陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终710号上诉人（原审原告）：四川玉顺鑫辰建筑劳务有限公司，住所地成都市青羊区。法定代表人：高名兵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：康林平，陕西济众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘波涛，男，1986年10月9日出生，汉族，居民，住陕西省铜川市印台区。委托诉讼代理人：刘忠秋（刘波涛父亲），男，1963年8月4日出生，汉族，居民，住陕西省铜川市印台区。委托诉讼代理人：王小明（刘波涛舅父），男，1969年2月7日出生，汉族，居民，住陕西省宜君县。上诉人四川玉顺鑫辰建筑劳务有限公司（以下简称玉顺公司）因与被上诉人刘波涛劳动争议纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院（2019）陕0822民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人玉顺公司上诉请求：1、依法撤销府谷县人民法院（2019）陕0822民初2063号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪期工资、解除劳动关系补偿金，护理费应按护理人员实际收入计算。事实与理由：一审判决认定事实有误。上诉人在劳动仲裁庭审前从未收到榆林劳动能力鉴定委员会应当依法送达的被上诉人的伤残鉴定结论。仅在仲裁庭审时得知被上诉人被鉴定为九级伤残，上诉人当庭对该鉴定有异议，并提出重新鉴定申请，因被上诉人身体根本未形成伤残，仅住院13天，出院后不久即再次工作，但劳动仲裁委对上诉人的重新鉴定申请置之不理，剥夺了上诉人的合法权益并作出了裁决，上诉人不服该错误裁决向一审法院提起诉讼，再次提出对被上诉人的伤残进行重新鉴定，但一审法院也未予支持并作出判决，应属错误判决。故请求二审法院撤销原判，予以改判。被上诉人刘波涛辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。答辩人受雇于上诉人公司，并于2018年6月16日开始在榆林市府谷县大石公路二期工程南山隧道项目工地工作，工种为操作搅拌机，月工资6000元。2018年6月25日23时许，答辩人在清理搅拌机皮带时右胳膊卷入输送带受伤，在府谷县人民医院进行治疗。同年8月10日经榆林市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年3月5日经榆林市劳动能力鉴定委员会初次鉴定书鉴定为九级伤残，护理等级无。鉴定结论是否通知上诉人，不属于民事诉讼范畴，上诉人如有异议应当提起行政诉讼，且上诉人的说法不符合事实，答辩人的伤残鉴定结论得出后，答辩人已经向上诉人公司老板高名桃明确告知了鉴定情况，高名桃并未提出异议，并让答辩人将鉴定书邮寄给了公司相关人员，公司人员也进行了签收，以上事实一审期间已提交相关证据证实。且在仲裁庭审理时上诉人并未对鉴定意见提出异议，也未提出重新鉴定申请。上诉人请求对伤残进行重新鉴定，不符合法律规定。该鉴定书明确载明，对鉴定结论不服提出再次申请的，须在收到鉴定结论书15日内向陕西省劳动能力鉴定委员会提出申请。本案至今，答辩人并未收到再次鉴定的通知，上诉人并未在规定期限内提出再次鉴定申请，上诉人已无权再次提出鉴定申请。上诉人所称答辩人未构成伤残，并无法律依据。答辩人在受伤后经内固定术治疗，至今内固定物未取出，伤残鉴定机构作出的鉴定结论是依据答辩人实际伤情和国家相关标准作出的，完全合理合法，答辩人是否再次工作不是伤残鉴定的依据，答辩人是迫于生活压力才带病工作。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判，本案诉讼费用由上诉人承担，并由上诉人支付二审期间答辩人代理人的相关交通费、食宿费、误工费等共计3200元。玉顺公司向一审法院起诉请求：判决原告不支付被告伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金，停工留薪期工资、解除劳动关系经济补偿金等，护理费应按护理人员实际收入计算。一审法院认定事实：2018年6月16日，原、被告签订《劳务用工协议书》，约定被告进入原告公司工程项目部工作，工种为操作搅拌机，月工资为6000元。2018年6月25日，被告在清理皮带时右胳膊卷入输送皮带受伤，被送到府谷县人民医院治疗，住院期间的医疗费由原告支付。原告出院后被榆林市人力资源和社会保障局认定为工伤，于2019年3月5日被榆林市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，护理等级为无。后原告向府谷县劳动仲裁委员会就工伤保险待遇赔偿申请仲裁，府谷县劳动争议仲裁委员会作出（2019）86号裁决书，裁决：解除原、被告的劳动关系，由原告向被告支付一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金48057.75元、一次性伤残就业补助金48057.75元、停工留薪期工资36000元、护理费3191.57元、交通费202元、解除劳动关系经济补偿金3000元。原告不服该裁决，向人民法院起诉。另查明，原告未给被告参加工伤保险，榆林市2017年在岗职工年社会平均工资为64077元。一审法院判决认为，被告经榆林市人力资源和社会保障局认定为工伤，因此，原告应当对被告的工伤承担赔偿责任。原告未给被告参加工伤保险，因此，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应由原告支付。关于被告停工留薪期的工资，根据被告的伤情，并且依据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》，应当认定被告的停工留薪期为6个月。因此，原告应当赔偿被告的具体费用包括：一次性伤残补助金6000元×9个月＝54000元、一次性工伤医疗补助金64077元÷12个月×9个月＝48057.75元、一次性伤残就业补助金64077元÷12个月×9个月＝48057.75元、停工留薪期的工资6000元×6个月＝36000元、护理费（64077元÷365天）×13天＝2282元、交通费651元、解除劳动关系经济补偿金6000×0.5＝3000元，共计192048.5元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《陕西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条，《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第四条之规定，判决：1、解除原告四川玉顺鑫辰建筑劳务有限公司与被告刘波涛的劳动关系。2、原告四川玉顺鑫辰建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告刘波涛一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助48057.75元、一次性伤残就业补助金48057.75元、停工留薪期的工资36000元、护理费2282元、交通费651元、解除劳动关系经济补偿金3000元，共计192048.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法在》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告四川玉顺鑫辰建筑劳务有限公司负担。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，依法予以确认。本院认为，本案经劳动争议仲裁裁决前置程序后，在诉讼中双方当事人对于劳动关系的成立、月工资标准、被上诉人刘波涛在工作中受伤经相关行政部门认定为工伤的事实均无争议，上诉人作为用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，上诉人应当按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此一审判决支持一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费均符合法律规定。本案争议焦点即赔偿所依据的由榆林市劳动能力鉴定委员会作出的榆劳鉴字[2019]115号劳动能力初次鉴定意见书是否客观真实及其送达程序是否合法。由于劳动能力的鉴定工作由国家行政机关依法授权有关机构负责，该机构出具鉴定意见具备行政属性，该鉴定意见的送达程序是否合法及鉴定意见是否客观真实并非人民法院民事案件审查范围。上诉人未在法定期限内依法对刘波涛的劳动能力再次鉴定申请或复查鉴定申请，仅在诉讼中申请重新鉴定不符合相关法律规定，因此上诉人主经劳动能力鉴定意见违法不应采信缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人玉顺公司的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川玉顺鑫辰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇二〇年六月二十八日书记员  李 炜