江西省新余市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣05刑终137号原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘惠珑，因涉嫌犯挪用资金罪，于2018年8月3日被新余市公安局高新分局刑事拘留，同年9月4日经新余市望城工矿区人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局高新分局执行逮捕。2019年9月2日经本院决定取保候审。辩护人刘太金，江西豫章律师事务所律师。辩护人高庆超，河北时音律师事务所律师。江西省新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人刘惠珑犯挪用资金罪一案，于2019年8月8日作出（2019）赣0502刑初238号刑事判决。宣判后，原审被告人刘惠珑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭进行了审理，江西省新余市人民检察院指派检察员敖意、检察官助理简守鹤出庭履行职务，上诉人刘惠珑及其辩护人刘太金、余帅栋到庭参加诉讼。开庭之后，刘惠珑解除了与余帅栋的委托辩护关系，另聘请高庆超为辩护人。本案经江西省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。原审判决认定：2017年3月至10月期间，被告人刘惠珑在担任新余康富置业有限公司（以下简称新余康富公司）财务经理期间，利用职务之便，挪用新余康富公司用于完成银行存款任务而转入其个人账户的人民币170万元归个人使用。2018年10月10日，被告人刘惠珑已退还了上述所挪用的款项。原审法院认为，被告人刘惠珑在担任新余康富公司财务经理期间，利用职务之便，挪用本单位资金170万元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已触犯了刑律，构成挪用资金罪。案发后，被告人刘惠珑已将挪用的资金全部退还，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，认定被告人刘惠珑犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年一个月。上诉人刘惠珑上诉提出：（一）针对上诉人提出的排除非法证据即司法会计鉴定意见，原审法院未进行庭审调查即当庭口头作出不启动排除非法证据程序，且未在一审判决中说明理由，程序严重违法。（二）新余康富公司新股东作为本案的控告方，在新余市渝水区人民法院担任多年的陪审员，和原审法院审判长敖某作为同一合议庭共同审理过案件，可见两人工作关系密切，属于《刑事诉讼法》第二十九条规定的应当回避的法定情形，故原审法院审判长应主动回避却未回避，在刘惠珑当庭要求其回避时，其仍然不回避，原审法院驳回回避的理由不能成立。（三）原审法院认定刘惠珑构成挪用资金罪事实不清、证据不足。1、在案证据显示刘某、刘惠珑和新余康富公司存在债权债务关系。2、原审法院定案的大前提、最关键的证据是司法鉴定意见，而本案司法鉴定意见存在大量问题，司法会计补充鉴定意见与本案没有关联。3、一审法院只字不提695万元系虚假工程款，也无法证明695万元系虚假工程款。4、即使一审法院不认定新余康富公司和刘某、刘惠珑、刘某1一家人存在债权债务，也认定695万元是虚假工程款，同样不能认定刘惠珑有挪用资金的行为。首先，刘惠珑没有挪用资金的主观故意。从付款申请单、银行转账凭证、银行流水等书证及在案言词证据等证据，均不能得出刘惠珑具有挪用资金的主观故意。纸质版的付款申请单上的付款事由不一，互相矛盾，无法作出合理解释。新余康富公司和刘某、刘惠珑、刘某1本身存在债权债务（如公诉机关不认定这一事实，至少存在重大争议），新余康富公司在网银支付100万元、70万元时，先由齐某将“网银支付界面”推送到刘惠珑时，刘惠珑完全有理由相信这是公司还她父亲的钱，其点击“确认”后将钱转到自己个人账户上归自己或他人使用，不具有挪用资金的主观故意。其次，一审法院无法证明刘惠珑有挪用资金的行为。刘某和刘惠珑在所有的笔录中都坚决否认是以完成银行任务名义让公司分别转款至个人账户。除了赵某2、齐某外，没有其他中立的第三方证人证实以完成银行任务名义让公司转款这一说法。赵某2、齐某在本案中属于控告方，其与刘某存在根本利益冲突，仅凭赵某2、齐某的证词不能单独认定刘惠珑实施了以完成银行任务让公司转款的行为。而赵某2和齐某的证言相互矛盾。赵某2说695万元是刘某倒账回来的钱，而齐某称578万元刘某的投资款，公诉方的关键证人赵某1与刘某、曹某均称是公司工程款，且齐某的证言前后之间存在矛盾。关于核实新余康富公司的相关财务数据是否存在篡改情况，赵某2等控告方和上诉人刘惠珑的说法也不一样。刘惠珑称新余康富公司的用友软件是可以修改的。