河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2310号 上诉人（原审被告）：河北懋洋建筑装饰工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区中山东路581号瑞府花园8号楼3单元404。 法定代表人：马大虎，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：薛博，河北龙舟律师事务律师。 被上诉人（原审原告）：罗志某，男，1976年8月3日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：邓金海，河北北华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔垚，河北北华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张红某，女，1976年4月2日出生，汉族，住石家庄桥西区。 委托诉讼代理人：张洪某，女，1978年11月2日出生，汉族，住石家庄市桥西区，与张红某系姐妹关系。 上诉人河北懋洋建筑装饰工程有限公司因与被上诉人罗志某、张红某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初10067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北懋洋建筑装饰工程有限公司上诉请求：一、依法撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初10067号民事判决书第一项，依法改判驳回被上诉人罗志某对上诉人的诉讼请求。二、本案全部诉讼费用及上诉费用由二被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定上诉人与被上诉人罗志某存在事实上的雇佣关系、否定二被上诉人之间客观存在的事实雇佣关系错误，理由是：首先，上诉人已提供如下证据即：2019年10月11日上诉人的股东巩金某与被上诉人罗志某的谈话录音；罗志某收取人工费的微信、收条等凭证；信彦某、李某、刘某三人的证人证言证实：上诉人系将从业主即被上诉人张红某处承包来的砖、做水电、女儿墙中的地面找平项目发包给罗志某的，双方按照施工的平米即工程量结算人工费，且罗志某自己雇佣工人组建施工队，自己购买并提供施工工具，以自身的技术、劳力进行施工，完工后交付工作成果。双方虽未签订书面的承包合同，但根据法律规定及双方法律关系的实质要件来看，双方之间具备承揽关系的法律要件、符合承揽关系的法律特征，所以依法应认定双方存在事实上的承揽关系。尤其是，罗志某针对其收取人工费的凭证已明确表述双方对地面找平项目系承包关系，对抬玻璃操作辩称系雇佣关系。所以，在罗志某已经自认双方系承揽关系的情况下，原审判决认定双方存在事实上的雇佣关系是错误的。其次，刘某的书面证言系其本人签字认可，只因上诉人在举证期限内提交该书面证言并被原审法院依法提供给罗志某后，罗志某对刘某进行了言语上的辱骂，刘某迫于此当庭改变了证言，罗志某当庭明确承认收到该证言证据后给刘某打过电话。刘某与罗志某系20多年老乡及朋友关系，罗志某最初承包上诉人的“大唐游泳健身房（滨江店）”项目时就是经刘某介绍的，刘某当庭也明确表述双方在该“大唐游泳健身房（滨江店）”项目是发承包关系。所以，刘某的书面证言“罗志某系在承包天山九峰的地面找平过程中从业主处揽了抬玻璃的活”具有高度可信性。再次，上诉人已提交《天山九峰工程预算单》用以证实抬玻璃不在上诉人与张红某之间的承包范围内，对此，张红某也明确表示认可。那么，张红某也没将抬玻璃临时发包给上诉人，上诉人自然也不会指示罗志某去抬玻璃。事实经过是：2019年4月27日，业主代表兰维某与上诉人的股东巩金某闲谈时提到需要抬玻璃事宜，巩金某回复说：“你问问老罗（指罗志某），如果他愿意干，你们就直接谈价，自行结账”。