山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终132号上诉人（原审被告）：刘向东，男，汉族，1970年10月2日出生，系四川省金阳县居民，住榆次区。委托诉讼代理人：边瑞钢，山西晋信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白玉生，男，汉族，1954年1月14日出生，住榆次区。原审被告：孙俐锋，女，汉族，1971年2月20日出生，系榆次区居民，住榆次区。上诉人刘向东因与被上诉人白玉生、原审被告孙俐锋民间借贷纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初1984号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘向东上诉请求：1、请求二审法院撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初1984号民事判决书第一项。2、请求依法改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求或发回重审。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在借贷法律关系是错误的。到底谁是骗子？这是本案必须查明的事实。本案的主要证据借条，是被上诉人诱导上诉人出具的。被上诉人恶意提起诉讼，利用诉讼实施诈骗，是本案的事实。一审法院对此并未查明。上诉人作为成年人本不应当犯如此低级的错误,将收条写成借条，给白玉生留下了丧失诚信甚至违法犯罪的机会。但上诉人与被上诉人之间根本没有关于借贷的要约与承诺,借贷法律关系根本不成立。这是一个非黑即白的案子，真相只有一个，要么是刘向东作为一名党员、作为一名军队干部，丧失党性与良知，借钱不认账还找出种种理由抵赖;要么就是白玉生以非法占有为目的，变造借条、隐瞒真相、虚构事实，利用诉讼实施诈骗。上诉人证明被上诉人利用诉讼实施诈骗的证据充分确实。首先，白玉生接受刘向东、李某委托代为炒股,炒股本金只有100万元，并非120万元。第二，刘向东没有必要借白玉生20万元之后，随后又给了白玉生让白玉生自己去炒股，而不是把这20万元追加到股本当中。第三，白玉生始终无法向法庭说明刘向东借钱的目的,这完全不符合民间借贷的常识，哪有借钱没有使用目的的道理。所谓的“资金周转为由”根本就是无稽之谈。双方原本就不认识，见面之后所有的事情也都是围绕着炒股展开的,哪有所谓的资金周转一事。第四，白玉生变造借条的行为，是此地无银三百两，恰恰说明了借款不是真相。他就是为了欺骗法庭，才在借条上填写了对上诉人不利的内容。第五，以刘向东夫妻的经济实力根本不需要以三分的利息借高利贷。上诉人一个月1万多的工资，其爱人的工资也不低,夫妻开支很小，没有外债，有几十万的债权。这样一对夫妻怎么可能去以三分的高利，去向别人无理由地借钱呢？这些客观事实都可以证明，借条并不体现借款,这也许是一审法院不能理解的一个事实。但如果了解刘向东的为人及他的生活工作环境,那么就完全可以对这样一个错误做出合理的解释。上诉人是一名优秀党员、优秀军人干部,在工作单位人品有口皆碑，工作认真细致，做人真诚友善，对人的防范意识很低。就这样一个好人被人引诱犯了一个错误,现在面临着一生的荣誉、名誉都要被毁掉了。但上诉人坚信人民法院能还上诉人清白，还社会公道。2、原审判决认定被上诉人转给上诉人的20万元为借款是错误的。首先，从用途上看，该20万元并非借款。该笔资金由被上诉人转给上诉人,随后又由上诉人转入了炒股账户。该笔钱并非被上诉人所述用于上诉人资金周转。第二、从所有权上看，该20万元并非借款。股市内股本一共有120万元，李某80万元、刘向东20万元、白玉生20万元。《证券委托操作协议》及相关录音资料均可证明股市内120万元分别属于谁的股本。如果被上诉人转给上诉人的20万元系借款的话，那么上诉人在股市内的股本应该是40万元。但这一点被上诉人也从来没有认可过。被上诉人始终坚持，这20万元是他自己在炒股，是他自己的股本。第三，从处分权上看，该20万元并非借款。