福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1709号 上诉人（原审原告）：福建柒牌时装科技股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区宜兰路11号1506单元。 负责人：洪炳文，总经理。 委托诉讼代理人：田雪琳、张玲，公司职员。 被上诉人（原审被告）：陈迅冲，男，1979年3月15日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：周少刚，广东穗江律师事务所律师。 上诉人福建柒牌时装科技股份有限公司厦门分公司（以下简称柒牌厦门分公司）因与被上诉人陈迅冲劳动争议一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初15528号民事判决，向本院提起上诉。柒牌厦门分公司的委托诉讼代理人田雪琳、张玲，陈迅冲的委托诉讼代理人周少刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 柒牌厦门分公司上诉请求：撤销一审判决并改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定陈迅冲的未休年假工资报酬基数为年薪550000元错误。双方在录用通知书上明确约定陈迅冲每月薪资40000元，未休年假工资报酬的计算基数应当为40000元，柒牌厦门分公司仅须向陈迅冲支付未休年假工资报酬29425.29元。一审认定工资基数有误，进而判决未休年假工资报酬金额有误。二、一审法院认定柒牌厦门分公司违法解除与陈迅冲劳动关系，适用法律有误。用人单位制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，虽未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但规章制度或者重大事项的内容没有违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，可以作为劳动争议仲裁委员会和人民法院裁判的依据。柒牌厦门分公司已向陈迅冲公示了《快递管理制度》，陈迅冲在职期间多次经公账寄私人快递件，其作为公司高管多次违反该规章制度，柒牌厦门分公司依法可以解除与陈迅冲的劳动合同。 陈迅冲辩称：一、一审法院认定工资基数正确。录用通知书约定，工资为税后年薪55万元，该工资中并没有包括加班费用。工资分按月支付和年终支付两部分发放，但支付方式并不影响工资基数的认定。二、柒牌厦门分公司系违法解除劳动合同。柒牌厦门分公司提供的是集团公司的规章制度，二者是独立的法人主体，该快递管理流程并没有经过柒牌厦门分公司的民主程序转化为柒牌厦门分公司的制度。柒牌厦门分公司提供的《职工代表大会会议纪要》是案外人福建柒牌商贸有限公司厦门分公司职工代表大会的员工签名，且会议纪要上记录的《快递管理制度》与集团公司的快递管理流程是两份不同的文件，故该制度与本案不具关联性。陈迅冲的寄私件的行为并未对公司造成重大利益的损害，达不到直接开除的条件，该快递管理流程内容也违反了法律的规定。柒牌厦门分公司开除陈迅冲未事先通知工会，也未告知陈迅冲开除的事实及理由，解除劳动关系的程序违法。 柒牌厦门分公司向一审法院起诉请求：1.柒牌厦门分公司仅须向陈迅冲支付未休年假工资报酬29425.29元；2.柒牌厦门分公司无须向陈迅冲支付赔偿金94320元。 一审法院查明事实如下： 一、入职时间：2016年3月23日。 二、劳动者工作岗位：开发设计部总监。 三、劳动合同期限：2016年8月1日起至2019年3月31日。 四、劳动合同约定每月工资数额：37493元。 五、劳动者实际领取的工资数及工资构成：税后年薪550000元，每月发放薪酬40000元，余下70000元薪资为年终考核基数，按照集团政策计发。 六、解除劳动关系的时间：2018年4月26日。 七、解除劳动关系的原因：柒牌厦门分公司以“陈迅冲违反公司制度，经公司造成负面影响，并给公司带来一定的经济损失”为由单方与陈迅冲解除劳动关系。 八、申请仲裁时间：2019年4月25日。 九、仲裁请求：1.柒牌厦门分公司向陈迅冲支付2017年度及2018年度合计176小时的未休年假工资40000元；2.柒牌厦门分公司向陈迅冲支付违法解除劳动关系的赔偿金200000元。 十、仲裁结果：1.柒牌厦门分公司支付给陈迅冲2017年1月1日至2018年4月26日期间应休未休年假工资报酬合计33716.47元；2.