湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4248号上诉人（原审原告）：周运珍，女，1957年8月15日出生，汉族，住湖南省衡山县。法定代理人：周远定，男，1952年2月8日出生，汉族，住湖南省衡山县，系周运珍丈夫。委托诉讼代理人：张娟，湖南寻壹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南高桥大市场宏德商行，住所地湖南省长沙市雨花区湖南高桥大市场新七区23栋8号。经营者：张红斌，女，1968年7月22日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：廖晓宇，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈德秋，男，1964年8月2日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：廖晓宇，湖南金州律师事务所律师。上诉人周运珍、湖南高桥大市场宏德商行（以下简称宏德商行）、陈德秋劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0111民初11533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。周运珍上诉请求：撤销一审判决，改判宏德商行、陈德秋向周运珍支付人民币672698.21元。事实与理由：一审法院适用法律错误。1、在最高院有明文规定的情况下，一审法院错误适用地方法规；按照最高人民法院的答复《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复（(2010)行他字第10号）》（以下简称答复），“我院审判委员会研究后认为，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，而且作为农民也无所谓何时退休。超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用宏德商行辩称，1、一审法院认定数额有误，长沙市社保局雨花分局笔录中明确说了周运珍2200元一个月，故一审法院和周运珍要求的行业标准不符合相关法规规定。2、程序有误，上诉理由不成立，有证据证明其工资为2200元。陈德秋与宏德商行的答辩意见一致。上诉人宏德商行、陈德秋共同上诉请求：一、撤销长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111行初11533号《民事判决书》；二、依法判决驳回周运珍的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由周运珍承担。事实与理由：一、程序方面，本案严重违法。1、周运珍户口本上的配偶周远定，不是适格的法定代理人。在庭审中，宏德商行、陈德秋的代理人就周运珍所谓的法定代理人周远定的身份提出了问题，要求提供两人的结婚证或婚姻存续状况证明，但直至签收（2019）湘0111行初11533号《民事判决书》之日，周远定或者周运珍的儿子均不能提供两人的结婚证或婚姻存续状况证明，而主审法官以户籍上登记为由认定周远定系周运珍配偶，是不合法的。当事人主体不适格，一审法院应当驳回起诉。2、将陈德秋列为被告，并判决连带承担支付责任也是不合法的。本案是劳动纠纷，按照一审法院认定的劳动关系，用工单位是宏德商行，陈德秋不是用工主体，因此在劳动纠纷案件中不是适格的被告。本案适用的是劳动法、劳动合同法、工伤保险条例及湖南省实施工伤保险条例等专门的法律法规，属于基层法律范畴，应按基层法律、法规、规章、规范性文件等进行审理、判决。本案将陈德秋列为被告，是不正确的，这也是长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会两次都不予受理周运珍申请劳动仲裁的原因。陈德秋不是用工主体，在劳动纠纷案件中，不是合适的被告，在本案中，一审法院不应判决其承担连带责任。至于之后是否实际承担那是另外的法律关系。二、实体裁判方面，一审法院适用法律错误。1、关于月工资多少问题：按照《工伤保险条例》、湖南省实施《工伤保险条例》办法的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金即三个一次性补助金的计算标准均为“本人工资”。一审判决书第七页中“双方均未提交有效的证据证明原告的实际工资”，这一说法是错误的。在判决书第四页“2017年9月12日市人社局对陈德秋进行调查时，陈德秋陈述与宏德商行登记的经营者张红斌是夫妻关系，自己是实际经营者”，在该份调查笔录中，有记载了周运珍的月工资是2200元的陈述内容，但一审法院对于月工资2200元的事实不予认定，而是参照上一年度城镇私营单位住宿和餐饮业从业人员平均工资30993元/年作为计算周运珍各项赔偿的标准是错误的。2、关于停工留薪期的问题，一审判决书第七页中，参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》，这一证据是周运珍提供的，在质证过程中，宏德商行的代理人提出了：按照法理学理论，该文件是1997年6月19日发布的地方性试行的文件，从1997年7月1日起试行，这类文件的有效期限为两年，1999年6月30日就应废止。