在未作司法鉴定的情况下，财务软件是否可以修改或称调整，不能仅凭赵某2和新股东聘请的会计章某1的一面之词，如果侦查机关未在第一时间查封、扣押、提取康富公司的财务数据，不排除电脑里的财务数据已作调整或修改。第三，从本案的重要书证来分析，上诉人和辩护人要求对本案涉及到的100万元、70万元和695万元的付款申请单进行笔迹形成时间鉴定，但一审本院对此申请未作任何回应，且在一审判决书中也只字不提。关于695万元的付款申请单，刘惠珑在一审庭审时当庭提出其制作该申请单中的部分内容时，付款事由系空白，后来由赵某2擅自添加，且“赵某2”笔迹和“曹某向公司借款”的笔迹形成时间明显不一，且不是同一笔书写。辩护人也当庭提出695万元的付款申请单被用于司法会计鉴定意见中的检材中，但鉴定意见此份付款申请单上没有领导的签名，但赵某2当庭提供的695万元的付款申请单原件却有“赵某2”三个字，这说明用于司法会计鉴定意见的检材已经污染了。根据刘惠珑供述和刘某、证人曹某、廖某1、廖某2等人证言，均证实695万元不是虚假工程款，那么结合刘某、曹某共同谈到“695万元系先由康富公司支付给曹某工程款，再由曹某借给刘某，最后由刘某借给新余康富公司”的说法，刘某对康富公司拥有578万元的债权，因此刘惠珑就不存在挪用资金的主观故意。关于70万元付款申请单，刘惠珑当庭提出未制作该申请单，系齐某在网银转账后由其个人单独填写，因此，此份付款申请单的笔迹形成时间也是至关重要的，不排除康富公司为了达到控告的目的，在转账后补填的，系本案定罪的关键证据。关于100万元的付款申请单，此份付款申请单的付款事由有两个：一个是借款，另一个是完成银行任务款，但公诉机关却未提供相对应的网银转账凭证，刘惠珑则称网银转账凭证上显示的事由是借款。因此，“借款”和“完成银行任务款”的笔迹形成时间各是什么至关重要。如果不是同一时间形成，那么就是齐某擅自添加，如果是同一时间形成，又不符合常理。综上，本案涉及到的100万元、70万元和695万元的付款申请单，新余方舟司法会计鉴定所出具的《司法会计鉴定意见》《司法会计鉴定补充意见》赵某2、齐某以及赵某1等人的证词，并未形成完整的刑事诉讼证明体系，一审法院并不能得出上诉人刘惠珑具有挪用资金的主观犯罪故意，也不能证实上诉人利用职务之便，以完成银行任务款名义，让新余康富公司先后转款70万元和100万元至其个人银行账户使用三个月之久不归还这一事实。请求二审法院依法宣告其无罪。其辩护人亦持与上诉人刘惠珑上诉理由及上诉请求相同的辩护意见，另辩护称：1.在二审审理期间侦查机关补充侦查的证据不能作为定案依据。2.侦查机关没有对刘惠珑涉嫌挪用资金犯罪进行立案，也没有对刘惠珑涉嫌妨害信用卡管理犯罪进行立案，故侦查机关收集的所有证据都是非法证据，应予以排除，之后进行的起诉和审判也失去了合法性，此后所有的证据都是非法证据。3.关于鉴定检材的收集，侦查机关并未对鉴定检材复印件和原件进行核对，也未加盖与原件一致的公章，根据这样的检材作出的鉴定意见，也不得作为定案依据。新余市人民检察院出庭检察员提出以下出庭意见：1.涉案170万元的性质为新余康富公司完成银行任务款。即新余康富公司存在为帮助银行完成存款任务的情况，刘惠珑账户收到新余康富公司的170万元转入款符合完成银行任务的时间特点，付款申请单与记账凭证相一致。银行工作人员即本案的证人也确认刘惠珑帮助完成银行任务。2.刘惠珑的行为构成挪用资金罪。695万元是为了增加公司成本的倒账行为。3.关于一审法院成员是否应回避的问题。一审庭审宣布诉讼参与人享有的诉讼权利时及庭前会议中，告知被告人及其辩护人可申请回避，当时被告人没有提出回避申请，之后再提出回避申请，法庭可以不同意该申请。4.二审审理期间检察机关可以补充收集证据，也可以要求原侦查机关补充侦查。辩护人提出要求对付款申请单上的笔迹形成时间进行鉴定，鉴定也是补充侦查的方法。5.对刘惠珑案，侦查机关已对伪造公司印章立案侦查，不存在违法取证问题。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：2017年3月至10月期间，上诉人刘惠珑在担任新余康富公司财务经理期间，利用职务之便，挪用新余康富公司用于完成银行存款任务而转入其个人账户的人民币170万元归个人使用。具体事实如下：1.2017年3月28日，新余康富公司以完成银行存款任务的名义转款70万元至上诉人刘惠珑中国银行个人账户。2017年4月1日，刘惠珑将其中30万元转给鲁某用于归还其父亲刘某的欠款。同年4月4日，刘惠珑持卡从中取现4.2万元。同年4月10日，刘惠珑持卡从中取现4.9万元；当日刘惠珑还将其中28.9万元转至刘某的中国农业银行账户，并于4月13日用于归还刘某2016年在中国农业银行新余城北支行的贷款。2.2017年9月25日，新余康富公司以完成银行存款任务的名义转款100万元至刘惠珑中国银行个人账户。同年9月28日，刘惠珑将此款转至其母亲廖某3的新余孔目江成功村镇银行账户。同年10月1日，刘某持该卡取现4.99万元并转账50万元至黄某账户。