陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕08刑终225号原公诉机关绥德县人民检察院。上诉人（原审被告人）封树军，男，1974年2月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地陕西省榆林市绥德县，现住本村。2018年10月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被绥德县公安局刑事拘留，经绥德县人民检察院批准后，同年11月29日被绥德县公安局执行逮捕。现羁押于绥德县看守所。上诉人（原审被告人）刘国岐，男，1969年10月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陕西省榆林市绥德县，现住本村。2010年8月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被绥德县公安局刑事拘留，同年8月18日被变更为取保候审，2017年8月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被绥德县公安局取保候审，2018年8月21日被变更为监视居住，2018年11月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被绥德县公安局取保候审，2019年1月30日被绥德县人民检察院取保候审。2019年7月9日被绥德县人民法院取保候审。指定辩护人王焕霞，陕西名州律师事务所律师。绥德县人民法院审理绥德县人民检察院指控原审被告人封树军、刘国岐犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年三月二十日作出（2019）陕0826刑初63号刑事判决。宣判后，原审被告人封树军、刘国岐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）、2018年10月30日晚上，被告人刘国岐给被告人封树军打电话称要购买毒品海洛因50克，被告人封树军称每克毒品海洛因价格为700元，二人约定次日进行交易。10月31日上午，被告人封树军给被告人刘国岐打电话将交易地点确定在绥德县中角镇高速收费站附近。当日中午14时许，被告人刘国岐携带准备购买毒品的毒资35000元驾驶陕K****4号白色长城越野车到达被告人封树军驾驶的陕K****1号长城汽车旁，被告人封树军下车坐到被告人刘国岐的车后座上进行交易时被民警当场查获，当场缴获毒品海洛因48.52克、毒资35000元，后将二人带回办案中心审查时又在被告人刘国岐身上搜缴毒品海洛因9包共计6.71克。民警在被告人封树军的住所搜查时，搜缴出毒品海洛因21.76克。经对被告人封树军尿样检测结果呈阳性，经榆林市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定，涉案毒品均含有海洛因成分。扣押现金人民币35000元存入公安机关专用账户。以上事实有下列经庭审举证、质证并认证的证据证实：1、户籍证明，证明被告人封树军生于1974年2月1日，被告人刘国岐生于1969年10月6日，均已达到完全刑事责任年龄。2、物证，被告人封树军的瓷碗2个、甲硝锉2瓶、不明药品6颗、疑似吸毒工具4根、“玉鸽王”牌河捞床1个、木质擀面杖2根、剪刀2把、不锈钢管半截、疑似毒品21.76克、一部vivoY97手机、陕K****1号长城牌汽车一辆；被告人刘国岐陕K****4号哈弗H7汽车一辆、现金35000元、疑似毒品48.52克、疑似毒品6.71克。3、受案登记表、立案决定书、强制措施文书，证明民警在工作中发现被告人封树军有贩毒嫌疑，经布控于2018年10月31日中午在中角镇高速路口附近将正在交易毒品的被告人封树军、刘国岐抓获，并从被告人刘国岐手中缴获疑似毒品48.52克。公安机关于当日对被告人封树军贩卖毒品案立案侦查，并将该封刑事拘留，被告人刘国岐因患有严重疾病于2018年11月1日被取保候审，同年11月29日被告人封树军被依法逮捕。