安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终196号 上诉人（原审原告）：黄山徽佳置业有限公司,住所地安徽省歙县徽城镇紫阳路练江花园小区1幢112铺。 法定代表人：王敏,该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲍健辉，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章恩思，安徽地平律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：胡国通,男,汉族,户籍地安徽省歙县，现住安徽省歙县经济开发区。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司，住所地安徽省黄山市屯溪区屯光大道9号城东花园东苑49幢101、102、103以及104二层。 负责人:谢嗣俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦晓峰，安徽云旗律师事务所律师。 上诉人黄山徽佳置业有限公司（以下简称徽佳置业公司）因与被上诉人胡国通、中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司（以下简称平安财保黄山支公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院（2019）皖1021民初2657号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。 徽佳置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判胡国通赔偿损失人民币2268000元，平安财保黄山支公司在保险范围内承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由胡国通、平安财保黄山支公司承担。事实与理由：1.一审判决认定胡国通主观上无故意或重大过失行为是事实认定错误，适用法律不当。胡国通起诉时捏造案涉工程经建委、监理及相关部门验收合格的事实，其以捏造事实的方式恶意诉讼保全行为有明显主观故意；胡国通隐瞒徽佳置业公司已退还履约金及社保金220万元的事实，仍以460万元提起诉讼并保全，也有侵权故意。2.一审认定徽佳置业公司未提供证据证明保全查封30套房产导致已售房产被迫退房，其他查封房产不能及时销售的证据，胡国通保全房产不会必然导致房产价值受损错误。法院查封的房产不能及时销售是无需举证的，因为查封的房产依法不能销售过户，给徽佳置业公司造成损失，30套房产价值3000多万被查封无法销售变现，无法作为抵押物在银行贷款，导致资金运营困难，资金占用费法院可以按年利率6%计算损失，为何作为同等价值的房产，却不计算损失，会助长恶意保全行为；公司资金困难只能向担保公司借款，为此支付了巨额的担保费和利息，胡国通对此应依法赔偿；一审认定收款人主要是公司法人王敏而不是徽佳置业公司，无法证明该借款与胡国通的申请保全行为造成损害有因果关系是错误的。3.一审认定（2018）皖1021民初2324号保全裁定后法律规定了救济途径，徽佳置业公司未申请复议，由此导致的利益受损后果由徽佳置业公司承担于法无据。法律没有规定未申请复议就丧失向恶意诉讼保全申请人主张赔偿的权利，徽佳置业公司在答辩时和诉讼期间曾多次提出恶意查封，要求胡国通解除查封，由于胡国通不同意解封，法院没有解封，过错在胡国通，徽佳置业公司是否提起复议不能免除过错方胡国通应当承担侵权责任。法院在案件审理中发现查封错误，应主动纠错。 胡国通辩称，答辩意见与一审一致，徽佳置业公司认为我是恶意诉讼，但当时我退出来是双方达成协议的，我完成的工程量经过国家检测，希望维持一审判决。 平安财保黄山支公司辩称，答辩意见与一审代理意见一致，希望维持原判。 徽佳置业公司向一审法院起诉请求：1、请求判令胡国通赔偿损失2,268,000元,平安财保黄山支公司在保险范围内承担赔偿责任;2、请求判令本案诉讼费由胡国通、平安财保黄山支公司承担。 一审法院认定事实：徽佳置业公司为歙县国际汽车城项目的建设单位，江苏启宏建设有限公司为施工单位，江苏启宏建设有限公司任命胡国通为歙县国际汽车城项目负责人，全权负责项目施工所有事项，胡国通向徽佳置业公司支付了工程履约保证金400万元，并组织班组于2016年9月份开始施工，至2017年12月胡国通完成了1＃、2＃、3＃、5＃楼主体结构工程，分项检测均合格。