最终在处分这20万元的问题上,也就是说这20万元还是起到了保证金的作用，而并非刘向东的股本。由此也可证明该20万元的所有权属于白玉生的。第四，上诉人不是保证人，没有必要自己借20万元，承担所谓的保证责任。保证人始终是白玉生,这个问题毋庸置疑，如果白玉生转给刘向东的20万元是借款的话,那么就相当于这20万元既是刘向东的借款，又是保证金,同时还是白玉生的股本，这显然与刘向东在股市内的股本只有20万元是矛盾的。以上四点都是围绕一个核心问题阐述的,即刘向东在股市内的股本到底是20万元还是40万元？所有证据均可以证明,刘向东的股本具有20万元,减掉李某的股本80万元，剩余的20万元股本属于白玉生所有。3、原审判决将被上诉人变造的证据进行了认定是错误的。上诉人被上诉人之间本不存在借贷关系，更不存在所谓的借款期限，原审判决将被上诉人变造的证据予以认定是错误的。二、原审法院适用法律错误。1、原审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条错误,判决未将利率最高额限制在年利率6%之内，造成该判决利息部分不具有可执行性。2、原审法院不应当认为上诉人可能还有其他救济途径（以向白玉生主张保证金的方式挽回经济损失）,就把不存在的事实予以认定因为该判决书严重损害了上诉人的人格权，保护了骗子的欺骗行为。这也是该判决对法律公平诚信等基本精神的错误适用。被上诉人白玉生辩称，1、我与刘向东和李某几年前就认识，因为都喜欢炒股就成为朋友，因此我和李某签订了一个协议，本案就是由于协议引起，李某作为第三方负有连带责任，2017年前他在一家金融证券公司做经理，他非常了解该方面的事情。我们合作了两次。在协议中，有违法的观点存在，我炒股的账户并不是李某的账户，据说是他的亲戚，合作应该是本人和我合作，现在牵扯到账户的问题，2019年证监会19号文件说明不可借用他人账户，证券法166条规定严格落实证券账户实名制的要求，身为搞金融的李某无视法律规定，我认为协议无效。刘向东和李某是朋友，以前都在部队，都是转业军人。账号是三人都知晓，都可以操作，我操作的比较多。当时签订协议的时候，他们两个过来，刘向东说他和李某亏了很多钱，能不能借他20万元补回损失，我们都是朋友，都喜欢炒股，就借给他了。关于保证金一说，是无中生有，我在签订协议上面也没有写有保证金一说，保证是为谁保证，他作为保证人，有签字，是向我保证，不是向李某保证。借钱就应该还，关于借条，当时他借钱的时候我就让他写了借条，作为一个成年人，如果不是借，为什么要打借条，这充分证明他和李某两人合伙欺骗我在协议上签字，签字是签了，但是对应的账号并不是李某的账号，这违反了法律，在操作的时候就已经违法了。账号三人都可操控，我操作的较多，所以微信上会有争吵。上诉人不服一审判决，上诉到中院，以前我和李某合作过一次，当时我不太懂证券方面的事情，数量也比较小，后来他又找我合作，一百万的数额，就应该认真对待有关法律。李某和刘向东应该很清楚，用别人账户本身就是不合法的，后来因为这个问题吵了几句，后来说就相互招呼，李某说其金融身份不便于操作，就是合作，都可以炒，第三方李某应该承担连带责任，应该维持原判。原审被告孙俐锋未发表答辩意见。白玉生向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金20万元；2、判令被告承担与其还款利息；3、诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2017年2月12日，李某出具收条一份，内容为“收到刘向东股市操作资金贰拾万元整（20万元）收益五五分成，保证本金，期限一年。”2017年2月13日，甲方（委托人）李某与乙方（受托人）白玉生，协议（证明人，担保人）刘向东签订《证券委托操作协议》一份，约定：甲方需给乙方提供本人有效的证券账户，并授权其进行证券交易；本协议定性为保本分红式合作，为方便操作采用封闭式管理，所属账户由乙方统一管理，甲方不能随意改动账户密码，甲方在协议期内有知情权，可不定期查阅账内盈亏情况，如发现亏损率达到本金的20％，则要求乙方予以补入10％，才可继续交易，乙方在协议期内应勤勉尽责，审时度势，尽量使甲方账户利润最大化，但所产生的利润与甲方共享，对半分成；在协议期间，甲方不可随便挪用账内资金，以免影响乙方的资本运作，否则造成的损失由甲方负责；乙方可根据账内盈利情况，向甲方提出分红要求，甲方不得以任何理由拒绝滞留；在账户交易期内，如遇不可抗拒的因素造成甲方资本损失，乙方不承担任何责任（如网络故障，自然灾害，战争等）。