贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终3027号上诉人（原审被告,反诉原告）：李明桦，男，1966年3月19日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：许可，贵州纵剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告,反诉被告）：安龙，男，1976年1月28日出生，彝族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：徐蒙，系贵州赫章县律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭星，系贵州总溪律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告,反诉被告）：刘光军，男，1985年8月28日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人李明桦与被上诉人安龙、刘光军农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初3412号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院程序违法.原审法官对上诉人故意刁难，态度粗暴，上诉人担心遭到本案的审判员打击报复，向法院申请本案的审判员回避，但未批准错误.二、原审法院认定事实错误.本案因安龙拒不全面履行承揽合同义务，未完成承揽工作，导致所承揽的工作不能交付、验收、结算，双方产生纠纷，原审法官仅凭自己的主观臆断枉法裁判，作出由上诉人李明桦向被上诉人支付31546元报酬的错误判决。三、原审法官审理本案明显不公平公正。上诉人提出撤除二层模板工钱为6750元，上诉人证人当场陈述事实，且提交了支付工钱的收据，原审法官未采纳错误。上诉人提供了充分证据证实被上诉人安龙未完成的工作为飘窗，重修，李明义、李光举代为安龙完成的第一层木工工作范围内的楼梯、房盖周边模板、楼梯模板、房梁、卫生间模板的施工，产生工钱4100元，原审未采纳错误。四、原审法院判非所诉。被上诉人刘光军跟上诉人李明桦赊建材款6375元，被上诉人刘光军同意将从自己个人的工程款进行抵扣，但原审法官却不予支持错误。原审法院判决上诉人支付被上诉人报酬31546元完全错误。被上诉人辩称请求驳回上诉，维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告安龙工程款27,520.00元、原告刘光军工程款6,176.00元；2.本案诉讼费由被告承担。反诉原告向一审法院提出反诉请求：判决两反诉被告安龙、刘光军赔偿因违约、工程不合格给反诉原告李明桦造成的各项损失共计50,270.00元。一审法院认定事实：被告（反诉原告）李明桦拟在赫章县修建房屋，经与刘光军协商后双方于2017年7月16日签订《房屋木工、钢筋工施工合同》，合同约定：李明桦将位于赫章县的房屋（拟建三层半）主体结构的木工、钢筋工以包工不包料的方式发包给安龙和刘光军施工；单价为88.00元／平方米，面积按房盖计算；付款方式为完成每一层的拆模后支付已完成工程量60%的工程款，余款40%在工程完工后如无重大质量问题，一次性支付；安龙和刘光军需按李明桦提供的图纸和要求施工，若发现图纸不合理部分，双方协商后方可再行施工；工程质量为柱体、横旦必须横平竖直，钢筋必须对接，若因施工方的原因工程质量不合格，施工方应按李明桦的要求返工、修改和重做，并承担导致返工、修改和重做等产生的材料和人工费，返工后仍达不到约定的合格条件的，施工方承担工程质量违约责任；违约责任为施工方承建的工程质量达不到约定的要求，施工方要无偿修理、返工或重做，造成材料损失的，施工方负担赔偿等。