陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕08刑终139号原公诉机关靖边县人民检察院。上诉人（原审被告人）王健，男，1973年5月27日出生，汉族，专科文化，户籍所在地陕西省西安市，现住榆林市榆阳区。因犯伪造金融票证罪于2014年8月29日被榆林市榆阳区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年12月28日被靖边县公安局取保候审，2017年12月28日被靖边县公安局变更为监视居住，2018年12月18日被靖边县人民检察院批准逮捕，2018年12月20日被靖边县公安局执行逮捕。现羁押于靖边县看守所。辩护人高新，陕西正北律师事务所律师。靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控原审被告人王健犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年十二月九日作出（2019）陕0824刑初399号刑事判决。宣判后，原审被告人王健不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年9月24日，被告人王健与李某1签订《订车合同》，合同约定由王健负责订购上海大众帕萨特轿车一辆，后李某1和客户哈某分三次向被告人王健转账购车款共计191300元（立案前已退还10000元）。2014年9月30日，李某1与客户哈某去榆林航天九州上海大众4S店提车时，该店工作人员经查询王健从未订购过该车辆。2014年8月21日，甘肃省华池县德润汽贸有限公司与靖边润达汽贸有限公司订购上海大众朗逸轿车一辆，并支付给李某1订金17900元。后因客户要订购帕萨特轿车，李某1便介绍甘肃省华池县德润汽贸有限公司销售员张某1与被告人王健联系，洽谈达成购车协议，并由李某1将订购车款的订金16900元转入被告人王健账户。2014年9月24日，华池县德润汽贸有限公司又将购车款206400元转到被告人王健账户。2014年9月29日，德润汽贸工作人员到指定的榆林航天九州上海大众汽车销售有限公司提车时，该公司告知没有王健这个人，也未接收到王健的订车款项。华池县德润汽贸有限公司因被告人王健未能购得所订车辆汽车，其工作人员张某1与被告人王健退款，并告知如不退款将报警。2014年10月7日被告人王健向德润汽贸有限公司退还订购帕萨特轿车的购车款100000元，下余购车款123300元未退还。综上，被告人王健实施合同诈骗二次，诈骗数额304600元。另查明，被告人王健因犯伪造金融票证罪于2014年8月29日被榆林市榆阳区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。上述事实，有经原审开庭举证、质证的下列证据证实：1.受案登记表证明，本案来源于被害人李某1报警。2.常住人口基本信息证明，被告人王健系完全刑事责任能力人。3.取保候审决定书、取保候审保证书、被取保候审人义务告知书证明，2016年12月28日靖边县公安局决定对王健取保候审。4.批准逮捕决定书、逮捕案件继续侦查取证意见书、逮捕证证明，2018年12月18日靖边县检察院决定批准逮捕犯罪嫌疑人王健；2018年12月20日公安局对涉嫌合同诈骗罪的王健执行逮捕。5.接受证据材料清单四份证明，李某2提交王健签承诺书一份，立据时间2015年4月11日，承诺于2015年4月11日起两个月内将定车款全部还清；2016年11月14日李某1提供的给王健定车合同书和农业银行、工商银行的打款凭证及个人信息；2017年7月27日张某2提交营业执照（副本）复印件、工行ATM存款凭证复印件、李某1工行交易流水、农行转账交易信息；2016年11月14日哈某给李某1和王健的打款凭证复印件、2014年10月9日李某1欠哈某人民币九万叁仟捌佰元整(￥93800)、营业执照（副本）复印件。6.协助查询财产通知书证明，被告人王健的银行交易明细清单及网银转账凭证记录。7.调取证据通知书证明，侦查机关调取2014年9月28日和2014年9月29日王德在榆林航天九州汽车销售服务有限公司定的两辆车的车辆信息和客户信息，王健给此公司打款的银行账号；2016年11月15日，航天九州汽车销售服务有限公司证明王健不是其公司的员工；调取王健涉嫌伪造金融票证案刑事判决书。8.刑事判决书证明，被告人王健因犯伪造金融票证罪于2014年8月29日被榆林市榆阳区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。9.证人周某的证言证明，王健与他们公司没有任何劳动合同关系，不是他们公司的员工，但是王健经常在社会上打着他们公司人员的名义给客户买车。10.证人张某1的证言证明，其于2014年6月21日与靖边润达汽贸有限公司订购了一辆朗逸轿车，定金其给李某1转了17900元，后因客户不要朗逸轿车了，要定帕萨特，李某1介绍其与王健直接联系。