福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民再176号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：漳州市富山房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市漳州开发区南滨大道333号御景园E1-A1。 法定代表人：陈锦山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟水旺，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭小缘，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：丁巍，男，1988年7月11日出生，汉族，住湖北省京山县。 委托诉讼代理人：蓝金才，福建佐德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林梅，福建佐德律师事务所实习律师。 再审申请人漳州市富山房地产开发有限公司（以下简称富山公司）因与被申请人丁巍商品房预售合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院(2019)闽06民终854号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年4月30日作出（2020）闽民申1063号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 富山公司申请再审称：撤销二审判决，改判维持一审判决。二审诉讼费用由丁巍承担。（一）二审判决认定富山公司实际损失为法定孳息并据此调低违约金，缺乏事实依据。本案富山公司主张的是解约违约金，不是履约违约金，富山公司作为守约方，因合同解除遭受的损失除购房款利息损失外，还包括销售营销费用、管理费用等成本损失、利润损失、商品房二次销售可能面临的降价损失等。而且，本案双方约定解约违约金为房价款的20%未违反法律规定，亦未超出丁巍签订商品房买卖合同时可预见的赔偿责任，结合各地司法实践，本案对违约金标准不应予以调整。（二）二审判决主文第（四）项存在逻辑错误。按照该项判决，买受人违约后应支付的违约金从合同解除次日起计算至实际支付款项之日止，首先该“实际支付款项”到底指的是何款项表意不明，其次如果以后再有类似纠纷，开发商向逾期付款买受人发出解约通知后，只要买受人在收函当日立即付款则买受人根本无需支付违约金，客观剥夺了开发商的约定解除权，且买受人无需支付任何违约成本。 丁巍辩称，（一）违约金过高的考量基础是违约造成的损失，应结合合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，以及公平诚信原则予以综合考量。而本案中，讼争合同解除之日至2018年12月31日，案涉房产单价并没有减少，且讼争合同签订后丁巍积极努力寻找银行办理贷款，丁巍是过失违约而非恶意违约。（二）违约金条款为格式条款，加重了丁巍的责任，属于无效条款。（三）富山公司发函解除讼争合同后，有义务将案涉房产转售他人，防止损失扩大，但是富山公司并未转售，不得就扩大的损失要求丁巍赔偿。 丁巍向一审法院起诉请求：1.判令富山公司立即退还丁巍已支付的房价款341767元；2.判令富山公司立即返还丁巍已支付团购服务费10000元。 富山公司向一审法院反诉请求：1.确认富山公司与丁巍于2018年3月25日签署的《商品房买卖合同(预售)》已于2018年8月19日解除；2.判令丁巍立即向富山公司支付违约金332353.4元（按房款总价1661767元的20%计算）及富山公司因本案而产生的律师费20000元，且该违约金及律师费均从丁巍已支付的首期购房款中扣除（不足部分由丁巍继续支付）；3.判令丁巍应于《商品房买卖合同(预售)》解除后十日内配合富山公司办理房屋网签注销、购房合同备案注销/撤销、预告登记注销手续。若丁巍逾期配合办理前述手续，每逾期一日，应按总房款1661767元的1‰向富山公司支付违约金。 一审法院认定事实：2017年12月8日，富山公司取得富山滨海明珠9幢的《商品房预售许可证》。2018年3月25日，富山公司与丁巍签订了合同编号为350698010001032018001533的《商品房买卖合同（预售）》及其附件，约定：丁巍向富山公司购买由其开发的位于漳州开发区南滨大道商品房，该商品房的总价款为1661767元。