安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖15民终893号上诉人（原审被告）：安徽省六安外国语学校，住所地安徽省六安市金安区城北乡正阳路与新城二路交汇处，统一社会信用代码52341500MJA9676651。负责人：郑显俊，该校校长。委托诉讼代理人：易伟，安徽冠楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭立志，安徽冠楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥金彩建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市新站区濉溪路与站西路交口惠康小区7号楼301室，统一社会信用代码913401007773839280。法定代表人：孙娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王诚恩，安徽皋陶律师事务所律师。委托诉讼代理人：程光傲，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人安徽省六安外国语学校（以下简称六安外国语学校）因与被上诉人合肥金彩建设工程有限公司（以下简称金彩公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初7070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人六安外国语学校委托诉讼代理人易伟、郭立志，被上诉人金彩公司委托诉讼代理人王诚恩，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六安外国语学校上诉请求：1、撤销一审判决第一项内容，改判上诉人不承担给付责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用法律错误，且事实不清。被上诉人施工的案涉工程质量不合格，现在已经损毁灭失，被上诉人无权索要工程款。案涉工程已经于2018年1月3日倒塌，现在已经完全灭失。经安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定：在雪荷载作用下铸钢桁架外侧下拉杆与铸钢桁架连接点破坏是造成雨棚倒塌的主要原因，同时案涉工程钢桁架连接的质量普遍不满足施工验收规范要求，被上诉人施工质量不符合要求是此次事实的原因。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定，被上诉人无权索要工程款。因案涉工程倒塌导致上诉人受损严重，上诉人诉被上诉人财产损害纠纷现已上诉至六安市中级人民法院，一审法院应当待另案判决生效后再开庭审理。二、案涉工程尚未进行决算。被上诉人未提供双方工程量及价款的最终决算依据，直接主张合同价款，证据不足，没有事实依据。三、上诉人不存在违约。案涉工程质量存在严重问题，被上诉人未履行保修责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，被上诉人违约在先，上诉人有权拒付工程款。综上所述，因案涉工程质量存在严重问题，现已毁损灭失，被上诉人无权向上诉人主张任何权利，反而应当赔偿上诉人因被上诉人工程不合格而产生的后期拆除、清理费用。上诉人认为一审判决没有相关事实依据和法律依据，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。金彩公司辩称，1、一审判决公正合法既有事实依据又有法律依据，应当予以维持。上诉人诉称质量不合格现已经损毁灭失无权索要工程款与事实不符。上诉人就损害赔偿已经另案诉讼，一审判决驳回上诉人诉请，现上诉人再以此为由拒付工程款缺乏事实和法律依据。2、案涉工程合同约定包死价，答辩人已经按照合同约定施工，并且上诉人验收合格并出具验收材料，上诉人应当按照合同约定支付工程款。3、合同约定验收后付至工程款的80%，2018年9月30日付至95%，截止目前，上诉人仅支付15万元，构成先行违约，同时上诉人损害赔偿另案起诉可由另案处理，不影响本案正常审理。金彩公司向一审法院起诉请求：1、要求被告立即支付欠原告的工程款655000元并按中国人民银行同期贷款利率承担逾期付款违约金至款项付清止（其中614750元要求自2018年10月1日起计算，另外的40250元要求自2019年9月5日起计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2017年7月4日，原告金彩公司与被告六安外国语学校签订《看台膜结构合同协议书》一份，由被告将六安外国语学校膜结构工程发包给原告金彩公司制作、安装，计划开工日期2017年7月5日，计划竣工日期2017年8月15日，工期总日历天数40天；同时约定工程质量、屋面面积等，计价方式：采取包干制，按双方确认后的价格包干（含税），合同价805000元；付款方式：合同签订后首付30万元，钢结构安装完成经验收合格付10万元。