广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终218号上诉人（原审被告）：潘志联，男，汉族，1969年12月8日出生，住广东省云浮市云城区************。委托诉讼代理人：杨桂标，广东雄量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云浮市永誉房地产中介有限公司。住所地：广东省云浮市市区*********右侧。法定代表人：张秋兰，该公司经理。委托诉讼代理人：梁钧然，广东翔浩律师事务所律师。原审第三人：梁有斌，男，汉族，1969年4月1日出生，住广西贵港市覃塘区************。委托诉讼代理人：徐杰兴，广东雄量律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振宇，广东雄量律师事务所律师助理。上诉人潘志联因与被上诉人云浮市永誉房地产中介有限公司（以下简称“永誉中介公司”）、原审第三人梁有斌居间合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人潘志联上诉请求：一、依法撤销云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初1311号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将被上诉人的代理行为认定为居间行为显属认定事实不清。根据被上诉人与原审第三人梁有斌签订的《房地产委托代理协议》约定，被上诉人独家代理梁有斌委托出售的土地并由被上诉人代理签订物业转让协议，负责将转让物业的款项按底价全部收回。物业出售后，梁有斌按每平方米100元支付佣金（即代理费）给被上诉人，被上诉人对委托代售的物业通过报纸或其他广告宣传，费用由被上诉人负责，超出底价售出物业的部分款项属广告费、劳务费由被上诉人获得。由上述约定可知，被上诉人是梁有斌委托代理出售土地的独家代理人而非居间介绍人。被上诉人通过广告宣传、寻找购买人，与购买人协商等方式出售委托土地是其作为代理人的职责。被上诉人带上诉人到现场查看涉案土地及与梁有斌洽谈土地买卖相关事宜，只是其履行《房地产委托代理协议》中作为代理人应尽的义务，而非履行居间义务。因此，一审判决认为被上诉人的法定代表人张秋兰带上诉人到现场查看涉案土地及到梁有斌办公室洽谈土地买卖相关事宜，在被上诉人居间行为促成下，梁有斌与上诉人初步达成以1500万元成交的意向。显然，一审判决将被上诉人的代理行为认定为居间行为显属认定事实不清。二、一审判决对梁有斌将云府国用（2010）第0466号土地使用权转让给案外人李清华不予认定错误。梁有斌将云府国用（2010）第0466号土地使用权转让给案外人李清华，有《国有土地使用权转让合同》、《收据》、《转账交易回单》、《客户回单》等依据证实，且收据金额与银行转账交易回单、客户回单的金额一致，也与合同约定的土地使用权转让金额一致。《国有土地使用权转让合同》第四条约定，甲方（即梁有斌、梁有胜）将该宗土地过户到乙方（即李清华）或乙方指定人名下。因此，李清华要求梁有斌、梁有胜将土地使用权过户到潘俊杰名下符合合同约定，也无违反法律规定。即该宗土地虽登记在潘俊杰名下，但实际使用权人为李清华。因此，一审判决以该宗土地使用权过户到潘俊杰名下从而否定梁有斌、梁有胜将该土地转让给李清华错误。三、一审判决在没有土地使用权买卖合同及收款凭据等证据证实的情况下，仅根据梁有斌与上诉人当初洽谈时初步达成的交易意向，即认定上诉人应向被上诉人支付1500万元的1%中介费，无事实和法律依据。首先，上诉人与梁有斌洽谈两宗土地使用权买卖时谈到的以1500万元交易价格只是初步达成的交易意向而非真实交易。上诉人与梁有斌达成初步交易意向后，因其中一宗土地使用权人为梁有原、梁有福，且梁有斌未取得梁有原、梁有福授权及同意，最终双方没有达成该两宗土地的买卖交易。因此，不存在上诉人要支付中介费的事实。其次，梁有斌将云府国用（2010）第0466号土地使用权及地上厂房及设备以2060128元转让给案外人李清华，但一审法院不予认定，而梁有原、梁有福所有的云府国用（2011）第0131号土地转让的价格多少，一审法院没有审查。