山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终1116号上诉人（原审被告）：王建哲，男，1989年1月15日生，汉族，住聊城市东昌府区。上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区柴火大灶土菜馆。住所地：聊城市东昌府区柳园街道办事处陈口桥北滨河大道西岸23号。经营者：王建胜，男，1990年9月10日生，汉族，住聊城市东昌府区。上诉人（原审被告）：聊城市东昌府区牧羊娃火锅店。住所地：聊城市东昌府区新区街道办事处阿尔卡迪亚小区一期南门东1号商铺。经营者：李斌，男，1976年9月8日生，汉族，住聊城市东昌府区。三上诉人委托诉讼代理人：陈学建，山东智祥律师事务所律师。三上诉人委托诉讼代理人：李刚，山东智祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聊城市露青商贸有限公司。住所地：聊城市东昌府区香江二期西经八街71号。法定代表人：唐继财，总经理。委托诉讼代理人：李广强，北京市京师（聊城）律师事务所律师。原审被告：聊城市东昌府区渔家小院饭店。住所地：聊城市东昌府区柳园街道办事处陈口桥北24号滨河大道路西。经营者：王建哲，男，1989年1月15日生，汉族，住聊城市东昌府区。上诉人王建哲、聊城市东昌府区柴火大灶土菜馆（以下简称土菜馆）、聊城市东昌府区牧羊娃火锅店（以下简称火锅店）因与被上诉人聊城市露青商贸有限公司（以下简称露青公司）、原审被告聊城市东昌府区渔家小院饭店（以下简称渔家小院）买卖合同纠纷一案，不服山东省东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初9408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王建哲、土菜馆的经营者王建胜及其与火锅店共同的诉讼代理人陈学建、李刚，被上诉人露青公司的诉讼代理人李广强，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王建哲、土菜馆、火锅店上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回露青公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定王建哲方实际销售量为334.25箱错误。1.一审中，露青公司为证明王建哲方的实际销售量，提交销售清单予以证明，但该销售清单系露青公司单方制作，并未经王建哲方确认，不能作为定案的依据。根据通常的交易规则，只有双方认可的对账明细或者对账记录才可以作为认定事实的依据。王建哲方提交的微信聊天记录及短信记录，系双方之间结账的明细，可真实反映双方的交易记录，而且为双方唯一的结算方式。微信聊天记录及短信记录，可证明王建哲方已经销售2727箱，加上露青公司认可的334.25箱，至少应认定王建哲方已销售3061.25箱。2.露青公司主张王建哲方销售334.25箱，不符合常理，销售数量不应出现小数。3.微信聊天记录、短信记录中出现“青岛公司市场部会拜访你的，按照短信内容回答就可以了。谢谢配合!”的内容，符合常理，与买车、买保险、银行业务等回访基本相同，都是要求客户配合。另外，蒋立航系露青公司的业务员，其作出的有利于露青公司的证言，不应采信。二、一审认定土菜馆欠付啤酒款4441元，并应支付违约金666.15元，无事实根据。露青公司提交的六份欠条中有部分欠条没有王建哲方的签字，不应予以认定。露青公司辩称，一、关于销售数量。1.双方合同约定露青公司先支付现金6万元，待王建哲方完成一定比例的销售数量后，再次支付现金4万元，如果王建哲方已完成销售数量，王建哲方会通知露青公司继续履行合同，要求支付剩余款项，露青公司未有收到相关通知，王建哲方从未提过此要求，故王建哲方关于已按比例完成销量的理由明显不成立。2.露青公司的诉讼代理人曾去王建哲经营的车行和王建哲核对销售数量，并将该过程录音作为证据提交法庭，王建哲将露青公司诉讼代理人持有的《销售数量明细》拍照后称家里有关于销售数量的财务账簿，回去后核对，之后露青公司诉讼代理人与王建哲联系，核对销售数量一事，王建哲称不再商量，按诉讼程序走，双方没有核对销售数量。