湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终847号上诉人（原审被告）：重庆建工集团股份有限公司武汉公司，住所地湖北省武汉市新洲区潘塘街振兴路268号。负责人：黄宗川，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖佳丽，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂钰铸，湖北维思德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：西安恒浦体育科技工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路1号企图时代五层C区。法定代表人：荆天绥，该公司总经理。委托诉讼代理人：习宏伟，陕西凯特律师事务所律师。原审被告：重庆建工集团股份有限公司，住所地重庆市两江新区金开大道1596号。法定代表人：魏福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖佳丽，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂钰铸，湖北维思德律师事务所实习律师。上诉人重庆建工集团股份有限公司武汉分公司（以下简称建工集团武汉公司）与被上诉人西安恒浦体育科技工程有限公司（以下简称恒浦公司）、原审被告重庆建工集团股份有限公司（以下简称建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工集团武汉公司上诉请求：1.依法撤销（2018）鄂1002民初1582号民事判决书第一项判项，依法改判或发回重审。2.本案一审和二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案火炬工程未办理竣工验收，《荆州市奥体中心主火炬工程承包合同书》（以下简称《承包合同书》）约定的付款条件并未满足。依据《承包合同书》第七条第3款的约定，“工程竣工验收合格试点火成功后3个工作日内付35%，金额为捌拾壹万柒仟壹佰壹拾伍元整”，以及该条第5款的约定，“前述付款期限的约定以业主按前述约定提前7天向甲方支付工程款为前提条件”，上诉人向恒浦公司支付第三笔工程款的条件包括：工程竣工验收合格，工程试点火成功，以及业主提前7天向甲方也就是上诉人支付工程款为前提条件。而截止目前为止，《承包合同书》第七条第3款约定的付款条件仍未满足，原因在于恒浦公司未提供办理竣工备案的资料，导致涉案火炬工程未依法办理竣工验收。根据《建设工程质量管理条例》第16条、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第五条的规定，上诉人先后在2014年10月3日、2014年10月6日、2014年10月17日、2018年9月21日通知恒浦公司提交竣工验收资料，但至今为止，恒浦公司都未履行其义务，涉案火炬工程直至现在都未办理竣工验收和备案。一审法院认为涉案火炬工程已经于2014年10月3日通过竣工验收并试点火成功，一审法院的该认定主要依据是2018年9月21日上诉人向恒浦公司发函中提到涉案工程2014年10月3日通过竣工验收。上诉人认为一审法院该认定明显不符合事实：1.一审法院仅摘取2018年9月21日上诉人函件中的部分内容，而未提及函件后文所说：恒浦公司没有提供报验资料和办理竣工验收，上诉人两次发函要求其提供报验资料和履行保修义务，恒浦公司均未回复。因此，该函件明显不足以证明恒浦公司提交了竣工验收资料以及本案火炬工程办理了竣工验收。2.一审法院对竣工验收的认定违反了《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》的规定，本案明显没有依照签署规定依法依规办理竣工验收。3.一审法院混淆《承包合同书》履行成功和竣工验收之间的概念，将两者之间等同，作出错误判项。试点火成功并不意味着合同履行成功，合同的履行成功亦不等同于竣工验收合格。