安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终970号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨先将，男，1975年3月9日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：鲍丙银，杨先将妻子。委托诉讼代理人：周厚胜，安徽皋兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽裕鹏建设工程集团有限公司，住所地安徽省舒城县城关七里站，统一社会信用代码91341523153147580R。法定代表人：马德银，该公司总经理。委托诉讼代理人：王庆贤，安徽中仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：田吟霜，安徽中仪律师事务所律师。杨先将与安徽裕鹏建设工程集团有限公司（以下简称裕鹏公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨先将及其委托诉讼代理人鲍丙银、周厚胜，被上诉人裕鹏公司委托诉讼代理人王庆贤、田吟霜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨先将上诉请求：1.在一审判决基础上增加支付工程款308007.38元（即5218.37元+302789.01元）；2.本案一、二审案件受理费由裕鹏公司承担。事实和理由：安徽精诚工程造价咨询有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，鉴定报告第五条第2款第（1）（2）项明确了涉案工程量1#楼客厅落地窗栏杆虽无设计图纸，但有建筑设计说明，也属于建设工程国家强制性规范要求，必须施工安装。且该落地窗栏杆工程已由其施工完毕，该项费用应归属工程款总额，属于其所有；对争议6#楼相关工程量，前期虽由其签字确认未施工部分，但该部分工程量应博洋公司要求，由其工人继续施工完毕。博洋公司代为支付该部分工程款（其也签字确认），裕鹏公司已把该部分支付的工程款计入已付款中（体现在其一审举证证据四博洋公司代付款中），故该部分工程造价302789.01元应计入工程总价款。裕鹏公司辩称，1、杨先将没有证据证明进行了落地窗栏杆施工，一审法院认定该部分事实正确；2、甩项所涉工程与之后的领款没有关联，甩项确认之前近两年的时间杨先将下落不明，甩项之后所涉的领款多是对博洋公司之前支付或者垫付的确认，且与甩项没有任何关系；3、博洋公司在确定裕鹏公司的工程价款时甩项部分也没有进行计价；4、如果双方对此仍有争议，或者法庭认为有必要，应将本案发回重审，追加博洋公司参加诉讼。综上，杨先将上诉无事实依据。裕鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后改判驳回杨先将本诉诉求，支持其反诉诉求；2.本案一、二审诉讼费用由杨先将负担。事实和理由：一、案涉工程发包人博洋公司未能参加诉讼，导致案件基本事实不清，本案应发回重审。1、杨先将施工后期直接从博洋公司领取工程款、博洋公司代杨先将直接支付材料商的材料款、农民工工资、代开工程款税票等（含协助法院执行），博洋公司不参加诉讼，将导致前述事实及涉案款项难以确定。2、杨先将施工过程中，自行和博洋公司签订《关于汇萃家园1#、6#楼工程进度的补充协议》，对竣工时间及逾期竣工罚款进行了约定；另向博洋公司出具的《汇萃家园（水木清华）1#、6#楼工程付款明细》确认：1#楼违约金54万元、截至2013年5月10日6#楼违约金107.1万元。后杨先将施工的两幢楼房均逾期竣工，导致博洋公司扣除逾期竣工罚款276.4万元。一审判决并未扣减该笔款项，杨先将虽有过错却不用承担责任，所有损失转嫁给了裕鹏公司，明显有失公允，一切全因博洋公司未参加诉讼所致。3、如上所述，博洋公司、裕鹏公司、杨先将之间互有交集，任何一方缺席必将导致案件基本事实不清，各方权利义务难以确定。故本案应发回重审，追加博洋公司为第三人参加诉讼。二、一审对工程价款认定错误。1、一审针对签证工程所做的司法鉴定所涉图纸等鉴定材料没有经过质证，司法鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。