一审中，王建哲方也没有提交其自称的关于销售数量的财务账簿，因此王建哲方有相关证据材料而拒不提供，有意隐瞒销售数量一事。3.合同签订后，露青公司将现金6万元支付给王建哲，王建哲出具收到条，露青公司履行义务后，王建哲方应按照合同约定的比例完成3300件的销售任务，王建哲方有义务履行合同并保留合同履行情况的相关材料。另外，露青公司主张王建哲方没有完成销售数量这一消极事实，而王建哲方则主张已完成销售数量这一积极事实，根据证据分配规则，王建哲方应对其已完成的销售数量承担举证责任，但王建哲方并未提交证据证明该事实，一审依照露青公司提交的销售数量明细，及对蒋立航的调查笔录认定销售数量为334.25件正确。二、关于王建哲方提出的销售数量少，不符合常理的问题。经了解，火锅店经营时间短，开门时间不长便不再经营，土菜馆经营的是地锅，主要是冬天经营，2018年夏天没有经营。另外，王建哲方将该店铺对外出租，收取租金，因此其销售数量少。三、关于销售数量有小数的问题，露青公司统计的是件（箱），一般一件为12瓶，王建哲方退换货时，退换的有可能是几瓶，然后瓶换算成件就会出现小数。四、关于欠款数额。根据露青公司于一审中提交的录音可以认定啤酒款的欠款数额。渔家小院述称，涉案纠纷与其无关。露青公司向一审法院起诉请求：请求判令渔家小院、土菜馆支付啤酒款4441元及逾期付款违约金666.15元，王建哲、土菜馆、火锅店、渔家小院返还前期垫付资金53575.4元。一审法院认定事实：露青公司（甲方）与王建哲（乙方）于2016年9月28日签订《青岛啤酒专卖协议》一份，协议第二条，乙方自愿承诺在协议期间销售甲方提供的青岛啤酒，单批次进货量不低于30件，新特产品标准化陈列堆头（鸿运当头5件、黑啤5件、白啤10件、奥古特10件、“1903”10件、纯生20件）。第三条，供货价格：355ML鸿运当头128元/件、青岛经典500ML单价48元/件、纯生84元/件、奥古特128元/件、青岛（1903）60元/件、青岛白啤68元/件、青岛黑啤68元/件。第四条，乙方执行专卖，任务量：青岛以上产品混合箱装5500件；甲方投入：甲方前期投入现金6万元，乙方完成任务量60％后，甲方再投入4万元，协议赠酒：每家酒店200件崂山金麦（共两家合计400件崂山金麦），协议执行到位，堆头执行到位，配合公司核查。第五条，合同期限为2016年10月6日到2017年10月6日，直至完成任务量为止，协议终止。第八条，如乙方不及时结款，甲方终止供货并按结算金额的15％进行赔偿给甲方。第九条，乙方严格执行协议。如因特殊情况出现转让、停业时，协议终止，乙方应及时结清所欠货款，并按照未完成的任务量的比例返还甲方前期投入的金额，如有违约依照本协议第八条执行。露青公司代表人宋义君签字并加盖公章，王建哲在该协议上签字、捺印并注明“柴火大灶”“牧羊娃”。2016年10月3日，露青公司将6万元投入资金转入王建哲银行卡中，王建哲出具收到条，内容为“今收到青岛啤酒前期投入现金陆万元，店名：柴火大灶、牧羊娃，经手人王建哲”。渔家小院系个体工商户，成立于2015年7月25日，经营者为王建哲。土菜馆系个体工商户，成立于2015年7月22日，经营者为王建胜。火锅店系个体工商户，成立于2016年10月21日，经营者为李斌。王建哲与王建胜系兄弟关系，王建哲与李斌系朋友关系。一审法院认为，露青公司提交的《青岛啤酒专卖协议》上有王建哲的签字，该协议系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应按照合同约定履行自己的义务。因土菜馆、火锅店已停业，协议终止。本案的焦点问题是：一、实际的啤酒销售量以及返还投入数额。二、欠货款数额。三、王建哲、土菜馆、火锅店、渔家小院责任如何承担。关于焦点一，首先，王建哲与露青公司业务员蒋立航的微信聊天记录，“青岛啤酒给柴火大灶对付费用9月份返现金…青岛供货价…青岛公司市场部会拜访你的，按照短信内容回答就可以了。谢谢配合”，明显是应对青岛公司的回访而让王建哲配合回答的内容，而且露青公司与王建哲签订的协议没有约定每月返还现金，而是先期投入资金，按实际销售量再予以确定返利。