湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终552号上诉人（原审原告）:李志强上诉人（原审原告）：谢晓华两上诉人共同委托诉讼代理人：彭喜清，湖南绥之律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王娟上诉人李志强、谢晓华因与被上诉人王娟合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初3873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李志强、谢晓华上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判被上诉人按照协议比例承担合伙解散后经营期间亏损54611.828元；被上诉人归还合伙解散后银行存款余额15631.21元；2.一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决程序违法，查明事实不清，适用法律错误。一、一审法院超出诉讼请求判决。一审判决前上诉人在民事代理词中已经向法院申请撤销民事起诉状诉讼请求中第一项、第四项，系上诉人依法行使诉权，一审法院超出诉讼请求判决，构成程序严重违法，应当将本案发回重审；二、关于被上诉人按协议约定比例承担合伙经营期间亏损54611.828元并归还合伙解散后银行存款余额15631.21元的问题。1.一审下判前上诉人已申请撤销诉讼请求第一项、第四项，故本案权利义务关系清楚，不需要再另行组织清算，一审认定上诉人诉讼请求无任何事实依据明显属于事实查明不清。参照《合伙企业法》规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。经结算，合伙企业财产少于合伙企业承担的债务的，退伙人应当按合伙协议规定的亏损分担办法和比例，以自己的其他财产来抵补亏损分到自己名下的份额。根据一审对账结算，三方合伙期间经营亏损136529.57元，对此三方均无异议，本案权利义务事实清楚，不需要再另行组织清算，根据《合资协议》的约定承担比例，被上诉人王娟应当承担的亏损为54611.828元，该款应当支付给两上诉人弥补亏损，全部亏损不应当由两上诉人承担。2013年1月两上诉人退场后，合伙关系即告终结，被上诉人应当归还两上诉人合伙解散后银行存款余额15631.21元。2.2013年1月，三方早已经解除合伙关系，且本案不需要另行进行清算。一审认定先要解散合伙关系，对所有事务进行清算，明显适用法律错误。未成立合伙企业而以协议约定或以其他组织形式承载民事合伙实质的情况下，目前根据《民法通则》、《合同法》，均无强制性要求清结算。本案中三方已于2013年1月退场并解除合伙关系，且已进行对账结算。根据2017年11月28日庭审笔录记载：“双方签订合资协议后，中洲公司的行政公章、财务章、合同章都移交给了谢晓华。2013年1月李志强、谢晓华离开后，谢晓华移交了前述公章给王娟保管”。上述庭审笔录能够证明2013年1月时，两上诉人已经退场，并解除合伙关系，该事实系被上诉人在庭审笔录中的自认。根据工商登记资料显示，中洲公司已于2014年停业，再根据一审中的对账结论，上述证据均能证实三方实际合伙经营只有三个月。被上诉人王娟答辩称，一、上诉人与被上诉人之间的合伙关系至今并未终止，上诉人无权要求被上诉人承担亏损、分割财产。合伙人要求分割合伙财产的前提是合伙关系终止。本案中，上诉人的诉请本质上是要求分割合伙财产。《合资协议》第二条约定，合伙人三年内不允许退出，上诉人也从未提出退伙要求（即使退伙也须征得被上诉人同意），该协议至今仍在履行，合伙组织并未终止；二、即使合伙关系终止，上诉人也只能要求分割清算后的剩余合伙财产，不能单独就部分盈亏进行主张。上诉人没有证据证明合伙组织经过了合法清算，无法提供剩余合伙财产的确定价值，上诉人的诉请没有合法依据。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”。第55条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。本案中，上诉人与被上诉人签订的《合资协议》中第四条第3款【终止清算】条款明确约定合伙组织解散需要组成清算组，而且必须优先保证被上诉人的设备和库存产品数量。同时，根据前述司法解释的规定，对于上诉人与被上诉人之间合伙财产的清算既要将整个经营期间的盈亏纳入其中，也应包括合伙人合伙时投入的财产，更应该包含合伙经营期间的债权债务。具体到本案，合伙清算至少应对以下项目进行清算，即上诉人的投资款、被上诉人入伙时投入的设备、库存和其他应收款等投资和债权、合伙组织的现金和存款、剩余的原材料及存货、固定资产及折旧、未结清费用、人员工资、应交税费、房租水电、债权债务等等资产和负债一并进行清算，方可得出确定的剩余合伙财产价值。现合伙人并未自行对合伙财产进行清算，也未委托专业机构进行清算，剩余合伙财产的价值尚不确定，上诉人应对此承担举证不能的法律后果；三、上诉人提交的《对账结论》不能作为剩余合伙财产的清算依据。本案中，《合资协议》规定三年内任何合伙人不得退出。上诉人提交的《对账结论》仅系合伙人之间针对2012年9月—2013年1月的一次现金对账，不是对整个经营期间的清算，上诉人不能拿合伙人之间的某一次对账作为合伙组织的清算结论。而且该《对账结论》只是关于“现金”的对账，并未涉及合伙组织的其他资产和负债内容，同时，该《对账结论》仅将上诉人的投资款纳入其中，但未将被上诉人的出资以及合资前本属于被上诉人的应收款纳入进来，甚至连厂房租金和员工工资都未计入，且该《对账结论》中包括上诉人投资额150360.78元在内的诸多金额尚无法最终确定。显然，该《对账结论》毫无证明力可言，不能反映合伙组织剩余财产的价值，上诉人应承担举证不能的责任。综上所述，上诉人在合伙关系尚存且未经合法清算的前提下，无法向法庭提供确定的剩余合伙财产价值，其诉请没有合法依据，应依法驳回上诉人的诉讼请求。李志强、谢晓华向一审法院起诉请求：1.