江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1952号上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。法定代表人：倪道仁，董事长。委托诉讼代理人：夏乐洲，上海乐洲律师事务所律所。被上诉人（原审原告）：上海根茸实业有限公司，上海市松江区泗泾镇文化路298号。法定代表人：傅水根，执行董事。委托诉讼代理人：申铁旗，浙江乾盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张飞，浙江乾盛律师事务所律师。上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人上海根茸实业有限公司（以下简称根茸公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初4783号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。中兴上诉请求：1、撤销原判第一项内容,改判中兴公司支付根茸公司价款2558988.05元；2、上诉费用由根茸公司承担。事实和理由：一、安徽省宿州市大营建筑安装有限公司（以下简称大营公司）于2018年6月4日、2018年7月20日分别向根茸公司转账支付货款合计200万元，大营公司已明确声明作为案涉项目付款，且双方也已将该款计入案涉项目已付款，故应计入本案已付款。二、双方在一审审理中，于2019年8月3日签订的调解协议书是为了快速解决案涉货款，不能作为事实认定依据。三、一审判决认定中兴公司支付利息缺乏依据，中兴公司已支付了70%货款，剩余货款尚未达到付款条件，不存在逾期付款情况，且双方并未约定利息。根茸公司辩称，一审的判决比较客观，符合这个案件的事实，请求驳回上诉，维持原判。根茸公司向一审法院起诉请求：1、判令中兴公司立即支付货款7058988.05元及利息（以7800000元为基数自2018年4月1日起至9月30日按年利率12%计算，以6800000元自2018年10月1日起按年利率12%计算至实际付款之日止）；2、诉讼费用由中兴公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年11月28日，根茸公司（乙方）与中兴公司（甲方）签订1份《方木、模板购销合同》，约定甲方所承建的苏地2016-WG-78号地块工程方木、模板由根茸公司供应，本合同暂定总价500万元（需按实结算）。乙方负责送货到甲方工地指定位置，经甲方指定人员杨金成、李必彬清点后验收签字为准，运费由乙方承担。付款方式：1、甲乙双方以每月月底有效签收单为依据，核实数量、质量、单价以及总价，并签署结算单，经审核签字为准。签署结算单后，由甲方财务回收所有的签收单。2、乙方所送方木、模板的货款为壹佰万元（不计息），垫资满后，每月月底对账，待到下个月月底支付上个月月底结账款70%，以后依次类推。余下所有累计的30%货款和壹佰万元待送货完毕后6个月内按比例付清。该合同甲方代表处由冯志方签名。2018年6月13日，根茸公司（乙方）与中兴公司（甲方）就上述合同签署1份补充协议，修改暂定总价为800万元。根茸公司、中兴公司双方一致确认根茸公司自签约后至2019年4月26日期间共向中兴公司供应了8058988.05元的货物。签约后至2019年1月底期间双方均签署模板结算对账确认凭证。其中2018年1月9日对账确认2017年12月方木供货金额208102.95元，2018年1月17日对账确认2017年12月模板供货金额557760元，2018年2月2日对账确认2018年1月方木供货金额2237366元，模板供货金额1941000元，2018年4月16日对账确认2018年3月方木供货金额1133200元，模板供货金额1722700元，2018年7月6日对账确认2018年5月方木供货金额3960元，2018年11月13日对账确认2018年10月模板供货金额61360元，2019年1月14日对账确认模板供货金额117400元。此后两次供货分别为2019年3月20日供应69600元货物，2019年4月26日供应6600元货物，该两次供货仅签送货单，未签署模板结算对账确认凭证。中兴公司于2018年9月30日转账支付根茸公司100万元。中兴公司于2019年2月3日背书转让给根茸公司5份电子商业承兑汇票，尾号分别为35468、35425、35417、35441、35450，每张票据金额均为50万元，合计250万元，每张票据到期日均为2020年1月16日，且承兑人均已承兑，承诺到期无条件付款。案外人安徽省宿州市大营建筑安装有限公司（以下简称大营公司）于2018年6月4日、2018年7月20日分别向根茸公司转账支付1609440元、390560元，备注用途均为百合花园s4地块建筑模板材料款。