浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终13号 原公诉机关浙江省浦江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵育钦，男，1986年9月19日出生于广东省汕头市潮南区，汉族，初中文化，家住汕头市潮南区。2018年8月23日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于浦江县看守所。 辩护人吴淑艳，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）於健，男，1984年8月12日出生于广东省深圳市罗湖区，汉族，专科文化，家住深圳市罗湖区。2018年8月30日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年8月31日变更强制措施为取保候审，同年11月12日被吉林市公安局刑事拘留，2018年12月6日被吉林市公安局释放，2018年12月10日被浦江县人民检察院决定取保候审，2019年10月6日被逮捕。现押于浦江县看守所。 辩护人朱晓龙，金华市法律援助中心指派的浙江金兰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈钦胜，男，1994年4月19日出生于广东省陆丰市，汉族，高中文化，家住陆丰市。2018年8月30日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于浦江县看守所。 辩护人翁青玲，金华市法律援助中心指派的浙江恒霁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）阮林枫，曾用名阮灿成，男，1989年12月12日出生于广西壮族自治区容县，壮族，中专文化，家住容县。2018年8月23日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于浦江县看守所。 辩护人王亦铭，金华市法律援助中心指派的浙江凯大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）程震科，男，1988年8月24日出生于湖北省蕲春县，汉族，中专文化，家住蕲春县。2018年8月23日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年9月25日变更强制措施为取保候审，2019年12月8日被逮捕。现押于浦江县看守所。 辩护人徐源山，福建英合律师事务所律师。 原审被告人方程，男，1987年8月17日出生于湖北省黄梅县，汉族，初中文化，家住黄梅县。2018年8月30日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于浦江县看守所。 原审被告人李雄，男，1999年3月6日出生于湖南省慈利县，土家族，初中文化，家住慈利县。2018年8月30日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于浦江县看守所。 原审被告人赵泽坤，男，1994年7月27日出生于广东省汕头市潮南区，汉族，初中文化，家住汕头市潮南区。2018年8月23日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于浦江县看守所。 原审被告人康文帅，男，1985年5月6日出生于河南省巩义市，汉族，高中文化，家住巩义市。2018年8月30日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年9月17日变更强制措施为取保候审，同年11月1日被逮捕。现押于浦江县看守所。 浙江省浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控被告人赵育钦、於健、陈钦胜、阮林枫、方程、李雄、赵泽坤、康文帅、程震科犯非法经营罪一案，于2019年12月16日作出（2019）浙0726刑初254号刑事判决。被告人赵育钦、於健、陈钦胜、阮林枫、程震科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年11月份始，被告人赵育钦未经许可，从被告人陈钦胜、方程等人处非法购入无“由中国烟草总公司专卖”字样的Marlboro（万宝路）、PARLIAMENT（百乐门）、HEETS（黑丝）等品牌的新型加热不燃烧卷烟（俗称“电子烟烟弹”），通过淘宝网、阿里巴巴、微信平台非法销售，从中牟利。