贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终548号上诉人（原审被告）：广西中秀建设工程有限责任公司，住所地：广西玉林市中秀路83号。法定代表人：李塨霖，该公司经理。委托诉讼代理人：王志，贵州奔达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽琴，贵州奔达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔飞翔，男，1973年12月4日出生，汉族，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：张兴成，贵州佳信律师事务所律师。原审第三人：孔城，男，1990年12月7日出生，汉族，住贵州省余庆县。原审第三人：孔令芳，男，1961年3月19日出生，汉族，住贵州省余庆县。上诉人广西中秀建设工程有限责任公司（以下简称：中秀公司）因与被上诉人孔飞翔、原审第三人孔城、孔令芳承揽合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2019)黔0121民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人中秀公司上诉请求：1.请求依法撤销贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初2212号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人起诉的被告主体不适格。被上诉人起诉的被告为“玉林市水利电力建筑工程处”，但该主体在起诉前已不存在了，已变更为上诉人，被上诉人也向一审法院提交了变更被告申请书换为变更被告名称申请书，对被告主体是否适格问题未进行审查。二、原审认定该事实不清，证据不足，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。1、关于《石料加工供应合同书》、《协议》及《承诺书》的效力。第一，《石料加工合同书》底部没有中秀公司项目部的签章，一审认定在合同第一页右上角加盖“玉林市水利电力建筑工程处开阳毛竹林水库工程项目部”印章即接受合同约束力，没有法律依据；第二，孔城并不是涉案项目负责人，中秀公司没有授权孔城签订《石料加工供应合同书》，其行为不能代表中秀公司；第三，《协议》、《承诺书》是先盖章后填充内容，内容不真实。此外，原审法院认为，双方签订的《协议》是对《石料加工供应合同书》追认，但是根据协议与合同签订的时间，明显超过了一个月。2、关于被上诉人是否向涉案项目投资的问题。第一，费用清单是被上诉人单方制作，没有中秀公司或相应人员的签章确认；第二，被上诉人提交的银行流水因时间过长已无法辨认。3、一审法院认定被上诉人共投入607000元明显错误，依据被上诉人提交的证据，无法证明被上诉人进行了投入，一审法院认定的投入金额没有证据证明。三、一审判决参照民间借贷的规定支持月利率2%的损失赔偿不符合法律规定。被上诉人孔飞翔二审答辩称，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求法院驳回上诉，维持原判。原审第三人孔城二审答辩称，这个事情和我没有关系。孔飞翔向一审法院起诉请求：1.被告清偿债务657,000元；2.从2016年3月9日起按照每日3‰标准以657,000元为基数计算赔偿金至全部支付结清之日止；3.诉讼费及律师费由被告负担。一审法院查明：中秀公司原名玉林市水利电力建筑工程处。2013年5月8日，被告中秀公司中标开阳县毛竹林水库工程。2015年8月1日，因建设开阳县毛竹林水库的需要，中秀公司的毛竹林水库项目部现场负责人孔令芳邀约原告到开阳县建设采石场，双方签订了《广西玉林市水利电力工程处开阳县毛竹林水库工程石料加工供应合同书》。2015年8月18日起至2016年2月5日止，原告共投入607000元（其中工程保证金200000元、挖掘机租金及运费40000元、打砂机定金及打砂机款100100元、预付油料费30000元、预付炸料费90000元、预付垫付及搭伙费31600元、潜孔钻及电线费17000元、粉煤灰罐及运费20000元、料场生活费及生活用具费21300元、料场人员工资57000元）。2016年2月5日，因该项目工期拖延，原告与项目负责人孔令芳达成协议，同意终止《石料加工合同》，中秀公司于2016年3月8日前一次性返还原告投入的资金600000元，如有逾期，将按每日2‰的利息赔偿。2016年2月6日，中秀公司又向原告出具承诺书，承诺2016年3月8日前一次性返还原告投入的资金600000元及唐树茂等人的工资57000元，共计657000元，如有逾期，将按日息3‰赔偿原告。