广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终488号 上诉人（一审原告）梁小兰，住隆林各族自治县。 上诉人（一审原告）陆静，住隆林各族自治县。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人黄明光，广西源厚律师事务所律师。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人李诚，广西昭亮律师事务所律师。 上诉人（一审被告）隆林各族自治县人民政府，住所地：隆林各族自治县新州镇。 法定代表人杨科，县长。 委托诉讼代理人陈笑，隆林各族自治县司法局副局长。 委托诉讼代理人罗启国，广西凌盛律师事务所律师。 上诉人梁小兰、陆静与上诉人隆林各族自治县人民政府（以下简称隆林县政府）因行政强制拆除及行政赔偿一案，不服百色市中级人民法院（2019）桂10行初118号行政判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理并询问了双方当事人。本案现已审理终结。 百色市中级人民法院一审查明：2010年12月28日，梁小兰、陆静与隆林县矿产公司签订《出包矿产公司综合楼合同书》，双方约定甲方（隆林县矿产公司）办公综合楼及除住宿楼通道外公司土地使用权范围内的空地由乙方（梁小兰、陆静）承包经营，承包期为20年（2011年1月1日至2030年12月31日止）。同日，双方签订《扩建矿产公司综合楼门面经营权使用20年合同书》，约定由乙方（梁小兰、陆静）自行出资扩建公司两块空地，扩建出来的门面经营权由乙方（梁小兰、陆静）使用20年（2011年1月1日至2030年12月31日止），经营权到期后所扩建的门面无偿归甲方（隆林县矿产公司）所有。合同签订后，梁小兰、陆静按照合同的约定在两块空地上进行扩建并依照合同约定行使承包经营权。 2015年3月27日，隆林县政府召开规划工作专门委员会会议，就实施民族国际大酒店改扩建项目作出决定，对隆林县矿产公司实施改制。2017年3月29日，隆林各族自治县国有资产盘活及企业改制领导小组办公室作出《隆林县矿产公司改制方案》。2017年6月13日，隆林县矿产公司向隆林县政府提交《关于委托评估机构对我公司资产评估的报告》，隆林各族自治县城建重点项目拆迁安置办公室（以下简称县拆迁办）盖章同意对职工集资房部分、职工承包后改扩建门面部分、各出租门面装修部分房产由深圳市国房土地房地产评估咨询有限公司南宁分公司进行评估。2017年8月22日，经双方协商同意，更换广西同德房地产评估有限公司进行评估。2017年8月18日，广西同德房地产评估有限公司作出桂同德房（估）字第170818003号《房产核定价值估价报告》，对位于隆林县新州镇兴隆路职工承包后改扩建门面部分商铺，总面积265.6平方米的本案涉案房产进行评估，于价值时点（2017年7月23日）核定价值为5262664元。2018年1月18日，商铺承租人满玲、李孝国、许波、杨月开等人与县拆迁办达成出租门面搬迁协议，双方就门面装修部分赔偿及搬迁补偿达成协议。2018年10月28日，隆林各族自治县国有资产盘活及企业改制领导小组办公室作出《隆林县矿产公司改制方案》，对资产评估及单位职工集资修建的房屋的补偿，由自治县经贸局负责，并另行制定补偿方案。 2018年11月22日，隆林各族自治县住房和城乡规划建设局根据反映，对隆林县矿产公司办公楼综合楼南面及东面占用国有划拨土地建房（即本案涉案房地产）进行调查，经调查认定梁小兰、陆静的违法建房行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，该房屋依法认定为违法建筑。隆林各族自治县住房和城乡规划建设局于2018年12月3日作出隆建决字〔2018〕第42号《限期拆除决定书》，决定：一、责令当事人自收到本决定书之日起五日内自行拆除所建的违法建筑物、构筑物及其设施；二、逾期不拆除，本机关将依法申请自治县人民政府责成有关部门采取强制拆除；三、强制拆除的各种费用由当事人承担。2018年12月28日，隆林县委、县政府作出《关于依法拆除矿产公司综合办公楼、宿舍楼、集资及扩建违法建（构）筑物的工作方案》，对涉案建筑物的强制拆除工作进行部署。2018年12月29日，由隆林县政府组织各职能部门，对涉案建筑物实施了强制拆除。梁小兰、陆静不服提起诉讼，请求：1.