文书内容山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终703号上诉人（原审原告）：鲍森东，男，1973年3月5日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：宋佩峰，山东昀明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明涛，山东昀明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市文城建设集团第十六建筑有限公司，住所地威海市文登区龙山路街道办事处西汤后村217号。法定代表人：于忠海，经理。被上诉人（原审被告）：威海市文登区龙山街道办事处西龙格社区居民委员会，住所地威海市文登区峰山路99号。负责人：王建芳，党支部书记。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：张琼，山东德平律师事务所律师。上诉人鲍森东因与被上诉人威海市文城建设集团第十六建筑有限公司（以下简称文城公司）、威海市文登区龙山街道办事处西龙格社区居民委员会（以下简称西龙格居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初4073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鲍森东上诉请求：1.撤销一审判决，改判文城公司、西龙格居委会连带支付鲍森东工程款369224.20元或发回重审；2、一审、二审诉讼费由文城公司、西龙格居委会共同承担。事实和理由：一、一审法院违反合同相对性原则，导致事实认定不清、判决错误。鲍森东在承建涉案工程中为保证工程质量能落实到个人，从便于管理的基础上，以各班组为单位采取内部承包制将施工人员编制成钢筋组、木工组、泥工组、水电暖组、砌墙组和贴理石组等，并根据各班组所完成的工程量将劳务费支付至班组，由班组负责人发放至个人手中，一审中鲍森东强调对于无其签字的代付款项必须依据合同相对性原则才有利査明案情，不能简单依据文城公司、西龙格居委会提交有案外人签字的单据作为已代付或有权代付款项的事实，由于涉案经办人员流动性强、分布区域广，鲍森东不可能在较短时间内提供已向案外人付款的证据，一审法院主观认为只要代付款单据上出现的名字经鲍森东认可系工地施工人员就认定代付款单据真实有效，从而导致鲍森东利益受损，且不论代付款单据是否是本人所签，文城公司、西龙格居委会连欠付款金额都不清楚，无理由代为支付，因文城公司、西龙格居委会会计已病逝，其中原因无从得知，工程完工五、六年之久一直拖延不同意对账、不公开账面情况的原因，仅文城公司、西龙格居委会的负责人知情。一审中文城公司、西龙格居委会申请证人蒋某出庭作证，证实其承包生活组项目的水、电、暖工程，且鲍森东未向其支付任何款项，说明文城公司、西龙格居委会向其支付款项的合理性，在经鲍森东要求文城公司、西龙格居委会负责人于忠海陈述案情后，蒋某才承认实际施工项目结算不包括暖气施工费用，后鲍森东再三质问有无多次从鲍森东或其管理人手中领取过劳务费，蒋某回答没有，直至鲍森东从在外地施工的潜秋标手里找到蒋某所签多张领款单据后，蒋某才承认有多次领取鲍森东款项的事实。基于此，鲍森东向一审法院强调由于当时包括会计在内的各分管负责人已不在本地，许多已付款项短时间内无从取证，只有严格依据合同相对性进行审理，才会保障鲍森东的合法权益，但一审将该款项从应付工程款中扣除。现具体情况如下：1、钢筋组张亮劳务费已基本付清，一审认定文城公司、西龙格居委会代付60000元无事实基础，判定从应付款中扣除，确属错误。2、木工组陈文华(李云星仅为陈文华的手下负责人)劳务费已超付，一审认定文城公司、西龙格居委会代付70000元无事实基础，判定从应付款中扣除，确属错误。3、泥工组成浩烂(姜涛仅为成浩烂的手下负责人)劳务费已超付，一审认定文城公司、西龙格居委会代付172500元无事实基础，判定从应付款中扣除，确属错误。4、塔吊租赁费崔建军款已付清，一审认定文城公司、西龙格居委会代付57200元无事实基础，判定从应付款中扣除确属错误。上述款项共计：359700元。可证实鲍森东所述领取工程款的流程为：鲍森东根据文城公司、西龙格居委会承诺将付款金额提前提交收款收据，后文城公司、西龙格居委会根据鲍森东口头指示将部分应付款项直接支付至班组，文城公司、西龙格居委会有重复记帐的情形，因时间久远，部分收据文城公司、西龙格居委会未及时付款，导致付款情况不实，对于大额资金往来应以银行转账作为结算依据，而不能仅凭鲍森东出具的收据为准，也系为防止出现双方恶意串通损害他人利益，法院应重点审查的方面，一审中鲍森东确有为减化矛盾作出自认的事实，比如2016年10月27日丽都花园塔吊租赁费80000元和2014年12月29日顶利息款82000元，该两笔款项并未实际支付，另2015年2月9日承兑支票100000元虽出具收据，但一审中鲍森东要求文城公司、西龙格居委会提供收到承兑支票入账且又背书给鲍森东的证据，或提供承兑票号，文城公司、西龙格居委会均未举证，一审法院径行认定作为已付款依据不足。上述款项共计262000元。二、一审认定生活组甲供材2005769.56元，而鲍森东认可的甲供材1743253.06元的明细中清楚记载材料名称、单价、数量和总价款，但另页出现的甲供材262516.50元明细中无鲍森东签字，明显系在装订前事后添加进去，故出现页码混乱，一审由此直接从应付工程款中扣除262516.50元明显错误。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法纠正。文城公司、西龙格居委会辩称，1.文城公司作为涉案工程的承包商承担着保障工程质量、按时推进工程进度、工人工资按时发放、社会稳定等多种职责，房地产开发项目在工程款支付上，普遍存在总承包商或开发商代为向实际施工人或农民工发放款项的情况，对鲍森东的工地人员给付即是在履行合同的相对性，对此不能死板教条的理解，一审并非仅从鲍森东只要单据上出现的名字是工地施工人员，即认可单据真实有效，而是有争议的单据都仔细审核、查证，在鲍森东认可或综合分析判断确系支付给工程的款项才予以认可；2.本案中，鲍森东的付款均是先付款、再出具收据，不存在其出具收据、再支付工程款的情况，张亮、李云新、江涛、崔建军的付款，鲍森东对文城公司、西龙格居委会对其4人付款的事实均无异议，只是认为存在重复记账，但根据双方的款项交易习惯，不存在鲍森东先出具收据再由文城公司、西龙格居委会向其支付工程款项的情况。且鲍森东也未提供证据证实该4人的付款是与其出具的哪些收据存在重复记账的对应关系；3.关于生活组团甲供材的数额，首先鲍森东对生活组团的定案书无异议，该定案书的总金额既包括甲供材的金额，而甲供材如果按照1743253.06元计算，定案数的总金额就不会是鲍森东起诉数额，案涉甲供材的金额就是2005769.56元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鲍森东向一审法院起诉请求：判令文城公司、西龙格居委会连带支付鲍森东工程款5540699.83元，并以上述工程款为本金，自起诉之日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。