因徽佳置业公司未按工程进度付款，经协商徽佳置业公司与江苏启宏建设有限公司于2017年12月3日达成协议，同意胡国通停止施工并退场，胡国通未完成的1＃、2＃、3＃、5＃楼由徽佳置业公司另行组织施工。江苏启宏建设有限公司于2017年12月编制歙县国际汽车城项目决算书，总造价为22782335.7元，并于2018年3月交给了徽佳置业公司，徽佳置业公司共支付胡国通工程款15225242元，另退还胡国通工程履约保证金160万元。胡国通与徽佳置业公司为剩余工程款发生纠纷，胡国通于2018年8月30日诉讼至一审法院，要求徽佳置业公司与江苏启宏建设有限公司共同支付工程款9903252.33元，赔偿经济损失3592898.55元，返还工程履约保证金及农民工保证金460万元，共计18096150.88元。2018年9月3日胡国通向一审法院申请诉讼保全，要求对徽佳置业公司、江苏启宏建设有限公司价值1500万元的财产采取保全措施，具体请求为：一、徽佳置业公司在歙县农村商业银行股份有限公司及其他银行的银行账户；二、歙县国际汽车城项目的12套商铺及6套空中排屋。平安财保黄山支公司为胡国通提供“诉讼财产保全责任保险”保单保函,保险金额为1500万元。歙县人民法院于2018年9月3日作出（2018）皖1021民初2324号民事裁定书,冻结徽佳置业公司的银行存款1500万元或查封、扣押相等价值的财产。一审法院实际冻结了徽佳置业公司在中国建设银行歙县支行的两个账号存款325868.28元;2018年9月14日查封徽佳置业公司歙县国际汽车城项目房产30套及皖（2017）歙县不动产权第0002774号土地使用权证,歙县房地产管理服务中心给一审法院的协助执行通知书（回执）上明确：对徽佳置业公司开发的歙县国际汽车城项目查封价值相当于1500万元的房产共30套。2018年9月30日经胡国通申请，一审法院作出（2018）皖1021民初2324号之二民事裁定书，解除对徽佳置业公司皖（2017）歙县不动产权第0002774号土地使用权的查封；2018年12月27日经徽佳置业公司申请，一审法院作出（2018）皖1021民初2324号之三民事裁定书，解除对徽佳置业公司在中国建设银行歙县支行名下账户34×××13-1的冻结；2019年8月21日经徽佳置业公司申请，一审法院作出（2018）皖1021民初2324号之四民事裁定书，解除徽佳置业公司开发的歙县国际汽车城项目15套房产的查封，当事人均未对一审法院以上的民事裁定书提出异议。2019年3月1日一审法院作出（2018）皖1021民初2324号民事判决书，以歙县国际汽车城项目1＃、2＃、3＃、5＃楼未经竣工验收，胡国通主体不适格为由，判决驳回胡国通要求徽佳置业公司与江苏启宏建设有限公司共同支付工程款9903252.33元，赔偿经济损失3592898.55元的诉讼请求；判决徽佳置业公司返还胡国通工程履约保证金240万元。胡国通、徽佳置业公司不服判决提起上诉，后胡国通、徽佳置业公司均撤回上诉。2019年4月歙县国际汽车城1＃、2＃、3＃、5＃楼已通过竣工验收。现胡国通已向一审法院申请执行，要求徽佳置业公司给付工程履约保证金240万元。 另查明，从2018年9月14日查封徽佳置业公司歙县国际汽车城项目房产30套到2019年8月21日解除该项目15套房产的查封，共11个月余，现仍有15套房产处于执行查封状态，经安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司评估，在封的15套房产评估价值为11,964,982元。徽佳置业公司向不特定的96个人共计借款16，380，000元，均由黄山市瑞银非融资性担保有限公司提供担保，借款月利率为1.3%，担保费为借款额的5%，款项主要汇至公司法定代表人王敏账户。 一审法院认为：财产保全损害赔偿的性质属于一般侵权损害赔偿，对于“申请有错误”的判断，应当以行为人是否存在过错作为判断侵权行为的依据。对于诉讼保全错误的认定，不仅要看申请保全人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失，否则将影响保全制度功能的正常发挥。胡国通在一审法院（2018）皖1021民初2324号案件中提出诉讼请求，要求徽佳置业公司与江苏启宏建设有限公司共同支付工程款等18,096,150.88元，而胡国通申请保全的金额为1500万元，并未超过诉讼请求金额。