因中秀公司一直没有按照承诺给付，原告于2019年1月4日向遵义市播州区人民法院起诉，因没有按时缴纳诉讼费，遵义市播州区人民法院裁定按原告撤诉处理。2019年3月12日，原告再次向遵义市播州区人民法院起诉，因中秀公司提出管辖异议，遵义市播州区人民法院将案件移送至一审法院，一审法院于2019年6月10日立案受理。一审法院认为：（一）关于诉讼时效的问题，原告提供了遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初218号民事裁定书，该裁定书能够证明原告于2019年1月4日向遵义市播州区人民法院起诉，虽然没有提供相应的诉状，但是从裁定书的内容，足以看出与本案主张的内容一致，因此，一审法院认为原告起诉没有超过诉讼时效。（二）关于《石料加工合同》、《协议》、《承诺书》效力的问题，一审法院认为，该合同有中秀公司的盖章，且中秀公司与原告签订《协议》解除了《石料加工合同》，即使《石料加工合同》盖章的位置和孔城的签名有瑕疵，但双方签订《协议》解除《石料加工合同》可视为双方对《石料加工合同》的追认，《石料加工合同》为有效合同；对于《石料加工合同》、《协议》、《承诺书》盖章与内容填写的先后顺序，因不违反法律规定，故不影响其效力。因此，一审法院认为《石料加工合同》、《协议》、《承诺书》均有效。（三）对于孔令芳能否代表中秀公司，第一，中秀公司通过文件正式任命孔令芳为现场负责人，且该项目部印章为孔令芳加盖，即孔令芳可以代表项目部，项目部实施的行为其法律责任应当由中秀公司承担。（四）对于原告投资的真实性的问题，原告提交了费用清单及相应的银行流水，对于银行流水因时间过长已经无法辨认，但是结合《协议》和《承诺书》的金额，能够印证，一审法院予以确认。但是对于清单中列明的两笔借款共5万元，因中秀公司没有单独向原告出具借条，原告也不能证明借款系用于该项目建设，对借款5万元不能认定为公司借款，原告的投资款应当为607000元。（五）关于原告主张的每日3‰的赔偿金问题，该约定过高，但是原告与中秀公司约定了给付时间，中秀公司没有按期给付，应当承担一定的赔偿责任，参照民间借贷中逾期偿还借款的规定，支持按照每月2%进行赔偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告广西中秀建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还原告孔飞翔投资款607,000元，并赔偿原告孔飞翔逾期给付的损失，损失从2016年3月9日起以607,000元为基数、按照每月2%计算至全部款项支付完毕之日止。案件受理费10,370元，由被告广西中秀建设工程有限责任公司负担9870元，原告孔飞翔负担500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交四组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体内容如下：证据一、贵阳市中级人民法院2019黔01民终6422号民事判决书及司法鉴定书，拟证明：孔令芳在该案中私刻上诉方的印章，又利用加盖印章在空白纸张上，属于伪造的事实。被上诉人孔令翔发表质证意见称：对判决书的真实性无异议，对关联性有异议，我们认为与本案无关。一审中上诉人对该印章的真实性是认可的。对鉴定书的真实性无异议，对关联性不予认可。证据二、承诺书（复印件），拟证明：孔令芳在2015年12月8日收到项目部的印章，孔令芳得到印章的时间晚于本案签订的合同的时间，我方不认可合同的真实性。被上诉人孔令翔发表质证意见称：该证据不是新证据，对该证据不予质证。证据三、王某的情况说明，拟证明：被上诉人自制的清单显示曾向王某付款，而情况说明中王某称并未收到被上诉人或被上诉人的委托人的任何款项，被上诉人自制的清单与客观事实不符，法院不应采信。被上诉人孔令翔发表质证意见称：该证据不是新证据本院不予采信，此外，该情况说明属于证人证言，应当按照证据法的相关规定处理，证人无特殊情况应当到庭。证据四、申请（复印件），拟证明：其中载明57000元孔飞翔已经收到。被上诉人孔令翔发表质证意见称：对证据的真实性无异议，但是没有收到57000元，双方达成了协议。当事人二审争议的证据，本院认定如下：对证据一的真实性无异议，对证明目的不予认可，前述证据不能证明孔令芳利用私刻的公章在空白纸上盖章的事实。对证据二的真实性性不予认可，该证据系复印件。对证据三的真实性、合法性不予认可，情况说明系证人证言，作为本案的证人，无特殊情况下，证人王某应当出庭接受双方当事人的质询，王某无特殊原因不出庭的，其书面证言，本院不予采信。对证据四的真实性予以认可。当事人二审争议的其余事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人中秀公司的被告主体资格是否适格；二、《石料加工供应合同书》、《协议》、《承诺书》是否有效；三、被上诉人孔飞翔投资的真实性及投资的金额；四、损失赔偿是否应当得到支持，损失赔偿的标准。