西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                          （2020）陕71行终813号     上诉人（原审原告）李保钢，男，1960年12月5日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。   上诉人（原审被告）西安高新技术产业开发区管理委员会。住所地西安市高新区。   法定代表人齐海兵，主任。   委托代理人程章旭，该单位工作人员。   委托代理人吕智平，陕西洪振律师事务所律师。   上诉人李保钢因要求确认上诉人西安高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）行政强制行为违法一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕71行初135号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院查明，2018年9月21日，西安市规划局高新分局向城管高新分局作出西高规函（2018）200号《西安市规划局高新分局关于蓝湖树商业街违法建设认定的函》，该函称位于富鱼路以南、鱼斗路以北，天朗蓝湖树小区西侧的蓝湖树商业街存在一层、二层、三层钢结构和六层砖混房屋，未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属于违法建设，并建议城管高新分局予以拆除。市城管局于2018年10月16日向原告作出西城管执罚字高新02[2018]第035号《行政处罚决定书》，责令原告在该决定书送达之日起七日内拆除违法建筑物，同时该决定书还告知原告：“如不服本处罚决定，可在接到决定书之日起六十日内向西安市人民政府申请复议，也可在六个月内直接 向西安铁路运输法院起诉。”市城管局于同年10月24日向原告作出西城管强催告字高新02[2018]第（035）号《催告通知书》，催告原告三日内限期拆除，如有异议可以在接到催告书之日起三日内向市城管局提出陈述申辩，逾期不履行行政处罚决定且无正当理由的，市城管局将作出强制执行决定或申请法院强制执行。同日，市城管局以留置送达方式送达原告。此后，原告未主动拆除案涉违法建筑物。2018年10月29日，城管高新分局作出《关于对鱼化街道蓝湖树商街和新时代步行街开展综合整治的通告》。同日，被告高新管委会向原告李保钢作出并留置送达了西高新强拆字高新02[2018]第035号《行政强制拆除决定书》。据此，被告高新管委会组织相关单位拆除了涉案房屋。   原审法院认为，行政机关应当严格按照法定程序实施行政行为，即使对违法建筑的强制拆除，也要严格遵循《中华人民共和国行政强制法》的规定。关于被告是否具有实施强制拆除行为的法定职权问题。《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条规定：“XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《西安市XX乡规划条例》第七十一条规定：“城市管理部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地的人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，有关部门也可依法申请人民法院强制执行。强制拆除过程中发生的相关费用，由违法建设的单位或者个人承担。”据此，拆除违法建筑物、构筑物、设施的行政强制执行权属于建设工程所在地县级以上地方人民政府的法定职权，县级以上人民政府可以责成规划、土地、建设等相关部门具体实施强制执行措施。《国家高新技术产业开发区管理暂行办法》（行政规章）第八条第二款规定：“开发区管理委员会作为开发区日常管理机构，可以行使省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府所授予的省市级规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等经济管理权限和行政管理权限，对开发区实行统一管理。”《陕西省经济技术开发区条例》第四条规定：“开发区设立管理委员会。管理委员会是设立开发区的人民政府的派出机构，代表本级人民政府对开发区行使管理职权。”《西安市开发区条例》第四条规定：“西安市人民政府设立西安高新技术产业开发区管理委员会和西安经济技术开发区管理委员会。管理委员会是市人民政府的派出机构，对开发区行使市级经济事务和部分社会事务管理职权。”同时，依据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》，强制拆除工作由区县政府、开发区管理委员会负责组织实施。因此，被告高新管委会作为西安市人民政府的派出机构，可以行使省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府所授予的省市级规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等经济管理权限和行政管理权限，具有实施强制拆除行为的法定职权。关于被告实施的强制拆除行为程序是否合法问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，本案被告在强制拆除过程中未依法进行公告，属程序违法。2018年10月16日，市城管局向原告作出《行政处罚决定书》，载明了当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，法律规定当事人在法定期限内不诉讼不复议又不拆除的，行政机关方可强制拆除。被告高新管委会在诉讼期限未届满的情况下即组织相关单位将原告涉案房屋强制拆除完毕，被告的拆除行为显然不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定。