贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔26民终1532号上诉人（一审被告）：鼎轩钢结构工程南通有限公司。住所地:江苏省南通市崇川区中南世纪城27栋2403室。法定代表人：陈杰，该公司总经理。委托诉讼代理人:周新建，江苏泰临律师事务所律师。上诉人（一审被告）：张建平，男，1989年5月21日出生，汉族，山东省邹城市人，住山东省邹城市。上诉人（一审被告）：刘广，男，1978年11月17日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住湖南省汨罗市。被上诉人（一审原告）：刘灿，男，1983年5月2日出生，汉族，湖南省汨罗市人，住湖南省汨罗市。被上诉人（一审被告）：李政，男，1980年4月4日出生，汉族，河南省镇平县人，住河南省镇平县。上诉人鼎轩钢结构工程南通有限公司、张建平、刘广因与被上诉人刘灿、李政追索劳务报酬纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初7169号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鼎轩钢结构工程南通有限公司上诉请求：⒈请求二审法院发回重审或依法改判驳回被上诉人刘灿对上诉人鼎轩钢结构工程南通有限公司的诉讼请求；⒉本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不当，明知被上诉人张建平与被上诉人李政之间就工程转包签有《协议》，却对此视而不见，确认被上诉人李政属于施工人员而非承包人，致使判决结果发生严重偏差。二、原审判决仅凭被上诉人刘灿自行所书写的便条，即认定其所应获得的劳动报酬的数额为24570元，缺乏事实依据，不符合客观实际，依法应予纠正。另一方面，根据上诉人向原审法院提交的载有刘灿本人签名的《班前安全活动记录表》及所拍摄的相关照片，原审法院也认定《班前安全活动记录表》共记录了被上诉人刘灿在2019年7、8、9三个月的上班天数为38天。这说明，被上诉人有据可查的上班工时为38天。但原审法院同时又认定记录表“未记录其白天和夜间加班的时间在内”。上诉人认为，原审法院及被上诉人均没有证据证明被上诉人刘灿具有“白天及夜间加班”的事实证据。根据“谁主张谁举证”的基本原则，有关被上诉人刘灿实际所做工时应当以书面记载的《班前安全活动记录表》为准。更何况被上诉人刘灿在工地前后工作三个月，明知每天上班前需要签署《班前安全活动记录表》，怎能不知晓白天或夜间加班也需签字记录。所以，被上诉人在无其他证据证明存在加班的情况下，原审法院不能以该便条作为认定工时的证据，而应当以上诉人提交的《班前安全活动记录表》及照片认定被上诉人刘灿的实际工时为38天，进而计算出刘灿实际应得报酬为13300元。三、原审法院在实体判决时，判决上诉人与被上诉人刘广、张建平对被上诉人刘灿的劳动报酬给付承担共同给付义务，适用法律错误。张建平上诉请求：⒈请求撤销一审判决第一项对上诉人张建平的诉讼请求；⒉本案一审诉讼费用由被告鼎轩钢结构工程南通有限公司和刘广承担，二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决上诉人张建平作为被告，诉讼主体错误，上诉人不应承担支付工资的责任。2019年7月份，鼎轩钢结构工程南通有限公司从云南飞鼎建设工程有限公司处承包了贵州省凯里市环城高速公路工程、三棵树枢纽互通立体交叉C、D2匝道桥、九寨互通d匝道桥、翁稍互通C匝道桥钢排架、贝雷梁安装拆除工程。后鼎轩钢结构工程南通有限公司又将部分工程分包给了刘广和张建平。张建平与刘广于次月2019年8月14日签订了张建平撤出以上该工地（凯里、三棵树工人工资）协议，由刘广单独承包。刘广与张建平结清以前的工资计159870元，全部由刘广承担后，刘广给付张建平10万元发给山东带来的工人工资，还欠59870元至今未给张建平，这是2019年8月份之前的事情。到了2019年10月10日，张建平又找到刘广签订了一份协议，约定：1.张建平已经承担10万元的工人工资；2.下余59870元的工资由刘广承担；3.刘灿和张福全的工资由刘广承担。一审还判张建平承担连带责任，于事实不符。