山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1556号 上诉人（原审被告）：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东省桓台县田庄镇府驻地。统一社会信用代码:91370000164417638P。 法定代表人：田茂军，董事长。 委托诉讼代理人：王玉枝，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈辰，男，1994年8月8日出生，汉族，该公司职工，现住山东省桓台县。 上诉人（原审被告）：郑建文，男，1971年9月8日出生，汉族，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：毕宜超，桓台锦秋法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：李振国，男，1977年4月1日出生，汉族，山东省广志市政建设工程有限公司工作人员，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：李红霞，山东大地人（桓台）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王安增，男，1966年5月14日出生，汉族，现住山东省桓台县。 原审第三人：山东创业房地产开发有限公司，住所地淄博市张店区金街1号创业大厦18-24层。统一社会信用代码:91370000164123736A。 法定代表人：刘炳俊，董事长。 委托诉讼代理人：王斌，男，1978年9月13日出生，汉族，该公司员工，现住淄博市张店区。 上诉人山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐公司）、郑建文因与被上诉人李振国、王安增，原审第三人山东创业房地产开发有限公司（以下简称创业公司）劳务合同纠纷一案，天齐公司、郑建文均不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人天齐公司的委托诉讼代理人王玉枝、陈辰，上诉人郑建文的委托诉讼代理人毕宜超，被上诉人李振国及其委托诉讼代理人李红霞，原审第三人创业公司的委托诉讼代理人王斌到庭参加法庭调查。被上诉人王安增经本院依法传唤无正当理由未到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 天齐公司上诉请求：1.请求依法撤销山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1101号民事判决，依法改判上诉人天齐公司不承担劳务费支付责任；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案案由为劳务合同纠纷，不应突破合同相对性原则。一审法院已经认定郑建文借用上诉人天齐公司资质承接了齐悦花园一期N1-N3住宅楼及地下车库工程，后郑建文将该工程的水电暖安装工程分包给李振国施工，即确认了郑建文与李振国形成合同关系。且本案案由为劳务合同纠纷，现行法律没有关于劳务合同突破合同相对性原则向第三人主张权利的规定。《建筑工程劳务作业承包合同书》中无天齐公司盖章确认，天齐公司亦未授权郑建文与李振国签订该合同。故一审法院判决上诉人天齐公司承担连带责任无法律及事实依据。二、一审法院认定事实错误。第一，一审依法认定的利息损失起算时间错误，起算时间应为2017年7月15日。涉案N1-N3住宅楼结算审核报告书的出具时间为2017年6月26日，该时间节点之前不能确定应付工程价款，即该时间节点确定了工程造价亦明确了欠款金额，再加上合理支付时间故付款时间应再向后延迟15日。李振国与郑建文签订的《建筑工程劳务作业承包合同书》中亦明确表示结算及拨款执行建设单位所签订的施工合同。且，被上诉人李振国一审庭审中对该结算审核报告书没有异议。另，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付，故利息起算时间应从2017年7月15日开始计算，一审法院以2015年6月1日为起算时间与事实及法律规定相悖。第二，一审法院认定甲供材的数额与郑建文提供的甲供材数额差距巨大，且甲供材数额完全可以根据审核报告确定，审核报告中可以得出的金额为7186842.39元，该审核报告李振国明确认可。一审庭审过程中，第三人创业公司仅是对李振国提供的甲供材证据的真实性予以认可，并没有对金额予以确认，一审法院以此认定甲供材的金额明显为认定错误。第三，水电费、临时设施费、资料费、审计费等费用均为实际发生，且是最终出具工程造价所必须费用，故李振国作为分包人应承担该费用。被上诉人李振国应根据审核报告确定的造价值与总工程造价的比例承担。一审法院未进行认定与事实不符。三、一审法院判决适用法律错误。第一，案涉款项为工程款，不是农民工工资。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条规定的是工程总承包企业对违法分包人拖欠的民工工资承担连带清偿责任，侵犯的主体是农民工、客体是农民工工资。若根据该规定认定上诉人天齐公司承担连带责任，应是在上诉人天齐公司拖欠农民工工资的情形下，故一审法院适用法律错误。第二，第三人创业公司应对涉案款项承担支付责任。创业公司未全部支付工程款，尚欠上诉人天齐公司工程款项，一审法院未予查明，违反了最高院《建设工程施工合同司法解释（二）》第24条关于“法院应查明发包人欠付转包人或违法分包人工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内承担支付责任”的规定。第三，一审法院适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第26条关于实际施工人的规定作出判决，与本案案由相悖。综上所述，一审法院判决上诉人承担连带清偿责任于法无据，且认定多项事实错误。故请求法院依法撤销一审判决，驳回对上诉人天齐公司的诉讼请求。 郑建文针对天齐公司的上诉答辩称，第一，涉案合同的签订双方为天齐公司与天力公司，因在原审法院庭审过程中，天齐公司认可当时签订涉案合同时，郑建文代表的是天齐公司，而李振国代表的是天力公司，所以合同的相对方为天齐公司与天力公司，而非李振国与郑建文个人。关于数额问题，原审法院认定的数额存在错误，答辩人确实不认可，详细理由在答辩人的上诉状中也已经进行阐明。第二，责任分担方面，本案原审中李振国认可是代表天力公司，后期做出变更，是借用天力公司的资质才与天齐公司签订的涉案合同。所以李振国的相对方应当为天力公司。而原审法院认定李振国的相对方为郑建文属于错误，李振国应当与天力公司双方之间账目问题进行结账，而不能向天齐公司直接进行结账，详细意见根据庭审情况，再作出说明。 李振国针对天齐公司的上诉答辩称，一、答辩人已完成劳务合同约定的相应劳务，有权请求支付劳务费。答辩人作为乙方与天齐公司签订《建筑工程劳务作业承包合同书》，该合同中虽写有乙方为天力公司，但未加盖天力公司公章，答辩人在乙方负责人处的签名未获得天力公司的事前授权和事后追认，其签名为个人行为，一审法院对该事实已在一审审理中予以查明。答辩人在合同签订后，完成了合同约定的劳务，有权就涉案工程劳务费提出请求。