山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1598号 上诉人（原审原告）：孟庆范，男，1972年7月29日出生，汉族，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：郑功富，沂源公正法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：山东沂源欧凯玻璃制品有限公司，住所地山东省沂源县民营工业园。 法定代表人：郭方金，董事长。 委托诉讼代理人：王建刚，山东多博仕律师事务所律师。 上诉人孟庆范、上诉人山东沂源欧凯玻璃制品有限公司（以下简称欧凯公司）劳动争议一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孟庆范上诉请求：1.改判一审判决第一项，确认上诉人与被上诉人自2008年12月至2009年5月存在事实劳动关系；2.撤销一审判决第三项，改判支持上诉人关于未签劳动合同要求支付12个月双倍工资36000元、11年的加班工资10万元、未提前一个月通知解除劳动关系应额外支付一个月工资3000元的诉讼请求，合计139000元。事实和理由：一审认定事实部分不清，判决有失公正。2008年12月1日上诉人到被上诉人企业从事司炉工工作，实行八小时工作制三班倒，月月全勤工作，被上诉人从不发给加班费，上诉人要求支付加班工资符合法律规定。考勤表、工资表、招录表等由用人单位掌管，举证责任在被上诉人。一审认为上诉人无证据证明，不支持此项请求是错误的；从2008年12月至2009年4月被上诉人以现金的形式给上诉人发放工资，工资表由被上诉人掌管，确认期间的劳动关系，相关证据应由被上诉人举证，被上诉人拒绝提供，应做出对被上诉人不利的判决。一审以上诉人无证据证明，此阶段期间的劳动关系不予支持，是错误的。上诉人于2008年12月1日进入被上诉人企业工作，被上诉人不与上诉人签订劳动合同，不给交纳社会保险，上诉人多次与被上诉人交涉未果，才向沂源县社会保障局投诉，被上诉人不但不纠正错误，反而直接将上诉人辞退。上诉人要求支付近期12个月的双倍工资，符合法律规定和立法的初衷，也不超诉讼时效，上诉人工作一年以上不签劳动合同，视为已签订无固定期限的劳动合同，是对劳动者的一种保护，并不等于双方已签订劳动合同，更不是免除用人单位的惩罚性责任，一审不予支持是错误的，是对法律的曲解。因被上诉人不与上诉人签订劳动合同、不给交纳各项社会保险，上诉人到社保局投诉，得到被上诉人的打击报复，立即将上诉人辞退，仲裁时上诉人才追加的诉讼请求，被上诉人人为地将上诉人推向社会失业。根据劳动法规的规定，被上诉人未提前一个月通知与上诉人解除劳动关系，属于违法行为，应额外支付上诉人一个月的工资，一审不支持是错误的。为此提起上诉，望判决支持诉求。 欧凯公司未作答辩。 欧凯公司上诉请求：依法撤销一审判决，并予以改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审判决认定事实错误。被上诉人在一审时虽然向法庭提交了部分银行交易明细，但是该交易明细并没有载明转款单位是上诉人，而且从交易明细中可以看出还有宋志国打给的被上诉人款。一审中被上诉人也没有证据证明其自2009年5月开始在上诉人处工作。特别是银行流水仅仅是证明被上诉人的银行卡进行的交易，仅从该明细不能证明是上诉人向被上诉人发放的报酬。所以，一审判决仅凭被上诉人提交的银行交易明细就认定被上诉人自2009年5月开始与上诉人之间存在劳动关系是错误的。另外，被上诉人所提交的银行交易流水也并不连续，不具有连续性，有的间断的时间长达一年多。假设上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，也说明是不连续的。即使存在劳动关系，也应当从最后开始的时间开始认定。一审判决事实不清，证据不足。二、上诉人不负有举证的义务。本案是确定上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，被上诉人主张其与上诉人之间存在劳动关系，就应该由被上诉人举证证明其与上诉人存在劳动关系，而不是由上诉人举证。一审判决认为上诉人否认与被上诉人存在劳动关系，应当提交相关证据是错误的，该举证责任的分配也是错误的，上诉人举证的前提是被上诉人能够证明其与上诉人之间存在劳动关系的情况下，上诉人才负有举证的义务。显然一审判决的举证责任的分配不符合证据规则的规定。三、一审判决认定上诉人于2018年10月底单方将被上诉人辞退没有事实根据。一审判决认定：“2018年10月底，原告单方将被告辞退”。该事实在一审中被上诉人没有提供任何证据证实，上诉人对此也没有涉及。一审判决对此的认定是错误的，没有事实依据。四、一审判决错误。1、一审判决确认上诉人与被上诉人之间自2009年5月至2019年12月20日存在劳动关系错误。被上诉人在一审中并没有证据证实其与上诉人之间存在劳动关系，一审判决确认双方之间存在劳动关系是错误的。