云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民再8号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：贾敏，男，1955年10月9日生，汉族，四川省乐山市人，住重庆市九龙坡区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：郑少文，男，1968年7月17日生，汉族，四川省邻水县人，住四川省邻水县。再审申请人贾敏因与被申请人郑少文合伙协议纠纷一案，不服本院（2018）云26民终1086号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月12日作出（2019）云26民申31号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院于2020年2月26日立案后，依法另行组成合议庭于2020年3月24日公开开庭审理了本案，再审申请人贾敏，被申请人郑少文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年7月24日，贾敏以投资入股170000元与郑少文合伙经营南充外国语学校食堂，其不参与直接经营管理，郑少文每月按170000元投资款的3%分红为由起诉，请求人民法院判决郑少文返还170000元投资款及投资分红122400元，合计292400元人民币，并承担本案诉讼费用云南省文山市人民法院一审查明，贾敏与郑少文曾系同事关系，2014年8月，郑少文向贾敏出具收据一份，载明：“今收到贾敏老师作为南充外国语学校食堂承包股本17万元（壹拾柒万圆整）。此据。郑少文，2014年8月”。2016年4月20日，贾敏与郑少文签订承包《南充外国语学校食堂》合伙补充协议，约定：甲方（承包人）为郑少文，乙方（合伙人）为贾敏，2014年8月前，甲方收到乙方投资款17万元（壹拾柒万元），因甲方自己经营管理学校食堂，乙方不参加学校食堂经营管理。①甲方每月付给乙方分红3%（投资17万元的3%/月×24个月）。②甲方急需资金投资其它方面，只能在2016年7月30日前，将乙方投资本金和分红付清给乙方。③甲方在2015年元月借乙方现金6400元、现金6000元（陆仟元），在2016年6月前付清。甲方：郑少文，乙方：贾敏，2016年4月20日。云南省文山市人民法院一审认为，贾敏提供的“承包《南充外国语学校食堂》合伙补充协议”名称虽为合伙补充协议，但该协议仅约定贾敏投资17万元，不参加食堂经营管理，郑少文每月付给贾敏分红17万元的3%，对双方合伙的具体事项、盈余分配及已进行过结算等均没有约定，贾敏与郑少文之间不符合个人合伙法律关系的特征，经该院进行释明后，贾敏坚持对其诉讼请求不进行变更，对于贾敏主张要求郑少文返还投资款170000元及投资分红122400元合计292400元的诉讼请求，无确实充分的事实和法律依据，对此不予支持。云南省文山市人民法院作出（2018）云2601民初1843号民事判决：驳回贾敏的诉讼请求，案件受理费5690元，减半收取计2845元，由贾敏负担。贾敏以一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清事实后，依法改判撤销文山市人民法院(2018)云2601民初1843号民事判决，支持其一审诉讼请求，郑少文负担本案诉讼费用。二审中，当事人双方未提交证据，本院二审认为，根据《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第四十六条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳动而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙，从本案2014年8月郑少文写给贾敏的收据来看，已经明确是南充外国语食堂股本，再从2016年4月20日双方签订的《承包外国语学校食堂》合伙补充协议来看，也明确说明是2014年8月前郑少文收到贾敏的投资款17万元，两份证据一致印证了郑少文收到合伙投资经营外国语学校食堂的投资款17万元，并明确由郑少文经营食堂，贾敏不参加经营管理，双方的协议约定符合一方出资金，一方出劳务的合伙关系，故双方之间的合伙关系成立并有效。个人合伙是指两个以上自然人为了某种共同目的相互约定共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的一种协议。本案郑少文在2014年8月收到贾敏17万股本时未约定利润分配和风险承担方式，在2016年4月20日双方签订承包《南充外国语学校食堂》合伙补充协议书，约定郑少文经营管理食堂，贾敏不参与经营管理，从而说明双方之间的合伙协议成立并生效，但郑少文当庭否认收到贾敏的投资款17万元，只认可收到3万元，贾敏除了其提供的收据和补充协议外，再无其他打款凭证，其应当承担对投资款17万元打款举证不能的法律后果。