黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑05民终254号上诉人（原审被告，反诉原告）：哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市呼兰区利民开发区台北路西玉田28号。法定代表人：韩立群，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡殿波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：任曙光，黑龙江任曙光律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：李福军，男，1978年12月6日出生，汉族，个体业主，住地黑龙江省肇州县。委托诉讼代理人：周清然，天津行通（哈尔滨）律师事务所律师。原审被告：黑龙江百盟投资有限公司，住所地黑龙江省宝清县新华路388号百盟城市广场五楼。法定代表人：施夕年，该公司总经理。委托诉讼代理人：周增新，男，该公司员工。上诉人哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司（以下简称东方公司）因与被上诉人李福军、黑龙江百盟投资有限公司（以下简称百盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝清县人民法院（2019）黑0523民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人东方公司的委托诉讼代理人胡殿波、任曙光，被上诉人李福军及其委托诉讼代理人周清然，原审被告百盟公司的委托诉讼代理人周增新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：一、撤销宝清县人民法院（2019）黑0523民初872号民事判决书；二、改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求，支持上诉人在原审中的反诉请求，或将本案发回重审；三、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。被上诉人的承包方式为包工包料，承包范围是2#、3#、6#楼的真石漆工程，签订合同后，就将人工费承包给了李荣根进行施工，被上诉人根本就不来工地，对于工地不管不顾。在施工过程中，由于被上诉人缺乏资金，不仅拖欠工人工资，还没有钱购买原材料，导致工期一再延误，工人罢工不干活，合同中约定的施工期限为一个半月，即2017年8月30日至2017年10月15日，但是到了2018年6月中旬，被上诉人只施工了2#、3#楼的部分工程，6#楼根本没有施工，根据合同第九条第二项约定，乙方不能按照约定工期完工的，每延误一天，罚款贰仟元，延误时间累计超过10天的，甲方有权解除合同，因此，上诉人在万般无奈的情况下，根据合同这条约定，于2018年6月20日，向被上诉人送达了一份《工程联系单》，明确通知被上诉人解除合同，《工程联系单》由李荣根签字确认。二、解除合同后，上诉人将剩余工程发包给李奎春施工，双方签订了书面合同，由于被上诉人欠工人工资，拒不复工，上诉人通过李奎春将被上诉人所欠的工资共计209299.2元发放给了工人后，工人才恢复施工。上诉人为被上诉人垫付的工人工资应当从欠被上诉人工程款中予以扣除，原审开庭时，李奎春已经出庭作证，但是原审法院没有采信。三、被上诉人在施工过程中有违约行为，应承担违约责任，合同第九条第二项约定，乙方不能按照约定工期完工的，每延误一天，罚款贰仟元，延误时间累计超过10天的，甲方有权解除合同，乙方需向甲方支付合同总价20%的违约金，合同造价为1700000元，因此，上诉人提出反诉要求被上诉人向上诉人支付违约金340000元，原审法院应当支持。综上所述，被上诉人在施工过程，没有按照合同约定完成工程，同时，被上诉人应当给付上诉人违约金340000元，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。李福军辩称，上诉人的陈述不属实，答辩人实际已完成案涉工程的90%，仅剩2000余平方米没完成。本来2017年10月份答辩人就可以完工，2017年4月、5月份时李荣根给答辩人打电话说要把案涉工程的活收尾，为了收尾工作答辩人还给李荣根汇款50000元。答辩人没有拖欠工人工资，亦不存在违约，工期延迟是因为上诉人的工程还有部分有没完工，答辩人无法继续施工。百盟公司述称，一、李福军存在拖欠工人工资的问题，因为工人已经找到劳动局了，劳动局又找到了百盟公司；二、李福军施工的工程大约只完成了50%左右，后期又因季节原因彻底停工了；三、李福军已施工部分存在质量问题，给百盟公司带来了损失。一审起诉时，李福军陈述的工程的位置错误，实际是2号楼、3号楼和6号楼，但是其起诉状中写的是2号楼、3号楼和4号楼，可以证实实际案涉工程施工期间李福军根本不在工程现场。李福军向一审法院起诉请求：要求二被告共同给付工程款1135717元。东方公司向一审法院反诉请求：要求原告李福军支付违约金340000元。一审法院认定事实：2017年，被告东方公司承建被告百盟公司位于宝清县××镇城市广场的建筑工程，同年8月30日，被告东方公司将其承建的百盟宝清城市广场D区项目中2号、3号、6号楼外墙真石漆工程转包给原告施工，原告无建筑工程施工资质，双方签订百盟宝清城市D区项目外墙真石漆施工合同，合同约定，原告的承包方式为包工包料，工程期限自2017年8月30至10月15日，如遇工程量及设计变化较大影响工程进度、非原告原因影响正常施工、不可抗力因素等工期相应顺延，工程固定单价80元每平方米，付款方式为以在建住房12或13层两套支付，非因被告原因原告不能按约定工期完工的，每延误一天罚款2000元，延误时间累计超过10天，被告有权解除合同，原告需向被告支付合同总价20%的违约金。该合同未约定工程总造价，被告自认工程总造价为1700000元。合同履行过程中，被告于2018年2月向原告支付位于宝清县宝清镇××世家小区××楼××单元××室房屋××栋，抵顶工程款624283元。2号、3号、6号楼的外墙保温工程于2018年4月30日完工，原告未施工部分的面积为10785.04平方米。2019年4月19日，百盟宝清城市广场D区符合建设工程竣工验收备案条件，取得建设工程竣工验收备案证书。现原告要求二被告共同给付欠付的工程款1135717元。被告则提出反诉，要求原告支付违约金340000元，依法驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，依据百盟宝清城市D区项目外墙真石漆施工合同，原告与被告东方公司形成建设工程施工合同关系，原告无建筑工程施工资质，该建设工程施工合同无效；百盟宝清城市广场D区符合建设工程竣工验收备案条件，并于2019年4月19日取得建设工程竣工验收备案证书，该工程竣工并验收合格，原告作为承包人，请求参照合同约定支付工程价款，应予支持；依据被告的自认，原告已施工工程部分的工程款837196.80元中尚有212913.80元工程款被告未支付，被告应依法向原告支付212913.80元；原告的其他诉讼请求，未提供充分证实，不予支持；被告百盟公司为诉争工程的发包方，原告要求被告百盟公司给付工程款，但未提供证据证明被告百盟公司欠付被告东方公司工程价款，故对原告的该项诉讼请求不予支持。被告以原告在施工过程中未按约定工期完工构成违约、应担承担违约责任为由，要求原告支付违约金340000元的反诉请求，未提供证据充分证据证实原告存在违约行为，对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司给付原告（反诉被告）李福军工程款212913.80元，即本判决生效后立即执行；二、驳回原告李福军（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费15022元，由被告（反诉原告）哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司负担4494元，原告（反诉被告）李福军负担10528元；反诉案件受理费3200元，由被告（反诉原告）哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉工程价款，二审期间上诉人东方公司对案涉工程单价为80元每平方米、案涉工程未完成工程量为10785.04平方米的事实予以认可，但主张被上诉人李福军拖欠工人工资209299.2元，应当在工程款中扣除。对此，东方公司未提供充分证据证明其主张成立，故其该项请求本院不予支持。关于违约金，根据法律规定，违约金产生的前提是合同合法有效，本案中被上诉人李福军无施工资质，其与东方公司签订的案涉施工合同无效，故上诉人东方公司于本案请求李福军承担违约责任的主张于法无据。综上所述，哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15022元，由上诉人哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  高山峰审判员  岳 明审判员  王甜甜二〇二〇年六月十一日书记员  顾帮正