重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2754号上诉人（原审被告）：重庆市江北保安服务有限责任公司，住所地重庆市江北区建新东路251号附5-1至8号，统一社会信用代码91500105671000589U。法定代表人：方福来，董事长。委托诉讼代理人：骆忠，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涛，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岑恩红，男，1972年5月30日出生，汉族，住重庆市巴南区。上诉人重庆市江北保安服务有限责任公司（以下简称保安公司）因与被上诉人岑恩红劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初9017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保安公司的委托诉讼代理人骆忠、刘涛，被上诉人岑恩红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回岑恩红的一审诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由岑恩红负担。事实和理由：1.《员工手册》的修订，未对解除劳动合同所依据的关于旷工的规定进行实质性变更，也未加重员工义务，制定程序也符合法律规定。2.现有证据能够证明公司最迟在2018年10月19日将《员工手册》告知了岑恩红。3.岑恩红骗取病假，到另一保安公司工作并领取报酬，对本单位工作造成严重影响。岑恩红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。岑恩红向一审法院起诉请求：1.确认双方在2002年1月22日至2019年2月6日期间存在劳动关系；2.保安公司向岑恩红支付2002年1月至2019年2月期间的法定节假日加班费94809元（507×11×17）。3.保安公司向岑恩红2002年1月22日至2019年2月6日期间解除劳动合同的经济补偿金131760元（3660×18×2）。4.保安公司向岑恩红支付2012年至2019年带薪年休假工资25200元（120×15×7×2）。5.保安公司向岑恩红支付2018年10月至2019年1月病假工资6300元。一审法院认定事实：2002年1月22日，岑恩红入职保安公司。2008年1月1日，双方签订了期限为2008年1月1日至2010年12月31日的《劳动合同书》，约定岑恩红从事保安员的工作，保安公司每月30日前支付岑恩红工资，岑恩红月工资为700元，其支付项目为基本工资加补贴。根据工作需要，保安公司可调整岑恩红工作地点，工资按新点标准执行。2015年10月14日，双方签订了期限为自2016年1月1日起至法定的或本合同所约定的终止条件出现时止的《劳动合同书》，约定岑恩红从事保安员的工作，保安公司每月5日前支付岑恩红工资。岑恩红基础工资为1250元/月，工资总额项目包括基础工资、各类加班工资等。保安公司支付岑恩红的加班工资的计算基数按本合同约定的基础工资标准1250元计算。关于工资的其他约定：如保安公司的工资制度发生变化或岑恩红工作岗位变动，按保安公司的规章制度和新的工作岗位工资标准，起订此合同时保安公司已向岑恩红明释，岑恩红已经认可并接受该内容。岑恩红对工资存在异议的，应当在领取工资之日起三日内向保安公司提出，逾期未提出异议的，视为岑恩红无争议或放弃权利。因岑恩红的原因在10个工作日内未办理离职手续而离职，将视为无故旷工，保安公司将根据规章制度作出处理，由此造成的后果由岑恩红自行承担。2018年6月至9月期间，岑恩红向保安公司请了病假，没有上班。2018年10月开始，岑恩红未再上班。2018年11月26日，岑恩红收到保安公司所邮寄的《告知书》、《到岗通知书》。《告知书》载明，保安公司要求岑恩红于2018年11月23日回公司报到，接受公司的工作安排。《告知书》落款处载明有：附件1（《劳动合同书》约定行为、公司《员工手册》管理规定、《劳动合同法》的相关规定）；附件2（《治安管理处罚法》、《刑事诉讼法》的相关规定。《到岗通知书》载明，岑恩红到岗生效时间为2018年11月28日，联系人为陈平（手机号17783262800）。2019年1月24日，岑恩红收到保安公司邮寄的《劳动解除合同通知书》，该《通知书》载明，因岑恩红连续旷工已达20天，严重违反了公司管理规定，根据告知书附件及《中华人民共和国劳动法》39条2项（严重违反用人单位的规章制度），保安公司决定自2019年1月8日开除岑恩红。