重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终9872号上诉人（原审原告）：李兵，男，汉族，1970年2月15日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：杨建伟，重庆正顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤宏，男，汉族，1968年3月18日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：汤震雄，汤宏之子。上诉人李兵因与被上诉人汤宏合伙协议纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2018）渝0117民初10510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李兵上诉请求：撤销原判、改判支持李兵的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由汤宏承担。事实和理由：四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第121号民事判决所涉纠纷为建设工程施工合同纠纷，而李兵与汤宏之间系合伙协议纠纷，李兵的实体权利不应受另案判决的影响。一审法院用“建设工程施工合同纠纷”解决本案“合伙协议纠纷”，突破了合同的相对性，也显失公平。汤宏辩称，（2014）南中法民初字第121号民事判决所涉纠纷实质为债权债务纠纷，李兵上诉的事实与该案认定的事实一致。李兵已经通过书面方式放弃了实体权利，不存在显失公平的情形。李兵向一审法院起诉请求：1.判令汤宏返还出资款200万元及资金利息(资金利息以200万元为基数，从2013年7月9月起，按中国人民银行一年期贷款基准利率的4倍计算，至款还清之日止)；2.案件受理费由汤宏承担。一审法院认定事实：2013年7月，李兵、汤宏与徐家兴、袁国兵四人合伙，以汤宏的名义挂靠川江恒正公司承包孔府家园工程。唐友明挂靠盛泰建司，于2013年7月5日以盛泰建司巴中项目部名义，将孔府家园工程发包给汤宏挂靠的川江恒正公司，并与汤宏签订《孔府家园劳务承包合同》（以下简称《劳务合同》），汤宏向唐友明交付工程保证金1200万元（其中李兵出资200万元），工程一直没有进场施工。2014年2月21日，汤宏与唐友明、唐兵、唐玮及国丰公司签订《三方协议》，协议约定:由于因唐友明违反《劳务合同》约定，未按时返还汤宏保证金1200万元，从汤宏缴纳款之日起至款退还之日止，以1200万元为基数，每月按3%支付违约金，唐兵、唐玮二人承担连带责任，国丰公司自愿为唐友明1200万元保证金及违约金承担连带责任保证，并至支付完为止。2014年5月16日，唐友明退还了徐家兴保证金200万元。2014年5月24日，李兵向汤宏出具《声明》，载明：“我和汤宏签署的‘平昌孔府家园工程合伙协议’现在我慎重声明作废。我原本自愿和汤宏、徐家兴、袁国兵等人合伙共同承建由唐友明承建的平昌孔府家园工程的劳务工程，并由我承担贰佰万元人民币的投资，这贰佰万元投资款，原是直接汇款给汤宏夫人侯群的，由侯群直接汇款给唐友明指定的他儿媳妇杨丹账上的。现在由于唐友明的原因，该工程一直没有进场施工，我现在已经和唐友明达成退还我贰佰万元工程保证金的协议，且由唐友明承担从我们转款之日起至退款之日止每月5%的违约金。因此我慎重声明，以后这贰佰万元投资款，不再找汤宏索要”。因唐友明等未履行《三方协议》，汤宏于2014年8月7日向四川省南充市中级人民法院（以下简称“南充中院”）起诉，要求唐友明、盛泰公司、唐兵、唐玮、国丰公司退还保证金1200万元等。案件审理中，南充中院通知李兵、汤宏与徐家兴、袁国兵合伙人于2014年9月15日在南充中院核实情况，并对四合伙人表明：汤宏代表四合伙人签订合同，现在只有汤宏一人提起本案诉讼，按照法律规定全部合伙人都应当进入诉讼，故应追加合伙人李兵、徐家兴、袁国兵为共同原告。李兵、徐家兴、袁国兵明确表示不参加本案诉讼，并自愿放弃涉案实体权利和诉讼权利。南充中院以（2014）南中法民初字第121号民事判决书认定合伙人徐家兴、李兵、袁国兵陈述不参与本案诉讼，并放弃涉案实体权利。该判决书判决：一、唐友明返还汤宏保证金1000万元，并于2013年7月9日起至2014年5月16日止，以1200万元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算违约金；从2014年5月17日起至款付清之日止，以1000万元为基数，按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算违约金；二、盛泰建司对唐友明返还保证金1000万元及违约金的给付责任承担连带责任；三、唐兵、唐玮对唐友明返还保证金1000万元及违约金的给付责任承担连带责任；四、国丰建司对唐友明返还保证金1000万元及违约金的给付责任承担连带保证责任。