福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1601号 上诉人（原审原告）：厦门迦媛文化科技有限公司，住所地厦门市思明区莲前大道东芳山庄70号。 法定代表人：任虹，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵友冬、朱丽敏，福建宏沃律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：陶花源，女，1992年12月4日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：邹雪、林耀冠，福建聚泰律师事务所执业律师。 上诉人厦门迦媛文化科技有限公司（以下简称迦媛公司）因与被上诉人陶花源劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初19103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 迦媛公司上诉请求撤销原审判决第二、三、四项，依法改判支持迦媛公司一审全部诉讼请求。理由： 一、原审法院既已认定《通讯录》形成于双方争议之前，真实性应予以确认，也认可陶花源在职期间的工作确实包括行政和人事，转而又认定陶花源在公司职位为一般职员，而非公司的管理人员，工作不包括签订和保管合同，前后矛盾。因此，原审法院的事实认定错误。 二、原审法院法认定存在2019年1、2月的工资差额，进而认定陶花源以拖欠工资为由解除劳动合同理由成立，公司需要支付经济补偿金属于认定事实错误。 三、根据本案已经查明的事实，工资减半支付属于当事人无需举证的事实，本案应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第四项的规定，而不是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审适用法律错误，依法应予改判。 四、根据已知的三个事实：2019年1月、2月在家办公、工资减半支付、未在合理期间内提出异议，且法律并未规定孕早期妇女享有除产检以外的特殊待遇，在陶花源未正常提供劳动的情况下，公司没有法律上的义务向其全额发放工资。结合日常生活经验法则足以推定出双方曾协商工资减半的事实，2019年4月28日的所谓异议明显已经超过合理期限，其提出异议的行为仅仅是为了向公司主张经济补偿金。因此，公司没有克扣工资，无需补足工资及支付经济补偿金。 五、陶花源有意偷换概念，法律具有公示性，不与劳动者签订劳动合同的法律后果在劳动合同法2008年5月1日实施开始就已经为公众广泛知晓，作为具有人事职责的员工，应当知晓该法律后果，陶花源抗辩没有通过HR考试不能胜任人事工作，理由明显不能成立，公司是法律拟制的人格，其行为需要依靠具有相应岗位职责的员工具体实施，因此公司自身对于选任劳动者存在过错的理由明显不能成立。 六、公司给予了陶花源最大的关怀与宽容，入职前两个月由于公司未办理社保登记，客观上无法缴纳社会保险，主动将公司承担社保部分与工资一并发放补偿其社保损失，完成社保登记后主动为其缴纳社会保险；陶花源怀孕初期孕反严重时允许其在家办公，并发放一半工资保障其生活；在其消极怠工仅以诊断证明书向公司提出休息一个月的无理要求时，公司仍允许其休息一周；在其将双方协商确定的减半支付扭曲为公司克扣工资的情况下，迦媛公司仍超额发放4月工资。这些细节都是真实存在的，虽然与案件的争议焦点无关，但是足以说明公司并未故意损害其合法权益，且事实上也没有发生任何损害结果。 最后，迦媛公司的主营业务是教育培训，属于受疫情影响最为严重的行业之一，至今已有4个多月无法正常经营，还需承担高额的房租负担，支付能力有限。 综上，请求二审法院依法支持迦媛公司的上诉请求。 陶花源答辩称，原审查明的事实清楚，判决适当，请求二审予以维持。 迦媛公司一审请求判令：1.迦媛公司无需向陶花源支付2018年7月4日至2019年4月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额57114.24元；2.迦媛公司无需向陶花源支付2019年1月份的工资差额3070元和2019年2月份的工资差额3070元；3.迦媛公司无需向陶花源支付2019年4月1日至2019年4月28日期间的工资差额1069元；4.迦媛公司无需向陶花源支付经济补偿金5827元。 一审法院查明： 一、入职时间：2018年6月4日。 