广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1472号 上诉人(原审原告)：杨永清，女，1956年4月6日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：卢东亮（系杨永清儿子），住广西平南县。 委托诉讼代理人：吴荣强，平南县鼎盛法律服务所法律工作者。 上诉人(原审被告)：卢明南，男，1987年8月20日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：赵日录，平南县官成镇法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：卢健斌，男，1967年9月2日出生，汉族，住广西平南县。 被上诉人(原审被告)：邓全芳，女，1966年11月3日出生，汉族，住广西平南县。 上诉人杨永清、卢明南因与被上诉人卢健斌、邓全芳饲养动物损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2019）桂0821民初2241号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 杨永清上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，即由卢明南、卢健斌、邓全芳连带赔偿其138646元。事实和理由：证人韦某与卢健斌存在利害关系，且未到庭作证，证人证言不能采信。一审法院自行对韦某进行调查程序违法。一审法院根据韦某的证言认定杨永清负本案40%赔偿责任错误。本案伤人的狗系卢健斌、邓全芳、卢明南共同饲养的，一审法院认定卢健斌、邓全芳不承担本案赔偿责任错误。杨永清的护理费应按2人计算，误工费应计算至定残前一日，营养费应按3300元计算，伤残赔偿指数应按30%计算，精神损害抚慰金应支持30000元。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。 卢明南针对杨永清的上诉辩称，杨永清的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，杨永清的伤害完全是由自身的过错造成的，卢明南不应承担赔偿责任。杨永清虽然构成了伤残等级，但并不影响工作生活，不应赔偿伤残赔偿金。 卢明南上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨永清的诉讼请求，并判令杨永清向卢明南返还垫付款50400元。事实和理由：其对所饲养的狗已经用狗笼关严栓牢，若不是杨永清将狗笼解开狗就不可能跑出来伤人，因此，本次事故是杨永清故意造成的，卢明南在事故中没有过错，不应承担本案赔偿责任。请求二审法院依法改判。 杨永清针对卢明南的上诉辩称，卢明南所称是杨永清故意将狗笼解开放狗出来没有证据证实，也没有这种可能性。卢明南的上诉请求没有事实根据，请求二审法院依法予以驳回。 卢健斌、邓全芳未提出答辩意见。 杨永清向一审法院起诉请求：卢明南、卢健斌、邓全芳共同赔偿杨永清的损失合计138646元，并由卢明南、卢健斌、邓全芳共同负担本案诉讼费、财产保全申请费。 卢明南向一审法院反诉请求：判令杨永清向卢明南返还卢明南垫付的医疗费和各项费用合计50400元。 一审法院认定事实：2018年9月8日17时左右，杨永清到其在安怀镇安怀村地塘岭的果园修剪龙眼树枝时，被卢明南放置在该果园的用铁笼圈养的一只三十多斤重的土狼狗咬伤。杨永清被狗咬伤后被送到平南县人民医院住院治疗33天。事故发生后，卢明南除垫付了杨永清在医院治疗所用去的医疗费41342.6元外，还支付了杨永清打狂犬疫苗费用2000元，人血白蛋白905元，住院伙食补助费1000元，共45247.6元。2019年4月26日，杨永清委托桂林市正诚司法鉴定中心对其伤残程度进行评定。同年4月28日，该鉴定中心作出桂林正诚司鉴中心[2019]临鉴字第428号《司法鉴定意见书》，认为杨永清被狗咬伤致残程度属八级伤残。在案件审理过程中，卢明南对杨永清的伤残等级有异议，并申请重新鉴定。经法院委托，贵港市贵医司法鉴定所于2019年9月18日作出贵司鉴[2019]临鉴字第231号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：杨永清因意外损伤（狗咬伤）致左腕关节功能丧失68.39％（50％以上）伤残程度评定为九级伤残。左手功能丧失分值为35分（≥25分）伤残程度评定为九级伤残。在重新鉴定过程中，杨永清支付了检查费140元。另查明，杨永清被狗咬伤后，因双方属同宗关系，杨永清自述因当时卢明南承诺其治疗多少钱均由卢明南支付，因此，没有报警。后来，由于杨永清对赔偿的数额有异议，双方协商未果后，杨永清于2019年3月5日向平南县公安局安怀派出所报警。