内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民再27号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘相春，男，1977年9月5日出生，汉族，农民，住赤峰市。委托诉讼代理人：孙阔，北京阔达律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：付春雨，男，1981年10月23日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人：王智辉，内蒙古大川律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：赤峰宏基建筑（集团）有限公司，住所地赤峰市。法定代表人：王书奎，总经理。委托诉讼代理人：齐少林，内蒙古法林律师事务所律师。再审申请人刘相春与被申请人付春雨、赤峰宏基建筑(集团)有限公司(以下简称宏基公司)建设工程施工合同纠纷一案，赤峰市松山区人民法院于2017年8月25日作出（2017）内0404民初1373号民事判决。刘相春不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日作出（2017）内04民终5071号民事判决。该判决已发生法律效力。刘相春不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年12月20日作出（2018）内民申3253号民事裁定，裁定本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人刘相春及其委托诉讼代理人孙阔，被申请人付春雨及其委托诉讼代理人王智辉，被申请人赤峰宏基建筑（集团）有限公司的委托诉讼代理人齐少林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘相春的再审请求：撤销(2017)内0404民初1373号民事判决和(2017)内04民终5071号民事判决，支持刘相春的诉讼请求。事实与理由：1、根据合同的约定和当事人的履行行为分析，可知在合同履行的过程中，为了保证工程质量和避免劳资纠纷，付春雨仅向刘相春提供了部分原材料并垫付了刘相春的部分工人工资。因付春雨垫付了刘相春2015年10月份的工人工资60810元，为此刘相春为付春雨于2015年11月12日出具了同等数额的收据一张。刘相春提供《劳动出勤》和张某等人的证人证言，能够充分证明原审法院认定的两个60810元确系同一笔款项，绝非两笔不同的款项。付春雨垫付1.24M×0.6M×0.3M的柱子苯板总计95950元，苯板部分施工结束后，刘相春为付春雨出具了数额为95950元的收据一张。根据付春雨提供的张喜和刘相春在《销货清单》上的备注“已打条”的文字记载，足以证明所谓的两笔95950元确系一笔款。2、双方于2015年8月4日签订的《单项工程承包协议》（外墙保温）第一条1.1承包范围：外墙基层处理、保温、抹面、挂网、厂区卫生及楼内卫生直到保温层验收合格。第七条7.1约定包工包料，承包价格：保温价格90元每平方米，檐子、造型柱38元每米，外墙涂料部分价格40元每平方米，保温以实际粘贴面积计算，檐子造型柱以实际延长米、外墙涂料以实际涂刷面积计算。7.2付款方式：1、甲方给乙方（科海明珠）一处房子做工程款2、剩余工程款按进度拨款3、甲方所供材料款从工程款中扣除。因檐子、造型柱的延长米与外墙保温面积在合同中分属不同的计价项目，计算依据不同，本身就属于不同的内容。原审法院却进行有选择的适用，故意扣除《单位工程结算表》外墙保温工程中的第3、第7序号内的面积，致使刘相春两栋外墙保温面积少计算工程款2417656.60元((520.5×2+855.37×2)×90元）。付春雨辩称，1、刘相春提出的工人工资60810元及所谓的材料款95950元未重复计算。付春雨为刘相春垫付工资款60810元是在2015年10月份，工资表中有领取工资的工人亲笔签名，对此刘相春是认可的；而另一笔60810元的收据是在2015年11月12日由刘相春出具，证明系3#、6#外墙保温工程款，两笔款项虽然数额相同，但一笔是工资款，一笔是工程款。95950元不存在重复计算，一审中提交的材料票据和支取工程款的收据中，均注明款项的用途，均有刘相春的签字，刘相春提出重复计算无事实依据。2、不存在少算施工面积的事实。对于刘相春施工的工程量，有内蒙古衡信工程项目管理有限公司为涉案的3#、6#住宅楼工程出具的《竣工结算审核书》为证，对刘相春施工的外墙保温面积、质感漆面积均能够予以证明，付春雨认可刘相春施工的造型柱为2268米，故不存在少算施工面积的事实。宏基公司辩称，此案付春雨和刘相春之间的事，跟宏基公司无关，公司不知情不承担任何责任。请求驳回刘相春的请求，维持二审判决。刘相春向一审法院起诉请求：1、判令被告赤峰宏基建筑（集团）有限公司、付春雨给付工程款370000元；2、判令二被告支付逾期违约金289374.6元。