江西省共青城市人民法院民 事 判 决 书(2020)赣0482民初431号原告：戴清和，男，1962年11月12日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：杨军，江西共诚信律师事务所律师。被告：江西临川建筑安装工程总公司，统一社会信用代码：913610021625946730，住所地：江西省抚州市临川区抚临路20号。法定代表人：李光发，系该公司总经理。委托诉讼代理人：廖少华，男，1965年9月28日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，系该公司员工。原告戴清和诉被告江西临川建筑安装工程总公司（以下简称临川建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告戴清和的委托诉讼代理人杨军、被告临川建安公司的委托诉讼代理人廖少华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告戴清和向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款2060624元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率上浮30%向原告支付利息至判决之日止。2.本案诉讼费由被告承担。诉讼中原告将第一项诉讼请求变更为：被告向原告支付工程款2771268.27元，并自起诉之日起按同期银行贷款利率上浮30%向原告支付利息至判决生效之日止。事实和理由：2011年11月2日，被告与江西华森置业有限公司（以下简称华森公司）签订建设工程施工合同书，由被告总承包华森公司“和熙家园”项目工程。后被告将其中部分工程以内部承包方式发包给原告完成，双方并就此订立内部承包协议，由原告以自负盈亏的方式完成其中的第21#楼工程施工建设。原告除按照协议向被告交纳管理费外，被告将原告所完成的工程按照与华森公司的结算价格全额支付给原告。合同签订后，原告按照要求完成了全部工程施工任务，并按照被告的要求及时交付了工程给被告。被告在此期间也支付了一定的工程款。但在工程交付后，被告一直拖欠大量工程款未能支付，为此原告诉至法院。被告临川建安公司辩称，1.原告要求被告支付2271268.27元与事实不符，且具体数据需双方对账。2.2017年7月12日，发包人对案涉21#楼进行结算造价审计，审计价格为12336575.84元，但被告不认可该价格并向九江市中级人民法院对发包方提起诉讼，原告表示不参加上述诉讼，故原告主张工程款应以发包方审计价格为依据，不能以被告起诉发包人的诉讼中两审法院判决中鉴定的数额作为依据。3.原告诉请未支付工程款的利息，因为被告未向发包方主张，故该利息原告不应主张。原告戴清和为支持其诉请，向本院提供证据如下：第一组证据：内部承包协议、建筑工程施工合同补充协议。证明目的：1.被告从华森公司承接了共青“和熙家园”项目工程。2.被告将共青“和熙家园”项目部分工程建设工作分包给原告完成，原告为该项目第21#楼的实际施工人。3.被告将分包工程交给原告完成，约定计算工程价款的方式与被告从华森公司承包的价格一致。被告临川建安公司质证称，内部承包协议三性均有异议，合同中印章的启用时间是2012年6月份，而合同却在2012年2月就已经签订，且合同对承担的责任没有明确；建筑工程施工合同补充协议三性无异议。第二组证据：一、九江中级人民法院判决书、工程造价鉴定意见书下册、工程造价补充鉴定意见书、工程造价二次补充鉴定意见书。证明目的：1.被告就共青“和熙家园”项目工程款结算与华森公司发生诉讼并经两级法院判决确定。2.被告胜诉标的中包括了分包给原告所完成的21#楼工程价款。3.被告与华森公司进行工程价款已由两级法院委托鉴定机构对工程款作出鉴定，鉴定价格中已包括了原告的全部工程款。4.一审法院采纳鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》中第二种鉴定意见即非定价部分中的鉴定结果，另外还采纳了《工程造价二次补充鉴定意见书》中增加的工程造价鉴定结果。