贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2091号上诉人（原审被告）周拥军，男，1976年8月14日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人潘令，贵州如松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）武汉锦航消防工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102号，统一社会信用代码91520102775347309J。负责人彭怒江，该公司总经理。委托诉讼代理人孟欣，贵州銘和律师事务所律师。委托诉讼代理人吴奇，贵州銘和律师事务所实习律师。原审被告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区11栋1单元28层4号[花果园社区]，统一社会信用代码915209006801658871。法定代表人黄河，该公司董事长。委托诉讼代理人向小辉，该公司员工。原审第三人周从祥，男，1966年3月15日出生，汉族，住湖北省红安县。原审第三人贵州永丰光大房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市大方县金龙新区金鱼村五组，统一社会信用代码915205215841407518。法定代表人王沁雯，该公司执行董事。上诉人周拥军因与被上诉人武汉锦航消防工程有限公司贵州分公司（下称锦航贵州公司），原审被告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司（下称七冶博盛公司），原审第三人周从祥、贵州永丰光大房地产开发有限公司（下称永丰光大公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人周拥军委托诉讼代理人潘令，被上诉人锦航贵州公司委托诉讼代理人孟欣、原审被告七冶博盛公司委托诉讼代理人向小辉参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人周拥军上诉请求：1.撤销贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4972号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人退还保证金20万元的诉讼请求；2.本案案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人锦航贵州公司要求上诉人周拥军返还履约保证金的条件并未成就，一审法院判决上诉人周拥军返还被上诉人锦航贵州公司保证金缺乏事实和法律依据。首先，被上诉人锦航贵州公司缴纳的保证金系履约保证金，在《七冶博盛大方永丰项目奢香大酒店（财富中心）消防系统工程施工承包合同》中并未明确上诉人缴纳的保证金退还方式。根据保证金性质，应当在消防承包合同履行完毕时，再行退还。根据一审查明的事实，被上诉人锦航贵州公司并未完成《消防承包合同》约定的所有施工内容，故其要求上诉人退还履约保证金的条件并未成就。其次，根据一审认定的事实，案涉承包合同系有效合同，被上诉人锦航贵州公司虽然在一审中要求解除《消防承包合同》，但一审判项并未判决解除案涉承包合同。在案涉承包合同有效且未解除的前提下，被上诉人主张返还履约保证金缺乏事实合同法律依据。综上，为维护上诉人合法权益，特具状上诉，恳请贵院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人锦航贵州公司答辩称：1.请求依法驳回上诉请求。一审过程中被上诉人已向法院诉请解除七冶公司与锦航公司签订的承包合同，一审判决第九页已作详细认定，涉案承包合同已无法继续履行，符合解除条件。2.案涉项目从2015年停工至今，双方在合同中并未约定保证金何时退还，双方合同已解除，不能履行，一审法院认定上诉人返还被上诉人缴纳的保证金符合相关法律规定。原审被告七冶博盛公司答辩称：我公司认可一审判决，且上诉内容与我公司无关。原审原告锦航贵州公司起诉请求：1.解除原被告双方于2016年3月10日签订的《消防系统工程施工承包合同》；2.判令两判决支付原告工程款450000.00元（原告方在庭审中将该项请求金额变更为193809.00元）；3.判令两被告返还原告保证金300000.00元（原告方在庭审中将该项请求金额变更为200000.00元）；4.诉讼产生的费用由两被告承担。事实及理由：被告周拥军系被告七冶博盛公司所属大方永丰工程项目部的项目负责人。2014年8月31日，周拥军承诺将七冶博盛公司大方永丰项目奢香酒店（财富中心）及地下室消防工程承包给原告施工，需缴纳保证金50万元，第三人周从祥代表原告向被告缴纳相应的保证金，周拥军向原告的出具相应的收款收据。2016年3月10日，原告与被告七冶博盛公司所属大方永丰工程项目部正式签订《消防系统工程施工承包合同》，被告将七冶博盛公司大方永丰项目奢香酒店（财富中心）及地下室消防工程发包给原告进行施工。同时，被告周拥军在甲方代表处签字。第三人周从祥代表原告与被告签署该合同。双方在合同中权利义力等事项进行了明确的约定。合同履行过程中，被告仅向原告退还20万元保证金，尚未归还保证金为30万元。2018年6月8日，经第三人永丰光大公司确认，原告完成的消防工程产值为45万元。