江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3982号上诉人（原审被告）:安徽华阳建筑工程有限公司，住所地安徽省六安市舒城县干汊河镇街道。法定代表人：王孝友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡建华，江苏海联海律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘乃运，江苏海联海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州鑫烽斌智贸易有限公司，住所地江苏省苏州工业园区东环路388号5商幢226室。法定代表人：汪善兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：江佳俊，江苏锦同律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒯志鹏，江苏锦同律师事务所律师。上诉人安徽华阳建筑工程有限公司（以下简称华阳建筑公司）因与被上诉人苏州鑫烽斌智贸易有限公司（以下简称鑫烽斌智公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初5547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华阳建筑公司上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回鑫烽斌智公司的全部诉讼请求；本案诉讼费用由鑫烽斌智公司承担。事实与理由：本案鑫烽斌智公司通过朱启官向华阳建筑公司提供打印合同文本请求盖章的行为属于要约行为，华阳建筑公司的确认盖章行为应视为承诺，但华阳建筑公司除了盖章之外还在合同当中添加了涉案的特别约定条款，并删除了月利率1.5%计算违约金的约定，该行为应视为华阳建筑公司向鑫烽斌智公司发出的新要约，鑫烽斌智公司在收到变更后的合同文本后未提出任何异议，并履行了合同内容，应视为以行为方式对新要约进行了承诺。故一审法院认为特别约定条款以及月利率1.5%计算违约金的删除内容对鑫烽斌智公司没有约束力的认定错误。鑫烽斌智公司辩称：要求维持原判。鑫烽斌智公司向一审法院起诉请求：1.判令华阳建筑公司向鑫烽斌智公司支付拖欠的货款3880159.02元；2.判令华阳建筑公司向鑫烽斌智公司支付违约金，暂计算至2019年5月8日为841665.74元（以各批应付货款为基数，按照合同约定月息1.5%为标准，自应付之日起计算至实际支付之日止，暂计算至2019年5月8日为841665.74元）；3.判令华阳建筑公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月16日，鑫烽斌智公司（甲方）与华阳建筑公司（乙方）签订一份《钢材销售合同》，载明乙方因工程需要，向甲方购买钢材，乙方万佛湖龙景公馆住宅小区工程项目于2017年9月18日至2017年12月31日止，所需要钢材约1800吨，全部由甲方负责供应。供货价格按合肥“西本新干线”网上的价格每吨上浮100元，12米在9米规格基础上每吨再加20元（为货到工地含税价，货到工地由乙方负责安排卸货）。乙方指定束金彪、束永树为授权委托收货代表所需钢材每批货到工地由他负责组织验收，并在送货单上签字。甲方凭乙方收货人签字的送货单结算付款。付款方式为甲方送货达到700吨就付货款的70%，然后再送货到400吨就付货款的70%，第三次送货达到300吨就付货款的70%，（按送货达到300吨付货款的70%的此规律推算直到钢材最后一批，剩下的货款在主体结构验收合格后4个月内付清所有钢材款）。若乙方未按前款约定按时足额支付货款，则甲方有权要乙方支付所欠货款（含垫资和未到期限）并停止供货，为基数按每月1.5%（1.5%处存在涂改）计算违约金且单方面解除合同。在上述合同条款与签章部分之间空白处，手写了以下内容：“特别约定：经甲乙双方共同商定，同意甲方供货货款由工程实际承包人朱启柱支付。本合同乙方责任及违约责任均由甲方与朱启柱个人负责，与华阳建筑公司无关。第三方朱启柱同意上述约定。”鑫烽斌智公司在合同尾部甲方处加盖了公章，华阳建筑公司在乙方及上述手写特别约定处加盖了合同专用章。案外人朱启官在乙方代表人下方手写“第三方代表”并签署了“朱启官”名字。关于案涉合同存在涂改及手写内容的情况。鑫烽斌智公司向一审法院陈述如下：鑫烽斌智公司在打印的合同文本上盖章后，由朱启官拿到华阳建筑公司盖章，该手写的特别约定条款是华阳建筑公司自行添加的，鑫烽斌智公司不予认可，鑫烽斌智公司拿到华阳建筑公司盖章的合同文本后发现“1.5%”处存在涂改，但并不清楚是何人涂改，对于涂改后的文本不予认可。