江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1894号 上诉人（原审被告）：刘大诜，男，1965年10月14日出生，汉族，住江西省兴国县。 被上诉人（原审原告）：刘金法，男，1964年7月7日出生，汉族，住江西省兴国县。 委托诉讼代理人：廖乐芳，江西国兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘三保，男，1980年11月29日出生，汉族，住江西省兴国县。 被上诉人（原审被告）：曾真秀，女，1981年2月8日出生，汉族，住江西省兴国县。 被上诉人刘三保、曾真秀共同委托诉讼代理人：曾庆灵，江西国兴律师事务所律师。 原审被告：廖九秀，女，1965年11月20日出生，汉族，住江西省兴国县。 上诉人刘大诜因与被上诉人刘金法、刘三保、曾真秀、原审被告廖九秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初4328号民事判决，向本案提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。 刘大诜上诉请求：1.请求撤销一审民事判决第一项、第二项，改判驳回刘金法要求刘大诜承担民事责任的诉讼请求;二、诉讼费由刘金法、刘三保、曾真秀共同负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、刘大诜与刘金法之间的法律关系认定错误，双方是共同承揽关系，不是劳务合同关系。二、原审判决认定事实不清，应认定刘金法操作葫芦架严重不当是造成本案事故的根本原因。三、原判决责任认定不当，适用法律错误。应当依法认定刘三保、曾真秀存在选任过失，结合司法实践和审判经验，其至少应承担20%的民事责任。刘金法具有重大过错，应当自行承担主要的民事责任。而无论上诉人与刘金法系共同承揽关系还是劳务合同关系，因上诉人没有任何过错，均不应承担民事责任。 刘金法辩称，刘大诜以包工不包料的方式承包涉案房屋的建设，是承包人。从一审查明的事实可知刘金法受雇于刘大诜，并非共同承揽人。事发之后刘大诜支付了4000元医疗费可以证实其是雇主，上诉人主张其不承担责任无事实与法律依据。 刘三保、曾真秀辩称，刘大诜在当地从事了十几二十几年的老泥工，当地的房屋都请他承建，刘三保不存在选任过失。一审宣判后我方也想上诉，但考虑到都是同乡人就没有上诉。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 刘金法向一审法院起诉请求：1.判令被告共同赔偿原告因人身损害造成的各项赔偿金共计人民币181218.45元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：一、被告刘大诜、廖九秀系夫妻关系，被告刘三保、曾真秀亦系夫妻关系。被告刘三保、曾真秀在其房屋由被告刘大诜建造完工后，又以包工不包料的方式将房屋的粉刷等装修项目交由被告刘大诜施工。2018年11月上旬，被告廖九秀接小孩放学经过原告家门口时，叫原告的妻子雷金秀去被告刘三保、曾真秀房屋处做工，雷金秀对被告廖九秀说：“我老公也会去”。此后，自2018年11月17日起，原告开始在被告刘三保、曾真秀的新建房屋处做工，从事粉刷外墙和内墙的工作。2018年11月26日下午3时左右，原告在粉刷左外墙二楼处操作被告刘大诜提供的用于站人的葫芦架下降时，葫芦架及站在上面的原告一起坠落地面，原告坠地受伤。庭审时，被告刘大诜当庭用实物演示了供建筑施工站人的葫芦架的操作程序、操作方法，从被告刘大诜的演示可以确认：葫芦架分别有手动上升、下降、固定开关各一个，要上升时扳动上升开关，要下降时则扳动下降开关，固定开关通常处于关闭状态，葫芦架上铺上板子方便站人，施工人员站在葫芦架上进行施工，无用于捆绑施工人员身上预防人员坠落的安全、保险绳索，葫芦架四周也没有防止人员甩出的挡板。 原告受伤后，当天被送至兴国县第二医院住院治疗，被诊断为：“1．多发性骨折：①骨盆多发性骨折②腰1椎体爆裂性骨折③腰1-4左侧横突骨折2．左侧髋关节及盆腔积血3．两肺挫伤4．左肾多发性结石5．脑震荡6．脑萎缩”。出院时增加了“7．甲状腺功能减退”的诊断。原告在该院住院治疗至2018年12月2日出院，共发生医疗费用计人民币7030．59元（即门诊134元、住院6896．59元）。