安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0522民初2918号 原告：胡广明，男，1966年12月20日出生，汉族，从事建筑承包，住含山县。 委托诉讼代理人：裴祥全，含山县环峰镇法律服务所法律工作者； 被告：中国十七冶集团有限公司，住所地马鞍山市花山区雨山东路88号，统一社会信用代码9134050015050501353B； 法定代表人：喻世功，该公司董事长； 委托诉讼代理人：沈若凡，男，该公司房屋工程技术分公司员工； 被告：含山县龙亢置业有限公司，住所地含山县环峰镇望梅路与花园路交叉口，统一社会信用代码91340522057032599T（1-1）； 法定代表人：张成强，该公司董事长； 委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。 原告胡广明诉被告中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）、被告含山县龙亢置业有限公司（以下简称龙亢公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年12月4日向本院起诉，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年4月30日公开开庭进行审理，原告胡广明及其委托诉讼代理人裴祥全，被告十七冶公司的委托诉讼代理人沈若凡、被告龙亢公司的委托诉讼代理人庄光先均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告胡广明向本院提出诉讼请求：依法判令被告连带支付原告的工程拖欠款计算97551.21元及资金占用期间的利息（以97551.21元为基数，按年利率6%，从2017年1月1日起至还清之日止计算利息），并由被告承担本案诉讼费，且要求两被告共同承担鉴定费4000元（此节诉请在庭审询问时补充陈述）。事实及理由：被告十七冶公司于2013年10月28日在含山县招标采购中心进行公开招标，并被确定为中标人，另被告龙亢公司与被告十七冶公司于2016年7月6日签订的补充协议，该补充协议就含山县陶洼小区公租房总图配套工程，该工程由被告十七冶公司的中国十七冶集团房屋工程技术公司含山公租房等特许经营项目工程项目经理部承建，由实际施工人原告施工，该工程原告按时按质按量完成，并于2016年12月31日交付被告正常使用，就原告实际施工的工程量，原、被告已结算，原告共完成的工程量计价为97551.21元。原告自2017年1月1日起就已经完成工程的验收合格交付工作，后来原告找被告催要工程款无果，原告为了维护自己的合法权益，依据《合同法》及相关的法律规定，特提起诉讼，请求人民法院判如所请。 被告十七冶公司辩称：龙亢公司没有向我们支付该项工程的工程款，我们无法支付原告。 被告龙亢公司辩称：1、对原告在本案作为实际施工人主体身份提起诉讼，根据原告诉讼事实理由部分，应当说原告与十七冶公司项目经理部之间是内部承包关系，不具有实际施工人身份，主体不适格。2.被告龙亢公司依据合同约定向被告十七冶公司支付工程款，严格按照合同约定付款方式进行支付，目前付款均符合合同约定，不存在龙亢公司拒付工程款导致十七冶公司款项不能支付的事实存在。原告诉请拖欠工程款,该请求与原告向法院申请鉴定所下达的鉴定意见书造价金额不符，就鉴定意见书确定的结论，涉及本案的需要鉴定的工程的最终金额鉴定意见书结论是80452.21元，但庭前龙亢公司以书面形式向法院进行了反馈，说明该造价中应当扣除多计算的地下车库、基坑、土方、回填11277.75元。室内污水及室外井管道工程多计算了2948.55元。因此，被告龙亢公司认为本案争议造价实际金额为66225.91元。原告要求支付利息没有事实依据，由于被告龙亢公司并不存在拖欠事实，诉讼费也不应由龙亢公司承担。 经审理查明：2013年11月21日，中国十七冶集团有限公司中标含山县2013年公租房等特许经营建设项目的招标活动，随后，2013年11月25日，含山县城市建设投资有限公司（发包方甲方）与中国十七冶集团有限公司（承包方乙方）签订《含山县2013年公租房等特许经营建设项目合同书》包括案涉的“陶洼小区”在内，该合同书第三条约定，“各单个工程施工合同，其中房屋建筑工程由甲方委派其控股的含山县龙亢置业有限公司与乙方签订，市政道路工程由甲方委派含山县重点工程建设管理局与乙方签订。”