河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2453号上诉人(原审被告)：安阳市城房置业有限公司，住所地安阳市文峰区灯塔路与永明路交叉口东北角。法定代表人：张春明，职务董事长。委托诉讼代理人：吴文杰，河南安昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：张庆丰，河南安昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南瑞恒建筑工程有限公司，住所地：安阳市龙安区包装材料工业园一期（南头路东）。法定代表人：周宝国，职务总经理。委托诉讼代理人：康振杰，河南兴邺律师事务所律师。原审被告：龙腾（安阳）五金机电工业园有限公司，住所地安阳市北关区创业大道东段北侧。法定代表人：胡思哲，职务总经理。委托诉讼代理人：张俊标，河南安昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷思雨，河南安昌律师事务所实习律师。上诉人安阳市城房置业有限公司（以下简称城房公司）与被上诉人河南瑞恒建筑工程有限公司（以下简称瑞恒公司）、原审被告龙腾（安阳）五金机电工业园有限公司（以下简称龙腾公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城房公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项,改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清,证据不足,判决错误。被上诉人并没有按照合同约定完成施工,上诉人在一审中提供的图片证据能够证明,5#、6#楼的部分工程未完工:防火门没有安装,5#楼东外墙未粘砖,5#楼施工临时外墙设施未拆除等。被上诉人没有完成合同义务,不具备向上诉人主张全部工程款的条件；2、5#、6#楼没有经过竣工验收,不具备交房条件。3、之所以做出了5#、6#楼的结算,是因为被上诉人长期不交房,导致业主上访,住建局为了平息业主上访,让先搞结算,交钥匙，但不能就此认定5#、6#楼已完工、验收且具备交房条件,不能就此认定5#、6#楼的结算报告能作为计算工程款的依据。瑞恒公司辩称，涉案的五号楼和六号楼已经交付使用，经五方验收结算完毕。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分,程序合法,适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求,维持原判。龙腾公司陈述意见称，同意上诉人的上诉请求。1、被上诉人没有按照合同约定完成对香格里拉城市花园五号和六号楼的施工,要求上诉人支付全部工程款的条件未成就，龙腾公司也无需对全部工程款承担连带赔偿责任。2、龙腾公司出具的承诺书已证明对香格里拉城市花园五号楼六号楼工程款承担连带起诉责任,承诺的范围并不包括保证金，一审判决中判令龙腾公司对香格里拉城市花园五号楼六号楼保证金承担连带付款责任超出了龙腾公司的承诺范围。瑞恒公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告城房公司支付原告工程款23511674.96元及利息(利息从起诉之日起至实际清偿之日止,按年利率24%计算);2、判令被告龙腾公司对工程款承担连带责任;3、本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由被告承担。一审法院认定事实，1、2012年10月30日,原告瑞恒公司与被告城房公司签订《建设工程施工合同》(合同编号为201309408号),原告瑞恒公司承建了被告城房公司香格里拉城市花园项目5#、6#、3#车库及1#、2#商业工程建设,地点位于永明路××灯塔路交叉口东北角,总建筑面积为31000m,双方对工程承包范围、合同工期等进行了约定。2、2012年10月30日,原告瑞恒公司与被告城房公司签订了《建设工程施工合同》(合同编号为201309413号)，原告瑞恒公司承建了被告城房公司香格里拉城市花园幼儿园及商业、花园商场工程建设,地点位于永明路××灯塔路交叉口东北角,总建筑面积9700m。双方对工程承包范围、合同工期等进行了约定。3、2009年1月1日,原告瑞恒公司与被告城房公司签订了《建设工程施工合同》(合同编号:09-香1期21#),原告瑞恒公司承建了被告城房公司香格里拉城市花园项目21号楼及附楼的工程建设,地点位于永明路××灯塔路交叉口,总建筑面积15879m’,双方对工程承包范围、合同工期等进行了约定。4、2012年9月15日,原告瑞恒公司与被告城房公司签订了《建设工程施工合同》,原告瑞恒公司承建了被告城房公司香格里拉西大门的工程建设,地点位于安阳市城房置业有限公司院内，双方对工程承包范围、合同工期进行了约定。5、2018年7月10日,被告龙腾公司出具承诺书一份,被告龙腾公司承诺对被告城房公司香格里拉城市花园项目5#、6#工程款承担连带给付责任。6、2017年7月6日,香格里拉城市花园21号楼的建设工程结算审核报告显示:香格里拉城市花园21号楼审定造价19531334.07元。7、2017年10月18日,香格里拉城市花园幼儿园及商业房的建设工程结算审核报告显示:香格里拉城市花园幼儿园及商业房审定造价为6654492.54元。8、2017年10月18日，香格里拉城市花园商场建设工程结算审核报告显示:香格里拉城市花园商场审定造价为4509504.04元。9、2018年8月8日,香格里拉城市花园5#楼建设工程结算审核报告显示:香格里拉城市花园5#楼审定造价为20881537.51元。10、2018年8月8日,香格里拉城市花园6#楼建设工程结算审核报告显示:香格里拉城市花园6#楼审定造价为18084528.91元。11、被告城房公司收取了原告瑞恒公司5#、6#、车库的质保金150万元。12、香格里拉西大门工程定价148000万元。13、截止目前为止,针对原告所诉的全部工程款,被告已向原告支付了58692250元。