贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终935号上诉人（原审被告）：贵州兴久和园林工程有限公司，住所地：贵州省仁怀市国酒大道锦绣华庭21楼B1，统一社会信用代码：91520382551923944Y。法定代表人：吕涛，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：邰少华，系贵州佳合律师事务所律师，执业证号：15201200210894874。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：李玥，系贵州佳合律师事务所律师，执业证号：15201201010937015。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：贵州钟山开发投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区府北路11号7栋附22号，统一社会信用代码：91520200055048095J。法定代表人：马劲松，系该公司董事长。委托诉讼代理人：肖渊，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201410711684。代理权限：特别授权。上诉人贵州兴久和园林工程有限公司（以下简称“兴久和公司”）因与被上诉人贵州钟山开发投资有限责任公司（以下简称“钟山开投公司”）合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。上诉人兴久和公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、依据双方签订的《框架协议书》，双方明确涉案工程除了苗木种植，还有打坑、覆地膜等工程，因苗木存活率不影响打坑、种植及覆地膜的结算，故被上诉人尚欠工程款4281408.96元未付。一审仅以苗木存活率作为整体工程结算依据事实认定错误。二、被上诉人一审时明确，违约金由三部分组成，其中第三部分为67383.78元，以上诉人应返还被上诉人3734323.27元为基数，从2018年8月12日至2018年12月6日，共计116天，按银行同期贷款年利率5.6%/进行计算，但一审超出被上诉人诉讼请求范围，从2018年1月15日起算至2018年9月17日止，按年利率5.6%计算，计算为139413.99元，违反不告不理原则，且双方对于违约金未进行约定，被上诉人亦未提交证据证明其损失，故对违约金不应予以支持。三、上诉人在履行合同中未存在违约行为，因苗木的生长不断变化，不能以某个阶段的存活率代表最终成果，所以双方并未明确具体的验收时间，仅约定了合同期限届满（5年）的最终验收标准，另双方也未约定补种补植的具体期限，上诉人同意继续补植补种，现是被上诉人擅自安排第三方补种，并非上诉人违约。而且本案不存在《合同法》第九十四条规定的单方解除合同的法定情形，故一审认定合同解除适用法律错误，双方合同尚未解除，应按合同约定进行结算。请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人钟山开投公司辩称，首先，上诉人与被上诉人签订的《钟山区2017年新一轮退耕还林工程战略合作框架协议书》，是为了贯彻我国实施西部开发战略的重要政策之一，保证栽种树木品种的存活率，提高项目实施地农民的经济收入，是被上诉人签订框架协议的根本目的。框架协议在履行过程中，上诉人现场缺乏后期的管理和维护，无生产所需的配套设施，无完成的作业设计和规范的档案管理，没有严格按照相关技术规范规程进行建设，导致苗木存活率极低。在第三方验收机构提出整改意见之后，上诉人没有采取任何补救措施，多次沟通无果之后，被上诉人通知上诉人解除框架协议。根据框架协议约定，上诉人实施的是苗木种植工程，包含了苗木采购、种植、管护等多道工序（框架协议第二条第3款），在工程完工之后上诉人编制工程结算，由政府审计部门在收到结算资料之日起3个月内完成工程造价结算审核，作为最终的结算依据。涉案的退耕还林工程实际上还没有完工，在被上诉人没有解除框架协议前，上诉人负有保证工程质量义务，由于上诉人原因造成工程不合格，需要返工至合格为止。并承担由此发生的费用及损失，验收报告出具之后，上诉人应当就未成活的苗木进行补植补种，对成活的苗木进行日常管护，但上诉人未履行任何义务。在上诉人一方实施的建设在不被验收合格时，被上诉人完全可以不支付任何工程款。