内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终1068号上诉人（原审被告）：华煤集团有限公司。法定代表人：安某，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙某。被上诉人（原审原告）：祖某，现住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：曹某，鄂尔多斯市148指挥中心法律服务所法律工作者。原审被告：中国二治集团有限公司路桥工程技术分公司。法定代表人：郝某。委托诉讼代理人赵某。原审被告：鄂尔多斯市东胜区交通运输局。法定代表人：袁某。委托诉讼代理人：冯某，内蒙古赫扬律师事务所律师。祖某诉鄂尔多斯市东胜区交通运输局（以下简称东胜区交通局）、中国二冶集团有限公司路桥工程技术分公司（以下简称二冶路桥公司）、华煤集团有限公司（以下简称华煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，已由内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院作出（2019）内0602民初3424号民事判决。华煤公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及询问各方当事人，书面审理了本案。本案现已审理完毕。祖某向一审法院起诉请求：1.判令被告华煤公司清偿原告工程款202万元；2.判令被告华煤公司支付原告应付工程款利息，计算方式：从2011年7月10日至执行完毕止，年利率6%；3.判令被告华煤公司支付今后利息至付清工程款为止；4.判令被告东胜区交通局、被告二冶路桥分公司承担连带责任；5.三被告共同承担诉讼费用及律师费用，庭审中原告方放弃对律师费用的主张。事实与理由：2010年被告东胜区交通局立项名称为东互通立交桥项目，并通过合法程序组织实施该项目工程。中国二冶集团有限公司中标，被告二冶路桥分公司承包了该工程，后被告二冶路桥分公司将该工程整体转包给被告华煤公司，被告华煤公司成立“东互通立交桥项目部”，被告华煤公司指定杜跃升为项目部经理负责组织实施该项工程。2017年11月29日，杜跃升代表被告华煤公司给原告打下“工程债权债务确认单2020000元”。被告东胜区交通局辩称，不同意原告诉讼请求。1、工程是2010年鄂尔多斯市东胜区重点道路管理办公室通过合法招投标，由中冶公司中标，后双方签订建设工程施工合同，合同签订后具体事宜由东胜区交通运输局办理，东胜区交通运输局对此予以认可，因此东胜区交通局只与中冶公司存在合同关系，与本案原告并没有合同关系，根据合同相对性原理，原告不应向交通局主张工程款。2、东胜区重点道路建设管理办公室与中冶公司建设工程施工合同专用条款第26条，双方约定工程款支付方式及时间：本合同不执行通用条款第26条，双方约定工程款在工程交付后3年付清，由此可见工程为中冶公司垫资工程，由于施工单位停工，该工程只完成总工程量40%左右，至今没有竣工验收，没有进行结算，因此任何承包方无权主张工程款，以上事实有东胜区法院2018年730号生效民事判决书以及东胜区交通局建设工程施工合同、招标通知书予以佐证。3、东胜区人民法院2018年730号民事判决书载明的案件事实与本案一致，最终驳回原告针对东胜区交通局的全部诉讼请求，根据同一时期同一地区类似案件应保持一致的原则，请求法庭驳回原告对东胜区交通运输局的全部诉讼请求。被告二冶路桥分公司辩称，不同意原告全部诉讼请求。1、被告二冶公司不是适格被告，与原告之间没有合同关系；2、涉案工程是二冶公司与华煤集团签订的分包合同，二冶公司没有对原告的付款义务。请求驳回原告对其公司的诉讼请求。被告华煤公司辩称，不同意原告诉讼请求。1、原告的诉讼请求没有合法有效的证据予以支持；2、原告在诉状中主张的工程债权确认单是杜跃升于2012年年底涉嫌刑事犯罪潜逃被公安机关抓获对其逮捕羁押期间由公安机关违法对民事部分处理形成的非法证据，且原告并未持有原件，即使原告持有原件也是非法证据，请求驳回原告诉讼请求。一审法院查明，2010年5月，中冶交通工程技术有限公司中标鄂尔多斯市东胜区王才圪楞-袁家壕-青杨树沟公路新建工程，后中冶交通工程技术有限公司（承包人）与东胜区交通局下属的鄂尔多斯市东胜区重点道路建设管理办公室（发包人）签订了《建设工程施工合同》。