一审庭审中，鲍森东变更诉讼请求工程款金额为2752958元。一审法院认定事实：文城公司系由西龙格居委会与威海市文城建设集团有限公司认缴出资设立，各登记持股26.33%、73.67%。2009年西龙格居委会开发西龙格生活组团7#、8#住宅楼工程，该工程由文城公司承建。文城公司承建上述工程后，又将工程转包给鲍森东实际施工完成，但双方未签订书面合同。该工程早已施工完成，经山东弘文工程管理咨询有限公司对该工程出具审查定案书，审定该工程工程造价为15063392.04元。双方对上述工程造价审定数额中未扣除甲供材，该部分甲供材应予扣除均无异议，但双方对扣减数额存在争议。审查定案书中“西龙格生活组团7#、8#住宅楼甲供材料明细”一页【该页装订于证据卷（二）第58页】中下半部分有“于忠海”、“鲍森东”签名字样，鲍森东称应扣的甲供材应以本页内容为准，甲供材金额共计1743253.06元。文城公司、西龙格居委会称甲供材明细应为两页，因装订顺序错误，造成两页未在一起，除上述58页明细外，另有该卷64页，两页内容连续记载的甲供材共计2005769.56元。一审法院认为，该两页内容存在连续性，统计总数额亦无误，文城公司、西龙格居委会辩称系装订顺序错误造成位置的不连续，予以采纳。虽64页中没有鲍森东的签名字样，但该两页均为甲供材内容，双方在核对时仅在首页中签名确认而未逐页签名，不违反常理，且如若鲍森东当时对64页甲供材提出相应异议，应当相应加以注明。同时，考虑到庭审中鲍森东明确陈述该审查定案书系双方共同协商委托审定，鲍森东亦以此审查定案书作为工程造价主张依据，应视为鲍森东认可该审查定案书记载内容。故综上，对鲍森东所主张应扣甲供材1743253.06元不予采纳，对文城公司、西龙格居委会所辩应扣甲供材2005769.56元予以采纳。关于税金。庭审中双方达成一致，因鲍森东未给文城公司开具发票，故自总工程价款中扣除甲供材款项后，余额部分按3.48%税率计算扣减税款，由文城公司方自行代开发票。经计算，西龙格生活组团7#、8#楼工程应扣税款454405.26元【（15063392.04元-2005769.56元）×3.48%】。关于企业管理费，文城公司、西龙格居委会辩称企业管理费是文城公司实际发生的费用，应当予以扣除，鲍森东对此不予认可。关于该西龙格生活组团7#、8#楼工程已付款情况。针对该工程，西龙格居委会有部分直接向鲍森东付款，另辩称有代鲍森东向第三方付款，应自应付鲍森的工程款中相应扣除。经统计，针对该工程双方无争议的已付款共计12898712元，详见下表。            序号              收款人              时间              金额              备注                  1              鲍森东              2012.3.26              500000                                2              鲍森东              2012.4.13              800000                                3              鲍森东              2012.5.23              100000                                4              鲍森东              2012.5.22              300000                                5              鲍森东              2012.5.11              600000                                6              鲍森东              2012.5.8              500000                                7              鲍森东              2012.7.22              100000                                8              鲍森东              2012.7.26              50000                                9              鲍森东              2012.8.7              30000                                10              鲍森东              2012.9.18              58900                                11              鲍森东              2012.9.18              500000                                12              鲍森东              2012.11.6              359600                                13              鲍森东              2012.11.14              200000                                14              鲍森东              2012.11.16              10000                                15              鲍森东              2012.11.28              50000                                16              鲍森东              2012.11.28              300000                                17              鲍森东              2012.12.18              400000                                18              鲍森东              2012.12.19              300528                                19              鲍森东              2013.1.29              10000                                20              鲍森东              2013.1.26              70000                                21              鲍森东              2013.1.26              50000                                