重庆市高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）渝行申54号再审申请人（一审原告、二审上诉人）铜梁区明月街爱辉烟酒行，住所地重庆市铜梁区南城街道办事处明月街84号。经营者潘启良，个体工商户。被申请人（一审被告、二审被上诉人）重庆市永川区市场监督管理局，住所地重庆市永川区胜利北路66号。法定代表人旷昌武，局长。委托代理人何冬，该局工作人员。委托代理人胡宸林，该局工作人员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）重庆市永川区人民政府，住所地重庆市永川区人民大道191号。法定代表人张果，区长。委托代理人徐雄，该府工作人员。委托代理人郝瑞，该府工作人员。铜梁区明月街爱辉烟酒行（简称爱辉烟酒行）因诉重庆市永川区市场监督管理局（简称永川区市场监管局，因机构改革，原重庆市工商行政管理局永川区分局已被撤销，其职能由永川区市场监管局继受）行政处罚、重庆市永川区人民政府（简称永川区政府）行政复议一案，不服重庆市第五中级人民法院(2019)渝05行终401号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行审查，现已审查终结。爱辉烟酒行申请再审称：1.原重庆市工商行政管理局作出的渝永川工商经处字[2018]82号《行政处罚决定书》（简称82号《行政处罚决定书》）程序违法。在作出涉案处罚之前，未对再审申请人提出的异议进行复核，未告知享有听证的权利，剥夺了再审申请人的陈述、申辩权。在作出涉案的较大处罚金额之前，未经负责人集体讨论决定，无裁量尺度说明材料，处罚金额过重。2.贵州茅台酒股份有限公司出具的《产品辨认（鉴定）表》上载明的涉案主体是“罗中兰”，而非再审申请人，且未向再审申请人予以送达。《产品辨认（鉴定）表》未载明辨认（鉴定）的依据和辨认过程，辨认(鉴定)人王大柱不具备辨认(鉴定)资格。《产品辨认(鉴定)表》明显违法。3.再审申请人通过茅台酒识别器、手机APP“茅台溯源防伪”系统、经授权的名酒真假查询机等手段对涉案茅台酒识别的结果均为真酒。再审申请人已尽到最大审查义务，不知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品，无侵犯商标权的故意。4.涉案茅台酒是再审申请人通过“礼品酒”回收的方式合法取得的。白酒销售不属于专营行业，再审申请人销售回收的“礼品酒”并不违法。综上，一、二审判决认定事实不清，证据采信错误，适用法律错误，请求依法再审改判。永川区市场监管局未向本院提交书面答辩意见。永川区政府未向本院提交书面答辩意见。本院认为，各方当事人对原重庆市工商行政管理局永川区分局具有作出82号《行政处罚决定书》的法定职责，对永川区政府具有作出永川府复[2019]1号《行政复议决定书》的法定职责以及对罗中兰在爱辉烟酒行处购买了涉案的64瓶“飞天53%VOL500ML贵州茅台酒”、12瓶“15年陈53%VOL500ML贵州茅台酒”（共计76瓶）的事实均无异议。本案的争议焦点为：原重庆市工商行政管理局永川区分局根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款作出82号《行政处罚决定书》，认定爱辉烟酒行销售给罗中兰76瓶茅台酒的行为属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，是否正确。第一，《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案[1997]458号）规定：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”依据永川区市场监管局、永川区政府向人民法院提交并举示的现场检查笔录及照片，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具的《证明》、贵州茅台酒股份有限公司出具的《产品辨认（鉴定表）》（第0010112号、第0010113号）等证据足以证明：“贵州茅台”商标是贵州茅台酒厂经国家工商行政管理总局商标局依法核准登记注册的商标，贵州茅台酒厂享有“贵州茅台”注册商标专用权。贵州茅台酒厂授权贵州茅台酒股份有限公司使用“贵州茅台”商标，并授权贵州茅台酒股份有限公司对其所使用的“贵州茅台”商标进行真伪鉴定和出具鉴定报告。涉案76瓶茅台酒经贵州茅台酒股份有限公司辨认（鉴定）后，出具的辨认（鉴定）结论为“通过外观辨认（鉴定），送辨样品与我公司出厂产品外包装特征不符，非我公司生产，属假冒注册商标的产品。”本案中，原重庆市工商行政管理局永川区分局委托注册商标使用人贵州茅台酒股份有限公司对涉案76瓶茅台酒进行辨认（鉴定），符合上述规定。同时，爱辉烟酒行在行政程序、行政诉讼中提交的证据并不能推翻该辨认（鉴定）结论，原重庆市工商行政管理局永川区分局可以将该辨认（鉴定）结论作为认定侵犯涉案注册商标权的证据使用，一、二审法院对《产品辨认（鉴定表）》予以采信，并无不当。