山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终2170号 上诉人(原审锐博公司)：孝感锐博物流服务有限公司，住所地：湖北省孝感市孝汉大道57号,统一社会信用代码：91420900MA4886PB0W。 法定代表人：张淳波，经理。 委托诉讼代理人：鲍健，男，汉族，住上海市普陀区,该公司职工。 被上诉人(原审刘志远)：刘志远，男，1976年12月1日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。 委托诉讼代理人：陈雨，山东文康（济宁）律师事务所律师。 上诉人孝感锐博物流服务有限公司（以下简称锐博公司）因与被上诉人刘志远劳动合同纠纷一案，不服任城区人民法院（2019）鲁0811民初13236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 锐博公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并改判上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金19849.98元和2019年4、5月工资4906.18元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人不存在旷工行为系错误的。首先，上诉人正是因为被上诉人长期旷工的行为才发书面催告函，否则不可能存在催告函。同时在原审期间，上诉人出示过考勤记录，但未被认可。其次，上诉人先后通过EMS邮政快递向被上诉人邮寄了《催到岗通知书》和《解除劳动关系通知书》，均是真实可查，原审既然采信《解除劳动关系通知书》，就应当采信采取同样方式寄送的《催到岗通知书》，认定被上诉人存在旷工的事实。二、上诉人已举证被上诉人旷工，被上诉人否认的应提出反证，否则应承担举证不能的后果。一方面，上诉人从发现被上诉人旷工到发出催岗通知书，均是真实可查的，应当予以采信。在此，上诉人需要强调说明：上诉人给被上诉人寄送快递，被上诉人正常一天即可收到，就如《解除劳动关系通知书》，上诉人在2019年5月15日下午16：25寄出《解除劳动关系通知书》，被上诉人2019年5月16日下午19：25收到。因此，上诉人2019年5月10日寄出催岗通知书，推定被上诉人至迟应于2019年5月12日收到，并应于2019年5月15日返回公司报到并说明理由合乎常理。被上诉人未在2019年5月15日返岗上班，上诉人以旷工为由解除其劳动合同，并无不妥。另一方面，EMS快递公司未按时派件不能否认被上诉人旷工的事实。三、原审法院认定上诉人解除被上诉人劳动合同程序违法与事实不符。首先，上诉人单方解除劳动合同行为并未违反相关法律程序。根据劳动合同法相关规定，劳动合同解除程序仅限于通知工会及通知劳动者，并无其他要求。因上诉人无工会，故上诉人解除劳动者的劳动合同，仅需通知被上诉人即可，不存在程序违法的事实。其次，劳动合同中对解除程序并无任何特别约定，符合解除条件的可立即解除。《劳动合同》第9.4条第一款(b)项第二目中明确约定当被上诉人“连续旷工三天或一年内二次旷工者”，上诉人有权立即解除劳动合同。现被上诉人连续旷工三天以上，上诉人优先依据劳动合同约定解除与被上诉人之间的劳动合同合理合法。四、请求判决上诉人无须向被上诉人无需支付2019年4、5月工资4906.18元。首先，经核查，被上诉人2019年4月份工资3093.3元，5月份工资是64.52元。其次，从上诉人提交的工资表来看，被上诉人的每月工资数额在2000元至3700元之间波动，2018年5月至2019年3月的平均工资仅为3310.07元。因此，被上诉人2019年4月的工资为3039.3元并无不妥。再者，被上诉人在2019年5月份绝大部分时间都是未出勤，实为自2019年5月5日起旷工。上诉人核定被上诉人5月份工资为64.52元亦合乎情理。综上，上诉人认为无须向被上诉人支付2019年4、5月工资4906.18元。 刘志远辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 锐博公司向一审法院起诉请求：一、判决锐博公司无需向刘志远支付经济赔偿金19873.62元；二、判决锐博公司无需向刘志远支付2019年4、5月工资4906.18元；三、本案诉讼费由刘志远承担。 一审法院认定事实：2016年8月，刘志远入职锐博公司孝感锐博物流服务有限公司工作，双方于2018年10月1日签订的劳动合同约定：合同期限自2018年10月1日至2020年12月31日，工作内容为销售类，工作地点为山东省，劳动报酬是由基本工资和绩效奖金组成，劳动者连续三天或一年内两次旷工用人单位可以解除劳动合同……等相关内容。该合同履行期间，锐博公司于2019年5月5日制作了一份《催到岗通知书》，其内容为：“刘志远：自2019年5月5日起至今一直未到岗工作，亦未办理任何相关人事手续，已旷工3天，严重违反公司规章制度，现通知您自收到本通知书后两个工作日内至公司报到并说明理由。如果您未按照本通知要求返回公司报到并说明理由的，达到规章制度关于劳动合同解除条件的，公司将依法按照规章制度进行处理”。该《催到岗通知书》锐博公司于2019年5月10日通过EMS邮寄，刘志远于2019年5月18日收到该通知书。