广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终33121号 上诉人（原审原告）：刘英，女，1970年9月4日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：李支玲，广东谋智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡江南，男，1963年6月24日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：周海荣，广东晟典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴煜，广东晟典律师事务所实习律师。 原审第三人：胡今扬，男，1967年11月23日出生，汉族，身份证住址广东省开平市百合镇。 原审第三人：深圳市晶宫设计装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区福保街道市花路14号盈福大厦六楼。 法定代表人：沈俊强，董事长。 委托诉讼代理人：易吉利，女，1994年10月19日出生，汉族，身份证住址湖南省攸县。 上诉人刘英因与被上诉人胡江南、原审第三人胡今扬、深圳市晶宫设计装饰工程有限公司(以下简称晶宫公司)合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市区人民法院（2017）粤0305民初19386号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘英上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、有足够的证据证明上诉人和被上诉人之间是合伙关系，并且有生效的判决书认定存在合伙关系的事实。根据一审法院查明的录音资料显示，刘英、胡江南双方确实存在合伙关系，并且在深圳市中级人民法院（2015）深中法民终字第578号案件中，深圳市中级人民法院依法认定本案的谈话录音查明属实，作为认定案件事实的依据，并据此认定被上诉人及胡今扬之间存在合伙合作关系。且因2015年的案件刘英不是原告，故不对合伙关系存在进行审查。二、基于上诉人和被上诉人之间的合伙关系，对涉案工程项目利润收益应该进行分配给上诉人。上诉人与被上诉人借用第三人晶宫公司的名义承包的装修施工项目，而装修施工合同在工程款支付方面已经非常明确，合同签订后三日内支付100万元，7月30日支付100万元，且每个月作一次工作量报告和计量支付证书，按月支付90%的工程进度款。三、上诉人刘英负责国内的事务，带领员工制作了完整的财务凭证，已在一审提交法庭。截至目前为止，胡江南所负责的国外业务部分及相应的财务凭证并未提交给法庭，导致本案的合伙事务审计无法进行。因此胡江南应当对其未提供财务凭证导致审计无法进行承担举证不能的责任。四、合伙事务所涉及的建筑施工合同已经交付，并且根据施工合同的约定，所有的款项已经全部支付，胡江南作为本项目的合伙事务执行人，拒不提供工程款项结算进程，拒不举证证明该项目是否结算完成，因此根据举证规则，对于举证不能的情况由举证人承担举证不能的后果。应当按照合同已经全部履行，所有结算款已经全部结算完毕来认定合伙事务的合伙协议中合伙人之间的利润分成。一审法院查明事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判或发重审。 胡江南答辩称，1.依法驳回上诉人全部上诉请求；2.依法维持一审判决；3.本案上诉费由上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。上诉人提交的录音证据只能证明双方曾就合伙事宜有过商议，但不能证明双方已达成一致意见。越南酒店一期设计师张B出具的《证明》与事实不符，且证人是上诉人丈夫，故一审法院没有采信。且涉案工程都是被上诉人垫资、采购、支付员工工资，上诉人没有实际投入。刘英主张获取858.9余万元分红没有依据，其已自认至少收取被上诉人219万元介绍费，被上诉人从来没有承认上诉人享有项目利润分配的权利。 晶宫公司述称，与晶宫公司无关，不进行答辩。 原审第三人胡今扬经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 刘英向一审法院起诉请求：1.