云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1310号上诉人（原审原告）：中国农业发展银行罗平县支行（以下简称农发行罗平县支行），住所地：罗平县罗雄镇云贵路202号。负责人：**，行长。委托诉讼代理人：车柄泉、胥梦雪，云南天志律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：罗平县恒飞粮油贸易有限公司，住所地罗平县阿岗镇阿岗村。法定代表人：吴亚飞，总经理。被上诉人（原审被告）：吴亚飞，男，1976年9月9日出生，汉族，云南省曲靖市罗平县人，住罗平县。被上诉人（原审被告）：罗平县锦泰工贸有限公司，住所地罗平县阿岗镇小岗德村。法定代表人：高二春。原审第三人：云南龙逸房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市世纪城金源国际商务中心1幢3A号。法定代表人：刘水昆。委托诉讼代理人：魏成芸，云南宏益律师事务所律师，一般授权代理。上诉人中国农业发展银行罗平县支行因与被上诉人罗平县恒飞粮油贸易有限公司、吴亚飞、罗平县锦泰工贸有限公司、原审第三人云南龙逸房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，不服罗平县人民法院（2019）云0324民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中国农业发展银行罗平县支行上诉请求：撤销原判第四项，改判由被上诉人吴亚飞、罗平县锦泰工贸有限公司对判决的第一项、第二项确定的金钱给付义务承担连带偿还责任。被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审适用法律错误。一审判决由被上诉人吴亚飞及罗平县锦泰工贸有限公司对抵押物优先受偿后仍不能受偿的借款本金及利息、罚息、复利、律师费承担连带偿还责任。根据相关法律规定，债权人有权要求保证人承担责任。被上诉人吴亚飞、罗平县锦泰工贸有限公司应当对债务承担连带偿还责任。被上诉人罗平县锦泰工贸有限公司、吴亚飞未作答辩。原审第三人云南龙逸房地产开发有限公司未作陈述。上诉人中国农业发展银行罗平县支行向一审法院起诉请求：1.判决由被告恒飞粮油公司偿还原告逾期贷款本金5000000元，并偿付原告截止2019年3月20日的利息、罚息2573068.03元及复利778340.44元，共计8351408.47元，以及2019年3月21日之日起至实际还清之日止的利息、罚息、复利；2.判令被告锦泰工贸公司、吴亚飞对被告恒飞粮油公司的上述债务承担连带清偿责任；3.由原告对被告恒飞粮油公司提供的编号为D53032401-2010年（展）字0010号的《抵押合同》、编号为D53032401-2010年（展）字0009号的《抵押合同》项下的抵押财产行使抵押权并就该抵押财产折价或变卖、拍卖所得价款优先受偿；4.案件受理费、律师费等实现债权的费用由三被告承担。原审法院确认事实如下：2009年5月15日，被告恒飞粮油公司与原告农发行罗平县支行签订了两份《流动资金借款合同》（编号均为53032400114190320090008号），其中一份约定被告恒飞粮油公司向原告农发行罗平县支行借款370万元，担保方式为房屋及附属物抵押；另一份约定被告恒飞粮油公司向原告农发行罗平县支行借款130万元，担保方式为机器设备抵押。两份《流动资金借款合同》对于借款期限、利率、罚息、复利、结息方式、律师费承担的约定相同，具体为：借款期限为12个月（自2009年5月15日起至2010年5月14日止）；借款利率为年利率5.31%，逾期借款的罚息利率为合同约定的借款利率水平上加收30%；在合同约定的借款期限内，对借款人不能按期支付的利息，按合同约定的借款利率计收复利；借款按月结息，结息日为每月的20日；借款人应承担合同项下有关的律师费等。合同签订后，原告农发行罗平县支行于当日向被告恒飞粮油公司发放了借款本金5000000元。