云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云29民终811号上诉人（原审被告）：云南华固建设集团有限公司，住所地云南省昆明市高新技术开发区昆畹公路硅谷公寓B座15JE号。统一社会信用代码：91530100697969451E。法定代表人：叶伟，公司董事长。委托诉讼代理人：苏敏，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：鹤庆县辛兴建材门市部，住所地云南省大理白族自治州鹤庆县云鹤镇东环路。统一社会信用代码：92532932MA6L34CW28。经营者：唐淑华，男，1969年10月10日出生，白族，住云南省大理白族自治州鹤庆县。委托诉讼代理人：张涛，男，1990年12月7日出生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。系唐淑华女婿，特别授权代理。委托诉讼代理人：***，云南鹤阳律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南华固建设集团有限公司（以下简称“华固集团公司”）因与被上诉人鹤庆县辛兴建材门市部（以下简称“辛兴门市部”）买卖合同纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院（2020）云2932民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月10日接待了上诉人华固集团公司的特别授权代理人苏敏，被上诉人辛兴门市部的特别授权代理人张涛、***对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。华固集团公司上诉请求：一、准许华固集团公司提出的印章鉴定申请，以查清事实；二、依职权追加案外人为本案第三人参加诉讼；三、依法撤销云南省鹤庆县（2020）云2932民初51号民事判决；四、依法改判驳回辛兴门市部的全部诉讼请求；五、判令本案一审、二审的诉讼费由辛兴门市部承担。事实及理由：一、一审法院裁定驳回华固集团公司的印章鉴定申请没有法律和事实依据。1.案外人私刻华固集团公司印章订立的合同效力不能及于华固集团公司。辛兴门市部提供的《水泥购销合同》上盖的合同专用章不是华固集团公司在云南印章治安管理信息系统备案的合同专用章，两枚印章存在明显区别，虽然辛兴门市部不知道合同上所盖印章是否是华固集团公司备案的章，但若华固集团公司的印章系被他人私刻与辛兴门市部订立合同，该合同效力不能及于华固集团公司，华固集团公司也是受害人。2.华固集团公司不否认双方曾经存在事实买卖关系，但不存在书面买卖合同关系，华固集团公司申请印章鉴定就是要证明双方未订立过案涉《水泥购销合同》，双方不存在书面买卖合同关系，一审法院驳回华固集团公司申请印章鉴定后，却又认为华固集团公司提供的证据不足以证明主张，存在矛盾，据此做出的认定错误。3.—审判决认定张绍坤在一审法院审理的其他涉华固集团公司案件中存在表见代理，印章真伪不影响买卖合同关系成立错误。华固集团公司申请印章鉴定是要证明《水泥购销合同》上载明的“业务代表张绍坤”并非是华固集团公司的真实意思表示，华固集团公司并未授权张绍坤为业务代表与辛兴门市部签订合同，张绍坤所有签字行为均是其个人行为。张绍坤在本案中能否代表华固集团公司取决于该合同上印章是否真实，印章真实则说明张绍坤可代表华固集团公司；反之则不能。一审法院认为无需进行印章鉴定的逻辑是张绍坤在本案中也存在表见代理是错误的。（1）一审法院审理的其他涉华固集团公司案件与本案案由不一样，其他三个案件的案由是建设工程施工合同纠纷、租赁合同纠纷、运输合同纠纷，而本案是买卖合同纠纷。案件具体情况不一样，其他三个案件中一审法院认定张绍坤构成表见代理的依据是欠条、结算单上有案外人签字并加盖项目部印章，而辛兴门市部提交的发货清单、对账表均未加盖项目部印章，只有张绍坤签字，其不是华固集团公司的法定代表人，也没有取得华固集团公司或法定代表人的合法授权，其签字行为系无权代理行为。