其次，框架协议解除之后，按照上诉人种植的实际存活率结算，完全合理合法，上诉人没有理由要求被上诉人支付未成活苗木的苗木费、打坑费等费用，这一系列损失是由于上诉人自身原因造成，假设上诉人及时采取补植补种措施，在验收合格之后被上诉人支付相应的费用那是理所当然。但上诉人以实际行动拒绝继续履行合同，被上诉人不可能也没有义务为上述原因导致的损失承担任何责任。上诉人在一审庭审中陈述：“目前地膜不存在，补植补种是在原坑的附近重新打坑”，协议解除之后，被上诉人聘请案外人进行补植补种，根据成活率依然要向案外人支付打坑、地膜等费用。再次，一审中的结算并非所有费用均是以苗木存活率作为唯一的结算依据。在结算时，被上诉人还给上诉人每一项多算20%的利润，一审认定上诉人应当返还被上诉人3734303.27元，事实清楚，证据确实充分。最后，一审法院支持被上诉人违约金139413.99元，没有超出原告诉讼请求裁判。一审中，被上诉人请求判令上诉人按法律规定以及法律规定支付被上诉人违约金1842437.7元，没有分项请求，只是在一审中陈述该违约金的构成，而一审法院在1842437.7元违约金范围内作出调整，最终仅仅支持违约金139413.99元，并没有超过一审原告诉讼请求。违约金从被上诉人最后一次支付上诉人费用即2018年1月15日计算至被上诉人要求终止协议之日即2018年9月17日止，本案上诉人自2018年1月15起就已经实际多余占有被上诉人资金，而占有该笔资金上诉人一方没有合法的理由，其违约行为一直在延续，被上诉人的损失也在不断增加，被上诉人的损失将持续到该笔款项实际返还之日，一审法院在此期间计算违约金并不能完全弥补被上诉人的损失，所以一审判决被上诉人应当支付此期间的违约金。且被上诉人的损失是显而易见的，被上诉人一审中已经提交了双戛社区、汪家寨、大湾2017年退耕还林土地丈量汇总表、14个村的请求拨付土地流转金报告、土地丈量花名册、钟山区三变改革项目合同等均能够证实，被上诉人为涉案项目支付入股保底分红金，所以上诉人上诉称被上诉人没有举证证明损失情况的上诉理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。钟山开投公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法解除钟山开投公司与兴久和公司签订的《钟山区2017年新一轮退耕还林工程战略合作框架协议书》；2、请求判令兴久和公司根据实际验收情况返还钟山开投公司工程款3734323.27元；3、判令兴久和公司按合同约定以及法律规定支付钟山开投公司违约金1842437.7元；以上共计：5576760.97元；4、本案诉讼费由兴久和公司承担。一审法院认定事实：2017年12月30日，钟山开投公司与兴久和公司签订《钟山区2017年新一轮退耕还林工程战略合作框架协议书》，协议约定由兴久和公司为钟山开投公司在钟山区2017年新一轮退耕还林工程种植苗木，双方在协议中约定了施工范围为六盘水市钟山区大湾镇、汪家寨镇、双戛社区；工期为预计开工时间2017年11月10日，预计完工时间2017年12月30日，具体开竣工日期以双方正式签订的协议为准；工程计价原则与计价依据系参照广东省广州市《营造林定额》（2013版）的直接费计价，结合实际情况按双方市场询价确定及结算原则等；并约定兴久和公司负责苗木种植的成活率，对养护期已死的和成长性能差的苗木进行替换补植，成材林：90%的成活率；果木林：95%的成活率；并约定违约责任为钟山开投公司未按协议约定条件和期限付款，承担延期付款金额的利息，钟山开投公司造成兴久和公司损失，钟山开投公司承担兴久和公司直接经济损失的赔偿责任；兴久和公司因种植原因、管护不到位，不能达到相关种植标准和协议约定，兴久和公司承担钟山开投公司的所有经济损失及承担相应责任，因兴久和公司原因造成不能按期竣工的，兴久和公司承担由此产生的费用及一切损失，逾期竣工违约金计算标准为每延误一天10000元、计算方法为每延误一天处违约金乘以延误工期天数进行计算，逾期竣工违约金最高限额为协议总价款的10%；因兴久和公司原因造成工程质量不合格必须返工至合格，并承担由此发生的费用及一切损失，每次处违约金5000元。协议签订后，兴久和公司分别于20ｌ7年12月6日向钟山开投公司借支工程款3500000元，2018年1月15日向钟山开投公司借支工程款8500000元，钟山开投公司将以上款项支付至兴久和公司账户，并另为兴久和公司代支付678204元相关费用。