广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民再58号 上诉人（原审原告）：蔡凤，女，1951年9月18日出生，汉族，住北海市海城区。 委托诉讼代理人：邓发春，广西现城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘绍波，广西现城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈永凤，女，1977年7月28日出生，汉族，住北海市。 被上诉人（原审被告）：庞标雄，男，1971年9月13日出生，汉族，住北海市海城区。 上诉人蔡凤因与被上诉人陈永凤、庞标雄民间借贷纠纷一案，北海市海城区人民法院于2017年8月18日作出（2017）桂0502民初2306号民事调解书。该调解书生效后，北海市海城区人民法院于2018年10月25日作出（2018）桂0502民监9号民事裁定书，裁定对本案进行再审和中止执行。2019年6月25日，北海市海城区人民法院作出（2019）桂0502民再2号民事判决，原审原告蔡凤不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蔡凤的委托诉讼代理人邓发春、刘绍波，被上诉人陈永凤到庭参加诉讼，被上诉人庞标雄经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人蔡凤上诉请求：撤销北海市海城区人民法院（2019）桂0502民再2号民事判决，恢复北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初2306号民事调解书，判令庞标雄、陈永凤共同偿还借款本金120万元及利息（利息以120万元为基数，按照年利率24%，自2017年5月5日起计算至还清之日止）。事实与理由：一、原审民事调解程序合法，不应被撤销。2017年8月18日，本案调解时庞标雄向法院提交《特别授权委托书》代理陈永凤参加调解工作，主办法官用其手机拨打了陈永凤手机号码，陈永凤认可该授权委托书的效力，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定该调解书是有效的。二、再审程序中一审法院并未依申请调取2017年8月18日陈永凤139××××3658手机号码的通话记录，属程序违法。陈永凤对庞标雄提交的《特别授权委托书》上的签字进行否认，并申请鉴定，鉴定结果为“陈永凤”并非其本人签字，故蔡凤向一审法院申请调取2017年8月18日陈永凤139××××3658手机号码的通话记录，但一审法院并未同意调取这一关键证据。三、陈永凤对授权委托书进行鉴定程序违法。该鉴定是陈永凤单独申请的，而鉴定机构广西公明司法鉴定中心没有工商营业执照，故不得接受私人的委托鉴定。另，鉴定意见的检材只有复印件，也未对检材提取的过程进行描述，该鉴定应属无效鉴定。四、本案的债务应认定为夫妻共同债务。庞标雄向蔡凤借款后，所购财产全部用于婚姻存续期间，陈永凤没有正规工作和正常收入，其购买房产的金钱来源是庞标雄对外的举债。五、一审判决适用法律错误，本案是2017年调解生效的，但一审判决仍适用2018年的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释》。六、庞标雄与陈永凤离婚时，正是陈永凤生孩子的时候，双方存在恶意离婚逃避债务的嫌疑。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，故提起上诉，维护上诉人蔡凤的合法权益。 被上诉人陈永凤辩称：一、本案庞标雄向蔡凤借款120万元，属于数额巨大，明显超出家庭日常支出范围，在相关凭证中均没有陈永凤的签字确认，对上述借款一无所知，不属于夫妻共同债务。二、陈永凤没有签署授权委托书给庞标雄，不清楚调解事宜。三、广西公明司法鉴定中心已取得司法鉴定许可证，具有司法鉴定资质，因此鉴定意见书合法有效。四、再审是2018年6月25日开庭，应适用现行法律。综上，上诉人上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。 