广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终204号 上诉人（一审被告）：广西国华通信工程有限公司，住所：南宁市青秀区桂春路5号佳运公寓1单元8层801号房，统一社会信用代码91450000697611134Q。 法定代表人：蔡广斌，董事长。 委托诉讼代理人：刘志辉，广西万通律师事务所律师。 上诉人（一审被告）杨满全，男，1975年4月29日出生，土家族，户籍地湖南省吉首市，现住广西南宁市江南区。 被上诉人（一审原告）：韦锦超，男，布依族，1981年1月20日出生，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人:韦锦飞，男，布依族，1974年5月18日出生，住址天津市河西区，系韦锦超之兄。 被上诉人（一审原告）：韦锦飞，男，布依族，1974年5月18日出生，住址天津市河西区。 一审被告：中时讯通信建设有限公司，住所：广东省广州市越秀区越华路28号1号楼，统一社会信用代码91440000598938449T. 法定代表人：胡焕中，总经理。 委托诉讼代理人：蒙文荣，男，汉族，1983年6月24日出生，现住广西南宁市江南区，系该公司员工。 上诉人广西国华通信工程有限公司、杨满全因与被上诉人韦锦飞、韦锦超及一审被告中时讯通信建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区陆川县人民法院（2019）桂0922民初35号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广西国华通信工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、第二项判决；二、驳回被上诉人的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，两被上诉人不是涉案工程的实际施工人。1.涉案工程系上诉人与杨满全签订，上诉人与被上诉人并没有签订施工合同；2.一审对杨满全与两被上诉人的关系没有查实清楚；3.两被上诉人从未从上诉人处取得涉案工程的施工管理权，两被上诉人不存在委托他人管理的权利来源；二、一审判决适用法律不当。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定不当，1.涉案工程并未经过竣工验收合格；2.本案并非承包人请求参照合同支付工程款，上诉人系与杨满全签订的《2015年度施工合作框架协议》，涉案工程的实际施工人系杨满全，承包人应系杨满全；三、一审判决适用程序不当。涉案工程款与被上诉人另案起诉杨满全的合同纠纷案存在重复诉讼的情形，两个案件所涉工程为同一个工程，案由均为建设工程施工合同，案件主体也重合，两被上诉人均主张工程款，提交的证据基本重复，既然是同一个建设工程项下的工程款问题，一审法院应当并案处理两个案件，才能客观合理地查清本案相应的关键事实。其次，为了查明两被上诉人与杨满全之间是合作关系还是委托关系亦需要两案并案处理。综上，两被上诉人与上诉人之间不存在任何转包、分包关系，两被上诉人不能以实际施工人身份主张涉案工程的工程款，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回两被上诉人的所有诉讼请求。 被上诉人韦锦飞、韦锦超辩称：广西国华通信工程有限公司的上诉无事实和法律依据，请求驳回广西国华通信工程有限公司的上诉请求。 上诉人杨满全对上诉人广西国华通信工程有限公司的上诉无其他意见。 一审被告中时讯通信建设有限公司述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 上诉人杨满全上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、驳回两被上诉人的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，两被上诉人不是本案涉案工程的实际施工人，涉案工程系杨满全与广西国华通信工程有限公司签订《2015年度施工合作框架协议》，故实际施工人应系上诉人杨满全；二、涉案工程并未经过竣工验收合格，暂时未能竣工验收；三、一审判决未处理两被上诉人重复诉讼的程序不当问题。