重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0105民初9568号原告：童小强，男，1987年10月16日出生，汉族，住重庆市铜梁区。被告:重庆玖味拾足餐饮管理有限公司，住所地重庆市江北区北滨一路363号10幢28-4，统一社会信用代码91500105MA60HPBT6G。法定代表人：周城宇，该公司经理。原告童小强与被告重庆玖味拾足餐饮管理有限公司（以下简称玖味拾足公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案受理后，依法适用简易程序小额诉讼，公开开庭进行了审理。原告童小强和被告玖味拾足公司的法定代表人周城宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童小强向本院提出诉讼请求：1．判令童小强与玖味拾足公司解除事实劳动关系；2．玖味拾足公司支付童小强解除劳动关系的经济补偿金2650元；3．玖味拾足公司支付童小强法定节假日加班工资2558.62元；4．玖味拾足公司支付童小强休息日加班工资4142.53元；5．玖味拾足公司支付童小强延时加班工资1096.55元。事实和理由：童小强于2019年8月15日进入玖味拾足公司从事运营管理工作，每月工资标准为5475元。玖味拾足公司一直未与童小强签订书面劳动合同，且未依法缴纳社会保险费和住房公积金。在此期间，2019年9月22日至10月12日期间延时加班24小时，2019年9月22日至10月12日期间休息日加班68小时，2019年10月1日至10月3日法定假日加班28小时。玖味拾足公司一直未向童小强支付加班工资，且于2019年10月31日无任何理由违法辞退童小强。玖味拾足公司的行为严重违反了国家法律法规，侵害了童小强的合法权益，经江北区劳动人事争议仲裁委员会协调未果，遂童小强诉至法院。玖味拾足公司辩称，该公司渝北区新煎包子铺从2019年9月24日开始试营业，10月1日正式营业。童小强与该公司达成一致，以合伙人股东身份加入。童小强于2019年8月15日至9月30日之间从事店铺开业筹备工作，在10月1日至31日之间担任店铺店长职位，负责店铺运营工作。在店铺正式营业期间，因童小强运营能力评估未通过，双方于10月31日沟通后解除合作关系。在8月15日至10月31日期间，童小强的薪酬，该公司已于11月20日全部结清。本院经审理认定事实如下：2019年8月15日，童小强开始在玖味拾足公司工作，从事餐饮店运营管理工作，并加入了玖味拾足公司在钉钉的APP。童小强与玖味拾足公司没有签订书面的劳动合同。因店面处于筹备阶段，童小强与玖味拾足公司口头约定开业前每月工资标准为4000元，开业后每月工资标准为5000元。玖味拾足公司按照约定，8月的工资按半个月计算，向童小强支付了2000元。9月的前半个月按开业前标准计算，后半个月按开业后标准计算，同时增加了特殊补贴开业140元、餐食补贴180元和交通补贴90元，玖味拾足公司向童小强支付了9月份工资4910元。玖味拾足公司于2019年11月20日向童小强支付了工资5475元，该工资包括了约定的标准工资5000元、交通补贴100元和加班费375元。玖味拾足公司的具体上班班次有：通班的上班时间为9:30-22:00，早班的上班时间为9:30-18:00，中班的上班时间为11:30-20:00，晚班的上班时间为13:30-22:00，早晚班的上班时间为10:00-14:00、17:00-21:00，行政班的上班时间为10:00-19:00，其中各班次根据时段来确定有无中、晚饭时间，中饭或晚饭的时间均为半小时，除通班以外其他工作班次的上班时间是八小时，吃饭时间不计入工作时间。玖味拾足公司对童小强店面的人员进行排班表考勤。9月22日至10月12日期间，涉及童小强主张的加班的日期及班次有：（一）延时加班：9月23日至9月27日、9月29日均为通班、10月9日工作时间为10:00-22:00，9月份延时加班21小时，10月份延时加班3小时，累计延时加班24小时；（二）休息日加班涉及休息日：9月22日和9月28日均为通班、10月4日和10月7日为晚班、10月5日和10月6日为早班，9月份休息日加班23小时，10月份休息日加班32小时，累计休息日加班55小时；（三）节假日加班：10月1日为通班、10月2日为晚班、10月3日为早班，累计节假日加班27.5小时。童小强认为其加班工资的标准应以5300元为标准，除以21.75天，再除以8小时，得出时薪标准为30.46元；玖味拾足公司认为童小强的加班工资应以1500元为标准，除以26天，得出日薪标准为57.7元。庭审中，童小强与玖味拾足公司确认8月的工资标准为半月2000元，10月的工资标准为5100元。双方对9月的工资标准存在异议，童小强认为9月的工资在扣除开业补贴140元后为4770元，玖味拾足公司认为9月的工资除扣除开业补贴外还应减去餐食补贴和交通补贴为4500元。10月31日以后，童小强未再去玖味拾足公司上班。庭审中，童小强陈述，之所以没有再去上班是因为10月30日玖味拾足公司的苏春口头告知童小强，因其能力不足，要解除双方之间的劳动关系，但玖味拾足公司未出具任何书面解除劳动关系的材料；童小强认为双方的劳动关系于2019年10月31日解除。玖味拾足公司在庭审中陈述该公司与童小强并不是劳动关系，而是合作关系，双方于10月31日协商解除合作关系；之所以解除合作关系，原因有两个，第一，从工作结果而论，童小强在开业筹备期间工作结果未达标，具体在于招募，店铺配置五人，实际开业两人，造成加班超时，员工比较辛苦；第二，开业后，人力排班、管控上超支，最高时店铺一个班次八名员工；第三，童小强在排定休息时不合理，餐饮行业周末及节假日是黄金高峰，但是童小强在周末给自己排了很多休息。2019年12月26日，童小强向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决玖味拾足公司向童小强支付解除劳动关系经济补偿金、法定节假日加班工资、休息日加班工资和延时加班工资。