广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终706号 上诉人（原审被告）：广西坤宇建设工程有限公司，住所地：南宁市良庆区五象大道399号龙光国际2号楼3028号。 法定代表人：谢安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：庞冬梅，广西金桂北斗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫远锋，广西金桂北斗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳州市柳南区大榕树装饰建材商行，住所地：柳州市柳南区河西路2-6号河西建材园A10-9号。 经营者：陈玉伟。 委托诉讼代理人：李良福，广西卓秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志胜，广西卓秀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄宜期，男，1975年2月3日出生，汉族，住广西来宾市兴宾区蒙村镇蒙村村民委蒙村新村441号，现住广西贺州市八步区。 被上诉人（原审被告）：广西天龙房地产开发有限公司。住所地：贺州市八步区城东新区回建地C地块133号。 法定代表人：谢冰良。 被上诉人（原审被告）：石有健，男，1974年10月5日出生，壮族，住广西柳州市城中区。 被上诉人（原审被告）：韦佳理，男，1988年4月20日出生，壮族，住广西象州县。 上诉人广西坤宇建设工程有限公司(以下简称坤宇公司）因与被上诉人广西天龙房地产开发有限公司（以下简称天龙公司）、柳州市柳南区大榕树装饰建材商行（以下简称大榕树装饰建材商行）、韦佳理、石有建、黄宜期合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2283号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 坤宇公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人柳州市柳南区大榕树装饰建材商行要求上诉人支付欠款526423.84元及利息的诉讼请求或将本案发回重审。2、由被上诉人柳州市柳南区大榕树装饰建材商行承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决事实认定不清。(一）原审判决书经审理查明认定全部工程均由石有健组织施工与实际事实并不符合，属于事实不清，二审法院应予以纠正。通过本案证据坤宇公司证实在“阳光左岸一期工程”的整个施工过程中，坤宇公司的员工何衍平、黄滢、黄炳翔作为坤宇公司委派的涉案工程的负责人、项目经理、技术负责人等身份全程参与了涉案工程的施工组织、施工技术及管理、工程质量控制、编制工程竣工报告、参与工程验收等工程施工的各个环节。另，2016年4月26日被上诉人石有健与被上诉人天龙公司签订《工程承包补充协议书》后参与到坤宇公司承建的涉案“阳光左岸一期”工程的施工，被上诉人石有健在施工过程中，委托被上诉人黄宜期为现场管理人员，被上诉人黄宜期使用来路不明的坤宇公司阳光左岸项目专用章并以自己的名义于2017年9月23日与被上诉人柳州市柳南区大榕树装饰建材商行（以下简称“大榕树商行”）签订《GRC构件安装合同》。2018年7月20日，被上诉人大榕树商行与被上诉人黄宜期对工程款进行结算并确认，工程款总计795423.84元。经大榕树商行陈述，黄宜期方已向被上诉人大榕树商行支付了269000元，尚欠526423.84元。根据以上本案基本事实可知道以下法律事实对本案涉案工程施工关系的定性有重要意义。1、上诉人坤宇公司自与天龙公司签订承包涉案“阳光左岸一期”的施工合同后，全面参与了涉案工程施工，特别是在石有健参与工程施工前的2016年3月份即开始组织采购施工所必须的混凝土并委托电白公司进行桩基、溶洞处理等基础工程施工，此后工程得到组织施工到最终完成竣工结算和验收，均由坤宇公司完成，即原审法院认定上诉人坤宇公司没有实际施工是错误的、与事实不符合。2、在施工过程中是天龙公司自己以另行与石有健针对涉案工程签订另行补充协议的行为（签订补充协议系坤宇公司收到涉案工程的系列案后知晓）收回了坤宇公司的关于阳光左岸一期的部分工程的作业。