2018年8月12日经成都四方建设工程项目管理有限公司和贵州引荐项目咨询服务有限公司共同验收后做出分别针对钟山区的三份竣工验收报告，竣工验收报告认定兴久和公司种植的大湾镇、汪家寨镇及双戛社区苗木综合存活率分别为60.36％、44.9％、31.60％，该苗木存活比例未达到双方框架协议约定的存活标准；报告并认定存在问题为：现场缺乏后期的管理和维护，无生产所需的配套设施，无完成的作业设计和规范的档案管理，没有严格按照《造林技术规程》、《生态公益林建设技术规程》等技术规程进行建设。兴久和公司在报告中于2018年7月30日作出林业产业验收单汇总表上盖章认可。后兴久和公司未按协议约定进行补植，钟山开投公司于2018年9月17日向兴久和公司发出《贵州钟山开发投资有限责任公司关于终止有关事项的函》，提出为完善后续工作，钟山开投公司将另行寻找实施单位进行合作，同时将采取法律途径解决协议解除后的相关事宜，兴久和公司收到该函件后未予回复及提出异议。钟山开投公司已另行进行补植，故钟山开投公司诉至法院，请求判令如诉所请。一审法院认为，钟山开投公司与兴久和公司签订《钟山区2017年新一轮退耕还林工程战略合作框架协议书》，该协议系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方应按协议约定履行各自义务。因兴久和公司进行种植的苗木成活率低于双方协议约定，并且兴久和公司在认可其种植的苗木成活率低的情况下，未按协议约定进行补种补植，钟山开投公司于2018年9月17日向兴久和公司发出《贵州钟山开发投资有限责任公司关于终止有关事项的函》，已向兴久和公司就合同解除进行通知，兴久和公司在收到通知后未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，即本案合同双方已于2018年9月17日解除。兴久和公司辩称是兴久和公司公司内部股东之间出现问题，账户上没有周转资金。但兴久和公司内部问题不是未履行合同约定的必然原因，双方经第三方竣工验收，兴久和公司也在竣工验收报告中签字确认其种植的苗木成活率较低，故对兴久和公司该辩称不予采信，故对钟山开投公司解除合同的主张予以支持。钟山开投公司提出已支付兴久和公司工程款11500000元，并为兴久和公司代付除草款ｌ37243元、汪家寨退耕还林劳务费540961元，共计12ｌ78204元，参照验收报告及广州市营造林工程造价综合定额（20ｌ3）的文件的直接费计价，兴久和公司应得工程款为8443900.73元，要求兴久和公司返还钟山开投公司工程款3734303.27元。兴久和公司辩称钟山开投公司工程款计算方式错误，双方签订的是苗木种植工程，并且约定了苗木成活率，兴久和公司辩称已对本案所涉种植场地打坑、覆地膜等，苗木的存活率并不影响打坑、种植及养护管理等费用的结算；对此兴久和公司庭审中陈述覆地膜是在苗木存活后三个月后揭掉，目前地膜不存在，因为坑里面已经堆放农家肥，所以补植补种是在已经打坑的附近重新打坑。即苗木未存活进行补植，则需要重新打坑及覆地膜，而补种补植系钟山开投公司另行联系第三方进行，故针对兴久和公司种植未存活的苗木打坑、种植及养护管理等费用不应进行结算，该损失系兴久和公司自行造成，对兴久和公司该辩称不予采信。兴久和公司辩称委托贵州博一生态农业有限公司六盘水分公司对案涉工程范围内的林木进行管护，进行修枝、浇水、防治病虫害等项目，实施面积约2700亩，产生管护费用共计278280.1元，以上管护内容为兴久和公司合同义务，但钟山开投公司在进行工程款结算时，却未将此款项计入应付款范围内提交相关付款证据；因案外人贵州博一生态农业有限公司六盘水分公司不是本案当事人及合同相对方，兴久和公司虽陈述其与贵州博一生态农业有限公司六盘水分公司合作，但该合作是兴久和公司为完成本案工程所产生，根据合同约定，钟山开投公司只针对工程进度向兴久和公司支付工程款，而兴久和公司与案外人之间的合作应由兴久和公司与案外人进行结算，系另一法律关系，并且以上款项是否贵州博一生态农业有限公司用于本案所涉项目，兴久和公司未举证证明，故兴久和公司该辩称不予采信，应按合同约定计算工程款计算兴久和公司应得合同款项。兴久和公司不认可钟山开投公司参照验收报告及广州市营造林工程造价综合定额（20ｌ3）的文件的直接费计价所计算的苗木价格，双方签订协议参照广州市营造林工程造价综合定额（20ｌ3）文件的直接费计价，并约定结合实际情况按双方市场询价确定，但兴久和公司未提交其市场询价的相关证据，钟山开投公司参照广州市营造林工程造价综合定额（20ｌ3）的文件的直接费计价，并按照兴久和公司合同履行工程量进行计算符合合同约定，钟山开投公司经验收后计算兴久和公司应得工程款为8443900.73元，予以支持。