山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终5527号 上诉人(原审原告）:青岛平度市市政工程有限公司,住所地平度市南京路78-1号。 法定代表人：祝鸿增，董事长。 委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨小青，山东康裕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:青岛千帆石业有限公司,住所地青岛市崂山区中韩街道中韩社区（科苑经二路三号乙）。 法定代表人：王亚妮，总经理。 委托诉讼代理人：王玉磊，山东嘉阳律师事务所律师。 上诉人青岛平度市市政工程有限公司因与被上诉人青岛千帆石业有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初10235号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 青岛平度市市政工程有限公司上诉请求：1、撤销（2018）鲁0283民初10235号民事判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用及鉴定费。事实与理由：一、一审法院错误认定双方对产品质量验收条款的约定，并据此认定石材质量合格。但是合同约定产品验收分为收货时的初步验收和安装使用后的验收，一审法院仅依据上诉人没有在收货时提出外观质量问题，就认定被上诉人提交的石材符合合同约定，既不符合双方合同约定，也不符合常理。首先，大理石板材本身特殊，双方明知不可能通过现场交付产品时的简单验收就对石材产品是否符合合同约定的最新国家标准作出判断，故合同第三条第三款约定，“乙方供货时，须向甲方同时交付国家相关部门签发的产品检验合格报告书、产品使用说明书、产品合格证、合格检测报告、资质证、复检报告、产地证明、提取货物的单证及甲方要求提供的其他证照等相关资料（作为合同附件）”，依此来作为被上诉人供应产品符合合同约定的证据。但是被上诉人至今没有提交前述资料、证书，故不能证明产品质量合格。其次，虽然产品交付时上诉人现场签收收货，视为初步验收，但合同约定的初步验收，仅是约定了“产品外观是否有损坏”、“产品外观规格、型号、品种及花色等是否与订单相符”，其它产品质量要求是否符合标准是约定在安装后的验收中的。根据合同第三条第（三）款第3项B，“对产品存在的质量缺陷，须在安装使用后方可鉴别是否符合约定的质量标准和要求（如色差、规格、型号、产品及材料应具有的防火及环保性能等），甲方有权在安装使用后任何时间随时验收”，“甲方发现乙方产品的外观质量、规格、型号、品种、花色等不符合合同约定的，有权向乙方提出异议（甲方提出异议与否，并不视为乙方产品质量验收合格）”。所以，一审法院以上诉人已经签署收货单，并且没有提出书面质量异议为理由，来主张产品质量视为合格是不符合合同约定的，也没有法律依据。二、经过上诉人申请，一审法院委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司对被上诉人供应石材是否符合合同约定的国家最新标准进行了现场勘验鉴定，并出具了QDSJYJD-6719号《鉴定意见书》，合法有效，已经明确被上诉人提交石材不符合合同约定。一审法院认为该鉴定意见书不能作为认定本案事实的有效证据，属于认定错误。首先，一审法院认为，本案鉴定为产品质量鉴定，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司的经营范围无产品质量鉴定，暗含之意就是一审法院自己委托的鉴定机构没有鉴定资质。对此，上诉人认为，上诉人申请鉴定的就是被上诉人提交大理石石材是否符合双方合同约定的国家最新标准，是一审法院自己选定、委托的鉴定机构，上诉人按照一审法院委托的鉴定机构要求缴纳鉴定费、配合进行鉴定，如果一审法院认定自己选定的鉴定机构没有鉴定资质，那么，因此给上诉人造成的损失应该由一审法院承担，上诉人保留向一审法院要求国家赔偿的权利。其次，一审法院认为，QDSJYJD-6719号《鉴定意见书》，对于大理石石材存在裂纹、破损等原因，不能排除是在装修过程中或使用过程中造成的可能性，也是属于主观臆断，认定错误。对于该鉴定意见，鉴定机构已经派员出庭接受质询，陈述他们在鉴定过程中，已经排除了在安装过程遭遇外力造成的裂纹，不知为何一审法院对此不予理会。至于一审法院认为，还有一种可能是裂纹是在营业使用过程中造成，更是不可理解。