河南省汝州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0482刑初207号公诉机关河南省汝州市人民检察院。被告人刘某5，男，1982年3月5日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省汝州市，住浙江省宁波市鄞州区。因犯盗窃罪于2016年3月29日被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金六千元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月14日被汝州市公安局刑事拘留，同年11月21日被汝州市公安局逮捕。辩护人项修成，河南天新律师事务所律师。河南省汝州市人民检察院以汝检二部刑诉[2020]167号起诉书指控被告人刘某5犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。汝州市人民检察院指派检察员钱小锋出庭支持公诉，被告人刘某5及其辩护人项修成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人刘某5在没有获得烟草经营等手续的情况下，在汝州市老家购买香烟，后在“运满满APP”上联系货车司机，通过货车将香烟运往浙江省宁波、嘉兴等地出售，以此赚取差价，非法获利。于2019年共3次往浙江宁波运香烟，经查实，贩卖给刘某5姐夫邵某的满优超市金额5640元，及陈某的二号桥烟杂店金额39438元，共计45078元。另查明，2019年09月17日中午12时许，刘某5委托货车司机将其购买的香烟运往浙江宁波的途中，在焦桐高速汝州东高速路口被汝州市烟草专卖局执法人员査获；经河南省烟草质量监督监测站检验，送样检验的样品均为真品卷烟；经汝州市价格认定中心认定，查扣卷烟的价格为198260元。刘某5以贩卖为目的，非法收购、运输、贩卖香烟，非法经营数额共计243338元。据上述事实，公诉机关出示了被告人刘某5的供述，证人刘某2、李某、刘某1等人的证言，鉴定意见，物证（照片）、书证以及其它相关证据，据此认为被告人刘某5的行为已构成非法经营罪，提请以非法经营罪追究被告人的刑事责任。被告人刘某5辩称，对公诉机关指控的犯罪事实有异议：1、给邵某发的香烟，是邵某急需香烟，自己从老板郑某开的烟杂店那里发的，并不是自己卖给他的；2、给陈某发的香烟，钱款虽然打到了自己的资金账户，但其实是自己替老板郑某代收的钱款，事后也和老板做出相应的结算。3、被烟草部门查获的香烟主要是为了给他人送礼或者给工地上的工人送烟吸，并不是以贩卖牟利为目的。其辩护人提出的辩护意见为：1、认定被告人向邵某、陈某销售香烟的证据仅有二名证人的证言和微信转账记录，故不能据此认定被告人存在向二人非法销售香烟的犯罪事实。2、2019年09月17日在高速公路上中途被烟草执法部门查获的198260元香烟未实际销售应认定为犯罪未遂。3、被告人刘某5案发后主动投案，到案后虽然对其行为性质进行辩解，但不影响自首的成立，应认定为自首。经审理查明：被告人刘某5在没有获得烟草经营等手续的情况下，在汝州市老家购买香烟，后在“运满满APP”上联系货车司机，通过货车将香烟运往浙江省宁波、嘉兴等地出售，以此赚取差价，非法获利。于2019年共3次往浙江宁波运香烟，经查实，贩卖给刘某5姐夫邵某的满优超市金额5640元，及陈某的二号桥烟杂店金额39438元，共计45078元。另查明，2019年09月17日中午12时许，刘某5委托货车司机将其购买的香烟运往浙江宁波的途中，在焦桐高速汝州东高速路口被汝州市烟草专卖局执法人员査获；经河南省烟草质量监督监测站检验，送样检验的样品均为真品卷烟；经汝州市价格认定中心认定，查扣卷烟的价格为198260元。刘某5以贩卖为目的，非法收购、运输、贩卖香烟，非法经营数额共计243338元。认定上述事实的证据如下：1、书证（1）户籍证明（2）前科证明经查询，刘某5因犯盗窃罪被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。（3）到案经过2019年10月14日15时许，被告人刘某5主动到汝州市公安局治安大队212房间投案。（4）微信交易记录、银行流水①被告人刘某5与邵某的微信交易记录显示邵某共向刘某5转款4次时间分别为为2019年5月18日2次、8月16日1次、9月15日1次交易共计7830元。②被告人刘某5与陈某的微信交易记录显示陈某共向刘某5转款8次时间为2019年1月7日、2月16日2次、3月5日、3月28日、4月3日、7月18日、8月24日交易共计59438元。③被告人刘某5与郑某的微信交易记录显示郑某共向刘某5转款22次分别为2019年5月25日、6月7日、6月19日、6月26日、7月1日5次、7月4日、7月8日、7月3日、7月11日、7月16日、7月20日、7月31日、8月14日、8月24日2次、8月28日、9月10日2次款项共计14232.76元。