二、郑建文借用天齐公司资质与答辩人签订劳务合同，对欠付劳务款有支付义务。在一审审理中，天齐公司已自认己方是合同甲方，郑建文是天齐公司涉案工程的负责人，且后期未提交有效证据推翻该自认。因此，虽然合同未加盖天齐公司公章，并不能据此推翻一审中的自认。关于郑建文借用资质关系还是履职行为的问题，从《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十一条规定、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义第十一条释义看，工资是确认本单位人员性质的重要因素，经一审法院依职权调查取证，天齐公司与郑建文之间虽有劳动合同及社保缴纳记录，但无工资发放证明，因此郑建文主张其是天齐公司的正式员工，在涉案工程中系履职行为的证据不足。三、天齐公司应对涉案工程欠款承担责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”答辩人已经完成了涉案工程的劳务施工，并于2019年5月底交工，一审中天齐公司自认为劳务合同的甲方，因此天齐公司事实上已经成为该合同权利义务的承担者，不论是否是农民工，其劳动报酬的性质是相同的，为维护劳务人员的合法利益，应参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，天齐公司应对郑建文应承担的付款责任承担连带清偿责任。一审法院从维护劳务人员合法利益的角度出发，参照适用该暂行办法并无不当。四、甲方供材的材料款数额应以一审认定为准。由于审核报告中的甲供材料表是通过设计文件及相关资料套用出来的，与实际发生的甲方供材不一致，存在超供和欠供的问题。为证明实际发生的甲方供材的金额，在一审审理中，答辩人提交了建设单位创业公司开具的甲方供材单据一宗，经创业公司质证认可，一审法院认定的甲方供材金额为6108375.89元。上诉人天齐公司和上诉人郑建文在一审审理中已提出过按照审核报告计算甲方供材的意见，但未提供相应证据证明该主张，一审法院不予采信其主张。五、涉案工程已结算审核完毕，答辩人的劳务费及逾期付款损失应自交工之日起计算，一审法院已经查明，涉案工程陆续在2014年7月至2015年4月26日验收，在2014年9月至2015年5月交工，淄博昂泰工程项目管理有限公司已经对工程出具了结算审核报告书。在一审中，各方当事人均认可涉案工程造价审定值为14817603.86元，不存在上诉人郑建文所说的“工程未进行结算”的情况。涉案工程已于2015年5月交工，郑建文应自交工之日起支付答辩人的劳务费，并赔偿未能及时支付劳务费造成的逾期付款损失。六、一审法院对《借款单》形成时间的认定正确。一审中郑建文主张借据和收据是两笔款项，李振国确认是同一笔，称年底年份混淆笔误导致，郑建文拿不出银行转账记录，辩称现金支付，没有银行提款记录，而且存在伪造涂抹银行流水的行为(一审法院已经调查确认),况且整个工程进度付款过程中，没有超过两万元以上现金支付的，申请笔迹形成时间及对郑建文测谎都是李振国提出的，郑建文不提供比对样本。另外一审法院委托《西南政法大学司法鉴定中心》进行司法鉴定，西南政法大学司法鉴定中心对比对样本质疑，不予鉴定，后来一审法院又委托广东才安司法鉴定所鉴定，鉴定费用全部是李振国负担，李振国搬起石头打自己的脚的这种行为不合逻辑和法理。一审法院对《借款单》形成时间的认定，是根据鉴定过程中提交比对样本是否符合要求、通常交易付款习惯的情况及建筑行业春节前结算款项的情况等因素进行综合判断产生的内心确信。鉴定结论是根据不符合要求的四份比对样本得出的，若单纯根据鉴定结论认定，则有违事实和常理。因此，一审法院对《借款单》形成时间认定正确，应予支持。七、本案案由与一审法院根据“实际施工人”有关规定判决并不矛盾。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第（六）项关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题规定：“实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称‘包工头’）。”本案签订的《建筑工程劳务作业承包合同书》属于广义的劳务合同项下的一种特殊劳务合同。劳务报酬是包含在工程价款中的直接费中的人工费的一部分，要解决这部分特殊的劳务报酬争议，必然需要工程款拖欠同步解决。因此本案追索的不是简单的劳动债权，而是工程款的一部分，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条判决并无不当。另补充，第一，郑建文与天齐公司应当负连带责任，理由是天齐公司是工程的承包方，对外承担付款责任。郑建文与天齐公司签有内部承包协议，郑建文对工程独立核算，也应当间接地承担付款责任。同时两者均是工程收益的受益者，所以让两者承担连带责任有事实依据。第二，甲方供材应当以实际发生的数额为准，理由是，审计机构作出审计报告，是套用各项审计标准和使用技术规范来做出其审计报告的表述项，与实际发生并不是一一对应的关系，存在超供和欠供的情形，所以对于实际施工人而言，只能以实际发生的作为裁判依据。第三，2014年1月28日的45万元没有支付，理由是郑建文提交的证据不能证实该日交付了45万元。纵观上诉人已付款的情况，不存在大额交付款项的情况，超过2万元的从未以现金支付过，所以不符合交易惯例。同时，郑建文多次拒绝提交比对样本，综上，足以说明郑建文未交付45万元。第四，利息损失的计算应当自施工完毕之日计算。理由是审计报告由建设单位与承包单位配合作出，实际施工人并不参与审计，所以无法控制审计报告作出的时间，所以不应当以审计报告作出之日作为利息起算之日。第五，天力公司未签订任何协议，未实际参与任何施工，本案没有任何证据证实天力公司与该工程有关，所以不应当认定天力公司有付款责任。综上，上诉人的上诉请求和理由均不成立，一审判决事实清楚、证据确凿、法律适用正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 创业公司针对天齐公司的上诉答辩称，上诉人称创业公司尚欠上诉人天齐公司工程款，应由天齐公司承担举证责任。 王安增未作答辩。 郑建文上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0321民初1101号民事判决，改判上诉人郑建文不支付被上诉人李振国劳务费2724039.25元，或将此案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实未查清，认定错误，判决错误。1.上诉人郑建文在本案中身份问题。上诉人郑建文是天齐公司的员工，在本案涉案工程中履行的是职务行为，由此引起的法律后果应当由天齐公司承担。首先，根据法院自劳动局调取的天齐公司自2008年开始和上诉人郑建文签订劳动合同并为上诉人缴纳社会保险来看，足以证实双方之间存在劳动关系（事实上天齐公司也分别于2008年和2009年为上诉人办理了二级建造师证以及工程造价员证，该证书载明上诉人的聘用单位为天齐公司）。2011年天齐公司承建了齐悦国际花园N1#-N9#标段的住宅楼、幼儿园及地下车库整个工程，且天齐公司与发包单位所签订的施工合同中的工程项目经理是胡庆芝并非上诉人郑建文。