重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终348号上诉人（原审被告）：柴兴成，男，1970年8月23日出生，汉族，务农，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：柴绪兰，女，1995年2月28日出生，汉族，住重庆市奉节县，系柴兴成之女。委托诉讼代理人：郑和平，重庆市奉节县平皋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张成彬，男，1972年5月9日出生，汉族，务农，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：张承毅，男，1978年5月9日出生，务农，住重庆市奉节县，系张成彬之弟。委托诉讼代理人：余**，重庆市奉节县吐祥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴金成，男，1956年3月15日出生，汉族，务农，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：宋洁，重庆环法律师事务所律师。上诉人柴兴成因与被上诉人张成彬、吴金成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。柴兴成上诉请求：1.撤销重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初2215号民事判决第一项，依法改判驳回张成彬对柴兴成的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张成彬、吴金成负担。事实和理由：1.柴兴成与张成彬之间是承揽关系，而非劳务关系，因此，柴兴成不应当承担本案的责任。柴兴成将承建房屋的室内内墙粉刷以每平方米18元承包给张成彬，由张成彬独立完成，柴兴成不提供工具和设备设施，张成彬的工作时间及工作内容均不受柴兴成安排、支配；2.即使法院认定柴兴成与张成彬之间形成劳务关系，但张成彬不是因为从事劳务工作而受伤，柴兴成也不应承担责任。张成彬的工作内容为室内内墙粉刷，但张成彬受伤的位置在室外。根据张成彬的主张其是在去接水的过程中受伤，但其没有提供证据是去接水，而柴兴成申请的证人能够证实当时刷墙的水够用，且证实施工所用水平时均是吴金成提供，因此，即便认定张成彬是去接水的过程中受伤，张成彬受伤与张成彬向柴兴成提供的劳务刷墙没有关系，柴兴成不应当承担责任。吴金成作为接水的受益方，应承担本案责任；3.即使认定张成彬接水系刷墙的劳务组成部分，但去接水的路有多条，张成彬作为完成民事行为能力人在明知下雨路滑的情况下，应选择安全的通道，而张成彬却选择从窗户出去，导致损害发生，应由其自行承担责任；4.关于施工建房的安全责任，吴金成与柴兴成达成的一致意见是由吴金成负责，此书面文件保存在吴金成代理人处。同时，作为农村自建房，修建三层及以上，根据法律规定应该选任有资质的人承建，但吴金成在修建该房屋时没有取得合法手续且将施工交给不具备资质的柴兴成，其应当承担安全风险责任；5.一审法院对赔偿金额部分认定错误。医疗费中的门诊费仅有票据，无对应的病历，不应计入损失；误工费的天数为96天，一审计算97天，且计算标准应按农村可支配收入计算；伙食补助费应计算57天，一审计算58天；交通费认定过高，可支持500元；后续医疗费15000元，根据重庆科证的鉴定意见“出院医嘱未说明内固定器需取出，一般情况下可不取出，若后期病情变化需取出内固定，其费用建议以实际支出金额为准”，其取内固定费用不必然产生，不应支持；由于后续医疗费的鉴定结论改变，故应由其承担部分鉴定费；被抚养人生活费，张成彬仅请求39923元，而判决支持63877.3元，属于超诉讼请求判决，且被抚养人本人领取有养老保险，应从39923元扣除；张成彬系自身过错导致伤害，精神损害抚慰金不应赔偿，即便赔偿也应纳入责任比例分摊。张成彬辩称，1.张成彬与柴兴成之间系提供劳务。