湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终782号上诉人（原审原告）：黄龙进，男，1977年12月6日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：**，湖北荟才律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、代收法律文书。上诉人（原审被告）：十堰市郧阳区榕峰钢铁有限公司。住所地：湖北省十堰市郧阳经济开发区茶店村4组。法定代表人：陈木枝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志，湖北诚智成（十堰）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、代收法律文书。被上诉人（原审被告）：武汉市博夯耐火材料有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区解放大道557号中山广场2116-2117室。法定代表人：夏雨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐松柏，该公司监事。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、代收法律文书。上诉人黄龙进、十堰市郧阳区榕峰钢铁有限公司（以下简称：榕峰公司）因与被上诉人武汉市博夯耐火材料有限公司（以下简称：博夯公司）劳动争议一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。黄龙进上诉请求：改判1.在一审判决的基础上增判由博夯公司、榕峰公司共同向黄龙进支付护理费1100元（100元/天×11天）、住院伙食补助费220元（20元/天×11天）、交通费600元；2.自2018年1月起，由博夯公司、榕峰公司共同为黄龙进缴纳基本医疗保险费用。事实和理由：1.黄龙进已提供充足证据证明第三次住院产生了护理费1100元、住院伙食补助费220元、交通费600元，一审法院已查明事实，但漏判该项诉讼请求，该费用应由博夯公司、榕峰公司共同支付。2.黄龙进从榕峰公司离职时，榕峰公司未履行对黄龙进的离岗前身体检查，且将会产生职业病危害的作业转移给没有职业病防护条件的博夯公司。博夯公司在明知炼钢企业会产生职业病危害的情况下，未对招用的员工进行上岗前身体检查，博夯公司、榕峰公司的行为共同导致黄龙进遭受职业病危害。依据《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款、《中华人民共和国职业病防治法》第三十一条、第七十五条之规定，自2018年1月起，博夯公司、榕峰公司应共同为黄龙进缴纳基本医疗保险费用。榕峰公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判榕峰公司不向黄龙进支付工伤保险待遇及伤残津贴。事实和理由：1.黄龙进和榕峰公司之间不存在劳动关系，黄龙进的工资一直由博夯公司发放，且黄龙进举证的《工伤认定决定书》、《十堰市职工工伤劳动能力鉴定》均表明博夯公司系黄龙进的用人单位，黄龙进的工伤保险待遇及伤残津贴的支付义务应由博夯公司承担。2.工伤医疗保险是城镇职工医疗保险，黄龙进已享受农村基本医疗保险待遇，故黄龙进可享受得工伤保险待遇中应扣除已核销的医疗费25399.24元。针对黄龙进的上诉，榕峰公司答辩称：黄龙进的工伤待遇支付义务应由博夯公司承担。针对黄龙进的上诉，博夯公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。针对榕峰公司的上诉，黄龙进答辩称：榕峰公司与黄龙进存在劳动关系，且对黄龙进受工伤的事实存在过错，榕峰公司应承担用人单位的责任，向黄龙进支付工伤保险待遇及伤残津贴。黄龙进向一审法院起诉请求：1.请求依法判令保留黄龙进与博夯公司之间的劳动关系和工伤保险关系；2.请求依法判令博夯公司支付黄龙进的医疗费用30770.24元、住院伙食补助1000元、护理费2000元、交通费600元；3.请求依法判令博夯公司支付黄龙进一次性伤残补助金105000元、停工留薪期工资65000元；4.请求判令博夯公司于2018年12月起每月支付黄龙进伤残津贴3750元，至黄龙进失去享受条件时止，伤残津贴根据职工平均工资水平和生活费用变化等情况适时调整；5.请求依法判令博夯公司自2018年12月1日起为黄龙进缴纳基本医疗保险；6.请求依法判令博夯公司支付黄龙进后续药物治疗费150000元；7.依法判令榕峰公司对上述赔偿数额承担连带给付责任；8.依法判令榕峰公司违法解除劳动合同赔偿金60000元。一审诉讼中黄龙进当庭变更第二项诉请中的医疗费用为32205.54元，住院伙食补助费变更为620元，护理费变更为3100元。第三项诉请中的停工留薪期工资变更为60000元。第四项诉请中的起始时间变更为从11月起支付。第五项诉请中的时间变更为2018年11月1日。一审法院认定事实：2015年1月1日，黄龙进与榕峰公司签订《劳动合同书》，该劳动合同经十堰市郧阳区人力资源和社会保障局鉴证，合同期限为一年，合同约定黄龙进在榕峰公司炼钢车间从事筑炉工作。