山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2864号 上诉人（原审被告）：毕盼功，男，1963年7月17日出生，汉族，临猗县七级镇山东庄村三组居民。 委托诉讼代理人：员顺兴，山西诚泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛珍，山西诚泰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王高峰（又名王高锋），男，1982年2月8日出生，汉族，永济市栲栳镇长宁村二组东巷居民。 委托诉讼代理人：陈智英，永济市城东街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：李艳兵，男，1977年10月17日出生，汉族，永济市栲栳镇北青渠村第四组南大巷19号居民。 上诉人毕盼功因与被上诉人王高峰、李艳兵民间借贷纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 毕盼功上诉请求：1、依法撤销（2019）晋0881民初860民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人王高峰的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，根据上诉人在一审的陈述，以及提交的上诉人给被上诉人李艳兵出具的40万元原始借条的内容可以确认，上诉人在与被上诉人李艳兵之间存在上诉人每次还款后均会对所归还款项的数额及日期在借条上进行批注的交易习惯，正是由于存在这样的交易习惯，在2017年10月23日，上诉人在还清该笔款项后，被上诉人李艳兵将该条据原件还给上诉人后，上诉人又习惯性地将还款时间和数额在该条据上进行了批注，此点证明上诉人在借条上的批注是客观真实的。从而证明2017年10月23日上诉人归还了李艳兵5万元现金。一审法院既然对整个借条的效力予以认定，同时对2017年6月7日100000元，2017年8月8日10万元，2017年8月28日5万元，2017年9月26日5万元上诉人的四次批注予以认定，却单独对2017年10月23日的批注不予认定，违背了证据的统一性和客观性。其次，上诉人在本案两次一审程序中申请出庭作证的证人证言亦能够印证上诉人在2017年10月23日归还李艳兵5万元的事实。在民事证据中，书证固然重要，但是证人证言也是民事证据的法定种类，证人出庭作证，证明上诉人归还李艳兵五万元现金的事实，是客观真实的。一审法院重书证，轻视证人证言，是完全错误的。证人证实2017年10月23日归还李艳兵5万元的现金，从侧面证实了2017年10月29日归还李艳兵的5万元是支付王高峰的借款。上诉人对李艳兵40万元的借款和王高峰5万元的借款已经偿还完毕，不应再承担责任。综上，一审法院正是重书证，轻证人证言，对证人证言没有进行客观分析，否定了证人证言，从而错误的认定了事实，错误适用了法律，判决上诉人再次归还王高峰5万元，严重侵犯了上诉人的合法权益，为此提出上诉，望二审法院支持上诉请求。 王高峰辩称，2017年4月2日，上诉人毕盼功以做生意资金紧张为由，通过第三人李艳兵到答辩人王高峰处借款5万元，双方约定利息为月息1.2分，即每月600元利息，有借条为据。上诉人承诺2017年11月收苹果时支付答辩人借款，但上诉人仅将利息付至2017年8月后，再未付分文款项。经过答辩人及李艳兵许多次催要，上诉人一拖再拖，迟迟不付，答辩人王高峰无奈提起诉讼，这是本案的基本事实。两次一审及前次二审，法院对此已经确认，也完全是正确的。被答辩人上诉根本不能成立。主要理由如下：上诉人毕盼功借答辩人王高峰的5万元，借条至今在答辩人王高峰手中，上诉人认为通过李艳兵已归还此5万元根本不能成立。借据为什么不抽回？上诉人借李艳兵钱，有上诉人毕盼功给李艳兵打的借条为据，这两个条子不能混为一谈。上诉人认为2017年10月23日已归还李艳兵5万元现金，找了一个不相干的没有任何效力的证人作证，能推翻答辩人手中的上诉人出具的5万元借据吗？他自己在李艳兵返还给他毕盼功的条据上批注：2017年10月23日付伍万元。能对抗答辩人手中的5万元借据吗？还钱为什么不抽条？为什么不让答辩人或李艳兵在条据上批注？上诉人此方面的任何抗辩均苍白无力，无任何效力。此10月23日付五万元的批注，位置不对，属强加，也均无此事。