湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终929号上诉人（原审原告）：陈常政，男，汉族，1953年10月3日出生，住宜昌市猇亭区。委托诉讼代理人：王作寿，湖北建和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董常金，男，汉族，1969年9月10日出生，住宜昌市猇亭区。委托诉讼代理人：邓成龙，湖北得伟君尚（湖北自贸区宜昌片区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓春，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律工作者。上诉人陈常政因与被上诉人董常金合伙协议纠纷一案，不服湖北省宜昌市猇亭区人民法院（2019）鄂0505民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈常政上诉请求：撤销一审判决，改判陈常政应分得利润27万元。事实及理由：1、一审判决认定董常金从陈常政处领取登记到董常金之子名下的两套房屋的房产证和土地证，并向陈常政出具了领条错误。2014年，是董常金和冯发力经手办理的房产证，陈常政根本就没有看到过房产证，更不知道董常金出具了领条，并于2014年4月16日将该房的产权证书交给了董常金，该房产证是冯发力直接交给董常金，陈常政根本不知情，一审认定该事实完全与事实不符。2、一审在庭审后找冯发力调查取证并未征得双方当事人的同意，冯发力未出庭作证，其证言不能作为本案认定事实的依据。3、一审判决认定陈常政有过免费给董常金一套房屋的承诺无证据证实。一审仅以未出庭的证人和董常金用其亲属的房产证作抵押为合伙项目贷过款为由，因而推定陈常政作出给董常金一套房屋的承诺没有事实和法律依据。4、一审判决认定登记在董常金之子董小成名下的一套商业用房是作为合伙利润分配给董常金的证据不足。2012年9月26日，陈常政拿的20万元，并非分得的利润，而是其子办婚事从账面上的借款，后被会计做成了利润。双方从未说过给一套房子作为利润分配给董常金。一审认定陈常政少分钱，董常金多分房证据不足。根据现有证据陈常政至少少分27万元。5、一审判决认定从陈常政将案涉商业用房的产权证书交付给董常金之日（2014年4月16日）起计算诉讼时效错误。如前所述，即使2014年冯发力为董常金办理房产证属实，也不是计算诉讼时效的理由。根据法律规定，合伙业务终止的法定事由是双方全部业务终结，进行合伙清算，并按清算结果由双方分配利润承担债务。现因董常金称账本不见了，致使双方对合伙事宜至今未能办理清算。同时，2015年至2017年还有人前来领取房产证，董常金还在收款单上签字，双方之间的合伙关系并未结束。因此，一审认定本案已过诉讼时效错误。6、一审判决适用法律错误。本案应适用民法通则第三十四条、第三十五条规定对本案进行处理。董常金服从一审判决。陈常政向一审法院起诉请求：1、要求分得其与董常金共同开发所得的售房款54万元；2、本案诉讼费由董常金承担。一审判决认定事实：（一）2005年3月20日，陈常政与湖北兴龙房地产开发有限公司（以下简称兴龙公司）签订《协议》一份，约定陈常政购买兴龙公司位于猇亭××与××大路交汇处××大队××约3亩土地，以兴龙公司的名义，由陈常政全额投资开发建设，自负盈亏。陈常政找到意向合伙人董常金后，双方于2005年9月9日，签订《合同》一份，约定二人共同出资购买兴隆小区土地一块进行房产建筑为一体的商业经营。合同还约定：固定资金、流动资金由合伙人平均出资；盈余与利润分配由合伙人平均享有；合伙人同时享有表决权，大小事情由合伙人商议后决定。合同签订后，陈常政与董常金即着手推进合伙事宜，即在购买的土地上以兴龙公司的名义建房并销售。至2010年，房屋已建成。（二）房屋建好后，陈常政与董常金各分得一套面积相同的住宅房屋。至2012年，陈常政与董常金合伙开发的房屋销售完毕。销售给他人的住宅房屋每平米单价从1924元到2700元不等，销售给他人的商业用房每平米单价从6509元到8000元不等。但陈常政与董常金合伙开发的房屋中有两套房屋的产权已登记在董常金之子名下，董常金与其子均没有支付购房款。该两套房屋其一登记在董常金之子董小双名下，建筑面积为101.25㎡，为住宅房屋，登记时间为2012年6月14日，对应房屋买卖合同载明的单价为1800元/㎡，购房款总额为182250元。其二登记在董常金之子董小成名下，建筑面积为106.15㎡，为商业用房，登记时间为2012年6月14日，对应房屋买卖合同载明的单价为5800元/㎡，购房款总额为615670元。