④刘某4的银行交易流水该交易流水显示郑某分别于2019年7月1日向该账户转款21000元、8月7日转款7150元、8月22日转款14600元、8月27日转款11000元、8月28日转款37500元，以上共计91250元。（4）平顶山市平临高速公路有限责任公司温泉收费站出具的证明证实车牌号为豫Ｄ×××××的车辆在全省高速公路无通行记录。（4）汝州市价格认证中心汝价认字【2020】1号价格认定结论书证实涉案被查获的烟草价格认定为198260元。（4）关于将刘某5涉嫌非法经营烟草制品一案相关涉案财物移送保管的函证实汝州市公安局委托汝州市烟草专卖局对涉案被查获的烟草制品、豫Ｋ×××××车辆代为保管。2、辨认笔录3、证人证言（1）证人刘某2的证言证实自己跑河南省到浙江省专线的长途货运，9月14日刘某5让帮他把10箱货物拉到浙江宁波，因为拉了好几次就同意了，直到被公安机关查到的时候，拆开箱子自己才知道里面是卷烟。本人一共帮刘某5运货4次，前三次拉的货和本次应该都是差不多的。（4）证人李某的证言证实自己卖给微信名叫“晓旭”的人四次香烟，有三次是微信转账。（4）证人刘某1的证言证实自己是刘某5的父亲，2019年7月刘某5称想在家收些烟往宁波送，叫本人在家门口挂了一个回收名烟名酒的牌子。本人一共在家收了两次烟，也知道刘某5往浙江宁波那里发了两次烟。听刘某5说烟一部分是送礼用，一部分是自己吸。自己不赞成刘某5这些行为，告诉其是违法的，因为这双方还在家吵了一架。（4）证人张某1的证言证实自己是刘某5的母亲，2019年7月，儿子刘某5给本人丈夫说想在家收些烟往宁波送，自己在家一共收了两次烟，知道刘某5往宁波地区也送了两次烟。（5）证人黄某的证言证实自己知道刘某5在汝州买烟运往宁波市卖的，但卖给谁自己不清楚。听说其贩卖烟的利润是十万元钱，能净赚三千元左右。（6）证人张某2的证言证实自己一共卖给微信名叫“晓旭”的人两次烟，第一次是通过现金交易的，第二次是微信支付的钱款。（7）证人刘某3的证言证实自己丈夫叫邵某，哥哥叫刘某5，刘某5在宁波市经营黑车拉人的生意，丈夫在嘉兴开办了一家超市，自己没有卖过刘某5非法经营的香烟。（8）证人邵某的证言证实刘某5是自己的妻哥，平时在宁波跑滴滴，2019年5月18日上午自己分别给刘某5转款5250元和390元钱，买它的利群烟，付给他的烟钱。（9）证人陈某的证言证实自己认识刘某5，其是给自己送烟的，送过几次就认识了。刘某5是跑运输的，最早是替一个安徽人送烟，后来有一次其拿了点香烟说是其自己的，问本人要不要，再后来送烟时其都说是其自己的。刘某5大概是2019年春节以后开始向本人这里送他自己的香烟。微信交易记录从2019年1月17日至2019年8月24日共计转给刘某58笔钱，都是给刘某5买烟的钱。其中2019年1月7日和2月16日上午11点25分这两笔是从安徽人手里买的烟钱，2月16日上午11点26分这笔3460元是向刘某5买的烟钱，因为当时记得自己给安徽人的烟钱付过之后，刘某5说其手里还有一点烟，问本人要不要，自己看烟没有问题，就要了。从这次开始，后来几次都是刘某5自己的烟给本人送了过来。自己从刘某5那里买的香烟肯定是外地的，大部分编码都毁掉了。（10）证人朱某的证言证实自己认识刘某5，自己丈夫郑某经营的烟酒商店曾委托过刘某5送烟。刘某5平时是跑黑车的，其给本人的商店运了一段烟之后，据丈夫发现刘某5知道中间的门道，就开始偷偷自己收购香烟进行出售。丈夫郑某大概是2019年4、5月份察觉到刘某5开始自己收购并出售香烟这件事的，实际时间应该比这会早一些。微信上与刘某5的交易记录是老公支付给刘某5的运费钱。银行卡上的钱是让刘某5去别的店里拿烟，因别人的店都是现金交易的，就让老公把钱打给刘某5，刘某5取出钱款后把钱交给客户。（11）证人董某的证言证实刘某5在宁波主要是跑跑车，拉点工地上的活，赚赚差价，他没有自己的工程队，都是其拉到活了交给周边的工程队去做。刘某5曾给自己提过，如果工地上的工人想抽烟了，其可以提供一些便宜点的香烟，提供的意思应该是卖给对方。（12）证人刘某4的证言证实自己是刘某5的妻子，刘某5曾让自己帮其收过一次烟，但自己不知道其是干什么用的。刘某5在宁波曾为他人介绍过工程，但其从不带工人，只是通过介绍赚取些差价。自己在宁波办的银行卡后来不用了，让刘某5绑定其个人微信来用。（13）证人韩某的证言证实刘某5银行卡的交易记录显示向本人转账的15400元是刘某5给自己商店的买烟钱。（14）证人郑某的证言证实自己认识刘某5，其在宁波跑黑车的时候，自己聘请刘某5开车给自己送货、收货。有时候为了方便刘某5在替本人送货的时候，那些收烟的客户将钱直接带给刘某5，刘某5扣除运费后将钱款通过银行卡或者微信转给本人，也有刘某5替本人收货的时候，自己把钱提前打给刘某5，刘某5拿着钱去收货。