胡国通实际负责了对歙县国际汽车城项目1#、2#、3#、5#楼的施工，胡国通依据决算书和其他证据提出诉讼请求，已尽到了审慎注意义务，但诉讼有风险，一审法院经审理后以歙县国际汽车城项目1#、2#、3#、5#楼未经竣工验收，胡国通主体不适格为由，判决驳回胡国通要求徽佳置业公司与江苏启宏建设有限公司共同支付工程款9,903,252.33元，赔偿经济损失3,592,898.55元的诉讼请求；只判决徽佳置业公司返还胡国通工程履约保证金240万元，一审法院虽只支持了胡国通的部分诉讼请求，但胡国通请求给付工程款的实体权利仍然存在，胡国通的起诉和申请财产保全有一定的事实基础，胡国通主观上无故意或重大过失行为。 徽佳置业公司主张利息损失2,268,000元，一审法院查封的主要是30套房产，徽佳置业公司未提供证据证明保全查封30套房产导致已售房产被迫退房,其他查封房产不能及时销售的证据，况保全房产不会必然导致房产价值受损。徽佳置业公司向多人借款造成利息及担保费损失，因收款人主要是公司法定代表人王敏而不是徽佳置业公司，徽佳置业公司无法证明该借款与胡国通的申请保全行为造成损害具有因果关系，徽佳置业公司也未提供证据证明该借款用于歙县国际汽车城项目。因胡国通申请保全财产的价值为1500万元，胡国通明确保全徽佳置业公司的银行账户及18套房产，因银行账户存款余额不足，房产又未经评估，经歙县房地产管理服务中心给一审法院的协助执行通知书（回执）上明确：对徽佳置业公司开发的歙县国际汽车城项目查封价值相当于1500万元的房产共30套，故一审法院保全的30套房产价值在胡国通的申请保全范围内。一审法院作出（2018）皖1021民初2324号保全裁定后，法律规定了救济途径，而徽佳置业公司并未申请法院复议，由此导致的利益受损后果应由徽佳置业公司承担。徽佳置业公司主张胡国通赔偿损失2,268,000元,平安财保黄山支公司在保险范围内承担赔偿责任依据不足，其诉讼请求不应支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条之规定，判决：驳回黄山徽佳置业有限公司的诉讼请求。案件受理费24940元，由黄山徽佳置业有限公司负担。 当事人双方所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见均同一审。二审查明事实与一审一致。 本院认为，首先，胡国通起诉徽佳置业公司、江苏启宏建设有限公司（2018）皖1021民初2324号案件建设工程施工合同纠纷一案中，胡国通诉请标的总额18096150.88元。诉讼中，胡国通向一审法院申请诉讼保全，要求对徽佳置业公司、江苏启宏建设有限公司价值1500万元的财产采取保全措施并提供了平安财保黄山支公司的保函担保，该保全申请没有超过诉请标的。胡国通在完成了歙县国际汽车城项目1#、2#、3#、5#楼主体结构工程后就停止施工并退场，胡国通对其施工的工程，诉讼中提交了黄山市建设工程质量监督检测中心的检测合格报告，虽未被法院认定工程竣工验收的事实，但其主张是对诉争事实和权利义务的认识与法院的判断不同；胡国通在施工过程中，按照约定交纳了履约保证金，在案件审理过程中经对账及法院协调，判决认定徽佳置业公司返还工程履约保证金240万，虽然胡国通的诉讼请求没有得到全部支持，但其具有主张工程款的权利，其诉请有事实基础。 其次，徽佳置业公司向胡国通主张赔偿损失，但其所举证据亦不足以证明其损失情况。一审法院根据胡国通的诉讼保全申请，于2018年9月14日对30套房产查封时，该房产均未竣工验收，歙县房地产管理服务中心的协助执行通知书回执上载明查封的30套房产价值相当于1500万元，诉讼中一审法院解除了其他保全措施，一审法院保全的房产价值在胡国通申请保全范围内，徽佳置业公司认为应依据该1500万再扣减其应在（2018）皖1021民初2324号判决书中承担的各项费用后的金额为基数，按借款及担保费的利率计算损失，无事实和法律依据。综上，徽佳置业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24944元，由上诉人黄山徽佳置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余淑媛 审判员  戴英杰 审判员  刘 晨 二〇二〇年六月三日 书记员  吕 琳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。