黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终585号上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江佳联房地产开发有限公司，住所地青冈县新建街林业局办公楼二楼。法定代表人：鲜松莆，职务经理。委托诉讼代理人：苗怀申，男，1962年8月19日出生，汉族，该公司法律顾问，现住哈尔滨市呼兰区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李绍春，男，1971年7月20日出生，汉族，现住青冈县。委托诉讼代理人：任春宇，黑龙江任春宇律师事务所律师。上诉人黑龙江佳联房地产开发有限公司因与被上诉人李绍春建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省青冈县人民法院（2019）黑1223民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黑龙江佳联房地产开发有限公司的法定代表人鲜松莆及其委托诉讼代理人苗怀申，被上诉人李绍春及其委托诉讼代理人任春宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江佳联房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省青冈县人民法院(2019)黑1223民初1107号民事判决，查明事实后依法改判或发回重审。2.一审诉讼费、保全费、鉴定费、反诉费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审严重超过简易程序法定审理期限，程序违法。一审对鉴定结论不予采信，既无事实依据也无法律依据。一期工程既没完工也没验收，更谈不上交付使用。诉争合同已经认定无效，一审判决再对合同约定的质保期1年及“一期总坪结算清单”内容按有效认定并加以计算，违反合同法及相关司法解释的强制性规定。本案诉争工程的鉴定项目中水稳层、强度、厚度等，即是“地基基础及主体结构”。基础与结构质量不合格，不受保修期限约束；被上诉人应当对大面积结构断裂、麻面、下沉等结构性严重质量后果承担修复责任。司法鉴定结论是本案具有最高法定效力的唯一证据。上诉人有证据证明，2017年7月至2018年8月，被上诉人一直在间断性对诉争工程及不合格部位进行施工，截止诉讼之日并未竣工也未验收。根本没有2017午1月1日交付给上诉人使用的事实存在。诉争清单突破无效合同约定条款计算利息，另将承包范围内工程量重复计算。该清单内容不是上诉人的真实本意，上诉人的法定代表人鲜松甫也明确予以制止并拒绝签字确认，事后被上诉人勾结无关人员偷盖公章并签字的诉争清单内容，严重损害上诉人的集体利益及其他股东利益，对上诉人不具有法律约束力，亦应当认定无效。经竣工验收合格是可以参照合同约定支付工程款的法定要件。一审判决违反《纪要》精神，违法裁判。被上诉人违法施工所致的诉争道路工程质量不合格，并不能必然导致该“豆腐渣”道路不能有车辆行驶或行人通行的法律结果。被上诉人未提供诉争工程任何经监理、项目负责人签字的隐蔽工程及竣工验收资料，一审未查明事实即径行认定诉争工程质量合格，违反国家法律强制性规定。诉争合同签订当日，上诉人即先行给被上诉人开具价值500多万元的10套房产，作为未来履行合同支付工程价款的保障。然而一审判决并未对此进行审理并裁判。上诉人给付被上诉人的诉争工程款是142.6万元，而不是113万元。原审判决适用法律明显错误。超标的查封、未审先判。诉争合同无效．工程质量经司法鉴定结论不合格，应依法驳回被上诉人的诉讼请求，待将诉争工程修复至达到验收合格标准、工程价款支付条件成就后，再另行主张权利。被上诉人李绍春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。李绍春向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付工程款2369108元，从2017年1月1日开始按照月利率2%支付利息，至欠款全部还清为止；2.本案所产生的全部费用由被告承担。黑龙江佳联房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人返修佳联云农业场区道路未按图施工而导致工程质量不合格部位；2.判令被反诉人承担因返修工程所发生的全部费用；3.判令被反诉人承担本案的鉴定费、诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月21日，原告李绍春与被告黑龙江佳联房地产开发有限公司签订《场区道路硬化施工承包合同》，工程为滨北·云农业商贸城一、二期建设项目场区道路水泥硬化。采取包工包料施工方式，人工、材料全部由承包方李绍春负责。双方约定工期45天，工程包干价格为自己搅拌混凝土每平方米180元，使用商品混凝土每平方米200元（以上均不含税费）。双方还约定了工程标准、工程质量、付款方式和安全责任等事项。工程质量保证期为1年。被告方在施工现场有监理人员、工程师和管理人员指挥施工。施工时正逢雨季，地面都是水和泥，加之已到了冬季，佳联公司为了早开业往前抢工期，经刘凤武、关绍辉协商，关绍辉要求原告抢工期并承诺发生任何质量问题与原告无关。原告方于2017年1月1日将施工工程交付给被告方，并由被告方开始使用。2017年8月3日被告开业并对外营业至今。2018年12月31日原、被告双方对滨北云农业商贸城一期总坪进行结算，并制作了结算清单，由原告签字和代表被告公司工程负责人关绍辉、代表被告公司财务人员周树森、代表被告公司董事会王锡明签字，并加盖被告单位的公章。清算费用时双方约定按月利率2%从2017年1月1日起给付欠款利息。一期工程总价共计3499108元，2016年至2018年已给付工程款1130000元，实际欠款2369108元。从2017年1月1日至2018年12月31日以2369108元为基数按月利率2%计算利息为1261271元。因此双方所签订的施工合同已实际履行并交付被告使用至今。一审法院认为，本案争议的焦点是合同效力问题、工程质量问题、被告是否应给付欠原告的工程款及利息的问题。因原告李绍春没有取得建筑工程施工企业资质，所以原告李绍春与被告佳联公司签订的《场区道路硬化施工承包合同》无效。