胡江南依法结算在越南岘港皇冠假日酒店精装饰一期工程中的利润收益；2.胡江南支付刘英在合伙存续期间取得的越南岘港皇冠假日酒店精装饰一期工程利润分红，暂计8589089.97元，具体以审计后的利润收益及分红为准；3.本案全部诉讼费用由胡江南承担；4.胡江南承担刘英为本案支出的合理律师费5万元及后续可能发生的律师费用，最终以实际支付的律师费为准。 一审法院查明，2009年7月10日，香港权威公司作为总包单位（甲方）、晶宫公司作为承包单位（乙方）共同签订一份《装修工程施工合同》，双方就越南酒店项目施工一事进行约定。合同主要内容为：越南岘港皇冠假日酒店装修工程开工日期为2009年7月18日，竣工日期为2009年10月31日；晶宫公司承保本工程的酒店客房区域装修；合同总价暂定为4000万元，其中每间客房的施工造价按双方签认的图纸及报价单总价包干，除双方在本合同内约定的调整及在合同执行过程中双方一致同意进行的调整及现场签证外，该价格不作修改；指派马A为甲方全权代表；指派胡今扬为乙方驻工地全权代表；工程款支付：甲方在合同签订后三天内支付100万元到乙方指定账户，2009年7月30日支付100万元到乙方指定账户；乙方每月的25日前向甲方提交工作量报告和计量支付证书，甲方七日内完成工程量的确认并按完成工程量的90%支付工程进度款，同时扣回预付款；工程竣工验收合格后7天内付至合同总价的90%；工程竣工结算并正式移交甲方后十五个工作日内付至合同总价的95%；质量保修期结束后7日内，甲方支付结算总价款5%的余款等其他内容。胡江南作为签约代表方签字。刘英主张，胡江南系作为挂靠方，借用晶宫公司名义承接了越南岘港皇冠假日酒店装修工程。实际为刘英与胡江南、胡今扬合伙经营该项目。胡江南则对三方存在合伙关系予以否认。胡今扬曾以合伙纠纷向一审法院对胡江南提起诉讼，本案晶宫公司及刘英为该案第三人，案号为（2014）深南法民一初字第42号。胡今扬在该案诉称，晶宫公司委托胡今扬与胡江南以晶宫公司名义开展业务，相关业务由胡今扬、胡江南自筹资金、自负盈亏、自行分配。2009年7月10日、2010年8月8日，胡今扬、胡江南以晶宫公司名义与香港权威公司签订《越南岘港皇冠假日酒店精装饰工程施工承包合同》，合同总价款暂定1亿元，胡今扬因个人原因欲退出该项目，但胡江南声称资金周转困难，经协商，胡江南将本应支付给胡今扬的本金等共三百万元确认为私人借款并向胡今扬出具借条，承诺分三期支付给胡今扬，并承诺当工程总结算造价超过1亿元时，超出部分30%归胡今扬所有，因胡江南未如期履约，现胡今扬要求胡江南支付300万元，并向胡今扬支付因迟延履行所产生的经济损失直至付清款项之日止。胡江南在该案中答辩称，胡今扬主张的合伙关系不成立，胡今扬只是胡江南的员工，在胡江南承接的同意越南酒店装修项目中从事工程管理工作，涉案借条系胡今扬以非法手段强迫胡江南签署。刘英在该案中发表意见称，对胡今扬主张的合伙关系无异议，其中刘英占45%份额、胡今扬占35%份额、胡江南占20%份额；因涉案工程并未结算，故各方不能享有分配权益的权利；胡江南与胡今扬之间的欠款，存在胡今扬胁迫胡江南的情形且侵犯了刘英权益的分配，法庭应予查明各方在合作项目过程中可予分配的利润是多少。一审法院经审理后认为，胡今扬、胡江南及刘英间存在合伙合作关系，但涉案借条由于侵害了其他合伙人的合法权益，不能作为胡今扬、胡江南及刘英三方合伙关系终止结算产生的债权债务的有效依据，判决驳回胡今扬的全部诉讼请求。胡今扬、胡江南均不服该判决，向深圳市中级人民法院提起上诉，案号为（2015）深中法民终字第578号。深圳市中级人民法院经审理后认为胡今扬和胡江南之间存在合作关系；涉案借条具有法律效力；因该借条实际上是体现双方民事权利义务关系的民事合同，胡今扬依据借条提起诉讼，案由应为合同纠纷；胡今扬的诉讼请求中并不包括确认三方之间存在合伙合作关系，故刘英与胡今扬、胡江南之间是否存在合伙合作关系不予审查；由于该借条实际系胡今扬与胡江南为终止合作关系进行结算而达成的协议，借条并不涉及刘英，未侵害刘英的合法权益，并于2015年5月15日作出（2015）深中法民终字第578号民事判决书，判决：一、撤销深圳市南山区人民法院（2014）深南法民一初字第42号民事判决；二、上诉人胡江南应于本判决生效之日起十日内向上诉人胡今扬支付200万元及利息（利息按照同期银行贷款利率计算，以100万元为本金，从2011年12月31日起计至2012年2月28日止，以200万元为本金，从2012年2月29日起计至款项付清之日止）；三、驳回上诉人胡今扬的其他诉讼请求。