贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终6716号上诉人（原审被告）：威宁县哲觉镇公平村营腾种养殖专业合作社，住所地：贵州省威宁县哲觉镇营红村葫芦口组。法定代表人：杨后福，该合作社负责人。上诉人（原审被告）：杨后福，男，1957年5月4日生，汉族，农民，初中文化，贵州省威宁县人，住本县。委托诉讼代理人：杨盼，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：崔庆怀，男，1962年3月29日生，汉族，农民，高中文化，贵州省威宁县人，住本县。委托诉讼代理人：杨盼，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨正乖，男，1976年1月5日生，汉族，农民，初中文化，贵州省威宁县人，住本县。委托诉讼代理人：杨盼，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨礼，男，1955年11月8日生，汉族，农民，不识字，贵州省威宁县人，住本县。委托诉讼代理人：杨盼，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨少党，男，1977年12月25日生，汉族，农民，初中文化，贵州省威宁县人，住本县。委托诉讼代理人：杨盼，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：杨辉华，男，1984年1月26日生，汉族，农民，本科文化，贵州省威宁县人，住本县。被上诉人（原审原告）：四川药王谷中药材科技开发有限公司，住所地四川省绵阳市绵阳高新区松林山村。法定代表人：苗淑英。委托诉讼代理人：谭炀，贵州澜典律师事务所律师。上诉人威宁县哲觉镇公平村营腾种养殖专业合作社（以下简称营腾合作社）、杨后福、崔庆怀、杨正乖、杨礼、杨少党、杨辉华因与被上诉人四川药王谷中药材科技开发有限公司（以下简称药王谷公司）合同纠纷一案,不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初3617号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：依法改判或发回重审。主要的事实和理由是：一、上诉人与被上诉人基于长期合作而签订合同，被上诉人提前终止合作属违约行为，应当承担违约责任，并对基础设施建设部分的投入的损失承担责任。除合同约定的外，双方还口头约定至少合作3至5年。基于口头约定，上诉人杨辉华、杨后福才同意双方合作并在原养殖场的基础上扩建并增建相应的基础设施。同样基于口头约定，上诉人才与被上诉人共同投入相应的建厂费用用于厂房等基础设施建设。因前期基础设施建设投入较多，为保障双方长期合作的稳定性，双方还约定返利问题，合同约定返利问题意在保障前期建厂土地、基础设施建设、机器购买的投入中的上诉人的利益。因此被上诉人向上诉人支付的所有款项均以借款方式发生。就是说在上诉人无相应经济经营的情况下，被上诉人支付相应流动资金，使合作社正常运营，以保障双方合作关系。关于前期投入用借支方式确定部分的基础是被上诉人承诺用返利来保障上诉人投入的利益。由此可知，后双方在对账之后，因被上诉人不再提供流动资金，且明确表示不再合作而导致双方合作前提终止。被上诉人系违约行为，被上诉人应当对前期厂房等基础设施投入部分的损失承担违约责任，即支付违约金5万元。一审对此并未认定，属于认定事实错误。二、双方先后两次结算，仅对双方投入及产值进行对账，并未提及返利及违约情况，不能作为最终结算。且返利存在笔误，一审中被上诉人负责人熊雷也并未到庭予以说明。故应当按照上诉人主张的返利价格9元/㎏计算。一审认定返利900元/吨系认定错误。被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。其他意见同一审意见。一审原告药王谷公司向一审法院起诉请求：判令营腾合作社返还原告货款132700元、支付逾期利息20511元并支付违约金5万元，以上合计203211元，并判令其余五被告在其账户内记载的出资额和公积金份额范围内对以上债务承担连带责任。一审法院审理查明，2014年11月1日，原告原法定代表人熊雷与被告营腾合作社代理人杨辉华签订了《农产品加工合同》，就购销魔芋约定如下：原告为销售方，营腾合作社为供货方，由原告向营腾合作社预付魔芋款作为其基础设施建设资金、交通工具资金及流动资金；原告预付魔芋款时，营腾合作社出具借条，营腾合作社交付魔芋及其制品时，原告出具收货单并载明货物价值，结算时按照对等数额进行抵销，该合同中第三条第三项约定加工、销售结束后，乙方按900元/Kg返利给甲方（营腾合作社），熊雷在该数字处签名按印，杨辉华也在一旁签名按印。2015年2月8日，双方按约定的方式对货款进行结算，原告共计预付魔芋款809200元，营腾合作社实际交付的魔芋及其制品总价值630740元，互相抵销后，营腾合作社下欠原告178460元，并制作了对账单，在对账单中双方约定：首期款108400元于2015年2月13日前返还，余款于同年5月30日付清，出现逾期，支付违约金5万元。上述返还期限届满后，被告营腾合作社并未按照约定履行，原告多次催要，2017年3月1日，营腾合作社代理人杨辉华向原告代理人熊雷出具借条，约定：由杨辉华于2017年10月15日前还款5万元，于2018年2月5日前还款45000元，若不按时归还，杨辉华除必须全额归还132700元外还必须从借款之日起按月利率1.5%计息。另外，杨后福、崔庆怀、杨正乖、杨礼、杨少党五人对营腾合作社认缴出资各30万元。一审法院认为，本案为借贷与买卖的混合合同纠纷，原告方据以请求支付欠款的是原告与营腾合作社代理人杨辉华就所签订的《农产品加工合同》的对账结算及杨辉华所出具的欠条，被告方现请求原告支付合同中约定的返利，均系基于《农产品加工合同》这一合同而产生的纠纷，故被告的请求无须另行主张，应在本案中一并作出判决。