江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终228号 原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏明军，男，1975年08月12日出生，汉族，初中文化，无业，现住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌挪用资金罪，于2019年3月14日被安徽省合肥市公安局抓获羁押于合肥市看守所，同月22日被南昌市公安局青云谱分局刑事拘留，经南昌市青云谱区人民检察院批准，于2019年4月16日被南昌市公安局青云谱分局逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。 辩护人时科升，安徽星阑律师事务所律师。 南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控原审被告人夏明军犯挪用资金罪一案，依法适用普通程序，公开开庭审理，于2020年3月16日作出（2019）赣0104刑初459号刑事判决。原审被告人夏明军不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明： 江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建公司）应合肥市招投标中心要求，于2013年7月8日成立子公司合肥文博建筑工程咨询有限公司。2013年7月17日，江西二建公司中标安徽省合肥市庐阳区梅小店Ａ地块拆迁复建点工程。2013年8月7日，江西二建公司任命被告人夏明军担任梅小店Ａ地块复建点工程的项目负责人，并由其子公司合肥文博建筑工程咨询有限公司实际负责人邓某于2013年9月10日与夏明军签订了工程项目内部承包合同。 2017年1月24日，项目负责人夏明军以梅小店A地块复建点项目急需支付民工工资为由向公司申请794000元资金，同年1月26日江西二建公司转账794000元至夏明军个人账户用于其发放民工工资。但被告人夏明军仅支付部分民工工资137980元，并将剩余钱款用于偿还自己的个人借款。之后民工前往安徽省合肥市庐阳区重点工程建设管理局讨要工资，致使江西二建公司于2017年4月28日再次支付剩余民工工资共计656020元。2014年10月1日，被告人夏明军与江西二建签订了劳动合同，2014年10月至2019年2月期间，江西二建公司为被告人夏明军缴纳了社会保险。2019年3月14日，被告人夏明军被抓获归案。 原审法院认定上述事实有经庭审举证质证的有庐阳区梅小店复建点（京福花园）Ａ地块主体施工招标文件；建筑工程施工合同；情况说明三份；授权委托书；工程项目内部承包合同；企业信用信息公示报告；情况说明一份；梅小店Ａ地块项目农民工工资用款计划审批表；夏明军用于支付务工人员工资明细清单；中信银行业务凭证；报案材料；承诺书；合肥市庐阳区审计局审计报告；被害单位员工曾勇的陈述；证人邓某、李某；王正军；汪恒晖的证言；辨认笔录；抓获经过；户籍证明；被告人夏明军的供述与辩解等证据予以证实。 原审期间上诉人夏明军表示自愿认罪认罚并签署具结书，当庭认罪但仍辩称自己不属于二建的员工，认为作为合同承包人是实际投资人。 原审法院认为，被告人夏明军利用职务上的便利，挪用公司用于支付的民工工资人民币656020元归个人使用，数额较大，且不退还，其行为已构成挪用资金罪。针对被告人夏明军及其辩护人提出的被告人夏明军不是江西二建公司的工作人员辩解及辩护意见，经审理认为，公诉机关提供的证据证明被告人夏明军与江西二建公司签订了劳动合同，且江西二建公司为被告人夏明军缴纳了社会保险，被告人夏明军系江西二建公司的工作人员，符合挪用资金罪的主体条件，故对该辩解及辩护意见不予采信。被告人夏明军虽然表示愿意退还其挪用的资金，但一直未退还，故对辩护人提出的对夏明军判处有期徒刑二年以下，并适用缓刑的辩护意见不予采信。被告人夏明军归案后，如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，且认罪认罚，依法从轻处罚，辩护人的该辩护意见，经查属实，予以采纳。被告人夏明军与公诉机关签署了认罪认罚具结书。