浙江省嘉善县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0421刑初756号 公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。 被告人严永珍，男，1980年9月1日生，汉族，初中文化程度，无业，住江西省吉安市永丰县。2014年11月因犯合同诈骗罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年1月24日刑满释放。因本案于2019年5月21日被嘉善县公安局刑事拘留，同年6月27日变更为监视居住，同年12月27日继续监视居住；经本院决定，于2020年5月28日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。 辩护人陶韬，浙江中格律师事务所律师。 被告人苏和根，男，1983年9月21日生，汉族，小学文化程度，无业，住江西省吉安市永丰县。因本案于2019年5月21日被嘉善县公安局刑事拘留，同年6月27日变更为取保候审；经本院决定，于2020年5月28日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。 辩护人缪丽利，浙江大昭律师事务所律师，由嘉善县法律援助中心指派。 被告人曾平方，男，1987年6月22日生，汉族，小学文化程度，无业，住江西省吉安市永丰县。因本案于2019年5月21日被嘉善县公安局刑事拘留，同年6月27日变更为取保候审；经本院决定，于2020年5月28日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。 辩护人沈莉，浙江永高律师事务所律师，由嘉善县法律援助中心指派。 嘉善县人民检察院以善检公诉刑诉(2019)662号起诉书指控被告人严永珍、苏和根、曾平方犯诈骗罪，于2019年11月20日向本院提起公诉。在审理过程中，因不能抗拒的原因，致使案件无法继续审理，本院遂于2020年2月10日依法裁定本案中止审理，后于2020年5月25日裁定本案恢复审理，并于同年5月28日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员朱聚红、万杨出庭支持公诉，三被告人及其辩护人到庭参加诉讼。期间，因辩护人申请调取新的证据，延期审理一个月。本案现已审理终结。 公诉机关当庭指控，被告人严永珍、苏和根、曾平方以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式共同骗取他人钱款，诈骗金额分别为38万余元、11万余元、25.1万余元，均属数额巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人曾平方系从犯；被告人苏和根、曾平方具有坦白情节；被告人严永珍系累犯。同时当庭宣读、出示了相关证据予以证实，诉请本院，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款之规定依法判处。 三被告人对起诉书指控的犯罪事实基本无异议。 被告人严永珍的辩护人的辩护意见是：一、被告人严永珍的行为属于民事欺诈行为，理由：1、被告人没有就本案全部事实进行欺骗；2、虽然采用欺骗手段，但双方存在交易，没有达到使他人无对价交付财物的程度；3、被告人采用欺骗手段只是为了促成交易，没有直接取得被害人财物；4、被告人并无非法占有的目的，财产的占有是通过交易所得，被害人没有尽到合理的注意义务，能够通过民事救济途径维护权益。二、公诉机关认定被告人构成诈骗罪违反罪责刑相适应原则，被告人行为存在过错，但仅是不规范的经济行为，不属于刑法调整的范围。三、本案除指控的53节犯罪事实外，并无被害人的陈述予以印证，起诉书指控的38万余元犯罪金额违反一事一证原则。四、被告人愿意退赃。请求法庭对本案宣告无罪。 被告人苏和根的辩护人的辩护意见是：被告人苏和根是为被告人严永珍打工，只从中拿提成，其在共同犯罪中起次要辅助作用，应认定从犯；具有坦白情节，有认罪悔罪表现，系初犯、偶犯，犯罪时间不长，个人获利较少；家中有二个孩子需要抚养。请求对其从轻处罚。 被告人曾平方的辩护人的辩护意见是：被告人曾平方系从犯；具有坦白情节，并自愿认罪认罚；主观恶性不大，系初犯、偶犯，认罪态度较好。请求对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2018年11月中下旬开始，被告人严永珍从他人处购入廉价酒“中国劲之健”、“讧小白”，随后或假冒中国劲酒、江小白公司的业务员身份或直接推销“中国劲酒”和“江小白”，并谎称买酒送酒柜、免费装菜盘、月返广告费、包退换等方式，使被害人信以为真，向其购买所谓的“中国劲酒”和“江小白”，从而骗取被害人钱款。 2019年2月中下旬，被告人严永珍雇佣被告人苏和根、曾平方以上述方法进行诈骗。由曾平方负责开车，收取220元每天的固定工资及每箱酒10元或15元的提成；由苏和根负责销售，收取每箱30-40元不等的提成。在此过程中，被告人苏和根、曾平方还提供了以自己身份注册的收钱吧用于收取犯罪所得。至案发，被告人严永珍的诈骗金额共计38万余元、被告人苏和根的诈骗金额共计11万余元，被告人曾平方的诈骗金额共计25.1万余元，其个人非法获利2.6万余元。其中包括： 1、2018年11月23日，被告人严永珍至浙江省舟山市普陀区“好滋味”店，骗取被害人吴某1580元。 2、2018年12月8日，被告人严永珍至浙江省杭州市余杭区“芯芯小吃店”，骗取被害人李某1420元。 3、2019年2月25日，被告人严永珍、曾平方至福建省晋江市横坂大桥206号“瓦缸烤鱼店”,骗取被害人王某11225元。 4、2019年2月25日，被告人严永珍、曾平方至福建省泉州市鲤城区餐馆，骗取被害人梁某1500元。 5、2019年2月26日，被告人严永珍、曾平方至福建省晋江市“大竹面馆”，骗取被害人唐某1980元。 6、2019年2月26日，被告人严永珍、曾平方至福建省晋江市“贵州风味”餐馆，骗取被害人朱某870元。 