福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终824号 上诉人（原审被告）：漳平市国之路新能源汽车贸易有限公司，住所地福建省漳平市桂林街道桂林路790-10、11、12、13号，统一社会信用代码91350881MA3255N443。 法定代表人：林永钿，总经理。 委托诉讼代理人：陈伯赟，福建闽创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳市城方智通技术有限公司龙岩分公司，住所地福建省龙岩市新罗区北城街道工业西路115号13层1301-16室，统一社会信用代码91350802MA31NGJH2N。 法定代表人：王靖鑫，经理。 委托诉讼代理人：陈懿乾，福建乐康律师事务所律师。 上诉人漳平市国之路新能源汽车贸易有限公司（以下简称“国之路公司”）因与被上诉人深圳市城方智通技术有限公司龙岩分公司（以下简称“智通龙岩分公司”）合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人国之路公司的法定代表人林永钿及其委托诉讼代理人陈伯赟、被上诉人智通龙岩分公司的委托诉讼代理人陈懿乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国之路公司上诉请求：撤销福建省龙岩市新罗区人民法院作出的（2020）闽0802民初1415号民事判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金5万元的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定上诉人未向被上诉人购置车辆且没有履行市场推广等合同义务构成违约的事实不清，上诉人已履行购车义务，并未违约。理由如下：一、上诉人已向被上诉人履行了购车义务。上诉人与被上诉人于2018年10月19日签订《合作协议书》后，因被上诉人并无汽车销售资质，被上诉人遂要求上诉人向其控制的福建宏昌汽贸有限公司（以下简称“宏昌公司”）购买合同约定的云度π1东派型及π3精英型轿车，上诉人的法定代表人林永钿及股东邓吉林于2018年10月19日当日向被上诉人指定的宏昌公司签订上述车型的《购销合同》，并按照合同约定支付了定金共计2万元。按照上诉人与宏昌公司签订的《购销合同》，宏昌公司应于2018年11月3日向上诉人交付车辆，同时双方约定所购车辆使用金融按揭贷款，并非一次性付款。但被上诉人控制的宏昌公司至今未向上诉人交付合同约定车型的车辆。二、上诉人向宏昌公司购置车辆的行为应当认定为上诉人已向被上诉人履行了合同约定的购车义务，上诉人并未违约。被上诉人的法定代表人系王靖鑫，工商登记的注册地址为龙岩市新罗区北城街道工业西路115号1316室（即交易城世纪大厦1316室）。而王靖鑫也是上诉人签订的《购销合同》中车辆出售方宏昌公司的法定代表人及股东，该车辆《购销合同》中宏昌公司载明的地址也是世纪大厦1316室，故被上诉人与宏昌公司均系王靖鑫控制下的关联公司，上诉人与宏昌公司签订的《购销合同》与本案上诉人与被上诉人签订的《合作协议书》属于关联交易，因被上诉人本身并无汽车销售资质，才指定向宏昌公司购买车辆，上诉人向宏昌公司购置车辆的行为应当认定为向被上诉人履行购车义务。三、因被上诉人无法交付车辆的违约行为才导致上诉人无法履行进行市场推广及招聘驾驶员等合同义务，上诉人享有先履行抗辩权。按照《合作协议书》第一条第三款的约定，被上诉人应当向上诉人提供车辆后上诉人才开始负责招聘驾驶员及市场推广。本案中上诉人向宏昌公司支付定金后，按照合同约定宏昌公司应于2018年11月3日向上诉人交付车辆，合同履行期限届满后，上诉人的法定代表人还多次打电话给被上诉人及宏昌公司，要求其交付车辆，但被上诉人多次推诿，至今未向上诉人交付所购车辆，故上诉人也于2019年9月25日向新罗区人民法院起诉要求被上诉人退还购车定金。因此，本案系因被上诉人无法向上诉人交付车辆才导致上诉人无法继续履行合同，根据《合同法》第67条的规定，在被上诉人交付车辆前，上诉人享有先履行抗辩权。综上，本案中上诉人已向被上诉人履行了购车义务，系因被上诉人违约未向上诉人交付车辆才导致双方合同无法继续履行，上诉人在本案中并无违约行为，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 智通龙岩分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。一、关于上诉人违约的问题。双方签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，一经签订即具有法律约束力，双方当事人应当严格按合同履行，现上诉人未按约定履行购买车辆的义务，构成违约。