江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1377号 上诉人(原审被告)：信丰兆泰投资有限公司，住所地：江西省赣州市信丰县工业园区中端南路西段北侧。 法定代表人：汪加生，系该公司执行董事兼总经理。 诉讼代表人：方孝安，信丰兆泰投资有限公司破产管理人委派的工作人员。 诉讼代表人：李俊彬，信丰兆泰投资有限公司破产管理人委派的工作人员。 被上诉人(原审原告)：东江环保股份有限公司工程服务分公司，住所地：深圳市南山区西丽街道麻磡社区麻勘南路31号1栋1栋A401。 负责人：贺德强。 委托诉讼代理人：黄昌赣，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：连邦琳，广东法制盛邦律师事务所律师。 上诉人信丰兆泰投资有限公司（下称兆泰公司）因与被上诉人东江环保股份有限公司工程服务分公司（下称东江环保公司）破产债权确认纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院（2019）赣0722民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。上诉人兆泰公司的诉讼代表人方孝安、李俊彬，被上诉人东江环保公司的委托诉讼代理人黄昌赣参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 上诉人兆泰公司上诉请求：1.依法撤销（2019）赣0722民初3166号民事判决第一项，改判驳回被上诉人请求确认其对上诉人所涉债权中属于建设工程款805.1万元具有法定优先受偿权的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院依据《最高人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》[（2007）执他字第11号]认为，被上诉人在法定期限内提起诉讼要求支付欠付工程款即视为其行使了建设工程价款优先权，上诉人认为，建设工程价款优先权以当事人行使为前提，原审法院对前述问题的认定系事实认定错误和法律认定错误。1.关于建设工程价款优先受偿权的行使方式问题。根据《合同法》第二百八十六条的规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。依据上述规定，工程价款优先受偿权（下称优先权）一般有四种行使方式：（1）承包人与发包人协商将建设工程折价并达成协议；（2）承包人通过诉讼或仲裁的方式确认其对该建设工程变卖或拍卖价款享有优先受偿权；（3）承包人直接申请法院将该建设工程拍卖就拍卖价款优先受偿；（4）承包人参与到工程变卖款或拍卖款的分配程序中。但东江环保公司在法定的期限内，无论是催款过程中、诉讼过程中、强制执行过程中均未通过上述任何一种方式行使优先权，所以东江环保公司优先受偿的主张不能得到支持。2.《最高人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》[（2007）执他字第11号]的理解问题。上诉人与原审法院对于上述《复函》的争议在于：原审法院认为东江环保公司只要在法定期限内起诉要求上诉人支付工程款即视为行使了优先权。而上诉人认为，优先权作为一项法定权利无需法院确认，但应当在法定的6个月内形式。换言之，法院在判决书、调解书中未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人申请行使其优先受偿的权利。但东江环保公司未在法律规定的期限内主张其优先权，故丧失了该项权利。根据（2016）赣07民初100号民事判决书、强制执行申请书、执行异议申请书等可知，案涉工程于2016年1月30日移交给了东江环保公司，因此，东江环保公司应于2016年7月30日前行使（主张）其优先权。直至2017年9月6日，东江环保公司向信丰县人民法院提出的执行异议过程中才行使（主张）了优先权，但该主张早已超过了六个月的期间。综上，东江环保公司要求上诉人支付工程款的诉讼中，仅诉请要求支付欠款工程款，而并未主张确认其优先权，且在之后法定期限内均未主张优先权，其优先权已经丧失，不应支持。基于此，恳请二审法院在查清事实的基础上正确适用法律，作出公正裁判。 被上诉人东江环保公司答辩称：原审法院对本案经公开开庭审理后做出的判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，现请求二审法院根据本案事实依法作出判决，驳回上诉人的上诉，维持原判。 东江环保公司向一审法院的诉讼请求：1.请求依法确认东江环保公司对兆泰公司所涉债权中，属于建设工程款具有法定优先受偿权的为人民币大写捌佰零伍万壹仟元整（￥805.10万元）；2.请求法院重新认定破产管理人对东江环保公司债权利息的认定；确认破产管理人对东江环保公司债权少计算的债权利息计人民币大写贰佰叁拾万柒仟捌佰贰拾玖元玖角整（￥2307829.90元）列入本案破产债务。三、本案受理费由兆泰公司承担。 一审法院查明的事实：2014年11月24日兆泰公司作为甲方与东江环保公司签订了《PCB废水处理与回用工程承包合同书》，后双方当事人于2016年1月30日对工程现场施工进行交接并签订《信丰兆泰项目安装材料移交清单》，后因兆泰公司未按约定支付工程款，东江环保公司起诉兆泰公司，2016年6月7日向赣州市中级人民法院立案，并于2016年10月13日作出（2016）赣07民初100号民事判决书，认定1700万元工程款由建设工程款和机械设备款两部分组成，判决兆泰公司于判决生效后十五日内向东江环保公司支付工程款1700万元及以1700万元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准从2014年12月15日起至1700万元款项付清为止的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。