第二，《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条规定：“销售不知道是侵权注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并能说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。”本案中，即使爱辉烟酒行不知道其销售的76瓶茅台酒系侵权注册商标专用权的商品，但其在行政程序及行政诉讼中，均未能提供证据证明涉案76瓶茅台酒系其合法取得，亦不能说明提供者。爱辉烟酒行作为销售者未履行法定的进货查验义务，其不符合《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条规定的可以“责令停止销售”、“案件情况通报”之情形。因本案被诉82号《行政处罚决定书》的作出时间在2019年4月前，本案应当适用2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》，该法第四十八条之规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”本案中，爱辉烟酒行经营者潘启良对涉案76瓶茅台酒予以分装、打包，并向罗中兰进行销售。涉案76瓶茅台酒经贵州茅台酒股份有限公司辨认（鉴定）为假冒注册商标的产品。爱辉烟酒行在行政程序、行政诉讼中提交的证据不能推翻该辨认（鉴定）结论，未能提供证据证明涉案76瓶茅台酒系其合法取得，也不能说明提供者。因此，原重庆市工商行政管理局永川区分局依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项认定爱辉烟酒行销售给罗中兰76瓶茅台酒的行为侵犯了中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的注册商标专用权正确。爱辉烟酒行提出的其已尽到最大审查义务，不知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品，无侵犯商标权的故意，涉案茅台酒系合法取得的，再审申请人销售回收的“礼品酒”并不违法的申请再审理由不成立，本院依法不予支持。关于爱辉烟酒行提出原重庆市工商行政管理局永川区分局在作出涉案处罚之前，未对再审申请人提出的异议进行复核，未告知享有听证的权利，剥夺了再审申请人的陈述、申辩权，未经负责人集体讨论决定，无裁量尺度说明材料，处罚金额过重，行政程序违法的申请再审理由。经查，2018年11月29日，重庆市永川区市场监督管理局行政负责人、案件承办人等8人对“铜梁区明月街爱辉烟酒行销售侵犯注册商标专用权商品案”进行集体讨论，形成决定并作记录。2018年11月30日，原重庆市永川区市场监督管理局向爱辉烟酒行送达了行政处罚听证告知书，告知其有陈述、申辩和听证的权利。爱辉烟酒行经营者潘启良在该行政处罚听证告知书上注明“不要求举行听证”，且未在规定的期限内提出听证申请。原重庆市工商行政管理局永川区分局经审查后认定爱辉烟酒行侵权行为成立，责令对涉案76瓶茅台酒予以没收，并处违法经营额五倍以下的罚款，符合《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定。故，爱辉烟酒行的该申请再审理由，本院依法不予支持。关于爱辉烟酒行提出贵州茅台酒股份有限公司出具的《产品辨认（鉴定）表》上载明的涉案主体是“罗中兰”，而非再审申请人，且未向再审申请人予以送达，《产品辨认（鉴定）表》未载明辨认（鉴定）的依据和辨认过程，辨认(鉴定)人王大柱不具备辨认(鉴定)资格，《产品辨认(鉴定)表》明显违法的申请再审理由。本案中，依据永川区市场监管局向人民法院举示的询问笔录（潘启良、罗中兰），财务清单、送销货单，现场检查笔录、潘启良门店现场检查照片、罗中兰门店现场检查照片（潘启良签字确认），《实施行政强制措施决定书》、《解除行政强制措施决定书》、罗中兰向原重庆市工商行政管理局永川区分局出具的收条和清单、潘启良向罗中兰出具的收条、委托鉴定书等证据，能够证明涉案76瓶茅台酒被扣押、送检、移交的情况，潘启良对于原重庆市工商行政管理局永川区分局在罗中兰处扣押涉案茅台酒并送检是知晓的。同时，原重庆市工商行政管理局永川区分局在2018年11月20日《调查笔录》（第1次）中，将涉案76瓶茅台酒的辨认（鉴定）结论对潘启良予以了明确告知。虽然《产品辨认(鉴定)表》的送达存在瑕疵，但是并不影响其证明效力，潘启良也未提出有效证据推翻该辨认（鉴定）结论。原重庆市工商行政管理局永川区分局可以将该辨认（鉴定）结论作为认定侵犯涉案注册商标权的证据使用，故，爱辉烟酒行的该申请再审理由，本院依法不予支持。综上所述，爱辉烟酒行的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回铜梁区明月街爱辉烟酒行的再审申请。审 判 长  许 鹏审 判 员  龙贤仲审 判 员  张 莉二〇二〇年六月十二日法官助理  黄浩淼书 记 员  万 芳