云南省澄江市人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0422刑初42号公诉机关云南省澄江市人民检察院。被告人苗东南，男，生于1986年5月25日，云南省澄江市人，汉族，个体户，职高文化，户籍所在地云南省玉溪市澄江市，现住澄江市。因本案于2019年7月2日被澄江市公安局刑事拘留，同年8月1日被执行逮捕。现羁押于澄江市看守所。辩护人许永斌，云南亮剑律师事务所律师。澄江市人民检察院以澄检一部刑诉〔2020〕39号起诉书指控被告人苗东南犯寻衅滋事罪、非法经营罪，于2020年3月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月18日公开开庭进行了审理。澄江市人民检察院指派检察员张雯雯、代理检察员张航出庭支持公诉，被告人苗东南及辩护人许永斌到庭参加诉讼。现已审理终结。澄江市人民检察院指控：1.苗东南寻衅滋事犯罪事实（1）2014年，因尹某1欠苗东南高息借款未还清，苗东南在东南租车行向尹某1讨要欠款过程中，持长刀拍打尹某1。（2）2014年，因尹某1欠苗东南高息借款未还清，苗东南开车到当时碧湖园二期的工地附近找到尹某1，苗东南便用其放在车上的一把折叠铲殴打尹某1，尹某1被殴打后用自己的手机报警，被苗东南将手机抢了扔到当时碧湖园二期的工地里，致使手机无法寻回。（3）2015年7月30日，因尹某2欠苗东南高息借款未还清，苗东南多次讨要未果后，便伙同陈某（另处），开车把尹某2拉至澄江市空地，苗东南和陈某二人在空地上持械殴打尹某2。（4）2015年10月，因尹某2欠苗东南高息借款未还清，苗东南伙同他人到尹某2家中找尹某2讨要欠款，过程中，苗东南先动手殴打尹某2。2.苗东南非法经营犯罪事实2015年至2019年间，苗东南使用销售点终端机具（POS机等）进行虚假交易，对信用卡进行套现，套现累计金额为8082928.31元。针对指控事实，公诉机关当庭列举了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、辨认笔录等证据予以证实。据此认为，被告人苗东南随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序；违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为应当以寻衅滋事罪、非法经营罪数罪并罚追究刑事责任。被告人苗东南非法经营部分构成坦白。据此，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百二十五条第（三）项、第六十九条、第六十七条第三款之规定定罪处罚，诉请依法判处，并书面建议本院以寻衅滋事罪判处被告人苗东南三年以下有期徒刑，并与非法经营罪数罪并罚。庭审中，被告人苗东南辩称：1.其没有在东南租车行用刀拍打过尹某1；2.尹某1欠债不还，且使用语言进行挑衅，尹某1具有一定过错；3.其没有帮他人代还过信用卡欠款，而是将卡交给别人代还，其从中收取100元至120元的费用；4.部分刷卡金额实际用于日后的加油支出；5.涉案信用卡仅供其个人使用于刷卡还款，没有用于套取现金，也没有盗用，不构成犯罪。综上，请求法庭对其从轻处罚。辩护人提出：1.本案指控的寻衅滋事行为是因债务纠纷引发，在主观上并非为寻求精神刺激，无事生非，且未造成轻伤以上后果，不构成犯罪；2.被告人未从刷卡行为中获利，不构成非法经营罪；3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》于2019年2月1日才施行，且无证据证实向指定付款方支付货币资金，故2019年2月1日前的刷卡行为不能认定为非法从事资金支付结算业务，本案不构成非法经营罪。