江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终278号上诉人（原审被告）：毛安褀，女，2000年1月20日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。上诉人（原审被告）：毛志宏，男，1975年10月11日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区，系毛安祺之父。上诉人（原审被告）：周晓敏，女，1974年7月12日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区，系毛安祺之母。三上诉人共同委托诉讼代理人：邹苏萍，新余市金春法律服务所法律服务者。被上诉人（原审原告）：肖年香，女，1962年12月16日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：李梅娟，女，1989年10月20日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区，系肖年香女儿。委托诉讼代理人：陈娜，江西弘杰律师事务所律师。上诉人毛安褀、毛志宏、周晓敏因与被上诉人肖年香机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初5661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛安褀、毛志宏、周晓敏及其共同委托诉讼代理人邹苏萍、被上诉人肖年香的委托诉讼代理人李梅娟、陈娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛安褀、毛志宏、周晓敏上诉请求：1.请求依法改判三上诉人不承担事故赔偿责任或者发回重审；2.本案两审诉讼费用由肖年香承担。事实与理由：（一）一审认定基本事实不清。首先，一审认定肖年香系与毛安祺驾驶的电动车相撞后倒地受伤，违背客观事实。毛安祺是上学途中见邻居阿姨肖年香摔倒而主动停车帮扶，其并未撞人。其次，一审在没有充分可信的证据证明毛安祺电动车与肖年香相撞的情况下，推定双方各担50%的责任，完全显失公平。（二）一审仅适用《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第二十六条，属适用法律错误。（三）一审审判程序违法。首先，一审支持肖年香的第二次司法鉴定结论，完全错误且程序违法。肖年香第一次起诉时提交了结论为十级伤残的鉴定报告，毛安祺一方当时就不认同并申请重新鉴定，一审法院准许后随机选定了鉴定机关，毛安祺也交纳了3800元鉴定费用，但肖年香不仅未去鉴定，反而在开庭之后提出撤诉，并在撤诉之后又私自再次住院、再次私自鉴定，并再次提起诉讼。一审对其第二次起诉中提交的结论为九级伤残的鉴定报告予以采信，违背证据规则，程序违法。其次，一审再次受案后，不顾客观事实，不审核证据三性，便认定双方各担50%的责任，作出错误判决。肖年香辩称，一审中肖年香已提交录音及证人证言等证据证实毛安祺骑超标电动车撞倒肖年香致其受伤的事实，一审判决书对此事实也予以认定。但一审认定双方对事故的发生各承担50%的责任，适用法律错误。毛安祺一方应当承担全部赔偿责任。肖年香向一审法院起诉请求：1、判令毛安褀、毛志宏、周晓敏立即向肖年香支付各项赔偿款共计288857.58元；2、本案诉讼费等由毛安褀、毛志宏、周晓敏共同承担。一审法院认定如下事实：2017年11月28日上午7：30左右，肖年香从家里外出去菜市场买菜，徒步行走途径新余市渝水区解放东路附近居住小区的通道时，与毛安褀驾驶的电动车相撞后倒地受伤。因双方系邻居，平时关系较好，事故发生后，双方均未报警。后肖年香被毛安祺母亲周晓敏送往新余市中医院治疗，住院治疗21天，共花费医疗费18817.73元，其中医保报销9719.93元，自费9097.8元。出院诊断为：右股骨颈骨折、右外踝骨折，出院医嘱：“右踝支具外固定4-6周，严格卧床休息3个月；循序渐进进行右下肢功能锻炼，患肢6个月内禁止负重，扶双拐下地活动或坐轮椅。定期来院复查（要求出院后第1、2、3、6、9、12个月及每半年），视情况决定下地及负重时间；如骨折不愈合或出现股骨头坏死等情况，视情况进一步治疗，必要时行关节置换术。2019年，肖年香因伤势恶化，于2019年3月1日至2019年3月13日到南昌大学第二附属医院住院治疗，住院12天，并行右侧全髋关节置换术、右股骨颈内固定取出术，共花费医疗73821.69元，其中医保报销16154.33元，自费57667、36元，出院时医嘱：“注意休息，加强营养，定期换药，并进行拆除护创，术后1月内拄双拐行走，术后2月拄单拐行走，3个月内禁止双下肢交叉、下蹲等动作，3月后根据复查情况再决定下一步康复，身体有异常情况，随时来医院就诊。”