贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2894号上诉人（原审被告）：何子龙，男，1973年11月4日出生，汉族，住遵义市播州区。上诉人（原审被告）：敬华，男，1971年10月23日出生，汉族，住遵义市播州区。被上诉人（原审原告）：何在常，男，1968年3月5日出生，汉族，住桐梓县。委托诉讼代理人：梁永康，桐梓县中心法律服务所法律工作者。上诉人何子龙、敬华因与被上诉人何在常合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322民初3620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何子龙、敬华上诉请求：1、撤销一审判决第二项，将本案依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由何在常承担。事实和理由:一、涉案工程未完工，不能按合同约定的188元/㎡计算工程款，而是应按照已做工程量占约定工程量的比例计算相关款项；二、施工后脚手架被撤走，施工现场也没有脚手架，被上诉人也未提及脚手架的损失费用，一审法院将脚手架与木板及支架混在一起，判决上诉人承担没有腐烂的脚手架费用20099.21元错误；三、另案评估结果与实际材料不符，被上诉人使用的模板及支架是废旧材料，评估公司采用定额评估模板及支架不当，应按废旧材料重新评估；四、一审判决将另案评估报告中认定的混凝土、钢筋砼模板及支架的定额直接费用28608.26元认定为支架的定额直接费用错误，应剔除混凝土的费用；五、本案已过诉讼时效。何在常辩称，原审判决以生效文书确定的事实作为认定案件事实的依据并无不当，本案未超过诉讼时效，请求依法判决。何在常向一审法院起诉请求：1.判决确认双方当事人于2012年6月8日签订的《九龙度假山庄A栋建筑劳务分包协议》无效；2.判决何子龙、敬华立即偿付何在常在上述协议中实际投工的工资报酬和材料损失费174772.48元，并承担连带清偿责任；3.何子龙、敬华承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月10日，何子龙、敬华（承包方）与案外人赵先才（发包方）就九龙度假山庄A栋房屋签订《发包协议》，约定发包方式是包工包料，单价是910元/平方米。2012年6月8日，何在常（乙方）与何子龙、敬华（甲方）签订《九龙度假山庄A栋建筑劳务分包协议》（以下简称分包协议）。分包协议约定甲方将九龙山庄A栋楼房建筑的劳务分包给乙方；分包方式是包工不包料，但施工所需机具由乙方自行负责；分包单价是188元/平方米；工程范围包括整栋楼主体工程。分包协议签订后，何在常进场施工。基础部分完工后，何子龙、敬华支付何在常2万元。该房屋修建至一楼楼层现浇板时，因房屋上空的三根高压线迁移之事发生纠纷，工程停工至今。何子龙、敬华将赵先才等诉至原审法院，要求确认《发包协议》无效并赔偿损失。该案诉讼前，因何子龙、敬华诉赵先才等人合同纠纷一案，在审理过程中，经贵州中正价格评估有限责任公司现场勘查和评估，已修建的基础及第一层的砌墙体、构造柱、板面钢筋、圈梁钢筋、木脚手架、模板等，面积是482.46平方米，评估价值是基础部分158813元、主体部分223737元，共计382550元。原审法院作出（2015）桐法民初字第852号民事判决（以下简称“前案”），该判决已生效。该判决以房屋未取得行政主管部门颁发的施工许可证、何子龙和敬华无相应建筑资质为由确认何子龙、敬华与赵先才于2012年5月10日签订的《发包协议》无效。该判决认定何子龙和敬华明知自己无建筑施工资质而进行承包，对协议无效存在过错，应承担30%的损失，而判决赵先才赔偿何子龙和敬华建房损失267785元。本案在审理过程中，主持双方当事人到现场进行勘验，现场的模板及支架、脚手架已全部腐烂，没有经济价值。在“前案”中贵州中正价格评估有限公司价格评估报告书[中正价评（2016）05号]中建设工程预算书显示：九龙避暑山庄A栋（基础以上部分）模板及支架定额直接费用为28608.26元，脚手架定额直接费用为20099.21元，两次合计为48707.47元。另查明：何在常不具备建筑施工资质、也不具备劳务作业资质。一审法院认为，何子龙、敬华与何在常签订的合同名为劳务分包协议，实为何子龙、敬华将九龙度假山庄A栋房屋除材料外包括主体结构在内的全部工程转包给不具备建筑施工资质、也不具备劳务作业资质的何在常，违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第二、三款的规定。根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，《九龙度假山庄A栋建筑劳务分包协议》违反法律强制性规定，应属无效合同。何在常按照分包协议约定投工投劳修建了房屋，现劳务分包协议无效，工程不能由何在常继续承建，已修建的房屋也不能返还，根据《合同法》第五十八条的规定，何子龙、敬华应当折价补偿。