因此，在涉案两宗土地使用权交易价格未查清的情况下，即认定上诉人应以1500万元的1%向被上诉人支付中介费无事实依据。再次，如前所述，被上诉人是梁有斌委托出售土地的独家代理人而非居间介绍人，即使上诉人与梁有斌达成真实土地买卖交易，被上诉人也不能依据其一个代理行为而同时收取代理费及居间费。因此，一审判决梁有斌向被上诉人支付代理费，同时判决上诉人向被上诉人支付居间费无法律依据。四、一审判决上诉人既要支付中介费又要支付违约金显属适用法律及实体处理错误。违约金是因一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定造成对方损失应承担的一种违约责任。支付违约金以弥补因违约造成对方损失为原则。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应该根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该条第三款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。根据上述法律规定，违约方除了支付违约金外，还应当履行债务的，除了迟延履行违约外，对于其他的违约行为，均无规定还应当履行债务。另外，上诉人与被上诉人签订的房地产中介服务协议也无约定上诉人违约的，除了支付违约金外，还需支付中介费。因此，一审判决上诉人支付中介费及违约金显属适用法律及实体处理错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理错误，请求二审法院查清事实依法改判。被上诉人永誉中介公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回上诉人的上诉观点，维持一审判决。一、一审判决认定本案为居间合同纠纷、被上诉人行为系居间行为合理合法。首先，被上诉人是一间房地产中介公司，从事房屋买卖居间、代理服务，上诉人与被上诉人签订的合同是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合同依法成立有效，上诉人及梁有斌在与被上诉人就涉案土地交涉时即清楚明白被上诉人的行为是居间行为，而梁有斌委托代理出售土地使用权，也是一种居间合同关系。其次，上诉人及梁有斌是在被上诉人所做的工作促成之下，就涉案土地使用权初步达成了成交的意向，并实际达成交易。因此，在涉案土地使用权的买卖过程中，被上诉人一直起着居间的作用，一审判决因此定性为居间合同纠纷并无不妥，且合理合法。二、一审判决对涉案土地使用权转让给案外人李清华不予认定符合法律规定。根据云浮市自然资源局出具的证明可知，涉案土地使用权已于2019年1月1日转让给上诉人的儿子潘俊杰，而本案梁有斌提供的证据均为复印件，且转账回单并不能证明李清华所转款项为何种交易，故一审判决对该组证据不予认定符合法律规定。三、一审判决认定上诉人应支付1500万元的1%中介费合理合法。上诉人及梁有斌就涉案土地使用权在被上诉人的居间行为促成下，已在2018年11月29日达成了以1500万元成交的意向。但上诉人及梁有斌为规避支付上诉人的中介费用而故意将涉案土地过户到上诉人儿子名下，但上诉人直至一审判决仍对此事实予以否认，其行为严重违背诚实信用原则且违反了与被上诉人所签的合同约定。一审法院在上述事实基础下判决上诉人以1500万元的价格按约定支付中介费给被上诉人合理合法，符合法律规定。上诉人和梁有斌分别与被上诉人签订真实有效的居间合同，是两个独立的合同关系，上诉人不可因另一合同关系而不承担本案合同的相应责任。四、一审判决上诉人支付中介费，并支付违约金符合法律规定。在被上诉人的居间行为促成下，上诉人及梁有斌就涉案土地使用权达成了以1500万元成交的意向，并确实按照被上诉人的介绍达成交易，将涉案标的过户给上诉人的儿子。根据合同约定，被上诉人的行为促成了上诉人的交易，上诉人理应按照约定向被上诉人支付中介费。且因为上诉人为规避支付中介费而通过其儿子与梁有斌成交涉案土地，其行为构成违约，应向被上诉人支付相应违约金。