该合同第七条约定：“签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金50000元，该定金于本合同签订时抵作商品房价款；买受人应于2018年2月15日前支付首期房价款341767元，余款1320000元向银行（贷款机构）申请贷款支付；该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定详见附件四”。合同第八条约定：“除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第2种方式处理：……（2）逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知到达之日按照合同总房款的20%向出卖人支付违约金，且出卖人有权要求注销预告登记……届时买受人应按出卖人要求配合办理预告登记注销及撤销合同备案登记等相关手续，若买受人不予配合的，买受人除按照总房款的20%承担合同解除违约金外，还应当在延期办理注销登记期间按日向出卖人支付逾期应付款千分之一的赔偿金……”附件四第二条约定：“（1）买受人应在本合同签订后10日内办理贷款手续，包括但不限于向贷款银行／公积金贷款机构（以下统称为银行）提供符合银行要求的办理贷款时需要买受人提供的全部申请资料，按照银行要求签订贷款合同……若非因出卖人原因（包括但不限于买受人不具备贷款银行所要求的条件，或贷款银行要求买受人增加首付比例但买受人拖延或拒绝增加支付首付款，或银行的原因，或法律法规政策管理的原因等）导致贷款的房价款未能在本合同签订后45日内全部到达出卖人银行账户的，视为买受人逾期支付，买受人应自该日起按本合同逾期付款的约定承担逾期付款的违约责任，同时买受人应以10日内一次性付款或者其他经出卖人同意的方式支付剩余购房款项。（2）出卖人对买受人能否足额或部分获得贷款及贷款条件，不作任何承诺及保证。（3）买受人应当按照与贷款银行之间的借款合同的约定和贷款银行的相关要求办理贷款手续，发生的一切费用由买受人自行承担”。附件十一补充协议第10.5条第（2）款约定：“买受人的付款安排是在充分了解不断调整的相关贷款政策以及充分评估自身的付款能力后，经综合考虑予以确定，买受人已充分考虑并确定其有能力在无法贷款或者无法足额贷款的情况下按照本补充协议约定的期限付清全部购房款，并承诺不会以无法贷款或者无法足额贷款为由要求解除合同或调整付款时限，如无法及时付款的，将严格按照本合同相关约定承担违约责任”。附件十一补充协议第10.3条第（1）款约定：“在出卖人和买受人任何一方根据本合同的规定行使解除权时，本合同在书面解除通知送达对方之日即视为解除”。附件十一补充协议第10.4条约定：“双方在履行合同过程中如产生争议……如出卖人通过诉讼及／或聘请律师处理与买受人的争议的，且该争议系由买受人违约及／或过错导致，出卖人因此产生的全部成本，包括但不限于诉讼费、鉴定费、审价费、律师费、保全费等，概由买受人承担，律师费标准参考项目所在地政府颁布的最新律师服务收费指导标准执行，具体金额以律师事务所开具的发票为准”。合同签订后，丁巍依照约定向富山公司支付了购房首付款341767元，但剩余购房款至今尚未支付。本案商品房买卖合同的网上备案申请日期为2018年3月25日，合同备案日期为2018年5月23日。富山公司于2018年7月27日向丁巍邮寄《付款催告函》，丁巍于2018年7月28日收到该邮件。富山公司于2018年7月31日向丁巍邮寄《房款再次催告函》，丁巍于2018年8月1日收到该邮件。富山公司于2018年8月18日向丁巍邮寄《销售合同解除函》，丁巍于2018年8月19日收到该邮件。富山公司因本案诉讼支付北京大成（厦门）律师事务所律师费20000元。 一审法院认为，2018年3月25日，富山公司与丁巍签订的《商品房买卖合同（预售）》及其附件，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方均应严格遵守并全面履行。根据《商品房买卖合同(预售)》第七条、第八条及附件四第二条、附件十一补充协议第10.5条第（2）款约定，富山公司对于丁巍向银行贷款仅负有协助义务，且无论丁巍的贷款是否获得银行批准，丁巍最迟应于上述合同签订之日起55日内付清剩余购房款，否则视为根本违约。虽然本案双方所签订的《商品房买卖合同（预售）》及其附件属于格式条款，但其所设定的权利和义务属公平合理。丁巍未提供证据证明其符合银行贷款条件，但因富山公司不予配合而导致无法贷款。丁巍未按照合同约定的时间履行支付购房款的义务，已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条规定及双方所签订的《商品房买卖合同(预售)》附件十一第10.3条第(1)款约定，双方所签订的上述合同于2018年8月19日丁巍收到《销售合同解除函》时即解除。合同解除后，违约方丁巍应当按照合同的约定承担相应的法律责任。