2018年1月份始，被告人赵育钦与被告人阮林枫合作，由阮林枫负责在其淘宝、阿里巴巴店铺及微信号上接单销售电子烟烟弹，赵育钦负责烟弹进货并安排发货，双方约定阮林枫经手销售电子烟烟弹所获利润由赵育钦和阮林枫六四分成。2018年3月21日始，被告人赵育钦雇佣被告人赵泽坤等人通过其提供的微信号销售电子烟烟弹，赵泽坤领取底薪5000元加利润提成。2018年4月份始，被告人赵育钦与被告人程震科合作，由程震科仓库储存赵育钦的电子烟烟弹并替赵育钦打包发货给烟弹买家，除快递费外赵育钦额外支付程震科每单3元。截止2018年8月22日，被告人赵育钦团伙共计销售电子烟烟弹金额440余万元，非法获利44万余元。其中，被告人阮林枫截止2018年6月份经手销售烟弹金额80余万元，赵育钦尚未结算给其利润分成；被告人赵泽坤参与的微信平台销售烟弹金额264万余元；被告人程震科参与销售烟弹金额290余万元，非法获利1万余元。 2017年12月份始，被告人於健未经许可，从陈钦胜等人处非法购入无“由中国烟草总公司专卖”字样的Marlboro（万宝路）、PARLIAMENT（百乐门）、HEETS（黑丝）等品牌电子烟烟弹，通过微信非法销售，从中牟利。被告人方程、李雄系於健雇佣的员工，负责在微信上接单销售烟弹，同时方程负责烟弹进货，二人每月领取底薪3000余元加其经手销售利润3%的提成。被告人康文帅帮於健垫付或转货款给销售烟弹的上家，於健给其每条烟弹5元至10元的利润。截止2018年8月29日，被告人於健伙同方程、李雄共计销售烟弹11000余条，销售金额300余万元（方程、李雄经手销售的烟弹金额分别达100余万元），非法获利11万余元；被告人康文帅帮於健购进烟弹5825条，烟弹金额共计150万余元，非法获利5万余元。 2018年8月份，被告人康文帅未经许可，从上家处以180元/条和183元/条的价格购得HEETS（黑丝）牌烟弹400条，后康文帅加价以195元/条的价格销售给被告人於健，非法获利5400元。 2017年12月份始，被告人陈钦胜未经许可，从新疆等地非法购入Marlboro（万宝路）、HEETS（黑丝）等品牌烟弹，销售给下家赵育钦、方程等人，从中牟利。截止2018年8月29日，被告人陈钦胜向赵育钦销售烟弹金额计37万余元，向方程销售烟弹金额计23.9万余元，共计非法获利4万余元。 另查明，2018年8月22日，浦江县公安局在被告人程震科仓库查获赵育钦存放的Ｍａｒｌｂｏｒｏ（万宝路）、ＨＥＥＴＳ（黑丝）等品牌烟弹共计1905条；2018年8月28日，浦江县公安局在圆通快递深圳转运中心查获被告人陈钦胜销售给赵育钦的ＨＥＥＴＳ（黑丝）品牌烟弹200条以及陈钦胜从新疆上家处购入的ＨＥＥＴＳ（黑丝）品牌烟弹200条；2018年8月29日，浦江县公安局在深圳市福田区××大厦××室查获被告人於健的ＰＡＲＬＩＡＭＥＮＴ（百乐门）、ＨＥＥＴＳ（黑丝）等品牌烟弹共计547条；同日，浦江县公安局从被告人陈钦胜处扣押Ｍａｒｌｂｏｒｏ（万宝路）、ＨＥＥＴＳ（黑丝）牌烟弹共计174条。经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，上述查扣烟弹均为真品卷烟，深圳市烟草专卖局出具的价格证明认定上述查扣的Ｍａｒｌｂｏｒｏ（万宝路）牌卷烟单价为160元／条，ＨＥＥＴＳ（黑丝）等其他涉案品牌卷烟单价为165元／条。 2018年8月29日，被告人方程归案后，协助公安机关抓获犯罪分子一名。 浦江县公安局扣押被告人於健赃款3万元，扣押被告人康文帅赃款8万元，扣押被告人程震科赃款2万元。 2018年8月22日，被告人赵育钦、阮林枫、赵泽坤、程震科被浦江县公安局传唤归案；同月29日被告人於健、陈钦胜、方程、李雄、康文帅被浦江县公安局传唤归案。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人赵育钦犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人於健犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人陈钦胜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人阮林枫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十五万元。