山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2872号 上诉人（原审被告,另案原告）：临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司，住所地临沂市罗庄区罗庄办事处朱陈东南村。 法定代表人：张维新，总经理。 委托诉讼代理人：李兆金，山东上和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，另案被告）：张瑞涛，男，1963年11月14日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：李秀亮，山明，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司(下简称蓝天公司)因与被上诉人张瑞涛劳动争议一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初5573、5776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人李兆金；被上诉人委托诉讼代理人李秀亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蓝天公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法判决支持上诉人在一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人“未举证证实解除劳动关系履行了法律规定的通知工会或职工代表大会讨论的程序性义务，故蓝天公司的行为属于违法解除劳动合同”是错误的。《劳动合同法》第43条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第12条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。以上法律和司法解释明确了只有建立工会组织的企业有通知工会的义务，而对于未建立工会组织的企业是否需要通知上级工会并没有明确约定。上诉人单位并没有建立工会组织，因此适用该条款，强制上诉人就解除劳动合同事宜通知不存在的工会，是属于适用法律错误。一审法院另要求上诉人将解除劳动合同事宜通知法律并不要求的职工代表大会，属于对法律的扩大解释。以上诉人违法解除劳动合同为由判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金也是错误的。二、一审法院认定张瑞涛“离职前12个月的月平均工资为6114.56元”是错误的。上诉人向法庭提交了被上诉人的工资表，能够证实张瑞涛的工资数额，在此情形下，认定张瑞涛“离职前12个月的月平均工资为6114.56元”，并以此为计算经济赔偿金的基数错误。三、一审法院判决上诉人承担被上诉人的带薪年休假工资错误。被上诉人从事驾驶员培训工作，由于驾驶员培训工作的特殊性，并且上诉人与被上诉人之间签订了承包车辆协议，其带薪年休假可以随时进行，被上诉人已经享受了带薪年休假福利，故无需按照带薪年休假制度向其支付工资。 张瑞涛答辩服判。 张瑞涛向一审法院起诉请求：1.判令蓝天公司支付违法解除劳动合同赔偿金73,374.72元；2.判令蓝天公司支付未休年休假工资16,867.8元；3.判令蓝天公司出具解除劳动合同证明；4.诉讼费用由蓝天公司承担。 蓝天公司向一审法院起诉请求：1.判令蓝天公司无需支付解除劳动合同赔偿金73374.72元；2.判令蓝天公司无需支付未休带薪年休假工资2811.29元；3.诉讼费由张瑞涛负担。 一审法院认定事实：2013年4月，张瑞涛到蓝天公司从事教练员工作，双方签订书面劳动合同，蓝天公司为张瑞涛办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。张瑞涛工资由基本工资加绩效工资构成，工资发放至2019年2月，离职前12个月的月平均工资为6114.56元。2019年3月，蓝天公司作出《关于对教练员张瑞涛违纪行为的处理决定》，以张瑞涛酒后滋事在驾校微信平台公开辱骂领导，工作中不能以身作则，招生不积极，行为严重违反了驾校规章制度为由，对张瑞涛予以辞退。张瑞涛向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。2019年9月12日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字（2019）第531号仲裁裁决书，裁决：蓝天公司支付张瑞涛违法解除劳动合同赔偿金73,374.72元；蓝天公司支付张瑞涛2018年未休年休假工资2811.29元；蓝天公司为张瑞涛出具解除劳动合同证明。张瑞涛与蓝天公司不服该裁决，均诉至一审法院，一审法院依法并案进行了审理。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、蓝天公司与张瑞涛解除劳动关系是否为合法解除，应否支付违法解除劳动关系的赔偿金；二、蓝天公司是否应支付张瑞涛带薪年休假工资；三、蓝天公司是否应为张瑞涛出具解除劳动合同证明；四、蓝天公司是否应为张瑞涛办理失业保险待遇手续。 关于张瑞涛主张的赔偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。蓝天公司以张瑞涛酒后滋事在驾校微信平台公开辱骂领导，工作中不能以身作则，招生不积极，行为严重违反了驾校规章制度为由，与张瑞涛解除劳动关系，但蓝天公司未举证证实公司规章制度经法定程序制定，亦未举证证实解除劳动关系履行了法律规定的通知工会或职工代表大会讨论的程序性义务，故蓝天公司的行为属于违法解除劳动合同，张瑞涛要求蓝天公司支付赔偿金，符合法律规定，结合张瑞涛的工作年限及月工资数额，蓝天公司应向张瑞涛支付违法解除劳动合同赔偿金73,374.72元（6114.56元/月×6年×2）。 关于张瑞涛主张的带薪年休假工资，对于2017年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，不予支持。对于2018年的带薪年休假工资，蓝天公司应当提供证据证实张瑞涛已享受带薪年休假待遇，蓝天公司未能举证证实，应当承担举证不能的法律后果。根据张瑞涛的工作年限、月工资数额，其2018年未休带薪年休假工资应为2811.29元[6114.56元/月一21.75×5×200%]。 关于张瑞涛主张的出具解除劳动合同证明问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。张瑞涛诉请蓝天公司出具解除劳动合同证明，符合法律规定，依法予以支持。 关于张瑞涛主张的办理失业保险待遇手续，《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续”。根据上述规定，张瑞涛应当持解除劳动关系证明，及时到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续，张瑞涛诉请蓝天公司办理失业保险待遇手续，无法律依据，不予支持。 