河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民再71号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省海林房地产有限公司，住所地：河南省周口市邦杰大道。诉讼代表人：河南省海林房地产有限公司破产管理人委托诉讼代理人：刘娟，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王乐乐，该公司股东。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵建明，男，汉族，1982年5月5日出生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：代少华，河南江河源律师事务所律师。再审申请人河南省海林房地产有限公司（以下简称海林公司）因与被申请人赵建明建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民终5272号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月17日作出（2019）豫民申3758号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭审理了本案。再审申请人海林公司委托诉讼代理人刘娟、王乐乐，被申请人赵建明及其委托诉讼代理人代少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海林公司申请再审称，一、赵建明不具有本案诉讼主体资格。案涉建设工程施工合同中明确记载工程发包人是后来公司，承包人是河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫公司），赵建明是林豫公司的委托代理人。根据合同相对性原则，向海林公司主张支付工程款的应当是林豫公司，赵建明不具有本案诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，林豫公司需作为本案当事人参加诉讼，本案一审遗漏诉讼当事人，程序违法且导致原审认定事实不清。二、工程造价鉴定报告书不能作为认定工程款的依据。1.鉴定人河南良策工程管理有限公司不具备相应鉴定资质。鉴定委托程序及现场勘测程序违法。2.原审法院认定案涉建设工程施工合同系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条之规定，赵建明请求支付的工程款中的利润部分，原审法院不应予以支持，同时，赵建明作为有过错的一方还应当承担相应的过错责任。3.工程造价鉴定报告中显示的各种税款、社保支出等依法应当由林豫公司支付的费用应当扣除，鉴定依据不足，鉴定工程款数额明显过高。三、原审未查明海林公司已向赵建明及林豫公司支付大部分工程款的事实。原审中由于破产管理人无法对海林公司的财务状况进行审计，也无法得知赵建明是否已取得工程款，赵建明也未主动提出收到多少款项。在针对海林公司破产债权申报结束后，2020年5月20日，破产管理人从周口市公安局莲花分局取回被该局查封的海林公司账册，该账册记载已向赵建明、林豫公司支付过大部分工程款并附有转账记录、收据予以佐证。同时，管理人在审查破产债权时，发现众多以房屋抵偿工程款的情况。四、原审法院适用法律错误，赵建明并不享有案涉建筑工程优先受偿权。工程款债权是否依法存在决定了优先权存在与否。当案涉施工合同无效时，作为原债权担保的优先权亦不继续存在。且根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程在2013年竣工，距今已五年有余，赵建明超过六个月未行使优先权，且工程已交付使用，该法定权利已不存在。综上请求1.撤销原一、二审判决将本案发回重审或依法改判。2.依法改判赵建明对海林公司2、8、11号楼建设工程不享有优先受偿权。3.本案的诉讼费、鉴定费、上诉费由赵建明承担。赵建明答辩称，一、赵建明具有本案诉讼主体资格。在案涉建设工程施工合同中，承包人为林豫公司，在合同文本林豫公司处签字的是赵建明。对案涉小区2、8、11号楼进行施工的全部事务均由赵建明负责，建筑工程款的支付均由海林公司向赵建明支付。赵建明的诉讼主体资格无论是依据事实还是法律规定，均是毋庸置疑的。二、林豫公司无须参加本案诉讼。林豫公司没有参与2、8、11号楼的工程管理及施工。在赵建明起诉时，林豫公司出具的证明工程款由赵建明与海林公司进行结算。而且依据海林公司引用的法律依据，人民法院可以追加也可以不追加，原审程序并不违法。三、关于工程造价鉴定意见可以作为有效的证据，在本案一审过程中，进行工程司法鉴定时已通知海林公司参加诉讼，且在一审庭审时，海林公司未就工程鉴定意见提出异议或者申请重新鉴定。如果该鉴定报告不能作为定案依据，请求法庭要求海林公司举证其应付工程款的依据与数额。四、赵建明享有案涉工程的优先受偿权。建设工程价款优先受偿权是为了保护承包人合法权益而设定的法定优先权。在建设工程施工合同纠纷中，对于保护承包人，特别是其背后处于弱势的农民工权益，法律设定对社会稳定具有重要意义。同时，根据最高人民法院全国民事审判工作会议纪要的规定，优先受偿权行使的起算点也可以认定为合同解除之日或者是终止履行之日。从本案的事实来看，赵建明施工的工程截止至今天亦未竣工，海林公司提出该工程已经竣工也没有任何证据及事实的依据。由于海林公司拖欠工程款时间过长，赵建明也是在多方维权无果的情况下，才选择诉讼维护自己的权益。综上，请求驳回海林公司的再审请求，维持原判。本院再审认定，案涉哈根城2、8、11号楼及地下车库建筑工程均系赵建明借用林豫公司名义与海林公司签订建设工程施工合同并进行施工。赵建明曾就哈根城2、8、11号楼地上建筑工程向周口市川汇区人民法院起诉请求海林公司支付工程款，川汇区人民法院作出（2017）豫1602民初559号民事判决，该判决记载海林公司缺席未答辩，该院依法适用普通程序进行审理，但该判决落款处只有审判员一人。本案赵建明就哈根城2、8、11号楼地下车库工程再次向川汇区人民法院起诉请求海林公司支付工程款，海林公司破产管理人出庭答辩称由于海林公司没有积极向管理人移交相关财务资料，造成管理人无法对海林公司的财务状况进行审计，也无法得知赵建明是否已经得到工程款，得到多少。请求中止本案诉讼，待海林公司相关账务审计后再恢复本案审理。川汇区人民法院适用简易程序审理本案并作出一审判决。本案再审庭审中，赵建明称考虑管辖权问题才分别起诉。海林公司称已就川汇区人民法院（2017）豫1602民初559号民事判决向周口市中级人民法院申请再审。同时，海林公司称刚从周口市公安局莲花分局取回被该局查封的海林公司账册，其中包括海林公司已向赵建明、林豫公司支付案涉工程款的转账记录、收据等，对海林公司提供的上述证据，赵建明部分认可、部分称仅出具了收据但未实际收到钱。本院再审认为，原判存在以下问题：一、赵建明系案涉哈根城2、8、11号楼及地下车库工程的实际施工人，工程停工后，赵建明先就2、8、11号楼地上工程向川汇区人民法院提起诉讼，之后就案涉地下工程再次向川汇区人民法院提起诉讼，赵建明也认可分开起诉的原因系考虑管辖问题。故本案存在故意拆分诉讼标的，规避级别管辖的可能。二、本案系建设工程施工合同纠纷，赵建明在一审提出的诉讼请求是判令海林公司支付工程款27661403.58元，并判令赵建明对案涉工程项目享有优先受偿权，海林公司答辩称由于破产管理人无法对海林公司的财务状况进行审计，故无法得知赵建明是否已经得到工程款，得到多少，请求中止诉讼。川汇区人民法院未予准许并适用简易程序审理，程序不当。三、再审期间，海林公司提供部分林豫公司授权他人办理案涉工程款结算业务的授权委托书及转账记录、收据，对该部分工程款赵建明不予认可。由于林豫公司系案涉建设工程施工合同的承包人，海林公司向其支付工程款有合同依据，故追加林豫公司为本案当事人，有利于查明案件事实。综上，原审认定部分事实不清，程序不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）（四）项之规定，裁定如下：一、撤销河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民终5272号民事判决及周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初1229号民事判决；二、本案发回周口市川汇区人民法院重审。审判长 冯 童审判员 邵 炜审判员 卞亚峰二〇二〇年六月二日法官助理韩明亮书记员马珊珊