南昌铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）赣7101行初53号 原告南昌深农冷链物流有限公司，住所地南昌市青云谱区朱桥东路99号，统一社会信用代码91360104074294507G。 法定代表人刘洪益，该公司董事长。 委托代理人陈波，江西东鸿律师事务所律师，执业证号13601199810108836。 被告南昌市青云谱区市场监督管理局，住所地南昌市青云谱区佛塔路66号，统一社会信用代码11360104327677347C。 法定代表人郭盛，该局局长。 委托代理人邓觐忠，江西恒红律师事务所律师，执业证号13601200110538979。 被告南昌市青云谱区人民政府，住所地南昌市青云谱区广州路268号，统一社会信用代码11360104014523021R。 法定代表人吴江辉，该区区长。 委托代理人杨育星，该区副区长。 委托代理人梁年萍，江西赣兴律师事务所律师，执业证号36200172020056。 原告南昌深农冷链物流有限公司（以下简称深农公司）不服被告南昌市青云谱区市场监督管理局（以下简称区市监局）行政处罚及被告南昌市青云谱区人民政府（以下简称区政府）行政复议一案，原告向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月7日立案后依法向被告送达起诉状副本、应诉通知书和举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈波，被告区市监局负责人郭盛、委托代理人邓觐忠，被告区政府委托代理人杨育星、梁年萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 被告区市监局于2019年7月5日作出（青）市管（广）罚决〔2018〕8号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），认定深农公司于2016年10月份开始制作宣传单，通过发放宣传单以及打电话等方式，邀请消费者前来楼盘看房，宣传单中宣传内容为“建筑面积约46临街公寓，精装发售”和“商、办、住、租，百变公寓，小投资大回报”，并装修了样板房向消费者展示其销售的商品房。广告宣传内容与其取得的《商品房预售许可证》房屋用途性质为“商业、写字楼”内容不符，直接导致消费者到其售楼部参观、看房，深农公司行为违反《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二十八条第二款第（二）项的规定，属该法所指的发布虚假广告行为。责令深农公司停止发布违法广告行为，在一定范围内消除影响，并作出如下处罚：对深农公司发布虚假广告违法行为处以罚款人民币450000元整，上缴国库。原告不服，向被告区政府提起行政复议。2019年11月29日，被告区政府作出青政复字〔2019〕2号《行政复议决定书》（以下简称《复议决定书》），维持了区市监局的《处罚决定书》。 原告诉称，对被告区市监局作出的《处罚决定书》及被告区政府作出的《复议决定书》不服，提起诉讼。具体理由如下：一、《处罚决定书》适用法律法规错误。1.原告的行为不满足《广告法》第二十八条第二款第（二）项对“购买行为有实质性影响”的规定。原告的公寓广告只起到导致消费者到售楼部参观看房的作用，对消费者购买写字楼并不起实质性影响。2.区市监局确定罚款数额所适用的《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准（2017）》于2017年12月4日出台，而原告所谓虚假广告发布于2016年10月，适用错误。二、区市监局违反法定程序。1.原告2016年10月对外投放公寓广告，同年12月22日办妥《商品房预售许可证》。区市监局认定原告先取得《商品房预售许可证》且明知许可证上注明“写字楼”还对外作公寓广告的立案理由错误。2.区市监局在《行政处罚听证告知书》中只告知原告“2016年10月份制作宣传单在楼盘售楼部宣传”的所谓违法事实，并未涉及原告打造样板房宣传的问题，最终却以原告未提供制作样板房的费用为由认定原告广告费用明显偏低，明显违法。三、被告区政府引用发布于2017年11月1日的《中华人民共和国国家标准—土地利用现状分类》（BG/T21010—2017）来认定原告构成虚假广告，严重超越了职权。原告遂诉至法院，请求撤销被告区市监局作出的《处罚决定书》和被告区政府作出的《复议决定书》。 原告向法院提交了以下证据：1.《行政处罚听证告知书》《商品房预售许可证》，用以证明①区市监局处罚原告发布虚假广告的事实仅限于制作宣传单，而不包括制作样板房；②区市监局处罚原告的法律依据仅为《广告法》第二十八条第二款第（二）项；③原告广告发布的时间早于取得《商品房预售许可证》的时间，原告发布广告时不可能以《商品房预售许可证》上的文字作为参照，区市监局作出行政处罚的主要事实错误。