抬玻璃属于张红某临时加的活，不属于上诉人承包装修的范围，也不是上诉人安排、指示罗志某去干的，上诉人只是起到了从中介绍、推荐的作用。所以，罗志某是在干私活过程中受伤，雇主是业主张红某，不是上诉人。最后，在2019年10月11日上诉人的股东巩金某与罗志某的谈话录音中，罗志某多次提到“如果我知道业主信息，业主肯定是第一被告”，且罗志某在原审时也提交过调取张红某身份信息的申请书，为的就是追加张红某为被告。原因就在于罗志某心知肚明自己是和业主代表兰维某直接谈好的抬玻璃，只是苦于没有张红某的信息而不得己起诉上诉人。所以，不能因为罗志某在庭审时未要求张红某承担责任、辩称自己出具的人工费收条是代其他工人收取的“工资”、张红某辩称自己未直接对接罗志某，仅凭二人“一致”的口头陈述就将责任强加给上诉人。在罗志某与巩金某的微信对话中，罗志某明确说明“工人来（跟我）要天山九峰工费了”，这足以说明其他工人只对罗志某，不对上诉人，所以，罗志某所谓的代收工资是不能成立的。张红某未直接对罗志某也是正确的，因为就抬玻璃事宜，是兰维某代表张红某找的罗志某，兰维某是张红某在装修现场的代表。综上所述，与罗志某形成事实上的雇佣关系的是业主张红某，且张红某至今也未将抬玻璃的费用支付给其所谓的对接人即上诉人，那么，张红某作为对抬玻璃事宜实际收益的业主，由其承担对罗志某的赔偿责任，即有事实依据，又符合法律规定。原审判决由上诉人承担赔偿责任是错误的。请求二审法院依法查清事实并予以改判为盼。二审补充：1、被上诉人罗志某并非为上诉人提供劳务，而是以完成具体工程为目的，且只将地面找平的工作以5000元的价格承包给被上诉人罗永某。首先，上诉人与罗志某之间不存在控制、支配、从属关系，在施工过程中罗志某自行提供劳动工具设备并有通话录音予以佐证。其次，用工方面对上诉人没有依赖性，上诉人对具体施工人员并不知晓，该系罗志某自行雇佣，并且有一审提交的《谈话录音》证据中罗志某明确表示“摔到工人了，我花钱呗”及罗志某妻子说“工人没有摔到，要是摔着了也跑不了俺”进行佐证。再次，一审庭审过程中罗志某明确表示地面找平是按平米数计算工费的（第12页最后一行）。综上，上诉人与罗永某之间为典型的承包合同关系而非雇佣合同关系。2、二被上诉人均未提交任何证据证实上诉人承包于张红某后又发包于罗志某。上诉人与张红某对该工程的工作项目及后续增加项目（如31楼粉窗户台面300元、31楼踢脚线360元等）都会以书面形式一一列明，而涉及高达2000元“拆装玻璃”的重大增加项目均未在在主合同与增项合同中体现。而恰恰业主与罗志某接触、洽谈后，第二天罗志某就开始从事拆装玻璃的工作，在此期间业主一直都在现场指挥、监督工作，并且2019年10月11曰谈话录音中罗志某明确表示“你要是提供了业主信息，我会把你们列为第一被告吗。肯定业主是第一被告”、“打电话要信息，你们不提供，我也没法啊，我只能告你们了”、“当初要合同，你不给”、“你要是给了合同，我第一被告肯定是列天山九峰的业主”进行佐证。综上情形更足以证实该“拆装玻璃”工作系罗志某从业主处承包。3、退一步讲，即使该案法律关系认定为劳务关系，罗志某作为包工负责人，负有监督其他员工安全的职责，其自身应有更高的安全注意义务。被上诉人罗永某未按要求从事相关工作，私自为他人提供劳务，并且在从事高空作业时未采取任何安全保护措施亦未使用穿戴有关劳动保护用品，严重不注意自身安全且对危险疏忽大意，以上个人行为系造成此次事故的主要原因，一审法院判令上诉人承担全部责任明显不当。 罗志某答辩称，河北懋洋建筑装饰工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判，驳回上诉人对被上诉人罗志某的上诉。但是，被上诉人罗志某认为另外一位被上诉人张红某应当与上诉人承担连带赔偿责任。具体理由如下，第一、原审法院认定上诉人与被上诉人罗志某之间存在雇佣关系有事实和法律依据。1、被上诉人罗志某提供的证据，石家庄市急救中心，院前急诊病案记录，可以证实是因工作原因，受伤地点为工作地。