贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）黔行赔终60号上诉人（一审原告）吴安平，男，水族。委托代理人潘晓娟，贵州仁义律师事务所律师。上诉人（一审被告）三都水族自治县人民政府，住所地贵州省三都水族自治县县府西路行政中心。法定代表人杨显龙，县长。委托代理人石贵银，贵州桥城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）三都水族自治县普安镇人民政府，住所地贵州省三都水族自治县普安镇普屯村。法定代表人杨先烈，镇长。委托代理人覃治招，贵州桥城律师事务所律师。上诉人吴安平因与上诉人三都水族自治县人民政府（以下简称三都县政府）、被上诉人三都水族自治县普安镇人民政府（以下简称普安镇政府）房屋行政赔偿一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2019）黔27行赔初238号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。吴安平一审诉称，2017年4月，三都县政府、普安镇政府未经任何法定程序强行拆除其房屋，生效判决已确认该强制拆除行为违法。根据三都县政府三府发〔2015〕10号《关于印发三都水族自治县各区（镇、街道）规划区房屋征收和安置实施意见的通知》，正房补偿标准为砖木结构950元/㎡、木结构900元/㎡；偏房补偿标准为砖木结构400元/㎡、木结构350元/㎡。三都县政府、普安镇政府强拆行为造成的损失应按照前述标准予以赔偿。请求判决三都县政府、普安镇政府赔偿其房屋损失279397.5元。一审经审理查明，三都县政府因实施三都至独山高速公路建设项目，需要征收吴安平所修建房屋占用的位于三都县的部分土地。2015年10月15日，三都县委、三都县政府作出三党办法〔2015〕141号《关于成立三都至独山高速公路项目建设协调指挥部的通知》，决定成立三独指挥部，该指挥部负责协调三独高速项目建设三都县境内的各项工作，大河镇、普安镇负责做好本辖区内三独高速建设所涉及的征地拆迁工作。2016年6月28日，黔南州人民政府作出黔南府函〔2016〕121号《黔南州人民政府关于三都至独山高速公路项目建设征收补偿安置方案等三个方案的批复》，同意黔南州南片区高速公路建设会战指挥部报批的三独高速项目建设征收补偿安置方案及工作方案、征地工作方案。《三都至独山高速公路建设项目征收补偿安置方案》规定对木瓦结构房屋的货币补偿标准为650元／平方米，但未规定违法建筑的补偿标准。2015年9月28日三都县政府作出的三府发〔2015〕10号《关于印发三都水族自治县各区（镇、街道）规划区房屋征收和安置实施意见》的通知规定，房屋正房补偿标准为：砖木结构950元／平方米，木结构900元／平方米；偏房补偿标准为砖木结构400元／平方米，木结构350元／平方米。该《实施意见》规定，违法建（构）筑物主体按合法建（构）筑物主体货币折算价的70%计价进行补偿；属违法建（构）筑物的偏房、杂房及附属设施，按合法建筑物的偏房、杂房及附属设施货币计算价的80%计价进行补偿。吴安平系从他人处以8000元购买的整幢木房，而修建的案涉房屋。2016年10月1日，三都县政府、普安镇政府组织测绘人员对案涉房屋进行勘丈并制作《贵州三独高速公路项目建设房屋拆迁勘丈登记表（1-3）》1张、《房屋分层分户平面图》3张，载明：一层木结构面积147.13平方米、简易房面积141.27平方米；二层木结构面积78.83平方米；三层木结构面积27.21平方米。吴安平于2011年在自己的承包地上修建该房屋时未办理用地手续和规划手续，且吴安平在本集体已有宅基地及住房。2017年4月，三独指挥部及普安镇政府组织人员将案涉房屋强制拆除。经过诉讼，案涉拆除行为一审法院（2018）黔27行初231号行政判决书以及本院（2018）黔行终2380号行政判决书确认违法。现吴安平向法院提起诉讼，请求：判决三都县政府、普安镇政府赔偿其房屋损失279397.5元。另查明，吴安平已经领取了案涉房屋占用土地的土地补偿款。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.吴安平修建的案涉房屋是否是违法建筑；2.吴安平是否应当获得赔偿。1.关于案涉房屋是否是违法建筑的问题。吴安平在本集体已经拥有了宅基地及住房。吴安平修建的案涉房屋位于其承包地上。