2、上述鉴定意见书中包含汇萃家园2#签证工程19407.33元，杨先将并未对2#楼实际施工，一审将此计入工程总价，明显错误。3、工程价款中没有扣减下浮率、管理费、逾期竣工罚款等款项，存在错误。三、一审没有支持裕鹏公司关于管理费及下浮率的相关主张，存在错误。1、虽然合同无效，但合同中关于工程价款的约定应参照适用，管理费、下浮率等相关合同约定是确定工程价款的重要条款，应予适用。2、一审对于案涉合同效力问题没有向鉴定机构进行释明，鉴定机构系依据有效合同进行鉴定，但却没有对合同条款全部适用，明显错误。3、杨先将与裕鹏公司、裕鹏公司与博洋公司的合同对下浮率均有约定，应参照适用。4、案涉施工合同签订于2011年，关于下浮的约定，符合当时建筑施工行情，远不及当时通常15%的下浮幅度。5、裕鹏公司参与了案涉工程的施工管理、质量控制、前期工程款的结算支付、后期杨先将未完工离场后的协调处理、竣工验收等工作，参照合同约定，裕鹏公司主张管理费应予支持。6、杨先将和裕鹏公司在签订施工合同时，关于工程计价、质量、工期、结算、管理费、下浮率等约定内容，均是双方真实意思表示，是双方签约时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同无效而只选择计价和计量条款，将其他诸如下浮率、管理费等条款全盘否定。如此将导致杨先将会因合同无效而获得比合同有效更大的利益，导致权利义务不对等，严重失衡。四、一审不予支持逾期竣工罚款，存在错误。杨先将与博洋公司签订补充协议对竣工日期、逾期违约金等进行约定，博洋公司根据杨先将逾期竣工的事实根据合同约定，扣除逾期竣工罚款276.4万元，此系杨先将过错所致，杨先将应当承担。五、经核实，案涉履约保证金20万元系支付给博洋公司，裕鹏公司未收取该款项，因杨先将施工并未完成，后期由博洋公司续建，杨先将构成违约，无权要求返还履约保证金。即便返还，也应由博洋公司返还。六、裕鹏公司一审反诉诉求具有依据，应予支持。增加一点：一审认为杨先将支付税款640755元并将该640755元从应付税金总额中扣除是错误的，本案中，虽然杨先将代开税票时垫付了税款，但裕鹏公司在其后和杨先将结算时，又将杨先将垫付税款结算并支付给了杨先将，即通过裕鹏公司结算1299万元工程款所涉税款640755元，实际支付主体或者说最终的支付主体是裕鹏公司。杨先将应按本案工程总价款支付全额税款，一审对此认定错误。杨先将辩称，1、博洋公司不是本案被告，其在本案中能体现的就是代裕鹏公司支付部分工程款。同时，由于裕鹏公司没有按时间节点支付工程进度款，博洋公司作为业主方，直接对杨先将下达命令或者签署的相关文书既是越权也是在情理之中，即业主单位和施工单位是关联公司，在法律上杨先将无施工资质，故该两家公司与杨先将签署的相关协议均是无效合同。故，裕鹏公司认为本案应追加博洋公司参加诉讼不成立。2、一审法院委托的鉴定机构对本案工程价款所做的鉴定，应当予以采信。3、关于管理费及工程款下浮问题，杨先将系实际施工人，相关协议均是无效协议，裕鹏公司在施工过程中没有管理人员参与，所谓的管理费及让利下浮点均是无效约定。对此，鉴定机构也作出了说明，该两项不是双方当事人工程款的计价标准，是对利润的探讨与工程造价无关，一审法院没有支持管理费和下浮点，于法有据。4、裕鹏公司主张的逾期竣工罚款，存在两点错误，事实错误是因为裕鹏公司未按时间节点支付工程进度款，导致工程逾期；法律错误是两家关联公司均知悉杨先将无施工资质，仍然签署相关协议，由于合同无效，该相应约定也均是无效。5、保证金20万元，该保证金裕鹏公司认可交付了，按照约定应由裕鹏公司返还。6、基于以上分析，一审法院驳回裕鹏公司的反诉，于法有据。7、关于税金，杨先将作为实际施工人，其享有工程款的同时，应当缴纳相应税金，该税金应当在工程款中扣减，一审中裕鹏公司否认640755元系杨先将缴纳，二审改变陈述为不否认是杨先将缴纳，而是考虑杨先将缴纳数额问题，请求法庭公正裁决。杨先将向一审法院起诉请求：1.确认其与裕鹏公司签订的《建设安装工程内部承包合同》无效；2.判令裕鹏公司立即支付六安市汇萃家园1#、6#楼工程款3987114.88元，并支付逾期付款利息暂为1305765.17元（按中国人民银行同期贷款基准利率6.55%计息，利息自2013年9月16日计算至2018年9月16日，后本清息止）；3.