山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1780号 上诉人（原审原告）：王卫东，男，1962年10月2日生，汉族，员工，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：陈希军，山东遐迩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋美芳，女，1970年8月17日生，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：楚红霞，山东鸣远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：穆建军，山东鸣远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈玉宝，男，1968年2月1日出生，汉族，工作人员，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：程力，山东平途律师事务所律师。 上诉人王卫东因与被上诉人宋美芳、陈玉宝民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初4381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王卫东上诉请求：1.请求撤销原判，发回重审或依法改判被上诉人宋美芳支付上诉人欠款338500元，被上诉人陈玉宝在欠款本金63000元的范围内承担连带责任；2、一、二审诉讼费由被告承担。事实及理由：原审判决认定事实不清。一、原审中，原告提供的证据能够证明上诉人通过银行转账的方式，分三次将现金31.85万元借给了被上诉人宋美芳，分别为2010年12月7日8.5万元、2010年12月12日8.5万元、2011年6月22日14.85万元。上述转账时间均发生于被上诉人宋美芳书写涉案欠条时间2012年10月20日之前。该转账证据与被上诉人宋美芳书写的涉案欠条相互印证，形成证据链条，从而证明了涉案借贷的真实性。二、关于上诉人与被上诉人宋美芳之间的借贷利息，虽然是口头约定，但被上诉人宋美芳书写于2014年3月30日的欠条可以证明，双方之间有涉案借贷利息的约定。该借条与被上诉人宋美书写于2012年10月20日的借款为同一笔，借款本金为35万元。至于被上诉人宋美芳应该支付的借款利息应为160500元。该事实有被上诉人宋美芳书写的欠条为证。三、被上诉人陈玉宝应当在63000元的范围内承担连带还款责任。被上诉人陈玉宝在被上诉人宋美芳书写于2012年10月20日的欠条中以担保人的名义签字，且其在被上诉人宋美芳书写于2018年5月7日的还款计划中再一次签字认可。上述两份证据，能够证明被上诉人陈玉宝有自愿为涉案借款担保的真实意思表示，故其应当在63000元的借款范围内承担连带还款责任。 被上诉人宋美芳答辩称，一、关于涉案35万元借条上借款来源一事，上诉人一审诉称和上诉诉称不仅相互矛盾且均不属实。上诉人一审时提交的35万元借条系宋美芳于2012年10月20日书写，借款期限自2012年10月20日至2013年4月20日，但该35万元的款项并非是在借款当日或之后交付与宋美芳，该35万元分别来源于2010年12月7日的8.5万元、2010年12月12日的8.5万元，总计17万元的借款本金及利息（以17万元为基数，自2010年12月计算至2012年10月份，按月息5分），最终经结算本息为35万元。故宋美芳实际并未收到35万元借款，实际借款本金为17万元，而剩余的18万元均系借款利息。综上，上诉人一审诉称宋美芳于借条出具当日向其借款35万元不属实，而二审上诉又称该35万元借款源自“2010年12月7日的8.5万元、2010年12月12日的8.5万元及2011年6月22日的14.85万元”总计31.85万元，这不仅与一审诉称相互矛盾且不属实。因为2011年6月22日的14.85万元系案外人杨焕云转账给宋美芳（通过上诉人一审提交的银行流水可证实），与本案借款无任何关联性。二、一审判决以涉案35万元借款过付证据不足及超过诉讼时效为由驳回上诉人的一审诉求，认定事实清楚，证据充足。上诉人一审诉状称涉案35万元借款系宋美芳出具借条当日交付，但证实借款过付的银行流水均显示在出具借条之前的2年左右，明显不符合常理。同时，因涉案35万元的借条书写于2012年10月20日，借款期限为2012年10月20日至2013年4月20日，而借款期限于2013年4月20日届满之后的2年内，即截止至2015年4月19日，上诉人既未向宋美芳催要过借款又未提起诉讼主张借款。上诉人于2019年5月份才向一审法院诉讼主张该35万借款早已超过了2年的诉讼时效。涉案160500元利息欠条的书写时间为2013年3月30日，而非2014年3月30日，上诉人对该年份进行了修改，该利息条括号中载明的“至4月20日”指向的也是35万借款的借期截止时间即2013年4月20日。