山西省太原市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2020）晋01刑终491号原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。上诉人（原审被告人）周某，男，1964年12月31日出生于黑龙江省黑河市，居民身份号码×××，汉族，初中文化程度，打工，户籍所在地黑龙江省黑河市，暂住山东省胶州市。因涉嫌故意伤害罪于2019年9月2日被临时羁押于山东省胶州市看守所；2019年9月7日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。原审附带民事诉讼原告人于某，男，1989年5月15日出生，居民身份号码×××，汉族，户籍所在地河南省郸城县，现住址同户籍地。系本案被害人。太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人周某犯故意伤害罪一案，于2019年12月26日作出（2019）晋0106刑初1212号刑事附带民事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定进行不开庭审理。现已审理终结。太原市迎泽区人民法院查明：2017年5月14日0时许，韩某(已判处)在本市迎泽区双塔西街社会主义农家菜饭店内，因琐事与被害人于某发生冲突，后伙同被告人周某用啤酒瓶将被害人于某左手砸伤。经鉴定，于某左手第五掌骨骨折构成轻伤二级。上述事实有以下经当庭质证的证据予以确认：1、同案犯韩某的供述及交代材料：2017年5月13日晚23时左右，我在饭店准备和朋友刘某、周某、王某1一起吃饭，听到外屋有人在砸酒瓶子，砸到第二次的时候我就不让他砸了，于某就和另外一名男子冲进来与我对骂，我朋友在中间拦着我，后来我冲着他们扔了一个钢制的水杯，没有砸到他们，并用脚踹了他一脚，之后于某打周某的脸部，二人便扭打在一起，周某拽着于某头发将其推在玻璃门上，我看到周某的头部被打出了血，就一把搂住于某往外推，还拿酒瓶砸了对方的头部，王某1主要是拦着于某的两个朋友，不让他们冲进来，之后邻居也过来了，就把他们拉出去了，他们出去后在饭店里扔酒瓶子，铁凳子、砸饭店，周某气不过拿了菜刀要跟他们去拼命，我将周某拦了下来，过一会，民警就到了现场。周某的脸部、鼻子受伤了，对方男子是否受伤我没有看清。2、被告人周某的供述及交代材料：2017年5月13日23时左右，我去社会主义农家菜馆找老板韩某、刘某、王某1聊天，在店内聊天的时候，我听到了外头人在砸瓶子，韩某就骂他们，不一会穿黑色衣服的男子及穿蓝色衣服的男子进来找韩某理论，之后穿蓝色衣服的男子就和韩某扭打在一起，穿黑色衣服的男子踩了我一脚，我就推了他一把，蓝色衣服男子冲过来朝我面部砸了五六拳，韩某当即拿起酒瓶子砸了蓝色衣服男子，乘机我砸了他头部两三拳，后来，我用左手揪住蓝色衣服男子的头发，从旁边拿起陶碗砸了他头部一下，并踹了他两三脚。我们停手之后对方到了店外，从店外往店内扔酒瓶子，我就从厨房拿了菜刀，准备吓唬吓唬他们，之后看见他不再往里走了，我就将菜刀放回去了。3、被害人于某的询问笔录：2017年5月13日晚20时左右，我和于可新、郭金祥和王瑞琳在社会主义农家菜馆吃饭，在22时左右，郭金祥和王瑞琳先行离开之后，我和于可新、王某2、陈某四人继续在门口吃饭、聊天。23时左右，我不小心将啤酒瓶碰倒一个，就听到店里传来老板的骂声，我和王某2去找老板理论，那个老板站起来要冲到我面前要打我，被一个白衣服（王某1）和一个黑色衣服男子（周某）、一个红色衣服男子（刘某）拦在我面前，那个老板就冲我踹了一脚，但是没有踹到我，王某2在我身后和老板理论，这时，黑色衣服的男子抓着我头发往下按，红色衣服在旁边按住我衣服往下按，老板这时拿一个啤酒瓶子往我头上砸，黑色衣服男子和红色衣服男子也往我头上砸，我就用左手护头。这时老板又拿起啤酒瓶子砸我手,我被砸晕后倒在地上，老板、黑色衣服男子、红色衣服男子上来就踢我，王某2跟周围的邻居上前拦着，之后王某2将我扶出了店外，听到老板一直在骂，还往外扔酒瓶子，我和王某2也和对方互扔。