22              鲍森东              2013.1.18              350000                                23              鲍森东              2013.6.10              20000                                24              鲍森东              2013.8.23              10000                                25              鲍森东              2013.11.12              195510                                26              鲍森东              2013.11.9              150000                                27              鲍森东              2013.9.17              80000                                28              鲍森东              2012.6.7              250000                                29              鲍森东              2011.12.27              300000                                30              鲍森东              2012.1.9              200000                                31              鲍森东              2012.11.20              254485                                32              鲍森东              2012.6.21              150000                                33              鲍森东              2012.8.29              300000                                34              鲍森东              2013.1.30              322105                                35              鲍森东              2013.6.19              120000                                36              鲍森东              2013.7.13              309960                                37              鲍森东              2013.7.13              310282                                38              鲍森东              2013.9.30              100000                                39              鲍森东              2013.7.13              369792                                40              鲍森东              2013.7.13              247988                                41              鲍森东              2013.9.26              314000                                42              鲍森东              2014.1.6              748956                                43              鲍森东              2014.12.20              50000                                44              鲍森东              2014.3.17              315510                                45              鲍森东              2013.3.7              23000                                46              鲍森东              2013.12.1              250000                                47              鲍森东              2014.3.17              20000                                48              鲍森东              2014.1.26              20000                                49              鲍森东              2014.4.2              369174                                50              鲍森东              2014.4.2              366912                                51              鲍森东              2014.12.29              82000                                52              鲍森东              2014.12.29              361045              文城公司、西龙格居委会原统计在丽都花园已付款，经对账双方均认可应算在生活组团工程款中                  53              鲍森东              2014.12.29              190000              同上                  54              崔健军              2013.1.24              