竣工验收合格后付合同款的80%，2018年9月30日付总款95%，余款5%待保修期满后一次性付清等条款；如因工程质量和工程进度延误工期，延迟一天罚款5000元，提前一天奖励5000元；保修期：屋面防水五年装修两年，主体为设计文件规定的合理年限。2017年9月4日，被告六安外国语学校出具验收单内容为：“六安外国语学校看台膜结构焊接工程施工完成并通过我方验收。”，加盖该校工程部印章。被告于2017年9月18日、10月19日先后两次共向原告支付工程款合计15万元，剩余款至今未付。2018年1月4日前后，该风雨操场看台雨棚发生倒塌，被告就该财产损害赔偿已另案诉讼并经一审审结。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原告金彩公司与被告六安外国语学校签订的《看台膜结构合同协议书》，是双方真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，属有效的合同。本案争议焦点之一为本案是否需要中止审理，争议焦点之二为应付工程款数额是多少。关于焦点一，被告六安外国语学校就涉案工程倒塌已诉讼的案件为财产损害赔偿纠纷，本案为建设工程施工合同纠纷，两个案件非同一法律关系，且本案事实清楚，并不需要以被告提起的损害赔偿案件审理结果为依据，故本案不应中止审理；关于焦点二，原告金彩公司主张施工工程已由被告方验收并提供验收单为证，被告六安外国语学校虽辩称不认可验收单，但又未提供反证，在案涉工程施工过程中未聘请监理单位，故对被告的辩称不予支持，被告六安外国语学校应依照合同约定支付工程款，原告施工的工程于2017年9月4日验收合格，已延误工期20天，依据合同应扣除款项10万元（5000元／天×20天），故被告已支付剩余工程款514750元（805000元×95%-150000元-100000元），合同已约定余款5%即40250元待保修期满后一次性付清，原告主张该部分款项，因付款期限尚未届满，故不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、被告安徽省六安外国语学校支付原告合肥金彩建设工程有限公司工程款514750元及其利息，息自2018年10月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清时止；二、驳回原告合肥金彩建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10550元，减半收取5275元，由原告合肥金彩建设工程有限公司负担775元，被告安徽省六安外国语学校负担4500元。二审期间，各方均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：金彩公司主张的工程款是否满足支付条件。首先，金彩公司成立于2005年7月21日，经营范围：膜结构、钢结构的设计、制作、安装；室内软膜天花的设计、安装；室内外装饰工程的设计及施工；绿化、景观工程的设计及施工；建材及装饰材料的销售；园林绿化设计与施工；市政工程设计与施工；通信工程设计与施工，故案涉工程属于金彩公司经营范围。其次，六安外国语学校与金彩公司签订的《看台膜结构合同协议书》是双方真实意思表示，且不违反强制性法律规定，合法有效。金彩公司已经施工完毕并向六安外国语学校进行了交付，六安外国语学校亦出具了验收单，六安外国语学校辩称工程验收需要业主方、监理方、施工方等几方主体共同进行，其出具的验收单不属于工程验收，但六安外国语学校作为业主方，在施工过程中并未聘请监理单位，故其该点上诉理由不能成立。最后，案涉工程于2018年1月3日因积雪倒塌，上诉人六安外国语学校以金彩公司施工的案涉工程质量不合格为由拒绝支付下余工程款并提供安徽省建筑工程质量第二监督监测站的鉴定报告证明其主张。然案涉工程倒塌时，上诉人在没有通知设计方、施工方金彩公司参与的情况下单方委托鉴定，金彩公司不认可该鉴定报告，本院根据该鉴定报告内容亦无法直接推定雨棚倒塌系金彩公司原因导致的。此外，由于上诉人于工程倒塌次日（2018年1月4日）与第三方签订《看台膜结构拆除协议书》将工程交付个人进行拆除，致使法院无法对看台雨棚倒塌的原因等进行司法鉴定。综合以上情况，考虑到上诉人已经另案就案涉工程倒塌产生的财产损害赔偿进行了诉讼，故一审法院认为六安外国语学校应依照合同约定支付工程款并无不当。综上所述，六安外国语学校上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元，由安徽省六安外国语学校负担。本判决系终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年六月二日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。