原告多次到被告处讨要，被告匀以各种理由拒绝支付。由于被告七冶博盛公司及第三人永丰公司的原因，涉案工程从2015年就开始处于停工状态，涉案消防工程也无法继续施工，双方合同目的也无法实现，原告诉请解除双方签订的消防施工合同，要求被告支付工程款并返还相应保证金。据此，特诉至法院，望判如所诉。一审认定事实：2014年2月24日，七冶博盛公司作为承包人与发包人永丰光大公司签订《协议书》，工程名称：大方永丰财富中心及永丰奢香酒店，承包范围为“土建、装修、水电（消防）安装等施工图中全部施工内容及地下室土石方工程、围墙、道路、绿化、挡土墙等所有附属工程”，项目经理为周良贵。2014年6月18日，周拥军作为承包人与七冶博盛公司签订了《建设工程内部承包合同》，承包范围为“土建、装修、水电（消防）安装等施工图中全部施工内容及围墙、道路、绿化、挡土墙等所有附属工程”。2014年8月31日，周从祥代锦航贵州公司支付500000.00元保证金给周拥军，周拥军出具收据，收据内容为“今收到周从祥交来大方项目消防保证金伍拾万元整（￥500000.00元）。收款人：周拥军”。现该款已退还锦航贵州公司300000.00元。2016年3月10日，以七冶博盛大方永丰项目部为甲方，锦航贵州公司为乙方，签订《七冶博盛大方永丰项目奢香大酒店（财富中心）消防系统工程施工承包合同》，周拥军在《承包合同》尾部甲方代表栏处签名，并加盖了七冶博盛大方永丰工程项目部的印章，周从祥在乙方代表栏处签名并加盖了锦航贵州公司合同专用章，《承包合同》载明以下主要条款“1.甲方同意按照本合同的约定将七冶博盛大方永丰项目奢香酒店（财富中心）及地下室消防工程发包给乙方进行施工，乙方同意按照本合同的约定承包相关消防工程的施工，乙方保证其拥有签署及履行本合同所必需的资质及能力。1.2.1本工程采用包材料和相应设备供应、包施工、包工期、包质量、包安全、包资料、包通过消防主管部门竣工验收备案及取得当地消防主管相关部门准许使用的合格证书。1.3.1承包范围：七冶博盛大方永丰项目奢香酒店（财富中心）及地下室消防工程。2.价款：工程竣工验收合格后根据施工图及设计变更按实际工程量结算，实际工程量以甲乙双方验收依据及共同签证为准。按《贵州省安装工程计价定额》（2004年版）一类工程取费并执行相应的调整文件后结算总价下浮10%。5.3进度款支付：首次进度款，结构主体工程土建封顶时，付至预埋工程量价款的90%，第2次进度款按已完成工程是不是月进度款的70%支付，获得消防验收合格后，支付至已完成工程量的80%，乙方将消防验收合格证交给甲方后，支付至所有工程量的95%，余款5%作为工程质保金，质保期满后，无质量问题，甲方在5个工作日内无息返还乙方质保金”《承包合同》还对双方的其他权利、义务进行相应的约定。锦航贵州公司对案涉大方县奢香酒店（财富中心）及地下室的部分消防工程进行施工，永丰光大公司对锦航贵州公司完成的工程造价暂估为45万元。经锦航贵州公司申请，贵州皓天工程造价咨询有限公司对锦航贵州公司实际施工完成的工程造价鉴定为193809.00元。案涉工程已于2015年7月6日封顶并停工，至今仍未复工。另查明，案涉工程于2015年7月6日后已经停工，大方永丰奢香大酒店（永丰财富中心）地基与基础部分工程于2014年11月28日验收合格，永丰奢香大酒店（永丰财富中心）ABC区主体工程于2015年10月21日验收合格。被告周拥军和被告七冶博盛公司之间因建设工程施工合同纠纷一案，经最高人民法院以（2018）最高法民终587号民事判决确认被告周拥军系永丰财富中心及永丰奢香酒店工程的实际施工人，判决七冶博盛公司应当支付周拥军工程款8461233.15元及利息，该款项未包括消防工程结算价款。周从祥与七冶博盛大方永丰工程项目部签订《脚手架工程承包合同》，该合同甲方处加盖七冶博盛大方永丰工程项目部印章、授权代表周拥军签字，由此产生的工程款经贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初3047号判决书判决由七冶博盛公司支付。一审认为：关于案涉《承包合同》签订的甲方主体是七冶博盛公司还是周拥军的问题。七冶博盛公司是案涉工程的承包人，案涉《承包合同》是周拥军以七冶博盛公司的名义与锦航贵州公司签订，《承包合同》上加盖了七冶博盛大方永丰工程项目部印章，同样加盖了七冶博盛大方永丰工程项目部印章，由周拥军与周从祥签订的《脚手架工程承包合同》，七冶博盛公司认可是合同的相对方，说明七冶博盛公司认可七冶博盛大方永丰工程项目部的印章代表七冶博盛公司，虽然七冶博盛公司作为承包人与发包人永丰光大公司签订《协议书》承建案涉工程后，又将案涉工程转包给周拥军，周拥军是案涉工程实际施工人，但周拥军与七冶博盛公司结算的工程款中也未包括消防工程价款，故锦航贵州公司有理由相信周拥军有权代理七冶博盛公司签订案涉《承包合同》，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，案涉《承包合同》的相对方应为锦航贵州公司与七冶博盛公司。关于案涉《承包合同》是否有效？如果有效，是否符合解除条件的问题。锦航贵州公司具备消防工程建设的相应资质，七冶博盛公司与锦航贵州公司签订的案涉《承包合同》是将七冶博盛公司承包的案涉工程中的消防工程进行分包，该分包的《承包合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立。