河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1319号 上诉人（原审原告）：刘颖夫，男，汉族，1957年10月5日出生，住河北省保定市蠡县。 被上诉人（原审被告）：孙爱辉，男，汉族，1972年1月11日出生，住河北省保定市蠡县。 委托诉讼代理人：许哲、王新力，河北日方昇律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：河北金铎染织有限公司，住所地河北省保定市蠡县辛兴镇南宗村。 法定代表人：阎泽军，董事长。 委托诉讼代理人：阎永军，经理。 委托诉讼代理人：李永学，河北瑞清律师事务所律师。 上诉人刘颖夫因与被上诉人孙爱辉、河北金铎染织有限公司（以下简称：金铎公司）合伙协议纠纷一案，不服河北省蠡县人民法院（2019）冀0635民初2686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘颖夫上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审认定事实错误。上诉人与孙爱辉不是合伙关系，其纠纷也并非合伙纠纷。孙爱辉不具备合伙经营的主体资格，其是国家干部，蠡县环保局副局长，该判决推定为经商合伙方是错误的。入股要有入股资金证明，孙爱辉没有会计出具的“入股资金”的现金收据；也没有以他本人的名义为该企业投入一分钱。合伙要签合伙协议，该《项目合作意向书》上也没有孙爱辉的签字。孙爱辉本人也曾否认自己有股份。该判决认定本案系合伙纠纷缺之必要的证据。刘颖夫不仅和孙爱辉不是合伙关系，而且和签署该《项目合作意向书》的王大柱、金铎公司也不具有合伙关系，因为该《项目合作意向书》是一个无效的意向书，其违背了2017年《环境保护法》第19条的规定。而该《项目合作意向书》所指：“甲乙双方同意共同在金铎公司院内筹建染整生产线。”是高度污染项目，至此，合伙关系即灭失。该项目未批先建已得到了环保部门的处罚，并勒令拆除设备。根据《合同法》第52条规定、第56条的规定，该项目早已关停两年多，合作各方都在处理各自的设备，承担各自的债务，判决书认定本案系合伙纠纷没有依据。2.该判决遗漏并超出了诉讼请求。被上诉人在一审中经法庭合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩，说明上诉人在一审的诉讼请求，被上诉人是认可的，其放弃了抗辩权，法庭应按照诉讼请求作出缺席判决，而该判决却节外生枝，认为“应认定本案系合伙纠纷“，并做出了“故对原告的主张予以驳回”的判决，该判决遗漏并超出了诉讼请求的范围，因此该判决是错误的。3.如果本案系合伙纠纷，根据《中华人民共和国刑法》第271条之规定，被上诉人所犯的就是职务侵占罪，一审法院就应该将本案移交公安机关，由公安机关立案侦察，而一审法院在审理中发现犯罪没有移送有关部门进行处理。属于是办案程序不合法，是对犯罪行为的袒护。按照《刑法》第271条规定定罪量刑。根据最高人民法院关于适用的解释》第326条的规定应发回重审。4.一审判决适用法律错误。一审判决应依照《物权法》第244条，判定二被上诉人赔偿损失。因为上诉人一审提交的证据，足以证明上诉人是该动产的权利人，在遭到非法处分后，上诉人请求孙爱辉赔偿，应予支持。一审适用《物权法》第245条，曲解立法原意。所以一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款，《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定是适用法律错误。 