山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2175号 上诉人（原审原告，另案被告）:莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司,住所地:莒南经济开发区淮海路北侧。 法定代表人：郑敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：卢友徐，山东拓成律师事务所律师。 上诉人（原审被告，另案原告）:邢仕强，男，1970年6月10日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：刘化群，莒南县城区法律服务所法律服务工作者。 上诉人莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司（以下简称国泰驾培）与上诉人邢仕强劳动争议一案，均不服莒南县人民法院(2019)鲁1327民初4948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人国泰驾培委托诉讼代理人卢友松；上诉人邢士强及委托诉讼代理人刘化群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国泰驾培上诉请求：依法改判无需支付被上诉人邢仕强解除劳动关系经济补偿金70530元。事实和理由：2012年始，邢仕强即以其个人名义到社保机构申请办理保险登记并缴纳社保，上诉人根据其提供的缴费单据为其报销保险费。虽然漏缴法定险种，但系其自愿使用的缴纳社保方式造成，不是上诉人的过错造成。对于2012年前的未缴纳部分，双方已协商一致，给予一次性补偿。其于2019年7月2日申请仲裁，已超过仲裁时效。 邢仕强辩称，被上诉人未给上诉人办理社保登记缴纳手续，2012年因社保欠交，引起职工集体上访。因四险欠交至今，被上诉人依法应支付经济补偿金。 邢仕强上诉请求：一、依法发回重审或予以改判。二、被上诉人应支付1.经济补偿金78000元；2.带薪休假工资报酬55172元；防暑降温费7240元；保险金及损失18900元；法定节假日工资报酬56965.12元。三、双方解除劳动关系。四、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定，上诉人的工作时间为20年，应享受年休假10天。2017年和2018年春节假期，国务院通知对春节前后各两周的休息日挪休，一审法院认定被上诉人假造的春节挪休视为带薪年休假，属于认定事实错误。法定节假日加班应支付加班工资。二、时效不超。对带薪年休假，防暑降温事项，上诉人在离开单位后十日内提起了仲裁，带薪年休假，防暑降温费没有时效期间规定，属连续侵权。另，被上诉人一审时未提及时效抗辩。三、曲解法律。被上诉人非法收取上诉人“保证金”，违反了《劳动合同法》第八十四条二款规定，应当承担赔偿责任。劳部发(1994)256号也明确规定应承担赔偿责任。一审法院应按同审同判的原则，同一法院对同一案件却使行了同案不同判的判决结果，违反了最高人民法院法发(2019)23号《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》的规定，应支付上诉人“保证金”本金及利息。 国泰驾培辩称，一审法院裁决的带薪休假工资报酬、防暑降温费、保证金等事项事实清楚，我公司服从判决。但按规定不应支付经济补偿金。 国泰驾培向一审法院起诉请求：一、依法判决国泰驾培无需支付邢仕强解除劳动关系经济补偿金70530元。二、国泰驾培无需支付邢仕强未休带薪年休假工资报酬12608.74元。 邢仕强向一审法院起诉请求：一、邢仕强与国泰驾培解除劳动关系。二、国泰驾培支付邢仕强：1.解除劳动关系经济补偿金78000元；2.带薪年休假工资报酬55172元；3.防暑降温费7240元；4.保证金及损失18900元；5.法定节假日工资报酬56965.12元。三、本案诉讼费由国泰驾培承担。 一审法院认定事实，邢仕强于2006年7月10日到国泰驾培处从事机动车驾驶员培训工作。国泰驾培收取邢仕强保证金5000元。2019年6月21日邢仕强不再到国泰驾培处上班。2012年1月至2018年12月期间邢仕强以个人名义向社会保险经办机构缴纳基本养老保险费，国泰驾培依据缴费票据予以报销。国泰驾培未发放给邢仕强2006年至2019年6月期间的防暑降温费。另查明，邢仕强2018年6月至2019年5月期间的月平均工资为5877.50元，2017年月平均工资为4925元，2018年月平均工资为6600元，2019年1月至5月期间月平均工资为4374元。 2019年7月2日邢仕强以国泰驾培未给办理社会保险登记，未缴纳社会保险费及不支付加班费等为由向莒南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年8月15日作出裁决：一、申请人与被申请人自2019年7月2日解除劳动关系。二、被申请人支付给申请人解除劳动关系经济补偿70530元。三、被申请人支付给申请人2018年7月、8月、9月及2019年6月防暑降温费800元。四、被申请人支付给申请人2017年至2019年7月未休带薪年休假工资12608.74元。五、被申请人返还邢仕强保证金5000元。六、驳回申请人的其他仲裁请求。国泰驾培、邢仕强均不服该裁决，分别于法定期限内向本院提起本案诉讼。 一审法院认为,本案争议焦点为国泰驾培是否应向邢仕强支付解除劳动关系经济补偿金，防暑降温费，未休带薪年休假工资报酬，保证金及经济损失，法定节假日工资报酬。 关于应否支付解除劳动关系经济补偿金。根据《劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”的规定，为职工缴纳社会保险是国泰驾培的法定义务。国泰驾培虽给邢仕强报销了部分基本养老保险费，但没有按照法定期限及法定险种为邢仕强办理社会保险登记，缴纳其他社会保险费。