2.《处罚决定书》《限期提供材料通知书》，用以证明①《限期提供材料通知书》没有要求原告提供样板房相关费用，区市监局剥夺了原告关于样板房的举证权、辩解权，导致区市监局认定广告费用明显偏低，处罚明显不当；②《处罚决定书》适用的《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准（2017）》于2018年1月4日才生效，晚于原告发布广告的时间，适用法律错误。3.《复议决定书》，用以证明区政府在《复议决定书》中适用原告发布广告时尚未实施的《中华人民共和国国家标准—土地利用现状分类》（BG/T21010—2017），系适用法律错误，且属于超越职权的行为。4.《中华人民共和国广告法释义》（原国家工商总局广告监督管理司编著、中国法制出版社出版）的第94页复印件、江西省南昌市青云谱人民法院（2019）赣0104民初1989号《民事判决书》《生效证明》，用以证明①原国家工商总局广告监督管理司亦认为在广告内容与实施不相符的情况下，还必须具备广告内容对消费者的购买行为有实质性影响，才应认定构成虚假广告；②生效民事判决认定原告的广告行为对业主购房行为没有起到实质性影响。 被告区市监局辩称，一、区市监局对涉案广告有进行调查、核实及处罚的监督管理的权利，行政程序合法。二、原告2016年10月制作宣传单，发布“建筑面积约46平方米临街公寓，精装发售”和“商、办、住、租、百变公寓，小投资大回报”等内容，通过打电话等方式招揽消费者，并向消费者展示装修后的样板房的行为构成虚假广告。三、区市监局对原告的处罚是罚当其过。《广告法》第五十五条规定的处罚标准为：广告费用的三倍以上五倍以下，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。区市监局在执法过程中已向原告发出《限期提供材料通知书》，而原告仅提供了7张宣传单的制作费发票，金额共计15940元，拒不提供样板房制作费用等证据，属法律规定的“广告费用无法计算或者明显偏低”。参照《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准（2017）》的规定，区市监局对原告从轻处罚。 被告区市监局向法院提交了以下证据、依据：1.被告统一社会信用代码证书、任职文件、青办发〔2019〕1号《区委办公室、区政府办公室关于印发的通知》，用以证明区市监局主体适格；2.业主的《诉状书》《立案审批表》、对业主聂冬华的询问（调查）笔录，用以证明区市监局接到业主投诉，依法予以立案；3.对李实、杨虎（调查）笔录、《委托书》《营销代理合同》及南昌同致房地产顾问有限公司的营业执照复印件，用以证明涉案广告系由原告制作；4.《案件调查终结报告》《行政处罚听证告知书》《行政处罚听证通知书》、听证笔录、《处罚决定书》及《送达回证》，用以证明区市监局执法程序合法。5.宣传单复印件、《商品房预售许可证》《建设用地规划许可证》《南昌市商品房买卖合同》，用以证明涉案宣传内容与《商品房预售许可证》载明的房屋用途性质“商业、写字楼”不符，系虚假广告；6.洪府发〔2016〕6号《南昌市人民政府印发关于我市非住宅去库存的若干措施的通知》，用以证明原告所称的响应政府号召进行服务型公寓调整，无事实依据。7.《限期提供材料通知书》，用以证明区市监局已依法告知原告提供全部广告费用凭证；8.原告提供的宣传材料制作费用单据7张，用以证明涉案广告费用明显偏低，区市监局对原告处罚适当。 《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准（2017）》系被告区市监局作出《处罚决定书》所适用的法律、法规依据。 被告区政府辩称，一、区政府作出《复议决定书》符合法定程序。二、区政府在复议决定中维持区市监局对原告作出的行政行为具有事实依据。原告在宣传推广中所使用的“公寓”等词汇不符合其实际批准销售的房屋用途，原告对外发布虚假广告的事实成立。在本案中的广告费用包含宣传资料制作费用及样板房的装修费用，但原告拒不提供样板房装修费用凭证。区市监局以广告费用明显偏低对原告处以罚款450000元符合法律规定。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告区政府向法院提交了以下证据：《行政复议申请书》《送达地址确认书》《复议材料签收单》《行政复议受理通知书》《行政复议文书送达回执》《行政复议答复通知书》《行政复议答复书》《行政复议（延期审理）审批表》《延期审理通知书》《复议决定书》，用以证明区政府在收到原告提出的行政复议申请后履行了相关职责，在查明相关事实之后依法作出了《复议决定书》，该复议决定程序合法。 