浙江省嵊州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0683刑初606号 公诉机关浙江省嵊州市人民检察院。 被告人李林，男，1976年11月16日出生，汉族，研究生文化，住北京市西城区。因本案于2019年6月16日被嵊州市公安局刑事拘留，于同年7月19日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人郭立锋，北京市浩东律师事务所律师。 浙江省嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉［2019］594号起诉书指控被告人李林犯破坏计算机信息系统罪，于2019年10月25日向本院提起公诉。本院于同月28日立案，于同年12月10日转为普通程序，因突发新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响，本案于2020年1月23日中止审理，同年5月9日恢复审理，同年5月14日公开开庭审理了本案。浙江省嵊州市人民检察院指派检察员邢鑫帅出庭支持公诉，被告人李林及其辩护人郭立锋到庭参加诉讼，鉴定人方某出庭作证。现已审理终结。 浙江省嵊州市人民检察院指控，被告人李林于2017年编写开发了针对《传奇来了》（浙江九翎科技有限公司运营）等网页游戏的“凹凸果”的软件程序，并在其运营的网站上提供下载。2018年3月起，被告人李林为牟取非法利益，为软件提供了VIP功能，玩家付费购买VIP会员后，可以使用软件的加速等功能，该功能通过修改《传奇来了》网页游戏的数据信息，实现了游戏本身不具备的加速等操作功能。经鉴定，该程序对《传奇来了》官方游戏的计算机信息系统中储存、处理和传输的数据进行了修改，对游戏的正常流程和运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。至案发时，被告人李林违法所得至少人民币80000余元。 案发后，公安机关从被告人李林处扣押手机1只、电脑主机1台，现暂扣于嵊州市公安局。 被告人李林违反国家规定，对计算机信息系统中传输的数据进行修改的操作，后果特别严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任。故对被告人李林应依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款之规定处罚。提请本院依法判处。 被告人李林辩解称其是无罪的。其开发的凹凸果软件系通用程序，并非针对《传奇来了》；其软件只是通用浏览器，无法修改《传奇来了》的数据；鉴定报告亦无法证明《传奇来了》的哪些数据被修改；其无非法所得，与《传奇来了》加速功能相关的只有100余元的收入。 辩护人郭立锋发表以下主要辩护意见：1、被告人李林的行为不构成破坏计算机信息系统罪，因为（1）本案的鉴定结论不可靠，不能作为定案依据：①鉴定结论超出委托事项；②鉴定依据不足，分析对象错误；③分析论证与结论无必然逻辑关系，结论的得出缺乏依据；④自动挂机与游戏数据和程序无关；⑤鉴定结论针对的是电脑版，不适用于安卓版。（2）凹凸果程序相关情况不符合破坏计算机信息系统罪的相关标准：①凹凸果程序与破坏计算机信息系统罪的客体和犯罪对象不相符；②本案不存在破坏计算机信息系统的严重犯罪后果；③凹凸果程序不是外挂，不具备所指控罪名要求的破坏性，被告人李林主观上也不具备破坏计算机信息系统的故意；④凹凸果程序是合法软件，并与诸多游戏运营商进行合作，不具备破坏计算机信息系统的情形。2、被指控的金额没有事实和法律依据。3、恳请宣告被告人李林无罪。 经审理查明，被告人李林于2017年编写开发了可兼容《传奇来了》（浙江九翎网络科技有限公司运营）等网页游戏的“凹凸果”的软件程序，并在其运营的网站上提供下载。2018年3月起，被告人李林为牟取非法利益，为软件提供了VIP功能，玩家付费购买VIP会员后，可以使用软件的加速等功能，该功能通过修改《传奇来了》网页游戏的数据信息，实现了游戏本身不具备的加速等操作功能。经鉴定，该程序对《传奇来了》官方游戏的计算机信息系统中储存、处理和传输的数据进行了修改，对游戏的正常流程和运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。至案发时，被告人李林违法所得人民币82820元。 案发后，公安机关从被告人李林处扣押手机1只、电脑主机1台，现暂扣于嵊州市公安局。 上述事实，有控辩双方提交，并经庭审质证、认证的以下证据证实。 被告人李林的供述与辩解，证实其在2017年5月份开设“凹凸果”网站，在2017年7月注册成立北京凹凸果科技有限公司（以下简称凹凸果公司），软件的开发、发布、维护及公众号、QQ客服都是其一个人操作。