江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0281民初8681号原告：包刚，男，汉族，1963年2月14日出生，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：郭杰，江苏苏冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈栋梁，江苏天奕律师事务所律师。被告：华秋发，男，汉族，1953年6月28日出生，住江阴市。委托诉讼代理人：钱国双，江苏维一律师事务所律师。被告：江阴市华燕石化机械装备有限公司，住所地江阴市。法定代表人：石伟忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛飚，该公司员工。原告包刚与被告华秋发、江阴市华燕石化机械装备有限公司（以下简称华燕公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月6日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月17日、2020年6月24日公开开庭进行了审理。原告包刚及其委托诉讼代理人郭杰、陈栋梁，被告华秋发的委托诉讼代理人钱国双、被告华燕公司的委托诉讼代理人薛飚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告包刚向本院提出诉讼请求：1、判令华秋发归还借款本金8566003.31元及利息2055840.72元（以8566003.31元为基数，自2018年5月1日起至2019年4月30日止，按照月利率2%计算）；2、判令两被告赔偿原告律师费损失250000元；3、华燕公司对上述债务承担连带清偿责任；4、判令本案的诉讼费用由华秋发、华燕公司承担。事实和理由：华秋发因其实际控股公司江苏华庞机械科技有限公司（以下简称华庞公司）经营所需，于2018年3月25日起委托包刚管理经营，于2018年11月26日终止委托管理关系，双方于2018年11月26日经结算后确认：包刚在管理期间，华秋发共向包刚借款8566003.31元，该款项自2018年5月1日起按月息2%计算利息。8566003.31元的构成为：借款6412835元（其中现金40635元，转账6372200元），包刚代华庞公司垫付货款（也转为借款）2153168.31元。为保证包刚债权能够顺利实现，华燕公司自愿作为担保人，为华秋发的债务承担连带清偿责任。为维护包刚的合法权益，诉至法院，请求判如所请。被告华秋发辩称：1、对包刚诉称的事实及金额无异议。但是双方是委托经营关系，不是民间借贷关系。原告诉称的资金流向均是依据委托经营管理协议，由包刚实际汇入华庞公司，用于华庞公司经营，华秋发并未收到任何款项，双方应当依据委托协议进行结算，包刚将本案诉争款项作为借款与实际事实不符，双方之间没有借款的合意。2、华秋发是华庞公司的实际控制人，包刚对其实际控制人地位是明知的，华秋发在结算承诺书签字代表的是华庞公司，并不是其本人，原告与华秋发之间的结算其实是原告与华庞公司的结算，故华秋发不是本案适格的被告。3、根据包刚提供的江阴三丰钢贸有限公司出具的证明，可以看出包刚是在2019年6月29日才正式主张权利，而非诉状上所写的2019年6月5日，原告主张华燕公司承担连带责任的保证期间已过。被告华燕公司：对包刚诉称的事实及金额无异议，对需要承担连带清偿责任没有异议。本院经审理查明如下事实：包刚与包文君系夫妻关系。华庞公司于2017年3月28日成立，2018年6月11日，法定代表人由石伟忠变更为包国伟。变更前投资人为包文君与石伟忠，变更后包国伟持股85%，包文君持股15%。包刚陈述包国伟系其妹夫。一、委托经营管理协议内容。2018年3月25日，甲方（华庞公司）、华秋发与乙方包刚签订委托经营管理协议，约定：第一条：甲方自愿将原经营的华庞公司委托给乙方实行统一经营管理，包括公司名称、各种证件、所有公用及辅助设备。第二条：在本协议有效期内，甲方不得再另行委托他人参与经营管理。第三条：合同期限：本合同为不定期合同，以甲方提出终止时解除，合同解除时，甲方需一次性付清乙方应得利润并全额退还乙方的借款（最高额借款合同项下实际出借金额），或经乙方同意按照乙方出资金额以债转股形式入股甲方公司股东。第四条：乙方的投资、管理应得分红计算方法：1、按照甲方对外所签订的《购销合同》所约定的合同标的总额，大于八千万时，按照合同年标的总额的9%计算提取，小于等于八千万时，按照合同年标的总额的10%计算提取。2、结算时间：甲方所签订的购销合同履行交货义务后十日内进行结算并支付完毕（一份合同结算一次）。3、双方解除合同时，按本条第一款约定，采取多退少补的方式进行结算。第五条，协议签订后甲方公司经营性管理工作均交给乙方管理，甲方仅负责业务合同签订、市场拓展业务。第六条：乙方管理范围1、乙方有权指派会计一名，参与甲方的财务管理。2、乙方有权指派工作人员参与甲方的生产经营管理。3、甲方的合同章、财务专用章、公章交给乙方指派的会计人员管理。甲方保证按所签订业务合同收取的30%预付款，乙方承诺预付款以外的生产经营资金，由乙方解决。……第十二条：违约责任若果乙方不履行本协议或履行本协议不符合约定，应当承担违约责任，由此给对方造成损失的应当承担全部赔偿责任。……第十四条：如果乙方提出解除合同，对外未履行完的合同仍需继续履行，双方仍按本协议继续结算。