浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终839号 上诉人（原审被告）：陈晓鹏，男，1971年10月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：蒋仲生，浙江乌元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**生，男，1946年10月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：陈晓丽，女，1975年1月24日出生，汉族，住浙江省东阳市，系**生女儿。 上诉人陈晓鹏因与被上诉人**生民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初9180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月29日公开开庭审理本案，上诉人陈晓鹏委托代理人蒋仲生、被上诉人**生及其委托代理人陈晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈晓鹏上诉请求：撤销原判第一项，发回重审或依法改判；上诉费用由**生负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、**生认可从2016年11月4日至2017年9月20日其通过陈晓丽的账户支付利息61000元。在长达一年多的时间，**生从未提出反对或要求其将款项汇入**生本人账户。陈晓丽系**生女儿，且借款系由陈晓丽汇入其账户，其完全有理由相信通过陈晓丽的账户归还借款、支付利息符合**生的意愿。2、其向一审法院提供的与案外人陈君才的短信纪录，证明2018年2月5日陈君才为**生向其催讨借款，其表示第二天会付10万元，并请求陈君才和老同志解释一下。其提供的还款记录，证明其于2018年2月6日汇入陈晓丽账户10万元。结合以上证据，应当认定该10万元系其归还**生的借款或支付的利息。3、一审法院依职权向陈晓丽进行调查，陈晓丽陈述其于2019年9月16日汇入她账户的5万元系用于归还**生借款。其认为鉴于**生与陈晓丽系父女关系、陈君才和陈晓丽系夫妻关系，陈晓丽的谈话笔录中对其有利的陈述，可以直接认定。其余陈述因不属于证人证言，未当庭接受询问，不得作为证据。4、关于“陈晓鹏与收款人即陈晓丽尚有其他经济往来的情况”的问题。其已向一审法院提供汇款给陈君才123000元的证据，可以证明在其与陈君才、陈晓丽的经济往来中，都是汇款给陈君才，从来没有汇款给陈晓丽。二、其与陈君才的股权转让协议对本案的影响。首先，**生在2019年10月16日第一次庭审中坚持80万元系其向陈君才的借款，在2019年10月28日第二次庭审中改称股权转让款转为借款，该陈述前后不一，违背诚信诉讼原则。其次，**生并未提供陈晓鹏与陈君才解除《股权转让协议书》或者股权转让款转变为借款的证据。再次，陈君才、陈晓丽与其的经济往来并不是本案审查的范围，陈君才、陈晓丽也不是本案第三人。**生只有提供充分证据证明其支付的款项系与陈君才、陈晓丽的经济往来，才可作出一审认定。因此，应由**生承担举证不能的不利后果。综上，一审分配举证责任不当，混淆其归还款项的性质，认定事实错误。且其汇入陈晓丽账户的行为符合表见代理，该款项应视为归还本案借款本金和利息。 **生辩称，其借给陈晓鹏的80万元是其女儿陈晓丽帮其汇入陈晓鹏指定的银行账户，法律并未规定还款只能汇给陈晓丽，且陈晓鹏直接还款给其岂不是更加简便、合理。陈晓丽收到款项后，并没有将款项交付给其，不应作为给其的还款。陈晓鹏与陈君才的投资款80万元，与本案没有关联。 **生向一审法院起诉请求：判令陈晓鹏归还不生借款本金800000元并支付按月息1%计算的利息（其中本金500000元的利息自2016年7月27日起按月息1%计算至实际归还日止，本金300000元的利息自2016年8月29日起按月息1%计算至实际归还日止，扣除陈晓鹏已支付的61000元，暂算至起诉日止的利息为280000元）。 一审法院认定事实：2016年7月26日陈晓鹏向**生借款500000元并出具借条一份，约定利息为月利一分，借期为两个月，并在借条上注明收款账户为尾号为“8438”的工商银行账户。2016年7月26日、7月27日不云生通过其女儿陈晓丽的尾号为“6948”的平安银行账户向陈晓鹏指定账户分别汇入200000元、300000元。2016年8月29日，陈晓鹏再次u云生借款300000元并出具借条一份，约定利息为月利一分，借期为三个月，利息月付；同日，**生通过陈晓丽的尾号为“6948”的平安银行账户汇给陈晓鹏300000元。陈晓鹏于2016年11月4日至2019年9月16日期间向陈晓丽汇款十四笔，共计931000元。