同年10月9日，刘惠珑持该卡取现5万元，同时将38.5万元转回至其中国银行个人账户，后又将其中的154480元转至周某的账户。同年10月10日，刘惠珑通过转账或取现的5笔钱款分别为9000元、25000元、86000元、9000元、100000元。2018年10月10日，刘惠珑已退还了上述所挪用的款项。以上事实，有经一、二审庭审质证的下列证据证实：（一）书证1.新余康富公司出具的任职证明，证实:刘惠珑于2010年3月担任该公司财务部会计，2011年11月起担任财务部经理，负责公司的财务管理。2.新余康富公司提供的付款申请单一份、记账凭证一份、客户收付款入账通知四份、新余康富公司尾号为0792的中国农业银行账户交易明细，证实：2017年3月28日，该公司向刘惠珑尾号3388的中国银行卡（尾号5218帐号）分四次共转账70万元。付款申请单上付款事由为：银行任务。记账凭证上摘要为：银行完成任务。3.新余康富公司提供的付款申请单一份、2017年9月20日记账凭证一份，网银付款流程截图、新余康富公司尾号为0792的中国农业银行账户交易明细，证实：2017年9月25日，该公司向刘惠珑尾号6161的中国银行卡分三次共转账100万元。付款申请单上付款事由为：支付银行完成任务款、借款，刘某和赵某2分别在付款申请单上签名。记账凭证摘要为：公司帮银行完成任务。4.江西省中能新型建材有限公司出具的预拌混凝土购销合同、补充协议、中国工商银行刷卡单、收据,证实:该公司向张某、廖某2、黄某供应混凝土。2017年10月10日，刘惠珑通过中国工商银行银行卡借给黄某22万元支付混凝土款，收款人为周某。5.刘惠珑的银行流水凭证及廖某3的银行流水、取款凭证，证实：（1）2017年3月28日，刘惠珑收到新余康富公司转入其中国银行账户的70万元。刘惠珑于2017年4月1日将其中30万元转款给鲁某；同年4月4日在银行柜台取现4.2万元；同年4月10日在银行柜台取现4.9万元，在ＡＴＭ机上取现5000元、10000元和5000元，转账28.9万元至刘某中国农业银行账户，并于同年4月13日用于归还刘某的个人贷款。（2）2017年9月25日，刘惠珑收到新余康富公司转入其中国银行账户的100万元。刘惠珑于同年9月28日将该100万元转至其母廖某3的新余孔目江成功村镇银行账户。同年10月1日，刘某从该账户内取款4.99万元，并转款50万元至黄某账户；同年10月9日，刘惠珑从该账户内取款5万元，账户余额为385289.62元，之后刘惠珑将38.5万元转回其尾号6161的中国银行账户。当日刘惠珑又从该账户内转款154480元至周某账户。同年10月10日，刘惠珑通过转账或取现的5笔钱款分别为9000元、25000元、86000元、9000元、100000元，共计22.9万元。6.新余康富公司出具的公司向个人借款的情况说明、借款协议及转账凭证,证实:该公司向个人借款需签订借款协议，协议注明借款金额、日期、利息、还款日期，并开具收款收据。归还借款时,该公司收回借款协议和收款收据。7.新余康富公司与齐某、刘某、刘惠珑历年的转账往来情况，包括付款申请单、进账单、客户收入款入账通知、借条等书证，证实:该公司与该三人存在大量为了完成银行任务的转账记录，转账凭证上却显示为借款、工程款、往来款、稿费等其他转账附言或备注。8.新余康富公司转账给刘某、刘惠珑等人的电子回单、记账凭证、客户收入款通知等书证，证实:该公司向刘某等人转款后记帐情况。9.股权转让协议一份，证实2018年10月10日，刘某1、曹某、戚某、杨某、新余康富公司签订协议，刘某1同意将其持有的新余康富公司49%股权以5800万元对价转让给曹某，就新余康富公司与刘某1、刘某、刘惠珑、廖某3之间的所有债权债务纠纷，各方一致同意以刘某1向新余康富公司返还1300万元的方式了结，此款从曹某支付给刘某1的上述转让款中直接抵扣。10.户籍证明等，证实:刘惠珑的基本情况及无前科情况。11.归案情况说明一份，证实:刘惠珑于2018年8月3日主动到新余市投案。（二）证人证言1.证人赵某2（新余康富公司常务副总经理，分管财务）的证言，证实:2017年以完成银行任务款转到刘惠珑个人账户的100万和70万元，是刘某向其提出来的。他就说要去帮银行完成银行任务。刘惠珑知道打到她个人账户上的100万和70万元是完成银行任务款，钱的用途也是她审核的。在2017年之前这两个人都有以完成银行任务款的名义转出去过钱。但是之前很多都没有写明是完成银行任务款，都是写的借款或者银行往来款。这个借款不是真正的借款，真正的借款刘某是要向公司打借条，这个以借款和银行往来款的名义出去的钱，一般在完成银行任务后会归还公司。赵某2在二审庭审时当庭证实:公司付给曹某的695万元是当初刘某说好这个钱转出去，当天就回来，公司一般都是刘某在操作，他说这个钱就是转出去，转到曹某账上，再转到刘某账上，当天就转回来。他记得695万元的付款申请单好像是事后补的。当时钱转出去又转回来，他记得好像是有一笔转进来少了五万，第三笔没有转进来，所以事后补了付款申请单，付款申请单上的付款事由“曹某向公司借款”是他填写的，上面的签字是他亲笔签名。