诉讼费用128000元，由兆泰公司承担。在案件生效后的2017年1月，东江环保公司申请强制执行，赣州市中级人民法院裁定指定信丰县人民法院执行。信丰县人民法院在执行期间，因兆泰公司在信丰县人民法院涉多起被执行案件，信丰县人民法院委托赣州金诚房地产评估有限公司对兆泰公司的资产进行了评估并于2017年2月15日作出赣金房评字（2017）01005号《房地产估价报告》，其中确认东江环保工程服务分公司的建设工程款为805.1万元。2017年4月10日，兆泰公司以该公司不能清偿到期债务且明显丧失清偿能力为由向信丰县人民法院申请破产，因无法在限定期限内向信丰县人民法院递交相关材料，信丰县人民法院于2017年4月26日裁定不予受理其破产申请。兆泰公司不服裁定提起上诉，2017年6月28日，赣州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年7月20日，兆泰公司再次申请破产，2017年11月23日信丰县人民法院决定移送赣州市中级人民法院进行执转破破产审查，2018年8月31日，赣州市中级人民法院作出（2018）赣07破申11号《民事裁定书》，裁定受理兆泰公司破产清算申请并由信丰县人民法院审理。兆泰公司在申请破产期间，东江环保公司提出对建设工程价款805.1万元优先分配，并于2017年9月7日向信丰县人民法院提出执行异议申请书。信丰县人民法院于2017年9月29日作出(2017)赣0722执异19号《执行裁定书》，裁定优先支付东江环保工程服务分公司805.1万元建设工程价款。兆泰公司不服裁定，提出上诉，于2017年12月7日作出（2017）赣07执复77号《执行裁定书》，认为建设工程款优先受偿权作为一项法定权利，属于实体权利的范畴，对该权利的认定需通过诉讼等实体程序予以解决，信丰县人民法院作出的执行裁定书存在程序错误，裁定撤销（2017）赣0722执异19号《执行裁定书》。东江环保公司在信丰县人民法院审理破产案件中，再次申请享有建设工程款优先受偿权。2019年9月16日兆泰公司破产债权人会议认定应通过诉讼程序确认，导致本诉。 一审法院认为：本案的争议焦点有：一、东江环保公司提出的805.1万元建设工程款是否享有优先受偿权，二、破产管理人认定的东江环保公司债权利息计算是否存在少计算利息的错误。关于第一个问题。东江环保公司提出的805.1万元建设工程款是否享有优先受偿权。原、被告间的建设工程纠纷经赣州市中级人民法院判决，该判决已经发生法律效力，确认工程款1700万元为建设工程款和机器设备款两部分，经赣州市金诚房地产评估有限公司评估确认建设工程款805.1万元，合同法第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该涉案工程于2016年1月30日进行了现场交接，即该工程从2016年1月30日结算竣工之日起，兆泰公司就具有向东江环保公司支付建设工程价款的义务，东江环保公司在2016年6月7日向法院起诉，并未超过主张建设工程优先受偿权的六个月的法定行使期限。根据最高人民法院2008年4月2日对广东省高院关于建设工程款优先受偿权适用法律的复函[（2007）执他字第11号]，明确建设工程款优先受偿权无需当事人另外予以明示的规定，故应视为东江环保公司主张了建设工程款的法定优先受偿权，东江环保公司的起诉在建设工程款优先受偿权除斥期限之内，无需另行向当事人即兆泰公司予以明示，东江环保公司即享有工程款优先受偿权，该优先受偿权属于法定权利，依法应当予以保护。赣州市中级人民法院作出的（2017）赣07执复77号《执行裁定书》虽然对信丰县人民法院（2017）赣0722执异19号《执行裁定书》予以撤销，只是对东江环保公司在执行程序中提出工程款优先受偿权属于程序错误，应在民事诉讼作出实体确认，并未对东江环保公司的工程款优先受偿权予以否认。兆泰公司的辩解不符合事实和法律规定，一审不予支持。关于第二个问题。破产管理人认定的东江环保公司债权利息计算是否存在少计算利息的错误。根据（2016）赣07民初100号民事判决书，东江环保公司主张的利息分为两部分，一部分为以1700万元为本金自2014年12月25日至2018年8月31日止（裁定受理破产之日）的银行同期同类贷款基准利率计算的利息，一部分为兆泰公司支付期限（判决生效后十五日内）到期日未履行即2016年12月7日至2018年8月31日止（裁定受理破产之日）以1700万元为本金基数的迟延履行利息。东江环保公司诉请利息应包括垫资利息，因该诉请未经（2016）赣07民初100号民事判决书判决确认，而且根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”之规定，东江环保公司的诉请也不符合规定，故一审法院不予支持。东江环保公司以1700万元本金计算延迟付款利息之后又以本金、利息总和作为本金计算迟延履行利息，存在计算复利，违反法律规定，一审法院不予支持。故，东江环保公司诉请兆泰公司核算东江环保公司债权中少计算2307829.90元利息，该部分利息计算不符事实和法律规定，应当予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、确认东江环保公司享有的兆泰公司债权中建设工程款805.1万元具有优先受偿权；二、驳回东江环保公司的其他诉讼请求。