湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终614号 上诉人（原审被告）：嘉禾县中医医院。 法定代表人：熊武平，嘉禾县中医医院院长。 委托诉讼代理人：黄斌，湖南德建律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：刘某，男，2015年5月26日出生。 法定代理人：曾海艳（系刘某之母），女，1989年1月1日出生。 法定代理人：刘锦涛（系刘某之父），男，1988年3月26日出生。 委托诉讼代理人：李斌，湖南嘉明律师事务所律师。 上诉人嘉禾县中医医院（以下简称中医院）因与上诉人刘某医疗损害责任纠纷一案,不服湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。上诉人中医院的委托诉讼代理人黄斌，上诉人刘某的法定代理人刘锦涛、委托诉讼代理人李斌到庭参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 中医院上诉请求：1.请求撤销原判并依法改判；2．判令刘某承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审判决对于刘某部分损失（赔偿项目及数额）的认定书认定事实不清、证据不足，适用法律错误，因此一审判决第一项判决错误，依法应予以撤销并改判。一、刘某在新农合已经报销的部分医疗费不应再计入其实际损失由中医院分担。1.民事赔偿的基本原则是补偿原则，除法律另有特别规定外，赔偿的数额不应超过受损者的实际损失。刘某历次住院治疗费用发票的票面金额累计78,147.62元，但其实际个人支出费用累计为50,923.39元，因此其住院医疗费实际损失52,596.39元。加上门诊治疗费1672.92元，总计医疗费损失52,596.29元，而不是一审判决认定的79,826.44元；2.新农合并不是政府资助的团体商业医疗保险，也与《保险法》所调整的商业保险有着本质区别。认定刘某在新农合报销的部分医疗费是其基于农村医疗保障和保险合同关系获得的利益，属认定事实不清，适用法律错误。事实上如果这部分医疗费由中医院承担的话，是不能再到新农合报销的。二、一审判决对康复费的认定证据不足。首先刘某提交的康复费凭证均是白条收据，而不是发票；其次开具上述收据的三家单位均没有治疗或康复的资质；这些单位也均没能提供对刘某进行康复治疗的诊疗记录。因此刘某对上述康复费的收据的真实性和合法性均有异议，一审判决认定刘某康复费21,760元明显缺乏事实依据，证据不足。更何况刘某这两年在郑州儿童医院的6次住院治疗内容本来就是康复治疗，再去无资质的单位接收康复治疗明显不合常理，其必要性及真实性存疑；这种盲目性的治疗所导致的花费即使真实存在也应由刘某自行承担，更何况相关收据凭证不符合证据的法定形式，开具这些收据无需任何成本，不具有客观真实性。三、一审判决对于刘某在无资质的康复机构接受治疗期间的护理费认定没有事实和法律依据。由于刘某除了上述康复费收据外未能就其接受康复治疗提供其他的证据，中医院并非没有提出提议，而是根本不认可这些所谓的“康复治疗”。事实上刘某至今只有四岁，在这个年龄即使是正常儿童也需要专门护理，刘某在郑州儿童医院住院接受治疗时间只有145日，一审判决认定其产生的护理费25,000元没有依据且显失公平。四、一审判决关于住宿费的认定缺乏依据。刘某在郑州儿童医院住院接受治疗时间只有145日，但其提供的住宿费时间跨度长达9个月，明显不吻合。且住宿费的证据不是正式发票而是白条收据，出具收据的单位也没有营业证照，中医院对其真实性不予认可。因此一审判决酌情认定住宿费损失15,120元没有依据。综上，一审判决对于刘某的损失认定属事实不清，证据不足，适用法律错误，其第一项判决是错误的，应予撤销并改判。 刘某辩称，一、关于新农合已报销的费用应计入费用，郴州市中级人民法院也有类似判决，因此中医院第一个上诉理由不成立；二、一审中，中医院对刘某的康复治疗以及住宿是认可的，因此在上诉中提到的内容证据不足与一审认可的事实是不一致的，同时刘某在上诉中提到的按照80%计算是错误的；三、关于中医院提到的护理费等问题，刘某认为本来护理费用一审法院按照100元一天的标准进行计算本身是错误的，少计算了。同时康复时间中医院在一审中也是没有异议的，所以康复期间计算护理费有客观事实且有法律依据，综上刘某认为嘉禾县中医院的上诉事实和理由不成立，请求驳回中医院的上诉请求。 刘某上诉请求，1.