贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔05民终1625号上诉人（原审被告）纳雍县人民政府居仁街道办事处，住所地贵州省纳雍县居仁街道办事处街上社区。统一社会信用代码11522426009667004D。负责人陈冉，该办事处主任。委托诉讼代理人陈飞龙，广东天穗（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）纳雍县勤盛装修有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县文昌街道办事处松林社区瓦厂河加油站旁，统一社会信用代码91520525MA6DMGD14M。法定代表人郭会明，该公司总经理。委托诉讼代理人丁扬，贵州济元（水城）律师事务所律师。上诉人纳雍县人民政府居仁街道办事处（下称居仁办事处）因与被上诉人纳雍县勤盛装修有限公司（下称勤盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院(2019)黔0525民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人居仁办事处委托诉讼代理人陈飞龙、被上诉人勤盛公司法定代表人郭会明及委托诉讼代理人丁扬、李聪到庭参加了诉讼。后因本案案情复杂，双方争议较大，本院依法将本案转为普通程序审理。2019年12月2日，本院依法公开开庭对本案进行了审理，原告勤盛公司法定代表人郭会明及委托诉讼代理人丁扬、被告居仁办事处委托诉讼代理人陈飞龙参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人居仁办事处上诉请求：1.撤销贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初3393号民事判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.《纳雍县居仁街道办事处“贵州民居”立面改造项目施工合同》是上诉人与被上诉人签订的，合同对双方都具有约束力，不违反国家法律的强制性规定。一审认为该合同违反《中华人民共和国招标法》第三条第一款第二项：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。认定项目全部使用国有资金，应招投标而未招投标。违反国家法律的强制性规定而认定合同无效。然而，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第一款第一项规定，只有施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，才属于必须进行招标的范畴。该工程属于民居改造，改造对象、改造条件、改造内容等都存在着不确定性，只有在实际施工中，根据不同要求才能确定项目总价。因此，上诉人采用竞争性谈判的方式确定施工方，并不违反国家法律的强制性规定。一审法院只从施工后确定的数额反推合同是无效的，没有以事实为根据。该合同是有效的，上诉人与被上诉人均应按合同履行合同义务。在合同中约定“最终以审计结果作为本工程的总造价”是有效的条款，同时也表明该工程并不属于必须招标的范围。2.如果认定《纳雍县居仁街道办事处“贵州民居”立面改造项目施工合同》是无效合同，则应该根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定予以处理，而不应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条予以解决。从该工程内容来看，该工程无论是否交付，均由相应农户在居住使用，不能将此事实推定为该工程已交付使用。3.该工程并未通过验收，上诉人仅仅是对该工程进行了预验收。根据上级文件规定，该项目的验收应由县成立相关验收小组予以验收。经上诉人多次通知被上诉人配合完成验收工作，被上诉人拒不配合，导致该项目至今未通过验收，工程质量、工程数量等均无法最终确定。因此，被上诉人请求全额支付工程款的事由不能成立，应在对项目进行最终验收并审计后，才予以结算。如果被上诉人拒不配合验收，可由相应部门进行鉴定后再确定结算数额。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当。为此，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，希冀得到公正之裁判。被上诉人勤盛公司答辩：我方认为一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人所提上诉理由无依据、无证据予以证明，请求依法驳回上诉请求，维持原判。原审原告勤盛公司起诉请求：1.