山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6329号 上诉人（原审被告）：薛永强，男，汉族，1967年2月3日出生，住山东省。 委托诉讼代理人：张芳芳，山东子伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东子伦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：宋群，男，1972年12月2日出生，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：于永刚，山东森扬律师事务所律师。 上诉人薛永强因与被上诉人宋群买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 薛永强上诉请求：1、请求二审法院，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人“没有按照合同约定的数量供足原告，在原告多次催促的情况下，仍不提供剩余的货物，违反了合同约定”为由，以此判令上诉人承担违约责任，明显认定事实错误，且一审判决计算违约责任的依据是错误的。一、上诉人与被上诉人对双方之间签订的《生物质燃料定货合同》，履行方式是：先付款，再提货。双方合同第一条首先约定了被上诉人应当支付上诉人定金15万元，在签约日当天，被上诉人也确实支付了15万元定金。但该定金用途是一种担保法上的定金性质，还是可以抵作货款?这从双方合同第六条、第八条的约定来看，该定金应当是一种担保定金，并没有约定可以抵作货款。也就是说，该定金只有在双方履行完合同以后，才可以要求返还；或者在出现任何一方不履行合同的情况下，那么就可以适用定金罚则。这是双方约定“定金”并支付定金的真实意图。既然定金不能抵作货款，那么被上诉人在提货的时候如何结算呢?是先付款、还是先提货呢?双方在合同当中没有明确约定。但从双方的口头约定和实际履行情况来看：是先付款，再提货。1.被上诉人在合同签订日即2019年9月14日支付定金15万元，在10月5日第一次取货的时候是提了32.42吨，当即付款18250元，双方是即时清结的。说明被上诉人如不付款显然是不能提货的，也不准动用定金。2.被上诉人在第二次提货之前，也就是在10月13日，先向上诉人支付了10万元，虽然该10万元是以“定金收条”的形式出现的，但这10万元已不具有定金性质(既不是合同约定，也不符合法律规定)，明显就是预付款。3.在随后的履行过程中，该款(10万元)也确实是作为预付款抵作了货款。被上诉人因为资金紧张，要求将原来的15万元定金先抵作预付款用以提货，上诉人就答应了被上诉人的要求，继续供货。所以，上诉人一直供货到18车，数量601.56吨，计款360936元(610.56吨×600元/吨=36936元)。虽然被上诉人共计付款(含定金)364890元，但其因为没有按照合同约定给上诉人退回“吨包”，而吨包的价值是公开的，一车是38条，30元/条，共计20520元(18车×38车×30元/条=20520后，被上诉人此时已经欠下了上诉人的钱款为16566元（360936元+20520元-364890元=16566元)。被上诉人再要求提货时，上诉人肯定要求其先付款才能提货，被上诉人不付款，上诉人就有权拒绝发货。所以，双方的交易方式就是：先付款，再提货，定金已经抵作了货款。二、被上诉人在未付款的情况下，上诉人拒绝发货，不构成违约。无论是双方合同的约定，还是实际履行，都确定了是被上诉人应当先付款(无论是定金，还是预付款)，才可以提货的。那么根据合同法第67的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”，上诉人拒绝供货合理合法，有理有据。被上诉人可以说是恶人先告状，并且为了达到其不可告人的诉讼目的，采取录像、微信等形式给上诉人挖坑、设套，故意“制造违约”。