另查明，岑恩红在2018年6月至9月休病假期间，每月均向保安公司提交了请假条。2019年2月14日，岑恩红向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决:确认双方在2002年1月22日至2019年2月6日期间存在劳动关系；保安公司支付岑恩红法定节假日加班费、经济补偿金、年休假工资、病假工资。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出裁决，岑恩红由此诉至一审法院。庭审中，岑恩红举示了《病历》、《出院证》、《重庆市基本医疗保险特殊疾病门诊医疗证》、《疾病证明书》、《诊疗证明书》，拟证明其曾在2018年10月向保安公司请病假，但保安公司未批准。关于上述证据，保安公司表示不认可《疾病证明书》，认可其他证据的真实性，并表示岑恩红在2018年10月向其请病假。庭审中，保安公司举示了2017年4月至2018年8月的《考勤表》，拟证明岑恩红的出勤情况。《考勤表》载明，2017年4月至12月期间，岑恩红在如下节假日上班：5月劳动节（1天）、5月端午节（1天）、10月国庆节（3天）、10月中秋节（1天）；2018年1月至8月期间，岑恩红在如下节假日上班：2月春节（1天）、4月清明节（1天）、5月劳动节（1天），且在2018年4月期间，岑恩红仅在29日、30日没有上班，其他时间均在上班。关于上述《考勤表》，岑恩红表示除2018年4月的《考勤表》外，其他《考勤表》均无异议，而关于2018年4月的出勤情况，岑恩红表示其整月所有时间均在上班。庭审中，保安公司举示了岑恩红2017年3月至2019年2月期间的《工资表》，拟证明保安公司已足额发放岑恩红所有工资。《工资表》载明，岑恩红2017年3月工资为0,2017年4月应发工资1463.20元、加班费0,2017年5月应发工资3433.54元、加班费1883.54元，2017年6月应发工资3433.54元、加班费1883.54元，2017年7月应发工资3197.66元、加班费1647.66元，2017年8月应发工资3433.54元、加班费1883.54元，2017年9月应发工资3315.60元、加班费1765.60元，2017年10月应发工资2178.76元、加班费628.76元，2017年11月应发工资2372.08元、加班费822.08元，2017年12月应发工资2034.12元、加班费484.12元，2018年1月应发工资2034.12元、加班费484.12元，2018年2月应发工资3593.84元、加班费2043.84元，2018年3月应发工资3551.48元、加班费2001.48元，2018年4月应发工资6197.66元、加班费4647.66元，2018年5月应发工资2213.09元、加班费663.09元，2018年6月至9月期间每月应发工资1500元，2018年10月至2019年2月期间每月工资0元。岑恩红表示除2018年4月的工资未足额发放外，对于《工资表》所载明的其他月份的工资发放情况无异议。庭审中，保安公司举示了《员工手册》、《会议纪要》、《会议签到表》、《工会意见通知书》，拟证明保安公司根据公司规章制度合法解除了与岑恩红的劳动关系。《员工手册》载明，员工连续旷工三天以上（含三天）或全年累计旷工七天以上（含七天）和试用期内旷工一天的，公司可解除劳动合同。《会议纪要》、《会议签到表》载明保安公司曾于2012年7月3日召开工会工作会讨论《员工手册》的内容。《工会意见通知书》载明保安公司于2019年1月4日告知其工会拟解除与名为“琴恩红”的员工的劳动关系。岑恩红表示其也持有《员工手册》，也接到过《工会意见通知书》，但从未看到过《会议纪要》、《会议签到表》。庭审中，一审法院向岑恩红释明，其所主张的经济补偿金应为违法解除劳动合同的赔偿金。岑恩红同意一审法院的释明，将诉讼请求变更为要求保安公司支付违法解除劳动合同的赔偿金131760元。此外，岑恩红表示其曾于2018年10月告知保安公司要请病假，保安公司不同意。一审法院认为，关于双方的劳动关系何时解除的问题，本案查明，2019年1月24日，岑恩红收到保安公司邮寄的《劳动解除合同通知书》，而保安公司表示其向岑恩红邮寄《劳动解除合同通知书》为依据公司规章制度合法解除了与岑恩红的劳动关系，并举示了《员工手册》、《会议纪要》、《会议签到表》、《工会意见通知书》拟加以佐证，但《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。现保安公司举示的《会议纪要》、《会议签到表》明确载明保安公司召开的是工会工作会，而非职工代表大会或职工大会，故，一审法院确认保安公司所举示的《员工手册》制定程序不合法，从而确认保安公司于2019年1月24日违法解除了与岑恩红的劳动关系。