四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1189号 上诉人（原审原告）：四川万能建设公司有限公司。住所地四川省成都市金牛区西安中路8号北楼5号。 法定代表人：万正柏，董事长。 委托诉讼代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凡俊俊，四川蓉城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川利文斯顿房地产策划有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华中路139号30层3001号。 法定代表人：李洪春，董事长。 委托诉讼代理人：黄靖然，北京中伦（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王举，北京中伦（成都）律师事务所律师。 上诉人四川万能建设公司有限公司（以下简称万能建设公司）与被上诉人四川利文斯顿房地产策划有限公司（以下简称利文斯顿公司）建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2017年12月26日作出（2014）成民初字第2542号民事判决书，利文斯顿公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2018年6月15日作出（2018）川民终213号民事裁定，将该案发回重审。四川省成都市中级人民法院于2019年10月16日作出四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初133号民事判决。宣判后，万能建设公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。万能建设公司委托诉讼代理人陈庆国、凡俊俊，利文斯顿公司委托诉讼代理人王举、黄靖然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万能建设公司的上诉请求：1.请求撤销四川省成都市中级人民法院做出的（2019）川01民初133号民事判决，并改判支持万能建设公司的全部诉讼请求；2.本案一审及二审诉讼费、保全费、鉴定费等费用由利文斯顿公司承担。事实与理由：1.利文斯顿公司提交的其与万能建设公司签订的《建设工程施工合同》不应作为确定案涉工程总造价的依据。（1）利文斯顿提交的《建设工程施工合同》系由其自行编制，且文件多处未加盖公章，也未加盖骑缝章，与习惯不符；（2）该《建设工程施工合同》是原审一审判决作出后，利文斯顿公司提交给郫都区住建局备案后，再作为新证据提交给法院的，这明显违背民事诉讼的诚实信用原则，不应采信。2.招投标文件不应作为确定工程总造价的依据；（1）本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第十条规定的前提；（2）原审一审庭审中，利文斯顿公司特别授权代理人已明确同意按照1800元/m2的单价结算工程价款，现主张按四川省建设工程2000定额计价，违反了“禁反言”原则，不应得到支持。3.本案没有必要通过鉴定确定工程造价，一审法院将申请工程造价鉴定责任分配给万能建设公司属于举证责任分配错误。4.因万能建设公司在2015年提起起诉时申请查封了案涉工程4#、5#楼部分房屋，现价值已接近翻倍，利文斯顿公司因此获得巨额利益，请求法庭酌情考虑该因素，衡平各方当事人利益。 利文斯顿公司辩称：本案的争议焦点系案涉工程的计价方式是以四川省2000定额三级二档下浮7%据实结算，还是以单位面积固定单价进行结算。一审判决准确查明了案涉招投标文件、备案合同及双方实际履行合同中的相关价格条款，并依法认定应以招投标文件的计价条款作为结算依据。因万能建设公司放弃申请工程鉴定，应驳回其诉讼请求。一审判决认定事实清楚、适用法律准确，应予维持。万能建设公司无视招标文件中的据实结算条款以及投标文件中万能集团关于据实结算的投标承诺，却单单以中标价这一不体现计价方式的暂定金额数字来强行推翻前面招投标文件已经明确列出的据实结算计价方式，是站不住脚的。