湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终507号上诉人（一审原告、反诉被告）：中宁县中锰新材料有限公司，住所地宁夏回族自治区中宁县石空工业园区（中宁县火车站北侧100米处）。法定代表人：庞洪杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘春林，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人（一审被告，反诉原告）：湘潭楚元精密机械有限公司，住所地湖南省湘潭市高新区板塘乡摇钱村村部。法定代表人：赵耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱玲辉，湖南湘牵律师事务所律师。上诉人中宁县中锰新材料有限公司（以下简称中锰公司）与上诉人湘潭楚元精密机械有限公司（以下简称楚元公司）承揽合同纠纷一案，湖南省湘潭市岳塘区人民法院于2018年12月24日作出（2017）湘0304民初2547号民事判决，中锰公司不服该判决，上诉于本院，本院于2019年8月5日作出（2019）湘03民终1179号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院重审后，于2019年11月14日作出（2019）湘0304民初3987号民事判决，中锰公司、楚元公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人中锰公司的委托诉讼代理人刘春林，上诉人楚元公司的委托诉讼代理人钱玲辉到庭接受询问调查。本案现已审理终结。中锰公司上诉请求：撤销一审判决第三项，判令楚元公司承担本案一、二审诉讼费、保全费等全部诉讼费用。事实与理由：马宇于2017年7月3日签订合同的行为对中锰公司不构成表见代理，马宇与楚元公司签订合同时，没有得到授权，虽然马宇是中锰公司股东，但签订合同的行为不构成表见代理。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权，合同相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任，不仅应举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应证明善意无过失相信行为人具有代理权。马宇签订合同的行为显然不构成表见代理。2.一审判决中锰公司可依法解除合同，又判决中锰公司承担楚元公司三万元损失，属于适用法律错误。根据合同法第97条、107条相关规定，本案中造成解除合同的根本原因在于楚元公司严重违约且明确告知中锰公司，致使中锰公司不能实现合同目的。因此，中锰公司是依法解除合同，如楚元公司因此造成损失，是楚元公司违约应付出的代价，其损失应当由自己承担，而不是中锰公司承担。楚元公司辩称：7月3日合同依法成立，一审判决认定两份合同合法有效正确，7月3日合同定制产品与7月13日产品一致，内容也基本相同，中锰公司后期付款也是从股东账户付款过来，也是股东签字，作为合同相对方有理由相信合同签订人马宇有代理权，7月3日合同洽谈过程有双方微信聊天记录为证。因为对方违约给楚元公司造成巨大损失，一审判决认定对方承担损失正确，但损失不止3万元，应当依据鉴定意见确认为199548.6元。楚元公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判中锰公司支付楚元公司因履行合同所产生的损失199548.6元；一、二审诉讼费用由中锰公司承担。事实与理由：1.一审判决程序严重违法，湖南锦湘价格评估事务所于2018年9月10日作出的[2018]第527号价格评估报告书，系一审法院依法委托，且在一审法院组织下前往现场对评估标的进行了认真勘查的前提下出具的评估意见。评估机构评估人员均具备相关鉴定资格，程序合法，应作为定案证据予以采信。中锰公司虽不予认可，但未提交证据证实，亦未申请重新评估。一审法院以所谓的“本院在审理过程中未见对鉴定依据认证的相关材料”为由未经任何程序而直接否定鉴定机构出具的鉴定结论，认定该价格评估报告书依据不足而不予采信错误。2.一审法院认定事实错误。2017年7月2日，中锰公司与楚元公司就定制模具、压花机、压板机及对上述设备、部件的参数及用料、价格进行协商。2017年7月3日双方正式签订模具定制合同。