广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1784号上诉人（原审原告）：刘转仔，女，1962年8月24日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：吴锦英，广东灝创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭启伦，男，1977年1月19日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：梁玲辉，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧娟，广东共阳律师事务所实习律师。上诉人刘转仔因与被上诉人谭启伦公共道路妨碍通行致人损害纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘转仔上诉请求：撤销一审判决，改判谭启伦赔偿因该事故造成的损失146578.92元给刘转仔。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。第一，谭启伦在事故中存在严重过错，应承担事故的全部民事赔偿责任。一审庭审中，谭启伦明确确认涉案道路属于正常使用的通行道路，而谭启伦未经任何单位、部门许可使用或占用道路进行建筑施工活动，属于非法占用道路，妨碍通行，且其明确确认横在马路上的电线是其自行置放，存在严重过错；从现场图片看，谭启伦擅自非法占用道路，但未在道路两头或施工处设置任何警示标志，亦未作任何的通行保护措施，且电线直接横跨在马路上，谭启伦未对横跨在马路上的电线作任何防护、保护措施，以确保车辆安全通行。因此，该事故是因谭启伦的严重过错造成的，其应承担事故全部责任。第二，一审判决举证责任分配严重错误，本案无任何证据证明刘转仔存在任何过错，不存在可以减轻谭启伦的民事赔偿责任之情形。本案系公共道路妨碍通行致人损害纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，但根据该法第八十九条规定，对被侵权人刘转仔是否存在过错的举证责任应由谭启伦承担，原审判决举证责任分配错误。本案中，谭启伦未在涉案道路及施工处设置任何警示标志，刘转仔根本不可能预知涉案道路中存在电线横跨马路的情况，谭启伦亦未提供任何证据证明刘转仔存在过错，因此，谭启伦应承担举证不能的责任，刘转仔不存在过错，不存在可减轻谭启伦民事赔偿责任之情形。谭启伦辩称，一审遗漏当事人，程序违法，认定事实不清。第一，谭启伦与第三人林惠华成立承揽合同关系，第三人存在选任过失，应当承担相应责任，一审判决遗漏了该必要当事人，属程序违法。谭启伦接受涉案施工房屋的房主林惠华委托，对其三层房屋进行施工，根据建筑法及相关规定，农民自建两层以上的住宅，施工单位需要相应的资质，林惠华存在选任过错，对于刘转仔的人身损害应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承担相应的责任。虽然刘转仔并未将上述第三人追加为被告，上述第三人属于必须共同进行诉讼的当事人，一审法院没有追加上述第三人作为本案当事人，并考虑第三人的承担比例，导致各方当事人责任分配不适当，属于程序错误，应当发回重审。第二，谭启伦在涉案现场放置的电线并未妨碍道路通行，事故现场的电线摆放位置是人力拉扯形成，谭启伦不应承担本案赔偿责任。根据事故现场照片显示，事故发生当日天气良好，光线充足，道路亦较为宽阔，而谭启伦放置的施工电线直径很小，贴近左侧路边且只占用一小部分道路，尚有大部分路面可以通行，并不足以阻碍公共道路通行，不存在安全隐患；事故现场照片所显示的电线摆放状态，明显系经人力拉扯后形成，该证据不足以认定谭启伦放置电线的行为与刘转仔受伤存在因果关系，而且从协议书可以看出，事故现场并没有得到交警有关部门的勘查，不足以认定谭启伦放置的电线与刘转仔的受伤存在因果关系，结合刘转仔提交的有关病历资料及鉴定材料，其受伤部位在身体两侧，与一般人正常摔倒受伤在一侧的常理不符，严重怀疑其是否现场受伤；谭启伦与刘转仔签订交通事故协议书时存在重大误解，谭启伦在签订协议书时误以为只是基于人道主义精神答应对刘转仔医药费进行帮补，并无承认刘转仔所受伤害系其所致的意思表示，该协议书不应作为刘转仔受伤与谭启伦摆放的电线存在因果关系的依据；退一步说，即使谭启伦需要承担一定的责任，但谭启伦在施工现场及道路两头已经放置明显的警示牌，已尽到安全警示的义务，在本案中责任较轻，刘转仔明知涉案道路有多家房屋正在施工，而且没有取得驾驶资格，驾驶电动车高速经过涉案路面，从而导致意外的发生，刘转仔应当承担主要的责任。