沈阳市浑南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0112民初8634号 原告(反诉被告)：浙江亚飞建筑工程有限公司，住所地浙江省温州市泰顺县彭月产业基地月湖区1号。 法定代表人：甘建新，系董事长。 委托诉讼代理人：占玉娟，系吉林衡久律师事务所律师。 被告（反诉原告）：沈阳清华同方信息港有限公司，住所地沈阳市浑南新区中心区D19号（筹建）。 法定代表人：刘宝荣，系董事长。 委托诉讼代理人：齐峰，系辽宁铭博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘振全，系该公司员工。 原告（反诉被告）浙江亚飞建筑工程有限公司与被告（反诉原告）沈阳清华同方信息港有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年10月18日起诉，被告提起反诉，本院于2018年9月13日作出（2017）辽0112民初10022号民事判决书后，被告提起上诉，沈阳市中级人民法院作出（2018）辽01民终13409号民事裁定书，撤销原一审判决，发回本院重审。本院于2019年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人占玉娟，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人齐峰、刘振全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）向本院提出如下诉讼请求：1、被告向原告支付工程款989,843元、利息损失465,226.21元（从2011年10月18日暂计算至起诉之日，以实际支付之日为准，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、被告向原告返还履约保证金100,000元；3、被告向原告支付逾期违约金6,278,393.44元（按合同总价款4,402,800.45元，按日万分之五违约金标准，从2011年10月18日暂计算至2019年8月9日之日）；4、诉讼费、鉴定费等各项费用均由被告承担。 事实和理由：2007年7月11日，原、被告签订《沈阳清华同方信息港“同方大厦”幕墙装饰工程施工承包合同》，约定由原告承建被告的“同方大厦”幕墙工程第一标段的二次设计、材料采购、组装运输、售后维修等全部项目内容，确定工程总造价约4,402,800.45元，如无特殊情况变更应以该价格为最终的结算价格。因各种原因该工程未能按上述合同约定的期限完工，故双方于2011年8月26日签订《补充合同》，约定被告应向原告支付已完工程款，由原告继续施工。但是，《补充合同》签订后，被告仍未按约定支付工程款，经双方协商后原告撤出现场，后被告将剩余未完工程发包给第三方继续施工，该工程已交付给被告使用。因被告未向原告支付全部工程款，原告于2017年10月18日提起诉讼，经鉴定已完工程造价为1,333,403元，扣除被告已支付款项，仍欠原告工程款989,843元，又因合同约定被告未如期支付工程款应当支付违约金，故诉至法院。 被告辩称，一、2007年7月11日双方签订了《清华同方幕墙装饰工程施工承包合同》，约定由原告承包被告开发建设的同方大厦AB座1-3层幕墙外装饰工程，合同总额4,402,800元，竣工日期2008年6月30日，原告先垫付工程款1,200,000元。二、由于原告资金不足，不具备承接工程的能力，靠占用供应商材料费、工人劳务费资金起步施工，干干停停，至2009年7月7日仅完成工程量1,069,037.34元。被告给予原告最大程度谅解，双方于2011年8月26日签订补充协议，将施工封闭期限延到2011年10月25日，又几次预付工程款923,205元。但原告施工了石材龙骨和型材龙骨，继续处于停工状态，给原告造成巨大经济损失。被告无奈要求原告撤离施工现场，另行外委施工。三、原告于2011年11月12日交出施工现场后，双方商定，由于原告违约在先，原告缴纳给被告的100,000元履约保证金不予退还。2011年11月15日，被告支付给被告300,000元工程款，累计已支付工程款1,223,205元，至此双方约定工程款结清。原告退场后六年从未向被告主张过任何款项，其起诉超过诉讼时效。四、被告外委“万鹏公司”施工的后续工程，经法院委托司法鉴定及判决可证明，施工内容包括但不限于点支式玻璃幕墙、点支式玻璃幕墙采光顶、主入口明框玻璃幕墙、裙楼明框玻璃幕墙、石材幕墙、钢桁架打磨、钢桁架喷涂氟碳漆等。