安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)皖12刑终318号原公诉机关安徽省太和县人民检察院。上诉人（原审被告人）于峰，男，1975年3月3日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，无业，住所地太和县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年6月1日被太和县人民检察院批准逮捕，当日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。上诉人（原审被告人）史峰，男，1963年3月3日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，经商，住所地太和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月27日被太和县公安局取保候审。2018年8月3日被太和县人民检察院取保候审，经太和县人民法院决定，2019年1月8日被逮捕。现羁押于太和县看守所。辩护人（法律援助）张传书，安徽众商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱大学，男，1986年10月25日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住所地太和县。朱大学曾因犯抢夺罪，2009年3月4日被毫州市中级人民法院判处有期徒刑五年。2013年8月8日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，2018年5月22日到太和县公安局投案，当日被太和县公安局监视居住，于2018年8月3日被太和县人民检察院监视居住，经太和县人民法院决定，于2019年1月15日被取保候审，另经本院决定，于2020年5月19日被监视居住。现在家。原审被告人吴炳金，男，1972年2月24日出生于福建省漳州市龙文区，汉族，初中文化。无业，住所地福建省漳州市龙文区。曾因犯非法经营罪，2017年10月27日被江西省瑞金市人民法院判处有期徒刑二年(未执行)，并处罚金十万元；因犯生产、销售伪劣产品罪，2018年7月16日被湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元，与前犯非法经营罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元并罚，决定执行有期徒刑三年(尚未执行)，并处罚金人民币130000元。因涉嫌犯非法经营罪，2017年11月24日被太和县公安局刑事拘留，2017年12月4日被太和县公安局取保候审，2018年3月30日被太和县人民检察院取保候审，2018年4月28日被太和公安局指定居所监视居住，2018年4月30日被太和县公安局监视居住，经太和县人民法院决定，2019年1月11日被监视居住。现在家。原审被告人王春，女，1983年7月29日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，无业，住所地太和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年6月1日被太和县公安局取保候审。2018年8月3日被太和县人民检察院决定被取保候审，经太和县人民法院决定，于2019年1月15日被取保候审。现在家。原审被告人刘朝玲，男，1964年6月17日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，住所地太和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年6月1日被太和县人民检察院批准逮捕，当日由太和县公安局执行逮捕。现在家。原审被告人张志友，男，1968年3月18日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，农民，住所地太和县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年6月1日被太和县人民检察院批准逮捕，当日由太和县公安局执行逮捕。现在家。原审被告人张家奎，男，1968年4月10日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，经商，住所地太和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月14日到太和县公安局投案，当日被太和县公安局取保候审，经太和县人民法院决定，于2019年1月14日被取保候审。现在家。原审被告人何学胜，男，1969年3月13日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，农民，住所地太和县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年5月25日被太和县公安局取保候审，于2018年8月3日被太和县人民检察院决定被取保候审，经太和县人民法院决定，于2019年1月16日被取保候审。现在家。