辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1290号上诉人（原审原告）：任旭，男，1985年4月18日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：何前，辽宁海之纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳辽化后勤服务有限公司，住所地辽阳市宏伟区火炬大街1号。法定代表人：赵德志，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯晓兰，辽宁弘旨律师事务所律师。上诉人任旭因与被上诉人辽阳辽化后勤服务有限公司（简称“后勤公司”）劳动争议纠纷一案，不服辽宁省辽阳市宏伟区人民法院（2020）辽1004民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人任旭及其委托诉讼代理人何前，被上诉人辽阳辽化后勤服务有限公司的委托诉讼代理人冯晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任旭上诉请求：1、依法撤销一审判决。2、改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金62,580.00元（按经济补偿金的二倍计算）。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定：“原告在仲裁庭审中自认2019年3月、4月都没上班，原告主张系串休，但原告在未提供相关证据予以证明其已经履行请假手续或予以证明系被告调休、串休的情况下，原告无故缺勤长达十五天以上，被告据此认定原告缺勤行为构成旷工并解除劳动合同，不构成违法解除劳动合同。”该认定是严重错误的，请二审法院纠正。1、串休（补休）有法律依据。上诉人在仲裁庭审时，回答仲裁员时虽然说，三月四月都没上班，但上诉人同时说明了理由，这是给上诉人的串休（详见仲裁笔录），其原因是2018年4月至12月，劳动合同写的每天工作八小时，上诉人的上班时间是早6晚6法定假日不休息。《劳动法》第44条第二项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”因此，安排补休（串休）是有法律依据的。2、串休（补休）经批准有事实依据、有证据证明。2019年2月18日，上诉人与被上诉人单位的庄严经理有通话录音记录。由于被上诉人为上诉人发放的2019年1月工资仅为151元，上诉人致电庄经理，在电话录音中，上诉人问他自己是不是休假，被上诉人单位的庄经理明确回答称，“算休假、算休假，指定算休假，这个事我给你落实完了，要是这个问题有问题你就来找我，其他问题你问问他们，休假的事我给你落实了，指定给你落实了，百分之百没问题。”被上诉人的庄经理所承认的上诉人休假的原因是：2018年12月21日，上诉人因为颈部肿物的原因，到辽阳泌尿外科医院住院治疗，当时住院8天，于12月29日出院（有病历，病历号为Y3181659），医嘱规定休息一个月，上诉人将病休的假条已经提交给被上诉人单位，在被上诉人单位出示的上诉人2018年12月份的考勤记录中，也记载上诉人是病休，完全符合事实。上诉人在2019年1月22日结束病休返岗上班时，向被上诉人庄经理提出2018年4月至12月长期加班超出法定工时1,000多小时，应按劳动法的规定给付加班费，但庄经理拒绝，声称职工都要提出索要加班费，这是一大笔费用，上诉人提出要么休假，当时庄经理同意了，被上诉人的庄经理当时口头答应让上诉人串休，同意上诉人休息到2019年4月23日（上诉人加班1,000小时，按每日工作8小时的话，上诉人应当补休125天，应休4个月，但庄经理说上诉人现在是绿化岗位，冬天补休行，但春天来了先别休了，于是就让上诉人补休3个月）。于是，上诉人从2019年1月22日后按庄经理的决定回家串休（补休）至4月23日。可是，被上诉人在2019年1月给上诉人所开的工资只有151元，每天折合5元钱太少了，于是上诉人在2月18日致电庄经理，才有了上述对话的内容。上述录音对话明确证明，被上诉人庄经理承认是给上诉人办理的串休，上诉人并不是无故的旷工。