陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终83号 上诉人（一审原告）：郑甫明，男，1954年11月18日出生，汉族，住岚皋县。 上诉人（一审原告）：郑甫贵，男，1949年8月10日出生，汉族，住岚皋县。 委托诉讼代理人：郑金周，男，1991年4月16日出生，汉族，住岚皋县，系郑甫贵侄子。 被上诉人（一审被告）：岚皋县人民政府。住所地：岚皋县。 法定代表人：杨义龙，县长。 委托诉讼代理人：吴新成，陕西岚水律师事务所律师。 委托诉讼代理人:向诗富，岚皋县司法局公职律师。 被上诉人（一审被告）：岚皋县住房和城乡建设局。住所地：岚皋县。 法定代表人：郑安，局长。 委托诉讼代理人：陶安平，陕西岚水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李贤轩，岚皋县住房和城乡建设局干部。 郑甫明、郑甫贵诉岚皋县人民政府（以下简称岚皋县政府）、岚皋县住房和城乡建设局（以下简称岚皋住建局）、陕西达禹建设工程有限公司（以下简称达禹公司）物权保护纠纷一案，岚皋县人民法院于2015年5月14日立案受理后，于2016年9月27日作出（2015）岚民初字第00157号民事判决，郑甫明、郑甫贵不服该判决，上诉至本院，本院经审理做出（2017）陕09民终17号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。郑甫明、郑甫贵不服该判决，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2018年12月26日裁定指令本院再审。本院于2019年6月27日作出（2019）陕09民再3号民事裁定，撤销本院（2017）陕09民终17号民事判决及岚皋县人民法院（2015）岚民初字第00157号民事判决，将本案发回重审。岚皋县人民法院于2019年11月7日作出（2019）陕0925民初428号民事判决，郑甫明、郑甫贵不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑甫明、上诉人郑甫贵的委托诉讼代理人郑金周，岚皋县政府的委托诉讼代理人吴新成、向诗富，岚皋住建局的委托诉讼代理人陶安平、李贤轩到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 郑甫明、郑甫贵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求，或者发回重审；2.本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。郑甫明、郑甫贵分别于1994年、1998年办理的集体土地使用证，即原宅基地并没有被征用，面积一共是310㎡。后因岚皋县政府和岚皋住建局征收土地时，向郑甫明出具了两份书面《承诺》，将郑甫明、郑甫贵原宅基地与新修路基之间的土地承诺由郑甫明及其女儿建房使用，故郑甫明、郑甫贵享有包含原宅基地及承诺的土地共计608.18㎡的土地使用权，依法享有土地的物权。二、一审已提供大量证据能够证明岚皋县政府、岚皋住建局组织对“XX路基高边坡治理”过程中，在郑甫明、郑甫贵的土地上遗留大量弃土，给郑甫明、郑甫贵建房造成影响，部分路基未做挡护，淤泥渗水，存在重大安全隐患。在岚皋县人民法院（2015）岚民初字第00157号案件审理中的鉴定意见也认为，岚皋县政府、岚皋住建局修建的XX路基高边坡治理工程未充分考虑对郑甫明、郑甫贵建房产生的影响，该鉴定意见建议，郑甫明、郑甫贵在建房过程中采用框架柱加钢筋混凝土挡墙或者重力式毛石挡墙对已修建堰溪西路抗滑桩进行防护。