一方面，上诉人购买大理石进行安装，就是为了使用，如果安装在地面的大理石人在上面行走就能造成裂纹，难道不是大理石本身的原因是什么。另一方面，许多大理石是安装在墙面上的，没有人在其上行走，可以排除使用原因。三、一审法院对于上诉人的继续鉴定申请不再委托鉴定，属于程序违法。首先，上诉人依法申请鉴定，一审法院由于自己的错误，委托没有鉴定资质的机构进行鉴定，导致鉴定意见不能采信，一审法院原本就应该自担费用再次委托有资质的机构进行鉴定，不需要上诉人再次申请。其次，上诉人2019年8月30日的鉴定申请，是对第一次申请时，鉴定机构没有进行鉴定的项目继续申请鉴定，这本身也是因为一审法院委托不明导致，所以才继续申请鉴定。再其次，上诉人2019年9月11日的鉴定申请，是因为一审法官认为需要对裂纹形成原因进行鉴定，所以一审法院法官电话要求上诉人提出申请，上诉人认为，这是一审法官依据职权作出的鉴定要求，根本不存在上诉人申请已过举证期限的说法。最后，上诉人的继续鉴定申请，一审法院2019年10月8日组织双方到场选定了鉴定机构；后根据一审法官要求，上诉人再次明确鉴定事项，一审法院又在2019年10月14日再次选定鉴定机构后，决定不再委托鉴定并直接作出了一审判决，明显程序违法。一审法官在判决中提到，对于上诉人的后续申请鉴定事项向鉴定机构咨询，一审法官这种主动咨询违反程序规定、超出中立审判原则，而且也未说明鉴定机构名称。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 青岛平度市市政工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除青岛平度市市政工程有限公司与青岛千帆石业有限公司签订的《平度创展大厦材料供销合同》，青岛千帆石业有限公司向青岛平度市市政工程有限公司返还已支付的石材款项1561127.01元；二、判令青岛千帆石业有限公司向青岛平度市市政工程有限公司支付违约金91831.1元；三、判令青岛千帆石业有限公司承担青岛平度市市政工程有限公司律师费损失80000元；四、本案产生的诉讼费用及其他费用由青岛千帆石业有限公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月7日，青岛平度市市政工程有限公司（甲方）与青岛千帆石业有限公司（乙方）签订《平度市创展大厦材料供销合同》一份。合同第一条订单及要求：石材大板到达厂家后，乙方按照甲方设计的花纹进行排版，待设计确认后，乙方根据甲方提供的数量清单及加工要求进行加工。第二条产品质量标准、验收及质量责任范围和处理方法：（一）产品质量标准及要求1、产品的质量标准，按最新国家标准执行；2、乙方供应的产品必须是合同约定的合格产品或乙方提供的与样品质量完全相同的全新产品，必须符合与该产品相关的国家各项技术检测标准和要求，保证甲方和政府有关部门的检测验收合格；3、乙方供货前提供样品的，须经甲方验收合格后由甲方封存，并对样品质量等予以说明，作为成品验收的依据；乙方供应的产品必须与样品及其说明的质量相同；样品有隐藏瑕疵的，即使乙方交付的产品与样品相同，无论甲方验收合格与否，产品质量必须符合合同预定标准。（二）产品质量责任范围及处理方法1、乙方供货外观质量、规格、型号、花色、品种等不符合同约定的，甲方有权拒收，乙方应按合同约定和甲方要求无偿更换合格产品，更换结果最终以甲方授权的收货人和甲方驻工地代表书面签字确认为准。否则，视为未更换。如违反本合同第八条第一款第二项约定的，应向甲方偿付违约金，乙方在偿付违约金后仍应继续履行合同;如因以上影响甲方工期或甲方认为继续履行不能实现合同目的的，甲方有权拒付货款并解除合同，另行选择第三方供货，同时乙方须赔偿甲方损失和偿付违约金；2、如因乙方产品质量或工作等原因致使工程或产品不能通过验收的，乙方须积极采取措施，按甲方要求及时整改、返工或修复处理，达到验收合格标准，承担甲方因此已(应)支付的全部费用(如质量整改、返工、重新安装及检测等)和损失，并向甲方承担违约责任，乙方在偿付违约金后仍应继续履行合同。否则，甲方有权解除合同，并按以上向乙方索赔。3、如乙方所供产品因质量问题发生人身损害及责任事故等，导致甲方被有关部门、受害人或第三人索赔或处罚的，乙方须承担违约责任，并赔偿甲方和受害人及第三人的全部损失和费用，同时应积极配合甲方做好善后处理工作；4、乙方不得以不合格产品或不符合同约定标准的产品冒充甲方订单产品，否则，不论产品是否安装或工程是否验收，一经发现，甲方有权拒付货款并终止或解除合同，另行选择第三方供货，同时乙方须赔偿甲方损失和偿付违约金；5、乙方承诺向甲方承担完全的质量和权利瑕疵担保责任，保证所供产品不存在任何质量或权利瑕疵。