广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终744号 上诉人（原审原告）：许春宏，男，1972年5月16日出生，壮族，住广西壮族自治区崇左市江州区。 委托诉讼代理人：黄新凤，广西越桂律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：旷衡青，男，1962年11月13日出生，汉族，住湖南省衡山县。 被上诉人（原审被告）：旷娟，女，1985年5月23日出生，汉族，住湖南省衡山县。 被上诉人（原审被告）：旷波，男，1986年10月20日出生，汉族，住湖南省衡山县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：何艳儒，广西宁源律师事务所执业律师。 上诉人许春宏因与被上诉人旷衡青、旷娟、旷波建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本院于2020年6月2日组织当事人询问，上诉人许春宏的委托诉讼代理人黄新凤，被上诉人旷衡青、旷娟、旷波的共同委托诉讼代理人何艳儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许春宏上诉请求:1.撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初2691号民事判决，依法发回重审；2.判令旷衡青、旷娟、旷波承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。据向湖南省第六工程有限公司（以下简称六建公司）了解,本案涉案工程崇左太平古城改造项目(一期）公建部分工程A标范围内(含1号路、2号路、5号路、鱼塘、驳岸等)所有路基土方工程及崇左太平古城改造项目(一期)公建部分工程A标总承包(BPC)路灯基础、砌筑井、预埋管道及浆砌片石挡墙工程由六建公司总承包。六建公司于2018年8月15日与湖南三恒建设园林工程有限公司（以下简称三恒公司）签订《土石方工程专业分包合同》及于2019年5月15日签订《路灯基础、砌筑井、预埋管道及浆砌片石挡墙劳务分包合同》。三恒公司委托旷波签订合同及全面管理现场工作以及工程管理事宜,旷波为现场负责人。工程完成后六建公司已将工程款支付给三恒公司,因此本案三恒公司是实际的承包方。一审法院仅认定旷衡青是本案涉案工程的承包方属于事实认定错误。（二）本案遗漏当事人属于程序违法。六建公司将涉案工程分包给三恒公司进行施工,六建公司将涉案工程款已支付三恒公司,因此三恒公司是本案适格的被告。三恒公司将涉案工程违法转包给不具备承包主体资格的旷衡青、旷娟，应在旷衡青支付许春宏的工程款168659元范围内承担连带清偿责任，但一审法院未依职权追加三恒公司为被告,属于程序违法。综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定,一审法院认定基本事实不清、遗漏当事人,应依法裁定撤销原判,发回重审。 旷衡青辩称，1.旷衡青将压路工程发包给许春宏，旷衡青对发包给许春宏的压路工程是自主组织人员进场施工，自筹资金，自负盈亏，独立核算，跟三恒公司不存在财务和管理上的关系。许春宏没有提供证据证明三恒公司是将涉案工程的全部或部分发包给旷衡青。2.许春宏上诉请求超过一审的诉讼请求范围，应不予支持。一审法院认定事实清楚，程序合法，不存在遗漏三恒公司作为当事人的情况。请求二审法院维持原判，驳回许春宏的上诉请求。 旷娟、旷波共同辩称，旷衡青与旷娟是父女关系，旷衡青与旷波是父子关系，旷波是涉案工程的现场工作人员，旷娟作为财务人员，旷娟、旷波与旷衡青之间不存在合伙关系。一审法院认定事实正确，审理程序合法，不存在遗漏诉讼当事人。许春宏上诉请求超过一审的诉讼请求范围，建议二审法院不予支持。 许春宏向一审法院起诉请求：1.旷衡青、旷娟、旷波支付许春宏工程款168659元；2.旷衡青、旷娟、旷波支付许春宏资金占用费7345.88元（以100965元为基数，按年利率6%从2018年11月5日暂计至2019年12月5日，共395天，即6555.81元；以67690元为基数从2019年9月25日暂计至2019年12月5日，共71天，即790.07元，此后资金占用费以176004.88元为基数，从2019年2月6日计算至付清之日止）；3.旷衡青、旷娟、旷波承担本案受理费、保全费。 一审法院认定事实：旷衡青与旷娟是父女关系，旷衡青与旷波是父子关系。2018年，旷衡青自称在太平古城、中泰产业园以及渠旧污水厂有工程项目，遂将推土和压路工程交给许春宏来实施，许春宏自行配备压路机、推土机以及司机按照旷衡青的安排进行施工。