五、被告外委后支付该工程款总额已达3,573,977元，其中付“万鹏公司”3,121,833元，付“松陵公司”598,036元（其中原告石材包柱未干部分价款452,144元），加上已付给原告工程款1,223,205元，该项工程被告已实际支付工程款4,797,182元，比原合同4,402,800元多支付工程款394,382元。 被告（反诉原告）向本院提出如下反诉请求：1、被告（反诉被告）支付违约金880,560元；2、反诉被告支付赔偿金394,382元；3、反诉被告提供全额工程款发票；4、反诉被告承担全部诉讼费、鉴定费等相关费用。在审理过程中，反诉原告撤回第二项反诉请求。 事实与理由：一、由于原告资金不足，不具备承接工程的能力，靠占用供应商材料费、工人劳务费资金起步施工，干干停停，至2009年7月7日仅完成工程量1,069,037.34元。被告给予原告最大程度谅解，双方于2011年8月26日签订补充协议，将施工封闭期限延期到2011年10月25日，又几次预付工程款923,205元。但原告施工了石材龙骨和型材龙骨后，继续处于停工状态，给原告造成巨大经济损失。反诉原告无奈依据补充合同约定要求反诉被告撤场，剩下的大部分工程另行外委施工，依据原合同第十八条约定，“任何一方不履行合同义务，应负违约责任，并偿付本合同总价20%违约金”，故要求反诉被告支付违约金4,402,800元*20%=880,560元。二、反诉原告外委后支付的后续工程款达3,573,977元，其中付“万鹏公司”3,121,833元，付“松陵公司”598,036元（其中原告石材包柱未干部分价款452,144元），加上已付给原告工程款1,223,205元，该项工程被告已实际支付工程款4,797,182元，比原合同4,402,800元多支付工程款394,382元。依据合同第十八条约定，“对造成经济损失的，应付赔偿。”补充协议第四条约定，如反诉被告不能按定期间封闭，拖延工期达10天以上，反诉被告自动退场，反诉原告有权解除合同并将工程外委，由此给反诉原告造成的全部经济损失由反诉被告承担，故向反诉被告追偿赔偿金394,382元。 反诉被告辩称，一、反诉原告诉称事实不属实。双方2007年7月签订合同，但是直到2008年5月19日反诉原告才下达开工通知，反诉被告依照反诉原告认可的施工计划及进度进行施工，至2008年12月份反诉被告向反诉原告阶段性地报送了已完工程的相关材料，并提供了已完工程的预算金额为1,069,037.34元，反诉原告于2009年7月对该工程量予以确认。二、施工合同及开工通知均明确要求工程所需材料样板及颜色等事项必须经过反诉原告、设计单位和工程监理进行确认后方可进行，故反诉被告在2008年末再继续施工时，多次发函要求反诉原告对即将安装的材料样板及颜色等事宜进行确认，但是反诉原告从2008年至2011年期间多次收到反诉被告的函告后一直未予答复确认，致使反诉被告无法继续施工，工期一直延后完全是反诉原告自身原因造成，并非是反诉被告不具备施工能力，干干停停。反诉被告不存在任何违约情形，反诉原告无权要求违约金。相反，因为工期延后给反诉原告造成经济损失应当由反诉原告进行赔偿。三、反诉原告将未完工程交由第三方继续施工完毕，根本原因在于反诉原告未按合同约定支付工程款，根据《合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，发包方未按约定支付工程款的，承包方有权解除合同，故反诉被告有权根据法律规定解除合同并撤场，被告对此也表示同意。并非是反诉被告无故拖延工期导致自动撤场，故反诉原告无权要求赔偿金。综上，请求驳回反诉原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，依据经审查确认的证据及当事人陈述，认定本案事实如下： 一、合同签订情况。 2007年7月10日，原告（反诉被告）浙江亚飞建筑工程有限公司（原名温州亚飞铝窗有限公司）与被告（反诉原告）签订《沈阳清华同方信息港“同方大厦”幕墙装饰工程施工承包合同》，约定由原告承包“同方大厦”玻璃幕墙工程第1标段以下工程：1、点支承弧玻璃幕墙，2、点支承玻璃采光顶，3、主入口明框断热玻璃幕墙，4、裙楼明框断热玻璃幕墙，5、裙楼石材幕墙，6、外立柱石材装饰。并约定，总造价暂定4,402,800.45元。