贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终6647号上诉人（原审被告）：何安庆，男，1975年10月2日出生，汉族，贵州省黔西县人，住黔西县。委托诉讼代理人：李岩珈，贵州证道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：罗玉林，男，1978年9月17日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：刘胜清，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安朝华，男，1955年12月3日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：赵云艳，贵州业精律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈土秀，女，1986年2月16日出生，布依族，贵州省贵定县人，现住贵州省黔西县。被上诉人（原审被告）：罗良义，男，1980年8月12出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。上诉人何安庆、罗玉林因与被上诉人安朝华、罗良义、陈土秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初3242号民事判决，向本院上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人何安庆上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或将案件发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要的事实和理由是：一、案涉房屋三层，应由有资质的单位施工，陈土秀与罗良义签订的合同无效，陈土秀应当对损失根据过错责任按比例进行分摊。一审判决陈土秀不承担责任错误。上诉人属于提供劳务的个人，不存在任何过错，不应承担责任。二、本案真正的雇主只有一人，需查明罗良义是包工包料还是只是包工不包料，若为前者雇主为罗良义，若为后者雇主为陈土秀。雇员从事雇佣活动受到的伤害以由雇主承担责任为前提，直接起诉第三方侵权人是例外。三、上诉人与安朝华均系提供劳务的农民工，与罗良义之间的约定仅仅是工资报酬的体现形式而已，与罗良义之间不存在分包和承揽关系。无论被上诉人罗良义和陈土秀谁是雇主，都应当承担连带责任。上诉人罗玉林上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。主要的事实和理由是：一、上诉人与安朝华不存在雇佣、承揽关系，不应承担雇主的赔偿责任。二、在没有证据证明上诉人施工存在过错的情况下，推定上诉人施工质量存在问题，要求上诉人承担责任，与客观事实不符，显失公平。三、一审法院一方面认为陈土秀将房屋以包工不包料的方式承包给罗良义，对上诉人用过错推定原则要求上诉人承担责任，且又无视垮塌也可能是因为陈土秀提供的建筑材料质量问题导致，对陈土秀适用过错原则，认为陈土秀没有过错不用承担责任，有失公平。四、本案是提供劳务者受害责任纠纷，一审判决上诉人和罗良义、何安庆共同承担赔偿责任错误。五、上诉人也是为罗良义、何安庆提供劳务，上诉人在履行职务过程中所产生的法律责任也应当由雇主承担。六、本案侵权行为并非共同危害行为，没有任何证据证明上诉人罗玉林实施了侵权行为，既然不能证明侵权行为存在，就没有共同侵权之说。罗玉林对何安庆的上诉请求答辩称，罗玉林自身无过错，不应当为安朝华承担赔偿责任，罗玉林与何安庆之间是雇佣关系，罗玉林只是提供劳务的人员，其不应当承担责任。何安庆对罗玉林的上诉请求答辩称，罗玉林是盒子支架安装的负责人，安朝华的受伤系施工现场盒子垮塌所致，安朝华与上诉人何安庆之间不存在雇佣关系，安朝华的损伤应当由罗玉林、陈土秀及罗良义承担。被上诉人安朝华答辩称，安朝华系木架支架断裂受伤，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，与支架断裂原因无法查明并不矛盾，罗玉林称野蛮施工不符合现实生活中高空作业的安全提示义务，陈土秀与罗良义签订的合同确定包工不包料，按照农村修房的惯例，此处的材料指砖、砂、水泥等。但建筑所需的工具经过庭审，根据生活惯例是由罗良义与罗玉林提供，罗玉林为长期从事该工种的人员，其提供的材料应当符合作业需要的安全标准，罗玉林是罗良义和何安庆所叫之人，符合加工承揽合同关系，对支架断裂导致安朝华受伤不能免责。被上诉人罗良义答辩称，我所承包的是第一层、第二层的房屋，安朝华受伤一分钱未出，第三层是陈土秀叫我给她找人做工，安朝华受伤是在第三层。被上诉人陈土秀未答辩。一审原告向一审法院起诉请求：1、判决被告连带赔偿原告因提供劳务受害的各项经济损失130915元；2、诉讼费由被告承担。一审法院查明，2018年8月28日，被告陈土秀与被告罗良义签订书面“建房合同”，约定由被告罗良义为被告陈土秀修建房屋主体工程。在被告罗良义施工至房屋第三层屋面封顶时，被告罗良义将房顶的现浇转包给被告何安庆施工，由被告何安庆提供机器设备及召集工人，原告安朝华为被告何安庆召集的工人，被告罗良义按照10元/平方米的单价支付给被告何安庆。被告罗良义又将房屋现浇的盒子安装转包给被告罗玉林，由被告罗玉林负责提供盒子材料及人工进行施工，单价为30元/平方米。