山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终1464号上诉人（原审原告、执行案外人）：张麒，男，1979年12月16日出生，汉族，山东广电网络有线公司农网部技术员，住山东省临清市。上诉人（原审原告、执行案外人）：白林，女，1980年3月26日出生，汉族，山东广电网络有线公司综合办公室职工，住山东省临清市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：宋炳伟，临清志同法律服务所法律工作者。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘锋，山东众星为民律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：李秀红，女，1967年9月12日出生，汉族，山东金柱集团有限公司员工，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：王苗苗，女，1988年9月22日出生，汉族，山东金柱集团有限公司法务部员工，住聊城市东昌府区。原审第三人（被执行人）：临清嘉和置业有限公司，住所地：山东省临清市经一路运河半岛小区9-1商铺。法定代表人：周建明，董事长。上诉人张麒、白林因与被上诉人李秀红、原审第三人临清市嘉和置业有限公司（以下简称嘉和公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张麒、白林上诉请求：1.依法撤销聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6089号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反了同案应当同判的原则。聊城市中级人民法院于2018年11月6日作出的（2018）鲁15民终2167号民事判决已经生效。该判决认定了与上诉人购买的涉案房产情况完全一样的房产的合同效力，同时认定了该房产归买受人所有。法院应当认定上诉人与嘉和公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，涉案房产应当归上诉人所有。上诉人与嘉和公司系商品房买卖合同法律关系，被上诉人与嘉和公司系民间借贷法律关系，被上诉人与嘉和公司签订的《商品房买卖合同》是无效的，被上诉人对涉案的房产不享有优先受偿的权利。二、上诉人对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。1.2013年8月21日，上诉人与嘉和公司就购买涉案房屋签订了书面的《商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。涉案房屋因被上诉人的申请而被查封的时间是2017年5月17日，远远晚于上诉人签订《商品房买卖合同》的时间。2.在法院查封之前上诉人已合法占用该不动产。上诉人按《商品房买卖合同》约定支付全部购房款990288元后，嘉和公司于2013年8月24日向上诉人交付了涉案房屋。3.上诉人依约定已支付全部购房价款。上诉人分三次累计向嘉和公司支付了全部购房款990288元，嘉和公司为上诉人出具了收款手续。4.涉案房屋未办理产权登记并非上诉人自身原因导致。上诉人所购为新建商品房，所进行的不动产登记为首次登记，根据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定，办理房屋所有权首次登记时的申请人应为房地产开发公司即嘉和公司，而非业主即上诉人，但嘉和公司未按上述实施细则的规定和《商品房买卖合同》的约定向不动产登记部门提交任何办理不动产登记的材料，导致包括上诉人在内的运河半岛小区的全体业主均不能办理所购商品房的不动产登记。依据上诉人原审时提交的临清市信访局来访登记表足以能够证实，包括上诉人在内的运河半岛小区的全体业主积极要求嘉和公司为其开发建设的商品房办理产权登记，上诉人并未怠于行使权利。因此，上诉人完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的法定条件，其权利能够排除执行。三、一审法院认为“原告在案涉房屋已备案登记在他人名下的情况下，注定无法实现房屋所有权转移登记至其名下的合同目的”错误。1.