中华人民共和国贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终277号上诉人（原审原告）：阿古龙有限责任公司。住所地：蒙古国乌兰巴托音珠日和区第13分区私人别墅小区115号。法定代表人：张忠良，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：周勇，男，1967年10月7日出生，汉族，住中华人民共和国贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：兰钢，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：龙胜辉，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈松，男，1974年6月29日出生，汉族，住中华人民共和国贵州省遵义市红花岗区。上诉人阿古龙有限责任公司（以下简称阿古龙公司）因与被上诉人周勇、陈松建设工程合同纠纷一案，不服中华人民共和国贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。阿古龙公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告周勇、陈松立即依约支付原告工程赔偿金人民币2,726,600元；2、依法判令二被告立即依法赔付原告施工设备财产损失共计人民币1,751,600元；3、诉讼费用依法由被告承担。周勇一审辩称，1、涉案“那图尔贸易中心”工程系原告、澳蒙中心、PCC公司之间的合同关系，周勇不是工程纠纷主体或澳蒙公司实际控制人，不承担责任，合同中无周勇签字，周勇作为自然人也无签订涉案合同的资质，周勇并非合同当事人，根据合同相对性原则，周勇不应承担合同义务，更不应承担原告所谓的损失，即使存在结算，也应是澳蒙公司与原告结算；2、原告提交的《承诺书》其内容恰好说明原告投资人的身份，周勇不应是债务主体，且原告提交的《情况说明》，提供《承诺书》的主体是澳蒙公司，陈松仅以股东身份签字，不管股东身份是否属实，其提交主体是单位，与陈松、周勇无关；3、原告的诉讼请求已过诉讼时效，原告主张的基本证据系伪造，没有引起诉讼时效中断的效力，且根据陈松书写的《承诺书》，即使澳蒙公司同意退款，诉讼时效应从2015年5月开始计算，但原告的起诉时间是2018年9月，已过诉讼时效；4、《从那图尔200美金材料包干结算》、《那图尔工程签证单汇总情况》可以表明，各方对结算是以自愿、和平的方式进行，即使联系《承诺书》也只明确在某种情况下采取的补救措施为同意澳蒙公司退款，与周勇毫无关系；5、原告施工设备财产损失没有任何依据，原告庭审中出具一份单方制作的施工设备财产损失清单各项标准无事实依据，该证据不能得到采信，其是否有损失与周勇无关，即使存在这些设备，原告没有证据证明设备的构成损坏及损坏的程度，没有证明力。陈松一审未到庭，亦未提交书面答辩意见。一审判决认定，2014年7月，澳蒙公司将其位于“那图尔贸易中心”的工程发包给PCC公司，7月10日经澳蒙公司同意，PCC公司将部分工程分包给原告阿古龙公司。2014年7月10日，发包方澳蒙公司、总承包方PCC公司与分包方阿古龙公司三方就“那图尔贸易中心项目”签订《建设工程施工合同》，约定建筑面积约30000㎡，以每平方建筑面积105美金作为施工大清包的单价等相关条款，并载明“因合同任何一方的违约导致合同终止或者解除的情况下，有错方承担另一方因此产生的所有损失的责任，按工程总价的15%作为赔偿金支付给对方”。合同签订后，阿古龙公司进场施工，施工进行到基础及地下室主体钢筋砼结构至土0.000位置时，澳蒙公司因资金紧张未按期足额支付阿古龙公司工程款及相关施工主材款，为了项目顺利进行，三方协商施工主材以每平方建筑面积200美金计算，阿古龙公司投入30%费用，澳蒙公司投入70%的费用，合同继续履行。2014年11月12日，澳蒙公司、PCC公司及原告阿古龙公司签订《那图尔项目200美金材料包干结算》，确定工程合计已开支费用为6,214,776.42元，“张总（阿古龙公司）应承担总费用开支的30%，￥1864432.92（元），张总已开支1386904.65（元），还应补足477528.27（元）”。被告陈松、周勇均在该结算书上签字，澳蒙公司盖章。此后澳蒙公司无法继续投入70%的费用，项目停滞。