山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1162号 上诉人（原审被告）：厉成兵，男，1981年2月14日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：刘鑫，山东海洋律师事务所律师。 被上诉（原审原告）：陈英祥，男，1985年1月1日出生，汉族，居民，住莒南县坪上镇西辛庄村，公民身份号码371327198501010918。 委托诉讼代理人：徐霞，山东方远律师事务所律师。 原审第三人：莒南县万达兴汽车运输有限公司，住所地莒南县城南环路西段，统一社会信用代码91371327758296220K。 法定代表人：程纪凯，执行董事兼总经理。 上诉人厉成兵因与被上诉人陈英祥、原审第三人莒南县万达兴汽车运输有限公司（以下简称万达兴运输公司）追偿权纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 厉成兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求(争议金额133245.62元)；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，存在虚假诉讼，被上诉人主体不适格。1.上诉人与被上诉人第一次开完庭后的录音，完全可以证明被上诉人对本案不知情，对具体的诉讼金额不清楚，且其明确陈述涉案车辆在原审第三人有内部保险。谈话内容表述清晰，不存在胁迫情形，其也陈述系原审第三人以被上诉人的名义起诉上诉人。虽然庭后被上诉人到法庭做了笔录，但系原审第三人与被上诉人串通后作出，对于通话录音没有作出合理解释。2.涉案车辆在原审第三人投有内部保险，在上诉人交通肇事罪谈判赔偿金额过程中，多次与原审第三人员工赵龙协商，其均表示有内保。且被上诉人运营的车辆拉运矿砂，运输过程中风险较大，挂靠公司也不会让车辆脱保，被上诉人庭审中陈述正好脱保几天完全虚构，被上诉人应提供投保记录。在已经查到的(2015)莒民三初字第877号、(2017)鲁1321民初298号、(2016)鲁1327民初34号、(2018)鲁1791民初2427号、(2017)鲁1103民初846号、(2017)鲁1103民初847号、（2018)鲁1327民初2073号、(2018)鲁0281民初13029号、(2019)鲁11民终1434号案件中，被上诉人及原审第三人的车辆均没有商业险，即原审第三人挂靠的车辆都在没有商业保险的情况下裸跑，与运输公司均投保商业险的惯例明显不符，只能是原审第三人自己建立资金池，自收保费，自己承担赔偿责任。3.被上诉人称其向程龙借款用于支付赔偿款，但借款双方之间没有借条，款项直接由程龙支付给法院，并备注支付赔偿款，也明显与常理不符。程龙系山东万达兴汽车服务集团有限公司的实际控制人、股东，关联公司包括原审第三人、临沂万达兴物流有限公司等。在赵龙代理的案件中，其既是万达兴汽车服务集团有限公司的员工，也是原审第三人的员工，也可证明两企业属于关联企业。程龙支付赔偿款是为了履行原审第三人的内部赔偿责任。4.上诉人“行驶未确保安全、未确保安全车速”只是一般过失，而非重大过失，上诉人驾驶车辆并未超速，且事故发生的原因是前方面包车调头后停下，上诉人躲闪时挂车侧翻与面包车碰撞，上诉人并不存在重大过失。所有车辆发生事故，交警部门都可以以行驶未确保安全、未确保安全车速为由认定驾驶员承担责任。一审认定超载属于被上诉人的责任，上诉人予以认可。二、一审适用法律错误。1.在日照市东港区人民法院作出的(2018)鲁1102民初1485号判决书中，并未判决上诉人承担连带责任，系对上诉人不存在重大过失作出了认定，该判决经二审维持原判。一审认定上诉人为重大过失，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已经生效判决确认的事实，无需举证。上诉人不存在重大过失，已经生效判决确定。2.一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决上诉人承担责任，但该条明确规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，在道路交通事故损害赔偿案件中，雇主并非承担连带赔偿责任，而是直接承担赔偿责任，故被上诉人无权向上诉人追偿。 