上述两次住院出院后，为治疗或检查伤势，肖年香另行花费门诊等费用2640.7元。2018年6月26日，经江西新余司法鉴定中心鉴定，肖年香的误工期为250日，护理期为150日，营养期为180日。2019年4月19日，经江西新余司法鉴定中心鉴定，肖年香的伤残等级为九级，后续置换人工关节费用为5万元，每15年更换人工关节一次，肖年香花费鉴定费1900元。另查明，肖年香户籍住址为新余市渝水区，系城镇居民。双方庭审中经计算后均认可，毛安祺一方已向肖年香实际支付赔偿费用22607.73元。肖年香事故发生前从事居民服务业，固定收入每月2000元。肖年香父亲为肖德有，1932年11月5日出生，事故发生时已85岁，户籍住址为新余市渝水区，系农村居民。肖年香母亲为丁会英，1934年9月6日出生，事故发生时已83岁，户籍住址为新余市渝水区，系农村居民。肖年香父母亲共养育7名子女。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。根据本案已有证据及查明的事实，毛安褀驾驶电动车与肖年香相撞，以及相撞后肖年香倒地受伤的事实清楚，证据确实充分，予以认定。因事故发生后，双方均未报警，本次交通事故未经交警进行责任划分处理，且事故发生地无监控设施，现已难以确定肖年香与毛安褀的责任大小，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条之规定，酌定肖年香与毛安褀对事故的发生各自负担50%的责任，因事故发生时，毛安褀未满18周岁，诉讼时虽年满18岁，但正在就读大学，无经济收入，学费亦是由毛志宏、周晓敏负担，故，本案应由毛安褀承担的侵权赔偿责任由其原监护人即毛志宏、周晓敏承担。肖年香在诉讼请求中将毛安祺一方已向肖年香实际支付的赔偿费用22607.73元先行扣除或部分未予计算不妥，结合肖年香诉讼请求及本案查明的事实，认定毛安祺一方应承担的赔偿项目及数额如下：一、医疗费：（18817.73元+73821.69元-9719.93元-16154.33元+2640.7元）×50%＝34702.93元。二、误工费：根据2018年6月26日司法鉴定意见书确定的误工期250日以及肖年香在南昌大学第二附属医院住院的天数12天，肖年香的误工时间为262天，因此，误工费为：262天÷30天×2000元×50%＝8733.33元。三、护理费：根据2018年6月26日司法鉴定意见书确定的护理期150日以及肖年香在南昌大学第二附属医院住院的天数12天，护理期为162天，因肖年香未举证护理人员的收入状况，故本案所涉护理费应参照相同或相近行业即服务业年平均工资标准计算，护理费为：（48994元÷365天×162天）×50%＝10872.64元。四、住院伙食补助费：肖年香主张的50元/天的标准过高，支持住院伙食补助费为：（21天+12天）×30元/天×50%＝495元。五、营养费：根据2018年6月26日司法鉴定意见书确定的营养期180日以及肖年香在南昌大学第二附属医院住院的天数12天，营养期为192天，肖年香主张的30元/天的标准过高，支持住院伙食补助费为：192天×20元/天×50%＝1920元。六、残疾赔偿金：肖年香伤残等级评定为九级，居住在城镇，可按本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，为：33819元×20年×20%×50%＝67638元。七、关于被抚养人生活费：被扶养费人肖德有、丁会英均系农村居民，在本案所涉事故发生时均已八十多岁，故，被扶养人生活费为：10885元×5年×20%×2人÷7×50%＝1555元。八、鉴定费：如前所述，肖年香主张的鉴定费可支持：（600元+1300）×50%=950元。九、后续治疗费：因2019年4月19日江西新余司法鉴定中心出具了“后续置换人工关节费用为5万元，每15年更换人工关节一次”的鉴定意见，肖年香主张第一个15年的5万元后续治疗费，有司法鉴定意见书为依据，予以支持，故，可支持的后续治疗费为：5万元×50%＝25000元。十、精神抚慰金，因肖年香伤残等级评定为九级，肖年香主张的精神损害抚慰金过高，综合考虑肖年香的伤残等级、本地生活水平等因素，支持4000元。