2018年11月30日，原告在进行房屋封顶现浇施工作业时，因木制支架断裂、盒子板及水泥砂浆发生垮塌，造成原告从三楼的楼顶坠落受伤。原告受伤后到金沙县中医院1天后转院到贵州省骨科医院共计住院治疗25天，原告两次住院治疗产生医疗费共计56887.44元，被告罗良义垫付医疗费20000元，被告何安庆垫付医疗费25000元，原告自支11887.44元。原告受伤后经贵州警察学院司法鉴定中心依法鉴定达九级伤残，误工期180天、护理期90天、营养期90天，后续治疗费为10000元-15000元。另查明，原告出生于1955年12月，至定残之日原告已年满63周岁，系贵州省黔西县XXX人，属于农村居民。根据贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队（2019年1月22日）发布的《贵州省2018年主要统计数据新闻发布稿》、贵州省统计局2018年5月23日公布的《2017年全省城镇非私营单位就业人员年平均工资》等统计数据，贵州省2019年5月1日至2020年4月30日期间的一般人身损害（含道路交通事故）赔偿项目计算标准公布：2018年贵州省农村居民人均纯收入为9716元/年，2017年农、林、牧、渔业人员平均工资为58198元/年，2017年居民服务、修理和其他服务业人员年平均工资标准为38568元。结合本案查明的案件事实及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于各项损失的具体计算办法，对原告因交通事故产生的各项损失，一审法院作如下认定：1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，原告受伤后住院治疗产生医疗费为：56887.44元；2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，原告受伤后的误工期评定为180天，对原告主张的误工费计算为：58198元/年÷365天×180天=28700.38元；3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，原告受伤后护理期限评定为90天，对原告主张的护理费计算为：38568元/年÷365天×90天=9509.91元；4、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，原告受伤后住院治疗共计26天，对原告主张的住院伙食补助费计算为：100元/天×26天=2600元；5、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，原告受伤的营养期限评定为90天，对原告主张的营养费计算为：30元/天×90天=2700元；6、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，原告受伤构成伤残九级，对原告主张的残疾赔偿金应为：9716元/年×17年×20%=33034.40元；7、原告后期取出内固定椎弓根钉的费用评定为10000元-15000元之间，对原告主张的后续治疗费一审法院认定为12500元；8、原告因鉴定产生鉴定费为1900元；9、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定，对原告主张的精神损害抚慰金一审法院酌情支持4000元；10、对原告主张的交通费2000元，因未提供交通费票据予以证明，故对原告主张的交通费一审法院不予认定。综上，原告因提供劳务受伤共产生的各项经济损失共计应为151832.13元。其中扣除被告罗良义垫付的20000元与被告何安庆垫付的25000元以外，本案中原告方主张的各项经济损失应为106832.13元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本案中，根据原告提供的证据及双方当事人陈述的事实，本案为提供劳务者受害责任纠纷，被告罗良义承包修建被告陈土秀的房屋，将房屋屋顶现浇的劳务转包给被告何安庆，约定单价为10元/平方米，原告经被告何安庆召集为被告何安庆提供劳务。原告安朝华为提供劳务者，按照被告何安庆的指示从事劳务活动，由此认定原告与被告何安庆构成劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”之规定，原告安朝华为被告何安庆提供劳务，接受被告何安庆的安排、管理和指示从事劳务，双方形成劳务关系，原告安朝华在接受劳务过程中造成自己受伤，被告何安庆作为雇主应当承担赔偿责任。原告因屋顶垮塌坠落造成受伤，被告罗玉林负责房屋屋顶木制支架提供与安装，木制支架断裂与原告受伤具有因果关系。被告罗良义负责现场管理，被告罗良义未提供安全的工作场所及未能尽到安全管理义务与原告受伤具有因果关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”之规定，对现浇楼板垮塌的原因在庭审中原、被告双方均未提供证据予以证实，且垮塌的现场已经返工修复，无法认定，被告罗玉林、罗良义、何安庆均不能证明损害结果不是其行为造成的，应当承担赔偿责任。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付劳动报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术何劳动完成主要工作。