广西壮族自治区北海市银海区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0503刑初100号 公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。 被告人孙甲润，男，1984年4月18日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地吉林省辽源市龙山区，住北海市银海区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 被告人沈华，男，1977年11月26日出生，满族，初中文化，务工，户籍地河北省定兴县，住北海市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 被告人马廷超，男，1978年6月24日出生，壮族，小学文化，务工，户籍地云南省广南县，住北海市银海区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 被告人**，男，1983年4月22日出生，汉族，大学本科文化，百世快递公司快递员，户籍地黑龙江省佳木斯市前进区，住北海市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月29日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人黄荣，广西宝典律师事务所律师。 辩护人贾荣龙,广西宝典律师事务所律师。 北海市银海区人民检察院以北银检刑诉〔2020〕77号起诉书指控被告人孙甲润、沈华、马廷超、**犯非法经营罪，于2020年3月30日向本院提起公诉,本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。北海市银海区人民检察院指派检察员李伟程出庭支持公诉，被告人孙甲润、沈华、马廷超、被告人**及其辩护人黄荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 北海市银海区人民检察院指控： 自2019年3月开始，被告人孙甲润、沈华、马廷超等人为牟取非法利益，违反国家烟草专卖规定，通过微信向广西东兴市微信号为“心《小吴》”（姓名不详，在逃）的卖家联系购进芙蓉王等品牌卷烟，并由刘某（在逃）将上述卷烟运送到广西北海市，被告人孙甲润伙同孙民（另案处理）、沈华、马廷超将上述卷烟拉回北海市银海区上江尾村等地各人的仓库存放。随后，在未办理任何经营许可手续的情况下，被告人孙甲润、沈华、马廷超在北海市内零售给客户及通过微信联系外地客户并由被告人**把上述卷烟邮寄贩卖给外地客户以获取非法利益。被告人**在明知孙甲润、沈华、马廷超邮寄贩卖的卷烟没有任何合法手续的情况下，仍然帮助孙甲润、沈华、马廷超邮寄上述品牌的卷烟2千多条。此外，被告人**还从孙甲润等人处购进上述卷烟零售给他人以获利。至案发，被告人孙甲润伙同孙某已售出卷烟价值人民币383014元。2019年9月28日，公安人员依法在孙甲润处扣押价值人民币共482293.96元的卷烟3717条；在沈华处扣押价值人民币365061.06元的卷烟2608条；在马廷超处扣押价值人民币213840.1元的卷烟1645条；在**处扣押价值人民币52918.86元的卷烟111条。 经鉴定，上述扣押的卷烟除阿里山（硬细支印象）、阿里山（景泰典蓝蓝莓爆珠）及红双喜（软）外，其佘卷烟均为伪劣卷烟，其中南京（炫赫门）、双喜（硬经典）、芙蓉王(硬）、中华（双中支）、中华（硬）为伪劣且假冒注册商标卷烟。 对上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人孙甲润、沈华、马廷超、**违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其中孙甲润、沈华非法经营卷烟情节特别严重，四被告人的行为违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。在共同非法经营卷烟的犯罪活动中，被告人孙甲润、沈华、马廷超起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人**起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人孙甲润、沈华、马廷超、**归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。四被告人认罪认罚，可以依法从宽处理。建议判处被告人孙甲润有期徒刑六年至八年，并处罚金；判处被告人沈华有期徒刑五年六个月至六年六个月，并处罚金；判处被告人马廷超有期徒刑三年至四年，并处罚金；判处被告人**有期徒刑一年六个月至两年六个月，并处罚金。提请本院依法判处。 被告人孙甲润、沈华、马廷超对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，自愿签署认罪认罚具结书。 被告人**对公诉机关指控的事实及罪名无异议，自愿签署认罪认罚具结书，但提出扣押清单中显示的卷烟是中华硬中支，但鉴定机构是以大中华卷烟进行鉴定，请求法院予以核实。 被告人**的辩护人黄荣对公诉机关指控的事实及罪名无异议，但提出：被告人**是初犯、从犯，犯罪情节轻微，社会危害性较小，且具有坦白情节，认罪认罚，请求对被告人**判处有期徒刑一年至一年三个月，并适用缓刑。 