广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终923号上诉人（原审原告）：品骏运输有限公司，住所地重庆市两江新区水土高新技术产业园云汉大道117号附8号。法定代表人：段召生，该公司总经理。委托诉讼代理人：周超，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：黄福强，男，1979年7月11日出生，汉族，居民身份证住址湖南省双牌县**************。委托诉讼代理人：余义海，广东伟邦律师事务所律师。上诉人品骏运输有限公司因与被上诉人黄福强劳动争议纠纷一案，不服四会市人民法院（2019）粤1284民初2848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。品骏运输有限公司（以下简称品骏运输公司）上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判品骏运输公司无需向黄福强支付经济赔偿金30322.96元，或者将本案发回重审；3.一、二审诉讼费用由黄福强承担。事实与理由：（一）一审法院对黄福强是否存在旷工事实并未认定，致使案件基本事实认定不清。本案中品骏运输公司解除与黄福强之间的劳动合同有充分的事实依据。1.《4月份闲置司机出勤情况》记录黄福强旷工6天及出勤4天原因。该出勤情况统计了4月1日至4月15日考勤情况。品骏运输公司因车辆过户及营运证年审导致公司大批司机下线，黄福强属于下线司机。按照公司规定，黄福强等全部下线司机需要按照公司规定在未委派出车任务司机上班签到表上签名并填写日期，但是黄福强并未严格执行，在4月15日前仅4月1日至3日及4月9日签到，其他日期没有签到考勤，按照公司在微信群中的通知，未签到的视为旷工。因此记录4月1日至15日的《4月份闲置司机出勤情况》显示黄福强4月4、8、10、11、12、15日缺勤，即未考勤，4月1日至3日及4月9日有上班签到记录表，即出勤。2.《关于品骏运输有限公司蒋小强等8人旷工严重违纪行为的通报》载明黄福强旷工5天原因。该通报落款日期为2019年4月16日，但实际作出日期并不是4月16日，该日期仅是对黄福强等员工截止4月16日旷工情况所作的一个书面通报批评，并非针对黄福强一人。该份文件实际形成于黄福强被开除之后。黄福强属于下线司机，根据公司安排，在公司车辆全部手续办理完毕前不会安排出车任务，但是由于黄福强主管临时安排其在4月12日至14日及16日至18日、22日至25日出车，且并未将该情况告知品骏运输公司，导致公司人事部门在统计黄福强缺勤时并未将黄福强出车的情况进行扣除，在品骏运输公司知道黄福强实际出车后即在黄福强缺勤日期中将4月12日予以扣除，黄福强4月份实际旷工天数为5天。3.《解除劳动合同通知书》载明黄福强旷工12天原因，《解除劳动合同通知书》于2019年4月24日作出，如上分析，黄福强作为下线司机，根据公司通知，考勤的唯一依据即书面的考勤签到记录表，业务部门提交的书面考勤材料仅显示黄福强签到的日期为4月1日至3日及4月9日共计4天，那么对于未签到的日期自然视为旷工，又由于业务部门对其4月份临时出车情况反馈不及时，导致人事部门未能及时统计考勤，最后导致《解除劳动合同通知书》载明黄福强旷工12天。此情况从黄福强4月份提成工资发放时间也可以证明，即由于品骏运输公司业务部门对黄福强4月份临时出车未及时反馈，导致黄福强4月份无提成，后待相关出车数据反馈至公司时，在下月工资发放时予以补发，即实际在5月份工资中体现，并在6月份予以发放。品骏运输公司解除与黄福强之间的劳动合同有充分的事实依据。品骏运输公司在一审中提交了多份证据证明黄福强在2019年4月存在旷工事实，但一审法院仅以品骏运输公司提交的证据材料存在瑕疵为由，否定黄福强存在旷工事实，一审法院对此基本事实认定不清甚至是认定错误。黄福强4月份旷工5天有充分的证据予以证明。（二）品骏运输公司解除黄福强劳动合同有明确的规章制度依据。根据黄福强所签的《劳动合同》第9条及员工手册第9.4.10解除劳动合同情形第6款规定，员工在与公司存在劳动关系期间累计旷工3天(含3天)的，公司有权解除劳动合同。本案中黄福强旷工天数至少在3天以上，因此品骏运输公司有权解除劳动合同。综上所述，品骏运输公司解除与黄福强劳动合同属合法解除，无需向黄福强支付经济赔偿金。