河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终960号 上诉人（原审原告）：徐长生，男，1968年7月17日出生，汉族，住唐山市丰润区。 上诉人（原审原告）：谷建雨，男，1978年1月21日出生，住唐山市丰润区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杨小乐，河北彬礼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丰润建筑安装股份有限公司，住所地：唐山市丰润区唐丰路301号。 法定代表人：冯硕，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高健洲，男。 委托诉讼代理人：高景岗，河北咏远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司，住所地：迁西县三屯营镇至山庄村。 法定代表人：王恩印，男，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑赵靖，河北卓远律师事务所律师。 上诉人徐长生、谷建雨因与被上诉人丰润建筑安装股份有限公司、河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省迁西县人民法院（2018）冀0227民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人徐长生、谷建雨的共同委托诉讼代理人杨小乐，被上诉人丰润建筑安装股份有限公司的委托诉讼代理人高健洲、高景岗，被上诉人河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司的委托诉讼代理人郑赵靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐长生、谷建雨上诉请求：1、撤销迁西县人民法院(2018)冀0227民初2849号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、木案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人欠付上诉人工程款474136元是错误的。2017年9月26日，经上诉人与被上诉人河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司对账，确认被上诉人河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司欠付上诉人工程款2801358.06元。该欠款数额是上诉人与被上诉人经过财务核对予以最终认定的，并加盖了被上诉人河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司的公章。该证据上诉人在起诉时就已经提交给法院，上诉人在2018年提起本案诉讼，如果被上诉人认为该数额与实际不符可以在法律规定的一年除斥期间内提起撤销之诉。可截止到本次庭审前被上诉人河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司未提交任何证据证实该协议的欠款数额是存在错误的。上诉人与被上诉人河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司的实际控制人存在两项纠纷，其中迁西华天房地产开发有限公司承建的嘉苑项目也是上诉人以被上诉人丰润建筑安装股份有限公司的名义承建的，两项工程大约在同一时期施工，付款也有穿插现象。因此在2017年9月26日，上诉人与被上诉人就该两项工程的账目予以核对，最终确认景忠山项目拖欠工程款2801358.06元，嘉苑项目拖欠5487641.94元。该对账协议均加盖被上诉人公章，被上诉人将加盖公章的对账单交付于上诉人，该证据是书面证据，经过双方的认真核对，最终形成书面文字，被上诉人作为法人单位，该对账单上的公章可以代表被上诉人对其内容的认可，符合证据的形式要件。一审判决认为该证据的形式要件不符是错误的。被上诉人所提交的付款证据的形成时间均发生在2017年9月26日以前，双方在对账目进行核对时已经就已付款及支付哪一工程的款项予以核对，形成最终的对账单，对于发生在对账单形成之前的付款均予以认定。被上诉人所提交的付款凭证不能作为其已付工程款的证据。因此一审判决认定的数额是错误的。二、被上诉人丰润建筑安装有限公司应承担连带付款责任。上诉人与被上诉人丰润建筑安装股份有限公司是挂靠关系，被上诉人应承担共同付款责任。 丰润建筑安装股份有限公司辩称，上诉人涉诉工程款未经丰润建筑安装股份有限公司最终认定及财务核对，其工程款的数目丰润建筑安装股份有限公司不能认可。涉及到工程款项必须经过丰润建筑安装股份有限公司账户。上诉人要求丰润建筑安装股份有限公司承担给付工程款的责任，没有法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司辩称，第一、本案河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司虽未提起诉讼，但对于本案中徐长生、谷建雨实际施工人的身份实际并不予认可，一审法院认定其实际施工人身份理据不足。实际施工人的身份并不是双方认可即可以确定的，应该符合最高院《关于合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》实际施工主体的规定：其中包括依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际 完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民、个人等。而本案中，即使二被上诉人未上诉，但二被上诉人之间签订的合同系合法有效合同，则本案上诉人不具有实际施工人身份，鉴于本案一审判决未生效，请求二审直接予以改判。第二、本案上诉人一直强调河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司在2017年9月26日在所谓的对账单加盖了印章，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司就应该承担责任。河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司对上诉人这一陈述并不予以认可，首先，坚持一审中的陈述。其次，该书面文件中被上诉人丰润建安公司并未予认可。再次，最重要的就是涉案工程总造价的确认，根据河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司提交的证据显示，工程总造价为12012230万元。既然工程总造价确认了，丰润建筑安装股份有限公司或上诉人收到多少工程款河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司亦举证予以了证明，共11538094，两者相减，即一审确定的474136元。而本案上诉人，自行陈述作为实际施工人，假设身份成立，工程总造价应该予以知晓，并且一审庭审过程中在河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司举证后，上诉人并未提交相反证据予以反驳，因此，应视为上诉人对工程总造价的认可。