贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终773号 上诉人（原审被告、反诉原告）：肖爱明，男，1967年1月14日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人：喻维斌，贵州泽富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王力卓，北京大成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨光尧，男，1963年11月23日出生，汉族，住贵州省铜仁市碧江区。 委托诉讼代理人：雷桂英，贵州乾锦律师事务所律师，授权范围为特别授权。 上诉人肖爱明因与被上诉人杨光尧股权转让合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。肖爱明及其委托诉讼代理人喻维斌、王力卓，杨光尧及其委托诉讼代理人雷桂英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖爱明向本院提出上诉请求：1、撤销铜仁市碧江区人民法院作出的（2018）黔0602民初2837号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人一审本诉诉讼请求或发回重审；3、依法改判支持上诉人一审反诉诉讼请求或发回重审；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏原告的诉讼请求、认定事实的证据未经质证程序，依法应当发回重审。一审判决中未对被上诉人的第一项解除案涉合同的诉请进行判决，径直判令双倍返还定金的诉请并驳回其他诉讼请求。对于案涉合同是否解除未予判决属于遗漏诉讼请求。一审法院认定事实的证据未经质证，违反法定程序。二、一审判决回避案涉合同完全可以继续履行的事实，错误认定合同解除，属于事实认定不清。案涉合同原约定的肖爱明股权收购的40天期限届满后，双方仍在积极履行案涉合同，股权收购期限的约定已经变更。在双方往来短信中，双方依然在对合同的履行进行协商和沟通，证明双方明确案涉合同仍继续履行状态。此外，杨光尧在和合同签订之时以及后续履行中，根本没有履行能力，而是希望达到借签订案涉合同骗取他人资金的非法目的。三、杨光尧不享有法定解除案涉合同的权利，案涉合同不存在合同根本目的不能实现的情形。在杨光尧没有举证，也无证据支持的情况，一审法院直接认定合同目的不能实现，法律适用错误。肖爱明已于2017年9月27日将湘商公司的全部股权变更至其名下。杨光尧在起诉时，案涉合同不存在任何履行障碍问题，合同根本目的完全可以实现，应当继续履行。在肖爱明已经完成合同义务的情况下，杨光尧再诉请解除合同势必会给肖爱明造成无法挽回的巨额经济损失，明显有违诚实信用原则。四、杨光尧是违约方，不享有单方解除案涉合同的权利。即使案涉合同解除，也应由杨光尧承担违约责任。220万元不仅是具有担保功能的定金，更是肖爱明收购其他股东股权的资金来源，两者存在直接、必然的因果联系。杨光尧未按合同约定按时向肖爱明支付相应款项，导致肖爱明资金困难，是肖爱明延迟收购股权的直接原因。杨光尧一再承诺付款和追加付款额度，但又一再失信，而后又因非法集资被相关司法部门逮捕、判刑。在这种情形下，肖爱明无力也不敢收购其他股东股权。肖爱明迟延收购其他股东股权的行为是行使合理的履行抗辩权。杨光尧先是拒不履行合同约定支付定金，其后拒绝支付1,400万元股权转让款，在案涉合同可以继续履行的情况下又起诉解除合同，显属违约。即使案涉合同解除，也应由杨光尧承担违约责任。此外，自2017年7月6日双方签订案涉合同至杨光尧起诉解除合同，已达5年多。特别是2017年肖爱明已经完成对其他股东股权收购的情况下，杨光尧诉请解除合同不具有现实可行性，更有违公平、诚实信用的基本原则。退一万步说，即使杨光尧有权解除该合同，也因超出合同的合理期限和除斥期间届满而无权行使解除权。 杨光尧二审答辩称，一、一审判决对杨光尧要求解除合同的诉讼请求已明确予以支持，并未遗漏诉讼请求。一审法院向碧江区支付调取的《关于瓦窑河桥头地块开发的工作报告》系一审法院调取的证据，一审已经质证，程序合法。