山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1543号 上诉人（原审被告）：张雪海，男，1972年3月28日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县。 上诉人（原审被告）：杜延玲，女，1971年6月7日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县，系张雪海之妻。 二上诉共同委托诉讼代理人：李广，山东联森律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张长华，男，1956年9月25日出生，汉族，阳谷关爱医院法定代表人，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：白伟，山东群创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张振国，男，1979年3月16出生，汉族，中国农业银行股份有限公司阳谷县支行职工，住山东省阳谷县，系张长华之子。 原审被告：门建伟，男，1963年10月28日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司阳谷县支行职工，住山东省阳谷县。 上诉人张雪海、杜延玲因与被上诉人张长华、原审被告门建伟民间借贷纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初3189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张雪梅、杜延玲上诉请求：1.依法撤销一审判决，认定被上诉人职业放贷人的身份并改判上诉人偿还本金数额为202000元，年息按6%为计算依据，计算方式改为：以本金452000元为基数从2012年5月12日计算至2012年9月11日；以本金352000元为基数从2012年9月12日计算至2012年11月15日；以本金302000元为基数从2012年11月16日计算至2013年2月5日；本金202000元为基数从2013年2月6日计算至实际给付之日止。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，应当认定被上诉人职业放贷人的身份及上诉人已偿还本案借款25万元本金的事实。一、应当认定被上诉人“职业放贷人”的身份。本案借款的名义出借人为张长华，张长华的一审代理人张振国（在农行阳谷支行上班）为张长华之次子，证人张爱梅为张长华之妹，借条上被划掉的“张振民”的名为张长华之长子。上诉人与张长华并不认识，也未就本案借款与张长华有任何联系，所有借款均是与张爱梅、张振国联系。被上诉人方出示的所有索要借款的录音也均是张爱梅、张振国与上诉人联系，而在一审法院张振民的民间借贷案件有29件之多，而且借款条均是同一格式，每个案件均有张振国与张爱梅代理或出庭作证，这足以说明张长华、张爱梅、张振国、张振民系以放贷为主要收入的共同家庭成员，至于以谁的名义往外出借并不影响认定其为共同职业放贷人的事实。本案借款数额为50万元，张爱梅在录音中多次明确表示这不是其自己一个人的钱，而且张爱梅等人在用于对外出借资金，足以认定出借资金并不是自有资金。从利息判断：本案借款数额为50万元，被上诉人以各种名义预扣了三个月的利息48000元，以此计算月息为3分6厘，远远超出法律规定的上限及银行贷款利率。从借款人身份看被上诉人是向不特定的人出借资金：仅通过诉讼，张振民就在阳谷法院有几十起民间借贷纠纷，这远远不包括其不用起诉的民间借贷。尽管张振民与张长华不是同一人，但不能否定其父子关系，也不能否定每个案件均有张爱梅、张振国的参与。二、一审法院没有认定上诉人还款20万元，属认定事实错误，上诉人还款5万元计算本息的方式也错误。被上诉人于2012年5月12日向上诉人出借款项为50万元，被上诉人预扣了48000元的利息及其他费用:借条约定月息2.6%，违约金每天1%。上诉人于2012年9月11日还款10万元、2012年11月13日偿还2万元，2012年11月15日偿还3万元、2013年2月5日偿还10万元。被上诉人的代理人认可上诉人于2012年11月13日偿还本案借款2万元、2012年11月15日偿还本案借款3万元的事实，认可收到上诉人于2012年9月11日还款10万元、2013年2月5日偿还10万元，但不认可系还的本案的借款20万元，而是主张上诉人偿还的别的借款20万元，但并没有提供相应证据，也没有采取诉讼手段主张权利。关于上诉人偿还5万元的事实，被上诉人对此事实没有异议，但一审法院计算利息错误，应当予以改判。即使排除被上诉人为职业放贷人的因素，根据借贷双方书面约定，借款月息为2.6%（未超过3%，已支付的应当支持，未支付的按2%计算），根据法律规定，本案借款本金应当认定为452000万元，则月息为452000*2.6%=11752元，从出借日期2012年5月12日至2012年11月15日应当偿还利息为:11752*6个月(5月12日至11月11日)+11752/30*4天(11月2日至11月5日)=72079元，而上诉人只付了5万元，且没有约定是还本金还是利息，根据先付息后付本的法律规定，上诉人偿还的5万元不够支付约定的利息，且并没有超过法定的年利率24%（按月息2%计算，上诉人张雪海、杜延玲应当支付的利息为452000*2%*6+452000*2%/30*4=55445元）。