贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2214号上诉人（原审原告）：王毅，男，1955年5月25日出生，汉族，住织金县。上诉人（原审被告）：王开雄，男，1958年9月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人王毅与上诉人王开雄合伙协议纠纷一案，贵州省织金县人民法院作出（2019）黔0524民初4208号民事判决后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王毅上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王毅一审全部诉讼请求。事实及理由：1.双方成立合伙关系。2.案外人王厚声是经双方同意聘请的现场监理员，报酬为1500元每月。3.原合伙确定应由王开雄实施的工作实际是由王厚声完成。4.刘晓并未参与合伙。5.双方2016年9月2日签订协议后，王开雄仅支付王毅5万元。后王开雄又拟写了结算依据，强迫王毅签字，结算依据不是最终结算，也未包含王厚声报酬。上诉人王开雄辩称：1.结算依据不应采信。属于附条件生效的合同，双方在结算依据中明确约定的条件未成就，该结算依据并未生效。且结算依据是因欺诈而订立。2.王毅拒不履行协议约定的义务，王开雄有权拒绝履行付款义务。3.刘晓是合伙人之一，应当追加其参加诉讼。上诉人王开雄上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由王毅负担。事实及理由：一、一审程序违法。1.王毅的证据均是一审开庭时提交的，已超过举证期限。2.王毅当庭变更诉讼请求，一审未告知王开雄享有答辩期。二、一审认定事实不清。1。一审未查清合伙当事人与监理公司的关系。2.一审认定结算依据为双方当事人的法律关系的终结错误。合伙工程至今未完工，合伙关系尚未解除，不能认定合伙关系终止。3.刘晓为本案合伙人。一审采信王开雄提交的协议，但并未认定刘晓是合伙人的事实错误。4.结算依据应为无效，一审认定为可撤销合同错误。三、王毅拒不履行协议约定的义务，王开雄有权拒绝履行付款义务。上诉人王毅辩称：1.结算依据不是我写的。2.工程的监理工作是我做的，不是刘晓做的。3.刘晓不是合伙人，没有合伙资格，他只是中途说来跟我的学徒。4.总分配款是将近21万，王开雄说我方不当得利有22885元，请王开雄出示证据。原审原告王毅向一审法院起诉请求：1.依法判决被告给付原告垫付的合伙支出资金按比例被告应分担的19531元及利息5657元；2.依法判决被告给付原告垫付王厚声作监理资料的工资15000元及利息3173元；3.依法判决被告给付原告应得的分配资金4040元及利息747元；4.依法判决被告给付原告结算后未付清的款项25392元及利息3110元（2017年2月至2019年7月按年利率4.9%计算）；5.赔偿被告造成的2015年以后的成本损失15123元；6.被告支付2015年之后的生活补偿12000元；7.判决未拨付的监理费用由原告享有；8.本案诉讼费用由被告负担。一审法院查明：2012年原、被告合伙承接织金县教育科技局建设工程的监理，双方未订立书面合伙协议。为了合伙事务的开展，双方挂靠贵州和润建设工程监理有限公司、东莞宏业建设工程监理有限公司贵州分公司，被挂靠公司按监理费的20%收取管理费。2012年7月10日，贵州和润建设工程监理有限公司与织金县教育科技局签订《建设工程委托监理合同》以下简称第一份监理合同），织金县教育科技局将织金县第二中学学生宿舍及食堂、织金县第三中学综合楼、织金县南岸幼儿园、白泥乡中心幼儿园监理的工程委托给贵州和润建设工程监理有限公司。同年8月1日，贵州和润建设工程监理有限公司与原告王毅、被告王开雄签订《项目监理目标责任协议书》，将上述监理工作交由王毅、王开雄完成。2012年10月8日东莞宏业建设工程监理有限公司贵州分公司与织金县教育科技局签订《建设工程委托监理合同》（以下简称第二份监理合同），织金县教育科技局将金龙乡中心幼儿园、营合乡中心幼儿园、少普乡中学宿舍及食堂监理的工程委托给东莞宏业建设工程监理有限公司贵州分公司。10月23日双方再次签订《建设工程委托监理合同》（以下简称第三份监理合同），织金县教育科技局将织金县第三中学综合楼边坡支护工程，三甲乡中学学生宿舍、三甲乡把里小学学生宿舍、三甲乡大戛小学学生宿舍、三甲乡绮结河小学学生宿舍、三甲乡三九小学学生宿舍、三甲乡沈国芳小学学生宿舍、三甲乡石头小学学生宿舍、三甲乡中心学校学生宿舍、官寨乡黄泥井小学教学楼、普翁中学教学楼的监理工程委托给东莞市宏业建设工程监理有限公司贵州分公司。