本案中，根据庭审查明被告陈土秀将房屋以包工不包料的方式承包给被告罗良义修建，约定单价为185元/平方米的报酬。根据原、被告的陈述，被告陈土秀并未实际参与施工管理，被告陈土秀与被告罗良义具备承揽合同关系的形式要件，故被告陈土秀与被告罗良义构成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，被告陈土秀不是原告提供劳务的直接受益人，双方不存在劳务关系，原告未提供相关证据证明被告陈土秀作为定作人存在过错，故对原告主张被告陈土秀承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。对被告罗良义、何安庆、罗玉林三人应当对原告承担连带赔偿责任，对其内部责任认定问题，因何安庆系原告的直接雇主及受益人，且是实际房屋现浇施工负责人，其应当承担40%的责任，具体计算应为151832.13元×40%-25000元=35732.85元；被告罗良义未提供安全工作场所及未能尽到安全管理义务，应当承担30%的责任，具体计算应为151832.13元×30%-20000元=25549.64元；被告罗玉林因自己所负责的木制支架断裂造成他人受伤，应当承担30%的责任，具体计算应为151832.13元×30%=45549.64元；据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告何安庆于本判决生效后十日内一次性赔偿原告安朝华受伤造成的经济损失共计35732.85元；二、由被告罗良义于本判决生效后十日内一次性赔偿原告安朝华受伤造成的经济损失共计25549.64元；三、由被告罗玉林于本判决生效后十日内一次性赔偿原告安朝华受伤造成的经济损失共计45549.64元；四、被告何安庆、罗良义、罗玉林对原告安朝华赔偿的经济损失承担连带责任；五、驳回原告安朝华的其他诉讼请求。案件受理费2918元，减半收取1459元。由被告何安庆、罗良义、罗玉林共同负担1255元，由原告安朝华负担204元。二审中，何安庆申请证人史洪成、孟杨贵出庭作证。罗玉林质证认为，证人证实何安庆是安朝华的雇主，其在施工工程中未尽到安全保障义务，应当承担责任。安朝华质证认为，证人证言充分说明何安庆是安朝华的雇主，对安朝华的受伤应当承担赔偿责任。罗良义质证认为无意见。陈土秀经依法通知，未到庭质证。证人证言真实，本院予以确认。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，关于何安庆、罗玉林与罗良义之间的关系问题，根据查明的事实，罗良义将第三层屋顶现浇分包给何安庆施工，罗良义将第三层屋顶现浇的盒子支架安装分包给罗玉林实施，故何安庆、罗玉林分别与罗良义构成承揽关系。关于本案各当事人责任承担的问题，安朝华系因在施工时支架倒塌造成受伤，罗玉林为支架安装人、何安庆为现浇筑的分包人，两者的行为均有可能造成支架倒塌，在二者都不能证明自己无过错的情况下，双方均应当承担责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，案涉房屋为三层，施工方须有相应的施工资质，罗良义、何安庆均无资质，依照前述规定，陈土秀、罗良义与何安庆应当承担连带责任。同时，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，罗良义违法将盒子支架安装分包给无资质的罗玉林，存在选任过失，应当与罗玉林按照各自责任承担相应责任。基于本案查明的案件事实，结合上述中论述的各方当事人的过错情况，本院确定由罗良义因选任过失承担10%的赔偿责任，罗玉林就支架倒塌承担30%的责任。剩余60%的责任，基于陈土秀、罗良义与何安庆的违法发包、分包行为，由该三人连带承担60%的责任。一审认定的损失总额，各方未提出异议，本院二审予以确认。罗良义因选任过失承担151832元×10%=15183元。罗玉林承担151832元×30%=45549元。陈土秀、罗良义、何安庆连带承担151832元×60%=91099元。罗良义垫付的20000元，先在其单独承担的15183元中扣除，剩余4817元在其连带承担的91099元中扣除，何安庆垫付的25000元亦在其连带承担的91099元中扣除，扣除后，陈土秀、罗良义、何安庆还要连带承担的赔偿数额为61282元。罗良义、何安庆在连带赔偿款中垫付的费用三连带责任人可以另行处理。综上所述，罗玉林、何安庆的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初3242号民事判决第三项；二、撤销贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初3242号民事判决第一、二、四、五项；三、陈土秀、罗良义、何安庆自本判决生效之日起10日内连带赔偿安朝华61282元。四、驳回安朝华的其他诉讼请求。五、驳回罗玉林、何安庆的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1459元，由安朝华负担204元，由罗玉林负担376，由陈土秀、罗良义、何安庆共同负担879元；罗玉林交纳的二审案件受理费2918元由其自行负担2818元，陈土秀、罗良义、何安庆共同负担100元；何安庆交纳的二审案件受理费2918元由陈土秀、罗良义、何安庆共同负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  刘光全审判员  徐 洪二〇二〇年六月十五日书记员  郑勤文