江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3080号上诉人（原审原告）：刘彬，男，1982年4月28日生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：宋高峰，上海善法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山美吉特工业品博览城有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇金阳东路。法定代表人：许杰，总经理。上诉人刘彬因与被上诉人昆山美吉特工业品博览城有限公司委托合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初5847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘彬的上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审,或者改判支持我方一审的全部诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、我方享有约定的解除权，合同约定的解除条件已经成就，且我方也通过《律师函》送达了解除合同的通知。根据《商铺委托经营管理合同》第十条第2款的约定，乙方超过180日未支付租金的，视同违约，甲方有权解除本合同。现被上诉人昆山美吉特工业品博览城有限公司逾期支付2017年11月1日-2018年4月30日期间的租金202天，逾期支付2018年5月1日-2018年10月31日期间的租金182天，其违约行为较为严重，有违诚实信用原则，并非原审判决认定的“过错程度较轻”。原审判决未支持我方解除合同的诉讼请求，任由我方的合同权利被侵犯，助长了被上诉人昆山美吉特工业品博览城有限公司的不诚信行为。2、被上诉人昆山美吉特工业品博览城有限公司的违约事实清楚，按照约定其应当向我方支付一次性违约金。《商铺委托经营管理合同》第十条第1款约定：“甲乙双方均应严格遵守本合同。若因一方违约导致本合同不能履行或不能足期履行的，违约方须一次性支付违约金给守约方。违约金计算方式为：按商铺总价的千分之五/月，再乘以本合同未履行的期限。”，双方约定支付租金以每半年为一个周期，现昆山美吉特工业品博览城有限公司迟延支付租金达到了合同解除的条件，我方主张其支付一次性违约金合法有据，应当得到支持。3、双方之间的合同解除和涉案商铺的返还均不影响广大业主的共同利益，我方愿意和实际承租人周书霞继续签订租赁合同，因此我方要求返还房屋的诉讼请求应当得到支持。昆山美吉特工业品博览城有限公司二审中未作答辩。刘彬向一审法院起诉请求：1、依法确认其与原审被告签订的《商铺委托经营管理合同》于2018年11月20日解除；2、判令原审被告向其支付第四年度第二个半年的保底租金人民币20130元；3、判令原审被告向其支付违约金共计人民币224512.02元；4、判令原审被告将托管商铺交还，并办理相关交接手续。后诉讼中刘彬申请撤回第2项诉讼请求。本案诉讼费用由原审被告承担。原审法院经审理查明：2014年1月8日，刘彬及其配偶孙洁与案外人昆山美吉特置业有限公司（以下简称“美吉特置业公司”）签订《昆山市商品房购销合同》一份，约定由刘彬购买美吉特置业公司开发的位于昆山市陆家镇金阳东路以南、望石路以西美吉特工业品博览中心8幢720号商铺一套，建筑面积为32.8平方米，房屋总价为470877元。前述购销合同签订当日，刘彬与美吉特博览城公司签订《商铺委托经营管理合同》（以下简称“委托经营合同”）一份，约定刘彬将涉案商铺委托美吉特博览城公司经营管理，由美吉特博览城公司统一对外招租、收取租金等。委托期限为12年，自2014年11月1日起至2026年10月31日止。该份合同第三条“收益分配”约定：1、第一阶段（即：2014年11月1日起至2018年10月31日止，共计4年），商铺由乙方代为出租，为了更好保障甲方利益，不论商铺是否出租或所收租金多少，乙方均向甲方支付保底租金，且免收物业管理费，公共配套设施使用费等市场管理所需综合服务费用。前四年乙方支付甲方保底租金标准分别为：第一年度为商铺总价款的5%；第二年度为商铺总价款的5%；第三年度为商铺总价款的6%，第四年度为商铺总价款的9%。如实际租金超出保底租金，超出部分甲乙双方按8：2比例分成(其中甲方80%，乙方20%)。