因此，上述证据足以证实岚皋县政府、岚皋住建局在XX路基高边坡治理过程中不仅对郑甫明、郑甫贵拟建房屋造成影响、损害，而且直接导致拟建房屋的土地利用率大大降低，存在非常明确的侵权行为。三、一审判决公然对抗陕西省高级人民法院生效裁定书。陕西省高级人民法院民事裁定书认定，原一、二审判决仅以影响郑甫明、郑甫贵用地面积较小的防护方案确定由岚皋住建局赔偿158679元，没有考虑对于郑甫明建房造成的实际影响，缩小了郑甫明、郑甫贵实际损失范围，不利于郑甫明、郑甫贵维护自身权利。而本次一审判决却直接驳回了全部诉讼请求，与陕西省高级人民法院民事裁定书相悖。 岚皋县政府辩称，一审根据郑甫明、郑甫贵变更后的诉讼请求进行审理，并对双方提交的证据进行了充分质证。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 岚皋住建局辩称，一、一审判决关于郑甫明、郑甫贵的合法土地使用权面积只有310㎡的认定是正确的，政府的书面《承诺》，并没有通过登记变更到郑甫明、郑甫贵名下，《承诺》体现的是债权关系，不能等同于物权。郑甫明、郑甫贵上诉坚持认为已经取得608.18㎡土地的使用权，该理由不成立。二、郑甫明、郑甫贵提供的司法鉴定报告、评估报告等证据，都是认可郑甫明、郑甫贵进行大开挖，并对开挖后出现的风险做出的结论。298.18㎡土地属于政府享有的物权，在未变更之前，郑甫明、郑甫贵无权开挖和占有使用。同时，298.18㎡土地上的边坡和浆砌石护坎对市政工程及周边群众房屋起着重要的支撑作用。三、陕西省高级人民法院的生效裁定书，如果存在错误，同样应当予以纠正。一审判决论理严谨，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 郑甫明、郑甫贵向一审法院提出诉讼请求：1.岚皋县政府、岚皋住建局对与郑甫明、郑甫贵相邻的道路排除妨碍、消除危险、采取加护措施。2.由岚皋住建局赔偿经济损失340万元。3.岚皋县政府向郑甫明、郑甫贵赔礼道歉。4.诉讼费用由岚皋县政府、岚皋住建局负担。 一审认定，郑甫明于1994年申请获批了XX沟贰分肆厘的建房用地（集体土地使用证号：岚集建（94）0168号），郑甫贵于1998年申请获批了XX村村级公路边贰分贰厘伍毫的的建房用地（集体土地使用证号：岚集建（98）1746号）。2010年3月10日，岚皋县建设用地统征办公室与郑甫明签订统征土地协议书、岚皋县城关镇XX村片区保障性住房用地房屋拆迁补偿协议，征收郑甫明的旱平地1.34亩，其中包括砖混结构建筑面积229.91平方米，砖混厕圈237.06平方米，浆砌石坎289.2平方米、其他及地上附着物等，共支付拆迁补偿、搬家费、过渡费等共计878875元。2011年9月6日，岚皋县XX房XX小组向郑甫明出具了一份承诺书，承诺第3项内容为“郑甫明在工作组未征用土地建房时，房屋地界与桥面之间统征土地必须按征用价格出售给郑甫明做宅基地使用，并协助办理用地等相关手续”。2011年9月9日，郑甫明领取了878875元拆迁补偿款。2013年11月13日，岚皋县XX路基高某某治理市政工程开工。该工程东侧与郑甫明、郑甫贵宅基地相邻，该处地貌为陡坡地。工程完工后，郑甫明、郑甫贵宅基地现有场地最低处标高与已建XX路沿标高高差约为20米。2013年11月27日，岚皋县XX房XX小组再次向郑甫明出具承诺书，承诺第3项为“郑甫明在工作组未征用土地建房时，房屋地界与坡桩之间的土地安置给郑甫明女儿做宅基地使用，并协助办理用地等相关手续”。后，郑甫明申请建房，2014年10月13日岚皋住建局以2014-132号选址审批表（附建房红线示意图）同意了郑甫明的选址申请。该审批表记载：用地面积以国土局审核为准，层数控制十层（XX路XX层，XX路XX层），须完善国土、水利等相关部门审批手续。