3、不承认批准休假与给上诉人开工资自相矛盾。被上诉人在原审法院开庭第1次笔录中称：“2019年度均存在擅自休假的情况”这完全是不属实的。根据上诉人查询的被上诉人为上诉人发放工资流水账记录显示，被上诉人在2019年2月18日为上诉人开了1月份的工资为151元，在3月19日为上诉人开了2月份的工资为1,143元，在4月18日为上诉人开了3月份的工资为1,143元，也就是上诉人在2019年1、2、3月的工资分别为151元、1,143元、1,143元，这不仅证明被上诉人不认为上诉人属于旷工情形，而且结合以上庄经理在2019年2月18日的录音形成证据链证明，被上诉人认可上诉人在休假，所以才给上诉人在不上班的情况下发放工资。因此，原审法院认定上诉人在仲裁时自认3月4月都没有上班（事实上，上诉人2019年2月份也没有上一天班，因为都是在经批准休假）以及被上诉人在开庭笔录中所称的2019年度都存在擅自休假的情况与客观事实严重不符。1、2、3月份如果不是经过被上诉人批准休假，被上诉人能给上诉人开工资吗？此外，上诉人在2019年4月份的社会保险由被上诉人缴纳完毕，如果上诉人2、3、4月份不上班，被上诉人还能给上诉人缴纳4月份的社会保险吗？这就证明被上诉人一直按上诉人补假对待，从来没有按旷工处理。被上诉人为了达到诉讼目的，渲染上诉人2019年度在擅自休假的事实，不攻自破。4、被上诉人以旷工为由解除劳动关系，是违法解除。被上诉人为上诉人支付了1、2、3月份的工资，4月份没有开，但查询2019年4月份，扣除节假日，至4月19日，实际工作日只为14天，并不满足15天的规定。被上诉人显然知道4月份不满足要件，于是拿出了上诉人在仲裁时所谓的自认，并渲染2019年度都存在擅自休假的情况，为这15天寻找各种借口，显然这些理由均不成立。原审时，上诉人所举的证据3就是建设银行发放工资流水明细，对于1、2、3月份被上诉人给上诉人发放工资的事实是知晓的，然而在本院认为中对此不进行任何的表述，显然是不正确的。劳动权对于上诉人是多么的重要，上诉人没有理由无原则擅自旷工，上诉人入职10年来兢兢业业，只是在领导批准补休的情况下才休息，还得到工资，这有什么错？被上诉人千方百计寻找解除的理由，原审法院对此没有认真的审理，让人遗憾。被上诉人出示了工会同意解除劳动关系的复函，可是工会是在被上诉人单位的，这个复函制作的时间具有随意性，可以作假，并不真实。上诉人曾于2019年11月向被上诉人单位工会的郑立罡主席询问被上诉人解除与上诉人的劳动合同工会方面有什么手续，郑主席称没有手续。然而，在原审时，被上诉人出示了工会的复函，标明的时间是在2019年4月19日，这是明显后制作的，是造假行为，证明被上诉人在4月19日解除与上诉人劳动合同时，并没有取得征得工会意见的手续。这违反《劳动合同法》第43条的规定，由此证明被上诉人属于违法解除劳动合同。5、被上诉人应当提供2019年的2、3月份以及2018年的4、5、6、7、8、9、10、11月的考勤记录和工资明细表。无论是在仲裁还是在一审，被上诉人单位均没有提供上诉人在2019年2、3月份的考勤记录，只提供了2018年12月，2019年1月、4月的考勤记录。为什么不提供这2、3月份的考勤记录，就是因为这两个月上诉人仍是补休，被上诉人单位作为休假状态考勤的。由于此记录对其不利，故不出示，反而以上诉人在仲裁时自认3、4月没有上班为由，掩盖此事实。此外，被上诉人还没有提供2018年4-11月份的考勤表，由于上诉人认为被上诉人在这个时间段内加班严重，后经领导批准补休，而被上诉人对此遮遮掩掩，因此有必要要求被上诉人出具这个时间段内的考勤和工资明细表，查明被上诉人加班的事实以及加班费发放情况，作为认定本案的事实基础。上诉人一个本份的职工，没有这样的事实基础，谁敢没事就请求补休，工作10年来，上诉人哪有长时间请假补休的先例？因此，二审时，应当要求被上诉人出具这些考勤记录。由于被上诉人在仲裁和一审时均不出示考勤记录，故依法律规定，应承担不利法律后果。此外，被上诉人在一审时称请假应当有相关领导的批准条，但上诉人入职10年来，一直都是口头请假，包括婚假、产假、带薪年假等都是上诉人口头向领导申请就批准的，上诉人从来没有填过被上诉人公司制作的书面的请假、销假条。