故对国泰驾培关于不应支付邢仕强解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条，第九十七条“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行之日前按照当时有关规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿的，按当时有关规定执行”，第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”的规定，邢仕强计算解除劳动关系经济补偿年限应为2008年1月1日至2019年7月2日，共计11年零6个月2天，经济补偿应按12个月工资标准计算，国泰驾培应当支付给邢仕强解除劳动关系经济补偿70530元（月平均工资5877.50元×12个月）。 关于应否支付防暑降温费。邢仕强在国泰驾培处工作期间，国泰驾培未为其发放防暑降温费，对于邢仕强要求国泰驾培支付2007年至2018年6月期间防暑降温费的请求，已超过一年的法定仲裁时效期间，且国泰驾培在仲裁庭审中对该请求的仲裁时效提出异议，对邢仕强该期间的防暑降温费不予支持。国泰驾培未提交邢仕强在2018年7月至2019月6日期间不在岗且未提供正常劳动的证据，故对邢仕强该期间防暑降温费的请求，本院予以支持。根据《山东省高温天气劳动保护办法》第九条及鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》第一条之规定，邢仕强从事的是室外驾驶员培训工作，故国泰驾培应当支付给邢仕强2018年7至9月及2019年6月期间防暑降温费800元（200元/月×4个月）。 关于应否支付未休带薪年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第五条“带薪年休假可以跨一个年度安排”的规定，及《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“申请仲裁时效期间为一年”的规定，带薪年休假仲裁时效自下一年度结束之日起开始计算一年。邢仕强于2019年7月2日申请仲裁，对于邢仕强要求国泰驾培支付2006年11月至2016年带薪年休假工资的请求已超过法定仲裁时效期间，且国泰驾培在仲裁答辩中对该请求时效提出异议，对邢仕强该请求不予支持。对于国泰驾培提交的2017年至2019年春节期间放假安排的通知，邢仕强虽表示不知情，但国泰驾培的春节放假安排符合传统风俗，也符合驾校行业特点，对该证据予以采信。邢仕强于2006年7月参加工作，至2017年、2018年、2019年邢仕强累计工作均已满10年不满20年，2017年和2018年应休带薪年休假天数均为10天，2019年为5天（当年度在本单位已过日历天数181天÷365天×年休假天数10天）。扣除已享受的法定假期外的春节假期，邢仕强2017年、2018年每年仍应享受5天假期。除已经支付正常工作期间的工资外，国泰驾培应当按照邢仕强日工资的200%支付给其2017年、2018年带薪年休假工资共计5298.85元（2017年邢仕强月平均工资4925元÷月计薪天数21.75天×年休假天数5天×200%＋2018年邢仕强月平均工资6600元÷月计薪天数21.75天×年休假天数5天×200%）。2019年春节邢仕强享受的假期已达到其应休假天数，其不应再享受当年的年休假。对邢仕强要求国泰驾培支付2019年未休带薪年休假工资的请求不予支持。 关于应否退还保证金。国泰驾培在仲裁庭审中对邢仕强提交的保证金收据真实性无异议，故本院对邢仕强主张国泰驾培退还保证金5000元的请求予以支持。邢仕强主张国泰驾培支付保证金损失13900元的请求，缺乏法律依据不予支持。 关于应否支付法定节假日工资报酬。仲裁庭审中，邢仕强方出庭证人张某，对国泰驾培安排其本人加班及与邢仕强一起加班的事实均未能提交相关证据予以证实。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，邢仕强未提交有效证据证明2017年6月至2019年5月期间休息日存在加班的事实及具体加班天数，也未提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。对于邢仕强要求国泰驾培支付2017年6月至2019年5期间休息日加班工资的请求，不予支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第七条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决：一、邢仕强与莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司自2019年7月2日解除劳动关系。二、莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司支付给邢仕强解除劳动关系经济补偿金70530元。三、莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司支付给邢仕强2018年7月、8月、9月及2019年6月防暑降温费800元。四、莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司支付给邢仕强2017年至2019年6月未休带薪年休假工资5298.85元。五、莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司返还邢仕强保证金5000元。六、驳回莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司的其他诉讼请求。七、驳回邢仕强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(2019)鲁1327民初4948号案件受理费10元，减半收取计5元，由莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司负担。 (2019)鲁1327民初4988号案件受理费10元，减半收取计5元，由邢仕强负担。 二审期间，上诉人邢仕强向法庭提交如下证据：1.一审法院作出的民事判决书一份，拟证明一审法院对同类案件支持了保证金的利息返还请求；2.收到条一份，证明经过仲裁调解，被上诉人支付了2019年6月1日至6月25日工资。 经审查，本院对上述证据的认定意见为：上诉人未提交（2019）鲁1327民初4155号民事判决书的生效证明等证据，无法确认该判决为生效判决；仲裁决定书与本案争议焦点无关联性，在此不予审查。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点：一、上诉人国泰驾培是否应支付上诉人邢仕强经济补偿金；二、关于带薪年休假工资及防暑降温费的请求是否超过仲裁时效；三、一审法院对带薪年休假工资的认定及计算是否正确；四、上诉人邢仕强主张的法定节假日加班工资应否支持；五、上诉人国泰驾培应否返还上诉人邢仕强保证金的利息损失。 一、关于是否应支付经济补偿金的问题。 上诉人国泰驾培虽给邢仕强报销了部分基本养老保险费，但没有按照法定期限及法定险种为其办理社会保险登记，缴纳其他社会保险费。上诉人虽主张漏缴法定险种是因邢仕强自愿使用的缴纳社保方式造成的，并不是上诉人国泰驾培的过错，但并无证据证实，且邢仕强亦不予认可。山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条第一款规定：因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。因此，上诉人国泰驾培应支付邢仕强解除劳动关系经济补偿金。上诉人国泰驾培关于上诉人邢仕强要求支付解除劳动合同经济补偿金已超过仲裁时效的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。 二、关于带薪年休假工资及防暑降温费的请求是否超过仲裁时效。 带薪年休假工资并非提供劳动的对价，而是劳动法律、法规对于用人单位未依法为劳动者安排带薪年休假的一种惩罚性规定；防暑降温费亦并非劳动的对价，而是相关劳动者依法应享受的劳动待遇。因此，劳动者关于带薪年休假工资及防暑降温费的请求权，适用一年仲裁时效的规定，如劳动者未在法定期间内主张权利，仲裁机构或人民法院即不再予以保护。 关于仲裁时效，当事人不主张的，人民法院不应主动适用仲裁时效的规定；但本案在仲裁阶段时，国泰公司提出了仲裁时效异议，且莒南县劳动人事争议仲裁委员会以部分年度的带薪年休假工资和防暑降温费的请求权超过一年仲裁时效为由不予支持并作出裁决，因此，在仲裁机构已经审查仲裁时效的前提下，虽然被上诉人国泰公司在诉讼阶段未提出仲裁时效抗辩或主张，一审法院适用仲裁时效的规定，亦不属于主动审查的情形。 三、关于带薪年休假工资的认定问题。 带薪年休假与法定节假日均系劳动者依法应享受的休息、休假的权利，二者系不同的法律概念，不能相互替代，其休息、休假的日期也不能相互抵顶。一审法院根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定认定邢仕强2017年、2018年及2019年度带薪年休假天数分别为10天、10天、5天正确，但裁决在上述应休假天数里均扣除五天带薪休假工资，认定证据不足，本院予以改正。国泰驾培支付邢仕强上述年度的年休假工资应为12608.74元（2017年度:4925元÷21.75天×10天×200%＋2018年度：6600元÷21.75天×10天×200%+2019年度;4374元÷21.75×5天×200%）。 四、法定节假日加班工资问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”邢仕强主张法定节假日加班，但并未提交相关证据证明其存在加班的事实，亦未提交证据证明被上诉人掌握着其加班的证据而拒不提供，因此，上诉人对该主张应承担举证不能的法律后果。 五、关于国泰驾培应否返还上诉人保证金利息损失的问题。 上诉人于2006年7月10日收取上诉人保证金的行为缺乏法律依据，应予返还，并支付占用该保证金期间的利息损失。一审法院未予支持该部分损失，本院予以改正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省莒南县人民法院(2019)鲁1327民初4948号民事判决第一项、第二项、第三项及案件受理费负担部分； 二、变更山东省莒南县人民法院(2019)鲁1327民初4948号民事判决第四项为“莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司支付邢仕强2017年、2018年及2019年1月至6月期间的未休带薪年休假工资共计12608.74元； 三、变更山东省莒南县人民法院(2019)鲁1327民初4948号民事判决第五项为“莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司返还邢仕强保证金5000元及利息（以5000元为基数，自2006年7月11日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 四、撤销山东省莒南县人民法院(2019)鲁1327民初4948号民事判决第六项、第七项； 五、驳回上诉人莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回上诉人邢仕强的其他诉讼请求。 上述涉及金钱给付的义务，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费20元，由上诉人莒南县国泰汽车驾驶员培训有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年六月二十二日 书记员 杨 悦