山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2813号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛兴源聚禧房地产开发有限公司，住所地山东省胶州市阜安街道办事处。 法定代表人：王兴源，总经理。 委托诉讼代理人：郑晓婷，上海段和段（青岛）律师事务所实习律师。 委托诉讼代理人：刘珊珊，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东华铭工程有限公司，住所地山东省临朐县龙山高新技术产业园。 法定代表人：刘建萍，执行董事长。 委托诉讼代理人：宗焕艳，山东宇明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志山，山东禄嘉律师事务所律师。 原审被告：王召永，男，1972年7月6日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：刘志山，山东禄嘉律师事务所律师。 原审第三人：苏辉，男，1983年2月7日出生，汉族，住山东省胶州市南庸村673号，现住山东省胶州市常州路市。 原审第三人：马磊，男，1989年2月6日生，汉族，住山东省沂南县堤镇大新庄村四组31号，现住山东省城阳区。 上述二原审第三人之共同委托诉讼代理人：周庆江，山东天航（胶州）律师事务所律师。 上诉人青岛兴源聚禧房地产开发有限公司（以下简称兴源聚禧公司）因与上诉人山东华铭工程有限公司（以下简称华铭公司）、原审被告王召永、原审第三人苏辉、原审第三人马磊建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4654号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 兴源聚禧公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持兴源聚禧公司一审诉讼请求，或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由华铭公司承担。事实与理由:一、原审判决已经认定华铭公司非法转包和延误工期的事实，且涉案工程仍未通过竣工验收，兴源聚禧公司依约请求解除涉案施工合同于法有据。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第八条之（四）规定，承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。截止至2018年11月13日兴源聚禧公司发出《违约通知函》时，华铭公司工作人员曾啃仍认可涉案工程尚未完工；2018年12月22日原审第三人与兴源聚禧公司及监理三方清点时，尚有部分工程未完工。结合2019年1月兴源聚禧公司就涉案工程另行委托案外人深圳市洪涛装饰股份有限公司施工的事实，华铭公司并未履行完毕涉案施工合同的义务，即兴源聚禧公司与华铭公司间的建设工程施工合同尚未履行完毕，兴源聚禧公司有权要求解除。二、华铭公司在合同履行过程中以价格低廉的黄金麻石材充当合同约定的卡拉麦里金荔枝面石材进行封样及使用，质量、价格差距悬殊，应就石材差价进行评估，并从工程总价款中予以扣除。兴源聚禧公司与华铭公司在涉案施工合同附件一中明确约定所选用的卡拉麦里金荔枝面石材由“兴源聚禧公司指定、承包人采购”，结合项目现场标注为“卡拉麦里金荔枝面”的封样石材，可见华铭公司自始即存在欺诈行为，以质量低劣、价格低廉的黄金麻石材替代约定石材，严重违反合同约定。据兴源聚禧公司间询市场价格得知，华铭公司替代使用的黄金麻石材与约定的卡拉麦里金荔枝面石材市场价格差距悬殊，如不准许兴源聚禧公司的鉴定申请，除本案中严重损害了兴源聚禧公司的利益外，于社会效果方面，也意味着纵容不特定的承包方以假乱真、以次充好，除影响正常市场交易秩序外，还会造成严重的工程质量隐患。三、结合以上华铭公司非法转包、工期延误、工程主石材的替代使用以及工程未完工的事实，华铭公司应依约承担违约责任，涉案施工合同总工程款亦应予以调整、扣减。1.非法转包违约金方面。如前所述，华铭公司对其非法转包行为应依约承担违约责任，即依据施工合同第一部分第七条第2款的约定支付合同总价款20%的违约金；2.工期延误违约金方面。鉴于华铭公司于2018年3月13日进场施工，直至2018年11月13日仍未施工完毕，即使存在上合峰会因素暂停施工的情形，也已严重超出了双方合同约定的100天工期。