郑甫明获得岚皋住建局的审批后，没有以此审批建房。2018年6月29日，郑甫明再次向住建局申请建房，未获审批。另查明：郑甫明、郑甫贵未经许可，将其宅基地与XX路基之间的浆砌石砍挖掉，在XX路肩处形成20米高的垂直高边坡。 一审认为：侵害民事权益，应当承担侵权责任。承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。本案郑甫明、郑甫贵提出诉讼请求的基础法律关系为侵权法律关系，其陈述的案件事实也是岚皋县政府、岚皋住建局侵害了其民事权益，故本案的争议焦点为岚皋县政府、岚皋住建局是否侵害了郑甫明、郑甫贵的民事权益。郑甫明、郑甫贵诉请保护的权益为不动产物权，依据物权法的规定，不动产物权权属以登记为准。本案查明的案件事实表明，郑甫明、郑甫贵享有物权的原始依据为1994年、1998年办理的集体土地使用证，面积为310平方米。后该地块被征用，岚皋县XX房XX小组向其承诺：“郑甫明在工作组未征用土地建房时，房屋地界与桥面之间统征土地必须按征用价格出售给郑甫明做宅基地使用，并协助办理用地等相关手续”、“郑甫明在工作组未征用土地建房时，房屋地界与坡桩之间的土地安置给郑甫明女儿做宅基地使用，并协助办理用地等相关手续”。时至本案立案之时，郑甫明、郑甫贵未就承诺中的相应地块办理土地使用权的相关手续，没有取得土地使用权，承诺并不产生物权效力。现郑甫明、郑甫贵依据承诺主张权利，没有依据。现有证据不能证明岚皋县住建局及岚皋县政府在岚皋县XX路基高边坡治理市政工程及征地拆迁补偿过程中对郑甫明、郑甫贵享有的物权存在侵权行为，且郑甫明、郑甫贵提出的建房审批属政府的行政行为，行政审批未获准许也并非民事侵权行为。故对郑甫明、郑甫贵要求岚皋县住建局及岚皋县政府承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条第一款、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郑甫明、郑甫贵的诉讼请求。案件受理费34000元，由郑甫明、郑甫贵负担。 二审中，郑甫明、郑甫贵提交了11张照片，证明原来二人享有集体土地使用权的房屋没有被征用。岚皋县政府及岚皋住建局对该证据的真实性以及证明目的予以认可。 经二审审理查明，郑甫明于1994年申请获批了堰溪沟贰分肆厘的建房用地（集体土地使用证号：岚集建（94）0168号），郑甫贵于1998年申请获批了XX村村级公路边贰分贰厘伍毫的的建房用地（集体土地使用证号：岚集建（98）1746号）。两块宅基地面积共计约310㎡。2010年3月10日，岚皋县建设用地统征办公室与郑甫明签订《统征土地协议书》，征收郑甫明的旱平地1.34亩，其中包括砖混结构建筑面积229.91平方米，砖混厕圈237.06平方米，浆砌石坎289.2平方米、其他及地上附着物等，共支付拆迁补偿、搬家费、过渡费等共计878875元。郑甫明、郑甫贵的房屋及宅基地未在征收范围内。2011年9月9日，郑甫明领取了878875元拆迁补偿款。 2011年9月6日，岚皋县XX房XX小组向郑甫明出具了一份承诺书，承诺第3项内容为“郑甫明在工作组未征用土地建房时，房屋地界与桥面之间统征土地必须按征用价格出售给郑甫明做宅基地使用，并协助办理用地等相关手续”。2013年11月13日，岚皋县XX路基高边坡治理市政工程开工。该工程东侧与郑甫明、郑甫贵宅基地相邻，该处地貌为陡坡地。2013年11月27日，岚皋县XX房XX小组再次向郑甫明出具承诺书，承诺第3项为“郑甫明在工作组未征用土地建房时，房屋地界与坡桩之间的土地安置给郑甫明女儿做宅基地使用，并协助办理用地等相关手续”。郑甫明、郑甫贵随后将房屋拆除。 