上诉人的违约行为不影响其应该继续履行合同的约定，故一审判决合理合法，是正确的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。请求二审法院驳回上诉人的上诉，及时依法判决，维护被上诉人的正当权益。原审第三人梁有斌称：对上诉人的上诉意见没有异议。永誉中介公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令潘志联支付中介服务费150000元给永誉中介公司；二、请求法院判令潘志联支付1500000元违约金给永誉中介公司；三、本案诉讼费用由潘志联负担。一审法院认定事实：2018年11月29日，梁有斌作为“甲方”与永誉中介公司作为“乙方”签订《房地产委托代理协议》，约定由甲方委托乙方代理出售、出租属甲方拥有的座落于河口初城工业区北一路南侧，证号为云府国用（2011）第0131号、云府国用（2010）第0466号，总面积为3268平方米的土地使用权；甲方要求乙方按底价4600元每平方米或底价之上出售物业，如低于底价出手的，需经甲方同意；甲方同意乙方为该房地产独家代理商——由乙方代销，委托方自行售出也需支付佣金给乙方；乙方承诺委托物业作报纸电视或其他广告宣传，费用由乙方负责；甲方如按底价或底价范围内出售该物业给乙方介绍的客户（包括客户亲属或代理人）的，甲方同意按售出面积的每平方米100元向乙方支付佣金，即326800元；甲方承诺经乙方在取消委托前介绍的客户（包括客户亲属或代理人）在取消委托后找甲方成交的，也按该协议支付佣金给乙方。该协议中云府国用（2010）第0131号土地的使用权人为梁有原、梁有福，面积为2150平方米；云府国用（2010）第0466号土地的使用权人为梁有斌、梁有胜，面积为1118平方米。梁有斌、梁有原、梁有福、梁有胜为兄弟关系。2018年11月29日，永誉中介公司作为“甲方”与潘志洪（即潘志联）作为“乙方”签订《房地产中介服务协议》，约定，由甲方根据乙方要求，为乙方提供求购房地产的中介服务；甲方提供河口北一路广达石业、捷创石业的房地产物业资料供乙方查询，并代乙方查看该物业具体情况；经甲乙双方努力促成乙方与卖家达成交易意向后，双方签署房地产买卖合同，乙方即向甲方支付该交易的总金额的1%作为中介费；乙方不得私自直接或通过亲属/亲戚、朋友与卖家成交，否则必须按该项交易总金额的10%支付违约金给甲方。该《房地产中介服务协议》中“河口北一路广达石业、捷创石业的房地产物业”所在地即指上述梁有斌委托永誉中介公司出售的座落于河口初城工业区北一路南侧，证号为云府国用（2011）第0131号、云府国用（2010）第0466号的土地。签订《房地产中介服务协议》后，永誉中介公司法定代表人张秋兰等人于同日带潘志联到现场查看涉案土地及到梁有斌办公室洽谈土地买卖相关事宜。在永誉中介公司的居间行为促成之下，梁有斌、潘志联就涉案两块土地的使用权买卖初步达成了以总价1500万元成交的意向。2019年5月29日，云浮市云城区自然资源局向广东翔浩律师事务所出具《证明》证实，涉案云府国用（2010）第0466号证，云府国用（2011）第0131号证土地使用权已于2019年1月11日转让给潘俊杰，现土地证号分别为：粤（2019）云浮市不动产权第0001078号、粤（2019）云浮市不动产权第0001077号，原证号已经注销。另查明，潘俊杰，1996年5月28日出生，为潘志联的儿子。梁有斌提供《国有土地使用权转让合同》、《收据》、转账交易回单（复印件）拟证明梁有斌与梁有胜将证号云府国用（2010）第0466号共有土地使用权转让给案外人李清华，但该系列证据与永誉中介公司提供的云浮市云城区自然资源局向广东翔浩律师事务所出具的《证明》（原件）的内容相互矛盾，由于梁有斌提供的《国有土地使用权转让合同》、《收据》为普通公民制作的书证且为复印件，银行转账回单亦未备注是关于何交易的款项，而永誉中介公司提供的《证明》为国家机关出具的原件文书材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；……（三）原始证据的证明力一般大于传来证据”的规定，永誉中介公司提供的《证明》的证明力明显更优于梁有斌提供的《国有土地使用权转让合同》、《收据》、转账交易回单，故一审法院对永誉中介公司的该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对梁有斌提供的该系列证据不予采纳，对永誉中介公司主张的梁有斌与梁有胜、梁有原、梁有福已将涉案两宗土地使用权转让过户给潘俊杰的事实予以认定，对梁有斌主张的其与梁有胜将证号云府国用（2010）第0466号的土地使用权转让给案外人李清华的事实不予采信。