四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川19刑终75号 原公诉机关四川省平昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨伊，男，1981年12月9日出生，汉族，大专文化，四川恒誉投资管理有限公司股东，现住四川省成都市青羊区。因犯集资诈骗罪于2018年5月22日被巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元。现在达州监狱服刑。 指定辩护人孙桃梅，四川同善律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张孝松，男，1982年4月2日出生，汉族，大专文化，四川恒誉投资管理有限公司股东、法定代表人，现住四川省成都市武侯区。因犯集资诈骗罪于2018年5月22日被巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元。现在达州监狱服刑。 指定辩护人岳民山，四川蜀川律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢兵（曾用名：谢宁），男，1982年8月20日出生，汉族，大学文化，原华西证券巴中分公司员工，户籍所在地四川省平昌县，现住四川省平昌县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年2月18曰被四川省平昌县公安局刑事拘留，同年3月27日被四川省平昌县公安局执行逮捕。现羁押于平昌县看守所。 指定辩护人王月，四川巴蜀律师事务所律师。 四川省平昌县人民法院审理四川省平昌县人民检察院指控原审被告人杨伊、张孝松犯集资诈骗罪及原审被告人谢兵犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月12日作出（2019）川1923刑初186号刑事判决，原审被告人杨伊、张孝松、谢兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法讯问上诉人（原审被告人）杨伊、张孝松、谢兵，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2013年6月，被告人张孝松、杨伊合伙成立四川恒誉投资管理有限公司(以下简称恒誉公司)，双方各持股50％，张孝松任恒誉公司法定代表人，负责对外募集资金，杨伊任恒誉公司股东，负责投资项目的考察及风险控制。恒誉公司经成都市青羊区工商行政管理局登记取得企业法人营业执照，经营范围是资产管理、投资咨询(不含金融、证券、期货)。为了募集资金供个人使用及对外投资，2013年8月、11月、12月，以恒誉公司为普通合伙人，杨伊、张孝松、郑一为有限合伙人分别协议设立成都恒誉稳健股权投资基金管理中心(有限合伙，以下简称恒誉稳健)、成都恒誉安盈股权投资基金管理中心(有限合伙，以下简称恒誉安盈)和西藏恒誉三泰股权投资基金管理中心(有限合伙，以下简称恒誉三泰)。2015年1月7日，恒誉公司在中国证券投资基金业协会取得了私募投资基金管理人登记，但在恒誉稳健、恒誉安盈及恒誉三泰均没有依法到中国证券投资基金业协会备案的情况下，被告人张孝松和杨伊便开始公开对外募集资金。 2013年年底，被告人张孝松向在华西证券巴中分公司工作的张孝成(已判决)提议，利用其在中国农业银行巴中市分行各网点驻点的便利，帮助销售恒誉公司的私募基金，并承诺给予销售金额0.5％至2.5％的提成，张孝成在同意张孝松的提议后，便找到被告人谢兵以及中国农业银行巴州区支行吊桥分理处主任巩廷殊(已判决)共同销售恒誉公司的私募基金。为了方便在巴中募集资金，2014年5月，被告人张孝松、杨伊与张孝成商议成立了恒誉公司巴中分公司，张孝成为负责人，并聘请了刘玉梅等人为分公司员工。恒誉公司巴中分公司成立后，被告人谢兵与张孝成、巩廷殊利用在农行驻点工作的便利，各自向到农行办理存、取款业务的客户推荐、销售恒誉稳健、恒誉安盈和恒誉三泰私募基金。 被告人谢兵在同意张孝成的提议后，为赚取销售提成，于2014年3月至2016年6月，利用其在中国农业银行平昌县支行（以下简称平昌农行）营业部、新华街分理处驻点的工作便利，以承诺年化收益率6.5％至8.5％，每季度支付一次收益，到期返还本金为由向到农行存、取款的客户推荐、销售恒誉稳健、恒誉安盈私募基金，同时，被告人谢兵因担心客户知晓自己是华西证券巴中分公司的员工身份及购买合同上的风险提示，便隐瞒了自己的真实工作身份，采用不签订购买合同、不讲明所销售理财产品的详细情况等方法对外销售私募基金。经查，被告人谢兵从杜某3等10人处共计非法募集资金351万元，谢兵获得恒誉公司支付6万余元提成。被告人谢兵所募集资金全部进入恒誉公司开设的银行账户，被告人张孝松、杨伊以借款的形式将募集资金投入到杨伊设立的四川我家果园农业开发有限公司再借出，或直接将资金借出用于个人投资和日常消费开支，或将募集资金借给他人使用。 