同日，被告恒飞粮油公司与原告签订了两份编号均为Ｄ53032400114190320090008的《抵押合同》，分别约定由被告恒飞粮油公司分别以其房屋及其附属物、机械设备分别为借款本金为370万元、130万元的《流动资金借款合同》项下还款义务向原告提供抵押担保，保证担保范围均为主合同项下债权本金、利息、罚息、复利、代理费等。2009年5月11日，原告及被告恒飞粮油公司向有关部门申请抵押登记，2009年5月13日罗平县人民政府向原告农发行罗平县支行下发房屋他项权利证书（罗房2009他字（09）071号），该证书中显示，房屋他项权人为原告农发行罗平县支行，房屋所有权人为被告恒飞粮油公司，房屋所有权证号为008452、008453、008454，权利种类为抵押贷款，房屋坐落于阿岗镇××、阿岗镇大岗德、阿岗镇小岗德，抵押借款金额为370万元。另，原告于2009年5月12日取得了罗工商抵字（2009）第03号动产抵押登记证书，该证书上显示抵押人为被告恒飞粮油公司，抵押权人为原告，被担保债权数额为130万元，原告及被告恒飞粮油公司分别在登记表抵押权人、抵押人落款处签字盖章。原告提供的固定资产-机械设备清查评估明细表显示，设备为精炼系统设备、清除系统设备…变压器19项。2010年3月18日，原告农发行罗平县支行与被告吴亚飞签订一份编号为（罗保字）5303240011419032009001的《保证合同》，约定由被告吴亚飞为被告恒飞粮油公司本金为500万元的贷款向原告提供连带责任保证，保证期限为主合同约定的债务履行期间届满之次日起两年，保证担保范围为主合同项下债权本金、利息、罚息、复利、代理费等。2010年5月14日，被告恒飞粮油公司与原告农发行罗平县支行分别签订了两份合同编号为53032401-2010年（展）字0009号、53032401-2010年（展）字0010号的《借款展期协议》，分别约定为本金为370万元、130万元的编号均为53032400114190320090008号的《流动资金借款合同》项下的借款展期，两份《借款展期协议》对于借款期限、利率、罚息、复利、结息方式、律师费承担的约定相同，具体为：展期期限为2010年5月14日起至2011年5月13日止，借款利率为年利率5.4%，逾期借款的罚息利率为合同约定的借款利率水平上加收30%；在合同约定的借款期限内，对借款人不能按期支付的利息，按合同约定的借款利率计收复利；借款按月结息，结息日为每月的20日。同日，原告与被告恒飞粮油公司签订了两份编号为Ｄ53032401-2010年（展）字第0009号、Ｄ53032401-2010年（展）字第0010号的《抵押合同》，约定由被告恒飞粮油公司以房屋及附属设施、机械设备继续分别为借款本金为370万元、130万元的《流动资金借款合同》项下还款义务向原告提供抵押担保，保证担保范围均为主合同项下债权本金、利息、罚息、复利、代理费等。2010年5月14日，原告农发行罗平县支行还与被告吴亚飞分别签订了编号为53032401-2010年（展）字0009、0010的《保证合同》，约定继续由被告吴亚飞为被告恒飞粮油公司本金为500万元的贷款向原告提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期间届满之次日起两年，保证担保范围为主合同项下债权本金、利息、罚息、复利、代理费等。在该日，原告还与被告锦泰工贸公司签订了一份编号为53032101－2010年罗平（保）字0003的《保证合同》，约定由被告锦泰工贸公司为被告恒飞粮油公司53032400114190320090008及53032400111190320090012（另案）的《流动资金借款合同》（两合同本金为1834万元）项下的还款义务向原告提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期间届满之次日起两年，保证担保范围为主合同项下债权本金、利息、罚息、复利、代理费等。