判令裕鹏公司支付六安市汇萃家园1#、2#、6#楼签证工程、室外道排工程、人工挖孔桩工程工程款以及业主方分包工程总包服务费合计1441331.25元，并支付人工挖孔桩工程款1106761.66元的逾期付款利息，暂为362460.29元（即按中国人民银行同期贷款基准利率6.55%计息，自2013年9月16日至2018年9月16日，至本清息止）；4.判令裕鹏公司立即返还质保金294500元和保证金20万元；5.本诉诉讼费和鉴定费由裕鹏公司承担。裕鹏公司向一审法院反诉请求：1.判令杨先将立即返还裕鹏公司1035949.81元；2.本案反诉费用由杨先将承担。一审法院认定事实：合同依据情况：一、2011年1月2日，杨先将与裕鹏公司签订《建设安装工程内部承包合同》一份，约定杨先将承包位于六安市建设工程，合同主要内容如下：第一条建筑面积约2万平方米。第二条承包方式为包工包料。第三条承包范围为施工图纸所示的全部内容以及施工过程中出现的设计变更工程。第四条施工过程中的任何变更须经业主同意。第六条承包工程暂定单价为1＃楼每平方米820元、6＃楼每平方米1020元。第七条工程质量标准为合格，如达不到合格标准，杨先将负责无偿返工并承担由此给业主方造成的一切损失。第八条杨先将须缴纳建安营业税及附加3.42%、所得税2%（实际履行过程中增加印花税共计5.45%），或由裕鹏公司代扣代缴；裕鹏公司按工程总价一定比例收取管理费，其中多层8%、小高层12%（其中2%按工程总价上交总承包企业，其余6%、10%上交开发企业）。第十条付款方式按工程进展分期付款：1＃楼垫资至五层结构封顶、6＃楼垫资至六层封顶，多层（6＋1层）五层结构封顶付至合同价款35%、主体结构完工付至合同价款55%；单体工程竣工，付至合同价款70%；竣工验收合格，付至合同价款80%；单体备案、决算审核后，付至决算价款的95%；余下5%保修金，备案一年后7日内付2%，两年后7日内付清余款。小高层（11层）六层结构封顶付至合同价款35%、主体结构完工付至合同价款55%；主体验收合格付至合同价款的60%；单体工程竣工，付至合同价款70%；竣工验收合格，付至合同价款80%；单体工程备案、决算审核后，付至决算价款的95%；余下5%保修金，备案一年后一周内支付2%，两年后一周内付清余款。第十一条工程款结算以总承包方与业主方签订的补充协议为准，1、土建采用2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》计算基价；装饰执行99年《安徽省装饰工程综合估价表》、2003年《安徽省建设工程补充定额估价表》计算基价；2、安装采用2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》和2003年《安徽省建设工程补充定额估价表》计算基价；3、杨先将自行采购材料的价格依据六安市城区同期动态价均价下降2%进行决算，裕鹏公司供材及其核定价材和商砼除外；4、费率依据工程类别降一个百分点取费，人工费按2001年度价格进行调整；5、业主分包工程，杨先将收取3%总包服务费；6、裕鹏公司供材料在进价的基础上杨先将提取1.3%保管费后进入决算。第十二条对施工过程中及质量保修期内出现的工程质量问题，杨先将在接到物业公司或业主方的通知后24小时内应到达现场维修和解决，否则裕鹏公司可委托其他人员维修，费用将从工程款或保修金中扣除。第十五条进度款结算和决算，杨先将依据合同进度款支付办法，在取得业主、监理签署的同意支付凭证后，由裕鹏公司出具票据向业主要求支付本次工程款，再由裕鹏公司向杨先将支付；业主方和裕鹏公司在支付工程款时，应扣除裕鹏公司供材料、水电费、建安保险等应由杨先将支付的款项；单体工程竣工验收后28天内，杨先将应将工程决算送交业主审计。合同还对裕鹏公司供应材料以及控制材料、履约保证金（按建筑面积每平方米100元标准）的缴纳及返还（保证金应在单体工程竣工验收合格付清）等进行了约定。二、2011年7月8日，裕鹏公司与六安市博洋房地产开发有限公司（以下简称博洋公司）签订《汇萃家园1＃楼、6＃楼施工承包的补充协议》一份，约定裕鹏公司是涉案工程施工总承包单位；合同单价同上述合同；工程范围是施工图纸范围内的全部工程，其中的门窗、电梯、可视对讲、消防外保温及涂料由博洋公司予以分包；涉案工程按实决算，即施工图纸范围全部内容＋设计变更＋经济签证，结算依据：其中土建、装饰、安装采用的依据同上述合同，人员工资按建〔2010〕211号文件执行，材料价格执行施工月《六安市建设工程》均价下浮2%计入，商砼、钢材不下浮；取费标准及让利：多层按三类工程下浮1%取费、工程总价（博洋公司分包工程、税金除外）让利6%给博洋公司，小高层按二类工程下浮1%取费，工程总价（博洋公司分包工程、税金除外）让利10%给博洋公司；工程进度款的支付同杨先将与裕鹏公司的一致，等等。