一审法院认定事实：2015年8月4日，被告付春雨以被告宏基公司名义与原告刘相春签订了单项工程承包协议，约定将被告宏基公司承建的科海明珠小区3#、6#的外墙保温工程分包给原告，工期为50天，承包范围为：外墙基层处理、保温、抹面、挂网、厂区卫生及楼内卫生直到保温层验收合格；同时，由被告提供石墨苯板、粘结砂浆等材料及水、电；价款为包工、包料结算，其中外墙保温为90元/㎡（窗口上下左右两侧按保温展开面积）、檐子、造型柱为38元/m（延长米，挑出阳台按正面长度）、外墙漆为40元/㎡（粘漆面积）；付款方式为按进度拨款，被告所供材料从工程款中予以扣除。合同签订后，原告即进入施工场地。2015年10月30日，原告完工并撤离施工现场。施工期间，原告自认被告付春雨为其垫付材料款690000元；被告付春雨实际拨付原告工程款957410元、代原告付人工费60810元、代付清运垃圾人工费3000元，合计1711220元。另查明，内蒙古衡信工程项目管理有限公司为涉案的科海明珠小区3#、6#住宅楼工程出具了竣工结算审核书，载明原告施工的外墙保温面积为40592㎡（5296㎡*2）、感漆16016.12㎡（8008.06㎡*2），被告付春雨对原告主张其施工的造型柱2268m予以认可。还查明，被告付春雨虽在法定期间向本院提出反诉，但未在本院指定的合理期限内预交诉讼费。一审法院认为，通过审理查明的事实可以确认，被告付春雨系以被告宏基公司建设涉案的科海明珠小区3#、6#住宅楼工程的承包人，原告刘相春是该工程中3#、6#住宅楼外墙装饰工程项目的实际施工人，现原告因未获得涉案工程的部分施工价款而向本院起诉，故原告向二被告主张权利并无不当。被告付春雨与原告刘相春签订的单项工程承包协议，系双方真实意思表示，对双方具有约束力。原告按照该合同履行了施工义务，被告付春雨应按照合同约定履行给付原告施工价款的义务。经计算，原告施工的外墙保温、造型柱、质感涂料的价款合计为1680108.8元（10592㎡*90元/㎡+2268m*38元/m+16016.12㎡*40元/㎡），而被告付春雨已经支付原告工程款（包括垫付材料款等）合计1765329.38元，超出原告应得工程款31111.2元，故对原告要求二被告给付求工程款370000元及逾期付款违约金的诉讼请求，法院不予支持。被告付春雨虽在法定期间向法院提出反诉，但未在法院指定的合理期限内预交反诉费，依法应按撤诉处理。判决：驳回原告刘相春对被告赤峰宏基建筑（集团）有限公司、付春雨的诉讼请求。本院二审认定事实：除一审认定“被上诉人为上诉人代付清运垃圾人工费3000元”的部分之外，其余部分事实认定与一审一致，直接予以确认。本院二审认为，关于上诉人完成的外墙保温面积，上诉人主张一审认定的外墙保温面积遗漏了聚苯乙烯泡沫板300mm的1041㎡和聚苯颗粒保温砂浆阳台上下挑檐30mm的1706.74㎡。被上诉人称聚苯乙烯泡沫板300mm（造型柱）和聚苯颗粒保温砂浆阳台上下挑檐（30mm）两部分已经在上诉人主张的造型柱和檐子2268米中进行核算，阳台上下挑檐就是合同中约定的檐子。内蒙古衡信工程项目管理有限公司为涉案的科海明珠小区3#、6#住宅楼工程出具的竣工结算审核书，外墙保温工程的工程结算书中明确了聚苯乙烯泡沫板300mm（造型柱）520.5㎡和聚苯颗粒保温砂浆30mm（阳台上下挑檐）855.37㎡。双方合同中又明确约定檐子、造型柱单价为38元/m（延长米，挑出阳台按正面长度）。上诉人已经主张造型柱为2268米，被上诉人对此认可2268米，主张包括造型柱和檐子，一审法院亦将此部分价款已经计算在内，上诉人主张再次计算聚苯乙烯泡沫板300mm的1041㎡和聚苯颗粒保温砂浆阳台上下挑檐30mm的1706.74㎡，不符合双方合同约定，该主张不能成立。一审法院认定上诉人完成的外墙保温面积价款合计1680108.8元是正确的。关于已付工程款数额，上诉人主张付春雨垫付的材料款69万及付春雨实际拨付给上诉人的工程款957410元中均包含聚苯乙烯泡沫板（300mm）款95950元，该笔款项重复计算。被上诉人对此不予认可，因上诉人收到被上诉人材料均出具销货清单，被上诉人一审提交的上诉人出具的现金收据中明确注明收到工程款95950元，并未注明是聚苯乙烯泡沫板（300mm）款，且数额不一致，上诉人亦不能提供证据证实自己的主张，故本院对该上诉理由不予支持。上诉人主张被上诉人付春雨代上诉人支付的人工费60810元包含在被上诉人付春雨实际拨付给上诉人的工程款中，经查，被上诉人主张2015年11月12日付工程款款60810元，提交上诉人为被上诉人出具一枚收据，注明“收到科海明珠3#、6#外墙保温工程款60810元”。被上诉人主张代上诉人支付人工费60810元，提交了一份由工人签字的10月份工资表原件，金额60810元，上诉人主张两笔款为同一笔，对此被上诉人不予认可，虽然两笔款项数额相同，但上诉人不能提供证据证实自己的主张，应由其承担举证不能的法律责任。