重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2848号上诉人（原审原告）：重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江津区吴滩镇东居，统一社会信用代码9150011462035883189。法定代表人：彭华国，经理。委托诉讼代理人：冉萍萍，重庆津舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡勇，重庆津舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余开均，男，1967年5月4日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：邓丹叶，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司（以下简称“吴滩建司”）因与被上诉人余开均因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初13354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴滩建司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人因保全错误产生的损失132422元；2、一、二审诉讼费、诉讼保全费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审中上诉人提交的证据已经证明被上诉人对于“10.24”事故的责任由被上诉人承担是明知的，故被上诉人在前诉中提起财产保全存在过错；被上诉人因申请财产保全给上诉人造成的损失是客观存在的，有事实依据。余开均答辩称：1、上诉人没有证据证明被上诉人在申请保全过程中存在过错，被上诉人不应承担损害赔偿责任；2、上诉人已享受被保全款项的法定孽息，且未举证证明其遭受损失，被上诉人无须承担损害赔偿责任。3、本案不应当以被上诉人的诉讼请求是否得到支持来判断申请保全是否错误。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴滩建司向一审法院起诉请求：1.被告余开均赔偿原告重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司因保全错误产生的损失132422元（损失以1372249.76元为基数，按照年利率6%计算，从2017年9月13日起计算至2019年4月15日）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：余开均因与吴滩建司存在纠纷于2017年9月7日向一审法院申请诉前财产保全，请求对吴滩建司价值1460000元的财产采取财产保全措施。余开均及其担保人文其丽已用房产提供担保。2017年9月8日，一审法院作出（2017）渝0116财保202号民事裁定书，准予余开均财产保全的申请，并作出（2017）渝0116执保880号执行裁定书，裁定如下：一、冻结吴滩建司价值1460000元或查封、扣押相应价值的其他财产；二、查封申请人余开均、担保人文其丽所有的位于江津区几江鼎山大道与武城大道交叉路口沿江花园C幢X-X-X号房屋（203房地证2010字第XXXXX号）；三、查封担保人文其丽所有的位于江津区几江鼎山街道金钗井集资楼B幢X号房屋（203房地证2014字第XXXXX号）。经一审法院执行，实际冻结吴滩建司1372249.76元暂停支付12个月（从2017年9月13日起至2018年9月12日止）。2017年9月15日，一审法院立案受理余开均诉吴滩建司建设工程施工合同纠纷一案，案号（2017）渝0116民初9892号。余开均向一审法院提出诉讼请求：判令吴滩建司支付余开均工程款1457535元及逾期付款利息（其中1050000元从2014年10月28日起算，300000元从2014年11月6日起算，107535元从2015年9月7日起算，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款付清之日止）。该案审理中，余开均申请继续冻结吴滩建司的银行账户存款1460000元。一审法院于2018年8月29日作出（2017）渝0116财保202号之一民事裁定书，准予余开均继续财产保全的申请。经一审法院执行，继续冻结时间从2018年9月13日起至2019年9月12日止。2018年9月28日，一审法院作出（2017）渝0116民初9892号民事判决书，判决驳回余开均的诉讼请求。余开均不服该一审判决，上诉至重庆市第五中级人民法院，该院于2019年3月27日作出（2019）渝05民终222号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。余开均不服该二审判决，向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2019年10月14日作出（2019）渝民申2748号民事申请再审案件受理通知书，已立案审查，现正在审查中。余开均在一审和二审中败诉后，吴滩建司同意解除担保财产并向一审法院申请解除财产保全。一审法院于2019年4月8日作出（2017）渝0116民初9892号民事裁定书，准予吴滩建司解除财产保全的申请。2019年4月15日，一审法院作出（2019）渝0116执保315号执行裁定书，解除对吴滩建司存款1460000元的冻结。2019年10月28日，吴滩建司提起本案诉讼并提出前述诉讼请求，经一审法院调解无果。本案审理中，吴滩建司提出财产保全申请，并提供了担保函。经一审法院依法裁定和执行，冻结了余开均的银行存款130000元。一审法院认为，申请诉讼保全，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系因当事人一方申请诉前财产保全产生的损害责任纠纷，申请财产保全错误给被申请人造成损失的行为本质上是一种民事侵权行为。因此，申请财产保全错误，须以申请人存在主观过错为要件。余开均与吴滩建司之间的建设工程施工合同纠纷一案，重庆市高级人民法院正在再审审查中，本案对此不作评论。因余开均与吴滩建司存在纠纷属实，余开均申请诉前财产保全时提供了担保，一审法院准许其诉前财产保全的申请，对吴滩建司的财产采取保全措施的同时亦对余开均提供担保的财产采取了查封措施。