转给曹某的695万元与应付给曹某的工程款没有关系。公司当时账上没有695万元，不是说转款，是倒一下账。公司没有欠刘惠珑家的钱，他也没有承诺这170万元是归还公司欠他们家的钱。2.齐某（新余康富公司出纳）在二审庭审时当庭证实:2017年及之前公司在中国银行长青支行办理过按揭。公司在完成银行任务制作付款申请单时,之前会写支付银行任务款、往来款，相对应的银行转账凭证用途为借款和往来款。付款凭证和转账凭证怎么写，都不是主要的，公司记账要有名目，没有理由把公司的钱打到个人卡上。2017年3月28日公司给刘惠珑转账70万元的付款申请单是他填写的，是刘某让他付这笔70万元。一般他跟赵总都要通下气，公司都是刘某一个人说了算。钱平白无故打到刘惠珑卡上，公司又不欠她的钱，打到她卡上肯定就是完成银行任务，她怎么可能不知道。2017年9月25日付给刘惠珑的100万元付款申请单上的“借款”两字是他写的，因为当初跟赵总说过，他们父女二人累计几百万，一直以完成银行任务款挂在他们账上，钱一直没归还，做不到账里，后来就写的借款。这笔100万元是以完成银行任务款为理由支付出去的，但是钱一直没有归还到公司，就备注了一个借款。因为在会计做账时，没有事由一直挂在一个人头上，平不了。如果是真的借款，要打借条，盖公章，做账都是很清楚的。对打给曹某的695万，他做了一个往来明细表给高新分局，上面有详细的往来，他抬头写的就是曹某虚假工程款，每笔往来都写得很清楚。这695万元分成三笔转给曹某，是因为公司账上就那么一点钱，来回倒的。3.证人赵某1（新余康富公司会计）的证言，证实：银行任务款的意思就是银行为了完成存款任务，经常找他们公司帮忙把钱存到他们相应银行的银行卡上，之后是要再还给公司的。完成银行任务，都是转到刘某、刘惠珑、齐某等人在相应银行的个人账号。财务做账的流程为：首先是需要报钱的部门或个人填写付款申请单，拿给财务经理刘惠珑审核，可以的话再拿去给刘某和赵某2两人签字，最后是付完钱之后出纳齐某会拿付款申请单和银行转账单给她做账。有时候老板出去了，账又急着付出去，就会先电话联系老板，老板同意之后先转账后补签字，也有一些是公司进出的账目，因为出去了马上要进来的，就没找老板签字。像这类钱，虽然没有老板签字，她问过刘惠珑之后，刘惠珑说马上就会回来的，不需要签字。她在收到付款申请单、转账凭证和银行的收讫、付讫，她就做账。4.证人刘某的证言，证实:其将公司打到其和女儿刘惠珑卡上的钱用于还银行的贷款了。5.证人章某1的证言，证实:其是2017年12月26日到新余康富公司上班，当时财务室财务人员有财务经理刘惠珑、会计赵某1、统计员陈某。公司财务凭证一般是赵某1制作，之后刘惠珑负责审核，审核后就装卷放在保险柜里。公司使用的财务软件可以调整，如果调整需要通过制单和审核。6.证人彭某的证言，证实：2018年4月，其到公司做兼职会计。公司使用的软件，财务人员不会去改，只会去调整财务科目，就算要调整也需要权限。其来公司之前财务软件没有修改过，如修改了与纸质财务凭证就会对不上。7.证人任某的证言，证实：其于2017年11月之前任中国银行新余分行长青北路支行行长。银行会让客户帮助完成揽储业务。一般是月底转钱到个人账户上，月初就可以转走了，银行方面希望客户在账上的钱留的越久越好。2017年新余康富公司转了三笔钱共300万元至刘某个人账户，他不清楚这三笔钱是否为新余康富公司帮支行完成任务款的钱。8.证人韩某的证言，证实：其在2018年3月7日从中国银行高新支行调查到长青支行，在高新支行的时候，其是刘惠珑公司的客户经理，其会打电话叫刘惠珑存一些钱到她账上帮银行完成揽储任务，一般完成任务就是在月底或季末的时候。9.证人杨某的证言，证实：其与周某合伙做钢筋生意，收款是用周某的账户收钱。2017年9、10月，周某的账户收到建筑商黄某、廖某2、廖某1让刘惠珑转账的几笔款。黄某说是向刘惠珑暂借的。黄某是刘某的小女婿。10.证人章某2的证言，证实：其系江西省中能新型建材有限公司员工，负责收款。公司与圣地亚哥承建商廖某2、黄某、张某签订了供应混凝土的合同。2017年10月10日他们公司送了混凝土到圣地亚哥小区，其联系廖某2付钱，廖某2就叫了开发商的会计过来刷卡22万元，并说是黄某向对方借的款。11.证人鲁某证言，证实：2017年4月1日，其收到公司财务转给其的30万元。（三）上诉人刘惠珑的供述：其于2011年至2018年4月期间在新余康富公司担任财务经理，主要负责财务部门的管理，其他财务人员无法做的事情由其协助完成，其负责公司部分进出款的正常审核。其上司是赵某2，他是公司董事长戚某的委托代表，是公司常务副总经理，分管公司的财务部、预算部。公司有时会有完成银行的揽储任务，钱放在账上两、三天就可以了。公司在中国银行、中国农业银行和中国建设银行做过揽储任务。一般将钱打到其和齐某、赵某2、戚某账户，一般都会及时归还。戚某个人借款给公司的钱有借款协议。