五、被告人方程犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。六、被告人李雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人赵泽坤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人康文帅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。九、被告人程震科犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。十、没收扣押在案的烟弹，由扣押机关依法处理；没收被告人於健、康文帅、程震科分别退出的赃款人民币3万元、5.54万元、1万元，由扣押机关上缴国库；继续向被告人追缴赃款，上缴国库。 被告人赵育钦上诉及其辩护人辩护提出，本案所涉电子烟烟弹不属于我国法律规定的烟草专卖品；赵育钦主观上没有非法经营的意图，并不清楚销售电子烟系违法行为。原判量刑过重，罚金过高。请求二审依法改判。 被告人於健上诉及其辩护人辩护提出，原判认定的销售金额中包含了被告人於健销售手机等其他电子产品的货值，应当予以扣除；被告人方程并非其公司员工，故方程的涉案金额不应计入其犯罪总金额中；其系初犯、偶犯，且已退出部分赃款，原判量刑过重，罚金过高。请求二审依法改判。 被告人陈钦胜上诉及其辩护人辩护提出，原判认定销售金额有误，其销售金额实际远小于认定金额；陈钦胜归案后如实供述犯罪事实，应当认定为坦白；其系初犯、偶犯，原判量刑过重，罚金过高。请求二审依法改判。 被告人阮林枫上诉及其辩护人辩护提出，阮林枫不是犯意的提出者，在销售烟草的过程中处于被支配地位，分成比例低且没有实际获利，应当认定为从犯；其归案后如实供述犯罪事实，主观恶性较小，原判量刑过重，罚金过高。请求二审依法改判。 被告人程震科上诉及其辩护人辩护提出，程震科主观上没有同赵育钦等人共谋的意图，客观上未从事烟弹的销售工作，不构成共同犯罪；其代发货的行为仅属于行政违法，不构成刑事犯罪，即使构成犯罪也应当判处缓刑。请求二审依法改判无罪。 经审理查明，原判认定被告人赵育钦、於健、陈钦胜、阮林枫、方程、李雄、赵泽坤、康文帅、程震科犯非法经营罪的事实，有同案犯谢雷、高淑平的供述与辩解，证人肖某、陈某、张某、杨某1、赵某1、郑某、欧某、赵某2、李某1、洪某、黄某1、黄某2、卢某、高某、朱某、徐某1、吴某、何某、傅某、姜某、刘某、徐某2、李某2的证言，扣押决定书，扣押清单及扣押物品照片，银行交易流水，价格证明，卷烟鉴别检验报告，搜查笔录，提取笔录，电子证据检查笔录，石墨文档数据光盘一张，电脑勘查数据光盘一张，手机勘查数据光盘贰张，微信数据光盘六张，户籍证明，抓获经过，被告人赵育钦、於健、陈钦胜、阮林枫、方程、李雄、赵泽坤、康文帅、程震科的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由及辩护意见，经查，1.被告人赵育钦的供述，曾供称由于淘宝和阿里巴巴平台禁止销售电子烟，因此其就在自己的网络店铺里以电子烟配件等商品作为掩护进行销售，客户通过网络店铺找到其购买电子烟，其便让客户通过微信与其联系并交易；卷烟鉴别检验报告，证明涉案电子烟内烟丝填充物由烟叶制成，系真品卷烟；另有同案犯陈钦胜、於健等人的供述，亦证明因为在电视上见过有人因为销售电子烟被公安机关抓获，故各人均明知销售电子烟系违法行为；前述证据相互印证，足以证明本案所涉烟弹样品经鉴别检验含有烟草成分，填充物由烟叶制成，应属于烟草制品，被告人赵育钦明知销售电子烟乃违反烟草制品专营制度的行为仍决意为之，明显具有非法经营的故意，故赵育钦及其辩护人所提电子烟不属于烟草制品、被告人不具主观违法故意的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。2.搜查笔录、提取笔录、电子证据检查笔录及光盘，证明公安机关从被告人於健、方程等人的电脑及手机中提取的相关销售清单，其中明确列明了各被告人购入及销售烟弹时的上下家名称、烟弹的品名、数量、单价及付款方式；另有银行交易流水、微信数据光盘、支付宝记录，亦证明陈钦胜、於健、赵育钦等人之间的货款结算金额；故原判根据交易双方的货款结算金额及清单，将扣除手机、烟弹电子设备等商品的货值后所剩部分，认定为各被告人的销售金额并无不当。