现案涉工程已于2015年7月6日封顶并停工，至今仍未复工，消防工程在客观上已经不能由锦航贵州公司继续推进，七冶博盛公司也未按案涉《承包合同》的约定在结构主体工程土建封顶时支付至预埋工程量90%的价款，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，锦航贵州公司要求解除案涉《承包合同》的诉讼请求，予以支持。关于锦航贵州公司完成的消防工程造价是多少？是否达到支付条件的问题。锦航贵州公司作为案涉消防工程的实际施工人，其完成部分的消防工程造价经鉴定为193809.00元，七冶博盛公司、周拥军虽不认可该鉴定结论，但对自己反驳对方案涉消防工程造价为193809.00元的主张均未能提供证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，锦航贵州公司实际施工完成部分的工程造价一审认定为193809.00元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，锦航贵州公司无违约行为，七冶博盛公司作为案涉《承包合同》的相对方，应由其支付锦航贵州公司实际施工完成部分的工程价款193809.00元。关于锦航贵州公司交纳给周拥军的保证金是否应该退还，七冶博盛公司是否应承担退还锦航贵州公司保证金的责任的问题。锦航贵州公司交纳的500000.00元保证金是由周从祥在案涉《承包合同》签订之前就交给周拥军个人的，该款并未汇入七冶博盛公司账户，不是七冶博盛公司收取，故剩余的200000.00元保证金应由周拥军负责退还。综上，案涉工程由七冶博盛公司承建，案涉《承包合同》上加盖了七冶博盛大方永丰工程项目部的印章，锦航贵州公司有理由相信周拥军有权代理七冶博盛公司签订案涉《承包合同》，七冶博盛公司是案涉《承包合同》的相对方，因案涉《承包合同》产生的权利、义务应由锦航贵州公司、七冶博盛公司享有和承担。保证金系周拥军以个人名义收取，且收取时间在案涉《承包合同》签订之前，故保证金的退还义务应由周拥军个人承担。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告武汉锦航消防工程有限公司贵州分公司工程款193809.00元；二、被告周拥军于本判决生效之日起十日内退还原告武汉锦航消防工程有限公司贵州分公司保证金200000.00元；三、驳回原告武汉锦航消防工程有限公司贵州分公司的其他诉讼请求。案件受理费4350.00元（原告武汉锦航消防工程有限公司贵州分公司预交5650.00元，退回原告武汉锦航消防工程有限公司贵州分公司1300.00元），由原告武汉锦航消防工程有限公司贵州分公司负担870.00元，被告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担1730.00元，被告周拥军负担1750.00元。保全申请费4270.00元，由原告武汉锦航消防工程有限公司贵州分公司负担860.00元，被告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担1670.00元，被告周拥军负担1740.00元。鉴定费30000.00元，由原告武汉锦航消防工程有限公司贵州分公司负担17080.00元，被告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担12920.00元。二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人周拥军主张不退还被上诉人锦航贵州公司保证金的理由是否成立。本院认为：上诉人周拥军主张不退还被上诉人锦航贵州公司保证金的理由不能成立，理由如下：首先，一审判决在“本院认为”部分已经论述案涉《七冶博盛大方永丰项目奢香大酒店（财富中心）消防系统工程施工承包合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除条件，对锦航贵州公司主张解除案涉《七冶博盛大方永丰项目奢香大酒店（财富中心）消防系统工程施工承包合同》的诉请予以支持，但在判决主文未予列明不当，本院予以纠正。其次，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同当事人可以主张各自的权利。案涉保证金50万元系锦航贵州公司直接向周拥军支付并由周拥军出具收据予以确认，周拥军收到50万元保证金后并未转给七冶博盛公司，而是将该笔保证金支付工程所需款项，并在锦航贵州公司施工过程退还保证金30万元。因此，锦航贵州公司要求周拥军退还保证金20万元的请求，符合前述法律规定，应予支持。综上所述，一审认定事实事实，适用法律正确，但未在判决主文部分列明支持锦航贵州公司解除案涉《七冶博盛大方永丰项目奢香大酒店（财富中心）消防系统工程施工承包合同》的诉请不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4972号民事判决；二、解除被上诉人（原审原告）武汉锦航消防工程有限公司贵州分公司与原审被告七冶博盛建筑安装工程有限责任公司于2016年3月10日签订的《七冶博盛大方永丰项目奢香大酒店（财富中心）消防系统工程施工承包合同》；三、驳回上诉人周拥军的上诉请求；二审案件受理费3368.00元，由上诉人周拥军承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年六月二十四日书记员  曹晶