如果被上诉人能举证上诉人此前填制过，就请出示。从这一点上看，上诉人出示的录音证据更具有客观性、可信性。6、被上诉人的规章制度不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。原审时被上诉人以该单位的规章制度为由，认定上诉人旷工超过15日违反了该规章制度。《劳动合同法》第4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中：首先，被上诉人出示的规章制度从来没有向上诉人公示，被上诉人在原审时所称是职工代表制作，但无论是谁制作，对于认定旷工涉及解除劳动合同的相关规定都应当向职工们公示，被上诉人没有任何证据证明这样重要的规定向上诉人进行了公示。其次，对于认定上诉人旷工15日的要解除劳动合同的重大决定，应当先行作出处分决定，向上诉人公示并要求上诉人申辩，再作出决定。本案中，上诉人从2019年1月22日至4月23日都在家补休，被上诉人从来没有向上诉人公示过任何决定，以旷工15天为由解除劳动合同涉及处分上诉人重大利益的事项，依法应当先向上诉人公示，为什么不听听上诉人的理由，如果3月4月都旷工，被上诉人还能给上诉人开3月的工资吗？而4月份又没有达到15天（何况4月份也属于补休）。最后，被上诉人在原审答辩时称上诉人为了享受失业保险求被上诉人解除与上诉人的劳动合同，这纯系无理。失业保险只能领一段时间，这在继续履行劳动合同面前，根本不值一提，上诉人并没有对该工作达到生无可恋的地步，怎么可能为了区区一点点失业保险金求该单位主动解除与自己的劳动合同呢？被上诉人编造这样的理由也应该想想逻辑通不通吧！7、被上诉人擅自给上诉人调岗降薪，违法解除上诉人劳动关系，早有事实准备。上诉人从2009年上班时所签的劳动合同是炊事员、厨师岗位，2018年12月后被上诉人擅自将上诉人调换为收费员岗位，并降低了工资待遇，上诉人原来从事厨师岗位工资为每月2,700元，而收费员岗位每月工资仅为1,650元（包括满勤奖240元），而2019年1月22日结束病休上班后发现被上诉人再次为上诉人调岗，让上诉人从事绿化岗位，工资虽然每月为1,183元，但满勤奖不在工资中单独计算了，意味着只要上诉人缺勤一天，就无法得到240元的满勤奖，工资实则接连降低。上诉人多年来在被上诉人单位从事炊事员、厨师工作岗位，在没有经工作考核、上诉人也没有自身原因、厨师岗位也没有撤销等情况下，被上诉人擅自改变上诉人工作岗位，并且导致上诉人工资收入严重降低，这损害了上诉人的合法权益。被上诉人的动机就是通过调岗降薪刺激上诉人主动离职，这样的主观目的是建立在损害上诉人合法权益、违反劳动法基本原则基础之上的，本案中，在这样仍没有达到让上诉人主动离职的前提下，违背诚信原则，不承认批准休假改以旷工为由解除，这是一脉相承的，早有准备。被上诉人加班不依法给加班费，多次对上诉人擅自调岗降薪，批准补休又以旷工为由解除与上诉人的劳动关系，没等上诉人主张权益，被上诉人却“先下手为强”在诉讼中强词夺理，制作时间虚假的工会复函、编造上诉人为了区区失业金而求被上诉人开除自己，又以上诉人自认3、4月没有上班为借口，掩盖开除上诉人的真实目的，这是严重违法的。综上所述，原审法院认定事实、适用法律有错误，请二审法院纠正。辽阳辽化后勤服务有限公司二审辩称：上诉人任旭自认2019年连续数月未上班，但没有证据证明答辩人批准其休假，上诉人连续旷工超过15天属实，上诉人一审时提交病历称其不上班是因为休病假，而上诉人2019年1月份休病假向单位提交了住院的证明，因此答辩人提交该月份考勤，证明公司认可并记录了病假，由此可知，任旭知晓休假需履行请假手续，病假期满应该回单位上班或者提交续休假的手续。根据之前的庭审以及上诉人在上诉状中的自认，在答辩人与上诉人解除劳动合同之前，2019年1月病假期满之日至4月19日一直未到公司上班，上诉人又称其病假后不上班是串休，但其本人病假期满后并没有回公司，既没有办理续休、也没有获得公司批准休假，因此其连续旷工超过15天。