河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀96民终179号 上诉人（原审被告）：毕志刚，男，1968年6月29日出生，汉族，住河北省唐山市丰南区。 委托诉讼代理人：常贵，河北段长烁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭根社，男，1958年2月5日出生，汉族，住河北省安新县。 上诉人毕志刚因与被上诉人郭根社相邻关系纠纷一案，不服河北省安新县人民法院（2019）冀0632民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 毕志刚上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）冀0632民初1089号民事判决，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应为侵权责任纠纷，一审法院发的传票中案由也为侵权责任纠纷，但在一审判决中一审法院却改为相邻关系纠纷，在庭审中一审法院未予以明示，违反法定程序。二、本案中上诉人并未对被上诉人实施侵权行为，被上诉人也未造成任何损失，即使被上诉人有充足证据证明因养鱼产生损失，但该损失也与上诉人之间无因果关系，被上诉人在本案中所诉请的损失与上诉人没有关联，上诉人不存在侵权行为，不应当赔偿被上诉人的任何损失。三、本案中，当事人双方的鱼池并不相连，被上诉人的鱼池崩塌是因自然灾害造成的，属于意外事件，上诉人在该事件中也存在损失，当事人双方对于损失应当自担。四、本案一审经过两次开庭审理，第一次开庭审理时，已经完成了全部庭审程序，不应当进行二次开庭。同时，第二次开庭时，被上诉人又提交了证据材料并申请了证人出庭，但一审法院并未事先通知上诉人被上诉人一审第二次开庭提交的证据材料及证人已经超出了举证期间，且一审法院庭前未通知上诉人属于严重违反程序。五、根据《最高法关于适用民事诉讼法的解释》第19条，第91条规定，被上诉人对于主张的诉讼请求负有举证责任，即谁主张谁举证，上诉人提出反驳意见的，并不能免除被上诉人的举证责任。本案中，上诉人对于被上诉人提交的《采蒲台村人民调解委员会关于聚龙淀鱼塘崩堤后郭根社鱼池的损失评估》提出异议，但并不能免除被上诉人的继续提供证据证明其损失的举证责任，该评估并非是由专业的鉴定机构专业的鉴定人员经法定程序作出的，应当由被上诉人继续完成举证责任，即应当由被上诉人申请损失的因果关系及损失数额等鉴定。上诉人并不存在侵权行为，更没有法律依据应当由上诉人申请鉴定，原审法院适用法律错误。六、原审法院在未经法定鉴定的情况下，主观上认定了被上诉人的损失数额，并没有在任何法律依据的情况下，认定上诉人按照70%的责任比例赔偿被上诉人损失，明显属于程序违法，适用法律错误。七、被上诉人提交的《协议书》、录像和照片、证人证言等证据不具有真实性、合法性、关联性，不能作为定案的依据，理由如下：1、被上诉人提交的《协议书》并非双方真实意思表示，上诉人是在被胁迫的情况下签订的，协议的内容是由被上诉人自行草拟的，协议内容当时根本没有给上诉人看。因此该协议的内容不代表上诉人的真实意思，《协议书》内容不合法，不能作为定案的依据。2、被上诉人提交的录像和照片，根本无法辨认出具体地点，也无法辨认出是否本案争议的鱼池，更不能辨认出是否为本案双方当事人的鱼池，但原审法院据此认定堤坝垮塌导致被上诉人鱼池受淹，明显缺乏客观性，与事实不符，不能作为定案依据。3、证人郭某的证言存在前后矛盾，且本人陈述不清楚被上诉人鱼量少的原因是什么，其证言不具有真实性，与本案没有关联。证人刘某同在庭审中陈述不清楚其对郭根社鱼池的损失评估情况，其陈述自己在评估当天出门了，只是后来在评估上签个字，其证言根本不能证明被上诉人损失情况，同时该证人作为采蒲台村委委员，既在《协议书》上签字，又在《损失评估》上签字，证人身份也与本案存在明显利害关系。综上，以上证人证言不能证明案件真实情况，不能予以采纳。