四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终546号 上诉人（原审原告）：四川蜀州建设开发有限公司，住所地成都市郫县郫筒镇城关村5社。 法定代表人：干大英，董事长。 委托诉讼代理人：秦志旗，四川秉济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘嵩，四川北展律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张兴培，男，1967年10月6日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：邓伟，四川蜀西律师事务所律师。 原审第三人：四川精城建设有限责任公司，住所地成都市外西文家乡盐井村5组。 法定代表人：张启超。 上诉人四川蜀州建设开发有限公司（以下简称蜀州公司）因与被上诉人张兴培、原审第三人四川精城建设有限责任公司（以下简称精城公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蜀州公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判张兴培归还借款827264.48元或者发回重审；2.本案诉讼费由张兴培承担。事实和理由：案涉90万元系张兴培向蜀州公司的借款，不是蜀州公司和精城公司的工程款，张兴培应当归还。张兴培抗辩20万元未支付，蜀州公司实际仅垫付货款126595.45元，并已纳入蜀州公司与精城公司的工程款结算，其不应归还；另外70万元系蜀州公司为精城公司垫付的款项；其出具10万元、20万元、70万元借条均代表精城公司。为此一审法院依职权追加精城公司为本案第三人，精城公司提交了书面陈述意见，明确蜀州公司与精城公司之间工程款已结清，双方无债权债务关系，70万元系蜀州公司为张兴培垫付解决其债务的款项，系张兴培的个人债务。但一审法院只采纳张兴培的抗辩意见而不采纳精城公司的书面意见，导致判决错误。 张兴培答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.张兴培在承包精城公司工程C标段中，因需要支付建材款请求蜀州公司垫付，蜀州公司要求张兴培预先出具20万元借条，尔后，蜀州公司代为垫付货款126295.45元，该款已在结算时和10万元借款一并纳入蜀州公司支付的工程款中结清。10万元借条中有隐名甲方四川大信投资有限公司（以下简称大信公司）负责人签字，而20万元借条则没有。2.70万元是解决工程项目的善后事宜，转入蜀州公司、精城公司的共管账户专款专用，剩余资金按比例退还两公司，充分证明了张兴培对70万元没有使用权，对剩余资金没有支配权，而且该70万元已经全部在蜀州公司与精城公司的结算中以及达成的协议中处理完毕，双方不再有债权债务关系。 第三人精城公司一、二审均未到庭参加诉讼。一审中其提交了书面陈述意见称，北埠雅园项目系蜀州公司与大信公司合作开发的项目。2006年5月26日，蜀州公司将该项目发包给精城公司承建，精城公司将项目分为ABC三段，其中C段项目负责人为张兴培。2008年12月28日，为解决项目善后事宜，蜀州公司与精城公司、大信公司签订三方《协议》，约定由精城公司开设专门账户，与蜀州公司共管，三方向共管账户转入150万元用于解决工程负责人张兴培产生的债务问题。其中蜀州公司垫资70万元，精城公司垫资40万元，大信公司垫资40万元。《协议》还约定该专有账户资金若有剩余，则按精城公司占比13%、蜀州公司占比87%分别退回精城公司和蜀州公司。善后事宜完成后，专用账户剩余资金222387.12元，其中，按约应退还蜀州公司172735.52元。因蜀州公司还应退还精城公司A段工程质保金19万元，经过与蜀州公司协商，上述两项冲抵后，蜀州公司应退还精城公司17264.48元。2010年12月，蜀州公司曾向成都市郫都区人民法院起诉[（2011）成郫民初字第271号]，要求精城公司退还上述垫资款70万元，后经过精城公司与蜀州公司协商，双方对之前来往账务进行了清算，并于2011年1月28日达成书面《协议》，约定双方就北埠雅园项目工程款支付一事，不再有任何债权债务关系，双方之前合同涉及的违约责任均互相放弃。二审中精城公司书面陈述称，精城公司在一审中的书面意见均是依据与蜀州公司签订的合同、协议、备忘录等载明的事实作出，不对蜀州公司的诉求发表任何评判性意见，二审陈述意见与一审相同。