河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1641号 上诉人（原审被告）：山西鑫万达液压设备有限公司，住所地山西省朔州市朔城区张辽路西豪德贸易广场北街23号。 法定代表人：石利刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹海仙，山西海腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李小良，男，1971年6月11日出生，汉族，住河北省邢台市邢台县。 委托诉讼代理人：张立豪，河北鑫旺律师事务所律师。 上诉人山西鑫万达液压设备有限公司（以下简称山西鑫万达公司）因与被上诉人李小良买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2019）冀0521民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西鑫万达公司的委托诉讼代理人曹海仙、被上诉人李小良的委托诉讼代理人张立豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山西鑫万达公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。(1)一审法院错误认定上诉人为本案诉争掘进机的出卖方，事实上上诉人鑫万达公司是受托方，其行为是代理行为，系依据被代理人左文会的委托做出的代理行为。上诉人仅是与被上诉人李小良签订了一份买卖合同，但并没有收取李小良的定金与货款。李小良将定金与货款全部给了左文会委托收款的武国斌。至于武国斌把货款与定金交付何人，上诉人并不知情。具体事实为：2019年3月28日，左文会与上诉人签订了委托书。委托书约定：“由上诉人山西鑫万达有限公司代表左文会代销掘进机给被上诉人李小良，上诉人权限仅限于组装、维修及售后工作。被上诉人李小良支付的所有款项均由左文会指定的委托代理人武国斌负责回款及分配。”而买卖合同签订于2019年3月31日，发生在委托书签订之后，应当认定上诉人与被上诉人签订买卖合同的行为是代理行为。买卖合同签订后，上诉人依据委托书为被上诉人提供的打款账户正是左文会指定的委托代理人武国斌的账户。上诉人依据委托书已经完全履行了代理人的义务。因此，上诉人与被上诉人签订买卖合同的行为是代理行为。(2)依据2018年8月25日的掘进机购销合同，可以证实诉争掘进机的所有权人为左文会，该掘进机系左文会从徐继忠手中购买，故左文会享有收取定金与货款的权利。二、一审违反法定程序。(1)一审遗漏了必要当事人。因本案诉争掘进机的真正所有人为左文会，故在一审中上诉人提出要追加左文会为被告或第三人，但一审法院对此置之不理错误。(2)上诉人依据证据规定三十七条，在庭审期间以书面形式对被上诉人李小良鉴定涉案据进机结论提出异议，要求鉴定人出庭作出合理说明并请求重新鉴定。但一审法院将上诉人的合理合法的鉴定异议置之不顾错误。三、诉争的掘进机至今仍可以正常运转。被上诉人李小良在起诉中称该诉争掘进机从运到他手中就不能正常运转是在说谎，如机器设备一开始就不能正常运转，那为什么被上诉人会在机器设备到手后除了支付26万元定金后，又支付了46万元的货款。被上诉人的行为不符合逻辑，因此诉争设备仍可以正常运转。 李小良答辩称，一、一审认定事实清楚。我方是与上诉人签订掘进机买卖合同，该合同约定的出卖人是上诉人，不是其主张的第三人左文会。此外，在该合同中落款处，写明出卖人及法定代表人后，又明确写明委托代理人为武国斌，该合同能够证明与我方发生买卖关系的是上诉人，而武国斌为上诉人的代理人。此外，自双方就买卖掘进机进行协商至签订合同、送货、付款及发生纠纷诉讼后，上诉人从未向我方披露过系受他人委托出卖掘进机的事实。偏偏在一审鉴定报告出具后，上诉人与左文会在山西法院起诉，在邢台县法院作出一审判决后，左文会撤回了起诉，以上事实说明，上诉人是为了逃避债务，与他人串通起诉，该诉讼是虚假的，根本不存在上诉人受他人委托出售掘进机的情形。假如上诉人主张的受委托属实，我方不知道该两方存在委托关系，根据合同法第402条，该合同不约束我方与委托人。而我方购买如此金额巨大的设备，是不可能从个人手中购买的，如果上诉人告知我方受委托出卖掘进机，我方是不会与其订立合同的，在此情形下，委托人也不能向我方主张权利。根据合同法第403条的规定，在受托人披露委托人后，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。二、一审程序合法。左文会不是必须共同进行诉讼的当事人，我方从不知道也不认可上诉人与左文会存在委托关系，与我方发生买卖关系的是上诉人，左文会不是合同相对人。从我方起诉后一审法院的整个诉讼过程，上诉方一直在拖延诉讼，一审鉴定意见早在2019年12月份就送达上诉人，至一审开庭已经4个多月，上诉人从未提出异议，其在庭审前提出鉴定人出庭申请是在恶意拖延时间，一审不予支持正确。三、上诉人出卖的掘进机不能正常运转，无法使用。本案中，上诉人没有提供证据证明设备验收通过及能够正常运转，按照证据规则，应当由上诉人承担不利后果。事实上，上诉人出卖的掘进机，自始至终没有验收通过，根本无法使用。一审委托鉴定机构作出的鉴定意见也能证实该掘进机不能使用。我方在支付定金后，如不继续支付货款，上诉人就不配合试机，就无法进行验收，无奈之下，我方又支付了46万元。