湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3095号上诉人（原审被告）：浏阳市旺湖投资发展有限公司，住所地湖南省浏阳市社港镇社港社区红星组。法定代表人：袁长春，公司负责人。委托诉讼代理人：衣淑娟，女，1963年3月5日出生，汉族，住内蒙古市牙克石市，公司员工。被上诉人（原审原告）：刘凯，男，1978年11月28日出生，汉族，住湖南省。被上诉人（原审原告）：杨海波，男，1975年1月13日出生，汉族，住湖南省.上诉人浏阳市旺湖投资发展有限公司（以下简称旺湖公司）因与被上诉人刘凯、杨海波合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(2019)湘0181民初11304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人旺湖公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清。一审认定工程款为33万元，该工程未依照约定完工，属于被上诉人违约，应由被上诉人承担违约责任。不能因为案涉合同无效而忽视合同的完整性。33万元的工程量应经审计后才能确定，不能作为定案依据。假山存在质量问题，并已拆除重建，造成上诉人损失50万元。刘凯、杨海波根据未进场施工。被上诉人刘凯、杨海波辩称：根据合同约定，进场前上诉人应支付13万元，但上诉人未支付，故未进场施工。本案33万元工程是刘凯、杨海波从案外人手中转接过来，由生效判决确定应由旺湖公司直接支付工程款的。刘凯、杨海波向一审法院起诉请求：1、请求判令旺湖公司一次性支付所欠民工工资330000元；2、判令旺湖公司支付刘凯、杨海波违约金30000元及以上述款项按月息2分标准计算的逾期利息；3、本案诉讼费用由旺湖公司承担。一审认定事实：2018年5月，案外人谢立新（承包方）与旺湖公司（发包方）签订协议，约定旺湖公司将旺湖欢乐谷水上乐园配套工程发包给案外人谢立新，合同签订后，案外人谢立新即将所承包工程中的假山工程交由本案刘凯、杨海波进行施工，刘凯、杨海波于2018年6月13日进场施工，但旺湖公司一直未按合同约定向案外人谢立新支付工程款，刘凯、杨海波遂于2018年7月30日停工。2018年12月16日，刘凯、杨海波与案外人谢立新以及旺湖公司签订《假山队伍退场协议》，载明：“经旺湖公司、谢立新、刘凯三方协商，刘凯的假山工程款叁拾叁万由旺湖公司支付，帐以全部结清，从谢立新工程款中扣出叁拾壹万元，此事三方同意，假山工地除工具外，角钢所有东西归旺湖公司，旺湖公司在春节（2019年）给付刘凯拾万元，工程是否合作节后商量，如不合作只是陆续还款，假山工地与任何人没有关系，甲方有权安排队伍施工甲方：衣亿（加盖旺湖公司公司公章）乙方：谢立新（捺印）丙方：刘凯（捺印）、杨海波（捺印）”。2018年12月20日，旺湖公司（甲方）与刘凯、杨海波（乙方）签订《刘凯假山工程协议》，协议约定：“刘凯与谢立新签订的旺湖欢乐谷假山工程于2018年7月30日全面停工，2018年12月16日经旺湖公司调解，谢立新同意与刘凯清算假山工程量，谢立新支付刘凯工程款叁拾壹万元，甲方给付刘凯贰万元共计叁拾叁万元整由甲方旺湖公司支付刘凯，旺湖假山工程与谢立新没有关系，合同解除，经旺湖公司与刘凯协商此笔工程款旺湖公司于2019年1月27日给付壹拾叁万元，其余贰拾万元在刘凯春节后进场施工后给付壹拾万元，一个月内给付刘凯贰拾万元，其余工程款完工支付，假山工程包工包料全部剩余工程确定价格：陆拾万元，完工后验收合格10日内给付工程款，甲方给付工程款至95%，预留5%的工程质保金一年无问题退回刘凯，刘凯进场前提供假山施工图纸，施工计划方案，工程量报表交旺湖工程部审批施工。甲方：代表：衣亿（加盖旺湖公司公司公章）乙方：刘凯（捺印）、杨海波（捺印）”。2019年3月22日，旺湖公司出具《承诺》，载明：“承诺旺湖水上乐园海浪池舞台假山已做好近半工程，协议价款为贰拾玖万元整，另行支付我公司保证金肆万元，共计叁拾叁万元整，近二十天内不管哪天来款，先行支付一部分，剩余款项为6月28日全部结清（结款人：杨海波刘凯）注：该工程不讲质量，但业主方必须拆除，不扣款。