李艳兵对李艳兵借据上的其它数笔还款认可，不等于上诉人2017年10月23日的批注成立，李艳兵对此是明确否认的。上诉人所谓一审判决违背了证据的统一性和客观性是明显错误的，况且证人证言自相矛盾，难圆其说。一百个证人抵不过一份借据，证人也与上诉人有明显的利害关系，其证言根本不能成立。上诉人根本未还答辩人王高峰此笔五万元款项，答辩人此5万元是带1.2分利息，还款难道没有还利息，利息付多少，付给谁了，证据是什么？这些被答辩人都不能提供有效的证据来印证，所以被答辩人的上诉根本不能成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：原告依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当提供证据证明。此证据就是答辩人书写的收据或口头认可，否则其它证据均站不住脚。答辩人的举证责任已经完成，毕盼功的证据苍白无力，没有任何效力，证人当庭未说实话，虚构事实，民间借贷案件本身就是重书证，轻证人证言，如果答辩人说毕盼功借答辩人伍百万元，找几个人当庭作证，法院是否会采信？当然不会，只有真实的借条才能说明借款的关键事实。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉根本不能成立，一审判决认定事实清楚，采信证据恰当，适用法律正确，恳请中级人民法院驳回上诉，维持原判，以维护答辩人应有的合法权益。 李艳兵辩称，2011年10月29日上诉人借款5万元，是之前借我40万元的余款，与本案无关。 王高峰向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即归还借我的50000元及约定的1.2分利息（利息自2017年8月起至付清为止）；2、诉讼费及其他费用由被告承担。 一审法院认定的事实：原告王高峰系第三人李艳兵妹夫。被告毕盼功与第三人李艳兵系朋友关系。2017年4月2日，被告通过第三人李艳兵从原告处借款50000元，并给原告出具了一份借条，载明：“今借到、王高锋现金伍万元正、利息1.2分、毕盼功2017.4.2”。借款后，被告按月息1.2分、通过第三人李艳兵向原告将利息付至2017年8月8日。现被告尚欠原告借款本金50000元未返还，剩余利息未支付。 另查明：2017年5月6日，被告毕盼功从第三人李艳兵处借款400000元，并给第三人出具借据一份，载明：“今借到、李艳兵肆拾万元正（400000元）、利息1.5分、毕盼功2017.5.6”。后，被告于2017年6月7日向以现金方式返还100000元，并在借条上批注“付拾万元正”；于2017年8月8日以转账方式返还第三人100000元，在借条上批注“付拾万元正、８／８”；于2017年8月28日返还50000元，在借条上批注“付伍万元正２８／８”；于2017年9月26日返还100000元，在借条上批注“付拾万元正２９／６”，第三人李艳兵当庭对被告以上还款表示无异议。被告于2017年10月29日向第三人账户转账50000元，并主张该笔款项系返还本案原告的借款，第三人主张该笔款项系被告返还欠自己的借款；庭审中，被告与第三人均认可双方之间的借款本金已经还清。 一审法院认为，当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当按照约定全面的履行自己的义务。本案被告与原告及第三人之间各存在民间借贷关系，被告不能证实其批注的“付伍万元正23/10”存在真实还款行为，但被告与第三人均认可双方之间的借款本金已经结清，故本院认定被告于2017年10月29日向第三人账户转账50000元系返还其与第三人之间的借款，其所借原告的本金50000元尚未返还。因被告在与原告借款时未约定使用期限，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，被告毕盼功理应及时将借款返还于原告。关于原告主张被告应承担的利息，因原、被告在借条中明确约定利息为月息1.2分，该约定不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，故本院应予支持。利息计算方式如下：自2017年8月9日起，按借款本金50000元、月息1.2分计算，至款付清时止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决： 被告毕盼功于本判决生效之日返还原告王高峰借款本金50000元并承担利息（自2017年8月9日起，按月息1.2分计算，计至款付清时止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 案件受理费1050元，由被告毕盼功承担。 