后天齐公司将其中的N1#-N3#及地下车库交由上诉人郑建文具体施工，而将其余N4#-N9#标段交由本公司另外项目部施工，为此临时成立了齐悦国际郑建文项目公司，为此双方签订内部承包合同。并约定以工程的效益作为郑建文项目收益。若是上诉人郑建文借用天齐公司资质则应是上诉人联系工程后为达到施工要求才借用具有施工资质的天齐公司手续进行施工，但本案是天齐公司承接工程在前，承接以后将工程其中部分交由上诉人施工，所以从逻辑上不符合借用资质行为。其次，在涉案工程施工期间，对于项目公司的管理人员(包括会计、现金出纳、其他管理人员)均是天齐公司指派，施工期间不论从财务管理、支出以及施工期间的材料、设备租赁、劳务人员的工资发放均是由天齐公司说了算，且由公司统一进行支付，这完全不符合借用资质的情形。若是借用资质，则款项支出均由借用人说了算。所以由此也看出双方并不存在借用资质行为。再者，在本案庭审中，天齐公司在多次庭审中认可上诉人是代表天齐公司与天力劳务公司签订涉案劳务合同(判决书第3页第9行、第15页11-14行)，也认可上诉人是天齐公司的员工，并且上诉人是作为天齐公司指派到涉案工程进行具体施工的负责人，这可以从庭审笔录以及判决书内容得到证实，这足以说明上诉人在签订涉案合同时履行的是职务行为。只是后来庭审中，天齐公司在更换诉讼代理人后又否认原先的陈述。按照法律规定，当事人在庭审中的陈述是具有法律效力的，不得随便推翻。故，结合天齐公司自2008年以来与上诉人签订劳动合同并缴纳社会保险，施工期间的财务管理和支出均是天齐公司说了算的这一事实，以及天齐公司在多次庭审中认可上诉人是被指派到涉案工程从事现场施工管理且代表天齐公司与天力公司签订涉案劳务合同这一事实足以证实上诉人在施工期间履行的是职务行为，不存在借用资质的情形。另，按照最高人民法院规定的与当事人具有合法劳动人事关系的证明材料中明确规定劳动合同、缴纳社会保险均能证实双方之间的人事关系。所以，由此也可看出，上诉人明显与天齐公司之间存在劳动关系，上诉人是天齐公司在承建涉案工程中临时成立的项目公司负责人，更何况庭审中天齐公司也认可上诉人是代表天齐公司对外签订的涉案劳务合同。所以，上诉人对外签订涉案劳务合同由此引起的法律责任不应由上诉人承担，故原审法院认定上诉人独立承担责任，认定错误。2.关于甲方供材6108375.89元的问题。首先，依据涉案劳务合同内容第三条来看，涉案工程采取包工包料形式，并且结算及拨款是执行建设单位所签订的施工合同。即按照第三人创业公司与天齐公司所签订的施工合同和结算方式进行结算及拨款。庭审中，各方当事人对于涉案工程的总的审计值14817603.86元均无异议（判决书第5页7-10行、第16页13/14行）。而根据审计报告内容来看，此结算值的由来就是包括甲方供材7186842.39元而非是6108375.89元，而原审法院仅仅依据李振国手中的部分甲方供材单据来认定为工程全部的甲方供材，明显错误。若甲方供材认定为6108375.89元，那么则不会得出各方当事人认可的涉案工程总值14817603.86元，因为分项数额减少那么总项数额理所当然的也应减少，就不会存在各方认可的14817603.86元。但原审法院却认可分项数额减少而总数额不变，这明显存在错误。3.关于2013年1月28日李振国是否借款45万元的问题。庭审中，被上诉人李振国陈述2013年1月28日出具的借款单是属于笔误，应当是2014年1月28日出具的。但是庭审中广安财安司法鉴定所出具的鉴定报告的结论明确载明是2013年1月28日形成，根本不存在笔误现象，但是原审法院却对于此鉴定报告在未撤销的情形下不予认可，而凭主观意见认定存在笔误，明显认定错误。且根据银行交易明细来看，项目部会计人员提取的现金来看，天齐公司是完全有能力支付这45万元的，且原审法院在判决书（第10页第9-11行）也写明，“另查明，自2012年至2014年，李振国分多次自郑建文处收款，明细：1.2013年1月28日李振国填写借款单一份，借款45万元；”，第5页第15-18行也写明上诉人提交的11份借款单（内含2013年1月28日的借款45万元单据）、1份借款协议能够证实李振国收到相应款项，并得到采信。既然查明收款45万元，为何又不予以认定。所以，该认定也是错误的。故这45万元的借款应当予以扣除。4.对于被上诉人李振国理应承担的各项费用(设施费、水电费、编审费等)原审法院也未认定。依据双方签订的合同，以上费用均应有被上诉人承担。但原审法院却未认定。庭审中，上诉人提供的甲方代扣涉案工程部分材料款，并出具相应的增值税发票，其中明确载明是涉案工程齐悦1/2/3，但是原审法院却认定无法证实使用到涉案工程，所以，也是错误的。5.关于本案中淄博天力劳务公司是否承担责任以及被上诉人李振国身份问题。在第一、二次庭审中，李振国陈述是涉案合同载明的淄博天力劳务公司直属队，当时是受劳务公司领导安排与天齐公司签订涉案工程合同。后期庭审中，又变为借用天力劳务公司资质签订涉案合同。且庭审中上诉人郑建文、天齐公司也认可涉案合同是天齐公司与天力劳务公司签订(判决书第3页第9行)，也就是说，天齐公司是认可当时签订涉案劳务合同时，李振国代表的是天力公司，更何况，施工期间，天力劳务公司亦向李振国支付过相应款项。但原审法院却又认定被上诉人李振国在涉案合同中的签名行为未得到天力公司注销后股东天齐公司的追认，这明显是错误的。作为李振国，无论是其作为天力劳务公司直属队，还是借用天力公司资质，其合同的相对方是天力劳务公司，其应当负有首先和天力劳务公司进行结算的义务，而无权直接与天齐公司就天齐公司与天力劳务公司之间账目进行结算。天齐公司在本案中理应当承担的是作为天力劳务公司股东责任，而非直接向李振国支付整个工程款责任。并且在庭审中，由于被上诉人李振国明确放弃被上诉人王安增作为天力公司股东应承担责任部分，所以王安增应承担部分，李振国不应得到支持。6.因涉案工程施工完毕后，双方一直未对该工程进行结算，无法确定工程造价以及是否尚欠工程款数额，故本案不应自2015年开始支付利息。综上所述，原审法院事实未查清，认定错误，请求二审法院依法查明事实，依法予以改判。 天齐公司针对郑建文的上诉答辩称，一、关于郑建文的身份问题，天齐公司认为涉案工程天齐公司与郑建文签订了内部承包合同，约定涉案工程由郑建文负责施工，天齐公司仅收取管理费用，该工程应由郑建文独立承担还款责任，合同中也已明确进行了约定。本案的劳务合同是郑建文与被上诉人李振国签订，即使郑建文是天齐公司员工，也不能说明郑建文就是代表天齐公司与李振国签订劳务合同。从一审庭审的过程看，工程施工过程中，李振国索要工程款均是向郑建文主张，郑建文亦是支付了大部分的工程款，即便存在天齐公司代付款行为，也是郑建文先办理完毕相关的付款手续后，由天齐公司进行代为支付，天齐公司从未授权郑建文与任何第三人签订合同，郑建文应提供证据证明得到天齐公司的授权与李振国签订劳务合同的证据。另外，郑建文不构成职务行为，涉案工程是郑建文承包施工，根据内部承包合同的约定，郑建文为承包经营责任人，承担该工程的一切经营责任，实行自主经营、自负盈亏、独立核算的运行模式。其与李振国签订劳务合同与天齐公司无任何关系。故，郑建文不构成职务行为。第三，郑建文与李振国签订的劳务合同中，没有天齐公司以及天力劳务公司的盖章，天齐公司从未认可郑建文，或者是天力劳务公司与李振国签订劳务合同。 李振国针对郑建文上诉的答辩同对天齐公司上诉的答辩意见。 创业公司针对郑建文的上诉答辩称，本案中第三人不应承担任何责任。 王安增未作答辩。 