广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1829号 上诉人（原审原告）：汤蓓，女，汉族，生于1989年11月4日，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：蒋培文，广西五和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄智川，广西五和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林彰泰实业集团有限公司。住所：广西壮族自治区桂林市临桂区金山路147号彰泰滟澜山第B4幢22层3号。统一社会信用代码：91450300619384212M。 法定代表人：刘文萍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甘永雄，男，该公司职员。 原审第三人：广西桂林市英珑腾投资管理有限责任公司。住所：广西壮族自治区桂林市七星区穿山东路41号“彰泰天街”项目8号楼3层1号房。统一社会信用代码：91450300MA5K9XKP50。 法定代表人：宁候进。 上诉人汤蓓因与被上诉人桂林彰泰实业集团有限公司（以下简称彰泰公司）、原审第三人广西桂林市英珑腾投资管理有限责任公司（以下简称英珑腾公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初3138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 汤蓓上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初3138号民事判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审中，上诉人已经证实了被上诉人与彰泰天街8#公寓所有业主签订的《补充协议》是被上诉人为了重复使用而预先拟定，其内容均是一模一样，且对于《补充协议》中一审法院据以判决的“第十二条第1点”这一免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，被上诉人没有以划线、加粗字体、字体上色等任何方式提醒上诉人注意，被上诉人庭审过程中针对这一事实的答辩仅是“口头告知”，但是其并未提供任何证据证实其告知过上诉人，而《补充协议》系格式合同这一事实正是本案的关键所在，一审法院却遗漏了这一重要事实，属于事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审法院未援引《中华人民共和国合同法》第四十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条认定《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第十二条第1点的约定系无效的格式条款。三、一审判决的判决实体处理不当，导致数百户购房业主丧失对其所购房屋的使用权、出租权。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同补充协议》第十一条第3款约定，涉案房产只能交付给被上诉人指定的第三方酒店管理公司统一管理经营，上诉人不得自营、自用或对外出租。上诉人与原审第三人签订的《公寓租赁合同》租期达15年之久，上诉人没有收益、无法使用自己的房屋，严重损害了上诉人的权益。 彰泰公司辩称，一、本案所诉争的投资收益原是由本案原审第三人支付，在原审第三人未到庭的情况下无法核实诉争的投资收益是否已经支付或部分支付；二、上诉人与被上诉人之间仅存在商品房买卖合同关系，不存在投资类的法律关系，上诉人要求被上诉人支付投资收益缺乏事实依据；三、被上诉人所做的广告仅为要约邀请，不能作为买卖双方合同的组成部分，对双方不产生法律约束力；四、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 英珑腾公司未作陈述。 汤蓓向一审法院起诉请求：一、请求判令被告彰泰公司按合同支付拖延原告2019年3月至2019年5月的投资收益人民币5745.58元；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月18日，原告汤蓓（为买受人）与被告彰泰公司（为出卖人）签订《商品房买卖合同》及附件一、二、三、四，商品房买卖合同约定原告购买被告开发的桂林市七星区穿山东路41号彰泰天街8栋8-14号房，建筑面积44.25平方米，总房价款316664元；该合同附件四合同补充协议第十一条第3点约定：买受人同意将该商品房出租给酒店管理公司(由出卖人指定的第三方)进行统一经营，不进行自营或自用或对外出租，即在约定的租赁期限内不使用该商品房，买受人在签订《商品房买卖合同》时，应当与酒店管理公司签订《公寓租赁合同》，并已知晓且认可《公寓租赁合同》的内容，买受人与酒店管理公司之间的权利义务均按双方所签署的《公寓租赁合同》及《借款委托监督使用合同》执行，除另有约定外，与出卖人无关；第十二条第1点约定：除非在买卖合同签订之后另有书面约定，双方交易之内容以本合同为准，凡未订立在本合同中之销售广告和宣传材料(包括但不限于广告、楼书、示范单位、沙盘、模型)所载的内容及销售人员的口头讲解、允诺均不作为双方权利义务的依据，对双方不具有合同约束力。