重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2199号上诉人（原审被告）:潼南区开心购便利店，住所地潼南区梓潼街道办事处正兴街258号1层30号，统一社会信用代码92500223MA5YKEX8X5。经营者：刘均，女，1976年6月8日，汉族，住所地重庆市潼南县。被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司，住所地广东省东莞市南城区莞太大道美佳大厦B座二楼，统一社会信用代码9144190028188709XF。法定代表人：张国衡，董事长。委托诉讼代理人：桑洋洋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟雪健，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人潼南区开心购便利店（以下简称开心购便利店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初13219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理。因双方当事人均申请书面审理，本院依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。开心购便利店向本院提出上诉请求：1.撤销重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初13219号民事判决书，改判为上诉人不承担赔偿责任；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人没有侵犯第12683800号商标权。1.根据我国《商标法》第五十七条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，被上诉人在潼南区没有开设分店或加盟店，上诉人使用“美宜佳超市”的店招和小票不会导致混淆，即不会让人将上诉人误认为是被上诉人或被上诉人的加盟商，亦不会让人误认上诉人的商品来源于被上诉人。2.判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第12683800号商标在重庆地区没有知名度，在广东省也没有知名度，本案缺乏判断商标近似的前提；二、即使上诉人行为构成侵权，一审判决认定赔偿数额过高；三、一审判决未告知上诉人上诉权，致使上诉人险些错失上诉机会，法院公正性大打折扣。综上，请求法院支持上诉人上诉请求，依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。被上诉人美宜佳公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.判令开心购便利店在重庆晨报、重庆商报上刊登声明，消除因侵犯美宜佳公司注册商标专用权而产生的不良影响；2.判令开心购便利店赔偿美宜佳公司经济损失及维护支出的合理开支（公证费、律师费、差旅费）共计20万元；3.本案的诉讼费用由开心购便利店承担。一审法院认定事实：美宜佳公司是第12683800号、第1357302号、第5585266号注册商标的注册人。第12683800号“”注册商标的核定使用的商品及服务项目为第35类，包括特许经营的商业管理、替他人推销等，注册有效期自2016年12月7日至2026年12月6日。第1357302号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括广告、商业咨询、进出口代理、推销（替他人）、拍卖（商品截止），注册有效期限自2000年1月21日至2010年1月20日，后经续展，该商标的注册有效期至2020年1月20日止。第5585266号“”注册商标的核定服务项目为第35类“超市推销（替他人）”、“百货店推销（替他人）”、“以便利店的方式推销（替他人）”等。注册有效期限自2009年10月14日至2019年10月13日。第1357302号注册商标曾在2010年再次被认定为“广东省著名商标”，第一次认定时间为2008年2月22日。美宜佳公司在沙坪坝区开设的“美宜佳”加盟店受许人分别为何志华、羊浩，根据特许合同约定，在3年加盟期间内的特许费用为2.5万元。山东省枣庄市鲁南公证处于2019年4月18日出具（2019）鲁枣庄鲁南证民字第1031号公证书，主要载明：2019年3月30日，山东省枣庄市鲁南公证处根据美宜佳公司的申请，安排公证员张某放、公证人员程某与美宜佳公司的委托代理人孙涛共同到重庆市潼南区“美宜佳超市”（悬挂营业执照显示为：注册号：500223607591598，经营者刘均）。在该店铺内孙涛以普通消费者的身份购买“垃圾袋”三包、“毛巾”一条（人民币共计叁拾元整，小写：30元，支付宝支付并截图一张），取得抬头标有“美宜佳超市”字样的购物小票一张，孙涛使用经公证人员检查清洁的手机对店面的外观标识及内景进行拍照，取得照片三张。孙涛的购物和拍照过程均由公证员程某、张某放在场监督。公证书所附的照片显示：该店铺的门头招牌为“美宜佳超市”。潼南区开心购便利店成立于2016年4月20日，注册资金2万元，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品、卷烟、雪茄烟批发、零售。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。美宜佳公司系第12683800号、第1357302号、第5585266号注册商标权利人。美宜佳公司有权依法就他人侵犯其本案主张第12683800号商标专用权的行为提起诉讼。关于开心购便利店是否侵害了美宜佳公司的商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权行为。该法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。