内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事裁定书（2020）内05民再29号再审申请人（一审原告、二审上诉人）杨河龙，男，1967年9月16日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟正镶白旗明安图镇满达拉图嘎查，公民身份号码152529196709162413。委托诉讼代理人：邢俏宁，内蒙古醒悟律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江万盛隆通信系统工程有限责任公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区红旗示范新区3-1栋2单元1层1号。法定代表人：杨万祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：王智，北京市道成（通辽）律师事务所律师。一审原告、二审上诉人：王志忠，男，1963年1月15日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇柴达木街6组38号，公民身份号码152525196301150018。委托诉讼代理人：邢俏宁，内蒙古醒悟律师事务所律师。再审申请人杨河龙因与被申请人黑龙江万盛隆通信系统工程有限责任公司（以下简称万盛隆公司）、一审原告、二审上诉人王志忠建设工程合同纠纷一案，不服本院（2019）内05民终1544号民事裁定，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2019年12月13日作出（2019）内民申3800号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。本案现已审理终结。杨河龙申请再审称，两级法院事实认定错误，申请人符合主体资格，本案应当进入实体审理。理由如下：（一）《承包合同》由王志忠与被申请人万盛隆签订，该合同签订时挂靠关系尚未成立。（二）挂靠关系未实际成立。本案中挂靠协议属于虚假意思表示。（三）通辽市雲树市政工程有限责任公司（以下简称雲树公司）未参与施工，申请人与被申请人之间形成了事实上的建设工程施工关系，申请人垫资、购买材料、雇佣人员、直接组织施工、发放工人工资，与万盛隆公司磋商洽谈，以及庭审中万盛隆公司也认可支付过申请人部分工程款，可见双方实际履行了该合同。（四）两级法院在审理过程中程序违法。万盛隆公司辩称，再审申请人与雲树公司双方之间是挂靠关系，有授权、说明、合同、挂靠协议可证明；雲树公司承包的该工程至今未能验收，因为双方不具有合同权利义务关系，请求依法驳回再审申请人的再审请求。王志忠辩称，与杨河龙意见一致。王志忠、杨河龙向一审法院起诉请求：一、判令万盛隆公司向原告支付工程款60.2万元及利息(利息自2016年6月1日开始按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止);二、判令被告向原告支付违约金42万元;三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实为，2016年3月31日,王志忠与万盛隆公司签订两份内容完全一致的工程承包合同书,一份是以其个人名义与被告签订的,另外一份是代表案外人雲树公司与被告签订的,工程承包合同约定:万盛隆公司(甲方)将位于奈曼旗各乡苏木不限区域的地下通信管道工程承包给雲树公司(乙方),所需一切材料、施工费用及工程费用由乙方垫付。工程量预计为10公里,结算时按实际完工的工程量计算。该合同还对承包工程的价格、工程工期、合同保证金工程结算方式及双方的权利及义务、违约责任等内容进行了详细的约定。2016年4月20日,案外人雲树公司与本案原告王志忠签订挂靠协议书并为其出具授权委托书,挂靠协议内容为:一、王志忠(乙方)自愿挂靠雲树公司(甲方)资质手续,挂靠费工程总造价百分之二,金额14000元,多退少补;2、乙方施工地点:奈曼旗城区,区域不限地点;3、乙方在施工期间的一切行为、经济安全由甲方承担,乙方在施工期间,甲方有权对乙方进行监督管理,执行或停工(在不文明施工的前提下可实施)。委托书的内容为:经公司研究决定,本公司特授权王志忠同志为公司的副总经理,为我方签订经济合同经办人,该同志就各项施工建设合同权限(在我公司经营项目范围内的业务),负责本项目的施工与决算,并承担各项业务施工中的经济责任。另查明,2016年5月19日,万盛隆公司取得了位于大镇镇内(明仁路以东)39.7公里的建设工程规划许可证,有效期为两年。一审法院认为，本案的争议焦点为:原告王志忠、杨万龙是否有权向被告万盛公司主张工程款。