对于原告的请求，对账单中约定的经济损失5万元应系违约金，双方在后续的借条中又约定了逾期利息，现原告一并主张，但总计超过年利率24%，则超出部分本院不予支持，同时，第三人杨辉华向原告履行债务不符合约定，则债务人营腾合作社应向原告承担违约责任，即营腾合作社应按其代理人杨辉华与原告签订的借条偿还本金132700元，并自2017年3月1日起按月利率2%支付原告利息直至还清本金止，计算利息时应扣除杨辉华已支付的8000元利息，依照农民专业合作社法第五条的规定，杨后福、崔庆怀、杨正乖、杨礼、杨少党五人应在各自的认缴出资额30万元内对营腾合作社以上债务承担偿还责任。对于被告提出的返利，原告方并无证据表明其尚未加工、销售结束，则应支付营腾合作社返利，合同中约定的返利虽经双方签字按印确认，但明显不符合交易习惯及市场规律，原告主张应为900元每吨、被告主张应为9元每千克，从双方的魔芋交易价格23.26元每千克及原告提交的广元市魔芋协会出具的魔芋交易价格，再结合本地魔芋交易习惯和市场规律来看，应认定双方约定的返利为900元每吨方符合双方的合同目的及利益，双方成交魔芋26.452吨，则返利应为23807元，即原告应支付营腾合作社23807元，由此再次看出，若按被告主张，原告对该26.452吨魔芋需要支付238068元的返利严重偏高、明显不符合市场规律。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十五条，《中华人民共和国农民专业合作社法》第五条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告威宁县哲觉镇公平村营腾种养殖专业合作社偿还原告四川药王谷中药材科技开发有限公司欠款人民币本金132700元，并自2017年3月1日起按月利率2%支付原告利息直至还清该本金止，计算利息时扣除杨辉华已支付的8000元利息，被告杨后福、崔庆怀、杨正乖、杨礼、杨少党五人在各自的认缴出资额30万元内对营腾合作社以上债务承担偿还责任。二、由原告四川药王谷中药材科技开发有限公司返利人民币23807元给被告威宁县哲觉镇公平村营腾种养殖专业合作社。三、驳回原、被告其他诉讼请求。以上第一、二项限本判决生效之日起十日内履行。案件受理费2174元由原告承担700元、六被告承担1474元。二审中，各方未提交新的证据。一审认定的事实，本院二审予以确认。二审另查明，双方签订的合同约定，第一阶段生产结束时即2015年2月5日，双方钱货两清，双方结清全部账款，在第二阶段生产时，药王谷公司重新投入，并在第二阶段生产结束时，甲乙双方结清全部账款。二审中，经本院释明，上诉人申请调整违约金。本院认为，关于上诉人上诉主张的双方之间口头约定的内容，无证据能够证明，本院不予采信。关于上诉人主张被上诉人提前终止协议，构成违约，应当承担5万元违约责任的理由，本院认为，双方签订的合同约定，第一阶段生产结束时即2015年2月5日，双方钱货两清，双方结清全部账款，在第二阶段生产时，药王谷公司重新投入，并在第二阶段生产结束时，甲乙双方结清全部账款。2015年2月8日，双方就第一阶段进行清算，营腾合作社应当支付药王谷公司17.546万元，营腾合作社并未及时支付，显然系营腾合作社违约而非药王谷公司违约，故对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人应当按照9元/㎏返利给营腾合作社的理由，本院认为，合同为打印的合同，“元/㎏”为打印体，“900”为专门手写注明并捺有手印，这说明“900”是正确的，错误的是“元/㎏”，因此上诉人主张应为9元/㎏的理由不能成立，一审认为是900元/吨正确，应予维持。关于利息和违约金问题，对账单和借条，上诉人认可二者均是双方结算，只是认为不是最终结算。对此，结合对账单和借条内容看，对账单对过往费用进行了详细的罗列，上诉人认为不是最终结算，但无证据证明，本院不予支持。但从对账单和借条的内容以及二者形成的先后时间看，借条是对对账单的取代，故应当以借条作为认定上诉人和被上诉人之间的权利义务的依据。借条并未再约定违约金5万元，故对被上诉人主张的违约金5万元不予支持，一审对此认定错误，本院予以纠正。关于逾期付款利息，被上诉人诉讼请求是按照年利率6.175%计算，该标准适当，应予支持。一审判决按照月2%计算利息，不仅无合同依据、无法律依据，还超过了当事人的诉讼请求，本院予以纠正，调整为按年利率6.175%计算。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律有误，判决结果有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2019)黔0526民初3617号民事判决；二、由四川药王谷中药材科技开发有限公司自本判决生效之日起10日内返利23807元给威宁县哲觉镇公平村营腾种养殖专业合作社。三、由威宁县哲觉镇公平村营腾种养殖专业合作社自本判决生效之日起10日内偿还四川药王谷中药材科技开发有限公司欠款132700元，并自2017年3月1日起按年利率6.175%支付四川药王谷中药材科技开发有限公司利息直至还清该本金止，计算利息时扣除杨辉华已支付的8000元利息，威宁县哲觉镇公平村营腾种养殖专业合作社不足以清偿的部分，由杨后福、崔庆怀、杨正乖、杨礼、杨少党五人在各自的认缴出资额30万元范围内负责清偿。四、驳回四川药王谷中药材科技开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照>第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2174元由四川药王谷中药材科技开发有限公司负担900元，威宁县哲觉镇公平村营腾种养殖专业合作社、杨后福、崔庆怀、杨正乖、杨礼、杨少党共同负担1274元；二审案件受理费4348元由威宁县哲觉镇公平村营腾种养殖专业合作社、杨后福、崔庆怀、杨正乖、杨礼、杨少党、杨辉华共同负担3948元，四川药王谷中药材科技开发有限公司负担400元。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年六月十五日书记员  郑勤文