浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙05民初37号 原告：蒋世标，男，1965年7月26日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：陈加曹、林维钢，浙江泽大律师事务所律师。 被告：浙江安吉博瑞置业有限公司，住所地安吉县递铺镇天荒坪北路199号二楼。 法定代表人：叶土福，总经理。 委托诉讼代理人：陶岳镇，浙江振源律师事务所律师。 被告：浙江博瑞控股集团有限公司，住所地安吉县递铺镇胜利西路38号。 法定代表人：方钦江，执行董事。 委托诉讼代理人：陶岳镇、俞荣标，浙江振源律师事务所律师。 被告：安吉博瑞大酒店有限公司，住所地浙江省安吉县昌硕街道天荒坪中路309号（博瑞广场）。 法定代表人：方钦江，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：俞荣标，浙江振源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：揭立霞，北京恒都（深圳）律师事务所律师。 第三人：浙江引拓建设有限公司，住所地浙江省湖州市安吉县递铺镇天胜利西路38号（第一国际城）25层。 法定代表人：安煜操，经理。 诉讼代表人：安吉华信会计师事务所有限公司，系浙江引拓建设有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：李国祥、金德龙，浙江振源律师事务所律师。 原告蒋世标与被告浙江安吉博瑞置业有限公司(以下简称博瑞置业)、被告浙江博瑞商贸有限责任公司（以下简称博瑞商贸）、被告安吉博瑞大酒店有限公司（以下简称博瑞酒店），第三人浙江引拓建设有限公司（以下简称引拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月27日受理后，依法组成合议庭进行审理。本院依蒋世标的申请，于2018年8月8日决定对案涉工程价款及工期延误损失进行鉴定，鉴定机构杭州经纬工程管理咨询有限公司于2019年11月7日出具工程造价鉴定意见书，于2019年12月18日出具工期延误损失鉴定意见书。原告起诉时列引拓公司为第三人，后又变更引拓公司为被告，开庭前再次将引拓公司变更为第三人。本院于2020年3月27日组织各方进行了庭前证据交换及质证，于2020年5月8日公开开庭进行审理。原告蒋世标及其委托诉讼代理人陈加曹、林维钢，被告博瑞置业的委托诉讼代理人陶岳镇，被告博瑞集团的委托诉讼代理人陶岳镇、俞荣标，被告博瑞酒店的委托诉讼代理人俞荣标、揭立霞，第三人引拓公司的委托诉讼代理人李国祥、金德龙到庭参加诉讼。因博瑞商贸在诉讼过程中注销且博瑞商贸系博瑞集团设立的一人公司，蒋世标变更博瑞集团作为本案被告，博瑞集团对此无异议。第三人引拓公司在诉讼过程中被浙江省安吉县人民法院裁定进入破产程序，指定安吉华信会计师事务所有限公司为破产管理人。审理过程中，博瑞酒店的委托诉讼代理人由蒋月变更为俞荣标、揭立霞，引拓公司的委托诉讼代理人由陈宏彪变更为李国祥、金德龙。本案现已审理终结。 原告向本院请求：1.判令博瑞置业、博瑞大酒店共同支付原告工程款60903967.97元及违约金39154399.06元（暂计算至2018年3月31日，要求支付至实际清偿日，违约金按逾期支付部分每日万分之五计算）；2.判令博瑞置业、博瑞大酒店赔偿原告损失1000万元；3.判令博瑞集团对对博瑞商贸之债务承担清偿责任；4.判令博瑞集团对博瑞酒店的债务承担连带责任；5.判令原告对安吉县博瑞广场－博瑞商场、博瑞大酒店工程拍卖、变卖所得价款享有建设工程价款的优先受偿权；6.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告获悉博瑞置业、博瑞商贸、博瑞酒店（以下简称博瑞三公司）有博瑞广场工程需要施工，原告于2013年1月28日与第三人引拓公司签订《工程施工承包意向书》，之后由引拓公司负责整个工程的招投标和签约工作。意向书签订后，第三人向原告开具介绍信，原告以第三人名义参与博瑞广场工程前期的招投标工作。经过前期招投标程序后，2013年8月27日，博瑞三公司向引拓公司发送《中标通知书》，确定引拓公司为中标人。2013年9月4日，原告以引拓公司名义与博瑞三公司共同签订了《建设工程施工合同》，就博瑞三公司将位于安吉县的博瑞广场－博瑞商场、博瑞大酒店工程发包给引拓公司承建的有关权利义务进行了约定。其中《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第23条约定了合同的价款及调整，26条约定了工程款的支付进度，第35条约定了逾期付款的违约责任。合同第9条第三款约定了被告委托审计的时间及逾期审计的后果。 2013年9月24日，原告与引拓公司签订《博瑞广场－博瑞商场、博瑞大酒店工程项目经济责任承包合同》（以下简称《承包合同》），约定由原告以全额经济承包责任制形式作为该工程项目的实际承包责任人，负责该项目的实际施工，主持完成该工程的具体工作及承担风险责任，工程造价按决算价格。工程质量、安全生产、工期索赔、材料款项、人员安排等一切损失和责任均由原告负责承担，第三人负责管理费和税金。 2013年10月18日，博瑞三公司向原告发送建筑工程开工报告，在原告及聘请的管理人员的精心组织下，2015年11月20日，原告组织施工并提前完成了主体与一般抹灰工程并经验收合格。同年12月，原告所实际施工的工程被湖州市建筑业行业协会评定为2015年度湖州市建筑工程优质结构奖。2016年12月15日，博瑞三公司实际使用该工程。 原告组织施工过程中，施工所需资金都由原告自行筹集垫付，博瑞三公司一直未能按照约定支付工程进度款，第三人也并未在资金、技术或设备上给予支持。即便如此，原告仍然精心组织，多方筹措资金垫资施工，给原告造成了巨大的经济损失。 原告按合同约定的结算口径，于2017年6月14日向博瑞三公司送审竣工结算资料，博瑞三公司至今未予以实质性反馈。根据约定，该结算报告视为博瑞三公司认可。博瑞三公司应付工程款总额为164994024.97元，截至起诉之日，博瑞三公司仅支付工程款104090057元，欠付结算款60903967.97元。工程施工过程中，博瑞三公司也未能按合同约定进度款比例支付，应当按合同约定支付逾期付款违约金。工程施工中，因博瑞三公司直接发包部分工程的进度滞后造成工期延误，给原告造成了人员窝工、机械租赁等严重损失，应由博瑞三公司赔偿原告。因博瑞商贸系博瑞集团设立的一人公司，且未经清算注销，故根据公司法及其司法解释的相关规定，应由博瑞集团对博瑞商贸之债务承担偿还责任。 博瑞三公司作为所涉工程的建设单位，在施工过程中未能按照约定支付工程进度款，施工所需资金由原告自行筹集垫付。同时，第三人作为名义施工方怠于采取实际行动向三被告主张权利，导致原告因该工程欠付的材料款、人工费无法支付，陷入困境甚至遭受诉讼。