湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9034号上诉人（原审原告）：谢龙飞，男，1979年2月18日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：王松竹，湖南若华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娟，湖南若华律师事务所律师。上诉人（原审原告）：柳和军，男，1981年7月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：王松竹，湖南若华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娟，湖南若华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永升建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔族自治区克拉玛依市阿山路42号。法定代表人：周燕，总经理。委托诉讼代理人：陈芳，女，1982年9月11日出生，汉族，住长沙市天心区，系永升建设集团有限公司法务。委托诉讼代理人：李丽，湖南三湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南正昊置业发展有限公司，住所地长沙市天心区新开铺路423号。法定代表人：刘志军，董事长。上诉人谢龙飞、柳和军因与被上诉人永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）、湖南正昊置业发展有限公司（以下简称正昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初37号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢龙飞、柳和军的上诉请求：1、维持原判决第一项，撤销原判决第二项；2、改判两被上诉人支付上诉人剩余工程款4017065.2元及利息损失1300000元（暂计算至2016年12月31日，2017年1月1日起至剩余工程款实际支付期间的损失按同期银行贷款利息计算）；3、改判两被上诉人承担逾期支付工程款导致上诉人遭受的其他损失1937811.92元；4、本案所有诉讼费用，包括司法鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定的工程造价错误，工程总价应为58786849.78元，而非52985266.88元。1、《内部承包责任书》无效，下浮8%的约定也违法无效，原一审判决认定下浮8%是错误的；2、本案工程未完成，下浮8%所指向的标的即税前总造价这一附条件未成就，故下浮8%的基础缺失；3、《内部承包责任书》已写明“材料差价、人工费调差部分不下浮”，《审计报告》也就下浮8%的工作造价出具了专门意见，故即使下浮8%计算工程造价也应为54621163.99元，而非52985266.88元，少计算工程款1635897.11元；4、涉案工程未完成建设的原因是未办理城建规划许可手续，永升公司单方通知解除合同，清退上诉人的施工队伍，已完成的造价不足以弥补上诉人的人、财、物成本损失；5、《内部承包责任书》涉及管理费2%，所指向的同样是工程完工时的税前总造价，而非部分造价。原审判决将2%管理费认为由永升公司保管具有违法性，且应当由永升公司承担管理中的过错责任，永升公司在《克拉美丽山庄9#栋与龙飞已付款明细》自认已扣管理费422706元应返还给上诉人，剩余管理费754716.65元应支付给上诉人或交由上诉人保管；6、上诉人施工范围内的地下室排水小盲沟16745.74元应当计入总造价。二、一审判决认定李玉书钢材款案、同升公司混凝土款案“四项”损失费用合计1937811.92元由上诉人承担，归责错误。1、根据2012年11月30日上诉人与永升公司签订的《终止协议》，工程完成结算之前，对上诉人承包范围内的项目欠款，被上诉人在付给上诉人之前，负有代扣代付义务；在被上诉人付清给上诉人之后，则一切经济损失由上诉人承担；2、《终止协议》履行过程中，永升公司拖延初审和终审，并单方面违约委托第三方审计，拒绝履行《终止协议》约定的对民工、材料商、设备物资出租方款项的代扣代付义务，才造成了李玉书钢材款案违约金、诉讼费、执行费、迟延履行债务利息损失1642495.87元和同升公司混凝土款案违约金、诉讼费、执行费、迟延履行债务利息损失295316.05元；3、2013年2月5日上诉人出具的《承诺书》并非上诉人的真实意思表示，是被逼迫的结果；4、《承诺书》的真实意思是上诉人承诺的“全权负责”是相对于上诉人享有的工程款债权，并继续授权永升公司代扣代付而言；“与永升公司无关”则是建立在永升公司完成清偿责任的基础之上。原审判决认定该承诺书，无故改变李玉书案钢材款案、同升公司混凝土款案中永升公司的本位责任是错误的，永升公司的违约行为导致违约金、诉讼费、执行费、迟延履行期间的债务利息等四项费用产生，应由永升公司对此承担责任；5、钢材和混凝土已物化为工程房屋，工程房屋均已产生了造价，是《终止协议》约定永升公司代扣代付钢材和混凝土款的基础原因。