合同签订后2017年7月4日，楚元公司就已经备料了，并且向中锰公司提出了按合同约定支付预付款的要求，但中锰公司没有按约支付。2017年7月13日，双方对已签订的模具定制合同进行了部分修改，并重新签订了合同。中锰公司仅于合同签订当日和第二日各支付了1万元，仍没有按照重新签订的合同一次性付清3万元预付款，而楚元公司在收到2万元预付款后就安排了生产并立即向湖南省荣利五金制品有限公司、湘潭百川源钢结构有限公司定制、采购了履行与中锰公司所签合同所需的设备。因中锰公司未按约支付剩余1万元预付款，楚元公司多次催款不成后告知中锰公司只能根据付钱进度决定生产，楚元公司的该请求系中锰公司自7月3日签订合同后不支付预付款的违约，到7月13日重新签订合同后又未完全履行支付预付款义务，为保护自身权益采取的必要措施。中锰公司直至2017年8月7日才付清预付款。可见，履行合同过程中，中锰公司违约在先，一直存在严重违约行为，而楚元公司因为前期已投入大量成本，只能一边按约继续履行合同，一边在催收预付款不成的情况下不得已告知中锰公司根据付款进度决定生产，是楚元公司为保护自身合法权益迫不得已采取的措施。一审法院偏袒中锰公司，不但不认定中锰公司违约，反而错误认定楚元公司违约。3.实际履行过程中，双方仍按照7月3日合同执行，一审判决认定双方实际按7月13日合同执行是错误的。2017年6月25日，中锰公司厂长潘乾和股东庞正军来到楚元公司洽谈模具定制，7月3日楚元公司通过微信把设计方案发给庞正军，双方当日签订书面合同，当时中锰公司一再强调模具要的急，楚元公司加班加点出设计图并采购材料。7月12日中锰公司约楚元公司法定代表人赵耀见面要求减少几千元，因考虑到已备料，已投入不少，被迫签订第二份合同，中锰公司只是以减少6000元做幌子，主要目的是修改付款方式等其他条款。因为中锰公司一直存在不按时支付预付款的违约行为，楚元公司一边加紧组织开展设计、采购、加工等工作，一边催交预付款，经多次催交中锰公司才于7月13日、14日付2万元，8月5日中锰公司派人到楚元公司看模具，楚元公司要求中锰公司支付60%预付款（按照7月3日合同执行），8月7日中锰公司才又支付5万元预付款，一共只付了7万元。可见，合同履行过程中双方经协商是按7月3日合同执行，而不是一审认定的实际按7月13日合同执行。中锰公司辩称，一审程序没有问题，一审认定湖南锦湘价格评估事务所作出的鉴定报告与本案无关联是正确的，该报告只对一些材料的价格进行了判定，没有对这些材料是否与本案有关联进行判定，该价格事务所也不具有评判材料与本案是否有关联的资质。马宇与楚元公司所签合同对中锰公司无约束力，中锰公司与楚元公司签订合同是2017年7月13日，双方也是按该合同履行，楚元公司没有按照合同约定时间交付订制物，且明确表示不支付超过合同约定的预付款即不再生产，导致合同不能履行，中锰公司根据合同法第94条规定，行使合同解除权符合法律规定，一审判决认定正确，但要求中锰公司赔偿损失没有法律依据。中锰公司解除合同是依据法定解除权而不是任意解除权，解除合同导致的损失应该根据合同法97条规定判定责任人。据此，楚元公司如有损失是其违约应当付出的代价，其损失应自行承担，而不是由中锰公司承担。中锰公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2017年7月13日签订的模具定制合同；2.楚元公司返还中锰公司预付款7万元；3.楚元公司以7万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍向中锰公司支付自2017年8月7日起至款项付清之日止的利息损失；4.楚元公司承担中锰公司律师费2万元；5.楚元公司赔偿中锰公司因违约造成的停工损失及差旅费等，合计116017.66元；6.楚元公司承担保全费等诉讼费用。楚元公司向一审法院反诉请求：1.中锰公司赔偿楚元公司各项损失共计20万元；2.本案一切诉讼费用由中锰公司承担。一审法院认定事实：2017年7月2日，中锰公司向楚元公司定制模具、压花机、压板机，及对上述设备、部件的参数及用料、价格与楚元公司进行协商。2017年7月3日，中锰公司的股东马宇与楚元公司签订模具定制合同。合同约定，中锰公司向楚元公司定制铸造模具、冲压（形）模、压板机、压花机各一套，其中，压花机的价格为90000元，货款共计298000元。楚元公司在收到预付款15个工作日交付模具，压板机及压花机为40个工作日。提货后中锰公司应在10天内验收。中锰公司应先期支付60%的预付款，验收提货前支付30%的货款，验收合格后6个月支付10%的货款。