另，根茸公司持有中兴公司向其交付的出票日期为2019年4月29日票号为1050313020789664的支票1份，票面金额为100万元，中兴公司在出票人处加盖财务专用章。后该支票因故未能支取到现金。根茸公司称系因为中兴公司账户没有相应的款项，中兴公司称是因为其未在该支票上加盖法人章。2019年8月3日，根茸公司（乙方）与中兴公司（甲方）签订《苏地2016-WG-78号地块项目调解协议书》，约定甲方总承包施工苏地2016-WG-78号地块项目，乙方自2017年12月7日起向该项目供应方木、模板，至2019年4月26日完成供货，累计发生货款805.82万元，甲方截止2019年7月8日已累计支付乙方350万元（其中250万元为电子商票，于2020年1月16日到期），未支付货款455.82万元。双方协商，甲方向乙方支付495.82万元（含40万元补偿款），达成如下条款：1、乙方必须在本协议签订之日起3天内向苏州市吴中区人民法院撤诉并解冻甲方账户资金；2、甲方同意一次性补偿乙方40万元；3、甲方必须在乙方解冻后7个工作日内支付给乙方150万元，同时归还100万元远期支票（已过期）；4、2019年10月31日前支付100万元，余款245.82万（含40万元补偿款）在2020年1月24日前一次性付清；5、上述所有支付款项（含40万元补偿款）乙方均须向甲方开具同等金额的真实有效合法发票，且每次付款前乙方须开具相应发票后甲方可履行相应付款义务。因乙方未能及时开具发票的原因导致甲方延迟付款的，甲方不承担本协议约定的违约责任；6、甲方应确保乙方收取的250万元电子商票能按期兑现，如逾期兑现，则甲方应向乙方每日支付2000元违约金，逾期超过30个工作日，甲方应以现金替代电子商票方式支付给乙方250万元；7、若甲方未按本协议支付款项，则甲方须按每日万分之五支付违约金给乙方，超过30个工作日后，乙方有权要求人民法院强制执行。后，双方均未履行该协议。一审中，根茸公司称，其与中兴公司约定每个月付上月结欠货款的70%，余下30%送货完6个月内付清。至2018年4月底，其已经向中兴公司供应了大部分的货物，金额达780万元，此后只有一些补货，2019年4月26日最后一次送货供应的是100张木板，均为补货。故剩余的30%货款及其前期垫资100万元均应在2018年9月30日支付。中兴公司背书转让给其的商业承兑汇票是远期票据，在2020年1月15日才到期，该款是否能得到支付尚处在待定状态，因此该款仅是担保而非中兴公司的已付款。大营公司转账给其的200万元其已收到，该款系其与其他公司合作的安徽泗县项目的付款，与本案无关。庭后，其与中兴公司签订了调解协议，将安徽泗县项目、苏州胥口项目串账现象取消并还原事实，将大营公司付的200万元算回安徽泗县项目，且2019年8月6日大营公司将安徽泗县项目上余款240761元付给其。故其仅收到中兴公司转账支付的100万元，余款7058988.05元仍应由中兴公司支付，且其因垫资存在损失，故要求按照年利率12%主张自2018年4月1日起的逾期付款利息。为证明其主张，根茸公司还提供了如下证据：1、微信聊天界面截图，根茸公司称该截图系中兴公司经理冯志方于2019年4月26日发送给其，内容是在2018年5月中兴公司请款要支付给其428万元。拟证明在大营公司转账200万元给其后中兴公司仍要支付其428万元，可知大营公司支付的200万元与本案无关。2、中国建设银行单位客户专用回单2张、支出凭单打印件1张，其中2019年8月6日的银行回单为大营公司向根茸公司转账支付240761元，用途注明百合花园s4地块土建班组材料款，支出凭单载明大营安徽泗县百合花园项目模板、方木240761元，大营项目账已全部结清。2018年9月30日的银行回单即上述中兴公司向根茸公司转账支付的100万元，用途注明为苏地2016-WG-78号地块（1#-4#、13#-16#）模板款。3、微信聊天截图，内容为2019年8月29日对方向傅水根表示：胥口的事情让法院判吧，我有足够的诚意根据你的要求筹资把新置大江东的余款44万、大盈泗县余款24万先和你结清了。根茸公司称该聊天相对方是案涉工程实际老板，拟证明双方已经将大营公司支付的200万元算作安徽泗县项目余款。经质证，中兴公司对证据1真实性不认可，根茸公司在2018年8月7日向其请款428万元，其以未达到付款条件为由没有支付。对证据2中2019年8月6日的银行回单、支出凭单真实性无法确认，关联性不认可，其他银行回单真实性无异议，系其为案涉项目所支付的货款。对证据3真实性、关联性不认可。中兴公司称，其共计向根茸公司支付了550万元的货款，包括2018年9月30日转账支付100万元。中兴公司背书转让给根茸公司电子商业承兑汇票250万元，大营公司转账支付200万元。根茸公司也曾明确承认中兴公司的上述已付款。