河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀96民终154号 上诉人（原审被告）：赵云，男，1982年4月18日出生，汉族，农民，户籍所在地：安新县，现住上海市浦东新区。 委托诉讼代理人：王玉杰，安新县城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：孟喜红，男，1975年10月2日出生，汉族，住安新县。 委托诉讼代理人：曲贺冲，河北红安律师事务所律师。 上诉人赵云因与被上诉人孟喜红买卖合同纠纷一案，不服河北省安新县人民法院（2019）冀0632民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 赵云上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）冀0632民初229号民事判决，依法改判或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。1、上诉人经营地在上海，孟喜红的加工生产地在河北省安新县，双方没有签订买卖合同或者订货单，货物单价没有文字约定。涉案货物由孟喜红委托有关物流公司转运到上海，再由上海接货点安排人员车辆给上诉人投送，货物总件数没有相关书面单据证明难以确定。双方争议在：第一，交易前双方口头约定，按照现代交易规则让利或者称返点提成款项按销售货款的3%-5%标准执行。2014年的提成款，孟喜红是按照2%履行的，只给付提成款16900.00元，如按照3%比例尚欠我8451.20元。第二，2015-2016年，上诉人为能拿到返点提成款，根据销售量几乎每月1-2次通过银行转账及时将货款给付给孟喜红。但2015-2016年的提成款孟喜红拒不按照约定履行。第三，因起诉前双方就单价和货物总件数以及提成款项争执不休，所以未形成由双方签字认可的对账单。2、孟喜红无论主张给付其533722.00元，还是审理中孟喜红自己变更自认为368061.00元，关键在于孟喜红就其主张的事实只有陈述，而未提供出合同或者订货单以及由物流公司出具并有我签名确认的原始或者直接证据证明，因此，孟喜红所主张的贷款数额没有合法来源属于单方意思表示，我方不予认可。一审法院在孟喜红举证不能情况下应依法驳回诉讼请求但是却未驳回是错误的。3、一审程序违法。第一，2019年9月23日一审开庭时，孟喜红提交的证据只有我妻子书写的4页材料以及由孟喜红制作的2页账单，没有提供2015-2016年记账凭证。前述记账凭证是我方提交的，但是一审庭审笔录及判决均将我方提供的上述记账凭证说是由孟喜红提交的。第二，对孟喜红不利的质证意见一审不予记录。2019年9月23日开庭前或者宣布法庭调查前，孟喜红没有向法庭声明还有录音碟提交，法庭亦未告知我方孟喜红在举证期间内提供了该录音碟。审理过程中，孟喜红提交了一份录音光碟及相关书面说明，我方提出孟喜红举证期间已过，不能再行举证，但是法庭不予采纳。在法庭责令下，我方对于孟喜红提供的光碟发表质证意见，但是一审庭审笔录却未进行记载。第三，我方对于孟喜红出示的由我妻子书写的四页材料中的“202”、“109080”发表的质证意见是“该组数字经小芳辨认，不是其所书写，是由提交该材料的人伪造的”，一审法官就该事对孟喜红进行了询问，孟喜红称该组数字是由其填写的，然而一审对我方质证意见只字不提，反而将我方发表的意见篡改说成是孟喜红自认的。第四，一审程序是否超审限请求二审法院审查。二、一审认定事实错误，适用法律错误。1、一审在孟喜红就其主张未提供合法有力的证据证明的情况下，以我妻子书写的证言复印件作为认定案件事实的依据，认定尚欠258981.00元明显错误。理由：第一，合同具有相对性。本案买卖合同关系的相对人是赵云，不是赵云之妻，赵云之妻所出具的材料只是一份证人证言，根据法律规定证人没有出庭时其证人证言不能作为认定案件事实的依据。第二，我妻子常年在老家照顾两个子女，对我和孟喜红交易次数、货物总件数、单价等相关情况不知情。第三，我妻子书写的4页材料中的第一页虽然标注有“厂方”或者“本方”。但问题所在，数个制鞋厂家与我有业务关系，况且，该页材料中也未载明孟喜红的名字或者“宇航鞋厂”的名称。一审在无其他相关证据材料佐证下，将该第一页中认定为双方的对账凭证上诉人不予认可。第四，第一页中有关数字来源于由孟喜红制作的2015-2016年记账单，该单中的数字没有原始或者直接合法有效证据加以证明无效。以此类推，我的妻子书写的第一页材料中的货物总件数、销售金额没有合法来源依据，在法律层面自然无效。况且第一页中没有我签名确认，我不知情对我没有约束力。第五，一审以第一页右上角所写的“268981”为由认定我尚欠货款258981.00元没有事实依据，我不认同。