2017年3月28日，其收到70万元后，于同年4月1日转款30万元给鲁某、4月4日取现4.2万元、4月10日取现4.9万元，4月10日转款28.9万元。2017年9月25日其收到100万元后，于同年9月28日将钱转到其母亲廖某3的账户上进行操作。同年10月9日其取现5万元以及转账385000元至其个人银行卡上，其又于当日转账154480元。同年10月10日其刷卡10万元，借给廖某2付工程款。另查明，2016年10月14日、10月17日、10月19日，新余康富公司尾号为0792的中国农业银行账户（以下简称新余康富公司账户）向曹某尾号为3872中国农业银行账户（以下简称曹某账户）分别转款368万、205万、122万共计695万元，曹某向新余康富公司出具借到695万元的借条。2016年10月14日，新余康富公司账户向曹某账户转款368万元后，该公司账户余额11950.68元，同日曹某向刘某中国农业银行账户转款368万元，同日刘某向新余康富公司账户转款368万元。2016年10月18日，新余康富公司账户向曹某账户转款205万元，同日曹某向刘某中国银行账户转款205万元，同日刘某向新余康富公司尾号为5093的中国银行账户转款200万元。2016年10月19日新余康富公司账户向曹某账户转款122万元，同日曹某账户转支122万元，同日刘某中国银行账户收到122万元，同年10月27日，刘某向新余康富公司尾号为5093的中国银行账户转款10万元。2017年1月18日、1月19日曹某分二次转款40万元、30万元共计70万元至新余康富公司账户。以上事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：（一）书证新余康富公司、刘某、曹某银行明细、客户收付款入账通知、记帐凭证、付款申请单等书证，证实：新余康富公司于2016年10月14日、17日、19日分三次共计转款695万元给曹某，曹某再向刘某转款，刘某于2016年10月14日、18日、27日分三次共计转款578万元给新余康富公司。新余康富公司2016年10月14日付款申请单上有赵某2签字，付款事由为曹某向公司借款。（二）证人证言1.证人曹某的证言，证实：刘某是其老婆的姑父。2016年10月14日、17日、19日新余康富公司分三笔总共转款695万元给他，前两笔钱转到他账上，他马上转给了刘某的私人账户。后来他从自己账上转了70万给公司公账。2.证人赵某2在二审庭审时当庭证言，证实：公司付给曹某的695万元是当初刘某说好这个钱转出去，当天就回来，公司一般都是刘某在操作，他说这个钱就是转出去，转到曹某账上，再转到刘某账上，当天就转回来。他记得695万元的付款申请单好像是事后补的，当时钱转出去又转回来，他记得好像是有一笔转进来少了五万，第三笔没有转进来，所以事后补了付款申请单，付款申请单上的付款事由“曹某向公司借款”是他填写的，上面的签字是他亲笔签名。转给曹某的695万元与应付给曹某的工程款没有关系。公司当时账上没有695万元，不是说转款，是倒一下账。3.证人齐某的证言，证实：2016年10月14日，赵某2说刘某和他商量好了，要其打款给曹某付虚假工程款，曹某会将此款转给刘某，刘某再以投资款的名义转给公司，这样就能增加公司的成本，降低公司利润，从而起到少交税的目的。其按照赵某2的要求分三次打给了曹某，分别是2016年10月14日从农行付给曹某368万元，当天刘某转入公司农行账户368万元，2016年10月18日，其从农行付给曹某205万元，当天刘某转入中行公司账户200万元，然后2016年10月19从农行转给曹某122万元，2016年10月27日刘某转入公司中行账户10万元，2017年1月18日曹某退回公司农行账户40万元，2017年1月19日曹某又退回公司农行账户30万元，刘某这次总共截留47万元，而且到2017年下半年的时候，其听说刘某改口说这几笔钱是他借给公司的，不是他们公司财务做账的投资款，总数是578万元。齐某在二审庭审时当庭证言，证实：对打给曹某的695万，他做了一个往来明细表给高新分局，上面有详细的往来，他抬头写的就是曹某虚假工程款，每笔往来都写得很清楚。这695万元分成三笔转给曹某，是因为公司账上就那么一点钱，来回倒的。二审审理期间，刘惠珑当庭提交了其用手机拍摄的新余市公安局高新分局出具的关于对新余康富公司指定司法鉴定的函、江西银行网上银行电子回单各一份，用以证实侦查机关指定司法鉴定机构，而不是新余方舟会计司法鉴定所在鉴定意见中所说的“通过公开抽签的方式承接鉴定业务”，及银行转账凭证的转账用途中可以手动填写“完成银行任务”。并提交了赵某2、赵某1、齐某等人向新余康富公司借款的借款协议、收据、说明等复印件，用以证实新余康富公司向赵某2、赵某1、齐某三人借款，此三人与刘某、刘惠珑有利害关系。检察员质证认为，江西银行网上银行电子回单与本案无关，其他书证均是复印件，无法证实其来源，故证据的真实性有待考证，即便与本案有关，也不能据此推断出齐某、赵某1等人与本案存在利害关系。