2014年10月8日火炬点火成功与该火炬工程竣工验收之间没有关联性，不免除恒浦公司履行其提交竣工验收资料以及配合办理竣工验收的法定义务，无论是一审法院还是恒浦公司，将“投入使用”等同于验收合格，明显是错误的，没有合同和法律依据。在本案工程尚未办理竣工验收和备案的情况下，恒浦公司要求上诉人支付余下款项的请求不应当得到支持。上诉人所付款项事实上远远大于恒浦公司应当取得的工程款，原因是恒浦公司恶意拆除主火炬塔点火核心设备，上诉人迫于压力、为保障点火仪式顺利召开而进行支付。二、涉案火炬工程存在严重的质量问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人有权拒绝支付余下的工程款。本案一审审理过程中，上诉人提供了2018年9月11日委托武汉中科科创工程检测有限公司对涉案工程所做检测以及出具的检测报告，证明涉案火炬工程存在严重的质量问题，导致工程无法移交。事实上在2014年10月6日《关于奥体中心火炬塔支付问题的报告》以及2014年10月17日的《工程联系单》（恒浦公司郝军锋签收，时间为2014年11月17日）的文件中，上诉人均向恒浦公司指出涉案工程的钢构件尺寸与设计不符，面板材质与设计不符等施工质量问题，并要求恒浦公司承担维修义务，但恒浦公司并未履行。一审法院认为该检测报告并未说明涉案工程的质量问题如塔身倾斜严重到底是上诉人土建施工造成还是恒浦公司施工原因导致，因此不能认为是恒浦公司的责任。上诉人认为一审法院作出该认定属于举证责任分配错误，涉案检测报告是针对火炬塔本身所做，塔身倾斜的事实本身足以说明恒浦公司施工未达到《承包合同书》的质量标准和保障安全要求，如恒浦公司所称，不排除是上诉人土建导致塔身倾斜，那么，恒浦公司应当举证证明其主张，否则，应当采纳上诉人提供的该检测报告证明的事实和施工不达合同质量要求和安全保障要求的结论。其次，依照《建设工程质量管理条例》第39条、第40条以及第41条的规定，建设工程实施质量保修制度；基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《承包合同书》中约定的2年质保期为缺陷责任期，但是该约定并不免除恒浦公司根据《建设工程质量管理条例》上述规定应当承担的保修责任，即使一审法院认为上诉人没有证据证明在2年质保期内提出质量异议，上诉人在2018年9月21日向恒浦公司发函提出质量异议也符合《建设工程质量管理条例》的规定，恒浦公司仍应承担保修责任，如造成损失还应当承担赔偿责任。综上，上诉人依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，且其拒绝修理的情况下，上诉人有权拒付余下工程款，最后，一审法院适用该解释第12条关于发包人直接指定分包人分包专业工程，如有过错的，也应当承担相应的过错责任的规定，认为上诉人对该涉案工程质量问题承担过错，明显是错误理解和适用该条解释。解释第12条的“发包人”在本案中系投资中心对该火炬工程承担过错责任，而不是上诉人。综上，请求贵院依法撤销一审法院错误判项，纠正恒浦公司违法的施工行为和不诚信的履约行为，维护上诉人正当权益。被上诉人恒浦公司答辩称，一、上诉人以涉案工程未经竣工验收合格为由，拒绝向被上诉人履行付款义务的请求不能成立。1.从2018年9月21日上诉人向被上诉人的致函可以看出上诉人在被上诉人完工，进行点火成功后，通过了竣工验收，这说明上诉人认可被上诉人的施工质量，并符合交付要求。2.涉案工程于2014年10月3日完工并进行了试点火，并于2014年10月8日举办点火仪式，并圆满成功，被上诉人认为根据法律规定，当时所交付的工程是符合双方约定的质量标准的，而发包方未在经竣工验收，就违反法律规定对涉案工程擅自使用，且在实际使用过程中涉案工程并未出现质量问题，视为发包人对工程质量的认可。二、上诉人以被上诉人建设完工的工程存在质量问题为由，要求被上诉人承担相应的过错责任，从而有权拒绝履行付款义务的请求不能成立。1.涉案工程质保期为两年，竣工验收之日即为发包人擅自使用之日2014年10月8日，因此涉案工程的质保期截止2016年10月8日。