胡江南不服该二审判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2016年7月29日作出（2015）粤高法民申字第1888号民事裁定书，裁定驳回胡江南的再审申请。胡江南不服该驳回再审申请的裁定，又于2017年向最高人民法院第一巡回法庭提起申诉，申诉结果至今无下文。胡江南称，2017年12月初，最高人民法院第一巡回法庭工作人员联系其称材料不能立案，要求其过三个月后再提交材料，但其之后未再提交材料。刘英提交了多份谈话录音及翻译文稿，拟证明刘英、胡江南、胡今扬三方的合伙关系，且三方均就越南酒店装修项目利润分红的比例达成一致意见，刘英、胡江南、胡今扬分别享有45%、20%、35%的分红比例。胡江南对该组证据的真实性予以确认，但认为录音内容存在截取，且录音反映的是三方商议的过程，胡江南并未答应刘英及胡今扬的合伙请求。经审查，刘英与胡江南的部分录音内容如下：一、刘英：“我们这个三方协议，这件事你怎么看？”胡江南：“你和他谈就好了”刘英：“你都知道是和你签的嘛，和胡今扬签有什么用呢……就是个协议，大家签了，对大家来说都不是问题来的喔，正常程序来的嘛。”胡江南：“那正常程序你和他签就可以了，我认就是。”二、刘英：“我现在写的协议是三方还是两方的好呢？”胡江南：“三方咯，随便你吧。”刘英：“我就写两方，我和你之间的合作协议好吗，我只是明确我的数。”胡江南：“好好好。”三、胡江南：“我保证有利益就是了。”刘英：“有利益那有多少呢，是按正常的大家的股份来分呢还是说？你这样这些钱我们怎么控制呢？”胡江南：“我们来说，我们来保证有多少利益。”刘英：“你认为应该给我多少？”胡江南：“你要求多少？”刘英：“不说我要求多少，我的要求一直是你给我的信息，我就是45%的股份，我是按成本发生之后抛去所有的费用，应该是多少就是多少……”四、胡江南：“你下一笔的垫资，全风险怎么办？”刘英：“大家共同承担咯……怎么承担大家都要落实啊。”五、刘英：“其实这件事就是说，胡江南我想你刘英赚多少钱，我给你多少，你就是多少……之前讲的我45%的股份、你25%、胡今扬35%，其实你就当没听过，是不是这个意思？”胡江南：“你如果按照这个听没问题，我现在清一半的账给你看……按照这个45%，你55%、95%都行。”六、刘英：“首先一期虽然有很多事，但是也是我们三个人第一次完整的合作……不是要说明规范，是要把我们大家的游戏规则弄清楚……一是按原来那样执行，一开始也是胡总你牵头，定下来的一个比例，大家一年多都没有确定这个事情，我这边占45%，我想和你以及胡今扬沟通一次，是否还是按这个去执行？”胡江南：“好，继续按这个……你按比例拿这钱走，这个问题我肯定可以……说实际的，这个项目能拿下来，是你刘总亲自开的头，这些关系也是，但我和胡今扬这些人，我在中间进行各方面的牵线，缺一不可……”刘英提交了案外人张B出具的《证明》，证明内容为：2009年6月左右，刘英、胡今扬、胡江南、案外人张A和案外人张B参与了在福田区园岭新村园东花园3栋裙楼2楼召开的越南岘港皇冠假日酒店装修工程会议，会议确定了越南岘港皇冠假日酒店装修工程以晶宫装饰名义由刘英、胡今扬、胡江南三人合伙承揽，利润分成比例为刘英45%、胡今扬35%、胡江南20%，案外人张B负责该项目的深化设计工作，案外人张A负责财务工作。胡江南对该证据的真实性、关联性、合法性均不确认，认为案外人张B系刘英丈夫，且案外人张B从事深化设计的工作也说明其与刘英之间存在利益输送关系，这种利益输送关系构成法律所规定的利害关系，这种利害关系也决定了案外人张B不能作为无利害关系人证明口头合伙关系存在的主体。刘英于2014年3月18日在深圳市公安局粤海派出所接受询问时陈述，其与胡江南、胡今扬曾是合作关系，2009年6、7月份，刘英在广建集团深圳办事处工作期间接到了香港权威集团在越南岘港一酒店的装修项目承包权，便找了胡江南商量此事，胡江南称要找胡今扬负责现场工作。后刘英、胡江南与胡今扬在刘英办公室即福田区园岭八街园东花园裙楼二楼达成了口头协议，约定：由于项目是刘英谈下来的，刘英占45%的股份，主要负责财务管理、审核及供应商的沟通、装修现场的沟通；胡今扬占35%的股份，主要负责现场的管理、工人的组织与甲方的沟通及所有的材料的进度安排等工作；胡江南占20%的股份，负责以晶宫公司名义签署合同，并负责工程的协调工作，工程款都到胡江南账上。