四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终689号上诉人（原审被告）：亚基（成都）置业有限公司，营业场所成都市锦江区东大街紫东楼段11号1-1幢22层13号。统一社会信用代码：91510104MA67AMLCOM。法定代表人：于强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王彤，北京天驰君泰（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省亿鑫建筑工程有限公司，营业场所达州市通川区西外新区金兰路459号。统一社会信用代码：9151170021015602X3。法定代表人：李童，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杜奎生，四川绥定律师事务所律师。上诉人亚基（成都）置业有限公司（以下简称亚基公司）因与被上诉人四川省亿鑫建筑工程有限公司（以下简称亿鑫公司）合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初2418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亚基公司上诉请求：撤销四川省达州市通川区人民法院（2019）川1702民初2418号民事判决第一项，改判上诉人从2019年4月1日起参照中国人民银行同期同类贷款以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付违约金；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人通过书面函件确定了新的诚意金返还期限，上诉人逾期返还诚意金所产生的违约金应从2019年4月1日起计算，一审法院认定违约金起算时间为2019年3月12日错误；2、本案系合同纠纷，原审法院不应当参照民间借贷有关规定的利率进行计算，即使参照民间借贷有关规定进行裁判，一审法院确定日千分之一作为计算标准也违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九的规定，故请求二审法院参照中国人民银行同期同类贷款以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率调整违约金计算标准。亿鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。亿鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告诚意金本金350万元，并承担违约责任（以400万元为基数按每日千分之二从2019年3月11日起计算至实际支付完毕时止）；2、本案诉讼费、保全费、因保全产生的保险费等费用由被告承担。一审法院认定事实：被告亚基公司系依法成立具有房地产开发建筑劳务分包等资质的建筑企业，原告亿鑫公司系依法成立具有各类建筑工程施工承包资质的建筑企业。2018年11月27日，被告亚基公司（甲方）和原告亿鑫公司（乙方）就彭州市妇幼保健计划生育服务中心住院综合楼扩建项目与彭州市中医医院新院建设项目合作事宜签订《合作协议书》，协议主要内容为：“1、甲方同意将以上部分工程项目交给乙方施工总承包，总承包造价不低于40000万元，具体约定为：房建工程项目按GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》和2015《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其配套文件下浮8%作为结算价。2、乙方按甲乙双方约定以上两个项目交纳500万元作为诚意金，本协议签订3个工作日内打入甲方指定账户，甲方收到诚意金后须确保30日内签订正式施工合同，同时乙方按合同总价5%缴纳履约保证金，甲方保证本项目于90日内开工。3、甲方在收到乙方500万诚意金后，若在90日内未能确保本项目正式开工，或在一个月内未能签订施工合同，乙方有权要求退还诚意金并解除本协议。若未及时全额退还诚意金，甲方应从乙方书面要求甲方退还诚意金次日起，按诚意金总额支付乙方每日千分之二的违约金。6、本协议书于乙方500万诚意金正式到甲方账生效。正式施工合同构成本协议的有效组成部分。”合作协议书签订后，原告亿鑫公司于2018年12月4日向被告亚基公司支付500万元诚意金。截至2019年1月3日（即诚意金支付30日后），被告未就案涉项目与原告正式签订施工合同，截至2019年3月4日（即诚意金支付90日后），被告亦未通知原告进场施工。2019年3月7日，原告向被告送达了《关于及时退还500万元诚意金的函》，要求被告及时退还500万诚意金并解除《合作协议书》。2019年3月11日被告收悉后回函表示在2019年3月31日前全部退还，款至原告公司账户《合作协议书》同时解除，若逾期自逾期之日按同期银行贷款利率的标准承担资金占用利息。2019年4月8日被告退还100万元。2019年4月19日，原告再次发送《律师函》要求被告在收到《律师函》后五日内退还余下400.00万元诚意金并从2019年3月11日起以实际所欠付款为基数，按照每日千分之二计算违约金至全部款项退还为止，被告收悉后于2019年4月26日再次退还50万元。截止一审辩论终结前，亚基公司尚欠350万诚意金未退还且未支付违约金。各方当事人争议焦点为：1、原告亿鑫公司诉请被告亚基公司支付违约金的计算标准及起算时间；2、本案保全费、财产保全保险费是否应由亚基公司承担。一审法院认为，原告亿鑫公司与被告亚基公司签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，双方应当按照约定和法律规定行使权利并履行义务。在被告收到500万诚意金起30日内未与原告签订施工合同或者在90日内项目未开工后，原告于2019年3月7日书面发函请求退还违约金，亚基公司在收到原告及其代理人函件后同意解除《合作协议书》并分别于2019年4月8日、4月26日返还诚意金100万、50万，对于《合作协议书》解除事实，法院予以确认。