陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终498号 上诉人（一审原告）：王俊琴，女，汉族，1967年8月1日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住宝鸡市陈仓区。 委托诉讼代理人：张玉安，男，汉族，1963年3月4日出生，住址同王俊琴，系王俊琴丈夫。 委托诉讼代理人：赵亚民，陕西金宝律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地宝鸡市渭滨区，统一社会信用代码91610000220522935B。 法定代表人：刘新潮，任董事长。 委托诉讼代理人：罗亮，系公司员工。 委托诉讼代理人：郑南琦，陕西炎城律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：宝鸡市陈仓区XX中心，住所地陕西省宝鸡市陈仓区。统一社会信用代码：12610304755237364R。 法定代表人：张文龙，任校长。 委托诉讼代理人：吴利周，系该中心招生安置处主任。 委托诉讼代理人：王思远，系该中心教师。 上诉人王俊琴与上诉人陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称：陕西二建）、上诉人宝鸡市陈仓区XX中心（以下简称：XX中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院(2019)陕0304民初3003号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王俊琴上诉称，一、原判没有支持上诉人以欠付款810915.29元为基数自2015年5月16日至2017年9月12日期间利息101137.49元的诉求不符合法律规定；二、本案应判决发包人宝鸡市陈仓区XX中心在欠付工程款范围内承担欠付工程款数额810915.29元及其至欠款付清之日期间的利息。请求二审法院支持上诉人主张的以欠付工程款810915.29元为基数，自2015年5月10日至2017年9月12日期间，按照人民银行同期贷款利率5%计算，诉请的利息101137.49元的诉讼请求。 陕西二建答辩认为，同意王俊琴的上诉请求。 XX中心答辩认为，请求驳回王俊琴的上诉请求。 陕西二建上诉称，原判适用法律不当，应当适用司法解释二第24条的规定。请求驳回对上诉人的全部诉讼请求。 王俊琴答辩认为，欠款是XX中心欠的，陕西二建没有欠款，同意陕西二建的上诉请求。 XX中心答辩认为，实体方面，王俊琴满足其要求的情况下愿意承担欠款；程序方面，其与陕西二建之间有仲裁条款。 XX中心上诉称，一、原判认定事实错误，本案系锅炉及设备安装工程，应优先适用《特种设备安全法》的相关规定来认定案涉工程是否已经完成交付使用；二、一审法院适用法律不当，举证责任分配不当；三、关于本案的仲裁条款及管辖问题，XX中心当庭表示放弃，不作为诉讼请求。请求撤销一审判决依法改判或者发回重审，判令被上诉人承担工程整改费用及更换锅炉控制柜费用，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 王俊琴答辩认为，案涉工程已经竣工验收，特种设备也已经经过检验并合格，XX中心的理由不能成立。 陕西二建答辩认为，原判认定竣工合格并过保修期正确，竣工合格就是表示通过了法定的检验；XX中心提出的费用承担问题，超出本案审理范围。 王俊琴向一审法院起诉请求：1、判决被告陕西二建支付原告工程款810915.29元及利息185792.13元（按照年利率5%从2015年5月10日之日起计算至2019年10月17日），被告XX中心在欠付工程价款范围内承担给付工程款及利息清偿责任；2、由二被告承担诉讼费用。 一审法院查明如下法律事实：2011年9月28日，被告XX中心作为发包方，被告陕西二建作为承包人，双方签订了《陕西省建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为陈仓区XX中心锅炉及设备安装工程；承包范围为陈仓区XX中心锅炉及设备安装（工程量清单所列内容）；开工日期以开工报告的实际开工日期为准；竣工日期自开工报告开工时间推算的实际竣工时间；合同总价为2179010.16元；双方应在专用条款内约定工程进度款结算支付方式，结算支付方式为按月结算支付与分阶段结算支付；在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付不低于应付款额75%、不高于应付款额90%的工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣；发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息（利率按同期银行贷款利率计）；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议的，发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：按进度共付到总价款的80%（人民币壹佰肆拾壹万陆仟叁佰伍拾柒元整，￥1416357.00元），工程竣工验收合格后七日内支付总价款的15%（人民币：叁拾贰万陆仟捌佰伍拾贰元整，￥326852.00元），余5%作为工程保修金；发包人不按时支付工程进度款时，除向承包人支付贷款利息外，还应负担违约责任，即顺延工期并承担承包人停工期间的所有损失；本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为人民币大写（壹拾万零捌仟玖佰伍拾壹元整，￥108951.00元整）。