甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1874号上诉人（原审原告）：兰州新区玉海房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区洮河街以北、环湖东路以东。法定代表人：唐豪，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩林，甘肃和谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦兴江，男，1987年10月10日出生，汉族，住甘肃省景泰县。委托诉讼代理人：刘晓敏，甘肃义浩律师事务所律师。上诉人兰州新区玉海房地产开发有限公司（以下简称：玉海公司）因与被上诉人韦兴江劳动争议纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。玉海公司上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.判决玉海公司与韦兴江无劳动关系；3.判决玉海公司不承担支付韦兴江2018年9月13日至2018年11月工资3509元；4.判决玉海公司不承担支付韦兴江2018年7月13日至2019年3月31日不签订书面劳动合同的双倍工资差额37933元；5.本案全部诉讼费用由韦兴江承担。事实和理由：一、原审判决玉海公司与韦兴江建立劳动关系事实错误。1.玉海公司是房地产开发公司，本案物业公司服务对象为兰州新区玉海大厦，该大厦是玉海公司开发的，玉海公司所签订的前期物业合同属于为业主利益签订的物业合同，不能视为劳动关系。2.韦兴江工资发放、工作内容受兰州新区玉晟物业管理有限公司管理，应认定为与兰州新区玉晟物业管理有限公司建立劳动关系。本案中兰州新区玉晟物业管理有限公司2018年10月成立，2018年10月至2019年3月31日工资由兰州新区玉晟物业管理有限公司发放，韦兴江提供的劳动是兰州新区玉晟物业管理有限公司营业范围的部分，受兰州新区玉晟物业管理有限公司管理，可以明确韦兴江与兰州新区玉晟物业管理有限公司建立了劳动关系。3.韦兴江实际到兰州新区玉晟物业管理有限公司上班4个月，应视为已经接受劳动合同变更。本案开庭时韦兴江及其代理人提出，其受伤前在玉海公司上班，受伤后就到兰州新区玉晟物业管理有限公司上班，结合韦兴江在兰州新区玉晟物业管理有限公司上班4个月的事实，可以认定韦兴江已经接受了劳动合同的变更。二、原审判决遗漏双方劳动关系是否解除的事实。三、原审判决适用工伤法律规定错误。韦兴江在劳动仲裁阶段提出的诉请是经济补偿、未签订劳动合同双倍工资，并未诉讼工伤保险待遇，兰州新区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书中也清晰的表述了工伤问题通过工伤程序解决。四、原审判决认定双方口头约定月薪5000元无证据支持。玉海公司从未认可约定月薪5000元的事实。五、韦兴江2018年9月、10月旷工，11月请假，并未提供劳动，无权获得劳动报酬，更不能获得双倍工资。原审法庭询问中韦兴江明确回答，2018年9月、10月、11月份请假，3个月并未到单位上班。韦兴江未上班提供正常劳动，无权获得双倍工资。六、原审判决认定双倍工资首月扣除计算错误。《劳动合同法》规定的首月不应当支付双倍公司，韦兴江2018年7月13日至2018年8月13日工资不应当计算双倍公司，原审判决依据2018年8月发放工资为依据计算，实际多计算了半个月的双倍工资。补充：七、原审判决认定的韦兴江的人事任免权由玉海公司决定错误。韦兴江辩称，结合劳动关系的内在特征和外在显征，韦兴江与玉海公司之间存在事实劳动关系，应向韦兴江支付欠付工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、韦兴江与玉海公司之间存在事实劳动关系。1、从外在显征看，玉海公司给韦兴江发放工资，韦兴江从事的工作内容是玉海公司的业务组成部分，韦兴江与玉海公司之间存在事实劳动关系。2018年7月13日，韦兴江就职于玉海公司，从事物业管理工作，工资为每月5000元。玉海公司于2018年8月20日、9月20日、10月19日发放工资2917元、4833元、2130元。韦兴江与玉海公司之间存在劳动关系。从玉海公司经营范围与韦兴江从事的工作内容来看，除了房地产开发外，玉海公司经营范围包括物业管理，韦兴江接受聘用后从事的恰恰是物业管理工作。从兰州新区玉晟物业管理有限公司成立的时间与韦兴江参加工作的时间来看：韦兴江于2018年7月13日应聘到玉海公司工作；兰州新区玉晟物业管理有限公司于2018年8月28日成立。