广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终176号 原公诉机关广西壮族自治区西林县人民检察院。 上诉人（原审被告人）农世官（小名“阿恩”），男，1982年6月5日出生于广西西林县，壮族，大学文化，中共党员，西林县残疾人联合会副理事长，户籍地西林县，现住西林县。因涉嫌诈骗罪，于2019年9月23日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于西林县看守所。 广西壮族自治区西林县人民法院审理西林县人民检察院指控原审被告人农世官犯诈骗罪一案，于2020年3月3日作出（2020）桂1030刑初7号刑事判决。原审被告人农世官不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查了上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：2013年开始（具体时间不清），被告人农世官因帮他人担保贷款、借高利贷等原因，欠下巨额外债，为了偿还外债，被告人农世官先后于： 1.2015年7月份（具体日期不清），被告人农世官谎称“小舅子开车撞人受伤住院急需用钱”骗取了被害人农某11万元（人民币，下同），后没多久又谎称“参加残疾人果地补助项目可得高额补贴”骗取了农某15,000元。农某1两次均以银行转账方式将共计1.5万元转入农世官名下银行卡账户。 2.2015年7月份（具体日期不清），被告人农世官谎称“参加残疾人果地补助项目可得高额补贴”骗取了被害人农某25,000元，后没多久又谎称“舅舅翻车受伤住院急需用钱”骗取了农某23,000元。农某2两次分别以银行转账方式、当面交付的方式将共计8,000元给了农世官。 3.2016年8月份（具体日期不清），被告人农世官以“投资残疾人养殖补助项目会获得巨额回报”、“要获得补助资金必须先交纳个人所得税”的名义欺骗被害人苏某4.3万元，苏某信以为真并通过银行转账、当面交付的方式将上述款项交给了农世官。 4.2016年9月份，被告人农世官谎称“投资自主创业基金会获得高额回报”欺骗被害人贺某1，贺某1信以为真并将l.23万元通过银行转账、当面交付的方式交给了农世官。 5.2016年7至9月份（具体日期不清），被告人农世官对黄某谎称“入股福利项目会获得巨额回报”，对黄某、刘某谎称“合伙投资建设妈蒿村路灯、焚烧炉工程”，分别骗取被害人黄某4.9万元、刘某2万元，上述款项均由二位被害人当面交给农世官。 6.2016年7月份（具体日期不清），被告人农世官谎称“入股福利项目会获得巨额回报”欺骗被害人庄某，庄某信以为真，将4,000元当面交给农世官。 7.2017年10至12月份（具体日期不清），被告人农世官以“领导要借钱做项目”、“做工程项目急需用钱”的名义欺骗被害人吴某，吴某信以为真，将12万元通过银行转账转入农世官名下银行账户。获得骗来的钱财后，农世官将之全部用于偿还债务。 8.2019年3月至6月份（具体日期不清），被告人农世官以“投资搞农村道路亮化工程”的名义欺骗被害人罗某1，罗某1信以为真并将1.25万元通过微信转账、当面交付的方式交给了农世官。 获取上述骗来的钱财后，农世官全部将之用于偿还债务或用于其他消费。案发前，农世官退还给被害人苏某3.8万元、黄某1.7万元、刘某2万元、吴某1.6万元。案发后，被告人农世官的弟弟农某3代农世官退还农某11.5万元、农某28,000元、苏某5,000元、贺某11.23万元、黄某3.22万元、罗某11.25万元、庄某8,000元。上述八位被害人均对农世官的行为表示谅解。 另查明，2019年1月，被害人吴某对农世官多次催款无果后将农世官起诉至南宁市良庆区人民法院，后良庆区人民法院于2019年4月24日作出民事调解书，因农世官未履行调解书中的义务而于2019年12月21日被拍卖其在西林县的房子。同年12月27日，吴某到良庆区人民法院领取了101,330元拍卖房子所得款项。 认定上述事实有受案登记表、户籍证明、扣押清单、人身检查笔录、调取证据清单、西林县残疾人创业拟扶持名单、谅解书、收据、到案经过、违法犯罪前科证明查询情况、民事调解书、执行裁定书、执行情况说明、农世官的银行账户流水清单、罗某1的农村信用社对账单、农业银行卡对账单、证人刘某、农某3、张某、农某4、李某的证言、被害人黄某、刘某、庄某、蒙某、罗某1、农某1、贺某1、农某2、苏某、韦某、吴某、罗某2的陈述、被告人农世官的供述与辩解、视听资料等证据。 一审认为，被告人农世官以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人农世官犯诈骗罪罪名成立。公诉机关指控被告人犯罪数额为208,800元，未将案发前退还给吴某的1.6万元予以扣除，故应予以纠正，扣除1.6万元后被告人的犯罪数额应为192,800元。