后派出所通知卢明南到该所作了一份询问笔录。在派出所的询问笔录和庭审中，杨永清和卢明南均承认咬伤杨永清的狗是卢明南所养。卢明南提供韦某的证词和对韦某的询问笔录，拟证明杨永清因狗不停叫唤，遂殴打狗笼，激怒狗，导致狗从狗笼里跑出来将其咬伤，杨永清存在过错，应自行承担责任。而在法院调查韦某时，韦某陈述：“杨永清说她修剪龙眼枝时狗一直在叫，杨永清嫌太烦了，修剪完龙眼枝后就打狗笼，后来狗就从狗笼里跑出来咬她”。韦某的儿媳与卢明南、杨永清均是同宗的关系，韦某于事故发生前已认识卢明南、杨永清，但与双方没有利害关系。 一审法院认为，关于杨永清合理合法的经济损失是多少的问题。参照《2019年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，对杨永清的各项损失确认如下：1.重鉴期间的医疗费140元;2.住院伙食补助费3300元；3.护理费按一人计算为4354.73元；4.误工期参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中“10.2.5尺桡骨折手术治疗：误工90-180日”的规定，确定为160天，误工费应为21113.86元；5.营养费酌情支持1000元；6.杨永清经贵港市贵医司法鉴定所评定为双九级伤残，赔偿指数为28％，杨永清定残时已满63岁，因此，残疾赔偿金应计算17年为59190.6元；7.精神损害抚慰金酌情支持8000元；8.鉴定费1100元；9.交通费800元；10.杨永清主张财产保全费没有证据证实，不予支持。上述各项损失合计共98999.19元。关于卢明南是否应该对杨永清的损失承担赔偿责任的问题。卢明南作为狗的饲养人，将该狗放在杨永清的果园里，虽然狗有铁笼关住，但应该考虑到在没有采取足以保证安全措施的情况下，狗仍然会有致害陌生人的危险。而杨永清到自家果园修剪果树是合法的劳动行为，卢明南饲养的狗遇陌生人到来时，极大可能会对陌生人不停叫唤，使人产生厌烦情绪，在该情况下，杨永清认为其受到影响而拍打狗笼想使狗停止叫唤也属常情。但杨永清也应当考虑到其拍打狗笼会致使狗产生敌对行为，从而攻击伤人，致使其自身受到伤害。杨永清称其到果园就被狗攻击咬伤，但根据查明的事实，该狗已放在果园多年，该狗没有伤害他人的往史；证人韦某与本案当事人均无利害关系，其证实在事发后，杨永清曾对其说是拍打狗笼狗才从狗笼里跑出来将其咬伤与上述分析情形较为符合常理实际。综上分析，卢明南将狗放在杨永清家果园没有采取足够的安全措施致使杨永清受伤害，存在主要过错；而杨永清应当预见到拍打狗笼会致使狗对其产生伤害行为的后果，因此，其对自身受到的伤害也存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”的规定，结合当事人过错程度，应减卢明南的赔偿责任，由卢明南对杨永清的损失承担60％的赔偿责任。由于涉案的狗是卢明南所饲养，而不是其卢健斌、邓全芳所饲养，因此，杨永清主张卢健斌、邓全芳赔偿其损失无事实和法律依据，依法不予支持。根据上述分析，卢明南应当承担60％责任，杨永清承担40％责任。而卢明南垫付的45247.6元中除了1000元外，还有44247.6元不包括在本案诉讼请求，该44247.6元中，杨永清应当承担40％，即17699.04元，应予返还给卢明南；其余由卢明南承担。因此，本案杨永清的损失98999.19元，卢明南应当承担60％责任，应赔偿59399.51元，其余损失由杨永清自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条，第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、卢明南赔偿59399.51元给杨永清；二、杨永清应返还17699.04元给卢明南；三、上述两项相抵减后，再扣减卢明南已支付的1000元，卢明南还应赔偿40700.47元给杨永清；四、驳回杨永清的其他诉讼请求；五、驳回卢明南的其他诉讼请求。 二审中，杨永清提交平南县安怀镇安怀村民委员会出具的《证明》两份，拟证明韦某与卢明南具有利害关系的事实。卢明南质证认为，杨永清的丈夫系卢明南的伯父，韦某与双方的亲属关系是一致的，不存在与卢明南具有利害关系的事实。卢明南二审提交杨永清的照片两张，拟证明杨永清不构成伤残等级的事实。杨永清质证认为，该证据不能推翻贵港市贵医司法鉴定所作出的鉴定意见。本院对上述证据认定如下：上述证据与本案均不具有关联性，本院不予采信。 经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1.本案的赔偿责任应如何划分；2.杨永清的各项损失应为多少。 对于第一个争议焦点问题。杨永清是被卢明南饲养的狗所咬伤系不争的事实，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任”的规定，卢明南作为狗的饲养人，依法应对杨永清承担侵权责任。