该案与（2019）桂0922民初34号案件存在重复诉讼的情形。综上，请求二审法院支持上诉人杨满全的上诉请求。 被上诉人韦锦飞、韦锦超辩称：杨满全的上诉无事实和法律依据，请求驳回杨满全的上诉请求。 上诉人广西国华通信工程有限公司对上诉人杨满全的上诉无其他意见。 一审被告中时讯通信建设有限公司述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人韦锦飞、韦锦超向一审法院起诉请求：1、判决广西国华通信工程有限公司、杨满全、中时讯通信建设有限公司立即向韦锦飞、韦锦超给付建设工程合同拖欠款370730.90元；2、判令广西国华通信工程有限公司、杨满全、中时讯通信建设有限公司立即向韦锦飞、韦锦超支付逾期付款的利息共计79537.39元；三、本案诉讼费由广西国华通信工程有限公司、杨满全、中时讯通信建设有限公司负担。 一审法院认定事实，中时讯通信建设有限公司系从事通信工程设计、施工等业务的有限责任公司；广西国华通信工程有限公司系从事通信线路、管道及其配套工程承包等业务的有限责任公司。中时讯通信建设有限公司为案涉工程的中标方。中时讯通信建设有限公司中标后，将案涉工程分包给广西国华通信工程有限公司施工建设。韦锦超、韦锦飞系堂兄弟。 2015年4月20日，广西国华通信工程有限公司与杨满全签订了一份《2015年度施工合作框架合同》，主要约定：广西国华通信工程有限公司承接中国铁塔广西玉林地区的基站配套工程施工，由杨满全负责所承接工程的施工管理、人员组织、借支报账、工程结算、资金回笼等工作。合作项目的价款及计算方式按建设方付款金额75%比例付款，杨满全的工程款按广西国华通信工程有限公司收到中时讯通信建设有限公司支付工程款到账为准，在工程款到账确认后，10个工作日内支付到乙方指定的账户，由于银行或付款单位等客观原因造成的账务滞留，广西国华通信工程有限公司不负任何责任。鉴于工程施工存在较多的不确定因素，最终结算款根据杨满全实际完成的工程量，并经建设单位审计机构或委托的审计单位审定并由广西国华通信工程有限公司核实后的施工费用为准。广西国华通信工程有限公司负责提供完整的通信工程施工资质文件及相关资料、通信建设市场准入证，有权监督、检查杨满全所承接的工程进度和施工质量，如不合格，根据需要责令杨满全返工或停工整改直至合格为止。杨满全负责自己经营部分的（包括施工人员的组建、民工工资、社保、保险、人事等）相关责任及义务，由此产生的纠纷由杨满全负责。杨满全应负责承包范围内工程承接、工程施工、竣工验收、审计结算、工程保修等工作；承担承包范围内的工程费用、民工结算、市场业务招待、赔补等一切费用支出。杨满全负责自己施工部分与建设方工程款的结算回笼及工程竣工资料、结算文件的收集整理工作。广西国华通信工程有限公司应按时与杨满全结算到账工程款，否则按应付工程款金额的千分之三/天向杨满全支付滞纳金。合同期间杨满全所发生的所有责任事故、债权债务均与广西国华通信工程有限公司无关。合同有效期自签订之日起至本单项工程审计结算完为止。合同签订后，广西国华通信工程有限公司将案涉工程交由杨满全施工建设。 2016年初，韦锦超经人介绍与杨满全相识，经双方接触，在获知杨满全在玉林有施工项目后，即与杨满全协商。2016年3月1日，杨满全以中时讯通信建设有限公司的名义（合同甲方）与韦锦超（合同乙方）签订了一份《2016年度通信机房土建及配套设备工程施工合作协议》，主要约定：合作内容为2016年度陆川县剩下的通信基站机房土建工程施工合作，合作日期自2016年3月1日至2017年3月1日，合作方式为包工包料，分包工程量以实际发生数量为准，乙方需自筹工程施工必须的车辆、仪表和机具，在工程实施过程中产生的燃油费、路桥费、房租、水电费、人员进场费用由韦锦超全额支付；乙方必须在2016年3月10日前组织施工力量进场施工；工程质量要求达到建设方规定的施工验收规范；进场施工前，乙方必须向甲方提供施工人员信息；乙方指定韦锦超为工程结算联系人，负责与甲方之间结算相关的协调联系工作；乙方负责工地日常施工管理工作，严格按建设单位及甲方的有关规定要求组织施工；保证工程质量，如遇有不合格的工程要及时组织返工，返工的一切费用由乙方承担，如因乙方原因不能及时返工，将由甲方另行组织返工，返工造成的一切费用由乙方承担；工程完工由建设方验收合格后，甲方收到建设单位支付的工程款（通过实际工程量验收审计工程款）甲方必须在7个工作日之内支付给乙方；本协议以单个基站土建及配套作为结算单元，价格为甲方每单元支付给乙方的金额约定为建设单位审计定案后的金额的75%；通过建设方初验后甲方支付给乙方75%，剩余的25%支付款需通过建设方终验合格后方可支付（其中在25%终验支付款中需暂留5%作为质保金），税由甲方负责。