青海省海南藏族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）青25行终1号 上诉人马某，住青海省贵德县。 委托诉讼代理人王某1，北京京师（天津）律师事务所律师。 上诉人贵德县自然资源局。 法定代表人王某2，局长。 委托诉讼代理人格某。 委托诉讼代理人杨某，青海磐瑞律师事务所律师。 原审被告贵德县尕让乡人民政府。 法定代表人多某，乡长。 委托诉讼代理人徐某，青海磐瑞律师事务所律师。 原审被告贵德县住房和城乡建设局。 法定代表人刘某，局长。 委托诉讼代理人张某。 委托诉讼代理人付某。 上诉人马某、贵德县自然资源局（以下简称资源局）与原审被告贵德县尕让乡人民政府（以下简称乡政府）、贵德县住房和城乡建设局（，马某、资源局不服贵德县人民法院作出（2019）青2523行初3号行政判决。向本院提起上诉，本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，2020年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人马某及其委托诉讼代理人王某1，上诉人资源局及其委托诉讼代理人格某、杨某，原审被告乡政府法定代表人多某及其委托诉讼代理人徐某，原审被告住建局委托诉讼代理人张某、付某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马某上诉称，1.请求法院依法撤销青海省贵德县人民法院作出的（2019）青2523行初3号行政判决书，并由贵院依法审理；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，一、一审法院对于实施强制拆除行为主体认定错误，遗漏诉讼主体。一审法院认为由资源局强制拆除马某的房屋，此种认定存在严重事实认定错误。涉案强制拆除行为系在贵德县人民政府组织、主导下，由乡政府、资源局、住建局实施的，应当将贵德县人民政府作为共同被告。首先，资源局在庭审中，明确承认行使强制拆除行为是由于接到贵德县人民政府的电话，在该电话中贵德县人民政府让资源局去拆除马某的房屋。其次，2019年11月11日贵德新闻报道中，明确说明马某房屋由贵德县人民政府组织乡政府、资源局、住建局进行拆除。最后，本案所诉的事实行为是强制拆除行为，这一行为属于独立的行政行为，之前资源局以侵占土地为由作出的行政处罚决定不能当然产生本案强制拆除法律后果，不能因资源局作出前行政处罚行为，就认为强拆房屋的行为主体只有资源局。在一审审理过程中，马某作为行政诉讼的原告，在收集证据能力上处于弱势地位，但马某已提交贵德县人民政府组织拆除行为的新闻报道、相关行政机关工作人员在拆除现场的照片等证据，而且资源局已在庭审中明确承认其实施拆除行为是基于贵德县人民政府的要求，马某已完成初步的证明责任，此时应推定贵德县人民政府组织乡政府、资源局、住建局实施了强制拆除行为。因此，贵德县人民政府应属于本案共同被告。至于贵德县人民政府是否确认组织其他人强制拆除了马某的房屋，应当将贵德县人民政府纳入共同被告后移送海南藏族自治州中级人民法院进行审理。二、一审法院违反级别管辖规定，应当依法移送海南藏族自治州中级人民法院审理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，对于县级以上人民政府所作行政行为提起诉讼的案件，应由中级人民法院管辖。本案中，贵德县人民政府应属于本案共同被告，一审法院对本案无管辖权。一审法院对于涉案强制行为在事实认定上存在严重错误，遗漏诉讼主体，严重违反了法定程序和级别管辖的规定。资源局强制拆除马某房屋行为严重损害马某合法权益。为维护马某合法权益，特上诉至贵院，望贵院依法撤销青海省贵德县人民法院作出的（2019）青2523行初3号行政判决书，并由贵院依法审理。 资源局上诉称，1.请求二审法院撤销一审法院（2019）青2523行初3号行政判决；2.驳回马某的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由马某承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。首先，2019年10月22日资源局作出贵自然资罚字（2019）第40号行政处罚决定书，对马某擅自占用尕让乡阿什贡村天然牧草地修建二层砖混结构房屋的行为，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，作出拆除非法占用土地上修建的建筑物和构筑物；恢复土地原状的行政处罚。该处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，一审庭审中也已经查明，2019年8月马某在未办理用地手续的情况下，未批先建，占用该村天然牧草地修建房屋，马某被拆除的建筑属于非法占地的违章建筑。一审判决却对该处罚决定所依据的这一事实没有认定。一审判决认为，2019年11月7日资源局将马某的建筑进行强制拆除。这一认定在判决中没有找到事实依据。事实上，强制拆除行为不是资源局所为。资源局并没有侵犯、剥夺马某复议或起诉的权利。其次，一审判决对本案主要事实未做认定，并且马某至今对贵自然资罚字（2019）第40号行政处罚决定未提起行政诉讼或者行政复议，其清楚自己的行为违反了国家的法律规定。