山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6407号 上诉人(原审原告)：顾军，男，1966年9月6日出生，汉族，住址：黑龙江省五常市。 委托诉讼代理人:赵继山,天津瀚洋（津南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李明诰，男，1972年6月7日出生，汉族，住址：山东省平度市经济开发区。 委托诉讼代理人：杨世宁，山东海利丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王爱合，山东海利丰律师事务所律师。 上诉人顾军因与被上诉人李明诰买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初8720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顾军及委托诉讼代理人赵继山，被上诉人李明诰及委托诉讼代理人杨世宁、王爱合到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人顾军向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费及二审的其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一审查明被上诉人存在违约，但未认定导致判决结果不公。 被上诉人李明诰二审中辩称:被上诉人已向上诉人及哈尔滨双群新能源科技有限公司（以下简称双群公司）交付了全部货物。一、被上诉人与上诉人或双群公司在2017年12月8日之前所有业务已履行完毕，涉案9台214700元雾化器是与双群公司的总经理李宝东谈的，通过上诉人妻子付款，上诉人和双群公司的李宝东提供了两个送货地址，一个是五常市风山品悦宾馆收货人顾军，另一个是哈尔滨双城区新兴路民乐小区哈尔滨双群新能源科技有限公司收货人张兴隆，被上诉人按上述两地址送货，应认定被上诉人按约交付了货物。二、被上诉人有理由相信哈尔滨双城区新兴路民乐小区哈尔滨双群新能源科技有限公司所在地为上诉人和哈尔滨双群新能源科技有限公司的收货地址，上诉人在2017年11月25日收到雾化器燃烧燃料，也是以双群公司员工的名义，被上诉人以双群公司员工张兴隆的名义发给该地址的货，上诉人货和货款都收到了，五常市风山品悦宾馆，不可能是上诉人或双群公司的经常居住地，综上，上诉人和双群公司都收到被上诉人的货。三、被上诉人与上诉人的微信聊天记录中，2017年12月24日“前天发三台，后天还发三台”，足以说明前面6台已交付，后3台即将交付，实际被上诉人于2018年1月5日和1月23日将3台雾化器已托运到双群公司，如果上诉人作为合同相对方没有收到货，应在合理时间内向被上诉人追讨，上诉人未提异议，而是于近二年后2019年9月起诉，不合常理。四、一审法院认定4台未交付错误，后3台已送货，退回一台双方未达成一致，货也没退给被上诉人，一审法院不应由被上诉人承担上诉人的所谓费用。五、被上诉人没有不当得利，上诉人与双群公司、李东宝的合作出现问题，为转嫁损失，恶意提起诉讼。 顾军向一审提出诉讼请求：1.判令李明诰返还顾军169700元，一审庭审中顾军将诉讼请求变更为136100元（未交付的4台雾化器价值113600元，退回1台22500元）；2.判令李明诰给付顾军主张权利费用10000元；3.本案诉讼费由李明诰承担。 一审法院认定事实：本案所涉雾化器9台，具体为:0.5吨的2台，每台16800元；1吨的1台，每台22500元；1.5吨的2台，每台22500元；2吨的3台，每台27100元；4吨的1台，每台32300元，以上合计总价款为214700元，该价款仅为9台雾化器的费用，并不包含燃料费用，顾军于2017年12月9日通过其配偶吴桂萍的中国农业银行账户将214700元货款支付给李明诰。李明诰共向顾军发送了5台雾化器，李明诰向案外人张兴隆发送了4台雾化器，具体发送的雾化器型号不确定。庭审中，李明诰称张兴隆系案外人李宝东经营的哈尔滨双群新能源科技有限公司的职工，其与李宝东之间存在合作关系，与顾军之间不存在任何合作关系，顾军给李明诰付款的行为系顾军给李宝东的投资行为，李明诰给谁发货是由李宝东决定的，但李明诰未提供证据证明其与李宝东之间存在合作关系及其主张的上述内容。 根据李明诰提供的其与顾军之间的聊天记录，2017年12月8日，李明诰将案涉9台雾化器的报价单发给顾军，2017年12月9日，李明诰给顾军回复称“款收到了顾总”，2017年12月12日，顾军给李明诰发信息称“李总，雾化器生产完先发到我这边，我给他配货也方便”，李明诰回复称“前天发走一台了，早就下计划做完了，说是着急用就发了，再发就发你那边”，2017年12月15日顾军给李明诰回复称“那一台机器钱给我了”。