河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1247号 上诉人（原审原告、反诉被告）：邢台群星再生物资回收利用有限公司,住所地：邢台市大曹庄管理区东聚集园区。 法定代表人：任久祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李艳杰。 委托诉讼代理人：柳世清，河北正岩律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：佟玉凤，男，1966年6月1日出生，满族，农民，初中文化，住辽宁省义县。 委托诉讼代理人：孙艳峰，北京国镔律师事务所律师。 上诉人邢台群星再生物资回收利用有限公司(以下简称群星公司)因与上诉人佟玉凤装饰装修合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2019）冀0528民初2623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人群星公司的委托诉讼代理人李艳杰、柳世清，上诉人佟玉凤及其委托诉讼代理人孙艳峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 群星公司上诉请求：依法撤销河北省宁晋县人民法院（2019）冀0528民初2623号民事判决，重新审理或改判。事实和理由：一、一审判决认定“2016年3月10日，经群星公司确认，佟玉凤施工的群星公司办公楼室内装修用工费用为1096450元，办公楼材料费用为622800元，质保金200000元”与事实不符。1、群星公司从未确认过以上费用，群星公司与佟玉凤亦未进行过最终结算。佟玉凤提交的平米数统计表（证据3），室内装修用工明细表（证据4），办公楼材料明细表（证据5）均为自己制作，并无群星公司方签字认可，结合佟玉凤没有施工完成的事实，以及提交的保证书（证据9）中“一个月内对好账”的表述，明确可以看出双方对最终工程量及价款没有进行最终确认。佟玉凤申请的证人陈某时称，“其于2012年11月份至2018年11月份，在群星公司工作”，“其在管理公司印章期间，没有给佟玉凤签订过相关文书或在相关文件上盖章，佟玉凤提交法院的2016年3月10日的室内装修用工明细和办公楼明细上的公章，不是其加盖”，这也说明佟玉凤提交的材料上即使有群星公司盖章，但非群星公司真实意思表示。2、群星公司对佟玉凤提交的办公楼内装修人员明细表（证据10）中人员的真实性，与徐家河镇政府工作人员一起进行电话核实时，均联系不上，结合佟玉凤实际完成的工作量，与申报用工量亦严重不符，佟玉凤明细表中人员工资报酬远远高于当地实际用工报酬。3、佟玉凤提交办公楼材料款项，其中多数由群星公司直接向供货商支付货款，且与佟玉凤实际施工内容不符。4、群星公司未收到佟玉凤交纳的保证金200000元，佟玉凤反诉时称曾向陈龙账号转账200000元，但陈龙出庭作证时明确表示没有收到佟玉凤转账200000元，同时佟玉凤亦未提交向群星公司账号或其他工作人员转账记录，此转账事实没有证据证实。5、群星公司与佟玉凤所签订的补充协议上，群星公司的签署人为姚维臣，但群星公司所提交姚维臣的音像证据证实，补充协议上姚维臣的签字并非本人所签，同时姚维臣与补充协议签订的时间即2016年已离开群星公司处，一审判决对此没有采信不当。二、一审法院审理程序不受理群星公司鉴定申请，适用法律不当。1、一审法院两次开庭适用简易程序，第三次开庭时变更为普通程序，且在庭后双方才补交了案件受理费。群星公司认为简易程序变更为普通程序后，应重新指定举证期间，在举证期间内群星公司有权申请鉴定，群星公司提出鉴定申请并未超过申请期限。另外，工程量的鉴定，对认定本案事实至关重要，进行鉴定有利于查清本案事实。一审法院在审理过程中，为查明案件事实，曾两次外出调查取证，同样为查清事实而以群星公司申请超过期限为由，不予受理群星公司申请鉴定，与查清案件的事实目的不符。2、群星公司在一审中曾提出要求对佟玉凤提交的证据形成时间进行鉴定，但法院没有准许。3、佟玉凤施工内容至今没有完工验收，群星公司仅是使用了很少部分，群星公司的使用，不能认定为佟玉凤施工验收合格，由于佟玉凤施工没有完成，给群星公司的使用造成严重损失，一审判决酌定群星公司损失金额明显少于群星公司实际损失，有失公平。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法裁判。 佟玉凤答辩称，1、群星公司认为佟玉凤与群星公司未进行核算不属实，佟玉凤与群星公司于2016年3月10日已就佟玉凤的施工进行了核算，群星公司在核算单上加盖了自己的公章，代表了自己的行为。2017年在佟玉凤多次索要下，群星公司也通过法定代表人任久祥给付了30000元，说明群星公司是认可这个结算结果的，现在群星公司的代理人以新任股东的身份否认群星公司法定代表人的行为，没有任何事实依据和法律依据。佟玉凤就追讨工程款多次向政府有关部门进行信访，并在镇的主持下提供了施工工人的名单及联系方式，由于时间过久，且有相当一部分施工人员工资已由佟玉凤先行垫付，导致有一部分人的手机号码变更的情况下已无法联系，但还是有相当一部分人是可以联系到的。