孙爱辉针对上诉，答辩称，1.孙爱辉与上诉人及第三人之间虽然没有存在实质上的合伙关系，但整个项目合作均为孙爱辉帮助、联系下达成，并介绍亲属赵永召参与并经营。一审法院根据上诉人提交的证据和当庭陈述将本案认定为合伙纠纷符合客观事实。2.《项目合作意向书》中的乙方孙爱辉虽然没有签字，但在其联系下其亲属赵永召对该合作项目投入资金150000元用于购置了新设备和对本案争议设备的升级改造。设备升级改造发生费用约17万元，购置新染缸发生费用约21万元，这些费用上诉人并未支付。显而易见，本案争议设备并非上诉人个人财产，而是合伙财产。3.上诉人上诉称合作各方均在处理各自的设备与客观事实不符。本案事实是项目关停后，上诉人在未争求赵永召的意见下，擅自将其并未出资购置的染缸私自出售，且将款项据为己有，其亲属赵永召在争求孙爱辉的意见后对剩余定型机进行了出售，导致争议发生。4.案涉设备并非孙爱辉拉走，上诉人起诉无法律依据。综上，答辩人认为，巳被升级改造的设备不是上诉人的个人财产，如何确定价值及如何分配问题属于合伙纠纷中解决的问题。据此请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 金铎公司针对上诉，答辩称，1.同意被上诉人孙爱辉的答辩意见；2.双方签订的合作意向书是合法有效的，是在取得了相关部门备案后才签订的，而且该合作意向书明确约定了甲乙双方的权利义务，已经具备了合伙的法律效力，而在作为甲方也就是金铎公司看来，乙方三人之间具备合伙关系；3.金铎公司将设备让赵永召拉走，合情合理合法，不应承担任何返还责任。 刘颖夫向一审法院起诉请求：1.孙爱辉赔偿其所卖的刘颖夫安装在金铎公司车间内的设备八箱定型机一台，价值38万元，和与其相配套的10吨轧车1台，价值1.8万元；2.金铎公司与孙爱辉承担连带责任。 一审法院认定事实：刘颖夫为证实自己的主张，提交证据：1.刘颖夫买定型机的协议书及交款收据、蠡县人民法院（2019）冀0635民初1240号民事判决书、刘颖夫与孙爱辉的短信截图二（2019年8月20日12时33分-49分），用以证明该定型机及轧车归刘颖夫所有，价值39.8万元；2.孙爱辉在第三人处拉定型机的提取条复印件（刘颖夫称原件在第三人手里）、刘颖夫与孙爱辉的短信截图一（2019年8月19日7时23分-48分），用以证明刘颖夫的定型机被孙爱辉拉走卖掉；3.2019年9月2日，刘颖夫、王青彦（刘颖夫妻子）、王大柱、孙爱辉及孙爱辉的姐姐、孙爱辉的妻子在刘颖夫家里的谈话录音，用以证明孙爱辉无权卖定型机，且双方协商过如何赔偿刘颖夫；4.刘颖夫、王大柱、闫永军签订的项目合作意向书复印件（刘颖夫称原件也在第三人处，上边的乙方刘永夫实际上就是刘颖夫，“永”是笔误，后边签字是刘颖夫）、刘颖夫入股资金的收据，证明孙爱辉在该合伙企业中没有股份；5.2018年7月7日、8日的农行短信各一条（闫永军给刘颖夫转款的短信提醒，转款金额分别为79500元、79000元），用以证明卖染缸的款不是刘颖夫收的，在短信截图二中有关于染缸的显示内容；6.2019年9月9日，刘颖夫、王青彦、孙爱辉、王大柱、闫永军的谈话录音，证明孙爱辉在金铎公司拉出的设备，该公司有责任。刘颖夫陈述称合作之初想叫孙爱辉入股，故合作意向书中有孙爱辉的名字，但没有孙爱辉的签字，后来孙爱辉是否真正入股其不清楚，其认为孙爱辉即使入股也是入的王大柱的股；另称合伙企业实际运营了，并且试产运营了2个月，后来因为有些手续欠缺就没有继续运营；刘颖夫是以设备作为入股资产入股的，金铎公司是提供车间，涉案设备是其入股设备当中的一部分。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。