7、2019年2月27日，被告人严永珍、曾平方至福建省晋江市快餐店，骗取被害人郑某500元。 8、2019年2月27日，被告人严永珍、曾平方至福建省晋江市家牛肉汤店，骗取被害人于某290元。 9、2019年3月14日，被告人严永珍、曾平方至福建省泉州市鲤城区大众自助烧烤店，骗取被害人杨某11000元。 10、2019年3月14日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至福建省泉州市洛江区田当“赣州饭店”，骗取被害人曾六女580元。 11、2019年3月15日，被告人严永珍、曾平方至福建省泉州市鲤城区餐馆，骗取被害人阙某630元。 12、2019年3月15日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至福建省南安市“牛肉店”，骗取被害人王某21500元。 13、2019年3月21日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至福建省晋江市“烙锅店”，骗取被害人龙某290元。 14、2019年3月23日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至福建省晋江市小吃店，骗取被害人吴某2290元。 15、2019年3月25日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至福建省厦门市集美区“河南饭店”，骗取被害人杨某2500元。 16、2019年3月25日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至福建省厦门市集美区“晋江牛肉馆”，骗取被害人刘某1630元。 17、2019年3月26日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至福建省厦门市集美区天安路153号一小吃店，骗取被害人雷某980元。 18、2019年3月26日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至福建省厦门市“阿贞牛肉馆”，骗取被害人廖某1000元。 19、2019年3月27日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至福建省莆田市荔城区地王广场“8＋8快捷餐厅”,骗取被害人唐某2500元。 20、2019年3月27日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至福建省莆田市荔城区镇政府旁大排档，骗取被害人沈某500元。 21、2019年4月17日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省东阳市“河南烩面馆”，骗取被害人张某1530元。 22、2019年4月19日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省丽水市青田县“淮南牛肉汤面店”,骗取被害人张某21590元。 23、2019年4月20日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省温州市龙湾区“重庆小面”店，骗取被害人崔某288元。 24、2019年4月20日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省温州市龙湾区餐饮店，骗取被害人谢某795元。 25、2019年4月25日，被告人严永珍、曾平方至浙江省台州市玉环市一大排档，骗取被害人王某3555元。 26、2019年4月25日，被告人严永珍、曾平方至浙江省台州市玉环市“重庆小面”店，骗取被害人刘某2555元。 27、2019年4月26日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省台州市温岭市小炒店，骗取被害人张某31410元。 28、2019年4月26日，被告人严永珍、曾平方至浙江省台州市温岭市家烤鱼吧，骗取被害人牛某795元。 29、2019年4月26日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省台州市温岭市“高山水饺面馆”店，骗取被害人高某530元。 30、2019年4月26日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省台州市温岭市一面馆，骗取被害人张某4550元。 31、2019年4月28日，被告人严永珍、曾平方至浙江省台州市临海市烧烤店，骗取被害人孙某530元。 32、2019年4月29日，被告人严永珍、曾平方至浙江省台州市椒江区“杜太咸肉芋头面店”，骗取被害人吴某3580元。 33、2019年4月29日，被告人严永珍、曾平方至浙江省台州市椒江区“椒江欢辣颂串串”店，骗取被害人张某5864元。 34、2019年5月5日，被告人严永珍、曾平方至浙江省杭州市余杭区“沙县小吃店”，骗取被害人叶某980元。 35、2019年5月5日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省杭州市余杭区“沙县小吃店”，骗取被害人尹某265元。 36、2019年5月6日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省杭州市余杭区天万路10-8号“黄山菜饭”，骗取被害人吴某4265元。 37、2019年5月6日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省杭州市江干区“徐家味饭店”，骗取被害人陈某288元。 38、2019年5月6日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省杭州市江干区“沙县小吃店”，骗取被害人张某6576元。 