2017年7月4日，楚元公司要求中锰公司向其支付预付款。2017年7月13日，中锰公司与楚元公司签订模具定制合同。合同约定，中锰公司向楚元公司定制铸造模具、冲压（形）模、压板机、压花机各一套，其中压花机的价格为84000元，货款共计292000元。该合同还约定，楚元公司收到预付款3万元，15个工作日交付模具，压板机及压花机为40个工作日。提货后中锰公司应在10天内验收。中锰公司应先期支付预付款，验收提货前支付90%的货款，验收合格后6个月支付10%的货款。合同签订后，中锰公司于2017年7月13日、2017年7月14日向楚元公司支付了各10000元。楚元公司为履行该合同也进行了一定的准备及图纸的相关设计。2017年7月29日，楚元公司要求中锰公司向其支付剩余的预付款。2017年8月7日，中锰公司向楚元公司支付了50000元的预付款。2017年8月22日双方因预付款支付额度及定制模具交付期限发生争议，协商未果，中锰公司遂向法院提起诉讼。楚元公司于2017年12月7日提起反诉。一审法院认为：2017年7月3日，中锰公司的股东马宇与楚元公司签订的模具定制合同，因马宇系中锰公司的经理及股东，其代表公司与楚元公司签订合同的行为，楚元公司有理由相信马宇有代理权，其代理有效，故上述合同真实有效，应受法律保护。2017年7月13日，中锰公司与楚元公司签订的模具定制合同对2017年7月3日的合同的部分条款进行了修改，经双方签名、盖章，该合同亦属于有效合同，在两份合同均有效的前提下，双方应按2017年7月13日签订的合同执行，且从实际履行情况来看，双方亦系根据2017年7月13日签订的合同在执行。该合同中明确约定楚元公司在中锰公司支付3万元预付款后，15个工作日向中锰公司交付模具，40个工作日交付压板机及压花机。中锰公司于2017年7月13日、14日分别向楚元公司支付了1万元，2017年8月7日支付了50000元的预付款。按照每周五个工作日计算，即楚元公司应该在2017年8月28日之前交付定做的模具；10月2日交付压板机及压花机。但楚元公司并未提交证据证实其在合同约定的时间内交付定制的产品，楚元公司存在违约。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以请求解除合同。根据合同约定，中锰公司并未违反合同约定的时间支付预付款。综上，一审法院对楚元公司请求判令解除双方于2017年7月13日签订的模具定制合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因双方之间的《模具定制合同》已解除，中锰公司请求判令楚元公司返还中锰公司预付款7万元的诉讼请求予以支持。楚元公司在中锰公司支付2万元预付款后，也进行了一定图纸设计、原材料采购，但未提交确实的证据证实其花费的金额，根据中锰公司与楚元公司于2017年8月22日微信聊天记录，楚元公司称其没有太多钱垫，只能一部分一部分完成。考虑到在中锰公司未足额支付款项的情况下，楚元公司也不会进行大量的开支，对楚元公司为履行承揽合同所支付的费用酌情认定3万元。故对楚元公司请求判令中锰公司支付其履行合同所产生的各项损失的诉讼请求予以部分支持。因合同中对合同主体的违约责任并未约定，中锰公司要求楚元公司以7万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付自2017年8月7日起至款项付清之日止的利息损失的诉讼请求不予支持。中锰公司未提交证据证明律师费已实际发生，也未提交有效证据证明原告因被告违约造成的停工损失及差旅费，故对中锰公司关于要求楚元公司支付律师费、停工损失、差旅费的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十九条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）中宁县中锰新材料有限公司与被告（反诉原告）湘潭楚元精密机械有限公司于2017年7月13日签订的《模具定制合同》；二、被告（反诉原告）湘潭楚元精密机械有限公司于本判决生效之日起五日内一次性退还原告（反诉被告）中宁县中锰新材料有限公司预付款7万元；三、原告（反诉被告）中宁县中锰新材料有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付被告（反诉原告）湘潭楚元精密机械有限公司因履行合同所产生的损失3万元；四、驳回原告（反诉被告）中宁县中锰新材料有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）湘潭楚元精密机械有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费2080元，反诉案件受理费2150元，合计4230元，由中宁县中锰新材料有限公司负担2110元，湘潭楚元精密机械有限公司负担2120元。