贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2086号上诉人（原审被告）：黔西县教育科技局，住所地：贵州省毕节市黔西县文峰社区东山路10号。负责人：蒋刘恩，系该教育科技局局长。委托代理人：吴学文，系贵州本芳（黔西）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑继江，男，1967年3月1日出生，汉族，贵州省正安县人，住贵州省正安县。原审被告：周于武，男，1972年4月29日出生，汉族，重庆市人，住重庆市长寿区。原审被告：黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市老城街76号。法定代表人：吕天姹，系该公司董事长。上诉人黔西县教育科技局（以下简称科技局）因与被上诉人郑继江及原审被告周于武、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司（以下简称鸿建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初5931号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决第二项或将本案发回重审。事实和理由：被上诉人郑继江系案涉工程的材料供应商，其不具备实际施工人地位，其突破合同相对性向上诉人主张工程价款于法无据。一审法院认定上诉人欠付案涉工程工程价款缺乏事实根据。案涉工程尚未竣工结算，上诉人在案涉工程中工程进度款支付义务已全面履行。即使上诉人存在欠付工程款的事实，一审判决在未查清上诉人黔西县教育科技局欠付工程款具体数额的前提下，径行判决上诉人在欠付工程款的范围内承担支付责任，系事实认定不清，适用法律错误。被上诉人未予答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告周于武、黔西县教育科技局、鸿建公司连带偿付原告工程款262921元及利息损失，损失按年利率6%从2017年9月1日起算至付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告黔西县教育科技局原名称为黔西县教育局，现已更名为黔西县教育科技局。被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司系2002年11月1日依法成立的有限责任公司，主要经营范围为房屋建筑工程、水利水电工程、市政公用工程等。2013年5月20日，被告黔西县教育科技局作为发包方与作为承包方的被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，发包人黔西县教育科技局为建设黔西县农村寄宿制学校学生宿舍和教师公租房建设工程第五合同段，已接受承包人鸿建公司提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。工程名称：黔西县农村寄宿制学校学生宿舍和教师公租房建设工程第五合同段，工程地点：黔西县红林乡、锦星镇、洪水镇、林泉镇、杜鹃办事处、莲城办事处，工程内容：建设学生宿舍6个，建筑面积合计7565平方米；教师周转宿舍23个（376）套，建筑面积合计13160平方米。计划开工日期：2013年6月1日，计划竣工日期：2013年12月31日，签约合同价金额为28337500.00元。合同对进度款的支付约定为：“项目基础完工不支付工程款；项目主体一层完工，支付合同价款的25%，项目主体完工，支付合同价款的30%；工程装饰及安装工程完成全部项目的80%后支付合同价款的15%，工程竣工验收合格后支付合同价款的15%；审计结束后扣留5%工程款作为工程质保金，剩余工程款一次性付清；工程保修金待工程质量保修期满后一次性付清（不计利息）。合同价款以实际完成的建筑面积计算。”合同对分包的约定为：“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。”2014年11月13日，被告周于武作为甲方与作为乙方的原告郑继江签订了《镶板门施工合同》，合同约定：被告周于武将黔西县农村寄宿制学校学生宿舍和教师公租房建设工程第五合同段门窗安装工程承包给原告，承包范围及方式为包工包料，制作安装。施工日期自2014年11月26日至2015年4月26日止。工程总造价约617220元。工程交工时，以实际发生并双方测量认可的工程量结算。付款方式：门框安装完甲方支付乙方工程价款的30%；门芯安装完成支付工程价款的30%；油漆完成支付工程价款的35%；留5%作为保证金，半年内无质量问题一次性付清。合同签订后，原告按照合同约定完成了工程内容，且该工程已经验收合格并已投入使用。2017年8月30日，原告制作了一份结算总表，载明其完成的工程总产值为647921.50元，前期已支付金额为385000元，该结算总表经被告周于武的现场工作人员王旭确认其收到原告提交的25个学校的钥匙，2019年12月8日，被告周于武再一次对该结算总表进行确认，并表示数量核对无误。双方结算后，由于被告未履行付款义务，故原告诉至法院请求如上所判。另查明，被告周于武支付原告的工程款为385000元。一审法院认为：原告郑继江与被告周于武签订的《镶板门施工合同》约定被告将黔西县农村寄宿制学校学生宿舍和教师公租房建设工程第五合同段门窗安装工程分包给原告，合同约定了承包范围及方式、工程价款、付款方式、按照要求等，双方系因建设、施工合同的履行而产生纠纷，而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，根据《建设工程质量管理条例》第二条“在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”之规定，本案应定性为建设工程施工合同纠纷，应受《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规的调整，对于被告黔西县教育科技局辩称本案系承揽合同纠纷一审法院不予采纳。原告郑继江与被告周于武签订《镶板门施工合同》后，原告按照合同约定完成了施工，且该工程已经验收合格并投入使用。