陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终5413号上诉人(原审原告)：陕西宝迪名品商业管理有限公司，住所地：西安市碑林区粉巷3号1幢1单元10622室。法定代表人：许敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋朝辉，男，该公司销售主管。上诉人（原审被告）：谈天星，女，1973年1月28日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：孔险峰，陕西九州同律师事务所律师。上诉人陕西宝迪名品商业管理有限公司（以下简称“宝迪名品公司”）与上诉人谈天星劳动争议一案，均不服西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初10895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，谈天星于2018年4月16日入职宝迪名品公司处担任销售总监，宝迪名品公司未与谈天星签订劳动合同，双方口头约定谈天星试用期为三个月，试用期工资每月5800元，转正后工资每月6500元。谈天星入职后，宝迪名品公司收取谈天星押金350元，未为谈天星缴纳各项社会保险费。2018年7月13日，谈天星填写《试用期员工自我评价》表申请转正，宝迪名品公司未予按期转正。2018年11月5日，谈天星在宝迪名品公司微信群里发申明称：以宝迪名品公司一直未按期给本人转正，迟迟不与其签订劳动合同，也未办理社保为由离职。谈天星于2018年11月5日下午离职。宝迪名品公司未支付谈天星2018年10月工资5790元、11月2.5天工资533元。至2018年9月，宝迪名品公司支付谈天星工资共计30172.34元。2018年7月16日至2018年10月31日期间按试用期转正后的工资宝迪名品公司少发谈天星工资2450元(每月差额700元)。谈天星因本案劳动争议向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年5月28日作出碑劳仲案字(2018)1285号仲裁裁决。宝迪名品公司不服，向原审法院起诉。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，宝迪名品公司、谈天星口头约定谈天星试用期为三个月，试用期工资每月5800元，转正后工资每月6500元。试用期满后，宝迪名品公司延长试用期于法无据，谈天星要求宝迪名品公司支付试用期满后的工资差额2450元理由成立，予以支持。宝迪名品公司未支付谈天星2018年10月工资5790元、11月2.5天工资533元属实，应予支付。宝迪名品公司收取谈天星押金350元违反法律规定，应予退还。宝迪名品公司未为谈天星缴纳各项社会保险费属实，谈天星以此为由提出与宝迪名品公司解除劳动合同符合法律规定，谈天星要求宝迪名品公司支付解除劳动合同经济补偿金理由成立，宝迪名品公司应支付谈天星解除劳动合同的经济补偿金5991.59元。宝迪名品公司未与谈天星签订劳动合同属实，谈天星要求宝迪名品公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额符合法律规定，宝迪名品公司应支付谈天星2018年5月16日至2018年11月5日期间的双倍工资差额33400.77元。谈天星提交的证据不足以证明加班事实成立，宝迪名品公司无需支付谈天星加班费。社会保险费的补缴不属于法院的受案范围，对宝迪名品公司的相关诉讼请求依法不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陕西宝迪名品商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付谈天星解除劳动合同经济补偿金5991.59元。二、陕西宝迪名品商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付谈天星2018年10月工资5790元、11月工资533元及2018年7月16日转正后至2018年10月31日期间少发的工资2450元。三、陕西宝迪名品商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付谈天星未签订书面劳动合同的双倍工资差额33400.77元。四、陕西宝迪名品商业管理有限公司于本判决生效后十日内退还谈天星押金350元。五、驳回陕西宝迪名品商业管理有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陕西宝迪名品商业管理有限公司负担。宣判后，宝迪名品公司不服原审判决提起上诉称，首先，谈天星系自动离职，单位不存在违法解除，不应支付经济补偿金；其次，劳动者违法解除劳动关系，自行离职给我公司造成经济损失，我公司不予支付当月工资合理合法。综上，上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，并依法改判上诉人只需向被上诉人支付2018年10月工资5800元，向被上诉人返还押金350元；2、要求被上诉人赔偿金额35677元缺失货品；3、要求被上诉人承担全部诉讼费用。谈天星不服原审判决提起上诉并辩称，1、原审以加班事实的证据不足不予认定错误，原审出示了钉钉打卡记录；2、不存在单位所称的丢货，而且电脑是盘过货的，其在职期间没有丢过货；3、上诉人在宝迪名品公司处的微信群中发的声明中载明了离职原因是单位未缴纳社保，未按时发放工资，不签订劳动合同，应当支付经济补偿金。综上，谈天星明确其上诉请求为：要求维持原审判决第一、二、三、四项，加判支付延时加班费568元，休息日加班费2032元及法定节假日加班费826元。宝迪名品公司针对谈天星的上诉辩称，1、单位没有缴纳社保是因为试用期只有3个月，而且谈天星是不辞而别的，当时还存在丢货，丢了几万块钱的货，所以不应支付；2、加班要有加班申请书，不离开公司不能说明就在干公司的工作，故不应支付加班费。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，二审中，宝迪名品公司表示自愿支付谈天星2018年10月份工资的数额为5800元。谈天星二审中表示认可原审判决关于拖欠工资和双倍工资差额的判决内容，表示不再针对该原审第二、三项判决结果提出上诉。本院认为，本案中，宝迪名品公司在与谈天星劳动关系存续期间，存在未为谈天星依法缴纳社会保险及拖欠工资的法定情形，故符合双方解除劳动关系应支付经济补偿金的法律规定，原审判决支付经济补偿金的数额，谈天星未上诉，视为认可该项判决内容，应予维持。原审判决应支付谈天星2018年10月份工资数额为5790元，但在二审中宝迪名品公司表示自愿支付谈天星该月工资数额为5800元，二审应予以变更确认。关于是否应支付谈天星11月工资533元及2018年7月16日转正后至2018年10月31日期间少发的工资2450元的问题。双方约定试用期为3个月，试用期满后宝迪名品公司未按期给谈天星转正，直至谈天星离职时一直未转正，缺乏正当理由，故原审判决宝迪名品公司按照约定转正日期向谈天星支付试用期工资与转正工资的差额并无不当，宝迪名品公司亦应支付谈天星11月工资533元。由于宝迪名品公司未与谈天星签订书面劳动合同，故原审判决宝迪名品公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额于法有据，应予支持。关于谈天星上诉主张的加班费问题，因关于加班事实的证据不足，原审判决不予支持并无不当。对于宝迪名品公司要求谈天星赔偿金额35677元缺失货品的诉请属于新增加的诉请，本案不予处理。综上，上诉人谈天星与上诉人宝迪名品公司的上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初10895号民事判决第一、三、四、五项；二、变更西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初10895号民事判决第二项为：陕西宝迪名品商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付谈天星2018年10月份工资5800元、11月工资533元及2018年7月16日转正后至2018年10月31日期间少发的工资2450元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，由陕西宝迪名品商业管理有限公司承担20元，谈天星承担10元。本判决为终审判决。审判长  刘志愿审判员  姜 华审判员  陈洁婷二〇二〇年六月十六日书记员  李博文