被上诉人在质保期之内并未收到来自上诉人认为存在质量问题的函件。2.涉案工程分为地基基础部分和主题结构部分分别由上诉人与被上诉人完成，而上诉人提交的武汉中科科创工程检测有限公司对涉案工程所做的检测报告也只是得出涉案工程有倾斜的结论，并未得出造成倾斜的原因是什么。上诉人也未提交任何直接证据证明涉案工程存在质量原因是由被上诉人施工造成的。一审法院对上诉人提交的证据不予采纳符合法律规定。原审原告恒浦公司向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告支付拖欠原告的工程款383461.75元，利息78023.10元，共计461484.85元；2.本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2014年7月8日，原告恒浦公司向荆州市政府投资工程建设管理中心、省运会荆州组委会办公室和被告建工集团武汉公司致函，说明距省运会开幕只剩下三个月时间，项目实施需要工期90天，现因无法确定合同最终价格，而无法签订施工合同，如对价格评审结果采用下调12%的最大下调，我司实在无法接受，如果对运动会期间运行保障费和设计费不做下调，其他部分费用下调10%，我司还能接受，请求相关管理部门能够尽快协调解决，以便尽快开展工作，为本届省运会增光添彩。同年7月9日，被告建工集团武汉公司向建设单位荆州市政府投资工程建设管理中心和监理单位湖北楚元工程建设咨询有限公司发出工程联系单，请求就上述函件内容予以明确。同年7月10日，荆州市政府投资工程建设管理中心向荆州市城市建设投资开发有限公司致函，就上述函件内容请荆州市城投公司协调处理。同年7月14日，荆州市政府投资工程建设管理中心行文向荆州市行政文化体育中心建设指挥部办公室请示，就上述函件内容请求市指挥部予以协调处理。同年7月17日，荆州市行政文化体育中心建设指挥部办公室同意火炬工程按下浮10%签订分包协议。2014年7月22日，原告恒浦公司（乙方）与被告建工集团武汉公司（甲方）签订《荆州市奥体中心主火炬工程承包合同书》，约定：一、工程概况：工程名称为湖北省第十四届运动会主火炬工程；工程地点湖北省荆州市奥体中心；主火炬工程包括主火炬燃烧器和燃气控制系统的设计及供货，火炬塔整体外观的设计、加工、安装，点火系统的供货、安装，火炬电气控制系统的供货、安装，系统调试及竣工验收以及运动会期间主火炬的技术保障工作。二、工程承包方式：总价包干、不可撤销。三、合同工期：合同签订后三个工作日内甲方向乙方支付30%工程预付款，乙方收到工程预付款后本合同即生效，在2014年10月6日前全部完工并交付使用（必须确保乙方在2014年7月31日前收到工程预付款，否则无法保证在2014年10月6日前完工）。四、质量标准：安全、合格，并确保湖北省第十四届运动会期间主火炬的点火万无一失，使用良好。五、合同价款：本合同价款为2334615元。六、组成合同的文件：包括协议书、工程技术方案、工程报价单和设计变更。七、付款方式：合同生效之日起三个工作日内付合同价款的30%，金额为700384元；材料部件到现场验收合格后三个工作日内付30%，金额为700385元；工程竣工验收合格试点火成功后三个工作日内付35%，金额为817115元；质保期自验收合格之日开始计算，两年质保期满后三个工作日内付清剩余5%尾款，金额为116731元；前述付款期限的约定与业主按前述约定提前七天向甲方支付工程款为前提条件，否则，甲方延期付款给乙方不能构成违约，如因乙方不能按时收到工程进度款，造成工期延误等一切责任，均与乙方无关。八、甲乙双方责任：甲方的责任，负责协调工作；提供施工场地；按约定时间节点支付工程款；提供现场办公室及材料储存库房；负责主火炬塔的土建。乙方的责任，提供完整并经监理确认的施工组织设计，以及专项安装方案；提供完整、齐全、真实的施工和相关资质资料，并经有关部门审核；承担图纸中的全部工作内容及成品保护措施；承担材料进场后的保管、转运、吊装等费用；承担当地主管部门对材料的取样复测及检测费用；承担工程必须的设备、工具以及劳保防护用品；全面履行和承担总包合同中与分包工程有关的乙方的所有义务和全部责任；承担对火炬塔从施工到运动会期间的安全责任，做到质量安全、点火准确，满足运动会的使用需要；负责运动会期间主火炬的技术保障工作；主火炬工程所涉及的应缴税费由乙方缴纳；从申请支付第二笔工程款开始，乙方应出具与应付款等额的发票；乙方应向甲方支付施工总包管理费5%（总造价的5%）。