2、第二阶段(即：2018年11月1日起至2026年10月31日止，共计8年)，商铺由乙方代为出租，租金由乙方代为向实际承租人收取，租金收取后乙方全部转付甲方。乙方因市场管理所产生的物业管理费、公共配套设施使用费、市场推广营销等综合服务性费用，由乙方直接向商铺实际承租、使用人定价收取，甲方不再承担。3、商铺租金的支付：根据保底租金和实收租金，在乙方向商铺实际承租人收取租金后，乙方以每半年为一个周期，在每半年度的第一个月内凭甲方出具的等额租金发票(甲方自开或委托乙方代开)向甲方支付。4、因商铺每年出租的行情及每个商铺的位置、格局和大小等均影响到商铺的租赁价格，故从第二阶段开始乙方按照实际收取的租金作为与甲方结算的依据。如出现商铺空置现象，每年度超过三个月，超出部分，乙方按商铺总价乘以中国人民银行(一年期)同期平均存款利率及应付至实际支付期间予以补贴，该补贴由乙方于该商铺实际收到租金时，随租金一并支付甲方。5、乙方依据市场情况(参考：同类和周边市场租赁价格、区域和行业竞争性、商家供求关系、市场繁荣程度、空置比例、位置区间等等)综合测评和计算，制定和公示该铺租赁价格，并以此价格向租赁人收取，甲方不得以不符预计价格或者与其他租赁房屋有差异等理由向乙方或实际承租人提出异议，否则，由此引起的租金收取延期或无法收取租金的责任由甲方自行承担。合同第十条“违约责任”约定：1、甲乙双方均应严格遵守本合同。若因一方违约导致本合同不能履行或不能足期履行的，违约方须一次性支付违约金给守约方。违约金计算方式为：按商铺总价的千分之五/月，再乘以本合同未履行的期限。2、若乙方未能按照本合同第三条的约定按时支付甲方租金，则乙方按日向甲方支付应付租金万分之二的违约金，超过180日仍未支付，视同违约，甲方有权解除本合同，乙方按第十条第一款承担违约责任。因甲方原因未按合同约定导致实际承租人拒付、迟付租金或商铺空置，乙方不承担责任，但乙方有义务为甲方继续提供有偿的物业管理服务。3、租赁期中，因甲方干扰乙方租赁经营管理，导致实际承租人解除租赁合同，要求乙方予以赔偿，甲方应承担乙方因而所受到的全部损失，其中包括向实际承租人支付所有费用(租金、违约金、经营损失、诉讼费、律师费、交通费等)。给乙方造成损失的，甲方按实赔偿(包括招租损失、违约金、经营损失、诉讼费、律师费、交通费等)，乙方并不再承担支付保底租金和空置补贴的义务至商铺重新出租时止。4、双方发生其他违约的，应承担相应的违约责任。违约责任无法确认的，违约方每次支付守约方违约金1000元。2014年11月9日，双方签订租金支付确认单一份，显示：2014年11月1日至2015年4月30日期间的应付租金为11772元，代扣税金为589元，实付租金为11183元，租金付至孙洁在中国农业银行昆山陆家支行账号为62×××79的账户内，刘彬委托原审被告代开相关租金发票，相关税费由原审被告按地方税法规定从租金中代扣代缴（江苏省个人出租房屋的税收综合征收率为5%）。2015年6月13日，刘彬及其配偶孙洁与案外人美吉特置业有限公司签订《商品房购销合同补充协议》一份，约定：美吉特置业公司一次性补偿刘彬2638元，该款包括延期交付造成的一切损失如违约金、补偿金、赔偿金等。刘彬委托美吉特置业公司用以上协议中的款项代缴未交房款、契税、印花税、维修基金、登记费、代办费等交房费用合计16843元，补充款冲抵后应补现金14205元。刘彬委托美吉特博览城公司用2015年度本期租金11183元冲抵交房费用，冲抵后应补现金3022元。2016年，涉案商铺的不动产权证登记至刘彬与其配偶孙洁名下。另查明：2014年11月28日，原审被告支付刘彬租金11183元。2016年6月15日，原审被告支付刘彬租金11183元。2016年9月21日，原审被告支付刘彬租金11183元。2017年2月17日，原审被告支付刘彬租金13420元。2017年5月22日，原审被告支付刘彬租金13420元。2018年6月21日，原审被告支付刘彬租金20130元。2018年11月30日，原审被告支付刘彬租金20130元。