华阳建筑公司向一审法院陈述如下：案涉合同文本中的特别约定条款是华阳建筑公司在朱启官、朱启柱、鑫烽斌智公司法定代表人汪善兵同意后，由华阳建筑公司员工廖自国书写的，之所以添加特别约定条款是因为朱启柱和开发商商量好，借用华阳建筑公司资质承包下来，朱启柱是实际承包人。第三人处签名为朱启官是因为朱启柱识字不多，由朱启官代签的。案外人朱启柱于2019年7月26日到庭陈述如下：“我挂靠在华阳建筑公司名下，是舒城县万佛湖龙景公馆工程的承包人。我和鑫烽斌智公司法定代表人汪善兵先就《钢材销售合同》条款达成一致，再将合同带到了华阳建筑公司处，由华阳建筑公司总经理廖自国盖的章。因为我不会签名，合同尾部第三方代表是我弟弟朱启官签的字，当时他不在场我打电话让他过来的。合同上的特别条款是我和汪善兵商量好了让廖自国写的，因为汪善兵只和我打过交道，他不相信华阳建筑公司和开发商。合同上的违约金1.5%是汪善兵自己划掉的，因为我和他这么多年交道，我觉得加上去不合适，所以让他划掉的。钢材的实际使用人是我，华阳建筑公司就是帮我过个账，每次付款都是从我账户上转到华阳建筑公司，再由华阳建筑公司付给鑫烽斌智公司，具体付了多少钱我不清楚了。每次付给华阳建筑公司的钱和鑫烽斌智公司供应钢材的款项都是匹配的，我没有直接向鑫烽斌智公司支付过钢材款。钢材确认单上的签字是我手下工人朱启权、束金彪签的，但我不认可鑫烽斌智公司主张的钢材款金额，因为我没有和汪善兵对过账。舒城县万佛湖龙景公馆工程主体结构已经验收完毕了，大概2019年10月交房。”关于案涉钢材款的数量及金额，鑫烽斌智公司向一审法院提交了由朱启权、束金彪签字的《华阳建筑公司（万佛湖龙景公馆项目钢材确认单）》，该份确认单载明2017年9月19日至2018年9月25日，鑫烽斌智公司共向华阳建筑公司提供1855.3143吨钢材，结合西本新干线每日报价，总金额为8613159.02元，扣除华阳建筑公司已支付的4733000元，尚欠3880159.02元。关于华阳建筑公司支付钢材款的履约情况，鑫烽斌智公司向一审法院提交了《对公活期存款交易明细报表》，拟证实2018年1月9日、3月22日、4月13日、5月4日、5月18日、6月15日、8月1日、9月21日，华阳建筑公司分别向鑫烽斌智公司支付350000元、723000元、700000元、750000元、780000元、500000元、430000元、500000元，合计4733000元。华阳建筑公司对上述付款时间及付款金额不持异议，认可系朱启柱通过华阳建筑公司账户支付给鑫烽斌智公司的钢材款，华阳建筑公司仅是提供账户走账。但因朱启柱与汪善兵之间就安徽省舒城县金仕佳缘项目还存在钢材买卖合同关系，所以不排除两个项目钢材混用情况。一审另查明，2019年1月29日，六安市住房和城乡建设委员会在其官网公布了《关于2018年度六安市建筑施工安全生产标准化示范工地名单的公示》，其中序号43载明舒城县万佛湖龙景公馆工程建设单位为舒城金诚房地产开发有限公司，施工单位为华阳建筑公司。华阳建筑公司向一审法院陈述，华阳建筑公司确实向朱启柱出借了资质，工程实际施工人为朱启柱。关于案涉万佛湖龙景公馆住宅小区工程主体结构是否已验收合格的问题。鑫烽斌智公司持一审法院开具的协助调查令至舒城县住房和城乡建设局调取万佛湖龙景公馆工程主体结构验收情况。2019年7月26日，舒城县建筑工程质量监督站回复无法提交上述材料，理由是龙景公馆主体结构验收，是由建设单位自主组织验收，质监站由张华文等同志参与验收。华阳建筑公司回复因主体结构无需华阳建筑公司参与，故不清楚主体结构是否已验收合格，确认万佛湖龙景公馆已开盘销售。上述事实，有鑫烽斌智公司方提交的钢材销售合同、钢材确认单、对公活期存款交易明细报表、工地名单公示表，华阳建筑公司提交的钢材销售合同、招商银行客户自助打印回单、委托付款协议及当事人陈述予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，鑫烽斌智公司与华阳建筑公司之间签订的《钢材销售合同》合法有效，各方均应遵守。关于华阳建筑公司提出应根据《钢材销售合同》中所载特别约定条款由实际施工人朱启柱承担付款责任的抗辩意见。一审法院认为，首先，《钢材销售合同》所载特别约定条款是否成立生效，取决于当事人是否就特别约定条款形成合意，《钢材销售合同》中的特别约定条款系华阳建筑公司员工廖自国在合同条款与签章部分空白处手写添加，区别于合同印刷文本，且该手写特别约定条款处仅加盖了华阳建筑公司合同专用章，无鑫烽斌智公司印章或授权人签字，无法认定该特别约定条款系鑫烽斌智公司、华阳建筑公司协商一致的意思表示。同理，《钢材销售合同》中“1.5%”处存在涂抹，但无鑫烽斌智公司、华阳建筑公司印章或授权人签字，该涂抹行为亦无法认定为鑫烽斌智公司、华阳建筑公司协商一致的意思表示。