永誉中介公司认为，潘志联为规避向永誉中介公司支付中介费，在与梁有斌达成交易后将上述土地使用权变更登记在潘志联的儿子名下，遂要求潘志联支付中介费。潘志联拒绝支付，永誉中介公司将潘志联诉至一审法院。一审法院认为，本案系居间合同纠纷。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、潘志联应否支付中介费以及违约金给永誉中介公司；二、《房地产中介服务协议》中约定的违约金是否过高。关于争议焦点一，潘志联应否支付中介费以及违约金给永誉中介公司。永誉中介公司与潘志联签订的《房地产中介服务协议》是双方的真实意思表示，没有违反强制性法律、法规，合同依法成立有效，双方之间成立居间合同关系。双方应当按照合同约定履行自己的义务，在履行合同过程中应当遵循诚实信用原则。2018年11月29日，在永誉中介公司的居间行为促成之下，潘志联与梁有斌已就涉案土地使用权买卖初步达成了以总价1500万元成交的意向，随后梁有斌等人却将涉案土地使用权过户到潘志联的儿子潘俊杰名下，具有为规避支付中介佣金费用而故意为之的高度盖然性，潘志联与梁有斌未能提供证据排除该合理怀疑，一审法院认定潘志联与梁有斌的该行为并非善意，违背诚实信用原则，永誉中介公司已实际履行居间义务促成潘志联与卖家交易，潘志联应按照协议约定向永誉中介公司支付交易总金额的1%的中介费。本案中虽未有买卖合同等依据证明涉案土地使用权的实际成交金额，但根据2018年11月29日潘志联与梁有斌达成的以1500万元总价成交的初步意向，一审法院认定潘志联应向永誉中介公司支付1500万元的1%的中介费，即15万元。对于违约金问题，根据《房地产中介服务协议》第二条第3点约定“乙方不得私自直接或通过亲属/亲戚、朋友与卖家成交，否则必须按该项交易总金额的10%支付违约金给甲方”，潘志联通过其儿子与卖家成交涉案土地使用权，其行为已构成违约行为，应当向永誉中介公司支付违约金。关于争议焦点二，《房地产中介服务协议》中约定的违约金是否过高。《房地产中介服务协议》约定的违约金为交易总金额的10%，潘志联抗辩认为该违约金约定过高，请求调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，潘志联的违约行为导致永誉中介公司的损失为中介费损失，双方约定违约金为交易总金额的10%，确实过分高于永誉中介公司的损失，一审法院将该违约金调整为按中介费15万元的130%计算的金额，即195000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款、第七十七条之规定，一审法院判决：一、潘志联于判决发生法律效力之日起十日内支付中介费150000元给永誉中介公司；二、潘志联于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金195000元给永誉中介公司；三、驳回永誉中介公司其他诉讼请求。案件受理费19650元，由潘志联负担4109元，由永誉中介公司负担15541元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人潘志联提交了以下证据：一、房产交易申报单、发票，拟证明梁有斌、梁有胜转让云府国用（2010）第0466号房地产给潘俊杰的交易价格为2092626元；二、房产交易申报单、发票，拟证明梁有原、梁有福转让云府国用（2011）第0131号房地产给潘俊杰的交易价格为4024262元。被上诉人永誉中介公司和原审第三人梁有斌没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系居间合同纠纷，综合各方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点问题为：一、本案纠纷应如何定性；二、上诉人潘志联应否向永誉中介公司支付中介费150000元及违约金。