贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1856号上诉人（原审被告）贵州同心房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市黔西县文化路龙山区4单元6号楼601室。法定代表人陈海彬，该公司执行董事。委托诉讼代理人吴学文、蔡鹏，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）春晗环境建设股份有限公司，住所地浙江省义乌市城西街道流下三区111号。法定代表人吴芝英，该公司董事长。委托诉讼代理人丁志坚，浙江国权明达律师事务所律师。委托诉讼代理人田俊，贵州黔成起智律师事务所律师。上诉人贵州同心房地产开发有限公司（下称同心公司）因与被上诉人春晗环境建设股份有限公司（下称春晗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人同心公司委托诉讼代理人吴学文、被上诉人春晗公司委托诉讼代理人田俊、丁志坚参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人同心公司上诉请求：撤销贵州省黔西县人民法院(2019）黔0522民初2091号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审。事实及理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间就案涉工程存在事实上的施工合同关系事实不清，证据不足。1.被上诉人在一审中用以支持其关于与上诉人建立事实上的施工合同关系的主要证据即2018年5月2日出具的《证明》，但该书证就其内容而言系上诉人以第三方身份向被上诉人就案涉工程所做的工程量的确认及对运输距离超过一公里的土石方计价方式所作的证明，没有任何上诉人与被上诉人之间订立口头委托施工或将案涉工程发包给被上诉人的意思表示，也没有上诉人就案涉工程价款应当承担支付义务的任何意思表示，该证明不能认定双方之间存在事实上的施工合同关系。2.关于证明出具的原因，我方一审已说明系因被上诉人实施的由黔西县交通运输局发包的莲城大道延伸段工程，系由上诉人垫资修建。工程实施完毕后，黔西县交通运输局向被上诉人支付工程款后被上诉人才归还上诉人垫资款。2018年5月2日被上诉人实际负责前述延伸段工程的丁丰兴找到上诉人公司的法定代表人陈海彬，要求按其已经拟就的《证明》内容签字盖章并以此作为归还上诉人垫资款的前提条件。3.一审仅凭该证明认定双方之间存在事实上的施工合同关系有明显推理错误。主要在一审判决第八页至第九页。一审判决把上诉人以第三方身份与被上诉人共同确认被上诉人实施案涉工程的行为错误理解为系上诉人与被上诉人之间就案涉工程进行约定和履行该约定的行为。既与事实不符，推理是也存在错误。二、一审判决不顾本案被上诉人诸多主张严重违背日常生活经验法则依然予以确认，却将上诉人虽未与被上诉人成立合同关系而正常出具《证明》的行为视为不合常理，实属严重不公。公司之间的交易行为是普遍存在的情况，符合现代商业社会公司法人的日常行为习惯。三、案涉土石方工程的实施，上诉人并不受益。换言之，案涉土石方工程不在开发的商业范围内。土石方工程属于与上诉人相邻的另一房地产开发企业的工程，与上诉人无关，上诉人无理由委托被上诉人或将案涉工程发包。被上诉人春晗公司答辩称：1.案涉土石方工程是由被上诉人施工完成，双方对此均无异议。2.案涉工程由被上诉人施工的原因上诉人表述并不完整。正是由于开发需要，黔西县交通局才发包了莲城大道延伸段工程，后我方施工莲城大道延伸段工程。正是因为需要延伸路段，才做了案涉土石方工程。我方建设莲城大道延伸段工程时开发商只有上诉人同心公司，并无其他公司开发。2013年时只有上诉人开发房地产，该工程的受益人也只有同心公司。3.关于《证明》，如果不是与上诉人有关系，我方施工的工程量为何需要由上诉人确定工程量？证明反映的内容是由上诉人支付工程款，当时是因为两个公司均来自义乌，我方才基于朋友之间关系，基于善良诚信原则才先做了案涉土石方工程，但没有写书面合同。上诉人就是利用没有书面合同才导致本案纠纷的发生。4.录音资料是客观真实地反映了双方的施工合同关系，一审没有仔细听取录音内容。