4、扣押清单及照片，证明2018年10月31日依法扣押被告人封树军瓷碗2个、甲硝锉2瓶、不明药品6颗、疑似吸毒工具4根、“玉鸽王”牌河捞床1个、木质擀面杖2根、剪刀2把、不锈钢管半截、疑似毒品21.76克、一部vivoY97手机、陕K****1号长城牌汽车一辆；依法扣押被告人刘国岐vivoX7手机一部、陕K****4号哈弗H7汽车一辆、现金35000元、疑似毒品48.52克、疑似毒品6.71克。5、现金缴款单，证明2018年11月1日民警将35000元存入绥德公安局账号。6、发还清单，证明2018年11月5日刘晓梅领取扣押的vivoX7手机一部。7、陕西省公安机关毒品收据，证明2018年11月22日，刑警大队将海洛因（破获封树军贩卖毒品案中收缴可疑毒品三包，分别净重48.52g、21.76g、6.71g，化验使用1.01g、1.02g、1.03g，余73.93g）移交禁毒大队收缴。8、到案经过、发破案经过，证明2018年10月31日民警在绥德县中角镇高速收费站附近将正在车上交易毒品的被告人封树军、刘国岐现场抓获。当场从被告人刘国岐手中缴获毒品海洛因48.52克，从刘国岐车上缴获毒资35000元，在被告人刘国岐身上缴获毒品海洛因9包共6.71克。在被告人封树军的住所时搜缴毒品海洛因21.76克，对被告人封树军尿样检测结果呈阳性，被告人封树军对其吸毒并贩毒的事实供认不讳，经对被告人刘国岐及被告人封树军二人持有的毒品进行鉴定均检出海洛因成分。9、微信转账截图，证明2019年1月4日民警从被告人封树军手机微信上截屏，其于2018年10月30日21时39分许给“崔某绥德第一营运”微信转账3000元。10、情况说明，证明将被告人封树军户籍地及现住址误写为绥德县**号，其真实户籍地及现住址为该村**号；将执行拘留时间误写为2018年11月1日23时，真实时间为2018年10月31日23时；第二次讯问被告人刘国岐时将该刘出生年月日及身份证号码误写为被告人封树军的；将被告人封树军添加至笔录系统辨认照片库时，笔录系统自动将被辨认人身份情况说明中被告人封树军的出生年月生成1940年1月1日，对此未及时修改，被告人封树军真实的出生年月为1974年2月1日；搜查笔录中将搜查时间误写为2018年10月31日21时02分至2018年10月31日21时50分，搜查被告人封树军住所的真实时间为2018年10月31日20时02分至2018年10月31日20时50分；搜查笔录中从被告人封树军家中缴获的灰白色块状、粉沫状疑似毒品当时装入物证袋后进行的称量，重24.32,克，物证袋重2.56克，故该疑似毒品净重21.76克；扣押清单无见证人签字是因扣押时均在绥德县公安局办案中心进行，由于客观原因未能由符合条件的人员担任见证人。11、调取证据通知书、被告人封树军、被告人刘国岐通话详单，证明被告人封树军手机号码15229****15、18892****62，被告人刘国岐手机号码15929****88、19809****37。该二人2018年10月3日、4日联系11次，同月20日联系1次，同月30日、31日联系5次。12、中国农业银行业务凭证，证明2018年10月31日13时39分许被告人刘国岐现金取款34000元。13、现场检测报告书，证明2018年10月31日17时40分在绥德县公安局办案中心用吗啡试剂对被告人封树军尿样进行检测（胶体金法），结果呈阳性。14、视听资料制作复制说明，证明被告人封树军、刘国岐被抓经过及接受讯问的视听资料来源和复制情况。15、被告人刘国岐诊断证明、检验报告单及榆林市第一医院血液净化记录单、病情诊断书等，证明被告人刘国岐患有慢性肾功能衰竭、尿毒症，从10月13日至11月14日的血液净化记录看其平均2、3天就要做一次血液净化。行血液透析11年。16、被告人刘国岐的供述，2018年10月30日被告人封树军给我打电话说他手上有“货”（指毒品海洛因）了问我要不，我问他“货”成色怎么样，他说要的话先买上一个试试。2018年10月31日中午我给18892****62号码（持该号码的人我没见过，今天第一次见，以前是否联系记不清了，十多天前我在中医院碰到一个吸毒男子给我说这个男子手里有毒品并告诉了我号码）打电话称我吃的没“东西”（指毒品海洛因）了，想在他那买一个“东西”，他让我到中角镇高速路口处交易。