三、2011年8月18日，业主方博洋公司与杨先将签订补充协议一份，约定开竣工时间为1＃楼2011年1月18日开工--2011年11月30日竣工、6＃楼2011年3月18日开工--2012年5月18日竣工，杨先将应编制月进度表报博洋公司与监理批准，月进度每推迟一天罚款1000元，竣工日期每推迟一天罚款为1＃楼2000元、6＃楼3000元。工程施工情况：杨先将实际组织了施工，包括图纸范围内的工程、签证工程、人工挖孔桩工程、室外道排工程。杨先将未完成工程有：6#楼室外排水管⊙100⊙75只安装到室内地面1米高的位置；管道间桥架和电缆未安装，孔洞需封堵；室内电源线和配电箱内配件开关插座灯头未安装；阳台栏杆尚有大部分钢化玻璃未安装；入户门厅地面未做，门厅上无排水口；地沟集水坑无盖板；地下室主排水管及一层排水管未接到室外；各户给水管未集装；屋面瓦上口未做防水处理；厨卫地面、墙面防水未做；前述未施工部分由博洋公司组织施工完成。工程验收交付情况：1#楼经博洋公司组织，于2012年8月6日验收合格交付使用，6#楼经博洋公司组织，于2015年5月1日验收合格备案并交付使用。工程款结算情况：诉讼过程中，杨先将申请对汇萃家园1#、6#楼签证与室外排水、汇萃家园6#楼人工挖孔桩和汇萃家园1#、6#楼业主分包工程服务费进行了鉴定，鉴定机构的意见是：汇萃家园1#楼签证工程款27132.03元；荟萃家园2#楼签证工程款19407.73元；汇萃家园6#楼签证工程款2870.54元；汇萃家园1#楼室外道排工程款40571.79元；汇萃家园6#楼人工挖孔桩工程1106761.66元；荟萃家园1#、6#楼签证工程183511.21元；汇萃家园1#、6#楼业主方分包工程总包服务费61076.28元，以上合计1441331.24元（含税），杨先将支出鉴定费4万元。后杨先将又申请对汇萃家园1#、6#楼工程造价进行司法鉴定，鉴定机构的意见为：一、无争议部分是19330731.69元；二、争议部分1、1#楼客厅落地窗栏杆图纸无设计，杨先将主张已按照政府主管部门及规范要求施工，此部分费用5218.37元；2、针对双方2014年6月10日《汇萃家园6#楼未完成的工程量》，杨先将认为其已完成施工，该部分费用302789.01元；3、合同涉及的管理费不在鉴定范围；杨先将支出鉴定费13万元。工程款支付等情况：杨先将自认已领取工程款16615195元。杨先将已经支付税款640755元。另外，杨先将实际缴纳质保金294500元、保证金20万元。一审法院认为，本案焦点一、合同效力。裕鹏公司将承包的案涉工程全部转包给没有资质的杨先将个人施工，违反法律禁止性规定，双方签订的《建设安装工程内部承包合同》应无效。焦点二、工程价款数额。依照司法鉴定意见应确定为1#签证工程款27132.03元+荟萃家园2#楼签证工程款19407.73元+汇萃家园6#楼签证工程款2870.54元+汇萃家园1#楼室外道排工程款40571.79元+汇萃家园6#楼人孔挖孔桩工程1106761.66元+荟萃家园1#、6#签证工程183511.21元+汇萃家园1#、6#楼工程造价19330731.69元=20710986.65元。焦点三：已付工程款数额应按杨先将自认的16645195元算。焦点四：质保金、保证金的退还。法律规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”，据此，杨先将缴纳的质保金294500元应予返还。20万元履约保证金属于履约担保，杨先将已完成工程建设并交付使用，裕鹏公司应退还保证金。焦点五：关于杨先将主张逾期违约金。双方合同无效自始无约束力，原告主张逾期违约金无事实和法律依据，本院不予支持。焦点六：税金负担。杨先将应付税金20710986.65元×5.45%=1128749元，杨先将已付640755元，尚应负担税金487994元。焦点七：关于汇萃家园1#、6#楼业主方分包工程总包服务费61076.28元，虽然合同有约定，但杨先将无充分证据证明其实际提供了分包工程服务，加之其存在工程甩项情况，该院对此不予支持。焦点八：鉴定费的负担。杨先将与裕鹏公司的合同无效，双方均存在过错，对由此造成的损失，双方应各半负担。案涉鉴定费共计17万元，双方应各半负担85000元。焦点九：关于管理费。