襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0606民初5602号原告：襄阳锦宇建筑安装有限公司，住所地：襄阳市襄城区庞公路附一路。法定代表人：沈锡春，该公司总经理。委托诉讼代理人：王豪、魏胜男（实习），湖北法正大律师事务所律师。被告：襄阳市中南前锦家居有限公司，住所地：襄阳市樊城区前进路245号。法定代表人：陈双武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周雄，男，1973年5月24日出生，汉族，襄阳市人，住襄阳市襄城区，该公司员工。委托诉讼代理人：袁忠泽，樊城长宏法律服务所法律服务工作者。被告：洪长山，男，1966年5月28日出生，汉族，住襄阳市。委托诉讼代理人：刘尧，湖北联帮律师事务所律师。被告：王启月，男，1977年4月3日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：刘向东、方金晶（实习），湖北百龙律师事务所律师。原告襄阳锦宇建筑安装有限公司（以下简称锦宇公司）与被告襄阳市中南前锦家居有限公司（以下简称中南公司）、洪长山、王启月建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告锦宇公司的诉讼代理人王豪、魏胜男，被告中南公司的诉讼代理人袁宗泽，被告洪长山的诉讼代理人刘尧，被告王启月的诉讼代理人刘向东到庭参加诉讼。本案审理过程中，原告锦宇公司撤回了对被告张先宏、王青、陈双武的起诉，本院予以准许。本案的中止期间为2018年9月15日至2020年4月21日。本案现已审理终结。原告锦宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令中南公司向锦宇公司支付擅自扣减的部分工程款1401973元；2.判令中南公司向锦宇公司支付利息（以1401973元为基数，按月利率2%计付，自2017年1月23日起至付清欠款之日止）；3.确认锦宇公司对中南公司所欠工程款有优先受偿权；4.判令洪长山、王启月对上述欠款和利息承担连带清偿责任；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：中南公司欠锦宇公司工程款未付，锦宇公司多次索要未果，双方于2017年1月23日签订《还款协议》，协议其中约定“如超期未支付工程应取消工程款结算2%的下浮执行”。同时，洪长山、王启月对中南公司的未付款本金及利息承担连带担保清偿责任。2017年9月底该款期到后，中南公司未按期还款，无理扣减锦宇公司2%的工程款，故锦宇公司依法诉至人民法院，望判如所请。被告中南公司辩称，1、本案构成重复起诉，依法应驳回对锦宇公司的起诉。本案与湖北省襄阳市中级人民法院（下称中院）已经审结的建筑工程施工合同系同一合同产生的纠纷，中院已对本案的工程款及利息作出了生效判决，锦宇公司再次诉讼构成重复起诉；2、锦宇公司主张的工程款及利息不符合约定，依法不予支持。双方《还款协议》约定了逾期付款工程款不再下浮，但双方在后来的实际履行过程中按下浮2%工程款在履行，锦宇公司、中南公司及咨询公司三方共同在《建设工程造价编审确认表》盖章确认，双方对工程造价进行了新的约定，并非中南公司擅自扣减。工程总造价确认后，双方一直按确认的3331.637万元为基数计付利息。2018年6月6日，就所欠工程款及利息双方进行了对账，并作出《利息确认汇总明细表》，双方再次协商一致变更了合同，否定取消下浮2%的约定；3、锦宇公司不能既主张违约金，又主张利息。诉争2%的款项，已经不属于工程款的性质，而是属于违约金。锦宇公司即要求承担不下浮2%的违约金，又要求以违约金为基数，按月利息2%计付利息，如此双重主张于法无据；4、锦宇公司主张优先受偿权，已超过了六个月的时效；5、锦宇公司无理由的进行标的额拆分，故意一案两诉，导致不必要的诉讼费用的增加，该费用应当由锦宇公司自担。综上所述，锦宇公司的诉求没有事实和法律依据，且构成重复起诉，请求依法驳回锦宇公司的起诉或请求。被告洪长山辩称：同中南公司答辩意见外，另补充1、本案纠纷系中南公司违约造成，担保人不应承担责任；2、锦宇公司没有对中南公司的实际控制人王启月和金福利公司追责，应免除洪长山的担保责任。