柴兴成承包吴金成的建房工作后将其中的室内内墙以每平方米18元的价格交给张成彬施工，由柴兴成提供中饭，并且由柴兴成提供施工的搅拌机、抖车等工具；2.一审中张成彬提交了证人证言证实是因为在粉刷墙的过程中没有水搅拌灰浆，张成彬出去接通水源的过程中从坎子上摔下受的伤，其行为是内墙粉刷工作组成的一部分，因此，张成彬是在为柴兴成提供劳务的过程中受的伤；3.对于张成彬的各项损失计算，由法院按照相应的法律依法计算。吴金成辩称，1.吴金成认为张成彬与柴兴成之间系承揽关系，而非劳务关系。如果法院认定张成彬与柴兴成之间系劳务关系，应当由接受劳务方的柴兴成承担相应的责任；2.吴金成将建房任务发包给柴兴成承建，由吴金成提供材料，但并不包括水源，因为农村的水源无需用钱购买，只有需要用钱购买的材料才由吴金成提供。柴兴成接受承包工作后将内墙粉刷工作交给张成彬，张成彬为完成粉刷内墙工作去接水，接水应系张成彬的工作内容之一，不能因为吴金成之前有过接水的行为，就将水作为吴金成应提供的材料范围之内。即使平常的用水由吴金成负责，但没有证据证实张成彬当天去接水之前，向吴金成反映过缺水或者要求吴金成去接水。同时，张成彬并无证据证明其是因为接水而受伤。因此，柴兴成主张张成彬是为吴金成接水的这一理由不能成立；3.柴兴成上诉提到其与吴金成书面约定建房安全责任由吴金成负责，没有任何证据显示。4.吴金成在本案中没有选任过失，不应承担责任。首先，从事实方面来分析，柴兴成自称具有建房资质，且有近20年的建房资历，而柴兴成确实有《砌筑工证》，至于建房资质到底属于何种形式和性质，吴金成也无法辨认。因此，吴金成对于柴兴成没有从业资格是不知情的；其次，从法律层面分析，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”，结合农村建房实际情况，并参照中华人民共和国住房城乡建设部国家标准《住宅建筑规范》“低层住宅为一层至三层”。低层建筑是指高度小于或等于10米的建筑。2015年10月1日施行的《重庆市村镇规划建设管理条例》第二十三条第三款规定“鼓励限额以下村镇建设工程优先选择具有相应资质资格的设计、施工企业和培训合格的农村建筑工匠，承担相应的设计和施工”。结合该条例第五十二条第（一）、（二）项的规定，四层以下或者建筑面积五百平方米以下的农村自建房不是必须要求发包给有施工资质的施工企业或培训合格的农村建筑工匠修建。（本条例中下列用语的含义（一）限额以上村镇建设工程，包括下列村镇建设项目：2.四层以上或者建筑面积五百平方米以上住宅或者跨度在六米以上的单层民用建筑；（二）限额以下村镇建设工程，是指限额以上工程范围之外的其他村镇建设项目。）结合以上事实及法律分析，吴金成在本案中没有选任过失，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定。张成彬向一审法院起诉请求：1、判令柴兴成、吴金成赔偿张成彬医疗费、住院伙食补助费、护理费、后续医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计1515311.19元，庭审中变更诉讼请求为：变更残疾赔偿金为275620元，变更被扶养人生活费为39923元，共计1468743元；2、诉讼费用由柴兴成、吴金成承担。一审法院认定事实：吴金成与柴兴成约定,由柴兴成承建吴金成位于重庆市奉节县五马镇厂河村房屋一套，预计建3层楼，承包价格每平方米190元，柴兴成负责用工施工，吴金成提供材料。柴兴成开工后，张成彬负责该房屋的墙面粉刷工作，柴兴成以每平方米18元计算张成彬的劳动报酬。2019年1月11日下午两点多钟，张成彬在房屋窗户沿房屋侧面的坎子上摔倒受伤，后被送到重庆渝东医院住院治疗，2019年3月9日出院，共计住院天数58天，花去住院医疗费131171.19元，出院诊断为：1、颈6椎骨折并脱位伴截瘫（Franke1分级A级）；2、颈5、7椎，胸1、2、3、4椎体骨折；3、鼻骨骨折；4、右侧肩胛骨骨折：5、头枕部皮裂伤；6、胸骨体骨折；7、尿路感染。