河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终354号 原公诉机关河北省武安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）余峰（化名史晓峰），男，回族，1963年4月12日出生，初中文化，户籍地河北省邯郸市峰峰矿区，捕前住河北省石家庄市。2019年3月19日被石家庄市鹿泉区公安局刑事侦察大队上庄刑警中队抓获到案，2019年3月21日因涉嫌犯故意杀人罪被武安市公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕，同年6月25日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被重新计算羁押期限。现羁押于武安市看守所。 辩护人韩学谦，河北精剑律师事务所律师。 河北省武安市人民法院审理河北省武安市人民检察院指控原审被告人余峰犯故意伤害罪一案，于2020年5月9日作出（2020）冀0481刑初16号刑事判决。原审被告人余峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判决认定，1995年7月16日20时许，武安市村民孔某1、李某1、张某3在磁山供销社第三饭店门口扎啤摊吃饭结账时，与邻桌吃饭的被告人余峰发生争执。后孔某1、李某1、张某3离开饭店到加油站遇见申某1和张某1，并将在饭店和余峰及饭店老板发生争执的事情告诉申某1和张某1。当晚22时许，申某1、孔某1、张某3到第三饭店扎啤摊找余峰及饭店老板理论。期间，李某1和张某1也来到第三饭店门前和余峰发生推搡，继而发生打斗。打斗过程中，余峰向医院方向63处走去，后手持铁管回到第三饭店门前与孔某1、张某3、张某1打斗，孔某1、张某3相继被打跑，张某1被打伤，余峰逃离现场。次日凌晨，张某1经抢救无效死亡。经武安市公安局刑事技术室鉴定，张某1系被他人刺伤臀部致失血性休克死亡。 上述事实，有证人证言，抓获经过，张某1经抢救无效后死亡的证明，民事和解（补偿）协议书、谅解书、转款凭证、收款条、撤诉申请书、撤诉裁定书，证人辨认余峰笔录及照片，现场勘验检查笔录、平面示意图、照片，张某1系被他人刺伤臀部致失血性休克死亡的尸检报告，被告人供述、对犯罪现场的辨认笔录及照片、在逃人员登记／撤销表等证据予以证实。 原审法院认为，被告人余峰在与他人发生争执后，持械具故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。案发后，被告人余峰积极补偿被害人亲属经济损失40万元，并取得被害人亲属谅解，可从轻处罚。因本案发生在1995年，根据从旧兼从轻原则，应当适用1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条之规定判处。故依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条、第五十一条、第五十二条之规定，认定被告人余峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年。 