本案中二原告认可涉案工程承包合同的当事人、工程施工等工作均是以雲树公司的名义进行的,且参与相关工作的受托人王志忠亦有雲树公司的授权委托书,只是主张其与雲树公司系挂靠关系,通过借用雲树公司的施工资质承揽涉案工程,其二人为实际施工人。在此案中存在两个不同性质、不同内容的法律关系,一为建设工程合同法律关系,另为挂靠法律关系,依据合同的相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理,据此一审法院认为,在原告主张的建设工程施工合同法律关系中,合同的当事人应为雲树公司与被告万盛隆公司,对此原告无权突破建设施工合同的相对性,直接向万盛隆公司主张施工款。综上,原告不具有主张权利的诉讼主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款,裁定:驳回原告王志忠、杨河龙的起诉。案件受理费13998元,二原告已预交,退还二原告。杨河龙、王志忠不服一审裁定，上诉至本院。杨河龙、王志忠上诉请求：撤销(2018)内0525民初6579号民事裁定,指令奈曼旗人民法院审理。事实和理由：一审裁定认定事实错误,二上诉人符合原告主体资格。第一,《承包合同》由王志忠与万盛隆公司签订,而不是以雲树公司名义签订。该合同签订时挂靠关系尚未成立。王志忠与万盛隆公司签订合同在先,与雲树公司签订挂靠协议在后，即在承包合同成立时,挂靠关系还未形成,故王志忠是该合同的相对人。第二,挂靠关系未成立,雲树公司未参与施工。根据《民法总则》第146条,本案中挂靠协议属于虚假意思表示,是无效的民事法律行为。万盛隆公司在将工程发包给王志忠后,要求王志忠与其指定的雲树公司签订挂靠协议,是为收取额外费用。万盛隆公司与雲树公司的财物和人员都存在混同现象,其副总付长安操控着两家公司。因此签订该挂靠协议并非双方真实的意思表示。证据如下:(一)王志忠、杨河龙出示的合同书上只王志忠签字,而万盛隆公司出示的合同书上有雲树公司签章。万盛隆公司是在王志忠提交合同后私盖雲树公司公章,可见其掌控着雲树公司的公章。(二)付长安既代表万盛隆公司又代表雲树公司。付长安签字共出现过四次:第一次,2016年3月31日在王志忠与万盛隆公司签订承包合同书上,付长安以万盛隆公司法定代表人身份签字;第二次,2016年4月20日,在挂靠协议中付长安又代表雲树公司在被挂靠方处签字;第三次,付长安作为雲树公司法定代表人,给王志忠出具授权委托书;第四次,付长安作为雲树公司法定代表人出具允许各施工单位另立账户单独结算的说明书。付长安既代表万盛隆公司又代表雲树市政公司。可见,此挂靠协议并不是双方平等、自愿、真实的意思表示。王志忠、杨河龙施工未使用雲树公司资质,雲树公司自始至终未参与施工,挂靠关系未成立。第三,双方之间系事实上的建设工程施工合同关系,王志忠、杨河龙是本案事实上的合同相对人,也是实际施工人。发包方、挂靠方、被挂靠方都明知王志忠、杨河龙为实际承包人,并认可其施工。可见,万盛隆公司将工程交由王志忠、杨河龙施工才是真实的意思表示。王志忠、杨河龙与万盛隆公司磋商洽谈,以及庭审中万盛隆公司也认可支付过王志忠、杨河龙部分工程款,证明双方已实际履行了该合同。另外,王志忠、杨河龙垫资、购买材料、雇佣人员、直接组织施工、发放工人工资,其为法律意义上的实际施工人。综上,王志忠、杨河龙为本案适格主体。本院二审认为，王志忠、杨河龙在一审中认可与雲树公司系挂靠关系，且王志忠、杨河龙的陈述与挂靠协议能相互佐证，故王志忠、杨河龙主张签订挂靠协议系虚假意思表示的上诉理由不成立。付长安同时在万盛隆公司及雲树公司担任职务，不能证明王志忠签订挂靠协议不是其真实意思表示。王志忠与万盛隆公司签订工程承包合同后，与雲树公司签订挂靠协议应视为其对挂靠雲树公司施工是认可的。王志忠、杨河龙出示的证据，不足以证明其为本案适格主体。综上，杨河龙、王志忠的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院再审认为，杨河龙、王志忠合伙垫资承揽被申请人的工程，王志忠作为合伙的代表人与被申请人万盛隆公司签订了工程承包合同。申请人组织施工、发放工人工资，实际履行了承包合同，并与万盛隆公司结算过工程款，系事实上的建设工程施工人。2016年3月31日王志忠与万盛隆公司签订工程承包合同时挂靠关系尚未成立。王志忠后来虽挂靠雲树公司，不影响其作为实际工程施工人的主体地位和作为原告的诉讼主体资格，原审认定王志忠、杨河龙不具有主张权利的诉讼主体资格不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条、第三百三十二条第一款之规定，裁定：一、撤销本院（2019）内05民终1544号民事裁定及内蒙古自治区奈曼旗人民法院(2018)内0525民初6579号民事裁定。二、指令内蒙古自治区奈曼旗人民法院对本案进行审理。审判长 巴 图审判员 晏云升审判员 郑旭然二○二0年六月十日书记员 马瑞雪