检察员当庭提交了付款申请单、证明、客户收付款入账通知、收条、借条，新余市海证软件技术有限公司出具的书面证明及其营业执照，新余康富公司与曹某工程款抵房的计价单、借条、付款申请单、收条、承诺书，新余康富公司开发的圣地亚哥小区内两套住房的相关书证、该公司与曹某、刘某的相关转账凭证等书证，证人任某、韩某、姚某的证言等证据。对于检察员当庭提交的证据，辩护人认为，在二审审理期间，检察员如为支持一审判决而补充侦查，违背了人民检察院刑事诉讼规则关于出庭检察员的职责，所收集的对上诉人不利的证据不得作为证据引用，如果对上诉人有利的证据则可以引用。关于控辩双方所提出的上述质证意见。本院认为，《刑事诉讼法》第六十二条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。证人赵某2、齐某、赵某1在向公安机关作证时，均是新余康富公司的员工，知道本案案件情况，依法均有义务作证，不能仅凭上述证人向公司放款未收回就排除上述证人的证言，应结合本案的其他证据来判定上述证言的证明效力。故刘惠珑提交借款协议、收据、说明等书证不能达到其所要证明的目的，刘惠珑提交的其他书证与本案无关。对上述证据本院不予采纳。针对控辩双方提出的控辩意见，本院综合评判如下：1.关于刘惠珑及其辩护人提出的程序问题，即：（1）一审审判长是否存在应当回避的法定情形，刘惠珑当庭提出回避而未回避是否存在程序违法；（2）一审法院对刘惠珑提出的非法证据排除申请不予启动排除非法证据程序是否存在程序违法；（3）侦查机关没有对刘惠珑涉嫌挪用资金犯罪进行立案，也没有对刘惠珑涉嫌妨害信用卡管理犯罪进行立案，侦查机关据此收集的证据是否属于非法证据，应否予以排除；（4）二审审理期间检察机关是否可以补充侦查。（1）关于第一个回避问题。经查，由于本案证据材料较多，一审法院组织控辩双方召开了庭前会议，刘惠珑及其辩护人在庭前会议未提出回避申请，在开庭审理后，审判长告知其可以申请审判人员、检察人员回避时，刘惠珑表示不申请回避，在审判长宣布庭前会议报告的主要内容后申请审判长回避。根据最高人民法院《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》第十条第一款规定，“庭前会议中，主持人可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见：（二）是否申请有关人员回避；......”，第二款规定，“对于前款规定中可能导致庭审中断的事项，人民法院应当依法作出处理，在开庭审理前告知处理决定，并说明理由。控辩双方没有新的理由，在庭审中再次提出有关申请或者异议的，法庭应当依法予以驳回。”因此，需要审查刘惠珑申请一审审判长回避的事由是否属于《刑事诉讼法》第二十九条第（四）项规定的应当回避的法定情形，即一审审判长与新余康富公司股东、董事长曹某曾经作为合议庭成员共同审理过刑事案件，双方之间的这种关系是否可能影响一审法院公正处理刘惠珑案件。本院认为，人民陪审员参加人民法院审判案件，系人民法院从人民陪审员名单中随机抽取确定，与人民法院审判员之间系因共同审判某一案件而形成的合议庭成员关系，这种关系系短暂的，这种关系的存在并不必然导致案件无法得到公正处理，因此，刘惠珑当庭提出的上述回避申请不符合《刑事诉讼法》第二十九条第（四）项规定的应当回避的法定情形，一审法院报院长决定后驳回其回避申请，并继续审理该案，不属于《刑事诉讼法》第二百三十八条第（二）项规定的违反回避制度的情形。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。（2）关于一审法院不予启动排除非法证据程序是否存在程序违法及辩护人提出的对695万元、100万元、70万元的付款申请单及新余方舟会计司法鉴定所司法鉴定意见书、补充鉴定意见书予以排除的申请能否采纳。经查，刘惠珑及其辩护人在一审庭前会议时认为695万元付款单没有出示原件，70万元的付款申请单没有相应的网银转账凭证，100万元付款申请单没有刘惠珑的签字、付款存在两种理由、事实不清、无法鉴定出是否有人补签、擅自添加，故要求对上述证据予以排除；在开庭时新余康富公司当庭提交上述付款申请单原件后，又提出公诉机关没有调取相应的转账凭证，拟证实公诉机关有违财务常识，收集此类重要书证不符合法定程序，鉴定意见称695万元付款申请单无公司领导签名，卷16第68页付款申请单未出示原件，也未附银行转账凭证，仅有赵某2的签名，怀疑两份付款申请单不是同一份，存在被替换、擅自修改、添加付款事由和签名的可能，故再次要求对上述证据予以排除。一审法院认为，辩护人虽提出了排除非法证据申请，但未提供相关线索和材料，故对该申请予以驳回。本院认为，辩护人提出的不属于排除非法证据问题，应属于证据采信问题。对于非法证据的含义，《刑事诉讼法》并未作明确界定，第五十六条第一款规定了非法证据的表现形式，即：“采用刑讯逼供等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，以及通过不符合法定程序且可能严重影响司法公正的方式收集的物证、书证。”