玉海公司以韦兴江与兰州新区玉晟物业管理有限公司存在劳动关系为由，诉请与其不存在劳动关系的事实与理由不成立。2、从内在特征看，玉海公司作为用人单位对韦兴江进行工作安排、劳动纪律管理，包括受玉海公司的薪酬制度管理，离职时由玉海公司审批决定，双方之间存在劳动关系。韦兴江在2018年7月13日入职玉海公司，2018年7月、8月、9月的工资均由玉海公司支付。在韦兴江工伤接受治疗期间，未向韦兴江通知，也未征求劳动者意愿的情况下，11月20日发放工资的主体突然变成了兰州新区玉晟物业管理有限公司。韦兴江回到工作岗位后，工作地点、岗位、内容、公司领导等均与之前完全一致，玉海公司从未向韦兴江提出解除劳动关系，也未提出由兰州新区玉晟物业管理有限公司与韦兴江重新签订劳动合同。玉海公司与兰州新区玉晟物业管理有限公司的办公地点均为兰州新区环湖东路玉海大厦，管理人员高度重合、股东在两家公司任职，属关联公司。在整个工作期间，韦兴江受玉海公司的薪酬制度管理，离职时由玉海公司审批决定，符合劳动关系的内在特征，韦兴江与玉海公司存在事实劳动关系。韦兴江受伤后的薪酬是根据玉海公司的《薪酬管理制度》来确定，由此可见韦兴江是受玉海公司制度的约束。3、玉海公司上诉请求与生效判决内容相悖。案外人兰州新区玉晟物业管理有限公司向一审法院提起劳动争议诉讼，与本案同时立案、合并审理，一审法院作出（2019）甘0191民初2822号民事判决，该判决现已生效。其认定的事实及判处结果为：兰州新区玉晟物业管理有限公司与韦兴江之间在2018年7月13日至2019年3月31日期间不存在劳动关系。生效判决的判处结果具有法律约束力，该判决认定玉海公司与韦兴江之间存在劳动关系。玉海公司上诉仍主张韦兴江与兰州新区玉晟物业管理有限公司之间存在劳动关系，明显与生效判决相互矛盾。二、玉海公司应向韦兴江支付工资差额、因未签订书面劳动合同支付二倍工资。2018年9月13日至11月期间，韦兴江因公受伤在医院治疗，玉海公司应依法按每月5000元向韦兴江支付工资，差额部分应由玉海公司补发。韦兴江与玉海公司建立劳动关系的时间的2018年7月至2019年3月，韦兴江作为用工单位未与劳动者签订劳动合同，应向劳动者支付双倍工资。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。综上，韦兴江与玉海公司之间存在事实劳动关系，玉海公司应向韦兴江支付欠付工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额。恳请二审法院公正裁决，驳回上诉，维持原判。玉海公司向一审法院起诉请求:1.玉海公司、韦兴江不存在劳动关系；2.玉海公司不应支付韦兴江工资3509元，不支付未签订书面劳动合同工资二倍差额35850元；3.本案诉讼费用由韦兴江承担。一审法院认定的事实：韦兴江于2018年7月13日应聘到玉海公司工作，从事物业管理工作，双方协议工资为每月5000元，并按照实际出勤天数扣发，双方未签订书面劳动合同。2018年9月13日韦兴江在工作期间受伤，在省中医院住院治疗，11月30日韦兴江康复后回到原工作岗位就职，此前工资一直由玉海公司发放。从2018年11月20日开始发放工资的主体变更为兰州新区玉晟物业管理有限公司（2018年8月28日成立），但韦兴江的工作地点、岗位均未发生变化，玉海公司也未通知韦兴江其工作单位变更为兰州新区玉晟物业管理有限公司。2019年3月31日韦兴江因家中有事离职，离职部门为“物业”，职务为“客服主管”。因双方就是否存在劳动关系等问题产生争议，韦兴江起诉玉海公司、兰州新区玉晟物业管理有限公司要求确认存在劳动关系，支付拖欠工资以及未签订书面劳动合同两倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、加班工资和年终奖。2019年9月20日兰州新区劳动人事争议仲裁委员会作出兰新劳人仲裁字（2019）第119号裁决书，裁决：1.韦兴江与玉海公司之间于2018年7月13日至2019年3月31日存在劳动关系；2.玉海公司支付工资3509元、未签订书面劳动合同二倍工资差额35850元。玉海公司对该裁决书不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，玉海公司、兰州新区玉晟物业管理有限公司向韦兴江发放工资情况：2018年8月20日发放工资2917元（7月份工资）、9月20日发放工资4833元（8月份）、10月19日发放工资2130元（9月1日至9月12日）、11月20日发放工资2533元（9月13日至9月30日）、11月20日发放工资3800元（10月份、兰州新区玉晟物业管理有限公司开始发放）、12月21日发放工资3028元（11月份工资）、2019年1月19日发放工资5000元（2018年12月份）、2月25日发放工资5000元（1月份）、3月20日发放工资5000元（2月份）、4月20日发放工资3100元（3月份），以上共计37341元。