协议签订后，韦锦超未派员参与施工和管理，而是委托杨满全负责施工管理。施工所需的费用则由韦锦飞通过银行转账支付给杨满全，再由杨满全支付民工工资及工地开支。施工期间，韦锦飞曾与杨满全到玉林铁塔公司领取施工配套材料，并将施工配套材料运送到施工场地。 2016年12月30日和2017年1月16日，杨满全通过电子邮件将案涉合同的订单情况发送给韦锦飞，其中2017年1月16日的邮件载明：“一共四个订单8个站点：（合同订单只是给参考，用于开票，初验可以开到订单的75%的钱，后面的25%要看审计结果进行多还少补，总的实际支付应以审计结果为准。）1、陆川县古城镇丁村等2个基站土建及配套工程项目施工订单（两个站点合同订单总额为：252026.25.其中陆川古城丁村没有开票，只能开已经完工的那个站点陆川县古城镇泉水田的75%：125034.19。后面的25%终验款＝审计结果-已付的初验款，具体以审计结果为准）。2、陆川县良田镇车田村等2个基站土建及配套工程项目施工订单（两个站点合同订单总额为：357805.97。其中陆川良田茅垌没有开票，只能开已经完工的那个站点陆川良田车田的75%：125034.19。后面的25%终验款＝审计结果-已付的初验款,具体以审计结果为准）。3、陆川县横山镇良塘村等3个基站土建及配套工程项目施工订单（三个站点的合同订单总额为：343073.88。三个站点已经完工本次共计开票75%：257305.41。后面的25%终验款＝审计结果-已付的初验款,具体以审计结果为准）。4、陆川县良田镇甘片村牛龙湾基站土建工程项目施工订单：陆川县良田镇甘片村牛龙湾站点合同总金额为：98958.47，本次开票75%：74218.85。后面的25%终验款＝审计结果-已付的初验款,具体以审计结果为准。8个站点除了其中两个（陆川古城丁村、陆川良田茅垌），其他都已完工，也已经完成初验，终验以铁塔要求的时间为准，终验款以终验时间为准。目前为止，审计公司只审计出两个站点的结果（附件为四个订单合同和两个站点的审计结果）。”案涉工程施工期间，韦锦飞共向杨满全支付了工程施工预付款570000元。案涉工程的部分工程完成审计后，杨满全也按协议约定将发包方支付的75%的工程款转付给了韦锦飞、韦锦超。因部分工程款未能及时支付，韦锦飞、韦锦超遂向杨满全催索。2017年6月26日，杨满全与韦锦超、韦锦飞共同到广西国华通信工程有限公司处，就剩余未付的工程款进行了结算，并于当日以广西国华通信工程有限公司为发包方（甲方）、韦锦超、韦锦飞为施工方（乙方）签订了一份《关于广西省玉林市陆川县基站土建及配套工程工程款结算协议》，约定：“由甲方发包给乙方的玉林市陆川县基站土建及配套工程项目乙方已完工，经双方对乙方所完成的工程量进行清算，达成以下最终结算协议，供双方共同遵守执行：一、经甲乙双方协商，甲方结算给乙方的工程款为785624.78元，大写柒拾捌万伍仟陆佰贰拾肆元柒角捌分整。二、2016年底广西国华通信工程有限公司已收到玉林铁塔公司支付陆川县6个站点初验款共581592.64元，应支付乙方工程款共436194.48元，目前已支付工程款277500.00元，剩余未支付金额158694.48元，甲方确定于2017年10月30日前支付给乙方50%，另外50%于2018年2月12日前支付给乙方。三、2017年6月广西国华通信工程有限公司已收到玉林铁塔公司支付陆川县2个站点初验款共183191.82元，应支付乙方工程款共137393.89元，甲方确定于2017年7月30日前支付给乙方。四、目前已审计完成5个站点，终验款金额共计为147821.29元，应支付乙方工程款共计110865.97元，甲方确定于2017年12月30日前支付给乙方。五、剩下3个站点工程暂时未能审计，此部分款项金额为134893.93元，应支付乙方工程款共101170.45元，最终结算金额以审计金额为准。