综上，被告高新管委会强制拆除行为违反《中华人民共和国行政强制法》的规定，因案涉房屋已被拆除，强制拆除行为不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，遂判决：确认被告西安高新技术产业开发区管理委员会强制拆除原告李保钢位于富鱼路以南、鱼斗路以北，天朗蓝湖树小区西侧的蓝湖树商业街的行为违法。   上诉人李保钢诉称，事实和理由一审法院作出的（2019)陕7102行初1358号行政判决中对被上诉人强拆上诉人建筑物范围表述有误，故在一审判决中第一项对该建筑物范围表述有误。事实与理由如下：一、上诉人在一审第一项诉讼要求是依法确认被告在2018年11月11号强拆原告建筑物违法，并没有把该建筑物的范围表述为位于富鱼路以南、鱼斗路以北、天朗蓝树湖小区西侧的湖蓝树湖商业街。并且原告在一审庭审中也没有如此表述过。二、事实上被上诉人强拆上诉人建筑物范围位于XX街道XX路以南的XX街XX街。这在被上诉人在一审中提供证据11:城管高新区分局在2018年10月29号发布《关于对鱼化街蓝树湖商业街和新时代步行街开展整冶的通告》中有表述。所以一审法院判决书中对该建筑物范围的表述少了新时代步行街。二、上诉人认为一审法院对该建筑物的表述出现这样的问题，主要是该建筑物面积大，建筑物也比较多，位置跨度也比较大，准确表述该建筑物的位置有困难。但案件双方对强拆建筑物的范围大小、面积多少并没有争议。一审法院对本案的其他事实认定及判决被上诉人强拆违法是认定事实清楚适用法律正确，被上诉人强拆上诉人位于新时代步行街的建筑物与强拆蓝树湖商业街的建筑物在强拆程序上及时间上是一致的，所以被上诉人强拆上诉人位于新时代步行街的建筑物也是违法的。综上，一审法院作出的一审判决对被上诉人强拆上诉人建筑物范围表述有误。为了维护上诉人的合法权益，现依法提起上诉，恳请二审法院依法支持。请求：1、请求撤销一审判决书第一项中被上诉人强拆上诉人建筑物范围的认定，并把该范围依法改判为：位于XX街道XX路以南的XX街XX街建筑物2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人高新管委会答辩称，上诉人李保钢的上诉没有事实依据，其在起诉状中并没有对鱼斗路以南的新时代步行街的相关表述，一审判决系围绕其诉讼请求进行。原告在起诉状中并未涉及拆除新时代步行街的行为。请求法院驳回上诉人李保钢的起诉。   上诉人高新管委会诉称，一、一审法院对被上诉人房屋违建性质表述模糊，事实认定不清。被上诉人自称在2003年开始在案涉地点建设房屋，但并没有依据我国XX乡规划法律法规办理建设工程规划审批手续。1990年生效的《中华人民共和国城市规划法》第二十九条规定，“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理”。第三十二条规定，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。2008年实施的《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《西安市XX乡规划条例》第三十五条规定， “在规划区内的国有土地上进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当持以下材料向规划行政管理部门申请建设工程规划许可证：……”。依据以上法律、法规等，被上诉人进行建设未办理任何审批手续，违反了我国对城市建筑空间布局进行管理和控制的法律规定，建筑空间布局进行管理和控制的法律规定，属于未取得规划许可进行建设的违法行为。2018年9月21日，西安市规划局高新分局作出《西安市规划局高新分局关于蓝湖树商业街违法建设认定的函》（西高规函（2018)200号），明确认定了被上诉人在蓝湖树商业街未取得建设工程规划许可证进行建设，属于违法建设行为，并建议西安市城市管理综行政执法局高新分局依法进行拆除。本案中，被上诉人始终未能提供涉案房屋的报建手续及该房屋的合法权属证明。被上诉人的建设行为未依法办理相关审批手续，其所建房屋显属违法建筑，但一审判决对被上诉人房屋的违建性质没有明确认定，仅确认上诉人强制拆除行为违法，属于案件基本事实认定不清，依法应当改判。二、一审法院认为上诉人在强制拆除过程中未依法进行公告与事实不符。针对被上诉人的违法建设，在实施强制拆除前，西安市城市管理综合行政执法局高新分局于2018年10月29日发布张贴了《关于对鱼化街道蓝湖树商业街和新时代步行街开展综合整治的通告》，通告明确未取得建设工程规划许可证的建设行为均属违法建设，限期两日内搬离，并配合政府对违法建设予以拆除。该公告虽非对被上诉人单独作出，但该地区存在诸多违法建设，上诉人在集中整治阶段针对该区域诸多违法建设发布统一通告符合行政效率原则，也并不违反《行政强制法》要求在拆除前进行公告的法律精神。从通告内容看，其符合《行政强制法》第四十四条的规定，应当认定上诉人在实施强制拆除行为前确已依法履行了公告义务。但一审法院直接认定上诉人未进行公告属于认定事实。三、法院认为上诉人在诉讼期限未满的情况下强制拆除违法建设属于程序违法明显错误。《中华人民共和国立法法》第九十二条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、观章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。根据上述法律规定，《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国XX乡规划法》都是全国人大常委会制定的法律，但从对违法建设规定的内容和专门性来看，《行政强制法》是程序法、一般法，《XX乡规划法》是实体法、特别法。作为一般法的《行政强制法》与特别法的《XX乡规划法》不一致的，应以后者为准。上诉人认为，强制拆除应适用特别法《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条的规定，即限期拆除决定作出后，上诉人逾期不拆除的，行政机关就可以进行强制拆除，而无需等待一般法《行政强制法》规定的6个月的诉讼期限届满。