山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4948号上诉人（原审原告）:刘涛，男，汉族，1990年7月27日出生，住山东省单县，公民身份号码：。委托诉讼代理人：张凤娟，北京天驰君泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:山东中拓文化发展有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码：91370100MA3CEE9DIK。法定代表人：张佳杰，总经理。被上诉人（原审被告）：杨吉峰，男，1970年9月12日出生，汉族，住济南市，公民身份号码：。被上诉人（原审被告）：苏洪乾，男，1972年12月7日出生，汉族，住济南市，公民身份号码：。被上诉人（原审被告）：张凝，男，1982年2月25日出生，汉族，住济南市，公民身份号码：。以上四被告共同委托诉讼代理人：张金玉，山东聚轩律师事务所律师。以上四被告共同委托诉讼代理人：陈允鹏，山东聚轩律师事务所律师。上诉人刘涛因与被上诉人山东中拓文化发展有限公司（以下简称中拓公司）、张吉峰、苏洪乾、张凝委托合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法由法官一人独任进行了审理。本案现已审理终结。刘涛上诉请求：1.撤销(2019)鲁0191民初3941号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对证据认定有误，查明事实不清，存在多处矛盾。(一)一审判决对于本案的关键证据通话录音认定有误。在2017年9月4日完成开盘销售工作后，刘涛与张凝在2018年1月18日的通话录音一审法院未予采信，原因为刘涛未提交原始载体。第一，民事诉讼法第六章证据第七十条规定，书证应当提交原件，物证应当提交原件；民事诉讼法第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据；民事证据规则第四十九条规定，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。由此可见，法律并未规定对于视听资料一定要提交其原始载体，而是需要法院辨别真伪。第二，在本案一审庭审中，张凝当庭表示录音已在原来起诉的案件(在刘涛与中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝的委托合同纠纷中，刘涛曾于2018年11月起诉，案号(2018)鲁0191民初3037号)中听过，是用刘涛的手机播放的，对真实性予以认可，对关联性不予认可，未要求刘涛出示原件。以上说明，在法律并未规定视听资料不提交原始载体即无效，且通话双方又对该通话证据的真实性认可的情况下，一审法院应当辨别该证据为真，对刘涛提交的该证据的真实性予以认可。第三，本案录音证据可以证明张凝欠刘涛钱，在录音1分55秒、4分38秒、5分29秒、6分25秒、7分5秒处张凝5次提到第三方张总给了我(张凝)我就给你，且多次提到了已支付了30%的劳务费用，并在录音中双方有提到按10%结算，结合一审中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝的质证意见，杨吉峰也认可已经给刘涛结算了3万，录音中双方提到的已经结算的30%以及杨吉峰认可的3万，既是本案已经结算的34368.4元，只是在通话中均是说的约数。被上诉人认为该证据与本案不具有关联性，但又不能合理解释其所述的已经超额支付给刘涛劳务费用，一是为何要超额支付这不合常理，二是超额支付后为何又在录音中承认欠钱，欠款中已支付的30%、3万元与本案已经结算的34368.4出现如此巧合，三是如认为录音所述欠款与本案无关，又未举证证明中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝与刘涛存在其他业务关系。庭审中，一审法院对录音中的上述内容均未进行审理，未按照民事诉讼法司法解释第104条规定的人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力及证明力大小进行说明和辩论。第四，在一审庭审中，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝最初表示对录音证据的真实性不予认可，法官问及中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝是否需要当庭再听录音，刘涛表示因原始载体刘涛的手机屏粉碎了没有修好，且刘涛在外地打工，该手机在老家没找到，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝当即表示对真实性不予认可，刘涛表示双方在之前起诉的案件中中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝对真实性已经予以认可，法官当庭调出之前起诉案件的庭审笔录，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝看过之前的庭审笔录后，随即表示对真实性认可，之前已用刘涛的手机听过录音，并且把之前起诉案件的质证意见全部粘贴过来。由此可见，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝当庭作虚假陈述，恶意否定证据真实性以期逃避债务。