李振国向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付工程承包劳务费2700000元及利息损失100000元，共计2800000元；2.第三人应对上述费用承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：自2008年12月1日起郑建文与天齐公司签订劳动合同，自2008年12月至2019年12月，天齐公司为郑建文缴纳基本社会保险。2011年，创业公司作为发包人，天齐公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定：“第一部分……一、工程概况工程名称：齐悦国际花园小区一期N1#-N9#住宅楼、幼儿园及地下车库工程地点：张店区新村西路以北，北京路以西工程内容：剪力墙结构，建筑面积合计140284㎡。其中：N1#、N2#、N3#、N4#住宅楼建筑面积均为18449平方米，31层；……资金来源：自筹二、工程承包范围承包范围：施工图范围内所包含的土建、装饰及水、电、暖、安装工程，通风、消防、电梯及弱电系统的预留预埋（预留洞不计费）。三、合同工期N1#、N3#、N4#住宅楼：2011年11月11日开工，2014年3月20日竣工，总工期860日历天。N2#住宅楼：以实际开工日期为准，总工期860日历天……第二部分通用条款（略）第三部分专用条款……”合同还对双方的其他权利义务进行了约定，并附N1#-N9#住宅楼及幼儿园的工程进度款支付计划表。同时双方还签订了《工程质量保修书》及《齐悦国际花园N1-N9#楼及车库消防系统施工合同》。创业公司与天齐公司分别在上述合同的落款处盖章并签字确认。后，天齐公司作为发包方（以下简称甲方），郑建文项目部作为承包方（以下简称乙方），双方签订《单位工程内部经营责任合同》，约定：“根据《中华人民共和国合同法》、《民法通则》及有关法律、法规，根据《企业管理制度》（以下简称管理制度）、《山东天齐置业集团股份有限公司第二建设公司管理规定》（以下简称管理规定），遵循平等、自愿、诚实、信用的原则，经甲方同意、乙方自愿全额承包经营齐悦国际花园小区一期1#、2#、3#及车库工程，为明确双方权利义务、有效保证双方的合法权益。特订立以下合同条款，双方共同遵照执行。第一条合同文件及解释顺序……第二条工程概况2.1、建设单位：山东创业房地产开发有限公司总包单位：山东天齐置业集团股份有限公司2.2、工程名称：齐悦国际花园小区一期1#、2#、3#及车库地点：新村西路以北、北京路以西……2.4、承包范围：施工图内包含的所有内容……2.9、施工工期：自2011年11月11日开工，至2014年3月20日竣工。第三条承包经营方式3.1、乙方是该工程的承包经营责任人，承担该工程的一切经营责任。3.2、乙方实行自主经营，独立核算，自负盈亏的运行模式，如期完成甲方规定的各项经济指标和其他约定的指标；独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、质量、安全等法律责任。3.3、乙方按照本合同第六条规定上缴管理费。……第六条管理费的结算、上缴……6.3.1、建筑装饰工程：7.0%6.3.2、安装工程：5.0%……”合同还对双方其他的权利义务进行了约定。天齐公司与郑建文在合同落款处盖章签字确认。 2012年4月29日，郑建文作为天齐公司的负责人，与李振国签订《建筑工程劳务作业承包合同书》，约定：“劳务发包人：山东天齐置业集团股份有限公司（甲方）劳务承包人：淄博天力建筑劳务有限公司（乙方）为加快工程进度，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《中华人民共和国经济建设部令124号》《中华人民共和国经济合同法》及省市有关建筑法律法规，齐悦国际1-3#住宅楼及车库工程水、电、暖等分项工程劳务作业由甲方发包给乙方，为确保工程质量、工程工期及施工安全，保障维护双方合法利益，双方在平等自愿的基础上，经协商同意签订本合同如下：第一条工程概况1、工程名称：齐悦国际1-3#住宅楼及车库2、结构类型：框架剪力墙第二条劳务作业分包方式：1、分包工程项目名称：按甲方提供施工图纸内的安装项目（建设单位分包项目的除外）。2、分项工程作业内容安装工程的全部施工工序，达到文明施工。第三条承包价格及付款方式1、承包价格：包工包料（自负盈亏），乙方负责编制结算书及进度报表，甲方按安装工程结算总值（建设单位安装工程定案总值）的15.5%收取管理费（包括税金）。2、付款方式：结算及拨款执行建设单位所签订的施工合同（文明施工费包干费不计取）。……第十四条职责……3、甲方为乙方劳务作业人员提供部分宿舍，生活用品、水电费等乙方自己负责……第十六条本合同签订时乙方一次性交贰万元履约及质量保证金，保证金不计利息，工程完工验收合格后返还……”合同还对双方其他的权利义务做了约定。郑建文在合同最后落款甲方负责人处签字确认，李振国在合同最后落款乙方负责人处签字确认。该合同未加盖天齐公司、天力公司的章印。关于合同中约定的押金20000元，李振国主张其交给郑建文，郑建文对此不认可。李振国对该20000元押金已经交纳未提交证据予以证明。后，李振国完成合同中约定的劳务，涉案工程陆续在2014年7月至2015年4月26日验收，在2014年9月至2015年5月份交工。第三人创业公司委托淄博昂泰工程项目管理有限公司对李振国所施工的涉案工程进行审核并作出报告。依据该报告涉案工程N1#住宅楼工程的审定值为4382958.75元；N2#住宅楼工程的审定值为4315890.18元；N3#住宅楼工程的审定值为4381272.46元；地下车库工程的审定值为1737482.31元。综上，涉案工程总审定值为14817603.86元。在施工过程中，李振国自创业公司领取甲方供材一宗。关于甲方供材具体金额，李振国提交第三人创业公司开具单据一宗，金额为6108375.89元，李振国主张甲方供材为上述金额。被告天齐公司、郑建文辩称应按照第三人创业公司委托单位作出的审核报告书中甲方供材金额确定李振国收到的甲方供材。经审查，李振国与郑建文签订的《建筑工程劳务作业承包合同书》中就甲方供材未作约定。两被告天齐公司、郑建文未提交相应证据证明其主张，其辩称按照审核报告中的甲方供材确定李振国收到的甲方供材无依据，两被告的该辩称意见，一审法院不予采信。李振国提交的第三人创业公司开具单据一宗，经第三人创业公司质证，认可证据的真实性，故，李振国所用甲方供材的金额，应为6108375.89元。 施工过程中，天齐公司、郑建文、天力公司多次支付李振国劳务费合计2326955元。另查明，郑建文代李振国支付材料款合计441522.12元，明细为：1、2012年12月24日李振国填写借款单一份：借款90268元；2、2013年8月16日李振国填写借款单一份：借款66732.86元；3、2013年12月2日李振国填写借款单一份：借款1000元；4、2013年12月9日李振国填写借款单一份：借款22000元；5、2014年9月9日李振国填写借款单一份：借款4962元；6、2014年10月17日李振国填写借款单一份：借款956元；7、2014年10月17日李振国填写借款单一份：借款255603.26元。