江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终575号上诉人（原审原告、反诉被告）:南京阳光智恒保险公估有限公司，统一社会信用代码91320105771276304M，住所地南京市建邺区燕山路118-5号。法定代表人：王峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏妤，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁邦燕，江苏德善律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：朱俊，男，1982年1月1日出生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：成威，江苏律邦律师事务所律师。上诉人南京阳光智恒保险公估有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人朱俊合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院作出的（2019）苏1204民初4434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阳光公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院证据审核不清，认定事实错误，判决错误。一、被上诉人还有168763.71元的计提费用没有开具对应结算金额的发票给上诉人，上诉人应于被上诉人开具上述对应结算金额的发票给上诉人后十日内支付被上诉人计提费用。上诉人与被上诉人之间一直有分公司先开具对应结算金额的发票总公司再打款的合意，被上诉人提交的各分公司机构计件对账结算规定说明也证明其对此是认可的，但一审法院不予处理双方之间的涉税事宜，不符合双方之间的约定。二、被上诉人应赔偿其违反竞业禁止义务给上诉人造成的管理费损失。被上诉人为分公司负责人，分公司账户独立核算。根据《保险公估机构监管规定》第三十二条以及《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，保险公估公司分支机构负责人为高级管理人员。常州常诚保险公估公司（以下简称常诚公司）于2018年11月12日成立，被上诉人于2019年6月13日退股，被上诉人在担任上诉人高级管理人员的同时未经股东会同意擅自入股上诉人同类业务的公司违反竞业禁止规定，应赔偿由此给上诉人造成的管理费损失。一审法院以双方之间没有竞业禁止的明确约定未支持上诉人的诉讼请求错误。朱俊二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人要求开票后再支付被上诉人相关费用没有事实依据，上诉人与被上诉人之间属于公司内部管理纠纷，不存在对外开票问题，是否支付费用与开票无关。对其第二点上诉理由，同一审意见。阳光公司向一审法院起诉请求：1.朱俊支付阳光公司管理费合计10000元（暂定，具体以审计报告为准）；2.朱俊赔偿阳光公司因担任阳光公司高级管理人员期间违反竞业禁止义务给阳光公司造成的管理费损失10000元（暂定，自2018年11月起至朱俊交出经营管理权和所有经营资料之日止，具体以审计报告为准）。审理中，阳光公司主张管理费43972.13元（293147.54元×15%）。朱俊向一审法院提出反诉请求：1.阳光公司支付朱俊已经对账的截止2019年1月26日的计提费用20000元及43488.71元；2.阳光公司支付朱俊尚未对账的截止2019年4月30日的计提费用187551元；3.阳光公司支付因其违约导致朱俊损失的2019年5月至7月的营业收入352264.95元（以2018年度营业额1409059.82元/年为基数，即117421.65元/月×3月，不含车险代查勘业务）。一审法院认定事实：1.阳光公司淮安分公司于2010年5月10日成立，2015年4月2日负责人变更为朱俊，2019年9月12日负责人由朱俊变更为张家宁。2.2015年3月30日，阳光公司财务部通过电子邮件发布各分公司机构计件对账结算规定说明，载明对账内容：所有保险公司上月派工案件，上月申诉确认的案件，已审批的保险公司及内部罚款，总公司充值的加油费；对账流程：每月20日从客服中心台账中提取上月全省案件清单（遇节假日顺延），自接案件未在时效内登记的案件列入下期账单，对账单中计提所有车物损核损通过的案件公估费，扣罚本月底之前审批通过的罚款，冲抵当月行政部登记并充值的加油费，次月10-15日将对账单发送至各分公司机构负责人及财务邮箱，各分公司机构相关人员核对属实后在20-25日前上报OA进行确认处理，在当月20-25日列入下月预算表中安排资金结算；第一步：总公司财务部3月20号筛选2月案件清单，第二步：总公司内勤于3月20日核查所有未决案件系统通过情况并做好登记，财务部收集每一家公司案件状态表（20号前未核损通过、车物未超万案件不做结算，不含20号通过的），第三步：总公司财务部将2月案件清单与内勤所核查的状态表进行每案核对登记，第四步：扣减3月31日前审批通过的罚单，第五步：冲抵3月月行政部登记并进行充值的加油费，第六步：4月10日至15日将整理好的对账单发送至各分公司机构，第七步：4月20日-25日前各分公司核对并确认，车检部同时统计并列入5月预算表中，第八步：各机构在5月25日前提供报销单据至总公司审批处理结算；等。