福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1292号 上诉人（原审原告）：邝社军，男，1979年5月26日出生，汉族，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人：马文忠，福建秦剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州奥佳鞋业有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇第一工业区。 法定代表人：陈一雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王国文。 上诉人邝社军因与被上诉人泉州奥佳鞋业有限公司（下称奥佳公司）劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初7557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 邝社军上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持邝社军的一审诉讼请求；２.本案全部诉讼费用由奥佳公司承担。 事实和理由：一、对于停工留薪期间工资有两种观点。一种观点认为停工留薪期间工资属于工伤期间用人单位必须支付的工伤待遇，与人身损害纠纷中加害人应付的误工费法律性质不同，且工伤待遇与人身损害赔偿金的支付主体不同，停工留薪期间工资不应当扣除交通事故中的误工费。另一种观点把停工留薪期间工资等同于误工费。一审判决采用第一种观点，但却扣除另案的误工费是错误的，应予纠正。二、邝社军请求2016年11月1日至2017年1月3日期间未签订劳动合同的双倍工资9450元，因奥佳公司没有支付，邝社军多次讨要，该请求没有超过诉讼时效。三、护理费，交通费。邝社军住院期间为全部护理，出院后的三个月，为大部分护理。按照护工市场的通常价格230元/天计算为42210元（117天×230元/天＋90天×170元/天），减去交通事故赔偿的护理费27479.2元，奥佳公司还需支付14730.8元。邝社军腿部受伤严重，在工伤认定、劳动功能障碍等级评定以及复查等都会产生交通费，其主张的交通费应予支持。 奥佳公司辩称，邝社军提出双倍工资的请求已超过仲裁时效。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审应维持原判。 邝社军向一审法院起诉请求：1.解除邝社军、奥佳公司之间的劳动合同；2.奥佳公司赔偿邝社军一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、交通费、鉴定费等共计242452.36元；3.奥佳公司支付邝社军2016年11月1日至2017年1月3日的工资9450元、延迟支付赔偿金9450元及没有签订书面劳动合同的双倍工资40950元。 一审法院认定事实：邝社军于2016年3月5日进入奥佳公司从事采购员工作，月工资4500元，双方未签订书面劳动合同，奥佳公司也未为邝社军参加工伤保险。2017年1月3日上午10许，邝社军驾驶闽Ｃ×××××号二轮摩托车前往奥佳公司的供应商看材料途中，不慎与案外人刘世长驾驶的赣ＡＤ1218号货车发生交通事故而受伤。邝社军的伤情经泉州市正骨医院诊断为：右下肢多发开放性骨折、创伤性失血性休克、右股骨踝上开放性骨折、右胫腓骨开放性粉碎性骨折等。邝社军因伤两次住院治疗，分别自2017年1月3日起至3月23日、2017年6月5日起至7月13日，共住院治疗117天。出院医嘱为：加强功能锻炼6个月到1年随诊，3个月内禁止患肢下地负重行走，视骨痂生长情况在医生指导下行决定患肢逐渐负重行走，15个月后视情况决定去除内固定物等。一审法院分别于2017年10月18日、11月23日作出（2017）闽0582民初7002号民事判决和（2017）闽0582民初14283号民事判决后，邝社军已从案外人（即涉案交通事故的赔偿责任人渤海财产保险股份有限公司江西分公司）处获得医疗费、护理费、误工费等赔偿，其中，护理费为27479.2元（16385.85元＋11093.35元），误工费为39635.39元（27731.39元＋11904元）。2018年1月16日，晋江市人力资源和社会保障局作出晋人社工认［2018］84号《关于对邝社军的工伤认定决定》，认定邝社军系奥佳公司的采购员，所受的事故伤害为工伤。奥佳公司不服该决定，依法提起行政诉讼，福建省南安市人民法院作出（2018）闽0583行初145号行政判决，判决驳回奥佳公司的诉讼请求。