出院后，原告即转院至兴国县人民医院继续住院治疗，被诊断为：“1．左髋臼粉碎性骨折，2．骨盆多发性骨折，3．甲状腺功能减退。”出院时增加诊断：“4．腰1压缩性骨折，5．腰1、2、3、4横突骨折，6．两肺挫伤，7．左肾多发性结石，8．脑震荡，9．全身多处软组织挫伤，10．贫血。”至2018年12月24日出院，原告在兴国县人民医院共发生住院医疗费用计人民币39196．25元。出院医嘱：“……2、出院后卧床休息一个月，一个月后扶拐左下肢避免负重，三个月后依复查结果酌情部分负重。……4、加强营养，一年后依骨折愈合情况酌情拆除内固定。……”。2019年10月23日，经原告申请，兴国兴业司法鉴定中心对原告申请鉴定的相关项目作出如下鉴定意见：“1、被鉴定人刘金法左髋臼粉碎性骨折，骨盆多发性骨折等损伤。致残程度等级评定为九级。2、被鉴定人刘金法腰1椎体粉碎性骨折损伤。致残程度等级评定为十级。3、被鉴定人刘金法第1、2、3、4腰椎左侧横突骨折损伤。致残程度等级评定为十级。4、被鉴定人刘金法人身损害后续治疗项目评定为人民币20000元。”另查明，1、原告受伤后，被告刘大诜支付了人民币4000元，被告刘三保、曾真秀经被告刘大诜支付了1000元及直接支付给原告方1900元。2、原告在兴国县人民医院发生的住院医疗费用39196．25元中的3915．71元为原告自付、其余36279．3元已从医疗保险报销。3、原告刘金法、被告刘大诜均从事农村建筑行业泥工工作十余年，但均未取得农村工匠资格证书。 二、对原告的损失确认如下：1.根据原告提供的医疗证据，确认原告的医疗费用损失总额为7030．59元+39196．25元-原告主张扣除的从医疗保险中报销的36279．3元=9947．54元。原告的后续治疗费2万元，有司法鉴定意见予以证实，予以确认。出院医嘱虽提示原告要加强营养，但该“加强营养”更侧重于从饮食中补充营养，原告主张的2019年9月23日在江西国信大药房有限公司购买人血白蛋白、复方营养混合剂所支出的5835元，必要性及与本案的关联性本院不予确认。2.原告实际住院时间为29天，且还需后续治疗，其主张的住院伙食补助费50元/天×30天=1500元，计算标准、计算天数适当，予以确认。3.原告实际住院时间为29天，多处受伤且出院医嘱载明要加强营养，其主张的营养费50元/天×30天=1500元，计算标准、计算天数适当，予以确认。4.原告长期从事建筑业，且系在从事建筑业的“大工”时受伤，其主张的误工费计算标准120元/天，数额适当，予以支持；原告系2018年12月24日治疗终结出院，但时至2019年10月才前往进行评残司法鉴定，为时过长，其要求误工时间计算至定残前一天之主张，不予支持，但结合原告的已发生的治疗时间为29天、今后尚需后续治疗、出院医嘱有相关内容等因素，酌定其误工时间为住院时间29天+出院后4个月≈150天，综上，确认原告的误工费为120元/天×150天=18000元。原告主张的误工费43200元，依据不足，不予支持。5.原告主张的护理费标准120元/天，数额适当，予以支持；结合原告的已发生的实际治疗时间为29天、今后尚需进行后续治疗、出院医嘱有“出院后卧床休息一个月”的记录等因素，原告主张的护理时间90天，予以支持。综上，原告主张的护理费120元/天×90天=10800元，予以确认。6.原告的残疾赔偿金总额确认为78616．42元，具体为：原告受伤后被评定为九级伤残一处、十级伤残两处，原告主张的残疾赔偿金14460元×20年×26%=75192元，符合法律规定，予以支持。原告受伤时有1人即其儿子刘勇需其抚养，刘勇出生于2003年5月2日可计算被扶养人生活费大约2．42年，结合刘勇为农村居民、原告的伤残等级，确定被扶养人生活费=10885元/年×2．42年×26%÷2=3424．42元。原告主张的被扶养人生活费10885元/年×3年×26%÷2=4245．15元，计算时间有误，不予支持。7.根据原告的残疾等级、被告的过错程度，酌定原告的精神抚慰金为9100元。原告主张的精神抚慰金13000元，未考虑原告自身过错因素，不予支持。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告是在为被告刘大诜提供劳务活动时受伤的，被告刘大诜提供给原告施工站立的葫芦架无用于捆绑身上预防坠落的安全、保险绳索，葫芦架四周也没有防止人员甩出的挡板。