重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3840号上诉人（原审被告）：重庆立业建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区塔坪24号附6号，统一社会信用代码915001056814786235。法定代表人：李光权，总经理。被上诉人（原审原告）：龚思胜，男，1972年9月2日出生，汉族，住重庆市合川区。上诉人重庆立业建筑劳务有限公司（以下简称立业公司）因与被上诉人龚思胜劳动合同纠纷一案，不服重庆江北区人民法院（2019）渝0105民初3867号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，立业公司、龚思胜以书面陈述方式参加了本案诉讼。现本案已审理终结。立业公司上诉请求：一、撤销（2019）渝0105民初3867号民事判决，驳回龚思胜的诉讼请求；二、本案一审二审诉讼费由立业公司承担。事实和理由：一、判决书认定的事实存在严重错误，立业公司与龚思胜不存在劳动关系。判决书第7页关于龚思胜与立业公司是否存在劳动关系的问题，认定立业公司的法定代表人李光权曾向龚思胜发放工资和2018年8月3日立业公司亦曾转账5500元为依据认定双方存在劳动关系，实为认定事实错误。1.龚思胜称2017年6月7日入职立业公司称2018年8月11日李*明转款2900元系立业公司发放的工资，无事实依据，李*明是谁立业公司也不知情，立业公司无此人，亦无此人为立业公司股东，从而认定龚思胜入职的开始时间错误。2.李*权2017年9月30日向龚思胜转账10次合计81317元，其中150元系报销生活费，其余系龚思胜工资。2018年12月5日26167元为支付截至2018年10月，立业公司于2018年8月3日转账5500元也被计入其中。首先证明立业公司与法定代表人财务混同来认定，无事实依据和证据支持，其次立业公司于2018年8月3日转账经他人介绍仅仅是在立业公司试用期间1个月工资，再次龚思胜称每月工资5500元或6500元，其工作月份累计数工资总额除以工作月份所得不符龚思胜所称事实。上述事实存在自相矛盾不符合逻辑，仅凭龚思胜口述和转账记录未免草率认定。3.立业公司有证据证明龚思胜承包该工地劳务单项分包，不属于双方关系为劳动关系。二、对于龚思胜主张二倍工资差额问题，劳动关系不成立，就没有工资差额的计算及法律适用。补充：立业公司与龚思胜之间没有法律上的劳动关系，而是承包人李光明班组雇佣的工人，立业公司从无人认识龚思胜。龚思胜辩称，对立业公司的上诉请求及事实和理由不予认可，没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。除立业公司以公司名义向龚思胜支付过工资以外，其余工资均由立业公司法定代表人李光权个人银行卡支付（为了避税），充分证明立业公司与龚思胜之间建立的是劳动关系。龚思胜向一审法院起诉请求：1.判令立业公司支付龚思胜2017年7月7日至2018年6月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额60500元（5500元/月×11个月）；2.判令立业公司支付龚思胜解除劳动关系的经济补偿金9750元（6500元/月×1.5个月，期间为2017年6月7日至2018年10月10日）；3.判令立业公司支付龚思胜拖欠工资的赔偿金7917元（拖欠的工资31677元×25%，主张其中的7917元）；4.确认立业公司与龚思胜之间在2017年6月7日至2018年10月10日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年10月11日，龚思胜向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决立业公司支付其2018年5月1日至2018年10月10日的工资、法定节假日工资、未签订劳动合同的二倍工资差额。之后，该委终结该案的审理，龚思胜遂诉至一审法院。庭审中，龚思胜还举示了一份《借记卡账户历史明细清单》、《账户交易明细表》、李光权卡号为62×××47的账户信息，拟证明立业公司向其发放工资。在《借记卡账户历史明细清单》上载明：1.“李＊明”在2017年8月11日向龚思胜支付了2900元；2.“李＊权”在2017年9月30日、2017年11月28日、2018年1月11日、2018年1月29日、2018年2月10日、2018年6月6日、2018年8月30日、2018年9月6日、2018年11月29日、2018年12月5日向龚思胜转账支付了5500元、5500元、5500元、5500元、16500元、5500元、5500元、150元、5500元、26167元，其中2018年6月6日所转的5500元备注为“龚思胜2月份工资”，2018年8月30日所转的5500元备注为“龚思胜工资”，2018年9月6日所转的150元备注为“寸滩龚思胜报销生活费”，2018年11月29日所转的5500元备注为“工资”，2018年12月5日所转的26167元备注为“支付截止2018年10月份”。在《账户交易明细表》上载明立业公司在2018年8月3日向龚思胜转账支付了5500元，摘要为“批量代发”。