工程地点：东胜区塔拉壕镇袁家壕铜川环岛东四公里处。资金来源：政府资金。开工日期：2010年5月10日，竣工日期：2011年6月30日。合同价款191276165元。合同中中国二冶集团有限公司经济工程技术分公司与中国二冶集团有限公司路桥工程技术分公司是同一主体，被告东胜区交通局、被告二冶路桥分公司均认可该合同中的权利义务。2010年5月10日中国二冶集团有限公司（承包人）将部分工程分包给被告华煤公司（发包人），并与被告华煤公司签订《工程分包合同》，合同第28.1约定：承包人对分包人月进度结算付款……承包人按审定结算值的70%，以承兑汇票或支票形式拨付分包人月进度结算款。第28.2：分包工程竣工验收合格……承包人对分包人的付款到分包价款的95%。从2011年至8月至10月期间共向被告华煤公司结算过1753万元工程款，2014年11月24日中国二冶集团有限公司出具《期中结算工程量清单表》结算合同价款为21662338元，截止该日期被告已付工程款的比例为80.92%。被告二冶路桥分公司认可该合同中中国二冶集团有限公司的权利义务。2010年6月25日，被告华煤公司与杜跃升签订授权委托书载明，本授权委托书声明：我安某系华煤集团有限公司的法定代表人，现授权委托华煤集团有限公司的杜跃升为我单位代理人，并以我单位名义参加鄂尔多斯市东胜区王才圪楞-袁家壕-青杨树沟公路新建工程（东胜东互通立交桥工程），代理人在合同中所做的承诺我均予以承认。代理人无权转让委托，特此委托。单位签章为华煤集团有限公司，法定代表人签章为安某，授权委托人签字为杜跃升。2017年11月29日，杜跃升向原告祖某出具《工程债权债务确认单》载明：工程施工时间：2010年2月，累计工程款213万元，已支付工程款11万元，现欠工程款202万元，备注：东胜东互通立交桥梁场欠款。该工程至今未竣工验收。以上事实有《建设工程施工合同》《工程分包合同》、工程项目已完工程期中结算说明、付款凭证、《工程债权债务确认单》在案佐证。华煤公司上诉请求：1.撤销东胜区人民法院（2019）内0602民初3424号民事判决，驳回祖某的诉讼请求或者发回重审；2.一二审案件受理费由祖某负担。事实与理由：1.祖某主张工程款的唯一直接证据是公安机关在侦查杜跃升涉嫌犯诈骗罪刑事案件过程中非法违规办理经济纠纷形成的《工程债权债务确认单》的照片，该确认单不宜认定为杜跃升向祖某出具，不能认定是祖某与华煤公司的真实意思表示。该债权债务确认单的形成违反公办部关于公安机关不得介入债务合同经济纠纷的禁止性规定，属于非法证据；2.根据举证规则，祖某除债权债务确认单这一非法证据外，没有提供其他施工合同、签证等任何与施工有关的证据，应由其承担举证不利的后果。祖某辩称一审法院认定事实清楚，采信证据合法，该债权债务确认一审法院去东胜区打非办核实过真实性，该证据足以证实华煤公司欠祖某工程款。原审被告鄂尔多斯市东胜区交通运输局、中国二冶集团有限公司路桥工程技术分公司未发表答辩意见。二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院认为，本案祖某主张工程款的现有证据仅为祖某与华煤公司委托代理人杜跃升在公安机关打非办对账形成的工程债权债务确认单，虽然一审法院调取该确认单原件后组织各方就债权债务确认单的原件真实性进行了质证，但根据祖某陈述的该工程款确认的过程，不符合工程款的一般结算程序。本案应追加杜跃升作为共同被告参加诉讼，以便核实工程款结算的过程及数额是否真实准确，同时查清杜跃升与华煤公司的真实关系，进而准确认定杜跃升与华煤公司在本案中的责任承担问题。另外，案涉工程为中冶交通工程技术有限公司中标后承包，而与华煤公司签订工程分包合同的是中国二冶集团有限公司，对于中冶交通工程技术有限公司与中国二冶集团有限公司的关系，二冶路桥分公司与中国二冶集团有限公司的关系，以及二冶路桥分公司是否具有独立法人资格，一审法院均未查明。一审判决遗漏必要诉讼参加人，且未查明案涉工程总包主体及分包主体之间的关系，事实不清，程序违法，本案应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销东胜区人民法院（2019）内0602民初3424号民事判决；二、本案发回东胜区人民法院重新审理。二审案件受理费22960元，退换上诉人华煤集团有限公司。审判长  薛春梅审判员  倪志强审判员  韩伟振二〇二〇年六月二十八日书记员  王丽莉