另查明，自2012年至2014年，李振国分多次自郑建文处收款，明细：1、2013年1月28日李振国填写借款单一份：借款450000元；2、2013年10月9日李振国填写借款单一份：借款100000元，约定：借款期限10月9号起三个月至2014年1月9号止；3、2013年10月28日李振国填写借款单一份：借款40000元，约定：借款期限自10月28日起两个月到12月28日止；4、2014年10月27日借款200000元，约定从2014年10月25号计利息（年利率17%）。另，2014年1月28日，山东天齐郑建文项目部（甲方）与李振国（乙方）形成借款协议一份，约定：乙方因创业花园一期N1#-3#住宅楼及车库工程项目占用资金，经双方约定，甲方同意筹集，乙方有偿使用该资金。为明确责任，特签订本协议：1、甲方同意借给乙方使用资金，人民币肆拾伍万元整（￥450000.00）。2、借款期限：（2014年1月28日至2015年1月27日）。3、借款利率17%；4、……5、本借款以创业齐悦国际花园一期N1#-3#住宅楼及车库安装工程款作为抵押。6、本借款按季计息，利息必须按季归还，借款到期未按季归还的应提前申明原因，申请展期，资金经管理小组同意，办理展期手续，展期内年利率提高1%，逾期未归还本息，又未办理展期的，按原借款利率年利率上浮30%执行，并收回借款。7、本借款可提前归还，甲方需要时可以直接由乙方工程款中扣款抵偿借款，乙方无条件执行。郑建文在甲方负责人处签名，李振国在乙方处签名，落款时间为2014年1月28日。李振国对郑建文提交的上述证据的真实性无异议。李振国主张2013年1月28日450000元的借款单中“2013”年系“2014”年的笔误，该借款单与2014年1月28日借款协议是同时形成，借款单上的450000元与2014年1月28日借款协议中约定借款450000元系同一笔借款。郑建文不认可李振国的上述意见，坚持李振国收到的是两笔借款。郑建文辩称2013年1月28日支付现金450000元给李振国，并提交其会计张殿花2013年1月1日至1月30日的银行账户交易明细一份，主张2013年1月16日从张殿花银行账户提取现金1300000元，后于2013年1月28日支付李振国现金450000元。李振国对此有异议，不认可收到现金450000元。关于2014年1月28日借款协议中的450000元，郑建文辩称通过其兄郑建富银行账户转账支付李振国。李振国对此无异议。为核实相关事实，一审法院依法对郑建文提交张殿花银行账户明细进行调取。经查，郑建文提交的张殿花银行账户交易明细，该明细对2013年1月18日、1月23日两笔转账交易进行了涂抹，其中被涂抹一笔交易明细为：2013年1月23日张殿花转账支付李振国款项50000元。李振国与郑建文对于2013年1月28日的借款单与2014年1月28日借款协议是否是同时形成，该款项是否是同一笔借款存在争议。本案审理过程中，2019年8月7日李振国申请对郑建文提交的2013年1月28日450000元的借款单形成时间进行鉴定，郑建文提交了检材，即2013年1月28日450000元借款单的原件；李振国提交了其本人持有的单据存根四份作为比对样本。因所提交的比对样本不符合鉴定所的要求，故鉴定机构退回鉴定。2019年10月12日李振国再次提出鉴定，一审法院技术室依法委托广东财安司法鉴定所进行鉴定，郑建文提交了检材，即2013年1月28日借款450000元借款单的原件，李振国提交了其本人持有的单据存根四份作为比对样本（即第一次鉴定时提交的比对样本）。2019年11月12日，广东财安司法鉴定所要求补充材料，并发函一份，内容为：经对送达材料进行初步审查，请补充：1、提供与检材成分一致或相近、保管条件相同的样本材料原件，即与2013年1月28日《借款单》同期、同种纸张及原始“借款单”凭证本；2、提供检材填空栏内当事人书写的与2013年1月28日《借款单》同种笔书写的材料原件；3、提供2014年1月28日、与检材同种纸张的材料原件及原始“借款单”凭证本；2014年1月28日，与检材填空栏内当事人执同种笔书写的材料原件。后，李振国补充提交了其持有的单据存根一宗作为比对样本。李振国先后两次提交的比对样本均不符合广东财安司法鉴定所补充材料函的要求。在此情况下，广东财安司法鉴定所对李振国先期提交的四份比对样本与检材进行对比，采用样本白光实验方式进行检验，依据检材与样本书写水平、风格、相同单字结构、运笔形态等对应单字特征基本符合，同时依据发现检材与样本笔迹墨色和笔痕较接近，得出鉴定结论为：2013年1月28日《借款单》形成于标称时间。李振国对鉴定结论有异议。天齐公司、郑建文、王安增无异议。在两次鉴定过程中，郑建文持有符合鉴定机构要求的比对样本，但在一审法院告知的合理期限内拒绝提交。经审查，广东财安司法鉴定所在未获取到符合要求的补充比对样本的情况下，依据李振国提交的不符合要求的四份比对样本与检材做了鉴定，其得出的鉴定结论明显依据不足。对该鉴定结论，一审法院依法不予采信。关于郑建文提交的2013年1月28日450000元借款单与其提交的2014年1月28日借款协议是否是同时形成，该借款单与借款协议的款项是否是同一笔借款。一审法院经审查认为，郑建文提交张殿花的银行账户，可证明其在2013年1月16日提取现金1300000元，但仅依据该份证据不能证明其在2013年1月28日支付给李振国现金450000元。在2013年1月28日前，郑建文通过张殿花银行账户转账支付给李振国款项，明细为：2013年1月23日，郑建文通过张殿花银行账户转账支付李振国款项50000元。郑建文明知李振国银行账户且在2013年1月23日已经通过张殿花银行账户转账支付李振国款项的情形下，再通过提取大额现金支付李振国款项，与通常交易、交付习惯不相符，也与正常人的交易、交付习惯相悖。为查明相关事实，李振国提起司法鉴定，鉴定机构要求补充提交相应比对样本时，郑建文应予以积极配合，但在一审法院告知的合理期限内，其拒绝提交符合鉴定机构要求的比对样本。另，2013年1月28日系农历2012年腊月十七，2014年1月28日系农历2013年腊月二十八。2014年1月28日系临近春节，该时间点符合建筑行业春节前结算款项的实际情况。综上，一审法院酌定认为：郑建文提交的2013年1月28日数额为450000元的借款单与2014年1月28日借款协议是同时形成，该借款单中“2013”系“2014”的笔误，该借款单与2014年1月28日的借款协议同时形成，载明的款项系同一笔款项，即2014年1月28日郑建文通过郑建富银行账户转账支付该笔款项给李振国。故，应认定自2013年1月28日至2014年10月27日，李振国向郑建文出具借款单，收到款项四笔，即2013年10月9日借款100000元；2013年10月28日借款40000元；2014年10月27日借款200000元；2014年1月28日借款协议约定借款450000元。合计为790000元。李振国与郑建文对于上述借款单、借款协议中款项用途存在争议，李振国主张上述款项系其应得劳务费，虽出具借条、借款协议，但李振国与郑建文之间除涉案工程外，不存在其他经济往来，该款项系劳务费，不应计算利息。郑建文认可其与李振国除涉案工程外，无其他经济往来，但其主张上述款项不属于劳务费，系李振国向郑建文借贷形成的款项，应按照约定计算利息。 另查明，天力公司于2019年1月15日召开股东会决议解散，并于同日成立公司清算组对公司进行清算。清算报告中载明天力公司的股东为天齐公司与王安增，并约定在公司注销后，如存在未清理的债权债务由股东按认缴出资比例承担。