河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再964号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人(一审原告、二审被上诉人)：梁洪旗，男，1976年6月21日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：徐德鹏，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超越，河南国基律师事务所律师。申诉人(一审原告、二审被上诉人)：路艳，女，1981年8月29日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：徐德鹏，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超越，河南国基律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：金永新，男，1968年6月18日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：金显宗（与金永新系叔侄关系）男，1988年4月19日出生，汉族，住河南省宁陵县。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：宁陵县博大工程建设有限公司，住所地宁陵县永乐路。法定代表人：武太峰，该公司经理。委托诉讼代理人：李素敏，河南栗城律师事务所律师。原审被告：金显宗，男，1988年4月19日出生，汉族，住河南省宁陵县。申诉人梁洪旗、路艳因与被申诉人金永新、宁陵县博大工程建设有限公司（以下简称博大公司）、原审被告金显宗建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（以下简称二审法院）（2017）豫14民终3900号民事判决，向商丘市人民检察院申诉，商丘市人民检察院提请河南省人民检察院抗诉。河南省人民检察院于2019年8月22日作出豫检民（行）监【2019】41000000304号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2019年10月29日作出（2019）豫民抗156号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年6月11日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员冯海宽、武晓新出庭。申诉人梁洪旗与梁洪旗、路艳的共同委托诉讼代理人徐德鹏、张超越，被申诉人博大公司的委托诉讼代理人李素敏，被申诉人金永新的委托诉讼代理人金显宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，二审法院(2017)豫14民终3900号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：（一）二审判决认定付款计划协议书性质为债权债务概括转移缺乏证据证明，并导致适用法律错误。首先，王舒代表河南九都金源置业有限公司（以下简称九都置业公司）将宁陵县永乐京城广场9号楼的在建工程出售给梁洪旗后,梁洪旗与金永新签订了付款计划协议书，约定后期工程由梁洪旗另行找其他人施工队完成,后期施工与金永新无关，并就前期工程尾欠的工程款200万元约定了还款计划及违约责任。从内容上看,该协议实质上为九都置业公司将尾欠金永新200万工程款的债务转移给了梁洪旗,并无债权转让内容,协议性质应属债务承担。其次,根据《中华人民共和国营业税暂行条例》相关规定,建筑营业税由提供应税劳务的单位或个人缴纳。本案中,关于建筑税款、实验费、借用建筑资质的管理费如何承担,付款计划协议书没有约定,金永新作为承包方和实际施工人,应当承担缴纳税款的法定义务。