原审一审中法院对计价依据的错误认定已被原审二审裁定和重审一审判决纠正，不构成所谓的自认。万能建设公司作为建筑行业从业者，明知其实际承包范围的市场价格初步估算仅为每平方米1200元左右，但却仍利用备案政策的漏洞恶意提起本案诉讼，在一审中法院已释明其工程鉴定权利之后，万能建设公司仍排斥双方约定的据实结算的约定，直接放弃了鉴定的权利，表明万能建设公司通过恶意诉讼，意图获取每平米600元左右的巨额不当利益，带有明显的恶意欺诈性质。此外，万能建设公司关于查封资产导致利文斯顿公司获益的说法，完全是既无法律依据又无因果关联性的无稽之谈。请求：驳回上诉，维持原判。 万能建设公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令利文斯顿公司向万能建设公司支付95%的工程款17280457元、5%的质保金3029439.23元以及逾期付款利息（其中（1）95%工程款17280457元的利息从2015年2月5日起至给付之日止，按照同期贷款利率计算。（2）质保金3029439.23元的利息从2016年5月21日至付清之日止，按照同期贷款利率计算）。2.本案诉讼费及其他费用由利文斯顿公司承担。 一审法院审理查明，2013年12月13日，四川省工商行政管理局作出《准予变更登记通知书》，准予原四川万能建筑工程有限公司（以下简称万能建筑公司）名称变更为四川万能建设公司有限公司。 2011年10月，四川精正建设管理咨询有限公司作为招标代理机构，代理招标人利文斯顿公司就位于郫县的“河滨鹭岛”建设项目二标段（4＃、5＃及相关地下室工程组成）发出招标邀请书及招标文件，载明的工程招标范围：土建、装饰、给水、排水、电气照明（包括所有强电）、弱电系统施工。工程承包方式为施工总承包，合同工期总日历天数360天（《投标须知前附表》载明二标段总工期为16个月），投标截止时间即开标时间为2011年11月4日9时至10时，地点为利文斯顿公司会议室。《招标文件》第三章《合同条款》第23.2条约定：“本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：按四川省2000计价定额及省市相关配套文件编制施工图预算造价，作为合同（暂定价），具体结算价计价档级及方式按合同及合同附件约定的相应条款执行。”附件3：《河滨鹭岛项目施工补充协议》第一条第2款约定：“承包范围：（1）‘河滨鹭岛’小区施工图范围内的土建、装饰、给水、排水、电气照明（包括所有强电）、弱电系统。（2）合同承包范围按预算价包人工、包材料、包机具、包工期、包质量、包安全、包文明施工。乙方税收已考虑在内，由乙方自行交纳。（3）甲方指定供货厂商和品牌材料或甲方指定分包工程包括：Ａ、甲方指定供货厂商和品牌的材料：钢材、水泥、外墙砖、地砖、公共部分所有装修材料、乳胶漆、水电安装材料等，根据乙方施工质量、供货能力和工程进度，如未能保证工期，甲方有权按甲方为乙方所列包干项目进行分包处理，单价执行合同约定当时市场价加管理费，在乙方工程进度款中同期扣除；但与乙方结算时执行原包干价格。Ｂ、甲方指定分包单位的工程项目：基础土方、护壁及降水、门窗工程、空调百叶、室内外栏杆、防水工程、保温工程、厨卫烟道、室内外专业消防、通风、总平园林绿化及弱电（楼宇对讲、安防系统、有线电视、电话）穿线设备安装工程（以上工程项目按市场行情计价，同等条件下优先考虑主体施工单位，若发包人审定和指定工程分包时，承包人不得向分包方再行收取指定分包管理费和指定分包配合费等指定分包工程所涉及的任何费用，否则视为违约）。” 原万能建筑公司于2011年11月3日提交《河滨鹭岛4#、5#楼及相关地下室工程（二标段）投标文件》，其中的《投标函》载明原万能建筑公司愿意按四川省建设工程2000定额三级二档取费，并在竣工结算时总价下浮7%的投标报价。遵照招标文件的要求承担本合同工程的实施、完成及其缺陷修复工程，工期为480日历天，工程质量合格。