福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0628刑初432号 公诉机关福建省平和县人民检察院。 被告人曾颜辉，男，1987年4月10日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省平和县，住福建省平和县。曾因犯诈骗罪于2014年7月28日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。因涉嫌开设赌场于2019年7月11日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 被告人曾力武，曾用名曾森林，男，1991年1月3日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地福建省漳州市平和县，住址。因涉嫌开设赌场于2019年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人朱卫东，福建元光律师事务所律师。 被告人朱炎煌，男，1995年2月15日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地福建省漳州市平和县，住址。曾因犯诈骗罪于2016年10月11日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌开设赌场于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 被告人曾颜辉、曾力武、朱炎煌被控开设赌场一案，平和县人民检察院于2019年10月24日以平检公刑诉〔2019〕365号起诉书向本院提起公诉，又于2020年4月26日以平检一部刑补诉〔2020〕1号补充起诉决定书指控被告人曾颜辉犯开设赌场、曾力武犯妨害信用卡管理罪。本院于2019年10月24日立案，依法组成合议庭，因发现有不宜适用简易程序的情形，转为普通程序，于2020年6月18日、30日公开开庭审理了本案。平和县人民检察院指派检察员李静芬出庭支持公诉，被告人曾颜辉、被告人曾力武及其辩护人朱卫东，被告人朱炎煌等到庭参加诉讼。因补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年7月10日至2018年8月10日间，被告人曾力武伙同曾颜辉、朱炎煌在漳州市龙文区，使用互联网在腾讯ＱＱ平台开设“ＱＱ红包”赌场，曾颜辉占70%股份，曾力武占15%股份，朱炎煌占15%股份。该网络赌场聘请朱焕雄、朱仁山、朱舒琳作为财务及管理人员，纠集赌徒进行“ＱＱ红包”赌博。经查，赌场涉案赌资合计人民币3842883.74元（人民币，下同），参赌人数达120人以上。案发后，朱炎煌、曾颜辉自动向公安机关投案。 公诉机关补充起诉指控，1.2018年8月底至9月8日间，被告人曾颜辉出资5万元，伙同曾琪峰（已判刑）等人一起租赁广东省梅州市梅江区鸿都帝景湾维也纳12栋305房作为场所，聘请朱景平、曾湧杰、王昱澎、曾金辉（均已判刑）等人为工作人员，使用互联网在在腾讯QQ平台开设“QQ红包”赌场，纠集赌徒进行“QQ红包”赌博。经统计，仅2018年9月6日至9月8日该赌博群赌资数额累计达到2018864.89元。 2.2018年1月22日至23日，被告人曾力武以1套信用卡（含信用卡、手机卡、Ｕ盾等）800元的价格向张某购买了5套信用卡，并以1套1200元的价格出售给朱燎原（另案处理），获利2000元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了1.扣押的手机、电脑、记事本等物证；2.户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明、租赁合同、记事本记录的ＱＱ账号、银行卡号及赌资结算情况等书证；3.被告人曾颜辉、曾力武等3人及同案人朱焕雄、曾琪峰、曾志泽、朱燎原等人的供述；4.证人詹某、张某等6人的证言；5.平和县公安局制作的现场勘查、辨认等笔录、梅州市公安局梅江分局制作的搜查、辨认、扣押等笔录；6.支付宝账户明细、参赌流水文档、赌博规则图片、银行卡交易流水、赌博规则图片、银行卡开户信息、交易记录、财付通转账记录等电子数据等证据。 公诉机关认为，被告人曾颜辉、曾力武、朱炎煌以赢利为目的，共同利用网络开设赌场，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人曾力武非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪。三被告人均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。在共同犯罪过程中，被告人曾颜辉起主要作用，系主犯；在第1起开设赌场事实中，能自动投案，可以从轻或减轻处罚，在第2起开设赌场事实中，具有坦白情节，可以从轻处罚；动员在逃人员投案，是立功；在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，与前罪并罚。在共同犯罪过程中，被告人曾力武起主要作用，系主犯；具有坦白情节，可以从轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人朱炎煌也起主要作用，系主犯；是累犯，应当从重处罚。建议以开设赌场罪判处曾颜辉三年以上三年四个月以下有期徒刑，并处罚金，撤销前罪的缓刑，数罪并罚，建议执行四年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。建议以开设赌场罪判处曾力武三年以上三年四个月以下有期徒刑并处罚金；以妨害信用卡管理罪判处曾力武四个月以上六个月以下拘役，并处罚金，数罪并罚，建议执行三年以上三年四个月以下有期徒刑，并处罚金。建议判处朱炎煌三年以上三年四个月以下有期徒刑，并处罚金。 被告人曾颜辉对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人曾力武对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人主要的辩护意见：1.对指控曾力武犯开设赌场罪、妨害信用卡管理罪没有异议。2.曾力武具有坦白、自愿认罪认罚、退缴违法所得等法定或酌情从轻处罚情节，且无前科劣迹，建议对其减轻处罚，量刑幅度为二年六个月以上三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。 