乙方己(应)交付给甲方的产品，负有保证无任何第三人向甲方主张任何权利或采取任何强制措施或无任何质量缺陷的义务。质保期届满前后的任何时间，甲方发现产品存在质量缺陷的，乙方须按甲方通知送达之日起5日内及时给予更换或修复解决，最终以符合同约定或甲方要求的合格标准为准。否则，因此产生的一切责任和损失全部由乙方承担。甲方有权全额扣取质保金，并追究乙方的违约和赔偿责任。如乙方未按以上要求及时间给予解决的，必要时甲方可不通知乙方直接委托第三方进行修复或更换解决，但由此产生的一切费用全部由乙方承担，乙方承诺认可该质量缺陷问题和费用且无任何异议。甲方如自行委托具有相应资质的国家有关部门或机构进行质量及消防检测等鉴定的，乙方同意由此产生的鉴定及检测等全部费用由乙方承担，并对鉴定及检测结果认可无任何异议。在合同履行中，甲方如发现第三人可能就乙方所供产品主张权利或采取任何强制措施的，有权中止支付货款并终止或解除合同;但乙方对此作出合理的书面说明、承诺且已消除风险或提供适当担保，甲方认为该风险已不存在或可控制或可接受时，甲方可继续履行合同。乙方因以上导致甲方被第三人或业主或有关部门处罚、追究违约及赔偿等责任的，全部由乙方承担，并向甲方承担违约和赔偿责任。6、乙方按合同约定分期交付产品的，对其中一批产品不按期交付或交付的产品不符合同约定，甲方可以就该批产品解除，拒付货款并追究乙方的违约责任;乙方不按期交付其中一批产品或交付的产品不符合约定，致使今后其他各批产品的交付不能实现合同目的的，甲方可就该批及今后其他各批产品解除，拒付货款并追究乙方的违约和赔偿责任。（三）产品验收及处理方法：按照合同约定的质量标准或技术要求等，结合不同产品的特点和性能，双方按协商同意的以下方法进行验收：1、乙方应按合同约定和甲方签章认可的订单、购货清单等供货到甲方项目工地后，由双方授权代表及监理工程师或业主代表共同进行验收；2、甲方有权按照该批到货量的10%进行抽检，如所抽检的产品不合格率达10%（不合格率=不合格数量/抽检数量*100%），则视为该批货物全部不合格，如因此影响甲方工期或甲方认为继续履行不能实现合同目的的，甲方有权拒付货款并解除合同，同时乙方须赔偿甲方损失和偿付违约金。如所抽检产品的不合格率达10%以下，如不影响甲方工期或甲方同意继续履行合同的，乙方应按本条第三款第三项约定无偿为甲方更换补齐合格产品，否则承担相应的责任。3、对产品按如下方式进行验收：A：收货时的初步验收：1）供货单与订单及附件载明的数量及单价等是否相符；2）产品外观是否有坏损或是否与样品及乙方承诺说明相符；3）产品外观规格、型号、品种及花色等是否与订单及要求相符；4）乙方应随货提供的产地证明、合格证及检测报告等是否齐全相符；5）甲方认为应验收的其他情形。B：安装使用后的验收：对产品存在的质量缺陷，须在安装使用后方可鉴别是否符合约定的质量标准和要求的（如色差、规格、型号、产品及材料应具有的防火及环保性能等），甲方有权在安装使用后的任何时候随时验收。不论本合同产品或工程项目是否通过验收，都不能免除乙方应承担的质量责任，乙方均应按合同约定承担合同履行期间及质保期届满前后的质量缺陷责任。甲方发现乙方产品的外观质量、规格、型号、品种、花色等不符合同约定的，有权向乙方提出异议（甲方提出异议与否，并不视为乙方产品质量验收合格）。如甲方授权代表或收货人当场提出异议的，乙方应按要求及时更换完毕；如采取快递、挂号信、邮件及传真等方式提出异议的，乙方须在甲方异议通知送达之日起5日内，在不影响甲方工期的前提下，按合同约定或甲方及业主要求无偿更换完毕。否则，不论乙方有无异议，均视为默认甲方提出的异议和处理意见。在异议问题处理完毕之前，甲方有权拒付不符合同约定产品的货款。根据乙方处理异议问题的具体情况，甲方将视情采取相应的处理措施，可不经乙方同意有权减少或拒付货款并终止或解除合同，另行选择第三方供货，追究乙方违约和赔偿损失的责任，如乙方提供了甲方认可的担保或事后积极处理达到甲方满意效果的，经甲方同意且承担了违约及相应责任后可继续履行合同。如当时未按本合同承担违约及相应责任，经甲方同意继续履行合同的，甲方可暂时保留追究乙方违约和赔偿责任的权利。第三条供货方法、时间及要求……3、乙方供货时，须向甲方同时交付国家相关部门签发的产品检验合格报告书、产品使用说明书、产品合格证、合格检测报告、资质证、复检报告、产地证明、提取货物的单证及甲方要求提供的其他证照等相关资料（作为合同附件）。