3.2015年4月9日，阳光公司出具证明，载明阳光公司（本司）同意成立淮安分公司，任命朱俊（身份证号：）为本司淮安分公司负责人，并同意该分公司财务独立核算。4.2017年，阳光公司（甲方）与朱俊（乙方）签订阳光公估授权经营协议，约定：甲方委托乙方在甲方授权范围内在以下方面提供服务，甲方允许乙方开展经营淮安分公司营业执照上的授权经营项目，代表甲方在该地区洽谈并签订总公司允许经营许可范围内的项目；乙方承诺在总公司授权允许区域内开展业务，本合同不具有排他性，不影响甲方在合作区域以外另外与其他人及公司展开合作；乙方有权在授权区域内开展业务，未经甲方同意在授权区域外开展业务，乙方承担区域外开拓业务开票金额的3倍处罚，乙方负责淮安分公司的经营管理，利润由乙方按照规定进行自行分配，在经营过程中出现的亏损由乙方自行承担，未履行该义务甲方有权扣除保证金进行处理，乙方应以事实为依据，以法律为准绳，在甲方授权范围内从事业务，乙方应在双方约定时效内向甲方提供相关财务及公司运营数据，并对数据证实性予以保证，乙方中途终止该协议需提前6个月提出申请，未能按照规定执行影响分公司交接造成的损失由乙方承担；甲方任命乙方为阳光公司淮安分公司负责人，全权负责阳光公司淮安分公司在淮安区域的经营及公估业务开拓，乙方只能开展甲方经营许可证允许的业务，如有违规（公司章程、管理规定及保监局各项监管规定），甲方将依法追究乙方责任，并有权终止授权，该地市内只甲方不做二次授权，违规按照授权方开票金额的3倍违约处罚，甲方有权对乙方在经营过程出现的不合规现象提出整改意见，甲方有权在乙方违反国家监管规定、公司规定的前提下动用保证金处理乙方负责的分公司所产生的应付账款，合同期内甲方在乙方无任何过错的情况下不得无故停止乙方在当地的经营权，如甲方在乙方未出现重大过失，甲方擅自停止乙方在该地区的经营权，甲方赔偿乙方该分公司筹建费1.5倍赔偿，合同未约定事项，以补充协议约定来履行责任及义务，同时具备同等法律效应，甲方提供相关操作要求、工作流程及考核标准，这些要求、流程、标准是本合同的组成部分，具有同等的法律效力，乙方必须按要求执行，乙方在合同期内提出解除协议，甲方不负责乙方任何损失费用；甲、乙双方约定，甲方收取乙方负责的淮安分公司开票金额的15%作为管理费用（结算标准为开票金额），总公司派工业务按照70%为基础，对照考核进行结算（结算标准为到账支付），双方每月对账一次，并参照上述标准次月结算费用；本协议一式贰份，甲乙双方各壹分，自双方签字或加盖公章之日起生效，有效期为三年；因本协议一方的故意或重大过失，造成协议另一方的利益（包括声誉和形象）受到严重损害时，受损失一方有权解除本协议而无需征得另一方同意；淮安分公司公章由阳光公司总公司统一保管，乙方需要用章时，通过申请甲方给予配合；根据甲方规定，分公司筹建费用总额不得超过10万，其中房租费用一年不得超过2.6万。5.2019年1月23日，阳光公司向总公司各部门、各分公司发布阳光公估[2019]04号阳光公估2019年管理费用规定，对管理费用政策调整为：营业额小于等于20万元时，管理费比例15%；大于等于20万元小于等于50万元时，管理费比例为10%；等。6.2019年4月19日，阳光公司向各分公司、各机构发出阳光公估[2019]06号关于免去阳光公司淮安分公司负责人的通告，载明：经总经理室研究决定，并上报董事会，免去朱俊阳光公司淮安分公司总经理职务，淮安分公司日常工作暂由总公司安排，请各机构知晓。2019年4月30日，阳光公司向朱俊发出告知书，内容为：由于你在担任阳光公司淮安分公司总经理期间，未告知公司同意却参与了与公司同类型业务公司，严重违反我公司管理制度。经总经理室研究决定，并上报董事会，免去你淮安分公司总经理职务。在免去你职务期间，请配合总公司后期工作交接：1.总公司将派会计审核事务所对你在任期间的工作进行离职审计；2.在离职审计期间，不得擅自对公司的办公设备等进行处理；3.请淮安分公司聘用的财务会计配合总公司的审计，准备好淮安分公司营业至今的财务票据，单据，银行凭证等；4.淮安分公司的税盘及U顿请于五个工作日之内交至总公司；5.淮安分公司营业执照（正、副本）、开户许可证等请于五个工作日之内交至总公司。7.阳光公司与朱俊于2019年1月24日就截止到2018年10月的保险公司已支付案件费用进行对账，确认扣除管理费后阳光公司需支付朱俊43832.26元，并已支付23832.26元，尚欠20000元未支付；阳光公司与朱俊于2019年4月3日就截止到2019年1月26日的保险公司已支付案件费用进行对账，确认阳光公司需支付朱俊43488.71元；本案审理中，阳光公司与朱俊就尚未对账部分经对账后一致确认就无争议部分阳光公司需支付朱俊125275元（其余尚未到账或存在争议的部分双方一致同意另行依法处理）。