第十条付款方式和结算约定：1、原告垫资1,200,000元，该垫资款项将于工程竣工结算完成后由被告支付给原告；2、原告同意工程总造价的25%（约1,000,000元，最终按结算总价算），以被告“同方大厦”写字楼相应面积抵顶，价格每平方米6,600元起价，每层加50元/平方米，初步定为B座9楼东南角，当原告完成的工程量达到购买的写字楼总价时，双方按以上价格签订《写字楼买卖合同》，被告为原告办理产权证提供有关手续；3、当原告负责施工的工程安装造价达到1,200,000元后，再继续发生的工程造价，由原告每月30日前上报工程形象进度，被告下月10日前按月形象进度的100%向原告支付工程进度款，支付至工程总造价的70%再减去原告承诺垫资的1,200,000元为止，剩余的工程款按本款第4条执行；4、第一标段工程竣工结算完成后，被告将分两次支付原告为本工程垫资的1,200,000元，第一次结算完成后10天内支付700,000元，第二次为结算完成后35天内支付500,000元；5、当被告已支付的工程进度款已经超过工程结算总金额的相应比例时，被告将对原告垫资的金额进行相应调整后支付；6、工程总价款的5%为质量保修金，待保修期两年满后30天内支付；7、原告应向被告开具“辽宁建筑业统一发票”；8、本工程决算将于本工程验收合格后30天内完成。第十一条设计及施工工期约定：1、本合同签订并生效后20日内，原告应完成该工程全部预埋图纸。经被告审查通过后，原告人员按被告通知进场配合预埋。原告应对预埋件施工全过程进行指导、检查和复核，并对预埋件制作的预埋的质量负责。2、本合同签订并生效后30日内，原告应完成该工程全部施工图纸。经被告和有关部门审查通过后，原告人员立即展开观测样板的制作和现场安装施工，观测样板的时间暂定为2007年9月30日。3、原告进入现场实施工安装前设计、生产和施工准备期为55个日历天。4、该承包工程的竣工时间为不迟于2008年6月30日。第十六条约定本幕墙工程免费维修保养期为两年，时间从幕墙工程验收合格之日起计算。第十七条约定本合同签订前，原告必须将100,000元的履约保证金存入被告指定的银行账户，作为原告的履约保证。该履约金在工程竣工验收后5日内,被告一次性归还原告，不计利息。第十八违约责任约定：1、合同一经签订，双方应严格执行合同条款，任何一方不履行合同义务，单方面变更或解除合同，应负违约责任，并偿付本合同暂定总价20%的违约金，对造成经济损失的，还应付赔偿金。2、本合同变更或解除，必须经双方同意，并以书面协议为依据，否则一切损失由违约方负责。3、由于原告原因造成工程未能按期竣工，每延期一日，按合同总金额的万分之五罚款向被告支付逾期违约金。4、原告提前竣工，每提前一日，被告按合同总金额的万分之五奖励原告。5、如被告未能按合同规定向原告支付款项，每延期一日，按合同总金额的万分之五罚款向原告支付逾期违约金，如延期15日以上则工期顺延。第十九条合同生效和有效期约定，1、本合同经双方签字、盖章并在原告的履约保证金足额到账之日起生效。2、本合同有效期为该合同所指工程的有关条款全部执行完毕后，自行失效。合同失效后，对双方不再有约束力，但作为存档资料长期保存。 2011年8月26日，原、被告签订《补充合同》，确认原告已完工程量造价约1,400,000元，被告已支付200,000元，按合同约定原告先期垫资1,200,000元，被告当前不应再支付工程款，但为解原告燃眉之急，被告同意先预付一部分工程款，由被告直接付给玻璃生产厂家预付定金300,000元，原告出具收款收据。由原告负责组织资金支付架子租赁款；在保证材料及安装质量的前提下，原告确保工程于60天内即2011年10月25日前封闭，于2011年11月25日前全部完工并验收合格，否则每延期一天，按工程总造价的千分之一向被告支付逾期违约金；如原告不能按照约定的封闭时间封闭，拖延工期达10天以上，原告自动退场，被告有权解除合同并将工程外委，由此给被告造成的全部经济损失由原告承担。 二、合同履行情况。 （一）施工情况。 2007年7月16日，原告按约定向被告账户存入履约保证金100,000元。2008年5月19日原告进场施工。 2009年7月7日，双方签署《已完成工程量预算书》，载明工程造价1,069,037.34元。 2011年10月19日，原告承诺被告“清华同方信息港AB座1-3层点式幕墙于2011年10月25日之前，将钢桁架的所有打磨、喷面漆完成。” 2011年11月11日，双方召开会议，就交接事宜进行商谈，原告当日撤场。 