原判事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 蜀州公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令张兴培偿还蜀州公司借款人民币100万元；2.诉讼费及律师费由张兴培承担。 一审法院经审理认定事实如下：2006年5月26日，蜀州公司（发包人）与精城公司（承包人）签订《协议书》一份，约定蜀州公司将北埠雅园商业住宅工程发包给精城公司，协议还对其他事项进行了约定。根据双方于2008年3月14日签订的《备忘录》，上述工程分为A、B、C三个施工段，其中A段责任人为谢丛贵，担保人为任洪；B段责任人为叶晓昱，担保人为颜建北；C段责任人为张兴培，担保人为洪锡斌。2008年4月9日，蜀州公司代表颜建北、洪锡斌、任洪等与精城公司代表谢丛贵、叶晓昱、张兴培等就工程相关事宜再次签订《备忘录》。2008年9月1日，四川开元工程项目管理咨询有限公司向蜀州公司及精城公司出具了《建设工程结算审定书》，载明上述工程C标段审定金额为11198932.35元。张兴培在精城公司负责人处签字。 2008年12月29日，精城公司就上述工程C标段工程出具《工程款拨款证明》，载明北埠雅园C段审定造价为11198932.35元，分10笔拨款到精城公司共计11021357.51元。C标段负责人张兴培在蜀州公司项目部借款10万元，蜀州公司垫付款126595.45元。以上蜀州公司合计已支付工程款11247952.96元，蜀州公司由任洪等人予以签字确认。因张兴培所负责C标段工程在施工过程中欠付部分工人人工费及材料款，2008年12月28日，蜀州公司（甲方）与精城公司（乙方）、大信公司（丙方）签订三方《协议》一份，载明协议签订的目的是为处理北埠雅园工程善后事宜。其中第二条载明：由于张兴培系蜀州公司与大信公司组建的北埠雅园项目部介绍，蜀州公司与大信公司自愿垫付一定资金用于解除北埠雅园项目C段责任人张兴培的债务问题，并约定蜀州公司与精城公司以精城公司名义开设专用账户，蜀州公司在协议签订后三日内向该账户支付110万元（包括大信公司实际出资40万元），并由张兴培出具借条、精城公司出具收据，大信公司承诺将从蜀州公司的收益款中让利40万元给蜀州公司，用于处理张兴培债务。精城公司为张兴培垫付40万元。三方共计垫付150万元。垫付款用于处理张兴培工程债务问题，如有追回欠款及剩余垫付款，由蜀州公司和精城公司按照87%和13%的比例退回。该专用共管资金全部到位后，精城公司应在一周内向公安机关报案并提供相应材料，启动法律程序调查北埠雅园项目C段工程债务问题和涉嫌违法经营问题，追回欠款应退回该专用账户并按比例返还，否则应承担给蜀州公司造成的垫资经济损失。蜀州公司与精城公司相互放弃追究本协议签订之前对方的违约责任。2010年4月19日，蜀州公司向精城公司出具了《法律意见函》，其中第二点载明因林晓虎与张兴培合同纠纷案已经由南充市中级人民法院审理终结，要求精城公司按照前述三方《协议》的约定退还蜀州公司上述垫付资金剩余部分。 2010年12月，蜀州公司向一审法院起诉，要求精城公司退还上述三方《协议》载明的蜀州公司为解决C标段工程债务问题出资的70万元及利息损失。起诉后至2011年1月，蜀州公司与精城公司达成《协议》一份，载明：蜀州公司与精城公司就北埠雅园项目工程款支付一事，不再有任何债务债权关系，双方之前签订的所有合同协议中涉及到的违约责任双方彼此放弃，不再追究。蜀州公司在协议签订后三日内到成都市郫都区人民法院撤回对精城公司的起诉。协议签订后，蜀州公司向一审法院撤回了对精城公司的起诉。庭审中，蜀州公司主张该案撤诉原因为精城公司提出了其他问题导致蜀州公司不得不撤诉并放弃要求精城公司承担责任，但并未放弃要求张兴培还款；精城公司答辩主张蜀州公司撤诉原因为双方已经就该笔款项通过对之前账务的结算进行了处理。 另查明：1.2007年8月21日，张兴培向蜀州公司出具《借条》一张，载明借到蜀州公司洪锡斌现金20万元；2008年1月14日，张兴培向蜀州公司出具了《借条》一张，载明借到蜀州公司北埠雅园项目部现金10万元。庭审中，蜀州公司主张上述两笔款项均为现金支付。2009年1月13日，张兴培向蜀州公司出具《借条》一张，载明借到蜀州公司70万元，同日，张兴培向蜀州公司出具《委托书》，载明其委托蜀州公司将借款70万元转入精城公司账户。蜀州公司于2009年1月15日向精城公司账户转账支付了70万元。