广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1367号上诉人（原审被告）：卢玉梅，女，汉族，1972年8月5日出生，身份证号码440************524，广东省遂溪县人，住广东省遂溪县城月镇广前公司广丰糖厂后湖基建队3房。委托诉讼代理人：全凤媚，广东韬宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑春宇，广东韬宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省广前糖业发展有限公司，住所地：广东省遂溪县城月镇广丰。法定代表人：王兴全，董事长。委托诉讼代理人：龙惠娟，广东飞桥律师事务所律师。上诉人卢玉梅因与被上诉人广东省广前糖业发展有限公司（以下简称广前公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢玉梅的委托诉讼代理人郑春宇，被上诉人广前公司的委托诉讼代理人龙惠娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢玉梅上诉请求：1.撤销广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初1889号民事判决，并依法裁定将本案发回重审或改判驳回广前公司的原审诉讼请求；2.判令广前公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、卢玉梅与广前公司尚未解除劳动关系，原审法院对劳动关系至今没有解除的认定是正确的。广前公司从未书面或口头通知解除劳动关系。广前公司单方在《湛江日报》作出要求卢玉梅回公司办理社保补缴手续的公告，不属于解除劳动关系的书面通知，从未送达卢玉梅，无论是形式上还是内容上都不起解除劳动合同的效力。二、原审法院根据广前公司提供的《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》和《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》来认定卢玉梅在机构改革后自行离职是错误的。1.用人单位有通知劳动者上岗、提供劳动岗位的义务，卢玉梅不能上班的过错在广前公司，卢玉梅是按照广前公司的要求待岗，而不是原审法院认为的卢玉梅自行离职不提供劳动。原审法院在广前公司举证不能的情况下，忽视用人单位的通知义务，将参加劳动的举证责任强加给卢玉梅，并认定卢玉梅主动不提供劳动，违背常理。2.《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》和《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》不能作为本案的定案依据。首先，该两份文件属于广前公司单方制作，不能作为证据使用。其次，该两份文件不符合《劳动法》和相关司法解释的规定，更未经工会批准，也未在劳动保障部门进行登记，系不合法的。再次，该两份文件也未依法送达、告知卢玉梅，不能对卢玉梅发生法律效力。最后，广前公司亦从未按照文件内容通知包括卢玉梅在内的劳动者回公司参加其所谓的“榨季生产”。3.本案现有证据足以证明广前公司全面停产、歇业，卢玉梅所在岗位全面停工。从广前公司自行提供的两份机构改革文件、湛江日报的《公告》内容以及广前公司在答辩状上的自认，可以充分证实，因经营不善，卢玉梅当时所在的工厂已经停产、歇业，卢玉梅所在岗位全面停工，不再安排卢玉梅工作，要求卢玉梅待岗。卢玉梅多次要求广前公司提供劳动岗位均遭到拒绝，但广前公司每年于农历节庆日均会向卢玉梅发放各项福利，如中秋月饼、元旦和春节发放油米等生活用品，相应的福利领取均在广前公司处有过签名签收记录。三、广前公司应当支付待岗生活费。1.《广东省工资支付条例》第三十五条规定的“停工、停产”不能片面地认定为用人单位全面停工、停产，只要是卢玉梅所在岗位停工、停产即符合规定。鉴于双方劳动关系存续至今，广前公司当然应依照上述规定向卢玉梅支付待岗生活费。2.卢玉梅的待岗生活费应当从1998年7月起算。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款规定，广前公司已支付卢玉梅的工资情况应当由广前公司承担举证责任，必须按照法律规定提供工资支付凭证或相关记录，否则应当承担举证不利后果。