甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终339号上诉人（原审原告）：天水市麦积区民乐园小区业主委员会，住所地天水市麦积区民乐园小区。主任：吴某某。委托诉讼代理人：杨某某1，男，原麦积区罐头食品厂退休干部，住天水市麦积区。被上诉人（原审被告）：天水天伦房地产（集团）有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区同乐路1号。法定代表人：张某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨某某2，甘肃畅和律师事务所律师。上诉人天水市麦积区民乐园小区业主委员会（以下简称民乐园业委会）与被上诉人天水天伦房地产（集团）有限公司（以下简称天伦公司）物权保护纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初2985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人民乐园业委会的委托诉讼代理人杨某某1，与被上诉人天伦公司的委托诉讼代理人杨某某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民乐园业委会上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判；2.改判被上诉人将二层辅助用房交还上诉人；3.改判被上诉人将7号楼1层的服务用房、8号楼1层的物业用房及11号楼1层的活动用房交还上诉人；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在查明二层辅助用房系天伦公司在民乐园小区原公厕与绿地位置上违法修建事实的情况下，仅以行政主管部门未判断二层辅助用房是否属于物业用房为由，判定民乐园业委会要求交还二层辅助用房的请求不属于人民法院的受案范围，不予处理。民乐园业委会认为即使按照一审法院的逻辑，对该请求应该驳回起诉，保障民乐园业委会另行诉讼的实体权利，而一审法院却判决驳回民乐园业委会的诉讼请求，系一审法院认定事实不清，适用程序、法律错误。二、民乐园业委会认为二层辅助用房所有权应属于民乐园全体业主共有，应予以归还，一审法院却要以行政部门作出认定为前提，违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条的规定，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.二层辅助用房所占土地系民乐园小区的建设用地，该地块与民乐园小区主体建筑所用地块是一个不可分割的整体，绿地与公厕的修建关系到民乐园小区业主生活质量和便利，是民乐园小区业主的核心的当然权利，而天伦公司在未征得小区业主同意的情况下，非法占用本应建设绿地与公厕的地块修建二层辅助用房侵犯了民乐园业委会的合法权利。2.二层辅助用房的建设成本通过证据可以证明已列入房产建设成本之内，己由民乐园全体业主承担，因此该二层辅助用房属于民乐园业委会所有，天伦公司理应予以交还。3.从天水市自然资源局（2020）1号函和附表中可以清楚看出该二层楼的性质是辅助，辅助是帮助的意思，辅助是为主体服务的意思。正所谓“皮之不存，毛将焉附”，如果该辅助用房抛开民乐园小区，成为天伦公司的公用房，就失去了辅助的意义。民乐园小区是一个合法的主体，所以该二层是为民乐园小区辅助的。4.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条规定，可见不动产物权的变动原则上虽然需经依法登记产生物权效力，但因物权归属或基础关系所产生的争议，理应通过民事诉讼行为及其他事实进行判断，因此，一审法院以行政部门对属性作出认定为前提，违反了上述法律规定，请求二审法院予以改判或发回重审。三、天伦公司对民乐园小区总平面图上规划就有的7号楼一层的服务用房、8号楼一层的物业用房、11号楼一层的活动用房改为住宅用房，一审法院以经天水市规划局验收合格为由，认定天伦公司出售行为合法，违反了《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》以及《甘肃省物业管理办法》的规定，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.《中华人民共和国物权法》以及《物业管理条例》规定，建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业用房。建筑区划内的物业用房所有权依法属于全体业主，业主对物业管理用房享有共有和共同管理的权利。未经业主大会同意，不得改变物业用房的用途。2.