经审理查明：一、苗东南寻衅滋事犯罪事实1.2014年，因被害人尹某1欠被告人苗东南高息借款，苗东南在东南租车行向尹某1讨要欠款过程中，持长刀拍打尹某1。2.2014年，因被害人尹某1欠被告人苗东南高息借款，苗东南开车到碧湖园二期建筑工地附近找到尹某1，苗东南从车上拿出一把折叠铲殴打尹某1，尹某1被殴打后用自己的手机报警，苗东南将手机抢夺后扔到工地里，致使手机无法找回。3.2015年7月30日，因被害人尹某2欠被告人苗东南高息借款，苗东南多次讨要未果后，便伙同陈某（另处），开车把尹某2拉至澄江市空地处，苗东南和陈某二人持械殴打尹某2。4.2015年10月，因被害人尹某2欠被告人苗东南高息借款，苗东南伙同他人到尹某2家中找尹某2讨要欠款，过程中，苗东南动手对尹某2实施殴打。二、苗东南非法经营犯罪事实2015年至2019年7月期间，被告人苗东南使用销售点终端机具（POS机等），以虚假交易的方式，非法从事资金支付结算业务，非法经营数额达800余万元人民币。证实上述事实的证据有：一、共同证据1.受案登记表，立案决定书，抓获经过，户口证明，证实：公安机关于2019年7月1日对被告人苗东南涉嫌敲诈勒索、强迫交易进行立案侦查；于7月5日对被告人苗东南涉嫌寻衅滋事进行立案侦查；案发时被告人已达刑事责任年龄。2.受案登记表，立案决定书，搜查证，搜查笔录及录音录像，物证照片，扣押决定书及清单，移送清单，证实：公安机关于2019年7月1日，对被告人苗东南经营的澄江东南商贸有限公司进行搜查，查获销货清单八本、账本二本、POS机四台、拉卡拉一台、电子支付密码器一台、银行卡四十张、强林石化会员卡一张，多把管制刀具，并决定扣押；2019年8月27日，公安机关在办理其他案件时发现苗东南持有40张银行卡和POS机，涉嫌非法经营，于8月27日对苗东南涉嫌非法经营案立案侦查。3.情况说明，证实：至开庭时，被告人苗东南的举报线索，办案机关尚未查清。二、寻衅滋事的证据（一）殴打被告人尹某1的证据1.被告人苗东南的供述和辩解，辨认现场笔录及照片，证实：2015年，尹某1向其借了30000元高利贷，利息每月1500元，尹某1支付过3000元利息后就没有还过本金和利息，后其通过法院诉讼拿到20000多元。尹某1跟其借钱后一直不还，一天晚上19时许，其独自开车到澄江市建筑工地处找到尹某1，双方发生争吵。后尹某1过来推车门夹到其的脚，其很生气，就从车的后备箱拿出一把铁铲打了一下在尹某1的大腿上，后尹某1就来推其，并用手打了其的头部一下，后被他的朋友拉开。不知道是谁报警，过了四五分钟，警察就到现场了。另外，被告人苗东南指认出殴打尹某1的地点为碧湖园二期环城北路与竹园路十字路口以南50米的地方。2.被害人尹某1的陈述，证实：2014年，其先后两次向苗东南借钱，其还了几个月的利息后就没有钱还了。一天晚上8、9点钟，苗东南打电话让其去他的租车行，其去到后看见弟弟尹某2和他的一个朋友坐在沙发上。苗东南要求其还钱，但其没有钱，苗东南就骂其，并从他租车行的资料柜里拿出一把60公分长的绿色刀鞘的砍刀，用刀拍在其的背脊上。旁边的人劝说后，苗东南才将刀扔在桌子上，然后继续骂其并让其还钱，过了一会儿，苗东南才让其离开。过了一段时间，天刚黑，其与尹某3刚到碧湖园十字路口，苗东南就开着一辆车将其围在路边，后他拿着一把绿色的折叠铲下车，并朝其额头方向挥下来，其用手去挡，铁铲打在了其的手上，其后退几步并倒在地上。