5.一审法院认定被告工程总造价162942517.77元。6.一审法院认定的工程总造价中包括了原告完成的工程土建造价为12192005.21元、安装工程造价为587920.65元。7.补充鉴定金额3404237.45元工程款中包含了原告所完成的21栋工程款242053.82元，应扣减开发商代建的64716.18元。8.二次补充鉴定原告完成的21#楼铝合金工程款项增加140842.21元。二、江西省高级人民法院的判决书、审查复核的回复说明、增减项目汇总表。证明目的：1.二审判决确定的被告工程总价款在一审判决的基础上另有增加，增加的工程造价包括了原告所完成的21#楼工程款。2.二审判决中采纳的工程款鉴定价款增加部分涉及原告所完成的工程增加项目分类：土建增加421642.09元、界面剂增加82700.41元、钢筋搭接减少121941.43元、安装漏项增加38317元、安装增加管理费30031.39元（一审鉴定安装是587920.65元，二审的是788129.96元，增加的主材费200209.31元，我们收取管理费15%即30031.39元），工程款总额为450749.46元。3.判决书确认增加塔吊费用25000元。被告临川建安公司质证称，对21#楼的一审和二审鉴定结果没有异议，除了塔吊费用，因为一审中的土建部分已经计算进去，故二审中增加的6台塔吊费用不包含21#楼，所以原告主张的增加塔吊费25000元没有依据。对于21#楼最终的工程造价鉴定价格我方确认为13548855.17元。但是由于原告没有参与21#楼的一审和二审的整个过程，没有尽到承担责任和义务以及一审和二审的涉及的诉讼费用、律师费用、鉴定费用以及相关的差旅费，所以原告就不能享受通过一审和二审所带来的利益。因此原告作为21#楼的实际施工人，根据合同法相关规定，作为实际施工人在没有尽到责任及义务情况下，就不能享受相关的权益。第三组证据：保险费、管理费、资料费的单据，证明目的：原告所花费的费用及履行了内部承包协议的义务。被告临川建安公司质证称，真实性没有异议。被告临川建安公司为支持其辩称，向本院提交了以下证据：第一组证据：江西临川建筑安装公司209队付款明细。证明目的：被告支付给原告的工程款共计11137481元。原告戴清和质证称，付款数据不对，我们实收是11037481元。第二组证据：华森置业审计单（工程结算造价审核书）。证明目的：1.21#楼的审计的工程造价为12336575.84元；2.由于原告对于华森置业审计结果没有提出异议，因此原告也没参加被告与华森公司的诉讼。原告戴清和质证称，三性均有异议，该数据被告没有确认，在被告与华森公司的诉讼中，法院判决的数据是1.6亿多，而审核数据为1.4亿多，原告也没有确认，依法也不能确认。第三组证据：150万元工程保证金汇款凭证。证明目的：按照双方内部承包协议，原告应向被告缴纳150万元保证金，但其并未履行，而是由被告自行向华森公司缴纳150万元保证金，原告并没有尽到他所应尽的义务。原告戴清和质证称，三性都有异议，保证金不可能是被告代垫的，所有工程建设过程中承担的义务，原告已经全部履行。对上述证据，本院综合认证如下：1.原告戴清和提交的第一组证据中建筑工程施工合同补充协议及第三组证据双方均无异议，本院予以确认。2.原告戴清和提交的第一组证据中的内部承包协议、第二组证据，被告临川建安公司提交的第一组证据、第二组证据，均涉及案涉工程款计算的相关内容，与本案事实具有关联性，其真实性、合法性以及能否达到各方的证明目的，将在本案焦点评述相关内容中予以认定。3.被告临川建安公司提交的第三组证据系复印件，无法核实真实性，且与本案无关联性，不作为有效证据予以采信。经审理查明，2012年2月28日，原告戴清和与被告临川建安公司签订《内部承包协议》，双方约定将被告承包华森公司共青城和熙家园商住楼工程中的21#号楼及会所工程，包括土建、装饰、水电安装项目发包给原告。