后我驾驶陕K****4号白色哈弗H7轿车从绥德清水沟家中出发从二十里铺上高速到中角高速路口处下了高速，过了隧道到桥头后我下车联系他，约过了30分钟，一辆绿色皮卡车停到我车后，他下车上了我的车，他坐到车后排座上，我坐到驾驶员的位置，他拿出一包毒品说有50克，我说给我一个货，他说一个货一千元，他有些不高兴，他说他平时给别人批发卖的时候一个货七八百，当我刚把这包毒品拿到手里打算从一包毒品中提取一个货（1克）时被民警查获了。我买毒品是自己吸食了。我购买的毒品是白色粉末夹杂块状毒品（海洛因）。车上缴获的35000元其中的34000元是我在三十米大道农行柜台上取的，另外1000元是我身上拿的，取钱准备看病及平时生活用的。将这些钱放在一起是为了把钱凑个整数，我将钱取出来后放在后面座位上。17、被告人封树军的供述，今天中午14时许我和“国岐”交易毒品时被民警当场查获。我以前在“国岐”那购买过几次毒品海洛因，约一月前“国岐”告诉我他手上没有毒品了，我说我能联系的购买到毒品，“国岐”便让我帮他购买毒品。（我和国岐联系时我使用18892****62号码，国岐使用19809****37号码）。我给国岐贩卖毒品海洛因是为了挣的给自己吸食。我知道西安一个叫崔某（我通过一个叫“崔四”的人在微信上推荐认识的，“崔四”去年因注射毒品过量死亡了，崔某自称绥德人，从来没见过，只在微信上联系，没有他的手机号）的人手上有毒品，就联系崔某，和他商量我给他35000元，他给我50个货（指50个毒品海洛因，共50克）。大概十几天前我到西安后通过现金、打款及微信支付给了崔某32000元（因当时钱带的不多，剩下的3000元我是昨天才通过微信支付给崔某的），他收到款后让我到西安城北客运站附近一个酒店（具体什么酒店不记得了）外面的垃圾箱内去取毒品，我按照崔说的地址取到毒品后坐班车回到绥德我满堂川封家沟的老家，我给“国岐”说我把毒品带回来了让他什么时候要给我说。这十几天我一直待在老家，把从崔某处购买的50克毒品给我自己留的吸食些，因要给“国岐”凑够50克毒品，我就在剩下的毒品里掺杂了“脑复康”之类的药品来凑数（我将毒品和药品先分别装在两个碗里，然后用擀面杖将毒品和药品碾碎，再将碾碎的毒品和药品放在河捞床内将掺杂起来的毒品和药品压成整块，我需要吸食的时候就用剪刀或者那半截不锈钢管铲些下来，用人民币卷成筒状，将毒品放在锡纸上烤吸。在我家搜出的甲硝锉是治疗肠炎的药品，开启的那瓶十颗药品是脑复康，六个淡黄色的是治疗我肚子疼的药品。我用报纸将脑复康包起来，将脑复康碾压碎，将碾压成粉末状的脑复康掺杂进海洛因里面），直到今天被查获为止我基本每天都在家里吸食毒品，现在家里炕边还有我没吸食完的毒品。从我家中搜缴的21.76克灰白色粉末状、块状物品是昨天早上我在家中加工以后剩下准备留给自己吸食的，也都是毒品海洛因。昨晚“国岐”给我打电话说要50个毒品，东西好些。我说东西见了面你自己看，一个货700元，共35000元。我们约定今天中午在中角镇高速公路出口处的隧道口见面交易。今天中午14时许，我驾驶我的绿色皮卡车（车牌号为陕K****1）到隧道口处，看见“国岐”驾驶的陕K****4白色越野车已到了，我将车停在“国岐”车旁，拿上毒品上了“国岐”的车。当时“国岐”坐在驾驶室位置，副驾驶位上放着一堆钱，我就坐到后面的位置，上车后“国岐”将那些钱放在他车前座中间的扶手那，我将我携带的50克毒品（用白色塑料袋包着）全部给“国岐”递过去，他接过去闻了一下说这“货”不行，这时民警就把我们查获了。并对尿检结果呈阳性的检测无异议。18、搜查笔录及照片，证明2018年10月31日在办理搜查证后，侦查员在见证人的见证下，在绥德县被告人封树军家中进行搜查。被告人封树军家为一独院，院内坐北朝南一线设有三孔窑洞，民警在东起第一、二孔窑洞搜查后没有发现可疑物品，东起第三孔窑洞贴西墙自南向北依次设有炕、灶台、冰箱，民警在前炕窗台上搜查到一大一小瓷碗两个，24片装瓶装药品甲硝锉一瓶，瓶内装有10片白色药品，其中大碗内装有淡黄色不明药品6颗，小碗内装有不锈钢管（半截），紧靠灶台的炕头搜查到一张黄色塑料膜，膜内装有灰白色块状、沫状疑似毒品，随即称量净重为21.76克（但照片中显示称量结果为24.32），在炕上搜查出三根一元面额及一根一角面额的筒状疑似吸毒工具，剪刀两把，整瓶甲硝锉（未开启）一瓶，在冰柜上搜查出两根木质擀面杖，其中一根长29厘米；另一跟长72厘米，在冰柜旁搜查出一个“玉鸽王”牌河捞床为雨露机械厂制造。