被告人谢兵帮助恒誉公司销售理财产品的事实分述如下： 1.2015年11月至2016年1月，被害人杜某1在被告人谢兵处购买了88万元恒誉安盈股权投资基金，累计收入利某97404.32元，尚有本金88万元未归还。 2.2016年3月，被害人冯某在被告人谢兵处购买了68万元恒誉稳健股权投资基金，累计收入利某82702.05元，尚有本金68万元未归还。 3.2016年3月，被害人刘某在被告人谢兵处购买了10万元恒誉稳健股权投资基金，累计收入利某12839.75元，尚有本金10万元未归还。 4.2015年3月，被害人张某在被告人谢兵处购买42万元恒誉稳健股权投资基金，累计收入利某39478.56元，尚有本金42万元未归还。 5.2014年9月，被害人杜某2在被告人谢兵处购买了10万元恒誉安盈股权投资基金，累计收入利某11250元，尚有本金10万元未归还。 6.2016年2月，被害人何某在被告人谢兵处购买了10万元恒誉稳健股权投资基金，累计收入利某33000.68元，尚有本金10万元未归还。 7.2014年9月至2015年10月，被害人杜某3在被告人谢兵处购买了70万元恒誉稳健、恒誉安盈股权投资基金，累计收入利某77532.41元，已归还本金30万元，尚有本金40万元未归还。 8.2016年4月，被害人康某在被告人谢兵处购买了20万元恒誉安盈股权投资基金，累计收入利某23092.09元，尚有本金20万元未归还。 9.2014年2月，被害人巨某在被告人谢兵处购买了50万元恒誉安盈股权投资基金，累计收入利某85930.48元，已归还本金20万元，尚有本金30万元未归还。 截止案发时，恒誉公司累计向杜某3等人支付收益463230.34元，除已归还孙晓琼本金33万元外，尚有杜某3等9人共计318万元的本金到期不能返还。 2019年2月18日上午9时许，被告人谢兵经电话通知主动到平昌县公安局接受讯问。被告人谢兵在公安机关侦查期间退回违法所得6万元。 同时查明：1.2014年1月至2014年4月，被害人陈某在被告人张孝成处购买了40万元恒誉安盈、恒誉稳健股权投资基金，累计收入利某15357.64元，已归还本金30万元，尚有本金10万元未归还。 2.2016年3月，被害人李某在被告人张孝成处购买了20万恒誉安盈股权投资基金，累计收入利某36693.83元，尚有本金20万元未归还。 另查明：被告人杨伊、张孝松在案发前，于2016年8月经平昌县委政法委维稳办电话通知，主动到平昌县协调化解纠纷、帮助挽回损失，同年11月因涉嫌非法吸收公众存款罪到案后如实供述了在平昌县集资犯罪的上述事实，系自首。2018年5月22日，被告人杨伊、张孝松因犯集资诈骗罪被四川省巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑十一年。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、采取强制措施文书；四川恒誉投资管理有限公司、四川恒誉投资管理有限公司巴中分公司、成都恒誉稳健股权投资基金管理中心、成都恒誉安盈股权投资基金管理中心、西藏恒誉三泰股权投资基金管理中心相关工商资料；四川我家果园农业开发有限公司相关工商资料；中国证券监督管理委员会四川监管局关于四川恒誉投资管理有限公司相关基金产品登记备案情况的复函；恒誉安盈、恒誉稳健、恒誉三泰、四川我家果园公司、恒誉公司、杨伊、张孝松等人的账户交易明细；四川明正【2019】会鉴字第9号司法鉴定意见书；常住人口信息；恒誉安盈、恒誉稳健、西藏三泰投资情况汇总表；到案情况说明；被害人的陈述；被告人的供述与辩解；（2017）川1902刑初357号刑事判决；（2018）川19刑终135号刑事判决等证据证实。 原判认为，被告人杨伊、张孝松以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方式，以不等的年化收益率，向不特定对象以销售基金产品形式非法公开募集资金，非法集资数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人谢兵明知杨伊、张孝松设立的基金产品，不能公开对外发售，仍向农业银行存、取款客户冯某等不特定对象公开推介、销售，帮助募集资金，非法集资数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人杨伊、张孝松、谢兵具有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人杨伊、张孝松在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚合并决定执行刑罚。对被害人的损失应依法予以退赔，退赔损失金额，应当扣减已经支付给被害人的本金和利某。原判判决：1.