（2）张绍坤的行为不构成表见代理。本案中，张绍坤并非华固集团公司的法定代表人，也不是项目经理（项目经理为杨芳），辛兴门市部与张绍坤签订《水泥购销合同》之前，张绍坤没有以华固集团公司名义与辛兴门市部签订过任何合同，辛兴门市部未提交证据证明张绍坤在与其订立合同时有华固集团公司的合法授权，无法证明张绍坤与其签订合同、收货及对账时是有权以华固集团公司的名义进行，因此，张绍坤的行为不是表见代理。二、一审判决遗漏案件当事人及案件事实。本案中辛兴门市部提交的多份证据中均有“张绍坤”的签字，是否确有其人、签字是否是其本人所签、其与华固集团公司是何法律关系、与辛兴门市部的商事行为是否真实、标的物是否实际交付华固集团公司，这些都是需要查明的关键事实，但一审法院均未查明，也未依职权追加张绍坤为第三人参加本案诉讼，在案件事实未查清的情况下就直接判决华固集团公司承担责任错误。三、一审判决认定事实错误。一审判决根据华固集团公司支付水泥款的事实就认定华固集团公司尚欠水泥款错误。华固集团公司支付已购水泥的水泥款是事实，但是不能据此就推断或认定华固集团公司尚欠水泥款的事实，曾经付款行为并不必然得出尚有欠款的事实，要证明华固集团公司尚欠水泥款必须有华固集团公司盖章确认的结算单，辛兴门市部据以主张水泥款欠款的主要证据是水泥购销合同、发货清单、对账表，水泥购销合同因印章系伪造、效力不及于华固集团公司，即使印章为真也不证明标的物已实际交付、交付的实际数量；发货清单及对账表上只有一个没有得到华固集团公司合法授权的案外人签字、没有华固集团公司的印章、也没有项目部章，辛兴门市部如何能证明诉争水泥已实际交付华固集团公司、华固集团公司为受益人？既然对账表是张绍坤以个人名义出具给辛兴门市部的，那么对账表中的水泥欠款辛兴门市部应向张绍坤主张。因此，根据“谁主张、谁举证”的证据规则原则，辛兴门市部提交的证据并不能充分证明华固集团公司欠其水泥款的事实，应承担不利后果。四、一审法院适用法律有误。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，可见，出卖人要主张价款，必须要履行转移标的物所有权给买受人的义务，买受人才应支付价款。辛兴门市部不能举证证明其主张的水泥款对应的水泥是否已交付给华固集团公司，仅仅是案外人张绍坤签字的对账表，就认定华固集团公司承担付款责任，这是对法律的错误适用，必须要查明买卖合同的真实相对方、标的物是否转移，不能因华固集团公司曾经向辛兴门市部购买过水泥，就武断地认为华固集团公司也是案涉水泥的购买人，华固集团公司不是诉争水泥的买受人，不应承担付款义务。辛兴门市部作为一个商事主体，其在签约时没有审慎核实案外人是否具有华固集团公司的合法授权，所产生的风险应由辛兴门市部承担。综上，请求支持华固集团公司的上诉请求。被上诉人辛兴门市部辩称，一、华固集团公司于2017年7月，中标承建鹤庆县公路工程，在施工过程中，向辛兴门市部购买水泥用于该工程建设，经双方协商好水泥型号、价格，以月结算方式后，应华固集团公司的要求，于2017年10月份开始供货水泥，前期供货双方已结清货款，后期因华固集团公司工程需要水泥量大，双方在前期供货水泥的基础上再次协商合作，由辛兴门市部继续为华固集团公司的上述施工工地供应水泥，并于2017年10月23日开始正式向华固集团公司垫款供货。2017年11月11日，双方正式在辛兴门市部签订《水泥购销合同》，双方之间的水泥购销合同关系截至2018年1月27日全面结束，经双方结算，辛兴门市部向华固集团公司供货水泥总价款为1134140.40元，在水泥供应期间，华固集团公司先后分别三次向辛兴门市部支付水泥款650000元，剩余484140.40元至今未付，辛兴门市部先后多次通过电话、微信与华固集团公司经办人联系要求支付欠款，但华固集团公司经办人均以各种理由搪塞，在多方催要无果的情况下，只好诉至人民法院，以上是本案发生的基本事实。