故请求二审法院依法撤销一审判决，直接改判品骏运输公司无需向黄福强支付经济赔偿金30322.96元或者将本案发回重审。黄福强辩称，不同意品骏运输公司的上诉请求，一审对案件事实查明清楚，适用法律正确，作出的判决无误。请求二审维持原判。品骏运输公司向一审法院起诉请求：1.判决品骏运输公司无需向黄福强支付经济赔偿金30322.96元；2.本案受理费由黄福强负担。一审法院认定事实：品骏运输公司、黄福强对仲裁裁决书没有异议的事实，予以确认。该仲裁裁决书查明：2017年7月17日，黄福强入职品骏控股有限公司（以下简称品骏控股公司）任职司机一职。8月26日，黄福强与品骏运输公司、品骏控股公司签订协议，黄福强转入品骏运输公司工作。品骏运输公司出具的《解除劳动合同通知书》主要内容：黄福强自2019年4月1日开始累计旷工12天，严重违反品骏运输公司的规章制度，依照员工手册相关规定作出自2019年4月25日解除与黄福强的劳动合同的决定。通知书落款时间2019年4月24日。黄福强2018年4月-2019年3月的月平均工资为7580.74元。另查明：品骏运输公司提供的《4月份闲置司机出勤情况》，记录反映了4月1日-15日期间，黄福强4月4、8、10、11、12、15日共6天缺勤，其余为出勤或者周末、周日正常休息。品骏运输公司于4月16日出具的《关于品骏运输有限公司蒋小强等8人旷工严重违纪行为的通报》（以下简称“《通报》”），主要内容：黄福强2019年4月4、8、10、11、15日（共5天）未按公司要求前往公司上班（即缺勤），严重违反公司规章制度，现公司将包括黄福强等员工的旷工行为进行通报公示。2019年4月24日，品骏运输公司向黄福强出具《解除劳动合同通知书》，认为黄福强自2019年4月1日开始旷工12天；严重违反品骏运输公司规章制度，属于严重违纪行为，通知解除与黄福强的劳动关系。但品骏运输公司并未举证证实在出具解除通知的前一天，即2019年4月16日-23日期间，黄福强缺勤的证据。因黄福强与品骏运输公司在本案劳动合同履行过程中产生争议，黄福强遂于2019年5月21日向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出：1.请求支付解除劳动合同关系的经济赔偿金3.6万元；2.裁决品骏运输公司支付年休假工资5149元；3.请求品骏运输公司支付2019年4月份的工资9000元。2019年7月25日，该仲裁委员会作出肇高劳人仲字2019第93号仲裁裁决书，裁决：1.品骏运输公司支付黄福强违法解除劳动合同的经济赔偿金30322.96元；2.品骏运输公司支付黄福强未休年休假工资2091.14元；3.驳回黄福强关于2019年4月的工资的仲裁请求。其中，该仲裁书明确裁决1、3项为仲裁裁决；裁决第2项为非仲裁裁决。裁决书作出后，品骏运输公司不服该劳动仲裁，于2019年8月8日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。黄福强自2017年8月26日与品骏运输公司、品骏控股公司三方签订协议，即与品骏运输公司建立了劳动关系。品骏运输公司2019年4月24日作出的《解除劳动合同通知书》，是以黄福强自2019年4月1日起已累计旷工12天，认为旷工行为严重违反规章制度为由，作出单方解除与黄福强劳动关系的决定。如黄福强累计旷工达12天那么长，依照《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，品骏运输公司可单方解除劳动关系。品骏运输公司诉求主张无须向黄福强支付经济赔偿金，本质是要确认品骏运输公司单方解除劳动合同的行为是否合法；而要解决品骏运输公司单方解除劳动合同的行为是否合法，本质是审查品骏运输公司解除劳动合同的理由，即黄福强累计旷工12天的事实是否得以认定。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《劳释1》”）第十三条规定，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任。从品骏运输公司提供的《4月份闲置司机出勤情况》，记录反映了4月1日-15日期间，黄福强4月4、8、10、11、12、15日共6天缺勤，其余为出勤或者周末、周日正常休息。品骏运输公司于4月16日出具的《通报》公示，认定黄福强2019年4月4、8、10、11、15日（共5天）未按公司要求前往公司上班（即缺勤），严重违反公司规章制度。