二、劳动者工作岗位：行政会务专员。 三、解除劳动关系的时间：2019年4月28日。 四、申请仲裁时间：2019年6月3日。 五、仲裁请求：1.支付2019年4月份的工资差额1069元；2.支付2018年10月1日至2018年10月7日期间的法定节假日（国庆节）加班工资5986元；3.支付2019年1月1日至2019年1月3日期间的法定节假日（元旦节）加班工资2565元；4.支付2019年1月至2019年2月份的工资差额合计6140元；5.支付经济补偿金5827元；6.支付2018年7月4日至2019年4月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额59101元；7.出具离职证明。 六、仲裁结果：2019年8月5日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案【2019】1914号裁决书：1.确认双方自2018年6月4日至2019年4月28日存在劳动关系；2.确认双方于2019年4月28日解除劳动关系；3.迦媛公司向陶花源支付2019年4月1日至2019年4月28日期间的工资差额1069元；4.迦媛公司向陶花源支付2019年1月份的工资差额3070元和2019年2月份的工资差额3070元；5.迦媛公司向陶花源支付2018年7月4日至2019年4月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额57114.24元；6.迦媛公司向陶花源支付经济补偿金5827元；7.迦媛公司向陶花源出具离职证明；8.驳回陶花源的其他仲裁请求。 一审法院认为： 一、关于工资计算基数问题，双方确认2018年7月、8月基本工资为5000元，2018年9月之后迦媛公司向陶花源增加发放款项1200元，双方确认增加的款项系因迦媛公司将运营公司公众号的任务交由陶花源完成产生的报酬。迦媛公司主张系专项劳务报酬，在2019年4月20日之后已经将公众号运营的任务交由其他员工负责，上述款项不属于劳动报酬范围。原审法院认为，双方存在劳动关系，上述运营公众号的工作系迦媛公司指派的工作任务，在陶花源离职之时，持续时间已长达半年，不属于一次性、临时性的工作，该1200元应当作为劳动报酬计入工资基数范围。则陶花源自2018年9月份至2019年4月份，每月工资应当为6200元。 迦媛公司主张2019年1月陶花源因怀孕没有到公司上班，自2019年1月26日开始春节放假至2019年2月20日，之后陶花源未到公司上班，迦媛公司准许陶花源2019年1月和2月在家办公，并与陶花源口头约定在家办公工资减半。陶花源陈述称2019年1月15日至2019年1月26日因迦媛公司搬到东芳山庄办公，场地刚装修完，同时因陶花源怀孕，双方协商同意陶花源在家办公上班，但工资并未约定减半；同时2019年1月26日至2月20日期间是迦媛公司春节放假期间。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的减少劳动报酬的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。迦媛公司主张陶花源在2019年1月15日至2019年2月20日期间没有提供正常的劳动，但根据双方的陈述，双方认可迦媛公司准许陶花源2019年1月、2月在家办公以及该公司于2019年1月26日开始春节放假至2019年2月20日的事实，故迦媛公司主张陶花源在此期间没有提供正常劳动，不予采信。迦媛公司未能提供证据予以证明双方对2019年1月、2月的工资有过减半的约定，陶花源对此亦不予认可，故对该事实不予采信。迦媛公司仅向陶花源支付2019年1月份工资2888.54元和2月份工资2889元，未能足额支付，故陶花源要求迦媛公司支付2019年1月工资差额3070元和2月份工资差额3070元有事实和法律依据，予以支持，迦媛公司应当向陶花源继续支付差额部分。 根据迦媛公司提供的该公司法定代表人任虹与陶花源的聊天记录，2019年4月19日陶花源请假去厦门市妇幼保健院进行产检，该医院开具了《疾病证明书》，建议怀孕期内避免接触有毒有害物质，注意休息，避免劳累。2019年4月20日凌晨，任虹在与陶花源微信聊天信息中称“今天记了你旷工，小何交接我才知道你连考勤都很早就交给她做。”2019年4月20日上午9：33分，任虹在微信中表示：“准假一星期，好好上班做事，仅此一次”，2019年4月27日，任虹微信通知陶花源“假期昨天已经到期，你是要今天旷工还是明天补班”。