浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终330号上诉人（原审被告）：杭州追风信息技术有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道21号大街600号2幢257室。法定代表人：喻俊伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭赟，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：何浩，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：党刚，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵立辉，北京植德律师事务所律师。上诉人杭州追风信息技术有限公司（以下简称追风公司）因与被上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年5月6日以线上线下相结合的方式公开开庭进行了审理。上诉人追风公司的法定代表人喻俊伟及其委托诉讼代理人何浩、郭赟，被上诉人京东公司的委托诉讼代理人赵立辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。追风公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回京东公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由京东公司负担。事实与理由：（一）追风公司与京东公司在客户构成、提供服务内容、收入来源上完全不同，不存在竞争关系，京东公司不是本案适格主体。（二）追风公司没有实施不正当竞争行为：1.追风公司没有在京东公司提供的网络产品或服务中，插入链接、强制进行目标跳转；2.追风公司开发“淘帮手”手机应用软件的目的是为京东公司的商品和服务主动引流而非截流；3.追风公司主观上没有实施不正当竞争行为的故意，发生跳转的现象是因京东公司提供了开放的文档和接口，属于技术问题。（三）一审判决确定的赔偿金额过高：1.京东公司的交易机会并没有因追风公司涉案行为而受损，酌定赔偿数额时不应参考软件评价数和“京东618”电商节等不相关因素；2.“淘帮手”手机应用软件上架时间较短，实际产生业务收入2386.32元，应以此作为赔偿依据；3.京东公司维权费用畸高，费用支出不合理。京东公司辩称：1.追风公司与京东公司之间存在竞争关系。京东公司经营“京东商城”电子商务平台，而追风公司的“淘帮手”手机应用软件是一款针对电商平台的导购产品，双方的经营范围、用户群体存在交叉、相似之处。2.追风公司实施了不正当竞争行为。追风公司通过配置恶意代码的技术手段，强制目标跳转，使得原本应当打开京东公司的链接，均会被强制跳转至“淘帮手”手机应用软件，劫持了京东公司的流量。3.追风公司具有劫持京东公司流量的主观故意。双方之间没有任何合作关系，追风公司不应当在“淘帮手”手机应用软件中配置任何与京东公司有关的代码，且追风公司在上架该手机应用软件时应做过相应测试，对该行为应已知晓却仍放任该行为存在，主观恶意明显。4.追风公司的不正当竞争行为给京东公司造成严重经济损失。涉案流量劫持行为发生在“京东618”促销期间，造成京东公司高额交易收入损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。京东公司向一审法院提起诉讼，请求判令追风公司：1.停止涉案不正当竞争行为；2.在搜狐网、腾讯网、新浪网、凤凰网、“今日头条”手机应用软件首页显著位置，在《法制日报》、《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明持续30日，就本案不正当竞争行为向京东公司赔礼道歉、消除影响；3.赔偿京东公司经济损失1000万元，及诉讼维权合理费用15万元。一审庭审中，京东公司确认“淘帮手”手机应用软件已经下架，撤回了第一项诉讼请求。一审法院认定事实：“京东”手机应用软件系专业综合性网上购物商城。查询“京东”手机应用软件的版权信息显示，京东JD.com版权所有，开发者为BeijingJingdongCenturyTradingCo.,Ltd。