广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2370号上诉人（原审原告）：陈宁，男，1990年9月20日出生，汉族，住广东省湛江市。委托诉讼代理人：肖丹，湖北天明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈上新，男，1988年10月10日出生，汉族，住广东省湛江市X。被上诉人（原审被告）：吴勇，男，1976年1月24日出生，汉族，住广东省吴川市。被上诉人（原审被告）：广州金百合建筑装饰工程有限公司，住所地广东省从化经济开发区。法定代表人：庾伟强，该公司总经理。上诉人陈宁因与被上诉人陈上新、吴勇、广州金百合建筑装饰工程有限公司（以下简称金百合公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初8230号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈宁上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向其赔偿医疗费、后续治疗费等合计176848.87元。事实与理由：一、原判法院不认可陈宁提交的鉴定结论无事实和法律依据。1.湖北中真司法鉴定所具有法定资质、列入司法机关鉴定名册，而鉴定机构是没有隶属关系的，鉴定也不受地域限制，所以陈宁委托该鉴定所进行鉴定不违法；2.被上诉人在一审举证期限届满前有权申请重新鉴定，但是至庭审时被上诉人都未提出，法院也未依职权启动重新鉴定，被上诉人也没有提交充分证据反驳陈宁提交的鉴定意见，所以被上诉人应承担举证不能的法律后果，该鉴定结论应予采信；3.原审法院认为内固定未拆除可能影响治疗终结后的活动丧失程度，故暂不认可鉴定结论，该认定是错误的，因为内固定拆除与否一般对伤残等级不存在影响；即使存在影响，陈宁有权因伤残加重而另行起诉，这是陈宁诉权选择，与本案不冲突；陈宁在伤后数月才去鉴定，伤情已趋于稳定，在此状态下做的鉴定公正准确；陈宁是农民工，经济压力大，让其以后再鉴定再起诉成本难以承受；二、一审认定的误工费有误，最高法院相关司法解释规定误工费参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年职工平均工资计算。陈宁为建筑工人，是木工。一审参照城镇私营单位就业人员平均工资来计算不符合法律规定，应予纠正，按陈宁主张的年平均工资62808元计算；三、一审只计算住院期间的护理费，处理有误，不符合司法解释的规定，应按鉴定的护理期90天、每日按100元的标准计算；四、医嘱要求注意营养，一审不支持营养费是错误的，应按鉴定的营养期90天计算，每天50元；五、一审不支持交通费、鉴定费、家属住宿费于理不符，陈宁的家属均不在事故发生地点，相关费用为实际发生费用，均有票据，没有事故发生就不会产生这些费用，应予全额支持；六、一审不支持精神损害赔偿金于法不符；七、一审认为陈宁未佩戴安全防护用品进行作业，未尽到应有的安全注意义务，自身应当承担20%的责任，属于事实认定错误，理由是：事故发生时由于脚手架的两个挂钩同时断裂、踏板倾斜，导致陈宁坠落，并不是陈宁脚下踩滑或三心二意导致，陈宁不可能对施工设施的损坏有预知，更不可能是故意或过失；吴勇和陈上新均无任何施工资质，现场管理不规范，没有安全设施，没有安全员监督，也未为工人购买保险，对于高空作业没有设安全网、安全绳，陈宁作为农民不可能因包工头不发放安全绳、不要求佩戴就放弃这份工作。陈上新辩称，1.陈宁舍近求远到湖北鉴定不符合常理，可能影响鉴定独立、客观公正。陈上新一审时递交了重新鉴定申请，一审法院考虑到鉴定要求治疗终结、伤情稳定后进行鉴定的原因才没有启动重新鉴定；2.严格来说应按农村标准计算误工费，一审参照城镇私营单位就业人员平均工资计算误工费并无不妥；一审按住院天数认定护理费、按住院和门诊天数酌定交通费、对营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，暂不支持符合事实和法律规定；舍近求远鉴定的交通费不应支持，家属住宿费无法律规定；3.陈宁是一个有经验的施工人，事发时贪图一时便利不系安全带施工，因而应承担事故主要过错责任，请求驳回上诉，维持原判。吴勇、金百合公司均未提交答辩意见。陈宁向一审法院起诉请求：判令陈上新、吴勇向其赔偿后续治疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、法医鉴定费、精神抚慰金共计176848.87元，金百合公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：金百合公司承接了中山市*******樱花里金逸影城室内装饰工程，并将木工作业装修工程分包给吴勇。