被告刘大诜存在未提供必要的安全施工条件的过错，是造成原告坠落受伤的主要原因，根据本案的实际情况，酌定被告刘大诜对原告的合理损失承担55%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告刘三保、曾真秀以包工不包料的方式将房屋的墙面粉刷等装修项目交由被告刘大诜完成，符合承揽合同的特征，且被告刘大诜在答辩状中亦认可与被告刘三保、曾真秀之间是承揽合同关系，据此可以认定被告刘三保、曾真秀与被告刘大诜之间形成了承揽合同关系。被告刘三保、曾真秀未尽到必要的审查义务，将房屋墙面粉刷等项目交由不具备安全施工条件、没有取得相应从业资质的被告刘大诜完成，存在选任、指示不当的过失，因此，对于原告的合理损失，也应承担一定的赔偿责任，根据被告刘三保、曾真秀的过错情况，酌定由其承担15%的赔偿责任。原告从事建筑行业施工多年，对施工安全的认识应高于常人，其在不具备安全施工条件下本可不予施工，因此，其在施工时未尽到必要的安全注意义务导致损害发生，其自己也有一定的过错，酌定由其自行承担30%的责任。原告要求被告廖九秀承担本案民事责任之主张，证据不足，不予支持。被告刘大诜提出的原告将固定拴打开导致葫芦架滑落致原告摔至地面受伤之主张，被告刘大诜提出的其与原告系共同承揽合同之主张，依据不足，一并不予支持。原告虚高诉讼标的所产生的相应诉讼费用，属于扩大的损失，应由原告自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条至第二十一条、第二十三条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、原告刘金法的医疗费用9947．54元、后续治疗费2万元、住院伙食补助费1500元、营养费1500元、误工费18000元、护理费10800元、残疾赔偿金78616．42元共计人民币140363．96元，由被告刘大诜承担55%即77200．18元，扣除已付4000元后仍应支付73200．18元；由被告刘三保、曾真秀承担15%即21054．59元，扣除已付2900元后仍应支付18154．59元；其余30%即42109．19元由原告刘金法自行承担；二、被告刘大诜赔偿原告刘金法精神抚慰金人民币7150元，被告刘三保、曾真秀赔偿原告刘金法精神抚慰金人民币1950元；三、驳回原告刘金法要求被告廖九秀承担本案民事责任的诉讼请求；四、驳回原告刘金法其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3924元，已减半收取1962元，原告刘金法已预交，由被告刘大诜负担904元，由被告刘三保、曾真秀负担151元，由原告刘金法负担907元。 二审期间，刘大诜围绕上诉请求依法提交了：泥工做事合作情况说明、工程量结算单各一份，拟证明上诉人与刘金法做事收入平分，不存在谁承包问题。本院组织当事人进行了质证。泥工做事合作情况说明属于证人证言，证人未出庭作证，其真实性无法确定，本院不予采信。工程量结算单未经刘金法确认，真实性亦无法确认，本院不予采信。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于当事人之间的法律关系。刘三保、曾真秀将其房屋的墙面粉刷等装修工作交由刘大诜施工，双方形成了承揽关系。刘三保、曾真秀是定作人，刘大诜是承揽人。刘大诜承揽该项工作后，邀请刘金法一同施工，双方形成了个人之间的劳动关系。刘大诜是接受劳务一方、刘金法系提供劳务一方。刘大诜主张其与刘金法系共同承揽关系，但提交的证据不足以证明，其主张也不符合赣南地区农村建房的习惯。关于各方责任。刘三保、曾真秀将其房屋承揽给没有相关资质的刘大诜施工，存在选任过失；刘大诜在组织施工过程中安全管理不足、提供的设备存在安全隐患，存在较大过错，是造成本案事故的主要原因；刘金法在施工过程中未注意安全，亦存在一定的过错。因此，一审法院认定刘三保、曾真秀承担15%的责任、刘大诜承担55%的责任、刘金法承担30%的责任并无不当。刘大诜主张事故发生的原因是刘金法严重操作不当造成的，但未提交相应的证据予以证明。综上所述，上诉人刘大诜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1809元，由上诉人刘大诜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  林 姗 二〇二〇年六月二十八日 代理书记员  甘美玉 代理书记员  管燕梅