福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽09刑终143号 原公诉机关福建省古田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹浩杰（绰号“杰哥”、“光头”），男，1994年9月10日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，经商，户籍地古田县，住古田县。2014年2月26日因犯敲诈勒索罪被湖北省武汉市汉阳区人民法院判处管制一年四个月，并处罚金人民币1000元。因涉嫌犯强奸罪于2019年9月29日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于古田县看守所。 辩护人谢岩福，福建名仕（宁德）律师事务所律师。 福建省古田县人民法院审理古田县人民检察院指控原审被告人邹浩杰犯强奸罪一案，于2020年4月7日作出（2020）闽0922刑初14号刑事判决。原审被告人邹浩杰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 原判认定：2019年9月27日晚，被告人邹浩杰与朋友王某某等人在古田县城西街道英煌酒吧喝酒娱乐时，认识了被害人顾某某。28日凌晨后大家又去古田县教堂对面烧烤摊吃夜宵。期间顾某某喝了酒。凌晨2时许，邹浩杰与王某某以送被害人顾某某回家为名，驾驶借来的闽Ｊ×××××号小轿车将被害人带至古田县城东街道翠屏湖一路边，邹浩杰、王某某下车抽烟等。尔后王某某留在路边，邹浩杰一人回到车内，不顾被害人反抗，以言语胁迫手段，将被害人按在车后座上，强行与被害人发生了性关系。3时20分许，邹浩杰开车与王某某将被害人送到古田县新城中学附近其住处路边后就开车走了。接着被害人哭着将被强奸的事情告知了其朋友陈某某（女，2004年7月5日出生）和姐姐。4时许，被害人与其姐姐等向古田县公安局报警。之后被害人在执法人员的陪同下到古田县医院做妇检，显示外阴潮红，左侧大腿内侧见划伤长约10ｃｍ。并提取外阴、阴道、左右侧乳头分泌物。经福建省公安厅物证鉴定中心鉴定，送检的被害人左某头擦拭物、内裤斑迹与邹浩杰的血样，在检出的ＤＹＳ19等27个Ｙ染色体基因座基因型相同。2019年9月28日11时许，被告人邹浩杰在古田县城东街道煤场口被古田县公安局干警抓获。另查明，古田县公安局于2019年9月29日在被告人邹浩杰身上扣押到黑色ｉｐｈｏｎｅＸ手机1部。 认定上述事实的依据有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、被害人顾某某陈述、辨认笔录证实：2019年9月27日晚，其与朋友在古田县英煌酒吧玩，认识了“光头”与王某某。28日凌晨1时许，又一起到教堂附近的烧烤摊吃点心。其姐姐先将其朋友接回家，之后其朋友陈坤就叫“光头”送其回家，“光头”与王某某将其扶坐到白色小车后排。路上其还要求回家，但王某某说逛两圈再回家。因其酒喝得比较多有点迷糊快睡着了，不知何时车停在翠屏湖边的一个空地上，“光头”、王某某下车抽烟。之后“光头”一人上车与其聊了几句后，便一只手抓住其双手按在车后座上，另一只手伸到胸罩内摸其胸部，接着“光头”先后脱了双方的裤子、裙子、内裤，趴在其身上掰开其双腿用阴茎插入其阴道，抽插了几分钟后。在“光头”强奸过程中，其一直呼叫挣扎反抗，但力气没有“光头”大，反抗不过他。“光头”还威胁再吵就找把刀杀了其，扔到翠屏湖里。中间其姐姐还打来电话叫其回家，“光头”掐着其脖子威胁其不要乱讲话。事后在其恳求并答应第二天还会去找他后，“光头”才下车找了王某某上车一起送其回家。路上“光头”还要求其加了微信。“光头”将其送到新城中学门口就开车走了。其一下车看见陈某某，便抱住陈某某哭着将自己被“光头”强奸的事情说了。其姐姐回家后，其又将此事告诉了姐姐。其姐姐叫“光头”来家里把事情讲清楚，并说要找人揍他。