被告人杨伊犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元，应与四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902刑初357号刑事判决杨伊犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元合并执行，其总和刑期有期徒刑十六年，并处罚金人民币300000元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币300000元；2.被告人张孝松犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元，应与四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902刑初357号刑事判决张孝松犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200000元合并执行，其总和刑期有期徒刑十六年，并处罚金人民币300000元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币300000元；3.被告人谢兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；4.追缴被告人谢兵全部违法所得；责令被告人杨伊、张孝松退赔被害人杜某1损失人民币782595.68元、被害人冯某损失人民币597297.95元、被害人刘某损失人民币87160.25元、被害人张某损失人民币380521.44元、被害人杜某2损失人民币88750元、被害人何某损失人民币66999.32元、被害人杜某3损失人民币322467.59元、被害人康某损失人民币176907.91元、被害人巨某损失人民币214069.52元、被害人陈某损失人民币84642.36元、被害人李某损失人民币163306.17元。 上诉人（原审被告人）杨伊认为：其未隐瞒任何事实的行为；也没有非法占有的目的，公诉机关指控涉案资金与用于生产经营活动不成比例，借新还旧的情况，仅列出三个合伙企业未收回债权，但三个合伙企业从2013年至2016年的经营成本（即办公室租金、管理费用、人员工资及杂费）未列入开支，公司对外正常合法投资未予认定；到案后对涉及巴州区、平昌县的犯罪事实全部交代，却被分别判处，量刑过重。综上，原判认定其犯集资诈骗罪不当，请求依法改判。 其指定辩护人认为：本案应定性为非法吸收公众存款罪；本案涉案资金全部转入公司，应是单位犯罪；本案犯罪金额应扣减被害人已领取的金额；应考虑涉案总金额；杨伊到案后如实供述，认罪态度较好，应从轻处罚。 上诉人（原审被告人）张孝松认为：1.没有法律规定合伙企业应去证券协会备案；2.合伙企业的亏盈是市场法则，以未归还合伙企业投资款认定诈骗明显不妥；3.原判以投资不成比例认定集资诈骗与事实不符；4.原判仅以未收回的债权投资计算上诉人非法占有投资款，三个合伙企业房屋租金、员工工资及管理费用共计1200万元应从中扣减；5.兴业银行与三个合伙企业签订了资金监管协议，如违反规定转款，不能转出款；6.合伙企业的一切经营活动都是以单位名义进行，应认定为单位犯罪；7.张孝松没有虚构事实、隐瞒真相，也没有违法发售，并多处成功投资；8.在公司经营困难时积极归还投资款，请求改判。 其指定辩护人认为：本案属单位犯罪；原审法院认定罪名不当，应为非法吸收公众存款罪；张孝松具有自首情节，已退还了部分资金，原判量刑过重，建议改判。 上诉人（原审被告人）谢兵认为:1.所集资金流入恒誉安盈、恒誉稳健，故恒誉公司是否私募基金与本案无关，恒誉安盈、恒誉稳健与恒誉公司没有归属关系，亦不能成为恒誉公司的私募基金产品；恒誉稳健、恒誉安盈未到中国证券投资基金业协会备案与本案无关；中国证券监督管理委员会四川监管局的复函不能达到证明目的；2.在案证据不能证明犯罪的主观故意。向特定对象吸收资金，可以不取得私募投资基本管理人登记，即恒誉安盈、恒誉稳健依法成立在中国证监会出台的政策之前，可以对外吸收资金；兴业银行、中国银行为恒誉安盈、恒誉稳健开设资金管理账户，并出具了《资金监管协议》；亲属张某、巨某也参与了投资；上诉人谢兵不符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的规定，系股东违法与其无关。综上，客观上、主观上其不具有犯罪的故意，请求改判无罪。 其指定辩护人认为：1.原判犯罪金额认定不当。原判犯罪金额认定谢兵犯罪金额318万元，未扣减已支付的分红利某46.323034万元。2.上诉人主观恶性较小，对自己是否在实施违法犯罪行为并没有一个明确的认知；此案是单位犯罪，谢兵不参与公司的决策，不知道资金的流向、使用；谢兵对公司进行考察，并知道巩廷殊、张孝成也参与，意识不到其行为的社会危害性；仅拿取低廉的报酬。3.谢兵具有自首情节。4.在共同犯罪中属于从犯，应当从轻、减轻处罚。