河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀01民终4991号 上诉人（原审原告）：赵桂杰，女，1967年11月23日出生，汉族，现住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：林群丰，河北庄铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李丛坤，河北信联律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：高垒，男，1987年5月4日出生，汉族，现住湖北省竹山县。 委托诉讼代理人：李丛坤、周艳玺，河北信联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴志云，女，1967年5月29日出生，汉族，现住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：成晓鹏，河北林平律师事务所律师。 原审第三人：河北超力建筑工程集团有限公司，住所地定州市息冢镇沙流村，统一社会信用代码：911306820947408775。 法定代表人：杨超立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘盼、柏念念，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人赵桂杰、高垒因与被上诉人吴志云及原审第三人河北超力建筑工程集团有限公司合伙协议纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初4621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 赵桂杰、高垒上诉请求：1、请求撤销原审判决依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人、被上诉人合伙关系已符合解散的条件。1、一审认定上诉人、被上诉人所分包的工程已无法进行，上诉人要求解散合伙的前提已经符合，但又以未对合伙财产及债权、债务进行清算，要求解散合伙关系条件尚未成立为由不予支持解散合伙。上诉人、被上诉人基于工程进行合伙，合伙工程无法进行，解散合伙关系的条件已经成立。对合伙财产及债权债务进行清算应属于解散合伙关系后续事宜。2、因各合伙人被强制离场，继续合作的基础已经丧失，已无继续合作执行可能。自2017年2月20日开始进场施工，2017年6月20日各合伙人被强制离场。合伙项目此时停止，合伙项目所涉及的标的在被强制离场后，由他人施工已至封顶。3、合伙项目系第三人违法分包，该合伙项目的存续基础自始不存在。2017年2月16日上诉人与被上诉人签署《项目投资合作协议》该协议所约定的合伙标的是吴志云拥有的“国赫天著”项目的33%份额，吴志云所拥有的该项目系超力公司违法分包所得，超力公司的违法分包自始违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条等法律法规的强制性规定，项目承接人吴志云也无权将该份额分摊给二上诉人。该合伙项目的存续基础自始不存在。4、投资款和垫付的材料款已转化为被上诉人个人借款。在被强制离场之后，因分包合同系被上诉人签订，被上诉人承诺由其代为沟通解决。至2019年4月，被上诉人公然否认三方投资合作工程合伙事实，将合伙出资定性为借款，并承诺由被上诉人承担二上诉人投资数额，保本付息。将初始三方合作内容、合作成果均予以否认，否认对国赫天著项目合伙施工基础。5、上诉人以2017年6月20日被强制离场为投资的截止点进行诉讼，解除合伙关系，不论是依据被上诉人个人承诺或者因被上诉人后期将所有投入恶意处分不再按工程款向第三人主张索要，将合伙施工投资变为对李玉良个人借贷，直接否认合作内容将初始合作内容以否认而导致合伙基础丧失且被上诉人权利获得因为违法分包所的从而导致自是无效。上诉人均可要求被上诉人对实际的原始投入予以返还支付，并支付相应的利息。庭审中原审被告又否认录音中的借贷系行为，既然认可了合伙，对于数额的不认可，一审法院应当在裁决解除合伙后，对争议的合伙内容予以审计明确。上诉人与被上诉人之间系合伙法律关系，合伙本身的性质属于人和性，既然已经对合伙关系的履行出现分歧，且合伙项目无法进行，即已经出现合伙不能继续履行事实，合伙关系目的不能实现，应当解除。二、一审法院应对合伙财产及债权、债务进行清算审计。1、本案合伙纠纷，在合伙终止时，应当进行清算，清理合伙期间的债权债务，有剩余财产时，应当先返还合伙人出资，仍有剩余时，按合伙人约定或者法律规定的原则进行盈余分配。现合伙事务已经终止，未进行清算，应在清算基础上对合伙财产进行处理。2、一审认定因未对合伙财产及债权、债务进行清算，不予支持解散合伙，该认定违背法律程序。3、合伙财产及债权债务主要包括项目投入和合伙项目的经营成果，合伙项目投入上诉人在一审中已经举证予以证明。而合伙项目经营成果主要体现在所分包的第三人超力公司国赫天著项目部分施工工程款。