故，该利息条载明借款本金为35万元，计算期间为6个月（即35万元借款的借款期间自2012年10月20日至2013年4月20日），利息却高达160500元明显不合法。同时，该利息欠条载明的160500元利息系对35万元借款本金自2012年10月20日至2013年4月20日期间利息的计算，那么，因上述35万元借款早已超过2年的诉讼时效，同理，该利息也早已超过了诉讼时效。综上，涉案35万元借款及利息条所载利息款均已超过诉讼时效，一审判决驳回上诉人的一审诉求正确。三、上诉人上诉请求宋美芳支付欠款338500元无事实及法律依据，应予以驳回。即便按照法定月息2分计算，17万元的借款本金，自2010年12月至2012年10月份，总计22个月的时间里，利息约为75000元，再加上本金17万元，本息总和也不超过25万元。故，案涉35万元借条中计入了10多万元的非法利息，即便不考虑诉讼时效，该利息也不应被支持。涉案的160500元的利息欠条书写于2013年3月30日，系对35万元的借款所计算的利息，但因借款35元并非本金，已计算了利息在内，那么，在该利息欠条中，在计算期间为6个月（自2012年10月20日至2013年4月20日）的时间里，利息高达160500元，不仅存在复利且不合法。上诉人一审提交的还款清单称宋美芳已偿还172000元，但实际宋美芳偿还的为202000元，上诉人少计入了一笔3万元的还款。综上，涉案借款本息总计约25万元，去除宋美芳已偿还的202000元，剩余约5万元。所以，退一步讲，即便宋美芳不进行诉讼时效抗辩，现在自愿承担还款责任，也只欠上诉人部分利息，上诉人诉称借款338500元无任何事实及法律依据，请予以驳回。 被上诉人陈玉宝答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应依法驳回上诉请求，维持一审判决。一、上诉人和被上诉人宋美芳所签借款合同未生效，陈玉宝与上诉人签订的担保合同作为借款合同的从合同亦未生效，陈玉宝无担保责任。自然人之间的借款合同是实践合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十条规定，借款合同成立生效需同时满足借贷合意和出借人实际支付借款两个要件。对上诉人一审提交的借条、转账流水及还款记录以时间点分析，案涉借款合同达成合意在后，转账交易流水在先，该流水及还款记录虽能证明借贷双方在案涉借款合意达成之前确实存在其他法律关系，但无法证明上诉人在达成借款合意后向宋美芳实际支付了借款。显然一审的银行转账流水和还款记录与案涉借款合同的签订及履行并无关联，上诉人与宋美芳所签案涉借款合同已成立但并未生效。陈玉宝作为完全民事行为能力人，出于真实意思表示仅有对案涉借款合同生效后借款债务偿还的履行提供担保，没有也不会有对案涉借款合同发生之前且法律关系不明的债务履行承担担保责任的意思。鉴于上诉人与被上诉人宋美芳所签借款合同不具有《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定的生效要件而未生效，陈玉宝与上诉人于2012年10月20日所签担保合同作为借款合同的从合同。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国担保法》第五条规定并未生效，陈玉宝无担保责任。二、案涉借款合同及担保合同均未就是否支付利息进行约定，上诉人对利息的主张于法无据，应依法予以驳回。从举证责任分配规则来讲，上诉人应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条等规定，对案涉借款合同成立生效及是否约定利息进行举证。上诉人如无证据或者所举证据不能证明案涉借款合同已生效，应承担不利诉讼后果。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定，自然人之间借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。上诉人一审中所举证据已充分印证涉案借款合同和担保合同并未生效，陈玉宝所签担保合同不具有法律意义，无担保责任。三、退一步讲，假设案涉借款合同具备《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于自然人之间借款合同规定已生效，陈玉宝保证期间和保证债务诉讼时效均已过，陈玉宝依然免除担保责任。1.保证期间已过，陈玉宝担保责任已免除。案涉借款合同签订日期为2012年10月20日，约定还款期限为2013年4月20日。因陈玉宝与上诉人对保证方式和保证期间未约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，双方所签担保合同应定性为连带责任保证。上诉人如请求陈玉宝承担连带保证责任，应自主债务履行期限届满之日起六个月即最迟应在2013年10月20日向陈玉宝主张。如未在前述期间向陈玉宝主张，陈玉宝免除保证责任。