织金县教育科技局支付给监理公司监理费后，监理公司按与原、被告约定的比例收取管理费及部分税费后，分别5次将230369.92元汇入被告的银行帐户。在合伙过程中，原、被告于2016年9月2日签订《协议》，载明：“经王开雄和王毅商量，就两人合伙承接教育局的监理工程达成以下协议：1.原和润公司监理合同内的监理费2016年划拨的第二笔费用王开雄分成30%，王毅分成70%（第一笔已平均分配）。2.原东莞宏业公司内的监理费2016年起划拨的王开雄分成30%，王毅分成70%（第一笔第二笔已平均分配）。3.原和润和东莞公司合同内的监理工程未完成的工作由王毅承担。时间从重新采购以后，并承担相应的法律责任。王开雄负责承担监理费划拨到位和与监理公司接洽。协议人：王开雄（签名捺印）王毅（签名捺印）补充：以后税费垫付按相应比例垫付”。2017年1月16日，原告王毅与被告王开雄结算，双方签订《结算依据》，载明：“王开雄和王毅就两人合伙教育局的监理工程经结算，王毅应得捌万玖仟贰佰拾肆元（￥89274元）扣除王毅预支的伍万元，加上王毅垫支的壹仟壹佰贰拾元，应补王毅肆万零叁佰玖拾贰元（￥40392元），待2017年1月17日到教育局答应以后工程与王开雄无关，以后工作由王义负责，由王开雄一次性付给王毅结算款肆万零叁佰玖拾贰元（￥40392元）含刘晓的伍仟元（￥5000元）合伙人：王开雄（签字捺印）王毅（签字捺印）”。嗣后，原告多次向被告催要结算款，王开雄于2017年2月24日支付王毅10000元；2017年8月17日，王开雄支付刘晓5000元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共享盈利、共担风险的民事法律活动。本案在诉讼过程中，被告王开雄主张案外人刘晓系合伙人之一，因而本案遗漏了当事人，为此被告向一审法院提交其与原告签订的《协议》复印件，由于被告未提交该协议原件，同时与原告向一审法院提交的同一《协议》原件第二条中内容不一致，加之从协议中明确原、被告对监理费各占70%、30%，因此被告王开雄主张遗漏当事人无事实依据，故对被告主张遗漏其他合伙人不予采纳。关于《协议》、《结算依据》的认定：本案在诉讼中，原告未能举证证明签订《协议》、《结算依据》时，被告王开雄存在胁迫行为，并且原告在签订《结算依据》后，要求被告按依据履行支付义务；同样被告王开雄亦未举证证明签订《结算依据》时原告存在胁迫行为。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起一年没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示以自己的行为放弃撤销权。”本案中，原、被告如以签订《协议》、《结算依据》时对方有胁迫等行为，则原、被告享有的撤销权依法应在2017年9月2日、2018年1月16日之前行使，在前述期间，原、被告均不行使依法撤销权的权利，其依法享有的撤销权已经消灭。由于《协议》、《结算依据》系双方的真实意思表示，内容并未违反法律、法规的规定，因此对双方均有约束力。关于原告主张被告未支付的25392元及利息请求的认定：因双方的《结算依据》效力在前已作认定，故不再赘述。由于双方未约定支付期限及违约责任，结合本案原告在结算后多次向被告要求履行义务，因此，原告主张自2017年2月起至2019年7月止的利息，应按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。关于原告主张垫付合伙支出资金、工资、损失及补偿生活费的认定：因双方于2017年1月16日结算时明确以后工作由王义负责，由王开雄一次性付给王毅结算款肆万零叁佰玖拾贰元（￥40392元）含刘晓的伍仟元（￥5000元），该事实足以说明原告已经对被告王开雄退伙时对合伙期间的债权、债务进行了全面清理，自此原、被告之间不再存在合伙内部的财产权利、义务关系，故对原告主张垫资等请求不予采纳。关于原告主张被告隐瞒监理费的认定：由于被告提供其与监理公司的银行交易金额显示，被告未有隐瞒监理费的事实存在，故对原告的这一主张不予支持。关于原告主张未拨付的监理费由其一人享有的请求，因原告的这一主张现未客观存在，且该项请求不明确，现不具有可诉讼性，故在本案中不予审查。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告王开雄于本判决生效后十日内一次性支付原告王毅25392元，并以25392元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年2月1日起至2019年7月31日止的利息；二、驳回原告王毅的其他诉讼请求。