4、第三人超力公司对其违法分包行为，应当在应结算工程款范围内承担给付义务。第三人出具授权委托书，授权李玉良以第三人名义负责国赫天著相关工作，代为签署合同和处理有关一切事务，实际一审后上诉人发现新的证据证实李玉良为超力公司违法分包第一层大包，李玉良于2016年10月27日与吴志云及权开春签订合同对国赫天著大包及大清包予以分割违法分包。吴志云和权开春作为自然人不具备工程承包资质，第三人应承担起违法分包的给付义务。吴志云将合伙投资款汇入第三人项目指定账户并将款项和材料等全部用于国赫项目，第三人作为国赫天著项目承建方是项目投入资金使用人和获利人，应承担支付工程款的义务。5、上诉人在举证期限内申请调取第三人持有的有关合伙项目施工材料，该部分材料为合伙财产及债权、债务的清算直接证据，一审法院并未调取有关材料，且上诉人主张对2017年6月20日前施工内容进行清算鉴定，一审并未进行。综上，请求二审法院予以改判或发回重审。 被上诉人吴志云辩称，1、原审判决原被告未解除合伙关系，是因未对合伙财产进行清算。原告所主张的财产不符合相关的分割条件，其财产未达到清晰明确的标准。2、原被告之间的个人合伙协议与其所承包的工程与其所承包的工程是否属于违法分包，没有直接的利害关系。3人的合伙协议仅对三个人的投资事宜产生相应的约束力。3、上诉人主张在合伙中的投资款项已转化为吴志云的个人借款，没有事实及法律依据。第四原被告双方所承包的工程仅在施工部分后便被施工单位进行清除。其清除时尚未对工程量以及工程款项进行结算。到目前为止该工程尚未全部完工，整个总包方没有与实际施工的分包方进行最终的工程结算。因此上诉人要求对合伙财产进行结算，缺乏基础性条件。综上这个原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。 原审第三人答辩称：1、本案是上诉人与被上诉人之间的合伙纠纷，合同具有相对性，我公司对上诉人与被上诉人之间的合作情况不知情，不应被列为第三人参加诉讼，且上诉人无任何证据证明我公司应当承担相应的责任。2、我公司与被上诉人、权开春于2016年10月27日签订《劳务施工大清包劳务分包合同》，后逢供暖期停工，于2017年2月15日正式下发开工令开工，此后施工期间因吴志云、权开春违法施工规定等原因导致建设单位罚款，工程暂停限期整改等处罚。因建设单位管理严格，二人认为利润降低，向我公司提出要签订《补充协议》，我方为了不影响施工进度，于2017年5月24日与其二人签订了该协议，我公司在该协议中做了大量让步，但是协议签订后仍没有施工，在未交接的情况下吴志云和权开春于2017年5月底单方撤离了施工现场，导致工地两个月未正常施工，给我公司带来巨大损失，并非上诉人所称2017年6月被强制离场。3、被上诉人撤场后造成停工，期间我方处理了工人投诉、代付了班组保证金，垫付了工人工资，后李建星承接了吴志云的权利和义务，并向吴志云支付了清包款，我公司与被上诉人没有债权债务纠纷，撤场后导致我方遭受的损失及替被上诉人支付的保证金，超力公司将通过诉讼程序予以追究。综上，应当驳回上诉，维持原判。 赵桂杰、高垒向一审法院起诉请求：一、判令解除原告与被告的合作投资关系；二、判令被告退还原告赵桂杰投资款1840000元及垫付材料款355828元，及被告自2017年6月27日离场后按年息6%支付占有原告赵桂杰的投入资金及垫付材料款利息至付清之日（现计算至起诉之日：238247.3元）；以上共计：2434075.3元整。三、判令被告退还原告高垒投资款1408000元及垫付材料款75207元，及被告自2017年6月27日离场后按年息6%支付占有原告高垒的投入资金及垫付材料款利息至付清之日（现计算至起诉之日计：160927.9元）；以上共计：1644134.9元整。四、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年2月6日原审原告赵桂杰、高垒与原审被告吴志云签订了《项目投资合作协议》，该协议内容为：“三方共同投资国赫天著项目；一、吴志云将其拥有的国赫天著项目的33%的股份平均分摊给原审原告赵桂杰和高垒，即三方各占该项目的11.1%的股份。2、三方按投资比例分享利润和承担风险。”同日，三方又签订了《合作协议》，三方就原审被告吴志云分包的国赫天著项目中的劳务进行投资、合作；三方约定：“1、原审被告吴志云占20%原审原告赵桂杰占20%原审原告高垒占10%”2、三方按该投资比例承担风险和分享利润。” 庭审中，原审原、被告双方均认可《项目投资合作协议》、《合作协议》、银行转账记录及收条的真实性；对原审原告赵桂杰投资人民币184万，原审原告高垒投资140.8万元真实性没有异议。 原审原告赵桂杰称其在该项目上垫付材料款355828元；原审原告高垒称其在该项目上垫付材料款75207元；在施工过程中被第三人无端清理出工地，其被清退出工地与原审被告吴志云有关，原审原告与吴志云之间的合伙关系已变更为借贷关系，原审两原告的投资款及垫付的材料款应由原审被告吴志云承担偿还责任。原审两原告就其主张提交了出库单、北海至石家庄环发往国赫项目的办公用品明细表、施工日志、证人证言、微信聊天记录、及录音资料。