上诉人（原审被告人）余峰及其辩护人主要提出：1、本案指控和审理查明余峰致被害人伤亡的事实不清，认定和判断错误；2、被害人一方中就餐未结账是引发本案的原因，被害人一方五人有重大过错，原判决未予认定；3、尸检报告、调查笔录和原判认定的事实相矛盾，与导致被害人伤亡无因果关系；4、本案关键物证缺失，定案的事实不清、证据不足；5、余峰的行为应认定为正当防卫不构成犯罪，或构成犯罪系防卫过当，应减轻处罚。 经审理查明，1995年7月16日20时许，武安市村民孔某1、李某1、张某3在磁山供销社第三饭店门口扎啤摊吃饭结账时，与邻桌吃饭的上诉人（原审被告人）余峰发生争执后离开，三人走到加油站时，遇见申某1和被害人张某1，并将在饭店发生争执的事情告诉二人。当晚22时许，申某1、孔某1、张某3到第三饭店扎啤摊找余峰及饭店老板理论，李某1和张某1来到饭店门前和余峰发生推搡，继而发生互殴。在互殴过程中，余峰向医院方向63处走去，后持铁管返回饭店门前与孔某1、张某3、张某1互殴，将孔某1、张某3打跑，张某1打伤后逃离现场。次日凌晨，张某1经抢救无效死亡，经鉴定系被他人刺伤臀部致失血性休克死亡。 认定上述事实的证据有： 1、证人申某1证明,1995年7月16日晚上8时，我叫孔某1、张某3、李红兵到磁山市场供销社第三饭店喝酒。喝到9时许，我有事就给老板孔某2说今天晚上的酒钱我付，让我的伙计们喝好。说完后，我就回磁山办事。事没办成，晚上10时许，我到加油站见张某3、孔某1、李红兵和张某1在加油站坐着。孔某1说饭店账没结，还说我没给老板交待，余峰当时拦着不让走，说我不给算饭钱。后我和张某3、孔某1到饭店，张某1和李红兵后来到第三饭店找老板。晚上11时许，我问老板孔某2怎么回事，老板说：“你说了算一桌不是算两桌”。余峰问怎么了，就准备互殴，我就拦住了。说着余峰的后边有个人就向西跑了，李红兵就追了过去，我也追过去到第三饭店西100米处，余峰说是不是打他表哥了，又说他回去看看。后来我到派出所和派出所的人去看情况，到第三饭店门前听人说张某1让别人打的住院了。我到医院看了看就回家了，大约凌晨2时张某1死了。 2、证人孔某1证明，1995年7月16日晚上7时30分，申某1在磁山市场第三饭店请客喝酒，然后我和李某1骑着摩托车到第三饭店，后来申某1骑着摩托车带着张某3过来了。申某1领着我们坐到啤酒摊上，和胡雷顺、申某3、韩海根坐在一起，喝了一会，我和李某1、张某3就坐到旁边的桌子上。大约九时许，申某1说他有点事先回去，酒钱让他跟老板算。晚上10时30分左右，我和李某1、张某3、申某3、胡雷顺、韩海根骑上摩托车准备走，从看卡拉ＯＫ的人群中走出一个30岁左右的男人，165公分高，拦住李某1的摩托车说这一桌酒没付钱，坐在李某1摩托车上的张某3下来说这一桌是申某1算的账。那个人说这一桌没人管，没人付钱。这时饭店老板过来对那个人说算了账了，没事了，走吧。我和韩海根、李某1、张某3骑摩托车到加油站找张国兵玩。一会张某1骑摩托车来到加油站，李某1让张某1骑上摩托车一块出去找他内弟。他们走了一会，申某1骑着摩托车来到加油站，我和张某3对申某1说：“你请客喝酒，只算你那一桌，不管我们这一桌”。申某1说跟饭店老板说好了一起算，申某1骑着摩托车带着我和张某3往第三饭店，申某1对老板说：“我跟你说两桌一起算账”。老板说他听错了，这时拦我们摩托车的男子就过来了。这时张某1骑着摩托车带着李某1来到饭店，那个人就推了李某1一下，申某1就去拦那个人，这时看卡拉ＯＫ的那个人往医院方向跑去，李某1就去追那个人。我看见有一个人坐在地上，跟申某1说话的那个人说：“谁打的他，他是我的人”。申某1说没人打他，那个人就向医院方向走去。我们也就回到饭店门口。