张兴培主张上述所有款项均不属于张兴培个人借款，属于蜀州公司支付的案涉工程工程款，其中金额为20万元的《借条》出具后，蜀州公司并未向其支付借款20万元，仅向第三方支付了部分货款，该款项即为前述《工程款拨款证明》中载明的蜀州公司垫付款126595.45元，该款项已经核算计入蜀州公司已经支付的工程款项中，蜀州公司不应另行以借款为由主张由张兴培还款；金额为10万元的《借条》所指金额即为前述《工程款拨款证明》中载明的张兴培借款10万元，该款项亦已经核算计入蜀州公司已经支付的工程款项中，蜀州公司不应另行以借款为由主张由张兴培还款；金额为70万元的借款《借条》《委托书》和转账即前述2008年12月28日三方《协议》中约定的由蜀州公司为解决工程善后事宜支付的70万元，该款属于蜀州公司支付的工程款，且根据蜀州公司向法院起诉之后和精城公司达成的和解《协议》，该款已经结算处理完毕，蜀州公司不应另行以借款为由主张由张兴培还款。 2.张兴培提交的蜀州公司与精城公司就发包工程签订的《协议书》、质保金结算书、质保金结算明细属于复印件，其余证据均属于原件。庭审中，蜀州公司明确张兴培提交的证据属于原件部分真实性均予以认可，属复印件的证据由法庭依法认定。 3.2008年12月，蜀州公司还曾起诉精城公司要求精城公司履行《北埠雅园项目施工合同补充协议》，即要求蜀州公司提供合格的工程资料等，并向其支付违约金2174001.87元。该案亦以蜀州公司撤回起诉处理。 庭审中，经法庭释明，蜀州公司明确坚持本案法律关系为借款合同关系而非建设工程施工合同关系。 以上事实，有双方身份信息、《借条》三张、委托书一张、转账凭证一张、《协议书》《备忘录》两份、《工程款拨款证明》《协议》两份、《法律意见函》《民事起诉状》两份及撤回起诉申请书两份及当事人当庭陈述等予以证实，同时，对《协议书》、质保金结算书、质保金结算明细等复印件，因其内容与其他证据及当事人陈述能够互相印证，一审法院亦予以认定。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。蜀州公司主张张兴培向其借款100万元，并提交了《借条》及部分转账凭证等。一审法院就蜀州公司主张的三笔借款分别评析如下： 关于金额分别为20万元及10万元的款项。蜀州公司主张向张兴培出借款项20万元，但并未提交该款的转账记录等支付凭证，蜀州公司作为企业法人，其主张的以现金方式向自然人支付借款不合常理。同时，张兴培辩称其出具该借款凭据的原因系需要蜀州公司垫付相应工程款，并提交了《工程款拨款证明》证明该款实际金额仅为126595.45元且已经总计计入蜀州公司支付的工程款中得到了处理。因此，就该笔款项蜀州公司未提交充分证据证明蜀州公司履行了向张兴培支付出借款项的义务，且张兴培能够就《借条》的出具原因和款项的实际处理作出合理说明并提交了相应证据，蜀州公司主张张兴培欠付其借款20万元依据不足，一审法院依法不予支持。另，该《工程款拨款证明》同时载明了张兴培曾向蜀州公司借款10万元，且亦已经总计计入蜀州公司支付的工程款中予以处理，该款项金额和时间先后顺序均与蜀州公司主张的10万元款项出借金额及付款时间吻合。因此，该款项亦已经计入了蜀州公司支付的工程款总额中并得到品迭处理，蜀州公司主张张兴培偿还借款10万元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于金额为70万元的款项。蜀州公司虽就该款提交了《借条》《委托收款书》及转账凭证。但根据蜀州公司与精城公司、大信公司签订的三方《协议书》，该款项实际为蜀州公司为妥善处理案涉工程而支付的工程善后款，该款项的使用和剩余款项的支配权均与张兴培无关，故不符合借款合同的法律特征。张兴培虽然作为工程负责人就该款出具《借条》及《委托收款书》，但该款性质上属于蜀州公司支付的精城公司承包的案涉工程工程款的一部分，不属于其与张兴培之间的借款。另，蜀州公司曾就该款项的返还起诉精城公司，该行为亦可佐证该款项性质属于工程款而非借款。同时，根据蜀州公司与精城公司起诉之后达成的《协议》及精城公司的答辩意见，该款项亦已经在蜀州公司与精城公司之间得到结算处理，蜀州公司不能再以借款为由主张由张兴培偿还。因此，蜀州公司主张张兴培偿还该笔款项亦没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，蜀州公司主张的三笔款项均系其与精城公司在发包和承建案涉工程及处理善后事宜过程中产生，且已经在蜀州公司与精城公司之间得到处理。案涉三笔款项虽均冠以“借款”之名，但既未约定利息，亦未约定还款期限，蜀州公司在款项发生时间已经超过10年之后又以偿还借款为由向张兴培主张归还该款，既不符合一般日常生活经验，亦明显缺乏事实基础。