根据《建设工程质量管理条例》第二十五条“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，因此原告郑继江与被告周于武签订《镶板门施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被告周于武应按合同约定的价款支付原告工程款，按照原告提供的被告周于武的工作人员王旭及被告周于武签字确认的结算总表可见，原告完成的工程产值为647921.50元，扣除被告周于武支付的385000元，被告周于武应支付原告剩余工程款为262921.5元，被告周于武辩称原告所承建的工程大部分材料款系其支付的应当予以扣减，且原告施工的门框没有达到其要求，针对该抗辩主张，被告周于武未提供证据予以证实，且被告周于武已在原告提供的结算总表签字确认工程数量，对于其已经支付的金额因其无证据证实，应承担举证不利的法律后，且经一审法院告知两次仍未在约定的时间提交证据，故对该抗辩理由不予采纳。根据庭审查明的事实，虽然被告周于武称与被告鸿建公司有内部承包协议，但其在一审法院告知的时间内未提供内部承包协议，被告鸿建公司也称涉案项目系其内部承包给周于武的，该项目的一切法律责任及经济责任由周于武承担，但双方均未提供内部承包协议予以证实，且被告周于武及被告鸿建公司之间并无劳动合同关系或人事关系，因此，涉案工程中周于武与鸿建公司之间是挂靠与被挂靠的关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，被告周于武、鸿建公司应承担支付款项的责任，原告要求被告鸿建公司承担连带支付责任无法律依据，依法不予支持。对于被告鸿建公司辩称一切法律责任及经济责任由周于武承担无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付其资金占用期间的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日，（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原告提供了工程量结算统计表，但该统计表上并未载明工程款支付时间，故原告诉求的利息从起诉之日即2019年10月15日起计算较为适宜，且自2019年8月20日起，中国人民银行同期同类贷款利率这一标准已经取消，原告诉求的利息应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故对原告诉求按年利率6%付息一审法院予以调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以通知转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告黔西县教育科技局虽然提供其付款的依据，但其也认可并未支付完毕涉案工程的工程款，其辩称因合同约定需要审计后才支付剩余工程款，该约定系被告黔西县教育科技局及被告鸿建公司的内部约定，对原告并无拘束力，故被告黔西县教育科技局应在其欠付款项范围内对原告承担责任，对于被告黔西县教育科技局辩称其不是适格的被告不承担责任，因无事实及法律依据一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、由被告周于武、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郑继江工程款262921元，并以工程款262921元为基数，从2019年10月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至该笔款项付清之日止；二、被告黔西县教育科技局在欠付被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司的工程款范围内对原告郑继江的上述第一项债务承担支付责任；三、驳回原告郑继江的其他诉讼请求。案件受理费2847元（已减半收取），由被告周于武、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，涉案工程尚未审计完毕，上诉人已付清承包人鸿建公司工程进度款。二审争议的焦点：上诉人应否承担本案责任。本院认为：本案中，上诉人将涉案工程发包给鸿建公司承建，涉案工程实际是周于武挂靠鸿建公司承建，周于武又将工程分包给郑继江，现郑继江完工结算后诉来法院要求上诉人对其工程款承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，上诉人与鸿建公司的建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后至审计结束前，上诉人应支付工程款至总价的85%。现上诉人支付款项已超过此比例，上诉人已付清工程进度款，则上诉人现未欠付鸿建公司工程款，其不应承担本案工程款支付责任。一审判决上诉人承担本案责任属适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初5931号民事判决第一、三项，即“一、由被告周于武、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郑继江工程款262921元，并以工程款262921元为基数，从2019年10月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至该笔款项付清之日止；三、驳回原告郑继江的其他诉讼请求”二、撤销贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初5931号民事判决第二项，即“被告黔西县教育科技局在欠付被告黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司的工程款范围内对原告郑继江的上述第一项债务承担支付责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2847元（已减半收取），由周于武、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司负担。二审案件受理费5694元，由周于武、黔西南州鸿建建筑安装工程有限责任公司负担。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年六月十一日书记员 邱诗韵