福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3362号 上诉人（原审原告）：魏华，女，1971年1月17日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。 委托诉讼代理人：易艺虹，福建国富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙陈兰，福建国富律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建长城人防空间开发有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。 法定代表人：吴志雄，总经理。 委托诉讼代理人：吴金荣，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪安理，福建重宇合众（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈有成，男，1957年7月13日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：吴增鸣，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建金，福建联合信实（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：福州风和商业经营管理有限公司，住所地福建省福州市晋安区。 法定代表人：彭忠英，总经理。 上诉人魏华因与被上诉人福建长城人防空间开发有限公司（以下简称“长城公司”）、陈有成、福州风和商业经营管理有限公司（以下简称“风和公司”）合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判长城公司、陈有成共同偿付魏华租金收益差额44949.32元及利息（利息以44949.32元为基数，自2016年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际还清款项之日止）；2.本案诉讼费用（包括受理费、保全费、公告费等）均由长城公司、陈有成、风和公司承担。事实和理由：一、长城公司应当向魏华承担偿付租金收益差额的责任。（一）魏华是基于长城公司售房广告中“保证售后返租10年”的承诺购买商铺，在购买后与长城公司指定的福建三杰商业经营管理有限公司(以下简称“三杰公司”)签订《委托经营租赁合同》，合同第四条第3款也明确“租赁回报率”、“前3年租金直接抵扣购房款”的事实，与长城公司的售房广告相对应。在三杰公司无法履行《委托经营租赁合同》后，长城公司又再次允诺返租，与财富第一街业主委员会签订《谅解备忘录》，出具《承诺函》，重新确立了新的债权债务关系。因此，在认定本案事实以及适用法律时，不可忽略长城公司前期销售商铺对案件事实的重大影响。（二）售房广告中，长城公司作为开发商，在销售商铺时对补贴返还租金的情况已经作出明确的意思表示。依据长城公司早前售楼时承诺的行为，结合后期签订《谅解备忘录》、出具《承诺函》的行为，长城公司为租金收益损失的偿付主体，主要目的是为了补足业主允诺的租金回报，而商铺收益补贴仅是一种来源和方式。因此，当商铺收益补贴不足时，应当以其他方式进行弥补，况且长城公司在案涉商铺还存在公共部分被征收产生的补偿权益。（三）《谅解备忘录》与《承诺函》中明确约定长城公司应补足业主2009年至2015年总计44%的租金回报，该租金差额补足的义务属于明确具体的金钱债务。不存在一审法院认为的因商铺遭遇政府征迁，客观上无法产生租金收益而履行基础不存在的事实，商铺是否涉及到政府的征迁都不可作为免责理由。二、陈有成为偿付义务人，应当向魏华承担共同偿付租金收益差额的责任。（一）一审判决尚未调查清楚长城公司与陈有成间的关系，仅凭陈有成未在《谅解备忘录》中签字确认为由，就认定陈有成未曾表达过对本案租金差额承担共同偿还责任的意思表示，与事实不符。（二）陈有成在本案承担的是共同偿付的义务，其多次从本人账户向财富第一街业主委员会的账户转入租金，加之在其无法合情、合理解释说明该行为的情况下，魏华当然有理由相信陈有成有共同偿还的意思表示。