刘转仔向一审法院起诉请求：判令撤销2018年的交通事故协议书；判令谭启伦支付刘转仔各项人身损害赔偿款195102.75元。一审法院认定事实：2018年6月1日8时许，刘转仔驾驶电动车行经中山市************路段时被谭启伦放在路面的施工电线绊倒，造成刘转仔受伤。对此次事故，中山市公安局交通警察支队黄圃大队根据双方意见制作交通事故协议书。该协议书上，载明事故造成刘转仔受伤，经双方自愿协商本事故中刘转仔的医药费由甲方（谭启伦）负责，不予立案。刘转仔于2018年6月1日中山市黄圃人民医院门诊治疗，医生建议：门诊定期复诊，休息两周；于2018年6月4日、6月9日中山市黄圃人民医院门诊复诊；于2018年6月11日前往中山市中医院住院治疗，至2018年7月5日出院，住院24天，住院期间陪护1人。出院医嘱：暂休一个月，加强营养。2018年11月14日，广东宏力司法鉴定所对刘转仔伤情鉴定为十级伤残。2019年6月5日，一审法院发函至中山市公安局交通警察支队黄圃大队，请该大队重新查明事实分清责任并出具相关意见或出具责任认定书。该大队未予复函。后一审法院依法调取相关协议书及现场照片附卷。对刘转仔诉求的赔偿项目，认定如下表(单位：元)：赔偿项目主张认定认定理由1.医疗费49756.7549398.92扣除2016年12月28日金额651.7元的票据，按票据应为49398.92元2.后续治疗费300000已医疗终结且无书面证据需后续治疗，本项不予支持3.住院伙食补助费36002400住院共24天，按100元/天4.营养费3600500结合伤情及评残意见5.护理费48003600住院共24天，按150元/天6.误工费106660刘转仔发生事故时已经达到退休年龄，亦未提供证据证明因本次交通事故造成误工损失，故对该项诉求不予支持7.伤残赔偿金8195081950以40975元/年，计20年，10%8.精神损害抚慰金50005000司法实践9.鉴定费27302730按票据10.交通费30001000结合治疗时间、地点及次数酌定合计146578.92一审法院认为，刘转仔以谭启伦在道路上堆放施工电线等妨碍通行致人受伤为由，起诉其承担侵权赔偿责任，因此，本案属于公共道路妨碍通行致人损害的侵权责任纠纷，而非机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。”刘转仔以公共道路妨碍通行致害责任起诉请求赔偿；本案谭启伦将施工电线放在路面，具有公共道路堆放妨碍通行物品的致害行为；刘转仔驾驶电动车行经该路面被电线绊倒受伤，谭启伦堆放物品的行为与造成刘转仔受伤的事实存在因果关系。因此，谭启伦应当承担侵权责任。但由于刘转仔驾驶电动车上道路行驶，其应当知道该段道路附近正在施工路面上堆放了电线，未确保安全通行，在驾驶车辆时被绊倒，其自身存在重大过错，可以减轻侵权人的责任，应当由刘转仔承担同等的民事责任。基于此，一审法院认定由谭启伦承担本案民事责任的50%，刘转仔自行承担50%。因此，刘转仔的损失应由谭启伦赔偿147778.92元×50%＝73889.46元。至于双方订立的调解书，刘转仔在事故发生时，尚不能预计其因本次交通事故可能产生的损失，且根据调解书可知双方并未对后续治疗以及评残作出约定，从刘转仔住院治疗已经支出医疗费等情况来看，刘转仔与谭启伦在签订的调解协议书确实存在显失公平的情形，应予撤销，谭启伦仍应按照法律规定对刘转仔因本次事故造成的损失承担民事赔偿责任。