堰溪西路工程完工后，郑甫明申请建房，2014年10月13日，岚皋住建局以2014-132号选址审批表（附建房红线示意图）同意了郑甫明的选址申请，该审批表记载：根据县城规划，经现场查勘及会议审定，同意选址位置，层数控制十层（XX路XX层，XX路XX层），须完善国土、水利等相关部门审批手续。但郑甫明未获准最终建房许可。 2015年5月14日，郑甫明、郑甫贵以物权保护纠纷向岚皋县人民法院起诉岚皋县政府、岚皋住建局及陕西达禹建设工程有限公司，请求排除妨害及赔偿损失。在该案审理中，郑甫明申请对以下内容进行鉴定：（1）堰溪西路的设计、施工是否符合规范标准；(2)堰溪西路是否对郑甫明、郑甫贵建房产生影响；（3）如果对建房有影响，造成的损失大小是多少。经蓝图司法鉴定中心鉴定并出具陕蓝鉴字（2015）第073号鉴定意见书，鉴定意见书认为堰溪西路的设计、施工符合规范标准，修建XX路基高边坡治理工程未能考虑对郑甫明建房用地在建设过程中对土地的有效利用率，对郑甫明拟建场地的正常建房产生影响。建议采取两种方式进行防护，一种是采用框架柱加钢筋混凝土挡土墙对路基高边坡进行防护，影响用地面积约为6.9㎡，估算影响造价约为158769元；一种是采用重力式毛石挡土墙对路基进行防护，影响用地面积约为51.06㎡，估算影响造价为70357元。岚皋县人民法院审理后，判决由岚皋住建局向郑甫明、郑甫贵赔偿158769元。郑甫明、郑甫贵不服提起上诉，本院经审理做出（2017）陕09民终17号民事判决，驳回上诉，维持原判。郑甫明、郑甫贵仍不服，又向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院于2018年12月26日裁定指令本院再审。本院再审后认为本案事实不清，适用法律错误，于2019年6月27日作出（2019）陕09民再3号民事裁定，撤销岚皋县人民法院（2015）岚民初字第00157号民事判决及本院（2017）陕09民终17号民事判决，发回重审。本案系岚皋县人民法院重审后，判决驳回郑甫明、郑甫贵的诉讼请求，二人仍不服提起上诉的案件。 另查明，2018年，郑甫明、郑甫贵未经许可，将其宅基地与XX路基之间的浆砌石坎挖掉，在XX路肩处形成20米高的垂直高边坡。 再查明，郑甫明、郑甫贵在一审中起诉的被告还有陕西达禹建设工程有限公司，在一审庭审中，郑甫明、郑甫贵当庭申请撤回对该公司的起诉，一审法院当庭裁定予以准许。一审判决仍列该公司为被告，二审查明后，不再列该公司为本案当事人。 本院认为，郑甫明、郑甫贵以物权保护纠纷起诉本案，要求排除妨害、消除危险、建立防护，并赔偿损失，而岚皋县政府、岚皋住建局认为郑甫明、郑甫贵未取得物权，故不存在物权保护的权利。本案的争议焦点是：1.郑甫明、郑甫贵是否享有608.18㎡的土地使用权。2.郑甫明、郑甫贵要求岚皋县政府、岚皋住建局排除妨害、消除危险、建立防护措施是否有事实依据；3.郑甫明、郑甫贵要求岚皋县政府、岚皋住建局赔偿340万元损失有无依据。 关于第一个焦点问题，郑甫明、郑甫贵称其享有608.18㎡的土地使用权，来源于两个方面，一是1994年、1998年郑甫明、郑甫贵分别获准建设的房屋所占的土地使用权，即郑甫明、郑甫贵的宅基地使用权约310㎡；二是2011年、2013年，岚皋县XX房XX小组向郑甫明出具的两份书面《承诺》，房屋地界与新建道路之间的土地承诺给郑甫明安置为宅基地，共计608.18㎡。经二审查明，郑甫明、郑甫贵原宅基地政府并未征用，被征用的是郑甫明、郑甫贵原房屋周边的厕圈等附属设施以及部分承包地，故郑甫明、郑甫贵仍享有原宅基地使用权。郑甫明、郑甫贵自行将房屋拆除，欲与政府承诺的用地一并建房。按照《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。