广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4991号上诉人（原审原告、反诉被告）：天示（上海）企业管理有限公司，住所地上海市虹口区***********，统一社会信用代码91310109MA1G5D4R21。法定代表人：宦某1。委托诉讼代理人：朱永剑，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文勇，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：广东天铁冷轧薄板加工有限公司，住所地广东省佛山市顺德区******精工平板加工厂南面（即汇铁丰钢铁有限公司A2仓库），统一社会信用代码91440606MA4UKXDW51。法定代表人：胡某1。委托诉讼代理人：彭俊，上海汉盛律师事务所律师。上诉人天示（上海）企业管理有限公司（以下简称天示公司）因与被上诉人广东天铁冷轧薄板加工有限公司（以下简称天铁公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初25700号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天示公司向一审法院起诉请求：1.天铁公司向天示公司归还保证金2968397.78元；2.天铁公司向天示公司支付拖欠的服务费63490.73元（按年利率10%计至实际清偿之日，现暂计至2019年10月18日）；3.本案的诉讼费、保全费由天铁公司承担。天铁公司反诉请求：1.天示公司继续履行《广东天铁冷轧薄板加工有限公司2018年用户产品供需互保协议书》（以下简称《互保协议书》），如无法继续履行，则赔偿损失4632198元；2.天示公司承担本案诉讼费用。一审法院判决：一、驳回天示公司的全部诉讼请求；二、驳回天铁公司的全部反诉请求。一审案件本诉受理费减半收取为15527.56元、财产保全费为5000元，合共20527.56元，由天示公司负担；反诉受理费减半收取为21928.8元，由天铁公司负担。天示公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持天示公司向一审法院提出的全部诉讼请求。2.判令天铁公司承担本案的一审、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、本案《互保协议书》为天铁公司制作、提供，对其中有争议的条款应作不利于天铁公司的解释。根据协议的抬头、编号可知，《互保协议书》系由天铁公司制作、提供，且协议中涉及责任义务条款，均为加大天示公司义务，免除天铁公司责任条款，如协议虽名为“互保协议”，但只约定了天示公司交纳保证金义务，并未就天铁公司履行合同订立任何保证条款。因此，对于该《互保协议书》应参照有关格式合同的法律规定，对有争议的条款作不利于天铁公司的解释。二、本案《互保协议书》为双方订立的交易框架协议，协议约定的每月6000吨订购量系意向订购量，而非必须完成的合同采购量。（一）《互保协议书》订立目的“为规范钢材购销行为，建立长期稳定的供需合作关系”以及合同约定的多为交易规则，不含具体细节。《互保协议书》第一条第2项明确了标的物品种及数量以“双方每月签订的销售订单为准”；《互保协议书》第三条第(一)项第1点也约定了交易价格以“签订正式销售订单为准”；《互保协议书》第三条第(二)项中关于付款的条款，“货到付款”和“款项未齐不得发货”的约定明显相互矛盾，也必须在每月订购合同中进一步明确。显然该《互保协议书》系双方就协议标的达成交易意向，表示双方意向合作的框架协议，必须依赖于每月的采购合同来落实。（二）《互保协议书》第一条第5项限定了天示公司的销售区域，并在第四条第3项中约定天示公司有义务提供销售区域内的需求情况、销售价格等。如每月订购6000吨为合同的硬性要求，必须完成，显然天示公司无需提供销售区域内的市场需求情况。（三）根据《互保协议书》第二条第3项关于保证金折抵货款的约定，协议约定的480万元保证金系对货款的支付保证，而非对每月必须完成6000吨订购量的保证。（四）《互保协议书》为供需互保协议，如要求天示公司必须完成6000吨订购量，未完成则视为根本违约，而天铁公司无法完成6000吨的供货量没有任何责任，明显非“互保”，对天示公司极不公平，只有将其定义为意向订购量，才是对双方公平、合理的。