保修期满壹年后十四日内返还保修金的50%，其余按各专业保修时间返还剩余的保修金。2015年5月10日，该工程通过施工质量验收。2017年9月13日，宝鸡市陈仓区审计局做出宝陈审（2017）第13号审计报告，报告确认XX中心锅炉设备及安装工程审定价为2862767.29元。XX中心和陕西二建对结算审核定案表中审定价2862767.29元进行签章确认。截止目前，陕西二建陆续向原告支付工程款2051852元，尚有810915.29元未付。 另查明，2019年6月20日，被告陕西二建向XX中心发出关于“陈仓区XX中心锅炉及设备安装工程”尾款的催款函，催款函中载明“尚有工程尾款：捌拾壹万零玖佰壹拾伍元贰角玖分（￥810915.29元）没有清理支付完。”被告XX中心签章确认。 上述事实《陕西省建设工程施工合同》、《项目经营合作承包考核书》《宝鸡市陈仓区审计局审计报告》及原、被告当庭陈述等证据在卷予以佐证。 一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中王俊琴系实际施工人，以发包人XX中心及分包人陕西二建作为被告主张权利，主体适格，不受二被告关于发生争议适用仲裁解决的约定的限制。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。原告作为实际施工人，未取得建筑工程施工资质，借用被告陕西二建名义承包建设工程，违反上述法律的强制性规定，原告与被告陕西二建签订的《项目经营合作承包考核书》应认定为无效合同。虽然合同被认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，涉案的陈仓区XX中心锅炉及设备安装工程已经竣工验收合格，原告可以参照合同约定请求支付工程价款。涉案的陈仓区XX中心锅炉及设备安装工程已经验收合格并经审计，且已过保修期，被告陕西二建应支付原告王俊琴全部工程款，原告要求被告陕西二建支付拖欠的工程款810915.29元，应予支持；被告陕西二建承包被告XX中心涉案工程，却将该工程交由没有相关资质的原告进行实际施工，原告与被告陕西二建签订的《项目经营合作承包考核书》无效合同，原告与被告陕西二建均存在过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同预定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判”的规定，原告主张被告支付利息的请求，应予支持；但因2015年5月10日，涉案的锅炉设备及安装工程最终结算价款未确定，原告主张利息从2015年5月10日起算不合理。二被告确认工程总价款数额是2017年9月13日，且原告主张欠付工程款也是以二被告确认的工程总价款为依据，故原告主张利息的起算时间以工程总价款确定之日为宜；因原、被告逾期付款违约责任未约定，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定支付利息。对原告主张利息按照年利率5%计算，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告XX中心作为工程发包人，应在欠付工程款810915.29元范围内对实际施工人王俊琴承担责任。且因利息属于法定孳息，故被告XX中心对利息也承担支付责任。被告XX中心虽辩称涉案工程未完全通过验收，但其不能提交充分证据进行证实，故对其意见不予采纳。 综上，为维护市场经济秩序及诚实信用原则，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条，《最高人民法院关于适用的解释》九十条的规定，判决：一、被告陕西建工第二建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告王俊琴下欠工程款810915.29元及利息（利息计算方式：以810915.29元为基数，从自2017年9月13日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日至2019年10月17日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告宝鸡市陈仓区XX中心对上述下欠工程款810915.29元及利息向原告王俊琴承担连带责任；三、驳回原告王俊琴的其他诉讼请求。案件受理费13738元，减半收取6869元，由原告王俊琴负担426元，被告陕西建工第二建设集团、宝鸡市陈仓区XX中心负担6443元。 