关于杨凌新西北种业有限公司与大荔县盛丰农资经营部、田会芳、王培秀侵犯植物新品种纠纷三案   陕西省高级人民法院 民事判决书 （2020）陕民终475号 上诉人（原审被告）：深圳市中燃燃气有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。法定代表人：黄勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙平，陕西知本律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽华，陕西知本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安鹰之子商贸有限责任公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：苗琼卉，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：苗琼卉，男，1964年4月11日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。共同委托诉讼代理人：陈汉，陕西永嘉信律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：李学亮，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人深圳市中燃燃气有限公司（以下简称中燃公司）因与被上诉人西安鹰之子商贸有限责任公司(以下简称鹰之子公司)、苗琼卉合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2019)陕01民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中燃公司委托诉讼代理人孙平，被上诉人鹰之子公司、苗琼卉共同委托诉讼代理人陈汉、李学亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中燃公司上诉请求：1.撤销陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初1246号民事判决，对本案予以改判，驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的一审原告主体不适格。2012年12月25日,中燃清洁能源（深圳）有限公司（以下简称中燃清洁能源）、陕西林强和科技有限公司（以下简称林强和公司）、被上诉人二之间签订的《总体合作协议》，约定先由林强和公司取得陕西紫晶能源有限公司（以下简称紫晶能源）100%股权，林强和公司再将其中60%股权转让给中燃清洁能源。2013年1月5日,中燃清洁能源、林强和公司、被上诉人二、上诉人签订《总体合作协议>补充协议》, 约定中燃清洁能源将原协议全部权利义务转让给上诉人。即上诉人持股紫晶能源60%，林强和公司持股40%。2016年9月上诉人、被上诉人一签订《协议书》，约定林强和公司拟将所持紫晶能源40%股份转让给被上诉人一。即上诉人持股紫晶能源60%，被上诉人一持股40%。被上诉人一并非上述协议主体，而是通过股权受让取得股东身份，并以《协议书》方式确认了有关权利义务转移事项。被上诉人一虽取得股权，但《总体合作协议》中甲方（上诉人）向乙方（林强和公司）的承诺与保证，不能依据《协议书》转变为上诉人对被上诉人一的承诺与保证。理由如下：首先，《协议书》第2条约定，“乙方（即被上诉人一）同意承接《总体合作协议》项下的所有权利义务”，该约定内容表述有重大瑕疵，目的不可能实现，应属无效，因《总体合作协议》由中燃清洁能源、林强和公司、被上诉人二签订，乙方不可能承接“《总体合作协议》项下的所有权利义务”。其次，《协议书》如涉及将林强和公司、被上诉人二的权利义务转移给被上诉人一，其签署主体应有林强和公司及被上诉人二，但《协议书》的签署主体为上诉人、被上诉人一，根据合同相对性原理，《协议书》中约定的针对被上诉人一有关权利义务转移事项，并不能发生效力。因此，被上诉人一的一审原告主体不适格。此外，根据《总体合作协议》，该涉诉事项是由甲方（中燃清洁能源）向乙方（林强和公司）的承诺与保证，与被上诉人二并无关系，故被上诉人二的一审原告主体资格也不适格。二、被上诉人的诉求无事实依据。被上诉人一审诉称《总体合作协议》“约定三方在陕西省车用燃气及汽车加气站项目通过陕西紫晶能源有限公司的平台进行股权合作，非经各方一致同意任何一方不得单独在陕西省投资车用燃气项目。”经查，《总体合作协议》中并无其诉称内容，故其请求无事实依据。三、上诉人不存在违约行为或违反“正常交易习惯”情形。根据《总体合作协议》第4.2.3条约定：“除合作方要求与甲方单独进行投资的项目外，甲方在陕西省投资车用燃气项目以合资后的紫晶能源为平台。”上述内容即：甲方在陕西省投资车用燃气项目以合资后的紫晶能源为平台，但有两种除外情形：一种是“合作方要求”；二是“甲方单独进行投资的项目”，该两种情形为并列关系。此约定的目的是限制甲方与其他第三方合作投资车用燃气项目，并非限制甲方自身投资。即，除非合作方要求（即同意）甲方与其他第三方合作，或者甲方单独投资，其他情形下甲方不得与其他第三方合作投资车用燃气项目。