河南省高级人民法院（2018）豫民申8570号民事裁定也认定“金永新作为宁陵县永乐京城广场9号楼工程的实际施工人,理应承担施工该工程的相应税款”。而金永新没有缴纳,直接影响了楼房产权证的办理。梁洪旗为了尽快办理产权证,代金永新缴纳了相关税款、实验费和管理费,在其没有明确表示放弃追偿的情况下，其对金永新具有返还代缴税款、实验费和管理费的请求权。再次，二审判决根据《中华人民共和国合同法》第六十六条关于同时履行抗辩权的条款进行事实认定和推理,属适用法律错误。金永新对梁洪旗尾欠工程款的请求权与梁洪旗对金永新代缴税款等款项的请求权,前者是依据付款计划协议书明确约定而产生，而后者系梁洪旗对金永新法定缴款义务的代缴，且并未表示放弃追偿，二者属于不同的法律关系，并非“同一双务合同”互负对待给付债务，不符合行使同时履行抗辩权的构成要件。因此，路艳（梁洪旗妻子)向金永新出具50万工程款欠条，并不意味着其放弃了对税款、实验费、管理费的请求权。梁洪旗亦主张其在出具50万工程款欠条后又支付20万,剩余30万未支付正是为了冲抵税款、实验费和管理费，而且在金永新诉梁洪旗工程款纠纷一案中，梁洪旗对税款等款项亦进行了主张。河南省高级人民法院(2018)豫民申8570号民事裁定推定梁洪旗、路艳与金永新之间只存在200万元工程款的债权债务关系，梁洪旗、路艳自愿承担了本应由金永新承担的税款、实验费和管理费，缺乏证据。因此，二审判决认为梁洪旗应当根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定行使同时履行抗辩权,其未行使法定权利,由此认定付款计划协议书属于债权债务概括转移，并由此推定不应当支持梁洪旗请求金永新返还为其代缴的税款和为其支付的实验费、管理费的主张,确属适用法律错误和推理错误。（二）二审判决认定金永新未借用博大公司的资质,缺乏证据证明。宁陵县人民法院(2016)豫1423民初1169号民事判决书(另案,金永新与梁洪旗、路艳债务转让合同纠纷一案)认定了金永新的实际施工人身份。梁洪旗、路艳在一审诉讼中提交了宁陵县方圆检测有限公司出具的检测报告、博大公司出具的证明材料及涉案工程建筑业统一发票等证据。其中，检测报告中显示：涉案工程系由博大公司委托检测,委托人为金显宗(系实际施工人金永新的代理人);博大公司的证明材料显示:涉案工程由金永新承建，公司按工程总造价1%收取管理费及代博大公司交纳了建筑营业税等内容；建筑业统一发票上显示涉案工程款收款方为宁陵县博大工程建设有限公司。这些证据足以证明金永新借用博大公司的资质承建涉案工程的事实。综上所述,二审法院认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。梁洪旗、路艳再审称，梁洪旗与金显宗之间签订的付款计划协议书，仅是对九都置业公司拖欠金永新200万元工程款，如何支付的还款协议。梁洪旗签订该协议时对金永新是否已经缴纳实验费、管理费、税金等并不知情。按照相关法律规定建设工程应由承建方缴纳营业税费。梁洪旗垫付的319800元营业税中含有金永新已完成工程造价430万元的税款229190元，该税款应由金永新返还。梁洪旗与金永新仅约定替九都置业公司偿还200万元工程款，并没有约定替金永新缴纳税款、管理费、实验费。博大公司认可梁洪旗已向其支付管理费60000元，收取标准为1%，还认可是金永新借用该公司资质进行施工的事实。按照市场惯例借用建筑公司资质进行施工应当由实际施工人支付管理费，故梁洪旗代金永新支付管理费43000元后，有权向金永新追偿。实验费一审请求数额有误，现变更实验费请求数额为20000元。综上，请求撤销二审判决，判令金永新返还营业税229190元、管理费43000元、实验费20000元。博大公司辩称，涉案工程为金永新借用博大公司资质进行施工的，但是双方未签订书面协议。梁洪旗与九都置业公司之间系代付工程款的关系，九都置业公司与金永新之间系工程分包合同关系，金永新为工程的实际施工人。博大公司认可收到梁洪旗支付60000元管理费的事实。九都置业公司指定金显宗借用博大公司名义对涉案工程进行了检测。同意检察院的抗诉意见。