后因童小强于2020年3月20日向该委提出申请，就本案向本院提起诉讼，该委于2020年3月20日作出《仲裁决定书》，决定终结对本案的审理。上述事实，有招商银行账户历史交易明细表、微信聊天记录截图、钉钉截图、考勤排班表、加班统计表、重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会函、重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书、童小强2019年8月至10月薪资表、交通银行网上转账电子回执、微信转账截图、银座银行网上银行交易凭证和原、被告的陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，关于原、被告劳动关系解除的问题。虽然双方未签订劳动合同；但是玖味拾足公司具备用工主体资格，童小强受玖味拾足公司的管理，从事该公司安排的有报酬的劳动。通过玖味拾足公司的钉钉和加班统计表等证据，可以认定玖味拾足公司与童小强存在劳动关系；故对玖味拾足公司辩称双方不是劳动关系，而是合作关系的意见不予采信。童小强于2019年8月15日入职玖味拾足公司，在10月30日玖味拾足公司认为童小强不能胜任工作后，童小强于2019年10月31日开始未在玖味拾足公司上班，结合双方解除的陈述，原、被告的劳动关系已于2019年10月31日解除，故本院对此予以确认。《中华人民共和国劳动》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。关于童小强主张的2019年9月22日至2019年10月12日的法定节假日加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。双方当事人并未约定加班工资的标准，应将计入工资范畴的收入均应作为计算基数。双方当事人确认10月的工资标准为5100元，童小强在国庆节期间加班27.5小时，故玖味拾足公司应当支付童小强的法定节假日加班工资为2418.1元（5100元÷21.75天÷8小时×300%×27.5小时）。结合双方的陈述，玖味拾足公司已经支付了350元加班补贴，童小强在本案起诉时并未抵扣已支付的部分，故玖味拾足公司还应当支付童小强的法定节假日加班工资为2068.1元（2418.1元-350元）。关于童小强主张的2019年9月22日至2019年10月12日的休息日加班工资。因童小强9月和10月的工资基数不一样，故对上述休息日的加班工资分段计算。童小强2019年9月工资标准的问题，因餐食补贴180元和交通补贴90元并不属特定津贴，故应纳入工资计算基数，童小强9月的计算加班工资的基数为4770元。童小强9月份休息日加班工资为1261.03元（4770元÷21.75天÷8小时×200%×23小时），童小强10月份休息日加班工资为1875.86元（5100元÷21.75天÷8小时×200%×32小时），玖味拾足公司应支付童小强的休息日加班工资为3136.89元（1261.03元+1875.86元）。关于童小强主张的2019年9月22日至2019年10月12日的延时加班工资。因童小强9月和10月的工资基数不一样，故对上述延时加班工资分段计算。按照前面的分析，童小强9月份延时加班工资为863.53元（4770元÷21.75天÷8小时×150%×21小时），童小强10月份延时加班工资为131.89元（5100元÷21.75天÷8小时×150%×3小时），玖味拾足公司应支付童小强的休息日加班工资为995.42元（863.53元+131.89元）。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了在一定情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，根据童小强和玖味拾足公司关于解除原因的陈述，可以得出玖味拾足公司认为童小强的能力不足以胜任工作而提出的结论。在此情形下，不管是玖味拾足公司与童小强协商一致解除，还是童小强认为是玖味拾足公司直接解除劳动关系，均符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故玖味拾足公司均应向童小强支付经济补偿。童小强自8月15日至10月31日期间在玖味拾足公司上班，每月的工资分别为2000元、4770元和5110元，前述时间段的平均工资为4501.67元〔（2000元÷12天×21.75天+4770元+5110元）÷3〕。因童小强工作不满六个月，故玖味拾足公司应当支付实际工作的月数计算得出的平均工资的一半作为经济补偿。玖味拾足公司应支付童小强的经济补偿金为2250.84元（4501.67元×0.5）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十二条之规定，判决如下：一、确认原告童小强与被告重庆玖味拾足餐饮管理有限公司于2019年10月31日解除劳动关系；二、被告重庆玖味拾足餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告童小强经济补偿金2250.84元；三、被告重庆玖味拾足餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告童小强法定节假日加班工资2068.1元；四、被告重庆玖味拾足餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告童小强休息日加班工资3136.89元；五、被告重庆玖味拾足餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告童小强延时加班工资995.42元；六、驳回原告童小强的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆玖味拾足餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 何 琳二〇二〇年六月三十日书记员 吴妮娜