广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终34972号上诉人（原审原告）：大悦城商业管理（北京）有限公司，住所地北京市东城区建国门内大街8号B座5层518单元C座，统一社会信用代码×××910。法定代表人：曹荣根，董事长。委托诉讼代理人：肖升，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯云波，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南卓嵩置业发展有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区宝庆东路卓嵩悦城1号楼7001号，统一社会信用代码×××748。法定代表人：卿春林，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈志方，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：易柱，湖南唯君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵阳市悦城实业有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区宝庆东路卓嵩悦城2号楼3001号，统一社会信用代码×××Ｃ24。法定代表人：于向宏，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：易柱，湖南唯君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，统一社会信用代码×××36Ｔ。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：周岚，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。上诉人大悦城商业管理（北京）有限公司（以下简称大悦城公司）因与上诉人湖南卓嵩置业发展有限公司（以下简称卓嵩置业公司）、邵阳市悦城实业有限公司（以下简称邵阳悦城公司）、被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称深圳腾讯公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初15008号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。大悦城公司上诉请求:1.撤销原审判决第三项、第四项；2.判决卓嵩置业公司、邵阳悦城公司、深圳腾讯公司在“法制日报”上发表为期三个月的声明，消除侵权影响；3.判决卓嵩置业公司、邵阳悦城公司连带赔偿大悦城公司经济损失200万元，即判决卓嵩置业公司、邵阳悦城公司商标侵权连带赔偿150万，不正当竞争连带赔偿50万元；4.判决卓嵩置业公司、邵阳悦城公司、深圳腾讯公司连带赔偿大悦城公司为制止侵权行为支出的合理费用暂计人民币2万元；5.二审全部诉讼费用由卓嵩置业公司、邵阳悦城公司、深圳腾讯公司承担。事实和理由：一、一审法院以大悦城公司未举证证明卓嵩公司、悦城公司的行为对其商誉造成了实质损害，且通过经济赔偿已经足以弥补大悦城公司的损失为由，驳回了大悦城公司要求在“法制日报”上发表声明消除侵权影响的诉讼请求，系举证责任分配以及事实认定错误，同时没有法律依据。其一，商标不仅是企业的一项重要无形资产，而且凝结了社会公众对企业商品质量、企业声誉等的总体评价，是商标权人商誉的载体。若商标载体受到侵害，则该载体本身的信誉和所承载的商誉等必然会受到损害。卓嵩置业公司、邵阳悦城公司在相同服务上使用相同或近似商标构成商标侵权，必然会混淆商品出处，误导消费者，损害商标注册人的合法权益和消费者的利益。一审同时还认定了邵阳悦城公司将“悦城”二字作为企业名称中的核心识别部分，构成不正当竞争。其二、大悦城公司要求卓嵩置业公司、邵阳悦城公司登报声明消除影响，既是对自己合法权益的保护，也是为了维护消费者的利益，避免消费者被误导及混淆。其三、一审判决认为“通过经济赔偿已经足以弥补原告的损失，所以不需要登报声明、消除影响”，该认定没有法律依据。第一，一审判决经济赔偿金额畸低不足以弥补原告的损失。第二，没有法律规定侵权行为人经济赔偿后不需要“登报声明、消除影响”，一审判决的该认定剥夺了法律赋予大悦城公司的民事权利。二、一审判决认为深圳腾讯公司不构成侵权，系事实认定和法律适用错误。深圳腾讯公司在播放涉案楼盘宣传推广视频中植入第三人商业广告，直接获取经济利益，不符合免责的法定条件，应当承担相应的侵权责任。深圳腾讯公司在播放涉案楼盘宣传推广视频中植入了自己的“腾讯视颊”商业标识，表示其对视频内容和上传行为的认可或者系共同发布。深圳腾讯公司从始至终未能提供涉案楼盘的上传者信息。三、一审判决判非所请，与大悦城公司的诉讼请求不符，且判决的赔偿数额畸低，没有充分考虑卓嵩置业公司、邵阳悦城公司、深圳腾讯公司的请求行为严重性和大悦城公司的商标价值高的情形。判决金额不足以弥补大悦城公司造成的损失和不良影响，也不符合最高院要求“统一裁判标准”的司法精神和中央要求加大知识产权保护，加大打击侵权力度的政策指引。（一）一审判决与大悦城公司的诉讼请求不符，没有将赔偿经济损失的诉讼请求和合理费用诉讼请求分别判决。（二）卓嵩置业公司、邵阳悦城公司侵权类型多，侵害商标数量多，侵权方式立体，侵权时间长，侵权获利达，侵权行为恶劣，侵权后果严重，主观恶意明显，一审判决金额畸低。