河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2842号 上诉人（原审被告）：马文博，男，1972年5月15日出生，汉族，住河北省盐山县。 上诉人（原审被告）：海兴县博远农牧有限公司，住所地河北省海兴县农场西点。 法定代表人：张寿忠，该公司总经理。 二上诉人委托诉讼代理人：刘学承，河北海之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘忠惠，男，1960年8月26日出生，汉族，住河北省盐山县。 委托诉讼代理人：张海，河北兴盐律师事务所律师。 上诉人马文博、海兴县博远农牧有限公司（以下简称海兴博远公司）因与被上诉人刘忠惠民间借贷纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2019）冀0925民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马文博、海兴博远公司上诉请求：一、依法撤销（2019）冀0925民初2317号民事判决，并依法改判二上诉人不承担给付被上诉人借款80万元及利息的义务，或将本案发回重审；二、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由： 一、原审认定事实错误。（一）本案以民间借贷审理错误。本案发生时被上诉人系海兴博远公司的财务负责人，被上诉人离职前未对其任职期间的账目进行清算，未将相关财务记账凭证及账簿交付海兴博远公司。故本案就为公司高级管理人员与公司之间的纠纷，而不是单纯的民间借贷。原审以民间借贷审理本案错误。（二）被上诉人认可其个人账户供海兴博远公司使用，在被上诉人任职期间，被上诉人共利用其个人账户收取了海兴博远公司的收入约900万元。故，由其个人账户转出的钱即其给闫某、刘某的钱应为海兴博远公司的财产。被上诉人所诉的借款不存在。（三）假使借款是真实的，则认定借款的数额错误。虽然马文博与被上诉人签订了借款协议并为被上诉人出具了收条，但借款协议所载明的收款人只收到了77.6万元。因此，即使认定借款为真实的，也应认定借款本金为77.6万元，而不应认定为80万元。因借款本金数额认定错误，故利息的计算也是错误的，以77.6万元为基数以月利率3%计算的月利息为23288元，上诉人每月多支付了利息718元。至2018年8月31日，上诉人多支付了利息18668元，该部分资金被上诉人应退还。 二、原审程序违法。被上诉人在原审中提供的证人王某未出庭作证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三之规定，证人应当出庭作证，仅在特殊情况下并经人民法院允许，方可通过书面证言、视听传输技术或视听资料方式作证。原审法院对王某的调查笔录不属于《民事诉讼法》规定的证据种类,且没有任何证据证实王某有不适合出庭的情况。故原审法院违法采信证据，审理程序违法。 三、本案为虚假诉讼。（一）王某于2016年7月6日转入海兴博远公司77.6万元，2016年7月7日在被上诉人的操作下，由海兴博远公司账户汇入案外人张海辅账户78万元。上诉人马文博、海兴博远公司与张海辅无任何经济往来，且该部分支出未在海兴博远公司账目中记载，同时原审中在上诉人的要求下被上诉人不能说明该笔款项的用途。故被上诉人的行为应视为签订借据并恶意制造银行流水的行为，被上诉人向法庭隐瞒了与案情有关的关键事实。另，与本案合并审理的（2019）冀0925民初2307号案，基本案情与本案相似，被上诉人同样是利用其担任海兴博远公司财务主管的便利条件，将收到的款项记为海兴博远公司债务并要求马文博签字确认，后将该笔款项转回汇款人账户，但未记入海兴博远公司已偿还账目，被上诉人却仍然对上述款项计付利息。在诉讼中，上诉人举证后，被上诉人撤诉。此两案的操作手法如出一辙，即：被上诉人与上诉人签订相关借款协议、利用案外人账户将资金转入海兴博远公司账户、将收到的资金转出（但将该事实隐瞒，且不计入海兴博远公司账簿）、支付利息。