江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2848号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。负责人：尤程明，总经理。委托诉讼代理人：张崇辉，江苏凡创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张秧花，女，1965年6月14日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。原审被告：张成生，男，1983年1月4日生，汉族，户籍所在地江西省上犹县，现住江苏省苏州市吴中区。原审被告：和运国际租赁有限公司，住所地上海市普陀区怒江北路427号9楼D座。法定代表人：田田明，董事长。原审被告：和运国际租赁有限公司昆山分公司，住所地江苏省昆山开发区衡山路58号琨华国际商业广场3号楼22层2201号单元。法定代表人：廖文忠,总经理。张秧花与张成生、和运国际租赁有限公司（以下简称和运公司）、和运国际租赁有限公司昆山分公司（以下简称和运公司昆山分公司）、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险深圳分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，平安保险深圳分公司不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初6143号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人平安保险深圳分公司上诉称：1.请求法院依法撤销一审判决;2.改判医疗费部分扣减非医保用药费用;3.改判最终赔偿费用中,上诉人按50%责任比例承担商业险部分的赔偿责任;4.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决中，医疗费部分非医保项目用药费用未予以扣除。一审判决未将国家基本医疗保险的同类医疗费用标准以外的用药费用予以扣除。二、张秧花所驾驶车辆明显是机动车，申请对该车辆进行车辆属性鉴定。因此，最终判令上诉一方商业险部分承担65%的赔偿责任偏高，请求法院依法予以调整至50%。三、车损部分，上诉人不予认可。综上所述，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张秧花答辩称：上诉人要求扣除医疗费部分非医保项目用药费用于法无据，另上诉人在上诉状中认为其承担65%的赔偿责任偏高，根据相关法律规定，并不不当。上诉人称被上诉人所驾驶车辆为机动车，且对于车损部分不予认可，但在一审法院审理过程中，上诉人对车辆性质及车损事实均无异议。综上，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的诉讼请求除与自己原来的说法相互矛盾以外，也没有新的证据予以证明，纯属无理之诉，所以请二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。原审被告张成生、和运公司、和运公司昆山分公司未发表答辩意见。原审原告张秧花向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令张成生、和运公司、和运公司昆山分公司给付赔偿款337420.62元。2、判令平安保险深圳分公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任；3、诉讼费由张成生、和运公司、和运公司昆山分公司、平安保险深圳分公司承担。一审法院认定事实如下：2018年1月9日7时58分左右，张成生驾驶沪Ｚ×××××(临时号牌)小型轿车，沿甪直镇甫澄路由北向南行驶至柯福路口时，与张秧花骑苏E0592415电动自行车沿柯福路由东向西行驶至事发路口左转弯上甫澄路时相撞，发生事故，造成二车损坏及张秧花受伤。该起事故经苏州市公安局吴中分局交通警察大队认定，张成生驾驶沪Ｚ×××××(临时号牌)小型轿车沿甪直镇甫澄路由北向南行驶至柯福路口时，对道路动态情况观察不清，遇情况采取措施不力，是造成事故发生的原因之一。张秧花骑苏E0592415电动自行车沿柯福路由东向西行驶至事发路口左转弯上甫澄路时，疏于观察，未让右方道路的来车先行，也是造成事故发生的原因。据此，张秧花与张成生负事故同等责任。事发后，平安保险深圳分公司在交强险医疗费限额内先行赔付张秧花10000元。张成生支付张秧花127000元。另查，肇事车辆登记在和运公司昆山分公司名下，由平安保险深圳分公司承保了交强险、保险金额为1000000元商业三者险，并附加了不计免赔险，该起事故发生在保险期间内。又，张秧花女儿褚苏红于2018年9月26日委托苏州同济司法鉴定所对张秧花的伤残等级及误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定。