2011年12月1日，被告与案外人沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司签订《同方大厦AB座1-3层幕墙工程施工合同》，将剩余工程发包给该案外人，合同约定包死价3,120,000元。 2013年5月29日，被告与案外人沈阳松陵铝合金结构公司签订《清华同方信息港AB、C座车道、雨棚、室外不锈钢包柱外装饰工程施工合同》，合同价款1,251,750元。 （二）付款情况。 被告于2011年1月25日支付给原告工程款200,000元，并于2011年8月26日代付玻璃款300,000元（该款付给沈阳耀华安全玻璃有限公司），2011年9月29日代付铝料款108,560元（该款付给大东区载釜铝塑型材销售处），2011年10月11日代付附件款106,800元（该款付给广东坚朗五金制品公司），2011年10月25日代付玻璃款172,845元(该款付给沈阳耀华安全玻璃有限公司)，2011年11月8日代付脚手架工费35,000元，2011年11月15日代付玻璃款300,000元（该款付给沈阳耀华安全玻璃有限公司），共计122,3205元。上述代付材料款，均由原告向被告出具收据。 另外，在2011年10月25日支付玻璃款172,845元中，厂家于2011年12月7日（此时工程已外委沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司）送货时，由于其中54块玻璃破损，实收玻璃价值149,078元，差额为23,767元。对此，玻璃发运单上有记载缺54块玻璃及对应尺寸，并有原告方工作人员苏彩界签字（加工定作合同系由原告与玻璃厂家签订）。 三、工程造价鉴定。 在原告诉被告建设工程施工合同纠纷（2017）辽0112民初10022号案件中，本院依法委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，结论为同方大厦幕墙工程造价为1,598,007元，此造价包含被告代付材料款255,878元（该数额为被告提供，如在扣减代付材料款时与此金额不符，可按实际进行调整），包括已完工程项目（点支撑弧型幕墙、点支撑玻璃采光顶、主入口断热明框玻璃幕墙、裙楼断热明框玻璃幕墙、裙楼石材幕墙、脚手架、钢梁）工程款1,333,403元，材料款255,878元（包括坚朗驳接件106,800元、玻璃款149,078元）及材料款税金（3.41%）8,725元。原告垫付鉴定费65,000元。 在沈阳清华同方信息港有限公司诉沈阳万鹏幕墙门窗工程有限公司建设工程施工合同纠纷（2012）沈高开民初字第1644号案件中，沈阳高新技术产业开发区人民法院委托沈阳中建东北工程咨询有限公司进行鉴定，结论为同方大厦1-3层外装饰已完工程造价3,028,735.82元，其中包括双方有争议部分347,229.85元，沈阳清华同方信息港有限公司主张工程质量有问题部分256,594.84元。 四、其他情况。 被告自述：2011年4月11日，被告向原告发出《关于敦促贵公司尽快进场施工的函》，敦促原告2011年4月20日前进场施工，继续完成施工。2011年11月10日，被告作出《关于亚飞撤出施工现场的函》，经双方商定，1、同意即日起与原告进行交接并撤出施工现场，2、由于原告违约在先，故原告支付的100,000元履约保证金不予退还；3、原告撤出后，被告将于2011年11月15日前支付工程尾款300,000元，至此双方工程款全部结清。但是，上述两份函件，原告认为被告并没有送达给原告，原告不予认可。 由于被告未支付剩余工程款，双方发生纠纷，原告诉至本院，被告亦提起反诉要求原告承担违约责任。 本院认为，关于付款情况，原告主张，被告仅向原告支付了723,205元，而被告主张，已支付给原告1,223,205元。在庭审中，被告陈述了具体付款情况，原告表示需要核实2011年1月25日支付工程款200,000元、2011年8月26日代付玻璃款300,000元，对其他数笔代付款项无异议，而原告在指定期限内未提供核实意见，视为原告无异议，因此本院认定原告已支付1,223,205元。 根据鉴定结论，原告完成工程造价为1,333,403元，被告另代付材料款255,878元，合计1,598,007元。如前所述，被告已经支付1,223,205元，因此尚欠工程款应按1,598,007元-1,223,205元计算为374,802元。