庭审中，刘彬陈述：原审被告于2014年11月28日支付的第一笔租金11183元对应的租赁期限是2014年11月1日至2015年4月30日；第二笔租金11183元用于充抵交房费用，对应的期限是2015年5月1日至2015年10月31日；2016年6月15日支付的第三笔租金11183元对应租赁期限是2015年11月1日至2016年4月30日；2016年9月21日支付的第四笔租金11183元，对应的租赁期限是2016年5月1日至2016年10月31日；2017年2月17日支付的第五笔租金13420元，对应的租赁期限是2016年11月1日至2017年4月30日；2017年5月22日支付的第六笔租金13420元，对应的租赁期限是2017年4月30日至2017年10月31日；2018年6月21日支付的第七笔租金20130元对应的租赁期限是2017年11月1日至2018年4月30日，该笔租金本应于2017年11月支付；2018年11月30日支付的第八笔租金20130元对应的租赁期限是2018年5月1日至2018年10月31日，该笔租金本应于2018年5月支付。再查明：2018年11月19日，刘彬委托律师向原审被告发出律师函，主要内容为刘彬以原审被告迟延支付本应于2017年11月份支付的第四年度第一个半年的租金20130元超过180天以及原审被告迟延支付第四年度第二个半年的租金20130元为由解除与原审被告签订的委托经营合同，并要求原审被告支付第四年度第二个半年的租金20130元以及违约金224512.02元，并要求原审被告在收函后5日内将涉案商铺交还。原审被告于次日即2018年11月20日收到该份律师函。庭审中，刘彬明确违约金224512.02元的计算方式为：根据合同第10.1条，商铺总价*千分之五及合同未履行的期限95个月=223666.56元；根据第10.2条，应付租金万分之二的违约金，延迟支付210天*20130元*万分之二每日=845.46元，两者相加224512.02元。另，刘彬陈述涉案商铺目前是由一家酒店在占用经营。又查明：原审法院依职权对涉案商铺的现状进行了调查。2016年5月25日，原审被告与案外人周书霞签订《租赁合同书》一份，约定由原审被告将美吉特工业品博览城一期8号楼2层579、628-666、706-757、793-811、820-833号铺位（共125间，总计3219.9平方米）出租给周书霞用于经营宾馆；租期10年，自2016年6月1日起；租金为0.4元/平方米/天，年租金为470105元，按照先付租费后使用的原则，于2016年6月1日支付235697元，于2018年12月1日前按234408元支付剩余款项。该份合同乙方落款处除有周书霞签名外还加盖有昆山市星期九快捷酒店有限公司公章。本案刘彬所有的8幢2层720号房即包含在前述周书霞承租的125间商铺内。原审被告提交的签约申请单显示：截至目前，周书霞已向原审被告支付了2018年6月1日-2025年5月31日期间的部分租金。对此，刘彬表示原审被告于2019年6月28日向其支付了租金1278.63元，该些租金是为了应付敷衍业主按每天几毛钱计算的，原审被告返还托管商铺后，其可以作为出租人与承租人周书霞签订租赁合同，不影响周书霞使用托管商铺。现因刘彬以原审被告逾期支付租金为由要求解除合同并由原审被告承担违约责任，为此，引起纠纷。以上事实，有《昆山市商品房购销合同》、《商铺委托经营管理合同》、租金支付确认单、《商品房购销合同补充协议》、不动产权证、银行账户交易明细、律师函、邮寄凭证、投递记录、签约申请单及当事人的陈述予以证实。原审法院认为：双方当事人签订的《商铺委托经营管理合同》系其真实意思的表示，依法成立有效，应受法律保护，双方均应按约履行各自义务。委托经营合同约定：原审被告以每半年为一个周期，在每半年度的第一个月内向刘彬支付租金。根据刘彬提交的用于收取租金的指定银行账户交易明细，原审被告本应于2017年11月30日前支付第四年度第一个半年（2017年11月1日至2018年4月30日）的租金20130元，但原审被告实际支付该笔租金的时间为2018年6月21日，已逾期202天（2017年12月1日至2018年6月21日）；原审被告本应于2018年5月31日前支付第四年度第二个半年（2018年5月1日至2018年10月31日）的保底租金20130元，但原审被告实际支付该笔租金的时间为2018年11月30日，已逾期182天（2018年6月1日至2018年11月30日）。委托经营合同第十条约定：若乙方未能按时支付甲方租金，则乙方按日向甲方支付应付租金万分之二的违约金，超过180日仍未支付，视同违约，甲方有权解除本合同。刘彬据此向原审被告发函要求解除合同，并要求原审被告将涉案商铺返还。对此，原审法院认为，原审被告虽存在逾期支付租金的违约行为，但其逾期天数较合同约定的刘彬有权据以解除合同的180日仅超过22日和2日，过错程度较轻。