吴亚飞在上述三份保证合同落款的法定代表人处签字、盖章，并分别加盖恒飞粮油公司、锦泰工贸公司的印章。订立《保证合同》时，吴亚飞系恒飞粮油公司、锦泰工贸公司的法定代表人，根据保证合同约定的内容，结合农发行罗平县支行的事实主张及吴亚飞在答辩中自认的事实，应认定吴亚飞签字并加盖恒飞粮油公司印章的《保证合同》，系吴亚飞以个人身份为公司债务提供连带责任保证担保。2011年5月14日，恒飞粮油公司在53032401-2010年（展）字0009号、0010号《借款展期协议》项下所合计欠贷款5000000元的展期届满。自2012年起，原告农发行罗平县支行先后于2012年5月2日、2013年5月2日、2014年2月28日、2015年5月31日、2016年5月31日、2017年5月31日、2018年5月31日、2019年2月28日向被告恒飞粮油公司发出《债务逾期催收通知书》《催收欠息通知书》，向被告吴亚飞、锦泰工贸公司分别发出《履行担保责任通知书》。2012年-2014年，恒飞粮油公司收到的《债务逾期催收通知书》《催收欠息通知书》均由吴亚飞签收后加盖恒飞粮油公司印章，吴亚飞收到的《履行担保责任通知书》均由吴亚飞本人签收，锦泰工贸公司收到的《履行担保责任通知书》均由吴亚飞签收后加盖锦泰工贸公司印章；2015年以后，向恒飞粮油公司送达的《债务逾期催收通知书》《催收欠息通知书》、向吴亚飞送达的《履行担保责任通知书》均为加盖恒飞粮油公司的印章签收，向锦泰工贸公司送达的《履行担保责任通知书》系加盖锦泰工贸公司的印章签收。2012年7月，因被告恒飞粮油公司未能清偿贷款本息，罗平县人民政府成立农发行罗平县支行不良贷款清收领导小组开展不良贷款清收工作。11月29日，原告工作人员、县粮食局工作人员及包括本案被告恒飞粮油公司法定代表人吴亚飞在内的六家民营粮油企业【（其余五家为罗平县崛腾粮油贸易有限公司、罗平县协和粮油贸易有限公司、罗平县恒丰粮油贸易有限公司、罗平县恒辉粮油贸易有限公司、罗平县九龙诚信粮油贸易有限公司）以下简称崛腾、协和、恒丰、恒辉、九龙诚信粮油公司】代表召开会议，决定对六家民营粮油企业加上原银瀑粮油公司、飞达粮油公司，共八家企业的抵押资产进行整合，统一对外招商引资，收购所得用于偿还六家企业欠原告农发行罗平县支行的贷款本息、银瀑公司欠农行贷款本息、原银瀑公司职工安置所借款项及各种债务后，剩余部分上缴财政。2013年1月，曲靖市恒信房地产估价经纪有限公司受罗平县粮食局的委托，对八家企业的26宗地产价值评估为103923624元，除去原银瀑粮油公司，参与签订框架协议的七家企业共有24宗地产，估价为49435441元，其中被告被告恒飞粮油公司位于阿岗镇××村、大岗德村、阿岗村的三宗地产估价为4115407元。2013年1月31日，罗平县飞达粮油贸易有限公司、恒飞粮油公司、九龙诚信粮油公司、崛腾粮油公司、恒辉粮油公司、协和粮油公司、恒丰粮油公司与龙逸房地产公司就资产转让的相关事宜签订《资产转让框架协议》及《备忘录》，农发行罗平县支行未参与签署该《资产转让框架协议》及《备忘录》。2012年12月20日，农发行罗平县支行出具《收条》，收到款项合计2000万元，其中显示收到恒飞粮油公司归还其贷款金额600万元。另查明，被告恒飞粮油公司除本案讼争的两笔抵押贷外，还向原告借了一笔本金为15000000元的信用贷款。该笔债务也于2011年5月13日到期，农发行罗平县支行就该笔借款余额于2019年3月28日向本院起诉，本院于2019年3月28日立案，于2019年5月8日作出（2019）云0324民初1115号附1号民事裁定，将案件移送曲靖市中级人民法院处理。曲靖市中级人民法院于2019年6月5日立案后，于2019年12月20作出（2019）云03民初114号民事判决。农发行罗平县支行将罗平县恒飞粮油贸易有限责任公司所偿还的6000000元用于偿还（2019）云03民初114号民事案件中的涉案借款，并已在起诉本金中予以扣除。截止2019年3月20日，被告恒飞粮油公司尚欠原告上述两笔借款本金合计为5000000元及相应利息、逾期利息、复利（本金370万元的贷款项下的利息、复利为2480041.99元，本金130万元的贷款项的利息、复利871366.48元。