贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终1819号上诉人（原审原告）：林清利，男，1968年4月29日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）：邹鸿，金沙县城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨波，男，1986年8月22日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。被上诉人（原审被告）：黎代贤，女，1984年11月8日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。原审原告：林亲容，女，1965年7月10日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。原审原告：林春兰，女，1970年11月29日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。原审被告：肖传容，女，1948年4月28日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。原审第三人：杨艳，女，1975年12月26日生，汉族，贵州省金沙县人，住四川省大竹县。原审第三人：杨敏，女，1978年11月15日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省凯里市。上诉人林清利因与被上诉人杨波、黎代贤和原审原告林亲容、林春兰、原审被告肖传容、原审第三人杨艳、杨敏所有权确认纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初606号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月26日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。上诉人林清利提出上诉请求：1、撤销原判依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院诉讼参与人及被告代理程序违法;1、上诉人在一审民事诉讼状中明确的被告只有被上诉人杨波、黎代贤。因二人是本案诉争房屋的侵权人,至于肖传容为什么成一审被告,杨艳、杨敏为什么成为一审第三人？在整个案件卷宗里没有肖传容、杨艳、杨敏的书面申请参与诉讼资料,2019年3月19日民事审判笔录中没有记载肖传容、杨艳、杨敏参与本案诉讼的申请记录情况,所以按照《民事诉讼法》第五十二条第一款规定;当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。及第一百三十二条规定;必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。本案中肖传容不是本案的侵权人,不符合法律规定的共同诉讼参与人。第五十六条第二款规定:对当事人双方的诉讼标的,第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。本案中杨艳、杨敏也不是本案的侵权人,不符该条法律规定参与诉讼。本案诉讼的实际性质是被上诉人杨波、黎代贤将林关华与肖传容所修建的71.18平方米房屋拆除造成上诉人应该继承林关华房屋部分的损失。肖传容、杨艳、杨敏不是对上诉人产生侵权的当事人,所以无权参与本案的诉讼。一审卷宗内没有肖传容、杨艳、杨敏申请书及庭审笔录的记载及法院应该当庭释明的记录。所以一审法院诉讼参与人的程序违法,应予以撤销。2、一审中被告肖传容的委托代理人所出具的《金沙县平坝法律服务所函》（2019）金平民代字第0013号函件中明确了本所接受肖传容的委托,指派徐世鹏为本案肖传容的代理人。”但一审法院的2019年3月19日民事审判笔录中记载“被告杨波、黎代贤、肖传容及共同委托代理人徐世鹏到庭参与诉讼,（2019）黔0523民初606号民事判决书同时载明共同委托代理人为徐世鹏。按照（2019）金平民代字第0013号函件中明确了本所接受肖传容的委托,指派徐世鹏为本案肖传容的代理人”。徐世鹏不是杨波、黎代贤的代理人庭审一切活动不能代表杨波、黎代贤的权力。所以一审法院未进行审查属于代理程序违法。二、有新证据证明一审法院查明的事实不清导致判决结果错误;1、1992年林关华与肖传容结婚后杨波、杨艳、杨敏并没有一起来和林关华、肖传容长期居住生活,只是偶尔来看望一下肖传容。因为林关华与肖传容结婚后一直是上诉人林清利一家与林关华、肖传容一起长期居住生活,所以在1998年因肖传容与上诉人林清利妻子齐思会关系不和发生纠纷才起诉到金沙县人民法院,法院才下达（1998）金民初字第715号民事调解书。