原审法院仅靠广前公司两份不真实、不合法的内部文件认定广前公司是从2000年10月开始停发卢玉梅工资，缺乏依据。待岗生活费的起算时间应以卢玉梅的请求为准。3.卢玉梅要求支付待岗生活费的诉求未超过仲裁时效。卢玉梅主张的待岗生活费属于广前公司拖欠的劳动报酬，且劳动者与用人单位之间的劳动关系在待岗期间仍然持续。同时，待岗生活费关系到劳动者的基本生活保障。因此，本案不受时效期间的限制。四、原审法院判决卢玉梅返还广前公司垫付的个人应缴纳社保费没有事实和法律依据。1.广前公司未能举证证明卢玉梅存在欠缴事实、广前公司垫付事实，亦未能举证证明垫付的金额，应当承担举证不利后果。2.广前公司的诉求申请已超过仲裁时效。卢玉梅与广前公司同时起诉，案由都是劳动争议纠纷，原审法院将两案合并审理，但却在卢玉梅起诉的案件中对卢玉梅的诉求适用《劳动仲裁法》规定的一年仲裁时效，却在广前公司起诉的案件中适用民诉法的一般诉讼时效三年实属适用法律错误。且原审法院认定广前公司提起反申请仲裁时间为2019年4月亦属于事实认定错误，正确的时间是2019年8月12日。因此，广前公司诉请卢玉梅返还2011年7月至2016年4月垫付的欠缴社保个人部分费用，即第一笔仲裁时效应当从2011年8月起计算，2012年7月到期，以此累计，最后一笔在2017年4月到期。广前公司于2019年8月12日才提起劳动仲裁，已全部超过仲裁时效。即便按照民诉法规定的诉讼时效，广前公司的诉求（2011年7月至2016年4月）的诉讼时效亦应当分段计算，广前公司在2016年5月7日刊登《公告》前已超过诉讼时效的部分，亦不应当得到支持。综上，请求二审法院在查清事实基础上，纠正原审法院的错误，支持卢玉梅的上诉请求。广前公司辩称：一、一审判决认定事实部分清楚，证据充分确实。1.一审判决认定广前公司虽进行机构改革，但并未存在停工、停产、歇业等情况，也不存在不给卢玉梅安排工作的情况，而是卢玉梅在进行机构改革后即离开公司，不参加公司的任何生产劳动，也没有与公司联系的事实清楚，证据确实充分。2.一审判决认定卢玉梅主张的生活费应适用仲裁时效期间为一年的规定正确。3.一审判决认定公司垫付了卢玉梅个人应缴交的社保费16899.2元事实清楚，证据充分确定。二、一审判决支持广前公司的诉讼请求及驳回卢玉梅的诉讼请求，不仅有事实和法律依据，而且有案例佐证。1.广前公司提供的《公告》、《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》和《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》，充分证明卢玉梅不是待岗而是自谋职业。2.现行法律法规以及规章没有任何一条条款规定用人单位需要支付自谋职业人员生活费。从《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日）第14条规定可见，劳动者长期未提供劳动的，用人单位不需要支付工资或生活费，也不需要为其缴纳社会保险费。3.山东省高级人民法院作出的（2019）鲁民终2368号民事判决和2012年3月29日《人民法院报》刊登的指导案例——浙江省衢州市中级法院（2011）浙衢民终字第443号案，对虽然与用人单位存在劳动关系，但长期不提供劳动，主张不提供劳动期间生活费的诉求，不予支持。三、卢玉梅上诉所称不属实，且没有任何证据支持。1.在分流安置中，卢玉梅不肯到农业岗位承包，而是选择自谋职业，卢玉梅不是待岗人员，而是自谋职业人员。2.2000年实施机构改革的目的就是为了解决农业岗位人员问题，卢玉梅在2001年分流安置时不肯到农业岗位工作而选择自谋职业，其上诉称“多次要求广前公司安排工作，均遭到拒绝”不属实，且与其行为相悖。3.卢玉梅2001年10月离开广前公司后一直没有回过公司，没有与公司联系过，公司亦没有其有效联系电话，所以根本不存在每年农历节向其发放各项福利及其签名签收的事实。四、卢玉梅主张生活费属于劳动报酬，与法律对工资和生活费作出的界定相悖，明显错误。工资是劳动者付出劳动的对价，这是工资的本质属性，按劳分配是工资分配原则。生活费不属于特殊情况下支付的工资，而是属于非劳动报酬性收入；生活费不是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。由于生活费与工作有本质上的区别，因此，生活费纠纷不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四款劳动报酬争议的特殊时效规定，而是适用该条第一款一般仲裁时效规定。