广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1897号 上诉人（原审原告）：刘洲涛，男，汉族，1967年7月20日生，无业，现住广西壮族自治区南宁市青秀区。 上诉人（原审原告）：李艳邵，女，壮族，1972年12月25日生，广西壮族自治区教育厅职工，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：刘文，广西桂宁律师事务所律师。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：张飞鹏，广西桂宁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：廖杰，男，汉族，1979年2月19日生，桂林水电建筑工程公司技术工人，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：欧阳荣茜，广西桂成（桂林）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林市佳美房地产经纪有限责任公司。住所：广西壮族自治区桂林市象山区瓦窑路一巷1号兴进·臻园1栋1层03号商铺，统一社会信用代码：91450304MA5LAAU24F。 法定代表人：张小江，该公司经理。 上诉人刘洲涛、李艳邵与被上诉人廖杰、桂林市佳美房地产经纪有限责任公司（以下简称佳美公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人刘洲涛、李艳邵共同的委托诉讼代理人刘文，被上诉人廖杰的委托诉讼代理人欧阳荣茜到庭参加诉讼，被上诉人佳美公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘洲涛、李艳邵上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2638号民事判决；二、判令确认《房地产买卖及居间合约》已解除；三、判令被上诉人廖杰向上诉人支付违约金34104元（以拖欠房款人民币98万元为基数，按照每日万分之四利息计算，自2018年12月16日计至2019年3月13日止，共87天）；四、判令被上诉人廖杰承担上诉人已支出的中介费10226.3元（以9800元为基数按照同期银行贷款利率4倍，时间自2018年12月16日计至2019年3月13日止，以3个月计算）；五、判令被上诉人廖杰承担上诉人已支出的律师费4000元；六、本案诉讼费由二被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清。本案应区分债权（合同）部分和物权部分，三方当事人于2018年11月5日签订《房地产买卖及居间合约》后至2018年12月15日前，因被上诉人廖杰资金出现问题，致其无法交付《房地产买卖及居间合约》约定的第二部分房款（首付款）40万元，第三部分房款85万元才是银行贷款，导致本案没有进行转让物权登记，不能适用《担保法》第四十九条第一款规定。一审法院要求上诉人提交其转让涉案房屋的行为已通知抵押权人的证据的行为明显不妥，该证据也与本案无关。二、一审法院依据《物权法》第一百九十一条和《担保法》第四十九条第一款的规定认定上诉人因未通知抵押权人与被上诉人转让抵押房产的合同无效，属适用法律错误。1、《2015年全国民事审判工作会议纪要》第25条规定，物权法第一百九十一条并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效，一般不予支持。2、本案三方当事人签订的《房地产买卖及居间合约》是真实、合法、有效的债权行为，是三方当事人的意思表示，应受法律保护。3、本案《房地产买卖及居间合约》在解除前合法有效。上诉人多次催促两被上诉人尽快履行合同，但被上诉人廖杰明确表示拒绝支付房款，其行为已构成根本违约，上诉人于2019年3月12日向两被上诉人寄律师函明确表示三方之间的合同解除。三、一审法院审查的内容与判决结果相互矛盾。一审判决书认定《房地产买卖及居间合约》为无效合约，但判决结果又是解除合同。 廖杰辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 佳美公司未作答辩。 刘洲涛、李艳邵向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付违约金34104元（以拖欠房款人民币98万元为基数，按照每日万分之四利息计算，自2018年12月16日计至2019年3月13日止，共87天）；二、判决被告承担原告已支出的中介费人民币10226.3元（以9800为基数按照同期银行贷款利率4倍，时间自2018年12月16日计至2019年3月13日止计算，以3个月计算）；三、判决被告承担原告支出的律师代理费4000元。