四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终2147号 上诉人（原审原告）：重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区桂花园43号。 法定代表人：张纯洁，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐宇，重庆康实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙渝，重庆康实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘德平，男，生于1963年8月13日，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：杜修光，男，生于1973年10月27日，汉族，住四川省广安市广安区，公民推荐。 委托诉讼代理人：张世瑜，四川上甲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢斌，男，生于1977年8月29日，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：陈国建，重庆市南岸区广阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：重庆斌江建设有限公司，住所地重庆市渝北区新南路177号巴蜀.锦绣广苑1幢2单元2-4-1。 法定代表人：谢斌，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈国建，重庆市南岸区广阳法律服务所法律工作者。 上诉人重庆建工住宅建设有限公司（以下简称重庆建工公司）因与被上诉人刘德平、谢斌及重庆斌江建设有限公司（以下简称重庆斌江公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初3800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 重庆建工公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法撤销（2018）川1602执134号《执行裁定书》、（2018）川1602执134号之三《执行裁定书》、（2019）川1602执异11号《执行裁定书》；3.请求停止对谢斌以上诉人的名义在重庆渝高科技（集团）股份有限公司（以下简称渝高科技公司）的火车北站交通枢纽装饰及空调系统工程项目的应收工程款的扣留（扣留金额：（2018）川1602执134号《执行裁定书》750万元、（2018）川1602执134号之三《执行裁定书》750万元，以上共计1500万元）；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定“工程项目的应收款应当认定属谢斌所有”系事实认定错误和适用法律错误。谢斌的应收债权是基于与重庆建工公司签订的《内部承包合同》，重庆建工公司的应收债权是基于与渝高科技公司签订的《建设工程施工合同》，二者的基础与依据完全不同，不能相等同，重庆建工公司因涉案工程项目已垫付大量资金，且该工程目前仍有巨额的债务、利息正在产生，谢斌对重庆建工公司不存在基本的债权，对渝高科技公司不可能享有应收款项。渝高科技公司仅与重庆建工公司存在合同关系，挂靠人谢斌无权突破合同的相对性向渝高科技公司主张建设工程应收债权。2.（2018）川1602执134号《执行裁定书》、（2018）川1602执134号之三《执行裁定书》存在严重的程序错误和法律适用错误。（2018）川1602执134号之三《执行裁定书》中对谢斌以重庆建工公司的名义对案涉工程有应收工程款2100万元的认定，系以执代审，是严重的程序错误，上述两份法律文书将案涉工程应收工程款当做谢斌的收入适用民事诉讼法第二百四十三条系适用法律错误，两份法律文书扣留金额共计1500万元，属于恶意扣留严重超过谢斌所涉案件的标的额。