涉案楼盘项目占地46241.4平米，总建筑面积30万平米，系集商场、写字楼、酒店、公寓、住宅为一体的大型商业综合体，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司提交的《变更保全标的物的申请书》所附证据“房地产估价报告”显示涉案楼盘的销售单价高，获利大。（三）一审判决在认定赔偿数额的时候没有考虑大悦城公司的商标许可费，没有充分考虑权利商标的知名度和价值。（四）一审没有单独考虑和判决大悦城公司主张的合理费用人民币2万元的诉讼请求。（五）一审判赔数额畸低不利于发挥司法对知识产权价值的认定和保护作用。卓嵩置业公司、邵阳悦城公司辩称：卓嵩置业公司、邵阳悦城公司不构成商标侵权，理由在于：首先，卓嵩置业公司在涉案楼盘宣传上使用的“悦城”标识虽然与“大悦城”构成近似，但是基于涉案楼盘的特殊性，其消费群体具有明显的地位特征，不会导致相关公众的混淆和误认，因此不构成商标侵权。卓嵩置业公司在宣传过程中标注了自己的企业名称，消费者可以区分。其次，大悦城公司在邵阳以及整个湖南地区均未有“大悦城”或“悦城”的项目。卓嵩置业公司、邵阳悦城公司并不知晓“大悦城”以及“悦城”的存在，使用“悦城”是基于委托的第三方广告公司的设计和广告创意，“悦城”代表的是“喜悦的城”的意思，本身显著性并不强，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司没有攀附大悦城公司“大悦城”或者“悦城”商标的主观恶意。再次，大悦城公司在本案中主张不正当竞争行为，其在一审庭审中主张的是《反不正当竞争法》第六条，并没有主张第二条，本案依据第六条也不构成不正当竞争。第四，即使本案构成侵权，原判判赔金额也过高。大悦城公司在邵阳以及湖南省均未使用“大悦城”或“悦城”商标，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司使用“悦城”是基于第三方广告公司的创意，没有侵权故意，且涉案楼盘体量很小，主要为商业部分，商业部分使用的标识是“红星美凯龙”，住宅部分主要是解决当地拆迁户、回迁户团购集资的住房需求，房屋取得预售许可证的时间为2017年，即使构成侵权，侵权时间也极短。本案中，大悦城公司没有任何损失，其在提起侵权诉讼之前也未致函卓嵩置业公司、邵阳悦城公司，具有通过诉讼手段谋取不正当利益之嫌，这种行为应当得到司法的遏制。深圳腾讯公司辩称：一、深圳腾讯公司符合法定的免责条件，不应承担任何责任。（一）腾讯视频的网站页面上植入第三人商业广告不属于“直接从作品中获得经济利益”。首先，对于《信息网络传播权保护条例》第二十二条第四款规定，直接获得经济利益应该严格解释为：网络服务提供者的收入与侵权行为之间存在必然的联系，即网络服务提供者的收入与侵权内容挂钩。本案中，虽然涉案楼盘视频页面上存在有广告投放，但从大悦城公司一审提供的公证页面显示，两个涉案楼盘视频播放页面上的广告均有所不同，系随机呈现且不断变化的，可见该些广告均系针对腾讯视频网站的全站投放，而非针对涉案楼盘特定的投放。其次，在视频网站页面上植入广告，通过广告获取收益是视频网站盈利的普遍模式，都与具体的视频内容不相对应，不属于“直接从作品中获得经济利益”。大悦城公司未提供证据证明深圳腾讯公司针对涉案楼盘进行了广告投放，亦未提供证据证明深圳腾讯公司就涉案楼盘进行了在线销售并从销售中获得了经济收益，故不能认定深圳腾讯公司从涉案楼盘中直接获得了经济利益。（二）深圳腾讯公司已尽合理的审慎义务。第一，深圳腾讯公司作为网络服务提供者，除对明显违反国家法律法规的内容应予主动排除之外，一般情况下，对于用户上传的视频并不负有全面、主动、事先审查的义务。由于网络用户众多，面对海量的信息，不可能进行人工审查，而注册商标众多，涉案商标在不同商品及服务上注册，深圳腾讯公司亦不可能预先将涉案商标在计算机内设置。第二，原审判决已查明深圳腾讯公司在网站上已通过服务协议明确告知用户不得上传侵犯他人合法权益的内容，设置了便捷的投诉通道，且对侵权救济途径作出了详细说明，已尽到信息服务平台注意义务。第三，深圳腾讯公司在收到本案一审诉讼材料后已经将被控侵权的涉案楼盘视频予以删除。因此，深圳腾讯公司主观上无过错，客观上没有获利，不应承担任何责任。二、涉案楼盘视频中带有“腾讯视频”字样，不代表深圳腾讯公司对视频内容和用户上传行为的认可。首先，用户在腾讯视频网站上传视频，根据后台系统的设置，所有视频正片中都会自动生成“腾讯视频”字样。其次，深圳腾讯公司作为网络服务提供者，对用户上传的视频并不负有全面、主动、事先审查的义务，深圳腾讯公司对涉案楼盘视频内容事先不知情，更谈不上认可视频内容和用户上传行为。三、大悦城公司称深圳腾讯公司从始至终未提供涉案楼盘视频上传者信息没有事实依据。根据大悦城公司一审提供的公证页面显示，两个涉案楼盘视频系视频用户分别于2015年以及2017年上传的，深圳腾讯公司已向一审法院提供两个涉案楼盘视频的上传者信息。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，大悦城公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回大悦城公司的上诉请求，维持原判。卓嵩置业公司、邵阳悦城公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0305民初15008号民事判决，依法改判驳回大悦城公司全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由大悦城公司承担。