刘广上诉请求：⒈请求发回重审或依法改判驳回被上诉人刘灿对刘广的诉讼请求；⒉本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决违背合同相对性原则，罔顾被上诉人李政与张建平之间存在《协议》的事实，将本应由被上诉人李政承担的劳务报酬给付义务，判由上诉人承担，属于事实认定有误。二、根据被上诉人鼎轩钢结构工程南通有限公司提交的相关证据，被上诉人刘灿的实际工作时间为38天，但原审法院却认定其上班天数为70.2天缺乏事实依据，二审法院应当予以纠正。上诉人刘广拒绝出庭参加诉讼。被上诉人刘灿答辩称自己是在2019年6月份时刘广喊来工地干活的，刘广与张建平是合伙，自己是由刘广和张建平安排干活，后来工地人员安排不过来的时，也在李政班组下干活。被上诉人李政拒绝出庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。刘灿向一审法院提出诉讼请求：⒈判决四被告支付原告工资24570元；⒉判决四被告承担本案诉讼费用。一审判决认定事实：鼎轩钢结构工程南通有限公司从云南飞鼎建设工程有限公司处承包了贵州省凯里市环城高速公路工程三棵树枢纽互通立体交叉C、D2匝道桥，九寨互通D匝道桥，翁稍互通C匝道桥，刚排架、贝雷梁安装拆除工程，后鼎轩钢结构工程南通有限公司又将部分工程分包给了刘广。刘广后与张建平合伙，将工程交给李政施工。2019年6月24日刘灿受张建平、李政的邀请，来工地上从事焊工工作。截止2019年9月26日止，刘灿共出工和加班70.2天，按约定的每天劳动报酬350元，共计24570元。刘广已签字认可刘灿的劳动和加班天数为70.2天,劳动报酬为24570元。另查明，鼎轩钢结构工程南通有限公司在刘灿等民工上班之前安排人员对民工的出勤情况进行记录和拍照，刘灿等民工在鼎轩钢结构工程南通有限公司的《班前安全活动记录表》上签了名。鼎轩钢结构工程南通有限公司提供的《班前安全活动记录表》共记录了刘灿在2019年7、8、9三个月共上班天数为38天，但未记录其白天和夜间加班的时间在内。因鼎轩钢结构工程南通有限公司未支付工程款给刘广，刘广未支付劳动报酬给刘灿，刘灿遂向法院提起诉讼。一审法院认为：鼎轩钢结构工程南通有限公司从云南飞鼎建设工程有限公司处承包工程后又将部分工程分包给刘广，刘广与张建平合伙后将工程交给李政施工，从鼎轩钢结构工程南通有限公司提供《班前安全活动记录表》和拍照等证据来看，刘灿等民工已接受了鼎轩钢结构工程南通有限公司的管理。李政作为施工人员，其邀请刘灿到工地上从事焊工工作，二者均为施工人员，故刘灿主张由李政承担支付劳动报酬的诉请，不予支持。鼎轩钢结构工程南通有限公司作为转包人，刘广和张建平作为分包人，其应对刘灿的劳动报酬承担共同支付的责任。刘灿实际出工和加班天数为70.2天，按约定的每天劳动报酬350元，共计24570元，且刘广已签字认可，应予以认定。被告张建平、刘广、李政经法院合法传唤未到庭参加诉讼，本案可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鼎轩钢结构工程南通有限公司、刘广、张建平在本判决生效后五日内支付刘灿劳动报酬24570元；二、驳回刘灿的其他诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取的207元，由被告鼎轩钢结构工程南通有限公司、刘广、张建平负担。二审期间，上诉人张建平向法院提交了下列两份与本案有关联的证据材料：1、刘广在2019年8月14日签字认可的《凯里三棵树工人工资表》；2、2019年10月10日张建平与刘广签订的《协议书》，拟证明自己已与张建平协商本案涉及的刘灿的工资由刘广来支付，与自己无关。鼎轩钢结构工程南通有限公司代理人质证后对这两份证据的真实性无异议，但认为这是张建平与刘广之间的内部约定，对外效力如何认定在法律上有明确的规定。刘灿质证后认为张建平与刘广是合伙关系，那么刘灿的工资应由合伙人来支付，应该付给工人的工资不能由刘广和张建平协商分开由谁来承担。本院审查认为，合伙人对合伙债务对外应承担连带责任，张建平与刘广关于合伙债务分担的约定是双方的内部约定，对外不能对抗第三人。二审另查明：刘广从鼎轩钢结构工程南通有限公司分包得案涉工程后，刘广因缺乏资金，就与张建平合伙承包。在施工期间，分成几个班组来施工。开始李政是按工天计算报酬，后李政提出要求单独承包，张建平就于2019年7月12日与李政签订一份《协议》，约定由张建平一方提供工具、机械等，李政负责劳务清包，按吨位计算工钱。