综上恳请二审法院对此予以纠正，依法维护上诉人的合法权益。 谢斌、重庆斌江公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉；2.谢斌是涉案工程的实际施工人，根据建设工程司法解释（一）第二十六条以及解释（二）第二十四条的规定，实际施工人有权向发包人主张权利。3.谢斌实际完工产值1.6亿，送审金额1.55亿，工程支出1.26亿，据此谢斌存在债权；4.刘德平与谢斌、重庆斌江公司达成的协议，重庆斌江公司欠刘德平的本息已超过1400万元，故不存在恶意扣留1500万元。 刘德平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回重庆建工公司的上诉请求，依法维持一审判决。谢斌与重庆建工公司签订的内部承包合同明确约定，案涉工程最后实际由谢斌自负盈亏，独立核算，对外独立承担全部民事责任，重庆建工公司只向谢斌收取工程结算造价总额的2%利润，相互之间形成的是工程转包和违反分包关系不是内部承包关系。重庆建工公司职工刘晓蓉以及其代理人何顺利均明确表示谢斌是案涉工程的实际施工人，根据建设工程司法解释（一）第二十六条的规定，谢斌作为该工程的实际施工人、最终的权利者和责任者，依法享有向发包人重庆高科集团有限公司、渝高科技公司直接主张工程价款的权利。重庆建工公司与谢斌之间涉及到的款项，是借款本息，双方形成的是民借贷关系，由此重庆建工公司对谢斌享有的是普通债权，并不依法享有先行与谢斌的应收工程价款进行品迭或抵扣的权利，谢斌的应收工程价款被裁定扣留后，重庆建工公司便依法不能行使上述权利。因案涉工程已竣工验收合格，表明谢斌依法享有到期债权，对重庆高科集团有限公司、渝高科技公司应付而未付的工程价款的暂扣措施仅是执行过程中的财产保全措施，重庆建工公司将该措施与执行中的扣划措施混淆了，显然不当。重庆建工公司对谢斌仅享有工程结算造价2%的管理费，并不享有其他权利，案涉工程的权利和义务由谢斌享有和承担，重庆建工公司不能以结算问题否定（2018）川1602执134号《执行裁定书》、（2018）川1602执134号之三《执行裁定书》的法律效力。谢斌应偿还刘德平的本金及利息已近1500万元，上述两份裁定书不存在超标的额扣留的违法行为，扣留的金额是适额、恰当的。 重庆建工公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销（2018）川1602执134号《执行裁定书》、（2018）川1602执134号之三《执行裁定书》、（2019）川1602执异11号《执行裁定书》；2.请求停止对谢斌以重庆建工公司的名义在渝高科技公司的火车北站交通枢纽装饰及空调系统工程项目的应收工程款的扣留（1500万元）；3.本案诉讼费由刘德平、谢斌、重庆斌江公司承担。 一审法院认定事实：因谢斌、重庆斌江公司向刘德平借款800余万元，2017年6月刘德平向广安区法院起诉要求判决谢斌和重庆斌江公司偿还借款，2017年8月双方达成调解协议，法院出具了民事调解书。谢斌、重庆斌江公司向刘德平还款。调解后，谢斌、重庆斌江公司未向刘德平还款，刘德平向广安区法院申请执行，法院作出（2018）川1602执134号执行裁定书，裁定：“扣留被执行人谢斌以重庆建工公司的名义在渝高科技公司承建的火车北站交通枢纽装修及空调系统安装工程项目应领取的工程款，扣留金额以750万元为限。”以及作出（2018）川1602执134号之三执行裁定书，裁定：“扣留被执行人谢斌以重庆建工公司的名义在渝高科技公司承建的火车北站交通枢纽装修及空调系统安装工程项目应收的工程款，扣留金额以750万元为限。” 重庆建工公司针对该执行裁定向一审法院提出了执行异议。重庆建工公司认为他是重庆火车北站交通枢纽装修及空调系统安装工程项目的承建单位，业主单位为渝高科技公司，被执行人谢斌与渝高科技公司无债权债务关系，其和渝高科技公司均是本案被执行人之外的案外人，扣留其在渝高科技公司的应收工程款项没有事实和法律依据。（2018）川1602执134号执行裁定书、（2018）川1602执134号之三执行裁定书和协助执行通知书限制了渝高科技公司与其之间的工程结算和相关款项的支付，且扣留的工程款中有民工工资，损害了其合法权益，请求撤销（2018）川1602执134号执行裁定书、（2018）川1602执134号之三执行裁定书并解除对相应的款项的扣留。 