所不同的是（2019）冀0925民初2307号案，将资金转入汇款人的账户，因上诉人在庭审中举证，被上诉人撤诉；本案是转入案外人张海辅的账户。（二）原审中上诉人提交了海兴博远公司2016年6-8月份资金来源及资金占用明细表，被上诉人对该证据的真实性无异议。该证据系被上诉人在任海兴博远公司财务主管期间形成。依据该证据，案涉债务应为海兴博远公司自盐山元泰处的借款。 通过以上事实分析，可以得出被上诉人操作如下：1.被上诉人将其个人账户资金（实为海兴博远公司的资金）转入案外人账户；2.后案外人将资金转入海兴博远公司账户（作为上诉人的借款）；3.在账簿中记载为自盐山元泰的借款；4.再将资金转出（隐瞒该事实）；5.支付利息；6.隐瞒事实提起诉讼。因此，被上诉人在本案中不适格，且本案为虚假诉讼。 综上，原审认定事实错误，审理程序违法，应予纠正。请求二审法院依法裁判。 刘忠惠答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当之处。被上诉人向上诉人出借80万元，上诉人按月付息几个月之后，未再按时付息也没有偿还本金。 刘忠惠向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告借款本金80万元及利息，利息按月利率2%计算；2、诉讼费用由被告承担。 刘忠惠为证明自己的主张向法庭提供证据：1、原告刘忠惠与二被告签订的借款合同一份，证明被告马文博向原告刘忠惠借款80万元，期限二年，利息按月息3分，并且指定了收款单位为海兴博远公司及相应的收款帐号。海兴博远公司对该笔借款承担连带担保责任。2、刘忠惠个人银行帐户明细一份，证明刘忠惠将80万元转入闫某和刘某帐户；3、闫某和刘某的个人明细交易单，证明闫某向王某帐户转帐40万元，刘某向王某帐户转款376000元；4、王某个人帐户一份，王某向海兴博远公司转款776000元；5、原告刘忠惠银行电子回单十份，刘忠惠按月向闫智杰帐户转款24000元，此为被告向原告按月偿还利息每月24000元。因为该期间刘忠惠任被告海兴博远公司财务负责人，并且海兴博远公司及马文博帐户被人民法院冻结无法正常使用，所以由刘忠惠单立一个帐户作为公司及马文博帐户使用，所以二被告按月付的利息是由刘忠惠帐户支出，在海兴博远公司帐目中每一笔支出都有法定代表人马文博及总经理签字同意支出。6、庭前申请法院调取的王某证言，王某证明向海兴博远公司帐户上转款776000元，该笔转帐为原告借给被告的借款。王某与二被告无任何其他的资金往来。7、证人闫某、刘某出庭作证，证明转款情况。 马文博、海兴博远公司为证明自己的主张向法庭提供证据：1、交接明细复印件一份，证明被告公司于2016年4月29日将公司的工商网银、农行网银、沧州银行网银操作系统及登录密码均交付给原告，原告当时任被告公司财务负责人；2、沧州银行网上电子回单复印件一份，证明在原告的操作下，海兴博远公司于2016年7月7日，也就是收到王某转款的第二日转给张海辅78万元，被告马文博及海兴博远公司与张海辅均无任何业务往来，原告方应对该部分转款作出明确的说明，在盐山法院审结的838号案件中原告自认张海辅是他的同事，这情况下不排除原告担任被告公司财务主管人的有利条件，伪造银行流水、虚假签订借条再诉讼的情况。3、补充合同复印件一份，合同签订方为盐山兴桥农业发展有限公司与盐山康兴养殖设备有限公司，兴桥公司的法定代表人为被告马文博，在该合同中兴桥授权康兴公司将应当给付兴桥公司的每年165万元租款交付给原告用以抵顶马文博及海兴博远公司的债务。4、沧州银行业务回单复印件四份，证明盐山丰和生物运输有限公司共交付盐山康兴养殖租赁中心租金4836657元，原告刘忠惠已经收取以上费用。该部分租金的费用已远远超出了原告起诉数额，马文博不欠原告款项，同时需要说明，康兴养殖设备租赁中心收取租金的日期为每年的10月1日，依据补充合同，原告应当收到了2019年康兴养殖设备租赁公司应当交付给兴桥公司的165万元。