安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1202民初478号反诉原告：王飞，男，1984年6月7日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。反诉原告：刘长贵（曾用名刘伟），男，1972年8月4日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。以上共同委托诉讼代理人：金晓宇，安徽金睿律师事务所律师。反诉被告：余林付，男，1970年9月12日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：周光杰，安徽修齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：母金锋，安徽修齐律师事务所律师。原告余林付与被告王飞、刘长贵、安徽安徽大美神州花木市场发展有限公司（以下简称大美神州公司）、安徽广仁建设工程有限公司（以下简称广仁公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年4月9日立案受理后，被告王飞、刘长贵提出反诉。原告余林付2019年9月16日向本院提出撤诉申请，本院于2019年9月29日作出（2019）皖1202民初3435号民事裁定书，裁定准许原告余林付撤回起诉。本院于2019年9月29日作出（2019）皖1202民初3435号民事判决书。反诉原告王飞不服判决，提出上诉。阜阳市中级人民法院于2019年12月14日作出（2019）皖12民终5418号民事裁定书，裁定发回本院重审。本院于2020年1月7日重新立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年6月16日公开开庭进行了审理。反诉原告王飞、刘长贵的委托诉讼代理人金晓宇,反诉被告余林付及其委托诉讼代理人母金锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。反诉原告王飞、刘长贵向本院提起的反诉请求：1.依法判令双方签订的建设工程劳务分包合同无效；2.依法判令反诉被告余林付返还反诉原告17193.88元；诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告王飞将案涉工程瓦工劳务部分交由反诉被告余林付进行施工，反诉被告余林付以个人名义承包工程且不具有劳务施工资质，因此反诉原告与反诉被告所签的合同应当为无效合同，涉案合同约定的内容对反诉原告不发生效力。在施工过程中反诉被告无故恶意停工，由此给反诉原告造成大量损失。经审计，反诉被告施工部分的劳务人工费为482806.12元，反诉原告已支付给反诉被告劳务人工费50万元，反诉原告多次要求反诉被告返还多付的价款，反诉被告拒绝返还。根据相关法律规定，向贵院提起反诉，请求判如所诉。反诉被告余林付庭审中辩称：反诉原告和反诉被告依法签订了建设工程劳务合同，是双方真实意思表示，且反诉被告已经履行完毕，故此合同应当属于有效。反诉原告要求反诉被告返还其17193.88元，是建立在2017年的审计基础上，该审计违背客观事实，审计的依据是2000年的劳动定额68元为标准，与客观事实不符，且当时瓦工施工的工程面积为11000多平方，已经被最新的2019年的瓦工施工面积鉴定所推翻，新鉴定结论是瓦工施工面积为13651.54平方，故此反诉原告要求返还的诉求不应支持。经审理查明的事实为：余林付为瓦工包工头。2016年3月王飞以安徽广仁建设工程有限公司（以下简称广仁公司）的名义承揽安徽大美神州花木市场发展有限公司发包的阜阳国际花木城花卉展览馆土建工程。2016年7月29日，刘长贵接受王飞委托，以其曾用名刘伟的名义与余林付签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要约定：工程名称为荷兰小镇工程A12#-A24#楼；工程地点为阜阳市航颍路至紫云路、阜康路至丹霞路交汇处；分包范围为瓦工劳务；单价为按建筑面积120元㎡，按实际施工面积计算；付款方式为一期三层部分主封顶后15天内，接完成工程量的，跟大合同一致。合同签订时，余林付无施工资质。合同签订后，余林付即组织人员于2016年8月2日进场施工。王飞陆续支付余林付工程款合计440000元。余林付进场施工前，另一瓦工班组退场，该班组施工量为60000元，余林付同意接受该部分施工量，并愿意作为其已收到工程款。施工至2017年5月份停工。