五、卢玉梅主张双方劳动关系至今存续没有理据支持。广前公司主张双方劳动关系已于2016年5月解除，解除原因是卢玉梅以自身行为即默示方式表示，而不是广前公司单方解除。广前公司于2016年5月7日在湛江日报刊登《公告》，限卢玉梅等人在规定期限内回公司办理补缴等相关手续，但卢玉梅逾期既不回公司亦不补缴拖欠的社保费。很明显，卢玉梅是以不回公司报到、不补缴拖久的社保费等行为表明其不愿与广前公司保持劳动关系，自动解除与广前公司的劳动关系。广前公司根据卢玉梅的行为于2016年5月停止缴纳卢玉梅的社保费，双方不再存在劳动关系的任何权利义务。六、卢玉梅在仲裁阶段没有主张公司的诉求超过仲裁时效，其该上诉理由不成立。综上所述，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。广前公司向一审法院起诉请求：一、广前公司不需支付卢玉梅待岗生活费119816元；二、卢玉梅一次性返还广前公司为其垫付2011年7月至2016年4月个人应缴纳社保费10068.2元。一审法院认定事实：卢玉梅于1991年12月23日与广东省国营前进农场签订《合同制工人劳动合同书》，合同期限从1991年1月1日至2000年12月31日，后于1995年10月1日与广前公司签订《劳动合同书》，约定卢玉梅在广前公司建筑业岗位从事生产工作，合同期限自1995年10月1日起至2000年9月30日（合同期五年）。合同期满后，双方没有续签劳动合同。广前公司2000年9月15日出台广前党字（2000）29号《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》和2001年11月13日出台广前字（2001）54号《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》，进行机构改革，将公司的职工、干部分流或待岗。《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》对既不承包土地、又不解除劳动合同、辞职、调动的人员实行待岗，榨季期安排榨季工作，榨季从每年的11月1日开始，至次年榨季期结束。待岗者社会养老保险金的缴交办法按在岗人员执行。不按时回来参加生产的，作自动离职处理。检修期间停发待岗者工资。根据两份文件规定，广前公司对卢玉梅实行待岗安排，榨季期间可安排榨季生产，榨季结束后待岗，待岗期间停发工资。《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》规定，个人养老保险金由本人到公司保险部门缴交，超过三个月不缴交纳，作自动离职处理……需要办理自谋职业者，自决定分流一个月内到企管办办理签订合同等手续。卢玉梅在该轮机构改革中被分流待岗。机构改革实施后，卢玉梅既未与广前公司解除劳动合同关系，也没有参加广前公司的榨季工作或其他工作，合同期满后也未续签劳动合同。期间卢玉梅没有与广前公司联系,没有向广前公司提供劳动，卢玉梅没有向广前公司主张过待岗生活费或待岗工资，广前公司也没有向卢玉梅发放过待岗生活费或待岗工资。广前公司为卢玉梅缴交社会保险费至2016年4月。2016年5月7日，广前公司在《湛江日报》刊登《公告》，限卢玉梅等人自公告之日起20日内回公司办理补缴社保费等手续，公告发布后，卢玉梅没有回公司补缴社保费。卢玉梅于2019年4月3日向遂溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广前公司支付自1998年7月起至2019年4月止的待岗生活费352500元。广前公司提出反申请，要求卢玉梅返还自2011年7月至2016年4月广前公司为卢玉梅垫付的个人应缴纳社会保险费100682元，遂溪县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月6日作出遂劳人仲案非终字[2019]135号《仲裁裁决书》，限被申请人广前公司自裁决生效后十日内一次性给申请人卢玉梅支付2000年10月至2016年5月的待岗生活费119816元，申请人卢玉梅返还给被申请人广前公司为其垫付的2011年7年至2016年4月个人应缴纳社会费10068.2元。卢玉梅、广前公司均不服该裁决，分别向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。