但无论是视频资料，还是微信内容里面体现的中心思想就是一个：被上诉人你都已经违反合同约定把定金抵作货款用了，再不付钱甭想提货。一审判决将被上诉人提供的视频资料、微信等凭证作为上诉人违约的证据是不成立的。三、被上诉人与案外人宋荣海之间的《生物质燃料定货合同》。不能确认是真实交易，且被上诉人提供的该证据明显虚假，涉嫌虚假诉讼。一审判决依此认定被上诉人的损失，是不正确的。具体理由如下：一，上诉人与被上诉人之间签订的《生物质燃料定货合同》约定的单价为600元/吨，而被上诉人与案外人宋荣海签订的合同单价为1000元/吨，价格明显偏高，超乎异常，不符合实际市场价值；其二，案外人宋荣海与被上诉人之间存在利害关系，理应到庭说明双方的合同履行过程；其三，该合同(被上诉人与宋荣海之间的合同)体现出的数量610吨与被上诉人主张的上诉人供货390.91吨、缺货609.09吨非常契合，而实际上被上诉人主张宋荣海同一时期为其供货1710吨(在另一案中被上诉人举证其与宋荣海同一时期又签订《生物质燃料定货合同》一份，购货数量为1710吨)却签订二份合同明显是为了涉案诉讼提供证据使用，目的明显。请二审法院予以明察。四、双方合同第六条、第八条约定适用定金罚则的情形是：在双方分别出现根本不履行合同的情况下，才可以根据该约定，追究对方的违约责任。所以，在双方已经部分履行合同，且定金已经转化为货款的情况下，该定金罚则已经不再适用。故一审判决根据该约定判定违约责任也是错误的。另外，一审判决在上诉人已经实际供货601.56吨的情况下，判决上诉人承担违约责任359376元，而双方实际供货的总价款才仅为360936元，该违约责任的承担明显超出了上诉人订立合同时的预期。对于上诉人未供货的898.44吨，一审判决均以高于原货款1.67倍的单价来认定损失，也显失公平。 宋群答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，对此作出的判决是正确的，应予以维持。一、本案的基本事实：1、交货期的约定：上诉人通过本村拜把子兄弟薛丕军介绍认识答辩人，双方并于2019年9月14日签订了《生物质燃料定货合同》，约定生产交货期是2019年9月14日至2019年11月14日，数量1500吨，质量要求热值3950大卡，单价每吨600元。签订涉案合同当天答辩人依约向上诉人支付定金15万元，答辩人又于2019年10月12日向上诉人支付定金10万元。签订合同后，也就是2019年9月的下旬至10月份之间，生物质颗粒燃料（以下简称“标的物”）正处在市场低谷，销路不好，上诉人恳求答辩人帮忙销售涉案合同之外的标的物，要求标的物结算是先供货后付款，以解上诉人资金周转困难。当时答辩人考虑到为了能保证上诉人能按时保质保量的履行好涉案合同，就答应帮助上诉人解决困难提高效益，于是从10月5日至10月27日走了6车涉案合同之外的标的物，标的物到后，答辩人及时付款给上诉人。上诉人很感激答辩人，帮助其企业度过难关，承诺及时履行涉案合同。涉案合同的标的物，在签订合同时，答辩人就向上诉人明确约定，该标的物是2019年11月上旬供给热电公司集体供暖用的，供货时间是试供暖11月5日前3-4天供货到位就可以，热值必须达到3950大卡。上诉人实际履行涉案合同的交货时间是从2019年11月1日开始供标的物的，一直到2019年11月26日就再没有履行交货义务，总计供货407.52吨，与涉案合同数量差距很大。按照合同约定，上诉人应于2019年11月14日就应该完成生产交货计划，一开始答辩人没有计较，选择了包容上诉人，但后来答辩人打电话上诉人不接、发微信不回、安排业务员入住上诉人公司内不配合，通过多种方式多次交涉无果，上诉人仍置之不理，拒不履行合同。被逼无奈答辩人又亲自去上诉人家中和公司交涉，上诉人竟然玩失踪，避而不见，公司仓库内没有一点标的物，以前上诉人所称仓库有1100多吨标的物，是在欺骗答辩人，其实早已让上诉人全部高价卖给了第三方，上诉人的行为，无视合同的约定，已构成严重违约。