九、主要技术要求：火炬塔总高度三十米，火炬塔火盆直径为六米，火盆外侧为三头风立体图案等；火炬点火采用电子点火，保证100%的可靠性；施工图纸由专业设计院提供。十、其它：合同的成功履约以一次性点燃开幕式主火炬为标志；履约过程中若出现意外、争议等，由双方本着平等、合作、友好的原则协商解决。十一、违约责任：甲方如延期支付工程款，则比照银行处罚延期贷款的规定向乙方支付违约金，造成损失应予赔偿，工期顺延；乙方如延期交付合格工程，则以工程总价款按日万分之五向甲方支付违约金，造成损失应予赔偿，如工程质量影响运动会的召开而造成不良影响，一切责任均由乙方承担；因可归责于乙方的原因所造成的一切损失均由乙方承担，如因此甲方向第三方承担了责任，甲方有权向乙方追偿。十二、合同生效：本合同正本两份，副本八份，具有同等法律效力，双方在合同协议书上签字盖章，本合同生效。附件：湖北省第十四届运动会主火炬报价清单；主火炬效果图；有关火炬工程指定性分包的会议纪要。合同签订后，原告恒浦公司即组织进场施工。2014年8月15日，被告建工集团武汉公司向原告恒浦公司支付70万元。荆州市政府投资工程建设管理中心向湖北楚元工程建设咨询有限公司和被告建工集团公司发出通知，要求两公司分别派专人赴制作厂家督办火炬加工制作（费用自理），履行总包单位及监理单位的职责，确保省运会顺利举办。同年9月25日至10月3日，被告建工集团公司和监理公司配合原告恒浦公司公司赶制施工，产生人工、机械费用245850元。同年9月28日，湖北楚元工程建设咨询有限公司向原、被告发出监理通知单，就有关问题通知如下：“所有场外加工管材、板材必须提供钢材材质报告及力学检测报告，按程序履行材料报验核批手续；场外加工半成品焊缝提供检测报告，场内成品组装按每节为一检验批，报验合格后进入下节拼装；钢架覆面材料要求与实物不符，应回复原因并报告业主单位；关于钢构涂装等应先行提供资料，报验后使用，漆膜厚度需专项检测，并提供相应报告。”同年9月29日，被告建工集团武汉公司工作人员杨同海向原告恒普公司支付50万元。同年10月3日，主火炬工程完工并试点火成功。2014年10月5日，建设单位、监理单位以及原、被告相关工作人员签署关于火炬塔验收付款相关事宜的会议纪要，主要内容为：“火炬塔主体钢结构于2014年10月3日安装完成，当晚试点火成功；截止今日，重庆建工根据工程实际进度，按合同约定共计支付合同总价款的60%，计149万元（含原告分包加工单位于10月3日索要赶工费用9万元）；按照合同约定，火炬塔的设计、加工制作、现场安装均由恒浦公司完成，从8月下旬开始，重庆建工多次督促加快进度，在无法得到确切回馈信息的情况下，总包方和监理方派专业工人配合恒浦公司现场协助加工，10月5日恒浦公司拆除核心点火部件；塔体外装涂饰层尚未完成，徽标仍未粘贴，钢构件尺寸与设计不符，面板材质与设计不符，施工成品半成品未提供相应合格证和检测报告，产品维护说明、使用说明未提供，未编制提供竣工图；总包方派至西安协助加工的劳务费用、现场安装租赁吊车台班费用、焊接及涂饰等相关费用，涂饰面与设计不符，观感质量差所引起的返工费用需由恒浦公司承担；恒浦公司郝军锋备注：现场施工用工费用属实，由于业主方要求提前竣工，将货物运至现场施工，且同意施工现场产生的人工费及机施费由业主自己支付，因此产生的费用应由业主方支付，不计入我方工程款，且支付工程款时不能扣除，但施工现场产生的材料费用由我司承担，徽标制作产生的费用由我司承担（费用合计叁万元整）。”2014年10月6日，原告向被告建工集团武汉公司承诺：“10月8日点火后，三天内办理竣工资料以及配合后续验收等工作，如违约自行承担一切责任，开幕式安排技术人员全力配合保障火炬点火成功，并在收到款后15天内办妥发票事宜。”同年10月8日，主火炬投入使用，按照合同约定，合同的成功履约以一次性点燃开幕式主火炬为标志。