阳光公司起诉时提出判令解除阳光公估授权经营协议、要求朱俊交出管理权及所有经营资料的请求，朱俊在2019年8月22日庭审中答辩同意解除阳光公估授权经营协议并交出所有经营资料，但要求阳光公司返还其保险公估证并将其从银保监会备案人员名单中剔除。一审法院于2019年8月30日组织双方进行交接后阳光公司撤回该项诉讼请求。另查明，常诚公司于2018年11月12日成立，成立时股东为3人，其中薛羽持股比例90%，朱俊持股比例8%，张凯持股比例2%；2019年6月13日，朱俊将持股比例8%转让给赵睿；公司经营范围：保险公估服务（包括：保险标的承保前和承保后的检验、估价和风险评估；保险标的出险后的查勘、检验、估损理算及出险保险标的残值处理；风险管理咨询；中国保监会批准的其他业务），（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年12月7日，常诚公司向税务部门申领增值税普通发票5份，截至一审法院2019年12月30日查询时仍结存5份，未发生开票业务。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.朱俊应支付阳光公司管理费的金额；2.朱俊是否违反竞业禁止义务，如存在违反竞业禁止义务的行为，是否给阳光公司造成损失，如造成损失，损失金额是多少；3.对诉讼前已对账的计提费用和审理中对账的计提费用，阳光公司支付条件是否成就；4.朱俊主张的2019年5月-7月营业收入损失有无依据。关于争议焦点1，一审法院认为，阳光公司与朱俊签订的阳光公估授权经营协议关于管理费约定为朱俊“负责的淮安分公司开票金额的15%作为管理费用（结算标准为开票金额）”，但从阳光公司公布的2019年管理费用规定看，即以20万元节点采取分段的方式计收管理费。庭审中，阳光公司陈述2019年4月1日至2019年6月30日利润为336979.80元，减去43832.26元，尚余293147.54元应计算管理费。由此可见，2019年1月23日向后应计算管理费部分应按照阳光公司公布的2019年管理费用规定执行。该管理费用规定应视为对阳光公估授权经营协议及前期管理费用规定关于管理费约定的变更。根据双方确认的需要计算管理费的金额293147.54元，结合上述分段计算方式，一审法院认定朱俊应向阳光公司支付的管理费金额为39314.75元[200000元×15%+（293147.54元-200000元）×10%]。阳光公司关于管理费的计算方式与双方实际约定不符，不予采纳；管理费的计算无需以审计为前提，且阳光公司同意淮安分公司财务独立核算，故对其要求进行审计的请求，不予支持。朱俊辩称按照分段计算的理由成立，予以采信。关于争议焦点2，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，阳光公司主张朱俊违反竞业禁止义务给其造成损失，应就朱俊违反约定或法定义务、给阳光公司造成损失及损失金额负有举证责任。从阳光公估授权经营协议的内容看，双方对朱俊能否成为其他保险公估类公司股东未作明确约定，阳光公司认为朱俊参与与公司同类型业务公司违反公司管理制度亦未提交证据证明违反公司哪一管理制度，故应视为阳光公司与朱俊之间没有竞业禁止的相关约定。根据阳光公司主张的公司法第一百四十八条第五项规定，阳光公司需举证证明朱俊“利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，阳光公司主张“朱俊利用其在阳光公司的职务便利将属于阳光公司的业务转移至常诚公司”未能提交证据予以证明，事实上常诚公司自开业以来未形成有效开票收入，从侧面也印证了阳光公司的该主张不能成立。阳光公司亦未举证证明朱俊给阳光公司造成的损失及损失金额，故对阳光公司要求朱俊赔偿相关损失的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点3，一审法院认为，阳光公司就截止到2018年10月尚欠朱俊计提费用20000元未支付没有异议，且相应金额确认已按照阳光公司对账结算规定说明规定的步骤履行完毕，故该20000元的支付条件已成就，阳光公司应向朱俊支付该20000元。阳光公司辩称需要待朱俊欠其管理费及造成的损失金额确定后再行支付的理由不能成立，不予采纳。关于截止到2019年1月26日的计提费用43488.71元和审理中双方确认的计提费用125275元，朱俊虽未能按照阳光公司对账结算规定说明规定提供报销单据至总公司审批处理结算，但按照该规定，流程的发起人为阳光公司，阳光公司未能举证证明其将对账单发送至朱俊或相应财务邮箱，致使朱俊无法核对，加之后来阳光公司免除朱俊淮安分公司总经理、关闭淮安分公司OA系统（阳光公司认可关闭时间为2019年5月底6月初），至审理过程中朱俊交出淮安分公司经营所需的证照资料，朱俊已无按照对账结算规定说明规定进行结算的可能，故应视为计提费用43488.71元和125275元的支付条件已成就，阳光公司应向朱俊支付。