江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3496号上诉人（原审被告）：顾金荣。委托诉讼代理人：吴新玉，江苏王牌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹胜荣。委托诉讼代理人：杨雅雅，江苏尚维律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晔，江苏尚维律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：杭州星期天园林绿化工程有限公司。委托诉讼代理人：郑真健。上诉人顾金荣因与被上诉人邹胜荣、杭州星期天园林绿化工程有限公司（以下简称星期天公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初5461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾金荣上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.邹胜荣、星期天公司承担本案二审诉讼费。事实和理由：1.邹胜荣所受伤害不是由顾金荣造成，邹胜荣是在挖机手陈玉中操作挖机时被砸伤，应当向侵权责任人主张赔偿。2.顾金荣只是经手劳务费发放，不是邹胜荣的雇主，雇主应是星期天公司。3.邹胜荣事发时未按照规定佩带安全帽，且违规站在挖掘机操作范围内导致自身受伤，有重大过错，应承担同等责任。4.邹胜荣事发时每天工资虽是150元，但邹胜荣事发前一年只有部分天数工作，一审法院按照整月计算邹胜荣工资导致误工费用偏高，应按照事发前一年的月平均收入计算。5.案外人垫付的13143.97元不应作为邹胜荣的损失金额。邹胜荣辩称，1.邹胜荣长期受雇于顾金荣从事绿化工作，工资为每天150元至180元不等，在顾金荣登记的工作日志中，邹胜荣受伤前几乎连续出勤。邹胜荣本次受伤误工期为六个月，无论是误工费还是误工期均不存在争议。2.顾金荣对外承揽工程后雇佣邹胜荣等人工作，邹胜荣长期根据顾金荣的安排工作，由顾金荣提供施工设备，顾金荣为邹胜荣等人发放工资，双方系劳务关系。3.邹胜荣有权请求作为雇主的顾金荣承担赔偿责任。4.顾金荣作为雇主，未提供任何劳动保护条件，存在重大过错。星期天公司辩称，同意一审判决。邹胜荣向一审法院起诉请求：1.顾金荣赔偿邹胜荣各项损失共计107640.58元；2.案诉讼费用由顾金荣承担。一审法院认定事实：2018年6月5日，邹胜荣在吴江区吾悦广场从事移树工作时，被陈玉中驾驶挖机将水管挖断后砸伤。邹胜荣受伤后，于2018年6月5日至2018年6月14日入吴江第一人民医院住院治疗。治疗终结后，邹胜荣就伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数申请司法鉴定。2019年1月17日，常州市德安医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人邹胜荣因意外事故致脑外伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限。2019年2月14日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人邹胜荣因外伤致脑颅损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级残疾。2.被鉴定人邹胜荣的误工期为六个月；护理期为一人护理二个月；营养期为二个月。邹胜荣支付鉴定费6725元。2018年6月5日，苏州市吴江区公安局组织邹斌忠（邹胜荣儿子）、顾金荣（绿化老板）、陈玉中（挖机手）、吴泽全（挖机老板）进行治安调解。治安调解协议书载明主要事实为：2018年6月5日，在吴江吾悦广场对面工地，挖机作业时陈玉中将邹斌忠的父亲邹胜荣砸伤，去医院看病。调解结果是：各方同意回公司处理赔偿事宜。一审中，一审法院电话联系挖机老板吴泽全，“吴泽全”拒绝参加本案诉讼，称邹胜荣住院期间的医疗发票已经丢失。以上事实，由邹胜荣提交的接处警工作登记表、治安调解协议书、调解告知书、病历、入院记录、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票，及当事人的当庭陈述等证据予以证实。关于邹胜荣因事故造成的损失部分，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准，审核如下：1.医疗费。邹胜荣受伤后，其住院期间的费用已由他人垫付，后邹胜荣复查其伤情期间，先后支付医疗费885.28元，邹胜荣为佐证其主张，提交医疗费发票予以佐证。关于邹胜荣住院期间的医疗费用，因案外人拒绝提供相应票据，邹胜荣从吴江第一人民医院调取了票据，票据金额为13143.97元。邹胜荣对上述票据的真实性无异议。一审法院以上述票据核算，邹胜荣的医疗费损失为14029.25元。2.营养费。根据司法鉴定结论，邹胜荣的营养期为二个月，一审法院以每天50元计算，确定邹胜荣的营养费为3000元。3.住院伙食补助费。邹胜荣住院治疗共计10天，一审法院以每天50元计算，确定邹胜荣的住院伙食补助费为500元。4.护理费。