以上可以看出，《互保协议书》作为框架协议，不具备履行具体采购、付款、交货等基础条件，必须依托每月另行签订的《采购合同》来落实，而每月《采购合同》的签订，天铁公司有必须完成的先行义务。三、天示公司未完成《互保协议书》意向采购量系因天铁公司原因造成，不构成违约。（一）根据《互保协议书》约定，每月能达成的订购量由天铁公司确定并通知天示公司，天铁公司未能举证证明其履行了以下协议约定的先行义务。1.《互保协议书》第一条第3项约定，天铁公司必须披露其生产经营组织的时间节点，以便天示公司提报订单意向。2.《互保协议书》第一条第4项约定，天铁公司可根据其生产计划调整乙方当月合同数量。3.《互保协议书》第一条第5项，限定了天示公司的销售区域，第四条第3项中约定天示公司有义务提供销售区域内的需求情况。4.《互保协议书》第三条第(一)项第3点约定，天铁公司每月通知天示公司当月合同签订日期。5.《互保协议书》第四条第1项约定，天铁公司有义务及时向天示公司提供产销信息。（二）双方交易惯例皆为天铁公司先行确定每月采购合同并盖章后传真发送合同文本给天示公司，天示公司确认后盖章，合同成立。双方除本案《互保协议书》外，另有多项同样的采购框架协议和采购订单，皆采取上述交易模式。综合上述条款约定，为完成《互保协议书》意向采购量，需要每月另行签订《采购合同》，而《采购合同》的签订有赖于天铁公司依约履行约定的先行义务。天铁公司未依约履行其先行义务，未能通知天示公司每月能达成的订购量并签订采购合同，才是造成未完成《互保协议书》意向采购量的原因。四、天铁公司未能完成其先行义务，其原因在于本案《互保协议书》确定的订购期内，天铁公司实际没有完成约定意向采购量的生产供货能力。（一）从《互保协议书》第一条第3项、第4项以及第三条第(一)项第4点等条款均可以看出，协议约定的标的为天铁公司生产的产品。经查询，天铁公司的经营范围包含有加工钢材，其注册资本为人民币3000万人民币，均未实缴。（二）即使天铁公司不自行生产，从他处购买相应钢材产品以完成备货和交货，根据天铁公司一审提交的《莆田冷轧(委托)销售协议》，也需要预先支付订金并限期支付剩余货款，天铁公司未能提供对应合同的相应付款凭据。从该协议也可以看出，钢材交易的惯例是需要每月沟通确定具体订货数量，而非每月定量供应。（三）本案《互保协议书》签订于2018年7月4日，有效期为2018年7月4日至2019年7月3日。一审法院于2018年7月17日作出的(2018)粤0606执1559号执行裁定查明：被执行人(本案天铁公司)的机器设备在该院(2018)粤0606执662号案件中进行评估拍卖，未查到被执行人有其他财产，案件终结本次执行程序。一审法院于2018年10月18日作出的(2018)粤0606执661号执行裁定查明：被执行人(本案天铁公司)无可供执行财产，未向法院报告财产，尚未查找到其下落，案件终结本次执行程序。从上述生效法律文书可以看出，在本案协议期内，天铁公司尚欠有至少三笔生效法律文书确定的债务未偿还，因而被一审法院强制执行，且机器设备被依法强制拍卖，天铁公司在与天示公司签订《互保协议书》时，即违背法律规定，不履行生效法律文书确定的义务，不仅不诚信，也证明其实际没有履行《互保协议书》的能力。（四）《互保协议书》签订后，在天铁公司告知能供货的前提下，天示公司于2018年7月、8月先后与天铁公司签订四份《采购合同》，并积极履行了付款义务，天铁公司因为被强制执行此时已没有生产能力，其依靠天示公司预先支付的货款从他处调货交付。五、在本案《互保协议书》上，天铁公司没有发生损失。（一）天铁公司因为另案被强制执行，机器设备被强制拍卖，根据执行法院查明的被执行人情况，其没有能力为履行《互保协议书》进行生产备货。（二）《互保协议书》约定的为意向采购量，不应以该采购量可能获得的收益确定为天铁公司的损失。因近两年钢材市场的波动较大，钢材产品交易能否获得收益亦具有不确定性，从人民法院公布的佛山涉及钢材企业的诉讼大数据来看，近三年有近两千件钢材企业被追债的诉讼和执行案件。（三）一审判决按照未完成的采购量、采购单价、购销差价等因素酌定损失，明显不合理，根据一审查明的事实，没有确定购销单价的依据，也就无法确认天铁公司是否可能获得收益、其是否发生损失。