山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5251号上诉人（原审被告、反诉原告）:山东壹点壹餐饮管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：张科强，董事长。委托诉讼代理人：杨光，山东知圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:于永军，男，1955年1月22日出生，汉族，住济南市。上诉人山东壹点壹餐饮管理有限公司（以下简称壹点壹公司）因与被上诉人于永军合伙协议纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法由法官一人独任进行了审理。本案现已审理终结。壹点壹公司上诉请求：1.撤销(2019)鲁0104民初4481号民事判决，发回重审或依法改判，驳回于永军要求返还投资款294460元的诉讼请求，依法改判支持壹点壹公司的一审全部反诉请求；2.本案的全部诉讼费用由于永军承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，具体上诉理由如下：一、壹点壹公司一审中提交涉案店面的财务会计凭证是客观真实、完整全面的，于永军无证据证明上述财务凭证存在虚假、欺诈，于永军包括一审法院并非专业的财务审计机构，认定壹点壹公司的账本不完整、凭证混乱明显没有客观依据。二、市场投资存在客观风险，从双方协议内容看于永军对投资方权利义务是知晓的，投资不是借贷，于永军作为投资方不可能对投资经营的店面财务状况及为何长期不分红等切身利益不管不问，实际上于永军也经常去店铺内巡查，壹点壹公司也均是据实做账，店面的经营状况、财务报表及财务分析都会通过现场汇报、电话沟通等形式及时披露给于永军，于永军对店面处于亏损状态是明知的，否则于永军根本无法对2017年5月27日的追加投资行为作出合理解释，一审判决对此认定过于机械，将责任过错全部归咎于壹点壹公司，违背基本的市场交易习惯和常识。三、双方投资合作协议的合同目的是通过各自投入成立鑫盛大厦餐厅从事经营活动，壹点壹公司也切实履行了上述义务，合同目的已经实现，亏损或盈利均在双方的预计范围，所以是否盈利或分红不是双方协议的根本目的，在店面亏损的状态下一审判决不能依据没有分红而认定壹点壹公司存在致使双方合同目的无法实现的违约行为。四、投资款不同于股权，双方协议并未约定上诉人存在违约行为就要全部返还被上诉人的全部投资款，所以本案必须经过上诉人反诉要求的清算才能最终确定是否退还股权及股权价值。投资款是投资方实际投入的款项，一经投入数额基本恒定；股权是出资额占投资标的实际价值的权属比重，随着投资标的变化股权价值并不稳定。从整个协议内容看，双方对投资款、股权之间的概念区别是明确知晓的。协议第六.1条约定的是返还股权而不是投资款，本案中股权价值明显不同于投资款，所以清算是衡量股权价值的必经程序，清算既符合双方协议第四条的约定，也符合《合伙企业法》第二十一条第一款“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产”关于解决合伙类纠纷的立法本意。未经清算，于永军将股权混为投资款要求返还从而转嫁全部经营风险，完全是无源之水。故壹点壹公司的反诉请求符合双方协议的约定，与本案属于同一法律关系而且密切相关，一审判决不予处理是完全错误的。于永军辩称，一、壹点壹公司在一审中未能提供真实有效、能够全面系统体现经营行为真实情况的帐本、凭证，及其他会计相关资料，一审中应原审法院要求，双方曾一起请专业会计人员到壹点壹公司处查帐，结果壹点壹公司未能提供有效资料，且即使有的一部分资料也是和其他店面的帐目相混淆的，这个结果双方当时都在场、都知情，对于没有做帐、以及资料混乱的事实，壹点壹公司当时未提出异议，且原审法院后续仍要求壹点壹公司提供经营相关的帐本及其他会计凭证，壹点壹公司截止判决前也没有向法院提交。二、于永军认可双方系合伙行为、投资行为，于永军所要求主张的就是因在合伙关系中，壹点壹公司违反合伙约定、单方面出现严重违约行为而对于永军造成损失，并依据双方签署的合伙协议进行追责。壹点壹公司在整个经营期间，没有依约向于永军定期通报经营情况、没有按照约定分红、亦没有出示过任何账目信息，已经明显构成违约。至于壹点壹公司称在经营过程中，一直通过现场汇报、电话沟通等方式将公司信息披露给我方，按照“谁主张、谁举证”的原则，应由其举证，如举证不能，则其主张不成立。再者，追加投资是因为对方称临时需要资金周转，于永军是本着信任对方的原则而做出了追加投资的行为。临时性资金周转不灵，是很多公司都存在的常态化情况，正是因为于永军当时对经营仍持乐观态度、信任对方，才会追加投资。壹点壹公司经营“资金周转不灵”，并不代表于永军认同“经营亏损”，这是两个概念。“资金周转不灵”是临时性经营问题，“经营亏损”是长期性经营结果问题，二者不可混为一谈。三、壹点壹公司称“在店面亏损情况下，一审法院不能依据没有分红而认定壹点壹公司存在致使双方合同的无法实现的违约行为”。这一主张亦不能成立，因为在经营过程中，壹点壹公司没有按照会计制度进行帐目管理，也不披露相关明细报表，致使根本无法查实其真实经营情况，所以店面到底是盈是亏无从考据，因为其主张的“店面亏损情况下”这一前提无法查证其真实性，所以其依此得出的结论也是不成立的。四、壹点壹公司提出清算要求，我方不认同，连基本帐目都不存在、原始凭证极度缺失的经营行为如何进行清算？根本就是无本之木，是不可能完成的，其主张不成立，不应被支持。综上，请求二审法院驳回壹点壹公司的上诉请求，维持原判。