第五条合同价款……2、产品实际用量按货到施工现场并经甲方验收合格的成品数量计算，计量单位为平方米或米；具体计量方法为货到现场并安装结束后确认的实际供货数量，现场指定签收人崔树峰或张永利；合同总价款按实际验收合格的成品数量和合同综合单价计算，合同总量暂定为4126平方米，合同总价款暂定为1836622元，注：合同综合单价中含17%的专项增值税发票。3、第六条价款的结算、质保金及支付方式：1、本合同签订后，甲方应在收到乙方开具的合同预付款发票后3个工作日内支付乙方合同总价款的20%作为合同预付款，即为367324.00元；2、乙方全部大板货到青岛后并供货达2000平方以上，工地现场验收合格收货后，甲方收到乙方开具的本次货款的发票后3个工作日内支付乙方合同总价款的30%作为进度款，即为550986.00元；3、全部加工完毕运至工地现场验收合格收货后，甲方在收到乙方开具的本次货款的发票后3个工作日内支付乙方合同总价款的35%作为完工款，即为642817.00元；4、本工程全部竣工后，经甲方与业主共同验收合格并审计后，甲方在收到乙方开具的全部货款的发票后7个工作日内支付乙方实际总价款的15%，即为275495.00元；……6、乙方承诺：甲方的付款行为不视为甲方已经确认该付款涉及的任何工程项目或材料或产品等已验收合格，也不视为甲方已经免除了乙方就该部分工程项目或材料或产品等应承担的任何责任。合同签订后，青岛千帆石业有限公司根据青岛平度市市政工程有限公司的要求供应石材，截至2017年10月21日，共供应石材2270864.94元，青岛平度市市政工程有限公司于2017年8月17日付款367324元，2017年9月27日付款550986元，2017年10月20日付款642817.01元，共计付款1561127.01元，尚欠709737.93元。青岛千帆石业有限公司于2018年9月13日诉至一审法院要求青岛平度市市政工程有限公司给付剩余款项及利息，一审法院(2018)鲁0283民初8202号民事判决书判决青岛平度市市政工程有限公司于判决生效后十日内付给青岛千帆石业有限公司石材款709737.93元及利息（利息的计算，以709737.93元为基数，自2018年9月13日至实际给付之日，按年利率6%计）。宣判后，青岛平度市市政工程有限公司不服该判决上诉至青岛市中级人民法院。青岛平度市市政工程有限公司于2018年11月30日向一审法院申请鉴定青岛千帆石业有限公司交付的石材质量是否符合最新国家标准，2019年６月24日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具鉴定意见：鉴定内容中的涉案15种石材中12种石材不符合《天然大理石建筑板材》外观质量规定。对此，青岛千帆石业有限公司质证认为鉴定机构及鉴定人员无相关资质，该鉴定意见书不能作为合法有效的证据使用，也不能证明其提供的大理石产品存在质量问题。经查，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司营业执照登记的经营范围含工程鉴定与加固设计，无产品质量鉴定，而青岛平度市市政工程有限公司申请就涉案石材的质量是否符合国家标准进行鉴定系产品质量鉴定，且该鉴定意见并不能排除出现的裂纹、破损等问题是在装修施工过程中或者是在营业使用过程中造成的可能性，故该鉴定意见书不能作为认定本案事实的有效证据。一审法院指定本案的举证期限至2019年8月31日，青岛平度市市政工程有限公司于2019年8月30日就涉案石材的其他质量指标（体积密度、吸水率、压缩强度、弯曲强度、耐磨性等）申请鉴定，但青岛平度市市政工程有限公司处无封存的样品及剩余石材，经一审法院向鉴定机构咨询，已经安装的石材的各项指标均已受影响，若要就涉案石材的上述质量指标进行鉴定，须有样品或剩余石材，故该鉴定无法进行。2019年9月11日，青岛平度市市政工程有限公司申请就涉案石材的裂纹形成原因进行鉴定，该申请已过举证期限，经一审法院向鉴定机构咨询，因双方无封存的样品也无剩余的石材，已无法就石材本身的质量问题进行鉴定，故该鉴定仍然无法证明出现的裂纹、破损等问题是青岛千帆石业有限公司供应的石材本身的质量问题所致，故一审法院不再委托鉴定。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案当事人之间系石材购销关系，根据双方之间购销合同的约定，青岛千帆石业有限公司供货到工地后，青岛平度市市政工程有限公司进行抽检，并对外观进行初步验收，如不符合合同约定，有权要求青岛千帆石业有限公司更换，甚至解除合同，而青岛平度市市政工程有限公司在初步验收后并没有提出外观质量问题。