账内资金100万元。同日李某出具《股票交易委托书》一份，载明“我自愿委托白玉生在大同证券进行股票交易，在交易期间账内所产生的利润，均按双方协议内容执行，决不毁约拖欠。委托人李某。备注：账内利润高于本金20％时，委托人可把托管人所压的资金退回。”同日，李某出具收条一份，内容为：“收到刘向东股市操作保证金贰拾万元整（20万元）保证壹佰万本金安全，本保证金不参与收益分红，操作期结束补足本金壹佰万元剩余退回。”同日，刘向东向白玉生出具借条一份，内容为：“今借到白玉生现金贰拾万元正（200000），刘向东。”另查明，李某、刘向东均在退款协议上签字，内容为：“依据协议约定，退还刘向东股市操作本金132934.27元，因账户实际亏损267065.73元，担保金20万元不足以弥补100万股市操作本金，从其操作本金内扣除67065.73元，剩余退还。”还查明，2017年11月23日刘向东与白玉生的短信中，刘向东称：“白哥，保证金剩下的不多，如有什么想法，抽个时间坐坐。”白玉生称：“你是担心股票吧，没事的，下星期就平仓了，放心吧，会给你个交代。”白玉生称：“如果你们不告，过段时间我的股上来后，我还要告你们怎么欺骗忽悠我，使我遭受20万的损失，到时候你们就明白咋回事。”2018年2月13日，刘向东与白玉生的录音中，白玉生称：“到时你可以打开账户看，我要把它割了对不对，那损失非常非常大，我现在也把20万元放进去了。”刘向东称：“账户和密码告诉我，我看见什么时候涨起来，你什么时候还我6万块钱，行不行？”白玉生称：“这行，这行。”白玉生称：“你要是不担保这个事情，绝对不会把钱打到他的账户上，真是的我20万就是赔死了也就赔上10万，我也弄不掉20万。”刘向东称：“等你自己的股票翻起来，缺我6万元给我打6万行不行”，白玉生称：“行，这行，肯定行。”白玉生称：“实话实说，多挣少挣的问题，没有亏得这么多，但是我犯了个严重的错误，把钱给了别人代户，尤其把钱打过去，绝对不能干”。还查明，被告刘向东与被告孙俐锋系夫妻关系。庭审中原告白玉生陈述2016年春天其通过炒股认识李某，李某与刘向东是好朋友，其通过李某认识的刘向东。2017年2月13日，他们二人来找其称要借款20万元用于炒股，其同意后当天上午将20万元转账给刘向东。李某又告其有个炒股账户里面有100万元想要委托其运作，当天下午三人就在其家签了协议，协议签订后其打开账户看不是李某的账户，而是李洪的账户，账户里有100万元。其就与他们二人商议这不行，后来三人口头商量这个账户三人共同操作，但盈利和亏损其不负责。被告刘向东、孙俐锋称，2017年2月13日之前，李某曾拿出20万元让白玉生炒股，当时赚钱了，二人五五分成。后来李某有80万元，其有20万元，二人决定炒股，白玉生强烈要求加入，二人就让白玉生出20万元的保证金就可以加入。三人商议好后于2017年2月13日去的银行，白玉生转账给其20万元，其就给白玉生出具了借条，其确认收到款后，三人就在银行里签订了《证券委托操作协议》，次日，白玉生和李某称要把利益最大化，其就把20万元打进账户里，让白玉生炒股赚钱，白玉生要求拿到利润的50％，之后李某将股票平仓后亏损了267065.73元，白玉生出的20万元保证金抵顶了亏损，不足部分已由其垫付。其找过白玉生，白玉生同意偿还其垫付的款，但至今未还。其已另案起诉白玉生。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，原告白玉生与被告刘向东未约定还款期限，白玉生依法可随时主张权利。现原告白玉生主张刘向东偿还借款本金20万元，本院予以支持。双方未书面约定利息，至起诉前视为不支付利息，起诉后原告可按年利率6％主张逾期利息，现原告主张按银行同期贷款利率计算，符合法律规定，该院予以支持。关于利息的起算时间应从起诉之日即2018年7月17日起计算，现原告主张从借款之日即2017年2月13日起计算，该院不予支持。