在庭审中，马某既没有证据能够证明被拆除房屋占地合法，亦没有证据证明其所诉拆除行为是资源局依据处罚决定所为。一审判决仅凭民工、机械是资源局所雇佣，就认为2019年11月7日资源局马某的房屋强制拆除与事实不符也与马某所称的事实不符。二、马某的诉讼请求所依据的事实和理由与事实不符，其诉讼请求不能成立，依法应驳回马某的诉求。马某在起诉状中请求依法确认乡政府、住建局、资源局强制拆除马某房屋的行为违法。起诉称，乡政府、住建局、资源局，成立了联合执法小组强制拆除了马某新修建的房屋。在庭审中查明，强制拆除马某非法占地修建房屋的行为是多部门、多单位的集体行为，即联合执法。不是资源局及乡政府、住建局所决定和指挥的，资源局也没有权力要求或指挥包括乡政府、住建局在内的多个部门和单位来配合本单位的行为，一审判决不能在没有证据的情况下认定依法作出行政行为的行政机关即为拆除行为的实施者。在一审判决已经认定乡政府、住建局与马某的房屋强制拆除无关，一审庭审中，马某明确放弃对县政府的起诉，资源局不是强制拆除行为的实施者，不应对拆除行为负责，一审法院和马某不能要求资源局自证自己没有做过的行为。三、资源局工作人员被组织参与拆除是属于行政强制措施。2019年11月7日拆除马某房屋时，马某及家人仍然置资源局处罚决定不顾而进行室内装修施工，资源局工作人员被贵德县人民政府组织参与拆除是属于行政强制措施，是为了制止正在进行的违法行为而采取的强制性措施，其必要性显而易见，如果坐等其继续施工再搬迁入住，即对马某本人造成更大的损失，而且还增加以后执行的难度，也因行政执法时日太长而造成负面社会影响，会进一步加剧当地的非法占用土地违法行为。如前所述，强拆时，资源局只是参与者，不是组织者。综上，马某所诉的资源局不是强制拆除行为的实施者，其诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。 乡政府辩称，乡政府与马某房屋拆除没有关系。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六、七十六条之规定，乡政府没有权利实施行政强拆行为，乡政府所做的只是出于安全考虑，进行人员疏散、纠纷化解的安全性工作，未实施强制拆除的具体行为。所以请求人民法院依法维持一审判决。 住建局在庭审中辩称，住建局接到县政府的电话通知，到达拆迁现场后只是待命，没有对马某的房屋进行强拆。 原审人民法院审理查明，2019年10月22日资源局以马某在未办理用地手续的情况下，擅自占用尕让乡阿什贡村天然牧草地，修建二层砖混结构房屋的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》规定为由，对马某作出贵自然资罚字〔2019〕第40号行政处罚决定书，给予马某拆除非法占用土地上修建的建筑物和构筑物，恢复土地原状的行政处罚，并要求马某自收到该决定书之日起15日内履行。该决定书同时告知马某申请行政复议和提起行政诉讼的权利。该行政处罚决定书于当日向马某送达。2019年11月7日资源局雇佣民工、机械对马某的房屋予以强制拆除。 原审人民法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定：公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。根据《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。本案中，资源局在作出的行政处罚决定中明确告知马某如不服处罚决定，可自收到处罚决定书之日起60日内向海南州国土资源局或者贵德县人民政府申请复议，或者六个月内依法向贵德县人民法院起诉。该行政处罚决定书于2019年10月22日作出并向马某送达，资源局却在2019年11月7日对马某的建筑进行拆除。剥夺马某申请行政复议或提起行政诉讼权。据此判决：确认资源局强制拆除马某房屋的行为违法。 本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。 本案争议的焦点：谁是本案适格被告；本案应否将贵德县人民政府列为被告。 马某认为，原审人民法院对于实施强制拆除行为主体认定错误，遗漏诉讼主体。原审人民法院认为资源局强制拆除其房屋，存在严重事实认定错误。涉案强制拆除行为是在贵德县人民政府组织乡政府、住建局、资源局共同实施的，应将贵德县人民政府列为本案共同被告。首先，资源局在庭审中，明确承认行政强制拆除行为是接到贵德县人民政府电话，让拆除马某的房屋；其次，2019年11月11日发布的贵德新闻报道中，明确说明马某的房屋拆除是由贵德县人民政府组织乡政府、资源局、住建局拆除的；最后，本案所诉的事实行为是强制拆除行为，这一行为是独立的行政行为，之前资源局以侵占土地为由作出的行政处罚决定书不能当然产生本案强制拆除的法律后果，不能因资源局作出前行政处罚行为就认为强拆房屋行为主体只有资源局，因此，贵德县人民政府应属于本案共同被告，本案应移送海南州中级人民法院审理。资源局认为，首先2019年10月22日资源局作出贵自然资罚字〔2019〕第40号行政处罚决定书，对马某擅自占用天然牧草地修建二层砖混结构房屋，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，作出拆除非法占用土地上修建的建筑物和构建物；恢复土地原状的行政处罚，原审人民法院判决对马某未办理用地手续，未批先建，非法占地的违章建筑事实没有认定；原审人民法院判决认为，2019年11月7日资源局将马某房屋强制拆除，没有在原审人民法院判决中找到事实依据。