云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终712号上诉人（原审原告）：张开发，男，1982年11月9日出生，壮族，云南省砚山县人，住砚山县。委托诉讼代理人：李正红，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原告被告）：文山州雄丰机动车驾驶培训学校集团有限公司。住所地：文山市三鑫中等职业技术学校（食堂三楼）。法定代表人：刘俊，公司董事长。委托诉讼代理人：杜文雯，云南天信律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：蒲禹岑，云南天信律师事务所执业律师。上诉人张开发因与被上诉人文山州雄丰机动车驾驶培训学校集团有限公司（以下简称雄丰驾校）劳动争议纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人张开发的委托诉讼代理人李正红，被上诉人雄丰驾校的委托诉讼代理人杜文雯、蒲禹岑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张开发上诉请求：1.依法撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初2628号民事判决；2.改判支持张开发的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由雄丰驾校承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院遗漏认定每培训一个学员，张开发均需缴纳投档费给雄丰驾校，扣除交警部门的考试费以外，其余费用为张开发为雄丰驾校带来的培训收益。2.一审法院认定教练车辆系张开发出资购买并承包经营属于认定事实错误。张开发入职雄丰驾校以后，按雄丰驾校要求出集资款，然后雄丰驾校将教练车交由张开发使用，张开发使用车辆开展业务系履行职务行为，车辆实际控制管理人为雄丰驾校。3.一审法院认定张开发将其承包的云Ｈ×××××教练车承包经营权转让给黄瑞的事实错误，该教练车交由黄瑞使用是经过雄丰驾校批准同意的，且张开发为自然人，是不具备机动车驾驶员培训资质的，不可能转让所谓的承包经营权。二、一审法院未依法采信证据。张开发一审提交了雄丰驾校的国家企业信用信息公示系统的查询报告，文山州人力资源和社会保障局对劳动合同签订情况进行抽查，以及文山市道路运输管理局要求雄丰驾校与教练员签订聘用协议，目的都是保护劳动者的合法权益，但一审法院对该证明观点不予采纳，对于文山市道路运输管理局的情况说明，却采纳了对方“应付行政机关检查”的证明观点，属于证据采信错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条驳回张开发的诉讼请求，属于适用法律错误。一审法院认为张开发工作不需要雄丰驾校的管理和控制，劳动报酬具有自付性，工作管理有自主性，以此推断双方之间不具有劳动关系错误。教练员不需要签到打卡，培训时间由教练员灵活掌握是因为培训的特殊性，实际上，雄丰驾校各种文件直接约束教练员，教练员培训过程中发生的所有费用均需以雄丰驾校名义开具发票，每培训一个学员均需按雄丰驾校要求缴纳投档费，这些都是雄丰驾校直接控制管理教练员的客观事实。一审法院不顾客观事实，认定教练员不受雄丰驾校控制管理，从而否定双方存在劳动关系，无任何法律依据。请二审法院依法查明案件事实，正确适用法律行政法规，公正裁判，支持张开发的上诉请求。雄丰驾校辩称，雄丰驾校与张开发之间不满足劳动关系的构成要件，双方不存在劳动关系。一是雄丰驾校与张开发之间不存在建立劳动关系的合意；二是张开发与雄丰驾校之间不存在隶属管理关系；三是雄丰驾校对张开发不具有行使薪酬分配的权利，张开发是自行收取学员学费，自负盈亏，雄丰驾校无权参与学员学费的分配，对张开发不具备薪酬发放分配的权利；四是张开发进行驾驶员教练经营活动，其目的并非为雄丰驾校提供劳动。张开发进行驾驶员教练经营活动，目的在于获得经营收益，收回投资教练车的成本，并非为雄丰驾校自身业务提供任何劳动。张开发与雄丰驾校之间并不满足劳动关系的构成要件，双方之间不成立劳动关系。张开发与雄丰驾校之间仅是驾驶员培训经营权承包关系，而非劳动关系。