由此可见，非法证据仅限于犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据及物证、书证。因此，刘惠珑及其辩护人提出的排除非法证据申请涉及的系695万元、100万元、70万元付款申请单等书证，如果侦查机关在收集上述书证时不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，又不能通过补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。但辩护人没有提供线索证实侦查机关在收集上述书证时不符合法定程序，故一审法院驳回辩护人的排除非法证据申请并未违反程序。新余方舟会计司法鉴定所司法鉴定意见书及补充鉴定意见书并不属于《刑事诉讼法》中非法证据的表现形式，因此辩护人要求排除该两份鉴定意见书的申请亦不符合法律规定，一审法院驳回其申请同样没有违反程序法的规定。（3）关于刘惠珑辩护人提出的公安机关没有对刘惠珑涉嫌挪用资金犯罪进行立案，也没有对刘惠珑涉嫌妨害信用卡管理犯罪进行立案，所收集证据均属于非法证据的问题。本院认为，《刑事诉讼法》第一百零九条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。本案系新余康富公司以其公司印章被伪造及公司资金被挪用为由，向公安机关报案，公安机关接报后对公司印章被伪造案及挪用资金案进行立案。在侦查过程中，发现刘惠珑涉嫌伪造轻舟公司印章，遂对该案进行立案。公安机关在侦查上述案件过程中，发现刘惠珑涉嫌挪用资金犯罪，后以该罪名移送审查起诉，在此期间，公安机关侦查程序合法，收集证据可以作为证据使用。该辩护意见不能成立，不予采纳。（4）关于二审审理期间检察机关是否可以补充侦查及补充侦查的证据是否可以作为定案依据使用。本院认为，《人民检察院刑事诉讼规则》第四百四十九条规定，“检察人员在审查第一审案卷材料时应当复核主要证据，可以讯问原审被告人。必要时，可以补充收集证据、重新鉴定或者补充鉴定。需要原侦查案件的公安机关补充收集证据的，可以要求其补充证据。”故检察机关在二审审理期间可以补充收集证据，也可以要求原侦查机关补充证据，所收集的证据无论是否有利于上诉人，在符合证据的合法性、真实性、关联性，并经法庭质证查证属实的，均可以作为定案的依据。故检察员在二审提交的用以证实新余康富公司为了完成银行任务向刘惠珑、齐某、刘某三人转账的付款申请单、进账单、客户收入款入账通知、借条等书证及证人任某的证言，经查证属实，可以作为本案定案依据，本院予以采纳。该辩护意见亦不能成立，不予采纳。2.关于本案的事实及法律适用问题，即：（1）新余康富公司于2016年10月转给曹某的695万元是否为虚假工程款？曹某随后转款给刘某，刘某将578万元转给新余康富公司，上述转款与本案是否有关系，能否认定刘某在新余康富公司享有578万元债权。新余方舟会计司法鉴定所作出的鉴定意见及补充鉴定意见能否作为本案的定案依据。（2）新余康富公司于2017年3月、9月转至刘惠珑个人账户170万元，该170万元的性质是什么，刘惠珑将该170万元从其个人账户转走，超过三个月未归还给新余康富公司的行为是否构成挪用资金罪。（1）关于公司转给曹某的695万元是否属于虚假工程款，曹某收到公司转款后再转给刘某，刘某转回公司578万元是否与本案有关联。对此，存在相互矛盾的证据，即刘某、刘惠珑、曹某作为一方，认为公司转给曹某的695万元系真实工程款，曹某将其中的578万元借给刘某，刘某再以借款形式转给公司，表明刘某对公司享有578万元的债权;公司一方即赵某2、齐某认为该笔695万元不是真实的工程款，系刘某提出的以增加公司成本、降低公司利润、达到让公司少交税为由转出，再从刘某处转回，是虚假工程款。本院对上述证据进行评析后认为，刘惠珑一方提出该笔695万元系真实工程款的意见不能成立，理由为：首先，曹某称公司转695万元之前欠了他700多万元工程款，赵某2告诉他公司帐上有695万元，可以给他结工程款，但他必须将这笔钱借给刘某。事实上，公司帐上当时并没有695万元钱，赵某2亦否认其要求曹某将该笔钱借给刘某，刘某证实是其主动向曹某借款。另外，曹某虽称该695万元是公司付给他的工程款，却不知道是哪一个工程的工程款，不符合常理。公司向其支付该笔695万元，曹某仅向公司写了一张借条，并未注明是哪一个工程的工程款，没有曹某与公司的结算清单，无法证实该笔695万元是公司支付给他的工程款。在侦查人员向曹某出示其与公司的结算清单及公司向其已付工程款情况时，曹某又称其与廖某2、廖某1三个人是一起捆绑在一起做工程，也是捆绑在一起结算工程款，但并无相关合同予以证实，也未得到公司的认可，且廖某1系在廖某2处承接工程，与廖某2并非合伙关系，与曹某更是没有任何合作关系，故曹某上述证言不可信。