撤销原判，改判由中医院赔偿刘某医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、营养费等90,884.52元；2.本案一、二审诉讼费用由中医院承担。事实和理由：一、一审判决对于刘某的康复费27,200元、住宿费18,900元按照80%的标准计算损失金额是错误的。对于刘某在郑州市进行康复治疗，一审庭审中中医院是认可的，且一审法院亲临郑州进行了调查核实。刘某提供收据一则是为了减少开支（开发票需要额外收费），二则上述收费单位均是民营机构，部分机构没有正式发票。刘某基于上述事实才没有提供发票，但刘某因康复需要而实际支付费用是客观的，一审法院在进行核实后按照票据金额的80%打折是没有依据的，应该按照刘某所提供的票据金额进行认定。二、一审判决认定刘某的护理标准按照100元一天、营养费补助标准为30元一天缺乏依据。刘某在一审提出的护理费是按照湖南省从事服务人员的工资标准进行计算的，一审判决以100元一天的标准计算护理费缺乏依据。同时，刘某作为受到严重创伤的未成年人，在一审营养费计算上要求50元一天并无不当，一审判决认定30元一天的标准是偏低的；三、一审判决未考虑刘某的主管医生高丽莎在医疗事故发生时未在卫生局注册，不能执业，属无证行医；值班医生李海霞只是助理医师，不能单独行医等客观事实。综上，一审判决在康复费、住宿费、护理费和营养费的金额认定偏向了中医院一方，请求法院撤销一审判决，进行改判，维护刘某的合法权益。 中医院辩称，刘某的上诉没有事实与法律依据。一、刘某的病情需要康复，但存在盲目治疗的情况，康复收据不能认定损失的依据；二、中医院认为由于刘某的康复存在盲目治疗的情况，所以护理费25,000元没有事实法律依据；三、卧龙区人民法院就本案相关的医疗损害责任纠纷已判决生效，双方对于责任划分没有异议并已实行，且中医院不存在没有行医资格的问题。 刘某向一审法院起诉请求：1.请求判决中医院赔偿刘某已经发生的医疗费107,026.54元（其中在郑州市儿童医院的住院费增加了3000元），住院伙食补助费、营养费等74,742.5元，合计181,769.04元，因此按照50%责后90,884.52元。2.本案诉讼费由中医院承担。 一审法院认定事实：2015年5月23日，刘某母亲曾海艳到中医院住院分娩，该院进行了各项检查，诊断为G1P0宫内妊娠40+1W，LOA单活胎，临产，遂决定进行小剂量缩宫素静滴试产，于23时20分出现胎心变慢，胎监可见持续减速，予高流量吸氧后好转，于23时40分在常规消毒铺巾屈膝髋位娩出胎肩，娩出时见脐带绕颈一周，立即松解，娩出时心率80次/分，无呼吸，无肌张力，无咽反射，全身皮肤苍白，立即清理呼吸道、保温，予正压人工呼吸，30秒后心率大于100次/分，面色转红润，但仍无呼吸，进行喉镜下清理呼吸道，继续人工呼吸，但仍无呼吸，予静脉注射纳洛酮，并持续人工呼吸，心率大于100/分，四肢稍屈曲，皮肤红润，呼吸浅表不规则，喉反射可。向家属告知病情，可能出现颅内出血、缺氧脑病，遂以“新生儿重度窒息”转儿科治疗。转儿科后，持续给予CPAP辅助呼吸；2015年5月27日转湖南省郴州市第一人民医院院治疗。出院诊断为新生儿重度窒息，新生儿缺氧缺血性脑损伤，吸入综合症，左侧颞部脑出血，产瘤，呼吸暂停。随后到河南省邓州市中心医院、郑州大学附三医院、南阳医学高等专科学校第二附属医院进行了康复性治疗。2016年3月，刘某以医疗责任纠纷向河南省南阳市卧龙区人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，河南省南阳市卧龙区人民法院委托北京明正司法鉴定中心对医疗过程是否存在过错及参与度进行鉴定，鉴定认定：嘉禾县中医医院在对患者曾海艳诊治过程中存在入院后风险评估及告知不足、催产素使用不规范、产程处置欠妥的过错，上述过错该患儿刘某的损害后果（缺氧缺血性脑病）之间存在一定因果关系，过错参与度应为共同因果关系。2017年10月18日河南省南阳市卧龙区人民法院做出判决，认定患者与中医院承担同等责任，双方均未上诉，现已执行完毕。2017年9月至2019年6月间，刘某陆续在郑州市儿童医院住院6次，花医疗费79,826.44元（其中在郑州市儿童医院的住院费78,153.52元，门诊费1672.92元），并到其他康复中心进行了康复治疗。在诉讼过程中，刘某撤回后期交通费、住宿费以及残疾赔偿金、残疾辅助器具费、继续治疗费（含康复费）、护理费、精神损害抚慰金的诉讼请求。 一审法院认为，医疗机构在诊疗过程中因过错造成患者损害，应承担相应责任。本案中，原北京明正司法鉴定中心鉴定的结果，双方均无异议，可以作为参考依据,故酌情确定嘉禾县中医医院应承担50%的责任为宜。