请求二审法院驳回张开发的上诉，维持原判。张开发向一审法院起诉请求：1.判决解除双方之间的劳动关系；2.判决雄丰驾校支付扣押、拖欠张开发的工资242000.00元；3.判决雄丰驾校支付张开发经济补偿金23333.30元；4.判决雄丰驾校赔偿张开发因未缴纳失业保险所损失的失业保险金18234.00元；5.判决雄丰驾校按社会保险经办机构核算数依法为张开发补交2009年2月至2019年1月的社会保险费；6.本案诉讼费由雄丰驾校承担。审理中，张开发增加诉讼请求为：判决雄丰驾校返还张开发云Ｈ×××××教练车集资款及购置税共计76800.00元。一审法院认定事实：2011年2月29日，张开发因其承包的云Ｈ×××××教练车使用年限即将到期，向雄丰驾校书面申请更换车辆和号牌。2013年7月18日，张开发与雄丰驾校签订了《教练员聘用协议》，协议约定：甲方（雄丰驾校）支付乙方（张开发）每月2000.00元的劳动报酬；乙方承诺自行缴纳“五项保险”费用；在甲方工作期间发生意外伤害事故的一切后果自行承担；并约定了其他权利义务。雄丰驾校针对聘用协议中约定的2000.00元工资以张开发的名义办理了个人银行工资卡，但未将该银行卡交给张开发，而是由雄丰驾校统一管理。银行卡上款项的入账、出账均由雄丰驾校在财务上统一调配和支配，但未将该款项作为工资发放给张开发。后张开发将其承包的云Ｈ×××××教练车承包经营权转让给黄瑞。经雄丰驾校同意，黄瑞于2016年1月14日与雄丰驾校签订《教练车辆承包协议书》，协议约定：雄丰驾校将登记在其名下的云Ｈ×××××教练车承包给黄瑞经营管理，雄丰驾校向黄瑞收取承包费，培训收益归黄瑞所有，雄丰驾校除收取管理费外，所发生与教练车辆有关的一切费用（包括工商、税务及各相关管理部门收取的各种税费、保险费、车辆维修费、教练工资、油料费等）由黄瑞自行承担；承包期限至所承包的教练车达到国家规定报废期限，教练车报废后归乙方（黄瑞）所有，教练车号牌交还雄丰驾校；承包费用及支付方式为，每月每张车辆支付1000.00元，在签订协议之日一次性支付全年的承包费12000.00元（每张车辆），如一次性支付确实有困难的，在校长的签字认可下，可分两次交纳；并约定了其他权利义务内容。协议签订后，黄瑞开始使用云Ｈ×××××教练车进行经营，并按约定履行协议。至2017年后黄瑞未再支付雄丰驾校云Ｈ×××××教练车的承包费用。期间，张开发于2019年3月向文山壮族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出如上请求事项。该仲裁委于2019年5月27日作出文劳人仲案字【2019】3号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人不存在劳动合同关系；二、驳回申请人请求事项。”张开发不服该仲裁裁决书，于2019年6月18日以劳动争议为案由提起诉讼。并查明，雄丰驾校的《营业执照》中载明：“经营范围机动车驾驶员培训。”云Ｈ×××××教练车（教练车号牌除外）均系张开发出资购买，因该车为特殊行政许可经营车辆（教练车），登记在具有行政许可经营教练车资质的雄丰驾校名下。张开发持有雄丰驾校雄丰教练员证。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第十条、第十七条的规定，张开发自愿出资购买雄丰驾校名下的云Ｈ×××××教练车，并将该车的承包经营权转让给黄瑞，经雄丰驾校同意后，黄瑞于2016年1月14日与雄丰驾校签订了《教练车辆承包协议书》。协议签订后，雄丰驾校将云Ｈ×××××教练车以承包方式承包给黄瑞经营使用，黄瑞向雄丰驾校每月缴纳1000.00元承包管理费，黄瑞自主招培学员获取收益，教练车辆保险费用、教练车辆发生交通事故等一切与教练车辆有关的责任及费用均由黄瑞自行承担。张开发与雄丰驾校签订了《教练员聘用协议》，雄丰驾校陈述系双方履行《教练车辆承包协议书》后，因应对行业管理机构的管理、检查而签订《教练员聘用协议》，根据张开发将云Ｈ×××××教练车的承包经营权转让给黄瑞，黄瑞与雄丰驾校签订并实际履行《教练车辆承包协议书》的内容、情形看，张开发在承包经营云Ｈ×××××教练车期间的工作时间及地点，并不需要受雄丰驾校管理和控制，张开发的劳动报酬具有自付性，其工作管理上具有自主性，张开发作为车辆教练员所付出的劳务是与其承包经营车辆的行为相结合而产生的，张开发与雄丰驾校之间不存在直接的工作隶属关系和管理关系，双方并未按《教练员聘用协议》履行，张开发与雄丰驾校之间不具备劳动关系的成立要件，故张开发与雄丰驾校没有建立劳动关系的意思表示，双方缺乏建立劳动关系的共同合意，张开发与雄丰驾校之间不存在劳动关系。