文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终667号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新牌坊一路139号北城绿景D幢4-13-4、4-13-6，统一社会信用代码91500112203510350T。法定代表人：付龙学，系公司董事长。委托诉讼代理人：孙朝容，重庆赤甲律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川金兴防水工程有限责任公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区覃家岗镇新桥村狮子组，统一社会信用代码91500106559044901X。负责人：宋建新，系分公司执行董事。委托诉讼代理人：廖秀健，重庆中向律师事务所律师。原审第三人（原审反诉第三人）：重庆市金科骏耀房地产开发有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道滨湖路（金科XX城），统一社会信用代码91500234578993440X。法定代表人：蒋思德，系公司总经理。上诉人重庆海博建设有限公司（以下简称海博公司）与被上诉人四川金兴防水工程有限责任公司重庆分公司（以下简称金兴防水公司）、原审第三人重庆市金科骏耀房地产开发有限公司（以下简称金科公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2018)渝0154民初3402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月09日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。海博公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；3、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由如下：一审认定事实不准确，适用法律不当。被上诉人施工质量不合格，给上诉人造成了直接经济损失，截止被上诉人起诉之日止，被上诉人应收工程款1078102元，应付代工赔偿款2300563元，债权债务相互冲抵后被上诉人还应赔付上诉人1222461元。金兴防水公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，重庆市金科骏耀房地产开发有限公司扣款是否我方责任，并没有举证，我方对上诉人称扣款属于防水责任且我方没有及时维修不认可，我方完全按照合同约定进行了维修义务，请求人民法院维持原判。金科公司没有向本院提交答辩意见。金兴防水公司向一审法院提出起诉请求：1、判令海博公司支付金兴防水公司工程款1507138.36元，以及从起诉之日起至付清之日止按银行同期贷款利率计算的资金利息损失；2、判令金科公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；3、本案诉讼费由海博公司、金科公司承担。海博公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令金兴防水公司承担维修费用2300563.13元，并从2018年1月29日起以2300563.13元为基数按银行贷款利率计算资金占用损失；2、依法判令金兴防水公司承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，海博公司将维修费用增加了366109.49元。一审法院认定事实：海博公司（甲方）与金兴防水公司（乙方）就金科XX城二期一标工程（B1、B2、B3、B8、B9#楼屋面、厨、厕、阳台、露台、空调位的防水，车库挡墙及顶板防水工程），金科XX城三期二标工程（C1、C7、C8、C9#楼屋面、厨、厕、阳台、露台、空调位的防水，车库挡墙及顶板防水工程），以及金科·开州XX中心二标段（除D5、D6#楼）、三标段防水工程分别签订《防水工程劳务分包合同》。三份合同均约定承包方式为包工包料，其中结算及付款方式均约定：1、本工程采用包干单价承包，按实际完成的经甲方验收确认的符合合同要求的工程量结算工程款；2、……；3、工程竣工验收合格后甲方与建设方办理完第一次结算审核后三个月内支付至已完部分工程款的85%，七个月内支付除保修金外的剩余工程款，工程保修均约定：1、保修范围：乙方承包范围内的全部工程；2、保修期限：自该工程竣工验收合格移交之日起开始计算保修期，保修期5.5年；3、保修金的比例：该分项工程结算造价的5%；4、保修金的使用与返还：在保修期内，乙方须在接到甲方维修通知后的24小时内及时赶到现场抢修，发生紧急事故的，乙方接到甲方维修通知后应立即到达事故现场维修；逾期，甲方可另行通知其他人员维修，所发生的全部费用及违约责任由乙方承担。保修期结束，由甲方组织验收，验收合格经甲方书面确认再无保修责任后的一个月内进行保修金结算；保修金额预留若不足，乙方则以现金方式补足；若有结余，甲方及时返还。