湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民初212号原告:恒星娱乐股份有限公司。住所地：台湾地区台北市内湖区康宁路三段75巷6号6楼。法定代表人：李诗翔，董事长。委托诉讼代理人：袁琼、刘慧君，北京安卓律师事务所律师。被告：曹曦月，女，汉族，1994年4月21日出生，住湖北省武汉市江岸区，委托诉讼代理人：杨斌，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯源，北京天达共和（武汉）律师事务所实习律师。原告恒星娱乐股份有限公司（以下简称恒星娱乐公司）与被告曹曦月合同纠纷一案，北京市朝阳区人民法院立案后，曹曦月提出管辖权异议，北京市朝阳区人民法院审查后，裁定移送本院审理。恒星娱乐公司不服提起上诉，北京市第三中级人民法院审查后维持原裁定，该案移送本院管辖。本院于2019年1月9日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒星娱乐公司的委托诉讼代理人袁琼到庭参加诉讼，被告曹曦月经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告恒星娱乐公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行合同，支付违约金1000万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年6月9日，原告与被告签署演艺事业合同书，约定被告独家受雇于与原告，其中约定被告受雇于原告并独家授予原告经纪（代理）权；被告同意按照原告安排出演电影、电视剧、戏剧、话剧、广播剧；出品单曲或专辑；参加商业性及非商业性（包含但不限于公益活动）演出、电视节目或广播节目；拍摄商业广告；做商业品牌、企业单位或者其他组织的代言人等其他演艺事务。合同期内，非经原告之通告安排或事先书面同意，被告不得擅自安排从事本条约定的表演，并不得为第三人从事前述工作。合同期限为2013年6月9日至2020年6月8日止。本合同期间内，被告亦不得与任何团体或个人再签订有关上述演艺事业之合同。其后，原告依约履行了本协议，但自2017年3月27日，被告不再履行本协议。综上，被告的行为严重侵犯了原告的相关权益，原告为维护自身的合法权益，向人民法院提起诉讼，请求依法判决。被告曹曦月未到庭，但提交书面答辩意见：被告与原告签订的《演艺事业合同书》已于2017年5月25日解除，原告请求判决被告继续履行合同并支付违约金1000万，无事实及法律依据，其请求应予驳回。1、原告未能依约履行合同义务，严重违反合同约定。合同第一条明确约定“甲方指定李诗翔为乙方唯一经纪人”，但原告在双方合作期间，在未事先征得被告同意的情况下，多次更换经纪人；根据合同约定，原告应负责被告艺术形象、艺术定位、宣传定位等总体包装、设计、策划，但在原告安排被告参演的一系列反面角色对被告声誉造成负面影响的情况下，原告又拒绝为被告投入必要的宣传推广；合同履行期间，原告一直单方面自行为被告安排工作，未能与被告进行充分沟通，未履行如实告知义务，同时，被告作为演艺活动的实际履行义务主体，却从未见过与自己演艺事业相关的合同，被告两次致函，原告仍未提供，严重侵犯被告的知情权；合同约定，原告应为被告提供住宿及培训，但原告仅在2013年至2015年两年期间内提供上海集体宿舍，2015年6月之后便停止对被告提供住宿，未向被告提供应有的保障；被告与原告合作期间所确定的项目，被告均已依约履行完毕，但针对《浪花一朵朵》项目尚有10万元收入原告未向被告支付，严重违约。2、原告违约行为及客观上的履行不能，致双方签署合同目的无法实现，被告依法享有合同解除权。在合同履行期间，原告存在的诸多违约行为，对被告的演艺事业造成了极大的障碍，被告一直通过积极沟通的方式希望与原告一同寻求解决方案，不存在原告所称自2017年3月27日拒不履行合同的行为。但在相关问题均未能得到有效解决的情况下，原告通过公开发布《声明》方式对外宣称被告违约，对被告演艺事业客观上造成阻碍，原告已不再适合担任被告的经纪公司。同时，在本案管辖异议审理阶段的一审及二审中，原告均表示，合同履行地在北京市，起诉状中也明确列明了其在北京的实际经营地。