2014年12月15日，原告阿古龙公司出具《那图尔工程签证单汇总情况》载明：2014.8.10基础挖土、浇垫层、砌砖、抽水编号06单475,633.40元/人民币；2014.11.2剪力墙变更费用签证7,000元/人民币；2014.11.2防水挡土墙签证116,107.30元/人民币；2014.11.2售楼部点工单31,500元/人民币；2014.11.2售楼部工地围墙：2014.8.10地下室基础支撑钢管费用4,289.68元/人民币；2014.8.10阿古龙提供钢筋费用30,456.47元/人民币合计795,932.60元/人民币，已列入200美金材料包干结算作为我方投入款334,746.15元/人民币，未付款461,186.45元/人民币。2014年那图尔工程总结算情况：1、承包结算款335145.3＄×6.12＝2051089.24；2、工程签证未付款461,186.45元；3、200美金材料包干结算张总承担费用开支30%补足款477,528.27元；4、甲方已付款800,000元。2014年甲方应付款1,234,747.42元注：售楼部我方装修人员费50,000元未列入。该汇总情况上有澳蒙公司、PCC公司及原告阿古龙公司的代表签字、盖章确认。另外，三方约定“鉴于双方公司实际投资及债务担保人均为中国公民，三方约定：如此债务发生诉讼由担保人户籍所在地有管辖权的法院进行管辖且适用中国法律审理”，被告周勇以担保人身份在《那图尔工程签证单汇总情况》签字。2014年12月18日，澳蒙公司法定代表人陈松向阿古龙公司出具《承诺书》，载明：“今向阿古龙公司张忠良承诺那图尔的项目合作200美金/㎡的股份如在2015年4月份不能开工，我退还投资全额及相应费用。”此后该项目因澳蒙公司资金问题未开工，周勇、陈松相继回国。2015年9月30日，因澳蒙公司未向原告支付工程款，原告以被告周勇未对澳蒙公司尚欠的工程款承担保证责任为由诉至贵阳市南明区人民法院，该院作出（2015）南民初字第6043号民事判决：一、被告周勇于本判决生效后十五日内，支付原告阿古龙有限责任公司工程欠款1,284,747.42元。二、被告周勇于上项同时，赔偿原告阿古龙有限责任公司损失（损失按中国人民银行同期贷款利息标准，以工程欠款1,284,747.42元为基数，从2015年9月30日即起诉之日起计算至上项款项还清之日）。周勇上诉后，贵州省贵阳市中级人民法院于2016年11月30日作出（2016）黔01民终3596号民事判决：驳回上诉，维持原判。该案已执行完毕。2017年6月，《那图尔项目200美金材料包干结算书》空白处出现：“周勇、陈松欠阿古龙公司人民币1,864,432.92元，在2017年8月20日前支付完毕，如双方发生债务纠纷，在周勇户籍所在地有管辖权的法院进行管辖且适用中国法律审理”字样，其上面加盖有澳蒙公司公章。2017年10月，原告阿古龙公司曾以周勇、陈松为被告诉至贵阳市南明区人民法院，庭审过程中，陈松委托代理人陈述陈松系澳蒙公司法人，周勇与澳蒙公司是实际合作关系。在该案件审理过程中，原告于2018年5月9日向贵阳市南明区法院申请撤回起诉，贵阳市南明区法院作出裁定准许其撤回起诉。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。发包方澳蒙公司、总承包方PCC公司与分包方阿古龙公司三方就“那图尔贸易中心项目”签订的《建设工程施工合同》，系各方当事人真实意思表示，内容亦未违反法律规定，应认定合同有效。签订合同后，阿古龙公司进场施工，后因澳蒙公司资金问题合同未继续履行，按照合同约定“因合同任何一方的违约导致合同终止或者解除的情况下，有错方承担另一方因此产生的所有损失的责任，按工程总价的15%作为赔偿金支付给对方”，澳蒙公司应承担支付赔偿金的违约责任。现原告以陈松、周勇作为被告起诉，因陈松、周勇并非案涉《建设工程施工合同》的合同相对人，原告亦未能提供证据证明陈松、周勇有承担案涉合同违约责任的意思表示，故对原告该项诉讼请求，一审法院无法支持。另外，原告提出赔付施工设备财产损失共计人民币1,751,600元的诉讼请求，但仅提交了一份其自行记载的未拉材料及设备清单，被告不予认可，原告亦未能提交其他证据材料对施工设备财产损失情况加以证实，原告据此主张被告承担赔付原告施工设备财产损失的义务，缺乏事实及法律依据，对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决：驳回原告阿古龙有限责任公司的诉讼请求。案件受理费42,625.6元，由原告阿古龙有限责任公司负担。阿古龙公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或直接改判。2、一、二审诉讼费用依法由二被上诉人承担。