两项合计3351408.47元）。另，原告农发行罗平县支行为本次诉讼支出律师费22900.56元。原审法院认为，原告农发行罗平县支行与被告恒飞粮油公司订立《流动资金借款合同》并实际提供贷款5000000元；与恒飞粮油公司签订《抵押合同》，约定恒飞粮油公司为该债权提供抵押担保；与吴亚飞、锦泰工贸公司签订《保证合同》，约定吴亚飞、锦泰工贸公司为该债权提供连带责任保证担保，《流动资金借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》依法成立并生效。所借贷款的借款期限届满，恒飞粮油公司与农发行罗平县支行协商一致，订立《借款展期协议》约定对贷款5000000元展期，展期期限自2010年5月14日至2011年5月13日；吴亚飞、锦泰工贸公司分别与农发行罗平县支行签订《保证合同》，为恒飞粮油公司的展期债务提供连带责任保证担保。系当事人意思自治实施的民事法律行为，不违反法律、行政法规的强制性禁止性规定，《借款展期协议》、《抵押合同》、《保证合同》均合法有效。被告恒飞粮油公司未按期归还贷款，已构成违约，应承担还本付息、支付逾期利息并赔偿损失的违约责任。本案中，被告恒飞粮油公司与第三人龙逸房地产公司签订的《资产转让框架协议》并没有对债务转移作出约定，且其二者及被告吴亚飞提供的证据不足以证明作为债权人的原告农发行罗平县支行对债务转移作出了明确同意的意思表示，故被告恒飞粮油公司与被告吴亚飞认为债务已经转移，被告恒飞粮油公司不应向原告承担还款责任的辩解意见，本院不予采纳。关于第三人认为罗平县粮食局已经用其支付的资产转让款代替被告恒飞粮油公司向原告偿还6000000元，本案被告恒飞粮油公司的债务已经清偿完毕的主张。针对原告的事实主张，结合云南省曲靖市中级人民法院2019年12月20作出的（2019）云03民初114号民事判决来看，被告恒飞粮油公司除本案贷款5000000元外，对原告还有另案15000000元信用贷款，且也于2011年5月13日到期，在各被告及第三人未提供充足证据证明该6000000元是专门用于偿还本案涉及的5000000元贷款的情况下，原告作为债权人有权选择将该6000000元抵充其与被告恒飞粮油公司的另案合同项下无财产担保的贷款，故第三人关于本案中被告恒飞粮油公司对原告债务已清偿完毕的主张及相关诉讼意见，本院不予支持。原告主张被告恒飞粮油公司尚欠其借款本金500万元及截至2019年3月20日的罚息、复利，被告对欠款金额未提出异议，故对原告请求由被告恒飞粮油公司偿还其逾期贷款本金5000000元并偿付原告自2011年5月14日起至实际给付之日止以合同约定的利率标准计算的罚息、复利的诉讼请求本院予以支持。对于原告主张的利息、罚息、复利，因双方在《流动资金借款合同》中对计算方式做出了约定，不违反法律规定，应予以支持，故被告的辩解意见本院不予采纳。关于被告提出超过诉讼时效的问题。2012年5月2日，农发行罗平县支行在约定的保证期间内，分别向吴亚飞、锦泰工贸公司分别发出《履行担保责任通知书》，并于2012年5月15日送达，经吴亚飞分别签收，并在送达给锦泰工贸公司的通知书回执栏加盖公司印章。自通知送达并经吴亚飞、锦泰工贸公司签收之日，保证期间不再计算，开始起算诉讼时效。自2012年5月至2019年3月，农发行罗平县支行逐年向恒飞粮油公司送达《债务逾期催收通知书》《催收欠息通知书》，向吴亚飞、锦泰工贸公司送达《履行担保责任通知书》，要求债务人偿还贷款本息、保证人履行担保责任。因提出履行请求引起诉讼时效中断，至本案起诉时，农发行罗平县支行的诉讼请求没有超过法律规定的诉讼时效期间，吴亚飞、锦泰工贸公司应对所担保贷款的本息、逾期利息及相关损失承担连带清偿责任。但基于本案财产抵押与保证并存，故被告吴亚飞、锦泰工贸公司应对抵押财产优先受偿后仍不能受偿的借款本金及利息、逾期利息及相关损失承担连带偿还责任。被告方关于印章的相关辩解,未能举证证明，本院不予支持。