3、原审法院认定涉案工程全部由石有健是涉案工程的全部实际施工人且认定与坤宇公司形成挂靠关系与以上事实不符，石有健只是在与天龙公司形成施工关系后参加了涉案工程的部分施工工作。4、各方在涉案“阳光左岸一期”工程施工中的真实关系实际如下：（1)天龙公司是建设单位，坤宇公司是施工单位，一开始是发包人将阳光左岸一期全部工程发包给承包人的施工关系，由于双方在签订《建设工程施工合同》后天龙公司又将部分工程以实际行为的方式(通过与以黄宜期为代表的石有健违法分包工程给石有健的方式）通过不公开的承包合同将部分施工作业另行发包给石有健，导致了天龙公司与坤宇公司从原来的发包人与总承包人关系转化成部分施工合同关系（即坤宇公司与石有健是独立各自承接天龙公司涉案工程的施工作业）。（2)与坤宇公司签订项目施工合同的电白公司、安途公司以及其他公司与坤宇公司形成工程分包或转包关系。（3)石有健是在上诉人坤宇公司组织的施工过程中与天龙公司签订《工程承包补充协议》，又是在天龙公司的安排下加入涉案工程施工的，即天龙公司是石有健承建部分工程作业的直接发包人，又根据石有健与天龙公司的合同，应认定石有健是以天龙公司指定的工程分包人的身份参与到涉案工程的施工中来的，天龙公司是违法发包给石有健依法应是无效合同，天龙公司应与石有健对石有健施工过程中产生的纠纷承担责任，本案即是石有健承包的工程施工过程中产生的纠纷，因此理应由天龙公司与石有健担责；事实上，业主单位在承包施工单位承包过程中强行指定施工队伍以各种方式参与工程施工在建筑施工过程是常见现象。（4)由于石有健与坤宇公司没有直接的合同关系且二者均是直接通过天龙公司拿到工程的，这里需要说明的是石有健是坤宇公司与天龙公司签订施工合同后，坤宇公司实际施工的过程中，石有健在天龙公司指定发包并以其自己的名义签订《工程承包补充协议》后参与到涉案工程中，即石有健和坤宇公司不产生挂靠合同的共同意思表示，石有健是天龙公司发包工程的不显名的部分施工作业的承包人。因此，原审法院没有查清天龙公司、坤宇公司、石有健针对涉案工程的基本事实及三者之间的基础法律关系；也没有查清本案实际履行的合同是什么合同：是坤宇公司与天龙公司签订的施工合同，还是石有健与天龙公司签订的施工合同，还是存在一份分包和转包共同存在的三方合同？在不查清事实情况下要求坤宇公司承担责任，由此可见，本案一审存在严重的影响判决结果的事实不清的情形。二、原审判决适用法律错误。(一）原审法院认定石有健是涉案工程的实际施工人并与坤宇公司形成挂靠关系是错误的，属于适用法律错误，应依法予以纠正。1、根据前述事实可以知道，石有健是坤宇公司已经开始施工后才参与到工程的施工的，他不可能是涉案工程的全部施工方，即使有施工也只是部分施工方。2、石有健是在坤宇公司与天龙公司签订施工合同取得涉案工程施工权和开始施工后才参加工程施工的，其与坤宇公司的关系并不符合我国法律规定的工程挂靠关系。2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”、第十条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：(一）没有资质的单位或个借用其他施工单位的资质承揽工程的；(二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”根据这些规定，形成挂靠关系的挂靠方是利用被挂靠方的资质承揽取得工程并进行组织施工。从前述事实可以知道，本案涉案工程的招投标、订立合同、办理有关施工手续、工程开工都是石有健参与到涉案工程之前由坤宇公司完成的，石有健只是工程开工建设后部分参与工程施工，即石有健没有利用坤宇公司的资质承揽涉案工程，二者不形成工程挂靠关系。我国《建筑法》第二十六条第二款规定的是禁止建筑施工企业允许他人借用企业的资质证书、营业执照承揽工程，原审法院在没有证据证明石有健具有利用坤宇公司的资质证书、营业执照并由石有健以坤宇公司名义参与投标、订立合同、办理有关施工手续等承揽工程行为的前提下，适用该法律规定认定石有健与坤宇公司存在挂靠关系，显然属于适用法律错误。3、一审法院没有对2016年4月26日天龙公司与石有健签订《工程施工承包补充协议书》是否成立和是否实际履行作出认定，属于适用法律错误。如果法院认为该合同已经成立且实际履行，由于石有健不是通过坤宇公司而是直接与天龙公司签订的工程承包协议，则根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第五条：“本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。”