在具体实施过程中，2016年7月6日，含山县龙亢置业有限公司（作为甲方）与中国十七冶集团有限公司有限公司（作为乙方）签订一份《补充协议》，该协议约定，甲乙双方已签订含山县陶洼小区公租房施工合同，现甲方将陶洼小区公租房总图配套工程委派乙方施工，本着公平公正原则。双方经过协商，达成如下协议：一、项目名称：含山县陶洼小区公租房总图配套工程二、施工内容陶洼小区公租房室外配套工程三、合同价款及支付方式1、合同总价暂定为3000000元（叁佰万），最终合同价以双方最终签字认可的控制价乘以折扣率0.93为准。2、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月25日乙方向甲方递交当月完成的工作量，经甲方核实后每月付已完成进度造价的50％，整体工程竣工验收合格后付至合同价的75％,政府审计结束后支付至最终审计计算价的95％，余款5％作为工程质量保证金，保修期满，经甲方确认无任何质量问题，甲方一次性付清（无息）。四、工期及质量标准1、工程质量标准：合格…六、配套工程保修期：二年。七、本协议作为含山县陶洼小区公租房施工合同的补充协议，其他未尽事宜，按照陶洼小区公租房施工合同执行。期间，十七冶公司将下列两份《工程签证单》所载的工程内容交由胡广明施工，双方之间未签订书面的合同。即1、含山县山水苑安置小区二期（陶洼）地下车库基坑支护工程（工程签证单子项名称：总图，签证原因：西侧紧邻仙踪路施工条件不具备而土方回填所发生费用，签证单载明时间2014年5月31日）;2、含山山水苑二期（陶洼）小区总图配套陶洼总图PVC管水井（签证单载明时间2016年12月6日）。两份签证单的下方的“建设单位意见”栏、“监理公司意见”栏、“施工单位”栏均有对应的单位予以盖章确认。并且在施工单位栏均注明：此工程量或此签证工程量由胡广明完成。案涉工程完工后，十七冶公司含山公租房项目部（即中国十七冶集团房屋工程技术公司含山公租房等特许经营项目工程项目经理部）在向业主单位龙亢公司提交决算审计时，将胡广明所施工的上述两份签证所载的工程部分遗漏了，发现后又及时向龙亢公司进行补报，并上报至审计局，后审计局回复就该项目决算已上过会为由，未对胡广明所施工的土方和管道签证进行审计。在审理过程中，胡广明申请本院对其完成的工程造价（即上述两份《工程签证单》）进行司法鉴定，本院依法对外委托上海容基工程项目管理有限公司对胡广明完成的案涉工程造价予以鉴定，上海容基工程项目管理有限公司于2020年4月14日作出容基价鉴：【2020】5号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书载明：经鉴定：1、地下车库基坑土方回填工程造价为66038.86元；2、室内污水接室外井工程造价为14413.35元；合计造价：捌万零肆佰伍拾贰元贰角壹分（80452.21元），后龙亢公司于2020年4月20日对上述鉴定意见反馈认为：1、公租房地下车库基坑土方回填多计11277.75元；2、室外污水接室外井管道工程多计2948.55元，该项目实际造价为66225.91元，还应核减14226.30元。本院将龙亢公司的对鉴定意见的反馈又及时反馈给鉴定机构，上海容基工程项目管理有限公司于2020年5月8日对本院的回复表明，对地下车库基坑土方回填工程的反馈意见正确，鉴定价格应为54761.11元，室外污水接室外井管道工程的计价无误。综上，案涉工程的实际造价应认定为69174.46元。胡广明为此鉴定支付鉴定费4000元。上述款项，经讨要未果，以致诉讼。 另查明：含山县审计局于2019年12月17日就含山县山水苑（陶洼）二期小区总图配套工程作出含审投﹝2019﹞73号《审计报告》，该审计报告载明：我局组成审计组并委托安徽中辰工程造价有限公司，自2019年1月7日对含山县山水苑（陶洼）二期小区总图配套工程价款进行审计。含山县龙亢置业有限公司对其所提供的工程项目资料及其他证明资料的真实性、完整性已作出书面承诺，审计组的责任是对项目工程结算价款进行审计并出具审计报告。本工程为含山县2013年公租房等特许经营项目（陶洼小区）附属总图配套项目，工程地点位于县，施工内容为主要是道路、路面铺装及管网、围墙及挡土墙、路灯及消防管线、绿化、配电房及景观工程等。