江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终811号 上诉人（原审被告、反诉原告）：邬雅军，男，1978年6月25日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 委托诉讼代理人：夏国强，江西博太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴京京，江西博太律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：长城建业工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区螺丝山73号，统一社会信用代码：915200006224171186。 法定代表人：黄召斌，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘威，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娟，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 原审第三人：李庆，男，1975年1月3日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 上诉人邬雅军因与被上诉人长城建业工程有限公司（以下简称长城公司）、原审第三人李庆追偿权纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初5723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 邬雅军上诉请求：1、撤销西湖区人民法院（2019）赣0103民初5723号民事判决第一、第三项，改判上诉人无需向被上诉人支付执行款1236207元；2、判令被上诉人赔偿上诉人资金占用损失50000元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系建筑工程承包合同纠纷案，原审判决以追偿权为案由，拒不查明本案关键事实，适用法律不当。被上诉人所谓的追偿权实际上是基于2013年12月28日，上诉人与被上诉人签订的《建筑施工承包合同》第四条第1款规定的承包人义务，而承包人（上诉人）对该条款的履行有赖于发包人依约履行同一合同第八条规定的支付工程款的义务，是双方互负义务的双务法律关系与行使追偿权的单方义务法律关系有着明显的区别。原审判决以追偿权纠纷案审理，拒不查明本案关键事实------被上诉人处是否留有上诉人工程款以及留有工程款的数额，适用法律不当。二、被上诉人不存在为上诉人垫付执行款的事实，原审判决上诉人向被上诉人支付垫付的1236207元执行款，没有事实依据，应予改判。被上诉人是否为上诉人垫付了执行款不仅取决于从谁的账户上划扣了执行款，还取决于划扣的执行款是谁的款。如前所述，在上诉人留在被上诉人账上的款项足以支付货款甚至足以支付执行款的情况下，即便从被上诉人账上划扣了1236207元执行款，也不存在被上诉人为上诉人垫付执行款的事实。一审审理过程中，上诉人向法庭提交的证据证明：截止到2016年6月6日，被上诉人处留有应付给上诉人的工程款高达2,035,561.99元，被上诉至今未将上述款项付给上诉人，也就是说被上诉人处保管着上诉人2,035,561.99元款项，无论是其直接支付还是法院划扣均没有超出上诉人留在被上诉人处的工程款，故不存在被上诉人垫付执行款的事实。需要指出的是，按照《建筑施工承包合同》的规定，上诉人应承担的仅为正常的材料商货款，超出材料商货款的违约金、诉讼费、执行费等因被上诉人拒不按时支付货款行为产生的违约损失78206.05元，应由被上诉人承担。【南昌市中级人民法院（2017）赣01民终641号民事判决书显示应向景新公司支付货款的时间是2016年9月之前，金额为1158000.95元】。三、上诉人提交的证据足以证明，被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失超过50000元，应予赔偿。