云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终921号上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司云南昭通石油分公司，住所地：云南省昭通市昭阳区晨曦路34号。统一社会信用代码：91530600709797176H。负责人：李毅辉，系该公司经理。委托诉讼代理人：李维、赵声彩，云南堃茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：鲜光蓉，女，汉族，1973年1月16日生，云南省永善县人，初中文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。委托诉讼代理人：吴昆、龚凯，云南意衡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：昭通长风成品油运输有限责任公司，住所地：昭阳区凤霞路凤霞加油站后面。统一社会信用代码：91530602763858750X。法定代表人：朱明贵，系该公司总经理。上诉人中国石化销售股份有限公司云南昭通石油分公司（以下简称昭通石油分公司）因与被上诉人鲜光蓉、昭通长风成品油运输有限责任公司（以下简称长风公司）合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2019）云0602民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。昭通石油分公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人鲜光蓉的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，应当依法改判。1.一审法院认定鲜光蓉缴纳风险抵押金10万元，认定事实错误，长风公司缴纳的3万与鲜光蓉没有关联性，鲜光蓉实际向上诉人缴纳的风险抵押金仅为7万元。2.本案中鲜光蓉缴纳的7万元，其实质为鲜光蓉代长风公司缴纳的风险抵押金。鲜光蓉不是风险抵押金的缴纳主体。长风公司缴纳3万元，鲜光蓉代长风公司缴纳了7万元，合计10万元，上诉人收到的这10万元风险抵押金其实质为长风公司根据合同约定缴纳的风险抵押金。本案应当认定鲜光蓉代长风公司缴纳了7万元风险抵押金。一审判决上诉人返回鲜光蓉8万元没有法律依据。二、一审判决适用法律不当，本案上诉人不是适格被告，一审判决违反了合同相对性原则，应当依法改判。1.上诉人与长风公司存在运输合同关系，鲜光蓉与长风公司是挂靠协议关系，上诉人与鲜光蓉之间没有合同关系。根据合同相对性，鲜光蓉要起诉也只能起诉长风公司，鲜光蓉诉讼主体不适格，法院应当驳回鲜光蓉的诉讼请求。2.本案的实质为鲜光蓉代长风公司缴纳了7万元风险抵押金，鲜光蓉不能向上诉人主张权利，根据合同约定如需退还该笔风险抵押金的情形出现时，应当由长风公司向上诉人主张权利，而不应由鲜光蓉向上诉人主张权利。3.鲜光蓉代长风公司缴纳了7万元风险抵押金，其认为不应代长风公司缴纳时，其应直接起诉长风公司要求其退还。三、一审判决对《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》中的违约责任条款适用错误。本管理协议书签订的双方是上诉人和长风公司，所以在违约责任中的“出现上述情形的，第一次发现上述行为……”指的是长风公司存在的这种偷油行为，不是指某个司机的行为；其次“第一次发现……第二次发现……第三次发现……”指的是长风公司存在几次盗油行为，不是指司机个人。本次诉讼一共涉及23辆车盗油，也就是运输公司存在23次盗油行为，并不是判决上认定的一次盗油行为。故本案不应当适用“第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金”，而应适用该条款中约定的“第二次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量5倍且不低于5万元的标准向甲方支付违约金”的规定。被上诉人鲜光蓉、长风公司未作二审答辩。鲜光蓉的代理人认为鲜光蓉与昭通石油分公司之间不存在合同关系，也不存在违约责任，交纳的风险抵押金作为违约金没有法律依据，同时根据《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》，长风公司承担共10万元的违约金，而不是每车10万元共计230万元违约金。鲜光蓉向一审法院起诉请求：请求判令昭通石油分公司返还鲜光蓉缴纳的风险抵押金10万元，并支付资金占用期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：鲜光蓉与长风公司于2011年5月1日签订《挂靠运输合同》将其所有的云Ｃ×××××号运输车挂靠在长风公司从事成品油运输，合同期限为挂靠车辆的危货运输有效期。昭通石油分公司与长风公司分别于2016年7月1日签订《成品油公里运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》，合同期为：2016年7月1日至2016年12月31日；于2017年1月1日签订《成品油公里运输合同》，合同期为：2017年1月1日至2017年2月28日；于2017年3月1日签订《成品油公里运输合同》，合同期为：2017年3月1日至2017年4月30日。合同约定长风公司向昭通石油分公司缴纳承运风险抵押金80万元。上述合同昭通石油分公司的权利和义务由昭通石油分公司授权下属“昭通配送中心”享有和承担。