且混凝土还属于《内部承包合同》明确的永升公司甲供材料，实施中的混凝土款合同亦由永升公司与同升公司签订，永升公司不仅负有代扣代付义务，还负有直接支付的本位合同责任。三、一审判决认定的已付工程款错误。根据（2013）雨民初字1586号判决，可确定6、7、9#栋剩余混凝土本金为2212195.5元，长沙市雨花区人民法院自上诉人处划扣了31213元，故永升公司被执行的混凝土款本金为2774688.83元。四、一审判决不予认定永升公司迟延付款所导致的利息损失，明显错误。1、《终止协议》约定永升公司应当在签收上诉人送交的资料之日起20天内完成初审，初步审计完成后20天内完成终审。故剩余工程利息计算时间，应当自双方约定的终审时间内即2013年2月1日起计算；2、至今欠付的4017065.2元工程款，迟延支付的利息为702601.21元（计算至2016年12月31日）。五、正昊公司应当对涉案债务承担连带责任。正昊公司与永升公司是关联公司，且在长沙是两块牌子一套人马，财产混同，关联公司之间的工程款支付的举证责任应当由证据持有者即两被上诉人承担，原审判决判定正昊公司不承担连责任是错误的。六、一审未对鉴定费作出依据处理，遗漏了诉讼请求，一、二审诉讼费应当由两被上诉人承担。七、一审判决适用法律错误。1、上诉人未请求参照《内部承包责任书》约定支付工程价款，而是请求根据定额并经司法鉴定结算工程款，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判决与上诉人的请求内容不符；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第一条的规定，永升公司与正昊公司为高度关联公司，在招投标过程中虚假为发包方和总承包方，由永升公司肢解项目各栋工程，签订“让利合同”，原审判决未对此进行审查不当；3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，上诉人请求认定的下浮8%、扣除管理费2%的约定违法，所附条件未成就，请求认定桩基础抽水机台班和吹风机台班费应予计价，请求钢材款和混凝土款案“四项”损失、停工损失应当得到赔偿，均涉及到永升公司的过错与损失之间的因果关系等因素，原审判决未涉及，应当予以纠正。被上诉人永升公司答辩称：一、原审判决对涉案工程造价的认定，依据为双方合意成立的《永升建设集团内部承包责任书》和合法作出的《审计报告》，故该造价结果应予以支持。二、原审判决对涉案工程结算造价下浮8%，符合双方签订的《永升建设集团内部承包责任书》的约定，应予以支持。三、原审判决对涉案工程管理费2%的认定，符合法律相关规定，但应当计入应付工程款中，而非暂于保管。四、原审判决对地下室排水盲沟费用的不予认定，符合法律相关规定，应予以支持。五、原审判决对李玉书钢材款案、同升公司混凝土案“四项”损失费用责任承担的认定正确，符合双方约定及法律规定，应予以维持。六、原审判决对永升公司已付工程款、代付代扣的事实认定正确，永升公司已超额支付工程结算造价，亦没有延迟支付工程款的责任。七、永升公司垫付的水电费原审判决已作出认定，但计算代付总额时未计入，请求予以更正；本案诉讼费、鉴定费应当由上诉人承担。综上所述，原审判决对涉案工程的工程造价事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人正昊公司未提交书面的答辩意见。谢龙飞、柳和军的一审诉讼请求:1、判令永升公司、正昊公司共同向谢龙飞、柳和军支付工程款余额13012300元（最终以司法鉴定结果为准）并赔偿利息损失1300000元（利息损失暂计算至2016年12月31日，2017年1月1日起至实际清偿之日以工程款余额为基数按同期银行贷款利率计算）；2、判令永升公司、正昊公司共同向谢龙飞、柳和军支付剩余材料款1070362.45元并赔偿利息损失250000元（利息损失暂计算至2016年12月31日，2017年1月1日起至实际清偿之日以1070362.45元为基数按同期银行贷款利率计算）；3、判令永升公司、正昊公司承担逾期支付工程款导致谢龙飞、柳和军遭受的损失2400000元。4、本案诉讼费用由永升公司、正昊公司承担。一审法院认定事实如下：一、合同签订的背景2011年6月20日，谢龙飞、案外人黄昆明与永升公司签订《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，约定的主要内容：永升公司将其承建的克拉美丽山庄9号栋工程，交由谢龙飞、黄昆明承包施工。2011年10月25日，黄昆明向永升公司出具《报告》，载明：解除与谢龙飞的合作关系，不再承担克拉美丽山庄9#栋工程的义务，有关全部义务、责任均由谢龙飞承担，履约保证金转入谢龙飞名下。2012年12月8日,永升公司与正昊公司签订《湖南省建设工程施工合同》，正昊公司将克拉美丽山庄一期9#栋及东区地下室二建安工程发包给永升公司。2012年4月18日，谢龙飞与永升公司签订《补充协议》，约定的主要内容：由于政府原因导致9号栋暂停施工后，为弥补暂停施工可能带来的损失，永升公司另行将6、7号栋交由谢龙飞施工，双方补签《内部责任承包书》；黄昆明退出9号栋的内部责任承包，合同全部权利、义务概由谢龙飞承担。2012年5月4日，黄昆明在前述《补充协议》上签字，并注明“9#栋保证金全部转入谢龙飞名下”。