综上，请求从轻处罚，并改判缓刑。 经二审审理查明的事实及认定的证据与一审法院认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）被告人杨伊、张孝松以非法占有为目的，隐瞒真相，以不等的收益利率，向不特定对象以销售基金产品形式非法公开募集资金2964718.19元，非法集资数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人（原审被告人）谢兵明知杨伊、张孝松设立的基金产品不能公开对外发售，仍向冯某等不特定对象公开推介、销售，募集资金3180000元，非法集资数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人杨伊、张孝松、谢兵具有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人杨伊、张孝松在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚合并决定执行刑罚。 关于杨伊、张孝松是否具有隐瞒真相、非法占有目的上诉及辩护意见，经查，杨伊、张孝松在私募基金后隐瞒未依法备案的事实，将涉案集资所得主要用于支付佣金及杨伊、张孝松、张锐、张泽等人借款、投资；极少部分用于生产经营活动；将募集的资金借新还旧，用于归还投资款及收益，致使集资款不能返还。故杨伊、张孝松认为不具有隐瞒真相、非法占有目的上诉、辩护意见本院不予采纳。张孝松辩解兴业银行与三个合伙企业签订了资金监管协议的意见与造成资金不能返还被害人的后果无刑法上的因果关系。 关于谢兵是否构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，谢兵未经批准利用在银行驻点处的合法经营形式向不特定对象宣传，并承诺在一定期限内还本付息，向不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款，其无罪的上诉意见不成立。 关于本案是否应为单位犯罪的意见，经查，杨伊、张孝松借管理中心名义对外私募资金，所募资金由二人控制、使用；谢兵在驻点处销售恒誉公司理财产品时，没有经过华西证券公司和中国农业银行平昌县支行的许可，也没有给客户出示恒誉公司理财产品说明书及合同，故杨伊、张孝松、谢兵的行为均为个人犯罪，故对是单位犯罪的上诉、辩护意见，本院不予采纳。 关于犯罪的数额是否正确的意见。依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款、第三条第三款的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除；非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。杨伊、张孝松辩解三个合伙企业有经营成本等支出与认定的犯罪数额不相矛盾，故原判根据指控认定杨伊、张孝松、谢兵的犯罪数额并无不当。谢兵上诉称张某、巨某系其亲属无证据予以印证，本院不予采纳。 关于原判量刑是否适当的意见。经查，谢兵受邀参与私募基金，与杨伊、张孝松无非法占有资金的共同犯意，原判根据杨伊、张孝松、谢兵在本案中犯罪的性质、参与程度、具有自首等情节判处的刑罚并无不当，故谢兵系从犯的辩护意见、原判量刑过重，请求改判的上诉、辩护意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，法律适用正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第五条第三款、第三条第三款、第一条第一款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长  马 瑛 审 判 员  罗纪才 审 判 员  许 莉 二〇二〇年六月二十八日 法官助理  李 爽 书 记 员  白桦林 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处万元以上五十万元以下罚金。 …… 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 …… 第三条…… 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 …… 第四条…… 使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”： （一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； …… 第五条…… 集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利某，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……