上诉人持有陕西中燃清洁能源投资有限公司（以下简称陕西中燃）100%股权，即属于甲方单独进行投资。如果按被上诉人的解释，与合同意思不符，存在明显矛盾。理由如下：1、合同应表述为“除合作方要求与甲方共同进行投资的项目外……”，而不应该表述为“单独”。2、《总体合作协议》本身就是关于合作方与甲方共同投资项目的约定，如对协议进行概括，即：本协议约定的合作，应以紫晶能源为平台。如按被上诉人的解释，则为：除本协议约定的合作外，应以紫晶能源为平台。车用加气站并非特许经营行业，一般无经营排他性。《总体合作协议》中对各方权利义务作出有区别的约定，不存在所谓“不符合正常交易习惯”。4.1.5条、4.2.3条关于同业竞争的表述并不相同，显然是合同各方专门协商确定的，为各方所接受，否则统一用相同的表述即可。一审法院认为，“允许甲方单独经营车用燃气及加气站业务，则完全与双方合作经营紫晶能源的目的相悖，不符合正常交易习惯，亦对乙方和丙方显失公平”，属于认定事实不清，适用法律错误。四、上诉人不构成同业竞争，且未给被上诉人造成损失。《总体合作协议》中4.1.5条、4.2.3条约定，是关于同业竞争方面的限制约定。一审判决书中提及陕西中燃设立的4家车用加气站，实质上不构成与紫晶能源的同业竞争，不会给其造成损失。理由如下：1、陕西中燃设立的车用加气站，其地理位置与紫晶能源车用加气站均相距遥远，不会构成直接竞争。2、在电动车等新能源汽车的冲击下，车用加气站业务日趋不景气，行业投资处于收缩状态，陕西中燃投资的加气站几乎都处于亏损状态。事实上，陕西中燃在投资这几个加气站前也询问过被上诉人和紫晶能源的意见，但被上诉人和紫晶能源均不愿意进行投资。若被上诉人愿意投资，上诉人及陕西中燃现在也同意向被上诉人或紫晶能源公司转让全部或部分加气站产权或经营权。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被上诉人并未提供证据证明由于被告的违约行为造成其损失的情况。事实上，考虑到涉诉车用加气站地理位置相距遥远，上诉人并未和被上诉人形成直接竞争未造成损失，以及行业不景气盈利困难等因素，《总体合作协议》约定的违约金明显过高。根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。因此，被上诉人主张的违约金不应获得法院支持。综上所述，一审判决认定事实不清，现有证据不足以支持被上诉人的诉讼请求，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。中燃公司于二审庭审时提交补充上诉意见称，一、一审法院在审查中遗漏了本案的关键核心事实。1、被上诉人违反了《总体合作协议》第4.1.18条款的规定，严重违反了自己的保证和承诺。4.1.18规定自股权转让基准日后的两年，紫晶能源公司每年的净利润均不少于3000万元，否则承担补足和违约责任。而紫晶能源2013年度实现净利润25,668,176.95元；2014年度实现净利润26,303,242.90元。均没有达到其保证和承诺的净利润不低于3000万元的标准。2、被上诉人违反了《总体合作协议》第4.1.15、4.1.21条款的约定，严重违反了自己的保证和承诺。《总体合作协议》第4.1.15条款规定：紫晶能源公司及其子公司和分支机构对于其正常经营所必须的资产拥有完整所有权及/或使用权，不存在任何瑕疵和限制，且不存在任何影响紫晶能源未来使用的潜在威胁。第4.1.21条款规定：乙方和丙方保证，紫晶能源及其子公司和分支机构使用的各类土地均能在合同约定的租赁期限内合法持续使用，若因土地瑕疵导致在股权转让基准日后紫晶能源及其子公司和分支机构不能正常使用土地，乙方和丙方应承担违约责任和赔偿责任。而紫晶能源最重要的杜家堡加气站因为土地使用和陕西聚安实业有限公司发生纠纷，陕西聚安实业公司在2015年12月4日挖断了紫晶能源杜家堡加气站的输气管道，导致杜家堡加气站停业至今，给紫晶能源造成巨大损失。3、被上诉人严重违反了《总体合作协议》4.1.7条款的规定，构成严重违约。《总体合作协议》第4.1.7条款规定：乙方及丙方保证，甲方入股紫晶能源后，紫晶能源天然气子站的销售量不低于16.5万方/天（但出现不可抗力的情形除外）但据上诉人内部审核，紫晶能源子站的销售量每天只有10万方，不到承诺的三分之二。被上诉人这些明显违反《总体合作协议》的事实，已经构成严重违约，被上诉人是违约方，而《总体合作协议》第6.1条款规定是：如本协议签约的任何一方违反本协议任何一项承诺、保证及/或其他义务，违约方须向守约方支付违约金人民币2340万元，并赔偿守约方的全部经济损失。一审对此并没有审查，导致认为被上诉人为守约方，以至于出现错判。二、一审法院既然认定上诉人的建站行为，违反了合同目的，对紫晶能源公司构成同业竞争，那就不应该判决违约金给被上诉人。原被告双方都承认，签订《总体合作协议》的目的就是为了利用紫晶能源的平台，一审法院认定合同签订目的是为了做大紫晶能源，上诉人的建站行为构成和紫晶能源公司同业竞争。虽然上诉人认为建站行为，并没有违反《总体合作协议》4.2.3条款的规定，就算退一步讲，构成对紫晶能源的同业竞争，那也是给紫晶能源造成了损失，这赔偿也应该是给紫晶能源公司，而不应该是给被上诉人的。另外，中院审判的逻辑也有问题，是不是意味着上诉人只要赔偿给被上诉人2340万元，就可以肆无忌惮地建站了？