山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1105号 上诉人（原审被告）：五莲县高泽街道东逊峰村民委员会，住所地五莲县高泽街道东逊峰村，统一社会信用代码54371121B479139825。 法定代表人：王绪梅，该村委会主任。 委托诉讼代理人：徐连学，该村委会委员。 委托诉讼代理人：徐文德，山东竞天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙开连，男，1951年8月19日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：李纪辉，莒县安庄法律服务所法律服务工作者。 上诉人五莲县高泽街道东逊峰村民委员会（以下简称东逊峰村委会）因与被上诉人孙开连建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初3659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东逊峰村委会上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人支付工程款23580元、不承担利息或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.双方签订的《合同协议书》明确约定“所付金额由上级扶持资金和上诉人筹资两部分构成，其中交通局验收后付15%，剩余部分由县交通局拨付，随拨随付。”从合同约定的内容来看，是附条件的合同，只有条件成就时，才给付，现在县交通局没有拨付工程款，双方约定的给付条件不成就，因此上诉人不能给付工程款。原审法院认定，上诉人应当参照合同约定支付工程款没有事实依据。2.原审法院认定被上诉人借用莒县成安建筑工程有限公司的资质签订的合同，建设施工合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。依据上述规定应当收缴被上诉人的非法所得，而不应当判决给付工程款。二、原审法院程序错误。1.被上诉人在原审法院立案起诉时，列上诉人和五莲县高泽街道办事处为共同被告，请求原审法院判决上诉人和五莲县高泽街道办事处分别给付23580元和42388元符合事实，但是在审理过程中，原审法院准许孙开连撤回对五莲县高泽街道办事处的起诉，属于程序错误，本案不但不能准许孙开连撤回对五莲县高泽街道办事处的起诉，原审法院还要依职权追加五莲县交通局为第三人参加本案诉讼，查明案件事实。2.《合同协议书》是莒县成安建筑工程有限公司与上诉人签订的，依据合同的相对性原则，应当由莒县成安建筑工程有限公司向上诉人主张权利，不能由被上诉人主张，属于主体错误。 孙开连辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 孙开连向一审法院起诉请求：判令东逊峰村委会和五莲县高泽街道办事处支付工程款65968元及利息。 一审法院认定事实：2005年8月5日，孙开连借用莒县成安建筑工程有限公司的资质，与东逊峰村委会签订“合同协议书”，约定：东逊峰村委会将其村东西路硬化工程发包给孙开连，工程造价42元/平方米，工程款由东逊峰村委会按工程进展拨付，所付金额由上级扶持资金和东逊峰村委会筹资两部分构成，工程竣工验收达到质量要求后，付工程总结算的70%，其中交通局验收后付15%，剩余部分由县交通局拨付，随拨随付，工程结算经审计合格后剩余30%的款自交工之日起满一年即付20%，另外10%的保修金在保修期满3年付清。工程竣工后，东逊峰村委会支付了部分工程款，2010年2月6日，经双方核对，时任东逊峰村委会村支部书记向孙开连出具了证明“东逊峰村连村路硬化欠孙老板23580元高泽镇欠孙老板42388元合计欠65968元”。 对当事人争议的证据和事实，一审认定如下：孙开连提供合同协议书、莒县成安建筑工程有限公司的证明、东逊峰村委会的欠款证明，证实东逊峰村委会欠付工程款65968元。东逊峰村委会对上述证据无异议，对共欠孙开连工程款65968元无异议，但认为徐连伦的证明中高泽镇所欠42388元不应由东逊峰村委会承担。应由交通局或东逊峰村委会五莲县高泽街道办事处承担。 一审法院认为，孙开连借用莒县成安建筑工程有限公司资质，以莒县成安建筑工程有限公司的名义与东逊峰村委会签订的建设工程施工合同无效。孙开连按合同对约定的路段进行了施工，并交付使用，东逊峰村委会应当参照合同约定支付工程价款。东逊峰村委会在支付部分价款后，双方于2010年2月6日进行对账并出具欠款证明，应当按该证明给付欠款。东逊峰村委会辩称工程款中的42388元，由上级扶持资金支付，因上级未拨付，应由交通局或五莲县高泽街道办事处支付。因交通局或五莲县高泽街道办事处不是本案建设工程合同的当事人，合同中未约定交通局或五莲县高泽街道办事处承担义务，故东逊峰村委会的抗辩主张不成立。孙开连、东逊峰村委会对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：东逊峰村委会于判决生效后十日内给付孙开连工程款65968元及利息（以65968元为基数，自2010年2月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，由东逊峰村委会负担。 二审中，东逊峰村委会提交收款收据四份，证实孙开连分别于2006年1月20日和2006年10月25日从原五莲县高泽镇人民政府财政所支取涉案工程款99200元，孙开连在一审陈述从未向原五莲县高泽镇人民政府支取款项系虚假陈述，应当追究孙开连故意作虚假陈述的法律责任。孙开连质证认为，对东逊峰村委会提交的四份收款收据真实性没有异议，但是这都是东逊峰村委会书写欠条之前的支付款项，还包括其他村的修路工程款。东逊峰村委会出具欠条之后孙开连从未支取款项。本院审查认为，东逊峰村委会提交的证据均系发生在东逊峰村委会向孙开连出具工程欠款证明之前，与本案孙开连主张的工程欠款没有关联。 另查明，孙开连一审起诉时曾将东逊峰村委会与五莲县高泽街道办事处列为共同被告，一审诉讼中孙开连撤回对五莲县高泽街道办事处的起诉，一审法院裁定予以准许。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，孙开连借用莒县成安建筑工程有限公司资质与东逊峰村委会签订的道路硬化施工合同虽然无效，但涉案工程已经竣工交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，孙开连作为实际施工人有权向东逊峰村委会主张工程款，且一审中孙开连亦提交了莒县成安建筑工程有限公司出具的由孙开连个人主张权利的证明。故孙开连作为原告主张权利主体适格。2010年2月6日，经孙开连与东逊峰村委会对账，东逊峰村委会向孙开连出具了共计欠工程款65968元的证明，东逊峰村委会应当按照该欠款证明载明的欠款数额向孙开连支付工程款。虽然在该证明中东逊峰村委会载明65968元工程欠款中的42388元由高泽街道办事处所欠，但因高泽街道办事处并非涉案路硬化施工合同的当事人，东逊峰村委会亦未提供证据证实其出具欠款证明时取得了高泽街道办事处的授权或同意，东逊峰村委会不能依此对抗孙开连向东逊峰村委会主张工程欠款证明中载明的全部欠款。因此，一审法院判决东逊峰村委会向孙开连支付65968元工程欠款及相应利息正确。虽然孙开连起诉时亦将列五莲县高泽街道办事处为被告，但五莲县高泽街道办事处并非本案合同当事人，一审法院准许孙开连撤回对五莲县高泽街道办事处的起诉并无不当。 综上所述，东逊峰村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费390元，由上诉人五莲县高泽街道东逊峰村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年六月二十四日 书记员  宋 欢