河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3063号 上诉人（原审原告）：李仲生，男，1953年9月1日出生，汉族，住张家口市沽源县。 委托诉讼代理人：曹娜娜，河北铭鉴（任丘）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈学峰，河北铭鉴（任丘）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘宝国，男，1975年5月1日出生，汉族，住沧州市南皮县。 委托诉讼代理人：刘劲松，河北华友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大元建业集团股份有限公司，住所地沧州市运河区永济东路18号。 法定代表人：王连兴，董事长。 委托诉讼代理人：李晓峰，该公司法务。 上诉人李仲生因与被上诉人刘宝国、大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2019）冀0982民初5112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李仲生上诉请求：1、请求依法改判二被上诉人赔偿上诉人各项经济损失共计344170.5元或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人大元建业集团股份有限公司承包任丘市“希望路”工程，并将其中“面包砖”工程分包给被上诉人刘宝国，2017年开始，上诉人在被告刘宝国处工作，2018年8月31日，上诉人被借到大元建业的工程处工作，不幸被石子砸伤眼睛。通过一审庭审可知，上诉人系在为被上诉人大元建业工作过程中受伤，受大元建业指挥工作，根据侵权责任法，上诉人李仲生的损失大元建业应该承担责任。二、退一步讲即使李仲生是给刘宝国工作，大元建业也应与刘宝国承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中刘宝国作为一个个人，大元建业作为承包人不应该将部分工程违法分包。刘宝国没有相应资质，并且没有安全生产条件，应该与刘宝国承担连带责任。三、李仲生从2006年随儿子王海龙搬到任丘综合八处2区共同生活，2017年麦收时刘宝国在该小区施工，二人认识，李仲生开始为刘宝国工作，十几年来，李仲生长期居住在综合八处。给刘宝国工作也一年有余，人民法院应按城镇标准计算伤残赔偿金。四、李仲生虽年龄超过六十岁，但其跟随被告一同工作，有固定收入，人民法院不应以其年龄长为由，对上诉人的收入进行折扣。综上一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院查清事实依法改判或发回重审。 刘宝国答辩称，一、李仲生的伤害是发生在其被大元公司临时雇佣之时，且其自身也存在重大过错，所以答辩人不应对李仲生的损害结果承担责任，而应有大元公司和被答辩人李仲生共同承担。李仲生虽为刘宝国的雇工，但其是在干被上诉人大元公司临时安排的工作过程中受伤的，刘宝国作为雇主对大元公司的这个临时工作安排并不知情。现有证据可以证明：2018年8月31日，答辩人刘宝国接到大元公司张工（张瑞凯）的电话，要求刘宝国安排人员去修面包砖，刘宝国随即指使被答辩人李仲生和张某二人落实张工的指示。在李仲生和张某修整面包砖时，大元公司员工赵工（赵振兴）要求二人去整修路牙石，并亲自提供洋镐等劳动工具。由于工具不够专业，再加上答辩人自我安全意识较差，导致洋镐刨起的飞石击伤被答辩人李仲生的右眼。李仲生的陈述及证人张某证言均能对此事故发生的过程予以佐证。被答辩人李仲生在修整面包砖时，受到大元公司员工的临时指派，受其指挥、听其安排，此时，李仲生和张某二人都已与大元公司形成了雇佣关系，李仲生受到的伤害恰恰就发生在其从事大元公司雇佣活动中。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，被答辩人李仲生在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主大元公司承担赔偿责任。再者，被答辩人李仲生作为一个完全民事行为能力人，明明知道砸石头如果使用非专业工具，将具有很大的危险性，但其在赵工只能提供非专业工具的情况下，仍然坚持施工，其本身具有很大的主观过错，应该对其损失承担主要责任，一审法院仅让其承担10%的过错责任，显然责任过轻，这种认定即不利于本人形成良好的安全意识，也起不到其码的社会指引作用。退一万步说，即使大元公司与李仲生之间业已形成的雇佣关系不被认定，但大元公司作为发包方，须对其所选定的分包方不具有“相应资质和安全生产条件”而承担连带赔偿责任。