（三）陈常政与董常金合伙期间，雇请冯发力做会计。至2013年12月，除有少量购房款（8万余元）未收回外，陈常政与董常金合伙项目基本完结。2013年12月11日，会计冯发力作为移交人、陈常政作为监交人，董常金作为接交人办理了账目及资料移交，将相关账本、凭证、票据、报表、支票、对账单、财务印章、已售但差欠少量购房款的购房人的土地证（不包含登记在被告之子名下房屋）移交给了董常金，且三方共同在《移交表》上签名。移交后冯发力即离开了该项目。陈常政与董常金合伙账目显示：陈常政与董常金合伙中，陈常政实际投入资金为439967元，董常金实际投入资金为505382元；陈常政投入的资金已全部退还，董常金投入的资金尚有5382元未退还。另因合伙期间项目短缺资金，董常金在合伙中曾用其姐姐的房产作抵押贷款30万元用于陈常政与董常金合伙项目，后陈常政与董常金以合伙收入偿还了该款，并承担了相应利息。陈常政与董常金合伙期间，已多次分配利润。账目显示：陈常政共已分得利润102.1万元，具体为：2011年8月31日分得15万元，2012年9月26日分得20万元，2013年1月31日分得49万元，2013年10月31日分得18.1万元；董常金共已分得利润57万元，具体为：2011年8月31日分得15万元；2013年1月31日分得24万元，2013年10月31日分得18万元。冯发力办理移交的资料中，有一份《实收房款明细表》，该表列明了全部购买陈常政与董常金合伙开发房屋的买受人姓名、购房单价、总房价，以及5名购房人欠付部分购房款的情况，该表所列购房人并无董常金之子购房的记载，也无欠付房款的记载。2014年4月16日，董常金从陈常政手中领取了登记到董常金之子名下的两套房屋的房产证和土地证，并向陈常政出具了领条。2018年9月，陈常政找到董常金，以原来赚的钱已平分、但董常金拿的两套房子未给钱为由，要求董常金给钱，董常金则以陈常政应拿的钱都已付给陈常政、双方所有的账都已算清楚为由予以拒绝。至2018年11月，外欠房款基本已收回，扣留的不动产权证书均已交付给已付清购房款的购房人。对于收回外欠款的处理，陈常政承认有26335.60元由其个人持有，并称其余外欠款收回后已由双方平分，但董常金否认其分得了收回的外欠款。（四）2018年12月，陈常政以董常金独自占有一套双方合伙开发的门面房不支付房款为由向公安机关报案。公安机关立案进行了调查，调取了相关证据，对陈常政、董常金、冯发力进行了询问。后公安机关认为双方纠纷属于民事经济纠纷，遂告知陈常政通过法律途径维权。陈常政即提起诉讼。本案审理中，冯发力为董常金出具了一份情况说明，但未出庭作证。一审法院经征得陈常政与董常金双方同意，庭后就陈常政与董常金合伙利润分配情况以及董常金所称因其合伙投入大于陈常政而陈常政同意免费给董常金分配一套住宅房等问题对冯发力进行了调查。冯发力接受调查时称：利润分配是听合伙双方的意见，双方的账面利润分配没搞均衡是因为合伙双方均有这个默契，董常金多拿房子，少分点钱；因董常金合伙投入较多而陈常政答应给董常金一套住宅房的事情冯发力知晓，很多人知晓这个事。一审法院认为：陈常政与董常金基于双方的真实意思表示签订有合伙合同，且有实际的合伙行为，双方合伙关系成立。本案的争议焦点为：一、陈常政是否有过免费给董常金一套住宅房屋的承诺；二、登记在董常金之子董小成名下的一套住商业用房是否是作为合伙利润分配给董常金的；三、本案是否已超过诉讼时效期间。对于前述争议焦点，评析如下：一、关于争议焦点一。一审法院综合审查认为，陈常政有过免费给董常金一套住宅房屋的承诺，将陈常政与董常金开发的一套住商业用房登记在董常金之子董小双名下的行为系基于陈常政的承诺对合伙财产所作的处分行为。具体理由如下：1、证人冯发力作证称，陈常政有此承诺。因冯发力系陈常政与董常金雇请的会计，其应是知情人，其证言具有较高的可信度。2、在陈常政与董常金合伙投入的资金之外，董常金确实在合伙项目资金短缺的情况下用其亲属房屋作抵押从他处借了一笔30万元的款项用于合伙项目，尽管该款已还，但在当时不能确定合伙项目是否盈利的情况下，董常金相比陈常政承担了更大的风险，故不排除陈常政为平衡双方利益而做此承诺。3、假使系董常金擅自多分该住宅房并将该房擅自登记在其之子董小双名下，陈常政作为合伙人，不可能不知情，也不可能不要求董常金或董小双付款。事实上，在2013年12月11日会计冯发力交接时，陈常政就应当知道《实收房款明细表》中并无董小双的名字，也无欠款记载，但陈常政并未提出异议，也未要求董常金和董小双付款。相反，陈常政还于2014年4月16日将该房的产权证书交给了董常金。故前述假设明显与常理不符。