福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2813号 上诉人（原审被告）：福州精益美商贸有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇百花洲路11号金山鼓楼工业园9号楼四层403。 法定代表人：陈文恺，总经理。 委托诉讼代理人：林燕平，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：贾春梅，女，1995年3月3日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：陈海涛，福建司安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴思安，福建司安律师事务所律师。 上诉人福州精益美商贸有限公司（以下简称“精益美公司”）因与被上诉人贾春梅劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 精益美公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项或依法改判；2.支持榕仓劳人仲案字[2019]386号裁决第一项；3.本案一、二审诉讼费由贾春梅承担。事实和理由：一、本案系贾春梅以家中有急事为由向精益美公司提出辞职，精益美公司同意了其离职请求，在此过程中贾春梅也未提出异议，客观上不存在贾春梅想继续上班而无法工作的情形。贾春梅在一审中也当庭确认了辞职是其个人的真实意愿，一审对此也予以了确认。在此情况下，贾春梅又以精益美公司辞退其为由主张经济赔偿金，明显违背事实，且缺乏依据。一审依照《劳动合同法》第四十六条之规定，判令精益美公司向贾春梅支付经济补偿金4554.2元，属认定事实与适用法律错误，应当予以撤销。二、一审判决明确认为“因二倍工资中的另一倍工资并非劳动者付出劳动所获得的劳动报酬，故在计算用人单位应支付的另一倍工资时，应以双方约定的正常工作时间月工资标准作为计算基数，不包括加班工资、非常规性奖金等不确定性收入和津贴、补贴等福利性收入。”贾春梅每月所获得的劳动收入除基本工资和特殊津贴两项合计固定工资为2600元/月，项目绩效和满勤奖都是以劳动者当月的实际工作量、工作表现和考勤来计算，属于不确定性收入，不应作为工资标准来计算二倍工资。用人单位支付劳动者未订立书面劳动合同双倍工资中的一倍工资不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订劳动合同的双倍工资中的一倍工资在法律性质上属于惩罚性赔偿金，并非劳动报酬性质。本案仲裁裁决也认定贾春梅在职期间的固定工资为2600元/月，并以此计算出二倍工资差额为23400元，精益美公司支持裁决结果，并按裁决的金额支付给了贾春梅。三、精益美公司系小公司，现经营状况不佳，一审判决已超出其承受范围，请求二审考虑中小企业的实际生存情况，作出合情合理的判决。 贾春梅辩称，一、贾春梅虽有提出过离职申请，但明确要求7月20日离职，精益美公司要求其7月5日离开，且工资只发到7月5日，明显不符合法律规定。二、精益美公司虽抗辩绩效工资每个月不确定，应当根据公司的经营状况来确定，但根据精益美公司提供的工资表表明，自贾春梅转正后，绩效每个月固定为2200元。且贾春梅入职时，精益美公司也明确告知贾春梅月工资为4800元，该数额与其工资条显示的基本工资2300元+项目绩效2200元+特殊业务津贴300元相吻合。故绩效工资2200元系贾春梅提供正常劳动就能获得的工资，是确定的，应当计入其工资总额。 贾春梅向一审法院起诉请求：1.精益美公司向贾春梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额43200元；2.精益美公司向贾春梅支付解除劳动关系经济补偿金4800元；3.精益美公司向贾春梅支付违法解除劳动关系赔偿金9600元；4.精益美公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：贾春梅于2018年9月4日入职精益美公司，从事美工工作。贾春梅的试用期为一个月，试用期月工资4500元，转正后月工资调整为4800元，精益美公司每月中旬通过陈文恺的银行转账发放贾春梅上个月的工资。但贾春梅每月实际收到的工资收益略有不同。精益美公司为贾春梅办理了社会保险，但双方自始至终未签订书面劳动合同。2019年7月2日，贾春梅通过微信聊天的方式向精益美公司提出辞职申请，2019年7月5日，精益美公司同意了贾春梅辞职申请，贾春梅办理了工作交接，离开了精益美公司，双方劳动关系解除。2019年7月8日，贾春梅向福州市仓山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2019年8月23日，该仲裁委员会作出《榕仓劳人仲案字[2019]386号裁决书》。贾春梅对《榕仓劳人仲案字[2019]386号裁决书》不服，向一审法院提起诉讼。贾春梅2018年10月4日至2019年7月5日期间的月平均工资为4554.2元。精益美公司于2019年9月21日通过银行转账的方式向贾春梅支付了23400元。 一审法院认为，贾春梅与精益美公司虽未签订书面劳动合同，但贾春梅、精益美公司双方对已建立的事实劳动关系未持异议，予以确认。