工程造价已经确定，即使河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司提交的支付工程款上诉人未认可，但其自行应陈述收到了多少工程款，两者相抵就是拖欠工程款，当然其自行陈述并不一定成立，必须经过丰润建筑安装股份有限公司与河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司的质证。经过庭下河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司与丰润建筑安装股份有限公司对账，工程款实际早已付清，之所以上诉人不敢对此展开论述和举证，实际就是当时河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司加盖印章是并未进行核对工程价款的情况下加盖的，是错误的。第三、关于一审法院未支持的水电费、维修等费用河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司亦将通过另诉的形式予以追偿。综上，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司认为，从其中一个角度考虑，既然案件未生效，案件审查事实不清，证据不足二审法院则可以在查明事实的基础上予以发回重审或改判。另一个角度考虑，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司之所以未上诉，的确是考虑各方关系相处的融洽，并不是其他，所以，即使判决支付了部分费用也未上诉，但上诉人的上诉意见和理由，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司认为无论从何种角度均不能成立，二审法院在查明上诉人主张无事实和其他证据相佐证的情况下作出维持原判的判决。 徐长生、谷建雨向一审法院起诉请求：1．请求判令丰润建筑安装股份有限公司给付尚欠徐长生、谷建雨的工程款2801358.06元，并从2012年1月1日起至实际给付之日止按年利率6%支付利息；2．请求判令河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司对以上欠款2801358.06元及利息承担连带给付责任；3．请求判令河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司赔偿徐长生、谷建雨缴纳的投标担保金损失，以360000元为基数从2012年1月1日起至实际给付之日止按年利率6%支付利息；4．本案的诉讼费用、保全费用由丰润建筑安装股份有限公司、河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司承担。 一审法院认定事实：2009年5月25日，徐长生、谷建雨挂靠在丰润建筑安装股份有限公司名下与河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司签订《河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司万松禅院度假山庄工程补充协议》，由徐长生、谷建雨负责河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司万松禅院度假山庄的施工，承包方式为包工包料，工程范围包含除门窗、内外精装、天棚吊顶、花岗岩面层、大理石、石板面层、不锈钢制品、消防专业、空调安装、卫生器具、灯具、电视、电话外施工图纸所含概的全部内容，基建工程价款经审核为12012230元。协议签订后，徐长生、谷建雨按照要求完成了施工内容，涉案工程未进行竣工验收，且于2011年已经投入使用。河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司已经支付工程款11538094元。双方因尚欠工程款数额及支付时间产生纠纷，诉至法院。 一审法院认为，被告丰润建筑安装股份有限公司经法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利和当庭抗辩权利，并承担举证不能的不利后果。本案中，根据施工协议等证据可以认定二原告为实际施工人，挂靠在被告丰润建筑安装股份有限公司的名下。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程虽未经竣工验收，但已于2011年投入使用，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司辩称工程未经竣工验收，不支付工程款的意见，不予支持，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司应按照合同约定支付工程价款。涉案工程的基建工程价款为12012230元，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司已支付工程款11538094元，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司应支付二原告工程款474136元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司要求被告丰润建筑安装股份有限公司交付工程竣工验收所需全部资料、提供尚未开具的工程款税票及修复工程质量问题或赔偿损失的意见，与本案不是同一法律关系，不予支持。二原告未提交被告丰润建筑安装股份有限公司尚欠工程款2801358.06元的相关证据，不予支持。因涉案工程未进行竣工验收，且二原告未提交证据证明已提交工程竣工验收报告，关于请求返还投标保证金的诉讼请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告徐长生、谷建雨给付工程款474136元，并自2012年1月1日起至本院指定履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27418元，减半收取计13709元，由原告徐长生、谷建雨负担9502.98元，被告河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司负担4206.02元。 二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，关于二上诉人要求丰润建筑安装股份有限公司给付尚欠工程款2801358.06元及相应利息问题。二上诉人未提交丰润建筑安装股份有限公司欠付其工程款及具体工程款数额的相关证据，故一审法院认定二上诉人要求丰润建筑安装股份有限公司给付尚欠工程款2801358.06元及相关利息理据不足，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，徐长生、谷建雨作为实际施工人起诉，河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上诉人徐长生、谷建雨要求河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司对欠付工程款2801358.06元及利息承担连带给付责任，因河北迁西景忠山旅游发展有限责任公司及丰润建筑安装股份有限公司对该数额均不予认可，故二上诉人要求以该数额确认欠款数额，理据不足，本院不予支持。 综上，徐长生、谷建雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11814元，由上诉人徐长生、谷建雨负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 健 审判员 孙乾辉 审判员 康永杰 二〇二〇年六月三十日 书记员 刘 杨