结合被上诉人罗志某提供的证据手机电话录音和微信转款记录，可以证实上诉人股东巩金某向被上诉人罗志某支付工资的事实，以及被上诉人罗志某受伤后，上诉人法定代表人马大虎承诺尽最大能力管被上诉人罗志某的事，被上诉人罗志某提供的以上证据可以证明上诉人与被上诉人罗志某之间存在雇佣关系。2、上诉人提供的证据2019年4月30日的收条的内容为天山九蜂，今收到工人工资1000元，落款签名为罗志某，时间为2019年的4月30日，可以证明上诉人给被上诉人罗志某发工资的事实。上诉人与被上诉人罗志某之间存在雇佣关系。3、被上诉人张红某提交的证据也可以证实上诉人与被上诉人罗志某之间是存在雇佣关系的。被上诉人罗志某没有直接与被上诉人张红某对接过工程的借款也是被上诉人张红某直接给上诉人结算的。4、被上诉人罗志某在抬坡璃的过程中是受上诉人的指挥和管理的该项工作是按日工结算，且抬坡璃这项工作不具有独立性，在完成抬坡璃的过程中，不需要自行提供工具，不需要拥有专业的技术，是单纯的劳务行为，所以上诉人与被上诉人罗志某之间并不是承揽关系。5、上诉人主张其与被上诉人罗志某之间存在承揽关系，但没有提供证据可以证实双方之间系承揽关系，故应当由上诉人承担不利的后果。第二、原审中被上诉人罗志某申请追加被上诉人张红某为被告，是因为被上诉人张红某作为房主将装修工程发包给没有资质和安全生产条件的上诉人，故依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第二款之规定，主张被上诉人张红某承担连带赔偿，本案中被上诉人张红某与上诉人签订了施工合同，将装修工程发包给没有资质的上诉人，造成被上诉人罗志某受伤。根据《建设工程质量管理条例》第25条第一款，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书并在其资质等级许可的范围内承接工程之规定，和住宅室内装修装饰管理办法第22条，承接住宅室内装修装饰工程的装饰装修企业必须经建设行政主管部门资质审查取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程之规定，和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第二款，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任之规定，故被上诉人张红某应当于上诉人懋洋公司承担连带赔偿责任。 张红某辩称：就是我们跟懋洋装饰有公司签的合同，跟罗志某本人，我们不认识，也没有联系过。在上次开庭的时候我们有提供银行卡，因为我们有打款记录，还有通话记录，所有都打出来。另外还有懋洋公司罗志某跟我们的通话录音。罗志某跟我们不认识都能体现出来。我们跟罗志某本人之间并没有任何劳动关系和雇佣关系，我们只对懋洋公司，所以我们这边还是维持之前的陈述。 罗志某向一审法院起诉请求：一、请求贵院依法判令被告赔偿原告医疗费139616.95元、误工费17785.53元、护理费12316.56元、交通费1000元、住院伙食补助费11100元、营养费3330元、残疾器具费1298元(鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金待伤残鉴定后主张),以上总计186447.04元；二、案件受理费、鉴定费由被告负担。 一审法院认定事实：被告懋洋公司与兰维某代被告张红某签订《懋洋装饰装修拆建工程施工合同书》，承包天山九峰室内装饰装修工程。原告在位于石家庄市裕华区进行装修，被告张红某系上述房屋的业主。2019年5月2日11时23分许原告在装修工地和其工友抬玻璃时，因原告手抓的吸盘脱落，导致原告从31层摔落至30层地面。事故发生后，原告当天被120送至石家庄市医院救治，花费急救费70元；当天下午原告转入石家庄市第三医院自2019年5月2日至2019年5月18日住院治疗16天，花费医疗费79756.3元；原告在石家庄市医院住院康复治疗自2019年5月18日至2019年7月19日住院62天，花费医药费45919.15元；2019年8月7日原告在石家庄市医院花费门诊费637.5元。