广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终545号 上诉人（一审原告）刘惠兴，男，1958年11月13日出生，汉族，住南宁市江南区。 委托诉讼代理人周涛，北京诚略律师事务所律师。 上诉人（一审被告）南宁市江南区人民政府。住所地：南宁市江南区壮锦大道19号。 法定代表人谢文华，区长。 委托诉讼代理人潘淑湘，南宁市江南区司法局工作人员。 委托诉讼代理人雷水娟，广西冠益律师事务所律师。 上诉人刘惠兴因其诉上诉人南宁市江南区人民政府（以下简称江南区政府）行政强制拆除、行政赔偿一案，南宁市中级人民法院于2017年8月30日作出（2015）南市行一初字第591号行政判决，刘惠兴不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日作出（2017）桂行终1503号行政裁定，裁定撤销南宁市中级人民法院（2015）南市行一初字第591号行政判决，发回重新审判。南宁市中级人民法院另行组成合议庭，于2020年2月24日作出（2019）桂01行初300号行政判决，刘惠兴、江南区政府均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人刘惠兴及其委托诉讼代理人周涛，上诉人江南区政府的委托诉讼代理人潘淑湘、雷水娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南宁市中级人民法院一审查明：案涉房屋位于南宁市××区沙井街道××新村坡，刘惠兴主张该房屋原为1991年建设的占地面积90.4平方米一层砖混结构住宅，此后在原有基础上加建至拆除前现状，占地面积增加47平方米，该房屋项下土地已经被国家征收。刘惠兴提供南宁集建（1991）字第8009462号《集体土地建设用地使用证》、准建证、建设用地许可证等证明合法报建涉案房屋。南宁集建（1991）字第8009462号《集体土地建设用地使用证》由南宁市土地管理局于1991年8月25日颁发，载明：土地使用者刘惠兴，地址郊区沙井乡同乐村12队，地号G030051号，土地类别住宅，用地面积90.4平方米，其中建筑占地90.4平方米。2015年1月28日，南宁市江南区城市管理综合执法局（以下简称江南区执法局）对刘惠兴作出江执法检〔2015〕第1835号《城市管理综合行政执法检查通知书》，载明：经该局初步调查，刘惠兴位于沙井××同乐村一栋四层砖混房屋的建设工程项目未取得用地、规划审批手续，为进一步查明事实，请刘惠兴于2015年1月30日12时前向该局提交该建设工程项目的用地、规划审批文件或相关证明材料，并可进行陈述、申辩。逾期视为放弃举证、陈述、申辩的权利。2015年1月30日，江南区执法局对刘惠兴作出江执法拆除决〔2015〕第1835号《责令限期拆除决定书》，载明：刘惠兴未经规划行政主管部门批准，擅自在沙井同乐土地上建设一栋四层砖混结构的建（构）筑物，占地面积100平方米，建筑面积400平方米，违反了《中华人民共和国城市规划法》第四十条第一款、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十一条第一款的规定，该违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令刘惠兴于2015年2月1日前自行拆除该违法建设的建（构）筑物，如逾期不自行拆除的，该局将依法强制拆除。2015年2月2日，江南区执法局对刘惠兴作出江执法催〔2015〕第1835号《限期拆除催告书》，催告刘惠兴在收到该催告书之日起三个工作日内，自行拆除该违法建设的建（构）筑物。2015年5月26日，江南区执法局对刘惠兴作出江执法强拆拆决〔2015〕第1835号《强制拆除决定书》，载明：刘惠兴未经规划行政主管部门批准，擅自在沙井××同乐村建设建（构）筑物一栋四层，占地面积约80平方米，建筑面积约320平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第三十一条第一款的规定，经催告，刘宝兴等人逾期仍未自行拆除该建筑物，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，现决定：于2015年5月26日对该违法建设的建（构）筑物实施强制拆除。