对被告人及其辩护人提出从农某1那儿得来的1万元属于民间借贷性质的辩称以及被告人提出吴某拿到的12万元均属于民间借贷的辩称。因被告人在侦查机关供述称其对上述二位被害人属于诈骗，庭审过程中亦承认欺骗上述二位被害人所编造的理由均不存在，且客观上造成了被害人在其编造的理由下自愿交出财物的事实。故对该项辩解、辩护观点，应不予采纳。辩护人提出对黄某的诈骗数额应比公诉机关指控的少4,000元的辩称。因被告人的供述与被害人的陈述均能证明，在2016年8月份左右，被告人谎称“入股福利项目会获得巨额回报”分别骗取黄某、庄某4,000元，公诉机关是将黄某被诈骗的该笔款项计入了被告人的犯罪总额，故对其辩护观点，应不予采纳。其他辩护观点经查属实，应予以采纳。因被告人在案发前已将9.1万元退还给四位被害人，被告人的弟弟在案发后亦代被告人赔偿给其中七位被害人各项经济损失并取得谅解，可从轻处罚。农世官到案后如实供述自己的罪行，且与公诉机关在值班律师的见证下签署了《认罪认罚具结书》，表示愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。结合本案实际、社会危害性、被告人农世官的悔罪表现，决定对被告人农世官从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人农世官犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20,000元；二、责令被告人农世官退赔被害人吴某人民币2,670元。 农世官不服一审判决，提出上诉称，1、公诉机关指控他的诈骗数额为208800元，案发前他已退给吴某16000元、退给庄某8000元、退给黄某5000元，另外南宁市良庆区法院扣划800元，因此，他涉及的数额应为179000元。2、根据《广西壮族自治区高级人民法院实施细则》关于诈骗罪的规定，数额巨大的起点为三万元，上诉人的量刑起点为三年有期徒刑。一审认定上诉人的诈骗数额192800元，以增加1万元2个月计，该部分为32个月，上诉人的基准刑应为72月。3、上诉人具有当庭自愿认罪、积极赔偿被害人损失且取得了谅解、诈骗近亲属等从轻处罚的情节，至少可以减少60％的幅度，因此上诉人的宣告刑应是三年有期徒刑。另外，一审公诉机关以208000元作为认罪认罚的基础，建议量刑四年六个月，但在一审期间，上诉人拍卖房子所得中的101330元偿还给了吴某，并取得了谅解，且一审认定的数额为192800元，原公诉机关的量刑建议没有包括减少的数额、房子和谅解部分，一审判决还是和量刑建议一样，故没有做到罪责刑相适应。加上上诉人属于残疾人，生活自理能力不如正常人，一审量刑过重，上诉人已深深悔过，希望二审根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，对上诉人判处有期徒刑同时适用缓刑。请求二审法院依法改判对上诉人判决有期徒刑并适用缓刑。 二审认定的事实和证据与一审的一致。 另查明，被害人吴某等人与上诉人农世官民间借贷纠纷一案，经南宁市良庆区人民法院调解，于2019年4月24日达成调解协议，确认双方的借款本金为209800元，其中包含农世官诈骗吴某所得的12万元。该事实有吴某陈述、农世官供述、南宁市良庆区人民法院（2019）桂0108民初343号民事调解书等证据证实。 针对上诉人农世官提出的上诉理由，经查，1、根据刑法规定的诈骗罪构成要件，行为人对被害人实施诈骗行为，取得被害人基于受骗而交付的财物时就构成诈骗罪的既遂，诈骗数额应以被害人基于受骗交付给行为人的财物数额来计算。对行为人诈骗既遂后退还给被害人的财物，只能认定行为人有退赔的情节，而不能扣减诈骗所得。因此，对农世官提出其案发前退还给吴某、庄某、黄某的诈骗所得以及南宁市良庆区法院扣划的款项应不计入诈骗数额的上诉理由，不能成立。2、公诉机关是根据农世官诈骗208800元的犯罪数额、具有赔偿被害人部分经济损失、取得谅解、骗取近亲属财物等情节，且在农世官认罪认罚的基础上提出对其处于4年6个月的量刑建议，但一审法院的判决是在综合考虑犯罪性质、犯罪次数、犯罪数额、坦白、自愿认罪等各种量刑情节的基础上做出的，犯罪数额不是定罪量刑唯一考虑的因素。因此，虽然最终确认的犯罪数额与公诉机关不一致，但一审所考量的因素与公诉机关的并不完全一致，在此基础上得出的判决结果与公诉机关的量刑建议一致是合情合理的，在法律适用上也并无不当之处。3、农世官身患残疾、生活自理能力与正常人不一样，但没有丧失生活自理能力，因此不是从轻处罚的合理事由。综上，农世官的上诉理由没有事实和法律依据，不应采纳。 本院认为，上诉人农世官以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物共计192800元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  卢荣旗 审判员  王小强 审判员  黄丽研 二〇二〇年六月十六日 书记员  黄冬婷