山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终822号上诉人(原审被告）：永和县交通运输局，住所地：永和县河口。法定代表人：任清平，局长。委托代理人：高霞，山西兴永律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永和县水利局，住所地：永和县芝河镇滨河路7号。法定代表人：刘永胜，局长。委托代理人：穆红元，山西芝水律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：刘风琴，女，1965年2月26日出生，汉族，住永和县。委托代理人：张云，山西金贝（临汾)律师事务所律师。委托代理人：郭红俊，山西金贝（临汾)律师事务所律师。上诉人永和县交通运输局（以下简称永和交通局）、永和县水利局（以下简称永和水利局）因与被上诉人刘风琴财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省永和县人民法院（2019）晋1032民初396号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人永和交通局的委托代理人高霞，上诉人永和水利局的委托代理人穆红元，被上诉人刘风琴及其委托代理人张云、郭红俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人永和交通局上诉请求：1.请求一审判决第一、三判项，发回重审或查清事实后改判；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对部分事实认定不清，判决上诉人存在侵权行为的证据不足。1.本案被上诉人所诉路段的修建是永和县政府为落实扶贫惠民政策而倡导和发起的，上诉人并非受益者，上诉人只是执行者，故本案产生争议的主体是永和县政府，将上诉人作为被告没有事实与法律依据。2.上诉人是按照县政府的组织、安排进行路面施工，不涉及路基填土，施工至被上诉人房屋前即停工。且被上诉人就上诉人存在侵权行为仅提供一份不完整的施工合同复印件，该份证据不具有证明力。二、一审法院未查明被上诉人房屋财产损坏是否由上诉人侵权所造成，即认定上诉人与永和水利局共同侵权，判二者依照平均承担赔偿责任的比例连带赔偿，并依据不具有司法鉴定许可资质的机构出具的鉴定意见认定损失，作出悖于事实与法律的损失认定、责任分割，失之公正。3.本案被上诉人一审无证据证明上诉人是侵权人，则不能根据《侵权责任法》第八条之规定认定共同侵权承担连带责任，也不能根据第十四条之规定认定平均承担赔偿责任。4.经营损失系间接损失，间接损失是指失去的可以预期取得的利益，该利益必须是纯利润，被上诉人未提供足够的证据证明间接损失是存在。而且评估报告经营损失期限的确定与一审查明石油宾馆成立日期不符，营业收入、成本等的确定未附具体确定依据，评估受损原因是西北面土层垫高约1.5米造成，但实际上该房屋其他面均有不同程度的遮挡，不仅因此一面即可造成损失。故其评估的经营损失不符合实际情况，不具有真实性、客观性、关联性，不能作为认定损失的依据。5.根据《山西省涉案财物价格鉴定办法》第六条第三款规定“社会中介机构从事民事诉讼案件、行政诉讼案件、仲裁案件涉案财物价格鉴定的，应当依法取得相应。”本案中临汾市华伟价格评估有限公司不具有司法鉴定许可资质，因此不能以此作为被上诉人财产损失及赔偿数额的认定依据。6.被上诉人在2011年即已知其房屋受损，一直未及时采取措施，而2013年永和县遭受特大暴雨，该次暴雨造成重大地质灾害，多处房屋受损严重，近年来也有多次不同程度的暴雨，不排除其他原因致损。根据民法总则、侵权责任法的相关规定，被上诉人对其对损失存在放任，就起损失护大部分应由其自行承担。三、本案已过诉讼时效，被上诉人主张应予驳回。根据《民法总则》第一百八十八条规定，一般诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案一审中被上诉人明确表示2011年即知道权利受到损害，但从未曾向上诉主张权利，也未予曾向上诉人的负责人或者其他工作人员主张权利，这显然已经超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求。综上所述，被上诉人应就侵害主体、侵害行为、损害后果、因果关系承担举证证明，一审未提供证据证明上诉人为适格主体，也无证据证明上诉人对其实施侵权行为，且已过诉讼时效，故请求贵院发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。上诉人永和水利局上诉请求：一、请求临汾市中级人民法院依法撤销(2019）晋1032民初396号判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、被上诉人的房屋损害和上诉人无因果关系上诉人于2011年进行芝河河道治理，在芝河位于城区部分对河道两边修堤，被上诉人的房屋位于芝河东侧，考虑到对护堤东侧回填影响上诉人建筑，对堤东侧没有回填保持原状。护堤距离被上诉人建筑有将近十米，既不影响被上诉人建筑采光，也不影响被上诉人建筑出行，修建并有改变被上诉人的排水，所以也不影响被上诉人建筑的排水。