浙江省新昌县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0624行初138号 原告倪国红，男，1964年1月4日出生，汉族，住新昌县。 原告暨原告倪国红的委托代理人倪竹洪，男，1967年9月7日出生，汉族，住新昌县。系原告倪国红之弟。 被告新昌县东茗乡人民政府，住所地新昌县东茗乡莒溪村。 法定代表人潘淼，乡长。 出庭行政机关负责人陈利江，副乡长。 委托代理人潘春雷、俞凯植，浙江瀛傲律师事务所律师。 原告倪国红、倪竹洪诉被告新昌县东茗乡人民政府（以下简称“东茗乡政府”）其他行政行为一案，本院于2019年3月18日立案后，于2019年10月17日作出行政裁定：驳回原告倪国红、倪竹洪的起诉。二原告不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院裁定本案由本院继续审理。本院于2019年12月23日重新立案受理，依法组成合议庭，于2020年1月17日公开开庭审理本案。原告暨原告倪国红的委托代理人倪竹洪、被告东茗乡政府的副乡长陈利江、委托代理人潘春雷、俞凯植到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告倪国红、倪竹洪诉称：因新昌县东茗乡“泄下至黄谭坑”公路施工涉及林权承包人倪伯汀的林地，名称为：（1）冲潭坑段，自留山面积0.37亩；（2）油麻田岭段，集体林地面积0.262亩，两处共计0.632亩。被告未依法与我家签订征地补偿协议，存在擅自开挖我家林地的违法行政行为。依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十六条第一、二、三、四款之规定，请求判决：1.确认被告滥开滥采的行为违法，判令被告依法保护原状。2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确其第一项诉讼请求为：确认被告滥开滥采的行为违法，判令被告依法恢复原状。 原告开庭前向本院提交以下证据： 1.身份证，证明原告身份，与被告是行政行为相对人，原告主体适格； 2.亲属关系证明，证明倪伯汀、倪竹洪系父子关系； 3.浙江省新昌县社员自留山使用证，证明林地权性质，系自留山； 4.2019年9月16日新昌自然资源和规划局出具的《补正意见》。 被告质证认为，证据1-3的三性均无异议，证据4的关联性有异议，真实性、合法性无异议。处罚对象也不是东茗乡政府，应该是中路公司。 5.泄下至黄潭坑公路工程施工告示牌（原告拍摄），证明建设单位系新昌县东茗乡人民政府； 6.后金山11队油麻田岭地块倪国红、倪竹洪山的断面图，证明油麻田岭山公路所需其中一标段的面积，山属倪国红与倪竹洪。 被告质证认为，对证据5三性均有异议，该证据无法反映出原告所要举证的建设单位是东茗乡人民政府，该照片模糊不清，形成的方式和时间及内容均无法确定。根据被告了解，泄下段建设单位不是被告而是嘉兴某公司，无法达到原告的证明目的。证据6三性均有异议，无法达到原告的证明目的。 7.后金山村（泄下至黄潭坑公路项目）冲潭坑段山的青苗补偿费清单，证明冲潭坑山面积只支付青苗补偿，未支付损失补偿； 8.后金山村（泄下至黄潭坑公路项目）油麻田岭段山的青苗补偿清单，证明油麻田岭山面积只支付青苗补偿，未支付征地及损失补偿。 被告质证认为，对真实性、合法性无异议，能证明原告倪竹洪已经领取冲潭坑和油麻田岭段的补偿费用，对关联性有异议，达不到原告的证明目的。原告倪国洪在该清单上显示是未领取相应款项，其作为本案的共同原告合理性有异议。 9.证明复印件（澄潭派出所），证明倪伯汀已于2003年12月死亡，由倪竹洪、倪国洪继承其名下的所有经营活动； 10、政府信息公开申请书（冲潭坑），证明原告向被告提出申请所需的内容及依据； 11、政府信息公开申请书（油麻田岭），证明原告向被告提出申请所需的内容及依据。 被告质证认为，对证据9真实性、合法性无异议，关联性有异议，倪国红与本案的关联缺乏依据。对证据10、12三性有异议，没有收到原告所称的上述申请书，反映的内容由法庭核实，且与本案缺乏关联性。原件上申请名称是益娜畜禽合作社而非原告，邮件显示寄送了三份申请书，但无法证明其内容，无法证实就是本案的申请书，对三性均有异议。 12.邮寄国内标准快递签收回单，证明被告单位已签收原告的申请邮件； 13.分户明细对账单(复印件)，证明被告未经原告同意转入原告账户青苗补偿费，并未支付征地补偿款。 被告质证认为，证据13对青苗补偿费打入原告账户无异议，对原告的证明目的有异议，无法达到其证明目的。 14.