江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终8176号上诉人（原审被告）：宋伟，女，1981年8月3日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：董轶明，江苏筹胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵荣根，男，1969年2月3日出生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：谢会芳，江苏天辩律师事务所律师。原审被告：叶义斌，男，1982年4月16日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。原审被告：孙亮，男，1974年12月24日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。原审第三人：黄军，男，1969年4月3日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。上诉人宋伟因与被上诉人赵荣根、原审被告叶义斌、孙亮、原审第三人黄军民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2018）苏0509民初13142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋伟上诉请求撤销原判决，发回重审或依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院违反不告不理原则，判决主文第一项错误，应于撤销，被上诉人在原审中诉讼请求为归还本金并支付利息，原审法院判令归还借款并支付违约金及利息超出了被上诉人的诉讼请求，当事人未提出请求，而法院却作出实体判决，违反了民事诉讼的法律原则。2.原审法院归还本金计算错误，被上诉人请求归还利息起点为2018年10月1日起，在2018年10月1日之前归还的借款应当计算为本金，原审法院将2018年9月30日归还的部分认定为利息错误。综上，请求支持上诉人的请求。被上诉人赵荣根答辩称：涉案借条明确约定如借款人未按期归还借款，则借款人同意支付借款利息，利率按照人民银行同期同档贷款利率四倍计算，支付利率的期限自借款之日起至借款本金还款之日止，而在一审过程中由于上诉人未按期归还借款，赵荣根在诉讼请求中自借款出借之日起按照银行贷款利率四倍向上诉人主张利息，同时向一审法院提交了诉请确认表，在表格中对于上诉人已还款部分我方按照先扣利息再扣本金的顺序计算出来之后确定，自2018年10月1日尚结欠本金244221.89元，利息之后按照银行贷款利率四倍计算，并非只从2018年10月1日才开始主张，只是之前的还款已经抵扣了利息，所以该部分利息不再主张。一审法院认为上述约定在借款期内以利息约定的形式出现，但实质应为上诉人和被上诉人之间对借期内违约金的约定，在借期外视为对逾期利息的约定，属于对法律关系的认知和理解，并未违背不告不理原则。请求驳回上诉请求。原审被告叶义斌未发表答辩意见。原审被告孙亮陈述称，涉案款项系其借的，其和宋伟向黄军归还的款项也包括在本案借款项下还款内。原审第三人黄军陈述称，认可涉案借款事实，宋伟、孙亮向其转账的款项其未转给赵荣根。赵荣根向一审法院提出诉讼请求：1.叶义斌归还赵荣根借款244221.89元及利息（自2018年10月1日起至实际清偿之日止，以本金244221.89元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算，暂计1541.22元)；2.叶义斌支付赵荣根为实现债权支付的律师费15000元；3.孙亮、宋伟对叶义斌的上述二项付款义务承担连带清偿责任；4.叶义斌、孙亮、宋伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月25日，叶义斌作为借款人，孙亮、宋伟、黄军作为担保人，向赵荣根出具《借条》一份，写明借款人叶义斌因经商所需，兹向赵荣根借款人民币现金叁拾万整。借款期限自2018年5月25日至2018年9月25日。如借款人未按期归还借款，则借款人同意支付出借人借款利息，利率按人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算，支付的利息期限自借款之日起至借款本金还款之日。担保人担保方式为连带责任担保，如有多个担保人的，则各担保人共同对出借人承担连带责任。担保期限为二年，担保范围为借款本金、利息、违约金及律师代理费等出借人为实现债权的一切支出费用。