被上诉人主张权利的话，根据法律规定，只能按年息24%计算利息，而一审法院将上诉人于2012年11月15日偿还的5万元主动按照2.6%计算至2012年9月19日违反了法律强制性规定，应当予以改判。由于被上诉人的职业放贷人的身份，导致双方的借贷合同无效，本案本息的正确计算的方式应当为：本金为452000元，利息按年息6%计算，由于上诉人于2012年9月11日偿还10万元，2012年11月13日偿还2万元,11月15日偿还3万元，2013年2月5日偿还10万元。故利息计算方式应当为：以本金452000元为基数从2012年5月12日计算至2012年9月11日；以本金352000元为基数从2012年9月12日计算至2012年11月15日；以本金302000元为基数从2012年11月16日计算至2013年2月5日；本金202000元为基数从2013年2月6日计算至实际给付之日止。 被上诉人张长华答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉事实和理由没有依据和证据，应驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人与被上诉人张长华、门建伟之间的借贷关系成立并合法有效。本案是正常的民间资金融通活动，被上诉人是将自有资金出借给上诉人，没有以出借资金为职业和营业，不属于“职业放贷人”。二、一审法院依法对于20万元款项和偿还的本案借款5万元利息认定正确无误。被上诉人对于一审判决将本案出借款项认定为452000元没有异议。对于上诉人辩称的20万元款项，其中2012年9月11日的10万元没有提供证据证实，另一笔还款10万元是偿还被上诉人与上诉人之间形成时间较早的另一笔担保人为石磊的借款，还款时也明确说明是偿还的石磊担保的这一笔借款的利息，石磊在一审时也出庭作证。在有较早借款的情况下，上诉人也没有证据证明是偿还的本案借款利息，依法应认定为与本案无关。上诉人共偿还利息5万元，根据法律规定，对于按照年利率36%已履行的部分，不予以返还，故应按照月息3%计算已履行部分的利息，一审法院按照月息26‰计算不当，一个的月息为420000×3%-13560元，从出借日期2012年5月12日至2012年9月2日应当偿还利息为50172元（13560元×3个月+13560元/30*21=40680+9492）。因此，应当以452000元为基数，自2012年9月3日起按年利率24%计算至实际给付之日止的利息。 张长华向一审法院提起诉讼，请求判决张雪海、杜延玲、门建伟偿还借款50万元及利息，案件诉讼费、违约金由被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2012年5月12日，被告张学海、杜延玲因做生意资金周转，在原告处借款50万元，借款期限为三个月，由门建伟担保，在实际交付时，原告预扣了利息39000元和保证金9000元，实际交付金额为452000元，借款张学海、杜延玲及担保人门建伟分别于2012年11月13号偿还20000元和2012年11月15日偿还30000元，共计50000元。原被告对以下事实存在争议:一、原告的主张是否超过法定诉讼时效。杜延玲为原告出具的借款通知书上声明：确实15年来催要过欠款，答应以房子抵账，商量未果，房子给债权人保留。落款日期为2017年3月1号，应视为诉讼时效中断，应于2017年3月1号重新计算诉讼时效，故原告的主张未超过法定诉讼时效。二、原告是否向被告张雪海、杜延玲交付借款50万元。经询问二被告张雪海、杜延玲，二被告称当时实际借款数额是452000元，记得当时这笔借款还清了，但是只找到了20万元转账凭证。原告方也认可预扣了利息39000元和保证金9000元。应认定原告向被告交付了借款452000元。三、被告偿还的5万元是偿还的本金还是利息。借款人张雪海、杜延玲及担保人门建伟分别于2012年11月13号偿还2万元和2012年11月15日偿还3万元，共计5万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:（一）实现债权的有关费用;（二）利息;（三）主债务”，原告主张该5万元系利息，被告主张偿还的是本金，但是被告未提供证据支持其主张，所以该5万元一审法院依法认定为偿还的利息。四、原告主张的利息及违约金是否过高。借条载明利息为月息千分之二十六，违约金每天百分之一。 一审法院认为：原被告借贷关系成立，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际款数额返还借款并计算利息。”三被告虽然向原告出具了500000元的借条，但是原告实际向被告张雪海、杜延玲交付了452000元，故借款本金应为452000元。