湖南省张家界市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘08刑终59号抗诉机关湖南省桑植县人民检察院。原审被告人罗某某，男，1976年6月16日出生，土家族，大专文化，张家界市某派出所，户籍所在地湖南省张家界市永定区，住永定区。因涉嫌职务犯罪经桑植县监察委员会批准，于2019年3月22日被张家界市监察委员会留置；因涉嫌徇私枉法罪、受贿罪，经桑植县人民检察院决定，于2019年6月21日被桑植县公安局执行刑事拘留，经桑植县人民检察院批准，于2019年7月3日被桑植县公安局执行逮捕。现羁押于桑植县看守所。辩护人欧震，湖南大好律师事务所律师。湖南省桑植县人民法院审理湖南省桑植县人民检察院指控原审被告人罗某某犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于二○二○年四月二十八日作出（2019）湘0822刑初180号刑事判决。湖南省桑植县人民检察院不服，提出抗诉。湖南省桑植县人民法院于2020年5月21日将案卷移送至本院，本院同日受理后，依法组成合议庭。湖南省张家界市人民检察院于2020年6月18日决定支持抗诉。本院于2020年6月24日公开开庭审理了本案，湖南省张家界市人民检察院指派检察员罗娜、张蓉出庭履行职务，上诉人罗某某及其辩护人欧震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省桑植县人民法院认定：一、徇私枉法罪2017年4月至2018年7月，田某某与吴某、常某某（绰号“常二”）相继在张家界市永定区开设赌场、聚众赌博。为逃避公安机关打击，寻求刘某某保护，田某某、吴某、常某某等人在开设赌场前，与刘某某取得联系，要其帮忙协调公安机关的关系。随后刘某某给时任某派出所所长的被告人罗某某提前打招呼，征得罗某某同意后，田某某、吴某、常某某陆续在的山上开设赌场、聚众赌博。在赌场开设期间，每天抽头渔利中拿出人民币1000元至3000元不等作为“公安费”，交给刘某某，先后单独或者通过刘某某多次送给罗某某现金共计8.2万元，具体事实如下:1.2017年上半年，在某派出所门口田某某的车上，田某某两次给罗某某送钱，每次5000元，共计1万元。2.2017年上半年，刘某某在其车上送给罗某某现金1万元。3.2017年7月9日(农历6月16日)，在张家界华天KTV歌厅包厢里，刘某某送给罗某某现金9000元。4.2017年期间，刘某某在张家界市委门口的交投第一停车场旁边，送给罗某某现金1万元;在张家界市区，送给罗某某现金1万元。5.2017年端午节，刘某某以给某派出所拜节的名义给罗某某1.26万元，罗某某个人得3000元，余下的9600元以过节的福利的名目发给所里的其他干警。6.2017年中秋节期间，刘某某以给某派出所拜节的名义给罗某某1.24万元，罗某某个人得2000元，余下的1.04万元以过节福利的名目分发给所里的其他干警。7.2018年上半年，刘某某在永定区“和天KTV”两次给罗某某送钱，每次5000元，共计1万元。8.2018年5月份，常某某两次在张家界永定区映心居门口，送给罗某某现金一次3000元，一次5000元，共计8000元；2018年6月份，常某某在张家界鹭鸶湾大桥的河边，送给罗某某现金1万元。罗某某收受财物后，明知田某某、吴某、常某某在某乡辖区内开设赌场、聚众赌博，而未对其开设赌场、聚众赌博的违法犯罪行为进行查处。二、受贿罪张家界某建材有限公司（法定代表人为张某某，以下简称“某公司”）因生产需要，经常使用炸药、雷管等危爆物品，而某派出所对某公司危爆物品的使用登记情况负有定期检查职责，且某公司在和当地百姓发生纠纷后，某派出所负有出警处理职责。张某某为和被告人罗某某搞好关系，确保危爆品使用登记情况顺利通过检查，以及某公司和他人发生纠纷后某派出所能积极出警处理。2018年春节前的一天，张某某在永定区河堤边给罗某某现金2万元;2019年春节后的一天，张某某在永定区角坪给罗某某现金2万元，共计4万元，罗某某均予以收受，用于个人日常开支。2019年5月30日，罗某某主动上交违法违纪所得14.5万元。上述事实有户籍证明、到案经过、企业登记基本信息表、银行流水、汽车销售合同、扣押决定书及扣押款物清单、情况说明、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证明。