中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终484号 上诉人（原审被告）：广州杰城演艺设备有限公司。住所地：广东省广州市花都区秀全街新华工业区瑞香路4号利秋工业园3栋。 法定代表人：梁金平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑国森，广东安国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州龙芝翔影视设备有限公司。住所地：广东省广州市白云区白云大道北新兴白云花园乐居南街2号018档。 法定代表人：程训杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏熳娜，广东广信君达律师事务所律师。 上诉人广州杰城演艺设备有限公司（以下简称杰城公司）因与被上诉人广州龙芝翔影视设备有限公司（以下简称龙芝翔公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院于2019年11月14日作出的（2019）粤73知民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人杰城公司的委托诉讼代理人郑国森，被上诉人龙芝翔公司的委托诉讼代理人苏熳娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杰城公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回龙芝翔公司的诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、杰城公司未对被诉侵权产品提出现有技术抗辩，但原审判决却论述杰城公司现有技术抗辩不成立。二、被诉侵权产品是实验室中尚未加工完成的实验配件，相互之间不存在安装关系。杰城公司在龙芝翔公司购买其他产品时向其赠送了这些配件。杰城公司官网、宣传单、展览会资料等也没有被诉侵权产品的任何信息。故，杰城公司未销售、许诺销售被诉侵权产品。三、涉案专利权利要求1缺少两项必要技术特征，即锁紧螺丝与其他构件的连接关系，和实现钩体侧向翻转的连接机构，由于涉案专利权利要求1不存在一个技术方案，无法确定专利保护范围，无法将被诉侵权产品技术方案与之进行有意义的侵权比对。四、被诉侵权产品本来是若干无法实现安装关系的零部件，龙芝翔公司按照自己的意图对这些零部件进行拼接。原审判决比对技术特征时违反了以被诉侵权产品当前状态进行比对的原则。即使按照龙芝翔公司意图拼接，当带有独立翻转连接头的钩体绕螺栓旋转时，钩体下端的凸起与黑色铁构件发生干涉，致使该钩体无法实现360度旋转，也不存在涉案专利权利要求1中的锁紧螺丝，故被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围。五、即使认定侵权成立，在能够确定被诉侵权产品是杰城公司唯一交付的产品的情况下，杰城公司的获利是可以确定的，应当按照该获利确定赔偿数额。本案当次合同交易总金额才315元，法院应当适用《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十五条第一款判决杰城公司赔偿315元。原审判决适用专利法第六十五条第二款酌定赔偿数额属于适用法律错误。综上，杰城公司请求本院判如所请。 龙芝翔公司辩称：一、杰城公司在原审庭审中提出了现有技术抗辩，并提交了相关证据，龙芝翔公司对此也发表了意见。二、杰城公司销售了被诉侵权产品，且其经营场所的展厅内展示有被诉侵权产品，公证书对此有记载，故杰城公司存在销售、许诺销售行为。三、被诉侵权产品独立翻转连接头上存在穿孔，能够通过螺丝与连接吊件固定安装。被诉侵权产品一端带有独立翻转连接头的钩体能够实现360度旋转，“锁紧螺丝”“连接机构”仅是翻转连接头与钩体相连所采用的具体连接机构，不属于权利要求1技术方案必要技术特征。被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1保护范围。四、杰城公司生产规模较大，不可能仅生产一个产品，且龙芝翔公司维权成本较高，原审法院适用法定赔偿方法确定赔偿数额于法有据，且数额合理。综上，龙芝翔公司请求本院维持原判。 龙芝翔公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年1月28日立案受理，龙芝翔公司起诉请求：1.判令杰城公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯龙芝翔公司名称为“可翻转免拆卸组合灯钩”、专利号为ZL20102002××××.6实用新型专利的被诉侵权产品，销毁所有库存侵权产品，销毁制造被诉侵权产品的模具。2.判令杰城公司赔偿龙芝翔公司因侵权而导致的经济损失150000元。