请求法院依法支持其诉讼请求。 博瑞置业辩称：博瑞三公司已与承包人引拓公司进行了工程结算，该结算的主体合法。在工程招投标中，引拓公司委托其公司经营科长陈钟铃代表公司编制投标书向发包人递交标书，办理相关投标事宜。该事实由我公司举证的引拓公司投标时提交的商务标书、技术标书可予证实。中标后的具体施工中，引拓公司指派赵德中担任项目经理、李金发担任质量主管、姜有嗣担任现场安全管理、章后尘（2016年2月前）担任现场质量管理、卢益民负责办证、方绪双负责资料及评杯，故案涉工程由引拓公司作为承包人从事具体施工事项。该事实由投标书、施工合同、各种验收记录、大量文件签收表、工程款支付申请表、各种会议签到表等证据可予证实。工程施工中，商品砼、墙体材料等主要建材均为引拓公司购买，机械租赁合同等也是以引拓公司项目部名义签订，原告仅是引拓公司部分合同的经办人。工程进度款的结算、支付均由发包人与引拓公司之间进行并完成结算，原告从未提出过任何异议。故博瑞三公司与引拓公司系合同的相对人，具有结算工程价款的权利，也是唯一合法的结算主体，博瑞三公司与引拓公司进行结算主体合法。该结算的价款合理。双方依照合同约定对工程价款进行结算，先由承包人引拓公司提交决算书，由发包人进行审核，再对账，最后协商一致确定案涉工程总价款为12492万余元，双方签订结算协议。与按照招投标文件进行的司法鉴定得出的结论相比，差价为1102万元，此差异的原因在于鉴定机构的鉴定结论错误。一是司法鉴定造价中的材料、人工价格调整的期限（取费期限）错误，鉴定机构认为“所有人工和材料从2013年10月至2015年8月平均价计算总和与钢材、混凝土从2013年10月至2015年1月平均价计算、其他材料从2013年10月至2015年8月平均价计算相差－2832450元，且所有材料都是下降的。但我公司进行测算后，按实际施工期限价差，最少应减少560万元。二是司法鉴定所采用的编制依据是错误的。《施工招标文件》明确本工程按《浙江省建设工程施工定额（2010）版》工料单价计价程序计算费用和投标人引拓公司要求的安全、文明措施费、检验试验费二项，但司法鉴定意见书是按综合单价计价程序计算（后答复说“书写不当”）。故该造价是包括工程定位复测费、企业管理费、利润等。经我公司计算，应减少630多万元。三是司法鉴定中总包服务费1923204元错误，事实上引拓公司已经与装修等分包人约定的总包服务费为1%。四是实际使用的加气砖等级的差价为669587元。耐磨地面按安吉商会价应减少146712元，还有排水中把地表水也计算了排水费，相差426409元。 即使原告是本案所涉工程的实际施工人，发包人也无需再向其支付工程款。只有承包人引拓公司才有权主张工程款。原告提供的据以证明其系实际施工人的《承包合同》不应采信，首先原件与复印件上引拓公司的印章所盖位置完全不一致，且不能说明正当理由，证据涉嫌虚假。其次，原告二位代理人在另案（钟华军诉蒋世标欠付水电工程款一案）诉讼中对该证据的质证意见是“是项目部与引拓公司签订的合同，不是蒋世标个人，蒋世标签字是代理项目部的”。而本案庭审中，同样是这两位代理人，对此质证意见却完全相反，存在严重的诉讼不诚信行为。该证据即使真实，从其形式上看是内部责任制承包关系，但根据相关法律规定，内部承包责任制应符合承包人与公司有隶属关系、劳动合同关系，公司要管理监督这两个条件，但原告无证据证明其与引拓公司存在隶属或劳动关系，所以原告与引拓公司签订的《承包合同》无效，原告取得所谓的实际施工人资格，发包人仅存在司法解释中规定的有限补充责任（即在欠付的工程款范围内承担付款义务）。而发包人已与引拓公司进行了结算并付清款项，博瑞三公司举证的付款凭证、对账单、结算协议等可予以充分证明。其中，发包人直接付款给引拓公司10888.617273万元（含2018年10月31日、2019年1月11日支付的水电工程款70万元），发包人为引拓公司代付的商品砼材料款125.4937万元，发包人委托博瑞集团预付引拓公司的工程款1200万元，委托方钦江以借款方式支付的2450万元。原告对发包人直接支付的10888.617273万元中，仅对发包人支付给引拓公司的170万元，因引拓公司未支付原告有异议，对代付、委托预付及借款相抵，对主体不认可有异议，但无证据能够证明其异议成立。引拓公司已认可我公司的付款事实，应予认定。本案中的司法鉴定意见因鉴定依据错误而严重失实，不能以此证明发包人欠付工程款。且原告与引拓公司所签的《承包合同》约定，原告应得的工程款是“引拓公司与发包人结算后，按直接费土建、水电安装工程下浮3%，消防、暖通下浮6%”。而本案所涉工程的直接费无证据证明，无论是备案合同造价还是招标合同造价都无直接费。 本案中鉴定机构所作的工程造价鉴定结论不能作为确定案涉工程的结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第十二条之规定，发包人与承包人引拓公司在诉讼前已经达成了结算协议，不应再进行鉴定。根据该《建设工程司法解释二》第十条之规定，即使要鉴定，也应以招投标文件作为鉴定依据，鉴定意见中按照备案合同得出的鉴定结论没有法律依据。鉴定机构擅自改变合同当事人约定的单价和取价时间等重要依据，其结论没有根据。 原告向发包人主张工程款的违约金无事实及法律依据。发包人在施工过程中从未有拖欠工程款之行为，不存在所谓逾期付款的违约事实。原告以实际施工人的身份向发包人主张权利，发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任，原告要求被告承担违约责任无法律依据。引拓公司在履行合同过程中存在工期逾期、质量缺陷等多处违约，发包人与引拓公司在结算中已书面确认互不追究对方的违约责任。 原告要求发包人赔偿工期延期6个月的损失无事实及法律依据。三被告有证据证明引拓公司存在工期延期的行为，作为发包人有权向引拓公司主张工期延期违约责任。工期延期6个月是经双方同意，并非发包人单方违约所造成，且承包人也没有在延误工期后的28天内提出索赔，双方结算中也同意了互相免责。司法鉴定报告中以“停工6个月”作为基础计算停工损失，与客观事实不符，鉴定机构也明确了“延期6个月”并非误工、停工、延误6个月的意思。原告提交的《工期延期报告》中2014年11月17日至2015年5月20日停工6个月完全不是事实，如原告举证的2014年12月25日至2015年6月25日期间的四份《工程款支付申请表》显示该期间完成的工程量分别为8757342元、2322066元、4397467元、4184568元，总工程量合计约2000万元，施工单位在大量施工，不应计算损失。2014年12月25日的《工程款支付申请表》中陈述完成二次结构、四、五层构架增加，也证明不存在停工至2015年5月20日变更图纸到位才能开始二次结构施工之事实。原告主张赔偿损失的理由是案涉工程因设计变更未及时提供图纸导致延期6个月，但根据建设工程施工的特点，绝大多数工程在施工中均有变更，本案工程中存在设计变更，但变更部分增加的工程量是支付工程价款的，无需赔偿。