刘志远在收到锐博公司的《催到岗通知书》的前两天即2019年5月16日收到了锐博公司邮寄的《解除劳动关系通知书》，其内容为：“刘志远：自2019年5月5日起至今您一直未到岗工作，经过多次联系与书面催告，您仍未到公司报到，现已旷工3天，已严重违反公司规章制度。按照公司相关制度及法律，现公司决定与您解除劳动关系，双方劳动关系自2019年5月14日终止”。随后，刘志远向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认刘志远自2016年8月1日至2019年5月14日与锐博公司存在劳动关系；2、请求锐博公司支付刘志远拖欠工资4906.18元；3、请求锐博公司支付刘志远违法解除劳动合同经济赔偿金20070.72元。2019年9月23日，该仲裁委作出济劳人仲案字（2019）第1252号仲裁裁决书，裁决：一、确认锐博公司与刘志远2016年8月5日至2019年5月14日存在劳动关系；二、锐博公司支付刘志远2019年4月和5月份工资4906.18元；三、锐博公司支付刘志远违法解除劳动关系赔偿金19873.63元。锐博公司于2019年10月17日收到该仲裁裁决书后，对仲裁裁决书的第二、三项不服，于2019年11月1日向一审法院提起诉讼。庭审中，根据刘志远提交部分工资银行流水记载其工资发放情况为：2018年5月3739.42元、同年6月3439.55元、7月3782.49元、8月3199.42元、9月2428.91元、10月3755.41元、11月3662.53元、12月3747.65元，2019年1月3459.52元、同年2月2051.62元、3月3383.26元、4月3491.7元（以上工资均为本月工资次月发放），据此计算十二个月平均工资为3345.12元。对刘志远主张锐博公司拖欠2019年4月份工资3345.12元，锐博公司予以认可，对2019年5月份工资1561.06元，锐博公司认可拖欠60.5元。 一审法院认为，锐博公司、刘志远对济劳人仲案字（2019）第1252号仲裁裁决书第一项均未提起诉讼，故确认锐博公司、刘志远自2016年8月5日至2019年5月14日存在劳动关系；本案争议焦点为：一、锐博公司拖欠刘志远工资数额；二、锐博公司与刘志远解除劳动合同是否违法。关于焦点一、锐博公司对拖欠刘志远2019年4月份工资3345.12元无异议，一审法院予以认定。关于2019年5月工资，刘志远主张为1561.06元，锐博公司认可60.5元，锐博公司、刘志远认可劳动关系解除时间为2019年5月14日，锐博公司未提供有效证据证明刘志远2019年5月份存在旷工行为，应认定刘志远正常上班至当月14日，其工作时间未超过15天，锐博公司应按照半个月支付刘志远工资，刘志远主张1561.06元未超过月平均工资的一半，依法予以认定。刘志远主张锐博公司支付4、5月份工资4606.18元，予以支持；关于焦点二，本案锐博公司先后向刘志远送达了《催到岗通知书》和《解除劳动关系通知书》，前者是要求刘志远“收到后通知书后两个工作日内至公司报到并说明理由……公司将依法按照规章制度进行处理”，而刘志远在收到该通知书时锐博公司已早于两天前向刘志远送达了《解除劳动关系通知书》，锐博公司与刘志远解除劳动合同程序违法，且锐博公司未提供有效证据证明刘志远存在旷工行为，其解除劳动合同依据的事实不足，锐博公司应依照《劳动合同法》第八十七条规定支付解除劳动合同赔偿金，其数额为19849.98元（平均工资3308.33元*3个月*2倍）。判决：一、锐博公司孝感锐博物流服务有限公司与刘志远自2016年8月5日至2019年5月14日存在劳动关系；二、锐博公司孝感锐博物流服务有限公司于本判决生效后十日内支付刘志远解除劳动合同赔偿金19849.98元；三、锐博公司孝感锐博物流服务有限公司于本判决生效后十日内支付刘志远2019年4、5月份工资4906.58元；四、驳回锐博公司孝感锐博物流服务有限公司、刘志远的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由孝感锐博物流服务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，一、关于锐博公司与刘志远解除劳动关系是否违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”锐博公司在一、二审中均未提供考勤表原件，且刘志远对复印件不予认可，故无法认定刘志远存在旷工行为。《催到岗通知书》要求刘志远“收到后通知书后两个工作日内至公司报到并说明理由”，锐博公司在未确认被上诉人刘志远收到《催到岗通知书》的情况下，径行向刘志远送达了《解除劳动关系通知书》，一审法院认定双方解除劳动合同程序违法，并判决锐博公司支付刘志远违法解除劳动关系经济赔偿金，并无不当。二、关于锐博公司是否应当支付刘志远4、5月份工资4906.18元。经计算，2018年4月至2019年3月，刘志远的平均工资为3345.12元，一审法院认定刘志远4月份工资为3345.12元，并无不当。锐博公司无证据证明刘志远存在旷工行为，结合刘志远主张的当月欠付工资未超过平均工资计算标准，一审法院认定刘志远正常上班至5月14日，当月欠付工资数额为1561.06元，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孝感锐博物流服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫先东 审判员  张 杰 审判员  马 斌 二〇二〇年六月五日 书记员  亓雅楠