卢玉梅于1990年2月与广东省国营前进农场签订《合同制工人劳动合同书》，前进农场与广丰糖厂合并为广前公司后，卢玉梅、广前公司双方于1995年10月1日签订《劳动合同书》，合同期限自1995年10月1日起至2000年9月30日，双方对存在劳动关系的事实均予确认，故一审法院认定卢玉梅、广前公司双方自1990年2月起存在劳动关系。在双方签订的有期限的劳动合同期限届满后，双方虽未续签劳动合同，但双方未办理终止劳动合同的手续，且广前公司进行机构改革时，对于分流人员明确保留劳动关系，并为待岗人员缴交社会保险金。因此，卢玉梅、广前公司的劳动关系在卢玉梅待岗后并未实际解除。广前公司于2016年5月7日在《湛江日报》刊登《公告》，通知卢玉梅等回公司补办缴交社会保险费等手续，《公告》内容并未明确解除劳动合同关系。因此，该《公告》无法作为确认卢玉梅、广前公司已解除劳动合同的依据。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》均明确规定，用人单位及劳动者解除劳动合同关系应以明示的方法履行相应的解除手续，卢玉梅、广前公司均未履行解除手续和符合劳动关系解除的法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，卢玉梅、广前公司之间劳动关系自双方签订合同时起至今仍然存续。根据广前公司2000年9月15日作出的广前党字（2000）29号《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》和2001年11月15日起执行的广前字（2001）54号《关于在机构改革中人员分流实施办法的补充通知》，广前公司2000年09月起进行机构改革，持续至2001年11月，卢玉梅在机构改革被分流、待岗，其待岗时间应从机构改革执行实施时起算较为客观。卢玉梅称广前公司1998年6月要求其待岗，并自1998年7月起停止安排工作及停发工资，其该主张缺乏事实依据，不予认定。广前公司自认卢玉梅从2000年10月起离开广前公司单位，广前公司从2000年10月起不再支付卢玉梅工资，较为符合客观，一审法院予以认定。卢玉梅以双方的劳动关系尚未解除，其自1997年7月开始待岗且再未领取过工资为由，要求广前公司支付待岗期间生活费。根据《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》的内容，“对既不承包土地，又不解除劳动合同、辞职、调动的人员实行待岗，榨季期间安排参加磅蔗或护蔗工作……不按时回来参加榨季生产的，作自动离职处理。检收期公司停发待岗者工资。……”卢玉梅在广前公司进行机构改革后，即离开广前公司，不参加公司的任何生产劳动至今。根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，广前公司虽进行机构改革，但并没有存在停工、停产、歇业等情况，也不存在不给卢玉梅安排工作的情况，而是卢玉梅在广前公司的机构改革后自行离职。且卢玉梅也没有提供证据证明此期间其要求广前公司安排工作，没有向广前公司提供过任何劳动，更没有向广前公司提出要求待岗生活费。因此，其要求广前公司支付待岗生活费，缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。对于卢玉梅要求广前公司支付自1998年7月至2019年4月待岗生活费的主张，广前公司称卢玉梅的起诉已经超过诉讼。虽然卢玉梅、广前公司双方的劳动关系未明确解除，但根据《广前公司关于在机构改革中人员分流实施办法》的内容，“对既不承包土地，又不解除劳动合同、辞职、调动的人员实行待岗，榨季期间安排参加磅蔗或护蔗工作……不按时回来参加榨季生产的，作自动离职处理。检收期公司停发待岗者工资。……”卢玉梅自该文件发布实施时起即应知道其不参加公司安排的榨季工作，公司即不发放待岗生活费，而卢玉梅从2000年10月起即不参加安排的生产，也即从该时起未再领取或向公司主张过待岗生活费。劳动工资是劳动者向用人单位提供劳动，用人单位支付给劳动者相应的劳动报酬，卢玉梅在广前公司进行机构改革后，并未向卢玉梅提供任何劳动，相应没有取得劳动报酬。卢玉梅现主张广前公司支付的是待岗生活费而不是劳动工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，卢玉梅主张的待岗生活费应适用该法关于时效期间为一年的规定，卢玉梅于2019年4月3日申请仲裁，即2018年4月3日之前部分的请求，已超过仲裁时效期间。