安徽省霍山县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖1525民初646号 原告:江西临川建筑安装工程总公司,住所地江西省抚州市临川区抚临路20号。 法定代表人:李光发。 委托诉讼代理人:杨安云,项目经理。 委托诉讼代理人：刘洁，安徽戴文祥律师事务所律师。 被告:南通万全建设工程有限公司,住所地江苏省如皋市吴窑镇人民北路58号。 法定代表人:万久全。 委托诉讼代理人：吴辉阳，如皋市吴窑法律服务所法律工作者。 被告:霍山真之木新材料科技有限公司,住所地安徽省霍山经济开发区迎宾大道17号。 法定代表人:叶青。 委托诉讼代理人：刘斌，公司副总经理。 被告:刘斌,男,汉族,1962年4月9日生,住安徽省霍山县。 被告:安徽省禾本农业科技有限公司,住所地安徽省霍山县经济开发区。 法定代表人:刘斌。 被告:王东华,男,汉族,1969年12月1日生,住江苏省如皋市。 被告:臧谋圣,男,汉族,1959年11月10日生,住安徽省霍山县。 原告江西临川建筑安装工程总公司（以下简称临川建筑公司）与被告南通万全建设工程有限公司（以下简称万全工程公司）、马建兵(在诉讼过程中，原告申请撤回对被告马建兵的诉讼，本院已裁定准许)、霍山真之木新材料科技有限公司（以下简称霍山真之木公司）、刘斌、安徽省禾本农业科技有限公司（以下简称安徽禾本农业公司）、王东华、臧谋圣建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告临川建筑公司委托诉讼代理人杨安云、刘洁，被告万全工程公司法定代表人万久全及其委托诉讼代理人吴辉阳，被告霍山真之木公司委托诉讼代理人暨安徽禾本公司法定代表人及其本人刘斌，被告臧谋圣到庭参加诉讼，被告王东华经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告临川建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告万全工程公司向原告支付拖欠的工程款68万元、违约金30万元,计98万元;2、判令其余被告承担连带清偿责任；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由:2019年7月2日原告临川建筑公司与被告霍山真之木公司签订建设工程施工总承包合同，约定原告承包被告霍山真之木公司新建钢结构厂房、科研楼、锅炉等项目，合同签订后，原告按约进场施工，被告霍山真之木公司未按约定支付工程进度款、提供相关手续。后经原告与被告协商，原告退出，被告万全工程公司、马建兵接手剩余工程项目，于2019年12月31日签订退场协议，协议约定:经被告万全工程公司确认原告已施工产生的一切费用138万元，于2019年12月27日前支付70万元，2020年1月18日前支付剩余68万元，违约金逾期一日支付5000元，被告霍山真之木公司、刘斌、安徽禾本农业公司、王东华、藏谋圣为本协议项下欠款提供担保，协议签订后被告仅支付70万元，剩余68万元一直未付，其他被告也未履行担保责任，为维护原告合法权益，特依法起诉。 被告万全工程公司要求驳回原告诉请：1、原告诉状部分有几点与事实不符，被告万全工程公司没有与原告签订退出协议，也没有委托马建兵签订退出协议；2、原告说经被告一确认施工费138万元，但是根据原告提供清单，我方审核的实际费用为35.4万元，其余是其他费用，同时原告提出了71万元的前期业务费用，经被告万全工程公司与真之木的刘斌确认，他没有收取任何业务费用；3、原告诉状上说被告支付70万元，我公司没有支付过钱给原告。退场协议是收到诉状才收到的，退场协议第五条，要求原告提供万全工程公司给原告的授权委托，违约金过高应为无效。 被告霍山真之木公司、安徽禾本农业公司及刘斌本人辩称：对诉请第一项（给付拖欠工程款68万元）要求审计；对诉请第二项（承担连带责任）不同意，因为厂房没有建好，厂房建好后按照正常工程款支付，刘斌个人不承担连带责任。 被告臧谋圣反对原告诉请第二项（承担连带责任），因为我个人没有义务为其清偿,对138万元提出异议，要求审计。 被告王东华未提供答辩状，未出庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。 经审理查明：2019年7月2日，原告临川建筑公司与被告霍山真之木公司签订《建设工程施工总承包合同》，由杨安云代表原告临川工程公司和刘斌代表被告霍山真之木公司在合同上签字，并盖双方公司的单位印章，约定原告临川建筑公司承建被告霍山真之木公司新建钢结构厂房、科研楼、锅炉房仓库、员工宿舍和食堂等项目，并对承包范围、工期标准、价款等做了约定。合同签订后，原告进场施工。 后原告临川建筑公司与被告霍山真之木公司协商，原告退出，由马建兵持被告万全工程公司的授权委托书代表被告万全工程公司，三方（霍山真之木公司为甲方、临川建筑公司为乙方、万全工程公司为丙方）于2019年12月31日签订《退场协议》，约定乙方临川建筑公司施工产生的费用138万元，在其收到第一笔款70万元后将相关手续交丙方，乙方退场，丙方万全工程公司进场施工前必须支付70万元，余款68万元，丙方于2020年1月18日前付清，每延迟一天,每天支付违约金5000元。如遇丙方不愿支付时，由甲方霍山真之木公司担保支付尾款68万元。由刘斌代表霍山真之木公司在甲方处签字，协议首部在甲方处盖有“霍山真之木公司安徽禾本农业公司建设项目部”印章，马建斌代表万全工程公司在丙方处签字。