2017年9月份王飞要求余林付复工，因王飞给余林付的工程款不足余林付支付工人工资，余林付表示不愿意继续干，王飞让余林付退场，余林付退场。后因双方对结算单价及工程量发生分歧，2017年11月初，王飞、余林付共同作为委托人与安徽正诚项目管理有限公司（以下简称正诚公司）作为受托人签订《工程造价咨询合同协议条款》一份，委托正诚公司对余林付承建案涉工程的工程量进行审计。王飞、余林付均同意以此鉴定意见作为双方结算依据。工程造价咨询范围及内容为：依据2000定额对余林付承建王飞工程的工程量（瓦工包含砼、砌体等工序，需要双方现场确认）进行计算，计算定额人工费并计算已完工程建筑面积。在王飞、余林付提供的双方一致认同且客观真实的资料的基础上，并经过正诚公司组织总包、分包现场勘查后，三方共同认定余林付实际完成工程形象进度后，正诚公司于2017年11月27日作出诚基字（2017）第504号审计报告，审计结论为：余林付所完成工程量共计消耗定额工日数为7100.09个，人工费482806.12元。王飞、余林付均已签收该审计报告。该涉案工程至今未竣工验收，但部分门面已交付使用。后余林付与王飞协商未成，诉至法院。另查明，在本院审理的（2018）皖1202民初3702号余林付诉广仁公司、刘长贵、王飞建设工程施工合同纠纷一案中，余林付申请依据正诚公司出具的审计报告中确认的工程量，对位于颍州区荷兰小镇一期A12-24#楼余林付实际完成的工程量其总定额人工费用，重新进行司法鉴定。因余林付未交纳鉴定费用，安徽欣安工程建设项目管理有限公司于2018年12月3日向我院发函，将重新鉴定退回我院。本案在原审期间，余林付申请对荷兰小镇一期12#-24#楼的瓦工施工面积进行司法鉴定。受本院委托，北京中兴恒工程咨询有限公司于2019年9月10日作出（2019）中兴恒鉴定字ZXH-FY-JD8003号鉴定报告，结论为：荷兰小镇一期12#-24#楼的瓦工施工面积工程鉴定面积为13651.54平方米。上述事实由当事人提供的身份证、《合同协议书》、《建设工程施工劳务分包合同》、开庭笔录、《工程造价咨询合同协议条款》、《审计报告》、12#楼-24#楼质量监理评估报告、《鉴定报告》及双方当事人当庭陈述在卷佐证。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。余林付不具备相应的建筑施工资质与刘长贵签订的《建设工程施工劳务分包合同》，违反了国家强制性规定，应为无效合同。故反诉原告反诉主张要求判令双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效的反诉请求，本院予以支持。王飞、余林付共同作为委托人与正诚公司作为受托人签订《工程造价咨询合同协议条款》，委托正诚公司对余林付承建案涉工程的工程量进行审计，王飞、余林付均同意以此鉴定意见作为双方结算依据，对于向正诚提供的资料，双方均表示客观真实，并经过双方一致认同，在《工程造价咨询合同协议条款》中又明确约定工程造价咨询范围及内容为：依据2000定额对余林付承建王飞工程的工程量进行计算，计算定额人工费并计算已完工程建筑面积。在三方现场勘查后，正诚公司作出的《审计报告》，合法有效，应当作为双方结算的依据。反诉被告辩称该《审计报告》审计的依据是2000年的劳动定额68元为标准，与客观事实不符，对于其辩称理由，本院不予采信。本案中，案涉工程未经竣工验收合格，但部分工程已交付使用，视为竣工。反诉被告余林付应得人工费482806.12元，其已收取王飞支付的工程款440000元，以及其自认的前瓦工班组施工量60000元，合计收取500000元，多收取17193.88元，应当返还给反诉原告。故反诉原告王飞、刘长贵请求余林付返还款17193.88元的反诉请求，本院予以支持。案经审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、反诉原告刘长贵以其曾用名刘伟的名义与反诉被告余林付于2016年7月29日签订的《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同；二、反诉被告余林付于本判决生效之日起十日内返还反诉原告王飞、刘长贵17193.88元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。反诉案件受理费230元，由反诉被告余林付负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  杨占伟审 判 员  张 艺人民陪审员  杨玉学二〇二〇年六月二十八日书 记 员  王 倩