中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020)最高法民申369号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）:天津市德应科技发展有限公司。住所地：天津市华苑产业区物华道2号A座4030室。 法定代表人：丁久珍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵旭善，天津张盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙培培，天津张盈律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）:天津德赛机电设备有限公司。住所地：天津市武清区自行车王国产业园区嘉园道166号。 法定代表人：苏士林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张强，天津致行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：霍进城，北京市康达律师事务所律师。 一审第三人：天津运德科技发展有限公司。住所地：天津市华苑产业区华天道6号海泰大厦H-603-3。 法定代表人：华涓，该公司总经理。 再审申请人天津市德应科技发展有限公司（以下简称德应科技公司）因与被申请人天津德赛机电设备有限公司（以下简称德赛机电公司）以及一审第三人天津运德科技发展有限公司（以下简称运德科技公司）船舶工程经营合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2018）津民终68号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 德应科技公司申请再审称：（一）二审判决认定事实的主要证据未经质证。证人高寅与德赛机电公司法定代表人苏士林的通话录音为证明案件基本事实的重要证据。一审法院在未传唤苏士林及相关证人出庭的情况下，以无法确认录音为苏士林本人陈述为由不认定该证据真实性，导致该证据未经充分的质证、认证。即使苏士林否定该录音为其本人陈述，法院也可以依职权对该录音证据的真实性进行鉴定。因此，对该录音证据的认定过程违反了法定程序。（二）二审法院存在依法应当调查收集证据而未收集的情形。二审中，德应科技公司提交《调查取证申请书》，请求调取金海重工股份有限公司（以下简称金海重工）收取的1250万元的去向以及相关设备、材料采购方的合同履行情况等证据。二审法院仅对部分设备进行了查证，对其他剩余设备的情况未予调查取证。德应科技公司向二审法院申请调取的证据是认定本案基本事实需要调查、收集的重要证据，二审法院以涉及商业秘密为由未对一部分设备情况调查收集，违反法定程序，导致案件基本事实认定错误。（三）二审判决认定事实不清，适用法律错误。德应科技公司按照《“90m多功能自航自升式作业平台”合作协议》（以下简称《合作协议》）约定将1250万元支付给德赛机电公司，而德赛机电公司未按《合作协议》约定的用途建造本应在金海重工生产的德赛3号，而是将用该笔款所采购的设备用于建造渤海船舶重工有限责任公司（以下简称渤海重工）生产的德赛3号，与《合作协议》约定的资金用途相背离，应当认定德赛机电公司构成违约。一审判决援引《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，而未认定德赛机电公司违约，属于适用法律错误。二审法院经审理应依法改判，却错误适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定维持一审判决。（四）二审判决显失公平。签署《合作协议》后，德应科技公司履行了筹集资金的合同义务，德赛机电公司利用该款另行委托第三方建造了自升平台并销售获得巨额利润，而该利润由其独自享有。二审判决驳回德应科技公司要求分配应得利润的请求，违背公平原则。（五）根据本案新出现的证据，可以认定德赛机电公司委托渤海重工建造德赛3号平台所使用的图纸和《合作协议》所指向的图纸完全相同，且主要设备和原材料相同，足以认定渤海重工建造并销售的德赛3号平台就是《合作协议》项下德赛3号平台。1.天津海事法院（2019）津72民初630号案（以下简称630号案）庭审（2019年11月28日）中，德赛机电公司代理人对本案所涉关键证据证人高寅与德赛机电公司法定代表人苏士林通话录音证据的质证意见为，“我联系不上苏士林，他在国外，不确认录音中是不是他本人”。在苏士林到庭参加庭审就能查明事实的情况下其拒不到庭，回避对证据真实性的判断，导致关键事实真伪不明，应依法确认德赛机电公司承担不利的法律后果。2.德赛机电公司在630号案中提交渤海重工建造德赛3号所依据的DSME1203平台图纸、金海重工建造平台所依据的DSME1206平台图纸，该两份证据显示渤海重工建造德赛3号所依据的图纸与《合作协议》所涉德赛3号的图纸相同，二审法院对这一关键事实未查清。首先，两份图纸的编号相同。DSME1203平台图纸编号开头为DS336，而天津市高级人民法院调取的金海重工于2012年9月20日签收的图纸明细中所涉图纸的编号开头均为DS336，平台编号为DSME1203号，两份图纸编号及平台编号完全相同。同时，ABS船级社对两份图纸的退审时间均是2012年12月之前。足以证明渤海重工建造德赛3号（DSME1203平台）所依据的图纸就是金海重工签收的DS336号图纸；其次，金海重工建造的DSME1206号平台所依据的图纸并非基于《合作协议》所签收的图纸。