山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3503号 上诉人（原审原告）：刘磊，男，1985年10月11日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：刘海杰，山东铭星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东铂佳新能源有限公司，住所地临沂市河东区芝麻墩办事处金科财税大厦6楼M619室。 法定代表人：薄夫华，总经理。 委托诉讼代理人：李娜，山东矩量律师事务所律师。 上诉人刘磊因与上诉人山东铂佳新能源有限公司（以下简称铂佳公司）劳动争议一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘磊委托诉讼代理人刘海杰、上诉人铂佳公司委托诉讼代理人李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘磊上诉请求：撤销（2020）鲁1392民初130号判决书，发回重审或查清事实后改判；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定部分事实不清，适用法律不当。一、刘磊的加班费应依法予以认定，在铂佳公司不认可情况下，相关考勤资料等由其掌握，依法应由其提供材料以供核算，否则应由铂佳公司承担不利后果。原审将举证不能的不利后果归于上诉人，于法不符。铂佳公司并未获批采取不定时工作制，按照刘磊的考勤记录，刘磊每月按工作26日算，超出法定工作日20.85日5日，按月工资4000元计算，每日工资应为192元。由考勤表可知，刘磊每周一般休息一天，周末工资标准应按150%计发，因此自2017年8月14日至2019年11月2日满26个整月，故加班费起码应为4000/20.83*5*26*150%=37446元。若铂佳公司不认可，其应提交全部考勤表进行核算，否则应承担举证不能的法定后果。二、刘磊的经济补偿金应予支持。刘磊从未认可主动离职，而是强调系因铂佳拖欠工资及不履行依法缴纳社保义务催办无果后被迫行使的员工法定单方解除权。原审判决书记载“且原告对签字未提交鉴定申请”明显违背事实。刘磊提交的《情况说明》中，刘磊明确写道：“本人再次明确，离职原因系因公司拖欠工资、不依法缴纳社保等违法行为拒不纠正导致的员工单方面形式解除权，并非个人主动离职。如公司主张解除合同证明上的“因个人原因主动离职”及“刘磊”签字系本人所欠，刘磊再次要求进行笔迹鉴定以查清事实。” 伯家公司辩称，根据经开区仲裁裁决书可以证明刘磊2019年9月30号因个人原因离职，9月份的工资经仲裁委裁决后我方已支付，我方不欠刘磊工资。 铂佳公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1392民初130号判决书并依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘磊承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。铂佳公司已经完成支付给刘磊工资的义务，不存在拖欠工资的现象。刘磊于2017年8月14日入职山东铂佳新能源有限公司，2019年9月30日因个人原因离职，2019年10月1日起刘磊未在公司上班，后刘磊向临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出哈经开劳人仲裁字【2020】第3号仲裁裁决书，山东铂佳新能源有限公司按照裁决要求已经向刘磊支付了工资3376.58元及返还罚款100元。双方已不在存在工资争议。原审将刘磊实际离职的时间与劳动合同解除证明书的时间相混淆，从而认定刘磊离职时间为2019年11月2日，导致刘磊实际离职后仍“上班”的假事实，属于事实认定错误，山东铂佳新能源有限公司不应承担支付刘磊2019年10月1日以后的工资，请法庭查明事实后予以纠正。 刘磊辩称，对仲裁裁决书记载的内容有异议，根据公司自己盖章确认的劳动合同解除证明书，其中明确记载2019年11月2日解除劳动合同，该事实已为一审法院所认定，其他同上诉意见，相关的考勤记录均由公司掌握，一审时我方申请法庭责令对方提交，对方拒不提交，导致我方的加班工资等未获得认定。 刘磊向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠工资8000元及加班费37446元；2.被告支付原告双倍工资差额44000元；3.被告向原告支付经济补偿金10000元；4.被告返还其违法收取的原告钱款100元，以上共计99546元。 一审法院认定事实：2017年8月14日，原告通过应聘到被告处工作，从事卸液巡检等工作。原告上班期间有考勤管理，当月发放上月工资，每月工资通过银行转账方式发放。2019年3月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订劳动合同一份，原告签字确认，被告盖章确认。2019年3月起，被告为原告开始缴纳社保，缴纳期限至2019年10月止。2019年11月2日，原、被告共同出具劳动合同解除（终止）证明书，载明：双方于2019年3月7日签订劳动合同，合同期限2019年3月7日至2024年3月6日，因个人原因主动离职，根据《中华人民共和国劳动法》规定，于2019年11月2日解除（终止）劳动合同，被告在甲方处盖章确认，原告在乙方处签字。原告收到该通知书后未再到被告处上班。被告离职前12个月每月平均工资为3868元。后原告申请劳动仲裁，要求支付工资、双倍工资差额、经济赔偿金及加班费。