19、辨认笔录及照片，证明2018年10月31日19时02分至24分，被告人刘国岐辨认出9号照片（即封树军）就是今天向其贩卖毒品的人；同日18时46分至55分，被告人封树军辨认出3号照片（即刘国岐）就是购买其毒品的国岐。20、称量笔录及照片，证明2018年10月31日，侦查人员在绥德县中角镇高速出口处将涉毒人员封树军、刘国岐查获。从被告人刘国岐所驾驶的陕K****4号白色越野车上搜缴一个用塑料包裹的袋子，内装白色块状和粉末状疑似毒品的海洛因一包，经称量上述疑似毒品的净重为48.52克；从被告人刘国岐身上搜缴出灰白色粉末状疑似毒品9包，经称量上述疑似毒品净重6.71克；同日在被告人封树军居住的满堂川镇封家沟村家中缴获疑似毒品一包，经称量上述疑似毒品净重21.76克。21、鉴定意见，证明（榆）公（司法）鉴字[2018]1014号毒品检验报告，证明从所送LH2018257-1号（从刘国岐身上搜缴）、LH2018257-2号（从封树军家中搜缴的）、LH2018257-3号（从现场搜缴）检材中均检出海洛因成分。22、（1）、现场抓获被告人执法记录仪视频，证明2018年10月31日14时29分许，便衣民警在刘国岐车上将正在交易毒品的刘国岐和封树军抓获，从车上查获毒品及毒资，刘国岐来看“货”取“货”（指毒品海洛因），一个“货”700元，应该有50个“货”；封树军供刘国岐联系其买毒品，封树军在崔某处替刘国岐买了50个“货”（指毒品海洛因），每克700元，封树军从中挣的吸食毒品，崔某给封树军5个纯的“货”，封树军掺的吸食，家中还有“货”。之后封树军、刘国岐被民警带回绥德县公安局接受讯问。（2）、搜查视频，证明民警于晚上到封树军住处，其院内一线三孔窑洞，另有一孔小窑洞，民警先后在三孔窑洞中依法进行搜查，在最左边一孔窑洞内，搜查到一包疑似毒品。搜查过程时长31分09秒，搜查时有见证人在场。（二）、2011年1月份左右，被告人刘国岐在绥德县清水沟其母亲所居住处先后三次向吸毒人员雷某贩卖毒品海洛因共计11克，每克价格260元，共获毒资2860元。以上事实有下列经庭审举证、质证并认证的证据证实：1、受案登记表、立案决定书、强制措施文书复印件，证明2011年1月10日有涉毒人员反映居住在张家砭清水沟村的刘国岐有贩毒嫌疑。当日公安机关对刘国岐涉嫌贩卖毒品罪立案侦查。2、破案报告表，证明2011年1月14日公安局将刘国岐抓获。刘供其于2010年12月份至2011年元月初，先后给雷某贩毒三次，第一次3克，第二次5克，第三次3克，每克均为260元，交易地点均为刘国岐家中。3、户口注销证明，证明雷某已死亡，户口注销日期2017年9月25日。4、证人雷某的证言，我手机号15891****70，我在清水沟刘国旗（刘国岐）处买过毒品，刘国旗就是清水沟还是王庄那患有尿毒症的光头。二十多天前，我到清水沟他娘的平房内买了3克海洛因，是灰白色粉末状的，每克260元。近十来天的一天中午我给国旗打电话（他手机15929****88）联系，后坐出租车到他娘的住的地方买了3克海洛因，每克260元，过了几天我又以每克260元的价格买了5克。5、被告人刘国岐的供述，因我吸毒成瘾，到别人那买点毒品，除自己吸食外还给别人卖点。我给火箭渠的雷某卖过三次毒品。每克毒品价格均为260元。第一次给雷卖了3克海洛因获款780元，第二次给雷卖了5克获款1300元，第三次给雷卖了3克获款780元。雷某每次买毒品都是他自己来的，在我母亲住的地方给他卖的，雷某手机号15891****70。我的毒品是在一个叫“健蛋”（姓王）的人那买的。每克550元，买了5克。（三）、2011年12月1日，被告人刘国岐在绥德县实验小学门口以每克350元的价格向吸毒人员刘某、许某贩卖毒品海洛因1克。在此之前被告人刘国岐在清水沟桥附近先后三次向刘、许二人贩卖毒品海洛因共计2.5克，获毒资900元。以上事实有下列经庭审举证、质证并认证的证据证实：1、辨认笔录及照片，证明2019年11月7日12时24分至12时39分，许某辨认出6号照片（刘国岐）就是向其贩卖毒品的人。2、证人刘某的证言，我和许某在国岐处花350元买过一次毒品，后断断续续在国岐那里买毒品，共买了一千多元的海洛因。国岐电话15929****88，每次都是我给他打电话联系并约定地点。