贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终831号 上诉人（原审原告）：李向阳，男，1971年4月12日出生，汉族，贵州省息烽县人，住贵州省息烽县。 委托诉讼代理人：尹婕，贵州盾辉律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：高银垚，贵州盾辉律师事务所实习律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：贵州省铜仁众易商务股份有限公司，统一社会信用代码:91520600095477118G，住所地：铜仁市碧江区金滩桥头（贵阳银行旁）。 法定代表人：黄柏源，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭森，贵州黔东律师事务所律师，一般代理。 上诉人李向阳因与被上诉人贵州省铜仁众易商务股份有限公司（以下简称众易商务公司）劳动合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初3568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李向阳向本院提出上诉请求：一、撤销一审民事判决,依法改判被上诉人支付上诉人劳动报酬13.33万元。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清,上诉人与被上诉人虽然未签署劳动合同,但双方存在着事实劳动关系。劳社部发〔2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立;(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据2016年5月20日《贵州省铜仁众易商务股份有限公司章程修正案》显示,上诉人为章程修正后的发起人,持股15%,可知上诉人于2016年5月20日起就与被上诉人建立了劳动关系。后上诉人与被上诉人控股股东姜流于2016年12月6日签署《战备合作协议》,约定上诉人担任周转贷(即贵州省铜仁众易商务股份有限公司)董事长职务,此后被上诉人召开的股东大会和董事会皆确认上诉人为被上诉人的董事长,上诉人参加股东会及董事会的行为即是在履行职务,表明了上诉人承担了公司承建期间及运营后的相关具体管理工作,协助公司完成融资事务,为公司能顺利开展业务提供了保障。这说明上诉人已经实际履行了相应的义务。上诉人付出了劳动,公司也确定了上诉人的工资报酬,亦向上诉人发放了部分工资,上诉人的工作内容属于公司业务范围,双方已依法形成了劳动关系。二、一审法院适用法律错误,被上诉人应当按照《战备合作协议》及“董事会决议”确定的工资标准向上诉人支付拖欠的工资13.33万元。首先,上诉人与被上诉人控股股东姜流签订的《战备合作协议》明确上诉人担任被上诉人董事长的年薪20万元,每月工资1.6666万元。此后,被上诉人召开股东大会和董事会并作出了相应的决议,明确了上诉人董事长的职务及工资标准。在这期间,被上诉人及其法定代表人黄柏源共计五次向上诉人账户转账,其中2017年9月6日的摘要备注为“借支8月份工资”,在2017年9月20日的三笔转账的摘要均备注为“董事会决议:补发李向阳工资”。该摘要系被上诉人法定代表人支付工资时所作出的真实意思表示,更进一步证明了上诉人既是公司董事长,亦是公司的员工,上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。其次,在2017年9月18日的董事会决议中确认:“李向阳工资每月1.6666万元,同意补发李向阳2016年12月至2017年8月的工资,每月1.6666万元(其中已预支了的两个月扣除)”。该决议有被上诉人法定代表人签字,被上诉人形成的股东会决议、董事会决议即是对《战备合作协议》的追认,即明确了上诉人的工资标准及欠付金额。故,上诉人与被上诉人之间的应适用《中华人民共和国劳动法》相关法律进行调整,而不适用《中华人民共和国公司法》调整。被上诉人应当按照约定向上诉人支付拖欠的工资13.33万元。另外,上诉人提供了劳动,却不能获取劳动报酬,对上诉人来说十分不公,一审判决结果从另一个角度肯定了公司的不诚信行为,即向劳动者许下报酬骗取劳动后,又反悔不认，拒不按约支付报酬,这既不合法,亦不合理。 李向阳向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工资133300元；2、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年5月20日，被告众易商务公司股东姜流、黄柏源（分别持有公司股权为44%、10%）二人召开股东大会，决定任命原告李向阳为被告众易商务公司的董事长，公司另外三个股东将持有的5%股权转让给姜流，姜流将其持有的15%股权转让给原告李向阳，并选举姜流、李向阳、黄柏源、王频、张堃为董事会成员。同年7月27日，被告众易商务公司再次召开股东大会（合计持有公司股权65%的股东参加，姜流未参加），重新选举原告李向阳及黄柏源、姜巍、龙洪煜、周延芬为董事会成员。2017年9月18日，被告众易商务公司董事会开会决定，原告李向阳每月工资为16666元，并补发2016年12月至2017年8月的工资，其中已预支的两个月工资予以扣除。因被告众易商务公司未按董事会决议支付原告李向阳工资，原告李向阳于2019年7月3日向铜仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求补发2016年12月至2017年9月的工资。同年8月21日，该仲裁委员会作出铜劳人仲字【2019】39号仲裁裁决书，裁决驳回原告李向阳的全部仲裁请求。 另查明，被告众易商务公司是以发起设立的方式成立。 一审法院认为，双方是否成立劳动关系或其它用工关系，是原告李向阳要求被告众易商务公司支付其工资的前提条件。原告李向阳虽被任命为被告众易商务公司的董事长，但从现有证据来看，不能证实原告李向阳已履行相应义务，即不能证实双方已形成事实上的劳动关系或其它用工关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，原告李向阳应当对其主张的已履行劳动合同义务承担举证不能的不利后果。 另外，根据《中华人民共和国公司法》第三十八条第一款第二项“股东会行使下列职权：(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；”及第一百条“本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。”