于永军向一审法院起诉请求：1.判令壹点壹公司返还投资款220000元；2.诉讼费用由壹点壹公司承担。诉讼期间，于永军变更第一项诉讼请求为：请求判令壹点壹公司返还投资款共计294460元，并增加诉讼请求：要求解除双方之间签订的投资合作协议。壹点壹公司向一审法院提出反诉请求：1.判令案涉《壹点壹鑫盛大厦投资合作协议》终止；2.判令于永军配合壹点壹公司就合作项目之壹点壹(餐厅)进行清算,并由于永军承担合伙经营期间亏损201832.38元；3.判令于永军承担反诉费用。一审法院认定事实：2016年10月18日，壹点壹公司（甲方）与于永军（乙方）签订《壹點壹鑫盛大厦店投资合作协议》，协议约定，乙方同意对由甲方承租并经营的壹点壹（高空餐厅）项目进行投资合作。乙方投资220000元，投资甲方一家壹点壹餐厅，经营所得利润甲方占40%，乙方占60%；协议自2016年10月18日起至2019年10月18日止，投资店面经营期限为三年，店铺地址位于济南市高新区新泺大街鑫盛大厦2号楼305室；甲方对乙方投资建设壹点壹餐厅项目享有经营权和管理权，乙方不得干涉甲方的正常经营管理；该店每个月分红一次，在留取正常经营管理所需的流动资金后，剩余利润20%留存在店里作为经营风险金，80%按甲乙双方股权比例进行分红；若经营不善导致亏损，负债达到20000元时需进行清算，双方按各自比例承担责任；甲方享有该店的经营管理权，负有开展宣传营销、物资采购及供应和向乙方公开财务报表的义务，初定每月10日召开股东会或财务分析会（乙方派员参加）；乙方享有查阅经营状况、财务报表及监督甲方经营的权利，享有按协议的约定获取利润的权利，负有保密义务及不得擅自对本协议项目店的日常经营进行干涉等义务；甲方不得中途停止合作（除法律规定及双方达成一致情形外），并遵守本协议条约，如违约，无偿返还乙方所拥有的股权金额；在协议有效期内，乙方不得以任何理由提出退股（除法律规定情形外），并遵守本协议条约，如违反，甲方有权提出赔偿，并无偿收回乙方所拥有的所有股权。协议还约定了其他内容。于永军于2016年10月11日、2016年11月28日分别支付投资款150000元和70000元，合计220000元。2017年5月27日，于永军追加投资74460元。另查明，据营业执照显示，于永军投资壹点壹公司的餐厅名称为高新开发区舜华南投领高空餐厅，经营者张科强，类型个体工商户，经营场所位于济南市高新区新泺大街1299号鑫盛大厦2号楼305室。张科强系壹点壹公司的法定代表人。壹点壹公司曾同时经营两个店面。再查明，涉案店面无完整的账本，未单独开设银行账户，壹点壹公司经营的两个店面财务凭证混乱。2017年3月份，涉案店面因租金等问题停止经营。一审法院认为，按照《壹點壹鑫盛大厦店投资合作协议》约定，壹点壹公司有义务向于永军公开财务报表，初定每月10日召开股东会或财务分析会，但壹点壹公司未能举证证明其曾向于永军公开财务报表，也未能证明曾召开股东会、财务分析会，或者通知于永军召开股东会、财务分析会。另协议约定每月分红一次，但壹点壹公司并未分红，壹点壹公司作为实际经营者应当对未分红作出合理解释并提供证据，壹点壹公司声称未盈利，但未能提供充分的证据加以证实。综上，应认定壹点壹公司违反协议的约定，按照约定，壹点壹公司应当返还于永军的投资款，总计294460元。于永军于2019年10月18日向壹点壹公司主张要求解除涉案协议，但协议约定的期限自2016年10月18日起至2019年10月18日止，期限已过，已无解除必要。于永军要求解除协议的诉请不予支持。壹点壹公司反诉要求终止协议，亦不予以支持。壹点壹公司反诉要求清算，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。壹点壹公司要求于永军承担合伙经营期间亏损201832.38元，但现有证据不足以证实其主张，且双方并未清算，故本案不予处理。一审法院判决：一、山东壹点壹餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内返还于永军投资款294460元；二、驳回于永军其他诉讼请求；三、驳回山东壹点壹餐饮管理有限公司反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5717元，减半收取2858.5元，反诉费2163.5元，均由山东壹点壹餐饮管理有限公司负担。二审中，壹点壹公司、于永军均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，壹点壹公司、于永军签订案涉《投资合作协议》后，于永军先后支付投资款294460元。根据查明事实，由壹点壹公司负责经营管理的案涉店面无完整账本，未单独开设银行账户，壹点壹公司经营的两个店面财务凭证混乱，也未曾召开过投资人会议或财务分析会，严重侵害了于永军作为投资人的权益。案涉店面由壹点壹公司全面负责经营管理，其是否盈利，应由壹点壹公司举证，壹点壹公司未提供有效证据证实案涉店面经营情况，一审法院判决壹点壹公司返还于永军投资款并无不当。案涉店面由壹点壹公司法定代表人张科强注册成立，系个体工商户，是否清算、如何清算应由经营者张科强负责，一审法院对壹点壹公司提出的清算要求不予处理亦无不当。综上所述，壹点壹公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5717元，由上诉人山东壹点壹餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇二〇二〇年六月十二日书记员  程晓燕