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人夏明军犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；责令被告人夏明军退出挪用未归还的资金人民币656020元，返还江西建工第二建筑有限责任公司。 上诉人夏明军及其辩护人认为原审事实认定不清，请求撤销原判，查清事实依法发回重审或改判。具体上诉意见提出，1.上诉人夏明军不是江西二建公司员工，不具有单位职务犯罪身份，夏明军与江西二建公司属于挂靠关系，购买社保均属自费。2.原判决适用法律错误，《江西省高级人民法院江西省人民检察院江西省公安厅关于办理建筑施工领域相关犯罪若干问题的会议纪要》不能作为定罪量刑依据。3.夏明军与江西二建公司之间属于挂靠关系，所有费用扣除报案人管理费后均可以由夏明军自由支配，报案人江西二建公司实际上除收取管理费外，并未实际支付其他任何费用，所有费用和资金来源均源于甲方工程进度款的支付，工程进度款属于夏明军实际劳动所得。4.虽然构罪问题存在争议，但上诉人自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。5.上诉人夏明军家属积极自愿退赃，依法可以从轻处罚。6.上诉人无前科，初犯、偶犯。建议对向明从轻改判一年有期徒刑，并适用缓刑。 上诉人夏明军在二审讯问期间表示自己有新的证据要求补充提交，但是法庭两次通过看守所要求夏明军签署笔录，均未收到其一并提交的证据材料。辩护人表示希望通过与江西二建公司沟通赔偿谅解事宜，如果有新的进展将会形成证据材料向法庭补充提交，但截至本案审结，仍未收到任何材料。二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院对一审查明的事实和证据予以确认。 针对上诉人及其辩护人提出的意见，综合全案事实证据评判如下： 1.关于原审对上诉人夏明军认罪认罚的审查问题。 经查，原审认定夏明军认罪认罚有辩护人见证的认罪认罚具结书，并且在原审庭审中审查确认其属于自愿认罪认罚，二审讯问期间，夏明军亦未对认罪认罚自愿性问题提出任何异议。因此，上诉人夏明军认罪认罚属于自愿真实意思表达，原判决审理后依法认定起诉指控事实，并采纳公诉机关精准量刑建议并无不当。 2.关于上诉人夏明军提出其主体身份不能认定属于挪用资金罪犯罪主体的问题。 经查，2013年8月7日，江西二建公司任命被告人夏明军担任梅小店Ａ地块复建点工程的项目负责人，并由其子公司合肥文博建筑工程咨询有限公司实际负责人邓某于2013年9月10日与夏明军签订了工程项目内部承包合同。授权上诉人夏明军作为项目负责人、承包人管理工程项目，以建筑施工企业名义对外经营，夏明军作为项目负责人、承包人利用职务便利占有建筑施工企业财产、挪用建筑施工企业资金，可以成为职务挪用资金职务类犯罪的主体。上诉人夏明军及其辩护人辩称夏明军不符合挪用资金罪犯罪主体的辩解不能成立，不予采纳。 3.关于涉案资金权属及上诉人夏明军行为定性问题。 经查，发包单位与江西二建公司签署的建设工程施工合同中，对工程预付款、工程进度款支付都有明确约定，并无项目资金垫付的要求。上诉人夏明军利用职务便利将用于支付农民工班组工资的794600元中的656020元挪作他用，相关农民工班组多次到重点局和维稳中心投诉，导致江西二建公司再次向相关农民工班组支付656020元。因此，上诉人夏明军的行为符合挪用资金罪的构成要件，犯罪数额达到追诉标准，应当按照挪用资金罪定罪量刑。上诉人夏明军及其辩护人提出夏明军的行为构成犯罪存在争议的意见与审理查明的事实和相关法律规定不符，不能成立。 本院认为，上诉人夏明军利用职务上的便利，挪用公司用于支付的民工工资人民币656020元归个人使用，数额较大，且不退还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人夏明军归案后，如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，依法从轻处罚。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与审理查明的事实、法律不符，不能成立，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  殷国富 审 判 员  叶 京 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  刘晓博 书 记 员  喻佳琪