甘肃省白银市平川区人民法院民事判决书（2019）甘0403民初47号原告：牛某1，平川区人区。原告：牛某2。二原告委托诉讼代理人：王某，白银长征律师事务所律师。被告：张发翔，男，1960年5月29日出生，汉族区宝积镇宝顺加气站对面自建平房。被告：兰州鸿瑞电力有限公司。住址：兰州市城关区金昌路15号A座2302室。法定代表人：兰某，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋某，甘肃泫渊律师事务所律师。原告牛某1、牛某2与被告张发翔、兰州鸿瑞电力有限公司（以下简称鸿瑞公司）合伙协议纠纷一案，本院做出了（2018）甘0403民初1437号民事判决书，二原告不服提起上诉。白银市中级人民法院审理后，以（2018）甘04民终1068号民事裁定书撤销原审判决，发回本院重审。本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告牛某2、牛某1的委托诉讼代理人、被告张发翔、被告兰州鸿瑞电力有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除二原告与被告张发翔之间的合伙关系并进行清算，盈余部分按50%比例给付原告；2、判令被告张发翔立即给付原告为合伙项目垫支费用共计152455元，被告兰州鸿瑞电力有限公司承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2016年1月12日至2017年11月期间，二原告与张发翔共同承包了兰州鸿瑞电力公司第九标段的供电工程，该工程总造价为69万元。该工程基本由二原告完成，但是张发翔将除103940元之外的费用从兰州鸿瑞电力公司领取，未给二原告支付。二原告在此项工程垫付工程款152455元，二原告未与张发翔进行盈余结算。张发翔未将盈利分给二原告。张发翔辩称，工程有没有搞完原告清楚，工程没有搞完，所以利润也没有得出。至于原告说的合伙关系不存在，是其付钱，原告干活。兰州鸿瑞电力有限公司辩称，第一项诉讼请求与答辩人无关，第二项诉讼请求无证据证实。工程项目是答辩人与张发翔签订，并在完工后与张发翔进行结算。原告对答辩人诉讼请求无事实根据，应当驳回。原告依法向本院提交的证据有：证据一、张发翔与牛某2签订合同一份（见原审卷）。证明二原告与张发翔是合伙关系。证据二、谈判承诺书（见原审卷），证明张发翔和牛某2是合伙关系，在该项工程中，张发翔找其他工程队施工费4万元，其本人完成工程6000元，除此之外都是原告垫资完成。证据三、结算单一份（见原审卷），证明鸿瑞公司答应给牛某2支付费用11260元的事实，但是该款项至今未付。证据四、工资表一份，证明该工程一直是原告带领施工队进行施工，完成合伙施工的事实。证据五、张发翔与牛某2共同签字的记账凭证（2016年1月13日至2月4日原告对合伙事务的垫付款11564.5元（有张发翔签字），王宝亮的的加油费用6474元，协调检查、青苗补偿费23626元，给张强、范鹏如付的工资2200元，支付牛穆工人工资243150元，卸车费4520元，8月23日之后的施工机械加油费8387元，8月23日之后施工产生的民工伙食，车辆修理费10304元，人工工资137970元，临时工工资以及8月23日之后青苗补偿费56580元）（见原审卷）。证明张发翔与牛某2存在合伙关系。证据六、张发翔法庭答辩陈述，罗春儒、兰九时、杜圆福，贾金强证人证言，证明二原告与张发翔是合伙关系。在张发翔答辩的时候也认可其和牛某2是合伙关系。张发翔质证后认为，证据一、对证据证明目的有异议，这个合同只是牛某2证明了其将工程分包给了牛穆、张富甲、冯振孝这三个人。牛某2只起证明作用，牛某2与其不是合伙关系，牛某2既不是发包人也不是承包人。证据二、对证据内容没有异议，对证明目的有异议，牛某2将工程没有搞完，当时谈判是由牛某2负责将工程干完，但是牛某2没有将工程干完。后其又找人将这个工程搞完，但是后面工程验收不合格，又让鸿瑞公司自己的工程队将工程干完，所以之后才验收通过。证据三、该笔款项是因为牛某2的工资发不开，给牛某2垫付了1万元，所以这1万元就扣除了。证据四、牛某2没有完成工程，其与牛某2也没有合伙关系。证据五、其签字的账目上面写的是其垫付的钱，不是牛某2，所以该证据不真实。证据六、其与原告不是合伙关系。兰州鸿瑞电力有限公司质证后认为，证据一、对真实性及证明目的有异议，鸿瑞公司只与张发翔有合同关系，张发翔是否与牛某2有关系，其公司不清楚。证据二、对真实性无异议，对证明目的有异议，牛某2只是施工负责人，无法证明与被告存在合伙关系。证据三、对真实性无异议，这是鸿瑞与张发翔的结算单，并不是鸿瑞公司答应给牛某2的支付款项，该笔款项是张发翔指定让鸿瑞公司支付给牛某2的。但之后张发翔又不让给付了，所以鸿瑞公司就没有给付。证据四、对真实性有异议，只能证明牛某2参与了部分工程，不能证明牛某2与张发翔存在合伙关系。证据五、与其公司无关联性。证据六、真实性无异议，张发翔与原告是否存在合伙，其公司不知情。被告张发翔举证，证据一、票据24张，证明前期垫资以及给牛某2、牛穆、冯振孝支付的款项，共计30余万元。