山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1744号上诉人(原审被告)：邹平县天兴物流有限公司，住所地：邹平市长山镇杨家村。法定代表人：段纯鹏，总经理。委托诉讼代理人：成鸿雁，山东天健律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅春霞，山东天健律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：齐商银行股份有限公司滨州邹平支行，住所地：邹平市鹤伴一路黄西村社区3号楼西段。负责人：李斌，行长。委托诉讼代理人：赵宗刚，齐商银行股份有限公司律师事务部工作人员。原审被告：山东蝴蝶谷旅游发展有限公司，住所地：邹平市西董街道办事处西庵村北。法定代表人：李红娥，经理。原审被告：魏波，男，1982年9月28日出生，汉族，住邹平市。原审被告：郑静静，女，1990年3月6日出生，汉族，住惠民县。原审被告：魏长林，男，1954年12月12日出生，汉族，住邹平市。原审被告：李红娥，女，1968年11月9日出生，汉族，住邹平市。上诉人邹平县天兴物流有限公司（以下简称天兴物流公司）因与被上诉人齐商银行股份有限公司滨州邹平支行（以下简称齐商银行邹平支行），原审被告山东蝴蝶谷旅游发展有限公司（以下简称蝴蝶谷旅游公司）、魏波、郑静静、魏长林、李红娥金融借款合同纠纷一案，不服邹平市人民法院(2019)鲁1626民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天兴物流公司上诉请求：1.撤销邹平市人民法院（2019）鲁1626民初4543号民事判决，发回重审或依法改判为上诉人对蝴蝶谷旅游公司所欠被上诉人的借款300万元本息不予承担连带清偿责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案《最高额保证合同》的签订，上诉人的法定代表人虽然签字并加盖公司公章，但上诉人的法定代表人为原审被告蝴蝶谷旅游公司提供担保的行为未经授权，该担保行为不是法定代表人能单独决定的，必须经上诉人股东会决议并一致通过，上诉人的法定代表人才可以以公司名义为原审被告蝴蝶谷旅游公司提供担保。上述越权代表提供担保的行为，被上诉人是明知的。被上诉人作为金融机构应当明知银行对外借款，公司法人为借款人提供担保的，公司法人作为担保人依法应提供本公司的股东会决议，该案中，上诉人未提供本公司的股东会决议并且上诉人持股90%的大股东未签字的情况下，被上诉人未进行审查就向原审被告蝴蝶谷旅游公司对外借款300万元并约定利息，根据《公司法》第16条之规定，上诉人对外提供担保未经过上诉人股东会决议一致通过认可，2018年5月9日上诉人与被上诉人等签订的《最高额保证合同》依法应认定无效，上诉人依法不应承担保证责任。2.原审被告蝴蝶谷旅游公司签订借款合同后，为保证该债权的实现，由原审被告蝴蝶谷旅游公司以其自有的机器设备及钢结构为被上诉人齐商银行邹平支行提供抵押，双方因此签订抵押合同，约定抵押权的行使期间，并办理抵押登记（登记证号：邹工商抵登字（2018）第0125号），抵押物价值壹仟零贰万叁仟贰佰元整。被上诉人在一审诉讼中未主张对该抵押物实现优先受偿权，根据担保法司法解释第三十八条第三款之规定，视为债权人放弃物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。被上诉人与上诉人签订的《最高额保证合同》中约定，保证人不得援引任何理由加以抗辩和拒绝，包括但不限于债权人首先行使或未行使与主合同有关的抵押权。由于该保证合同系被上诉人齐商银行邹平支行出具的格式合同，该条款系格式条款，被上诉人齐商银行邹平支行应提请上诉人注意，并对该格式条款向上诉人作出说明，否则，该格式条款自始无效。被上诉人齐商银行邹平支行辩称，1.上诉人提供保证担保时，向被上诉人出具了股东会决议。决议的提交人是上诉人的法定代表人，上诉人自始至终是知悉已经提交给被上诉人。一审中上诉人未就此进行抗辩，所以被上诉人无需提交此证据。被上诉人进行了形式审查，同意决议的人数及签字人员符合公司法及其章程的规定。《公司法》第一百零三条明确规定了股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。上诉人根据《公司法》第十六条规定，对外提供担保经过股东会决议一致通过，是错误的。2.上诉人为借款人提供担保无需出具股东决议。