二、合同签订及履行的事实2011年8月22日,永升公司与正昊公司签订《湖南省建设工程施工合同》，正昊公司将克拉美丽山庄一期2#、3#、5#、6#、7#会所及地下室建安工程发包给永升公司。2012年5月8日，谢龙飞、柳和军与永升公司签订《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，约定的主要内容：永升公司将其承建的克拉美丽山庄6#、7#栋工程，交由谢龙飞、柳和军承包施工；工程层高1+29层，总建筑面积48883.62平方米（含地下室工程）；承包内容为：主体工程、内外装饰装修工程、室内水电安装工程、室外明沟散水、台阶等附属工程；工程造价（暂定）59200000元；永升公司统一组织整理、编制、归档工程技术资料，谢龙飞、柳和军按2.4元/平方米支付编制费，由永升公司在工程款中予以代扣；谢龙飞、柳和军负责全额缴纳施工过程中所产生的一切费用（含报建费中施工单位应承担的部分、环保费、卫生费、招投标费、劳动保险、交通城管、暂住人员计划生育等全部费用）；承担应邀前去谢龙飞、柳和军项目工地工作的永升公司的技术及管理人员的差旅费及工资；谢龙飞、柳和军在工程施工过程中不得拖欠民工工资，否则永升公司有权代发；在本合同约定的工程承包范围内，除永升公司明确约定由其采购外，其他所有设备、材料均由谢龙飞、柳和军自行采购；本工程按实结算，计价依据《2006年湖南省建设工程计价消耗标准》及相应的费率标准（湘建价[2009]406号文），谢龙飞、柳和军自愿按总造价税前下浮百分之八（其中材料差价、人工费调差部分不下浮）结算；本工程人工费调整，按58元/工日结算，无论以后政策性文件如何调高或降低均不做调整；由于本项目特殊性，安全文明措施费由双方协商计取，另签补充协议；谢龙飞、柳和军自愿按总造价的2%向永升公司缴纳管理费，提供全额工程发票，税费由谢龙飞、柳和军承担。2012年8月30日，谢龙飞、柳和军与永升公司签订《合同补充协议书》，将承包内容修改为：基础工程（含桩基础）、主体工程、内外装饰装修工程、室内水电安装工程（不包括地下室水电预埋及安装部分）、防雷接地工程、室外明沟散水、台阶等附属工程。2012年11月30日，谢龙飞、柳和军与永升公司签订《终止合同协议》，约定的主要内容：双方一致同意于2012年11月30日终止克拉美丽山庄6、7号栋《内部承包责任书》，以合同签订生效之日起按已完成的施工工程量作为结算依据，工程量以双方及监理方三方现场核实签字确认为准；对施工现场剩余的能用于6、7号栋施工的质量合格材料永升公司原则上接受，双方现场核实数量，按现行市场价格结算。2013年3月20日，谢龙飞与永升公司签订《协议书》，约定的主要内容：克拉美丽山庄6、7、9号栋工程剩余材料、临时设施、固定资产扣除工程预算材料重复部分后总价为1909084.16元移交永升公司；本协议签订2日内，柳和军、谢龙飞工作人员全部退场；退场后永升公司将该费用一次性付清。2014年7月23日，永升公司向谢龙飞支付了剩余材料款770000元，但未明确如何在9号栋和6、7号栋之间如何分摊。克拉美丽山庄6、7号栋交付给业主使用，并经验收合格。三、关于工程造价的事实2013年2月，谢龙飞、柳和军就涉案工程款结算向永升公司提交《工程结算书》，送审金额69873500元，同年2月28日，永升公司作出终审审核意见，终审金额51503200元。因谢龙飞、柳和军与永升公司对涉案工程的造价及结算未能达成一致意见，谢龙飞、柳和军遂向长沙市中级人民法院提起诉讼。该院在审理过程中，谢龙飞、柳和军撤诉。此后，谢龙飞、柳和军向该院提起本案诉讼，并申请对涉案工程的造价进行审计。经该院委托，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司（以下简称锦鑫瀚邦公司）作出《克拉美丽山庄6、7栋的工程造价的审计报告》（以下简称《审计报告》），审计结论：克拉美丽山庄6、7栋的工程造价送审金额为76370762.93元，按正常取费计算，经审定后，总的造价金额为58888198.7元，其中争议部分的造价金额1311583.4元（包含资料编制费118094.66元、地上防雷部分的女儿墙避雷网16066.09元、无争议部分的2%管理费1177422.65元）；根据合同及补充协议综合优惠8％计算，经审定后，总的造价金额为55856080.59元。在审计报告工程计量与计价部分，载明：（1）内部承包责任书第十三条第8小条约定乙方按总造价的2％向甲方缴纳管理费，此项费用我公司暂未扣除，争议部分以法院最终裁定的金额计算。（2）内部承包责任书第八条第4小条约定乙方按2.4元／m2向甲方支付编制费，此项费用我公司暂未扣除，当时对该项费用存在争议，要具体以法裁定为准。（3）双方对地下室排水盲沟的施工问题，根据永升公司补充提交的证据资料，证明是由第三方施工的，本报告中予以扣除该项费用。（4）双方对地下室水电安装部分的施工存在争议，根据永升公司提交的资料显示，是由第三方施工，本报告中扣除该项费用，但不能证明地下室的接地装置非由谢龙飞、柳和军施工，因此本报告中计取了地下室的接地装置费用。（5）双方对地上防雷部分的女儿墙避雷网的施工存在争议，双方提供的资料也未明确具体由谁施工的，列入争议部分，具体以法院裁定为准。