如买受人认为上述因素对本人作出购买决策有决定性作用的，应当以书面形式确定。买卖双方的权利义务以合同及附件、本补充协议、政府批准文件及图纸为准。该合同还对项目建设依据、付款方式及期限、交付期限等进行了约定。合同签订后，原告向被告支付购房款316664元。2015年11月18日，原告支付“彰泰天街”项目8#8-14号房装修款66375元。2015年12月25日，原告与第三人签订《公寓租赁合同》，该合同第二条第1点约定：租赁物位于桂林市七星区穿山东路41号“彰泰天街”项目8#8-14号房，建筑面积44.25平方米；第四条约定：租赁期限15年零3个月，租赁期限为2016年12月1日起至2032年2月29日；免租金期为3个月，即为2016年12月1日起至2017年2月28日，在以后的租赁年份中不再设置免租期；第六条约定：双方约定按附表方式由第三人支付租金，该租金为原告税后所得，第三人代原告到税务机关开具房屋租赁发票并承担税款，原告有配合的义务，租金采取预付制，先付后用，第三人按合同附表的约定于每月10日前将下月租金支付到原告指定的银行账户。同时，该合同还对租赁物的用途、租赁起始时间、相关费用、物业维护等进行了约定。2015年12月25日，原告汤蓓作为出借方与作为借入方的第三人英珑腾公司和作为监督方的被告彰泰公司签订《借款委托监督使用合同》，主要约定：出借方同意按房屋建筑面积每平方米1500元向借入方借款，总借款金额为人民币66375元整，出借方同意在和监督方签订《商品房买卖合同》和本合同时一次性将上述借款转至监督方账户，监督方收到该款并在代出借方支付前不向出借方和借入方支付利息。监督方按照约定的监督方式向借入方支付款项，监督方支付的该款项视为出借方支付。该款项借入方分27个月等额向出借方归还，还款自2017年2月1日—2019年4月30日每月归还借款本金，其中最后两个月归还全部利息。其余条款详见《借款委托监督使用合同》。2015年12月25日，原告签订《确认书》，主要内容：原告和被告、第三人签订的《借款委托监督使用合同》中约定的借款实为原告用于所购桂林市七星区穿山东路41号“彰泰天街”项目8#8-14号房的硬装装修款，该款已用于该房屋装修，原告在《借款委托监督使用合同》中所收取的借款本金及利息已转化为该房屋出租期间的租金收益，以每月第三人应付租金为体现。后第三人按《公寓租赁合同租金附表》载明的租金金额付给原告租金收益。原告诉称从2019年3月起，其就未收到投资收益，原告认为自己购买彰泰天街公寓的目的是为了获取收益，之所以购买彰泰天街公寓也是基于被告宣传的年房价回报率等投资收益的承诺，所以被告应当承担违约责任，支付原告未收到的投资收益，因此，原告于2019年8月27日诉至该院提出上述诉讼请求。本案庭审中，原告陈述其是基于商品房买卖合同的法律关系主张权利。 同时查明，与被告、第三人发生争议的“彰泰天街”项目8栋的部分买受人曾向桂林市七星区人民法院以租赁合同纠纷提起诉讼，桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初1293号民事判决书作出判决，解除买受人与英珑腾公司签订的《公寓租赁合同》及补充协议，由英珑腾公司支付租金及违约金给买受人，彰泰公司不承担连带责任。买受人不服一审判决上诉，桂林市中级人民法院（2019）桂03民终2572号民事判决书作出判决，在本院认为中就“彰泰公司是否应承担连带责任问题”作出认定:买受人关于彰泰公司的广告内容为买卖合同组成部分，租赁合同是买卖合同的延伸履行的主张不能成立，本院不予支持。桂林市中级人民法院二审维持了桂林市七星区人民法院的一审判决。 一审法院认为，一、关于本案案由的问题。本案案由立案时确定为合同纠纷，从原告起诉的事实和依据的法律规定来看，其是基于商品房买卖合同关系来主张其权利，且在本案庭审中原告明确其是基于商品房买卖合同的法律关系主张权利，因此，本案案由应具体为商品房销售合同纠纷。 二、关于被告是否应当承担违约责任的问题。原、被告双方所签订的《商品房买卖合同》及附件一、二、三、四，是双方当事人真实意思表示，且未违反我国法津、行政法规强制性规定，该合同是合法、有效的，当事人应按照合同的约定履行义务。本案中，原告根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，认为被告向原告出具的“彰泰天街”项目的宣传册是具体明确的，应当视为要约，而该宣传册也应当属于合同内容，被告违反的，应当承担违约责任。对此，该院认为，根据双方签订的《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第十二条第1点（以下简称附件四第十二条）明确约定:凡未订立在本合同中之销售广告和宣传材料(包括但不限于广告、楼书、示范单位、沙盘、模型)所载的内容及销售人员的口头讲解、允诺均不作为双方权利义务的依据，对双方不具有合同约束力，如买受人认为上述因素对本人作出购买决策有决定性作用的，应当以书面形式确定。