如借款人、担保人未按期归还借款本金及利息的，出借人采取诉讼方式实现债权的，则借款人、担保人应承担出借人为此支付的律师代理费、差旅费及其他实现债权的一切支出费用。同日，赵荣根向叶义斌转账交付前述借款。2018年6月27日，宋伟向赵荣根转账6000元。2018年7月4日，宋伟向赵荣根转账9000元。2018年7月14日，宋伟向赵荣根转账9000元。2018年7月24日，宋伟向赵荣根转账9000元。2018年8月4日，宋伟向赵荣根转账9000元。2018年8月15日，孙亮向赵荣根转账9000元。2018年8月31日，孙亮向赵荣根转账9000元。2018年9月30日，宋伟向赵荣根转账2000元。2018年10月16日，宋伟向赵荣根转账5000元。2018年10月26日，宋伟向赵荣根转账5000元，合计72000元。后，叶义斌未按约还本付息，致引起本案诉争。另查明，2018年10月23日，赵荣根与江苏天辩律师事务所签订《民事委托合同》，委托江苏天辩律师事务所处理本案诉讼事宜并约定律师费为15000元。后，赵荣根向该所现金支付律师费15000元，江苏天辩律师事务所为此于同日开具金额为15000元的《江苏增值税普通发票》一张。一审法院认为，自然人之间的民间借贷关系成立并生效的法律构成要件，一是双方存在借贷合意，二是款项实际交付。叶义斌向赵荣根出具了借条，赵荣根通过转账的方式向叶义斌交付了借款，应当认定赵荣根与叶义斌之间的民间借贷关系成立且生效。孙亮、宋伟主张赵荣根系职业放贷人，涉案合同应无效，但未举证证明，对此应承担举证不能的法律后果，故对孙亮、宋伟的前述抗辩意见，一审法院不予采纳。关于孙亮、宋伟已归还赵荣根的款项应如何抵扣的问题，赵荣根主张先抵扣利息后抵扣本金，孙亮、宋伟认为应抵扣本金，一审法院认为，因借条上未约定借期内利息，仅约定“如借款人未按期归还借款，则借款人同意支付出借人借款利息，利率按人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算，支付的利息期限自借款之日起至借款本金还款之日”，该约定在借期内虽以利息约定的形式出现，但实质应为双方对借期内违约金的约定，该约定在借期外应视为对逾期利息的约定，故依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，在双方对归还款项如何抵扣未进行约定时，对孙亮、宋伟于借期内归还的款项，应直接抵扣本金，对孙亮、宋伟于借款到期后归还的款项，应先抵扣利息后抵扣本金。孙亮、宋伟主张其向第三人黄军转账的款项系归还赵荣根借款，但未举证证明，且赵荣根对此不予认可，孙亮、宋伟对此应承担举证不能的法律后果，故对孙亮、宋伟的前述抗辩意见，一审法院不予采纳。据上，一审法院认定，截至2018年10月26日，叶义斌结欠赵荣根借款231445.44元，违约金14384元（自2018年5月25日起至2018年9月25日止，以借款到期后的本金240000元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算），逾期利息应自2018年10月26日起至实际给付之日止，以借款231445.44元为本金，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算。关于赵荣根的律师费主张，在借条中有明确约定，其计算标准不违反法律规定，且赵荣根已实际支付，故对赵荣根主张叶义斌承担律师费的诉讼请求，一审法院予以支持。孙亮、宋伟、第三人黄军在借条上作为连带保证人签字，应认定其与赵荣根之间形成了保证合同关系，且该保证为连带责任保证。故对赵荣根主张孙亮、宋伟承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。孙亮、宋伟主张借款合同无效，其不应承担担保责任的抗辩意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。赵荣根仅主张孙亮、宋伟承担连带清偿责任，未主张第三人黄军承担连带清偿责任，系其对自身权利的自由处分，且于法不悖，一审法院予以准许。孙亮、宋伟以此主张其相应范围担保责任免除的抗辩意见，缺乏依据，不予采纳。叶义斌未提供反驳赵荣根诉讼请求的相关证据，经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃质证、抗辩等诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、叶义斌归还赵荣根借款231445.44元，违约金14384元，合计245829.44元，并偿付逾期利息（以借款231445.44元为基数，自2018年10月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算），前述款项于本判决生效之日起十日内履行；二、叶义斌于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵荣根律师费损失15000元；三、孙亮、宋伟对叶义斌的上述第一、二项债务及其应承担的诉讼费用给付义务承担连带清偿责任。