中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2036号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：冷延顺。 委托诉讼代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东荣易建设集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区沙子口街道小河东村。 法定代表人：王理洪，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛润海源置业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区通济办事处仇家沟岔村。 法定代表人：张作诚，该公司经理。 再审申请人冷延顺因与被申请人山东荣易建设集团有限公司（以下简称荣易公司）、青岛润海源置业有限公司（以下简称润海源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终1352号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 冷延顺申请再审称，（一）润海源公司、荣易公司自行结算的审计报告内容虚假，侵犯了冷延顺的合法权益。1.润海源公司与荣易公司未通知及征得冷延顺同意，擅自达成《润海源信和居工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），恶意串通处分冷延顺的权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，该《鉴定报告》对冷延顺不发生法律效力。2.《鉴定报告》编制定稿时间为2016年8月2日，但后附的《润海源·信和居工程造价鉴定定案汇总表》上各方签字时间为2016年8月8日，先有结论后委托审计，鉴定程序违法，鉴定结论无效。根据一审庭审查明情况，冷延顺称工程于2016年12月10日竣工，润海源公司及荣易公司称工程于2016年11月16日竣工验收，不论哪一方的时间均在《鉴定报告》载明日期之后。3.《鉴定报告》审核依据为“甲乙双方认可的施工图纸、合同、补充协议、签证单等”，“合同”采用未备案的2013年5月1日的《润海源-信和居工程承包合同》错误，应当按照备案的中标合同即2014年3月1日的《建设工程施工合同》作为鉴定依据。4.鉴定结论与同一小区3#、4#、8#楼的《基本建设工程结算审核报告》造价结论差异巨大，也仅为备案审定价格的55.71%。5.鉴定报告存在以下错误：（1）2#楼二层及以上部分的面积经统计竣工图纸漏算488.11平方米。（2）2#楼、6#楼夹层的实际施工部分应该是“完成预留预埋，其他部分按实结算”，鉴定报告认定为“除预留预埋外没有其他施工项目”，与实际情况相反。（3）减项部分：2#、6#楼百叶窗，空调格栅、楼梯栏杆、护窗栏杆、空调栏杆、网点栏杆、17层栏杆是润海源公司施工的，冷延顺对数量及单价不认可。保温均是冷延顺施工，不应予以扣减。40厚苯板（136903.2元，夹层顶板），夹层没有计算在面积单价中，属于按实结算，不应扣除。（4）荣易公司工程减项内容：真石漆与大理石干挂的面积应该是一致的，且只能扣除大理石干挂的费用，真石漆不应当再扣除。门窗有部分是甲方干的，但价格过高。幕墙差价174627.936元不应当扣除。6#推拉门193752元为用户自理，不应当扣除。甲供商砼不属实，款项已经在现金付出单中扣除，不应再重复扣除。（5）其他：主体部分没有甲供材，不应当扣除甲供材。建设单位实施项目统计表（665745元），有线电视、宽带、对讲、热量表、水表、电表、电表箱、防火封堵不属于冷延顺的施工范围，不应扣除。二层以下是按实结算，不应当扣除不是冷延顺自己施工的部分。6.该鉴定报告是润海源公司自行委托青岛同盛建设项目管理有限公司（以下简称同盛公司）做出，鉴定程序违法，依据不足，鉴定结论错误。在一、二审庭审过程中，冷延顺均申请法院对案涉工程进行造价鉴定，原审法院均不予准许，程序违法。（二）原判决适用法律错误。1.案涉工程结算应当以2014年3月5日签订的备案中标合同为结算价款的依据。就案涉2号楼工程，润海源公司与荣易公司签订了两份建设工程施工合同，一份为2013年5月1日《润海源-信和居工程承包合同》；另一份为2014年3月5日，润海源公司与荣易公司就信和居住宅及商业配套工程2号楼签订的建设工程施工合同，该合同为中标备案合同。两份合同对于承包范围、工期、工程价格等实质内容的约定均不一致。冷延顺与荣易公司于2013年10月30日签订的《工程经济承包合同》约定“施工合同造价：以与建设单位签订的施工合同为准”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，冷延顺请求按照备案中标合同确定权利义务，依法应予支持。2.《工程经济承包合同》约定的6.5%管理费不应扣除。冷延顺与荣易公司之间的《工程经济承包合同》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，应认定为无效，关于6.5%管理费的约定当然无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，荣易公司收取6.5%的管理费没有合法依据，不应在案涉工程款中予以扣除。