湖南省洪江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1281刑初81号 公诉机关洪江市人民检察院。 被告人刘智元，曾用名刘志元，外号“五毛几”、“老五”、“小五”，男，1971年5月19日出生，汉族，湖南省洪江市人，小学文化，农民，住洪江市。曾因犯流氓罪，于1991年9月19日被原黔阳县人民法院判处有期徒刑七年；曾因犯寻衅滋事罪，于2003年9月25日被本院判处有期徒刑四年；曾因犯抢劫罪、抢夺罪，于2007年11月20日被本院判处有期徒十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金一万二千元，于2018年10月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月19日被洪江市公安局刑事拘留，同年8月23日被执行逮捕，现羁押于洪江市看守所。 辩护人冯济军，湖南星星律师事务所律师（法律援助）。 洪江市人民检察院以洪检公诉刑诉[2020]54号起诉书指控被告人刘智元犯贩卖毒品罪，于2020年4月29日向本院提起公诉。本院于2020年5月6日立案。因全国新冠肺炎疫情影响，本院于2020年5月22日裁定对本案中止审理，2020年6月18日裁定恢复审理。本院依法组成合议庭于2020年6月23日公开开庭审理，洪江市人民检察院指派检察员王林出庭支持公诉，被告人刘智元及其辩护人冯济军到庭参加诉讼，现已审理终结。 洪江市人民检察院指控：1、2019年7月17日10时许，被告人刘智元在洪江市安江镇安江花园A区后门，向吸毒人员邓某贩卖毒品海洛因“小包子”一个，并收取毒资48元; 2、2019年7月18日16时许，刘智元在洪江市向零包贩毒人员阮某贩卖毒品海洛因一小包，并收取毒资300元。双方在交易时被公安机关当场抓获，并当场缴获刘智元扔出的毒品海洛因疑似物一袋，净重13.69克。经怀化市公安局刑事科学技术研究所鉴定，结果检出海洛因成分。 对上述指控事实，洪江市人民检察院向本院提供了：1.扣押决定书、扣押物品、文件清单等物证;2.户籍信息、到案经过等书证;3.证人邓某、舒某1等人的证言;4.被告人刘智元的供述与辩解;5.怀化市公安局刑事科学技术研究所的鉴定意见;6.现场勘验、检查等笔录;7.监控视频等证据。 该院认为,被告人刘智元明知是毒品而非法销售,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人刘智元系曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款。建议对被告人刘智元在有期徒刑七年以上九年以下范围内量刑，并处罚金。 被告人刘智元对洪江市人民检察院指控其贩卖毒品的犯罪事实与罪名均予以否认，辩称没有贩卖毒品给邓某和阮某，当日与邓某见面是让邓某还之前的借款，与阮某见面是碰巧遇上阮某，阮某向其借钱。公安机关现场缴获的毒品不是其本人的，其扔出了一个盛泡菜的白色塑料袋，并没有毒品，缴获的毒品与自己无关。 辩护人冯济军对指控被告人刘智元犯贩卖毒品的犯罪事实及罪名均有异议，提出的辩护意见是：指控被告人两次贩卖毒品的证据不充分，不能认定其构成贩卖毒品罪。被告人持有并扔出的毒品应认定为非法持有毒品罪。 经审理查明：2019年7月17日至7月18日，被告人刘智元两次向他人贩卖毒品海洛因，具体犯罪事实如下： 1、2019年7月17日10时02分，吸毒人员邓某给被告人刘智元打电话邀约购买毒品，后邓某来到洪江市安江镇安江花园A区后门等待刘智元。10时08分，被告人刘智元骑摩托车赶到与邓某见面，10时09分，被告人刘智元接过邓某递过来的毒资48元，并贩卖给邓某毒品海洛因“小包子”一个，后二人分别离开; 2、2019年7月18日16时33分，零包贩毒人员阮某在洪江市廖氏面馆路口等待被告人刘智元。16时34分，被告人刘智元骑摩托车来到此处与阮某会面，二人走进旁边一小巷子内进行毒品交易，被告人刘智元向阮某贩卖毒品海洛因“小包子”一个，并收取毒资300元。16时35分，交易结束后二人走出巷子后被公安机关抓获，被告人刘智元随即扔出白色塑料袋一个（装有毒品海洛因疑似物“小包子”共计55个，净重13.69克），公安民警依法进行了扣押。经怀化市公安局刑事科学技术研究所鉴定，结果检出海洛因成分。 上述事实，有下列经过庭审质证且查证属实的证据证明： 1、常住人口基本信息、本院刑事判决书、湖南省怀化监狱狱政管理所出具的证明：证明被告人刘智元的身份信息，犯罪前科及其曾因犯抢劫罪、抢夺罪，于2007年11月20日被本院判处有期徒十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金一万二千元，于2018年10月29日执行刑满释放等情况。 2、提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单：证明2019年7月18日，民警在抓捕被告人刘智元现场，在刘智元身旁3米处发现毒品疑似物一大袋，内有三小袋，三小袋中又有毒品小包若干，经清点共计55个毒品疑似物小包。