江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终1056号上诉人（原审被告）：林祖霞，女，1982年10月22日生，汉族，户籍地安徽省霍邱县，暂住于江苏省苏州市吴中区。委托诉讼代理人：潘军扬，江苏政纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄叶妮，江苏政纬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：马庆大，男，1969年5月8日生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人林祖霞因与被上诉人马庆大合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初10568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林祖霞上诉请求：1、请求依法撤销(2018）苏0506民初10568号民事判决，改判驳回马庆大诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由马庆大承担。事实和理由：上诉人与被上诉人曾经是情侣关系，当初要结婚了，被上诉人称送上诉人一套房，要以上诉人的名义买，可以减轻首付款的压力和今后还贷款的压力，上诉人就同意了。房屋的所有权人是上诉人，因此房屋出售后所得价款的分配应当充分考虑上诉人对该房屋的贡献以及上诉人再次买房可能遭受的损失。目前没有证据证明2018年11月12日和2018年11月29日《关于尹山湖景花园15栋2201房产出售协议》第1页内容的真实性，被上诉人应当对不能提供原件承担举证不能的不利后果。因为存在争议，所以被上诉人限制了上诉人支配账户内的金额；因为双方达成了分配金额的合意，所以被上诉人给了上诉人的密码，让上诉人汇款给被上诉人40万元，否则被上诉人应当举证证明给上诉人密码，让上诉人汇款不是协商一致的结果。马庆大在诉讼中答辩称：按照本人与林祖霞签署的协议，在房屋过户给买方后，在支付垫资资金以及交付给李某所属房产中介公司中介费时，在新区中国工商银行柜台前，银行柜台人员不允许两个人输入密码，必须由持卡人本人也就是林祖霞一人输入，我不得不将掌握的三位密码告知林祖霞，等支付上述两项费用完成，在李某及垫资公司人员在场的情况下，再次要求林祖霞更改密码或者办理联名卡时，林祖霞拒绝配合，这已经违反了协议的内容，我要求林祖霞履行协议内容也被拒绝。在林祖霞的违反合同约定的情况下，实际本人已经失去了合同约定的平等权利，最后造成林祖霞侵占本人的406，000元。一审法院认定事实清楚，请求二审维持原判。马庆大向一审法院起诉请求：判令林祖霞履行《出售协议》义务，返还马庆大售房款406000元；2.本案诉讼费用由林祖霞承担。一审法院认定事实：林祖霞于2016年1月15日从苏州保利隆胜置业有限公司处购买苏州吴中经济开发区郭巷街道尹山湖景花园15幢2201室商品房一套，价款3197798元。同年3月2日，林祖霞与中国邮政储蓄银行股份有限公司苏州市分行签订《个人购房/购车借款及担保合同》，明确就尹山湖景花园15幢2201室房屋向中国邮政储蓄银行股份有限公司苏州市分行贷款2230000元，贷款期限从2016年3月2日起至2046年3月2日止，贷款利率为基础上下浮12%执行，还款方式为等额本息。2018年8月10日，在苏州工业园区久居房产中介有限公司，马庆大与黄美玲、王旭彤签订《苏州久居房产中介有限公司存量房买卖合同》（编号：000006），明确双方就尹山湖景花园15幢2201室的出售达成协议，出卖人为林祖霞，买受人为黄美玲，涉案房屋实际成交价4000000元，当日支付定金120000元，约定2018年8月25日办理网签协议、资金托管、商业贷款。在合同落款处，出卖方由马庆大代签林祖霞的名字，买受方由黄美玲、王旭彤签字，居间人处盖有苏州工业园区久居房产中介有限公司公章并有中介李某签名。2018年11月29日，林祖霞（出卖人）与黄美玲、王旭彤（买受人）签订《苏州市存量房买卖合同》（编号：苏房存吴中合同201811290284），明确出卖人出售苏州吴中经济开发区郭巷街道尹山湖景花园15幢2201室房屋给买受人，约定价款3000000元，款项由买受人贷款支付，在申请办理资金托管手续之日起15日内办理银行贷款事宜。