根据司法鉴定结论，邹胜荣的护理期为一人护理二个月，一审法院以每天120元计算，确定邹胜荣的护理费为7200元。5.残疾赔偿金。（1）邹胜荣被鉴定为十级伤残，一审法院以本地区上一年度城镇居民人均可支配收入计算，邹胜荣的残疾赔偿金为51920元（47200*11*0.1）。（2）被扶养人生活费。邹胜荣认为，邹胜荣母亲罗明娟出生于1929年7月30日，由邹胜荣及妹妹邹小荣、邹小英三人扶养，主张被扶养人生活费4910.3元。邹胜荣为佐证其主张，提交亲属关系证明等证据予以佐证。一审法院认为，邹胜荣因此次交通事故致伤后使其丧失一定的劳动能力，且被扶养人为丧失劳动能力的成年近亲属，故应给予被扶养人生活费，一审法院以上一年度城镇居民人均年生活消费支出计算，邹胜荣的被扶养人生活费为4910.3元（29462*5*0.1/3）。6.鉴定费。邹胜荣主张6725元，并提交鉴定费发票予以证实，一审法院予以确认。7.精神损害抚慰金。邹胜荣主张5000元。一审法院认为，邹胜荣的主张符合法律规定，一审法院予以确认。8.交通费。一审法院酌情认定为200元。9.误工费。邹胜荣主张其长期受雇于顾金荣从事绿化工作，工资为每天150元，顾金荣以工作日志的方式记录邹胜荣的出勤天数，工资年终一起结算，主张误工费27000元。邹胜荣同时提交工作日志予以佐证。顾金荣对工作日志的真实性无异议。一审法院认为，邹胜荣在受伤时虽然已经超过法定退休年龄，但其提交的证据以及双方的陈述能够证明邹胜荣存在误工损失，一审法院以每天150元计算，邹胜荣的误工费为27000元。综上，邹胜荣的损失范围为：医疗费14029.25元、住院伙食补助费500元、营养费3000元、残疾赔偿金56830.3元、护理费7200元、精神抚慰金5000元、交通费200元、误工费27000元、鉴定费6725元，合计120484.55元。本案的争议焦点是：顾金荣与邹胜荣之间是否存在雇佣关系？邹胜荣认为，邹胜荣与顾金荣居住在一个村，很早就认识。邹胜荣长期受雇于顾金荣，从事绿化工作，工作地点不固定，邹胜荣听从顾金荣的安排到顾金荣接到工程的地点工作。报酬按日计算，每天150元，年终一起结算。每次都是由顾金荣接下工程后，由顾金荣安排车辆载邹胜荣等人前去做工。邹胜荣提交工作手册一份，证明邹胜荣受雇于顾金荣，顾金荣将邹胜荣的出勤天数、工作情况予以记录，年底一并结算工资，邹胜荣等雇员每人均有一本。顾金荣对该证据的真实性无异议，但认为顾金荣在工作手册上签字是因为报酬结算需要一定时间，为了给邹胜荣留下一个证据，便于以后结算全部报酬，不能证明顾金荣是雇主。顾金荣认为，星期天公司是顾金荣和邹胜荣的雇主。2018年6月，因红星天铂地产公司需要拆除售楼处和样板房，并把树木移走。星期天公司承接了上述工程后，与顾金荣联系，被告便叫证人徐某去叫人，徐某找到了邹胜荣，顾金荣和邹胜荣等人都是按照每天150元计算工资。工程结束后，顾金荣与星期天公司结算后，找了第三方为星期天公司开具了发票，然后顾金荣将工资发放到各工人手中。顾金荣为证明其主张，向法庭提交了下列证据：1.星期天公司出具的收据原件一份及星期天公司统计的移树项目工资发放明细，证明顾金荣与邹胜荣等人均为星期天公司的雇员。邹胜荣对该证据的真实性无异议，认为该工资表中星期天公司按照每天每人200元的标准与顾金荣结算，而顾金荣与邹胜荣等人按照150元每天每人进行结算，说明顾金荣通过承包星期天公司的工程雇佣邹胜荣等人进行工作，从中赚取费用。星期天公司对证据的真实性无异议，认为星期天公司与顾金荣之间是承揽关系。2.证人徐某的证言。证人徐某陈述，2018年6月4日进行移树时，是星期天公司通知顾金荣，顾金荣通知证人去，证人通知了邹胜荣。工作过程中的施工装备是由顾金荣发放的，工资按照每人每天150元至180元计算，不是固定的，年底找顾金荣结账。邹胜荣受伤当天，证人听到叫喊声到了现场，看到邹胜荣已经受伤坐在地上，邹胜荣没用佩戴安全帽。3.增值税发票一份，证明顾金荣委托第三方为星期天公司开具了本次移树项目的发票。邹胜荣对证据的真实性无异议，认为该证据证明顾金荣与星期天公司之间是承揽关系，如为雇佣关系，顾金荣无需向星期天公司开具发票。星期天公司对证据的真实性无异议，认为该发票证明星期天公司与顾金荣之间是承揽关系。一审法院认为，根据邹胜荣、顾金荣和证人徐某的陈述，以及邹胜荣提交的工作手册，可以证实邹胜荣与证人等人长期根据顾金荣的安排进行工作，由顾金荣提供施工设备，并由顾金荣根据出勤天数发放工资，双方之间的关系符合雇佣关系的基本特征。关于顾金荣认为星期天公司为雇主，顾金荣与邹胜荣均为星期天公司雇员的抗辩，根据顾金荣和星期天公司的陈述，涉案工作报酬的结算方式为星期天公司与顾金荣将所有工人的报酬进行结算后，然后由顾金荣与邹胜荣等人进行结算，顾金荣与邹胜荣等人如何结算，与星期天公司无关，可见邹胜荣等工人并非由星期天公司雇佣，并且顾金荣委托第三方为星期天公司开具增值税发票的行为证明顾金荣与星期天公司之间系承揽关系而非雇佣关系，故顾金荣的抗辩无事实依据，一审法院不予采信。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，邹胜荣在为顾金荣提供劳务的过程中受到损害，顾金荣作为接受劳务方，应当提供相应的劳动保护，而邹胜荣作为劳动者，工作中应当尽到必要的注意义务，一审法院根据本案实际情况，综合考虑各方过错程度，认定由顾金荣承担80%的赔偿责任，邹胜荣自负20%的责任。