云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民再20号二审上诉人（一审原告）：周明银，男，1970年4月2日生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：郑鸿容，云南孙文东律师事务所律师，特别授权代理。二审上诉人（一审被告）：马厚新，男，1959年12月24日生，回族，居民，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：刘学武，云南滇玉律师事务所律师，特别授权代理。二审被上诉人（一审被告）：李云霞，女，1981年6月6日生，回族，居民，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：刘学武，云南滇玉律师事务所律师，特别授权代理。二审被上诉人（一审被告）：玉溪市金粮大厦商贸有限责任公司。住所地：云南省玉溪市红塔区南北大街32-2号。法定代表人：马厚新，总经理。委托诉讼代理人：刘学武，云南滇玉律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：玉溪新银源房地产投资有限责任公司。住所地：云南省玉溪市红塔区高仓镇梁王坝村委会昆洛公路旁。法定代表人：马厚新，董事长。委托诉讼代理人：马猛，男，1974年4月14日生，该公司员工。一般授权代理。二审上诉人周明银、二审上诉人马厚新因与二审被上诉人李云霞、玉溪市金粮大厦商贸有限责任公司（以下简称金粮公司）、原审第三人玉溪新银源房地产投资有限责任公司（以下简称新银源公司）合同纠纷一案，本院于2019年6月28日作出（2019）云民终257号民事判决，已经发生法律效力。本案经本院审判委员会讨论决定，于2019年12月30日作出（2019）云民监4号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。二审上诉人周明银的委托诉讼代理人郑鸿容、二审上诉人马厚新及其委托诉讼代理人刘学武、被上诉人李云霞、被上诉人金粮公司共同的委托诉讼代理人刘学武、新银源公司委托诉讼代理人马猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周明银向本院提出上诉请求：1.撤销原一审判决第二、三项，改判马厚新、李云霞和金粮公司共同返还周明银投资款1050万元、支付违约金170万元及利息（利息从起诉之日按年利率6%计算至款项还清之日止）；2.判令马厚新、李云霞和金粮公司共同承担本案诉讼费、保全费和保全保险费。主要事实和理由：原一审仅判决马厚新一人返还周明银投资款及违约金错误。周明银同马厚新签订《投资合作协议》，明确约定金粮公司将其名下的两个地产项目作为出资，周明银以现金方式出资，成立新公司，共同开发房地产项目，且金粮公司的法定代表人马厚新也在合同上签字，所以金粮公司系本合同的相对方。现因合作无法进行，金粮公司应当与马厚新承担连带责任。周明银的投资款系进入金粮公司账户，款项也用于金粮公司生产经营。该笔债务发生在马厚新和李云霞夫妻关系存续期间，李云霞是本案的法定责任主体。一审认定违约金105万元错误。本案违约条款约定按照投资额的10%承当违约金，并没有约定按实际投资额的10%承当违约金。1050万元按照银行最低商业融资的利息6%计算，周明银每年损失的融资成本为63万元，7年即为441万元。因此，170万元违约金其实并不能弥补自己损失，被告也没有认为约定违约金过高需要法院调整，支持170万元违约金有事实和法律依据应予以支持。其主张的利息也应当得到支持。马厚新、李云霞和金粮公司共同答辩称：1.金粮公司和李云霞不是本案适格当事人。2.马厚新不应承担任何责任。3.周明银主张利息没有事实和法律依据。马厚新提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判继续履行与被上诉人签订的《投资合作协议》；2.驳回周明银所有诉讼请求；3.由周明银承担本案诉讼费。主要事实和理由：本案合同应当继续履行。①马厚新已全面履行了《投资合作协议》的各项义务。金粮公司名下的20亩仓储用地客观存在，只要变更土地用途即可。马厚新一直在争取办理土地用途变更手续，因为土地变更手续的复杂性和当地土地政策中间发生反复，加之本案诉讼发生，才导致土地用途变更手续的时限延长。所以，马厚新并不违约。②周明银根本违约。其没按《投资合作协议》约定投入相应资金，且存在撤回投资的情形。③本案不存在合同不能履行的法定及约定情形。只要缴纳完土地出让金，土地用途变更手续就可以完成，《投资合作协议》可以继续履行。④被上诉人的违约行为给上诉人造成了严重损失，由于上诉人申请查封行为，导致被上诉人无法进一步融资，损失高达2600万。周明银答辩观点基本同其上诉主张。周明银向一审法院起诉请求：1.