其次，王建哲主张自2016年至2019年已销售5500箱以上，是依据每月蒋立航发给王建哲的上述微信内容而计算的，与事实不符。按王建哲主张实际销售量已超过5500箱，按协议约定，露青公司应当投入10万元，而实际投入6万元，露青公司尚欠4万元投入资金，明显不符合常理。再次，露青公司提交的与王建哲的谈话录音，是双方面对面的谈话录音，并未侵犯王建哲的合法权益，对该录音，予以采纳。露青公司提交的销售清单、谈话录音等证据的证明力明显大于王建哲提交的证据的证明力，认定土菜馆、火锅店实际销售量为334.25箱。根据协议第四条，露青公司投入资金为10万元，销售5500箱，每箱返利应为18.18元（100000：5500）。故根据协议第九条约定，应返还露青公司前期投入资金为53923.3元（6万元－334.25×18.18元）。关于焦点二，王建哲、渔家小院、土菜馆虽不认可露青公司提交的六份欠条中的五份，但加盖“聊城市东昌府区渔家小院饭店”发票专用章的欠条，系土菜馆的员工签字，且注明店名为“柴火大灶”，土菜馆不能说明加盖公章的原因、目的，而且专卖协议上也未约定渔家小院销售青岛啤酒。结合王建哲与露青公司代理人的录音，能够认定土菜馆欠啤酒款4441元并依合同约定承担违约金666.15元（4441元×15％）。关于焦点三，土菜馆认可王建哲签订的专卖协议，也认可销售了露青公司供应的啤酒，所欠啤酒款及违约金应由土菜馆偿还。由于露青公司将投入资金6万元转至王建哲个人名下，王建哲未提交证据证明是否已将该款交付土菜馆、火锅店以及交付的具体数额，对于应当返还的投入资金53923.3元，应由王建哲、土菜馆、火锅店共同承担返还责任。火锅店无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、土菜馆于本判决生效之日起十日内偿还露青公司啤酒款4441元；二、土菜馆于本判决生效之日起十日内支付露青公司违约金666.15元；三、王建哲、土菜馆、火锅店于本判决生效之日起十日内返还露青公司前期投入资金53923.3元；四、驳回露青公司的其他诉讼请求。案件受理费634元，由土菜馆负担248元，王建哲负担193元，火锅店负担193元。本院二审期间，王建哲方提交：证据一，露青公司的业务员蒋立航于2017年6月7日出具的欠条一份，拟证明露青公司尚欠其瓶盖款1745元，表示根据该欠款数额计算，王建哲方销售的啤酒数量为484.7件[1745元÷（0.3元×12瓶）]。证据二，王建哲与蒋立航的短信、微信聊天记录截图一宗，拟证明经双方核算，王建哲方共销售啤酒2791件。表示证据一和证据二可证明共计销售啤酒3275.7件，王建哲方应退还露青公司447.77元（6万元－3275.7件×18.18元）。露青公司质证认为：1.通过瓶盖推算销售484.7件不准确。双方协议约定了赠酒400件崂山金麦，欠条中的瓶盖款绝大部分是赠酒瓶盖，赠酒销售量不包括在王建哲方的销售任务量中。2.一审中，王建哲称其已完成5500件的销量，二审中又称销售数量为3276件，自相矛盾。3.王建哲方提交的微信聊天记录不完整，掐头去尾，凑够的3276件，如果按照其完整的微信聊天记录截图，其已完成5500件的销售任务，实际上按照约定比例，其完成3300件后露青公司就需要支付余款4万元。4.微信聊天记录中关于销售数量的证据不真实。火锅店于2017年7月底便不再经营，而微信聊天记录截图显示2018年1月还有销售量。土菜馆于2019年4月份便不再经营，而微信聊天记录截图显示2019年8月还有销售量。5.认可微信聊天记录截图中微信转款记录的真实性。微信记录中，王建哲向露青公司支付货款为5250元，微信记录期间为2018年1月至2019年8月，但此时火锅店已不再经营，只有土菜馆在经营，露青公司提交的销售明细表中该时间段内土菜馆的销售数量为180件，应付货款为6210元，该应付货款6210元不包括欠款4441元，4441元为2016年至2017年所欠。应付货款6210元与王建哲实际支付货款5250元虽有出入，但出入不大，可印证露青公司提交的销售明细表的真实性。