原审被告人张致坤，男，1966年7月8日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住所地太和县。因涉嫌非法经营罪，2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年5月25日被太和县公安局取保候审。于2018年8月3日经太和县人民检察院决定被取保候审，经太和县人民法院决定，2019年1月16日被取保候审。现在家。原审被告人展英，女，1971年2月10日出生于安徽省太和县，汉族，小学文化，农民，住所地太和县。因涉嫌非法经营罪，2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留，2018年5月25日被太和县公安局取保候审。于2018年8月3日被太和县人民检察院取保候审，经太和县人民法院决定，于2019年1月15日被取保候审。现在家。原审被告人刘彦峰，男，1954年12月24日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住所地太和县。因涉嫌非法经营罪，于2018年4月27日被太和县公安局刑事拘留。于2018年6月1日经太和县检察院批准逮捕，当日由太和县公安局执行逮捕。于2018年11月1日被太和县公安局取保候审，经太和县人民法院决定，于2019年1月14日被取保候审。现在家。原审被告人吕影，女，1983年11月6日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，农民，住所地太和县。因涉嫌非法经营罪，于2018年4月26日被太和县公安局刑事拘留，于2018年6月1日被太和县人民检察院批准逮捕，当日由太和县公安局执行逮捕。2019年6月25日经太和县人民法院决定被取保候审。现在家。安徽省太和县人民法院审理太和县人民检察院指控原审被告人吴炳金、于峰、史峰、王春、朱大学、刘朝玲、张志友、张家奎、何学胜、张志坤、展英、刘彦峰、吕影犯非法经营罪一案，于2019年7月2日作出（2019）皖1222刑初23号刑事判决，原审被告人吴炳金、于峰、史峰、朱大学、张志友、刘朝玲、王春、张家奎、刘彦峰、何学胜、张致坤、展英不服，分别提出上诉。本院于2019年9月25日作出（2019）皖12刑终518号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太和县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年12月31日作出（2019）皖1225刑初430号刑事判决，原审被告人于峰、史峰、朱大学不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2017年12月4日，被告人吴炳金因为涉嫌非法经营罪被太和县公安局取保候审后，被告人于峰、史峰通过被告人朱大学认识吴炳金，由于贪婪非法加工烟丝带来的巨大利润，吴炳金、于峰、史峰、朱大学等人商议合伙建一个烟丝厂。2017年农历十二月份，吴炳金、于峰、史峰、朱大学寻找场地，吴炳金等人将场地定在被告人张家奎位于高庙镇高庙集西边的养猪场，张家奎明知史峰等人租赁场地就是为了加工烟叶，是非法经营活动仍然同意史峰等人租赁其场地，并初步约定租金为4万元。租赁好场地后，吴炳金、于峰、史峰、朱大学四人共同投资，吴炳金、于峰、史峰各算作一股，朱大学投资5万元算作股份，几人筹集资金后由吴炳金到福建购买好烟丝加工机械，设备安装到位后该烟丝厂在2018年春节前即开始投入生产。在正式生产开始前，朱大学由于惧怕犯罪后果，即向吴炳金等人提出退股，获吴炳金等人同意。但是朱大学并没有有效阻止吴炳金等人继续犯罪。加工点由吴炳金负责联系烟叶来源及销售去向。于峰也根据吴炳金的安排联系烟叶。王春与史峰是男女朋友关系，王春依附于史峰参与烟丝厂的非法经营，受安排为烟丝厂买过被子、床、机械配件等物品。吕影明知吴炳金等人从事非法经营犯罪活动，仍然为吴炳金记账、给烟丝厂购买包装袋、帮助吴炳金为烟丝厂项目转账。该加工厂聘请苗振龙(另案处理)为技术人员，聘请从照前(另案处理)为专门接送烟叶、烟丝的驾驶员。在吴炳金等人租赁张家奎场地时，刘彦峰根据张家奎的安排协助张家奎与史峰谈租赁事项，索要租赁费用，并参与场地清理，加工厂建成后刘彦峰负责加工点大门看管，防止工人外出以及执法人员或外来人员进入，同时为工人做饭，吴炳金等人支付刘彦峰相应工资。于峰、史峰安排张志友、刘朝玲负责招工并管理工人、记工、发放工人工资。张志友按照吴炳金、于峰等人的安排在自己家及亲属家存放加工好的烟丝。于峰、张志友等人还联系长期参与加工的何学胜、展英、张致坤为加工好的烟丝提供储存地点，何学胜、展英、张致坤明知于峰等人加工烟叶系违法犯罪行为仍然同意将烟丝存放自己或亲属家中。2018年4月26日晚，太和县公安局民警在查获该加工点时，现场从该加工点以及张志友、何学胜、张致坤、展英等人家中查获并扣押烟用叶梗分离机械立式打叶机2台、烟用切丝机械直刃滚刀式切丝机1台、烟用烘丝机械滚筒式烘丝机1台、隧道式回潮机2台、烟用除杂、筛分机械振动式筛分机2台、豫Ｋ×××××解放牌汽车1辆、烟叶30954斤、烟丝208030斤、烟末21900斤。涉案烟叶、烟丝、烟末及加工机械的价格共计为16967189.9元(其中加工机械的价格经鉴定共计为5008600元)。