浏阳市旺湖投资发展有限公司（加盖公章）袁长春（捺印）2019年3月22日”。同日，刘凯、杨海波出具《清场协议》，载明：“杨海波，刘凯等人在旺湖水上乐园假山工程施工未完成，甲乙双方共同协商，商议如下：①甲方必须履行承诺，②乙方已承诺退场，③乙方退场后不得无理处闹阻碍甲方工地施工。退场承诺人：杨海波（捺印）杨凯（捺印）。后旺湖公司一直未付款，经催问未果，刘凯、杨海波遂诉至法院。另查明，1、案外人谢立新于2019年8月1日向该院起诉旺湖公司，要求旺湖公司支付其工程款3256000元（已扣除由旺湖公司直接支付给本案刘凯、杨海波的假山工程款）及相应利息，该院经审理后于2019年9月9日作出（2019）湘0181民初7302号判决书，认定案外人谢立新与旺湖公司签订的《浏阳市旺湖欢乐谷水上乐园项目施工承包合同》为无效合同，判决旺湖公司给付案外人谢立新工程折价补偿款3256000元。2、刘凯、杨海波提交的《假山队伍退场协议》和《刘凯假山工程协议》上的“衣亿”系本案旺湖公司的委托诉讼代理人衣淑娟签名和捺印，其称其曾用名为衣亿，其和旺湖公司均称其为该公司董事长。3、诉讼过程中，旺湖公司以湖南省浏阳市公证处作出的（2019）湘长浏证字第1147号《公证书》和照片4张辩称案涉假山工程存在质量问题，同时以署名为“黎权兵”于2019年9月18日向社港派出所出具的《证明》辩称刘凯、杨海波偷走旺湖公司工地钢材，但刘凯、杨海波均予以否认。4、刘凯、杨海波与旺湖公司双方均认可签订《刘凯假山工程协议》后，刘凯、杨海波未再进场施工，旺湖公司辩称与刘凯、杨海波口头约定付款前提是刘凯、杨海波再进场施工，但刘凯、杨海波予以否认。5、旺湖公司称其于2019年8月后将案涉假山剩余工程交由案外其他施工队进行了完工。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”，本案中，刘凯、杨海波与案外人谢立新达成协议，由案外人谢立新将所承包旺湖公司工程中的假山工程交由刘凯、杨海波施工，因案外人谢立新与旺湖公司签订的《浏阳市旺湖欢乐谷水上乐园项目施工承包合同》违反了上述强制性规定属于无效合同，因此在本案中，刘凯、杨海波与案外人谢立新签订的施工协议也同样属于无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，虽然刘凯、杨海波和案外人谢立新之间的合同属于无效合同，但对于刘凯、杨海波实际施工完成的工程量，应予折价补偿。本案中，刘凯、杨海波和旺湖公司以及案外人谢立新签订的《假山队伍退场协议》以及本案刘凯、杨海波与旺湖公司签订的《刘凯假山工程协议》均明确约定了刘凯、杨海波施工工程量款项为330000元，支付方式是由旺湖公司直接支付给刘凯、杨海波，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，因此案外人谢立新对本案刘凯、杨海波支付工程折价补偿款的债务经上述协议已经转移至本案旺湖公司，故刘凯、杨海波有权要求旺湖公司给付依据上述协议确定的工程折价补偿款330000元。本案刘凯、杨海波与旺湖公司和案外人谢立新就关于刘凯工程折价补偿款的支付主体和支付方式达成了三方协议系将案外人谢立新对刘凯、杨海波的债务转移给旺湖公司，因此对于旺湖公司提出其并非和刘凯、杨海波签订施工合同，没有付款义务的抗辩理由，该院不予采纳。对于刘凯、杨海波要求旺湖公司支付违约金30000元的诉讼请求，由于刘凯、杨海波与旺湖公司之间并无违约金之约定且刘凯、杨海波并未举证证明其损失，故对于该诉讼请求，该院不予支持。此外，本案刘凯、杨海波在明知该建设工程施工须由具备相应建设工程施工资质的企业承揽的情况下，仍直接签订合同，对此存在过错，应承担一定责任，故对刘凯、杨海波要求旺湖公司承担逾期付款利息的请求，该院依法不予支持。旺湖公司辩称刘凯、杨海波主张的工程量没有审计单位审计，因此无法确定工程款，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”,本案刘凯、杨海波与旺湖公司和案外人谢立新已经就旺湖公司对应工程价款签订了《假山队伍退场协议》，刘凯、杨海波与旺湖公司之后签订的《刘凯假山工程协议》以及旺湖公司出具的《承诺》也均明确了刘凯、杨海波所做工程价款，故对于旺湖公司的此抗辩理由，该院不予采纳。