陈英祥辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人在从事雇佣活动中存在重大过失，给被上诉人造成巨大的经济损失，应当承担赔偿责任。 万达兴运输公司未陈述意见。 陈英祥向一审法院起诉请求：1.判令厉成兵赔偿陈英祥经济损失666228元；2.诉讼费用由厉成兵承担。 一审法院认定事实：2017年11月22日7时许，厉成兵受雇于陈英祥，驾驶陈英祥所有的并挂靠在万达兴运输公司名下的鲁Ｑ×××××/鲁Ｑ×××××号牌重型半挂运输车沿S341线自西向东行驶至涛雒四村路段时，与前方顺向左转的丁兆青驾驶的鲁Ｌ×××××号牌轻型封闭式货车相撞，致丁兆青及该车同乘人员丁兆学当场死亡。日照市公安局交通警察支队东港大队作出日公交认字（2017）第256号道路交通事故认定书，认定厉成兵驾驶超载、擅自改变机动车外形的机动车，在行驶中未确保安全、未确保安全车速，违反《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，负事故主要责任。丁兆青驾驶机动车左转时未确保安全，负事故次要责任，丁兆学无责任。事故发生时，陈英祥的鲁Ｑ×××××/鲁Ｑ×××××号牌重型半挂运输车仅有交强险在保险期间内，未投保商业险。 日照市东港区人民法院于2018年4月28日、同年6月8日分别作出（2018）鲁1102民初1485号、2915号民事判决书，除判决交强险保险人共赔付给两受害人的近亲属11万元以外，判决陈英祥向丁兆青的近亲属赔偿838477元、向丁兆学的近亲属赔偿493979.15元，万达兴运输公司承担连带赔偿责任。上述判决生效后，案外人程龙于2019年1月2日、同年3月26日向日照市东港区人民法院分别交纳赔偿款838477元、493979.15元。在本案诉讼中，陈英祥及案外人程龙均确认以上赔偿款系程龙代陈英祥交纳，陈英祥认可其从程龙处借款支付了赔偿款。厉成兵主张以上赔偿款系万达兴运输公司因履行对鲁Ｑ×××××/鲁Ｑ×××××号牌重型半挂运输车的内部保险责任而支付，但无证据证实。厉成兵还主张案涉事故发生时，陈英祥已将上述重型半挂运输车转卖给他人，亦未提交证据证实。厉成兵在受另案刑事追诉中，向两受害人的近亲属各支付精神损害抚慰金1万元，取得受害人近亲属谅解，被判处有期徒刑三年，缓刑五年。 一审法院认为，陈英祥出资购买案涉重型半挂运输车辆并挂靠在万达兴运输公司名下经营，陈英祥是车辆的实际经营权人，承受车辆运营的收益与风险，陈英祥与万达兴运输公司对此均予以确认，对此予以认定。虽然案涉事故受害人的近亲属提起的民事赔偿请求权之诉中，生效判决判定陈英祥与万达兴运输公司对于受害人近亲属的经济损失承担连带赔偿责任，但陈英祥、厉成兵及万达兴运输公司均确认，厉成兵是受雇于陈英祥而非万达兴运输公司从事案涉车辆的驾驶工作，陈英祥与万达兴运输公司亦均确认受害人近亲属的经济损失系由陈英祥一人履行了赔偿义务，万达兴运输公司还主张厉成兵应当对案涉事故的经济损失向陈英祥承担赔偿责任。因此，向厉成兵追偿案涉事故所致经济损失的民事权利应归属于陈英祥。 根据相关法律规定，民事主体因过错致人损害，应当承担侵权损害责任。具体到雇佣关系中，因该法律关系具有从属性质，雇主对于雇员从事的雇佣活动负有领导、指挥、干预、监督的管理权限和责任，雇员因一般过失导致的损害一般由雇主承担责任，雇员因故意或重大过失导致的损害，雇主承担责任后有权向雇员追偿。雇员对雇主承担的责任，应当综合雇佣关系的性质、劳动工具的权属与支配情况、损害发生原因、雇员的过错等因素，依法合理予以确定。首先，陈英祥是案涉车辆的经营权人，承受车辆运营的风险和收益，厉成兵则是受雇提供劳务，故陈英祥应当对案涉事故的风险承担主要责任。重型货运车辆具有高度运行风险，该类车辆的经营者对此均有充分认知，一般在投保强制性责任保险的基础上，再投保更为完备的商业保险，以提高保险人的赔偿限额，化解经营风险。虽然商业保险并非强制投保，陈英祥未投保商业保险也不违反法律规定，但陈英祥应当对其风险防范不足的行为自担主要后果。其次，案涉事故的原因包括超载、擅自改变机动车外形、行驶中未确保安全、未确保安全车速，其中前两项事故原因受车辆经营人即陈英祥支配，应归咎于陈英祥，后两项原因则应归咎于厉成兵，双方各有过错而共同导致案涉事故的事实，是在上述陈英祥承担案涉车辆主要风险责任的前提下，双方进一步分担事故损失的重要考量因素，即在双方均有过错的情况下，应进一步减轻厉成兵的雇员责任。