苗东南又过来朝其身上打了几下后被尹某3拉开，其站起来用手机报了警，准备再打电话给朋友时，手机就被苗东南抢过去砸在地上，其拾起手机后，又被苗东南抢过去扔到工地里，一直无法找回。第二天早上，苗东南又叫着人到其家中要钱，并拿出一把跳刀来威胁其，后其母亲写了一份4万元的借条给他，他们才离开。3.被害人尹某2的陈述，证实：2014年12月的时候，其与哥哥尹某1都差着苗东南的钱，一天，苗东南在碧湖园小窑加油站找到尹某1后打电话给其，其去到碧湖园看到苗东南和尹某1都在，苗东南称他打了尹某1，后尹某1就报了警。2014年年底一天晚上8、9点钟，苗东南打电话让其去他的租车行，其就与张某1一起去到租车行。20分钟后，苗东南与尹某1来到租车行，苗东南就向尹某1要钱，期间，苗东南突然发火，并拿出一把60厘米长的砍刀，用刀背砸了尹某1的背部两下，尹某1答应尽快还钱后，其与尹某1、张某1才离开。因其与张某1都差着苗东南钱，苗东南打尹某1也是在警告其二人还钱。4.证人尹某3的证言，辨认笔录及照片，证实：2014年一天，其与尹某1、杨某走在上，有辆车开到我们的面前，苗东南和尹某2从车上下来，说了几句话后，苗东南就从车上拿了一把铁铲往尹某1的背部打了两下。尹某1称要打电话，苗东南就把尹某1的手机抢过去扔在工地的围墙里，其就上去劝解，后双方就散了，其听说尹某1差着苗东南高利贷。另外，证人尹某3辨认出苗东南和尹某2。5.证人张某1的证言，证实：尹某2曾跟其说过，因他和尹某1都差着苗东南高利贷，他母亲的比亚迪车被苗东南扣过。2014年还是2015年一天中午，其与苗东南、尹某2在苗东南的铺子里玩着，尹某1来到铺子里，后其与尹某2就先走了。其听说苗东南放着高利贷，如果不还钱，他就带着人拿着钢管和斧头去要债。6.证人罗某的证言，证实：其从2013年6月至2017年1月，其在苗东南经营的“东南租车行”上班，负责帮苗东南看铺子。苗东南在车行里主要是做汽车租赁和放高利贷，其跟苗东南去讨过六次债，都是苗东南、陈某带着其去的。7.民事起诉状，受理案件通知书，借条，询问笔录，庭审笔录，民事判决书等证据，证实：2016年6月1日，被告人苗东南以民间借贷纠纷向澄江市人民法院起诉，同年10月17日，澄江市人民法院判决尹某1归还苗东南借款3万元及利息。（二）殴打尹某2的证据1.被告人苗东南的供述和辩解，辨认现场笔录及照片，证实：其找尹某2、尹某1要钱时，采用过打骂的方式威胁过他们。2014年至2015年期间，尹某2向其借过40000元高利贷，一个月3200元的利息，尹某2一直没有还本金和利息。其起诉后，法院调解赔偿其30000多元。其在2014年至2015年期间找尹某2要过两次债，第一次是其和陈某、罗某开车去尹某2家，其独自一人进到尹某2家，陈某和罗某坐在车上。后其与尹某2发生争吵，声音有点大，其打过尹某2一巴掌，尹某2还手打了其一拳，后尹某2拿出一把菜刀将其追出门外，陈某下车来将尹某2劝开，三人谈好尹某2卖了地基就还钱给其后，其就离开了。第二次是过了不久，陈某在澄江市金德兰酒店门口遇到尹某2就打电话给其，其去到后与陈某开车把尹某2拉到九村镇的新村子后面。陈某问尹某2什么时候还钱，尹某2称没有钱，说完陈某就打了尹某2一个嘴巴，后陈某又用木棒打尹某2的手，后其二人把尹某2拉到城里让他下车。两年后，其到法院起诉尹某2时，听他母亲称，尹某2的手在九村被打断了，其回答是陈某用木棒打的。另外，被告人苗东南辨认出殴打尹某2的地点为九村镇温水河村搬迁安置点空地。2.被害人尹某2的陈述，辨认笔录及照片，证实：其的绰号叫“小黑”，2014年10月期间，其用母亲的比亚迪车作抵押，先后两次向苗东南借了40000元高利贷，后苗东南多次找其要钱，但其一直无力偿还。