过了一会儿，我忽然听见“啪”一声觉得脚上一疼，后背有东西夯了一下，我一看是往医院方向走的那个人手里拿着一根明晃晃的铁棍向张某3头上夯了一下。当时张某3头上流出血来，张某3拿起凳子挡住铁棍。这时市场治安值班室的胡老三上去拦住那个人。张某3就跑了，我一看就往西边跑，我一回头看见东边有饭店老板还有拿棍子的那个人，还有3个人围住了张某1。拿棍子的那个人用棍子往张某1臀部扎了两下，张某1身子晃了晃，我就继续往前跑。跑到机修厂的时候，看见张某3用手捂着头满身是血，我扶着他走到磁山医院包了包头，我们就等申某1。过了一会，申某1骑着摩托带着李某1过来说张某1被人捅了好几刀快不行了。我们一起到万年矿医院，医生抢救了十几分钟，医生说人死了。李某1、申某1、张某3、张某1没有动手互殴，一开始有两个人打我们，后来打张某1不知有几个人。打我的那个人拿着一根明晃晃的铁棍子，我没有看见拿没拿刀子。事后听胡毛雷说余峰有个管刺工具，外观看着是管子，里面藏着个刺刀，我没见过张某1随身携带刀子类的东西。 3、证人孔某2证明，吃饭时因为付账问题引发纠纷，后来申某1跟着三四个人骑着摩托来了，我见学红和余峰在卡拉ＯＫ那说话，我听余峰说了一句怎么了，我见有个人往63处里跑，磁山的那个人就追上去，这时余峰也往63处里面走。一会儿余峰出来了，手里拿着一根二尺长的镀光铁棍，走到扎啤摊处，磁山的那个人（张某3）就举起扎啤摊的椅子。这时我听我媳妇喊我，我跑到饭店里见磁山的那个人在厨房里拿着火柱，我饭店厨师申棉文在后面抱着那个人的腰，我就上前去夺火柱，那个人撒了火柱就往外跑，我媳妇把我拦住不让我出去，后来我到门口见有两个人往东跑了。后来我就和胡三出来，胡三骑上摩托往派出所了。我没见余峰和申某1等人怎么打的，当时我在饭店。 4、证人胡某1证明，1995年7月16日晚上10时至11时左右，我在磁山市场公安值班室值班，磁山二街的申某1跑到值班室门口说东边互殴了，快给派出所打电话。我让他打电话，我去看一下。到第三饭店门前西边丁字路口时，余峰右手拿一根一米多长的铁棍，把一个从东向西骑摩托车的人打倒，我就喊一声不能打，余峰就向第三饭店门前跑了。我也跟着向第三饭店门前跑去，到跟前时，见余峰、余某1、张某1还有几个我不认识的在饭店门前乱打。我见他们八九个人在乱打，我急忙上前制止，见张某3从饭店内跳出来，饭店老板孔某2手拿棍子也就追出来了，嘴里还骂着还敢打他老婆。张某3出来后被余峰一棍子打倒在地，张某3从地上蹦起来向东跑了。我到饭店内向派出所打电话没打通，又出来拦架，这时互殴的人都跑了，只有余峰和张某1在那打。我看见张某1身上都是血，我急忙又上去拦架，余峰左手拿一把单刃刀子向我捅来，我急忙闪开，余峰的右手铁棍打在我的左腿上，余峰就向东跑了。张某1这时骑上摩托车准备走了，摩托车没有发动着就从车上倒下来了。后来我和孔某3、李某3把张某1送到万年矿医院，经抢救无效死亡。我没有发现张某1手拿什么凶器，当时余峰手拿的铁棍、磁山那个人手拿椅子。余峰当时左手用的刀子有三寸多长、半寸宽、单刃，右手拿着1米多长的不锈钢6分钢管。我印象当中就对余峰拿不锈钢管抡了小二妮一管子印象深，余峰和张某1怎么打的记不清了。 5、证人申某2（又名申棉文）证明，案发当晚我在我们饭店门外看电视，大约10时许，吃饭的几个人先走了四人，后边的三人也接着走，老板孔永斌就上前拦住那三人要他们结账，这时我见63处余峰也到跟前不知说了些什么，那三人就走了。我听余峰回来后说还想他妈的来这捣乱。当时跟着余峰的两个人其中一个是他的弟弟余某1，另一个我不认识。