4、假使系董常金擅自将一套住宅房屋登记到董小双名下，则陈常政在2018年12月报警时，会以董常金多占两套房报警，但陈常政在此次报警明确以董常金多占一套门面房为由报警，并未提到该住宅房，此亦有违常理。故从前述理由可推知，陈常政应该有过免费给董常金一套住宅房的承诺，且陈常政已知晓该承诺已兑现。因此，陈常政不得反悔。陈常政关于其未做过承诺、对一套住宅房登记在董小双名下不知情的意见，与常理不合，与一审法院查明事实不符，不予采纳。二、关于争议焦点二。案涉合伙关系中，合伙人仅有陈常政与董常金两人，且二人均参与在合伙事务中，依照常理，在分配合伙利润时，应当按约定比例或投入比例都分得利润。在2011年8月31日、2013年1月31日、2013年10月31日的三次利润分配中，亦基本是按此原则进行的，双方分得的利润的数额差距不大。但在2013年1月31日利润分配中，陈常政分得利润49万元，董常金此次未分配利润。陈常政四次分得的利润总额比董常金三次分得的利润总额多出45.1万元。对陈常政已金钱方式多分得的利润，陈常政在向公安机关报案和提起本案诉讼时，其并未如实陈述，本案审理中，其亦未对此给出合理解释。陈常政与董常金聘请的会计冯发力对此的解释为，陈常政与董常金有合意，即陈常政多分钱，董常金多分房子。因此，登记在其董常金之子董小成名下的商业用房，应是基于陈常政与董常金合意作为合伙利润分配给董常金的，并非董常金擅自占有。同时可以印证这一判断的事实还有：1、该房的购房款未作为购房应收款入账，陈常政对此应当知情而未有异议。陈常政后来还于2014年4月16日将该房的产权证书交给了董常金，此后长时间既未提出异议，也未要求董常金支付购房款。2、若将该房的计税价格（615670元）作为董常金分得的利润数额计入陈常政与董常金合伙利润总额，董常金实际分得的利润总额与根据陈常政与董常金合伙投入比例计算得出的陈常政与董常金各自应分得的利润总额基本一致。因此，陈常政关于董常金擅自占有商业用房的事实主张不予采纳，其相应补充分配售房款的请求，不予支持。三、关于争议焦点三。陈常政与董常金办理合伙账目和资料移交之日，可以认定为双方合伙关系终止之日。合伙关系终止之后，应当及时进行清算。后续零星事务的处理，并不影响双方清算。因此，双方存在纠纷的，应在合伙关系终止后的法定诉讼时效期间内及时主张权利。若陈常政认为将案涉商业用房作为合伙利润分配给董常金后，董常金实际分得的利润超出其应分得的合伙利润，陈常政也应在法定诉讼时效期间内及时主张权力。本案中，即使从陈常政将案涉商业用房的产权证书交付给董常金之日即2014年4月16日起计算诉讼时效，因当时的诉讼时效为二年，陈常政又无证据证明诉讼时效期间内存在诉讼时效中止、中断的情形，则诉讼时效自2016年4月16日届满。陈常政直到2018年9月才向董常金提出权利主张，并于2019年7月提起诉讼，显然已超出诉讼时效期间。陈常政关于诉讼时效应从清算之日起算、但双方未经清算而诉讼时效未超过的意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、一百三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈常政的诉讼请求。一审案件受理费9200元，减半收取4600元，由陈常政负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为：陈常政的上诉理由不能成立，应予驳回。其理由为：一是一审法院在经陈常政与董常金同意后对双方在合伙期间共同雇请的会计冯发力进行的调查笔录证实，陈常政在本案主张的两套房屋（一套商品房，一套门面）已在双方终止合伙关系时明确以分配合伙利润的方式分给了董常金，并且双方已为案涉两套房屋办理了房屋所有权证和土地使用权证。二是从双方分得的利润的数额来看。陈常政共分得合伙利润102.1万元，董常金只分得46.46万元，董常金实际分得的合伙利润金额也可从侧面证实双方在分配合伙利润的过程中达成了以房冲抵合伙利润的事实。三是陈常政提交的《领条》证实，陈常政在2014年4月16日就已知道其在本案主张的两套房屋的所有权及土地使用权已办理到了董常金之子董小双、董小成名下，但陈常政对此并未提出异议，也未在法定期限内行使撤销权，应视为陈常政对董常金以房冲抵其应分配合伙利润的认可。综上所述，陈常政的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元（陈常政已预交），由陈常政负担。本判决为终审判决。审判长  高见成审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇二〇年六月十六日书记员  张鹏炜