山东省济南市长清区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0113民初652号原告：黄庆涛，男，1985年3月15日出生，汉族，居民，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：弭尚梅，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被告：山东港基建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨连玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘永後，山东元邦律师事务所律师。被告：赵国栋，男，1983年8月24日出生，汉族，居民，住山东省曲阜市。第三人：范金山，男，1967年12月11日出生，汉族，居民，住济南市长清区。原告黄庆涛与被告山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）、赵国栋，第三人范金山提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年2月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告黄庆涛及委托诉讼代理人弭尚梅，被告赵国栋、第三人范金山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄庆涛向本院提出诉讼请求：1.判令港基公司、赵国栋赔偿黄庆涛医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等各项费用500000元。2、案件受理费、本案鉴定费由被告承担。事实与理由：2019年1月29日，赵国栋找到黄庆涛在济南市长清区港基公司的北汝项目安置房工程中从事安装及拆卸塔机。黄庆涛在1#塔机安装工程因拆除基础施工过程中用大锤砸销子时铁块崩入眼中，导致左眼眼球破裂。黄庆涛两次住院治疗，后于2019年7月12日出院，至今在家休养，这期间赵国栋给黄庆涛垫付了部分医药费。后各方多次协商赔偿款问题，两被告均以申请鉴定为由互相推诿，未能就赔偿问题达成一致，故诉至法院。港基公司辩称，1、本案庭审中第三人范金山陈述现在工地项目经理是范金成，港基公司庭审后落实情况与第三人所述一致，港基公司将涉案项目承包后确实包给范金成具体负责施工。2、本案中黄庆涛受伤其自身存在重大过失，应当承担主要责任。根据黄庆涛所申请的证人孟某1陈述，现场提供劳务过程中，所安装的搭吊共有8个销子需在砸出。首先，证人孟某1及黄庆涛在提供该项劳务都属于熟练工，从正常工作情况考虑，负责施工人员应当具备防护意识，结合孟某1在提供劳务过程中根据自身经验刻意扭过头以免被器具伤害，黄庆涛作为熟练工亦应当具备自身防护意识。但黄庆涛却疏忽大意未能做好应有的预防，本身就存在重大过失。其次，先有证人孟某1将8个销子已经砸出了4个，如此大的工作量，孟某1在使用相同器具的情况下未造成任何伤害，而黄庆涛仅仅砸了三锤就导致眼睛受伤，这足以说明黄庆涛本人在使用器具时肯定有严重错误的操作，才导致自己把眼睛崩伤。第三，庭审中证人陈述在提供劳务时所使用的器具均是赵国栋提供，在使用器具时不但黄庆涛自身错误操作，而且赵国栋所提供的器具也有重大瑕疵。所以，黄庆涛的损害赔偿责任应当由自己和赵国栋承担。3、庭审中各方当事人均认可赵国栋长期雇佣黄庆涛，事实上赵国栋和黄庆涛已经形成雇佣关系，黄庆涛的侵害责任应当由赵国栋承担。首先，庭审中黄庆涛主张在受伤之前多次向其支付工资，并且至今尚欠其工资未能结清，这足以证明在本次提供劳务受伤之前黄庆涛已经跟随赵国栋对外提供劳务。并且赵国栋也承认在提供本次劳务中每天多领取100元的管理费。其次，虽然在本次提供劳务过程中，各劳务者工资每天按400元结算，但实际上赵国栋提供劳务结算仅参照了每天工资标准，还是按总劳务量结算费用，形成真实的承揽业务关系。而根据《最高院关于人身损害赔偿司法解释》规定，加工承揽关系中承揽人的损害赔偿责任应当由自己承担，本案中实际上是赵国栋雇佣黄庆涛提供劳务，依法黄庆涛的损害责任应当由黄庆涛和赵国栋根据过错责任分别承担。4、黄庆涛主张的误工费没有事实基础和法律依据。黄庆涛主张务工时间324天没有任何事实基础，2019年1月29日黄庆涛受伤，在2019年3月赵国栋曾要求黄庆涛前去医院复查，黄庆涛却以没有床位等理由推脱。从黄庆涛的角度考虑即便济南二院没有床位治疗，去其他医院也应当及时治疗，而其为什么却以其他理由推脱，显然黄庆涛当时已经能够正常工作，无法抽出时间治疗眼睛。再根据庭审中赵国栋证实黄庆涛个人在2019年5月份麦收季节已经可以正常开联合收割机，这足以证明黄庆涛的务工时间根本不可能达到324天之久。另外，黄庆涛并非在受伤后合理的时间内向法院提起诉讼，而是间隔将近一年的时间才诉至法院，无论黄庆涛以何种理由推迟诉讼，其误工时间均不能按照鉴定结果出具前的时间计算，这样不但与事实严重不符，更没有任何法律依据。请求贵院据实酌情考虑。另外，根据法律规定，黄庆涛误工费应当参照其前三年合法收入，虽然在本次提供劳务中黄庆涛每天的收入是400元，但像每天收入400的情况不是固定的，在黄庆涛未有其他证据证实的情况下，应当按照法律规定予以判决。综上，本案中黄庆涛的受伤是其自身严重过失所致，其自己应当承担主要责任，或者由其雇佣人赵国栋承担相应责任。