根据李明诰向一审法院提交的货运单载明的内容可以确定：李明诰于2017年12月10日向案外人张兴隆发了1台雾化器，2017年12月16日向顾军发了2台雾化器，2017年12月22日向顾军发了3台雾化器，2018年1月5日向案外人张兴隆发了1台雾化器，2018年1月23日向案外人张兴隆发了2台雾化器。 李明诰提供的2017年11月25日的运输合同中载明货物名称为稀土高氢，收货单位地址为黑龙江双城双群新能源（顾军：189××××9527）。 顾军主张差旅费10000元，并提供了其往返平度的车票及相关费用单据，其提供的加油费单据及高速公路通行票据均为2018年产生的，提供的两张飞机票载明时间为2019年9月3日及2019年10月14日，但未显示票价，提供的两张高铁票载明的乘车时间为2019年9月4日，票价为696元，乘车人分别为顾军及其委托诉讼代理人赵继山；提供的两张汽车票载明的乘车时间为2019年10月14日，票价为27元，乘车人分别为顾军及其委托诉讼代理人赵继山。 一审法院认为，依法成立的买卖合同合法有效，合同双方均应按照约定履行合同义务。本案争议焦点：一、顾军、李明诰之间是否成立买卖合同关系？二、李明诰是否完成交付义务，顾军要求李明诰返还货款能否得到支持？ 争议焦点一：顾军、李明诰之间是否形成了买卖合同关系是本案相关法律关系认定的基础。首先，李明诰称本案所涉的买卖合同并非其与顾军之间成立的，而是其与案外人李宝东之间成立的，顾军给李明诰打款系顾军给李宝东的投资，李明诰向谁发货是李宝东决定的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李明诰应当对其上述主张提供证据证明，李明诰向一审法院提供了运输合同一份，李明诰称该份运输合同证明了案外人李宝东所在的哈尔滨双群新能源科技有限公司向其购买高清燃料，该燃料的收货人为顾军，说明顾军与李宝东之间存在合作关系，顾军对李明诰的该主张未予认可，一审法院认为该份证据仅能证明顾军委托运输稀土高氢燃料，并不能证明李明诰的主张，故对李明诰的主张不予采信。其次，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。顾军、李明诰所提交的证据足以证明顾军与李明诰存在买卖合同关系，理由如下：李明诰直接将案涉9台雾化器的报价单发给顾军，顾军根据报价单载明的价款向李明诰支付了9台雾化器的货款214700元，顾军、李明诰的上述行为符合一般买卖合同中卖方报价、买方付款的交易习惯，在李明诰不能提供有力证据推翻其与顾军之间存在买卖合同关系的情况下，一审法院认为案涉合同的相对方系顾军与李明诰。 争议焦点二，案涉合同约定的雾化器共9台，顾军在庭审中认可已收到李明诰的5台雾化器，关于剩余4台雾化器：2017年12月12日，顾军给李明诰发信息称“李总，雾化器生产完先发到我这边，我给他配货也方便”，李明诰回复称“前天发走一台了，早就下计划做完了，说是着急用就发了，再发就发你那边”，根据上述聊天内容可以确定自2017年12月12日之后的货物均应发给顾军，但根据李明诰提供的发货单可知，2018年1月5日的1台及2018年1月23日的2台雾化器是发给了案外人张兴隆，并非顾军，故该3台雾化器被告并没有完成交付义务；剩余1台雾化器，根据李明诰提供的证据可知，李明诰已于2017年12月10日发给了案外人张兴隆，顾军在2017年12月15日给李明诰的回复中称“那一台机器钱给我了”，说明顾军虽然没有收到该台雾化器，但其收到了该雾化器的对价款，故该台雾化器被告已经完成了交付义务。综上，李明诰尚有3台雾化器没有按约交付给顾军。顾军主张4台，且称李明诰发给顾军的雾化器都是小吨位的，未发的4台雾化器都是大吨位的，李明诰对此不认可，李明诰称其发给顾军的都是大吨位的，顾军未能提供证据证明未收到的货物的型号，故一审法院无法确定未交付的雾化器的对应价款。顾军收到的5台雾化器中有1台1.5吨的要退还给李明诰，价格为22500元，退货的原因为李明诰不能提供该雾化器的燃烧燃料，但顾军、李明诰庭审中均认可顾军支付的9台雾化器的总价款214700元不包含燃料费用，顾军也未能提供证据证明李明诰不能提供该雾化器的燃烧燃料是双方认可的退货条件。故对于顾军要求李明诰返还货款136100元，一审法院不予支持，顾军可在证据充分后另行主张权利。 本案中，李明诰未按约定将所涉9台雾化器全部交付给顾军，顾军要求李明诰给付其主张权利的合理费用，符合法律规定。