厉成兵作为案涉车辆的驾驶员，也应当知晓该类车辆的运行风险，却在驾驶中未确保安全、未确保安全车速，造成死亡两人的惨重交通事故和重大经济损失，厉成兵对案涉事故存在重大过失，应当向陈英祥承担一部分赔偿责任。综上，一审法院依法酌情确定，对于陈英祥向案涉事故受害人的近亲属支付的经济赔偿，厉成兵向陈英祥承担其中10%的赔偿责任。除此以外，因案涉交通事故导致的其他经济损失与厉成兵无关。 综上所述，陈英祥的诉讼请求，有一定法律和事实依据，依法酌情予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、厉成兵于判决生效之日起十日内给付陈英祥赔偿款133245.62元（1332456.15元×10%）；二、驳回陈英祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10462元，由陈英祥负担9415.8元，厉成兵负担1046.2元。 本院二审期间，上诉人提交如下证据：1.万达兴运输公司、临沂万达兴物流有限公司工商登记信息网络查询打印件各一份，用于证明万达兴运输公司前股东为山东万达兴汽车服务集团有限公司，而山东万达兴汽车服务集团有限公司的股东为程龙，临沂万达兴物流有限公司的股东也有程龙，三公司属于关联公司。程龙付款是履行万达兴运输公司的赔偿义务而非被上诉人向其借款。2.（2019）鲁11民终1434号、（2018）鲁0281民初13029号、（2018）鲁1791民初2427号、（2017）鲁1103民初847号民事判决书各一份，用于证明三关联公司的案件中，涉案车辆均没有投保商业险，证实三公司自建资金池实行内保，因此本案赔偿责任应由万达兴运输公司承担，而赔偿由实际控制人程龙支付，被上诉人并未支付赔偿款。被上诉人质证认为，对证据1的真实性、关联性、合法性均不予认可，该证据并非工商登记机关出具，未加盖工商登记机关的公章。对证据2的真实性、关联性、合法性也均不予认可，对上诉人的证明内容也有异议，均系上诉人猜测，不属实。本院经审查认为，被上诉人对上诉人所提交证据的真实性、关联性等均不予认可，亦与本案无必然关联，本院不予确认。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人受雇于被上诉人在驾驶车辆过程中发生交通事故致人损害，经法院生效判决确认，被上诉人承担赔偿责任，车辆所挂靠公司原审第三人承担连带赔偿责任。以上事实清楚，本院予以确认。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张，根据上诉人与被上诉人原审第一次庭审后的录音，本案系原审第三人以被上诉人的名义起诉，系虚假诉讼，被上诉人不具备主体资格。但是，被上诉人本人在接受一审法院调查时明确陈述提起本案诉讼系其本人的真实意思表示，并对录音中的相关问题作出了解释，根据现有证据不足以认定本案系原审第三人以被上诉人的名义提起。上诉人另主张，涉案车辆在原审第三人处投有内部保险，结合其他案件判决书中查明的被上诉人及原审第三人的车辆均没有投保商业险的事实，可以认定原审第三人自建资金池，自收保费，自己承担赔偿责任。但是，上诉人未能提供证据证实涉案车辆在原审第三人处投保内部保险，且原审第三人并非保险公司，上诉人关于原审第三人自建资金池、自担赔偿责任的主张，系主观推断，不能成立。上诉人还主张，程龙系原审第三人的关联公司的实际控制人、股东，涉案赔偿款项由程龙直接付至法院，系为了履行原审第三人的内部赔偿责任。但是，被上诉人认可系其向程龙借款履行涉案赔偿义务，上诉人提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。 根据公安机关交通管理部门的认定，上诉人负本次事故的主要责任，存在“行驶未确保安全、未确保安全车速”的违法行为，一审认定其存在重大过失并无不当。一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，综合考虑各方过错，酌定上诉人承担10%的责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2965元，由上诉人厉成兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  苗自富 审判员  王林林 二〇二〇年六月三十日 法官助理张锦秀 书记员刘畅