另，既然双方对该证据均认可，审判法官理应继续审理该证据的关联性，审理中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝的质证意见是否有道理，但法官直接粘贴了之前起诉案件的质证意见，甚至都没发现之前起诉案件其实提交了两份录音证据，质证意见亦是针对两份录音证据的，未经审核直接粘贴到本案。(二)一审判决书证据及事实认定部分存在多处矛盾。第一，一审判决书第3页第3段关于证据的认定部分4，对元拓公司(已注销，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝均为股东)提交的《代理商推广(192户)明细》，系元拓公司自行制作，未经刘涛确认，不予采信。而在本院认定事实部分第4页第2段最后，又认定根据元拓公司提交的明细，刘涛仅完成53户，其已向刘涛超额支付，其不存在违约行为。矛盾之处在于，既然对于中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝提交的明细证据不予采信，为何又在认定事实部分引用中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝提交的明细?第二，一审判决第4页第3段，本院认定事实部分，另查明，元拓公司于2017年12月13日注销，注销原因为企业自领取执照后未开展任何经营活动。矛盾之处在于，一审法院已经对证据一即刘涛与元拓公司签订的推广代理协议予以确认，公司因其营业对外签订合同既已说明公司有营业活动，而一审法院在事实认定部分却认定该企业自领取营业执照后未开展任何经营活动。刘涛很难确信一审法院已经查明了事实。(三)刘涛提交的证据二、证据三来源真实，合法有效，具备证明效力，应当被采信。第一，刘涛提交的证据二、证据三来源真实。刘涛提交的证据二刘涛与元拓公司侯传瑞的QQ聊天记录形成于开盘工作完成后次日，是元拓公司侯传瑞发给刘涛对工作量的确认，其中四份划仓清单即是根据该聊天页面打印的；证据三“盛世珍典”公众号截屏系在该公众号账号存在期间上诉人截取并打印的，该公众号于双方纠纷第一次起诉后中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝即申请注销了，经刘涛再次查询账号已不存在。但上诉人保留了对该公众号进行屏录的小视频，保存在刘涛原来的手机中。第二，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝曾当庭认可证据二、证据三的真实性，但在本案庭审中又对证据的真实性予以否认。在(2018)鲁0191民初3037号案件开庭笔录中，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝质证对证据二的真实性予以认可，对证据三的真实性及证明目的均无异议，而本案一审中刘涛提交的证据二、证据三与(2018)鲁0191民初3037号案件提交的证据二、证据三是一致的。由此可见，一审中刘涛提交的证据二、证据三是真实的，刘涛不可能自行制作这种页面又进行截屏，且公众号页面中显示的盛世珍典项目的账号主体就是元拓公司。如果该证据不具有真实性，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝在任何场合均不会认可其真实性，且中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝质证证据三不能与公众号内容进行核实，难以确定其真实性，不能核实是中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝自行注销了该公众号导致的。综上，对于刘涛在一审中提交的证据二、证据三，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝认可其真实性及部分证明内容又反悔，对其反悔又不能合理解释并提供证据证明，对于中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝在庭审中这种前后不一的表述，请求法院予以查明并对该证据予以认可。二、刘涛一审中提交的证据均是真实的，如有虚假，刘涛愿承担相应法律后果，且各项证据相互印证，互为补充，可以证明中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝仅与刘涛结清了三分之一的欠款。第一，刘涛一审提交的证据一推广代理协议证明刘涛与元拓公司存在委托代理关系，代理分为两个阶段，第一阶段是销售茯苓茶，引导客户成为商城会员，该阶段的报酬为商城奖励，该商城奖励一开始为商城线上返，后来是线下返(录音证据中双方对线上线下返还商城奖励的方式张凝有确认)；第二阶段是引导商城会员在开盘时购买商城配票(即214个产品包中的祁连玉龙挂件)，该阶段的报酬为劳务费，于商品开盘交易后7个工作日内支付。第二，刘涛一审提交的证据二证明2017年9月5日，刘涛与元拓公司就工作完成情况进行了确认，即经过公司侯传瑞确认后，共销售214个产品包，这与证据一中收条载明的内容是一致的。第三，刘涛一审提交的证据三证明产品包的开盘销售时间为2017年8月31日至2017年9月4日，每个产品包的价格为4818元。按照每个产品包的佣金报酬为产品价格的10%计算(录音中对该10%有提及)，刘涛应得的报酬为214*481.8=103105.2元。2017年9月26日的收条表明，在开盘交易完成后，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝已与刘涛结算了三分之一，即103105.2*1/3=34368.4，该款项的币值单位已精确到角，一是可以看出双方是精确结算过的，二是可以反推出每个产品包是按照佣金10%结算的，而不是之前协议约定的每户劳务费300元。