金海重工建造的DSME1206号平台所依据的图纸编号开头为DS356，该图纸退审的时间为2014年6月12日，并非《合作协议》签订时金海重工所签收的编号为DS336的图纸。二审判决认定《合作协议》约定的德赛3号平台为金海重工建造的DSME1206号平台错误。再次，德赛机电公司在本案和另案中均主张只向金海重工提供过一份图纸，但现有证据显示其提供了DS336和DS356两份图纸，属于虚假陈述，二审法院认定仅提供DS356号图纸错误。3.（2019）鄂民终681号、（2018）鄂72民初915号、（2019）浙72民初1271号民事判决证明本案所涉的平台建造模式为行业内正常的商业模式，德应科技公司基于三方协议投资1250万元，足以启动德赛3号平台的建造直至销售完成。4.迪拜AFRIDI&ANGELLLEGALCONSULTANTS出具的回函证明，该所穷尽了查询途径，并未查询到“RoyalOysterGroups”公司存在，原审认定《平台买卖协议》真实合法有效错误。综上，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，再审本案。 德赛机电公司提交意见称：（一）本案不存在支付给金海重工的建造资金、金海重工建造的DSME1206号平台以及为建造平台所购设备转移问题。运德科技公司委托案外人将1250万元支付给德赛机电公司后，德赛机电公司向金海重工付款1250万元。一审法院对金海重工风控部姜福宝调查笔录证实，金海重工与德赛机电公司签订合同后收到第一笔预付款1250万元，只用于平台建设。采购的设备不存在发到船厂再转移到别的船厂的情况，德赛机电公司在金海重工只建造一个平台，该平台主体已将完工，待交船状态。二审判决认定现有证据不能证明合作协议约定建造的平台发生转移，认定事实清楚，证据确实充分。（二）德应科技公司恶意拖延诉讼，其所谓调查证据申请不符合法律规定。本案一、二审期间，德应科技公司不断要求法院调取证据、重新提交新的证据，一、二审法院为查明案件事实也尽最大可能对相关证据进行了调查。德应科技公司要求调查的证据内容与本案争议的合作协议及其履行并无关联性，其目的是恶意拖延诉讼。（三）关于新证据问题。1.关于两份图纸。首先，图纸编号。DSME1206号平台《附页35.3总布置图》并非二审法院向金海重工调取，而是德赛机电公司应该院要求作为《德赛3号自升式作业平台建造合同》附件提交。德应科技公司称德赛机电公司在本案及630号案中均只向金海重工提供一份图纸与两案庭审笔录不符。630号案中德赛机电公司向天津海事法院提交DSME1203平台图纸编号是“DS336B-100-002”，版本C，表示德赛机电公司与渤海重工建造合同DSME1203号平台的图纸为DS336B图纸的C版；金海重工建造的DSME1206号平台《附页35.3总布置图》编号为“DS336-100-002”，版本A。故两份图纸编号、版本并不相同。且金海重工建造的DSME1206号平台因资金问题于2013年8月停产，2014年1月恢复建造后，因2013年1月10日签订的修改协议将船东工程编号由DSME1203号变更为DSME1206号，而《附页35.3总布置图》未标注船号，需重新出图后变更相应图号，日期为重新出图时间，所以德赛机电公司在630号案中向天津海事法院提交的金海重工建造的DSME1206号平台图纸编号为“DS356-100-002”，日期为2014年6月1日。其次，关于DSME1206号、DSME1203号平台图纸分别向ABS船级社报审时间问题。《附页35.3总布置图》（编号为“DS336-100-002”，版本A）标注时间为2012年8月24日，德赛机电公司、金海重工、设计单位天津德赛海洋船舶工程技术有限公司（以下简称德赛海船公司）在《附页35.3总布置图》签字时间为2012年9月20日，和德赛机电公司与金海重工2012年9月26日签订《德赛3号自升式作业平台建造合同》的时间吻合（建造合同时间晚于附件时间原因为先确定设计图纸后再签订建造合同）。2014年1月金海重工恢复建造DSME1206号平台后，重新出图编号为“DS356-100-002”，版本A，并最终送ABS船级社报审后经退审确认。而渤海重工建造的DSME1203号平台图纸“DS336B-100-002”C版标注日期为2012年12月10日，晚于金海重工的建造合同签订日期，故DSME1206号、DSME1203号平台各自的图纸编号、日期、版本均不相同，可证实两个平台依据不同图纸建造。再次，关于金海重工建造的DSME1206号平台依据的图纸问题。标注时间为2012年12月10日DSME1203号平台图纸（编号为“DS336B-100-002”版本C）与标注时间为2012年8月24日的DSME1206号平台《附页35.3总布置图》（编号为“DS336-100-002”，版本A）在总长度、可变载荷、最大承浪高度等技术指标均不相同，且图纸负一层、隔水舱布局不同，可证实DSME1206号、DSME1203号平台初始设计不同；DSME1203号平台图纸（编号为“DS336B-100-002”版本C）与重新出图后的DSME1206号平台图纸（编号为“DS356-100-002”，版本A）在有效载荷、船载人数、支腿长度、主发电机数量、备用发电机功率等技术指标均不相同，设计结果也不相同。因此，DSME1206号、DSME1203号平台分别为依据不同图纸建造的两个平台。德应科技公司以本案及630号案中先后提交的图纸不同，主张渤海重工建造的DSME1203号平台是《合作协议》约定的“德赛3号”与事实不符。2.