在此过程中看到穿黑色衣服的男子从后厨拿了把菜刀出来，对我说今天弄死我，红色衣服的男子一直拦着，我同事陈某就报警了。老板拿啤酒瓶子往我头上和左手砸了三四下，红色衣服男子按住我脖子，砸了我的头部一下，踹了我几脚；黑色衣服男子拽住我头发往地下按，拿啤酒瓶砸我头上砸了三下，并踹了我几脚。我没有还手。王某2当时的状况我没有看清楚，后来看到他手部被划伤，眼皮被划伤。4、证人付强的证人证言：2017年5月14日0时许，我在下班途中看到社会主义家常菜馆门口有个穿黑色衣服的年轻人手里拿着两个酒瓶子，我上前将其拦下，之后我又将砸饭店里面的一个穿黑衣服的男的拉出来，穿蓝色上衣的胖男子自己出来了，我站了门口看了下，就被从后面扔过来的酒瓶子砸住了胳膊，我就坐在一旁看穿蓝色衣服的男的和穿黑色衣服的男的往里扔酒瓶子，我不知道里面的人有没有受伤，就看到外面的两个人头上有血迹。5、证人王某2的证人证言：2017年5月13日晚，我和于某、于可新、郭金祥、陈某、王瑞琳在社会主义农家饭店吃饭，郭金祥和王瑞琳在吃饭途中离开，在23时的时候，于某不小心碰倒了一个瓶子，就听见酒馆里传来老板的骂声，我和于某就进去和他们理论，之后对方一个穿黑色衣服的男子和一个偏瘦的男子看见我们快打起来了，就站在中间劝架，老板冲到我们面前，打了于某一拳，那个偏瘦的男子也上去打于某，穿黑色衣服的男子打了我左脸一拳，对方还用酒瓶子砸我们，老板先拿酒瓶子砸于某，之后有人拽着于某的头发往地上按，就记得我和于某挨了打，大概过了几分钟，我们被人拉开到了店外，之后就看到店里有人朝我们扔酒瓶子，我们也用酒瓶子往店里砸，在扔瓶子的过程中，一个穿黑色衣服拿了把刀，说你们不服就进来打，但是一直也没出来，随后警察就打到了现场。我手部被划伤。右眼角被划伤，右脚皮有皮外伤。6、证人陈某的证人证言：2017年5月14日我路过社会主义农家菜的时候看到我们老板于某和姓王的同事在吃饭，我跟他们坐了一下，于某在吃饭的时候不小心碰倒了一个酒瓶，店里就有人在骂，于某就又摔了一个，之后店里还有人在骂，于某和姓王的就去店里找对方理论，我站在饭店门口没有进去，店里一共四名男子，我就看见对方一个穿黑色衣服的男子拿啤酒瓶砸了于某的头部，后来又砸了两三下，当时于某还没有护他头部，于某准备在地上捡酒瓶子的时候，还没捡起来的时候就被穿黑色衣服的男子一把拽住头发，于某用左手护头，穿黑衣偏胖的男子就用啤酒瓶继续砸于某的头部，砸了三四下，老板就拿啤酒瓶砸于某的头部三四下，穿红色衣服的男的也想打于某了，但是没打住，白色衣服男子全程拉架，之后于某和姓王的同事被推出的饭店。在他们被拉出饭店之后，于某气不过就用啤酒瓶子往里面扔，砸饭店的玻璃，饭店里的人也拿瓶子往外扔，过了十分钟，我就看见穿黑色衣服的男子拿了把菜刀在里面，我当时害怕就报警了，对方有没有受伤我不清楚。7、证人王某1的证人证言：2017年5月14日0时，我去韩某的店里买小龙虾，当时老板韩某、周某、和厨师刘某在吃饭，刚点了菜就听到外面有人砸酒瓶子，后面又砸了一次，韩某就站起来骂外面的人并让他们不要砸瓶子，之后外面就进来两个男的跟老板对骂，我站在他们中间拦着不让他们打起来，后来拦不住，那个偏胖的男的上来打了周某一拳，周某和韩某就冲到对方面前，周某一只手扯住对方偏胖男子的头发，另一只手拿了什么东西，韩某当时怎么打的我不清楚，但是我肯定韩某没有拉架，当时拉架的只有我和店外来的一个老哥，好不容易将他们拉开后，那两个吃饭的男的就出了店外，后来就是他们互扔酒瓶子，后来警察就来了。8、证人刘某的证人证言：我是社会主义农家饭店的厨师，2017年5月13日晚上我正在和老板、周某、王某1在店内吃饭，听到饭店外有人在摔酒瓶子，我出去和外面穿蓝色衣服和黑色衣服的小伙子说不要摔酒瓶子，蓝色衣服小伙子说砸啤酒瓶给你钱，砸你店给你钱，韩某说让他们喝多了就走，那俩小伙冲进来就骂，韩某和他们对骂，这时穿蓝衣服的小伙子用拳头打周某，周某也用拳头打他了，韩某也上去用手打蓝衣服的小伙子了。我和王某1看见双方打起来了，就把那两个小伙子推出了饭店，推出去之后就用啤酒瓶砸店。