广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初21731号原告：旷可可，男，1994年4月4日出生，汉族，住湖南省。委托代理人：孙鹏真，广东瑞迪安律师事务所律师。被告：北京高因科技有限公司广州分公司，住所地广东省广州市海珠区广州大道南252号负一层01房之一自编F068。负责人：王鹏，总经理。委托代理人：何利民、陈婉銮，分别为广东孚道律师事务所律师、实习律师。原告旷可可诉被告北京高因科技有限公司广州分公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人孙鹏真，被告的委托代理人何利民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：我于2018年4月9日入职被告处，是房地产中介咨询师，从事接听客户电话和介绍房源及带客户看房工作，我工作至2019年5月15日。入职后，我与被告签订劳动合同属实，但我不确认与被告签订《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》。根据劳动合同法规定，竞业限制适用劳动关系解除后，但本案的《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》第三条竞业禁止条款，包括了在职期间，时间不符合劳动合同法规定。另外，该协议第3.2条规定，被告应支付竞业禁止的经济补偿金，但被告无论在原告在职还是离职后，均没有支付竞业禁止经济补偿金，该协议第3.3条规定，被告无论是否支付竞业禁止经济补偿金，员工需要支付违约金，故扩大了劳动者的竞业禁止的义务，故第三条竞业禁止条款无效。广州晟钰置业有限公司于2019年4月24日成立，从事房地产中介业务，我是该公司的股东及监事属实，但该公司与被告经营业务不一致，故不能认为该公司与被告在业务上有竞争性，因此，我没有违反竞业禁止的义务。另外，该公司不是我离职后开办的，故不适用竞业禁止约定。我在被告处工作每月平均收入为13038.58元，在职期间的总收入为169501.59元，故劳动仲裁的确定的竞业禁止违约金20万元，明显偏高。因此，我不同意仲裁意见，要求判决原告无需向被告支付竞业限制违约金20万元。被告辩称：原告于2018年4月9日入职我公司，是房地产中介咨询师，工作至2019年5月15日属实。原告入职时与我公司签订劳动合同，同时签订了《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，约定原告在职期间及劳动合同结束后两年内，原告不能设立、经营、参与与我公司有关联的经济实体。但原告在在职期间，2019年4月24日出资成立了广州晟钰置业有限公司，并担任该公司股东及监事。该公司经营范围包括了房地产中介、咨询服务等内容，与我公司经营范围产生重合，与我公司有直接竞争关系，故原告应向我公司支付竞业禁止的违约金，根据《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，原告应向我公司支付100万元违约金，但劳动仲裁调整为20万元违约金是合理的，因为原告的违约行为不仅造成我公司金钱损失，还对我公司管理上造成不良影响，我公司同意劳动仲裁的意见。另外，《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》的第3.3条规定，是员工离职后，不能促使公司其他员工离职的情形，该规定与原告无关，原告是违反协议第3.1、3.2条的规定，原告不能因此认为协议第三条竞业禁止条款无效。因此，我公司同意劳动仲裁的意见，要求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：原告于2018年4月9日入职被告处，是房地产中介咨询师，从事接听客户电话和介绍房源及带客户看房工作，并工作至2019年5月15日。原、被告于2018年4月9日签订劳动合同，同日，双方签订了《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，约定第3条竞业禁止，其中第3.1条，除公司与员工另有书面约定外，在受雇于公司期间以及员工与公司的劳动关系结束后的两年内，在中国法律允许的最大范围内，员工不得直接地或间接地设立、经营、参与任何与公司或任何关联公司直接或间接竞争的实体。第3.2条，鉴于员工在劳动关系结束后对公司负有不竞争义务，在员工与公司的劳动关系终止或者解除后，在签署3.1条约定的竞业禁止期间内，公司应按月向员工支付补偿金，每月的补偿金额为员工与公司的劳动关系因劳动合同终止或解除等原因结束前该员工月收入的30%。如果原告违反本协议竞业禁止规定的，除被告或其关联公司根据与原告签署的其他文件中规定的或法律赋予的救济外，应当向被告支付违约金，数额为100万元。第3.3条，在受雇于公司期间以及员工与公司的劳动关系结束后两年内，员工不得直接或间接地促使公司或者任何关联公司的其他员工解除或终止其与公司或该等关联公司的劳动关系。另查，原告于2019年4月24日出资成立了广州晟钰置业有限公司，原告是股东之一，是该公司的监事。该公司的经营范围包括房地产中介服务、房地产咨询服务等。被告的经营范围包括从事房地产经纪业务。被告于2019年6月20日提出劳动仲裁，要求原告支付：1、违约金（竞业禁止）50万元；2、佣金损失7.2万元；3、培训费1万元；4、本案律师费1万元。广州市劳动人事争议仲裁委员会以穗劳人仲案［2019］5013号裁决书作出裁决：一、原告支付被告违约金（竞业禁止）20万元；二、驳回被告的其他仲裁请求。原告对此不服，提起本案的诉讼。诉讼期间，原告对被告提供的《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》有异议，认为该协议不是本人签署的，要求对该协议其中被告其本人的签名，要求进行司法鉴定。本院委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定，由于原告提供的同时期比对样本数量不足，该中心自行终止鉴定。另外，原告提供的工作期间的工资发放的银行交易详情，表示在被告处工作期间全部收入为169501.59元，月平均工资为13038.58元。被告对此证据的真实性没有异议。本院认为：原、被告双方存在劳动关系，双方没有异议，本院予以确认。原告在工作期间成立了广州晟钰置业有限公司，该公司的经营范围房地产中介服务，与被告的经营范围的房地产经纪业务，有重合及有竞争性。由于员工在在职期间有履行竞业禁止的法定义务，且原、被告双方签订的《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》中约定，原告在职期间应履行竞业限制义务，因此，原告在职期间违反竞业禁止的义务，根据《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，原告应该支付竞业禁止的违约金。由于原告是在职期间违约，故其承担的违约责任，不以被告是否支付竞业禁止经济补偿金为前提。原告表示《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》不是其本人签订的，由于原告不能提供同期的笔迹进行比对，造成鉴定不成，故由原告承担举证不能的责任，原告的异议，本院不予采纳，确认该协议是原告本人所签订的。另外，由于该协议的第3.3条规定的情形与原告无关，且第3.3条与第3.1条、3.2条无冲突，故原告以此为由主张该协议第三条竞业禁止条款无效，没有事实及法律依据，本院不予采纳。由于原告违约行为，造成被告的业务损失及管理不良影响，原告承担20万元违约金是适当的，且不超过《保密、竞业禁止及知识产权保护协议》，被告约定向原告支付的全部竞业限制经济补偿金（原告月平均工资为13038.58元×30%×24个月×3）的3倍。故原告的诉讼请求，本院予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告于本判决生效之日起计5天内支付竞业禁止违约金20万元给被告。二、驳回原告的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  周利平人民陪审员  李满连人民陪审员  陈玉萍二〇二〇年六月十五日书 记 员  黄平欢毛振鸿