河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1273号 上诉人（原审被告）：邯郸市大桥水泥有限公司。住所地：邯郸市武安市热电厂东500米。 法定代表人：赵素珍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张静，河北十力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴志强，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北环科力创环境工程有限公司。住所地：石家庄市裕华区槐安东路152号金源商务广场01单元2112、2113室。 法定代表人：彭晓峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭伟超，河北厚诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梦花，河北厚诺律师事务所律师。 上诉人邯郸市大桥水泥有限公司（以下简称大桥水泥公司）因与被上诉人河北环科力创环境工程有限公司（以下简称环科力创公司）建设工程合同纠纷一案，不服武安市人民法院（2019）冀0481民初3021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 大桥水泥公司的上诉请求：1、依法撤销（2019）冀0481民初3021号民事判决书；2、依法改判驳回环科力创公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由环科力创公司承担。主要的事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法驳回环科力创公司的诉讼请求。（一）一审法院在判决书第6页，本院认为“双方公司虽口头达成给付工程款和售后服务协议，但未实际按协议履行”属于认定事实部分错误。本案中，双方对工程款的付款进度、质保、售后服务明确达成口头协议，即为大桥水泥公司每月支付环科力创公司5万元工程进度款，环科力创公司派售后人员到场解决工程遗留下的问题。但大桥水泥公司依约已经将进度款支付到2017年3月31日，经大桥水泥公司多次要求，环科力创公司至今没有到厂解决该问题，且系统无法实现自动控制。故，一审法院认定双方未实际履行之后的口头协议，属于认定事实错误。大桥水泥公司己经按照口头协议履行了给付款义务，而环科力创公司却没有按照协议履行义务。根据不安抗辩权，大桥水泥公司有权不再向环科力创公司支付工程进度款。环科力创公司违约在先，环科力创公司至今没有按照口头协议解决系统动化问题，其主张工程款的诉讼请求理应驳回。（二）一审法院在判决书第6页，本院认为，“2014年7月14日，通过河北省环境保护厅组织验收并投入并网运营，视为环科力创公司对合同义务履行完毕”属于认定事实错误。一审法院认定的所谓2014年7月14日通过河北省环境保护厅组织验收并投入并网运营的依据是环科力创公司提交的《验收报告》。首先，该《验收报告》环科力创公司提交的并不是原件，故对该证据的真实性一审法院不应认定。其次，该《验收报告》中的对大桥水泥公司投资580万元及日产2500吨均与双方签订的《邯郸市大桥水泥有限公司水泥窑烟气SNCR脱硝工程商务合同》（以下简称《商务合同》）中约定的数据不一致，不能证明与本案的关联性。故，一审法院依据一个对其真实性及关联性均具有严重疑问的证据，认定本案事实，属于认定事实错误。二、环科力创公司应当赔偿大桥水泥公司防止损失扩大而支出的148600元。根据《合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。大桥水泥公司依约己经将进度款支付到2017年3月31日，经大桥水泥公司多次要求，环科力创公司至今没有到厂解决该问题，且系统无法实现自动控制。