民警口头询问刘智元，刘智元表示不知情，民警将以上物品进行提取并扣押作为证据使用，另扣押其摩托车一辆、人民币500元、戒指一个、手串一串、苹果ＸＲ型号手机一台。同时，民警对抓获购买毒品的阮某现场处一个毒品海洛因小包子进行提取的情况。 3、称量记录及照片:民警将扣押的55个毒品疑似物小包依法进行称量，经称量毒品疑似物总净重13.69克并拍摄照片一套；对抓获阮某现场扣押的毒品海洛因疑似物小包子经称量毛重1.1克，净重1.04克等情况。 4、取样称量记录：证明民警依法对扣押的55个毒品海洛因小包子从中进行取样称量，取样25份，总净重1.22克的情况。 5、怀化市公安局刑事科学技术研究所出具的检验报告、鉴定意见通知书：证明怀化市公安局刑事科学技术研究所鉴定送检的04201901230001号检材（编号1号）-04201901230025号检材（编号25号），送检的共25份毒品海洛因疑似物中均检出海洛因成分；对抓获阮某现场扣押的毒品海洛因疑似物小包送检，检出海洛因成分，并将以上检测结果依法告知的情况。 6、毒品收缴专用收据、湖南省非税收入一般缴款书：证明洪江市公安局将扣押的毒品及刘智元的500元钱予以没收的情况。 7、现场检测报告、指认照片、公安行政处罚决定书、湖南省非税收入一般缴款书：证明邓某指认吸食毒品现场，海洛因检测成阳性，因吸食毒品被处行政处罚500元等情况。 8、邓某手机（号码为178××××3977）通话记录、调取刘智元手机（号码为158××××2073）话单及分析报告：证明邓某于2019年7月17日10：02外拨电话给备注“老五”，通话15秒，与调取的刘智元（号码为158××××2073）的话单记录相符，可印证邓某给刘智元邀约购买毒品的事实。通过调取刘智元号码为158××××2073的话单，其ＩＭＥ码与扣押的刘智元的手机串码一致。 7、现场勘验笔录、方位图及照片：证明公安民警对案发地安江镇商业路廖氏面馆路口及安江镇安江花园A区后门进行勘验等情况。 8、到案经过：证明2019年7月17日，洪江市公安局安江派出所民警在视频巡查时发现刘智元有贩卖毒品嫌疑，2019年7月18日16时许，民警在办理阮某贩毒案时发现刘智元驾驶摩托车与阮某见面，在安江镇商业西路东风桥巷子中进行毒品交易，交易完成后民警立即将刘智元、阮某当场抓获。从抓获阮某现场一废旧木质家具中提取毒品疑似物海洛因小包子，从抓获刘智元现场旁边三米处查获一大袋毒品海洛因疑似物，后民警口头传唤二人至安江派出所接受调查等情况。 9、证人邓某的证言：证明2019年7月17日，邓某打“老五”电话158××××2073向其购买毒品，在电话里邓某讲“我要个小的，在烂沙发这里等你”。通话后，邓某走到洪江市安江镇安江花园A区后门，等了几分钟，“老五”骑着红色摩托车过来。邓某站起来将48元钱递给他，“老五”从右边裤兜处掏出一个白色塑料薄膜包装的海洛因递给邓某。邓某拿到手里后说还给其转两块钱，“老五”说算了，邓某将海洛因拿到手里步行往新安江花园Ａ区里面走了，“老五”也离开了。后邓某回到自己家中卫生间以打板子的烫吸的方式吸食了海洛因等情况。 10、证人阮某的证言：证明阮某多次贩卖毒品给他人，后阮某在2019年7月18日被抓获是因为向刘智元购买毒品。2019年7月18日下午4点多，阮某把自己的自行车停在廖氏粉面馆处的路旁，然后和“老武”在西面隔着一条马路的巷子内交易。阮某将300元钱给了“老武”，“老武”给了阮某一个用粉紫色半透明塑料纸包装的重约1克的毒品海洛因“包子”。完成交易后二人从小巷口走到马路旁，接着被民警查获。阮某趁民警不备将从“老武”处刚买的这个“包子”丢在现场一个废木柴堆中，还是被民警发现扣走等情况。 11、证人舒某2的证言：证明刘智元是贩卖毒品的，舒某2曾帮助刘智元送毒品等情况。 12、辨认笔录、照片及陪衬人员说明：证明邓某辨认出被告人刘智元就是2019年7月17日在洪江市安江镇安江花园A区后门沙发处向其贩卖毒品海洛因一个的“老五”；阮某辨认出被告人刘智元就是2019年7月18日16时许向其贩卖毒品海洛因的“老武”。 13、被告人刘智元的供述与辩解：被告人刘智元供述自己于2017年7月17日10时与邓某见面，于2019年7月18日16时与阮某见面，辩称与邓某见面是向邓某催讨之前邓某欠其的一千元钱，邓某当日还了其48元；与阮某见面是偶然碰到阮某，阮某向其借钱，刘智元没有借，后被突然出现的民警抓获，从其身上搜出的500元现金是其从家中带出来的，现场查获的毒品与其无关等情况。 14、手机电子数据恢复、检查笔录及光盘：对扣押的被告人刘智元的IphoneXR手机中的电子数据进行技术恢复，封存固定于光盘中的情况。 15、现场监控视频、指认截图，执法记录仪视频及分析报告：民警调取两次案发现场监控视频证明刘智元两次贩卖毒品的经过。