江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终329号上诉人（原审被告）：扬州金三叶置业有限公司，住所地扬州市扬子江北路1018号。法定代表人：周恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶松林，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬州华远房地产经纪有限公司,住所地扬州市邗江区平山路89-2号-321。法定代表人：张红莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张良，男，该公司员工。委托诉讼代理人：纪建存，江苏擎天柱律师事务所律师。上诉人扬州金三叶置业有限公司（以下简称金三叶公司）因与被上诉人扬州华远房地产经纪有限公司（以下简称华远公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初6412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金三叶公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审所有诉讼费用由华远公司承担。事实和理由：一、一审判决事实不清，未扣减金三叶公司已支付的款项。金三叶公司2018年2月11日向华远公司支付了101529元，华远公司也自认收到该款项。二、一审判决未认定金三叶公司返还给张同林的7万元应由华远公司承担并予以扣减，明显错误。金三叶公司被南京市六合区人民法院判决支付张同林7万元，该7万元金三叶公司己经实际履行支付，根据该判决书相关查明的事实，南京御尊房地产营销策划有限公司（以下简称御尊公司）按照与华远公司的约定代收定金和购房款，华远公司于2017年4月27日承诺向张同林退款，并出具一份《房屋退款证明》，2017年5月5日华远公司委托律师向南京御尊公司发律师函，要求南京御尊公司于同年5月10日前退还7万元。根据金三叶公司与华远公司之间《星仪华府项目全案代理销售合同》（以下简称《代理销售合同》），华远公司为独家代理销售，无权转委托给南京御尊公司。此外，《代理销售合同》明确约定，销售佣金的支付以房屋买卖合同约定的房款全部到达金三叶公司账户为前提，华远公司不得向客户收取未经金三叶公司同意的任何费用，但华远公司仍然擅自与南京御尊公司签订分销合作协议，造成的7万元损失应由华远公司承担，应从华远公司佣金中予以扣减。三、一审法院认定金三叶公司未提供充足房源给华远公司销售，未在约定期限完成销售指标的责任不应归责于华远公司，该认定事实明显不当。一审法院认定案涉房屋取得销售许可证的套数明显错误，金三叶公司在合同约定期限内提供的可售房源超过销售指标，华远公司销售数量未能达到合同约定的销售指标，销售房屋期限远超过合同约定的期限，不应按2.1%结算佣金。华远公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、101529元不包含在本次诉讼所涉销售的房屋；2、7万元与本案不属于同一法律关系，应当另行主张；3、佣金应当按照2.1%计算。华远公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令金三叶公司给付房屋代理销售佣金282796元及逾期利息（从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、判令金三叶公司承担诉讼费用。一审法院认定的事实：金三叶公司系房地产开发企业，该公司开发的“星仪华府”商品房楼盘，位于仪征市。2015年10月14日，华远公司与金三叶公司签订了《代理销售合同》一份。该合同主要约定：甲方（金三叶公司）委托乙方（华远公司）为星仪华府项目提供整体策划营销服务以及住宅全案代理销售和配合甲方进行房屋交付等专业服务，全案可销售面积以房管局核定面积为准。双方约定项目具体销售指标为：2015年10月1日-2016年2月8日，完成总套数（累积完成）44套；2016年2月9日-2016年5月31日，完成总套数80套；2016年6月1日-2016年9月31日，完成总套数100套；2016年10月1日-2016年12月30日，完成总套数130套。经甲乙双方友好协商，甲方同意提供住宅产品按照综合底价为人民币2900元/平方米（综合底价即为各类物业面积乘以各类物业单价之总和）给予乙方作为底价，底价部分按照2.1%计提佣金，超过底价部分甲乙双方按照8:2比例分成，商业部分不列为指标考核，按照2.5%计提佣金，最终上述销售总金额据实核算，服从差错纠正的原则，具体房屋销售底价以甲乙双方盖章确认后的附件为准。本《代理销售合同》有效期（即独家销售期限）自本合同生效之日起至2016年12月30日止，合同到期后甲乙双方可另行商议合作意向并签订补充协议。甲方根据项目建设进度分批取得房屋预售许可证，首批销售许可证为2015年12月30日前完成，并完成网上公示手续，若甲方未按照时间约定取得销售许可证或不具备开盘条件，则双方就约定的销售指标进行顺延。甲方提供各类产品的平均底单价给乙方，销售表价由乙方在平均底单价基础上拟定并报甲方确认，其均价不得低于平均底单价。