庭审中迦媛公司与陶花源共同确认2019年4月20日、21日、27日三天为周末时间。故可以认定陶花源于2019年4月19日及2019年4月22日至2019年4月26日共6个工作日请了病假。因陶花源2019年4月28日即与迦媛公司解除了劳动关系，陶花源2019年4月份实际出勤天数应为14天，病假休息6天，病假工资法院酌按厦门市上一年度最低工资1700元/月计算。则迦媛公司应向陶花源支付2019年4月1日至2019年4月28日期间的工资为4459元（6200元/21.75*14天+1700元/21.75*6天）。迦媛公司已向陶花源支付2019年4月份工资4632元，故迦媛公司已足额支付了陶花源2019年4月1日至2019年4月28日期间的工资，无需再另行支付。 二、关于迦媛公司支付陶花源二倍工资差额问题。迦媛公司提供微信聊天记录拟证明陶花源的工作岗位为人事专员，负有与员工签订劳动合同的义务。但该微信聊天记录虽记载了陶花源的工作“侧重负责：公司行政基础体系的建立，含招聘、会务工作、策划工作”，同时微信聊天记录中也有体现陶花源为迦媛公司进行招聘相关事宜，但并无证据证明陶花源负责签订劳动合同。迦媛公司提供的《通讯录》系陶花源发布在与任虹的微信聊天记录中，且系双方发生争议之前产生，真实性应予确认。根据《通讯录》中的记载，记载了陶花源为“人事专员”；同时本案仲裁阶段迦媛公司提供的证人邱某出庭作证称其是迦媛公司的合伙人，同时持有该公司2%的股份，2018年4月至2018年10月期间在迦媛公司负责行政，陶花源由其招聘入职，陶花源入职时的岗位为行政兼人事，入职时邱晖有提供劳动合同给陶花源，要求陶花源签署后提交给迦媛公司法定代表人任虹签字，而邱晖在《通讯录》中的职位列在总裁办中“总裁”一栏，再结合陶花源的工作“侧重负责：公司行政基础体系的建立，含招聘、会务工作、策划工作”可知，陶花源的工作包括了行政和人事两方面的职责，其在公司的职位为一般职员，非公司管理层人员。陶花源称其是以行政专员岗位入职的，履行职务过程中负责会务和策划等行政职责以及公众号的编辑排版，在公司的安排下协助场地租赁、装修等工作，虽有协助总裁办理部分招聘等人事事务，但工作职责并不包括签订合同和保管合同的内容。迦媛公司主张陶花源的工作职责包括了签订和保管劳动合同的内容，在离职时未将劳动合同进行交接，但所提供的证据不足以证实上述内容，不予采信。迦媛公司未举证证明在劳动关系存续期间其已与陶花源签订了书面的劳动合同，应按照法律规定向陶花源支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个与不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截至时间为补订书面劳动合同的前一日。陶花源于2018年6月4日入职，2019年4月28日离职，则计算二倍工资差额的时间应为2018年7月4日起至2019年4月28日。迦媛公司已支付陶花源2018年7月份工资5257.21元，以此为基数计算陶花源2018年7月4日至7月31日期间的工资为4834.21元，迦媛公司已支付陶花源2018年8月份工资5257.21元、9月份工资5838.28元、10月份工资5959元、11月份工资5959元、12月份工资5959元、2019年1月份工资2888.54元、2月份工资2889元、3月份工资5959元、4月1日至4月28日期间的工资4362元，另迦媛公司还应支付陶花源本案审查确定的2019年1月份工资差额3070元、2019年2月份的工资差额3070元，则迦媛公司应支付陶花源2018年7月4日至2019年4月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额合计为56045.24元。 三、关于迦媛公司是否应支付陶花源经济补偿金的问题。根据本案查明认定的事实，迦媛公司存在未足额发放工资报酬的情形，陶花源以迦媛公司未足额发放劳动报酬为由解除劳动关系，符合用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形。陶花源于2018年6月4日入职，于2019年4月28日与迦媛公司解除劳动关系，入职时月工资5000元，2018年9月份以后月工资6200元，故陶花源要求迦媛公司支付经济补偿金5827元，符合法律规定，予以支持。 