新昌县益娜畜禽养殖专业合作社政府信息公开申请书，这是三份申请书的其中一份，同时邮寄的。 被告质证认为，该证据与本案争议焦点无关联性，无法达到原告的证明目的。 15.《关于倪竹洪反映泄下至黄潭坑公路项目建设中擅自开挖林地行为的调查报告》； 16.新自然资规（林）罚书字（2019）第007号《新昌县自然资源和规划局（新昌县林业局）林业行政处罚决定书》，证明涉案施工段未经审批的事实。 被告质证认为，行政处罚决定书上显示被处罚单位为嘉兴某公司，并非本案被告，这两组证据与本案缺乏关联性，达不到原告的举证目的。真实性和合法性由法庭审查。 被告东茗乡政府辩称：一、被告不存在原告诉称的非法占地、滥开滥采的行政行为，原告要求确认被告滥开滥采违法并要求被告保护原状的诉讼请求不符合起诉条件，依法应当裁定驳回原告的起诉。首先，被告没有实施原告诉称的非法占地、滥开滥采的行政行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条的规定，原告须对某一具体存在的行政行为不服，方可依法提起行政诉讼，否则应当驳回起诉。本案中，原告诉称的被告非法占地、滥开滥采的行政行为并不存在，原告提起的本案诉讼应当予以驳回。二、原告没有证据能够证明被告存在非法占地、滥开滥采矿石的行政行为，所举的证据无法达到原告的证明目的，应承担举证不能的不利后果。根据原告的起诉状及证据材料，均无法表明被告存在上述行政行为。根据举证责任原则，原告须向人民法院提供行政行为存在的证据。本案中，原告没有证据能够证明被告存在上述行政行为，所举的证据无法达到原告的证明目的，应承担举证不能的不利后果。综上，请求法院依法驳回原告的起诉。 被告补充答辩如下：一、被告建设“泄下至黄潭坑”农村道路行为合法。1.“泄下至黄潭坑”农村道路已通过新昌县人民政府立项，并由新昌县交通运输局批复建设，符合法定程序。经公开招投标，被告与嘉兴市中路建设工程有限公司（以下简称“中路公司”）签订上述农村道路的施工承包合同。2018年5月，浙江省林业厅审核同意建造上述公路所需占用的林地。综上，被告严格按照上级部门的批复建设“泄下至黄潭坑”农村道路，不存在任何违规之处。2.案涉农村道路使用的土地性质为农用地，依法不需要农用地转建设用地审批手续。根据土地利用现状分类的国家标准（GB/T21010-2017）的规定，农村道路是指在农村范围内，南方宽度≥1.0m，≤8m，北方宽度≥2.0m，≤8m，用于村间、田间交通运输，并在国家公路网络体系之外，以服务于农村农业生产为主要用途的道路（含机耕道）。农村道路使用的土地分类标准为农用地而非建设用地。而案涉道路就属于上述规定的农村道路，故不需要办理相应手续。另《浙江省交通运输厅、浙江省国土资源厅关于规范农村道路改造提升用地管理的通知》（2016）64号文件也作了类似规定。3.鉴于农村道路使用的土地的性质为农用地，故涉案道路所需的土地并不需要按照土管法的规定征收为国有土地，原告诉称按照土管法的规定征收其相应的土地并不能成立。二、被告因“泄下至黄潭坑”农村道路建设需要，依法征用了东茗乡后金山村相应土地，且该征地行为为改变土地性质，该征地行为符合土管法的相关规定。1.根据土管法第四十三条第一款、第二款之规定，本案修建的农村道路属于乡镇村公共设施和公益事业建设的道理，被告征用土地的行为完全符合上述相关法律规定。2.被告已与新昌县东茗乡后金山村民委员会签订了征地协议并按标准向后金山村委会补偿并支付了补偿款，东茗乡后金山村委会也对征地涉及的村民倪国红、倪竹洪等人发放了补偿款。三、超范围施工及毁坏林木的行为并非被告实施。新昌县自然资源和规划局于2019年5月8日作出的行政处罚决定书的处罚对象是中路公司，可以证实中路公司在施工过程中存在超范围施工和毁坏林木的行为，但被告当时并不知晓，故不应当认定为被告实施的行为。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告在举证期限内向本院提交以下证据： 1.组织机构代码证、法定代表人证明书，证明被告主体资格。原告无异议。 2.新政办发（2017）8号《新昌县人民政府办公室关于下达2017年新昌县政府投资项目计划的通知》、新交发（2017）266号《新昌县交通运输局关于泄下至黄潭（坛）坑公路施工图设计的批复》、新交发（2017）228号《新昌县交通运输局关于下达泄下至黄坛坑农村公路重要节点工程设计计划的通知》，证明涉案公路已经新昌县人民政府立项及交通部门同意建设批复的事实。 原告质证认为，新政办发（2017）8号为县政府投资项目计划内容汇总，系县级文件，不适用征地依据，不予采纳。