顾军主张权利费用10000元，顾军提供交通费票据若干，经审查，票据中所涉的高速公路收费票据及加油票据均是2018年的，顾军起诉的时间为2019年9月3日，故对该部分票据不予采信；顾军提交的乘坐飞机的票据显示的乘坐时间为2019年9月3日及2019年10月14日，到达站为青岛，但该票据未显示票价，无法确定顾军的实际支出；顾军提交的高铁票乘坐时间为2019年9月4日，系潍坊站到哈尔滨西站，载明票价为696元，共两张，一张系顾军的，一张系其委托诉讼代理人赵继山的，结合本案的立案时间2019年9月3日，一审法院认为该两张高铁票系其合理支出，故该1392元（696元×2张）应由李明诰承担；顾军提交的两张汽车票乘坐时间为2019年10月14日，系青岛汽车北站到平度站，票价为27元，一张系顾军的，一张系其委托诉讼代理人赵继山的，结合本案开庭时间2019年10月15日，一审法院认为该两张汽车票系其合理支出，故该54元（27元×2张）应由李明诰承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百一十二条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定判决如下：一、李明诰给付顾军主张权利费用1446元，于判决生效后十日内付清；二、驳回顾军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3894元，变更后为3222元，减半收取1611元，由顾军负担1595元，由李明诰负担16元,剩余672元退给顾军。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人顾军申请证人赵某出庭作证，拟证明涉案雾化器只能与被上诉人的高清油燃料配套使用。证人赵某称，其与上诉人是朋友，其是卖锅炉的，雾化器经被上诉人的业务员介绍，证人和上诉人到被上诉人的企业购买燃料（高清油），被上诉人称高清油可以代替一部分甲醇使用，提升燃烧值，高清油和雾化器都是被上诉人生产的，买高清油必须要买雾化器，没有雾化器高清油燃烧不了，当时签订了几十吨高清油和十几台雾化器，但对上诉人和被上诉人具体的交易过程不清楚，后来被上诉人生产的高清油燃烧值达不到8000至9000大卡，只能达到1800大卡，被上诉人项目的科技含量没有了，做不下去了。被上诉人生产的高清油和雾化器是非标产品，案外人因为雾化器没有用要起诉上诉人。 上诉人对证人证言发表质证意见，证人知晓上诉人与被上诉人之间具体的买卖过程，证人证言符合本案的事实，应是真实的。被上诉人若能够拿出其继续生产高清油或者高清油具有国家和行业标准，说明证人证言是虚假的，否则是真实的。 被上诉人对证人证言发表质证意见，第一，从形式上上诉人已经过了申请证人作证的举证期限。第二，证人与上诉人是朋友关系，双方之间有利害关系，可信度极低。第三，证人作了虚假陈述，上诉人在给被上诉人的微信中陈述宾县项目非常成功，说要定十吨高清油。现又称缺乏燃料不能运转，责任在客户或上诉人，不在被上诉人。另外，上诉人在购买雾化器之前于2017年11月25日购买了三十吨高清油，此时上诉人并没有购买雾化器，如果雾化器和高清油需要配套使用，那么上诉人应该先购买雾化器后购买高清油，因此证人证言是不真实的。 上诉人提交雾化器照片一宗，证实系两台被上诉人发送给上诉人的雾化器型号，被上诉人对此不予认可，认为系一台雾化器图片，通过该照片无法辨别雾化器型号。 本院认定如下：证人和上诉人系朋友关系，本案上诉人和被上诉人的买卖合同标的物是9台雾化器，并未体现高清油，上诉人未提交其它证据佐证，仅凭证人证言，无法认定雾化器与高清油之间的关系，对证人证言不予采信。因上诉人提交的雾化器照片不能证实涉案设备的型号，对该证据不予采信。 二审经审理查明，二审上诉人明确上诉请求，依法撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人未发货的4台雾化器价款；上诉人退还被上诉人1台雾化器，被上诉人按购买价退还上诉人22500元。 上诉人和被上诉人的微信聊天记录中显示，2017年12月8日被上诉人给上诉人发送“黑龙江哈尔滨0.5吨2台×16800=33600，1吨1台×22500=22500，1.5吨2台×22500=45000，2吨3台×27100=81300，4吨1台×32300=32300。合计214700元，贰拾壹万肆仟柒佰元整2017.12.8号，李明诰”。双方对该价格表均无异议。 上诉人主张被上诉人系按照上述价格表顺序发货。被上诉人不认可，但无证据证明其发送给上诉人收货的雾化器型号。 二审庭审中，上诉人自述其要求退还给被上诉人的1台22500元的雾化器在其车上，退回的原因是被上诉人不提供高清油。被上诉人不同意退货，并称其靠卖高清油赚钱，不可能不给上诉人供应高清油。 