四、谢龙飞与永升公司、正昊公司因克拉美丽山庄9号栋工程款另案诉讼的事实谢龙飞因克拉美丽山庄9号栋工程款结算,以永升公司、正昊公司为被告向该院提起建设工程施工合同纠纷之诉，案号（2017）湘0103民初36号，该案与本案委托诉讼代理人相同。五、与工程款支付、抵扣有关的事实1、双方无争议的部分：（1）2011年11月14日，谢龙飞向永升公司出具2800000元收条，永升公司在扣除部分费用后向谢龙飞实际支付2536171.04元。（2）2011年12月22日，谢龙飞向永升公司出具2400000元收条，永升公司在扣除部分费用后向谢龙飞实际支付2186945.51元。（3）2012年1月23日，谢龙飞向永升公司出具2400000元收条，永升公司在扣除部分费用后向谢龙飞实际支付2183920元。（4）2012年1月24日，谢龙飞向永升公司出具借款4500000元收条，永升公司向谢龙飞实际支付4500000元。（5）2012年4月6日，谢龙飞向永升公司出具5600000元收条，永升公司在扣除部分费用后向谢龙飞实际支付5119004.76元。（6）2012年4月13日，谢龙飞向永升公司出具借支工程款2000000元收条，永升公司向谢龙飞实际支付2000000元。（7）2012年4月28日、5月3日，谢龙飞共计向永升公司出具借支工程款3000000元的收条，永升公司向谢龙飞实际支付3000000元。（8）2012年5月29日，谢龙飞、柳和军共同向永升公司出具借支工程款2000000元。的收条，永升公司向谢龙飞实际支付2000000元。（9）2012年6月14日，谢龙飞、柳和军共同向永升公司出具借支工程款6300000的收条，永升公司在扣除部分费用后向谢龙飞实际支付5721101.52元。（10）2012年6月14日，谢龙飞、柳和军共同向永升公司出具5600000的收条，并注明“含直接支付湖南省同升混凝土贰佰伍拾万元货款”。永升公司向湖南省同升混凝土有限公司支付2500000元，在扣除部分费用后向谢龙飞实际支付2824434.50元。（11）2012年8月8日，谢龙飞向永升公司出具安全文明施工费635300元的收条，永升公司在扣除部分费用后实际向谢龙飞支付591337.24元。（12）2012年8月10日，谢龙飞向永升公司出具工程款1000000元的收条，永升公司在扣除部分费用后实际支付840870.56元。（13）2012年12月5日，谢龙飞、柳和军共同向永升公司出具《付款申请报告》，申请支付9号栋工程款6000000元，6、7号栋工程款2000000元。谢龙飞、柳和军共同指定劳务队负责人谢根深接受4500000元履行，其余3500000元由谢龙飞受领。谢龙飞、柳和军主张6、7号栋和9号栋按2：6（2000000：6000000）进行拆分，分别计入两案已付工程款。（14）2013年2月5日，谢龙飞、柳和军向永升公司出具借款申请，申请借款8000000元用于6、7号栋发放民工工资，申请借款2000000元用于9号栋发放民工工资。永升公司扣除部分费用后实际支付8799104.52元，谢龙飞、柳和军主张6、7号栋和9号栋按4：1（8000000：2000000）进行拆分，即7039283.62元[8799104.52元*4/（1+4）]计入6、7号栋已付工程款。2、双方有争议的部分：前述（1）、（2）、（3）、（5）、（9）、(10)、(11)、(12)中永升公司扣除的费用具体为：防洪基金（共计25886.25元）、建安税（共计2096785.99元）、管理费（共计422706元）、资料费（共计55000元）、水电费（共计398651.81元）、其他（检测费等）（共计39780.30元）。永升公司主张还应从工程款中扣除但未扣的费用有：管理费694115.94元、检测费58338.3元、资料编制费36458.05元、文明措施费443126.51元、税费426735.61元、水电费174480元、垃圾清运费1500元、塔吊租金277800元、整改费81473.1元、交接材料款167338元、外墙砖款969843元、搅拌机遗失19400元、塔基撞5#外墙赔偿款8000元。3、李玉书钢材货款。因欠付案外人李玉书钢材款，经长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第0022号民事判决：谢龙飞、柳和军偿还李玉书克拉美丽山庄6、7号栋货款本金6952027元及逾期付款违约金，永升公司承担连带清偿责任，案件受理费69081元，由谢龙飞、柳和军、永升公司共同承担。经长沙市中级人民法院（2013）长中民二初字第0023号民事判决：谢龙飞偿还李玉书克拉美丽山庄9号栋货款本金4972490元及逾期付款违约金，永升公司承担连带清偿责任，案件受理费48909元，由谢龙飞、永升公司共同承担。长沙市中级人民法院在执行过程中，从永升公司处执行（2013）长中民二初字第0022号民事判决（6、7号栋）货款本金6952027元、案件受理费69081元、执行费70612元。（2013）长中民二初字第0023号民事判决（9号栋）、（2013）长中民二初字第0022号民事判决（6、7号栋）一并执行逾期付款违约金2461694元，迟延履行期间的债务利息116000元。2013年2月5日，谢龙飞、柳和军向永升公司出具《承诺书》，承诺前述两案由其二人全权负责，与永升公司、正昊公司无关。4、湖南省同升混凝土有限公司混凝土货款。