综上，毛安祺一方需赔偿的费用总额共计为155866.9元,减去其已向肖年香实际支付赔偿费用22607.73元,还需向肖年香支付赔偿费用133259.17元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、毛安褀应赔偿肖年香医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等共计人民币133259.17元，此款由毛安褀的原监护人即毛志宏、周晓敏在本判决生效之日起十日内向肖年香支付；二、驳回肖年香的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5632元，由肖年香负担3034元，毛安褀、毛志宏、周晓敏负担2598元。本院二审期间，毛安祺一方申请证人杨某出庭作证，因该证人在一审中已应肖年香的申请而出庭作证，经征询肖年香意见，其表示同意，故本院予以准许。毛安祺一方申请证人杨某出庭作证旨在证明：该证人当时不现场，所述不是事实，且其一、二审中的陈述不一致，不能作为定案依据。肖年香则认为，虽然案发时证人不在现场，但案发不久当事人都还在原地时，证人在现场亲自询问了毛安祺，毛安祺本人回答称“我撞到了阿姨”，证人的证言属于直接证据，并非传来证据，具有可信性，可作为定案依据。本院认为，本案一、二审庭审中，该证人对于案发不久其在现场询问毛安祺、毛安祺称“我撞到了阿姨”的事实均陈述一致，一审结合其他证据，对该证人证言予以采信并确认毛安祺驾驶的电动车在2017年11月28日上午7：30左右与肖年香相撞的事实，分析认定正确，并不无当。对于一审认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。本案的主要争议焦点为，1.一审认定肖年香系与毛安祺驾驶的电动车相撞后倒地受伤并确定双方各担50%的责任，是否错误；2.一审程序是否违法，九级伤残鉴定结论是否应予采信。分析如下：1.关于焦点1。一审认定中肖年香是与毛安祺驾驶的电动车相撞后倒地受伤，所依据的证据是三份录音及证人杨某的证言，二审中毛安祺一方也申请了证人杨某出庭，该证人在一、二审中对主要事实的陈述一致，均称当时在案发现场毛安祺向其承认自己撞到了阿姨（指肖年香）。而毛安祺一方虽认为证人所述不属实，但未能提供反驳证据，另录音资料能够反映案发后毛安祺之母周晓敏在与肖年香一方商谈时对于本次事故与毛安祺有关并不持异议且同意赔偿，故一审综合分析认定肖年香是与毛安祺驾驶的电动车相撞后倒地受伤，具有事实依据，并无不当。关于责任比例问题，因双方均未报警，本次交通事故未经交警部门进行责任认定，且事故发生地无监控设施，目前亦没有直接目击证人作证，难以确定肖年香与毛安褀的责任大小，故一审根据相关法律规定酌定肖年香与毛安褀各承担50%的责任，符合事实与法律，并无不当。2.关于焦点2。肖年香第一次住院治疗出院后，自行委托进行了伤残鉴定，结论为十级伤残，肖年香依此向法院提起了诉讼，但在诉讼过程中，其因不适又进行了第二次住院治疗，该次治疗中院方对其实行了右侧全髋关节置换术、右股骨颈内固定取出术。毛安祺一方对十级伤残鉴定结论不服而申请重新鉴定时，肖年香正处于第二次住院治疗中。依据法律规定，伤残鉴定需在治疗终结后进行。因此，接受法院委托的鉴定机构彼时拒绝给肖年香作鉴定，并无不当。至于毛安祺一方预交的鉴定费用，其应当与鉴定机构协商处理，不属本案审理范围。肖年香第一次起诉后，由于在审理期间再次住院治疗产生了新的损失，其申请撤回该次起诉，一审裁定予以准许，符合法律规定，该案已以撤诉方式审结。根据医嘱等证据，可以认定肖年香的两次住院治疗具有延续性，与本案所涉事故存在关联。肖年香在第二次住院治疗之后又进行了伤残鉴定，被评定为九级伤残，其依该鉴定结论提起本案诉讼，毛安祺一方虽对九级伤残结论提出异议，但未申请重新鉴定，亦未提出足以反驳的证据。故一审采信第二次鉴定的结论，认定肖年香伤残等级为九级，并无不当。毛安祺一方以前案中其曾提出重新鉴定申请来抗辩主张本案程序违法，没有事实与法律依据，本院不予采纳。另，毛安祺一方提出，一审以第一次鉴定的“误工期为250日，护理期为150日，营养期为180日”的鉴定意见作为计算相关赔偿费用的依据，明显错误。对此本院认为，肖年香第二次鉴定的意见书中没有“三期”鉴定意见，该次鉴定是在行右侧全髋关节置换术后进行且较第一次鉴定的伤残等级更高，结合肖年香两次住院治疗的事实及出院医嘱，可推定其“三期”不会少于第一次鉴定意见中的天数，为减少当事人诉累，对一审确定的与“三期”相关的赔偿费用数额可予维持。综上，毛安褀、毛志宏、周晓敏的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，可予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2965.18元，由毛安褀、毛志宏、周晓敏负担。本判决为终审判决。审判长  赵素萍审判员  张 葳审判员  熊 剑二〇二〇年六月三日书记员  晏雪玲