贾春梅在职期间，精益美公司未依法与贾春梅签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，贾春梅要求精益美公司支付2018年10月4日至2019年7月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的主张，合法有据，予以支持。因贾春梅提交的证据不能体现其每月固定收益为4800元，故其主张未签订书面劳动合同另一倍工资的差额按照月工资4800元计算，没有依据，不予采信。根据查明的事实体现，贾春梅在职期间的月平均工资为4554.2元，故贾春梅主张的未签订书面劳动合同另一倍工资的差额为40987.8元（4554.2元/月×9个月）。因精益美公司未举证说明《工资条》中体现的2200元项目绩效是不固定的，因此，精益美公司辩称2200元项目绩效不能计入贾春梅的固定工资收益的辩驳意见，不予支持。贾春梅主张精益美公司支付一个月的工资标准的经济补偿金，合法有据，予以支持。但工资标准并非按照4800元标准计算，而是按照贾春梅的月平均工资收益4554.2元计算。从贾春梅、精益美公司提交的聊天记录及庭审查明的事实体现，要求与精益美公司解除劳动关系是贾春梅主动提出的，精益美公司主管答应与老板商量一下是否准许贾春梅的辞职，并非表明拒绝贾春梅的辞职申请，其提供的聊天记录也不能体现精益美公司拒绝了贾春梅的辞职申请，现在贾春梅又以精益美公司未提前30日通知辞退贾春梅为由，主张精益美公司违法解除劳动关系，并要求精益美公司支付解除劳动关系经济补偿的诉讼请求，显然没有事实及法律依据，故不予支持。同时，贾春梅既向一审法院主张精益美公司合法解除劳动关系的经济补偿金，又主张违法解除劳动关系的赔偿金，已经自相矛盾。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、精益美公司应于判决生效之日起十日内支付贾春梅2018年10月4日至2019年7月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额40987.8元；二、精益美公司应于判决生效之日起十日内支付贾春梅解除劳动关系经济补偿金4554.2元；上述一、二项相加，扣除精益美公司于2019年9月21日支付的23400元，精益美公司仍应继续支付22142元；三、驳回贾春梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由贾春梅承担6元；精益美公司负担4元（精益美公司应负担的诉讼费用应于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）。 本院二审期间，精益美公司向本院提交了：美工群上传文件、年度绩效考核邮件、美工任务分配表、考勤表、月考核表，拟证明贾春梅的2200元绩效工资不是固定的，要根据其工作表现进行核定。贾春梅对上述证据的真实性、合法性无异议，但认为上述证据仅是贾春梅的日常工作成果，并非考核的依据，精益美公司未提交任何考核标准的材料。本院经审查后认为，上述证据无法证明待证事实，不予采信。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，贾春梅入职第一个月的工资为4590元。双方当事人在一审中确认贾春梅在精益美公司共工作10个月，每月实发工资平均数额为4554.2元。 本院认为，本案中系贾春梅主动向精益美公司提出辞职，该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，贾春梅要求精益美公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金，没有法律依据，一审予以支持错误，本院予以纠正。从贾春梅一审中提交的工资条可见，其项目绩效工资除入职当月为2100元外，其他月份均为2200元，基本固定。精益美公司主张上述项目绩效工资为不确定性收入，但提交的证据不足以证明其主张，本院不予采信，贾春梅未签订劳动合同的二倍工资中的另一倍工资应按其实际获得的月收入计算，为4554.2元×10个月-4590元=40952元，扣除精益美公司已支付的23400元，精益美公司还应向贾春梅支付17552元。 综上所述，精益美公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初5539号民事判决； 二、福州精益美商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付贾春梅2018年10月4日至2019年7月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额40952元，扣除福州精益美商贸有限公司已支付的23400元，福州精益美商贸有限公司还应向贾春梅支付17552元； 三、驳回贾春梅的一审其他诉讼请求； 四、驳回福州精益美商贸有限公司的二审其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由福州精益美商贸有限公司负担；二审案件受理费10元，由福州精益美商贸有限公司负担5元，由贾春梅负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