上诉人之所以为借款人蝴蝶谷旅游公司提供担保，是因为其关联企业邹平县天鹿化工有限公司的在银行的贷款（实际控制人为周涛）由蝴蝶谷旅游公司的关联企业山东依洛咔服饰有限公司（实际控制人为魏波）为其提供担保，双方之间是互保关系。此种情形下，没有股东会决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，担保合同有效（《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十九条）。3.《抵押合同》第十六条第七款约定“任何对违约或延误行为施以任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同项下的权利，均不能视为对权利、权益的放弃或对违反本合同行为的许可或认可，也不影响和妨碍对该权利或其他权利的行使，也不因此导致对抵押人承担义务和责任。”被上诉人未在一审诉讼中主张抵押权，不代表放弃该权利。主张抵押权利可以通过诉讼方式或通过实现担保物权特别程序，也可以通过与抵押人协商变价等方式。而且一审中被上诉人向法院提交了《抵押合同》给予确认。4.根据《物权法》第一百七十六条，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。法律赋予了债权人实现债权顺序的约定选择权。《最高额保证合同》第六条约定了：债权人向保证人提出履行保证责任的要求，保证人不得援引任何理由加以抗辩和拒绝。这些理由包括但不限于：债权人首先行使或未行使与主合同有关的抵押权、质权或其他担保物权。上诉人在合同中进行多次提示，一是合同开始的说明，“为维护各方的合法利益，请在签署本合同以前，仔细阅读以下注意事项：一、确认已经仔细阅读本合同所有条款，并已知悉其含义；二、确认自愿并有权在本合同上签字或盖章，知悉签署本合同后享有的权利和承担的义务”；二是第十七条的特别提示：“债权人已提请保证人对本合同条款作全面、准确的理解，并应保证人的要求作出详实的解释和说明，保证人对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解，各方对本合同的含义认识一致”。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审被告蝴蝶谷旅游公司述称，我公司在齐商银行邹平支行存量短期流动资金贷款300万元，担保单位:天兴物流公司。天兴物流公司之所以为我公司提供担保，是基于我公司的关联企业山东依洛咔服饰有限公司为上诉人的关联企业邹平县天鹿化工有限公司的银行借款提供了担保。我公司与上诉人是互保关系。蝴蝶谷旅游公司与山东依洛咔服饰有限公司为关联企业，实际控制人为魏波（魏波系我公司法定代表人，山东依洛咔服饰有限公司的总经理）。天兴物流公司与邹平县天鹿化工有限公司为集团公司，关联企业，实际控制人为周涛（周涛系上诉人天兴物流公司的大股东，邹平县天鹿化工有限公司的法定代表人张春岭与周涛系夫妻关系）。上诉人为我公司提供担保系真实意思。齐商银行邹平支行向一审法院起诉请求：1.依法判令被告蝴蝶谷旅游公司偿还原告借款本金人民币3000000元及利息、罚息、复利，并自2019年8月21日按合同约定计利息、罚息、复利至全部本息实际偿付之日止；2.依法判令被告天兴物流公司、魏波、郑静静、魏长林、李红娥对上述债务承担连带责任保证；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月11日，原告齐商银行邹平支行与被告蝴蝶谷旅游公司签订编号为2018年齐银借0202字058号的《借款合同》及编号为2018年齐银抵0202字058号的《抵押合同》，约定被告蝴蝶谷旅游公司向原告借款3000000元，并用机器设备等进行了抵押。《借款合同》约定借款期限12个月，即自2018年5月11日至2019年5月7日，借款利率按年利率6.525%执行，借款逾期的，罚息利率为借款利率上浮50%，即年利率9.7875%，还款方式为到期一次性偿还借款本金、按月付息，自借款发放起每月的21日及借款到期日为付息日。2018年5月11日，被告魏长林、李红娥与原告签订编号为2018年齐银保0202字058号《保证合同》，约定被告魏长林、李红娥自愿为借款人该笔借款提供连带责任保证，保证范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金等，保证期间为自主合同项下债务履行期限届满之日起两年。