江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4691号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司。负责人：卢勇，总经理。被上诉人（原审原告）：朱业友。被上诉人（原审被告）：吴晓光。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人朱业友、吴晓光机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人平安保险公司不服江苏省苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。上诉人平安保险公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，上诉人对于误工费不予认可。通过证人张某的陈述，其与朱业友的关系并非劳动关系，朱业友不受张某的管理，收入也并非由张某发放，双方属于合作关系。朱业友在张某处批发煤气罐，自己再以零售价出售，以此来获取利润。故证人张某没有资格也没有证据可证明朱业友每月的利润收入。故对张某的证人证言三性均不予认可。证明由证人张某出具且盖章，证明的内容显示朱业友为吴江区同里镇汉平液化气供应站员工，与证人证言内容互相矛盾，且不符合事实，若朱业友确实为员工，要求其提供劳动合同、事故前一年工资发放记录、纳税证明等。对于朱业友事故前是否从事煤气罐零售，尚未有证据予以证明。由于朱业友的儿子亦在证人处进货煤气罐，零售煤气罐是否为父子共同事业也尚未可知，故要求朱业友提供其本人可零售煤气罐的相关资质及营业执照等证明材料，且煤气罐属于危险品，运输车辆需要具备道路危险品运输资质。一审法院判决上诉人按照居民服务业行业标准赔付朱业友误工费缺乏事实和法律依据。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。原审原告朱业友向一审法院起诉请求：1.判令吴晓光、平安保险公司赔偿医疗费12814.88元、住院伙食补助费1100元、营养费2250元、护理费7200元、误工费38000元、交通费300元、鉴定费1860元、财产损失4500元，合计68024.88元；2.一审案件诉讼费由吴晓光、平安保险公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年7月14日14时21分，吴晓光驾驶车牌号为苏Ｅ×××××的小型客车，沿吴江经济开发区叶港路由西向东行驶至事发路段时，与在右侧同向直行朱业友驾驶的电动三轮车发生碰撞，致朱业友受伤的交通事故。后经苏州市吴江区公安局交通警察大队认定，吴晓光负该起事故的全部责任、朱业友负无责任。事发后，朱业友当即被送往医院进行住院治疗。后苏州市吴江区公安局交通警察大队于2018年12月28日委托苏州大学司法鉴定中心对朱业友的误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定，鉴定中心于2019年1月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见如下：本次鉴定建议朱业友伤后45日可给予营养支持，伤后60日予以一人护理为宜；其误工时限掌握在伤后120日可视为合理。为此，朱业友共支付鉴定费1860元。一审另查明，苏Ｅ×××××的小型客车的登记所有权人为吴晓光，该车在平安保险公司投保了交强险、三责险及不计免赔率附加险，三责险限额为1000000元，事故发生在保险期限内。事故发生后，吴晓光、平安保险公司已分别为朱业友垫付医疗费3336.15元、10000元。以上事实由朱业友提供的事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票及到庭当事人的当庭陈述等证据予以证实。朱业友因本次机动车交通事故造成的损失，一审法院根据相关法律规定的项目、范围和标准，结合当事人的质证意见，审核如下：1.医疗费：朱业友主张12814.88元，提供门诊病历2本、医疗费发票23张、出院记录1份、用药清单1份。吴晓光、平安保险公司对上述证据的真实性无异议，认为应扣除NO.626595发票中伙食费150元、护理费481.5元，2018年10月9日、2019年2月25日医疗费发票无门诊病历对应，亦应扣除。另，平安保险公司要求扣除20%非医保用药费用。一审法院认为，朱业友在住院期间的伙食费150元应在住院伙食补助费项下计算，在医疗费中予以扣除；朱业友住院期间的护理费系医学护理，不应在医疗费中扣除；朱业友提交的出院记录出院诊断中载明下颌牙损伤，医嘱载明口腔科门诊复诊，2018年10月9日、2019年2月25日医疗费发票中载明的检查项目均与口腔有关，一审法院对相应医疗费的关联性均予以认可。另平安保险公司未提供证据证明与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目、价格，故其要求扣除国家基本医疗保险标准核定医疗费用之外费用的抗辩，一审法院不予采信。综上，根据当事人提供的住院期间的费用清单、医疗费发票，扣除伙食费150元，经一审法院核算，朱业友医疗费为12664.88元。2.住院伙食补助费：朱业友主张1100元（50元/天*22天）。吴晓光、平安保险公司认可22天，按40元/天计算。一审法院认为，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，朱业友主张的标准符合法律规定，据住院费用清单及出院记录载明，朱业友的住院时间为22天，一审法院认定，住院伙食补助费为1100元（50元/天*22天）。3.营养费：朱业友主张2250元（50元/天*45天）。吴晓光、平安保险公司认可30天，按40元/天计算。一审法院认为，根据鉴定意见，结合受诉法院所在地的平均生活水平，一审法院酌情确定营养费标准为50元/天。一审法院认定，营养费为2250元（50元/天*45天）。4.护理费：朱业友主张7200元（120元/天*60天）。吴晓光、平安保险公司认可30天，按80元/天计算。一审法院认为，按照朱业友的伤情及鉴定意见，结合受诉法院所在地护工的平均工资水平，一审法院确定护理费标准为每天120元。一审法院认定，朱业友护理费为7200元（120元/天*60天）。5.