湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终611号上诉人（原审被告）：湖北宜都农村商业银行股份有限公司大堰堤支行。住所地湖北省宜都市枝城镇大堰堤村2-042号。统一社会信用代码91420581MA489N2M6K。负责人：江传寅，该支行行长。委托诉讼代理人：曹传强、朱启芳，湖北启方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兴元，男，生于1956年12月2日，汉族，湖北省宜都市人，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：张发忠，湖北夷洋律师事务所律师。上诉人湖北宜都农村商业银行股份有限公司大堰堤支行（以下简称宜都大堰支行）因与被上诉人刘兴元物权保护纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2019）鄂0581民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宜都大堰支行上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回刘兴元的诉讼请求，或者将本案发回重审；3、由刘兴元承担一、二审案件受理费。事实及理由：1、一审未能依法查明双方债权债务关系、合同约定具体内容、行使抵销权等基本事实。宜都大堰支行与刘兴元是双重债权债务合同关系。首先刘兴元是宜都大堰支行担保债权的连带责任保证人，双方存在借款担保合同关系。其次刘兴元在其处开立银行结算账户并存入资金后，双方存在储蓄存款合同关系。双方签订的《保证担保合同》对保证期间有特别约定，即债权人与债务人就主合同债务履行期限达成展期协议的，保证人保证期限自展期协议重新约定的债务发生期限届满之日起二年。该约定并未要求债权人与债务人达成新的还款期限必须征求保证人同意和签名。主债务人就家庭所欠宜都大堰支行的债务问题与刘兴元在2016年1月12日再次签订《还款协议书》。宜都大堰支行行使抵销权并不违反法律规定。双方于2005年9月5日签订的《保证担保合同》明确约定了宜都大堰支行行使抵销权的条件，即主债务人不履行还款义务时，债权人可随时行使抵销权至本息全部清偿完毕时止。因此，宜都大堰支行将刘兴元的账户内存款扣划冲抵债务人的欠款符合法律规定和双方约定。2、一审程序违法一是一审将本案案由确定为物权纠纷错误。双方是借款担保合同关系和储蓄存款合同关系，其依约行使抵销权的行为并不构成对刘兴元的侵权，因此，一审以物权纠纷立案并作出判决不当。二是一审中，审判员就质证事宜当庭进行提示，在刘兴元放弃质证后，审判员再次明示质证的责任，刘兴元违反证据规则应承担不利的法律后果。三是一审认定的笔迹鉴定不符合法律规定。刘兴元申请笔迹鉴定时未在审判员或鉴定工作人员的监督下书写检材，鉴定机构也未对送检样本进行综合鉴定，该鉴定存在瑕疵，不能作为认定本案事实的依据。四是一审未依职权查明案件基本事实。宜都大堰支行在一审庭审中表明该案属于合同纠纷，不是物权纠纷，且其已提交相应证据证明，但一审仍未查明客观事实。3、一审适用法律错误。宜都大堰支行在行使抵销权时已通过短信方式向刘兴元履行了通知义务，因此，其行为并不构成侵权。一审适用侵权法对本案进行判决明显属于适用法律错误。刘兴元服从一审判决。刘兴元向一审法院起诉请求：宜都大堰支行立即停止侵权，返还违法扣划款项1万元，并赔偿自扣划之日起至判决生效之日按同期银行贷款基准利率计算的损失，本案诉讼费用由宜都大堰支行承担。一审判决认定事实：2005年9月5日，借款人杨世法因采石场资金周转为由向宜都市枝城农村信用合作社大堰堤分社借款2万元，双方于当日签订了（保）农信借字[2005]第069号《借款合同》，约定借款金额为2万元，借款期限至2006年12月30日，刘兴元自愿为借款人杨世法提供连带责任保证。