根据《城市房地产管理法》的相关规定，商品房预售合同的登记备案是政府主管部门行使监管职权的一项行政管理行为，为一种事实状态的记载，不具有登记对抗的效力，故即便涉案房屋的备案登记真实、合法，亦不能给商品房开发企业即嘉和公司与上诉人就涉案房屋另行签订《商品房买卖合同》并将房屋所有权登记至上诉人名下形成法律障碍。且商品房预售合同的备案登记并非商品房预告登记，上诉人不存在物权法司法解释规定的重大过失行为。2.被上诉人据以申请强制执行涉案房屋的（2017）鲁1502民初2850号民事判决认定，被上诉人与嘉和公司之间的法律关系为名为商品房买卖合同，实为借贷。即双方基础的、真实的民事法律关系是民间借贷，商品房买卖合同并是其双方的真实意思表示，该合同的备案登记当然不具有真实性和合法性，故更不会对涉案房屋登记在上诉人名下具有法律障碍。四、被上诉人与嘉和公司之间的民间借贷纠纷一案，系虚假诉讼。根据李秀红的职业判断，李秀红没有出借上千万元巨额资金的出借能力。嘉和公司在庭审中答辩称，涉案资金的来源是山东金柱集团有限公司在银行贷款后，又转借给嘉和公司的。资金来源和资金流向证实了涉案款项是从山东金柱集团有限公司的公司账户上直接转账给嘉和公司的，实际出借人是山东金柱集团有限公司。李秀红作为虚假的债权人提起的民事诉讼，明显系捏造民事法律关系，虚构民事纠纷。五、聊城市东昌府区人民法院审理的（2017）鲁1502民初2851号民间借贷纠纷一案，程序严重违法。该案适用的是简易程序，依法应当在立案之日起三个月审结，法定期限内未能结案，应当依法转为普通程序进行审理。而该法院违反法律规定，未将该案转化为普通程序，严重违反法定程序。六、一审法院认为被上诉人与嘉和公司以《商品房买卖合同》方式为双方的借款提供担保的让与担保形式合法有效错误。1.被上诉人与嘉和公司虽签订有《商品房买卖合同》，但该合同业经生效法律文书确认并非其双方的真实意思表示，二者之间真实的民事法律关系是民间借贷关系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，其双方签订的《商品房买卖合同》依法应认定无效。2.被上诉人与嘉和公司签订《商品房买卖合同》的时间为其双方发生借贷关系之时，即债务履行期限届满之前。且依据合同约定的内容可以看出如债务人（抵押人）嘉和公司到期不能偿还债务则《商品房买卖合同》所涉的全部房产将归债权人所有。上述约定内容违反了《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国物权法》有关禁止流押的相关规定，故被上诉人与嘉和公司签订《商品房买卖合同》即使认定为让与担保，依法亦应认定无效。被上诉人李秀红辩称，一、一审法院作出的判决并未违反同案同判原则。上诉人在其上诉状中提及的（2018）鲁15民终2167号民事判决第6页明确叙述“被上诉人侯凤芹就涉案房屋系合法占有”，该合法占有与所有系完全不同的两个法律概念，二者在法律上有着严格的区分，并不能混为一谈。根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权的取得有着严格的法律规定，必须遵循物权法定原则，因涉案房屋并未办理物权登记，故上述民事判决确认的是侯凤芹就涉案房屋系合法占有，而非所有。二、嘉和公司以签订商品房买卖合同并办理备案登记的方式为向答辩人借款提供抵押担保，该种担保系非典型担保中的让与担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、2019年9月27日最高人民法院民二庭第四次法官会议纪要、（2017）最高法民终940号民事判决及2019年11月全国法院民商事审判工作会议纪要第71条，均对该担保方式明确予以详细阐述并认可。故以上担保方式合法有效，依法应受法律保护。三、抵押担保期间，未经答辩人同意，嘉和公司无权处分涉案房屋，上诉人依法不能取得涉案房屋的所有权，其以所有权人身份提起执行异议及执行异议之诉无任何事实及法律依据。且就涉案房屋已抵押备案登记在答辩人名下的这一客观事实从临清市房地产管理处查询便可得知，上诉人作为完全民事行为能力人，在进行家庭投资性支出前（涉案房屋购房合同明确记载涉案房屋仅作商业用房使用），答辩人有理由相信，上诉人已本着谨慎勤勉原则对涉案房屋的备案登记情况进行了落实并充分了解该备案登记情况，况且上诉人在其上诉状中也明确“合同备案登记系确定、记录合同的存在，在客观上向社会公示预购权利的效果”，故答辩人有理由相信，上诉人在购买涉案房屋前明知涉案房屋项上存在抵押，但仍选择购买，其自身存在重大过错。另，根据本地现行的房屋登记管理政策，在涉案房屋客观上已备案登记在答辩人名下的情况下，即使涉案房屋所在小区能够办理房屋权属登记证书，上诉人客观上也无法实现房屋所有权转移至其名下的合同目的，对此，上诉人自身存在明显过错。