合同签订后，安龙和刘光军组织工人进场进行了施工，第一层支木和钢筋工程已于二〇一七年农历八月完工；第一层完成后，安龙和刘光军即开始对第二层进行施工，双方口头协商拟定于二〇一七年农历九月十五日完成第二层的支木和钢筋工程，以备该日浇筑房盖混凝土。但到农历九月十五日时支木和钢筋工程未完成，双方另行协商将浇筑房盖混凝土的时间推迟到同年农历九月十九日，当月十八日原告刘光军组织工人到场准备完成剩下的钢筋工程时，赫章县野马川镇政府负责规划的工作人员到场，进行了阻止，要求李明桦停止建设。此后，该工程一直停工。2019年年初，李明桦通知刘光军去完成了剩下的钢筋工程，2019年3月23日李明桦涉案房屋的第二层房盖混凝土浇筑完毕。李明桦浇筑第二层房盖混凝土的当天，安龙到场向李明桦索要工程款，双方发生了争执。后李明桦另行找人撤除了安龙所支的第二层房屋的模板。李明桦已支付安龙和刘光军工程款的具体情况为：双方对涉案合同内容协商一致后，李明桦支付刘光军定金1,000.00元；做基础时李明桦支付刘光军3,000.00元，2017年8月10日李明桦支付安龙5,000.00元，当日安龙以其收到的5,000.00元和做基础时刘光军收到的3,000.00元合计向李明桦出具了一份8,000.00元的借条；2017年9月29日李明桦支付安龙15,000.00元，安龙向李明桦出具了一份收条。野马川镇政府规划部门于二〇一七年农历九月十八日阻止李明桦继续建房之后，刘光军又进场完成尾欠钢筋工程时，李明桦第一次支付了刘光军800.00元，第二次支付刘光军600.00元。浇筑第二层房盖的混凝土时李明桦支付刘光军6,000.00元，刘光军将李明桦前一次支付的600.00元和本次支付的6,000.00元，于2019年3月23日合计向李明桦出具一份6,600.00元的收条。李明桦合计支付安龙刘光军报酬31,400.00元。另查明，刘光军给李明桦修建房屋期间，刘光军向李明桦购买原木和加工木方，刘光军下欠李明桦材料款6,375.00元，该款双方未约定还款期限。本案庭审中，李明桦主张用刘光军欠其的6,375.00元材料款与自己欠刘光军和安龙的工程款进行抵销，刘光军表示同意抵销，但安龙称刘光军欠李明桦的6,375.00元材料款属于刘光军的个人债务，不同意用刘光军欠李明桦的个人债务与李明桦欠其和刘光军的共同债权进行抵销。又查明，双方对李明桦承包给安龙、刘光军施工木工和钢筋的房屋第一层和第二层的面积分别为396平方米无异议。本案审理过程中，因双方对安龙未完成的第二层拆模工作应当扣除多少报酬存在分歧，一审法院依职权向个体建筑工匠邓洪远、梁才奎等人进行了调查，被调查工匠表示在野马川镇范围内的拆模工作的价格低的有五六元的，高的有一二十元的，没有统一的价格。一审法院认为：定作人应当按照约定或者法律规定支付承揽人报酬。本案中，李明桦以包工不包料的方式将位于赫章县的房屋的木工和钢筋工作包给安龙和刘光军施工，安龙和刘光军已完成了李明桦交付的第一、二层房屋的钢筋工作和第一层房屋的木工工作及第二层房屋的支模工作，第二层房屋的拆模工作未完成，定作人李明桦应当给付承揽人安龙和刘光军已完成的相应工作量的报酬。安龙和刘光军给李明桦定作房屋的面积两层合计792平方米，双方约定88.00元／平方米，合计报酬为69696.00元，扣除安龙、刘光军未完成的第二层房屋的拆模工作相应的报酬和李明桦已支付安龙、刘光军的31400.00元报酬的差额，即为李明桦尚欠安龙、刘光军的报酬。对于安龙和刘光军未完成的第二层房屋的拆模工作应当扣除多少报酬，双方各执己见，安龙称拆模的价格为四五元每平方米，只愿意扣除2700.00元，李明桦称其自行找杨军拆除，支付了杨军拆模报酬6750.00元，并申请杨军出庭作证和提交了杨军收到其支付的拆模报酬6750.00元的收条，虽然该证据系杨军与李明桦缔约产生的另一法律关系，不能当然对安龙和刘光军具有法律拘束力，但经一审法院向其他个体建筑工匠对野马川镇范围内房屋拆模工作的价格进行调查，了解到该范围拆模工作的价格与李明桦称其支付杨军拆模的价格差距不大，鉴于李明桦找人拆除的第二层房屋的模系双方争议的工程，且属于少量尾欠工作，单独将该拆模工作交给其他工匠施工，在价格上有些悬殊，也属于正常情况，故对安龙和刘光军未成的拆模工作，一审法院酌定扣除安龙和刘光军6750.00元报酬。