期间，苏州同济司法鉴定所又委托苏州市广济医院司法鉴定所对张秧花的精神状态进行了鉴定。其中，苏州市广济医院司法鉴定所于2019年4月11日出具鉴定意见书，认定张秧花为精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限。据此，苏州同济司法鉴定所于2019年4月19日出具鉴定意见书，认定张秧花因交通事故致颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残，行开颅术构成十级伤残。误工期为自受伤之日起至伤残评定前一日止；护理期为四个月(其中第一次住院期间二人护理，余时间一人护理)；营养期四个月。就上述鉴定，张秧花垫付鉴定费4562元。针对上述鉴定意见，张成生、和运公司、和运公司昆山分公司均无异议。平安保险深圳分公司对张秧花主张的行开颅术构成十级伤残不予认可，认为：《适用指南》P111中明确“本标准5.10.1.8规定的是损伤经过开颅术治疗后无功能障碍的情形”，鉴定意见所适用的标准错误，故行开颅术不应构成十级伤残。据此，要求法院重新鉴定。为此，一审法院发函至苏州同济司法鉴定所，要求就平安保险深圳分公司提出的异议进行解释说明。该鉴定所于2019年9月9日回函称：“《人体损伤致残程度分级》适用指南P110-111记载：关于颅脑外伤后其他异常标准条款中十级伤残的条款共计三条，分别为：5.10.1.2颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状或者体征；5.10.1.4嗅觉功能完全丧失；5.10.1.8开颅术后。其中5.10.1.2条和5.10.1.8条均属于形态学的改变，即结构的异常，不同之处是前者需要伴有功能障碍(神经系统症状或者体征)，而后者则无功能障碍之要求。换言之，开颅术本身即是十级伤残，若颅脑损伤行开颅术后遗留精神障碍、肢体瘫、失语等不同情形，可分别定残”。本案中，被鉴定人张秧花于2018年1月9日因车祸致伤，临床诊断为“双侧额叶及左侧颞叶挫伤，蛛网膜下腔出血，右侧枕骨及颅底骨折，脑积水”。入院行右侧颅内压探头置入+侧脑室外引流术+左侧颅内血肿清除。另苏州市广济医院司法鉴定所出具[2019]精鉴字第324号《精神医学司法鉴定意见书》，鉴定意见记载：被鉴定人张秧花诊断为精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限。故根据颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限和行开颅术分别评定为九级残疾、十级残疾完全正确。就上述鉴定机构的解释说明，平安保险深圳分公司未持异议。上述事实，由张秧花提供的交通事故认定书、保单、驾驶证、行驶证、临时车号牌、常住人口信息、司法鉴定意见书、鉴定费票据，张成生提供的收据，和运公司、和运公司昆山分公司提供的机动车登记证明、保单、完税证明，一审法院寄送给鉴定机构的函、鉴定机构回函及庭审笔录等予以证实。庭审中，和运公司、和运公司昆山分公司称涉案肇事车辆系由苏州中可欣电子科技有限公司向其进行融资租赁。车辆实际使用人为苏州中可欣电子科技有限公司。据此，提供了和运公司昆山分公司与苏州中可欣电子科技有限公司签订的车辆融资租赁合同1份。上述合同载明：苏州中可欣电子科技有限公司以融资租赁的方式向和运公司昆山分公司承租车牌号为苏Ｅ×××××福特锐界汽车。该合同落款处载明承租方的连带保证人为张成生、刘晓莉。经质证，张秧花及平安保险深圳分公司均称对上述合同的真实性无法确认，但是根据该证据，张成生系连带保证人，结合张成生当庭陈述，可以看出车辆的实际使用人为张成生；根据合同相对性原则，其合同约定仅对合同当事人生效，不得对抗第三方。张成生对上述证据无异议，称是苏州中可欣电子科技有限公司的股东，但其并非系该公司员工，系该公司免费给其使用肇事车辆。关于张秧花主张的各项损失，一审法院审核后认定如下:1、医疗费，张秧花主张260842.3元。据此，提供了病历、出院记录、医疗费发票、住院费用清单。经质证，各当事人对上述证据真实性均无异议，但和运公司、和运公司昆山分公司、平安保险深圳分公司均认为应扣除医疗费票据中载明的陪护床费用共计90元，并扣除10%的非医保用药。一审法院认为，经核算，张秧花提供的医疗费发票金额共计260842.3元。就和运公司、和运公司昆山分公司、平安保险深圳分公司提出应扣除陪护床的费用，因该费用并非张秧花发生的医疗费，故一审法院予以扣除。另和运公司、和运公司昆山分公司、平安保险深圳分公司认为应扣除10%的非医保用药，并无事实依据，故一审法院对其意见不予采纳。由此，扣除上述陪护床费用后，一审法院认定张秧花支出的医疗费为260752.3元。2、住院伙食补助费，张秧花主张其住院70天、每天50元，共计3500元。对此，张成生、和运公司、和运公司昆山分公司均称由法院依法认定。平安保险深圳分公司认为应该按照每天40元计算。一审法院认为，张秧花主张的住院伙食补助费在合理范围内，故对该金额予以确认。