二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案的焦点问题：一是雾化器的数量和价款；二是如何认定退货； 关于焦点问题一，雾化器数量和价款。上诉人主张其有4台雾化器未收到，被上诉人主张其向上诉人或双群公司发送了全部9台雾化器。对此本院认为，2017年12月8日被上诉人给上诉人发送9台雾化器的货款214700元，2017年12月9日被上诉人在微信中称款收到了，2017年12月10日被上诉人向案外人张兴隆发送1台雾化器，2017年12月12日上诉人在微信中称“李总，雾化器生产完先发我这边，我给他配货也方便。”被上诉人回复“前天发走一台了，早就下计划做完了，说是着急用就发了，再发就发你那边”，2017年12月15日上诉人在微信中称“哪一台机器钱给我了。”由此可见，2017年12月10日被上诉人虽给案外人张兴隆发货，但上诉人在微信中向被上诉人确认收到该雾化器的价款，并要求被上诉人雾化器生产完先发给上诉人，应视为上诉人收到了被上诉人2017年12月10日发送的雾化器。 2017年12月24日上诉人在微信中称“发出几个了。我这个还没拿走呢”被上诉人回复“前天发三台，后天还发三台”。被上诉人2018年1月5日发送给案外人张兴隆1台，2018年1月23日发送给案外人张兴隆2台，被上诉人主张该三台就是发给上诉人，系上诉人通过电话要求被上诉人发到双群公司，且上诉人在2017年11月25日在双群公司收过30吨高清油，由此可见，上诉人亦通过双群公司收货。对此本院认为，2017年11月25日运输合同记载的收货人地址系黑龙江双城双群新能源顾军，虽记载了双群公司，但注明的收货人是上诉人，且2017年12月12日上诉人在微信中向被上诉人表明雾化器生产完先发给上诉人，被上诉人亦承诺再发就发给上诉人，被上诉人实际于2017年12月16日、2017年12月22日给上诉人发送了5台雾化器。关于2018年1月5日和1月23日发送给案外人张兴隆的3台雾化器，被上诉人未提交有效证据证明系基于上诉人的指示，且上诉人与双群公司之间在本案货物买卖发生之前就存在合作关系，因此，本院认为，2018年1月5日和1月23日直接发送给双群公司的员工张兴隆的3台货物，不能认定为发送给上诉人的货物。 上诉人支付了雾化器价款，被上诉人负有向上诉人交付雾化器的义务，本案中，双方均无有效证据证明被上诉人已发送给上诉人的雾化器型号。被上诉人就其发货的事实已经提交相应发货单，但是从发货单本身并不能确认货物的型号；上诉人是货物的最终接收方，目前货物所在地只能由上诉人说明，故上诉人亦有义务提供证据证明相应收货的情形，而上诉人并未完成其举证责任，在上诉人未提交有效证据证明收货货物型号的情况下，其并未完成证实其主张的被上诉人系按照双方确认的清单顺序发货的证明责任，但一审法院以此驳回上诉人的诉讼请求不当，本院认为，即使被上诉人不确认发货的型号，亦应当依据货款的最低数额确认未发货雾化器的退款数额，因为，这是未发货货物发生退款的最低数额，如上诉人有其他证据证实货物的型号，该部分货值高于本案所确认的数额即56100元（33600+22500=56100)，则上诉人有权另行起诉。 关于焦点问题二，关于退货问题。上诉人主张被上诉人不提供高清油导致雾化器不能使用，要求退回1台雾化器，但被上诉人不同意退货。对此，本院认为，2017年11月25日运输合同记载货物名称为稀土高氢，数量30吨，双方均认可该货物系上诉人要求被上诉人发送的高清油，因此，上诉人认为被上诉人未向其发送高清油的主张不能成立，且被上诉人在微信中向上诉人出示的系雾化器的型号及价格，并未涉及高清油。上诉人主张退回1台雾化器，但双方的买卖合同已履行完毕，且已超过法律规定的质量异议期，因此，上诉人主张退回被上诉人1台22500元的雾化器的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人顾军的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8720号民事判决第一项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初8720号民事判决第二项； 三、被上诉人李明诰于本判决生效之日起十日内返还上诉人顾军货款56100元； 四、驳回上诉人顾军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3894元，变更后为3222元，剩余672元退给顾军，减半收取1611元，二审案件受理费3222元，共计4833元，由上诉人顾军负担2862元，由被上诉人李明诰负担1971元。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年六月三十日 法官助理 徐慧 书记员刘欣瑜