由于合同约定材料由原告负责采购，即涉案工程为包工包料，而采购玻璃亦实际由原告与玻璃厂家签订合同，被告仅是替原告代付玻璃款，如同替原告代付驳接件、脚手架费一样性质，属于合同外第三人代为履行付款义务，因此玻璃款亦应计入已付工程款中。关于54块破损玻璃导致实际多付玻璃厂家款项问题，由于原告系玻璃加工定作合同的定作人，依据合同相对性原则，应由加工定作合同的当事人原告自行解决。同时，鉴定费65,000元属于必要支出，应由被告承担。 关于欠付款利息，因双方一直未能结算，原告亦未提供证据证明撤场后向被告主张结算、被告有怠于结算的行为，故利息应从原告起诉之日开始计算。 关于履约保证金返还问题。原告主张其次发函要求被告对材料样板及颜色进行确认，但被告从2008年至2011年期间一直未予答复导致原告无法施工，但是原告未提供相应证据。在双方签订补充合同约定2011年10月25日前完工后，原告仍未完工，并于2011年11月11日撤场。根据上述事实，工期拖延应认定为原告导致，因此对原告要求被告返还履约保证金100,000元的请求，本院不予支持。 关于原告要求按合同总金额的日万分之五标准支付逾期违约金的请求，由于原告仅完成部分工程，双方解除了合同，并且原告亦主张了欠款利息，均属于逾期付款违约金性质，故对原告该项请求本院不予支持。 被告主张其2011年11月10日作出《关于亚飞撤出施工现场的函》，双方商定100,000元履约保证金不予退还，被告再支付300,00元结清工程款。但是，原告对此不予认可，认为没有收到该函件。由于该函件上仅有被告盖章，且被告未提供送达给原告的相应证据，故该函件中载明的履约保证金100,000元、再支付300,000元即结清工程款不能认定为双方的合意，对被告提出的该项抗辩意见，本院不予采信。被告主张原告诉讼请求超过诉讼时效，由于双方一直未结算，故对被告该项抗辩意见，本院不予采信。 关于被告反诉要求原告支付违约金的请求。合同第十八条第一款规定“任何一方不履行合同义务，单方面变更或解除合同，应负违约责任，并偿付本合同暂定总价20%的违约金，对造成经济损失的，还应付赔偿金。”由于原告原因导致工期拖延，并最终解除合同，原告构成违约，应承担违约责任，但是按该条款“偿付本合同暂定总价20%的违约金”解除合同违约金的约定标准过高，本院予以调整为按原告完成工程造价1,333,403元的20%计算为266,680.6元。同时，履约保证金100,000元不予退还，属于承担违约责任的一种形式，应从违约金266,680.6元中扣除100,000元，即原告应向被告支付违约金166,680.6元。 关于被告反诉要求原告提供工程款发票的请求，由于开具发票不属于法院管辖范围，本案对此不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决如下： 一、被告沈阳清华同方信息港有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告浙江亚飞建筑工程有限公司支付工程款374,802元； 二、被告沈阳清华同方信息港有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告浙江亚飞建筑工程有限公司支付利息（以374,802元为基数，自2017年10月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 三、被告沈阳清华同方信息港有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告浙江亚飞建筑工程有限公司支付鉴定费65,000元； 四、原告（反诉被告）浙江亚飞建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内，向被告（反诉原告）沈阳清华同方信息港有限公司支付违约金166,680.6元； 五、驳回原告浙江亚飞建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告沈阳清华方信息港有限公司的其他反诉请求。 案件受理费72,308元，由原告承担65,288元，由被告承担7,020元。反诉费8,137元，由原告承担1,817元，由被告承担6,320元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  张 埜 审 判 员  丁 威 人民陪审员  林赫海 二〇二〇年六月十日 法官助理邢利利 书记员林艳艳