二、一审判决认定事实清楚。肖爱明称双方变更了40天内维持股权收购的约定，没有提交任何证据。三、案涉合同目的不能实现，肖爱明构成根本违约，杨光尧没有违约，一审判决适用法律正确。 杨光尧向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告于2013年7月6日签订的《股权转让意向协议书》；2、判令被告双倍返还原告定金220万元；3、判令被告向原告支付律师代理费2万元；4、本案诉讼费由被告承担。 肖爱明向一审法院提出反诉请求：1、判令杨光尧继续履行双方于2013年7月6日签订的《股权转让意向协议书》；2、判令杨光尧支付迟延付款违约金1,200,708.33元；3、本案反诉费由杨光尧承担。 一审法院认定事实：2013年7月6日，肖爱明（甲方）与杨光尧（乙方）签订《股权转让意向协议书》，约定：肖爱明系湘商房开公司法定代表人，湘商房开公司的股东为肖爱明、段启贵、戴爱平等十人，甲方承诺待甲方完成对湘商房开公司其他股东股权收购后，甲方合法持有湘商房开公司100%的股权，甲方自愿将其在湘商房开公司100%的股权转让给乙方，乙方全部受让，乙方受让甲方股权后，湘商房开公司股权为：乙方100%。股权转让价为28，500，000元。定金支付时间为：第一次本协议签订之日，乙方支付甲方定金2，200，000元。第一笔股权转让款支付时间为在甲方完成对其他股东股权收购完成将湘商房开公司100%股权变更登记至甲方名下的手续后，乙方支付甲方股权转让款15，000，000元，包含定金2，200，000元，甲方将公司行政公章以及财务印鉴交接给乙方。第二笔转让款支付时间为：当甲方将100%的股权变更登记在乙方名下后五个工作日内，乙方支付甲方股权转让款12，500，000元。后乙方在铜仁日报发布公告，公告期1个月，公告期限内如无第三人向甲方或湘商房开公司主张债权，公告期满后5日内乙方向甲方支付余款1,000,000元。在第五条特别条款中约定乙方支付甲方本协议载明的股权转让款，完全基于并当然获得如下权益，同时甲方保证下列权益的真实性、合法性、完整性：湘商房开公司独立享有2011年7月11日肖爱明与贵州省铜仁市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号为5222012011-CR-0101）中的全部合同权利，合法享有编号为GP-11-26号宗地的房地产开发经营权，且已经按照前合同的约定向铜仁市国土资源局缴纳土地出让金1,008万元。本协议股权转让得以履行，基于甲方承诺并保证其完成对湘商房开公司其他股东股权的收购为前提，当甲方不能达到前述条件，本协议客观上不能履行，本协议签订后40日内，甲方应将湘商房开公司100%股权变更至甲方名下，否则甲方构成违约，承担违约责任，本协议终止履行，甲方双倍返还乙方定金，甲方于此不得以任何事由提出抗辩。第七条违约条款约定：1、甲方违反本协议，致使乙方不能实现合同目的，视为甲方构成违约；甲方违反本协议保证条款或特别条款的约定，或基于甲方原因在本协议约定期限内不能完成股权变更登记等手续，视为甲方构成违约，应当向乙方支付违约金，违约金为本合同总金额的20%。2、乙方不按约支付股权转让款，按照逾期支付金额的月息3%累计，逾期60天以上的，甲方有权解除本协议，违约方承担违约按前款约定承担违约金。3、违约方还应支付守约方为行使本协议约定权益而支付的律师费用、诉讼费用、保全费、差旅费。2013年7月6日，肖爱明出具收条一份，载明收到杨光尧的定金220万元。同日杨光尧出具欠条一份，载明欠肖爱明定金120万元，并承诺在2013年7月25日前付清。2013年7月10日，杨光尧通过中国工商银行向肖爱明交纳定金100万元。2013年6月20日，杨光尧通过中国建设银行向肖爱明的妻子杨爱华转账10万元。 另查明：2011年7月11日，铜仁市国土资源局（出让人）与肖爱明（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号为：522201-2011-CR-0101），约定出让人将位于瓦窑河桥头处的宗地编号为GP-11-26号，宗地总面积为4306平方米于2012年9月24日前交付给受让人，出让价格为2,016万元。