此外，龚思胜陈述，“李＊明”为立业公司的股东李光明，“李＊权”即为立业公司的法定代表人，其与立业公司没有约定工资的发放周期，只约定工资标准，2017年8月11日发放的2900元是2017年6月的工资，因为当时跟公司借支了1500元，所以从工资中扣掉了，当月工资是4400元，2017年9月30日发放的是2017年7月的工资，2017年11月28日发放的是2017年8月的工资，2018年1月11日发放的是2017年9月的工资，2018年1月29日发放的是2017年10月的工资，2018年2月10日发放的16500元是2017年11月至2018年1月的工资，2018年6月6日发放的是2018年2月的工资，2018年8月3日发放的是2018年3月的工资，2018年8月30日发放的是2018年4月的工资，2018年11月29日发放的是2018年5月的工资，2018年12月5日发的是2018年6月1日至2018年10月10日期间的工资，其中2018年6月和2018年7月按照每月5500元来计算，2018年8月1日至2018年10月10日时按照每月6500元来主张。李光权的卡号为62×××47的账户信息表明：该卡户主李光权的证件号为××，旧卡为6221340021678040，新卡为62×××47，换卡时间为2017年10月30日。立业公司认可龚思胜所举示的《借记卡账户历史明细清单》上载明的“李＊权”即为该公司的法定代表人李光权，也认可卡号为62×××47的账户信息，但认为李光权向龚思胜转账是李光权的个人行为，不能代表该公司的行为，与该公司无关。此外还陈述，该公司没有一个叫“李＊明”的人，也不是他们公司的股东，该公司在2018年8月3日向龚思胜所转的钱是因为该公司与龚思胜之间存在承包关系而支付给龚思胜的劳务费，但龚思胜也只是给该公司提供了一个月的劳务。庭审中，龚思胜还陈述：1.他和李光权、李光明曾电话沟通过解除劳动关系的问题；2.在职期间的工资已经发放完了。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，龚思胜向劳动争议仲裁委员会提起仲裁的事项为追索工资报酬、法定节假日工资和未签订劳动合同的二倍工资差额，其所请求的违法解除劳动合同的赔偿金、经济补偿金、未购买社会保险和公积金的损失、拖欠工资的赔偿金、确认劳动关系并不在其仲裁请求范围内，但判断立业公司是否应当向龚思胜支付未签订劳动合同的二倍工资差额及支付法定节假日工资的前提是确认龚思胜与立业公司之间是否存在劳动关系，故其要求确认其与立业公司之间存在劳动关系的请求虽然未在仲裁范围内，但因该请求与仲裁所请求的事项具有不可分性，一审法院依法合并审理。同理，龚思胜要求立业公司支付拖欠工资的赔偿金的问题与其仲裁所请求的拖欠工资的事项具有不可分性，一审法院亦依法合并审理。至于龚思胜所请求的解除劳动合同的经济补偿金因与其仲裁的请求具有可分性，且未经过仲裁前置程序，一审法院在本案中对于上述请求不予处理，龚思胜可另行提起劳动仲裁申请。关于龚思胜与立业公司之间是否存在劳动关系的问题。根据查明的事实，立业公司的法定代表人李光权曾向龚思胜发放工资，立业公司亦曾以该公司的名义向龚思胜支付款项，所支付的款项于李光权向龚思胜发放的工资数额一致，虽然立业公司辩称该公司向龚思胜支付款项是支付龚思胜的劳务费，李光权向龚思胜发放工资亦是李光权的个人行为，与该公司无关，但李光权作为立业公司的法定代表人，在立业公司未举证予以证明李光权及该公司与龚思胜之间存在其他法律关系的情况下，一审法院认为李光权是代表立业公司向龚思胜发放工资，立业公司亦曾向龚思胜发放工资，据此，一审法院确认龚思胜与李光权之间存在劳动关系。至于劳动关系的存续期间，立业公司作为用人单位，负有举证证明劳动关系的建立时间的义务，但立业公司未举证证明的情况下，一审法院采纳龚思胜的主张，确认其与立业公司之间的劳动关系于2017年6月7日建立。此外，虽然双方均未举证证明存在解除的事实，但立业公司仅支付龚思胜至2018年10月的工资，之后龚思胜未再向立业公司提供劳动，立业公司也未对龚思胜再进行工作安排和管理，故一审法院按照龚思胜的主张，确认双方在2017年6月7日至2018年10月10日期间存在劳动关系。对于龚思胜所主张的二倍工资差额的问题。双方劳动关系于2017年6月7日建立，立业公司未举证证明该公司与龚思胜依法签订了书面的劳动合同，故应当支付龚思胜2017年7月7日至2018年6月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，龚思胜主张支付至2018年6月7日没有法律依据，一审法院不予支持。对于上述期间的工资数额，由于立业公司没有举证证明龚思胜的工资情况，结合龚思胜举示的《借记卡账户历史明细清单》、《账户交易明细表》上记载的金额，一审法院采纳龚思胜的主张，确认龚思胜2017年7月至2018年6月的工资标准为5500元/月，2017年7月7日至2017年7月31日及2018年6月1日至2018年6月6日期间分别有计薪天数17天、4天，共计21天，故立业公司应当支付龚思胜2017年7月7日至2018年6月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额60310.34元[（5500元/月÷21.75天/月×21天）+5500元/月×10个月]，对于龚思胜超过该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。