后榕峰公司将炼钢车间电炉打结这一环节承包给博夯公司，黄龙进与榕峰公司的合同到期后，又在博夯公司承包的炼钢车间从事砌炉、砌大包工作，并于2017年4月1日，与博夯公司签订了书面劳动合同。黄龙进在博夯公司上班期间，月工资5000元，博夯公司未给其缴纳工伤保险。2017年11月10日黄龙进经十堰市太和医院检查，诊断为肺间质病变。黄龙进因肺间质病变于2017年11月10日至2017年11月16日、2018年6月25日至2018年7月9日二次在十堰市太和医院住院治疗20天，支出医疗费32205.54元，农村基本医疗保险为其核销18998.34元，大病保险报销405.45元，医疗救助135.15元，扶贫补充保险报销5860.3元。黄龙进个人实际支出医疗费6806.3元，黄龙进住院期间由其妻子护理，其妻子没有工作。2018年4月4日黄龙进以博夯公司为用人单位，经十堰市职业病防治院诊断为职业性其他尘肺贰期。2018年6月18日，十堰市郧阳区人力资源和社会保障局下发郧人社工认字[2018]095号《工伤认定决定书》，认定黄龙进为因工受伤。2018年9月25日，十堰市劳动能力鉴定委员会下发十劳鉴[2018]14号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定》，认定黄龙进工伤劳动能力鉴定结论为肆级。2018年11月5日，湖北省劳动能力鉴定委员会下发鄂劳鉴字[2018]744号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为肆级，该鉴定结论为最终结论。2019年2月19日，黄龙进向十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年4月1日，十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会以郧劳人仲裁字（2019）010号《裁决书》裁决：一、保留双方劳动关系，申请人退出工作岗位。二、被申请人博夯公司支付申请人医疗费6590.07元、住院伙食补助费400元、一次性伤残补助金105000元、停工留薪期工资5000元、护理费2000元，共计118990.07元。三、被申请人博夯公司自2018年3月起每月支付申请人伤残津贴3750元至申请人失去享受条件为止，伤残津贴需要根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。四、被申请人博夯公司自2018年12月起为申请人缴纳基本医疗保险费用。五、驳回申请人其他的申诉请求。仲裁裁决书送达后，黄龙进不服，提起诉讼。一审法院另查明：黄龙进与榕峰公司签订劳动合同期间，榕峰公司没有为黄龙进缴纳工伤保险。黄龙进与榕峰公司劳动合同期满后，榕峰公司没有组织黄龙进进行职业病检查。博夯公司在黄龙进2017年11月10日确诊为尘肺病住院后未给黄龙进发工资。黄龙进因为职业病检查及作劳动能力鉴定支出交通费600元。黄龙进在博夯公司上班期间的月工资为5000元。2017年十堰市职工月平均工资为4144.50元。十堰市职工工伤住院护理费标准为每天100元。十堰市职工工伤住院伙食补助标准为每天20元。一审法院认为：一、《工伤保险条例》第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费”。第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，黄龙进在2017年4月1日前与榕峰公司签订劳动合同，从事筑炉工作。2017年4月1日后与博夯公司签订劳动合同，从事砌炉、砌大包工作。黄龙进在从事筑炉、砌炉、砌大包工作期间都会经常接触粉尘。2018年4月4日，黄龙进被确诊为患职业病，后进行了工伤认定和劳动能力鉴定，确认为职业性其他尘肺贰期，结论为四级。依据相关规定应当保留黄龙进与博夯公司之间的劳动关系，黄龙进退出工作岗位，从工伤保险基金中享受一次性伤残补助金、按月领取伤残津贴。但博夯公司作为用人单位，没有为劳动者黄龙进缴纳工伤保险费，致使劳动者黄龙进无法从工伤保险基金中获得相应的待遇。博夯公司应当支付劳动者黄龙进应得的各项工伤保险待遇。现黄龙进起诉要求保留与博夯公司之间的劳动关系和工伤保险关系、享受工伤保险待遇的请求，符合法律规定，予以支持。对于黄龙进诉请榕峰公司对其工伤待遇承担连带责任一项，黄龙进所患尘肺病是只有长期在有大量粉尘的环境中生活或者工作才形成。黄龙进虽然是在博夯公司工作期间发现患尘肺病，但其在该公司只工作了短短的7个月，2017年4月1日前是在榕峰公司工作，两处的工作都是经常接触粉尘。黄龙进于2017年11月在十堰市太和医院诊断患尘肺病，2018年4月4日经十堰市职业病防治院诊断为职业性其他尘肺贰期。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”黄龙进在榕峰公司、博夯公司工作期间，两公司为其提供的工作环境均不符合法律规定的安全卫生条件。并且在黄龙进离开榕峰公司与博夯公司签订劳动合同时，榕峰公司也没有对黄龙进进行离岗前职业健康检查。故无法确定在黄龙进从榕峰公司离职时是否已经患有尘肺病。因用人单位安排从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，榕峰公司未在黄龙进离职时对黄龙进进行离岗前职业健康检查，故无法确定黄龙进从榕峰公司离职时是否已经患有尘肺病。