3.判令杰城公司赔偿龙芝翔公司因此案维权的合理费用10000元。4.判令杰城公司承担本案的全部诉讼费用。 原审法院认定事实： 2010年1月8日，程训杰向国家知识产权局申请专利号为ZL20102002××××.6号、名称为“可翻转免拆卸组合灯钩”的实用新型专利，并于2010年11月17日获得公告授权，专利权人为程训杰，该专利现在合法有效。该专利的权利要求1为，可翻转免拆卸组合灯钩，包括钩体、夹紧机构和锁紧螺丝，夹紧机构设置在钩体上，其特征在于：在钩体的连接端活动设置有翻转连接头。 2011年5月1日，程训杰与龙芝翔公司签署一份《专利实施许可合同》，约定本案许可方式为普通许可，实施期限为2011年5月1日至2020年1月8日，其中合同第四条约定，如果出现第三方侵犯本合同专利权利的情况，乙方有权单独提起诉讼及获得赔偿。 2019年3月31日，杰城公司向国家知识产权局申请本案专利无效，国家知识产权局于2019年9月26日作出《无效宣告请求审查决定》（第41898号），维持本案专利权有效。 2019年1月17日，龙芝翔公司委托代理人徐珍红向广东省广州市南方公证处申请证据保全，徐珍红以消费者身份向杰城公司购买七套产品，当场取得六套产品，《广州杰城演艺设备有限公司》送货单两张以及名片一张，其中送货单显示出所销售的产品名称、产品型号、单价等信息，名片显示为“张静”“广州杰城铝制品有限公司”，并写明“本公司集铝型材开模、加工、表面处理一条龙服务，专业生产各种舞台灯光铝配件洗墙灯灯壳、散热器，铝制灯勾”字样。公证员对购买过程进行了现场拍照，并将所购买的被诉侵权产品、送货单等进行了封存。2019年1月25日，该公证处出具了（2019）粤广南方第003763号《公证书》。 2018年5月9日，龙芝翔公司的委托代理人何敏仪向广东省广州市南沙公证处申请证据保全，该处公证员黄沛珊、公证人员丘凯宁与龙芝翔公司委托代理人何敏仪来到位于广州市琶洲保利世贸展览馆，来到2楼3号展馆，杰城公司所处的3E-05A展位，并取得该公司的宣传册一本。该宣传册中显示被诉侵权产品图片展示。该公证处对于这一证据保全过程进行了公证，并于2018年5月10日出具了（2018）粤广南沙第16014号《公证书》。 2019年1月22日，龙芝翔公司通过联合信任时间戳服务中心申请对杰城公司的官方网站进行认证，龙芝翔公司登陆到杰城公司的网站后，对杰城公司在其网站上展示被诉侵权产品进行时间戳认证，杰城公司对此不持异议，原审法院依法予以确认。 原审法院对上述公证封存物当庭拆封，内有一体化折叠灯钩若干，两张送货单，一张名片。龙芝翔公司确定以权利要求1作为保护范围。龙芝翔公司的比对意见如下：被诉侵权产品具备权利要求1中的钩体、夹紧机构和锁紧螺丝，夹紧机构设置在钩体上，其在钩体的连接端活动设置有翻转连接头。被诉侵权产品的螺丝未能与翻转连接头连接，是因为其是未完工的半成品，所开的孔还需要进一步加工，但可看出螺丝以及相关部件可以构成唯一对应关系，因此落入权利要求1的保护范围，构成侵权。杰城公司发表如下比对意见：被诉侵权产品是赠送的用于灯钩实验的一些无关联配件，非灯钩产品。被诉侵权产品无锁紧螺丝，锁紧螺丝的功能是用于固定钩体与翻转连接头之间，限制其360°旋转，而被诉侵权产品中的螺丝相当于中间的转轴，无法实现翻转连接头和钩体之间的固定。翻转连接头应当包含90°翻转和360°旋转的部件，被诉侵权产品无翻转连接头，无法完成90°翻转。故被诉侵权产品不构成侵权。 杰城公司提出现有技术抗辩，并提交四份专利文献作为对比文件，具体如下：1.申请号为20093007××××.9、名称为“灯钩”外观设计专利文件，该专利的授权公告日为2010年1月6日。2.专利号为ZL20092011××××.3、名称为“活动式路灯支架”实用新型专利文件，该专利的授权公告日为2009年12月16日。3.专利号为ZL20092005××××.7、名称为“自重夹紧挂灯钩”实用新型专利文件，该专利的授权公告日为2010年2月17日。4.申请号为85205328、名称为“万向悬臂照像灯架”，该专利的授权公告日为1986年8月27日。庭审中龙芝翔公司质证认为杰城公司以上述文件提出现有技术抗辩不成立，并提交书面比对意见，对比文件1为外观专利文献,从该外观设计看不到龙芝翔公司权利要求1中的技术特征。对比文件2-4技术方案的技术特征均与本案专利权的技术特征不相同也不等同，均未公开“独立翻转连接头”技术特征，杰城公司现有技术抗辩不成立。 杰城公司亦提出不侵权抗辩，其主张被诉侵权产品系对其所有专利权的实施，专利申请号为20172140××××.9，名称为“一种可旋转的折叠灯钩”，专利权人为广州杰城铝制品有限公司，申请日为2017年10月27日，授权公告日为2018年8月17日。 本案中，龙芝翔公司主张适用法定方式赔偿经济损失150000元及维权合理费用10000元，并提供其购买被诉侵权产品所支付的费用单据以及公证费发票证明所支付的费用。 