关于争议焦点一，与被上诉人孔飞翔签订《石料加工供应合同书》的系玉林市水利电力工程处，经审理查明，2018年8月27日，玉林市水利电力建筑工程处更名为广西中秀建设工程有限公司，其系同一主体。一审中被上诉人孔飞翔将广西中秀建设工程有限公司列为本案被告并无不当。关于争议焦点二，关于《石料加工供应合同书》的效力，中秀公司（曾用名：玉林市水利电力工程处）与被上诉人孔飞翔签订了《石料加工供应合同书》，玉林市水利电力工程处在合同中加盖了项目部的公章，上诉人中秀公司称印章所盖位置与习惯不符，系先盖章后拟合同，合同同内容并非双方真实意思表示。本院认为，首先，一审中上诉人中秀公司对印章的真实性并无异议。其次，虽然上诉人中秀公司未在尾部盖章，但是孔城作为中秀公司的代理人在尾部尾部签字，亦可视为中秀公司对合同内容予以确认。关于孔城的身份，虽然上诉人中秀公司未给孔城出具授权委托书，但是，签字时孔城系中秀公司的开阳毛竹林水库工程项目部材料员，其签字行为系职务行为。此外，2016年1月5日，玉林市水利电力工程处与孔飞翔签订了协议，协议约定双方协议解除《石料加工供应合同书》，若《石料加工供应合同书》非双方真实意思表示，双方签订协议的行为亦与常理不符。上诉人称协议、承诺书系先盖章后书写内容，一审法院曾向上诉人释明，是否需要对合同的形成时间进行鉴定，上诉人并未按时提交书面鉴定申请，应视为其不申请鉴定，二审又对此提出异议的，本院不予采信。综上，《石料加工供应合同书》、协议、承诺书应系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应属有效。关于争议焦点三，首先，中秀公司先后向被上诉人孔飞翔出具了协议书、承诺书，确认了孔飞翔出资的事实。其次，孔飞翔提交了费用清单、收条、银行流水等证据能佐证孔飞翔出资的事实。关于出资金额，根据上诉人提供的证据显示，孔飞翔于2018年2月初收到了中秀公司的款项57000元，该笔款项应当在孔飞翔的投资款中予以扣减，故中秀公司应当返还孔飞翔的投资款为550000元。关于争议焦点四，双方约定中秀公司应当于2016年3月8日前返还给孔飞翔，若逾期应当按3‰赔偿给孔飞翔，关于3‰是以何等金额为基数计算未予约定，双方对违约金约定不明，应视为未约定。但是，双方对款项支付的时间进行了约定，上诉人中秀公司未在约定的时间内向被上诉人孔飞翔付款，其行为客观上给被上诉人造成了损失，应当向被上诉人孔飞翔支付逾期损失。孔飞翔的逾期损失为利息损失，逾期损失的标准为：从2016年3月9日起至2018年2月1日以607000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2018年2月1日至2019年8月19日以550000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的资金占用费以550000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止。综上所述，上诉人广西中秀建设工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省开阳县人民法院（2019）黔0121民初2212号民事判决书；二、广西中秀建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还孔飞翔投资款550000元。三、广西中秀建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付孔飞翔逾期赔偿损失（从2016年3月9日起至2018年2月1日以607000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2018年2月1日至2019年8月19日以550000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的资金占用费以550000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部付清之日止）；四、驳回孔飞翔的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费用10370元，由上诉人广西中秀建设工程有限责任公司负担9320元，由被上诉人孔飞翔负担1050元。二审案件受理费用10370元，由上诉人广西中秀建设工程有限责任公司负担9320元，由被上诉人孔飞翔负担1050元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 颜 云二〇二〇年六月五日法官助理王李文书记员 罗 燕