安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终1938号 上诉人（原审原告）：阜阳创伤医院，住所地安徽省阜阳市经济技术开发区南二环路永安大厦，统一社会信用代码52341200791850078K。 法定代表人：张丽，该医院院长。 上诉人（原审原告）：阜阳民生医院，住所地安徽省阜阳市城南新区三清路66号，统一社会信用代码52340000MJA5252421。 法定代表人：张丽，该医院院长。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王魏，安徽仲天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路468号，统一社会信用代码913600006779630525。 法定代表人：张良明,该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘理，安徽坤慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈余，安徽元贞律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：陈亚军，男，1979年2月2日出生，汉族，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：肖鹏生，安徽皖师律师事务所律师。 上诉人阜阳创伤医院、阜阳民生医院因与上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建公司）、陈亚军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2018）皖1202民初8201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阜阳创伤医院、阜阳民生医院上诉请求：撤销一审判决第三项，改判江西四建公司支付违约金200000元。事实与理由：2017年6月6日，阜阳民生医院与江西四建公司经协商形成会议纪要，该会议纪要是双方就建设工程施工合同达成的补充协议，江西四建公司未按会议纪要约定的期限完成施工，应当承担违约责任，一审判决驳回其要求江西四建公司支付违约金的诉讼请求显属错误。 江西四建公司辩称，阜阳创伤医院、阜阳民生医院的上诉理由与事实不符，应予驳回。 陈亚军述称，同意江西四建公司意见。 江西四建公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回阜阳创伤医院、阜阳民生医院的诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院未及时通知实际施工人陈亚军作为第三人参加诉讼，严重违反法定程序；2.陈亚军起诉阜阳创伤医院、阜阳民生医院要求支付工程款一案安徽省高级人民法院正在审理，本案不需要对工程造价进行司法鉴定，一审法院擅自指定鉴定机构未经其公司认可，其公司未参与司法鉴定的现场勘验，鉴定材料未经质证，鉴定程序违法，且鉴定结论严重与事实不符，其公司亦不应承担本案鉴定费用；3.涉案工程已完工并交付使用，其公司已移交竣工验收资料，一审判决其公司移交所完成工程竣工验收资料显属错误；4.一审判决其公司提交工程款发票显系不当。 阜阳创伤医院、阜阳民生医院辩称，一审程序合法，判决江西四建公司移交竣工验收资料及已付工程款发票正确。 陈亚军述称，同意江西四建公司上诉理由。 陈亚军上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：1.一审法院未及时通知其作为第三人参加诉讼，严重违反法定程序；2.其起诉阜阳创伤医院、阜阳民生医院要求支付工程款一案安徽省高级人民法院正在审理，本案不需要对工程造价进行司法鉴定，且鉴定材料未经其质证，鉴定结论严重与事实不符。 阜阳创伤医院、阜阳民生医院辩称，一审法院已追加陈亚军作为第三人参加诉讼，未剥夺陈亚军的诉讼权利和实体权利，陈亚军的上诉理由不能成立。 江西四建公司辩称，在不违反其公司利益的情况下，基本同意陈亚军的上诉意见。 阜阳创伤医院、阜阳民生医院向一审法院起诉请求：1.判令江西四建公司支付违约金200000元；2.判令江西四建公司交付竣工验收资料；3.判令江西四建公司出具本工程的发票。 一审法院认定事实：2015年5月26日，阜阳创伤医院与江西四建公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为阜阳民生医院项目。后阜阳民生医院（发包人）与江西四建公司（承包人）又就涉案工程重新签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：阜阳民生医院项目，工程地点：阜阳市城南新区三清路南侧、颍上南路西侧。