林祖霞在该合同落款处签名。马庆大、林祖霞双方一致确认：2016年1月购买涉案房屋时马庆大、林祖霞系情侣关系，于2017年7月左右分手。2018年8月28日马庆大向林祖霞支付250000元。2018年12月4日林祖霞尾号为0696的建行账户收到3001812.5元房款（其中托管资金为300000元，余款1812.5元是垫资方多垫资的金额），马庆大、林祖霞双方对该收款账户各设置三位密码，同日，该账户支付2153375元垫资款、20865元和20000元的中介（垫资）费用，支付时在场人员有垫资款经办人、中介方及马庆大、林祖霞双方。2018年12月6日林祖霞该账户向马庆大转账400000元。关于2018年8月28日马庆大向林祖霞转账250000的性质，马庆大认为是此款是多年对林祖霞感情以及借名买房的报酬，林祖霞认为是出售房屋得款中双方约定的马庆大支付给林祖霞的第一笔报酬。关于2018年12月6日林祖霞向马庆大转账400000元的经过，林祖霞认为是当日对剩余房款协商后达成的一致意见。马庆大否认林祖霞上述陈述，并表示2018年12月4日林祖霞账户支付垫资款时根据银行要求其已将其设置的三位密码告知林祖霞，事后林祖霞不同意办理联名账户且银行要求密码必须一人输入，故其无法控制托管账户中的房款。2018年12月6日林祖霞向其支付400000元时其对金额是有异议的，其认为扣除垫资款和垫资费用后出售房屋所得款项均应归其所有。一审庭审中，林祖霞陈述购买涉案房产因为马庆大、林祖霞曾考虑结婚用于婚房，马庆大对涉案房屋的出资应认定为赠与，由于对马庆大的信任，故购买房产所有的全部材料都在马庆大处，当时出售房屋的确都是马庆大去经办的，出于对马庆大还有的信任，其认可马庆大代表其出售房屋的行为，其和买受人之间直接签署了网签合同，其不清楚涉案房屋出售时的居间合同内容。马庆大陈述，购买涉案房屋时由于马庆大年龄大，首付要求高，贷款年限短，故借用林祖霞名义购房。涉案房屋出售时实际成交价款为4000000元，其中1000000元由买方直接交付给其，另有3000000元通过托管协议账户支付至林祖霞银行卡。2018年8月10日签订的三方居间合同，林祖霞知情并在中介方留存的居间合同上签字确认。马庆大、林祖霞双方还在中介居间下，于2018年11月12日签订了《关于尹山湖景花园15栋2201房产出售协议》。马庆大提供的出售协议记载：协议人马庆大于2016年1月15日在江苏省苏州市吴中区郭巷郭新东路78号购得尹山湖景花园15栋2201室房产（以下简称“该处房产”）一处，因协议人马庆大当时贷款年限不足20年的原因，故暂借协议人林祖霞之名义。此后就该处房产的所有首付以及向中国邮政储蓄银行苏州新区支行贷款的所有费用，均有马庆大支付到2018年9月。2018年8月马庆大欲出售该处房产，后经与林祖霞协商，林祖霞同意协助就该处房产的出售，履行出售该处房产的相关手续。该处房产出售的价格为300万元，因借用林祖霞之名义，马庆大已于2018年8月28日支付给林祖霞25万元。此后，林祖霞配合完成该处房产的网上签约出售手续。因该处房产尚余向中国邮政储蓄银行苏州新区支行贷款213万元，故马庆大以其个人其他房产作为担保，向中国汇融金融控股有限公司（以下简称垫资公司）借款213万元，以此还清目前（截至2018年9月底的余额）尚余贷款总额，以便将该处房产顺利交易给买方。该贷款还清后，将完成该处房产的全部交易，就交易总额的300万元中扣除垫资公司所借的213万元（以实际垫资金额为准）所剩余的该处房产交易余额（以下简称该处房产交易剩余金额）协议人马庆大和协议人林祖霞愿意达成以下协议：1、该处房产交易剩余金额全部归马庆大所有。2、为确保该处房产交易剩余金额能顺利支付给马庆大，林祖霞同意将预留在吴中区房产交易所内的开户行为中国工商银行股份有限公司苏州城东分理处的账号为95×××96的银行卡密码予以修改，6位密码中的马庆大和林祖霞各掌握三个数字。在全额支付给马庆大前，林祖霞不得挂失和在此卡开设任何网上支付功能。不得擅自转移该银行账号中任何款项，为清晰起见，在协议签署之日内，林祖霞清空该账户内所有款项，消除所有与该银行卡有关联的网上支付功能并按协议修改密码。