故一审法院裁定驳回上诉人的执行异议申请，判决驳回上诉人的执行异议请求认定事实清楚，适用法律正确。现若上诉人认为其合法权益受到损害，应当依据其与嘉和公司签订的商品房买卖合同向嘉和公司主张权利。四、答辩人与嘉和公司之间的民间借贷纠纷案，有答辩人与嘉和公司签订的《商品房买卖合同》、银行转账记录及《协议书》等一切相关证据为证，该案件客观事实清楚，权利义务关系明确，并不存在虚构事实及证据的问题，完全不符合虚假诉讼的构成要件。且代理人经单位推荐代理答辩人处理与其有关的诉讼案件，已经过答辩人事前授权、事后追认，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于民事代理的相关法律规定，对此答辩人本人无任何异议。五、答辩人与嘉和公司民间借贷纠纷案客观事实清楚、权利义务关系明确、证据确凿充分，不存在任何重大疑难点。一审法院在案多人少的办案压力面前，对客观事实清楚、权利义务关系明确的案件，适用简易程序审理，无任何程序和实体上的瑕疵。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人嘉和公司未答辩。张麒、白林向一审法院起诉请求：依法确认运河半岛小区25号楼6室房产归原告所有，并停止对上述商铺的强制执行，解除对上述房产的查封。一审法院认定事实：2017年5月3日，聊城市东昌府区人民法院受理李秀红诉嘉和置业民间借贷纠纷一案，在审理过程中，经李秀红申请，法院于2017年5月15日作出（2017）鲁1502民初2850号之一民事裁定书，裁定查封嘉和置业位于临清市在内的房屋15套。2017年5月17日，法院向临清市房地产管理处送达协助执行通知书，查封了上述房屋。2018年8月3日，聊城市东昌府区人民法院作出（2017）鲁1502民初2850号民事判决书，该判决书载明：“…一、被告临清市嘉和置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告李秀红借款11499160元并按年利率24%支付自2013年4月3日至实际给付之日的利息；二、如被告临清市嘉和置业有限公司不履行本判决第一项确定的付款义务，原告李秀红可以依据本判决，申请强制执行位于临清市古运河以北的运河半岛28＃－4、28＃－5、28＃－6、20＃－1、20＃－2、20＃-3、20＃-4、21＃-2、21＃-3、21＃-7、25＃-1、25＃-2、25＃－4、25＃－5、25＃－6共十五套房屋；三、驳回原告李秀红的其他诉讼请求。案件受理费90794元，减半收取45397元，财产保全费5000元，由被告临清市嘉和置业有限公司负担…”。该判决查明，2013年3月份，嘉和置业向李秀红借款，为保证借款及时归还，双方于2013年3月26日签订《商品房买卖合同》十七份，合同约定由李秀红购买嘉和置业开发的位于临清市古运河以北的运河半岛项目商品房十七套，2013年4月3日，双方对上述包含案涉房屋的十五套房屋在临清市房地产管理处进行了备案。判决生效后，经李秀红申请，聊城市东昌府区人民法院于2019年1月24日立案执行。执行过程中，法院作出（2018）鲁1502执276号执行裁定书，裁定拍卖嘉和置业名下的位于临清市运河半岛的房产一宗（包含案涉房屋）。在执行过程中张麒、白林向法院提出执行异议，2019年5月27日，聊城市东昌府区人民法院作出（2019）鲁1502执异40号执行裁定书，裁定驳回了张麒、白林的异议申请。张麒、白林不服该裁定，向法院提起诉讼。另查明，2013年8月21日，张麒、白林与嘉和置业签订《商品房买卖合同》，嘉和置业将案涉房屋出售给张麒、白林，同日张麒、白林向嘉和置业支付全部购房款。签订合同后，嘉和置业将案涉房屋交付给张麒、白林占有使用。2017年12月20日，嘉和置业为张麒、白林出具购房发票。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，争议焦点在于张麒、白林是否具有足以排除李秀红对涉案房屋申请强制执行的的实体权利。李秀红与嘉和置业民间借贷纠纷已经生效判决确认，张麒、白林主张该案涉嫌虚假诉讼应另寻其他途径解决，就该主张本案不予审查。本案李秀红与嘉和置业并非真实的房屋买卖关系，而是以商品房买卖合同的方式提供担保，《商品房买卖合同》实际为双方的借款提供担保，该担保形式为让与担保，让与担保属非典型担保物权。