原审被告吴志云称国赫天著项目财务和管理由原审二原告负责，原审被告当时不在石家庄，原审原告被清退出场不是原审被告所致，原审原告垫付的材料款与现场材料不符，现场材料所剩无几，真实性无法确认；聊天记录和录音资料不能证实原审被告承诺将原审原告的合伙投资款转化为原审被告吴志云的个人借款。 原审被告吴志云称原审原被告之间系合伙关系，原审被告与原审二原告共同投资国赫天著项目，因原审二原告经营、管理不善被清退出场；现合伙项目工程尚未竣工、结算，原审原被告之间以及原审原告与其他合伙人之间也未进行合伙清算，原审原告要求原审被告承担偿还其投资款没有依据。原审被告就其陈述提交如下证据：1、《股东合作协议》，证实国赫天著项目是原审被告吴志云和李玉良、柳美霞三人以河北超力建筑工程集团有限公司的名义承揽的，三人各占33.3%的股份。2、河北超力建筑工程集团有限公司出具的证明，证实国赫天著项目9#、10#、13#、14#、17#、18#住宅楼仍未完工，未进行工程结算。 原审原告对上述证据质证称，对股东合作协议、证明真实性没有异议，但原审被告已承诺将投资款转化为个人借款。 第三人河北超力建筑工程集团有限公司称其将承揽的国赫天著9#、10#、13#、14#、17#、18#住宅楼劳务大清包分包给了原审被告吴志云和权开春，因其在施工过程中违反规章制度，不服从管理，给第三人造成重大经济损失，为此将其清退出场，将该项目又分包给他人施工，现该项目尚未竣工。第三人就其陈述提供如下证据：1、《劳务施工大清包劳务分包合同》和《补充协议》，证实将国赫天著9#、13#、17#住宅楼劳务大清包分包给了原审被告吴志云，将10#、14#、18#住宅楼劳务大清包分包给了权开春。2、监理部门出具的工程暂停令、工程罚款单3、照片、工程形象确认单，证据2、3证实施工质量不合格，违反规章制度。4、收条，证实将部分款项退还给原审被告吴志云。 原审原告对上述证据质证称，对证据1真实性没有异议。对证据2、3不予认可，不能证实是原审原告造成的。对证据4认可，原审被告吴志云收到上述款项后应分配给原审原告。 原审被告对上述证据质证称，对证据1、2、3真实性予以认可。对证据4真实性认可，对关联性不予认可，该款项中包含其他合作项目的借款，李玉良退回各班组质保金的行为不是合伙财产清算行为。 另查明，原审被告吴志云与李玉良、柳美霞共同投资，以第三人河北超力建筑工程集团有限公司的名义与河北盈通房地产开发有限公司签订了《施工总承包合同》，承揽了河北盈通房地产开发有限公司开发的“国赫天著”9#、10#、13#、14#、16#、17#项目的施工，每人享有33.3%的股权。2016年10月27日李玉良与原审被告吴志云、权开春签订了《劳务施工大清包劳务分包合同》，原审被告吴志云分包了“国赫天著”项目9#、13#、17#的劳务大清包；权开春分包了“国赫天著”项目10#、14#、16#的劳务大清包。该工程尚未进行工程结算；原审原被告之间对合伙经营期间的债权、债务也未进行清算。 一审法院认为，原审原被告双方签订的《项目投资合作协议》及《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合伙协议签订后，进行了经营活动，本案合伙人之间的关系，符合个人合伙的法律关系特征。现因原审原、被告所分包的工程，已无法进行，故原审原告要求解散合伙的前提已经符合，但是合伙关系终止应当予以清算，本案中的合伙事务尚未算，原审原、被告也未对合伙财产及债权、债务进行清算，原审原告要求解散合伙关系，条件尚未成立，故不予支持。原审原告主张其投资款和垫付的材料款已转化为原审被告个人借款，因其提供相关证据尚不足以佐证，不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、三十二条、《最高人民法院（关于民事诉讼证据）的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原审原告赵桂杰、高垒的诉讼请求。如原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39426元，由原审被告负担。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，因当事人所分包的工程，已无法进行，故赵桂杰、高垒要求解散合伙的前提已经符合，但是合伙关系终止应当对合伙事务、合伙财产及债权债务进行清算，之后如认为还属于个人合伙财产，当事人可另行主张权利。现当事人以合伙关系主张权利，应裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初4621号民事判决； 二、驳回上诉人赵桂杰、高磊的起诉。 一审案件受理费39426元，退还上诉人；上诉人赵桂杰、高垒预交的二审案件受理费39426元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙丽娜 审判员  于 英 审判员  陈 路 二〇二〇年六月二十八日 书记员  王雅惠