关于原告主张的抵押财产优先受偿及第三人主张抵押权消灭的诉请。被告九龙粮油公司在债务履行期限届满后未向原告清偿债务，其行为已构成违约，故原告有权依据法律规定和合同约定就抵押物折价、变卖、拍卖所得价款优先受偿，应当予以支持。第三人基于2012年11月29日会议纪要主张抵押权消灭，但该会议纪要仅是对会议要点的整理、归纳和记录，相关当事人并没有形成被告恒飞粮油公司对原告的债务转移由第三人承担、原告放弃担保物权的意思表示，故第三人主张因主债权已经消灭，故抵押权也归于消灭，没有事实依据，本院不予支持。本案中，被告恒飞粮油公司抵押的罗房权证阿岗乡字第××号、00××53号、00××54号）及机器设备【精炼系统设备（含锅炉）等19项】已办理了抵押登记，原告对该三宗房产及机器设备享有抵押物权，而第三人仅是依据《资产转让框架协议》及支付部分转让款的行为对房屋享有了所有权的期待权，在没有其他法定事由的情形下，第三人不能用自己的期待权对抗原告享有的现实物权，故第三人无权要求原、被告立即将案涉抵押财产所有权、使用权变更登记在其名下。关于原告主张的律师费，因原告农发行罗平县支行与被告恒飞粮油公司、吴亚飞、锦泰工贸公司在借款合同、保证合同中作了约定，应予以支持。综上所述，原告的诉讼请求，予以部分支持；三被告的辩解意见，不予采纳；第三人的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、一百八十八，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第一款、第九十条之规定，判决如下：一、被告罗平县恒飞粮油贸易有限公司于本判决生效之日起30日内，向原告中国农业发展银行罗平县支行偿还借款本金5000000元及截止2019年3月20日产生的利息、罚息、复利3351408.47元，并按合同约定的利率支付自2019年3月21日起至实际给付之日止的罚息、复利。二、被告罗平县恒飞粮油贸易有限公司于本判决生效之日起30日内向原告中国农业发展银行罗平县支行支付律师费22900.56元。三、原告中国农业发展银行罗平县支行对被告罗平县恒飞粮油贸易有限公司提供的编号为Ｄ53032401-2010年（展）字0009号《抵押合同》项下的房产（房屋所有权证号为罗房权证阿岗乡字第××号、00××53号、00××54号）及编号为Ｄ53032401-2010年（展）字0010号《抵押合同》项下的机器设备【精炼系统设备（含锅炉）等19项】在本判决主文第一条、第二条确定的债权范围内享有优先受偿权。超过债权数额的部分归被告罗平县恒飞粮油贸易公司所有，不足部分由被告罗平县恒飞粮油贸易公司继续履行。四、被告吴亚飞、罗平县锦泰工贸有限公司对原告中国农业发展银行罗平县支行经本判决主文第三条所列抵押物优先受偿后仍不能受偿的借款本金及利息、罚息、复利、律师费承担连带偿还责任。被告吴亚飞、罗平县锦泰工贸有限公司承担连带偿还责任后有权向被告罗平县恒飞粮油贸易有限公司追偿。五、驳回中国农业发展银行罗平县支行的其他诉讼请求。六、驳回第三人云南龙逸房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费70260元，由被告罗平县恒飞粮油贸易有限公司、吴亚飞、罗平县锦泰工贸有限公司承担。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案上诉人与被上诉人罗平县恒飞粮油贸易有限公司没有约定实现债权的顺序，债务人罗平县恒飞粮油贸易有限公司提供了抵押担保，债权人应当先就该物的担保实现债权。上诉人要求罗平县锦泰工贸有限公司、吴亚飞直接对债务承担连带偿还责任的主张，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70260元，由上诉人中国农业发展银行罗平县支行承担。本判决为终审判决。审判长  迟少杰审判员  刘跃昌审判员  李泽文二〇二〇年六月二十八日法官助理刘滢靖书记员胡雪娇