特别是被上诉人于2018年8月向沂源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于2018年8月29日立案。后于2018年9月10日增加仲裁请求：要求支付12个月的经济补偿金36000元。这说明被上诉人认为在2018年9月27日就解除了劳动关系，一审判决却判决双方之间自2009年5月至2019年12月20日存在劳动关系，显然是错误的。2、一审判决判令上诉人支付被上诉人经济补偿金是错误的。一审中，被上诉人没有证据证实双方之间存在劳动关系，也没有证据证实劳动关系的解除是上诉人方的原因，却判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金错误。一审判决按照每月2829.45元计算经济补偿金也没有依据。 孟庆范未作答辩。 孟庆范向一审法院起诉请求：1、撤销源劳人仲案字（2018）第257号裁决书，依法确认原告自2008年12月至起诉日的事实劳动关系；2、支付12个月的双倍工资36000元；3、支付12个月的经济补偿金36000元；4、补发2008年12月至今的加班工资100000元；5、额外支付1个月的补偿金3000元；6、为原告建立特殊工种工作档案、出具终止（解除）劳动合同证明书。 一审法院认定事实：原告为支持己方主张提交下列证据：1、网上立案申请信息表，该表显示原告申请时间为2018年12月19日19时56分，审批日期为2018年12月20日9时57分，审批案号为：审批退回，审批回复内容为：身份证明与原告不一致；2、被告欧凯公司的企业信息一份，显示被告自2005年12月5日注册成立；3、源劳人仲案字（2018）第257号仲裁裁决书一份，证实本案在法院立案前已经经过了仲裁，该裁决书的结论是原被告之间自2009年3月至2018年8月存在劳动关系；4、银行工资发放流水十张纸十三面，证实从2009年5月至2018年10月份的工资发放明细，是被告委托银行代发工资，其中，2008年12月至2009年4月份的工资被告企业向原告发放现金，该时间段的工资表应当由被告向法庭提供，实行举证倒置；5、原告工作的班组来源发放工资明细，2018年5、6、7三个月的原告工作的工资统计表，证实原告共组的班组人员人数、出勤天数、扣款及工资数额，证实截止到2018年7月，原告仍然在被告处工作，而且在本案之前由被告企业员工张传柱、张兴爱在一审法院已提起民事诉讼，足以证实原告在被告处工作。被告欧凯公司经质证认为，对1号证据要求庭后核实；对3号证据证实本案经过了仲裁程序无异议，但对仲裁裁决书的内容及结果是有异议。该裁决书中认定被告违反规定单方解除劳动合同无事实根据，该认定是错误的。对双方之间存在劳动关系的时间也不认可；对4号证据有异议，这上面仅仅体现了原告个人的名字但没有体现款项是被告所发放，体现不了这一事实，而且在农业银行交易明细中2010年4月20日至2011年1月15日之间，没有出现转存的记载，这说明这期间是空缺的，在2013年2月1日至2014年5月2日和2015年1月28日至2015年4月24日之间也是空缺的，原告向法庭提供的证据不具有连续性，证实不了原告证实的案件事实；对5号证据真实性有异议，这上面没有任何人的签字和盖章，不能作为证据使用。原告补充质证认为，根据劳动法的规定，工资表、考勤表、职工招录表由用人单位管理保管，应实行举证倒置，由被告提供相关证据。工资表中被告称不能证实双方保持劳动关系，请求法庭到银行调取被告与银行签订的银行代发协议及工资表。因原告已向一审法院提交了源劳人仲案字（2018）第257号仲裁裁决书，被告未再向一审法院提交证据，亦未提交其他证据。 对原、被告争议的事实与证据分析认定如下：被告欧凯公司自2005年12月5日注册登记成立后即具备法律规定的用工主体资格，作为用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当建立职工名册、留存工资支付凭证或记录备查，被告否认与原告存在劳动关系，应当提交相关证据，被告应提交而未提交，应承担对其不利的法律后果，对被告抗辩的与原告之间不存在劳动关系的事实，不予采信。原告提供的银行卡历史交易明细与其庭审中原告在被告营业地点，从事被告企业安排有报酬的劳动，从事被告司炉工工作的相关陈述，相互印证，予以采信。原告主张自2008年12月开始与被告欧凯公司建立劳动关系，但其提供的银行卡历史交易明细显示从2009年5月开始工资发放，且未提供其他证据证实，对原告主张的自2008年12月至2009年5月份与被告存在劳动关系的相关陈述，不予采信。原告对于其主张的加班费，既未提交加班事实存在的证据，又未提交被告掌握加班事实存在的证据，故对原告主张的该部分事实，不予确认。另，原告提交2018年5月、6月、7月大炉工资统计无相关工作人员及领取工资人员签名，对其真实性，不予采信。被告对原告提交的工商登记信息无异议，予以采信。 综合原被告举证、质证意见，一审法院经审理认定事实：2009年5月份开始至2018年10月份，原告孟庆范在被告欧凯公司从事有报酬的劳动，并接受被告管理，执行八小时三班倒工时制度，从事被告企业的司炉工工作。