湖南省桑植县人民法院认为：被告人罗某某身为国家司法工作人员，为徇私情、私利，明知田某某、吴某、常某某开设赌场的行为涉嫌违法犯罪，不依法履职打击，而接受犯罪嫌疑人刘某某的请托，为田某某、吴某、常某某等人从事违法犯罪行为提供非法保护，其行为已构成徇私枉法罪；同时被告人罗某某分两次收受具有行政管理关系的被管理人财物共计4万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人罗某某接受刘某某的请托，徇私枉法、受贿的事实及罪名成立。但公诉机关指控被告人罗某某为恶势力人员充当“保护伞”，证据不足，不予采信。被告人罗某某与某公司具有行政管理关系，某公司法定代表人分两次给被告人送现金共计4万元，可能影响被告人职权行使，视为承诺为他人谋取利益，应当以《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，认定被告人罗某某犯受贿罪，被告人及其辩护人认为不构成受贿罪的辩护意见，不予采信。被告人罗某某在犯徇私枉法罪中，能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；被告人罗某某系电话通知后到案，在第一次讯问中未如实供述其犯罪事实，故其辩护人认为被告人系自首的辩护意见，不予采信。被告人罗某某能如实供述监委未掌握的受贿犯罪事实，其在犯受贿罪中可认定为自首，且被告人罗某某到案后真诚悔罪、积极退赃，对其受贿犯罪可以免除处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十三条之规定，经审委会讨论决定，判决：一、被告人罗某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑两年三个月；犯受贿罪，免予刑事处罚；二、扣押在案的人民币14.5万元，其中12.2万元系被告人罗某某犯罪所得，依法予以追缴，上缴国库，余款2.3万元由扣押机关依法处理。湖南省桑植县人民检察院抗诉认为：原判决认定事实错误，罗某某系为刘某某、田某某、吴某、常某某等人从事违法犯罪行为提供非法保护，对徇私枉法罪量刑不当。湖南省张家界市人民检察院支持桑植县人民检察院的抗诉意见，认为原判决认定田某某、吴某、常某某为逃避公安机关打击寻求刘某某的保护属于认定事实不清，且没有认定罗某某为刘某某的违法犯罪行为提供非法保护。罗某某接受刘某某请托后，利用职权为刘某某、田某某、吴某、常某某等人开设赌场的违法犯罪行为提供了非法保护。罗某某主动交待的受贿犯罪与徇私枉法罪中收受财物的行为属于同种罪行，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，不应认定罗某某具有自首情节。原判决对徇私枉法罪、受贿罪量刑不当。综上，原判决认定事实不清，认定量刑情节错误，量刑不当。检察人员当庭提交了田某某、吴某、常某某等人犯开设赌场罪的刑事判决书。原审被告人罗某某当庭表示服从一审判决。原审被告人罗某某的辩护人提出检察机关抗诉意见不能成立，建议二审驳回抗诉，维持原判。经审理查明，原判决认定原审被告人罗某某徇私枉法和受贿的犯罪事实有在一审举证并经当庭质证的证据证明，事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。但原判决认为被告人罗某某为恶势力人员充当保护伞证据不足的表述不当，应系开设赌场人员为逃避公安机关打击，通过刘某某寻求公安干警的非法保护，且刘某某为他人开设赌场向罗某某请托，亦属于罗某某徇私枉法的对象，二审予以明确。本院认为，原审被告人罗某某身为司法工作人员，徇私枉法，为他人从事违法犯罪行为提供非法保护，其行为已构成徇私枉法罪；原审被告人罗某某利用职务便利，非法收受他人四万元人民币的行为又构成受贿罪。检察机关认为原判决认定部分事实不清，二审经审查后已予纠正。检察机关认为受贿罪不能认定为自首，经查，原审被告人罗某某主动交待的受贿犯罪与徇私枉法犯罪不属于同种罪行，该受贿事实与徇私枉法的事实也并无关联，故罗某某主动交待的受贿事实能够认定为自首。检察机关认为原判决对徇私枉法罪、受贿罪量刑不当，经查，原审法院根据具体犯罪事实，考虑罗某某的量刑情节，对徇私枉法罪和受贿罪作出上述判决，结合田某某、吴某、常某某等人开设赌场犯罪的生效判决，本院认为原判决的量刑并无不当。综上，原判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段智敏审判员  刘 华审判员  张 晓二〇二〇年六月二十四日法官助理巩守信书记员许甜附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。