六、一审判决未合理确定举证责任，天铁公司应承担如下举证责任并承担举证不利后果。（一）天铁公司应对其履行《互保协议书》的先行义务承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。前述列举了天铁公司对履行《互保协议书》负有先行义务，应由其承担举证责任。（二）天铁公司应对其是否发生损失以及损失的数额承担举证责任，且客观上能够提供如下证据：1.《互保协议书》期内其生产经营的支出，包含机器设备，原材料采购，场地、人工支出，仓储、运输支出，调货支出的货款凭证等。2.假使存在预期收益，应由天铁公司提交预期收益计算方式和相关依据，而不是一审判决没有根据的酌定差价所做出的判断。综上所述，一审判决曲解了《互保协议书》签订的前提和目的，错误的认定了《互保协议书》的性质以及协议保证金的保证内容和范围，无视协议中诸多对天示公司不公平的条款以及天铁公司应承担的协议义务，未依法合理确定天铁公司的举证责任，酌定天铁公司损失的根据不充分、不合理，存在认定事实错误和认定事实不清、适用法律错误情形，恳请二审法院对一审判决予以纠正并改判。天示公司二审诉讼中补充事由如下：一、天铁公司明知其自身不具备履行能力，仍与天示公司签订《互保协议书》，属合同欺诈。本案《互保协议书》签订于2018年7月4日，一审法院于2018年7月17日作出的（2018）粤0606执1559号执行裁定查明被执行人（天铁公司）的机器设备被依法评估拍卖，未查到被执行人有其他财产，于2018年10月18日作出的（2018）粤0606执661号执行裁定查明天铁公司无可供执行财产，未向法院报告财产，尚未查找到天铁公司的下落。从上述法律文书可以看出，本案《互保协议书》签订时，天铁公司已被法院立案强制执行，其不具备履行《互保协议书》的能力。2018年7月、8月天铁公司履行了与天示公司的采购订单，其应是从他处调货交付，或将隐藏的存货进行交付，亦涉嫌有履行能力而拒不履行生效裁判犯罪。二、从双方发生的采购订单和解除协议来看，每月能完成的采购量视天铁公司的交货能力，由天铁公司决定。一审查明事实中，双方先后签订的多份《采购合同》中，约定采购量的具体重量分别为276.17吨、298.5吨、40.25吨、307.89吨、40.25吨、598.421吨，从采购方的角度来看，采购的重量细化到小数点后三位，显然不符合常理，之所以如此约定，系因天铁公司根据其仓储重量确定单次采购量，天铁公司的交货能力由天铁公司决定。另双方于2018年7月30日签订的《合同解除协议》中对解除原因的表述为“因实际采购吨数发生变化致使合同无法履行”，如《互保协议书》约定的每月6000吨采购量为天示公司必须完成的采购量，显然“实际采购吨数发生变化”不是因为天示公司的原因造成，只能是天铁公司无法按照采购订单的重量交付货物，也证明天铁公司是另行采购货物交付。后续天铁公司没有能力交付货物，双方也没有再发生采购订单。天铁公司辩称：一、《互保协议书》对双方均有约束力。《互保协议书》确定了双方长期购销关系。为何将协议定为互保，就是供需互保，即天示公司保证年度采购量，天铁公司保证年度供货量。双方签署协议时，天示公司对其年度采购义务是明知且认可的。根据《互保协议书》约定，天示公司应当在一年协议期内承担“每月采购6000吨鞍钢系列产品”，至于天示公司每月具体采购的是鞍钢产品中的热轧还是冷轧或者其他鞍钢产品，由具体《销售订单》确定，但无论天示公司具体采购什么品种的鞍钢产品，其采购总量应满足年度采购要求。二、天示公司交付的480万元系履约保证金。天示公司所支付的480万元保证金，其计算依据系《互保协议书》第二条第1款“按照月度协议量800元/吨”，这里的“月度协议量”即指6000吨/月，故天示公司按照6000×800=480万元支付了保证金。上述保证金性质系履约保证金。天示公司同意按照月度协议量缴纳保证金，也说明天示公司也清楚认识到，其在《互保协议书》下的采购义务是按6000吨/月计算，而不是按照“每月具体订单”计算。因此，天示公司对于其“每月6000吨采购量”义务也是认可的。保证金系针对义务而言，天示公司缴纳保证金的目的，是为了担保其能履行年度采购量的义务。如果如天示公司所言，《互保协议书》仅是意向性约定，那显然不需要天示公司缴纳保证金，无疑违背了双方当初约定天示公司缴纳保证金的目的。