关于本案纠纷如何定性问题。潘志联认为梁有斌与永誉中介公司之间应为委托代理关系，一审判决将永誉中介公司的代理行为认定为居间行为，认定事实不清。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”根据上述法律规定，居间合同关系是委托代理关系的一种，是居间人有偿为委托人提供订立合同的机会，以促成交易为目的，从而收取报酬的特殊委托代理关系。永誉中介公司作为中介服务公司，其主要经营范围包括房屋买卖居间、代理活动、房地产咨询活动等。永誉中介公司与梁有斌订立《房地产委托代理协议》是基于其经营活动而发生的，主要合同目的是通过各式广告宣传等媒介服务居间促成委托人梁有斌出售涉案物业，从而赚取佣金报酬。永誉中介公司与潘志联订立涉案《房地产中介服务协议》，为潘志联提供各种房地产出售信息，通过居间服务促成潘志联购买房地产，从而收取中介服务费。永誉中介公司与梁有斌签订的《房地产委托代理协议》及与潘志联签订的《房地产中介服务协议》均符合居间合同的特征。一审判决认定本案为居间合同纠纷正确，本院予以维持。关于潘志联应否向永誉中介公司支付中介费150000元及违约金问题。潘志联认为永誉中介公司虽带领其查看了涉案土地，并就土地买卖事宜与梁有斌进行过洽谈达成初步交易意向，但最终双方并未交易，涉案土地是土地使用权人自行转让的，而非由永誉中介公司居间促成的，永誉中介公司无权要求潘志联支付中介费。潘志联和永誉中介公司签订《房地产中介服务协议》后，永誉中介公司带潘志联查看涉案两宗土地，并组织出让双方就涉案土地交易进行洽谈磋商，后涉案两宗土地使用权已过户给潘志联的儿子潘俊杰，并于2019年1月办理了权属转移登记。双方签订的《房地产中介服务协议》第二条第2点约定：“经甲乙双方努力促成乙方与卖方达成交易意向后，双方签署房地产买卖合同，乙方即向甲方支付该交易的总金额的1%作为中介费，甲方提供服务完毕。”第二条第3点约定：“乙方不得私自直接，或通过亲属/亲戚、朋友与卖家成交，否则必须按该项交易总金额的10%支付违约金给甲方。”根据上述约定，永誉中介公司已提供协议约定的中介服务，促成交易双方达成合同，潘志联应按照约定支付中介费给永誉中介公司。潘志联认为涉案土地使用权实际出售给李清华，并由李清华指定变更登记在潘俊杰名下，永誉中介公司未完成委托事务，不应收取中介费。虽然梁有斌提供了梁有斌、梁有胜与李清华签订的《国有土地使用权转让合同》、房产交易申报单及发票，但涉案土地使用权已过户到潘志联的儿子潘俊杰名下，与李清华没有实际联系，潘志联上述主张，证据不足，本院不予采信。潘志联接受了永誉中介公司的中介服务后，拒不向永誉中介公司支付中介费，已经构成违约。一审判决判令潘志联向永誉中介公司支付中介费150000元及违约金正确，本院予以维持。潘志联还认为一审判决判令其既要支付中介费又要支付违约金，适用法律及处理错误。根据双方签订的《房地产中介服务协议》第二条第3点的约定，潘志联私自与梁有斌达成交易，必须按其交易总金额的10%支付违约金给永誉中介公司。该条约定并没有排除潘志联的合同义务即支付中介费，双方约定的违约金兼具补偿性和惩罚性。上述约定是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。一审法院按照当事人过错程度，根据公平原则对双方约定的违约金进行调整为195000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，潘志联的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费系6475元，由上诉人潘志联负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓红审判员  陈 阳审判员  董振南二〇二〇年六月十日书记员  李雨霏附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。