4、《采蒲台村人民调解委员会关于聚龙淀鱼塘崩堤后郭根社鱼池的损失评估》，该材料是由不具有鉴定资质的村委会和村委会委员出具的，其作出的评估不符合法定程序，评估人员不具有评估资格，检材也不符合法定要求，该评估违法，在一审庭审中，评估人员刘某同、郭法堂又以证人的身份出庭，既是评估人又是证人，违反法律规定和法律程序。同时，在一审庭审中，刘某同、郭法堂的评估，是根据被上诉人提交的与本案没有关联性的饲料销售单，并根据个人的主观臆测作出的评估，明显缺乏客观性，故该评估不能作为被上诉人损失的证据。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，证据不足，程序违法，请求二审法院依法撤销原判发回重审或依法改判。 被上诉人郭根社辩称，对于对方的上诉理由我方在一审时已经进行了答辩，对方的观点没有事实依据。 郭根社向一审法院起诉请求：1.判令毕志刚赔偿郭根社经济损失872000.00元；2.诉讼费由毕志刚承担。 一审法院认定事实：郭根社、毕志刚等人分别承包位于安新县圈头乡采蒲台村村南聚龙淀内的鱼池进行水产养殖，郭根社、毕志刚承包的鱼池不相为邻但共同使用统一的外围堤坝。2018年9月9日，安新县人民政府发布关于禁止白洋淀水产养殖的通告，要求在白洋淀水域进行水产养殖的务于2018年10月31以前自行清除养殖设施，毕志刚于同年九月份至十月份自鱼池内连续向堤坝外排水收获鱼虾，因堤坝外水位高造成与堤坝内鱼池水位落差大，堤坝存在垮塌风险，同年10月26日，郭根社、毕志刚共同使用的外围堤坝毕志刚处部分堤坝垮塌，堤坝外淀水将郭根社、毕志刚等人的鱼池淹没。次日，经安新县圈头乡采蒲台村党支部、村民委员会成员郭法堂、刘某同等人主持调解，郭根社、毕志刚等人签订协议书，协议书约定：1.毕志刚承认堤坝垮塌是毕志刚造成的，并承诺承担给郭根社等人相应的经济损失；2.毕志刚出资立即修复堤坝排涝，郭根社等人应全力配合；3.待郭根社等人鱼池恢复原貌后，根据实际损失情况，再由村委会主持协商赔偿问题。后毕志刚分两次共给付郭根社等人40000.00元修复堤坝排涝款。2019年1月12日至1月18日，安新县圈头乡采蒲台村民委员会组织郭根社雇用本村郭某的捕鱼队对郭根社的鱼池进行拉网捕捞，毕志刚经通知未到现场，该村党支部、村民委员会成员郭法堂、刘某同等人根据郭根社购买鱼苗、饲料投放及收获情况对郭根社的损失进行了测算，评估郭根社损失总价值为84万元。一审法院认为，郭根社与毕志刚经营的鱼池虽不相邻，但因共同使用同一堤坝保护各自经营的鱼池，一方对堤坝的使用有可能造成对他方权益的损害，故郭根社与毕志刚因堤坝垮塌造成的郭根社鱼池受淹所发生的纠纷在法律上属于相邻关系纠纷。本案郭根社与毕志刚双方所争议的焦点是毕志刚应否对郭根社的损失承担赔偿责任及承担赔偿责任的数额。关于毕志刚应否对郭根社的损失承担赔偿责任，在于毕志刚对堤坝垮塌是否具有过错。郭根社与毕志刚经调解所签订的协议书是双方真实意思表示，毕志刚认可堤坝垮塌是其向外排水造成的，一审法院予以采信；毕志刚辩称该协议书是受胁迫签订的，但未提供证据证实，一审法院不予认定。毕志刚对连续排水造成堤坝内外落差增大可能造成堤坝垮塌的风险没有尽到注意和防范义务，对堤坝垮塌的后果存在过错，对因此而造成的郭根社的损失应承担赔偿责任。毕志刚向外排水时堤坝外水位较高是实际情况，但不属于自然灾害和不可抗力，毕志刚以此作为不承担民事责任的辩解没有事实依据，一审法院不予支持。但综合考虑堤坝外水位较高的客观实际，可适当减轻毕志刚承担赔偿责任的份额，以其承担70%的赔偿责任为宜。关于毕志刚应赔偿郭根社经济损失的数额，一审法院认为郭根社与毕志刚在协议书中约定由采蒲台村村民委员会主持协商损失赔偿问题，在经通知毕志刚不到场的情况下，由该村村民委员会成员见证、参与捕捞及损失评估所评估的郭根社成鱼损失84万元应予采信；毕志刚虽提出异议，但既不申请评估鉴定又未提出反驳的证据，故对毕志刚的异议不予采信。郭根社主张扣除毕志刚已给付的40000.00元修复堤坝排涝款，还为毕志刚垫付修复堤坝排涝款32000.00元，但未提供证据证实，一审法院不予支持。