刘兴元（保证人）与宜都市枝城农村信用合作社大堰堤分社（债权人）于2005年9月5日签订了（保）农信借字[2005]第069号《保证担保合同》，约定刘兴元担保的范围为债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；《保证担保合同》第五条第3项约定保证人不按本合同约定履行保证责任的，债权人有权直接从保证人在债权人处开立的任何账户中扣收；《保证担保合同》第八条第2项约定主债务人不履行还款义务时，债权人可随时行使抵销权，至本息全部清偿完毕时止。上述合同签订后，宜都市枝城农村信用合作社大堰堤分社依约向借款人杨世法发放了借款2万元。中国银行业监督管理委员会湖北监管局于2010年3月11日作出鄂银监复[2010]55号《关于湖北宜都农村合作银行开业的批复》，核准湖北宜都农村合作银行开业，宜都市农村信用合作联社自行终止，宜都市农村信用合作联社的债权债务转化为湖北宜都农村合作银行的债权债务。中国银监会湖北监管局于2016年2月2日作出鄂银监复[2016]29号《关于湖北宜都农村商业银行股份有限公司开业的批复》，核准湖北宜都农村商业银行股份有限公司开业，湖北宜都农村合作银行终止，湖北宜都农村合作银行的债权债务转化为湖北宜都农村商业银行股份有限公司的债权债务。中国银监会宜昌监管分局于2016年4月13日作出宜银监复[2016]23号《关于湖北宜都农村商业银行股份有限公司分支机构开业的批复》，核准宜都大堰支行开业。2014年9月28日，刘兴元在湖北宜都农村合作银行大堰堤支行开立活期结算账户，账户为81×××20，对应卡号为62×××18。2018年9月3日13时13分43秒，宜都大堰支行将81×××20账户中1万元款项转账至杨世法名下31010000012593312账户,交易摘要为“转账还款”。2016年1月12日，湖北宜都农村合作银行大堰堤支行与杨世法签订了《还款协议书》，确认杨世法下欠湖北宜都农村合作银行大堰堤支行两次借款本金共计29850元；并约定杨世法于2016年、2017年每年6月20日、12月20日前偿还借款本金500元，自2018年起每年6月30日、12月20日前偿还借款本金2500元，直至借款全额还清为止；同时约定杨世法如因自身责任不按协议约定偿还借款，应负违约责任。该协议债权人签字或盖章处加盖有湖北宜都农村合作银行大堰堤支行的印章，债务人签字或盖章处有“杨世法”的署名，保证人签字或盖章处有“刘兴元”的署名。在本案审理过程中，刘兴元对2016年1月12日签订的《还款协议书》中保证人签字或盖章处“刘兴元”的署名提出非其本人签署，并申请字迹鉴定，经双方共同指定，一审法院委托湖北诚信司法鉴定所对上述字迹进行鉴定。湖北诚信司法鉴定所于2019年11月25日作出鄂诚信[2019]文鉴字第187号《司法鉴定意见书》，认定送检的标称日期2016年1月12日《还款协议书》落款保证人签字或盖章处“刘兴元”的签名字迹与提供样本字迹不是同一人所写。刘兴元向湖北诚信司法鉴定所交纳鉴定费3000元。一审法院认为：宜都市枝城农村信用合作联社于2010年3月11日经主管部门批复变更为湖北宜都农村合作银行，后于2016年2月2日经主管部门批复变更为湖北宜都商业合作银行股份有限公司，宜都市枝城农村信用合作联社下辖的原宜都市枝城农村信用合作社大堰堤分社同时先后变更为湖北宜都农村合作银行大堰堤支行、宜都大堰支行，原宜都市枝城农村信用合作社大堰堤分社的债权债务依法由宜都大堰支行承继。在本案中，宜都市枝城农村信用合作社大堰堤分社与杨世法订立的《借款合同》约定借款期限至2006年12月30日，宜都市枝城农村信用合作社大堰堤分社与刘兴元签订的《保证担保合同》，约定保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。关于保证期间,又称保证责任的期限,是指依照法律规定或者当事人的约定,保证人仅在一定期限内承担保证责任,超过该期限保证人不承担保证责任，保证期间属于除斥期间，是不变期间，依法不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。