黄庆涛向港基公司主张权利不但与事实不符，更没有法律依据，所以，请求查清事实，依法驳回黄庆涛对港基公司的诉讼请求。赵国栋辩称，我只是介绍人，我介绍黄庆涛去给范金山安装塔吊，干活都是按天开工资，由范金山转给我，我留下我应得的部分以后再转给黄庆涛及干活的人，介绍给范金山干活没有好处费。黄庆涛受伤时我在现场附近，但是没有看到他受伤过程，受伤后就送到医院了。我与范金山是朋友关系，范金山委托我找几个人给安装塔吊，不是把活包给我。黄庆涛受伤是自己在工作中用铁锤砸东西时脱落的铁块崩伤的眼睛。范金山述称，我在该工程的安置房项目上负责看着工作人员干活，范金成是项目经理代表公司。我的工资是项目上会计发放，刚开始以现金方式，后来是港基公司账户打到银行卡上。我通过朋友认识赵国栋，让赵国栋找人安塔吊，当时与他说按人头算工钱，但从2020年起我就不干了。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，黄庆涛提交济南市第二人民医院病历二份、发票四张、微信转账截图；本院组织当事人进行了质证。对双方无异议的证据，本院予以确认，并在案佐证。根据本院审查确认的证据及双方当事人陈述，本院认定事实如下：港基公司承建张桥、齐庄、北汝城中村改造项目安置房工程，范金山与港基集团主张，范金成系在该项目中负责人。范金山主张其系工地管理人员，负责安排找工干活。范金山为安装塔吊找到赵国栋，委托赵国栋找具体工人施工，按赵国栋找来工人人数支付劳动报酬，每天400或450元左右，再另外支付赵国栋100元左右的操心费。黄庆涛及案外人孟某2跟赵国栋一起，在工程中从事塔吊安装工作。2019年1月29日，黄庆涛与孟某2在1#塔机拆除基础时用大铁锤砸销子，孟某2先砸出4个，换由黄庆涛砸，当黄庆涛砸至第3锤时有小铁块崩入眼中，导致其左眼受伤。黄庆涛受伤后，由赵国栋、范金山将其送至长清区人民医院，后转至济南市第二人民医院，住院治疗13天；2019年7月8日黄庆涛第二次入住济南市第二人民医院，住院治疗4天，两次住院共支付医疗费30386.29元。黄庆涛提交赵国栋对其微信转账记录，经赵国栋与黄庆涛庭后汇总，转账数额为62690元，该款项包括黄庆涛工资及医疗费、住院费等各费用。包括：工资32000元、车费1900元、饭费、工具费2790元，以上共计36690元；余款26000元系转交港基公司支付的医疗费。黄庆涛就伤情申请司法鉴定，本院委托泰安泽宇法医司法鉴定中心，该中心2019年12月19日出具泰泽法司鉴中心（2020）临鉴字第13号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄庆涛伤残等级评定为八级。2、被鉴定人黄庆涛护理期限评定为45日；住院期间护理人数评定为2人，出院后护理人数评定为1人。3、被鉴定人黄庆涛营养期限评定为45日。4、被鉴定人黄庆涛后续治疗费不予评定。鉴定意见书送达后，双方均未提出异议，本院予以确认。黄庆涛为此支出鉴定费3640元。黄庆涛2016年11月4日取得了建筑施工特种作业操作资格证，使用期限至2022年11月4日，复审合格有效期至2020年11月4日。操作类别为建筑起重机械安装拆卸（塔式起重机）。庭审中，黄庆涛申请证人孟某2出庭，证实黄庆涛与孟某2系同一工种，工作过程中所使用的工具系赵国栋提供，黄庆涛每日按400-450元计算工资。黄庆涛提供其2015年6月至2016年8月工作单位及工资表，证实其当时月工资6500元。另查，2019年，山东省城镇居民人均可支配收入42329元，山东省城镇居民人均消费支出26731元。本院认为，本案系提供劳务损害责任纠纷，各方当事人对于黄庆涛在工作中受伤无异议，但对各方当事人之间的法律关系及责任的承担、赔偿数额有异议。首先应确定各方当事人之间的关系，以明确赔偿责任的承担。根据庭审查明的事实，黄庆涛经常与赵国栋一起干活，但本次施工前，港基公司工作人员范金山委托赵国栋召集人员，按照港基公司的要求，对塔基工程具体施工操作，港基公司按实际出工人数向赵国栋支付工作人员报酬，由赵国栋再向工人实际发放，赵国栋每天工资比其他人多100元系招募工人的操心费用。由此可以认定，黄庆涛是在赵国栋的组织下向港基公司提供劳务，由港基公司为其发放报酬。涉案工程由港基公司总承包，其主张涉案工程已向其他主体分包或转包，但并未提供证据证实分包主体及承包资质。根据相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。所以，无论港基公司是否将工程再次发包及承包主体是谁，港基公司均需承担赔偿责任，其如果与承包人有其他约定，可另行主张权利。赵国栋并未雇佣黄庆涛从事该工作，但其在该工作中处于组织者地位。黄庆涛做为具备操作资格并长期从事该工种的工作者，在实际操作中，应做好防护措施，保证自身安全，因操作不当发生意外、未做好防护义务导致自身受伤，对事故的发生存有一定过错，应减轻义务方赔偿责任。因本案中赵国栋与黄庆涛并非雇佣关系，黄庆涛要求赵国栋承担雇主的赔偿责任，本院不予支持。赵国栋作为具体组织者和施工活动的参与者，并因该组织行为有所收益，但其未保证安全施工，对黄庆涛受到损害具有一定过错，应当承当相应的责任。本院认定，黄庆涛个人承担25%的责任，赵国栋承担5%的责任，港基公司承担70%的责任。对黄庆涛主张的各项损失金额，本院认定如下：1、医疗费。黄庆涛两次住院共花费医疗费30386.29元。