富山公司请求丁巍配合其办理房屋网签、购房合同备案注销/撤销手续，符合法律规定，应予以支持，但因富山公司未提供证据证明讼争商品房已经办理预告登记，故其请求丁巍配合办理预告登记注销手续，不予支持。富山公司请求判令如果丁巍不配合办理前述手续，每逾期一日，按总房款1661767元的千分之一向其支付违约金，因该行为尚未实际发生，故不予支持，但富山公司可以待实际发生后再另案主张权利。富山公司请求丁巍向其支付违约金332353.4元，符合《商品房买卖合同(预售)》第八条的约定，且未违反法律的规定，应予支持。因富山公司未提供证据证明违约金332353.4元不足以弥补其所支付的律师费损失，故酌情确定丁巍应当支付富山公司违约金332353.4元(包含富山公司已经支付的律师费20000元)。因丁巍已经支付富山公司购房首期款341767元，故扣除违约金332353.4元后富山公司应当退还丁巍9413.6元。丁巍要求富山公司返回其团购服务费10000元，但其未能提供证据证明该笔款项系富山公司所收取，且富山公司不予认可，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、漳州市富山房地产开发有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内退还丁巍9413.6元；二、确认漳州市富山房地产开发有限公司与丁巍于2018年3月25日签订的《商品房买卖合同(预售)》(合同编号为350698010001032018001533)已于2018年8月19日解除；三、丁巍应当支付漳州市富山房地产开发有限公司违约金332353.4元，该款项从丁巍已支付的购房款中扣除；四、丁巍应当于本判决发生法律效力之日起十日内协助漳州市富山房地产开发有限公司办理上述《商品房买卖合同(预售)》的备案撤销手续及相应的房屋网签注销手续；五、驳回丁巍的其他诉讼请求；六、驳回漳州市富山房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6576.5元，减半收取计3288.25元，由漳州市富山房地产开发有限公司负担88元，由丁巍负担3200.25元；反诉案件受理费9878元，减半收取计4939元，由漳州市富山房地产开发有限公司负担280.3元，由丁巍负担4658.7元。 丁巍上诉请求：维持原判第二项，改判：1.富山公司退还丁巍房价款341767元及返还团购服务费10000元；2.丁巍无须支付富山公司违约金；3.丁巍在富山公司退还购房款及返还团购服务费后协助富山公司办理案涉《商品房买卖合同(预售)》的备案撤销手续及相应的房屋网签注销手续。 二审期间，丁巍围绕上诉请求依法提交了《房屋权属信息查询结果证明》，欲证明讼争房产的价值在双方解除案涉合同后没有减少，且富山公司具有减损的义务。若判决丁巍违约，则丁巍仅需承担给富山公司履行合同造成妨碍，增加富山公司相应履约成本的责任。富山公司对上述证据的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议。其认为该证据与本案无关，讼争房产至今未销售，将来成交的价格未知，不能证明富山公司销售的商品房价格降低。二审法院认为，丁巍提供的上述证据真实性、合法性可以确认，但不能作为界定本案实际损失的依据。 庭审中，双方当事人均陈述对原判查明认定的事实无异议，二审法院予以确认。 二审法院认为，涉案《商品房买卖合同(预售)》及其合同附件，系双方当事人真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约履行。依据富山公司向丁巍邮寄《销售合同解除函》，丁巍也收到该函件，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条规定及本案合同补充协议第10.3条第(1)款的约定，双方所签订的《商品房买卖合同(预售)》已解除。合同解除后，富山公司请求丁巍配合其办理房屋网签、购房合同备案注销/撤销手续，依法成立，应予采纳。 根据诉、辩双方的主张，本案争议焦点为：(一)本案双方在履约过程中是否存在违约？(二)本案违约金数额是否偏高，是否应予调整。对此，二审法院予以分析、认定如下： (一)本案双方在履约过程中是否存在违约 依据案涉《商品房买卖合同(预售)》第七条第(三)项、合同附件四第二条、补充协议第10.5条第(2)项约定，丁巍应向中国工商银行股份有限公司漳州开发区支行申请贷款，而富山公司在丁巍办理银行贷款负有协助配合义务，无论丁巍的申请贷款是否获得银行批准，丁巍也应在合同约定的期限内付清剩余购房款。丁巍没有证据证明在其符合银行贷款条件时因富山公司不予配合而导致无法贷款，故丁巍未依约如期支付购房款，已构成违约。