至于杨永清对自身损害应否承担责任即应否减轻卢明南的侵权赔偿责任问题，则主要考量杨永清对自身损害的发生是否具有过错。根据韦某的证言，证实杨永清在被卢明南饲养的狗咬伤前，有过拍打狗笼的行为。虽然杨永清拍打狗笼的行为并不必然导致被狗咬伤的后果，但狗作为无思想意识的动物，杨永清该行为客观上刺激了狗的野性，加大了被狗咬伤的可能性。因此，杨永清对造成其自身损害具有过错，应对其损害后果承担相应的民事责任。对于韦某的证言是否可信问题，韦某的证言经过了一审法院的调查核实，杨永清并无充分证据推翻一审法院核实的事实，对韦某的证言应予采信。一审法院是在卢明南举出韦某的证言之后，就案件事实对韦某进行调查核实。核实查明案件事实属于法院的职权和职责，一审法院对案件事实的调查核实行为并不违反法律规定，杨永清主张一审法院对案件事实的核实行为违法理由不成立，本院不予采纳。相对比卢明南与杨永清对造成本案损害后果的过错程度，卢明南作为狗的饲养人，对所饲养的狗具有管理责任。其将狗放置在杨永清的果园，应当确保狗被栓牢关严，以免对他人造成伤害。从本案事实分析，即是因为卢明南对其饲养的狗没有栓牢关严，导致狗从狗笼出来咬伤了杨永清。虽然杨永清拍打狗笼的行为刺激了狗的野性增加了狗伤人的可能性，但若卢明南对其饲养的狗已经栓牢关严，则杨永清的拍打狗笼的行为也不会导致狗出来伤人的事故。卢明南主张是杨永清故意解开狗笼将狗放出来，但并未举出证据予以证实，且也不符合情理，本院对卢明南的主张不予采信。相对比双方的过错程度，卢明南的过错程度更大，依法应承担更重的赔偿责任。本院酌定由卢明南承担杨永清本案经济损失的80%赔偿责任，杨永清对其损失自行承担20%民事责任。一审法院认定由卢明南与杨永清按照6∶4分担本案民事赔偿责任不当，本院依法予以纠正。对于卢健斌、邓全芳应否承担本案赔偿责任问题。杨永清、卢明南在平南县公安局安怀派出所询问时，均陈述涉案伤人的狗系卢明南饲养。本案中，杨永清并未举出证据证明涉案伤人的狗系卢明南、卢健斌、邓全芳共同饲养，因此，杨永清请求卢健斌、邓全芳承担本案赔偿责任缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 对于第二个争议焦点。对于护理费问题，杨永清主张其住院期间需要2人陪护，但并未举出充分证据予以证实。根据杨永清的伤势情况，一审法院认定按照1人陪护计算护理费正确，本院予以维持。对于误工费，杨永清虽因本案伤害事故造成了伤残后果，但并未举出充分证据证明存在持续误工的事实，其请求误工费计算至定残前一日依据不足，不予支持。一审法院根据杨永清的损害事实，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定，认定杨永清的误工期为160天正确，本院予以维持。对于营养费，一审法院酌情支持1000元合法合理。对于精神损害抚慰金，综合本案当事人的过错程度、杨永清的损害后果以及当地的生活水平，一审法院酌情支持8000元符合法律规定。对于伤残赔偿指数，因杨永清构成两处九级伤残，一审法院认定伤残赔偿指数为28%正确。因此，一审法院认定杨永清本案的经济损失合计为98999.19元正确。杨永清的经济损失应由卢明南承担80%赔偿责任，即卢明南应赔偿杨永清79199.4元。又因卢明南垫付的45247.6元中，有44247.6元未包含在杨永清的诉讼请求中，该44247.6元中，卢明南只应承担80%即35398.1元赔偿责任，另外8849.5元应由杨永清自行承担。扣减之后，本案中，卢明南尚应赔偿杨永清70349.9元。卢明南请求杨永清向其返还50400元缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。 综上所述，卢明南的上诉请求不能成立，应予驳回；杨永清的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，但对赔偿责任划分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区平南县人民法院（2019）桂0821民初2241号民事判决； 二、卢明南赔偿杨永清经济损失70349.9元； 三、驳回杨永清的其他诉讼请求； 四、驳回卢明南的诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区平南县人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。 一审案件受理费1961元，由杨永清负担500元，由卢明南负担1461元；二审案件受理费3691元，由杨永清负担691元，由卢明南负担3000元；杨永清多预交的2382元由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年六月二十三日 书记员  黄延肖