上诉人主张被上诉人代付垃圾人工费3000元不应计入工程款，对此，被上诉人提交的证据不能证明是代上诉人支付垃圾人工费，上诉人该上诉理由成立，一审法院根据仅凭被上诉人提交的科海明珠3-6#楼清理垃圾的工人工资认定付春雨为刘相春代付垃圾人工费3000元欠当，予以纠正。被上诉人已经支付上诉人的工程款合计1708220元。因被上诉人付春雨支付给上诉人的工程款已经超过了上诉人应得的工程款，故上诉人要求二被告支付工程款并承担逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。判决：驳回上诉，维持原判。本院在再审过程中，刘相春申请证人张某、刘某出庭作证。证明工人支取工资后刘相春为付春雨出具收据60810元一枚，工资款不应重复计算。刘相春质证称，证人证言真实合法，应作为判决依据。付春雨质证称，证人张某陈述部分不属实。刘某的证言不清楚，不能证明是同一笔钱。宏基公司质证称，不发表意见。本院对上述证人出庭作证证言认证如下：证人证言与2015年10月份工资表及2015年11月12日60810元的收据相互印证，能够证明工资发放的时间及数额等事实。真实合法，予以采信。本院再审查明：2015年8月4日，付春雨以宏基公司名义与刘相春签订了单项工程承包协议，约定将宏基公司承建的科海明珠小区3#、6#的外墙保温工程分包给刘相春，工期为50天，承包范围为：外墙基层处理、保温、抹面、挂网、厂区卫生及楼内卫生直到保温层验收合格；同时，由付春雨提供石墨苯板、粘结砂浆等材料及水、电；价款为包工、包料结算，其中外墙保温为90元/㎡（窗口上下左右两侧按保温展开面积）、檐子、造型柱为38元/m（延长米，挑出阳台按正面长度）、外墙漆为40元/㎡（粘漆面积）；付款方式为按进度拨款，付春雨所供材料从工程款中予以扣除。合同签订后，刘相春即进入施工场地。2015年10月30日，刘相春完工并撤离施工现场。内蒙古衡信工程项目管理有限公司为涉案的科海明珠小区3#、6#住宅楼工程出具了竣工结算审核书，载明刘相春施工的外墙保温面积为40592㎡（5296㎡*2）、质感漆16016.12㎡（8008.06㎡*2），付春雨认可刘相春主张施工的造型柱为2268m。经刘相春与付春雨核对，刘相春认可付春雨已拔付工程款860210元(3000+150000+170000+15000+200000+140000+3400+400+5000+60810+2000+80000)。双方在一二审中均认可材料款为690000元。本院再审认为，再审申请人刘相春与被申请人付春雨在施工前签订了单项工程承包协议，双方在协议中已明确约定檐子、造型柱单价，刘相春主张另行计算依据不足。一、二审认定外墙保温面积价款为1680108.8元正确。经双方核算，刘相春认可付春雨已拔付工程款860210元。关于2015年10月份工资表60810元与2015年11月12日支款60810元是否为同一笔款项的问题。涉案工程工人工资应由刘相春发放，双方均认可付春雨为刘相春垫付了2015年10月份的工人工资。刘相春于2015年11月12日出具了收据60810元。结合出庭作证的工人证实，2015年10月份工资确实在2015年11月份发放的实际情况，应当认定2015年10月份工资表与2015年11月12日收据系同一笔款项，在给付工程款中不应重复计算。关于2015年10月19日95950元收据是否重复计算问题。刘相春称2015年10月19日的95950元系双方在计算苯板材料款后减去付春雨工地使用刘相春的砂浆和珍珠岩大致2800元后得出的数额。刘相春没有提供证据证明付春雨工地使用其砂浆、珍珠岩及数额的事实，也无法证明2015年10月19日95950元款项系重复计算。在刘相春为付春雨出具95950元收据的情况下，95950元应计入付春雨给付刘相春工程款项数额。即付春雨给付刘相春工程款956160（860210+95950）元，材料款690000元，合计1646160元。付春雨应再给付刘相春工程款33948.8（1680108.8-1646160）元。付春雨系以宏基公司名义与刘相春签订合同，且已给付工程款、材料款均由付春雨与刘相春进行结算，故宏基公司不承担给付责任。双方对于工程款一直在结算过程中，不存在违约行为，不再支付违约金。综上所述，刘相春的再审请求部分成立，原一、二审判决认定事实不清，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院(2017)内04民终5071号民事判决及赤峰市松山区人民法院(2017)内0404民初1373号民事判决；二、被申请人付春雨在本判决生效后十日内给付再审申请人刘相春工程款33948.8元。三、驳回再审申请人刘相春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，二审案件受理费7000元，共10500元，由刘相春负担7000元，由付春雨负担3500元。本判决为终审判决。审判长 吕 岩审判员 高海霞审判员 乌 江 二〇二〇年六月二十八日书记员 闫慧敏