被告提交张雪海的两份转账凭证，证明2012年9月11日，分两次根据原告的指示转给杨兆会10万元;2013年2月5日，张雪海转给张爱梅的丈夫张涛10万元，拟证明均用于偿还本案的本金。原告称上述转账与本案无关，还的是石磊担保的借款，被告未提出其他证据证明上述20万元偿还的系本案欠款，故被告提出的已偿还本案欠款20万元的主张，一审法院不予支持。三被告偿还的5万元，根据法律规定认定为偿还的利息。按照本金452000借期内利息月息千分之二十六计算，应视为被告偿还利息至2012年9月18日。2012年9月19日起，利息及违约金总计应按照年利率24%计算（以本金452000为基数）。被告门建伟在借条担保人处签字并捺手印，并在借款通知书上签字，门建伟为该笔借款的担保人，应当承担担保责任。被告门建伟经一审法院送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告张雪海、杜延玲于判决生效后十日内偿还原告张长华借款452000元及利息、违约金（利息、违约金总计以452000元为基数，自2012年9月19日起按年利率24%计算至实际给付之日止）。二、被告门建伟对上述债务承担连带保证责任，在承担本判决第二项连带保证责任后，有权向被告张雪海、杜延玲追偿。三、驳回原告张长华其他诉讼请求。案件受理费8800元，保全费3020元，由被告承担10685元，原告承担1135元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张雪海、杜延玲提交了以下证据：1.阳谷纳川投资有限公司企业信息一份，用以证明该公司的法定代表人是张长华，张长华及其家人以此公司为依托进行放贷活动。2.阳谷县人民法院判决书八份，用以证明张长华及其家人张爱梅、张振民多次以放贷为职业，向不特定人放款，数额较大，应当认定为职业放贷人。3.张长华的妹妹张爱梅于2018年10月20日为上诉人出具的关于100万元的还款明细一份，用以证明本案涉及到的2013年2月5日还款10万元是还的另外一笔100万元的借款，剩余的2012年9月11日还款10万元应当视为对本案的还款。 被上诉人张长华的质证意见为：企业信息仅能证明阳谷纳川投资有限公司法定代表人是张长华，而本案是以张长华个人名义出借款项，二者没有关联性。一审法院的八份判决书只有一份涉及张长华，其他都是张爱梅和张振民对自有资金的出借活动。还款明细系张爱梅出具，但2019年9月11日还款10万元是偿还的另外一笔100万元的借款，不是本案借款。 本院另查明，原告张长华与关联人张爱梅、张振民在阳谷县人民法院的民间借贷诉讼案件连续三年超过了20件。 二审查明的其他相关案件事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于上诉人张雪海、杜延玲上诉称张长华为职业放贷人，本院基于以下理由认定张长华为职业放贷人：一、借款人张雪海、杜延玲出具的借条系格式合同样式；二、在款项支付上，张长华预扣利息39000元和保证金9000元；三、张长华和关联原告张爱梅、张振民在阳谷县人民法院连续三年涉及民间借贷案件20件以上。 基于张长华系职业放贷人，本案认定张长华与张雪海、杜延玲之间的借款合同无效，借款人张雪海、杜延玲应返还借款本金，并按照年利率6%给付资金占用使用费用。 上诉人张雪海、杜延玲称2012年9月11日还款10万元系偿还的本案借款，张长华对此予以否认，上诉人应当提供相应的证据佐证。从上诉人提交的张爱梅出具的还款明细看，并未明确记载偿还哪一笔借款（是本案借款还是另外一笔100万元借款），且另外一笔100万借款发生在本案借款之前，因此上诉人称该10万元系偿还本案借款证据不足。 如前所述，2012年5月12日，张雪海、杜延玲向张长华借款452000元，至2012年11月12日的资金占用费为452000元*6%*0.5=13560元，2012年11月13日，上诉人还款2万元，扣除资金占用费13560元后，剩余款项抵扣本金为445560元。2012年11月15日，门建伟还款3万元，自2012年11月13日至2012年11月15日，资金占用费为23元，剩余款项抵扣本金为415583元。 综上，上诉人张雪海、杜延玲的上诉部分请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初3189号民事判决第二项、第三项； 二、撤销山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初3189号民事判决第一项； 三、上诉人张雪海、杜延玲于本判决生效之日起十五日内返还被上诉人张长华415583元及资金占用费用（以415583元为基数，从2012年11月16日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，保全费3020元，上诉人张雪海、杜延玲负担案件受理费7304元和保全费3020元，张长华负担案件受理费1496元；二审案件受理费4330元，由上诉人张雪海、杜延玲负担3464元，张长华负担866元。 本判决为终审判决。 审判长  赵曙昉 审判员  徐红杰 审判员  刘晓光 二〇二〇年六月十七日 法官助理肖倩 书记员袁新民