因此适用该作废的文件支持被上诉人的诉求是错误的。这一项也是按上一年度城镇私营单位住宿和餐饮业从业人员平均工资30993元/年计算，是错误的。按照《工伤保险条例》、湖南省实施《工伤保险条例》办法的规定，停工留薪期的长短应在工伤等级鉴定的申请中一并进行鉴定，未经鉴定的不予支持。本案中，周运珍对工伤等级进行鉴定，宏德商行、陈德秋也对此申请了复审，在两次对工伤等级鉴定过程中周运珍及其代理人均未对停工留薪期一项做鉴定申请，因此不应支持这项请求。3、关于医疗费问题：在一审庭审中，宏德商行的代理人指出，(一）周运珍及其代理人提供的三张票据中有两张长沙市中心医院开具的收费票据，不是发票。周运珍应当提供该医院的发票及周运珍治疗期间所有的收费明细详单；(二）湖南旺旺医院有限公司虽然提供的是医疗发票，也没有附随住院明细、治疗明细单，提供前述详单是合理合法的要求，这些合理要求均被一审法院忽略。按照《工伤保险条例》第三十条第三款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”第四款“工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。”规定，被上诉人周运珍及其代理人提供住院治疗详单是法定义务，不能提供详单的，不应支持该项请求。(三）周运珍的医疗费有一部分在诉李勇、长安责任保险股份有限公司长沙中心支行机动车交通事故责任纠纷案中予以了赔偿，不应再赔偿。见（2018）湘0111民初3780号民事判决书第5页“2.交强险赔偿范围....（医药费10000元已支付）”有明确表述，宏德商行的代理人也将该份判决书作为证据提交给了一审法院。因此，宏德商行、陈德秋认为，该笔巨额205379.88元的所谓医疗费不应予以支持。4.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题：宏德商行、陈德秋认为不应予以支持。按照2014年4月1日起施行湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十七条规定：五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上(含5年)的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。从长沙市中级人民法院（2018）湘01行终448号《行政判决书》、长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102行初70号《行政判决书》、长沙市劳动资源和社会保障局作出的长工社工伤认字[2017]56号《认定工伤决定书》及湖南省人力资源和社会保障厅湘人社复决[2018]第4号《行政复议决定书》等文书得知，周运珍遭遇交通事故时已达到法定退休年龄，而且从2017年9月起就开始领取农村养老金。因此，按照现行的湖南省实施《工伤保险条例》办法不应享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。周运珍辩称，1.一审法院程序合法，周远定是周运珍的配偶是法定监护人，是法定代理人。一审提交了周远定户籍证明，且在(2018)湘0102行初70号行政判决书及二审判决书中审理查明部分双方是夫妻关系。周远定向法院提交了结婚证，在判决前提交了民政局补发的结婚证。2.陈德秋列为本案被告，事实与法律正确。人力资源局对陈德秋笔录中，陈德秋明确其与张红斌是夫妻关系，是宏德商行实际经营者，在行政判决书及该案二审判决书中审理查明中宏德对该调查笔录的三性无异议。陈德秋应对其自认的事实承担相应法律责任。基于法律判决认定陈德秋是适格主体无误。3.双方未提供周运珍实际收入说法正确，2200元系陈德秋单方面陈述，无相关证据证实。法院不予认可是正确的。但一审法院以周运珍超过法定年龄为由，不适用湖南省职工工伤保险条例暂行办法，对农民工工伤约定不明情况下按上年度城镇私营餐饮人员工资计算属适用法律错误，违背了最高院对下级法院的明确答复。4.一审中周运珍提交了有效的票据，医疗费认定正确。在交通事故赔偿案中抵扣的是后续医疗费中的10000元。关于新农合保险，即使周运珍享受了该待遇，该待遇每个月几十元，不足以供周运珍生活。其享受农合保险不妨碍其享受工伤保险待遇。周运珍向一审法院起诉请求：1、判令周运珍与宏德商行解除劳动关系；2、判令宏德商行、陈德秋向周运珍支付672698.21元。一审法院经审理查明：周运珍于1957年8月15日出生，农村户口，系宏德商行的后勤人员，负责员工三餐伙食、食材采购和打扫卫生等工作，工作地点和居住地均在宏德商行门店。宏德商行的营业时间为7：30-18:00。宏德商行未与周运珍签订劳动合同，未为周运珍购买社会保险。2017年6月15日8时6分，周运珍携带有买菜用的小推车，在马王堆路长沙大道路口闯红灯步行横过道路时，与案外人李勇驾驶的湘Ａ×××××轻型仓栅式货车汽车（仅购买交强险）相撞受伤。周运珍在湖南旺旺医院、长沙市中心医院住院治疗105天，花费医药费205379.88元。周运珍经诊断为特重型颅脑损伤、脑挫裂伤清除术后、弥漫性轴索损伤、胸部外伤、双侧2-6肋多发肋骨骨折、右锁骨粉碎性骨折等。