综上，蓝天公司应当支付张瑞涛违法解除劳动合同赔偿金73,374.72元、2018年未休带薪年休假工资2811.29元，共计76,186.01元。为了保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，判决：一、被告（另案原告）临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司支付原告（另案被告）张瑞涛违法解除劳动合同赔偿金73,374.72元、2018年未休带薪年休假工资2811.29元，共计76,186.01元，于本判决生效后十日内履行；二、被告（另案原告）临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司为原告（另案被告）张瑞涛出具解除劳动合同证明，于本判决生效后十五日内履行；三、驳回原告（另案被告）张瑞涛的其他诉讼请求；四、驳回被告（另案原告）临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该两案案件受理费各10元，分别由原告（另案被告）张瑞涛负担10元，被告（另案原告）临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司负担10元。 经审理查明，上诉人蓝天公司提交2019年3月18日由被上诉人签名的收到条一份，载明如下内容：收到2018年6月—2019年2月9个月工资16344元（壹万陆仟叁佰肆拾肆元）；合格率8人（4800元肆仟捌佰元正）；押金（教练车30000元利息900元仪器900元）；共计52944元（伍万贰仟陆（应为：玖）佰肆拾肆元正）。拟证明已与被上诉人结清相关款项，其工资数额并非一审法院认定数额。被上诉人质证认为：对证据的三性无异议，但收条中载明的8人系一个月的毕业人数的合格数，自2017年1月5日至2019年1月23日，上诉人共招生150多人，但并未提交证据证实。 上诉人蓝天公司提交2017年4月21日的会议签到表、教练员会议记录、2018年5月14日的会议签到表、2018年5月15日承诺书；拟证明其制定的《蓝天驾校教职工管理规定（试行）》已向被上诉人进行公示并组织学习，依据相关内容解除与被上诉人的劳动关系合法。被上诉人质证认为：对2017年4月21日签到表中的载明系被上诉人的签名真实性不认可，对其余证据的真实性无异议。对2017年4月21日的签字不申请文字检测。 上诉人蓝天公司提交2019年3月、4月、5月的工资费用报销表，拟证明被上诉人工资的发放数额，被上诉人质证无异议，但辩称系基础工资，还应有绩效工资，但未提交证据证实其主张。 对被上诉人提交的领款人签字栏内为空白的2018年10月、11月、12月；2019年1月、2月的工资费用报销表，上诉人认可无异议。上述报销表载明被上诉人每月实发工资数额分别为1606.57元1606.57元1606.57元1606.57元1646.53元。 其余所查事实同一审查明事实。 本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案系二审程序，故仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查。 本案争议焦点：一、上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系是否系违法解除；二、被上诉人离职前12个月的平均工资数额的计算依据。 《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第三十九条第一款第二项规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。 如何认定严重违反用人单位的规章制度，应从用人单位制定的规章制度是否通过合法程序制定并向劳动者予以公示、所犯违纪行为是否在规章制度中有明确规定、对违纪行为的处罚是否合情合理、是否明显失当、主观上有无故意犯错的故意等方面综合考量。 本案中，上诉人提交的2018年会议签到表和承诺书等证据，能够证明作为用人单位的上诉人于2016年10月18日制定的规章制度《蓝天驾校教职工管理规定（试行）》通过合法程序制定并组织教职工进行学习，被上诉人对此应当知晓，该规定中第十一项明确界定“严禁打架斗殴侮骂他人”等行为及涉及的处理结果。综合分析被上诉人在上诉人所处职务等级和行为的主观故意程度等情形，上诉人解除与被上诉人的劳动关系符合劳动合同法规定的第三十九第一款第二项的规定，一审法院认定上诉人解除与被上诉人的劳动关系系违法解除，认定事实不清，判决支付赔偿金不当，本院予以纠正。上诉人上诉称不应支付赔偿金的理由正当，本院予以支持。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人提交了2019年3月18日由被上诉人签名的收到条；提交了被上诉人签名的2019年3月4月5月份工资费用报销表，并自认被上诉人上述三个月的每月应发工均为1980元，给合被上诉人提交的2018年10月、11月、12月；2019年1月、2月的工资费用报销表显示的应发工资数额及被上诉人与劳动关系解除时间等事实，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，被上诉人离职前12个月平均工资应为2257元【（16344元+1980元+1980元+1980元+4800元（合格率奖）/12】。虽然被上诉人抗辩除基础工资外，尚有绩效工资应当予认定，但上诉人不予认可，被上诉人亦未提交有效证据予以证实。一审法院认定被上诉人离职前12个月的月平均工资为6114.56元事实依据不足，本院予以纠正。 因上诉人未能提交证据证实已对其实行的工作制度进行报备，按照《职工带薪年休假条例》的规定,结合被上诉人的工作年限，一审法院裁决支付2018年的带薪年休假工资正确，但因作为计算依据的基础工资错误，本院对该数额调整为1037.7元（2257元/21.75x5x200%）。 综上所述，上诉人蓝天公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，本院予以改正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持临沂市罗庄区人民法院（2019)鲁1311民初5573.5776号民事判决第二项及诉讼费用的负担部分； 二、撤销临沂市罗庄区人民法院（2019)鲁1311民初5573.5776号民事判决的第一项、第三项、第四项； 三、上诉人蓝天汽车驾驶培训有限公司支付被上诉人张瑞涛2018年带薪年休假工资1037.7元，于本判决生效后十日内履行。 四、驳回上诉人蓝天汽车驾驶培训有限公司的其它诉讼请求； 五、驳回被上诉人张瑞涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案上诉费共计20元，由上诉人临沂蓝天汽车驾驶培训有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年六月二十二日 书记员 杨 悦