2、付款的约定：签订涉案合同上没有约定怎样付款，双方口头达成共识，是先供货后付款，答辩人先付25万元定金款，定金款可以抵顶货款，等上诉人按照合同约定生产出1500吨标的物后，答辩人再支付总标的物价值的70%，验收质量数量没有问题，答辩人立即支付剩余货款。然而，上诉人收取定金后，2019年11月中旬标的物价格一路飙升，上诉人在利益的驱动之下，没有履行合同按时交货，把生产好的货物又高价卖给第三方，给答辩人在经济和商业信誉上造成巨大损失，上诉人的行为构成严重违约。3、答辩人为了保证下游客户的交货期，及时采取补救措施：2019年11月26日，答辩人与宋荣海签订《生物质燃料购销合同》，数量1100吨，单价每吨1000元，总值110万元，双方已按照合同约定积极履行完毕。由于上诉人的违约，已造成答辩人直接损失436992元，欠答辩人标的物款5488元。签订涉案合同之时，上诉人经营困难，答辩人以诚相待，本着友好合作，单独跟上诉人走了涉案合同之外的6车货物，双方结算方式是先供货后付款。虽然被上诉人没有书面合同，但是通过一审中提交的证据，按照常理足以证明2019年11月份之前的6车货物不是涉案合同的。在一审中，由于答辩人没有书面直接证据，因此没有提起上诉。答辩人出于大度不愿意深追究上诉人的责任，认可一审法院的认定。但事实是不能改变的，奉劝上诉人“君子求财，取之有道”，讲诚信，守合同，不要忘记在其经营困难之时，委托薛丕军找到答辩人帮忙销货，度过难关，薛丕军与薛永强系本村村民，又是拜把子兄弟，俩人相互勾结，协商违约，欺骗答辩人，自己好好反思一下怎样做人吧。二、答辩人与上诉人签订的《生物质燃料定货合同》合法有效，双方均应依约诚信履行各自义务，答辩人已按照合同约定实际履行合同，而上诉人未及时供货的行为已构成严重违约，应按照合同约定向答辩人承担返还货款、赔偿双倍定金款及所有损失的违约责任。1、双方签订的合同，并没有书面约定付款时间，双方口头达成共识，是先供货后付款，答辩人先付25万元定金款，定金款可以抵顶货款，等上诉人按照合同约定生产出1500吨标的物后，答辩人再支付总标的物价值的70%，其余款额等供货结束后一并结清。上诉人在一审中不讲诚信，将涉案合同之外的6车货物强加于涉案合同中，在其提交的证据中，已明确分别于2019年10月5日发货，答辩人2019年10月6日付款；2019年10月8日发货、2019年10月12日发货，答辩人2019年10月14日付款；2019年10月17日发货，答辩人2019年10月20日付款；2019年10月26日发货、2019年10月27日发货，答辩人2019年10月29日付款。上诉人自己提供的证据是“先发货，后付款”，而却谎称是“先付款，再提货”，进一步证明上诉人不依约诚信履行合同，属于无理狡辩之举。更加印证了此6车货乃涉案合同之外的另外结算的事实。2、关于答辩人向上诉人所支付的25万元是定金还是预付款的问题，按合同第1条约定“先预付定金15万元”，还有上诉人向答辩人出具的收据分别书写的15万元和10万元，总计25万元，故按照合同意思自治的原则，该25万元应认定为系答辩人为履行合同，向上诉人支付的定金25万元；故对于上诉人辩称该25万元系预付款的观点是不成立的，乃系狡辩。令人气愤的是，签订合同后，答辩人为了保证交货期，安排自己的工作人员进驻上诉人公司监督生产进度和标的物质量，在生产大约800吨左右的时候，上诉人趁答辩人工作人员回公司3天左右时间，高价卖给了第三方。后来，答辩人多次催要标的物，上诉人仍未向答辩人发货已成事实。因上诉人在合同履行期内对于答辩人所购买的标的物未进行生产，并且又将已生产出来的标的物高价卖给第三方，属于严重违约，给答辩人造成巨大损失。上诉人不履行合同约定发货，答辩人多次打电话不接、发微信沟通不回（一审中提交微信记录为证），上诉人仍置之不理，无奈之下答辩人又于2019年11月28日向上诉人生产基地催促过，上诉人避而不见。在公司没有任何标的物情况下，答辩人再向上诉人付款，只能加大答辩人的损失，很明显上诉人具有恶意欺骗行为。在合同实际履行过程中，上诉人实际行为也证明定金抵顶货款。但由于定金具有担保性质，并不因定金折抵货款而改变双方约定的定金的性质。