张开发以《教练员聘用协议》主张推定双方为劳动关系，不符合本案事实，不予支持。关于张开发主张的如上五项诉讼请求，因该五项诉讼请求的前提为双方之间存在劳动关系，张开发与雄丰驾校之间不存在劳动关系，故张开发主张的上述五项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于张开发主张雄丰驾校返还云Ｈ×××××教练车集资款及购置税共计76800.00元的诉讼请求，因本案审理的系劳动争议案件，该项诉请系另一法律关系，在本案中不予处理。判决：驳回张开发的诉讼请求。案件受理费10.00元，由张开发负担。本案二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，张开发无异议。雄丰驾校提出如下异议：对一审认定张开发与雄丰驾校签订《教练员聘用协议》的事实有异议，认为张开发没有与雄丰驾校签订《教练员聘用协议》，该协议中“张开发”的签名与张开发提交给代理人的授权委托书的“张开发”的签名不一致，该协议不客观真实，不能视为双方签订了聘用协议；对一审认定“但未将该工资发放给张开发”有异议，一审遗漏认定2,000.00元是张开发承包教练车时交给雄丰驾校的工资押金，雄丰驾校进行2,000.00元的统一调配，是规避张开发经营教练车所得收入应缴纳的个人所得税，双方承包关系结束时，张开发未拖欠承包费的情况下，该2,000.00元押金予以退还。关于雄丰驾校提出的事实异议，本院认为，对于双方之间是否签订了《教练员聘用协议》的问题，一审时对于张开发提交的《教练员聘用协议》和文山市道路运输管理局出具的《情况说明》，雄丰驾校质证时认可按上级主管部门的要求，雄丰驾校提供了与教练员签订的聘用协议，只是认为聘用协议并非双方真实意思表示，双方没有建立劳动关系的合意，说明双方签订《教练员聘用协议》的事实存在，至于《教练员聘用协议》是否能证实双方之间建立劳动关系，本院将结合全案证据和事实进行综合评判；对于雄丰驾校未将2,000.00元作为工资发放给张开发的问题，经审查，雄丰驾校针对聘用协议中约定的2,000.00元工资未发放张开发的事实存在，至于2,000.00元工资卡的性质，本院将结合全案证据和事实进行综合评判。经二审审理，本院认定本案法律事实与一审认定一致，对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。综合各方当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.张开发与雄丰驾校之间是否构成劳动关系；2.张开发的诉请是否应得到支持。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：一、关于张开发与雄丰驾校之间是否构成劳动关系的问题。本院认为，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动关系是用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位成员，从劳动中获得报酬的权利义务关系。就本案而言，首先，张开发与雄丰驾校之间没有建立劳动关系的合意。张开发自愿出资购买雄丰驾校名下的云Ｈ×××××教练车，并将该车的承包经营权转让给黄瑞，经雄丰驾校同意后，黄瑞于2016年1月14日与雄丰驾校签订了《教练车辆承包协议书》，系黄瑞与雄丰驾校的真实意思表示，双方并按协议约定实际履行，协议合法有效。上述协议明确教练员是以承包方式承包登记在雄丰驾校名下的教练车进行经营，通过向雄丰驾校缴纳管理费，自主招收培训学员获取利益，协议中还明确与教练车有关的一切费用包括保险费、油料费、车辆维修费、教练工资、保养费、年检费、各种税费、交通事故赔偿等均由教练员负担，协议并就其他民事权利义务等进行了约定。该承包协议表明教练员与雄丰驾校从一开始即为互利互惠的平等民事法律关系，双方之间没有建立劳动关系的合意。