现有证据可以证明作为分包方的刘宝国没有任何资质，被答辩人李仲生的受伤也能证明刘宝国不满足安全生产条件，但没有证据能够证明作为发包方的大元公司对刘宝国不具有“安全生产条件和相应资质”不知情，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，大元公司因没有对分包方刘宝国是否具有“相应资质和安全生产条件”进行审慎的选择，就应该与分包方刘宝国一起对雇员李仲生在从事雇佣活动中遭受人身损害承担连带赔偿责任。二、一审法院对李仲生的户口性质以及劳动能力有所下降的认定，完全符合实际情况。在一审庭审中，因被答辩人李仲生提供的证据不足以证实其经常居住地和主要收入来源地均为地城镇，而按照农业户口计算李仲生的计算残疾赔偿金是有事实和法律依据的，应予维持。被答辩人已年满66周岁，的确相对于年轻人来说劳动能力有所下降，如按河北省上一年度建筑业平均工资标准158元／天计算误工费，显然过高，一审法庭按上述标准的70%计算误工费，可以说是合情、合理，也合适。综上所述，答辩人认为，原审法院认定的部分事实不清，适用法律错误，被答辩人李仲生有关按照城镇标准计算残疾赔偿金以及有固定收入的上诉理由不能成立，请求二审法院依法裁判。 大元公司答辩称，1、案件案由是“提供劳务者受伤害责任纠纷”。一审中，上诉人自己提供的证人证言也着重体现，李仲生受雇于刘宝国（见上诉人自己提交的证人证言，或判决书第八页最后一段），清晰体现上诉人与刘宝国之间形成个人劳务关系。对法院的认定，我方同意。个人之间形成劳务关系，法律是允许的，这规定在侵权法第35条。一审法院也是依据《侵权责任法》35条做出的裁判。我们注意到，这个法条并没有但书，未规定其他特殊例外情形。这是法律的明确规定，上诉人想在这个法律关系上参入其他法律关系，令我方承担法律责任，也没有法律依据。上诉人可在《侵权责任法》这个侵权法典上搜索一下，应该找不到令我方承担法律的依据。2、上诉状第一页最后一行中，谈及根据《中华人民共和国侵权责任法》第11条第2款的条文内容，是条文引用错误。上诉人引用的条文内容出自《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第11条，上诉人张冠李戴了。需注意的是，侵权责任法是侵权类法律关系的法典，是对各种侵权法律关系认定以及责任认定归属的纲领性法律。不管根据位阶原则还是后法优于前法的原则，侵权责任法都优先于2003年出台的司法解释。另外，侵权法第35条也更加具体适用于本案情况。3、我方并未指挥返修作业。关于此点，一审中我方已经较充分的陈述，不再重复。另外，一审庭审中，法官让我方庭下核实上诉人受伤当时情况，我方及时将核实情况书面交到了一审法院。特别是在提交答复的时候，我方代理人姬文学还带领一审中刘宝国提及的“赵工”（真实姓名赵振兴）到法官面前，接受法官的当面询问。当然，其他各方也拿不出证据来证明我方人员指挥了返修作业。返修任务本来是由分包者刘宝国理应承担的返修任务。我方雇佣刘宝国在返修我方这种任务不合常理。关于洋镐问题，我们单位根本没有，我们只有大型设备。当然对方也没有证据支持。4、我方将马路辅路的铺方砖、路牙石这些简单劳务性非主要工作分包出去并无不当，并无违法分包问题。对方主张，应承担举证责任。退一万步讲，即便分包不当，此点法律关系也参入不到侵权法35条的法律关系中。5、关于上诉状的第“三”“四”的答辩意见。我方强调上诉人须有证据支持，并请二审法院依法认定。我方同意一审法院就这些方面的认定。综上，一审法院认定事实客观，适用法律正确，请依法驳回上诉请求。 李仲生向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告赔偿原告各项经济损失共计344170.5元；2、本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告大元公司承包了任丘市希望路修理的工程，并将其中路牙石、铺面砖的工作先后分包给了被告刘宝国。原告李仲生受雇于被告刘宝国。2018年8月31日，被告大元公司给被告刘宝国打电话，被告刘宝国派原告李仲生等人前去任丘市希望路工作，在工作过程中原告右眼被石子击伤。当日，原告到北京同仁医院急诊治疗，行右眼巩膜伤口探查、磁性异物吸取、巩膜伤口缝针、药液冲洗、前房成形、结膜缝合术。2018年9月11日，原告到天津医科大学眼科医院住院治疗，住院6天，于2018年9月17日出院，出院诊断为：右眼球内异物取出术后、右眼玻璃体积血、右眼角膜血染、右眼前房积血、右眼视网膜脱离、右眼脉络膜脱离、左眼老年性白内障初发期、右眼外伤性白内障，出院医嘱建议：1、出院带药：右眼可乐必妥qid、百力特qid、典必殊膏qn点抗炎抗感染、复方托吡卡胺qd活动瞳孔治疗；2、一周后主任医师门诊复查，变化随诊。2018年9月26日，原告再次到天津医科大学眼科医院住院治疗，住院1天，于当日出院，出院诊断为：右眼继发性青光眼、右眼玻璃体切除硅油充填状态、右眼无晶状体眼、右眼球后异物取出术后，出院医嘱建议：出院带药：左氧氟沙星4次/日点术眼，百力特4/日、典必殊膏，遵医嘱门诊复查，不适随诊。 