河南省林州市人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0581行初29号原告林州市桂园区绿色中原丰乐芽菜店，住所地林州市桂园街道龙安蔬菜大市场北区40、41、42号。负责人苗某某，系该店负责人。委托代理人李秀平，河南彪炳律师事务所律师。被告林州市市场监督管理局，住所地林州市开元区兴林路西段。负责人郭强，系该局局长。行政机关负责人王庆民，系林州市市场监督管理局副局长。委托代理人马凌杰，河南新天河律师事务所律师。第三人安阳绿色中原芽菜有限公司，住所地汤阴县伏道乡产业集聚区。法定代表人孟某某，系该公司总经理。委托代理人张建林，男，1988年12月26日生，汉族，住山西省高平市，系该公司员工。原告林州市桂园区绿色中原丰乐芽菜店（以下简称丰乐芽菜店）不服被告林州市市场监督管理局（以下简称市场监管局）市场监督管理行政处罚一案，于2020年4月3日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，依法向被告及第三人送达了起诉状副本、举证通知书等文书。本院依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。原告丰乐芽菜店负责人苗某某及委托代理人李秀平，被告市场监管局行政机关负责人王庆民及委托代理人马凌杰，第三人安阳绿色中原芽菜有限公司（以下简称绿色中原公司）法定代理人孟某某及委托代理人张建林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2018年8月6日、2019年9月3日，被告在对原告销售的黄豆尖、黄豆芽进行抽检后认定原告销售的黄豆尖、黄豆芽不合格（系从第三人处购进)。2020年2月26日,被告向原告发出林市监处字〔2020〕036号行政处罚决定书,合计罚没原告60046元。原告认为被告的行政处罚程序错误、适用法律错误。一、被告处罚程序错误体现在:1、抽样过程不合格，导致样品腐烂变质，检验结果不能作为行政处罚的依据。根据农业部发布的NY/T762-200《蔬菜农药残留检测抽样规范》5.2样本应在24h内运送到实验室，否则应将样本冷冻后运输。在运输过程中应避免样本变质、受损或遭受污染。本案样本抽检时间发生在2019年8、9月，正值盛夏，豆芽作为日配类农产品极易腐烂变质，在成品豆芽售卖过程中，为保证豆芽不发生腐烂变质，原告专门建立了储存豆芽的冷鲜库，恒温3-5摄氏度，2019年8月6日抽检当天，室外气温低温24度，高温30度，天气小雨，正是高温潮湿豆芽最容易腐烂变质的环境，样本抽检后，被封存在塑料袋中，未及时进行冷藏，2天后才被检验机构接收。原告认为，在这种情况下采集的样品，检验之前已经发生腐烂变质，检验结果不能作为行政处罚的依据。2、执法程序不合法。①被告存在随意更改行政文书，补签送达手续的不当执法行为。2020年2月被告向原告送达行政处罚通知书的同时向原告另外送达了一份行政处罚听证告知书和一份责令改正通知书,并要求原告按照2019年12月的日期填写听证告知书和责令改正通知书的送达回证,被告的上述行为系不规范的执法行为。②后送达的行政处罚听证告知书内容对适用法律有增加，有变更，属于事后执法。2020年1月9日,在被告的组织安排下举行了关于对原告进行处罚的听证会,听证会上双方以2019年12月送达的听证处罚告知书为基础进行了举证并发表意见,2020年2月，与行政处罚决定书同时送达原告的行政处罚听证告知书系在听证会结束后,被告重新制作的。通过与原听证告知书内容进行比对发现后送达的行政处罚听证告知书新增加了对《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》26条第1款、《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第45条1款、2款的适用,上述条款的适用越过听证环节，剥夺了原告发表意见的权利，体现了被告在执法过程中的随意性。2020年2月的处罚听证告知书将原听证告知书中的抽检时间“2019年9月3日”直接改为“2019年9月10日”。被告的上述行为是事后执法，且与其正式出具的行政处罚决定书的表述不相吻合,缺乏行政文书应有的严谨与严肃,进一步体现了被告在执法过程中的随意性，有损行政机关的权威性。二、被告适用法律不正确。被告认为原告不构成《食品安全法》136条、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》54条及《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第49条的免责条件是错误的。食品安全法136条规定:食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务,有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准,并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。由此可知,免予处罚的条件为:1、履行进货查验义务。进货查验义务的核心内容是对所购进食品的名称、数量、进货日期以及供货者的名称、地址、联系方式等内容进行查验,并保存相关凭证。