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”该法第六十二条第一款、第二款、第三款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款、第三款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地专用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”根据上述规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，本案吴安平在本集体已经又有了一处宅基地及住房，不符合再修建住宅的条件。吴安平在自家的承包地上修建案涉房屋，未办理乡村建设规划许可以及农用地转用审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，案涉房屋应认定为违法建筑。2.关于吴安平能否获得赔偿的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”该法第三十六条第八项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”一般情况下，基于历史以及习惯等客观原因，农村村民建房手续不全或者没有手续的情况较为普遍。征收部门在征收集体土地过程中，应仔细甄别村民房屋手续不全的原因，对非因村民自身主观原因造成的手续不全的情况不宜机械、笼统的一概确认为违建房屋。征收部门更不得“以拆违代征收”从而对手续不齐全的农村住房不予补偿或者以较低的标准予以补偿。但本案中，吴安平的案涉房屋系其在本集体已经拥有宅基地及住房的情况下在其承包地上修建的；同时，吴安平在修建该房屋时未办理规划以及用地手续，系违法建筑。吴安平的案涉房屋与上述一般农村村民手续不全的住房性质不同，应区别对待。三都县政府、普安镇政府拆除吴安平房屋的行为虽被人民法院的生效判决确认违法，但违建房屋并非吴安平的合法财产，对该房屋的损失不应予以赔偿，更不宜按照相关征收补偿安置方案确定的标准予以补偿或者赔偿。因此，吴安平主张案涉房屋属于《中华人民共和国国家赔偿法》的赔偿范围缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。虽然案涉房屋系违法建筑，但案涉房屋中可再利用的建筑材料系吴安平的合法财产。三都县政府、普安镇政府未举证证明其在拆除吴安平的房屋后，将房屋可再利用的建筑材料予以妥善保管或者已返还吴安平，应承担举证不能的法律后果。因此，对案涉房屋中可再利用的建筑材料的损失，三都县政府、普安镇政府应予以赔偿。因案涉房屋已被拆除，建筑材料无处可寻，无法对建筑材料的损失进行鉴定；同时吴安平、三都县政府及普安镇政府未能充分证实其建筑材料的损失，一审法院结合生活经验及生活常识，吴安平木瓦结构房屋可利用建筑材料的损失为18000元；简易房可利用建筑材料的损失为7000元，共计25000元。综上，吴安平主张的房屋损失，一审法院不予支持；但房屋中可利用的建筑材料的损失应当予以赔偿。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第七条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第八项及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，最高人民法院《关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决三都县政府、普安镇政府于本判决生效之日起三十日内支付吴安平可利用建筑材料损失25000元。吴安平不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判三都县政府、普安镇政府赔偿其房屋损失或将本案发回重审。其主要理由为：1.一审以其房屋未办理规划审批手续属违法建筑为由对其房屋损失不予赔偿，无法律依据，有悖公平原则；2.即使其房屋未办理建设规划审批手续，也应按照《三都至独山征地补偿方案》或三府发〔2015〕10号《关于印发三都水族自治县各区（镇、街道）规划区房屋征收的安置实施意见的通知》计算损失并予以赔偿；3.一审未经评估鉴定，即对其房屋建筑材料损失酌情估算认定，缺乏事实根据。三都县政府亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判驳回吴安平的诉讼请求。其主要理由为：吴安平等29户在已有宅基地及住房的情况下，为套取征收补偿款，违反《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》等规定，未办理用地审批和规划许可即占用基本农田违法抢建房屋，生效判决已确认属于违法建筑，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条的规定，违法建筑不属于合法财产不应当获得赔偿，一审判决其赔偿损失没有法律依据。