2019年4月18日，重庆市渝东司法鉴定中心对张成彬的伤残作出鉴定意见：1、被鉴定人张成彬，其伤残程度为一级伤残；2、被鉴定人张成彬本次外伤后续医疗费建议目前在医院实际产生的必要的医疗费用为依据计算为宜；3、被鉴定人张成彬因四肢瘫需完全护理依赖；4、被鉴定人张成彬后期手术取出颈椎内固定物的住院手术医疗费用预估人民币壹万伍仟元，住院时间约叁周，出院后尚需休息壹月，或以实际发生额为准；5、被鉴定人张成彬因颈椎、胸椎骨折遗留四肢瘫、大小便功能障碍等后遗症，为提高生命质量，在他人帮助下可借助轮椅作户外活动，如选用上海互邦HBLD2-A电动轮椅，价格为5600元；6、被鉴定人张成彬每月成人卫生用品费用预估人民币200元。张成彬因此次鉴定缴纳鉴定费3500元。张成彬受伤后，于2019年1月14日向柴兴成借款20000元用于支付医疗费，并出具借款单一张，载明“今借到柴兴成垫付张成彬医疗费用应急大写贰万元整”。柴兴成于2019年6月4日向该院申请对张成彬的伤残等级及后续医疗费进行重新鉴定，该院准许后委托重庆市科证司法鉴定所进行鉴定，重庆市科证司法鉴定所于2019年7月22日作出鉴定意见：1、被鉴定人张成彬四肢瘫（肌力3级以下）目前评定为一级伤残；2、被鉴定人张成彬若需取出内固定器或/和因长期卧床由并发症发生需要治疗的费用，建议以实际发生金额为准。柴兴成因此次鉴定缴纳鉴定费1950元，另有鉴定人员出差交通费、出诊费3500元。另查明，张成彬的父亲张必祥生于1944年8月10日，母亲冉国英生于1950年6月21日，现居奉节县五马镇樟木村，有三个子女（包括张成彬）。一审法院认为，本案中，柴兴成承包吴金成建房工程后，张成彬为其提供墙面粉刷工作，双方约定按照一定标准支付劳动报酬，这符合劳务关系的法律特征，故认定柴兴成与张成彬之间形成劳务关系,张成彬为提供劳务的一方，柴兴成为接受劳务的一方,且张成彬在工作时间及工作区域内受伤，应视为在提供劳务时受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。张成彬在向柴兴成提供劳务过程中受到损害，柴兴成作为接受劳务一方未尽到安全监督管理责任，应承担80%的责任，张成彬在提供劳务过程中疏忽大意，缺乏必要的安全意识，应自行承担一定的责任为20%。本案所涉房屋为三层楼高，不需要有资质的专业公司建造，吴金成将工程发包给柴兴成，不具有选任过失，故在本案中不承担赔偿责任。对张成彬要求柴兴成赔偿医疗费、护理费等相关损失的诉讼请求，予以支持，但护理费及后续护理费、成人卫生用品费用应从2019年1月11日起暂按5年计算，若五年后张成彬仍有实际损失费用产生，可另行主张。柴兴成主张张成彬应偿还其20000元的借款，但该借款单中明确约定该笔借款的用途为垫付张成彬的医药费，故可在柴兴成应赔偿的费用中减除。综合全案证据以及张成彬的诉讼请求，张成彬可以列入赔偿范围的有：1、医疗费共计131171.19元；2、残疾赔偿金275620元（13781元/年×20年）；3、误工费9700元（100元×97天）；4、护理费及后续护理费219000元(120元×365天×5年)；5、住院伙食补助费4740元（60元×58天＋60元×21天）；6、交通费酌定1000元；7、后续医疗费15000元；8、鉴定费3500元；9、残疾辅助器具费5600元；10、被抚养人生活费63877.3元（（11977元×5年×1人＋11977元×11年×1人）÷3人）；11、成人卫生用品费用12000元（200元×12个月×5年）；12、精神损害抚慰金40000元；除精神损害抚慰金以外以上共计741208.49元，柴兴成承担592966.8元（741208.49元×80％）+精神损害抚慰金40000元，柴兴成申请重新鉴定的鉴定费及相关费用由其自行承担。柴兴成共计承担632966.8元。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定判决：一、被告柴兴成于判决生效后十日内赔偿原告张成彬医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、后续医疗费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计632966.8元（被告柴兴成已垫付的20000元在其给付案款时予以减除）；二、驳回原告张成彬的其他诉讼请求。