双方结算方式为：按施工图纸计算工程量，套用2004年江西省建筑、装饰、水电安装基础定额、执行九江市同期信息价（不另作调整）。计取费率按以下标准执行：26层房屋按一类工程点数下浮8个点，人工工资按最新文件调整，若业主方指定材料品牌，则按业主方签订价额计算材料单价。上述结算方式与被告同华森公司之间的结算方式约定除在计收费率扣除12个点不同，其余的结算方式一致。案件审理过程中，原告确认以被告与华森公司之间的结算方式作为其与被告的结算方式。合同还就工程质量、付款方式、相关费用、履约保证金金额等进行了约定。合同签订后，原告进场施工。因双方未对案涉工程进行结算，根据被告起诉发包人华森公司的案件中涉及到案涉工程的造价，经双方确认案涉工程司法认定的鉴定总价为13548855.17元。后被告陆续向原告支付工程款共计11037481元。另原告向被告交纳了资料费、管理费、代收基础费、建筑费，并为本案诉讼保全购买保险花费1760元。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《内部承包合同》是否有效？二、被告临川建安公司尚欠原告戴清和承建涉案工程的工程款是多少及被告是否承担欠付工程款的利息？对于争议焦点一，即涉案《内部承包合同》是否有效？本案中华森公司与被告签订合同，将共青城和熙家园一期工程发包给被告。之后被告将和熙家园一期工程中的21#楼及会所工程分包给没有资质的个人即本案的原告戴清和。双方未提供证据证明原告与被告有劳动合同关系，且案涉工程也系原告独立承包，故双方签订的《内部承包协议》实际系违法分包的性质，应认定无效。但案涉工程已经竣工验收,作为实际施工人的原告有权向被告主张工程款。对于争议焦点二，即被告临川建安公司尚欠原告戴清和承建涉案工程的工程款是多少及被告是否承担欠付工程款的利息？因发包人与被告就涉案工程并未以审计价格来结算，而是在诉讼中通过司法鉴定予以最终确定。原、被告签订的《内部承包协议》无效，但双方的结算方式与被告同发包人的结算方式一致，故本院确认以被告与发包人在诉讼中鉴定的工程造价作为本案涉案工程造价的认定依据。被告辩称原告未参与被告与华森公司的诉讼，故不能以被告起诉华森公司的诉讼中法院判决中鉴定的数额作为依据应以审计价格作为最终的结算金额，于法无据，本院对该辩称意见不予采纳。关于双方争议的塔吊基础费用25000元，因被告与发包人二审鉴定增加的塔吊基础并未明确包括原告所承建的21#楼，原告也未提供证据证明，故本院对原告主张的塔吊基础费用25000元不予支持。为此，涉案工程鉴定的工程造价经双方确认总计为13548855.17元。关于被告已付工程款数额问题，虽被告向本院提供工程款付款明细，因未有原告签字确认且被告也未提供付款凭证佐证，故本院仅对原告自认被告已付工程款的金额即11037481元予以确认。经核算，被告尚欠原告工程款共计2511374.17元。关于欠付工程款利息损失问题，因双方此前就涉案工程造价并未进行结算，而是在被告与发包人的诉讼中经司法鉴定才就涉案工程造价达成结算，而认定上述司法鉴定的裁判文书生效时间系在本案诉讼期间，故对原告主张的尚欠工程款的利息不予支持。关于保全保险费1760元是原告实现债权并因本案诉讼产生，被告也无异议，故该诉请本院予以确认。综上，原告戴清和的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江西临川建筑安装工程总公司应于本判决生效之日起七日内向原告戴清和支付欠付工程款2511374.17元。二、被告江西临川建筑安装工程总公司应于本判决生效之日起七日内向原告戴清和支付保全保险费1760元。三、驳回原告戴清和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14485元、保全费5000元，合计19485元，由原告戴清和承担1358元，由被告江西临川建筑安装工程总公司承担18127元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员  熊奇奇二〇二〇年六月二十二日书记员  俞成花