所以本案中杨波、杨艳、杨敏根本就没有随肖传容居住的事实,且庭审中杨波、杨艳、杨敏未向法庭举证证明一同长期居住的证据予以佐证。一审判决书第12页写到“被告杨波、黎代贤于2011年结婚后仍然与林关华与肖传容居住在西××街道松林××组房屋中”这一事实显然不属实。因为杨波、黎代贤是购买金沙县周厚超房屋一栋居住（有新的证据证明这一事实）,并不是一审法院查明的与林关华与肖传容居住在西××街道松林××组房屋中的事实。所以一审法院查明的事实不清。2、庭审中杨波、杨艳、杨敏声称在2002年参与出资和林关华、肖传容修建房屋,但未向法庭举证予以证明该出资的事实成立。属于举证不力应承担相应的后果,2002年林关华与肖传容将1996年林关华与上诉人林清利《拔家协议书》中确认的房屋进行翻修,完全是林关华的退休工资修建的,杨波、杨艳、杨敏并未参与修建的事实,所以一审法院查明的事实不清,导致判决结果错误。三、本案一审法院定性为“所有权确认纠纷”首先;在一审判决书第13页,本院认为中,已经确认了诉争71,18平方米房屋,林关华于2017年4月9日病故,林关华病故后其房产产生继承,上诉人对林关华享有的房产部分依法享有继承权力符合《中华人民共和国继承法》第二条第（二）款规定;“公民的房屋、储蓄和生活用品”;上诉人依法继承父亲林关华与肖传容共同财产房屋应有的份额不受1996年林关华与上诉人林清利《拔家协议书》中条款的约束。因为该《拔家协议书》所约定的房屋是林关华与前妻胡兴凡所修建的房屋。林关华与肖传容重新修建的房屋,当林关华死亡后,就依法产生了继承,不受《拔家协议书》的约束,应该重新依据《中华人民共和国继承法》第二条第（二）款规定上诉人享有父亲房产份额部分的继承权于法有据。其次;一审判决书第13页,本院认为中“认为”“现肖传容健在,林关华与林清利的《拔家协议书》约定的条件并未成就”,既然《拔家协议书》约定条件并未成就,那么上诉人的请求就不受《拔家协议书》的约束,可是一审法院的判决奇然相反,属于错误判决。最后;林关华与肖传容的重新修建的71.18平方米房屋是被被上诉人杨波、黎代贤是在2017年才将户籍迁到现在的居住地西××街道松林××组,而且私自出具假证明办理了诉争房屋的产证,（金沙县自然资源局已经出具证明对杨波、黎代贤办理的房屋产权证予以注销）并以拆旧换新的方式将该房屋拆除,上诉人起诉要求被上诉人杨波、黎代贤承担上诉人依法享有继承父亲的份额部分的赔偿于法有据,应得到法律的支持，请求二审支持其上诉请求。被上诉人杨波、黎代贤和原审原告林亲容、林春兰、原审被告肖传容、原审第三人杨艳、杨敏二审均未提交书面答辩意见。林清利、林亲容、林春兰一审提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决二被告杨波、黎代贤返还三原告依法继承父亲林关华修建位于金沙县的砖木结构房屋71.18㎡由三原告继承享有的份额（现房屋被二被告杨波、黎代贤拆除）；2、请求人民法院委托具有资质的司法鉴定评估机构对被告拆除的诉争房屋进行评估后按三原告继承的份额折价由二被告杨波、黎代贤赔偿三原告；3、本案诉讼费及评估费用由二被告杨波、黎代贤承担。一审法院认定事实：原告父母林关华、胡兴凡（均已故）于1980年土地实行家庭联产承包制时共同修建位于西××街道松林××组土木结构房屋三间、厨房一间及猪牛圈各一间。胡兴凡病故后林关华及原告林亲容、林清利、林春兰共同居住在该房屋内，1988年原告林清利与齐思会结婚、1989林春兰结婚在平坝镇湖水村、1995年林亲容结婚在金沙县。1992年林关华与肖传容结为夫妻，双方结婚后未生育子女，肖传容带有被告杨波、第三人杨艳、杨敏共同生活。1991年，原告林清利与妻子齐思会协商借外出打工躲避计划生育，对外则称分家，将林关华原修的三间房屋（三间正房，一间厨房）中的堂屋左面一间分给原告林清利与妻子齐思会，后原告林清利与妻子齐思会外出。1993年，原告林清利分得的一间房屋被大雨冲垮，1996年农历正月初七，原告林清利与林关华签订《拔家协议》，将林关华与胡兴凡夫妻共同修建的房屋及土地进行分割，其中协议书第二条约定房屋永归林姓子孙所有，使用权共同划分，林关华与肖传容居住火炉及中堂的房屋、林清利居住厨房。林清利要一直等林关华不在居住后才归属自己所有，房地权才归林清利自主协议。第三条约定林关华继承者是肖传容，如林关华去世，财产由肖传容继承，肖传容去世由原告林清利继承。林关华生前生活由自己自理，安葬由林清利负责。对肖传容的生养死葬林清利有责任供养，应根据肖传容自愿，负责生养死葬。但根据肖传容有一随子的实际和以后财产的关系，谁负责生养死葬谁享受以后的财产。1998年林关华与肖传容与原告林清利妻子齐思会关系恶化，于1998年7月13日诉至本院，要求原告林清利及妻齐思会让出房屋。