2011年9月14日，双方又签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，约定：将位于瓦窑河桥头处（宗地编号：GP11-26号）国有建设用地使用权由原受让方肖爱明变更为湘商房开公司，法定代表人为肖爱明；原签订的国有建设用地使用权出让合同中的其他内容不变，原合同中所约定的责任和义务由湘商房开公司承担和履行。2017年7月12日湘商房开公司召开股东会，肖爱明收购9个股东的股权，转让后肖爱明拥有公司100%的股权。2017年9月26日，肖爱明完成了对湘商房开公司股权的收购，2017年9月27日，肖爱明完成了该公司的股权变更登记。2018年11月14日，湘商房开公司向碧江区政府发出关于瓦窑河桥头地块开发的工作报告，湘商房开公司在该报告中陈述案涉地块的开发方案未获得专家评审会的通过，现自愿放弃该地块的开发。 一审法院认为，原、被告双方签订的《股权转让意向协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规，当属合法有效，双方均应按约履行。根据该协议的约定，本协议股权转让得以履行，是基于肖爱明承诺并保证其完成对湘商房开公司其他股东股权的收购为前提，本协议签订后40日内，肖爱明应将湘商房开公司100%股权变更至其名下，否则肖爱明构成违约，承担违约责任，本协议终止履行，肖爱明双倍返还杨光尧定金，肖爱明于此不得以任何事由提出抗辩。为此，原告支付定金以约束双方履行协议内容。肖爱明于2017年9月26日才完成股权收购，2017年9月27日将湘商公司的股权变更其名下，已经违反了合同约定的本协议签订后40日内，肖爱明应将湘商房开公司100%股权变更至其名下的约定。现被告已经违约，原告要求解除股权转让协议的请求，予以支持。对肖爱明反诉要求继续履行双方于2013年7月6日签订的《股权转让意向协议书》的请求，不予支持。对被告辩称的未在约定的期限内完成股权收购，是因为原告没有按照约定支付定金。该院认为，被告收购湘商公司其他股东的股权与杨光尧是否支付定金没有必然联系，故对被告肖爱明的辩解意见不予支持。 关于双倍返还定金以及违约金的问题。该院认为，该协议已经解除，但协议的解除并不影响双方就此协议约定承担相应的违约责任，关于违约责任的具体内容，杨光尧要求肖爱明承担双倍返还定金款的违约责任，依据法律规定和原、被告协议约定，对此予以支持。关于定金的具体数额，因双方在合同签订后，已按定金条款履行，故应适用定金条款。而定金是由当事人约定的，但只有当事人关于定金的约定，而无定金实际交付，定金担保并不成立。只有合同当事人将定金实际交付给对方，定金才能成立。实际交付的定金数额多于或少于约定数额，视为变更定金合同。因此本案的定金应以实际交付的100万元确认。对杨光尧于2013年6月20日转账给杨爱华的10万元，因该款系在合同签订前转的，杨光尧未能提供相应的证据证明该款是提前支付给肖爱明的定金，故对该笔款项不予支持，杨光尧可另案主张。因此杨光尧支付给被告肖爱明双倍返还原告定金款100万元×2=200万元。超过部分，不予支持。对肖爱明要求杨光尧支付违约金1,200,708.33元的请求，该院认为，在协议第七条违约条款约定，肖爱明违反本协议，致使杨光尧不能实现合同目的，视为肖爱明构成违约；肖爱明违反本协议保证条款或特别条款的约定，或基于肖爱明原因在本协议约定期限内不能完成股权变更登记等手续，视为肖爱明构成违约。因此，肖爱明未按约定履行，已经违约在先，肖爱明要求杨光尧支付逾期支付股权款的违约金的请求，该院不予支持。 关于律师代理费2万元的问题，在协议中双方约定，违约方还应支付守约方为行使本协议约定权益而支付的律师费用、诉讼费用、保全费、差旅费。故对原告要求被告支付律师费2万元的请求，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十九条的规定，判决：一、被告（反诉原告）肖爱明于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）杨光尧定金200万元，律师费2万元，共计202万元；二、驳回原告（反诉被告）杨光尧的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）肖爱明的反诉请求。