被告未提供送达上述法律文书的送达回证，但被告提供照片标明案涉房屋编号为1835号，该墙体上张贴有相关法律文书。刘惠兴主张拆除案涉房屋具体时间为2015年5月15日，江南区政府主张于2015年5月26日对案涉房屋实施拆除。刘惠兴不服该强制拆除行为，提起行政诉讼，请求：1．确认江南区政府强制拆除案涉房屋的行政行为违法；2．判令江南区政府恢复被拆房屋原状，并赔偿其他经济损失8.35万元。 一审另查明：在本案原一审审理过程中，一审法院依法多次向刘惠兴释明，因其房屋本身性质及其项下土地已被国家征收，其要求“房屋恢复原状”不能获得支持，建议考虑其他赔偿方式，但刘惠兴仍坚持要求“房屋恢复原状”。本案发回重审后，一审法院再次向刘惠兴作上述释明，刘惠兴仍坚持要求“房屋恢复原状”。 一审认为：刘惠兴主张其系案涉房屋的建设人，且提供了初步证据予以证明，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，刘惠兴与被诉强制拆除行为有利害关系，对其原告资格予以确认。被诉强拆行为发生于2015年5月，刘惠兴于2015年9月28日提起行政诉讼，符合行政诉讼起诉期限的规定。 关于江南区政府是否为本案适格被告问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，江南区政府在原一审开庭审理时，自认该政府组织实施了被诉强制拆除行为，且在原二审中也未予否认其是本案被诉强拆行为实施主体的事实，故江南区政府是本案的适格被告。现江南区政府在重审阶段主张其不是该强拆行为的实施主体，但未能提交有效证据予以证实，且无正当理由推翻原审阶段的自认，违反诉讼诚信原则，依法不予支持。 关于被诉强制拆除行为合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条等规定，行政强制执行应当严格依照法定程序进行，并保障相对人申请行政复议或者提起行政诉讼的救济权利。据此，江南区政府作为县级人民政府，有权对违法建设实施强制拆除或者责成有关部门实施强制拆除，但均应当遵循法定程序。本案中，江南区政府主张案涉房屋属于违法建设实施强制拆除，但未遵循行政强制法的上述规定，其强拆程序不符合法律规定，应当认定为违法行为。 关于赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”上述规定明确了违法行政行为的受害人有权对其合法权益的损失主张国家赔偿，并对原、被告举证责任的分配作出规定。 本案中，刘惠兴提出的赔偿请求，一是要求恢复被强制拆除的房屋原状，二是赔偿屋内财产损失。关于恢复原状的赔偿请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”也就是说，当事人有权结合实际情况选择恰当的赔偿方式。刘惠兴明确坚持要求江南区政府恢复房屋原状而不同意其他赔偿方式，此系刘惠兴综合比较各种赔偿方式之利弊后所慎重决定的诉权处分行为，没有违反法律规定，应予尊重。因案涉房屋项下土地已被国家征收，无论案涉房屋是否为合法建设，均已不具备恢复原状的前提条件，故对刘惠兴要求恢复房屋原状的赔偿请求不予支持。但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”，在不能恢复原状的情况下，江南区政府仍负有对案涉房屋损失的赔偿义务，原、被告双方可就该部分赔偿问题另行协商解决，协商不成的，刘惠兴可另行起诉。 关于其他财产损失问题。刘惠兴提交《财产损坏清单》列举了具体项目和金额，总计8万余元。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，本案中，江南区政府在实施强制拆除过程应当妥善处置并保全证据。江南区政府虽然提交证据证明在拆除前已将案涉房屋内物品搬离，但未能提供充分证据证实已依法对上述物品进行清点、登记、保全，制作物品清单交刘惠兴签字确认以及已经将搬离的全部物品移交给刘惠兴，造成现无法准确认定刘惠兴屋内物品损失的具体情况，现刘惠兴主张存在屋内物品损失，江南区政府应当承担举证不能的不利后果并负相应赔偿责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实”，综合考虑案涉房屋所在地村民生活水平等因素，根据一般生活经验、生活常识并综合其他在案证据，考虑到刘惠兴本人除提交损失清单外，也未提供有关屋内财物损失的其他证据材料予以佐证，故酌定由江南区政府赔偿刘惠兴其他物品损失10000元。