保证人履行保证责任后，有权向债务人追偿。案件受理费5212元，保全费1870元，合计7082元，由叶义斌负担。二审中，本院向中国人民银行征信中心依法调取了赵荣根个人信用报告，对该份证据双方当事人均认可真实性。赵荣根二审中针对其信贷记录，补充提交2016年9月至11月的银行流水以及相应发票，证明其2016年9月22日收到银行贷款后实际支出用途。对该份证据宋伟质证认为显示转账户名且与相关发票对应的部分予以认可，黄军质证认为真实性认可。本院经查，对前述银行流水及发票真实性予以认定。本院二审查明：赵荣根个人信用报告显示：赵荣根在浙商银行股份有限公司苏州吴江支行有一笔个人经营性贷款，开立日期为2016年9月22日，借款金额100万元，还款期数36期（月），截止2019年6月1日账户结清。银行流水显示：2016年9月22日赵荣根银行账户余额1005875.18元，当日向尾号为5372银行账户转账203000元，其称系向案外人赵和妹购买废设备款；2016年9月22日赵荣根银行账户向尾号为0859户名为柳克梅银行账户转账30000元，其称系向浙江南浔五金洁具店购买五金洁具款；2016年9月22日赵荣根银行账户向尾号为7777户名为盛建新银行账户转出51770元，其称其向他人归还借款及相应修车费，银行流水显示2016年8月25日尾号为7777户名为盛建新银行账户向其赵荣根转账5万元，赵荣根称其即归还的该笔借款，1770元系支付修车款；2016年9月23日赵荣根银行账户向尾号为6319银行账户转账100000元，其称系向案外人张艳翔购买酒的款项；2016年9月23日赵荣根银行账户向尾号为3358银行账户转账256000元，至此其账户余额365105.18元；同日其转账支出100000元；2016年11月6日赵荣根银行账户向尾号为0022户名为张峰转账两笔5000元、11月8日向尾号为0022户名为张峰转账四笔50000元共计200000元，其称该款项系用以购买商务车并提供了发票。关于涉案借款，二审中赵荣根、孙亮一致陈述实际借款人系孙亮、宋伟夫妻，二人由黄军介绍给其，因二人没有房产，故其二人找到叶义斌作为借款人出面借款。孙亮认可收到涉案借款，借款后均为孙亮、宋伟在还款，叶义斌未还过款。宋伟还主张其向黄军归还过借款，在案证据显示：2018年5月25日宋伟向黄军转账9000元，备注为赵荣根借款利息；2018年6月4日宋伟向黄军转账9000元；2018年6月16日宋伟向黄军转账3000元；2018年6月18日宋伟微信向黄军转账6000元，2018年6月27日向黄军微信转账1900元，2018年6月27日向黄军微信转账1100元。对此黄军二审中称其以为前述款项系转给其朋友的，未转给赵荣根。本院二审其余查明事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为：首先，本案中双方当事人在借条中约定“如借款人未按期归还借款，则借款人同意支付出借人借款利息，利率按人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算，支付的利息期限自借款之日起至借款本金还款之日”，赵荣根一审中按宋伟、孙亮还款先扣利息再扣本金的方式计算借期内本金和利息以及逾期利息方式提出诉讼主张，一审法院依照前述借条约定按借期内宋伟、孙亮的还款直接抵扣本金、再以到期本金为基数加算借期内违约利息和借款到期后的逾期利息支持赵荣根的部分诉讼请求并无不当，未实际超出赵荣根一审诉讼请求范围，宋伟的该点上诉理由本院不予支持；其次关于宋伟上诉主张的赵荣根系职业放贷人的主张，本院经查赵荣根关联案件尚未发现其一年内存在五件以上民间借贷案件，在无其他证据情况下本案中尚较难据此认定赵荣根系职业放贷人，二审中本院亦依职权调取了赵荣根本人个人信用报告，针对其在涉案借款期间存在的银行贷款，赵荣根提交了相应银行流水表明该笔银行贷款去向，同时考虑到该笔银行贷款发生时间与涉案借款发生时间亦相隔近一年半多时间，故本案中尚无证据认定涉案借款合同系无效合同。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5212元，由上诉人宋伟负担。本判决为终审判决。审判长  王蔚珏审判员  丁 兵审判员  水天庆二〇二〇年六月三十日书记员  朱雯俊