乙方为本项目提供营销策划、代理销售等服务，甲方将按以下销售佣金比例向乙方结算销售佣金；乙方销售任务按季度按套数考核；若未实现阶段销售指标，按佣金比例1.7%结算佣金；若实现阶段销售指标，按照佣金比例2.1%结算佣金，完成本合同总指标按照2.4%结算佣金，同时甲方一次性补齐佣金结算中的差额部分，并一次性奖励乙方10万元。甲方在每次应支付乙方佣金中计提预留10%为乙方的履约保证金。甲乙双方同意以本市房地产测绘队出具的预测建筑面积为准，作为本项目全部代理房屋销售佣金结算的面积依据，以客户签订合同并支付完毕全部房款为准计算当月应付佣金。销售佣金的支付以房屋买卖合同约定的房款全部到达甲方账户为前提（由甲方资源销售出的房产，视为乙方业绩，但甲方不结算佣金给乙方）。在委托期限内，甲方按照每月度结算上月佣金，月度结算按照2.1%比例结算。甲方在每次支付的代理佣金中暂留10%作为代理方的履约保证金，甲方在乙方按照本协议所约定履约完毕后返还给乙方。合同签订后，华远公司开始履行该项目的销售、策划、推广和客服工作。合同履行过程中，华远公司与金三叶公司商定楼盘的基准价格为2900元／平方米，并按照一房一价确定了各套房屋及车库的底总价。在华远公司营销下，2017年1月11日，共有5名购房户与金三叶公司签订了认购协议书及商品房买卖合同，并交足房款（包括按揭），金三叶公司按照住宅2.1%，商铺2.5%并预留10%的比例结算佣金51708元；2017年7月31日，共有9名购房户与金三叶公司签订了认购协议书及商品房买卖合同，并交足房款（包括按揭），金三叶公司按照住宅2.1%，商铺2.5%并预留10%的比例结算佣金101529元。此后，华远公司又销售了25套房屋，23名购房户与金三叶公司签订了商品房买卖合同，其中20套合同已在房管部门备案并交足购房款，2套房屋签订了预约订购单，支付了定金和购房款。21套房屋（含附属车库）的销售底价为6210394元，应得佣金130418元，实际销售总价为6780715元，溢价570321元，按照8:2比例分成，华远公司应得分成金额114064元，扣除预留10%保证金13042元，实际应结算佣金231441元；商铺1套,底价668644元，实际销售677985元，应结算佣金16716元，扣除预留佣金1672元，实际应结算佣金15044元（具体详情见附表）。一审法院通过查询仪征房地产门户网站得知，星仪华府（翰林居）于2016年7月15日取得8、9、18、20幢房屋销售许可证，2017年7月24日取得17幢销售许可证，截止目前已售已备案房屋60套，可售房屋25套。2017年12月4日，华远公司提交付款审批单给金三叶公司，要求金三叶公司支付368027元代理销售佣金，金三叶公司工程部经理和副总经理均签字同意支付佣金，但金三叶公司总经理和董事长均未签字认可，华远公司依据该付款审批单向一审法院提起诉讼。另查明，张同林作为原告向南京市六合区人民法院提起诉讼，要求金三叶公司、华远公司、御尊公司连带返还购房款7万元及违约金。南京市六合区人民法院作出（2017）苏0116民初3687号民事判决书认为张同林与金三叶公司签订了房屋买卖合同，尽管张同林向御尊公司或华远公司支付购房款，但效果应归属于房屋销售方金三叶公司，根据合同相对性原则，应由金三叶公司负责退款。同时该院还认为金三叶公司将房屋销售事宜委托给华远公司代理，应对代理人办理代理事务的各项行为负责，故判决由金三叶公司负责返还张同林购房款7万元。金三叶公司已履行该判决。一审法院认为，华远公司与金三叶公司签订的《代理销售合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。华远公司按约销售了部分房屋，金三叶公司应对于该部分已销售房屋的佣金进行结算。金三叶公司未能按约及时取得销售许可证，且取得销售许可证的房源仅为80套，未提供充足房源给华远公司销售，故未在约定期限内完成销售指标的责任不应归责于华远公司，一审法院对金三叶公司辩称应该按照1.7%比例计算佣金的意见不予采信。华远公司主张付先生（20-105室）商铺、张兴斌（18-102室）房屋、糜娣（9-106室）房屋的佣金，未能提供相应的商品房买卖合同予以证实，对华远公司主张的上述三套房屋佣金不予支持，华远公司取得相应证据后可另案予以主张。华远公司主张的其余22套房屋佣金，计算方式存在部分错误，且有部分房屋总价存在错误，一审法院予以调整，实际华远公司销售的22套房屋的佣金为2611198元，扣除预留的保证金14713元，华远公司实际应结算的佣金为246485元（具体佣金计算方式详见附表）。金三叶公司未及时结算佣金，显属违约，应承担违约责任，应从华远公司起诉之日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率支付违约金。金三叶公司辩称由其资源销售的商铺及抵扣工程款房屋的佣金应予抵扣的意见，因上述房屋并不在此次华远公司主张的22套房屋中，故不予理涉。