浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1772号 上诉人（原审被告）：浙江汉耀科技股份有限公司，住所地浙江省绍兴市阳明北路683号14楼1413号。 法定代表人：陈宇彪，总经理。 委托诉讼代理人：杨越忠，浙江德名律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海益丸商务信息管理中心（有限合伙），住所地中国（上海）自由贸易试验区临港新片区临港海洋高新技术产业化基地A0201街坊2122号。 执行事务合伙人：王丽梅。 委托诉讼代理人：王键，北京市中银（苏州）律师事务所律师。 上诉人浙江汉耀科技股份有限公司（以下简称浙江汉耀公司）因与被上诉人上海益丸商务信息管理中心（有限合伙）（以下简称上海益丸中心）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初11207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人浙江汉耀公司的委托诉讼代理人杨越忠、被上诉人上海益丸中心的委托诉讼代理人王键到庭应询。本案现已审理终结。 浙江汉耀公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上海益丸中心的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决在认定委托合同不成立的情况下突破合同相对性原则，直接判决浙江汉耀公司返还款项，属于认定事实和适用法律错误。1.上海益丸中心在一审中以委托合同纠纷起诉，据以支持起诉的证据却是上海益丸中心与案外人邱秀华之间签订的咨询服务合同，另外也没有证据证明上海益丸中心与浙江汉耀公司之间存在委托关系。一审判决也认定浙江汉耀公司并未参与该咨询服务合同的签订，并不是合同相对人。因此，根据我国民事诉讼法的相关规定，应当依法驳回上海益丸中心的诉讼请求。2.一审判决归纳本案的争议焦点为委托合同关系成立与否及上海益丸中心主张的35万元的归属。一审判决认定本案据以起诉的委托合同关系不成立的情况下，在没有释明上海益丸中心变更诉讼请求，没有就变更案由进行充分辩论，这既是超越上海益丸中心诉讼主张、又违反辩论原则，对双方辩论权的直接剥夺，失去了居中裁判的立场。3.新的民事诉讼证据规则虽然规定了在诉讼过程中，发现当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理，但是这个规定不应当适用于本案。原因有二：一是一审判决作出时，该规定尚未生效、又不溯及既往；二是该条规定规制的是同一合同当事人之间因主张的法律关系不同的情况下，人民法院可以释明或归纳焦点后充分辩论的基础上进行审理，而本案讼争合同的当事人却是上海益丸中心和案外人邱秀华，浙江汉耀公司并不是合同相对人。一审法院据此作出的判决同样属于认定事实和适用法律错误。二、一审认定浙江汉耀公司收到的35万元款项属于上海益丸中心所有，无论是事实还是程序均发生严重错误。一审判决归纳本案争议的第二个焦点是浙江汉耀公司收到的款项的性质。本案中，浙江汉耀公司收到案外人邱秀华在绍兴成立的项目公司浙江天毅半导体科技有限公司（以下简称天毅公司）90万元的咨询服务费并开具了咨询服务收据。由于该项目实际是由浙江汉耀公司及其法定代表人另一家公司上海金隅投资管理有限公司（以下简称金隅公司）完成居间服务，所以按照上海益丸中心与金隅公司的约定、结合上海益丸中心与案外人另一份合同的约定，案外人邱秀华将款项支付给了浙江汉耀公司，这是案涉90万元的性质及归属。然而，一审判决仅仅凭着与案外人邱秀华庭外通话情况，就确认其中的35万元归属上海益丸中心所有，不但与事实严重不符，而且又一次剥夺了当事人的质证、辩论等权利。