二、华固集团公司上诉请求中要求对双方合同中华固集团公司的印章进行鉴定，对此，不应支持。华固集团公司在原审中曾向原审法院申请对华固集团公司在双方合同上所盖印章进行司法鉴定，原审法院通过审理，认为华固集团公司的申请理由不成立，不予受理，辛兴门市部认为是正确的。首先，作为该工程的承包建设是华固集团公司，对此，辛兴门市部已向原审法院提交了华固集团公司承建该工程的中标通知书和华固集团公司与鹤庆县交通运输局签订的《鹤庆县公路工程合同协议书》为证，证明该工程的承建方为华固集团公司。而辛兴门市部与华固集团公司签订《水泥购销合同》中已明确，收货单位和用途亦为鹤庆县公路工程，在供货过程中，辛兴门市部先后三次收到货款650000元，支付单位均为华固集团公司，由此证明，华固集团公司与辛兴门市部所签协议是真实的，双方也已按合同实际进行履行，所以双方之间买卖合同关系真实，华固集团公司要求鉴定印章与本案事实相悖，原审法院不予支持是正确的，请二审法院不予支持该请求。三、华固集团公司要求二审法院追加案外人张绍坤参加本案诉讼，辛兴门市部认为其理由不成立，请二审法院不予支持。辛兴门市部与华固集团公司所签合同，张绍坤作为该公司的业务代表，是其公司的代表人，且张绍坤代表华固集团公司与辛兴门市部所签合同，双方已实际履行。辛兴门市部根据事实和前述理由中的观点，完全有理由相信张绍坤是代表华固集团公司的公司行为，不是其个人行为，故原审认定理由是正确的，请二审法院对华固集团公司的本项上诉请求不予支持。四、华固集团公司在上诉中认为原审法院认定事实和适用法律错误，要求二审法院依法撤销原审判决，并驳回辛兴门市部的全部诉讼请求。辛兴门市部认为，原审法院认定本案事实，是根据原审中审理查明的事实，认定辛兴门市部提供的有效证据，并根据法律规定依法客观的作出了本案判决。辛兴门市部认为原审认定事实清楚，说理有据，适用法律正确，请二审法院依法维持原审判决，并驳回华固集团公司的上诉请求。辛兴门市部向一审法院起诉请求：1、判令华固集团公司立即向辛兴门市部支付剩余水泥款484140元，并按合同约定支付自2018年2月1日起至实际付清之日止按年利率36%计算的违约金。2、本案诉讼费由华固集团公司承担。一审法院认定事实：辛兴门市部系从事水泥经销的门市部，华固集团公司于2017年8月中标鹤庆县公路工程。2017年11月1日，华固集团公司与辛兴门市部签订了一份《水泥购销合同》，该合同“甲方”处落有华固集团公司名称，并盖有华固集团公司“云南华固建设集团合同专用章”的印章，在该合同甲方下“业务代表”处有案外人张绍坤的签字。该合同第四条约定：“动工前甲方（华固集团公司）预付当期节点计划量60%货款，预付款不足须当期及时补足，以此类推，工程完工15个工作日内结清尾款（约为实际用量40%货款）”，该合同第五条约定：“……货款结算支付违约时以应付货款为基数，每月（30天）按3%的费率计算违约金……”。2018年1月24日，经辛兴门市部与张绍坤结算，至2018年1月20日，辛兴门市部共向华固集团公司提供了价值1127990.4元的水泥，张绍坤在辛兴门市部提供的对账单上签字确认。后辛兴门市部又向华固集团公司供应了部分水泥。2018年2月7日，张绍坤再次给辛兴门市部出具一张单据，该单据载明水泥款合计1134140元，扣除已付的水泥款650000元，尚欠水泥款484140元。2020年1月8日，辛兴门市部诉至一审法院，要求华固集团公司支付剩余水泥款484140元，并支付从2018年2月1日起至实际付清之日止按年利率36%计算的违约金。另查明：在双方合同履行期间，华固集团公司分别于2017年11月17日向辛兴门市部支付水泥款200000元，于2017年12月19日支付水泥款300000元，于2018年2月7日支付水泥款150000元。本案在审理过程中，辛兴门市部将要求华固集团公司支付违约金的计算方式变更为按年利率12%计算。