第六条“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的。”的规定，上诉人认为应该将天龙公司与石有健签订《工程承包补充协议书》的行为定性为违法发包的行为，且根据上述规定该《工程承包补充协议书》定性为无效发包合同。该无效合同的法律后果应该由违法发包人天龙公司和石有健共同承担。即如果法院认为本案一审原告的诉讼请求金额成立且工程发包人天龙公司应该根据无效合同承担法律责任的话；则应该由天龙公司和石有健共同承担法律责任。在此情形下，判令对此合同无效没有过错的坤宇公司承担法律责任，上诉人坤宇公司认为依法无据。4、如果法院认为2016年4月26日天龙公司与石有健签订的《工程施工承包补充协议书》没有成立和实际履行，即石有健在涉案工程进行施工的依据不是《工程施工承包补充协议书》，而是在坤宇公司的同意情况下取得施工的，则依法应该认定坤宇公司与石有健之间存在事实上的转包或分包关系，理由：(1)如前所述，坤宇公司与石有健之间的施工关系不符合挂靠关系的法律规定。虽然被上诉人石有健委托的代理人黄宜期使用来路不明的“广西坤宇建设工程有限公司阳光左岸项目专用章”以坤宇公司名义或者自己的名义对外签订合同的一系列行为，实际参与涉案“阳光左岸一期”工程的部分作业，但是实际上组织主导全部施工工作一直是上诉人坤宇公司。这里要明确的是，工程挂靠和工程转包都有可能出借施工企业资质的情形，是否出借企业资质不是区分挂靠和转包的标准。(2)根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”、第十一条“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”的规定，很显然，石有健是在坤宇公司签订承包合同和正式开工后才参与到涉案工程施工的，如果石有健后来是负责涉案工程的全部施工的就属于转包，如果是部分施工的则属于分包，依法均应确认是无效的转包或分包关系。5、基于本案中天龙公司、坤宇公司与石有健在本案涉案工程的关系，如果法院是根据上述二（一）中第4点，判决坤宇公司承担责任，也是适用法律错误。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，上诉人坤宇公司的诉讼地位应当是第三人而非被告，且在本案事实上上诉人坤宇公司与被上诉人石有健之间并不存在挂靠、转包、分包等任一关系，反之被上诉人天龙公司与被上诉人石有健之间根据《工程承包补充协议书》应认定为违法发包关系，因此对讼争欠款及利息不应由坤宇公司承担连带责任，而应当由天龙公司与石有健共同承担讼争欠款及利息的法律责任。根据以上分析，原审法院没有正确认定天龙公司、坤宇公司、石有健在涉案工程中的法律关系，且错误的认为石有健和坤宇公司之间的关系为挂靠关系，完全与事实和适用法律不符合，严重损害了上诉人的合法权益，应依法予以纠正。(二）被上诉人大榕树商行的诉请法律适用问题。依据前述事实：坤宇公司一直以为被上诉人黄宜期是天龙公司指定的施工现场负责人；对案发前天龙公司与石有健形成违法发包关系不知情、对黄宜期是被上诉人石有健施工涉案部分工程的代理人也不知情。后来是基于黄宜期在系列案中自认并提交了石有健与天龙公司签订《工程承包补充协议书》时出具给天龙公司的授权委托书等材料，坤宇公司才知道天龙公司将涉案工程部分工作委托石有健进行施工，天龙公司与石有健形成违法发包关系石有健是部分工程的实际施工人，黄宜期是石有健的代理人，因此，坤宇公司才请求追加石有健等主体为本案被告。对天龙公司的违法发包给石有健工程行为，上诉人坤宇公司不存在任何过错，一审判决上诉人坤宇公司对被上诉人大榕树商行的欠款及利息承担连带责任与法无据。根据我国《合同法》第二百七十二条规定工程肢解成若干部分发包给几个承包人。以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，被上诉人大榕树商行的诉请理应由被上诉人石有健与违法发包的天龙公司工程承担法律责任。三、本案存在同案不同判的错误。被上诉人石有健在坤宇公司施工过程中参与到涉案“阳光左岸一期”部分工程施工，在坤宇公司关于工程款材料款等系列案件中，仅在广西贺州市亿源防水保温工程有限公司诉坤宇公司、黄宜期、石有健、广西天龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案（即贺州市八步区人民法院作出（2019)桂1102民初3490号的）民事判决书，认定被上诉人天龙公司应在欠付“阳光左岸一期工程”工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任。