李某1将王健电话推荐给他，他与王健联系。王健在电话里说他是榆林航天九州上海大众大客户经理，要提帕萨特车说要付全款。2014年9月24日他公司向王健农行转账人民币206400元，王健说车要在2014年9月29日与李某1一起提，到2014年9月29日，他派司机到榆林航天九州提车，司机和告诉他说航天九州的工作人员说榆林航天九州没有王健这个人，也没有订过帕萨特这款车。随后他与王健联系，王健说工作人员不知道他定的这款车。王健说这事他和徐总知道，然后叫其等他电话在提车。后来他给王健打电话，王健说“十月一”放假单位提不了车，他就等收假后联系王健。王健一直不接电话。后来他给王健说不提车就把钱退还给他，如果2014年10月7日还见不到车或者退不过来钱，他就报警。当晚王健向他公司转了100000元整，王健说他2014年10月8日会给其公司转买车剩下的车款。随后王健说要找朋友借钱，再就联系不到王健了，他才感觉上当受骗。11.证人徐某的证言证明，2014年1月到2017年5月在榆林航天九州大众4s店担任总经理。其与销售无任何关系，其不直接面对客户。2014年9月26日确实有笔7000元入账，2014年10月23日，这7000元被转入榆林航天九州大众4S店公户上。当时用于一辆大众帕萨特的定金，定这辆车的同时有一笔202800元尾款打入，共计购车款211800元，他们直接出了购车发票。12.证人张某2的证言证明，2014年8月份他们公司委托李某1给公司购买一辆帕萨特，并给李某1支付17900元购车定金，李某1介绍王健做这单生意，他公司职工张某1又与王健联系，2014年9月给王健支付余款206400元，两次共计224300元。说好2014年10月1日提车，过了四、五天后还是提不上车，张某1告知王健如果不提车不退款的话他们就走司法程序。2014年10月7日王健退还10万元。至今余款未给他们公司退还。13.证人哈某的证言证明，2014年9月份他在李某1的汽贸公司购买一辆帕萨特小轿车，当时商量的购车价是19.68万元，他共分三次给李某119.68石元。剩下的3000元车到了他给支付。当时要提车，李某1让他赶紧给王健转账，李某1带着他去了河东三岔路口转账，他是卡对卡转给王健的。三张欠条他没有见过。14.证人童某的证言证明，他是榆林奔腾店董事长，王健以前是销售佳宝和森雅汽车的，2012年2月28日，他将王健的金盛汽车销售公司兼并，王健在他公司入股10%，他并让王健担任公司总经理，在2013年9月份，因为王健管理不善，他把王健在公司的股份收购，他并和王健清算了公司账务。王健代表他的公司与李某1办理的业务没有债务。15.证人李某2证明，他儿子李某1一直找王健要钱，王健没有给过，后来李某1比较忙，他去了榆林找王健要钱，耽搁了很久，2015年4月份左右王健分两次给过他一万元。除了签订的合同以及承诺书，王健没有给他写过任何的借条或收条。16.被害人李某1陈述，他前来报案，被王健骗了19.13万元。2012年他就卖过榆林瑞达金盛汽车公司的车，和这个公司签订过合同，当时他在卖该公司的佳宝汽车时认识了王健，王健当时是这个公司的股东。2014年9月份，哈某说他要订购一台帕萨特轿车，让他帮忙找一个资源，他找到了王健，当时王健在榆林市开了一家茶楼，王健给他说认识一些卖车的老板，可以低于市场价给他订购，之后王健让其给他打了7500元的定金，让其把剩余的车款打过来以后提车。9月29日，哈某给王健打了11万元，9月30日其打了73800元，总计191300元。9月30日，其让司机去榆林市航天九州上海大众4S店提车。司机去了说是4S店没有王健订的车，其给王健打电话，王健说他订了车的，随后他和哈某也到了榆林，问了4S店的工作人员，工作人员说没有王健订的帕萨特轿车，他又找了王健，王健以各种理由说这车提不了，他说你提不出来车，就把钱给退回来，王健说他正在要钱，直到现在王健还没有把钱给他退回来。在2014年9月24日王健给他写了《定车合同书》，在2015年4月11日王健给他写了一份承诺书，并承诺两个月还清车款。在2014年6月份左右，他替德润公司订购了一台上海大众朗逸汽车，德润公司给他转过来17900元的定金，他把这17900元通过其的工商银行卡转给了王健的工商银行卡内，之后把王健的手机号告诉了德润公司的张某1和张某2了，他们自己去联系怎样提车，具体的事情他也不知道了。2014年10月9日王健写的这三张欠条没有见过，王健没有给他写过任何欠条。17.被告人王健供述，他患有癫痫病。2014年9月24日，李某1和他订购过帕萨特轿车，李某1只是通过他向府谷大众4S店协商帮忙给提车，但是因为府谷大众4S店2014年9月28日月底任务完成了，不给二级商发车了，李某1是2014年9月29日才将车款打过来，他当时就给李某1回话，李某1给他说让他把定车款给张某1打过去，他就分三次给张某1打了10万元。2015年他给李某1的父亲李某2还了6000元的定车款。