故《钢材销售合同》中的特别约定条款对鑫烽斌智公司不产生法律效力，已涂抹的“1.5%”内容对鑫烽斌智公司、华阳建筑公司不具有约束力。其次，华阳建筑公司其将承建的万佛湖龙景公馆工程违法转包给他人施工，并不影响华阳建筑公司以自身名义与鑫烽斌智公司签订《钢材销售合同》的效力。且华阳建筑公司未提交证据证实鑫烽斌智公司在签订案涉合同时知晓朱启柱系借用华阳建筑公司资质的实际施工人。因此，对于华阳建筑公司提出的该抗辩意见一审法院不予采信。关于鑫烽斌智公司主张的货款数额。华阳建筑公司在《钢材销售合同》中明确指定束金彪、束永树验收钢材并在送货单上签字，故对于由束金彪签字的《钢材确认单》所载钢材数量1855.3143吨一审法院予以确认，华阳建筑公司亦未就《钢材确认单》所载的西本新干线每日报价提出异议，故一审法院对于《钢材确认单》所载的总价款8613159.02元予以确认，扣除华阳建筑公司已支付的4733000元，华阳建筑公司尚欠鑫烽斌智公司钢材款3880159.02元。关于主体结构有无验收合格的问题。鑫烽斌智公司虽未提交主体验收合格的相关证据，但结合实际施工人朱启柱陈述及万佛湖龙景公馆住宅小区已开盘销售的情况，一审法院推定2019年7月26日万佛湖龙景公馆住宅小区主体结构已验收完毕。鑫烽斌智公司主张按照月息1.5%的标准计算违约金，该标准符合合同约定，但该计算标准过高，一审法院酌定调整为年利率11.7%。且违约金的起算时间和计算基数应严格执行合同中有关付款时间和比例的约定，即“送货达到700吨就付货款的70%，然后再送货达到400吨就付货款的70%，第三次送货达到300吨就付货款的70%，（按送货达到300吨付货款的70%的此规律推算直到钢材最后一批，剩下的货款在主体结构验收合格后4个月内付清所有钢材款）”。经一审法院核算，截至一审法院推定的主体结构验收合格后4个月，即2019年11月26日的违约金为242751元。自2019年11月27日起至实际清偿之日止，华阳建筑公司应向鑫烽斌智公司支付以3880159.02元为基数，按年利率11.7%计算的违约金。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：华阳建筑公司于判决生效之日起十日内支付鑫烽斌智公司货款3880159.02元，截至2019年11月26日的违约金242751元，以及自2019年11月27日起至实际清偿之日止，以3880159.02元中未付部分为基数，按照年利率11.7%计算的违约金。案件受理费44574元，保全费5000元，合计49574元，由鑫烽斌智公司负担4791元，由华阳建筑公司负担44783元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，二审期间当事人争议的焦点问题为华阳建筑公司在涉案《钢材销售合同》中添加的特别约定条款对鑫烽斌智公司是否有约束力。本案中，双方当事人一致确认涉案《钢材销售合同》的签订过程为：鑫烽斌智公司先在合同文本上签字盖章，后由朱启官拿到华阳建筑公司盖章，手写的特别约定条款系华阳建筑公司在签章时添加。首先，鑫烽斌智公司在涉案合同签章的行为属于要约，其目的是希望华阳建筑公司做出内容一致的承诺成为合同相对方，履行合同义务并承担相应的责任。但华阳建筑公司在签章的同时添加了特别约定条款，并无证据证明其在对合同进行上述修改时经过鑫烽斌智公司的同意。其次，华阳建筑公司添加的特别约定条款明确合同责任由案外人朱启柱承担，与华阳建筑公司无关，此系对合同责任的承担主体进行了变更，该约定实质上不利于鑫烽斌智公司，故未经鑫烽斌智公司的同意不能认为特别约定条款对其有效。鑫烽斌智公司虽然接收了经过修改的合同，但并不意味着其接受了合同中经修改的内容。最后，根据特别约定条款的内容，涉案合同与华阳建筑公司无关，则其完全可以退出合同，要求鑫烽斌智公司与朱启柱直接签订合同，但其对为何仍在涉案合同当中签章无法做出合理解释，并且华阳建筑公司也已经以自己的名义向鑫烽斌智公司支付了高达4733000元的钢材款，实际履行了合同义务。基于以上因素考虑，本院认为，涉案《钢材销售合同》中添加的特别约定条款对鑫烽斌智公司没有约束力，一审法院认定华阳建筑公司应当向鑫烽斌智公司支付钢材款3880159.02元并无不当，本院予以确认。关于涉案合同中违约金计算标准“1.5%”处涂抹行为的认定亦与上述理由相同，在此不再赘述。综上，华阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44574元，由安徽华阳建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩   小   安审 判 员  冯   月   青审 判 员  李   晓   琼二〇二〇年六月三十日法官助理  姚栋财书记员李寅镐