误工费：朱业友主张38000元（9500元/月*4个月），提交证明1份、居住信息1份，证明朱业友自2018年2月份开始在吴江市同里镇汉平液化气供应站（以下简称液化气站）从事送瓶装液化气工作，月收入9500元，事故发生后，休息了四个月未上班，期间无工资收入。平安保险公司主张按2020元/月计算。一审法院认为，根据朱业友提交的证明，再结合出庭证人的陈述，可以证明其自2018年2月至事故发生，期间一直在液化气站从事送瓶装液化气工作；朱业友因交通事故受伤，需要住院治疗及术后康复，不再从事运送液化气罐的工作，也不再有工资收入。朱业友误工费可参照上2018年度江苏省城镇私营单位居民服务修理和其他服务业在岗职工年平均工资43856元予以计算。一审法院认定，朱业友误工费为14619元（43856元/12*4个月）。6.财产损失：朱业友主张4500元，提供定损单1份、修理费发票1份。吴晓光、平安保险公司无异议。一审法院认定，车辆修理费为4500元。7.交通费：朱业友主张300元，请求法院酌情认定。吴晓光、平安保险公司认可200元。一审法院认为，朱业友因受伤而进行治疗确需花费一定的交通费用，根据朱业友治疗的实际情况，一审法院酌情认定交通费为200元。8.鉴定费：朱业友主张1860元，并提供鉴定费发票1份。平安保险公司认为鉴定费不属于理赔范围，不予认可。一审法院认为，鉴定费虽不属于交强险赔偿范围，但根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。平安保险公司未举证证明三责险中有相关免责条款，并且其尽到了相应说明义务。故平安保险公司辩称鉴定费不属于保险公司三责险理赔范围的意见无法律依据，一审法院不予采纳。一审法院认定，鉴定费1860元。综上，朱业友因本次交通事故所造成的损失为：医疗费12664.88元、住院伙食补助费1100元、营养费2250元、护理费7200元、误工费14619元、车辆修理费4500元、交通费200元、鉴定费1860元，合计44393.88元。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。朱业友因交通事故受伤，赔偿义务人理应予以赔偿。苏Ｅ×××××的小型客车在平安保险公司投保了交强险，平安保险公司应根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定在交强险赔偿限额范围内直接对受害人予以赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》及保监会制订的《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，及本案所涉交通事故为2008年2月1日以后发生的事实，每份机动车交强险赔偿限额分为：医疗费用赔偿包括医疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、营养费等，赔偿限额为10000元；死亡伤残赔偿包括交通费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，赔偿限额为110000元；财产损失赔偿限额为2000元。现朱业友损失中的医疗费用为16014.88元（医疗费12664.88元+住院伙食补助费1100元+营养费2250元），超过了交强险医疗费用赔偿限额，应由平安保险公司在医疗费用项下赔偿朱业友10000元，剩余6014.88元在三责险中进行处理。死亡、伤残损失合计金额为22019元（护理费7200元+误工费14619元+交通费200元），应由平安保险公司在死亡伤残项下赔偿朱业友22019元。朱业友车辆修理费为4500元，应由平安保险公司在交强险财产损失项下赔偿限额内赔偿2000元，剩余2500元在三责险中进行处理。综上，平安保险公司在交强险责任限额范围内赔偿朱业友合计34019元。因苏Ｅ×××××的小型客车又投保了三责险，赔偿限额为1000000元，并投保了不计免赔率附加险，应由平安保险公司根据其与吴晓光在保险合同中的约定在三责险赔偿限额内对朱业友予以赔偿。据事故认定书认定吴晓光在本次交通事故中负全部责任。故平安保险公司应赔偿朱业友超过交强险赔偿限额的损失10374.88元（医疗费用损失6014.88元+鉴定费1860元+车辆修理费2500元）。综上，平安保险公司应在交强险及三责险范围内赔偿朱业友44393.88元（34019元+10374.88元），扣除其前期垫付的10000元医疗费用，平安保险公司尚需赔偿朱业友医疗费等各项损失34393.88元。事故发生后，吴晓光为朱业友垫付了医疗费3336.15元，其在本案中尚需承担诉讼费114元，为避免诉累，剩余3222.15元由平安保险公司直接返还给吴晓光。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平安保险公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险及商业三责险范围内赔偿朱业友医疗费等各项损失合计34393.88元，其中给付朱业友31171.73元，返还吴晓光3222.15元。二、驳回朱业友其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取240元，由朱业友负担126元，由吴晓光负担114元（已履行）。二审中当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议焦点主要是对被上诉人朱业友主张的误工费是否应予支持。上诉人对朱业友主张的误工费损失不予认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。朱业友向一审法院提供的证据，可以证明其从事送瓶装液化气工作的事实。后朱业友因本起交通事故受伤，无法工作且无工资收入。因朱业友不能证明其实际减少收入或最近三年的平均收入，一审法院参照上2018年度江苏省城镇私营单位居民服务修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算朱业友误工费损失，并无不当。上诉人对此提出异议，但是未能提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币480元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吴江支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾二〇二〇年六月二十四日书记员 殷晨琦