确认隆林县政府于2018年12月29日强制拆除其出资修建的楼房等建筑物的具体行政行为违法；2.判决隆林县政府赔偿其损失5262664元。 百色市中级人民法院一审认为：依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，隆林县政府有权对违法建筑实施强制拆除。关于隆林县政府对梁小兰、陆静修建的建筑物实施的强制拆除行为是否合法的问题。行政机关实施行政强制行为应当严格依照法定程序进行。首先，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”本案中，隆林县政府在作出强制执行决定前，未催告当事人履行义务，未告知有陈述和申辩的权利，违反法定的程序。其次，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。本案中，隆林县政府并未作出强制执行的决定，未告知当事人有复议和诉讼的权利，违反法定的程序。最后，依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，隆林县政府实施强制拆除并未予以公告，限期当事人自行拆除，违反法定程序。综上，隆林县政府于2018年12月29日强制拆除梁小兰、陆静所建建筑的行为未依照法定程序进行，应当确认违法。 关于梁小兰、陆静诉请的赔偿数额是否有事实和法律依据的问题。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项之规定，隆林县政府强制拆除涉案建筑物的行为违法，梁小兰、陆静就涉案拆除行为所受到的损失有获得赔偿的权利。虽然隆林县政府认为梁小兰、陆静的建筑为违法建筑，不需要予以赔偿，但违法建筑有附属设施、合法物品、材料等，违法拆除亦可能造成梁小兰、陆静的损失。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。……”本案中，隆林县政府于2018年12月3日下达限期拆除决定书，2018年12月29日即在未进行催告、未作出强制执行决定、未进行公告、未告知陈述申辩及复议诉讼等权利的情况下实施强制拆除，在拆除过程中没有采取证据保全措施等，导致梁小兰、陆静无法对损害情况进行举证，应由隆林县政府就该损害承担举证责任。隆林县政府未能就此举证，应承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，因隆林县政府违法强制拆除建筑，现已无法就相关损失进行评估鉴定。但2017年8月18日广西同德房地产评估有限公司作出的《房产核定价值估价报告》，经县拆迁办认可，可以作为认定梁小兰、陆静损失数额的参考。因涉案建筑物属于违法建筑，酌情确定由隆林县政府赔偿该房产评估价值的20%，即1052532.80元（5262664元×20%）。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项之规定，判决：一、确认隆林县政府于2018年12月29日将梁小兰、陆静位于隆林县矿产公司改扩建门面部分商铺的房产予以强制拆除的行为违法；二、由隆林县政府在本判决生效一个月内赔偿梁小兰、陆静1052532.80元；三、驳回梁小兰、陆静其他诉讼请求。 上诉人梁小兰、陆静上诉称：1.一审判决对涉案建筑物认定为违法建筑属于事实认定错误。为了迎接60周年县庆，按照隆林县政府关于美化县城街道及城区内建筑物的统一要求，经县政府有关领导同意，上诉人投入大量资金进行改造修建，并于2012年11月申请建设工程规划许可证，并获县住建局、经贸局、新州镇政府盖章同意。这属于历史遗漏问题，应尊重历史事实，不能简单认定为违法建筑。2.隆林县政府及职能部门自2015年起制定下发的几个文件均未认定涉案建筑物为违法建筑。2017年3月29日作出的《隆林县矿产公司改制方案》明确了对涉案建筑物进行评估，并按评估价给予补偿。2017年8月22日，县拆迁办与矿产公司共同委托了评估公司对涉案建筑物进行评估。由于隆林民族国际大酒店改建项目资金不足，没能及时兑现补偿款，隆林县政府才采取“以罚代征”的方式，先由住建部门于2018年12月3日作出违法建筑认定，后于2018年12月29日强制拆除涉案建筑物。请求撤销一审判决第二项，依法改判隆林县政府赔偿其损失5262664元。 上诉人隆林县政府上诉称：1.一审判决认定事实错误。隆林县住房和城乡规划建设局经调查发现梁小兰、陆静存在违建事实，并作出《限期拆除决定书》。