刘某5是2019年9月份开始不跟着自己干了。自己不认识办案单位所述的安徽人，如果刘某5真给安徽人送货，其也是瞒着自己去送的。4.被告人刘某5的供述证实自己往宁波送过4回物品，前3次是瓷器、茶具，第4次送的是香烟，打算让工地的工人吸，一部分春节送礼用。自己给郑某打工的时候，给陈某送过烟，有时候也替郑某收钱。自己和郑某的微信和银行卡之间的转账，有的是郑某提前打给本人买烟的钱，自己拿着郑某打的钱去付款，有的时候郑某让自己去送货，自己收到买家的货款后也是通过银行卡打给郑某。自己曾给邵某发了二三十条利群烟，是其给本人5250元的烟钱，这些烟是从郑某那里拿来的，本人在中间没有加一分钱。上述证据客观真实，且能相互印证，足以证明上述查明的事实。本院认为，被告人刘某5违反国家规定，未经许可经营法律行政法规规定的专营、专卖烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。被告人刘某5在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。关于被告人刘某5提出的“给邵某的香烟是自己从老板郑某开的烟杂店那里发的，并不是自己卖给他的；给陈某发的香烟，钱款虽然打到了自己的资金账户，但其实是自己替老板郑某代收的钱款，事后也和老板做出相应的结算”的辩解意见及其辩护人提出的“仅凭证人邵某、陈某的证言和微信转账记录，不能认定被告人向二名证人非法销售香烟的事实”的辩护意见，经查，在案证据中公安机关提取的微信转账记录能够证实被告人与邵某、陈某二人交易的次数及每次交易的时间、数额，证人李某、张某1、刘某1、刘某2的证言能够共同证实刘某5曾私下收购香烟并委托他人运送的事实，其中从刘某2的证言可以看出其帮刘某5运送货物的次数不只2019年9月17日被查获的一次。而证人陈某、邵某的证言能够明确指向微信上向刘某5转账的资金是刘某5个人向二人出售香烟双方之间的结算款。证人朱某的证言亦提出“丈夫郑某大概是2019年4、5月份察觉到刘某5开始自己收购并出售香烟这件事的，实际时间应该比这会早一些”，该证言叙述的被告人私下贩卖香烟的时间能够与邵某、陈某的证言以及相关微信转账记录的时间相印证。虽然被告人刘某5辩称其是给郑某打工的，是替老板代收的钱款事后会给郑某作出相应的结算，但该辩解仅有被告人刘某5的供述，没有银行转账或微信转账记录等客观证据能够证实其主张。因此综合在案证据，能够认定被告人私下向邵某、陈某出售香烟的事实，故被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人的辩护人提出的“在高速公路上中途被烟草执法部门查获的198260元香烟未实际销售应认定为犯罪未遂”的辩护意见，经查，非法经营罪所保护的法益是正常的市场管理秩序，只要行为人实施了非法经营过程中的购买、储存、运输、贩卖等任何一个环节，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，对于情节严重的，即构成非法经营罪。本案中刘某5在没有取得烟草专卖许可证的情况下而私下收购、贩卖烟草制品的行为已构成犯罪既遂，故该辩护意见本院不予采纳。关于其辩护人提出的“刘某5案发后主动投案，到案后虽然对其行为性质进行辩解，但不影响自首的成立，应认定为自首”的辩护意见，经查，被告人虽主动投案但到案后不能如实供述主要犯罪事实，其行为依法不能认定为自首。故该辩护意见本院不予采纳。综上，被告人刘某5的行为已构成非法经营罪，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度、庭审中的认罪态度和悔罪表现，在量刑时一并予以综合考虑。被告人刘某5在非法经营犯罪活动中贩卖给邵某、陈某的获利共计45078元系违法所得，应依法予以追缴并上缴国库。在案扣押的涉案香烟应由查扣部门依法没收，并上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款的规定,判决如下：一、被告人刘某5犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月14日起至2024年4月13日止，罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。二、依法追缴被告人刘某5的违法所得45078元并上缴国库；在案扣押的涉案香烟由查扣机关依法予以没收，并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 超审 判 员  王晓辉人民陪审员  桂会芳二〇二〇年六月二十九日书 记 员  蔡晓利相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。