根据《甘肃省物业管理办法》第二十三条的规定，规划、设计新建住宅小区时，应当按照不低于开发建设住宅总建筑面积的2‰-3‰的比例确定物业管理用房。但最低不能低于40平方米。物业管理用房应为地面以上，且设有服务厅、办公用房、卫生间、库房等设施，具体到民乐园小区而言，总的建筑面积为54384.26平方米，如果按照最低的2‰-3‰比例计算，物业用房的面积也应该是108.77-163.15平方米，而本案中，天伦公司仅仅向民乐园小区提供了25平方米的物业用房，也未配备独立的服务厅、卫生间、库房等设施，一审法院认定事实不清，适用法律错误。3.民乐园小区总平面图，是天伦公司提供的设计依据，按法定程序，逐级上报批准的，这张总平面图是本小区唯一有效的验收、入住、实际使用合法、有效的依据，不存在任何歧义，在该图中记载物业管理用房及居委会治安联防站面积为540.16㎡，居民健身活动用房671.6㎡。综上所述，民乐园小区的7号楼一层的服务用房、8号楼一层的物业用房及11号楼一层的活动用房，均属全体业主共同享有的部分，设计、施工程序不存在违法行为，民乐园小区从起初工程勘察、设计、施工的各个阶段都能体现出来。上述公用房建设成本已列入建设成本，已转嫁给各业主。而天伦公司又将这些公用房变为商品房二次出售。天伦公司直接侵害了民乐园的业主利益，牟取暴利。为了维护民乐园小区全体业主的合法权益，请求二审法院依法支持民乐园业委会的上诉请求。天伦公司辩称，上诉人认为二层辅助用房性质属于辅助，应属全体业主所有的理由于法无据。被上诉人加盖的二层办公用房，当初确实没有在设计范围内，但被上诉人在建设过程中，可以变更设计，只不过变更设计时，没有经过批准备案，因此受到了行政机关的处罚，但这并不等于所建房屋性质系公用房屋，也不等于被上诉人投资建设的房屋归全体业主所有，上诉人所持理由没有任何法律依据。被上诉人加盖的房屋没有改变小区的容积率，被上诉人有权在容积率允许的范围内变更增加设计面积。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。被上诉人加盖的二层办公用房，完全符合上述专用部分建筑的认定条件，因此上诉人以辅助用房为由，认定为全体业主所有，无事实和法律依据。被上诉人在建设过程中将1层服务用房变更为住宅，属于被上诉人设计变更，在没有改变容积率的情况下，被上诉人有权予以变更，经过行政机关处罚得到确认，该房屋属于被上诉人投资建设，故有权予以出售，上诉人认为归全体业主所有，没有法律依据。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。民乐园业委会向一审法院起诉请求：1.判令天伦公司立即将民乐园小区北面围墙的大门封堵，并将北面围墙恢复原状；2.判令天伦公司立即将二层辅助用房交还民乐园业委会。庭审中，民乐园业委会还增加了1项诉讼请求，要求天伦公司将7号楼1层的服务用房、8号楼1层的物业用房及11号楼1层的活动用房立即交还民乐园业委会。一审法院认定事实：麦积区民乐园小区由天水民达房地产开发有限责任公司提供土地使用权（天国用2006第麦084号），由天伦公司投入全部建设资金约6000万元，两公司联合建设。天水民达房地产开发有限责任公司在获得天国用2006第麦084号土地使用权后，在该块土地上修建了围墙（含民乐园小区北面围墙）。另查明，天伦公司在施工过程中，在民乐园小区总设计图西南角规划的公厕及绿化带位置上，建造了一栋二层辅助用房（其中约25平方米的房屋交给民乐园业委会签约的物业公司使用，其余部分由天伦公司自用）。并将民乐园小区总设计图上设计的7号楼1层的服务用房、8号楼1层的物业用房及11号楼1层的活动用房全部改建为住宅用房（已对外出售）。2011年9月30日，民乐园小区经原天水市规划局验收合格。在案件审理过程中，经一审法院向天水市自然资源局核查，天水市自然资源局称在原天水市规划局对违建二层辅助用房等违法建设行为处罚后，对超建面积予以认可，加建的二层辅助用房不再办理审批手续。还查明，2017年10月，天伦公司在未经民乐园小区法定数额业主同意的情形下，在民乐园小区北面围墙开设了通往民泰小区（民泰小区的主通道位于小区北侧）的大门。该大门宽为5.9米，大门北侧通道宽度最窄处为2.56米。在案件审理过程中，经一审法院向天水市消防支队麦积区大队核查，天水市消防支队麦积区大队称从未以任何形式敦促天伦公司在民乐园小区增设安全出口。麦消函（2019）0008号系天伦公司于2019年10月25日持民乐园小区消防总平面布置图来队咨询时其出具的答复材料，该函与天伦公司2017年在民乐园小区北面围墙开设大门无关。认定上述事实的证据有民乐园业委会提交的业主委员会审批表复印件及备案表复印件、民乐园小区设计总平面图复印件，天伦公司提交的联合建设合同书复印件，一审法院依职权调取的天水市消防支队麦积区大队（2019）0034号函、天水市自然资源局（2020）1号函、现场勘验笔录、视频资料、小区北门照片及当事人的陈述等，足以认定。