39、2019年5月6日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省杭州市余杭区“万州烤鱼”，骗取被害人李某2288元。 40、2019年5月7日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省杭州市江干区“会闯家常菜”，骗取被害人李某32016元。 41、2019年5月9日，被告人严永珍、曾平方至浙江省杭州市余杭区“美味粉粥”，骗取被害人杜某1275元。 42、2019年5月11日，被告人严永珍、曾平方至浙江省杭州市萧山区“古二娃川菜馆”，骗取被害人古某290元。 43、2019年5月12日，被告人严永珍、曾平方至浙江省海宁市盐仓开发区“便民菜店”，骗取被害人李某43495元。 44、2019年5月12日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省杭州市萧山区餐馆，骗取被害人吴某5288元。 45、2019年5月13日，被告人严永珍、曾平方至浙江省嘉兴市嘉善县“过桥米线”，骗取被害人王某4500元。 46、2019年5月13日，被告人严永珍、曾平方至浙江省嘉兴市嘉善县“烧烤店”，骗取被害人蒋某688元。 47、2019年5月14日，被告人严永珍、曾平方至浙江省嘉兴市嘉善县“皖江饭店”，骗取被害人徐某1980元。 48、2019年5月17日，被告人严永珍、曾平方至浙江省湖州市南浔区“好又快中式快餐店”，骗取被害人张某7290元。 49、2019年5月17日，被告人严永珍、曾平方至浙江省湖州市南浔区梅月路183号“东北特色菜”，骗取被害人张某81376元。 50、2019年5月17日，被告人严永珍、曾平方至浙江省湖州市南浔区餐馆，骗取被害人邱某1270元。 51、2019年5月18日，被告人严永珍、曾平方至浙江省嘉兴市秀洲区“徐嘉饭店”，骗取被害人徐某2530元。 52、2019年5月19日，被告人严永珍、曾平方至浙江省桐乡市“鳅爱小龙虾店”，骗取被害人姜某1004元。 53、2019年5月20日，被告人严永珍、曾平方、苏和根至浙江省湖州市安吉县塘浦中国茶城“杭垓家常小炒”店，骗取被害人梅某864元。 另查明，被告人苏和根、曾平方到案后如实供述上述犯罪事实。审理期间，被告人曾平方退出违法所得人民币26794元。 上述事实，有被告人严永珍、苏和根、曾平方的供述，被害人吴某1、李某1、王某1等人的陈述，证人杨某3、梁某2、包成贤等人的证言，搜查笔录，销货清单，手机勘验检查记录，电子数据，微信聊天记录，银行交易明细，现场勘查笔录，微信交易记录，监控视频，商标注册证，营业执照，人口信息，抓获经过，刑事判决书，刑满释放证明书等证据予以证实，足以认定。 关于被告人严永珍的辩护人所提本案定性的意见，经查，被告人严永珍等人假冒江小白、中国劲酒公司的业务员身份，隐瞒廉价酒“中国劲之健”、“讧小白”的产品品牌，虚构优惠活动及谎称退换货服务，使被害人陷入错误认识，误导被害人相信所购买的酒是江小白和中国劲酒，从而达到骗取被害人钱款的目的。被告人既没有告知真实身份与廉价酒真相，预留的也是假的手机号码，亦流窜各地做一次性生意，阻断了被害人的合理救济途径，也不符合正常的交易规则，其行为足以证实被告人主观上具有非法占有的故意，客观上虚构事实、隐瞒真相，骗钱被害人钱财，符合诈骗罪的犯罪构成要件。故辩护人提出本案系民事欺诈的意见本院不予采纳。 关于被告人严永珍的辩护人所提被告人犯罪金额的意见，经查，本案结合已收集的被害人陈述、手机勘验检查工作记录、微信聊天记录、银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、电子数据及三被告人的有罪供述等证据，综合就低认定被告人严永珍的诈骗数额，事实清楚，证据确凿、充分。故被告人及辩护人就此所提不予采纳。 关于被告人苏和根的辩护人提出从犯的意见，经查，被告人苏和根在诈骗犯罪中负责销售环节，系犯罪的直接参与者、实施者，其在共同犯罪中积极主动，不宜认定为从犯，对其在共同犯罪中受雇佣及所获赃款情况，本院在量刑时予以考虑。 本院认为，被告人严永珍、苏和根、曾平方以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式共同骗取他人钱款，金额分别为38万余元、11万余元、25万余元，均属数额巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。在共同犯罪中，被告人严永珍、苏和根系主犯，被告人曾平方系从犯，对从犯依法减轻处罚。被告人苏和根、曾平方具有坦白情节，依法从轻处罚。被告人严永珍在前罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人曾平方退出其违法所得，酌情从轻处罚。根据被告人曾平方的犯罪情节及认罪悔罪表现，可对其适用缓刑。辩护人所提相关合理意见本院予以采纳，不合理辩护意见不予采纳。被告人曾平方回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人严永珍犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即扣除先行羁押的一个月零七日，自2020年5月28日起至2027年10月20日止。罚金限判决生效后五日内缴纳）。 二、被告人苏和根犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即扣除先行羁押的一个月零七日，即自2020年5月28日起至2023年4月20日止。罚金限判决生效后五日内缴纳）。 三、被告人曾平方犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 四、扣押在案的手机三部，予以没收；违法所得人民币26794元用于发还被害人；继续追缴被告人严永珍、苏和根的违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 杨 亮 人民陪审员 徐 巍 人民陪审员 许剑浩 二〇二〇年六月五日 书 记 员 刘文婷