再者是否支付货款不能影响鉴定意见的证明效力。一审判决正确,请求驳回上诉、维持原判。 李小良向一审法院起诉请求：1、解除原被告签订的掘进机买卖合同；2、判令被告双倍返还原告定金52万元；3、判令被告返还原告设备款46万元；4、判令被告赔偿原告损失10万元；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月31日原告李小良与被告山西鑫万达公司签订掘进机买卖合同，主要内容为：掘进机型号为三一重工EBZ200H型，合同价款为140万元；自正常操作使用开始，质保期为8个月；合同签订后支付定金26万元，安装调试合格后支付104万元，剩余尾款10万元作为质保金。同年4月1日原告李小良向被告山西鑫万达公司支付定金26万元,4月11日支付货款46万元。4月21日双方协议将质保金变更为40万元。5月8日原告李小良以设备不能正常使用为由，向被告山西鑫万达公司送达了解除合同通知。5月10日原告李小良提起诉讼，立案后原告提出对涉案掘进机进行质量鉴定，后委托浙江机电产品质量检测所进行鉴定，该所出具鉴定意见为：1、涉案掘进机存在诸多的质量问题，回转台存在严重的安全隐患，掘进机目前状态无法正常使用。2、涉案掘进机外观质量较差，主要技术参数及配置与官网可查询的三一重工EBZ200H掘进机不符。原告李小良为此支付鉴定费90000元。诉讼中原告李小良申请财产保全，为此支付保全费5000元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因当事人的违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，原被告签订的掘进机买卖合同约定型号为三一重工EBZ200H型，但被告提供的掘进机没有铭牌，且所提供的掘进机的主要技术参数与三一重工EBZ200H型掘进机的主要技术参数不符，该掘进机存在重大质量问题和严重安全隐患，因被告的违约行为，致使合同目的不能实现，现原告李小良提出解除该合同，予以支持。因被告山西鑫万达公司未按照合同约定提供机器设备，现原告李小良提出双倍返还定金，并返还已付货款的主张，予以支持。对于原告李小良要求赔偿损失的主张，因未提供相应的证据予以证实，不予支持。因涉案掘进机属于专业设备，出卖时由被告以自提自运的方式交付，现仍由被告以自提自运的方式运走为宜。对于被告山西鑫万达公司提到的签订补充协议后原告李小良支付10.5万元的主张，原告李小良认为该款与本案不属同一法律关系，该款属于原告李小良与武国斌个人之间的账目往来，因原告的主张与案外人左文会诉状中所称的支付设备款数额相互吻合，故对被告山西鑫万达公司的该主张，不予采信。对于被告山西鑫万达公司提出的鉴定人出庭申请，因被告山西鑫万达公司收到鉴定意见后并未提出异议和申请鉴定人出庭，且该鉴定意见中对设备的状况已经进行了较为详细的表述，故对于当庭提交的鉴定人出庭申请，不予准许。判决：一、解除原告李小良与被告山西鑫万达液压设备有限公司2019年3月31日签订的掘进机买卖合同。二、被告山西鑫万达液压设备有限公司于本判决生效后10日内将置于邢台诺达矿业有限公司的涉案掘进机一台自行运走。三、被告山西鑫万达液压设备有限公司于本判决生效后10日内返还原告李小良定金及货款共计980000元。四、被告山西鑫万达液压设备有限公司于本判决生效后10日内给付原告李小良保全费、鉴定费共计95000元。五、驳回原告李小良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元，减半收取计7260元，由原告李小良负担672元，被告山西鑫万达液压设备有限公司负担6588元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张其作为代理人代表案外人与被上诉人签订合同，应追加案外人作为当事人参加诉讼。经查，2019年3月31日上诉人山西鑫万达公司与被上诉人李小良签订掘进机买卖合同，该合同中落款处写明出卖人即上诉人的委托代理人为武国斌。合同签订后，4月1日李小良支付定金26万元，上诉人山西鑫万达公司向李小良出具收据并加盖公司财物专用章。上述事实证明本案中买卖合同的当事人是李小良与山西鑫万达公司。上诉人没有证据证明在其与李小良签订买卖合同前，向李小良披露受案外人委托出卖设备，故上诉人关于案外人是货物所有人、应追加案外人参加诉讼的主张没有依据，本院不予支持。上诉人主张一审中申请鉴定人出庭，一审未予准许程序违法。经查，上诉人山西鑫万达公司收到鉴定意见的时间是2019年12月，收到后至一审开庭前近5个月的时间里上诉人并未提出异议，也未申请鉴定人出庭，故原审对上诉人当庭提交的鉴定人出庭申请不予准许并无不妥。本案中上诉人提供的掘进机没有铭牌，经鉴定涉案掘进机存在诸多质量问题，回转台存在严重的安全隐患，无法正常使用，主要技术参数及配置与官网可查询的三一重工EBZ200H掘进机不符，因上诉人的违约行为致使合同目的不能实现，故原审判决解除合同、相互返还货物和货款正确。 综上所述，山西鑫万达液压设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14520元，由上诉人山西鑫万达液压设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  秦一臣 审判员  崔丽华 二〇二〇年六月二十八日 书记员  梁 冰