长风公司与昭通石油分公司并在2016年7月1日至2016年12月31日期间经双方确定云Ｃ×××××号为合同车辆。2016年12月11日云Ｃ×××××号运输车在运输0号成品油过程中存在未到达指定的卸油地点进行卸油，经昭通石油分公司统计数量为50公升，价值为288.5元。2016年12月12日云Ｃ×××××号运输车在运输0号成品油过程中存在未到达指定的卸油地点进行卸油，经昭通石油分公司统计数量为50公升，价值为288.5元。长风公司于2017年7月7日向昭通配送中心作出《长风公司关于盗油车辆扣除风险抵押金的报告》。2017年7月6日鲜光蓉向昭通石油分公司缴纳了7万元，剩余3万元于2017年10月由长风公司向鲜光蓉扣取运输费用缴纳。现鲜光蓉提起诉讼，请求判令昭通石油分公司返还鲜光蓉缴纳的风险抵押金10万元，并支付资金占用期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；本案诉讼费由昭通石油分公司承担。一审法院认为，昭通石油分公司与长风公司于2016年7月1日签订的《成品油公里运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》，双方之间已形成运输合同关系，该合同及协议书合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的合同义务。而鲜光蓉将其所有的车辆挂靠长风公司，虽为昭通石油分公司进行运输，但鲜光蓉系为长风公司履行职务的行为。而作为鲜光蓉在2016年12月11日及2016年12月12日驾驶运输车在云Ｃ×××××号为昭通石油分公司运输0号成品油过程中卸油系事实，为此，昭通石油分公司依照合同的约定，对鲜光蓉的此行为进行了处罚，鲜光蓉亦将其处罚的风险抵押金10万元进行了缴纳。但根据2016年7月1日签订的《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》三、违约责任：“（一），乙方车辆人员有下列情况：2、盗窃所承运的甲方油品，包括运输途中盗油、卸油过程中盗油、返程盗窃罐底余油、改装油罐车藏油等。出现上述情形的，第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金，……”。而鲜光蓉的该行为发生在2016年12月11日及2016年12月12日属《成品油公里运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》的期限内，故鲜光蓉应承担的违约金于约有据。对于鲜光蓉的违约由此缴纳的风险抵押金10万元，昭通石油分公司是按2017年1月1日签订《成品油公里运输合同》中违约条款而进行处罚，而原告的此行为并未产生在该合同期限内，故鲜光蓉的违约责任应根据2016年7月1日签订的《云南石油分公司成品油公路运输ＨＳＥ管理协议书》三、违约责任：“（一）乙方车辆人员有下列情况：2.盗窃所承运的甲方油品，包括运输途中盗油、卸油过程中盗油、返程盗窃罐底余油、改装油罐车藏油等。出现上述情形的，第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金，……”予以承担违约责任。作为鲜光蓉诉请有悖于诚实信用原则，虽本案本应根据合同相对性的原则，但鉴于该风险抵押金实属鲜光蓉所缴纳，同时为解决诉累，作为昭通石油分公司应根据约定进行部分返还即返还鲜光蓉风险抵押金8万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十四条之规定，判决：一、由被告中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司自本判决生效之日起30日内返还原告鲜光蓉风险抵押金人民币80000元。二、驳回原告鲜光蓉的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告中国石化销售有限公司云南昭通石油分公司负担1840元，由原告鲜光蓉负担460元。本院二审期间，鲜光蓉提交了长风公司出具的书面《情况说明》一份，其主要内容为：云Ｃ×××××号车的实际车辆所有权人为鲜光蓉，该车挂靠长风公司，因该车驾驶员在运输途中违规卸油，昭通石油分公司要求缴纳10万元风险抵押金，车主本人缴纳7万元，长风公司代为缴纳3万元（23辆车共计垫付69万元），随后在车主运费里扣除3万元的运费给长风公司，该10万元均由车主本人缴纳。长风公司将代为缴纳3万元的权利让渡给车主，由车主直接向人民法院起诉主张该10万元的权利。因此产生的相关法律责任均由车主自行承担，长风公司放弃追究驾驶员在运输中盗油的违约责任。经质证，昭通石油分公司对鲜光蓉提交的《情况说明》的真实性、合法性、关联性均不予认可，其认为合同的义务是不能转让的，长风公司无权放弃追究驾驶员私自卸油的责任，长风公司放弃要求驾驶员承担违约责任，不能免除长风公司的违约责任和缴纳违约金的义务。长风公司向昭通石油分公司缴纳的3万元是自愿承担违约责任的行为，驾驶员向昭通石油公司缴纳的7万元是代长风公司缴纳的，履行违约责任的主体是长风公司，长风公司缴纳的69万元是该公司自愿承担违约责任。驾驶员代长风公司缴纳的10万元，可以向长风公司主张权利，昭通石油分公司不具备本案被告主体资格。通过双方当事人对以上证据的举证和质证，本院认为，鲜光蓉提交的《情况说明》系长风公司向鲜光蓉出具，加盖了长风公司的公章，来源合法，内容与昭通石油分公司在一审中提交的证据相印证，能够对本案事实有证明作用，符合证据采信规则，应予采信作为本案证据。