何在常提交了其整理的工人工资清单拟证明损失是174772.48元，并申请对涉案房屋完成部分建筑材料和人工工资具体数额进行评估。对于该评估申请，因双方对分包协议中约定的188元/平方米的单价无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，原审法院不予准许。关于何在常的损失，因已生效的（2015）桐法民初字第852号民事判决确认涉案房屋工程量是482.46平方米，故原审法院认定何在常的损失是482.46平方米×188元/平方米=90702.48元。关于支模、支架及脚手架的材料损失，因这些材料已腐烂无法评估其价值，应按照“前案”中贵州中正价格评估公司价格评估报告书[中正价评（2016）05号]中建设工程预算书中记载的模板及支架、脚手架定额直接费用48707.47元计算。以上两项共计139409.95元。何子龙、敬华无建筑施工资质而承包涉案工程并违法转包，何在常无建筑施工资质而承包涉案工程，双方对协议的无效均有过错。根据本案具体情况，认定对本案的损失，何在常承担30%、何子龙、敬华承担70%。即何子龙、敬华应当赔偿何在常139409.95元×70%=97587元。因何子龙、敬华已支付2万元，故还应赔偿77587元。何子龙、敬华辩称何在常的损失请求已超诉讼时效，因其诉讼请求是确认协议无效及附随赔偿，确认合同效力的请求权不因时间延续而丧失，故对该辩称不予支持。何子龙、敬华辩称交给何在常保管的2吨价值1万元的钢筋失窃，应在本案中予以扣除，但未举证予以证明，故对其辩称也不予支持。何在常雇员看工地的生活费应由其自行承担。综上所述，判决如下：一、何在常与何子龙、敬华于2012年6月8日签订的《九龙度假山庄A栋建筑劳务分包协议》无效；二、何子龙、敬华于本判决生效后十日内赔偿何在常77587元；三、驳回何在常的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明：2018年8月6日，在一审法院向何在常所作的询问笔录中，何在常陈述要求赔偿的材料损失是木质的模板和木质的构造柱（支架）。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于贵州中正价格评估有限责任公司作出的中正价评（2016）05号价格评估报告能否作为本案证据的问题：在何子龙、敬华诉赵先才等人合同纠纷一案中，何子龙、敬华对该评估报告并无异议，且该案也以该评估报告载明的事项作为认定案件事实的依据。何在常在本案审理过程中，也未对该评估报告提起异议，故前述鉴定结论可作为本案认定事实的依据。二、关于工程款单价如何计算的问题：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，一审法院参照合同约定价格计算工程款并无不当，本院予以确认。上诉人关于按照已做工程量与约定工程量的比例计算工程款的上诉理由于法无据，本院不予采信。三、关于混凝土费用应否减除的问题，在评估报告中，混凝土与模板、支架作为共同项目一并评估，因上诉人对该评估报告无异议，现场已不具备评估条件，上诉人也未提供证据证明混凝土的价款是多少，故本院不对该项目的费用予以减除。四、关于脚手架费用应否减除的问题，因何在常在一审审理过程中，其自认的材料损失未包含脚手架，故应将该笔费用予以剔除。一审判决将脚手架的费用纳入被上诉人损失的范畴错误，本院予以纠正。扣除该笔费用后，何在常的损失为119310.74元。五、关于本案是否超过诉讼时效的问题：因何在常的诉讼请求是确认协议无效及附随赔偿，确认合同效力的请求权不因时间延续而丧失，合同确认无效后产生的债权请求权的诉讼时效应从确认合同无效之日起起算，故本案未过诉讼时效，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。综上，何在常的损失为119310.74元，根据一审判决确认的何子龙、敬华承担70%的赔偿责任，本院认定上诉人应赔偿何在常83517.5元，扣除已支付的2万元，上诉人还应支付63517.5元。综上所述，何子龙、敬华的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322民初3620号民事判决第一项；二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322民初3620号民事判决第二项；三、何子龙、敬华于本判决生效后十日内赔偿何在常63517.5元；四、驳回何在常的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3422元，二审案件受理费3422元，共计6844元，由何子龙、敬华负担4791元，由何在常承担2053元。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 何  容审判员 令狐荣强二〇二〇年六月二十八日法官助理张洋书记员瞿春花