9、辨认笔录：被害人于某准确辨认出证人周某（黑色衣服男子）、韩某（店老板）、刘某（红色衣服男子）；证人王某2准确辨认出证人周某（黑色衣服男子）、韩某（店老板）、刘某（红色衣服男子）；证人陈某准确辨认出现场拉架男子为王某1；用酒瓶砸于某的男子为刘某、韩某、周某。10、抓获经过：被告人周某于2019年9月2日被抓获归案。11、人身安全检查笔录、嫌疑人员前科劣迹调查表、常住人口基本信息表、在逃人员登记、撤销表。12、调派出动单：2017年5月14日00点23分王女士报警称桃园南路双塔西街口社会农家菜馆内被打。13、情况说明：2017年5月14日发生在社会主义农家菜馆内的打架案，店内无监控。14、门诊、住院病历：被害人于某于2017年5月14日至19日因左右第五掌骨粉碎性骨折住院治疗。15、票据：植发36800元。16、山西科明技术开发有限公司出具的工资说明：于某误工期3个月，每月工资1万元。17、临时羁押证明：被告人周某因涉嫌故意伤害罪于2019年9月2日至9月6日被临时羁押于山东省胶州市看守所。太原市迎泽区人民法院认为，被告人周某伙同他人随意殴打被害人，情节恶劣，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控成立。辩护人的辩护意见合理部分本院酌情予以采纳。被告人周某认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人周某因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人于某造成的经济损失，应承担赔偿责任。根据原告人的诉请及当庭提供的证据，其中植发费36800元、误工费（46693元/12个月*2个月=7782元）、营养费酌定1000元、以上共计人民币45582元，应予支持，被害人于某提供的工资证明无其他证据支持，本院不予支持，但是可参考2018年山西省其他服务业在在岗职工平均工资予以支持。其余护理费、交通费、医院伙食补助费费用由同案犯韩某赔付完毕，故本案不再重复计算，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款、第六十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条的规定，判决：被告人周某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月2日起至2021年3月1日止）；被告人周某于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人于某各种经济损失共计人民币45582元。上诉人周某的上诉意见是：关于刑事部分，受害人于某存在重大过错，动手在先，上诉人系事中加入，所起作用较小，上诉人无前科劣迹，当庭认罪悔罪，具有诸多从轻从宽情节，一审判决量刑畸重，请求二审改判。关于附带民事部分，一审庭审中受害人未出示植发费用票据，且既然本案认定上诉人与韩某案系同一事件，一审判令植发费由上诉人一人承担不当。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。二审提讯上诉人时，上诉人表示愿意赔偿受害人，但本案二审期间，上诉人家属未对受害人进行赔付。本院认为，上诉人周某伙同他人殴打受害人，并致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控成立。关于上诉人所提其具有诸多从轻从宽情节的上诉意见，一审判决在量刑时已予以考虑，并按照其签署的认罪认罚具结书上量刑建议幅度的最低刑期对其判处并无不当。关于附带民事赔偿，因本案系与韩某案分案处理，且现有证据可以证明导致受害人头发揪落系上诉人行为所致，而另案中已判决韩某承担掌骨骨折治疗等费用，故一审据此将赔偿责任予以划分并判令上诉人承担植发费等费用也无不当；关于上诉人所提植发费票据未举证质证的上诉意见，因与一审庭审笔录的记载不符，故不应认定。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨晓宇审判员 宋浩峰审判员 闵 佳 二〇二〇年六月十日书记员 韩俊萍