定金转化为货款后，并不改变先前定金的性质，双方都应该依约履行合同。3、由于上诉人的严重违约，给答辩人造成了重大损失。答辩人为了及时保证下游电厂的供应，没有办法花费高价购买标的物，有实际履行合同和付款记录为证，是真实交易。同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”之规定，上诉人应给答辩人造成的实际损失承担赔偿责任。因此，一审法院的判决是正确的。综上，上诉人所称的承担违约责任，明显认定事实错误，且一审判决计算违约责任的依据错误的上诉请求，缺乏依据。据此，一审人民法院认定事实清楚，适用法律准确，所作出的判决正确。请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。 宋群向原审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、薛永强于2019年9月14日签订的《生物质燃料定货合同》；2.判令薛永强返还货款5488元、赔偿双倍定金36万元、违约损失436992元；3.案件诉讼费用由薛永强承担。 原审法院认定事实如下：宋群与薛永强于2019年9月14日签订《生物质燃料定货合同》，主要约定：宋群付给薛永强定金15万元，为其购买生物质颗粒燃料的定金；宋群在2019年9月14日至11月14日期间计划采购薛永强生物质颗粒燃料热值39050大卡，生产数量1500吨；薛永强收到宋群定金后所生产的生物质颗粒燃料均为供应宋群使用，生产的成品货物暂存放在仓库直至生产到宋群所要求数量；薛永强给宋群存放的货物不得擅自供货给其他需求方；合同第七条，若在供货期间出现薛永强生产生物质颗粒燃料数量达不到宋群规定要求、私自售卖给其他需求方等情况，则薛永强须赔偿宋群双倍定金，由此而引起的宋群的所有损失一并由薛永强赔偿；价格核定为出厂价600元/吨，运费由宋群负担；在薛永强收到定金后，若薛永强生产生物质颗粒燃料质量和数量达到宋群要求，宋群无故拒绝购买，则宋群所付定金薛永强有权不予退还。合同签订后，2019年9月14日、10月12日，宋群分别交付薛永强定金15万元、10万元，合计25万元，薛永强分别给宋群出具了定金收条。自2019年9月14日至2019年10月29日，宋群通过银行共向薛永强汇款364890元（含上述定金25万元）。自2019年10月5日至2019年11月26日，薛永强共向宋群供货601.56吨，计款360936元。薛永强称因宋群没有按照约定的供应一车即付款一车的方式来履行，遂不再提供货物，宋群对此不予认可，并称除定金之外的付款和2019年11月1日之前的供货，均是双方合同之外的正常业务，薛永强实际按照合同供货仅是407.52吨，薛永强对此不予认可，宋群也未提交相应证据证实。因薛永强没有依约向宋群供足1500吨的货物，宋群通过电话、微信多次向薛永强催货无果后，为减少损失，宋群于2019年11月16日与第三方宋荣海签订了《生物质燃料定货合同》，约定购买第三方货物1100吨，单价为1000元/吨，总金额为110万元，已全部履行完毕。薛永强对于要求宋群返还吨包及货款16566元的请求，经原审法院释明，没有提起反诉。案经调解未成。 原审法院认为，宋群与薛永强签订的《生物质燃料定货合同》合法有效，双方均应依约诚信履行各自义务，宋群已按照约定实际交付定金25万元，合同约定薛永强应供货1500吨，薛永强实际供货为601.56吨，缺少供货898.44吨，宋群称薛永强实际按照合同供货仅是407.52吨，2019年11月1日之前的供货及定金之外的付款均是双方合同之外的正常业务，对此因缺乏证据证实，且均发生在合同约定的期间，对宋群该辩解意见，原审法院不予认定，即原审法院确认薛永强实际供货为601.56吨，计款为360936元，宋群实际支付货款为364890元（含定金25万元），多付款3954元，该多付的款项薛永强应当返还。