同时，青岛千帆石业有限公司供货后，青岛平度市市政工程有限公司承包给另外的装修公司安装，从青岛千帆石业有限公司提交的发货单来看，涉案石材的供货时间为2017年8月26日至2017年11月5日，而案涉装修工程的蓝海钧华（平度）大酒店于2017年10月25日即已营业，即涉案石材安装不久甚至尚未安装工程即已投入使用，且至今已实际使用二年。因双方无封存的样品也无剩余的石材，已无法就石材本身的质量问题进行鉴定，青岛平度市市政工程有限公司不能证明目前出现的裂纹、破损等问题是青岛千帆石业有限公司供应的石材本身的质量问题，不能排除是在装修施工过程中或者是在营业使用过程中造成的可能性。综上所述，青岛平度市市政工程有限公司主张青岛千帆石业有限公司提供的石材质量严重不合格，并要求解除青岛平度市市政工程有限公司与青岛千帆石业有限公司签订的《平度创展大厦材料供销合同》、返还已支付的石材款项1561127.01元、支付违约金91831.1元及律师费损失80000元的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持，青岛平度市市政工程有限公司可在证据充分后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回青岛平度市市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费21330元，鉴定费135000元，共计156330元，由青岛平度市市政工程有限公司负担。 二审中，上诉人青岛平度市市政工程有限公司提交新证据：天然大理石采购价格网络打印件，证明天然大理石普遍价格为180元至260元，高端价格为500元。上诉人向被上诉人采购的天然大理石根据合同约定总价款为1836622元，总量4126平方，平均价格为450元左右每平方，采购的是高端大理石。现在被上诉人向上诉人提供的大理石明显与价款不成比例，不符合合同约定 被上诉人青岛千帆石业有限公司质证称，对证据真实性及证明事项均不予认可，该证据并非是涉案种类大理石及相应规格材质；其次本案审理的是产品质量问题，并非是产品价格问题，大理石存在上千种规格，其价格肯定也不一样，上诉人提交的该证据与本案无关。 本院认为，上诉人出具的价格信息是网络打印件，而且也不是官方或者国家职权机关的认证信息，对其真实性不予确认；而且本案争议焦点是产品质量是否合格，与价格水平无关，对证据关联性也不予确认。 一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为,上诉人青岛平度市市政工程有限公司和被上诉人青岛千帆石业有限公司之间买卖合同关系成立。本案争议焦点是石材是否存在质量问题。对此，上诉人申请鉴定裂纹形成原因。但是，鉴定有两个关键要素：一是检材取样；二是确定鉴定事项。上诉人申请鉴定的事项为裂纹形成原因。但是检材取样却不具备可行性。因为各方均未保留样品，交付的石材也已经全部投入实际使用，嵌入地面、墙面或者天花板。取材必须将石材重新撬出，其过程本身就会造成损害，破坏鉴定的客观性。故，一审判决对裂纹成因的鉴定申请，未予准许，并无不当。对于上诉人关于产品质量鉴定已经支付的费用，因鉴定机构资质原因，鉴定意见未被采信，造成费用损失。对此，被上诉人亦有过错。作为鉴定意见的利害关系人，被上诉人有义务积极参与，而不是过程中怠于配合，鉴定结束后才提出相应的主体异议。对于鉴定费用损失135000元，被上诉人亦有过错，对此，本院酌定双方各自承担50%的费用，即67500元。另外，对于上诉人辩称的货物交付时，被上诉人未按照合同约定提交产地证明、合格证及检测报告等。本院认为，资料应与货物交付时，一并提交；如果实际未交付，上诉人应在签收的第一时间提出异议，否则应承担不利的法律后果。 综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费21330元，二审案件受理费21330元，共计42660元，均由上诉人青岛平度市市政工程有限公司承担；鉴定费135000元，分别由上诉人青岛平度市市政工程有限公司与被上诉人青岛千帆石业有限公司各自承担67500元。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 郭建才 书记员隋欣孜