随后，天力公司于2019年4月18日被淄博市工商行政管理局高新区分局核准注销。 一审法院认为，本案争议焦点问题是:1、原告李振国主体是否适格；2、郑建文是否应向李振国支付劳务费；3、天齐公司应否对涉案欠款承担责任；4、创业公司应否在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。1、关于李振国是否是适格原告。经查，《建筑工程劳务作业承包合同书》签订时，合同书中虽书写有天力公司作为乙方，李振国在合同书中乙方负责人处签名，但该合同未有天力公司加盖章印。在本案审理过程中，天力公司注销后，天齐公司、王安增作为天力公司的股东，不认可李振国有权代表天力公司签订该合同；对于天力公司曾支付李振国的款项，天齐公司、王安增作为天力公司的股东辩称其付款系受天齐公司的委托。依据上述查明的事实，李振国在《建筑工程劳务作业承包合同书》中签名，既未获取天力公司的事前授权，又未获得天力公司注销后股东天齐公司、王安增的事后追认。李振国在上述合同书的签名应为个人行为。一审法院认为，李振国在合同签订后，实际履行了合同约定的劳务，李振国作为合同一方提起诉讼主体适格。2、关于郑建文应否支付李振国劳务费。在第一次庭审中，郑建文主张天齐公司系《建筑工程劳务作业承包合同书》的甲方，天齐公司认可郑建文的质证意见，未对郑建文的上述陈述作出否认，并认可郑建文是涉案工程的负责人。后期庭审过程中天齐公司主张该合同的签订双方为郑建文与李振国，其并非合同相对方。但天齐公司并未提交有效证据推翻其首次庭审认可天齐公司系作为该合同甲方签订合同的事实，故，对天齐公司的该主张，一审法院不予支持。郑建文辩称其代表天齐公司签订合同，在涉案工程中系履行职务行为，对此天齐公司有异议，天齐公司质证陈述郑建文系借用天齐公司资质承接工程施工。经查，天齐公司与郑建文签订的《单位工程内部承包经营责任合同》中约定，郑建文对其从天齐公司分包工程产生债权债务独自承担责任，郑建文需按照合同约定交纳管理费给天齐公司。经一审法院依职权调查取证，自2008年12月起郑建文与天齐公司签订劳动合同，天齐公司一直为郑建文缴纳基本社会保险至今。但郑建文未提交证据证明天齐公司为其发放工资。故，郑建文关于其在涉案工程中系履行职务行为证据不充足，郑建文的该主张不予支持。依据上述查明事实，一审法院认定郑建文系借用天齐公司资质承接了齐悦花园一期N1-N3#住宅楼及地下车库的工程，而后将齐悦花园一期N1-N3#住宅楼及地下车库的水、电、暖安装工程的劳务分包给李振国。关于郑建文应否支付李振国劳务费。一审法院认为,当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。经查，李振国与郑建文签订《建筑工程劳务作业承包合同书》，后李振国完成约定的劳务工作，李振国与郑建文之间依法形成劳务合同关系。在李振国提供劳务过程中,郑建文为其发放过部分劳务费，关于未支付劳务费，李振国诉求郑建文给付欠付的劳务费以及逾期付款利息,理由正当,证据充分,一审法院予以支持。庭审中，各方当事人均认可涉案工程总造价审定值为14817603.86元。根据上述《建筑工程劳务作业承包合同书》约定，李振国应承担的管理费（包括税金）为2296728.60元（计算办法：14817603.86元×15.5%）。关于郑建文主张代李振国支付材料费等441522.12元，李振国经质证无异议，认可该项费用。故该项费用应从李振国应得款项中予以扣减。关于郑建文主张临时设施费、环保费、工程编审费、资料配套费应由李振国承担。经审查，《建筑工程劳务作业承包合同书》并未就上述费用的承担作出约定，李振国不认可郑建文的该项主张，郑建文亦未提交有效证据证明其主张，故，郑建文辩称上述临时设施费、环保费、工程编审费、资料配套费应由李振国负担的主张，一审法院不予支持。关于郑建文辩称的水电费，因天齐公司与郑建文未提交有效证据证实李振国应负担该费用的实际数额，故对水电费在本次诉讼中不予处理，天齐公司、郑建文可在补充相关证据后另行主张。关于李振国出具四份借款单收到款项790000元应否在本案中处理。经查，李振国与郑建文仅就涉案工程存在经济往来。郑建文支付给李振国的上述款项，虽有李振国出具借款单，但依据2014年1月28日的借款协议约定及双方认可仅就涉案工程存在经济往来的事实，上述款项应为郑建文支付李振国的劳务费合计790000元。关于上述款项中的两笔即2014年10月27日借款200000元；2014年1月28日借款协议约定借款450000元，约定了借款期限和借款利息，双方约定的利息应否得到支持。因各方当事人就工程施工进度与拨付款情况未提交有效证据，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，关于上述款项，一审法院认为系当事人对垫资和垫资利息作出约定，可按照约定进行处理。同时，依据查明事实，涉案工程在2015年5月份已经交工，故，相应利息计算应截止到2015年5月31日。故，关于2014年10月27日借款200000元，虽借款单约定从2014年10月25号计利息，但依据相关法律规定，利息起算时间应自2017年10月27日借款实际出借之日开始。依据约定的利息标准年利率17%计算至2015年5月31日工程交工时，李振国应支付利息为20121元[计算办法：借款本金200000元×17%÷365天×216天（自2014年10月27日至2015年5月31日）]。关于2014年1月28日借款450000元，约定借款期限至2015年1月27日，在约定期间内利息按照年利率17%计算，超出约定期间的利息，依据借款协议约定，截至该日期李振国未偿还款项，又未办理借款展期，故李振国应按照在原约定利率17%的基础上上浮30%后的标准支付利息，即按照年利率22%支付自2015年1月28日至工程交工期间的利息。李振国关于该笔借款应支付利息109862元[计算办法：借款本金450000元×17%÷365天×365天（自2014年1月28日至2015年1月27日）+借款本金450000元×22%÷365天×123天（自2015年1月28日至2015年5月31日）]。故，上述两笔利息合计129983元。郑建文主张利息超出上述金额的部分，一审法院依法不予支持。综上，李振国本次诉讼中主张的劳务费应为：从工程审定值14817603.86元中扣减管理费（含税金）2296728.60元，扣减李振国认可郑建文代付材料款441522.12元，扣减借款本金790000元，扣减借款利息129983元，扣减已经支付款项2326955元，再扣减甲方供材6108375.89元，李振国本次诉讼应得款项为2724039.25元。故，对李振国诉求郑建文支付劳务费3614022.25元的主张，一审法院依法支持郑建文支付李振国劳务费2724039.25元。对李振国诉求劳务费超出上述金额的部分，一审法院依法不予支持。关于李振国诉求的经济损失，依据查明的事实，李振国施工的工程在2015年5月份已经交工，截至交工之日，郑建文应及时支付李振国劳务费。郑建文未能及时支付劳务费，应赔偿李振国因此产生的损失。但损失计算标准应分段计算，自2015年6月1日起至2019年8月31日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年9月1日起至款项付清之日止，损失计算标准调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。