原告向执法部门提供了进货票据、供货商营业执照、质检报告等相关文件,这些文件如实记录了涉案批次的绿豆芽进货日期、数量、供货人等情况，履行了进货查验的必要义务,不能仅仅因为缺少记录，就认定为未履行进货查验义务。记录的只是将上述文件显示的内容再次进行书面誊写，相较于记录工作,收集凭证，查验农产品的义务更为重要。而且，相关文件对此项的表述为“履行进货查验等义务”而非“建立查验记录制度”，被告不应将此规定做狭义的解释,限制该条款的适用。2、原告有充分证据证明其不知道所采购的农产品不符合食品安全标准。农药残留检测专业性强，即使专业的检测机构也需要借助专业的仪器设备、试剂才能确认是否超标。任何人不具备肉眼识别的能力。在供货商提供了质检报告的情况下,原告客观上不可能知道所采购的农产品农药超标,应该认定为原告有充分证据证明不知道采购的食品不符合食品安全标准。3、如实说明其进货来源。原告向执法部门提供的供货商相关证件、凭证,均由执法机关查证属实，协助执法机构完成了溯源工作。因此,原告客观上已经尽最大的努力履行了食品销售者的食品安全义务，也积极采取措施以保障所售食品安全。原告不知道所采购的食品不符合食品安全标准，不存在主观上的过失，更不属于被告所说的“在经营不符合食品安全标准的食品后,在较短时间内再次出现经营不符合食品安全标准的行为,应属重犯，情节严重”的情况。作为食品小经营店,不可能具备检测农药残留的资质和仪器，要求像原告这样的普通小经营店具备专业检测机构的水准是不可能的,法不强人所难。被告在执法过程中偏执于惩罚打压,“选择性”适用法律是适用法律错误的表现。三、原告是涉案农产品的销售者而非生产者，涉案农产品农药残留超标是原告不能预料的。即便原告所售农产品真的农药残留超标,原告的责任也是微乎其微，且未造成严重后果，应对其适用免予处罚的法律规定。综上所述，行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所使用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应，行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能,通过处罚既应达到纠正违法的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。如果处罚过度，则非但起不到教育的作用,反而会使被处罚者产生抵触心理，甚至采取各种手段拖延或抗拒执行处罚,无形中增加了行政执法机关的执法成本，也不利于树立行政处罚的公信力。因此,特请求人民法院支持原告诉请，撤销该处罚。原告的诉讼请求：请求依法撤销林州市市场监督管理局林市监处字〔2020〕036号行政处罚决定书。原告丰乐芽菜店向本院提交的证据：1.林州市市场监督管理局林市监处字〔2020〕036号行政处罚决定书一份；2.林州市市场监督管理局林市监罚告听字〔2019〕301号行政处罚听证告知书一份。被告市场监管局辩称，一、对原告销售、经营农药残留含量超过食品安全标准限量的黄豆尖、黄豆芽的行为进行抽样检测、立案调查并决定给予行政处罚,是被告(原林州市食品药品监督管理局)的法定职权。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三、三十八、四十一、五十条等规定,对本辖区内食用农产品市场销售质量安全的监督管理、日常监督检查、抽查检测并对销售者的违法行为依法给予处罚,是食品药品监督管理部门的法定职权。故,对原告销售农药残留含量超过食品安全标准限量的黄豆尖、黄豆芽的行为进行抽样检测、立案调查并决定给予行政处罚,是被告(机构改革后,林州市食品药品监督管理局与林州市工商管理和质量技术监督局合并,成立林州市市场监督管理局)的法定职权。二、对原告未建立黄豆尖、黄豆芽食用农产品进货查验记录和销售记录,也未查看黄豆尖食品检验合格证明文件,未依法尽到严格查验义务,销售、经营农药残留含量超过食品安全标准限量的黄豆尖、黄豆芽的行为,被告依法给予行政处罚,认定事实清楚,证据确凿。对于原告上述违法事实,被告提交的检验报告两份、现场检查笔录、原告询问笔录、供货方询问笔录等证据,已足以证实。在询问笔录中,对于原告店里平时未建立黄豆尖、黄豆芽食用农产品进货查验记录和销售记录、没有黄豆尖食品检验合格证明文件、甚至一年多来原告就没有向供货方索要、供货方也根本就没有向其提供过检验合格证明文件、经检验黄豆尖黄豆芽不符合食品安全标准的事实,原告均予明确认可。三、对原告未建立黄豆尖、黄豆芽食用农产品进货查验记录和销售记录,也未查看黄豆尖食品检验合格证明文件,未依法尽到严格查验义务,销售、经营农药残留含量超过食品安全标准限量的黄豆尖、黄豆芽的行为给予罚款、没收违法所得及警告的行政处罚,适用法律正确。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第(二)项、第二十六条、第五十条第二款、《食品安全法》第一百二十四条第一款、《总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知(食药监办法函〔2016〕668号)》、《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第四十四条第(三)项等相关规定,被告认定原告属于食品小经营店,在经营不符合食品安全标准的食品后,在较短的时间内再次出现经营不符合食品安全标准的食品行为,属重犯,情节严重,并结合过罚相当、处罚与教育相结合的原则,决定给予罚款六万元、没收违法所得四十六元、对未查验供货者的产品合格证明文件的行为予以警告的行政处罚,适用法律正确。