钟山开投公司已支付兴久和公司11500000元，并为兴久和公司代付678204元，共计12ｌ78204元，扣除兴久和公司应得工程款8443900.73元，兴久和公司应返还钟山开投公司预付工程款3734303.27元，故对该诉讼请求予以支持。钟山开投公司主张要求兴久和公司承担违约金1842437.7元，其中钟山开投公司提出所征用农民的土地所需要支付的土地流转金1475053.92元。因钟山开投公司已自行进行补种补植，未提交证据证明因苗木成活率低而补种补植的期间多支付了流转农民土地的费用，故该主张不予支持；钟山开投公司提出兴久和公司赔偿支付逾期违约金300000元，合同约定预计开工时间2017年11月10日，预计完工时间2017年12月30日，但同时约定具体开竣工日期以双方正式签订的协议为准；双方未另行签订协议，钟山开投公司未举证证明本案合同开竣工日期，故不能认定兴久和公司逾期竣工，对钟山开投公司该主张不予支持；钟山开投公司提出违约金67383.78元，以兴久和公司应返还钟山开投公司3734323.27元为基数，从2018年8月12日至2018年12月6日，共计116天，按银行同期贷款年利率5.6%／进行计算，双方协议未对此进行约定，但兴久和公司违约的事实存在，应当支付钟山开投公司违约金，结合合同的履行情况，违约金从钟山开投公司最后一次支付兴久和公司费用即2018年1月15日起至钟山开投公司发函兴久和公司要求终止协议之日即2018年9月17日止，酌情按钟山开投公司主张的年利率5.6%计算，计算为:3734303.27元×5.6%／年÷12月／年×8月＝139413.99元，超出部分，不予支持。综上所述，钟山开投公司与兴久和公司2017年12月30日签订的《钟山区2017年新一轮退耕还林工程战略合作框架协议书》应予解除；兴久和公司应返还钟山开投公司预付款3734303.27元并支付钟山开投公司违约金139413.99元；钟山开投公司的其他诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除钟山开投公司与兴久和公司2017年12月30日签订的《钟山区2017年新一轮退耕还林工程战略合作框架协议书》；二、兴久和公司在判决生效后10日内返还钟山开投公司预付款3734303.27元并支付钟山开投公司资金违约金139413.99元；三、驳回钟山开投公司的其他诉讼请求。案件受理费因适用普通程序收取50837元，由兴久和公司负担37774元，钟山开投公司自行负担13063元。二审中，上诉人兴久和公司提交《情况报告》一份，拟证明：1、截至2018年1月3日，上诉人已完工程前期费用为27071879.62元，应付18950316元，但被上诉人仅付款11500000元；2、双方确认的苗木单价；3、截至2018年1月3日，共计打坑313863个，树苗470900株，购买并转运底肥3664吨。被上诉人钟山开投公司质证认为：首先，对真实性无异议，对其证明目的及合法性有异议，该份证据材料发生在2018年1月3日，上诉人应当在一审提交，该证据不属于二审阶段新证据，请款报告记载打点情况、除草情况、挖坑这些都是上诉人单方制作，未经被上诉人认可。且请款报告发生之时双方没有进行相关量的核定。其次，上诉人称已完成前期费用是27000000元，但是一审时上诉人认可完成工程量16000000元，这与一审陈述相互矛盾。关于苗木单价，上诉人在一审及上诉状中并未对该部分提出异议。最后，被上诉人支付的款项共计12178224元，并非11500000元。双方签订框架协议约定关于工程进度款的约定在第九条，该部分指的是支付栽种款，对应相应进度而非所有工程款的进度款，所以不能证实被上诉人欠付上诉人工程款。被上诉人在该请款报告上签字只是同意支付8000000元，且该笔款项已经全额支付。被上诉人钟山开投公司未提交证据。本院对上诉人兴久和公司提交的《情况报告》作以下分析认定：该《情况报告》系上诉人单方制作，内容为汇报工程量并申请被上诉人钟山开投公司付款，但其体现的工程量未经双方验收审计，钟山开投公司也仅是表示同意借款8000000元用于工程施工，并未明确对兴久和公司上报的工程量及单价予以认可，故该《情况报告》达不到上诉人兴久和公司的证明目的。二审经审理查明事实与一审认定事实基本一致，对一审认定事实予以确认。另二审期间被上诉人钟山开投公司向本院提出财产保全申请，请求对上诉人兴久和公司价值3911491.26元的财产予以保全，本院作出(2020）黔02民终935号民事裁定，准予对上诉人兴久和公司价值3911491.26元的财产采取保全措施。被上诉人钟山开投公司对此预交5000元保全费。本院认为，本案二审争议焦点是：一、案涉《钟山区2017年新一轮退耕还林工程战略合作框架协议书》是否应当解除；二、本案所涉工程款项应如何认定；三、被上诉人钟山开投公司主张的违约金是否应予支持，如何计算。