2019年4月24日，品骏运输公司出具《解除劳动合同通知书》，认为黄福强自2019年4月1日开始旷工12天；但品骏运输公司《4月份闲置司机出勤情况》反映黄福强4月1-15日缺勤6天，而《通报》则反映黄福强4月1日-15日缺勤5天；对4月16日-23日（品骏运输公司已于4月24日当天作出解除劳动关系决定的当天不可能还对黄福强考勤，故24日当天不算），除去正常休息的星期六、星期天，总共才有6天，品骏运输公司没有提供任何考勤或者其他证据，证实这6天黄福强全部缺勤。前述无论是《4月份闲置司机出勤情况》（认定黄福强缺勤6天）、《通报》（认定黄福强缺勤5天）、还是《解除劳动合同通知书》（认定黄福强缺勤12天，但对4月16日-23日的缺勤事实，没有任何证据予以证实），这些品骏运输公司自己出具和提交的证据，都相互存在矛盾、没有证据证实，具有随意性（如一份文件认定5天，另一份证据又认定为6天缺勤；考勤是用人单位很谨慎严肃的事情，不能简单用记错或者计漏来笼统解释），故一审法院对这三份证据的真实性，均不予确认。因品骏运输公司无法证实黄福强2019年4月1日-23日期间，旷工12天的事实，其以此为由，单方解除与黄福强的劳动关系行为，不具有合法性。品骏运输公司不能依照《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定作出单方解除劳动合同的决定。现品骏运输公司单方解除劳动合同构成违法解除劳动合同，依法应承担向黄福强支付双倍经济赔偿金的法律责任。黄福强自2017年7月17日入职品骏控股公司工作，后2017年8月26日由品骏运输公司、黄福强以及品骏控股公司三方协议，黄福强转入品骏运输公司工作；而品骏控股公司并未向黄福强支付过经济补偿金，也非黄福强自己的原因从品骏控股公司转入品骏运输公司工作，依法工作年限应合并计算；即黄福强计算经济赔偿金的工作年限计算自2017年7月17日-2019年4月25日（一年半未满2年，依法计算2个月），结合黄福强离职前12个月的平均工资7580.74元的事实，品骏运输公司应向黄福强支付的经济赔偿金为7580.74元×2个月×2倍=30322.96元。对仲裁裁决认定的品骏运输公司支付黄福强未休年休假工资2091.14元、驳回黄福强提出2019年4月工资仲裁请求，黄福强对此没有异议，一审法院确认黄福强仲裁时提出的主张品骏运输公司支付未休年休假工资2091.14元的诉讼请求。一审判决：一、品骏运输公司应当于判决发生效力之日起十日内向黄福强支付经济赔偿金30322.96元；二、品骏运输公司应当于判决发生效力之日起十日内向黄福强支付未休年休假工资2091.14元。二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的“但品骏运输公司并未举证证实在出具解除通知的前一天，即2019年4月16日-23日期间，黄福强缺勤的证据”不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认。另查明，品骏运输公司因车辆过户及营运证年审等事由，有大批司机需下线，对此公司员工桂爱华于2019年3月27日在公司“华南车队工作群（微信）”里发布通知：接到公司通知以下的司机从明天开始，每天早上九点钟到公司报道，参加学习，不到算旷工处理。请以下这些人员从明开始，每天必须要到公司报到上班，早上九点，中午十二点，下午两点，晚上六点，签到，打卡，都必须要做好，谢谢大家的配合！许永年，刘善明，黄福强，王友明，蒋小强，容建波，谢锋，梁锦疆。黄福强4月1日、2日、3日、9日上下午四个时间段均有到桂爱华处报到并在《品骏集团车管部华南车队未委派出车任务司机上班签到表》签到。桂爱华于2019年6月17日提交的证人证言对其在华南车队工作群发布的上述通知予以确认，并明确上述人员工作日需找其当面签到，其中黄福强4月15日前仅出勤4天，即4月1日、2日、3日、9日，除去休息日，其余4月4日、8日、10日、11日、15日均未出勤。黄福强在一审期间提交了6张委托任务的手机派车软件截图，显示黄福强在2019年4月12日至14日、4月16日至18日、4月22日至25日均有执行出车任务。此外，黄福强还提交了一份华南车队四月份驾驶员考勤表显示黄福强4月1日至26日均在对应日期里有打“√”，显示为全勤。品骏运输公司对该考勤表不予认可。