重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终3042号 上诉人（原审原告）：顾咸昌，男，1982年3月28日出生，汉族，住重庆市铜梁区。 委托诉讼代理人：肖宏，重庆中耀（渝北）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜莉，女，1995年5月14日出生，汉族，住重庆市垫江县。 原审第三人：重庆斯坦利酒店管理有限公司，住所地重庆市北部新区泰山大道东段62号1幢8层6号，统一社会信用代码91500000596703080M。 法定代表人：胡贤儒，总经理。 上诉人顾咸昌因与被上诉人杜莉、原审第三人重庆斯坦利酒店管理有限公司（以下简称斯坦利公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初26968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人顾咸昌的委托诉讼代理人肖宏，被上诉人杜莉到庭参加二审询问，原审第三人斯坦利公司未到庭参加询问。本案现已审理终结。 顾咸昌上诉请求：1.请求依法撤销重庆市渝北区人民法院作出的(2019)渝0112民初26968号民事判决书，依法改判或者发回重审;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院程序有误，被上诉人并未出庭参与诉讼，因此视为其放弃举证质证的权利；2.一审法院未依法进行审计错误；3.一审法院事实认定错误，斯坦利酒店与双远集团之间存在明确的债权债务关系，斯坦利酒店在收到增资后归还双远集团1900万元合法、合理、真实，不存在任何抽逃出资的行为等。 杜莉辩称，我是斯坦利酒店的前台职员，不清楚酒店的事情，需要法院调查了解。 顾咸昌向一审法院起诉请求：1.请求判令不将原告顾咸昌追加为被执行人，金额11324元。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：杜莉与斯坦利公司解除劳动合同经济补偿、其他劳动报酬争议一案，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会作出渝两江劳仲案字[2019]第413号仲裁裁决书，裁决斯坦利公司支付杜莉解除劳动合同经济纠纷补偿8004元及未提前三十天通知解除额外支付一个月工资3321元。后斯坦利公司未自动履行债务，杜莉申请执行来院，执行案号为（2019）渝0112执10358号。执行中，斯坦利公司财产不足以清偿该债务。 2019年9月23日，杜莉以顾咸昌抽逃注册资金为由申请追加其为被执行人，一审法院审查后作出（2019）渝0112执异454号执行裁定书，裁定：追加顾咸昌为（2019）渝0112执10358号案件的被执行人；被执行人顾咸昌在抽逃资金2000万元范围内，向杜莉履行给付义务。后于2019年9月29日将该裁定书送达至顾咸昌。 2019年10月22日，原告顾咸昌对裁定不服，向一审法院提起案外人执行异议之诉。 另查明，斯坦利公司设立于2012年5月7日，设立之初公司注册资本100万元，公司类型为有限责任公司（自然人独资），股东为顾咸昌，法定代表人顾咸昌。该公司验资报告显示，截至2012年4月25日，顾咸昌共认缴100万元注册资本已全部到位，出资方式为货币出资，持股比例100%。 2013年11月20日，顾咸昌在中国农业银行重庆市两江汇支行开立账户62×××79，当日顾咸昌该账户收到重庆双远实业（集团）有限公司从账号31×××65转入的用途为“借款”的四笔资金，金额分别为400万元、500万元、500万元、500万元，共计1900万元。 2013年11月20日当日，顾咸昌从其中国农业银行重庆市两江汇支行的账户62×××79向斯坦利公司在中国农业银行股份有限公司重庆市两江汇支行的账户31×××89账号转账支付人民币1900万元，用途“转支”。 2013年11月21日，斯坦利公司作出股东会决定：公司注册资本由100万元增加到2000万元，增加的1900万元资金由顾咸昌以现金方式投入，出资时间2013年11月21日。变更后股东及股份为，顾咸昌出资2000万元。斯坦利公司验资报告显示，截至2013年11月21日止，股东顾咸昌交纳的新增注册资本1900万元已经到位，出资方式为货币出资。变更后该公司累计注册资本2000万元，实收注册资本2000万元。 2013年12月25日，斯坦利公司记账凭证辅助明细账载明，“付双远往来款1900万”，并将该1900万元转至双远实业（集团）有限公司名下账户内。后该1900万款项并未转回斯坦利公司账户。 再查明，2018年11月21日，斯坦利公司法定代表人由顾咸昌变更为胡贤儒（男，1940年11月27日出生，汉族，公民身份号码5102281940××××××××）。 