被上诉人庞标雄未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据。 2017年7月4日，蔡凤向原审法院提起诉讼，请求判令庞标雄、陈永凤偿还借款本金120万元及利息4.8万元（利息以120万元为基数，按照年利率24%从2017年5月5日起计至还清之日止）。北海市海城区人民法院于2017年8月18日作出（2017）桂0502民初2306号民事调解书，内容为：一、庞标雄、陈永凤归还蔡凤借款本金120万元及利息（利息以120万元为基数，按月利率2%，从2017年5月5日计算至2017年11月10日止，利息为14.4万元），该款项由庞标雄、陈永凤按照以下时间及标准分期支付：于2017年9月8日前支付10万元,余款124.4万元于2017年11月10日前支付完毕；二、若庞标雄、陈永凤未按上述约定支付任何一期款项，蔡凤有权就庞标雄、陈永凤未清偿的全部借款本息一并向法院申请执行，利息以未清偿的借款本金为基数，按月利率2%，从逾期之日起计至实际清偿之日止，已经支付的视为先支付利息，后支付本金；三、案件受理费8016元、诉讼保全费5000元，合计13016元由庞标雄、陈永凤负担（该费用蔡凤已向本院预交，庞标雄、陈永凤在2017年11月10日前支付）；四、本案其他无争议。 原审法院再审审理查明：庞标雄、陈永凤原系夫妻关系，双方于2001年3月29日登记结婚，于2017年5月16日离婚。2017年5月5日，庞标雄作为借款人向蔡凤出具《借据》一份，载明“现借到蔡凤人民币壹佰贰拾万元整（1200000），该笔款定于2017年8月5日前分笔归还。”同日，庞标雄向蔡凤出具《收据》一份，确认收到上述款项。2017年6月11日，庞标雄在一份甲方（出借人）为蔡凤、乙方（借款人）为庞标雄的《还款协议》上签名并按指模确认，协议约定：“乙方于2015年5月5日借到甲方本金120万元，后由于乙方无法在2017年8月前向甲方还款，甲方同意乙方于2017年5月5日重新向甲方出具新的借款本金120万元的《借条》，月利息2%，将还款期限展期至2017年8月5日；由于乙方资金紧张，已停止向乙方付息1个月，截止本协议签订之日，乙方尚欠甲方借款本金120万元及利息2.4万元，合计122.4万元；乙方承诺于2017年7月1日前向甲方清偿借款80万元；于2017年8月5日前向甲方清偿借款42.4万元，剩余利息按实际天数偿还。”蔡凤于2017年6月7日提出诉前保全申请，原审法院裁定查封庞标雄、陈永凤名下位于北海市房屋，因该裁定致庞标雄、陈永凤与案外人刘超正在进行的北海市新世纪大道广东南路西海岸华府一区4幢一单元602号房屋的买卖受阻，案外人刘超于2017年8月9日提出查封异议。2017年7月13日，庞标雄向原审法院提交签有“陈永凤”名字的《授权委托书》一份，内容为陈永凤委托庞标雄作为其委托诉讼代理人，代理权限为特别授权，庞标雄据此代理陈永凤参与调解，原审法院因此作出（2017）桂0502民初2306号民事调解书，庞标雄亲自参与该调解过程，并确认借款利息自2017年5月5日起算。广西公明司法鉴定中心接受陈永凤的委托，对《授权委托书》上“陈永凤”的签名进行鉴定，该鉴定中心于2018年5月6日作出《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为《授权委托书》“陈永凤”签名与样本被鉴定人陈永凤同名签名不是同一人所写。 原审法院再审认为：庞标雄向蔡凤借款120万元属实，有《借据》《收据》及《还款协议》在卷予以佐证，且庞标雄未到庭发表抗辩意见，故予以认可。庞标雄未能按照《还款协议》约定的期限还款，已构成违约，故蔡凤主张庞标雄偿还借款并支付利息的诉讼请求予以支持，利息以120万元为基数，按照年利率24%，自2017年5月5日起计算至还清之日止。涉案借款虽发生在庞标雄与陈永凤婚姻关系存续期间，但根据《最高人民法院管理审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”及第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，本案120万元借款属于大额举债，已经明显超出家庭日常支出范围，《借据》《收据》及《还款协议》均没有陈永凤的签字确认，蔡凤亦未能举证证明陈永凤对该借款予以追认，蔡凤作为负担举证责任一方，应当承担举证不能的不利后果，故对蔡凤要求陈永凤共同偿还上述债务的诉讼请求，不予支持。