岚皋县XX房XX小组“承诺”安置给郑甫明的土地并没有办理相关登记，故郑甫明尚未取得该土地的使用权。综上，郑甫明、郑甫贵尚未取得政府“承诺”的建设用地使用权，故其以享有608.18㎡的土地使用权主张物权保护证据不足，但其享有310平方米宅基地使用权。宅基地使用权属用益物权，本案中，郑甫明、郑甫贵享有310平方米的宅基地使用权，基于该用益物权其享有实体权利。一审认定郑甫明、郑甫贵的房屋已经被征用，不享有宅基地使用权与事实不符，应予纠正。 关于第二个焦点问题，郑甫明、郑甫贵要求排除妨害，消除危险，具体是指已经修建的堰溪西路未处理好排水问题，要求排除排水妨害；潜在的危险是高边坡有塌方的危险，要求进行防护。 郑甫明未提供确凿证据证明修建堰溪西路给其造成实际的排水妨害，故郑甫明、郑甫贵要求被上诉人解决排水问题无事实依据。关于郑甫明、郑甫贵要求消除危险、对高某某进行防护的问题，岚皋县XX房XX小组向郑甫明、郑甫贵出具书面“承诺”后，郑甫明、郑甫贵即将原房屋拆除，欲将“承诺”的土地与原宅基地一并建房。岚皋县XX房XX小组明知郑甫明、郑甫贵将在新修建的堰溪西路下方修建房屋，而新修建的XX西路与下方形成较大落差，却未对高边坡路基进行合理防护，从原修路工程结束后的现场照片看，现场堆积大量弃土，且呈斜坡状，确实存在较大的滑坡隐患，造成郑甫明、郑甫贵拟修建房屋必须进行防护的局面，势必产生必要的防护费用。郑甫明在岚皋县人民法院2015年第一次审理时申请鉴定，该鉴定是在堰溪西路修建完工后，郑甫明擅自开挖前做出，是对当时涉案现场现状的客观评价，故参照蓝图司法鉴定中心的鉴定意见的建议，由岚皋住建局按照框架柱加钢筋混凝土挡土墙进行防护的造价158769元给予郑甫明、郑甫贵补偿，较为适当。关于防护措施所占用土地导致土地利用率减少的问题，因对XX路基进行防护，该防护措施需占用的土地并非郑甫明、郑甫贵实际享有的权益，故对于土地利用率减少的损失不予支持。郑甫明未经行政部门许可擅自将案涉场地开挖，造成堰溪西路与下方形成20多米的垂直高边坡，安全隐患进一步增加，故郑甫明自身亦存在重大过错，对于郑甫明擅自开挖导致损失进一步扩大的责任，由其自行承担。 关于第三个争议焦点，郑甫明、郑甫贵向岚皋县政府、岚皋住建局主张340万赔偿有无依据的问题。郑甫明、郑甫贵主张的340万元包括房屋房租损失、租房损失、家庭生产收入损失、物价上涨原因损失、诉讼损失，并无法律依据，本院不予支持。 郑甫明、郑甫贵并未提供证据证明岚皋县政府、岚皋住建局有损害其声誉、名誉的行为，故其要求岚皋县政府、岚皋住建局赔礼道歉的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，一审认定部分事实有误，本院查明后，依法予以改判。依据《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第九条第一款、第三十五条、第三十七条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、由岚皋县住房和城乡建设局在本判决生效后十日内支付郑甫明、郑甫贵补偿款158769元； 二、驳回郑甫明、郑甫贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34000元，由岚皋县住建局负担1587元，郑甫明、郑甫贵负担32413元；二审案件受理费34000元，由岚皋县住建局负担1587元，郑甫明、郑甫贵负担32413元。鉴定费15000元，由岚皋县住建局负担10000元，郑甫明、郑甫贵负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 王 佩 审判员 邓丽芬 二〇二〇年六月二十八日 书记员 杨荣荣 1