丁巍提出其未能在合同约定的指定银行办理按揭贷款而要求富山公司配合其向其他银行申请办理未果，使其未能办妥银行按揭贷款手续，无法实现合同目的，违约方在于富山公司的主张，缺乏合同依据，不予采纳。 (二)本案约定的违约金是否偏高，是否应予调整 本案违约系逾期付款，逾期付款的实际损失应为其法定孳息，而本案合同第八条约定按总房款的20%支付违约金，金额上已明显超过上述法定孳息，故应认定已明显偏高。同时，丁巍在本案中也请求对违约金进行调整，故本案违约金应予调整。关于如何调整违约金，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款已作出“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”规定，故应按照该规定执行。违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失。本案中，丁巍逾期支付剩余购房款行为给富山公司造成的损失，应承担逾期付款的违约金。而富山公司既主张违约金赔偿，又主张律师费。根据合同法规定，违约金与律师费的损失不能并行，只能选择一项赔偿，故本案违约金调整时应将律师费损失一并纳入综合考虑。综上，二审法院依法调整丁巍应支付给富山公司的违约金为：以剩余购房款1320000元为基数，自合同解除次日（即2018年8月20日）起至实际支付款项之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计付。 另团购服务费10000元，从丁巍提供的《收据》看，丁巍缴交的团购服务费10000元，并非系富山公司收取，且富山公司对此不予认可，故丁巍要求富山公司返回其团购服务费10000元，缺乏依据，不予采纳。丁巍上诉提出其在富山公司退还购房款及返还团购服务费后协助富山公司办理案涉《商品房买卖合同(预售)》的备案撤销手续及相应的房屋网签注销手续，依据不足，不予采纳。 综上，案经二审法院审判委员会讨论，认为丁巍的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初6614号民事判决第二项、第四项；二、撤销福建省龙海市人民法院(2018)闽0681民初6614号民事判决第三项、第五项、第六项；三、变更福建省龙海市人民法院(2018)闽0681民初6614号民事判决第一项为漳州市富山房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还丁巍341767元；四、丁巍应于本判决发生法律效力之日起十日内向漳州市富山房地产开发有限公司支付从2018年8月20日起至实际支付款项之日止的违约金(以购房余款1320000元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算)；五、驳回丁巍的其他诉讼请求；六、驳回漳州市富山房地产开发有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费6576.5元，减半收取3288.25元，由丁巍负担1644.25元，漳州市富山房地产开发有限公司负担1644元；反诉费9878元，减半收取4939元，由漳州市富山房地产开发有限公司负担2469.5元，丁巍负担2469.5元；二审案件受理费6577元，由丁巍负担3288.5元，漳州市富山房地产开发有限公司负担3288.5元。 再审审理期间，双方对一、二审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 再审审理期间，丁巍提交了证据一《通话录音》，拟证明丁巍未办理按揭贷款是过失违约，证据二《借记卡账户历史交易清单》，拟证明丁巍支付首付款341767元，二审判决生效后福建省龙海市人民法院向丁巍转账了253592元，违约金被扣除了88175元（未扣除诉讼费、执行费），二者合计341767元。富山公司对证据一的真实性不予认可，同意丁巍自述的证明对象即不能办理贷款是丁巍自身原因；确认富山公司已被扣划341767元。本院审理认为，因双方均确认富山公司已被扣划341767元，对此事实本院予以确认。 再审另查明，《商品房买卖合同（预售）》第八条约定，“除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第2种方式处理：买受人逾期付款，出卖人有权顺延相应时限的交房期限，并按照逾期情况，分别处理。（1）逾期付款在30日（含）之内的，则自约定的应付款期限届满之次日起至买受人实际付款日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款的万分之五的违约金，本合同及补充协议继续履行。