金永新、金显宗辩称，金永新与梁洪旗之间系债权债务的概括转移，即概括承受九都置业公司欠付工程款义务及施工权利、附随义务。涉案工程营业税、管理费、实验费系梁洪旗自愿支付，其目的在于尽快办理案涉房屋的产权证书。金永新没有借用博大公司的资质进行施工，实际借用博大公司资质的主体为九都置业公司，博大公司与金永新之间没有借用资质的书面协议。请求驳回梁洪旗、路艳的再审请求，维持原审判决。2017年4月12日，梁洪旗、路艳向宁陵县人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求：1.金永新返还为其代缴建筑工程营业税229190元、管理费43000元、实验费30000元；2.诉讼费由金永新、金显宗、博大公司承担。一审法院认定事实：2011年5月29日，王舒与金永新签订工程承包合同意向书，其内容为：“承包工程：宁陵县永乐京城广场9号楼，发包方：宁陵县金源置业有限公司；承包方：金永新。1.永乐广场9号楼于2011年3月29日与客户签署了整体认购协议书。从工程进度及工程质量等因素考虑，应该楼宇认购客户的要求，销售方（即该意向合同所指的发包方）愿意将工程的建筑施工发包至本合同的承包方。2.由于签订意向书之日，楼宇的施工图纸并未最终确认，经双方协商一致确认，在承包方遵守《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的情况下，并同意按图纸审核后核定的工程预算价格进行施工，甲方须将该工程的施工建筑交与承包方，该工程达到正负零后，甲方开始正常拨付工程款。3.待工程施工图纸审核完毕，双方正式签署《建筑工程施工合同》后，该意向书自动废止。发包方代表王舒，承包方代表：金永新。”此后，在施工过程中，金永新委托金显宗对建筑工程进行管理，并由王舒代金永新借用了博大公司的资质进行施工，主体工程施工完毕后，王舒（九都置业公司）将工程的楼宇出售给梁洪旗，王舒（九都置业公司）下欠金永新的工程款，协议约定由梁洪旗支付，梁洪旗与金永新签订协议书1份，内容为“京城广场9号楼付款协议书，甲方：梁洪旗乙方：金永新，工程名称：宁陵县永乐京城工程9号楼，上述乙方承建了甲方的9号楼、工程总造价为430万元（肆佰叁拾万元整），承包方式为包工包料、已付工程款230万元（贰佰叁拾万元整），现主体工程已完工，但甲方未如期付款，经双方在平等、自愿、真实的基础上达成如下付款协议：一、由于甲方的原因不能支付乙方的承包工程款，后期工程由甲方另行找其他施工队完成，后期施工与乙方无关，但甲方尾欠乙方的承包工程款200万元（贰佰万元整），自2013年05月18日至2013年08月20日付清、否则依法有权停止甲方的后期施工并无条件收回全部九号楼的房产，所产生的一切损失均由甲方自行承担。二、本协议签订后，乙方负责清理场地内施工材料的清场工作，以便于甲方后期施工。（但甲方必须先支付给乙方100万元（壹佰万元）的尾欠款方可进行施工。备注：该段已经划去，但未按指印）；余款100万元（壹佰万元）自本协议签订后两个月内付清。三、甲方不能按协议履行付款行为，乙方除采取上述措施外，甲方必须另行承担未付总额10%的违约金。（违约金按每天10%计算）。四、本协议自双方签字之日起生效。五、未尽事宜双方协商解决，协商不成可提交当地法院仲裁。六、本协议一式二份，双方各持1份，具有同等法律效应。甲方代表：梁洪旗身份证号：412324197606213535乙方代表：金显宗身份证号。2013年05月18日备注：工程款预付计划：六月份50万元（伍拾万元整）、七月份50万元（伍拾万元整）、八月份100万元（壹佰万元整）”。后因梁洪旗办理房产证需要提交相关建设手续和缴纳建筑税款手续，于2013年8月27日以博大公司的名义支付给宁陵县方圆检测有限公司实验费10000元，2013年12月13日以博大公司的名义支付税款319800元，并于2013年12月23日支付给博大公司管理费60000元。梁洪旗提交的宁陵县方园检测有限公司的检测报告显示检测地为永乐京城广场9号楼，检测项目为混凝土回弹检测委托单，委托单位为博大公司，委托人为金显宗，见证人为后红梅，委托日期2012年8月16日。