2012年1月12日，利文斯顿公司向原万能建筑公司发出《中标通知书》，载明：利文斯顿公司拟建的河滨鹭岛4#、5#楼及其相关地下室工程施工已依照《中华人民共和国招标投标法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定进行招标，经评标，决标后由万能建筑公司中标。同时载明：工程名称为“河滨鹭岛4#、5#楼及其相关地下室”，招标范围为“建筑、安装工程”，中标工期为36个月，中标价为58847000元，安全文明施工费为882705元，招标方式为邀请招标。 2012年1月15日，原万能建筑公司与利文斯顿公司签订《建设工程施工合同》一份，第三部分“专用条款”第23.2条约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：本项目二标段工程范围内的全部建筑物，总建筑面积约为145674.2平方米，按设计施工蓝图散水内（含散水坡、排水沟）为界具体详施工招标文件的全部内容，按单位每平方米1800元报价。本工程设计变更增减部分综合单价按2008清单计价规范及四川省2009清单计价定额组价，各种费用取下限，结算总价下降13%计算综合单价，规费按2009年三级资质核定费率计取，综合单价包含完成该工程所发生的直接费、间接费、利润、税金、措施费、规费、风险费及政策性文件规定等所有费用，结算时不做任何调整”。该合同于2012年3月5日在郫县建设行政主管部门备案。 2014年7月12日，利文斯顿公司向成都市郫县县委、郫县人民政府发出《万能建司非法阻止河滨鹭岛项目交房将引发群体事件的紧急报告》，载明：中共郫县县委、县人民政府：万能建司是我司河滨鹭岛4#、5#楼开发项目的承包人……2014年7月11日，万能建司施工负责人钟方国等人又来非法恶意阻止交房，严重影响社会稳定。 2014年7月4日，万能建设公司杨晓华与造价咨询单位成都求实建设工程技术经济有限公司周晓李签订形成《河滨鹭岛项目二期4#、5#楼及其相关地下室建筑面积核对确认表》，载明：河滨鹭岛项目二期4#、5#楼及其相关地下室建筑面积，按“2000定额”总计35877.47㎡，按“2009现行国标（无保温）34382.83㎡”，按“现行国标（有保温）34685.72㎡”，并备注“包含车棚，不含增加面积变更108.75㎡……此总面积不包含花池、空调位的争议部分以及变更增加部分（保暖厚度按55㎜计算）；杨晓华在“施工单位：万能建设公司”处签名，周晓李在“造价咨询：成都求实建设工程技术经济有限公司”处签名。同日，还形成《河滨鹭岛项目二期4#楼地上建筑面积核对确认表》、《河滨鹭岛项目二期5#楼地上建筑面积核对确认表》，杨晓华在“施工单位：万能建设公司”处签名，周晓李在“造价咨询：成都求实建设工程技术经济有限公司”处签名；其中《河滨鹭岛项目二期4#楼地上建筑面积核对确认表》载明花池115.5㎡、空调位107.55㎡未计。 2014年7月14日，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位在《竣工验收报告》盖章确认案涉工程竣工验收合格，《竣工验收报告》载明的工程名称为河滨鹭岛4#、5#楼及其相关地下室工程，建筑面积33789.44㎡，开工日期为2011年11月10日，竣工验收日期为2014年5月20日。《竣工验收报告》中万能建设公司签字人员名单：注册建造师（项目经理）“万（石）辉”，企业技术负责人张在良。 2014年7月16日，利文斯顿公司向万能建设公司发出《函告》，内容为：“贵司承建的河滨鹭岛4#、5#楼工程已全部完工。我司电话通知贵司来办理竣工结算，你司均不予理会，现以书面形式通知贵司于2014年7月20日前，安排有资质的造价人员前来我司进行工程结算的核对工作，同时需授予被派遣人员的核算成果签字权。双方本着事实求是的原则办理。否则，将视同贵司已认可我司结算审计结果。”2014年8月4日，万能建设公司通过顺丰速运向利文斯顿公司邮寄了《工程造价（结）算书》，但双方最终未完成结算。 万能建设公司与利文斯顿公司在2014年3月26日的《关于郫县河滨鹭岛4#-5#楼工程项目拨付工程款的确认函》加盖公司印章，确认截止2014年3月25日，利文斯顿公司累计向万能建设公司拨付工程款39063768.53元（此款含商品房抵充工程款、甲方代乙方支付开具发票税款、乙方向甲方出具有效的付款委托支付的款项在内）。