共计：48330.3元；四、判决本案诉讼费由被告承担；五、确认原、被告之间的房地产买卖及居间合同已解除。 一审法院认定事实：2018年11月5日，原告刘洲涛、李艳邵（为卖方），被告廖杰（为买方），被告佳美公司（为经纪方）签订《房地产买卖及居间合约》，约定了卖方将其位于桂林市象山区房屋（建筑面积：206.30㎡）以人民币98万元出售给乙方；签约当天买方须向卖方一次性支付定金2万元，并转为购房款，卖方应在经纪方通知下配合进行产权查档，定金买卖双方委托经纪方代为托管（视为卖方已签收），待卖方查档并提供证明后由经纪方转付卖方；第二部分房款（首付款）40万元（含定金）于2018年12月15日前支付，第三部分房款（尾期款）50万元，买方在过户出证及抵押登记手续完成银行并领取他项权利证后，由买方贷款银行直接划给卖方及该物业处于抵押无查封状态，由卖方向抵押权人申请还款，并承诺在产权转移登记日期之前还清贷款，承担所产生的违约金、罚息等手续费用、不得故意拖延及隐瞒其他债权债务及银行信用等情况，办好注销抵押登记等相关手续，买方愿待卖方物业注销抵押后再办理过户手续；该物业处于已验收合格并交付，尚未办理房屋产权证状况与开发商签署《商品房买卖合同》已在房管部门办理备案及办证阶段中和卖方支付居间服务佣金9809元，买方支付居间服务佣金19600元。一方逾期交房或逾期支付房价款，每逾期一日，按所拖欠房款的万分之四向对方支付违约金，并最终由违约方承担对方处理纠纷所支付的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全执行费、律师费、差旅交通费、过户费等）等内容。 2018年11月5日，被告佳美公司出具“收条”，记载了佳美公司收到廖杰购买象山区加州花园14栋一单元602号房定金2万元。并注明了中介方监管1万元，于解压当天交付卖方等内容（庭审时，原告表示其已收到定金2万元）。同日，被告佳美公司分别出具收到原告李艳邵中介佣金9800元及被告廖杰中介佣金19600元的“收款收据”各一份。此后，因被告廖杰的个人银行征信出现问题，致其无法贷款交付“房地产买卖及居间合约”约定的第二部分房款（首付款）40万元，三方当事人为此进行多次协商仍无法沟通。原告为此于2019年3月12日向被告廖杰发出“律师函”，记载了被告廖杰未按上述合约约定于2018年12月5日前支付房屋的首付款，已构违约，两原告告之被告廖杰，二手房买卖合同就此解除等内容。2019年7月2日，被告佳美公司向被告廖杰出具“催办函”，记载了双方约定于2018年12月15日前开始办理该房屋银行按揭撤押流程，但至2019年3月佳美公司多次催促廖杰配合卖方进行撤押流程，而廖杰一再推诿拒绝。现因廖杰征信问题，合约不能履行，廖杰须承担定金及买方中介费不退和卖方的相关损失的违约责任等内容。 2019年8月29日，广西桂宁律师事务所出具广西增值税普通发票，记载了收到李艳邵律师代理费4000元等内容。 本案在审理过程中，该院要求原告于庭审之日起，三日内提交涉案房屋的权属证明及其转让涉案房屋的行为已通知了抵押权人的相关证据，但原告至今未提交其转让涉案房屋的行为已通知抵押权人的证据。 一审法院认为，中华人民共和国《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将抵押所的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让所得价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。原告刘洲涛、李艳邵在与被告廖杰及佳美公司签订《房地产买卖及居间合约》时，涉案房屋处于抵押状态，对此，合约已有明示。但原告并未明确告知两被告，谁是涉案房屋的抵押权人及抵押金额、抵押期限和其已偿还抵押权人的具体款项，原告也未提交其转让行为已告知抵押权人，并得到抵押权人同意的证据，可见，原告转让涉案房屋的行为与上述法律规定相悖。中华人民共和国《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。现原告至今未提交其转让抵押物（即涉案房屋）的行为已通知抵押权人并取得抵押权人同意的证据，为此，该院依法认定上述《房地产买卖及居间合约》为无效合约。对此，原告应负主要责任，两被告负次要责任。故该院对原告解除上述合约的诉请予以支持，但原告的其他诉请只能依法驳回。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款的规定，判决：一、解除原告刘洲涛、李艳邵与被告廖杰及被告桂林市佳美房地产经纪有限责任公司于2018年11月5日签订的《房地产买卖及居间合约》。