5、提供海兴博远公司2017年10月1日至30日、2017年11月1日到31日收支表复印件各一份，该证据系原告在盐山法院受理的（2019）冀0925民初831号案件中提交，其中10月份的收支表最后海兴博远公司的结存金额为1033586.34元，但是该部分结存没有记入11月份的收支明细，这说明该笔款项在原告处，原被告双方对于使用原告个人帐户收到海兴博远公司的收支款，原被告双方是均认可的，这笔数额也远远超过了原告起诉的数额。6、海兴博远公司6-8月份资金来源及资金占用明细表复印件一份。证明在原告主持海兴博远公司财务工作期间，7月5日借款在帐目记载上为元泰借款，海兴博远公司于2016年7月5日收到元泰公司80万元。因此我方不认可原告在本案中具有合法的主体资格。 原告提供的证据经被告方当庭质证。被告方认为：1、对借款合同主文第二条、第三条手写部分不认可，这些是后添的不是一次形成的。2、刘忠惠个人转帐明细清单系复印件，对真实性不认可。3、对证据3、4没有异议。4、对证据5银行转帐凭证10张真实性没有异议，但与本案的关联性不认可，无论是马文博还是海兴博远公司均与闫某没有任何关系。5、对询问笔录不认可，证人按法律规定应当出庭接受原被告双方的质询。 被告提供的证据经原告当庭质证。原告认为，被告证据1、2、4均系复印件，原告不认可，对其他证据真实性认可。补充合同租赁款项全部由海兴博远公司支配，在海兴博远公司有明细帐目记录，与本案不具关联性。 一审法院认定事实：原被告签订的借款合同第十条写明本合同一式二份，双方各执一份，被告方虽有异议，但其未提供另一份合同样本，也未申请相关鉴定，故一审法院对原告提供的借款合同手写部分内容予以采信。证人王某系因生育孩子不久未能出庭，不存在程序问题，一审法院对其证言予以采信。被告提供的证据1、2、4均系复印件，原告不认可，一审法院不予采信，被告提供的证据不能证明其偿还借款的目的。 被告马文博于2016年7月5日与原告刘忠惠签订借款合同80万元，约定借款期限2年，月息3分按月付息，指定收款单位海兴博远公司，被告海兴博远公司为该笔借款提供担保，约定担保期限自借款到期日以后两年。原告当日通过王某帐户转入海兴博远公司银行帐户776000元，被告马文博给原告出具收条一份“今收到银行汇款和现金共计捌拾万元整800000元”。被告已结息至2018年8月31日。 一审法院认为，原告提供的证据能够形成一个完整的证据链，证实原被告之间存在真实的借贷关系，原告要求被告马文博偿还借款支付利息，被告海兴博远公司承担连带担保责任，符合法律规定。原告自愿调整利率月利率2%一审法院予以照准。 综上所述，原告主张被告马文博偿还借款支付利息，被告海兴博远公司承担连带担保责任，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告马文博于本判决生效之日起十日内偿还原告刘忠惠借款本金800000元并支付利息（利息以800000元为基数，按月利率2%，自2018年9月1日起计算至本判决书生效之日止）；二、被告海兴县博远农牧有限公司对被告马文博上述借款承担连带担保责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元，由被告马文博、被告海兴县博远农牧有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：1.被上诉人刘忠惠2018年3月12日书写的收条一张，用以证明被上诉人自海兴博远公司会计张梅处取走现金33万元，被上诉人侵占了海兴博远公司财产；2.河北省国营海兴农场2020年5月28日出具的书面证明一份、加盖该农场财务专用章的汇款统计明细一份，用以证明该农场2016年6月13日至2018年9月11日汇入被上诉人账户9笔款共2386650元，被上诉人侵占海兴博远公司财产没有交还。被上诉人刘忠惠质证意见：以上证据的真实性被上诉人无异议，但与本案不存在关联性。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 《最高人民法院关于适用的的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”被上诉人刘忠惠对其主张的与上诉人马文博、海兴博远公司之间存在有效借款合同、保证合同以及出借借款本金金额应承担举证证明责任。 