3、因马庆大已为还清该处房产的全部贷款，向垫资公司提供了担保，并且承担了垫资的利息，故林祖霞在中国邮政储蓄银行苏州新区支行为该处房产贷款所开设银行卡（账号：62×××73）必须在接收到全部垫资金额后，立即支付给中国邮政储蓄银行苏州新区支行，并通知银行方，全部扣除卡内金额，予以还清全部贷款。4、就该处房产交易剩余金额如林祖霞有异议，按照以下方式予以处理：4-1、首先保证房产的顺利交易，马庆大和林祖霞完成买方的产权过户手续；4-2、林祖霞仍要履行本协议2、3款的内容；4-3、双方保留包括法律在内的其他方式就该处房产交易剩余金额进行协商和处理；4-4、如林祖霞违背本协议，私自挪用该处房产交易剩余金额，需承担以该处房产交易剩余金额为准的50%的违约金；4-5、协议双方中任何一方如不履行本协议者，承担该处房产交易的所有违约金以及与交易相关的所有费用，包括但不限于交易中介费、垫资利息、法律诉讼费用等。该协议落款处协议人处分别由马庆大、林祖霞双方签字捺手印，见证人处有李某签名捺印。一审庭审中，马庆大解释，因2018年11月12日签订的上述协议第二条收款银行账户有误，故马庆大、林祖霞双方在中介居间下于2018年11月29日重新签订了《关于尹山湖景花园15栋2201房产出售协议》，除收款银行账户变更为62×××85外，其余内容与2018年11月12日签订是出售协议其余内容均一致，立案时已提交2018年11月29日的协议复印件，但原件找不到了，无法提供。关于上述协议，林祖霞表示的确签署过一次协议，当时协议一式三份，林祖霞也有一份，但找不到了，无法提供。林祖霞认可协议在中介处起草并打印，见证人确系李某，但认为马庆大提供的协议关键页上没有任何人签字，故不认可真实性。即使上述协议内容真实，也未实际履行，故与本案无关联性。根据协议第2条约定，马庆大、林祖霞双方各保留三位数字密码，对金额有异议另行处理，也就是说如果产生争议，2018年12月6日林祖霞不会支付马庆大400000元，即只有在双方各自谈妥并告知密码后，才会有转账行为。以上事实，由马庆大提供的苏州市商品房买卖合同（编号：苏房商吴中合同201601150488）原件、个人购房/购车借款及担保合同原件、苏州久居房产中介有限公司存量房买卖合同（编号：000006）原件、苏州市存量房买卖合同（编号：苏房存吴中合同201811290284）复印件、关于尹山湖景花园15栋2201房产出售协议（2018年11月12日）的原件以及该协议2018年11月19日的复印件，林祖霞提供的银行流水及双方当事人陈述笔录等证据予以证实。一审法院认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，虽涉案房屋由林祖霞与开发商签订购房合同，贷款亦由林祖霞申请，房产证亦曾登记在林祖霞名下，但综合本案案情，一审法院认为马庆大现有证据已证明马庆大、林祖霞之间存在借名买房之实，涉案房屋所出售的房款应归马庆大所有，理由如下：第一、从马庆大提供的涉案房屋购买材料来看。本案中，马庆大提供了涉案房屋购买时参与团购享受优惠的协议书原件、网签合同原件、贷款合同原件、贷款借据原件、个人贷款放款单原件以及银行刷卡凭单原件，契税票据原件、购房发票原件、专项维修基金票据原件、物业收取的物业费、垃圾清运费、代收代缴费用原件，燃气安装票据原件，即使系林祖霞银行卡刷卡支付的凭单原件也由马庆大保存，马庆大持有购买涉案房屋的整套材料原件。第二、从马庆大提供的银行流水来看。2016年1月15日签订购买涉案房屋合同时，马庆大即向林祖霞转账交付了890000元房款，马庆大支付了绝大部分的涉案房屋首付款金额，同时自2016年4月起至2018年9月止，马庆大每月月中向林祖霞账户转账支付1万余元，支付时间和金额均与涉案房屋每月还贷金额基本一致。且马庆大还于2016年１月22日向林祖霞转账支付30000元，明确系还款，虽2016年３月8日马庆大向林祖霞转账支付两笔共计60000元附言节日快乐而马庆大当庭陈述系购房款的归还，前后矛盾，但马庆大提供的上述银行流水可证实涉案房屋马庆大支付了绝大部分首付款，并承担了每月还贷义务，同时还对林祖霞支付的部分房款存在还款行为。