河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2016号 上诉人（原审被告）：赵铁锁，男，1976年12月26日出生，汉族，住河北省定州市北城区。 被上诉人（原审原告）：甄玉龙，男，1980年1月1日出生，汉族，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：杜宏彬，河北佳诚律师事务所律师。 原审被告：谷青坡，男，1979年2月18日出生，汉族，住河北省定州市。 原审被告：刘建彬，男，1981年4月5日出生，汉族，住河北省定州市。 原审被告：河北德海建筑安装工程有限公司，住所地：石家庄新华区友谊大街351号信诚商务大厦1211。 法定代表人：邢汉军，该公司经理。 上诉人赵铁锁因与被上诉人甄玉龙、原审被告谷青坡、刘建彬、河北德海建筑安装工程有限公司（以下简称德海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初8082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵铁锁上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、《结算单》不能作为结算依据。上诉人和谷青坡、刘建彬三人合伙承包涉案工程，包括外墙保温和粉刷，其中的粉刷工程交给被上诉人施工，双方并没有签订分包协议，分包价格没有书面约定。整个分包工程尚未通过发包方和总承包方天津宇昊建设工程集团有限公司新疆军区石家庄干休所综合整治工程项目部（以下简称宇昊公司）竣工验收，工程款尚未结算，分包工程量包括粉刷面积尚未确定。被上诉人结算单中所列工程款金额没有竣工面积也没有单价，谷青坡当庭陈述是工人到他家围堵他才签的名，显然结算单并非经过各方对工程量和单价进行测算形成。被上诉人明知其分包的粉刷工程系赵铁锁、谷青坡、刘建彬三人合伙，结算时却不找上诉人签字确认，显然不能作为结算依据。二、没有任何证据证实粉刷单价为27元/平方米。三方协议第五条3约定：“选用施工人员，确定各种单价，购买工程用大宗材料和机械工具、租赁施工机械时，甲、乙、丙三方应进行协商确定。”故谷青坡、刘建彬二人不能确定粉刷单价。上诉人提供数份粉刷合同，单价在15-23元/平方米之间，按照现行2012预算定额一类取费粉刷含税造价24.83元/平方米，本案工程单价27元/平方米，没有任何证据支持，没有任何合理性。上诉人按照18.5元/平方米已经通过谷青坡拨付粉刷工程款211800元，已经足额支付。三、本案存在虚假诉讼可能。被上诉人作为原审原告起诉却不出庭，其代理人在证据交换回答审判员询问时，却不能说出粉刷面积和单价，上述关键问题是谷青坡代替回答的。开庭时，审判长问被上诉人27元/平方米单价的合理性，也是谷青坡主动作出的解释，该解释系虚假编造。上诉人曾给被上诉人打过电话，他说是谷青坡让他起诉的。谷青坡对结算单的形成开始说被迫签的，后又非常自愿承认欠款，对单价的确定不惜牺牲自己作为合伙人之一的利益，极力维护被上诉人利益。显然，谷青坡因为上诉人未将全部工程款拨给他，想利用被上诉人相互串通虚高单价、签订结算单提起虚假诉讼的方式，从上诉人处得到更多的工程款。请求二审法院追究其虚假诉讼的法律责任。综上，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，并追究虚假诉讼责任人的法律责任。 甄玉龙答辩称，一、本案上诉人、谷青坡、刘建彬三人合伙承包的工程，再找被上诉人实际施工。双方虽然没有签订书面承包协议，但是价格27元/平方米都是提前讲好的。涉案工程量一审时已经核对清楚，并且结算单也是谷青坡根据工程量和单价计算出来的，有谷青坡和刘建彬签字，其二人一个管现场施工，一个管账，真实性无误。由于上诉人平时不管施工，被上诉人等见不到上诉人，结算单上谷青坡和刘建彬签字后，被上诉人也曾让谷青坡帮助找上诉人签字，但是上诉人一直避而不见，没有签字。二、上诉人称本案涉嫌虚假诉讼是不存在的。一审中被上诉人甄玉龙代理人持有谷青坡、刘建彬签字的结算单，足以证明欠款事实和数额，被上诉人不出庭不影响审理，因此本案不存在上诉人所说的虚假诉讼情形。 谷青坡答辩称，工人已经干了活，不给钱是不对的。 刘建彬答辩称，被上诉人是我找来施工的，后来联系不到上诉人，但是价格是之前就说好的。 河北德海建筑安装工程有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 甄玉龙向一审法院起诉请求：1.被告谷青坡、刘建彬、赵铁锁连带支付工程款101400元；2.被告德海公司就上述请求与三被告承担连带责任；3.诉讼费用由各被告共同负担。 一审法院认定事实：2016年10月7日，被告谷青坡、刘建彬、赵铁锁签订《工程施工项目合作承包协议书》，约定以包工包料形式合伙承包案涉工程，前期垫资及后期所得利润三方均分。选用施工人员、确定各种单价时，三方应协商确定。