重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民终1868号上诉人(原审原告)：重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司，住所地重庆市渝中区五一路99号一单元17层3-6﹟，统一社会信用代码91500103621923318B。法定代表人：庄泽宝，董事长。委托诉讼代理人：陈晓露，女，汉族，1994年6月13日出生，该公司员工，住重庆市巴南区。被上诉人（原审被告）：胥亮，男，1970年2月13日出生，汉族，住广东省珠海市。委托诉讼代理人：柳松，湖南阳邵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胥星，女，1963年4月8日出生，澳门特别行政区居民。委托诉讼代理人：柳松，湖南阳邵律师事务所律师。上诉人重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司（以下简称中原公司）与被上诉人胥亮、胥星居间合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2018)渝01民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。中原公司的委托诉讼代理人陈晓露，胥亮、胥星的共同委托诉讼代理人柳松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中原公司上诉请求：1.请求撤销（2018）渝01民初634号民事判决；2.请求判决胥亮、胥星向中原公司支付居间服务报酬38000元；3.一、二审诉讼费用均由胥亮、胥星承担。事实和理由：一审法院在一审判决书中关于“任中秀在涉案解除协议中作出放弃中介费的行为构成表见代理，其代理行为对中原公司具有约束力”的认定不当。1.根据胥亮、胥星与案外人徐晓渝签订的《解除合同协议书》可以确定其本为买卖双方就房屋买卖关系解除的协商，中原公司并非协议的当事人，而协议尾部所载“放弃中介费”字样以及“任中秀”签名，是任中秀以自己的名义作出的意思表示，而并非中原公司的名义作出，不符合表见代理的构成要件；2.任中秀的签字行为在客观上不具有代理权的表象。不管是合同签订前还是签订后，中原公司未给予过任中秀任何关于签订合同、承诺、收取款项等行为的授权，任中秀在合同签订前的工作任务也仅仅是为买卖双方传递交易相关信息，涉案合同的签订是公司盖章确认，而非任中秀签字确认。根据最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，合同相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。胥亮、胥星以任中秀的联络行为，且还是离职后的联络行为，并不足以证明本案中任中秀存在表见代理的客观表象形式要素；3.相对人在主观上没有尽到善意的注意义务。中原公司于2018年12月4日将本案诉至一审法院，而任中秀关于放弃中介费的意思表示于2019年1月15日作出。在中原公司起诉至本庭开庭前，期间有近4个月时间，从未就本案直接联系过中原公司或中原公司的诉讼代理人。胥亮、胥星的做法明显与常理不符。此外，胥亮、胥星也在庭审中陈述，其知晓应当由中原公司盖章确认，但却从来没有联系过中原公司；4.中原公司并无管理上的疏忽，对任中秀前述行为不可归责。中原公司的居间义务已经在2018年5月8日履行完毕，此后相关工作人员的人事问题，中原公司并无向胥亮、胥星的报告义务，一审法院关于“中原公司未将任中秀的离职情况及时告知胥亮、胥星系中原公司的管理疏忽”的认定不当。胥亮、胥星辩称：中原公司的上诉请求没有法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉，维持原判。中原公司向一审法院起诉请求：1.判令胥亮、胥星向中原公司支付居间服务报酬38000元。2.判令胥亮、胥星承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月28日，胥星向胥亮出具一份《委托书》，其全权委托胥亮办理重庆市渝北区房屋买卖事宜。2018年5月28日，中原公司（合同中为居间方）与胥亮、胥星（合同中为卖方）及案外人徐晓渝（合同中为买方）订立了编号为1065172的《房地产买卖及居间合同》。该合同载明：1.基于居间方促成本合同的成立，居间方有权向买卖双方收取居间服务费。其中卖方须向居间方支付居间服务费人民币38000元，买方须向居间方支付居间服务费人民币38000元，上述居间服务费买卖双方应在签订本合同时支付完毕。2.签订本合同后，如买卖双方任意一方未能履行本合同约定或未征得居间方同意自行解除本合同，除须各自支付居间方应得之居间服务费外，还需赔偿居间方不低于本合同物业价款2%的违约金及律师费。3.合同页尾部分载有“敬告客户：为了保障您的权益，您不得向本公司任何员工以现金或转账的方式交付服务费、定金、房款及税费等并拒绝白条，否则所有责任自行承担”的黑体文字。4.本合同的订立、生效、解释及争议，适用中国法律，产生争议协调不成，应向该合同签订地人民法院提起诉讼，本合同签订地为重庆市渝北区。该合同尾部“卖方”处有胥亮的签名捺印及胥亮所签“胥亮代胥星”字样。2019年1月15日，胥亮、胥星与案外人徐晓渝签订了《解除合同协议书》。该协议书载明：1.双方一致同意，解除合同编号为1065172的《房地产买卖及居间合同》；2.卖方胥亮立即退还买方徐晓渝定金50000元；3.本协议签订后，双方债权债务了结，互不负债务；4.本协议经双方签字即发生效力。该协议书尾部载有“放弃追究中介费”字样以及“任中秀”字样的签章。