一审对于该认定没有根据。第六，一审认定事实错误关键在于：第一页2015年栏中销售金额是根据孟喜红出具的记账凭证中自定货物总件数和单价梳理而来，该页尾部标注的“余欠197361元”亦是根据孟喜红单方制作的记账凭证中的销售金额-总汇款等计算得出的。问题在于：第一，该第一页所写的2015年销售金额为2352176.00元的计算没有事实根据。第二，如果我认可总件数为3800件，按每件30双计算就是11.4万双，如果每双鞋的单价均按少2元计算，计款22.8万元，那么不会有余欠。2、一审对于本应扣减的款项未予扣减的问题。第一，孟喜红欠我2014年让利返点提成款8451.20元，有孟喜红制作的2014年度结算凭证予以佐证。第二，2015年-2016年返厂退鞋款52687.00元。有我妻子书写的第四页材料中的第一页有关内容证明。既然一审判决将该页作为认定案件事实的依据，那么就应该将该页中所标注的返厂货款52687.00元予以扣除。一审判决未予扣除明显错误。第三，2014年退回7件货物，计款2883.00元。孟喜红制作的《2014年度结算单》对该7件货款没有扣减。第四，孟喜红制作交付的2015年记账凭证中显示，“国松分两次拉走货物，计款13616元”，应予以扣除。第五，孟喜红交给我的2016年《销售明细表》显示，在2016年4月17日有鞋垫款6600.00元。该鞋垫属于供方的附随义务，应予扣减。第六，2015-2016年返点提成款项，如该两年总销售货款460万元，提成比例按3%计算，此款项为138000.00元。第七，一审推定我方尚欠货款258981.00元错误，因为2016年栏尾部载明的总汇款为220万元之后，下1-2行写有2016.12.18支付10万；2017.1.2付款5万，计款为15万元。然而截止孟喜红起诉前，我通过有关银行分四次支付款21万元。因我的妻子不知情，漏写已支付金额6万元。上述事实有银行转账凭证予以佐证。上述七项共计款282237.20元，该款本应依法扣除，然而一审判决未予扣除。综上，孟喜红随意在上诉人之妻书写的材料中添加有关数字属于伪造证据，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。 被上诉人孟喜红辩称，一审系通过分析全案证据以及上诉人在一审答辩状中的自认来认定本案事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 孟喜红向一审法院起诉请求：1、判令赵云给付孟喜红货款533722.00元。2、案件诉讼费由赵云承担。 一审法院认定事实：赵云在上海经营销售成品鞋生意期间，自2014年起，赵云购买孟喜红的成品鞋。孟喜红通过安新县所在地的某一物流公司将成品鞋发给赵云。至起诉日，赵云共计给付孟喜红货款4460000.00元。期间，孟喜红曾购买赵云的原材料，合款82848.00元。赵云之妻根据孟喜红提供的孟喜红与赵云双方2015年、2016年发生业务的销售明细表和赵云方的记载情况进行了核对，并制作了四页对账单。孟喜红称2017年9月份左右其到上海找到赵云对账时，赵云向孟喜红出具了该4张对账单的复印件。其中一页显示：2015年总件数4136件，销售金额2352176.00元，返厂金额30217.00元（69件），材料费74598.00元，总汇款205万元，余欠197361.00元；2016年总件数5215.00元，销售金额2452340.00元，返厂金额7190.00元（16件），材料费8250.00元，总汇款220万元，欠71620.00元，该页右上角注有268981.00元。后孟喜红在该页对账单下方自行标注了2017年双方发生业务的件数和货款数额“2021090801”等内容，孟喜红称“202”是双方交易货物的件数，“109080”是货款数额，“1”是赵云给付了10000.00元的货款。后因双方未能核对一致，双方发生纠纷，孟喜红诉至一审法院。孟喜红与赵云在上海对账时，孟喜红对二人的对话进行了三段录音，其中一段显示：孟（一审原告）：你给我欠了多少啊你说，你说出个数来，一个这个，咱们加上今年的，你不打条你也得有个钱数啊。赵：这上头这不都有啊。孟：按这个钱数给我算啊，是呗？是按那个钱数？赵：跟你们差多少啊？孟：反正差二十多万。这二百多件鞋是202件呗，你那里总着呢吗？赵：总共就定了个200件。孟：200，咱们是202件，欠款这是109000。赵：那两件应该是发的别的鞋。孟：不管是什么鞋吧。赵：下单是下了200件，我给你派单，你微信里应该有。孟：嗯，一件两件的那都是小事了，这三年的，总到一块的，是拿着你那个单子咱们再总起来呀还是就光看这个啊，你是怎么想的。赵：这还用想吗？这本身咱们都已经对好了，咱们现在唯一不对的地方就是咱们差价不对。上述事实，由孟喜红与赵云陈述及孟喜红提交的证据2和证据3中孟喜红与赵云的谈话录音证实。