3、营养费，张秧花主张按营养期120天、每天50元计算，即6000元。对此，张成生、和运公司、和运公司昆山分公司均称由法院依法认定。平安保险深圳分公司认为应该按照每天40元计算。一审法院认为，张秧花主张的营养费在合理范围内，故对该金额予以确认。4、护理费，张秧花主张19523元，称其住院期间有31天请他人护理，实际支出4763元，该费用之外，其中34天按照2人护理每人每天120元计算，55天按照1人护理每人每天120元计算。据此，提供了陪护服务约定及护理费发票。其中护理费发票载明：2018年1月22日至2月11日，共计21天，金额为3003元；自2018年3月30日至2018年4月8日，共计10天，金额为1760元。经质证，当事人均无异议。其中，张成生、和运公司、和运公司昆山分公司均称护理费由法院依法认定。平安保险深圳分公司认为除张秧花提供的发票金额外，其余护理期应按每天90元计算。一审法院认为，根据鉴定意见，张秧花的护理期为四个月，其中第一次住院期间二人护理，余时间一人护理。张秧花第一次住院55天，根据张秧花提供的上述证据，其中21天由护工护理，张秧花实际支出3003元，该费用系上述期间张秧花实际支出的护理费，一审法院予以认定。第一次住院期间剩余的34天，张秧花主张按照2人护理每人每天按照120元计算，合理有据，一审法院予以认定。其余护理期，即65天，其中有10天，张秧花由护工护理，实际支出为1760元，一审法院对该期间的护理费予以认定。剩余55天，张秧花主张按1人护理每人每天120元计算护理费，合理有据，一审法院予以认定。据此，一审法院对张秧花主张的护理费予以认定。5、残疾赔偿金，张秧花主张198240元，即47200*20*21%。对此，张成生、和运公司、和运公司昆山分公司均称由法院依法认定。平安保险深圳分公司认为仅认可1个九级伤残的赔偿金。一审法院认为，就张秧花主张的伤残等级，有相关鉴定意见书为证，针对平安保险深圳分公司提出的异议，鉴定人员已经作出合理解释，平安保险深圳分公司针对鉴定人员的解释未再提出异议，故一审法院对于鉴定意见中有关伤残等级的认定予以采信。由此，结合上述鉴定意见，一审法院对于张秧花主张的金额予以认定。被扶养人生活费，张秧花主张19636.58元，称张秧花有母亲需要扶养，扶养人共有2人。据此，提供了户口注销证明、苏州市吴中区甪直澄东村村民委员会出具的证明及户表。其中，户口注销证明载明：张惠元于2003年9月1日死亡。证明载明：张长根与沈梅宝育有张梅林、张惠元、张秧花，现张惠元于2003年9月1日去世，张长根于1999年7月14日去世；沈梅宝年轻时在家务农，无其他收入，目前年老体弱，无劳动能力。户表载明：张长根一户，登记有户主张长根，妻子沈梅宝，女儿张梅林、儿子张惠元，女儿张秧花。经质证，张成生、和运公司、和运公司昆山分公司均无异议。平安保险深圳分公司对户口注销证明及村委会证明真实性无异议，对于户表真实性不予认可，认为户表年份较早；被告扶养人生活费应按照一个九级伤残标准计算。一审法院认为，根据张秧花提供的证据，足以证明其主张的扶养人及被扶养人情况。经核算，认定被扶养人生活费为15467.55元。上述被扶养人生活费计入残疾赔偿金一并核算，由此，认定残疾赔偿金为213707.55元。6、交通费，张秧花主张1000元。对此，张成生、和运公司、和运公司昆山分公司均称由法院依法认定。平安保险深圳分公司认可300元。一审法院结合张秧花就医需要、就诊情况等因素，酌定交通费为600元。7、鉴定费，由上所述为4562元。对此，张成生、和运公司、和运公司昆山分公司均称由法院依法认定。平安保险深圳分公司认为不属于保险赔偿范围，不应由其赔偿。一审法院认为，该费用系因本次交通事故产生，一审法院对该金额予以确认。8、误工费，张秧花主张46000元，称其在苏州市吴中区甪直镇老王庄专业合作社从事清洁员工作，受伤前每月收入为3000元。事故发生后，其因头痛一直未再上班，每月收入均为现金发放。据此，提供了由盖有“苏州市吴中区甪直镇老王庄农机专业合作社”印章的收入减少证明及离退休人员聘用合同。其中，收入减少证明载明：张秧花于2017年7月入职本公司，系我单位员工，月收入3000元，于2018年1月9日发生交通事故受伤，无法正常上班，已停发工资。聘用合同载明：上述合作社聘用张秧花为清洁员，协议期自2017年7月1日至2020年7月1日，月工资为3000元。经质证，张成生对上述证据无异议。和运公司、和运公司昆山分公司认为由法院依法认定。平安保险深圳分公司对上述证据真实性不予认可，称张秧花应提供事发前一年的银行流水，根据银行流水综合计算误工费。一审法院认为，张秧花在事故发生时已经达到法定退休年龄，其主张因交通事故实际造成其误工损失，应当提供充分的证据予以证明。对此，张秧花提供的误工证明在证据形式上属于证人证言，出具证明的一方应当庭进行陈述，故张秧花提供的上述证据不符合证据形式，一审法院不予认定。此外，张秧花提供的离退休人员聘用合同亦有待相关人员到庭陈述，仅凭上述合同不能证明张秧花在受伤前已经实际履行该合同并取得劳动报酬，故一审法院对张秧花主张的误工费不予认定。