案件受理费83953元，由东江环保公司承担15796元，由兆泰公司承担68157元。 二审中，双方均未向法庭提交新的证据。 二审认定的事实与一审认定的事实一致。 二审另查明：兆泰公司破产管理人在第一次债权人会议上将破产财产分配方案进行了明确，该破产财产分配方案仅确认了江西峰云建设有限公司905722.75元工程款优先权，对本案东江环保公司主张的工程款优先权以及另案即信丰县人民法院（2019）赣0722民初3207号案（对应本院的2020赣07民终2183号案）中深圳创绿源环保科技有限公司主张的工程优先权未予支持。该分配方案未获通过。东江环保公司以及另案的深圳创绿源环保科技有限公司分别提起确认工程款优先权的破产债权确认之诉。 本院认为：本案与（2020）赣07民终2183号案件的争议焦点并不相同。本案的争议焦点仅有一个，即东江环保公司在（2016）赣07民初100号案件中提起的工程款给付之诉能否当然地视为东江环保公司已经主张了工程款优先权。东江环保公司主张，最高人民法院于2008年2月29日对广东省高级人民法院作出[2007]执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》。该复函载明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。东江环保公司据此认为，其在（2016）赣07民初100号案件中提起的工程款给付之诉就是在行使工程款优先权，无需另外明示。对此，本院认为，诚然，工程款优先权是一种法定优先权，该权利并不是通过当事人之间的约定取得，而是法定取得。但工程款优先权是一种实体权利，并不是程序权利。实体权利就应通过行使、通过主张来实现该实体权利。我国法律、行政法规和司法解释对于工程款优先权这一法定实体权利的行使方式、行使程序均没有作明确规定，是否必须与发包人达成协议的方式行使，还是可以诉讼或仲裁方式主张，若在诉讼或仲裁中没有主张，是否可以在执行中主张，或者在破产程序中向管理人主张，等等问题，均没有明确规定。本院认为，提起诉讼主张工程价款优先权固然是行使优先权的一种方式，但现行法律法规并未限制债权人通过其他方式行使权利。为了保障实现法律和司法解释规定的工程价款优先权，对行使该权利的方式应从宽掌握，权利人有充分证据证明其向债务人主张了工程价款优先权的，应认可其行使了此项权利。建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。但工程承包人在作出这些行为时，应当明确主张工程款优先权。建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款,未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的,不应视为行使优先权。 本案中，案涉工程于2016年1月30日已竣工进行了工程交付，兆泰公司于2016年1月30日就具有向东江环保公司支付工程款的义务。东江环保公司向赣州中院提起诉讼，该案中赣州中院的立案时间为2016年6月7日。但该案中，东江环保公司的诉讼请求为诉请兆泰公司支付工程款并承担利息和诉讼费，并没有诉请主张其工程款优先权。赣州中院于2016年10月13日作出（2016）赣07民初100号民事判决，判决兆泰公司支付东江环保公司剩余工程款本金1700万元以及相应的利息。该判决生效后，东江环保公司于2017年1月申请强制执行。从其强制执行申请书内容来看，也没有主张工程款优先权。直至在执行款分配过程中，东江环保公司才向执行法院递交落款时间为2017年9月6日的《执行异议申请书》，主张优先分配工程价款805.1万元。2017年9月6日这个时间点才可认定为东江环保公司行使了其享有的工程款优先权。从2016年1月30日到2017年9月6日早已超过了6个月，即便将生效的（2016）赣07民初100号民事判决确定的应履行义务时间视为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定的“发包人应当给付建设工程价款之日”，至2017年9月6日这个时间点，也已超过了6个月。东江环保公司的工程款优先权因其怠于行使而归于消灭。东江环保公司主张，其向赣州中院提起（2016）赣07民初100号工程款给付之诉，就当然地视为行使了工程款优先权。本院认为，东江环保公司该观点缺乏法律、行政法规或者司法解释层面的相关依据，也与司法审判实践中承包人大多数在工程款给付之诉的同时主张工程款优先权的实际情况不符，本院对此不予采信。 综上，上诉人兆泰公司关于东江环保公司主张工程款优先权已超过六个月的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但法律适用错误，认定东江环保公司在（2016）赣07民初100号案件中提起工程款给付之诉时即视为其主张了工程款优先权，缺乏相应依据，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省信丰县人民法院（2019）赣0722民初3166号民事判决第二项； 二、撤销江西省信丰县人民法院（2019）赣0722民初3166号民事判决第一项。 一审案件受理费83953元，二审案件受理费68157元，合计152110元，由被上诉人东江环保股份有限公司工程服务分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑小兵 审 判 员  彭 莉 审 判 员  张 璐 二〇二〇年六月十六日 代理书记员  王越颖 代理书记员  胡子仪