被告对原告要求退还剩余诚意金350万元诉请无异议，法院对该诉请予以支持。截止一审辩论终结前，被告亚基公司经多次催告尚欠原告350万元诚意金未退还，其行为已严重构成违约，应承担违约责任。针对争议焦点：第一，关于违约金起算时间。根据合作协议书约定，被告亚基公司在收到原告亿鑫公司500万诚意金后，若未在30日内（即2019年1月3日前）与原告签订正式施工合同或在90日内（即2019年3月4日前）未能确保本项目正式开工，原告亿鑫公司有权要求退还诚意金并解除本协议。若未及时全额退还诚意金，亚基公司应从亿鑫公司书面要求退还诚意金次日起，按诚意金总额支付亿鑫公司每日千分之二的违约金。根据庭审查明事实，截止2019年1月3日，被告未就案涉项目与原告正式签订施工合同，此时诚意金退还条件已成就。2019年3月7日原告向被告送达《关于及时退还500万元诚意金的函》，被告于2019年3月11日收悉。2019年1月3日至2019年3月11日，被告亚基公司有充分合理的履行期限。2019年3月11日被告回函表示将于2019年3月31日前返还原告诚意金，2019年4月19日，原告发送《律师函》要求被告在收到后五日内退还余下400.00万元诚意金并从2019年3月11日起以实际所欠付款为基数，按照每日千分之二计算违约金至全部款项退还为止。故被告关于“原告送达的《关于及时退还500万元诚意金的函件》未明确退还期限，也未给予合理履行期限，而原告在收到被告表示将于2019年3月31日前返还原告诚意金的回函（《关于退还诚意金的回函》）后并未表示反对，故应视为原告对还款期限的认可，违约金应从2019年4月1日起计算”的辩称意见不成立，法院不予支持。因此违约金应从被告亚基公司收悉《关于及时退还500万元诚意金的函》次日起即2019年3月12日起计算。第二，关于违约金计算标准。原告主张以400万元为基数按合作协议书约定每日千分之二计算，亚基公司辩称“原告主张过分高于实际损失应参照中国人民银行同期同类贷款利率以及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算”，亿鑫公司及亚基公司均未对亿鑫公司实际损失提供证据证明。对于违约金计算标准，应兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，案涉项目未签订施工合同或正式开工系被告亚基公司原因，且原告亿鑫公司于2018年12月4日支付500万元诚意金，亚基公司截止一审辩论终结前尚欠350万元未退还，对原告亿鑫公司资金流动造成极大损失，但原告主张每日千分之二的计算标准确实过高，法院酌定违约金按每日千分之一计算。合作协议解除后，被告分别于2019年4月8日、2019年4月26日退还100万元、50万元，故违约金的计算基数应以实际未付诚意金分段计算。从2019年3月12日至2019年4月7日的违约金，实际未付金额为500万元，但原告诉请以400万元为基数，故该段利息计算基数本院确定为400万元。第三，本案保全费、财产保全保险费如何承担。本案系被告亚基公司违约形成且在其自行承诺的期间亦未履行退还诚意金500万元及支付违约金的义务，同时案涉履行标的额巨大，原告亿鑫公司申请财产保全行为合理，保全费应由被告亚基公司承担，但因申请财产保全产生的保险费非财产保全必然产生的费用且在被告亚基公司应承担的违约金中已包含了此部分损失，故原告诉请的保险费9000元本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百一十四条、一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定之规定，判决：一、被告亚基（成都）置业有限公司于本判决生效后三日内支付原告四川省亿鑫建筑工程有限公司诚意金350万元及违约金（违约金计算标准为：按照每日千分之一；以400万元为本金，从2019年3月12日起计算至2019年4月25日止；以350万元为本金，从2019年4月26日起计算至诚意金支付完毕时止。）；二、驳回原告四川省亿鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800元，减半收取17400元，保全费5000元，合计22400元，由被告亚基（成都）置业有限公司负担（原告已预交52200元）。二审中双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人亚基公司与被上诉人亿鑫公司于2018年11月27日所签订的《合作协议》第三条约定：“甲方（亚基公司）在收到乙方（亿鑫公司）500万诚意金后，若在90日内未能确保本项目正式开工，或在一个月内未能签订施工合同，乙方有权要求退还诚意金并解除本协议。若未及时全额退还诚意金，甲方应从乙方书面要求甲方退还诚意金次日起，按诚意金总额支付乙方每日千分之二的违约金”。根据该约定，双方应在2019年1月3日之前正式签订施工合同，但未签订。2019年3月7日亿鑫公司向亚基公司送达了《关于及时退还500万元诚意金的函》，亚基公司于2019年3月11日收悉。一审法院按此时开始计算亚基公司应退还诚意金起止时间，并按亿鑫公司自己的请求按400万元计算已经是对亚基公司时间和金额上的宽限，本应按协议约定从亿鑫公司的书面送达的2019年的3月7日的次日3月8日起按当时全额诚意金500万元的标准开始计算。虽然亚基公司在2019年3月11日给亿鑫公司回函表示将于2019年3月31日前返还原告诚意金，但并无亿鑫公司予以同意接受的相关证据显示，故亚基公司上诉认为应按2019年4月1日开始计算应返还诚意金的时间的理由不能成立，本院不予支持。双方的《合作协议》中已明确约定了违约金按每日千分之二支付，一审法院酌情按每日千分之一计算亚基公司应当支付的违约金并无不当。综上所述，上诉人亚基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费22400元，由上诉人亚基（成都）置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二〇年六月十九日书记员  王继泽