湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂05民终848号上诉人（原审原告）：黄德奎，男，1968年1月29日出生，汉族，湖北省松滋市人，住松滋市。委托诉讼代理人：张泽，松滋市沙道观法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：薛斌，男，1963年11月3日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。被上诉人（原审被告）：薛程，男，1988年1月20日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。薛斌、薛程共同委托的诉讼代理人：朱其芳、张华荣，湖北启方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛洪平，男，1969年10月17日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。上诉人黄德奎因与被上诉人薛斌、薛程、毛洪平返还原物纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2019）鄂0581民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄德奎上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄德奎一审诉讼请求，即薛斌、薛程向黄德奎返还卡特329D型系列号BYS00291挖掘机上的规格为1.7m3的土方铲斗一具，GPS系统装置一套；薛斌、薛程、毛洪平连带赔偿黄德奎非法占有其挖掘机3年零15天的经济损失146.08万元。事实及理由：1、黄德奎主张薛斌、薛程父子返还的两件原物，毛洪平移交给薛斌、薛程时均是存在的。大家知道：我国现行的机器设备的所有权证书上面，不可能将所有的零部件和附属设备都写在所有权证书上面。所以其主张薛斌、薛程父子返还的两件原物，毛洪平交给薛斌、薛程父子时均是存在的。具体理由如下：一是关于挖掘机规格为1.7m3的土方铲斗问题。2015年8月13日，毛洪平在宜都市枝城镇勇鑫挖掘机修理厂将涉案的挖掘机交给薛斌时，挖掘机上有2具铲斗，其中一具是土方铲斗，另一具是石方铲斗，都交给了薛斌。2018年8月30日，毛洪平书面证明，薛程有一个1.7m3的土方挖斗未还，当时交付薛程父子时有两个挖斗（指铲斗）。二是关于一套GPS全球卫星定位系统装置问题。GPS系统是记录挖掘机工作时间和记录挖掘机作业地点的专用仪器，所有的挖掘机上面都安装有GPS装置，它还有防盗的功能。2015年8月13日，毛洪平经手在枝城镇勇鑫挖掘机修理厂将黄德奎挖掘机交给薛斌时，GPS系统是安装在挖掘机上面的。2016年2月19日，黄德奎与薛斌父子算账时，确定挖掘机2015年8月13日至2016年2月19日工作702小时，就是根据GPS系统记录得来的数据。2017年4月26日枝城法庭开庭时，毛洪平当庭说：“挖掘机自带的电脑有个工作时间记录”。毛洪平这里说的电脑就是GPS。该GPS被薛斌、薛程拆除了，现在找不到挖掘机在哪里了（详见庭审笔录第5页倒数第13行）。所以说毛洪平将挖掘机交给薛斌时，GPS系统是存在的。上述挖掘机的土方铲斗和GPS系统，薛斌、薛程未返还给黄德奎事实清楚，证据充分。2、黄德奎在一审中主张薛斌、薛程赔偿经济损失已经提供了损失计算的明确依据。一是关于薛斌、薛程父子计算挖掘作业时间问题。薛斌、薛程父子非法占有黄德奎挖掘机的起止时间是2015年8月13日-2018年8月28日，共36.5个月是双方当事人都认可的事实。挖掘机每月按25天出勤，每天按8小时计算，应计算7304小时。二是关于计算挖掘机的台班单价问题。应当按照《湖北省施工机械台班费用定额》（2013版），第11页中的规定的履带式单斗挖掘机斗容量为1.25m3的台班单价1600.24元计算，即200元/小时（系扣除油耗、司机工资后的单价）。