他没有和李某1签订过这份订车合同，这份合同有可能是伪造的，这上面的字是他的字。2015年9月份因单位涉嫌伪造、变造金融票证案，他是公司法人，被榆林市公安局榆横分局刑事拘留，后被榆阳区人民法院判三缓五，现在青山路司法所司法矫正，2016年12月28日他因涉嫌合同诈骗案被公安局取保候审。第一次讯问属实。他不涉嫌合同诈骗，靖边县润达汽贸有限公司的负责人李某1是他在榆林金盛汽车销售有限公司的靖边二级经销商。2014年9月24日，李某1和他订购过帕萨特轿车，当天李某1给他的招商银行卡转账7500元，同日，张某1给他的农业银行卡打款206400元，之前李某1给他打过一笔16900元的购车款。2016年9月26日，他将7000元转账至徐某的农业银行账户，徐某是当时航天九州上海大众4S店总经理，他和航天九州上海大众4S店约定帕萨特的价格是211800元，剩下500元是李某1承诺给他的订车辛苦费。之后李某1说他还要一辆帕萨特，他和航天九州上海大众4S店的周某联系，他说没有问题，只要他在2014年9月29日之前把两辆帕萨特汽车的全款打过来，就给他在211800元的基础上优惠23000元。2014年9月29日，李某1让帕萨特的买主哈某给他的农行卡打款11万元，2014年9月30日，李某1给他的信合银行账户打款7.38万元。2014年9月28日，他去航天九州上海大众4S店，4S店王总说他在29日之前把两辆帕萨特的购车款全部打过来就优惠23000元，如果只提一辆车就只能优惠20000元，于是就问李某1，李某1说让他再找王总问问。2014年9月30日，王总说他们没有在29日之前把两辆车的全款打过来，所以一辆车也不给提。哈某他不认识，83800元一直在他账户上，后来他公司出事了，全部账户都被冻结了，他从看守所出来以后，在2014年10月9日，李某1和哈某，还有李某1的父母，还有一个李某1的叔叔带着社会上的人来找他要钱，当时他没有钱，他们就让其写了四张欠条，两张是给李某1写的（一张写欠李某192300元，一张写欠李某116900元），第三张欠条是给张某1写了一张106400元的欠条，因为张某1是华池德润汽贸有限公司的业务员，前期华池德润公司给他打过206400元，他和李某1通过他的招商银行账户给张某1打过去10万元，剩余106400元他给华池德润汽贸有限公司打了一张欠条，这是第四张，张某1打的欠条和华池德润汽贸有限公司的一张欠条是一笔钱，其中有一张没有给他。他是通过李某1认识张某1的，但是不熟。《定车合同书》是2014年10月9日写的，因为之前是口头协议，在2014年10月9日补签的，所以后面落款的时间成了2014年9月24日。他通过李某1收了哈某的191300元购车款，收了张某1223300元购车款，他和李某1共计收了两台车414600元的购车款，他们给张某1退了10万元，他共计收了314600元。李某1说钱先放在他的账上，先不用退，后来他的公司出事不断，加上他有癫痫病住院了，李某1就没有催他还款，他将一部分钱用于他看病，后来他的所有银行卡都被冻结了，他银行卡里的钱被榆横公安分局划走了将近50万元。哈某给他打款11万元，李某1给他打款78000元他都记不清了，因为他和哈某没有业务往来，都是和李某1直接联系。他和李某1之间合作购车比较频繁，他实在不知道订购的那个车。2014年9月30日，李某1又给他转了73800元，他共收到李某1转给的191300元。剩余的钱李某1当时给他说，让他暂时留着，他用于提其他车。但是后来李某1也没有用剩余的84300元（7000元是定金不予退还）提车。当时这84300元应该还在他的招商银行账户中，现在不知道是不是被法院强制划扣了。另外补充李某1手里肯定有他给写的欠条，他给李某1写借条的时候有靖边的哈总、李某1、李某2夫妇都在场，还有一些黑社会人员，他应该是给写了192300元的一张借条，还有一张106400元是甘肃的汽贸公司或者张某1打的他记不清楚了。18.榆林市司法鉴定中心（榆）公（司鉴）字【2017】803号文件检验鉴定书证明，检材《订车合同书》中签名笔迹“王健”与样本上王健的字迹是同一个人所写。19.榆林市司法鉴定中心（榆）公（司法）鉴字【2017】827号手印鉴定书证明，编号为HJ2017034-1《定车合同书》和HJ2017034-2承诺书上“王健”签字处4枚红色印油指印与编号为HJ2017034-3讯问王健笔录的上红色印油指印是同一人所留。上述证据，来源合法，符合证据的形式要件，证明的内容互相印证一致，原审法院依法予以采信。据此，原审法院认为，被告人王健以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人王健犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，原审法院对公诉机关指控的犯罪事实和罪名依法予以支持。被告人王健因故意犯罪被依法宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法数罪并罚，决定执行的刑罚。