河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终685号 上诉人（原审原告）：南通工泰建设有限公司，住所地：江苏省海安县大公镇古贲村一组。 法定代表人：卢宏银，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王丽娟，河北冀航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北夏日房地产有限公司，住所地：河北省乐亭县城区宏光社区金融大街北侧。 法定代表人：刘庆祝，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李子舟，河北百人合律师事务所律师。 原审第三人：褚青山，男，1971年2月26日生，汉族，现住河北省乐亭县。 原审第三人：周福元，男，1968年7月5日生，汉族，现住河北省唐山市路北区。 上诉人南通工泰建设有限公司（以下简称工泰公司）因与被上诉人河北夏日房地产有限公司（以下简称夏日公司）及原审第三人褚青山、周福元建设工程施工合同纠纷一案，河北省乐亭县人民法院于2017年7月7日作出（2015）乐港民初字第65号民事判决，工泰公司不服，向本院提出上诉。本院于2018年7月4日作出（2018）冀02民终24号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。河北省乐亭县人民法院于2019年8月8日作出（2019）冀0225民初1114号民事判决，工泰公司不服，再次向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工泰公司的委托诉讼代理人王丽娟、被上诉人夏日公司的委托诉讼代理人李子周到庭参加诉讼。原审第三人褚青山、周福元经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 工泰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判夏日公司返还保证金50万元及利息；2、由夏日公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院无视夏日公司向褚青山、周福元出借企业资质的客观事实，在一审判决审理查明部分对该公司向褚青山、周福元出借企业营业执照原件、税务登记证原件、机构信用代码证原件、法定代表人张勇身份证原件及开户许可证原件的事实只字未填，对褚青山陈述的事实仅采信有利于夏日公司的部分，而对工泰公司有利的部分不予采信，系明显偏袒夏日公司，实行地方保护，枉法裁判的行为，这侵害了外来施工企业的合法权益。2、本案中，现有证据能够充分证明夏日公司存在向褚青山、周福元出借企业资质的违法行为，且褚青山在本案合同签订的同时期也曾代表该公司对外签订合同，并得到了夏日公司的认可。褚青山实施的行为已经构成表见代理，夏日公司应当向工泰公司承担法律责任。（1）一审法院调取的由工泰公司转入的在中国银行股份有限公司乐亭支行开立的“10×××20”账户的原始开户档案显示，开立企业账户时向银行提供的营业执照、税务登记证、机构信用代码证、法人身份证、开户许可证等均为原件，银行业务经办人“王朝晖”、“于大鹏”对申请开户相关证件（营业执照、税务登记证、机构信用代码证、法人张勇身份证、开户许可证）是否为原件也进行了审核，并加盖了“复印件与原件相符”印章。在夏日公司开立上述账户时，提供了所需的全部证照原件。夏日公司将上述代表该公司企业资质的证照对外出借，并允许他人使用，已构成出借企业资质，属于违法行为。工泰公司将保证金转入夏日公司银行账户的行为，有充分的理由相信系该公司具有正常的收款行为，并尽到了注意义务。即便褚青山系借用夏日公司的资质，也属于表见代理。夏日公司应当对其出借企业资质承担法律责任。（2）在2015年12月30日的开庭笔录中也能证实褚青山陈述其出面与张春辉找到夏日公司的法定代表人张勇，经公司同意拿走的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法人身份证、开户许可证等证照原件，并经公司同意另行刻立了公司印章，上述事实与一审法院调取的开立上述银行账户的开户资料相互印证，能够佐证夏日公司自愿出借企业资质的违法事实。一审法院以没有证据证明褚青山主张其向夏日公司借用资质为由不予认定，属于认定事实错误。（3）一审法院对于褚青山陈述的上述借用企业资质的事实予以否认，却对同样是其陈述的刻制公章（在未进行公章鉴定的情况下）却予以采信，明显是的对证据的片面采纳。（4）（2017）冀0202民初2626号民事判决中审理查明部分的内容可以证实夏日公司在本案同时期的2014年3月份也以涉案银行账户收取了山东格瑞德集团有限公司（以下简称格瑞德公司）、耿福智在唐山祈福生态养老公寓项目地源热泵系统工程的30万元工程保证金。2014年1月16日，褚青山作为夏日公司的代表人与唐山祈福房地产开发有限公司（以下简称祈福公司）签订了《房地产合作开发协议书》，且上述协议书中由褚青山签字并加盖有夏日公司的合同专用章。上述事实均已由生效判决查明的事实予以了认定，工泰公司无须另行举证，且夏日公司也是予以认可的。另，（2017）冀0202民初2626号判决及（2018）冀02民终4382号判决中所涉及的30万元保证金也是转入了夏日公司的银行账户。夏日公司也认可收到了该30万元。《房地产合作开发协议书》也能证明夏日公司虽然主张该公司在2012年即申请停产停业，并在2014年年底申请解除，但是向税务局申请停产停业的政策与本案无关，第三人和社会公众也无法知情。税务上的停业也不影响相对人签订协议并从事相应的经济活动。 夏日公司答辩称，1、夏日公司于2012年5月20日已经申请为长期停产企业，于2014年12月15日申请解除。而本案中，开立账户并收取保证金的时间发生在2014年1月、2月间。2、夏日公司对于汇入银行账户的款项并不知情，也没有占有、使用。