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、天伦公司在民乐园小区北面围墙开设的大门是否应当封堵，并将小区北面围墙恢复原状。二、天伦公司应否将民乐园小区内二层辅助用房交还民乐园业委会；三、民乐园业委会要求天伦公司将7号楼1层的服务用房、8号楼1层的物业用房、11号楼1层的活动用房交还的诉讼请求，应否获得支持。对于焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十三条规定，“…建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”第七十六条第一款规定，“下列事项由业主共同决定：…（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”。该条第二款规定，“…决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。本案中，民乐园小区的北面围墙，系小区住宅房屋的附属物，为民乐园小区的公用设施，属民乐园小区全体业主共同共有。天伦公司未经民乐园小区法定数额业主的同意，擅自在小区北面围墙开设大门，属侵权行为。故临时大门应当予以封堵，北面围墙应当恢复原状。民乐园业委会的该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，民泰小区的主通道在其小区北侧，天伦公司在民乐园小区北面围墙开设大门后，民泰小区住户是为了出行更加便利才从北门穿过民乐园小区。如民泰小区的住户确因通行需求而要在民乐园小区北围墙开设大门，也应经民乐园小区法定数额的业主同意，天伦公司无权擅自开设。对于天伦公司所持其是应民泰小区业主的要求，在北面围墙开设大门的意见，一审法院不予采纳。对于天伦公司所持民乐园小区北面围墙是其所建，就应由其所有，民乐园业委会无权干涉的答辩意见，一审法院认为，民乐园小区北面围墙系天水民达房地产开发有限责任公司所建，并非天伦公司所建。即使该围墙确系天伦公司所建，其作为小区的实际开发商，在将小区的房屋出售以后，已经不享有小区房屋及公用设施的所有权。民乐园小区北面围墙作为小区全体业主共同共有的公用设施，应由小区全体业主共同管理，天伦公司再无权干涉。该答辩意见于法无据、于理不通，一审法院也不予采纳。对于天伦公司所持其是根据天水市公安局消防支队麦积大队的要求才开设北门的答辩意见。一审法院认为，该答辩意见亦不能成立，理由如下：1.民乐园小区北面围墙的大门是天伦公司在2017年10月开设的，而天水市消防支队麦积区大队麦消函（2019）0008号是在2019年10月25日出具，天伦公司的说法自相矛盾、于理相悖。2.经一审法院向天水市消防支队麦积区大队核查，其称从未以任何形式敦促天伦公司在民乐园小区增设安全出口，麦消函（2019）0008号系天伦公司于2019年10月25日持民乐园小区消防总平面布置图来队咨询时其出具的答复材料，该函与天伦公司2017年在民乐园小区北围墙开设大门无关。3.退一步讲，即使天伦公司真是按天水市消防支队麦积区大队的要求在民乐园小区北面围墙开设了大门，按照该函引用的《建筑设计防火规范》7.1.8条规定，消防车道应符合下列要求：(1)车道的净宽度和净空高度均不应小于4.0米。但天伦公司在民乐园小区开设的大门，连接民泰小区的通道最窄处宽度仅为2.56米，消防车辆明显无法通行。对于焦点二，一审法院认为，民乐园小区内的二层辅助用房，系天伦公司在未办理任何规划审批等手续的情况下，擅自在民乐园小区总平面图西南角规划的公厕及绿地位置上违法修建。天水市自然资源局出具的天自然资源函（2020）1号载明原天水市规划局对天伦公司违建的二层辅助用房等违法建设行为处罚后，对超建面积予以认可，加建的二层辅助用房不再办理审批手续。但该函并未表明该辅助用房是否系小区物业用房，故该二层辅助用房的属性，应由相关行政主管部门先行判断与处理，在此之前不属于人民法院民事案件的主管范围。故对民乐园业委会该项诉讼请求，一审法院不予处理。对于焦点三，一审法院认为，天伦公司将民乐园小区总平面图上规划的7号楼1层的服务用房、8号楼1层的物业用房及11号楼1层的活动用房改建为住宅用房后，经原天水市规划局验收合格并已对外出售。故对民乐园业委会的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十条、第七十三条，《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定，判决：一、由天水天伦房地产（集团）有限公司将民乐园小区北面围墙大门封堵，并将北面围墙恢复原状。