故，一审法院确认郑建文应支付李振国的逾期损失为：1、以2724039.25元为计算基数，自2015年6月1日起至2019年8月31日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的逾期损失；2、以2724039.25元为计算基数，自2019年9月1日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期损失。对李振国诉求逾期损失超出上述金额的部分，一审法院依法不予支持。3、关于天齐公司应否对涉案欠款承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条亦规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建筑施工合同无效。经查，郑建文借用天齐公司建筑施工资质进行工程施工，并以天齐公司项目负责人的身份与李振国签订《建筑工程劳务作业承包合同书》，天齐公司事实上已经成为该劳动协议权利义务的承担者，因天齐公司对郑建文拖欠劳务费的行为疏于监督,损害了李振国作为劳务人员的利益，故参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资连带责任”,天齐公司应当承担劳务费支付的责任,为维护劳务人员的合法利益，天齐公司应对郑建文承担的相应付款负连带清偿责任。4、创业公司应否在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。李振国诉求创业公司在欠付天齐公司工程款的范围内承担连带清偿责任。本案中，对于创业公司尚欠天齐公司的款项无法查明，故，李振国的该项主张，一审法院依法不予支持。天力公司已被注销，其注销后的债权债务由该公司股东，即王安增与天齐公司负责处理。因李振国无证据证明天力公司在本案中应承担责任，故，王安增作为天力公司的股东，在本案中不承担责任。李振国诉求王安增承担责任的主张，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第六条、第十四条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条之规定，判决：一、被告郑建文支付原告李振国劳务费2724039.25元，于判决生效后十日内付清;二、被告郑建文支付原告李振国以2724039.25元为计算基数，自2015年6月1日起至2019年8月31日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的逾期损失；三、被告郑建文支付原告李振国以2724039.25元为计算基数，自2019年9月1日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期损失；四、被告山东天齐置业集团股份有限公司对上述第一、二、三项判决内容负连带清偿责任；五、驳回原告李振国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35152元，由原告李振国负担6559元，被告郑建文负担28593元，被告山东天齐置业集团股份有限公司对郑建文负担的案件受理费负连带清偿责任。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郑建文提交证据一：文件号为鲁天股字﹝2012﹞1号天齐公司2012年度组织机构设置和管理干部任职的决定，该决定书是天齐公司每年对于内部组织机构人员调整或者安排任命出具的相关文件，在该文件中显示郑建文是天齐公司任命到涉案工程进行施工管理，职务为郑建文项目公司经理；并且通过该文件可以显示，工程中管理人员包括财务、安监以及出纳人员均是由公司任命，不是郑建文自行招纳，证实郑建文是公司的正式员工，在涉案工程施工过程中履行的是职务行为。提交证据二：2008年3月14日天齐公司为郑建文办理的建筑工程造价师职业资格证复印件一份，证实郑建文与天齐公司存在劳动关系，郑建文的行为是代表公司、对外产生的法律行为，应当由公司承担。上诉人天齐公司对郑建文提交上述证据的质证意见为：对证据一的真实性有异议。该份文件是天齐公司进行经营管理，对项目部人员及项目经理进行公示的一种管理行为，该文件与天齐公司和郑建文签订的内部承包合同并不相悖。郑建文以天齐公司的名义对外承接工程，就应接受天齐公司的管理，该文件并不能说明郑建文、李振国签订劳务合同就是天齐公司进行授权。天齐公司与郑建文就涉案工程进行明确约定仅收取部分管理费，其工程产生的收益也是由郑建文进行收益，故所产生的债务也应当由郑建文承担，不能以此文件说明就是职务行为。郑建文所述财务人员、出纳人员均是由天齐公司任命，但天齐公司认为其项目部所有人员均是由郑建文聘任并对项目部的管理人员进行约定，故不能认为郑建文与李振国签订劳务合同是职务行为；对证据二的真实性没有异议，对证明内容有异议。该证据签发日期是2008年3月14日，而涉案工程发生的时间为2011年11月，周期不同。由于郑建文与天齐公司存在劳动关系，其考取的职业证书挂靠在天齐公司也符合建筑工程方面的相关规定。故该证据不能证实郑建文与李振国签订合同为职务行为。被上诉人李振国对郑建文提交上述证据的质证意见为：对证据一的真实性没有异议，但该证据只是证明天齐公司和郑建文之间的内部关系，不影响郑建文与天齐公司对外付工程款的连带责任；对证据二因为是复印件，真实性无法确认，同时该证据也与本案没有关联性。原审第三人创业公司对郑建文提交上述证据的质证意见为：与第三人无关不予质证。经上述举证、质证，上诉人郑建文提交的上述证据，因是由上诉人天齐公司发文并保存，上诉人天齐公司对证据的真实性无异议，且被上诉人李振国、原审第三人创业公司均未提交有效证据否定证据的真实性，故本院对上诉人郑建文提交的上述证据的真实性予以确认，且上述证据能够反映郑建文与天齐公司之间存在的用工关系，与本案存在一定的关联性，因此，对上诉人郑建文提交的上述证据的证明效力，本院予以采信。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，各方当事人在二审中争议的焦点为：一、上诉人天齐公司、上诉人郑建文在本案中是否应当承担责任及承担责任的方式问题；二、甲供材价款的认定及工程款利息计算的依据问题；三、案涉水电费、临时设施费、资料费、审计费等费用，李振国是否应当按照结算工程价款比例予以承担的问题；四、原审第三人创业公司是否应对案涉款项承担支付责任的问题；五、2013年1月28日借款单载明的45万元借款是否实际发生的问题。对上述争议焦点问题，依据查明事实和法律规定，分述如下： 关于上诉人天齐公司、上诉人郑建文在本案中是否应当承担责任及承担责任的方式问题。上诉人郑建文提交的证据虽然能够证实其担任案涉施工项目的项目部经理负责案涉施工项目的施工是由上诉人天齐公司指派，双方之间形成管理与被管理的关系。但上诉人郑建文在负责案涉承包工程项目施工过程中，是以个人名义与被上诉人李振国签订的案涉劳务作业分包合同，被上诉人李振国在依据双方签订的劳务作业分包合同完成相应劳务后也是向上诉人郑建文申请支付劳务作业工程款；且郑建文在支付给李振国相应工程款时扣除的管理费标准和比例，高于上诉人天齐公司与上诉人郑建文签订的内部责任制承包合同约定的扣除管理费标准和比例。