关于案涉《钟山区2017年新一轮退耕还林工程战略合作框架协议书》是否应当解除的问题。上诉人兴久和公司认为其不存在违约行为，故不适用合同法有关单方解除的规定。对此，被上诉人钟山开投公司提交了三份竣工验收报告，该竣工验收报告认定上诉人种植的大湾镇、汪家寨镇及双戛社区苗木综合存活率分别为60.36％、44.9％、31.60％，该苗木存活比例未达到双方框架协议约定的存活标准，且上诉人在报告中于2018年7月30日对林业产业验收单汇总表盖章认可。而双方在该框架协议中约定苗木在生长期内成活率为90%-95%，虽对苗木生长期未有明确约定，但上诉人接受验收并认可了该验收报告，则应视为双方对于在该阶段验收成活率并无异议，故上诉人所种植的苗木未能满足约定的存活率要求，且在此情形下被上诉人于2018年9月17日向上诉人发出终止该框架协议的函，上诉人收到函后亦未提出异议，一审认定上诉人存在违约符合单方解除合同的情形并无不当。关于本案所涉工程款项应如何认定的问题。上诉人称案涉工程除了苗木种植，还有打坑、覆地膜等工程，因苗木存活率不影响打坑、种植及覆地膜的结算，故应付工程款不应仅以苗木存活率作为整体工程结算。对此，被上诉人在《付款情况表》中已将上诉人所称的覆地膜、除草、肥料等费用已经计算在内，而上诉人对其所称的费用计算方式并未提供足以充分的证据证实，也未提供足以推翻该《付款情况表》的证据，且案涉合同目的实现的基础就在于相应苗木能够成活，所施工的相应配套工程的价值及目的亦是为保证苗木的成活率，参考苗木成活率计算符合民事活动的公平原则，故一审以该《付款情况表》作为认定案涉工程款的依据，并无不当，上诉人应退还被上诉人预付款3734303.27元。关于被上诉人钟山开投公司主张的违约金是否予以支持，如何计算的问题。上诉人称被上诉人一审时已明确部分违约金的起算时间从2018年8月12日至2018年12月6日，共计116天，但一审法院从2018年1月15日起算至2018年9月17日止，超出了被上诉人主张的时间，且双方协议未约定，又无证据证明其损失，故不应支持。对此，依据前文所述，上诉人存在违约行为，应依法承担相应违约责任。被上诉人一审时明确其违约金由征用土地所需支付的土地流转金、逾期竣工违约金及资金占用违约金三部分组成，对于土地流转金和逾期竣工违约金一审法院未予支持，双方亦未对此提起上诉，故本院二审中不予处理。对于资金占用违约金，实质属于资金占用损失，鉴于被上诉人的预付款项超出应付款，客观上被上诉人存在一定资金占用损失，故被上诉人按照年利率5.6%主张该违约损失并无不当，但一审对此超出被上诉人主张的期间计算不当，二审予以纠正，即按照被上诉人主张的2018年8月12日计算至2018年12月6日，按被上诉人主张的年利率5.6%，以被占用的预付款3734303.27元为基数，计算为66221.64元。综上，上诉人兴久和公司部分上诉请求成立，一审法院适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4805号民事判决第一项，即“一、解除贵州钟山开发投资有限责任公司与贵州兴久和园林工程有限公司2017年12月30日签订的《钟山区2017年新一轮退耕还林工程战略合作框架协议书》”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4805号民事判决第二项、第三项，即“二、贵州兴久和园林工程有限公司在本判决生效后10日内返还贵州钟山开发投资有限责任公司预付款3734303.27元并支付贵州钟山开发投资有限责任公司资金违约金139413.99元；三、驳回贵州钟山开发投资有限责任公司的其他诉讼请求”；三、上诉人贵州兴久和园林工程有限公司于本判决生效后10日内返还被上诉人贵州钟山开发投资有限责任公司预付款3734303.27元并支付贵州钟山开发投资有限责任公司违约金66221.64元；四、驳回被上诉人贵州钟山开发投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50837元、二审案件受理费37790元、被上诉人贵州钟山开发投资有限责任公司二审预交保全费5000元，合计93627元，由上诉人贵州兴久和园林工程有限公司负担78448元，被上诉人贵州钟山开发投资有限责任公司负担15179元。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 马功云审判员 杨 梅二〇二〇年六月二十二日法官助理杨龙书记员戴雨佳