一审法院于2019年4月19日作出（2019）川1602执异11号执行裁定：驳回异议人重庆建工公司的异议请求。 同时查明，2014年，案外人重庆高科集团有限公司（工程业主）、渝高科技公司（代理业主）与重庆建工公司（承包人）签订了《火车北站综合交通枢纽精装修及空调系统安装工程施工合同》。合同签订后，2014年11月21日，发包人重庆建工公司（甲方）与承包人谢斌（乙方）签订了火车北站综合交通枢纽精装修及空调系统安装工程《内部承包合同》，合同约定，经甲方内部研究决定，将火车北站综合交通枢纽精装修及空调系统安装工程承包给乙方，承包人将对本工程项目承担自负盈亏的责任，履约过程中全部对外民事责任概由承包人独立承担。承包范围即为主合同范围。等等……。 又查明，在2018年4月27日，重庆建工公司的职工刘晓蓉及其特别授权代理人何顺利向本院说明，谢斌就该工程项目与重庆建工公司系内部承包关系，谢斌是该工程项目的实际施工人。 一审法院认为，一审法院在执行申请执行人刘德平与被执行人谢斌、重庆斌江公司民间借贷纠纷一案过程中，依法扣留被执行人谢斌以重庆建工公司的名义在渝高科技公司承建的火车北站交通枢纽装修及空调系统安装工程项目应领取的工程款，扣留金额两次共计以1500万元为限。根据重庆建工公司与谢斌签订的《内部承包合同》，以及重庆建工公司代理人在执行异议中向一审法院的说明，谢斌应属于该项目的实际施工人，故该工程项目的应收款项应当认定属谢斌所有。重庆建工公司提出其是合同相对方，作为实际施工人的谢斌无权向渝高科技公司直接主张工程款，并且该工程并未结算，是否有工程款未支付尚且未知。一审法院经审理认为，该扣留行为只是一种保全措施，并非是对重庆建工公司与渝高科技公司，或者谢斌直接与渝高科技公司对案涉工程款的结算以及划拨处理，是否有工程款领取以及领取多少，待相关当事人结算后，仅是可以在应收款项范围内由渝高科技公司予以协助支付。故一审法院因刘德平与谢斌、重庆斌江公司民间借贷纠纷案件的需要，裁定依法扣留谢斌以重庆建工公司的名义在渝高科技公司承建的火车北站交通枢纽装修及空调系统安装工程项目应领取的工程款，扣留金额两次共计以1500万元为限。以及驳回重庆建工公司的异议请求是正确的。重庆建工公司的诉称意见一审法院不予采纳。因此，重庆建工公司要求1、请求撤销（2018）川1602执134号《执行裁定书》、（2018）川1602执134号之三《执行裁定书》、（2019）川1602执异11号《执行裁定书》；2、请求停止对谢斌以重庆建工公司的名义在渝高科技公司的火车北站交通枢纽装饰及空调系统工程项目的应收工程款的扣留，扣留金额以1500万元为限的诉讼请求，既缺乏法律依据，又与本案的客观事实不符，一审法院依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回重庆建工公司的诉讼请求。案件受理费64300元，由重庆建工公司承担，向广安市广安区人民法院交纳。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。重庆建工公司提交了下列证据： 1.（2019）渝0112民初17190号《民事调解书》、网上银行付款回单、《石材护理专业工程施工分包合同》《火车北站精装修项目工程劳务分包合同》《工程劳务分包合同》《石材护理专业工程施工分包合同补充协议》、《劳务结算审批单》2份，拟证明案涉工程项目目前仍有大量遗留债务，一审庭审后，重庆建工公司就该工程项目向重庆润斌建筑劳务有限公司支付了案款56万元。 2.（2019）渝0112民初16890号《民事调解书》、网上银行付款回单、《固化剂地坪专业工程施工分包合同》《车位划线及附属专业工程施工分包合同》、《工程竣工决算挂账表》2份，拟证明该工程项目目前仍有大量遗留债务，一审庭审后，上诉人就本工程项目向重庆顺旺交通工程有限公司支付了案款7.5万元。 3.（2019）渝0103民初14618号《民事调解书》、网上银行付款回单、《石粉采购合同》、《送货单》，拟证明还工程项目目前仍有大量遗留债务，一审庭审后，上诉人就本工程项目向渝北区灿富桂花建材经营部支付了案款7.5万元。 