20多分钟后，磁山走了的那三个人又回来了，来了后直接找余峰，他们就互相推了几下，这时和余峰一起的其中一人走了，接着余峰也走了。一会儿，我见到余峰手里拿着一根明晃晃的铁棍（管）又回来了，回来后他就和余某1跟磁山的那几个人打了起来，后来一人跑到了厨房拿了一把火柱，我就抱住他，老板将火柱夺下，那个人跑出去后被余峰一铁棍打倒在地，随后那个人起来跑了。出来后我发现一人躺在地上，身上有血，旁边有一辆摩托车，其他人已经跑了。我只见余峰一手拿着铁棍另一手拿什么我不知道。 6、证人李某1证明，因吃饭付账问题发生纠纷，后来我们回到第三饭店后，那个30岁左右，只穿裤头的人上前推了我一把，申某1上前拦住了，我听见推我那个人让他身后的人去拿家伙，说完那个人就往万年矿医院方向走了。我当时对伙计们说追上去问那个人是不是想互殴，我上前把那个人推倒地上说拿啥东西，还准备互殴。我们几个人就又返回到第三饭店门口，过了大约十分钟左右，我见那个推我的男子（30岁左右、平头，只穿件大裤头）手里拿着一根1寸多粗，1尺多长，明光光的东西，从万年矿医院路边跑过来，用手里的东西往孔某1背上夯了一下，我见他们打起来就往西跑了。 7、证人张某2证明，案发当天晚上，我和李某2在煤矿下班后，我骑着摩托车带着李某2在第三饭店门口看卡拉ＯＫ。有三四个人，其中一个是张某1，他们下车后走到卡拉ＯＫ前面的啤酒摊上和坐着的几个人说话，他们只是互相拉扯了几下。后来有两个人走了，走的特别快的人向万年矿方向走去，后面就有人喊，别走还没有说完呢。喊话的几个人就往前追了几步又回到扎啤摊上。过了一会儿，从医院方向跑来一个人，手里拿着一根铁棍子夯到我左大腿上，李某2喊乱打什么，我们刚下班。那人一听急忙向饭店门口跑去，我一看腿上流了许多血，就让李某2把我送到万年矿医院。夯我的那个人光着脊梁，穿着大裤衩，个不高，平头。 8、证人李某2证言与证人张某2所证情节基本一致；另证明，那个人拿的管子七八十公分长，六公分粗，不是凳子腿，除了那个人我没看见别人拿管子了。 9、证人曹某证明，1995年一天晚上8点多，我和我丈夫王和平一起到第三饭店门口唱歌。期间王和平上厕所了，过了四五分钟，我看见余峰一个人正和另外两个人在扎啤摊互殴，打了两下后，余峰就往万年矿医院方向走了。过了一会儿，余峰手持铁管从万年矿医院方向又回来了，这时从西面过来两辆摩托车，其中一高个儿年轻人就往饭店门口互殴的人堆那走，我怕打着我，就又往后退了退，等我再扭过头，看见刚才那个说话的高个儿年轻人一瘸一拐就往摩托车跟走，蹬了两下车，没打着火，就栽倒在地上了，摩托车还压在了他身上。然后我听有人喊余峰往东边跑了。一开始余峰和那两个人互殴时，余峰没有拿东西，余峰第二次从万年矿医院方向过来时，他手里拿着一个一尺多长，四五厘米粗的不锈钢铁管子。王和平没有看见互殴，他上厕所了，出来后已经打完了。 10、证人张某3证明，1995年7月16日晚上七时许，申某1在磁山供销社第三饭店门口的扎啤摊请孔某1、李某1（二兵）和我吃饭，申某1有事儿先走了。吃完饭，大概九时许，我就准备走，饭店老板就过来拦住我们说这桌饭钱没有算，李某1就说这桌饭钱记到申某1账上，说了半天才让我们走。然后我、孔某1、李某1就到了磁山一街加油站，后来申某1和张某1也来到了加油站，我们三个都说老板拦住我们不让走，申某1说给老板结账去。然后，我们四人就又回到磁山第三饭店，张某1是随后去的。申某1就和饭店老板旁边一个平头年轻人，说结账的事，没说几句，我们就和那个年轻人吵起来，相互推搡了几下，然后那个年轻人就走了，我坐在桌子旁看唱歌。