福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0622刑初12号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人方进德，男，1976年4月4日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌开设赌场于2019年5月14日被刑事拘留，同年6月21日被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人汤江滨，福建建云律师事务所律师，云霄县法律援助中心指派。 被告人方进德被控开设赌场一案，福建省云霄县人民检察院于2020年1月6日以云检诉刑诉〔2019〕291号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于同年5月29日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员许伟凌出庭支持公诉，被告人方进德及其辩护人汤江滨到庭参加诉讼。期间，因不可抗拒原因，使案件无法继续审理，本院于2020年1月23日裁定中止审理，同年5月25日恢复审理。现已审理终结。 云霄县人民检察院指控，2018年1月至2019年4月间，被告人方进德先后向许某1、吴某、方某2、汤某（上述四人均另案处理）等人获取赌博网站的代理账号，提供账号发展下线林某并接受其投注，通过使用方某1的微信、支付宝和银行等账号转账结算输赢，从中抽头渔利。其间，被告人方进德还提供130万元的额度给林某进行投注。经云霄县财信联合会计师事务所鉴定，上述方某1账号转账给林某资金79.46万元，林某共转给方某1账号资金227.2942万元。 案发后，被告人方进德于2019年5月14日在云霄县门口被民警抓获。 以上事实，公诉机关提供了书证、证人林某等人证言、被告人方进德的供述和辩解、鉴定意见等证据为证，认为方进德的行为已构成开设赌场罪，应依法追究其刑事责任。 被告人方进德及其辩护人对指控的罪名无异议。其及其辩护人提出的辩解辩护意见：指控其提供130万元的额度给林某进行投注的事实不清，证据不足，认定其赌资的数额应为306.7542万元；其具有初犯、偶犯、坦白、自愿认罪且愿意退缴违法所得及缴纳罚金等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，其犯罪情节轻微，社会危害性较小，建议给予减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 另查明，在本院审理过程中，被告人方进德的亲属替其向本院缴纳罚金20000元。 以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实： 1.到案经过，证实2019年5月14日，被告人方进德在云霄县门口被民警抓获归案。 2．户籍证明,证实被告人方进德，及证人方某1、许某1、方某2、汤某、林某、许某2、朱某的身份信息。案发时，方进德已达完全刑事责任年龄。 3．银行账户信息，证实建行卡62×××52的户主是方某1。 4．营业执照复印件，证实福建立轩汽车贸易有限公司法人代表系朱某，成立时间2016年4月8日。 5．扣押清单，证实云霄县公安局于2019年5月14日向被告人方进德扣押银色苹果iphone6s手机一部。 6．被告人方进德与参赌人员林某微信聊天记录截图12张、方进德与其上线微信名“啊贸”的微信聊天记录截图11张及转账记录1张、方进德与其上线微信名“生”的微信聊天记录截图8张、方进德与其上线微信名“号4”的微信聊天记录截图1张，证实方进德向上线微信名“啊贸”“生”“号4”等人获取赌博网站代理账号，提供账号给林某进行赌博的事实。 7．“重庆时时彩”网上投注交收报表截图，证实被告人方进德代理赌博网站结算、抽头渔利的计算方法。 8．银行交易明细，证实林某平安银行卡62×××69从2018年4月14日至2019年1月22日与方某1的建设银行卡62×××52、民生银行卡62×××21转账交易明细，林某共转账107.1万元。 9．前科（劣迹）查询表，证实经查询，被告人方进德没有违法前科劣迹。 10.本院预缴罚金票据，证实被告人方进德亲属替其向本院缴纳罚金20000元。 11．视听资料光盘1张，证实被告人方进德赌博所使用的银行卡、微信、支付宝的资金流水明细。 12．辨认笔录，证实被告人方进德通过照片依法辨认出提供其赌博盘口的上线汤某、吴某、许某1；林某辨认出提供其赌博盘口的上线方进德。附：被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明。 13．