综上所述，刘转仔诉求谭启伦赔偿事故损失，合法有据的部分，予以支持；理据不足的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第八十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、谭启伦于判决生效之日起三日内支付交通事故赔偿款73889.46元给刘转仔；二、驳回刘转仔超出前述判项的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4090元，由刘转仔负担2143元，谭启伦负担1947元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审期间，双方当事人均未申请追加当事人。一审庭审时，谭启伦未提交书面证据，仅申请证人蒋德洪出庭作证。蒋德洪作证时述称，其为谭启伦同事，谭启伦是包工头，负责群富街8号的施工，也参加干活；蒋德洪居住在群富街17号，该房屋与群富街8号同时在改建中，当天蒋德洪都有放置警示牌，警示牌放置在两边路口，上面书写着绕路而行。刘转仔认为该证人与谭启伦存在利害关系，证言应不予采信，放置的警示牌并不能起到警示作用，而且事实上谭启伦并未在道路两段作出任何警示。后一审法院向中山市公安局交通警察支队黄圃大队调取了事故发生后的现场照片，并组织双方当事人进行了质证。现场照片显示，事故现场为两至三米宽度的街巷道路，道路上光亮度尚可，能见路面有明显泥尘；道路右侧是正在施工的建筑工地，工地上是拆除了房屋的现场，工地现场开阔，可见阳光晒到部分工地，还有一些拆除后的砖木散布，工地边长约为十几米；左侧是街巷建筑的对外墙面，约十几米长的电线从左侧建筑拉出贴地放置，电线约为指头粗细，中端刚好跨越道路中线到右侧形成角度，角尖正对右侧工地的中间边长部分；道路上未见警示标志，街巷出口处有警车停放，也无见设置警示标志。二审期间，经本院询问，刘转仔认为谭启伦已经明确确认涉案电线属于其施工放置，故其所称的第三人选任过错与本案无关，不同意谭启伦关于应当追加当事人的意见。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案有无程序问题；二、事故责任如何认定。关于焦点一。谭启伦一、二审均无提交证据证明其设置涉案电线时系为所主张的第三人承揽工程，且第三人存在选任过失并与事故发生存在因果关系，故其要求适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定缺乏事实依据。同时，被侵权人行使赔偿请求权时具有选择权，即使存在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的定作人责任，也不属于侵权人可以主张的免责事由，受害人有权选择仅要求侵权人直接承担赔偿责任，而本案刘转仔并未提出追索定作人责任的诉讼主张并申请追加当事人，不存在一审遗漏必须参加诉讼当事人的情形，故谭启伦关于程序违法而应发回重审的诉讼意见于法无据，本院不予采纳。关于焦点二。本案是因刘转仔驾驶车辆在道路上遇道路妨碍而发生人身损害，属于交通事故范畴，应适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行的行为，导致交通事故造成损害，当事人请求行为人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定,由设置道路障碍的侵权人谭启伦承担推定过错责任。本案中，谭启伦称其已尽警示义务，但其仅提供一份与其存在一定利害关系的证人证言，没有其他证据印证，交警部门处理时拍摄的现场照片也无显示存在警示标志，缺乏充足证据证明其已尽到对现场进行警示和设置有效防护的义务，其存在过错，应对刘转仔所受损害承担赔偿责任。但根据本案证据情况，现场所放置的电线较细，又是贴地放置，对道路通行的妨碍有限，而且刘转仔于早上八点许驾驶电动车，所经道路的光线视野也未受限，在到达电线前应能察觉道路旁边正在施工而需注意行驶安全，如果其通过该路段时有充分注意观察路面环境和减速慢行通常不至于发生严重事故，故一审认定刘转仔未确保安全通行而自身存在重大过错并无不妥，因此判定双方应各负同等责任正确，本院予以维持。综上所述，刘转仔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3232元，由刘转仔负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年六月二十四日书记员  梁杏燕