之后李政带领其河南籍工人组成一个施工班组来承包刘广和张建平分包来的部分劳务工程。张建平另外带领其山东籍的13个工人组成另一个班组在施工。在施工期间，几个班组之间的工人根据工作的需要互相调配使用。2019年8月中旬，张建平认为该工程做不下去，就向刘广提出要求退出与刘广的合伙。刘广同意后，张建平与刘广在8月14日就张建平所带的13名山东籍工人的应得工资进行了结算，并带其山东籍工人离开凯里。10月10日，张建平与刘广达成一份《协议书》，约定张建平承担上述13名山东籍工人的工资159870元中的10万元，刘广承担其中的59870元，还约定“张福全、刘灿和吊车费用及工资由刘广承担”。二审还查明：刘灿最初是刘广喊来干活的工人，后由张建平安排干活。在2019年8月底张建平班组带山东籍工人撤场后，刘广安排刘灿跟李政所带的施工班组一起干活。其余查明的事实与一审查明的相同。本院认为，综合各方当事人在二审期间的诉辩理由，本案二审的争议焦点为：1、刘灿是不是李政雇佣的工人？2、刘灿的工天工价是否属实？3、鼎轩钢结构工程南通有限公司、刘广、张建平是否应对支付刘灿劳务费用承担责任？一、从各方当事人在二审的陈述内容看，刘广承接案涉工程后，工地分有几个班组在同时施工，李政带领的班组只是其中的施工班组之一。张建平虽然与李政签订有《协议》，但并不把所有的工程都转包给李政，李政只是按吨位计价方式带领河南籍工人包干部分劳务，李政也是其中的劳务人员之一。在张建平未退出与刘广的合伙之前，刘灿是由刘广和张建平安排干活，在张建平退场之后，刘灿虽然被安排到李政的班组下干活，但刘灿是单独按工天计算报酬。另外，从张建平与刘广之间的结算协议看，刘广也认可刘灿的劳务报酬由刘广支付。因此，刘灿与李政之间并不是雇佣关系。二、2019年9月27日，刘灿统计自己在2019年6月、7月、8月、9月的出工天数共计70.2个工，工价350元一天。刘广在该单据上签字确认“以上工天工价属实”。本院二审庭询后，通过电话向刘广核实，刘广在电话中认可其签字属实，并称刘灿的70.2个工天包括在刘广和张建平安排干活期间的工天和在李政班组干活的工天总和。因刘灿的直接雇佣人刘广已对刘灿的工天进行了确认，故刘灿的劳务报酬应按70.2个工天（350元/天）进行计算。本院对上诉人关于刘灿工时不属实的上诉理由不予支持。三、鼎轩钢结构工程南通有限公司把工程分包给不具有合法用工主体资格的刘广和张建平，刘广和张建平又把其中的部分劳务分包给不具有合法用工主体资格的李政，前述已分析了刘灿是刘广和张建平名下的工人，且刘广和张建平在结算协议中也认可刘灿的工资报酬应由刘广支付。因此，刘广和张建平作为“实际施工人”，应承担支付给刘灿劳务报酬的直接责任。张建平与刘广系合伙关系，二人关于合伙债务的分摊是其内部约定，不能以内部约定来对抗外面的第三人。因此，本院对张建平以其与刘广有约定并认为自己不应当承担责任的上诉理由不予支持。又根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第（三）项“……在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。”的规定，鼎轩钢结构工程南通有限公司作为具有合法用工主体资格的单位，也应对其把工程分包给不具有用工主体资格的刘广和张建平后所招用的农民工应得的工资承担直接支付责任。因此，一审判决鼎轩钢结构工程南通有限公司、刘广、张建平共同承担责任并无不当。因刘灿不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的“实际施工人”范围，一审援引该条文的规定来判决虽然适用法律不当，但判决结果正确，应予以维持。如果鼎轩钢结构工程南通有限公司先承担直接支付责任后，可在与刘广和张建平结算支付工程款时予以扣除，或向刘广和张建平进行追偿。综上所述，上诉人鼎轩钢结构工程南通有限公司、张建平、刘广的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费414元，由鼎轩钢结构工程南通有限公司负担138元，由刘广承担138元，由张建平承担138元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年六月十一日书记员 杨绍鑫吴光耀