其次，从695万元的转账来看，公司向曹某转第一笔368万元后，帐上仅余一万余元，在曹某将368万元转给刘某，刘某将368万元转回公司，公司帐上才有资金向曹某转第二笔205万元，而曹某当天即将205万元转给刘某，刘某仅向公司转回200万元，之后公司向曹某转款122万元，曹某当天即转出该笔钱，刘某当天即收到122万元，并未当天转回公司，而是在八天后转回公司10万元。此外，曹某也向公司转回了70万元。上述转款情况与赵某2证实的刘某提出公司向曹某打一笔钱，再把这笔钱还给公司的证言相符。第三，刘某称其向曹某借款578万元，后将该款转给公司，系借给公司借款，但并没有公司向其出具的借款协议予以证实，其向曹某借款支付2分的年息，向公司借款却没有收利息，不符合常理。第四，曹某证实刘某系其妻子的姑父，廖某2证实刘某妻子系其妻子的姑姑，廖某1证实刘某系其姑父，上述三人与刘某均系亲戚关系，与本案亦存在利害关系，结合本案其他证据，上述三人对该695万元所作证言不能作为本案定案依据。综上，可以认定公司分三次转给曹某的695万元并非真实工程款，曹某收到公司转款后再向刘某转款，刘某再向公司转回578万元，该578万元实际上是公司的资金，并非刘某借给公司的借款，无法据此认定刘某对公司享有578万元的债权。故刘某、曹某关于695万的性质、刘某关于578万系借款给公司的证言不能成立，不予采纳。相反，证人赵某2、齐某虽系公司股东戚某派到公司的代表，也是本案控告方的证人，所作证言与相关书证能够互相印证，且符合情理，应予采纳。（2）关于新余方舟会计司法鉴定所作出的鉴定意见及补充鉴定意见能否作为本案的定案依据。本院认为，新余方舟会计司法鉴定所出具的鉴定意见对本案事实作出司法认定，即刘惠珑以完成银行任务为名转入其个人银行帐户未归还资金及未经公司批准借出公司资金合计185万元应属于挪用资金行为，已超越其鉴定范围；所作出补充鉴定意见与本案无关，故上述鉴定意见不能作为本案的定案依据。（3）关于公司转给刘惠珑的170万元的性质。其中2017年9月25日公司转给刘惠珑的100万，对应书证有付款申请单、记账凭证、转账凭证，证人赵某2、齐某、赵某1的证言。100万付款申请单上付款事由系刘惠珑亲笔书写，“完成银行任务”后的“借款”系齐某事后补填，理由为一直以完成银行任务款挂在刘某父女账上，钱一直没归还，做不到账里，后来就写的借款。刘惠珑认可“完成银行任务”系其书写，一审庭审时称当时是赵某2要她写完成银行任务，她也问了刘某，刘某要她按赵某2的指示办，后来赵某2说该款系归还他们家的钱，因此该款不属于完成银行任务款应为归还的借款。辩护人认为该付款申请单由于事后人为添加了“借款”，已受污染，应作为非法证据予以排除，不能作为定案依据。本院对上述证据分析认为：齐某在付款后对100万元付款申请单上付款事由添加了“借款”并不因此否定该付款申请单的证明效力，恰恰真实、客观地反映了公司在付款前后对该笔款项的定性，因此，该付款申请单可以作为定案依据。结合刘惠珑的供述，“完成银行任务”系其亲笔书写，赵某2、齐某证实该笔款项系以完成银行任务转给刘惠珑，可以认定公司当时是以完成银行任务数转给刘惠珑。刘惠珑提出系公司归还其家的借款，本院认为，刘惠珑作为公司时任财务部经理，对齐某网上委托的付款100万元中的89万元（付款事由：借款）点击授权确认付款，完成网上银行支付，其从付款界面上可以看到付款用途为借款。刘惠珑称仅点击了支付89万的授权确认，没有点击付款事由为借款的授权确认，与上述事实不符，且与刘惠珑在一审庭审时供述不符。综合上述证据可以认定这100万系公司以完成银行任务转至刘惠珑个人账户上。（4）关于公司于2017年3月28日转给刘惠珑的70万的性质。对应书证有齐某书写的无领导签字的申请单，以付款申请单为依据制作的记账凭证，相应的转账凭证（转账凭证附言为借款）。证人赵某2、齐某均证实该笔70万元为完成银行任务款。刘惠珑及其辩护人提出该70万元系公司归还其借款，但并未提供证据证实其一家对公司享有相应的债权。作为时任公司财务经理的刘惠珑，公司每笔款项的支出均由其进行审核，其应当知晓该笔款项的性质，且在公司向其支付该笔70万元时附言为借款时未提出任何异议，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人刘惠珑在担任新余康富公司财务经理期间，利用其保管公司资金的职务之便，将公司为完成银行任务打到其个人帐户的170万元转出归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。刘惠珑归案后已退回全部赃款，依法可以从轻处罚。原判根据刘惠珑的犯罪事实、性质、危害后果及刘惠珑具有的退赃情节，对刘惠珑在法定幅度内予以量刑并无不当。刘惠珑及其辩护人要求改判刘惠珑无罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳；新余市人民检察院出庭检察员出庭意见与事实相符，于法有据，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 钧审判员 严小明审判员 潘小庆二〇二〇年六月二日法官助理何强书记员黄珊