重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终2871号上诉人（原审被告）：王玉胜，男，1987年6月15日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：罗保利，重庆市巴南区精英法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨艳，重庆市巴南区精英法律服务所法律工作者（实习）。被上诉人（原审原告）：陶鑫，男，1987年3月18日出生，汉族，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：程卫锋，重庆格林威律师事务所律师。上诉人王玉胜因与被上诉人陶鑫借款合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王玉胜的委托诉讼代理人罗保利、杨艳，被上诉人陶鑫的委托诉讼代理人程卫锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王玉胜上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回陶鑫的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。其上诉的主要事实和理由：1.一审判决适用程序错误，本案事实不清，证据不足，且未查清案件借款基本事实，本案借款本金不是47万元而是20万元，一审根本未予查清。陶鑫对自己诉请的本金以及利息组成都难以自圆其说，模糊不清。在庭审中多次变更诉请本金和利息。2.一审法院对借款本金47万元的组成未查清。上诉人对阮前敏转款给案外人段明霞10万元有异议，一审法院只凭上诉人用短信发给被上诉人段明霞的名字和卡号以及电话录音，就认定借款10万元属实。根据相关证据规定，电话录音作为证据的，录音中的证人李军应出庭作证。依照现在正常的交易习惯，金额较大的一般不可能用现金，都是转账的方式，对被上诉人称有17万是现金交付不认可。3.本案实际上是合伙关系，虽然上诉人没有书面的证据，但是我方申请证人李军出庭作证可以证实。陶鑫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。1.借款本金是47万元；2.程序没有错误；3.变更诉讼请求是当事人的权利；4.一审判决是以2012年2月1日借条为准的，该借条是对之前借条的结算，不存在上诉人所说的合伙关系，打款10万元是依据王玉胜的指示，该事实一审已经查明，上诉人也已经认可。陶鑫向一审法院起诉请求：1.请求法院判令王玉胜向陶鑫返还借款本金287390元，利息暂计195425.45元（本金47万元，从2015年12月31日开始计算，利率每月3%，计算至2016年2月6日，王玉胜归还20万元，其中利息17390元，还剩本金287390元，本金287390元，从2016年2月6日起计算至起诉之日，利率每月2%，利随本清）；2.本案律师费2.4万元、保全费、诉讼费由王玉胜承担。后陶鑫变更其诉讼请求为要求王玉胜归还借款本金24万元并以2018年10月2日起以借款本金24万元为基数，按月利率2%计算至还清款止。一审法院认定事实：2015年9月14日，陶鑫作为甲方（出借人），王玉胜作为乙方（借款人），案外人李军作为丙方（保证人），签订借款合同约定：借款用途：三易食品有限公司钢构厂房要从事个体经营，急需一笔资金周转，乙方向甲方借款金额470000元，借款期限自2015年9月30日起（以甲方实际出借款项之日起算，乙方应另行出具收条）至2015年12月30日止。甲方指定的还款账户为阮前敏，丙方自愿为乙方的借款提供连带责任保证担保，保证期限为自乙方借款期限届满之日起二年，乙方如逾期还款，除应承担甲方实现债权之费用（包括但不限于甲方支出之律师费、诉讼费、差旅费等）外，还应按如下方式赔偿甲方之损失：逾期还款期限在30日以内的部分，按逾期还款金额每日千分之贰（2‰）的比例赔偿甲方损失；超过30日以上部分，按照逾期还款金额每日千分之贰点伍（2.5‰）的比例赔偿甲方损失。前款约定的损失赔偿比例，系各方综合各种因素确定。