隆林县政府依照法定程序对梁小兰、陆静的违法建筑进行拆除，并不存在违法拆除行为。2.一审判决隆林县政府赔偿1052532.8元无事实和法律依据。违法建筑不应受保护，即使是可回收利用材料价值也远远达不到一审判决认定的数额。请求撤销一审判决并依法改判。 二审中，梁小兰、陆静提交以下证据：证据1.2015年5月20日隆林各族自治县住房和城乡规划建设局与隆林县矿产公司签订的《建筑立面改造协议》，以证明住建部门没有认定涉案建筑物属于违法建筑，相反住建部门还全额筹资对涉案建筑物进行立面改造；证据2.2017年6月9日《隆林各族自治县人民政府办公室关于隆林县矿产公司改制方案讨论专题会会议纪要》（隆政办阅〔2017〕32号），以证明原则上由隆林县矿产公司来选择评估机构对资产进行评估；证据3.2017年7月29日《隆林民族国际大酒店片区拆迁安置工作方案》，以证明涉案建筑由评估机构评估后进行补偿；证据4.《图纸目录》，以证明涉案建筑是按照住建部门提供的设计图纸进行建造，而非违法建筑；证据5.隆林各族自治县住房和城乡规划建设局2012年7月20日《关于要求审定县矿产公司综合楼扩建方案的请示》（隆住建报〔2012〕127号）和隆林县矿产公司2012年2月8日《关于要求扩建隆林县矿产公司综合楼的报告》，以证明经过主管部门同意，上诉人才去扩建，涉案建筑不是违法建筑。经质证，隆林县政府对于证据1的真实性无异议，但认为该协议只是在建筑物外观风格及装饰色彩上融入民族传统元素，并非允许梁小兰、陆静乱搭乱建，不能证实住建部门同意其乱搭乱建的合法性。对于证据2的真实性无异议，但认为评估的范围及目的均为隆林县矿产公司改制方案使用，不是针对涉案违法建筑，不是对违法建筑可得利益损失的评估，不能作为梁小兰、陆静要求补偿的依据。对于证据3的真实性无异议，但认为该拆迁安置工作方案中拆迁建筑物分类明确为住宅使用面积和非住宅使用面积，与涉案违法建筑无关。对于证据4，仅证实隆林县矿产公司当时只是委托规划设计而已，并未获得审批，不能证实涉案建筑物的合法性。对于证据5，报建主体是隆林县矿产公司，不是梁小兰、陆静，且该请示没有获得县政府的批准批复，没有取得许可，不能证实涉案建筑物的合法性。 经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可以作为本案定案的依据。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：一、关于涉案建筑物是否是违法建筑的问题 1984年1月5日起施行的国务院《城市规划条例》第三十一条规定：“任何组织和个人城市规划区内进行各项建设，需要使用属于国家所有的土地或者征用属于集体所有的土地，都必须持经国家规定程序批准的建设计划、设计任务书或者其他有关证明文件，向城市规划主管部门提出建设用地的申请。申请建设用地的组织和个人，经城市规划主管部门审查批准其用地位置、用地面积和范围，并划拨土地，发给建设用地许可证后，方可使用土地。”1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》也规定，建设单位在取得建设工程规划许可证后，方可申请办理开工手续。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”据此可知，我国从1984年1月5日起在城市规划区内进行工程建设，必须取得有权机关的批准，否则即为违法。全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发〔2012〕20号）认为，“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。”可见，我国最高立法机关对于非法占用土地、违反规划许可等违法建设的建筑物，并不因具有一定存续时间就认可其合法。梁小兰、陆静主张其系基于对行政机关的合理信赖建设了涉案建筑物，该建筑物为合法建筑，并在一、二审提交相应证据予以证实。梁小兰、陆静认可，其与隆林县矿产公司于2010年12月28日签订《出包矿产公司综合楼合同书》《扩建矿产公司综合楼门面经营权使用20年合同书》后，才开始扩建涉案建筑物。梁小兰、陆静扩建涉案建筑物的时间在2010年以后，不是在1984年1月5日国务院发布《城市规划条例》之前的特定历史时期。一方面，审批机关不可能明确告知梁小兰、陆静无需办理相关审批手续就可以在城市规划区内进行工程建设，另一方面，即便审批机关作出这样的答复也是违法的，不能作为涉案建筑物为合法建筑的依据。