结合马庆大银行流水的金额，鉴于购买房屋时马庆大、林祖霞之间的关系，一审法院据此认定马庆大已提供较为充分的证据证明其系涉案房屋出资方。至于林祖霞提出的2018年4月起马庆大每月向林祖霞转账的金额中部分系马庆大向林祖霞支付的生活费的意见，一审法院认为，马庆大、林祖霞双方一致确认双方于2017年7月左右分手，但马庆大支付至林祖霞账户的每月还贷的银行流水未受分手影响，故林祖霞的该辩称意见与事实不符，一审法院不予采信。林祖霞辩称马庆大、林祖霞之间曾系恋人，故马庆大的转账行为应视为赠与的辩称意见，亦与转账金额的附言等事实不符，一审法院不予采信。第三、从涉案房屋的出售过程来看。涉案房屋2018年8月10日签订三方居间合同确定出售，马庆大提供的三方居间合同显示该三方居间合同系马庆大代林祖霞签字，虽马庆大表示当时林祖霞也在场，但林祖霞否认当时在场。根据林祖霞陈述，签订三方居间合同确认涉案房屋出售时其并不在场，也对合同内容不知情，处于对马庆大的信任故在2018年11月配合签订出售涉案房屋的网签合同。从林祖霞陈述的房屋出售过程来看，涉案房屋出售均由马庆大负责，在对涉案房屋出售签订网签合同时，网签合同金额明显低于涉案房屋购买金额时，林祖霞亦未提出异议并完全配合涉案房屋的出售。第四、从马庆大支付林祖霞借名买房报酬款的时间来看。2018年8月25日马庆大向林祖霞支付250000元，支付上述款项时，马庆大、林祖霞已分手一年多。上述款项支付时，马庆大实际已和案外人签订三方居间合同，确认将涉案房屋出售案外人，但尚未至房管部门办理网签手续，而林祖霞系涉案房屋登记所有权人，房屋出售的网签行为需要林祖霞予以配合。对于2018年8月25日马庆大向林祖霞支付的250000元，马庆大、林祖霞双方一致确认因出售涉案房屋马庆大向林祖霞支付上述款项，但双方就马庆大是否还需向林祖霞支付其他款项产生争议。一审法院据此认为马庆大于2018年8月28日向林祖霞支付上述250000元的确有支付林祖霞报酬，请求林祖霞配合网签的目的。第五、从马庆大提供的马庆大、林祖霞及中介签字的出售协议来看。马庆大提供了2018年11月12日马庆大、林祖霞之间涉案房屋出售协议原件，2018年11月29日马庆大、林祖霞之间的涉案房屋出售协议复印件，马庆大陈述上述两份出售协议的区别在于林祖霞托管资金的账户记载错误，结合2018年11月29日涉案房屋确实办理网签手续，且马庆大提供的2018年11月29日出售协议复印件与2018年11月12日出售协议原件之间的区别的确仅在于托管资金账户，而2018年11月29日出售协议约定的托管资金账户的确为涉案房屋出售房款的资金托管账户，在2019年11月29日亦系涉案房屋出售签订网签合同之日确定托管资金账户发现出售协议记载有误并进行修改，重新签订出售协议的过程符合实际操作。林祖霞当庭认可马庆大、林祖霞之间曾签订出售协议一份，且该出售协议一式三份，林祖霞处亦有一份，但林祖霞既不认可上述出售协议内容的真实性，亦不提交其存有的出售协议材料，林祖霞认为出售协议关键页未签字不认可真实性的辩称意见，无事实依据，一审法院不予采信。对马庆大提供的2018年11月12日马庆大、林祖霞之间的出售协议原件一审法院予以确认。第六、从马庆大、林祖霞之间的确就托管资金账户各设置3位密码的行为来看。马庆大提供的马庆大、林祖霞签订的出售协议原件、复印件中均记载对托管资金账户密码马庆大、林祖霞各设置3位，马庆大、林祖霞双方也当庭确认上述托管资金账号的密码的确马庆大、林祖霞各自设置并持有3位密码，一方面该行为进一步证实出售协议内容的真实性，另一方面，该行为表示林祖霞同意马庆大对其银行账号进行密码设置，而该账户系涉案房屋托管资金的收款账户，也体现了林祖霞认可马庆大对涉案房屋出售款享有的权利。第七、从马庆大、林祖霞之间的出售协议内容来看。双方确认涉案房屋系马庆大贷款不足20年故借林祖霞名义所购买，涉案房屋首付及贷款均由马庆大所支付，因借用林祖霞名义购房，马庆大已向林祖霞支付250000元，涉案房屋托管资金到账后返还垫资方款项后余款归马庆大所有。林祖霞在上述出售协议上签字的行为表明双方已就上述内容予以确认并达成一致意见。