案件受理费2375元，由原告王毅负担1725元，被告王开雄负担650元。二审期间，王毅向本院提交一组证据：工程资料6页、银行流水一份，用以证明：双方结算以后我实际还在做工程，2012年到2013年王毅未收到王开雄支付的费用。经质证，王开雄对工程资料中的会议结论、签到单、成员名单真实性、关联性不予认可，工程资料中的三份签到单亦只能证明王毅完成了最后一次工作。对银行流水真实性不予认可，银行卡号与王开雄转账给王毅的银行卡号不是同一张。王开雄向本院提交一组证据：协议一份，用以证明：刘晓是合伙人。经质证，王毅认为该份协议与其持有的原件不同，对真实性不予认可。本院认为，王毅、王开雄提交的上述证据，均不属于二审新证据，达不到证明目的，本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明：经与王毅、王开雄确认，双方对2016年9月2日签订的《协议书》均无异议，且均认可该《协议书》第一条约定的“原和润公司监理合同内的监理费2016年划拨的第二笔费用”为119777.6元，第二条约定的“原东莞宏业公司内监理费2016年起划拨的费用”为27519.2元。该《协议书》签订后，王开雄向王毅支付了6万元。同时，根据王开雄陈述，案涉合伙的监理事务虽尚未全部完成，但现王开雄已与发包方结算，发包方已向王开雄支付相应费用，仅欠5000元。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：王毅与王开雄之间的合伙资金应当如何分配。本院认为，虽王毅、王开雄于2017年1月16日签订了《结算依据》，但现双方对该《结算依据》均不认可，一审以该《结算依据》作为双方合伙资金分配的依据理由不充分，本院予以纠正。关于王毅与王开雄之间的合伙资金应如何分配的问题。王毅与王开雄于2016年9月2日签订的《协议》对合伙资金如何分配进行了明确约定，虽王开雄主张王毅并未按照《协议》约定履行完成原和润和东莞公司合同内的剩余监理工作的义务，但现双方合伙的工程已由王开雄与发包方结算，发包方已支付相应款项，且王开雄亦未举证证明后续工程量、工程内容等。故，王开雄应按照《协议》约定向王毅分配合伙资金。经查，原和润公司监理合同内的监理费2016年划拨的第二笔费用为119777.6元、原东莞宏业公司内监理费2016年起划拨的费用为27519.2元，上述共计147296.8元，扣除王开雄向刘晓支付的5000元，剩余142296.8元，王毅应分配70%即99607.76元，扣除《协议》签订后王开雄向王毅支付的60000元，王毅尚应分配39607.76元。对王毅主张的其他费用，因并无充分证据证明《协议》签订后合伙事项还有其他收益或支出，本院不予支持。关于王开雄主张刘晓是合伙人，应参与本案诉讼的上诉理由。因王开雄并未举证证明刘晓参与王开雄与王毅的合伙，对该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人王毅的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人王开雄的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、维持贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初4208号民事判决第二项，即：“驳回王毅的其他诉讼请求”；二、变更贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初4208号民事判决第一项为：“王开雄于本判决生效后十日内一次性支付王毅39607.76元，并以39607.76元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年2月1日起至2019年7月31日止的利息”；三、驳回上诉人王毅的其他上诉请求；四、驳回上诉人王开雄的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2375元，由上诉人王毅负担1725元，由上诉人王开雄负担650元；二审案件受理费2375元，由上诉人王毅负担1575元，由上诉人王开雄负担800元。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 刘光全审 判 员 徐 洪二〇二〇年六月十一日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