如果未按判决书规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7744元，减半收取3872元，由原告张成彬负担774元，被告柴兴成负担3098元。二审中，柴兴成向本院提交三份证据，第一份证据为吴金成的房屋照片两张，证明房屋的实际高度，从而证明吴金成有选任过失；第二组证据奉节县五马镇人民调解委会员的调解笔录，证明因涉案事故发生，在五马镇政府进行调解，确定各责任方的责任比例；第三份证据柴兴成的建卡贫困户资料，证明柴兴成本身系贫困户，无力支付一审的赔偿金额。张成彬质证后认为，对第一份证据，没有拍摄时间，形式要件不合法，吴金成是否有选任过失，由法院依法评判；第二份证据，仅是一份调解笔录，没有达成共识，不能达到其证明目的；第三份证据，与本案无关联性。吴金成质证后认为，第一份证据不予认可，且不能证实吴金成有选任过失；第二份证据没有各方当事人的签字确认，不能证明就涉案损失三方达成了确定的责任比例；第三份证据与本案无关联性。本院经审查认为，第一份证据仅能证明房屋的高度，第二份证明调解笔录没有各方当事人签字确认，也没有对涉案损失的责任达成共识，仅是协商涉案事故损失的一个过程，第三份证据与本案没有关联性。以上证据均不能达到柴兴成的证明目的，本院不予采信。为进一步查明本案事实，本院要求张成彬一审申请出庭作证的证人冉贵林再次出庭，张成彬为此向本院申请冉贵林出庭作证。冉贵林出庭证实，由张成彬邀请其一同做工，一同做工的还有王正祥，冉贵林为小工（调灰浆），每日固定工钱160元，张成彬与王正祥为大工（抹灰浆），不清楚老板是谁，张成彬为其带过一次工资。室内粉刷墙壁无需大型工具，张成彬与王正祥带了抹灰的搓板，工地上有一个小型人字梯。柴兴成有时到现场看下抹灰的质量，做的不好要指出来。张成彬出事是因为刷墙用的水用完了，张成彬去到房屋背后要把水管淹到水塘里，厕所里的水来了，但张成彬没有回来，听到外面有吵闹声，出去看张成彬出了事故。平时所需用水，都是用水管接到厕所临时建的一个小池里，接满之后，把水管放置在窗台上，水塘那面就自动断水，下次要用水，还要去水塘那面将水管再往里放才能接通水。吴金成在现场的时候就由吴金成去接通水管，吴金成不在现场的时候就由他们自己去接通。张成彬去接通水管多次，冉贵林也去接通过水管。对于接通水源到底由谁负责，冉贵林不清楚，但其在其他工地上做工时水都是直接放好在一个小缸里，用就可以。二审中另查明，张成彬的被抚养人张必祥、冉国英每月均可以领到农村养老保险金115元。二审中，张成彬向本院提交了申请书，放弃其对于后续医疗费15000元的主张，如因病情康复需要取出内固定物的，待实际发生后再向相关义务人主张。除本院二审查明的事实外，经本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：1.接通水管是否属于房屋墙面粉刷工作内容的组成部分；2.张成彬与柴兴成系提供劳务还是承揽关系；3.柴兴成在本案中承担责任的比例；4.吴金成在本案中是否具有选任过失；5.张成彬损失的部分赔偿项目是否计算错误。对以上焦点分析如下：1.柴兴成主张其与吴金成口头约定工地上要通水，吴金成要提供水到工地，且吴金成也实际在现场接通过水，吴金成辩称，农村的水不需要钱购买就可以取得，张成彬是为了完成墙面粉刷去接水，吴金成有时在现场接水也只是一个无偿帮助的行为。本院认为，双方因是口头约定承包房屋建设，无书面证据，对于双方各自的主张亦未提供充足的证据予以证实。从涉案事故发生的实际情况来看，因粉刷墙面的水用完，如需粉刷墙面就必须接通水管，否则粉刷墙面的行为无法继续进行，而接通水管相对于粉刷墙面的其他工序而言，其劳务份量及所实施的体力极端轻微，无需与其他粉刷墙面的工序分开，从而需要某一特定的人员专门从事此项接通水管的事务，因此，接通水管以通水源在本案中而言是伴随粉刷墙面的工作共生的，接通水管应属于房屋墙面粉刷工作内容的组成部分。2.柴兴成将吴金成的房屋承包之后，将粉刷墙面的工作交给张成彬，双方约定以每平方米18元计价，柴兴成主张其与张成彬之间系承揽关系，张成彬主张双方形成劳务关系。