经原告申请，一审法院委托，沧州渤海法医鉴定中心于2019年8月26日作出沧渤【2019】临鉴字第0504号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李仲生右眼外伤后遗右眼无光感，左眼视力0.4，矫正不提，构成人体损伤六级伤残；2、被鉴定人李仲生护理期建议120日，一人护理（以上均包括住院期间及出院后）。此次鉴定花费鉴定费1600元。 另查明，张某于2019年4月14日出具证明一份，内容为：“我和李仲生（身份证号：1325231953××××××××）同是刘宝国的员工，在2018年8月31日被派到大元建业承包的工程处帮忙，李仲生在修路砖时被溅起的石子砸伤眼睛，后住院治疗。注：（此伤与张某无关）”。高玉海于2019年10月4日出具证明一份，内容为：“我和李仲生（身份证号：1325231953××××××××）在2017年10月份至2018年8月31号期间为同事，同为刘保国的员工。特此证明”。上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的原告身份证、北京地区医疗机构门急诊病历本、天津医科大学眼科医院住院病历、鉴定意见书、鉴定费发票、高玉海证明、张某证明等证据证实。 一审法院认为，被告大元公司将任丘市希望路路牙石以及铺面砖的工程先后分包给了被告刘宝国，有被告大元公司、刘宝国的当庭陈述证实，对此予以确认。原告李仲生、被告刘宝国均称原告系在为被告大元公司修理路牙石的过程中受伤，工具由被告大元公司工作人员提供，现场受被告大元公司工作人员指挥，被告大元公司对此不认可，称原告受伤时做的不是铺面砖就是修理路牙石工作，具体是什么不清楚，但工具系由被告刘宝国提供，现场没有被告大元公司的工作人员指挥，各方对自己的主张均未提供充分证据证实。关于原告与二被告之间的关系，本案仅有原告提供的高玉海、张某证明，高玉海证明记载“我和李仲生在2017年10月份至2018年8月31号期间为同事，同为刘保国的员工”以及张某证明记载“我和李仲生同是刘宝国员工，在2018年8月31日被派到大元建业承包的工程处帮忙”，现有证据显示原告系受被告刘宝国雇佣，受伤时系受其指派进行的工作，原告主张被告大元公司承担赔偿责任是因为原告为被告大元公司工作，但以上证据显示原告系受被告刘宝国指派而工作，故被告刘宝国应对原告损失承担赔偿责任，被告大元公司不承担责任。被告刘宝国主张原告李仲生自身存在过错，亦应承担一部分责任。原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中应对自己从事的活动预知风险和危险，其在施工过程中未尽到安全注意义务，自身对事故的发生亦存在过错。根据过错程度，一审法院酌定被告刘宝国对原告损失承担90%的责任，原告对自身损失承担10%的责任。原告主张医疗费383元，提供了沧州市人民医院门诊收费票据，予以确认。原告主张住院伙食补助费700元（100元／天＊7天），符合法律规定，予以支持。原告主张营养费350元（50元／天＊7天），未能提供医疗机构相关医嘱证实，不予支持。原告主张伤残赔偿金247477.5元（32997元／年＊15年＊50%），提供了艾某证明、任丘市华油建二社区居民委员会证明等证据，被告持有异议。原告提供的现有证据不能证实原告经常居住地和主要收入来源地均为城镇，故根据其户籍性质和年龄，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，支持原告残疾赔偿金105232.5元（14031元／年＊15年＊50%）。原告主张精神抚慰金25000元，符合法律规定，予以支持。原告主张误工费50260元（140元／天＊359天），被告持有异议。根据原告伤情，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定支持原告误工期180天；本案中原告未能提供证据证实其有固定收入，结合原告从事行业，以及原告已满65周岁，劳动能力有所降低的情况,参照河北省上一年度建筑业平均工资标准，酌定支持原告误工费19908元（158元／天＊70%＊180天）。原告主张护理费18000元（150元／天＊120天），提供了司法鉴定意见书、北京煜力建科技有限公司经营许可证、证明，被告持有异议。司法鉴定意见书记载原告护理期建议120日，一人护理（以上均包括住院期间及出院后），予以确认；原告提供的现有证据不能证实护理人员有固定收入，根据护理行业情况，一审法院参照河北省上一年度居民服务业标准计算，支持原告护理费13080元（109元／天＊120天）。原告主张交通费2000元，未能提供票据证实，但考虑到原告受伤住院以及就医地点等实际情况，酌定支持500元。以上支持的原告损失共计164803.5元，应由被告刘宝国负担90%，即148323.15元。