根据《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》第二条之规定，原告作为台湾企业，未在省级工商行政管理部门申请登记注册，不得在中国大陆从事经营活动；根据《营业性演出管理条例》第十一条的规定，原告作为台湾独资企业，不得在内地设立独资经营的演出经纪机构、演出场所经营单位。因此，由于原告缺乏（且不可能取得）基本的在大陆经营演艺经纪的相关资质，不仅本身的经营行为为法所禁止，在客观上也不利于被告演艺事业发展。3、被告已履行通知义务，《演艺事业合同书》自通知到达之日起已解除。根据《合同法》第九十六条的规定，2017年5月24日被告向原告致送了《关于效力及相关问题的告知函》，被告与原告间签署合约已于通知到达之日正式解除。请求驳回原告诉讼请求。原告提交了七组共48份证据：第一组证据：证据1《演艺事业合同书》，拟证明原被告签订合同，约定有相关权利义务，以及违约责任。第二组证据：证据2百度百科词条，拟证明北京天浩盛世文化传播有限公司的百度词条中将被告列为其旗下艺人。第三组证据：证据3戏客seeker微信公众号公布电视剧《夜空中最闪亮的星》相关信息，证据4微信公布曹曦月等三人到《夜空中最闪亮的星》电视剧拍摄基地，拟证明被告私自接演电视剧。第四组证据：证据4被告曹曦月本人微信对话，证据6被告与李霖蕊微信对话，证据7被告与齐齐微信对话，证据8原告与北京天浩盛世影业公司周浩等人电话录音共计四份，证据9原告致观达影业的通知函，证据10致曹曦月关于继续安排其参加《异兽志》及《加油老大》节目录制的沟通函，拟证明被告私自替换由原告为其安排的经纪人及拒绝为原告工作。第五组证据：证据11原告致曹曦月律师函，证据12原告致李霖蕊律师函，证据13原告致北京天浩盛世文化传播有限公司律师函，证据14曹曦月于2017年5月24日给原告的关于《演艺事业合同书》效力及相关问题的函，拟证明原告致函指出被告违约，要求继续履行合同并赔偿损失。第六组证据：证据15《寻找磐古》影片演员聘用合同，证据16《爱情回旋踢》演出合约书，证据17《一个人战争》演员聘用协议书，证据18《双面反千王》演员合同书，证据19《我有一个梦想》演员聘用合同书，证据20《爱人的谎言》演员聘用合同，证据21《中韩梦之队》演出协议书，证据22《楚乔传》演员聘用合同，证据23楚乔传百度百科，证据24电视连续剧《浪花一朵朵》演员合约书，证据25湖南广播电视台卫星频道《一年级》综艺节目参演协议书，证据26《证明书》，证据27《一年级》百度百科，拟证明原告积极为被告安排工作。第七组证据：证据28—证据46，原告为被告支付的交通费、宣传费、服装费、拍照团队费、庆祝生日费等各种费用单据，拟证明原告为被告安排多项拍摄、宣传活动。当庭补充提交证据47《旋风保镖》演出合约书，证据48《人鱼校花3》演员聘用合同，拟证明原告为被告安排演出。经原告申请，原告公司员工张志铭作为证人出庭，对合同签订、履行的相关情况进行陈述。被告未到庭质证，未参加原件核验及证据勘验，仅于法庭辩论终结后，在庭后另行提交了质证意见：1、对第一组、第六组证据真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可；2、对第二组、第三组、第四组、第五组、第七组证据真实性、合法性、关联性、证明目的不认可或不确认；3、对补充证据47、48称未见证据，无法发表意见。被告未到庭，但在举证期内提交了四组共6份证据复印件：第一组证据：证据1《演艺事业合同书》，拟证明原被告权利义务，原告未履行合同义务。第二组证据：证据2恒星娱乐股份有限公司工商信息，拟证明原告不得在大陆从事经营活动，合同客观无法继续履行。第三组证据：证据3沟通函（2017年5月8日），证据4沟通函（2017年5月12日），拟证明被告曾要求原告提供与被告有关的所有合同书复印件，但原告一直未予提供，侵犯被告知情权。第四组证据：证据5《关于效力及相关问题告知函》，证据6快递单及查询结果截图，拟证明被告于2017年5月25日向原告送达解除合同的函，双方合同已解除。原告质证意见：证据1真实性无异议，证明目的不认可；证据2、3、4真实性无法核实；证据5、6真实性无异议，证明目的有异议。