作为使用土地进行建设的个人，梁小兰、陆静不能以此作为不遵守法律规定的理由。退一步来说，如果如梁小兰、陆静所述，审批机关口头承诺让其先建设后补办手续，梁小兰、陆静也应及时补办手续，但是梁小兰、陆静没有提交事后向审批机关申请补办建设工程规划许可手续以及审批机关收到申请后明确拒绝给其补办相关手续的证据。因此，对于梁小兰、陆静基于对行政机关的合理信赖建设涉案建筑物，该建筑物为合法建筑的主张，本院不予支持。 本案被诉的行政行为是行政强制拆除行为，对违法建筑进行认定并处罚属于本案被诉行政行为的法定前置程序，前置行为是后续强制拆除行为是否合法的重要证据。认定违法建筑的权力在于行政机关，隆林各族自治县住房和城乡规划建设局经过调查，查实涉案房屋没有办理相关建设工程规划许可证，对该房屋认定为违法建筑并进行处罚，并无不妥，可以作为本案强制拆除行为的执行依据。 %1、关于梁小兰、陆静诉请的赔偿数额是否有事实和法律依据的问题 一审判决认定隆林县政府未进行催告、未作出强制执行决定、未进行公告、未告知陈述申辩及复议诉讼等权利的情况下实施强制拆除行为，违反法定程序，应当确认违法是正确的，本院予以确认，隆林县政府关于不存在违法拆除行为的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项的规定，梁小兰、陆静就隆林县政府实施违法强制拆除行为所受到的损失有获得赔偿的权利。梁小兰、陆静主张，各承租户都是按照同一个评估公司所作的评估价格来进行补偿，其也应按照评估价格来确定损失。广西同德房地产评估公司对于各承租户出具的是房屋装修补偿评估报告，对于梁小兰、陆静出具的是涉案建筑物的收益总价评估报告。如前所述，涉案建筑物属于违法建筑，梁小兰、陆静与隆林县矿产公司签订相关协议后取得承包经营权，涉案建筑物所使用的土地属于划拨给隆林县矿产公司使用的国有土地，不是梁小兰、陆静个人合法使用的国有土地，梁小兰、陆静主张按涉案建筑物收益总价5262664元来确定损失，没有事实和法律依据。经查，2012年7月20日，隆林各族自治县住房和城乡规划建设局向县政府呈报《关于要求审定县矿产公司综合楼扩建方案的请示》。2015年5月20日，隆林各族自治县住房和城乡规划建设局与隆林县矿产公司签订《建筑立面改造协议》。2017年6月13日，隆林县拆迁办和矿产公司共同委托评估公司对涉案建筑物的价值进行评估。2018年10月28日，隆林各族自治县国有资产盘活及企业改制领导小组办公室作出《隆林县矿产公司改制方案》，对资产评估及单位职工集资修建的房屋的补偿，由自治县经贸局负责，并另行制定补偿方案。2018年12月25日，县拆迁办向县政府请示，对梁小兰、陆静涉案建筑物按23.92万元给予补偿。本案强制拆除涉案建筑物的行为与一般强制拆除违法建设的行为不同，其执法目的不是为了履行日常监管职责，而是为了加快拆除进程，推进隆林县矿产公司改制和隆林民族国际大酒店片区拆迁安置工作。从本案查明的事实看，为了推进隆林县矿产公司改制工作，处理好历史遗留问题，隆林县有关部门同意对梁小兰、陆静扩建的涉案建筑给予适当补偿，这属于另一法律关系，与涉案建筑物是否合法没有关联，这体现了隆林县政府及其职能部门的担当和作为。2017年8月18日，县拆迁办和矿产公司共同委托的广西同德房地产评估有限公司作出《房产核定价值评估报告》，对涉案建筑物收益总价评估为5262664元。鉴于各承租户的装修损失，隆林县政府已另外补偿，一审判决考虑到涉案建筑的建设时间、地点、用途以及建成后县政府及其职能部门的态度等本案的实际情况，酌定按评估价格，也就是涉案建筑物收益总价5262664元的20%即1052532.80元来确定梁小兰、陆静的损失，属于《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定的自由裁量范围，并无明显不当之处，本院予以确认。 综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，实体处理正确。梁小兰、陆静和隆林县政府提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人隆林各族自治县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 禤达宇 审 判 员 王小成 审 判 员 陈伟红 二〇二〇年六月二日 法官助理 陆雨清 书 记 员 饶 栖