首先，从粉刷墙面的工作内容来看，墙面粉刷工作并不需要太多的技术含量，也不需要借助于其它大型的机械，在整个工作过程中除单纯的提供劳务外，并无其它因素介入；其次，双方约定的每平方米18元属于劳务结算的一种方式，张成彬的工作场所及工作时间受制于柴兴成的安排，且张成彬及另外两位工人中午的伙食亦有柴兴成负责，故本案符合劳务关系的某些特征，一审法院认定双方之间系劳务关系并无不当。3.根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。张成彬在向柴兴成提供劳务过程中受到损害，柴兴成作为接受劳务一方未提供安全的工作环境及未尽到合理的监督之责，应承担主要赔偿责任，但张成彬在工作过程中，从窗户爬出去接通水源，其明知该通道并非正常的行人之路，且爬坎时亦忽略了雨天路滑的客观实际，置自身安全于不顾，在本案中具有较大过错，而一审认定张成彬仅承担20%的责任对柴兴成有失公允。本院综合本案的客观情况，认定柴兴成对张成彬的损失承担60%的责任，其余40%的损失由张成彬自行承担。4.本案所涉房屋为三层楼高，不需要有资质的专业公司建造，吴金成将工程发包给柴兴成，不具有选任过失，柴兴成请求吴金成承担选任过失没有法律依据。5.（1）医疗费经二审庭审核实，门诊费用并未计算入一审认定的金额，一审认定的仅为住院医疗费且有张成彬提供的相应发票佐证，对此金额予以确认；（2）误工费计算，因张成彬仅主张误工天数96天，应当按张成彬的主张计算，一审计算误工天数97天错误，但一审依照每天100元计算正确，柴兴成主张按照人均可支配收入计算无法律依据。误工费应为9600元；住院伙食费张成彬主张的天数为共计78天，一审计算79天错误，故应为4680元；（3）张成彬系一级伤残，交通费一审酌情认定1000元并无不当；（4）续医费的鉴定结论发生了改变，应由张成彬自行承担鉴定费用500元，摒除之后张成彬自行鉴定的费用3000元应作为其损失；（5）后续医疗费张成彬已放弃，故本院不再作评判，但应从张成彬的总损失中扣减；（6）张成彬主张被抚养人生活费总额为39923元，要求两个被抚养人均按照5年计算，一审支持63877.3元，将冉国英的抚养年限计算11年且标准提高，属于超诉讼请求判决，应按照张成彬的主张39923元计算，且两位被抚养人领取有农村养老保险金每年1380元（115×12），应当予以扣减，共应当扣减13800（1380×5×2）元，被抚养人费用经计算为26123元。（7）精神损害抚慰金的计算考虑到张成彬过错较大，对精神损害抚慰金支持30000元，故在责任比例划分中不作划分。结合一审认定的双方无异议的金额，除精神损害抚慰金以外张成彬的总损失为687794.19元，柴兴成应承担442676.51元（687794.19×60%＋精神损害抚慰金30000元）。综上所述，柴兴成的上诉请求部分成立，予以支持。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，但责任比例划分错误及部分赔偿项目计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初2215号民事判决第二项；二、变更重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初2215号民事判决第一项为：上诉人柴兴成于本判决生效后十日内赔偿被上诉人张成彬医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计442676.51元（上诉人柴兴成已垫付的20000元在其给付案款时予以减除）；三、驳回被上诉人张成彬的其他诉讼请求。如果未按本判决书规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3872元，由被上诉人张成彬负担1372元，上诉人柴兴成负担2500元。二审案件受理费7744元，由上诉人柴兴成负担5000元，由被上诉人张成彬负担2744元。本判决为终审判决。审 判 长 毋向娟审 判 员 李遇贵审 判 员 幸川杰二〇二〇年六月二十八日法官助理 王 高书 记 员 姜 霞