所以上诉人修建护堤工程没有给被上诉人造成任何损害。二、临价评字（2019）第（191）号价格认定书不能作为判决的依据1、价格评估报告：五、价格评估依据5、《山西省涉案财物价格鉴定办法》。说明《山西省涉案财物价格鉴定办法》是价格评估报告的法律依据，根据《山西省涉案财物价格鉴定办法》第六条第三项社会中介机构从事民事诉讼案件、行政诉讼案件、仲裁案件涉案财物价格鉴定的，应当依法取得相应的价格评估机构和司法鉴定机构资质规定，在价格评估报告中临汾华伟价格评估有限公司未提供其具有司法鉴定机构资质相关证书，因此其不具有对涉案财物鉴定的资质，临价评字（2019）第（191）号价格认定书因违反法律、法规强制性规定，不能作为判决的依据。2、临价评字（2019）第（191）号价格认定书中涉及三部分内容1、采光权，2、房屋损失，3、经营损失。上诉人认为临汾华伟价格评估有限公司超范围鉴定，其提供的营业执照经营范围中未涵盖采光权和经营损失，临汾华伟价格评估有限公司超出经营范围的鉴定显然是无效的。3、根据《侵权责任法》第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算规定，价格评估报告书中引用2018年、2019年的相关数据显然违反法律规定。三、因经营损失属于间接损失，一审法院支持被上诉人的该项诉讼请求无法律依据。综上所述，上诉人希望二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘风琴辩称：一、一审查明的案件事实清楚，本案在一审时永和县水利局(简称水利局)认可其在答辩人房后的河道治理筑坝的事实，永和县交通运输局(简称交通局)亦认可在修好的河坝上修路的事实。答辩人的房屋原为西北面临河，因水利局在河道治理过程中修筑堤坝后，交通局在堤坝上修路导致答辩人房屋被掩埋1.5米，房屋裂缝、采光通风严重受限。水利局认为其仅仅筑堤坝与其没关系，但其与交通局的修路行为形成一体，二被答辩人的共同侵权行为导致答辩人房屋受损，通风、采光受影响，所以二被答辩人认为答辩人房屋受损的损害后果与二被答辩人无关的主张不能成立。交通局认可修路的行为，但认为其为县政府政策执行者，答辩人认为交通局作为县政府的职能部门，负责交通道路设施的建设，同时是交通局与施工单位签订的施工合同，所以交通局是道路建设的主体，也是具体侵权人，其作为被告的主体适格。二、本案的鉴定事宜是通过人民法院委托专业鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构有相关机关颁发的营业执照和资质，同时具备进行涉诉鉴定的鉴定范围。鉴定机构工作人员进行现场勘查时，交通局和水利局的工作人员亦都参加现场勘验，也未对鉴定机构提出任何异议。鉴定报告作出后，一审人民法院给交通局和水利局分别送达了鉴定报告，二被答辩人并未向法院申请重新鉴定。所以答辩人认为二被答辩人关于鉴定机构资质及对鉴定意见的上诉理由不能成立。三、自2011年水利局和交通局进行筑坡修路的行为至今，导致答辩人房屋的采光通风受影响，营业受损、房屋受损，二被答辩人的侵权行为一直存在处于持续状态，并且期间因修路答辩人与交通局进行多次协商，筑坝修路完成后，答辩人亦多次向县政府等单位进行反映，期间答辩人还曾经起诉一次并撤诉，足以证明答辩人一直在主张自己的权利，并不存在超过诉讼时效的问题。四、答辨人在本案中讼争的房屋系经营性用房，且侵权行为发生之前答辩人即在该房经营宾馆，且至今该房屋仍为经营性用房，因二被答辩人的侵权行为导致答辩人宾馆的一层无法使用，给答辩人造成严重的经济损失，该损失当然属于因侵权行为造成的直接经济损失，并非被答辩人水利局所称的间接损失，依据侵权责任法的规定，二被答辩人应当予以赔偿。综上，答辩人认为水利局和交通局的上诉理由不能成立，一审法院的判决查明事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。一审法院查明：原告刘风琴在位于山西省××县新店50号修建有三层房屋作为营业宾馆。2015年12月8日永房权证字第XXXX号房屋所有权证记载房屋所有人刘凤琴，房屋坐落于永和县城东路新店，规划用途为商业，总层数3层，建筑面积共计619.44㎡。2003年6月17日永和县人民政府发放的永土国用(203）第15**5号国有土地使用证载明土地使用权人刘风琴，座落永和县芝河路，用途为住宅，使用权面积188.66㎡。2011年二被告因整治河道修路，将原告一层房屋部分掩盖，导致原告房屋通风、采光等受到影响。原被告双方曾于施工前进行协商，后道路施工完成，双方就赔偿协商未果。原告多次找有关单位和县分管领导，但一直未予解决，原告诉来我院，经原告申请，我院委托临汾华伟价格评估有限公司对原告刘风琴的各项损失进行评估鉴定。原告支付鉴定费20000元。临汾华伟价格评估有限公司于2019年12月20日作出临价评字（2019）第(191)号价格评估报告书鉴定结论为：刘风琴所有的位于山西省××县新店50号房屋“永和县石油宾馆”因西北面土层垫高约1.5米，造成一层房屋内通风、采光不畅，安全通道、排水无法正常使用，墙体出现裂缝，造成的房屋损失修复费用及经营损失评估价格合计为大写人民币：叁拾肆万肆仟陆佰贰拾圆整（小写人民币￥344，621元）（计算取整)。