邹胜荣因此次事故共产生各项损失120484.55元，顾金荣应赔偿邹胜荣各项损失96387.64元，扣除邹胜荣已得到的赔偿16835元，顾金荣还应赔偿邹胜荣79552.64元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：顾金荣赔偿邹胜荣医疗费等各项损失79552.64元，于判决生效后十日内履行完毕。一审案件受理费992元，由邹胜荣负担229元，顾金荣负担763元。二审中，邹胜荣基于2020年3月20日江苏省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，申请变更其一审诉请中的残疾赔偿金金额为57698.344元【（23836+5636）*1.78*0.1*11年】，其中包含被扶养人生活费4449.52元（26697*0.1*5/3）。顾金荣、星期天公司称同意邹胜荣变更的诉请，计算标准由法院依法认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于顾金荣与邹胜荣之间的关系。根据顾金荣及证人徐某的陈述，邹胜荣、徐某等人长期根据顾金荣的安排进行工作，由顾金荣提供施工设备，顾金荣根据出勤天数向邹胜荣等人发放工资，且顾金荣以每人每天200元的标准与星期天公司结算，以每人每天150元-180元的标准与邹胜荣等人结算，从中盈利，故顾金荣与邹胜荣之间系劳务关系。顾金荣主张其与邹胜荣均受星期天公司雇佣，没有事实与法律依据，本院不予采信。关于顾金荣应否对邹胜荣的损失承担赔偿责任。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，邹胜荣在移树工作中被陈玉中驾驶挖机将水管挖断后砸伤，邹胜荣既可请求侵权人承担赔偿责任，也可以请求接受劳务一方顾金荣承担赔偿责任，故顾金荣主张其不应承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。邹胜荣作为劳动者，工作中应尽到必要注意义务，顾金荣作为接受劳务一方，应当提供相应劳动保护，一审判决综合双方过错，认定顾金荣应对邹胜荣的损失承担80%的赔偿责任，邹胜荣自担20%的责任，并无不当，本院予以确认。关于邹胜荣因案涉事故造成损失的数额。本院认为，首先，关于残疾赔偿金及被扶养人生活费。因江苏省高级人民法院于2020年3月20日颁布《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，邹胜荣申请变更其一审诉请中的残疾赔偿金金额为57698.344元【（23836+5636）*1.78*0.1*11年】，其中包含被扶养人生活费4449.52元（26697*0.1*5/3）。顾金荣同意邹胜荣变更残疾赔偿金的诉请，本院对此在二审中一并处理。邹胜荣构成十级伤残，邹胜荣母亲罗明娟出生于1929年7月30日，由邹胜荣及妹妹邹小荣、邹小英三人扶养，故根据江苏省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，邹胜荣残疾赔偿金应为53519.97元【（21948+5386）*1.78*0.1*11年】，其中含被扶养人生活费4167.83元（25007*0.1*5/3）。其次，关于医疗费。邹胜荣医疗费中存在案外人垫付部分，顾金荣对从吴江第一人民医院调取的医药费票据无异议，故一审判决计算邹胜荣的医疗费损失时包含该垫付部分，并在计算顾金荣应承担的损失时将案外人转交顾金荣由顾金荣垫付的部分予以扣除，并无不当。对顾金荣认为不应将案外人垫付款项计入医疗费损失的主张，本院不予支持。最后，关于误工费。误工费是指受害人如未遭受人身损害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。根据顾金荣记录的工作日志，邹胜荣每天的工资为150元，该标准并未显著过高，故一审判决按照每天150元计算误工费，并无不当。综上，邹胜荣因案涉事故造成的损失数额为：医疗费14029.25元、住院伙食补助费500元、营养费3000元、残疾赔偿金53519.97元（其中含被扶养人生活费4167.83元）、护理费7200元、精神抚慰金5000元、交通费200元、误工费27000元、鉴定费6725元，合计117174.22元。顾金荣应对上述损失承担80%的赔偿责任即93739.38元，扣除顾金荣垫付的16835元，尚应赔偿顾金荣76904.38元。综上所述，顾金荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新情况，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初5461号民事判决；二、顾金荣于本判决生效之日起十日内赔偿邹胜荣76904.38元。如未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费992元，由邹胜荣负担284元，由顾金荣负担708元。二审案件受理费992元，由顾金荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈维佳审 判 员 曾雪蓉审 判 员 卞干国二〇二〇年六月十九日法官助理 孟 桢书 记 员 王文君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。