多次联系环科力创公司，在环科力创公司一直不来解决的情况下，为了不影响生产，防止损失扩大，经过多方努力，向第三方购买了喷枪及相关设备，重新安装调试后才可正常使用。故此，大桥水泥公司为防止损失扩大花费的费用146800元，应当由环科力创公司承担。三、环科力创公司未按期完成工程，应当支付罚金735000元（计算到2014年7月22日）。2014年1月25日，双方签订《邯郸市大桥水泥有限公司水泥窑烟气SNCR脱硝工程商务合同》，同年5月9日签订《邯郸市大桥水泥有限公司水泥窑烟气SNCR脱硝工程补充协议》（以下简称《补充协议》）,5月9日，大桥水泥公司将预付款15万元以承兑方式支付给环科力创公司。根据双方《补充协议》第一条、工程工期“乙方在收到甲方预付款15万元后，30日内完工”及2014年7月22日《延期证明》，【因工程设计和供货周期原因造成“邯郸市大桥水泥有限公司水泥窑烟气SNCR脱硝工程”延期，截止2014年7月22日工程还在施工中。签署人孙会军】、2014年6月11日，大桥水泥公司给环科力创公司发的传真中显示，预付款30日内完工，时间己到工程还未结束等证据充分证明环科力创公司在合同约定的预付款后30日内，即2014年6月9日没有完成《商务合同》约定的任务，环科力创公司己经违约，大桥水泥公司有权依据双方签订的《商务合同》第九条违约、索赔和争议1.3款之规定：乙方如拖延工期超出5天，从第6天起甲方以合同额的1%作为每天的罚款，从剩余的合同额中扣除。根据2014年7月22日的《延期证明》中明显显示，当天工程仍未完工，最少计算到该日罚金为735000元。虽然，环科力创公司提交的所谓的《验收报告》的日期为2014年7月14日，根据上述事实，该《验收报告》不能作为证据使用。如果认可的话，恰好证明环科力创公司未在30日内完工，那么完工日期应为验收日期2014年7月14日。退一步讲，如果大桥水泥公司没有找到第三方来解决系统自动化的问题，至今环科力创公司依然没有实现工程完工，其不当行为所导致违约行为，理应根据双方合同的约定来支付罚金。因此，进度款由于大桥水泥公司在双方达成口头协议后己先行履行，而环科力创公司却在收到进度款后不履行口头协议约定的义务，故大桥水泥公司有理由行使不安抗辩权，不予支付环科力创公司进度款。如法院强行要求大桥水泥公司支付环科力创公司进度款的话。那么，其主张进度款从环科力创公司罚金中扣除，多出部分大桥水泥公司可以不再主张。综上所述，一审法院认定事实错误，环科力创公司违约在先，环科力创公司至今没有按照口头协议解决系统动化问题，其主张工程款的诉讼请求全部应当驳回。 环科力创公司答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应当驳回大桥水泥公司的上诉，维持一审判决。一、双方的确口头协议约定每月支付5万元工程进度款，但并非是大桥水泥公司于2017年3月31日达成，而是在2017年5月份达成的。2017年5月8日，大桥水泥公司向环科力创公司出具告知函，该函中明确写明“我公司于2017年3月17日与贵公司签订附属还款协议，贵公司一直没有盖章回复”，可见双方并未于2017年3月份达成付款协议。且2017年5月8日，环科力创公司给大桥水泥公司的传真回函中明确写明“贵公司所称2017年3月17日签订附属还款协议，因贵方条款原因，协议并未生效，也就不需要盖章回复”，可见双方确未于2017年3月份达成还款协议。2017年5月2日，环科力创公司给大桥水泥公司的传真中明确说明“系统无法实现自动控制，工程款迟迟不给予支付，后与我方口头协议每月支付我方5万元工程进度款，进度款到位后我方即可派售后人员到场解决”,2017年5月8日，环科力创公司给大桥水泥公司的传真回函中明确写明“我公司希望贵方每月支付5万元工程欠款，共计40万元。收到第一笔5万元欠款后。我方即刻派售后人员到场指导解决”，可见双方系于2017年5月份达成的还款协议。且在达成还款协议之后，大桥水泥公司仅于2017年9月份支付了1万元的工程款，并未按照协议内容每月支付5万元。