上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初57907号原告：张荣，女，1989年10月14日出生，汉族，户籍地江苏省宿迁市。委托诉讼代理人：刘红亮，上海东方环发律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛孝伟，上海东方环发律师事务所律师。被告：德佑房地产经纪有限公司，注册地上海市奉贤区。法定代表人：邵非，职务董事长兼总经理。委托诉讼代理人：严海平，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴健，上海市金茂律师事务所律师。原告张荣与被告德佑房地产经纪有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案后，依法适用简易程序，于2020年1月7日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘红亮、毛孝伟，被告的委托诉讼代理人严海平、戴健到庭参加诉讼。经双方当事人同意，本案延长简易程序适用期间。本案现已审理终结。原告张荣向本院提出下列诉讼请求：一、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金203,532元；二、判令被告支付原告2013年5月1日至2018年10月3日期间法定节假日加班工资107,640元；三、判令被告支付原告2017年11月1日至2018年11月30日期间欠付的工资12,567.50元。事实与理由：原告自2013年3月20日入职被告处，担任经纪人。2018年12月18日，被告依据《红黄线管理规定》，违法解除与原告的劳动关系。但被告依据的规章制度制定程序不合法，也没有组织原告进行有效学习，也未送达给原告，故该规定不适用于原告。被告对原告实行不定时工时制，但却要求原告每天早九晚九打卡上下班，每周工作时间超过劳动法规定的40小时，法定节假日也要求原告加班，但从未支付过原告加班工资。此外，被告未按劳动合同约定的基本工资足额支付，还无端扣除原告考勤工资。综上，原告起诉要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、法定节假日加班工资及欠付的工资。其中违法解除劳动合同赔偿金按离职前12个月平均工资16,961元计算6个月；法定节假日加班工资按780元/天*46天计算；欠付工资包括考勤扣款6,067.50元及每月欠付的500元。被告德佑房地产经纪有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。首先，2018年11月至12月期间，原告有三次未在指定办公门店打卡，而是在异店打卡，违反“无实际工作需要在非指定办公地点打卡”的红线规定，应按辞退处理。该规定在被告的公司网页中有公示，原告理应知晓。其次，原、被告双方于2017年3月13日才建立劳动关系，原告主张在此之前的法定节假日加班工资无事实依据，且被告有明确的加班审批制度，被告并未安排原告在法定假节日加班。再次，被告已足额支付原告工资，劳动合同虽约定原告月工资为5,500元，但自2018年7月起，工资调整为5,000元，之后双方一直按此标准履行，原告也从未提出过异议，应视为双方已就劳动合同的变更达成一致。此外，原告在2017年11月至2018年11月期间多次请病事假，考勤扣款合法有据。确认原告离职前12个月的平均工资为16,961元，但原告在被告处的工作年限应自2017年3月13日起算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方诉、辩称意见及证据，查明如下事实：原、被告双方签订过一份期限自2017年3月13日至2020年3月12日的劳动合同，约定原告担任分行经理，月工资为5,500元，被告对原告实行不定时工时制。劳动合同第十七条约定：甲方所颁布的各项制度办法、流程、公告均作为本合同的有效附件，甲方应将制定、变更的规章制度及时进行公示或者告知员工，乙方应当知道且必须严格遵守。乙方可通过登录甲方网站、系统获知各项规章制度的最新内容；第六十三条约定：甲方的规章制度(包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议等)均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同，乙方确认在签订本合同的同时已收到并知晓认可前述文件。原告工作期间，于2018年11月8日、12月4日、12月11日三次异店打卡。2018年12月18日，被告向原告出具解除劳动合同通知书，根据《劳动合同法》第三十九条及《红黄线管理规定》，单方解除与原告的劳动合同关系。同日，被告向原告出具的离职证明载明，原告2013年3月20日至2018年12月18日任职于被告处。原告离职前12个月的平均工资为16,961元。另查，经公证的被告在公司内网上公布的《红黄线管理规定》规定，伪造打卡记录，如委托他人代为打卡或代人打卡、打卡后未实际工作、无实际工作需要在非指定办公点打卡的行为，属于触犯红线的行为，被告可给予辞退处理。经公证的被告在公司内网上公示的《法定节假日放假通知》(2016年至2019年)显示，被告在法定节假日通知员工放假。经公证的被告在公司内网上公示的《关于重申加班管理办法的公告》载有“加班前本人须事先书面向核准主管申请加班，由核准主管确认加班的必要性，确认后方可加班，没有公司书面通知要求加班或事先没有得到相应核准的加班，不视为加班等”内容。又查，原告的个人所得税纳税清单显示，2013年4月至2018年12月期间，扣缴义务人为被告。原告的中国银行交易流水明细清单显示，2016年1月起，被告向原告支付工资。被告确认原告2013年3月20日起实际工作地点在上海。再查，2019年8月21日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金203,532.63元；2、2017年11月1日至2018年11月30日期间的工资差额12,567.50元；3、2013年5月1日至2018年10月3日期间法定节假日加班工资107,640元。该仲裁委于2019年10月28日作出静劳人仲(2019)办字第2474号裁决：一、被告支付原告2017年11月1日至2018年11月30日的工资差额6,067.50元；二、原告的其他请求不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。