案涉工程中只有2014年12月3日的一份《39号工程联系单》中施工方提到了要求赔偿损失56000元的证据。工期延期后材料涨价没有依据，鉴定人在《造价鉴定意见书》及《答复》中认定延期后材料价格是下降的。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 博瑞集团辩称：除同意博瑞置业的答辩意见外，尚有以下几点意见。第一，案涉工程的发包方为博瑞三公司，承包方为引拓公司，双方合同真实合法有效，原告并非案涉建设工程施工合同的相对人，根据合同相对性原则，原告无权要求发包人向其支付工程款。第二，即使原告因违法转包而成为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）的相关规定，也仅在欠付引拓公司工程款范围内对原告承担有限的补充责任。第三，作为发包方的博瑞三公司已与引拓公司进行了结算并付清全部工程款项，不存在欠付工程款的情形，即使原告作为实际施工人的观点成立，作为已经履行了工程款支付义务的发包方，亦无需再承担任何付款义务。第四，在发包方与承包方已结算并达成结算协议的情形下，根据《建设工程司法解释（二）》第十二条之规定，本案无需就案涉工程价款进行造价鉴定。原告关于工程款造价鉴定的申请依法应当不予准许或驳回其申请，依其申请而作出的鉴定结论不能作为认定本案工程价款的依据。第五，即使需要对案涉工程造价进行鉴定，根据建设工程司法解释二第十条的规定，也应当以招投标文件作为鉴定依据，但鉴定机构又同时根据备案合同作出另一个鉴定结论，既无必要也不合法。更何况其依据招投标文件得出的造价结论也存在编制依据与取费期间两个方面的明显错误，从而导致鉴定结论偏离事实而丧失中立、客观与科学性，故该鉴定结论不应作为本案裁判依据。若该鉴定机构依法按照招投标文件作为鉴定依据，并在扣除编制依据与取费期间错误的情况下，其鉴定结论与发包方、承包方《结算协议》确定的工程价款基本一致。第六，关于原告主张的工期延误损失：案涉工程事实上不存在原告所诉称的停工情形。从原告提交的工程款支付申请表看，承包方每个工程节点均向发包方提交了工程款支付申请表，显示当期内均有施工，且参比工程期间同期工程款，并未发现有明显停工和窝工的情形。原告诉称的停工损失不存在，原告方单方申请鉴定机构所作出的《工期延误损失鉴定意见书》因工期延误的事实不成立，导致整体鉴定结论失去证据支持。第七，原告向作为发包人的三被告主张违约金无事实及法律依据。如原告与承包人之间的合同有效，应向合同相对方主张违约责任。而原告作为实际施工人的法律地位是因承包人引拓公司与原告的转包行为违法而产生，作为发包人的三被告也仅存在根据司法解释的规定以欠付承包人工程款为限承担补充责任，故原告向三被告主张违约金无法律依据。事实上，作为发包人的博瑞三公司并未逾期支付工程款，而承包人在施工中存在工期逾期，质量缺陷等多处违约，发包人与承包人已在结算中书面确认互不追究对方的违约责任。第八，原告在本案中提出的诉讼标的上亿元，申请财产保全金额8000多万元，属于恶意诉讼和严重超标的申请财产保全。发包人与承包人在诉讼前已结算完毕，发包人已付清全部工程款，在审理过程中，法院根据原告的申请委托造价鉴定，暂且不论该鉴定结论与法律规定不符，即使参照该鉴定结论并结合原告认可已经收到的工程款的差异，双方争议的金额最高也仅在3000万元以内，且我方已向法院提供了800余万元的资金担保与博瑞集团的信用担保，在此情形下，原告仍故意申请超标的财产保全，存在明显的主观恶意，并已导致严重的危害后果，给被告造成了巨大经济损失，被告保留另案依法追究其经济赔偿及法律责任的权利。同时，请人民法院依法及时变更财产保全标的。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 博瑞酒店辩称：一，原告涉嫌变造和伪造关键证据，原告并非本案的实际施工人，其仅是引拓公司雇佣的多名项目管理人员之一，无权向包括博瑞酒店在内的发包人主张支付工程款。原告向法院提交的第二组证据是为了证据原告系案涉工程的实际施工人，但原告庭前提交的该组证据的证据6《博瑞广场－博瑞商场、博瑞大酒店工程项目经济责任承包合同》中加盖的印章，与原告在法庭质证时出示的原件的印章并非同一枚印章，原告提交的证据7《现场管理人员任命书》也同样存在这种情况。原告对于为何在提交的证据上出现存在两枚引拓公司不同编号的公章的解释是施工过程中引拓公司就存在两枚公章，但是原告并没有举证证明2013年－2014年期间尾号为8990号公章就存在并且当时引拓公司已实际使用的情形。且从双方提交的证据看，能够证明2013－2014年期间引拓公司使用的公章编号尾号为9878，引拓公司在此期间从未使用过尾号为8990的公章，直到2017年－2018年期间，引拓公司才使用了尾号为8990号公章。故上述两份证据涉嫌变造与伪造，不应采信。结合引拓公司委派赵德中等人具体负责施工事项及采购材料等事实，足以证明原告主张其为实际施工人不能成立。 二、包括博瑞酒店在内的发包人仅与承包人引拓公司存在施工合同关系，发包人已经与承包人引拓公司就案涉工程的价款进行了对账并达成《结算协议》，该《结算协议》不存在我国合同法上规定的无效或可撤销之情形，故《结算协议》依法生效，应当得到法律的保护认可并有效执行。 三、在发包人与承包人就工程款的结算已经签订《结算协议》的情形下，本案无需再就案涉工程的造价进行鉴定，原告的造价鉴定申请不应受理。 四、即使认为本案工程款应当通过造价鉴定予以最终确认，依照现行有效法律规定，在工程招投标文件与备案施工合同不一致时，也应当以招投标文件作为鉴定依据，无需也不得再以备案施工合同进行造价鉴定。 五、本案鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》存在多处与实际不符的错误和前后矛盾之处，不应作为证据予以采信。 六、本案只存在工期延期六个月的约定，不存在工期延误之情形。原告关于工期延误的损失请求没有事实及法律依据，鉴定机构对此作出的《工程延误损失鉴定意见书》亦无事实及法律依据，不应采信。 七、即使认定原告为实际施工人，其也不享有工程价款优先受偿权。 八、原告并未举证证明其应从引拓公司取得的工程款数额，故原告主张欠付工程款没有任何事实依据与证据支持。 引拓公司辩称：管理人目前尚未掌握本案建设工程的相关信息，无法了解、掌握、核实案涉工程的相关事实，请法院依据本案相关证据对案涉工程款及相关事实予以审查认定。2019年4月16日，安吉县人民法院裁定受理引拓公司的破产清算申请，同日指定安吉华信会计师事务所有限公司为引拓公司破产管理人。管理人对引拓公司进行接管并开展工作。管理人对已知债权人履行通知申报债权及参加债权人会议的义务且进行了公告，也召开了第一次债权人会议。目前管理人已确认引拓公司债权人12家，未确认债权10家。