工程内容：图纸设计范围内的土建工程、安装工程、初装饰工程（不含市政、绿化、园林景观、电梯、暖通、设备工程内容）。工程承包范围：包工包料（施工总承包），经审查合格的施工图纸内的约定工程内容。合同工期：计划开工日期2015年6月26日，计划竣工日期2017年1月26日，合同工期总日历天数570天。质量标准：工程质量标准合格，确保精品工程，争创颍州杯标准。合同价款：暂定金额（人民币）约10500万元。建筑面积：约7万平方米（含地下室工程），工程单方造价约1500元∕平方米。综合取费费率：土建工程27%，安装工程二类取费费率×80%，装饰工程二类取费费率×80%。在合同专用条款部分约定：项目经理：杨烽。合同价款与支付：本合同价款采用可调价格合同。合同价格调整方法：土建按2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》，装饰按1999年《安徽省建筑工程综合估价表》，安装按2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》，补充定额为2003年《安徽省建筑工程补充定额估价表》。合同价款的其他调整因素：材料价格根据当月施工期间按照阜阳市造价部门发布的当地造价信息价格，人工单价约68元∕工日计算。政府政策进行调整（人工及税金不下浮）。工程款（进度款）支付：1、阜阳民生医院裙房主体结构（不含二次结构）全部封顶及主楼工程主体结构封顶（不含二次结构）支付已完工程量的70%，作为工程进度款。2、内外墙、门窗工程、安装工程施工完毕后支付已完工程量的70%作为工程进度款。3、完成合同约定工程内容、竣工验收合格，累计支付至已完工工程量的85%。4、结算审计完成后1月内付至结算价的95%（结算审计时间不超过两个月，否则按照施工单位所上报的结算单进行支付）；余5%作为质量保证金，质量保证金保期限与返还执行现行质量保修条例。合同专用条款26条、工程款（进度款）支付第5项约定：所有工程款（含进度款、业主供给材料款、结算款、保修金等）必须进入承包人指定账户，承包人支取合同价款时应提交同等金额的正式发票。合同专用条款第九条竣工验收与结算约定：工程具备竣工验收条件后，承包人应准备符合验收标准的有关技术文件资料，并提前通知（15天）有关单位。在32.1条款还约定承包人提供竣工图的约定：按备案要求份数提供。还就违约责任承担等进行了约定。合同签订后，涉案工程由陈亚军以江西四建公司的名义实际施工，江西四建公司委派项目经理杨烽进行现场管理，阜阳创伤医院和阜阳民生医院均将工程款支付到合同约定的江西四建公司账户，再由江西四建公司支付给陈亚军。涉案工程于2018年2月24日开始综合验收，经建设、施工、设计、勘察、监理单位等验收合格，并已交付使用。 阜阳民生医院和阜阳创伤医院已经直接支付江西四建公司工程款86504000元，并替江西四建公司垫付农民工资保障金5000000元（2018年2月5日支付3000000元，同年2月9日支付2000000元）、垫付农民工资2000000元（2017年9月20日）。 审理中，阜阳创伤医院、阜阳民生医院申请对江西四建公司所完成涉案工程量总造价进行鉴定，一审法院依法委托安徽欣安工程建设项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2019年7月4日出具XASJ[2019]103号司法鉴定意见书鉴定意见是：江西四建公司所完成的阜阳民生医院项目工程量造价鉴定总金额为：133943776.98元。具体结论：1、民生医院1#地下室工程。建筑面积26598㎡，已完成造价为48560997.43元；2、民生医院1#楼工程，建筑面积67801㎡，已完成造价为61834466.1元；3、民生医院2#楼地下室工程，建筑面积8716㎡，已完成造价为18594640.18元；4、民生医院2#楼地下室工程，建筑面积2320㎡，已完成造价为4956673.27元。阜阳民生医院为此支付鉴定费30万元。 一审另查明：陈亚军诉阜阳创伤医院、阜阳民生医院、第三人江西四建公司建设工程施工合同纠纷一案，于2018年11月7日在安徽省高级人民法院审理中，该案件目前未审理完毕。 一审法院认为，阜阳民生医院与江西四建公司双方签订《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规关于效力性的强制规定，合同有效，双方均应恪守履行。按照阜阳民生医院、阜阳创伤医院与江西四建公司双方于诉讼中就已完工程量总造价款的争议，一审法院依法委托司法鉴定部门作出鉴定的总价款为133943776.98元，而阜阳民生医院和阜阳创伤医院提供的证据欲证明已经向江西四建公司全部支付工程款，但江西四建公司只认可收到86504000元，且双方也未对工程款进行最终结算，陈亚军与阜阳创伤医院、阜阳民生医院及江西四建公司建设工程施工合同纠纷一案目前也未审结，所以对于阜阳民生医院和阜阳创伤医院所称的其余工程款项，其可另行主张权利，本案不宜一并处理。