内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1400号上诉人（原审原告）:宁城巨益工贸有限责任公司，住所地宁城县大明镇嘎斯营子村。法定代表人：李艳良，公司执行董事。委托诉讼代理人：姜作霖，内蒙古全兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：马淑英，内蒙古全兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:彭友，男，1970年6月14日出生，汉族，农民，住宁城县。委托诉讼代理人：隋万起，宁城县天义法律服务所法律工作者。上诉人宁城巨益工贸有限责任公司因与被上诉人彭友承揽合同纠纷一案，不服宁城县人民法院（2019）内0429民初1246号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人宁城巨益工贸有限责任公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人彭友赔偿上诉人损失72644元及保全费850元；二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、被上诉人向上诉人提供了《钢结构预算报价表》，双方在协议书中也明确了使用面板的相关规格，但被上诉人使用低于合同约定标准和国家规定标准的面板进行施工，违反诚实信用原则。2、一审判决依据《最高人民法院》（以下简称解释一）第十三条驳回上诉人诉讼请求错误。本案中上诉人设备特殊，因此出现了被上诉人施工过程中，上诉人在车间内安装设备的情形，这不属于上诉人擅自使用。上诉人在一审中明确表述被上诉人施工使用的墙面板、屋面板不合标准，一审判决引用《解释一》第十三条规定的“地基基础和主体结构质量”对上诉人“因质量不合格导致损失”的诉讼请求进行裁判，适用法律不当。被上诉人彭友答辩服判。一审法院认定正确，产品外观、规格等不符合合同约定的，应在双方约定期限内检验提出书面异议。对必须安装后才能发现问题的产品除非另有约定的除外，一般由运转之日起六个月内提出。上诉人没在法定期间内主张权利，丧失权利。我方按期交付工程，在接收委托后，是按照合同中的数据要求相关公司生产的板材，板材并不是答辩人生产的，不存在答辩人偷工减料的情形。承包人应该在建设中对主体质量承担责任，一审判决正确。宁城巨益工贸有限责任公司向宁城县人民法院起诉请求：请求判令彭友赔偿宁城巨益工贸有限责任公司损失100000元，庭审中宁城巨益工贸有限责任公司将彭友赔偿宁城巨益工贸有限责任公司的损失数额变更为72644元，并由彭友承担本案诉讼费、保全费及三次鉴定费用。事实和理由：2017年9月5日，双方签订《钢结构车间施工协议书》，彭友承揽宁城巨益工贸有限责任公司钢结构车间施工项目，双方约定屋面设计构造要求：顶面板0.5×0.3×100×8、墙面板0.3×0.3×100×8，工程价款238000，按实际建筑面积结算。彭友于2018年6月11日在宁城县人民法院立案，向宁城巨益工贸有限责任公司索要工程款，宁城县人民法院确定案由为承揽合同并通知宁城巨益工贸有限责任公司2018年7月3日开庭审理。开庭前，宁城巨益工贸有限责任公司了解到彭友作为承揽人其提供的墙板、顶板较约定的厚度相差0.3-0.7mm，所有苯板较约定的质量相差3-5kg。宁城巨益工贸有限责任公司在开庭前向法庭提交了鉴定申请，要求对彭友提供材料进行鉴定，但法庭未允许，并在判决书中告知宁城巨益工贸有限责任公司因质量存在瑕疵可另案起诉。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料”，彭友未使用双方约定标准的建材实施承揽施工，该行为属于违约，同时可能导致钢结构车间存在安全隐患。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”因宁城巨益工贸有限责任公司在彭友索要工程款的（2018）内0429民初3588号案中曾以施工材质不符合约定为由提出抗辩及申请鉴定，未被支持，未能实现减少报酬的抗辩目的，同时被法院告知可另行起诉，故提起本次诉讼。彭友使用不符合约定材质的施工给宁城巨益工贸有限责任公司造成的损失约100000元（以鉴定作价为准），因彭友不具备钢结构施工资质，故申请由其赔偿损失，故具状起诉，请求如前。彭友一审辩称，一、宁城巨益工贸有限责任公司所述与事实不符。宁城巨益工贸有限责任公司诉称：“彭友使用不符合约定的材质施工给宁城巨益工贸有限责任公司造成的损失约100000元，因彭友不具备钢结构施工资质，故申请由其赔偿损失”与事实不符。我不具备施工资质宁城巨益工贸有限责任公司是非常清楚的，对此，亦应当承担过错责任，况且导致材质不合格的原因并非是施工资质，而是出具的板材数据不准确。二、我所进的原材料是经过验收的。我接受的委托后，立即按合同标注的标准发给了生产厂家霸州市京华金属制品有限公司，京华金属制品有限公司按我发过去的标准为发货，因为标注的板材标注的标准不是正规标准，因此，厂家发货是按的标准发货。况且我在进货时，每批板材均由验收合格，我才使用该板，不存在我抽逃和偷工减料的事实，如果板材不合格，与无关，板材不是我生产的，如果安装方面出现问题，我当然要承担责任。三、对涉案工程已经验收合格。我与于2017年9月5日签订了《钢结构车间施工协议书》，该合同第三条2.4项约定，整个工程全部竣工并经甲方验收后付清工程款，工期为20天。我于2017年9月6日开始施工，并在约定的期限内完成全部工程。