原审法院认为，被诉侵权产品为可翻转免拆卸组合灯钩，包括钩体、夹紧机构和锁紧螺丝，其可通过独立翻转头中穿孔的螺丝与连接吊件连接安装，通过锁紧螺丝技术特征来实现连接功能，钩体的连接端活动通过翻转连接头实现，上述技术特征均落入本案专利权的保护范围。 杰城公司作为一个商事主体，实施本案专利实施制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为，属于实施生产经营行为，未经许可实施本案专利权的行为已经构成侵权。虽然专利法第六十九条（四）项规定，专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权，但杰城公司并非专门为科学研究和实验而实施本案专利，其实施本案专利后制造出产品不仅进行许诺销售，还进行了销售，故杰城公司的此项抗辩不能成立。杰城公司抗辩称被诉侵权产品系对其自有专利权的实施，专利申请号为20172140××××.9，申请日为2017年10月27日，而本案专利的申请日为2010年1月8日，即龙芝翔公司先提出专利申请，故本案应当依据龙芝翔公司本案专利权的保护范围审查被诉侵权产品是否构成侵权，无论杰城公司是否属于对其专利技术的实施，只要被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，均构成了对龙芝翔公司涉案专利权的侵犯。因此，杰城公司关于被诉侵权产品不构成侵权的抗辩理由不成立， 将被诉侵权产品技术方案落入本案专利保护范围的技术特征与对比文件的技术特征进行比对，比对文件1为外观设计专利，从该外观设计图片无法明确是否具有本案专利权利要求1中的技术特征及结构连接，比对文件2-4均未公开“翻转连接头”技术特征，被诉侵权技术方案与对比文件的技术方案既不相同，也不等同。杰城公司现有技术抗辩不成立。 杰城公司实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，已经构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于龙芝翔公司主张销毁所有库存侵权产品，销毁制造被诉侵权产品的模具，龙芝翔公司未能提供证据证明其真实存在，故对于龙芝翔公司的此项请求不予支持。龙芝翔公司未能向本院提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、又未能举证证明杰城公司因侵权所获得的利益，也无许可费用可供参考，龙芝翔公司主张本案适用法定赔偿方式，符合法律规定，原审法院予以准许。考虑到本案专利类型为实用新型专利、杰城公司实施行为为制造、销售和许诺销售行为、杰城公司属于生产型企业以及侵权持续时间等酌定因素，原审法院在法定限额范围内酌定杰城公司赔偿50000元并支付合理费用10000元。 原审法院判决：一、杰城公司自本判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害龙芝翔公司专利名称为“可翻转免拆卸组合灯钩”、专利号为ZL20102002××××.6号实用新型专利的被诉侵权产品；二、杰城公司自本判决生效之日起十日内赔偿龙芝翔公司经济损失50000元；三、杰城公司自本判决生效之日起十日内支付龙芝翔公司合理费用10000元；四、驳回龙芝翔公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3500元，由龙芝翔公司负担1400元，杰城公司负担2100元。 原审法院审理查明的事实基本属实，且有当事人提供的证据、笔录等在案佐证，本院予以确认。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院另查明，在卷编号为S2112014018296（1-1）营业执照（副本）记载，杰城公司的经营范围为金属制品业。 被诉侵权产品翻转连接头与钩体通过可上下调节的螺栓连接。被诉侵权产品翻转连接头上有开孔，通过该开孔可用螺丝等与连接吊件固定连接，除该处开孔未安装螺丝外，被诉侵权产品其他部分均已安装完成。 杰城公司在2019年4月25日的原审庭审中提交四份对比文件用以证明龙芝翔公司的涉案专利属于现有技术，而非主张被诉侵权产品实施的是现有技术。 上述查明事实,有当事人提供的证据、当事人陈述和原审笔录在案佐证。 本院认为，根据双方当事人的上诉与答辩意见，本案二审中的争议焦点是：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围；二、杰城公司是否实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；三、原审判决对现有技术抗辩的审查是否适当；四、原审判决判处的赔偿责任是否适当。 一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围 专利法第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。