华铭公司应依据施工合同第三部分专用条款第13条的约定，按照合同总价款的日干分之四向兴源聚禧公司支付该项违约金：3.工程总价款方面。(1)鉴于主石材的替代使用、以次充好，相应工程价款应在评估石材差价的基础上予以调整、扣减。(2)鉴于华铭公司未予履行完毕合同义务，相应工程量对应的工程款亦应予以扣减。4.其他损失方面。结合兴源聚禧公司提交的原审证据七、证据八，因华铭公司施工时未采取防护措施，给兴源聚禧公司造成玻璃修复损失116691.08元，以及替代石材质量问题导致的预估合理拆除费用234427.81元，华铭公司应予支付。二审中，兴源聚禧公司就上诉事实与理由第二部分补充意见：1.华铭公司在双方封存石材样品时即明知涉案石材并非合同承诺的品种，价格亦有巨大差异，该情形系非专业人员所不能辨认的，华铭公司的行为系恶意欺诈而非仅仅是施工质量不符合约定。故，原审判决适用建设工程司法解释，认为兴源聚禧公司已经擅自使用，而不予支持赔偿请求系适用法律不当。2.该石材问题并非建设工程司法解释所涉及、所规范的“质量问题”，且无法通过维修达到合同签订目的。原审判决认为华铭公司仍应当承担维修义务而却不予认定华铭公司欺诈、违约、不予采纳石材鉴定的主张，系对案件事实认定不清，法律适用错误。另，根据双方施工合同附件三《幕墙工程中偷工减料行为的处理办法》之约定，“已经施工无法退货（或返工）的，按减省工价的50%进行处罚；对已经实施且无法整改的假冒伪劣产品扣减50%材料款”。3.涉案施工工程为兴源巴黎城整个项目的售楼处，兴源聚禧公司因项目开盘销售进行使用系迫于无奈的自助行为，但与要求华铭公司承担合同欺诈的赔偿责任并不矛盾，不能作为华铭公司的免责事由。 华铭公司答辩称：一、华铭公司已经按照合同约定进行了工程建设，且涉案工程由兴源聚禧公司已经实际使用，现兴源聚禧公司无权要求解除合同。根据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条规定，兴源聚禧公司未经验收擅自使用涉案工程，不得再以质量不符合约定为由（所谓的外墙材质不符合合同约定）主张权利。兴源聚禧公司无权要求解除合同。二、双方约定本建筑所用石材为卡拉麦丽金荔枝面，在合同中也约定执行样板先行制度，经过监理验收合格后方可大面积施工，且涉案工程已经完工，涉案工程兴源聚禧公司未经验收就已擅自使用，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；按照最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条的规定，兴源聚禧公司第二条上诉理由无法律规定予以支持。三、涉案工程在进行施工时，因兴源聚禧公司道路施工条件不具备及青岛举行了世界上有广泛影响的上海合作组织峰会，期间所有建筑企业停工多达3个月时间之久，属不可抗力事件，工期依法应当予以顺延，且兴源聚禧公司的预售许可证时间为2019年4月23日，兴源聚禧公司于2018年12月31日前已实际使用涉案工程，未对兴源聚禧公司造成任何损失。华铭公司签订合同后，积极组织人员进行施工，按照建筑行业的惯例，由华铭公司组织施工并进行现场管理，华铭公司承担一切合同权利及义务，并承担后续的工程保修责任。至于在具体施工时，由公司人员组织胶州市当地的施工队伍进行施工，属内部承包，并非非法转包，兴源聚禧公司主张非法转包违约金90万元没有法律依据。双方之间的《建设工程施工合同》约定的相关违法转包分包及逾期违约责任过大，华铭公司请求人民法院依法予以调整。综上所述，兴源聚禧公司的上诉请求于法无据，请求二审法院依法驳回。 王召永答辩称：同意华铭公司答辩意见。 苏辉、马磊共同述称：同意华铭公司答辩意见。 华铭公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判兴源聚禧公司支付华铭公司违约金45万元；2.兴源聚禧公司承担本案诉讼费及保全费。事实与理由：一审判决认定事实不清。一审判决认定华铭公司将工程转包给原审第三人施工，应当承担违约责任，与事实不符。华铭公司既未授权王召永与原审第三人签订合同，也未直接与原审第三人签订转包（分包）合同。施工中，华铭公司派驻工作人员现场监督管理，至于因施工队伍不便从华铭公司调用，遂从胶州当地找施工队伍，并受华铭公司管理，符合建筑行业的习惯做法，并非违法转包（分包）。涉案工程施工中，因上合峰会影响导致停工3个月，属于不可抗力，且兴源聚禧公司预售许可证时间为2019年4月23日，兴源聚禧公司实际于2018年12月31日投入使用，无任何损失。