贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终6580号上诉人（原审被告）：贵州同心商贸城置业有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县莲城街道办事处同心大道同心商贸城展示中心。法定代表人：陈海彬，系公司总经理。委托诉讼代理人：蔡鹏，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董学祥，男，1968年1月7日出生，汉族，湖南省祁东县人，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：周洪梅，贵州众正律师事务所律师。上诉人贵州同心商贸城置业有限公司（以下简称同心公司）因与被上诉人董学祥合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初3581号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。主要的事实与理由：一、《商铺置换协议书》其作为上诉人与被上诉人未来签订的购房合同的附件，在主合同购房合同未成立未生效的前提下，其作为附件对上诉人与被上诉人也不应产生法律约束力。《同心商贸城商铺认购协议书》未满足《商品房销售管理办法》第十六条所规定的条件，未生效。二“商铺置换价格统计表”真伪不明，不应作为本案定案依据。三、一审法院认定“因同心商贸城市场于2016年10月22日开业，被告应于2016年10月22日提交与商铺面积相同的仓库供原告免费使用…”系事实认定错误，应于纠正。四、即使案涉《商铺置换协议书》成立、生效且具有可履行性，一审判决上诉人赔偿被上诉人违约金130888.8元，违反合同当事人权利与义务相一致的原则，对上诉人严重不公平，应予纠正。无论总房款是否指上诉人与被上诉人签订购房合同后所约定的总房款，根据合同权利义务相一致的原则，判决上诉人承担违约责任，均应以上诉人已经实际收到的房款为限。《同心商贸城商铺认购协议书》已被一审判决解除，上诉人与被上诉人之间并未签订购房合同，上诉人仅收到被上诉人支付的购房款316876元，却判决上诉人以654444元为基数承担赔偿责任，赔偿金为654444元×20%=130888.8元，该判决将上诉人并未实际收到且若《同心商贸城商铺认购协议书》被解除（合同解除之诉一审判决解除，尚在二审之中）后将不会再收到的金额亦作为计算上诉人违约金的基数，明显违反合同当事人权利与义务相一致的原则，欠缺公正性，应予纠正。上诉人特别指出，上诉人与被上诉人于2014年12月3日签订《同心商贸城商铺认购协议书》约定上诉人与被上诉人之间将签订商品房买卖合同购买案涉两个商铺后，上诉人即指示贵州同心义乌市场管理有限公司将案涉两个商铺交付予被上诉人，然虽经上诉人多次以口头、电话、召开包括被上诉人在内的认购房客户会议等方式通知被上诉人，被上诉人均以上诉人违反《商铺置换协议书》等为借口，既不与上诉人签订商品房买卖合同，又不向上诉人交纳购房欠款337568元，但却一直实际强行占有经营案涉商铺，导致上诉人合法利益得不到保障，签订《同心商贸城商铺认购协议书》的合同目的亦无法实现。即使上诉人存在违约行为，未按“商铺置换”的第七条约定给被上诉人造成的损失也仅为该商铺中的租金，商铺中约定的违约金明显高于给被上诉人造成的损失，应当予以调整。被上诉人答辩的主要理由是：一、《商铺置换协议》是对后续签订的《同心商贸城商铺认购协议书》的一种承接和保障。上诉人是否提供仓库的便利给被上诉人经营造成的实际损失因欠缺使用仓库的基础事实不能计算实际损失，所以被上诉人无法提供明确的数据，但上诉人违约行为确实给被上诉人在经营过程中造成了既得或可得的商业利益损失，故双方在合同中约定了违约金的具体数额，双方应当遵守。二、“商铺置换价格统计表”仅是作为补强证据使用，并不影响上诉人按照协议履行义务。关于开业时间，上诉人并未提供相反证据。被上诉人未得仓库使用，该期间的既得和可得经营性利益损失以购房总款的20%来确定并无不当。三、被上诉人对于认购协议的履行并无过错，原因在于上诉人单方面提出以12%的购房款总金额抵消其因未在《商铺置换协议》中的20%的违约金金额，该方案损害了被上诉人的利益。上诉人承认其存在违约行为，但其认为被上诉人的损失仅为一年的租金是不客观的说法，被上诉人经营商铺用于日常百货销售是可以获得利润的，故其认为违约金明显过高的理由并不成立。一审原告董学祥向一审法院起诉请求：判令被告同心公司赔偿原告违约金130888.80元。一审法院审理查明，2014年，原告董学祥认购被告同心公司开发的A13-1-1-2-7号商铺及A13-1-1-2-26号商铺，2014年11月25日，被告同心公司作为甲方，原告董学祥作为乙方，双方签订了《商铺置换协议书》，该协议书第一条约定：“乙方从原来一期A区13幢铺置换至一期B区B8幢，置换后的商铺以平面图为准”。协议书第二条约定：“置换后商铺的销售单价不变和商铺面积基本不变（以实际测绘面积为准）”。协议书第六条约定：“三楼墙体和楼顶在甲方验收合格后交房前，由甲方出施工报价，在乙方认同的前提下由乙方出资甲方施工，否则由乙方自行施工”。协议书第七条约定：“甲方提供乙方和商铺合同面积相同的仓库免费使用一年，一年后享有优先租赁期；仓库的交付时间与市场开业时间同步。”协议书第八条约定：“如任何一方违约，违约方需承担总房款的20%作为赔偿金补偿给守约方”。协议书第九条约定：“本协议具有相同的法律效力，作为购房合同的附件，双方签字后生效”。2014年12月3日，原告作为认购人，被告作为出卖人，双方签订编号分别为0000688号、0000689号《同心商贸城商铺认购协议书》，约定原告认购被告开发的位于同心商贸城B区的B8-1-1-2-7号商铺、B8-1-1-2-26号商铺，B8-1-1-2-7号商铺的建筑面积暂定为73.12平方米（实际面积以实际测绘数据为准），优惠后单价为4305.51元/平方米，优惠后总价为318110.00元。