（三）冷延顺在上诉状中明确提出“荣易公司提供的三张借条共计819300元，不应从案涉工程款中扣除”的主张，二审法院未与审理，遗漏了诉讼请求。荣易公司仅提供了三张借条，并未提供相应转账凭证等付款凭证，不能证明荣易公司实际支付该款项且与本案不属于同一法律关系，不应从案涉工程款中扣除。对于该三张借条的形成，冷延顺在一审时已经做出了说明，系冷延顺没有能力支付管理费而出具的借条，一审判决既扣除了该819300元，又扣除了管理费，属于重复扣款。冷延顺依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项、第六项、第十一项规定申请再审。 本院认为，本案再审审查的主要问题是：（一）冷延顺与荣易公司之间应参照哪份施工合同结算工程价款的问题；（二）同盛公司所作的《鉴定报告》能否作为认定冷延顺施工部分工程造价依据；（三）三张借条所涉819300元是否应从案涉工程款中扣除。具体分析如下： （一）关于冷延顺与荣易公司之间应参照哪份施工合同结算工程价款的问题。就案涉工程，润海源公司与荣易公司签订过两份合同，分别为2013年5月1日的《润海源-信和居工程承包合同》及2014年3月5日的建设工程施工合同，其中后一份合同为备案合同。荣易公司自润海源公司处承包案涉2号楼、6号楼工程后并未实际施工，而是由冷延顺挂靠其对案涉工程进行施工。2013年10月17日，润海源公司与冷延顺签订的《润海源信和居工程承包合同补充协议》约定，“润海源公司与冷延顺原合同中所执行的条款依然不变继续有效，结算方式、付款方式依原合同条款履行。”2013年10月30日，荣易公司与冷延顺签订的《工程经济承包合同》约定：“冷延顺承揽荣易公司总承包的润海源信和居2号楼、6号楼工程，工程内容、承包范围、合同造价、合同工期均以荣易公司与建设单位签订的施工合同为准。”从《润海源信和居工程承包合同补充协议》及《工程经济承包合同》签订的时间、冷延顺于2013年5月份开始施工的时间看，均在备案合同签订之前。因此，《润海源信和居工程承包合同补充协议》中所称的“原合同”，应认定为2013年5月1日润海源公司与荣易公司签订的《润海源-信和居工程承包合同》，而非备案合同。荣易公司与冷延顺所签《工程经济承包合同》虽因违反法律的强制性规定而为无效合同，但冷延顺对案涉工程已进行施工，且其所施工部分已经竣工验收合格，原审法院认定冷延顺有权参照合同约定向荣易公司主张工程款，并无不当。冷延顺主张本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，但这些条文是对于招标人与投标人之间有关权利义务关系作出的规定，冷延顺并不是与润海源公司签订案涉工程施工合同的合同相对人。加之前述其签订补充协议、开始项目施工均早于备案合同的签订等实际情况，对冷延顺的该项主张不予支持并无不当。 （二）关于同盛公司所作的《鉴定报告》能否作为认定冷延顺施工部分工程造价依据的问题。第一，工程造价鉴定是2016年8月由润海源公司、荣易公司委托同盛公司对案涉2号楼、6号楼工程进行的造价鉴定，双方确认该鉴定结论为双方结算的唯一依据。冷延顺一方的工作人员参与了鉴定过程的有关工作，一审中冷延顺认可鉴定结论所涉及的工程与其施工内容一致。第二，从合同约定情况看，冷延顺与荣易公司签订的《工程经济承包合同》约定工程造价以荣易公司与润海源公司签订的施工合同为准。而润海源公司与荣易公司确定将鉴定结论作为付款依据。第三，案涉工程竣工验收后，冷延顺一直没有向荣易公司提交结算报告，双方也没有进行结算。原审中，冷延顺虽申请对涉案工程造价进行鉴定，但不能提交进行鉴定所必需的施工资料。冷延顺再审申请主张润海源公司、荣易公司自行结算的审计报告内容虚假，恶意串通处分冷延顺的权利与事实不符，对此不予支持。因此原审法院认为冷延顺所施工部分工程造价应以同盛公司的《鉴定报告》作为结算依据，对冷延顺的鉴定申请不予准许并无不当。 （三）关于三张借条所涉819300元是否应从案涉工程款中扣除的问题。根据一审查明的事实，冷延顺在出具三张借条共计819300元后，多次在荣易公司的大额现金付出单中签字并确认收到款项，从未主张未收到上述款项，且一直未偿还该款项。冷延顺再审申请主张荣易公司并未实际支付该款，且主张该笔款项性质为施工管理费，一审判决既扣除了该819300元，又扣除了管理费，属于重复扣款，但提交的证据并不能证明其主张，对此不予支持。因冷延顺一直未偿还这三笔款项，一审支持荣易公司关于将该款项折抵其应支付给冷延顺的工程款的主张并无不当。冷延顺与荣易公司合同约定冷延顺应向荣易公司支付6.5%的税金及施工协调管理费，荣易公司实际向润海源公司开具了工程款发票并向税务机关缴纳了相应税款，因此原审支持荣易公司要求从工程总造价中扣除6.5%的税金及施工协调管理费的主张并无不当。 综上，冷延顺的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回冷延顺的再审申请。 审判长  刘银春 审判员  汪治平 审判员  赵风暴 二〇二〇年六月三十日 法官助理柳凝 书记员武泽龙