综上，一审法院确认双方在2002年1月22日至2019年1月23日期间存在劳动关系，并对岑恩红要求确认双方在2019年1月24日至2019年2月6日期间存在劳动关系的诉讼请求不予支持。关于2018年10月后岑恩红未上班是否属于旷工的问题，现岑恩红举示了《病历》、《出院证》、《重庆市基本医疗保险特殊疾病门诊医疗证》、《疾病证明书》、《诊疗证明书》，拟证明其曾在2018年10月向保安公司请病假，但上述证据载明的内容，仅能证明岑恩红存在生病的事实，不能证明岑恩红曾向保安公司请病假，且，本案查明，在2018年6月至9月岑恩红休病假期间，岑恩红每月均向保安公司提交了假条，即，岑恩红每月均完善了请假手续，而现在岑恩红并未举示证据证明从2018年10月起其每月均向保安公司提交假条并完善了请假手续，再结合岑恩红于2018年11月26日所收到保安公司所邮寄的《告知书》、《到岗通知书》所载明的内容，一审法院确认岑恩红从2018年10月起未在上班的行为属于旷工，从而对岑恩红要求保安公司支付2018年10月至2019年1月病假工资6300元的诉讼请求不予支持。关于节假日加班工资的问题，根据《工资支付暂行规定》第六条用人单位应当保存工资支付记录两年以上的规定，因岑恩红于2017年2月14日申请仲裁，故，岑恩红应举证证明2002年1月至2017年2月14日期间保安公司未支付其节假日加班工资，现岑恩红并未举示相关证据，故，一审法院对岑恩红要求保安公司支付2002年1月至2017年2月14日期间的节假日加班工资的诉讼请求不予支持。关于岑恩红所主张的2017年2月15日至2019年2月期间的节假日加班工资，现保安公司举示了《考勤表》、《工资表》，拟证明其已足额发放岑恩红加班工资，虽然岑恩红不认可2018年4月的《考勤表》、《工资表》，但根据保安公司所举示其他月份的《考勤表》、《工资表》所载明的内容，一审法院对保安公司所举示的2018年4月的《考勤表》、《工资表》所载明的内容予以确认。根据保安公司所举示的《工资表》所载明的内容，保安公司已支付岑恩红加班工资，综上，一审法院对岑恩红要求保安公司支付2002年1月至2019年2月期间的法定节假日加班费94809元的诉讼请求不予支持。关于未休年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条用人单位应当保存工资支付记录两年以上的规定，再结合保安公司的答辩意见，岑恩红应举证证明2012至2017年2月14日期间保安公司未支付其未休年休假工资，现岑恩红并未举示相关证据，故，一审法院对岑恩红要求保安公司支付2012年至2017年2月14日期间的未休年休假工资的诉讼请求不予支持。关于岑恩红2017年2月15日至12月31日期间的未休年休假工资，现保安公司表示岑恩红已休年休假，且保安公司并未拖欠未休年休假工资，但保安公司并未举示相关证据，故，一审法院确认保安公司应支付岑恩红2017年2月15日至12月31日期间的未休年休假工资。关于岑恩红2017年的月均工资问题（涉及岑恩红2017年未休年休假工资的计算），根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，保安公司无需对岑恩红2017年2月15日前的工资承担举证责任，又，本案查明，岑恩红2017年3月的工资为0元，故，一审法院确认岑恩红2017年剔除加班工资后的月均工资参照岑恩红2017年4月至12月期间剔除加班工资的月均工资1540.36元[（1463.20元+3433.54元+3433.54元+3197.66元+3433.54元+3315.60元+2178.76元+2372.08元+2034.12元-1883.54元-1883.54元-1647.66元-1883.54元-1765.60元-628.76元-822.08元-484.12元）÷9个月]较为合理。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数"按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入"，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。本案查明，岑恩红于2002年1月22日入职保安公司，故，至2017年岑恩红工作满10年不满20年，应享受10天的年休假，故，一审法院确认保安公司应支付岑恩红2017年2月15日至12月31日期间的未休年休假工资1133.14元（320天÷365天×10天×1540.36元÷21.75天×200%，320天÷365×10天折算后为8天）。