事实与理由：一、大悦城公司并未提交证据证明被控侵权标识的使用造成相关公众混淆，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司不侵害大悦城公司商标权，一审认定事实不清、适用法律错误。首先，涉案楼盘为城市综合体项目，其中商用部分占比大，并且商用部分引进了案外人的“红星美凯龙”家居品牌，对被控侵权标识“悦城JOYCITY”的使用较少，卓嵩置业公司在施工牌、项目介绍上多处使用了企业字号“卓嵩”以及其企业名称表明其作为涉案楼盘开发商的身份；其中住宅部分在涉案楼盘中占比小，主要用于解决拆迁户、回迁户、团购集资户的住房需求，购房者对涉案楼盘项目以及开发商情况了解极为透彻。其次，从相关公众注意力水平看，商品房是大宗、价值较高的商品，与普通商品的销售存在重大区别，购房者在购买时首先考察的是开发商的信誉、商品房的地理位置、规划配套等因素，且商品房买卖需要签订书面购房合同，因此，购房者一般均较为谨慎，注意程度相对较高，对开发销售主体等情况非常清楚，造成混淆的可能性较极小，购房者不会因为只看楼盘名称或标识就会对开发商的信息产生混淆或误认。最后，就被控侵权标识“悦城JOYCITY”的使用是否容易导致混淆误认而言，由于房地产项目作为不动产，其消费群体均局限于相对特定地域范围内，具有显著的地域性特点。本案卓嵩置业公司、邵阳悦城公司所在地湖南省并非省会城市或发达城市，涉案楼盘的购房者多为本地居民，对涉案楼盘项目以及开发商情况了解较为透彻，大悦城公司的权利商标核准注册的第36类商品房销售、不动产管理等服务具有极强的地域性，在其并未在湖南省从事房地产开发、不动产管理等服务的情形下，湖南省相关公众及上诉人并不知悉其商标，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司亦无需攀附大悦城公司注册商标声誉。在卓嵩置业公司、邵阳悦城公司表明其为涉案楼盘开发商身份的情形下，湖南省房地产市场的相关公众亦不会因为少量使用被控侵权标识“悦城JOYCITY”就将涉案楼盘误认为系大悦城公司开发运营的项目。二、卓嵩置业公司、邵阳悦城公司主观上没有搭载大悦城公司商誉或者损害其合法权益的恶意，大悦城公司的合法权益并未受到损害，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司不构成不正当竞争。直至邵阳悦城公司2016年5月19日成立时，大悦城公司并未在湖南省或者湖南省区域从事房地产开发、不动产管理等服务，大悦城公司亦未举证其权利商标的知名度延及邵阳悦城公司所在地，因此邵阳悦城公司无法知晓大悦城公司权利商标，其在企业名称中使用“悦城”文字作为企业字号没有攀附大悦城公司商誉的主观恶意。邵阳悦城公司的企业名称组成形式符合规定，经过工商行政管理机关登记注册，合法有效。购买涉案楼盘的相关公众为当地居民，对涉案楼盘及开发商情况了解透彻，并未对涉案楼盘开发商身份产生混淆，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司没有破坏大悦城公司的竞争优势，未给大悦城公司的合法权益造成任何损害，不构成不正当竞争。三、涉案楼盘地理位置较为偏僻、建设规模小，商用部分使用“红星美凯龙”商标进行招商、经营管理，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司仅少量使用被控侵权标识，并且使用时间极短，并未因此获得不正当利益，即使构成商标侵权或者不正当竞争的侵权行为，一审错误使用自由裁量权，判决卓嵩置业公司、邵阳悦城公司承担的赔偿金额也明显过高。涉案楼盘建设规模较小，地处湖南省非省会城市或者发达城市，购房者为回迁户、拆迁户，并非基于被控侵权标识“悦城JOYCITY”选购涉案楼盘，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司也早已拆除含有“悦城JOYCITY”文字的广告和标识，使用“悦城JOYCITY”标识的时间极短，并未因使用该标识取得不正当利益，大悦城公司没有因此遭受损失。大悦城公司未举证其在商业活动中使用了第7209419号“悦城”商标，也未举证证明其遭受的经济损失以及经济损失系由卓嵩置业公司、邵阳悦城公司造成。一审认定事实、适用法律错误，请求二审依法改判。大悦城公司针对卓嵩置业公司、邵阳悦城公司上诉请求辩称：一、其一卓嵩置业公司、邵阳悦城公司使用被控侵权标识的行为会导致相关公众混淆。第一，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司在推广、宣传涉案楼盘的过程中频繁、多次使用“悦城”和“JOYCITY”，并非如卓嵩置业公司、邵阳悦城公司所称使用较少。其二，大悦城公司在本案中就三枚商标主张了权利，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司使用的“悦城”和“JOYCITY”与大悦城公司的商标完全相同，属于相同情形，必然导致混淆。其三，大悦城公司在一审中已经提交了证据证明大悦城公司实际使用“悦城”标识，并且有网页截图的现场照片予以佐证，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司关于使用“悦城”标识不会构成混淆的抗辩是不能成立的。二、邵阳悦城公司使用“悦城”字号构成不正当竞争，根据大悦城公司一审中提交的证据已经足以证明“大悦城”等系列商标具有极高的知名度和影响力，邵阳悦城公司作为“大悦城”的同业竞争者，在明知“大悦城”系列商标的知名度前提下理应合理规避，但其仍将“悦城”商标登记为字号，并加以广泛使用，具有攀附商誉的主观故意。邵阳悦城公司的行为破坏了大悦城公司的竞争优势。