江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终384号原公诉机关江西省瑞金市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈九称，男，1972年10月24日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，原系江西省瑞金市大柏地乡人民政府副乡长，住江西省瑞金市。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2019年5月28日被瑞金市监察委员会立案调查，同年10月9日被取保候审。现在家。辩护人谢卫民、钟玉慧，江西南芳律师事务所律师。江西省瑞金市人民法院审理江西省瑞金市人民检察院指控原审被告人陈九称犯挪作公款罪、贪污罪一案，于2020年4月30日作出（2020）赣0781刑初69号刑事判决。原审被告人陈九称不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人陈九称任瑞金市大柏地乡人民政府副乡长、大柏地乡院溪村党支部书记期间，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，骗取公款用于个人开支。具体犯罪事实如下：一、挪用公款事实1.挪用新农村建设奖补资金498757.89元用于偿还其个人经营农场的50万元贷款。2017年，大柏地乡院溪村按照大柏地乡人民政府的统一部署，以村小组为单位成立了新农村建设理事会，理事会成员一般由该村的村小组长担任。根据各村小组新农村建设的施工进度，大柏地乡政府分批次将新农村建设奖补资金拨付到院溪村理事会成员的银行账户上，再由理事会成员将新农村建设奖补资金发放给施工方或自建农户。但陈九称以资金安全为由，通过召开村委会议形式要求理事会成员将奖补资金拿给村干部，再由村干部将奖补资金发放给施工方或自建农户。2017年4月26日，陈九称向大柏地农商银行贷了50万元惠农信贷通用于经营其创办的家庭农场。2017年底，该农场因经营不善倒闭。2018年4月25日，50万元贷款到期需要还贷时，陈九称已无钱偿还贷款（2018年4月25日，陈九称农商银行账户上仅有1640.57元，自动还款被扣除），于是打起了挪用新农村建设奖补资金用于还贷的主意。2018年4月26日，陈九称分别找到院溪村新农村建设理事会成员陈某3、周某1、潘某、刘某1和雷某1五人，以要求各理事会成员向施工方支付工程款为名，将政府拨付到陈某3（院村小组理事会长）银行账户上的新农村建设奖补资金170438元和周某1（中龙小组理事会长）银行账户上的新农村建设奖补资金83428元转到了其个人的农商银行账户；另外，还将政府拨付到潘某（芙邱小组理事会长）、刘某1（安下小组理事会长）和雷某1（院圩小组理事会长）三人银行账户上的新农村建设奖补资金共计304397元（其中潘某账上121941元，刘某1账上70546元，雷某1账上111910元）转到了其侄子陈某2的银行账户，随后，陈九称用陈某2的银行卡转了304400元到其个人的农商银行账户。陈九称通过直接和间接的方式将政府拨付到陈某3、周某1、潘某、刘某1和雷某1五人银行账户上的新农村建设奖补资金共计558263元转到了其个人的农商银行账户上。当日，陈九称用这些奖补资金偿还了其个人在农商银行剩余的498757.89元贷款。2.挪用新农村建设奖补资金2万元用于偿还其个人经营脐橙园的7万元贷款。2018年2月，陈九称以其弟弟陈某1的名义在大柏地农商银行贷了7万元用于经营脐橙园。2019年2月4日，7万元贷款到期需要还贷时，当时陈九称手中只有5万余元，于是打起了挪用新农村建设奖补资金用于还贷的主意。当日，陈九称找到雷某1，以要求支付院溪村“6＋3”项目资金为名，用雷某1的存折将政府拨付到雷某1银行账户上的2万元新农村建设奖补资金转到了陈某1的银行账户上，用于偿还这7万元贷款。