2018年10月9日开始，陈宁受雇在该工程上从事木工工作。2018年10月25日下午4时，陈宁在施工作业时，从4米高的脚手架上跌下。陈宁于2018年10月29日到中山市中医院住院治疗，于2018年11月6日做“左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术”的手术，于2018年11月13日出院，共计住院15天，经诊断陈宁为左跟骨粉碎性骨折，出院医嘱为：加强营养，暂休息一个月，定期门诊复查（每周一次）。陈宁出院后分别在中山市中医院、湛江市第二中医院、华中科技大学协和医院继续接受治疗及复查。中山市中医院于2018年11月30日开具暂休两周的建议，湛江市第二中医院分别于12月14日开具休息一个月，于2019年1月18日、1月31日、2月13日、2月27日，3月12日、4月2日、4月16日、4月30日、5月13日、5月28日、6月11日开具休息两周的建议，于3月26日开具休息一周的建议。一审法院认为，一、关于陈宁与陈上新、吴勇之间的关系问题。陈宁的陈述证实其受陈上新雇佣，由陈上新发放劳务报酬，陈上新和吴勇均是工程的包工头；吴勇的陈述证实其从金百合公司承接木工工程后将工程转包给陈上新，并在确认完工后支付了工程款324627元给陈上新；陈上新的陈述证实陈宁在涉案工程做工，其已经收到上述工程款324627元；综合上述证据，一审法院认定金百合公司将涉案工程分包给吴勇后，吴勇将该工程转包给陈上新，陈宁系受陈上新的雇佣在该工程从事木工工作并在施工过程中受伤。二、对陈宁诉求的赔偿项目，一审法院认定如下表：(单位：元)赔偿项目陈宁主张一审认定认定理由医疗费21308.0721308.07陈宁提供票据为21308.07元，结合出院诊断证明书、出院小结、患者费用汇总表及当事人陈述，该项费用是必然产生的，在合理范围内，予以认定；后续治疗费1100011000该费用为预估费用，双方可待实际发生后据实结算误工费4129838307医嘱休息天数253天（剔除重复部分），现陈宁主张按240天，参照城镇私营单位就业人员平均工资58258元/年为标准计算，即58258元/年÷365天×240天护理费90002250住院15天，按150元/天计算营养费4500暂不予支持交通费5782.81000按住院和门诊天数酌定住院伙食补助费15001500住院15天，100元/天残疾赔偿金88682暂不予支持鉴定费2280暂不予支持精神损害抚慰金10000暂不予支持家属住宿费2498无法律依据合计197848.8775365.07因为陈宁的内固定尚未拆除，可能影响治疗终结后的活动功能丧失程度，故对陈宁的伤残等级暂不予认可，与伤残等级相关的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费，本案中暂不予支持。陈宁可待治疗终结重新评定伤残后另行主张。陈宁主张家属住宿费，但该主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。三、关于赔偿责任承担的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。陈宁在受陈上新雇请并从事雇佣活动的过程中受伤，故作为雇主的陈上新应承担雇主责任。同时《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，陈宁未佩戴安全防护用品进行作业，在从事雇佣的过程中未尽到其应有的安全注意义务，对其自身损害存在过错。依据上述规定，一审法院酌定陈宁对其受伤所致损失承担20%的责任，陈上新对陈宁受伤所致损失承担80%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，金百合公司承包工程后将该工程分包给吴勇，吴勇又转包给陈上新，吴勇及陈上新均没有施工资质，陈上新雇佣的陈宁在施工过程中受伤，属于生产经营单位在生产经营活动中发生造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，符合上述规定中的安全生产事故的定义，金百合公司、吴勇应与陈上新对陈宁的损失承担连带责任。陈宁因此次事故遭受的损失为75365.07元，上述已认定金百合公司、吴勇、陈上新对陈宁的损失承担80%的责任，鉴于吴勇已向陈宁支付21000元，故金百合公司、吴勇、陈上新实际应赔偿陈宁的损失为39292.06元（75365.07元×80%－21000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陈上新、吴勇、广州金百合建筑装饰工程有限公司于判决生效之日连带支付陈宁人身损害赔偿款39292.06元；二、驳回陈宁的其他诉讼请求。