贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终4786号上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾C区15栋。法定代表人：肖春明，该公司董事长。委托诉讼代理人：付小梅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：傅舒，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行，住所地贵州省贵阳市白云区同心西路109号。负责人：王威，该支行行长。委托诉讼代理人：邓嫚，女，该支行职工。委托诉讼代理人：禹静，女，该支行职工。原审被告：张龙，男，1955年2月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行（以下简称农行白云支行）及原审被告张龙借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵阳宏益房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初1147号民事判决，依法发回重审；2、一、二审诉讼费用由农行白云支行承担。事实和理由：首先，宏益房开公司在开庭前并未收到一审法院的开庭传票通知，而是在6月14日16时才被电话告知补交答辩状，该行为不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条的规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，报告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。其次，即使贵阳市白云区人民法院采取了公告送达，该行为也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条所规定的公告送达的情形。宏益房开公司在贵阳市白云区人民法院有多起案件开庭，白云区人民法院并未穷尽其他送达方式，而直接采取公告送达，不符合法律规定的程序。最后，一审法院在未对宏益房开公司进行合法传唤的情况下进行审理，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条所规定的缺席判决的法定情形，剥夺了宏益房开公司的辩论权和正当的诉讼权利。且依据我国民事诉讼法司法解释第九十九条的规定，人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日。因此，一审法院并未给宏益房开公司合法合理的举证期间，诉讼程序违法，实属程序违法。因此，本案原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，请求二审法院支持宏益房开公司的上诉请求，实现司法的公平与正义。农行白云支行辩称，因本案的原审被告张龙还涉及另一个诉讼，后另案在申请执行过程中，张龙位于本市花果园的房子在二拍时就拿给另案的申请执行人，多余的资产就拿给农行白云支行清偿本案张龙的债务了，所以，本案涉及的该笔借款在一审起诉后的2019年11月21日已偿还清楚，农行白云支行亦于2020年3月书面将此事实告知宏益房开公。故请求驳回上诉，维持原判。张龙未作陈述，也未提交书面陈述材料。农行白云支行向一审法院提出诉讼请求：1、判令张龙、宏益房开公司偿还农行白云支行贷款本金302081.66元、利息11192.03元，本息合计313273.69元（暂计算至2019年2月27日，实际金额应按借款合同约定计算至贷款还清之日，并利随本清）；2、判令农行白云支行对张龙提供的位于贵州省贵阳市南明区房屋享有抵押权，并可通过依法处置抵押物偿还张龙所欠农行白云支行贷款本息及为实现债权所支付的费用；3、本案诉讼费及农行白云支行为实现债权所支付的一切费用由张龙、宏益房开公司承担。一审法院认定事实：张龙为购买贵阳花果园一期18栋2单元17层4号房屋，在农行白云支行处办理个人住房按揭贷款一笔，并于2012年11月7日与农行白云支行签订《个人购房担保借款合同》，合同约定贷款金额510000元，贷款期限自2012年11月7至2023年11月6日，张龙需按月支付贷款本息，并以所购住房作抵押担保，于2013年7月30日办理预购商品房抵押权预告登记；宏益房开公司作为保证人自贷款发放之日起至张龙取得房地产权利证书并办妥以农行白云支行为抵押权人的抵押登记手续之日止为张龙的上述债务承担连带保证责任。同时约定，张龙未足额偿还贷款，农行白云支行有权提前收回已发放的贷款，有权提前行使担保权；因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人、担保人承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他为实现债权的费用。合同签订后，农行白云支行于2013年1月5日向张龙出借贷款510000元，张龙于2018年6月5日起未按合同要求足额支付贷款本息，截止2019年2月27日，尚欠贷款本金302081.66元、利息10414.16、复利180.23元、罚息597.64元，本息合计313273.69元；还款情况明细显示，2018年6月5日之后至今，张龙无还款记录。现农行白云支行要求提前收回该笔贷款本息并向一审法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认为，农行白云支行、张龙双方自愿签订了借款合同，系双方真实意思表示，其内容合法有效，受法律保护。农行白云支行依约向张龙足额发放贷款，张龙亦应依约全面履行还本付息的义务，现张龙未按期足额支付贷款本息，符合双方约定的农行白云支行提前收回贷款本息的条件，故对农行白云支行要求张龙提前偿还剩余贷款本息的诉请，予以支持。本案中，截止2019年2月27日，张龙尚欠贷款本金302081.66元、利息10414.16、复利180.23元、罚息597.64元，本息合计313273.69元，其应承担归还贷款本息的责任，之后的利息以双方签订的合同约定的利率标准计算直至贷款还清之日止。宏益房开公司作为保证人，在保证期内对上述贷款本息承担连带支付责任。