退一万步讲，在上海益丸中心与浙江汉耀公司之间委托合同关系不成立的情况下，即使该笔款项不属于浙江汉耀公司所有，按照无效或者被撤销合同的处理原则，也应当返还给汇款人天毅公司，一审判决浙江汉耀公司直接返还其中35万元给上海益丸中心，而对另外55万元的归属或者返还给谁都没有交代。所以，一审判决无论是事实认定还是审判程序均发生严重错误。三、浙江汉耀公司与上海益丸中心之间讼争的基础法律关系是居间合同，浙江汉耀公司一审完成举证，一审法院却作出错误认定。本案的基础法律关系是居间合同关系，在案证据表明是浙江汉耀公司及金隅公司为案外人邱秀华1081模块项目在绍兴落地提供了咨询服务，居间服务完成后，案外人邱秀华新成立的项目公司天毅公司向浙江汉耀公司支付了咨询服务费人民币90万元。2018年7月7日，上海益丸中心与案外人邱秀华签有《框架协议》一份，约定上海益丸中心帮助案外人邱秀华将LGBT模块项目落地绍兴。但由于上海益丸中心在绍兴没有相应的资源，不能完成咨询服务，于是在上海找到了浙江汉耀公司法定代表人的另一家咨询公司，即金隅公司。于是在2018年8月10日，上海益丸中心与金隅公司签订了一份框架协议，由金隅公司为案外人邱秀华就项目落地绍兴提供咨询服务，咨询服务有效期为3年。2019年6月，浙江汉耀公司及金隅公司为案外人邱秀华咨询服务有了阶段性的成果，项目正式落地，注册成立天毅公司。根据浙江汉耀公司与上海益丸中心之间事先的约定，浙江汉耀公司及金隅公司应得的咨询服务费由浙江汉耀公司统一收取。上海益丸中心提交的其与邱秀华的《咨询服务合同》导语第二段中载明“双方约定原[邱秀华与上海益丸资产管理中心（有限合伙）之咨询服务合同（合同编号LC201808）〕作废”，而浙江汉耀公司一审提交的邱秀华与上海益丸中心于2018年7月7日签订的《框架协议》，该《框架协议》的编号为LC201707，与上海益丸中心所称作废的合同编号不一致。并且，浙江汉耀公司在一审中提交该份证据的证明目的，一是从时间判断上海益丸中心不能完成居间转而让浙江汉耀公司居间服务；二是协议约定的咨询服务费是融资总额的5%，这从上海益丸中心与金隅公司的书面约定及与浙江汉耀公司的口头约定可以作出明确的判断。一审判决却将举证责任分配给浙江汉耀公司，并认定浙江汉耀公司没有证据是认定事实错误。综上，一审判决认定事实、适用法律以及审判程序均发生错误，导致判决结果错误。 上海益丸中心未在法定期间向本院提交书面答辩状，在庭询中答辩称，虽然浙江汉耀公司与上海益丸中心之间没有直接签订书面的合同，但是从浙江汉耀公司与金隅公司的关系以及上海益丸中心与邱秀华、金隅公司之间签订的相关合同，可以推断出浙江汉耀公司和上海益丸中心之间对于委托收款是达成合意的。浙江汉耀公司在上诉状中也认可是根据浙江汉耀公司和上海益丸中心的约定，金隅公司应得的咨询费由浙江汉耀公司收取，但是浙江汉耀公司又认为其所收的款项归浙江汉耀公司和金隅公司所有是没有依据的。一审法院在浙江汉耀公司否认代为收款的情况下作出单方委托的认定并无不当。本案的案由是委托合同纠纷，法院对委托关系本身是否成立进行审理并进行认定没有超出上海益丸中心的诉请范围。关于为什么要浙江汉耀公司来代收款项，上海益丸中心在一审中已陈述是因为要开具增值税发票，在上海益丸中心与浙江汉耀公司的法定代表人陈宇彪于2019年6月6日的微信聊天记录中予以佐证，陈宇彪先发了一个浙江汉耀公司的营业执照，后来又通过语音，可以看出代收款是为了开票所需。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 上海益丸中心于2019年11月11日向一审法院起诉请求：浙江汉耀公司向上海益丸中心给付35万元代收款，支付该款利息（自起诉之日以同期人民银行贷款利率计算至全部款项实际给付完毕之日）。 