故对阜阳民生医院和阜阳创伤医院要求江西四建公司支付违约金的诉讼请求，提供的证据不足以证明其主张，不予支持；对于阜阳民生医院和阜阳创伤医院要求江西四建公司交付竣工验收资料，因其符合双方的约定且属于施工方即江西四建公司应尽配合义务，故对阜阳民生医院、阜阳创伤医院的该项诉讼请求，予以支持。对于阜阳民生医院和阜阳创伤医院要求江西四建公司出具本工程的发票，因双方合同约定江西四建公司在支取合同价款时应提交同等金额的正式发票的义务，由于江西四建公司已经认可阜阳创伤医院、阜阳民生医院已经支付工程款86504000元，所以江西四建公司应向阜阳创伤医院、阜阳民生医院出具86504000元工程款的发票；对于阜阳创伤医院、阜阳民生医院要求江西四建公司出具其他工程款的发票，由于双方就涉案工程款未进行最终结算，待其结算后，其可另行主张权利。对于江西四建公司抗辩的其他理由，提供的证据不足以证明其主张，不予采信。陈亚军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为放弃答辩权和质证权。案经审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规规定》第二条规定，判决：一、江西建工第四建筑有限责任公司于判决生效之日起十日内向阜阳创伤医院、阜阳民生医院移交所完成工程的竣工验收资料；二、江西建工第四建筑有限责任公司于判决生效之日起十日内为阜阳创伤医院、阜阳民生医院提交所完成阜阳民生医院项目工程已付的86504000元工程款发票；三、驳回阜阳创伤医院、阜阳民生医院的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由阜阳创伤医院、阜阳民生医院司负担2000元，江西建工第四建筑有限责任公司负担2300元。鉴定费30万元，由阜阳创伤医院、阜阳民生医院司负担15万元，江西建工第四建筑有限责任公司负担15万元。 二审中，江西四建公司为支持其上诉理由，向本院提交2020年6月5日安徽省高级人民法院谈话笔录复印件一份，证明安徽省高级人民法院在另案中已决定对涉案工程造价进行司法鉴定，安徽省高级人民法院已对涉案工程造价及各方违约责任进行全面审理，本案应以安徽省高级人民法院另案审理结果为依据。 阜阳创伤医院、阜阳民生医院质证认为：对谈话笔录的真实性无异议，对证明目的有异议。 陈亚军质证认为：认可江西四建公司提交的谈话笔录。 陈亚军向本院提交如下证据： 证据一、安徽省高级人民法院（2018）皖民初85号受理案件通知书。 证明：陈亚军于2018年10月7日向安徽省高级人民法院就涉案工程进行起诉，该案早于本案诉讼，一审未及时同意其作为第三人参加诉讼，严重损害其合法权益。 证据二、安徽精诚工程造价咨询有限公司出具的皖精造鉴[2019]第003号《工程造价鉴定意见书》。 证明：安徽欣安工程建设项目管理有限公司作出的鉴定结论与安徽精诚工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论差距较大，不能作为定案依据。 阜阳创伤医院、阜阳民生医院质证认为：1.对于安徽省高级人民法院（2018）皖民初85号受理案件通知书的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，不是实现其证明目的；2.对于安徽精诚工程造价咨询有限公司出具的皖精造鉴[2019]第003号《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性均有异议，不能实现其证明目的。 江西四建公司质证认为：对陈亚军所举证据无意见。 本院认证意见如下：1.陈亚军所举安徽省高级人民法院（2018）皖民初85号受理案件通知书，以及2020年6月5日安徽省高级人民法院谈话笔录复印件，能够证明陈亚军起诉阜阳创伤医院、阜阳民生医院及江西四建公司建设工程施工合同纠纷一案已经安徽省高级人民法院立案受理，以及该案正在审理中的事实，本院对此予以确认，但本案不是必须以安徽省高级人民法院正在审理的另案裁判结果为依据，故对于其他证明目的，本院不予认定；2.陈亚军所举安徽精诚工程造价咨询有限公司出具的皖精造鉴[2019]第003号《工程造价鉴定意见书》系单方委托，且对方不予认可，故对其证明效力，本院不予认定。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院经审理查明：2018年11月7日，陈亚军向安徽省高级人民法院提起诉讼，请求判令阜阳民生医院、阜阳创伤医院共同给付工程款及利息，支付自欠款之日起按同期贷款利率的两倍的违约金，赔偿损失延期费用，并要求江西四建公司承担连带责任。