2012年9月28日，谢龙飞、柳和军向永升公司出具《委托书》，委托永升公司向案外人湖南省同升混凝土有限公司支付克拉美丽山庄6、7号栋混凝土货款1945917元。同年11月13日，永升公司向湖南省同升混凝土有限公司支付混凝土货款3000000元。因欠付湖南省同升混凝土有限公司混凝土货款，经长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第1586号民事判决认定：克拉美丽山庄6、7号栋欠付混凝土货款本金1951677元（1945917元+5760元），9号栋欠付混凝土货款本金3260514.5元（3226674.5元+33840元）；减去2012年11月13日永升公司已支付的3000000元，判决谢龙飞、柳和军偿还湖南省同升混凝土有限公司克拉美丽山庄6、7、9号栋货款本金共计2212191.5元及逾期付款违约金，永升公司承担连带清偿责任，案件受理费25825元，由谢龙飞、柳和军、永升公司共同承担。判决生效后，长沙市雨花区人民法院从谢龙飞处执行31213元，永升公司履行及法院从永升公司处执行共计2958126元（含货款本金、案件受理费、执行费、逾期付款违约金、迟延履行期间的债务利息）。5、安全文明措施费及规费。2012年7月29日，谢龙飞、柳和军与永升公司就安全文明措施费及规费签订《补充协议》，约定的主要内容：安全文明措施费建设方按附件一（《克拉美丽山庄一期6#、7#栋安全文明施工费估算及支付表》）的金额在各栋号支付工程进度款时同步进行支付，各栋号必须专款专用；承包人承包单体按规定达到安全条件，符合标准规范要求，由承包人按规定做好文明施工措施费台账及工作量清单，由承包人、总包单位、建立单位等相关负责人进行验收；共用部分：为确保各栋号便利施工，项目部组织对临时道路、临时共用设施、临时大门及围墙、防护棚、监控、广告牌等统一进行施工、管理，费用由总包方垫付，各栋号及分包单位按照面积和造价综合考虑按比例进行分摊，在竣工结算时一次性扣除；总包单位代为缴纳的规费、环境保护费等各栋号及分包单位按照面积和造价综合考虑按比例进行分摊，在竣工结算时一次性扣除。《补充协议》附件二《应由各栋号及分包单位分摊费用明细》载明安全文明施工费及规费(含各项保险费)共计2487426.84元，谢龙飞、柳和军在该明细上签字，永升公司在明细上盖章。永升公司自制的《克拉美丽山庄一期文明措施费及规费分摊表》记载，纳入各栋号和施工项目的分摊费用共计3831901.8元，其中原6#、7#（分摊至谢龙飞、柳和军名下的）安全文明措施费及规费合计443126.51元（包含安全文明施工费275593.69元，保险费116489.77元、检测费41924.38元、地下室裂缝检测费9118.68元），永升公司主张该笔费用根据2012年7月29日《补充协议》的约定应在应付工程款中扣除。一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。永升公司将其从正昊公司处承包的克拉美丽山庄6、7号栋建设工程转包给转包给不具备相应资质条件的谢龙飞、柳和军，谢龙飞、柳和军与永升公司签订的《永升建设集团有限公司内部承包责任书》，因违反前述法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《永升建设集团有限公司内部承包责任书》虽然无效，但谢龙飞、柳和军完成了克拉美丽山庄6、7号栋部分工程的施工，且工程经验收合格，谢龙飞、柳和军请求依照双方约定支付工程价款，符合前述规定，该院予以支持。一、关于涉案工程造价的认定根据锦鑫瀚邦公司作出《审计报告》，审定的总造价金额58888198.7元。1、资料编制费《永升建设集团有限公司内部承包责任书》有明确约定，118094.66元应从总造价中扣除。2、2%管理费。《永升建设集团有限公司内部承包责任书》约定，谢龙飞、柳和军应按总造价的2%向永升公司缴纳管理费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，但在人民法院或有关部门根据具体情况未予收缴的情况下，由持有方进行保管，故项目管理费未收取的部分应在工程款中予以扣除，已收取的部分暂由永升公司进行保管，管理费1177422.65元应从总造价中扣除。3、总造价税前下浮8%。《永升建设集团有限公司内部承包责任书》虽然无效，但谢龙飞、柳和军完成了克拉美丽山庄6、7号栋部分工程的施工，且工程经验收合格，总造价应按约定税前下浮8%。4、地下室排水盲沟，《审计报告》已明确由第三方施工，故不计入总造价。5、地下室水电安装部分的施工、地下室接地装置，《审计报告》已有明确意见，双方当事人又未提交足以反驳的证据，该院采信《审计报告》的意见。6、女儿墙避雷网，根据《永升建设集团有限公司内部承包责任书》无法确定是否在承包范围，永升公司没有举证证明女儿墙避雷网由第三方施工，该院予以计入总造价。综上，涉案工程结算造价为52985266.88元[（58888198.7元-118094.66-1177422.65）*（1-8%）]。二、关于已付、代付工程款的认定1、永升公司向谢龙飞实际支付的，谢龙飞无异议的共计36003785.13元（2536171.04元+2186945.51元+2183920元+4500000元+5119004.76元+2000000元+3000000元+2000000元+5721101.52元+2500000元+2824434.50元+591337.24元+840870.56元）。