重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1588号上诉人（原审原告）:中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6，统一社会信用代码91310117607259625M。法定代表人：王永忠，执行董事。委托诉讼代理人：龙昭君，上海佳铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丽，上海佳铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市渝北区博源食品超市经营部，住所地重庆市渝北区回兴街道宝石路14号枫桥水郡2幢1-3，统一社会信用代码92500112MA5Y9X5K1D。经营者：谢忠平，女，1969年9月4日出生，汉族，住重庆市渝北区。上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）因与被上诉人重庆市渝北区博源食品超市经营部（以下简称博源超市）侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初9791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人第一铅笔公司的委托诉讼代理人何丽、被上诉人的经营者谢忠平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第一铅笔公司向本院提出上诉请求：1.撤销（2019）渝0192民初9791号民事判决第二项判决内容，依法改判；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人提交的销售单证据没有合法签章。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第一款的规定，证明商品是自己合法取得的，需有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的。被上诉人一审中提交的“重庆洪之亮商贸行批发·配送中心销售单”并无批发商的合法签章，该证据不具有合法性、真实性不能认可；2.博源超市庭审结束后提交的聊天记录未明确涉案物品系从洪之亮处进货。该聊天记录是在庭审结束后提交的，且产生于开庭之前，并不属于新证据，其次，该聊天记录中双方都未认可销售或购进过涉案商品，仅仅是被上诉人在提醒对方注意销售铅笔的规格和真假，所以也未能证明涉案商品来源于洪之亮。综上，被上诉人提交的证据不足以证明其销售的涉案商品来自于洪之亮商行，一审法院认定合法来源成立属认定事实错误，应予改判。被上诉人博源超市辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回第一铅笔公司的上诉请求。第一铅笔公司向一审法院起诉请求：1.博源超市立即停止销售侵犯“中华”牌注册商标专用权的商品；2.博源超市支付第一铅笔公司商标侵权赔偿11000元以及第一铅笔公司为制止侵权支出的律师费3000元、公证费1000元、差旅费1000元，共计16000元。事实和理由：老凤祥股份有限公司（以下简称“老凤祥公司”）是第19710号“中华”牌华表图案注册商标的所有权人。该公司将该注册商标许可给第一铅笔公司使用，第一铅笔公司依法可以主张该注册商标权利。“中华”牌铅笔具有近百年的生产历史，在全国文具市场具有巨大的影响力，公司被授予“中华老字号”企业称号。博源超市经营的超市，面积约200平方米，经营地址附近人流量大。第一铅笔公司经调查发现博源超市店铺存在出售假冒第一铅笔公司“中华”牌铅笔的行为，博源超市的上述销售行为侵犯了第一铅笔公司的注册商标相关权利，给第一铅笔公司造成了经济损失。故第一铅笔公司起诉至法院，望判如所请。一审法院认定事实：老凤祥公司在第16类商品上注册取得第19710号华表图案商标，商品类别为绘图笔、晒图笔、速写铅笔。商标有效期从2013年3月1日起至2023年2月28日。2017年6月1日，老凤祥公司与第一铅笔公司签订《商标独占使用许可合同》，主要约定由老凤祥公司将上述商标独占使用许可给第一铅笔公司，独占许可的商品为绘图笔、晒图笔、速写铅笔、彩色铅笔、铅笔、铅芯、特种铅笔、橡皮檫；独占使用期限为2017年6月1日至2027年5月31日。