经庭审质证，原告对被告区市监局提交的证据1～4、证据5、证据8的真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证明其主张，提出执法主体和执法流程合法不代表行政行为合法，且不能证明文字内容没有错误；对证据6的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，提出该文件首次提出“服务型公寓”的概念，原告依据该文件精神对涉案房屋进行的设计变更得到了规划部门的认可，并已竣工验收，规划城建等部门均未对涉案房屋提出过任何纠正意见；对证据7的真实性、关联性无异议，对合法性和证明目的有异议，认为《行政处罚听证告知书》上只涉及原告制作宣传单在楼盘售楼部进行宣传的行为，原告当然只可能提供宣传单的费用凭证，且样板房与交房一致，不存在虚构事实；对《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准（2017）》的关联性提出异议。原告对被告区政府提交证据的三性无异议，但认为不能证明其主张，提出复议流程合法不代表复议决定内容合法。 被告区市监局对原告提交证据1～3的三性无异议，但认为不能证明其主张，提出：①原告宣传行为在先，商品房预售审批行为在后，涉案宣传内容与《商品房预售许可证》不符，构成虚假宣传；②区市监局已告知原告提供“销售‘深农大厦三期综合楼’楼盘房屋时的广告费用凭证”，原告承担不提供或拒绝提供相关材料的法律责任；③区市监局参照《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准（2017）》并无不当；④《中华人民共和国国家标准—土地利用现状分类》（BG/T21010—2017）不是本案处罚依据；⑤从原国家工商行政管理局《关于已设计制作虚假广告但未发布的行为如何处理问题的答复》可见，广告是否发布以及是否对消费者造成影响，不影响对虚假广告的认定。对证据4的真实性无异议，对合法性、关联性和证明目的提出异议，提出民事判决书能够证明原告将写字楼以公寓对外宣传，该宣传行为对消费者构成一定影响。被告区市监局对被告区政府提交证据的三性均无异议。 被告区政府同意被告区市监局对原告证据的质证意见，并提出：①原告存在其他违反《广告法》的行为，本案仅对原告发布虚假广告的行为作出了处罚；②《中华人民共和国广告法释义》系书籍，不能作为证据；③民事判决书未对原告虚假广告行为作出评判，原告与业主之间商品房买卖合同的法律效力与本案无关联。原告的宣传行为对消费者的购房意向有一定影响，不论是否形成购买的意志和购买行为，即构成实质影响。被告区政府对被告区市监局提交证据、依据的三性均无异议。 本院对上述证据认定如下：原告提交的《中华人民共和国广告法释义》不符合法定形式，不予认定。对原告提交的其他证据、两被告提交的证据，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，本院予以确认。 经审理查明，2018年12月7日，被告区市监局接到深农大厦业主黄艺等人投诉，举报原告深农公司在销售位于南昌市青云谱区的深农大厦期间，存在将“写字楼”宣传为“公寓”的违法行为。2018年12月10日，区市监局立案调查。期间，因案情复杂，取证困难，区市监局先后二次延长调查期限。区市监局向业主聂冬华、原告公司物业经理李实、南昌同致房地产顾问有限公司客服总监杨虎进行调查询问，制作了询问笔录，并依法调取了宣传单、《商品房预售许可证》《建设用地规划许可证》《南昌市商品房买卖合同》等材料。 2019年4月25日，区市监局作出（青）市管（广）听告〔2018〕8号《行政处罚听证告知书》，于5月6日向原告送达。区市监局于5月5日向原告发出《限期提供材料通知书》，告知原告提供“销售‘深农大厦三期综合楼’楼盘房屋时的广告费用凭证”。经原告要求，区市监局于5月10日作出（青）市管（广）听通〔2018〕8号《行政处罚听证通知书》，并于同日向原告送达。5月20日，区市监局举行公开听证。同日，原告向区市监局提供了7张宣传单制作费用票据，金额合计15940元。7月5日，区市监局作出《处罚决定书》，7月8日向原告送达。《处罚决定书》认定原告于2016年10月份开始制作宣传单，通过发放宣传单以及打电话等方式，邀请消费者前来楼盘看房，宣传单中宣传内容为“建筑面积约46临街公寓，精装发售”和“商、办、住、租，百变公寓，小投资大回报”，并装修样板房向消费者展示其销售的商品房。广告宣传内容与原告取得的《商品房预售许可证》房屋用途性质为“商业、写字楼”内容不符，直接导致消费者到其售楼部参观、看房，原告行为违反《广告法》第二十八条第二款第（二）项的规定，系发布虚假广告行为。原告未提供向消费者展示其销售的商品房为“公寓”样板房的制作费用，提供的广告费用明显偏低。