双方应在工程竣工后即按照约定项目逐项进行工程验收，但是在实际施工过程中，尚在工程施工阶段，即开始对涉案工程投入使用。工程竣工后双方未对工程验收即行交付，也未提出任何异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应当视为验收合格。综上所述，所述与事实不符，对涉案工程已经验收合格，这一点已经被赤峰市中级人民法院（2018）内04民终4587号民事判决书予以确认。故请求一审法院驳回宁城巨益工贸有限责任公司的诉讼请求。一审法院查明事实：2017年9月5日，宁城巨益工贸有限责任公司与彭友签订《钢结构车间施工协议书》，宁城巨益工贸有限责任公司将钢结构车间施工项目交由彭友施工。建筑设计规格及要求：长度（建筑尺寸）34m、宽度（建筑尺寸）16m、檐口高度11.5m、柱间距6.15m-2.5m、屋面坡度1m、跨度×跨数16×34m；材料设计要求：所有钢构件质均匀Q235，表面喷涂普通醇酸油漆，颜色为灰色；屋面设计构造要求：顶面板0.5×0.3×100×8、墙面板0.3×0.3×100×8、门是推拉门（复合板）；承包范围：±0以上的钢结构部分的制作、安装工程；工程总造价238000元，按实际建筑面积结算。2018年6月11日，彭友向宁城县人民法院起诉要求宁城巨益工贸有限责任公司巨益公司给付尾欠工程款，宁城县人民法院于2018年7月3日作出（2018）内0429民初3588号民事判决，宁城巨益工贸有限责任公司给付彭友施工款80860元；后宁城巨益工贸有限责任公司不服提出上诉，赤峰市中级人民法院于2018年11月23日作出（2018）内04民终4587号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案起诉后，宁城巨益工贸有限责任公司于2019年7月24日向一审提出保全申请，一审法院于2019年7月25日作出（2019）内0429民初1246号民事裁定：查封彭友在宁城县人民法院（2019）内0429执18号执行裁定书的执行标的款83000元。保全费为850元。宁城巨益工贸有限责任公司于2019年3月24日向一审法院提出对涉案工程的顶面板、墙面板规格和苯板单位质量及工程总造价进行鉴定。经一审法院委托，2019年5月13日，锦州建安建筑工程检测有限公司作出锦建检【2019】鉴字第012号鉴定意见书：宁城巨益工贸有限责任公司钢结构车间顶面板、墙面板规格不符合合同约定及国家相关标准的要求；夹芯板内苯板表观密度不满足合同约定要求。鉴定费用为13000元。2019年8月1日，赤峰市鹏圣工程造价咨询有限公司作出赤鹏圣基审字（2019）第481号基建审核报告：宁城巨益工贸有限责任公司钢结构厂房工程钢结构部分评审金额为97350元，彩钢板屋面板和墙面板部分评审金额为140587元，合计造价为237937元。鉴定费用为7000元。2019年9月4日，宁城巨益工贸有限责任公司向一审法院提出对彭友为宁城巨益工贸有限责任公司承建的钢结构车间工程的造价进行鉴定的申请。经一审法院委托，2019年11月22日，内蒙古鹏圣项目管理有限责任公司作出鹏圣基审字（2019）第597号基建审核报告：宁城巨益工贸有限责任公司钢结构厂房工程（彩钢墙面板及屋面板部分），按图纸规格评审金额为140587元；按检测规格评审金额为67943元。鉴定费用为5000元。一审法院认为，双方签订的《钢结构车间施工协议书》约定由彭友承建宁城巨益工贸有限责任公司的钢结构车间工程，根据相关法律规定，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。根据该条规定，《钢结构车间施工协议书》因彭友系自然人，不具备施工资质而无效。本案双方当事人对项目的建筑设计规格、屋面设计构造、承包范围、价款及结算方式等均作了明确约定，双方应在工程竣工后即按照约定项目逐项进行工程验收，但在实际执行中，宁城巨益工贸有限责任公司尚在工程施工阶段，即开始对涉案工程投入使用，工程竣工后双方未对工程进行验收即行交付，宁城巨益工贸有限责任公司亦未提出任何异议。依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，宁城巨益工贸有限责任公司作为发包方在涉案工程竣工交付使用后，未以诉讼或者其他方式向彭友主张涉案工程材料存在质量问题，且锦州市建安建筑工程检测有限公司作出的鉴定结论为巨益公司车间顶面板、墙面板规格不符合合同约定及国家相关标准的要求，宁城巨益工贸有限责任公司据此要求彭友赔偿因质量不合格导致其损失的诉讼请求于法无据。判决：驳回宁城巨益工贸有限责任公司的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人宁城巨益公司主张被上诉人彭友未按合同约定使用材料，造成上诉人多支付工程款，应予以返还；双方签订的合同对项目的建筑设计规格、屋面设计构造、承包范围、材料设计、价款、结算方式等均作了明确约定，上诉人认为材料使用与约定不符，首先，对于材质问题双方对合同约定理解不一致，而且施工过程中，对于施工用材上诉人并非不知情，工程完工后上诉人未对工程进行验收即交付使用，对于施工工程亦未提出异议；故一审法院依据相关法律规定对其主张未予支持适当，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1637.35元，由上诉人赤峰巨恒房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董燕洪审判员 李国辉审判员 赵 杰 二0二0年六月十四日书记员 李 玢