由于当时时间紧急，且三方相互信任，就没有签署书面协议，后刘英与胡今扬多次要求与胡江南签署书面协议，胡江南以各种理由推脱便没有签成，在此期间，胡江南大概给刘英200万元，该款是一期项目的分红等。案外人胡A于2014年3月18日在深圳市公安局粤海派出所接受询问时陈述，因其在2009年7月至2010年6月初期间曾帮胡今扬陆续带了40个人在越南岘港做工，故可证明胡今扬与胡江南曾经在越南岘港做酒店装修项目时是合作关系。2009年9月左右，案外人胡A在越南岘港与胡江南、胡今扬聊天时，胡江南叫案外人胡A配合胡今扬把工地做好，并说这个项目胡今扬的股份比胡江南还多，但案外人胡A不清楚占股比例，也没见过胡江南与胡今扬的合作协议。装修工程运作期间，案外人胡A负责装修工人的管理，胡今扬系项目经理，胡江南是晶宫公司副总，这个项目是挂晶宫公司名义做的。刘英提交的晶宫公司内部期刊显示，胡江南任晶宫公司副总经理，在越南酒店装修项目团队中，胡江南系项目总指挥，胡今扬系项目经理。刘英提交了越南岘港皇冠假日酒店照片，用以证明涉案工程目前已开业，两期工程已全部完工。胡江南质证称，胡江南已于2010年8月向总包方和酒店业主提交了竣工结算报告，但迄今为止，本工程未进行任何形式的结算。刘英提交了越南现场的现金日记账及国内记账单，用以证明越南酒店装修项目刘英应分得的利润。刘英主张，通过总造价减去成本的方式估算，涉案工程利润约为21309088.81元，其中总造价为4700万元（包括合同总价4000万元、签证费700万元），成本包含国内记账单支出17225352.12元、越南现场成本支出7025559.07元、财务顾问费144万元。胡江南对该组证据内的真实性、合法性、关联性不予认可，认为记账凭证上均无胡江南签字，也未按照规范的会计方式进行记账，且很多成本也没反映在内，更未经过第三方会计师事务所审计，目前工程没有进行结算，无工程利润。胡江南为证明刘英的起诉已超过诉讼时效，提交了如下证据：1.（2014）深南法民一初字第42号《民事起诉状》，显示胡今扬在2013年12月20日对胡江南提起诉讼；2.（2014）深南法民一初字第42号《追加诉讼当事人通知书》，显示深圳市南山区人民法院于2014年9月23日决定依职权追加刘英参加诉讼；3.（2014）深南法民一初字第42号民事判决书，显示判决时间为2014年11月17日；4.（2015）深中法民终字第578号民事判决书，生效章载明该案于2015年6月10日生效。胡江南主张刘英应在2015年6月10日已知悉其合伙权利被侵害，最迟应在2017年6月10日前提起诉讼。刘英认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款、《中华人民共和国物权法》第九十九条规定，在本案属于合伙关系的情况下，不适用诉讼时效规定，另本案未进行审计、分红，无法确定诉讼时效节点。胡江南提交了借条，用以证明胡江南被胡今扬在越南胁迫后签署了借条。刘英认为，该证据证明刘英、胡江南与胡今扬存在合伙关系。胡江南提交了《报警回执》，用以证明胡江南在越南受到胡今扬胁迫，签署了借条，回国后前往辖区派出所进行报案。胡江南提交了其代理律师周海荣与案外人马A于2018年6月10日形成的一份《谈话记录》，用以证明胡江南是涉案装修工程的承包人，刘英是设计人，不是承包人。《谈话记录》显示，案外人马A系皇冠假日酒店工程部的总经理，此前担任香港权威公司的法定代表人，负责督促巡查涉案装修工程的进度情况，该工程的承包人是胡江南，刘英是装修工程的设计方，该工程竣工后因工程质量存在问题，所以一直没有结算。胡江南提交了由香港权威公司向晶宫公司出具的《关于越南岘港皇冠假日酒店装饰工程项目结算问题的函》，内容为：因晶宫公司所承接的装饰工程不符合酒店项目方所规定的质量要求，因此酒店项目方据此拒绝与香港权威公司结算，香港权威公司无法与晶宫公司进行工程结算。为查清本案事实，一审法院曾向晶宫公司发出《调查询问函》，但晶宫公司并未回函。一审法院工作人员于2019年7月17日前往晶宫公司就本案相关事实进行询问，晶宫公司法务专员称，因项目久远，公司人事变动较大，负责当时涉案项目的主要人员已离职，《调查询问函》的相关事实晶宫公司均不清楚。一审法院在庭审中要求晶宫公司对《调查询问函》内容在庭后进行书面回复，晶宫公司亦未回复。