的规定，原告李向阳如作为被告众易商务公司的董事长，其报酬应由股东大会决定，而不应由董事会决定。 综上，原告李向阳要求被告众易商务公司支付其工资的诉讼请求无事实与法律依据，其主张不能成立，依法应驳回其诉讼请求。关于被告众易商务公司提出原、被告之间没有劳动关系，主张的工资没有事实依据的辩解理由，经查属实，该院予以采纳；提出原告与姜流签订的《战略合作协议》没有法律约束力的辩解理由，该理由与本案的处理无关联性，该院不予采纳；提出原告与东太农业股份有限公司存在劳动合同关系，但该公司已按时发放工资，没有欠付原告的工资的辩解理由，该理由与本案的处理无关联性，该院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款，《中华人民共和国公司法》第三十八条第一款第二项、第一百条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，判决：驳回原告李向阳的诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由原告李向阳负担。 二审查明：众易商务公司于2014年3月25日设立，公司登记发起人为姜流（持股44%）、黄柏源（持股10%）、周廷芬（持股10%）、段爽（持股10%）、徐琳（持股5%）、杨梦槐（持股5%）、王治语（持股5%）、藤树前（持股4%）、龙世洋（持股2.5%、龙世宇（持股2.5%），法定代表人为黄柏源。2016年12月6日，铜仁东太集团负责人姜流与李向阳签订《战备合作协议》，约定：甲方邀请李向阳出任东太集团付总裁，同时担任周转袋董事长职务，其中周转袋董事长职务薪酬待遇年薪20万元，每月1.6666万元，工资当月发放80%，余下20%年底12月3日前一次性支付完毕。 2017年5月20日，众易商务公司召开股东会，同意周延芬将10%股份转让给姜流，段爽将10%股份转让给姜流，藤树前、杨卓、张美分别将所持4%、1%、1%股份转让给姜流，王治语将5%股份转让给王频，姜流将15%股份转让给李向阳，，选举新的董事和监事，并决议修改公司章程。该股东会决议有姜流、黄柏源、李向阳签字。2017年5月20日，众易商务公司召开董事会，选举李向阳为公司董事长。修改后的章程载明：发起人名称和出资额修改为：江流275万元、认缴比例55%；李向阳75万元、认缴比例15%；黄柏源50万元、认缴比例10%；王频25万元、认缴比例5%；徐琳25万元、认缴比例5%；杨梦槐25万元、认缴比例5%；龙世宇12.5万元、认缴比例2.5%；龙世洋12.5万元、认缴比例2.5%。 2017年7月27日，众易商务公司再次召开股东会，选举李向阳担任公司法定代表人。上述股东会决议均未履行工商变更登记。 2017年9月18日，公司召开董事会，决议：李向阳工作每月1.6666万元，同意补发李向阳2016年12月至2017年8月工资，每月1.6666万元（其中已预支了的两个月扣除）。李向阳提供的建设银行个人活期账户决议明细载明，公司及其法定代表人黄柏源共计五次向上诉人账户转账,其中2017年9月6日的摘要备注为“借支8月份工资”,在2017年9月20日的三笔转账的摘要均备注为“董事会决议:补发李向阳工资”。众易商务公司未与李向阳签订劳动合同，也未为李向阳交纳社会保险，公司章程也未涉及向股东发放劳动报酬。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：李向阳与众易商务公司之间是否存在劳动关系；董事会决议能否作为李向阳主张支付工资的标准和依据。 劳动关系是一种相对稳定的社会关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(2005)12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定,认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系,应当综合考量以下因素:双方的主体资格;双方是否具有劳动管理与被管理的关系;劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分;双方工资发放关系等。本案中，李向阳陈述其2016年12月至2017年9月在众易商务公司负责，因长期发不了工资，2017年9月底离开众易商务公司。同时作为东太集团公司副总裁管理东太投资公司、东太农业公司、东太畜牧公司、众易商务公司，工资是东太农业公司发放，众易商务公司发放了两个月，每月16600元，还欠133300元。众易商务公司提交李向阳在东太农业公司工资发放清册证实李向阳与其公司没有劳动关系。李向阳提交了《战备合作协议》、众易商务公司董事会决议、银行转账明细证明其主张。李向阳主张报酬所依据的《战备合作协议》系姜流与其签订，姜流不是众易商务公司法定代表人，众易商务公司也未盖章确认该协议，故对众易商务公司没有约束力。众易商务公司与李向阳之间没有签订聘用合同，李向阳以东太集团公司副总裁身份参与众易商务公司经营管理，该公司与李向阳不存在管理与被管理、支配与被支配关系，其并非在公司的指挥、管理、监督下提供劳动，双方不属劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定,李向阳认为双方系劳动关系的纠纷,应当提供相应的证据予以证明。从李向阳提交的《战备合作协议》来看，黄柏源向李向阳支付的报酬不属劳动报酬，李向阳提供的证据证明不能其主张，且众易商务公司提供证明李向阳系在东太农业公司领取工资的证据予以反驳,故李向阳应当承担举证不能的不利后果,一审认定李向阳与众易商务公司之间不存在事实劳动关系，并无不当。股东会是公司最高权力机构，决定有关董事、监事的报酬事项。李向阳依据董事会决议主张支付报酬。但未提交证据证明该董事会决议取得了公司全体股东同意。鉴于李向阳要求按董事会决议支付报酬，一审不适用劳动法而适用公司法处理本案，适用法律并无不当。 综上所述，李向阳所持上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实和适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李向阳负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二〇年六月二十二日 法官助理翁寿炳 书记员石偲璐