河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2746号 上诉人（原审被告）：齐斌，男，1979年7月1日生，汉族，工人，现住唐山市曹妃甸区。 委托诉讼代理人：李凤海，河北龙信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵广义，男，1961年10月1日生，汉族，农民，现住滦南县。 被上诉人（原审原告）：赵冬梅，女，1966年8月11日生，汉族，农民，现住滦南县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张成满，河北江岳律师事务所律师。 上诉人齐斌因与被上诉人赵广义、赵冬梅追偿权纠纷一案，不服滦南县人民法院（2019）冀0224民初3126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 齐斌上诉请求：将本案发回重审或改判。事实和理由：一、原审依据赵广义、赵冬梅提交的录音认定本案事实不清。录音是赵广义、赵冬梅偷录的，赵广义、赵冬梅故意用让人混淆的措辞向齐斌套话来达到其目的。齐斌想表达的意思与赵广义、赵冬梅的证明目的相悖。录音反映出：第一，赵广义、赵冬梅一直强调借款总额是20万元，齐斌一直否认。双方对借款总额没达成一致；第二，录音没有载明原出借人，齐斌一直否认赵广义、赵冬梅提出的原出借人；第三，赵广义、赵冬梅主张借款未偿还，齐斌主张借款已经偿还。且录音时的在场人郑永林、赵宋、赵广生出具的证明载明，其听到的是：“赵广义、赵冬梅说欠款没还他们，齐斌说把全部欠款还清了。”因此，录音对是否存在借贷关系、原出借人、借款和还款数额、赵广义是否为担保人、是否代齐斌偿还了借款本息以及偿还数额等重要事项没有证明效力，原审依据录音认定事实严重不公。二、原审依据赵广义、赵冬梅提交、申请证人所作证言认定本案事实不清。第一，证人的证言均不能实现赵广义、赵冬梅的证明目的。第二，赵广义、赵冬梅称其替齐斌向赵志莲借款，但赵志莲不认识齐斌。依据常理，邻居的外甥借款也应打借条。第三，赵冬梅是刘艳菊丈夫的亲姐，双方有利害关系，且刘艳菊称借款、还款时齐斌均未在场，原审认定刘艳菊的证言错误。第四，赵广增于2019年12月27日出具证明，证实其原审出具了赵广义、赵冬梅事先写好后让赵广增抄写的书面证明。现在赵广增表示放弃作证。因此赵广增的证言失去了证明效力，原审判决也就没有了依据。第五，原审期间赵广增出庭作证，庭审笔录第9页、第10页也都记载了赵广增的陈述，但只有第9页由赵广增签字，原审制作笔录不符合要求，笔录是否由赵广增本人签字存疑，诉讼程序存在瑕疵。第六，证人是赵广义、赵冬梅的亲属或朋友，齐斌不认识证人，也未向证人借款，更没有出具借条。第七，原审未核实借款来源及借款如何偿还、借款时间、期限、利息等，仅根据证人证言认定事实不公平。三、本案是追偿权纠纷，按照法律规定和司法实践，当事人主张追偿权应具备以下条件：第一，存在主债权债务关系。追偿权人应当举证证明主债权人与主债务人之间存在借贷关系，证明的主要形式是借条。但赵广义、赵冬梅并未提供齐斌出具的借条及其他债权凭证，仅凭证人证言不足以证明赵广义、赵冬梅的主张。第二，追偿权人应当证明其是主债务的担保人。本案中，证人均称听赵广义说齐斌借钱，赵广义是担保人，证人把钱送到了赵广义家。但证人证言只能证明赵广义、赵冬梅是借款人，不足以证明赵广义、赵冬梅是齐斌借款的担保人。第三，齐斌承认曾于十年前向赵广义、赵冬梅借钱，但己偿还。第四，本案全部证人均称，借款到期后即2011年赵广义已偿还借款本息。如果赵广义代齐斌偿还借款本息，应当出具代为偿还的凭证即收款收据。但赵广义、赵冬梅就该事实并未提供证据。故赵广义、赵冬梅追偿借款本息缺乏依据。四、追偿权以主债权债务关系存在为前提，证人是主债权人，也是本案的利害关系人，证人证言缺乏合法性和真实性。赵广义、赵冬梅仅以证人证言来证明追偿权的前提即借贷关系存在理据不足。原审根据与本案具有利害关系的证人的证言认定齐斌与证人之间存在借贷关系，赵广义、赵冬梅对齐斌享有追偿权错误。 赵广义、赵冬梅辩称：一、赵广义、赵冬梅原审提交的录音真实、合法。赵广义、赵冬梅与齐斌的对话可证明齐斌曾向赵广义、赵冬梅借款，赵广义、赵冬梅难以满足齐斌所需费用，便在本村为齐斌寻找出借人。为保障借款能够及时偿还，赵广义、赵冬梅向几位出借人说明款项是为自己亲外甥所借，保证按时偿还，如有违约赵广义、赵冬梅愿意作为担保人代为偿还。在录音结束前，但因双方意见不一致，齐斌只承认从赵广义、赵冬梅处借款16.5万元。二、证人证言意思表示清楚，真实可信。借款时基于信任没有签订借款协议。出借人认为赵广义、赵冬梅为亲外甥借款又做了担保，不可能不还钱。事实证明在齐斌否认借款事实的前提下，赵广义、赵冬梅偿还了15万元本金及21600元利息（借款时口头约定每1万元每年利息1500元）。 