截止本案开庭之日，管理人尚未收到和交接引拓公司任何财务账册、合同、公司法人印章、账务印章等材料，且其法定代表人目前不知去向，管理人无法掌握引拓公司与三被告之间以及引拓公司与原告之间的合同签订、履约、工程款结算等相关事实，对案涉工程款具体数额管理人无法进行核实。 案涉工程款、逾期支付工程款的违约金及造成引拓公司损失的赔偿金应当由三被告直接支付给引拓公司，蒋世标的请求于法无据。案涉工程的总包单位系引拓公司，即引拓公司才是案涉工程的建设工程施工合同的相对人。三被告存在未支付工程款、存在违约行为及造成引拓公司损失的情形，根据合同相对性原则，引拓公司有权向三被告主张因建设工程产生的债权，而蒋世标并非案涉建设工程施工合同的相对人，无权突破合同相对性原则主张工程款、违约金和赔偿金。蒋世标也并非是非法转包的转承包人和违法分包的承包人，而是挂靠人。根据《建设工程案件司法解释》第二十六条的规定，挂靠人并不具有突破合同相对性向建设单位主张工程款的权利，更不具有向建设单位主张损失的权利，也就不能援引该司法解释第二十六条的规定向三被告主张工程款、违约金和赔偿金。若案涉工程款、违约金以及赔偿金的数额能够确定，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条的规定，均应由三被告直接支付给引拓公司。 《建设工程司法解释》第二十六条虽有关于发包人承担责任的规定，但本案蒋世标应当提起的是确认之诉，而非给付之诉。实际施工人可以请求总包单位给付工程款，其次才可以请求发包人在未付工程款范围内承担责任。根据《破产法司法解释二》第二十三条规定，总包单位进入破产程序后，实际施工人不得向总包单位提起个别清偿之诉，仅能在双方就债务存在争议时提起确认之诉。在请求确认与引拓公司存在债权债务关系的同时，不应再援引《建设工程司法解释》第二十六的规定向三被告提起给付工程款等诉讼。 引拓公司进入破产程序后，根据企业破产法的规定，禁止对个别债权人进行清偿，以保护更多债权人的合法权益。根据建设工程司法解释一第二十六条规定，发包方应当在未付工程款范围内承担责任。但该规定应当理解为总包单位未进入破产清算的情形，在此情况下，发包方不论是否向实际施工人履行工程款给付义务均不侵害总包单位或者其他人的合法权益。但总包单位进入破产程序后，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，债务人不能向任何个别债权人单独清偿债务，发包方与总包单位签有施工合同的，发包方欠付的工程款应当认定为总包单位的债权，由管理人予以清收，总包单位与实际施工人之间的债务应当由实际施工人依法申报债权。如果仍然适用上述建设工程司法解释的规定，则变相将属于总包单位的债权向个别债权人单独清偿，侵害了其他债权人的合法权益，也不符合企业破产法的规定。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据： 第一组证据：证明工程中标及施工合同权利义务情况。 1.《工程施工承包意向书》1份，以证明原告与第三人达成承包工程意向； 2.《中标通知书》1份； 3.《建筑工程施工许可证》1份； 4.《建设工程施工合同》1份； 5.《补充协议》1份。 证据2－5以证明案涉工程由博瑞三公司建设开发，原告以第三人名义中标并与博瑞三公司签订了建设工程施工合同，约定了施工总承包及建设方和施工方的权利义务关系。 第二组证据：用以证明原告系案涉工程的实际施工人。 6.《博瑞广场－博瑞商场、博瑞大酒店工程项目经济责任承包合同》1份； 7.《现场管理人员任命书》1份； 证据6－7以证明原告与第三人签订相应合同，承包了本案工程，实际组织了工程的施工。 8.《安吉强达混凝土有限公司预拌商品混凝土买卖合同》《楼梯栏杆承包协议书》《防火卷帘门承包协议书》《湖州活联墙体材料购销合同》《安吉力源墙体材料购销合同》各1份，以证明原告作为实际施工人，以经办人身份与材料供应商签订合同； 9.《安吉博瑞广场图纸会审纪要及签到表》1份，以证明原告以项目经理身份与其员工参与开工前的图纸会审工作； 10.《存款分户明细查询》1份，以证明原告作为实际施工人收到引拓公司支付的工程款及支付员工及材料商款项； 11.《结算业务申请书》1份，以证明原告作为实际施工人支付200万元保证金； 12.《受雇证明》1份，以证明项目现场的管理人员实际由原告雇佣，并由原告支付工资； 第三组证据：证明工程施工工期、质量、验收结算等事实。 13.《建筑工程开工报告》1份，以证明案涉工程于2013年10月18日开工，比计划开工时间延迟34天； 14.《关于要求对工程进行验收的报告》1份，以证明主体工程与一般抹灰工程完工，提交验收及移交精装单位； 15.2015年11月20日的《验收签到单》1份，以证明案涉工程主体与一般抹灰工程施工完成，并于2015年11月20日经各方主体验收合格； 16.《荣誉证书》1份，以证明案涉工程被评定为2015年度湖州市建筑工程优质结构奖； 17.《地基与基础分部工程验收记录》1份； 18.《主体结构分部工程验收记录》1份； 证据17－18以证明地基与基础、主体分别通过分部验收合格； 19.《工程竣工验收意见书》1份，以证明案涉工程经甲方完成自行分包工程后，于2018年1月23日通过五方验收合格； 20.《工程造价结算书（土建工程汇总）（水电安装工程汇总）（消防暖通工程汇总）》1份，以证明原告在2017年6月14日向建设单位提报工程造价结算书，造价为159683693元，该结算书由土建、水电安装和消防暖通三部分汇总组成； 21.《竣工结算资料签收表》1份，以证明造价报告及有关资料已经交付博瑞三公司的事实； 22.《工程联系单》一组，以证明签证和增加的工程价款。 第四组证据：证明欠付工程款、违约金及催款情况。 23.2017年8月9日《关于尽快支付博瑞广场工程款并按规定时间进行工程决算审计的报告》及附件1份，以证明引拓公司证实截止2017年7月博瑞三公司累计支付工程款99430057元的事实； 24.关于《关于尽快支付博瑞广场工程款并按规定时间进行工程决算审计的报告的回复》1份； 25.安吉博瑞（百汇）商贸有限公司付款、报销审批单1份； 证据24－25证明博瑞三公司确认已审核工程进度款造价（不含2016年土建331万、2016年10月后安装345万、不含土建联系单、总包配合费）已达124920290元，已经支付的工程款为99530047元； 26.《关于要求尽快支付工程进度款的报告》8份、《函》1份及《文件签收表》1份，以证明原告向被告催款及已付工程款情况； 27.原告与博瑞集团法定代表人方钦江的短信往来记录1份，以证明原告向被告催款以及截止2018年2月被告尚欠工程款的事实； 28.《工程款支付申请表》1份，以证明被告应付工程进度款违约金的事实； 第五组证据：证明因工期延误造成的损失。 29.安吉博瑞广场工程因建设单位原因造成延误工期6个月对原告造成的经济损失情况汇总1份； 30.《工期延误报告》1份； 31.《湖州市建筑起重机械设备使用登记表》1份； 32.