二审中，楚元公司提交了湖南锦湘价格评估事务所现场勘察记录复印件1份，拟证明鉴定时双方当事人都在现场确认需要鉴定的模具半成品等材料的明细，是经过双方当事人签字确认的。中锰公司质证认为，本案一审法院是岳塘区人民法院，这个记录记载的委托方是雨湖区人民法院，所以与本案没有关联性。当时对这个记录应该做过质证并提出过质疑的，在场人员没有中锰公司人员的签名，是不是补签的不清楚，记录上面的材料与监督报告上的材料也不吻合，鉴定报告上材料大大多于现场勘察记录，也没有提交原件，不具有合法性。本院认证：该证据系复印件，不能核实其真实性，亦不能达到证明目的，本院不予采信。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、确认双方权利义务所依据的合同。2017年7月13日的《模具定制合同》与7月3日的《模具定制合同》所约定的定制产品内容基本相同，在价格和交货程序上进行了修改。可见，7月3日合同与7月13日合同均由双方协商后签订，7月13日合同应视为双方协商后对7月3日合同进行了变更，后合同取代了前合同；同时，根据双方的微信聊天记录，也能看出双方是以7月13日的合同为依据，进行催款和跟踪进度的。故双方的权利义务应以7月13日签订的合同为准。本院对楚元公司认为双方权利义务应以7月3日合同为准的上诉理由不予支持。二、违约责任的认定。7月13日《模具定制合同》约定，交货日期为“收到甲方预付款叁万元整，15个工作日交付模具。压板机及压花机为40个工作日。”双方未对支付预付款的时间进行约定。中锰公司于2017年7月13日、14日分别向楚元公司支付了1万元，2017年8月7日支付了5万元的预付款。因此，中锰公司已经根据合同约定履行了支付预付款的义务，楚元公司应当根据合同约定履行相应交付义务。而楚元公司在15个工作日届满时并未交付模具。楚元公司认为系中锰公司支付货款不足导致其无法完成模具，而根据双方签订的合同，15个工作日时交付的模具合同约定价格分别为24000元和14000元，中锰公司已支付的货款足以覆盖，楚元公司该理由与事实不符。楚元公司至今未向中锰公司交付任何合同约定的定制模具，存在根本违约行为，其行为符合合同法规定的法定解除条件，中锰公司起诉要求解除合同应予支持。中锰公司在合同履行过程中没有违约行为，合同解除后，楚元公司应向中锰公司返还预付款7万元。楚元公司因自身的违约行为导致合同解除，其损失应自行承担，且楚元公司并无充分的证据证明其具体损失，一审法院酌情判令中锰公司赔偿3万元依据不足，本院予以纠正，对楚元公司要求中锰公司赔偿损失199548.6元的上诉请求不予支持。三、一审程序问题。湖南锦湘价格评估事务所的价格评估报告书虽由一审法院委托，但一审法院经审核，评估事务所在评估时未对鉴定评估的材料与中锰公司定制的关联性作出说明，故一审法院对鉴定意见不予认定并无不当，楚元公司认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决适用法律部分错误，处理欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3987号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3987号民事判决第三、四、五项；三、驳回中宁县中锰新材料有限公司的其他诉讼请求；四、驳回湘潭楚元精密机械有限公司的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2080元，反诉案件受理费2150元，合计4230元，由中宁县中锰新材料有限公司负担1230元，湘潭楚元精密机械有限公司负担3000元；二审案件受理费4531元，由湘潭楚元精密机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪强审判员  马 兰审判员  周智湘二〇二〇年六月二十九日法官助理何霖书记员谭力加附本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。