根据上诉人提供的2014年3月30日利息欠条及2016年4月6日还款计划，仅能证明借贷双方之间存在借贷还款事宜，无法证明上诉人在保证期间曾向陈玉宝主张承担连带偿还责任。故依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，保证期间已过，陈玉宝的担保责任免除。2.案涉保证债务诉讼时效已过，陈玉宝无担保责任，应依法驳回其诉求。据上所述，陈玉宝保证期间为2013年4月21日至2013年10月20日，上诉人应在保证期间届满前向陈玉宝主张承担担保责任，否则期间届满保证期间已过，保证债务诉讼时效无从算起。即使上诉人在保证期间最后一日曾向陈玉宝主张承担担保责任，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，上诉人向人民法院提起诉讼的最后时间节点为2015年10月20日。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，上诉人在保证期间届满前要求陈玉宝承担担保责任的，开始计算二年保证合同的诉讼时效。本案起诉时间为2019年4月19日，已超过法定两年诉讼时效期间，且不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定情形。故上诉人对陈玉宝的主张早已超过法定诉讼时效，应依法驳回诉求。四、陈玉宝于2018年5月7日在被上诉人宋美芳出具还款计划上签字的行为非担保行为，不应承担任何责任。陈玉宝和刘延旭在被上诉人宋美芳2018年5月7日出具的还款计划上签字，是应上诉人邀请为能使宋美芳按时还款进行见证，并未有以担保人身份担保的意思表示。《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。五、上诉人发起本案诉讼有恶意虚假之嫌，请求法庭在依法查清的基础上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定，根据情节轻重对上诉人予以罚款、拘留或依法追究刑事责任。本案中，上诉人依据案涉借款合同发起诉讼，但其提供的银行转账流水发生在借款合同签订之前，上诉人不能证明向被上诉人宋美芳实际支付借款，不具备《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定的生效要件，借款合同未生效。上诉人作为中国农业银行工作人员，对存在真实借贷法律关系前提下如何保存证据其专业性要高于一般人，而其并没有关于签订案涉借款合同后向被上诉人宋美芳实际支付借款的证据。上诉人所举证据仅可以证明在案涉借款合同签订之前与宋美芳存在资金往来，但与宋美方是否存在真实借贷关系存在疑问，不排除上诉人和宋美芳存在其他法律关系可能性。上诉人所有证据不能证明与宋美芳存在真实借款关系，为了达到自己预设目的，将陈玉宝作为诉讼主体诉至法院有违《中华人民共和国民法总则》第七条规定的诚实信用原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人在法律规定范围内对自己权利的处分应当遵循诚实信用原则，不应以对陈玉宝合法权益造成侵犯为前提。请求贵院在查清案件事实基础上，依法驳回上诉人的诉求。 王卫东向一审法院起诉请求：1.判令被告支付欠款338500元及利息406200元；2.被告陈玉宝承担连带责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告称与被告宋美芳的前夫系同乡。2012年10月20日，被告宋美芳给原告出具借条一份，该借条写明：“今借到王卫东现金叁拾伍万元整￥350000期限2012年10月20日到2013年4月20日借款人：宋美芳担保人陈玉宝”2013年3月30日宋美芳又给原告出具欠利息的欠据，欠据写明“今欠到借王卫东￥35万元现金（叁拾伍万元）利息九个月共计壹拾陆万零伍百元整至4月20日宋美芳2014（4字有改动痕迹）.3.30”。2016年4月6日，被告宋美芳又为原告出具还款计划，写明：还款计划2016年10月1日前，还3万元2016年12月30日前还2万元2015年已还9万元。2018年5月7日宋美芳又为原告出具还款计划该还款计划由被告陈玉宝和案外人刘延续签字。审理中，原告提交了银行转账流水，但该流水显示原告曾于2010年12月7日转账给宋美芳现金85000元，2010年12月12日转账给宋美芳85000元，2012年1月19日转账给宋美芳12000元，2012年1月19日转账给宋美芳的前夫10万元。 一审法院认为，借款合同是实践性合同，原告在被告宋美芳出具借条之日，未向被告宋美芳支付借款。根据原告提交的银行转账流水显示原告于2010年12月曾向被告宋美芳支付过款项17万元（两笔各8.5万元），2012年12月18日向宋美芳转账1.2万元，2012年1月19日曾向宋美芳的前夫支付过10万元，原告无证据证明在诉状中所称的于2012年10月20日向被告宋美芳支付了借款35万元的事实存在。在原告所持的借据中，未显示借贷双方约定了借款利息。