因此，上诉人郑建文与被上诉人李振国签订并履行劳务分包合同的行为，独立于上诉人郑建文代表上诉人天齐公司与发包方即原审第三人创业公司签订并履行案涉建设工程合同的行为。故依据合同相对性原则，上诉人郑建文负有向被上诉人李振国支付案涉劳务合同项下工程款的义务。作为案涉工程承包方的上诉人天齐公司，虽未明确授权郑建文代表天齐公司将案涉劳务分包给被上诉人李振国，但经查证上诉人天齐公司亦有直接向李振国支付劳务合同项下工程款的付款事实，李振国完成的劳务合同项下施工义务的施工资料或签证也直接作为承包人上诉人天齐公司与发包方原审第三人创业公司进行案涉施工工程项目结算工程价款的依据，故上诉人天齐公司对于上诉人郑建文将案涉工程部分劳务分包给被上诉人李振国施工是明知的；且上诉人天齐公司在一审过程中主张郑建文是借用其公司资质进行施工，这与其公司与郑建文签订的内部责任制承包合同约定内容相符，上诉人天齐公司虽在二审中依据上诉人郑建文提交的项目经理任命文件等证据陈述与郑建文存在劳动关系，但亦未提交郑建文是其公司正式在编人员并按时为郑建文支付劳动报酬的相关证据；而支付被上诉人李振国的劳务分包工程款亦来源于上诉人天齐公司收取的发包方工程款及与发包方结算的工程款。因此，一审法院认定上诉人郑建文系借用上诉人天齐公司资质进行案涉工程施工并判决由上诉人天齐公司对上诉人郑建文支付被上诉人李振国劳务费及利息承担连带清偿责任并无不当。综上，上诉人天齐公司主张其在本案中不应承担责任及一审法院判决其承担连带清偿责任不当的上诉请求及理由，以及上诉人郑建文主张其在本案中不应承担责任及应当由上诉人天齐公司承担清偿案涉工程款责任的上诉请求及理由，均于法无据，本院不予支持。 关于甲供材价款的认定及工程款利息的计算依据问题。虽然在上诉人郑建文与被上诉人李振国签订的劳务作业分包合同中明确约定以建设单位安装工程定案总值作为被上诉人李振国劳务作业分包的安装工程结算总值，但双方约定是包工包料，即在李振国完成劳务分包项目过程中，李振国有自行购买劳务作业所需材料的义务，且李振国也提供了部分购买材料的证据，亦提供了其在案涉工程发包方即原审第三人创业公司领取相应材料的领料单，原审第三人创业公司在本案中也未否定领料单的真实性及数额；同时原审第三人创业公司也未主张案涉工程结算定案值中李振国分包的安装工程部分结算价款中所涉甲供材全部系原审第三人创业公司供材。而上诉人郑建文、上诉人天齐公司虽主张其持有定案结算值中安装工程部分自购材的发票，但亦不能证实除原审第三人创业公司供材外的其余材料全部由上诉人郑建文或上诉人天齐公司自购，即现有证据无法否定被上诉人李振国在完成劳务作业分包合同项下安装工程时未使用过自购材。因此，一审法院按照原审第三人创业公司为被上诉人李振国出具的领料单的材料及数额扣除结算定案值中的甲供材，并无不当。如果上诉人郑建文、上诉人天齐公司在取得充分证据证实案涉被上诉人李振国完成的劳务分包工程中甲供材除原审第三人创业公司供材外全部由其供材的事实，可另行向李振国主张相应款项。关于案涉劳务作业分包工程款的利息计算问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日应视为应付款时间。具体到本案，郑建文与李振国签订的劳务作业分包合同未约定付款时间，且双方签订的劳务作业分包合同为违法分包，属无效合同；而李振国分包的劳务作业工程于2015年5月实际交付，故依据上述司法解释规定，应从交付之日作为应付款之日。因此，一审法院自2015年6月1日开始计算被上诉人李振国应获得工程款的利息损失并无不当。综上，上诉人郑建文、上诉人天齐公司关于甲供材价款及应支付工程款利息计算问题的上诉请求及理由，于法无据，本院不予支持。 关于案涉水电费、临时设施费、资料费、审计费等费用，李振国是否应当按照结算工程价款比例予以承担的问题。如上所述，上诉人郑建文与被上诉人李振国签订并履行的案涉劳务作业分包合同，违反法律禁止性规定，属无效合同；且双方除约定扣除相应管理费外，并未对于上述费用的负担问题另行进行特别约定，故上诉人天齐公司、上诉人郑建文主张被上诉人李振国应按照建设方即原审第三人创业公司审定值所涉案涉分包项目工程价款比例承担上述各项费用，于法无据，本院不予支持。 关于原审第三人创业公司是否应当对案涉款项承担支付责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，只有在查明发包人欠付承包人工程价款数额时，才能判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担工程款的清偿责任。而本案中，上诉人天齐公司与原审第三人创业公司之间虽然形成了案涉工程的审定结算报告，但双方并未提交有效证据证实发包人创业公司欠付承包人天齐公司的具体数额，本院现亦无法查清原审第三人创业公司是否拖欠上诉人天齐公司工程款及相应数额，且被上诉人李振国对一审未查清原审第三人创业公司是否拖欠上诉人天齐公司工程款及数额以及未判决创业公司承担责任未提起上诉。故原审第三人创业公司在本案中承担责任，于法无据。对上诉人天齐公司主张原审第三人创业公司应当承担支付责任的上诉理由，本院不予支持。 关于2013年1月28日借款单载明的45万元借款是否实际发生的问题。上诉人郑建文提交的现有证据无法证实已经实际向被上诉人李振国交付了该45万元现金，且被上诉人李振国对于该45万元借款单的形成已作出了合理说明，因此，上诉人郑建文作为出借款项的出借人对于该45万元借款已经实际交付未尽到举证证明责任，对其主张该45万元借款已经实际发生的上诉请求及理由，本院不予支持。 另外，关于上诉人郑建文主张案涉劳务作业分包合同是与淄博天力建筑劳务有限公司签订并履行，应当由淄博天力建筑劳务有限公司承担相应责任的上诉理由，因案涉劳务作业分包合同并无淄博天力建筑劳务有限公司加盖单位印章及法定代表人签章，且通过一、二审查明事实，能够认定李振国与淄博天力建筑劳务有限公司无任何关联性，且案涉劳务作业分包合同的履行均是被上诉人李振国以实际施工人身份履行，且上诉人郑建文对此是明知的。因此，上诉人郑建文的该项上诉理由，于法无据，本院不予采信。关于上诉人天齐公司主张一审法院适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定判决天齐公司承担连带清偿责任，属适用法律不当的问题。一审法院在认定郑建文借用天齐公司资质进行案涉工程施工的情形下，即可以判决出借资质的天齐公司对借用资质的郑建文拖欠实际施工人工程款承担连带清偿责任，无须再参照上述《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定作出判决，且被上诉人李振国所主张的案涉劳务费是履行案涉劳务作业分包合同所获得劳务作业工程价款，并非系建筑领域农民工工资的性质，因此，一审法院参照上述办法作出判决确有不当，但并不影响其判决结果。 综上所述，上诉人天齐公司、上诉人郑建文的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57184元，由上诉人山东天齐置业集团股份有限公司负担28592元，由上诉人郑建文负担28592元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 李兴民 审 判 员 王 娜 二〇二〇年六月十九日 法官助理 王 卉 书 记 员 苏银银