9、精神损害抚慰金，张秧花主张10500元。对此，张成生、和运公司、和运公司昆山分公司均称由法院依法认定。平安保险深圳分公司认可10000元。本起事故致张秧花受伤，必然会造成张秧花精神损害，因张秧花仅负事故同等责任，一审法院认定精神损害抚慰金10500元，且在交强险内优先赔付。10、财产损失，张秧花主张2800元，称事故造成其电动车损坏，并提供了定损报告。经质证，当事人对上述证据均无异议。故一审法院对张秧花主张的财产损失予以确认。以上各项费用共计人民币521944.85元。一审法院认为，机动车与非机动车之间发生交通事故，非机动车一方有过错的，可以减轻由机动车一方承担赔偿责任。根据和运公司、和运公司昆山分公司提供的证据，可以证明涉案车辆系苏州中可欣电子科技有限公司向和运公司昆山分公司承租。和运公司昆山分公司作为出租方，就事故发生并无过错。据此，张秧花要求和运公司、和运公司昆山分公司承担共同赔偿责任的意见，并无事实依据，一审法院不予采纳。本案中，张成生称其并非苏州中可欣电子科技有限公司员工，且表示愿意承担相应责任，张秧花亦未要求苏州中可欣电子科技有限公司作为被告参加诉讼，故张秧花要求张成生作为肇事方承担相应赔偿责任的意见，一审法院予以采纳。本案交通事故发生于机动车与非机动车之间，公安部门查明的事故事实及责任认定，本案当事人均无异议，一审法院予以确认。据此，结合事发事实及双方过错，一审法院认定张成生应承担65%的赔偿责任。张秧花自负35%的责任。由于肇事车辆在平安保险深圳分公司处承保了交强险及商业三者险，故应先由平安保险深圳分公司在交强险限额内先予赔付，超出交强险限额的部分由平安保险深圳分公司在商业三者险限额内进行赔付，不足部分再由张成生承担赔偿责任。张秧花的各项损失共计521944.85元。关于鉴定费，系张秧花因本次交通事故造成的必要损失，平安保险深圳分公司认为不属于商业三者险赔偿范围，但未提供证据予以证明，故一审法院对其意见不予采纳。故就上述损失，应由平安保险深圳分公司在肇事车辆承保的交强险医疗费限额内赔偿张秧花10000元，在死亡伤残限额内赔偿张秧花110000元（含精神损害抚慰金），在财产损失限额内赔偿2000元。超出强制险赔偿限额的399944.85元，应由其在商业三者险范围内按照65%的比例赔偿，即259964.15元。综上，平安保险深圳分公司共计赔偿张秧花381964.15元。因平安保险深圳分公司已经先行赔偿张秧花10000元，故还应赔偿张秧花371964.15元。因张成生已垫付张秧花127000元，故张秧花应予返还。基于支付的经济性，由平安保险深圳分公司在赔偿给张秧花的371964.15元中扣除后直接支付张成生。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、平安保险深圳分公司于本判决生效之日起十日内支付张秧花赔偿款人民币244964.15元。二、平安保险深圳分公司于本判决生效之日起十日内支付张成生人民币127000元。一审案件受理费减半收取为人民币1044元，由张秧花负担144元，张成生负担900元。二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。上诉人主张医疗费中应当扣除非医保用药，但未提供张秧花治疗期间使用与非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目、价格，本院碍难按医保范围内同种类或者同功能药品的标准计算张秧花的医疗费用，由平安保险深圳分公司承担举证不能的法律后果。上诉人主张本案张秧花驾驶的电动车为机动车，并提供照片等证据，本院认为，经核查，涉案道路交通事故认定书关于“当事人、车辆、道路和交通环境等基本情况”部分中，已经记载张秧花为非机动车驾驶员，上诉人仅凭照片主张涉案电动车为机动车，证据不足，其要求二审诉讼中对涉案电动车属性进行鉴定，本院不予支持。因本次交通事故发生在机动车与非机动车之间，机动车方与非机动车方负事故同等责任，一审法院认定机动车方对非机动车方承担65%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。《江苏高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》的规定：自2020年3月20日起，本院二审尚未审结的人身损害赔偿案件,按照新的方式计算残疾赔偿金。经核查，按照新的方式计算的伤残赔偿金对本案伤者张秧花有利，张秧花二审中表示按照原审过程中的计算标准予以执行，本院对张秧花关于自身权益的自主处分予以支持。综上，上诉人的上诉理由缺少充分法律和事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2088元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 亮审判员 张 蕾审判员 姜雨昊二〇二〇年六月八日书记员 严立群