上诉人一审中已当庭自认其提交的《购销合同》乙方签名处“漳平市国之路新能源汽车贸易有限公司”是合同签订后上诉人擅自添加上去的，故《购销合同》只能证明是林永钿、邓吉林二人分别向宏昌公司购买辆车（林永钿购买的是云度π1乐派型车辆，邓吉林购买的是云度π3精英型车辆），不能证明是上诉人向宏昌公司购买车辆的事实，更不存在上诉人向宏昌公司购买车辆经过被上诉人同意的事实，由于上诉人未能就其该主张提供证据证明，根据民事诉讼证据规则，应依法承担不利后果。二、如果上诉人违约，违约金数额是否过高应于调整的问题。根据《合作协议书》约定，被上诉人承诺将“全民用车”平台给予上诉人独家经营，而不仅仅是购买两辆新能源汽车的问题，如上诉人履行了《合作协议书》，则被上诉人可以取得汽车销售利润、驾驶员和车辆管理费用、新能源设备等利润的50%，还能取车辆保险投保的还点（还点一般可达60%，一辆车一年保险费约为1.5万元，一辆车一年保险还点就有9000元）。由于上诉人签订合同后不履行合同义务构成根本违约，按日常生活经验可知，上诉人违约给被上诉人造成的损失远不止合同约定的5万元，故被上诉人直接根据《合作协议书》的约定主张5万元违约金符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 智通龙岩分公司向一审法院起诉请求：1．判令解除智通龙岩分公司与国之路公司于2018年10月19日签订的《合作协议书》；2．判令国之路公司支付智通龙岩公司违约金50000元。 一审法院认定事实：2018年10月19日，智通龙岩分公司（甲方）与国之路公司（乙方）签订一份《合作协议书》，协议约定：甲、乙双方本着平等互利、优势互补的原则，就结成长期全面的汽车销售、汽车金融、汽车资源、新能源汽车销售等新能源产品销售和龙岩市地区全民网约车“共享绿色出行”的伙伴关系，实现资源共享、共同发展，并为以后在其他项目上的合作建立一个坚实的基础，经友好协商达成以下共识：乙方需向甲方购买两辆符合《龙岩市网络预约出租汽车经营服务管理办法》的网约车，车型由甲方指定。甲方指定车型为：云度乐派型和精英型，市场指导价分别为17.28万元和18.48万元；成交价分别为8.98万元和10.98万元。乙方向甲方支付车款为一次性全款购车，两部车需支付全车款共计19.96万元，该款应于合同签订日起两日内付清。自合同签订之日起，甲方为乙方唯一汽车供车方，乙方根据市场除本合同约定已向甲方购买的两辆车以外还需增加购买车辆时，需提前向甲方提出购车申请，双方另行签订购车协议。乙方将从甲方购入的网约车加盟到甲方提供的网约车平台“全民用车”，接受甲方的经营管理。甲方提供网约车平台“全民用车”（并承担平台升级和维护的全部费用）和运营管理模式，乙方负责招聘驾驶员和乙方经营所在地市场推广，合作期间乙方自行产生的广告宣传费用及其他业务费用由乙方承担。乙方应配合甲方在乙方经营所在地成立深圳市城方智通科技有限公司龙岩分公司漳平市办事处。乙方提供办公场地和人员配置，协助甲方办理网约车经营证照等，费用由乙方承担。甲方允许乙方吸纳经营所在地符合《龙岩市网约预约出租车汽车经营服务管理办法》的社会车辆和驾驶员加盟到甲方提供的网约车平台“全民用车”，由乙方自主经营管理，接受甲方监督管理。甲方向乙方提供的网约车平台“全民用车”为期1年的免费使用权，合作期间平台不收取平台费。甲方允许乙方经营所在地招聘的驾驶员和社会车辆收取100-1000元的管理费用。乙方须按国家规定和甲方要求投保，且须购买安装甲方指定的智能终端产品3500元/台，并向甲方支付GPS流量服务费500元/台/年。甲、乙双方合作期间，甲方收取乙方50%的利润所得（包括汽车销售利润、驾驶员和车辆管理费用、新能源设备等利润），其余所得均由乙方自行分配使用。合作期间，若一方无正当理由单方解除本协议的，应向守约方支付违约金50000元。若该违约金不足以弥补守约方全部损失或因此支付的全部费用，则违约方还应予以补足。乙方若违反法律法规影响实现协议目的或严重违约的情形，给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任，甲方有权终止或解除本协议。本协议项下的纠纷，若协商不成可向甲方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。 前述协议订立后，国之路公司并未向智通龙岩分公司购置合同所约定的车辆。2018年10月19日，林永钿、邓吉林分别与案外人宏昌公司签约。其中，林永钿就购买云度π1乐派型汽车与宏昌公司签订购销合同，市场指导价17.28万元，成交价8.98万元。邓吉林就购买云度π3精英型汽车与宏昌公司签订购销合同，市场指导价18.48万元，成交价10.98万元。购销合同订立后，宏昌公司未交付合同项下的车辆。为此，国之路公司依据前述两份购销合同于2019年9月25日向新罗区人民法院提起诉讼。2019年12月17日，新罗区人民法院作出（2019）闽0802民初8100号民事裁定，认为案涉合同的相对方为邓吉林、林永钿与宏昌公司，邓吉林、林永钿系承担涉案购销合同的民事主体，国之路公司不是合同的相对方。