其他案件均未判决天龙公司承担任何法律责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人大榕树装饰建材商行答辩称，第一，一审判决认定的事实基本清楚，适用法律基本正确，判决处理的结果基本妥当，上诉人要求免除付款责任的上诉没有理由没有理据，因为我们原来在一审提起诉讼请求当中，有一项是要求天龙公司对上诉人承担对这个被上诉人的责任承担连带清偿责任，但是一审判决没有支持这个诉请，这是不当的，但是我们也愿意接受一审判决。所以我们认为一审判决基本正确。第二，无论上诉人坤宇公司在本案当中是被挂靠人、还是转包人或者是违法的分包人或者是合法的分包人对被上诉人所欠的工程款都应当承担付款责任。第三，被上诉人所列举的本案同案不同判对坤宇公司在本案当中应当承担付款责任没有影响。 被上诉人天龙公司答辩称，石有健是挂靠坤宇公司的，目前石有健结算拖了一年都没有结算清楚，材料商之间找我们承担是不合适的。 被上诉人韦佳理、石有建、黄宜期二审期间未提交答辩意见。 大榕树装饰建材商行一审诉讼请求：1、判令被告坤宇公司、黄宜期、石有健共同向原告支付款项526423.84元及利息，利息以526423.84元为基数从2018年7月20日起至付清款项之日止按年利率6%计算。2、被告天龙公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。3、被告承担本案诉讼费用。 一审认定事实：位于贺州市太白湖片区桃源路与鞍山东路交汇处东北角C-18-1号地块的“阳光左岸”一期工程建设单位是被告天龙公司，施工单位是被告坤宇公司。被告石有健不具备相应的建筑资质。2016年1月25日，被告天龙公司（发包人、甲方）与坤宇公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定天龙公司将“阳光左岸”一期工程发包给被告坤宇公司，工程内容：一期工程A、B、C栋楼及地下室建筑工程施工等工程量清单所包括的内容，签约合同价为56059465.15元。合同签订后，坤宇公司未实际进行施工。2016年4月26日，被告天龙公司（发包方）与石有健（承包方）签订《工程承包补充协议书》，约定天龙公司“阳光左岸”（一期约37000㎡，二期约55000㎡）工程交给石有健施工，工程总造价约16000万元，最终以施工结算价为准，承包方式为承包方总承包，包工包料。上述合同签订后，石有健以自己名义组织人员施工、筹备物资、发放工人工资等，同时向天龙公司出具授权委托书，委托黄宜期处理“阳光左岸”一期工程项目相关事务。 2017年9月23日，被告黄宜期以坤宇公司联系人的名义（甲方）与原告大榕树装饰建材商行（乙方）就广西贺州市阳光左岸一期项目GRC水泥构件制作、安装签订了《GRC构件安装合同》，双方就工程概况、质量标准及施工方案、结算方式等进行了约定。合同落款处由被告黄宜期作为甲方联系人签名，并盖有被告坤宇公司阳光左岸项目专用章。合同签订后，原告按照合同约定履行了合同义务，2018年7月20日，原告与被告黄宜期对工程款进行计算并确认，工程款总计795423.84元。被告向原告支付了269000元，尚欠工程款526423.84元。 该院认为，本案诉辩各方的法律关系。被告天龙公司是涉案工程建设单位，被告坤宇公司是名义上的施工单位，双方签订《建设工程施工合同》后，坤宇公司未实际组织施工，也没有提供经济、技术上的支持。被告石有健不具备相应建筑资质，其以承包方的名义与被告天龙公司签订《工程承包补充协议书》，约定由石有健承包涉案工程，协议书签订后，石有健组织施工，发放工人工资等，因此可以认定石有健系挂靠坤宇公司，为涉案工程的实际施工人。黄宜期是石有健指定的现场管理人员。被告坤宇公司辩称其与被告石有健不存在挂靠关系，该院不予采纳。 关于本案债务责任主体的问题。被告石有健是涉案工程实际施工人，其指定的工程管理人员黄宜期以被告坤宇公司项目部的名义与原告签订《材料购销合同》，黄宜期签订及履行该合同的行为属于被告石有健授权范围之内，且签订合同后，原告已按合同约定制作安装GRC构件，履行了合同义务，石有健应承担支付相应款项的义务。韦佳理只是作为工地现场材料管理人员在未付材料款明细单上签字确认货款，故被告黄宜期、韦佳理不需承担付款责任。