湖南省常德市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）湘07民特4号申请人：常德市人民政府，住所地湖南省常德市朗州路。法定代表人：曹立军，市长。委托诉讼代理人：李凤祥，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁伟志，湖南南天门律师事务所律师。被申请人：中国上水投资集团有限公司，住所地Suites908-9，Level9，LandmarkNorth，39LungSumAvenue,SheungShui,NT，HongKong。法定代表人：张迎梅，公司董事。委托诉讼代理人：韩传华，北京市中咨律师事务所律师。委托诉讼代理人：付典典，北京市中咨律师事务所实习律师。被申请人：湖南上水低碳生态城投资有限公司，住所地湖南省常德市柳叶湖旅游度假区白鹤山乡（鼎城职业中专内）。法定代表人：朱慧仙，公司董事长。委托诉讼代理人：秦碧瑄，北京市中咨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李刚，北京市中咨律师事务所实习律师。申请人常德市人民政府（以下简称常德市政府）与被申请人中国上水投资集团有限公司（以下简称中国上水公司）、湖南上水低碳生态城投资有限公司（以下简称湖南上水公司）申请确认仲裁协议效力一案，本院于二O一八年四月二日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人常德市政府称，2010年9月29日常德市政府与中国上水公司签订的《常德柳叶湖低碳生态旅游城项目投资、建设、开发合同书》（以下简称《开发合同书》）是常德市政府作为具有行政管理权的一级政府，以土地、税收等优惠政策吸引民间资本而签订的行政协议。在《开发合同》中，常德市政府作为甲方，其目的是为了实现社会公共利益。《开发合同》的基本内容（比如土地出让条款、税收优惠条款、非税收入优惠条款等）是常德市政府依据法定职责，行使法定职权签订的。因此，常德市政府与中国上水公司、湖南上水公司在履行合同中产生的纠纷属于《行政诉讼法》第十二条第一款十一项规定的行政诉讼的受案范围，只能按照行政纠纷处理，不能由仲裁委员会进行仲裁。据此请求确认《开发合同书》第十八条关于“双方应将争议提交于中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称中国贸仲委）根据其届时生效的仲裁规则进行仲裁“的约定无效。被申请人中国上水公司、湖南上水公司共同辩称，两上水公司请求中国贸仲委仲裁的事项属于民事争议，而非不能仲裁的行政争议。1.两上水公司请求仲裁的事项为：请求确认常德市政府解除《开发合同书》的通知无效；两上水公司的项目长期被常德市政府占有，请求常德市政府返还并支付收益。上述两项请求，是平等主体之间的财产权益纠纷，没有针对具体行政行为，是民事争议，属于仲裁委的受案范围；2.《开发合同书》第一项明确约定，双方本着平等互利、共同开发的原则，依照《合同法》及有关法律的规定，订立本合同。2017年9月，常德市政府发函解除《开发合同书》，明确引用了《合同法》第九十四条的规定。两上水公司回函认为不符合《合同法》九十四条规定的合同解除的情形。上述事实充分说明，《开发合同书》是受《合同法》调整的民事合同。3.假设《开发合同书》是行政合同，或者含有行政条款的内容，由于两上水公司申请仲裁的事项属于民事争议，依照相关法律和司法解释的规定，仲裁庭仍可以审理，仲裁协议有效。综上，请求驳回常德市政府确认仲裁协议无效的申请。经审理查明，中国上水公司系在中国香港注册成立的有限公司。2010年9月29日，常德市政府（甲方）与中国上水公司（乙方）签订《开发合同书》，约定双方本着平等互利、共同发展的原则，依照《中华人民共和国合同法》及有关法律法规的规定，对常德市柳叶湖低碳生态旅游城及相关项目的投资、建设、开发及运营等有关事项充分协商，订立本合同。合同约定，中国上水公司投资人民币20亿元以上，用于在柳叶湖万金障区域建成和经营具有大型旅游、度假、休闲、娱乐功能的综合性低碳生态旅游城（以下简称旅游城项目）。为方便项目实施，中国上水公司在常德全额出资成立湖南上水公司作为项目公司，其注册资本不低于人民币7亿元。常德市政府为旅游城项目分别提供不少于1300亩和2400亩的土地给湖南上水公司，分别用于旅游城项目用地和作为旅游城项目配套的房地产开发。为支持旅游城项目的投资、建设和运营，常德市政府承诺给予湖南上水公司一些优惠政策，如按照挂牌出让旅游城项目用地所得的土地价款划付等额资金给湖南上水公司；房地产项目用地按成本价提供给湖南上水公司；湖南上水公司享受一切按照法律规定的税收优惠；旅游城项目在正式营业三年内，将湖南上水公司所交所得税、营业税的留成部分，全部返还；第四年、第五年按照所交所得税、营业税留成部分的50%返还；在不违反国家强制性规定的前提下，为湖南上水公司争取各项最大限度的优惠政策等等。关于争议解决方式，双方约定：凡因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，应通过友好协商解决；如果协商不能解决，双方应将争议提交于中国贸仲委根据其届时生效的仲裁规则进行仲裁。在仲裁过程中，除双方有争议的部分外，本合同的其他部分应继续履行。2014年8月4日，湖南上水公司向常德市政府提交《关于常德柳叶湖文化产业开发项目后续开发建设及经营管理有关问题的申请报告》，以国家经济结构调整，煤炭行业受到严重冲击，已无资金及能力继续后续建设为由，申请常德市政府回购项目或股份，由常德市政府组建公司继续项目的建设和经营；或者对湖南上水公司项目建设已投入的资金及历年的财务成本进行审计后折算为股本，湖南上水公司按比例在新组建的公司中持股，共同进行后期项目开发经营。