河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3402号 上诉人（原审原告）：卢龙县惠农农资经销部，住所地：卢龙县卢龙镇永平大街南侧。统一社会信用代码：92130324MA09YXUT90。 经营者：唐子祥，男，1965年4月30日生，汉族，住秦皇岛市卢龙县。 委托诉讼代理人：武继芹，河北尚悦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北百禾丰化肥有限公司，住所地：滦县津秦高铁滦河站南行1公里（东安各庄镇铁局寨村东）。统一社会信用代码：91130223398813350R。 法定代表人：王福生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高子麟，男，1984年12月27日生，汉族，该公司法务，现住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：于会川，唐山市路南区小山法律服务所法律工作者。 上诉人卢龙县惠农农资经销部因与河北百禾丰化肥有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢龙县惠农农资经销部上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为被上诉人公司聘用的专职销售员张岚峰与上诉人订立的化肥买卖合同，不构成表见代理认定事实错误。本案情况符合《合同法》第49条规定的表见代理的三个构成要件。另外，张岚峰利用职务使利在订立合同过程中，使用假公章、伪造公司合同，提供傅作雷账户等等，不影响本案表见代理的构成。二、一审判决按过错比例判决被上诉人20％责任判决结果错误，适用法律错误。本案的基础法律关系是买卖合同纠纷，不适用侵权法的过错原则。上诉人既不存在合同法上的违约过错，更没有侵权法上过错，已经尽到了交易安全谨慎义务。三、一审判决对于被上诉人的法务、报案人、以及诉讼代理人的高子麟的录音认定错误。其所发表的言论是代表其公司并非其个人观点，明确承认张岚峰与上诉人签订的销售合同构成表见代理，亲自陈述张岚峰是在2016年就私刻公章了，后因私刻公章被开除，并承诺最终由公司承担责任。四、被上诉人的经营模式无论是否针对零售商，并不影响本案构成表见代理，正是因为被上诉人公司的管理模式混乱，利用私人账号接收货款，导致张岚峰有可机可乘。如果，被上诉人发现张岚峰私刻公章后及时报警并将张岚峰私刻的公章予以收回，就不会出现本案上诉人以及其它受害人受害的情况。因此，被上诉人有明显过错。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，被上诉人应当承担全部的赔偿责任。 河北百禾丰化肥有限公司答辩称，张岚峰不构成表见代理是客观事实，我方不认可，也没追认张岚峰的代理行为。张岚峰个人行为与我方无关。通过刑事侦查期间的询问笔录，也证实了张岚峰承认是其个人行为。收款和债务都是张岚峰本人控制和使用，与我方无关。上诉人称我方经营管理模式混乱等说法是不客观的，被上诉人管理工作是井然有序的，个别人的犯罪行为不能以偏概全。按照上诉人所说的发现后及时报警并将公章予以收回，该说法是主观臆断，张岚峰在交代犯罪行为的时候称其用完了就扔了，所以上诉人的意见是一种主观臆想。上诉人引用的最高人民法院关于审理经济纠纷中涉及经济犯罪若干问题的规定第五条第二款，是片面的，该条第一款规定了行为人私刻单位公章及签订合同骗取财物为个人占有使用，处分或者进行其他活动构成范围的，单位对该犯罪行为人所造成的经济损失不承担民事责任。张岚峰的行为与我方无关，符合第五条第一款的规定。我方不同意上诉补充意见中对方强调构成表见代理，对方未尽到审慎义务，仅仅口头上、合作形式上轻易认定张岚峰具有代理权，达不到公民行使民事权利中表见代理相对人应当达到的善意且无过失的认定标准。高子麟的庭外录音表现为公民自我调解，行使多元化解决矛盾的方式，庭外录音不具有单独认定案件事实的证据证明力，且无其他证据加以补强，故不能认定其为构成表见代理的证据使用。高子麟录音言语目的是为了解决矛盾及存在的问题，所说的话中包含自认、承认、认诺的部分，在庭审过程中均已表示否认，故不能作为不利于百禾丰一方的自认而使用。 河北百禾丰化肥有限公司上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，驳回被上诉人（一审原告）诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，侵权责任中的过错推定不包含本案中所涉及的情形，本案属于张岚峰个人违法犯罪行为对行为人实施的诈骗。张岚峰在离职后的所作所为上诉人不应当再继续存在监管职责，上诉人提供的证据及法院调取的张岚峰笔录足以证明上诉人不存在任何过错。二、一审法院存在事实认定错误。一审中上诉人本身就不是该“买卖合同”相对方。首先并没有与被上诉人签订过任何形式的合同，其次并无收取过任何货款价金。三、一审法院对本案部分主要事实没有查清。1、张岚峰与被上诉人合同标的及合同金额没有查清。2、张岚峰为逃避法律追究前期是否补偿或者偿还货物或者货款没有查清，即对被上诉人是否有损失，损失多少没有查清。四、一审法院在判决书第16页阐述的法律适用理由和依据不正确且互相矛盾。根据《侵权责任法》的立法原则这里的共同侵权行为不应包括本案中的合同行为。 卢龙县惠农农资经销部答辩称，同我方上诉状及补充上诉意见。 卢龙县惠农农资经销部向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告2018年6月23日所付肥款5万元、7月2日所付肥款50000元，合计10万元及利息；2.