国丰建司在承担保证责任后，有权向唐友明追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93800元，由唐友明、盛泰建司共同负担。此后，因盛泰公司等不服该判决，提起上诉，四川省高级人民法院于2015年5月29日受理，于2016年5月10日以（2015）川民终字第454号民事判决书判决：一、撤销南充中院（2014）南中法民初字第121号民事判决；二、唐芳、唐兵在继承唐友明遗产范围内共同返还汤宏保证金1000万元并支付相应违约金（违约金计算方法：2013年7月9日起至2014年5月16日止，以1200万元为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍计算，从2014年5月17日起至款付清之日止，以1000万元为基数，按中国人民银行一年期贷款基准利率的四倍计算）；三、唐兵、唐玮就返还汤宏1000万元保证金并支付相应违约金债务承担连带清偿责任（违约金计算方法同本判决第二项）；四、国丰公司就返还汤宏1000万元保证金。并支付相应违约金的债务承担连带清偿责任（违约金计算方法同本判决第二项）；国丰公司承担责任后，有权向唐芳、唐兵在其遗产继承范围内进行追偿；五、盛泰公司就返还汤宏1000万元保证金及支付违约金债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；六、驳回汤宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各93800元，由唐芳、唐兵、唐玮、国丰公司、盛泰公司共同承担。判决生效后，汤宏申请执行，在执行过程中，申请人与协助执行义务人巴中煜星实业有限公司达成执行和解协议，即：一、2016年8月9日，巴中煜星实业有限公司在协助高坪区人民法院执行（2014）高坪执字第51-1和（2016）川1303执54号案件中，以Ａｌ区ｌ层44号铺、45号铺、46号铺直接抵偿给申请执行人汤宏后，汤宏还欠巴中煜星实业有限公司873879.00元。这次执行中，在1700万元执行案款中扣除873879.00元用于抵减巴中煜星实业有限公司上一次抵房后汤宏所欠的抵房款。二、1700万元执行案款中扣除873879.00元，余下1612612ｌ.00元，本次协助执行义务人巴中煜星实业有限公司所开发的位于巴中市巴州区“凤凰国际城”项目Ａｌ区ｌ层27号铺、29号铺、30号铺、32号铺、33号铺共计326.02平方米，以双方共同委托的四川中兴智业房地产评估咨询有限公司评估单价49820.06元／㎡，共计16242336.00元用于履行协助义务并将该商铺直接抵偿给申请执行人汤宏，多出116216.00元房款，不再向汤宏收取，由汤宏支付本次执行案件的评估费和本次案件的执行费，巴中煜星实业有限公司不再承担本案的评估费和执行费。三、本协议签订后，由协助执行义务人巴中煜星实业有限公司直接与申请执行人汤宏签订购房合同并在房管部门办理网签备案手续。四、巴中煜星实业有限公司在完成本协议第一、二条后，巴中煜星实业有限公司就（2016）川13执73号执行裁定书、履行协助义务通知书的提取的1700万元的协助义务履行完毕，申请人汤宏不再向南充市中级人民法院申请执行”。南充中院于2016年12月7日以（2016）川13执73之五号执行裁定书裁定如下：协助执行义务人巴中煜星实业有限公司所有的位于巴中市巴州区“凤凰国际城”项目Ａ1区1层27号（建筑面积59.14平方米、29号（建筑面积51.63平方米）、30号（建筑面积53．Ｏ1平方米）、32号（建筑面积80.48平方米）、33号（建筑面积81.76平方米、共计五套（面积326.02平方米）的房屋所有权归申请执行人汤宏所有。裁定的房屋未办理产权登记相关手续。一审审理中，汤宏提供的《债权转让协议》，转让人（甲方）：汤宏，受让人（乙方）林谦，其主要内容约定：南充中院以（2014）南中法民初字第121号民事判决书与四川省高级人民法院以（2015）川民终字第454号民事判决书两份判决确认甲方享有1000万元（未计算判决书确认的利息）的债权，现由于甲方资金周转困难，债权能否实现无法确定。甲方自愿将前述判决书确认的债权（1000万元本金、利息及应收回的诉讼费）作价200元转让给乙方，乙方以现金方式向甲方支付全部款项，在2017年3月31日前全部付清。并约定甲方必须无条件配合乙方向债权人主张权利，包括但不限于申请强制执行，接受执行和解，执行和解必须经乙方同意，否则由此造成的损失甲方应进行赔偿等。李兵称，林谦已支付其200万元，南充中院于2016年12月7日以（2016）川13执73之五号执行裁定书载明的房屋不属于其所有，应属受让人林谦所有。一审法院认为，本案争议的焦点为，1、李兵是否退伙；2、汤宏是否应支付出资款200万元及资金占用利息。