一审法院认定事实：2019年6月10日，上海益丸中心与案外人邱秀华签订ＬＣ201808（2019）号《咨询服务合同》一份，约定：上海益丸中心为乙方，邱秀华为甲方，鉴于甲、乙双方就乙方帮助甲方拟投资的ＩＧＢＴ模块项目招商引资落户事宜，已签订［邱秀华与上海益丸资产管理中心（有限合伙）之咨询服务合同（合同编号ＬＣ201808）］，乙方为甲方ＩＧＢＴ模块项目在绍兴落地和更容易获得地方政府招商引资基金的投资提供了一系列咨询服务，乙方已经为甲方争取到了政府引导基金3000万元带担保、回购等条件的投资，其中2000万元已经到账。双方就有关合同事项于2019年6月11日在上海市经协商一致，双方约定原［邱秀华与上海益丸资产管理中心（有限合伙）之咨询服务合同（合同编号ＬＣ201808）］作废，重新签订本咨询服务合同，一切条款以本合同约定为准。1.对乙方提供的咨询服务，甲方应向乙方支付咨询服务费，咨询服务费总额＝｛3000万元（实际到位资金）｝×4.5%。2.支付方式：如果分批到位分批支付，按实际到位资金后的3个工作日内，甲方需按上述计算方式支付乙方咨询服务费，乙方委托浙江汉耀科技股份有限公司作为收款方，收款方开具发票。3.乙方委托收取咨询服务费用的账户如下：账户名称：浙江汉耀科技股份有限公司，开户行：中国工商银行绍兴齐贤支行，账号12×××38。 2018年8月10日，上海益丸中心与案外人金隅公司签订《咨询服务合同》一份，约定：上海益丸中心为甲方，金隅公司为乙方，乙方利用其人才、信息和客户网络等方面的经验和优势，为甲方提供如下的咨询服务内容：第1条咨询服务内容（1）针对甲方的合作方（邱秀华）关于项目落地的需求，向甲方推介适合的地方政府，并协助甲方就项目在当地落地并在当地投资等与项目落地政策相关事宜与地方政府部门进行沟通、谈判以促成双方签订相关的合作协议；（2）安排专门为甲方提供本合同项下咨询服务的工作人员，协助甲方联系相关各方；（3）其它经甲乙双方书面同意并确认的服务内容；（4）乙方为甲方提供本合同项下咨询服务的有效期为3年，自本合同生效之日起算。第2条咨询服务费2.1对乙方提供的咨询服务，甲方应向乙方支付咨询服务费。2.2咨询服务费总额为：融资总额（实际到位资金）×2.75%。 2018年7月，上海益丸中心与案外人邱秀华签订Ｌｃ201707号《框架协议》一份，约定：邱秀华为甲方，上海益丸中心为乙方，鉴于1.甲方为在ＩＧＢＴ模块项目创始人，也为将来在项目落地在绍兴新成立的项目公司的一致行动人和实际控制方，乙方为经依法批准并有效存续的具有从事投资咨询服务经验的有限公司。2.甲方决定聘请乙方作为其项目落地和获得招商引资基金的投资提供咨询服务顾问，乙方接受甲方的聘请。2.2咨询服务费总额为：融资总额（实际到位资金）×5%（具体再协商）。2.3咨询服务费的支付方式，如果分批到位分批支付，按实际到位资金后的1个工作日内，甲方需按上述计算方式支付乙方咨询服务费，甲方向乙方如下账户划付咨询服务费，户名：上海益丸资产管理中心（有限合伙）；开户行：中国农业银行支行股份有限公司上海机场分行；账号03×××81。上海益丸中心陈述该框架协议已经作废，并与邱秀华重新签订了ＬＣ201808（2019）号《咨询服务合同》。 浙江汉耀公司陈述案外人邱秀华于2019年6月13日将90万元打款至其银行账户，并陈述其已于2019年与上海益丸中心达成口头协议，即上海益丸中心与邱秀华签订的《咨询服务合同》约定的咨询服务费比例4.5%全部归属浙江汉耀公司和金隅公司，其中2.75%有书面合同即支付给金隅公司，另1.75%为上海益丸中心与浙江汉耀公司口头约定。浙江汉耀公司还陈述其未就咨询服务费的支付问题与邱秀华进行过直接约定。 