二、驳回原告刘洲涛、李艳邵其他诉讼请求。本案受理费1008元（原告已预交），由原告刘洲涛、李艳邵自行负担。 本院二审期间，围绕争议焦点当事人均未提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：一、合同是否有效，二、上诉人的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。 本院认为，关于焦点一、依法成立的合同受法律保护。上诉人刘洲涛、李艳邵、被上诉人廖杰、被上诉人佳美公司签订《房地产买卖及居间合约》，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，当事人应当严格按照合同的约定履行自己的义务。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，当事人各方都明知涉案房屋处于抵押状态中，且约定廖杰（为买方）第二部分房款（首付款）40万元（含定金）于2018年12月15日前支付给卖方解压（押），说明买方廖杰也同意代为清偿债务消灭抵押权。2019年3月12日，上诉人刘洲涛、李艳邵的委托方广西桂宁律师事务所向廖杰发出《律师函》，因廖杰违约，解除双方之间《房屋买卖合同》，一审庭审中廖杰认可双方之间的合同已解除。故本院支持解除上诉人刘洲涛、李艳邵、被上诉人廖杰、被上诉人佳美公司签订《房地产买卖及居间合约》中约定的上诉人刘洲涛、李艳邵、被上诉人廖杰房地产买卖的条款。 关于焦点二、本案中，因被上诉人廖杰未按合同约定支付第二部分房款40万元，导致合同不能继续履行，上诉人刘洲涛、李艳邵提出解除合同符合法律规定，被上诉人廖杰应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”即违约金条款与定金条款不能同时并用，如果当事人选择适用了违约金条款，就不能再适用定金条款。上诉人刘洲涛、李艳邵在本案中主张违约金，其收取的定金应当从违约金中扣减。双方约定买方逾期支付房价款，每逾期一日，按所拖欠房价款的万分之四向卖方支付违约金，并最终由违约方承担对方处理纠纷所支付的所有费用。双方约定廖杰2018年12月15日前支付房款（首付款）40万元（含定金）；第三部分房款（尾期款）50万元，买方在过户出证及抵押登记手续完成银行并领取他项权利证后，由买方贷款银行直接划给卖方。因此，被上诉人逾期支付的房价款是38万元。被上诉人承担违约金是13224元（拖欠房款人民币38万元为基数，按照每日万分之四利息计算，自2018年12月16日计至2019年3月13日止，共87天）有事实和法律依据，因上诉人已收取被上诉人定金20000元超出其诉请违约金，上诉人刘洲涛、李艳邵要求被上诉人廖杰支付违约金的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。合同约定，买方违约，须在三个工作日内赔偿卖方应支付给经纪方的服务费，上诉人刘洲涛、李艳邵已支付给经纪人佳美公司佣金9800元，应当由被上诉人廖杰承担。上诉人刘洲涛、李艳邵主张的律师费有合同依据，被上诉人廖杰认为上诉人主张律师费无合同和法律依据与查明事实及法律规定相悖。但律师费收取应当按有关规定收取，被上诉人廖杰应承担律师费以2000元为宜。 综上所述，上诉人刘洲涛、李艳邵上诉请求部分理由成立，本院予以部分支持，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初2638号民事判决； 二、解除上诉人刘洲涛、李艳邵与被上诉人廖杰及被上诉人桂林市佳美房地产经纪有限责任公司于2018年11月5日签订的《房地产买卖及居间合约》中上诉人刘洲涛、李艳邵与被上诉人廖杰约定的房地产买卖的条款； 三、被上诉人廖杰给付上诉人刘洲涛、李艳邵代付佣金9800元； 四、被上诉人廖杰给付上诉人刘洲涛、李艳邵律师费2000元； 五、驳回上诉人刘洲涛、李艳邵的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，如果未按本判决指定期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或被执行人财产所在地的一审人民法院申请执行。 一审案件受理费1008元，二审案件受理费1008元。一、二审合计2016元。由上诉人刘洲涛、李艳邵负担1008元，被上诉人廖杰负担1008元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 卉 审 判 员  王治斌 审 判 员  陈海涛 二〇二〇年六月二十二日 法官助理  郑 欣 书 记 员  秦 婧