因为涉案的挖掘机石方铲斗容量为1.5m3,土方铲斗容量为1.7m3,黄德奎起诉是按就低不就高的标准计算的经济损失，依据是合法有效的，也是与薛斌父子向客户收款的实际收益相一致的。因为宜都市顺利工贸公司给薛斌父子结帐是按360元/小时计算的；薛斌、薛程2016年2月19日与黄德奎算帐也是按320元/小时计算的。上述360元/小时、320元/小时均是含油耗和司机工资的小时单价。一审重审期间，黄德奎又提交了与证人徐某所签订的《租赁合同》，足以证明其的诉讼主张。大家知道：挖机作业时间乘以台班单价，就等于要求赔偿的经济损失的金额。三是黄德奎主张的经济损失无需司法鉴定。一审中，黄德奎主张的经济损失无需申请第三方鉴定。因为《湖北省施工机械台班费用定额》（2013版）就是计算挖掘机台班单价的“准据法”，全省施工企业均是按照上述《定额》编制施工预算和施工决算的。其主张经济损失的证据具有合法性、关联性。所以黄德奎无需申请第三方鉴定，目前也没有此类鉴定机构。3、薛斌、薛程、毛洪平应当承担连带赔偿黄德奎经济损失和返还原物的法律责任，于法有据。薛斌、薛程不应免责。毛洪平欠薛程40万元债务，并非薛斌、薛程父子非法占有黄德奎挖掘机3年零15天的合法理由。毛洪平并非挖掘机的所有权人，其无权将黄德奎的挖掘机抵押给薛程，更无权用其挖掘机的收益冲抵其欠薛程的40万元债务。薛斌、薛程、毛洪平非法占有黄德奎的挖掘机，主观上具有恶意串通、非法占有的故意，客观上侵害了黄德奎对挖掘机的占有、使用和收益权，理应返还原物并承担连带赔偿责任。薛斌、薛程父子非法占有黄德奎的挖机三年多时间不应免责。黄德奎主张的法律依据分别是《民法通则》第117条、《侵权责任法》第8条、《物权法》第34条、第37条、第38条之规定。综上所述，一审判决毛洪平赔偿40万元租赁费用损失太少，对黄德奎显失公平。故请求二审法院撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。薛斌、薛程、毛洪平均服从一审判决。原告黄德奎向一审法院起诉请求：1.薛斌、薛程向黄德奎返还卡特329D型系列号BYS00291挖掘机上的规格为1.7m3的土方铲斗一具，GPS系统装置一套，如果原物已损毁或有其他原因不能返还，要求薛斌、薛程、毛洪平按照市场价格赔偿损失，损失计150000元；2.薛斌、薛程、毛洪平连带赔偿侵占黄德奎挖掘机3年多时间的经济损失1460800元；3、薛斌、薛程、毛洪平承担本案的诉讼费。一审判决认定事实：2009年3月23日，案外人卡特公司作为出租人与承租人佛山市顺德区信昌机器工程有限公司常德分公司（简称信昌公司）签订了编号为835-70001606的《融资租赁协议》，约定卡特公司根据信昌公司的选择购买设备一台，设备型号为329D，序列号为BYS00291。卡特公司将上述设备融资租赁给信昌公司，已于签订协议同日将设备交付信昌公司。2009年6月23日，卡特公司（出租人）与信昌公司（转让方）、黄德奎（受让方）签订了编号为835-70004949的《融资租赁协议之转让协议》，约定信昌公司将涉案设备转让给黄德奎，黄德奎受让原《融资租赁协议》项下承租人的全部权利、义务和利益，成为实际承租人。《融资租赁协议之转让协议》附件二对租金约定修改为：按月支付，每期租金为42066元，第一期支付日为2009年7月23日，最后一期支付日为2012年6月23日。黄德奎实际支付23期租金，尚欠13期未付。卡特公司于2012年9月27日向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求裁定黄德奎支付到期应付租金及违约金。仲裁裁决支持了卡特公司的请求，卡特公司于2016年2月2日向湖北省荆州市中级人民法院申请执行，该院指令湖北省松滋市人民法院具体执行该案。黄德奎于2016年5月3日提出执行异议，湖北省松滋市人民法院审查后认为，卡特公司逾期申请强制执行，不符合受案条件，驳回了卡特公司的执行申请，卡特公司申请复议，湖北省荆州市中级人民法院驳回了其复议申请。