2017年4月14日，海博公司（甲方）与金兴防水公司（乙方）签订两份《以房抵款协议》，其中一份约定“甲方同意以金科XX水乡X栋16-09号物业房款（房屋双方约定总价500000.00元）抵付甲方应付乙方金科XX中心，开县二、三项目的材料款500000.00元”，另一份约定“甲方同意以金科XX水乡7栋16-10号物业房款（房屋双方约定总价521404.00元）抵付甲方应付乙方金科XX中心，开县二、三项目的材料款521404.00元”。庭审中，海博公司代理人陈述“因金科公司未能按承诺将两份《以房抵款协议》中的房屋抵给海博公司，故海博公司亦无法按照约定与金兴防水公司进行抵款”。2018年1月16日，海博公司的工作人员陈以露与金兴防水公司的工作人员吴某明就所有涉案防水工程进行了对账，并形成一份《吴某明开县二期三期（金兴防水）对账金额》，其中项目名称为“开二”，累计结算金额为1604169.63元，累计付款金额为1375224.95元，累计扣款金额为233977.68元，应付金额为–5033.00元，备注税金已在结算金额中扣除；项目名称为“开三”，累计结算金额为2063323.85元，累计付款金额为1558090.21元，累计扣款金额为214733.19元，质保金金额为104841.00元，应付金额为185659.45元，备注税金已在结算金额中扣除；项目名称为“XX中心”，累计结算金额为4218280.12元，累计付款金额为4052760.12元，质保金金额为148356.68元，备注累计付款中包含扣款抵房等，以上合计累计结算金额为7885773.60元，累计付款金额为6986075.28元，累计扣款金额为448710.87元，质保金金额为253197.68元，应付金额为180626.45元。该对账表格金兴防水公司与海博公司均向一审法院作为证据予以了提交。另查明：1、涉案工程先后通过了竣工验收。2、庭审中，一审法院限定海博公司于2019年7月15日前单独就金科公司需要维修的项目，在金科公司通知海博公司后而金科公司未启用第三方维修前，海博公司已经通知了金兴防水公司提交相应的证据，但海博公司未在该期限内进行举证。根据海博公司提交的《2016-2018年签收金科XX中心和XX城二、三期维修通知函、启用第三方告知函及扣款通知清单》，该清单是否短信通知一栏大部分未载明通知时间，而且该清单载明的海博公司收到金科公司发送的保修义务通知函的时间大部分还晚于金科公司扣款通知书载明的签发时间；即便部分维修事项载明了通知时间，但该时间晚于金科公司向海博公司就维修事项发出的启用第三方告知函或者扣款通知书载明的时间，还有部分维修事项虽载明了通知时间，但未提交相对应的扣款依据。一审法院认为，金兴防水公司与海博公司就涉案防水工程先后签订的《防水工程劳务分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应是合法、有效的。现涉案工程已经竣工验收，且双方就涉案工程的价款也进行了结算，并形成了书面的《吴某明开县二期三期（金兴防水）对账金额》，金兴防水公司与海博公司均将该对账依据作为证据予以提交，上面载明累计结算金额为7885773.60元，累计扣款金额为448710.87元；累计付款金额为6986075.28元（包含以房抵款部分），但双方签订的两份《以房抵款协议》所涉房屋现未登记在海博公司名下，导致协议内容无法履行，故该部分抵款1021404元不应计算在累计付款金额内，实际累计付款金额应为5964671.28元；关于涉案工程应预留质保金的问题，结合金兴防水公司与海博公司签订的《防水工程劳务分包合同》中的约定“保修期限：自该工程竣工验收合格移交之日起开始计算保修期，保修期限5.5年；保修金的比例：该分项工程结算造价的5%”，故质保金为7885773.60元×5%=394288.68元。综上，涉案工程在摒除实际已付工程款5964671.28元，扣款448710.87元，质保金394288.68元后，目前海博公司还应向金兴防水公司支付工程款1078102.77元。关于金兴防水公司主张的利息问题。1、利息的支付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因双方对利息的支付标准并无约定，故海博公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；2、利息的起算时间，根据前述司法解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，因涉案工程已经竣工验收，且已交付使用，金兴防水公司主张从起诉之日起支付利息，该时间晚于前述交付时间，系金兴防水公司对自己权利的自由处分，本院予以认可。故海博公司尚欠工程款1078102.77元应从2018年4月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息利息。关于金兴防水公司要求金科公司在欠付工程款的范围内承担责任的问题。因本案无证据表明存在转包或违法分包等情形，且金兴防水公司从事的是专业分包工作，与司法解释规定的“实际施工人”的身份不符，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定。故对金兴防水公司的该主张，不予支持。