云霄县财信联合会计师事务所鉴定报告，证实经分类、整理、计算后认定：（1）方某1微信账号×××转入林某微信账号×××账户9.67万元，林某微信账号×××账户转入方某1微信账号×××账户67.6859万元；（2）方某1支付宝账号13×××33账户转入林某支付宝账号13×××19账户25.39万元，林某支付宝账号13×××19账户转入方某1支付宝账号13×××33账户52.5083万元；（3）方某1民生银行账号62×××21账户转入林某银行账号62×××69账户27.4万元，林某银行账号62×××69账户转入方某1民生银行账号62×××21账户50万元；（4）方某1建设银行账号62×××52账户转入林某银行账号62×××69账户17万元，林某银行账号62×××69账户转入方某1建设银行账号62×××52账户57.1万元。 2018年1月1日至2019年4月30日间，以上方某1共转给林某资金79.46万元，林某共转给方某1资金227.2942万元。 14．证人林某的证言，证实2018年4月份，他在厦门棋牌室认识了一个叫“大林”（被告人方进德）的男子，“大林”利用网上赌博网站开户叫他参与赌博，该赌博网站（网址××；ｋｋ22668861555.ｃｏｍ）是采用一种以北京赛车的方式进行赌博，每5分钟开奖一次，共十部车，每部车从1至10编号，押哪部车先到达终点或押车编号的单双赌输赢。他平时在厦门通过手机登录该网站参与赌博。“大林”在赌博网站有开了一个100万元的户头给他赌博，他有签了一张100万元的借条给大林。100万元的额度输光后，他把他的玛莎拉蒂轿车抵押了30万元给“大林”，“大林”又给他开了一个30万元的户头给他赌博，又都输光了。他从4月15日开始在网上参与赌博，有输有赢，输了钱“大林”就叫他转到一个叫方某1的银行账户，赢钱的话也会从方某1的账户转给他，从2018年4月到2019年1月，他转到方某1的账户金额就有107.1万元。他总共输了237.1万元。他与“大林”大多是通过微信会账，偶尔也会通过电话会账，汇款方式有微信转账、支付宝转账及银行转账三种。他的微信号×××，手机号13×××19，用于赌博的平安银行账户62×××69；“大林”使用的支付宝账户13×××33，户名方某1；微信号×××，手机号码13×××33；民生银行账户62×××21，户名方某1；建设银行账户62×××52，户名方某1。他与“大林”的经济往来只有赌博的往来，“大林”从他赌博过程中获利应该有20万元以上。“大林”开盘口给其赌博有赚取返利，他自己也有返利，返利是2.5%。他只知道对方外号“大林”，大约四五十岁，云霄县人。他可以辨认出“大林”，后经辨认，“大林”是被告人方进德。 15．证人方某1的证言，证实方进德是他的父亲，他有一张尾号0252的建行卡是他父亲在使用。他有一个微信，微信昵称“Ｒ”，微信号：×××;一个支付宝，支付宝账户266×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，该支付宝账户绑定他的手机188××××5054。方进德使用的微信、支付宝是用他的身份证进行认证的，之前他不知道。对于方进德开外围盘口给他人赌博的事情他不知道，也不知道方进德用他的银行卡进行违法交易，他不认识一个叫林某的人。他以前在外地打工，直至2018年年底才回云霄工作的。 16．证人朱某的证言，证实他经营一家福建立轩汽车贸易有限公司，认识方进德。方进德在2018年4月份拿一辆玛莎拉蒂轿车到他公司抵押借款30万元，该车车牌号是闽Ｄ×××××，车主是林某。2019年4月底，经林某同意及签名后，他拿了30万元现金给方进德，该车总共抵押了一个月时间，按照2分的利息算，收了对方0.6万元利息，后来该车被林某的朋友赎回去了。 17．证人许某2的证言，证实2018年4月底，方进德有拿一辆玛莎拉蒂轿车在他公司抵押借走了30万元，车主是林某。抵押借款时他有和方进德去厦门当面跟车主确认抵押。该车在他们公司抵押了一个月就赎回去了。 18．证人汤某（上家）的证言，证实其于一年多以前开始找宝树村外号叫“猫”的人开盘口再提供赌博盘口给方某2，从中赚取一千多元的抽头渔利。赌博盘口是代理盘口，可以在该盘口设置下级账号进行参赌。 19．证人方某2（上家）的证言，证实其于一年多以前向汤某开了网络赌博盘口提供给方进德，从中赚取二三千元的抽头渔利。他提供给方进德的盘口是“代理盘口”，即在赌博网站登录代理盘口可以从中新增下级会员账户，把下级会员账户提供给别人投注参赌，而后可以在代理盘口关注下级会员账户的投注情况和输赢情况，并且下级会员账户的信用额度由代理控制。他开给方进德的盘口是他的下级代理盘口，他可以通过他的代理盘口关注方进德盘口的输赢情况。 20．证人吴某（上家）的证言，证实其从2018年三四月份开始向“阿大”开赌博盘口提供网络赌博盘口给方进德，从中赚取七八千元的抽头渔利。“阿大”开给他的盘口是“代理盘口”，“代理盘口”即在赌博网站登录该代理盘口可以从中新增下级子账户，把下级子账户提供给别人参赌，而后他们可以在代理盘口关注下级子账户的投注情况及输赢情况，下级子账户赌博信用额度由他们进行控制。他开给方进德的盘口是“会员盘口”，在他授权的信用额度内可以继续新增下级子账户提供给别人参赌，也可以直接在该“会员盘口”进行参赌。 21．证人许某1（上家）的证言，证实其从2018年3、4月份开始提供网络赌博盘口给方进德，从中赚取七八千元的抽头渔利。他开给方进德的盘口是“会员盘口”，即他在其授权的信用额度内可以继续新增下级子账户提供给别人参赌，也可以自己直接在该“会员盘口”进行参赌。