此笔款项甲方承诺于2018年1月30日前支付给乙方。六、本协议一式四份，双方各执两份，双方签字盖章后即刻生效。七、本协议未尽事宜，由双方协商解决，协商不成，任意一方可依法向乙方所属地人民法院起诉。”广西国华通信工程有限公司的法定代表人蔡广斌在协议甲方处签字，并加盖了公司公章；韦锦超、韦锦飞在协议乙方处签名并加捺指印，杨满全作为项目负责人在协议上签字并加捺指印。结算协议签订后，2017年8月28日，广西国华通信工程有限公司通过其法定代表人蔡广斌的账户向韦锦飞转账支付了137393.89元。余款经韦锦超、韦锦飞多次向杨满全、广西国华通信工程有限公司催索未果，遂向该院提起诉讼。 另查明，庭审中，双方均认可尚有三个站点因其他配套设施尚未完成，至今尚未审计，但土建工程已经完成。 一审法院认为，中时讯通信建设有限公司为案涉工程的中标方。中时讯通信建设有限公司中标后，将案涉工程转包给广西国华通信工程有限公司施工建设，双方之间构成建设工程施工合同转包关系。广西国华通信工程有限公司在承接到案涉工程后，将案涉工程分包给杨满全施工，则双方之间构成施工合同分包关系。因杨满全不具备相关的工程承包及施工资质，故广西国华通信工程有限公司与杨满全之间的施工合同分包合同属无效合同。杨满全以中时讯通信建设有限公司名义与韦锦超签订的《2016年度通信机房土建及配套设备工程施工合作协议》，其约定的工程即为案涉工程，因杨满全并未取得中时讯通信建设有限公司的委托授权，也不是中时讯通信建设有限公司负责工程项目的负责人，中时讯通信建设有限公司对杨满全签订协议的行为也不予认可，故该《2016年度通信机房土建及配套设备工程施工合作协议》对中时讯通信建设有限公司不具法律约束力，只能约束合同签订人即杨满全与韦锦超。且从合同约定的内容“合作方式：包工包料，分包工程量以实际发生数量为准……”等，可以认定该合同虽名为合作协议，但实为转包合同。又因杨满全与韦锦超均不具备通信工程施工资质，且协议约定的工程为杨满全从广西国华通信工程有限公司处分包取得，故该《2016年度通信机房土建及配套设备工程施工合作协议》亦属无效协议。 韦锦超在承接到案涉工程后，虽未实际参与工程的施工和管理，但其与韦锦飞共同出资并委托杨满全负责施工管理，并在施工完成后与广西国华通信工程有限公司进行了工程量款的结算，故可以确认韦锦超、韦锦飞是案涉工程的实际施工人。按照《关于广西省玉林市陆川县基站土建及配套工程工程款结算协议》，韦锦超、韦锦飞已完成的8个基站土建及配套工程，广西国华通信工程有限公司应支付给韦锦超、韦锦飞的工程款共计785614.78元，且8个站点均已完成初验，初验款玉林铁塔公司均已支付至广西国华通信工程有限公司。广西国华通信工程有限公司除已按结算协议约定支付了2个站点的初验款137393.89元给韦锦超、韦锦飞外，2016年底玉林铁塔公司已支付的6个站点的初验款共计581592.64元，广西国华通信工程有限公司应支付给韦锦超、韦锦飞的工程款共436194.48元，已支付277500元，剩余的未付款158694.48元，双方约定于2017年10月30日前支付50%，剩余的50%在2018年2月12日前支付，但广西国华通信工程有限公司至今未付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，广西国华通信工程有限公司已构成违约，韦锦超、韦锦飞诉请广西国华通信工程有限公司立即清偿该部分工程款，有理合法，该院予以支持。已审计完成的5个站点，终验款147821.29元，广西国华通信工程有限公司应支付给韦锦超、韦锦飞110865.97元，广西国华通信工程有限公司约定在2017年12月30日前支付给韦锦超、韦锦飞，但至今未付，也已构成违约，依照上述司法解释的规定，韦锦超、韦锦飞诉请广西国华通信工程有限公司支付该部分终验款于法有据，该院予以支持。韦锦超、韦锦飞要求广西国华通信工程有限公司按月利率2%计付逾期付款的利息，因双方当事人在结算协议中对逾期付款的利息并无约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，韦锦超、韦锦飞的该项诉讼请求缺乏法律依据，对于欠付的工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。