保证金的根本用途就是在天示公司未能履行《互保协议书》下采购总量的情况下，天铁公司可以保证金优先受偿。天示公司所言保证金系“对货款的支付保证”，但天示公司已采购的货物均是先款后货。三、双方的交易惯例系由天示公司先提出每批订单中的具体货物品种。天示公司提到“天铁公司必须披露其生产经营组织的时间节点，以便天示公司提报订单意向”，这与事实不符。双方约定的“鞍钢产品”并非由天铁公司生产，天铁公司通过贸易方式向天示公司供货，因此，每月具体供货数量取决于天示公司需求。据天铁公司了解，天示公司的股东是期货公司，其主要根据股东对冲期货业务需求每月提出采购的具体品种及数量。因此，天示公司提出的“天铁公司没有履行先行义务”，与事实不符。四、天示公司没有履行《互保协议书》下订单任务，系因为其资金未到位。天示公司陆续完成1222.731吨采购量后，曾表示由于资金问题，希望延后采购。据天铁公司了解，天示公司2018年--2019年从事期货市场场外衍生品交易发生巨额亏损，导致其没有足额资金完成年度采购量。五、因天示公司违约，导致天铁公司必然产生损失。双方签订《互保协议书》的目的，是通过“买方承诺采购量，卖方承诺供应量”，并且天铁公司需向天示公司“保证优先排产、优先交货”的方式，锁定双方长期商业行为，从而降低双方商业风险。天铁公司通过上下游锁定订单，同时也锁定了利润，而天示公司中断采购行为，也必然导致天铁公司发生损失。天铁公司一再要求天示公司履行合同，也证明了天示公司继续采购，天铁公司能够获益。天铁公司实际损失远大于诉争保证金，但天铁公司尊重一审法院的认定。本院二审期间，天示公司向本院提交如下证据：1.天示公司国家企业信用信息公示系统查询结果,以证明天示公司主体资格和业务经营范围。2.天铁公司国家企业信用信息公示系统查询结果，以证明天铁公司经营范围、注册资本及缴纳情况。3.天铁公司所涉诉讼、执行案件概况、（2017）粤0606民初11603号民事判决书、（2017）粤0606民初10933号民事判决书、（2017）粤0606民初11451号民事判决书、（2018）粤0606民初2392号民事判决书、（2018）粤0606执1559号执行裁定书、（2018）粤0606执661号执行裁定书，以证明案涉《互保协议书》有效内天铁公司涉诉涉执情况，在本案《互保协议书》签订前及有效期内，天铁公司被依法强制执行的事实，已经执行法院查明天铁公司财产状况、配合法院执行工作的情况等事实。4.ALPHA大数据报告（佛山市近三年涉钢铁企业诉讼执行大数据），以证明佛山市钢铁企业经营困难的情况。天铁公司质证认为：对证据1、2的真实性、合法性无异议，关联性与本案无关。对证据3、4真实性、合法性无异议，对关联性有异议。天铁公司的相关案件都是发生在本案双方签署《互保协议书》之前，说明天示公司是明知而认可的。且有些案件纠纷是天铁公司老股东经营公司时发生的纠纷，天示公司与天铁公司新股东对接业务，没有与老股东发生过业务往来。这些纠纷均早已履行完毕，不影响本案合同履行。相关案件系2018年11--12月公示，天示公司仅于2018年7—8月采购1222.731吨，已经没有按月履行采购义务，而且天铁公司已经完全履行天示公司订单。案件披露与天示公司履约之间没有必然联系。综上，证据不能证明天示公司的证明目的。天铁公司二审向本院提交《天风期货股份有限公司全资子公司涉及诉讼公告》，以证明天示公司的母公司是天风期货股份有限公司，该公司披露天示公司截止到2019年7月就已经从事场外衍生品期货交易，衍生品交易发生的亏损9000多万元，即天示公司自身已经发生了9000多万元的损失，没有履约能力，造成本案互保协议没有履行。经审查，对双方当事人提交的证据作如下认证：天铁公司对天示公司提交证据的真实性均无异议，本院确认证据真实性。天示公司提交证据仅为天铁公司涉诉及执行情况，不能证明天铁公司没有能力履行涉案《互保协议书》的事实，故本院对证据证明力不予采信。天铁公司所举证据与本案争议焦点不具关联，本院不予采纳。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为天示公司请求天铁公司返还保证金、服务费及利息是否有充分的依据。本案中，天示公司要求天铁公司向其返还保证金及服务费的理由为双方签订的《互保协议书》已到期。