“光头”就将其微信拉黑了。经辨认，“光头”即邹浩杰。 2、证人王某某证言、辨认笔录证实：2019年9月27日晚10时许，其与“杰哥”在古田县英煌酒吧玩认识了顾某某等人，之后大家又去教堂旁的烧烤摊喝酒。顾某某当时已经喝比较多，人都站不稳。后来“杰哥”说要开车去吹风，顾某某也要去，其便扶她坐在“杰哥”小车后排一起去了。路上顾某某有说一会儿要先回家，“杰哥”说逛两圈就回去。车沿着翠屏湖路段开到一个路边有石子的地方，因为其想吐便下车了，“杰哥”也跟下车抽了根烟就回车上。其吐完后难受就坐在路边休息。期间车往前移动了下就熄火了，连车都看不清楚了，大约距离二十多米。休息十多分钟后，“杰哥”来叫其上车。其问“杰哥”刚才跟顾某某做了没有（指发生性关系），“杰哥”笑了一下说上了，之后便上车送顾某某回家。路上其发现顾某某头发散落，显得不开心，不理其，“杰哥”还留了顾某某的联系方式。第二天其听说“杰哥”因在路边把顾某某睡了被抓了。经其辨认，“杰哥”即邹浩杰。另证实，当晚邹浩杰有向其咨询顾某某的情况，其说晚上刚认识，不清楚。 3、证人顾某（系被害人姐姐）证言证实：在教堂门口时，其叫妹妹顾某某回家，顾某某说钥匙找不到一会儿再回家。于是其先带张某某回家休息。后来其一直打电话给顾某某，均未接，直到凌晨3点才接电话并说不知现在在什么地方，答应就回家。但其不放心，又叫人一起出去找，直到3点半顾某某才回家。其到家后顾某某便上来抱着其哭诉被“光头”拉到小车上开到翠屏湖边强奸了，还说“光头”掐其脖子威胁敢把事情说出去就把她杀掉。之后其用顾某某的手机在微信上叫“光头”出来把事情说清楚，“光头”把微信拉黑了，之后其就报警了。 4、证人陈某、陈某某证言及辨认笔录证实：2019年9月27日晚，他们与“光头”、顾某某、王某某等人在古田县英煌酒吧玩，28日凌晨后大家又去教堂对面烧烤店吃点心，途中顾某某说喜欢王某某，俩人有点小暧昧。之后“光头”、王某某说送顾某某回去，三人先开车走了。期间陈某某打电话给顾某某，顾某某说在湖边山上，具体位置不清楚。之后顾某某还未回家，陈某某一直打她电话均没人接，他们俩便在她家楼下等，顾某某的姐姐出去找她。约半小时后，“光头”开车送顾某某到她家路边便开车走了。顾某某下车后抱着陈某某一直哭，说刚才被“光头”强奸了。一会儿顾某某姐姐也回来了，听完后就报警。顾某某还说“光头”威胁她不能告诉别人，不然就把她杀了扔到翠屏湖里。当晚顾某某处于醉酒状态，讲话有一些大舌头。经辨认，“光头”即邹浩杰。 5、证人郑自森、吴某证言及辨认笔录证实：2019年9月27日晚，他们与“光头”等人在教堂附近烧烤店吃烧烤。28日凌晨1点多，郑自森把吴某送回家后又开着吴的车回烧烤店。之后“光头”把车开走，大约过了半个小时，就把车开回来。早上郑自森就把车钥匙还给吴某，并告诉他昨晚小车被“光头”开出去一会。经辨认，“光头”即邹浩杰。 6、提取笔录、提取照片证实：2019年9月28日，公安机关对被告人邹浩杰、被害人顾某某的末梢血样分别进行提取，信封袋包装；顾某某案发时所着的黑色乳罩、紫色内裤、白色T恤、黑色纱裙进行实物提取，物证袋包装。 7、人身安全检查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片证实：本案扣押物品情况。 8、病历材料、古田县公安局物证鉴定室鉴定书、通知书证实：①2019.9.28在执法人员陪同下被害人顾某某到古田县医院妇检显示：外阴潮红，处女膜9:00处见一陈旧性裂伤，左侧大腿内侧见划伤长约10cm，并提取外阴、阴道、左右侧乳头分泌物。②2019.10.2经古田县公安局物证鉴定室鉴定，顾某某左大腿上段内侧皮肤划擦伤，累计面积小于20.0平方厘米，未达到轻微伤的鉴定标准，不构成轻微伤。 