工程工期及质量验收情况：该工程合同工期为170天，实际开工2016年8月12日，申请竣工验收时间为2017年1月12日，实际工期154天。建设单位组织相关单位进行了验收，经验收合格。 上述事实，有原被告陈述，上海容基工程项目管理有限公司于2020年4月14日作出容基价鉴：【2020】5号《工程造价鉴定意见书》以及2020年5月8日的《回复》，鉴定费发票，2020年4月20日龙亢公司对鉴定意见的《反馈》，2014年5月31日的《工程签证单》，2016年12月6日的《工程签证单》，《中标通知书》，2013年11月25日，含山县城市建设投资有限公司与中国十七冶集团有限公司签订的《含山县2013年公租房等特许经营建设项目合同书》，2016年7月6日，含山县龙亢置业有限公司与中国十七冶集团有限公司有限公司签订的《补充协议》，2020年1月6日，中国十七冶集团房屋工程技术公司含山公租房等特许经营项目工程项目经理部出具的一份《情况说明》，2020年1月6日，胡广明签署出具的一份《情况说明》（该说明上龙亢公司和中国十七冶集团房屋工程技术公司含山公租房等特许经营项目工程项目经理部均在“情况属实”的字样上加盖印章），含山县审计局作出的含审投﹝2019﹞73号《审计报告》以及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为：本案的焦点问题是原告的诉请是否有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。十七冶公司公租房项目部漏将上述案涉的胡广明完成的签证内容一并交由龙亢公司统一交由审计部门审计，发现后补报，审计部门以已上过会为由而拒绝审计是导致本起诉讼的直接原因。本院认为，胡广明完成的两份工程签证单所载部分是案涉工程含山县山水苑（陶洼）二期小区总图配套工程的组成部分，其工程价款理应计入总工程价款之中。龙亢公司作为发包人理应对案涉的工程价款在未付清的范围内承担给付责任，十七冶公司虽然没有同胡广明签订书面的合同，但已形成了事实上的建设工程分包合同法律关系，十七冶公司对案涉的款项负有直接的给付责任，即十七冶公司对案涉的工程款69174.46元对胡广明负有直接的给付责任，案涉工程价款属于漏审未计入工程总价的部分，至诉讼时止，鉴定意见书所得出的工程价款数额应视为龙亢公司应付而未予支付的范围。龙亢公司在上述未支付的范围内（即69174.46元）承担给付责任。另对原告胡广明主张利息部分的诉请，因其与十七冶公司之间并未签订的合同，就是否支付计息以及以何种利率计息，原告并未举证证明，所以对其利息诉请，不予支持。就本案鉴定费承担的诉请，本院认为，导致胡广明施工的案涉工程部分工程价款未予一并审计的直接原因系十七冶公司含山公租房项目部漏报所致，十七冶公司含山公租房项目部的行为过错明显，其行为后果理应由十七冶公司承担，亦即十七冶公司理应负担案涉漏报工程量的鉴定费。龙亢公司与胡广明之间并无直接的合同关系或其他法律关系，龙亢公司自身也并无过错，依法不应承担鉴定费。所以，对原告诉请的合法部分，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告中国十七冶集团有限公司于本判决生效之日起三日内一次性给付原告胡广明工程款计人民币69174.46元以及鉴定费4000元，合计人民币73174.46元； 二、上述款项，被告含山县龙亢置业有限公司在未付清被告中国十七冶集团有限公司工程款的范围内（即在69174.46元范围内且含本数）对原告胡广明承担给付责任。 三、驳回原告胡广明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2240元，减半收取1120元，由原告胡广明负担325元（已缴纳），被告中国十七冶集团有限公司负担795元（此款原告胡广明已向本院预交，由被告中国十七冶集团有限公司在给付上述款项时直接给付原告胡广明）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员 杨 辰 二〇二〇年六月五日 书记员 赵如慧 附本判决所援引的法律条款原文 《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。