经审查，本院意见如下：1、原告第一组（证据1）、第六组(证据15-27)证据，以及被告证据1、5、6真实性双方均认可，本院予以确认；2、原告证据28—48与原件一致，除证据28、36外，其余证据均贴附有相关票据原件，上述证据真实性本院认可，证明目的将结合全案事实以及相关票据综合判定；3、原告证据2庭审勘验时，内容与原告提交的复印件不一致，证据效力不予认可；4、原告证据3中未有演员信息，关联性不予认可；5、原告证据4-8未见原始介质，聊天或谈话各方身份也无法确认，证据效力本院不予认可；6、原告证据9、10以及被告证据3、4无原件，也无送达记录，证据12、13虽有原件，但邮单无法查询送达记录，上述证据证据效力本院不予认可；7、原告证据11与原件一致，虽无法查询送达记录，仅鉴于被告在提交的证据5中提及收到2017年5月17日的《律师函》，本院对该证据证据效力予以认可；8、原告证据14与被告证据5内容相同，实为同一份证据，证据效力本院予以认可；9、被告证据2所载原告公司基本信息与原告提交内容一致，真实性本院认可，但证明目的将结合案件事实另行评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月9日，恒星娱乐公司（甲方）与曹曦月（乙方）签订《演艺事业合同书》，双方就乙方有意签约受雇于甲方并将相关的演艺事项委托甲方经纪（代理），协商达成一致：一、标的等。乙方独家受于甲方、并独家授予甲方经纪（代理）权；合同期内乙方同意按照甲方自行安排及其经纪（代理）安排出演电影、电视剧、戏剧、话剧、广播剧；出品单曲或专辑；参加商业性及非商业性演出、电视节目或广播节目；拍摄商业广告；做商业品牌、企业单位或者其他组织的代言人等其他演艺事务（媒介形式：有线、无线、卫星电视、录像带、录音产品、电影、舞台节目及现在或未来任何足以传播前述各项媒体所具内容之最新科技承载平台，包含但不限于因特网）。合同期内，甲方拥有乙方的肖像权、艺术形象、影音制品、广告形象的使用权，可自行或授权第三人发行。合同期内，非经甲方之通告安排或事先书面同意，乙方不得擅自安排从事本条约定的表演，并不得为第三人从事前述工作。甲方指定李诗翔为乙方唯一经纪人。二、合同期间等。本合同期间自2013年6月9日起至2020年6月8日止，合计7年整；本合同届满一年前，甲方有优先续约权，任何一方未以书面通知他方不续约时，则本合同依原条件继续延展一年，期后再满者亦同。三、表演权利义务等。（一）甲方自行安排或者经纪（代理）安排乙方的演出、广告应维护乙方的合法权益利益。（二）甲方负责乙方艺术形象、艺术定位、宣传定位等总体包装、设计、策划等；并在合同前3年期间每年安排乙方拍摄一至两部戏剧的演出、广告代言等工作，能使乙方自食其力，在工作中能够卓有成效顺利成长；如甲方放弃前述对乙方的包装培养、使用推广，则乙方可以与甲方协商解除合同，不视为乙方违约。（三）乙方在合同期内、外，应维护、尊重甲方合法权益、利益。（四）甲方有权要求乙方按照合同第一条约定之内容进行工作，乙方应全力配合，不得任意借故推诿拖延（身体健康原因、不可抗力等因素除外，但须提供书面情况、依据）。（五）甲方同意于乙方履行甲方安排的各项演出等工作时，派遣专人陪同乙方演出，并负责与业主、主办单位、摄制单位等针对演出内容与条件进行现场沟通协商，确保乙方无重大人身、财产损害风险的情况下开展工作、并办理相应商业保险。（六）乙方依据甲方的安排居住地上海前往北京或其它地区参加商业演出或接受训练课程所需必要性的住宿、餐饮、交通费用均由甲方安排及承担费用，但非必要性的奢侈消费或私人花费仍应由乙方自行承担。（七）甲方同意在本合同期间内，视需要安排与演艺工作有关的专业训练课程，包含但不限于舞蹈、武术及中文等课程，详细训练内容由甲方规划办理、并承担培训费用，乙方应当全力配合。五、忠诚义务及担保责任等。为确保本合同之履行，以谋甲、乙双方的最大之利益，乙方保证与甲方签订本合同前，绝未与任何团体或个人签订与上述演艺事业相关、且合同期间与本合同约定重迭之任何合同；本合同期间内，乙方亦不得与任何团体或个人再签订有关上述演艺事业之合同；非经甲方书面同意或通告安排，乙方不得以任何名义为自己或他人（包含但不限于既有之各种传播媒体机构、公司及个人）从事上述演艺工作。七、经纪演出酬劳/佣金。