同日，被告建工集团武汉公司工作人员杨同海向原告恒浦公司支付534444.95元。当日下午，湖北省第十四届运动会在荆州市奥体中心如期开幕，同年10月13日正式闭幕，主火炬使用正常。同年10月31日，被告建工集团武汉公司向原告恒浦公司支付216708.30元。至此，被告建工集团武汉公司共支付四笔工程款，合计金额1951153.25元（70万元+50万元+534444.95元+216708.30元），冲减被告因赶工期配合施工原告认可应承担的人员、机械施工费、徽标制作费3万元，余款353461.75元（2334615元-1951153.25-3万元）未支付。2018年9月21日，被告建工集团公司向原告恒浦公司致函：“本火炬工程为指令性分包，于2014年10月3日通过竣工验收，于2014年10月8日点火成功。但在火炬塔（除基础工程）施工过程中贵方未按合同要求就设计、进度、质量等方面进行履约，也没有提供报验资料和办理竣工验收，我方两次发函要求提供报验资料和履行保修义务，贵公司未回复。施工完成后，项目部对火炬塔自检，发现火炬塔东西向垂直度倾斜达到70毫米，已超过规范允许值，贵单位未进行整改。我方于2015年10月安排测量人员对火炬塔进行了倾斜复测，检测结果为东西向偏离75毫米。2018年9月11日，我方委托武汉中科科创工程检测有限公司再次对火炬塔倾斜度进行检测，检测结果为东西向倾斜128毫米，根据钢结构工程质量验收规范，此塔允许偏差为30毫米。现在检测结果已远远大于允许偏差值，安全隐患已相当严重，要求贵公司立即对火炬塔进行维修，对火炬塔的倾斜原因进行分析，编制维修方案，必要时请专家进行认证后实施，并在此基础上办理火炬塔的竣工验收工作。”同年9月28日，被告建工集团公司向原告恒浦公司发送火炬塔维修文件。武汉中科科创工程检测有限公司对火炬塔倾斜从三个检测点进行了检测，其中两个检测点为东西向倾斜，一个检测点为南北向倾斜，实测结果为，南北向倾斜12毫米，属于正常范围内；东西向倾斜75毫米、128毫米，结论：所检项目不符合标准要求。一审法院认为，本案双方当事人争议的主要焦点：一是原告主张支付工程尾款是否符合合同约定；二是工程尾款是否应该计付利息。一、关于原告主张支付工程尾款是否符合合同约定的问题一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，原告恒浦公司与被告建工集团武汉公司签订的《荆州市奥体中心主火炬工程承包合同书》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效，应当依约享有权利履行义务。承包合同就付款方式进行了明确约定，总价款2334615元，共分四次支付，第一次为合同生效之日（2014年7月22日）起三个工作日内支付30%即700384元，被告建工集团武汉公司于2014年8月15日支付70万元，显然违反了合同约定的付款时间节点；第二次为材料部件到现场验收合格后三个工作日内支付30%即700385元，被告建工集团武汉公司于2014年9月29日支付50万元，违反了合同约定的付款时间节点和金额；第三次为工程竣工验收合格试点火成功后三个工作日内支付35%即817115元，本案主火炬工程于2014年10月3日通过竣工验收并试点火成功，被告建工集团武汉公司于2014年10月8日支付534444.95元，于2014年10月31日支付216708.30元，同样违反了合同约定的付款时间节点和金额；第四次为质保期自验收合格之日开始计算，两年质保期满后三个工作日内付清剩余尾款5%即116731元，此款未支付。上述四次支付金额合计1951153.25元，扣除原告自认应冲减的3万元，尚欠工程款353461.75元未支付。本案主火炬工程于2014年10月8日省运会开幕时正式点火成功，保障了主火炬的正常使用。2018年9月21日，被告建工集团公司向原告的致函中明确指出本案火炬工程于2014年10月3日通过竣工验收，2014年10月8日点火成功，说明被告认可本案火炬工程已经通过竣工验收。本案合同的成功履约以一次性点燃开幕式主火炬为标志，表明原告已实际履行合同。从本案查明事实上看，自2014年10月8日起，被告在合同约定的两年质保期内从未向原告提出书面质量异议。