至于金三叶公司返还张同林购房款7万元是否予以抵扣佣金的问题，一审法院认为，张同林案涉及华远公司、金三叶公司及案外人御尊公司之间委托及转委托的法律关系，三方之间代理行为是否得当生效判决未予认定，本案中金三叶公司除提供生效判决外，未能提供其他证据证实华远公司及案外人御尊公司存在违约行为，致一审法院无法审查并划分责任，金三叶公司可依据合同约定另案向华远公司及案外人御尊公司予以主张，本案不予处理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、金三叶公司于判决发生法律效力之日起十日内支付华远公司销售房屋佣金246485元及逾期付款违约金（以246485元为基数，从2018年8月6日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）；二、驳回华远公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5320元，减半收取2660元，由金三叶公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了相关证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。金三叶公司提交了商品房销售许可证2份及6份网络打印件，许可证分别是翰林居17号楼和翰林居8、9、18、20号楼，用以证明一审认定的取得许可证的时间是正确的，但是认定的已备案房屋、可销售房屋的数量是错误的。华远公司质证认为，对真实性没有异议，但是根据双方合同销售许可应当在2015年12月30日前取得，房源应当保证在354套以上，否则双方约定的销售指标顺延。华远公司的销售许可证是在2016年、2017年才拿到的，且房源也没有达到合同要求。华远公司向本院提交了以下证据：1、2016年8月第一批结算佣金明细及相应合同，用以证明第一批已结算的佣金是51708元，这一批不在本案主张的范围内。2、2017年6月第二批结算佣金明细及相应合同，用以证明第二批已结算的佣金是101529元，华远公司付过的该笔金额不在本案主张的范围内。金三叶公司质证认为，佣金明细系华远公司自行制作，且一审中未能提交，对合同的真实性无异议，但不能证明是金三叶公司销售的房屋。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。另查明，金三叶公司提交的基于2020年4月22日查询仪征房地产信息网的截图显示，翰林院项目总体销售情况为，全部房源为8、9、17、18、20号楼，总套数112套，已售已备案60套，可售52套。本案二审的争议焦点为：金三叶公司应给付华远公司的佣金数额如何确定？包括：1、金三叶公司已支付的101529元是否应当在本案中予以扣减？2、佣金计提的比例如何确定？3、金三叶公司退还给张同林的7万元的购房款是否应当在本案中予以扣除？本院认为，一审认定金三叶公司应向华远公司支付22套房屋对应的销售佣金246485元，并无不当，应予维持。具体理由如下：1、关于本案主张佣金的范围。华远公司在本次诉讼中共主张25套房屋的销售佣金，对于其中3套房屋因华远公司未能提供相应的商品房买卖合同予以证实，一审法院共对22套房屋（21套住宅和1套商业）应结算佣金进行计算，另3套由华远公司取得相应证据后另行主张。本案中，金三叶公司主张已支付华远公司佣金101529元，应在本案诉请的佣金数额中予以扣除；华远公司认为该101529元系支付的其他9套房屋销售的佣金，与本案诉讼无涉，并向法院提交了相应佣金计算明细及相应销售合同。对此，本院认为，华远公司另行提交的案外9套房屋销售明细虽为单方制作，但所附房屋销售合同客观存在，该9套房屋并未包含在本案诉讼主张的25套房屋之中，且金三叶公司未能应本院要求核算并提供案外房屋销售佣金计提情况，也未能举证证明该9套房屋并非华远公司代理销售，应承担举证不能的不利后果，故对金三叶公司要求在应付佣金数额中扣减101529元，本院不予支持。2、关于佣金计提的比例。双方在合同中对佣金计提标准约定为：住宅底价部分按照2.1%计提佣金，超过底价部分双方按照8:2比例分成；商业不列为指标考核，按照2.5%计提佣金；华远公司销售任务按季度按套数考核，若未实现阶段销售指标，按佣金比例1.7%结算佣金；若实现阶段销售指标，按照佣金比例2.1%结算佣金。本院认为，金三叶公司作为房产商应按照合同约定及时向华远公司提供可供销售的房源，《代理销售合同》要求金三叶公司首批销售许可证为2015年12月30日前完成，并完成网上公示手续，若未按照时间约定取得销售许可证或不具备开盘条件，则双方就约定的销售指标进行顺延。销售合同履行期限到2016年12月30日止，而案涉房产项目于2016年7月15日才取得8、9、18、20幢房屋的销售许可证，2017年7月24日才取得17幢房屋的销售许可证，截止2020年4月22日，共计只有一百余套房屋可供销售，即金三叶公司未能在合同期内提供充足房源以供销售。故本案中。虽然华远公司未能完成阶段性销售指标，但未能完成的原因不可归责于华远公司，仍应按照住宅2.1%，商业2.5%计算佣金。3、关于金三叶公司向案外人张同林退还购房款7万元，要求在本案予以扣除的意见，本院认为，因该主张与本案并非基于同一法律事实，涉及华远公司、金三叶公司及案外人御尊公司之间委托及转委托法律关系的认定，且金三叶公司一审中并未提起反诉，其可另行主张权利，本院对此不予理涉。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人金三叶公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5320元，由上诉人扬州金三叶置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 松审 判 员  苏歧华审 判 员  韩 凯二〇二〇年六月三十日法官助理  沈佩仪书 记 员  陈 敏