3、本案的起诉时间为2015年，夏日公司在诉讼过程中提出了印章系伪造的事实，并准备向公安机关报案。但此时，褚青山认可了伪造印章并开立银行账户的情况，并与工泰公司达成了一致并支付了50万元，涉案的100万元保证金应当由褚青山归还。4、工泰公司在该公司提交的《上诉状》中引用的（2017）冀0202民初2626号民事判决已被（2018）冀02民终4328号民事判决予以撤销，夏日公司在该案中并未承担任何法律责任。 褚青山、周福元未作陈述。 工泰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令夏日公司返还保证金100万元；2、依法判令夏日公司按照中国人民银行同期贷款利率的4倍支付自2014年5月6日起至执行之日的逾期利息；3、由夏日公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年12月15日，工泰公司经与褚青山、周福元协商后作为乙方签订了《建设工程施工合同补充协议》，协议约定由乙方承建河北省唐山圣亚蓝色养老公寓酒店工程，同时约定协议签订后，乙方缴纳人民币50万元合同保证金，进场时，乙方再缴纳50万元施工保证金，如果甲方不能在2014年5月1日前顺利开工，应将乙方交付的保证金于2014年5月5日前退返乙方。该协议甲方处加盖“河北夏日房地产有限公司合同专用章”，甲方委托人加盖“周福元印”个人印章。2014年1月24日，工泰公司向户名为“河北夏日房地产有限公司”，开户行为中国银行股份有限公司乐亭支行，账号为10×××20的一般存款账户内汇入100万元。2014年2月25日，工泰公司收到褚青山、周福元出具的合同保证金、施工保证金100万元的收据，收据上加盖了“河北夏日房地产有限公司财务专用章”。上述工程工泰公司至今未能进场施工。经一审法院核实，户名为“河北夏日房地产有限公司”，账号为10×××20的账户的开户资料中加盖了“河北夏日房地产有限公司”公章以及“张勇”个人印章，开户委托人为张春辉，该账户于2013年11月29日启用,2014年4月14日注销；上述开户资料中所加盖的公章系褚青山委托他人私自刻制，工泰公司所支付的100万元保证金被褚青山、周福元所使用，2016年3月19日，褚青山已归还工泰公司50万元。另查明：2011年5月19日，夏日公司在中国农业银行股份有限公司乐亭县支行开立了基本存款账户；2012年5月20日，夏日公司因开业以来未有项目开发已申请为长期停产企业,2014年12月15日申请解除。一审法院认为，工泰公司所签订的《建设工程施工合同补充协议》中的甲方虽标称为夏日公司，但该合同中所加盖的“河北夏日房地产有限公司”的公章系第三人私刻，工泰公司在庭审中陈述其签订、履行合同及给付保证金均是与褚青山、周福元协商进行，该合同中约定的工程造价数额巨大，工泰公司未直接到夏日公司住所地与该公司法定代表人或者夏日公司授权的代理人进行洽谈，褚青山、周福元亦未提供相关施工许可手续及是否取得合法授权手续，工泰公司理应知道褚青山、周福元没有代理权限，其怠于履行其合理的注意义务，未尽到审核褚青山、周福元有无代理权限、二人是否取得夏日公司合法授权的义务。工泰公司转入保证金的账户又系褚青山、周福元私刻公章后私自开设，且该笔保证金系褚青山使用，故不能认定夏日公司系合同当事人。褚青山、周福元系涉案项目的实际开发人，与工泰公司协商签订合同，并收取使用了该公司支付的保证金，现该项目无法开工，故褚青山、周福元应承担返还工泰公司保证金并赔偿相应利息损失的义务。褚青山述称其曾向夏日公司借用资质，但既无法提供证据，该事实又为该公司所否认，故对褚青山述称的这一事实无法认定。因褚青山在案件审理过程中已经归还工泰公司保证金50万元，故褚青山、周福元尚需返还保证金50万元及相应的利息。周福元经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼是一种无视法律的错误行为。褚青山委托他人私自刻制夏日公司公章的行为因涉及夏日公司、褚青山、案外人之间的纠纷，本案不予涉及，可另行解决。判决：一、第三人褚青山、周福元在本判决生效之日起五日内返还原告南通工泰建设有限公司人民币50万元，并按中国人民银行确定的同期贷款利率计算本金100万元自2014年5月6日至2016年3月19日止的利息，按中国人民银行确定的同期贷款利率计算本金50万元自2016年3月20日至清偿之日止的利息。二第三人互负连带清偿责任；二、驳回原告南通工泰建设有限公司的其他诉讼请求。如果第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由第三人褚青山、周福元负担。限于本判决生效后五日内交至本院。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对于一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于涉案50万元保证金的返还主体问题。首先，由原审第三人褚青山、周福元借用被上诉人夏日公司资质的问题已为双方当事人提交的证据以及相关陈述所证实，应当予以认定。而从本案的审理情况以及双方当事人提交的证据看，上诉人工泰公司签订《建设工程施工合同补充协议》的及支付保证金的过程中，主要是与褚青山、周福元进行的协商，且相关保证金转入了以“夏日公司”名义开立的银行账户后，部分款项也是由褚青山个人进行的退还。因本案系因工程建设引起的纠纷，且涉案数额较大，工泰公司作为具有相关从业资质的建筑企业，对于合同的签订、履约等应当具有较高的注意义务，则一审法院基于合同的洽商过程、履约情况等作出的认定并无不妥，本院予以支持。 综上所述，上诉人工泰公司的上诉请求不能成立，不应予以采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人南通工泰建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘蒙蒙 审判员  孙乾辉 审判员  康永杰 二〇二〇年六月二十四日 书记员  刘 杨