2、2012年12月5日的《付款申请报告》谢龙飞、柳和军已明确，申请支付9号栋工程款6000000元，6、7号栋工程款2000000元，无拆分必要，永升公司已按两人指示付款，2000000元应计入6、7号栋已付工程款。3、永升公司依据2013年2月5日的借款申请实际支付的8799104.52元，谢龙飞、柳和军主张的按4：1进行拆分后7039283.62元计入6、7号栋已付工程款，该院予以认定。4、李玉书钢材款。永升公司为克拉美丽山庄6、7号栋支付货款本金6952027元、案件受理费69081元、执行费70612元。因逾期付款违约金2461694元、迟延履行期间的债务利息116000元执行程序中未明确在两案中如何分配，该院按货款本金比例进行拆分，分别计入两案已付工程款，逾期付款违约金1435174.54元[6952027元÷（4972490元+6952027元）*2461694元]、迟延履行期间的债务利息67628.33元[6952027元÷（4972490元+6952027元）*116000元]计入6、7号栋已付工程款。谢龙飞、柳和军只认可货款本金，因谢龙飞、柳和军向永升公司出具《承诺书》，承诺前述李玉书钢材款案件由其二人全权负责，与永升公司、正昊公司无关，故逾期付款违约金、迟延履行期间的债务利息应由谢龙飞、柳和军承担。以上共计8594522.87元（6952027元+69081元+70612元+1435174.54元+67628.33元）。5、湖南省同升混凝土有限公司混凝土款。（1）2012年9月28日，谢龙飞、柳和军向永升公司出具《委托书》委托永升公司支付6、7号栋混凝土款1945917元，永升公司2012年11月13日实际向湖南省同升混凝土有限公司一次性代付6、7、9号栋混凝土款3000000元，1945917元计入6、7号栋已付工程款。（2）根据《永升建设集团有限公司内部承包责任书》的约定，混凝土属于谢龙飞、柳和军自行采购的材料，谢龙飞、柳和军有义务保障其自购材料的出卖人不向永升公司追索价款，因谢龙飞、柳和军迟延向出卖人支付价款产生的全部责任，应由谢龙飞、柳和军自行承担。永升公司履行及法院从永升公司处执行共计2958126元（含货款本金、案件受理费、逾期付款违约金、迟延履行期间的债务利息）,该院按货款本金比例进行拆分，分别计入两案已付工程款，即1107654.33元[1951677/(1951677元+3260514.5元)*2958126元]计入6、7号栋已付工程款。以上计3053571.33元（1945917元+1107654.33元）。6、工程款借支利息。依照《永升建设集团有限公司内部承包责任书》永升公司应向谢龙飞、柳和军支付工程款，永升公司要求以借支形式支付的工程款计算利息没有法律依据，该院不予支持。以上已付、代付款共计56691162.95元（36003785.13元+2000000元+7039283.62元+8594522.87元+3053571.33元）。综上，已付、代付款已超过应付工程款，谢龙飞、柳和军诉请的工程款，该院不予支持。三、剩余材料款。2013年3月20日，谢龙飞、柳和军与永升公司签订《协议书》，约定克拉美丽山庄6、7、9号栋工程剩余材料、临时设施、固定资产以1909084.16元移交永升公司，6、7号栋和9号栋剩余材料款该院直接按2：1进行拆分，6、7号栋剩余材料款永升公司应付1272722.78元（1909084.16元*2/3）。永升公司已付的770000元中，513333.34元（770000元*2/3）计入6、7号栋已付剩余材料款，剩余759389.44元（1272722.78元-513333.34元）永升公司应当支付。《协议书》约定，本协议签订2日内，谢龙飞、柳和军工作人员全部退场，退场后永升公司将该费用一次性付清。永升公司虽抗辩谢龙飞、柳和军没有按约退场，但提供的证据仅能证实谢龙飞、柳和军主张权利，而不能证明没有退场，故剩余材料款逾期支付的责任自2013年3月23日起按中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率计算至实际支付之日止。1272722.78元，自2013年3月23日起至2014年7月23日止按同期利率6%/年计算为101817.82元；未付的759389.44元，自2014年7月24日起按中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率计算至实际支付之日止。四、谢龙飞、柳和军诉请的逾期支付工程款的其他损失2400000元。其他损失谢龙飞、柳和军明确为永升公司迟延付款导致对李玉书、湖南省同升混凝土有限公司产生的诉讼费用、执行费、迟延履行期间执行违约金，逾期付款的违约金损失。2013年2月5日，谢龙飞、柳和军向永升公司出具的《承诺书》承诺李玉书钢材款案件由其二人全权负责，与永升公司、正昊公司无关；根据《永升建设集团有限公司内部承包责任书》的约定，混凝土属于谢龙飞、柳和军自行采购的材料，谢龙飞、柳和军有义务保障其自购材料的出卖人不向永升公司追索价款，因谢龙飞、柳和军迟延向出卖人支付价款产生的全部责任，应由谢龙飞、柳和军自行承担。故谢龙飞、柳和军诉请的其他损失2400000元，该院不予支持。