在绥德清水沟桥上向他买了三次海洛因，时间记不清了，第一次花了350元买了1克，第二次买了200元的0.5克，第三次还是350元的1克。他每次毒品都是用塑料纸包着。今天下午许某跟他打电话买毒品，在实验小学那里我掏了200元，许某掏了150元，共凑了350元买了1克海洛因，刚买来准备找地方吸食时被民警抓获。3、证人许某的证言，今天下午我和刘某想吸毒，我就给刘国岐打电话问他有没有毒品，他说有了让我在绥德实验小学门口等，我就和刘某到实验小学门口，一会看见刘国岐开着奇瑞QQ车坐在车上，我掏出150元，刘某给我200元，共350元我给了刘国岐，他顺便给了我一个黑色小包是1克海洛因，我俩刚准备走时被民警抓获。近三四天我和刘某从刘国岐那买海洛因一起注射。第一次11月27日我和刘某在清水沟桥头十字从刘国岐处以350元买了1克毒品，第二次11月28日我我们联系刘国岐还在那我给他350元他给我1克毒品，第三次我们到清水沟刘国岐父亲住的地方那给他200元买了0.5克毒品。（四）、2017年6月19日，被告人刘国岐被民警查获，从其身上搜缴出毒品海洛因19包共计14.8克（其中用塑料纸包裹18包共计14.56克、用牛皮纸包裹1包共计0.24克）。经榆林市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定，从所送检材中检出海洛因成分。以上事实有下列经庭审举证、质证并认证的证据证实：1、受案登记表、立案决定书、强制措施文书，证明2016年5月份以来被告人刘国岐先后向吸毒人员马某1、王某、马某2等人贩卖毒品海洛因15克。2016年11月28日公安机关对刘国岐涉嫌贩卖毒品罪立案侦查。2017年8月22日因刘国岐患有严重疾病被绥德县公安局取保候审，2018年8月21日取保候审期限届满，当日刘国岐被变更为监视居住。2、扣押清单，证明2017年6月19日从刘国岐处扣押疑似毒品18小包（用塑料包裹的白灰色粉末状）、疑似毒品1小包（用牛皮纸包裹的白灰色粉末状）。3、毒品收据，证明2017年6月19日民警在平泰大厦将涉毒人员刘国岐查获并从其身上搜缴海洛因14.56克，化验使用外，剩余13.56克已收缴。4、证人许某2（七娃、老七）的证言，我没有向刘国岐贩卖过毒品。5、证人周某的证言，刘国岐没有在我这买过毒品。6、被告人刘国岐的供述，2017年6月13日左右我从“七娃”（许某2，住在绥德县杏树）处花800元买了1克纯度较高的海洛因，后我将买来的毒品碾成粉末状，用牛皮纸包了大概够0.2克的小包，又将30多颗脑复康也碾成粉末状，然后和剩下的海洛因掺杂一起，用塑料纸包了18小包，后我将这些毒品带在身上，2017年6月19日被民警查获。7、鉴定委托书、鉴定送检物品清单及鉴定意见，证明经榆林市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定，从所送1号检材、2号检材中均检出海洛因成分，鉴定分别使用检材0.98克和0.24克。8、提取笔录，证明2017年6月19日民警从刘国岐身上提取18小包用塑料纸包裹的灰白色粉末状可疑毒品；用牛皮纸包裹的灰白色粉末状可疑毒品1小包。9、称量笔录，证明经称量，18小包用塑料纸包裹的可疑毒品净重14.56克，1小包用牛皮纸包裹的可疑毒品0.24克。另查明，2010年8月11日被告人刘国岐被民警查获，从其身上搜缴毒品海洛因18包共计7.39克（其中0.79克的5包、0.27克的12包、0.2克的1包）。经榆林市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定，从所送检材中检出海洛因、吡拉西、可待因坦成分。次日被告人刘国岐再次被民警查获，从其身上搜缴疑似毒品7包共计3.2克（其中0.4克的5包、0.6克的2包），该疑似毒品未鉴定其成分。以上事实有下列经庭审举证、质证并认证的证据证实：1、受案登记表、立案决定书、强制措施文书，证明2010年8月11日有涉毒人员反映居住在张家砭清水沟村的被告人刘国岐有贩毒嫌疑。当日公安机关对被告人刘国岐涉嫌犯贩卖毒品罪立案侦查。8月12日被告人刘国岐因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，8月18日因被告人刘国岐患有严重疾病被变更为取保候审。