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认江南区政府于2015年5月对刘惠兴位于南宁市××区沙井街道××新村坡12队的房屋实施强制拆除的行为违法；二、江南区政府于本判决生效之日起三十日内赔偿刘惠兴屋内物品损失人民币10000元；三、驳回刘惠兴的其他诉讼请求。 上诉人刘惠兴上诉称：１．一审判决已认定江南区政府强拆其房屋的行为违法，江南区政府应当承担国家赔偿义务。江南区政府未提供任何证据证明涉案房屋所在土地已被征收，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款规定，“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”，故江南区政府应当将违法强拆的涉案房屋恢复原状。2．其针对涉案房屋被强拆，向一审法院提起确认强拆违法之诉时一并提起赔偿之诉，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”，一审法院应就涉案房屋损失的赔偿问题继续审理，彻底解决行政争议，一审法院判决其就房屋损失赔偿问题与江南区政府协商解决，协商不成的，另行起诉，既增加了诉累，也违背了通过行政诉讼解决行政争议的目的。3．江南区政府未履行征收程序，实施强拆行为之前也未履行告知程序，导致其没有及时转移屋内物品，也没有用录像或者拍照等方式取证，依据司法部第29号令《房屋拆迁证据保全公证细则》第十一条至第十五条规定，拆迁单位在实施拆迁行为时，应当对被拆迁房屋及房屋内相关财产进行录像取证，并由被拆迁人签字确认，由公证员进行公证，但江南区政府在强拆过程中没有履行取证和公证程序，由于江南区政府的原因导致其无法举证，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，江南区政府应承担举证不能的不利后果。其一直居住在被强拆的涉案房屋内，房屋内当然有生活必需品，其主张包括家具、家电等8.35万元的赔偿完全合理。一审判决第二项、第三项不当，应予撤销，请求二审法院改判，判令江南区政府恢复房屋原状，并赔偿其经济损失8.35万元。 上诉人江南区政府上诉称：1．涉案行政行为是江南区执法局作出的，且江南区执法局本身就是依法享有国家行政权力，能以自己名义从事行政管理活动，并能独立承担法律责任的行政主体，故其府并非本案的适格被告。2．江南区执法局在对涉案的违法建设采取强制拆除措施前，已协调环卫站工人清空屋内物品，将物品搬至附近空地上，并由有关部门聘请的搬家公司将屋内物品转运至已安排落实好的过渡安置房内，其已提交了环卫站、搬家公司当天清空及搬运屋内物品的照片、视频及参与部门、公司出具的情况说明、聘请搬家公司搬运屋内财产至过渡安置房的票据、刘惠兴安置房情况说明及相关照片等证据证实，且刘惠兴在一审庭审中亦自认相关部门将其屋内物品搬运至过渡安置房内，故刘惠兴所谓的屋内物品财产损失完全无事实和法律依据，一审判决认定事实错误。3．涉案房屋为违法建设，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的“合法权益”，应不予补偿，即使相关部门查处该违法建设程序有瑕疵，亦应属于《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”规定的情形，一审判决在未明确涉案房屋性质的前提下，直接适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，并载明其府对涉案房屋损失负有赔偿义务，属于查明事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项。 经审查，一审判决认定的证据合法有效，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：一、关于江南区政府是否适格被告的问题 涉案房屋的《城市管理综合行政执法检查通知书》《责令限期拆除决定书》《限期拆除催告书》《强制拆除决定书》等均由江南区执法局作出，但涉案强制执行行为实际上由哪个行政机关所为，无确实有效的证据证明，在原一审审理过程中，江南区政府不但未对其被告主体适格问题提出异议，而且还在原一审开庭审理时自认由其府组织实施了被诉强制拆除行为。