贵州省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔行终528号上诉人（一审原告）岑维，男，布依族。委托代理人邓洪军，贵州法庄律师事务所律师。委托代理人刘文品，贵州法庄律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）黔南布依族苗族自治州人民政府，住所地贵州省都匀市环东中路14号。法定代表人吴胜华，州长。一审第三人独山县诚信消防器材店，住所地贵州省独山县百泉镇东环北路158号。经营者姜干华，男，1974年11月3日生，汉族，户籍地浙江省江山市。委托代理人符超，贵州信仲律师事务所律师。上诉人岑维因与被上诉人黔南布依族苗族自治州人民政府（以下简称黔南州政府）、一审第三人独山县诚信消防器材店（以下简称诚信消防店）劳动行政复议一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27行初585号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，诚信消防店系个体工商户，办有工商营业执照，经营者为姜干华，2018年度未参加工伤保险。从2016年5月份开始，岑维给诚信消防店安装消防器材，双方未签订书面劳动合同，以安装消防器材的数量进行结算，通常以完成一个项目为周期进行结算。庭审中，岑维陈述其没有安装任务时在家务农。2018年11月5日中午，岑维根据诚信消防店安排在贵州恒盛丝绸科技有限公司（以下简称恒盛公司）安装消防应急灯，不慎从高空坠落受伤，经黔南州中医院诊断：脊髓损伤并截瘫、腰3椎体爆裂性骨折、左桡骨远端骨折、肺挫伤。2018年12月3日，诚信消防店书面申请黔南州人力资源和社会保障局（以下简称黔南州人社局）对岑维进行工伤认定。黔南州人社局于2019年2月11日作出黔南州人社工伤〔2019〕09013号《工伤认定决定书》（以下简称13号工伤认定决定），认定岑维所受伤害为工伤。2019年5月25日，诚信消防店向黔南州政府申请行政复议。黔南州政府在行政复议程序中向岑维送达了参加行政复议通知书并将岑维作为行政复议程序第三人。2019年7月24日，黔南州政府作出延期审理通知书决定延期至2019年8月23日前作出，并送达各方当事人，之后于2019年8月26日作出黔南府行复决字〔2019〕94号行政复议决定（以下简称94号行政复议决定），该复议决定认为认定工伤的前提是职工与用人单位之间存在劳动关系或雇佣关系，黔南州人社局提交的现有证据不能证明岑维与诚信消防店之间存在劳动关系或雇佣关系，遂以前述工伤认定决定所认定的事实不清、证据不足、法律关系错误为由，予以撤销，同时责令黔南州人社局于该决定生效之日起60日内重新作出行政行为。2019年1月26日，岑维向诚信消防店出具收条3张，主要载明：今收到诚信消防店安装消防应急指示灯等数量及具体金额（3张金额分别为23200元、16760元、10980元）、已全部结清及具体项目（分别为恒盛丝绸厂、品观酒店、假日酒店）、收款人岑维等内容。诚信消防店将该收条及双方微信聊天记录作为证据在行政复议程序中向黔南州政府提交。微信记录主要内容涉及双方对安装消防器材的数量及结算金额、转账记录等。另查明，工伤认定申请表中记载有岑维系诚信消防店员工、岑维受伤经过，并在申请事项、用人单位意见栏填写有申请工伤及同意认定为工伤等内容，并签有“姜干华”字样及加盖诚信消防店印章。申请工伤认定之前，岑维母亲带着工伤认定申请表找到诚信消防店经营者姜干华，因姜干华不在，其妻子打电话给姜干华并得到同意后，由其妻子代姜干华签字并加盖诚信消防店印章，但双方对姜干华妻子签字及加盖印章时岑维母亲所带工伤认定申请表是否为空白表格各执一词。加盖有诚信消防店和恒盛公司印章的情况说明载明：诚信消防店于2018年11月5日，安排我店员工岑维及张磊到恒盛公司安装消防应急灯，当日中午岑维从高架摔落受伤后送黔南州中医院救治。2018年11月21日，张磊工伤认定证明材料主要内容为岑维于2018年11月5日，在恒盛公司安装消防应急灯时受伤及救治经过。后岑维父母向黔南州人社局提交了工伤认定申请表等材料。岑维因被诉行政复议决定，曾于2019年9月25日以黔南州政府为被告向独山县人民法院提起行政诉讼，该院以黔南州政府作为复议机关已改变原行政行为，是法律规定的被告及按级别管辖应由中级人民法院管辖为由，作出（2019）黔2726行初152号行政裁定书，将该案移送一审法院。一审法院认为，本案争议焦点为黔南州政府作出的行政复议决定是否合法。关于复议程序是否合法的问题。黔南州政府依法受理了诚信消防店的行政复议申请，并将岑维列为行政复议程序第三人，经过审查、核实各方提交的证据材料后，依据法律规定，经延期后在法定期限内作出行政复议决定并送达各方，程序合法。关于黔南州政府作出的被诉行政复议决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。根据《工伤保险条例》第二条第一款及第十八第一款的规定，一般情况下，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤并享受工伤保险待遇的前提条件，而对于劳动关系的认定，既包括双方签订的书面劳动合同，也包括双方形成的事实劳动关系。