2015年8月，黄德奎与毛洪平联系，问其能否为案涉挖机联系租赁业务，毛洪平与薛斌、薛程联系后，薛程于同年8月13日安排人员到枝城镇勇鑫修理厂将挖机开到薛斌经营的洋溪石灰厂码头作业。挖机交付时未办理交付手续，黄德奎与薛斌、薛程、毛洪平之间也均未签订书面租赁合同。2016年2月，黄德奎与毛洪平找到薛斌、薛程询问挖机工作时间，并要求将挖机返还给黄德奎，薛斌、薛程以挖机在外地作业为由未返还。黄德奎向薛斌、薛程主张2015年8月至2016年2月期间的挖机使用费，薛斌、薛程以毛洪平欠薛程40万元欠款为由拒绝支付，后毛洪平向黄德奎出具欠付挖机租金105000元的欠条。2015年5月14日，毛洪平向薛程出具《欠条》一份，载明“今欠到薛程现金肆拾万元整，其它欠条作废”，2016年1月3日在《欠条》下方备注“现抵押卡特D329挖机壹台，2016年5月底之前分批付款”。2016年4月15日，黄德奎以薛斌、薛程侵占自己的挖机不还为由到宜都市公安局枝城派出所报案，枝城派出所对黄德奎、毛洪平、薛程分别做了《询问笔录》，毛洪平在《询问笔录》中陈述：“2015年8月15日左右，黄德奎有一个挖机，他给我打电话问我们这边有什么事做，薛斌在洋溪有个码头，说他码头上差挖机做事……我就通知薛斌去修理厂拖挖机，当时我跟薛斌说过挖机拖过去做事工钱什么的都好说可以抵我的欠款或者结工钱都可以，之前我找薛斌的儿子薛程借了40万元……”。薛程在《询问笔录》中陈述：“前几年毛洪平做生意差钱，问我借钱，我先后找朋友挪借了40万元分三次交给了毛洪平，事后他并没有按当时的约定还钱给我，到2015年8月，期间他只支付了部分利息，我找他要求还钱，他说别人也欠他30万元，有一台挖机要抵给他，如果可以的话，他可以让我把这台挖机拖走，他什么时候把钱还给我了，就什么时候把挖机再还给他，我同意后，毛洪平就将挖机的钥匙交给我了……今年正月的一天，毛洪平带着黄德奎来找我，问挖机的工作时间，黄德奎当时想要我把挖机还给他，我不知道挖机是哪个的。”2016年5月19日，黄德奎向一审法院提起刑事附带民事自诉，指控薛斌、薛程犯侵占罪并要求返还挖机、支付侵占期间的租金20万元。一审法院经审查认为黄德奎证据明显不足，后黄德奎取回全部证据材料，并书面承诺三日内向一审法院补充证据，后经多次催告黄德奎未予补充，一审法院以（2016）鄂0581刑初48号裁定驳回了黄德奎的起诉。2017年3月16日，黄德奎向一审法院提起建筑设备租赁合同纠纷之诉，要求确认与薛斌的租赁合同关系已于2016年2月19日解除，并要求薛斌、薛程返还挖机、按1500元/天标准向黄德奎赔偿租金损失至返还挖机之日止。一审法院开庭审理后，黄德奎于2017年5月26日以需要进一步收集证据为由撤回起诉。2018年3月28日，薛斌与毛洪平联系，要其将挖机收回并偿还欠款，毛洪平未将挖机收回。2018年8月28日，毛洪平出具《收条》一份，载明“今收到回薛程卡特329D挖机，该挖机今后与薛程无任何责任关系”。黄德奎于同日收到涉案挖机。自2015年8月黄德奎挖机薛斌、薛程拖走使用直至2018年8月黄德奎收回挖机时止，黄德奎未收到薛斌、薛程、毛洪平支付的挖机使用费。一审法院认为：本案的争议焦点为：1、黄德奎主张返还的1.7m3土方铲斗和GPS装置是否存在，是否应返还给黄德奎，如果不能返还，赔偿数额应如何确定，赔偿责任应由谁承担；2、黄德奎主张挖机被占用期间的经济损失如何认定，赔偿责任应由谁承担。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。黄德奎要求薛斌、薛程返还相关设备，首先应提供证据证明设备在交付挖机时就存在。关于GPS装置，黄德奎未提交任何证据证明案涉挖机交付给薛斌、薛程时安装有GPS装置。从黄德奎与案外人卡特公司发生融资租赁纠纷的时间上看，黄德奎给案外人支付挖机租金是支付到2011年5月，在此之后黄德奎没有继续支付租金，按照黄德奎的陈述，GPS系出租方所安装，目的是承租方不按约定支付租金时出租方将操控GPS使挖机不能正常工作，但黄德奎在2014年12月至2015年8月期间将案涉挖机租赁给了证人徐某使用，2015年8月之后又由薛斌使用，可见挖机并未因黄德奎停止向出租方支付租金而无法使用，黄德奎的陈述与现有证据间相互矛盾，其主张返还GPS装置缺乏事实依据，不予支持。