原告举示的重庆华税会计师事务所《审计报告》载明，2019年3月31日，斯坦利公司与酒店租赁场所出租房达成房屋及设施移交协议，因经营不善，实际支付租金至2019年3月17日，双方解除《物业租赁合同》，斯坦利公司将酒店经营中的设施设备和库存物资赔偿给出租方。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、作为被执行人的斯坦利公司财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务；2、作为股东的顾咸昌是否存在抽逃出资的行为。评述如下： 首先，在执行中，人民法院未发现斯坦利公司有足以可供执行的财产，且该公司已于2019年3月17日将其经营设施设备及库存物资赔偿给出租方，未持续经营，故目前没有证据证实斯坦利公司财产足以清偿生效法律文书确定的债务。 其次，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。 本案原告诉称因公司设立后向重庆双远实业（集团）有限公司借款营运，所以顾咸昌增资1900万元到斯坦利公司后，斯坦利公司立即将营运期间所欠重庆双远实业（集团）有限公司的借款进行归还，不存在抽逃出资行为。庭审中原告述称斯坦利公司与重庆双远实业（集团）有限公司仅有借贷关系，无其他业务往来。但原告所举示斯坦利公司自身的银行流水及科目余额表、经营统计表、公司辅助明细账等证据，均为斯坦利公司自身制作的证据，证明力明显不足。原告亦未能提供其它证据证明斯坦利公司与重庆双远实业（集团）有限公司之间确实存在1900万元债务。故原告顾咸昌应当承担举证不能的责任。且从本案资金来源上看，原告顾咸昌2013年11月20日用于增资到斯坦利公司的1900万元是由重庆双远实业（集团）有限公司打入顾咸昌个人账户的，后顾咸昌再通过其农业银行的个人账户转入斯坦利公司完成增资。该1900万元增资到斯坦利公司后，斯坦利公司又于2013年12月25日立即将该1900万元转给重庆双远实业（集团）有限公司。原告述称重庆双远实业（集团）有限公司打给顾咸昌个人账户的1900万元是归还顾咸昌的款项，但其提供的《结清证明》仅为重庆双远实业（集团）有限公司内部自制记账凭证，无其他证据佐证，且其述称与一审法院查明的该笔款项打款用途备注为“借款”的事实不符。该案涉1900万元资金由重庆双远实业（集团）有限公司打入顾咸昌个人账户，使顾咸昌完成增资斯坦利公司后，又由斯坦利公司回转到重庆双远实业（集团）有限公司账户内，不符合常理。因此，原告诉称其不存在抽逃出资的诉请与一审法院查明的事实不符，其诉讼请求一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干间题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告顾咸昌的诉讼请求。本案案件受理费83元，由原告顾咸昌负担。 二审中，当事人没有提交新证据。另查明，斯坦利公司于2013年12月3日将1900万元转至重庆双远实业（集团）有限公司账户内。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为顾咸昌是否存在抽逃出资的行为。本案中，顾咸昌用于增资的1900万元系由重庆双远实业（集团）有限公司于增资前一日转入顾咸昌账户，备注为借款，顾咸昌用该1900万元完成了对斯坦利公司的增资，增资完成后，斯坦利公司又将该1900万元转至重庆双远实业（集团）有限公司。虽然顾咸昌称该1900万元系斯坦利公司偿还重庆双远实业（集团）有限公司的借款，斯坦利公司与重庆双远实业（集团）有限公司只有借贷关系，并无其他业务往来。但仅凭顾咸昌在审理中举示的重庆双远实业（集团）有限公司出具的《结清证明》以及斯坦利公司制作的《辅助明细账》等证据不足以充分证明斯坦利公司与重庆双远实业（集团）有限公司之间存在真实的债权债务关系，因此顾咸昌应当承担举证不能的责任。现斯坦利公司经查无财产可供执行，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，可以认定顾咸昌存在抽逃出资的行为，依法应当追加其为被执行人，在抽逃出资的1900万元范围内承担责任。 综上所述，顾咸昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费83元，由顾咸昌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张欲晓 审 判 员 李盛刚 审 判 员 唐 松 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 刘学亮 书 记 员 曾 静