（三）正是由于3210平方米商铺的实际产权人为陈有成，用于补贴魏华的租金也是基于3210平方米商铺产生的收益，该收益在2009年至2016年长达七年的时间内，都补贴给魏华及其他业主，长时间的实际履行中陈有成并无异议，证实陈有成实为债务主体，也证实其是认可和接受并履行《谅解备忘录》中约定的付款义务，因此应当共同承担本案租金收益差额的偿付责任。三、本案魏华提供的收款收据可体现业主委员会收取的租金，生效判决业已查明租金的分配方式，可见租金差额尚未补足。（一）魏华提交的已生效的（2015）晋民初字第3732号、（2016）闽01民终960民事判决充分说明租金的分配方式，即计算方式为：应付租金等于魏华《委托经营租赁合同》约定的商铺价值乘以回报率44%；已付租金等于《委托经营租赁合同》约定的商铺价值除以业主共同商铺总价值164119648元后，再乘以商铺已收取的租金总额；尚欠租金收益等于应付租金减去已付租金。可见，租金的分配方式是明确的。（二）对于租金收取的情况，魏华提供了所有《收款收据》的历史原始凭证为据，已经尽到充分的举证责任，租金收取情况是可计算的。（三）长城公司作为设立风和公司的投资者或者股东，应当明确知晓其收取的租金收益情况，却又拒不提交相关证据，试图转嫁举证责任，其应承担不利后果。 长城公司辩称,一、在其售房广告中，多处标明“资料仅供参考，不构成合同要约附件”、“以上内容及数据均为模拟，仅供参考，不成为合同组成部分”，可见，该广告只是要约邀请，并非要约。魏华从未提交购买商铺的商品房买卖合同，无法证实其陈述的“售后返租十年”的真实性，其应当承担举证不能的法律后果，退一步说，即使“售后返租十年”成立，那么从2005年购买商铺到2015年也已到期。二、根据魏华一审提交的证据2《委托经营租赁合同》第十一条：“本合同有效期内发生下列情形的，本合同自动解除，政府决定征用该商铺所在土地并需拆除的”，根据一审双方确认的事实，2016年6月起，涉案商铺被政府征迁，因此，自政府征迁之日起《委托经营租赁合同》已解除，魏华无权依据《委托经营租赁合同》从政府决定拆迁征用之日起计算租金损失并要求长城公司对租金进行补偿。三、从一审魏华提交的证据清单中的证明对象也可以看出，其提起本案的诉请主要依据是《谅解备忘录》、《承诺函》。而《谅解备忘录》系财富第一街业主委员会与长城公司达成的新的协议，即使认定属于双方真实意思表示，也仅仅就是需要以3210平方米商铺租金收益或者经营收益对业主租金回报不足部分进行补贴，但现因政府拆迁，客观上已无法产生租金收益，长城公司又未允诺需要以自有其他财产进行补贴，因此客观上无需再对魏华进行补贴，更何况魏华亦无法证明其租金是否有损失。 陈有成辩称，一、其对本案《备忘录》不承担任何责任。案涉房屋产权原系其的合法财产，其从未同意将房屋交给任何人出租使用。长城公司在未经其同意的情况下擅自将房屋交付他人使用，已严重侵犯其合法权益。魏华向其主张租金收益补偿没有事实和法律依据。二、魏华提供的银行流水，不能证明陈有成同意履行《备忘录》约定的义务。该银行卡若真实存在，也是长城公司实际控制和使用，银行卡里的账户交易并不是陈有成操作，也非陈有成本意。陈有成若知道有租金收入，是不会将租金付给其他人的，其对业主委员会没有任何付款义务。三、案涉房屋已经拆除，产权证原件已经交还给地源拆迁公司，拆迁补偿金款已经领取。四、2017年4月份，陈有成与地源拆迁公司签订征收协议，将房屋交付给地源拆迁公司。魏华诉请陈有成共同偿还租金损失，没有事实和法律依据。五、魏华提交的（2015）晋民初字第3732号、（2016）闽01民终960号民事判决与本案无关，反而能证实租金分配系业委会与风和公司之间的约定，与长城公司、陈有成均无关。 风和公司未作答辩。 魏华向一审法院提出诉讼请求：1.长城公司、陈有成共同偿还魏华44949.32元及利息（自2016年6月1日起暂计至起诉之日，此后利息以44949.32元为基础，按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际还清款项之日止）；2.本案全部诉讼费用由长城公司、陈有成承担。 