一审法院认为，上海益丸中心因委托浙江汉耀公司代上海益丸中心向案外人邱秀华收取咨询服务费而提起诉讼,故本案案由应为委托合同纠纷。本案争议焦点为上海益丸中心、浙江汉耀公司之间的委托合同关系成立与否及上海益丸中心主张的35万元应属上海益丸中心所有还是浙江汉耀公司所有。关于委托合同关系,上海益丸中心主张其与浙江汉耀公司之间存在因委托收款产生的委托合同关系,浙江汉耀公司对此不认可，认为系上海益丸中心单方说辞，上海益丸中心与邱秀华约定的咨询服务费本应由实际提供咨询服务的浙江汉耀公司及案外人金隅公司所得。该院认为，《咨询服务合同》系上海益丸中心与邱秀华签订，浙江汉耀公司未参与，合同约定上海益丸中心委托浙江汉耀公司为收款方收取咨询服务费，但浙江汉耀公司不认可其接受过上海益丸中心的委托，上海益丸中心对此也无证据证明，故应认定此系上海益丸中心的单方委托，其与浙江汉耀公司之间的委托合同关系并未成立。关于上海益丸中心主张的35万元，上海益丸中心认为扣除其与金隅公司《咨询服务合同》中约定的咨询服务费即实际到位资金2000万元*2.75%=55万元外，剩余35万元应属上海益丸中心所有。浙江汉耀公司认为，全部咨询服务实际由浙江汉耀公司和金隅公司完成，上海益丸中心、浙江汉耀公司双方已口头约定上海益丸中心与邱秀华之间约定的咨询服务费（共计90万元）全部归浙江汉耀公司和金隅公司所有，其中上海益丸中心与金隅公司就比例2.75%归金隅公司所有进行了书面约定，另1.75%的比例仅有口头约定。该院认为，浙江汉耀公司关于1.75%比例已达成口头协议并无证据证明且上海益丸中心不认可，而上海益丸中心主张其余1.75%比例归其所有有咨询服务合同为凭。根据之前分析，上海益丸中心、浙江汉耀公司之间的委托合同关系不成立，该院参照《合同法》有关合同无效或被撤销的法律后果处理，浙江汉耀公司现占有应属上海益丸中心所有的咨询服务费无相应法律和合同依据，应当予以返还，故该院对上海益丸中心要求浙江汉耀公司返还35万元咨询服务费及相应资金占有期间利息损失的诉请依法予以支持，并对浙江汉耀公司的抗辩意见依法不予采纳。鉴于上海益丸中心未能证明其委托浙江汉耀公司收款已经得浙江汉耀公司同意，而浙江汉耀公司无相应依据占有上海益丸中心资金不予返还，双方对本案纠纷产生均负有责任，故该院酌定案涉诉讼费用由上海益丸中心、浙江汉耀公司各半负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第之规定，判决：浙江汉耀公司应于判决生效之日起三十日内返还给上海益丸中心款项35万元，并支付该款自起诉之日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 二审期间，上海益丸中心向本院提交了二组证据：1.上海益丸中心与浙江汉耀公司的法定代表人陈宇彪于2019年6月6日的微信聊天记录一组，用来证明双方约定由浙江汉耀公司代收款的目的是为了开具发票。2.编号为LC201808的咨询服务合同复印件一份，系针对浙江汉耀公司上诉状中所称的合同编号不一致的情况作出说明，用来证明上海益丸中心与邱秀华曾签订过编号为LC201808的咨询服务合同，现已作废。浙江汉耀公司质证认为，证据1，对微信聊天内容不清楚，要求核查手机原始载体，而且从该聊天内容中也不能达到上海益丸中心的证明目的。证据2，上海益丸中心认为合同已作废了，所以只能提交复印件，但复印件不符合证据形式要件；既然合同已作废了，应当是没有这个合同了，不能作为证据予以认定。本院经审查认为，对于证据1，上海益丸中心的待证事实与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予认定。