审理中，原告另向本院提交：1、从被告网站上打印的2017年11月至2018年11月的工资单，证明被告对原告的考勤扣款为6,067.50元以及自2017年11月起基本工资降为5,000元，被告欠付工资共计12,567.50元；2、从被告网站上打印的原告的个人简历，该简历上显示原告历年的业绩，证明原告2017年之前已入职被告处；3、被告对原告的处罚公告以及对其他员工的处罚公告各一份，证明被告基于同类型的违规事由作出了不同的处罚，对同样是异店打卡的员工并未作出辞退处罚。被告对证据1仅确认工资单中的应发金额与实发金额；对证据2、3认为系打印件，真实性均不予确认，并认为对其他员工的处罚结果与本案无关联。被告另向本院提交：1、原告病、事假统计表、原告的病假单及原告2017年11月至2018年11月的工资单，证明被告对原告考勤扣款的依据，以及被告自2018年7月开始调整基本工资为5,000元；2、关于征求工会意见的通知及复函，证明被告的解除行为已通知了工会，程序合法。原告对证据1的真实性均不认可，被告提供的工资单中考勤扣款金额与原告提供的不一致。对证据2的真实性无异议，但认为被告若有工会，规章制度的制定工会也应当参与。审理中，原告称三次异店打卡均是带客户看房，时间在早、晚九点左右，因无法及时赶回门店，才采取异店打卡的方式。另，原告认为被告的《红黄线管理规定》在2018年8月15日更新时，未在更新记录中写明包含关于异店打卡由黄线变为红线的内容，未做到有效公示。且异店打卡或伪造打卡记录属于考勤范围内的内容，而被告对原告实行不定时工作制，没有考勤要求，打卡只是一个签到行为。被告则认为，《红黄线管理规定》更新后均会在网上全文公示，“提供虚假勤假材料”自《红黄线管理规定》颁布以来，明确属于红线行为，2018年8月15日更新的内容只是增加了“提供虚假勤假材料”的列举事项。被告虽然对原告没有上下班时间要求，但打卡也是被告对原告工作进行日常监督，以便于确认原告是否上班的管理方式。对于原告的入职时间，被告确认2013年3月20日起，原告的实际工作地点在上海，先后与宁波德佑企业管理服务有限公司、德佑房地产经纪有限公司深圳分公司签订劳动合同。2017年3月13日之前原告的劳动关系在关联公司，工资由被告代关联公司向原告支付。原告确认2017年3月13日之前签订过劳动合同，但本人并未保存，记载的用工单位已记不清，但实际一直在被告处工作。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动合同赔偿金，首先，双方劳动合同约定，被告所颁布的各项制度办法、流程、公告均作为本合同的有效附件，被告将制定、变更的规章制度及时进行公示或者告知员工，原告应当知道且必须严格遵守，原告可通过登录被告网站、系统获知各项规章制度的最新内容。原告诉称被告未将相关规章制度送达给原告，也未组织原告进行学习，又称被告未在更新记录中记载更新内容，将原属于黄线的行为变更为红线行为，对劳动者造成了误导，原告的陈述前后矛盾。且原告无有效证据证明异店打卡行为原属于《红黄线管理规定》中的黄线行为，被告对此亦不予认可。故对原告的意见本院不予采纳。其次，经公证的在被告内网公示的《红黄线管理规定》对异店打卡的行为作出了明确规定，即无实际工作需要在非指定办公点打卡的行为，属于触犯红线的行为。原告确认存在三次异店打卡的事实，虽辩称系带客户看房导致无法及时返回门店打卡，但并未提供证据证明系因实际工作需要所致。再次，被告虽对原告实行不定时工时制，但打卡作为用人单位对劳动者日常的监督管理手段也是合理且必要的。综上，原告无法对三次异店打卡作出合理解释，被告依据《红黄线管理规定》解除与原告的劳动关系，并无不当，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。关于法定节假日加班工资，首先，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实进行举证。原告起诉要求被告支付2013年5月1日至2018年10月3日期间的法定节假日加班工资，但未能提供证据证明存在加班事实，仅以属于行业习惯作为理由，依据不足。其次，被告在内网公布的《关于重申加班管理办法的公告》、《法定节假日放假通知》，证明被告处实行加班审批制度以及2016年至2018年期间法定节假日通知员工放假，而原告诉称的加班行为亦未获得被告审批同意，本院难以认定存在加班事实，故原告要求被告支付2013年5月1日至2018年10月3日期间法定节假日加班工资，依据不足，本院不予支持。关于工资差额，原告主张的工资差额包括2017年11月1日至2018年11月30日期间的考勤扣款6,067.50元以及每月减少的基本工资500元。其中，对于考勤扣款6,067.50元，被告未就仲裁裁决提起诉讼，视为被告认可仲裁裁决，被告应当向原告支付该款项。对于每月欠付工资500元，虽然工资调整属于对劳动合同内容进行实质性的变更，但根据相关的司法解释规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。双方对工资调整的时间点意见不一，即便如原告所称自2017年11月开始调整，但原告也自认工资单可以通过公司内网查询，在长达一年的时间内，原告从未就工资调整向被告提出过异议，应视为双方已经通过实际履行的方式变更了劳动合同中对工资的约定，原告有关离职前未关注过工资明细，不清楚工资调整的诉称意见，本院不予采纳。对原告要求被告按照每月500元的标准支付2017年11月1日至2018年11月30日期间工资差额的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条的规定，判决如下：一、被告德佑房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张荣2017年11月1日至2018年11月30日期间工资差额6,067.50元；二、原告张荣要求被告德佑房地产经纪有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金203,532元的诉讼请求，不予支持；三、原告张荣要求被告德佑房地产经纪有限公司支付2013年5月1日至2018年10月3日期间法定节假日加班工资107,640元的诉讼请求，不予支持；四、原告张荣的其余诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张荣负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  钱晔二〇二〇年六月二日书记员  刘怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。