大悦城公司的关联企业是以“悦城”注册商标作为企业字号的，本案中，邵阳悦城公司名称与“大悦城”关联企业名称相比两者取名规则完全一致，足以使相关公众误认为邵阳悦城公司与大悦城公司存在关联关系，其行为破坏了大悦城公司的竞争优势，构成不正当竞争。三、大悦城公司向卓嵩置业公司、邵阳悦城公司主张的赔偿数额150万元合理合法。其一，大悦城公司的商标使用许可费较高，大悦城公司在一审提交的注册商标使用许可合同是双方真实意思表示，合法有效，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司以并未加盖骑缝章为由主张合同无效，该抗辩不能成立。合同第一年的许可使用费为800万元，此后每一年许可费按年度租金的1%收取，远高于大悦城公司主张的赔偿数额。其二，大悦城公司权利商标的知名度和影响力较大。其三，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司主观侵权恶意明显，一审庭审结束至今，其仍未停止在第三方网站上使用被控侵权标识对涉案楼盘进行宣传、推广。其四，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司侵权时间长，至迟于2014年，其已经在营销中心的门头上使用被控侵权标识，其侵权方式多元、立体，涵盖线下、线上。其五，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司的行为影响较大，后果严重，给大悦城公司造成了巨大的经营损失。其六，涉案商品属于不动产，价值较高，利润空间较大，应该称为确定赔偿数额所考虑的因素。四、针对不正当竞争行为，大悦城公司主张的50万元赔偿数额合法、合理。第一，涉案权利商标具有极高的知名度和影响力。第二，邵阳悦城公司具有明显的主观故意，其行为破坏了大悦城公司的竞争优势。最后，大悦城公司为制止侵权行为支出了较多的合理费用，远高于在本案中主张的2万元。一审判决金额过低，不足以弥补大悦城公司的经济损失。大悦城公司向一审法院起诉请求：1.卓嵩置业公司、邵阳悦城公司与深圳腾讯公司立即停止侵犯“大悦城”、“JOYCITY”、“悦城”商标专用权的行为；2.邵阳悦城公司立即停止不正当竞争行为，即停止在其企业字号中使用“悦城”文字；3.深圳腾讯公司立即删除归其所有并经营的“腾讯视频”网上涉案楼盘的全部侵权信息；4.卓嵩置业公司、邵阳悦城公司、深圳腾讯公司在《法制日报》上发表为期三个月的声明，消除侵权影响；5.卓嵩置业公司、邵阳悦城公司共同赔偿大悦城公司经济损失共计人民币200万元；6.卓嵩置业公司、邵阳悦城公司、深圳腾讯公司连带赔偿大悦城公司为制止侵权行为而支出的合理费用暂计人民币2万元；7.本案诉讼费用由卓嵩置业公司、邵阳悦城公司、深圳腾讯公司承担。一审法院认定事实：一、涉案商标的有关情况第6345086号“大悦城”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，注册人为中粮集团有限公司，注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日，核定服务项目（第36类）：不动产出租；不动产代理；住房代理；不动产经纪；不动产评估；不动产估价；公寓管理；公寓出租；住所(公寓)；办公室(不动产)出租；商品房销售；不动产管理；保险；资本投资（截止）。第7209419号“悦城”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，注册人为中粮集团有限公司，注册有效期限自2010年9月28日至2020年9月27日，核定服务项目（第36类）：不动产出租；不动产代理；住房代理；不动产经纪；不动产评估；不动产估价；公寓管理；公寓出租；住所(公寓)；办公室(不动产)出租；商品房销售；不动产管理；保险；资本投资；受托管理；代管产业；金融服务；珍贵纪念品发行；信用卡发放；信用卡的发行；贵重物品存放；募集慈善基金（截止）。第6345085号“JOYCITY”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，注册人为中粮集团有限公司，注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日，核定服务项目（第36类）：不动产出租；不动产代理；住房代理；不动产经纪；不动产评估；不动产估价；公寓管理；公寓出租；住所(公寓)；办公室(不动产)出租；商品房销售；不动产管理；保险；资本投资（截止）。2017年4月3日中粮集团有限公司与大悦城公司签署《商标权转让合同》补充协议，约定中粮集团有限公司授权大悦城公司使用“大悦城”、“JOYCITY”、“悦城”系列商标，使用期限为2016年10月至商标转让公告日截止。大悦城公司有权以自己的名义单独作为原告或与中粮集团有限公司作为共同原告，就商标转让公告日之前侵犯“大悦城”系列商标的行为维权。2017年6月13日，“大悦城”、“悦城”和”JOYCITY”商标均经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，商标转让注册，受让人是大悦城公司。2012年至2017年间，中粮集团有限公司先后委托国家图书馆科技查新中心、中南大学图书馆科技查新中心、中南大学科技查新工作站进行检索。