被告人朱炎煌对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，朱炎煌、曾颜辉自动向公安机关投案，并如实供述第一起开设赌场的事实。曾颜辉曾因犯诈骗罪于2012年12月4日至2013年2月7日被羁押，于2014年7月28日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金六万元（已缴纳），缓刑考验期至2018年8月10日。2019年7月11日，曾颜辉动员在逃人员曾镇洋投案，曾镇洋已被判刑。朱炎煌曾因犯诈骗罪于2016年10月11日被浙江省绍兴市柯桥区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元，2016年11月3日刑满释放。本院审理期间，曾力武的家属向本院退缴违法所得2000元。 上述事实有经庭审质证、确认的1.扣押的手机、电脑、记事本等物证；2.户籍证明、租赁合同、记事本记录的ＱＱ账号、银行卡号及赌资结算情况（2013）平刑初字第315号刑事判决书、裁定书、执行通知书及解除社区矫正证明书等；拘留证、逮捕证、立案决定书、到案经过、起诉意见书、（2020）闽0628刑初1号刑事判决书；（2016）浙0603刑初1230号刑事判决书、刑满释放证明等书证；3.被告人曾颜辉、曾力武等3人及同案人朱焕雄、曾琪峰、曾志泽、朱燎原等人的供述；4.证人詹某、张某等6人的证言；5.平和县公安局制作的现场勘查、辨认等笔录、梅州市公安局梅江分局制作的搜查、辨认、扣押等笔录；6.支付宝账户明细、参赌流水文档、赌博规则图片、银行卡交易流水、赌博规则图片、银行卡开户信息、交易记录、财付通转账记录等电子数据存款凭证等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人曾颜辉、曾力武、朱炎煌共谋或与他人共谋利用网络开设赌场，情节严重，其三人的行为均已构成开设赌场罪，应予惩处；其中曾颜辉犯罪数额合计5861748.63元、曾力武、朱炎煌犯罪数额均为3842883.74元。被告人曾力武非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，曾颜辉均起主要作用，均是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；在第1起开设赌场事实中，能自动投案，可以从轻处罚，在第2起开设赌场事实中，具有坦白情节，可以从轻处罚；其动员在逃人员投案，经查证属实，构成立功；因犯诈骗罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。在共同犯罪中，曾力武起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；能退清违法所得，可以酌情从轻处罚；对曾力武应以开设赌场罪、妨害信用卡管理罪数罪并罚。在共同犯罪中，朱炎煌起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；能自动投案并如实自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。三名被告人均能自愿认罪认罚，均可以依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当。曾力武辩护人主要的辩护意见，经查与事实和法律规定相符的，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百七十七条之一第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、撤销福建省平和县人民法院（2013）平刑初字第315号刑事判决中判处被告人曾颜辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元的缓刑部分； 二、被告人曾颜辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元（已缴纳六万元），限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月11日起至2023年11月6日止）。 三、被告人曾力武犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元，犯妨害信用卡管理罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期刑三年二个月，并处罚金人民币二万三千元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月30日起至2022年6月29日止）。 四、被告人朱炎煌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元，限本判决生效后一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月4日起至2022年6月3日止）。 五、追缴被告人曾力武的违法所得人民币二千元（已预交），上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 朱     惠     珍 人民陪审员 黄     少     丽 人民陪审员 杨     顺     德 二〇二〇年六月三十日 书 记 员 张夏榕附：本案相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。 有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的； （二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的； （三）非法持有他人信用卡五十张以上的； （四）使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的； （五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的。 违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。 4.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 5.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 6.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。