案件审理过程中，刘英向一审法院申请审计，一审法院在处理审计事宜过程中了解到因审计材料不足，审计存在困难，无法推进。一审法院将该情况告知各方，各方表示清楚。以上事实，有原、胡江南提交的证据以及当事人陈述、庭审笔录证实，足以认定。 一审法院认为，关于本案是否应适用诉讼时效及本案起诉是否超过诉讼时效的问题。本案纠纷系因越南酒店装修项目的利润分配争议而起，双方沟通至今未达成一致意见，亦无证据表明刘英与胡江南就该项目的合作关系已经终止，故刘英提起本案诉讼并未超过诉讼时效。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面协议的，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。合伙关系与一般合作关系的区别在于合伙关系结成的组织关系更具有稳定性、持续性，即便是只以完成某一特定民事任务而存在的合伙关系，在合伙主体之间也应形成较为完善的书面或口头协议，实现各方在合伙出资、合伙经营、债务承担等方面有章可循。本案中，刘英主张其与胡江南存在合伙关系，但现有证据并不足以证明其在越南酒店装修项目中存在资金、实物、技术等方面的投入。刘英虽认为其与胡江南、胡今扬就越南酒店装修项目协商达成的利润分成分别为45%、20%、35%，但谈话录音显示，刘英与胡江南就利润分配问题曾进行多次磋商，但双方并未就利润分配方式、分配比例达成明确、充分的一致意见。与此同时，刘英与胡江南之间在越南酒店装修项目的债务承担、责任承担等事项也未见形成一致意见。胡今扬虽发表意见认为，刘英、胡江南、胡今扬间存在合伙关系，但鉴于胡今扬曾因越南酒店装修项目利润分成一事以合伙协议纠纷起诉本案胡江南，该案最终并未确认胡江南、刘英、胡今扬之间存在合伙合作关系，且胡今扬此前亦因涉案施工项目与胡江南存在矛盾，故胡今扬的陈述证明力较小。此外，案外人张B虽出具书证证明刘英、胡江南及胡今扬之前的关系及利润分配比例等内容，考虑到案外人张B系刘英的配偶，与刘英具有密切关系，且案外人张B的陈述亦无其他直接证据相互印证，故一审法院对案外人张B出具的证明不予采信。综上，就本案现有证据而言，刘英提交的证据仅能证明其与胡江南之间曾就越南酒店装修项目进行合作，但未能证明其与胡江南之间存在合伙关系，以及双方曾就涉案工程项目的利润分配问题达成一致意见，刘英以合伙协议纠纷来主张本案诉求，缺乏相应法律关系基础。胡江南举证证明了涉案项目并未进行工程结算，原、胡江南在庭审中均确认以及刘英提交的录音证据中亦能显示除了账目凭证之外还存在其他数额不明的开支项，本案工程项目的实际盈亏实际无法查明或通过审计来确定。故对于刘英要求胡江南结算收益以及向其支付越南岘港皇冠假日酒店精装饰一期工程利润分红8589089.97元的诉讼请求，一审法院难以支持。刘英要求胡江南承担刘英为本案支出的律师费5万元及后续可能发生的律师费用，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决驳回刘英的全部诉讼请求。一审案件受理费72273.62元，由刘英负担。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据上诉人刘英一审提交的（2015）深中法民终字第578号民事判决以及录音资料等证据，确不能排除其与被上诉人胡江南、原审第三人胡今扬存在合伙合同关系，但是，刘英要求胡江南支付合伙利润分红，需首先证明合伙组织确有盈利以及其应当获得利润分成，而刘英既未举证证明各方对于合伙出资、合伙经营、利润和亏损的承担比例等合伙合同的基本条款内容达成了口头或书面约定，也不能证明合伙组织的经营和盈利情况，故其上诉求请求被上诉人胡江南支付越南岘港皇冠假日酒店精装修一期工程利润分红的理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实、适用法律均无不当之处，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72273.62元，由上诉人刘英负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雅媛 审判员  伍 芹 审判员  陈 亮 二〇二〇年六月十五日 书记员  陈 娃 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。