安徽省高级人民法院于2019年3月18日作出（2018）皖民初85号之一民事裁定：驳回陈亚军的起诉。陈亚军不服，上诉至最高人民法院，最高人民法院于2019年9月27日作出（2019）最高法民终1350号民事裁定：一、撤销安徽省高级人民法院（2018）皖民初85号之一民事裁定；二、本案指令安徽省高级人民法院审理。安徽欣安工程建设项目管理有限公司于2019年7月4日出具的XASJ[2019]103号司法鉴定意见书鉴定意见记载江西四建公司所完成的阜阳民生医院项目工程量造价鉴定总金额为：133946776.98元。 本院对于一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对其诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。阜阳创伤医院、阜阳民生医院虽要求江西四建公司支付违约金，但一、二审期间，其均未提交充分证据证明该诉讼请求具有充分的法律和事实依据，故一审判决对于阜阳创伤医院、阜阳民生医院的该项诉求予以驳回并无不当。阜阳创伤医院、阜阳民生医院称一审判决驳回其要求江西四建公司支付违约金的诉讼请求显属错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款之规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，阜阳创伤医院、阜阳民生医院主张其已向江西四建公司超额支付工程款；江西四建公司虽认可收到工程款86504000元，但同时认为双方对于工程款有争议，阜阳民生医院、阜阳创伤医院主张超额支付工程款没有依据。因此，涉案工程造价是认定阜阳创伤医院、阜阳民生医院是否超额支付工程款的前提条件，故一审法院根据阜阳创伤医院、阜阳民生医院的申请，对于江西四建公司施工完成的涉案工程造价依法委托进行司法鉴定并无不当。另经审查，一审法院于2019年1月21日组织双方当事人进行了质证，并将双方提供的证据、质证意见、质证笔录等移交给鉴定机构，鉴定机构安徽欣安工程建设项目管理有限公司出具的鉴定意见书亦载明一审法院组织于2019年1月28日对涉案工程进行现场勘测、拍照，并填写现场勘验记录表。此后，一审法院分别于2019年4月3日、2019年5月31日、2019年6月19日、2019年6月27日等向陈亚军及其原委托诉讼代理人邮寄参加诉讼通知书、举证通知书等法律文书，因陈亚军本人不在家，原委托诉讼代理人解除委托等原因无法送达。后一审法院又于2019年7月10日向陈亚军邮寄送达应诉通知书、传票及涉案鉴定意见书，但被陈亚军拒收，故一审法院视陈亚军放弃相关诉讼权利，程序并无不当，且经本院释明，江西四建公司及陈亚军明确表示不在本案中就涉案工程造价申请重新鉴定或补充鉴定，故江西四建公司、陈亚军关于本案不应进行司法鉴定，鉴定程序违法，一审法院严重违反法定程序等上诉理由均不能成立，本院不予支持。而一审法院根据当事人诉辩理由成立与否等案件具体情况，对于本案鉴定费300000元，决定由江西四建公司负担其中150000元，属一审法院自由裁量权范围，不违反法律、行政法规的强制性规定，不宜变更。故对于江西四建公司称其公司不应负担鉴定费的上诉理由，本院不予采信。 陈亚军经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现有证据及当事人陈述等未显示涉案《建设工程施工合同》存在无效的情形，该合同专用条款第26条、第九部分、第32条明确约定江西四建公司有提交工程款发票及移交相关竣工验收资料的义务。同时，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。由上述合同约定，以及以上法律、行政法规的规定可见，施工单位在工程竣工验收合格后，向发包方移交竣工验收资料，以及在收取发包方支付的工程款后，向发包方开具发票，既是江西四建公司的约定义务，也是江西四建公司应当承担的法定义务，且江西四建公司亦未提交充分证据证明其公司已完全履行上述义务，故一审判决江西四建公司移交涉案工程竣工验收资料及开具已付工程款发票正确。江西四建公司称一审判决其公司移交所完成工程竣工验收资料显属错误，以及一审判决其公司提交工程款发票显系不当的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12900元，由阜阳创伤医院、阜阳民生医院司负担4300元，江西建工第四建筑有限责任公司负担4300元，陈亚军负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年六月二十二日 法官助理张婷玉 书记员刘雅馨 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。