二审中，黄福强表示每次接到公司的出车任务都是有公司派车的任务单。2017年7月17日，品骏控股公司（甲方）与黄福强（乙方）签订的《劳动合同》第九条第二款第二项“属下列情形之一的，甲方可以解除本合同，并不需要支付任何经济补偿金：2.乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，严重违纪行为包括但不限于《员工手册》‘解除劳动合同情形’的规定。”第十六条第二款第一项“1.甲方公布的《员工手册》（乙方已经阅读并签收）。”2017年9月28日黄福强签名确认的《员工确认申明》，主要内容为黄福强确认已认真阅读并理解员工手册内容，愿意遵守规定；确认申请加入品骏员工唯爱互助基金会。《员工手册》9.4.10.解除劳动合同的情形，员工存在以下行为（包括但不限于）之一的，属于严重违纪行为，公司有权依法立即解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金：（1）员工存在《中华人民共和国劳动法》第二十五条或者三十九条的规定的情形；……（6）员工在与公司存在劳动关系期间累计旷工3天（含3天）的。本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案围绕品骏运输公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：品骏运输公司应否向黄有福支付经济赔偿金。关于黄福强是否存在旷工的问题。首先，证人桂爱华的证言、微信工作群通知以及《品骏集团车管部华南车队未委派出车任务司机上班签到表》可以证实，黄福强明确知道公司针对下线司机的考勤方式，且其本人亦按此通知的方式在2019年4月1、2、3、9日进行签到；其次，黄福强本人仅提交了2019年4月12日至14日、4月16日至18日、4月22日至25日的公司派车任务单的手机派车软件截图。从上述证据可以反映，黄福强在2019年4月除上述日期及正常休息日外，尚有4月4、8、10、11、15、19日没有进行签到。再者，品骏运输公司虽然在未知系统有安排黄福强出车任务时以纸质版签到表认定黄福强的出勤天数，但在得知黄福强存在出车任务时即予以纠正，且补发该期间的工资。最后，虽然黄福强在一审提交的华南车队四月份驾驶员考勤表显示其4月1日至26日考勤情况为全勤，但黄福强提交的考勤表是以打“√”的形式进行，与公司要求的考勤方式不一致，且品骏运输公司对此亦不予认可，故本院对该证据不予采信。综上，虽然品骏运输公司前后发出的出勤情况、通报、通知书存在瑕疵，但均显示黄福强在4月存在旷工超三天的事实，而黄福强亦未能提供证据证实其在上述日期有出车任务或有按公司规定上班签到。故本院对品骏运输公司主张黄福强在4月存在旷工超三天的情况予以采信。关于品骏运输公司是否违法解除与黄福强的劳动关系的问题。本案中，黄福强4月份旷工超三天，根据双方签订的《劳动合同》第九条第二款第二项的约定及黄福强已认真阅读并理解的《员工手册》9.4.10的规定，黄福强的行为属于严重违纪行为。按上述约定、规定，品骏运输公司有权按照劳动合同的约定以及员工手册的规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，解除与黄福强之间的劳动合同。品骏运输公司解除其与黄福强之间的劳动合同符合法律规定，黄福强要求品骏运输公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。品骏运输公司上诉认为其无需向黄福强支付赔偿金的上诉请求，理据充分，本院予以支持。综上所述，品骏运输有限公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四会市人民法院（2019）粤1284民初2848号民事判决第二项；二、撤销四会市人民法院（2019）粤1284民初2848号民事判决第一项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（品骏运输有限公司已预交），由黄福强负担5元；二审案件受理费10元（品骏运输有限公司已预交），由黄福强负担10元。上述案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 吴国红审 判 员 刘永东二〇二〇年六月十七日法官助理 陈家敏书 记 员 陈智君