在协议尾部，担保方由霍山真之木公司负责该工程项目（监理）的臧谋圣签字,并盖有“霍山真之木公司安徽禾本农业公司建设项目部”印章，明确签署“同意担保，若丙方未给付乙方68万元，将从后期工程款中扣除”，刘斌代表安徽禾本农业公司签字盖章，同意按照臧谋圣意见办。担保方王东华单独签字。协议签订后，江西临川公司收到第一笔70万元款，余款催要未果诉至法院。 另查明，被告霍山真之木公司与被告安徽禾本农业公司是母子公司、关联公司关系，被告霍山真之木公司的房产土地、案涉工程土地也是安徽禾本农业公司资产。 以上事实由当事人提交的企业和身份信息复制件、《建设工程施工总承包合同》《退场协议》、授权委托书、银行转账凭证及当事人陈述等证据证明，足以认定。 本案争议的焦点：一是马建斌签订《退场协议》是否代表被告万全工程公司？二是《退场协议》约定的138万元是否需审计鉴定？ 一、关于马建斌签订《退场协议》是否代表被告万全工程公司问题。原告临川建筑公司提交了盖有万全工程公司印章和其法定代表人万久全签字的授权委托书：“本授权委托书申明：我万久全系万全工程公司的法定代表人，现授权委托我公司的马建斌为我公司代理人，以本公司的名义前来贵单位办理进行霍山真之木公司新建工程的相关手续和工程施工事务。我们均予以承认。”被告万全工程公司对签字盖章和内容不持异议，但称该授权委托书是备案用的，不是与原告签订退场协议用的。本院认为，被告万全工程公司主张该授权委托书是备案用的，不是与原告签订退场协议用的,但未提供证据证明，退场协议的内容是关于被告万全工程公司接受霍山真之木公司新建工程事务，与授权委托书载明的内容相吻合，且公司授权委托书并未排除签订退场协议使用，所以，原告主张马建斌签订《退场协议》是代表被告万全工程公司理由成立，应予认定； 二、关于《退场协议》约定的138万元是否需审计鉴定问题。 被告霍山真之木公司、安徽禾本农业公司、刘斌、臧谋圣要求审计鉴定以确定价款。原告临川建筑公司认为,各方签字确认的退场协议是对前期工程量和价款138万元的确认,不应重新计算。本院认为，《退场协议》是各方合法自愿签订的，主要是原告临川建筑公司与被告万全工程公司就已建工程确定为138万元、并由被告万全工程公司进场施工的协议，现被告霍山真之木公司、安徽禾本农业公司、刘斌、臧谋圣对前期工程要求审计鉴定的意见没有法律依据，不予支持。 综上所述，本院认为，原告临川建筑公司退出承建被告霍山真之木公司的工程，与被告万全工程公司三方签订《退场协议》，马建斌持授权委托书代表被告万全工程公司签字，刘斌代表被告霍山真之木公司签字，有“霍山真之木公司安徽禾本农业公司建设项目部”印章，且之前《建设工程施工总承包合同》也是刘斌所签，庭审中刘斌认可其签字是代表霍山真之木公司，因其亦为霍山真之木公司委托诉讼代理人，此协议虽欠缺被告霍山真之木公司和被告万全工程公司印章，不影响其合同主体的认定，该《退场协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；依据《退场协议》，被告万全工程公司应付原告138万元，已付70万元，下余68万元逾期未付，所以，原告要求被告万全工程公司给付68万元的诉讼请求应予支持，被告万全工程公司辩称，已付70万元不是其公司支付，因无证据证明，且系其内部关系，不影响对外法律责任的承担；《退场协议》约定，当遇到丙方（万全工程公司）不愿支付时，由甲方（霍山真之木公司）担保支付尾款68万元，所以，被告霍山真之木公司对被告万全工程公司给付原告68万元承担连带责任；《退场协议》约定，对于68万元，每延迟一天支付，每天支付违约金5000元，此违约金明显过高，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；被告王东华在《退场协议》尾部担保方签字，应对上述68万元欠款及其违约金承担连带责任，臧谋圣、刘斌在担保方处签字，但同时盖有“霍山真之木公司安徽禾本农业公司建设项目部”印章和安徽禾本农业公司印章，应是公司的职务行为，且明确注明从后期工程款中扣除，因后期工程款未确定，原告要求被告臧谋圣、刘斌和安徽禾本农业公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告南通万全建设工程有限公司于本判决生效后二十日内给付原告江西临川建筑安装工程总公司68万元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率、从2020年1月18日计算至付清之日支付违约金； 二、被告王东华对上述款项承担连带清偿责任； 三、被告霍山真之木公司对上述第一项中“被告南通万全建设工程有限公司于本判决生效后二十日内给付原告江西临川建筑安装工程总公司68万元”款项承担连带清偿责任； 四、驳回原告江西临川建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。 上述判项款交本院转付（账户名称:霍山县人民法院立案庭，开户行:中国建设银行股份有限公司霍山支行，账号:34×××10） 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13600元，减半收取6800元，被告南通万全建设工程有限公司负担4700元，原告江西临川建筑安装工程总公司负担2100元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 员 桂斌 二〇二〇年六月十二日 法官助理 王蔓 书 记 员 邢韵 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。