榕峰公司应当承担因未履行法定义务而无法举证证明黄龙进从榕峰公司离职时是否患有职业病的不利后果。据此，榕峰公司应当与博夯公司共同支付黄龙进各项工伤保险待遇。对于黄龙进要求支付后续治疗费150000元的诉讼请求，因为其没有证据证实自己已支出了150000元的治疗费或是以后确需支出150000元治疗费，即便是以后需要支出治疗费，黄龙进也可以在实际支出后另行主张权利。故对其该项诉讼请求不予支持。对于黄龙进主张的要求榕峰公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，因为黄龙进是在与榕峰公司的劳动合同到期后，又与博夯公司签订了劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形。所以对其该项诉讼请求不予支持。对榕峰公司辩称，2017年4月1日前与黄龙进签订劳动合同，是受博夯公司委托，代博夯公司签订的劳动合同的辩解意见，因其没有证据证实且与查明的事实不符，故不予采纳。二、黄龙进因患职业病，应当享受的各项工伤保险待遇：1.医疗费，黄龙进因医疗工伤发生的所有医疗费用依法应当由发生工伤的用人单位足额承担。即使黄龙进从其他地方报销了部分应当由用人单位支付医疗费用而导致部分医疗费用重复支付，也应当由有关机关在职权范围内依法追偿。而不能免除用人单位应当承担的责任。试想若人民法院支持劳动者通过新型农村合作医疗、扶贫补充保险、大病保险、医疗救助报销的费用冲抵用人单位应承担的工伤医疗费用，则必然导致用人单位在违法不为劳动者缴纳工伤保险费的情形下反而获得利益。故对榕峰公司主张应扣除黄龙进已报销的医疗费，不予支持。故医疗费数额应当为32205.54元。2.护理费2000元（100元／天×20天）。3.住院伙食补助费400元（20元／天×20天）。4.一次性伤残补助金105000元（5000元／月×21个月）。5.停工留薪期工资，结合黄龙进的伤残等级等因素，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》，停工留薪期按一个月计算，即5000元。6.伤残津贴，因为黄龙进是四级伤残，本人的月工资是5000元，依据相关规定伤残津贴为每月3750元（5000元×75﹪）。伤残津贴的起算时间，因博夯公司自2017年11月10日起未给黄龙进支付工资，且未支持黄龙进停工留薪期为13个月的诉请，停工留薪期仅支持了一个月，故伤残津贴起算时间应当确定为2018年1月1日。依据《中华人民共和国劳动法》第五十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款、第六十四条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、保留黄龙进与博夯公司之间的劳动关系和工伤保险关系。二、博夯公司、榕峰公司共同支付黄龙进各项工伤保险待遇144605.54元（32205.54元＋2000元＋400元＋105000元＋5000元）。三、博夯公司、榕峰公司自2018年1月1日起每月共同支付黄龙进伤残津贴3750元至黄龙进失去享受条件止，伤残津贴需根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。四、博夯公司自2018年1月起为黄龙进缴纳基本医疗保险费用。五、驳回黄龙进的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由博夯公司承担。本院二审期间，上诉人黄龙进、上诉人榕峰公司和被上诉人博夯公司均未提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。二审双方当事人争议的焦点是：一、榕峰公司、博夯公司是否应对黄龙进的工伤保险待遇及伤残津贴承担共同支付义务的问题；二、黄龙进的工伤保险待遇中是否应包括其第三次住院发生的护理费1100元、住院伙食补助费220元、交通费600元；是否应扣除已经核销的医疗费用25399.24元的问题；三、自2018年1月起，榕峰公司、博夯公司是否应共同向黄龙进缴纳基本医疗保险费用的问题。本院认为：一、榕峰公司、博夯公司是否应对黄龙进的工伤保险待遇及伤残津贴承担共同支付义务的问题。依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”2017年4月1日前，黄龙进与榕峰公司签订劳动合同，从事筑炉工作。2017年4月1日后其与博夯公司签订劳动合同，从事砌炉、砌大包工作。榕峰公司应当为黄龙进进行离职前职业健康检查，博夯公司应当为黄龙进进行入职前职业健康检查。黄龙进前后两次上岗的工作内容虽有调整，但工作地未发生改变，工作期间均会大量接触粉尘。榕峰公司未履行为黄龙进进行离岗前职业健康检查的法定义务，无法排除黄龙进从榕峰公司离职时未患职业病。2017年11月，黄龙进即被十堰市太和医院诊断为患尘肺病，时隔其与博夯公司建立劳动关系仅七个月，且博夯公司未履行对黄龙进入职前职业健康检查的法定义务，无法确定黄龙进在成为博夯公司职工时是否已患有职业病。故博夯公司、榕峰公司应共同对黄龙进受工伤的事实承担责任。