经审理查明： 自2019年3月起，被告人孙甲润、沈华、马廷超等人通过微信向共同的上家广西东兴市微信号为“心《小吴》”（姓名不详，在逃）的卖家联系购进芙蓉王等品牌卷烟，并由刘汉明（在逃）将上述卷烟运送到由孙甲润、沈华、马廷超共同租赁的位于北海市银海区梁尾村的仓库之后，被告人孙甲润伙同孙民（另案处理）、沈华、马廷超各自将上述卷烟拉回存放于自己租赁的北海市银海区上江尾村、大江埠、梁尾村等地的仓库。后在未办理任何经营许可手续的情况下，孙甲润、沈华、马廷超各自以在北海市内零售及微信联系外地客户，并通过快递员**邮寄的方式销售上述卷烟以获取非法利益。被告人**在明知孙甲润、沈华、马廷超邮寄贩卖的卷烟没有任何合法手续的情况下，仍帮助孙甲润、沈华、马廷超邮寄上述品牌的卷烟共计2千多条，并从孙甲润、沈华、马廷超处购买上述卷烟并零售给他人以获利。至案发时止，被告人孙甲润伙同孙某已售出卷烟价格共计383014元。2019年9月28日，公安人员依法在孙甲润处扣押价值482293.98元的卷烟3717条；在沈华处扣押价值361488.52元的卷烟2608条；在马廷超处扣押价值213840.9元的卷烟1645条；在**处扣押价值52918.86元的卷烟111条。 经鉴定，上述扣押的卷烟除阿里山（硬细支印象）、阿里山（景泰典蓝蓝莓爆珠）及红双喜（软）外，其余卷烟均为伪劣卷烟，其中南京（炫赫门）、双喜（硬经典）、芙蓉王(硬）、中华（双中支）、中华（硬）为伪劣且假冒注册商标卷烟。 案件审理过程中，被告人孙甲润的亲属代其预缴罚金五万元；被告人**的亲属代其预缴罚金二万元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.受案登记表、立案决定书、人员信息表、抓获经过、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、证明材料、微信截图、鉴定通知书、房屋租赁合同、笔记本等书证；2.证人穆某、郝某、郑某、梁某、马某、符某、李某、肖某、张某、陈某、叶某、吴应红的证言；3.被告人孙甲润、沈华、马廷超、**的供述与辩解；4.价格认定结论书、检验报告；5.现场照片、辨认笔录等。 本院认为，被告人孙甲润、沈华、马廷超伙同被告人**及被告人**单独违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人孙甲润、沈华属情节特别严重，被告人马廷超、**属情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，但公诉机关指控被告人孙甲润、沈华、马廷超被扣押的卷烟价值有误，本院予以调整。关于被告人**提出扣押清单中的中华硬中支卷烟以大中华卷烟的价格进行鉴定的意见。经查，北海市价格认定中心作出的价格认定结论书是根据卷烟的实际品牌及品种并参照正品香烟市场零售价格进行认定的，被告人**在鉴定意见通知书上签字确认，并未提出异议，该价格认定结论书本院予以确认作为本案的定罪依据。因此被告人**提出的上述意见，本院不予采纳。在共同非法经营犯罪活动中，被告人孙甲润、沈华、马廷超起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人**明知他人实施非法经营犯罪活动而为其邮寄卷烟，在共同非法经营犯罪活动中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人孙甲润、沈华、马廷超、**归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。四被告人认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人孙甲润、**的亲属均已代其预缴罚金，本院酌情从宽处理。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人孙甲润犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2026年3月28日止；罚金已缴纳五万元，剩余罚金于判决生效之日起一个月内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 二、被告人沈华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2025年3月28日止；罚金于判决生效之日起一个月内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 三、被告人马廷超犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2023年3月28日止；罚金于判决生效之日起一个月内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。 四、被告人**犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2021年3月28日止；罚金已缴纳）。 五、扣押的华为手机一台、MEIZU手机一台、VIVONEX手机一台、华为荣耀手机一台、VIVO手机一台，予以没收，上缴国库（未随案移送，由扣押机关依法处理）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘舒霞 人民陪审员  叶永兴 人民陪审员  包绮静 二〇二〇年六月二十九日 书 记 员  陈 旭 书 记 员  曾恒敏 附本判决书引用的法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。