五、正昊公司法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，谢龙飞、柳和军作为实际施工人，可以要求正昊公司在欠付工程款范围内对其承担责任，但谢龙飞、柳和军并无充分证据证实正昊公司尚欠付永升公司工程款及欠付的具体数额。另，永升公司系拉克美丽山庄的承包方，该工程的工程量较大，不便对整个克拉美丽山庄建设工程施工过程中永升公司、正昊公司之间的经济往来进行审查，以确定正昊公司是否已经将涉案工程的工程款足额支付给永升公司。因此，谢龙飞要求正昊公司承担支付工程款的请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，遂判决如下：一、永升建设集团有限公司于本判决发生法律效力后10日内向谢龙飞、柳和军支付剩余材料款759389.44元及逾期付款利息（利息计算至2014年7月23日止为101817.82元，期后利息按中国人民银行公布的同期金融机构人民币贷款基准利率计算至实际支付之日止）；二、驳回谢龙飞、柳和军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费129998元，由龙飞、柳和军承担123790元，永升建设集团有限公司承担6208元。本院经审理查明：湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司出具的《关于克拉·美丽山庄6、7栋的工程造价的审计报告》中，已根据谢龙飞、柳和军与永升公司签订的《永升建设集团有限公司内部承包责任书》的约定对人工工资调整及材料价差的金额进行单独计算，即未对人工工资调整及材料价差下浮8%（详见审计报告第27页与第117页，第52页与第136页，第63页与第147页，第78页与第162页，第97页与第181页，第185页与第189页）。故根据上述审计报告，审定的工程总造价金额为58888198.7元，剔除人工费调差、材料价差部分后其他部分下浮8%后工程总造价金额应为55856080.59元。除去资料编制费、管理费，涉案工程结算造价为54560563.28元（55856080.59-118094.66-1177422.65）。另查明，永升公司与谢龙飞、柳和军于2012年11月30日签订的《终止合同协议》第二条第1点约定：谢龙飞、柳和军应提供计所需的全部资料齐全有效，永升公司接到谢龙飞、柳和军提交的完整工程造价结算及审计资料后，20天内完成工程验收及工程造价结算书的初步审计工作。如谢龙飞、柳和军多报、虚报工程造价超过初审造价10%以上，永升公司有权延长15天审计时间。初步审计完成且工程质量经验收合格后，永升公司应在20天内完成工程造价结算的终审工作，如双方对工程造价结算的初审、终审有争议，双方可以共同委托第三方审计，审计时间不计算在上述期限内。2013年2月，永升公司在接到谢龙飞、柳和军提交的《工程结算书》后，作出初审审核意见。2013年2月28日，永升公司委托湖南宏达工程造价咨询有限公司对工程进行最终审计，湖南宏达工程造价咨询有限公司作出宏达审字【2013】022号审计报告，审定金额为51503188.93元（核减率26.29%）。永升公司于2013年3月6日至函给谢龙飞、柳和军，告知谢龙飞、柳和军如果对终审结果不服，可以双方共同委托第三方审计，但因永升公司已委托湖南宏达工程造价咨询有限公司审计并支付了审计费用，重新审计的费用应由谢龙飞、柳和军承担，谢龙飞、柳和军也可通过法律仲裁或法律诉讼程序来解决。谢龙飞、柳和军于2013年4月1日对该初审意见、终审金额均提出了书面异议，并要求请建设行政主管部门对工程结算进行仲裁。此后，双方未共同委托第三方进行重新审计，谢龙飞、柳和军遂提起诉讼。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为：一、关于工程造价1、永升公司与谢龙飞、柳和军签订的《永升建设集团有限公司内部承包责任书》第三条第1点约定工程按实结算，谢龙飞、柳和军自愿按总造价税前下浮百分之八（其中材料价差、人工费调差部分不下浮）结算。该内部承包责任书虽无效，但建设工程经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照双方约定的按实结算总造价下浮8%进行结算；2、本案工程虽未完成，但双方经协商，达成终止合同协议，且在终止合同的协商过程中，谢龙飞、柳和军并未对原责任书约定的下浮8%的结算方式提出异议，同时考虑到双方原就约定按实结算，故本院认为并不能因为工程未完成而认定下浮8%的条件未成就，上诉人的该点上诉理由不成立；3、双方签订的《永升建设集团有限公司内部承包责任书》明确约定材料差价、人工费调差部分不下浮，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司作出的《关于克拉·美丽山庄6、7栋的工程造价的审计报告》对材料差价、人工费调差部分进行单独计算，未予下浮，本院对该审计报告结论予以采信，原审判决对涉案工程总造价的金额的计算方式略有不当，本院予以纠正；4、上诉人与永升公司于2012年11月30日签订《终止合同协议》，系双方真实意思表示，双方就终止合同达成了一致意见，并非永升公司单方面解除合同，故谢龙飞、柳和军的该点上诉理由不成立；5、关于管理费。