9、福建省公安厅物证鉴定中心鉴定书证实：①送检的左某头擦拭物中检出的ＳＴＲ分型，与邹浩杰的血样在Ｄ3Ｓ1358等21个基因座基因型相同；②送检的右乳头擦拭物、阴道内擦拭物、阴道外擦拭物中检出的ＳＴＲ分型，与顾某某的血样在Ｄ3Ｓ1358等21个基因座基因型相同；③送检的内裤检出混合基因分型，包含邹浩杰、顾某某的ＤＮＡ分型；④送检的左某头擦拭物、内裤斑迹与邹浩杰的血样，在检出的ＤＹＳ19等27个Ｙ染色体基因座基因型相同，不排除二者来源于同一父系。 10、古田县公安局制作的现场勘查笔录、示意图及照片证实：案发现场古田县城东街道翠屏湖大桥东南侧路边土坪处情况及闽Ｊ×××××号白色别克英朗牌小轿车车内外情况。 11、作案车辆行迹情况说明及行踪监控视频光盘证实:闽Ｊ×××××号小车从2019年9月27日23：12：28至28日3：45：04的整个行车轨迹及被告人等上下车情况。 12、顾某某通话清单、电子数据检查工作记录、手机电子数据光盘证实：2019年9月27、28日顾某某的通话记录及封存邹浩杰iphoneX手机并提取手机相关通话、微信记录等内容、情况。其中收到的微信内容显示2019-9-283:11:44：“我是顾某某”、04:01:18、04:12:46与“退出langgu1534”（顾某某微信名）有两次视频通话（内容已不能播放）；2019-9-2802:59:52：“你好了没有”，03:06:12：“弟弟我冷死掉了”（不能体现微信名）。 13、提取笔录，吴某与吴国文的微信聊天记录证实：吴国文说大长腿（另一个称被人强奸的报案人魏某某）报案了，其和邹浩杰名字都被报了，杰哥昨晚说死都不承认。 14、查询违法犯罪记录情况说明、刑事判决书证实：邹浩杰因犯敲诈勒索罪被湖北省武汉市汉阳区人民法院判处刑罚的事实。 15、户籍证明证实：案发时被告人邹浩杰已达完全刑事责任年龄。 16、接警经过、到案经过证实：2019年9月28日4时许，巡特警大队接指挥中心派警称，古田县新城中学附近有人被强奸，巡特警到现场后看到被害人顾某某及其姐姐顾某、朋友陈某某，顾某某面色苍白称被人拉上一辆白色轿车强奸，到达刑侦大队时顾某某情绪低落，流泪叙述被强奸，但称当晚饮酒较多，头晕无法叙述详细经过，后民警让其休息至身体合适后制作笔录；2019年9月28日11时许，被告人在古田县城东街道煤场口被公安干警抓获归案。 17、被告人邹浩杰侦查阶段的供述和辩解证实：2019年9月27日晚，其与顾某某、王某某等人在英煌酒吧玩，之后大家到教堂附近烧烤摊吃夜宵，期间顾某某一直抱着王某某。王某某私下说把顾某某介绍给其。之后有人说去吹风，王某某就扶着顾某某坐到小车后排，其就开着闽Ｊ×××××号小车驶往翠屏湖方向，车开到一座大桥旁边的路边时，其和王某某下车方便、抽烟，王某某再次说介绍顾某某给其做女朋友，问其搞不搞的定。其就到车内询问顾某某是否愿意做其女朋友，并去亲吻她，顾某某稍微不乐意但没有激烈反抗，之后其就伸手隔着衣服去摸顾某某胸部一下，顾某某也没有反抗。之后其坐到一旁把裤子拉链拉开想跟她发生性关系，但因为喝多了不会勃起，就叫顾某某帮助口交和自己打飞机，期间顾某某姐姐有打电话让她回家。当时王某某站在离车7、8米远的路边，完事后到路边找王某某时，王某某有询问其是否发生性关系。之后开车一起回城关并将顾某某送到新城中学附近，路上其还问顾某某还会来找其吧，并互相添加了微信。之后，顾某某发微信叫其去她家，其未答应。顾某某姐姐又用微信语音说其欺负她妹妹，要叫人打其，其就把顾某某的微信删除了，被告人邹浩杰还辩解称，双方都没有脱裤子，就其把裤子拉链拉开脱下来一点，隔着衣服摸了顾某某胸部一下，没有接触身体其他部位，顾某某衣服和裙子都没有脱。在审查起诉阶段被告人邹浩杰又辩解称：当晚其和顾某某都喝的比较多，人比较醉，顾某某的左某头和内裤内遗留有其ＤＮＡ，可能是顾某某陷害他。 原判认为，被告人邹浩杰违背妇女意志，采取言语胁迫等手段强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。