后期建设资金由常德市政府投资，双方按投资比例享有权利。同年8月12日，常德市政府《关于加快推进常德柳叶湖文化产业开发项目建设有关问题的会议纪要》原则上同意湖南上水公司的申请。此后，湖南上水公司向常德市政府指定的单位移交了旅游城项目相关资产，正式退出项目建设。2017年9月12日，常德市政府根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项规定，以多次与湖南上水公司协商解除合同，依法组织清算但均未取得实质进展为由，向中国上水公司、湖南上水公司发出解除开发合同书的书面通知。同年12月1日，上水公司向常德市政府发出回函，认为双方签订的合同有效，上水公司没有违约行为，合同应当继续履行，常德市政府单方面解除合同，不符合合同约定，亦没有法律依据，不同意解除合同。2018年1月25日，中国上水公司、湖南上水公司依据合同约定的仲裁条款，向中国贸仲委提出仲裁申请，要求确认常德市政府解除合同的通知无效；请求常德市政府向两上水公司返还《开发合同书》项下旅游城项目（投资金额1103386000元）的经营管理权和常德市政府经营管理旅游城项目期间收益152583725.23元。同年3月28日，常德市政府以本案诉争合同系行政合同，不能仲裁为由向本院申请确认仲裁协议无效。本院认为，中国上水公司是在中国香港注册的公司，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第一条第一项之规定，本案民事法律关系属于涉外民事法律关系。根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》及(2010)民四他字第17号《最高人民法院关于〈对湖南省高级人民法院申请指定常德市中级人民法院受理一审涉外民商事案件的请示〉的批复》，本院依法享有对本案的管辖权。常德市政府与中国上水公司、湖南上水公司没有选择适用的法律，因本案合同履行地在中华人民共和国境内，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的最密切联系地原则，应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。本案争议的焦点为，常德市政府与中国上水公司、湖南上水公司签订的《开发合同书》是民事合同还是行政合同；双方约定的仲裁协议是否有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。本案中，常德市政府为招商引资，为上水公司提供了土地征收、出让、税收等方面的优惠政策，这些优惠政策只有掌握公权力的政府机关才能做到，是政府行使行政权的结果。如果没有上述优惠政策的提供，上水公司不可能将低碳生态旅游城及相关项目落户常德。优惠政策的提供，是双方签订合同的前提。在合同履行的过程中，常德市政府处于监督、指导的地位，在合同履行中起主导作用，具有行政合同的属性。此外，在行政诉讼中，亦不排斥引用《合同法》和《民事诉讼法》的相关条款。因此，本案不属仲裁委的受案范围，依法应当确认仲裁协议无效。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第三条第二项、第十七条第一项、第二十条，《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第一条第一项，第二条第一款规定，经本院审判委员讨论并层报最高人民法院审核，裁定：确认申请人常德市人民政府与被申请人中国上水投资集团有限公司、湖南上水低碳生态城投资有限公司的仲裁协议无效。申请费400元，由被申请人中国上水投资集团有限公司、湖南上水低碳生态城投资有限公司负担。审判长  钟科见审判员  童海燕审判员  蒋晓玲二〇二〇年六月十二日书记员  徐晓敏附相关法条：《中华人民共和国仲裁法》第三条下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。第十七条有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。第二十条当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第一条本规定所称仲裁司法审查案件，包括下列案件：（一）申请确认仲裁协议效力案件；（二）申请撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决案件；（三）申请执行我国内地仲裁机构的仲裁裁决案件；（四）申请认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决案件；（五）申请承认和执行外国仲裁裁决案件；（六）其他仲裁司法审查案件。第二条各中级人民法院或者专门人民法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，不予认可和执行香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区仲裁裁决，不予承认和执行外国仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核。待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。各中级人民法院或者专门人民法院办理非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内地仲裁机构的仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。