山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终3108号 上诉人（原审原告）：李庆霞，女，1989年1月29日出生，汉族，住沂南县。 委托诉讼代理人：刘丽艳，山东鼎策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沂南县皮肤病防治站，住所地沂南县城振兴路22号。 法定代表人：冯其乡，站长。 委托诉讼代理人：郑立芝，山东界湖律师事务所律师。 上诉人李庆霞因与被上诉人沂南县皮肤病防治站（以下简称皮防站）劳动争议一案，不服山东省沂南县人民法院(2019)鲁1321民初6456号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李庆霞及其委托诉讼代理人刘丽艳、被上诉人皮防站的委托诉讼代理人郑立芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李庆霞上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实不清，导致判决错误。1.上诉人并未违反单位的规章制度。2019年5月21日，上诉人带着孩子上夜班是经过被上诉人法定代表人冯其乡站长同意的。2019年5月初站长冯其乡让孙会计劝上诉人上夜班，上诉人及时跟孙会计说明了家里情况(上诉人的婆婆突发脑梗塞，晚上孩子无人照看)。孙会计在请示了冯站长后，告知上诉人专门在三楼给上诉人准备一个宿舍，可以带孩子来上夜班。一审中上诉人提交的与刘元君副站长的录音内容可以证实的。对于被上诉人宽容、体恤下属的行为，上诉人非常感动，更好努力认真的工作。在被上诉人出尔反尔又不允许上诉人带孩子值夜班的情况时，上诉人也是积极的听从领导安排，请了一个月假。因此上诉人没有任何违反单位制度以及不听从领导安排的行为。2.2019年6月份，上诉人作为劳动者为了自身的合法权益，到沂南县人社局劳动保障部门对被上诉人克扣上诉人工资的行为进行了投诉。2019年7月份，被上诉人根据劳动保障部门出具的整改通知对上诉人等聘用人员的工资进行了补发。只因上诉人的合法投诉行为，得罪了领导，冯站长非常气愤，委托院委会人员杨瑞禄、李善彩找上诉人谈话，目的就是想让上诉人主动离职，否则就要开除上诉人。上诉人认为自己没有任何过错，明确回绝了他们。之后被上诉人为了能够做到“开除”上诉人，有意把上诉人调到导医台并专门安装了一个摄像头对着上诉人。上诉人的一言一行都在被上诉人的监控之下，处处为难，刁难上诉人。2019年7月2日正值酷暑，导医台任何降温设备的情况下，上诉人出现胸闷头晕的状况，于是其暂脱掉了工作服来缓解身体不适。在这种情况下，上诉人不得不暂脱掉工作服进行自救，况且上诉人在身体好转后，及时穿上了工作服。结果不出意料的，上诉人因无视规章制度被通报了。上诉人认为上诉人的投诉行为触碰了被上诉人中某些人的利益，被上诉人假公济私，恶意报复上诉人。而一审中被上诉人提交的证据也都是为了能够“开除”上诉人而有意制作的。故上诉人在没有任何违规的情况下，被被上诉人违法解除劳动合同关系，应该向上诉人支付经济赔偿金。 皮防站答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人违反单位规章制度和劳动纪律，被上诉人依据《劳动合同法》第二十五条的规定与上诉人解除劳动关系合法。2019年5月21日晚，被上诉人的管理人员查岗时发现上诉人带着孩子值班，予以制止，但上诉人次日以家中有孩子和老人需要照顾为由拒绝值夜班，并要求被上诉人为其调岗，并借故请假一个月。2019年7月，被上诉人查岗时发现上诉人上班不穿工作服，上诉人以天气热无风扇为由拒绝穿工作服，并要求单位配备电风扇。上诉人不存在加班事实。被上诉人不欠上诉人的绩效工资。 李庆霞向一审法院起诉请求：1.判决皮防站支付李庆霞工作七年半的双倍赔偿金24183元；2.判决皮防站支付2019年4月份加班费493.6元；3.判决皮防站支付2019年5月份绩效工资524.96元；4.诉讼费由皮防站负担。 一审法院认定事实：李庆霞于2012年3月到皮防站从事护理工作，双方签订了劳动合同，按月发放工资，皮防站为李庆霞缴纳社会保险费。2019年5月份，因李庆霞带两个孩子值夜班被单位发现并劝阻后，拒绝值夜班并申请调整岗位。2019年7月份，李庆霞被调至导医台工作，后因其拒绝穿工作服、多次空岗、不服从检查被单位通报。2019年7月29日，皮防站因李庆霞不服从工作安排，违反单位工作制度，决定自2019年8月29日起解除与其之间的劳动关系并依法通知李庆霞。李庆霞于2019年7月31日离职。2019年8月12日，李庆霞向沂南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年9月29日沂南县劳动人事争议仲裁委员会驳回其申诉请求。 一审法院认为，（一）、关于皮防站应否向李庆霞支付双倍赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（三）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。李庆霞系皮防站的职工，依法应当严格遵守国家的法律法规和用人单位的规章制度。