录音资料的第一句话就是说的“土石方21万方怎么弄”，恰好证明了本案土石方工程。加上陈海彬也说了工程款要付给我方。综上，2018年5月2日出具的《证明》充分证明了双方的施工合同关系，是一份工程结算单。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。原审原告春晗公司起诉请求：判决被告同心公司十日内向原告春晗公司支付土石方工程款11896058.96元，并自2019年3月18日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准赔偿原告利息损失至实际支付完毕之日止。事实及理由：原告原企业名称为浙江新天地市政环境绿化有限公司，现更名为春晗公司。原告于2013年02月02日与黔西交通运输局通过招标程序签订了黔西县莲城大道延伸段道路的《建设工程施工合同》。被告在该区域进行房地产开发。经口头协商，原告实施与黔西县交通运输局的工程施工过程中，为被告开挖黔西县莲城大道延伸段施工红线外土石方，据实结算。之后，原告实际进行了开挖。该地段的地质情况与黔西县交通运输局发包的黔西县莲城大道延伸段的相同，土石比为0.5:9.5，运距3公里。原告开挖之后，被告在此开挖区域建设了相应的房屋，从事房地产开发。2018年5月2日，原被告双方经核对，被告出具《证明》确认：黔西县莲城大道延伸段施工红线外的土石方，不属于莲城大道施工范围，没有计入莲城大道工程决算，经贵州同心房地产开发有限公司和浙江新天地市政环境绿化有限公司共同测算，浙江新天地市政环境绿化有限公司施工完成莲城大道工程施工红线外土石方工程量为212981.6立方米。土石方运输运距1公里范围的方量，共计8250车，每车30.00元，总计247500.00元。原、被告之间就被告从事房地产开发的黔西县莲城大道延伸段施工红线外土石方施工开挖和工程款支付达成协议，双方即就该区域的土石方施工成立施工合同关系，虽然双方未签订书面合同，但根据被告出具的《证明》，双方已经形成事实建设工程合同关系，原告是施工承包人，被告为发包人。原、被告之间的土石方施工合同虽然没有约定价款和履行期限，但是价款可以参照同地段原告与黔西县交通运输局签订的施工合同约定的市场价或者定额确定，计算价款的土石比要素应与黔西县交通运输局工程属于同一地段，应计取为相同的0.5:9.5。对于履行期限，原告作为债权人，在约定不明的情况下有权要求被告随时履行。被告在与原告形成事实施工合同关系的情况下，拒绝支付工程款，构成违约，原告有权主张权利。2019年7月18日，相关鉴定机构作出了（2019）金（造价）鉴字第003号《建设工程造价鉴定意见书》，明确了申请人在本案工程中完成的工程总造价11896058.96元。一审认定事实：原告原名称为“浙江新天地市政环境绿化有限公司”。2013年，原告从黔西县交通运输局处承接了《黔西县莲城大道延伸段》的路基、路面、管网、绿化、人行道及相关附属设施工程，并签订了《黔西县莲城大道延伸段项目工程承包合同》，合同约定开工时间为2013年2月2日，竣工时间2015年6月29日。被告于2018年5月2日向原告出具《证明》，内容为：黔西县莲城大道延伸段工程红线外的土石方不属于莲城大道施工范围，没有计入莲城大道工程决算，经贵州同心房地产开发有限公司和浙江新天地市政环境绿化有限公司共同测算，浙江新天地市政环境绿化有限公司施工完成莲城大道工程施工红线外土石方工程量为212981.6立方米，土石方运输运距超过1公里范围的方量共计8250车，每车30.00元，共计247500.00元。案件在审理的过程中，原告申请对其已完成的工程造价进行鉴定，重庆金龙工程造价咨询有限公司作出（2019）金（造价）鉴字第003号工程造价意见书，鉴定意见为按现行政策9%的建筑行业增值税进行计算，工程总造价为11872767.11元，按开工时间2013年的营业税计算，则工程总造价为11896058.96元。案件在审理的过程中，经原告申请，一审裁定在1000万元范围内对被告银行内资金进行财产保全。一审认为：虽然原、被告之间就涉案的莲城大道工程施工红线外土石方工程并无书面合同，但是根据被告出具的《证明》内容来看，原、被告双方对莲城大道工程施工红线外土石方工程系原告施工完成的事实并无异议，且双方对原告已完成的工程量进行了共同测算，一致确认原告施工完成的莲城大道工程施工红线外土石方工程量为212981.6立方米，土石方运输运距超过1公里范围的方量共计8250车，按每车30.00元计算，共计247500.00元，上述内容足以认定莲城大道施工工程红线外土石方工程施工合同的双方为本案原、被告，也即《证明》的内容能够证明原、被告之间建立了施工合同关系。