《通知》1份； 33.《湖州市建筑起重机械设备使用登记表及机械租赁合同》1份； 34.《租房协议、房屋租赁居间合同》1份； 35.《第二十一次监理例会会议纪要》1份； 证据29－35以证明工期延误造成的损失，实际以鉴定结果为准； 第六组证据：用以证明被告公司存在关联关系及被告公司信誉下降。 36.浙江博瑞控股集团有限责任公司登记基本情况，以证明博瑞控股是引拓公司的控股股东，方钦江为引拓公司的实际控制人； 37.浙江引拓建设有限公司被执行信息，以证明引拓公司资产状况严重恶化； 38.《第一次监理例会会议纪要及签到表》1份； 39.《第二十次监理例会会议纪要及签到表》1份； 40.《安吉博瑞广场智能安装工程设计交底会议纪要及签到表》1份； 41.《博瑞大厦工程会议纪要及签到表》1份； 42.《工程竣工初验报告及签到表》各1份， 证据38－42以证明发包人与引拓公司存在人员混同情况，章后尘原为引拓公司派驻工地代表，后期又变更为发包人的代表。 三被告质证认为：证据1系原告与引拓公司所签订，对其真实性无法确认，且与三被告无关。即使该证据真实，但因其内容违反建筑法的禁止性规定而无效；证据2－5，对其三性无异议，对证据目的有异议。这些证据恰恰证明博瑞三公司将案涉工程发包给了引拓公司，引拓公司是案涉工程的合法承包人的事实，不能证明原告以引拓公司名义中标，并与博瑞三公司签订了建设工程施工合同的事实。证据6、证据7的真实性无法确认，其所加盖的公章与庭前提交的证据中加盖的公章不一致，涉嫌伪造公章，且该证据与三被告无关，对证明目的不认可。对证据8的真实性、关联性及证明目的均不认可。证据9仅能证明原告代表引拓公司参加了本次会议；证据10真实性无异议，关联性及证明目的均不认可，案涉工程的价款由博瑞三公司直接支付给引拓公司，至于引拓公司如何向原告支付款项，与发包人无关；证据11的真实性无异议，但从内容看，是原告与引拓公司之间的款项往来，与三被告无关；证据12是原告单方出具的，对其三性均不予认可。对证据13的三性无异议；证据14、15的真实性予以认可，但证明目的不认可，只能证明主体结构完成，而不是主体工程完成；对证据16至19的真实性均认可，反映了施工的正常进度情况；对证据20、21的真实性认可，证明目的不认可。该结算书是由引拓公司而非原告制作后提交发包方审核，发包人对引拓公司送审的金额审核后，对其错误之处进行了纠正，经审核后的工程价款为113814296元。对证据22的真实性认可。对证据23的真实性认可，对证明目的不认可。该证据仅是引拓公司的单方出具，不能证明引拓公司证实截止2017年7月，博瑞三公司累计支付工程款99430057万元的事实；对证据24、25的真实性无异议，证明目的不认可，截至目前，发包人累计支付工程款1.4亿多元，有相应付款凭证能够证实，工程款已全部结清；对证据26的真实性无异议，证明目的有异议，仅能证明引拓公司发出过这份函件，不能证明款项支付情况；对证据27的真实性无异议，证明目的有异议，短信内容无法证明欠付工程款的事实；对证据28的真实性无异议，证明目的有异议，发包人不存在延迟支付的事实。证据29系原告单方制作，对其真实性及证明目的均不认可，从原告提交的工程款支付申请表看，2014年12月25日至2015年6月期间，发生了近2000万元的工程量，足以证明停工事实并不存在；对证据30的真实性无异议，因设计变更，双方协商一致同意工期延长6个月而非工期延误；对证据31－34的真实性无法确认，且与本案无关；证据35的的三性及证明目的均不认可，发包人不存在工期延误；对证据36的真实性无异议，关联性及证明目的有异议。博瑞集团与引拓公司分别为独立的法人，独立经营。证据37的真实性无法确认，且与本案无关。证据38－42的真实性认可，证明目的不认可。章后尘原系引拓公司员工，后因引拓公司裁员，章后尘被裁后被博瑞商贸录用，不存在人员混同情况。 第三人引拓公司质证认为：对原告所举证据的三性均不清楚，请法院依法认定。 三被告为反驳原告的请求，向本院提交如下证据： 第一组证据： 1.《工程初审结论及回执》1份，以证明在引拓公司于2017年向发包人上报案涉工程造价结算书之后，发包人对工程造价进行审核并向引拓公司反馈，经发包人初审后的工程造价为113814296元； 2.《催告函》及《回执》各1份，以证明发包人向引拓公司反馈工程造价初审结论后，催告引拓公司与发包人对账的事实； 3.已付款凭证计128页，证明博瑞三公司已向引拓公司支付工程款的事实； 4.《对账单》，以证明博瑞三公司与引拓公司对账后，引拓公司确认截止对账日已收到博瑞三公司累计支付的工程款146641109.73元的事实； 5.结算协议，以证明博瑞三公司与引拓公司已达成一致意见，引拓公司应当取得的工程款总额为124920290元的事实； 第二组证据： 6.《工程竣工初验报告》《工程初验签到表》各1份； 7.《整改通知书》1份； 8.《竣工验收意见书整改回执》《工程竣工验收意见书》各1份。 证据6－8用以证明案涉工程的主体完工时间是2015年11月20日，工程初验报告日期是2017年1月12日，初验日期是2017年3月23日。竣工验收时存在质量问题21项的事实。 第三组证据： 证据9.发包人支付款项明细一组（含凭证2份），以证明博瑞三公司直接付款给引拓公司108886172.73元的事实（含2018年10月31日、2019年1月11日付水电费70万元）、代付混凝土款125.4937万元、委托博瑞集团预付引拓公司的工程款1200万元、委托方钦江以借款方式支付2450万元。 第四组证据： 证据10.装修工程招标文件1份23页，以证明总包方向装修分包人收取1%配合费的事实； 第五组证据：本工程中蒸压加气混凝土砌块、防滑耐磨砖地坪施工现状。 证据11.蒸压加气混凝土砌块现场照片4份共4页； 证据12.安吉力源公司对账单3份共3页； 证据13.蒸压加气混凝土砌块标准1份； 证据11－13用以证明案涉工程施工使用安吉力源公司单价为260元每立方的蒸压加气混凝土砌块，根据国家标准，对比案涉工程施工现场使用的蒸压加气混凝土砌块为B60－B70级别。 证据14.安吉商会大厦地下交通设施预算表1份，以证明安吉商会大厦地下交通止滑坡道（防滑耐磨地坪）施工单价为90元每平方的事实。 第六组证据：部分工程款支付申请表一组 证据15.2014年12月25日、2015年1月25日、5月25日、6月25日四份《工程款支付申请表》，以证明此期间原告完成工程量合计约2000万元，2014年11月17日至2015年5月20日6个月不存在停工，以及不存在图纸变更到位才能开始二次结构施工之事实。 第七组证据：工程招投标的相关文件，包括《施工招标文件》《商务标文件》《技术标文件》《招投标情况报告》《中标通知书》各1份，以证明对案涉工程的工程款计价依据及支付条件均作了明确约定。 原告质证认为，对于第一组证据中证据1、2的内容的真实性不予认可，这份意见系被告单方审核之过程性意见，初审价中113814296之金额与客观造价不符，案涉工程结算造价应以法院委托的鉴定机构最终出具的鉴定意见所确认的相关数据为准。