天铁公司则主张因天示公司未达到《互保协议书》约定的每月采购量，已构成违约，其无需向天示公司返还保证金、支付服务费，天示公司还应向其赔偿损失。对此，本院具体分析如下：第一，关于《互保协议书》第一条第1点“每月订购6000吨”的约定是意向订购量还是采购义务的问题。因双方对于该合同条款的含义有争议，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，应通过对《互保协议书》所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，以确定该条款的真实意思。从《互保协议书》内容来看，协议首部即明确了订立协议目的为“建立长期稳定的供需合作关系”。协议第一条第1点直接约定天示公司向天铁公司订购鞍钢系列产品，每月订购6000吨。从该条款表述来看，并无包含有6000吨为订购意向的文字表述。而第一条第2点约定为：“甲方（天铁公司）每月供应乙方（天示公司）相应品种及数量的钢材产品。具体钢种、规格、数量、执行标准等以甲乙双方每月签订的销售订单为准。”从第1点与第2点行文来看，第2点是指天铁公司每月供应给天示公司的6000吨鞍钢系统产品，因产品包含了热轧、冷轧、镀锌、螺纹等产品，具体的产品种类、规格、数量等双方再另行签订每月销售订单。此外，协议第一条1、2点的关系亦可从协议第二条第1点，即“乙方须在签订本协议3个工作日内，按照月度协议量800元/吨，向甲方交纳保证金”中“月度协议量”这一词句予以证明。因此，根据《互保协议书》的约定内容，天铁公司主张协议中“每月订购6000吨”为义务性约定更符合合同约定的意思，本院予以采信。第二，关于天示公司要求返还保证金及支付服务费应否支持的问题。本案中，案涉《互保协议书》约定的保证金为履约保证金，只有在天示公司完全履行合同义务的情况下才可要求返还。依本案一审查明的事实，天示公司于2018年7、8月与天铁公司签订并履行了三份《采购合同》，采购量共1222.731吨，显未达到《互保协议书》每月6000吨订购量的约定。天示公司抗辩因天铁公司未履行披露生产经营组织的时间节点、未通知天示公司签订销售合同、未告知生产计划调整当月合同数量、未提供销售区域内的需求情况及未向天示公司提供产销信息等先行义务，其未完成每月订购量不存在违约。但《互保协议书》第一条第3、4、5点、第四条第1点约定，均是在确定天示公司每月订购量为6000吨的基础上，对于具体的操作细节所作约定，并未约定需以所涉条款内容作为天示公司完成订购6000吨的前提条件。是故，天示公司主张的天铁公司负有先履行义务没有合同依据。天示公司又主张天铁公司没有履行每月供应6000吨产品的能力。一方面，天示公司未举证证明其向天铁公司订购了每月6000吨产品后，天铁公司拒绝履行或不能完全履行的事实。另一方面，《互保协议书》明确约定天示公司向天铁公司购买的为鞍钢系列产品，并非天铁公司自行生产，并不涉及天铁公司的产能问题。此外，天示公司举示天铁公司所涉诉讼纠纷中的案由包含了运输合同、民间借贷及买卖合同纠纷，与本案《互保协议书》所涉产品、内容均不相同，且所涉数额不大，难以证实天铁公司因经营困难而无法履行涉案《互保协议书》。综上，天示公司主张天铁公司存在的违约行为缺乏证据证明。相反，天示公司未按协议约定履行订购数量，存在违约，其所交履约保证金无权要求返还。而且，因天示公司未履行协议约定，天铁公司要求天示公司对其违约行为承担违约责任，赔偿损失具有法律依据。一审法院根据天示公司未完成的协议采购量、采购单价、购销差价等各项因素，认定尚余的保证金2450000元可以弥补天铁公司的损失，并判决天铁公司无需向天示公司返还保证金，未有不当，本院予以维持。至于天示公司主张的服务费一节，因天示公司未按《互保协议书》约定履行合同义务存在违约，其要求天铁公司支付服务费缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；天示公司上诉所提理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31055.12元，由上诉人天示(上海)企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘金玲审判员  李 炜二〇二〇年六月二十四日书记员  李燕美