浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终310号 上诉人（原审被告）：陈顺明，男，1963年6月22日出生，汉族，户籍所在地象山县，现住象山县。 委托诉讼代理人：任峰，浙江宇邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程祖木，男，1958年12月6日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：柯国生，浙江丹峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡国平，男，1958年12月6日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：陈志惠，浙江信大律师事务所律师。 上诉人陈顺明因与被上诉人程祖木、被上诉人蔡国平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初7905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因疫情影响，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 陈顺明上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回程祖木对陈顺明的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定陈顺明对程祖木的各项损失承担50%的责任与事实不符。陈顺明并非雇主，程祖木的工资并非陈顺明支付，陈顺明与程祖木之间不存在雇佣关系。二、程祖木构成十级伤残与事实不符，相应的残疾赔偿金、精神损害抚慰金应予剔除。司法鉴定时程祖木尚未拆除钢板，不符合鉴定条件，后期医疗费即为拆除钢板的费用，对程祖木的伤残应重新鉴定。三、程祖木的部分医药费已由社保报销，不应再赔付。四、程祖木受伤前中午喝了很多红酒，且未采取安全保障措施，系其自身原因导致受伤。 程祖木辩称，程祖木与陈顺明之间系雇佣关系，已由生效裁判文书所确认；陈顺明在一审中未要求重新鉴定，应视为其放弃申请重新鉴定的权利；钢板没有拆除不能进行伤残鉴定缺乏法律依据；程祖木被认定十级伤残后进行力所能及的体力活动合理合法；社保报销与陈顺明承担赔偿责任无关。请求驳回上诉，维持原判。 蔡国平辩称，陈顺明上诉主张的法律关系与生效裁判文书不符，程祖木的伤残是否应重新鉴定由法院确定。 程祖木向一审法院起诉，请求判令：1.程祖木人身损害各项损失合计222337.80元（其中医疗费700.40元、住院伙食补助费1350元、必要营养费2700元、护理费15998.20元、误工费60250元、残疾赔偿金120268元、赡养费3671.20元、交通费800元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金5000元、后续医疗费9000元），由陈顺明赔偿50%计111168.90元，由蔡国平赔偿20%计44467.56元；2.诉讼费由陈顺明、蔡国平承担。 一审法院认定事实：蔡国平家二楼屋顶漏水需要重盖瓦片，2018年5月底蔡国平让陈顺明召集工人修缮屋顶。2018年6月1日，陈顺明召集程祖木等多人干活，并安排了各人的工作。次日下午1点多，程祖木在屋顶北斜坡盖瓦片，其在工作面斜坡扫沙子时不慎滑下摔至地面。程祖木受伤后被送至象山县字台胞医院救治，后又被救护车送至宁波市第六医院救治，诊断伤势为右股骨下段开放性粉碎性骨折、脑震荡、右眼钝挫伤、颜面部多处挫裂伤、右侧第6肋骨不全骨折，后医院对程祖木施行股骨开放性骨折切复内固定等手术。2018年6月15日，程祖木出院回家。2018年7月8日至8月9日，程祖木因右大腿钉道感染先后在象山县字台胞医院、宁波市第六医院住院治疗，期间医院对程祖木施行右股骨远端骨折切复钢板螺钉内固定等手术。程祖木出院后又多次复诊。2018年8月3日，程祖木诉至一审法院，要求陈顺明、蔡国平赔偿实际发生的医疗费等损失。一审法院经审理后认定陈顺明承接屋顶修缮工作，与蔡国平形成承揽关系，程祖木受陈顺明雇佣，确定程祖木实际发生医疗费129596元、辅助用品费589元、交通费及住宿费1700元，合计131885元，由程祖木自负30%责任，陈顺明承担50%责任，蔡国平承担20%责任，据此一审法院依法作出（2018）浙0225民初6353号民事判决书，后该判决生效。在该案诉讼中，程祖木新发生门诊医疗费。2019年1月16日，程祖木就伤残程度等事项委托宁波天童司法鉴定中心进行鉴定，该所于2019年1月29日作出鉴定意见，认定程祖木遗留右膝关节活动功能部分丧失、行走负重能力下降、日常生活有关的活动能力轻度受限，其致残程度为十级，建议伤后误工期为受伤之日起至该次定残前一日止，护理期为120日，营养期为90日，建议后期医疗费为9000元左右（或以医院实际支出为准）。为此，程祖木支出鉴定费2600元。一审法院另查明：程祖木母亲吴金凤出生于1929年1月21日，系被扶养人，共生育程祖木等五个儿子。对陈顺明本次诉讼主张的各项损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，审核确认为：1.医疗费700.40元；2.住院伙食补助费1350元；3.营养费2700元；4.护理费15998.20元；5.误工费46734元；6.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）123939.20元；7.精神损害抚慰金5000元；8.鉴定费2600元；9.交通费300元；10.后续医疗费9000元。上述各项损失合计确认金额为208321.80元。 一审法院认为，劳务活动中，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据提供劳务者和接受劳务者双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据之前生效判决，认定程祖木与陈顺明系雇佣关系，陈顺明与蔡国平系承揽关系，对于程祖木遭受的损害，分别确定由程祖木自负30%责任，陈顺明承担50%责任，蔡国平承担20%责任。故程祖木各项损失合计208321.80元，应由陈顺明按50%责任赔偿104160.90元，由蔡国平按20%责任赔偿41664.36元。陈顺明经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款及第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、程祖木因本案事故发生的各项损失计医疗费700.40元、住院伙食补助费1350元、营养费2700元、护理费15998.20元、误工费46734元、残疾赔偿金123939.20元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元、交通费300元、后续医疗费9000元，合计208321.80元，由陈顺明按50%责任赔偿104160.90元，由蔡国平按20%责任赔偿41664.36元；二、驳回程祖木的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费3413元，减半收取1706.50元，由程祖木负担98元，由陈顺明负担1149元，由蔡国平负担459.50元。 二审中，陈顺明对程祖木受伤的事实无异议，但对一审法院认定的责任划分及伤残等级提出异议，要求重新鉴定。关于责任划分，本次诉讼系程祖木就相关损失提起的第二次诉讼，此前生效裁判文书已经对当事人之间的法律关系及责任划分予以了明确，一审法院根据生效裁判文书认定责任比例并无不当。陈顺明要求重新鉴定，因陈顺明在一审中并未提出鉴定申请，其申请重新鉴定的理由也不成立，故本院不予准许。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案当事人对程祖木受伤的事实并无异议，争议在于陈顺明是否应承担赔偿责任。根据本案证据，本案当事人之间的法律关系及责任划分已由生效裁判法律文书所认定，陈顺明对一审法院认定其承担50%的责任提出异议，无事实和法律依据，本院不予采纳。陈顺明在二审中要求对程祖木的伤残等级进行重新鉴定，因陈顺明在一审中并未提出鉴定申请，其申请重新鉴定的理由也不成立，故本院对一审法院认定的伤残等级予以确认。陈顺明提出的有关社保报销事宜，不影响本案中陈顺明应承担的赔偿责任。综上，上诉人陈顺明之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2298元，由上诉人陈顺明负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴节祥 审判员  倪春艳 审判员  张 敏 二〇二〇年六月二十八日 书记员  贺佳薇 ??6? ??7?