阳光公司辩称支付条件未成就的理由不能成立，不予采信。关于争议焦点4，一审法院认为，阳光公司没有证据证明朱俊认可阳光公估授权经营协议于2019年4月30日解除（朱俊2019年4月30日同意解除附条件，未达成一致），故判定阳光公估授权经营协议解除与否仍需按照合同法关于合同解除的相关法律规定。本案中，阳光公司未能举证证明朱俊的行为达到约定或法定的合同解除条件，故阳光公司认为的阳光公估授权经营协议于2019年4月30日即解除的意见没有事实和法律依据，不予采纳。根据现有证据，朱俊在一审法院于2019年8月30日组织双方交接后才同意解除阳光公估授权经营协议，故一审法院认定阳光公估授权经营协议于2019年8月30日经双方合意解除。阳光公司于2019年4月19日、30日免去朱俊淮安分公司总经理，在2019年5月底6月初关闭OA系统，属于阳光公估授权经营协议约定的“擅自停止乙方在该地区的经营权”，构成违约。按照公估授权经营协议约定，该违约产生的法律后果是“甲方赔偿乙方该分公司筹建费1.5倍赔偿”，朱俊在本案中未就淮安分公司筹建费举证，丧失了主张损失的合同依据。朱俊主张的自身损失并不等同于淮安分公司的损失，淮安分公司是否经营与朱俊总经理职务是否免除亦无必然联系，且朱俊主张按照2018年淮安分公司营业额计算2019年5月至7月的相应损失亦缺乏科学性、合理性，故对朱俊的该项主张，不予支持。综上，一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，朱俊应支付阳光公司管理费39314.75元，阳光公司应支付朱俊计提费用188140.91元（扣减朱俊认可的电话费622.80元）。关于阳光公司主张抵扣的保险费用438元（未能提交证据原件，保单复印件显示时间为2019年4月25日），发生在阳光公司免除朱俊淮安分公司总经理之后，且朱俊不予认可，故对其要求抵扣的主张不予支持。关于阳光公司主张抵扣的audatex系统使用费14100元，其未能提交相应使用费票据或支付凭证，且朱俊不予认可，故对其要求抵扣的主张不予支持。关于阳光公司要求朱俊开具发票的主张，一审法院认为，阳光公司与朱俊未就开具发票事宜进行明确约定，庭审中阳光公司对开具何种发票无法确认，视为阳光公司的该项主张不具体明确，一审法院不予处理。阳光公司与朱俊之间的涉税事宜，由当事人另行依法处理。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款规定，判决：一、朱俊于判决生效之日起十日内支付南京阳光智恒保险公估有限公司管理费39314.75元；二、南京阳光智恒保险公估有限公司于判决生效之日起十日内支付朱俊计提费用188140.91元；判决第一、二项抵销后，由南京阳光智恒保险公估有限公司于判决生效之日起十日内支付朱俊计提费用148826.16元；三、驳回南京阳光智恒保险公估有限公司其余诉讼请求；四、驳回朱俊其余诉讼请求。如南京阳光智恒保险公估有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费950元，由南京阳光智恒保险公估有限公司负担50元，朱俊负担900元；反诉案件受理费9834元，依法减半收取4917元，财产保全费3670元，合计8587元，由朱俊负担5909元，南京阳光智恒保险公估有限公司负担2678元。相关诉讼费用当事人已预交，相互抵销后南京阳光智恒保险公估有限公司应负担1778元，经朱俊同意，一审法院不再退还，由南京阳光智恒保险公估有限公司于判决生效之日起十日内直接向朱俊支付。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、阳光公司是否应向朱俊支付计提费用；二、朱俊是否应赔偿阳光公司违反竞业禁止义务造成的损失。本院认为：关于争议焦点一，上诉人主张双方之间一直有淮安分公司先开具对应结算金额的发票阳光公司再打款的合意，故其应于被上诉人开具发票后再行计提费用，但双方当事人之间并未明确约定上诉人支付计提费用需以开具发票为前提，且本案的特殊性在于阳光公司已免除朱俊淮安分公司总经理、关闭淮安分公司OA系统，淮安分公司的开票软件亦已交付阳光公司，故对阳光公司的该上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。阳光公司主张朱俊违反竞业禁止义务给其造成管理费损失，但未能提交相应的证据予以证明，对此应承担举证不能的法律后果。故对阳光公司的该上诉请求，本院亦不予支持。综上，上诉人阳光公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3675元，由上诉人阳光公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  李乐文审判员  丁万志审判员  程 岚二〇二〇年六月二十八日书记员  袁 媛