解除其与马厚新于2011年6月28日签订的《投资合作协议》；2.判令马厚新、李云霞、金粮公司共同偿还借款本金1100万元及利息（利息从起诉之日起按年利率6%计算至款项还清之日止）；3.判令马厚新、李云霞、金粮公司连带支付原告违约金170万元；4.本案诉讼费由马厚新、李云霞和金粮公司承担。诉讼中，经原审释明后，周明银以合同纠纷为基础法律关系变更其请求为：1.解除其与马厚新于2011年6月28日签订的《投资合作协议》；2.判令马厚新、李云霞、金粮公司共同退还款项1100万元及利息（利息自2016年12月1日起按年利率6%计算至款项还清之日止）；3.判令马厚新、李云霞、金粮公司共同支付违约金170万元；4.本案诉讼费、诉讼财产保全费、诉讼财产保全责任保险费由马厚新、李云霞、金粮公司承担。一审法院认定事实：一、金粮公司系自然人投资成立的有限责任公司，股东为马厚新、马肃父子。马厚新与李云霞系夫妻关系。2011年6月28日，马厚新与周明银签订《投资合作协议》，约定的主要内容为：金粮公司将其名下的高仓镇星河科技、北城老年公寓两个房地产项目建立新公司。1、马厚新、周明银共同投资成立新公司，名称暂定为玉溪新银源投资公司。2、马厚新以其金粮公司名下地产（坐落于红塔区高仓镇，现星河科技开发有限责任公司）20亩地及所有产权，价值5000万元，进入第二期工程（老年公寓）再投入现金人民币5000万元，共计1亿元作为出资数额投入。3、周明银以同等数额的现金人民币1亿元分三期投入。第一期于2011年7月8日投入2000万元，第二期于2011年8月30日前投入3000万元，第三期进入第二期工程（老年公寓）再投入5000万元，共计1亿元。4、新公司的股份比例为：马厚新51%，周明银49%。5、周明银第一期投入的2000万元借给马厚新用于办理有关土地变更手续，借款人出具借款凭证。待相关手续办理完毕后，收回借据。所有支付款项的单据凭证开成新公司，此2000万元便进入新公司的财务。6、马厚新负责公司房地产开发相关的手续及证件证照，周明银协助。周明银负责公司房地产的开发管理（所有高管人员需通过董事会决定方可实施）。7、协议经双方签字后生效，如有一方有意违约，应向对方支付投资额10%的违约金，除不可抗力因素外。2011年7月8日，周明银向金粮公司账户转账1700万元。同日，马厚新出具借条一份，上载：“今借周明银现金17000000元（壹仟柒佰万元）作办理开发（金粮商贸公司地块）一切手续。借款人：马厚新”。2011年7月21日，新银源公司成立，法定代表人为马厚新，马厚新、周明银的出资比例分别为51%和49%。同年12月19日，马厚新通过金粮公司账户向周明银指定的温州联达机械有限公司账户退款600万元，周明银出具收到马厚新（金粮商贸有限公司）600万元的收条一份。2014年11月26日，马厚新向周明银退款50万元。二、《投资合作协议》约定用于第一期项目建设的土地座落于红塔区居委会，土地使用权人为金粮公司，用途为仓储用地，使用年限至2055年4月11日。2013年2月28日，玉溪市规划局红塔分局作出关于该地块的用地规划条件，用地性质规划为居住、商业设施及商务设施用地。同年4月16日，玉溪市委、市政府办公室下发《关于进一步加强规划、项目审批和土地管理工作的通知》，根据该通知第二条第（四）项的要求，申请办理或正在办理土地用途变更的，立即停止受理办理，由市国土资源局、土地储备中心清理后报市土地储备委员会审议决策。2016年3月18日，玉溪市政府办公室作出《关于印发解放思想提升服务水平促进房地产开发项目顺利建设实施意见的通知》，明确部分土地可申请办理用地性质变更。在玉溪市规划局对涉讼地块重新作出用地性质规划变更后，玉溪市国土资源局红塔分局于2016年11月22日与金粮公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同明确：出让宗地的用途为其他普通商品住房用地、其他商服用地。出让价款为864万元，应于合同签订之日起30日内一次性付清。金粮公司至今未支付土地出让金。三、本院于2017年12月12日作出（2016）云04民初170号民事判决：“一、周明银、马厚新2011年6月28日签订的《投资合作协议》自本判决生效之日起解除；二、由马厚新于本判决生效后三十日内返还周明银投资款1050万元并支付违约金170万元；三、驳回周明银的其他诉讼请求。”后双方均不服，向云南省高级人民法院提起上诉，该院以原审遗漏必须参加诉讼的当事人为由，作出（2018）云民终293号民事裁定：“一、撤销云南省玉溪市中级人民法院（2016）云04民初170号民事判决书；二、本案发回云南省玉溪市中级人民法院重审”。