二、2017年9月份，被告人吴炳金伙同吕长民、刘昭、刘玉（三人另案处理）等人租赁太和县三堂镇玉皇村委会前姜赵培善所有的厂房私建烟叶加工厂从事烟叶切丝、烘烤，每斤收取二元二角至二元三角不等的加工费。该加工点分四股，吴炳金、刘昭、刘玉各占一股、吕长民和陈晓影合占一股，每股为人民币约10万元。吴炳金、吕长民、刘昭到福建省漳州市联系购买烟叶切丝机、烘干机等生产设备，设备到后由吴炳金安排设备提供者派人将设备安装好。在该加工点，吴炳金负责联系烟叶，同时聘请技术员负责烟丝切丝、烘干等质量问题以及设备运行及维修。2017年11月23日，太和县公安局民警会同阜阳市烟草专卖局工作人员对该加工点以及三堂镇308省道众鑫停车场现场查获载有烟叶的货车三辆(总计载烟叶42380公斤，价值人民币1777174.82元)、用于烟叶运输的车牌号为鄂Ｑ×××××的东风货车一辆、烟用加温加湿机械隧道式回潮机2台(每台价值40万元，合计80万元)、烟用烘丝机械滚筒式烘丝机1台(价值102万元)、烟用除杂、筛分机械振动式筛分机1台(价值2.43万元)、烟用切丝机械直刃滚刀式切丝机1台(价值60万元)、烟用叶梗分离机械立式打叶机1台(价值127万元)，烟叶原料27675公斤(价值1679789.5元)、烟丝28360公斤(价值2582053元)、烟末7632公斤(价值463239元)。在吴炳金、吕长民等人非法经营期间，通过在加工过程中藏匿烟丝的方式将部分烟丝藏匿在三堂镇玉皇村委会刘小寨门牌号××的空房内，以便以后卖出后瓜分。2018年5月10日太和县烟草专卖局工作人员会同太和县公安局民警在该民宅内查获烟丝6300公斤，价值为619396.47元。从2017年10月22日至案发时，该加工点加工了大批量的烟叶，加工后的烟丝及时通过白新领、“阿铁”(身份待查)、张镇财(另案处理)、何金泉(另案处理)等人销售出去。在此期间，吴炳金、吕长民、刘昭、刘玉、陈晓影进行了多次分红，吴炳金分得约60000元。亳州市谯城区人印学领从陈晓影发布的微信上得知该加工点有烟末(下脚料)需要处理后，以每吨500元的价格从该加工点购买大量烟末，印学领共微信转款给陈晓影85000元。另查明，被告人吴炳金因犯非法经营罪，于2015年12月2日被江西省瑞金市公安局抓获，同年12月5日被刑事拘留，同年12月28日被瑞金市公安局取保候审，2017年10月27日被江西省瑞金市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，判决生效后，因吴炳金患有高血压（三期）疾病，该院未将吴炳金交付执行，准备对其决定暂予监外执行。2017年8月18日，吴炳金又因犯生产、销售伪劣产品罪，被湖北省利川市公安局刑事拘留，同年9月8日被取保候审，经二审，于2018年7月16日被湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院以犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；与前犯非法经营罪被判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。吴炳金已缴纳罚金十一万元。经安徽省太和县司法局对被告人王春、张家奎、何学胜、张致坤、展英、刘彦峰社区影响评估，上述各被告人符合社区矫正条件。原判根据书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录、视频资料等证据认定上述事实，且各被告人在开庭审理过程中对上述事实均无异议。原判认为，被告人吴炳金、于峰、史峰、王春、朱大学、刘朝玲、张志友、张家奎、何学胜、张志坤、展英、刘彦峰、吕影违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法惩处。吴炳金当庭虽对指控的犯罪事实及罪名无异议，但对自己及同案犯的犯罪事实避重就轻，未如实供述，不能认定为坦白，其当庭自愿认罪，并签署了认罪认罚具结书，依法可以从轻处罚；吴炳金曾因犯罪被判处刑罚，其在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当数罪并罚。朱大学系累犯，依法应当从重处罚。朱大学、张家奎具有自首情节，并签署了认罪认罚具结书，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人于峰、史峰、王春、刘朝玲、张志友、何学胜、张志坤、展英、刘彦峰、吕影具有坦白情节，均签署了认罪认罚具结书，依法可从轻处罚。王春、刘朝玲、张志友、张家奎、刘彦峰、何学胜、张志坤、展英、吕影在本起共同犯罪中起辅助作用，属于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。朱大学在烟丝厂开始加工前已经退出，没有违法所得，故不对其判处罚金刑。该院（2019）皖1222刑初23号刑事判决对被告人吕影判处有期徒刑一年二个月，被告人吕影刑期已经实际执行完毕。经太和县司法局社区影响评估，对被告人王春、张家奎、何学胜、张致坤、展英、刘彦峰宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，可适用缓刑，依法实行社区矫正。