57200              文城公司、西龙格居委会代鲍森东付款                  55              鲍森东              2016.10.27              205000                                56              鲍森东              2016.10.27              95265                                57              鲍森东(抵酒)              2018.2.1              60000              同日预以物业东起第12个车库抵顶工程款100000元，但至今未抵顶，双方均同意该车辆抵顶协议作废                  58              鲍森东              2018.2.10              41500                                59              蒋卫林                            241280              蒋卫林自潜秋标处承揽水电安装，双方商定由文城公司、西龙格居委会向蒋卫林付款，自应付鲍森东工程款中相应扣款                  合计              13139992元      另鲍森东第六次庭审中称，2012年11月28日鲍森东开具的两笔收款收据50000元、300000元，与2013年1月18日文城公司以农民工工资明细表入账的350000元，系重复记账，但对此未提交证据证实。一审法院认为，2012年11月28日收款收据中未注明付款用途为支付农民工工资，且两笔付款间隔时间也较长，且鲍森东出具收据时间在先，文城公司代为支付农民工工资账目在后，文城公司所辩为同一笔付款依据不足，亦不符合常理。同时，在质证阶段鲍森东已明确认可该两笔350000元的已付款事实，后又主张重复记账，应提交证据证实，现鲍森东就该主张未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果，对其上述主张不予采纳。西龙格居委会辩称，针对西龙格生活组团工程其另为鲍森东代付第三方工程款、货款等，经一审法院审查认定西龙格居委会代鲍森东支付第三方工程款及贷款共计347300元（60000+172500+44800+70000），具体认定情况详见下表。            序 号              收款人              项 目                 金 额              审查情况              认定代付情况                  1              张亮              钢筋工程款              60000              鲍森东认可该笔代付款，但主张文城公司对此进行了重复记账，而关于该重复记账主张无法说明重复账目的对应关于，也未提交证据证实重复记账事实。              是                  2              姜涛              砌墙款              172500              同张亮。              是                  3              丛海旗              贴楼梯大理石款              44800              该笔代付款账附有鲍森东工作人员鲍云庆出具的施工费结算单一份，其中明确载明丛海旗贴楼梯大理石款共计44800元，现文城公司账目中有鲍森东方的结算单，也记有付款凭证，能够证实文城公司按鲍森东方确认工程款进行代付的事实，鲍森东亦未提交证据证实其针对该工程款进行其他给付，故应承担举证不能的法律后果。              是                  4              文登万达电器              电表箱              49130              文城公司针对该笔代付款仅提交收款收据一份，该收据中虽明确写明货品详见清单，但文城公司无法提交清单，难以与现有证据审核定案书中所涉用表箱记载进行核对，故对该笔代付款辩称，一审法院难以采纳。文城公司可针对该笔代付款另行主张权利。              否                  5              李云星              木工款              70000              同张亮。              是                                                                                              2013年，文城公司承建威海华立房地产开发有限公司（以下简称华立公司）开发的丽都花园小区1#、2#楼建设工程，并将上述工程转包给鲍森东施工，文城公司虽辩称尚有部分工程分包给其他人施工完成，但对此未提交证据证实。现上述工程已施工完成，华立公司也已将工程款向文城公司方付款到位。2014年10月，华立公司委托文登诚信建设监理有限公司对丽都花园小区1#、2#楼工程造价进行审核，文登诚信建设监理有限公司对此出具文建监字【2015】第51号建设工程结算审核报告，审定工程造价6229552.12元，兑除甲供材、水电费及下浮后应付工程款5247307.79元。关于税金。庭审中双方达成一致，因鲍森东未给文城公司开具发票，故自总工程价款中扣除甲供材款项后，余额部分按3.48%税率计算扣减税款，由文城公司方自行代开发票。经计算，丽都花园1#、2#楼工程应扣税款182606.31元（5247307.79元×3.48%）。关于企业管理费。文城公司辩称企业管理费是文城公司实际发生的费用，应当予以扣除。鲍森东对此不予认可。庭审中，双方针对丽都花园1#、2#楼工程就下表付款、代付款确认一致，数额共计4607125元。            序号              收款人              时间              金额              备注                  1               鲍 森 东              2013.12.2              200000                                2               鲍 森 东              2013.12.5              300000                                3               鲍 森 东              2013.11.26              100000                                4               鲍 森 东              2013.12.17              300000                                