因为梁洪旗未按协议约定全部给付金永新工程款，经催要，2015年2月17日路艳为金永新出具欠条1张，内容为“今欠金永新款伍拾万元整欠款人路艳2015年3月5日把款结清2015.2.17号”，金永新持此欠条于2016年7月15日诉至一审法院，一审法院于2016年11月21日作出（2016）豫1423民初1169号民事判决书，判决书显示：“梁洪旗、路艳称用先前替金永新交纳的税款折抵本案下余欠款，该院认为，由于梁洪旗、路艳的交税行为发生在路艳出具欠条之前，且税款的缴纳该由谁承担的问题，与本案审理债务转让合同关系不是同一法律关系，就此问题双方可另行协商或诉讼解决，本案对此不予审理。判决：路艳向金永新支付工程欠款30万元，梁洪旗承担连带清偿责任。”此后，金永新申请执行路艳、梁洪旗履行此判决，梁洪旗、路艳以代交的税款、实验费、管理费应当由金永新、金显宗承担为由诉至一审法院。一审法院认为，王舒（九都置业公司）将宁陵县永乐京城广场9号楼的在建工程出售给梁洪旗后，梁洪旗与金永新签订协议书1份，协议约定后期工程由梁洪旗另行找其他施工队完成，后期施工与金永新无关，并对前期工程应当支付的工程款签订了还款计划，但对建筑税款、实验费、借用建筑资质的管理费如何承担没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，金永新作为建筑工程的承建方，缴纳税款及工程建设项目实验费是其法定的义务和基本义务，而其没有缴纳，直接影响了楼房产权证的办理，梁洪旗作为产权人为办理房产证代金永新缴纳后，并按金永新应当得到工程款数额的比例承担相应税款的诉讼请求成立，一审法院予以支持；而工程项目的实验费系金永新承建工程期间由金显宗委托检测单位检测，该实验费应当由金永新承担。博大公司认可梁洪旗已向其支付管理费60000元，是按工程价款的1%收取，且认可是金永新借用资质进行工程建设，按照市场惯例借用建筑公司的资质进行施工应当交纳管理费，故梁洪旗代金永新支付管理费后，有权向义务人金永新进行追偿，而金永新施工的工程价款为4300000元，故应当承担43000元的管理费。梁洪旗主张的工程税款是按照工程总价款600万元缴纳了税款319800元，而金永新建设工程的价款为430万元，其应当缴纳的税款金额为229190元。虽然梁洪旗代金永新缴纳税款及实验费的时间均在2013年，但因梁洪旗拖欠金永新的建筑款，并且在金永新诉讼至法院期间，梁洪旗对上述款项进行了主张，系双方互负债务，故金永新称已经超过诉讼时效的理由不成立，不予支持。金显宗系金永新聘用的管理人，其与梁洪旗之间的业务往来系职务行为，不应当承担本案的法律责任，梁洪旗要求金显宗承担本案法律责任的诉讼请求不成立，不予支持。综上，一审法院于2017年8月14日作出（2017）豫1423民初1062号民事判决：一、金永新于判决书生效后十日内给付梁洪旗、路艳垫付的税款229190元、实验费10000元、管理费43000元，共计282190元；二、驳回梁洪旗、路艳的其他诉讼请求。一审案件受理费5833元，由梁洪旗、路艳负担386元，被告金永新负担5447元。金永新不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回梁洪旗、路艳的诉讼请求或者发回重审。二审法院查明事实与一审查明的除借用资质主体外的事实相同。另查明，企业信息网络查询系统查询不到宁陵县金源置业有限公司注册信息，能够查询到九都置业公司注册信息。二审法院认为，一、京城广场9号楼付款计划协议书性质问题。2013年5月18日，梁洪旗、路艳为购买房屋在涉案工程尚未完工情况下，采取与金永新签订债务转让合同的方式承接九都置业公司债务，并承诺后期工程自行施工完成，属于债权债务的概括转移，即概括承受九都置业公司的欠付工程款义务及施工人施工权利和附随义务。梁洪旗虽于2013年缴纳了税款、管理费、实验费，但缴纳原因在于工程的尽快完工和房产证的办理，系出于己方利益，且时间在合同履行期间。