2019年3月25日，瑞金市纪委对陈九称进行纪律审查前，陈九称归还了挪用的新农村建设奖补资金433492.57元给施工方及自建农户；3月26日至5月30日，陈九称归还了挪用的新农村建设奖补资金120753.43元给自建农户；6月8日，陈九称归还了挪用的新农村建设奖补资金24020元给自建农户。综上，陈九称利用职务便利，挪用政府拨付到院溪村理事会成员陈某3、周某1、潘某、刘某1和雷某1五人银行账户新农村建设奖补资金共计558263元中的498757.89元用于偿还其个人经营农场的50万元贷款以及挪用政府拨付到雷某1银行账户的新农村建设奖补资金2万元用于偿还其个人经营脐橙园的7万元贷款,合计挪用公款518757.89元。二、贪污事实2018年5、6月份，院溪村新农村建设进入收尾阶段，大柏地乡政府要求结束申报新农村建设资料。院溪村院圩小组新村点钟某1、陈广东、钟金连、陈某5、陈某6、郭水生、苏某1共7户农户的房屋只粉刷了侧立面和背面，面积共计1398.71平方米，正立面（面积共计702.55平方米）没有粉刷。为了骗取新农村建设奖补资金，陈九称在其他村干部不知情的情况下，将这7户农户没有粉刷的正立面面积702.55平方米算进施工方李昌华的工程量进行虚报。瑞金市农工部来验收时，这7户农户没有被抽查到，因此顺利通过多申报的新农村建设奖补资金21076.5元。大柏地乡政府将院圩小组新农村建设奖补资金拨付到雷某1的银行账户上后，陈九称叫雷某1将奖补资金取现出来拿给他发放。陈九称在发放院圩小组新农村建设奖补资金给外墙粉刷项目施工方李昌华时，陈九称侵吞了21076.5元用于个人开支。2019年6月17日，陈九称退缴了贪污的21076.5元公款至瑞金市廉政账户。另查明，2019年10月23日，钟某平因涉嫌拒不执行判决、裁定罪被瑞金市公安局列为网上在逃人员，陈九称与钟某平日常联系中知晓钟某平为网上逃犯，后陈九称努力规劝钟某平前往公安机关投案自首。2019年11月29日，钟某平随同陈九称前往瑞金市公安局投案自首，钟某平投案后如实供述了犯罪事实。另查明，瑞金市人民政府根据上级文件精神，于2016年7月18日印发了《瑞金市统筹整合财政涉农资金推进扶贫攻坚实施方案》，该方案规定通过统筹整合财政涉农资金，以如期完成脱贫攻坚任务，其中新农村建设专项资金列入了整合范围。2017年3月21日，瑞金市委、市政府印发了《瑞金市新农村建设项目资金奖扶管理暂行办法》，规定对新农村建设点实行定额奖补原则。瑞金市扶贫办公室出具情况说明，言明新农村项目建设实行“乡镇申报-市审核审批-乡镇实施-市验收”模式，最后经精准扶贫攻坚战领导小组办公室盖章后方可将资金拨付至各乡镇。原判认定上述事实，有书证立案决定书、情况说明、涉案款物报告、退缴凭证、开除党籍、公职处分决定、被告人基本情况表、户籍、前科证明、常住人口信息、身份信息材料、干部任免审批表、机构编制证明、经营农场材料、银行流水情况表、部分资金结算记录、收条、理事会成员信息及会议记录、奖补资金情况、相关明细、收款凭证、施工协议、资金归还情况、一户一档项目验收表、陈九称农商银行流水情况、陈九称贷款材料、陈某3等人银行流水及转账凭证、关于李昌华的情况说明、《瑞金市2017年度新农村建设工作有关情况说明》、《江西省财政厅、江西省扶贫和移民办公室关于进一步推进整合财政涉农扶贫资金的补充通知》、《瑞金市人民政府关于印发瑞金市统筹整合财政涉农资金推进扶贫攻坚实施方案的通知》、《瑞金市新农村建设项目资金奖扶管理暂行办法》、瑞金市委办公室、市政府办公室《关于印发瑞金市全面推进新农村建设工作实施方案》的通知、瑞金市扶贫办公室出具的情况说明、陈九称立功的情况说明、立功受案登记表、受案登记表、钟泽平取保候审决定书、在逃人员登记表、钟泽平讯问笔录，被告人陈九称认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书，证人陈某2、刘某1、潘某、周某1、雷某1、陈某3、陈某1、苏某1、陈某4、陈某5、钟某1、陈某6、陈某7、陈某8、陈某9、肖某1、杨某1、杨某2、陈某10、谢某1、陈某11、陈某12、谢某2、陈某13、陈某14、肖某2、陈某15、肖某3、肖某4、范某1、谢某3、陈某16、谢某4、周某2、周某3、周某4、周某5、范某1、范某2、范某3、范某4、刘某2、周某6、钟某2、雷某2、钟某3、苏某2、陈某17、陈某18、刘某3、曾某、谢某5、曹某、陈某19、谢某6、陈某13、陈某20、陈某21、陈某22、陈某23、陈某24、刘某4、张某、陈某25、肖某5、陈某26的证言，瑞金市恒信房地产测绘队勘测记录、电子数据微信转账截图，被告人陈九称在侦查阶段的供述与辩解等证据，且被告人陈九称在原审法庭上对上述事实也无异议。