另，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝在一审中提交的所有证明已向刘涛超额支付劳务报酬的支付宝转账凭证(除本案收条中的一笔)交易时间均发生在商品开盘交易完成之前，也发生在双方确认214个产品包之前，故该部分转账凭证均不能证明是第二阶段工作的劳务费，而是第一阶段随时反的商城奖励。第四，刘涛一审中提交的录音证据，系在商品开盘交易后形成的，也是在中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝提交的所有的支付宝转账凭证转账时间之后形成的，即在中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝一审答辩的超额支付后，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝仍承认欠钱，且录音中提到的已支付的比例又与刘涛的举证相吻合，可以证明中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝确实尚欠刘涛三分之二未结清。综上，刘涛一审提交的证据在内容上相互关联，互为补充，可以倒推，而中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝提交的证据与本案主张的欠款没有关联性。三、中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝在与刘涛的委托合同纠纷诉讼中，多次存在前后表述不一致的情形，对法庭存在虚假陈述，请求法庭对其不诚信诉讼行为予以处罚。第一，关于证据的真实性认定问题，本案证据二、证据三及录音证据的真实性，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝均在原来开庭中当庭承认过其真实性，又在本次开庭中否认或试图否认其真实性，这是对客观事实的否认。第二，关于中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝所述已超额支付刘涛应得报酬的问题，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝曾在(2018)鲁0191民初1406号案件的诉前调程序组织的调解笔录中，解释为之所以超额支付是因为超额部分是给刘涛的报销费用，但中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝并不能提供报销凭证及报销数额，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝在(2018)鲁0191民初3037号案件中又将超额支付问题解释为这其中包括应当给其他业务员的报酬，统一支付给刘涛，但刘涛未支付给其他业务员。鉴于中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝在多次开庭中存在表述不一致的情况，其中至少有一次或多次表述均是虚假的，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝存在欺骗法庭的不诚信诉讼行为，请求法庭对中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝的行为予以处罚。四、关于本案的违约金及中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝对元拓公司注销前的债务责任承担问题。刘涛认为，该违约金为惩罚性违约金，是对元拓公司违约行为的惩罚性制约，不应以刘涛的损失为限进行调整。该违约金数额是合同双方一致确认的，应当共同遵守，忠实履行，不能因为己方出现违约即要求调整违约金数额，该行为不利于诚信法治社会建设，是对契约精神的践踏。根据元拓公司注销时，四被上诉人共同向济南高新技术产业开发区管委会市场监管局出具的《全体投资人承诺书》，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝承诺元拓公司注销前未发生债权债务，全体投资人对上述承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。元拓公司在注销前存在未结清的债权债务，且在注销前未就该债务进行清算，不符合简易注销登记的条件，存在违法失信行为，故中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝应当对元拓公司的债务承担相应的法律责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第二十条及第二十二条之规定，本案中，元拓公司未经清算程序，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝以虚假的承诺骗取市场监管机关的简易注销登记，且中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝均未完全履行出资人义务，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝应当对元拓公司注销前未结清的债务，即因其违法注销行为给公司债权人造成的损失承担连带赔偿责任。综上，一审法院对证据认定有误，查明事实不清，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘涛向一审法院起诉请求：1.