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《广告法》第五十五条第一款之规定，结合《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准（2017）》第一百七十条第（三）项之规定，责令原告停止发布违法广告行为，在一定范围内消除影响，并作出对原告发布虚假广告违法行为，处以罚款人民币450000元整，上缴国库。 原告不服，于2019年9月3日向被告区政府申请行政复议。区政府9月6日受理，同日向原告发出《行政复议受理通知书》，向被告区市监局发出《行政复议答复通知书》。10月30日因案情复杂决定延期审理，11月29日作出《复议决定书》，决定维持区市监局的行政处罚，并于同日送达原告。 另查明，原告系2013年8月6日在被告区市监局注册成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发、冷链配送、装卸服务等。原告开发建设位于南昌市青云谱区“昌南农产品物流中心三期”项目。该项目的土地用地性质为商业、商务用地。原告深农公司开发建设“深农大厦三期综合楼”，以洪府发〔2016〕6号《南昌市人民政府印发关于我市非住宅去库存的若干措施的通知》第五条“商务办公、旅馆用地可设置服务型公寓”为由，修改了该大厦的设计，在原办公设计的基础上每户加入了一间厕所（已报规划部门备案），将办公用房改为公寓，并于2016年9月份开始委托南昌同致房地产顾问有限公司销售。2016年12月22日，原告取得由南昌市住房保障和管理局颁发的《商品房预售许可证》，房屋用途性质为商业、写字楼。 本院认为，根据《广告法》第六条第二款“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作”的规定，被告区市监局负责青云谱区内的广告监督管理工作。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，被告区政府依法具有对被告区市监局作出的《处罚决定书》进行行政复议的职权。 本案当事人争议的焦点是区市监局认定原告的违法事实是否清楚，处罚的结果是否适当。 根据《广告法》第二条的规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”第二十八条规定“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：…（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”本案中，原告开发建设的涉案房产为商业、商务用地性质的写字楼，但其在印制的宣传广告单及装修的样板房中，突出宣传涉案房产的公寓性质，误导消费者，其行为违反《广告法》第二十八条第二款第（五）项的规定，构成虚假广告，违法事实清楚。原告作为开发商及涉案虚假宣传广告的发布者，其身份符合《广告法》第二条规定的广告主身份，应对涉案虚假广告承担责任。区市监局举证的证据证明被告从2017年10月份开始发放涉案宣传单，并装修了样板房向消费者展示其销售的商品房，业主聂冬华2018年5月份到售楼部看到了涉案宣传单；五十多名业主对原告虚假宣传行为不满，进行了投诉举报，造成不良社会影响。原告仅提供总金额为15940元的7张宣传单制作费用票据，未提供样板房的装修费用凭证，据此，区市监局给予原告罚款450000元，在《广告法》第五十五条第一款规定的法定罚款幅度内，亦符合《江西省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权参照执行标准（2017）》第一百七十条第（三）项规定的罚款幅度，属于行政机关自由裁量权范围。区市监局对原告的违法行为依法进行了立案、调查，作出《处罚决定》前，依法告知了原告享有陈述、申辩和要求听证的权利，并依原告的申请举行了听证会，作出《处罚决定书》之后，依法送达原告。故区市监局作出的《处罚决定书》程序合法。 需要指出的是，原告的广告宣传属于误导消费者的广告行为，属于《广告法》第二十八条第二款第（五）项的情形，区市监局认定原告发布虚假广告，适用《广告法》第二十八条第二款第（二）项，系法律适用不当，本院仅在此予以指正。但同属于《广告法》第二十八条的违法行为，故区市监局最后的处理结果并无不妥。 区政府于2019年9月3日收到原告的复议申请后，于9月6日予以受理，同日向原告发出《行政复议受理通知书》，向被告区市监局发出《行政复议答复通知书》，对原告和区市监局递交的证据进行审查，10月30日因案情复杂决定延期审理，在复议期限内作出《复议决定》，程序合法。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告南昌深农冷链物流有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。 审 判 长  周 莉 人民陪审员  张玉梅 人民陪审员  张 莉 二〇二〇年六月二十八日 书 记 员  谢 迪