一审法院认为:韦兴江在玉海公司工作,玉海公司并向其支付劳动报酬,双方虽未签订书面劳动合同,但形成了事实的劳动关系,依法应受劳动法律法规调整及规范。本案中，1.关于双方是否存在劳动关系的问题：韦兴江受聘于玉海公司，玉海公司也向韦兴江支付了2018年10月份之前的工资，从2018年11月20日起由兰州新区玉晟物业管理有限公司向韦兴江发放工资，但韦兴江受伤住院复工后，工作性质、工种均未发生变化。在韦兴江受伤住院到康复上班期间，玉海公司并未向韦兴江提出解除劳动关系，也未提出由兰州新区玉晟物业管理有限公司与韦兴江重新签订劳动合同的相关证明。此外从韦兴江签字确认的员工离职交接单据中可以看出，马万鹏（兰州新区玉晟物业管理有限公司法定代表人）审核后最终由唐豪批准（玉海公司原法定代表人），可见关于韦兴江的人事任免权利由玉海公司决定，由此可见，兰州新区玉晟物业管理有限公司虽向韦兴江支付了工资，但并未与该公司形成法律上的劳动关系，故可以认定玉海公司与韦兴江之间存在劳动关系，而兰州新区玉晟物业管理有限公司与韦兴江并不存在劳动关系。2.关于韦兴江提出的补发工资3509元的问题：2018年9月13日至11月30日期间，韦兴江因工受伤并在医院住院治疗，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。玉海公司向韦兴江发放了9月1日至9月12日期间的工资2130元、9月13日至9月30日期间的工资2533元、10月工资3800元、11月工资3028元，共计11491元，期间韦兴江因工受伤，原工资福利待遇不变，应当全额发放15000元，差额3509元玉海公司应当补发。3.关于韦兴江要求的因未签订劳动合同发放二倍工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。韦兴江与玉海公司建立劳动关系的时间为2018年7月13日至2019年3月31日，因玉海公司未签订劳动合同，故应当从2018年8月开始支付两倍的工资至2019年3月止，为37933元（4833＋2130＋2533＋3800＋3028＋5000＋5000＋5000＋3100＋3509）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决:一、兰州新区玉海房地产开发有限公司与韦兴江于2018年7月13日至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、兰州新区玉海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付韦兴江2018年9月13日至11月30日期间的工资3509元；三、兰州新区玉海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付韦兴江2018年7月13日至2019年3月31日期间因未签订书面劳动合同两倍的工资差额37933元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由兰州新区玉海房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：玉海公司提交兰州新区玉海房地产开发有限公司的营业执照复印件一页及兰州新区玉海房地产开发有限公司的企业工商信息查询截图一页，证明一审判决认定唐豪系玉海公司的原法定代表人的事实错误。在韦兴江离职的时候唐豪并不是兰州新区地产开发有限公司的法定代表人，在韦兴江2018年7月13日到其离职期间，兰州新区玉海房地产开发有限公司的法定代表人是尚巍，唐豪是在2019年9月24日之后才变更为兰州新区玉海房地产开发有限公司的法定代表人。虽然在韦兴江离职审批表上有唐豪的批准签字，但是当时唐豪并非是兰州新区玉海房地产开发有限公司的法定代表人，所以兰州新区玉海房地产开发有限公司对韦兴江没有人事任免权。韦兴江质证认为，对营业执照的真实性没有异议，但对企业工商信息查询截图的真实性有异议。对其证明目的不予认可。兰州新区玉海房地产开发有限公司现在的法定代表人是唐豪。本院认为，玉海公司提交的上述证据与庭审查明的事实一致，本院对玉海公司提交的上述证据予以采信。