2018年11月5日，旷衡青的一名姓“王”的现场施工员确认许春宏推土机、压路机结算应付款为100965元。 2019年9月22日，旷波出具《证明》，证实月租许春宏的推土机在渠旧污水厂做工53天，在规划二路精加工、回填工作10小时。2019年9月25日，旷衡青的一名名叫“叶星星”的现场施工员出具《收款收据》，确认许春宏压路机包月施工了24天，拖车从崇左太平古城到稀土园两趟按34.5小时计。2019年9月26日，叶星星出具《收款收据》，确认许春宏推土机施工35.5小时。2019年9月，叶星星和旷波分别出具共计四张《收款收据》，确认许春宏的机器设备共计加油2046元，需要在工程款中扣减。 诉讼过程中，许春宏申请以168659元为限冻结旷衡青、旷娟名下的银行存款或查封、扣押其相应价值的财产。一审法院经审查作出（2019）桂1402民初2691号民事裁定书，裁定冻结旷衡青、旷娟名下168659元银行存款或查封、扣押其相应价值的财产。 一审法院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.旷衡青尚欠许春宏多少款项；2.许春宏主张的资金占用费是否应当支持；3.旷波、旷娟是否与旷衡青是合伙关系，是否应当承担本案付款责任。 （一）对于旷衡青尚欠许春宏多少款项的问题。旷衡青与许春宏口头约定由许春宏提供机器设备及人员进行推土、压路，旷衡青支付相应款项，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，属有效的约定。许春宏依约进行推土和压路施工，旷衡青应依约付款。根据认定的事实，以及庭审中旷衡青无异议的单价（推土、压路258元/小时，包月则为压路15000元/月、推土21000元/月）确认旷衡青的未付款项如下：2018年11月5日结算确认欠款100965元；根据旷波2019年9月22日出具的《证明》，确认推土机包月施工53天的款项为37100元（21000元/月÷30天×53天），精加工及回填10小时的款项为2580元（258元/小时×10小时）；2019年9月25日确认的压路34.5小时的款项为8901元（258元/小时×34.5小时），压路包月施工24天的款项为12000元（15000元/月÷30天×24天）；2019年9月26日确认的推土35.5小时的款项为9159元（258元/小时×35.5小时）。合计170705元（100965元+37100元+2580元+8901元+12000元+9159元），扣除2046元油款，旷衡青应付的款项为168659元（170705元-2046元）。 （二）对于许春宏主张的资金占用费是否应当支持的问题。基于双方的口头约定，许春宏提供了推土、压路施工，旷衡青应及时付款，拖延付款应承担违约责任。许春宏、旷衡青未约定付款时间，许春宏也无证据证明结算后及时向旷衡青进行了催款，因此其主张从结算之日起计算资金占用费，没有事实和法律依据。许春宏向旷衡青提起诉讼，视为通过法律方式向旷衡青进行款项催收，可以从起诉之日起主张资金占用费；许春宏主张按照年利率6%计算资金占用费，较为合理，予以支持。 （三）对于旷波、旷娟是否与旷衡青是合伙关系，是否应当承担本案付款责任的问题。许春宏基于旷衡青与旷波的父子关系、旷衡青与旷娟的父女关系，主张旷波、旷娟与旷衡青是合伙关系，但未提供其他实质性的证据，应自行承担举证不能的责任，一审法院不予确认旷波、旷娟与旷衡青在本案中存在合伙关系。本案的推土和压路工程是旷衡青交予许春宏施工的，应由旷衡青承担付款责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、旷衡青支付许春宏168659元及资金占用费（以168659元为基数，按照年利率6%的标准从2019年12月25日计算至清偿之日止），应于判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回许春宏的其他诉讼请求。一审案件受理费3820元，因适用简易程序审理减半收取1910元，保全费1363元，由旷衡青负担。 本院二审期间，许春宏提交了以下证据：1.《路灯基础、砌筑井、预埋管道及浆砌片石挡墙劳务分包合同》，2.《法人授权委托书》，3.《土石方工程专业分包合同》，拟共同证明三恒公司为涉案工程的施工方，委托旷波全面管理工程事宜及作为现场负责人，旷衡青为技术负责人的事实。本院组织当事人进行质证。旷衡青、旷娟、旷波质证意见：1.三份证据只有复印件，没有原件核对，印章模糊，合同没有签订日期无法确定其真实性，合同内容不完整，证据1显示是有52页，但是许春宏提供的只有其中7页，均不予认可。