2017年7月4日，长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出长公交认字［2017］第00119号《道路交通事故认定书》，认定周运珍承担主要责任，案外人李勇承担次要责任。事故发生后，宏德商行向周运珍支付了16700元。2018年3月16日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心［2018］精鉴字第49号《司法鉴定意见书》，周运珍精神伤残评定为八级。2017年9月4日，长沙市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）受理了周运珍之子周全良关于周运珍受伤的工伤认定申请。2017年9月12日，市人社局对陈德秋进行调查时，陈德秋陈述其与宏德商行登记的经营者张红斌是夫妻关系，自己是实际经营者。2017年10月30日，市人社局作出长人社工伤认字（2017）562号《认定工伤决定书》，认为周运珍外出采购食材途中被货车撞伤，符合工伤认定的范围，决定予以认定为工伤。宏德商行不服，向湖南省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）提起行政复议。省人社厅于2018年3月15日作出湘人社复决字[2018]第4号《行政复议决定书》，决定维持市人社局作出的认定工伤决定。宏德商行仍不服，向长沙市芙蓉区人民法院提起行政诉讼，请求撤销市人社局作出的认定工伤决定和省人社厅作出的行政复议决定。长沙市芙蓉区人民法院于2018年6月12日作出（2018）湘0102行初70号行政判决，驳回宏德商行的诉讼请求。宏德商行不服一审判决，提起上诉。2018年10月8日，长沙市中级人民法院做出（2018）湘01行终448号行政判决，驳回上诉，维持原判。2018年6月20日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴201806042号《劳动能力鉴定结论书》，周运珍鉴定为六级伤残。2019年3月22日，湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴19032248号《劳动能力再次鉴定结论书》，周运珍仍鉴定为六级伤残。周运珍花费鉴定费2085元。周运珍与案外人李勇机动车交通事故责任纠纷一案于2018年5月11日向一审法院起诉，其未主张住院期间的医药费和误工费。一审法院经审理后认为周运珍虽为农业家庭户口，但已在城市工作生活，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金；周运珍在本次交通事故中承担主要责任，对于其超出交强险部分的损失应由自身承担60%，由案外人李勇承担40%。故一审法院于2018年8月13日作出（2018）湘0111民初3780号民事判决，周运珍总损失424393.34元，由周运珍承担188636.04元，由案外人李勇承担125757.36元，由保险公司承担110000元。该判决已发生法律效力。周运珍与宏德商业、陈德秋因工伤赔偿协商未果，周运珍于2019年8月6日向一审法院提起诉讼。一审法院经审理后认为，周运珍目前诊断为脑外伤所致精神障碍，精神伤残评定为八级。但周运珍是否为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，必须经过法定程序认定。周运珍的配偶周远定在未经法定程序认定周运珍为无民事行为能力或限制民事行为能力人的情况下，以周运珍的监护人身份代为申请仲裁并起诉，不符合法律规定。故周运珍的起诉不符合起诉条件，依法应予驳回。一审法院遂于2019年9月17日作出（2019）湘0111民初8848号民事裁定，驳回周运珍的起诉。周运珍的配偶周远定于2019年9月17日向衡山县人民法院申请认定周运珍限制民事行为能力人。衡山县人民法院于2019年9月30日作出（2019）湘0423民特7号民事判决，认定周运珍为限制民事行为能力人。2019年10月14日，周运珍向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花区仲裁委）申请劳动仲裁。雨花区仲裁委经审查认为不符合受理条件，于当日向周运珍发出雨劳人仲案不字[2019]123号《不予受理案件通知书》。周运珍遂于当日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，周运珍在宏德商行工作期间发生交通事故受伤，被鉴定为六级伤残，生效判决已认定为工伤，故应享受工伤待遇。周运珍在机动车交通事故责任纠纷一案中获得赔偿后，依据《工伤保险条例》的有关规定，主张工伤保险待遇，符合法律规定，一审法院予以支持。周运珍经鉴定为六级伤残，其要求解除劳动关系，一审法院予以支持。周运珍虽已达到退休年龄，但未办理退休手续，故宏德商行应向周运珍支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。双方均未提交合法有效的证据证明周运珍的实际工资标准。因周运珍发生工伤时已满59周岁，已超过法定就业年龄，故不能按照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定参照适用上年度职工平均工资。