归纳当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.原审判决认定事实是否清楚；2.昭通石油分公司是否是本案适格的被告，原审判决是否违反合同相对性原则；3.原审判决由昭通石油分公司返还鲜光蓉8万元适用法律是否正确。针对以上争议焦点，本院评判如下：焦点1，关于原审判决认定事实是否清楚的问题。本院认为，在本案一审中，各方当事人对《成品油公路运输合同》均无异议，该证据证明了长风公司与昭通石油分公司之间存在成品油运输关系的事实。鲜光蓉提交的《挂靠协议》，结合昭通石油分公司提交的《昭通长风成品油运输有限责任公司合同车辆确认表》，证明鲜光蓉所有的云Ｃ×××××号车挂靠长风公司从事昭通石油分公司的成品油运输。昭通石油分公司提交的视频和盗油统计表，结合《长风公司盗油车辆交款明细表》、《长风公司关于盗油车辆扣除风险抵押金的报告》，能够证明云Ｃ×××××号车辆盗油的事实，同时证明了云Ｃ×××××号车辆向昭通石油分公司交纳了10万元风险抵押金的事实，再结合二审中鲜光蓉提交长风公司作出的《情况说明》，证明了长风公司统一为每辆车交3万元，23辆车共计交69万元，鲜光蓉个人向昭通石油分公司交款7万元，长风公司交纳的每辆车3万元，已从车主的运费中扣取，其实10万元均为车主所交，并声明将权利让渡给车主直接向人民法院主张权利，由此产生的相关法律责任由车主本人自行承担，同时放弃追究驾驶员在成品油运输过程中盗油的违约责任。综上，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。焦点2，关于昭通石油分公司是否是本案适格的被告问题。原审判决是否违反合同相对性原则的问题。昭通石油分公司认为其与长风公司之间存在运输合同关系，鲜光蓉与长风公司之间是挂靠关系，昭通石油分公司与鲜光蓉之间不存在合同关系，鲜光蓉只能起诉长风公司。本院认为，鲜光蓉提起的本案诉讼是以昭通石油分公司与长风公司之间的合同以及鲜光蓉与长风公司之间的《挂靠协议》为依据，在履行合同过程中，昭通石油分公司直接向车主鲜光蓉收取了风险抵押金，昭通石油分公司是鲜光蓉请求承担责任的主体，鲜光蓉以昭通石油分公司为被告提起诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，昭通石油分公司作为本案原审中的被告适格。原审判决并未违反合同相对性原则，昭通石油分公司的该上诉理由不能成立。焦点3，关于原审判决由昭通石油分公司返还鲜光蓉8万元适用法律是否正确的问题。昭通石油分公司认为，原审判决对《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》中的违约责任条款适用错误。本管理协议书签订的双方是昭通石油分公司和长风公司，所以在违约责任中的“出现上述情形的，第一次发现上述行为……”指的是长风公司存在的这种偷油行为，不是指某个司机的行为；本次诉讼一共涉及23辆车盗油，也就是运输公司存在23次盗油行为，并不是判决书认定的一次盗油行为。本案应当适用“第三次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的10倍且不低于10万元的标准向甲方支付违约金，……。”鲜光蓉的代理人也认为对长风公司支付违约金为10万元，而不是按每辆车按一次违约而扣取2万元违约金。本院认为，本案中，包括鲜光蓉车辆在内的车辆盗油行为均发生在2016年12月31日之前，昭通石油分公司应当按照其与长风公司于2016年7月1日签订的《成品油公路运输合同》、《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》的约定进行处理，2016年7月1日签订的《成品油公路运输合同》并未针对盗油行为的处理作出约定，一审法院按照《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》的有关约定作出认定，符合本案实际。《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》第三条违约责任中约定“第一次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的2倍且不低于2万元的标准向甲方支付违约金，……，第三次发现上述行为，乙方应按涉嫌盗窃或超耗数量的10倍且不低于10万元的标准向甲方支付违约金，……。”该约定中的“乙方”是指长风公司，而不是具体的车主，本案长风公司23辆车均有盗油行为，超过了三次，涉嫌盗窃或超耗预估价值为17000多元，长风公司应当承担支付不低于10万元违约金的违约责任。该管理协议书并未对违约金上限进行约定，昭通石油分公司因此而收取包括鲜光蓉车辆在内的每辆车10万元违约金显然不当。一审法院参照《云南石油分公司成品油公路运输HSE管理协议书》的约定，酌情由长风公司承担每辆车2万元的责任，判决由昭通石油分公司返还鲜光蓉8万元并不违反法律规定，鲜光蓉未提出上诉，视为服判。昭通石油分公司认为每辆车均应承担10万元违约金的上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。昭通石油分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人中国石化销售股份有限公司云南昭通石油分公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  王宇波审判员  陈贵琼二〇二〇年六月一日书记员  邢 璠