据此，蜀州公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决驳回蜀州公司全部诉讼请求。案件受理费6900元，由蜀州公司承担。 二审中当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为张兴培是否应当向蜀州公司归还827264.48元款项，评析如下： 蜀州公司上诉称该款为借款，张兴培则主张系工程款而非借款，且已纳入蜀州公司与精城公司的工程款结算和处理。本案中，蜀州公司上诉主张的827264.48元构成为：张兴培出具的20万元、10万元、70万元借条项下共100万元的借款，扣除共管账户收回的172735.52元。二审中蜀州公司自认10万元已统计在其向精城公司支付的工程款中，不再追究，双方存在争议的为20万元和70万元。 针对20万元，蜀州公司提交了张兴培出具的借条，借条载明收到蜀州公司现金20万元，但借条尚不足以证明其主张。理由如下：1.蜀州公司解释现金来源于其收取的案涉工程售房款，在本院要求庭后提供公司相关账目后，蜀州公司称时间久远无法提供。而对同一时期形成的三份借条蜀州公司却能提供。2.张兴培辩称其事先出具该借款凭据的原因是需要蜀州公司垫付相应工程款，并提交了《工程款拨款证明》，以证明该款实际金额仅为蜀州公司垫付的货款126595.45元且已经统计入蜀州公司支付的工程款中得到了处理。蜀州公司则称仅将10万元借款作为其已付精城公司的工程款进行统计，但20万元未统计为工程款，仍为借款。经查，20万元借款发生在10万元借款之前，且抵扣10万元后，蜀州公司已超付工程款数万元，按理应当先行抵扣20万元借款才符合逻辑。故在蜀州公司虽持有借条但不能证明款项已实际支付的情况下，对其要求张兴培归还20万元的主张本院不予支持。原判不予支持并无不当。 针对70万元，本院认为不能认定为张兴培的借款。理由如下：1.蜀州公司虽提交了《借条》《委托收款书》及转账凭证，但蜀州公司与精城公司、大信公司签订了三方《协议书》，三方协商一致由蜀州公司付110万元（包括大信公司让利给蜀州公司的40万元）、精城公司付40万元以解决张兴培承包的C标段工程债务，从由蜀州公司与精城公司设立共管账户支款、未使用款项双方按比例退回的约定看，该款项的使用权和剩余款项的支配权均与张兴培无关，张兴培也未在《协议书》上签字。2.张兴培作为C标段工程负责人就该款出具《借条》及《委托收款书》，但《协议书》约定在张兴培出具70万元借条的同时还由精城公司出具70万元收据加以确认。该款性质上属于蜀州公司支付的精城公司承包案涉工程的工程款一部分，不属于蜀州公司与张兴培个人之间的借款。3.从蜀州公司、精城公司与大信公司均出资，大信公司直接向蜀州公司让利40万元的情况分析，对拟解决的债务三方均作为各自的损失来处理，其中大信公司40万元，蜀州公司、精城公司分别在70万元和40万元内，否则大信公司不可能直接让利40万元给蜀州公司。同时张兴培是蜀州公司介绍的工程承包人，蜀州公司与精城公司和大信公司共同承担工程损失也在情理之中。而且共管账户的回收资金87%、13%分配比例与出资比例不符，体现出各方对损失分担协商一致的结果。4.从协议书中蜀州公司要求精城公司向公安机关报案、公安机关立案后追回欠款回到共管账户由双方按比例收回的约定分析，蜀州公司与精城公司当初拟挽回损失的方式是通过刑事追索而非民事途径向张兴培主张。基于前述分析，本院认为，为解决张兴培C标段工程债务由蜀州公司、精城公司、大信公司出资150万元，该款项的性质实际系为妥善处理案涉工程欠款问题而由三出资方协商支付的工程善后款，而非张兴培个人对三出资方的借款。故蜀州公司关于70万元系张兴培借款的主张不能成立。此外，退一步讲张兴培出具借条行为如系代表精城公司，2011年蜀州公司起诉精城公司赔偿70万元损失之后蜀州公司与精城公司也达成了《协议》，确认之间再无债权债务。蜀州公司申请本院向张兴培调取该《协议》原件，经查，一审中对张兴培提交的该协议书蜀州公司质证称：“协议是蜀州公司与精城公司之间的诉讼所达成了协议，与张兴培无关。”故在蜀州公司未否认有协议事实和《协议》的真实性，之后又不能证明该协议不真实或者提交不同协议予以反驳的情况下，本院再调取《协议》缺乏依据。 综上，蜀州公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费13800元，由四川蜀州建设开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫红 审判员  姚 兰 审判员  莫 雪 二〇二〇年六月十一日 书记员  杨 芹