山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终782号上诉人（原审被告）：山西佳新房车营地投资有限公司，住所地：山西省榆次区安宁东街晋中百草坡森林植物园。法定代表人：齐景睿，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐凯，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫凯阳，北京大成（太原）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：卢长奇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王彦英，山西专务律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵雅君，山西专务律师事务所实习律师。上诉人山西佳新房车营地投资有限公司（以下简称“佳新公司”）因与被上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称“林州建筑”）建设工程施工合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人佳新公司上诉请求：撤销晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3541号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院以被上诉人提供的“工程预（结)算书”作为双方结算的依据，系事实认定错误。2015年5月2日，上诉人与被上诉人签订《建筑工程施工合同书》约定晋中市百草坡森林植物园房车营地的1#、2#木屋基础以及道路工程由被上诉人承包。在实际施工过程中，因被上诉人施工设计错误，1#、2#木屋基础被上诉人已自行拆除，道路工程被上诉人也只做了一部分;增加的工程如游泳池、餐厅、人工湖等双方未做任何约定也没有签订书面合同。以上拆除的工程、未做的工程、增加的工程均需双方通过结算来确认工程量、核算工程价款，据此上诉人多次要求被上诉人提供相应的资料完成结算工作，被上诉人均予以拒绝。工程完工后被上诉人仅提供了“工程预（结)算书”，而该“工程预（结）算书”完全是其单方编造的。根据结算的基本要求，被上诉人应提供施工图纸、签证单等可进行核对核算的资料与上诉人进行结算。此外，从“工程预（结）算书”的形式上来看，被上诉人所称的审计结算更是荒谬。双方就涉案工程并未约定需要进行审计，“工程预（结）算书”中也未列明审计单位，审计价与送审价竟完全一致，根本看不出涉案工程进行了审计。因此，上诉人当然不能认可被上诉人提供的“工程预（结）算书”，一审法院以被上诉人胡乱编造的数据作为结算依据是错误的。二、一审法院以上诉人在收到被上诉人邮寄的“工程预（结）算书”28天内未提出异议、作出答复为由，认定上诉人认可该工程预(结）算书，系法律适用错误。最高人民法院对发包人收到承包人提供的竣工结算文件后逾期不予答复则视为认可的情形有明确的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”且最高人民法院在《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中也进一步明确，视为认可竣工结算文件的前提条件是当事人双方在合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。一审法院没有援引上述最高人民法院的规定，却适用了《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条:“工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算:（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日”的规定是错误的。由上述规定可知,适用法定28天视为认可的情形必须满足两个条件:第一，发承包方在合同中就发包方收到竣工结算文件的答复事宜作了约定，且约定了答复期限，但是约定的期限不明确。第二，承包人提供了完整的竣工结算文件。虽然现有法律法规对什么是完整的竣工结算资料没有明确的规定,但是中国建设工程造价管理协会发布的《建设项目工程结算编审规程》中已列明工程结算的编制依据应当包括计价依据、施工图纸、现场签证、报价单等。具体资料包括:建设期内影响合同价格的法律、法规和规范性文件;施工合同、专业分包合同及补充合同，有关材料、设备采购合同;与工程结算编制有关的国务院建设行政主管部门以及各省、自治区、直辖市和有关部门发布的建设工程造价计价标准、计价方法、计价定额、价格信息、相关规定等计价依据;招标文件、投标文件;工程施工图或竣工图、经过批准的施工组织设计、设计变更、工程洽商、索赔与现场签证，以及相关的会议纪要;工程材料及设备中报价、认价单;双方确认追加（减）的工程价款;经批准的开、竣工报告或停工、复工报告;影响工程造价的其他相关材料。本案中，当事人双方对工程结算事宜没有作出任何约定，更不存在发包人收到竣工结算文件后约定答复期限的问题。