诉讼费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月，张岚峰任被告河北百禾丰化肥有限公司秦皇岛地区销售业务员。2017年2月，张岚峰为了业务方便，私刻了被告河北百禾丰化肥有限公司公章一枚。2016年底，原告经人介绍到被告处参加订货会。2017年底，原告曾与被告的业务员张岚峰联系订购货物，按张岚峰要求向傅作雷账户打款，2018年初成功收到货物。2018年4月张岚峰因挪用客户资金和私刻公章被被告河北百禾丰化肥有限公司辞退。因被告认为原告不属于其单位的经销商，故未作信息登记。被告在辞退张岚峰时不知晓原告经销其肥料，故未通知原告辞退张岚峰的事实。2018年6月，张岚峰以厂家改建机器设备、需要部分资金、交肥款可以给优惠政策为由，与原告先后签订了两份《销售合同》，并要求将款打到傅作雷账号上。原告于2018年6月23日打款5万元，于2018年7月2日打款5万元。但张岚峰并未向原告交付肥料。另查明，被告河北百禾丰化肥有限公司在指定化肥款的收款账户中有使用个人账户的行为，如使用刘士新农行账户：62×××16。被告河北百禾丰化肥有限公司的经营模式为:被告与一级批发商合作，签订正式购肥合同，批发商在公司有账户，零售商在公司没有账户，零售商购买化肥需以一级批发商的名义。2017年10月31日，张岚峰以河北百禾丰化肥有限公司财务部的名义出具打款信息变更通知书：因业务需要，自2017年11月1日起原刘士新打款信息停用，变更为傅作雷，打款信息如下：开户行：中国农业银行股份有限公司滦县建华大街分理处，傅作雷农行卡号：62×××10。开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司滦县支行，傅作雷邮政卡号：62×××89。开户行行号：402124300228。开户行：河北省唐山市滦县安各庄农村信用合作联社，傅作雷信用社卡号：62×××89。变更信息过度期为一个月，截止到2017年11月30日，刘士新卡全部注销，望大家尽早变更打款信息，造成损失，后果自负。张岚峰在河北百禾丰化肥有限公司财务部处加盖了其私刻河北百禾丰化肥有限公司的公章。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理可分为三类：有授权表象的表见代理、有未越权表象的表见代理、有代理权尚未终止的表象的表见代理。其构成要件包括：表见代理人须以被代理人的名义进行活动；表见代理人与第三人之间的民事行为须具备成立的有效条件；客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形；第三人须为善意且无过失。因此，关于双方争议的表见代理问题，本院认为张岚峰的行为尚不构成表见代理，理由如下：首先，在2018年6月之前，张岚峰与原告发生业务往来均是口头交易行为，原告仅是依据张岚峰为被告销售员的身份按其要求向傅作雷账户打款，张岚峰以销售员身份交付货物，未形成书面合同，原告也未见到有被告为张岚峰出具签订合同的授权书。其次，在2018年6月签订书面合同时，原告未见到过张岚峰享有签订合同的授权书。原告基于信任张岚峰，在不知合同为假公章和张岚峰被辞退的情况下签订合同，仍按张岚峰的要求打款，并无证据证明该款已支付给被告，故被告并无按合同约定交付货物的义务。因此，原告仅基于信任而未核实签订书面合同的授权，也未对口头交易变更为书面协议的交易习惯的变化引起足够的重视，原告存在明显过错。第三、张岚峰使用假公章，并非当事人的真实意思表示，张岚峰使用假公章与原告签订的合同应属无效合同，故被告不受张岚峰与原告所签订合同的约束。综上可见，张岚峰向唐子祥隐瞒了打款账户是其私自设立的账号的事实，又在签订合同时隐瞒了其被开除的事实，并故意使用私刻的公章与原告签订合同，合同的形成并非当事人真实意思表示，应属无效；原告在签订书面合同过程中存在过错，故不构成表见代理。在本案中，被告与张岚峰之间虽不构成表见代理关系，但被告对自己员工张岚峰的行为处理和公司业务管理存在过错，应由被告承担一定的过错责任，故本院酌定由被告承担20%的过错责任。对原告主张的利息损失，不予支持。遂判决：一、被告河北百禾丰化肥有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告卢龙县惠农农资经销部损失20000元；二、驳回原告卢龙县惠农农资经销部其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由原告卢龙县惠农农资经销部负担230元，由被告河北百禾丰化肥有限公司负担920元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，在2018年6月之前，张岚峰与上诉人卢龙县惠农农资经销部发生业务往来均是口头交易行为，卢龙县惠农农资经销部依据张岚峰要求向傅作雷账户打款，张岚峰虽以销售员身份交付货物，但并未出具由上诉人河北百禾丰化肥有限公司授权的委托手续。故二上诉人在2018年6月签订两份销售合同时卢龙县惠农农资经销部系基于对张岚峰的信任，继续向张岚峰指定账户打款，并未与河北百禾丰化肥有限公司联系核实合同真伪及公司收款账户，存在重大过错。河北百禾丰化肥有限公司对合同签订不知情，亦未收到任何款项，并无交付货物的义务，但其对销售人员监管不力，存在一定的过错。一审法院综合本案合同履行情况，酌情认定河北百禾丰化肥有限公司承担20%的过错责任，并无明显不妥。综上所述，卢龙县惠农农资经销部、河北百禾丰化肥有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人卢龙县惠农农资经销部负担1800元，由上诉人河北百禾丰化肥有限公司负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  董媛媛 审判员  徐万启 审判员  刘群勇 二〇二〇年六月十五日 书记员  王 玫 ——