关于被告建工集团公司于2018年9月21日向原告提出的质量异议。一审法院认为，一是提出质量异议的时间超过了合同约定的两年质保期限；二是被告单方检测火炬塔东西向倾斜虽然超过允许值范围，但火炬塔土建工程是由被告负责施工，到底是土建施工原因导致火炬塔倾斜，还是原告施工原因导致火炬塔倾斜，武汉中科科创工程检测有限公司的检测报告没有给出明确结论，即造成火炬塔倾斜的原因不明，不能由此认定完全是原告的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。”本案火炬工程为指令性分包专业工程，即使造成火炬工程质量问题，被告作为发包人也应当承担过错责任。故原告主张支付工程尾款符合合同约定。二、关于工程尾款是否应该计付利息的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，合同的违约责任条款约定，若延期支付工程款，则比照银行处罚延期还贷的规定支付违约金。原告主张按同期银行贷款利率计付利息，未超出合同约定。关于起算时间问题。依合同约定，被告应于试点火成功后三个工作日内支付35%，即于2014年10月6日前支付817115元，加上前两次付款比例，截止2014年10月6日应支付总价款的95%即2217884元。被告最后一次付款时间为2014年10月31日，先后四次付款金额合计1951153.25元，扣除原告自认应冲减的3万元，尚欠工程款236730.75元未支付，故被告占用该款的利息应从2014年10月7日起计息。原告主张从2014年10月18日起计息，应当予以支持。依合同约定，被告应于两年质保期满后三个工作日内付清剩余尾款5%，即于2016年10月11日前支付尾款116731元，因此款未付，被告占用该款的利息应从2016年10月11日起计息。原告主张从2014年10月18日起计息，应不予支持。综上，被告建工集团武汉公司未按合同约定付款的行为已经构成违约，应当承担违约的民事责任。被告建工集团武汉公司系依法设立并领取营业执照的法人即被告建工集团公司的分支机构，被告建工集团公司也应当承担本案民事责任。原告恒浦公司主张两被告支付工程款383461.75元的诉讼请求，一审法院部分支持353461.75元；其利息主张应分段计算，其中，以236730.75元为基数的起算点为2014年10月18日；以116731元为基数的起算点为2016年10月11日，计息标准为2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，均计算至本判决确定的履行之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆建工集团股份有限公司武汉公司和被告重庆建工集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告恒浦公司体育科技工程有限公司支付工程款353461.75元及利息（其中，以236730.75元为基数从2014年10月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以116731元为基数从2016年10月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告恒浦公司体育科技工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8222元，由原告恒浦公司体育科技工程有限公司负担1222元，被告重庆建工集团股份有限公司武汉公司和被告重庆建工集团股份有限公司负担7000元。二审中，上诉人建工集团武汉公司向法院提交一份证据。证据一、“荆州市奥体中心主改造工程-主火炬工程”工程质量竣工验收记录，拟证明涉案主火炬工程尚未经竣工验收合格，根据《承包合同书》第7条第3款“工程竣工验收合格试点火成功后3个工作日内付35%”的约定，被上诉人恒浦公司主张剩余工程款的条件并未成就。被上诉人恒浦公司质证后认为1.该证据无原件，不符合举证的要求。2.