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条“XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”之规定，行政机关作出限期拆除决定后，被上诉人逾期不拆除的，上诉人便有权利立即进行拆除，该规定并没有6个月诉讼期限的限制，只要在限期拆除的期限届满，被上诉人不拆除的，既满足了实施强制拆除的条件。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人请求二审法院依法改判或撤销一审判决，将本案发回重审。上诉请求：1、请求依法撤销西安铁路运输法院（2019)陕7102行初1358号行政判决书。2、请求依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人李保钢答辩称，高新管委会于2018年11月11日进行的强拆行为违法，一审法院对其行为违法认定正确，请求驳回上诉人高新管委会的上诉。   二审中当事人未提交新证据。本院对原审法院认定的证据及查明的事实，均予以确认。   认为，本案的焦点问题为1.原审判决对涉案建筑位置认定是否正确；2．被诉强制拆除行为是否合法。    一、         关于上诉人李保钢称，原审判决对强拆范围认定有误，其起诉时系依法确认高新管委会在2018年11月11日强拆原告建筑物违法，但原审判决将被拆除建筑物范围表述为“位于富鱼路以南、鱼斗路以北、天郎蓝树湖李保钢位于富鱼路以南、鱼斗路以北，天朗蓝湖树小区西侧的蓝湖树商业街。”事实上，高新管委实施的强拆范围即XX街XX街的建筑。经审查，李保钢于2019年3月27日提起此次诉讼时，原第一项诉讼请求为：“依法确认被告在2018年11月1日强制拆除原告建筑物违法”；后将该项诉讼请求变更为“依法确认被告在2018年11月1日强制拆除原告位于蓝湖树商业街建筑物行政拆除行为违法”并在变更处捺指印。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（三）项规定，原告提起的诉讼必须有具体的诉讼请求。诉讼请求是原告所提出的实体权利的主张，其内容和涉及的范围也界定了法院作出审理和裁判的内容与范围。本案一审根据诉讼请求进行审理并无不当；上诉人李保钢认为原审判决对强拆范围认定有误，其理由不能成立。至于李保钢称高新管委会于2018年11月1日实施的强拆行为的范围即XX街XX街的建筑，其提起此次行政诉讼的本意是要求确认该整体行为违法，且已经提供相应证据，其系在西安铁路运输法院立案庭工作人员指导下变更诉讼请求。本院认为，李保钢可就2018年11月1日强制拆除新时代步行街的行政行为另行起诉，因李保钢在起诉期限内已经积极行使诉权，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条之规定，其因此次诉讼程序耽误的时间不应计算在起诉期限内。   二、            关于被诉强制拆除行为的合法性问题。（一）根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第三款规定，本案所涉强制拆除行为是行政机关依据已经生效的行政处罚决定，对不履行该行政决定的公民、法人或者其他组织进行的强制执行行为；执行的依据是西安市城市管理局综合行政执法局于2018年10月16日作出的西城管执罚字高新02[2018]第035号《行政处罚决定书》。根据原告起诉，本案审查对象是高新管委会作出的强制执行行为的合法性问题，主要包括高新区管委会作出的强制执行决定及具体实施强制的事实行为的合法性问题，行政相对人对此具有获得司法救济的权利。因此，上诉人高新区管委会认为一审法院对违建行为性质表述模糊，事实认定不清的理由不能成立。（二）上诉人高新管委会称其于2018年10月29发布张贴了《关于对鱼化街道蓝湖树商业街和新时代步行街开展综合整治的通告》，已经履行了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的公告义务，一审判决认为其没有履行公告义务属事实认定不清。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，公告应系行政机关对负有履行义务的当事人作出，限期当事人自行拆除违法建筑物、构筑物和设施，并告知其提起行政复议和行政诉讼的相应权利。XX会所XX街XX街XX户违建拆除行为，并督促经营户限期搬离，非针对负有履行义务的当事人作出，且无法律规定的公告内容。因此，上诉人据此主张其已经履行了法定公告职责的主张不能成立。（三）上诉人高新管委会称强制拆除行为应适用《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条之规定，一审判认定其在诉讼期限未满的情况下即强制拆除程序违法，该认定明显错误。《中华人民共和国XX乡规划法》第六十八条规定：“XX乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”结合该法条的上下文及分析其具体内容，是针对在建违法建筑物、构筑物、设施作出责令停止建设或限期拆除，实质是为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大而采取的行政强制措施，此时有关部门采取的强制措施不受《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的行政复议或起诉期限的限制。对已经建成的违法建筑物、构筑物、设施根据拆除决定作出的强制执行行为，受《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的行政复议或起诉期限的限制。因此，上诉人认为涉案强制拆除行为不受行政复议或起诉期限的限制的理由不能成立。   综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉理均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   案件受理费50元，由李保钢、西安高新技术产业开发区管理委员会各自承担。       审判长 陈泉池   审判员 魏国庆   审判员 曹鹏     二○二〇年六月二十二日     书记员王  琪          1