原告方于2017年1月1日将施工工程交付给被告方，并由被告方开始使用，该交工日期应为竣工日期。双方约定该工程质量保证期为一年，在一年内出现质量问题需进行处理，由原告无偿处理。现该工程已超过质量保证期限，应视为工程质量合格。被告依据《司法鉴定意见书》的鉴定意见提起反诉，要求原告返修佳联云农业场区道路未按图施工而导致工程质量不合格部位，判令被反诉人承担因返修工程所发生的全部费用，因该鉴定是对滨北云农业商贸城一期、二期工程共同作出的鉴定，而二期工程尚未完工，所以本院对该鉴定结论不予以确认。该工程于2017年1月1日已经向被告交付使用，而且该鉴定时间已经超过双方约定该工程质量保证期，现被告以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予以支持。被告称因原告偷工减料造成工程质量不合格，经反诉人多次责令其返修，虽经其对部分工程质量严重部位返修，但仍有大面积不合格的质量问题存在至今未返修。对以上陈述，被告无证据证实，本院不予以确认。2018年12月31日，原被告双方经结算签订了滨北云农业商贸城一期总坪结算清单，双方确认一期工程款总计3499108元，2016年至2018年实际支付工程款1130000元，下欠工程款2369108元。完工日期2016年10月31日，未付款计息以2017年1月1日起计利息：2%/月。依据“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。”规定，本院对原告李绍春要求被告偿还工程款2369108元，并从2017年1月1日开始按照月利率2%支付利息，至欠款全部还清为止的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第（五）项、第七十一条规定，判决：一、被告（反诉原告）黑龙江佳联房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）李绍春工程款2369108元，并从2017年1月1日起按所欠工程款为基数按照月利率2%支付利息，至欠款全部还清为止；二、驳回被告（反诉原告）黑龙江佳联房地产开发有限公司的反诉请求。鉴定费50000元，由被告（反诉原告）黑龙江佳联房地产开发有限公司承担。案件受理费12877元，反诉费100元，保全费5000元，由被告（反诉原告）黑龙江佳联房地产开发有限公司负担（案件受理费12877元，保全费5000元，原告已预交，被告在给付上述欠款时一并给付原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。证人宋某证实：“2016年被上诉人修建厂坪，7月份左右进入现场。因为天气不好，县里还要求赶进度，公司也要求的比较急，我跟关总说现在这种做法质量很难保证，因为温度不适应了，咱们先把基层搞完，明年咱们再做面层。他说不行，现在县里要求很严，如果要出现问题，咱们明年再打一次黑色路面，豁出200万了。我说那200万不就损失了吗，关总说那也得整，我也不知道为什么要求那么紧，细节我不太清楚。开始买的塑料布，后来不行又买的防寒粘覆盖的。但因为温度太低，混凝土路面也受冻了”。证人王某证实：“我受佳联房地产公司委托协助宋某工作，抓李绍春修厂坪的活。2016年10月份开始干的这个活，11月基本已经干完了，2017年1月1日基本竣工了。后期到2017年8月3日公司就开业了。施工的时候我在现场，当时因为下雨地面比较泥泞，在这种情况下也施工了”。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人对证人证言的真实性虽有异议，但因证人宋某、王某当时系上诉人公司的工作人员，对工程施工进行了现场监督管理，且证人证言与案涉结算清单及支付部分工程款的事实能够相互印证，形成了完整证据链，故本院对证人证言予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）关于原审程序是否违法问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，原审虽超过简易程序的审理期限，但鉴定期间依法不计算在审限内，且依照上述司法解释规定，原审不存在严重违反法定程序的情形。因此，上诉人请求发回重审的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。依照上述法律规定，上诉人提出的超标的查封问题不属于本案二审审理范围，其可另行依法申请复议。（二）关于案涉工程是否应予返修问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，上诉人在明知不具备施工条件的情况下仍让被上诉人进行施工，其行为存在重大过错，由此产生的工程质量问题，依法应由上诉人自行负责。与此同时，案涉一期工程竣工后虽未验收，但上诉人擅自进行了使用，且与被上诉人明确约定工程款利息自2017年1月1日起计算，亦向被上诉人支付了部分工程价款。据此，案涉工程质量依法应视为合格。由于诉争工程已超过双方约定的工程质量保证期，依照上述司法解释规定，上诉人黑龙江佳联房地产开发有限公司提出的返修请求不能成立，本院不予支持。（三）关于上诉人是否应支付拖欠的工程款及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，案涉建设工程施工合同虽无效，但一期总坪结算协议系对既存债权债务关系的结算与清理，其独立于《场区道路硬化施工承包合同》，且双方当事人意思表示真实，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。上诉人已在结算清单中签名并盖章，系对自身权利的处分，应视为其认可案涉工程现状并愿意支付工程价款以结束双方签订的一期施工承包合同关系。根据诉讼诚信原则，依照上述司法解释规定，原审判决上诉人支付尚欠的工程款及利息于法有据，并无不当。综上所述，黑龙江佳联房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25754元，由上诉人黑龙江佳联房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付振铎审判员  吴 孟审判员  葛久华二〇二〇年六月二十二日此件与原本核对无异书记员  李 微