一审案件受理费3836元，减半收取1918元，由陈宁负担1527元，陈上新、吴勇、金百合公司负担391元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院查明，一、陈宁伤后入中山市中医院住院治疗，2018年11月13日出院时医嘱加强营养、定期门诊复查等，没有出院后仍需护理的医嘱内容；二、2019年3月6日，陈宁委托湖北中真司法鉴定所对其伤情和后续治疗费、误工费、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所经审阅病历、进行法医学检验等鉴定程序，于2019年3月12日作出鉴定意见，认定陈宁左跟骨粉碎性骨折，行左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术，经治疗遗留左足畸形愈合，依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.17之规定，评定陈宁的损伤构成十级伤残，后续行内固定取出术的费用约11000元，误工期240日、护理期90日、营养期90日。其中，1.该鉴定机构复阅陈宁2019年3月6日华中科技大学协和医院X线检查后认定左跟骨骨折术后、畸形愈合。陈宁一审时提交有该华中科技大学协和医院X线检查报告，检查报告检查所见记载“左足跟骨骨科术后，内固定显影，详请贵科医师自阅片”，陈宁未提交医师诊断意见；2.该机构在鉴定意见的分析说明部分未对左足畸形愈合的情况进行说明，另有陈宁损伤“需定期复查、对症治疗、康复治疗”的表述；3.对后续治疗费鉴定意见表述内容为“可据实支付，如因结案需要，建议给予后续治疗费约11000元”。该鉴定所出具的鉴定意见书附有鉴定机构司法鉴定许可证和鉴定人执业证，陈宁支出鉴定费2280元；三、一审时陈宁主张其日工资为250元/日，并提交有陈一新向其发当时和之前工资的微信转款和对话记录，微信记录有可以反映日工资250元的内容，陈一新一审庭审时表示其与陈宁是工友关系，工资按天结算，都是250元/日，有时由吴勇直接发，有时由陈一新从吴勇处收到后代发；吴勇与金百合公司未对陈宁主张的日工资额提出异议；四、一审起诉时陈宁即诉称事故发生原因是脚手架两个挂钩断裂，陈上新、吴勇、金百合公司均未对此提出异议；陈上新表示施工现场有安全标识、安全帽，要求系安全带，“安全设施”，要求戴安全帽、系安全带，平时“安全设施”统一放在一个地方，是工人需要什么“安全设施”时自取；金百合公司表示其在工地派驻有项目经理、文员、安全员、施工员；陈宁一审提交了事发现场照片，陈上新、吴勇、金百合公司对真实性表示确认，照片显示现场金属脚手架上未挂有安全网。经查，金百合公司营业执照登记的经营范围为建筑装饰和其他建筑业。一审法庭辩论终结的时间为2019年8月27日。一审法院查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，现就陈宁的上诉内容分析如下：一、关于应否将陈宁提交的伤残鉴定结论作为定案依据的问题。虽然陈宁在广东省中山市务工，户籍在广东省湛江市，其却前往湖北省武汉市委托司法鉴定，确实存在一定疑问，但当事人在起诉前自行选择和委托鉴定机构进行伤残鉴定并不违反法律规定，湖北中真司法鉴定所及鉴定人具有鉴定资质，适用的鉴定标准有效，没有证据证明鉴定过程中存在弄虚作假的情况，因此本案应当从鉴定时机、鉴定依据、鉴定标准适用等方面来审查鉴定意见是否具有证明力。经审查，本院认为，湖北中真司法鉴定所出具的鉴定意见系通过法医学检验认定陈宁左足跟粉碎性骨折畸形愈合，适用《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.17之规定评定构成十级伤残，本院认为该规定的内容为“一足跟粉碎性骨折畸形愈合”，依照该规定，此种伤情的评残并不须直接考察治疗终结后的活动功能，一审法院以内固定未拆除、可能影响治疗终结后的活动功能丧失程度为由将该鉴定意见作为定案依据不妥，本院予以纠正。