在审理过程中刘某撤回部分诉讼请求，是行使其合法权益，符合法律规定，应以准许。刘某在新农合已报销的部分医疗费，是刘某基于农村医疗保障和保险合同关系获得的利益，不能据此减轻侵权人的责任，故对刘某已获得新型农村合作医疗核销的医疗费不应从本案的赔偿范围中剔除。刘某损失法院确定如下：1.2017年9月至2019年6月期间，刘某住院及门诊医疗费79,826.44元，予以认可；康复费27,200元，对小孩的治疗及康复，做家长的尽到职责、也尽量节俭，但难免带有盲目性，根据公平原则，酌情认定21,760元；2.住院及康复期间的护理费25,000元（康复时间嘉禾县中医医院未提出异议，可以酌情认定，按每天100元计算，250×100﹦25,000元）；3.住院期间的营养费4350元（实际住院有153天，但刘某以145天计算，以下同，每天补助30元，145×30=4350元）；4.住院期间的伙食补助费14,500元（145×100﹦14,500元）；5.已发生的交通费刘某提交车票票据3825.5元，但刘某认为发生的交通费用1295元，予以认可；6.住院及康复期间的住宿费18,900元，考虑到刘某的家长带小孩长期到外地治疗，支出住宿费是必然的，刘某请求18,900元，酌情支持15,120元；以上费用共计161,851.44元，嘉禾县中医医院承担50%的责任，即80,925.72元。 综上，一审法院依照《医疗事故处理办法》第五十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、五十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告嘉禾县中医医院赔偿原告刘某院住院期间的医药费、门诊治疗费、康复费、住院期间的营养费、伙食补助费、住院及康复期间的护理费、交通费、住宿费等共计80,925.72元。此款限本判决生效后十五天内自觉履行。二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1020元，由被告嘉禾县中医医院负担”。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、刘某在新农合报销的医疗费是否应当作为损失费用由当事人承担责任；二、一审判决对于康复费、住宿费、护理费的认定是否正确；三、关于双方责任的划分是否正确。 关于争议焦点一。中医院上诉认为刘某主张的在新农合已经报销的部分医疗费不应再计入其实际损失由中医院分担。但新农合报销的部分费用系刘某基于其缴纳的医疗保险而享受的医疗保险待遇,本案医疗损害赔偿责任纠纷属于侵权责任法的调整范畴,属侵权之债，与刘某与保险机构之间的保险合同关系不属于同一法律关系。中医院因其在行医时的过错给刘某造成的损失应由其按过错比例承担赔偿责任,不能因刘某在新农合报销了部分费用而免除其应承担的赔偿责任，因此对中医院的该上诉理由本院不予采纳。 关于争议焦点二。关于康复费，刘某自出生后一直在不断接受治疗，必然会产生康复费用，虽这些费用中有的无正规发票，但一审法院经实地调查后，能够证明刘某确实在其他康复中心进行了康复治疗，这些费用属实际发生，其合理部分应予赔偿，一审根据公平原则酌情认定21,760元并无不当。关于住宿费，由于在外地进行康复治疗，刘某本人和其陪护人员必然会产生住宿费用，一审法院结合实际情况酌情支持15,120元，本院予以认可。关于护理费，参照当地从事护工行业的工资标准,一审法院以100元/天的标准计算250天护理费,符合刘某病情需要和客观情况,并无不当,本院予以维持。 关于争议焦点三。河南省南阳市卧龙区人民法院依据北京明正司法鉴定中心关于过错参与度应为共同因果关系的司法鉴定意见,确定由中医院、刘某双方各自承担50%的责任，该案双方均未上诉且已执行完毕，本案刘某起诉也只是要求中医院承担50%的责任，故一审判决由中医院承担50%的责任正确。 综上所述，嘉禾县中医医院和刘某的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2040元，由嘉禾县中医医院负担；二审案件受理费2040元，由刘某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖志刚 审 判 员 何双高 审 判 员 李惠铭 二〇二〇年六月十二日 法官助理 徐 艺 书 记 员 谢 意 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。