2015年7月30日，其回家时看到苗东南和陈某在其家门口，苗东南就叫其跟他们走，其就跟他们上了车，他们开车将其拉到九村镇小鱼塘村搬迁安置点的空地上。下车后，陈某拿出一根钢管打在其脚上，将其打跪在地上，陈某又打了其几下，后苗东南又用钢管打了几下其的小腿、左手大臂、后背，两人又踢了其几脚。后他们开车将其拉到县城叫其下车，其下车后就到澄江市中医院看伤，医生告诉其左手大臂骨折，软组织挫伤。同年10月的一天下午，其在家中的房顶上，苗东南从其家中院子里拿了一把铁铲到房顶上找其要钱，其也从旁边拿了一把锄头，后苗东南放下铁铲叫其下去说，其下到院子里，说话的过程中，苗东南乘其不备，从旁边拿了一把铁锅铲打了两下在其下巴上，后他和陈某就走了。2016年5月，苗东南到法院起诉其，后又撤诉，经双方协调由其赔给苗东南4.5万元，其赔了4万元后，苗东南就把比亚迪车还给了其，剩下的5000元一直未还。另外，被害人尹某2辨认出苗东南和陈某。3.证人陈某的证言，辨认现场笔录及照片，证实：其的绰号叫“保平”，其与苗东南是朋友关系，苗东南叫其跟着他去要过几次钱，期间，其会向苗东南要点钱用用。有一天，苗东南打电话让其跟他去要钱，后其与苗东南、枝柏村的“小黑”开车到个村子后面的空地上，苗东南拿出工具来就朝“小黑”的手上打了几下，其在地上拾了点工具也朝“小黑”的背脊上打了两下，但其记不清是怎么打的了，其只记得“小黑”的手被打了抬不起来。之后，其二人又开车将“小黑”拉到县城让他下车。苗东南还叫着其去“小黑”家讨过好几次债，其中有一次，苗东南一个人进到“小黑”家中，过了一会儿，“小黑”提着铲铲追着苗东南出来，但没有打着苗东南，后三人又谈了一下还钱的事，其与苗东南就离开了。另外，证人陈某辨认出殴打尹某2的地点为九村镇温水河村搬迁安置点空地。4.证人李某1的证言，证实：其系尹某1、尹某2的母亲，大儿子尹某1差着苗东南的钱，后又通过小儿子尹某2向苗东南借钱。那段时间，苗东南经常到家里找尹某2要钱，还打骂过尹某2。当时，其在家中的楼顶上看见苗东南的车停在其家门口，后就听见院子里有打斗的声音，其下楼看见尹某2流着鼻血，苗东南已经走了，尹某2称他与苗东南发生打架。第二次是其看见苗东南开车来其家中，将尹某2叫出去，第二天早上，其看见尹某2的手用纱布包着，其听同村人徐某称尹某2被苗东南带到九村打了一顿，后徐某带着尹某2去中医院看伤。苗东南到法院起诉尹某2后又撤诉，其替尹某2还过3.6万元给苗东南。5.证人尹某4的证言，证实：其系尹某2的父亲，2015年左右，因尹某2差着苗东南钱，尹某2曾告诉其他被苗东南拉到九村打过一次，尹某2回到家脱了衣服，其看到他手臂上流血，左眼眶有小伤口，身上有淤青。苗东南还曾带着人拿着木棒到家里找尹某2要钱，因尹某2没在家，他们说了几句话就走了。6.证人付某的证言，澄江市中医院门诊收费清单，澄江市中医院放射科照片登记表，证实：证人付某系澄江市中医院放射科的医生，2015年7月30日，尹某2到澄江市中医院放射科进行过就诊。7.证人徐某的证言，辨认笔录及照片，证实：其与尹某2是同村人，其知道尹某2差着苗东南钱。另外，证人徐某辨认出“保平”就是陈某、并辩认出苗东南。8.民事起诉状，受理案件通知书，借款协议，询问笔录，庭审笔录，民事裁定书等证据，证实：2016年6月1日，被告人苗东南以民间借贷纠纷向澄江市人民法院起诉，同年8月19日撤诉。三、非法经营的证据1.被告人苗东南的供述和辩解，证实：从其租车行里搜出的四台ＰＯＳ机是其2014年和2015年办理的，其还从网上申请过一台拉卡拉收款宝。四十多张信用卡中，其自己的有六张，妻子李某3的有八张，其余的都是朋友李某2、罗某、张某2、杨某、吴某1、吴某2、朱某1、普某的。