福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终864号 上诉人（原审原告）：邱顺涌，男，1990年11月22日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：朱卫东，福建元光律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：漳州市金福兴金属有限公司，住所地福建省龙海市九湖镇蔡坑村马厝后，统一社会信用代码913506813154737939。 法定代表人：何志扬。 委托诉讼代理人：吴丽娜，福建品木律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王奕琪，福建品木律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：何志扬，男，1977年11月23日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：赖伟彬，福建中门律师事务所执业律师。 上诉人邱顺涌因与被上诉人漳州市金福兴金属有限公司（以下简称金福兴公司）、何志扬民间借贷纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初7776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邱顺涌上诉请求.1、依法撤销一审判决第一、三项，改判金福兴公司偿还邱顺涌借款本金46万元及利息（利息以46万元为基数，按年利率24%从2018年12月29日起计算至实际还款日）；2、改判何志扬对上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案的一、二审诉讼费、二审律师费6000元，由金福兴公司、何志扬承担。事实和理由如下：本案借款金额应为46万元，一审却将借款金额认定为30万元，显属认定事实错误。理由如下：1、2015年1月12日，全体股东以金福兴公司的名义向邱顺涌借款10万元，公司全体股东出具了借据，该10万元借款，通过邱顺涌父亲邱坤城的账户转账给金福兴公司法定代表人何志扬。因金福兴公司未能及时支付该笔借款利息及金福兴公司欠邱顺涌父亲的债权，两项借款共计16万元。2、2015年9月8日，金福兴公司向邱顺涌借款，双方于2015年9月10日签订的《借款合同》中确认借款金额系46万元，包括对之前拖欠的10万元借款及其他债务合计16万元的确认。上述事实有何志扬、公司会计郑春凤、公司财务人员张美惠分别发给邱顺涌父亲邱坤城的微信聊天记录可以证实，即金福兴公司一直以46万元借款本金为基数向邱顺涌支付利息，且支付了部分利息。3、何志扬应对漳州市金福兴公司的本案债务承担连带清偿责任。一审开庭前，邱顺涌曾向一审法院提出调取金福兴公司的公账流水记录，因为金福兴公司的资金曾数次不合规的汇往何志扬的妻子赖秀惠的账户，但一审没有同意邱顺涌的取证申请，直接认定金福兴公司的财务由邱顺涌父亲邱坤城负责，进而认定没必要调取公账流水单，明显违反法律规定。二审诉讼期间，邱顺涌撤回上诉请求中关于二审律师费的诉讼请求。 金福兴公司辩称，邱顺涌关于本金应当是46万元的上诉理由违背客观事实。（一）关于16万元的争议。1、邱顺涌第一点理由自称2015年1月12日的10万元款项于1月14日转给何志扬个人账户，这恰好可以证实该笔并非金福兴公司公司借款，金福兴公司也没有在该借条上盖章。2、邱顺涌第二点理由中认为16万元系10万元借款与其他债务6万元的合计，明显自相矛盾。10万元邱顺涌就举证不能了，这6万元其他债务更没有举证。3、邱顺涌第三点关于何志扬与邱坤城的微信记录，金福兴公司不予认可，46万元是约定的借款，签订是《借款合同》，邱顺涌却没有按照合同履行支付全部借款的义务，应当有收到现金16万元的收条作为依据。4、邱顺涌第四点提到的关于会计郑春凤与邱坤城的微信聊天记录，不能作为本案依据，这两人均是案外人，在一审均没有出庭作证，该证据三性金福兴公司均不予以认可。5、邱顺涌第五点提到的关于张美惠发给邱坤城和何志扬的财务报表，金福兴公司三性均不予确认，首先证据来源不合法，其次邱坤城与张美惠一审均无出庭作证，本案系民间借贷纠纷，财务报表真实性不予确认，且与本案无关联性。6、邱顺涌第六点提到的三个股东签字的财务报表并没有像邱顺涌所称的“邱总46万元”的内容，“邱总46万元”上并没有三个股东签字，且邱总也不能代表是邱顺涌。