综合本案案情，涉案房屋2016年12月4日托管资金（含多垫资金额）到账，金额为3001812.5元，扣除双方一致认可的归还垫资费用共计2194290元（20865元+2153375元+50元+20000元），余款807522.5元应归马庆大所有，现林祖霞仅于2018年12月6日向马庆大支付400000元，故林祖霞还应向马庆大支付407522.5元。现马庆大主张林祖霞支付406000元，在上述金额范围内，也与双方达成了出售协议内容一致，故林祖霞应予返还。关于林祖霞辩称的马庆大已支付的250000元仅属双方约定马庆大应向林祖霞支付的部分款项，马庆大还应向林祖霞支付其余款项，2018年12月6日林祖霞向马庆大转账支付400000元系双方对房屋出售余款协商后的结果。马庆大对此予以否认。一审法院认为，虽根据出售协议内容，马庆大曾对林祖霞持有账户设置3位密码，但上述3位密码设置后，林祖霞接受托管资金的账户支付了垫资款项等金额，且林祖霞系该账户所有权人，对账户中的款项林祖霞享有事实上的控制权，林祖霞以马庆大曾持有3位密码为由，认为2018年12月6日的转账系双方协商的结果，未提供充分证据予以证实，一审法院不予采信。遂判决：被告林祖霞于本判决生效之日起十日内返还原告马庆大人民币406000元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7390元、财产保全申请费2550元，共计9940元，由被告林祖霞负担。二审诉讼期间，林祖霞向本院提供了证人李某的证言，据以证明当时在签订《关于尹山湖景花园15栋2201房产出售协议》时，林祖霞要求分得80万卖房款中的40万。马庆大经质证表示，当时在签订房屋出售协议时，双方并未对卖房后剩余的80万元的分配达成协议。二审查明的其他事实与原审查明事实相一致。本院认为，按照法律规定，当事人在诉讼中对自己的主张负有相应的举证义务。根据马庆大在诉讼中提供的购房买卖合同、《关于尹山湖景花园15栋2201房产出售协议》及银行流水等证据，结合双方当事人在诉讼中的陈述和涉案房屋买卖过程中的操作细节可以认定，马庆大与林祖霞原系恋人关系。涉案的尹山湖景花园15栋2201房屋虽然登记在林祖霞名下，但实际由马庆大出资购卖并准备用于两人结婚，该房的银行按揭贷款亦基本由马庆大逐月归还。故一审法院据此认定马庆大系涉案房屋的实际出资人和所有人，该房出售后所获房款应归马庆大所有。证据充分。林祖霞在诉讼中关于涉案房屋登记在其名下系马庆大赠与的主张，因无相应证据予以佐证，本院对此不予采信。关于马庆大与林祖霞在房产中介的协调下签订的《关于尹山湖景花园15栋2201房产出售协议》，林祖霞在诉讼中一方面承认双方曾在中介的协调下签过协议（一式三份），另一方面又对马庆大提供的协议内容的真实性提出异议，鉴于林祖霞在诉讼中一自未能提供其自持的协议原件以证明其主张成立，故原审法院采信马庆大在诉讼中提供的《关于尹山湖景花园15栋2201房产出售协议》文本，符合法律规定。根据该协议的约定内容显示，双方在涉案房屋出售后房款的分配上存在争议，且除了马庆大承诺并已实际支付给林祖霞的25万元报酬外，并没有明确林祖霞还能获得多少份额。林祖霞现主张双方已就此达成协议即涉案银行卡上余款由双方各得一半，对此林祖霞应负相应的举证责任。鉴于涉案的银行卡（开户行：中国工商银行苏州城东分理处，账号：62×××85）登记在林祖霞名下，虽然双方当事人曾按照协议约定各自设立了三位密码，但在客观上并不能有效阻隔林祖霞对该账户的操控，因此林祖霞以根据马庆大提供的三位密码，其已通过该账户于2018年12月6日向马庆大支付了400000元，而据此证明双方已就剩余房款的分配达成一致的主张，依据不足，本院不予采信。鉴于根据现有证据不能证明因涉案房屋（尹山湖景花园15栋2201室）出售后，现留存在涉案的银行卡（户名：林祖霞，开户行：中国工商银行苏州城东分理处，账号：62×××85）上的407522.5元已经马庆大、林祖霞商定归林祖霞所有，故马庆大作为涉案房屋原实际所有人，要求林祖霞返还上述卖房余款中的406000元，证据充分，应予支持。综上，林祖霞的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7390元，由上诉人林祖霞负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年六月二十二日书记员  杨颖颖