关于海博公司提起的反诉，要求金兴防水公司承担维修费用及相应的资金利息。根据海博公司提交的扣款通知清单上面载明的内容，该清单是否短信通知一栏大部分未载明通知时间，而且该清单载明的海博公司收到金科公司发送的保修义务通知函的时间大部分还晚于金科公司扣款通知书载明的签发时间，对此海博公司也未在本院规定的时间内提交已按合同约定履行了通知义务方面的证据；即便部分维修事项载明了通知时间，但该时间晚于金科公司向海博公司就维修事项发出的启用第三方告知函或者扣款通知书载明的时间，即金科公司已对需要维修的事项启用第三方进行维修，甚至部分维修事项在维修后还进行了扣款，之后，海博公司才将维修通知发送给金兴防水公司；还有部分维修事项虽载明了通知时间，但未提交相对应的扣款依据。综上，海博公司并未在本院规定的时间内提交按合同约定履行通知义务方面的证据，其将金科公司对其应维修而未维修产生的维修费扣款直接向金兴防水公司主张扣除，确无法律及合同依据，不予支持。综上所述，一审遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）重庆海博建设有限公司在本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）四川金兴防水工程有限责任公司重庆分公司下欠工程款1078102.77元，并以该工程款为基数从2018年4月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息利息至工程款付清之日止；二、驳回原告（反诉被告）四川金兴防水工程有限责任公司重庆分公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）重庆海博建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18364元，反诉案件受理费14066元，合计32430元，由原告（反诉被告）四川金兴防水工程有限责任公司重庆分公司负担3862元，由被告（反诉原告）重庆海博建设有限公司负担28568元。二审中，上诉人强调有9笔报修扣款，应属于被上诉人没有在通知后及时维修造成，但一审未被采信，包括：1、B8商业202室内天花板渗水、伸缩缝渗水情况报修。2017年8月30日金科公司向上诉人发出保修通知。12月21日，上诉人给被上诉人发通知要求维修，2018年1月5日，金科公司发出扣款通知给上诉人。2、B8商业203、204室内大厅和包间多处渗水情况保修。2017年8月30日金科公司向上诉人发出保修通知。12月21日，上诉人给被上诉人发通知要求维修，2018年1月5日，金科公司发出扣款通知给上诉人。3、B8商业205室内厕所过道天花板渗水情况报修。2017年11月15日金科公司向上诉人发出保修通知。12月14日，上诉人给被上诉人发通知要求维修，2018年1月5日，金科公司发出扣款通知给上诉人。4、B9商业202室内天花板多处渗水情况报修。2017年10月26日金科公司向上诉人发出保修通知。12月21日，上诉人给被上诉人发通知要求维修，2018年1月5日，金科公司发出扣款通知给上诉人。5、B9商业（新世纪）负一楼伸缩缝及天花板渗水情况报修。2018年1月26日金科公司向上诉人发出维修通知。1月29日，上诉人给被上诉人发通知要求维修。2018年5月10日，金科公司发出扣款通知给上诉人。6、B3-2503客厅顶板渗水情况报修。2018年8月20日金科公司向上诉人发出保修通知。8月22日，上诉人给被上诉人发通知要求维修。2019年1月24日，金科公司发出扣款通知给上诉人。7、B1-1001号车位墙壁渗水报修。2018年8月20日金科公司向上诉人发出保修通知。8月22日，上诉人给被上诉人发通知要求维修。2018年11月27日，金科公司发出扣款通知给上诉人。8、B9-3407厨房顶板渗水导致厨房橱柜损坏的情况报修。2018年8月20日金科公司向上诉人发出保修通知。8月22日，上诉人给被上诉人发通知要求维修。2019年9月10日，金科公司发出扣款通知给上诉人。9、B3-201室内大厅、九号雅间、厨房顶漏水的情况报修。2019年1月9日金科公司向上诉人发出保修通知。1月12日，上诉人给被上诉人发通知要求维修。2019年7月3日，金科公司发出扣款通知给上诉人。被上诉人质证后称：1、金科公司一般不会超过3天就会委托第三方另行维修，针对1-4笔报修，金科公司通知上诉人后，上诉人通知被上诉人的时间最迟都延续了1个月以上。我方接到通知后，金科已经委托第三方维修了，不是我方不及时维修的责任。并且这4笔报修时间均在2018年1月16日，上诉人和被上诉人签署对账单之前，已经在扣款中综合考虑了。2、针对第5笔报修。被上诉人收到上诉人的通知是下午16:30分，而金科公司已经在当日启动了三方告知函，另行委托他人维修，告知函上诉人在一审中已经提供，并不是被上诉人没有在24小时内及时维修。3、针对第6笔报修。被上诉人举证2018年7月25日金科物业管理处的任务派工单一张，经现场查看后金科物管处明确审定结论为，该报事实在质保期内出现的工程质量缺陷、通病，属于施工单位责任。8月22日报的维修情况跟7月25日报单是相同业主相同问题，不是被上诉人的责任。4、针对第7笔报修。