一审法院查明事实：魏华系福州市晋安区茶园街道华林路502号福州火车站站前地下广场A区、B区、C区78铺位的所有权人。2005年12月6日，魏华（甲方）与三杰公司（乙方）签订《委托经营租赁合同》，约定甲方将福州市晋安区茶园街道华林路502号福州火车站站前地下广场A区、B区、C区78铺位委托乙方出租并经营管理，租赁期限为十年（自2006年1月1日至2015年12月31日），魏华的商铺总价值为408709元，由乙方按照“总价值×年回报率”的方式支付给甲方租金，其中第1-5年的年租金回报率为7%，第6-8年的年租金回报率为8%，第9-10年的年租金回报率为10%；合同第十条约定，在本合同有效期内，政府决定征用该商铺所在土地并需拆除的，本合同自动解除。 2009年1月20日，福州市火车站站前地下广场第一街第一届业主委员会与长城公司达成一份《福州火车站站前地下广场全体业主与开发商长城人防空间开发有限公司谅解备忘录》，其中第二条约定，“所有业主未来每年实际获得的资金回报，根据经营管理财富第一街产生的实际收益来计算，实行同质同价分配。每位业主（含长城公司保留的3210平方米商铺）以其所拥有的店铺总价值在财富第一街中所占份额来实际分得租金……”；第三条约定，“……如地下人防工程商场中心招商经营后，租金回报率达不到上述标准，长城公司统一将其拥有的3210平方米财富第一街店铺的全部租金收益补偿所有业主获得2009年至2015年的租金回报不足部分……如果所有业主在2009年至2015年的租金总回报率仍未达到44％的标准，则长城公司仍需以其拥有的3210平方米财富第一街的后续年度所分的租金收益来补偿所有其他业主，直到补足所有业主2009年至2015年总计44％的租金总回报率时，长城公司方可获得其所有的3210平方米财富第一街店铺的租金收益；第四条约定，“鉴于三杰公司出走并卷走商户的押金，导致财富第一街管理失控并产生一些遗留问题，为使重新招商顺利实施，长城公司同意负责处理三杰公司出走而导致的财富第一街遗留问题，主要包括财富第一街现有商户的清理间题，设备维修以及欠税、欠水电费等的问题……”;第七条约定，“……长城公司所拥有的3210平方米财富第一街商铺的实际产权登记人必须签署知晓并同意上述事项的承诺函，并将其作为本备忘录的附件。长城公司完成承诺以其3210平方米商铺租金收入补偿财富第一街业主调整2009-2015年期间租金回报率不足部分，以及第四、第五条工作后，财富第一街的业主则通过与新设立的商业物管公司重新签订合同而产生新的委托合同法律关系，并由新的商业物管公司按新合同承担业主投资回报率的责任”。 2009年3月28日，长城公司向财富第一街业主委员会出具《承诺函》一份，载明其承诺继续履行对《谅解备忘录》第三条的约定，并确保3230.7平方米产权人陈有成也继续履行该条款，如陈有成不履行该条款约定，产生责任由长城公司承担。 2009年4月14日，长城公司向财富第一街业主委员会出具《承诺函》一份，承诺:“将我司持有的财富第一街共计3210平方米商铺委托给双方认可的商业物管公司经营，其所获得的经营收益，按双方协商调整后的回报率，采用同质同价的方式，贴补给财富第一街各业主2009年1月1日至2015年12月31日期间七年回报率44％的不足部分，直至补足为止。在实现上述承诺之前，本公司不对该商铺的经营收益主张任何权益，也不承担委托经营后该部分商铺经营可能产生的任何税费”。 2009年11月23日，财富第一街业主委员会委托风和公司对全体业主商铺进行管理、监督，并处理《谅解备忘录》执行过程中的相关事宜。 2016年6月起，福州市火车站站前地下广场财富第一街进行行政府征迁。 一审法院认为，本案是涉港民商事案件，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”，本案应适用内地法律为准据法。 本案中，财富第一街业主委员会与长城公司双方签订《谅解备忘录》系双方真实意思表示，合法、有效。