管理费2%由双方的内部承包责任书约定，永升公司违法转包涉案工程并收取管理费违反法律的相关规定，该管理费应予以收缴，故原审判决将管理费从总工程造价中扣除并无不当。需要说明的是，虽一审判决认为管理费由永升公司暂为保管，但考虑到本案中永升公司超付了部分工程款项，为节约诉讼资源，本院认为永升公司多支付的工程款项中包括其未收取的2%管理费1177422.65元，管理费由谢龙飞、柳和军暂为保管。9#栋已扣除管理费422706元，与本案无关，不应在本案中予以扣除；6、上诉人主张其对地下室排水小盲沟进行了施工，施工费用16745.74元，但未提交充分的证据予以证明，而永升公司提交了证据证明地下室排水盲沟系第三方施工完成，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。二、关于李玉书钢材款案。2012年11月30日，谢龙飞、柳和军与永升公司签订《终止合同协议》，该协议第三条约定了永升公司在支付工程结算款之前的代付义务，但谢龙飞、柳和军于2013年2月5日向永升公司出具《承诺书》，明确表示李玉书钢材款案由其二人全权负责，且并无充分证据证明该《承诺书》系谢龙飞、柳和军因被胁迫或重大误解作出的，故原审判决认定李玉书钢材料款案所产生货款本金、逾期付款违约金、迟延履行期间的债务利息应由谢龙飞、柳和军承担并无不当。三、关于湖南省同升混凝土有限公司混凝土款案。根据《永升建设集团有限公司内部承包责任书》第十一条第1点第一款、第十三条第3点及第十六条第6点的约定，涉案工程的混凝土由谢龙飞、柳和军按永升公司的要求自行采购，并承担材料供应商诉讼的一切损失，上诉人主张混凝土按双方约定系由永升公司提供的主材没有事实依据，故原审判决认定湖南省同升混凝土有限公司混凝土款本金由谢龙飞、柳和军负担并无不当。关于违约金及逾期付款利息的问题，谢龙飞、柳和军系混凝土的采购人，有义务及时支付混凝土款，故应当对违约金及逾期付款利息承担相应的责任。同时，永升公司有权代谢龙飞、柳和军支付混凝土款，永升公司迟延支付工程款亦是导致违约金及逾期付款利息产生的原因之一，且湖南同升混凝土有限公司混凝土案中，法院亦判决永升公司承担连带清偿责任，故本院认为谢龙飞、柳和军及永升公司对湖南省同升混凝土有限公司混凝土案所产生的违约金及逾付款利息、执行费用均有过错，根据公平原则，应各承担50%的责任为宜。永升公司应承担138624.6元｛（2958126（从永升公司处执行的）+31213（从谢龙飞处执行的）-2212191.5（货款本金）-25825（案件受理费）-19972.6（6#、7#栋执行费）-34007.4（9#栋执行费））×0.37×50%+19972.6×50%=129008.3+9986.3=138994.6元｝。四、关于已付材料款的问题。原审判决查明的在湖南省同升混凝土有限公司混凝土款案中永升公司履行及法院从永升公司处执行案款共计2958126元，从上诉人处划扣的31213元并未包括在上述款项中，原审判决并未进行重复扣除，故本院对该项上诉请求不予采信。五、关于逾期利息的问题。本案中永升公司完成终审后，告知谢龙飞、柳和军可以共同委托审计机构重新审计，但要求谢龙飞、柳和军全部承担重新审计的费用，并告知谢龙飞、柳和军可以提起诉讼，双方后未共同委托审计机构进行重新审计，故永升公司对谢龙飞、柳和军提起诉讼至法院委托审计之间时间段的逾期付款存在一定的过错，本院酌定永升公司支付逾期付款利息10万元。六、上诉人认为正昊公司与永升公司是关联公司，财产混同，但未提交充分的证据予以证明，本院不予采信。七、关于鉴定费用。因一审时委托鉴定费用400000元由谢龙飞预付，虽一审法院未予明确鉴定费用的负担，但鉴定费用属于由法院裁决的诉讼费用范围，不属于遗漏诉讼请求的范围，本院二审对鉴定费用进行裁决。八、关于适用法律的问题。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“承包人请求参照”不能作字面解释，其立法用意在于在处理合同无效，工程经竣工验收合格时，参照双方合同约定支付工程款应作为一项基本原则，故并不能因谢龙飞、柳和军请求不参照双方内部承包责任书约定的下浮8%而认为与上述司法解释相驳，上诉人的该点上诉理由不成立；2、谢龙飞、柳和军与永升公司合意终止合同，谢龙飞、柳和军未在终止合同协议中提出停工损失赔偿的问题，现又提出要求赔偿，没有事实及法律依据，本院不予支持。综合以上八点意见，永升公司应支付给谢龙飞、柳和军的工程款金额为54799557.88元（54560563.28+138994.6+100000），其中未包括由谢龙飞、柳和军保管的管理费1177422.65元。综上，原一审判决认定部分事实略有不当，但适用法律正确，裁判结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费62584元，鉴定费400000元，合计462584元，由上诉人谢龙飞、柳和军负担262584元，永升建设集团有限公司负担200000元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 易伟玲审判员 金新贵二〇二〇年六月二十八日书记员 毛 韧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。