对于证据3，原告认可已收金额为107186172.73元，与被告主张对公支付10886172.73元，相差金额为170万，被告主张的2016年10月24日支付140万，2017年9月22日支付20万，2018年1月2日（经核实该款项实为2017年12月29日支付，凭证打印时间为2018年1月2日）的10万元未收到；1200万元及2450万元的付款与本案工程款没有关联性。其中1200万元系博瑞集团支付第三人引拓公司，博瑞控股原持有第三人51%的股权，系控股股东，系关联方的款项往来；2450万元系方钦江与安煜操个人之间的汇款，两人为亲属关系，系个人往来，与本案无关联性。此外，在工程施工过程中，原告提交的证据23证实，截至2016年10月，被告支付工程款为99430057元，其附表与第25组证据相印证。此外，在工程施工过程中，原告证据第26－1反映，截至2014年11月，发包人支付3995万元，26－7证实，截至2015年10月，发包人支付6095万元，26－9证实，截至2015年11月，被告支付6195.0057万元，26－10、26－15等证据也同样可以证实。这组证据均有第三人引拓公司盖章确认，且与我方提供的证据23的内容相一致，证实被告有关1200万元和2450万元用来支付工程款的证据不足采信。对于证据4、证据5，本案中，无论被告还是第三人均知晓原告为工程的实际施工人，也是本案主张工程款的权利人，关于工程的结算事宜不应抛开原告进行私下结算，证据的内容与客观事实不吻合，工程造价经审计尽管有争议，两种标准均与协议反映的造价相差甚远。博瑞集团与引拓公司均受同一实际控制人控制的关联企业，之间形成的证据除非有其他客观证据予以证实，否则真实性应接受质疑。所谓已付款中的1200万元及2450万元与本案工程没有关联性，与原告提供的证据23所反映的内容不符。2018年3月20日签署的《结算协议》说工程款已经超付了，但是在本案审理期间，三被告于2018年10月29日又直接向水电工程的分承包人钟华军支付20万元，2019年1月11日50万元，也证明工程款尚存在欠付的情况，结算协议系虚假意思表示。第二组证据与本案无关联。原告承包范围在《项目经济责任承包合同》及《补充协议》中有明确约定，最后的竣工验收并非全部是原告承包的工程，原告承包工程已于2015年11月20日验收合格。对于第三组证据，原告认可收到工程款金额107186172.73元，其余部分不认可。第四组证据与本案争议事项无关，原告并非装修工程的承包人。对第五组证据的待证事实不认可，所有材料从进场到用料都经过了监理和甲方检验，从来没有提出异议，所有工程都已竣工验收合格。根据司法解释的相关规定，在建设工程质量验收合格后，再提出质量异议的，不予认可。对第六组证据的证明目的不予认可。原告并未主张停工损失，而是主张工期延误损失，具体延期六个月原因见原告提交的证据30，发包人对延期的事实予以认可，损失应当依法索赔。对第七组证据的真实性不认可，原告曾到招标办，未在招标办找到原件。原告举证的工程承包意向书、施工合同、经济承包责任制协议、补充协议中关于工程结算方式的描述始终是一致的，进一步证明招标文件的价格条款是不存在的，不排除伪造的可能性。退一步讲，即使在招标文件的结算条款中，第18页最后一段写明，需要在中标后签订合同前提供施工图预算书，第19页43.1最后一句“计价方法同合同价”，均说明了招标文件中规定的结算方式其实也是按主合同进行约定。直到合同签订后，发包人都未提供施工图预算清单及预算价，平时结算工程款也未按招标文件的意思办理，更说明该文件不具有真实性。 第三人引拓公司质证认为：对原告所举证据的三性均不清楚，请法院依法认定。 杭州经纬工程管理咨询有限公司出具鉴定意见为：一、按照《建设工程施工合同》（备案合同）条款计算，可确定的工程造价为145572848元。不可确定的造价包括联系单36号高大支模延期拆除补偿费用486399元，加气混凝土砌块差额费用669587元，签证单57－1号地下室耐磨地坪费用146712元。二、按招标文件及中标通知书结算条款计算，可确定的工程造价为135948660元，不可确定的造价与结论一相同。工期延误损失按备案合同，可确定损失为1176904元，不可确定损失为880万元。按招标文件，可确定损失为1093139万元，不可确定损失为880万元。对于鉴定意见，原告质证认为，应以结论一即备案合同作为确定本案工程造价及损失的依据，而且即使按照备案合同，仍有部分少算或漏算。被告质证认为，应当按照招投标文件即结论二作为计算本案工程款的依据，而且即使按照招投标文件，仍有多算部分。第三人引拓公司质证认为，请法院依法对签定意见书的结论予以认定。原被告双方均向本院提交了对鉴定意见的异议，并申请鉴定人出庭接受质询。经本院释明，双方同意由鉴定人以书面形式对异议进行回复，不再要求鉴定人出庭。鉴定人对原被告双方提交的书面异议进行了书面回复。 引拓公司未向本院提交证据。 对原被告双方所举证据，本院认定如下：被告对原告所举证据1的真实性有异议，对证据2－5的三性无异议，结合原告第二组举证，本院认定证据1的真实性，原告所举第一组证据可以证明在案涉工程招标前，引拓公司已经与原告协商，若引拓公司中标，则将案涉工程交由原告实际施工，并对相关权利义务进行了约定，以及引拓公司中标案涉工程，与博瑞三公司签订了施工合同、补充协议的事实。原告所举第二组证据（证据6－12）能够证明引拓公司中标后，与原告签订《博瑞广场－博瑞商场、博瑞大酒店工程项目经济责任承包合同》，将案涉工程转包，交由原告实际施工，且原告进行了实际施工并收取引拓公司支付的工程款的事实，予以认定。原告虽对证据6中盖章的真实性提出异议，但认定原告是否实际施工人，应结合其他证据予以综合认定，且本案中本院根据现有证据无法认定该印章系假章；被告对原告提交的第三组证据（证据13－22）的真实性无异议，证据13可以证明案涉工程于2013年10月18日开工，证据14、15能够证明2015年10月8日，引拓公司向博瑞三公司申请对案涉工程进行验收，2015年11月20日，建设单位、监理单位、引拓公司三方对工程进行验收，原告实际施工的主体工程与一般抹灰工程施工完成，已达到合同约定的验收条件并经三方验收合格的事实。证据16能够证明案涉工程于2015年12月30日荣获2015年度湖州市建筑工程优质结构奖的事实。证据17、18能够证明案涉工程基础及主体部分均经五方主体验收合格的事实；证据19能够证明案涉工程于2018年1月23日整体竣工验收合格的事实。证据20、21系引拓公司单方制作，被告不予认可，且案涉工程价款已经司法审计，不能达到证明目的。证据22已为司法审计作为计算价款的依据，不予审查。第四组证据（证据23－28）中，被告对该组证据的真实性均认可，证据23其证明目的本院将结合其他证据在本院认为部分予以评价。证据24、25能够证明引拓公司曾书面要求博瑞三公司尽快进行工程决算，但双方对进度款数额及结算资料是否提交完毕存在争议的事实。