韦兴江提交兰州新区人民法院2020年2月11日作出的（2019）甘0191民初2822号民事判决一份，证明生效判决认定玉海公司与韦兴江具有劳动关系，兰州新区玉晟物业管理有限公司与韦兴江之间在2018年7月13日至2019年3月31日期间不存在劳动关系。玉海公司质证认为，对该份判决的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，兰州新区玉晟物业管理有限公司没有收到这份判决书。本院认为，兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2822号民事判决送达后，双方均未上诉，该判决已发生法律效力，本院对该民事判决予以采信。本院经审理查明，2014年4月3日，玉海公司经批准成立，法定代表人为尚巍。2019年9月24日，玉海公司法定代表人由尚巍变更为唐豪。2019年3月29日，韦兴江以家中有事为由，提交了员工离职申请表，唐豪在总经理意见栏签字。除上述事实外，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点是玉海公司与韦兴江是否存在劳动关系以及玉海公司应否向韦兴江支付工资差额及未签订书面劳动合同的双倍工资。关于玉海公司与韦兴江是否存在劳动关系的问题，玉海公司诉称自2018年11月20日起韦兴江的工资由兰州新区玉晟物业管理有限公司发放，所以韦兴江应当与兰州新区玉晟物业管理有限公司存在劳动关系。韦兴江辩称，其2018年7月13日受聘于玉海公司，2018年8月28日兰州新区玉晟物业管理有限公司才成立，韦兴江与兰州新区玉晟物业管理有限公司不存在劳动关系。本院认为，韦兴江自2018年7月13日应聘到玉海公司工作后，从事的是玉海公司安排的工作，接受玉海公司的管理和监督，双方虽未签订书面劳动合同，但形成事实上的劳动关系。自韦兴江受聘于玉海公司后，其工作地点、工作性质、工种均未发生变化，不能仅因韦兴江2018年10月之后的工资由兰州新区玉晟物业管理有限公司发放就认定韦兴江与兰州新区玉晟物业管理有限公司之间存在劳动关系，一审认定玉海公司与韦兴江之间存在劳动关系并无不当。关于韦兴江2018年7月13日至2019年3月31日的工资支付的问题。2018年9月13日，韦兴江在玉海公司工作期间受伤，2018年11月30日康复后回到原工作岗位就职，在受伤期间，玉海公司应当足额给韦兴江发放工资。根据查明的事实，玉海公司与韦兴江约定工资标准为每月5000元，但玉海公司向韦兴江发放了9月1日至9月12日期间的工资2130元、9月13日至9月30日期间的工资2533元、10月工资3800元、11月工资3028元，共计11491元，低于双方约定的工资标准，一审法院判决玉海公司补发差额3509元，判处正确，二审予以维持。关于因玉海公司未与韦兴江签订书面劳动合同，而支付双倍工资的问题。根据法律规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。玉海公司未与韦兴江签订书面劳动合同，应当支付法律规定的双倍工资。由于韦兴江在玉海公司的工作期间为2018年7月13日至2019年3月31日，玉海公司应自2018年8月13日起至2019年3月31日止向韦兴江支付双倍工资，玉海公司应向韦兴江支付双倍工资差额35850元（2917元＋4833元＋2130元＋2533元＋3800元＋3028元＋5000元＋5000元＋5000元＋3100元＋3509元－5000元），一审对双倍工资差额部分计算不当，应予纠正。综上所述，玉海公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决对双倍工资差额部分计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2821号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分；二、变更兰州新区人民法院（2019）甘0191民初2821号民事判决第三项为“兰州新区玉海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付韦兴江未签订书面劳动合同的两倍工资差额35850元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由兰州新区玉海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二〇年六月三十日法官助理周碧彤书记员潘珍