将被诉侵权技术方案的技术特征与专利权利要求所记载的全部技术特征进行比对，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。” 关于涉案专利权利要求1，涉案专利权利要求书记载其技术特征为：可翻转免拆卸组合灯钩，包括钩体、夹紧机构和锁紧螺（蝶）丝，夹紧机构设置在钩体上，其特征在于：在钩体的连接端活动设置有翻转连接头。在组合灯钩领域，利用锁紧螺丝与连接端进行紧固是本领域常用紧固方式，本领域技术人员通过阅读权利要求1技术方案足以知晓在组合灯钩中如何适用锁紧螺丝进行灯钩连接端的紧固。对本领域技术人员而言，权利要求1中锁紧螺丝在组合灯钩中的连接方式是清楚的，未明确锁紧螺丝的具体连接关系不会导致权利要求1请求保护的范围不清楚。涉案专利要解决的问题是为了解决现有技术的舞台灯钩需反复拆装，而不拆卸灯钩会导致增加运输航空箱高度从而增加运输成本的问题。涉案专利权利要求1“在钩体的连接端活动设置有翻转连接头”已经记载解决其技术问题的必要技术特征，锁紧螺丝和连接机构仅是翻转连接头与钩体之间相连所采用的具体连接机构，不属于权利要求1技术方案为解决其技术问题的必要技术特征。杰城公司主张涉案专利权利要求1缺乏锁紧螺丝与其它构件的连接关系、缺乏连接构件，无法确定涉案专利保护范围、无法进行比对的上诉理由，本院不予采纳。 被诉侵权产品中与翻转连接头相连接的钩体即是涉案专利权利要求1中的钩体，该钩体与翻转连接头通过可上下调节的螺栓连接，通过向下调节螺栓，使钩体与连接吊件处于合适位置时，钩体即可实现360°旋转。杰城公司辩称被诉侵权产品不具备锁紧螺丝，通过开庭和审查实物证据，被诉侵权产品具备锁紧螺丝，该上诉理由显与本案已查明的事实相悖，本院依法予以驳回。故，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入了权利要求1的保护范围。杰城公司关于被诉侵权产品无锁紧螺丝，未落入权利要求1的保护范围的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 二、杰城公司是否实施了许诺销售、销售被诉侵权产品的行为 杰城公司上诉认为被诉侵权产品属于实验配件。经审查，本案所涉专利为实用新型专利，公开了一种可翻转免拆卸组合灯钩，权利要求系对产品构造及其结合所提出的适于实用的新的技术方案。被诉侵权产品具备涉案专利中的钩体、夹紧机构、锁紧螺丝、独立翻转连接头等涉案专利技术方案中涉及的产品构造及连接关系。虽然该产品的翻转连接头尚未与连接吊件固定，但独立翻转连接头上有与连接吊件固定连接的孔，两者能够固定连接在一起，除此之外，该产品其他部分均已安装完成，故该被诉侵权产品是一个完整的产品。结合杰城公司经营范围为金属制品业之事实，其该上诉理由显然与本案客观事实不相符，本院对此不予采信。 龙芝翔公司通过公证方式从杰城公司购买了被诉侵权产品，公证书中附有被诉侵权产品照片，且送货单上也有该产品的明确记载。现有证据能够证明杰城公司销售了被诉侵权产品。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”杰城公司官方网站上对被诉侵权产品进行了展示，其宣传册中也显示有被诉侵权产品图片，其销售现场亦对被诉侵权产品进行了展示，可以认定其作出了销售被诉侵权产品的意思表示，构成了许诺销售。据此，杰城公司关于其未实施销售、许诺销售行为的上诉理由，不符合事实，本院不予采信。 三、原审判决对现有技术抗辩的审查是否适当 专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”可见，现有技术抗辩是因被诉侵权人实施的是现有技术从而主张其不构成侵犯专利权的抗辩理由，而非被诉侵权人用来主张专利权人的专利技术是现有技术从而否定其新颖性、创造性的理由。 杰城公司在原审中提交了四份对比文件用以证明涉案专利属于现有技术，并未主张被诉侵权产品实施的是该四份对比文件披露的技术方案，故杰城公司该主张并非现有技术抗辩。在杰城公司未提出现有技术抗辩的情况下，原审判决论述杰城公司现有技术抗辩不成立，确有不当，本院予以纠正，但该论述对本案处理结果并无实质影响。 四、原审判决的赔偿责任是否恰当 专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。” 虽然龙芝翔公司公证购买包括本案被诉侵权产品在内的产品共计花费三百多元，但此仅是一次取证，不能据此认定杰城公司制造、销售被诉侵权产品的数量及其获得的收益，故不能依此确定本案赔偿数额。现杰城公司制造、销售被诉侵权产品具体数量无法查明，其所获利益难以确定，龙芝翔公司也未能证明其实际损失，本案也无专利许可使用费可供参考，故原审法院适用法定赔偿方法，综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节以及维权费用等因素，酌情确定本案赔偿数额，于法有据，且数额适当，应予维持。 