关于1.7m3土方铲斗，黄德奎陈述该铲斗并非挖机上自带，而是由其定做，但其并未提供其定做铲斗的相关票据，2015年8月薛程将挖机拖走时也没有与黄德奎之间办理交付手续，现黄德奎主张返还该铲斗的依据是毛洪平出具的证明以及毛洪平的当庭陈述，从整个过程来看，挖机首次交付给薛程以及最后返还均是由毛洪平经手，毛洪平认可挖机交付给薛程时存在土方铲斗，毛洪平从薛程手中收回挖机时出具的收条上写明“该挖机今后与薛程无任何责任关系”，并未提及土方铲斗问题，最后黄德奎收回挖机时也未见该土方铲斗。一审法院认为：基于毛洪平的上述行为，应由毛洪平向黄德奎承担返还该土方铲斗的责任，若客观上已无法返还，则应由毛洪平向黄德奎赔偿相应损失。本案中，黄德奎提交了一份案外人公司出具的通用型土方铲斗报价单，显示单价为31000元，一审法院认为该证据形式上存在瑕疵，与本案也无关联性，但毛洪平对该报价予以认可，黄德奎的土方铲斗系自行定制，按常理定制价格应不会高于在商家购买的价格，再结合使用后存在折旧的问题，一审法院酌情认定该铲斗价值为10000元，如果毛洪平不能向黄德奎返还该铲斗，则应向黄德奎支付10000元作为铲斗灭失损失。关于第二个焦点问题。2015年8月至2018年8月期间，案涉挖机处于薛斌、薛程掌控之下，黄德奎作为挖机的占有人，将挖机交由他人使用三年时间却未能获取收益，客观上应当存在经济损失，但黄德奎主张经济损失，有责任提供损失计算的明确依据，并且其主张的数额应是扣除挖机作业成本之后的纯获利数额。本案中，黄德奎未能提供租赁合同，也没有根据挖机的工作时间、工作效率，并结合市场行情申请专业鉴定机构鉴定来确定损失，也没有提供案涉挖机近些年来的租赁情况或纯收益情况以供参考，现黄德奎在未提供相应证据的情况下，主张经济损失按36.5个月，每月工作25天，每天工作8小时，每小时收入200元计算为1460800元无事实和法律依据，一审法院不予认可。黄德奎虽未能提供充分的证据，但基于黄德奎的损失客观存在，一审结合已查明事实，根据公平原则对黄德奎的损失酌情作出认定。本案中，黄德奎先通过毛洪平作介绍联系挖机租赁业务，后实际使用人为薛斌，此时来看应是黄德奎通过毛洪平与薛斌之间建立租赁关系，但毛洪平将挖机交给薛斌、薛程时承诺“做事工钱什么的都好说可以抵我的欠款或者结工钱都可以”，因毛洪平欠薛程40万元欠款，故毛洪平向薛斌、薛程作出了租赁费可以抵偿欠款的意思表示，薛斌、薛程也未向毛洪平支付使用费；2016年元月，毛洪平在给薛程的欠条上备注了“现抵押卡特D329挖机壹台，2016年5月底之前分批付款”，毛洪平主张该备注系薛斌、薛程胁迫其书写，但无相关证据证明，也与其在公安机关的陈述相互矛盾；2016年2月黄德奎与毛洪平找薛斌询问挖机工作时间并索要租赁费，薛斌以毛洪平欠薛程欠款为由拒付租金，此时毛洪平未提出异议，并且认可黄德奎主张的租赁费数额，向黄德奎出具了105000元的欠条；毛洪平明知黄德奎一直寻找挖机下落，2018年3月薛程要毛洪平将挖机取回时，毛洪平却并未将挖机取回交还给黄德奎；2018年8月毛洪平收回挖机并出具收条，写明“该挖机今后与薛程无任何责任关系”；庭审中薛斌表示挖机三年的租赁费已将毛洪平欠薛程的40万元欠款抵清，薛程代理人亦未否认。毛洪平辩称其只是作为介绍人，不应承担任何责任，但是从上述过程来看，毛洪平明知挖机系黄德奎所有，却向薛斌、薛程表示租赁费可以抵偿其欠款，甚至表示要将挖机抵押给薛程，在挖机由薛斌使用的情况下，自愿向黄德奎出具欠付租金的欠条，在明知黄德奎寻找挖机下落的情况下，却不将挖机收回，而是继续用于抵偿其欠款，并最终抵付40万元。一审法院认为，毛洪平的上述行为可以认定其与黄德奎之间建立了租赁关系，其应向黄德奎支付挖机租赁费用。