内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终755号 上诉人(原审被告)：伊某，公务员，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：贺某，内蒙古盖伦律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：王某，个体户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人伊某因与被上诉人王某保证合同纠纷一案，不服达拉特旗人民法院（2019）内0621民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伊某及其委托诉讼代理人贺某，被上诉人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伊某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王某一审的全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由王某承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律有误。一审判决对顶账协议没有完全履行的责任归属没有查明，对协议履行的方式认定错误,对王某违约在先的事实故意掩盖,依法应予撤销。具体理由如下:一、本案中《顶账协议》没有全部履行的责任在王某,一审法院对此事实认定错误。1、在双方签订《顶账协议》后，双方当事人开始履行协议。但中途王某不再到砂石场拉运石料,直至2018年王某抛开《顶账协议》的内容不履行，向达拉特旗人民法院提起诉讼，要求伊某承担保证还款责任。这一事实有(2018)内0621民初1413号民事判决书可以证实。故本案中不是伊某不履行《顶账协议》，而是王某不履行协议，一审法院对本案中《顶账协议》的未履行责任归属认定错误。2、2018年年初王某不履行《顶账协议》,向人民法院首次提起诉讼,根据协议约定,“如不按此协议执行,本协议无效,乙方(王某)负责向徐某追要此款”,据此约定，伊某的保证责任已经免除。二、一审法院对履行协议的方式认定错误。根据《顶账协议》第三段约定“乙方随时可以去羊场石料场拉运石料...”,可知，履行协议的方式是王某到石料场拉运石料，而不是伊某将石料送至王某处,一审法院对履行协议的方式认定错误，也导致责任归属认定错误。三、王某以起诉要求伊某承担保证责任的方式,表明王某不再履行《顶账协议》是客观事实，一审法院掩盖了王某首先违反协议约定的事实。一审中王某提供了(2018)内0621民初1413号民事判决以及(2018)内06民终1939号民事裁定，拟证明伊某违约,但该证据恰恰能够证明是王某违约的事实,一审法院在查明的事实以及本院认为中,对此事实只字未提，掩盖了王某违约在先的客观事实，从而导致本案中协议未履行的责任归属认定错误。 王某辩称：一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，伊某的请求不能成立。顶账协议中明确约定，王某可以随时拉运石料，不受时间的限制。协议签订后，王某拉了部分石料，后来又去拉石料，伊某的砂石场己经没有石料了，王某只能等待，一直到2018年也再未能拉上石料。王某看到伊某不履行给付砂石的义务，就又以民间借贷提起诉讼。伊某认为王某提起民间借贷之诉，就是王某违约不要砂石了，这是不成立的，王某从开始到现在也同意要砂石，只是伊某没有砂石提供给王某，是伊某不能履行义务违约，不是王某违约。另外，本案一审判决是在2019年4月10日作出，伊某在2019年5月6日递交了上诉状，法院给王某送达了上诉状。但是直到2020年4月，王某向中院询问中院说没有这个案子，王某又到达旗法院询问，才查明伊某没有交上诉费用。伊某在近一年的时间不交诉讼费，这是有意拖延案件，末按时交诉讼费用，视同撤回上诉，伊某应该失去了上诉权利，二审法院应当不再审理。 王某向一审法院起诉请求：2011年4月19日，案外人徐某向王某借款55万元，后伊某与王某协商，伊某自愿承担40万元的保证责任，用40万元石料做抵顶，并签订了顶账协议。协议签订后，王某拉了价值1.8万元的石料，后伊某拒绝向王某提供石料，故王某诉至人民法院，请求判令伊某向王某支付损失38.2万元，并支付违约金8万元。 一审法院认定事实：2011年4月19日，案外人徐某向王某借款55万元，伊某为此笔借款作担保。后王某于2013年向达拉特旗人民法院提出诉前保全，保全伊某工资。伊某与王某协商，双方于2013年8月5日签订顶账协议，约定伊某自愿将自己所有的位于达拉特旗昭君镇高头窑羊场砂石场的石料以40万元的价款抵顶给王某，并约定王某随时可以去羊场石料场拉运石料，伊某不能给王某规定时间限制，同时要求王某将伊某工资解冻，如不按此协议执行，本协议无效，王某负责向徐某索要此款。协议签订后王某如约解除伊某工资的冻结。 另查明协议签订后，王某到伊某砂石场拉取966立方米石料，双方均认可石料价款为每立方米35元。后伊某再未通过给付石料方式向王某承担保证责任。 一审法院认为，王某、伊某之间所签订的《顶账协议》是当事人真实意思的表示，双方自愿，合法有效。王某与伊某达成顶账协议，并如约解除伊某的工资账号，履行了顶账协议约定的义务，伊某应按照协议履行交付石料的义务，根据《顶账协议》约定的“拉运石料，应随时配合，不得找各种借口推脱”，该义务无时间限制。王某如约于2013年从伊某处拉取价值总计33810元的石料，后于2018年向伊某继续索要石料未果。王某向法庭提供的（2018）内0621民初1413号民事判决书、（2018）内06民终1939号民事裁定书及电话录音均能证明伊某在2018年拒绝向王某提供石料，现伊某将其所拥有的达拉特旗昭君镇羊场砂石场注销，更表明了其现阶段不能交付石料。伊某也未能提供证据充分证明王某在其提供石料的前提下拒绝拉取石料及其有能力提供石料，故应当承担拒绝履行合同的赔偿责任，故王某请求伊某赔偿未能拉取石料的赔偿金和违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。