本案中，岑维与诚信消防店之间未签订书面劳动合同，因此双方之间是否形成事实劳动合同关系是认定工伤应查明的基础事实。岑维主张双方系事实劳动关系，而诚信消防店予以否认并认为双方之间属于承揽关系。一般认为，事实劳动关系与承揽关系存在以下区别：一、从主体上看，事实劳动关系中的用人单位与劳动者之间存在着一种人身依附关系，劳动者在用人单位的控制下完成工作，受用人单位的支配和约束，双方存在监督与被监督、管理与被管理的关系，地位不平等，存在一定的隶属关系，劳动者且要遵守用人单位的作息时间、请假制度等劳动纪律；而承揽关系中的承揽人与定作人不存在人身关系，是凭借自己的设备、技术完成工作，双方地位平等，不受定作人支配与约束，只是接受定作人的必要的监督检验，以保证工作适合要求，交付工作成果，承揽人完全具有自主权；二、从标的上看，劳动关系的标的是某一劳动过程，一般不涉及工作成果或某一固定对象；而承揽关系的标的是某一特定对象或工作成果；三、从内容上看，劳动关系中劳动者的劳动成果不是劳动报酬的价格，而是法律规定或约定；而承揽关系中用工方式由承揽人确定，其劳动报酬是劳动成果的价格；四、从法律后果看，事实劳动关系中的劳动者在劳动过程中遭受损害或造成他人损害，要由劳动单位承担赔偿责任；而承揽关系中的承揽人在工作过程中具有独立性，自主安排工作，独立承担履行合同中的风险责任。就本案而言，从双方均认可的微信聊天记录、结账收条及庭审中双方陈述等查明的事实来看，岑维系从事消防器材安装的人员，其独立完成工作任务并以安装合格的消防器材交付诚信消防店，结算劳动报酬也是以最终完成的工作成果及其数量作为依据并按双方约定价格进行结算，且结账方式通常是做完一个项目作为周期，且在回答一审法院询问时，岑维陈述没有安装任务时其在家务农，从上述情况来看，岑维与诚信消防店双方之间关注的不是劳动过程本身而是最终的工作成果即安装完成的消防器材数量，也没有证据证明双方之间存在管理与被管理等隶属关系。故，黔南州政府以黔南州人社局提交的证据不能证明岑维与诚信消防店之间存在劳动关系或雇佣关系为由，撤销该局作出的工伤认定决定所认定的事实清楚、适用法律正确，并无不当。综上，岑维的诉请理由不能成立，不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回岑维的诉讼请求。一审案件受理费50元，由岑维承担。岑维不服一审判决，向本院提起诉讼。上诉人岑维上诉请求：撤销一审判决，撤销94号行政复议决定，一、二审案件受理费由黔南州政府及诚信消防店承担。事实及理由：1.岑维与诚信消防店存在事实劳动关系。岑维是诚信消防店员工，从2016年6月起在诚信消防店工作，工种为安装工；2018年12月3日，诚信消防店申请工伤认定时，认可岑维与诚信消防店的劳动关系；工友张磊出具证明材料、微信截图等证据，直接证明诚信消防店与岑维存在劳动关系。2.黔南州政府认定岑维与诚信消防店系承揽法律关系，超越职权。3.诚信消防店在无充分证据足以推翻的情况下，出尔反尔违反法律规定，不应支持。4.黔南州政府、一审判决认定岑维与诚信消防店系承揽法律关系的后果，是岑维不能获得诚信消防店的任何赔偿，明显不公。被上诉人黔南州政府二审法定期限内未提交书面答辩意见。一审第三人诚信消防店二审法定期限内未提交书面陈述意见。二审认定的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为岑维与诚信消防店是否形成劳动关系，如果形成劳动关系则认定为工伤，不属于劳动关系就不构成工伤。参照劳动和社会保障部2005年5月25日的劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》中对劳动关系成立的规定，即“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，岑维与诚信消防店未订立书面劳动合同，从当事人提交的2019年1月26日《收据》，2017年7月27日、9月1日以及2018年7月1日、9月7日等微信截图内容，可以看出岑维从事应急指示灯、消防栓、报警器等消防器材安装工作，以其在不同项目所安装的消防器材数量并按约定的价格计酬；据黔南州政府调查，诚信消防店与岑维以安装消防灯等消防器材数量并按双方约定的单价结算付款。从前述规定结合本案事实看，岑维在给诚信消防店安装消防器材工作时，其是以安装消防器材的劳动成果计酬，安装期间不受消防器材店如招录及考勤制度、职工名册等劳动管理约束，其安装行为也非诚信消防店业务的组成部分，即岑维与诚信消防店具有平等性、相对独立性。故黔南州政府认为岑维与诚信消防店不具有劳动关系，并据此撤销13号工伤认定决定并无不当，一审法院判决驳回岑维诉讼请求亦无不当，上诉人岑维上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人岑维负担。本判决为终审判决。审判长  柏龙金审判员  孟 婷审判员  陈显杰二〇二〇年六月一日法官助理张利利书记员张丽