B8-1-1-2-26号商铺的建筑面积暂定为73.12平方米（实际面积以实际测绘数据为准），优惠后单价为4399.75平方米，优惠后总价为336334.00元。2016年10月22日，同心商贸城市场开业，被告未按《商铺置换协议书》第七条约定提供与商铺面积相同的仓库给原告免费使用一年，也未将与商铺面积相同的仓库优先租赁给原告使用。原告依法诉来法院，请求如前所判。一审法院认为，本案的争议焦点是《商铺置换协议书》是否生效，《商铺置换协议书》第九条约定：“本协议具有相同的法律效力，作为购房合同的附件，双方签字后生效。”双方当事人约定该协议双方签字生效，双方当事人均在该协议上签字，且该协议未违反法律法规的强制性规定，故《商铺置换协议书》合法有效。被告辩称因原、被告未签订购房合同，因该协议书系购房合同的从合同，因主合同未成立，故该协议书未成立生效。《商铺置换协议书》第九条约定该协议系购房合同的附件，但该协议与购房合同并非从合同与主合同的关系，该协议与购房合同有一定关联性，购房合同不成立该协议也能独立成立生效，违反该协议也应承担相应的违约责任，故被告辩称该协议未生效的主张一审法院不予支持。关于被告应否承担违约责的问题？原告主张被告违反《商铺置换协议书》第六条、第七条的规定，应按该协议第八条承担违约责任。该协议书第六条约定：“三楼墙体和楼顶在甲方验收合格后交房前，由甲方出施工报价，在乙方认同的前提下由乙方出资甲方施工，否则由乙方自行施工”。因原、被告未签订购房合同，未约定商铺交付时间，原、被告未基于购房合同的约定交付房屋，原告现虽使用涉案商铺，但原告系基于与案外人贵州同心义乌市场管理有限公司签订《同心商贸城商铺租赁合同》而获得涉案商铺的使用权，因被告未基于购房合同将涉案商铺交付原告，故原告称被告违反《商铺置换协议书》第六条的约定一审法院不予支持。《商铺置换协议书》第七条约定：“甲方提供乙方和商铺合同面积相同的仓库免费使用一年，一年后享有优先租赁期；仓库的交付时间与市场开业时间同步。”因同心商贸市场于2016年10月22日开业，被告应于2016年10月22日提交与商铺面积相同的仓库供原告免费使用，且使用一年后由原告优先享有租赁期，因被告未提交仓库供原告使用，被告已违约，被告应按《商铺置换协议书》第八条的约定承担违约责任，支付原告违约金。原告所认购的两间商铺总价款654444.00元，654444.00×20%=132226.00元，故被告应支付原告违约金为130888.80元。综上，原告要求被告支付违约金130888.80元的违约金的请求于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：被告贵州同心商贸城置业有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告董学祥违约金130888.80元。案件受理费2918.00元，减半收取1459.00元,由被告贵州同心商贸城置业有限公司负担。二审中，上诉人新提交的证据有：租赁合同一份，证明：违约金明显高于被上诉人的损失。被上诉人质证认为，对该组证据的真实性、合法性均无异议。被上诉人新提交的证据有：（2019）黔05民终3772号民事判决书一份，证明：上诉人在上诉状中陈述的理由不成立，因置换协议后续签订的商铺认购协议已经实现其合同目的且被上诉人在此过程中无任何过错。上诉人质证认为，对该组证据无异议。本院就前述证据认定为，两组证据对方均无异议，本院予以确认。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院二审另查明，上诉人起诉被上诉人要求解除认购协议书，要求没收被上诉人的购房定金3万元及赔偿租金损失53085.12元，要求被上诉人退还同心商贸城B区第8幢1-1-2-26号商铺一案，本院作出（2019）黔05民终3772号民事判决，驳回了上诉人的诉讼请求。该判决同时明确，编号为0000689的《同心商贸城商铺认购协议书》应当认定为商品房买卖合同。本院认为，关于《商铺置换协议书》及《同心商贸城商铺认购协议书》的效力问题，该两份合同不违反法律法规的强制性规定，且两份合同均注明自双方签字即生效，故该两份协议自双方签字之日起即生效。上诉人否定该两份协议效力的理由没有法律依据，本院不予支持。关于“商铺置换价格统计表”应否采信的问题，该证据是否采信，与案件的处理没有关系。关于一审认定的同心商贸城市场于2016年10月22日开业的问题，被上诉人已经提交了初步证据证明，上诉人作为经营者，自然更有条件提交证据证明具体的开业时间，但本案上诉人不能提供证据证明前述开业时间有误，故对一审法院认定的开业时间应予确认。关于上诉人应否承担违约责任以及违约数额认定问题，上诉人即未按照约定提供仓库给被上诉人使用，同时在签订《商铺置换协议书》时就明知自己无法履行《商铺置换协议书》第六条之规定（上诉人在二审中承认设计图只有二层，房产证显示也只有二层，房屋验收完后再施工三楼显然不是合法的）。可见上诉人自签订《商铺置换协议书》起就已经违约，一审认为上诉人未违反《商铺置换协议书》第六条之规定错误，本院二审予以纠正。基于上诉人存在前述两项违约行为，分别会给上诉人造成不同的损失，故上诉人现有证据不足以证明以总房价的20%计算违约金过高，故对一审支持的违约金数额应予维持。至于上诉人以被上诉人未全额支付购房款提出的违约金抗辩，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，双方应当各自主张违约责任，上诉人该理由不能成为其不承担违约责任的理由。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2918元由上诉人自行负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年六月十五日书记员  郑勤文