证据二、收据复印件一张，证明支付费用11550元。原告发表质证意见后认为，治疗费用不认可，场地费用5000元不认可，占地费用7000元属实，GPS定位费用不认可，增值税31584元属实，前期测量生活费不属实，张发翔实际支出6652元，6590元卸车费不认可，王宝平客货车费用只认可9050元，给其垫付的工程款不认可，这是张发翔应该支付给其的277500元中包括的。证据二、无原件，不能作为证据使用。被告兰州鸿瑞公司质证后认为，上述证据真实性无异议，但与本案无关联性。被告兰州鸿瑞公司举证，证据一、《甘肃引洮供水二期工程临时供电工程第9标段施工分包合同》（2016年1月12日）共10页，《承诺书》（2016年1月12日）共1页，《承诺书》（2016年8月16日）共1页，证明被告兰州鸿瑞电力公司与张发翔就甘肃引洮供水二期工程临时供电工程第9标段成立建设工程分包合同法律关系，张发翔就其职责和义务以及民工工资发放事宜作出承诺。因此，涉案工程与二原告毫无关联。证据二、竣工报告（2017年10月27日）共1页，《工程结算清单》（2017年10月27日）共1页，承诺书（2017年10月27日）共1页，中国建设银行客户专用回单（2017年11月6日）共1页，证明2017年10月27日涉案工程竣工，被告兰州鸿瑞电力公司与张发翔对涉案工程总造价进行结算确定为690000元，2017年10月27日前已付工程款为616220元，其他扣除款项合计38180元，2017年11月6日付款24340元，因此兰州鸿瑞电力公司欠付张发翔工程款11260元。原告质证后认为，证据一、对真实性无异议，但该证据不能证明该工程与原告无关系。证据二、对真实性无异议，对工程总造价69万元认可，38180元是张发翔干的其他工程的扣除费用。被告张发翔质证后没有异议。本院认定的事实如下：2016年1月12日，鸿瑞公司与张发翔签订《甘肃引洮供水二期临时供电工程第9标段施工分包合同》，鸿瑞公司将甘肃引洮供水二期临时供电工程发包给了张发翔，其为该项目工程的承包人。后其和牛某2将该工程部分项目分包给了牛穆、张富军、冯振孝等3人。罗春儒、张发翔、牛某2、牛某1与牛穆签订了劳务用工协议，对双方的职责进行了约定。施工期间，牛某2对现场施工人员制作了签到表，并对该工程经费进行了部分垫支。工程完工后，鸿瑞公司向张发翔指定收款人员支付工程款678740元（其中包括38180元），未支付工程款11260元。牛某2认可张发翔给其支付了267500元的工程款。另外，被告张发翔在（2018）甘0403民初166号庭审中陈述其与原告之间是合伙关系，双方口头约定工程赚多赚少其和牛某1都是平分的，合同当中，将牛某2列为发包人，是代表其父牛某1。2019年5月28日原告申请司法鉴定，但因原告不积极配合提供合伙账目有关资料，未及时缴纳司法鉴定费用，2020年4月13日白银万兴会计事务所退回了鉴定。上述事实，有牛某2、牛某1提交的合同一份，劳务用工协议书一份，工程现场鉴定表一份，票据原件若干，承诺书原件一份，结算单一份，张发翔提交的票据对账收据复印件一份，庭审笔录一份，鸿瑞公司提交的分包合同一份，工程结算单一份付款凭证10份，及双方当事人的当庭陈述在卷为凭，已经当庭举证质证和本院审查，应予采信。本院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否构成合伙关系，合伙协议是否有效。根据法律规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。综合本案事实和证据，该工程是兰州鸿瑞电力公司分包给张发翔，张发翔亦认可其与牛某1是合伙关系，故原告与被告之间存在合伙关系。对于二原告请求解除与被告张发翔之间的合伙关系，进行清算盈余部分并按50%比例给付原告的诉讼请求，审理中法庭要求原被告进行清算，原被告均未进行。2019年5月28日二原告申请进行司法鉴定，但因二原告未及时提供合伙账目有关资料，未及时缴纳鉴定费，鉴定机构退回了鉴定申请。二原告应承担举证不能的法律后果，故对二原告的请求判令解除二原告与被告张发翔之间的合伙关系进行清算，盈余部分按照50%比例给付原告及判令被告张发翔立即给付原告为合伙项目垫支费用共计152455元的诉讼请求本院不予支持。对于二原告要求被告鸿瑞公司承担连带给付责任的请求，因该项工程完工已结算且无证据证实，故不予支持，对于二原告要求被告鸿瑞公司支付11260元的请求，有谈判承诺书及结算单予以证实，本院予以支持。综上所述，对原告牛某2、牛某1的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：一、兰州鸿瑞电力有限公司向牛某2、牛某1支付11260元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回牛某2、牛某1的其他诉讼请求。案件受理费3350元，牛某2、牛某1负担1675元，张发翔负担1675元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。审判长 刘 珠审判员 舒朝芳人民陪审员 申建强二〇二〇年六月八日（法官助理 张伟耀书记员 王琼贤