同时，查询ICP备案主体信息显示，jd.com网站域名的主办单位为京东公司，审核通过时间为2018年8月9日。2018年6月19日，在公证人员的监督下，京东公司的代理人使用公证处的iPhone手机，进行如下证据保全行为：在AppStore中点击下载“京东”、“什么值得买”、“百度”、“返利”、“超级淘”、“知乎”、“QQ浏览器”、“淘粉吧”手机应用软件，并分别打开上述软件，在“什么值得买”首页可见京东投放的商品促销广告，点击“直达链接”后弹出“‘什么值得买’想要打开‘京东’”的询问框，点击“打开”后进入“京东”手机应用软件的相应商品销售页面。在“百度”搜索框内输入“京东”，并点击第一个链接“京东JD.COM只为品质生活”，弹出“即将离开百度在‘京东’中打开链接”的询问框，点击“打开”后进入“京东”手机应用软件首页。在“返利”首页点击“京东返利”，点击后弹出“‘返利’想要打开‘京东’”的询问框，点击“打开”后进入“京东”手机应用软件首页。在“超级淘”首页依次点击“京东”、“京东首页”、“京东秒杀”、“去秒杀”按钮，弹出‘超级淘’想要打开‘京东’”的询问框。在“知乎”首页点击“你见过哪些[皮这一下很开心]的操作”后，在页面上点击“现在入手还是那么划算！Tencent的广告”，弹出“‘知乎’想要打开‘京东’”的询问框，点击“打开”后进入“京东”手机应用软件。在“QQ浏览器”首页点击“京东”，进入“京东首页”，点击“一键登录”，显示“‘QQ浏览器’想要打开‘京东’”的询问框，点击“打开”后显示“京东”登录页面。在“淘粉吧”首页点击“京东返利”，显示“淘粉吧即将前往京东”，进入“京东”手机应用软件。卸载“京东”，并在AppStore中点击下载“淘帮手-领淘宝优惠券的购物APP”，软件详情显示在淘宝或天猫或其他渠道复制淘口令，打开淘帮手，淘帮手会自动帮您搜寻全网专属渠道优惠券，版权所有为追风公司，评论数为4851。重新下载“京东”，再次分别打开上述软件，并进行相同的操作，则分别弹出“‘什么值得买’、‘百度’、‘返利’、‘超级淘’、‘知乎’、‘QQ浏览器’、‘淘粉吧’想要打开‘淘帮手’”的询问框，点击“打开”后进入“淘帮手”手机应用软件首页。同年8月3日，北京市长安公证处出具（2018）京长安内经证字第34140号公证书。2018年7月24日，在公证人员的监督下，京东公司的代理人使用其iPhone手机，进行如下证据保全行为：手机主屏幕上可见“京东”、“淘帮手”手机应用软件的图标，打开“微信”手机应用软件，添加微信用户“智慧桥梁”，并打开聊天记录中的京东商品链接，点击“立即购买”，弹出“即将离开微信打开其他应用”询问框，点击“允许”，进行“京东APP一键登录”等操作，出现“淘帮手”的跳转页面。打开“网易新闻”手机应用软件，点击“广告京东”，弹出“即将离开网易新闻”询问框，点击“确认”，进行“手机京东一键登录”等操作，出现“淘帮手”的跳转页面。同年8月3日，北京市长安公证处出具（2018）京长安内经证字第34144号公证书。2018年6月19日，在公证人员的监督下，京东公司的代理人使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在“iTunes”软件中点击下载“淘帮手”软件并查看其软件代码，可见软件代码在“URLSchemes”中配置了“openApp.jdMobile”。同年8月3日，北京市长安公证处出具（2018）京长安内经证字第34141号公证书。同时查看京东官网分销技术文档，正确的软件代码为“sdkback+你的appkey”，即在“URLSchemes”中应配置追风公司而非京东公司的应用软件参数。一审庭审中，经查看追风公司的腾讯企业邮箱，可见2018年5月24日苹果应用系统发送的通知“淘帮手”软件上架邮件，及同年7月18日苹果应用系统发送的通知“淘帮手”软件下架邮件。京东公司认可“淘帮手”软件已下架的事实。一审另查明，追风公司成立于2017年9月21日，注册资本100万元，经营范围包括技术开发、技术服务、技术咨询等。一审又查明，京东公司为本案支出了律师费150000元、公证费4208元、差旅费2362.5元。一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、追风公司的行为是否构成对京东公司的不正当竞争；二、如构成不正当竞争，追风公司应承担的民事责任。