此外，司法解释对发包人收到竣工结算文件逾期未答复则视为认可的规定与住建部的规章没有原则分歧,但规章在审判实务中只具有参照效力。司法解释则是国家最高审判机关对法律适用作出的解释,对人民法院审理案件具有约束力。本案中，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，维护双方当事人的合法权益。被上诉人林州建筑辩称，一审判定认定事实清楚。1.一审中，上诉人一直以各种理由推脱支付工程款。2.上诉人应当履行给付义务，工程结算书是结算的依据之一，上诉人没有在合理期限内对工程预（结）算书提出质疑，并履行了相应内容，应视为对工程预（结）算书的认可。3.上诉人未能提出任何证据来证明自己的主张，其请求不应予以支持。综上，一审判决适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。林州建筑向一审法院起诉请求：判令佳新公司立即支付林州建筑工程款2398376.74元，并按银行同期贷款利率承担从2018年2月6日起至付清之日止的利息（截止起诉之日利息为157619.35元）。一审法院认定事实：2015年5月2日，双方签订《建筑工程施工合同书》一份，约定林州建筑以包工包料方式承包佳新公司晋中市百草坡森林植物园房车营地的道路工程和木屋基础工程,其中木屋1#基础每个5700元，木屋2#基础每个6500元，道路160万元;工程完工后付工程总价款50%，完工后10个工作日内完成验收工作，剩余工程款扣除保证金5%后在验收后5个工作日内付清;工程完工后，双方共同完成验收工作，完工后即行使用可视为完成验收。合同签订后，林州建筑依约进行了施工，并对游泳池、餐厅、人工湖等增量工程进行了施工。工程完工后，佳新公司已实际使用了相关设施。2016年10月15日，林州建筑编制完成《工程预（结）算书》，并将该《工程预（结)算书》邮寄给佳新公司，依据该《工程预（结）算书》，林州建筑所作工程总价款为4268376.736元。佳新公司收到林州建筑邮寄的《工程预（结)算书》后，既未给予答复，也未提出异议。截至2018年2月5日，佳新公司共向林州建筑支付工程款1870000元。庭审中，佳新公司认为林州建筑单方制作的《工程预（结）算书》不能作为结算依据，林州建筑则认为佳新公司未在法定期间内对林州建筑制作的《工程预（结)算书》提出异议，应视为认可。当事人各持己见，协议不成为本案事实。一审法院认为，双方签订的《建筑工程施工合同书》系双方真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，为有效合同,当事人均应严格遵守，自觉履行。佳新公司未依约给付林州建筑工程款的行为，不仅有违诚信，而且损害了林州建筑合法权益，林州建筑要求其支付剩余工程款及利息的主张，证据充分，于法有据，应予支持。关于双方争议的工程款数额一节,因双方在合同中未对异议答复期间作出约定，故佳新公司应在收到林州建筑邮寄的《工程预(结）算书》后，在法定28天内提出异议或作出答复，佳新公司未在上述期间内提出异议或作出答复，依法应视为认可，故对林州建筑主张的工程款数额依法予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条之规定，判决如下:限山西佳新房车营地投资有限公司在判决书生效后十日内支付林州市昌弘建筑工程有限公司工程款2398376.74元，并从2018年2月6日起按照中国人民银行公布的商业银行一年期贷款基准利率支付利息至付清之日止。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人佳新公司和被上诉人林州建筑虽签订有《建筑工程施工协议书》，但被上诉人林州建筑所实际承建工程已超出合同范围。本案双方当事人并未就超出合同范围的工程项目、工程量、工程价款做出约定。本案涉诉工程于2016年10月15日完工后，被上诉人于2016年10月16日向上诉人邮寄了《工程预（结）算书》，上诉人认可收到该《工程预（结）算书》。上诉人与被上诉人也均认可，双方在起诉之前仍在协商工程款的数额，但未能达成一致。同时，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条虽规定了双方竣工结算的情况，但该条规定的竣工结算文件，应包括竣工结算报告、工程结算书、工程签证、工程竣工设计图纸等与结算有关的证明材料。在诉讼过程中，双方当事人也无法对涉案工程的工程量达成一致意见。综上，被上诉人在未提供其他竣工结算文件证明其所施工工程量的情况下，仅凭《工程预（结）算书》，不足以证明本案涉诉工程的工程价款。经本院释明，双方当事人也均不申请进行工程量鉴定。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，因被上诉人所举证据不足，本院对其所主张的工程款数额不予支持。被上诉人可在提供相应证据后，另行提起诉讼。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3541号民事判决；二、驳回林州市昌弘建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费27804元，二审案件受理费27804元，均由被上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年六月十九日书记员  赵珂稹