二审期间，上诉人提交两组证据，第一组证据：李艳兵在法院的民事裁定书共三份，证明：第三人是以民间借贷为主要生计，因此第三人李艳兵应提供与上诉人之间的账本记录，虽然交易是以现金为主，作为李艳兵是职业的放贷人，势必有账本存在。因此，第三人应有本案的相应账本提供给法庭，便于查明事实。第二组证据：上诉人账本三份，常青店5页、孝子桥6页、总账6页，证明：上诉人职业是销售化肥为主，经常有现金出入，根据交易习惯，不会出现银行流水，常青店主要付利息为主，孝子桥店支付本金为主，总账本也是记录了店支付李艳兵本金和利息的事实，与李艳兵归还上诉人借条原件时间是相辅相成的，也说明了上诉人已归还李艳兵45万元的事实。结合原审卷宗第52页、42页及被上诉人答辩状事实理由第二行“通过第三人李艳兵到原审原告王高峰处借款5万元”，综上证据及庭审笔录第三人李艳兵以原审原告及上诉人之间形成表见代理，表见代理也为我国法律所确认，合同法第49条规定，民法通则63条规定，第三人已具备表见代理的构成条件，因此请求法庭结合一审庭审笔录及交易习惯的流水账本，责令第三人交付其流水账本进行查明事实，以减少双方当事人的诉累。王高峰质证认为，上诉人提供的第一组证据不是新证据，而且该证据也证明不了李艳兵是职业放贷人，因为李艳兵有自己的企业，仅仅以三笔款证实李艳兵是职业放贷人这个说法站不住脚。上诉人以此请求法庭责令李艳兵提供账本，也是站不住脚的。况且一审开庭时，李艳兵已经将自己的工作记录和账务记载提供法庭，双方也质证过，所以上诉人所证明的事项我认为于法不符；上诉人提供的销货清单等，上诉人以此证明已经归还了王高峰5万元及利息，也不是新证据，也是苍白无力的。另，上诉人所提的表见代理，我方认为其观点也是不能成立的。借款还款、还款抽条，上诉人是成年人，也是搞销售化肥的，况且经营很多店，难道不知道还款抽条吗？况且上诉人还款的利息在什么地方，都没有任何证据来证实，所以其上诉主张不能成立。李艳兵质证认为，上诉人用扩大流水的形式骗取贷款，上诉人提供的证据都是伪造的，我根本不是职业放贷人。上诉人提供的第一组证据为人民法院生效民事裁定书，对其真实性本院予以确认，但与本案无关联性；对第二组证据的真实性不予确认，其记载的归还李艳兵45万元均为上诉人自己书写，不能单独证明上诉人已归还了王高峰5万元。 本院认为，当事人争议的焦点为：毕盼功是否已经归还王高峰的5万元借款及利息。 本案双方当事人对上诉人通过李艳兵借被上诉人王高峰人民币5万元没有异议，且被上诉人以借据原件为据提起诉讼，原审对双方之间的民间借贷关系予以确认正确。对上诉人是否于2017年10月29日归还了该5万元，按照民间借贷的一般习惯，上诉人将5万元归还给李艳兵（王高峰）后应抽回借条或让李艳兵（王高峰）书写收据，被上诉人李艳兵陈述2017年10月29日通过银行归还的5万元是借其40万元的余款，否认10月23日归还过借款5万元，且上诉人在40万元借条上批注的归还数额为40万元，并非45万元。故仅有上诉人个人批注不能证明10月23日归还了李艳兵5万元，上诉人应提供其他证据予以印证。上诉人在原审中提供的证人毕某1和毕某2的证言均未当场看到上诉人将5万元现金给付李艳兵，只是听说归还，属间接证据，且证人毕某1陈述：我看见他（毕盼功）拿的包，他没给我说多少利息，他只说还了5万元，还的钱均为面额100元，一起去李艳兵的果库还的钱。根据毕某1的该陈述，毕盼功当时拿着包，其并未看到钱，因此毕某1的证言存在不真实性；证人毕某2的证言并未涉及到归还借款的情况，只是陈述其看到过上诉人和毕某1去过果库，且对果库里的人员多少与毕某1的描述相互矛盾。原审对该二证人的证言未予采信并无不当。上诉人认为其10月23日归还了李艳兵5万元只有其在李艳兵的40万元借条上的批注这个孤证，原审未于认定亦无不当。 综上，上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持；原审判决认定事实及适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人毕盼功负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王晓明 审判员  胡东革 二〇二〇年六月十八日 书记员  李 聪