四、对原告销售、经营农药残留含量超过食品安全标准限量的黄豆尖、黄豆芽的行为进行抽样检测、立案调查、并案处理并决定给予行政处罚,程序合法。涉案黄豆尖、黄豆芽经抽样检测属于农药残留含量超过食品安全标准限量的食用农产品后,被告依法进行立案调查并并案处理,对原告进行了现场检查,并询问了原告和供货商,调取了相关票据、凭证等,案件调查终结后向原告送达了行政处罚听证告知书,依法告知原告有权进行陈述、申辩,并可要求举行听证,后经原告申请举行听证,并将听证时间及相关事项依法通知原告。听证会上被告充分听取了原告及供货方的陈述、申辩,后下发行政处罚决定书并送达原告,自始至终本案行政执法程序合法。五、原告诉状中对被告处罚程序及适用法律方面的相关异议均明显不能成立。1.“抽样过程不合格,导致样品腐烂变质,检验结果不能作为行政处罚的依据”的异议不能成立。首先,作为食品安全抽样检验的基本法规,国家食品药品监督管理总局2014年12月31日制定、2015年2月1日施行的《食品安全抽样检验管理办法》规定:“食品安全监督抽检的样品、抽样文书及相关资料应当由抽样人员携带或者寄送至承检机构,不得由被抽样食品生产经营者自行送样和寄送文书”,而并无所谓“24h内运送至实验室”的规定;其次,两份检验报告明确显示“封存完好”,证实并未出现原告所谓的“豆芽腐烂变质”;再次,抽样检测结果为含有国家明令禁止使用的4—氯苯氧乙酸钠,它属于低毒农药,绝非原告所谓的“豆芽腐烂变质”所能产生、变异;最后,对于两份检验报告,当初原告并未提出异议,并未申请重新检验,现在对抽样程序和检验结果的异议明显不能成立。2.“执行程序不合法”的异议不能成立。《行政处罚/行政处罚听证告知书》中载明的抽检时间“2019年9月3日”应为“2019年9月10日”,这属于笔误,对此被告已听取原告的陈述、申辩并予以修正,不影响执行程序的合法性。其他异议均不成立。3.“可以免予处罚”的主张不能成立。首先,原告没有依法完全履行进货查验义务,没有依法建立食用农产品进货查验(包括对所购食品的名称、数量、进货日期及供货者的名称、地址、联系方式等)记录和销售记录;其次,原告没有查看黄豆尖食品检验合格证明文件,甚至一年多来原告就没有向供货方索要,供货方也根本就没有向其提供过检验合格证明文件,原告对其销售、经营的食用农产品不符合食品安全标准,明显持放任的间接故意;再次,听证中第三人供货方也对涉案黄豆芽是否系该公司生产存疑,原告无法如实说明其来源;最后,原告持放任的间接故意,责任重大,且经营不符合食品安全标准的食品后,在较短的时间内再次出现经营不符合食品安全标准的食品行为,属重犯,情节严重,均不符合免予行政处罚的规定。综上所述,被告认为,对原告未建立黄豆尖、黄豆芽食用农产品进货查验记录和销售记录,也未查看黄豆尖食品检验合格证明文件,未依法尽到严格查验义务,销售、经营农药残留含量超过食品安全标准限量的黄豆尖、黄豆芽的行为,被告依法进行抽样检测、立案调查并决定给予行政处罚,认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确,程序合法,结果公正,应当予以维持,原告种种异议均明显不能成立。恳请法庭查明事实,依法判决驳回原告诉讼请求。第三人辩称，其与原告的起诉意见一致。第三人绿色中原公司向本院提交了绿豆芽和黄豆芽检验报告复印件两份。经庭审质证，被告和第三人对原告提交证据1、2的真实性、合法性均无异议。经审查，原告提交的证据，与本案有关联性，本院均予以确认。对第三人提交的证据，被告对此不认可，原告认可证据效力，经审查，第三人庭审中未提交证据原件，本院对此证据不予认可。本院认为，本案的争议焦点是：被告对原告作出的行政处罚决定书证据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。被告市场监管局依据《食品安全法》第一百二十四条第一款、《总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知(食药监办法函〔2016〕668号)》等相关规定，对丰乐芽菜店作出行政处罚，其主体适格。但被告市场监管局在本案诉讼过程中，未在法定举证期限内提交答辩状和证据，被告逾期举证，应当认定被告的行政行为没有证据和依据，对于没有证据和依据的行政行为应予撤销。原告代理词提出的被告应承担逾期举证不利后果的主张，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第三十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定判决如下：撤销被告林州市市场监督管理局作出的林市监处字〔2020〕036号行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告林州市市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  李光华人民陪审员  岳迅芳人民陪审员  余广东二〇二〇年六月十九日书 记 员  申晓红