其中，编号为2012-NLC-JSZM-462的国家图书馆检索报告载明，检索2012年12月13日以前“大悦城”在中文报纸、期刊中的相关报道，检索结果共79篇，其中时间最早的一篇文献是2007年7月20日京华时报报道的“西单MALL改名换姓‘西单大悦城’商业航母年底开张”；编号为2014-Z110-195的中南大学检索报告中载明，自2012年12月13日至2014年5月15日，中国质量报、中国经济时报、新京报等多家报刊、期刊杂志就中粮集团的“大悦城”项目进行了宣传报道；编号为2017-Z110-176的中南大学检索报告中载明，自2014年1月1日至2017年5月10日，法制日报、中国质量报、新京报等多家报刊、期刊杂志就中粮集团的“大悦城”项目进行了宣传报道。（2017）湘长麓证民字第1991号公证书载明，商标权人以及关联公司通过设立大悦城地产有限公司官网、上海大悦城官网、天津大悦城官网、成都大悦城官网等网络手段宣传推广“大悦城JOYCITY”项目；在搜索框中输入“翻译”，先后点击“y在线翻译-有道”、“百度在线翻译”、“在线翻译在线词典金山词霸爱词霸英语”、“必应翻译BingTranslator”等字样的链接点，进入搜索页面后分别输入“大悦城”、“JOYCITY”进行翻译，翻译结果显示如下：在有道中输入“大悦城”后点击“自动翻译”，出现“JOYCITY”等字样的翻译结果，输入“JOYCITY”后点击“自动翻译”，出现“大悦城、大悦城·上海、西单年夜悦城”等字样的翻译结果；在百度翻译中输入“大悦城”，自动显示“JOYCITY、JOY”等字样的翻译结果，输入“JOYCITY”后自动显示“大悦城、上海大悦城”等字样的翻译结果；在iCIBA中输入“JOYCITY”，跳转至显示有“JOYCITY大悦城”字样的页面，输入“大悦城”点击搜索图标，跳转至显示有“大悦城DaYueCheng”等字样的页面；在必应翻译中选择点击“英语”后输入“大悦城”进行翻译，出现“JOYCITY”的翻译结果。（2017）湘长麓证民字第184号公证书载明，中粮公司“大悦城”项目宣传的相关情况，大悦城项目遍布中国多个一线、二线和三线等城市，且中粮公司结合“大悦城”商标开展了“悦城跑”、“大悦会”等系列活动，对“大悦城”品牌进行宣传推广。“大悦城”项目荣获多个奖项，其中杭州大悦城入选2016全国优选旅游项目，大悦城地产获得第六届中国商业地产年会多项大奖。2016年5月20日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字【2016】第0000044024号《关于第13506670号“大悦城JOYCITY”商标无效宣告请求裁定书》中认定截至争议商标注册申请日（2013年11月8日）前，中粮集团指定使用在不动产出租、不动产管理服务上的第6345086号“大悦城”商标通过其长期广泛使用与宣传，已享有较高的知名度与广泛的影响，为相关消费者普遍知晓，从而认定该商标为使用在不动产出租、不动产管理服务上的驰名商标。另查，商标权人及其关联公司在全国范围内经营的“大悦城”项目有“西单大悦城”、“沈阳大悦城”、“朝阳大悦城”、“上海静安大悦城”、“天津南开大悦城”、“烟台大悦城”、“成都大悦城”、“杭州大悦城”、“上海长风大悦城”、“西安大悦城”、“重庆大悦城”、“武汉大悦城”、“青岛大悦城”等，并在“居里新房”、“链家”“安居客”、“搜狐焦点”、“腾讯房产”、“房天下”等第三方房产平台上进行了推广宣传。大悦城公司授权昆明蛳湾投资发展股份有限公司在“螺蛳湾中心项目”中使用了“大悦城”商标，合同约定的商标许可使用费为开业前800万元，开业后按年度租金收入的1%收取；授权万科企业股份有限公司在“北京万科天竺”、“重庆万科金色悦城”、“济南万科金色悦城”、“西安万科金色悦城”、“贵阳万科悦城”、“上海万科悦城”等地产项目中无偿使用“悦城”商标。二、被告主体情况及被控侵权行为卓嵩置业公司是注册于湖南省的企业，成立于2006年8月14日，注册资本5000万元人民币，经营范围为房地产开发、经营、农业技术开发、物业管理、房屋租赁管理、企业管理及咨询服务、企业营销策划。邵阳悦城公司是卓嵩置业公司独资设立的企业，成立于2016年5月19日，住所地位于湖南省，注册资本5000万元人民币，经营范围为物业管理、房屋租赁管理、普通货物运输（不含危爆物品）、企业管理及咨询服务、餐饮服务（不含夜宵、烧烤）、住宿服务、电影放映服务、百货、农产品、五金配件、家居用品、建材（不含危险化学品）及家具的销售、金属门窗加工、室内外装饰工程的设计、施工。卓嵩置业公司在湖南省建设开发了项目名称为“卓嵩悦城”的房地产楼盘，就销售该楼盘，卓嵩置业公司取得了邵阳市住房和城乡建设局颁发的《商品房预售许可证》。在该房地产项目的楼盘户外广告、施工现场围挡以及营销中心存放的户型图、置业计划书等多处使用了“悦城”或“JOYCITY”标识；施工现场围挡还标有“开发商卓嵩置业”、“发展商悦城实业”的字样；营销中心存放的《红星时代广场商铺委托经营管理协议书》格式文本及附件显示，商铺受托经营管理方为邵阳悦城公司。就上述事实，大悦城公司于2018年1月11日通过湖南省长沙市麓山公证处进行了证据保全公证，公证处出具了（2018）湘长麓证民字第720公证书。为对涉案楼盘进行宣传，卓嵩置业公司还开设了“卓嵩悦城”微信公众号，该微信公众号于2018年3月21日完成认证。公众号的宣传文章、宣传图等多处使用有“悦城”、“JOYCITY”标识。根据公众号中的项目介绍，卓嵩悦城项目总用地面积46241.4平方米，总建筑面积300000平方米，商业面积104467.35平方米，酒店面积29582.32平方米，住宅面积58751.25平方米，公寓建筑面积14360.55平方米。大悦城公司于2018年5月24日通过湖南省长沙市麓山公证处对微信公众号中的上述内容进行了证据保全公证，公证处出具了（2018）湘长麓证民字第6400号公证书。庭审中，当庭查看涉案公众号内容，公众号已改名为“卓嵩置业”，但查看公众号的部分宣传文章，仍有“悦城”、“JOYCITY”标识。