一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，辛兴门市部提供的证据华固集团公司虽不予认可，但结合华固集团公司提供的关于支付部分款项给辛兴门市部的证据以及华固集团公司认可双方之间曾存在事实上的买卖关系的事实，可以认定双方之间存在买卖合同关系和华固集团公司尚欠水泥款的事实，即辛兴门市部已经完成相应的举证证明责任。华固集团公司虽否认双方之间存在买卖合同关系，但其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。本案在审理过程中，华固集团公司认为在双方合同上签字的案外人张绍坤并非其公司员工，并向一审法院提出对加盖在双方合同上的印章进行鉴定的申请，对此一审法院认为，华固集团公司提出对印章进行鉴定的目的系对双方之间存在买卖合同关系予以反驳，但鉴于华固集团公司认可双方之间曾存在事实上的买卖关系，华固集团公司的打款行为亦发生在辛兴门市部提供的合同期限内，加之在一审法院审理的其他涉华固集团公司案件中，案外人张绍坤在华固集团公司中标的迤鲊自然村公路工程上存在表见代理的行为，故即便双方合同上的印章不属华固集团公司的备案印章，也不影响双方之间存在买卖合同关系的事实。因此本案中无需对合同上的印章进行真伪鉴定，对华固集团公司提出的印章鉴定申请亦不予受理。本案中，辛兴门市部已按双方合同约定向华固集团公司供应水泥，华固集团公司亦应按合同约定支付水泥款，华固集团公司不支付水泥款的行为已损害了辛兴门市部的合法权益，应承担支付剩余尾款的民事责任。根据审理查明的事实，经辛兴门市部与张绍坤结算，华固集团公司尚欠辛兴门市部的水泥款为484140.40元，而辛兴门市部主张的水泥款为484140元，对此一审法院认为对辛兴门市部要求支付的水泥款应以双方结算的金额484140元为准，即华固集团公司应支付给辛兴门市部水泥款484140元。辛兴门市部要求华固集团公司支付按年利率12%计算的违约金的请求符合双方合同约定，按该计算方式计算出的违约金也未过分高于给辛兴门市部造成的实际损失，故予以确认；但对违约金的起算时间因辛兴门市部未提供证据证明工程完工的具体时间，故不宜按双方合同关于“工程款在工程完工后十五个工作日内结清”的约定起算，因双方最后结算的时间为2018年2月7日，故违约金的起算时间从2018年2月8日开始起算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，判决：一、由被告云南华固建设集团有限公司在判决生效后三十日内支付给原告鹤庆县辛兴建材门市部水泥款484140元，并支付此款从2018年2月8日起至款项付清之日止按年利率12%计算的违约金；二、驳回原告鹤庆县辛兴建材门市部的其他诉讼请求。案件受理费11982元，减半收取5991元由被告云南华固建设集团有限公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，华固集团公司无新证据提交。辛兴门市部提交三份网上银行电子回单，用于证实：华固集团公司在《水泥购销合同》履行中，通过交通银行分别于2017年11月17日向辛兴门市部支付水泥款20万元，于2017年12月19日支付水泥款30万元，于2018年2月7日支付水泥款15万元。共计支付了65万元水泥款的事实。经质证，华固集团公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明方向不予认可，认为有付款事实不能必然推断出还有欠款的事实，且辛兴门市部提交的发货单、结算单上均没有华固集团公司的印章或者是项目部章。另外一审时，辛兴门市部虽然提交了发货单的复印件，但发货单的签收人除张绍坤外，还有很多其他的签收人。这也无法证明辛兴门市部所供的水泥就是供给张绍坤。本院认为，辛兴门市部提供的上述证据具有真实合法性，且与本案有关联，本院作为有效证据采信。