本院认证如下：许春宏提供的两份合同及授权委托书均为复印件且合同内容不完整，因旷衡青、旷娟、旷波对证据的真实性不予认可，故本院不予确认，而该两份合同及授权委托书载明六建公司将太平古城改造项目（一期）的路灯基础、砌筑井、预埋管道、浆砌片石挡墙的劳务及土石方工程分包给三恒公司，三恒公司授权旷波作为其公司该工程的现场负责人，没有载明旷衡青是三恒公司的技术负责人，故本院对于许春宏提供证据拟证明的内容不予采信。 旷衡青、旷娟、旷波对一审法院查明的事实无异议，许春宏对一审法院认定“2018年，旷衡青自称在太平古城、中泰产业园以及渠旧污水厂有工程项目，遂将推土和压路工程交给许春宏来实施”有异议，认为太平古城、中泰产业园项目是六建公司承包，六建公司将土石方工程、砌墙发包给三恒公司，三恒公司将涉案工程委托给旷波管理，旷波代表三恒公司，三恒公司将涉案工程违法转包给旷衡青，许春宏从旷衡青、旷波处承接该推土工程，所以太平古城、中泰产业园工程实际转包给许春宏的是三恒公司和旷衡青。渠旧污水厂的推土和压路工程，是旷衡青分包给许春宏。对此，本院认定如下：许春宏在一审诉讼过程中始终诉称，旷衡青将中泰产业园、太平古城项目推土、压路工程分包给许春宏，并未曾主张是旷衡青与三恒公司共同分包，而许春宏起诉请求也没有向三恒公司主张工程款，其二审中主张中泰产业园、太平古城项目的推土和压路工程是旷衡青、三恒公司共同分包给许春宏没有事实依据，对许春宏提出的该异议，本院不予采纳。 综上分析，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另，旷衡青对一审判决不服向本院提起上诉，因其未在指定期限内交纳上诉费，本院已裁定按旷衡青自动撤回上诉处理。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：一审法院是否存在遗漏三恒公司作为本案当事人的情形。对此问题，分析如下：经查，许春宏在一审诉讼过程中始终诉称，旷衡青将中泰产业园、太平古城项目的推土和压路工程分包给许春宏；二审中，许春宏既主张六建公司将太平古城项目部分工程分包给三恒公司，旷衡青是三恒公司分包工程的技术负责人，又主张三恒公司将太平古城项目推土和压路工程违法转包给旷衡青、旷娟，还又主张三恒公司和旷衡青共同将中泰产业园、太平古城项目推土和压路工程分包给其。由此看，许春宏一审、二审诉讼中前后的陈述矛盾重重，意见不明。许春宏对其二审中的主张，提供了六建公司与三恒公司签订的《路灯基础、砌筑井、预埋管道及浆砌片石挡墙劳务分包合同》《土石方工程专业分包合同》及三恒公司的《法人授权委托书》，该证据载明了六建公司将太平古城改造项目（一期）的路灯基础、砌筑井、预埋管道、浆砌片石挡墙的劳务及土石方工程分包给三恒公司，三恒公司授权旷波作为其公司该工程的现场负责人，但不能证明旷衡青与三恒公司共同承包该两份合同涉及的工程，也不能证明旷衡青与三恒公司共同将该两份合同涉及的推土、压路工程分包给许春宏。另外，二审询问中许春宏陈述，其主张的168659元工程款除了涉及太平古城改造项目（一期）外，还涉及中泰产业园、渠旧污水厂项目的推土和压路工程，而现有证据并未能证明三恒公司与中泰产业园、渠旧污水厂项目工程有关。即使如许春宏主张的六建公司将太平古城改造项目部分工程分包给三恒公司，涉案工程是三恒公司违法转包给旷衡青，因许春宏在一审中并未请求三恒公司支付工程款，属于许春宏处分自己诉讼权利的行为，二审中许春宏请求发回重审追加三恒公司为本案被告，没有法律依据。综上分析，对于许春宏提出一审法院遗漏三恒公司作为本案当事人的上诉意见，本院不予采纳。同时，许春宏未提供证据证明旷波、旷娟与旷衡青在本案中存在合伙关系，一审法院确认涉案工程款由旷衡青承担支付责任并无不当，本院予以维持。至于许春宏二审中申请向六建公司调取六建公司与三恒公司签订的《土石方工程专业分包合同》及相关的劳务分包合同和支付工程款明细、完付凭证，以及申请调取三恒公司某银行账户从开户之日起至2020年5月20日的银行流水的问题，因许春宏一审诉讼中没有请求三恒公司承担支付工程款责任，其二审诉讼中申请调取的该些证据无调查收集必要，故本院不予准许。 综上所述，许春宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3820元（许春宏已预交），由许春宏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 梁 飞 审 判 员 韦权美 二〇二〇年六月二十八日 法官助理 农碧霞 书 记 员 韦 嫣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。