根据《借款合同》和《保证担保合同》的约定，债务人杨世法的履行债务期限至2006年12月30日，则保证人刘兴元的保证期间为2006年12月31日至2008年12月30日，原宜都市枝城农村信用合作社大堰堤分社未在上述期间主张权利，保证人刘兴元免除保证责任。对湖北宜都农村合作银行大堰堤支行与杨世法于2016年1月12日签订的《还款协议书》，经湖北诚信司法鉴定所鉴定《还款协议书》中保证人签字或盖章处“刘兴元”的签名字迹不是刘兴元所写，故该《还款协议书》对刘兴元依法不发生法律效力，则刘兴元与原湖北宜都农村合作银行大堰堤支行之间未约定新的保证合同，宜都大堰支行关于扣划刘兴元储蓄存款是行使抵销权的抗辩主张依法不能成立。同时，假使刘兴元负有的保证责任仍在保证期间内，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”的规定，本案宜都大堰支行并未将刘兴元的个人储蓄存款直接收取，而是转账至杨世法的银行账户，且在转账时未通知刘兴元，宜都大堰支行行使抵销权的方式也不符合法律规定。刘兴元在宜都大堰支行开立活期结算账户，双方形成储蓄存款合同关系，刘兴元在宜都大堰支行处的个人储蓄存款受到严格的法律保护，不同于普通的债权债务关系，非因法律规定的事由，任何单位和个人不得扣划，宜都大堰支行作为商业银行的分支机构，擅自将刘兴元的个人储蓄存款转账至他人账户，侵犯了刘兴元的合法财产权益，依法应当返还上述款项并赔偿损失，故一审法院依法认定宜都大堰支行应当返还刘兴元人民币1万元，以及按照人民银行同期贷款利率即年利率4.75%计算自2018年9月3日至清偿之日的损失。宜都大堰支行向本院提交的《还款协议书》中保证人签字或盖章处“刘兴元”的签名字迹不是刘兴元所写，刘兴元在诉讼过程中为证实上述事实申请司法鉴定并交纳鉴定费3000元，因宜都大堰支行提交的证据不具有真实性，该鉴定费用应当由宜都大堰支行承担。宜都大堰支行的抗辩主张没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第四项、第六项、第十九条之规定，判决：一、宜都大堰支行于本判决生效之日起十日内向刘兴元返还款项人民币1万元，以及按照人民银行同期贷款利率年利率4.75%计算自2018年9月3日至清偿之日的损失；二、宜都大堰支行于判决生效之日起十日内向刘兴元支付鉴定费人民币3000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，因适用简易程序减半收取25元，由宜都大堰支行负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为：根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款规定，宜都大堰支行未在保证期限内向刘兴元主张权利，故刘兴元对案涉债务依法应免除保证责任。虽然宜都大堰支行提交《还款协议书》拟证实其在保证期限内向刘兴元主张了权利，但经鉴定该《还款协议书》中保证人处所签名“刘兴元”并非刘兴元所写，故该《还款协议书》对刘兴元依法不发生法律效力。根据谁主张谁举证原则，在本案中，宜都大堰支行所举证据不能达到证明其在保证期内向刘兴元主张了权利，故宜都大堰支行擅自将刘兴元的个人储蓄存款转账至他人账户，其行为侵犯了刘兴元的合法财产权益。一审判决宜都大堰支行向刘兴元返还10000元、支付鉴定费3000元，并以10000元为基数按年利率4.75%从2018年9月3日起至实际清偿之日止向刘兴元支付利息正确，本院予以维持。综上所述，宜都大堰支行的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元（宜都大堰支行已预交），由宜都大堰支行负担。本判决为终审判决。审判长  高见成审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇二〇年六月四日书记员  张鹏炜