（一）乙方同意经由甲方经纪及接洽所从事之各项表演、广告代言等，如因之获得酬劳时（税后款，甲方、乙方分取酬金不用另行交纳任何税金），均统由甲方出面收受，并由甲方按照如下约定比例扣除乙方应给付予甲方之经纪佣金后，将余额支付给乙方：1、2013年6月9日起至2017年6月8日止，甲方的经纪佣金为酬劳税后总额百分之五十（50％），甲方收到款项后于一周内，扣除经纪佣金将余额支付给乙方。2、2017年6月9日起至2020年6月8日止，甲方的经纪佣金为酬劳税后总额百分之四十（40％）。甲方收到款项后于一周内，将余额支付给乙方。八、违约处理等。乙方如轻微违约甲方以书面通知限期改正，如逾期仍未改正时，赔偿所引起的经济损失。乙方如严重违约（擅自演出广告、代言，擅自解除本合同或者违约签约其他经纪公司或者更换经纪公司等），乙方须支付人民币1000万元整之惩罚性违约金予甲方，及赔偿甲方因此所受之所有损失，甲方并有权得提前终止本合同。九、准据法及管辖法院等。本合同的订立、生效、履行、变更、终止、解除均适用于《中华人民共和国合同法》及其相关法律法规；本合同履行过程中如发生争议，双方应通过友好协商解决。协商不成的任何一方均可向中华人民共和国人民法院提起诉讼。合同还对著作权归属、保密义务等进行了约定。合同签订后，恒星娱乐公司为曹曦月安排了系列演出，包括：2013年7月31日签约的电视剧《一个人战争》，总酬金5万元；2013年9月15日与可米传播事业有限公司签约的电视剧《爱情回旋踢》，酬劳为每集1万新台币，预计演出30集（原告陈述演出费用为25万元新台币，约5万元人民币）；聘期为2014年5月15日至2014年5月25日的《双面反千王》，酬金为1万元；2014年6月8日签约的电视剧《我有一个梦想》，酬金为5万元；2014年11月10日与可米传媒事业有限公司签约的电视剧《旋风保镖》，酬劳为每集2万新台币，预计演出20集；预计于2015年5月20日开机的影片《寻找磐古》，酬金2万元；2015年7月9日签约的电视剧《爱人的谎言》，酬金为11万元；2015年9月14日签约的节目《中韩梦之队》，费用为人民币65445.56元；2015年11月23日签约的电影《人鱼校花3》，酬金为10万元；2016年4月26日签约的电视剧《楚乔传》，约定拍摄天数为30天，演出费用为8万元；2016年8月31日签约、参加时间为2016年8月25日至2017年1月30日的综艺节目《一年级（毕业季）》，被告将进入上海戏剧学校就读一学期，并参与节目录制；拍摄周期为2017年1月24日至2017年5月5日的电视剧《浪花一朵朵》，演出费用50万元人民币。上述影片及节目中，《楚乔传》及《一年级》均有较高收视率。从所签订的合同条款看，均有保护被告权益的条款，如不得有破坏艺人形象之演出内容、购买保险、不得危及艺人人身安全等。恒星娱乐公司为证明其在合同期内，为曹曦月安排多项拍摄、宣传活动，并照顾其工作、生活，提交了2016年1月至2017年3月期间为被告支付的交通费、餐费、宣传费等费用单据，约为54470元。其中，除2016年1月8日支付的206元交通费、2016年11月17日支付的宣传稿发稿费1000元未贴附票据外，均附有原始票据。2017年5月17日，恒星娱乐公司向曹曦月发送《律师函》，称：双方签署的《演艺事业合同书》合法有效，曹曦月不履行合同义务，不接受委托人的工作安排且未经委托人同意，擅自与北京天浩盛世文化传播有限公司接触并接受该公司安排的演艺活动，擅自用李霖蕊对外以经纪人名义对你进行宣传，违反公司规定，侵犯公司权益。就此通知曹曦月：1.继续履行与委托人签订的《演艺事业合同书》，于2017年5月22日前，联系委托人并接受工作安排，履行合约内容；2.立即停止违约行为，停止与北京天浩盛世文化传播有限公司的所有合作行为，并同时配合委托人针对北京天浩盛世文化传播有限公司进行索赔，要求其不得实施包括但不限于前述侵犯委托人对你演艺事务的独家经纪权限的行为。对已发生的侵权行为，应立即停止合作、停止播出、删除所有影像、图片等在内的承载内容，并消除损害后果、赔偿损失；3.鉴于违约行为已经给委托人造成严重损失，委托人亦保留追究违约方法律责任的权利。2017年5月24日，曹曦月向恒星娱乐公司发送《关于效力及相关问题告知函》，函件于2017年5月25日到达恒星娱乐公司，该函件称：为整体梳理近四年来的工作情况，本人于2017年5月8日致函贵司，请求贵司在收到《沟通函》后三日内向本人出具《演艺事业合同书》签署之日起与本人有关的所有合同书复印件。