虽然张开发与雄丰驾校之间签订《教练员聘用协议》的事实存在，但该聘用协议，一方面不具备劳动合同的基本构成要件，没有对工作内容、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件、劳动纪律等反映劳动关系的实质要件进行约定；另一方面双方未就聘用协议进行实际履行，雄丰驾校未按协议约定按月支付张开发工资，且聘用协议第三条、第八条第二项约定，即“养老保险由岳代成自行缴纳，不缴纳和发生意外伤害则由张开发承担一切责任”，该约定显然与在建立劳动关系下养老保险参保缴纳方式不同，张开发作为完全民事行为能力人，应当知晓自行缴纳社会保险的情形与其在请求事项中要求雄丰驾校补缴社会保险的主张，两者之间系不同关系的参保行为。该约定一方面违背法律规定，一方面印证了双方从一开始就无建立劳动关系的合意。若张开发认为雄丰驾校存在违反行政主管部门要求的行为，其可向有关行政部门反映处理。其次，双方不存在管理与被管理的隶属关系。从张开发出资购买教练车，向雄丰驾校缴纳管理费，培训中，培训费由其自行决定收取，扣除考试费、书费、办证费、上车保险费（即投档费）外，其余费用为其所有，其对招收学员的收费标准、招收多少学员、培训学员的时间地点自行安排支配，期间，其转让云Ｈ×××××教练车给黄瑞的事实来看，张开发是教练车的实际所有人和控制人，仅是以挂靠雄丰驾校培训资质进行驾驶员培训经营活动，雄丰驾校对车辆不进行任何管理和控制，即张开发从事劳动的生产资料不是雄丰驾校提供，雄丰驾校对张开发招收学员人数和收费亦无规定，其可以自行安排工作时间地点。虽然在承包协议中有教练员必须严格执行雄丰驾校各项规章制度的约定，但该约定内容主要基于培训安全及维护对外形象考虑，而不是体现在用工管理上，张开发并不受驾校内部各项规章制度的约束。第三，双方之间不符合用人单位发放工资的特征和要求。根据黄瑞与雄丰驾校签订的《教练车辆承包协议书》约定可知，张开发承包经营教练车培训收益是归其所有，张开发是通过培训学员获得收入。虽然雄丰驾校以教练员名义办理了个人银行工资卡，但该卡并未交予教练员持有，而是雄丰驾校统一管理，卡内的2,000.00元款额的入账（存入）、出账（取出）是由雄丰驾校财务上进行统一操作和支配，从工资卡流水记录看，存在2,000.00元存取循环滚动的情况，未作为工资发放给张开发，该工资卡并不符合用人单位发放工资的特征和要求。至于雄丰驾校称2,000.00元银行流水是为了避税而设置，属于相关部门予以处理的范畴。综上，本院认为，张开发与雄丰驾校之间的权利义务是由《教练车辆承包协议书》来确定的，其作为持有教练证的从业人员，依规不能以个人名义从事机动车驾驶培训工作，须以具有经营资质的驾驶培训机构名义，方可进行机动车驾驶培训工作，张开发多招多得，少招少得，不招不得，不是劳动法意义上在用人单位管理下提供有报酬的劳动，双方在承包经营关系基础上是一种特殊行业指向的管理与被管理的关系，与劳动关系中用人单位指挥和劳动者服从为特征的管理关系明显有区别，双方之间不具有从属关系，不符合劳动关系构成的基本要素。根据《教练车辆承包协议书》内容和履行情况看，双方之间实际是一种特殊行业的挂靠关系，而非劳动关系。张开发以其与雄丰驾校之间签订《教练员聘用协议》，双方之间存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定双方之间不构成劳动关系并无不当，应予维持。二、关于张开发的诉请是否应得到支持的问题。张开发在起诉时主张的五个方面的诉讼请求应得到支持的前提是张开发与雄丰驾校之间构成劳动关系，而经过前述一问题的评述，张开发与雄丰驾校之间不构成劳动关系，故张开发主张的五个方面的诉请，不应得到支持。张开发在审理中增加的“判决雄丰驾校返还张开发云Ｈ×××××教练车集资款及购置税共计76800.00元”的诉讼请求，因该诉请属于另一法律关系，不宜在本案中进行处理，张开发可另行主张权利。综上所述，张开发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由张开发负担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。审判长 杨 琴审判员 邹祖俊审判员 秦永兴二〇二〇年六月十九日书记员 伊寿芬