被告王启月辩称：同中南公司答辩意见外，另补充锦宇公司与中南公司签订的合同属于无效合同，双方存在恶意串通骗保证的情形，依法应免除王启月的担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据庭审举证、质证、认证及当事人的陈述，本院认定事实如下：1、2013年12月18日，锦宇公司（承包人）与中南公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为中南建材家居公园，承包范围为：2#、3#、4#、5#等共计17栋房屋图纸范围内的土建、水电安装工程（不包括门窗工程、钢结构工程、电梯工程、消防工程）。开工日期：2013年12月30日（以开工报告为准），竣工日期为2014年8月30日（由于建设单位的原因造成工期延误，工期顺延），按定额工期。合同价款：780元/m2。2、2017年1月23日，锦宇公司（甲方）与中南公司（乙方）就二标段、五标段、七标段、八标段的工程款分别签订《还款协议》，其中二标段的还款协议约定：甲方二标段工程款暂定金额（最终以审计部门确定双方签字盖章认可确认决算书或者审计报告为准）为20500000元，已支付7570000元，未支付工程款12930000元；五标段的还款协议约定：甲方五标段工程款暂定金额（最终以审计部门确定双方签字盖章认可确认决算书或者审计报告为准）元，已支付8636074元，未支付工程款8713569元；七标段的还款协议约定：甲方七标段工程款暂定金额（最终以审计部门确定双方签字盖章认可确认决算书或者审计报告为准）为16220296.79元，已支付7860000元，未支付工程款8360296.79元。八标段的还款协议约定：甲方八标段工程款暂定金额（最终以审计部门确定双方签字盖章认可确认决算书或者审计报告为准）为15566536元，已支付7716247元，未支付工程款7850289元。四份还款协议第2条均约定：中南前锦家居公司承诺对以上所未付工程款按月息2%计算（计算时间自协议生效之日起），每个季度计息支付，截至2017年9月底前本息付清。并承诺如超期未支付工程款应取消工程款结算2%的下浮（原合同按总价下浮8%结算，后经双方协商总价下浮2%结算，该款为在下浮2%的基础上确定的金额，含工程质保金）执行。第3条均约定：对于中南前锦家居公司未支付的工程款本金及利息王启月、洪长山承担连带担保责任，担保期限自债务到期之日起二年。第5条均约定：各标段在2017年3月底前将未完工工程全部完成，并组织验收。3、2017年3月30日，中审工程咨询有限公司出具的中审结编字〔2017〕第060-2号、第060－4号、第060－6号、第060－7号建设工程造价咨询报告书的审核结论分别为二标段审计核定工程造价金额为20445571.12元、五标段17509593.53元、七标段16336917.12元、八标段15806609.44元。其中二、七、八标段原报送金额均未下浮，送审金额按原报送金额下浮2%计算，审定金额下浮2%。五标段的审定金额下浮2%（26＃、27＃不下浮）为17509593.53元，其中26＃未下浮的审定金额为2322628.48元、27＃未下浮的审定金额为1727842.67元。4、2018年6月6日，中南公司与锦宇公司在中南前锦项目利息核算确认汇总明细表（2017.07.23-2018.04.22）上分别加盖中南公司财务印章和锦宇公司印章，确认未付工程款为（扣减2%后）33316370.21元，欠款月利率为0.02，锦宇公司二标段、五标段、七标段、八标段代表分别签字确认。2018年6月26日，中南公司向锦宇公司发出《中南建材家居公园竣工事宜联系函》，内容为：“襄阳锦宇建筑安装有限公司，贵公司承建的樊西中南公司项目我公司于2017年7月26日后开始使用，请贵公司按照对本工程项目进行质保（地基基础工程及主体结构工程为设计文件规定的本工程合理使用年限，屋面防水及外墙渗漏工程为两年）。我公司对部分工程已进行验收，待我公司取得施工许可证等相关证件后，贵公司再提供完整的备案工程资料，我公司再进行全面竣工验收。”锦宇公司于2018年6月27日签收并加盖公章。后中南公司未按还款协议约定支付工程款。