被上诉人称漏水的原因是负一层架空层排水管渗漏和冷冻水积沉到此，渗漏到该车库顶板，是安装管件公司造成的渗水，与防水无关。并附现场图片证明。5、针对第8笔报修。被上诉人称当日安排工作人员进行了维修，已经完工，金科公司扣款并不是因为没有及时维修扣款，而是对橱柜以及墙面开裂补偿的扣款，到底因为防水造成的损失是依据什么而定，被上诉人显然不应当全部承担，由于无法区分，因此该笔款不应当由被上诉人承担。6、针对第9笔报修，被上诉人到了现场，并于1月15日整改完毕，但由于整改材料和业主沟通不畅，工程受阻，在和上诉人沟通过程中，金科公司委托了第三方。该损失不应当由被上诉人承担，并提供了现场施工的图片和沟通的短信。被上诉人还要求上诉人对以上9笔报修提供金科公司第三方维修中涉及防水问题的依据和赔偿依据。针对被上诉人的质证和证据，上诉人称金科物业自己的维修工人进行的，被上诉人没有提供已经去维修的证据。二审中上诉人认可仅针对反诉中报修损失提出上诉，对一审判决中上诉人应该给付被上诉人的工程款予以认可。对一审查明的其他事实本院予以确认。针对上诉人提出的上诉，本院认为二审中的焦点是对上诉人二审中提出的9笔报修责任的认定。对以上9笔报修，本院综合评述如下：1、1-4笔报修的责任认定。这4笔报修，上诉人给被上诉人的短信通知至少在一个月以上，被上诉人收到维修通知不到20天，金科公司称委托了第三方，已经维修结束，并对上诉人发出了扣款通知。上诉人和金科公司签订了《房屋建筑工程质量报修书》，其中第二条中约定防水工程属于保修项目，第三条中约定“属于保修范围、内容的项目，承包人（上诉人）应当在接到报修通知之日起7天内派人保修，承包人不再约定期限内派人报修的，发包人可以委托他人修理”。上诉人金科公司发出报修通知后，在超过了与金科公司约定的7天保修时间，至少一个月后通知被上诉人，且也没有证据证明金科公司超过7天后一直在等待被上诉人维修，因被上诉人未及时维修才委托第三方。且2018年1月16日，吴某明代表被上诉人和上诉人的代表进行了对账，对在这之前应该付款和扣款进行了结算。其中的扣款就是由被上诉人承担的因防水原因造成的损失的赔偿款项。这1-4笔报修项目，金科公司发给上诉人的扣款通知时间是2018年1月5日，在2018年1月16日结算时间前。结合双方已经结算的扣款事实，以及上诉人通知被上诉人维修时间滞后的事实，本院认为被上诉人称结算时已经综合考虑到这4笔报修损失，且上诉人通知时间太晚，责任不在被上诉人的理由成立。上诉人称应当由被上诉人承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、5-9笔报修责任的认定。5-9笔的报修发生在2018年1月16日，双方结算之后。通过双方的举证和质证，本院认为，第5笔报修，有金科公司2018年1月26日给上诉人的报修通知书，也有上诉人1月29日16:30分发给被上诉人的短信，但也有金科公司2018年1月29日的告知函，称因为上诉人在1月26日后没有整改，已经启动第三方维修。证明被上诉人收到短信的当天，金科公司已经启用了第三方维修，金科公司的扣款不是被上诉人没有去维修造成的，责任不在被上诉人，因此，该笔赔偿不应当由被上诉人承担。第6笔报修，在2018年7月25日，被上诉人处理过同样的报修，当时金科物业在派出单上注明是施工单位责任，被上诉人称第6笔报修和7月的报修是一样的，因为不是被上诉人的原因，所以不应当承担责任。上诉人没有举证证明该笔报修是防水原因，因此，要求被上诉人承担责任的理由不能成立。第7笔报修中，被上诉人称到了现场进行维修，只是责任不在被上诉人处，是架空层水管安装的问题，上诉人没有证据证明是水管安装还是防水问题，其要求被上诉人承担责任的理由不能成立。第8笔报修中，金科公司通知上诉人因厨房顶板渗水导致厨房的橱柜损坏，被上诉人对防水进行了维修，但金科公司的扣款通知中称保质期内出现以下质量问题：1、客厅、卧室墙面开裂；厨房顶板渗水导致厨房的橱柜损坏；次卧、饭厅、客厅顶板开裂渗水。造成损失除了防水原因，还有建筑工程质量的原因。金科公司的扣款是对以上全部原因造成业主室内装饰损失一并确认费用为3万元，在未区分以上原因各自造成损失多少的情况下，上诉人要求损失全部由被上诉人承担，理由并不成立。第9笔报修中，被上诉人处理了防水，但金科公司在其处理过程中，因被上诉人和业主就材料问题发生纠纷尚未解决时，就启用了第三方，并不是全是被上诉人的责任。金科公司自行委托第三方所用费用，被上诉人认为和自行维修费用相差太大，而自行维修需花费的费用和上诉人之间没有达成一致意见，同第8笔报修费用一样，在尚未区分被上诉人自行维修所需费用之前，上诉人要求被上诉人按照金科公司扣除的维修费用承担全部赔偿责任本院不予支持。被上诉人处尚留有质保金，第7、8、9笔报修费用在分清责任及多少后，上诉人仍然可以得到赔付，对第7、8、9笔维修费用本案不做处理。综上所述，重庆海博建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25204元，由上诉人重庆海博建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽苹审 判 员 李迪云审 判 员 何 洪二〇二〇年六月三十日法官助理 付佳浠书 记 员 向彦霖