对于龚思胜所主张的拖欠工资的赔偿金的问题，由于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年12月被废止，且龚思胜在本案诉讼前没有就立业公司拖欠其工资的问题向劳动行政部门进行投诉，不存在劳动行政部门限期立业公司支付而立业公司未在期限内支付的情形，也不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，同时，龚思胜也未举证证明立业公司拖欠其工资或者加班工资，故龚思胜该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、确认龚思胜与重庆立业建筑劳务有限公司在2017年6月7日至2018年10月10日期间存在劳动关系；二、重庆立业建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内支付龚思胜未签订劳动合同的二倍工资差额60310.34元；三、驳回龚思胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由重庆立业建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，立业公司、龚思胜以书面回复的方式接受了本院询问。本院二审期间，立业公司对一审查明的事实中“2018年10月11日，龚思胜向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决立业公司支付其2018年5月1日至2018年10月10日的工资、法定节假日工资、未签订劳动合同的二倍工资差额。之后，该委终结该案的审理，龚思胜遂诉至一审法院”提出异议，但并未举示证据证明一审载明的该部分内容与事实不符，故对立业公司的异议，本院不予采纳。龚思胜对一审查明的事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，立业公司举示立业公司与案外人李光明签订的《承包协议书》，认为龚思胜属于李光明班组的公司而非立业公司员工。龚思胜发表书面质证意见：1.《承包协议书》真实性无法认定，且与本案无关；2.除立业公司以公司名义向龚思胜支付过工资以外其余工资均由立业公司法定代表人李光权个人银行卡支付（为了避税），充分证明立业公司与龚思胜之间建立的是劳动关系；3.《承包协议书》形成的时间为2016年1月1日，在一审开庭时已经存在，但立业公司并未提交该证据，根据民事证据规则相关规定，该证据不属于新的证据建议不予采信。龚思胜未举示新的证据。本院认为，立业公司举示的与李光明签订的《承包协议书》，形成于一审之前且一审未予举示，亦与其“不知道李光明是谁”的陈述相矛盾，仅凭一份书面协议尚不足以证明立业公司与李光明之间确存在承包关系，且该协议主体为立业公司和李光明，立业公司不能以此约定对抗龚思胜的主张，故该份证据与龚思胜、立业公司之间是否存在劳动关系缺乏关联性，本院不予采信。本院认为，本案的争议的问题为：1.立业公司与龚思胜之间是否存在劳动关系的问题；2.龚思胜与立业公司何时建立劳动关系的问题；3.龚思胜工资标准问题；4.立业公司是否应当支付龚思胜未签劳动合同双倍工资差额问题。评述如下：一、关于立业公司与龚思胜之间是否存在劳动关系的问题龚思胜举示证据证明立业公司法定代表人李光权自2017年9月30日至2018年12月5日期间向龚思胜转账的情况，为2017年9月30日5500元、2017年11月28日5500元、2018年1月11日5500元、2018年1月29日5500元、2018年2月10日16500元、2018年6月6日5500元（备注为龚思胜2月份工资）、2018年8月30日5500元（备注为龚思胜工资）、2018年9月6日150元（备注为寸滩龚思胜报销生活费）、2018年11月29日5500元（备注为工资）、2018年12月5日（备注为支付截止2018年10月份），其中金额具有一定的规律性，且有“龚思胜2月份工资”“龚思胜工资”“工资”等备注，立业公司亦在此期间的2018年8月3日向龚思胜转账，金额为5500元。故龚思胜已举示初步证据证明龚思胜与立业公司之间存在劳动关系。立业公司主张立业公司与龚思胜之间系其他法律关系，但并未举示证据证明。立业公司认为应先证明立业公司与法定代表人财务混同才能认定系立业公司发放工资的理由，亦明显不能成立。故龚思胜主张双方存在劳动关系，应当得到支持。二、关于龚思胜与立业公司建立劳动关系时间的问题立业公司作为用人单位，关于龚思胜与立业公司何时建立劳动关系的问题，应当由立业公司承担举证责任。立业公司未举示证据证明双方劳动关系何时建立，一审采纳龚思胜主张的2017年6月7日建立劳动关系，并无不妥。三、关于龚思胜工资标准问题立业公司作为用人单位，关于龚思胜工资标准问题，应当由立业公司承担举证责任。立业公司未举示证据证明龚思胜工资标准；龚思胜主张的工资标准，有工资支付凭证印证，一审采纳龚思胜主张的工资标准，并无不妥。四、关于立业公司是否应当支付龚思胜未签劳动合同双倍工资差额问题。立业公司与龚思胜之间存在劳动关系，但未签订书面劳动合同，龚思胜主张双方建立劳动关系次月起至满一年期间的二倍工资差额，符合法律规定，应当得到支持。其他认定同一审。综上所述，立业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆立业建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年六月三十日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