另查明：1.2018年5月28日涉案居间合同签订时，任中秀系中原公司高级客户经理，其在涉案居间合同履行过程中，一直保持与买卖双方进行协调沟通事宜。2.任中秀于2018年7月从中原公司处离职。3.胥亮、胥星出示的微信短信记录显示，1）任中秀知晓胥亮、胥星系姐弟关系，且2018年9月至2019年1月15日期间，任中秀仍在就涉案房屋买卖问题与胥亮、胥星沟通协调；2）任中秀于2018年11月9日向胥亮、胥星表示其已回长安丽都中原上班，2019年1月15日其与胥亮、胥星沟通协调时亦称其系“长安丽都中原地产小任”。4.2018年11月12日，就徐晓渝与胥亮、胥星、中原公司房屋买卖合同纠纷一案，一审法院作出（2018）渝01民初761号民事裁定书，裁定按徐晓渝撤回起诉处理。一审法院认为，本案胥星系澳门地区居民，故应当参照涉外民事诉讼程序进行审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，鉴于涉案居间合同明确约定中原公司与胥亮、胥星争议由合同签订地法院管辖，而合同注明签订地为重庆市渝北区，属于一审法院司法管辖范围，且一审法院有权管辖涉外民商事案件，为此，中原公司向一审法院提起诉讼，符合我国关于地域管辖的一般管辖原则，一审法院对本案享有管辖权。同时，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定（即当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律），由于双方均同意适用内地法律，故本案应适用内地法律作为解决本案争议的准据法。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要在于：一、涉案居间合同对胥星是否具有约束力；二、胥亮、胥星是否应向中原公司支付居间服务报酬。针对以上争议焦点，一审法院评析如下：涉案居间合同对胥星是否具有约束力问题。胥星表示，涉案居间合同中的签字并非胥星本人所签，其亦没有委托胥亮代签，不认可涉案居间合同对其具有约束力。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。又，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，中原公司举示了涉案居间合同及《委托书》以证明其与胥亮、胥星签订涉案居间合同的事实，胥星若认为其主张不成立理应举示相应反证，否则应自行承担举证不能的不利后果。庭审中，胥星虽提出其未签订涉案居间合同，亦未委托胥亮代签合同，但鉴于胥亮、胥星系姐弟，涉案房屋在涉案居间合同签订时系胥亮、胥星共有，中原公司亦在庭审中出示了胥星出具给胥亮的关于涉案房屋买卖事宜的《委托书》，故，在无相关反证情况下，对胥星的抗辩意见一审法院不予支持。综合全案证据，一审法院认定涉案居间合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，当属有效，对双方均具有约束力。二、胥亮、胥星是否应向中原公司支付居间服务报酬问题。胥亮、胥星称，涉案居间合同已于2019年1月15日书面协议解除，且中原公司工作人员任中秀已明确表示放弃中介费，故胥亮、胥星不应再向中原公司支付居间服务报酬。中原公司则表示，任中秀已于2018年7月从中原公司处离职，故任中秀作出放弃中介费的意思表示不对中原公司产生效力，其行为不构成表见代理。一审法院认为,根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。即，表见代理的构成要件包括：1.代理人是否具有表征代理权存在的外观；2.相对人对相关的权利外观的信赖是否合理、是否出于善意；3.被代理人对该权利外观的存在是否具有可归责性。具体到本案中，首先，涉案居间合同签订时，任中秀系中原公司的高级客户经理，一直负责涉案居间合同履行过程中与买卖双方的联络工作，因此任中秀具有表征中原公司代理权存在的外观，符合表见代理的客观要件；其次，中原公司虽出示证据证明任中秀已于涉案解除协议签订前从中原公司处离职，但从现有证据来看，中原公司并未将任中秀离职事宜告知胥亮、胥星，也未另行委派其他工作人员负责涉案居间合同履行的联络工作，在涉案居间合同履行、解除过程中自始至终均系任中秀以中原公司工作人员名义与胥亮、胥星沟通联系，因此，胥亮、胥星完全有理由善意且无过失地相信任中秀具有代表中原公司放弃收取中介费的代理权，符合表见代理的主观要件；第三，如前所述，中原公司在此过程中具有管理上的疏忽，对任中秀具有表征中原公司代理权存在的外观具有可归责性。至于中原公司提出涉案居间合同第2页敬告客户条款已表明任中秀无权作出放弃中介费意思表示的问题。经查，该条款系格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，中原公司认为，该条款已明确告知员工没有权利代公司收取中介费，这意味着员工也没有权利代表公司作出不收取中介费的意思表示；胥亮、胥星则认为，该条款只涉及公司员工无权代公司收取中介费问题，并不能以此推导出公司员工无权代表公司作出放弃中介费的意思表示。一审法院认为，该条款从文义解释来看，其只明确公司员工无权代公司收取中介费等相关费用，其目的在于限制公司员工私自收取费用行为，该情形与公司员工作出放弃中介费的行为属于不同性质的行为，不能推定适用。且，根据前述法律规定，即便该条款可以解读出两种不同的解释，亦应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即该条款只涉及公司员工无权代公司收取中介费问题，并不涉及公司员工代为作出放弃中介费的情形。故，中原公司该项主张不成立，一审法院不予支持。