截止本案诉讼，万能建设公司认可利文斯顿公司已经支付的工程款为45114658.53元，而利文斯顿公司则主张其已付工程款为47393988.15元。 另查明，2009年6月25日至2014年6月25日期间，利文斯顿公司分别将包括四川省郫县（原郫县氮肥厂）河滨鹭岛项目场地平整工程、河滨鹭岛二期4#、5#楼及其附属地下室工程停车场一卡通智能管理系统工程等在内的31项工程发包与案外人施工。诉讼中，万能建设公司认可上述分包项目均不是由其施工，但同时否认上述分包项目属于其1800元/平方米的单价包干范围内。 还查明，（一）2011年11月，利文斯顿公司与四川阳光水务工程设备有限公司签订《河滨鹭岛二次加压供水系统、潜水泵采购、安装工程施工合同书》，利文斯顿公司将河滨鹭岛二次加压供水系统、潜水泵采购、安装工程的施工发包给四川阳光水务工程设备有限公司，工程总造价为653000元（总价包干）。2014年6月20日，双方签署《结算汇总表》，确认结算金额为620238.4元。利文斯顿公司向四川阳光水务工程设备有限公司支付了相关款项。 （二）2012年2月28日，利文斯顿公司与深圳市天利来科技发展有限公司签订《信报箱购销合同》，利文斯顿公司就河滨鹭岛商品房项目向深圳市天利来科技发展有限公司购买入户单元门信报箱787个，总价款49581元。 （三）2011年3月3日，利文斯顿公司与重庆富士电梯有限责任公司分别签订《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》各一份，利文斯顿公司向重庆富士电梯有限责任公司购买22台电梯并委托其进行安装，购买价为3765600元，安装价款为719000元。 （四）2014年2月17日，利文斯顿公司与威远天地源陶瓷有限责任公司签订《外墙砖销售合同》，利文斯顿公司向威远天地源陶瓷有限责任公司购买墙砖8000平方米，总价款148000元。双方于2014年3月4日在《外墙砖结算汇总表》确认的结算金额为146631元。2014年5月8日双方签署的2014年3月10日—2014年4月15日期间的《外墙砖结算汇总表》结算金额为190790.5元。 （五）2014年5月4日，利文斯顿公司与都江堰市城健商砼有限责任公司签订《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，利文斯顿公司就河滨鹭岛二期向都江堰市城健商砼有限责任公司购买商品混凝土。 （六）2014年5月15日，利文斯顿公司与成都市亚鹏环保科技有限公司签订《成品玻璃钢整体净化池供货合同》，利文斯顿公司就河滨鹭岛4#、5#楼成品玻璃钢整体净化池供货及安装事宜与与成都市亚鹏环保科技有限公司达成协议，合同约定的包干总价为48375元。 （七）2014年5月6日，利文斯顿公司与成都市永申线缆有限公司签订《销售合同》，利文斯顿公司就郫县河滨鹭岛二期向成都市永申线缆有限公司购买铜芯线。双方于2014年8月22日签署的《结算汇总表》确认的结算金额为392478.45元。 （八）2014年5月6日，利文斯顿公司与成都基石建材有限公司签订《开关插座购销合同》，利文斯顿公司就郫县河滨鹭岛二期向成都基石建材有限公司购买各型号的开关、插座。 （九）2014年6月26日，利文斯顿公司与四川省彭州市天府实业有限公司签订《工业产品买卖合同》，利文斯顿公司就郫筒镇河滨鹭岛二期向四川省彭州市天府实业有限公司购买楼栋牌、单元牌、户号牌，价款4410元。 （十）2014年7月14日，利文斯顿公司与成都特奥体育器材有限公司签订《河滨鹭岛二期4#、5#楼总平休闲椅、垃圾桶订购安装合同》，利文斯顿公司就河滨鹭岛二期4#、5#楼向成都特奥体育器材有限公司签订订购总平休闲椅、垃圾桶，暂定总价为16080元。双方于2014年7月14日签订的《结算汇总表》载明的结算总价为16080元。 （十一）2010年6月3日，四川航天置业建设（集团）有限公司与四川蜀都电力有限责任公司签订《工业品生产购销合同》，四川航天置业建设（集团）有限公司就河滨鹭岛工地向四川蜀都电力有限责任公司购买配电箱，总价款2556143元。