被告以原、被告之间无书面合同进行抗辩，但书面约定与口头约定仅是形式上的不同，本案虽无书面合同，但并不影响双方实质上建立施工合同关系的事实。虽然被告否认其未与原告建立施工合同关系，但从常理来看，被告在与原告无施工合同关系的情形之下，是没有理由对原告已完成的工程量进行确认的，更没有理由约定土石方运输运距超过1公里范围的运输费用为每车30.00元计算。被告称《证明》系其受到原告的要挟出具，但被告无证据加以证明，被告应承担举证不能的法律后果。综上，虽然原告与被告未签订书面合同，但原告提供的《证明》能够证明原、被告之间实际上已建立了施工合同关系的事实，且能够证明双方已对原告完成的工程量进行结算确认。由于运输费已有约定，但工程单价并未约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”及第六十二条第（二）项：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）……；（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……。”之规定，鉴定机构按贵州省2004定额计价标准计算工程造价，符合法律规定，予以采纳。原告系莲城大道延伸段工程的施工方，开工、竣工时间分别为2013年2月2日、2015年6月29日，而原告提供的土石专项比中涉及有原告对施工路段KO+220-KO+660土石方开挖的叙述（工程联系单所体现的内容），此项内容的形成时间为2013年6月，与原告陈述内容能够相互印证，根据谁主张谁举证的证据规则，确认原告施工时间与莲城大道延伸段的施工时间为同一时间段，鉴定机构以该时间段作鉴定意见，符合客观事实。又因双方未约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案付款时间依法认定为起诉之日即2019年4月1日。鉴定机构以现行税率计算工程总价款为11872767.11元，依法予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”之规定，被告应当支付该工程款。原告主张按11896058.96元计算，证据不足，依法不予支持。由于被告未按该时间付款，故本案工程款欠付利息时间从2019年4月2日起开始计算。由于双方未约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，原告要求被告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息符合法律规定，依法予以支持。庭审中，被告对鉴定机构资质已到期的问题提出质疑，但鉴定机构已提交了说明，明确鉴定机构已申请延期，现正审批过程中，因此对鉴定机构的资质依法予以确认。被告对鉴定机构跨省承接业务有异议，其认为需向贵州省建设厅备案，但是否需备案不属于本案审查范围，故对被告的异议不予采纳。一审依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十一条、第六十二条第（二）项、第二百六十九条之规定，判决如下：由被告贵州同心房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告春晗环境建设股份有限公司工程款11872767.11元，并以11872767.11元为基数从2019年4月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际支付完毕之日止。案件受理费93176.00元，由原告春晗环境建设股份有限公司负担182.00元，由被告贵州同心房地产开发有限公司负担92994.00元，保全费5000.00元，由被告贵州同心房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人同心公司向本院提交如下证据：第一组证据为《担保书》。用以证明：2014年9月3日同心公司因莲城大道延伸段工程为春晗公司提供担保。