2、伤残赔偿金。司法鉴定意见书记载，黄庆涛伤情评定为八级伤残，根据2019年山东省城镇居民人均可支配收入标准（42329元/年）计算，黄庆涛的残疾赔偿金应认定为253974元。3、护理费。司法鉴定意见书记载，黄庆涛住院期间2人护理，出院1人护理，护理期限为45日。应按2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算护理费（115.9/天*17天*2人+115.9/天*28天），护理费计7185.5元。4、住院伙食补助费、营养费。黄庆涛共住院17天，住院伙食补助费1700元，司法鉴定意见书记载，黄庆涛营养期限评定为45天，应去除已经支付住院伙食补助费的时间，以每天50元计算，计1400元。5、误工费。黄庆涛在申请司法鉴定时未对误工时间进行鉴定，根据司法解释的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。黄庆涛受伤至评残共计324天，但其未提供证据证实其属于持续误工状态，本院认定其误工时间为180天。受伤前虽然约定工作期间每天工资400元，但未提供证据证实其固定收入或近三年的平均收入，其提供了2015年至2016年的部分工资，但工资为6500元，亦不能证实其最近三年的平均收入，且其系2016年取得从业资格证。赵国栋及证人亦认可黄庆涛长期从事该行业，本院认定按同行业相近行业上一年度职工的平均工资计算。当前2019年的同行业职工工资未公布，本院参照2018年建筑业工人工资每年59229元计算。黄庆涛误工费应为59229/12*6=29614.5元。6、精神抚慰金。黄庆涛本次受伤，给其身体及精神均造成一定的损伤，应予支持精神抚慰金，考虑到其自身原因，本院认定为2000元。7、鉴定费3640元，系黄庆涛诉讼中的有效支出，本院予以认定。8、被抚养人生活费。黄庆涛受伤后经司法鉴定中心鉴定评定伤残等级为八级。残疾赔偿金是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产赔偿，被扶养人生活费是针对伤者因为伤情导致部分丧失劳动能力，从而引起其负有法定抚养、赡养义务的人抚养来源的丧失而依法应当赔偿的必要费用。本案中黄庆涛虽然未确定劳动能力，但其左眼盲目四级，势必会引起劳动能力的变化。所以，对其主张的被抚养人生活费应予在法律规定范围内支持。根据最高院司法解释，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。而黄庆涛主张的四位被抚养人均是二分之一的份额，黄家辉计算7年，黄家福计算9年，黄延秋计算20年，李彩云计算16年，则在16年以内，年度赔偿总额均以上一年度城镇居民人均消费性支出额计算，再按二分之一赔偿四年。具体计算为：144347.4（26731*16*0.3+26731*4/2*0.3）元。本项费用计入残疾赔偿金项目一并赔偿。综上，黄庆涛的受伤事实清楚，责任明确，其损失应在法律规定范围内由赵国栋赔偿。案经调解未果，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛医疗费21270.40元；二、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛住院伙食补助费1190元；三、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛营养费980元；四、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛误工费20730元；五、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛护理费5029.85元；六、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛残疾赔偿金（含被抚养人生活费）278824.98元；七、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛精神抚慰金1400元；八、由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛鉴定费2548元。九、上述第一至八项给付内容由山东港基建设集团有限公司赔偿黄庆涛331973.23元，于本判决生效之日起十日内付清，已经支付的26000元应予以扣除；十、由赵国栋赔偿黄庆涛医疗费1519.31元；十一、由赵国栋赔偿黄庆涛住院伙食补助费85元；十二、由赵国栋赔偿黄庆涛营养费70元；十三、由赵国栋赔偿黄庆涛误工费1480.73元；十四、由赵国栋赔偿黄庆涛护理费359.28元；十五、由赵国栋赔偿黄庆涛伤残赔偿金（含被抚养人生活费）19916.07元；十六、由赵国栋赔偿黄庆涛精神抚慰金100元；十七、由赵国栋赔偿黄庆涛鉴定费182元。十八、上述第十至十七项给付内容由赵国栋赔偿黄庆涛23712.39元，于本判决生效之日起十日内付清；十九、驳回黄庆涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，由黄庆涛负担450元，由赵国栋港基公司负担1800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  冯建二〇二〇年六月一日法官助理于菲菲书记员马彩龙