几分钟后，突然有人从我背后用东西往我头上夯了一下，我转身一看是那个年轻人拿着一个80厘米长，6厘米粗的发亮的铁管夯了我，我就赶紧往饭店里跑，到饭店里拿了个火柱，后来被人把火柱夺过去了，然后我就从饭店出来往磁山一街跑了，当天晚上，我在磁山卫生院包扎。 11、证人余某1证明，1995年6、7月份的一天晚上八时许，在第三饭店门口，我见饭店老板还有我哥余峰正和的三四个人吵架，好像是因为吃饭没结账的事，后来吵了几句的人就走了。过了有二十来分钟，几辆摩托车坐着十来个人过来后，和饭店老板没说几句话，就和饭店老板打架了，还打余峰了，我就过去拦，没拦开，我还被打了一棍子，有两三个人和余峰打了，我哥用扎啤摊的凳子朝那三四个人乱抡。第二天我听机务段的人说当晚互殴打死人了。 12、证人申某3证明，1995年7月16日晚上，我和申海根、胡雷顺到了第三饭店门口的扎啤摊吃饭，在喝酒的过程中，张某3和余峰吵架了，第三饭店孔老板也在。因为我、胡雷顺和余峰认识，我和胡雷顺就赶紧上去劝了劝，劝开后我们都走了。等到第二天，我听说磁山一街的张孬（张某1）死了。我听说我们从第三饭店走后，申某1、张某3、张孬几个人又回去找余峰了，张孬被余峰打死了。 13、证人姜某证明，1995年夏天的一天晚上9时许，我在饭店从厨房往大厅走，从饭店外面慌慌张张跑进一个人，撞到我身上了，当时我怀着六七个月的身孕，感觉不舒服，我就赶紧往后院休息去了，过了好长时间，我丈夫孔某2说饭店门口的扎啤摊互殴了。 14、证人余某2证明，我认识余峰的时候，他说他叫史晓峰，是个孤儿，家是石家庄的，当时我还见过史晓峰的老身份证，我和史晓峰（余峰）有个15岁的孩子。 15、证人聂某、王某证明，二人和余峰在石家庄吸毒情况。 16、证人孔某3、李某3、孔某2证明材料。 17、石家庄市鹿泉区公安局刑事侦察大队上庄刑警中队抓获经过记载，2019年3月19日，余峰被抓获到案。 18、峰峰矿务局万年矿医院出具的死亡证明记载，张某1经抢救无效后死亡。 19、民事和解（补偿）协议书、谅解书、转款凭证、收款条、撤诉申请书、撤诉裁定书记载，被害人家属已与余峰达成和解，并谅解余峰的行为。 20、证人申某1、孔某2、胡某2、曹某、余某1、申某2等人辨认余峰笔录及照片。 21、被告人余峰对犯罪现场的辨认笔录及照片。 22、现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片。 23、武安市公安局尸检报告记载，张某1系被他人刺伤臀部致失血性休克死亡。 24、被告人余峰供述，1995年7、8月份的一天晚上六时许，我在武安市磁山市场一个饭店门外扎啤摊吃饭，老板姓孔，我和王和平三四个人坐了一桌，旁边有三四个的年轻人坐了一桌，吃饭时，旁边那桌准备走，孔老板叫住他们意思是他们没有算账，我认识一个人叫胡雷子，我就上去问吃饭怎么不给人家算账，胡雷子说明天送过来，我就回到桌上继续喝酒。大概晚上十时，那几个磁山的年轻人骑着摩托车又回来了，他们啥也没说，就开始打我们，我拿起扎啤摊的凳子打他们，在打的过程中，王和平喊：“峰，后面有人”。我就举起折叠凳子腿朝身后抡下去，这时折叠凳子就剩凳子腿了（一根钢管），我身后的那个人用左手架住了凳子腿，王和平扳住那个人的右手，我就朝那个人踹了一脚，我见到王和平手上有血，应该是从我身后要打我的那个人身上受伤流的血，我让王和平赶紧送医院。我就赶紧走了，当天晚上，我听说那个人失血过多死了。 