该证据不属于新证据，我们是2018年开庭的，该证据一直是在上诉方保管，所以该证据在之前一直都是存在的，所以不属于新证据。3.从内容上，恒浦公司在2014年就提交了验收记录，监理单位在2018年作出的记录，我们没有收到对方的有关资料。综上，不认可该份证据。本院组织当事人进行举证和质证，经审查后认为上诉人建工集团武汉公司提交的证据系复印件，被上诉人对此也不予认可，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定的一致。本院认为，涉案工程是由发包人荆州市政府投资工程建设管理中心指定分包项目，由承包人建工集团武汉公司与分包人恒浦公司签订《承包合同书》，将涉案主火炬工程分包给具有体育场馆火炬施工资质的恒浦公司施工，该合同的签订不违反法律法规的强制性规定，合法有效，故一审认定《承包合同书》合法有效并无不当，本院予以确认。关于上诉人建工集团武汉公司主张涉案工程未经过竣工验收，支付工程款的条件并未成就的问题。本案中，双方于2014年7月22日签订的《承包合同书》第七项付款方式约定“3.工程竣工验收合格试点火成功后3个工作日内付35%，金额为”817115元“；4.质保期自验收合格之日开始计算，两年质保期满后三个工作日内，付清剩余5%尾款，金额为116732元。”涉案主火炬工程于2014年10月3日试点火成功，2014年10月8日湖北省第十四届运动会开幕，进行了点火仪式，点火成功。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。即使涉案工程未办理竣工验收，但涉案主火炬工程已实际交付使用，视为涉案工程已竣工验收。从工程实际交付使用之日到恒浦公司向法院起诉之日已超出合同约定的两年质保期，故恒浦公司主张支付工程款的条件已成就，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人建工集团武汉公司主张涉案主火炬工程存在严重的质量问题，其有权拒绝支付剩余工程款的问题。一方面，涉案的主火炬工程于2014年10月3日试点火成功，2014年10月8日点火成功，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持……”，涉案工程已交付使用，因使用出现的质量问题，应当按照建筑工程保修的有关规定处理。另一方面，火炬塔项目的钢结构工程是由被上诉人承建，地基工程是由上诉人承建，而上诉人建工集团武汉公司在一审中提交了武汉中科科创工程检测有限公司的《整体安装质量检测报告》，测试的项目是火炬塔倾斜，检测结论是所检项目不符合标准要求。该《检测报告》中并未说明火炬塔倾斜是什么原因造成，不能证明系因被上诉人施工的工程存在质量问题导致火炬塔倾斜。而恒浦公司在2018年11月2日的回函中回复，如确认是因火炬塔自身的原因导致倾斜，其会组织技术人员前往检修。故上诉人主张涉案工程存在质量问题拒绝支付工程款没有证据和法律支持，本院不予支持。关于上诉人主张其配合恒浦公司制作火炬塔所产生的245850元应予扣除的问题。双方对上诉人配合恒浦公司因赶制施工产生的人工、机械费245850元这一事实予以认可，但是上诉人未提交证据证明其已实际支付245850元，且根据其在一审中提交的2014年10月5日《关于火炬塔验收付款相关事宜的会议纪要》中表明上诉人配合恒浦公司制作火炬塔所产生的人工费及机施费245850元不能在支付恒浦公司工程款时扣除，故上诉人认为245850元应从被上诉人主张的工程款中予以扣除的理由不能成立，本院不予支持。本案的发包人系荆州市政府投资工程建设管理中心，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，将发包人认定为建工集团武汉公司错误，本院予以纠正。综上，上诉人建工集团武汉公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费6602元,由上诉人重庆建工集团股份有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年六月二十三日书记员  刘 夏