二审期间，上诉人王俊琴补充提交六组证据：1、燃油（气）热水锅炉《出厂合格证》，2、《锅炉产品安全性能监督检验证书》，该两组证据证明案涉锅炉出厂合格且经过厂家所在地西安特种设备检验检测院检验合格；3、《特种设备安装改造维修告知书》，证明施工人对锅炉安装时向宝鸡市质量监督局特种设备安全管理部门进行了告知和报备；4、《锅炉水压试验检测验收记录及签证》，证明施工竣工前的2015年4月2日，监理单位和宝鸡市特种设备检验所监督检验人员对锅炉压力进行检验并现场签证；5、《宝鸡市特种设备安装维修改造总体验收申请报告》，证明发包人和承包方在2016年12月12日再次书面向宝鸡市特种设备检验所和陈仓区市场监督管理局申请“安全技术检验和总体验收”；6、《特种设备安装、改造和重大修理监督检验证书》，证明案涉锅炉已经宝鸡市特种设备检验所验收合格并颁发证书。XX中心的质证意见为，第1、2、3组证据真实性无异议，关联性和证明目的不认可；第4组均不认可；第5、6组认可。陕西二建对该证据均认可。陕西二建无新证据提交。XX中心XX组证据：1、特种设备安全监察指令书，证明案涉工程验收不合格，未完成交付；2、宝鸡市质量技术监督局抽查通知书及现场检查报告，证明锅炉存在安全隐患，被停止使用并限期整改；3、质量及售后服务承诺书，证明被上诉人王俊琴未按合同约定完全交付工程并违约。王俊琴质证意见为，第1组真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可；第2组时间是2019年4月8日，检查时是合格的，与王俊琴无关；第3组无法确认，与王俊琴无关。陕西二建同意王俊琴的质证意见。本院对该证据结合全案证据予以认证。二审查明其他事实同原一审查明事实相一致。 本院认为，结合三方上诉人的上诉理由，本案争议的焦点问题可以归结为以下几个方面： 一、关于本案的法律关系和诉讼主体的问题。 本案中存在XX中心和陕西二建之间的施工合同关系，及陕西二建和王俊琴之间的合同关系。从两份合同的内容及实际履行情况看，陕西二建在承接XX中心发包的案涉工程后，将全部工程转交给不具有任何资质的个人王俊琴施工，属于非法转包，不符合法律规定，原判认定陕西二建与王俊琴之间合同无效并无不当。王俊琴作为实际施工人，在完成施工内容后，以陕西二建和XX中心作为被告提起诉讼，要求陕西二建承担支付工程款及利息的责任，符合合同相对性原则，要求发包人XX中心在欠付工程款范围内承担责任，符合最高人民法院关于审理建设工程案件司法解释的相关规定，有法律依据。王俊琴作为原告，以陕西二建作为被告提起诉讼，属于原告的诉讼权利，故陕西二建上诉认为其应为第三人，不应承担责任的理由，不能成立。 二、关于责任判断问题。 王俊琴以实际施工人起诉主张工程款，应以案涉工程经过竣工验收合格为前提。本案中，案涉工程形成了竣工验收报告，并进行了工程款审核结算，且已经实际使用。XX中心上诉提出案涉工程仍需经过特种设备检验合格的理由，王俊琴提交了案涉锅炉合格，及宝鸡市特种设备检验所出具的锅炉安装安全性能符合要求的监督检验证书等相关证据，XX中心提交的证据不足以证明王俊琴的施工不合格，应承担举证不能的法律后果。故，XX中心提出的王俊琴施工不合格，不具备付款条件的理由不能成立。XX中心提出由被上诉人承担工程整改费用及更换锅炉控制费用的上诉理由，不属于本案审理范围。 三、关于工程款的计算问题。 本案中，各方对审核造价2862767.29元、已付款2051852元无异议，原判认定案涉工程已过质保期亦无不当。故，王俊琴向合同相对方陕西二建主张剩余工程款及利息的请求，应予支持。对于王俊琴提出的利息计算问题，因王俊琴与陕西二建之间的合同无效，陕西二建与XX中心之间的合同约定对王俊琴不产生约束力，故原判以案涉工程审核结算的时间作为利息起算点并无不当，王俊琴此节上诉理由不能成立。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）、（二）中，关于发包人向实际施工人承担责任的规定中，均表述为：发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故，本案发包人XX中心应在欠付工程款范围内对实际施工人王俊琴承担责任，该责任范围仅限欠付工程款未涉及利息，责任方式亦未明确属于连带责任，原判对该问题的处理与该规定不符，应予纠正。 综上，上诉人王俊琴、上诉人陕西建工第二建设集团有限公司上诉理由不能成立；上诉人宝鸡市陈仓区XX中心上诉理由部分成立。原判认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宝鸡市陈仓区人民法院（2019）陕0304民初3003号民事判决第一项及诉讼费负担； 二、撤销宝鸡市陈仓区人民法院（2019）陕0304民初3003号民事判决第三项； 三、变更宝鸡市陈仓区人民法院（2019）陕0304民初3003号民事判决第二项为：被告宝鸡市陈仓区XX中心在上述下欠工程款810915.29元范围内向原告王俊琴承担责任； 四、驳回上诉人王俊琴的原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费13738元，由上诉人王俊琴承担2323元，由上诉人陕西建工第二建设集团有限公司10000元，由上诉人宝鸡市陈仓区XX中心承担1415元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘勇东 审 判 员 姚 坤 审 判 员 赵荣辉 二〇二〇年六月十日 法官助理 李 琼 书 记 员 杨芸嘉 1