被告应当向有关部门办理工程建设涉及林地审批手续，被告未审批办理。新交发（2017）228号文件说明该项目系重要节点工程建设，并非属农村公路。 3.土地利用现状分类的国家标准（GB/T21010-2017）、《浙江省交通运输厅、浙江省国土资源厅关于规范农村道路改造提升用地管理的通知》浙交（2016）64号文件，证明涉案公路的性质为农用地，不需要转为建设用地，被告建设农村道路行为符合法律规定。 原告质证认为，不能达到被告的证明目的。 4.浙江省林业厅准予行政许可决定书《使用林地审核同意书》新林地许长（2018）21号，证明涉案公路通过使用林地审批，被告建设农村道路行为符合法律规定。 原告质证认为，被告未按照上述决定书的要求办理用地审批手续及足额支付征地补偿费。 5.新政发（2017）80号《新昌县人民政府关于重新公布新昌县征地区片综合价的通知》，证明被告依据该文件确定的标准予以补偿的事实。 原告质证认为，该依据不适用“交通道路建设”征收土地补偿，应当按照《土地管理法》第48条第四款的规定，按照征收程序予以安置补偿。 6.东茗乡泄下至黄潭坑公路（后金山村）征地协议书，证明被告与东茗乡后金山村签订征地协议并予以补偿的事实。 原告质证认为，该协议明显违反《土地管理法》第49条第一、二款的规定，未公布接受监督。 7.后金山村（泄下至黄潭坑公路项目）山及自然薪碳林青苗补偿费用清单二份、转账凭证，证明原告已签字领取了相应补偿款的事实。 原告质证认为，明显违反土地管理法的规定，不予采纳。 8.泄下至黄潭坑公路施工合同，证明中路公司中标建设案涉公路并与被告签订施工承包合同。 原告质证认为，被告未经征收非法授予合同，实施“滥开滥采”原告林地的违法事实清楚。 9.新自然资规（林）罚书字（2019）第007号《新昌县自然资源和规划局（新昌县林业局）林业行政处罚决定书》，证明擅自改变林地用途和毁坏林木的违法主体是嘉兴中路公司，而不是被告。 原告质证认为，可以证明中路公司超范围毁林的事实。 10.（2019）浙0624行初37号行政裁定书，证明本案发回重审前原审法院认定的事实。 原告质证认为，上述裁定书已经被撤销，指令新昌法院继续审理。 11.编号为×××08（ＧＬ）的《新昌县工程建设项目中标通知书》，证明中路公司中标的事实。 原告质证认为，被告未经依法征地，不能进行招标建设。 本院对双方提交的证据认证如下： 原告提交的证据1-3，被告无异议，本院予以确认。证据4，被告对真实性及合法性无异议，对关联性有异议，结合原告提交的证据15，该证据系证据15的补正，与本案存在关联性，本院予以确认。证据5系原告制作，证明力较弱，但结合东茗乡政府与中路公司的施工合同及《中标通知书》，可见东茗乡政府系案涉公路的建设单位，对该证据本院予以确认。证据6无法查明来源，对三性本院均不予认可。证据7-8、13与被告提交的证据7一致，本院予以确认。证据9，可以证明倪伯汀已于2003年12月死亡的事实，本院予以确认。证据10-12、14与本案无关联性，本院不予确认。证据15-16由新昌县自然资源和规划局作出，本院予以确认。 被告提交的证据10已被绍兴市中级人民法院撤销，本院不予确认。其余证据，原告对真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认，案涉行政行为的合法性将在本院认为部分着重阐述。 经审理查明：2017年2月，新昌县人民政府办公室下达2017年新昌县政府投资项目计划，包括农村公路提升改造工程及农村联网公路。2017年9月，新昌县交通运输局向被告东茗乡政府下达泄下至黄潭坑农村公路重要节点工程建设计划。2017年11月，新昌县交通运输局批复同意被告东茗乡政府按施工图的设计建造泄下至黄潭坑公路项目。2018年3月，经公开招标，被告东茗乡政府与嘉兴市中路建设工程有限公司（以下简称“中路公司”）签订了该项目的施工合同。2018年4月，被告东茗乡政府与东茗乡后金山村民委员会签订了《东茗乡泄下至黄潭坑公路（后金山村）征地协议书》，二原告享有承包权的林地在征地范围之内。中路公司在未核实审批手续是否办理完备的情况下，于2018年5月擅自在林地范围内施工作业。2019年5月8日，新昌县自然资源和规划局经调查作出《新昌县自然资源和规划局（新昌县林业局）林业行政处罚决定书》（新自然资规（林）罚书字[2019]第007号），认定中路公司于2018年5月未经林业主管部门审批，擅自开挖新昌县东茗乡泄下至黄潭坑的在建公路，对林地上的林木进行毁坏，并且在施工过程中对后金山村油麻田岭山两处山林进行爆破，爆破山体范围超出红线，存在毁坏林木和改变林地用途的行为。