毕志刚辩称已给付郭根社损失费用，但其提交的郭根社的收条明确载明为堤坝修复排涝款，郭根社因此造成的成鱼损失毕志刚应予赔偿。综上所述，郭根社成鱼损失为840000.00元，毕志刚按70%的责任比例应赔偿郭根社588000.00元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、被告毕志刚于本判决生效之日起三日内给付原告郭根社赔偿款588000元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告郭根社的其他诉讼请求。案件受理费12520元，减半收取计6260元，由被告毕志刚负担4221元，于本判决生效之日起三日内交纳；原告郭根社自行负担2039元。” 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院所查明的事实、采信的证据与一审无异。 本院认为，关于本案案由为相邻关系纠纷还是侵权责任纠纷的问题。相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。根据法律规定，不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。本案中，上诉人毕志刚与被上诉人郭根社经营的鱼池共同使用统一的外围堤坝，上诉人正是基于自己鱼池的排水问题造成被上诉人的鱼池受损，上诉人须承担赔偿责任。由此可见，因相邻关系产生的侵权行为被包含在相邻关系之中，本案案由应为相邻关系纠纷，一审法院对案由定性准确，不构成严重程序违法。 关于一审法院两次开庭审理本案是否属于严重程序违法的问题。查明案件事实是人民法院的职责所在，法律并未明确限定开庭的具体次数，是否多次开庭应由法院根据案件的审理情况进行确定。一审法院进行第二开庭时，新证据规则司法解释尚未生效并实施，故不存在法院必须通知毕志刚有证人出庭作证的情形，一审法院准许郭根社申请证人出庭作证并无不当。法律对当事人举证期限虽有要求，但并未禁止当事人对于超过举证期限的证据不能再当庭出示，超出举证期的证据的采信与否由人民法院根据证据与案情之间的关系予以确定，且当事人在第二次开庭时所举证据并不必然构成超过举证期限，故一审法院准许郭根社在第二次开庭时提供证据并无不当。综合以上分析，一审法院进行两次开庭不构成严重程序违法，上诉人的该项主张于法无据，本院不予支持。 关于上诉人毕志刚是否构成侵权，是否应对郭根社的经济损失承担损害赔偿责任及赔偿数额多少的问题。由于上诉人与被上诉人在2018年10月27日签订了书面协议，上诉人承认堤坝垮塌是其在未征得被上诉人同意的情况下，私自向外排水所致，最终导致被上诉人鱼池被全部淹没，并承诺承担相应的经济损失。因此，上诉人对被上诉人鱼池受损的结果构成侵权，应承担赔偿责任。上诉人主张双方签订的上述协议是在受胁迫的情况下签订，但其与被上诉人签订协议后，主动按协议约定向被上诉人给付了修复堤坝排涝款40000.00元，其履行协议的行为表明已接受该协议的约定，上诉人主张受胁迫的意思表示与其实际行为相悖，且无证据证实，本院不予支持。关于上诉人赔偿数额的问题。在评估被上诉人成鱼损失时，上诉人经通知拒不到场，其对评估行为并未提出异议，仅在案件审理中提出质疑，但又不向法院申请进行评估鉴定，现上诉人又以此为由主张拒赔，于法无据，本院不予支持。上诉人应当以评估数额840000.00元为基数向被上诉人履行相应的赔偿义务。一审法院考虑到上诉人向外排水时堤坝外水位较高的实际情况，适当减轻其赔偿责任，最终确定其承担被上诉人损失数额的70%即588000.00元，不违反法律规定，本院予以确认。 综上所述，上诉人毕志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9680.00元，由上诉人毕志刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓梅 审判员  崔海生 审判员  焦志华 二〇二〇年六月二十九日 书记员  姚钰明