山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1915号上诉人（原审原告）：张成玉，男，1963年5月7日出生，榆次区村民，住。委托诉讼代理人：张键，女，汉族，1989年11月18日出生，榆次区村民，住，系张成玉女儿。被上诉人（原审被告）：山西御品阁农业科技有限公司，住所地：榆次区什贴镇山庄头村。法定代表人：李超。被上诉人（原审第三人）：张乐乐，男，汉族，1986年5月17日出生，榆次区村民，住。上诉人张成玉因与被上诉人山西御品阁农业科技有限公司（以下简称：御品阁公司）、原审第三人张乐乐劳动争议一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张成玉上诉请求：一、请求撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初1085号民事判决书，依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并由被上诉人向上诉人承担工伤保险责任。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人劳动争议一案，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，且一审程序错误。具体理由如下:一、上诉人与被上诉人之间的事实关系符合劳动法律关系的基本构成特征，一审判决对本案的基本事实认定错误。二0—九年八月十三日，上诉人经原审第三人张乐乐介绍到被上诉人处工作,当天上诉人同工友一起到被上诉人位于榆次区并做大棚排水系统,双方约定上诉人的工资为每天150元。二〇一九年八月十七日早八点多，上诉人在工作过程中因铲车刹车失灵，导致上诉人连人带车翻进10余米的深沟，致使上诉人身体多处严重骨折。上诉人在被上诉人所有的项目工地工作，上诉人的劳动成果必然会由被上诉人享受,其工作内容必然会成为被上诉人的业务组成部分。上诉人工作的项目工地的唯一的合法所有人是被上诉人，被上诉人是该项目工地的合法的管理者，被上诉人也是该项目工地目前唯一的合法用工主体，上诉人作为其项目工地的一名工作人员,其工作纪律和工作内容必然受被上诉人的工作进度的统一安排和管理，该事实是本案不容置疑的基本事实，上诉人与被上诉人之间的事实关系符合劳动关系的法律构成特征。一审判决对该基本事实均未加以详细审查和认定，却以不能证明其真实性的《石羊坂种植地承包经营合同书》和《雇佣合同》两份合同作为了本案的定案依据。二、一审判决适用法律错误。依据证据规则的相关规定,对于劳动关系确认纠纷，劳动者提供初步证据证明存在劳动关系，用人单位无相反证据证明的，应当认定劳动者与用人单位存在劳动关系。本案中,被上诉人是上诉人所工作的项目工地的所有人,是项目工地唯一的合法的直接管理者，上诉人提供了都市110法治节目等相关证据来证明上诉人的工作场所和工作内容,以及结合双方当事人的陈述及双方认可的事实，上诉人已经就上诉人与被上诉人存在劳动关系尽到初步举证义务。而被上诉人却没有就上诉人与其之间不存在劳动关系尽到相应的法定的举证义务,认为双方之间不存在劳动关系的证据主要是其与成志伟签订的一份承包合同经营书,而该证据一方面不合法，因为根据我国法律，成志伟是没有承包资质和用工资质的个人，所以以其名义签订的承包合同经营书是无效的;另一方面，该证据是被上诉人单方提交的内部证据，不具有事前的对外公示效力,对第三人并不具有效力;最后，也是最更重要的是该证据具有极高的事后补签和伪造性，不具有客观性，且该证据并没有经过第三方证明,是一份孤证，没有其他证据佐证该证据的真实性，如果认可该证据的真实性和证明力，用人单位的劳动者一旦发生工伤事故,用人单位都有可能在事后随意找一个人签一份不合法的承包合同来逃避自己应当承担的责任。因此，上诉人对该证据的真实性、关联性、合法性均持异议，该证据达不到证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系的证明效力。但一审判决却错误的把证明劳动关系存在的举证责任全部归责到上诉人一方,并以上诉人举证不能错误的判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，一审判决适用法律错误。三、一审程序错误。