因此,环科力创公司有权拒绝进行维修。根据《邯郸市大桥水泥有限公司水泥窑烟气SNCR脱销工程》补充协议第二条合同价款和付款方式及其他约定第2.5款“质保金：留人民币8.0万元作为质保金，项目验收移交给甲方一年后5个工作日内支付给乙方”的约定，可知该工程质保期为1年（自2014年7月14日至2015年7月14日），大桥水泥公司请求环科力创公司进行维修时早己超过质保期，环科力创公司己无维修的义务，但环科力创公司仍然承诺在支付工程款给予维修。但大桥水泥公司并未按照还款协议进行还款。因此，无论是基于环科力创公司己无维修义务或是基于大桥水泥公司未按还款协议支付工程款，环科力创公司都有权拒绝到场指导解决。二、2014年7月14日，河北省环境保护厅出具了《河北省大气污染治理工程项目环保验收书》，内容有“烟气在线监测系统经检测对比合格，并与环保部门联网。验收组同意邯郸市大桥水泥有限公司日产2500吨新型干法水泥窑烟气脱硝改造工程通过验收”，该工程的目的便是通过环保验收后，能够进行正常生产，而环科力创公司经过施工、安装、调试、验收等完成了全部义务，一审法院认定事实正确。环科力创公司之所以提交的是复印件，因为环保验收书的原件在大桥水泥公司处，该环保验收书为大桥水泥公司办理财政资金阶梯奖补的凭证，不可能存放于环科力创公司处。大桥水泥公司质疑环保验收书的真实性却不提供相应原件，若没有通过环保验收，大桥水泥公司是不能进行正常生产的，大桥水泥公司的说法明显与事实不符。根据《邯郸市大桥水泥有限公司水泥窑烟气SNCR脱销工程商务合同》第七条质量、检验、验收第5款工程验收“乙方除保证工程质量外还要达到当地环保部门对氮氧化物的排放要求，协助甲方通过环保验收”的约定，可见环保验收的主体是大桥水泥公司，环科力创公司仅负有协助义务，并且事实上环科力创公司确实协助大桥水泥公司通过了环保验收，因此环保验收书的原件理应在大桥水泥公司处。一、二审庭审过程中，大桥水泥公司均明确说了该工程确实己经通过了环保验收，既然双方对己通过环保验收一事并无分歧，以环保验收书作为证据使用并无不当。三、大桥水泥公司称因喷枪及自动控制系统无法使用对项目进行改造花费148600元，事实上环科力创公司在交付大桥水泥公司项目时均是通过双方验收的，没有任何问题。即使出现了大桥水泥公司所说的问题，也是由于该公司长期闲置设备和后期长期使用（也不排除不正当使用）造成的。该工程自2014年7月14日通过环保验收交付大桥水泥公司使用后，至购买各项设备己达3年之久，己经达到正常维护保养的年份，部分设备经过使用和磨损后进行购买和更换是正常的修理和维护行为，从大桥水泥公司提交的维修记录证据中可以看出，大桥水泥公司维修的项目包括螺杆机、氨水罐、泵、管道泵等设备，都是对基本设备长期使用后正常的维护保养及更换，大桥水泥公司购买的设备并不是因自动控制系统无法使用而需要购买的设备。因此，该项费用属于大桥水泥公司正常的支出。并且该项目质保期截止至2015年7月14日，早己过质保期，环科力创公司并无维修的义务，大桥水泥公司用正常维护保养的费用强加于环科力创公司更体现了其逃避付款的意图。四、就“延期证明”，经环科力创公司与该工程当时业务人员核实，环科力创公司承揽大桥水泥公司工程属外出经营，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第二十一条规定：“从事生产、经营的纳税人到外县（市）临时从事生产、经营活动的，应当持税务登记证副本和所在地税务机关填开的外出经营活动税收管理证明，向营业地税务机关报验登记，接受税务管理”，环科力创公司按照法律规定和地税局要求，于2014年5月办理了《外出经营活动税收管理证明》，根据《税务登记管理办法》第三十二条规定：纳税人到外县（市）临时从事生产经营活动的，应当在外出生产经营以前，持税务登记证到主管税务机关开具《外出经营活动税收管理证明》（以下简称《外管证》）。