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，以及第四十六条“当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响、书证未在对方当事人控制之下或者不符合本规定第四十七条情形的，人民法院不予准许”，因此，任旭擅自休假、未获批准的情况下，其已自认擅自休假数月，答辩人无需提交考勤表、工资表再举证证明其旷工超过15天的事实。上诉人提到其加班超过八小时，其病假期满后不上班是串休不符合客观事实。本案中上诉人任旭的工作岗位为厨师，根据餐饮行业的生产特点以及工作特殊需要，厨师等特殊岗位的员工不可能实行早八晚五的工作制，扣除两餐中间休息时间，总工时并不超过八小时。即使偶尔月份存在加班，答辩人也支付了相应的加班费用。并且，每个企业都会根据工作需要合理调剂批准职工休假的天数和时间，除非季节性停产不可能安排个人集中数月休息。因此，上诉人称2019年2月至4月连续数月不上班是得到公司批准的串休，也不符合客观事实。三、答辩人支付上诉人工资，是公司的自主权，不能由此反推是批准其休假。至于答辩人支付了上诉人解除劳动合同之前的工资，与批准休假不具有因果关系。答辩人在未解除劳动合同之前，为避免劳动者提出拖欠工资等不必要的麻烦，没有停止支付其工资。但是，无法由此反推上诉人擅自休假是获得批准，且工资发放用人单位具有一定的自主权。四、实际上是上诉人本人主动提出解除劳动合同，但其本人想领取失业金，根据任旭存在旷工的事实，双方以上诉人违反用人单位规章制度为由解除劳动合同，不违反法律规定。上诉人主动提出不想上班了，但如果劳动者主动解除劳动合同就无法领取失业金，答辩人咨询社保机构且根据上诉人旷工的事实，双方解除了劳动合同。正是任旭本人不想继续工作想解除劳动合同，且存在长期旷工的事实，任旭本人才能在2019年4月19日解除劳动合同证明书上签字。上诉人任旭明知辽化后勤公司系中石油辽化公司的关联企业，厂区执行集团公司的规章制度，且规章制度已下发多年，上诉人任旭也工作多年，其称不知道规章制度不符合逻辑。同时该规章制度不违反法律、行政法规的规定，且不存在不合理情形。至于解除劳动合同的程序，适用的方法是“通知工会”，而不是需要工会同意。退一步讲，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十二条，允许用人单位在起诉前补正有关程序（即通知本单位工会）。现上诉人系以4月份旷工不足15天的瑕疵为由，主张答辩人违法解除劳动合同，没有事实和法律依据。《解除劳动合同证明书》系以严重违反用人单位规章制度为由解除，该事实依据无论是规章制度中“连续旷工超过15日”还是“年度累计旷工超过30日”，上诉人客观上均违反用人单位关于旷工解除劳动合同的规章制度规定，上诉人的行为也严重违反劳动纪律，答辩人与其解除劳动合同并未违反法律规定。五、劳动合同法不但保护劳动者的合法权利，但同时也保护用人单位的管理制度。用人单位为了经营利益需要对全体劳动者进行管理、接受劳动者提供的劳动，而劳动者获得劳动报酬应正常提供劳动、服从用人单位的管理。本案中，任旭擅自连续数月不上班，也未向公司提交任何休假的手续，没有任何证据证明请假并且请假获得了公司批准。上诉人自称是串休，公司不予认可。因此，上诉人任旭称其休假事实不成立，其连续旷工超过15天。综上所述，答辩人与上诉人解除劳动合同符合法律规定，对上诉人要求公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求不应支持，请求贵院驳回上诉，维持原判。任旭向一审法院起诉请求：请求法院判决被告支付原告20个月经济赔偿金62,580元人民币。事实与理由：原告于2009年5月至2019年4月19日在被告公司工作，在2018年4月份公司要求加班每天工作12小时节假日无休，至2018年12月给员工补休，但因公司原因给本人调岗，工作岗位从厨师岗调到绿化岗位未经本人同意，本人要求补休，经公司领导同意3月份1日休到4月23日，公司4月19日通知本人，以无故旷工15天为由将本人开除，本人未接到公司到岗通知或打电话通知就被开除，2018年平均工资3,129元人民币，原告要求被告支付20个月的经济赔偿金62,580元人民币。