事实和理由：1、二被上诉人陈松、周勇在2014年11月12日《那图尔项目200美金材料包干结算书》及2014年12月15日《那图尔工程签证单汇总情况》的个人签字行为实系其与澳蒙公司共同代表的一方同PCC公司、上诉人三方就2014年7月10日《建设工程施工合同》有关合同包干价及合同权利义务的变更、转让与承继，涉案2014年7月10日《建设工程施工合同》对二被上诉人陈松、周勇具有法律约束力，上诉人原审诉请有据，原审法院判决认定的基本事实不清且适用法律不当，理应依法发回重审或直接改判。2、被上诉人周勇以担保人身份在2014年12月15日《那图尔工程签证单汇总情况》的签字内容所涉“此债务”不仅包含生效判决确认并业已执行完毕的工程欠款，还包含上诉人原审诉请的赔偿金、设备财产损失以及基于涉案项目所产生或可能产生的所有债务，上诉人原审诉请有据，原审法院判决认定的基本事实不清且适用法律不当，理应依法发回重审或直接改判。被上诉人周勇在本院调查期间，发表答辩意见为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回阿古龙公司的上诉请求。被上诉人陈松未发表书面答辩意见。二审调查期间，本院通知后陈松因本人原因未到庭参加调查。二审举证期间，阿古龙公司提交如下证据：1.承诺书一份，拟证明周勇应对阿古龙公司在本案所涉那图尔贸易中心工程损失承担赔偿责任。周勇质证对该证据的真实性不予认可。2.收条一张，拟证明覃锋系周勇安排在澳蒙公司的工作人员，周勇系投资人。周勇质证意见为，对该证据不能达到阿古龙公司的证明目的，覃锋与周勇无关。3.图片40张，拟证明本案所涉那图尔贸易中心工程损失情况。周勇质证意见为，对该证据三性均不予以认可。4.光盘两张，拟证明本案所涉那图尔贸易中心工程损失情况及主张损失赔偿情况。周勇质证意见为，对该证据的三性均不予以认可。本院对二审期间新提交的证据综合全案证据认证如下：证据1，该承诺书系周勇与阿古龙公司共同出资到蒙古国起诉澳蒙公司支付工程欠款的承诺，与本案争议的涉案工程损失赔偿没有关联性，不能达到其证明目的。证据2，覃锋出具并盖有澳蒙公司公章的收条，周勇对该证据三性不予认可，该证据不能达到阿古龙公司的证明目的。证据3，图片40张系阿古龙公司单方制作提交，而周勇对该证据的三性亦不予认可，且该图片仅证明工程现场施工现状，不能达到阿古龙公司的证明目的。证据4，录音录像光盘，系阿古龙公司单方制作，周勇对该证据三性均不予认可，该证据不能达到阿古龙公司证明目的。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第一项“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人”之规定，本案应适用涉外案件的相关法律规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。因此，本案适用中华人民共和国法律进行处理。一审未对准据法适用进行识别，本院予以纠正。二审争议焦点为：陈松、周勇是否应当对阿古龙公司主张的涉案工程赔偿金及财产损失承担责任。本案中，上诉人阿古龙公司与澳蒙公司、PCC公司三方签订的《建设工程施工合同》，该合同不违反法律规定，合法有效。但该合同效力仅能约束合同签订各方当事人。一审阿古龙公司起诉按照该合同约定“因合同任何一方的违约导致合同终止或者解除的情况下，有错方承担另一方因此产生的所有损失的责任，按工程总价的15%作为赔偿金支付给对方”，主张应由陈松、周勇对该合同产生的赔偿金承担责任。而陈松、周勇并非案涉《建设工程施工合同》的合同相对人，阿古龙公司亦未能提供证据证明陈松、周勇有承担案涉合同违约责任的意思表示。阿古龙公司主张《那图尔项目200美金材料包干结算书》和《那图尔工程签证单汇总情况》是对《建设工程施工合同》有关合同包干价款及合同权利义务的变更、转让与承继。该两份材料主要是对工程费用进行结算和为了项目顺利进行而提出的解决方案，并未对《建设工程施工合同》包含违约责任在内的其他有关条款进行变更，被上诉人周勇、陈松也未表示继受澳蒙公司的权利及义务。同时，周勇仅在《那图尔工程签证单汇总情况》上签字承诺为“此债务”提供担保，“此债务”仅指汇总单中载明的1284747.42元债务，而不是对《建设工程施工合同》所产生全部债务承担的意思表示，且对汇总单中载明的债务已判决周勇承担责任。据此，阿古龙公司依据《建设工程施工合同》约定，向周勇、陈松主张涉案工程赔偿金及财产损失没有法律依据，对该上诉理由本院不予支持。综上所述，阿古龙有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42625.6元，由阿古龙有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨方程审判员  白 帆审判员  秦 娟二〇二〇年六月四日法官助理李春梅法官助理江绍杰书记员王一伊