原审法院再审判决：一、撤销北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初2306号民事调解书；二、庞标雄偿还借款本金人民币120万元并支付利息（利息以120万元为基数，按照年利率24%，自2017年5月5日起计算至还清之日止）给蔡凤；三、驳回蔡凤的其他诉讼请求。 上诉人蔡凤对一审再审查明的以下事实有异议：广西公明司法鉴定中心出具的《文书司法鉴定意见书》程序不合法，没有经过双方质证。被上诉人陈永凤对一审再审查明的事实无异议。 上诉人蔡凤二审提交新证据：1.《房屋买卖合同》及《收据》，证明庞标雄、陈永凤共同签字出卖属于夫妻共同所有的位于北海市房屋，证实双方非法转移夫妻共同财产且一起处理债务；2.《光盘》，证明陈永凤在一审再审开庭前主动打电话给蔡凤的儿子严雪剑，承诺共同偿还本案债务；3.《传票》，证明陈永凤打电话给蔡凤儿子的时间是开庭前；4.《代付购房款说明》，证明庞标雄、陈永凤双方共同收到购房款；5.《银行流水》，证明庞标雄、陈永凤双方之间有资金往来。 二审期间，上诉人蔡凤向本院申请调查的证据：1.庞标雄和陈永凤名下农行、工行和农村信用联社的资金流水明细，证明庞标雄多次转款给陈永凤用于夫妻共同生活经营以及偿还银行房屋贷款和其他贷款；2.一审法院承办法官出具《情况说明》一份，证实2017年8月18日本案在原审法院调解期间承办法官亲自接通陈永凤的电话并开免提，询问其是否是陈永凤及有无调解意向，对方电话告知其是陈永凤同意调解并委托庞标雄处理本案债务事宜。 被上诉人陈永凤质证意见：1.《房屋买卖合同》及《收据》与本案无关；2.陈永凤与严雪剑的通话记录并没有承认陈永凤借款，而是同意配合处理陈永凤与庞标雄的共同财产；3.2019年5月27日再审开庭传票是因为陈永凤提起申诉进行的，时间是在陈永凤知道庞标雄与蔡凤借款之后；4.房屋买卖属于正常交易；5.《银行流水》不能说明蔡凤借款用于夫妻共同生活开销和共同生产经营；6.《情况说明》中手机号码是陈永凤的，但不一定是陈永凤接的电话。 被上诉人陈永凤二审期间提交证据：1.北海市中级人民法院（2019）桂05民终794号民事判决，证明该房地产交易买卖合法，没有恶意转移夫妻共同财产；2.民事判决书5份，证明庞标雄的借款陈永凤不知情，不需承担连带偿还责任。 上诉人蔡凤质证意见：对判决书的真实性、合法性没有异议，但都属于个案结论，与本案没有关联。 本院认为，双方当事人提交的证据均具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。 本院二审查明的事实与原审再审查明的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为陈永凤应否承担共同偿还案涉借款本息的责任。 本院认为，案涉借款120万元债权人蔡凤提供了《借据》《收据》及《还款协议》在卷为凭，且庞标雄在原审法院第一次审理时本人出庭应诉，当庭对该借款事实及利息约定并无异议，并同意偿还借款，故双方借贷关系成立，现案涉债务未得清偿，债务人应及时履行偿还借款本息的义务并承担逾期还款的违约责任。 陈永凤主张，庞标雄向蔡凤借款120万元没有陈永凤签字确认，且数额超出家庭日常支出范围，不属于夫妻共同债务，陈永凤没有签署授权委托书给庞标雄进行调解，不应承担还款责任。