关于岑恩红所主张的2018年至2019年期间的未休年休假工资，《职工带薪年休假条例》第四条第（四）项规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的。本案查明，2018年6月至9月期间，岑恩红在休病假，故，岑恩红在2018年不应再享受当年的年休假，而一审法院现已确认保安公司于2019年1月24日解除了双方的劳动关系，综上，一审法院对岑恩红所主张的2018年至2019年期间的未休年休假工资的诉讼请求不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案查明，岑恩红于2002年1月22日入职保安公司，保安公司于2019年1月24日违法解除了双方劳动关系，即，岑恩红在保安公司工作满17年不满17年半，故，保安公司应支付岑恩红违法解除劳动合同的赔偿金的68804.72元[（2034.12元+3593.84元+3551.48元+6197.66元+2213.09元+1500元×4个月）÷12个月×17.5个月×2]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第（四）项、第五条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认岑恩红与重庆市江北保安服务有限责任公司在2002年1月22日至2019年1月23日期间存在劳动关系。二、重庆市江北保安服务有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付岑恩红2017年2月15日至12月31日期间的未休年休假工资1133.14元。三、重庆市江北保安服务有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付岑恩红违法解除劳动合同的赔偿金的68804.72元。四、驳回岑恩红的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由重庆市江北保安服务有限责任公司负担。二审中，保安公司举示1.2007年12月29日的会议纪要、会议签到表、《员工手册》（2007），拟证明《员工手册》（2007）第14页第五条规定与2012年《员工手册》（修订本）第14页第五条的规定内容完全一样。2.（2018）渝0105民初11307号民事判决，拟证明《员工手册》（2007）制定程序合法，可以作为解除劳动合同依据。2012年《员工手册》（修订本）相较《员工手册》（2007）中未变更的内容，可以作为本案处理旷工员工的依据。岑恩红质证认为，1.对证据1的真实性予以认可，但无法达到证明目的。会议纪要签到表上的签字均是公司领导，底层员工无法参与，也没有基层员工代表签字，领导也未对《员工手册》进行宣讲培训。2.对证据2中载明的《员工手册》（2007）不清楚，2007年还没在保安公司上班。本院认为，前述证据具有真实性，但与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：岑恩红旷工后，保安公司能否依据《员工手册》解除劳动合同。保安公司召开工会工作会讨论协商《员工手册》，系保安公司就《员工手册》与工会协商过程的具体体现，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，《员工手册》制定程序合法，可以作为本案审理的依据。岑恩红知晓《员工手册》的规定，其旷工三天以上，构成严重违纪，保安公司据此解除劳动合同，不构成违法解除，保安公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。保安公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决其余部分，双方均未上诉，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初9017号民事判决第一项、第二项；二、撤销重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初9017号民事判决第三项；三、驳回岑恩红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆市江北保安服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年六月五日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西