在主张违约金时，甲方无须对其损失另行举证，同时双方均放弃《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金或损失赔偿金调整请求权。同日，王玉胜与案外人李军向陶鑫出具收条载明：“今收到陶鑫借款肆拾柒万元正，王玉胜、李军签名并捺印，2015.9.14。”同日，陶鑫委托陶鑫的小姨阮前敏向王玉胜指定的收款人段明霞转款两笔（每笔5万元），共计10万元。2015年9月15日，陶鑫又委托其小姨阮前敏向王玉胜转款四笔，每笔5万元，共计20万元。同时陶鑫称当日支付王玉胜现金17万元，合计47万元。履行了合同约定的出借义务。借款期限届满后，王玉胜未归还借款，陶鑫催收中，王玉胜于2016年2月6日归还陶鑫借款20万元（该款系王玉胜直接打到阮前敏账户上），剩余27万元未归还。之后，王玉胜于2017年1月向陶鑫支付现金1万元，2018年2月1日，陶鑫、王玉胜形成借条约定：“兹因王玉胜参与江津白沙三易食品有限公司钢结构工程手头不便需要资金周转，而向陶鑫借款，共借人民币26万元，即贰拾陆万元整，该借款已经以现金和转账的方式支付给借款人，空口无凭，特立此据，签字交给出借人，做为凭证。借款期限为：2015年7月30日到2018年10月1日止。若届时不能全部还款，每延期一日，本人愿意按照全部借款的3%支付延迟履行金。立据出借人：陶鑫，电话：1X，立据借款人王玉胜，电话1X,2018.2.01。”借条出具后，王玉胜于2018年2月13日、2月14日通过微信支付陶鑫2万元（各1万元），借条约定借款期限届满后，王玉胜未再向陶鑫归还借款，陶鑫多次催收未果，遂起诉来院，要求如上所述。审理中，陶鑫明确该诉讼请求为：要求王玉胜归还借款本金24万元并以2018年10月2日起以借款本金24万元为基数，按月利率2%计算至还清款止。一审另查明，2015年4月20日，王玉胜向陶鑫借款6万元（现金），之后王玉胜归还了陶鑫。2015年5月22日，王玉胜又向陶鑫借款10万元（转账），之后王玉胜也归还了陶鑫。一审再查明，2018年11月12日，陶鑫为追回借款与重庆市格林威律师事务所签订《法律事务委托合同（民事诉讼、仲裁）》，该所指派程卫锋担任代理人，该合同约定律师费24000元，实际陶鑫交纳15000元。一审法院认为，本案争议焦点为：本案系民间借贷还是合伙关系？如是民间借贷，借款本金是多少？王玉胜还了多少？现尚欠多少？陶鑫、王玉胜系朋友关系，王玉胜因参与江津白沙三易食品有限公司钢结构工程需资金，向陶鑫借款，双方签订了《借款合同》，同时王玉胜也出具了收条，在陶鑫履行借款义务后，王玉胜归还了部分借款，尚欠部分借款，双方又重新形成了借条，之后王玉胜又归还了部分借款，双方借贷关系依法成立。在审理中，虽然王玉胜认为本案应是合伙关系，但未提供证据支持。故本案应为民间借贷纠纷，而不是王玉胜提出的合伙关系。关于借款本金，双方签订的借款合同约定的借款本金为47万元，而且王玉胜出具的收条也是47万元，虽然陶鑫委托的阮前敏只转款20万元给王玉胜，但根据王玉胜微信向陶鑫提供段明霞户名及其账号，而阮前敏又转账10万元给段明霞，以及案外人李军的电话录音，能够证明阮前敏转给段明霞的10万元系陶鑫受王玉胜的指令而转款，该10万元应作为王玉胜的借款。另外，根据王玉胜向陶鑫借款曾经也出现过6万元的大额现金的交易习惯，以及2018年2月21日双方重新形成的借条中载明“该借款已经以现金和转账的方式支付给借款人，空口无凭，特立此据，签字交给出借人，做为凭证的约定。”能够证明陶鑫借给王玉胜的款项除转账外已经以现金方式履行了出借义务，这个事实也能从双方于2015年9月14日签订的借款合同及收条为47万元，之后王玉胜于2016年2月16日转账归还20万元，2017年1月现金归还1万元，共计归还21万元，剩余26万元未归还，所以双方才又于2018年2月1日签订借款26万元的借条来体现。而且这些证据能相互印证，形成证据链，可以采信。故陶鑫出借款项的本金应为47万元，而不是王玉胜提出的借款本金20万元，另外27万元是假想的合伙利润。2018年2月1日重新签订借条后，王玉胜于2018年2月13日和14日用微信归还陶鑫借款2万元（各1万元），剩余24万元未归还。