5               鲍 森 东              2014.1.17              30000                                6               鲍 森 东              2014.4.1              50000                                7               鲍 森 东              2014.3.29              50000                                8               鲍 森 东              2014.5.15              80000                                9               鲍 森 东              2014.7.8              80000                                10               鲍 森 东              2014.5.30              50000                                11               鲍 森 东              2014.9.11              302400                                12               鲍 森 东              2014.9.11              30000                                13               鲍 森 东              2015.2.9              100000              该笔付款自收据显示为承兑汇票付款。对账时鲍森东对收取该笔已付款无异议，庭后又表示未收取，其陈述前后矛盾，且未收取付款就出具收据不符合常理，也未查得原被告之间存在先开具收据再付款的付款习惯，故鲍森东出具收据的行为应视为认可该笔付款。                  14               鲍 森 东              2015.2.6              30000                                15               鲍 森 东              2015.9.25              100000                                16               鲍 森 东              2016.10.27              80000                                17               鲍 森 东              2016.1.26              17500                                18               鲍 森 东              2016.1.28              20000                                19               鲍 森 东              2017.1.15              41242                                20               鲍 森 东              2017.1.22              15600                                21               鲍 森 东              2014.7.28              476220                                22               鲍 森 东              2014.5.26              120000                                23               鲍 森 东              2014.12.29              361045                                24               鲍 森 东              2014.12.29              190000                                25               鲍 森 东              2015.10.15              83520                                26              鲍森东              2013.10.17              100000              原统计在生活组团已付款中，双方均无异议应计入本工程中。                  27              鲍森东              2016.9.7              82080                                28              鲍森东              2017.1.18              78000                                29              文登市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司                            711217              尚未代付完，双方商定该笔混凝土款由文城公司方进行代付                  30              张学三（文登市大观园和顺水暖商店）              2015.7.24              274560.76元              代付管件款                  31              文登市腾达加气砖有限公司              2015.4.14              208629.1              代付加气砖款                  32              蒋卫林                            171371.58              文城公司称代鲍森东付蒋卫林181371.58元，因查明鲍森东向蒋卫林付款10000元，故双方达成一致，文城公司代付款按171371.58计                  33              林勇              2014.9.25              48300              沙酥款                  34              文登诚信建设监理有限公司                            50000元              丽都花园涉案审核费原定67031元，最终商定按50000元计由鲍森东负担，华立公司支付文城公司工程款时已将上述费用扣除，庭审中双方协商一致在鲍森东就该扣款无其他证据证实的情况下予以扣减。                  