第十五条：本协议未尽事宜，双方另行协商，所达成之补充协议作为本协议附件与本协议具有同等法律效力。华秋发、华庞公司在甲方处签字盖章、包刚在该协议乙方处签字。二、最高额借款合同内容。2018年3月25日，甲方华庞公司与乙方包刚签订了最高额度借款合同，约定：华庞公司因资金周转需要向包刚申请借款，自2018年3月25日，包刚根据华庞公司需要、资信状况和乙方可能，给付华庞公司最高额借款2000万元。在此期间和最高额限额内，每笔借款的金额、期限、还款方式、借款用途等以借据为准。借款借据为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。除非双方依据本合同签订的借款借据不在不同约定，否则本合同项下借款按年利率25%执行。借款用途为用于华庞公司经营。……本合同项下借款由华秋发提供担保，并签订《最高额保证借款合同》。保证范围包括本合同项下约定的全部借款本金、利息、逾期利息、违约金，在本合同履行期间产生的有关抵押物、质押物的评估、鉴定、保险、保管、维修、保养等费用，以及乙方为实现债权和抵押权、质押权而支出的一切费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、公证费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费等。双方最终结算以实际发生的金额为准。华庞公司、华秋发在借款人处签字，包刚在出借人处签字。债权人包刚与保证人华秋发签订最高额保证合同，合同载明：鉴于华秋发愿意为包刚与华庞公司按本合同第一条约定签订的一系列业务合同（主合同）所形成的债权提供最高额保证担保，担保的债权最高余额为2000万元，包刚自2018年3月35日起至2019年3月25日止，与华秋发办理约定的各类业务所形成的债权。该期间为最高额担保债权的确定期间。保证期间为主合同约定的额债务履行期限届满之日起三年。保证方式为连带责任保证。华秋发在保证人处签字。该合同无落款日期。三、借款承诺书内容。2018年11月26日，甲方华秋发与乙方包刚签订借款结算承诺书，该承诺书载明：华秋发因其实际控股公司华庞公司经营所需，曾委托包刚经营管理，鉴于包刚在管理期间曾借款给华秋发及其实际控股公司华庞公司用于经营，甲方与乙方一致确认终止委托管理关系。双方于2018年11月26日经结算后确认：1、截至结算之日华秋发累计向包刚借款6412835元；2、包刚代为支付应付货款2153168.31元（具体明细表附后）。两项合计8566003.31元，该款自今日转为借款，借款人为华秋发，出借人为包刚，借款利息计算方法：自2018年5月1日起计算利息，月息二分。为保证该款能够得到清偿，华燕公司作为担保人，自愿承担连带清偿责任，担保范围：借款本金、利息、实现债权的有关费用（如律师费，诉讼费等）。双方就乙方代为管理经营期间的其他账目无其他纠葛。华秋发在甲方处签字，包刚在乙方处签字。华燕公司、华秋发在担保人处签字盖章。四、包刚诉讼请求的构成。包刚陈述借款8566003.31元构成为：借款6412835元（其中现金40635元，转账6372200元），包刚代华庞公司垫付货款转为借款的2153168.31元。关于现金，包刚陈述其为华庞公司垫付甲醛会议会务费用40635元，根据结算承诺书，该款转为华秋发对包刚的借款。关于转账，根据包刚提供的转账凭证显示，2018年3月27日，包文君向华庞公司转账576200元。同日，陈玲受包文君委托向华庞公司转账1000000元。2018年4月2日，包文君向华庞公司转账1000000元。2018年4月8日，包文君向华庞公司转账1000000元。2018年4月12日，包文君向华庞公司转账500000元。2018年4月13日，包文君向华庞公司转账500000元。2018年4月20日，包文君向华庞公司转账500000元。2018年4月23日，包文君向华庞公司转账500000元。2018年7月6日，包文君向华庞公司转账100000元。2018年7月10日，包文君向华庞公司转账100000元。2018年7月12日，包文君向华庞公司转账50000元。以上银行转账共计5826200元。华庞公司就上述部分转账出具了收据，具体如下：2018年3月26日，华庞公司向包刚出具收据3张，NO.7413953收据载明：华庞公司收到包刚承兑400000元，收款事由借款（“借款”二字系黑笔添加），华秋发在该收据上签字。NO.7413954收据载明：华庞公司收到包刚现金20000元，收款事由借款（“借款”二字系黑笔添加），华秋发在该收据上签字。NO.7413955收据载明：收到包刚现金3800元，收款事由借款（“借款”二字系黑笔添加）。2018年3月27日，华庞公司向包刚出具收据2张。NO.7413956收据载明：收到包刚网银转账1000000元，收款事由借款。NO.7413957收据载明：收到包刚网银转账576200元，收款事由借款。2018年4月2日，华庞公司向包刚出具收据1张。NO.7413959收据载明：收到包刚网银转账1000000元，收款事由借款。2018年4月8日，华庞公司向包刚出具收据1张。NO.7413962收据载明：收到包刚网银转账1000000元，收款事由借款。2018年4月12日，华庞公司向包刚出具收据1张。NO.7413961收据载明：收到包刚网银转账500000元，收款事由借款。2018年4月13日，华庞公司向包刚出具收据1张。