综上所述，杰城公司的上诉理由和上诉请求均不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由广州杰城演艺设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  唐小妹 审判员  李自柱 二〇二〇年六月二十八日 法官助理郑文思 书记员薛伟聪 裁判要点                            案 号                       （2020）最高法知民终484号                               案 由                       侵害实用新型专利权纠纷                               合议庭                       审判长：刘晓军             审判员：唐小妹、李自柱                                                     法官助理：郑文思                       书记员：薛伟聪                               裁判日期                       2020年6月28日                               涉案专利                       “可翻转免拆卸组合灯钩”实用新型专利             （专利号：ZL20102002××××.6）                               关键词                       实用新型专利；现有技术抗辩；专利保护范围                               当事人                       上诉人（原审被告）：广州杰城演艺设备有限公司；             被上诉人（原审原告）：广州龙芝翔影视设备有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判决主文：             一、广州杰城演艺设备有限公司自本判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害广州龙芝翔影视设备有限公司专利名称为“可翻转免拆卸组合灯钩”、专利号为ZL20102002××××.6号实用新型专利的被诉侵权产品；             二、广州杰城演艺设备有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿广州龙芝翔影视设备有限公司经济损失50000元；             三、广州杰城演艺设备有限公司自本判决生效之日起十日内支付广州龙芝翔影视设备有限公司合理费用10000元；             四、驳回广州龙芝翔影视设备有限公司的其他诉讼请求。                               相关法条                       《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条；             《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定；             《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款；             《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款。                               法律问题                       1.现有技术抗辩             2.被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围                               裁判观点                       1.现有技术抗辩是因被诉侵权人实施的是现有技术从而主张其不构成侵犯专利权的抗辩理由，而非被诉侵权人用来主张专利权人的专利技术是现有技术从而否定其新颖性、创造性的理由。             2.人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。将被诉侵权技术方案的技术特征与专利权利要求所记载的全部技术特征进行比对，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。