合同同时约定第一铅笔公司有权自行或转委托第三方对该商标进行市场维护并获取赔偿，包括就假冒或仿冒商标的行为进行行政举报、公证取证、向法院提起诉讼、向公安机关举报、对产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。该合同还约定了其他事项。2018年11月3日，上海市长宁公证处出具（2018）沪长证经字第6234号公证书，主要载明：2018年10月24日，该公证处公证人员与上海佳铎律师事务所的代理人来到位于重庆市渝北区博源超市（证照名称：重庆市渝北区博源食品超市经营部），当场购得中华铅笔两盒，取得票据凭证一张，并将其中一盒封签。对购买现场及现场取得的实物进行了拍照。公证处本次收取公证费1000元。第一铅笔公司出具鉴别证明材料，载明：外观粗糙、印字不清晰、印距不规范、防伪标识不符，上述产品不属于该公司及授权单位生产的产品，系假冒该公司注册商标的产品。一审法院当庭确认公证书所附实物封存完好，因系透明袋包装，未当庭拆封。第一铅笔公司在本案中指控公证购买产品外包装上的华表图案为与该公司涉案商标相同的侵权标识。经比对，两标识完全相同。另查明，博源超市为个体工商户，经营者系谢忠平，该超市注册日期为2006年7月10日。重庆洪之亮商贸行（以下简称“洪之亮商行”）系合法成立的个人独资企业，其经营范围包括利用互联网及实体店批发、零售：办公用品、文化用品，成立日期为2016年7月14日，投资人为汪洪英。博源超市为证明其销售的涉案产品合法来源于洪之亮商行，举示了洪之亮商行销售单、名片及洪之亮商行工商登记信息查询件，销售单载明重庆洪之亮商贸行批发·配送中心；购货者及地址：博源超市；日期：2018年3月6日；一店及二店地址及联系电话150××××4626／132××××5269，收款户名为汪洪英；同时商品中包含中华2Ｂ铅笔15盒，单价5元／盒，总计75元；销售单手写“已付现金”字样。销售单上载明的地址、收款人、联系电话与名片一致，与工商登记信息的投资人、登记电话150××××4626、住所相符。经当庭勘验，打开经营者谢忠平手机微信，搜索150××××4626，自动弹出备注为“重庆洪之亮商贸行”的好友，点开对话框，存在与博源超市提交的微信聊天记录截图相同的对话，内容为2019年7月5日，谢忠平就购进铅笔是否为正品及被诉事宜与汪洪英进行沟通。还查明，第一铅笔公司为本案与上海佳铎律师事务所签订《聘请律师合同》，并出具律师费发票（载明金额3000元）拟证明其已实际支付3000元律师费。一审法院认为：第一铅笔公司经商标注册人许可，在第16类绘图笔、晒图笔、速写铅笔商品类别上获得第19710号华表图案商标的独占使用权利，并有权对外维权，其作为涉案商标独占使用许可权利人，有权依法就他人侵权涉案商标的行为提起诉讼，以维护自身合法权益，对此一审法院依法予以确认。在无反证的情况下，依照第一铅笔公司真伪产品陈述及其他现有证据，足以证明博源超市在其经营场所销售的中华牌铅笔包装上华表标识与第一铅笔公司涉案商标相同，商品相同，且为假冒产品，博源超市销售涉案假冒产品的行为侵犯了第一铅笔公司涉案商标的相应权利，关于博源超市对此提出的公证文书不真实的抗辩意见，一审法院认为，第一铅笔公司对此已尽到举证责任，而博源超市并未举示充分证据对其抗辩意见予以佐证，故博源超市的上述抗辩意见，因无相应事实依据，一审法院依法不予支持。关于博源超市法律责任的承担问题，首先，因博源超市商标侵权成立，应立即停止销售涉案侵权产品。其次，关于赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，博源超市举示了充分的证据证明涉案铅笔系从经营办公用品的案外人重庆洪之亮商行处以市场合理批发价格购进，其合法来源抗辩依法成立，故其依法不应承担相应的赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十条第一款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、博源超市于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第一铅笔公司19710号“中华”牌注册商标专用权的涉案铅笔；二、驳回第一铅笔公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人第一铅笔公司为证明其为维权支付的合理开支费用及其品牌知名度向本院举示了购买被诉侵权产品的支付凭证、调查员差旅费票据（部分）、公证员差旅费票据（部分）、律师差旅费票据（部分）、上海市《律师服务收费管理办法》及（2020）沪长证经字第686号公证书、（2020）沪长证经字第687号公证书、（2020）沪长证经字第688号公证书、（2020）沪长证经字第689号公证书、（2020）沪长证经字第690号公证书、（2020）沪长证经字第691号公证书、（2020）沪长证经字第692号公证书、（2020）沪长证经字第693号公证书、（2020）沪长证经字第694号公证书、（2020）沪长证经字第695号公证书、（2020）沪长证经字第696号公证书。