关于630号案庭审笔录有关录音证据如何分担举证责任问题。该案尚未审结，且在本案二审终结以后，如何审查录音证据应由该案合议庭根据证据内容关联性、证据形式合法性等因素确认，与本案一、二审裁判结果没有关联性，也不可能影响本案对事实的认定。3.德应科技公司申请再审所举三份判决书并没有确定所谓平台建造商业模式内容，与本案争议没有关联性。综上，请求依法驳回德应科技公司的再审申请。 本院经审查认为，本案系船舶工程经营合同纠纷。根据德应科技公司的再审申请，本案主要审查二审判决是否存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项规定的情形。 （一）关于二审判决是否存在认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，以及新证据足以推翻原判决的情形的问题 根据原审查明的事实，2012年10月31日，德赛机电公司、德应科技公司、运德科技公司签订《合作协议》，约定德赛3号、4号90m多功能自航自升式平台由德赛海船公司设计，金海重工建造生产。德赛机电公司与金海重工于2012年9月26日签订《德赛3号自升式作业平台建造合同》，后双方于2013年1月10日签订修改协议，将合同标题修改为《DS06自升式作业平台建造合同》，船名由德赛3号修改为DS06，船东的工程编号为DSME1206；德赛机电公司与渤海重工签订的两份平台建造合同载明，船名分别为德赛3号（合同编号为DSME1203）、DS07号（合同编号为DSME1207）。首先，从合同约定内容看，《合作协议》明确约定德赛3号、德赛4号平台由金海重工建造，现有证据不能证明《合作协议》的各方当事人就德赛3号、德赛4号由金海重工转移至渤海重工建造达成一致。其次，从平台实际建造情况看，二审判决查明，金海重工为德赛机电公司建造的平台仅有一台，即DS06（DSME1206）号平台，该平台未出售且尚未产生利润，除此之外金海重工并未为德赛机电公司建造其他平台。渤海重工则实际建造德赛3号（DSME1203）、DS07号（DSME1207）两个平台。金海重工与渤海重工建造上述平台先后分别开工，德赛机电公司亦就不同平台分别汇入相关首付款及其他款项。再次，从技术参数看，根据德赛机电公司与金海重工签订的平台建造合同对参数的约定，并结合金海重工建造DS06号平台的图纸，该平台主要参数与《合作协议》约定的平台主要参数基本一致。而渤船重工建造的DSME1203号平台主要参数与《合作协议》约定建造的德赛3号平台主要参数不尽一致，渤船重工建造的DSME1207号平台与《合作协议》约定建造的德赛4号平台的主要参数亦不尽一致。二审判决基于上述事实，认定《合作协议》所涉德赛3号平台、德赛4号平台系指由金海重工建造的平台，本案现有证据不能证明《合作协议》约定建造的平台实际发生转移，即渤海重工建造的DSME1203号平台、DSME1207号平台系《合作协议》约定建造的德赛3号平台、德赛4号平台，《合作协议》约定的净利润分配条件目前并未实现，故对德应科技公司关于判令德赛机电公司给付船舶销售利润的主张未予支持，并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。 德应科技公司申请再审作为新证据提交编号为DSME1203号和DSME1206号的两份平台图纸，而根据其所述图纸编号及平台编号相同、船级社对图纸的退审时间等理由，以及德赛机电公司代理人在另案中对高寅与苏士林通话录音证据的质证意见，不足以认定渤海重工建造的德赛3号平台即为《合作协议》中三方约定由金海重工建造的德赛3号平台，不能推翻二审判决根据本案查明的事实所作出的上述认定。至于德应科技公司申请再审所提交的迪拜律师事务所出具的回函，未经公证认证程序，其真实性无法认定。因此，本案亦不存在有新证据足以推翻原判决而应予再审的情形。 （二）关于二审判决是否存在认定事实的主要证据未经质证的情形的问题 德应科技公司申请再审主张证人高寅与德赛机电公司法定代表人苏士林的通话录音系认定本案事实的关键证据，但该证据未经一审法院依法质证、认证。经查，一审中，对德应科技公司提交的上述录音证据（证据20），德赛机电公司发表质证意见认为录音证据需要原始载体，运德科技公司对该证据予以认可。一审法院认为无法确认录音内容是否为苏士林本人所陈述，故对该份证据的真实性未予认定。本案并不存在对认定事实的主要证据未经质证的情形，德应科技公司的此项再审申请理由不能成立。 （三）二审法院是否存在对当事人申请调取的证据依法应予调取而未调取的情形的问题 《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”经查，二审期间，根据德应科技公司的申请，二审法院调取了下列证据:第一组证据，天津市公安局河西分局经侦支队刑事案件证据材料。第二组证据，对渤船重工相关人员的询问笔录及该公司建造的DSME1203号平台、DSME1207号平台主要参数。第三组证据,对金海重工相关人员的询问笔录。二审法院组织各方当事人对上述证据进行了质证。二审法院对其他证据未调查收集，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定的应予再审的情形。德应科技公司的此项再审申请理由也不能成立。 综上，德应科技公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回天津市德应科技发展有限公司的再审申请。 审判长  奚向阳 审判员  李桂顺 审判员  郭载宇 二〇二〇年六月三十日 法官助理冯哲元 书记员  肖伯伦