判令中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝向刘涛连带支付推广代理费用68736.8元及违约金68736.8元；2.本案诉讼费用由中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝承担。一审法院认定事实：2017年5月15日，元拓公司（甲方）与刘涛（乙方）签订《山东元拓经贸有限公司（盛世经典）项目推广代理协议》，乙方接受甲方委托，开发推广甲方开展的活动，活动产品为泾渭茯茶-茯兴·长乐，活动时间为2017年5月15日至2017年5月30日。客户要求：（1）在公司商城（盛世经典）消费1800元成为公司会员，拥有公司新上票最多3000元原始票配售权。（2）乙方客户需按要求在公司号段下开户，并完成新票配售，并及时向甲方反应市场情况。（3）甲方在乙方完成名额后需保证15个工作日内完成新商品的挂牌交易。劳务报酬：除去商城系统奖励外，还需向乙方每户支付300元劳务费作为奖励。支付方式与时间：（1）系统积分奖励实时到账，提现当日到账（工作日）。在甲方商品开盘交易后7个工作日内甲方需向乙方指定账户支付每户300元劳务费。协议对违约责任约定为：如甲方不能按合约结算，乙方可向地方法院起诉赔偿双倍的违约金（推广奖励及劳务费的双倍）。诉讼过程中，刘涛主张其共引导客户购买214个产品包，每个产品包的销售佣金为481.8元，其第二阶段总销售佣金为103105.2元，元拓公司已向其支付三分之一的佣金，剩余68736.8元未支付，并要求元拓公司支付一倍违约金。元拓公司认为其向刘涛支付的推广代理费用包括商城系统奖励及每户300元的劳务费用，根据元拓公司提交的明细，刘涛仅完成53户，其已向刘涛超额支付，其不存在违约行为，对违约金不予认可。另查明，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝均系元拓公司股东，元拓公司于2017年12月13日注销，注销原因为企业自领取执照后未开展任何经营活动。一审法院认为，刘涛与元拓公司签订的《山东元拓经贸有限公司（盛世经典）项目推广代理协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，予以确认。结合双方签订的《代理协议》，双方仅约定除去商场系统奖励外，还需向乙方每户支付300元劳务费作为奖励。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，刘涛主张其引导客户购买214个产品包，每个产品包销售佣金为481.8元，其应就其主张的引导客户购买数量及产品包销售佣金为481.8元承担举证责任，但其提交的证据并不足以证实其主张的事实，应承担举证不足的法律后果。故对刘涛要求中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝连带支付推广代理费用68736.8元及违约金68736.8元的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回刘涛的诉讼请求。案件受理费3049元，减半收取计1524.5元，由刘涛负担。二审中，刘涛为证明其上诉主张向本院提交如下证据：证据一：（2018）鲁0191民初3037号案卷材料一宗，证明本案一审程序中提交的证据二、证据三以及录音证据与（2018）鲁0191民初3037号案件（以下简称“3037号案件”）中刘涛提交的证据二、证据三内容是一致的。中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝在3037号案件中对证据二的质证意见为“对真实性无异议”，对证据三的质证意见为“真实性无异议，证明目的无异议”，对录音证据的质证意见为真实性无异议。证据二：vivo手机一部、光盘一张，一是为了提供一审录音证据的原始载体，二是公众号录屏视频证明本案一审证据3的真实性，三是与杨吉峰录音中杨吉峰承认前期已结算的3万元（约），是案外人先打给元拓公司的，剩下的钱案外人打过来就支付给上诉人。四是与元拓公司工作人员李文彦录音证明刘涛的佣金比例是10%。经质证，中拓公司、张吉峰、苏洪乾、张凝认为，上述两组证据均为一审之前已经产生的证据，不符合二审法定的新证据，不予质证，不能作为本案证明事实的依据。证据一并非本案一审庭审笔录，该案已撤诉，该案中对证据的质证意见与本案无关。经审查本院认为，刘涛提交的证据一，系案件庭审笔录，真实性予以确认。刘涛提交的证据二，相关录音中并没有就第二阶段推广费达成按销售价格10％计算的一致意见的明确内容，对证据二不予采纳。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据刘涛提交的（2018）鲁0191民初3037号案件庭审笔录，结合刘涛出具的收到条中载明“与其他代理商根据合同约定分配此营销奖励”，可以认定刘涛所主张的214个产品包系刘涛与其他代理商共同发展客户所购买。经查，元拓公司对于第一阶段发放的奖励，亦并非全部发放给刘涛一人，亦有部分直接发放给了刘涛所称的其发展的下线案外人康双喜。根据现有证据，刘涛未提交有效证据证实其个人引导客户购买产品的数量，亦未提交证据证实其有权代案外人包括其自称发展的下线领取相关报酬，另外，经审查，刘涛提供的录音证据也不足以证明双方就第二阶段推广费已经达成按销售价格10％计算的一致意见，一审法院依据现有证据对刘涛的诉讼请求不予支持并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3049元，由上诉人刘涛负担。本判决为终审判决。审 判 员 李耀勇二〇二〇年六月二日法官助理 何淑平书 记 员 程晓燕