对于第一个争议焦点，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”同时，第十二条第二款规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转……。”在本案中，首先，关于双方之间的竞争关系。根据“京东”手机应用软件的版权信息及域名备案信息，可见京东公司为“京东”手机应用软件的经营者，其经营的京东软件为网络购物平台，而追风公司经营的“淘帮手”手机应用软件主要为淘宝、天猫等电商平台提供推广服务，将相关用户引流至相应电商平台进行网络购物，因此两者的经营模式和盈利方式虽有所区别，但“淘帮手”软件依托于网络购物平台，与网络购物平台本就存在着紧密的联系，两者的用户均为有网购需求的用户，两者的市场竞争优势也均取决于上述用户群体对其平台的关注程度，两者存在着对于用户群体及交易机会的争夺。因此，该院认为，京东公司和追风公司之间存在竞争关系，对追风公司的相应抗辩意见不予采信。其次，追风公司的行为是否劫持了京东平台的流量，损害了京东公司的利益。从京东公司提供的证据可见，被控不正当竞争行为有以下两种表现形式：一、插入链接。京东公司在“什么值得买”、“百度”、“返利”、“超级淘”、“知乎”、“QQ浏览器“、“淘粉吧”等手机应用软件上均投放了广告，用户点击京东广告后，相应的手机软件会调用指向京东平台的链接，点击“打开”后，即可打开“京东”手机应用软件。但在安装了“淘帮手”软件后，用户点击京东广告后，插入的是“淘帮手”手机应用软件的链接，点击“打开”后，打开的是“淘帮手”手机应用软件。可见，这种行为明显利用了京东公司通过广告投入吸引用户所形成的流量来为自己牟利，既未经过京东公司的同意，也违背了想要打开京东软件进行网络购物的用户的意志，损害了京东公司的利益。对于追风公司抗辩称用户可自行选择是否跳转至“淘帮手”软件或前往“京东”软件购物，并未强制用户选择“淘帮手”软件的主张，该院认为，对于点击京东广告的用户而言，其正常的预期应为打开京东软件进行网络购物，但在插入“淘帮手”软件链接后，在用户并不知晓“淘帮手”软件与“京东”软件之间的关系的情况下，极容易诱使用户直接打开“淘帮手”软件，即使用户事后发现“淘帮手”软件与“京东”软件无关，也已然阻碍了京东公司对于用户的广告投放效果。故对于追风公司的上述抗辩意见，该院依法不予支持。二、强制进行目标跳转。安装“淘帮手”软件后，点击“微信”手机应用软件上分享的京东商品链接，或者“网易新闻”手机应用软件上投放的京东广告，会直接跳转至“淘帮手”软件。此种行为更是为了自身的经营利益，在他人的广告投放页面强行实现自己的操作指令，无疑损害了京东公司的利益。至于追风公司称这种情形是随机出现的，随机的概率与软件的激活程度相关，该院认为，一方面追风公司对该节事实并未予以举证证明，另一方面即使属实，也不代表对“淘帮手”软件激活程度高的用户在点击京东广告时，即自愿选择打开“淘帮手”软件，此种行为仍然有悖用户意志，妨碍了用户对于京东软件的正常使用。故对于追风公司的上述抗辩意见，该院亦依法不予支持。最后，追风公司的行为是否具有不正当性和可责性。该院认为，追风公司劫持了京东公司投放于其他手机应用软件的广告原本应导向京东软件的用户流量，在不付出任何经营成本的情况下，不正当地利用了他人的市场成果，为自己谋取商业机会，从而获取竞争优势，属于“食人而肥”的不正当竞争行为，既破坏了平等公平的市场竞争秩序，也违背了消费者的一般利益和社会公共利益，明显有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性。对于追风公司抗辩称代码配置错误系其工程师过失导致，该院认为，京东官网显示的分销技术文档并不存在任何歧义，软件在上线前亦会进行相应的测试，追风公司作为专业技术公司难以对此作出合理解释，而且在追风公司与京东公司未建立任何合作推广关系的情况下，其亦无理由将京东软件代码配置在URL参数中，追风公司称其为过失而非故意的抗辩意见难以令人信服，该院亦依法不予采信。综上，该院认为，追风公司的行为构成对京东公司的不正当竞争。对于第二个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，侵害他人民事权益的，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等侵权责任。