同心公司因莲城大道延伸段工程为春晗公司提供担保作为资质依据。第二组证据为《纵二线道路贵州同心公司垫付浙江鑫丰建设工程有限公司、丁丰兴工程借款清单》及付款凭证、《企业信用信息公司报告》《中国银行交易流水明细清单》，用以证明：1.毛利民系春晗环境公司余杭分公司的负责人；2.同心公司于2018年5月2日出具《证明》后，春晗公司通过其分公司的负责人毛利民自2018年5月16日至6月19日，分5次共向同心公司支付莲城大道垫资款共3650万元。3.因莲城大道延伸段工程系由同心公司垫资修建，同心公司需从春晗公司走账（即要回通次年公司的垫资款），受春晗公司项目负责人丁丰兴要挟而出具《证明》。经质证，被上诉人春晗公司认为两组证据非二审新证据，故我方对上诉人提交的两组证据不予质证，理由如下：所有的证据形成时间是2018年5月，一审受理时间是2019年4月，全部产生于一审前，不属于二审新证据。经审查，本案中被上诉人春晗公司主张的是黔西县莲城大道延伸段工程红线外的土石方工程的工程价款，上诉人同心公司提供的是其为春晗公司与黔西县路宝公路工程有限公司签订的《水稳层及沥青路面施工合同》项下未履约部分的担保函，以及同心公司为“纵二线工程道路”向浙江鑫丰建设工程有限公司、丁丰兴垫付工程款清单，与本案工程不具关联性，本院不予采信。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人同心公司认为其2018年5月2日出具的证明系以第三方身份向其他第三方证明春晗公司完成的工程量及计价标准，认可无具体的证明对象即其他第三方。上诉人公司对土石方运距的计价单价陈述为：当时同心公司法定代表人陈海彬不同意土石方运距30.00元的标准，与春晗公司几经磋商，最后还是应春晗公司的要求出具证明。同心公司亦认可作为证明人不能对非自己为合同当事人的建工合同的计价标准作出确认。本案二审争议焦点为：上诉人同心公司应否承担本案工程价款的支付责任。本院认为：上诉人同心公司2018年5月2日出具的“证明”，对三个方面的内容进行了确定。一是界定黔西县莲城大道延伸段施工红线外的土石方工程内容，不属于春晗公司与黔西县交通运输局签订的施工合同项下莲城大道施工范围，不能纳入莲城大道工程决算；二是经同心公司和春晗公司（原浙江新天地市政环境绿化有限公司）双方对黔西县莲城大道延伸段施工红线外的土石方工程共同测算，确认春晗公司施工完成的莲城大道工程施工红线外土石方工程量为212981.6立方米；三是确认土石方运输运距1公里范围的方量共计8250车，以及确认每车计价标准为30.00元及春晗公司应获该部分工程款247500.00元。虽然上诉人同心公司主张其系以第三方身份向其他第三方出具证明，但又认可无具体的证明对象即其他第三方。并且，通过上诉人同心公司二审陈述的同心公司、春晗公司对土石方运距30.00元的计价标准的磋商过程来看，上诉人同心公司系以发包人身份通过“证明”方式对被上诉人春晗公司完成的黔西县莲城大道延伸段施工红线外的土石方工程量及土石方运输运距1公里范围的方量进行的确认。上诉人同心公司与被上诉人春晗公司虽未签订施工合同，而一审认定同心公司与春晗公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，符合客观事实，并无不当。上诉人同心公司对被上诉人春晗公司完成黔西县莲城大道延伸段施工红线外的土石方工程的事实及质量并无异议，且同心公司一、二审均未提供证据证实“证明”载明的工程不存在或“证明”载明的工程系其他人完成，抑或“证明”载明的工程其与无关，即黔西县莲城大道延伸段施工红线外的土地系其他人所有。上诉人同心公司作为市场经济主体，对出具案涉“证明”所产生的风险及法律后果系明知的，故被上诉人春晗公司请求上诉人同心公司支付工程价款符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，一审判决同心公司支付春晗公司应获工程价款，亦无不当。综上所述，上诉人同心公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93176.00元，由上诉人贵州同心房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年六月二日书记员  曹晶