一审法院参照上一年度城镇私营单位住宿和餐饮业从业人员年平均工资30993元/年计算周运珍的工资标准。故宏德商行应当支付周运珍一次性伤残补助金41324元（30993元/年÷12个月×16个月），一次性工伤医疗补助金46489.5元（30993元/年÷12个月×18个月），一次性伤残就业补助金77482.5元（30993元/年÷12个月×30个月）。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。伤残等级为六级，参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》的规定，一审法院确定停工留薪期为12个月。故周运珍应支付停工留薪期工资30993元。周运珍医药费205379.88元尚未获得赔偿，宏德商行应予承担。周运珍做劳动能力鉴定花费鉴定费2085元，亦应由宏德商行承担。周运珍主张做劳动能力鉴定的交通费1000元，没有法律依据，一审法院不予支持。上述费用共计403753.88元（41324元46489.5元+77482.5元+30993元+205379.88元+2085元）。宏德商行已支付周运珍16700元，应在工伤赔偿款项总额中抵扣，宏德商行还应支付周运珍387053.88元（403753.88元-16700元）。陈德秋是实际经营者，应承担连带赔偿责任。据此,依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《湖南省实施办法》第二十五条之规定，判决：一、解除周运珍与宏德商行、陈德秋的劳动关系；二、宏德商行、陈德秋于判决生效之日起七日内向周运珍连带支付一次性伤残补助金41324元、一次性工伤医疗补助金46489.5元、一次性伤残就业补助金77482.5元；三、宏德商行、陈德秋于本案一审判决生效之日起七日内向周运珍连带支付停工留薪期工资30993元；四、宏德商行、陈德秋于本案一审判决生效之日起七日内向周运珍连带支付医药费205379.88元；五、宏德商行、陈德秋于本案一审判决生效之日起七日内向周运珍连带支付鉴定费2085元；六、驳回周运珍的其他诉讼请求。以上二至五项共计403753.88元，扣除宏德商行已支付的16700元，宏德商行、陈德秋于本案一审判决生效之日起七日内连带支付周运珍387053.88元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由宏德商行、陈德秋负担。二审中当事人提交的新证据本院将结合本案事实和其他证据综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、周运珍的工资标准应如何认定；二、周运珍的医疗费应如何认定；三、周运珍的停工留薪期应如何认定；四、一次性伤残补助、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应否支持及数额。关于焦点一。经审查，本案中双方未签订书面劳动合同，工资大多通过现金形式发放，双方均未提供直接证据证实周运珍的工资标准。宏德商行向本院提交了两份劳动合同，拟证明商行内销售人员的工资标准为3000多元。虽然两劳动者与周运珍的工作岗位不同，但一审法院结合周运珍的工作岗位、工作内容及其他单位同岗位人员工资标准，参照上一年度城镇私营单位住宿和餐饮业从业人员年平均工资30993元/年计算周运珍的工资标准符合常理，较为公平，本院予以维持。关于焦点二。宏德商行主张，对于机动车交通事故责任纠纷案件中支持的部分不应重复支持，周运珍未提供医疗费发票及明细单。经审查，周运珍在机动车交通事故责任纠纷案件仅主张后续治疗费，而本案中主张的是已实际发生的医疗费，并未重复主张。周运珍提交了湖南旺旺医院有限公司的发票及长沙市中心医院的收费票据，在二审中又补充提交了医疗费详细清单，一审法院依据医院出具的发票及收费票据的金额认定周运珍的医疗费205379.88元符合法律规定，本院予以维持。关于焦点三。经审查，周运珍2017年6月15日受伤，2018年6月20日作出劳动能力鉴定，伤残等级为六级，一审法院参照《湖南省职工工伤与职业病鉴定前医疗期试行标准》的规定确定周运珍的停工留薪期为12个月并无不当，本院予以维持。关于焦点四。根据《湖南省实施办法》第二十七条规定：“五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”，本案中，宏德商行未支付停工留薪期工资、医疗费等相关费用，不符合“工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系”之情形，周运珍虽达到法定退休年龄但未办理退休手续，宏德商行主张其不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金或应予扣减不符合该条规定的情形，本院不予支持。综上所述，宏德商行和周运珍的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人湖南高桥大市场宏德商行、周运珍各承担5元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二〇年六月十五日书记员 李能峰附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。