其与根茸公司于2019年8月3日签订的调解协议书是基于和解双方对数个项目统筹安排而协商的结果，但因为根茸公司未能履行撤诉并解封的先义务故实际无法履行。为证明其主张，中兴公司提供了如下证据：1、陈某出具的情况说明，内容为：陈某为中兴公司在案涉项目模板、方木材料的对账、请款人。傅水根于2019年3月22日给陈某发了请款单，确认根茸公司收到胥口项目货款550万元。其遂联系其负责人，负责人表示已支付超付，剩余货款未到付款时间，傅水根运货车辆在项目现场发生车辆碰伤工人时间未处理，故请款未成。2、陈某与根茸公司法定代表人傅水根的微信聊天记录，2018年7月17日傅水根向陈某表示绍兴财务宋青给其胥口工地安排200万元，其当时发票来不及开，只安排了1609440元。现在要补上390560元的单子走一下流程。傅水根发送3份供应商材料款申领表给陈某，其中2018年8月7日的申领表载明累计已收款200万元，申领材料款428万元。2018年12月21日的申领表载明累计已收款200万元，申领材料款430万元。2019年3月20日的申领表载明累计已收款550万元，其中250万元是电子商票100万元是期票，申领材料款248.2万元。3、证人陈某的证言，证人称其系中兴公司在案涉工地负责对账的人员，该项目负责人系冯志方，上述证据1系其出具的说明，内容属实。4、傅水根与中兴公司材料负责人吕某的微信聊天记录，微信中傅水根于2019年4月22日发送一份清单（2016.9至2018.12）给吕某，该清单罗列了苏州黄桥工地、南京宝华工地、大江东工地、青浦工地、安徽泗县工地、苏州胥口等工地的货款情况，其中苏州胥口货款798.2万元已支付550万元，余额248.2万元，明细包括网银200万元（安徽泗县项目），期票100万元（中兴建设项目），商票250万元（中兴建设项目）。5、吕某出具的情况说明，内容系证明上述证据4属实。6、证人吕某的证言，证人自称系中兴公司在胥口工地材料负责人，采购清单均由其发送，根茸公司供应方木和模板，证据5系其出具的说明，内容属实。7、2019年10月16日大营公司出具的情况说明，内容为受中兴公司委托，其于2018年6月4日及2018年7月20日共支付给根茸公司的200万元款项系中兴公司支付用于苏州胥口项目货款。经质证，根茸公司对证据1、5三性不予认可，系单方陈述。对证据2、3、4、6真实性认可。对证据7真实性不认可，系大营公司单方出具，与本案事实相悖。其表示与中兴公司项目经理宋富一共合作包括宿州泗县项目在内的6个项目。案涉项目其已经供货780万元的时候，中兴公司还未付款，宿州泗县项目付了200万元，宋老板说将该200万元算成中兴公司的付款，再将中兴公司的100万元算成泗县项目的已付款，其同意了，故在申领单上表述为已付款550万元。后双方又协商将串账现象取消，把该200万元算作因为宿州泗县项目的已付款，且双方的调解协议重申还原事实，将已付款作了明确。一审法院认为，根茸公司、中兴公司之间的《方木、模板购销合同》及补充协议合法有效，双方均应恪守履行。双方均认可根茸公司共计供货金额8058988.05元，一审法院对此事实予以确认。合同约定垫资100万元后每月月底对账，下月付上月账款70%，余下30%货款和100万元送货完毕后6个月内按比例付清。合同对签收单、结算单的约定系为对账所需，非付款条件。根据最后一次送货单记载时间为2019年4月26日，到2019年10月26日时所有货款均已到期。中兴公司抗辩付款条件未成就的意见，于法无据，不予采纳。对于中兴公司的已付款金额，中兴公司于2018年9月30日转账支付根茸公司100万元，双方对此均无异议，一审法院依法对此予以确认。至于中兴公司背书转让给根茸公司的5份电子商业承兑汇票，根茸公司认为系担保性质，但根茸公司经过背书已经取得该5份票据权利，中兴公司基于买卖合同关系已经履行了该250万元的付款义务，根茸公司主张该部分款项不应计入已付款的意见，于法无据，不予支持。对于大营公司转账支付给根茸公司的200万元，虽双方在此前曾将该款算作案涉项目的已付款，但根据根茸公司与中兴公司在2019年8月3日签订的《调解协议书》中所确认的内容，该200万元未被计入案涉项目已付款，结合大营公司转账时所备注的内容，该200万元在双方庭后协商过程中已算作针对泗县项目的已付款，虽《调解协议书》中所约定的条款双方未实际履行，但不影响双方在该《调解协议书》中对事实所做出的确认，故该200万元不应计入本案已付款。综上，中兴公司针对案涉项目共计支付了350万元，尚欠4558988.05元未付。根茸公司还主张中兴公司逾期付款，故应按年利率12%支付以780万元为基数自2018年4月1日计算至2018年9月30日的利息，及以680万元为基数自2018年10月1日起计算至实际付款之日止的利息。