柒牌厦门分公司支付给陈迅冲违法解除劳动关系的赔偿金94320元。柒牌厦门分公司不服上述裁决，提起本案诉讼。 十一、需要说明的其他事项：一审审理过程中，柒牌厦门分公司和陈迅冲均确认陈迅冲于2017年1月1日至2018年4月26日期间的应休未休年假合计为8天。 一审法院争点分析如下： 一、关于未休年假工资报酬。 柒牌厦门分公司主张：陈迅冲每月的工资为40000元，应以此作为计付陈迅冲未休年假工资报酬的基数，故陈迅冲8天未休年假的工资报酬合计仅为29425.29元。 陈迅冲主张：陈迅冲的年薪为550000元，应以该数额作为计付陈迅冲未休年假工资报酬的基数。 一审法院认定及理由：双方均确认陈迅冲于2017年1月1日至2018年4月26日期间的应休未休年假合计为8天，予以照准。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。根据该规定，除加班工资外的劳动报酬均应作为用人单位向劳动者计付未休年休假工资报酬的基数。本案中，柒牌厦门分公司未举证证明陈迅冲税后年薪550000元的工资报酬中包含了多少加班工资，应承担举证不能的不利后果。故采信陈迅冲的主张，认定应以年薪550000元作为计付陈迅冲未休年假工资报酬的基数，并确认陈迅冲2017年1月1日至2018年4月26日期间应休未休年假工资报酬合计为33716.47元。 二、关于柒牌厦门分公司与陈迅冲解除劳动关系是否合法。 柒牌厦门分公司主张及证据：陈迅冲多次通过公司支付私人快递件，并未通过公司审批，私自将与自己有密切关系的人王征任职的公司的产品带入公司于2016年7月举办的订货会现场，供公司的客户进行选择、下单，其行为已违反了公司的《快递管理制度》、《廉洁自律制度》，公司依法可根据《廉洁自律制度》等规章制度与陈迅冲解除劳动关系。柒牌厦门分公司提供顺丰快递单据、顺丰确认函等证据材料，拟证明陈迅冲多次通过公司支付私人快递件；提供陈迅冲基本档案、顺丰速运单、《新供应商开发需求评审流程》、《成品供应商现场评审流程》、王伟宾的书面说明，拟证明陈迅冲未通过公司审批，私自将与自己有密切关系的人王征任职的公司的产品带入公司于2016年7月举办的订货会现场，供公司的客户进行选择、下单；提供会议纪要、讨论意见征求表、会议签到表，拟证明公司有关制度制定程序符合法律规定；提供入职承诺书、《廉洁自律制度》、2016年《关于集团打造阳光文化、促进廉洁办公的通知》及2017年《关于集团打造阳光文化、促进廉洁办公的通知》、快递管理制度、《关于重申并强调快递管理相关事项的通知》，拟证明陈迅冲知晓公司规章制度，陈迅冲的行为严重违反公司的规章制度，依公司规定可与陈迅冲解除劳动关系。 陈迅冲主张：柒牌厦门分公司下发的劳动关系解除通知书违反法定程序，且未注明违反哪条规定及违反的事实。柒牌厦门分公司所主张的《廉洁管理制度》等规章制度未经过合法民主程序制定，亦未告知陈迅冲，且没有证据证明陈迅冲违反该制度达到可以直接开除的程度、条件及其曾经对陈迅冲实施教育或其他处罚行为等。因此，柒牌厦门分公司直接开除陈迅冲属于违法解除劳动关系。 一审法院认定及理由：陈迅冲虽不确认顺丰快递单据、顺丰确认函的真实性，但未提供反驳证据，故确认顺丰快递单据、顺丰确认函的真实性，并采纳该两份材料为本案证据。根据上述材料体现，案外人于2017年7月、8月四次通过顺丰速运向陈迅冲邮寄过眼镜、水果，相关快递费均由柒牌厦门分公司走公账支付给厦门市顺丰速运有限公司。陈迅冲未能就邮寄给其的眼镜、水果等物品是否与公务相关作出正面、合理解释，故采信柒牌厦门分公司的主张，确认陈迅冲在职期间存在通过公司支付其私人快递费用的情况。王伟宾的书面说明实系证人证言，在王伟宾未出庭接受质询的情况下，无法予以采信。《新供应商开发需求评审流程》、《成品供应商现场评审流程》体现系福建柒牌集团有限公司制订，无法确认是否与本案相关联，不采纳为本案证据。陈迅冲基本档案、顺丰速运单，不足以证明“陈迅冲私自将与自己有密切关系的人王征任职的公司的产品带入公司于2016年7月举办的订货会现场，供公司的客户进行选择、下单”的事实。会议纪要、讨论意见征求表、会议签到表均系案外人福建柒牌商贸有限公司厦门分公司职工代表大会的材料，而福建柒牌商贸有限公司厦门分公司讨论、修改、通过的文件却是福建柒牌集团有限公司所制订《快递管理制度》、《廉洁自律制度》等相关文件，无法确认上述文件是否与本案相关联，不采纳为本案证据。因此，柒牌厦门分公司关于公司有关制度制定程序符合法律规定的主张，缺乏依据，不予确认。基于前述认定，《快递管理制度》、《廉洁自律制度》等属直接涉及劳动者切身利益的规章制度，柒牌厦门分公司无法举证证明该制度的制订符合法定程序，不能将该制度直接作为柒牌厦门分公司与陈迅冲解除劳动关系的依据，故无法采纳该制度为本案证据。