卓嵩置业公司还在互联网上对涉案楼盘进行宣传。百度网上搜索“卓嵩悦城”，可搜索到涉案楼盘的多项信息。其中，“邵阳乐居网”发布了一篇标题为《卓嵩·悦城营销中心开业逆势爆发当天销售过亿》的文章，该文章的发布时间为2014年12月28日，文章所附图片显示，涉案楼盘接待中心门口悬挂了“悦城营销中心”的标识，营销中心内的广告宣传资料上使用了“悦城”及“JOYCITY”标识；“吉屋网”发布了一篇名为《碧桂园·紫薇上城联手卓嵩悦城打造邵阳高端商业综合体》的文章，文章所附涉案楼盘图片使用了“悦城”及“JOYCITY”标识。进入腾讯视频网站，该网站发布了一部名为《卓嵩·悦城红星美凯龙上的顶级城市综合体》视频文件，该视频文件对涉案楼盘进行了宣传推广。对以上互联网的内容，大悦城公司于2019年1月10日通过湖南省长沙市麓山公证处进行了证据保全公证，公证处出具了（2019）湘长麓证民字第1499号公证书。三、被告主张的涉案标识使用情况2014年2月15日、2016年，卓嵩置业公司（甲方）与案外人深圳市他山石广告有限公司（乙方）就涉案楼盘项目签订了两份《整合推广服务总代理合约》，约定由该公司担任涉案楼盘的项目广告策划总代理，负责该项目整合广告策划与宣传实施等。其中，合约第六条还约定“甲方有权对乙方提交的策划思路、广告方案、设计稿和乙方所有提交的书面公证文件及时以书面形式提出修改意见和建议，乙方据此进行修改、调整，直至甲方签字认可方可定稿……”、“乙方所有策划方案及相关建议方案以书面或电子文档形式向甲方汇报”。2016年9月27日，卓嵩置业公司与案外人深圳市他山石广告有限公司就涉案楼盘的网络宣传推广事宜签订《微信公众号管理服务》，约定由该公司负责管理和运营卓嵩置业公司的微信公众号。2013年12月15日，卓嵩置业公司与案外人红星美凯龙家居集团股份有限公司《委托装饰和经营管理合同》，约定由该公司按照“红星美凯龙”家居商场标准装饰和经营管理涉案楼盘。卓嵩置业公司据此主张涉案楼盘实际上使用“红星美凯龙”商标进行招商、不动产管理，相关公众以“红星美凯龙”识别服务提供者。卓嵩置业公司为证明涉案楼盘建设规模小，还提交了以下证据：1、邵开管预售证字（2017）第35号《商品房屋预售许可证》，载明涉案楼盘一期1-1栋、5栋于2017年7月20日取得《商品房屋预售许可证》，预售总面积为56441（不含地下车库）平方米；2、邵开管预售证字（2018）第3号《商品房屋预售许可证》，载明涉案楼盘3号楼于2018年1月12日取得的《商品房屋预售许可证》，预售总面积为16862.84（不含地下车库）平方米；3、邵开管预售证字（2018）第58号《商品房屋预售许可证》，载明涉案楼盘2号楼于2018年9月27日取得《商品房屋预售许可证》，预售总面积为24965.97平方米；4、涉案项目现场照片；5、邵阳市规划局颁发的建规[建]字第2017-07号《建设工程规划许可证》、红线图，显示卓嵩置业公司于2017年1月19日取得建设工程规划许可证，涉案项目名称为卓嵩悦城一期1-1、1-2、2、3、5栋，建设规模为161730平方米。卓嵩置业公司为证明其已拆除包含“悦城”、“JOYCITY”文字的标识，提交了（2019）湘邵罡证字第6441号《公证书》，查看公证书所附照片，涉案楼盘的营销中心、临街正面、标志塔、写字楼正面、临街面、东边通道均未发现“悦城”、“JOYCITY”标识。深圳腾讯公司为证明其不存在过错，提交了以下证据：1.（2017）深南证字第10806号公证书，显示微信用户必须阅读并同意微信公众平台服务协议，才能注册使用微信公众平台，且该协议明确告知用户不得上传侵犯他人合法权益的内容；2.（2017）深南证字第10805号公证书，显示深圳腾讯公司在微信公众平台首页为权利人设置了便捷的投诉通道，包括详细的侵权投诉指引，以及便利的投诉方式；3.腾讯服务协议网络打印件，显示用户必须阅读并遵守腾讯服务协议，才能使用腾讯的服务，且该协议明确告知用户不得发布相关法律法规禁止的内容；4.侵权投诉指引网络打印件，显示深圳腾讯公司在腾讯视频首页为权利人设置了便捷的投诉通道，包括详细的侵权投诉指引，以及便利的投诉方式。庭审中，大悦城公司确认在提起本案诉讼前，未将涉案视频内容涉嫌侵权的相关情况通知过深圳腾讯公司。四、其他大悦城公司为证明邵阳悦城公司的企业名称与其关联企业近似，容易导致相关公众误以为邵阳悦城公司系大悦城公司关联企业，还提交了成都悦城实业有限公司《企业信用决策报告》一份，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司、深圳腾讯公司对该证据均不予认可，认为与本案无关。大悦城公司所提交票据显示，本案维权支出公证费人民币4400元、差旅费人民币520元。一审法院认为，本案为侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷。大悦城公司经核准转让取得第6345086号“大悦城”、第7209419号“悦城”、第6345085号“JOYCITY”注册商标所有权，在上述商标的注册有效期限内，其商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。商标的使用旨在标明商品或服务的来源，从而使消费者便于区分，易于作出选择。卓嵩置业公司与邵阳悦城公司在其开发、销售的楼盘及宣传过程中多处使用了“悦城”、“JOYCITY”字样的标识，起到了区分商品或服务来源的作用，属于商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。