孟喜红称截止到2017年10月16日，赵云共计购买孟喜红价值5032273.00元的货物，赵云称购买孟喜红货物合款4706516.00元，双方均无证据证实。一审法院认为，赵云在购买孟喜红的成品鞋期间，共计给付孟喜红货款4460000.00元，同时，孟喜红曾购买赵云的原材料，合款82848.00元，对此事实，双方陈述一致，一审法院予以确认。孟喜红提交的证据1是其自己整理，没有赵云签字确认，赵云不予认可，孟喜红没有其他证据该组证据的真实性及与本案的关联性，一审法院不予认定。孟喜红提交的证据2，赵云认可系其妻子书写，但认为该组证据来源不合法，赵云该主张没有事实依据，亦未提供相关证据证实，一审法院不予采信。孟喜红与赵云虽然对交易货物的总价和所欠孟喜红货款的数额陈述不一致，但孟喜红提交的赵云之妻所写的对账单，所载明的内容是对孟喜红与赵云2015年、2016年两年交易情况的总结，其中对于返厂的金额和材料费用亦有注明，对账单中所载明的两年材料费共计82848.00元，与孟喜红与赵云当庭陈述的材料费82848.00元相吻合，故该组证据与本案具有关联性，作为有效证据使用。该组证据中载明2015年、2016年扣除其他款项后赵云共计欠孟喜红货款268981.00元，庭审中，孟喜红认可该次对账后赵云给付其货款10000.00元，故2015年、2016年赵云欠孟喜红货款258981.00元，一审法院予以认定。赵云主张孟喜红应按货款总额的2-3%给其返还一定的款项，孟喜红不认可，赵云没有证据证实，一审法院不予采信。赵云主张应扣除孟喜红欠其的材料费，因赵云之妻出具对账单（即孟喜红提交的证据2）时已经对材料费进行了扣除，故对赵云该主张不予支持。关于孟喜红主张2017年赵云欠其货款109000.00元的问题，因孟喜红在赵云妻子制作的对账单中自行填写了2017年的欠款内容，赵云不予认可，孟喜红为此提交了孟喜红与赵云对账时的录音，赵云未在法院限定的期间提交质证意见，应视为孟喜红与赵云双方的谈话录音，但录音中只是孟喜红自己谈到了109000.00元，赵云并未认可该数额，孟喜红亦没有其他证据佐证2017年赵云欠其货款109000.00元的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对孟喜红主张2017年赵云欠其货款109000.00元，一审法院不予认定。综上所述，赵云欠孟喜红货款共计258981元，对孟喜红请求超出的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：“一、被告赵云于本判决生效之日起十日内给付原告孟喜红货款人民币258981.00元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8556.00元，减半收取计4278.00元，由原告负担1988.00元，被告负担2290.00元。” 本院二审期间，上诉人提交了四张银行转账记录，证明其向被上诉人转账210000.00元用于偿还拖欠的货款。本院认为，该组证据具有真实性，但该组证据中的最后两笔银行转账60000.00元，除被上诉人认可的10000.00元转账以外，其余50000.00元转账上诉人不能充分证实发生在双方对账之后，而被上诉人认为该款已在双方对账时从欠款中予以扣除，故该50000.00元银行转账不能证明是在双方当事人对账以后用于偿还被上诉人的货款。本院所查明的事实、采信的证据与一审无异。 本院认为，被上诉人孟喜红提交的证据对账单系上诉人赵云的妻子出具，上诉人亦认可系其妻子书写，故该对账单可作为认定上诉人拖欠被上诉人货款的依据使用。该证据中记载2015年、2016年扣除其他款项后上诉人共计拖欠被上诉人货款268981.00元，被上诉人认可双方对账后上诉人给付其货款10000.00元，故上诉人共拖欠被上诉人2015年、2016年货款258981.00元，上诉人应承担继续给付的义务。上诉人主张在出具对账单后，其还向被上诉人转账还款60000.00元，但除被上诉人认可的10000.00元转账以外，其余50000.00元转账上诉人不能充分证实发生在双方对账之后，而被上诉人认为该款已在双方对账时从欠款中予以扣除，故该50000.00元银行转账不能证明是在双方当事人对账以后用于偿还被上诉人的货款。而上诉人的其他主张，亦缺乏充分证据证实，本院不予支持。 综上所述，上诉人赵云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5184.72元，由上诉人赵云负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓梅 审判员  崔海生 审判员  焦志华 二〇二〇年六月二十八日 书记员  姚钰明