本案被害人系未成年人，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定，对被告人应当从重处罚；且被告人具有前科，可酌情从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人邹浩杰犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月；二、古田县公安局扣押的被告人邹浩杰黑色iphoneX手机1部，依法予以没收。 原审被告人邹浩杰上诉提出：其不构成强奸罪，其与顾某某是在双方自愿的情况下发生相互口交行为，事后顾某某要求其转8000元给她，在索要钱财未果后虚构事实并诬告其强奸，对其极不公平。即使要其对此事负责，至多勉强算强制猥亵、侮辱妇女罪，一审判决错误，请求二审依法改判。 其指定辩护人提出：1、对一审认定上诉人邹浩杰犯强奸罪的罪名不持异议，邹浩杰虽有强奸的主观故意，但由于喝酒过多导致阴茎无法勃起，未能实际实施强奸行为，被害人顾某某的陈述与常某不符，且与相关鉴定结论相悖，应认定上诉人邹浩杰系犯罪未遂。2、一审判决对上诉人邹浩杰的量刑偏重，请二审法院对其予以减轻处罚，建议在三年至三年六个月期间予以量刑。 经二审审理查明，原判认定上诉人邹浩杰于2019年9月28日凌晨2时许，以送被害人顾某某回家为名，驾驶车辆将被害人带至古田县城东街道翠屏湖一路边，在车内不顾被害人反抗，以言语胁迫等手段，将被害人按在车后座上强行与之发生性关系的事实，有经原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。 关于上诉人邹浩杰上诉提出其不构成强奸罪，其与顾某某是在双方自愿的情况下发生相互口交行为，顾某某系事后向其索要钱财未果后诬告其强奸及其辩护人提出系强奸未遂的意见。经查，当晚与被害人顾某某一同乘坐在小轿车内的证人王某某证实，车停在古田县城东街道翠屏湖路边时，其有下车休息十多分钟，之后上诉人邹浩杰叫其上车一同离开时，经其询问，邹浩杰告知已与被害人发生性关系，另证实，当晚被害人顾某某处于明显的酒后状态，回程路上情绪低落；证人陈某、陈某某证言均证实，被害人顾某某从小车下来后，马上向陈某某哭诉被邹浩杰强奸及邹浩杰对其言语威胁的情况；被害人顾某某的姐姐顾某证言亦证实，当日凌晨3时30分许，其寻找妹妹未果后回家，发现顾某某已到家并向其哭诉被“光头”强奸、威胁的情况，其随后通过妹妹微信联系“光头”，微信被拉黑后随即报警，公安机关出具的接警经过亦印证了顾某陈述的报警时间及被害人顾某某到达刑侦大队后仍处于明显酒后状态的情况。福建省公安厅物证鉴定中心对相关物证进行鉴定后出具的鉴定意见亦进一步证实了被害人的陈述。上述证据能够相互印证，足以证实上诉人邹浩杰违背被害人意志，不顾其反抗，用言语胁迫手段，强行与之发生性关系的事实，应以强奸既遂追究刑事责任。上诉人邹浩杰关于系被害人顾某某向其索要钱款未果而诬告其强奸的辩解，缺乏证据支持，且与客观事实不符，本院不予采信。因此，上诉人邹浩杰提出其不构成强奸及其辩护人提出系强奸未遂的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人邹浩杰以奸淫为目的，违背妇女意志，采取言语胁迫等手段强行与之发生性关系，其行为已构成强奸罪。上诉人所侵害对象系未成年人，应对其从重处罚；上诉人邹浩杰有前科，可酌情从重处罚。综合上诉人邹浩杰的具体犯罪事实及上述量刑情节，一审对其量刑适当，上诉人及其辩护人提出一审对其量刑偏重，应在三年至三年六个月期间予以量刑的意见缺乏依据，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑规范、适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张辅用 审判员  郑新星 审判员  朱 经 二〇二〇年六月十六日 书记员  占 浩 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。