由于王玉胜在约定的借款期限内未归还完借款，系违约，王玉胜应按借条约定的每逾期一日，按照全部借款的3%向陶鑫支付迟延履行金，但该约定太高，现陶鑫自愿调整为从2018年10月2日起以所欠借款本金24万元为基数，按月利率2%支付利息，符合借条约定及法律规定，一审法院予以准许。综上，陶鑫要求王玉胜归还借款本金24万元并从2018年10月2日起，以借款本金24万元为基数，按月利率2%支付逾期利息至付清款止的诉讼请求，事实清楚，证据充分且符合法律规定，一审法院予以支持。关于律师费的问题，根据双方签订的借款合同约定，王玉胜如逾期还款，应承担实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。虽然，法律事务合同约定的律师费为24000元，但陶鑫只交纳了15000元。故陶鑫要求王玉胜支付律师费24000元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。关于王玉胜提出的双方系合伙，借款只有20万元，且已还完，剩余27万元系假想利润，要求驳回陶鑫诉请的辩驳意见，因未提供充分证据支撑，一审法院不予采信。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、王玉胜于判决生效之日起十日内归还陶鑫借款本金24万元；二、王玉胜于判决生效之日起十日内支付陶鑫利息（利息以借款本金24万元为基数，按年利率24%自2018年10月2日起计算至还清借款时止）。三、王玉胜于判决生效之日起十日内支付陶鑫律师费15000元。四、驳回陶鑫的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4434元，诉讼财产保全费3120元，共计7554元，由王玉胜承担（此款已由陶鑫垫付，王玉胜在履行前述判决给付义务时一并支付给陶鑫）。二审中，王玉胜申请证人李洪出庭作证，拟证明李洪就是借条中的李军，其作为借款合同丙方保证人参与了借款合同的全部，证明本案款项性质不是借贷，是合伙纠纷。陶鑫发表质证意见：不认可李洪就是借款合同中的李军，证人证言的三性均不予认可，证人陈述不属实。本院对证人证言的证明力将综合全案事实予以评判。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陶鑫为了证明其主张，向法院举示了借款合同、收条、转账依据，借条等，从借款合同上可以看出，王玉胜与陶鑫之间存在借款关系，借款金额是47万元，陶鑫称30万元系转账支付，17万元系现金支付。该47万元金额扣减王玉胜的两次还款（20万元、1万元）后与2018年2月1日的借条金额26万元能吻合。在2018年2月1日的借条中对款项的出借方式也予以了明确，即借款是以现金和转账的方式支付给借款人的。从上述两份书面证据可以看出，在借款合同之后，王玉胜再次确认其与陶鑫之间的借款关系，且对借款金额也进行了再次确认，同时也确认了有现金支付的情况。借款合同和借条的金额存在延续性。综上，陶鑫已就其主张举示了充分的证据予以证明。王玉胜称双方之间是合伙关系，并申请证人李洪出庭作证。李洪一边称其与陶鑫、王玉胜是合伙关系，一边称王玉胜向陶鑫借款30万元，其前后陈述不具有一致性，且本院无法核实李洪与借款合同中的李军是否就是同一人。该证人证言也与本案的书面证据相矛盾，王玉胜仅凭该证人证言不足以证明王玉胜与陶鑫之间是合伙关系，对于上诉人的该项上诉主张，本院不予采纳。关于上诉人称借款金额是20万元，其已经还清的主张。本院认为除了直接支付至王玉胜账户的20万元外，根据王玉胜向陶鑫提供段明霞户名及账号的行为结合案外人李军的电话录音可以看出，阮前敏支付给段明霞的10万系受王玉胜的指示而支付，该10万元也系王玉胜的借款。另，从在2018年2月1日的借条中可以看出，本案存在现金支付的情况。如果按照上诉人的说法，其借款20万元，且也还清，那上诉人在之后的2018年2月1日再次出具借条确认借款无法自圆其说。对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8868元，由上诉人王玉胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 严永鸿审 判 员 赵 克审 判 员 邓筱茜二〇二〇年六月二十三日法官助理 陈黎黎书 记 员 李 兰