在原告提交的银行卡历史明细中未包含2010年5月8日至2011年1月14日、2013年2月2日至2014年1月7日、2015年1月29日至2015年3月24日的工资发放历史明细。2018年10月底，被告单方将原告辞退。原告被解除劳动关系前12个月的平均工资为2829.45元。 一审法院认为，本案争议的第一个焦点问题是原告的起诉是否超过法定的起诉期限。原告于2018年12月7日收到源劳人仲案字（2018）第257号仲裁裁决书，裁决书中载明“当事人对本裁定不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向沂源县人民法院提起诉讼”，原告若不服仲裁裁决，最迟应于2018年12月22日前向一审法院提起诉讼。原告提交的网上立案申请信息表显示其于2018年12月19日即通过网上立案系统向一审法院提交了相关立案材料，只是因提交的材料中“身份证明与原告不一致”而导致案件未通过网上立案审批，但是网上立案审批未通过导致的最终未能形成有效的民事案件并不能影响原告已经向一审法院提起诉讼的事实，原告在法律规定的期限内主张了权利，故原告的起诉未超过法定期限，被告关于原告起诉超过法定期限应不予受理的抗辩理由，不予采信。 本案争议的第二个焦点问题是原被告是否建立劳动关系及劳动关系建立的时间起点。原告孟庆范系符合法律规定的劳动者，被告欧凯公司自2005年12月5日注册登记成立后即具备法律规定的用工主体资格，被告作为用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并应当与建立劳动关系的劳动者订立书面合同，建立职工名册、留存工资支付凭证或记录备查。原告孟庆范自2009年5月份开始，在被告处从事有报酬的劳动，从事被告司炉工工作，系被告业务的组成部分，并接受被告管理，被告作为用人单位一直未与原告签订书面劳动合同，原告在被告处连续工作满一年后，即自2010年5月份开始，视为与被告欧凯公司已订立无固定期限劳动合同。劳动关系建立后，劳动合同的解除和终止，必须符合法律规定的条件和程序，工资关系的中断，不会自动产生劳动合同的解除和终止的法律后果，被告不认可与原告之间建立劳动关系，亦未提供与原告解除劳动关系的相关证据，对被告主张与原告不存在劳动关系的抗辩事由，不予采信。原告主张自2008年12月份至2009年5月份与被告欧凯公司存在劳动关系，但是原告未提供证据证实，对其该部分诉讼请求，依法不予支持。 本案争议的第三个焦点问题是被告是否应该支付原告12个月的双倍工资、12个月的经济补偿金、加班工资及额外1个月的补偿金。双倍工资具有惩罚性赔偿金性质，并非劳动报酬，应以双方实际签订劳动合同或视为建立无固定期限劳动合同时间为时效的起算点，原告2009年5月份与被告建立劳动关系，满一年后，即从2010年5月份，视为与用人单位被告欧凯公司已订立无固定期限劳动合同，原告于2018年8月份申请劳动仲裁，已超过了法律规定的一年的仲裁时效，且被告已支付原告2017年10月至2018年10月期间的劳动报酬，对于原告主张的2017年10月至2018年10月一年时间的双倍工资的诉讼请求，依法不予支持。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同的，用人单位应当按照经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，被告没有正当理由将原告单方辞退属于违法解除劳动合同，被告应当按照经济补偿的二倍向原告支付赔偿金。故原告要求被告支付单倍经济补偿的诉讼请求，依法予以支持。因原告解除劳动关系前12个月的平均工资为2829.45元，结合原告在被告处的工作年限，对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，在29709.23元（2829.45元/月×10.5个月）范围内，依法予以支持，超出部分，依法不予支持。再，对于原告主张的加班费，原告既未提交加班事实存在的证据，又未提交被告掌握加班事实存在的证据，故对原告要求被告补发加班费的诉讼请求，依法不予支持。此外，原告还要求被告额外支付一个月的工资3000元，因被告系违法解除劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的有关情形，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。