2018年5月9日，被告天兴物流公司、魏波、郑静静与原告签订编号为2018年齐银高保0202字017号的《最高额保证合同》，约定为被告天兴物流公司、魏波、郑静静自愿为原告与被告蝴蝶谷旅游公司之间自2018年5月9日起至2019年5月8日止的借款等提供所担保债权之最高本金金额为人民币3000000元的连带责任保证，保证范围为主债权的本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金等等，保证期间为自单笔授信业务主合同项下债务履行期限届满之日起两年，债权人向保证人提出履行保证责任的要求，保证人不得以债权人先行使或未行使与主合同有关的抵押权为理由拒绝承担保证责任。合同签订后，原告向被告蝴蝶谷旅游公司支付出借款3000000元，被告蝴蝶谷旅游公司出具借款凭证，凭证载明执行年利率6.525%，借款到期日为2019年5月7日。借款后，被告未按合同约定按时足额偿还借款本息，原告诉至一审法院，要求：1.依法判令被告蝴蝶谷旅游公司偿还原告借款本金人民币3000000元及利息、罚息、复利，并自2019年8月21日按合同约定计利息、罚息、复利至全部本息实际偿付之日止；2.依法判令被告天兴物流公司、魏波、郑静静、魏长林、李红娥对上述债务承担连带责任保证；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确利息计算方式为：以3000000元为基数，借款期限内（自2018年5月11日至2019年5月7日）按年利率6.525%计算，自2019年5月8日至付清之日，按年利率9.7875%计算。被告天兴物流公司、魏波、魏长林、李红娥对该利息计算方式无异议。一审法院认为,原告与各被告签订的《借款合同》、《保证合同》、《最高额保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，各方当事人应共同遵守。原告依约定将借款3000000元交付借款人指定账户，履行了出借人义务，被告蝴蝶谷旅游公司作为借款人，应按照合同约定偿还借款本息，故原告要求被告蝴蝶谷旅游公司偿还该借款本息，予以支持。原告主张的利息计算标准，符合双方合同约定及法律规定，予以支持。被告天兴物流公司、魏波、郑静静、魏长林、李红娥为涉案借款提供连带责任保证担保，原告主张未超出其担保范围和担保期间，予以支持。综上所述，对原告的诉讼请求，予以支持。被告天兴物流公司辩称签订合同是迫于原告的压力被动提供的担保无事实依据，不予支持。被告天兴物流公司辩称，其在原告就抵押物受偿后再承担保证责任，无事实及法律依据，不予支持。被告魏波、魏长林、李红娥辩称该借款应由蝴蝶谷旅游公司偿还，个人不应承担责任，于法无据，不予支持。被告郑静静未到庭参加诉讼，不影响本案正常审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告山东蝴蝶谷旅游发展有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告齐商银行股份有限公司滨州邹平支行借款本金3000000元及利息（以3000000元为基数，自2018年5月11日至2019月5月7日，按年利率6.525%计算；自2019年5月8日起至实际给付之日止，按年利率9.7875%计算）；二、被告邹平县天兴物流有限公司、魏波、郑静静、魏长林、李红娥对上述借款本息承担连带偿还责任，其承担保证责任后，有权就其偿还份额向被告山东蝴蝶谷旅游发展有限公司追偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15400元，保全费5000元，共计20400元，由被告山东蝴蝶谷旅游发展有限公司、邹平县天兴物流有限公司、魏波、郑静静、魏长林、李红娥负担。二审期间，上诉人提交证据一：邹平县天兴物流有限公司的公司章程一份，证明邹平县天兴物流公司的股东为周涛、段纯鹏，所占股份分别是90%、10%。公司对外提供担保需经全体股东一致同意，本案上诉人的法定代表人未经授权擅自对他人提供担保，超越代表权限，构成越权，上诉人的担保行为无效。证据二：（2017）鲁1602刑初317号刑事判决书一份，证明自2016年12月1日至2019年6月30日上诉人股东周涛在刑事羁押，涉案担保没有通过股东会决议。经质证，被上诉人对证据一的真实性和证明内容均有异议，该公司章程与上诉人在办理担保业务时提交给被上诉人的章程不一致，被上诉人处的章程中没有第二十一条的规定，上诉人在提交给被上诉人章程时进行了盖章，并进行了承诺其章程的真实性和有效性。