旺湖公司同时辩称，刘凯、杨海波完成的工程存在质量问题，但旺湖公司所提供证据不能充分证明刘凯、杨海波所做工程质量不合格，且结算时亦未提及刘凯、杨海波所做工程存在质量问题，同时，旺湖公司于2019年8月后已将剩余工程交由案外其他施工队完工，说明涉案工程已交付旺湖公司使用，故对于旺湖公司的此抗辩理由，该院亦不予采纳。旺湖公司还辩称，刘凯、杨海波偷走旺湖公司工地钢材，造成旺湖公司损失，但旺湖公司所提供不能证明刘凯、杨海波偷走旺湖公司钢材且刘凯、杨海波对此予以否认，故对于旺湖公司的此抗辩理由，该院不予采纳。对于旺湖公司提出刘凯、杨海波与旺湖公司口头约定《退场协议》和《承诺》等以刘凯、杨海波进场施工并将扫尾工程完成才生效，因为刘凯、杨海波没有依约进场施工，故全部协议无效的抗辩理由，旺湖公司并无证据予以证实且刘凯、杨海波予以否认，况且旺湖公司出具《承诺》的时间亦在2019年1月27日之后，故对该抗辩理由，该院亦不予采纳。综上所述，对于刘凯、杨海波要求旺湖公司支付工程款330000元、违约金30000元及支付逾期利息的诉讼请求，该院依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决如下：一、浏阳市旺湖投资发展有限公司于本判决生效后五日内给付刘凯、杨海波工程折价补偿款330000元。二、驳回刘凯、杨海波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6700元，减半收取3350元，由刘凯、杨海波负担279元，由浏阳市旺湖投资发展有限公司负担3071元。二审中，上诉人旺湖公司未提交新证据。被上诉人刘凯、杨海波向本院提交了一份证据：（2019）湘01民终12207号民事判决书，拟证明刘凯、杨海波结算的33万元是谢立新案中三方协商的情况下约定由旺湖公司直接支付给刘凯、杨海波的。旺湖公司质证认为该份证据与本案没有关联性，是杨海波与案外人谢立新的事。本院审查证据认为：刘凯、杨海波提交的证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为，旺湖公司应否支付刘凯、杨海波工程折价补偿款33万元。一、旺湖公司主张，刘凯、杨海波未未依照完工且工程质量存在严重问题，不应向其支付33万元工程款。经查，刘凯、杨海波、案外人谢立新与旺湖公司签订的《假山队伍退场协议》明确了刘凯、杨海波施工工程量款项为33万元，支付方式由旺湖公司直接支付给刘凯、杨海波。上述退场协议上加盖有旺湖公司的公章，并有旺湖公司委托代理人衣亿的签字，可以认定为刘凯、杨海波与旺湖公司就假山工程款结算已达成一致，故旺湖公司认为应当经审计后再确定工程折价款的上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。二、旺湖公司提出刘凯、杨海波与旺湖公司之间的施工合同未实际履行的上诉理由，经查，刘凯、杨海波对其与旺湖公司之间的施工合同未实际履行的事实并无异议，但刘凯、杨海波提交了相应的证据证明其从谢立新手中转包了假山工程、进行了施工并与旺湖公司、谢立新进行了结算的事实，故本案的33万元工程折价款与旺湖公司指出的未履行的施工合同并无关联性，系另一法律关系，本院对旺湖公司的该项上诉理由不予支持。三、关于旺湖公司提出的假山存在质量问题的上诉理由。经查，旺湖公司提交了公证书证明假山存在质量问题，但刘凯、杨海波并未对假山工程施工完成，其退场后由其他工程队接手完成假山工程，旺湖公司未提交证据证明假山质量问题系刘凯、杨海波的施工导致的，故本院对旺湖公司的该项上诉理由不予采信。综上，上诉人旺湖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人浏阳市旺湖投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  赵佳玮二〇二〇年六月二十四日书记员  毛 韧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。