2011年6月19日，利文斯顿公司与四川航天置业建设（集团）有限公司、四川蜀都电力有限责任公司签订《委托转款协议书》，四川航天置业建设（集团）有限公司委托利文斯顿公司向四川蜀都电力有限责任公司转款2556143元。 （十二）2014年10月24日，利文斯顿公司与金牛区新亨通建材经营部签订《产品购销合同》，利文斯顿公司就郫县河滨鹭岛二期向金牛区新亨通建材经营部购买《欣达牌》钢塑复合管材、《南昌华云》电缆桥架，合同总金额410400元。 （十三）2014年4月10日，利文斯顿公司与郫县华运石材经营部签订《花岗石幕墙采购和加工合同》，利文斯顿公司就河滨鹭岛4#、5#楼工程向郫县华运石材经营部采购花岗石，合同价款1368500元。 根据利文斯顿公司的申请，一审法院委托四川协合工程造价咨询有限公司（以下简称协合咨询公司）对利文斯顿公司分包的31项工程是否属于万能建设公司公司承包的1800元/平方米单价包干的范围予以鉴定。协合咨询公司于2017年12月8日作出川协合鉴字（2017）113号《关于万能建设公司公司与利文斯顿公司关于“河滨鹭岛建设项目二标段”建设施工合同纠纷案承包范围鉴定报告》，鉴定结果为：（一）属于图纸发放记录相应的图纸包含内容的有：1.土石方挖运工程；2.基坑降水、喷锚工程；3.基坑降水、喷锚工程；5.商住楼塑钢门窗工程；6.防盗门；7.木质防火门制作、安装分项工程；10.防水工程；11.栏杆工程；14.电力工程施工；15.消防工程；17.弱电工程；19.4#、5#电话网络系统施工。（二）不属于图纸发放记录相应的图纸包含内容的有：9.3#、4#楼间钢结构裙房；12.室外排水工程；13.室外总坪及环境工程；20.一卡通智能管理系统；21.沉降观测合同；22.城市燃气工程；23.住宅项目用户管道建设“一户一表”工程；24.室内环境检测合同；25.1#—5#电能计量装置及用电信息采集装置等主要设备配置工程；26.地下室地面辅助交通设施系统施工；27.SMART—D直读式气表远程数据管理系统工程；28.独立式燃气泄露报警系统；29.售楼部装修及园林绿化工程；31.场地平整工程施工。（三）可能存在交叉的有：4.公共部分装修工程，属于图纸发放记录相应的图纸包含内容，但仅图纸明确的装饰做法内容属于总承包施工范围；8.花岗石幕墙外装施工，图纸中外墙立面为面砖外墙面，如施工过程中发生设计变更为花岗石外墙，则应当计算花岗石和面砖差价，仅面砖部分的价格应由总包承担。16.电梯五方通话系统。仅预埋管盒属于图纸发放记录相应的图纸包含内容。18.4#、8#楼水表井表节点及附件施工。水施系统图纸无水表标识，但除水表以外的阀门、管材属于图纸发放记录相应的图纸包含内容。30.有线电视网络安装工程及信号接入工程，仅预埋管盒属于图纸发放记录相应的图纸包含内容。万能建设公司对该报告的三性无异议，利文斯顿公司对报告的三性均予以认可。 成都美厦建筑设计有限公司于2010年1月出具的河滨鹭岛住宅项目4栋商住楼《工程做法》（图号为1/19）载明：A、外墙（由外到内、外墙涂料饰面）1.涂料饰面外墙。（1）涂料面层，（2）耐水腻子二道磨光，（3）5mm厚聚合物水泥砂浆保护层（内掺2%的防水剂），（4）耐碱玻纤网格布，（5）15mm厚1：3水泥砂浆保护层，（6）35mm厚胶粉聚苯颗粒，（7）墙体基层，（8）20mm厚增强水泥砂浆保护层。2.面砖饰面外墙。（1）面砖，（2）5mm厚水泥砂浆粘贴层（水泥强度等级32.5MPa,内掺7%108），（3）8mm厚1：2.5水泥砂浆找平（水泥砂浆强度M7.5，内掺杜拉丝纤维0.9%kg/m3及水泥用量2%的防水剂），（4）12mm厚1：3水泥砂浆打底扫毛（水泥砂浆强度M7.5，内掺杜拉丝纤维0.9%kg/m3），（5）35mm厚胶粉聚苯颗粒，（6）墙体基层，（7）20mm厚增强水泥砂浆保护层。……C、楼地面……3.门厅、公共走道、电梯厅、公共楼梯间（平台楼面、踏步踏面、踏步踢面、踢脚），（1）结构层，（2）素水泥浆结合层一道，（3）20mm厚1：2水泥砂浆面层抹平压光。……D、顶棚（由上而下）……4.公共楼梯间。（1）钢筋混凝土楼板，（2）1：2.5水泥砂浆修检补平，（3）腻子二道磨光，（4）白色乳胶漆二道。 