其借出去的钱收不回来，加之2016年其先后购买了三辆大货车，因资金周转不开，其就向朋友借信用卡来刷卡周转资金。其通过其名下的ＰＯＳ机把向朋友借来的信用卡上的钱刷到第三方支付平台上，第三方支付平台扣了利率后会把钱返到其绑定ＰＯＳ机的储蓄卡上，到还钱的时候，其就用储蓄卡上的钱转账到信用卡上还钱，或者把钱转给持卡人让他们自己还钱。四台ＰＯＳ机分别是用其与李某3、罗某的身份信息办理的，拉卡拉是网上买的，不需要身份信息，四台ＰＯＳ机和拉卡拉都是其在使用。2.证人李某3的证言，证实：其系苗东南的妻子，苗东南曾用其的身份证开了一个“东南商贸租赁行”。其办过六张信用卡和一张储蓄卡，但一直由苗东南使用，其不清楚苗东南是否使用其的身份信息办理过ＰＯＳ机。3.证人罗某的证言，证实：其与苗东南系同学，2016年至2017年年底，苗东南先后让其去建设银行、兴业银行、平安银行、农村信用社办理过四张信用卡借给他使用。苗东南至今未将卡还给其，其未使用过这四张信用卡。一般情况下，苗东南都是一次性将卡刷空，然后分几笔还清，其不清楚消费在什么地方。其曾经在苗东南的租车行打工，苗东南曾向其借过身份证办理ＰＯＳ机，其不清楚办理情况。4.证人张某2的证言，证实：2016年10月左右，其通过女朋友曲某认识了苗东南，当时曲某在苗东南的租车行上班。曲某称苗东南需要周转资金，让其办几张信用卡给苗东南使用，其就将建设银行的信用卡拿给曲某。之后这张卡还过给其，后又被他借走。苗东南称资金还是周转不过来，让其再办几张信用卡借他，后其先后借了工行卡、交行卡、浦发行卡、邮储行卡给苗东南。后其向苗东南索要信用卡，但他一直未还，直至2019年7月找不到苗东南后，其就到银行挂失了。苗东南还用着好几个朋友的信用卡，因为还不上钱，就用信用卡相互还钱，拆东墙补西墙。5.证人李某2的证言，证实:其与苗东南是同学，2016年左右，苗东南以需要周转资金为由，向其借信用卡，其先后借给他七张信用卡使用。这七张信用卡分别是：交行卡、邮储行卡、浦发行卡、工行卡、华夏银行卡、广发卡、民生卡。苗东南在还款之日前将款还进去，再把钱以消费的形式刷出来，其不清楚消费了什么。这七张信用卡都绑定着其的手机号，每个月收到还款信息后，其将还款信息转给苗东南，现在还有些钱没有还进去。6.证人杨某的证言，证实：其与苗东南是同学，2016年，因其刷卡购买车辆无法偿还，就于2017年先后将其名下的交行卡、建行卡、民生卡三张信用卡拿给苗东南代还。苗东南都在还款日前帮其代还着欠款，然后再以刷卡消费的方式刷出来，但其不清楚消费什么。7.证人普某的证言，证实：其与苗东南是同学，2019年4、5月的时候，其借给苗东南招商银行、兴业银行、华夏银行信用卡各一张，其记不清卡号了，至今苗东南未归还其上述三张信用卡。其的信用卡绑定着手机，通过手机短信，其知道借给苗东南的每一张信用卡每个月的刷卡数额都在2万元左右。8.证人朱某1的证言，证实：其与苗东南是亲家，2018年10月，苗东南以资金周转为由向其借信用卡使用，其将额度为10万元的工行信用卡借给苗东南使用，2019年4月，其又将额度为12万元的民生信用卡借给苗东南使用，两张卡到现在都没有归还。苗东南每个月都要用工行卡刷9万元，建行卡刷12万元，他分12个月还，其不清楚这些钱刷出来做什么。9.证人吴某2的证言，证实：其与苗东南系朋友关系，2018年7、8月份，苗东南以购车为由，向其借信用卡使用，其就将华夏银行信用卡借给他使用。2019年3、4月份，苗东南称华夏卡额度太小，并让其将一张农村信用社额度为5万元的信用卡借给他使用，农村信用社的卡至今未还给其。