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度和悔罪表现及社区影响评估意见，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条、第六十九条、第七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，以非法经营罪判处被告人吴炳金有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，与前犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪决定执行的有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元实行并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金三十三万元；被告人于峰有期徒刑七年，并处罚金人民币十三万元；被告人史峰有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人朱大学有期徒刑四年；被告人张志友有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人刘朝玲有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人吕影有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人王春有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人张家奎有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人刘彦峰有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人何学胜有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人张致坤有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人展英有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人的违法所得，予以追缴；扣押在案的烟叶、烟丝、切烟机械、锅炉、烘干机、记账本等物品，予以没收，由扣押机关负责处理。于峰上诉称，他仅实施了代加工行为，生产的烟丝并没有流入市场，亦未获取加工费，原判不应将烟末计入犯罪总额，且认定的专用机械价格过高，原判量刑过重，请求二审法院依法对他从轻处罚。史峰上诉称，吴炳金告知他仅仅是开烟丝加工点，不会构成违法犯罪，他不具有非法经营的主观目的，且具有坦白情节，亦系初犯，请求二审法院依法对他从轻处罚。其辩护人提出史峰具有坦白情节并认罪认罚，且系初犯，请二审法院对史峰从轻或减轻处罚。朱大学上诉称，他的行为应构成犯罪中止，且认罪认罚并具有自首情节，原判量刑太重，请求二审法院依法对他从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据基本相同。二审期间，上诉人于峰、史峰、朱大学及史峰的辩护人亦未提出影响本案定罪量刑新的事实和证据，因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。针对上诉人于峰提出涉案专用机械设备认定价格过高及烟末不应计入涉案总额的上诉理由，经查，原判认定涉案专用机械设备的价值，是由安徽省烟草专卖局依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定进行价格认定而得出的，该价格认定机构具有鉴定资质，送检程序合法，出具的鉴证结论具有客观性、真实性和合法性，原判以此为依据所作出的专用机械价格认定是合法、有效的。烟末是否应计入涉案总额，原判已作出详细论述，本院不再赘述。于峰另提出他仅实施代加工行为，未收取相关费用，所生产的烟丝未流入市场等上诉理由，经查，本案各被告人共同实施犯罪行为，分工协作、互相配合，此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。针对于峰、史峰、朱大学及辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，三上诉人作为该案的共同组织者，非法经营数额均已达情节特别严重，原判根据本案的事实、性质、对社会的危害程度，并考虑三上诉人具有的从轻处罚情节，对三上诉人均在法定量刑幅度内适当量刑，二审期间三上诉人及史峰的辩护人亦未提交影响本案定罪量刑的新证据，此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人于峰、史峰、朱大学、原审被告人吴炳金、王春、刘朝玲、张志友、张家奎、何学胜、张志坤、展英、刘彦峰、吕影违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李志军审判员  王 刚审判员  王远东二〇二〇年六月五日法官助理张雷书记员顾海龙附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；