由于贵司未予提供，2017年5月12日再次致函贵司要求提供相关合同书复印件。2017年5月17日贵司在仍拒绝履行合同义务的情况下，向本人发出《律师函》，并于次日公开发布《声明》。自签约以来，双方发展理念渐行渐远，作为经纪公司贵司对本人缺乏培养及宣传。贵司在代表本人对外接洽、签约过程中，未履行作为代理人的告知义务，经本人多次催告索要合同复印件后，仍拒绝提供，严重侵犯了本人作为委托人的知情权。在此种情形下，贵司通过公开发布《声明》方式对外宣称本人违约，对本人演艺事业客观上造成阻碍，贵司已不再适合担任本人的经纪公司。同时，贵司作为台湾籍公司，在中国大陆地区无合法经纪资质，确已严重影响本人之演艺事业发展。基于此，特函告：1.自贵司收到本告知函之日起，贵司与本人之间签暑的《演艺事业合同书》即行终止，双方不再继续履行合同书中约定的权利义务。2.对于《演艺事业合同书》履行期间，本人已经参与并启动的项目，对未履行完毕的部分，本人将会配合第三方履行完毕。如贵司于收到本告知函之起三日内未与本人取得联系，将视为贵司对本告知函内容的认可。本案庭审辩论终结后，双方申请庭外和解，但未果。被告庭后补充提交代理词，认为《演艺事业合同书》无效且违约金过高。本案争议焦点为：1.《演艺事业合同书》效力；2.曹曦月是否享有合同解除权；3.本案违约责任如何确定。本院认为：本案原告起诉依据的《演艺事业合同书》明确约定合同履行过程中如发生争议，协商不成时均可向中华人民共和国人民法院提起诉讼，且适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）；本案又经北京市第三中级人民法院裁定后，移送本院管辖。因此，本院对本案有管辖权，且适用中华人民共和国法律为准据法。一、关于《演艺事业合同书》效力的问题被告以该合同违反《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》第二条，《营业性演出管理条例》第十一条之规定，主张合同无效，且实际上无法履行。经审查，本院认为，《演艺事业合同书》系双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，且已实际履行数年，亦不存在无法履行的问题。理由如下：其一，原被告在合同中并未限定履行地仅在中国大陆地区或仅与中国大陆地区设立的主体合作，实际上，在原告为被告所签订的演出合约中，《爱情回旋踢》《旋风保镖》的合同相对方即为台湾地区企业。其二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条之规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而上述法规、规章系管理性规定，违反上述规定不足以导致合同无效。其三，《营业性演出管理条例》第十一条系关于营业性演出经营主体设立的相关规定，本案实际并不涉及主体设立问题。其四，从原被告合同的实际履行情况看，2013年至2017年间，原告为被告安排了多项演出，并实际上进行了履行，亦无证据表明原被告的合同存在履行障碍。综上，被告关于《演艺事业合同书》无效的主张本院不予支持，关于该合同实际上无法履行的主张亦不予采信。二、关于曹曦月是否享有合同解除权的问题被告主张依据合同法第九十六条之规定，其已履行通知义务，《演艺事业合同书》自通知到达之日起已解除。而根据合同法第九十六条之规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。因此，通知解除的前提条件为，双方协商解除，或者相对方出现根本违约等情形。本院认为，本案并非协商解除，曹曦月亦不享有单方合同解除权。理由如下：本案中，被告主张原告存在多项违约情形，包括多次更换经纪人、拒接电话、安排反面角色影响声誉、拒绝投入必要宣传、缺乏沟通、未提供住宿及培训等。经审查，其一，被告并未提供证据，对上述所称违约事项予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，被告证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。其二，从《演艺事业合同书》的内容可知，双方签订合同的目的，在于约定原告全权代理被告的影视、唱片、演出、商业代言等经纪演艺事宜，为被告寻求发展机会，双方对利润进行分成。