为此，李明桦尚应支付安龙和刘光军的报酬为31546.00元（69696.00元-31400.00元-6750.00元）。该费用安龙与刘光军内部各自应分得多少，属于安龙与刘光军的内部事宜，李明桦和安龙、刘光军签订的是同一施工合同，双方并未就木工和钢筋工分别签订施工合同，且李明桦也不同意与安龙和刘光军单独结算，故本案中对安龙和刘光军各自应分得多少报酬不作评判，双方另行协商分割。对于李明桦反诉主张安龙未按图纸施工，导致飘窗支模不合格，其另行找杨德军拆除重做，产生材料费3,000.00元，人工费6,120.00元，该两损失应由安龙和刘光军赔偿自己。第一，双方签订的《房屋木工/钢筋工施工合同书》中未约定窗户的样式及支模的标准和要求；第二，该合同中虽然约定有：“乙方按甲方提供的图纸和要求施工，若发现图纸有不合理部分，经甲乙双方共同协商后，乙方方可再进行施工”的字样，但李明桦并未向法庭提供相应的图纸，证明安龙未按图纸施工造成飘窗的支模不合格的事实，且庭审中经审判员询问，李明桦认可图纸由其保管，审判员要求其庭后提交法庭其也未提交，依法李明桦对飘窗不合格的反诉主张应承担举证不力的法律后果。故对李明桦主张飘窗不合格产生损失的反诉请求，一审法院不予支持。对于李明桦反诉主张由安龙、刘光军赔偿延误工期（2018年12月26日-2019年3月23日）期间租用材料的损失，称2018年12月26日政府批准其继续建房以后，经李明桦多次通知安龙和刘光军都未去完成剩余工程，延误了工期，产生延误期间材料租金损失27,720.00元，要求安龙和刘光军赔偿的问题。首先，安龙和刘光军给李明桦承揽的木工工作在二〇一七年农历九月十八日已完成，野马川镇政府负责规划工作的工作人员于九月十八日当晚阻止时，木工工作已完成，不存在延误的事实，未完成的只有钢筋工作，但未完成的钢筋工作在此后刘光军已经去完成，且李明桦对于钢筋工作的完工情况无异议；其次，李明桦的房屋修建期间野马川镇政府负责规划的工作人员多次阻止施工，是双方不争的事实，对于李明桦称其第二层房盖到2019年3月23日才浇筑混凝土，针对到该时间浇筑房盖混凝土是其他原因所致，还是属于安龙和刘光军的原因所致，李明桦并未提供相应证据证实其主张，依法李明桦应承担举证不力的法律后果；再次，双方签订的《房屋木工/钢筋工施工合同书》并未约定延误工期后应承担赔偿责任的条款。故对李明桦反诉主张由安龙和刘光军赔偿其2018年12月26日至2019年3月23日租赁材料产生的租金损失的反诉请求，一审法院不予支持。对于李明桦反诉主张由安龙、刘光军承担未完成部分工程产生的工钱13,430.00元的问题。首先，安龙和刘光军未完工的工程为第二层房屋的拆模工作，李明桦主张其另行找人完成该工作，并提供了完成该工作支出6,750.00元报酬的收条，该费用一审法院已支持了李明桦的主张并在本诉中进行了扣除，在此不再赘述；其次，从李明桦提供的其与安龙的通话录音内容来看，李明桦庭审中称该录音的通话时间是二〇一七年农历九月初七，录音中李明桦说到“才一两天的活路，接到做今天都已经结束了”等，但此后安龙已组织工人进行了施工，二〇一七年农历九月十八日刘光军组织工人准备于当晚完成最后的尾欠工作时，才被野马川镇政府负责规划的工作人员阻止，且本案诉讼过程中法庭干警向李明桦作询问笔录时，李明桦均也只提到质量问题和二楼拆模工作未完成，可以说明李明桦房屋的第二层支模工作在二〇一七年农历九月十八日已完工，第二层房屋的房盖浇筑混凝土是2019年3月23日，支模的完工时间与房盖浇筑混凝土时间相隔一年多，第二层房盖浇筑混凝土时不排除李明桦找人对已支的模进行了加固，但不能因此认定该加固工作属于安龙和刘光军未完成的工作范围；再次，李明桦提供了收款人为李明义、李光举和杨军的收条，并申请李光举和杨德军出庭作证，从收条内容和证人证言来看，李光举和李明义系完成第一层的相关工作，杨德军完成的是模板的摆放整齐等工作，从时间逻辑上看李光举和李明义完成的工作基本上属于第二层施工之前的工作，但在第二层施工期间李明桦于二〇一七年农历九月初七与安龙通话中，也未发现双方因第一层有尚未完成的工作发生争执，双方本次通话中争执较多的是野马川镇政府工作人阻止，导致不能施工的问题，因此李明桦的该主张亦不符合常理。