另有被告人余峰户籍证明、尿检报告、在逃人员登记／撤销表等证据。 对于上诉人（原审被告人）余峰及其辩护人所提本案指控和审理查明余峰致被害人伤亡的事实不清，认定和判断错误；关键物证缺失，定案的事实不清、证据不足；尸检报告、调查笔录和原判认定的事实相矛盾，与导致被害人伤亡的无因果关系的理由和意见，经查，现场目击证人孔某1关于余峰手里拿着一根明晃晃的铁棍将张某3头上打流血了，张某3拿起凳子挡住铁棍，胡老三拦住余峰，张某3就跑了，其也就往西边跑，回头看见余峰等人围住了张某1，余峰拿棍子往张某1臀部扎了两下，张某1身子晃了晃，事后听胡毛雷说余峰有个管刺工具，外观看着是管子，里面藏着个刺刀等证言；胡某1关于当时互殴的都跑了，只有余峰和张某1在现场互殴了，余峰当时左手用的三寸多长、半寸宽的单刃刀子，右手拿着1米多长、6分的不锈钢钢管的证言；孔某2关于余峰也往63处里面走，一会儿余峰出来了，手里拿着一根二尺长的镀光铁棍走到扎啤摊那，张某3举起扎啤摊的椅子的证言；申某2关于张某3跑出去后被余峰一铁棍打倒在地，随后起来跑了的证言；李某1关于余峰手里拿着一根1寸多粗、1尺多长、明光光的东西，从万年矿医院路边跑过来往孔某1背上打了一下的证言；张某2关于余峰手里拿着一根铁棍子打到其左大腿上流了许多的血的证言；李某2关于余峰拿的管子七八十公分长，六公分粗，不是凳子腿，除了他没见别人拿管子的证言；曹某关于余峰第二次从万年矿医院方向过来时，手里拿着一个一尺多长，四五厘米粗的不锈钢铁管子的证言；张某3关于突然有人从其背后用东西往头上打了一下，我转身一看是余峰拿着一个80厘米长，6厘米粗的发亮的铁管打了其的证言；被告人余峰关于在案发现场与对方持械互殴和打击被害人张某1的相关供述，对犯罪现场的辨认笔录及照片；张某1系被他人刺伤臀部致失血性休克死亡的尸检报告，证人辨认余峰笔录及照片，现场勘验检查笔录、平面示意图、照片等证据，可相互印证上诉人余峰在案发现场互殴过程中，持械殴打对方并刺伤张某1致失血性休克死亡的事实。余峰刺伤张某1并导致死亡的作案工具虽未能提取，但不足以影响本案主要犯罪事实的认定。故对所提前述上诉理由和辩护意见，均不予采纳。 对于上诉人（原审被告人）余峰及其辩护人所提被害人一方中就餐未结账是引发本案的原因，被害人一方五人有重大过错，原判决未予认定；余峰的行为应认定为正当防卫不构成犯罪或构成犯罪系防卫过当的理由和意见，经查，在案证据尚不足以认定被害人一方五人对导致本案犯罪后果的发生有重大过错；余峰在双方发生互殴后离开现场，双方互殴已经结束，又持铁管返回现场，有伤害对方的明确故意，且实施了殴打对方、刺伤张某1的行为，符合故意伤害罪的犯罪构成要件，不属于正当防卫或防卫过当。故对所提前述上诉理由和辩护意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）被告人余峰持械具故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。依法应予严惩。原审法院根据被告人余峰亲属积极补偿被害人亲属经济损失，并取得谅解的情节，以及从旧兼从轻原则，已予从轻判处，罪责刑较相适应。余峰上诉及其辩护人所提余峰或构成犯罪系防卫过当应减轻处罚的理由和意见，无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王建民 审判员  张耀旗 审判员  闫 艳 二〇二〇年六月三十日 书记员  彭紫阳