对于本案合伙食堂双方是否经营无法查清，是盈利还是亏损，因双方约定由郑少文管理，郑少文应当对盈利或者亏损提供证据加以证明，因未提供这方面的证据，其应当承担举证不能的法律后果。故郑少文应当返还贾敏的投资股本和约定的分红。具体数额以双方约定的分红3%，按照郑少文实际收到的3万元股本支付24个月的红利较为适宜。即本案应当返还的股本及红利为：30000+30000×24×3%=51600元。对于本案中涉及到借条属于另一法律关系，本院不作处理。据此，本院二审判决：（一）撤销文山市人民法院（2018）云2601民初字1843号民事判决；（二）由郑少文于本判决生效后20日内支付贾敏投资款30000元，24个月的分红21600元，共计51600元；（三）驳回贾敏的其他诉讼请求。二审案件受理费5690元，由贾敏负担，一审案件受理费2845元由郑少文负担。判决发生法律效力后，贾敏以原二审认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误，现有新的证据证明郑少文认可收到17万的事实，足以推翻原判决、裁定，请求人民法院查清案件核实原始证据事实后，依法改判支持其诉讼请求：1、撤销文山州中级人民法院(2018)云26民终1086号判决第三项；改判认定郑少文违反2014年8月以及2016年4月20日所签订协议的违约行为；2、本案郑少文实际收到投资款17万元，签订《承包南充外国语学校食堂协议》付款归还日期2016年7月30日，二审法院判决日期是2019年2月26日，分红应为42个月，请求法院按照实际原始证据判决；3、本案诉讼费由郑少文承担。对于双方在原一审中提交的证据，均坚持在原庭审中的质证意见，经征询各双方当事人对本院原判决认定的本案法律事实意见，贾敏无异议，郑少文提出异议只认可协议是其写的，对17万元的构成不予认可。为进一步证明案件事实，贾敏在再审庭审中提交两组证据：1、中国农业银行邻水县分行给廖龙打款的两份银行流水记录，第一笔金额1.1万元，时间是2012年10月18日；第二笔金额3千元，时间是2013年10月20日，证明是郑少文让其转给他指定的第三人廖龙账上；2、其与郑少文电话微信的对话记录复印件1份，证明郑少文向其借款17万元及其向郑少文崔还款的事实。郑少文质证认为，二人在邻水县为同事工作过，其不认识廖龙，微信所提承包土地是其自己的事情跟贾敏没有关系。经过审理，综合在案证据，再审对原一审查明的案件事实予以确认。本案争议焦点：1、贾敏、郑少文是否存在合伙协议；2、贾敏请求郑少文返还投资款17万元及分红12.24万元应否支持。本院再审认为，法律规定公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳动而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙，本案郑少文当庭审陈述有朋友约其承包南充外国语学校食堂，其没有那么多钱，就打电话约贾敏去和别人一起合伙经营南充外国语学校食堂，贾敏打了2万元钱给其，最后事情没有做成，2万元其也没有还给贾敏，结合2014年8月郑少文出具给贾敏的收据和双方2016年4月20日签订的《承包南充外国语学校食堂合伙补充协议》两次明确郑少文已收到贾敏的合伙投资款17万元，并明确由郑少文经营食堂，贾敏不参加经营管理，双方的协议约定符合一方出资金，一方出劳务的合伙关系，故应认定贾敏、郑少文之间的合伙关系成立有效。由于贾敏、郑少文并没有实际经营南充外国语学校食堂，未产生盈利，二人合伙协议已经没有继续实际履行的可能性，故应当解除二人的合伙协议，并由郑少文返还贾敏投资款170000元，庭审中郑少文出具借条证明贾敏借到其37400元，贾敏亦当庭认可是还款，故郑少文还应返还贾敏投资款132600元。综上所述，本院原二审判决审判程序合法，认定贾敏、郑少文之间构成个人合伙法律关系适用法律正确，但判决郑少文支付贾敏投资款30000元，24个月的分红21600元，共计51600元没有事实和法律依据，经查实不能成立，本院根据再审查明事实及所依法律依据，依法改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持本院（2018）云26民终1086号民事判决的第一项、第三项，即“一、撤销云南省文山市人民法院（2018）云2601民初字1843号民事判决；三、驳回贾敏的其他诉讼请求。”二、撤销本院（2018）云26民终1086号民事判决的第二项，即“二、由郑少文于本判决生效后20日内支付贾敏投资款30000元，24个月的分红21600元，共计51600元；”三、由郑少文于本判决生效后20日内支付贾敏投资款132600元。一审案件受理费2845元，由郑少文负担;二审案件受理费5690元，由贾敏负担;再审案件受理费5690元，由贾敏负担3110元，由郑少文负担2580元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  李继文审判员  何建兵审判员  吴延昌二〇二〇年六月十六日书记员  沈永莎