关于李兵是否退伙的问题，本案审理中，李兵、汤宏双方认可与徐家兴、袁国兵签订合伙协议，约定四合伙人以汤宏的名义挂靠川江恒正公司承包盛泰建司承建的孔府家园劳务工程，李兵按照约定向汤宏指定的账户支付合伙出资款200万元，因盛泰建司未能进场施工，故合伙协议约定的劳务工程未能实际履行。2014年5月24日，李兵向汤宏出具声明，明确其与汤宏签订的合伙协议作废，且李兵在审理中陈述在出具声明时与汤宏解除了合伙关系，故认定汤宏李兵已经退伙。关于汤宏是否应支付出资款200万元及资金利息的问题。2014年2月21日，汤宏与唐友明、唐兵等人自愿签订《三方协议》，约定唐友明、唐兵等人连带返还汤宏保证金1200万元，应视为汤宏代表全体合伙人与唐友明、唐兵等人形成新的债权债务关系。因唐友明、唐兵等人未按约定履行义务，汤宏持该《三方协议》向南充中院提起诉讼，在审理过程中，该院根据查明诉请保证金1200万属李兵、汤宏和徐家兴、袁国兵共同所有的事实，通知汤宏李兵及徐家兴、袁国兵参加该案诉讼，但汤宏李兵及徐家兴、袁国兵均向南充中院明确不参加该案诉讼，并放弃案涉实体权利，南充中院一审和四川省高级人民法院二审均根据查明事实判决保证金1000万元及违约金返还给汤宏（因诉讼前唐友明支付给徐家兴保证金200万元应予以扣减）。汤宏在南充中院对该案执行程序中依法处分其享有的权利，符合法律规定，且与本案无关。现李兵在放弃实体权利后又要求汤宏返还出资款200万元及资金占用利息，于法无据，不予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回李兵的诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由李兵负担。二审中，汤宏向本院举示了如下新证据：1.汤宏与徐家兴、李兵、袁国兵于2013年7月9日签订的《平昌“孔府家园”工程合伙协议》，拟证明合伙的事实；2.汤宏与巴中煜星实业有限公司于2016年8月9日签订的《执行和解协议》复印件以及（2016）川13执73号之五执行裁定书，拟证明该案已经执行完毕。对汤宏举示的证据，李兵的质证意见如下：对证据1的真实性、关联性、合法性均无异议，双方确实存在合伙关系。对证据2中的《执行和解协议》的真实性不予认可。本院认为，汤宏举示的证据均不是二审审理中形成的新证据，且李兵对《执行和解协议》复印件的真实性不予认可，而双方对存在合伙的事实以及执行完毕的事实均无异议，故对汤宏举示的证据，本院不作为二审新证据予以采信。本院二审补充查明以下事实：四川省南充市中级人民法院在审理（2014）南中法民初字第121号一案的过程中，曾于2014年9月15日通知汤宏、李兵、徐家兴、袁国兵在南充中院核实情况，并制作了询问笔录。询问笔录载明：南充市中级人民法院告知李兵等四人，汤宏代表四合伙人签订合同，现在只有汤宏一人提起该案诉讼，按照法律规定全部合伙人都应当进入诉讼，故应追加合伙人李兵、徐家兴、袁国兵为共同原告。李兵、徐家兴、袁国兵明确表示不参加本案诉讼，并自愿放弃涉案实体权利和诉讼权利。一审庭审中李兵对该询问笔录的真实性表示认可，但在二审中李兵又否认该询问笔录上“李兵”的签字是其本人所签。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，虽然李兵在二审中否认南充市中级人民法院2014年9月15日询问笔录上“李兵”的签字是其本人所签，但其在一审中对该询问笔录的真实性表示认可，同时该询问笔录的主要内容亦记载于四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第121号民事判决书中，故本院对该询问笔录的真实性予以确认。李兵不仅在四川省南充市中级人民法院（2014）南中法民初字第121号一案中明确表示自愿放弃案涉实体权利和诉讼权利（该案所涉纠纷实质为汤宏以及李兵、徐家兴、袁国兵四合伙人就其共同所有的工程保证金的返还与唐友明、唐兵、唐玮等之间产生的纠纷，该纠纷所涉的1200万元工程保证金包含了李兵出资的200万元），而且李兵在一审中举示的其出具的《声明》亦载明：“这贰佰万元投资款，我现在已经和唐友明达成退还我贰佰万元工程保证金的协议，且由唐友明承担从我们转款之日起至退款之日止每月5%的违约金。因此我慎重声明，以后这贰佰万元投资款，不再找汤宏索要。”由此看出，李兵就其200万元投资款已确认放弃向汤宏索要。故李兵现要求汤宏返还200万元出资款及利息于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人李兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人李兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇二〇年六月二日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