一审法院认为，周明银与马厚新签订的《投资合作协议》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法、有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，周明银与马厚新签订《投资合作协议》，约定共同投资成立新银源公司开发地产项目，第一个项目马厚新以地产作价出资，周明银以现金出资，周明银第一期先投入2000万元借给马厚新用于办理有关土地变更手续，待手续办理完毕后此款项进入新公司财务。双方于2011年6月28日签订协议，周明银于同年7月8日支付1700万元至金粮公司账户，此时马厚新已具备办理土地变更手续的条件，2013年4月虽受政策影响停办，但2016年4月恢复办理后，金粮公司于同年11月与国土部门签订《国有建设用地使用权出让合同》，之后亦未交纳土地出让金，现土地变更手续仍未完成。据此，可认定马厚新存在怠于履行合同义务的情形，构成违约。因办理土地变更手续是双方合作的前提，现该手续未完成，《投资合作协议》已丧失继续履行的基础，双方的合作目的不能实现，周明银要求解除协议，应予支持。本案中，新银源公司作为第三人参加诉讼，其要求继续履行《投资合作协议》的理由与马厚新的意见相同，根据上述分析，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，周明银支付马厚新1700万元，之后马厚新退还650万元，周明银主张系退回投资，马厚新抗辩系撤回投资，后又提出系双方之间另一借贷关系，其陈述相互矛盾，且未提交证据证实，故对马厚新的意见不予采纳，对周明银的主张予以采信。根据以上规定，协议解除后，马厚新应将1050万元返还给周明银。因双方在《投资合作协议》中未约定利息，马厚新出具的借条也未涉及，故对周明银要求支付利息的主张不予支持。关于违约金，因马厚新的违约行为是导致双方协议解除的原因，而协议中约定了违约金的计算方式，周明银支付马厚新的1700万元已退回650万元，实际投资额应视为1050万元，以10%计算违约金为105万元。周明银主张的诉讼财产保全责任保险费，双方未作约定，不予支持。关于责任主体的问题，因《投资合作协议》系马厚新与周明银签订，协议明确投资人分别为马厚新、周明银，新成立的新银源公司股东亦为二人，周明银将款项支付到金粮公司账户是基于与马厚新的合作关系，金粮公司并非合同当事人；现有证据也不能证明周明银支付的款项用于马厚新与李云霞的家庭共同生活，故周明银要求金粮公司、李云霞承担责任的主张不成立，不予支持。周明银的诉讼请求部分成立。一审法院遂判决：一、原告周明银与被告马厚新于2011年6月28日签订的《投资合作协议》自本判决生效之日起解除；二、由被告马厚新于本判决生效后三十日内返还原告周明银投资款1050万元、支付违约金105万元；三、驳回原告周明银的其他诉讼请求。周明银与马厚新均不服向本院提出上诉。本院原二审认定事实与一审认定事实一致。本院原二审认为，2011年6月28日，在案外人的见证下，马厚新和周明银签订《投资合作协议》，约定共同投资成立新公司——玉溪新银源投资公司。合同对双方当事人的出资资金、出资数额，股权比例等进行了详细约定，该份协议是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项之协议，在性质上属于公司设立协议，亦可称之为发起人协议。该份协议系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力禁止性规定，该份协议合法有效。双方当事人应当根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，全面履行各自义务。《投资合作协议》约定：马厚新以其金粮公司名下的地产20亩地及所有产权（价值五千万），进入第二期工程再投入5000万元作为出资数额投入。由于金粮公司名下的土地用地性质为仓储用地，故双方在协议第五项约定，周明银的第一期投资借给马厚新用于办理土地变更手续，待手续办理完毕后，此投资款进入新公司财务。在马厚新收取1700万元款项后，双方共同投资的新银源公司2011年7月21日成立，自此时起，马厚新申请土地用途、土地使用权人变更的基础条件已经具备，然而直到2013年2月，涉讼地块才完成用地条件规划，之后虽受政府停办政策的影响，但在政府恢复受理变更申请之后马厚新亦未积极履行合同义务。如前所述，土地变更手续的完成是双方合作的基础，由于马厚新怠于履行合同义务，亦未按约定用途使用投资款，导致该地块上在建的“红叶尚居”项目系作为金粮公司名下项目进行建设，而因金粮公司未缴纳建设用地使用权出让金，现又面临用地手续不合法等问题，且在本案诉讼中，马厚新明确表示并不需要将土地使用权转让至新公司名下，致使新银源公司失去了开发房地产的存在基础，原审认定双方的合作基础确已丧失正确。周明银作为发起人协议的签订方之一、新银源公司的股东之一，主张马厚新违约具有事实和法律依据，且马厚新的违约行为，也导致周明银签订合同的目的部分无法实现，其诉请解除《投资合作协议》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，《投资合作协议》应予以解除。