其不清楚苗东南如何使用信用卡，但每个月的账单大概有八、九千元。10.证人吴某1的证言，证实：其与苗东南妻子李某3系同学，2018年7月，其将民生银行信用卡借给李某3使用。11.证人李某4的证言，证实：2016年，其到苗东南的租车行找苗东南聊天时得知，苗东南帮人代还着信用卡，因其无力偿还信用卡，就将其工商银行信用卡拿给苗东南代还，代还次数记不清了。其在租车行里等着苗东南操作，还好款后，其就将信用卡拿走，过一两天后以现金或者银行转账的方式付款给他，然后还给他一点手续费，其与玉溪市鑫旅达航空易丰售票处、澄江县东诚加油站都没有任何经济来往。12.证人李某5、朱某2的证言，证实：两证人曾系夫妻，2015年左右的一天，证人朱某2路过东南租车行时，看见租车行大门口的液晶显示屏上显示有“代还信用卡”的信息，就陆续将自己使用着的12张信用卡交给苗东南代为还款，还款时间过后，朱某2到租车行支付了手续费后便将卡拿走。像这样找苗东南代还信用卡的时间持续了两年，平均每个月给他1000元的手续费。两证人与玉溪市鑫旅达航空易丰售票处、澄江县东诚加油站、澄江县孔雀珠宝城超市没有任何经济往来。13.证人洪某的证言，证实：2016年左右，其拿过交行、广发行、工行三张信用卡给苗东南代还贷款半年左右。还款日过后，其支付一点手续费给苗东南后将卡拿回，其与澄江县东诚加油站、澄江县孔雀珠宝城超市没有任何经济往来。14.证人保某的证言，证实：2014年，其去朋友家玩时认识了苗东南，他当时帮人代还着信用卡，其就把信用卡拿给苗东南帮其代还。15.拉卡拉支付股份有限公司云南分公司出具的开户信息及交易流水，中国光大银行股份有限公司昆明分行出具的信用卡账户信息，借记卡账户主档案查询，客户状态查询，信用卡通用申请表，交易明细查询，银行卡对账单，历史交易查询，个人活期明细信息，澄江市农村信用合作社联社交易明细表，澄江市市场监督管理局出具的《情况说明》，情况说明，云南省农村信用社移动ＰＯＳ终端申请表，特约商户受理银联卡协议信息表，营业执照等证据，证实：①从澄江东南商贸有限公司内查获的编码为Ｑ1ＮＬ11242326的ＰＯＳ机，入网时间为2015年7月15日，对应的商户名称为玉溪市澄江县孔雀珠宝城超市，法人姓名罗某；编码为Ｑ1ＮＬ10370851的ＰＯＳ机，入网时间为2015年7月17日，对应的商户名称为澄江县东诚加油站，法人姓名罗某；编码为3Ｄ616241的ＰＯＳ机，入网时间为2015年7月1日，对应的商户名称为玉溪市鑫旅达航空易丰售票处，法人姓名李某3；编码为ＣＢＣ3Ａ3Ｂ208361292的ＰＯＳ机（拉卡拉），入网时间为2015年7月28日，对应的商户名称为东南珠宝批发超市，法人姓名苗东南。②商户编号为909741355110001（终端号00048594）的ＰＯＳ机，对应商户名称为澄江东南商贸有限公司，该公司于2017年10月10日在工商登记。③经工商查询，2019年11月28日之前，东南珠宝批发超市、玉溪市鑫旅达航空易丰售票处、玉溪市澄江县孔雀珠宝城超市、澄江县东诚加油站均未在工商登记系统查到商户登记信息。④编码为Ｑ1ＮＬ11242326的ＰＯＳ机，2015年11月至2017年6月的刷卡数额为114.4万余元；编码为Ｑ1ＮＬ10370851的ＰＯＳ机，2016年1月至2017年5月的刷卡数额为63.9万余元；编码为3Ｄ616241的ＰＯＳ机，2015年11月至2016年4月的刷卡数额为98.8万余元；编码为ＣＢＣ3Ａ3Ｂ208361292的ＰＯＳ机（拉卡拉），2018年3月至2019年7月的刷卡数额为529.3万余元；上述四项共计刷卡数额800余万元。