双方关于管理费的约定违反法律规定，裕鹏公司主张该项费用，无法律依据，该院不予支持。焦点十：关于延期竣工罚款，裕鹏公司无充分证据证明实际产生了该项损失，主张延期竣工违约金，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（反诉被告）杨先将与被告（反诉原告）安徽裕鹏建设工程集团有限公司签订的《建设安装工程内部承包合同》无效；二、被告（反诉原告）安徽裕鹏建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）杨先将工程款4095791.65元；三、被告（反诉原告）安徽裕鹏建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）杨先将质保金294500元、履约保证金20万元；四、被告（反诉原告）安徽裕鹏建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）杨先将鉴定费85000元；五、原告（反诉被告）杨先将于本判决生效之日起十五日内给付被告（反诉原告）安徽裕鹏建设工程集团有限公司税金487994元；六、驳回原告（反诉被告）杨先将其他诉讼请求。七、驳回被告（反诉原告）安徽裕鹏建设工程集团有限公司其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费59380元、反诉案件受理费14120元，由原告（反诉被告）杨先将负担29690元、被告（反诉原告）安徽裕鹏建设工程集团有限公司负担43810元。本院二审期间，裕鹏公司提供了如下证据：证据一、博洋公司2020年5月15日出具的《证明》，证明：1、本案1#楼、6#楼施工过程中，由业主方博洋公司派员参与质量与安全管理；2、本案1#楼让利（下浮）6#、6#楼让利（下浮）10%，系杨先将和博洋公司商定的条件和结果，裕鹏公司仅是被挂靠，有关让利（下浮），裕鹏公司并未额外获得，结合杨先将和裕鹏公司的内部承包合同第8条、第11条第1款，以及裕鹏公司和博洋公司的补充协议第3条，该让利部分应从杨先将应得工程款中扣除；证据二、六安汇萃家园1#、6#楼工程款结算单，证明：1、本案所涉让利系博洋公司、杨先将、裕鹏公司商定的，博洋公司与裕鹏公司结算时已扣除了1#楼6%让利、6#楼10%让利，相应的杨先将应得工程款中也应扣除该让利部分；2、杨先将甩项工程对应的工程款，博洋公司和裕鹏公司计价时未计入；3、博洋公司将延期竣工罚款（违约金）276.4万元予以扣除，结合一审第五组证据及二审证据三，此项扣除全系杨先将行为所致，理应在杨先将应得工程款中扣除；证据三、《房屋拆迁补偿安置协议书》（含公证书176份），证明：6#楼拆迁安置共计176户，其中超期过渡费单列计算的合计64户，面积合计5596.23平方米，超期过渡费合计2185586.05元；拆迁安置超期过渡费打包结算的合计102户，面积合计7871.65平方米，案涉楼房系拆迁安置房，逾期交付必然实际产生超期过渡费用，博洋公司实际支付的超期过渡费远高于276.4万元，结合杨先将自行和博洋公司签订的补充协议（约定竣工期限及逾期罚款金额），博洋公司依据该协议扣除逾期竣工罚款276.4万元，理应全部由杨先将承担，即该276.4万元应从杨先将应得工程款中扣除；证据四、杨先将3360000元工程款结算情况说明、六安市地税局建筑业统一发票1张、建设基金征收凭证1份、税收通用完税证1张、税收电子转账专用完税证1张、裕鹏公司项目工程财务结算收据、对账单、收条3份、借条2份、支票3张；证据五、杨先将270000元工程款结算情况说明、六安市地税局建筑业统一发票1张、建设基金征收凭证1份、税收通用完税证1张、裕鹏公司项目工程财务结算收据、对账单、借条1份、徽行记账单1份、支票1张；证据六、杨先将3540000元工程款结算情况说明、六安市地税局建筑业统一发票1张、建设基金征收凭证1份、税收通用完税证1张、税收电子转账专用完税证1张、裕鹏公司项目工程财务结算收据、对账单、借条1份、农行结算业务申请书3份、支票1张、收条1张；证据七、杨先将960000元工程款结算情况说明、六安市地税局建筑业统一发票1张、建设基金征收凭证1份、税收通用完税证1张、税收通用缴款书1张、裕鹏公司项目工程财务结算收据、对账单、收条1份、支票2张；证据八、杨先将820000元工程款结算情况说明、六安市地税局建筑业统一发票1张、建设基金征收凭证1份、