不管同业竞争的事情了？三、被上诉人是知道上诉人建站行为的，对建站行为是同意和支持的。自上诉人建站前、建站后，被上诉人都是知晓和支持的，并且还向千王加气站多次售气，紫晶能源公司的全资子公司陕西易通天然气配送有限公司向千王加气站运输了天然气。从以上行为可以看出，被上诉人对上诉人的建站行为是知晓并支持的。综上，被上诉人作为严重的违约方，不能按照《总体合作协议》6.1条款的规定行使守约方的权利，而且其以实际行动对上诉人的建站行为予以支持，而且其没有损失，因此，应发回重审，或判决驳回被上诉人的诉讼请求。庭审中，上诉人中燃公司当庭陈述，对上诉状作出修改，鹰之子公司是合格的适格主体，苗琼卉不是适格原告主体。鹰之子公司、苗琼卉答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，原审法院的判决应予维持，被答辩人的上诉理由不能成立。《总体合作协议》第4.2.3条为甲方在陕投资的竞业限制约定，应包含（1）在陕均不能脱离紫晶能源平台进行投资，（2）不能单独投资等两类。《总体合作协议》之合作方：甲方-中燃清洁能源（深圳）有限公司。乙方-陕西林强和科技有限公司；丙方-苗琼卉。答辩人不存在违反《总体合作协议》第4.1.18条款的约定的情形，被答辩人的主张无事实依据。《总体合作协议》第4.1.18条“乙方与丙方承诺并保证，自股权转让基准日后的两年内，紫晶能源每年的净利润不少于人民币3000万元。否则，乙方与丙方应承担补足义务及违约责任”，2013年1月22日，各方在《陕西紫晶能源有限公司第一届董事会第一次会议决议》第十、十一、十二条明确将“股权转让基准日”确定为2013年2月1日；同时，将2013年2月1日起止2013年3月31日前的两个月作为资产、财务交接及经营计划预算的准备期；《决议》第十四条将《总体合作协议》第4.1.18条约定的“股权基准日后的两年内”明确为“2013财政年度（2013年4月1日——2014年3月31日）”，即2014财政年度（2014年4月1日——2015年3月31日）。被答辩人未能提供符合协议约定或各方认可的2013、2014财政年度紫晶能源年度净利润低于3000万的书面证据，其主张不能成立。被答辩人自2013年2月1日至今，实际控制并掌握紫晶公司的经营管理权限，答辩人不掌握经营权的前提下约定每年不低于3000万的净利润考核，不符合双方签订《总体合作协议》时的初衷，且明显属于显失公平约定。（一）2012年12月25日各方签订《总体合作协议》未书面明确紫晶能源股权交割后日常经营管理职权划分，当时口头约定由苗琼卉负责经营管理，因此设置每年不低于3000万净利润的考核目标。（二）2013年1月5日各方签订的《陕西紫晶能源有限公司章程》第二十四、二十五条，约定苗琼卉担任总经理负责协调各项政府关系，执行总经理（被答辩人委派）负责组织领导公司的日常经营管理。（三）2013年1月22日各方在《陕西紫晶能源有限公司第一届董事会第一次会议决议》第二条对前述第二款约定再次确认。紫晶公司的经营管理由被答辩人控制，以被答辩人的经营结果考核答辩人属于显失公平。被答辩人主张的编号为10、12等证据并非《总体合作协议》第4.1.18条约定的两年内的财务年度考核内容，不能作为定案依据。《陕西紫晶能源有限公司章程》第四十六条约定，公司每年分配当年利润，但被答辩人作为控股股东实际掌控公司经营管理，且拒不分配当年利润。补充一点，被上诉人苗琼卉系本案的适格主体，根据总体合作协议的第6.1条约定本协议签约的任何一方违法，本协议的任何一项承诺保证及或其他义务违约方需向守约方支付违约金2340万元，苗琼卉作为本协议的丙方是本案的适格主体。综上所述，被答辩人的诉讼请求缺乏事实及法律依据，请求贵院依法查明事实并裁判，维护答辩人的合法权益。鹰之子公司、苗琼卉向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违约金23400000元；2.判令被告停止陕西中燃清洁能源投资有限公司延安临镇加气站、陕西中燃清洁能源投资有限公司千王加气站、陕西中燃清洁能源投资有限公司金旭路加气站、陕西中燃清洁能源投资有限公司周至富饶加气站的运营；3.判令被告禁止在陕西省内独立投资运营的车用燃气项目；4.本案的诉讼费、公证费、保全费用、律师代理费等为实现债权所花费的费用由被告承担。一审法院认定事实：2012 年12月25日，案外人中燃清洁能源（深圳）有限公司（甲方）、陕西林强和科技有限公司（乙方，以下简称林强和公司）和原告苗琼卉（丙方）三方签订《总体合作协议》，三方以陕西紫晶能源有限公司（以下简称紫晶能源）为合作平台，共同投资、建设、运营陕西省车用燃气事业及汽车加气站项目，丙方、乙方负责落实华融国际信托有限责任公司（紫晶能源股东）将其持有的紫晶能源100%的股权转让给乙方，乙方再将60%股权转让给甲方，最终实现甲方持有紫晶能源60%股权，乙方持有40%股权。合作模式为协议签订后10个工作日内，丙方、乙方负责落实华融国际信托有限责任公司股权转让事宜、办理完相应的工商变更登记手续，并将乙方持有的紫晶能源60%股权转让给甲方，股权转让价款为11700万元，分批支付。乙方、丙方及关联企业或人员在陕西省内不单独从事与合资后紫晶能源相竞争的业务，涉及到在陕西省内投资车用燃气、汽车加气站等业务时以合资后的紫晶能源为平台进行投资。甲方承诺与保证，除合作方要求与甲方单独进行投资的项目外，甲方在陕西省投资车用燃气项目以合资后的紫晶能源为平台。任何一方违约，违约方须向守约方支付违约金人民币2340万元（即股权转让价款总额的20%），并赔偿守约方的全部经济损失（包括但不限于全部诉讼费、律师费）。违约方在承担上述违约和赔偿责任后，仍应继续履行本协议。合同另载明：苗琼卉为乙方陕西林强和科技有限公司、陕西紫晶能源有限公司实际控制人。2013年1月5日，中燃清洁能源（深圳）有限公司、林强和公司、苗琼卉及被告中燃公司签订《总体合作协议>补充协议》，载明：经各方一致同意，将原协议签约方中燃清洁能源（深圳）有限公司的权利义务全部转让给中燃公司，实现中燃公司持有紫晶能源60%股权。林强和公司、苗琼卉根据原协议享有的权利与承担的义务内容不变，但变更为对中燃公司享有权利并履行义务。补充协议为原协议不可分割的组成部分，除补充协议明确修改的地方外，原协议继续有效。2016年9月，中燃公司与原告鹰之子公司签订《协议书》，载明：林强和公司拟将其持有的紫晶能源40%股权转让给鹰之子公司，双方确认中燃公司已概括承受中燃清洁能源（深圳）有限公司与林强和公司、苗琼卉所签订的《总体合作协议》中的所有权利义务，成为《总体合作协议》的当事方。鹰之子公司同意承接《总体合作协议》项下的所有权利义务。2016年10月27日，林强和公司与鹰之子公司签订股权转让协议，林强和公司将其持有的紫晶能源40%的股权以1020万元转让给鹰之子公司，林强和公司在紫晶能源享有的权利和承担的义务，转由鹰之子公司享有和承担。上述协议签订后，已在工商部门办理了股权变更登记，紫晶能源工商登记显示公司股东为中燃公司与鹰之子公司。2013年5月，中燃公司申请注册成立全资子公司陕西中燃清洁能源投资有限公司，该公司经营范围包含天然气销售、天然气汽车加气经营。陕西中燃清洁能源投资有限公司又先后成立了千王加气站、金旭路加气站、周至富饶加气站、延安临镇加气站等4家分公司，该4家分公司经营范围亦包含天然气销售、天然气汽车加气业务。2017年，中燃公司设立全资子公司武功县中燃能源发展有限公司、白河县中燃能源发展有限公司、大荔县中燃能源发展有限公司。其中武功县中燃能源发展有限公司的经营范围包含天然气汽车加气业务。另查，原告与陕西永嘉信律师事务所签订《委托代理合同》，支出律师代理费300000元，陕西永嘉信律师事务所向原告开具了增值税发票。原告向陕西省西安市汉唐公证处支付公证费6000元，陕西省西安市汉唐公证处向原告开具了增值税发票。上述事实，有总体合作协议、总体合作协议>补充协议、协议书、公司工商信息、委托代理合同、增值税发票及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，中燃清洁能源（深圳）有限公司与林强和公司及原告苗琼卉签订《总体合作协议》，约定三方以紫晶能源为合作平台，共同投资、建设、运营陕西省车用燃气事业及汽车加气站项目。中燃清洁能源（深圳）有限公司承诺与保证除合作方要求与中燃清洁能源（深圳）有限公司单独进行投资的项目外，中燃清洁能源（深圳）有限公司在陕西省投资车用燃气项目以合资后的紫晶能源为平台。后中燃清洁能源（深圳）有限公司、林强和公司、苗琼卉及被告中燃公司签订《总体合作协议>补充协议》，各方一致同意将原协议签约方中燃清洁能源（深圳）有限公司的权利义务全部转让给中燃公司。林强和公司与鹰之子公司签订股权转让协议，林强和公司将其持有的紫晶能源40%的股权转让给鹰之子公司，林强和公司在紫晶能源享有的权利和承担的义务，转由鹰之子公司享有和承担。紫晶能源工商登记显示公司股东为中燃公司与鹰之子公司。中燃公司与原告鹰之子公司签订《协议书》，确认中燃公司已概括承受中燃清洁能源（深圳）有限公司与林强和公司、苗琼卉所签订的《总体合作协议》中的所有权利义务，成为《总体合作协议》的当事方。鹰之子公司同意承接《总体合作协议》项下的所有权利义务。《总体合作协议》6.1条违约条款涵盖了签订协议的任何一方，苗琼卉作为该协议的丙方，是合同当事人，主体适格。现原告依据协议主张权利于法有据，被告中燃公司辩称原、被告主体不适格的理由不能成立，一审法院不予采纳。《总体合作协议》约定中燃清洁能源（深圳）有限公司承诺与保证除合作方要求与中燃清洁能源（深圳）有限公司单独进行投资的项目外，中燃清洁能源（深圳）有限公司在陕西省投资车用燃气项目以合资后的紫晶能源为平台。现双方对该条款存在争议，原审法院认为，当事人对协议条款理解有争议时，应当结合有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则，综合确定该条款的真实意思。《总体合作协议》签订目的是保障当事方合资的紫晶能源经营盈利，协议4.1.5条和4.2.3条分别对乙、丙方和甲方在同业竞争方面进行了限制规定。4.1.5条禁止乙方、丙方及关联企业或人员在陕西省内单独从事与合资后紫晶能源相竞争的业务，涉及到在陕西省内投资车用燃气、汽车加气站等业务时以合资后的紫晶能源为平台进行投资，内容明确无争议。4.2.3条按照被告中燃公司的解释，“合作方要求”和“甲方单独进行投资的项目”为并列关系，允许甲方单独经营车用燃气及加气站业务，则完全与双方合作经营紫晶能源的目的相悖，不符合正常交易习惯，亦对乙方和丙方显失公平。故对被告中燃公司的该主张，原审法院不予采纳。被告中燃公司注册成立全资子公司陕西中燃清洁能源投资有限公司，该公司经营范围包含天然气销售、天然气汽车加气业务，该公司又先后成立4家分公司，经营范围亦包含天然气销售、天然气汽车加气业务，与紫晶能源存在业务竞争，违反协议约定，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告诉请被告承担违约金2340万元符合合同约定及法律规定，应予支持。对中燃公司辩称原告没有损失及违约金过高的主张一审法院不予采纳。《总体合作协议》对律师费及公证费约定明确，一审法院予以支持。原告要求判令被告停止陕西中燃清洁能源投资有限公司名下4家加气站的运营，经查，该4家加气站工商登记信息显示经营范围众多，原告的诉请显然超出了合同约定，且属侵权之诉范畴，与本案不属同一法律关系，本案不予涉及，当事人可另行合理主张。关于原告要求判令禁止被告在陕西省内独立投资运营车用燃气项目一节，因原告的该诉请不属于《中华人民共和国民法总则》规定民事责任的承担方式，故一审法院不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告深圳市中燃燃气有限公司于本判决生效后15日内支付原告西安鹰之子商贸有限责任公司、苗琼卉违约金23400000元；二、被告深圳市中燃燃气有限公司于本判决生效后15日内支付原告西安鹰之子商贸有限责任公司、苗琼卉律师代理费、公证费306000元；三、驳回原告其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费158800元（原告已预交），由深圳市中燃燃气有限公司承担。在执行本判决时一并给付原告。本院二审审理期间，上诉人中燃公司向本院提交六组证据。证据一：1.总体合作协议；2.《总体合作协议》补充协议；3.协议书。欲证明：1.鹰之子公司和苗琼卉应承继《总体合作协议》及《补充协议》中林强和公司和苗琼卉的全部权利和义务；上诉人承继甲方中燃清洁能源（深圳）有限公司在两份协议书中的全部权利和义务。2.苗琼卉的权利义务均由鹰之子公司承继，苗琼卉不应作为诉讼参与人。3.陕西易通公司作为紫晶能源公司的全资子公司，紫晶能源公司对陕西易通公司的经营行为是知晓和支持的。4.如鹰之子公司和苗琼卉违反了《总体合作协议》的保证和承诺，将成为违约方而不是守约方，不能引用6.1条的规定主张守约方的权利。5.根据4.2.3的规定，上诉人单独投资的项目是允许的，并没有违反自己的保证和承诺。鹰之子公司、苗琼卉发表质证意见称：深圳中燃公司递交的第一组证据。真实性、关联性予以认可，证明目的1认可，其他证明目不认可，理由：1.该组证据不属于法律规定的二审新证据的情形；2.根据《总体合作协议》第6.1条约定，如本协议签约的任何一方违反本协议任何一项承诺、保证及/或其他义务，违约方需向守约方支付违约金人民币2340万元（即股权转让价款总额的20%）…，苗琼卉作为该协议的丙方，是合同的当事人，系本案适格主体；3.深圳中燃公司在陕西省内独立投资运营车用燃气项目，违反《总体合同协议》第4.2.3条约定，应当承担违约责任；4.陕西易通公司的经营行为不代表被上诉人意思表示，且被上诉人未予追认。证据二：4.关于陕西中燃清洁能源投资有限公司延安临镇加气站2016年1月日至2019年12月31日会计报表的审计报告；5.关于陕西中燃清洁能源投资有限公司周至富饶加气站2015年1月1日至2019年12月31日会计报表的审计报告；6.陕西中燃清洁能源投资有限公司千王加气站2015年1月1日至2019年12月31日会计报表的审核报告；7.陕西中燃清洁能源投资有限公司金旭路加气站2016年1月1日至2019年12月31日会计报表的审核报告。欲证明：根据《总体合作协议》4.2.3规定，上诉人是可以单独建立加气站的，退一步讲就算上诉人建立的四家加气站影响了被上诉人的收入，但上诉人单独投资的四家加气站从建站到2019年年底，合计净利润只有1,098,435.98元，给被上诉人造成的经济损失非常小，被上诉人要求按照2340万元索赔，显然过高。鹰之子公司、苗琼卉发表质证意见称：深圳中燃公司递交的第二组证据真实性认可、关联性不予以认可，证明目的不予认可。理由：1.该组证据不属于法律规定的二审新证据的情形，系一审结束后上诉人单方制作；2.深圳中燃公司违反《总体合作协议》第4.2.4条约定，按照《总体合作协议》第6.1条约定，应当向被上诉人支付2340万元的违约金；3.根据《合同法》第114条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第29条规定，2340万元违约金额仅为涉案股权转让款为11700万元的20%；且深圳中燃公司在陕西省全资设立陕西中燃清洁能源投资有限公司（简称：陕西中燃公司），经营陕西中燃公司千王加气站/周至富饶加气站/金旭路加气站/金旭路加气站4个分支机构，还经营3个全资子公司、6个控股合资子公司（共13家），经营范围均包含车用用燃气项目，明显违反合同约定，遂2340万元的违约金符合合同约定及法律规定。4.2020年3月25日，深圳中燃公司自行委托深圳市义达会计师事务所有限责任公司（简称：深圳义达会计所）作出的关于陕西中燃公司千王加气站/周至富饶加气站/金旭路加气站/金旭路加气站2015年度-2019年度审计报告，对于陕西中燃公司向深圳义达会计所提供自身的财务数据真实性无法核实，审计报告的准确性无法确认。证据三：8.紫晶能源公司2013年度利润表；9.紫晶能源公司2014年度利润表；10.陕西紫晶能源有限公司2017年1月22日股东会决议；11.关于紫晶能源2013年度分红事宜的协议书；12.关于紫晶能源2014年度分红事宜的协议书。欲证明：1.被上诉人违反了《总体合作协议》第4.1.18条款的规定，严重违反了自己的保证和承诺；2.被上诉人作为违约方，不能按照《总体合作协议》6.1条款的规定，主张和行使守约方的权利。鹰之子公司、苗琼卉发表质证意见称：深圳中燃公司递交的第三组证据。第8、9份真实性不予认可、其他证据真实性予以认可，关联性不予以认可，证明目的不予认可。理由：1.第8、9份无原件，无法核实其真实性；2.《总体合作协议》第4.1.18条约定的基准日为2013年2月1日，《陕西紫晶能源有限公司第一届董事会第一次会议决议》第十四条约定的财务考核年度期限为2013年4月1日-2014年3月31日及2014年4月1日-2015年3月31日；3.第10、12份并非被上诉人真实意思表示，且与被上诉人提交的证据二-2情况说明及公司章程相悖；4.针对深圳中燃提供的2013年的净利润数据在第8、10、11份以及27份均有显示，但以上三份提供的关于2013年的净利润数额均不相同，关于中燃提供的第8份关于13年的净利润为25668176.95元，提供的第10份和11份证据关于2013年的净利润为2577.79万元，第27组证据关于紫金能源2013年年度利润为27390274.12元，这是自相矛盾，同上，根据深圳中燃提供的9、10、12、27份关于案外人紫金能源关于2014年净利润的数据也均不相同。证据四：13.2013年1月22日紫晶能源公司第一届董事会第一次会议决议；14.紫晶能源公司杜家堡加气站向陕西中燃投资公司千王加气站售气的部分票据；15.陕西中燃投资公司支付紫晶能源公司购气款及紫晶能源公司开具的部分发票；16.陕西易通天然气配送有限公司工商信息；17.陕西中燃投资公司支付陕西易通公司运费及陕西易通公司开具的部分发票；18.王维军《证人证言》。欲证明：1.苗琼卉作为紫晶能源公司总经理，知道下属陕西易通公司和杜家堡加气站的经营情况；2.被上诉人苗琼卉不但知道上诉人在陕西境内的建站行为，而且以实际售气、运输等行为给予支持，表明被上诉人是同意上诉人在陕西境内建站的。鹰之子公司、苗琼卉发表质证意见称：深圳中燃公司递交的第四组证据真实性予以认可，关联性不予认可，证明目的不予认可。理由：1.与本案不具有关联性。2.深圳中燃提供的13份证据明确了2013年度的业绩考核期限为2013年4月1日至2014年3月31日，对于深圳中燃提供的2013净利润考核表并不在该期限范围内，不具有相应参考价值，对于其提交的14份证据为案外人员工所签的字，合法性没法确认。上诉人提交的第13份证据第十四条约定了财务核算年度应当为《总体合作协议》第4.1.18条约定的年度考核期限，为2013财政年度（2013年4月1日-2014年3月31日）、2014财政年度（2014年4月1日-2015年3月31日）上诉人提交的证据不能证明被上诉人未完成考核目标。2.该决议第10条、11条、12条、13条约定了各方进行股权交割日的时间为2013年2月1日，2013年2月-3月为双方进行交接及制定经济计划预算等工作准备时间，延期两个月进行年度考核符合交易习惯；3.决议第二条第一款及第二款约定被上诉人苗琼卉担任公司总经理仅负责公司对外关系，政府关系协调和开拓新的加气站项目，而公司日常运营有执行总经理及上诉人委派的执行总经理进行负责，上诉人用自己的运营管理结果来考核被上诉人显失公平，且与各方签订的总体合作协议约定不符。证据五：19.深圳中燃起诉鹰之子公司《起诉状》及传票；20.杜家堡加气站用地《协议书》；21.西安聚安实业有限公司用地规划、施工许可证；22.杜家堡加气站输气管道挖断图片；23.停业整改通知书；24.未央区政府《关于陕西紫晶能源有限公司天然气输送管道有关问题的情书》；25.北京德恒（深圳）律所《律师函》；26.紫晶能源公司起诉陕西聚安《起诉状》及传票。欲证明：1.被上诉人违反了《总体合作协议》第4.1.15、4.1.21条款的约定，未能保证紫晶能源公司正常经常的资产的完整使用权及所有权，影响了紫晶能源未来的使用，已构成严重的违约行为；2.被上诉人作为违约方，不能按照《总体合作协议》6.1条款的规定，主张和行使守约方的权利。鹰之子公司、苗琼卉发表质证意见称：深圳中燃公司递交的第五组证据，第19、26份的真实性予以认可，第20、21、22、23、24、25份的真实性不予认可，关联性不予认可，证明目的不予认可，理由：1.第20、21、22、23、24、25份的证据无原件，无法核实其真实性；2.深圳中燃公司所述杜家堡加气站管道所有权人为陕西金亿达集团公司（被上诉人另行提供证据证明），与本案不具有关联性。关于杜家堡加气站符合合同约定，运输管线属于案外人所有，并不在上诉人与被上诉人的合作范畴，3.深圳中燃起诉被上诉人的违约行为请求被上诉人支付总体合作协议的违约金，上诉人又在本案中称被上诉人构成违约，不能引用6.1条的规定主张守约方的权利，属于重复诉讼的一种。证据六：《关于陕西紫晶能源公司的例行审计报告》中燃审报字【2015】080。欲证明：1.被上诉人违反了《总体合作协议》中4.1.7条款的保证，构成严重违约；2.被上诉人作为违约方，不能按照《总体合作协议》6.1条款的规定，主张和行使守约方的权利。鹰之子公司、苗琼卉发表质证意见称：深圳中燃公司递交的第六组证据，真实性不认可，关联性、证明目的均不予认可，理由：深圳中燃公司自行出具的《审计报告》，无法核实数据的真实性，对合法性也无法予以确认。被上诉人鹰之子公司、苗琼辉二审期间向本院提交四组证据。证据一：1.《陕西紫晶能源有限公司章程》；2.《陕西紫晶能源有限公司董事会第一次会议决议》。欲证明：1.紫晶能源公司的日常运营管理为深圳中燃公司，由管理方经营紫晶能源公司，考核被上诉人明显显失公平。中燃公司质证称：两份证据的真实性认可，证明对象和证明目的不认可。章程只是规定了管理机构的分设，董事会决议里面也明确说了聘请苗琼辉为公司的总经理，在各方签订的总体协议中，所约定的股权基准日之后两年紫晶能源每年的净利润每年都不少于3000万，规定很明确，这是公司并购中最常见的约定，并不是显失公平的条款，且被上诉人明确签字盖章承认了没有完成这个利润，而且签字盖章承认了，要补偿上诉人的损失。证据二：1.《陕西紫晶能源有限公司股东会决议》（2017年1月22日）；2.《2013年股利分配方案的情况说明》。欲证明：股东会决议并非被上诉人的真实意思表示，对于上诉人提供的净利润表格也是自相矛盾，并不能证明被上诉人违约的事实。中燃公司质证称：真实性不认可，因为对方没有拿到中燃集团财务确认函，证明目的不认可，被上诉人认为鹰之子公司盖章公章和法人签字不是真实意思表示，但鹰之子公司又拿股东决议想证明2013年可供分分配的利润只有2577万元，还想分配是矛盾的。证据三：1.《土地使用权租赁合同》；2.《建设工程设计合同》；3.《工业产品买卖合同》；4.《箱变安装工程》2份；5.《转账凭证》3份。欲证明：2013-2014年度上诉人将紫晶公司应分利润用于对外投资，建立北三环加气站，石化大道加气站，导致总体协议4.1.18条约定的净利润减少。中燃公司质证称：土地使用权租赁合同真实性不认可，签订的落款期限和租赁期限都是空白的，其他证据原件经核对，真实性认可，证明目的不认可，双方签订总体合作协议时，被上诉人承诺要完成的利润2年内，每年都不少于3000万，其提供的第二份证据表明其没有完成利润指标，企业的对外投资经营行为并不能影响净利润。证据四：1.关于在西安末站建设天然气汽车加气母站专线的复函》；2.《关于向陕西金亿达集团有限公司天然气加气母站直供天然气的批复》；3.《陕西紫晶能源有限公司》验资报告。欲证明1.杜家堡加气站土地符合总体协议约定；2.杜家堡加气站的运输管线属于案外人所有，不在上诉人与被上诉人合作的范畴之内。中燃公司质证称：真实性予以认可，证明对象和证明目的不认可，总体合作协议明确约定杜家堡加气站的土地使用权以及资产应该完整并不得对后续的经营造成困扰，但现在的杜家堡加气站由于输气管道产权属于案外人，并且在2015年12月4日因输气管道挖断导致杜家堡加气站停业至今，反而证明了被上诉人违反总体合作协议中关于紫晶能源子公司及分支机构资产完整以及不影响继续经营的承诺。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，在三方协议履行期间，案外人陕西紫晶能源有限公司通过陕西易通公司向陕西中燃清洁能源投资有限公司设立的千王加气站供气。另，深圳市中燃燃气有限公司作为原告于2020年4月7日，向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求鹰之子公司、苗琼卉、苗畔向其支付违约金2340万元及经营损失3448.43万，深圳市中级人民法院已立案受理，并决定于2020年6月5日开庭审理。本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，并经双方确认，本案的焦点问题：1.苗琼卉是否为本案适格原告；2.原审判决上诉人向两被上诉人支付2340万元违约金有无事实和法律依据；3.原审判决上诉人向被上诉人支付律师费和公告费有无事实和法律依据。关于焦点问题1.苗琼卉是否为本案适格原告问题。就此，上诉人称，根据其与鹰之子公司之间签订的《协议书》，苗琼卉对案涉《总体合作协议》、《总体合作协议>补充协议》中的权利义务已被鹰之子公司承接，进而主张苗琼卉不应为本案的适格原告。本院认为，本案系合同纠纷，从本案双方提起并均无异议的《总体合作协议》、《总体合作协议>补充协议》签约主体看，苗琼卉是前述两份协议中的丙方，且《总体合作协议》6.1条违约条款涵盖了签订协议的任何一方，苗琼卉作为该协议的丙方，是合同当事人，故苗琼卉与诉讼案件有法律上的利害关系。虽然案涉《协议书》中约定：“乙方（鹰之子公司）同意承接《总体合作协议》项下的所有权利义务，乙方及其法定代表人同意就陕西林强和科技有限公司、苗琼卉履行《总体合作协议》项下的义务向甲方（中燃公司）承担连带责任。”但因该协议并无苗琼卉签字，故案涉《协议书》对苗琼卉并不发生法律约束力。综上，上诉人认为苗琼卉不是本案适格原告主体资格的上诉理由不能成立。关于焦点问题2. 原审判决上诉人向两被上诉人支付2340万元违约金有无事实和法律依据。一是，关于《总体合作协议》第4.2.3条约定如何解释的问题。就此，上诉人中燃公司称，根据《总体合作协议》第4.2.3条约定：“除合作方要求与甲方单独进行投资外，甲方在陕西省投资车用燃气以合作后的紫晶能源为平台。”“合作方要求”和“甲方单独进行投资的项目”为并列关系，“合作方要求”与“甲方单独进行投资”是本条限制投资的除外情形，进而主张甲方单独进行投资行为并不违约。本院认为，因《总体合作协议》签订目的是保障各方合资的紫晶能源经营盈利，且协议中的第4.1.5条和4.2.3条分别是对乙、丙方和甲方在同业竞争方面的限制规定。其中4.1.5条约定：“乙方、丙方及关联企业或人员承诺在陕西省内不单独从事与合资后紫晶能源相竞争的业务，涉及到在陕西省内投资车用燃气、汽车加气站等业务时以合资后的紫晶能源为平台进行投资。”第4.2.3条约定“除合作方要求与甲方单独进行投资外，甲方在陕西省投资车用燃气以合作后的紫晶能源为平台。”首先，依据公平原则，既然乙方、丙方及其关联企业或人员在陕西省内不单独从事与合资后紫晶能源相竞争的业务，甲方相应的亦不应在陕西省内单独投资与合资后紫晶能源相竞争的业务；其次，从保障当事人各方合资后的紫晶能源的整体利益方面考虑，合作各方亦不应单独从事与合资后紫晶能源相竞争的业务。根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”、第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”结合分析，第4.2.3条中除外情形的“单独进行投资”，应解释为是“合作方要求与甲方”另行“单独进行投资”，而非上诉人所解释的“甲方单独进行投资”，由此，原审对中燃公司的该项主张不予采纳，并无不当。二是，关于违约责任的认定问题。就此，中燃公司上诉称，二被上诉人并未按《总体合作协议》约定完全履行其义务亦有违约行为，二被上诉人并非守约方，进而主张二被上诉人无权要求其承担违约责任。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都有违反合同的，应当各自承担相应的责任。”规定，即使二被上诉人亦有违反《总体合作协议》的行为，违约双方依法就其各自的违约行为承担相应的违约责任，上诉人以二被上诉人非守约方，认为其不应承担违约责任的主张，本院不予采信。又因上诉人就二被上诉人履行《总体合作协议》违约问题，已向深圳市中级人民法院提起了另案诉讼，并已立案，故本院对上诉人有关二被上诉人是否违约及违约赔偿问题不在本案涉及。本案中，因中燃公司注册成立全资子公司陕西中燃清洁能源投资有限公司，该公司经营范围包含天然气销售、天然气汽车加气业务，该公司又先后成立4家分公司，经营范围亦包含天然气销售、天然气汽车加气业务，与紫晶能源存在业务竞争，故中燃公司的前述行为违反协议约定，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。三是，关于违约金数额应如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十九条规定，虽然上诉人提交的证据尚不能证明《总体合作协议》第6.1条中有关违约金2340万元明显高于其违约行为给二被上诉人造成的实际损失，但上诉人提交的紫晶能源供气发票、陕西易通天燃气配送有限公司送气明细单以及王维军的证言能够证明，从2014年12月，紫晶能源经苗琼卉实际控制的陕西易通天燃气配送有限公司向上诉人投资设立的陕西中燃清洁投资有限公司千王（户县）加气站供气的事实，苗琼卉作为紫晶内能源公司的总经理，对上诉人违约行为理应明知，且对上诉人违约行为不但未采取减损措施，反而有帮助行为。由此，苗琼卉对违约损失扩大存在明显过错。鉴于依据现有证据就上诉人的违约行为造成的实际损失及扩大损失难以查明，对上诉人承当违约金的数额参照合同约定违约金2340万元，酌定予以减少。综合分析，中燃公司承担约定违约金2340万元的80%，即1872万元，较为妥当。综上，原审就违约金赔偿数额认定有失妥当，本院予以纠正。焦点问题3.原审判决上诉人向被上诉人支付律师费和公告费有无事实及法律依据。因《总体合作协议》就律师费及公证费的赔偿问题约定明确，原审依据合同约定，对被上诉人的该项请求予以支持，有事实和法律依据。上诉人的该项上诉理由依法不能成立。综上所述，深圳市中燃燃气有限公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2019）陕01民初1246号民事判决第二项；二、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1246号民事判决第三项；三、变更西安市中级人民法院（2019）陕01民初1246号民事判决一项为：深圳市中燃燃气有限公司于本判决生效后15日内支付西安鹰之子商贸有限责任公司、苗琼卉违约金1872万元；四、驳回深圳市中燃燃气有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费158800元，由西安鹰之子商贸有限责任公司、苗琼卉负担31760元，深圳市中燃燃气有限公司负担127040元；二审案件受理费161124元，由西安鹰之子商贸有限责任公司、苗琼卉负担32224.8元，深圳市中燃燃气有限公司负担128899.2元。本判决为终审判决。  审判长朱玉红审判员刘育伟审判员张润民  二○二○年六月二十八日 法官助理吕剑书记员王瑞    1