奥佳公司不服该判决提起上诉，福建省泉州市中级人民法院作出（2019）闽05行终55号行政判决，判决驳回上诉，维持原判，即维持上述工伤认定。2018年11月8日，泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定邝社军的伤残等级为八级，未达到生活自理障碍等级。邝社军于2019年5月13日向晋江仲裁委申请劳动争议仲裁后，邝社军、奥佳公司于2019年6月4日确认解除劳动关系。审理中，奥佳公司确认应支付邝社军剩余工资9450元。治疗期间，邝社军向奥佳公司借支149772元，现同意在本案赔偿款中扣除。 另查明，泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命男性为70.89岁；2018年度泉州市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为65915元。 一审法院认为，一、关于邝社军主张的各项工伤赔偿项目及其数额的认定。本案所涉为工伤保险待遇纠纷，根据《工伤保险条例》等相关规定，停工留薪期和护理期依法应由设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，邝社军提供的福建安泰司法鉴定所的司法鉴定意见书和发票不符合法律规定，且奥佳公司也不予认可，该证据不予采纳。因奥佳公司未为邝社军参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”和第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”等规定，邝社军因本案工伤事故遭受人身损害后，有权向奥佳公司主张停工留薪期内的工资福利待遇、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。 邝社军、奥佳公司确认于2019年6月4日解除劳动关系，根据邝社军的主张，其因本案工伤事故可享有的工伤保险待遇确定如下：1.停工留薪期间工资。邝社军于2017年1月3日受伤后两次住院治疗，泉州市劳动能力鉴定委员会于2018年11月8日评定伤残等级，结合邝社军的住院时间和出院医嘱，所需停工留薪期酌定为11个月，则停工留薪期工资为：4500元/月×11月=49500元，因邝社军同意扣除从交通事故侵权赔偿中获赔的误工费为39635.39元，故奥佳公司还需支付邝社军的停工留薪期工资为：49500元－39635.39元＝9864.61元；2.护理费。经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定，邝社军的伤残未达到生活自理障碍等级，根据邝社军的伤情、住院时间和出院医嘱，住院期间（117天）为大部分护理依赖，出院后3个月（医嘱：3个月内禁止患肢下地负重行走）为部分护理依赖，因邝社军未能提供雇佣护工的护理费发票或者护理人员的误工损失，参照护工市场的通常价格（200元/天），结合护理依赖程度，酌定护理费为：117天×150元/天（住院期间为大部分护理依赖）＋90天×80元/天（出院后3个月为部分护理依赖）＝24750元，因邝社军在交通事故侵权赔偿中已获赔护理费27479.2元，故奥佳公司无需再负担邝社军的护理费；3.邝社军的工伤伤残等级为八级，其一次性伤残补助金为：4500元/月×11个月＝49500元；4.根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定，邝社军的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应分别按照泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命（男性为70.89岁）与解除劳动关系时年龄之差以及解除劳动关系时泉州市上年度职工月平均工资为基数进行计算，邝社军、奥佳公司于2019年6月4日解除劳动关系，其与泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命相差30.87年（70.89岁－40.02岁），不满1年按1年计算为31年，八级工伤职工上述两项补助金计算标准均为每满1年发给0.3个月的统筹地区上年度职工月平均工资，低于10个月的按10个月计算，则邝社军的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各为65915元/年÷12月/年×10个月＝54929.2元；5.因邝社军没有到统筹地区（泉州市）以外就医，其主张的交通费，缺乏依据，不予支持，另，邝社军自行委托的鉴定事项因不符合《工伤保险条例》规定，其据此主张的鉴定费也缺乏依据，不予支持。 