⑤商户名为澄江东南商贸有限公司的终端号00048594无线ＰＯＳ机，2018年10月至2019年5月的刷卡数额为17102.01元；⑥2015年7月至2019年7月期间，苗东南、李某3、罗某、普某、朱某1、张某2、李某2、杨某、吴某1等人在民生、光大、平安、浦发、交通、建设、华夏、农业、工商、邮储、广发、中国、兴业等多家银行办理信用卡的情况，以及对应的银行交易流水情况。上述证据，经庭审质证查实，相关部分均内容真实、来源合法，且能相互印证，形成锁链，本院予以采信。本院认为，被告人苗东南持械恐吓、随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关对其寻衅滋事罪的指控，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。指控被告人苗东南非法从事资金支付结算业务的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定，但对认定情节特别严重的量刑指控，虽然2009年施行（2018年修改）的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“情节严重”的认定标准为向信用卡持卡人直接支付现金100万元以上，“情节特别严重”的认定标准为向信用卡持卡人直接支付现金500万元以上，但2019年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“情节严重”的认定标准为非法经营数额在五百万元以上。因“信用卡套现”属于非法从事资金支付结算业务，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条关于非法经营数额在500万元以上的“情节严重”的入罪标准，根据“新法优于旧法”及对被告人有利的原则，本案非法经营数额的认定应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的标准，仅应认定为情节严重，故对非法经营罪认定为情节特别严重的指控，本院不予采纳。对商户名为澄江东南商贸有限公司的终端号00048594无线POS机，认定2018年10月至2019年5月期间的刷卡数额17102.01元为非法经营的指控，因该终端号POS机绑定的商户为真实商户，公诉机关提供的证据无法证实该笔指控数额的交易为虚假交易，故对该17102.01元的刷卡数额及行为为非法经营的指控，本院不予采纳。庭审中，被告人苗东南提出的第1项关于其没有在东南租车行用刀拍打过尹某1的辩解意见，因本案有被害人尹某1、尹某2的陈述可以相互印证证实第1起指控事实，故对该项辩解意见，本院不予采纳。第2项关于殴打尹某1是因尹某1欠款不还且进行语言挑衅，被害人尹某1具有一定过错的辩解意见，本案虽因两人债务纠纷引发矛盾，被告人在讨要未果的情况下，应采取合法方式解决纠纷，但被告人在要债过程中实施持械、恐吓、主动殴打等行为，负有引发、激化矛盾的错过，故对该辩解意见，本院不予采纳。第3项关于其没有帮他人代还过信用卡欠款，而是将卡交给别人代还，从中收取100元至120元的费用的辩解意见，因证人李某4、朱某2、洪某、保某等人的证言及销货清单，均证实曾将多张信用卡交给被告人苗东南代还欠款，且支付过苗东南手续费，故对其未帮他人代还信用卡欠款的辩解意见，本院不予采纳，对收取过他们手续费的意见，本院予以采纳。