因此，国之路公司要求宏昌公司履行合同义务无理，其诉讼主体不适格。据此，新罗区人民法院驳回了国之路公司的起诉。宣判后，双方未提出上诉，该裁定已发生法律效力。之后，双方当事人国之路公司是否应向智通龙岩分公司支付违约金各执一词，故而成讼。 一审另查明，智通龙岩分公司成立于2018年5月3日，其经营范围包括网络预约出租汽车客运平台研发、网络预约出租汽车经营等，但并不包含车辆销售。以上事实，有智通龙岩分公司提供的2018年10月19日《合作协议书》，国之路公司提供的智通龙岩分公司工商登记信息、两份购销合同、（2019）闽0802民初8100号民事裁定书以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，智通龙岩分公司与国之路公司于2018年10月19日签订的《合作协议书》，体现了双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规，合法有效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。查明事实表明，智通龙岩分公司不具销售车辆的资格，但根据前述司法解释，案涉协议并不因此无效。因此，国之路公司以智通龙岩分公司不具有销售车辆资质，协议无法履行并导致合同目的无法实现为由主张抗辩，不能成立。诉讼中，双方当事人均同意案涉合作协议书于2019年1月22日解除，该意思表示系当事人对自身民事权利的处分，并未违反法律规定，本院予以照准。同时，国之路公司在庭审中还主张，双方当事人在订立案涉合作协议书后，国之路公司的法定代表人林永钿和原股东邓吉林经智通龙岩分公司同意，分别与案外人宏昌公司签订《购销合同》，购置本案讼争的网约车辆。对此，智通龙岩分公司主张其从未同意国之路公司向案外人购置讼争协议项下的车辆，且国之路公司亦未就前述争议事实举证加以证明，应承担举证不能的后果。此外，双方当事人在案涉协议第一条第3款中约定，国之路公司负责招聘驾驶员和乙方经营所在地市场推广，合作期间国之路公司自行产生的广告宣传费用及其他业务费用由国之路公司承担。由此可见，在当地进行市场推广，介绍社会车辆加入智通龙岩分公司开发的网约车平台进行运营系国之路公司应当履行的合同义务。诉讼中，国之路公司亦未提供证据证明其已履行了该项合同义务。综上，国之路公司既未按照案涉协议的规定向智通龙岩分公司购置网约车辆，又没有履行市场推广等合同义务，构成违约，应承担相应的违约责任。 《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案讼争协议经双方同意虽已解除，但根据合同法的上述规定，案涉协议中的违约条款对双方当事人仍然具有法律约束力。双方当事人在案涉协议中约定，合作期间，若一方无正当理由单方解除本协议的，应向守约方支付违约金50000元。若该违约金不足以弥补守约方全部损失或因此支付的全部费用，则违约方还应予以补足。查明事实表明，国之路公司存在未依约购置网约车辆、怠于履行市场推广义务等违约行为，并因此造成讼争协议的解除。在此情形下，智通龙岩分公司以案涉协议中的前述违约条款为据主张国之路公司支付违约金50000元，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。诉讼中，国之路公司作为违约方主张违约金过高应予调整，但其并未提供相应的证据加以证明，一审法院不予采纳。事实上，本案所涉违约条款系双方当事人对自身权利义务关系作出的事先规制与安排，双方均应遵守该项约定。同时，认定违约金是否过高，应当以合同法第113条规定的损失为基础进行判断，包括合同履行后可以获得的利益。在案涉协议中，双方约定国之路公司须按国家规定和智通龙岩分公司的要求投保，且须购买安装智通龙岩分公司指定的智能终端产品3500元/台，并向智通龙岩分公司支付GPS流量服务费500元/台/年。合作期间，智通龙岩分公司收取国之路公司50%的利润所得（包括汽车销售利润、驾驶员和车辆管理费用、新能源设备等利润）等。可见，在双方合作期间智通龙岩分公司至少存在前述可得利益的损失。此外，合同法规定的违约金以补偿性为主，惩罚性为辅。违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。本案中，国之路公司在未经智通龙岩分公司同意的情况下即向宏昌公司购置车辆，其违约的主观过错明显，应予惩戒。综上所述，智通龙岩分公司的诉求有理，一审法院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、深圳市城方智通技术有限公司龙岩分公司与漳平市国之路新能源汽车贸易有限公司签订的《合作协议书》于2019年1月22日解除；二、漳平市国之路新能源汽车贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付深圳市城方智通技术有限公司龙岩分公司违约金50000元。