经质证，被上诉人表示，认可购买凭证的真实性，但对于其他票据，因系复印件，对其真实性不予认可；至于公证书，与本案无关联性，亦达不到其证明目的。对此，本院认为，上诉人举示的调查员差旅费（部分）、公证员差旅费（部分）票据、律师差旅费（部分）票据因系复印件，无法核实其真实性，本案中不予采信；上诉人举示的公证书系原件，且与本案有关，本院予以采信；上诉人举示的付款凭证，被上诉人认可其真实性，本院予以确认。至于前述证据能否达到上诉人的证明目的，本院将综合全案证据予以评判。根据当事人的举证及陈述，本院查明如下事实：1.2018年10月24日，上诉人在商户名称为重庆市渝北区博源食品超市经营部购买涉案商品费用为18元。2.涉案公证书载明：第一铅笔公司的中华（图案）铅笔被推荐为2014年度上海名牌，中华牌铅笔被推荐为2016年度上海名牌；第一铅笔公司在2015年中国轻工业制笔行业十强企业年度评价中排名第七，在2016年中国轻工业制笔行业十强企业年度评价中排名第四；2015至2017年，上海市轻工业协会授予第一铅笔公司中华牌铅笔“上海轻工卓越品牌（产品）称号”；2004年9月，国家质量监督检验检疫总局授予第一铅笔公司生产的中华牌铅笔“中国名牌产品”（有效期2004年9月至2007年9月）；1991年，中国铅笔一厂的中华101绘签铅笔获第二届北京国际博览会金奖；1990年6月29日，中国铅笔一厂的六种铅笔在多部门联合举办的《中国妇女儿童用品四十年》博览会上获银奖；1987年2月20日，中国铅笔一厂的中华牌铅笔被评为名牌产品，被授予上海名牌证书；1983年9月，中国铅笔一厂的中华牌6151高级皮头铅笔被评为年度上海市优质产品；1978年11月，中国铅笔一厂的中华牌6151HB皮头铅笔及中华牌101绘签铅笔被授予优质产品证书。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，综合双方当事人意见，本案二审争议焦点在于博源超市合法来源抗辩是否成立。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条是善意销售者的免赔规定。对于善意销售者的判断，该条规定了两个要件，一是主观上不知道销售的是侵权商品，二是能证明合法取得并说明提供者。这两个要件相互作用，缺一不可。如果销售者不能证明合法取得并说明提供者，其主张主观上对侵权不知情就没有任何说服力；反之，如果销售者虽然能证明合法取得并说明提供者，但如果有证据显示其知道或应当知道销售的商品系侵权商品的，其也不能构成善意。具体到本案，第一，在主观要件上，被上诉人系个体经营户，涉案商品为办公用小商品，其从商行购入铅笔符合一般交易习惯。现有证据不足以证明被上诉人知道或应当知道其销售的产品系未经商标权人许可而销售的侵权产品，被上诉人的行为符合合法来源抗辩中的主观要件。第二，在客观要件上，针对不同诉讼主体证据保存能力等方面的差异性，应当充分考虑其经营活动及交易习惯等实际情况。一审中，博源超市举示了洪之亮商行销售单、名片、洪之亮商行工商登记信息查询件及微信聊天记录截图打印件。销售单上载明的地址、收款人、联系电话与名片一致，与工商登记信息的投资人、登记电话150××××4626、住所相符，且其交易价格相对出售价格并无严重价格偏差。虽然销售单存在未签章的不规范情形，但该情形在个体工商经营中系普遍存在的，根据交易习惯，能够证明涉案商品系博源超市合法购得。故，被上诉人博源超市合法来源抗辩成立，上诉人第一铅笔公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人第一铅笔公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国第一铅笔有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 谭 颖审判员 姜 蓓审判员 周 映二〇二〇年六月五日书记员 卢萤飞