4.《火车北站综合交通枢纽精装修及空调系统安装工程内部承包合同》，拟证明谢斌与重庆住建公司系挂靠关系。 5.《保证金收据》（编号：6714649）、《工程项目资金使用计划审批表》（2016年2月3日）、《工程项目资金使用计划审批表》（2016年6月17日）、《承诺函》（2016年6月24日），拟证明谢斌与重庆住建公司系挂靠关系，重庆住建公司收到渝高科技公司退还的保证金后退还给了谢斌。 6.《承诺书》（2015年9月29日）、《借款申请》（2017年1月22日）、《借条》及《承诺书》（2014年11月21日），拟证明谢斌与重庆住建公司系挂靠关系，渝高科技公司是直接支付工程款到重庆住建公司账户，谢斌向重庆住建公司的借款直接与工程款抵扣了。 7.火车北站综合交通枢纽精装修及空调系统安装工程项目管理人员工资《情况说明》、重庆火车北站综合交通枢纽精装修及空调系统安装工程《支付工资明细》2份，拟证明谢斌与重庆住建公司系挂靠关系，项目部的工作人员均系谢斌聘用，也由谢斌发放工资。 8.《承诺书》（2014年11月21日）、《重庆建工住宅公司项目管理工作责任书》、《承诺书》（2016年2月5日），拟证明谢斌与重庆住建公司系挂靠关系，案涉工程由谢斌自行管理、实际施工及结算等，重庆住建公司仅收取2%管理费。 9.《重庆火车北站综合交通枢纽精装修及空调系统安装工程合同补充协议》（共计十七份）、《重庆火车北站综合交通枢纽精装修及空调系统安装工程检测技术服务合同》（合同编号：LW-2016/7/27）、《地块场地使用协议》，拟证明谢斌与重庆住建公司系挂靠关系，均是借用重庆住建公司的名义对外签订的上述协议。 10．《税收完税证明》（3份）、《材料采购合同》、（2019）渝0103民初1195号《民事调解书》、网上银行付款回单、《石材护理专业工程施工分包合同》、《火车北站精装修项目工程劳务分包合同》、《工程劳务分包合同》、《石材护理专业工程施工分包合同补充协议》、（2019）渝0112民初17190号《民事调解书》、网上银行付款回单、《固化剂地坪专业工程施工分包合同》、《车位划线及附属专业工程施工分包合同》、（2019）渝0112民初16890号《民事调解书》、网上银行付款回单、《石粉采购合同》、（2019）渝0103民初14618号《民事调解书》、网上银行付款回单、《火车北站标识及广告灯箱专业工程分包合同》、《民事起诉状》、（2019）渝0112民初24237号《民事调解书》，拟证明谢斌与重庆住建公司系挂靠关系，谢斌借用重庆住建公司名义对外订立的合同，目前仍有大量遗留债务（即自2018年1月9日起至今，重庆住建公司对外支付款项的金额不低于200多万元） 11.网上银行付款回单（2019）渝0112民初24237号案、《固化剂地坪专业工程施工分包合同》、《民事起诉状》（2020）渝0112民初312号案、《商业区力挺上顶、防火封堵、电动感应门套制安专业施工分包合同》《民事起诉状》（2020）渝0112民初313号案、《吸音涂料专业工程施工分包合同》《民事起诉状》（2020）渝0112民初613号案、《传票》（2020）渝0112民初287号、312号、313号、613号案、《材料采购合同》、《民事起诉状》、《传票》（2020）渝0103民初3523号案，拟证明案涉工程的实施中，谢斌使用重庆住建公司名义对外订立合同，目前仍有大量遗留债务未履行。 刘德平质证意见：谢斌与重庆建工公司之间未进行对账，且案涉工程项目还未最终审计，重庆建工公司提供的上述证据证明的已经产生和支付了的、以及将要产生和支付的款项、应由谢斌承担的款项金额相互矛盾和冲突，真实性依法不能确认。 谢斌、重庆斌江公司质证意见与刘德平的质证意见一致。 