该解释第十二条规定，人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，开心购便利店是一家经营日用品、预包装食品等的零售店铺，其经营范围与美宜佳公司注册商标核定使用的服务类别属同一类别。经审查：1.开心购便利店在其招牌中使用了“美宜佳”文字，其文字的字形、读音、含义与第12683800号注册商标中的文字部分相同，整体构成相似；2.开心购便利店在其购物小票上使用“美宜佳”文字，与第12683800号注册商标中的文字部分相同，整体构成相似。且第12683800号注册商标及其关联商标经过美宜佳公司的长期广泛使用，具有一定影响力。综上所述，开心购便利店未经美宜佳公司许可，在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，其行为侵害了美宜佳公司涉案注册商标的专用权。关于开心购便利店辩称其使用的标识已由其哥哥注册并允许其使用，其使用行为不侵权的抗辩，该项抗辩意见因缺乏相应事实依据，且其工商登记的名称为潼南区开心购便利店，而非美宜佳超市，故其抗辩意见一审法院依法不予采信。开心购便利店之行为侵犯了美宜佳公司的注册商标专用权，且相应不侵权抗辩理由不成立，其理应承担相应的法律责任。关于美宜佳公司要求开心购便利店消除影响的诉请，因美宜佳公司无相应证据证明其商誉受到损失，故该项诉讼请求无相应事实依据，一审法院依法不予支持。关于损失赔偿方面，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”鉴于美宜佳公司未提供证据证明其因被侵权所受损失或者开心购便利店因侵权所获利益，仅提供商标许可使用费相关证据作为参考，以及提供了公证费发票和打印相片费用的收据，一审法院依据涉案商标的知名度、开心购便利店的侵权情节，以及美宜佳公司为制止侵权行为必然发生合理开支等因素，参照加盟费，酌情确定赔偿数额30000元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、开心购便利店应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计30000元。二、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未举示新证据。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.上诉人是否侵害了被上诉人的注册商标专用权；2.一审判赔金额是否合理。对此，本院分析评述如下：关于上诉人是否侵害了被上诉人注册商标专用权的问题。首先，上诉人成立于2016年，所经营的店铺主要从事零售业务，与被上诉人注册商标核定使用的服务类别属同一类别。被上诉人提交的公证书证明2019年3月30日进行公证取证时，上诉人经营店铺内招牌及小票中使用了“美宜佳”文字。上述标识的使用起到了区别不同经营者的作用，属于商标性使用。经比对，前述被诉侵权标识与被上诉人的注册商标音、形、义相同，结合背景及文字布局，整体构成近似。其次，被上诉人成立于1997年，经过多年发展，已产生一定知名度，其注册商标经多年宣传使用，具有一定影响力，且其在重庆市范围内亦开设有多家加盟店，上诉人作为与被上诉人服务类别相同的经营者，理应知晓涉案注册商标的存在。第三，从上诉人注册信息来看，其字号为开心购便利店，但其却在店铺内招牌及小票中使用“美宜佳”文字，在被上诉人成立时间早于上诉人且被上诉人注册商标具有一定影响力而上诉人未作出合理解释的情形下，上诉人使用前述标识的行为明显具有攀附被上诉人的主观故意。鉴于上诉人与被上诉人经营范围相似，服务对象相同，容易使一般消费公众产生混淆，认为上诉人与被上诉人存有特定联系，故，上诉人未经被上诉人许可，擅自使用与被上诉人注册商标相近似的标识的行为侵害了被上诉人注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上诉人关于其不构成侵权的主张不成立，本院不予支持。关于一审判决认定的赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。在上述三数额均不能确定的情况下,应在法律规定的范围内酌定赔偿数额。此即现行法律关于知识产权法定赔偿的规定。知识产权客体的无形性和侵权行为的隐蔽性，往往导致侵权行为人侵权获益或权利人因被侵权所受损失不宜确定，现行法律遂赋予人民法院在一定金额范围内的自由裁量权，此即知识产权法定赔偿制度的设置由来。知识产权损害赔偿金额的确定，历来是知识产权侵权诉讼中极易引发争议的问题之一，也往往成为知识产权侵权纠纷二审审理的争议焦点。一旦当事人一方或双方对一审酌定的赔偿金额不服提出上诉，二审法院则须对一审法院所酌定的金额进行评价，主要审查的要素包括：一审法院判赔的金额是否超出权利人主张的诉讼请求范围、是否遗漏审理诉请保护的知识产权客体、是否遗漏查明或错误认定与损害赔偿相关的案件事实、是否未能准确理解和适用现行法律、司法解释关于酌定赔偿所设置的相关规定。如果二审法院经审理，确未发现一审法院存在上述消极事实，原则上就应当对一审法院确定的赔偿金额予以尊重。相反，如果二审法院发现一审法院对于量赔数额的审查考量存在严重瑕疵或者权利人在二审中提出了与损害赔偿相关的新证据，则应依法对赔偿数额予以调整，以确保最终确定的赔偿金额与当事人诉请保护的知识产权知名度相匹配，与对侵权者实施的具体侵权行为的惩处力度相适应。本案中，鉴于双方当事人均未举示证据证明美宜佳公司因侵权所受损失或者开心购便利店因侵权所获利益，故一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定适用法定赔偿原则确定赔偿数额并无不当。上诉人虽提出一审判赔金额过高，但并未提交相关证据材料予以证明，其主张缺乏事实依据，本院不予采信。至于上诉人提到一审法院未告知其上诉权问题，鉴于上诉人已在法律规定期限内提起上诉，其相关权益并未受到实质性损害，本院对此不再评述。综上，开心购便利店的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人潼南区开心购便利店承担。本判决为终审判决。审判长 谭 颖审判员 姜 蓓审判员 周 映二〇二〇年六月十五日书记员 卢萤飞