税收通用完税证1张、税收电子转账专用完税证1张、裕鹏公司项目工程财务结算收据、对账单、收款凭证、承诺书、收条1份、支票3张；证据九、杨先将4040000元工程款结算情况说明、六安市地税局建筑业统一发票2张、建设基金征收凭证2份、税收通用完税证3张、裕鹏公司项目工程财务结算收据、对账单、收款凭证、承诺书、收条2份、欠条3份、借条6份、支票2张；证据十、通过裕鹏公司结算1299万元及税款明细表，证据四至证据十共同证明：1、杨先将阶段性结算工程款时，先由杨先将代开税票并垫付税款，裕鹏公司先是扣除该阶段管理费、税费后确定每次应付工程款，杨先将就应付工程款向裕鹏公司出具收据，裕鹏公司在应付工程款的基础上扣除前期预付工程款、代扣保证金、代付钢材款及博洋公司直接支付杨先将个人工程款等各类项目后，加上每次杨先将垫付税款，从而计算出每次实付工程款。即杨先将每次出具收据金额中不包含税款，而在实付工程款中包含税款，每次实付工程款金额为：每次应付工程款（收据金额）+每次税款；2、裕鹏公司和杨先将对账单中明确管理费2%，内部承包合同第8条中多层6%、小高层10%上交开发企业，结合本案其他证据，该部分实质约定的是工程让利或下浮；3、杨先将阶段性结算工程款时均出具结算收据一份，载明的收到工程款金额系应付工程款金额，但裕鹏公司实际付款金额系应付工程款（收据金额）+该阶段开票税金，每次税金实际支付或最终支付主体系裕鹏公司，而非杨先将；证据十一、六安市裕安区人民法院（2014）六裕民二初字第00989号民事调解书、六安市裕安区人民法院（2014）六裕民初字第01641号民事调解书、六安市金安区人民法院（2018）皖1502民初3141号民事判决书、六安市裕安区人民法院（2015）六裕执字第633号和703号执行通知书，证明：杨先将在1#、6#楼施工过程中欠付六安市天磊混凝土制品有限公司混凝土334843元、殷传应模板款101500元及2014年8月30日至清偿日止每月2000元的利息、李家如劳务工资款220000元，前述款项均经法院调解或判决由裕鹏公司和杨先将承担连带责任，目前正在执行阶段，前述款项系杨先将施工过程中发生，应从杨先将应得工程款中扣除；证据十二、证人汪某的证言，证明：本案中的1299万元税票所涉税款系由裕鹏公司会计汪某和杨先将进行结算，杨先将代开税票时虽然垫付了税款，但是汪某在结算时又将杨先将垫付的税款支付给了杨先将，即1299万元所涉税款640755元实际支付主体系裕鹏公司。杨先将质证如下：证据一，真实性、关联性均有异议，博洋公司出具的证明违背建设工程施工的基本常识，该四大员应是裕鹏公司的工作人员，而不应当由业主单位派遣；证据二，三性均有异议，两家公司是关联公司，裕鹏公司持有博洋公司75%的股权，博洋公司出具的结算单相关内容不应采信，该两公司所有的让利约定对杨先将无效；证据三，三性均有异议，超期安置如果存在，超期的原因有多种，杨先将只负责合同约定的土建工程部分，除此之外的诸如消防验收等均影响工程竣工验收交付。博洋公司是否向业主违约与本案诉争无关，博洋公司可以依据相关事实向裕鹏公司主张权利。如因为是杨先将部分导致的逾期，也是因为违约支付工程进度款造成；证据四至十，1、对工程款数额对应的税票金额不持异议；2、杨先将已按照领取工程款的时间进度去缴纳了对应税款640755元，裕鹏公司在拨付工程进度款的时候，考虑到杨先将是自然人，先将税款在工程款中扣除，再拨付工程款的时候就没有考虑税的部分，一审法院对此认定正确；证据十一，相关法律文书也是裕鹏公司违约产生的，对相关数据不持异议，裕鹏公司代为支付时已经在应付工程款中予以扣除；证据十二，税金实际是杨先将支付的，一审计算正确。本院对双方无争议的证据的三性予以认定，对相关证据的证明目的，将结合其他证据予以综合认定。除双方争议的事实外，本院对一审查明的其他基本事实予以确认。本院认为，本案主要的争议焦点为案涉工程价款应如何确定，具体分析如下：1、一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告能否采信问题。根据在卷材料显示，案涉工程图纸系杨先将申请调查令依法调取，工程签证资料在第一次庭审过程中已组织双方质证，且杨先将还申请了签字主体出庭作证，鉴定机构在鉴定过程中组织双方进行了现场勘察，鉴定程序应为合法。鉴定报告出具后，裕鹏公司也未申请重新鉴定，故一审法院依据鉴定报告对案涉工程价款进行认定，应属正确。