而他可以直接登录其向“阿黑”开的“代理盘口”关注“会员盘口”输赢情况。 22．被告人方进德（外号“大林”）的供述和辩解，供称2018年4月份的时候其在厦门一个麻将馆认识了一个厦门籍男子林某，他问其能不能找一个盘口给他赌博，其当时考虑到可以从中抽取利润盈利就答应了帮他找盘口。至2019年2月份，其共联系了许某1、吴某、汤某开盘口给他赌博。他参与的是北京赛车和幸运飞艇两种赌博方式。许某1、吴某、汤某开给其的赌博盘口都是代理盘口，其通过提供的账号和密码登录赌博网站，可以在网站内新增下级子账户给林某参赌，并且可以在代理盘口关注下级子账户林某的输赢情况，下级子账户的赌博额度由其直接控制，林某赌输了，就会由其登录代理盘口给子账户添加赌博额度。 2018年四五月份，林某将他一部玛莎拉蒂轿车向云霄一家二手车车行抵押了30万元拿给其，其中10万元偿还赌债，20万元让其开盘口给他继续赌博，后来该车被他叫人赎走。林某用其开给他赌博的盘口赌博，其可以从他赌博流水帐抽取利润，每1万元可以抽20元，大约抽了20万元。其与林某资金往来的银行账户一张是建行卡62×××52，一张是民生银行卡62×××21，户主是其儿子方某1。方某1不知道这个事情。林某有签了一张100万元的欠条给其，这100万元都是林某通过其参与时时彩赌博累计欠下的赌款，一部分是其帮林某垫付给上家的，一部分是其帮林某向上家认账的。其和林某是通过微信转账、支付宝转账、手机银行转账结算的。其使用的微信号×××、支付宝13×××33都是用其儿子的身份证注册的。其和许某1、吴某、汤某结算也是通过微信和支付宝结算的。林某赌博输了200万元左右。 以上证据，经庭审举证、质证，各证据间能相互印证，具有证据效力，本院予以确认。 被告人方进德及其辩护人提出指控其提供130万元的额度给林某进行投注的事实不清，证据不足，认定其赌资的数额应为306.7542万元的辩解辩护意见。经查，林某证实130万元的额度是由两部分组成的，100万元是他签订欠条给方进德后，方进德开了一个100万元的盘口给他赌博，30万元是他车辆抵押后拿给方进德，方进德开了一个30万元的盘口给他赌博。方进德亦供认了100万元是林某赌博所欠赌债，30万元有用于开盘口的额度。足以认定130万元是林某参赌的额度；林某与方进德均证实他们赌博所产生的输赢结算，都是通过林某与方某1的银行帐户、微信、支付宝进行的，云霄县财信联合会计师事务所鉴定报告证实上述130万元均没有在林某与方某1账户中体现，该130万元可视为林某与方进德在微信、支付宝、银行账户之间流转之外的赌资，应计入赌资数额。综上，方进德开设赌场涉及赌资的数额应认定为436.7542万元。方进德及其辩护人提出的上述辩解辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，被告人方进德为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计436.7542万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。到案后，被告人能如实供述自己的罪行，是坦白，且自愿认罪，依法可从轻处罚。方进德积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。其及其辩护人提出其具有坦白、自愿认罪、具有悔罪表现，系初犯、偶犯等法定、酌定从轻处罚情节的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。根据被告人的犯罪情节、悔罪表现，不宜对其减轻处罚和适用缓刑，辩护人建议对其减轻处罚并适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第一项、第二款第一项、第二项、第三条第四款的规定，判决如下： 一、被告人方进德犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月；并处罚金人民币五万元（已缴纳二万），除已缴纳的外，限于判决生效之日起一个月内缴纳（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日至2022年11月13日止）。 二、扣押在案的作案工具苹果iphone6s手机一部，予以没收。 三、继续追缴被告人方进德的违法所得。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴连旺 审 判 员  林文权 人民陪审员  张铭超 二〇二〇年六月二十九日 法官 助理  陈宇新 书 记 员  陈潮云 附本案适用的相关法律及司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部 关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 第四款对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人。