毛洪平在整个事件中既有不诚信行为，亦从中获取不当利益，使用黄德奎的挖机为自己抵偿400000元欠款，故一审酌情认定，由毛洪平向黄德奎支付400000元作为挖机三年的租赁费用损失。黄德奎未能提供证据证明其与薛斌、薛程之间存在租赁关系，其要求薛斌、薛程支付租赁损失的请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院》第二条规定，判决：一、毛洪平于判决生效之日起十日内向黄德奎返还1.7m3土方铲斗一具，若该铲斗因客观原因不能返还，则由毛洪平向黄德奎支付10000元作为原物灭失的损失；二、毛洪平于判决生效之日起十日内向黄德奎支付2015年8月至2018年8月期间挖机租赁费用损失400000元；三、驳回黄德奎的其他诉讼请求。一审案件受理费17948元，由黄德奎负担12923元，由毛洪平负担5025元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为：1、关于薛斌、薛程、毛洪平对黄德奎主张的损失是否应承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，一审查明的事实证明，毛洪平是在未经黄德奎的同意的情况下，擅自将黄德奎所有的挖机以抵债方式交付给薛斌、薛程占有、使用，其行为构成无权处分他人财产；而薛斌、薛程在黄德奎向其收回挖机时，薛斌、薛程拒绝向黄德奎返还挖机而继续占有、使用，其行为也构成侵权。因此，毛洪平与薛斌、薛程的行为对黄德奎均已构成了侵权，依法薛斌、薛程、毛洪平对黄德奎的损失均应当承担连带赔偿责任。2、关于黄德奎损失金额的认定及责任承担问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，薛斌、薛程、毛洪平对实际占用黄德奎挖机的天数无异议，即实际占有、使用黄德奎的挖机36个月零15天，黄德奎已提供湖北省施工机械台班费用定额并据此计算其挖机损失1460800元（即按每月25天、每天8小时、每小时200元纯利），虽然薛斌、薛程、毛洪平对黄德奎依定额而计算的挖机损失未予认可，但薛斌、薛程、毛洪平在本案中并未举证对黄德奎的主张进行反驳，故本院以黄德奎所举证据确认黄德奎的挖机损失金额为1460800元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的平均承担赔偿责任。”在本案中，薛斌、薛程与毛洪平均认可毛洪平将案涉挖机交给薛斌、薛程使用过程中冲抵了双方之间的债务400000元，故本院确认毛洪平以其获得利益400000元为限，对黄德奎的挖机损失承担400000元的赔偿责任，薛斌、薛程对剩余损失1060800元承担赔偿责任。另外，一审对黄德奎主张的挖斗、GPS的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，黄德奎的部分上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省宜都市人民法院（2019）鄂0581民初1313号民事判决第一项；二、撤销湖北省宜都市人民法院（2019）鄂0581民初1313号民事判决第二、三项；三、薛斌、薛程在收到本民事判决书后10日内向黄德奎赔偿挖机损失1060800元；毛洪平在收到本民事判决书后10日内向黄德奎赔偿挖机损失400000元；四、驳回黄德奎对薛斌、薛程、毛洪平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费17948元（黄德奎已预交），由薛斌、薛程负担12000元，毛洪平负担5948元；二审案件受理费17948元（黄德奎已预交），由薛斌、薛程负担12000元，毛洪平负担5948元；上述薛斌、薛程、毛洪平应承担的一、二审案件受理费，由薛斌、薛程、毛洪平在履行本判决确定的给付义务时一并转付给黄德奎。本判决为终审判决。审判长  高见成审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇二〇年六月四日书记员  张鹏炜