华固集团公司对一审认定的案件事实提出三点异议：1、对一审认定的华固集团公司与辛兴门市部于2017年11月1日，签订《水泥购销合同》，该合同“甲方”处落有华固集团公司名称，并盖有“云南华固建设集团合同专用章”的印章，在该合同甲方下“业务代表”处有案外人张绍坤的签字有异议，认为华固集团公司公章和辛兴门市部提交水泥购销合同的印章不一致，一审时其公司申请要求对公章进行鉴定，但一审法院对此只字未提，其公司与对方从未签订过任何购销合同。2、认为张绍坤不是其公司项目负责人，也没有得到其公司授权，其公司并不知晓该人。一审法院没有对张绍坤的代理权限进行核实，仅仅依据张绍坤在辛兴门市部提供的对账单上签字确认，就认为华固集团公司欠辛兴门市部水泥款与客观事实相违背。3、一审认定的双方合同履行期间不正确，支付水泥款是事实，但支付依据并不是基于订立书面购销合同，双方实际并没有订立合同，也不存在“双方合同履行期间”的说法。华固集团公司提出异议1，与在案证据证明的案件事实不符，本院不予采信。华固集团公司提出的异议2，因一审认定的事实中并未认定张绍坤为华固集团公司在鹤庆县公路工程项目的负责人，其公司提出的该异议并不存在。对于异议3，华固集团公司认为双方间没有合同履行期，但又认可双方间存在事实上的水泥买卖关系，而合同的履行期间并不特指书面合同的履行期间，故华固集团公司的异议3亦不成立。辛兴门市部对一审认定案件事实无异议。本院认为，一审认定本案事实清楚，二审予以确认。结合当事人的上诉、答辩意见及二审对案件事实的核实，本案双方争议的焦点是：买卖关系主体是谁。本院认为，关于买卖合同关系的主体问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，华固集团公司于2017年8月中标鹤庆县公路工程。并设立了项目部负责具体事务。因工程建设需要，华固集团公司向辛兴门市部购买过水泥。庭审中双方均认可该事实。2017年11月1日，张绍坤以华固集团公司业务代表的身份与辛兴门市部签订了购销合同，该合同第六条明确载明华固集团公司委托张绍坤全权代理于鹤庆县公路工程相关事宜，且合同上加盖了华固集团公司的合同专用章。合同签订后，辛兴门市部按照合同的约定，将项目所需水泥运输到华固集团公司项目拌和站地点龙开口镇各崀大桥旁。后经辛兴门市部与张绍坤结算确认，华固集团公司尚欠辛兴门市部484140.40元水泥款。该结算单上虽然没有加盖华固集团公司的印章，也没有加盖项目部的印章，但基于在案的事实和上述法律规定，辛兴门市部有理由相信张绍坤有权代理华固集团公司签订涉案的《水泥购销合同》，并进行最终的结算，故本案买卖合同主体应为华固集团公司与辛兴门市部。华固集团公司上诉称张绍坤的签字不能代表其公司的上诉观点不能成立，本院依法不予支持。关于华固集团公司上诉称涉案《水泥购销合同》上的签章不是其公司在云南印章治安管理信息系统备案的合同专用章，虽然辛兴门市部不知道合同上所盖印章是否是华固集团公司备案的章，但若华固集团公司的印章系被他人私刻与辛兴门市部订立合同，该合同效力不能及于华固集团公司，华固集团公司也是受害人，申请对案涉《水泥购销合同》上加盖的印章进行鉴定的上诉观点。本院认为，案涉《水泥购销合同》上加盖的印章是否为被他人私刻，属华固集团公司的内部管理事务，对外不能对抗善意的第三人。故华固集团公司的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于华固集团公司上诉称本案需追加张绍坤为第三人参加本案的诉讼的观点，本院认为，因为张绍坤的行为足以使辛兴门市部相信其有权代理华固集团公司，构成了表见代理。故本案追加张绍坤参加诉讼已无必要，华固集团公司的该上诉观点，本院亦不予支持。综上，华固集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11982元，由上诉人云南华固建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  胡代勇审判员  马克辉二〇二〇年六月二十四日法官助理王润芬书记员李颖洁