辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7523号上诉人（一审原告）：金长军，男，1959年4月12日出生，回族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：金瑛，女，1985年2月8日出生，回族，住址沈阳市沈河区，系金长军女儿。上诉人（一审被告）：北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市铁西区。负责人：范岐，该公司经理。委托诉讼代理人：赵诗琪，辽宁沈鑫律师事务所律师。上诉人金长军因与被上诉人北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司劳动争议一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2019)辽0106民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金长军上诉请求：同意一审判决第一项、第二项；请求二审法院撤销一审判决第三项，依法改判北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司支付我2010年1月至2019年1月15日期间的加班费70470元。事实及理由：我每周被安排工作超过40小时，节假日均有安排上班，该事实在开庭中北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司已经承认，且考勤证据应由北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司提供，虽然我签署了《员工确认书》，但在开庭时提出对该确认书设计制度的制定程序的合法性提出过质疑。综上，应支付我加班费70740元。北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司辩称，同我方上诉意见。北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司上诉请求：同意一审判决第一项；请求二审法院撤销一审判决，改判我方无需支付金长军经济赔偿金。事实及理由：1.我方与金长军之间不存在劳动关系，仅存在劳务关系，金长军与沈阳天骏电子有限责任公司之间存在劳动关系，该单位为其建立保险账户，缴纳养老保险；2.金长军在我司工作期间，因我司被服务的小区业主委员会解聘，继续履行劳务协议的条件发生重大变化，我司客观上已经无法再为金长军提供工作岗位，因此不存在违法解除劳动合同的情形。金长军辩称，同我方上诉意见。金长军向一审法院起诉请求：1、判令北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司向金长军支付2018年12月1日至2019年1月15日拖欠的工资3915元；2、判令北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司向金长军支付解除劳动合同的经济赔偿金46982元；3、判令北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司补缴金长军2010年1月25日至2019年1月15日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险并赔偿相关损失54000元；4、判令北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司向金长军支付2010年1月至2019年1月15日期间加班费70470元；5、判令北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司向金长军支付未与金长军依法签署无固定期限劳动合同所应支付的二倍工资金额94552元；6、本案诉讼费由北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司承担。一审法院认定事实:2010年1月25日金长军与北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司建立劳动关系，金长军从事水暖工作。金长军与北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司分别于2010年1月25日、2013年1月25日、2016年1月25日分别签订期限为三年的《劳动合同书》。金长军2018年月平均工资2610元。2019年1月15日北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司通知金长军解除劳动关系。金长军申请仲裁，不予受理后诉讼来院。另查明，北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司《考勤、加班与休假管理规定》第6.2项：未按规定履行加班申报手续的不认定为加班。第7条：加班申报时效，计划加班考勤员于每月第2个工作日向公司人力资源部报交《部门月度加班计划审批表》；应急加班于加班当日17时前完成《应急加班单》转签；应急加班补办于加班次日中午12时前完成补报，逾期不再受理。逾期未报，视为自愿无偿放弃加班申报权利与之相关待遇。金长军在《考勤、加班与休假管理规定》的员工确认书上签字。一审法院认为,劳动者的合法权益受法律保护。关于金长军主张拖欠工资的问题，原、北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司均认可拖欠工资的期间为2018年12月1日至2019年1月15日，金长军主张以按照平均工资2610元标准计算拖欠工资数额，该院予以确认，故对金长军主张北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司拖欠工资3915元予以支持，应由北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司给付。关于金长军主张的经济赔偿金的问题，因北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司单位在与金长军的劳动合同未到期的情况下单方面解除与金长军的劳动关系，属违法解除劳动关系，故应由北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司向金长军支付经济赔偿金，金长军所主张的46982元不超出北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司应支付金额，该院予以支持。同时鉴于已支持金长军关于经济赔偿金的主张，就金长军主张北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司未与其签署无固定劳动期限合同应支付二倍工资94552元一事，考虑金长军在与北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司订立两次固定期限劳动合同之后，仍与北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司继续订立固定期限的劳动合同，应视为金长军对此形式予以认可，故对金长军该主张该院不予支持。关于金长军主张的加班费的问题，依据我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，金长军系北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司单位职工，北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司作为用人单位，北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司提供了《考勤、加班与休假管理规定》，明确记载了加班应予申报，金长军亦在员工确认书上签字；且金长军月平均工资高于双方合同约定的工资数额，故对金长军要求北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司支付加班费的主张，该院不予支持。关于金长军主张北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司补缴保险及赔偿损失54000元的问题，金长军主张北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司单位未为其缴纳保险，该院认为，社保机构对用人单位欠缴费用负有征缴义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，补缴保险不属于法院受案范围，故对于金长军要求北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司补缴保险的请求，该院不予处理；金长军亦未就损失提供证据，该院对其要求北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司赔偿损失的主张不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，判决如下：“一、被告北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告金长军拖欠的工资3915元；二、被告北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告金长军经济赔偿金46982元；三、驳回原告金长军其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司承担。二审中，当事人未提交足以影响事实认定之新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方是否存在劳动关系之问题。经查，本案二审中，北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司仅提供了2019年12月10日打印的金长军企业及灵活就业离退休（职）人员基本养老保险待遇证明，该证据无法证明其所主张的北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司与金长军不存在劳动关系之主张。且，本案一审庭审中，北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司对于双方建立劳动关系及解除劳动关系一节均持明确认可态度，现未提供充分证据即否认其一审自认显然缺乏合理解释和事实依据，故对其主张之双方系劳务关系不存在劳动关系之上诉主张，本院不予支持。关于经济赔偿金之问题。双方当事人均认可北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司之所以与金长军解除劳动合同，是因为北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司所服务的小区与该司解除物业服务合同，上诉人没有岗位提供给被上诉人，客观情况发生重大变化。该解除劳动合同的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付代通知金和经济补偿金的情形，一审法院认定错误，本院予以纠正。本案双方当事人均认可劳动关系存续期间是2010年1月25日至2019年1月15日，解除劳动关系前12个月平均工资为2610元。综上所述，北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司应支付金长军解除劳动合同经济补偿金23490元（2610元×9个月）。另，北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司应当支付金长军代通知金2610元。故北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司应支付金长军解除劳动合同经济补偿金及代通知金合计26100元。关于加班费之问题。本案中，双方当事人均认可金长军一直从事夜班值班工作，确存在加班事实。虽然上诉人在被上诉人单位工作时间较长，但系因其所从事的工作特性所致，且上诉人在被上诉人单位值班期间可以得到一定休息，且北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司向金长军发放的工资数额亦确实高于双方劳动合同约定工资数额。因此，综合考虑上诉人的工作性质、工作内容、工作强度、工资发放情况，上诉人再另行向被上诉人主张加班费，依据不足，本院无法支持。综上所述，北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院(2019)辽0106民初3918号民事判决第一项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院(2019)辽0106民初3918号民事判决第二项、第三项；三、北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付金长军经济补偿金及代通知金26100元；四、驳回双方当事人其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司负担；二审案件受理费20元，由金长军、北京新恒基物业管理有限公司沈阳分公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  李 娜审判员  孙 卓二〇二〇年六月三十日法官助理王斌书记员唐娜