原审法院认为，迦媛公司和陶花源之间存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利、义务。迦媛公司和陶花源对于仲裁裁决结果中确认的陶花源与迦媛公司于2018年6月4日至2019年4月28日期间存在劳动关系、双方的劳动关系自2019年4月28日起解除、迦媛公司应向陶花源出具离职证明、驳回陶花源的其他仲裁请求等四项裁决结果均没有起诉，上述裁决结果予以确认。对于双方争议事项，已在前述《争点分析》作出认定，迦媛公司和陶花源所提诉求超过前述认定的部分依法不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（劳部发〔１９９５〕３０９号）第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认陶花源和迦媛公司于2018年6月4日至2019年4月28日期间存在劳动关系，双方的劳动关系自2019年4月28日起解除；二、迦媛公司应于判决生效之日起十日内向陶花源支付2019年1月工资差额3070元和2019年2月份的工资差额3070元；三、迦媛公司应于判决生效之日起十日内向陶花源支付2018年7月4日至2019年4月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额56045.24元；四、迦媛公司应于判决生效之日起十日内向陶花源支付经济补偿金5827元；五、迦媛公司无需向陶花源支付2019年4月1日至2019年4月28日期间的工资差额1069元；六、迦媛公司应于判决生效之日起十日内向陶花源出具离职证明；七、驳回迦媛公司的其他诉讼请求。 本案二审期间，就一审查明的事实，双方均没有异议，本院予以确认。审理中，迦媛公司提交一份证据即《招商银行账户历史交易明细表》，据以证明陶花源2018年7月、8月实发工资比约定的5000元工资多出257.21元；陶花源分别于2019年1月23日收到当月工资288.54元、2019年3月6日收到2月份工资2889元。这一事实也证明迦媛公司自始至终没有损害劳动者的合法权益。 陶花源质证认为，该证据的真实性没有异议，该款项是由于公司为办理社保登记，双方协商一致，由公司给予补贴，属于双方的真实意思表示。 二审审理中，就本院提出的有关在陶花源任职期间，迦媛公司的职员人数及合同的签订情况，迦媛公司主张，迦媛公司当时的职员共18人，包括陶花源在内，所有的其他职员也都没有签订合同。在庭审结束之前，就上述问题，迦媛公司又改口主张，迦媛公司没有找到其他人的劳动合同，因为陶花源没有办理工作交接。 就迦媛公司的上诉主张，本院认为： 一、关于迦媛公司上诉质疑的有关陶花源2019年1月工资差额3070元和2019年2月份的工资差额问题。 从迦媛公司主张看，2019年1月陶花源因怀孕自2019年1月26日开始春节放假至2月20日没来公司上班，迦媛公司准许陶花源2019年1月和2月在家办公，并与陶花源口头约定在家办公工资减半。对于“迦媛公司准许陶花源2019年1月和2月在家办公”，双方没有异议，但是否存在“口头约定在家办公工资减半”，迦媛公司并没有提供证据证明。原审法院因此以迦媛公司举证不能，认定迦媛公司应支付上述时间的工资差额，并无不当。 二、关于迦媛公司上诉质疑的“未签订劳动合同的二倍工资差额”问题。从查明的事实看，在陶花源任职期间，迦媛公司职员共18人，包括陶花源在内，所有的公司其他职员也都没有签订合同。由此可见，作为用人单位，迦媛公司并没有依法与公司任何职员有签订劳动合同的想法和行为，即使陶花源的工作范围包括相关的人力资源，没有公司管理层的授权和指示，其也自然无权甚至不敢向公司提出签订劳动合同的要求。迦媛公司关于陶花源的工作包含公司的人力资源管理，对没有签订劳动合同存在过错的主张，本院亦不予支持。 三、关于迦媛公司上诉质疑的“经济补偿金”问题。鉴于迦媛公司存在上述未足额支付劳动报酬的事实，一审法院依据劳动合同法的规定，判令迦媛公司支付经济补偿金，并无不当。迦媛公司对此的上诉主张，本院不予采纳。 综上，一审查明的事实清楚，判决结果适当；迦媛公司上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由迦媛公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年六月五日 法官助理 李仁莹 书 记 员 林少怀 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。