原审上诉人提交的证据足以证明，被上诉人自2014年3月27日至2016年6月6日收到业主方的工程进度款共计9，107，719.79元，但支付给上诉人的工程进度款仅为：7，072，157.5元；截留工程款达2,035,561.99元，扣除应付景新公司的货款1158000.95元，余款877，561.04元，按年息5%计算（2016年6月6日--2019年10月31日），资金占用损失达：146，260元，上诉人请求暂赔偿50000元，其余损失待工程结算时处理，依法有据，应予支持。 长城公司辩称：1、上诉人与被上诉人之间法律关系明确，被上诉人行使追偿权符合法律规定，上诉人与被上诉人就老干中心项目与2013年12月28日签订了建筑施工承包合同，约定上诉人自行承担采购责任，且该项目事实上系上诉人自行联系的项目，与项目甲方对接也是由上诉人自己负责，项目开工后经上诉人协调，被上诉人向甲方开具了924万元工程款项，也实际收取了甲方924万元工程款，收款后通过直接支付给上诉人、支付给上诉人指定的收款方等方式，支付了约1130万元的工程款，事实上超付了工程款，而本案上诉人所称的截留，一方面其所依据的是所谓清款作为依据，二是该项目款是由上诉人负责，被上诉人并不知晓，一审中上诉人对于收款中的数笔解释为其他项目的，并未给出证据证明，本质上是抗辩理由与事实不符。2、双方之间收付款请款不影响本案被上诉人行驶追偿权，其一老干中心项目仅600多万元，且至今没有结算，存在现在已经支付的款项，经结算后有需要退还的可能性，老干中心项目是上诉人所联系的项目，上诉人应该对相应后果承担责任，而不能收取被上诉人超额支付的工程款，一变拖延结算，导致被上诉人造成重大损失，其二，准确的收付款情况应该在本案项目情况甲方参与的情况下才能确定，二在本案中甲方并未参与，上诉人强调的问题本质上可以另案起诉甲方为被上诉人的方式得以解决。3、依据建设施工承包合同第四条第一款的约定，本案景新公司申请法院划扣被上诉人的123万元应该由上诉人承担。4、上诉人一审提出的五万元损失其所依据的是自行挪至的，未经确定的材料，且主要目的是为了拖延一审法院的审理时间不应支持。 李庆未作陈述。 长城公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告垫付的货款1236207元（包括贷款本金、逾期利息、诉讼费、执行费等）。2、判令被告偿还原告代缴的税金1342378.9元。3、本案诉讼费用由被告承担。 邬雅军向一审法院提起反诉请求：1、判令立即办理涉案工程款结算，付清全部工程款，并赔偿因迟延结算给邬雅军造成的资金占用损失暂定50000元（最终已对账结果计算，计算方法为以拖欠工程款金额为本金，按年息5%计算资金占用损失，如实际损失超过资金占用损失，还须赔偿实际损失）。2、诉讼费用由长城公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月25日，长城公司与江西省省级干部住房项目建设办公室签订《建设工程施工合同》，承包江西省省级干部住房项目强电设备采购及安装工程。2013年12月28日，长城公司与邬雅军签订《建筑施工承包合同》，将承接的上述工程发包给邬雅军，由邬雅军以包工包料的方式承接涉案工程并组织施工、进行管理，约定由长城公司收取相应的利润，其余税票、发票由邬雅军承担，一切有本工程发生的债权债务由邬雅军承担。在承包期间，因拖欠江西省景新实业有限公司材料款，江西省景新实业有限公司向法院起诉，要求长城公司支付货款及赔偿利息损失，2017年7月11日，南昌市中级人民法院作出（2017）赣01民终641号民事判决书判决：长城公司支付江西省景新实业有限公司货款1158000.85元及逾期利息，并负担诉讼费14500元。该判决生效后，江西省景新实业有限公司向法院申请强制执行，2017年8月30日经执行法院扣划到位金额为1236207元，根据合同约定，被告邬雅军为案涉工程承包人，该款应由其承担，故原告诉至法院，提出如前之诉。本案审理中，被告提起反诉，要求立即办理涉案工程款结算，付清全部工程款，并赔偿邬雅军资金占用损失50000元。一审法院认为，本案系建设工程内部承包追偿权民事纠纷，被告与原告签订的工程承包合同，不违反法律签订有效，受到法律的保护。1、江西省省级干部住房项目强电设备采购及安装工程导致拖欠江西省景新实业有限公司材料款由谁承担的问题。该工程系由被告工程承包，江西省景新实业有限公司依据南昌市中级人民法院（2017）赣01民终641号民事判决书向法院申请强制执已扣划原告执行款1236207元。根据原、被告双方签订工程承包合同约定，江西省景新实业有限公司材料款应由被告承担。