（二）邱顺涌所称的原审关于说理部分的上诉理由不能成立。1、邱顺涌第一点所称的2015年1月12日“10万元”的借款与本案无关。这从邱顺涌在原审提供的《借款合同》上明确记载借款金额是46万元，其中转账30万元，剩余的16万元是用现金的方式支付，相互印证。2、邱顺涌第二点认为财务报表上记录46万元的问题不成立。首先，邱顺涌的父亲邱坤城管理财务，无法排除有提供自行制作的报表，其次，三个股东签字的财务报表上并没有体现46万元债务。二、邱顺涌所称的关于股东会决议的事。邱顺涌在一审提供的证据《股东会议》明确约定，该30万元应用来偿还其他债权人，属于专款专用。这里明确借款是30万元，并非是46万元。这一点恰好可以证明本案借款是30万元，一审认定事实清楚，证据充分。三、关于何志扬是否承担连带责任的问题。首先，邱顺涌所称何志扬利用法定代表人身份，将公司财产与夫妻共同财产混同说法，明显系其一面之辞，缺乏证据证实。邱坤城是公司管理财务的人员，更多的资金往来与其有关，混同的是邱坤城，而不是何志扬。其次，金福兴公司以个人与公司财产混同做为承担连带责任的法律明显缺乏法律依据。综上，金福兴公司认为原审认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持。 何志扬辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉请求，维持原判。本案审理的是民间借贷纠纷，双方争议的焦点是16万元现金是否有实际支付？答案是没有。因为从邱顺涌起诉的内容可以看出，其表述的并非现金借款，而是其他债权的结算款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）款规定：以现金支付的，自借款人收到借款时作为借款合同的生效要件。本案中，借款合同约定借款是现金借款，如果邱顺涌认为是其他债权的结算款，则应当在借款合同中注明是结算款而非表述现金借款，其他债权的结算款不能与本案混为一谈。因为，根据上述法律规定，现金借款合同以借款人实际收到借款为生效要件。一审法院对此事实认定清楚，依法应当予以维持。邱顺涌认为是其他债权的结算款，可另案进行主张。一、邱顺涌要求何志扬承担连带清偿责任，不具有事实和法律依据。首先，如一审判决认定所述，公司的财务一直是由邱顺涌的父亲负责，并无证据证明何志扬滥用公司法人独立地位和股东的有限责任的行为以及由此产生了损害的后果。其次，本案的借款合同已经非常明确，担保人的担保期限从2016年9月10日起算两年，现已过二年的时效。因此，邱顺涌要求何志扬承担连带清偿责任，不具有事实和法律依据。二、邱顺涌要求何志扬承担二审律师费，不具有事实和法律依据。如上所述，本案的借款主体是金福兴公司，何志扬担保期限已过，不应当由何志扬承担。而且，一审判决已经对律师费的承担进行判定，由金福兴公司进行支付。本案系邱顺涌不服一审判决提出上诉，并非金福兴公司与何志扬的违约导致邱顺涌额外支出费用，该律师费的产生与何志扬及金福兴公司之间不存在直接的因果关系，依法不能支持。综上，请求二审法院依法查明事实，判决驳回邱顺涌的上诉请求，维持原判。 邱顺涌向一审法院起诉请求：1、判令金福兴公司立即偿还邱顺涌借款本金46万元及利息和违约金（利息和违约金合并计算，以本金46万为基数，按年利率24%的标准从2018年12月29日起计至实际还清借款之日止）；2、判令金福兴公司赔偿邱顺涌为追索债权而支出的律师费13200元；3、判令何志扬按诉讼请求1、2所确定的金额向邱顺涌承担连带清偿责任。 一审法院认定事实如下：2015年9月10日，借款人金福兴公司与出借人邱顺涌、由公司股东何志扬、邱坤城、郑亚勇作为担保人签订一份借款合同，合同约定（摘要）：“借款金额46万元，用现金16万元转账30万元支付成功后即视为借款人已收到该笔借款款项，每月月利率1.5%，利息按月结算于每月10日前付清，借款期限从2015年9月11日至2016年9月10日，若金福兴公司偿付的金额不足偿还借款本息时，则应以先结清利息、再偿还本金，担保人何志扬、邱坤城、郑亚勇提供连带清偿保证责任，保证期限至本合同项下的债务履行期限届满之日起开始计算2年，若逾期还款付息的，每逾期一日，将以借款本息为基数按每日千分之五计算违约金，并承担邱顺涌为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、执行费等）”等内容。