综上，任中秀在涉案解除协议中作出放弃收取中介费的行为构成表见代理，其代理行为对中原公司具有约束力。即，胥亮、胥星无需向中原公司支付居间服务报酬。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四十四条、第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费750元，由重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司承担。本院二审查明，一审法院受理本案的时间为2018年12月4日，并于2019年1月9日通过EMS法院专递向胥亮邮寄送达开庭传票、证据等诉讼文书。该专递查询情况记载：时间2019年1月11日；地点和跟踪进度未妥投，原因：拒收退回。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：任中秀作出放弃中介费的意思表示是否对中原公司产生效力。中原公司上诉认为，一审判决认定任中秀在涉案《解除合同协议书》中作出放弃中介费的行为构成表见代理，其代理行为对中原公司具有约束力的认定错误。中原公司不是涉案《解除合同协议书》的当事人，协议书尾部所载任中秀签名的“放弃追究中介费”字样是任中秀以自己的名义作出的意思表示，而并非以中原公司的名义作出。本院认为，关于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。该条规定表见代理制度不仅能够适用于合同法领域，而且能够直接适用于其他可以通过代理实施民事法律行为的领域。本案中，涉案《解除合同协议书》是由胥亮、胥星与案外人徐晓渝签订，本院对中原公司不是涉案《解除合同协议书》当事人的主张予以支持。本案中任中秀代理中原公司作出放弃追究中介费的行为是否构成表见代理，其代理行为对中原公司是否具有约束力应适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定。表见代理的构成要件：1.须是无权代理；2.须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由；3.须相对人与无权代理人实施了民事法律行为；4.须相对人善意且无过失。本院认为，首先中原公司未给予过任中秀签订合同、承诺、收取款项等行为的授权，且胥亮、胥星也无证据证明其具有代理中原公司放弃追究中介费的授权，故，任中秀放弃追究中介费的行为系无权代理行为。其次，要构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，即包括两个方面的内容，一是存在有代理权授予的外观；二是相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。实践中，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告等这些理由构成行为人具有代理权的外观。具体到本案，胥亮、胥星所举示的证据不能证明中原公司给予过任中秀放弃收取中介费的表征代理权外观。一审法院仅以任中秀是中原公司的高级客户经理，负责涉案居间合同履行过程中与买卖双方的联络工作的事实认定任中秀具有中原公司表征代理权外观的理由不能成立。最后，要构成表见代理，相对人应是善意无过失的，不知道或不应当知道行为人为无权代理，而且有理由相信该无权代理行为为有权代理，所以本案中即使任中秀具有表征中原公司代理权外观，也需要考察胥亮、胥星对该权利外观的信赖是否合理、是否出于善意。本案中，一审法院立案时间为2018年12月4日，胥亮于2019年1月11日拒收一审法院寄送的相关法律文书，而任中秀作出放弃追究中介费的意思表示为2019年1月15日。从上述时间可以看出，胥亮、胥星应当知道中原公司起诉主张中介费的事实，且中原公司并无放弃追究中介费的意思表示，在涉案居间合同中明确告知公司员工无权代公司收取中介费情况下，胥亮、胥星更应对任中秀是否具有代理权具备更高的注意义务，应主动向中原公司核实任中秀是否具有代理权。虽然胥亮在一审庭审中陈述，涉案《解除合同协议书》在中原公司所属门店签订，胥亮要求中原公司盖章，而中原公司的员工告知公章在总公司，他们签字就行了。但仅有此陈述，而无其他证据佐证证明胥亮、胥星对任中秀是否具有代理权进行了积极有效的核实，其行为存在过失，也无法推断其善意。一审法院认定胥亮、胥星相信任中秀具有代理中原公司放弃中介费代理权的理由并不充分。故，本院认为任中秀在没有代理权的情况下，仍然代理中原公司作出放弃追究中介费的行为不具备构成表见代理的条件，任中秀作出该意思表示对中原公司不发生效力。中原公司与胥亮、胥星及案外人徐晓渝签订的《房地产买卖及居间合同》系各方的真实意思表示，依法应当受到保护。因中原公司已经按照合同约定履行了居间服务义务，故胥亮、胥星应当按照合同约定向中原公司支付38000元居间服务费。综上，基于本院二审新查明的事实及中原公司新的抗辩理由，本院认为中原公司的上诉理由有事实上和法律上的依据，其上诉请求成立。一审判决认定涉案行为构成表见代理有误，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，本院判决如下：一、撤销重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民初634号民事判决；二、胥星、胥亮于本判决生效后十日内向重庆（香港）中原营销策划顾问有限公司支付居间服务费38000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费750元、二审案件受理费750元，均由胥亮、胥星负担。本判决为终审判决。审判长 周 敏审判员 付 莎审判员 宋黎黎二〇二〇年六月十日书记员 吴晓未