证据二真实性无异议，对证明内容有异议，上诉人的股东周涛不参加股东会，不影响股东会的召开以及股东会决议的通过。被上诉人提交证据一：上诉人的股东会决议两份，证明上诉人提供保证担保时向被上诉人出具了股东会决议，被上诉人进行了形式审查，同意决议的人数及签字人员符合公司法及其章程的规定。证据二：上诉人的公司章程，证明该公司股东决议的人数及表决权，该章程与上诉人提交的章程不一致，上诉人提交的章程是不真实的。经质证，上诉人对证据一中2017年6月11日所出具的股东会决议真实性无法核实，且与本案无关联。对2018年5月9日的股东会决议，没有占股份90%的周涛的签字，该股东会决议无效。证据二为复印件，我方不予认可。该章程系2012年的公司章程，与本案没有关联性。本院认为，对诉讼双方提交证据的真实性均予以确认，对证据与案件的关联性，根据证据内容分别予以确定。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，天兴物流公司于2015年6月3日进行企业变更，变更前股东为周涛、杨杰，变更后股东为周涛、段纯鹏；法定代表人变更前为杨杰，变更后为段纯鹏。周涛因犯污染环境罪于2016年12月1日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，2018年9月30日被判处有期徒刑二年七个月。本院认为，被上诉人齐商银行邹平支行与原审被告蝴蝶谷旅游公司签订的2018年齐银借0202字058号《借款合同》系双方真实意思，合法有效。2018年5月9日，上诉人天兴物流公司、原审被告魏波、郑静静与被上诉人齐商银行邹平支行签订《最高额保证合同》，为原审被告蝴蝶谷旅游公司的借款提供担保。关于上诉人天兴物流公司的担保行为是否有效，应否承担连带偿还责任问题。由于上诉人在一审中只是抗辩不是自愿提供担保，没有就保证合同效力问题提出异议，因此，一审法院对此未予审查作出判决并未不当。上诉人二审中主张涉案担保行为未经公司股东会决议并一致通过，不应承担保证责任，本案应根据《中华人民共和国公司法》第十六条等规定确定上诉人与被上诉人之间保证合同的效力。本院认为，二审中，被上诉人齐商银行邹平支行提交“担保单位董事（股东）会决议”二份，天兴物流公司章程一份，二份股东会决议表述的股东会召开日期分别是2017年6月11日和2018年5月4日，其中2017年6月11日的决议上有股东周涛、段纯鹏的签名，2018年5月4日的决议上只有股东段纯鹏的个人签名。因周涛于2016年12月1日即被拘留羁押，所以股东会决议表述召开股东会不属实，且实际办理借款时，2018年5月4日的决议只有一位股东签名。被上诉人提交的公司章程中股东为周涛、杨杰，也说明该公司章程系上诉人天兴物流公司股东变更前的章程。被上诉人作为金融机构，未尽到相应的审查责任，上诉人天兴物流公司为他人提供担保，未经股东会表决通过，违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定,担保合同无效。但是，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案被上诉人齐商银行邹平支行和上诉人天兴物流公司签订《最高额保证合同》时均具有过错，故上诉人天兴物流公司对借款本金及利息不能清偿部分在二分之一范围内承担责任。被上诉人未主张行使抵押权优先受偿并不违反合同约定。综上所述，上诉人天兴物流公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初4543号民事判决第一项及案件受理费的负担部分；二、变更山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初4543号民事判决第二项为魏波、郑静静、魏长林、李红娥对上述借款本息承担连带偿还责任，其承担保证责任后，有权就其偿还份额向山东蝴蝶谷旅游发展有限公司追偿；三、上诉人邹平县天兴物流有限公司对上述借款本息不能清偿部分在二分之一范围内承担赔偿责任。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费30800元，由上诉人邹平县天兴物流有限公司负担15400元，由被上诉人齐商银行股份有限公司滨州邹平支行负担15400元。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴 琦审判员  高国强二〇二〇年六月二十四日法官助理刘秀书记员王哲