一审法院认为：侵害民事权益，应当承担侵权责任。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿，受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。本案中，原告刘风琴的财产损害与二被告的施工行为确有因果关系，给原告造成财产损害及损失，原告要求赔偿的诉讼请求依法应予支持。被告永和县交通运输局、永和县水利局实施修坝、填土、铺筑路面工程，对于原告造成损失属于共同侵权，对二被告的责任根据现有证据难以划分，应平均承担侵权责任。二被告是县政府政策落实的执行者，具体实施河道改造和路面铺设属于侵权主体的范畴，是适格主体，辩称不是适格主体的意见不予采纳。原告刘风琴自2011年知道权利受侵害时持续至今一直主张自己的权利，故被告永和县交通运输局关于原告起诉已过诉讼时效的辨称意见不予采信；被告辩称对临汾华伟价格评估有限公司临价评鉴字（2019）第（191）号价格评估报告书有异议，但未提起重新鉴定的申请，且在鉴定评估机构勘验现场时他们也参与未提出异议，故其辩称不予采纳。被告辩称原告经营宾馆不符合开设条件，不属于民事诉讼审理的范围，依法应由有关职能部门处理。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十七条、第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决如下：一、被告永和县交通运输局在本判决书生效后15日内给付原告刘风琴172310元。二、永和县水利局在本判决书生效后15日内给付原告刘风琴172310元。三、二被告互负连带责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6468元(原告已预交150元)，鉴定费20000元，由被告永和县交通运输局和被告永和县水利局各负担13234元。二审庭审中，上诉人永和交通局提供永和县气象局出具的“2013年7月份降雨量情况”及永和县民政局出具的“情况说明”，证明2013年永和县雨量特别大，全县两千余户房屋倒塌受损，县政府对灾民进行了安置并发放救灾物资。其余事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案各方争议的焦点是：1.上诉人永和交通局作为本案被告是否适格；2.案涉房屋的损坏与二上诉人的行为是否存在因果关系，应否进行赔偿以及应赔偿的数额；3.华伟价格评估公司所做出的鉴定报告能否作为本案定案依据；4.被上诉人刘风琴的起诉是否超过诉讼时效。关于焦点1，本案中，刘风琴主张其房屋损害为永和交通局与永和水利局建坝修路造成，且案涉路段确由永和交通局组织修建，上诉人永和交通局主张案涉路段的修建系永和县政府主导，永和交通局为执行者，不是本案适格被告，但其未提供任何证据证明其主张，故本院对该项主张不予采信。关于焦点2，上诉人永和交通局提供永和县气象局出具的“2013年7月份降雨量情况”及永和县民政局出具的“情况说明”，主张被上诉人刘风琴房屋损害由各种原因造成，并非永和交通局造成。但该证据无法证明刘风琴的房屋损害系降雨量大造成，亦无法证明刘风琴领取了救灾物资，故对上诉人永和交通局该主张不予支持。根据刘风琴提供的照片可看出案涉路段堤坝紧贴其房屋，并对一层房屋有遮挡，且临汾华伟价格评估有限公司出具的《价格评估技术报告》中写明“原因分析：2011年因整治河道修路，价格评估鉴定标的的房屋西北面土层垫高约1.5米，造成一层房屋桐封、采光差，室内阴暗潮湿，安全通道、排水无法正常使用，排水不畅，墙体出现裂缝，造成房屋受损及经营损失。”故刘风琴房屋损害与上诉人永和交通局、水利局有因果关系。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”刘风琴的房屋损害系整治河道修路造成，即由二上诉人共同侵权，故二上诉人应共同承担赔偿责任，原审判决依据临汾华伟价格评估有限公司出具的《价格评估技术报告》认定二上诉各承担172310元并无不当。关于焦点3，二上诉人均主张临汾华伟价格评估有限公司没有相应的鉴定资质，其鉴定报告不能作为本案定案依据，但二上诉人在原审中均未提交重新鉴定的申请，且临汾华伟价格评估有限公司已就二上诉人的异议向原审法院作出书面答复，故对二上诉人的该主张不予支持。关于焦点4，本案系刘风琴基于物权保护提起的诉讼，且案涉房屋的损害一直处于持续状态中。同时根据当事人的陈述和在案证据，刘风琴曾就本案纠纷于2014年起诉过永和交通局，可看出刘风琴并未怠于行使权利，而永和交通局主张刘风琴从未向其主张过权利，显然不符合上述事实。故永和交通局关于诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人永和交通局、永和水利局的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12938元，由上诉人永和县交通运输局负担6469元，上诉人永和县水利局负担6469元。本判决为终审判决。审判长 申 龙审判员 张 涛审判员 董 云二〇二〇年六月二十三日书记员 韩民慧