文书内容陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2288号上诉人（原审被告）：冯增平，男，1983年3月2日出生，汉族，住神木市。被上诉人（原审原告）：韩军，男，1983年1月10日出生，汉族，住神木市。委托诉讼代理人：王喜梅，陕西英培律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩，陕西英培律师事务所实习律师。上诉人冯增平因与被上诉人韩军健康权纠纷一案，不服神木市人民法院（2019）陕0881民初7097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯增平上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案因被上诉人用破碎的啤酒瓶将上诉人的左手臂及右手无名指扎伤，先行侵害上诉人后引发的打斗，起因及过错责任完全在被上诉人，故其应承担50%的责任，一审判决责任划分比例错误。2、被上诉人在超市从事销售鲜肉工作，一审根据超市出具的销售证明及被上诉人的银行流水认定为被上诉人的收入即误工费，因该收入系成本加盈利，将成本计为收入不符合常理，且不符合人身损害赔偿解释对误工费的规定。3、被上诉人经鉴定为轻微伤，后续治疗费鉴定意见预计为19200元，并非确切产生且过高，侵权赔偿以实际产生为原则，故后续治疗费应在实际产生后予以赔偿。综上，一审判决错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。韩军辩称：答辩人醉酒后与上诉人发生口角，划伤上诉人的手臂及手指，但伤情较轻，无须包扎治疗，上诉人随后追到答辩人居住小区门口，对答辩人拳打脚踢，致答辩人受伤并留有后遗症，两事件虽有牵连，但上诉人殴打答辩人存在重大过错，一审判决责任划分并无不当。2、事发前答辩人在超市从事销售鲜肉工作，银行流水及销售明细可证明答辩人的进账收入，一审取平均值及卖肉利润40%计算误工损失客观、合理。3、上诉人的侵权行为给答辩人造成了无法治愈的脑外伤后遗症，出院医嘱服药、训练，治疗费用远大于鉴定所确定的后续治疗费，为了减少诉累，一审依法判决后续治疗费合理合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。韩军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费20622.52元、误工费44112元、护理费4500元、住院伙食补助费1550元、营养费1200元、交通费7735元、住宿费340元、鉴定费2700元、餐饮费1543元、后续治疗费19200元等共计103502.52元。2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2019年5月1日下午，原告韩军与被告冯增平在“世纪花园”参加完本村刘建军的宴请后，原告韩军醉酒坐车到了神木市交警大队附近本村人开办的“农家美味居饭店”，被告冯增平等人也到该饭店并进入雅间继续喝酒。期间醉酒后的原告几次进入被告喝酒的雅间骚扰被告，因话不投机双方发生争吵并相互对骂，约23时许，原告用破碎的啤酒瓶将被告的左小臂扎伤、右手无名指划伤，被饭店员工拉开后原告乘坐出租车离开饭店，被告又乘坐出租车追至原告的住处“华夏首付小区”门口，随即用拳头在原告头部击打几拳，原告倒地后被告继续用脚在原告的头部、腰部、腿部等多处进行踩踏，致原告受伤，原告当日被送往神木市惠民医院治疗。原告遭被告击打后，麻家塔派出所接到华夏首付小区保安报警后赶到现场，并叫来救护车将被告拉至神木开发医院给其进行包扎后，将其带回麻家塔派出所进行调查。2019年5月2日，麻家塔派出所作出行政处罚决定，给予被告拘留十日，并处罚款500元的行政处罚。原告韩军于5月2日出院并入住至神木市开发医院住院治疗。2019年5月5日原告又转入神木市医院住院治疗，诊断为：鼻骨骨折、外伤性球结膜下出血、双侧眼睛挫伤。原告在神木市医院住院治疗3天后，主治医生建议原告转院治疗，原告又转入西京医院治疗，西京医院建议到中等医院治疗，后原告到鄂尔多斯市中心医院住院治疗，诊断为：头部损伤后遗症、右侧鼻骨骨折、哮喘，住院治疗23天。出院后，原告又先后在首都医科大学三博脑科医院、西安唐都医院治疗，诊断为脑外伤后遗症。原告共计支出医疗费20622.52元。原告韩军的伤情经陕西榆林驼城法医司法鉴定所鉴定，于2019年6月18日作出陕驼城法医司法鉴定所〔2019〕法医临检字第S106号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人韩军损伤程度为轻微伤。原告起诉后申请对其伤残等级、后续治疗费、误工、护理及营养期进行司法鉴定。法院委托陕西公证司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年11月29日作出陕公证司鉴〔2019〕临鉴字第897号法医司法临床鉴定意见书，鉴定意见为：1、韩军全身多处损伤均不构成伤残等级；2、韩军后续治疗费预计为19200元人民币；3、韩军误工期为120天，护理期为45日、营养期为60日（包括住院期间已发生的误工、护理及营养期）。