如就上述费用缴纳主体双方未达成债权债务概括转移的意思表示，梁洪旗即应当根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定及时行使同时履行抗辩权，其未行使法定权利，而于2015年2月17日由路艳出具欠条和之后分两次付款给金永新的实际履行行为，进一步印证了上述付款计划协议书的债权债务概括转移的性质。因此，梁洪旗、路艳的本案诉讼请求不符合法律逻辑和合同履行实际，依法不应得到支持。二、金永新借用资质问题。2011年5月29日，工程承包合同意向书是个人之间签订，虽然一审法院（2016）豫1423民初1169号民事判决书认定了金永新的实际施工人身份，但博大公司资质如何借用无相关证据证明，一审法院认定系金永新借用的博大公司资质证据不足，即金永新实际施工人身份并不等同于资质借用人身份，本案缺乏金永新和博大公司之间借用资质的书面证据，也即从借用资质的角度，不必然得出梁洪旗、路艳诉请的费用缴纳主体一定归责于金永新。综上，二审法院于2018年6月20日作出（2017）豫14民终3900号民事判决：一、撤销一审法院（2017）豫1423民初1062号民事判决；二、驳回梁洪旗、路艳的诉讼请求。一审案件受理费5833元，二审案件受理费5833元，共计11666元，均由梁洪旗、路艳负担。本院再审除对一、二审法院查明的基本事实予以确认外，另查明，在另案金永新起诉梁洪旗、路艳债务转让合同纠纷一案中，宁陵县人民法院（2016）豫1423民初1169号民事判决已认定，金永新系宁陵县永乐广场9号楼主体工程的实际施工人。再审中，梁洪旗、路艳认可前期工程检测金显宗已经交纳实验费10000元的事实。本院再审认为，本案再审争议的焦点是：1.梁洪旗与金永新签订的付款计划协议书性质应如何认定；2.梁洪旗、路艳已支付的部分税款、管理费、实验费应否由金永新承担。（一）梁洪旗与金永新签订的付款计划协议书性质应如何认定。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本条规定明确了经原债务人与承担人协商一致，并经债权人同意后可以发生债务转移的后果，原债务人所负债务转移给承担人承担。本案中，王舒代表九都置业公司将宁陵县永乐京城广场9号楼的在建工程出售给梁洪旗后,由梁洪旗与金永新签订付款计划协议书,后期工程由梁洪旗另行寻找其他施工队完成,与金永新无关,并就前期工程欠款200万元约定了还款计划及违约责任。从付款计划协议书的内容上看,实际为九都置业公司将其拖欠金永新200万工程款的债务转移给了梁洪旗承担，由梁洪旗负责履行还款义务，因此，梁洪旗与金永新之间的付款计划协议书性质为债务承担。（二）梁洪旗、路艳已支付的税款、管理费、实验费应否由金永新承担。关于税款与管理费，事先梁洪旗与金永新之间并没有关于税费如何承担进行明确约定，事后双方也未达成协议。梁洪旗在2013年缴纳税款、管理费之后，其妻子路艳于2015年2月17日又向金永新出具50万元的欠条。路艳出具欠条的行为能够说明梁洪旗之前缴纳的税款与管理费属于自愿承担。如果梁洪旗之前缴纳税款与管理费的行为系代金永新缴纳的垫付行为，那么后期路艳再行出具50万元的欠条不符合常理。况且，博大公司与金永新之间没有任何收取管理费的书面协议。因此，梁洪旗、路艳主张垫付税款与管理费的诉讼理由缺乏证据证明，不应支持。关于实验费，再审中梁洪旗已明确认可前期金显宗支付了10000元实验费，后期梁洪旗又交给金显宗20000元现金，让金显宗去交纳实验费。对此，金显宗不认可梁洪旗给付20000元现金的事实。本院认为，在金永新、金显宗对梁洪旗的主张不认可的情况下，梁洪旗请求金永新返还20000元实验费，亦缺乏证据证明，不应支持。综上所述，梁洪旗、路艳的再审请求及诉讼理由均不能成立，本院不予支持。二审法院认定基本事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省商丘市中级人民法院（2017）豫14民终3900号民事判决。本判决为终审判决。审判长 邵 炜审判员 卞亚峰审判员 张 伟二〇二〇年六月三十日书记员 王 瑶