35              鲍森东              2015.12.28              88494              24号楼至26号楼第二间车库抵顶                  合计              4695619元      另，文城公司方辩称，2015.7.13鲍森东工作人员潜秋标支取工程款20000元，应予扣减。为此提交借条一份，内容为：“今借到丽都花园资料费人民币贰万元整￥20000领款单位潜秋标2015年7月13日”。一审法院认为，虽潜秋标系鲍森东的工作人员，但其并非本案当事人，鲍森东对该笔款项明确表示不认可，因涉及案外人，该笔款项本案中难以一并认定，文城公司可就相应债权另行主张权利。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，文城公司作为承包人，承建涉案西龙格生活组团7#、8#住宅楼工程及丽都花园1#、2#楼工程，但其未提交证据证实其进行具体施工，除已查明的西龙格生活组团7#、8#住宅楼工程暖气安装、铝合金门窗安装由文城公司方另行分包给其他人施工完成外（审查定案书中未涉及该部分），其他包括主体工程在内的工程均转包给没有施工资质的鲍森东施工完成，依据相关法律规定，鲍森东与文城公司之间的工程转包合同应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，鲍森东具体施工的两工程早已施工完成，并已交付使用，故鲍森东有权向文城公司主张支付工程款。另，文城公司要求扣减企业管理费，没有法律依据及合同约定，不予支持。其中，针对西龙格生活组团7#、8#住宅楼工程，经审定工程造价共计15063392.04元，扣除甲供材2005769.56元、扣减税款454405.26元，文城公司应付鲍森东工程款12603217.22元，经查文城公司方已付鲍森东工程款13139992元，代鲍森东向第三方付款347300元，经核算该工程已超付工程款884074.78元。针对丽都花园1#、2#楼工程，经审定工程造价5247307.79元，扣税款182606.31元，文城公司应付鲍森东工程款5064701.48元，经查文城公司已付鲍森东支付工程款共计4695619元，尚欠该工程工程款369082.48元。两工程欠款与超付款兑除后，文城公司方仍超付鲍森东工程款514992.3元（884074.78元-369082.48元）。故综上，鲍森东要求文城公司、西龙格居委会继续履行工程款支付义务，没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回鲍森东的全部诉讼请求。案件受理费28824元，由鲍森东负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。1.鲍森东提交如下证据：一、钢筋组张亮劳务费付款凭证，由张亮及其工人给鲍森东出具，其中西龙格生活组收据17张，拟证实鲍森东已支付劳务费金额459000元。而钢筋组应结算劳务费根据当时的市场行情和实际约定的30元每平方计算是475920元，如果认定文城公司、西龙格居委会支付给张亮6万元劳务费，为代鲍森东支付的劳务费，则明显超过实际结算金额，严重侵害鲍森东的利益；二、木工陈文华支款单27张，由陈文华及其工人给鲍森东出具，拟证实已付款金额1206200元，而应付款根据当时的结算金额是1142208元，超付系因当时有一个小事故；三、陈浩灿民工款支款单38张，由陈浩灿及其工人给鲍森东出具的，拟证实已付款803050元，而应付款为793250元；、崔建军于2017年1月18日与鲍森东工作人员出具的塔吊租赁费结账单一份，拟证实塔吊款78000元已全部结清。经质证，文城公司、西龙格居委会认为：关于证据一、该份证据其应在一审提交，在没有特殊原因的情况下，二审不应作为有效证据采纳。对收据真实性文城公司、西龙格居委会不清楚，其中签收人除张亮外还有别人，是否都是张亮班组人员也不清楚，即便该付款都是由张亮领取，也不能确认鲍森东与张亮之间实际应该结算的工程款价值具体为多少，文城公司、西龙格居委会代鲍森东支付给张亮工程款6万元在一审中已经查证属实，且张亮本人也出具证明，证实该款项系直接从文城公司、西龙格居委会处领取；证据二、三质证意见同证据一；证据四、该份证据亦应当在一审中提交，二审提交不应当作为有效证据采纳，文城公司、西龙格居委会不清楚该证据的真实性，崔建军出具的结算单真实性文城公司、西龙格居委会亦不清楚，该结算单出具日期是2017年1月18日，文城公司支付给崔建军涉案工程款57200元的时间是2013年2月28日，该份结算单不能反推文城公司支付的该款项不包含在鲍森东应当支付给崔建军的塔吊租赁费中，即便该结算单是真实的，与文城公司支付给鲍森东有争议的该笔涉案工程款也不存在矛盾。2.文城公司、西龙格居委会提交如下证据：一、存在争议的甲供材262510.5元中224549.5元款项的财务记账凭证，其中包括供货方于政平出具的收款收据一份，金额为224549.5元，及账本中所附的相关材料的明细单一份，金额一致。对于另外一笔37967元的材料暂时未找到相关凭证。另外根据审计报告记载，所有审计造价当中并未扣除甲供材，因此已实际发生的甲供材应当据实扣除。经质证，鲍森东对该证据的真实性和关联性均不认可，主张收据上无经销单位的盖章，明细中的光纤工程不是由鲍森东施工。从交易习惯来看，应当提供由鲍森东及工作人员签收的供货单，而文城公司、西龙格居委会提交的供货明细和收据不能证实与案涉项目的关联性。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，鲍森东与文城公司之间存在工程施工合同关系，双方对于工程造价与应付工程款数额没有异议，二审中存在争议的事项包括三部分付款事实：四笔垫付款合计359700元，三笔付款262000元，甲供材差额262516.5元。就该部分争议事实，具体分析认定如下：关于四笔垫付款，一审期间经一审法院组织对账，鲍森东对于文城公司实际支付该四笔垫付款项没有争议，鲍森东认为该四笔费用属于重复给付，但并未就此提供充足证据证实，故该四笔费用应认定为已付工程款；关于三笔付款262000元，均已提供收款收据，一审期间经核对鲍森东对于该三笔付款事实均予以认可，根据禁反言原则，在无充足反驳证据情况下鲍森东不能推翻此前已经自认的事实；关于争议甲供材料款，由于双方对于涉案工程造价审计结果并无异议，相关扣除甲供材料数额与价款是造价审计报告的一部分，文城公司对于页码装订顺序问题也作出了合理解释，故对于审计报告中记载的甲供材料款2005769.56元予以确认。综上，鲍森东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6838元，由鲍森东负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  王军志审判员  郭林涛二〇二〇年六月二十八日书记员  丛丽颖