浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终263号 上诉人（原审原告、反诉被告）：何占伟，男，1990年2月7日出生，满族，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：王天恒，浙江之江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：余逸丹，女，1975年2月18日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：俞张茜，浙江高庭律师事务所律师。 上诉人何占伟因与被上诉人余逸丹合同纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何占伟上诉请求：1、一审判决第二项何占伟向余逸丹支付承包金以及占有使用费237130元判决错误。2、一审判决第三项判决何占伟承担违约金30万元判决错误。3、请发回重审。事实和理由：一、何占伟与余逸丹之间签订的是承包经营合同，既然是承包经营，承包经营的目的是可以合法正常开展经营活动。承包双方必须诚实信用，共同履行自己的义务。而本案事实是双方签订承包合同后一个月，“静之境”由于当地公安派出所干涉，被告知西湖景区内不允许开展经营保健类活动，而此事余逸丹没有告知何占伟，出现了此情况后何占伟多次联系余逸丹共同解决、应对。毕竟何占伟已经投入并支付了30多万元承包费，如果不能按合同继续履行，损失很大。但余逸丹置之不理，明知“静之境”处于停业状态，拒绝与何占伟商量。直到2019年8月，何占伟起诉到人民法院。二、一审判决事实认定错误。本案的真正违约方是余逸丹，造成承包合同无法正常履行原因是余逸丹事先隐瞒西湖景区对于经营限制的规定，何占伟初到杭州创业，对于当地规定不清楚。何占伟是无辜的。三、余逸丹的反诉请求无理由，不应该得到一审判决支持。承包合同目的无法实现，合同无法履行，也无继续履行必要。余逸丹明知承包合同遇阻，何占伟承包费打了水漂，却选择了逃避拖延时间，静等坐收承包费属于不当得利。对于这种消极履行合同、坐视损失扩大的行为，法律不应加以保护，依法应驳回余逸丹的反诉请求。四、本案开庭后，余逸丹变更诉讼请求，一审法院送达后没有开庭调查审理，径直判决，属于程序违法，应依法撤销一审判决，发回一审法院重新审理。 被上诉人余逸丹辩称：一审判决正确。30万元违约金，余逸丹还有房屋空置和装修损失，违约金30万元符合承包合同的约定，并且不存在程序违法的问题。 何占伟向一审法院起诉请求：1、余逸丹返还何占伟承包费314550元；2、余逸丹返还何占伟承包保证金100000元；3、余逸丹赔偿何占伟直接经济损失50000元；4、本案诉讼费由余逸丹承担。 余逸丹向一审法院反诉请求：1、判令何占伟依照涉案承包经营合同的约定向余逸丹支付自2019年6月1日至2019年9月4日涉案承包经营合同解除之日止的承包金以及自2019年9月5日至2019年10月17日实际腾退之日止杭州静之境酒店管理有限公司下设涉案“静之境”店面的占有使用费；2、判决何占伟向余逸丹支付违约金1200000元；3、判决何占伟向余逸丹返还垫付的电费、电信服务费、员工工资、代理记账费合计15914.16元；4、本案全部诉讼费用由何占伟承担。 一审法院审理查明：“杭州静之境酒店管理有限公司”系余逸丹为自然人股东及法定代表人的有限责任公司（自然人独资），其住所地为杭州市下满觉陇15号。2018年11月26日，余逸丹作为发包方（甲方）与何占伟作为承包方（乙方）签订承包经营合同一份，约定承包标的为位于杭州市下满觉陇15号的“静之境”，经营范围以营业执照经营范围为准，承包期限从2018年11月26日起至2026年6月14日止，承包金其中2018年11月26日至2019年5月30日为314550元，2019年6月1日至2020年5月30日为625625元，承包金实行“先支付后使用”方式，合同签订后2日内支付314550元，此后半年一付，分别于每年5月10日、11月10日前支付半年承包费；甲方收取承包保证金15万元，乙方于2018年11月26日交100000元，于2019年1月30日前交50000元，保证金于合同期满由甲方无息退还乙方；甲方于2018年11月26日前将场地及经营手续交付给乙方。合同还约定，甲方协助乙方办理经营（美容美体、保健按摩）所需的证照，乙方若超范围经营业务，由此引起的责任由乙方承担；乙方经营期间发生的债权债务由乙方负责解决，与甲方无关，乙方经营之前发生的债权债务，由甲方自行解决，与乙方无关；甲乙双方不得主动提出解除合同，如擅自提出解除合同，应向对方承担违约责任，未满一年即提出解约的，违约金为120万元，未满二年的，违约金为110万元，以此类推，每多一年，违约金减少10万元。合同签订后，余逸丹于当日将“静之境”店面交付给何占伟承包经营。何占伟向余逸丹支付了保证金100000元和第一期承包金314550元。2018年12月19日，公安机关对“静之境”经营场所进行了检查，当时何占伟并未在场。后何占伟对“静之境”关门停止经营。何占伟因向余逸丹主张退还保证金和承包金未果而诉至法院。余逸丹因主张何占伟违约而提起反诉。本案审理中，何占伟、余逸丹双方确认案涉承包经营合同于2019年9月4日解除。2019年10月17日何占伟、余逸丹双方对案涉“静之境”店面进行了腾退交接，双方确认案涉“静之境”店面已于该日移交给余逸丹。另查明，杭州静之境酒店管理有限公司的经营范围于2018年11月27日在公司登记机关进行了变更登记，在原来的“餐饮服务（以许可证所列项目为准）；服务：住宿、酒店管理；零售：初级食用农产品、工艺品。”