二、关于加付赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬后，逾期不支付的，可责令用人单位向劳动者加付赔偿金。因邝社军未能举证证明劳动行政部门已责令奥佳公司支付拖欠的剩余工资9450元，且奥佳公司逾期不支付，故邝社军主张奥佳公司加付赔偿金9450元，缺乏依据，不予支持。另需指出的是，邝社军于治疗期间陆续向奥佳公司借支149772元。 三、关于邝社军主张奥佳公司应支付未签订书面劳动合同的另一倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”邝社军于2016年3月5日进入奥佳公司处，据此，奥佳公司应自2016年4月5日前与邝社军订立书面劳动合同，否则，奥佳公司应自2016年4月5日起至2017年3月3日止向邝社军每月支付两倍的工资，并自2017年3月4日（满1年）起，视为双方已成立无固定期限劳动合同。用人单位没有依法与劳动者订立书面劳动合同，而为此支付劳动者双倍工资的，其中支付另一倍工资系用人单位应承担的违法成本，属于惩罚性法律责任，不属于劳动报酬范畴。因主张该权利（即支付另一倍工资）的时效期间为一年，即邝社军应在2018年3月5日前向奥佳公司主张该权利，因邝社军未能举证证明在上述时效期间内向奥佳公司主张过该权利，至邝社军于2019年5月13日申请仲裁时才主张支付另一倍工资，已超过一年的仲裁时效，依法不予支持。奥佳公司对邝社军的另一倍工资请求权提出的诉讼时效抗辩，符合法律规定，予以采纳。而奥佳公司关于邝社军系与其关联公司即晋江市奥登科鞋业有限公司签订书面劳动合同，视为邝社军、奥佳公司之间已签订书面劳动合同的主张，因已不影响处理结果，本案无需审查认定。 奥佳公司应支付邝社军因涉案工伤的停工留薪期工资9864.61元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金54929.2元、一次性伤残就业补助金54929.2元及剩余工资9450元，合计178673.01元，扣除邝社军在治疗期间向奥佳公司借支的149772元后，奥佳公司尚应给付邝社军28901.01元。 一审法院判决：一、确认邝社军与奥佳公司的劳动关系于2019年6月4日解除；二、奥佳公司于判决生效之日起3日内给付邝社军剩余工资9450元、停工留薪期工资9864.61元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金54929.2元和一次性伤残就业补助金54929.2元，扣除借支149772元，合计为28901.01元；三、驳回邝社军的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取计5元，由奥佳公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、一审审理中，邝社军同意在计算停工留薪期间工资时扣除其在交通事故侵权赔偿中获赔的误工费。故一审在计算停工留薪期间工资时，扣除了邝社军在另案中获赔的误工费，判令奥佳公司还需支付邝社军停工留薪期工资9864.61元（停工留薪期间工资49500元－误工费39635.39元）并无不当。现邝社军主张在计算停工留薪期间工资时不应扣除误工费，缺乏依据，不予采信。二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该条规定的追索劳动报酬特殊仲裁时效，是指正常劳动时间内的薪资，未签订书面劳动合同的另一倍工资并不属于劳动报酬范畴，故不适用特殊仲裁时效规定。一审认定邝社军主张的支付另一倍工资已超过仲裁时效也无不当。邝社军认为该部分请求未超过仲裁时效，缺乏法律依据，不予采信。三、护理费部分。泉州市劳动能力鉴定委员会认定邝社军的伤残未达到生活自理障碍等级，一审根据邝社军的伤情、住院时间和出院医嘱，认定住院期间（117天）为大部分护理依赖、出院后3个月为部分护理依赖，并参照护工市场的通常价格（200元/天），结合护理依赖程度，酌定护理费为24750元也无不当。邝社军认为对本案护理费的计算应按住院期间全部护理、出院后大部分护理认定，缺乏依据，不予采信。因邝社军没有到统筹地区（泉州市）以外就医，一审对其主张的交通费不予支持也无不当。 综上所述，邝社军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邝社军负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺张翡 审判员  郑程辉 审判员  陈志杰 二〇二〇年六月十九日 书记员  苏水福 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。