对于京东公司要求主张追风公司在搜狐网、腾讯网、新浪网、凤凰网、“今日头条”手机应用软件首页显著位置，《法制日报》、《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明、消除影响的诉讼请求，鉴于“淘帮手”软件的上线时间较短，京东公司未举证证明追风公司的涉案不正当竞争行为给京东公司的商业信誉造成了显著的不利影响，对于京东公司主张追风公司刊登声明、消除影响的诉讼请求，该院依法不予支持。至于赔偿损失的数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。京东公司主张以其广告费支出损失作为损失赔偿的依据，但京东公司并未举证证明被引流至“淘帮手”软件的用户点击数量、京东公司向各手机应用软件的广告费支出情况等基本事实，依据现有证据，并无法确定京东公司因涉案不正当竞争行为所受到的实际损失，故该院对此种损失计算方式不予支持。同时，追风公司因涉案不正当竞争行为所获得的利益，均难以确定。故该院将综合考虑各种因素，包括侵权时间、侵权规模、侵权所造成的影响、侵权人的主观过错、权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.“淘帮手”软件的上架时间为2018年5月24日，下架时间为2018年7月18日，横跨了电商平台“6.18”大促期间，2018年6月19日，苹果应用市场上显示的“淘帮手”软件评论数为4851；2.“淘帮手”软件劫持京东广告导向京东平台流量的行为涉及“什么值得买”、“百度”、“返利”、“超级淘”、“知乎”、“QQ浏览器”、“淘粉吧”、“微信”、“网易”等多个第三方手机应用软件；3.追风公司成立于2017年9月21日，注册资本人民币100万元；4.京东公司为本案支出律师费150000元、公证费4208元、差旅费2362.5元，对其合理部分该院依法予以支持。综上，对京东公司部分合理的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十二条、第十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年2月3日判决：一、追风公司赔偿京东公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计500000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回京东公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82700元，由京东公司负担39314元，由追风公司负担43386元。二审期间，京东公司没有提供证据。追风公司提供了以下证据：证据1“好省”手机应用软件的运营商信息截图，拟证明与“好省”运营商相比，追风公司将运营信息如实标示，并不存在侵权主观故意；证据2“淘帮手”手机应用软件的界面截图，拟证明“淘帮手”手机应用软件与“京东商城”手机应用软件界面装潢不同，与京东商城属于共生关系。京东公司质证后认为上述证据与本案不具有关联性。本院经审查认为，证据1系案外人运营的手机应用软件，与本案不具有关联性，且如实标注手机应用软件的运营商身份信息是惯常商业做法，并不能证明追风公司没有侵权的主观故意。证据2本案中京东公司指控追风公司的侵权行为是流量劫持行为，两款手机应用软件界面是否相似与本案没有关联性。故本院对追风公司提供的两份证据均不予认定。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。本院认为，综合追风公司的上诉请求、理由以及京东公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、追风公司的被诉行为是否构成不正当竞争；二、如不正当竞争行为成立，一审法院确定的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第一项规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转……”本案中，京东公司指控追风公司的不正当竞争行为有以下两种表现形式：第一，插入链接。