请求二审法院依法支持华铭公司上诉请求。 兴源聚禧公司答辩：华铭公司就调低违约金的上诉主张不应予以支持。华铭公司存在违法转包、工期延误、欺诈等多项严重违约、不诚信行为，尤其在封存石材样品时华铭公司即明知涉案石材并非合同承诺的品种，价格亦有巨大差异。且该情形系非专业人员所不能辨认的，华铭公司的行为系恶意欺诈，而非仅仅是施工质量不符合约定，且亦无法通过维修而达到合同签订目的。华铭公司以及原审判决适用建设工程司法解释相关规定抗辩以及认定处理该问题，系法律适用错误，应予纠正。其他意见同上诉状及补充上诉意见。原审第三人苏辉、马磊系涉案工程的实际施工人，事实清楚、明确，原审判决就华铭公司转包涉案工程事实认定正确。二者系转包关系，而非华铭公司主张的内部承包关系：1、内部承包关系的司法认定主要系双方存在劳动关系，而本案华铭公司并未举证证明与原审第三人苏辉、马磊存在劳动关系，内部承包的主张不能成立。2、原审中华铭公司已对王召永的代表行为进行了确认，结合王召永与苏辉、马磊所签订合同的名称、内容及发承包地位，双方系典型的违法转包合同关系，应予认定。三、兴源聚禧公司与华铭公司签订的施工合同明确约定工期为100天，在开工日期各方确认为2018年3月13日的情况下，即使考虑到上合峰会停工因素，实际竣工日期也已严重滞后。同样应当遵循意思自治原则支持兴源聚禧公司的原审诉讼请求。综上，请求依法驳回华铭公司的上诉请求。 王召永同意华铭公司的上诉意见。 兴源聚禧公司向一审法院起诉请求：1．判令解除兴源聚禧公司与华铭公司所签订的建设工程施工合同（石材幕墙）；2.判令华铭公司因质量不合格向兴源聚禧公司支付违约金90万元；3.判令华铭公司因非法转包向兴源聚禧公司支付违约金90万元；4.判令华铭公司拆除不合格外墙干挂石材幕墙项目，并赔偿兴源聚禧公司经济损失351118.89元；5.判令华铭公司按照工程总造价每日按照千分之四的标准赔偿兴源聚禧公司工期延误损失至判决生效之日（自2018年6月21日起至2019年3月15日，暂计4824000元），以上共计6975118.89元；6.本案诉讼费由华铭公司承担。 华铭公司向一审法院反诉请求：1.请求判令兴源聚禧公司支付华铭公司工程款项450万元及利息（自2019年1月1日至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算，其中截止反诉日为187500元），合计4687500元；2.本案诉讼费用由兴源聚禧公司承担。 一审法院认定的事实： 2018年1月29日，兴源聚禧公司（发包人）与华铭公司（承包人）签订兴源·巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙项目建设工程施工合同(石材幕墙)，合同约定：工程承包范围为兴源·巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙的制作安装，合同工期为100天，合同中未约定开工日期，工期每拖延一天，承包人应按合同总价款的千分之四向发包人支付违约金。工程施工执行样板先行制度，经过监理验收合格后，方可大面积展开施工。若工程质量不合格或未通过发包人及相关政府部门验收的，承包人应向发包人支付合同总额20%的违约金且发包人有权解除合同。工程价款采用固定总价包干（含税、增值税专用发票、税率11%）450万元，含人工费、材料费、机械费、管理费、规费、利润、税金、保险费、能耗费、措施项目费、总包管理服务配合费、其他项目等一切直接费用和间接费用。合同签订后，不预付工程备料款，没有进度款，待工程验收合格（或入住）并结算后再支付到工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金按工程质量保修书支付。承包人不得将合同工程以任何形式进行转包、分包。否则，发包人有权拒绝验收分包商施工的工程，且发包人有权解除合同并没收履约保证金、有权要求承包人承担合同总额的20%的违约金。合同附件一中约定发包人指定主要材料石材品牌为卡拉麦里金荔枝面。合同附件二工程质量保修书中约定幕墙工程未实际竣工验收合格日期后的2年。兴源聚禧公司在发包人处盖章，华铭公司在承包人处盖章，王召永在承包人的委托代理人处签字。 2018年3月5日，王召永（发包人）与苏辉、马磊（承包人）签订兴源·巴黎城石材幕墙施工合同，工程名称为兴源·巴黎城售楼处室外石材幕墙施工，承包方式为包工包料、包设备、含税金、检测费、运输费、措施费、工人保险费等工地一切所需费用。