本案一审中，上诉人对于被上诉人为证明其诉讼主张提交的借款合同、收条未能提供反驳证据，本院对以上证据的真实性和相应证明力予以认定。被上诉人提交户名为刘忠惠的中国工商银行借记卡账户历史明细清单和网上银行电子回单，账户户名分别为闫某、刘某的中国农业银行业务凭证，客户名为王某的中国农业银行个人账户明细，用以证明其履行了出借借款义务。上诉人对客户名为王某的中国农业银行个人账户明细质证无异议，认可海兴博远公司收到该笔转款776000元。 《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”，一审法院为查明案件相关事实向王某进行询问并制作了笔录。王某提出本人刚生产不久，不能出庭作证。根据上述规定，王某未能出庭作证应属有正当理由。一审法院向王某进行调查，并结合本案其他证据认定王某证言的相应证明力，审理程序合法。 经全面、客观地审核被上诉人刘忠惠提供的证据，可以认定，被上诉人刘忠惠在与上诉人马文博、海兴博远公司订立本案合同后，通过王某账户按合同约定的马文博指定收款单位和账户转款776000元。本院经询问，刘忠惠认可实际出借借款本金为776000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，本院认定本案借款本金为776000元。 本案借款合同约定的利息及利息支付方式为“月息叁分，按月付息。”被上诉人刘忠惠陈述，上诉人自2016年7月至2018年8月，每月偿还被上诉人刘忠惠利息24000元。但以借款本金776000元为基数计算，上诉人第一个月偿还的利息即已超过按年利率36%计算的利息数额。故此，上诉人每月已偿还利息超出以尚欠本金为基数和按月利率3%计算的利息数额的部分，均应抵充本金；经核算，上诉人已偿还利息至2018年8月31日，尚欠借款本金749749.18元和该日以后的利息。 本院认为，被上诉人刘忠惠与上诉人马文博之间的借款合同、刘忠惠与上诉人海兴博远公司之间的保证合同，系当事人的真实意思表示。除借款合同约定利率超过法律规定保护利率上限即年利率24%外，其余内容不违反法律、行政法规的强制性规定，有效并对合同当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 根据已查明事实，上诉人马文博应承担偿还被上诉人刘忠惠借款本金749749.18元以及自2018年9月1日起按月利率2%计算的利息。一审判决上诉人马文博偿还本金为80万元不当，本院予以改判。上诉人海兴博远公司作为保证人应对上述债务承担连带清偿责任。 上诉人上诉主张本案为虚假诉讼，但未提供有效证据加以证明，本院对其该上诉主张不予支持。上诉人如果认为与被上诉人之间存在其他法律关系、被上诉人因其行为应对上诉人承担相应责任，可依法另行主张权利。 综上所述，马文博、海兴县博远农牧有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更河北省盐山县人民法院（2019）冀0925民初2317号民事判决第一项为：上诉人马文博于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人刘忠惠借款本金749749.18元并支付利息（利息以749749.18元为基数，按月利率2%自2018年9月1日起计算至本判决生效之日止）； 二、撤销河北省盐山县人民法院（2019）冀0925民初2317号民事判决第二项； 三、上诉人海兴县博远农牧有限公司对以上第一项给付义务负连带清偿责任； 四、驳回刘忠惠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5900元，由上诉人马文博、海兴县博远农牧有限公司共同负担5528元，被上诉人刘忠惠负担372元；二审案件受理费11800元，由上诉人马文博、海兴县博远农牧有限公司共同负担11056元，被上诉人刘忠惠负担744元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 二〇二〇年六月二十二日 法官助理  张双凤 书 记 员  马 君 ——