再查明，1.2012年1月15日，原万能建筑公司与利文斯顿公司签订《建设工程施工合同》的编制单位为郫县招标办，该份合同系万能建设公司提交。2.2012年1月25日，原万能建筑公司与利文斯顿公司签订《建设工程施工合同》的编制单位为利文斯顿公司，该份合同系利文斯顿公司提交，该合同第三部分“专用条款”第23.2条（2）约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：按四川省2000计价定额及省市相关配套文件编制施工图预算造价，作为合同（暂定价），具体结算价计价档级及方式按合同及合同附件约定的相应条款执行”。万能建设公司质证称，由于时间久远已无法确认是否签订过该合同，且该合同只在合同第三页协议书的落款处及各个附件落款处加盖了公章，协议书与附件之间的专用条款部分既未加盖公章，也未加盖骑缝章，万能建设公司对该专用条款内容的真实性无法确认。即使该合同中原万能建筑公司的印章真实，因专用条款、附件1和附件4中关于按照2000定额据实结算的条款与万能建设公司提交的备案合同中约定的按照1800元/平方米的固定单价结算的条款不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第9条、第21条的规定，应当以万能建设公司提交的经备案的建设工程施工合同的约定按照1800元/平方米的标准结算工程价款。 一审法院认为，发包人在案涉工程确定承包人之前已经进行了招标，本案没有证据存在招投标无效的情形。根据招标文件第三章《合同条款》第23.2条约定：“本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：按四川省2000计价定额及省市相关配套文件编制施工图预算造价，作为合同（暂定价），具体结算价计价档级及方式按合同及合同附件约定的相应条款执行。”以及万能建设公司在《投标函》中明确承诺愿意按四川省建设工程2000定额三级二档取费，并在竣工结算时总价下浮7%的投标报价。结合利文斯顿公司提交双方2012年1月25日签订建设工程施工合同第三部分“专用条款”第23.2条（2）约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：按四川省建设工程2000计价定额及省市相关配套文件编制施工图预算造价，作为合同（暂定价），具体结算价计价档级及方式按合同及合同附件约定的相应条款执行”的内容，均系以可调价方式计算工程款。虽然万能建设公司不认可利文斯顿公司提交的合同，但万能建设公司并未能提交证据否认该合同的真实性。因备案合同“专用条款”第23.2条“采用可调价格合同，合同价款调整方法：本项目二标段工程范围内的全部建筑物，总建筑面积约为145674.2平方米，按设计施工蓝图散水内（含散水坡、排水沟）为界具体详施工招标文件的全部内容，按单位每平方米1800元报价。本工程设计变更增减部分综合单价按2008清单计价规范及四川省2009清单计价定额组价，各种费用取下限，结算总价下降13%计算综合单价，规费按2009年三级资质核定费率计取，综合单价包含完成该工程所发生的直接费、间接费、利润、税金、措施费、规费、风险费及政策性文件规定等所有费用，结算时不做任何调整”的约定，与上述招标文件、投标文件载明的工程价款不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，利文斯顿公司请求以招投标文件作为结算案涉工程价款依据的抗辩主张成立。本案需通过鉴定来确定工程造价，一审法院向万能建设公司释明并要求其限期提交鉴定申请，但万能建设公司未在要求的期限内提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定的，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，万能建设公司对此应承担举证不能的法律后果，故万能建设公司要求利文斯顿公司支付工程款和质保金以及利息的诉讼请求均无事实依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回万能建设公司的诉讼请求。