开工日期为2018年3月7日，竣工日期为2018年5月30日，工程金额为365万元。 2018年5月，华铭公司签署进场施工时间确认单，确认华铭公司于2018年3月13日进场施工。 2018年11月13日，兴源聚禧公司向华铭公司发出违约通知函，载明：华铭公司于2018年3月13日进场施工，工期严重滞后，至发函时尚未完工，造成工期整体延误。而且已施工部分存在严重质量问题，包括但不限于石材普遍存在色差，涉嫌染色，不是原生石材；窗套边石材尺寸不符，导致铝合金门窗无法打耐候胶；石材存在缺边掉角现象等等。兴源聚禧公司要求华铭公司立即加快施工进度、整改工程质量，并于2018年11月25日前竣工并通过验收，否则兴源聚禧公司将根据建设工程施工合同行使解除合同的权利。华铭公司的工作人员曾啃于2018年11月15日在通知函签字确认，并签有“对贵司提出的工程质量问题及其他问题立即整改，保证按期完成”。 2018年12月22日，第三人苏辉与兴源聚禧公司项目经理杜岩青、泰丰监理姜鉴兵对涉案工程进行清点并提出存在的问题，主要是部分外墙石材有色差、一些部位未打胶、未封堵收口等问题。华铭公司对此有异议，认为第三人苏辉无权代表华铭公司进行质量确认，且兴源聚禧公司已经使用涉案工程，不得对工程质量问题提出异议。第三人对此无异议，但称上述问题已经整改完毕。 2019年1月31日，王召永为兴源聚禧公司出具保证函，载明：1.保证提供的石材产地为新疆，保证与提供封样样品相符；2.保证所供石材为天然色，没有任何人为加工或染色；3.保证本项目没有任何转包。如以上陈述虚假，我司承诺放弃合同款项，并承担违法转包的法律责任。如检验合格按合同付款”。华铭公司及王召永称，该保证函系兴源聚禧公司事先打印，如不签字，就不发放工程款，王召永在未向华铭公司请示的情况下就在保证函上签字了。 兴源聚禧公司提交2019年2月22日的工作联系单载明，金马日晖幕墙装饰有限公司向兴源聚禧公司申请更换电焊烧伤玻璃，称因为华铭公司在无任何防护措施下施工，导致电焊渣严重烧伤玻璃300页左右，需更换玻璃费用合计116691.08元。兴源聚禧公司认为该损失应当由华铭公司承担，华铭公司及王召永均认为该联系单没有华铭公司的签字确认，对该费用不予认可。第三人称见过工作联系单，但对金额有异议。 兴源聚禧公司提交2019年6月18日华铭公司向兴源聚禧公司出具的致歉声明，载明，在合同签订前后，华铭公司安排专业设计人员对工程现场进行勘察和图纸设计，历经4个月时间，经过不断设计研究和修改，最终确定了设计图纸，之后，华铭公司派驻项目经理进行管理，确保工程的开工及建设。在施工期间，因天气原因导致施工现场不具备施工条件，加之在青岛召开上合峰会，因此造成工期延误，华铭公司表示歉意。由于华铭公司没有及时对农民工情绪进行疏导，造成了2018年底农民工到兴源聚禧公司聚众上访，华铭公司及时协调和安抚了农民工情绪，并表示歉意。华铭公司与王召永对此无异议，但认为根据该声明可以看出，双方因设计图纸问题经历了4个月，及上合峰会期间所有工程停工，完工日期应当予以顺延。第三人称对该声明不清楚，但认为工期延误并非是华铭公司及第三人原因，更多的是在合同签订后发生的一些不可抗力及其他因素导致。 兴源聚禧公司与华铭公司均认可涉案工程封存样品，涉案工程系幕墙工程并非地基基础或主体工程。涉案兴源·巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙工程系售楼部的幕墙，涉案的售楼部所在的项目2019年4月23日取得商品房预售许可，涉案工程未竣工验收。兴源聚禧公司自认其于2019年5月份使用涉案工程，华铭公司与王召永称兴源聚禧公司于2018年12月31日前已经使用，两第三人称兴源聚禧公司在2018年12月22日清点后10天左右就已经实际使用涉案工程了。兴源聚禧公司与华铭公司及第三人均未举证证明涉案工程实际使用的时间。华铭公司表示如在保修期内出现质量问题其将根据合同约定进行维修。兴源聚禧公司在庭审中申请鉴定涉案工程所用石材及双方封存样品石材的产地、质地、价格及卡拉麦里金荔枝面石材及黄金麻石材的2018年度市场价格。 另查明，兴源聚禧公司已经支付给华铭公司10万元，华铭公司支付给第三人10万元。 一审法院认为，兴源聚禧公司与华铭公司于2018年1月29日签订的兴源·巴黎城十一区中轴商业外墙干挂石材幕墙项目建设工程施工合同(石材幕墙)，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按合同约定行使权利、履行义务。