2015年9月11日，邱顺涌将30万元转账到金福兴公司银行账户。金福兴公司分别于2017年12月20日、2018年2月15日、2018年12月15日、2019年2月27日通过银行转账归还邱顺涌46989元、46989元、170071元、102039元，计366088元。诉讼中，邱顺涌为实现本案债权支出律师代理费13200元。 一审法院认为,邱顺涌与金福兴公司之间的民间借贷关系，合法有效，受法律保护。金福兴公司借款后，没有按约定归还借款和支付利息，已构成违约，应承担违约责任。邱顺涌将利率与违约金合计调整为年利率24%，符合法律规定，予以采纳。邱顺涌请求金福兴公司归还借款本金46万元，证据不足，应认定为本案借款本金30万元。金福兴公司至2018年12月15日，共偿还264049元。从2015年9月11日至2018年12月15日，金福兴公司共欠利息及违约金39个月按月利率2%计算为234000元（30万元×月利率2%×39个月=234000元）。依照双方签订的借款合同约定，偿付的金额不足偿还借款本息时，则应以先结清利息、再偿还本金。故至2018年12月15日，金福兴公司偿还的264049元，其中支付利息及违约金234000元、偿还本金30049元，尚欠邱顺涌本金为269951元（30万元-30049元=269951元）。在2019年2月27日，金福兴公司偿还的102039元，其中支付利息及违约金为10798元（269951元×月利率2%×2个月=10798元）、偿还本金为91241元，故至2019年2月27日，金福兴公司尚欠邱顺涌借款本金178710元（269951元-91241元=178710元）。邱顺涌请求讨回尚欠借款本金30万元，应为尚欠借款本金178710元。邱顺涌请求金福兴公司支付律师代理费13200元，符合双方约定，予以支持；邱顺涌请求何志扬承担连带清偿责任，证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告金福兴公司应于本判决发生法律效力之日起十日内归还原告邱顺涌借款本金178710元，并从2019年2月28日起，按月利率2%计付利息，至还清全部款项之日止；二、被告金福兴公司应于本判决发生法律效力之日起十日内归还原告邱顺涌支出的律师代理费13200元；三、驳回原告邱顺涌的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9234.2元，减半收取计4617.1元，由原告邱顺涌负担2548元，被告金福兴公司负担2069.1元。 本案二审期间，邱顺涌向本院提交证据如下：证据一、2019年6月28日邱坤城与何志扬的微信聊天记录，证明2016年4-12月期间，金福兴公司以借款本金46万元为基数，利息1.5%的事实，及尚有62100元利息未支付，被计入借款本金，但2017年的利息有付清的事实。证据二、邱坤城与金福兴公司会计郑春凤的微信聊天记录，证明金福兴公司支付利息的详细信息，2015年11月10日支付邱顺涌3个月（2015.9-2015.12）的利息，共计20700元，2016年3月25日支付邱顺涌3个月（2016.1-2016.3）的利息共计20700元，而20700元正是以46万元为借款本金基数，利息1.5%即460000×0.015×3=20700计算的，2017年12月20日支付46989元，2018年2月15日支付46989元，该信息与何志扬发给邱坤城微信记录，2017年的利息有付清的事实相符合。证据三、邱坤城与金福兴公司出纳张美惠的微信聊天记录，证明金福兴公司支付给邱顺涌的利息是以借款46万元为基数计算的客观事实。证据四、单位应收应付单据、财务报表，证明金福兴公司所有的公司财务报表记载均是借款金额是46万元。该证据是从证据二中郑春凤发给邱坤城的微信中打出来的报表。七页的报表金福兴公司只签一张的字，签名后面的第七页“短期借款46万元，邱总”，邱总指邱坤城，本案是向邱顺涌借款，但是该笔款项挂在邱坤城的名下。该证据要证明当时金福兴公司向邱顺涌借款46万元，有列入财务报表。证据五、银行交易明细单，证明邱顺涌在金福兴公司出具另案的借据后，于2015年1月14日借款给金福兴公司10万元的事实。三个股东确认，作为借款10万元的债务金福兴公司，该10万元应认定为金福兴公司借款。证据六金福兴公司会计发给邱坤城的邮件（账目及各种文件）。金福兴公司质证后认为，对证据一、三性真实性不予认可，并非是本案邱顺涌的聊天记录，其中何志扬的短信借款利息表格，核对原件后，表格里面并没有关于46万元计算方式，这是邱顺涌自行添加的。