本院认证认为：对于涉及到的诉讼有关证据，在庭审中谢斌的代理人陈建国陈述除案涉项目的诉讼外，在重庆涉及谢斌的诉讼案件多达162件，对上述《民事起诉状》、《传票》、《民事调解书》、网上银行付款回单等证据本院予以采信；上述证据中的有关合同均加盖了重庆建工公司的公章以及有谢斌的签字，其余证据除《送货单》、《保证金收据》（编号：6714649）、《税收完税证明》（3份）均有谢斌的签字或签章，对证据的真实性予以认定，且与本案具有关联性，本院予以采信；《送货单》是履行《石粉采购合同》所产生，《保证金收据》（编号：6714649）是渝高科技公司所出具并加盖公司印章，交款方为重庆建工公司；《税收完税证明》的纳税主体为重庆建工公司，对证据的真实性予以确认，与上述证据相印证的予以采信。 本院二审查明：（一）2014年11月21日重庆住建公司与谢斌签订《火车北站综合交通枢纽精装修及空调系统安装工程内部承包合同》约定：“…六、利润上缴乙方按工程结算造价…总额2%…向甲方上缴利润。…5、甲方负责与建设方联系…16、乙方必须按时向甲方报送每月(当月报送上一个月的)经建设单位确认签证的月进度完成量…十、工程资金1、工程款由甲方向建设单位收取。…2、具体支付方式：在甲方收到建设单位支付的每笔工程款后，首先扣付2%的利润，…” （二）在工程实施过程中，谢斌以重庆建工公司的名义对外签订合同，重庆建工公司对外解决工程实施过程中产生的纠纷。双方当事人均表明谢斌不是重庆建工公司的工作人员。 其他审理查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：重庆建工公司是否对渝高科技公司处冻结的尚未支付的工程款享有合法权益以及该权益是否能阻却执行。 根据本案现有的证据，在案涉项目中，案外人重庆高科集团有限公司（工程业主）、渝高科技公司（代理业主）作为发包人与重庆建工公司建立了工程施工合同，谢斌与重庆建工公司签订了《内部承包合同》，工程的施工、对外签订合同、以及与发包方的联系等均是谢斌以重庆建工公司的名义进行，谢斌与重庆建工公司之间实际系挂靠关系，谢斌亦未提供证据证明其与发包方形成了事实上的建设施工合同关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应该根据相关合同分别处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，若发包人存在欠付工程款的情形，则实际施工人可以就自己的合同债权突破合同相对性向发包人主张权利，此权利的主张前提是承包人对发包人享有债权且实际施工人对承包人享有债权。就本案而言，即使谢斌有权基于实际施工人的身份直接向发包人渝高科技公司主张工程款，其前提也是存在重庆建工公司下欠其工程款的事实，谢斌并未提供证据证明该事实。因本案不属于上述规定的例外情形，谢斌进行工程施工后享有的权益系基于其与重庆建工公司签订的《内部承包合同》而产生的，根据合同的相对性，谢斌可以直接主张债权的对象应为重庆建工公司。渝高科技公司是否应在欠付工程款范围内对谢斌承担责任，可在谢斌与重庆建工公司之间最终结算以及案涉工程项目审计完成后，另案进行主张。 综上，一审法院以谢斌属于实际施工人为由，认定渝高科技公司尚未支付的工程款属谢斌所有存在不当，本院依法予以纠正。谢斌对渝高科技公司处冻结的工程款不享有请求权，重庆建工公司对前述款项享有合法请求权，渝高科技公司处冻结的尚未支付的工程款不能作为谢斌的财产予以执行。因此，（2018）川1602执134号《执行裁定书》、（2018）川1602执134号之三《执行裁定书》以及（2019）川1602执异11号《执行裁定书》依法应予以撤销，对渝高科公司的1500万元的保全扣留行为应当解除。 综上所述，重庆建工住宅建设有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初3800号民事判决； 二、解除谢斌以重庆建工住宅建设有限公司的名义在重庆渝高科技（集团）股份有限公司（以下简称渝高科技公司）的火车北站交通枢纽装饰及空调系统工程项目的应收工程款1500万元的扣留。 一审案件受理费64300元，由刘德平、谢斌、重庆斌江建设有限公司负担；二审案件受理费64300元，由刘德平、谢斌、重庆斌江建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 建 审 判 员  张登贵 审 判 员  罗乔军 二〇二〇年六月十六日 法官助理  刘春霞 书 记 员  程静平