据佟玉凤讲，群星公司根本没有打电话与施工人员联系，整个装饰装修的施工过程，佟玉凤所用的材料都由其购买，不存在群星公司出资购买装修材料的情形。2、保证金200000元已经在双方核算的时候，算在了材料款项下，群星公司是认可的。陈龙否认没有经过他手，不等于公司没有接到这笔钱，现在佟玉凤经过向银行申请，已经调取到转账凭证，该200000元保证金系经陈志刚之手交由群星公司。补充协议的签字为姚维臣亲笔所签。退一步讲，计较签字问题，对本案来讲没有任何实质意义，上面盖有公司的公章。3、关于鉴定及诉讼程序问题。①双方已经进行了核算，且核算是在佟玉凤退场之后进行的，在已经有明确的核算结果情况下不需要另行鉴定。②从佟玉凤进场施工至今，时间跨度很久，部分装饰房屋群星公司已经使用，整个施工的工程很难保证与退场时施工概貌一样，可能不具备鉴定条件，即使鉴定出来，结果也不一定真实。③在一审过程中，群星公司口头提出了鉴定申请，原审法院已经指明了鉴定期限，但对方放弃，现在再以程序有问题来说事是没有道理的。综上，请求二审法院驳回群星公司的上诉请求。 佟玉凤上诉请求：1、请求依法改判河北省宁晋县人民法院（2019）冀0528民初2623号民事判决第三项，判令群星公司向佟玉凤支付工程款1884250元（一审判决数额为1318975元，差额为565275元）；2、诉讼费用由群星公司承担。事实和理由：1、佟玉凤不存在过错，不应该自行承担30%的责任。在装饰装修过程中，佟玉凤按双方约定进行施工，但群星公司却未按照约定支付前期工程款，导致佟玉凤垫付巨额工程款后，无力进行施工。佟玉凤撤场纯属迫不得已，本身不存在过错。2、佟玉凤撤场与群星公司经营恶化有关，直到目前群星公司仍在停业状态，佟玉凤如果继续施工，只能是继续扩大损失，为了止损，佟玉凤撤场也是合理的。3、一审判决认为由于佟玉凤单方撤场，给群星公司造成了经济损失，没有事实依据。群星公司停业已久，并且还使用了已经装修好的部分房间用于办公，双方结算也是据实结算，说其有损失没有任何依据。4、佟玉凤完成了绝大部分装饰装修工程，个人垫支了大量款项，几年来佟玉凤为了向群星公司讨要工程款，付出了巨大的精力与财力，遭受的间接损失更是难以估量，在这种情况下还要佟玉凤自行承担30%的责任，显失公允。5、佟玉凤所主张款项主要为三部分：材料款、人工费、质保金，一审判决把所有款项放在一起进行责任划分明显不妥。综上，请求二审法院依法改判。 群星公司答辩称，本案所涉工程没有竣工结算，佟玉凤所提交的所有证据均没有得到群星公司的确认，所盖印章并非群星公司经办人所盖。其所提交的补充协议及所谓的结算材料，其内容远与实际不符，特别是根据所提供的材料中厨房的墙面面积与其所提交的墙砖的数量、金额，每平方米是600元的材料费，远远与实际不符。另外，其所提交的装修人员明细表中工资标准每天近300元远远不符合实际，与实际相差太远，并且工期与实际工期不符。如果按两个半月约定的工期计算结果，与其实际施工的工期计算结果差距太大。由于佟玉凤上访原因，经镇政府进行调解，双方也明确约定了要对应付款项进行结算，并以此为根据进行支付，说明双方没有结算这一事实。经镇政府当场对佟玉凤所提交的人员工资明细中的人员进行核实，其成员根本联系不上，这说明其提交的工资人员不真实。佟玉凤没有完全对群星公司的工程进行施工，只是部分施工，且施工质量多处不合格。 群星公司向一审法院起诉请求：请求人民法院依法解除群星公司与佟玉凤于2014年7月31日签订的补充协议。 佟玉凤向一审法院反诉请求：1.请求人民法院判令群星公司支付佟玉凤工程款1884250元，并按同期银行贷款利率向佟玉凤支付利息，计息日自2016年3月10日起至工程款偿清之日止；2.鉴定费、诉讼费等费用由群星公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月末，佟玉凤承接了群星公司的办公楼装修工程，于2014年7月1日进场施工，2017年7月31日，双方就群星公司办公楼室内装修工程签订了《补充协议》，约定合同造价为2380000元，工程项目包括预算以及预算未到的室内装修如龙头、卫生间镜、灯具洁具、开关面板等，工程质保金为300000元、质保期一年，工程工期为自开工之日起两个半月结束，工程结算方式为自工程竣工之日起，检验合格后，一百日后付款等。佟玉凤后交纳质保金200000元，进场施工时间为四个半月，工程未施工完毕，佟玉凤因资金问题撤出施工场地，现群星公司对于部分施工场地已经开始使用。2016年3月10日，经群星公司确认，佟玉凤施工的群星公司办公楼室内装修用工费用为1096450元，办公楼材料费用为622800元，质保金200000元，上述款项经多次催要，群星公司仅支付35000元，剩余工程款及质保金1884250元，未予给付佟玉凤。现群星公司要求解除与佟玉凤于2014年7月31日签订的补充协议，佟玉凤同意解除该补充协议。另查明，佟玉凤因群星公司拖欠其工程款项的原因，多次上访。