上述债务发生在被告刘向东与被告孙俐锋婚姻关系存续期间，但原告并未提供证据证明该款用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，且上述债务超过了家庭日常生活所需，故上述债务应认定为刘向东的个人债务，孙俐锋对上述债务不应承担连带清偿责任。现原告主张孙俐锋偿还上述借款本息，该院不予支持。关于被告刘向东、孙俐锋辩称，本案所涉款项不是借款，而是白玉生炒股所交的保证金已抵顶了亏损，因二被告提供的《证券委托操作协议》并未约定委托白玉生炒股白玉生应交保证金，且白玉生不认可是保证金；二被告提供的双方录音、短信中白玉生仅认可炒股亏损20万元，但并未认可刘向东向其借款20万元是其交的炒股保证金，证人证言虽证明刘向东向白玉生借款20万元是白玉生炒股交的保证金，但证人向刘向东出具的收据却载明是收到刘向东交来的股票保证金20万元，故二被告提供的证据不能证明借款20万元是白玉生炒股所交的保证金，故该院对二被告辩解意见不予支持。一审法院判决：一、被告刘向东在本判决生效后10日内偿还原告白玉生借款本金20万元并按照中国人民银行同期贷款利率支付原告从2018年7月17日起至付清之日止的利息。二、驳回原告白玉生的其他诉讼请求。二审中，刘向东提供了中国工商银行转账记录以及通话录音，白玉生对银行转账记录的真实性不持异议，对通话录音的真实性提出异议，但未提供证据予以反驳，本院对以上证据予以采信。本院认为，本案的争议焦点为白玉生与刘向东借贷关系能否成立？评判如下:经查，刘向东、白玉生及案外人李某2017年2月13日签订《证券委托操作协议》，三方对该协议真实性均表示认可，协议中约定李某作为委托人委托白玉生对其帐内资金100万元进行证券交易，期限一年，定性为保本分红式合作，刘向东作为该协议的证明人以及担保人。从刘向东向李某的银行转款记录、证人李某的陈述以及李某向刘向东出具的收条中明确载明刘向东操作资金20万元，可知上述协议中帐内资金100万元的构成为刘向东出资20万元、李某出资80万元。证人李某一审、二审中均出庭作证，证明白玉生支付20万元保证金，其才同意将其帐内资金100万元交给其投资操作。从时间的关联性来看，2月12日刘向东向李某转账77591元补足出资20万元，同日，李某为其出具股市操作资金20万元收条，2月13日三方签订《证券委托操作协议》，同日，白玉生向刘向东汇款20万元，刘向东向其出具借条，2月14日刘向东将20万元转入李某指定的账户中，李某为刘向东出具收到刘向东股市操作保证金20万元收条，载明保证一百万元本金安全，后该款转入股市账户。委托期限届满后，李某与刘向东签订《退款协议》，协议中表明该账户亏损267065.73元，担保金20万元不足弥补100万元股市操作本金，李某取回投资款80万元，扣除刘向东操作本金67065.73元，于2018年3月16日李某将剩余132934.27元退还刘向东并有银行转账记录为凭。依据以上查明的事实，李某系《证券委托操作协议》投资人，刘向东在委托操作中投入20万元与其合作，白玉生系受托人，依据协议中明确约定：保本分红合作模式且所属账户由白玉生统一管理，结合证人李某一审、二审出庭的证言，白玉生与刘向东通话录音中陈述其亏损二十余万元，以及短信、微信聊天记录中双方的争议，可认定白玉生汇给刘向东20万元的性质为李某提出的为履行《证券委托操作协议》保证100万元资金安全的保证金，虽刘向东形式上为白玉生出具借条，但综合全案证据以及证据形成的时间关联性，双方之间并未发生民间借贷法律关系，借条仅代表收款凭据，且刘向东在收到该款次日按照李某的指示将白玉生提供的保证金20万元汇入其账户。综上所诉，白玉生要求刘向东偿还借款20万元的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省榆次区人民法院（2018）晋0702民初1984号民事判决；二、驳回白玉生的诉讼请求。一审案件受理费4300元、二审案件受理费4300元，共计8600元，由白玉生负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年六月十日书记员 商思慧