三方确定设立共同专用账户，总包拨付工程款进入该专用账户，三方签字后可从银行取款。确定一名财务人员对日常开支进行管理。三被告均认可，宇昊公司直接将工程款打入赵铁锁账户，赵铁锁再打入谷青坡账户，由谷青坡负责日常财务管理。 原告自认是与谷青坡、刘建彬商谈的案涉工程外墙粉刷承包问题，未签订施工合同，口头约定单价27元/㎡。当时谷青坡告知其是三被告合伙承包工程。赵铁锁当时没在场，但他也知道原告施工这件事，后来赵铁锁还带着原告和其他工人到干休所讨要过工资。2018年10月6日，被告谷青坡、刘建彬给原告出具《结算单》：……甄玉龙总工程款313200元，已付款211800元，欠付101400元。针对为何未要求赵铁锁一起签字，二被告解释为：原告知晓谷青坡管账，多次向谷青坡索要工程款，而其多次打电话、发短信联系赵铁锁，但赵铁锁拒接电话也不回信息，没办法就找来刘建彬共同给原告出具了结算单。 另查，2016年10月10日，宇昊公司与德海公司签订《建设工程劳务分包合同》及《补充协议》，约定宇昊公司将案涉外墙保温工程（施工范围：外墙保温、外墙涂料涂饰、外窗护栏拆除）。被告德海公司认可曾签订过此合同，但实际由三自然人被告履行，宇昊公司工程款均直接打入赵铁锁账户，被告德海公司未参与收款，未收取管理费。 一审法院认为，被告谷青坡、刘建彬、赵铁锁合伙承包案涉工程后，将其中的粉刷工程交给原告施工。被告谷青坡、刘建彬在2018年10月6日向原告出具《结算单》，确认尚欠原告工程款101400元，应视为工程已交付验收，支付全部工程款的条件已成就。被告赵铁锁以单价未经其同意，违反了合伙协议约定为由提出抗辩。对此，一审法院认为，一是被告谷青坡、刘建彬均主张单价是和赵铁锁商量后确定的；二是原告最初系与被告谷青坡、刘建彬协商合同事宜，二被告均认可与原告约定单价27元/㎡，《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定：“合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，据此，被告谷青坡、刘建彬与原告约定粉刷单价27元/㎡，对赵铁锁具有约束力，被告赵铁锁以内部约定予以抗辩，于法无据，不予采信。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”据此，在对外关系上，所有的合伙人均负有清偿所有合伙债务的责任。原告要求三自然人被告共同承担支付工程款101400元的责任，合法有据，予以支持。关于被告德海公司应否承担连带责任问题，挂靠人以被挂靠人的名义实施民事行为，是判定挂靠人与被挂靠人承担连带责任的前提。根据查明的事实，原告是与被告谷青坡、刘建彬洽谈施工事宜，二人告知原告与赵铁锁合伙承包工程，即三被告并未以德海公司名义与原告建立合同关系，原告也并非基于对德海公司的信任而进行施工的。且德海公司未实际参与合同履行，无证据显示德海公司收取过总包方宇昊公司支付的工程款及三自然人被告支付的管理费。据此，原告要求德海公司承担连带责任，理据不足，不予支持。一审判决：一、被告谷青坡、刘建彬、赵铁锁于本判决生效之日起十日内支付原告甄玉龙工程款101400元，三被告互负连带责任；二、驳回原告甄玉龙的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1164元，由被告谷青坡、刘建彬、赵铁锁共同负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，谷青坡、刘建彬、赵铁锁三人合伙承包案涉工程后，将粉刷工程交付给甄玉龙进行施工。甄玉龙进行施工后，谷青坡已向甄玉龙支付工程款211800元。2018年10月6日，谷青坡、刘建彬与甄玉龙签订结算单，确认工程款为313200元，已支付工程款211800元，仍欠101400元。现甄玉龙依结算单主张工程欠款于法有据，原审予以支持并无不当。赵铁锁虽不认可结算单，但其在二审中称其负责与发包方沟通要工程款，刘建彬具体找工人干活谈价格，且谷青坡、刘建彬对结算单事宜予以认可，故谷青坡、刘建彬有权对外执行合伙事务，甄玉龙有理由相信谷青坡、刘建彬有代表权，因此，谷青坡、刘建彬与甄玉龙约定的工程单价对赵铁锁有约束力，赵铁锁对工程欠款应与谷青坡、刘建彬承担连带给付责任。赵铁锁虽在一审中提供了建设工程预算书等证据，但其提供的证据不足以证实本案粉刷工程单价低于谷青坡、刘建彬与甄玉龙约定的工程单价，应承担举证不能的不利后果。综上所述，赵铁锁的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2328元，由上诉人赵铁锁负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 祥 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二〇年六月十九日 书记员 张佳丽 ——