本诉案件受理费24,560元，反诉案件受理费7,803元，由肖爱明负担。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点是肖爱明逾期完成收购股权义务是否构成违约；杨光尧是否享有解除合同的权利及其合同解除权行使是否因期限已届满而消灭；一审审判程序是否合法。 本案双方当事人签订的《股权转让意向协议书》系双方的真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，一审认定该协议合法有效正确。双方均应按合同约定履行各自的义务。本案中，肖爱明的义务是通过股权收购的方式获得铜仁湘商房地产开发有限公司（以下简称湘商房开公司）的100%股权，将该100%股权转让给杨光尧并依法办理变更登记手续。协议特别约定“本协议股权转让得以履行，基于甲方承诺并保证其完成对湘商房开公司其他股东股权的收购为前提，当甲方不能达到前述条件，本协议客观上不能履行，本协议签订后40日内，甲方应将湘商房开公司100%股权变更至甲方名下，否则甲方构成违约，承担违约责任，本协议终止履行，甲方双倍返还乙方定金，甲方于此不得以任何事由提出抗辩。”肖爱明未在合同约定时间内完成股权收购，构成违约，合同约定解除条件成就，杨光尧取得解除合同权利。肖爱明于2017年9月26日完成公司股权收购，未告知杨光尧。2018年9月3日杨光尧向原审法院起诉要求解除案涉合同，2018年11月5日，肖爱明收到起诉状后，于次日向杨光尧寄送《催告函》，告知杨光尧其于2017年9月27日完成工期收购事宜，要求在接函后10日支付剩余定金及第一笔转让款共计1,400万元，如拒绝履行付款义务，将依法解除双方于2013年7月6日签订的《股权转让意向协议书》。在案件审理过程中，肖爱明又反诉要求继续履行合同。合同法第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。虽然双方约定内容是肖爱明向杨光尧责任湘商房开公司的100%股权，并以肖爱明完成对该公司其他股东的股权收购为前提。但杨光尧签订合同的目的并非取得公司股权而是取得肖爱明名下的GP-11-26号宗地的房地产开发经营权。房地产开发受政府规划影响较大。由于肖爱明逾期完成股权收购导致杨光尧无法如期完成对案涉土地开发项目的运作，且肖爱明也不能举证证明其违约行为未导致该项目受到规划调整，一审认定案涉合同目的不能实现，认定双对杨光尧解除合同的请求予以支持，并无不当。一审法院已对肖爱明要求继续履行合同的反诉请求予以驳回，在判决说理中已明确对杨光尧要求解除合同的诉讼请求予以支持，其判决主文中未判决解除合同不属漏判。关于杨光尧享有解除权是否消灭。《合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案中，对解除权的行使期限法律没有规定，双方当事人也没有明确约定。肖爱明也没有催告杨光尧行使解除权，故肖爱明主张解除权消灭，没有事实依据和法律依据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十九条规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。本案案涉合同约定定金为200万元，在履行中，杨光尧实际交付定金为100万元，杨光尧出具100万元定金欠条，肖爱明未提出异议，故应视为双方变更定金合同，定金应认定为100万元，该定金的性质不因杨光尧在诉讼之前从未向肖爱明提出双倍返还而改变。由于肖爱明违约，导致合同不能继续履行，故本案应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定的定金罚则对肖爱明进行惩罚。 综上所述，肖爱明的上诉请求不成立，不予支持。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。本案一审判决虽存在瑕疵，但判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38,566元，由肖爱明负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二〇年六月十八日 法官助理翁寿炳 书记员石偲璐