案件受理费5044元，减半收取计2522元，由漳平市国之路新能源汽车贸易有限公司负担。 本院二审期间，国之路公司围绕上诉请求依法提交了证据，智通龙岩分公司未提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。国之路公司提交了宏昌公司的企业信用信息报告、智通龙岩分公司的企业信用信息报告各1份，证明宏昌公司与智通龙岩分公司的实际控制人均为王靖鑫，两个公司的办公地址也一致，上诉人向宏昌公司购置车辆的行为应当认定为向被上诉人履行购车义务。智通龙岩分公司质证认为，对该证据的真实性无异议，该两个公司的办公地址是一致，但不能证明上诉人的主张。《购销合同》是邓吉林、林永钿与宏昌公司签订的，与本案无关，不能证明上诉人已经履行了合同义务。 本院审查认为，对于国之路公司提交的上述证据，真实、合法、与本案相关联，本院予以确认，对于国之路公司在二审中提交的两份《购销合同》，因该证据其已在一审中提交并作为证据使用，故不再作为二审的新证据。 对于一审认定的事实，国之路公司认为一审认定的“前述协议订立后，国之路公司并未向智通龙岩分公司购置合同所约定的车辆”不符合事实。国之路公司的两位股东已经向被上诉人法定代表人王靖鑫控制的宏昌公司购置了同样车型的车辆，国之路公司已履行了合同。宏昌公司并不属于案外人，而是被上诉人法定代表人王靖鑫控制的汽贸公司。另外，一审遗漏认定：《合作协议书》约定支付车款的方式有两种，除了一次性全款购车之外，还可使用金融贷款购车。国之路公司对一审认定的其余事实无异议，智通龙岩分公司对一审认定的事实无异议。 本院审查认为，国之路公司并未举证证明其法定代表人林永钿及股东邓吉林与宏昌公司签订《购销合同》向宏昌公司购买车辆的行为系受智通龙岩分公司的指示，故依现有证据不能认定国之路公司已向智通龙岩分公司履行了购买车辆义务。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 根据庭审查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：智通龙岩分公司要求国之路公司按合同约定支付违约金5万元的理由是否成立？ 本院认为，智通龙岩分公司与国之路公司于2018年10月19日签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据一、二审查明的事实，被上诉人智通龙岩分公司作为车辆销售方，其本身不具备销售汽车的经营资质，但其可以创造条件向上诉人提供合同约定的车辆，比如先行向第三方购买或请求第三方代履行等等。但在本案中，一方面，被上诉人始终未举证证明其已经具备了向上诉人提供合同约定车辆的条件并有通知上诉人付款提车，此情形应属于无车可供状态。另一方面，虽然上诉人主张，被上诉人的法定代表人王靖鑫有指定由王靖鑫作为法定代表人且具有销售汽车经营资质的宏昌公司向上诉人提供车辆，并已由被上诉人的法定代表人林永钿及股东邓吉林与宏昌公司签订了《购销合同》及支付了2万元购车款，但被上诉人对此又不予认可。在此情况下，双方的《合作协议书》实际上一直处于未履行且可以继续履行的状态，双方均不存在违约情形，故被上诉人智通龙岩分公司要求上诉人国之路公司支付违约金5万元的理由不能成立，一审法院认定上诉人违约错误，本院予以纠正。现被上诉人通过诉讼方式要求确认解除合同，上诉人亦明确表示同意，一审法院判决予以解除正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人国之路公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初1415号民事判决第一项，即“一、深圳市城方智通技术有限公司龙岩分公司与漳平市国之路新能源汽车贸易有限公司签订的《合作协议书》于2019年1月22日解除”； 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初1415号民事判决第二项，即“二、漳平市国之路新能源汽车贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付深圳市城方智通技术有限公司龙岩分公司违约金50000元”； 三、驳回深圳市城方智通技术有限公司的其余诉讼请求。 一审案件受理费5044元，减半收取计2522元，由智通龙岩分公司负担。二审案件受理费5044元，由智通龙岩分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张煌忠 审 判 员 范文祥 审 判 员 张婷婷 二〇二〇年六月三十日 法官助理 林凤兰 书 记 员 傅珍妮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。