被告刘宝国辩称原告前期医疗费由被告刘宝国垫付，但双方均未提供证据及具体数额，故本案不予处理，双方可另案解决。 一审法院判决：一、被告刘宝国于本判决生效之日起十日内赔偿原告李仲生各项损失共计148323.15元。二、驳回原告李仲生对被告大元建业集团股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3231元，鉴定费1600元，由被告刘宝国负担2082元，由原告李仲生负担2749元。 二审期间，上诉人申请证人饶某、艾某出庭作证及提交张家口市沽源县黄盖淖镇富河村村委会出具的证明一份，欲证明李仲生经常居住地为城镇，应按城镇标准计算残疾赔偿金。被上诉人大元公司经质证认为，二证人证言客观上无法核实，这类证言的特征是随意性较强烈。村委会证言是先扣印章后写的村委会的名字，在红章的边圈与碳素笔交叉的地方显示出碳素的光泽。证明上王维凤这个人不知道是村委会的什么职务，重要的是王维凤这三个字与证明当中其他的文字字体明显不同，显然不是一个人所写。王维凤这三个字与其他文字也不是用到一支笔，不是同时间写的，也是先盖章后写名，从形式上真实性可疑。被上诉人刘宝国经质证认为同大元公司意见。 被上诉人刘宝国提交证据为1、申请证人张某出庭作证，欲证明李仲生受伤时所干的活是受大元公司指使，工具也是大元公司提供。2、高玉海出具的证明一份，欲证明李仲生经常居住地并非城镇，其过年期间回张家口过年。上诉人经质证认为1、认可张某证言。2、对高玉海证言真实性合法性关联性均不予认可，证人出具证言应出庭作证。对内容，李仲生在老家还有一个弟弟，他会时常回去看看。但是经常居住地是任丘。大元公司经质证认为：1、我方对证人证言表示疑问，不应该得到采信。证人与刘宝国多次交流，证言不实，如实作证是证人证言的核心和根本。返修面包砖是由分包者承担的任务，各方也都认可刘宝国得到我方通知后布置了返修工作，并且实际返修。这个任务是明确的，把责任推到我方临时雇佣，没有任何道理也不符合情理。重要的是我方庭下提交的书面答复中有赵振兴和张瑞凯的意见。2、对高玉海证明无意见，由法庭核实。 经综合审查双方提交的证据，上诉人一审中提交的任丘市华油建二社区居民委员会证明及艾某的证明，均主张上诉人儿子系租住艾某房屋，但二审中其申请的证人艾某、饶某陈述上诉人儿子系购买房屋，一、二审中提交的证据明显矛盾，对上诉人提交的证人出庭及富河村村委会证明真实性本院均不予采信。对被上诉人刘宝国提交的证人证言因无其他证据相佐证，真实性本院亦不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，结合上诉人李仲生一审中提交的高玉海、张某证言及被上诉人刘宝国一审中陈述的情况，一审法院认定李仲生系刘宝国雇员并无不当，本院依法予以支持。关于被上诉人大元公司是否应当承担连带赔偿责任问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工总承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中大元公司作为总承包人，依法应禁止其将工程分包给没有相应资质的个人，其将承包的铺面砖、路牙石工作分包给刘宝国，因刘宝国系个人，大元公司知道或应当知道其没有相应资质。现刘宝国的雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，应由大元公司与雇主刘宝国承担连带赔偿责任，对上诉人李仲生要求大元公司与刘宝国承担连带赔偿责任的主张本院依法予以采纳。关于上诉人李仲生主张的伤残赔偿金应按城镇标准计算，因其提交的证据不足以证实其经常居住地为城镇，一审法院未予采纳并无不当，本院予以维持。关于上诉人误工费问题，一审法院结合上诉人年龄、工种，酌定按照建筑行业平均工资适当降低计算误工费并无不当，本院依法予以支持。综上所述，李仲生的上诉请求部分成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省任丘市人民法院（2019）冀0982民初5112号民事判决第一项； 二、撤销河北省任丘市人民法院（2019）冀0982民初5112号民事判决第二项，改判为被上诉人大元建业集团股份有限公司对上述第一项内容承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3231元、鉴定费1600元，由上诉人李仲生负担2749元，由被上诉人刘宝国、大元建业集团股份有限公司连带负担2082元。二审案件受理费4217元，由上诉人李仲生负担2400元，由被上诉人刘宝国、大元建业集团股份有限公司连带负担1817元。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  程晓明 审判员  高玲玲 二〇二〇年六月二十三日 书记员  陈莹雪