被告坤宇公司实际上允许被告石有健利用其资质进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，主观存在过错，应当对本案债务承担连带清偿责任。本案系合同纠纷，原告主张作为建设单位的被告天龙公司对尚欠款项承担连带责任无事实与法律依据，该院不予支持。 关于欠款。本案欠款已经结算，原告依据工程结算明细表联系函主张尚欠款项526423.84元，该院予以确认。原告主张资金占用费以526423.84元为基数从2018年7月20日起按年利率6%计算，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，符合法律规定，该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告广西坤宇建设工程有限公司、石有健连带支付原告柳州市柳南区大榕树装饰建材商行欠款526423.84元及利息（利息以526423.84元为基数从2018年7月20日起至还清之日止按年利率6%计付）。二、驳回原告柳州市柳南区大榕树装饰建材商行的其他诉讼请求。 上诉人坤宇公司对一审认定坤宇公司未进行实际施工、石有健是挂靠坤宇公司施工有异议。坤宇公司自与天龙公司签订承包涉案“阳光左岸一期”的施工合同后，全面参与了涉案工程施工。一审法院认定石有健为实际施工人且与坤宇公司形成挂靠关系与事实不符。其余当事人对一审查明事实没有异议。 上诉人坤宇公司二审期间向本院提交如下证据：1、开工申请、开工令，证明①2016年2月16日坤宇公司的单位员工、项目经理黄滢申请涉案“阳光左岸一期”开工得到了同意，并由相关施工单位签发《开工申请、开工令》;②涉案工程项目由坤宇公司组织开始施工事实。2、《广西贺州广厦混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》，证明①2016年3月3日在天龙公司指定广西贺州广厦混凝土有限公司作为混凝土供销商的情况下，坤宇公司项目经理何衍平代表签订了涉案“阳光左岸一期”工程混凝土购销合同，天龙公司作为合同的代扣款方的事实；②坤宇公司在涉案工程项目中参加主要原材料采购，实际参与了涉案工程的施工。3、《建设工程施工合同》、《阳光左岸地基溶洞处理工程施工合同》，证明①2016年3月5日、4月10日就涉案“阳光左岸一起”桩基工程、地基溶洞处理工程坤宇公司与广东省电白建筑集团有限公司（下称电白公司）分别签订了《建设工程施工合同》、《阳光左岸地基溶洞处理工程施工合同》，委托该公司进行相应项目的施工，该两个分包为依据坤宇公司签订的施工合同二进行的合法分包；②坤宇公司主导对涉案项目的主要工程进行合法分包，即实际参加涉案工程的施工。4、《阳光左岸一期工程施工劳务承包合同书》《阳光左岸一期工程施工劳务承包合同书（补充协议）》、《劳务派遣合同》，证明①2016年5月8日、5月12日坤宇公司与南宁安途建筑劳务有限公司签订劳务合同，将涉案工程自己施工部分的建筑劳务公共事务通过劳务外包和劳务派遣两种形式外包给安如公司完成；②坤宇公司对涉案工程有实际的组织施工行为。5、阳光左岸一期（ABC栋）地下室、A栋、B栋、C栋工程《竣工结算总价》，证明①涉案工程完工后，天龙公司依据与坤宇公司签订的《建筑施工合同》《补充协议》等依据委托广西同泽项目管理服务有限公司（下称同泽公司）对工程进行竣工结算审核，同泽公司2018年12月27日编制了《竣工结算总价》的事实；②石有健作为涉案工程分包人，无权进行工程款的结算。6、阳光左岸一期（ABC）栋地下室、工程竣工结算GXTZ-ZJ-2018年（557）号《审核报告书》。证明①2019年3月4日根据天龙公司和坤宇公司签订的《施工合同》、《补充协议》等依据编制出台了《审核报告书》核定阳光左岸一期（ABC栋）地下室、A栋、B栋、C栋工程总造价为107729364.49元的事实。②石有健作为涉案工程分包人，无权进行工程款的结算。7、工程验收报告。证明①2019年7月18日涉案“阳光左岸一期工程“工程通过了建设单位天龙公司、监理单位、勘察单位、涉及单位、施工单位、坤宇公司的五方竣工验收。坤宇公司的员工何衍平、黄炳翔作为坤宇公司委派的涉案工程负责人、项目经理、技术负责人等身份全程参与了涉案工程的施工组织、施工技术及管理、工程质量控制，编制工程竣工报告、参与工程验收等工程施工的事实；②坤宇公司一直在实际组织涉案工程的各项工作。8、劳动合同、社保关系证明。