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条对名为买卖实为担保的让与担保方式亦予以认可。根据《中华人民共和国物权法》第十五条所确立的合同效力和物权效力相区分的原则及契约自由原则，本案当事人通过合同创设新型担保物权时，其约定内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该种担保合同应为合法有效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，原告在法院查封之前即与嘉和置业公司签订了房屋买卖合同，支付了全部价款并占有案涉房屋，但多年来一直未办理房屋过户登记手续。关于未办理过户登记原因，在原告与嘉和置业签订房屋买卖合同之前，案涉房屋已登记备案在李秀红名下，根据本地现行的房屋登记管理政策，原告在案涉房屋已备案登记在他人名下的情况下，注定无法实现房屋所有权转移至其名下的合同目的。原告在购买房屋时理应注意房屋的权利状况，原告未履行合理的注意义务，购买了备案登记在他人名下的房屋，导致无法办理过户登记，存在明显的过错。庭审后，张麒、白林向法院提交中止审理申请书，以其已向临清市人民法院提起行政诉讼，要求依法撤销李秀红的合同备案登记，本案必须以该行政诉讼的审理结果为依据，而该行政诉讼尚未审结为由，申请中止审理。法院认为，张麒、白林与嘉和置业签订《商品房买卖合同》真实意思是为双方借款提供担保，办理商品房备案登记的目的是为该担保行为作出公示，备案登记现在撤销与否不会影响张麒、白林在本案中的实体权利，对该申请法院不予准许。综上，张麒、白林不具有足以排除李秀红对涉案房屋申请强制执行的的实体权利，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回原告张麒、白林的诉讼请求。案件受理费13702元，由原告张麒、白林承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张麒、白林提交证据如下：1.商品房预售许可证；2.本院（2018）鲁15民终2167号民事判决书；3.最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）（向社会公开征求意见稿）第九条内容；4.聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初2850号之一民事裁定书及（2017）鲁1502民初2850号协助执行通知书；5.本院（2019）鲁15执复15号执行裁定书。6.最高人民法院（2019）最高法民再49号民事判决书。7.嘉和公司销售经理高光星出具的证明一份。结合一审中上诉人提交的证据，拟证明上诉人和嘉和公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，上诉人已交清了全部购房款且实际占有涉案房屋多年。上诉人在购买涉案房屋时，嘉和公司已经取得了商品房预售许可证，涉案房屋应归上诉人所有。嘉和公司开发建设的包括上诉人购买的涉案房屋在内全部房产，至今不具备办证的法定条件，不能办理过户登记的原因并非上诉人等业主所造成，上诉人没有任何过错。聊城市中级人民法院（2019）鲁15执复15号执行裁定证明，对包括涉案房屋在内的（2017）鲁1502民初2850号民事判决所涉及的房产，被上诉人不具有优先受偿权，同时该生效的法律文书也确认被上诉人所签订的商品房买卖合同及登记备案不具有抵押担保的效力。（2019）最高法民再49号民事判决由最高人民法院审判委员会讨论决定，具有很强的指导性，该判决对同上诉人情形相一致的物权期待权进行了权利确认，对该物权期待权可以享有排除执行的合法权益进行了确认。被上诉人李秀红对上诉人张麒、白林提交的上述证据质证意见为：对证据1的真实性无异议，嘉和公司基于该证据为前提，以签订买卖合同并为被上诉人在临清市房地产管理处办理合同备案登记的方式提供抵押担保，合法有据。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议。该判决认定侯凤芹对涉案房屋系合法占有，根据物权法定原则，该合法占有并不等于所有，且在涉案房屋已为被上诉人办理抵押担保登记的情况下，侯凤芹未经被上诉人同意，无法取得涉案房屋的所有权。对于证据3、证据4的真实性无异议。因嘉和公司拒不履行还款义务，被上诉人依法将包括涉案房屋在内的部分房屋（该部分房屋以签订买卖合同并办理备案登记的方式为被上诉人提供抵押担保）申请法院查封合法有据。