其中：2016年11月4日，汇款21000元；2016年12月26日，汇款8000元；2017年2月3日，汇款16000元；2017年7月12日，汇款8000元；2017年9月20日，汇款8000元；2017年12月14日，汇款300000元；2018年2月6日，汇款100000元；2018年3月6日，汇款200000元；2018年7月10日，汇款50000元；2018年9月28日，汇款80000元；2018年11月23日，汇款50000元；2018年12月7日，汇款20000元；2019年6月8日，汇款20000元并附言“利息”；2019年9月16日，汇款50000元并附言“利息”。**生认可2016年11月4日至2017年9月20日期间共61000元汇款系陈晓鹏通过陈晓丽支付的利息，对此后的款项不予认可。另查，陈晓丽与陈君才系夫妻，陈晓丽、陈君才与陈晓鹏之间亦有经济往来。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，主张法律关系变更、消灭的当事人，应对法律关系变更、消灭的基本事实承担举证责任；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。该案中，双方对借贷合意、利息约定、借款交付等事实没有异议，主要争议为陈晓鹏有无还本付息及还款数额。陈晓鹏主张其已还付本息931000元，尚欠本金47218元，作为主张借款关系因还款而变更、部分消灭的当事人，陈晓鹏应对此承担举证证明责任。现陈晓鹏虽提供了其向陈晓丽汇款931000元的转账记录，但**生仅认可其中的61000元；对于剩余汇款，陈晓鹏不能证明系按**生指示所作还款，也不能证明收款账户受**生所控制，且在陈晓鹏与收款人即陈晓丽尚有其他经济往来的情况下，陈晓鹏主张剩余汇款系向**生还款的事实，不具有高度盖然性。据此，因陈晓鹏对其主张的还款事实未能提供充分证据予以证明，应承担相应的不利后果，该院认定，陈晓鹏仅支付**生利息61000元，借款本金及剩余利息均未还付。经计算，截至2019年8月12日止，陈晓鹏尚欠**生借款本金800000元及利息232033.33元。综上，**生的诉讼请求大部分成立，予以支持，部分不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、陈晓鹏应于判决生效后十日内归还**生借款800000元并支付利息232033.33元（利息已算至2019年8月12日止，此后利息按月利率10‰计算至实际履行之日止）。二、驳回**生其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元，由**生负担645元，陈晓鹏负担13875元，保全费5000元，由陈晓鹏负担。 二审中，**生没有提交新证据。 陈晓鹏提供了下列证据： 证据1、社保情况打印件一份，用以证明东阳市浅草化妆品有限公司从2016年2月份到2019年9月份为陈君才交纳社保的情况。 证据2、陈晓鹏与陈君才之间的微信聊天记录和会议纪要各一份，用以证明在2017年9月28日有通知陈君才召开股东会，2017年10月1日股东大会召开，出席人员包括陈君才。 证据3、公司登记基本情况，用以证明东阳市浅草化妆品有限公司的主体情况。 **生发表质证意见：对证据1，真实性没有意见，根据陈君才提供的社保记录，陈君才于2018年春节后去义乌市涛晔工艺品有限公司上班，由义乌市涛晔工艺品有限公司为陈君才交纳社保，对东阳市浅草化妆品有限公司交纳社保情况不清楚。对证据2，2017年9月28日通知开股东会，2017年10月1日召开股东会讨论变更股权，但之后还是没有变更，陈君才于2017年12月份后开始退股，股东变更时间是2018年12月，故该证据发生在退股之前，没有意义。对证据3，其不清楚，且与本案无关。 本院依照职权向陈君才进行询问，并作出询问笔录一份，事后陈君才向本院提供劳动合同和社保证明各一份。陈君才陈述主要内容为:一审案卷中落款为2019年10月17日的情况说明系其所写；2017年12月以后汇入陈晓丽账户的80万元系陈晓鹏退还其的股权转让款，陈晓鹏还承诺每年给其40万元作为补偿；其于2017年8月后未收到东阳市浅草化妆品有限公司的工资，对东阳市浅草化妆品有限公司帮其缴纳社保的情况不清楚，其之后在义乌市涛晔工艺品有限公司上班，由义乌市涛晔工艺品有限公司为其缴纳社保；陈晓鹏于2019年6月9日汇给陈晓丽的2万元系陈晓鹏给其的补偿款，陈晓鹏于2019年9月16日汇给陈晓丽的5万元，其不清楚。 针对询问笔录、劳动合同及社保证明，陈晓鹏发表质证意见：陈君才是**生的女婿，存在亲属关系，陈君才证言的可信度较低。陈君才反映的情况不属实。陈君才陈述股权转让协议解除，其答应返还80万元，没有证据支持，仅是陈君才的一面之词。