从该约定来看，双方对销售广告和宣传资料的效力已经予以约定，即未载入合同中的销售广告和宣传资料所载的内容对双方当事人是不具有约束力的，因此原告认为被告的宣传图册应当视为合同内容，被告应当承担违约责任的主张，没有事实和法律依据，该院对此不予采纳。被告对此提出的抗辩，与双方合同约定相符，该院予以采信。因此，对原告要求被告支付2019年3月至2019年5月投资收益款5745.58元的诉讼请求，与双方合同约定不符，该院不予支持。鉴于原告不要求第三人在本案中承担责任，是其权利的放弃，予以认可。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告汤蓓的全部诉讼请求。案件受理费50元，依法减半收取25元，由原告汤蓓负担。 本院二审期间，围绕争议焦点上诉人提交了以下新证据：《彰泰·天街销售合同流程表》2份，在“变更事项”栏内算式为置业顾问手写的涉案房屋第1年至第15年的预期租赁收益。拟证明销售人员出具了书面的投资收益承诺。彰泰公司的质证意见是：对真实性、合法性和与本案的关联性均不予认可，这两份流程表未加盖任何被上诉人的公章，不具备证明力；即便上面描述了计算方式，也是对已经存在的租赁合同将来要被上诉人承继可能会得到的资金回报的表述，不是被上诉人对上诉人所作出的投资回报的承诺。原审第三人未提交质证意见。本院认为，因上诉人提交的销售合同流程表上无彰泰公司的盖章，无法证实该流程表系被上诉人制作，本院对该证据的真实性不予认可，证明内容不予采信。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与彰泰公司签订的《商品房买卖合同》、与英珑腾公司签订的《公寓租赁合同》、《公寓租赁合同》补充协议，以及本案三方当事人签订的《借款委托监督使用合同》，均系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，上述合同均为合法有效合同，各方当事人均应依照合同约定全面履行各自的义务。 本案二审的争议焦点为：上诉人要求被上诉人支付投资收益是否有合同依据？ 从合同内容看，涉案《商品房买卖合同》中上诉人的义务为按约定的时间及方式支付购房款，彰泰公司的义务为按期将符合交房条件的房屋交付给上诉人并提交办理房屋登记的资料。涉案《公寓租赁合同》中上诉人的义务为将己方购买房屋交付英珑腾公司使用，英珑腾公司的义务为将租赁房屋用于酒店式公寓经营并向上诉人支付租金。根据合同相对性原则，彰泰公司已将涉案房屋交付上诉人，涉案《商品房买卖合同》的交易目的已基本实现。而涉案《公寓租赁合同》的当事人为上诉人与英珑腾公司，投资收益即租金应由英珑腾公司支付。 现上诉人主张彰泰公司销售“彰泰天街”项目的宣传册中的可获预期收益等内容具体确定，应视为要约。但涉案附件四第十二条明确约定：“除非在《买卖合同》签订后另有书面约定，双方交易之内容以本合同为准，凡未订立在本合同中之销售广告和宣传材料（包括但不限于广告、楼书、示范单位、沙盘、模型）所载的内容及销售人员的口头讲解、允诺均不作为双方权利义务的依据，对双方不具有合同约束力，如买受人认为上述因素对本人作出购买决策有决定性作用的，应当以书面形式确定。”可见，签订涉案《商品房买卖合同》时，为进一步明确上诉人和彰泰公司的权利义务，双方作出了补充协议中的特别约定，强调宣传材料、置业顾问的口头讲解和允诺等非合同依据。因此，上诉人的该抗辩主张与合同约定不符，本院不予支持。 上诉人又主张附件四第十二条为格式条款，彰泰公司未尽到注意义务。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，《合同补充协议》的第一段写明：“在签订本补充协议前请仔细阅读所有条款，签字或盖章即视为理解、同意本补充协议的所有条款，并对双方产生法律效力。”最后一段写明：“出卖人特别说明：合同条款可能存在限制买受人权利、减轻或免除出卖人义务和责任的情形，出卖人已采取合理的方式逐字逐句提请买受人注意并作充分说明，买受人已逐字逐句仔细阅读并已充分了解其全部内容和含义及各方的权利、义务和责任，并同意全部接受。”在《合同补充协议》尾部，上诉人签字、捺印，彰泰公司盖章确认。本院认为，合同的首部和尾部均为缔约时较容易引起注意的部分。彰泰公司在此部位特别提示缔约人仔细阅读合同，并在最后一段以“出卖人特别声明”作为提示首句，当属对合同存在的风险采取了合理的形式予以提示。上诉人作为一个理性投资者，理应审慎阅读合同条款，知悉风险提示的内容，且上诉人在文书的最后对整个合同进行了确认签字，《合同补充协议》不存在格式条款无效的情形。据此，对上诉人的该抗辩主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人汤蓓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人汤蓓负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 卉 审 判 员  陈海涛 审 判 员  王治斌 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  郑 欣 书 记 员  秦 婧