对于证据2，上海益丸中心提供编号为LC201808的咨询服务合同虽系复印件，但与上海益丸中心、案外人邱秀华之间于2019年6月10日签订的LC201808（2019）号《咨询服务合同》中约定的将该合同作废的内容相吻合，且上海益丸中心对于为何只能提供复印件也作出了合理解释，故对于上海益丸中心主张曾与案外人邱秀华签订过该合同的事实可予认定，但鉴于该合同已作废，对合同约定的相关条款不作认定。 浙江汉耀公司未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 另查明，上海益丸中心与案外人邱秀华曾于2018年8月8日签订编号为LC201808的《咨询服务合同》。 同时查明，上海益丸中心原企业名称为上海益丸资产管理中心（有限合伙），于2020年5月22日变更为现名称。 本院认为，本案二审主要争议焦点是：一、本案双方当事人之间的争议是基于居间关系还是委托关系；二、上海益丸中心要求由浙江汉耀公司返还35万元能否予以支持。 关于第一个争议焦点，一审期间，上海益丸中心已提交了其与案外人邱秀华签订的合同编号为LC201808（2019）号《咨询服务合同》，在该合同中上海益丸中心与邱秀华约定了将咨询服务费汇入浙江汉耀公司账户。且浙江汉耀公司也确认其与邱秀华没有合同关系、未就咨询服务费的支付与邱秀华进行过直接约定、天毅公司打入其账户的款项就是邱秀华应支付的咨询服务费，据此，现有证据已形成完整的证据链，足以证明上海益丸中心主张的浙江汉耀公司代收了邱秀华支付的90万元咨询服务费的事实。虽说涉案款项是基于居间关系而产生，但上海益丸中心要求案外人邱秀华将款项打入浙江汉耀公司账户，上海益丸中心与浙江汉耀公司之间设立的是委托代收关系，一审判决确定案由为委托合同纠纷，并无不当。 关于第二个争议焦点，根据前一争议焦点已确认浙江汉耀公司代收了邱秀华支付的90万元咨询服务费。现浙江汉耀公司主张对于该90万元咨询服务费全部归其和金隅公司所有，并认为其中55万元由上海益丸中心与金隅公司有书面约定，而其余款项其已与上海益丸中心达成口头约定归其所有。对此，上海益丸中心确认其与金隅公司曾签订过书面合同，但对于口头约定之说，明确予以否认。根据民事诉讼谁主张谁举证原则，浙江汉耀公司理应对于曾与上海益丸中心的口头约定作进一步的举证，否则应承担举证不能的法律后果。鉴于浙江汉耀公司未能就涉案的35万元款项归属其所有进行举证证明，故根据涉案款项来源和性质，上海益丸中心要求由浙江汉耀公司返还相应款项，符合法律规定。因上海益丸中心仅就35万元主张返还，对于其他55万元的归属问题，不属本案审理范围。 对于一审法院向案外人邱秀华的通话确认是否剥夺当事人质证权利等问题，因一审法院仅系对《咨询服务合同》的真实性予以确认，且浙江汉耀公司也确认与邱秀华之间并没有合同关系，双方对于涉案的35万元的归属问题也已进行了充分的辩论，因此，一审判决并非仅凭与案外人的通话予以确认涉案35万元归属问题，一审法院并不存在审判程序违法问题。 至于浙江汉耀公司上诉中提及的合同编号不一致问题，实系浙江汉耀公司的认识有误，对此，上海益丸中心在二审中已提供补强证据予以证明，本院予以确认。 另，一审判决的案件受理费有误，本院予以纠正。 综上所述，浙江汉耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费减半收取3275元，财产保全费2270元，合计5545元，由上海益丸商务信息管理中心（有限合伙）负担2772.50元，浙江汉耀科技股份有限公司负担2772.50元；二审案件受理费6550元，由浙江汉耀科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二〇年六月二十八日 书记员  李佳丽 ?*MERGEFORMAT?2? ?*MERGEFORMAT?1?