2、扣押物品清单，证明2010年8月11日民警从刘国岐处依法扣押毒品海洛因5包（黑色塑料包，每包0.79克），毒品海洛因12包（黑色塑料包，每包0.27克），毒品海洛因1包（用百元钞包装，0.2克），现金180元（百元版1张，5元版16张）。2010年8月12日，民警从刘国岐处扣押毒品海洛因5包（黑色塑料包，每包0.4克），毒品海洛因2包（黑色塑料包，每包0.6克）。3、绥德县公安局出具的情况说明，证明2010年8月12日刘国岐被查获后从其身上搜缴出的7包疑似毒品未依法进行鉴定，现因当时办案民警也无法说明未鉴定具体原因，故无法查证。扣押清单记载克数与绥德金店出具的证明中记载的克数不一致，因前后两次称量有误差，绥德县公安局建议以金店称量为准。4、被告人刘国岐的供述，十来天前我在西安城北客运站通过“四”以4200元的价格买了20克毒品海洛因（分40小包装，每包0.5克）。现住只剩下17包半了，也就是8.75克毒品，被民警收走了。这段时间我给胡东东卖了4包（2克），每包150元，胡东东是分三次拿的，第一次我给他卖了1包，后来的两次，其中一次他拿了2包，另一次拿了1包，我从他那得到600元毒资，其余都被我吸食了。5、鉴定意见，证明经榆林市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定，2010年8月11日被告人刘国岐涉毒案所送检材中检出海洛因、吡拉西、可待因坦成分。再查明，公安机关扣押的毒品鉴定使用4.28克，剩余毒品公安机关已收缴；扣押的陕K****1号长城牌汽车所有人为被告人封树军，陕K****4号长城越野车所有人为郝某。据此，原审法院认为，被告人封树军、刘国岐违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品海洛因，其行为违反了国家对毒品的管理制度均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品罪的罪名成立，原审法院予以支持。公诉机关指控被告人刘国岐2018年10月30日查获的6.71克毒品海洛因及2017年6月19日查获的14.8克毒品海洛因构成非法持有毒品罪，经查，被告人刘国岐在2011年1月至12月期间多次向他人贩卖毒品，按照《全国部分法院审理毒品犯罪案件中工作座谈会议精神》对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，故被告人刘国岐的上述犯罪应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，上述查获毒品数量应计入其贩卖毒品的数量，即被告人贩卖毒品数量为36.01克。公诉机关指控罪名有误，原审法院予以纠正。公诉机关指控被告人刘国岐2010年8月11日查获的7.39克毒品海洛因及2010年8月12日查获的3.2克疑似毒品，构成非法持有毒品罪。经查2010年8月12日查获的疑似毒品，侦查机关未依法鉴定其是否为毒品及其成分，认定其为毒品海洛因证据不足；持有的7.39克毒品海洛因未达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的数量标准，被告人刘国岐不构成非法持有毒品罪。公诉机关的指控，原审法院不予支持。被告人封树军向他人贩卖毒品海洛因48.52克，从其家中搜缴毒品海洛因21.76克，按照最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》查获的毒品应计入其犯罪数量的规定，被告人封树军贩卖毒品海洛因的数量为70.28克。被告人封树军如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；二被告人均以贩养吸，可酌情从轻处罚。原审法院根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人封树军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币20000元。二、被告人刘国岐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元。