因涉案工程已经完工且兴源聚禧公司已经使用，故对兴源聚禧公司要求解除涉案建设工程施工合同的诉讼请求，一审法院不予支持。 根据合同约定，华铭公司不得将涉案工程以任何形式进行转包、分包，否则，华铭公司将承担合同总额20%的违约金，但根据庭审查明的事实，华铭公司将涉案工程转包给第三人苏辉和马磊，故华铭公司应当承担相应的违约责任。根据合同约定，工期为100天，从华铭公司确认的进场施工时间确认单可以看出，其于2018年3月13日进场施工，且从兴源聚禧公司2018年11月13日的通知函可以看出，直至2018年11月13日，华铭公司尚未完工，因此，华铭公司也未按照合同约定的工期完工。根据合同约定工期每拖延一天，承包人应按合同总价款的千分之四向发包人支付违约金，华铭公司与王召永及第三人认为，工期延误因设计图纸及上合峰会的原因，应当顺延工期，从兴源聚禧公司提交的致歉信也可看出，确实存在确定设计图纸及上合峰会期间停止施工的问题，因兴源聚禧公司主张的违约金数额过高，一审法院依法对违约金的数额予以调整。综上，华铭公司存在违约行为，一审法院依法确认华铭公司华铭公司承担合同总额20%的违约金90万元（450万元×20%）。 兴源聚禧公司认为华铭公司施工的涉案工程存在质量问题，因合同约定涉案工程执行样板现行制度，经过监理验收合格后，方可大面积施工，且涉案工程已经完工，又因涉案工程未经竣工验收兴源聚禧公司已经擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，对兴源聚禧公司申请对封存及使用的石材的产地、质地、价格等进行鉴定的申请，一审法院不予准许，对兴源聚禧公司提出的因质量不合格要求华铭公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。华铭公司表示在保修期内出现的质量问题其将根据合同约定进行维修，华铭公司仍然应当承担维修义务，且兴源聚禧公司提交的工作联系单无华铭公司及第三人签字确认，故对兴源聚禧公司要求华铭公司拆除不合格外墙干挂石材幕墙项目，并赔偿兴源聚禧公司经济损失351118.89元的诉讼请求，一审法院不予支持。因王召永系职务行为，故对兴源聚禧公司要求王召永承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 兴源聚禧公司称其于2019年5月份使用涉案工程，华铭公司与王召永称兴源聚禧公司于2018年12月31日前已经使用，两第三人称兴源聚禧公司在2018年12月22日清点后10天左右就已经实际使用涉案工程，因兴源聚禧公司与华铭公司及第三人均未举证证明涉案工程实际使用的时间，结合涉案工程为售楼部，涉案项目于2019年4月23日取得商品房预售许可，兴源聚禧公司在取得预售许可后应当使用售楼部对外销售房屋的情况，一审法院采纳兴源聚禧公司所述涉案工程于2019年5月份使用，依法确认涉案工程于2019年5月1日使用。根据合同约定合同价款为固定总价包干450万元，合同签订后，不预付工程备料款，没有进度款，待工程验收合格（或入住）并结算后再支付到工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，因涉案工程未经竣工验收兴源聚禧公司已经擅自使用，合同约定质保期为2年，且兴源聚禧公司已经支付10万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程尚未过质保期，故兴源聚禧公司应当支付华铭公司95%的工程款共计417.5万元（450万元×95%-10万元）及从2019年5月1日开始计算的利息。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、山东华铭工程有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛兴源聚禧房地产开发有限公司违约金90万元。二、驳回青岛兴源聚禧房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、青岛兴源聚禧房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付山东华铭工程有限公司欠付工程款417.5万元及以417.5万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2019年4月23日起计算至2019年8月19日的利息，和按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率自2019年8月20日起计算至判决确定的给付之日止的利息。