原告支出鉴定费2700元。一审法院认为，原、被告均在“世纪花园”参加完宴席后，原告韩军醉酒乘车到了“农家美味居饭店”，被告冯增平等人也到了该饭店并进入雅间继续喝酒，期间醉酒后的原告几次进入被告喝酒的雅间骚扰被告，因话不投机双方发生争吵并相互对骂，原告即用破碎的啤酒瓶扎向被告，致被告的左小臂、右手无名指受伤，被饭店员工拉开后，原告乘坐出租车离开饭店回家，被告又乘坐出租车追至原告的住处“华夏首付小区”门口，随即用拳头在原告头部击打几拳，在原告倒地后被告继续用脚在原告的头部、腰部、腿部等多处进行踩踏，致原告受伤住院治疗。被告对损害事实的发生及损害后果存在重大过错，应承担全部民事赔偿责任，但原告引发事端并首先用破碎的啤酒瓶扎伤被告，其对损害事实的发生也有过错，亦应承担相应的责任，故应减轻被告的民事赔偿责任。原告受伤先后住院治疗造成的损失：医疗费20622.52元，经鉴定原告韩军后续治疗费预计为19200元，误工期为120日，护理期为45日、营养期为60日（包括住院期间已发生的误工、护理及营养期），支出鉴定费2700元。因发生纠纷前原告在神木市博爱商贸有限公司（爱购超市）幸福家园店从事销售鲜肉工作，根据超市出具的销售证明结合2018年11月-2019年4月原告在银行的收入流水，综合考虑原告日平均收入应酌定为300元为宜。其误工费为：300元/日×120日=36000元。护理费根据鉴定部门出具的鉴定意见，护理期限为45日（包括住院期间已发生的护理期），即住院期间护理费为31天×100元=3100元，出院护理费为14天×100元×50%=700元。原告住院期间的伙食补助为50元×31天=1550元。原告请求的营养费，经鉴定营养期为60日，营养费为60日×20元/日=1200元。因治疗支出交通费935元、住宿费340元。上述损失共计86347.52元，故原告所诉要求被告赔偿其损失合理的诉讼请求，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、原告韩军因人身损害造成的损失，即医疗费20622.52元、误工费36000元、护理费3800元、住院伙食补助费1550元、营养费1200元、后续治疗费19200元、交通费935元、住宿费340元、鉴定费2700元，共计86347.52元，由被告冯增平于本判决生效之日起十日内酌情赔偿原告70000元，其余部分由原告自行负担。二、驳回原告韩军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费430元，由原告负担80元，由被告负担350元。本院二审期间，上诉人冯增平与被上诉人韩军均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人韩军酒后与上诉人冯增平发生争吵，并用啤酒瓶扎伤上诉人冯增平，上诉人冯增平后追至被上诉人韩军居住的小区门口将被上诉人韩军打伤，致被上诉人韩军住院治疗，上诉人冯增平作为侵权人应对被上诉人韩军的合理损失承担民事赔偿责任，由于被上诉人韩军对损害的发生也有过错，依法减轻侵权人的责任，一审判决由上诉人冯增平承担主要赔偿责任，被上诉人韩军自行承担次要责任，有事实及法律依据，上诉人冯增平主张其承担责任比例过高的上诉理由不能成立。一审判决对本案赔偿责任、赔偿项目认定正确。冯增平上诉认为一审认定误工费错误。经查，被上诉人韩军提供的证据不能有效证明其实际误工损失或最近三年的平均收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，应参照受诉法院所在地上一年度职工平均工资197元/天计算误工损失，一审认定被上诉人韩军误工费不当，依法予以纠正，重新核定误工费为23640元（197元/天×120天）。此外，一审根据鉴定意见判决赔偿后续治疗费用，符合法律规定，上诉人冯增平主张实际产生后另诉的上诉请求，依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，仅对误工费认定不当，判决迟延履行责任告知条款适用法律有误，依法予以纠正。冯增平的其他上诉请求均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持神木市人民法院（2019）陕0881民初7097号民事判决第二项；二、变更神木市人民法院（2019）陕0881民初7097号民事判决第一项为：韩军因人身损害造成的损失，医疗费20622.52元、误工费23640元、护理费3800元、住院伙食补助费1550元、营养费1200元、后续治疗费19200元、交通费935元、住宿费340元、鉴定费2700元，共计73987.52元，由冯增平于本判决生效后十日内赔偿韩军60000元，其余由韩军自行负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费430元，由韩军负担130元，由冯增平负担300元。二审案件受理费670元，由韩军负担70元，由冯增平负担600元。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇二〇年六月二十八日书记员  杨 聃