并对中路公司作出了补种、罚款的行政处罚。案涉林地因中路公司的施工行为部分损毁。2018年5月31日，浙江省林业厅审核同意建造该条公路所需占用的林地面积为0.4736公顷。现二原告认为被告东茗乡政府对其名下的林地存在滥开滥采的违法行政行为，遂提起本案诉讼，要求确认该行政行为违法，恢复原状。 另查明，原告倪竹洪、倪国红系同胞兄弟，倪伯汀为二人父亲，案涉林地为倪伯汀的自留山与承包山。2003年12月3日，倪伯汀去世。倪伯汀的林地由倪竹洪、倪国红二人经营。 本院认为，原告诉称的“滥开滥采”，实际是指原告认为被告未经依法审批的情况下，以签订施工承包合同的形式，委托中路公司施工开挖林地，导致其承包林地被损毁的行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第九条第一款规定：招标项目按照国家规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。本案中，被告与中路公司签订的涉案公路项目施工合同的时间（2018年3月10日）先于《东茗乡泄下至黄潭坑公路（后金山）征地协议》（2018年4月）与浙江省林业厅使用林地审核同意书（2018年5月31日），即被告在应当履行的项目审批手续未取得批准的情况下，进行公开招标，签订施工合同，委托施工，系程序违法。另外，根据《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条第（三）项的规定，用地单位需要采伐已经批准占用或者征收、征用的林地上的林木时，应当向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门申请林木采伐许可证。本案中，被告东茗乡政府在未获得林木采伐许可证的情况下，进行招标建设，于法不符。至于原告要求恢复原状的赔偿请求，基于恢复原状客观上无法实现，本院不予支持。 综上，被告作出涉案行政行为违法，应予撤销，但因不具有可撤销内容，应依法确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、确认被告新昌县东茗乡人民政府未经审批以签订施工承包合同形式委托嘉兴市中路建设工程有限公司施工的行政行为违法； 二、驳回原告倪国红、倪竹洪的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告新昌县东茗乡人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费人民币50元，具体见绍兴市中级人民法院上诉案件交纳诉讼费用通知书]。 审 判 长  潘旭峰 审 判 员  张伟良 人民陪审员  吕 富 二〇二〇年六月十八日 书 记 员  盛 瑛 附录： 《中华人民共和国招标投标法》 第九条招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。 招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。 《中华人民共和国森林法实施条例》 第十六条勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程，需要占用或者征收、征用林地的，必须遵守下列规定： （一）用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征收、征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请。 （二）占用或者征收、征用防护林林地或者特种用途林林地面积10公顷以上的，用材林、经济林、薪炭林林地及其采伐迹地面积35公顷以上的，其他林地面积70公顷以上的，由国务院林业主管部门审核；占用或者征收、征用林地面积低于上述规定数量的，由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门审核。占用或者征收、征用重点林区的林地的，由国务院林业主管部门审核。 （三）用地单位需要采伐已经批准占用或者征收、征用的林地上的林木时，应当向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门申请林木采伐许可证。 （四）占用或者征收、征用林地未被批准的，有关林业主管部门应当自接到不予批准通知之日起7日内将收取的森林植被恢复费如数退还。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 2