卓嵩置业公司与邵阳悦城公司使用“悦城”、“JOYCITY”的标识，是用于涉案楼盘的销售过程中，其提供的服务与大悦城公司第6345086号“大悦城”、第7209419号“悦城”、第6345085号“JOYCITY”商标核定使用的服务项目相同。将卓嵩置业公司、邵阳悦城公司使用的“悦城”标识与大悦城公司商标进行对比，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司所使用“悦城”标识与大悦城公司第7209419号“悦城”商标相同，与第6345086号“大悦城”商标构成近似；卓嵩置业公司、邵阳悦城公司所使用“JOYCITY”标识与大悦城公司第6345085号“JOYCITY”商标相同。综上，卓嵩置业公司与邵阳悦城公司未经大悦城公司许可，将其开发、销售的楼盘命名为“卓嵩悦城”，在涉案楼盘现场、互联网平台以及微信公众号中使用与大悦城公司“大悦城”、“悦城”、“JOYCITY”商标相同或近似的“悦城”、“JOYCITY”等标识，已经侵犯了大悦城公司享有的商标专用权，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。卓嵩置业公司辩称涉案楼盘项目的宣传推广均由案外人深圳市他山石广告有限公司负责，但其提交的合同显示，案外人的所有营销方案均需经卓嵩置业公司签字认可，故卓嵩置业公司的上述抗辩并无事实依据，不予支持。邵阳悦城公司辩称其未实施上述商标侵权行为，未对涉案楼盘实施任何的宣传推广及管理行为，但根据大悦城公司提交的公证书显示，涉案楼盘的施工现场围挡等宣传资料表明邵阳悦城公司为涉案项目的发展商，营销中心存放的《红星时代广场商铺委托经营管理协议书》格式文本及附件亦显示商铺受托经营管理方为邵阳悦城公司，在邵阳悦城公司未能提交相反证据证明的情况下，认定邵阳悦城公司参与了涉案楼盘的宣传推广及经营管理，与卓嵩置业公司构成共同侵权。关于邵阳悦城公司将“悦城”作为企业字号进行登记是否对大悦城公司构成不正当竞争的问题。邵阳悦城公司经营范围包括物业管理、房屋租赁管理等，与大悦城公司涉案三个商标核定使用范围具有一定的重合性，具有竞争关系。邵阳悦城公司的企业名称为“邵阳市悦城实业有限公司”，其中“邵阳市”为地域名称，“实业有限公司”为通用名称，因此，邵阳悦城公司的企业名称中的核心识别部分为“悦城”二字。邵阳悦城公司成立于2016年5月19日，而根据大悦城公司提交的证据可以证明，此时大悦城公司的“大悦城”系列商标经过大悦城公司关联公司长时间的使用，已经具有了较高的知名度，但是邵阳悦城公司仍然选择使用“悦城”二字作为其企业名称中的核心识别部分，且企业名称的组成方式与大悦城公司的关联公司极其近似，应认定其主观上具有攀附的故意，客观上容易使相关消费者误认为邵阳悦城公司与大悦城公司存在关联，违反了诚实信用、公平竞争原则，构成不正当竞争，故邵阳悦城公司理应承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的民事责任。邵阳悦城公司系一人有限责任公司，卓嵩置业公司作为邵阳悦城公司的唯一股东，并未提供两公司资产相互独立的相应证据，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，卓嵩置业公司应对邵阳悦城公司的债务承担连带责任。关于赔偿数额问题，因大悦城公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者卓嵩置业公司与邵阳悦城公司侵权获得的收益数额,综合考虑本案卓嵩置业公司与邵阳悦城公司的经营规模、过错程度、侵权行为的性质、期间、后果及大悦城公司商标的声誉和为制止侵权行为的合理支出，酌定卓嵩置业公司与邵阳悦城公司共同赔偿大悦城公司经济损失及合理开支共计人民币50万元。鉴于大悦城公司未举证证明卓嵩置业公司与邵阳悦城公司的行为对其商誉造成了实质损害，且通过经济赔偿已经足以弥补大悦城公司的损失，故对大悦城公司要求连续三个月在《法制日报》刊登声明、消除影响的诉讼请求，不予支持。大悦城公司还主张深圳腾讯公司构成帮助侵权。一方面，深圳腾讯公司作为网络服务提供者，本案在案证据不足以证明深圳腾讯公司与卓嵩置业公司与邵阳悦城公司存在合作关系，或其直接参与了涉案楼盘的共同销售行为；另一方面，作为信息发布平台，深圳腾讯公司已通过服务协议明确告知用户不得上传侵害他人合法权益的内容，并设置了便捷的投诉通道，且对侵权救济途径作出了详细的说明，已尽到信息服务平台的注意义务。大悦城公司确认诉前未向深圳腾讯公司进行过投诉，也未能举证证明深圳腾讯公司应知或者明知用户侵害大悦城公司的合法权益而未采取必要措施，且大悦城公司起诉后，“腾讯视频”网站上涉案楼盘视频已删除，故深圳腾讯公司不存在过错，大悦城公司要求深圳腾讯公司承担帮助侵权责任的主张，缺乏事实依据，不予支持。鉴于涉案楼盘视频已经删除，故对大悦城公司关于判令深圳腾讯公司立即删除归其所有并经营的“腾讯视频”网站上涉案楼盘的全部侵权信息的诉讼请求，不再处理。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国公司法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卓嵩置业公司、邵阳悦城公司立即停止侵犯“大悦城”、“JOYCITY”、“悦城”商标专用权的行为；二、邵阳悦城公司立即停止不正当竞争行为，即停止在其企业字号中使用“悦城”文字；三、卓嵩置业公司、邵阳悦城公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿大悦城公司经济损失及合理开支共计人民币50万元；四、驳回大悦城公司其他诉讼请求。