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违法国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”本案中，皮防站多次召开全体职工会议强调工作纪律、提高服务质量，并明确表示如违反工作纪律，聘用人员立即辞退，李庆霞参加会议并签字，视为认可该规定。皮防站以李庆霞未穿工作服、多次空岗、不服从检查为由解除双方之间的劳动合同并依法送达李庆霞，符合法律规定，程序并无不当，予以确认。故对李庆霞要求皮防站支付双倍赔偿金的诉讼请求，不予支持。（二）、关于李庆霞主张的加班费问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。皮防站提交的李庆霞2019年4月份考勤记录证明李庆霞每天工作并未超过8小时，故对其主张的2019年4月份加班费的诉讼请求，不予支持。（三）、关于李庆霞主张的绩效工资问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李庆霞无证据证明皮防站拖欠其绩效工资，故对其主张的2019年5月份绩效工资的诉讼请求，亦不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回李庆霞的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由李庆霞负担。 二审庭审中，上诉人提交2018年1月至2019年8月期间的工资发放银行流水明细，被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为该证据不属于二审期间的新证据。经审查，本院对该证据的证明力予以认定。另查明，皮防站的会议记录显示，2018年11月23日、2019年3月4日，皮防站分别召开全体职工会议，会议上强调了工作期间着装要求以及违反工作纪律的处分等事项。 本院对一审法院查明的其他事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人皮防站与上诉人李庆霞解除劳动关系的行为是否构成违法解除劳动关系；2.上诉人主张的加班费、绩效工资应否支持。 一、关于被上诉人是否构成违法解除劳动关系的问题： 其一，根据《劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，被上诉人皮防站在职工大会上强调的工作纪律等涉及上诉人李庆霞的切身利益，但被上诉人未提供证据证明该工作制度经过民主程序制定并公示。被上诉人仅在职工大会上对相关工作纪律进行强调，并不能等同于相关制度经过民主程序制定并公示。因此，被上诉人直接以上诉人违反了单位工作纪律为由与上诉人解除劳动关系，违反了《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定。 其二，被上诉人在未事先将解除劳动关系的事由和结果通知工会的情况下，径直与上诉人解除劳动关系，其解除劳动关系的程序存在违法之处。 综上，被上诉人与上诉人解除劳动合同的行为，属于违法解除劳动合同，应依据《劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金。一审判决认定被上诉人不存在违法解除劳动关系的行为，属于适用法律错误。 根据上诉人提交的工资发放银行流水明细，上诉人主张其离职前12个月平均工资为1600.15元，符合事实。上诉人于2012年3月入职被上诉人处，至2019年8月解除劳动关系时已在被上诉人处工作7年零5个月，根据《劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金24002.25元（1600.15元×7.5个月×2倍）。上诉人主张被上诉人应支付赔偿金24183元，对于该主张超出24002.25元的部分，不予支持。 二、关于加班费、绩效工资的问题： 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上诉人主张被上诉人应支付其2019年4月的加班费493.6元，但结合护士工作岗位的特殊性，其提交的证据不足以证实其加班事实的存在，应对该主张承担举证不能的法律后果。 上诉人主张被上诉人应支付其2019年5月的绩效工资524.96元，但上诉人并未提交相关证据证实其绩效考核情况以及其主张的绩效工资标准，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条的规定，对上诉人的该项主张，本院不予支持。 另外，本案当事人双方对于劳动关系是否曾经存在无争议，劳动关系的确认并非争议焦点，一审判决将本案案由定为确认劳动关系纠纷不当，应予纠正。 综上所述，一审判决适用法律存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省沂南县人民法院(2019)鲁1321民初6456号民事判决； 二、沂南县皮肤病防治站于本判决生效之日起十日内支付李庆霞违法解除劳动关系赔偿金24002.25元； 三、驳回李庆霞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人沂南县皮肤病防治站负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年六月三十日 书记员 宋 莹