故对李明桦主张扣除超过其称的已支付的第二层拆模报酬6,750.00元之外的6,680.00元（13,430.00元-6,750.00元）的反诉请求，一审法院亦不予支持。对于李明桦要求在本案中扣除刘光军欠其的材料款6,375.00元，因该材料款的权利义务人与本案的权利义务人不是同一主体，不符合抵销的条件，一审法院不予支持，李明桦可另案向刘光军进行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）李明桦在本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告（反诉被告）安龙、刘光军报酬31,546.00元；二、驳回原告（反诉被告）安龙、刘光军的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）李明桦的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费642.00元，减半收取321.00元；反诉案件受理费1,056.00元，减半收取528.00元，合计849.00元，由原告（反诉被告）安龙、刘光军负担27.00元，被告（反诉原告）李明桦负担822.00元。二审中，上诉人提交的证据(录音光盘、调解协议)不能证明是刘光军雇佣安龙完成涉案工程（上诉人房屋的木工和钢筋工程），达不到其证明目的，本院不予采纳。被上诉人安龙申请出庭的两位证人证言（证人张某、康某）仅能反映其实际雇佣了两位证人作木工，但不能证明涉案房屋的木工工作全部系由安龙及两位证人完成，本院不予采纳。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审争议的焦点：涉案工程款金额如何认定，即上诉人还应支付被上诉人多少元工程款。本院认为：安龙、刘光军与李明桦达成涉案农村建房施工合同，安龙、刘光军为李明桦的二层房屋作木工和钢筋工程。上诉人另请他人完成涉案房屋第二层的拆模工作。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，一审法院根据现有证据确认涉案房屋面积为792平方米，结合合同约定的单价88.00元/平方米计算总工程款为69,696.00元，并扣除了已付款31,400.00元和另请他人的拆模费6,750.00元，认定上诉人还应支付被上诉人工程款（即工程报酬）31,546.00元依法有据，本院予以维持。上诉人称该款还应扣除刘光军向其购买的材料款和飘窗重做等款项的主张依据不足，刘光军向其购买的材料款与本案并非同一法律关系，安龙不同意抵销。其次，上诉人所举证据不足以证明被上诉人完成的飘窗不合格需要重做并产生相关费用，据此本院不予采纳此主张。上诉人称一审程序违法，即怕一审法官打击报复申请其回避未予准许属于程序违法的主张，经查，上诉人申请一审法官回避的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的法定回避情形，一审法院未予准许回避申请并无不当，本院不予采纳此主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1698元，由上诉人李明桦负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年六月十六日书记员 邱诗韵