判决被告支付原告剩余工程款1353530.00元并支付2018年1月1日至2019年6月1日的资金占用费82317.77元（807992.00元×6%+1353530.00元×6%÷12个月×5个月），资金占用费按年利率6%计算至欠款全部归还完毕时止；2.案件诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年7月20日，原、被告双方签订了《纳雍县居仁街道办事处“贵州居民”立面改造项目施工合同》，合同签订后，原告按时、保质、保量完成了合同所涉及改造项目，被告于2016年9月验收合格并实际投入使用。按照上述合同验收工程量计算总工程款为2727690.05元，被告于2016年9月5日支付16万元，2016年10月27日支付10万元，2016年11月24日支付15万元，2018年2月14日支付27万元，直接代发农民工资694160.00元，共计支付1374160.00元，尚欠工程款1353530.00元。原告交纳的农民工工资保证金20万元被告已于2016年10月27日、2017年5月12日分两次返还给原告。原告已按合同约定履行建设义务并实际投入使用，被告却迟迟未按约定付清原告工程款项。综上，为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，望判如所请。一审认定事实：2016年7月20日，被告居仁办事处为建设单位（甲方）与原告勤盛公司为施工单位（乙方）签订《纳雍县居仁街道办事处“贵州民居”立面改造项目施工合同》，约定被告将居仁办事处“贵州民居”立面改造建设工程项目承包给原告施工，工程地点为纳雍居仁街道辖区内坝子社区，合同价款为按单项实际施工工程量和下列单价计算，最终以审计结果作为本工程的总造价:1.屋面：265.00元/㎡，（含砖砌提肩、瓦梁、盖瓦、封沿板等），屋脊、山脊100.00元/m,望条100.00元/m;2.墙面：90.00元/㎡（含外墙抹灰、刮腻子、上外墙漆等，无抹灰扣减25.00元/㎡）;3.雕花窗：155.00元/㎡；4.穿斗枋：55.00元/m；5.墙裙：110.00元/㎡；6.漆木门：150.00元/樘；施工内容：主要为屋面提尖盖瓦、正立面及部分侧立面石头漆喷涂、门窗外框线条及内嵌花窗；施工要求：按照“贵州民居”八大元素要求，阴、阳角线笔直（线条高出墙面2cm），墙面平整，色泽均匀；工期：2016年7月20日至2016年9月19日；乙方需缴纳20万元农民工工资保障金。工程所需材料由乙方自行采购；付款方式：工程进度达本标段总栋数一半时支付30%的工程款，完工验收合格后支付至总工程款的50%，第二年支付至总工程款80%（即本年支付总价款的30%），第三年支付至总工程款100%（即本年支付总价款的20%），逾期支付，另行计加当期应支付总款的同期银行利息；合同还约定了双方其他权利和义务。合同签订后，原告进场按合同要求组织工人施工。2016年年底，案涉工程经居仁办事处对案涉工程进行验收，均验收合格，并出具《纳雍县居仁街道2016年“四在农家·美丽乡村”“贵州民居”改造验收表》，验收人员签字确认。2019年1月29日，被告向有关部门提交工程款支付情况审核表，载明：合同总价为251.0114万元，应付工程款251.0114万元，已付工程款为96.41万元，未付工程款为154.0014万元。2019年10月21日，被告出具《居仁街道办事处关于纳雍县勤盛装修有限公司工程总价款的情况说明》载明：根据我街道（甲方）与纳雍县勤盛装修有限公司（乙方）签订的合同单价以及甲乙双方签字认可的验收表认定金额，乙方总工程款为2510104.26元，因乙方未按甲方要求提供竣工结算资料，导致该项目一直未进行审计，最后认定金额以审计金额为准。另查明，2018年4月8日，纳雍县精神文明建设指导委员会下发纳文明委【2018】16号文件《关于开展全县2016年度“四在农家·美丽乡村”贵州民居改造工程验收的通知》，载明：一、验收范围为2016年全县“四在农家·美丽乡村”“两线五点”重要区域及创建村实施的“贵州民居”改造。二、验收方式：按乡镇验收和县抽查复核验收的方式开展验收工作。五、有关要求：各乡镇2016年贵州民居改造验收的价格不能高于县指导价。该文件并附有参考价格表，在该表的最下方备注：本工程参考价格表未套用定额，不能作为结算依据。一审认为：关于被告是否应当支付涉案工程款及资金占用费的问题。第一，根据审理查明的事实，本案系对民居住房进行改造，涉案《纳雍县居仁街道办事处“贵州民居”立面改造项目施工合同》约定，原告按被告的要求进行民居房的立面改造并交付其验收使用，原告与被告签订的上述合同系平等民事主体之间的合同关系，属于一审法院受理民事案件的范围。第二，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”涉案项目全部使用国有资金投资，应招投标而未招投标。故原、被告双方签订的《纳雍县居仁街道办事处“贵州民居”立面改造项目施工合同》违反法律的强制性规定，应为无效合同。