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间的借贷外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或当事人的交易习惯、市场利率等因素确定利息。”在原告所持的借据中，未显示借贷双方约定了借款利息。在2014年3月30日宋美芳给原告出具的欠据中，距离被告宋美芳于2012年10月20日给原告出具欠据已经25个月，但该欠据显示欠9个月利息160500元，原告所提交的被告宋美芳出具关于利息的欠据无法确认系该笔借款所孳生的借款利息。原告主张该笔借款利息的诉讼请求无事实和法律依据，依法不能支持。对被告宋美芳是否向原告借款的事实，原告可待证据完备后另案主张权利。被告陈玉宝对担保的范围仅限于借款本金，原告主张被告陈玉宝应对借款利息承担保证责任的诉讼请求依法不能支持。在宋美芳于2012年10月20日给原告出具的借条中，明确约定了还款时间为2013年4月20日，原告主张借款到期后，不断向借款人和担保人主张权利，未能提交证据，应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求担保人承担保证责任。在合同约定和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。原告要求被告陈玉宝承担保证责任的诉讼请求不能成立，依法不能支持。据此依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，判决：驳回原告王卫东的诉讼请求。案件受理费7392元，减半收取3696元，由原告承担。 二审中，上诉人提交宋美芳2012年10月20日出具100500元的借条一份，上诉人主张该100500元是35万元形成的利息，一开始按二分五计算的利息，后来按五分算的利息，2012年10月20日打了一个本金35万的借条，打了一个利息的条，该100500元利息宋美芳已偿还。宋美芳质证意见为：该条内容无法看出系利息结算条，但是通过上诉人的陈述，可以佐证上诉人与宋美芳之间除本案借款外，还存在其他多次借款交易，而且存在利息重复计算及按月息五分实际支付利息的情况存在。陈玉宝质证意见为：对证据的真实性无异议，但宋美芳是否收到条上的款项，陈玉宝不清楚。 被上诉人宋美芳提交收到条三份，三份收到条都是王卫东出具的，证实宋美芳所有偿还的款项为本金，而非利息，其中2015年11月28日偿还的3万元未计入上诉人一审提交的17.2万元的还款清单中，所以，宋美芳总计已偿还款项为20.2万元，其中包括17万元的借款本金，剩余为利息。上诉人质证意见为：对证据的真实性无异议，其中2018年2月13日的2.7万元，是上诉人原审提交的还款清单倒数第二、三两笔；2015年11月28日的3万元是2015年4月份的，已经包括在被上诉人的还款之内，被上诉人没有记清时间，2015年就还了这一笔3万，还钱时陈玉宝也在现场。陈玉宝质证意见为：鉴于上诉人认可三张收条是自己书写，对其真实性无异议，但被上诉人陈玉宝对此并不知情。 本院多次组织双方进行调解，宋美芳认可存在借款事实，但在借款数额、还款数额、利息约定上均未与王卫东达成一致意见，调解未果。 对于当事人均认可双方存在借贷关系的事实，本院予以确认。二审查明的其他案件事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人王卫东一审陈述本案35万元借款的构成为2010年10月7日的8.5万元，2010年12月2日8.5万元，2012年1月18日1.2万元，2012年1月19日转到宋美芳丈夫刘岳银行卡的10万元，2011年8月22日借款14.85万元；二审中，王卫东陈述本案借款是由三次借款转化形成，三次借款分别为借款10万元（预扣利息1.5万元）、借款10万元（预扣利息1.5万元）、借款18万元（预扣利息3.15万元），王卫东一审和二审对于借款构成的陈述相互矛盾且存在较大出入。宋美芳陈述其与王卫东之间的35万元借款由17万元借款加5分高息形成，但亦未提交有效证据证明上述抗辩主张。王卫东自认其与宋美芳丈夫刘岳之间存在资金往来，本案二审中亦自认其妻子杨焕云向宋美芳的14.85万元转款系借款，结合其提交的10.05万元利息借据与宋美芳提交的多份收到条，证实王卫东与宋美芳之间的经济往来较为频繁，且存在月息5分的高息约定。王卫东与宋美芳之间存在借贷事实，双方均予以认可，本院予以确认。因双方对于借款形成、还款数额的认定等方面的陈述和证据均不足以反驳对方主张亦不足以证实各自主张，故本院对此无法确认。上诉人王卫东可待证据充足时，另行主张。 综上，上诉人王卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3696元，由上诉人王卫东负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵曙昉 审判员  徐红杰 审判员  刘晓光 二〇二〇年六月十九日 法官助理肖倩 书记员魏然