辽阳辽化后勤服务有限公司一审辩称，用人单位接受劳动者提供劳动，劳动者获得相应报酬时应服从用人单位的管理，原告长期未上班，自2019年4月1日至19日连续15天未向公司提供任何休假手续，也没有获得休假批准的情况下连续旷工15天，严重违反了公司的规章制度以及劳动纪律，破坏了用人单位的用工管理秩序，劳动合同法既保护劳动者的合法权益也保护公司的合法利益，因此劳动合同法第39条赋予了公司合法解除劳动合同的权利。本案中被告解除与原告的劳动合同符合规定，对原告的诉讼请求不应支持。一审法院认定事实：2009年4月1日，任旭到后勤公司处从事厨师工作。双方先后签订两份劳动合同，第二份劳动合同于2015年6月30日签订，合同期限自2015年7月1日起至2025年6月30日止。2019年3月起至2019年4月19日，任旭未到辽阳辽化后勤服务有限公司处工作。辽阳辽化后勤服务有限公司以任旭连续旷工十五日，严重违反用人单位规章制度为由，与任旭签订《解除或终止劳动合同证明书》，解除双方签订的劳动合同，并在《解除或终止劳动合同证明书》上“解除或终止劳动关系原因及依据的法律法规”栏内写明“根据劳动合同法第三十九条，解除劳动合同”。后任旭向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：裁决被申请人辽阳辽化后勤服务有限公司向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金60,000元。辽阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月20日作出辽市劳人仲字〔2019〕第590号仲裁裁决书，裁决：对申请人任旭的申诉请求不予支持。任旭不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。又查，任旭未出示相关证据予以证明其已经履行请假手续或予以证明系辽阳辽化后勤服务有限公司调休、串休。另查，后勤公司《规范管理手册》中“员工奖惩办法”第十四条载明，连续旷工超过15天解除劳动合同。上述事实，有任旭提交的辽市劳人仲字〔2019〕第590号仲裁裁决书、送达回证、解除劳动合同证明书，辽阳辽化后勤服务有限公司提交的关于解除任旭劳动合同的决定、解除劳动合同通知工会函、工会关于解除与任旭劳动合同的复函、2019年3、4月职工考勤记录、2018年12月及2019年1月份的考勤记录、规范管理手册、劳动合同、劳动仲裁庭审笔录等证据及双方当事人当庭陈述笔录在卷为凭。一审法院认为，向用人单位提供劳动属于劳动者的基本义务，劳动者无故旷工属于严重违反用人单位规章制度及劳动纪律和职业道德的行为。本案中，任旭在仲裁庭审中自认2019年3月、4月都没上班，任旭主张系串休，但任旭在未提供相关证据予以证明其已经履行请假手续或予以证明系辽阳辽化后勤服务有限公司调休、串休的情况下，任旭无故缺勤长达十五天以上，辽阳辽化后勤服务有限公司据此认定任旭缺勤行为构成旷工并解除劳动合同，不构成违法解除劳动合同。故任旭要求辽阳辽化后勤服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院不予支持。综上，任旭的诉讼请求无事实根据及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回任旭的诉讼请求。案件受理费10元（任旭预交），减半收取5元，由任旭负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人任旭主张其未上班系串休，首先其未能就加班事实提供初步证据，且其主张的加班时长不符常理，同时其实际休息时间亦不符合常理，其关于串休获得批准亦无证据支持，关于其主张被上诉人后勤公司支付其工资应认定为批准休假，但支付工资与批准休假二者之间并无必然的关联性，故任旭主张其系串休事实依据不足，本院不予采信；关于任旭主张解除其劳动关系系违法解除一节，因其串休事实不能认定，用人单位以其违反劳动纪律解除双方的劳动关系并不违反法律规定，其主张经济赔偿金依据不足，该上诉理由本院不予采信。综上所述，任旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人任旭负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇二〇年六月三十日法官助理王首智书记员白如冰