原审法院认为，被告人陈九称利用职务之便，挪用公款518757.89元，数额较大，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。被告人陈九称贪污的新农村建设奖补资金21076.5元系扶贫特定款物，属于其他较重情节，其行为构成贪污罪。被告人陈九称归案后能够如实供述自己的罪行，具有规劝其他犯罪嫌疑人投案自首的立功表现，且积极退清赃款，可以从轻处罚。辩护人提出对被告人陈九称从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关对被告人陈九称提出的主刑、附加刑的量刑建议均适当，予以采纳。但陈九称犯有两个职务犯罪实行并罚，且犯罪涉及的财物属于扶贫特定款物，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条、第九十三条第一款、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：被告人陈九称犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币十万元。两罪合并，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。陈九称上诉提出：1.本案适用认罪认罚从宽制度，原判未采纳原公诉机关提出的适用缓刑的量刑建议不当；2.原判未认定其有自首情节不当；3.原判量刑过重。请求二审依法改判。其辩护人提出：1.原判未认定陈九称有自情节不当；2.尚未支付的工程款不是公款；3.案发前，陈九称将全部挪用资金归还，犯罪情节轻微，未造成危害后果。建议二审法院对陈九称免于刑事处罚。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。关于陈九称是否有自首情节的问题。经查，瑞金市纪委监委出具的情况说明材料、讯问笔录等材料载明：被告人陈九称经纪委通知被带至谈话地点，接受调查谈话期间，陈九称除如实交代了瑞金市监察委已经掌握的被告人陈九称挪用公款、骗取补助资金等的犯罪事实，还交代了部分未掌握的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定。其到案并不具有主动性和自愿性，不符合自首的法定条件，不构成自首。本院认为，上诉人陈九称身为国家工作人员，利用职务之便，挪用数额较大的公款，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。上诉人陈九称还利用职务之便，贪污扶贫特定款物，属于其他较重情节，其行为构成贪污罪。《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。第三百八十二条、第三百八十三条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。本案中，陈九称挪用公款数额较大，进行营利活动，归案后能够如实供述自己的罪行，有立功表现，积极退清赃款，表明其有一定的悔罪表现，但是陈九称犯有数罪，且均为职务犯罪，犯罪对象为扶贫特定款物，造成了较恶劣的社会影响，不符合犯罪情节较轻才能适用缓刑的条件，原审以挪用公款罪、贪污罪数罪并罚判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。陈九称及其辩护人提出要求二审法院改判对陈九称适用缓刑或者免于刑事处罚的上诉、辩护意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年六月二十三日代理书记员  刘姝晨代理书记员  肖 燕