魏华作为财富第一街业主之一依据该《谅解备忘录》向长城公司主张权利，应视为其同意该《谅解备忘录》各条款所约定的各项双方权利义务，魏华现主张长城公司、陈有成支付其租金差额，一审法院认为，不论是《谅解备忘录》或是长城公司出具的《承诺函》，长城公司均系承诺以其所有3210平方米商铺租金收益或经营收益对业主租金回报不足部分进行补贴，即长城公司对魏华进行补贴的前提即为相应商铺产生租金收益，现因相应商铺遭遇政府征迁，客观上已无法产生租金收益，备忘录及承诺函中长城公司亦未承诺以其其他自身财产对魏华进行补偿，同时，魏华无法提供充分证据对风和公司对其支付的租金总额及构成情况予以证明，租金差额是否已经补足，相应租金差额是否存在亦无相应事实依据，故魏华诉请长城公司其支付租金差额的诉请一审法院不予支持。 魏华另诉请陈有成共同承担支付租金差额的责任，一审法院认为，陈有成未在备忘录中签字确认，魏华未提供充分证据证明陈有成曾表达过对本案租金差额承担共同偿还责任的意思表示，故其该诉请一审法院不予支持。同时，因陈有成系备忘录中3210平方米商铺的实际产权人，相关房屋征收补偿权益归其所有，魏华主张3210平方米商铺房屋征收补偿权益中包含经营损失故陈有成应就租金差额予以偿付，因陈有成并非偿付义务人，故该意见一审法院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回魏华的诉讼请求。 当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理，本院确认一审查明的事实属实。 另查，陈有成与长城公司于2008年6月26日签订的《福州火车站站前地下人防工程剩余商铺买卖协议》一份，该协议约定长城公司将涉诉3230.70平方米商铺一次性打包18091920元销售给陈有成，定金248万元汇入长城公司账户。陈有成和长城公司确认该协议签订后，即办理了产权登记手续。陈有成和长城公司均确认，陈有成购买上述商铺后继续由长城公司管理且陈有成未获利，双方还确认陈有成购买的商铺即是涉诉2009年签订的《谅解备忘录》约定的由长城公司“拥有的3210平方米商铺”部分。 上述协议确定后，魏华和其它业主通过财富第一街业主委员会委托风和公司对各自商铺和前述3210平方米商铺进行了统一管理。风和公司自2009年12月起每月将商铺收益交给财富第一街业主委员会。魏华在二审审理中自述由业主委员会找风和公司收取至2016年的部分租金，并自认“2016年7月至11月有向部分的实际承租人收取租金。” 本院认为，魏华购买涉诉商铺后未获得预期的租金回报，后通过财富第一街业主委员会与长城公司于2009年签订涉诉《谅解备忘录》，长城公司自愿补偿魏华该损失，本院予以认可。虽然长城公司在《谅解备忘录》、《承诺函》中将补偿金来源限制在“3210平方米商铺租金收益”之中，但长城公司在签订上述协议前已将该3210平方米商铺所有权转让给陈有成，故其并无权处分该商铺物权包括租金收益。结合长城公司在《承诺函》中承诺如陈有成不同意将商铺租金补偿业主则相应责任由长城公司承担的条款，可以说明长城公司已实际确认了其与魏华之间确立新的债权债务关系，债务标的系魏华所购商铺于2009年1月1日至2015年12月31日期间七年总回报率44%的不足部分，所谓商铺租金收益仅是补偿方式之一。因此，本案债权债务关系明确，长城公司应予履行补偿承担，且该义务并不限于相应商铺的租金收益，一审判决相关认定错误，本院予以更正。但是魏华在二审审理中自认包括3210平方米在内的所有商铺收益系由业主委员会找风和公司收取至2016年的部分租金，并自认2016年7月至11月有向部分实际承租人收取租金，故仅在查明财富第一街业主委员会已收取租金及分配方式后，方可确认魏华主张的租金差额是否已经补足，且长城公司对此不承担举证责任。现双方当事人均未提交充分证据证明涉诉《谅解备忘录》项下租金差额是否已经补足，故魏华相关主张，本院目前无法支持。此外，本案并无证据证明陈有成愿意补偿魏华涉诉租金差额，陈有成非偿付义务人，魏华关于陈有成的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费972元，由上诉人魏华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林智远 审 判 员 谢 芬 审 判 员 易 艳 二〇二〇年六月三十日 法官助理 张 玲 书 记 员 施铃涛 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。