贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终919号 上诉人（原审被告）：贵州黔城建设工程有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办笔山安置小区二组。 法定代表人：罗永森。 上诉人（原审被告）：蒋方友，男，1986年4月28日出生，汉族，住贵州省普安县。 被上诉人（原审原告）：江勇，男，1979年3月12日出生，汉族，住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：黄礼政，贵州政睿律师事务所律师。 上诉人贵州黔城建设工程有限公司（以下简称黔城公司）、蒋方友与被上诉人江勇建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院(2019)黔2322民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人黔城公司上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。1、上诉人与被上诉人约定的施工协议是包工包料施工，一审法院对此予以认可。上诉人对被上诉人在施工过程中租赁吊篮的事实予以认可，但对吊篮租金不存在付款义务。2、上诉人与被上诉人约定的施工内容是兴仁县民族中学A、B宿舍楼、多功能厅室内外瓷粉以及乳胶漆施工，但被上诉人仅完成了A、B宿舍楼室内外瓷粉以及乳胶漆施工，多功能厅的施工并未完成。因多功能厅室内外瓷粉、乳胶漆施工的工程量较少，如何上诉人重新安排人员施工人工费势必会超过上诉人与被上诉人原来约定的单价，对超出原约定单价部分的金额一审法院在裁判中未予考虑。 上诉人蒋方友上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。1、兴仁县疾病预防控制中心工程的中标单位及承建单位为兴义市第二建筑安装公司，上诉人蒋方友仅是该项目的管理人员并非承包人，一审判决由上诉人支付工程款无事实也无法律依据。2、上诉人在2019年8月27日的陈述，说明该工程管理人员由王能变更为上诉人的事实，同时也仅是上诉人作为该项目管理人员对被上诉人所做工程量以及工程款金额的认可，并不说明上诉人有付款义务。 江勇辩称，上诉人与被上诉人没有签订有书面合同，都是蒋方友出面找被上诉人，并与被上诉人达成口头协议，只是兴仁县民族中学A、B栋宿舍口室内、室外的瓷粉和乳胶漆施工，并未涉及上诉人所说的“多功能厅室内外瓷粉”，且单价、施工方量都是蒋方友在一审庭审中认可的，但是蒋方友拒绝在《工程量收方计价单》上签字，导致被上诉人在一审诉讼中被迫申请人民法院委托中介机构进行评估，产生了不必要的费用，上诉人的一切行为都是为了拖延付款时间。至于被上诉人在施工过程中租赁吊篮所零星支出的费用，系因上诉人要求赶工期而增加的内容，所产生的费用当时口头约定由上诉人承担。 江勇向一审法院起诉请求：1、判令黔城公司、蒋方友支付江勇工程款共计367095.49元整，其中兴仁县疾病预防控制中心工程款101609.83元，兴仁县民族中学学生宿舍A、B栋工程款265485.66元；2．本案的诉讼费由黔城公司、蒋方友承担。审理过程中，江勇变更诉讼请求为：1、判令黔城公司、蒋方友支付江勇工程款共计322769.83元整，其中兴仁县疾病预防控制中心工程款101609.83元，兴仁县民族中学学生宿舍A、B栋工程款221160元；2、鉴定费30000元由黔城公司、蒋方友承担；3、本案的诉讼费由黔城公司、蒋方友承担。 一审认定事实：2017年，蒋方友将兴仁县疾病预防控制中心大楼室内、室外的瓷粉和乳胶漆工程以包工包料的方式交由江勇施工，约定室内单价为13元/㎡，室外单价为40元/㎡。双方未签订书面合同，工程完工后，经双方结算，蒋方友向江勇出具《工程量收方计价单》，其中室内瓷粉工程款88537.59元、外墙漆工程款83072.24元，合计为171609.83元。期间，蒋方友向江勇支付兴仁县疾病预防控制中心大楼工程款共计70000元。 2017年，黔城公司把兴仁县民族中学学生宿舍A、B栋大楼室内、室外的瓷粉和乳胶漆工程以包工包料的方式交由江勇施工，约定室内单价为13元/㎡，室外单价为42元/㎡。双方未签订书面合同，工程完工后，双方一直未对工程量进行核算。审理过程中，江勇向一审法院申请鉴定，要求对兴仁县民族中学学生宿舍A、B栋室内外装饰工程量及工程价款进行评估鉴定并预交了鉴定费30000元，经鉴定，意见为：1、根据《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）及相关配套文件计算（内墙赶工期补偿费按原、被告双方确认的标准计算），取整确定兴仁县民族中学学生宿舍A、B栋大楼室内、外墙装饰工程造价为594162元；2、根据江能够主张的双方约定的单价计算（内墙赶工期补偿费按原、被告双方确认的标准计算），取整确定兴仁县民族中学学生宿舍A、B栋大楼室内、外墙装饰工程造价为466111元；3、双方对存在租赁吊篮的基本事实认可，但对价款有争议，根据江勇提供的清单计算租赁吊篮费用为28049元。期间，黔城公司向江勇支付了工程款共计为273000元。该工程已经投入使用。 一审法院认为，江勇作为自然人，无建筑施工相应资质，蒋方友将兴仁县疾病预防控制中心大楼室内、室外的瓷粉和乳胶漆工程交由江勇施工，黔城公司将其承建的兴仁县民族中学学生宿舍A、B栋大楼室内、室外的瓷粉和乳胶漆工程交由江勇施工的行为因违反了相关法律禁止性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉兴仁县疾病预防控制中心大楼工程已实际完工并经蒋方友签字确认完成结算，故江勇有权就其已完成的工程量要求蒋方友支付相应的工程款。蒋方友对江勇起诉的该笔工程款无异议，予以确认。