对于广前公司主张卢玉梅返还其为卢玉梅垫交个人应缴交的社会保险费10068.20元，虽然卢玉梅否认广前公司垫付其个人应缴交部分社会保险费，但卢玉梅自认没有自行缴交过上述保险费，且广前公司提供了垫付的数额。故一审法院认定广前公司垫付了卢玉梅个人应缴交部分的社会保险费。广前公司为卢玉梅垫付了个人应缴交的部分社会保险费，卢玉梅应予返还给广前公司。对于卢玉梅辩解广前公司要求其返还垫付的社会保险费已超过诉讼时效问题，双方在广前公司垫付卢玉梅的社会保险费时并无约定返还期限，广前公司于2016年5月7日刊登《公告》催向卢玉梅办理补缴社保费，于2019年4月提出反申请仲裁，要求卢玉梅返还。对于要求卢玉梅返还社会保险费的主张，应适用《中华人民共和国民法总则》规定的三年时效，故广前公司的主张并未超过时效。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、第一百九十八条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，判决如下：一、广东省广前糖业发展有限公司不需向卢玉梅支付待岗生活费；二、限卢玉梅于判决书发生法律效力之日起十日内一次性返还给广东省广前糖业发展有限公司垫付卢玉梅个人应缴交的社会保险费10068.2元。案件受理费10元，由卢玉梅负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对卢玉梅上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人卢玉梅的上诉请求以及被上诉人广前公司的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、广前公司与卢玉梅下岗待业之后的劳动关系应如何认定；二、广前公司是否应当向卢玉梅支付待岗期间的生活费；三、卢玉梅是否应赔偿广前公司垫付的2011年07月至2016年4月的个人社会保险费10068.2元。关于广前公司与卢玉梅下岗待业之后的劳动关系应如何认定的问题。广前公司于2000年9月起进行机构改革、人员分流，卢玉梅属改革分流的人员之一，其与广前公司签订的《劳动合同》期满后，广前公司并没有为卢玉梅办理终止劳动合同的书面手续，也没有与卢玉梅续订书面劳动合同，卢玉梅自2000年10月起未向广前公司提供劳动，也未受广前公司的相应劳动规章制度约束，直至广前公司在2016年5月7日在《湛江日报》上刊登公告，要求卢玉梅等人回公司办理补缴社保费等手续，双方发生争议。在此期间，双方均无有效证据表明曾向对方主张过权利，双方事实上处于“长期两不找”状态。尽管在2016年5月之前,广前公司一直为卢玉梅缴纳社会保险费,但是缴纳社会保险费并不代表存在实际用工,也不足以认定双方的劳动关系处于正常履行状态。从卢玉梅与广前公司之间劳动关系履行状况来看，卢玉梅在下岗之后与广前公司之间实际上系处于“长期两不找”状态，应认定双方劳动关系处于中止状态，中止履行期间双方没有劳动法上的权利义务关系。关于广前公司是否应当向卢玉梅支付待岗期间的生活费的问题。卢玉梅作为劳动者与用人单位广前公司“长期两不找”，其未向广前公司提供劳动，卢玉梅与广前公司的劳动关系在长达十几年的时间里处于中止履行状态，根据权利义务相一致的原则，卢玉梅主张广前公司支付下岗待业期间的生活费缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当，本院予以维持。卢玉梅关于广前公司支付待岗生活费的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于卢玉梅是否应赔偿广前公司垫付的2011年07月至2016年4月的个人社会保险费10068.2元的问题。该笔社会保险费是个人应承担的部分，而广前公司在此期间已为卢玉梅垫付，广前公司现向卢玉梅主张赔偿，一审法院判决卢玉梅向广前公司赔偿并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。卢玉梅的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卢玉梅负担（卢玉梅已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 刘 芳审 判 员 梁子轩二〇二〇年六月二十三日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。