本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。本院认为，双方争议的焦点问题是：一、土菜馆是否尚欠露青公司啤酒款4441元，如欠款是否应支付违约金。二、露青公司主张王建哲方应返还前期投入资金53923.3元的证据是否充分。关于焦点一，根据露青公司提交的欠条和露青公司的诉讼代理人与王建哲的谈话录音，可以认定土菜馆尚欠啤酒款4441元未支付的事实。根据双方协议“如不及时结款，应按结算金额的15％进行赔偿”的约定，一审认定土菜馆应支付露青公司逾期付款违约金666.15元，并无不当。关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据上述举证责任的规定，露青公司对其关于王建哲方实际销售啤酒334.25件的主张，应提交证据予以支持。王建哲方反驳露青公司的上述主张，表示其实际销售啤酒是3275.7件，亦应提交证据予以支持。露青公司为证明自己的主张提交的证据是其自行打印的销售明细，王建哲方提交证据是蒋立航出具的瓶盖欠条和蒋立航向其发送的内容为“青岛啤酒给柴火大灶对付费用9月份返现金……”的短信、微信。对于露青公司提交的销售明细，因该销售明细是其自行打印，未经王建哲方予以确认，故该销售明细属于单方陈述，不能作为定案的依据。并且王建哲方提交的瓶盖欠条的金额经换算啤酒数量为484.7件，已超过露青公司主张的334.25件，虽然露青公司表示该瓶盖款主要是赠酒（崂山金麦）的瓶盖款，青岛啤酒很少，但未提交相关证据予以证明，且欠条中亦未体现具体是崂山啤酒还是青岛啤酒，其应承担不利的法律后果。对于王建哲方提交的短信、微信证据，从查阅的蒋立航手机看，蒋立航除向王建哲方发送上述短信、微信外，亦向其他协议销售方发送了上述相同内容（除日期、数额不同外）的短信，故该短信、微信内容并非是双方核对啤酒数的内容，而是露青公司为从青岛啤酒处索要返利而向王建哲方发送的，该短信、微信内容不能作为认定王建哲方销售啤酒数量的依据。露青公司与王建哲方提交的证据，均不能证明其各方的主张，但根据证据效力规则，王建哲方提交的啤酒盖欠条可否定露青公司关于销售数量为334.25件的主张。双方在协议履行过程中，露青公司向王建哲方送货，不附带送货单让王建哲方签字确认以作为后期双方结算啤酒数量的依据，亦不分阶段与收货方进行核对确认数量；王建哲方在收到啤酒后，不进行记录，并让露青公司方人员签字确认，以便后期双方结算。双方在履行协议过程中，不严谨、随意的行为，导致双方对于啤酒数量产生争议，且提交的证据均不足以证明自己的主张，导致具体数量无法查清，对于该情况双方均有过错。根据公平原则、双方的证据、过错等，经综合分析，本院酌定王建哲方销售啤酒的数量按一半计算，即1650件（3300件÷2）。根据相同债务可相互抵销的原则，在扣除露青公司欠付的瓶盖款1745元后，王建哲方应返还露青公司投入资金28258元（6万元－1650件×18.18元－1745元）。综上所述，王建哲方的上诉理由部分成立，本院对其部分上诉请求，予以支持。一审认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初9408号民事判决第一项、第二项；二、撤销山东省东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初9408号民事判决第四项；三、变更山东省东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初9408号民事判决第三项为：王建哲、聊城市东昌府区柴火大灶土菜馆、聊城市东昌府区牧羊娃火锅店于判决生效后十日内返还聊城市露青商贸有限公司前期投入资金28258元；四、驳回聊城市露青商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1268元，减半收取634元，由露青公司负担274元，王建哲、土菜馆、火锅店负担360元。二审案件受理费1268元，由露青公司负担547元，王建哲、土菜馆、火锅店负担721元。本判决为终审判决。审判长  陈家勇审判员  闫 红审判员  刘 颖二〇二〇年六月二十三日法官助理朱瑞云书记员石瑞宁