以上共计花费医疗费126382.95元，被告懋洋公司为其垫付医疗费22000元。原告主张误工费17785.53元，自2019年5月2日至起诉之日2019年8月21日共计住院111天，参照上年度建筑业标准57681元，提交住院病历，被告懋洋公司对误工期不认可，原告未提交2019年7月19日至2019年8月21日住院病历，误工天数应自2019年5月2日至2019年7月19日共计78天。误工费参照上年度道路交通事故人身损害赔偿建筑业标准计算即57681元／365天＊78天计12326元；原告主张护理费12316.56元，由原告妻子王某护理，参照上年度居民服务、修理和其他服务业39947元，护理期计算111天，被告懋洋公司对护理期及标准均不认可，石家庄市第三医院及石家庄市医院长期医嘱单均载明一级护理，护理费参照上年度道路交通事故人身损害赔偿居民服务、修理和其它服务业标准计算即39947元／年／365天＊78天计8537元；原告主张住院伙食补助费11100元，每天100元，住院111天，二被告均不认可，住院伙食补助费按每天100元，住院78天，计7800元；原告主张营养费3300元，每天30元，住院111天，二被告对营养期均不认可，营养费参照住院期间78天，按每天30元计算，计2340元；原告主张交通费1000元，无票据，考虑原告实际伤情，交通费酌定500元；原告主张残疾器具费1298元，提交湖北增值税普通发票及河北晴桐医疗器械贸易有限公司销售清单，二被告质证称没有医嘱载明需要购买残疾器具，与本案无关不应承担赔偿责任，石家庄市医院出院诊断及出院情况载明：“1、胸段脊髓损伤，双下肢运动功能障碍，双下肢感觉功能障碍。2、胸椎骨折内固定术后......可佩带胸背支撑护具乘坐轮椅外出活动......”，残疾器具费1298元。上述事实有原告陈述、被告答辩、药费票据、住院病案、诊断证明书、通话录音、证人证言、结婚证、企业信息公示报告、光盘，懋洋装饰装修拆建工程施工合同书、银行交易明细及庭审笔录等在卷予以佐证。 一审法院认为，雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。被告懋洋公司的股东巩金某系石家庄市裕华区房屋的装修负责人，原告为上述房屋进行装修施工，被告懋洋公司向原告支付报酬，原告与被告懋洋公司虽未订立书面雇佣合同，但从实质要件上原告与被告懋洋公司存在事实上的雇佣关系。被告懋洋公司辩称，其与原告是承揽关系，原告称双方没有签订承揽合同，被告懋洋公司也未提交相关证据证实其与原告存在分包行为，被告懋洋公司称向原告支付的是人工费而不是工资，原告提交收条证实其他工人的工资是由原告代领的，即被告懋洋公司支付的款项实际是通过原告支付给原告及其他工人的劳务报酬，原告与其他工人都是受雇于被告懋洋公司并为其提供劳务的，故原告与被告之间形成了雇佣关系。原告在从事劳务活动中因抬玻璃摔伤，被告懋洋公司辩称，抬玻璃不在被告懋洋公司的承包范围内，原告抬玻璃是从被告张红某处承接的私活，被告张红某称并没有雇佣原告，与原告也不认识，是被告懋洋公司承包我的室内装修工程，被告张红某提交光盘、银行交易明细、通话记录、证人证言证实一直是和被告懋洋公司的股东巩金某联系的，装修的相关款项也是转给的巩金某，原告对被告张红某提交的证据均无异议，被告懋洋公司均有异议，并提交证人证言证实是原告承包的涉案工程，但证人刘某出庭时称不知道涉案工程是否系原告承包，也不知道抬玻璃是谁安排的，明显与其证言所述不相符，故本院对此不予采信。被告懋洋公司未能提供证据证实原告与被告张红某存在雇佣关系，被告张红某与原告之间也不具有雇佣关系的相关特征及实质要件，故请求被告张红某承担赔偿责任的主张理据不足。雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告提交石家庄市医院住院预交押金收据9张共计13000元，淄博迪瑞经贸有限公司出库清单1张计180元，衡水利和医疗器械贸易有限公司收款收据1张计54元，被告懋洋公司对预交押金收据不认可，非正式票据，不能证明实际发生13000元。对出库清单180元及衡水医疗器械公司收据54元不认可，非正式票据且与本案无关联性，不应由被告懋洋公司赔偿。被告张红某对证据无异议，但称不应由被告张红某赔偿，因原告未提交正式发票，故本院对该部分主张不予支持。原告作为提供劳务一方即雇员在施工作业中遭受人身损害，被告懋洋公司作为接受劳务一方即雇主，对原告的损失应承担赔偿责任，故被告懋洋公司应赔偿原告医疗费104382.95元、误工费12326元、护理费8537元、住院伙食补助费7800元、营养费2340元、交通费500元、残疾器具费1298元，共计137183.95元。基此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，一审法院判决如下：一、被告河北懋洋建筑装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告罗志某医疗费104382.95元、误工费12326元、护理费8537元、住院伙食补助费7800元、营养费2340元、交通费500元、残疾器具费1298元，共计137183.95元；二、驳回原告罗志某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费4029元，由原告罗志某负担1065元，被告河北懋洋建筑装饰工程有限公司负担2964元（上述费用原告已预交）。 本院二审期间，马老寿出庭证明：我能证明抬坡璃的活包给了罗志某，当时我在现场，离得不算太近，但也听清了，业主和罗志某说抬坡璃的活包给他，具体价格我不清楚。罗志某他们人少，我只有抬坡璃的时候我帮忙了，抬坡璃用了不到下午，没跟我谈抬坡璃给我多少钱。我的工资是马大虎给我发的。业主在现场指挥监督过，基本每天上下午都去。 本院查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主提供报酬的法律关系。懋洋公司的股东巩金某系石家庄市裕华区房屋的装修负责人，罗志某为上述房屋进行装修施工，告懋洋公司支付报酬，双方虽未订立书面雇佣合同，但从实质要件上罗志某与懋洋公司存在事实上的雇佣关系。懋洋公司辩称，其与罗志某是承揽关系，罗志某称双方没有签订承揽合同，懋洋公司也未提交相关证据证实其与罗志某存在分包行为，懋洋公司称向罗志某支付的是人工费而不是工资，罗志某提交收条证实其他工人的工资是由其代领的，即懋洋公司支付的款项实际是通过罗志某支付给其本人及其他工人的劳务报酬，罗志某与其他工人都是受雇于懋洋公司并为其提供劳务的，故一审法院认定双方之间形成了雇佣关系并无不当。 罗志某在从事劳务活动中因抬玻璃摔伤，懋洋公司辩称，抬玻璃不在懋洋公司的承包范围内，罗志某抬玻璃是从被告张红某处承接的私活，张红某称并没有雇佣罗志某，与罗志某也不认识，是懋洋公司承包我的室内装修工程，张红某一审提交光盘、银行交易明细、通话记录、证人证言证实一直是和懋洋公司的股东巩金某联系的，装修的相关款项也是转给的巩金某，懋洋公司未能提供充分证据证实罗志某与张红某存在雇佣关系，张红某与罗志某之间也不具有雇佣关系的相关特征及实质要件，故请求张红某承担赔偿责任的主张理据不足。 雇员在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。罗志某作为提供劳务一方即雇员在施工作业中遭受人身损害，懋洋公司作为接受劳务一方即雇主，对雇员的损失应承担赔偿责任。 综上所述，河北懋洋建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,964.0元由河北懋洋建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  李荣水 审判员  史兆宏 二〇二〇年六月一日 书记员  陈 烁