福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终932号 上诉人（原审被告）:王文礼，男，1978年11月15日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：杨政福，福建万融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:崔顺秀，女，1969年10月27日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人:余育深，三明市三元区永恒法律服务所法律工作者。 原审被告:福建三明市第一建设工程有限公司，住所地福建省三明市三元区青年路38号1幢3层。统一社会信用代码91350400155583183D。 法定代表人：周云明，该公司执行董事。 上诉人王文礼因与被上诉人崔顺秀、原审被告福建三明市第一建设工程有限公司（以下简称三明一建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初1864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王文礼的委托诉讼代理人杨政福，被上诉人崔顺秀及其委托诉讼代理人余育深到庭参加诉讼。原审被告三明一建公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 王文礼上诉请求：一、原审关于事故的成因未认定清楚，错误的将责任全部划分给王文礼。本次事故产生的原因来源于崔顺秀，崔顺秀自称其作为专业的粉刷工，在施工过程中，将架子的其中一个脚插入出水口，导致架子失衡从而摔下，该事故系由崔顺秀造成的，应由其自身承担责任。退一步说，即便要划分责任，应由崔顺秀承担主要责任；二、原审判决的各项费用存在不合理之处，应予以纠正。1.医疗费已由王文礼代为支付，如果王文礼需要承担责任，应按承担的责任比例进行划分。2.崔顺秀无论是住院期间还是出院后，均没有医疗机构建议需要护理。即使需要护理也只能计算住院期间，护理人郭娜未提供收入证明，只能适用农、林、牧渔业的标准计算护理费。3.误工费只能按照农、林、牧渔的标准计算误工费，误工天数只能计算住院期间。4.交通费未提供发票，没有事实及法律依据。5.营养费没有医嘱认定需要加强营养，不予认可。6.鉴定费系崔顺秀自行委托，应由其自身承担；三、崔顺秀的受伤情况三明一建公司并不知情，原审判决认定其承担连带责任，没有事实及法律依据。上述各项费用如果王文礼需要承担相应责任，均应按翠顺秀承担主要责任的方式划分，王文礼支出的医疗费及重新鉴定费用，应由翠顺秀自身承担主要责任的方式划分，多支出的部分，翠顺秀应返还王文礼。 崔顺秀辩称，一、一审法院认定事实清楚、正确，王文礼称一审法院对事故原因及责任认定有误没有任何事实和法律依据。2019年3月18日，崔顺秀受王文礼雇佣从事室内墙面粉刷工作时，因王文礼没有提供安全的施工条件，从而造成崔顺秀在使用王文礼提供的架子从事作业过程中跌落受伤，过错责任在于王文礼没有消除安全隐患，创造安全的施工环境所致；二、崔顺秀所主张的赔偿项目及数额计算标准合情、合理、合法，一审法院所作判决并无不当，应予维持。1.崔顺秀不存在故意和重大过失，不能减轻王文礼的赔偿责任，医疗费不存在按责任比例分担的问题。2.住院期间原则上一人护理，结合出院后具有资质的司法鉴定机构有关护理期鉴定意见确定。3.误工费的问题，双方当事人成立雇佣关系时口头约定230元/天。4.崔顺秀的一日三餐均由护理人送餐，一天三次往还每次1元共6元，100元交通费远远不够。5.营养费根据国家制定的相关评定规范作为鉴定标准进行评定，具有法律依据。6.鉴定费是崔顺秀为确定损失所支出的必要、合理的开支；三、一审法院判决作为违法发包人的三明一建公司承担连带责任，是根据案件查明的事实，准确适应法律的必然结果，应当予以支持。 三明一建公司未做答辩。 崔顺秀向一审法院起诉请求：1、判令王文礼赔偿各项损失合计147215.12元（其中住院伙食补助费1200元、护理费10083.12元、误工费42090元、营养费2700元、交通费100元、鉴定费1800元，伤残赔偿金84242元、精神损害抚慰金5000元）；2、判令三明一建公司在王文礼应承担赔偿责任范围内负连带赔偿责任。 