网络用户在安装“京东”和“淘帮手”手机应用软件后，在使用“什么值得买”等手机应用软件时，点击京东广告页面后并非直接跳转至“京东”手机应用软件相应页面，而是跳出“淘帮手”询问栏，询问用户是否打开“淘帮手”的链接。第二，强制进行目标跳转。网络用户在安装“京东”和“淘帮手”手机应用软件后，点击“微信”手机应用软件上的京东商品链接，或者“网易新闻”手机应用软件上的京东广告，会直接跳转至“淘帮手”手机应用软件。追风公司上诉认为，其与京东公司之间不存在竞争关系，发生上述强制跳转等现象是技术原因所致，不存在侵权的主观恶意，也没有给京东公司造成损害。对此，本院分析如下：首先，关于竞争关系。互联网竞争具有鲜明的跨界竞争和流量竞争的特性，因此对竞争关系的理解不应仅限于简单的同业竞争，而是应当从市场主体的行为是否违反诚信原则和公认的商业道德，是否剥夺了其他经营者的竞争利益，破坏市场竞争秩序的角度来认定竞争关系。本案中，京东公司经营的“京东商城”手机应用软件系电商平台，而追风公司经营的“淘帮手”手机应用软件主要是为诸如淘宝、天猫等电商平台提供商品信息宣传、折扣信息展示等推广宣传服务，两者均为电商服务的提供者，属于经营同类服务。同时，两者面向的都是有网购需求的用户群体，盈利模式均与用户的点击量、购买行为相关。因此，两者存在对用户群体及商业利益的争夺，构成竞争关系。其次，关于主观恶意。追风公司对其实施了被诉行为并无异议，但认为是其工程师在编写程序代码时出现失误所致。本院认为，本案中，京东公司官网的分销技术文档对于外部调用URL参数配置指引非常明确，在“URLSchemes”中应配置“sdkback+你的appkey”。追风公司作为专业从事软件开发的企业，理应在认真阅读指引后合理、审慎配置相应程序代码，并在上架前进行测试。然其在有明确配置指引的情况下，仍将京东软件代码配置在URL参数中，对由此产生的后果应属明知，故应当认定追风公司具有主观故意。最后，关于损害。互联网不正当竞争行为尤其是劫持流量侵权行为损害后果的认定，应兼顾经营者、消费者、社会公众之间的利益，并不一定要求有实际损害的发生。本案中，追风公司的被诉行为客观上导致了本想进入京东平台购物的用户，点击京东公司的广告或商品链接后并没有被引导至京东公司，而是跳转至“淘帮手”手机应用软件，进而跳转到其他电商平台，无疑攫取了本应属于京东公司的潜在交易机会。就市场竞争秩序而言，追风公司在未付出任何经营成本的情况下，免费享受了京东公司广告带来的将得流量，为自己谋取不当商业机会和竞争优势，违反了诚信原则，扰乱了市场竞争秩序。就消费者而言，追风公司不当引流的行为干扰了其正常的网上购物，妨碍了消费者的自主选择权，损害了消费者的合法权益。综上，本院认为，追风公司作为一家手机应用软件的开发企业，本应通过自身软件为电商平台提供正常商品引流服务，但其却错误配置代码，劫持京东公司的流量引入其自身，并以此赚取利润，该行为有违诚信原则，也有损市场竞争秩序和消费者利益。一审法院认定其构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第一项规定的不正当竞争行为并无不当。关于争议焦点二。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；侵权人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。在京东公司因涉案不正当竞争行为所受到的实际损失，以及追风公司因涉案不正当竞争行为所获得的利益均难以确定的情况下，一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿金额并无不当。关于赔偿金额，本院结合一审法院关于侵权类型、规模、情节、主观故意、权利人为制止侵权所支付的合理开支等因素外，还特别注意到：第一，被诉侵权行为虽然持续时间不长，但横跨京东“618”电商大促活动期间，势必给京东公司的促销收益造成较大损害；第二，追风公司作为专业公司错误配置代码并导致流量劫持后果，结合该侵权行为发生的特殊时期，其主观过错明显。综合以上考量因素，一审法院确定50万元的赔偿数额并无不当。综上，追风公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由杭州追风信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  王亦非审判员  陈 为审判员  李 臻二〇二〇年六月二十八日书记员  王莉莉