但是，本院发现陈宁一审提交的鉴定意见书和检查报告反映相关医学检验报告并未明确认定其左足跟粉碎性骨折后畸形愈合，而湖北中真司法鉴定所在鉴定意见中只是直接认定陈宁左足跟粉碎性骨折后畸形愈合，未对畸形愈合的具体情况作任何分析说明，其认定陈宁左足跟粉碎性骨折后畸形愈合从而构成十级伤残依据不足，而且在鉴定意见中明确表示陈宁的“损伤需定期复查、对症治疗、康复治疗”，此实系承认至此次鉴定时陈宁尚未治疗终结，经查陈宁鉴定时距其受伤之时尚不足五个月，不满足鉴定时机要求，本案不应将湖北中真司法鉴定所出具的前述鉴定意见作为定案依据，本院维持一审法院最终处理结果，驳回陈宁要求赔偿鉴定费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、营养费等的上诉主张，陈宁可待鉴定时机满足时再行主张。同样基于此次鉴定时治疗尚未终结和内固定是否需取出宜待医院作出诊疗意见的原因，以及后续治疗费可以待实际发生时再行主张的原因，本院认为一审法院不支持陈宁本案后续治疗费主张的处理亦无不妥；二、关于误工费、护理费等项目的计算。陈宁提交的鉴定意见中关于护理期、营养费和误工期的鉴定部分本院不作为定案依据，1.误工费。误工期一般不需通过鉴定确定，一审法院系依医嘱而非鉴定意见确定的误工期，陈宁对一审认定的误工期也并无异议，虽然陈宁主张其日工资为250元，其他当事人也并未提出异议并提交反驳证据，但陈宁在涉案工程中是陈上新的雇工，没有证据证明其有固定工作和固定收入，一审法院按相关私营单位就业人员的年平均工资标准计算其误工费并无不当；2.护理费一般也不需通过鉴定确定，而应根据赔偿权利人的伤情、治疗情况和医嘱等确定。本案一审法院已支持陈宁在中山住院期间护理费，出院时无医嘱需继续护理，一审法院不支持陈宁其他时段护理费的诉讼请求并无不当；3.交通费应理解为本市就医和医嘱市外转院就医的证据，一审已支持了1000元的交通费，陈宁没有证据证明有医嘱需市外转院就医，本院不支持陈宁对交通费提出的上诉请求；4.陈宁伤势较轻，其要求赔偿家属的交通费、住宿费缺乏法律依据，一审不予支持并无不当；三、关于陈宁对事故发生有无过错、应否减轻赔偿义务人的赔偿责任的问题。本院认为，基于以下两点理由，不应认定陈宁对事故发生存在过错：1.陈宁自一审即主张系因作业时脚手架的两个挂钩同时发生断裂后踏板倾斜导致其坠落受伤，其他各方当事人并未提出异议并提交证据反驳，本院对此予以认定，为陈宁提供工作条件的雇主存在直接导致事故发生的过错，陈宁对导致坠落事故发生的不存在直接的过错；2.本案涉案工程存在非法转包，无论是陈上新还是吴勇均不具备施工资质，其二人应与工程承包人、分包人金百合公司对施工时已为操作工人提供安全带、安全绳等必要安全用具而后者拒不使用承担举证责任，但该三方当事人均未提交证据予以证明，也未提交曾向安监部门报告安全生产事故的记录，结合当前社会用工以及雇佣关系的实际状况，应当认定承包人、实际施工人及陈宁的雇主未向陈宁提供必要的安全生产条件，不应认定陈宁存在因未按规定佩带安全绳（带）致使发生坠落时缺乏保护因而发生损害后果的过错，陈宁相关上诉主张应予支持，陈宁本案损失计为75365.07元，由金百合公司、陈上新、吴勇承担连带赔偿责任，扣除吴勇已支付的21000元，金百合公司、陈上新、吴勇尚应向陈宁支付54365.07元。需要说明的是，金百合公司是登记的建筑装饰施工企业，其与陈上新、吴勇以及陈宁在一、二审诉讼过程中均未主张涉案工程的发包人应当承担本案赔偿责任，未主张涉案工程的发包人知道或应当知道具备施工资质的金百合公司将工程分包给了不具备施工资质的包工头，在一审判决后亦均未对金百合公司、陈上新、吴勇三方承担连带赔偿责任的判决内容提起上诉，本院维持一审相关判决内容。综上，陈宁的部分上诉请求成立，本院予以支持，不成立部分予以驳回；一审判决部分不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初8230号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初8230民事判决第一项为：陈上新、吴勇、广州金百合建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向陈宁连带赔偿54365.07元；三、驳回陈宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1918元，由陈宁负担759元，陈上新、吴勇、广州金百合建筑装饰工程有限公司共同负担1159元；二审案件受理费3051元，由陈宁负担2874元，陈上新、吴勇、广州金百合建筑装饰工程有限公司共同负担177元。陈宁已分别预交一、二审案件受理费1918元和3836元，由本院向陈宁退回二审案件受理费785元，由陈上新、吴勇、广州金百合建筑装饰工程有限公司在履行判决时一并向陈宁径付1336元，法院不另作收退。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年六月十五日书记员  谭长琴