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”榕峰公司、博夯公司作为黄龙进的前后两处用人单位，且应共同对黄龙进受工伤的事实承担责任，因两公司均未为黄龙进缴纳工伤保险费，导致其无法从工伤保险基金中获得相应待遇，故应由榕峰公司、博夯公司共同支付黄龙进的各项工伤保险待遇及伤残津贴。上诉人榕峰公司主张其对黄龙进各项工伤保险待遇及伤残津贴不承担共同支付责任的上诉理由不成立，本院依法不予支持。二、黄龙进的工伤保险待遇中是否应包括其第三次住院发生的护理费1100元、住院伙食补助费220元、交通费600元；是否应扣除已经核销的医疗费用25399.24元的问题。依据《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款、第五款之规定，职工因工伤发生的护理费、伙食补助费属于应从工伤保险基金中支付的部分。黄龙进自2019年3月15日至2019年3月26日在十堰市郧阳区杨溪铺镇卫生院住院治疗工伤，共计11天。十堰市职工工伤住院护理费标准为每天100元，伙食补助费标准为每天20元，黄龙进该次住院发生的护理费1100元（100元/天×11天）、伙食补助费220元（20元/天×11天）应从工伤保险基金中支付。故黄龙进的工伤保险待遇应包括其第三次住院发生的护理费及伙食补助费。上诉人黄龙进主张博夯公司、榕峰公司共同向其支付的工伤保险待遇中增加护理费1100元、伙食补助费220元的上诉理由成立，本院依法予以支持。依据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”黄龙进第三次住院治疗系在本市郧阳区杨溪镇卫生院，未在统筹地区以外的医院就医，产生的交通费不属于可从工伤保险基金里支付的部分。且黄龙进未提供诉请交通费的相应票据，亦应承担举证不能的法律责任。故黄龙进主张博夯公司、榕峰公司向其支付交通费600元的上诉理由不成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国社会保险法》第二条的规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”黄龙进三次住院发生的医疗费用中已通过新型农村合作医疗、扶贫补充保险、大病保险、医疗救助的方式报销25399.24元，其本质与应由工伤保险基金中支付的医疗费用相同，均是为了保障公民在工伤后依法从国家和社会获得物质帮助的权利，故黄龙进的医疗费用中已报销的部分不应再由工伤保险基金中支付。上诉人榕峰公司主张黄龙进的工伤保险待遇中应扣除已经核销的医疗费用25399.24元的上诉理由成立，本院依法予以支持。三、自2018年1月起，榕峰公司、博夯公司是否应共同向黄龙进缴纳基本医疗保险费用的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第二十三条的规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”2017年4月1日，黄龙进与榕峰公司解除劳动合同关系，与博夯公司签订劳动合同。2018年1月时，黄龙进的用人单位系博夯公司，而非榕峰公司，故榕峰公司不承担为其缴纳基本医疗保险费的法定义务。上诉人黄龙进主张榕峰公司、博夯公司共同为其缴纳自2018年1月起的基本医疗保险费用的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上，上诉人黄龙进上诉请求部分成立，上诉人榕峰公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第二条、第二十三条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第六十二条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条第二款、第五款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初1020号民事判决第一项、第三项、第四项（即：一、保留黄龙进与武汉市博夯耐火材料有限公司之间的劳动关系和工伤保险关系；三、武汉市博夯耐火材料有限公司、十堰市郧阳区榕峰钢铁有限公司自2018年1月1日起每月共同支付黄龙进伤残津贴3750元至黄龙进失去享受条件止，伤残津贴需根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整；四、武汉市博夯耐火材料有限公司自2018年1月起为黄龙进缴纳基本医疗保险费用。）；二、变更湖北省十堰市郧阳区人民法院（2019）鄂0304民初1020号民事判决第二项为：武汉市博夯耐火材料有限公司、十堰市郧阳区榕峰钢铁有限公司共同支付黄龙进各项工伤保险待遇120526.3元（6806.3元＋2000元＋400元＋105000元＋5000元+1100元+220元）；三、驳回黄龙进的其他诉讼请求。如果武汉市博夯耐火材料有限公司、十堰市郧阳区榕峰钢铁有限公司未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由武汉市博夯耐火材料有限公司负担；二审案件受理费20元，由黄龙进负担10元，十堰市郧阳区榕峰钢铁有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 妍审判员 刘占省审判员 郑 飞二〇二〇年六月三十日法官助理刘坦书记员胥心洁