“凹凸果”软件是游戏辅助软件，能辅助的游戏有《传奇来了》等一百多种，主要功能是给游戏加速和游戏同步等，加速功能就是改变游戏程序里面的时钟程序，玩家在游戏的过程中，游戏会向浏览器询问时间，其开发的“凹凸果”软件兼容在浏览器里，并给正常游戏一个错误的时间，而达到游戏加速的功能，玩家可以选择加速1倍、10倍、100倍、10000倍等，其用3倍加速功能对游戏进行过测试，加速原理是一样的。软件有电脑版和安卓版，原理是一样的，对游戏操作的功能和效果也一样。2018年3月起其开始收费，收费标准是3天3元、31天20元、93天54元、186天96元、372天168元，2018年11月后收费标准翻倍。到其被抓获，网站内会员达3万多人，其中加速会员1.6万多人。《传奇来了》这款游戏的公司与其没有签订过协议同意玩家使用“凹凸果”软件对游戏进行加速等操作，《传奇来了》用户充值额以后台统计的数据为准。 证人李某1的证言，证实其系浙江九翎网络科技有限公司（以下简称九翎公司）员工，公司在工作中发现公司开发的《传奇来了》等游戏中有玩家使用凹凸果公司的外挂软件，该软件的作用是能加速游戏，打怪的速度会大大提升，自动挂机也能打怪做任务，对游戏的操作流程和运行方式造成了破坏。结果是影响了游戏的平衡，导致这个服务器里面有些普通玩家就退出游戏了，玩家流失就导致其公司正常收入减少。凹凸果软件分为电脑版和安卓版，其都使用过，两个版本所体现的加速和挂机等功能都是一样的。 2-1、支付宝账单，证实李某1购买“凹凸果”软件进行试用，共支付46元。 证人卢某的证言，证实其于2018年1月下载使用了ＰＣ端的凹凸果软件，同年3月该软件收费。里面有上百款游戏，其主要玩的就是《传奇来了》。该软件是外挂软件，功能就是在游戏中进行加速，加速的倍率有1倍、10倍、100倍等，甚至可以自己修改加速倍率。 证人罗某1的证言，证实其于2017年9月开始使用凹凸果软件，里面有《传奇来了》等上百种游戏。该软件就是一个外挂软件，主要功能就是加速游戏内的操作。比如在玩传奇类游戏的过程中，不开启凹凸果软件的人在做游戏任务的时候打怪刷装备甚至是走路需要10分钟，开启该软件后选择加速100倍，同样的打怪刷装备走路只需要6秒钟，该加速效果是实际效果。 证人余某的证言，证实其几年前就下载了《传奇来了》这一款游戏，2019年1月时其发现并下载了凹凸果软件。该软件其实就是一个外挂软件，分为手机安卓版和电脑版，这两个版本使用的效果是一样的，软件里有多种游戏可以选择，使用这个软件具有让游戏中的人物加速以及自动挂机的功能，可让其打怪节省时间。 证人董某、廖某、罗某2、马某、冼某、李某2、黄某、徐某、赖某、王某、林某1、林某2、雷某、郑某、李某3、赵某的证言，证实其等均是付费使用“凹凸果”软件给游戏加速的玩家，玩的是《传奇来了》等游戏，与前述证人证言基本一致且相互印证。 软件截图、微信支付详情、聊天记录，证实玩家在手机上安装“凹凸果”软件并充值的情况，及与“凹凸果”客服聊天中关于调整加速点的情况。 搜查笔录，证实公安机关于2019年6月15日对北京市西城区李林住处进行搜查，发现电脑一台、手机一部，从电脑上发现软件“凹凸果”。 扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人李林处扣押电脑主机一台、手机一只，现暂存于嵊州市公安局。 电子证据检查工作记录，证实公安机关对上述扣押的电脑主机、手机内的电子证据进行检查，涉及被告人李林售卖凹凸果程序、该程序的加速及相应的玩家被封号查处等聊天内容。 远程勘验工作记录，财付通帐号交易明细，情况说明，证实公安机关对“凹凸果”网站、“凹凸果”软件电脑版、“凹凸果”软件手机版、涉案腾讯云网页和数据库进行远程勘验。经筛选统计，“凹凸果”用户中玩《传奇来了》游戏共1403个唯一账号，向“凹凸果”软件付费共82820元。 司法鉴定意见书，证实经大连信安电子物证司法鉴定所鉴定，“凹凸果”程序以非正常方式编写而成，劫持了官方游戏《传奇来了》，对官方游戏的计算机信息系统中储存、处理和传输的数据进行了修改，对游戏的正常流程和运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。鉴定人方某当庭陈述：“凹凸果”程序系通过加速玩家的游戏间接达到变相修改《传奇来了》数据的结果。 营业执照、授权协议、计算机软件著作权登记证书等，证实九翎公司的住所地在嵊州市，杭州九玩网络科技有限公司将《传奇来了》授权该公司运营。 营业执照、网络文化经营许可证、计算机软件著作权登记证书等，证实凹凸果公司的法定代表人系被告人李林，该公司与多家公司签有联合运营的协议，但与九翎公司或杭州九玩网络科技有限公司无合作协议。 