证据26能够证明引拓公司多次向博瑞三公司请求尽快支付工程进度款的事实。证据27能够证明原告曾经向博瑞三公司的法定代表人方钦江要求支付工程款的事实，但不能证明欠款数额；证据28能够证明博瑞三公司支付工程款的情况，博瑞三公司是否存在逾期支付进度款的事实，本院将综合本案证据予以认定。第五组证据（证据29－35）已为司法审计所包含，不再重复认定。第六组证据（证据36－42），原告对证据36的真实性无异议，能够证明博瑞集团是引拓公司的控股股东。证据37仅能证明引拓公司为部分案件的被申请执行人，不能证明其他事实。证据38－42与本案无关，不予认定。 被告所举第一组证据（证据1－5），原告不予认可，且该组证据主要涉及到案涉工程款总额及博瑞三公司已支付的工程款数额。工程款总额已为审计结论所涵盖，至于已支付的工程款数额本院将结合其他证据予以综合认定。第二组证据能够证明案涉工程的开工时间、整体工程的初验时间、整改情况等，予以认定。第三组证据涉及到博瑞三公司累计支付的工程款数额，本院将结合其他证据予以综合认定。第四组证据与本案无关，不予认定。第五组证据涉及到案涉工程款的计价，已为司法审计所涵盖。第六组证据能够证明2014年12月25日至2015年6月25日期间原告持续施工的事实，至于原告在此期间是否存在损失及被告是否应当赔偿原告损失，本院将结合其他证据予以综合认定。第七组证据原告虽对其真实性有异议，但原告认可案涉工程是引拓公司经招投标程序而取得，且原告未提交证据以推翻其真实性，故对其真实性予以认定。该组证据能够证明案涉工程的招投标过程及招标文件中对工程价款的约定。关于鉴定机构出具的鉴定意见书中根据不同计价依据所得出的工程造价，双方虽有异议，但鉴定机构对其异议进行了回复，经本院审核，双方的异议均不足以推翻鉴定意见所得结论，对鉴定意见予以采信，但具体以哪种结论作为认定本案工程造价的依据，本院将结合相关法律规定予以认定。 本院经审理认定以下事实： 2013年1月28日，第三人引拓公司与蒋世标签订《工程施工承包意向书》，对工程概况、承包方式、质量、工期、工程款支付、结算方式等进行约定。 2013年8月，博瑞三公司发布施工招标文件，招标文件“43、合同价款支付及结算方式”作如下约定：43.1本工程合同采用固定价款合同，中标人在签订合同前提供施工图预算书，预算书的编制依据按《浙江省建筑工程预算定额（2010）版》《浙江省安装工程预算定额（2010）版》《浙江省建设工程施工定额（2010）版》工料单价计价程序，建筑施工企业农民工工伤保险和危险作业意外伤害保险费用计取方法按湖造价（2010）14号文件执行。人工材料信息按最新期《湖州市建设工程造价信息》及同期《浙江省造价信息》；并由业主（招标人）按招标文件及中标人下浮率的要求，委托造价咨询机构审核后，经业主（招标人）与中标人双方确认后的价格作为合同价。……”“44、工程结算方法”约定：“44.3材料、人工的价格调整：中标人在施工期间的材料、人工价格的调整方法按湖州市住房和城乡建设局转发省住房和城乡建设厅关于印发《浙江省建设工程价格信息动态管理办法的》的通知湖建发（2012）76号的规定执行。……” 2013年8月27日，发包方博瑞三公司向引拓公司发送《中标通知书》，双方签订《建设工程施工合同》，对相关合同内容进行约定。合同暂定价为128680000元。专用条款23.2约定本合同价款采用可调价合同。后双方又签订《补充协议》，工程结算中约定结算编制按综合单价计价程序，人工、材料价格按工程施工期间《湖州市建设工程造价信息》平均价格计取等内容。 嗣后，引拓公司与原告签订《博瑞广场－博瑞商场、博瑞大酒店工程项目经济责任承包合同》，确定原告为该工程项目部的实际承包责任人，负责主持完成该工程的具体工作及承担风险。工程按甲方（即引拓公司）与建设单位所签订施工合同约定方式的结算。双方还对工程价款结算等其他内容进行了约定。 2013年9月23日，蒋世标以项目经理身份参加设计交底和图纸会审纪要，技术负责人斯欢东参加会议。 2013年10月20日，引拓公司向发包方及监理公司出具《现场管理人员任命书》，决定增加蒋世标为该工程项目负责人，斯欢东为项目技术负责人，配合引拓公司及项目经理负责案涉工程的进度、安全、质量及工程款结算等工作。 2013年10月18日，案涉工程开工。 2014年11月至2016年期间，引拓公司多次书面要求博瑞三公司及时支付工程进度款。 2015年10月8日，引拓公司向发包人及监理公司提交《关于要求对工程进行验收的报告》，请求业主单位尽快组织对其承建的“主体工程及一般抹灰工程”进行验收。2015年11月20日，业主单位、监理公司、承包单位在《博瑞广场、商场、大酒店工程验收签到单》“验收结论”栏注明“合格”。 2015年12月30日，案涉工程荣获2015年度湖州市建筑工程优质结构奖。 2017年6月7日，引拓公司向博瑞三公司提交案涉工程的造价结算书，送审造价为159683693元。 2017年8月21日，博瑞商贸、博瑞酒店在《关于〈关于尽快支付博瑞广场工程款并按规定时间进行工程决算审计的报告〉的回复》中，认为经初步审核的进度款工程总价为124920290元，未存在还有未经审核的进度款项。并认为引拓公司未提供齐全待审计的结算资料。 2017年1月至2018年2月份期间，原告多次向博瑞三公司的法定代表人方钦江发短信，要求博瑞三公司尽快支付工程款。 2017年《安吉博瑞（百汇）商贸有限公司付款／报销审批单》载明，至当日应付款124920290元（不含2016年土建331万、2016年10月后安装345万，不含土建联系单、总包配合费）。已付款9953.6173万元。 2018年1月23日，案涉工程经建设、监理、勘察、设计、施工单位五方主体对整体工程竣工验收，结论为“合格”。 原告认可已收到被告支付的工程款107186172.73元。 案涉工程价款经杭州经纬工程管理咨询有限公司鉴定后，出具鉴定意见为：一、按照《建设工程施工合同》（备案合同）条款计算，可确定的工程造价为145572848元。不可确定的造价包括联系单36号高大支模延期拆除补偿费用486399元，加气混凝土砌块差额费用669587元，签证单57－1号地下室耐磨地坪费用146712元。二、按招标文件及中标通知书结算条款计算，可确定的工程造价为135948660元，不可确定的造价包括联系单36号高大支模延期拆除补偿费用486399元，加气混凝土砌块差额费用669587元，签证单57－1号地下室耐磨地坪费用146712元。工期延误损失按备案合同，可确定损失为1176904元，不可确定损失为880万元。按招标文件，可确定损失为1093139万元，不可确定损失为880万元。 本院认为，根据当事人的起诉理由及答辩意见，本案的争议焦点是：1.原告与引拓公司系何种法律关系，是否有权向三被告主张支付工程款；2.如原告有权直接向三被告主张支付工程款，则工程款的数额及三被告已支付的工程款数额如何确定；3.