余开均在一审法院采取了诉前保全措施后，在法定期限内提起了诉讼，并依法在诉讼期间采取了继续保全的措施，双方在诉讼中的权利义务一直平等。虽然双方之间的建设工程施工合同纠纷，余开均在一审和二审中败诉，但并不能因此反推余开均申请财产保全存在过错，即不能仅以诉讼请求是否获得法院的支持为依据认定申请人在申请财产保全中是否存在过错。综合考量全案事实，余开均在与吴滩建司存在纠纷，并在提供财产担保的情况下申请财产保全，目的是为了便于判决的执行，符合民事诉讼法关于财产保全的相关规定，其申请财产保全并无主观过错。吴滩建司在存款被冻结期间虽然不能支配被冻结的存款，但该存款在被冻结期间的法定孳息仍归吴滩建司所有。审理中，吴滩建司就其诉讼请求，并未举示充足的证据加以证明，且余开均申请财产保全并无过错，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：“驳回原告重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1475元，诉讼保全费1170元，由原告重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。二审庭审中，各方当事人均认可中国人民银行从自2017年9月13日至2019年4月15日执行的活期存款利率为年利率0.3%，贷款一年以内（含一年）为年利率4.35%。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”鉴于诉前财产保全是申请人依其民事权利在一定期限内对被申请人权利的限制，必然会产生减损被申请人权利的风险，因此申请人应高度注意并充分关注申请诉前财产保全所依据的民事权利义务关系，以及自身在其中所拥有民事权利的确定性，谨慎申请保全，以免申请错误，造成被申请人权利不当受损。余开均申请诉讼财产保全是否错误是其应否赔偿本案诉请损失的前提。同时，申请诉前财产保全错误给被申请人造成损害的，属于以过错责任为归责的一般侵权行为，应从行为人主观上具有过错、行为的违法性、有损害后果、行为与损害后果之间存在因果联系这四个构成要件予以判断，并结合全案因素予以认定。本案中，余开均以建设工程施工合同纠纷为由起诉吴滩建司，并申请重庆市江津区人民法院对吴滩建司采取诉前财产保全措施，文其丽为余开均的诉前财产保全申请提供担保。对于余开均的过错及赔偿责任，评述如下：一、重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初9892号民事判决书判决：驳回余开均的诉讼请求。重庆市第五中级人民（2019）渝05民终222号民事判决书载明内容：余开均借用吴滩建司名义承建的江津区滨江路东段市政断头雨水管道整治工程施工过程中发生的一死一伤的安全事故，并由此产生的的赔偿款1457535元应由余开均承担。现发包方已将余开均承揽工程的工程款扣除该赔偿款后支付给吴滩建司，吴滩建司扣除管理费后也将工程款支付给余开均，余开均再主张该1457535元工程款没有事实和法律依据,对其诉讼请求不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。由此可见，余开均因缺乏充分确凿的证据导致其在起诉吴滩建司建设工程施工合同纠纷一案中的民事权利并不确定，余开均因其并不确定的民事权利，以建设工程施工合同纠纷为由提起诉讼并对吴滩建司申请诉前财产保全，该案经本院生效民事判决驳回了余开均的诉讼请求，故余开均存在因疏于审查自身民事权利的确定性而提起诉前财产保全的过错。一审法院以该案尚在重庆市高级人民法再审审查中为由，不认定该案的生效判决效力，该认定违反法律规定，应予纠正。二、余开均并未申请采取限制吴滩建司其他财产权利而不会造成吴滩建司权利遭受实际损失的保全措施，而是申请人民法院冻结了吴滩建司的银行存款，故吴滩建司银行存款存款被冻结期间的同期人民银行存贷款利息差额即为吴滩建司的实际损失，且该损失系因余开均申请诉前财产保全错误造成，吴滩建司的损失与余开均的前述过错之间存在法律上的因果关系，故吴滩建司的损失应由余开均予以赔偿。同时，因文其丽为余开均的诉前财产保全申请提供担保，故文其丽应对该损失承担连带赔偿责任。因吴滩建司于本案一审中并未起诉文其丽要求承担连带赔偿责任，应视为吴滩建司放弃其诉权，故该损失应由余开均予以赔偿。三、吴滩建司上诉请求中关于利息损失的合法部分，本院依法予以支持。吴滩建司在重庆农村商业银行股份有限公司江津支行150XXXXXXXXXXXX589账户存款1372249.76元自2017年9月13日冻结，至2019年4月15日解除冻结。因余开均、吴滩建司于本案二审中一致认可中国人民银行从自2017年9月13日至2019年4月15日执行的活期存款利率为年利率0.3%，贷款一年以内（含一年）为年利率4.35%。故案涉吴滩建司被冻结的银行账户存款的损失为89384.92元（1372249.76元×（4.35%-0.3%）÷360天×579天）。四、吴滩建司诉请要求余开均赔偿其因本案而产生的保全费1170元，因吴滩建司在本案一审中申请保全余开均的银行存款为130000元，故本院对吴滩建司诉请保全费的合理部分770元依法予以支持。综上所述，上诉人吴滩建司的上诉请求部分成立，对其诉请合法部分应予支持；一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初13354号民事判决；二、余开均于本判决生效之日起十日内赔偿重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司损失89384.92元；三、驳回重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1475元，由重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司负担520元，由余开均负担955元；一审保全费1170元，由重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司负担400元，由余开均负担770元。二审案件受理费2950元，由重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司负担1040元，由余开均负担1910元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 华审 判 员  苏致礼审 判 员  芦明玉二〇二〇年六月二十二日法官助理  康 佳书 记 员  张远馨