第三，因合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，现原告勤盛公司已按合同约定将工程施工完毕并投入使用，并经被告居仁办事处对工程进行验收确认，经双方确认参照合同单价计算总工程款为2510114.00元，现被告仅支付原告工程款1374160.00元后经原告催收未再支付，故被告应向原告支付剩余工程款1135954.00元。对被告应以审计结果作为工程造价的辩解理由，因合同无效，合同中约定“最终以审计结果作为本工程的总造价”亦无效，不予采纳。原告诉称部分屋脊、山脊、望条未计算工程款，向被告主张该部分工程的价款，其提供的验收记录表系自行制作，被告未认可，不予采信，原告也未提供其他证据证明该项主张，故不予支持。第四，根据原、被告提交的验收表及被告的陈述，涉案工程为2016年年底竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，经查，合同中约定“若甲方延期支付，则另行计加当期应支付总款的同期银行利息”，该条款对欠付工程款的计算方式约定不明，原告可依照上述规定主张利息，但原告依据民间借贷关系中未约定借款利率的按年利率6%支付利息的规定主张资金占用费，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，原告部分诉讼请求符合法律规定，予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告纳雍县人民政府居仁街道办事处于本判决生效之日起二十日内向原告纳雍县勤盛装修有限公司支付工程款1135954.00元；二、驳回原告纳雍县勤盛装修有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17722.00元，由被告纳雍县人民政府居仁街道办事处负担15022.00元，原告纳雍县勤盛装修有限公司负担2700.00元。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：案涉《纳雍县居仁街道办事处“贵州民居”立面改造项目施工合同》的性质如何认定。本院认为：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”本案中，根据纳雍县精神文明建设指导委员会下发纳文明委【2018】16号文件《关于开展全县2016年度“四在农家·美丽乡村”贵州民居改造工程验收的通知》及附件《纳雍县2016年度“四在农家·美丽乡村”房屋亮化工程参考价格表》《纳雍县审计局关于纳雍县“四在农家·美丽乡村”房屋亮化工程价格审查意见》的内容显示，案涉工程由纳雍县财政局负责检查财政下拨资金的管理使用情况，按照县指导价计算各乡镇“贵州民居”改造工程资金。纳雍县住建局负责“贵州民居”工程量的核实验收。纳雍县文明办负责核实一户一档资料，收集汇总纳雍县验收资料。并且通知要求各乡镇（街道）2016年贵州民居改造验收价格不能高于县指导价。要求各乡镇（街道）及时开展验收工作，确保验收真实有效，无弄虚作假和虚报、瞒报、漏报等情况发生，如因工作不认真负责，出现前述情况的，除在施工队总工程量中按抽查部分的虚假比例扣相应比例的工程量外，情况严重的，将启动对参加验收人员的问责。以上事实充分表明，本案涉及的贵州民居改造工程是纳雍县人民政府为了实施“四在农家·美丽乡村”的行政管理目标，由政府组织实施、投资建设的农村民居美化项目，在纳雍县人民政府的主导和组织下开展的。本案合同当事人居仁办事处与勤盛公司签订《纳雍县居仁街道办事处“贵州民居”立面改造项目施工合同》的目的不是依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于建设工程施工合同定义将自身工程交由承包人进行工程建设，其支付价款。而是通过签订施工合同实现纳雍县委、县政府关于“四在农家．美丽乡村”贵州民居改造工程的贯彻落实。本案工程实施过程中发生的政府、施工方之间的争议，具有行政法上的权利义务内容，实质上不是平等主体之间的民事争议，不属于人民法院民事案件。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”的规定，应裁定驳回原审原告纳雍县勤盛装修有限公司的起诉。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省纳雍县人民法院(2019)黔0525民初3393号民事判决；二、裁定驳回原审原告纳雍县勤盛装修有限公司的起诉。一审案件受理费17722.00元，退还原审原告纳雍县勤盛装修有限公司；二审案件受理费17722.00元，上诉人纳雍县人民政府居仁街道办事处予以退回。本裁定为终审裁定。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年六月十九日书记员  曹晶