因王某、伊某双方均认可已经拉取石料价值为33810元，故未能履行部分金额为366190元，违约金按照合同约定“一方违约向守约方赔偿违约金总额的20％”为366190×20％＝73238元。故根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：伊某于判决书生效之日起十日内支付王某赔偿金366190元及违约金73238元；驳回王某其他诉讼请求。案件受理费减半收取4115元由王某负担201元、由伊某负担3914元。如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。伊某提供的新证据是鄂尔多斯市宏畅建材有限公司的营业执照、伊某与武巧梅的户口本，拟证明顶账协议中羊场砂石场的资质变成鄂尔多斯市宏畅建材有限公司，鄂尔多斯市宏畅建材有限公司2019年3月28日成立，并非是一审查明的砂石场已经注销，营业执照的法定代表人武巧梅是伊某的妻子。之前的羊场砂石场原来是个体工商户在2019年2月已经注销。王某质证称对上述证据的真实性认可，对证明问题不认可，理由是伊某知道王某起诉伊某以后才故意转让的砂石场。对伊某提供证据的真实性本院予以采信。结合庭后与双方当事人及案外人鄂尔多斯市宏畅建材有限公司的法定代表人武巧梅做谈话笔录可知，伊某提供的证据可以证明羊场砂石场注销后，经营者变为鄂尔多斯市宏畅建材有限公司，故对于伊某提供的该证据本院予以采信。 本案无争议的事实为一审查明的事实，本院予以确认。 另查明，企业公开信息网显示，达拉特旗羊场砂石场为个体工商户，经营者为伊某，成立时间为2008年7月23日，注销时间为2019年3月5日，经营地址为鄂尔多斯市××旗羊场砂石场。鄂尔多斯市宏畅建材有限公司为有限责任公司（自然人独资），成立时间为2019年3月28日，法定代表人为武巧梅，企业地址为鄂尔多斯市××旗羊场砂石场。 本院认为，本案争议焦点为双方当事人于2013年8月5日达成的案涉顶账协议未完全履行的原因。一审中王某提供的录音，系王某于2019年1月8日在一审起诉前其与伊某的通话录音，在该录音中伊某表达的意思是就顶账协议王某已经起诉，需等法院判决结果，如法院判决给付后再给付，该录音不能证明伊某不履行顶账协议约定的义务；王某一审中提供的达拉特旗人民法院作出的（2018）内0621民初1413号民事判决书、本院作出的（2018）内06民终1939号民事裁定书也不能证明伊某拒绝履行顶账协议确定的义务。王某在一审中诉称伊某未履行顶账协议的原因是伊某没有砂石，但其未提供任何证据予以证明。故一审认定伊某在2018年拒绝向王某提供石料无事实依据，一审认定伊某存在违约行为错误，本院予以纠正。二审庭审中王某陈述其于2013年至2014年拉过一次砂石，后伊某砂石场处于停业状态，拉不上砂石，但王某未就砂石场停业状态这一事实提供证据予以证明。二审中本院于2020年5月19日到案涉争议顶账协议中所载明的羊场砂石场，通过现场查看并与双方当事人做谈话笔录可知，案涉羊场砂石场仍然存在且砂石场存有砂石，只不过该砂石场的经营者由原来的个体工商户、经营者伊某变更为武巧梅独资经营的鄂尔多斯市宏畅建材有限公司，而该公司的法定代表人武巧梅为伊某的配偶。鄂尔多斯市宏畅建材有限公司、武巧梅向本院出具了“如果王某按照2013年8月15日伊某与王某达成的顶账协议履行，鄂尔多斯市宏畅建材有限公司、武巧梅完全同意、完全配合王某拉砂抵顶”承诺函，即达拉特旗羊场砂石场的实际经营者为鄂尔多斯市宏畅建材有限公司及公司的法定代表人武巧梅（伊某之妻）同意继续履行双方当事人于2013年8月5日的顶账协议。现伊某也愿意继续履行该协议，王某在二审答辩时所述“王某从来没有表示不要砂石，直到现在也同意要砂石，只是伊某没有砂石提供给王某，是伊某不能履行义务，是伊某违约”，表明王某也同意继续履行顶账协议。综上，双方当事人在履行顶账协议过程中，伊某并未违约；王某辩称理由无证据予以支持，其抗辩理由不成立；王某的诉请也不符合《合同法》九十四条规定的法定解除条件，双方当事人应继续按照2013年8月5日的顶账协议履行，且应核减已经履行的部分（996立方米、35元每立方米）。至于王某辩称的伊某上诉时已经过了上诉期的问题，经本院审查伊某是在上诉期内提起的上诉，伊某享有上诉权。 综上所述，因伊某提供新的证据，导致一审判决认定事实部分有误。伊某的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六、第一百七十九第（七）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销达拉特旗人民法院（2019）内0621民初571号民事判决； 二、驳回王某的诉讼请求。 一审案件受理费3914元及二审案件受理费7891.4元，共计11805.4元由王某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  韩伟振 审 判 员  余 丽 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  田 乐 书 记 员  陈彦亭 法条链接： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）继续履行； （八）赔偿损失； （九）支付违约金； （十）消除影响、恢复名誉； （十一）赔礼道歉。 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一)因不可抗力致使不能实现合同目的; (二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; (三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行; (四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; (五)法律规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。