上诉人在一审阶段的主要诉讼请求为两项，即:“请求依法确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系”和“请求判令被上诉人向上诉人承担工伤保险责任”，但是一审判决却未对上诉人关于“请求判令被上诉人向上诉人承担工伤保险责任”的诉讼请求部分加以审理也未在判决中进行任何表述，一审判决存在漏审漏判的情形，属于程序错误。综上所述，上诉人与被上诉人之间虽未签订书面劳动合同,但未签劳动合同的过错在被上诉人,上诉人在被上诉人的项目工地工作期间发生工伤事故是双方不争的事实,因此，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系事实清楚、证据充分。上诉人关于其与被上诉人之间存在劳动关系,且被上诉人应当向上诉人承担工伤保险责任的诉讼请求依法应当予以支持。请二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审。御品阁公司未提交答辩意见。原审第三人张乐乐述称，同意一审判决。张成玉向一审法院起诉请求：请求依法确认被告与原告之间存在事实劳动关系,判令被告向原告承担工伤保险责任。一审法院认定事实：2018年2月27日，被告御品阁公司与案外人成志伟签订了《石羊坂种植地承包经营合同书》，合同约定，成志伟承包御品阁位于榆次区种植基地,承包期限为自2018年3月1日至2021年2月28日止。2019年6月23日，成志伟的弟弟成志鹏与第三人张乐乐签订了《雇佣合同》，双方约定，成志鹏雇佣张乐乐为装载车司机，合同期限为2019年6月23日起至2019年9月23日止。雇佣期间，张乐乐的月工资为6000元。在张乐乐聘用驾驶员岗位期间内,发生车辆违章违纪和车辆碰撞等事故,均由张乐乐本人负责，成志鹏概不负任何责任。双方还对合同的变更、终止和解除等方面进行了约定。庭审中，原告陈述，2019年8月17日早8点，原告听从第三人张乐乐的安排开铲车进行路面施工,在施工过程中因铲车刹车失灵，导致原告连人带车翻进10余米的深沟。事故发生后，原告被送到晋中市第一人民医院进行救治,后被转院到山西大医院进行治疗，被诊断为会阴部撕裂伤、骶骨左侧、右侧趾骨支及坐骨支骨折等。原告为此花费大量医疗费，但是被告仅支付前三天的医药费后便再无任何赔偿。后原告以此为由申请劳动争议仲裁，榆次区劳动争议仲裁委员会认为张成玉未能证明其与被告之间存在劳动关系,于2020年1月20日作出榆劳仲裁字［2019］526号裁决书，驳回张成玉的仲裁申请。原告不服，起诉至本院，请求判如所请。被告则称其与张成玉之间并不存在劳动关系，不应当承担责任,并提供太原思泽工程机械设备有限公司出具的证明涉案铲车刹车系统完好无损,不存在刹车失灵的现象。第三人张乐乐称，其并不是涉案工程的负责人，也从未让原告去开铲车，且原告无驾驶铲车的驾驶资格证，不同意承担责任。上述事实，有双方当事人陈述、榆劳仲裁字［2019］526仲裁裁决书、《石羊坂种植地承包经营合同书》、《雇佣合同》等证据在案为凭，经当庭质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中原告提供的录音、媒体报告等证据均未能证明其与被告之间存在劳动关系。故对于原告的诉讼请求，该院依法难以支持。一审法院判决:驳回原告张成玉的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，张成玉上诉称其与御品阁公司之间的事实关系符合劳动关系的法律基本构成特征，但根据现行劳动法律规定的劳动关系一般应具有的特征分析，张成玉该主张并不能成立，理由如下：首先，在劳动关系中，必须是用人单位和劳动者达成用工合意。而本案中，介绍张成玉到石羊坂村的大棚区并做大棚排水系统工作的是张乐乐，御品阁公司和张成玉没有协商过用工事宜；其次，在劳动关系中，用人单位和劳动者之间具有管理和被管理关系，即双方具有身份隶属性，劳动者需遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。而本案中，根据张成玉和张乐乐的陈述，张成玉并未接受御品阁公司的管理；第三，在劳动关系中，由用人单位与劳动者协商工资标准、由用人单位向劳动者发放工资。而本案中，张成玉的工资标准并非与御品阁公司协商。故张成玉的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，张成玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张成玉负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年六月二十八日书记员 商思慧