工程让利、工期罚款、管理费等实属合同条款及法律的理解与适用问题，并不在杨先将申请的工程造价范围之列，鉴定报告未对此进行处理，并无不当。2、1#楼客厅落地窗栏杆工程款应否计入总价款问题。鉴定报告已明确说明“1#楼客厅落地窗栏杆图纸无设计”，虽然杨先将认为根据《建筑设计说明》该项应施工，并向鉴定机构提出异议，但鉴定机构并未对此进行确认，一审法院对该项未予支持并无明显不当。3、杨先将签字的《汇萃家园6#楼未完成的工程量》如何处理问题。杨先将认为其在《汇萃家园6#楼未完成的工程量》中签字时未填写日期，裕鹏公司从博洋公司处复印的该工程量清单中填写的日期2014年6月10日错误，该清单显示的工程量后实际由其手下的工人施工完成，并提供了博洋公司部分付款凭证予以证明。对此，本院分析认为，因《汇萃家园6#楼未完成的工程量》由杨先将直接与博洋公司签订，并注明“以上有甲方自己施工”，此系杨先将与博洋公司之间的合意。诉讼中，裕鹏公司亦表示博洋公司在与其结算时未将该部分计入其工程款范围内，故该部分事实与博洋公司具有直接的利害关系，在博洋公司未参加诉讼的情况下，本院不宜就此直接作出认定。杨先将、裕鹏公司应就该部分价款与博洋公司另行解决，本案不予处理。杨先将就该部分预交的上诉费，予以核减。4、管理费及让利问题。杨先将与裕鹏公司的合同约定“裕鹏公司收取杨先将工程总价（甲方分包工程、税金除外）相应数量的管理费：多层8%、小高层12%（其中2%按工程总价上交总承包企业，其余6%、10%上交开发企业）”，杨先将与裕鹏公司结算的1299万元清单亦显示裕鹏公司在工程款项支付时按2%扣取了管理费，故对裕鹏公司诉请的管理费，给予支持2%，即410408.52元（工程总造价20710986.65元-鉴定报告所列税金190560.69元）。至于双方合同约定的管理费扣除2%的部分，结合裕鹏公司与博洋公司的合同约定“让利：多层工程总价（甲方分包工程、税金除外）让利6%给甲方，小高层工程总价（甲方分包工程、税金除外）让利10%给甲方”来看，实际应为工程让利。对此，杨先将认为让利是建立在裕鹏公司按照约定及时支付工程款，其有工程利润的基础上，然实际情况是因裕鹏公司未及时支付工程款，导致其大量举债并涉诉，工程实际已亏损，因双方合同无效，故此约定不应适用。本院认为，裕鹏公司违反建筑法的规定，将工程交由无施工资质的杨先将施工，并约定将工程价款以“让利”的方式扣留，此极易导致实际施工人不执行工程建设强制性标准等行为，造成工程质量隐患，难以保证安全，此行为不应给予有效评价；另根据合同约定杨先将需分别垫资施工至五层结构封顶（多层结构）、六层结构封顶（小高层），在杨先将已背负较高财务成本进行施工，且裕鹏公司现仍欠付工程款的情况下，再扣除6%、10%的让利，将明显导致双方利益失衡。因此，对裕鹏公司要求扣除相应让利的请求，不予支持。5、640755元已付税金如何认定及处理问题。二审中，裕鹏公司认可640755元税金确系杨先将缴纳，但其在结算支付1299万元工程款时已将此款另行支付给了杨先将，故640755元税金实际仍应认定为裕鹏公司缴纳。经审查，裕鹏公司与杨先将结算1299万元时，系先扣除2%的管理费、扣除5.45%的税款后计算出应付工程款数额，再减去已付工程款数额，后再以应付工程款数额-已付工程款数额-博洋直付工程款数额+杨先将垫付税款的方式计算出结算实付工程款。根据结算明细显示，1299万元应扣除管理费259800元、税款707955元，则杨先将应得工程款为12022245元；裕鹏公司返还杨先将垫付税款640755元，故裕鹏公司实际付款为12663000元。从杨先将起诉状后所附的《裕鹏公司未按合同约定支付杨先将工程款等明细表》看，其认可的已付款金额为16645195元（1#楼裕鹏公司支付3490200元，6#楼裕鹏公司支付8985600元、博洋代付4169395元），裕鹏公司在第一次审理时辩称“裕鹏公司直接支付杨先将12022245元，博洋公司直接或代付等合计4371687元（合计16393932元），因其举证能力所限，应以杨先将自认的16645195元作为已付款金额”。而根据博洋公司的辩称及举证，杨先将在第二次庭审时陈述已付款为16261080元（裕鹏公司付12022245元+博洋公司付款中的4238835元）。因杨先将自认的16645195元中裕鹏公司付款金额12475800元与查明的裕鹏公司付款12022245元或12663000元均不同，故本院对一审法院依据杨先将的自认确定已付款为16645195元（判决书误写为16615195元），不予确认。