第三十三条规定：“税务机关按照一地一证的原则，发放《外管证》，《外管证》的有效期限一般为30日，最长不得超过180天”。根据以上规定，环科力创公司办理的《外管证》有效期仅为30日。施工过程中，环科力创公司虽己完工，但由于大桥水泥公司延迟付款，影响环科力创公司发票的开具，导致环科力创公司在《外管证》有效期内未能结清税款、缴销发票。根据税务局要求，办理外出经营证明须在合同施工工期内，若逾期必须提供工程延期证明，证明此工程未完工未结算，还会有付款及开具发票等业务发生。无奈，环科力创公司只能向大桥水泥公司申请出具延期证明并交予税务局，用来开具新的外出经营证明，继续办理开票事宜，为避免纠纷，环科力创公司业务员孙会军在向大桥水泥公司申请时，特意注明了“此证明与原合同不发生关系，只用于我方税务部门开票需要”。新的外出经营证明办理后，环科力创公司于2014年8月向大桥水泥公司开具了地税发票，大桥水泥公司别有用心的用此延期证明来证明环科力创公司延期完工，实则是其伪造事实，逃避付款的体现。综上，请求驳回上诉，维持原判。 环科力创公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令大桥水泥公司支付剩余货款370500元，并按照银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息（其中370000元自2015年7月20日起至2019年6月25日止为70446.46元;500元喷枪款利息自2016年12月28日起至2019年6月25日止，上述利息均计算至每笔进度款实际付清时止）；2、本案诉讼费用、律师费、差旅费由大桥水泥公司承担。 一审法院查明的事实，2014年1月25日，环科力创公司与大桥水泥公司在武安市签订《邯郸市大桥水泥有限公司水泥窑烟气SNCR脱硝工程商务合同》，该合同主要约定：一、工程名称，邯郸市大桥水泥有限公司3000t/d炉窑烟气SNCR脱硫工程项目。工程地点，河北省武安市大桥水泥有限公司厂区内。工程范围，本工程为大桥水泥有限公司3000t/d炉窑烟气SNCR脱硝总包项目，包括土建、脱硝系统、雾化喷射系统、管道和阀门以及电气控制系统。二、工程周期，大桥水泥公司通知环科力创公司进入现场后，环科力创公司需在2月18日进驻，进入现场后60日完工（如遇大雪、大雨、地震等不可抗力时，工期顺延）。三、质量标准……。四、承包方式，承包内容主要以总包形式为主，包括土建、脱硝系统的设计、设备及主体材料采购、加工、制作安装、包括安装人工费、安装机械费、消耗性材料费、运输费、调试以及售后服务。五、合同价款和付款方式及其他约定，设备100.75万元，建筑、安装54.25万元，工程总价共计人民币155万元（大写壹佰伍拾伍万元整）。付款方式，合同总额前50%电汇77.5万元，后50%承兑汇票77.5万元。六、双方责任……。七、质量、检验、验收……。八、安全施工……。九、违约、索赔和争议，如环科力创公司违约应承担违约给大桥水泥公司造成的经济损失，因违约发生的法律费用，由环科力创公司支付诉讼费用及律师费用等，若环科力创公司违约，大桥水泥公司有权要求承担违约责任后仍继续履行合同。大桥水泥公司需按合约及时付款给环科力创公司，逾期不付所造成的施工进度以及发生的相关费用都由大桥水泥公司承担，并支付一定比例违约金。十、合同有效期限……。十一、其他事项……。2014年5月9日，双方公司签订《邯郸市大桥水泥有限公司水泥窑烟气SNCR脱硝工程补充协议》，对工程工期、合同价款、付款方式和质保金的金额、给付期限进行明确约定，环科力创公司、大桥水泥公司在上述合同落款处分别加盖印章并签字。2014年6月12日，环科力创公司以传真形式对大桥水泥公司脱硝工程中存在问题进行回复，同年7月14日，河北省环境保护厅对大桥水泥公司的水泥熟料生产线烟气脱硝治理改造工程进行验收通过并投入运营。经双方确认，该合同工程总造价1550000元，大桥水泥公司已支付1180000元，下欠工程款290000元及质保金80000元未支付。 