原告支付1236207元后，取得相应的追偿权，有权要求被告偿还，故要求被告偿还该款的诉请合法有据，本院予以支持。2．关于偿还原告代缴的税金1342378.9元诉请，于本案不是同一法律关系，原告可以另行主张。3、被告邬雅军提起反诉请求，要求长城公司办理涉案工程款结算，付清全部工程款，并赔偿资金占用损失50000元，本诉是追偿权纠纷，反诉应当针对本诉进行提请，关于双方工程款结算、付清工程款及并赔偿损失等，被告可以另行起诉，故其反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）邬雅军于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）长城建业工程有限公司垫付的执行款1236207元。二、驳回原告（反诉被告）长城建业工程有限公司的其他诉讼请求。驳回被告（反诉原告）邬雅军的反诉请求。案件受理费27428元、保全费5000元，共计32428元，由原告（反诉被告）长城建业工程有限公司11502承担元，被告（反诉原告）邬雅军承担20926元；反诉案件受理费525元，由被告（反诉原告）邬雅军承担。 本院二审期间，邬雅军提交了诉状，证明被上诉人在二审所做陈述是虚假陈述，和省干项目不是上诉人联系的，两次付款的金额也不一致。长城公司质证认为，对证据三性均有异议，没有提供原件，长城公司确实曾向法院提起过建设工程施工合同纠纷为案由的诉讼，但是由于被上诉人内部证据准备存在缺失，所以在法院未经庭审的情况下做了撤诉处理，所提出的主张和依据的证据材料也未经法院审理，也未经各方当事人举证质证。第二上诉人所称被上诉人答辩当中法律关系陈述不属实的部分即上诉人与被上诉人之间的承包关系，也事实上在一审时由上诉人本人亲自确认，本案的省干中心项目是上诉人直接负责联络和实施的，本人也确认材料款由上诉人本人承担，这是客观事实，由于前次诉讼的案由以及材料不同所以金额上存在差异属于正常情况，本案起诉的追偿权目前一审支持的也只是景新公司扣付的，综上，被上诉人认为该证据与本案没有直接关联。邬雅军提交的以上证据存疑，且长城公司提出了异议，本院不予采信。 长城公司没有提交新证据。 原审第三人李庆未提交新证据。 本院二审查明，长城公司与邬雅军之间的涉案工程尚未进行结算。长城公司主张本案为追偿权纠纷的依据是双方签订的建筑工程承包合同第四条第一款约定“全部材料由承包方自行采购，经发包人认可后使用”。邬雅军向一审法院提起了请求判令立即办理涉案工程款结算付清全部工程款的反诉请求。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，长城公司所追偿的涉案款项系长城公司与江西省景新实业有限公司因履行《电气产品购销合同》发生，邬雅军并非《电气产品购销合同》的合同当事人，该款项也非因邬雅军与案外人之间的纠纷致长城公司垫付的。长城公司主张本案为追偿权纠纷，但其所提交的证据不能证明其与邬雅军之间存在法律意义上的追偿关系。实质上，本案纠纷系双方当事人之间因履行《建筑施工承包合同》纠纷引起，本案的真实法律关系是合同关系，合同关系是本案的基础法律关系，故应当以合同关系这一基础法律关系审理。如经审理，长城公司尚欠邬雅军工程款，则长城公司所追偿的涉案款项可在工程款中抵扣；如长城公司不欠邬雅军工程款，则长城公司所追偿的涉案款项可向邬雅军主张返还。邬雅军在一审时亦提起了请求判令办理涉案工程款结算付清全部工程款的反诉请求，本案以合同纠纷处理，也有利于一并解决纠纷。 综上所述，邬雅军的上诉请求部分成立；一审判决适用法律存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初5723号民事判决第三项； 二、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初5723号民事判决第一、二项； 三、驳回长城建业工程有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费27428元、保全费5000元，共计32428元，由长城建业工程有限公司承担；反诉案件受理费525元，由邬雅军承担。二审案件受理费16375元，由长城建业工程有限公司承担15325元，邬雅军承担1050元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余行飞 审 判 员 胡 伟 审 判 员 陈 晶 二〇二〇年六月三日 法官助理 周曼莉 书 记 员 胡亚涛