在案证据显示，在被告拒绝履行合同前，原告确实一直在为被告安排演出机会，上述行为，才是实现合同目的之主要义务；而上述关于安排经纪人、宣传推广等，均是合同的辅助性义务，即便原告有履行不当，也并非属于致使合同目的不能实现的情形，不足以构成被告解除合同的理由。其三，《演艺事业合同书》并未对宣传、沟通等工作进行量化，也未对被告角色进行限定，被告所称安排反面角色影响声誉、拒绝投入必要宣传、缺乏沟通等，既无事实依据，也无合同依据，且从原告提交的证据看，实际上亦为被告提供了宣传。其四，涉案合同已经履行近4年，被告在从原告处获得演出机会后，在无证据表明原告存在根本违约的情形下，仅以单方通知要求解除合同，有违诚信。综上，被告不享有合同解除权，无权依据合同法第九十六条以通知解除合同，被告关于涉案合同自通知到达之日已解除的主张，本院不予认可。三、关于本案违约责任的确定本案中，在合同未解除的情形下，被告拒绝履行合同，构成违约，应当承担相应的违约责任。原告就此提出被告继续履行合同，并支付违约金1000万元的诉讼请求。本院评述如下：（一）关于继续履行合同经审查，其一，《演艺事业合同书》具有较强的人身属性，亦是基于双方的信赖关系所订立，在履行过程中，特别需要双方的相互信任、相互配合，以及被告本人的实际履行，能否继续履行，极大的受限于合作双方主观意志因素，若予以强制履行，极易产生合同僵局，显然对双方均无益处。其二，涉案合同履行期间自2013年6月9日起至2020年6月8日止，案件生效后，履行期也将届满，尽管双方合同中约定合同届满前，原告有优先续约权，但一方面，本案中，原告并未主张优先续约权，不属于本案审理范围，另一方面，所谓优先续约，也仅能于同等条件下享有，并无证据予以支持。综上，本案合同不宜再继续履行，原告关于被告继续履行的诉讼请求本院不予支持。（二）关于违约责任《演艺事业合同书》对违约金进行了约定，根据合同中的违约处理条款，被告如严重违约，如擅自解除合同，须支付人民币1000万元整之惩罚性违约金。但根据合同法第一百一十四条之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。也即，违约责任应当于造成的损失基本一致，不宜过高或过低，若存在过高或过低时，当事人得请求调整。因此，本案需要讨论的是，案涉违约金能否调整，以及若调整，如何确定违约责任数额。1、关于违约金能否调整的问题本案中，被告在其提出的书面答辩状中，以合同已经解除，其不构成违约进行抗辩。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，一般而言，当事人以不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明，但因本案被告缺席，法院无法当场释明。此外，合同条款中，明确表述为“惩罚性违约金”。此种情形下，能否调整违约金。经审查，其一，被告在庭前的答辩状中，虽未提出调整违约金，但在庭后的书面代理词中，又明确提出了违约金过高的主张，尽管该主张系庭后提出，但由于被告庭前的答辩意见，实际上仍是不应承担违约责任，因此，庭后所称违约金过高，范围并未超出该答辩意见，可以视为对抗辩主张的进一步补充和明确，应当予以考虑。其二，正如最高人民法院在（2012）民提字第126号案件中指出的，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院可以基于债务人的主张对违约金进行酌减。该案中，当事人虽未直接提出违约金过高而要求酌减的抗辩，但因其抗辩是对承担违约金责任的根本否定，最高人民法院认为原二审判决举重以明轻，得出“视为提出了违约金过高的抗辩”的结论，并无不妥。而本案中，被告不仅提出了不构成违约的根本否定性抗辩，又在庭后进一步书面提出了违约金过高的主张，本院应当根据案件实际审查确定。其三，结合合同法第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条等规定可知，之所以规定即便当事人未提出调整违约金时，法院仍可进行释明，系因合同法上的违约责任，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，才符合公平原则和诚实信用原则的基本要求。