三、随案移送的瓷碗2个、甲硝锉2瓶、不明药品6颗、疑似吸毒工具4根、“玉鸽王”牌河捞床1个、木质擀面杖2根、剪刀2把、不锈钢管半截、一部vivoY97手机，予以没收。四、犯罪工具被告人封树军持有的陕K****1号长城牌汽车一辆、现金35000元，由公安机关没收，上缴国库。五、扣押在案的毒品海洛因，由公安机关予以没收。（公安机关已没收）封树军上诉称，原审判决认定事实不清，对其量刑过重。其与刘国岐的交易未成功，也未给任何人卖过毒品，不构成贩卖毒品罪。从其家中搜出的毒品系自己吸食所用，未流入社会，不能计入犯罪数量。刘国岐上诉称，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审查清事实后应对其从轻处罚。原审认定其在2011年1月至12月向他人贩毒，仅有证人证言，且证言相互矛盾，证人未出庭作证，不具有可信度；原审将公安机关于2018年10月30日和2017年6月19日从上诉人处查获共计21.51克毒品认定为贩卖数量属认定有误，其因身患重病需以毒品缓解病痛，在2011年贩毒事实存疑的情况下，2017、2018年查获的毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚。其指定辩护人持同上辩护意见。经二审审理查明，原审判决认定上诉人封树军、刘国岐犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，有户籍证明、物证、受案登记表、立案决定书、扣押清单及照片、现金缴款单、陕西省公安机关毒品收据、微信转账截图、上诉人封树军、上诉人刘国岐通话详单、中国农业银行业务凭证、现场检测报告书、被告人刘国岐的供述、被告人封树军的供述、搜查笔录及照片、称量笔录及照片、鉴定意见、证人雷某、刘某、许某、许某2、周某的证言等证据在卷佐证，足以认定。二审期间，上诉人封树军、刘国岐及辩护人再未提交新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。本院认为，上诉人封树军、刘国岐违反国家毒品管理法规，明知毒品海洛因而向他人贩卖，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪，均依法应予惩处。关于上诉人封树军所持上诉理由。经查，上诉人封树军从上线崔某处购买毒品向买毒人刘国歧交付毒品时被当场查获，有抓获上诉人的视频资料、搜查笔录及照片、称量笔录及照片、鉴定意见、二上诉人的供述等证据在卷佐证，足以认定其贩卖毒品的事实。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件中工作座谈会纪要》，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，故从上诉人封树军处查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。原审法院鉴于其如实供述犯罪事实，又系以贩养吸人员等情节，已在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑并无不当。故其上诉理由，不予采纳。关于上诉人刘国岐及其辩护人所持上诉理由及辩护意见。经查，买毒品人雷某、刘某、许某均证实向刘国歧购买毒品的事实，并对其进行了辨认，且刘国歧供述其从他人处购买回毒品后除供自己吸食也还向他人贩卖，上述证据足以认定其实施了贩卖毒品的行为。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件中工作座谈会纪要》，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，故在上诉人刘国岐前期即有贩毒史的情况下，从其身上搜缴的21.51克毒品海洛因应认定为其贩卖毒品的数量。原审法院鉴于其系以贩养吸人员等情节，已在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑亦无不当。故该上诉理由及辩护意见，不予采纳。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘建标审 判 员 白 娇审 判 员 马 验二〇二〇年六月二十三日法官助理 贺文芳书 记 员 刘宝霞