将款项交由马厚新用于办理土地变更手续系双方对周明银第一期投入款项用途所作的限定，亦为双方合作的前提和基础。在周明银基于《投资合作协议》约定将1700万元出资玉溪新银源房地产投资有限责任公司后，转化为目标公司注册资产。但马厚新并未按照约定使用该笔款项，且借款时也出具了借条，之后还归还部分款项，一审判决马厚新归还剩余款项并无不当，予以支持。遂判决：驳回上诉，维持原判。上诉费98000元，由马厚新承担。再审中周明银对原审法院审理查明的事实均无异议。马厚新、李云霞和金粮公司则认为马厚新通过金粮公司账户向周明银退款600万元是借款。本院对各方当事人均不持异议的事实予以确认。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：《投资合作协议》应否解除；周明银主张返还投资款并支付利息、违约金的请求应否支持；责任主体如何认定。本院再审认为，2011年6月28日，马厚新和周明银签订《投资合作协议》，约定共同投资成立新公司玉溪新银源投资公司。合同对双方当事人的出资资金、出资数额，股权比例等进行了详细约定。该份协议系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力禁止性规定，该份协议合法有效。双方当事人应当全面履行各自义务。《投资合作协议》约定：马厚新以其金粮公司名下地产20亩地及所有产权（价值五千万），进入第二期工程（老年公寓）再投入现金人民币5000万元，共计1亿元作为出资数额投入。由于金粮公司名下的土地用地性质为仓储用地，故双方在协议第五项约定，周明银的第一期投资借给马厚新用于办理土地变更手续，待手续办理完毕后，此投资款进入新公司财务。周明银于2011年7月8日支付1700万元，因此，应认定该款项为特定用途，在变更手续完成之前不能随意变更用途，在变更手续完成之后，并入新银源公司的资产。双方共同投资的新银源公司于2011年7月21日成立，马厚新在收取1700万元款项后，其申请土地用途、土地使用权人变更的基础条件已经具备，然而直到2013年2月，涉诉地块才完成用地条件规划，之后虽受政府停办政策的影响，但在政府恢复受理变更申请之后马厚新亦未积极履行合同义务。土地变更手续的完成是双方合作的基础，由于马厚新怠于履行合同义务，亦未按约定用途使用投资款，导致该地块上在建的“红叶尚居”项目系作为金粮公司名下的项目在进行建设，而至今马厚新也未缴纳建设用地使用权出让金，且在本案诉讼中，马厚新明确表示并不需要将土地使用权转让至新公司名下。因此，一审认定双方的合作基础确已丧失正确。且马厚新怠于履行合同义务的违约行为，也导致双方签订合同的目的无法实现，故周明银诉请解除《投资合作协议》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，《投资合作协议》应予以解除。又根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，依照该规定合同的相对方负有返还的义务。现1700万元款项中马厚新已经返还650万元给周明银，因此，一审法院认定在扣减马厚新已还周明银借款650万元后，还应当返还周明银1050万元款项正确，本院予以支持。因周明银、马厚新在《投资合作协议》中约定，“如一方有意违约，应向对方支付投资额10%的违约金”。如前所述，由于马厚新怠于履行合同义务的违约行为，导致双方签订合同的目的无法实现，双方协议予以解除。而周明银主张马厚新违约具有事实和法律依据，故一审法院判决按照应当返还金额的10%计算支付违约金并无不当。由于双方在《投资合作协议》中未约定利息，马厚新出具的借条也未涉及，故对周明银要求支付利息的主张不予支持。此外根据合同相对性原则，《投资合作协议》的签订方为周明银与马厚新，并没有金粮公司与李云霞，且无证据表明周明银的投资被用于马厚新与李云霞的家庭生活。因此，周明银上诉要求金粮公司与李云霞共同返还投资款的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予以维持。二审上诉人周明银、马厚新的上诉主张无事实和法律依据，应予以驳回。本院原二审判决因在叙述一审判决理由和判决结果上出现文书摘录错误，导致判决结果错误，应当予以撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、撤销云南省高级人民法院（2019）云民终257号民事判决；二、维持云南省玉溪市中级人民法院（2018）云04民初60号民事判决。二审案件受理费98000元，由周明银负担49000元，马厚新负担49000元。本判决为终审判决。审判长 王 静审判员 唐美泉审判员 吴立宏二〇二〇年六月二十二日书记员 胡 观