赵广义、赵冬梅向原审法院起诉请求：判令齐斌偿还赵广义、赵冬梅为齐斌代偿的借款本息共236600元。 原审法院认定的事实：赵广义、赵冬梅系夫妻关系，赵广义系齐斌的舅父。2010年4月30日，齐斌因买抓车急需用钱，由赵广义、赵冬梅夫妇担保，从赵志莲处借款3万元、刘艳菊处借款2万元、赵广增、赵继美夫妇处借款5万元、石向宁、赵广会夫妇处借款5万元，共计借款15万元，并约定利息均为年息1.5分，借款期限为一年。借款到期后，因齐斌未能偿还借款，赵广义、赵冬梅代齐斌向石向宁、赵广会夫妇偿还借款本息56600元，向刘艳菊偿还借款本息23000元，向赵志莲偿还借款本息34500元，向赵广增、赵继美夫妇偿还借款本息57500元。综上，赵广义、赵冬梅代替齐斌向债权人偿还借款本息共计171600元。后赵广义、赵冬梅一直向齐斌追偿该笔款项，至今未果。债权人赵广增与赵继美系夫妻关系，债权人石向宁与赵广会系夫妻关系。 原审法院认为：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，赵广义、赵冬梅为齐斌向四位债权人借款并作了口头保证，且赵广义、赵冬梅以其行为实际履行了保证责任且对方接受，应认定赵广义、赵冬梅为齐斌的借款担保人。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。本案中，赵广义、赵冬梅为齐斌向四位债权人借款并作担保，在承担保证责任后，赵广义、赵冬梅有权向齐斌追偿，故对于赵广义、赵冬梅主张要求齐斌给付赵广义、赵冬梅代其向赵广增、赵继美夫妇，石向宁、赵广会夫妇，赵志莲，刘艳菊偿还的借款本息，共计171600元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于赵广义、赵冬梅主张代齐斌向债权人郑建佳偿还借款本息65000元的诉讼请求，因赵广义、赵冬梅所提证据不足，原审法院不予支持。判决：一、由被告齐斌给付原告赵广义、赵冬梅171600元（本判决生效即履行）。二、驳回原告赵广义、赵冬梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4849元，依法适用简易程序审理，减半收取2424.5元，其中，由原告赵广义、赵冬梅负担667元，被告齐斌负担1757.5元（本判决生效即交纳）。 本案二审期间，齐斌提交证言三份。赵广增的证言证明其原审出具的证明是赵广义、赵冬梅写好后让其抄的，现在赵广增放弃作证。郑永林、赵宋、赵广生的证言证明齐斌与赵广义、赵冬梅协商时，未就齐斌是否应还款达成一致。赵广义、赵冬梅质证意见：证人未出庭作证，不认可证人证言。 本院二审另查明：赵广义、赵冬梅原审提交的其与齐斌的谈话录音载明：“……。赵冬梅：你从天津打电话给你老舅，你没有钱，押的身份证，担保的。齐斌：我哪拿身份证了？赵冬梅：你们押的啥你先说说。齐斌：买车去，啥也没押。赵冬梅：啥也没押？你们就回来咧，你给你舅打电话买车咧，给你舅直说，你让你舅给你找贰拾万块钱。齐斌：是找二十万呐，我是找贷款呐。赵冬梅：你不找贷款，我根本也不贷也，我给你找的贷款那。齐斌：我承认着个。……。赵广义：你准一分钱没给我呢。齐斌：二十万块钱我贷了十六万五。赵广义：贷多少。齐斌：十六万五啊。赵广义：贷多儿。齐斌：十六万块钱。赵广义：准一分钱没给我也。齐斌：咋没给你也。赵广义：你给我钱着？” 本院认为：被上诉人赵广义、赵冬梅原审提交了其与上诉人齐斌的谈话录音，证明齐斌曾向债权人（证人）借款，齐斌本人未在原审指定的期限就录音内容向法院作出陈述，故原审认定录音的证明效力并无不当。因录音显示齐斌认可其通过赵广义、赵冬梅借款的事实，齐斌虽主张借款已经偿还，但不能提交证据加以证明，且赵广义、赵冬梅的证人认可赵广义、赵冬梅偿还了借款，故原审判令齐斌向赵广义、赵冬梅还款并无不当。关于还款数额。齐斌虽未出具欠条确认债务，但赵广义、赵冬梅的证人确认的赵广义、赵冬梅偿还的本息数额与谈话录音的相关记载基本相符，故原审采信证人证言并据此确认齐斌应还款的数额亦无不妥。原审开庭笔录显示，笔录第9页、第10页均涉及赵广增出庭作证的内容，赵广增未在笔录的第10页签名。齐斌据此虽对笔录的形式提出异议，但笔录全部由齐斌的代理人签名确认，能够证实齐斌的代理人认可笔录对证人证言的记载准确，故笔录的上述瑕疵不影响本案的裁判结果。齐斌二审提交了证人出具的书面证言，但证人未出庭作证，本院对该证言不予采信。综上，原审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3732元，由上诉人齐斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  康永杰 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇二〇年六月二十四日 书记员  刘雪姣