刘颖夫承认涉案设备其已作为入股资产入股参与到合伙经营中，并且孙爱辉是否是合伙人其并不清楚，结合刘颖夫所提供的一系列证据，应认定本案系合伙纠纷。刘颖夫要求孙爱辉赔偿其设备八箱定型机一台（价值38万元）和10吨轧车1台（价值1.8万元）并由金铎公司与孙爱辉承担连带责任的主张，现有证据不能足以证明，故对刘颖夫的主张应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告刘颖夫的诉讼请求。案件受理费7270元，减半收取计3635元，由原告刘颖夫负担。” 本院二审期间，被上诉人孙爱辉提交与上诉人刘颖夫的完整短信聊天记录，拟证明被上诉人孙爱辉的亲属为该项目出资15万元，各方之间是合伙关系的客观事实，也能证实把合伙的染缸擅自出售的客观事实。上诉人刘颖夫认可是完整的聊天记录，亦认可真实性，但对证明目的不认可。被上诉人金铎公司对该聊天记录无异议。被上诉人金铎公司提交河北省工业和信息化厅出具的备案信息一份，拟证明关于染整生产线设备升级改造项目进行了相关的备案，双方签订的合作意向书合法有效。上诉人刘颖夫认为该证据是复印件，对真实性不认可，且上面注明的是备案。被上诉人孙爱辉认可该证据的真实性。上诉人刘颖夫未提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，关于被上诉人孙爱辉提交的短信聊天记录，上诉人刘颖夫、被上诉人金铎公司对该证据的真实性均认可，对该证据的真实性，本院予以采信，该证据可表明上诉人刘颖夫在一审中提交的短信截图仅为部分节选内容，双方确实曾为案涉设备问题进行过磋商，但并不能凭此确定该设备系被上诉人孙爱辉拉走。关于被上诉人金铎公司提交的河北省工业和信息化厅出具的备案信息，上诉人刘颖夫不认可，鉴于为复印件，故对该证据本院不予采信。关于上诉人刘颖夫提交的孙爱辉在第三人处拉定型机的提取条的照片，因被上诉人孙爱辉与被上诉人金铎公司均不认可系被上诉人孙爱辉本人签字并书写，且设备存放地的被上诉人金铎公司亦认可系案外人将案涉设备处理了，故上诉人以此主张案涉设备系被上诉人孙爱辉卖掉，本院不予采信；上诉人刘颖夫认可案涉定型机系其投入合伙体的设备，且已由其他合伙人对该设备进行了改造，现上诉人刘颖夫仍主张其系个人财产，应予返还，本院不予支持；上诉人亦认可与被上诉人金铎公司存在合伙关系，一审法院认定本案存在合伙纠纷，无不当，上诉人刘颖夫虽主张与被上诉人孙爱辉不是合伙关系，但如前所述，并不影响案涉设备与合伙纠纷有涉，故一审法院以证据不足为由，驳回上诉人原审诉讼请求，亦无不妥；二被上诉人虽未参加一审庭审，但一审法院仍需依法对上诉人的证据进行审理，上诉人主张被上诉人未到庭参加诉讼，就应按照诉讼请求作出缺席判决，本院不予支持；一审法院虽未支持上诉人的诉讼请求，但亦是围绕上诉人的原审诉讼请求进行审理，上诉人刘颖夫主张一审判决遗漏并超出了诉讼请求的范围，本院亦不予采信。上诉人刘颖夫主张如果本案系合伙纠纷，被上诉人所犯的就是职务侵占罪，因上诉人的证据尚不能证明系被上诉人变卖了案涉设备，故对该主张，亦不予支持，如上诉人通过审理认为确系存在刑事犯罪，其可依法向相关机构报案，但本案目前并不符合刑事案件的移送标准。鉴于上诉人未能提供充分证据证实其诉讼请求成立，故一审法院依据民事诉讼举证原则，未予支持上诉人诉请，其适用法律并无不当之处。综上所述，刘颖夫的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,270.0元，由上诉人刘颖夫负担。 本判决为终审判决。 审判长  殷文胜 审判员  陈道忠 审判员  赵 岚 二〇二〇年六月二十八日 书记员  刘 淼