证据二、三是案外人的聊天记录，真实性无法确认，与本案无关联性，无法证明邱顺涌要证明的待证事实。证据四、三性均有异议，证据来源不合法，邱顺涌与金福兴公司没有关系，从什么途经拿到公司报表，且该组证据有七页，但只有一页有签字。邱顺涌要证明的是“短期借款46万元，邱总”，但邱顺涌也主张邱总是邱坤城，且并没有三个股东的签字，无法证明邱顺涌要证明的待证事实。证据五、形式上真实性无异议，与本案无关联性。证据六三性均有异议，真实性无法确认，证据来源案外人邮箱，案外人未出庭，证据来源不合法。何志扬质证后认为，对证据一的真实性无异议，但不能证明其要证明的内容，微信里面载明“短信借款利息2018”，里面记载的主体是邱坤城不是邱顺涌，上面记载本金是522100元，而非46万元。微信截图中的表格，也没办法体现是谁欠谁的款项，该证据与本案无关。对证据二至四的质证意见与金福兴公司一致。对证据五的真实性无异议，但与本案无关，是邱坤城和何志扬的其他经济往来。对证据六，不属新证据，不能作为定案证据，且对三性均有异议，系案外人之间的邮件往来，无法证明本案双方当事人之间的事实。本院认为，证据一，是何志扬与邱坤城的微信聊天记录，何志扬对该证据真实性无异议，故予以确认；对证据五的真实性，金福兴公司和何志扬均无异议，亦予以确认。邱顺涌提供的证据二、三均为案外人的聊天记录，而案外人未出庭作证，真实性无法确认，且金福兴公司和何志扬对上述证据真实性有异议，故对邱顺涌提供的证据二、三的真实性不予确认。邱顺涌提供的证据四是从证据二中郑春凤发给邱坤城的微信中打出来的报表，如上所述，该证据的真实性亦不予确认。证据六来源案外人邮箱，案外人未出庭作证，且金福兴公司和何志扬有异议，故该证据真实性，亦不亦确认。 对一审判决认定的事实，各方当事人均没有异议，本院予以确认。 另查明，金福兴公司有三个股东，分别为何志扬、邱坤城（邱顺涌的父亲）及郑亚勇，三股东于2015年1月12日出具一张向邱顺涌借款10万元的借据给邱顺涌收执，该借据的借款理由是“因本公司经营活动需要”借款，但该借据无盖公章，仅有何志扬、邱坤城及郑亚勇三股东签名，且该借据原件仍在邱顺涌处。郑亚勇于2015年11月10日转给邱顺涌20700元，何志扬于2016年3月25日转给邱坤城25200元，一审诉讼期间，金福兴公司主张上述两笔款项是其偿还涉案借款，但邱顺涌否认。二审诉讼期间，邱顺涌认为20700元是金福兴公司用于支付2015年9月到2015年12月份三个月的利息，利息按1.5分计算，25200元是金福兴公司支付2015年1至3月份的利息。 本案各方当事人争议的焦点是：1.涉案借款本金是多少；2.何志扬是否应对涉案债务承担连带清偿责任。 本院认为，涉案借款合同明确约定“借款金额46万元，用现金16万元转账30万元支付成功后即视为借款人已收到该笔借款款项，……”，邱顺涌依约转账30万元，对依约应支付的现金16万元，邱顺涌上诉提出系金福兴公司的全体股东于2015年1月12日以金福兴公司的名义向邱顺涌借款10万元及金福兴公司欠邱顺涌父亲邱坤城的债权，两项借款共计16万元转化而来的，但上述10万元借条未盖金福兴公司公章且借条原件仍在邱顺涌处，邱顺涌也未提供金福兴公司欠邱顺涌父亲邱坤城债务的依据，金福兴公司也否认收到16万元现金，而且，邱顺涌二审期间提供的证据，金福兴公司不予认可，但该证据也记载金福兴公司欠邱顺涌30万元，故邱顺涌上诉提出本案借款本金为46万元，依据不足。邱顺涌上诉提出金福兴公司的法定代表人何志扬应对金福兴公司的本案债务承担连带清偿责任，无事实和法律依据，其上诉理由不能成立。对郑亚勇于2015年11月10日转给邱顺涌20700元和何志扬于2016年3月25日转给邱坤城25200元，一审审理期间，金福兴公司主张上述两笔款项是其偿还涉案借款，但邱顺涌否认，认为与本案无关。二审审理期间，邱顺涌又自认上述两笔款项，均是用于偿还本案借款利息，故上述两笔项款可在执行中予以抵扣。 综上所述，邱顺涌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由邱顺涌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周月华 审 判 员 傅志杰 审 判 员 傅 京 二〇二〇年六月十日 法官助理 朱俊平 书 记 员 傅舒惠 附：执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。