基础上增加了“生活类美容、非医疗性保健按摩”。 一审法院审理认为：余逸丹、何占伟之间签订的承包经营合同合法有效，对双方均有法律约束力。在余逸丹按约将承包标的交付何占伟经营，并按约办理了经营范围的变更登记手续，以及何占伟亦按约向余逸丹交付了第一期承包金和保证金后，双方的承包经营合同已处于正常履行的状态。何占伟关于余逸丹移交前涉嫌违法经营，以及西湖风景区不允许开办经营保健类营业场所的陈述，均未提交相应的证据材料，应由何占伟承担举证不能的不利后果。2018年12月19日公安机关对“静之境”的调查，属于何占伟接手经营期间，何占伟对此亦未举证该调查事项与余逸丹之前的经营是否存在关联性以及公安机关对此次调查的结论或处理意见，对此也应由何占伟承担举证不能的不利后果。何占伟在公安机关此次调查后不久对“静之境”关门停止经营，属于其对自身权利义务的合法处分，所产生的相应法律后果应由其自身承担。因此，何占伟主张系余逸丹违约造成案涉承包经营合同无法履行，缺乏事实依据与法律依据，不予采信。何占伟已交承包金314550元对应期限为2018年11月26日至2019年5月30日，本案中双方确认案涉承包经营合同的解除时间为2019年9月4日，何占伟诉请余逸丹返还上述承包金，没有依据，不予支持。因2019年10月17日案涉店面才移交给余逸丹，故结合余逸丹的反诉请求，何占伟还应向余逸丹支付2019年6月1日2019年9月4日期间的承包金以及2019年9月5日至2019年10月17日期间的占有使用费，按承包经营合同载明的上述期间的承包金标准，该法院确认数额为237130元。关于何占伟诉请余逸丹返还承包保证金100000元，因双方承包经营合同已解除，余逸丹应退还给何占伟，该法院对此予以支持。关于何占伟诉请余逸丹赔偿损失50000元，何占伟既没有举证其损失，亦不能证明其损失系余逸丹违约造成，该法院对此不予支持。关于余逸丹反诉何占伟支付违约金1200000元，该法院认为，根据承包经营合同中关于提前解除合同的违约责任的约定，何占伟在合同履行期内没有法律依据单方提出解除合同确已构成违约，应按约承担违约责任。关于违约金的数额，何占伟提出了约定过高，请求法院适当减少的抗辩意见，对此该法院结合何占伟所移交店铺的实际情况，并考虑双方提前解除案涉合同对余逸丹的预期可得利益的实际影响、以及余逸丹对何占伟经营期间遗留债务的处理等情况，对违约金酌情予以支持300000元。余逸丹反诉何占伟返还垫付的电费、电信服务费、员工工资、代理记账费15914.16元，该法院认为，上述费用中涉及何占伟承包经营期间的费用，亦属于因何占伟违约给余逸丹造成的实际损失，该法院在余逸丹诉请的违约金数额中已酌情予以考虑，故不再另行支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、余逸丹向何占伟返还承包保证金100000元；二、何占伟向余逸丹支付承包金及占有使用费237130元；三、何占伟向余逸丹支付违约金300000元；以上一、二、三项相折抵，何占伟应向余逸丹支付437130元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回何占伟的其余诉讼请求；五、驳回余逸丹的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8268元，减半收取4134元，由余逸丹负担1150元，由何占伟负担2984元；反诉案件受理费8575元（已减半），由何占伟负担4073元，由余逸丹负担4502元。何占伟、余逸丹于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：案涉2018年11月26日承包经营合同系双方当事人的真实意思表示，双方均因受其约束。现余逸丹已依约履行了自身的合同义务，即将承包标的即“静之境”店面交付予何占伟经营并办理了经营范围的变更登记手续，而何占伟经营期间在公安机关进行检查后何占伟自行对“静之境”关门停止经营；因本案并无证据显示公安机关此次检查的结论或处理意见以及与余逸丹之前的经营是否存在关联性，故何占伟主张系余逸丹违约造成案涉承包经营合同无法履行的上诉理由依据不足，本院不予支持。因双方于本案中确认案涉承包经营合同于2019年9月4日解除，双方并于2019年10月17日对案涉“静之境”店面进行了腾退交接,在无证据表明余逸丹违约的情形下何占伟应当向余逸丹支付相应期间的承包金以及占有使用费，原审判决的相应认定无误，本院予以确认。合同解除后，余逸丹应向何占伟返还承包保证金100000元；同时，何占伟主张余逸丹应当赔偿损失50000元的诉讼请求因无证据表明系余逸丹违约所致而不予支持，何占伟要求返还已支付承包金的诉讼请求亦不予支持。何占伟尚于本案中对原审判决认定的违约金问题提出异议，经审查后认为，何占伟自行停业并单方提出解除合同，在无证据表明余逸丹违约的情形下应当认为何占伟具有违约情形，原审判决综合案涉协议的履行情况、何占伟所移交店铺的实际情况、余逸丹的预期可得利益以及余逸丹对何占伟经营期间遗留债务的处理等因素酌情确定违约金并无不当。何占伟另于本案中对原审程序提出异议，经审查后认为，余逸丹庭审后变更反诉请求的内容系减少诉讼请求，原审法院在此基础上予以裁判并无不当。综上所述，何占伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9171元，由何占伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈  剑 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二〇年六月二十八日 书记员 金 佳 惠