一审法院认为，原告请求的工程款为别为:1、香格里拉城市21号楼审定造价为19531334.07元,2、香格里拉城市花园幼儿园及商业房审定造价为6654492.54元，3、香格里拉城市花园商场审定造价为4509504.04元,4、香格里拉城市花园5号楼审定造价为20881537.51元,5、香格里拉城市花园6号楼审定造价为18084528.91元,6、香格里拉1、2号商业房造价2257812.33元,7、香格里拉3号地下车库8134465.56元,8、工程质保金1500000元,9、甲方定价工程:西大门148000元,配电室60000元。被告对原告请求的上述第1、2、3、8项的工程款及第9项中的西大门工程款148000元无异议,对原告的该部分的请求,法院予以支持。关于原告请求的第4、5项工程款,原告提交的建设工程结算审核报告,该审核报告中有被告瑞恒公司的印章,法院对原告的该部分请求予以支持。原告请求的第6、7项的工程款,原告提交的建设工程结算书无被告瑞恒公司的确认,且该两项所对应的工程原告还未向被告进行交付,故法院不予支持,原告可待向被告交付该部分工程后向被告主张该部分工程款。原告请求的第9项中的配电室款项60000元,无证据予以证明,法院不予支持。综上,工程款共计71309397.07元(不包含香格里拉1、2号商业房和香格里拉3号地下车库工程款)，扣除被告瑞恒公司向原告支付的工程款58692250元,被告瑞恒公司应向原告支付工程款12617147.07元。原告请求利息,应从起诉之日起,即从2019年1月2日至起实际清偿之日止计算利息,利息标准为2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算,2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告龙腾公司出具承诺书，其自愿为香格里拉城市花园5号楼、6号楼工程施工合同提供履约担保,城房公司未能按合同约定给付原告工程款,被告龙腾公司承担连带给付责任,故被告龙腾公司应对香格里拉5号楼、6号楼及5、6号楼的保证金总数所占总款数所对应的比例承担连带责任,即7159874.18元{(40466066.42元÷71309397.07元)×12617147.07元}。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决:一、被告安阳市城房置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告河南瑞恒建筑工程有限公司工程款12617147.07元及利息(利息从2019年1月2日起至实际清偿之日止，以12617147.07元为基数,2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算,2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、被告龙腾(安阳）五金机电工业园有限公司对本判决第一项中的7159874.18元及利息（利息从2019年1月2日至实际清偿之日止,以7159874.18元为基数,2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算,2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）承担连带清偿责任;三、驳回原告河南瑞恒建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费159358元,保全费5000元,共计164358元,由原告河南瑞恒建筑工程有限公司负担76158元,被告安阳市城房置业有限公司负担88200元(被告龙腾(安阳)五金机电工业园有限公司对其中50051元承担连带责任)。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供五号楼底商现状照片一张,用于证明五号楼管道、地面工程未完工。被上诉人质证称，对上诉人的证明目的和照片真实性有异议，道路及配套设施不属于瑞恒公司的施工范围。龙腾公司质证称，对该证据无异议。被上诉人提交五号楼竣工验收签到表一份和竣工验收意见，六号楼竣工验收签到表和竣工验收意见，用于证明涉案的五号和六号楼被上诉人已经按合同约定施工完毕，并经过验收合格，并非上诉人所说的未完工。上诉人对被上诉人所提供的五、六号楼签到表和意见表真实性无异议，但是该证据仅能证明五家单位在2018年7月12日参加了五号楼六号楼竣工验收，但除了瑞恒公司之外，均未出具同意验收的意见，该部分证据不能证明五六号楼通过了验收，并且上诉人所提供证据足以证明直至现在五六号楼的状况都不符合竣工验收条件，被上诉人并未按照合同约定内容完成该公司义务。原审被告质证认为，该证据材料在一审时已存在，只是未提交，不属于二审中发现的新证据。本院认为，被上诉人请求的工程款为别为:1、香格里拉城市21号楼审定造价为19531334.07元,2、香格里拉城市花园幼儿园及商业房审定造价为6654492.54元，3、香格里拉城市花园商场审定造价为4509504.04元,4、香格里拉城市花园5号楼审定造价为20881537.51元,5、香格里拉城市花园6号楼审定造价为18084528.91元,6、香格里拉1、2号商业房造价2257812.33元,7、香格里拉3号地下车库8134465.56元,8、工程质保金1500000元,9、甲方定价工程:西大门148000元,配电室60000元。上诉人对被上诉人请求的上述第1、2、3、8项的工程款及第9项中的西大门工程款148000元无异议,对被上诉人的该部分的请求,本院予以支持。综上,工程款共计71309397.07元(不包含香格里拉1、2号商业房和香格里拉3号地下车库工程款)，扣除上诉人瑞恒公司向被上诉人支付的工程款58692250元,上诉人瑞恒公司应向被上诉人支付工程款12617147.07元。上诉人上诉主张被上诉人未完成施工内容，被上诉人一审中提交了竣工结算报告，二审中提交了竣工验收签到表和竣工验收意见，故上诉人的该项主张不能成立。上诉人主张原审存在程序违法无依据，本院不予支持。一审法院判决城房公司支付瑞恒公司工程款12617147.07元及利息，并无不当，应予维持。综上所述，安阳市城房置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97502元，由安阳市城房置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年六月十八日书记员 齐亚楠