薛永强辩称因宋群没有按照约定的供应一车即付款一车的方式来履行，遂不再提供货物，属宋群违约的意见，对此宋群不予认可，且双方合同也没有明确约定该付款方式，对该辩解意见原审法院不予采信，根据双方合同约定及实际履行情况来看，薛永强没有按照合同约定的数量供足宋群，在宋群多次催促的情况下，仍不提供剩余的货物，违反了合同约定，宋群要求解除双方所签订的合同，应予支持，薛永强应依法承担违约责任。双方合同总金额为90万元，根据法律规定，定金不得超过合同总金额的20%，则原审法院认定本案定金为18万元，宋群要求薛永强双倍返还定金36万元符合双方合同约定及法律规定,但由于定金18万元已抵做货款，则薛永强应返还宋群单倍定金18万元。宋群为减少损失，与第三方宋荣海签订的《生物质燃料定货合同》，约定购买第三方货物1100吨，单价为1000元/吨，因该合同已实际履行完毕，对该事实原审法院予以确认，则宋群的损失应为898.44吨×（1000元-600元）为359376元，宋群主张为436992元，因证据不足，原审法院不予认定，因薛永强单倍返还定金18万元，不足以弥补宋群受到的损失，尚有损失179376元，根据有关法律关于定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成损失的规定，薛永强另应赔偿宋群损失179376元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，判决：一、解除宋群与薛永强于2019年9月14日签订的《生物质燃料定货合同》。二、薛永强于判决生效之日起十日之内返还宋群货款3954元、定金18万元、赔偿损失179376元，合计363330元。三、驳回宋群其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11825元，减半收取5912.5元，保全费4570元，合计10482.5元，由薛永强承担7251.5元，宋群承担3231元，退回宋群5912.5元。 二审查明，在（2020）鲁02民终6312号案件中，被上诉人宋群提交其与薛丕军的录音载明：宋群“咱签订合同时，给你定金表示咱合同生成了对吧，这个事不矛盾吧，你还没生产时，给你25万元定金，证明我跟你做了，你要给我生产，你生产过程中，我定金款用完了，我拉货再给钱，咱是不是这么说的，你表示同意，约定你生产够了，我给你70%，咱们都定好了，我给你这25万元定金，你不还没生产完，我再往你这拿，你要是货生产完了，定金不够了，你再给我要也不要紧，这你还生产不够，你说是我做的不够，还是你做的不够，你现在还欠我的钱”，薛永强“是，我欠你2万元”；宋群“我拉了300多吨，家里就没有货了，你把货给谁了”薛永强“我知道这样，一点货都不给你，我不欠你的”、宋群“咱俩的合同不好使吗，这1000吨合同不好使吗”、薛永强“不好使”。该案中，本院认定，双方约定在合同履行过程中定金折抵货款，被上诉人先拉货、再付款的事实。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：上诉人应否承担违约责任的问题。本案中，首先，双方合同约定上诉人供货1000吨，上诉人实际供货601.56吨，未达到合同约定供货数量；其次，在（2020）鲁02民终6312号案件中，确认涉案合同履行过程中定金折抵货款，被上诉人先拉货、再付款的事实；再次，被上诉人与案外人签订合同，购买第三方货物610吨，单价每吨高出400元，其实际损失为（1500-601.56）*400=35936元，上诉人主张该合同系虚假合同，其未对此举证，应承担举证不能的法律后果。基于以上事实，本院认为，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”之规定之规定，原审判决上诉人承担被上诉人损失并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11825元，由上诉人薛永强负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月二十八日 书记员  翟国媛