一审法院认定事实:崔顺秀受王文礼雇佣，于2019年3月18日中午11时许，崔顺秀在三明一建公司施工建设的三明碧水蓝天项目工地5#楼从事室内墙面粉刷工作时，不慎从架子上跌落受伤，后在三明市中西医结合医院治疗40天，经诊断为：右桡骨小头骨折、右桡骨下端开放性骨折、右肘关节后脱位。出院医嘱：继续右上肢悬吊固定、卧床休息1个月，加强不负重患肢功能锻炼等。至今，崔顺秀的全部住院医疗费用16192.35元已由王文礼付清。2019年9月22日经福建恒正司法鉴定所鉴定，其意见为：1、崔顺秀的损伤评定为十级伤残；2、崔顺秀的误工期评定截止至定残前一天、护理期评定为60天、营养期评定为90天。鉴定费1800元。因王文礼不服该鉴定意见，申请对崔顺秀的受伤程度进行重新鉴定，经一审法院委托后，福建新时代司法鉴定所于同年12月2日作出司法鉴定意见，评定为未达伤残等级，鉴定费1220元，该费用由王文礼垫付。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。崔顺秀受王文礼的雇佣从事室内墙面粉刷工作,并在工作过程中受伤,其有权向作为接受劳务一方的王文礼提出赔偿要求。王文礼作为崔顺秀的雇主,未提供安全的施工条件,消除安全隐患,创造安全的施工环境,存在过错,应承担相应的责任。王文礼认为本起事故系由崔顺秀自身原因造成,没有事实依据，不予采信。三明一建公司将部分工程发包给没有建筑资质的王文礼,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应当与雇主承担连带赔偿责任。针对崔顺秀的各项损失,一审法院认定如下:一、医药费16192.35元（王文礼已支付）;二、住院伙食补助费,住院40天,按30元/天计算,合计1200元;三、护理费,结合崔顺秀的伤情及医嘱、司法鉴定机构的意见，确认其出院后应得到相应护理的时间为60天，护理费可参照2018年福建省建筑行业在岗职工平均工资61339元/年计算，一审法院确认崔顺秀出院后护理费用为10083.12元（61339元/年÷365天×60天）;四、误工费,因崔顺秀未能提交详细的年收入凭证,一审法院根据双方当事人各自认定的160元－230元/日工资差额范围内，酌定按200元/日计算误工费,误工时间按住院期间加上出院后的90日，合计130天,酌定误工费为26000元;五、崔顺秀主张100元交通费,因其并未提供交通费发票,一审法院考虑陪护人员就医陪护的实际情况,酌情予以确定;六、营养费,结合司法鉴定意见,确定营养期限为90天,按30元/天计算,合计2700元;七、鉴定费，第一次是由崔顺秀自行申请并垫付相关费用1800元，该鉴定费用属于合理费用支出。以上损失合计41883.12元（已扣除王文礼支付的医药费用）。崔顺秀的损伤经新时代司法鉴定所重新鉴定为未达伤残等级，应予确认，故崔顺秀主张的伤残赔偿金及精神损害抚慰金不予支持。重新鉴定费1220元，已由王文礼垫付，王文礼要求该费用应由崔顺秀承担，符合法律规定，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、王文礼应于判决生效之日起十日内支付崔顺秀的各项损失41883.12元；二、三明一建公司对第一项承担连带赔偿责任；三、崔顺秀应于判决生效之日起十日内支付王文礼鉴定费1220元；四、驳回崔顺秀的其他诉讼请求。案件受理费3244元，减半收取1622元，由崔顺秀负担970元，王文礼负担652元。 二审中,各方当事人均未向本院提供新证据。 二审中，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 根据双方当事人的诉、辩意见，本院归纳、分析本案的争议焦点如下： 一、关于各方当事人应承担的责任比例问题。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，提供劳务一方自己受到伤害，且自身存在过错的，应承担相应的责任。本案中，崔顺秀为王文礼提供劳务，在三明一建公司施工建设的三明碧水蓝天项目工地从事室内墙面粉刷工作，双方当事人之间形成了劳务关系。