于本判决生效后三十日内履行完毕。二、驳回民乐园业委会的其他诉讼请求。如天伦公司未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行金。案件受理费4300元，因适用简易程序减半收取2150元，由天水市麦积区民乐园小区业主委员会负担1000元，由天水天伦房地产（集团）有限公司负担1150元。二审中，上诉人提交了四份证据：第一份证据，天水金鉴房地产测绘队出具的《房产测绘成果报告书》一份，欲证明该份报告明确表明民乐园小区的建筑面积哪些是物业用房，哪些是活动用房，哪些是服务用房。第二份证据，一审法院调取的天水市自然资源局材料一份，对于附表中的辅助用房，自然资源局没有明确答复，具体用途请求法院判断。二层楼辅助表解释为在民乐园小区楼房的序列之中，没有单列，辅助楼后面也没有加备注。故上诉人认为该二层辅助楼是民乐园小区的，与其不能分割。被上诉人质证认为，对于第一份证据，1.非人为添加的部分认可，对人为添加的部分，无论由谁添加，均不认可；2.房屋测绘队并不是规划部门，其对房屋的用途无权进行评判；3.整个测绘报告书表明，地上为住宅，地下为地下车库，没有说明其他问题，故该证据不能达到上诉人的证明目的。对于第二份证据，真实性无异议，对证明目的不予认可，1.该证据是自然资源局对一审法院提交的处罚、验收情况，而不是对二层辅助用房的性质进行鉴定，并不在涉及范围内，在申报时没有申报为公用建筑，而且也没有因为公用建筑进行处罚，故上诉人没有事实及法律依据。被上诉人提交了两份证据：第一份证据，天水市自然资源局出具的关于民乐园小区住户办理产权登记事宜的函；第二份证据，麦积区民乐园小区部分住户办理产权登记事宜座谈会纪要（一式两份，两份涉及业主不同、签名不同），两份证据均欲证明7、8、11号楼原公用面积经政府部门批准已改为住宅用地，销售合法。上诉人质证认为，对上述两份证据的真实性认可，对证明目的不认可。1.自然资源局的程序违法，相关法律规定，改变原设计必须申请，且要开听证会讨论有无影响第三人，达成一致才可以改变，但未经过该程序；2.现在房子被出卖上诉人也无法将住户赶走，但是上诉人要求被上诉人另外补偿损失的面积；3.关于二层辅助用房，上诉人向自然资源局了解过，理由也在二审庭审时提出了，上诉人要求按照庭审提交的附表上的面积判断归属。本院认为，对于上诉人提交的第一份证据，非人为添加部分内容，因被上诉人认可，本院予以确认，但该部分内容仅能说明相应房屋的面积，并不能说明房屋的具体用途；对于添加部分，虽能反映出房屋性质，但因被上诉人不予认可，其真实性无法认定，故上诉人的证明目的不能成立。对于第二份证据，天水市自然资源局并未明确案涉二层辅助用房是否系小区物业用房，故该证据无法达到上诉人的证明目的。对于被上诉人提交的证据，两份证据均来源合法，内容真实，且与本案有关，能达到被上诉人的证明目的，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天水市自然资源局对改变为住宅并已出售的7号楼1层的服务用房、8号楼1层的物业用房及11号楼1层的活动用房予以认可并可按程序办理相应产权登记手续。二审查明的其余事实与一审查明的一致，应予确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人在一审中主张返还几间房屋的诉讼请求有无法律依据，应否支持？关于民乐园小区7号楼1层的服务用房、8号楼1层的物业用房及11号楼1层的活动用房，上述房屋经天伦公司改建为住宅用房后，经原天水市规划局验收合格并已对外出售。天水市自然资源局于2020年3月25日已对改变用途的上述三处房屋予以认可，并可按程序办理相应产权登记手续。上诉人该项诉讼请求已无事实基础，本院不予支持。关于民乐园小区内的二层辅助用房应否返还的问题。首先，虽然上诉人认为该房屋的建设已列入房产建设成本之内，由民乐园全体业主承担，该二层辅助用房属于民乐园业委会所有，但其并未提交相应的证据予以证明。其次，天水市自然资源局出具的《天自然资源函（2020）1号》载明原天水市规划局对该二层辅助用房的违法建设行为进行处罚后，对超建面积予以认可。但该辅助用房的属性是否为物业用房，应由相关行政主管部门先行判断，在该案涉房屋的属性确定之前，本院处理该房屋并无相关依据支撑，故本院不予处理。对上诉人该项诉讼请求，本案中不予支持。综上所述，天水市麦积区民乐园小区业主委员会的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人天水市麦积区民乐园小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审 判 长 李虓晖审 判 员 包新萍审 判 员 王梅芳二〇二〇年六月十七日法官助理 吕东虹书 记 员 姜淏伟