江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终1136号上诉人（原审原告）：刘灵恩，男，1957年5月31日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：庄景武，江苏政谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫怀柏，江苏政谊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏继红，女，1967年10月25日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：孙善伟，江苏新开利律师事务所律师。原审第三人：天津嘉业财富投资管理有限公司，住所地天津市武清开发区福源道北侧创业总部基地C18。法定代表人：郭之瑞，该公司经理。上诉人刘灵恩因与被上诉人夏继红以及原审第三人天津嘉业财富投资管理有限公司（以下简称嘉业财富公司）合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘灵恩上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审并由夏继红承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、夏继红向刘灵恩推荐相关产品时，以其个人身份出具“承诺书”，载明“本人夏继红承诺到期本金如数收回”，以图打消刘灵恩对风险的疑虑。也正是在该承诺书的基础上，刘灵恩才签订相关协议并出借了款项。即使该承诺书不足以表明夏继红为刘灵恩的借款出具担保，其也应当构成夏继红的合同义务，不应当免除夏继红的赔偿责任。二、2019年3月11日，刘灵恩向嘉业财富公司提出债权转让申请，到期赎回投资，但因夏继红拒不配合，导致赎回无果。夏继红违反承诺，应当赔偿刘灵恩的损失。三、一审法院在审理过程中未合法地行使释明权，导致审理程序违法。夏继红辩称，第一，夏继红并未向刘灵恩推荐产品，系刘灵恩主动联系夏继红咨询，其是为了获利而主动进行投资。刘灵恩于2018年4月9日中午12点半左右将30万元款项转给了嘉业财富公司，而夏继红出具承诺的时间为2018年4月9日下午3点左右，并没有影响刘灵恩出借资金。承诺书的内容表明的仅仅是收回的过程，并不构成保证。二、2019年3月11日，夏继红主动帮助刘灵恩填写了《债权转让申请书》并办理了赎回手续。在刘灵恩出借期限到期前后，夏继红多次联系嘉业财富公司法定代表人和总部客服，要求公司帮刘灵恩安排赎回出借的资金。夏继红一直在帮助刘灵恩催收本金，并没有违反承诺。刘灵恩向一审法院起诉请求：1.判令夏继红支付本金30万元及利息（以30万元为本金，按照年利率11.8%，自2018年4月9日起暂计算至2019年4月9日止为35400元，实际计算至夏继红实际给付之日止）；2.判令夏继红承担案件诉讼费用。一审中，刘灵恩增加诉讼请求：判令夏继红返还业务提成9000元。一审法院认定事实：2018年4月9日，刘灵恩（甲方）与嘉业财富公司（乙方）、上海七福投资管理有限公司（丙方、以下简称七福公司）签订《出借咨询及信息管理服务协议》一份，约定：乙方为甲方提供财务规划、咨询、信息管理、借款人推荐、风险管理、贷后管理等中介服务；其中资金出借相关服务，包括但不限于借款人推荐、促成交易、借款人信用评估、回款管理、出借资金贷后管理等服务；对乙方服务中的《借款协议》下的债权通过签署《债权转让及受让协议》进行受让，将款项支付给所受让的债权的转让方，从而完成资金的出借，并成为所受让债权的新债权人；甲方选择“POS划扣”形式进行出借款项支付。合同还就风险提示、出借文件签署方式等事项进行了约定。同时，三方将《出借推荐计划》作为合同的附件进行了签署，约定：甲方同意按照合同约定提供资金出借，并接受乙方、丙方相关服务，嘉聚宝出借推荐计划对应的出借期限为12个月，预期年化收益率为11.8%；出借期限届满十个工作日前，甲方应向乙方提交《债权转让申请书》或《资金继续出借确认单》，以明确出借期限届满后甲方是否继续进行资金出借。该推荐计划另就债权转让服务佣金等进行了约定。一审另查明，刘灵恩于2019年4月9日通过POS机向“嘉业财富”商户刷卡30万元。同日，嘉业财富公司向其出具划款确认函一份，明确30万元已通过拉卡拉终端POS机进行了划款操作，该款项的出借日期将按借款人实际收到款项日起算。夏继红作为嘉业财富公司的客户经理在该函件上签字。当日，夏继红向刘灵恩出具承诺书一份，承诺“今收到刘灵恩（320504195705311037）于2019年4月9日通过嘉业出借人民币叁拾万元壹年，本人夏继红承诺到期本金如数收回”，该承诺书最后落款处有夏继红个人签字。2018年4月10日，夏继红向刘灵恩交付收款确认书一份，确认人为郭小钧，见证人为嘉业财富公司，郭小钧确认收到刘灵恩购买其债权的款项30万元。2019年3月11日，刘灵恩向嘉业财富公司提出债权转让申请，申请自2019年4月5日起，由嘉业财富公司协助寻找愿意购买其债权的新出借人以收回投资，申请债权转让原因为到期赎回。因夏继红不愿意在债权转让申请书上“经理签字”一栏签字，双方发生纠纷，刘灵恩报警处理。一审再查明，2019年4月8日，“上***司”通过尾号为0688的账号向刘灵恩尾号为2648的工商银行卡转入2万元。另，嘉业财富公司于2019年5月15日出具证明一份，证明夏继红于2015年11月23日至该公司工作，目前处于在职状态。