判令合资协议无效；2.判令被告按协议约定比例承担合伙经营期间亏损54611.828元；3.判令被告归还银行存款余额15631.21元；4.判令被告归还原始账本，被告返还私自变卖合伙经营期间的设备、原料及产品的货物变卖款并赔偿损失。一审法院认定事实：原、被告之间于2012年9月8日签订了《合资协议》，协议约定了王娟以原中洲机电制造有限公司的设备、库存、业务关系、技术图纸等有形或无形资产作为合资资本，占合资公司40%股份，李志强、谢晓华各出资10万元及原自控系统经营项目作为合资资本，各占30%的股份。协议中约定了原、被告之间的权利义务。2016年5月20日，原、被告双方进行了对账，并制作了《对账结论》，被告王娟对现金支出165160.78元中8800元不予认可，156360.78元予以认可；对于7000元的现金支付有异议；原告谢晓华、李志强对场地租金297000元和会计工资23235元不予认可，结论上有双方签字确认，对于《对账结论》有争议的现金支出中8800元及7000元现金支付在2018年4月4日进行了确认，双方对该两笔数字予以认可。以上查明事实有合资协议、对账结论、对账结论确认协议进行确认。一审法院认为，原、被告之间签订的《合资协议》系双方真实意思表示，《合资协议》约定了双方的权利义务，应认定原、被告之间系合伙关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段定力合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（四）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中没有上述认定合同无效的任何情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告李志强、谢晓华未提供合同无效的证据，其应承担举证不能的不利后果。原告李志强、谢晓华要求判决合资协议无效的诉讼请求不予支持。原、被告之间签订的合资协议有效，原告李志强、谢晓华的其他诉讼请求没有任何事实依据，若原告要解散该合伙关系，应由双方对所有事务进行清算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告李志强、谢晓华的诉讼请求。案件受理费2200元，由原告谢晓华、李志强承担。二审期间，上诉人李志强、谢晓华提供湘潭市中洲机电制造有限公司在国家企业信用信息公示系统查询的工商资料及年报打印件一份。拟证明湘潭市中洲机电制造有限公司已经在2014年1月停业。被上诉人王娟未予质证，本院经审查，对该证据予以认定。被上诉人王娟未提交新证据。二审经审理查明，《合资协议》第二条约定：“甲、乙、丙三方自合资公司成立之日起，在三年内不允许退出合资公司”，第三条约定：“合资公司继续采用原有名称，延续和扩大原有的业务往来，并根据《公司法》更改公司章程”。第四条终止清算约定：“在公司法规定的诸种终止解散事由出现时，可以解散，由股东会确定清算组，按公司章程清算，在清算时，则优先保证甲方股本清单上原有的设备和库存产品数量，不足或超出部分按清算时市场价折算（生产设备如在使用过程中自然损坏，清算时按台数抵数，不进行价值补偿），再计算损溢，按股权比例各自承担”。另查明，湘潭市中洲机电制造有限公司成立于1995年8月17日，注册地址是湘潭市岳塘区中洲路11号门面，法定代表人袁开媛，股东为王娟、袁开媛。袁开媛、王娟系母女关系。该公司2014年年度报告显示企业经营状态为停业。除此之外，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合上诉人上诉理由，本院评析如下：一、上诉人认为程序违法，在代理词中已向法院申请撤销民事起诉状诉讼请求中第一项、第四项，应当发回重审。经查,李志强在一审判决前提交的书面辩论意见中申请撤回诉讼请求一和四，但是否准许撤诉由人民法院裁定，一审法院未做出裁定准许或不准许，直接进行判决，存在程序上的瑕疵，但不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条中规定的严重违反法定程序情形，上诉人要求发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持；二、上诉人认为不需另行组织清算，双方已对账结算，不需另外清算。但经查明，《合资协议》第二条约定：“甲、乙、丙三方自合资公司成立之日起，在三年内不允许退出合资公司”，第三条约定：“合资公司继续采用原有名称，延续和扩大原有的业务往来，并根据《公司法》更改公司章程”。根据上述合同约定，王娟、李志强、谢晓华在三年内不允许退出合资公司，现李志强、谢晓华称提前退出，王娟不认可退出行为，要求李志强、谢晓华应承担场地租金和会计工资。各方在2016年5月20日签署的《对账结论》中，记载了谢晓华、李志强未认可的费用，场地租金297000元、会计工资23235元。该费用是否已实际产生及如何分担问题，双方并无定论。另根据《合资协议》第四条终止清算约定：“在公司法规定的诸种终止解散事由出现时，可以解散，由股东会确定清算组，按公司章程清算，在清算时，则优先保证甲方股本清单上原有的设备和库存产品数量，不足或超出部分按清算时市场价折算（生产设备如在使用过程中自然损坏，清算时按台数抵数，不进行价值补偿），再计算损溢，按股权比例各自承担”，现湘潭市中洲机电制造有限公司企业经营状态为停业，公司未进行清算，上诉人要求被上诉人承担亏损及归还银行存款余额条件并不成就，本院不予支持。另本案所涉《合资协议》并非合伙协议，一审认定案由为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。综上，李志强、谢晓华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，由上诉人李志强、谢晓华负担。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  向兴礼审判员  王 芳二〇二〇年六月二十四日法官助理周成锋书记员谭茜