事实是强制拆除行为不是资源局所为，资源局没有剥夺马某复议或起诉的权利。其次，原审人民法院判决对本案主要事实未作认定，马某至今未对资源局的行政处罚决定提起行政诉讼或行政复议，其清楚自己的行为违反国家法律规定。庭审中，马某即没有证据能够证明被拆除的房屋占地合法，亦没有证据证明所诉拆除行为是资源局依据行政处罚决定所为。原审人民法院判决仅凭民工、机械是资源局雇佣，就认定2019年11月7日资源局将马某房屋强制拆除与事实不符。马某仍然置资源局行政处罚决定不顾而进行室内装饰，资源局被贵德县人民政府组织参与拆除是行政强制措施，资源局只是参与者，不是组织者。马某所诉资源局不是强制拆除的实施者，其诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。乡政府认为，原审人民法院判决认定乡政府与马某的房屋强制拆除无关的事实清楚，乡政府未以其名义对马某作出任何行政强拆处罚，也没有实施和参与行政强拆行为，乡政府不是本案适格被告。住建局认为，住建局虽然到过拆迁现场，但住建局只是待命，住建局不是本案适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（八）项规定：下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为。本院认为，行政机关已经作出违法建筑确认决定前续行政行为的，作出违法建筑确认决定前续行政机关是组织强制拆除机关。也就是说，在强制拆除房屋案件中，行政相对人应当对适格被告承担初步证明责任。对行政机关已经作出违法建筑确认决定前续行政行为而行政相对人因客观原因无法举证证明具体组织实施强制拆除机关的，原则上推定作出违法建筑确认决定的行政机关是强制拆除机关，除非作出决定机关有证据证明强制拆除行为确属其他相关部门或者组织所为。本案中，2019年10月22日资源局对马某作出贵自然资罚字〔2019〕第40号行政处罚决定，同年11月7日资源局雇佣民工、机械强制拆除马某房屋。马某列举了乡政府、建设局和资源局均在强制拆除现场并将乡政府、住建局、资源局列为被告起诉至贵德县人民法院，已完成对适格被告承担的初步证明责任。资源局以贵德县人民政府打电话通知，询问拆除进度。认为其只是参与者，不是组织者，资源局不是本案所诉强制拆除行为的实施者，不应对强制拆除行为负责。但并没有向法庭提交证明贵德县人民政府强制拆除行为和其他相关部门或者组织强制拆除行为的证据。前续行政处罚行为由资源局作出，雇佣民工、机械强制拆除马某房屋由资源局实施。本院确认，资源局是本案的强制拆除机关，是本案适格被告。贵德县人民政府是否为本案共同被告。马某针对资源局接到贵德县人民政府电话责令资源局实施拆除行为表述，认为涉案拆除行为是贵德县人民政府组织并通知乡政府、住建局和资源局共同实施，与其提交的贵德县新闻相吻合，应将贵德县人民政府列为本案共同被告。本院确认，马某的陈述，混淆了本级人民政府对所属工作部门作出的督促履责行为与行政行为的区别。本案中，虽然贵德县人民政府电话通知乡政府、住建局和资源局对马某房屋实施拆除，但没有证据证明贵德县人民政府是具体实施强制拆除活动的行为主体。贵德县人民政府不是本案适格被告。 本院认为，拆违不能“违”拆。一、2019年10月22日资源局作出并向马某送达的行政处罚决定书中明确告知马某，不服处罚决定，可自收到处罚决定书之日起60日内向海南州国土资源局或者向贵德县人民政府申请复议，或者六个月内依法向贵德县人民法院起诉。同年11月7日资源局将马某建筑的房屋强制拆除，剥夺了马某申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。资源局强制拆除行为违法；二、《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定：依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建筑单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。据此，对违反《中华人民共和国土地管理法》的违法建筑，作出行政处罚决定的行政机关应当申请人民法院强制执行，而非行政机关自行强制执行。本案中，在法律、法规、规章未授权的情形下，资源局超越职权强制拆除马某的房屋，亦属违法。综上，原审人民法院认定本案事实清楚，适用法律准确。判决：确认资源局强制拆除马某房屋的行为违法并无不当。上诉人马某、资源局诸多上诉理由已在争议焦点中进行阐述，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人马某、贵德县自然资源局各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 金 本 加 审 判 员 龙  云 审 判 员 董 万 祥 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 （刘晓清 书 记 员 祁 有 春 附 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。