5、2018年8月8日，锦宇公司作为原告，中南公司、张先宏、王青、洪长山、王启月、陈双武作为被告，向中院提起诉讼，其诉讼请求为：1、请求依法判令被告支付部分（除诉争未决下浮的2%）工程欠款33316370.21元；2、请求判令被告除支付2017年7月23日至2018年6月22日期间的部分利息7588268.104元外，还应向原告支付本息全部付清为止期间的利息；3、请求法院确认原告对被告中南前锦家居公司所欠工程款有优先受偿权；4、请求法院判令被告张先宏、洪长山、王青、陈双武在抽逃注册资金、出资不实的范围内对公司债务不能清偿部分承担连带补充赔偿责任；5、请求判令被告洪长山除承担诉讼请求第4项责任外，还应和被告王启月对上述欠款和利息承担连带清偿责任；6、本案诉讼费、保全费、担保费等费用全部由被告承担。2019年5月22日，中院作出（2018）鄂06民初164号民事判决书，其中判决内容为：一、被告襄阳市中南前锦家居有限公司于本判决生效后十日内偿还原告襄阳锦宇建筑安装有限公司工程欠款33316370.21元及相应利息（2017年7月23日至2018年6月22日期间的利息7588268.104元，2018年6月23日至本息全部付清为止期间的利息按月息2%计算）；二、被告洪长山、王启月对上述工程欠款和利息承担连带清偿责任；在承担连带清偿责任后，有权向被告襄阳市中南前锦家居有限公司追偿；三、被告襄阳市中南前锦家居有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告襄阳锦宇建筑安装有限公司财产保全费5000元、财产保全保险费40905.10元，合计45905.10元；四、驳回原告襄阳锦宇建筑安装有限公司的其他诉讼请求。锦宇公司、中南公司均不服判决提出上诉，2019年12月30日，湖北省高级人民法院作出（2019）鄂民终1105号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，根据诉辩双方的意见，本院对双方的争议焦点进行归纳并分析认定如下：1、关于本案是否构成重复起诉的问题？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”规定，锦宇公司在中院提起诉讼时，虽未对下浮部分的工程款进行主张，但并没有证据表明其放弃了对该部分工程款的权利，因此，锦宇公司另行提起诉讼，符合民事诉讼案件的受案范围，并不构成重复诉讼。从减少诉累、便利诉讼的角度讲，锦宇公司将本应在同一案件中解决的纠纷人为拆分为两个案件分别起诉，有过度行使诉讼权利的行为，增加了当事人的诉累，浪费司法资源。因此，本院决定，由锦宇公司承担本案的案件受理费用。2、《建设工程造价编审确认表》、《利息确认汇总明细表》是否视为双方变更了《还款协议》的约定，锦宇公司是否放弃了2%的工程款？中南公司提交2017年3月28日、29日的《建设工程造价编审确认表》及2018年6月6日的《利息确认汇总明细表》各一份，拟证明双方签订《还款协议》后，在实际履行过程中，变更了《还款协议》的约定，双方仍按下浮2%结算工程款并支付利息。本院认为，首先，2017年1月23日签订的《还款协议》约定“还款期限为2017年9月底前，如超期未支付应取消工程款结算2%的下浮”。《建设工程造价编审确认表》的签发时间为2017年3月28日、29日，当时《还款协议》约定的还款期限未到，锦宇公司按下浮2%结算工程款符合《还款协议》各当事人的意思表示；其次，《利息确认汇总明细表》，从名称上来看，是双方对工程款利息核算的确认。从具体内容上来看，双方确认的是2017年7月23日至2018年4月22日产生的工程款利息的计算标准，是按下浮2%后的未付工程款为基数，按月利率2%计付，在此，锦宇公司并没有明示或默示放弃2%扣减部分工程款，故《利息确认汇总明细表》亦不能作为中南公司主张锦宇公司已放弃2%工程款的事实依据。3、本案争议的2%的款项，属于违约金还是工程款性质？锦宇公司认为，2%的款项本属工程款，被告方未按约定还款，按双方合同约定，锦宇公司有权要求其支付。被告方认为，中院已判令中南公司按年利率24%支付逾期付款利息，诉争的2%款项亦属于逾期付款违约金，两项相加超过了年息24%的上限，依法应不予支持。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”的规定，就本案而言，当事人约定工程结算款下浮2%是附条件的行为，即中南公司须在2017年9月底前付清工程款，则锦宇公司放弃2%的工程款，而中南公司未在约定的期限付款，导致约定的“下浮2%”条件未能成就，故该约定不生效。