证明①何衍平、黄滢、黄炳翔是坤宇公司的员工，坤宇公司委派何衍平、黄滢、黄炳翔作为涉案工程的负责人、项目经理、技术负责人等身份全程参与了涉案工程的施工组织、施工技术及管理、工程质量控制，编制工程竣工报告、参与工程验收等工程施工各个环节的事实；②坤宇公司一直在实际组织涉案工程的各项工作。9、施工过程中的部分工程资料。证明坤宇公司委派何衍平、黄应、黄炳翔作为涉案工程的负责人、项目经理、技术负责人等身份参与了涉案工程的施工组织、施工技术及管理、工程质量控制，编制工程竣工报告、参与工程验收等工程的各个环节的事实。10、石有健《答辩状》,证明石有健在(2020)桂11民终472、474、477、479、481号5个系列案中针对“阳光左岸一期”工程问题提交了书面的答辩称他是直接通过天龙公司的发包即签订《工程施工承包补充协议书》取得项目的施工并直接与天龙公司进行结算的，且与坤宇公司不存在挂靠关系。 被上诉人大榕树装饰建材商行对被上诉人提交的证据1-9没有异议，认为恰好证实整个阳光左岸的工程都是由坤宇公司来中标，也是坤宇公司来进行结算的。不能将石有健跟天龙公司补充协议单独的割裂出来，认为与坤宇公司没有关系。对证据10认为属于石有健单方说法，不予认可，其余当事人没有新证据向本院提交。对坤宇公司提交的证据1-9证实坤宇公司实际参与工程的基础部分施工，本院予以采信。证据10被上诉人不认可，且石有健未到庭，本院对证明内容不予确认。 综合全案证据，本院对当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，天龙公司是涉案工程建设单位，坤宇公司是名义上的施工单位，双方签订《建设工程施工合同》约定将涉案工程发包给坤宇公司以后，天龙公司又与石有健签订《工程承包补充协议书》，约定由石有健承包涉案工程，协议书签订后，石有健组织施工，发放工人工资等。石有健在施工过程中，其委托的现场管理人员黄宜期以坤宇公司的名义与被上诉人大榕树装饰建材商行签订的《GRC构件安装合同》，实际为涉案工程外墙装饰装修的分包合同，属于主体工程的基础工程部分，应适用建设工程施工合同的相关规定进行认定。经过一审认定，尚欠526423.84元。关于石有健与坤宇公司的关系问题，石有健是以坤宇公司的名义对外购买材料，签订分包合同等。坤宇公司对于石有健施工的部分材料供应商的材料款也是通过自己的账户进行支付。在一期工程报建、支付款项以及结算中也以坤宇公司的名义将包含石有健施工部分一并进行。从双方的表现来看，坤宇公司主张对于天龙公司将工程发包给石有健不知情与客观事实不符，可以认定坤宇公司实际上允许石有健利用其资质进行施工，故一审法院认定石有健挂靠坤宇公司进行施工，判决双方需连带承担责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为工程建设单位及发包方的天龙公司，并未能证明其已经支付完毕工程款，其应在欠付工程款的范围内对本案债务承担连带责任。一审未判决天龙公司在欠付工程款内承担连带责任不当，本院予以纠正，上诉人坤宇公司以及被上诉人大榕树装饰建材商行主张天龙公司应在欠付工程款内承担连带责任于法有据，本院予以支持。坤宇公司、石有健、天龙公司在承担本案判决确定的责任以后，对于自身的损失，可以根据三方的关系在结算时另行处理。 综上所述，上诉人坤宇公司的上诉请求部分有理，对其有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2283号民事判决第一项； 二、撤销贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2283号民事判决第二项； 三、被上诉人广西天龙房地产开发有限公司应对贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2283号民事判决第一项的债务在欠付“阳光左岸”一期项目的工程款内承担连带责任。 一审案件受理费9064元（被上诉人柳州市柳南区大榕树装饰建材商行已预交4532元），二审案件受理费9064元（上诉人广西坤宇建设工程有限公司已预交），共计18128元，由上诉人广西坤宇建设工程有限公司、被上诉人石有健、被上诉人广西天龙房地产开发有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄献年 审 判 员 周成才 审 判 员 张依传 二〇二〇年六月三十日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 张岚凌