本院认为，案涉借款120万元系2015年5月5日发生的借款，因未能如期还款，庞标雄遂于2017年5月5日重新立据，并于2017年6月11日出具《还款协议》协商展期分批还款，因此，案涉借款在庞标雄、陈永凤离婚前已经存在两年时间有余，期间庞标雄在某信用社工作，并私下经营小额借贷业务，其经营收益全部用于家庭生活，陈永凤并没有正式工作，而且诉讼期间也未提交证据证明其本人有收入来源，结合上诉人蔡凤二审提交的《房屋买卖合同》《收据》，以及向本院申请调取的庞标雄与陈永凤名下的农行、工行和农村信用联社账户中双方之间资金转款明细等证据，可以认定庞标雄的借款用于其经营借贷业务以及偿还银行房屋贷款和其他贷款，故案涉借款债权人二审提交了充分的证据证实用于家庭共同生活，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还…”《最高人民法院管理审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，本案债务属于夫妻共同债务，应由庞标雄和陈永凤共同偿还。 原审法院在第一次审理调解时，庞标雄亲自出庭应诉，并手持陈永凤的授权委托书，同意其二人偿还蔡凤的借款本息，承办法官为确认该授权委托书是否是陈永凤本人真实意思表示，在双方当事人在场的情况下当庭拨打陈永凤的电话并开免提，询问其是否是陈永凤、是否请求调解，陈永凤电话中认可是其本人并告知其不方便出门故委托庞标雄处理本案债务事宜。本院二审庭审中，陈永凤亦承认其与庞标雄的第二个孩子是在2018年2月出生，一审调解时（2017年8月18日）其在怀孕期间未能出庭，据此，可以认定，原一审调解时，庞标雄向法院提交的《特别授权委托书》是陈永凤的真实意思表示，也得到了陈永凤的电话确认，一审法院作出的（2017）桂0502民初2306号民事调解书符合自愿、合法的原则，应为当事人的真实意思表示。 一审调解书生效后，陈永凤以广西公明司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》向本院申诉，认为《特别授权委托书》中陈永凤的签名并非本人书写，故调解无效。但该鉴定是在本案再审诉讼发生之前，陈永凤以个人名义进行的委托，并非是诉讼期间由人民法院委托进行的司法鉴定，且上诉人蔡凤对该鉴定中心的资质和该鉴定中检材及样本并未进行合法质证而提出异议，因广西公明司法鉴定中心出具的是一份《司法鉴定意见书》，根据《司法鉴定程序通则》第二条、第十一条的规定，司法鉴定必须是在诉讼活动中进行，且应该统一由司法办案机关进行委托，所出具的鉴定结论才能称之为司法鉴定，而广西公明司法鉴定中心在没有人民法院委托的情况下出具“司法”鉴定意见，明显违反上述规定，其鉴定程序违法，故该《司法鉴定意见书》本院不予采信，陈永凤再审主张《特别授权委托书》中陈永凤的签名并非本人书写证据不足，亦违反了民事诉讼中的禁反言原则。 另，陈永凤与庞标雄虽于2017年5月16日协议离婚，但在陈永凤提交的离婚协议中并未对双方全部共同所有的财产进行分割。其二人在离婚当月即2017年5月1日对共同拥有的一处房产（海岸华府）进行出售，当天收取定金10万元，又于2017年5月18日二人共同收取卖房款113.5万元。原审调解时陈永凤与庞标雄已经离婚，而庞标雄在开庭时以及陈永凤在电话里均未提及，此时双方正怀孕第二子，根据以上事实可以看出，陈永凤应当知道庞标雄对外负有债务，亦与庞标雄共同处理家庭大宗财产，双方虽然办理了离婚手续，但陈永凤应对离婚前庞标雄负有的债务与庞标雄共同偿还。 综上，上诉人蔡凤二审提交了新的证据致使原审判决认定事实有误，本院应予以纠正。上诉人蔡凤的上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释[2018]2号）第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初2306号民事调解及北海市海城区人民法院（2019）桂0502民再2号民事判决； 二、庞标雄、陈永凤共同偿还借款本金人民币120万元并支付利息（利息以120万元为基数，按照年利率24%，自2017年5月5日起计算至还清之日止）给蔡凤。 一审案件受理费8016元，诉前保全费5000元，一审再审公告费260元，二审案件受理费16032元，二审公告费260元，合计29568元，由庞标雄和陈永凤共同负担。 上述债务的给付义务，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内向原审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇二〇年六月九日 法官助理 张 玲 书 记 员 丘 俊