另查明，该工程验收运营后，大桥水泥公司以脱硝系统未能达到预期效果，分别于2016年12月27日、2017年2月20日按环科力创公司要求购买10根喷枪、模块及电缆，支付大部分货款仍下欠500元。大桥水泥公司购买上述产品使用后，未能达到使用要求，于2017年4月26日向环科力创公司发出告知函，要求给予退货处理并通知该公司3日内派人解决遗留问题，若逾期不解决，委托第三方公司维修，产生的一切费用从工程款中直接扣除。 原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定履行自己义务。本案中，环科力创公司与大桥水泥公司于2014年1月25日签订《邯郸市大桥水泥有限公司水泥窑烟气SNCR脱硝工程商务合同》和同年5月9日签订《邯郸市大桥水泥有限公司水泥窑烟气SNCR脱硝工程补充协议》，系双方真实意思表示，均为有效合同，应受法律保护。大桥水泥公司以双方公司对工程进度款、质保、售后服务进行了重新约定，环科力创公司收到进度款后，未按合同约定安排人员到现场解决遗留问题，公司行使抗辩权，不应再支付工程进度款并要求解除购买喷枪、模块和电缆合同，返还货款66500元进行辩解。邯郸市大桥水泥有限公司水泥熟料生产线烟气脱硝治理工程经武安市环境监测站监测，于2014年7月14日通过河北省环境保护厅组织验收并投入并网运营，视为环科力创公司对合同义务履行完毕，大桥水泥公司应按合同约定履行支付工程款义务，双方公司虽口头达成给付工程款和售后服务协议，但未实际按协议履行，故大桥水泥公司辩解理由不能成立，不予支持。现环科力创公司要求支付工程款370000元及利息诉讼请求，予以支持。环科力创公司要求支付购买喷枪、模块和电缆下欠货款500元及利息与本案不属同一法律关系，不予支持。环科力创公司要求支付律师费、差旅费，但未能提供相关证据印证，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、邯郸市大桥水泥有限公司于本判决生效后十日内支付河北环科力创环境工程有限公司工程款370000元及利息（利息以下欠工程款370000元为基数，自2015年7月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回河北环科力创环境工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3958元，减半收取1979元，由邯郸市大桥水泥有限公司负担。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的事实,2014年5月9日，大桥水泥公司、环科力创公司双方签订的《邯郸市大桥水泥有限公司水泥窑烟气SNCR脱硝工程补充协议》第二条第2.5款约定，质保金为留人民币8.0万元，项目验收移交给大桥水泥公司一年后5个工作日内支付给环科力创公司，环科力创公司提供相应金额的收据和增值税专用发票（税率17%）。 另查明，2014年6月12日，环科力创公司发给大桥水泥公司的传真《关于邯郸市大桥水泥脱硝项目回复函》第一条“关于脱硝喷枪事宜，我公司发到现场的10只脱硝枪是固定式的，不带伸缩功能。通过与贵公司潘总和李总的沟通协商，喷枪在不使用时可以从分解炉内抽出存放，我方负责提供喷枪套管的密封盖板，以保证喷枪抽出后套管处不漏风；另外，我方愿意将喷枪的保质期由一年延长为二年。” 2017年5月2日，环科力创公司发给大桥水泥公司的传真，内容“邯郸市大桥水泥有限公司：我公司与贵公司于2014年1月25日签订烟气SNCR脱硝项目，整体项目于2014年7月14日通过河北省大气污染治理环保验收（办理财政资金阶梯奖补凭证），2016年12月份通知我方对该项目进行检修恢复运行，我方售后人员到厂检查后，发现因长时间停运，各系统损坏严重，我方出具整改方案进行整改恢复运行。……。” 再查明,二审期间,大桥水泥公司认可涉案工程已通过相关部门验收，并且对涉案工程的具体的完工日期不清楚。 