最后，原告要求被告为其建立特殊工种工作档案、出具终止（解除）劳动合同证明书，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，前述诉讼请求不属于劳动人事争议，不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、确认原告孟庆范与被告山东沂源欧凯玻璃制品有限公司自2009年5月至2019年12月20日存在劳动关系；二、被告山东沂源欧凯玻璃制品有限公司于判决生效之日起十日内支付原告孟庆范经济补偿金29709.23元；三、驳回原告孟庆范的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：沂源县劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月29日就申请人孟庆范与被申请人欧凯公司确认劳动关系、支付经济补偿纠纷一案立案受理，孟庆范仲裁请求为：一、依法确认其与欧凯公司自2008年12月至今存在劳动关系；二、要求欧凯公司与其签订无固定期限劳动合同；三、要求欧凯公司为其办理社会保险缴费账户、补缴各项社会保险；四、要求欧凯公司支付12个月的双倍工资36000元；五、补发2008年12月至今的加班工资100000元；六、为其建立特殊工种档案。后在仲裁过程中增加仲裁请求：要求欧凯公司支付12个月的经济补偿金36000元、支付额外一个月的工资3000元。2018年11月26日沂源县劳动人事争议仲裁委员会就孟庆范的上述仲裁请求作出源劳人仲案字（2018）第257号仲裁裁决书，确认孟庆范与欧凯公司自2009年3月至2018年8月存在劳动关系，欧凯公司向孟庆范支付违法解除劳动合同的单倍经济补偿28294.50元。孟庆范、欧凯公司不服该仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼，即为本案以及（2019）鲁0323民初133号案件。一审庭审中，孟庆范陈述欧凯公司将其放假辞退的时间为2018年8月25日。 本院二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，关于欧凯公司与孟庆范之间是否存在劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》和劳社部发[2005]12号的相关规定，用人单位与劳动者确定劳动关系的条件是：一是用人单位和劳动者符合法律法规的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，孟庆范提交了银行卡历史交易明细等证据证明其在欧凯公司处从事有报酬的劳动并接受欧凯公司管理，欧凯公司虽不予认可，但未提交反驳证据。故一审法院认定欧凯公司与孟庆范之间存在劳动关系正确。孟庆范主张自2008年12月即与欧凯公司存在劳动关系，未提供相应证据证明，一审根据现有证据认定双方自2009年5月起建立劳动关系并无不当。但孟庆范于2018年8月就双方劳动争议提出仲裁，其仲裁请求中包括解除劳动合同的经济补偿，仲裁裁决对其该项请求亦予以支持，孟庆范在一审庭审中也陈述2018年8月用人单位将其辞退，故双方之间劳动关系存续期间应为2009年5月至2018年8月，一审认定双方劳动关系终止时间至2019年12月20日错误，予以更正。关于欧凯公司应否支付孟庆范二倍工资、加班费及经济补偿金。未订立书面劳动合同的二倍工资差额性质并非劳动报酬，而是用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额应适用一年的仲裁时效。本案中，孟庆范与欧凯公司自2009年5月建立劳动关系，双方视为建立无固定期限劳动合同的时间应为2010年5月，孟庆范该诉讼请求已超仲裁时效，一审未予支持其该项诉求并无不当。孟庆范应当就加班事实承担举证责任，其未提供相应证据证明其该项主张，应当承担举证不能的法律后果。欧凯公司未提供证据证明其解除劳动合同符合法律规定，一审判令其支付孟庆范补偿金并无不当，但如前所述，双方之间存在劳动关系的期间为2009年5月至2018年8月，故经济补偿金应计算为26879.78元（2829.45元/月×9.5个月）。孟庆范关于欧凯公司违法解除劳动合同应向其支付一个月工资的诉求于法无据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初314 号民事判决； 二、确认上诉人孟庆范与上诉人山东沂源欧凯玻璃制品有限公司自2009年5月至2018年8月存在劳动关系； 三、上诉人山东沂源欧凯玻璃制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孟庆范经济补偿金26879.78元； 四、驳回上诉人孟庆范的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由上诉人山东沂源欧凯玻璃制品有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人山东沂源欧凯玻璃制品有限公司负担10元、上诉人孟庆范负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 侯 康 审 判 员 王 娜 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 赵树一 书 记 员 苏银银