常住人口登记表、抓获经过，证实被告人李林的身份情况及系被抓获归案。 对于控辩双方的争议焦点问题评析如下： 1、关于鉴定意见书。大连信安电子物证司法鉴定所出具鉴定意见书的鉴定意见未超出“是否对计算机信息系统中存储、处理和传输的数据或应用程序进行了修改”的委托事项，委托事项中并未明确分析对象不能或只能针对《传奇来了》，公安机关已将鉴定结论告知被告人，被告人虽对鉴定意见不认可，但亦未向办案机关提出重新鉴定申请。相关鉴定机构和鉴定人均具备法定资质，鉴定程序合法。结合本案其他证据及鉴定人的出庭证言，本院对该鉴定意见予以采信，对辩方提交的《专家意见书》之“不予采信”鉴定意见的建议不予采纳。 2、关于被告人的行为是否破坏了计算机信息系统及本案的定性。“凹凸果”程序的使用对象、时间具有相对独立性，它系利用电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的内部程序制作而成的作弊程序。用户通过这种作弊手段可以侵入、非法控制计算机信息系统，轻易得到其他正常用户无法得到或必须通过长期运行程序才能得到的游戏效果。“凹凸果”程序并非破坏或造成《传奇来了》不能正常运行，但存在对该游戏运行程序实施未经授权的操作，对游戏的正常操作流程和正常运行方式造成干扰。被告人李林明知他人使用“凹凸果”软件可以侵入、干扰、非法控制计算机信息系统，而为非法获利提供了这种程序或工具，其行为更符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪而非破坏计算机信息系统罪。 3、关于被告人李林的非法获利。被告人李林与《传奇来了》及相关公司并无商业合作，其开发的“凹凸果”程序基于游戏加速、自动挂机等游戏原本没有的功能而被玩家购买，经统计计算，“凹凸果”用户中玩《传奇来了》游戏共1403个唯一账号。经筛选统计，该游戏用户使用加速功能部分向“凹凸果”软件付费共计82820元，该款系已被被告人李林收取的非法获利，游戏用户实际玩游戏的程度与时长并不影响该非法获利的数额及认定。 本院认为，被告人李林以营利为目的，为他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，应依法惩处。公诉机关指控的基本事实成立，但指控的罪名不当，应予纠正。被告人李林对案件性质的辩解不影响对其归案后如实供述主要犯罪事实的认定。被告人李林及其辩护人之无罪的辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人李林犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年六月十六日起至二○二二年十二月十五日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、向被告人李林追缴违法所得人民币82820元，连同扣押于嵊州市公安局涉案手机、电脑各一，均予没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘安琳 人民陪审员  丁校初 人民陪审员  周志荣 二〇二〇年六月二日 书 记 员  赵艳芳 本案引用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 二、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》 第三条提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”： （一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的； （二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的； （三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的； （四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的； （五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的； （六）其他情节严重的情形。 实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”： （一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的； （二）其他情节特别严重的情形。