虽然，陈迅冲在职期间存在通过公司支付其私人快递费用的情况，损害了柒牌厦门分公司的利益。但上述情形发生于2017年7月、8月即柒牌厦门分公司解除劳动关系前七、八个月，涉及的金额不大，尚未给柒牌厦门分公司造成重大损害的，柒牌厦门分公司凭此即单方解除劳动合同不符合法律规定。况且，柒牌厦门分公司一审庭审中表示曾要求过陈迅冲补钱，说明柒牌厦门分公司对此事已作出过相应处理。另外，柒牌厦门分公司直接与陈迅冲解除劳动关系，未依法事先将理由通知工会，听取工会意见，亦违反劳动合同法的相关规定。综上所述，柒牌厦门分公司与陈迅冲解除劳动关系的依据不足、解除程序违法，应认定为违法解除。 一审法院认为：柒牌厦门分公司与陈迅冲之间存在劳动关系，双方应遵循相关劳动法律履行权利、义务。基于上述认定，柒牌厦门分公司应向陈迅冲支付2017年1月1日至2018年4月26日期间应休未休年休假工资报酬33716.47元；柒牌厦门分公司违法解除与陈迅冲的劳动关系，依法应向陈迅冲支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，因陈迅冲月平均工资高于厦门市2017年度厦门市职工月平均工资6288元的三倍，故以2017年厦门市职工月平均工资6288元的三倍金额即18864元为计算赔偿金的月工资基数。陈迅冲于2016年3月23日入职，工作年限尚不足二年六个月，柒牌厦门分公司应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金94320元（18864元×2.5×2）。综上所述，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建柒牌时装科技股份有限公司厦门分公司于判决生效之日起十日内向陈迅冲支付未休年假工资报酬33716.47元；二、福建柒牌时装科技股份有限公司厦门分公司于判决生效之日起十日内向陈迅冲支付违法解除劳动关系的赔偿金94320元；三、驳回福建柒牌时装科技股份有限公司厦门分公司的诉讼请求。 经审理查明，双方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均没有提交新证据。 另查明，柒牌厦门分公司解除与陈迅冲的劳动合同，未征求工会意见。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一、陈迅冲未休年休假工资计算基数的认定；二、柒牌厦门分公司单方解除与陈迅冲的劳动合同是否具备合法性。 争议焦点一。陈迅冲的工资形式系年薪制，即年薪550000元，柒牌厦门分公司主张未休年休假工资以40000元/月为基数计算，年终发放的70000元不列入，并没有法律依据。故一审法院按双方均认可的税后年薪作为未休年休假工资计算基数并无不当，予以维持。 争议焦点二。根据柒牌集团制定的《快递管理流程》规定，员工不得以公司名义邮寄私人物品并通过公司账号付款，一经查实，违者第一次处罚当事人200元并于次月工资中扣除，第二单处罚当事人500元并于次月工资中扣除同时通报全公司，第三单直接开除。故陈迅冲以公账支付私人快递固然不当，即便按照规章制度，公司发现该违规行为，应先通过经济处罚加以制止，屡教不改的，才予以开除。本案没有证据表明陈迅冲的违规行为经过惩戒程序处理，故柒牌厦门分公司就此径行开除陈迅冲，系属不当。柒牌厦门分公司还主张其解除劳动合同，还在于陈迅冲私自引进关联供应商进入订货会，造成柒牌厦门分公司经济损失。但柒牌厦门分公司未能提供充分证据证明该事实，本院不予采信。此外，柒牌厦门分公司未征求工会意见即单方解除劳动合同，未保障陈迅冲申辩的权利，程序亦不合法。综上，一审认定柒牌厦门分公司系违法解除与陈迅冲的劳动关系并无不当，予以维持。 综上所述，柒牌厦门分公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建柒牌时装科技股份有限公司厦门分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 许向毅 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 陈文琳 代书记员 郑媛妮 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 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