普安镇政府在二审法定期限未提交书面答辩意见。三都县政府、普安镇政府的委托代理人共同提出如下代理意见：1.吴安平在知道高速红线范围后，在没有取得建设许可的情况下，购买他人旧房在自己或他人的基本农田上抢建房屋；2.涉案房屋一直无人居住，室内几乎没有物品，即便有物品已在拆除之前自行搬离；3.土地补偿款已支付完毕；4.被上诉人是本村村民的都在本村有宅基地及住房，外村外乡镇的也均有宅基地及住房或商品房，涉案房屋并非其实际居住的房屋。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是三都县政府、普安镇政府是否应当承担赔偿责任以及赔偿的数额问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。根据上述规定，获得行政赔偿不仅要求行政行为违法，还须是侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，若未侵犯合法权益，即便行政行为违法亦不能获得赔偿。修订前的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款、第三款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。《贵州省土地管理条例》第三十二条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，凡是能利用旧宅基地和村内空闲地的，不得新占土地。确需新占土地的，必须符合土地利用总体规划。《贵州省城乡规划条例》第三十四条第二款规定，在乡、村寨规划区内进行农村村民住宅建设的，应当向村民委员会提出建房申请，报乡、镇人民政府审核，市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。本案中，吴安平在已有宅基地的情形之下，未办理用地审批手续、未取得乡村建设规划许可证，擅自占用农用地修建涉案房屋，违反上述规定，不属于合法权益。吴安平主张按合法房屋赔偿其损失，缺乏事实和法律依据，依法应不予支持。但可再次回收利用的建筑材料应属合法财产，若行政机关在对违法建筑实施强制拆除时违反法定程序或采取明显不适当的拆除方式，导致可再次回收利用的建筑材料过度毁损或灭失的，则应承担相应的赔偿责任。涉案房屋属木结构，如拆除方式适当，大部分可再次回收利用，但三都县政府、普安镇政府采取挖掘机推、挖的方式拆除涉案房屋，致使建筑材料毁损灭失，对该部分损失，三都县政府、普安镇政府依法应当承担赔偿责任。三都县政府主张吴安平不应当获得赔偿，一审判决其赔偿损失没有法律依据不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，可再次回收利用的建筑材料已毁损灭失，无法进行鉴定，由于系因三都县政府、普安镇政府的原因导致吴安平无法举证，对损害的举证责任应由三都县政府、普安镇政府承担。三都县政府、普安镇政府在实施强制拆除行为前既未保全相关证据，在实施强制拆除行为后亦未调查核实涉案房屋建筑材料的价值，仅提供涉案房屋的照片，导致损失无法通过鉴定等方式确定，一审法院根据吴安平的主张，结合生活经验及常识等，酌情确定赔偿数额为25000元，符合本案实际，并无明显不当。吴安平主张一审未经评估鉴定即对其房屋建筑材料损失酌情估算认定，缺乏事实根据不能成立，本院不予支持。上诉人吴安平还主张，即使其房屋未办理建设规划审批手续，也应按照《三都至独山征地补偿方案》或三府发〔2015〕10号《关于印发三都水族自治县各区（镇、街道）规划区房屋征收的安置实施意见的通知》计算损失并予以赔偿，但《三都至独山征地补偿方案》补偿的对象限于合法建筑，涉案房屋不属于合法建筑，不适用该方案。三府发〔2015〕10号文件虽规定对违法建筑亦可补偿，但该文件适用的区域为县人民政府、县域内各管委会依法制定的规划区与专项规划区范围内的自然村寨，且不适用于国家、省、州重大建设项目，因此吴安平主张按三府发〔2015〕10号文件赔偿不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人吴安平、三都县政府的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  柏龙金审判员  肖 瑶审判员  龙 雨二〇二〇年六月五日法官助理张利利书记员张丽