本案受理费22960元，保全费5000元，由卓嵩置业公司、邵阳悦城公司负担。二审期间，大悦城公司向本院提出一审结束之后卓嵩置业公司、邵阳悦城公司还在邵房网、搜狐焦点上发布广告，并当庭登录相关网页出示并供查验。大悦城公司认为邵房网上明确记录了涉案楼盘的宣传推广信息，以及搜狐焦点网上信息以“悦城”作为宣传名称，记录了预售许可证、建筑面积、销售套数、销售电话等信息，足以证明是卓嵩置业公司、邵阳悦城公司亲自或者委托第三方发布。即便相关信息并非卓嵩置业公司、邵阳悦城公司发布，但其侵权的影响依然存在，所以要求登报声明、消除影响的诉请具有合理、合法的正当性。卓嵩置业公司、邵阳悦城公司对该证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为网站上的信息任何第三方都可以上传，现有证据无法证明上传信息来源于卓嵩置业公司、邵阳悦城公司，且涉案网站上涉及的信息均为“卓嵩悦城”，不是本案的审理范围。对于大悦城公司二审提交的上述证据，本院认为现有证据不足以证明相关信息系由卓嵩置业公司、邵阳悦城公司在一审后发布，本院不予采纳。卓嵩置业公司、邵阳悦城公司、深圳腾讯公司二审未提交新证据。本院对一审判决查明的事实，依法予以确认。本院认为，大悦城公司经核准转让取得第6345086号“大悦城”、第7209419号“悦城”、第6345085号“JOYCITY”注册商标所有权，在上述商标的注册有效期限内，其商标专用权及大悦城公司相关权益依法受到保护。根据各方的上诉请求与辩解，本案二审争议焦点主要在于卓嵩置业公司、邵阳悦城公司是否构成商标侵权及不正当竞争，深圳腾讯公司应否承担相应侵权责任；一审判决的赔偿金额及相关处理是否适当。卓嵩置业公司、邵阳悦城公司在涉案楼盘销售过程中使用“悦城”、“JOYCITY”的标识，其提供的服务与大悦城公司第6345086号“大悦城”、第7209419号“悦城”、第6345085号“JOYCITY”商标核定使用的服务项目相同。将被诉侵权标识与大悦城公司主张保护的涉案注册商标进行对比，卓嵩置业公司、邵阳悦城公司所使用“悦城”标识与大悦城公司第7209419号“悦城”商标相同，与第6345086号“大悦城”商标构成近似；卓嵩置业公司、邵阳悦城公司所使用“JOYCITY”标识与大悦城公司第6345085号“JOYCITY”商标相同。一审判决据此认定卓嵩置业公司、邵阳悦城公司未经大悦城公司许可，将其开发、销售的楼盘命名为“卓嵩悦城”，在涉案楼盘现场、互联网平台以及微信公众号中使用与大悦城公司“大悦城”、“悦城”、“JOYCITY”商标相同或近似的“悦城”、“JOYCITY”等标识，侵犯了大悦城公司享有的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。卓嵩置业公司、邵阳悦城公司共同参与了涉案楼盘的开发经营及销售推广，构成共同侵权。邵阳悦城公司与大悦城公司为同业竞争关系，明知大悦城公司的“大悦城”系列商标经过大悦城公司关联公司长时间使用，已具有了较高的知名度，但是邵阳悦城公司仍不作合理避让，选择使用“悦城”二字作为其企业名称中的字号，主观上具有攀附的故意，客观上易使相关消费者误认为邵阳悦城公司与大悦城公司存在关联，违反了诚实信用、公平竞争原则，构成不正当竞争行为，故邵阳悦城公司理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。卓嵩置业公司、邵阳悦城公司关于不构成商标侵权及不正当竞争的上诉意见不成立，本院不予支持。深圳腾讯公司作为网络服务提供者，已通过服务协议明确告知用户不得上传侵害他人合法权益的内容，并设置了便捷的投诉通道，且对侵权救济途径作出了详细的说明，尽到信息服务平台的注意义务。网络服务提供者在其平台发布广告属正常经营方式，本案现有证据不能证明深圳腾讯公司与卓嵩置业公司、邵阳悦城公司存在合作关系，直接参与了涉案楼盘视频的发布，或者深圳腾讯公司应知或者明知用户侵害大悦城公司的合法权益而未采取必要措施，事实上在大悦城公司起诉后，“腾讯视频”网站上涉案楼盘视频已删除，故深圳腾讯公司不存在过错，大悦城公司上诉要求深圳腾讯公司承担相关侵权责任缺乏依据，本院不予支持。关于赔偿数额等处理问题。因大悦城公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者卓嵩置业公司、邵阳悦城公司侵权获得的利益,一审综合考虑涉案注册商标的知名度、本案卓嵩置业公司、邵阳悦城公司经营涉案楼盘的规模、过错程度、侵权行为性质、侵权期间及后果等因素，酌定卓嵩置业公司、邵阳悦城公司共同赔偿大悦城公司经济损失及合理开支共计人民币50万元，并无不妥。至于大悦城公司所称其系分开主张赔偿损失与合理开支，一审判决未分开计算而将两项请求合并处理，并未遗漏大悦城公司的诉讼请求。鉴于大悦城公司未举证证明卓嵩置业公司、邵阳悦城公司的行为对其商誉造成了实质的损害，一审对大悦城公司请求连续三个月在《法制日报》刊登声明、消除影响的诉讼请求不予支持，亦无不当。大悦城公司上诉称一审判赔金额畸低且应判令登报声明消除影响，本院不予采纳。综上，大悦城公司、卓嵩置业公司、邵阳悦城公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并未失当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31760元，由大悦城商业管理（北京）有限公司负担22960元，由湖南卓嵩置业发展有限公司、邵阳市悦城实业有限公司负担8800元。本判决为终审判决。审判长 丘  庆  均审判员 潘    亮审判员 江  剑  军二〇二〇年六月十五日书记员 李嘉莉（兼）