由此，对所谓“当事人请求”，亦不宜过于机械，应结合全案事实，从符合公平、诚信的精神要求综合判定。其四，尽管合同中表述为“惩罚性违约金”，但正如合同法第一百一十四条并未限定违约金种类，因此，所谓“惩罚性违约金”，主要指向为当事人除支付违约金外，其他因违约所应负之一切责任，均不因此受影响，典型的如迟延履行情形。综上，本院认为，本案可以适用违约金调整。2、关于违约责任数额根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，违约金调整，首先应当以实际损失为基础。而就实际损失，根据合同法第一百一十三条之规定，应当包括所受损失及所失利益。就所受损失，主要是原告付出的成本，结合合同看，包括为被告支出的住宿、餐饮、交通费用、培训费用等；结合证据看，包括2016年1月至2017年3月期间为被告支付的交通费、餐费、宣传费等费用，约为5万余元。但需要注意的是，一方面，上述成本，既有为双方更长远的合作，因被告违约造成损失，亦有因合同已履行部分而获得回报，不宜全部计为损失；另一方面，原告所提交的证据仅涉及2016年1月至2017年3月，但从合同履行情况看，2013年至2016年期间，亦应有相应成本支出，可予以考虑。但同时需要指出的是，原被告均有义务对所主张之事实进行举证，原告所付出的成本高低，一定程度上也反映出原告对被告的培养程度和投入力度，亦可作为确定违约金是否对等以及合理的依据之一，本案在考虑原告的投入力度时，仅能就证据显示的投入予以裁量。就所失利益，主要是原告经纪演出佣金损失。结合合同看，第一阶段，即2013年6月9日起至2017年6月8日止，原告的经纪佣金为酬劳税后总额50%；第二阶段，2017年6月9日起至2020年6月8日止，原告的经纪佣金为酬劳税后总额40％。尽管因合同向后未再履行，无法直接计算所失利益，但仍可根据已经履行部分进行初步预测，并作为考量因素。在案证据显示，2013年至2017年期间，原告为被告安排了系列演出12余次，从时间上看，2013年2次、2014年3次、2015年4次、2016年2次、2017年为1次；单次酬劳除《一年级》未直接约定外，1—5万5次，6—11万5次，50万1次，总计约110万余元，其中酬劳为50万元的演出拍摄周期为2017年1月24日至2017年5月5日，约101天。由此，前4年，原告可按50%获得佣金约55万余元，被告自身可获得酬劳55万余元。根据上述情形，在计算后续所失利益时，可考虑：其一，被告每年获得的演出机会有限，年均3次，暂未呈现大幅上升趋势；其二，被告在合同履行过程中，酬劳有一定上升趋势，但酬劳的高低还与拍摄周期、时长相关，多在10万元以下，仅有1次50万酬劳的演出，亦应考虑拍摄周期超过了100天，被告片酬水平，应结合拍摄周期一并考虑；其三，未履行合同部分基本属于第二阶段，佣金比率有所下降，为40%；其四，《演艺事业合同书》的总合同期间为7年，并非一开始即违约，未履行部分约为3年，该时长应予以考虑；其五，从演艺行业的一般规律看，艺人并非所有演出均有酬劳，正如被告参加的节目《一年级》，即以提升演员知名度和能力为主；其六，从被告所获得的演出机会数量、所获得的酬劳数额，对被告未履行3年的收益，不宜作过高预计；其七，被告自身已经获得的酬劳情况，可作为考虑因素之一。综上，考虑计算原告所受损失及所失利益的诸项因素，再结合原告前期对被告演艺发展的培养投入、宣传力度、艺人自身的影响力、知名度、发展前景以及当事人的过错程度等因素，本院对违约金予以调整，酌情确定被告应支付违约金230万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告曹曦月于本判决生效之日起十日内支付原告恒星娱乐股份有限公司违约金230万元；二、驳回原告恒星娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费81800元，由被告曹曦月负担。如不服本判决，恒星娱乐股份有限公司可在判决书送达之日起三十日内，曹曦月可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 余 杰审判员 熊艳红审判员 赵千喜二〇二〇年六月八日法官助理周书博书记员童小雪