故蒋方友还应支付兴仁县疾病预防控制中心大楼工程款为101609.83元。就蒋方友辩称自己只是兴义市第二建筑安装公司的管理人员一节，因蒋方友未提交证据证实，且与其于2019年8月27日在一审法院的陈述“该工程是王能发包给江勇，后来我接手做，对这个账我也认，对原告起诉的工程款我愿意支付给他”不符，故一审法院对蒋方友的辩称不予采信。同时因江勇未举证证明兴仁县疾病预防控制中心大楼系黔城公司承建及黔城公司系案涉工程合同相对方，故一审法院对江勇诉请黔城公司对案涉兴仁县疾病预防控制中心大楼工程承担付款责任的请求不予支持。 对兴仁县民族中学学生宿舍A、B栋大楼室内、室外的瓷粉和乳胶漆工程，对江勇主张的室内单价为13元/㎡，室外单价为42元/㎡，黔城公司、蒋方友予以认可。同时黔城公司、蒋方友对租赁吊篮的事实予以认可，对江勇提交的吊篮费用计算清单无异议，故一审法院参照贵州皓天工程造价咨询有限公司出具的皓价鉴字（2019）第066号工程造价鉴定意见书，鉴定意见第2、3条，对兴仁县民族中学学生宿舍A、B栋学生宿舍工程款为466111元、租赁吊篮费用为28049元予以确认。黔城公司已支付了273000元，故黔城公司还应支付工程款221160元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉兴仁县民族中学学生宿舍A、B栋学生宿舍已经投入使用，应视为该工程已经竣工验收，故对江勇诉请要求黔城公司支付工程款，予以支持。蒋方友、黔城公司辩称“瓷粉面罩是三遍，计算的量实际做了几遍原告自己清楚，原告没有墙面抹灰”，因黔城公司、蒋方友提供的证据不能证明其主张，其辩称理由不能成立，不予采纳。对于江勇诉请要求=蒋方友承担案涉兴仁县民族中学学生宿舍A、B栋学生宿舍工程款付款责任一节，就已查明的事实，蒋方友系黔城公司工作人员，其行为代表黔城公司，故江能够要求蒋方友在兴仁县民族中学学生宿舍A、B栋学生宿舍工程中承担责任，无事实及法律依据，不予采纳。 关于江勇主张的鉴定费如何承担的问题，本案中案涉施工当事人江勇、黔城公司均负有结算的义务，工程造价鉴定实质为通过鉴定机构对原告所完成的工程与黔城公司进行结算，故产生的鉴定费用应由江勇、黔城公司合理分担。根据本案鉴定结论、双方的举证责任等因素，本院酌定黔城公司承担50%的鉴定费用，即30000×50%=15000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决： 一、由被告蒋方友于本判决生效后十日内向原告江勇支付工程款101609.83元； 二、由被告贵州黔城建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告江勇支付工程款221160元； 三、由被告贵州黔城建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告江勇支付鉴定费15000元； 四、驳回原告江勇的其他诉讼请求。 案件受理费6800元，减半收取计3400元，由被告贵州黔城建设工程有限公司负担2309元，由被告蒋方友负担1091元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系因建设工程施工合同所引发的纠纷，案由应为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一审对兴仁县民族中学A、B宿舍楼工程款的认定是否正确，租赁吊篮的费用应否支持；蒋方友对兴仁县疾病预防控制中心工程的工程款应否承担支付责任。 针对争议焦点一：本案中，黔城公司对于将其承包的兴仁县民族中学A、B宿舍楼工程中室内外瓷粉以及乳胶漆工程劳务分包给被上诉人江勇的事实并无异议，因江勇系没有建筑企业资质的自然人，故双方达成的口头施工协议无效。虽然合同无效，但因江勇已按约完成了A、B宿舍楼瓷粉及乳胶漆工程，且一审中黔城公司认可该工程已实际投入使用，故江勇有权要求黔城公司支付工程款。关于工程款的认定，虽然江勇与黔城公司达成的承包方式为包工不包料，但因一审审理过程中已查明，关于租赁吊篮费是因施工过程中为赶工期，双方协商一致达成由江勇负责租赁，费用由黔城公司承担，且黔城公司一审对于江勇所计算的吊篮租赁费用并无异议，二审经再次询问黔城公司在该项目的管理人员蒋方友，蒋方友再次对该事实予以认可，并对费用应由黔城公司承担无异议，故一审认定吊篮租赁费为28048.8元，并计入工程款总额并无不当。关于工程款计算单价，一审中，黔城公司对于双方约定，内墙按13元/㎡，外墙按42元/㎡进行计算并无异议，且鉴定机构亦是依据双方约定的单价计算的工程款，故一审依据鉴定意见认定工程款数额并无不当，至于黔城公司提出原合同约定的江勇的施工范围除A、B栋宿舍楼外，还有多功能厅，现江勇未施工多功能厅，此部分另行找人施工势必导致单价提高，而提高单价所形成的差价应从江勇的工程款中予以扣减一节，因黔城公司对于原合同约定的施工范围包含多功能厅并未提供证据证明，江勇亦不予认可，故对黔城公司的此项上诉主张不予支持。 针对争议焦点二：本案中，蒋方友对于将兴仁县疾病控制中心工程中室内外瓷粉以及乳胶漆工程劳务分包给江勇施工的事实并无异议，且蒋方友以个人名义对江勇施工的此部分工程的工程量及对应的工程款进行了结算确认，故一审依据蒋方友签字确认的《工程量收方计价单》认定工程款数额,并判决蒋方友个人承担支付责任并无不当。现蒋方友提出其系代表兴义市第二建筑安装有限公司将工程分包并办理结算,因蒋方友对此并未提供证据证明，故本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6800元，由上诉人贵州黔城建设工程有限公司、蒋方友负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年六月三十日 书记员  曹荣钰