鉴于一审认定640755元税金为杨先将缴纳并据以确定杨先将尚应负担税金487994元，故本院确定已付款为16901835元（其中裕鹏公司已付款为12663000元，博洋公司付款4238835元），对于裕鹏公司举证的博洋公司付款以及博洋公司出具的对账明细中杨先将未认可的部分，或因相关凭证上没有杨先将的签字，或因从内容表述上看可能属于《汇萃家园6#楼未完成的工程量》的内容（如6#楼卫生间楼面墙防水、6#楼水电工资、水暖五金材料等），或为支付的维修费用，本案暂不予认定，可由杨先将、裕鹏公司、博洋公司另行处理。5、工期逾期罚款问题。杨先将直接与博洋公司签订《关于汇萃家园1#、6#楼工程进度的补充协议》，就竣工日期及完不成进度的处罚等进行约定。裕鹏公司以博洋公司与其结算时扣除了276.4万元逾期工期罚款为由，要求杨先将承担。因补充协议由杨先将与博洋公司直接签订，工期延误的责任、罚款是否合理等，应赋予杨先将抗辩的权利，相关款项的最终确定应有杨先将、博洋公司、裕鹏公司共同参与解决。对此，本案不予处理。裕鹏公司就该部分预交的上诉费，予以核减。6、一审判令20万元履约保证金由裕鹏公司退还是否适当问题。因双方合同约定“杨先将按每平方米（建筑面积）100元交纳工程保证金（汇入博洋公司账户）”，故杨先将将保证金支付给博洋公司系按裕鹏公司的指示所为，该20万元应视为由裕鹏公司收取。现工程已经竣工验收，故一审判令裕鹏公司返还杨先将20万元保证金，应属适当。关于裕鹏公司认为博洋公司应参加诉讼、本案应发回重审的意见，如上分析，部分事实与博洋公司确实存在关联，博洋公司应参与处理，但相关事实并非必须在本案中予以处理。为避免诉讼拖延，本院对裕鹏公司该项请求，不予支持。综上所述，就本案查明的事实，确定案涉工程总价款为20710986.65元，已付工程款为16901835元，杨先将已支付税金640755元，应扣管理费410408.52元，现裕鹏公司尚应支付杨先将3398743.13元（20710986.65元-16901835元-410408.52元）。若裕鹏公司因杨先将施工工程所涉诉讼案件被执行，相应的标的款项可在本案执行过程中予以抵扣。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初2018号民事判决第一、三、四、五、六项，即一、原告（反诉被告）杨先将与被告（反诉原告）安徽裕鹏建设工程集团有限公司签订的《建设安装工程内部承包合同》无效；三、被告（反诉原告）安徽裕鹏建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）杨先将质保金294500元、履约保证金20万元；四、被告（反诉原告）安徽裕鹏建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）杨先将鉴定费85000元；五、原告（反诉被告）杨先将于本判决生效之日起十五日内给付被告（反诉原告）安徽裕鹏建设工程集团有限公司税金487994元；六、驳回原告（反诉被告）杨先将其他诉讼请求。二、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初2018号民事判决第七项，即七、驳回被告（反诉原告）安徽裕鹏建设工程集团有限公司其他反诉诉讼请求。三、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2018）皖1503民初2018号民事判决第二项为：安徽裕鹏建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付杨先将工程款3398743.13元；四、驳回安徽裕鹏建设工程集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；杨先将预交的二审案件受理费50元（实际预交5920元，核减为50元），由杨先将负担；安徽裕鹏建设工程集团有限公司预交的二审案件受理费22001元（实际预交44202元，核减为22001元），由安徽裕鹏建设工程集团有限公司负担20001元，杨先将负担2000元。本判决为终审判决。审判长 王    军审判员 魏  晶  晶审判员 王    丽二〇二〇年六月十二日书记员 宋贵杰（代）附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。