2014年7月22日，大桥水泥公司出具一分《延期证明》，内容“因工程设计和供货周期原因造成‘邯郸市大桥水泥有限公司水泥炉窑烟气SNCR脱硝工程’项目工程延期，截止2014年7月22日工程还在施工中。”在结尾处，书写有“此证明与原合同不发生关系，只用于我方税务部门开票需要。孙会军，2014年7月22日。”孙会军系环科力创工作人员。 二审审查查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，根据大桥水泥公司的上诉及环科力创公司的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、大桥水泥公司是否应向环科力创公司支付工程款，具体数额是多少；二、环科力创公司是否应向大桥水泥公司支付损失及罚金，具体数额是多少。 关于焦点一、大桥水泥公司是否应向环科力创公司支付工程款，具体数额是多少。本院认为，环科力创公司与大桥水泥公司双方签订《邯郸市大桥水泥有限公司水泥窑烟气SNCR脱硝工程商务合同》及《邯郸市大桥水泥有限公司水泥窑烟气SNCR脱硝工程补充协议》后，环科力创公司按照合同约定进行了施工。施工完毕后，2014年7月14日，涉案工程已经河北省环境保护厅进行验收，并投入了运行。合同约定的工程价款为155万元，大桥水泥公司至今仍欠付环科力创公司工程款370000元未予以支付，构成违约，理应承担给付工程款及相应利息的责任。大桥水泥公司上诉称，双方达成口头协议，对付款进度、质保、售后服务进行了重新约定，环科力创公司并未按照协议履行，不应支付其工程款。本院认为，对于双方是否履行新的口头协议，大桥水泥公司并未提交有效证据予以证明，并且从2014年6月12日《关于邯郸市大桥水泥脱硝项目回复函》中显示，双方已对喷枪的种类进行了协商。故，对于大桥水泥公司的该主张，本院不予采信。 关于焦点二、环科力创公司是否应向大桥水泥公司支付损失及罚金，具体数额是多少。本院认为，涉案工程早已于2014年4月17日通过验收并投入了运行，在此情况下，大桥水泥公司明知喷枪设备达不到自动化标准仍予以使用，并且早已超过了合同约定的质保期。现大桥水泥公司以涉案工程存在质量问题，请求环科力创公司承担相应损失的主张，本院不予采纳。 关于环科力创公司是否应给付大桥水泥公司罚金的问题。大桥水泥公司上诉称，环科力创公司未按照合同约定的工期完工，理应按照合同约定合同额1%作为每天的罚款。本院认为，大桥水泥公司对于该主张并未提交有效证据证明涉案工程具体的开工及竣工日期，虽然《延期证明》显示2014年7月22日工程还在施工中，但延期证明明确注明“此证明与原合同不发生关系，只用于我方税务部门开票需要”，并且涉案工程已于2014年7月14日通过河北省大气污染治理工程项目的验收。二审期间，经本院释明，大桥水泥公司并不能向本院说明具体的逾期时间。故，对于大桥水泥公司的该主张，本院不予采纳。 关于涉案工程是否经过验收的问题。本院认为，环科力创公司主张涉案的设备已于2014年7月14日通过了河北省环境保护厅的验收，并提交了《环保验收书》。虽然，该证据系复印件，但从2017年5月2日，环科力创公司发给大桥水泥公司的传真中，也显示整体项目亦于2014年7月14日通过验收。并且大桥水泥公司对于涉案设备已通过验收的事实不持异议，也认可验收的工作是大桥水泥公司办理的。也就是说，对于涉案设备的具体验收日期，大桥水泥公司是知情的，大桥水泥公司虽对该《环保验收书》不认可，但其并未提交反驳证据予以支持，亦未向本院说明具体的验收日期。故，原审法院认定涉案设备于2014年7月14日通过环保部门的验收并无不当。 综上所述，大桥水泥公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6850元，由邯郸市大桥水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇二〇年六月十五日 书记员  赵宇帆