第4、5项关于涉案信用卡仅供其个人使用于刷卡还款，没有用于套取现金，也没有盗用，部分刷卡实际用于日后加油支出，不构成犯罪的辩解意见，因2015年至2019年7月期间，被告人使用三台ＰＯＳ机及一台“拉卡拉”终端机具的刷卡金额为800余万元，三台ＰＯＳ机及一台“拉卡拉”终端机具绑定的商户为：东南珠宝批发超市、玉溪市鑫旅达航空易丰售票处、玉溪市澄江县孔雀珠宝城超市、澄江县东诚加油站，四家商户均为虚假商户，其行为不论系个人周转资金使用，还是刷卡后用于之后加油，其刷卡行为均系虚假消费交易，应认定为非法从事资金支付结算业务，符合非法经营罪的犯罪构成要件，应当认定为非法经营罪，故对该两项辩解意见，本院不予采纳。辩护人所提第1项关于本案行为系因债务纠纷引发，不构成寻衅滋事罪的辩护意见，本院不予采纳。第2项关于本案刷卡行为没有获得利益，不构成非法经营罪的辩护意见，与本案查明事实不符，本院不予采纳。第3项关于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》于2019年2月1日才施行，施行前的刷卡行为不能认定为非法从事资金支付结算业务，且无证据证实向指定付款方支付货币资金，不构成非法经营罪的辩护意见，因刑法第二百二十五条已作出规定：违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务的，扰乱市场秩序，情节严重的构成犯罪；另外，被告人的供述和辩解证实：其使用POS机把借来的信用卡上的钱刷到第三方支付平台，第三方支付平台扣除利率后再将钱返给其绑定POS机的储蓄卡上，到还钱的时候，其又用储蓄卡上的钱转账到信用卡上还钱，银行交易流水也可以证实资金流向，被告人使用POS机在多张信用卡之间的刷卡行为，应当认定为向指定付款方支付货币资金，该行为符合非法经营罪的犯罪构成要件，故对该辩护意见，本院不予采纳。被告人苗东南持械恐吓、随意殴打他人，情节恶劣，依律应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，依律应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人苗东南归案后如实供述涉案主要犯罪事实，本院决定对其所犯寻衅滋事罪、非法经营罪从轻处罚。被告人苗东南在判决宣告前一人犯数罪，应对其数罪并罚。公诉机关所提对被告人苗东南所犯寻衅滋事罪判处三年以下有期徒刑的量刑意见适当，本院予以采纳；被告人苗东南请求对其从轻处罚的量刑意见有法律依据，本院予以采纳。据此，为维护公共秩序和国家经营许可证的市场管理制度，打击犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第（四）项、第三条第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人苗东南犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币30000元；总和刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元，决定执行有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2022年5月1日止；罚金限于判决生效后五日内缴纳。）二、随案移送的POS机三台、拉卡拉一台、电子支付密码器一台、银行卡四十张予以没收销毁；强林石化会员卡一张及终端号为00048594的POS机一台予以发还被告人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  杨爱斌人民陪审员  王忠荣人民陪审员  张学斌二〇二〇年六月二十三日书 记 员  刘 俊