锦宇公司有权按合同约定主张下浮的工程款。中南公司主张下浮的2%的款项属于违约金性质，不符合双方的约定，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案在锦宇公司起诉前，中南公司仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，因此锦宇公司与中南公司签订的建设工程施工合同应为无效，但锦宇公司施工的工程中南公司已经投入使用，且双方已经就工程款结算达成一致意见，并签订《还款协议》，本案四份《还款协议》系双方当事人的真实意思表示，应与双方签订的建设工程施工合同相互独立，且未违反国家法律法规的强制性规定，依法应为有效协议。中南公司逾期未还款，按约应向锦宇公司支付下浮2%的工程款，该工程下浮2%后的审定总金额为66048220.06元（20445571.12元+17509593.53元+16336917.12元+15806609.44元－2322628.48元－1727842.67元，计算方法为各标段工程造价的总和减去五标段26＃、27＃的未下浮的造价）,下浮2%部分的工程款为1320964.40（66048220.06元×2%），本院予以确认，锦宇公司诉请超出部分，本院不予支持；锦宇公司主张按月2%计付利息，在双方签订的还款协议中，虽然约定了对未支付工程按月息2%计算，同时对下浮2%工程款的条件进行了约定，但对于因条件未成就，中南公司仍应承担2%工程款的情况下，如何支付利息，协议约定并不明确。而且在双方约定付款期限过后，2018年8月6日确认的《利息核算确认汇总明细表》中，仍是按工程下浮2%后的工程款计算的利息，对2%工程款的利息未作计算。同时，考虑到中南公司在另案中已承担了较高的利息损失，且锦宇公司人为拆案诉讼等因素，本院酌定本案中工程欠款利率为年6%，对锦宇公司主张过高的部分，本院不予支持。关于利息计算的起算时间，因双方约定的本息付清的截止日期为2017年9月底，故中南公司应当从2017年10月1日起支付利息；关于锦宇公司诉请确认其对中南公司所欠工程款享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，因本案锦宇公司与中南公司在《还款协议》中约定工程款于2017年9月底付清，因此，本案建设工程价款的优先受偿权的行使期限应从2017年9月底计算，锦宇公司于2018年8月24日提起诉讼，已超过行使建设工程价款优先受偿权的期限，因此对于锦宇公司要求确认对中南公司所欠工程款享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持；王启月、洪长山作为担保人，在担保期内应对未付工程款及利息承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后，有权向市中南公司追偿，锦宇公司的该项诉讼请求成立。王启月、洪长山辩称免除其担保责任无事实依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、五十二条、一百零七条、二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、二十二条之规定，判决如下：一、被告襄阳市中南前锦家居有限公司于本判决生效后十日内偿还原告襄阳锦宇建筑安装有限公司扣减部分工程欠款1320964.40元及相应利息（从2017年10月1日起至本息全部付清为止，按年6%的利率计息）；二、被告洪长山、王启月对上述工程欠款和利息承担连带清偿责任；在承担连带清偿责任后，有权向被告襄阳市中南前锦家居有限公司追偿；三、驳回原告襄阳锦宇建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21708元，由原告襄阳锦宇建筑安装有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审 判 长  孙 娟人民陪审员  帅启顺人民陪审员  杨 敏二〇二〇年六月二十八日书 记 员  梅 琳