2020年1月13日，临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出临经开劳人仲裁字〔2020〕第3号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人工资3376.58元；二、被申请人返还申请人罚款100元；三、驳回申请人其他各项仲裁请求。双方收到仲裁裁决书后，被告向原告支付3476.58元。后原告于法定期限内提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方劳动关系的解除时间；2、被告是否负有向原告支付拖欠工资的义务；3、被告是否负有向原告支付加班费及罚款的义务；4、被告是否负有向原告支付双倍工资差额的义务；5、被告是否负有向原告支付经济补偿金的义务。 关于焦点1，庭审中原、被告双方对2019年9月30日前双方存在劳动关系均无异议，仅对2019年9月30日至2019年11月2日期间双方是否仍然存在劳动关系不能达成一致。被告辩称2019年9月30日原告主动离职，但原告不予认可，结合庭审中被告提供的劳动合同解除（终止）证明书，在被告未提供其他证据的情形下，应认定双方解除劳动关系的时间为2019年11月2日。 关于焦点2，原告主张在劳动关系解除前被告尚欠9、10月的工资共计8000元未予支付，但被告辩称2019年9月30日后原告就已离职且相应9月工资亦在仲裁后全部支付给原告，但同上所述，被告辩称理由不当，一审法院不予支持。被告未提供证据证明其出具劳动合同证明书解除前原告实际离职及不再正常提供劳动的事实，故被告应支付上述两个月工资共计7736元，扣除原告认可的被告已支付的工资3376.58元，故被告仍应向原告支付拖欠工资4359.42元。 关于焦点3，原告主张自2017年8月14日起至2019年11月2日止每月按照26日计算，对超出法定工作时间的部分要求支付加班费，并提供部分考勤表予以证明，但被告不予认可，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。故加班不能简单的以时间多少为认定标准，应结合特定的工作内容相应判断，原告未提供证据证明该加班是否经过公司相应批准且加班内容是否与工作有关等情况，原告该部分主张，证据不足，一审法院不予支持。关于罚款100元，因被告已按照仲裁结果支付相应数额，且原告对此以表示认可，故原告主张的罚款100元，被告无须再行支付。 关于焦点4，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。经庭审查证，原告主张的系2017年8月14日入职后1年内因双方未签订书面劳动合同产生的双倍工资差额，但该双倍工资差额不是劳动报酬，系基于用人单位的违法行为，性质上系对用人单位的一种惩罚性措施，原告应在法律规定的时效期间内主张权利，但原告未及时主张，故原告要求被告支付双倍工资差额，理由不当，一审法院不予支持。 关于焦点5，被告主张原告系主动离职并提供劳动合同解除证明书予以证明，其不应支付经济补偿金，但原告对解除证明书中载明的原因及签字均不予认可，经庭审查证，原告虽对离职原因及签字有异议，但在庭审中认可主动离职系因拖欠工资等事由，且原告对签字亦未提交鉴定申请或提其他证据证明其主张，故对其要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求，部分成立。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：一、被告山东铂佳新能源有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘磊拖欠工资4359.42元；二、驳回原告刘磊的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东铂佳新能源有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于劳动合同的解除时间。当事人对其提出的主张，有责任提供证据予以证明。上诉人铂佳公司主张劳动合同于2019年9月份解除，但其提交的由其出具并由双方当事人签字或盖章的《解除劳动合同证明书》中载明双方于2019年11月2日解除（终止）劳动合同，且铂佳公司提交的其他证据不足以证明双方劳动关系已于2019年9月份解除。因此，原审认定双方解除劳动关系的时间为2019年11月2日并无不当，本院予以确认。铂佳公司的该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。 关于加班费问题。依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条第一款之规定，劳动者主张加班费的，应就其加班事实的存在承担举证责任。本案中，虽然上诉人刘磊提交了部分考勤表来证明其加班事实存在，但铂佳公司对此不予认可，且刘磊未提供证据证明其主张的加班系由铂佳公司安排、加班内容系与其工作相关等，因此，刘磊加班工资的主张无事实依据，本院不予支持。 关于经济补偿金问题。刘磊原审庭审中表示对《解除劳动合同证明书》中的手写部分“因个人原因主动离职”以及“刘磊签名”保留鉴定的权利，可以看出刘磊系明知其对上述笔迹有申请鉴定的权利，但在原审审理过程中未提交鉴定申请及鉴定费用，系对其诉讼权利的处分，应承担相应的不利后果。刘磊系因个人原因离职，不符合劳动合同法等规定应支付其解除劳动合同经济补偿金的情形，因此，原审未支持刘磊关于经济补偿金的主张正确，本院予以维持。 综上所述，刘磊、铂佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘磊、山东铂佳新能源有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇二〇年六月二十八日 书记员 侯俊娜