靖边县人民检察院的量刑建议适当，原审法院依法予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十七条第一款、第二款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下：一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2014）榆刑初字第00727号刑事判决对被告人王健宣告缓刑五年的执行部分。二、被告人王健犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元；与原犯伪造金融票证罪判处有期徒刑三年、并处罚金人民币20000元合并执行，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币60000元。王健上诉称：原审判决认定其合同诈骗的事实不清，证据不足，与被害人属于合作关系，系民间借贷行为，不构成合同诈骗罪。1、其主观没有诈骗的故意,被害人所在的靖边县润达汽贸有限公司系被告人经营的榆林金盛汽车销售有限公司在靖边的二级经销商。2014年9月26日，其向航天九州上海大众4S店总经理徐某打款7000元，订购了帕萨特。收取车款后无法及时退还的原因系银行卡被冻结。《定车合同书》系在被害人的威胁下所补签。原审未提取航天九州上海大众4S店总经理徐某的证人证言，其他证人证言未能证明案发时的事实，不能相互印证。2、原审法院认定上诉人诈骗数额304600元有误，上诉人尚未退还的数额应当为271700元。案发前已退还被害人李某1款项1.6万元，应从诈骗总额中剔除。其辩护人辩称，1、原审程序违法，在被告人作无罪辩护的情况下，辩护人作罪轻辩护；2、原审认定事实不清。王健与航天九州公司有大量经济往来，徐某收到7000元订车款后，为何被其他公司提走该车，事后王健向李某1等人出具了欠条，说明双方对委托订车产生的纠纷认可为民事纠纷，故请求二审法院依法判决。经二审审理查明，上诉人王健犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，有受案登记表、常住人口基本信息证明、取保候审决定书、批准逮捕决定书、接受证据材料清单四份证明、协助查询财产通知书证明、调取证据通知书证明、刑事判决书证明、证人周某、张某1、徐某、张某2、哈某、童某、李某2的证言、被害人李某1的陈述、被告人王健的供述、榆林市司法鉴定中心（榆）公（司鉴）字【2017】803号文件检验鉴定书、榆林市司法鉴定中心（榆）公（司法）鉴字【2017】827号手印鉴定书等证据在卷佐证，足以认定。二审期间，上诉人王健及其辩护人再未提交新的证据，故本院对原审判决所认定的事实及列举的证据予以确认。本院认为，上诉人王健以非法占有为目的，在与被害人履行订车合同的过程中，收受对方全部订车款后未订购交付车辆，客观上并无履行合同的行为，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依法应予惩处。关于上诉人及其辩护人所持双方系民事纠纷，其不构成合同诈骗罪之上诉理由及辩护意见。经查，上诉人于2014年5月份即在与其他公司代购车辆过程中就存在收取车款后不依约订购车辆，并以伪造的银行电汇凭证欺骗订车公司，既不退还订车款项又不交付车辆的情况，该事实有榆阳区法院（2014）榆刑初字第00727号判决书予以证实；其在缓刑考验期内，又以上述类似方式，与被害公司以代购车辆为名收取车款后，既不向第三方汽车销售公司订购车辆，又不退还购车款；无论其客观上是否存在被公安机关查封银行帐户的情形，其从2014年9月收取购车款至被害人于2016年12月报案期间，在长达2年的时间内，其均未退还上述购车款项，且九州汽车销售公司的总经理徐某证实其并不认识上诉人王健，银行流水上显示打入公司的7000元所订车辆的尾款系重庆一家公司支付并已提车。故其在签订、履行合同中收取购车款后既未履行购车义务，亦在长达约2年的时间内不退还购车款项，足见其具有非法占有的故意，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见，予以驳回。关于其所持原审认定的诈骗金额有误之上诉理由，因卷中无相关证据证实其向李某1偿还过1.6万元，原审认定案发前分别向甘肃德润公司退款10万元、向李某1退款1万元并无不当。该上诉理由，亦不予采纳。关于其辩护人所持一审程序违法之辩护意见。经查，原审辩护人独立发表辩护意见并未违反《中华人民共和国刑事诉讼法》的禁止性规定，故该辩护意见，予以驳回。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘建标审 判 员 白 娇审 判 员 马 验二〇二〇年六月十八日法官助理 贺文芳书 记 员 刘宝霞