在审理过程中，经本院主持调解，双方达成协议：“一、原、被告双方住房按现在居住情况维持原状，林清利、齐思会什么时候修建房子，就什么时候搬出去。二、双方耕种土地按分家协议规定执行。约定土地按分家协议规定执行。”1998年第三人杨艳结婚另居，2001年第三人杨敏结婚另居，被告杨波、黎代贤于2011年结婚后仍与林关华与肖传容居住在西××街道松林××组房屋中。2002年，由于诉争的房屋被大雨冲毁无法居住，林关华与肖传容将分家后居住的房屋重新用水泥砖修建成砖木结构房屋71.18平方米。2017年农历四月初九，林关华去世，被告杨波、黎代贤于2017年8月18日申请不动产登记，将诉争的房屋登记在二被告夫妻名下。原告知道此事后书面反映二被告是造假行为获得的该不动产登记证，金沙县西洛街道国土资源管理所于2018年12月5日作出情况报告，证明该房屋已于2018年11月拆除，申请注销该不动产权证。2019年2月12日，原告以其享有该砖木结构房屋71.18平方米继承份额为由，诉来我院，请求判决原告如前所请。综合双方当事人对事实和证据的分歧与意见，本案争议的焦点为：原、被告诉争的位于金沙县平方米的砖木结构房屋四分之三份额归三原告享有的理由是否成立。一审法院认为，关于原、被告诉争的位于金沙县平方米的砖木结构房屋四分之三份额归三原告享有的理由是否成立的问题。本案诉争的71.18平方米房屋，系2002年后林关华与肖传容将原有土木结构房屋重新修建成的砖木结构的房屋，应属林关华与肖传容的夫妻共同财产。根据1996年农历正月初七原告林清利与林关华签订的《拔家协议书》约定的第三条：林关华继承者是肖传容，如林关华去世，财产由肖传容继承，肖传容去世后由原告林清利继承。林关华生前生活由自己自理，安葬由林清利负责。对肖传容的生养死葬林清利有责任供养，应根据肖传容自愿，负责生养死葬。但根据肖传容有一随子的实际和以后财产的关系，谁负责生养死葬谁享受以后的财产。现被告肖传容健在，林关华与林清利的《拨家协议书》约定的条件并未成就，原告主张被告杨波、黎代贤返还其依法继承林关华修建的71.18平方米的砖木结构房屋四分之三份额的继承权，于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国继承法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告林清利、林亲容、林春兰的诉讼请求。案件受理费人民币100.00元，减半收取50.00元，鉴定费人民币4000.00元，由原告林清利、林亲容、林春兰共同负担。在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明：原判认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、原审中第三人杨敏、杨艳和肖传容的代理人参加诉讼是否违法；2、原判未支持上诉人分割遗产的主张是否错误。关于原审中第三人杨敏、杨艳和肖传容的代理人参加诉讼是否违法问题。经查，二审中，一审法院提供了《参加诉讼通知书》、邮政快递单、情况说明，证明根据案件的需要，追加杨敏、杨艳和肖传容参加本案诉讼，结合一审卷宗内的送达地址确认书、送达回证、答辩状和庭审记录，可以确定杨敏、杨艳和肖传容经法院追加参与诉讼的事实，且上诉人一审并未提出异议。肖传容的代理手续有其委托签字，并无违法之处，上诉人提出程序违法的理由，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原判未支持上诉人分割遗产的主张是否错误问题。经查，根据上诉人林清利与林关华签订的《拔家协议》，将林关华与胡兴凡夫妻共同修建的房屋及土地进行分割，其中协议书第二条约定房屋永归林姓子孙所有，使用权共同划分，林关华与肖传容居住火炉及中堂的房屋、林清利居住厨房。林清利要一直等林关华不在居住后才归属自己所有，房地权才归林清利自主协议。第三条约定林关华继承者是肖传容，如林关华去世，财产由肖传容继承，肖传容去世由林清利继承。可见，林关华继承者是肖传容，如林关华去世，财产由肖传容继承，肖传容去世后才由林清利继承。现被上诉人肖传容健在，林关华与林清利的《拨家协议书》约定的条件并未成就，上诉人主张遗产分割的理由不成立。同时，上诉人要求被上诉人杨波、黎代贤返还其依法继承林关华修建的71.18平方米的砖木结构房屋四分之三份额的继承权，无事实和法律依据，上诉人本院不予支持。综上，上诉人所提上诉请求，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确。本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人林清利负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 朱 莉审判员 曹建军二〇二〇年六月八日书记员 宗航程