原一审判决据此认定江南区政府对涉案房屋实施强制拆除行为并无不当。原一审判决后，江南区政府未提起上诉，在对方上诉后其府答辩时也未提出被告不适格的意见。江南区政府在案件发回重审后才提出其不是适格被告的意见，但未提供充分证据证明其未实际参与组织实施涉案强制执行行为，不能推翻原审的事实认定。而且，案件已到重审阶段，为节约司法资源，减少当事人诉累，实质性化解行政争议，本案没有必要再以被告不适格为由改判为裁定驳回起诉，由原告另行以江南区执法局为被告再提起诉讼。 关于涉案行政强制执行的合法性问题 江南区执法局江执法拆决〔2015〕第1835号《责令限期拆除决定书》证明，涉案房屋属于违法建筑，由于上诉人刘惠兴未在限期内自行拆除，江南区执法局催告其履行自行拆除义务后，作出江执法强拆决〔2015〕第1835号《强制拆除决定书》，法律文书在墙体上进行张贴，属留置送达，符合《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定。江执法强拆决〔2015〕第1835号《强制拆除决定书》载明：“如不服本决定，可以在收到本决定书之日起60日内向南宁市城市管理综合行政执法局或南宁市江南区人民政府申请行政复议，也可以在3个月内直接向人民法院提起行政诉讼。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”行政机关应在法定的行政复议申请期限或者行政诉讼起诉期限届满才能实施强制拆除。本案强制拆除时间刘惠兴主张系2015年5月15日，江南区政府主张2015年5月26日，但双方均未能提交证据予以证明，故强制拆除时间无法准确认定，而无论是2015年5月15日还是2015年5月26日强制拆除涉案房屋，江南区政府均属未待救济期限届满即实施拆除。因此，该行政强制执行行为程序违法，但该行政行为不具有可撤销内容，依法应确认违法。 关于行政赔偿问题 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”江南区政府因其行政强制执行行为违法，应采取补救措施，造成被强制执行人合法权益损害的，应承担赔偿责任。 对于上诉人刘惠兴提出的请求赔偿屋内财产损失的问题，江南区政府提交的江南区市政环卫管理站出具的《关于协助拆除违法建筑工作的情况说明》、南宁市万顺搬家服务部、南宁市老兵搬家服务有限公司、南宁市乐乐搬家服务部分别出具的《情况说明》，以及拆迁房内物品情况照片、搬迁情况照片证实，江南区政府在强制拆除前已将被拆迁户的屋内物品搬离，但未能提交证据证明每个被拆迁户的物品情况，因此，被拆迁户的物品是否已搬离妥善放置，并如数交还无证据证明，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，江南区政府应承担举证不能的不利后果。刘惠兴提出财物损失的赔偿请求，仅列出清单，未能提供列举的损失物品的价值等证据，一审综合考虑当地村民生活水平，酌定支持10000元并无不当。 对于上诉人刘惠兴提出的请求恢复房屋原状的问题，因涉案房屋项下的土地已被国家征收，已不具备恢复房屋原状的条件，故该上诉请求本院不予支持。房屋是公民安身立命之本，涉及基本人权保护，从法律位阶而言，公民安居利益高于建设规划利益，刘嘉德刘惠兴的房屋系被征收土地上的房屋，在土地征收程序开始后虽然被认定为违法建筑，但政府在处理时应充分考虑被拆迁户的安居利益，查明房屋是否属于家庭唯一住房，参照同一征收范围内同等条件的其他与政府达成协议的得到补偿的情况，坚持同等条件同等对待的原则，给予适当补偿，双方可就补偿问题自行协商，协商不成的，江南区政府应及时作出征收补偿决定。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人刘惠兴、上诉人江南区政府的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人南宁市江南区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 禤达宇 审 判 员 王小成 审 判 员 陈伟红 二〇二〇年六月十日 法官助理 陆雨清 书 记 员 贾茜茜