方的录音为证，本案存在诉讼时效中断的情形，一审判决对录音核对无异作出判决正确。3.自2012年5月起至2016年，黄冠颜与朋友劳某霖每年春节前都前往徐文勇追讨20000元预借款，多次打电话不通，人也找不到，后来才知道徐文勇因为违法犯罪被判入狱而无法找到其本人。2017年黄冠颜得知徐文勇出狱后又继续向徐文勇追讨，徐文勇同意还款，有电话录音为证，自此诉讼时效中断。二、一审判决适用法律正确，请求驳回徐文勇的上诉请求。李明添不作陈述。黄冠颜向一审法院起诉请求：1.请求判令徐文勇立即返还代为协助黄冠颜与李明添于2011年12月14日的补充协议的有关工作的预付款20000元，从2012年9月9日起暂计至2018年11月15日按20000元每月2%计算资金占用费即每月400元合计为29600元，共计49600元给黄冠颜，以后的资金占用费计至还清款日止；2.本案诉讼费由徐文勇承担。一审法院认定事实：黄冠颜、徐文勇是朋友关系。2011年8月5日，李明添与曾某伟签订《房屋买卖合同》，合同约定曾某伟将其名为位于化州某路段的土地使用权、以及该土地上的九层楼房的房地产权整体捆绑一起转让给李明添或以李明添为法人的实体公司，价格为7300000元。合同签订后，李明添与曾某伟在履行合同过程中发生纠纷，李明添向一审法院起诉[案号：(2011)茂化法民初字第XX号]。李明添诉曾某伟案在审理期间，2011年12月14日黄冠颜委托徐文勇协助李明添与曾某伟在法院判决前达成调解协议或和解继续履行房地产转让合同。黄冠颜就委托事项支付了委托费20000元给徐文勇。徐文勇收到款后，出具《收条》给黄冠颜收执。徐文勇在庭审中认可收到黄冠颜支付的20000元。2012年5月8日法院判决李明添与曾某伟于2011年8月5日签订的《土地使用权及该土地使用权的土地在建工程(楼房)捆绑转让的合同》无效。徐文勇未能完成黄冠颜的委托事项，亦未退还20000元。后经黄冠颜多次向徐文勇追讨还款无果引发纠纷，黄冠颜于2018年11月20日向一审法院提起诉讼。黄冠颜在庭审中提交的2017年6月27日的电话录音，证实徐文勇对其作出同意还款的意思表示。徐文勇对该录音的真实性、关联性均有异议，认为该段录音是剪辑过的，录音只提及有20000元帮别人办证的返还费用，与本案无关。徐文勇未对其该主张进行举证。徐文勇未退还20000元委托费给黄冠颜的理由是其认为本案债权已过诉讼时效及黄冠颜未退还30000元给李明添。一审法院认为，本案是委托合同纠纷。委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事项的合同。黄冠颜支付给徐文勇20000元费用，委托徐文勇代为协助李明添与曾某伟在法院判决前达成调解协议或和解继续履行房地产转让合同，双方形成委托合同关系，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为：本案债权是否已过诉讼时效?关于本案债权是否已过诉讼时效的问题。徐文勇出具的《收条》没有约定未能办成委托事项后何时退还委托费给黄冠颜。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损失以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。徐文勇于2011年12月14日出具收条给黄冠颜收执，黄冠颜于2018年11月20日向法院起诉，双方没有约定未能办成委托事项何时退还委托费，徐文勇未能完成委托事项之后，黄冠颜有权随时要求徐文勇履行还款义务。徐文勇在2017年6月27日向黄冠颜作出同意还款的意思表示，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。虽然徐文勇抗辩2017年6月27日的录音已被黄冠颜剪辑过，录音提及到的20000元是帮别人办证的返还费用，但徐文勇未提供证据对其该主张进行证实，应承担举证不能的法律后果。故徐文勇辩称本案债权已过诉讼时效的意见，一审法院不予采信。徐文勇作为受托人，未能完成黄冠颜委托的事项，理应返还所收款项，故黄冠颜请求徐文勇返还20000元的诉求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于黄冠颜与李明添的纠纷，不属本案的审理范围，可另案起诉解决。关于利息计付问题。徐文勇未能完成委托事项，应主动将20000元返还给黄冠颜。徐文勇在黄冠颜催还后仍未归还，至起诉之日止已给徐文勇合理期限。因此黄冠颜起诉之日(2018年11月20日)视为徐文勇逾期还款之日。虽然双方未约定利息，但参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故对于黄冠颜请求利息自2012年9月9日起按月利率2%计至付清款日止的诉求，一审法院不能全部支持，利息应自2018年11月20日起按年利率6%计。李明添经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，一审法院依法缺席审理和判决。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、限徐文勇在判决发生法律效力之日起十日内返还20000元及支付利息(利息自2018年11月20日起按年利率6%计至付清款日止)给黄冠颜；二、驳回黄冠颜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1040元，由黄冠颜负担740元，徐文勇负担300元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、黄冠颜提起本案诉讼是否超过法律规定的诉讼时效期间；二、一审判决程序是否合法。一、关于黄冠颜提起本案诉讼是否超过法律规定的诉讼时效期间的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定可知，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，本案中，从徐文勇出具给黄冠颜的《收条》可知，收条并没有明确约定未能办成委托事项后何时退还委托费用的具体日期，故黄冠颜有权随时要求徐文勇履行还款义务。徐文勇主张委托事项自2012年5月即已经确定不能完成，故应当从2012年5月份起计算诉讼时效期间的理由不成立。再从黄冠颜在一审期间提交的2017年6月27日其与徐文勇的电话录音来看，徐文勇也向黄冠颜作出同意还款的意思表示，也可认定黄冠颜提起本案诉讼并没有超过上述法律对诉讼时效期间的规定。故一审判决认定黄冠颜的起诉并没有超过法律规定的诉讼时效期间正确，本院予以维持。二、关于一审的程序是否合法的问题。徐文勇称一审法院对李明添的送达程序违法，但本案中李明添本人没有对一审法院的程序问题提出异议，故本院对徐文勇该上诉主张不予支持。综上所述，徐文勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040元，由上诉人徐文勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘浩江审 判 员 江剑兵审 判 员 庞健军二〇二〇年六月二十四日法官助理 陈燕红书 记 员 汤智磊