案件受理费143349.48元，诉讼保全费5000元，合计148349.48元，由万能建设公司负担。 二审审理查明，二审中双方当事人均未提交新证据。除认为利文斯顿公司已付款45114658.53元应扣减面砖款173113元外，万能建设公司对一审判决查明的其他事实无异议。利文斯顿公司对一审判决查明的事实无异议。对一审判决查明的当事人无异议的事实本院予以确认。二审查明的事实与一审一致。 本案中，万能建设公司以其与利文斯顿公司于2012年1月15日签订的备案合同《建设工程施工合同》中约定工程价款为1800元/平方米单价包干为由，主张按实际完成的工程面积和固定单价计算案涉工程造价。利文斯顿公司则认为，招标文件和投标文件中均载明按四川省建设工程2000定额三级二档取费，并按结算总价下浮7%计算工程价款，且双方在备案合同签订后，为实际履行项目签订的施工合同亦明确约定了按四川省建设工程2000定额三级二档下浮7%据实结算工程价款，故案涉工程价款应按上述约定据实结算。对此，本院认为，发包人在案涉工程确定承包人之前已经进行了招标，本案没有证据证明存在招投标无效的情形。利文斯顿公司案涉工程的招标文件载明“本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：按四川省2000计价定额及省市相关配套文件编制施工图预算造价。万能建设公司于2011年11月3日提交《河滨鹭岛4#、5#楼及相关地下室工程（二标段）投标文件》，其中的《投标函》载明万能建设公司愿意按四川省建设工程2000定额三级二档取费，并在竣工结算时总价下浮7%的投标报价。案涉工程备案合同“专用条款”第23.2条“采用可调价格合同，合同价款调整方法：本项目二标段工程范围内的全部建筑物，总建筑面积约为145674.2平方米，按设计施工蓝图散水内（含散水坡、排水沟）为界具体详施工招标文件的全部内容，按每平方米1800元报价等工程计价的约定，与上述招标文件、投标文件载明的工程价款不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，利文斯顿公司请求以招投标文件作为结算案涉工程价款依据的抗辩主张成立。同时，结合利文斯顿公司在一审中提交的双方于2012年1月25日签订《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第23.2条（2）约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：按四川省建设工程2000计价定额及省市相关配套文件编制施工图预算造价，作为合同（暂定价），具体结算价计价档级及方式按合同及合同附件约定的相应条款执行”的内容，均系以可调价方式计算工程款。虽然万能建设公司不认可利文斯顿公司提交的《建设工程施工合同》，但该合同上有万能建设公司盖章，并未能提交证据否认该合同的真实性，可以印证双方的真实意思仍是按照招投标约定的可调价计算工程造价。一审法院认定应按四川省建设工程2000定额据实结算工程款，有相应的事实依据和法律依据，并无不当。因本案工程价款据实结算需进行工程造价鉴定。一审法院向万能建设公司释明并要求其限期提交鉴定申请，但万能建设公司未在要求的期限内提出鉴定申请。因万能建设公司未能举证证明案涉工程价款，依法应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定的，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，一审法院驳回万能建设公司的诉讼请求，有相应的事实依据和法律依据，并无不当。 综上，万能建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费143349.48元，由四川万能建设公司有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 惠 审判员 徐 红 审判员 林 薇 二〇二〇年六月二十三日 书记员 周鑫隆