崔顺秀在为王文礼提供劳务的过程中身体受到伤害，王文礼作为接受劳务一方疏于管理，对崔顺秀在工作过程中保护措施不周，应当对崔顺秀的损害后果承担主要的过错责任。崔顺秀作为成年人，且从事粉刷工作多年，在粉刷作业过程中，疏忽大意，对自身安全未尽合理的注意义务，以致从架子上跌落受伤，应对自身损害承担次要责任。综合全案事实，本院酌定崔顺秀自行承担10％的责任，王文礼承担90％的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，三明一建公司作为发包人，将工程发包给没有相应资质的王文礼承包，应当与王文礼承担连带赔偿责任。 二、关于崔顺秀各项损失的数额问题。 本案中，崔顺秀单方委托鉴定机构出具的相关意见，不属于民事诉讼证据中的鉴定意见，况且该意见与本案中的鉴定意见不一致，崔顺秀单方委托鉴定机构出具的相关误工费、护理费、营养费评定天数是建立在有伤残的基础上所作出的，该意见不能作为本案各项费用的计算依据。王文礼对崔顺秀的医疗费及住院伙食补助费的数额问题，没有异议，本院予以确认。关于护理费的问题，崔顺秀住院治疗40天，医院出具的出院医嘱卧床休息1个月，一审法院酌定崔顺秀的护理天数为60天，参照2018年福建省建筑行业在岗职工平均工资61339元/年计算翠崔顺秀的护理费为10083.12元并无不妥。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。崔顺秀未达伤残等级，其住院治疗40天，医院出具的出院医嘱要求卧床休息1个月，崔顺秀的误工期应为70天，一审法院按照130天计算崔顺秀的误工费，没有事实依据，本院予以纠正。综合双方当事人认可的崔顺秀的日工资差额及市场行情，酌定按200元/天计算崔顺秀的误工费，崔顺秀的误工费共计14000元（70天×200元/天=14000元）。交通费系必然产生的费用，受伤人员需加强营养系生活常识，一审法院酌定崔顺秀的交通费为100元，营养费为2700元，并无不当。崔顺秀诉前自行委托鉴定机构，支付鉴定费1800元，应由其自行承担。当事人通过抽签的方式选定福建新时代司法鉴定所对崔顺秀的伤残等级进行鉴定，系诉讼中产生的费用，应由败诉方负担，王文礼承担90%的赔偿责任，鉴定费1220元由王文礼负担。综上，崔顺秀的各项损失共计44275元。 综上，本院认为，崔顺秀应对其各项损失自行承担10%的责任，王文礼对崔顺秀的各项损失承担90%的赔偿责任，王文礼需赔偿崔顺秀各项损失39848元（44275元×90%=39848元），扣除王文礼已经支付的医药费16192.35元，王文礼还需赔偿崔顺秀各项损失23656元。三明一建公司对王文礼需支付给崔顺秀的各项损失23656元承担连带赔偿责任。侵权责任法实施后，就个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，应根据双方过错程度承担相应的责任，而不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条归责原则。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决王文礼对崔顺秀的全部损失承担赔偿责任，系适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，王文礼的上诉请求，部分予以支持。三明一建公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初1864号民事判决； 二、王文礼应于本判决生效之日起十日内赔偿崔顺秀各项损失23656元； 三、福建三明市第一建设工程有限公司对第二项承担连带赔偿责任； 四、驳回崔顺秀的其他诉讼请求； 五、驳回王文礼的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费847元，由王文礼负担447元，由崔顺秀负担400元。一审案件受理费1622元，由王文礼负担447元，由崔顺秀负担1175元。 本判决为终审判决。 审 判 长 宁金德 审 判 员 张丽伟 审 判 员 吴树辉 二〇二〇年六月十一日 法官助理 黄莉花 书 记 员 王晓婷 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。