关于农行白云支行诉请的抵押权及优先受偿权，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”及《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款“以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”之规定，农行白云支行虽办理了抵押权预告登记，且农行白云支行享有的债权未消灭，但合同约定的抵押房屋至今未办理抵押登记，因预告登记不能取代抵押登记，而抵押权自登记时设立，故农行白云支行尚未取得合同约定抵押房屋的抵押权，其诉请的抵押权及优先受偿权，不予支持。张龙、宏益房开公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和辩论的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十二条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第三十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告张龙于本判决生效之日起十日内偿还原告中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行贷款本金302081.66元及截止到2019年2月27日的利息10414.16、复利180.23元、罚息597.64元，本息合计313273.69元，从2019年2月28日起的利息按双方签订的《个人购房担保借款合同》的约定支付至该款项付清时止。二、被告贵阳宏益房地产开发有限公司对上述款项承担连带支付责任。三、驳回原告中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6000元（原告已预交），由被告张龙、贵阳宏益房地产开发有限公司负担二审中，各方当事人均没有提交新证据。另查明，二审中，宏益房开公司称该公司提交的上诉状中没有提及本案实体问题，对实体处理无异议，并称宏益房开公司虽然对一审公告的真实性予以认可，但认为一审法院应该穷尽一切可能的方式通知。而农行白云支行二审中向本院提交了《情况说明》一份，该《情况说明》的主要内容载明:“贵阳市中级人民法院：我行贷款客户张龙（身份证号：5201031955××××××××），由于购买贵阳市南明区房屋，于2013年1月5日向我行申请并办理成功按揭贷款51万元。因张龙未按合同约定按期足额偿还借款，且办理的为预告抵押登记，根据签订的《个人购房担保借款合同》，贵阳宏益房地产开发有限公司承担连带担保责任，因此我行于2019年3月13日向贵阳市白云法院起诉张龙与贵阳宏益房地产开发有限公司，贵阳市白云法院予以立案受理。我行于2019年7月8日取得白云法院关于此案的判决书（2019）黔0113民初1147号。后案外人邹苇持贵阳市南明区人民法院执行裁定书（2019）黔0102执恢183-1号到我行，裁定书裁定将被执行人张龙所有的位于贵阳市南明区房屋（产权证号：ＹＱ××77）第二次流拍价110万元以物抵债给申请执行人邹苇，房屋所欠我行按揭欠款由申请执行人邹苇代为支付。因此，案外人邹苇于2019年11月21日到我行结清了张龙房贷剩余的贷款本息316910.18元、案件受理费及公告费6900元。因此，（2019）黔0113民初1147号民事判决书的第一项已履行完毕，所涉及的案件受理费也已履行完毕。”还查明，一审法院曾向张龙、宏益房开公司邮寄起诉状、一审开庭传票等庭前材料被退回。且一审法院2019年3月21日的公告主要内容载明：“张龙、贵阳宏益房地产开发有限公司：原告中国农业银行股份有限公司与你借款合同纠纷一案（2019黔0113民初1147号），本院现依法向你们公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、当事人权利义务告知书、诉讼风险提示书、合议庭组成人员通知书及开庭传票。自本公告发出之日起，经过60日，即视为送达。提出答辩状和举证的期限为公告送达期满后15日内，并定于举证期满后第三日（遇法定节假日顺延）下午14时30分在本院贵阳市白云区人民法院第四法庭公开审理此案，逾期则依法缺席判决。贵阳市白云区人民法院”。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，张龙为了购买位于本市南明区房屋，自愿与农行白云支行签订借款合同，该合同内容未违反我国法律法规的强制性规定，应属合法有效，合同当事人均应按照合同约定履行各自的义务。在农行白云支行按照合同约定向张龙足额发放贷款的情形下，张龙亦应按照合同约定按期履行足额还款的义务，现因张龙未按期足额支付其贷款本息，故原判认定本案符合双方约定的农行白云支行提前收回贷款本息的条件，对于农行白云支行要求张龙提前偿还剩余贷款本息的诉请予以支持并无不当，因此，张龙应偿还截止2019年2月27日的贷款本息合计313273.69元，宏益房开公司对上述款项亦应承担连带支付责任。但因农行白云支行二审中向本院提交《情况说明》陈述称，在本案一审判决后，案外人邹苇已于2019年11月21日到农行白云支行结清了张龙涉案房贷剩余的贷款本息316910.18元、案件受理费及公告费6900元，故本案诉的利益已经实现，为了避免产生重复执行的问题，本院改判撤销原判，驳回农行白云支行的诉讼请求。至于宏益房开公司上诉所称一审法院未穷尽一切方法送达的问题，因一审法院在不能及时联系到宏益房开公司且邮寄起诉状、一审开庭传票等庭前材料被退回的情形下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定采用公告送达并在公告期满之后开庭审理本案并无不当，宏益房开公司该上诉主张不能成立，本院不予采信。综上所述，宏益房开公司的上诉请求不能成立，不予支持。原判认定张龙应偿还农行白云支行截止2019年2月27日贷款本息合计313273.69元，宏益房开公司对上述款项承担连带支付责任并无不当，但鉴于原判确定的支付内容已全部履行完毕，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初1147号民事判决；二、驳回中国农业银行股份有限公司贵阳白云支行的诉讼请求。一审案件受理费6000元，由张龙、贵阳宏益房地产开发有限公司负担；二审案件受理费6000元，由贵阳宏益房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年六月二十八日法官助理王一多书记员陈燕