故被告人於健、陈钦胜及其辩护人所提原判认定销售金额不当的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。3.被告人方程、李雄的供述，均供称自己是在於健公司做销售，工资由底薪加提成构成，提成是销售利润的百分之三；被告人於健的供述，亦曾供称其手下的两个销售人员分别是李雄和方程；另有被告人陈钦胜的供述亦印证方程在於健公司上班的事实；上述被告人的供述相互印证，足以证明被告人方程系於健公司的员工，帮助於健进行电子烟的销售。故被告人方程的涉案金额依法应计入於健的涉案金额内，被告人於健及其辩护人所提应扣除方程涉案金额的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。4.被告人陈钦胜归案后未如实供述其销售情况，依法不能成立坦白，故被告人陈钦胜及其辩护人据此所提上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.被告人赵育钦的供述，曾供述其于2018年1月开始和阮林枫合作销售电子烟，阮林枫也是通过阿里巴巴平台店铺上架商品，再通过微信进行具体销售，阮林枫销售的货源由其提供，拿的是销售净利润的四成；被告人阮林枫的供述，曾供述2018年1月被告人赵育钦找到其合伙做电子烟具和烟弹的生意，其在阿里巴巴上的店铺给赵育钦用，但店铺的管理由其负责，卖出的电子烟利润两人四六分成；两被告人的供述相互印证，足以证明被告人阮林枫在与赵育钦合作销售电子烟的过程中系分工合作、地位作用相当，依法不能认定为从犯。故被告人阮林枫及其辩护人所提应认定为从犯的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。6.证人张某、杨某2等人的证言，证明被告人程震科系仓库老板，张某等人系接受程震科的安排进入被告人阮林枫、赵育钦等人所在的微信群，每天接收微信群里所发销售电子烟的单据，再由其他同事出单、打包后将烟弹包裹送至快递点统一发出；被告人赵育钦的供述，曾供述其从2018年3月开始将货放在被告人程震科的仓库，由程震科的仓库发货给客户，其除了运费之外另外给程震科每单额外费用；另有被告人程震科的供述，曾供述其系仓库老板，负责给货物提供存储管理、财务和发货服务，从中收取手续费及差额利润，被告人赵育钦因为觉得贩卖电子烟犯法风险大，就找其存放货物并由其统一发货，发货时要寄顺丰快递且每周都要更换收货的顺丰网点，每寄出一单其还收取除运费以外的操作费用，此外其还开卡帮赵育钦将销售电子烟的营业额从其账户上转账过桥；前述证据相互印证，足以证明被告人程震科明知赵育钦非法经营仍帮助提供场地、账号等设施及条件，依法应当认定为赵育钦等人非法经营行为的共犯。故被告人程震科及其辩护人所提主观上无共谋、不构成共同犯罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人赵育钦、於健、陈钦胜、阮林枫、方程、李雄、赵泽坤、康文帅、程震科违反国家烟草专卖法律法规，未取得烟草零售许可证及进口烟草专卖品资质，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在部分共同犯罪中，被告人赵育钦、於健、阮林枫系主犯。被告人赵泽坤、方程、李雄、康文帅、程震科系从犯，依法应分别予以从轻或减轻处罚。被告人方程有立功情节，依法可予从轻处罚。被告人赵育钦、阮林枫、方程、李雄、赵泽坤、康文帅、程震科具有坦白情节，依法可予从轻处罚。被告人於健、康文帅、程震科退出部分赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据各被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及各种量刑情节，已分别予以从轻或减轻处罚，所作量刑适当。但原判认定被告人於健被吉林市公安局刑事拘留的时间“2018年11月2日”错误，应为“2018年11月12日”，本院予以纠正，故其判决执行时间相应变更为“自2019年10月6日其至2025年9月8日止”。被告人赵育钦、於健、陈钦胜、阮林枫及其辩护人所提请求从轻改判的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 周巧慧 审 判 员 李 晔 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 江菊敏 代书记员 吴燕华 ·??12?· ·??11?·