关于12万元多元陈君才与其之间的往来，陈君才没有清楚反映情况，该12万多元是其直接汇给陈君才，故其汇给陈晓丽的款项用于归还**生的本金及利息。劳动合同系复印件，结合社保证明和交纳社保清单，其认可劳动合同真实性。参保记录系复印件，其予以认可。交纳社保清单中记载了从2018年2月到2019年9月东阳市浅草化妆品有限公司为陈君才交纳社保的情况，与其提供的证据相互对应。 **生发表质证意见：对陈君才的陈述、劳动合同及社保证明，其予以认可。 本院认证意见：陈晓鹏提供的证据1，东阳市浅草化妆品有限公司是否为陈君才交纳社保，与陈君才是否享有公司股权并无直接关联性，故本院对该证据不予认定。证据2，该股东会召开时间发生在陈君才陈述的退还股权转让款之前，不足以达到陈君才未退还股权转让款的待证事实。证据3，该证据在一审中**生已经提供，不属于二审的新证据，故本院不予认定。对陈君才的询问笔录内容，本院将结合其他证据及当事人陈述，综合予以认定。对劳动合同和社保证明，双方当事人对真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定。 本院对一审法院认定的事实予以认定。另查明：2016年6月21日，陈君才和陈晓鹏签订《东阳浅草化妆品有限公司股权转让协议书》一份，载明陈君才以80万元的价格受让陈晓鹏持有的东阳市浅草化妆品有限公司10%股权，公司经工商行政管理机关同意和办理股东变更登记后，陈君才成为东阳市浅草有限公司的股东，按出资比例及章程规定分享公司利润与分担亏损，等等。2016年6月22日，陈君才转账给陈晓鹏80万元。东阳市浅草化妆品有限公司于2018年11月29日发生股权变更，由陈晓鹏、刘刚、吴龙勇各占50%、25%、25%变更为陈晓鹏、吴龙勇各占82%、18%。 本院认为，对本案80万元借款发生及2016年11月4日至2017年9月20日期间陈晓鹏归还借款利息61000元的事实，双方当事人均无异议，本院对上述事实予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系陈晓鹏于2017年12月14日以后汇款给陈晓丽的87万元款项性质问题。陈晓鹏主张87万元用于归还本案借款。**生则认为87万元均系陈晓鹏与陈君才之间的经济往来。对此，本院评析如下:首先，陈君才陈述其中80万元系陈晓鹏归还给其的股权转让款，2019年6月2日的2万元系退股补偿，对2019年6月2日的5万元款项不清楚。鉴于陈君才于2016年6月22日就已支付陈晓鹏80万元股权转让款，但至今股权未登记至陈君才名下，且陈君才一直不向陈晓鹏主张权利，明显不符合常理。因此，陈君才陈述80万元系归还其的股权转让款，具有较强的可信性。而2019年6月8日的2万元和2019年9月16日的5万元，汇款附言均载明为“利息”，由于陈君才未提供有效证据证明2万元系退股补偿，且其对5万元款项情况不清楚，本院认定该7万元与陈君才无关。其次，陈晓鹏转账给陈晓丽的上述80万元，虽陈晓丽系**生女儿，但同时陈晓丽亦是陈君才妻子，在陈君才与陈晓鹏存在80万元经济往来的情况下，陈晓鹏未能举证证明80万元明确用于归还案涉借款，应承担举证不能的不利法律后果。最后，**生提起本案诉讼，陈晓鹏在收到一审法院送达的传票等法律文书后曾打电话给**生，称“我下午钞票给你送回来，我来赔礼道歉，你官司不要打了，撤了好了，我钞票都还给你”，对此陈晓鹏解释为“当时匆忙出门，没有看整个起诉的标的，后来看清楚了，我表明只欠了利息”，该解释有违情理。因此，对陈晓鹏提出2017年12月14日至2018年12月7日之间汇给陈晓丽的80万元用于归还本案借款的主张，本院不予支持。对2019年6月8日的2万元和2019年9月16日的5万元款项，本院认定用于归还本案借款利息。综上，对陈晓鹏上诉有理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初9180号民事判决； 二、陈晓鹏应于本判决生效后十日内归还**生借款800000元并支付利息162033.33元（利息已算至2019年8月12日止，此后利息按月利率1%计算至实际履行之日止）。 三、驳回**生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14520元，由**生负担1100元，陈晓鹏负担13420元，保全费5000元，由陈晓鹏负担；二审案件受理费14088元，由**生负担668元，陈晓鹏负担13420元， 本判决为终审判决。 审 判 长  应 倩 审 判 员  周俊梅 审 判 员  金佳卉 二〇二〇年六月三十日 代书记员  徐锴欣 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash??