广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1282号 上诉人（原审原告）：林杰，男，1957年8月26日出生，汉族，退休干部，住广西百色市。 委托诉讼代理人：黄德联，右江区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：百色市人民医院，住所地广西百色市右江区城乡路8号。 法定代表人：李廷阳，该医院院长。 委托诉讼代理人：梁彬，广西齐川（田阳）律师事务所律师。 上诉人林杰与被上诉人百色市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服右江区人民法院（2019）桂1002民初1752号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭进行审理。上诉人林杰及其委托诉讼代理人黄德联，被上诉人百色市人民医院的委托诉讼代理人梁彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人林杰上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1、关于被上诉人拒不提供影响定案的关键证据问题。一审判决（26-27页）认定与事实不符。新住院的病人，入院时医生用电脑系统为该病人开设专属账号，记录治疗情况，开具医嘱，发送医嘱等，账号由治疗医生掌管，不对外公开，但患者及其家属有知情权。账号里记录的未经执行的医嘱上诉人简称为“原始医嘱”，当病人离开医院后打印成纸质病历存放到病案室，供查阅和复印用，该部分病历资料上诉人简称为“执行医嘱”。原审提取的病历均为有多名医生护士签名执行的是“执行医嘱”，而不是患者专属账号的“原始医嘱”，本案存在资料不齐。2、关于判决书认定事实错误的问题。一审判决书（23页）认定事实纯属虚假。三份医嘱证实的事实，2015年9月28日，被上诉人临时使用5%葡萄糖氯化钠500毫升注射液（没有附加胰岛素）给患者（见证据1），患者患有心、肾功能严重不全、糖尿病、血浆白蛋白过低、重度贫血症等症，对使用5%葡萄糖氯化钠500毫升注射液（没有附加胰岛素）是十分危险的，滴注后患者生命垂危，这与不正确用药有因果关系。同月30日，又用5%葡萄糖500毫升注射液对患者滴注，患者的病情再度恶化，以上事实清楚，证据充分。3、关于司法鉴定申请的问题。上诉人认为本案病历材料不完整，但法庭仍主张上诉人去继续做这种毫无意义违反有关法律规定的司法鉴定，造成错误判决。综上所述，本案作为医疗损害责任纠纷，本应通过司法鉴定机构进行严谨的客观科学的临床学评价，使案件依法得到公正处理，但由于被上诉人原因，不能再进行司法鉴定，完全符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定推定医疗机构有过错情形，建议二审统观全案，根据事实，推定被上诉人有过错，依法作出公正判决。 被上诉人百色市人民医院辩称，本案在一审被上诉人根据原审要求提供相应病历证明对患者进行规范诊疗，一审判决也说明原因导致不能鉴定，医院也没有出现漏诊现象，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 上诉人林杰向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿经济损失158160元（其中死亡赔偿金128160元、精神抚慰金30000元）；2、责令医疗责任人赔礼道歉；3、本案诉讼费、鉴定费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告与死者苏国扬系母子关系。苏国扬因慢性肾功能衰竭尿毒症，于2015年4月22日到被告康复科住院治疗，同年6月15日带药出院，并继续在该院每周二、四、六行3次“血液透析”。此次住院诊断：1.电解质紊乱；2.高血压病、3级，极高危组；3.糖尿病；4.冠状动脉粥样硬化性心脏病；5.多发性骨髓瘤？6.肺部感染；7.右侧臀大肌血肿；8.睡眠障碍。 2015年6月29日，苏国扬又因慢性肾功能衰竭尿毒症并右侧颈内静脉长期导管隧道出现分泌物，且分泌物逐渐增多再次入被告肾内、风湿免疫科治疗。入院查体：T36.8℃，P78次/分，R20次/分，BP158/76mmHg，神清，慢性面容，贫血貌，自动体位，检查合作，全身皮肤黏膜苍白、无黄染，右侧颈内静脉长期导管管口周围皮肤稍肿胀、发红、无压痛，未见明显分泌物，全身浅表淋巴结未触及，睑结膜苍白，口唇苍白，胸廓两侧对称，心、肺、腹部检查未见异常，双下肢稍水肿，神经系统检查未见异常。入院诊断：1.慢性肾功能衰竭尿毒症期、肾性贫血；2.右侧颈内静脉长期导管隧道感染；3.高血压病3级，极高危组；4.糖尿病；5.冠状动脉粥样硬化性心脏病；6.多发性骨髓瘤？申请血常规、尿常规、大便常规、血电解质、肾功能、肝功能、凝血功能、血清蛋白电泳、贫血三项、血心肌酶、血尿β2微球蛋白、右侧颈内静脉长期导管隧道致病菌培养及药敏试验、右侧颈内静脉长期导管动脉端及静脉端致病菌培养及药敏试验、心电图、胸片等检查。辅助检查结果：血常规示红细胞2.83*10^12/L、血红蛋白86g/L，肾功能示尿素10.80mmol/L、胱抑素C7.32mg/L、肌酐908.0umol/L、尿酸477.0umol/L、视黄醇结合蛋白89.6mg/L，肝功能示总胆红素4.5umol/L、总蛋白85.7g/L、白蛋白28.7g/L、球蛋白57.0g/L。血清蛋白电泳示白蛋白36.20%、α2球蛋白5.10%、β1球蛋白（β1+M？）46.50%、γ球蛋白4.70%；胸片示主动脉弓钙化；右侧臀部彩超示右侧臀部皮下软组织低回声灶；双膝关节X线示：双膝关节退行性变并右膝关节游离体形成。心脏彩超：二尖瓣重度关闭不全主动脉瓣、三尖瓣轻度关闭不全，轻度肺动脉高压，左室收缩功能降低、舒张功能减退。胸部CT：1.两××症；2.两侧胸膜增厚；3.纵膈淋巴结肿大；4.腹腔积液；5.主动脉弓及管脉钙化。 入院后医师给予监测血压，血液透析，补充促红细胞生成素，补充铁剂，促进钙剂吸收、降磷，抗感染，补充必需氨基酸、促进胃肠蠕动、止痛等对症治疗。经过导管出口局部换药及抗感染等治疗，右侧颈内静脉长期导管隧道口分泌物减少。 2015年7月12日患者在行血液滤过治疗过程中因右侧颈内静脉长期导管部分脱落，由于不能再用该导管行血液透析治疗予以拔出。但患者及家属要求继续行血液透析作为肾脏替代治疗，考虑到患者高龄，血管条件差，无法行动静脉内瘘成型术来建立血管通路，建议继续置颈内静脉长期导管来建立血管通路。但术前行颈部B超检查提示右颈内静脉有血栓形成，左颈内静脉管腔小。医务人员考虑到自身技术水平有限，不宜再次行颈内静脉置长期导管置入，建议患者到上级医院治疗，但患者家属坚持要求留院继续治疗。医务人员拟行肾脏替代治疗、腹膜透析治疗，患者家属的同意后于2015年7月14日在重症监护室行腹膜透析置管术，手术过程顺利，病情稳定后转回肾内科继续行腹膜透析治疗。术后患者病情稳定，延时拆线，术口愈合良好。腹膜透析方案也逐渐过渡到标准的持续非卧床腹膜透析方案。住院期间患者进食欠佳，给予补充复方氨基酸(9AA)注射液及葡萄糖注射液等静脉营养，间断补充人血白蛋白；贫血加重，曾间断输注浓缩红细胞；患者腰部、髋部、膝部疼痛，考虑腰椎、骶髂关节、膝关节退行性变，L3/4-L5/S1腰椎间盘彭出伴有继发性狭窄，请脊柱骨病外科及疼痛科会诊，予以止痛对症及神经阻滞治疗。住院期间患者多次肺部感染而使用抗生素治疗。9月24日患者出现发热、咳嗽等症状，考虑肺部感染，给予抗感染治疗。9月28日，患者住院达90天，当天下午患者出现腹痛，病情变化与原有疾病不同，需要开具相应药物医嘱救治，由于住院日满90天结算尚未完成，不能开住院医嘱。考虑病情需要，主管医师开具临时门诊处方到门诊取药回病房使用，未耽误患者救治。晚上患者出现胸闷、心悸、呼吸困难现象，予以平喘、强心、利尿治疗，考虑到患者出现心功能不全，未输入5%葡萄糖氯化钠注射液。9月30日，患者再次出现胸闷、心悸、呼吸困难现象，即转重症监护室治疗。在重症监护室患者多次检验结果出现危急值，病情危重，予以强心、利尿，加强营养心肌、抗感染、腹膜透析治疗后，病情有一定缓解，但依然危重，适合在ICU继续加强监护治疗。2015年10月6日患者家属强烈要求转回普通病房，劝说无果于10月7日11时40分转回肾内科病房继续予以行腹膜透析、平喘及强心等治疗，18时建议患者转回重症监护室治疗，患者家属商量后于20时10分同意转科，即刻联系ICU一区、ICU二区安排床位，22时10分患者病情再次出现变化，出现意识障碍、对光放射迟钝，血压偏低等现象，予以升血压处理。重症监护室安排好床位后于23时10分转ICU二区治疗。转入ICU二区时，患者神志清醒，继续予以升血压、营养心肌、腹膜透析等对症、支持治疗，10月8日10时予以肠道营养治疗。但患者无明显好转。10月9日再次出现病情变化，经ICU积极抢救，因病情严重于2015年10月9日9时15分抢救无效死亡。 苏国扬出生于1933年6月28日，死亡时年满82岁。苏国扬死亡后，原告认为主治医生**2015年9月30日对患者治疗的医嘱有葡萄糖氯化钠注射液当天为500毫升的用量有过错，且与患者死亡有因果关系，被告认为其诊疗过程不存在过错。双方引发本案讼争。 另查明，2015年12月30日，原告曾书面向被告陈述，被告医务处以口头的方式解释对患者的治疗无过错，原告遂到百色市卫生局医政科请求协商解决，被告于2016年4月18日向原告作出书面答复，否定对患者的治疗存在不当。原告仍不服，于2017年4月11日向该院提起诉讼，该院以（2017）桂1002民初1117号立案，原告于2017年12月8日以补充证据为由提出撤诉申请，该院当日裁定准许原告林杰撤回起诉。2018年12月原告再次向该院提起诉讼，但未提交新的证据。 再查明，苏国扬生前除生育原告林杰外，还育有一女名林萍，其书面明确表示放弃本案诉讼权利。 在（2018）桂1002民初4066号案件的诉讼过程中，原告申请该院调取被告肾内科**医生2015年9月30日和10月7日的电脑医嘱，并申请该院委托有资质的鉴定机构对主治医生**的电脑医嘱是否有人身伤害进行医学鉴定。该院调取了苏国扬最后住院期间的全部电脑医嘱，原告主张该电脑医嘱不是其申请调取的“电子医嘱”。为了对被告在苏国扬最后住院期间的诊疗过程是否存在过错有较为专业的判断，该院决定委托相关司法鉴定机构进行司法鉴定，但原告在该院司法技术室办理委托司法鉴定过程中，仍坚称被告未提供“主治医生的原始医嘱”不同意将现有证据移送鉴定机构鉴定，导致该案无法委托鉴定而鉴定终结。该院于2019年1月作出（2018）桂1002民初4066号民事判决，认定由于原告的原因导致鉴定终结，致使该院无法直接判断被告医务人员的诊疗行为是否存在过错、过错与损害结果是否具有直接原因关系以及过错行为对损害后果的参与度大小，应由原告承担举证不能的后果，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉于百色市中级人民法院，因原告在二审中同意进行司法鉴定，百色市中级人民法院于2019年5月9日作出（2019）桂10民终660号民事裁定，撤销（2018）桂1002民初4066号民事判决，发回重审。 审理中，原告于2019年9月向该院申请司法鉴定，鉴定事项为：1、百色市人民医院是否有隐匿或销毁病历资料；2、百色市人民医院是否有人身损害的过错。经双方选定，该院委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心进行鉴定，北京市红十字会急诊抢救中心于2019年10月15日作出《不予受理函》，认为原告的第一项委托事项不属于法医临床鉴定范围，另因鉴定材料的完整性及真实性无法确定，不能客观、科学的进行法医临床学评价，决定不予受理。该院经向原告释明，原告表示只就第二项事项委托鉴定，同意以百色市人民医院提供的病历用于鉴定，并要求继续由北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心进行鉴定，该院再次将相关材料移送北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心，该鉴定中心于2019年12月17日作出《不予受理鉴定通知书》。经该院向原告释明重新鉴定的必要性和举证后果，原告认为百色市人民医院提供的病历材料不完整，责任应由百色市人民医院承担，故其不再要求鉴定。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,否则将承担举证不能的法律后果。本案是医疗损害责任纠纷,医疗行为是否符合诊疗规范,医疗行为是否存在过错,医疗行为的过错与损害后果之间是否存在因果关系，涉及的知识专业性强。法院委托司法鉴定,借助专业人员进行评定符合法律规定,是本案能够查清事实的有效方法。况且本案是原告在二审中同意以现有证据材料申请鉴定的情形下发回重审。但在重审中，原告仍坚称未调取到被告主治医生**的“电子医嘱”或“原始医嘱”的情况下，鉴定的意义不大，故不再申请鉴定。该院在原审时已依原告申请、并依职权全面调取了被告在患者住院几个月诊治过程中的全部电脑医嘱，未存在原告所称的“原始医嘱”。现由于原告的原因，导致本案鉴定终结，致使该院无法直接判断被告医务人员的诊疗行为是否存在过错、过错与损害结果是否具有直接因果关系，应由原告承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告林杰的诉讼请求。案件受理费3462元，由原告林杰负担。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料。经查，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：上诉人的上诉理由是否成立问题。 关于焦点。一审法院已依职权全面调取了被上诉人在患者住院几个月诊治过程中的全部电脑医嘱，并未存在上诉人所称的“原始医嘱”。上诉人未能提供相关证据证实存在其所主张的“原始医嘱”，故本院难予采信。现由于上诉人的原因，导致本案鉴定终结，造成鉴定不能，上诉人未能举证证明被上诉人及其医护人员存在过错，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，一审驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人林杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，且经本院审判委员会讨论，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3463元，由上诉人林杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农良邦 审 判 员 黄奇智 审 判 员 白凤艳 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 王明新 书 记 员 黄秋玲