NO.7413963收据载明：收到包刚网银转账500000元，收款事由借款。2018年4月20日，华庞公司向包刚出具收据1张。NO.7413964收据载明：收到包刚网银转账500000元，收款事由借款。2018年4月23日，华庞公司向包刚出具收据1张。NO.7413965收据载明：收到包刚网银转账500000元，收款事由借款。其他：2018年7月21日，包红亚向曾艳转账5000元，2018年7月23日，包红亚向曾艳转账15700元、1500元。前述合计22200元包刚提供了一张2018年7月6日收据复印件，收款人为石云颖，收款方式为承兑，金额10万元，事由借款，包文君在财务主管处签字，包刚陈述该收据证明包文君代华庞公司向倪文浩还款10万元。包刚陈述，包文君向华庞公司银行转账5826200元、NO.7413953收据载明的40万元承兑、NO.7413954收据载明的现金20000元、NO.7413955收据载明的现金3800元、包红亚向曾艳转账的22200元、石云颖出具的收据载明的10万元，合计6372200元。包刚主张该部分转为华秋发对包刚的借款。关于垫付货款2153168.31元，包刚提供了自制的应付款明细表，包刚陈述应由其支付的剩余货款款项为2153168.31元，但他与华秋发一致同意转成华秋发对他的借款，由华秋发承担。包刚提供了部分支付凭证。但是均显示由华庞公司账号汇出。另查明：签订涉案管理协议时华秋发系华庞公司实际控制人。签订涉案借款承诺书时，华秋发亦是华燕公司实际控制人。本案的争议焦点为：本案系委托经营管理关系，还是民间借贷关系？包刚认为：从双方签订的委托管理协议中可以体现包刚在代为经营华庞公司期间的支出视为华秋发对包刚的借款，双方在借款结算承诺书中对明确了之前的借款及包刚为华庞公司的垫付款转为借款进行结算，故原告坚持认为本案应以民间借贷关系审理。华秋发认为：他代表的是华庞公司，他本人与包刚之间没有借贷的合意，包刚与华庞公司之间应该按照委托协议进行结算。本案是委托经营管理关系。本院认为：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。但是当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，包刚与华秋发对华庞公司的委托经营管理进行了清算，形成了借款结算承诺书，包括借款与货款两部分，包刚代为支付的货款转化为借款，对各自的权利义务达成了一致，形成了债权债务协议，故符合前述规定中的“不适用前款规定”的情形。包刚与华秋发签订借款结算承诺书，华秋发自愿承担借款，本院认为系当事人自行处分的行为，故华秋发可以作为本案被告。但是根据庭审查明的事实，包刚的提供的证据并不足以证明其主张，其诉讼请求不能得到法院支持，理由如下：1、借款结算承诺书中载明包括原借款与货款转为借款两部分。首先，关于原借款部分，包刚为证明其交付了借款，提供的汇款凭证基本上均是包文君向华庞公司的转账，但并未提供包刚委托包文君汇款的依据，且包文君系华庞公司股东，故包刚并无证据证明其与华庞公司之间存在借贷的合意，也不足以证明其向华庞公司交付了诉称的原借款。其次，包刚在第一次证据交换时并没有提供收据，在本院第二次举证质证时提供了收据，但是经法庭核实收据票号并不连续，比如62号收据日期在前，61号收据日期在后，不符合会计做账习惯，收据有拓印部分，也有黑笔添加部分，当事人未作出合理解释，存在较大瑕疵。综合前述两点，包刚并不能证明其向华庞公司交付了6412835元借款。再者，关于货款转为借款的部分，包刚主张其代为垫付货款2153168.31元，但是其提供的凭证均为华庞公司支付凭证，不足以证明其代为垫付情况。2、根据公司法规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。根据该规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会，董事会等公司机关的决议作为授权的基础与来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。本案中，华燕公司为其实际控制人华秋发提供担保，必须经过股东会或者股东大会决议，但是华燕公司并未提供证据证明，故华燕公司的担保行为无效，原告请求华燕公司承担担保责任，本院不予支持。3、华燕公司担保行为无效，包刚主张律师费损失无法律依据，本院依法不予支持。综上，包刚提交的证据不能证明其陈述的事实，故对其诉讼请求依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回包刚的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取87035元、保全费5000元，合计92035元（包刚已预交），由包刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  朱静媛人民陪审员  俞小萍人民陪审员  杨群芳二〇二〇年六月二十九日书 记 员  刘海燕本案援引法律条款《中华人民共和国公司法》：第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定.最高人民法院《关于适用的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。