对证据5、证据6的真实性没有异议，对证明目的有异议，民再49号民事判决书中的案件事实与本案完全无关。且2019年11月份出台的九民会议纪要完全否定了该判决书的司法观点，故该判决书不再具有参考意义和指导意义。对于执复15号裁定也违反了民商事会议纪要关于让与担保的规定。对证据7的真实性有异议，证人未出庭作证，对其证言不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2013年8月21日，张麒、白林与嘉和公司签订《商品房买卖合同》，嘉和公司将案涉25号楼6室房屋出售给张麒、白林，价款为990288元，支付方式为一次性付款，交房时间为现房。张麒、白林于当日结清全部购房款，并于2013年8月24日办理了房屋入住手续。因嘉和公司未按约定将办理权属登记需有出卖人提交的资料报产权登记机关备案，张麒、白林至今未能取得不动产权证书。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点为上诉人张麒、白林对执行标的即涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，在李秀红起诉嘉和公司民间借贷纠纷一案中，李秀红以嘉和公司用其开发的临清市古运河以北、经一路以西“运河半岛”项目的15套商品房为案涉借款提供了抵押担保为由，提出了判令李秀红在拍卖、变卖嘉和公司已办理抵押备案手续的上述15套商品房所得价款中优先受偿的诉讼请求。但在该案的生效判决中，并未明确李秀红对包括涉案房屋在内的15套房屋享有抵押权，进而享有优先受偿的权利。因此，李秀红申请实现的债权仍系一般债权。其次，所有权是最典型的物权，物权的取得和行使，应当遵守法律的规定。涉案房屋系不动产。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”根据前述法律规定，除继承、征收等非因法律行为所取得的物权外，不动产所有权的继受取得，必须经依法登记，始能发生效力。从本案查明的事实看，不存在涉案房屋登记在张麒、白林名下的事实，故张麒、白林主张其享有涉案房屋的所有权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，根据我国相关司法解释的基本精神，在普通金钱债权执行中，无过错买受人对登记在被执行人名下的不动产的物权期待权具有排除执行等物权效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定了对无过错不动产买受人物权期待权保护的要件，即：（一）在人民法院查封之前已签订合同有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，涉案房屋被查封的时间为2017年5月17日，在此之前，嘉和公司和张麒、白林于2013年8月21日就该房屋签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定和社会公共利益，合法有效。张麒、白林于合同签订当日即按约定付清全部价款，并在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋。涉案房屋尚未办理过户登记的原因，是嘉和公司未按约定将办理权属登记需有出卖人提交的资料报产权登记机关备案，而非能够归责于买受人的原因。基于以上事由，张麒、白林符合上述司法解释规定的无过错买受人物权期待权的保护条件，进而对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，本院予以确认。另外，上诉人要求解除对涉案房屋查封的诉求，不属案外人执行异议之诉的审理范围，本案不予涉及。关于李秀红与嘉和公司之间的民间借贷纠纷是否系虚假诉讼、一审法院对该案的审理是否存在程序违法的问题，均不属于本案的审查范围，故对上诉人的有关主张，本案不予一并处理。综上所述，上诉人张麒、白林提出的不得执行涉案房屋的上诉请求成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一项，并参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6089号民事判决；二、不得执行位于临清市房屋。三、驳回张麒、白林的其他诉讼请求。一审案件受理费13702元，二审案件受理费13702元，由李秀红和临清市嘉和置业有限公司均担。本判决为终审判决。审判长  尹继阳审判员  李中栋审判员  张 磊二〇二〇年六月十八日法官助理刘婷婷书记员王清清