四、驳回山东华铭工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60626元，由青岛兴源聚禧房地产开发有限公司负担47826元，山东华铭工程有限公司负担12800元。反诉案件受理费22150元，由青岛兴源聚禧房地产开发有限公司负担。 二审期间，兴源聚禧公司与华铭公司一致认可施工中所用的石材与当时各方共同封存的样品一致，样品封存于兴源聚禧公司。关于谁是样品的提供者，兴源聚禧公司与华铭公司各执一词，均称系对方提供。 兴源聚禧公司为证明样品系华铭公司的王召永提供，在二审中提交石材样品一块及照片一宗，证明王召永提供样板时的情况。华铭公司质证称，上述石材样品上的封存标签纸已脱落，并未粘贴在该样品上，且经王召永确认，该石材并非封存当时其所确认过的样品。 兴源聚禧公司在二审中申请鉴定涉案工程所用石材的品种、产地、之地（材质、是否天然无添加）、价格，并委托提供卡拉麦丽金荔枝面与黄金麻石材的2018年度市场询价表。 再查明：兴源聚禧公司与华铭公司签订的涉案施工合同附件一《发包人指定主要材料、设备明细表》约定，石材种类为“卡拉麦丽金荔枝面”，“上述甲定材料、设备由承包人招标采购，进场时由发包人审核确定”、“所有材料选型、表面处理、颜色需与发包人提供样板一致”，等等。 经本院审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案的焦点问题是：1.兴源聚禧公司要求华铭公司拆除涉案幕墙的外挂石材并赔偿经济损失的请求应否得到支持；2.一审判决认定的华铭公司违法转包及逾期完工违约金数额是否恰当。 首先，关于第一个焦点问题。兴源聚禧公司与华铭公司签订的涉案施工合同合法有效，双方均应依约履行。 根据兴源聚禧公司与华铭公司在涉案施工合同附件一中的约定“所有材料选型、表面处理、颜色需与发包人提供样板一致”，可以断定涉案石材应由兴源聚禧公司提供样品，华铭公司负责采购。兴源聚禧公司称，涉案石材样品实际系华铭公司的王召永提供，但兴源聚禧公司在二审提交的证据不能充分证明该主张，本院不予采信。关于兴源聚禧公司所称的当时封存的样品并非卡拉麦丽金荔枝面，华铭公司以质量低劣、价格低廉的黄金麻石材替代合同约定的样品的主张，本院认为，华铭公司在施工中所用石材与双方封存的样品一致，而该样品系兴源聚禧公司提供，故不论施工所用石材是否系卡拉麦丽金荔枝面，均是经兴源聚禧公司己方提供样品的行为确认，现施工已经完成，兴源聚禧公司无权再以石材品质不合约定为由，要求华铭公司承担材料品质责任，其要求华铭公司拆除涉案幕墙的外挂石材并赔偿经济损失的请求不应得到支持。兴源聚禧公司的鉴定申请本院不予准许，一审判决对此认定并无不当。 其次，关于第二个焦点问题。王召永作为华铭公司派驻涉案工程的项目经理，其将涉案工程转包给原审第三人苏辉、马磊，应系履行华铭公司职务的行为，代表华铭公司的意思表示，相应法律后果应由华铭公司承担。华铭公司主张未授权王召永履行上述行为，理由不成立。一审判决认定华铭公司将涉案工程违法转包给原审第三人，应当承担违约责任，认定正确。 关于工期延误的问题，华铭公司在2019年6月18日的致歉信中说明了工期延误系设计图纸不断修改及天气原因、青岛召开上合峰会等因素造成。现华铭公司主张工期应当顺延，不应承担工期延误的违约责任，理由不成立，本院不予采纳。 兴源聚禧公司与华铭公司虽对违法转包及工期延误违约责任分别约定了违约金，但约定的违约金数额过高，一审法院将上述违约金调整至合同总额的20%，即90万元，并无不当。 另，兴源聚禧公司主张华铭公司施工未完成，但兴源聚禧公司无充分证据证明其实际使用涉案工程时，工程有未完工情形。兴源聚禧公司在涉案工程已完工且实际投入使用的情形下，主张解除其与华铭公司签订的涉案施工合同，于法无据，不应得到支持。 综上，兴源聚禧公司与华铭公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费共计68676元，由青岛兴源聚禧房地产开发有限公司负担60626元，山东华铭工程有限公司负担8050元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年六月十九日 法官助理钟速成 书记员王繁 书记员胡荣华