三被告是否应当向原告支付逾期付款违约金，是否应当赔偿原告工期延误损失，如应当则数额如何确定；4.原告是否对其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。本院评判如下： 关于争议焦点一，根据本案查明的事实，引拓公司中标后承包了案涉工程，在与发包人博瑞三公司签订《建设工程施工合同》后，又以所谓项目经济责任承包的方式规避法律规定，将全部中标工程交由无资质的原告进行实际施工，该行为系建筑法所明令禁止的转包行为，故引拓公司与蒋世标之间所签订的《博瑞广场－博瑞商场、博瑞大酒店工程项目经济责任承包合同》因违反法律的强制性规定而无效。该《承包合同》虽无效，但原告完成了引拓公司与发包人博瑞三公司合同中约定的全部施工内容并经竣工验收合格，且荣获2015年度湖州市建筑工程优质结构奖，根据《建设工程司法解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告有权要求博瑞置业、博瑞酒店、博瑞商贸支付欠付的工程款。因博瑞商贸系博瑞集团设立的一人公司且在注销时未经清算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定，博瑞集团应对博瑞商贸所欠付的工程款承担支付责任，故对原告要求三被告支付欠付工程款的请求予以支持。关于引拓公司提出剩余工程款应向其支付的主张，引拓公司、蒋世标均主张三被告应向其承担付款责任，且均有其法律依据，但在本案中应优先适用建设工程司法解释第二十六条的规定，因为该规定系为保护农民工的合法权益作出的特殊规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情况下，对于实际施工人权益予以特别保护。并且从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。案涉工程的余款应由三被告向原告支付，引拓公司的主张不能成立。 关于争议焦点二，《建设工程司法解释二》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。经审查引拓公司与发包人关于工程价款计价方式的约定，招标文件中约定为固定单价，正式签订的《建设工程施工合同》中约定为可调价，《补充协议》中对于结算编制依据又增加了下浮率的约定，故根据前引司法解释二之规定，应以招标文件中载明的工程价款计价方式作为确定本案工程款的依据。经鉴定，根据招标文件约定的计价方式，案涉工程造价的可确定部分为135948600元。对于原告方主张应增加的高大支模架延期拆除费用469375元，被告方主张应减少的加气混凝土砌块费用646152元、地下室耐磨地坪费用141577元，经审查，双方均无充分证据以支持其主张，对双方各自主张均不予支持。本院确定案涉工程的总造价为135948600元。 双方对博瑞三公司已支付的工程款总额存在重大争议，原告认可博瑞三公司已付款数额为金额107186172.73元，被告认为其直接向引拓公司账户支付工程款108886172.73元，代付款混凝土款1254937元，委托博瑞集团预付引拓公司工程款1200万元，委托方钦江以借款方式支付工程款2450万元。本院经审查认为，博瑞集团确于2014年1月29日分三次向引拓公司共转账1200万元，用途标注为“工程款预付”，但是博瑞集团并非本案案涉工程的发包人，也非付款义务人，其在本案中被追加为被告是因为作为其设立的一人公司博瑞商贸的股东，在博瑞商贸注销时未尽清算责任，博瑞集团在2014年1月时并无义务支付本案工程款，且博瑞集团为引拓公司的控股股东，该笔预付款也一直未在之后的进度款中扣回，有违施工中的付款惯例，故该1200万元本院不予认定为已支付的工程款。至于博瑞集团的法定代表人方钦江从其个人账户向引拓公司法定代表人安煜操个人账户陆续转账的2450万元，系自然人之间的款项往来，更与本案无关，不能视为支付本案的工程款。关于博瑞三公司直接向引拓公司账户付款108886172.73元，均有相应付款凭证可予证实，原告抗辩其中有三笔计170万元未收到，不能对抗被告已付款的事实。关于被告主张代原告支付混凝土款125.4937万元问题，被告仅提交了混凝土卖方的记账凭证及发票，未提供付款凭证，不予认定。综上，本院认定发包人已支付的工程款数额为108886172.73元，尚应支付剩余的工程款金额为135948600－108886172.73＝27062427.27元。 关于争议焦点三，原告作为实际施工人，以《建设工程司法解释》第二十六条及《建设工程司法解释二》第二十四条向发包人主张违约金并要求三被告赔偿损失，根据上述司法解释的规定，发包人仅在欠付的工程款范围内承担付款义务，故原告要求三被告支付违约金及赔偿损失的请求没有法律依据，不予支持。对原告主张的违约金及损失赔偿数额本院亦不予审查。 关于争议焦点四，根据《建设工程司法解释二》第十七条之规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。而本案中与发包人博瑞三公司签订《建设工程施工合同》的承包人为引拓公司而非原告，其请求对案涉工程享有工程价款优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。 至于原告要求博瑞集团对博瑞酒店的债务承担连带责任之诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。 综上，原告蒋世标的诉讼请求，部分具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下： 一、被告浙江安吉博瑞置业有限公司、被告浙江博瑞商贸有限责任公司、被告安吉博瑞大酒店有限公司共同支付原告蒋世标工程款27062427.27元，限于本判决生效后20日内付清。 二、驳回原告蒋世标其余诉讼请求。 如三被告未在本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费592092元，由原告蒋世标负担446502元，由被告浙江安吉博瑞置业有限公司、被告浙江博瑞商贸有限责任公司、被告安吉博瑞大酒店有限公司共同负担145590元。三被告应负担的诉讼费限于本判决生效后7日内向本院缴纳。财产保全费5000元，由原告蒋世标负担。工程价款鉴定费108万元，由原告蒋世标负担94.5万元，由被告浙江安吉博瑞置业有限公司、被告浙江博瑞商贸有限责任公司、被告安吉博瑞大酒店有限公司负担13.5万元，应由三被告负担的鉴定费限于本判决生效后20日内由三被告直接支付给原告蒋世标。工期延误损失鉴定费85000元，由原告蒋世标负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  沈国祥 审判员  赵哨兵 审判员  徐 晶 二〇二〇年六月三十日 书记员  贾艳红 ??5? ??50?