韦锦超、韦锦飞请求广西国华通信工程有限公司支付尚未审计的3个站点的终验款101170.45元，因双方当事人均确认上述3个站点至今尚未审计，且工程款结算协议中也约定“最终结算金额以审计金额为准”，故韦锦超、韦锦飞的该项诉讼请求证据不足，该院依法不予支持。该3个站点在经发包方审计并支付终验款后，如广西国华通信工程有限公司仍不向韦锦超、韦锦飞支付的，韦锦超、韦锦飞可以另择途径解决。 杨满全系与韦锦超、韦锦飞签订合作协议的当事人，属违法分包人，对工程款的支付负有法定义务，故杨满全对上述工程款及逾期付款的利息应承担连带责任。中时讯通信建设有限公司在该案中并无过错，且对案涉工程发包方支付的工程款中时讯通信建设有限公司已全部支付给了广西国华通信工程有限公司，韦锦超、韦锦飞诉请中时讯通信建设有限公司对该案债务承担责任于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广西国华通信工程有限公司支付工程款269560.45元给韦锦超、韦锦飞；二、广西国华通信工程有限公司支付逾期付款的利息给韦锦超、韦锦飞（计算方法：以79347.24元为基数，从2017年11月1日起计至付清之日止；以79347.24元为基数，从2018年2月13日起计至付清之日止；以110865.97元为基数，从2017年12月31日起计至付清之日止，以上逾期付款的利率均按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；三、杨满全对上述判决负连带清偿责任；四、驳回韦锦超、韦锦飞的其他诉讼请求。一审案件受理费8054元（韦锦超、韦锦飞已预交4027元），由广西国华通信工程有限公司、杨满全负担。 二审期间，在指定的举证期限内，双方没有提供新证据。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。关于涉案工程实际施工人的问题。本案中，2017年6月26日，广西国华通信工程有限公司与韦锦超、韦锦飞、杨满全三方签订的《关于广西省玉林市陆川县基站土建及配套工程工程款结算协议》已明确载明“发包方：广西国华通信工程有限公司（以下简称甲方）、施工方：韦锦超、韦锦飞（以下简称乙方），并且对施工方所完成的工程量进行清算”，从此结算协议可以证实，实际施工人应为韦锦超、韦锦飞。广西国华通信工程有限公司、杨满全均上诉主张实际施工人为杨满全无事实和法律依据，本院不予支持。 关于工程款的支付问题。本案中，双方已于2017年6月26日进行结算，并签订《关于广西省玉林市陆川县基站土建及配套工程工程款结算协议》，协议明确载明韦锦超、韦锦飞所完成的工程量及广西国华通信工程有限公司何时支付工程款的事项，故一审判决依据双方的结算事实判决广西国华通信工程有限公司支付工程款269560.45元及相应利息给韦锦超、韦锦飞正确，本院予以维持。 关于杨满全应否承担连带清偿责任的问题。本案中，杨满全系与韦锦超、韦锦飞签订合作协议的当事人，属违法分包人，对工程款的支付负有法定义务，故一审判决杨满全对未支付工程款及逾期付款的利息应承担连带责任并无不当，本院予以维持。杨满全上诉主张不应承担连带清偿责任的理由不成立，本院不予支持。 关于一审判决程序是否违法问题。本案中，韦锦超、韦锦飞所诉请的是涉案工程已完成工程量的工程款与另案中韦锦超、韦锦飞诉请杨满全返还多付工程款，二者系基于不同的事实而提起不同的诉讼请求，不存在重复诉讼的问题及必要的合并审理问题。故，一审判决程序合法，本院予以维持。广西国华通信工程有限公司、杨满全上诉均主张一审判决程序违法无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人广西国华通信工程有限公司、杨满全的上诉理由均不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8054元（上诉人广西国华通信工程有限公司已预交8054元、上诉人杨满全已预交8054元），由上诉人广西国华通信工程有限公司负担4027元，上诉人杨满全负担4027元。 本判决为终审判决。 审判长  邹丽娟 审判员  李雪英 审判员  陈明学 二〇二〇年六月二十二日 书记员  陈玉华