结合双方对账时间、金额，在垫资满100万元后中兴公司应在每期对账时支付上个月月底结账款的70%，中兴公司仅在2018年9月30日转账支付100万元，2019年2月3日背书转让250万元电子商业承兑汇票，存在逾期支付情形，应承担相应的逾期付款利息，但双方并未约定违约金，根茸公司主张的计算方式缺乏事实与法律依据，一审法院酌情调整至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍自逾期支付之日起按尚欠货款金额为基数计算至实际清偿之日止。经核算，截至2019年10月26日利息为331097.67元，此后应以4558988.05元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、中兴公司于判决生效之日起十日内支付根茸公司价款4558988.05元、截至2019年10月26日的利息331097.67元及此后以4558988.05元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际清偿之日止的利息；二、驳回根茸公司的其他诉讼请求。案件受理费63196元，由根茸公司负担17275元，由中兴公司负担45921元。二审经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中兴公司提供2018年8月18日支出凭单一张，系根茸公司法定代表人傅水根亲自签收的，证明争议的200万元时是大营公司为中兴公司代付的，应当从一审判决扣除。根茸公司质证认为，对支出凭单上傅水根签名的真实性认可，但是傅水根是在空白单子上签的名字，有微信聊天记录作证。根茸公司提供了傅水根与案涉工程项目经理宋富的财务人员宋青的微信聊天记录，证明中兴公司出示的支出凭单是宋青要求傅水根签的空白单子，签字以后，由宋富控制的其他的公司给根茸公司汇的款，款项的用途上面也明确的载明是安徽泗县项目，并非用到本案的项目里。中兴公司质证认为，对微信聊天记录的真实性、关联性都不认可，不清楚对话双方的身份。本院认证意见：对中兴公司提供的证据，因根茸公司经质证对签名真实性予以确认，故对该证据的真实性予以认定；对根茸公司提供的证据，由于其出示了微信聊天记录的原始载体，对该证据形式的真实性予以认定，但对该证据的证明内容本院将结合全案予以分析。本案的争议焦点为，大营公司向根茸公司支付的200万元是否应算作代中兴公司支付案涉胥口项目中的款项。本院认为，大营公司、中兴公司和根茸公司就200万元付款算作哪份合同项下的款项数次变更过意思表示，大营公司在支付款项时备注为支付百合花园项目货款，2018年8月18日傅水根在支出凭单和2019年3月31日列出的清单上又将200万元算在胥口项目的已付款中。2019年8月3日，中兴公司和根茸公司达成的调解协议中，一致确认胥口项目中兴公司仅付款350万元，未将争议的200万元算在胥口项目的已付款中。随后，傅水根在2019年8月5日的支出凭单上写明收到240761元，并载明大营项目账已全部结清，该内容与2019年8月6日大营公司向根茸公司汇款240761元相互印证，且支出凭单、大营公司汇款发生在根茸公司与中兴公司达成《调解协议书》之后的三天之内，具有显著关联。根茸公司陈述双方之间有多个项目的交易往来，安徽泗县项目和苏州胥口项目存在串账现象，《调解协议书》中将串账现象取消并还原事实，将大营公司支付的200万元算回安徽泗县项目，该解释与各方意思表示有多次变更的情况一致，属于合理陈述。中兴公司在二审中举证的傅水根签名的支出凭单日期为2018年8月18日，仅是双方协商过程中的某一次意思表示，不能作为双方最终协商一致的结果。一审法院综合2019年8月的《调解协议书》、支出凭单和汇款记录，认定大营公司向根茸公司支付的200万元不应算作代中兴公司支付案涉胥口项目中的款项，并无不当。关于逾期付款利息，合同约定所有货款和根茸公司垫资的100万元待送货完毕后6个月内按比例付清。本案供货总金额为8058988.05元，最后一次送货为2019年4月26日，故所有货款应在2019年10月26日之前付清，但中兴公司仅支付350万元，其抗辩剩余货款未达到付款条件、不存在逾期付款情况，缺乏依据，本院不予采信。双方虽然没有约定利息，但由于中兴公司存在逾期付款情形，根茸公司主张的利息实际为逾期付款利息损失，于法有据，一审法院认定利率为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算逾期付款利息损失，并无不当。综上所述，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63196元，由中兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  李晓琼审判员  冯月青二〇二〇年六月二十三日书记员  吴丹娜法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。