且原审被告在逾期后已将应付租金补足，目前也已向刘彬支付了第二阶段的部分租金，刘彬的合同目的尚未到无法实现的程度。故原审被告的前述逾期支付租金的行为尚不构成根本违约。其次，涉案商铺属产权式商铺，必须与其他商铺经过统一规划、布局、经营、管理后才能产生收益，故单个商铺业主的利益应当服从广大业主的共同利益，个别业主的权利必须受到其他业主整体意志的限制。原审被告已将包括刘彬所有的涉案商铺在内的合计125间商铺出租给案外人周书霞用于经营宾馆，双方之间的租赁合同仍在继续履行期间。现无证据证明返还商铺已经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意，故难以认定刘彬主张原审被告返还商铺符合多数业主的意思表示和该项目业主的整体意志。再者，涉案与其他商铺进行的是虚拟分割，并未进行物理状态上的分割，故返还单个商铺也不具备客观条件。因此，原审法院依法认定双方签订的委托经营合同应当继续履行，原审被告应按约履行第二阶段租金的支付义务。关于刘彬主张的违约金，原审法院认为，原审被告存在逾期支付租金的违约行为，应当承担相应违约责任。合同约定原审被告逾期支付租金的应按日支付应付租金万分之二的违约金。故原审被告应当支付的违约金为：20130元*（202天+182天）*万分之二=1546元。原审被告经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应当由其承担相应的不利法律后果。为此，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、昆山美吉特工业品博览城有限公司支付刘彬违约金1546元，于本判决生效后十日内支付完毕（如采用转账方式支付，请汇入刘彬指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部，账号：3220198643605151526031994）。二、驳回刘彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4668元，由昆山美吉特工业品博览城有限公司承担。此款刘彬已预交，原审法院不再退还，由原审被告在履行判决付款义务时一并支付给刘彬。二审查明事实与原审查明的事实一致。本院认为：双方当事人签订的《商铺委托经营管理合同》是其真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应当依约履行合同义务，若一方拒不履行或不适当履行其义务，则构成违约，需要向守约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方当事人虽然在《商铺委托经营管理合同》中约定了乙方可以解除合同的条件，即被上诉人昆山美吉特工业品博览城有限公司逾期支付租金超过180天的，上诉人刘彬有权解除合同，但是昆山美吉特工业品博览城有限公司目前已经补足了拖欠的租金，且其实际逾期的天数与合同约定的180天相比较，仅超出了22天和2天，违约的严重程度尚未导致上诉人刘彬无法从根本上实现合同目的，而且涉案的房屋属于产权式商铺，需要统一规划、整体出租才能实现业主利益的最大化，因此单个业主行使合同解除权受到一定限制。因涉案的物业尚未成立业主委员会，也无证据证明专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主均同意合同解除，故本院对于上诉人刘彬的相关上诉主张碍难支持。昆山美吉特工业品博览城有限公司存在逾期支付租金的违约行为，原审法院根据当事人的诉请，判决昆山美吉特工业品博览城有限公司按照每日万分之二的标准承担逾期付款违约金正确。上诉人刘彬另主张被上诉人昆山美吉特工业品博览城有限公司支付一次性违约金224512.02元，因《商铺委托经营管理合同》尚不符合从根本上不能履行的条件，故其援引的合同条款在本案中不适用，原审法院驳回其相关诉讼请求并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4668元，由上诉人刘彬负担。本判决为终审判决。审判长  祁锋审判员  赵东审判员  周红二〇二〇年六月三十日书记员  孙贞法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。