1、2019年7月17日10时08分，被告人刘智元骑摩托车赶到与邓某见面，10时09分，被告人刘智元接过邓某递过来的毒资48元，并递给邓某一个东西，后二人分别离开;2、2019年7月18日16时33分，阮某在洪江市廖氏面馆路口等待被告人刘智元。16时34分，被告人刘智元骑摩托车来到此处与阮某会面，二人走进旁边一小巷子内。16时35分，交易结束后二人走出巷子后被公安机关抓获，被告人刘智元随即扔出白色塑料袋一个。刘智元、邓某在视频截图中指认出自己。其中监控视频（命名为“20190718交易毒品抓捕视频”）中记录2019年7月18日16时35分23秒，刘智元背对纱厂向安江大桥方向扔出一物品，16时35分27秒，监控下此处多了一白色物品。此时执法记录仪也在录像，通过对比执法记录仪视频（命名为“抓捕视频”）16时35分37秒，清楚显示刘智元将一白色物品扔出约3米（执法记录仪误差10秒）。“扣押物品视频”中16时41分25秒，侦查人员发现该白色物品，并在执法记录仪记录下将此物品提取等经过。 16、情况说明：证明经办案民警回忆及调看当时监控，在抓捕刘智元的过程中除在巷子口台阶上提取、扣押的白色物品，该台阶及附近几米处无其他物品存在等情况。 针对被告人刘智元及其辩护人冯济军提出的主要辩解意见，根据本案的事实和证据，评判如下： 一、被告人刘智元辩称自己没有贩卖毒品，现场查获的毒品也与其无关，自己没有犯罪的辩解意见，以及辩护人冯济军提出指控被告人刘智元两次贩卖毒品的证据不充分，不能认定其构成贩卖毒品罪的辩护意见。经查，被告人刘智元两次贩卖毒品的犯罪事实有证人邓某、阮某的证言、通话记录、现场勘验笔录、辨认笔录等证据相印证，监控视频、执法记录仪也清楚记录现场毒品交易经过及被告人刘智元被抓获时丢弃毒品的过程，公安机关经法定程序提取并扣押相关毒品。在案证据已形成锁链，并已排除合理怀疑，足以认定被告人刘智元贩卖毒品的犯罪事实，虽被告人刘智元没有供述，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条的规定，可以认定被告人刘智元构成贩卖毒品罪并处以刑罚。故对上述被告人刘智元的辩解和辩护人提出的辩护意见，本院均不予采纳。 二、针对辩护人冯济军提出，被告人刘智元非法持有毒品并抛弃，现场提取并扣押在案的毒品不应认定为其贩卖的毒品，应认定为非法持有毒品的辩护意见。经查，提取并扣押在案的毒品海洛因13.69克系在被告人刘智元贩卖毒品现场被依法查获，为被告人刘智元本人所有，根据法律规定，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，即认定为贩卖毒品的数量。故对于辩护人该辩护意见，本院亦不予采纳。 本院认为：被告人刘智元非法销售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。洪江市人民检察院指控被告人刘智元犯贩卖毒品罪的罪名成立，本院予以确认。公安机关在抓获刘智元贩卖毒品现场而查获的毒品，净重13.69克应认定为被告人刘智元贩卖的毒品。被告人刘智元贩卖海洛因十克以上不满五十克，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人刘智元系曾因故意犯罪被判处有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕后的五年内再犯应判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应从重处罚。公诉机关对被告人刘智元的量刑建议适当，本院予以采纳。对洪江市公安局扣押在案的海洛因净重13.69克予以没收，由扣押机关依法处理。据此，依照上述所引法条及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人刘智元犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘智元的刑期自2019年7月19日起至2028年1月18日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳)。 二、对公安机关扣押在案的毒品海洛因净重13.69克予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长 唐 跃 文 人民陪审员 何  胜 人民陪审员 尤 世 美 二〇二〇年六月二十四日 法官 助理 胡南数三 书 记 员 杨  超 附：本判决书引用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第五十三条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。 证据确实、充分，应当符合以下条件： （一）定罪量刑的事实都有证据证明； （二）据以定案的证据均经法定程序查证属实； （三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。