根据2017年10月13日的苏州市区企业职工社会保险保险参保人员退休审核表显示，夏继红于2016年10月至2017年10月期间为嘉业财富公司员工。一审审理中，夏继红称其书写承诺书的真实意思是承诺刘灵恩的30万元出借款项在一年到期后帮助其本金从实际借款人处如数收回，但未约定如未收回责任承担事项。刘灵恩称夏继红实际上是承诺对其30万元承担保证责任。一审法院认为，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为；只有保证人有明确的保证意思表示，保证合同才能成立。该案件中，从夏继红向刘灵恩出具的承诺书的内容来看，夏继红只是承诺对刘灵恩出借的款项在到期后本金能收回，但是并没有代为履行债务或承担责任的意思表示。根据“保证不能推定”原则，担保人作出保证行为必须有明确的意思表示，该承诺书的表述不足以表明夏继红为刘灵恩的借款出具了担保。据此，一审法院认定夏继红的行为不构成保证，故刘灵恩要求夏继红对其出借款项30万元及相应利息承担保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持，同时其要求夏继红向其返还业务提成9000元，没有法律依据，同样不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘灵恩的全部诉讼请求。案件受理费6466元，减半收取3233元，由刘灵恩负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了新的证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。夏继红向本院提交如下证据：夏继红与刘灵恩、嘉业财富公司张敏的微信聊天记录，证明承诺书的模板是嘉业财富公司苏州分公司负责人张敏提供的，且出具承诺书的时间为2018年4月9日下午3点左右。刘灵恩对上述证据的质证意见为：对证据真实性无异议。因刘灵恩对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，刘灵恩二审中陈述，除2019年4月8日“上***司”通过尾号为0688的账号向刘灵恩尾号为2648的工商银行卡转入2万元外，其后续又收到5000元的款项。刘灵恩作为甲方与嘉业财富公司作为乙方、七福公司作为丙方签订的《出借咨询及信息管理服务协议》第2.10条载明：“甲方理解并确认：乙方、丙方既不是甲方与借款人间借贷关系的当事人，也不是该借贷关系中借款人的保证人或连带责任人；乙方、丙方根据本协议的约定向甲方提供的所有出借咨询服务仅供甲方决定是否出借时予以参考，无论甲方与借款人形成的借贷关系是否存在第三方担保，在任何情况下均不应视为乙方、丙方及其关联方对借款人偿还能力及《借款协议》等文件的履行作出了任何明示或默示的担保，亦不应认为乙方、丙方及其关联方对甲方的本金和/或收益作出了明示或默示的担保或保证。甲方应自行判断相关信息的真实性、准确性、及时性，自主决定是否出借资金，并承担由此而导致的一切损失或责任。”该份协议尾部签章处的上方刘灵恩手写如下内容：“本人已经阅读本协议所有条款，充分了解并清楚知晓相应的权利义务，并愿意承担相关风险。”本院认为，首先，《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。据此，保证的内容在于债务人不履行债务时保证人以自身财产清偿债务。本案中，夏继红承诺“本金如数收回”，双方未明确约定夏继红在债务人不履行付款义务时以自身财产承担清偿义务，故刘灵恩以夏继红应依据上述承诺承担保证责任为由主张其清偿借款本金及利息，依据不足。其次，依据刘灵恩与嘉业财富公司签订的《出借咨询及信息管理服务协议》的约定，嘉业财富公司不对刘灵恩经其撮合而出借的资金承担责任，刘灵恩出借的资金本息均存在无法清偿的风险。夏继红作为嘉业财富公司工作人员，以个人名义承诺到期“本金如数收回”，对案涉理财产品做出了保本的承诺，该承诺与《出借咨询及信息管理服务协议》不保本的合同内容相悖，影响了刘灵恩对案涉理财产品性质和风险的认知，其应就作出的承诺对刘灵恩的损失承担相应赔偿责任。而刘灵恩作为完全民事行为能力人应当对投资风险有清晰的认知，其亦在《出借咨询及信息管理服务协议》中明确“清楚知晓相应的权利义务并愿意承担相关风险”，其自身就投资损失亦应承担一定的责任。对于刘灵恩未能收回的275000元投资本金，本院酌定夏继红承担50%即137500元的赔偿责任，刘灵恩自行承担50%的损失。需要说明的是，为避免刘灵恩重复受偿，夏继红在履行赔偿责任的范围内取得刘灵恩对相应投资本金享有的权利。综上所述，刘灵恩的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初3485号民事判决；二、夏继红于本判决生效之日起十日内赔偿刘灵恩137500元；三、驳回刘灵恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费6466元，减半收取3233元，由夏继红负担1291元，由刘灵恩负担1942元；二审案件受理费6466元，由夏继红负担2582元，由刘灵恩负担3884元。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 唐 蕾审 判 员 李 诚二〇二〇年六月二十二日法官助理 杨俊生书 记 员 周媚荧