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定,未取得建筑施工企业资质的佟玉凤与群星公司签订装饰装修合同，违反了法律强制性规定，该合同应依法认定无效，故佟玉凤与群星公司于2014年7月31日签订的补充协议依法确认无效。群星公司认为该补充协议有效并请求解除的主张，不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案系装饰装修合同，合同无效的财产不能返还，故佟玉凤的损失应为群星公司未支付的剩余工程款及质保金共计1884250元。因本案装饰装修合同的数额巨大，在群星公司不予支付工程款的情况下，佟玉凤无力继续履行合同后撤场讨薪，但佟玉凤在未与群星公司协商一致的情况下单方撤场的行为存在过错，故佟玉凤应赔偿群星公司因此所受到的损失，群星公司未提交损失的证据说明损失的数额，故一审酌定群星公司的损失为群星公司应支付佟玉凤剩余工程款1884250元的30%，即565275元，扣除损失后的工程款1318975元，群星公司应支付佟玉凤。佟玉凤要求群星公司支付利息的主张，因其存在过错行为，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，判决如下：一、确认邢台群星再生物资回收利用有限公司与佟玉凤于2014年7月31日签订的补充协议无效；二、驳回邢台群星再生物资回收利用有限公司的诉讼请求；三、邢台群星再生物资回收利用有限公司于本判决生效之日起三十日内支付佟玉凤工程款1318975元；四、驳回佟玉凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21000元由邢台群星再生物资回收利用有限公司负担；反诉案件受理费21758元由群星公司负担15230.6元，佟玉凤负担6527.4元。 二审查明当事人提供证据的内容、争议事项以及查明事实与一审查明证据情况、争议事项以及查明事实内容一致。 本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案所涉证据的判断，不仅需要逻辑推理和理性判断，而且需要依据经验法则，综合考虑全部证据，以对本案待证事实予以认定。本案中，根据原审法院于2019年9月5日对群星公司法定代表人任久祥(因涉嫌其他刑事犯罪而被羁押)的询问笔录，以及于2019年10月10日对群星公司股东、群星公司副总经理陈志刚询问笔录内容，能够得出陈志刚在群星公司曾受公司法定代表人任久祥的委托，负责起草补充协议内容，负责收取200000元保证金，以及让佟玉凤装修群星公司的办公楼的事实。由于佟玉凤装修施工期间，群星公司具体负责办公楼装修事宜的负责人为陈志刚，现陈志刚还是群星公司股东、并担任群星公司监事职务，其认可佟玉凤出具的平米数统计表，室内装修用工明细表，办公楼材料明细表中计算的工程款数额比较准确。因此，根据对陈志刚的询问内容，结合当事人陈述，佟玉凤提供的补充协议中2380000元的合同造价，平米数统计表，室内装修用工明细表，办公楼材料明细表，承诺书等内容，能够合理得出群星公司办公楼地板、墙面（一楼大厅墙壁、立柱除外）、吊顶、水电改装、卫生间等装修工程是佟玉凤施工装修的事实，也能够认定佟玉凤的损失应为群星公司未支付的剩余工程款及质保金共计1884250元的事实。虽然佟玉凤提供的室内装修用工明细表，办公楼材料明细表证据只有群星公司公章，没有用工记录和相关原始单据等施工资料予以印证，存在瑕疵，但不妨碍结合其他证据及当事人陈述事实，综合审查判断确定造成损失标准、数额的合理性。并根据佟玉凤存在施工未完工及退场情况，以及其提交施工证据存在的瑕疵情况，衡量当事人之间因工程款利害关系所涉及的利益范围，足以概括性得出“一审酌定群星公司的损失为群星公司应支付佟玉凤剩余工程款1884250元的30%，即565275元，扣除损失后的工程款1318975元”的合理性。群星公司提出鉴定申请的请求，其在原审法院指定申请鉴定期限内并未提交书面鉴定申请，逾期申请近50天后，又口头申请鉴定，申请程序不当，且从原审释明申请鉴定的指定期限后，又进行两次开庭所出示的证据情况审查，其申请鉴定事项，与前述综合考虑全部证据情形得出的判断结论不符，其实质是反驳群星公司加盖公章的证明力，故此原审法院不予准许正确。关于一审是否适用普通程序审理，属于人民法院根据案情裁量决定范畴，群星公司提出应重新举证期限问题，因只涉及申请鉴定是否准许问题，结合前述理由，该问题不属于违反法定程序审查范围，不会影响案件的正确审理结果。故对群星公司提出不受理鉴定申请涉及适用法律不当的事由，本院不予支持。 综上所述，邢台群星再生物资回收利用有限公司、佟玉凤的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费应收21758元，由邢台群星再生物资回收利用有限公司负担15231元，佟玉凤负担6527元。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  史勤书 审判员  毕建军 二〇二〇年六月二十九日 书记员  张姿巍