（2）逾期付款超过30日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知到达之日按照合同总房款的20%向出卖人支付违约金……”。 本院再审认为，双方对2018年3月25日签订的《商品房买卖合同（预售）》及其附件已于2018年8月19日解除并无异议。本案再审审理的焦点在于，丁巍是否违约及如何承担违约责任。 富山公司反诉请求丁巍应承担违约金332353.4元，其请求权基础在于《商品房买卖合同（预售）》第八条以及附件四第二条的约定。从前述约定内容看，讼争房产系采用按揭贷款方式支付购房款，若非因富山公司原因导致按揭贷款未能在《商品房买卖合同（预售）》签订之日起45日内到达富山公司账户，视为丁巍逾期支付，同时丁巍应在10日内一次性付款或者其他经出卖人同意的方式支付剩余购房款项。据此，丁巍最迟应在合同签订之日起55日内支付剩余购房款，否则富山公司有权解除合同，在富山公司解除合同的情况下，丁巍应当自解除合同通知到达之日按照合同总房款的20%向富山公司支付违约金。本案中，丁巍未按前述约定支付购房款，构成违约，在此情况下，富山公司于2018年8月19日向丁巍寄达《销售合同解除函》，提起反诉要求丁巍支付违约金332353.4元，具有事实和法律依据，应予以支持。因按日计算违约金针对的是逾期付款30日内（含）的违约情形，而本案丁巍逾期付款超过30日，在双方对逾期付款超过30日如何计算违约金进行明确约定的情况下，二审法院以逾期付款的实际损失应为法定孳息为由，判决丁巍从合同解除次日起（即2018年8月20日起）以贷款额（购房余款）为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，该判决与双方合同约定内容相悖，缺乏法律依据，应予以撤销。丁巍以违约金条款系无效格式条款，违约金的性质以补偿性为主，以及富山公司负有将案涉房产转售以减轻损失等为由，辩称富山公司要求的332353.4元违约金过高。本案中，违约金条款虽系格式条款，但并不涉及排除富山公司交付案涉房产、办理案涉房产权属证书等合同项下主要义务，不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的免除其责任、加重对方责任或排除对方主要权利的情形，故丁巍主张违约金条款无效，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约方可以主张违约金过高，并请求法院予以调减，但违约方应对此承担举证责任，且违约金兼具补偿性、惩罚性以及降低权利方举证成本的特点，即便在违约方举证证明权利方实际损失的情况下，对超出实际损失部分的违约金予以支持，体现的正是违约行为的惩罚性特征，具有督促、引导公民诚信履约的积极作用。具体到本案，丁巍并未举证证明按约定计算出的违约金332353.4元过高，一审法院对富山公司主张的原本应由丁巍承担的律师费未予支持，实质上减轻了丁巍的责任，且因案涉房产已办理备案登记，富山公司并不具备转售条件。故对丁巍前述关于违约金过高的主张，本院不予支持。综上，富山公司的再审请求成立，本院予以支持。二审判决适用法律错误，应予以纠正；一审法院关于丁巍应向富山公司支付违约金332353.4元及富山公司返还购房款341767元的结论正确，但因原二审生效后富山公司已被扣划341767元，故一审判决关于购房款与违约金冲抵的第一项、第三项判项应予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市中级人民法院(2019)闽06民终854号民事判决； 二、维持福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初6614号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项； 三、撤销福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初6614号民事判决第一项、第三项； 四、丁巍应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付漳州市富山房地产开发有限公司违约金332353.4元； 五、漳州市富山房地产开发有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付丁巍341767元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6577元，由丁巍负担。 本判决为终审判决。 审判长  程光毅 审判员  俞裕铨 审判员  林 琳 二〇二〇年六月三十日 书记员  缪建铃 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。