河南省郑州市金水区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0105刑初1555号公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。被告人孟某，女，1985年11月2日出生于河南省泌阳县，汉族，大专文化程度，中共党员，系河南木赐网络科技有限公司业务负责人，住郑州市金水区，户籍地河南省许昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月24日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月3日被逮捕。辩护人陈睿，河南佐达胜律师事务所律师。河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2018）1069号起诉书指控被告人孟某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2019年8月13日作出（2018）豫0105刑初1326号刑事判决，被告人孟某不服提出上诉。河南省郑州市中级人民法院于2019年11月5日作出（2019）豫01刑终1098号刑事裁定，撤销本院2019年8月13日作出（2018）豫0105刑初1326号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市金水区人民检察院指派检察员周勇出庭支持公诉，被告人孟某及其辩护人陈睿到庭参加了诉讼。现已审理终结。河南省郑州市金水区人民检察院指控：自2016年下半年至2018年1月，被告人孟某及屈兵（在逃）在郑州市金水区农科路万达大厦19楼1918室，以河南木赐网络科技有限公司（以下简称木赐公司）为依托招聘工作人员进行网络销售彩票。经审计，该公司经营期间销售彩票金额为1977.107万元。针对上述指控，公诉机关提供了被告人孟某的供述，证人张学敏、罗某等人的证言，鉴定意见，扣押清单，河南省体育彩票管理中心情况说明，工商登记信息，微信聊天记录，受案、到案经过，户籍证明等证据，认为被告人孟某未经国家批准擅自发行、销售彩票，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，提请以非法经营罪予以惩处。被告人孟某辩称起诉书指控的犯罪数额过高。其辩护人的辩护意见为本案事实不清、证据不足，孟某不构成非法经营罪。经审理查明：自2016年8月，被告人孟某及屈兵开始在郑州市开展网上彩票销售业务。2017年5月23日河南木赐网络科技有限公司（以下简称木赐公司）成立，股东为屈兵、上海澜赢信息技术有限公司（以下简称上海澜赢公司)，公司注册地在郑州市金水区农科路万达大厦19楼1918室，法定代表人为屈兵，经营范围为：计算机软件开发、计算机技术咨询、其他计算机系统服务、通讯产品技术开发、信息技术咨询服务、企业管理咨询、企业营销策划、市场调查、设计、代理、发布国内广告业务；批发兼零售：日用百货、化妆品、珠宝首饰、服装、鞋帽、针织品及纺织品、工艺美术品、电子产品、汽车零配件、家用电器、通讯设备、计算机、软件及辅助设备、数码产品、建材、陶瓷制品、塑料制品，家具。自2016年8月，被告人孟某及屈兵在郑州先后以上海澜赢公司、木赐公司名义招聘工作人员，屈兵负责管理，由被告人孟某对招聘的员工进行培训，让公司员工通过电话、贴吧、赛事直播平台等渠道向客户介绍159彩票网，给客户发送中奖截图，称该网站是正规网站，跟体彩、福彩是合作伙伴，以让客户在该网站或APP购买彩票为由进行注册、充值。经审计，2016年8月至2018年1月期间，销售金额为1977.107万元。上述事实，有公诉机关提供的，且经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.张某证实，2017年2月13日其应聘到木赐公司，应聘岗位是人事主管，面试其的是屈兵，公司当时的还没有注册，对外宣称上海澜赢公司河南分公司。入职后其全权负责公司的人事招聘、行政管理。公司的员工基本上都是其招来的。木赐公司正式注册于2017年5月份，公司法人是屈兵，占40%的股份，上海澜赢公司占60%股份，公司的办公地点在郑州市金水区农科路16号万达中心19楼1918室。屈兵全权负责公司，其是公司监事，屈兵不在的时候，孟某管理业务，其管理人事。公司业务部门分四个队：亮剑队、战狼队、张雪敏队、罗某队，足球分析师是娄津津。公司业务员通过电话或者微信、QQ等方式，以159彩票网客服的身份向客户推荐这个网站，让客户去该网站注册充值买彩票，并宣称这个网站是国家正规网站，网站上彩票和国家正规彩票都是一样的，公司有专业的分析师，能够向客户提供一些专业的购买意见，能够让客户赚钱。客户充值的钱都直接转到上海公司账上了。如果客户中奖可直接在网站或APP上提现，但大部分都是小额的，大额的其没有听说过。其公司做的彩票是上海澜赢公司的，159网站和其公司没有经过授权和批准做网络销售彩票。2.吴某证实，2017年9月7日其通过智联招聘应聘到木赐公司当业务员，公司地址在郑州市金水区农科路16号万达中心19楼1918室，法人是屈兵，负责公司的全面工作，公司下设业务销售部和行政人事部，公司行政人事部经理是张某，孟某负责业务培训和管理业务销售部。其到公司后，孟某对其进行了培训，将其分到了亮剑组，并给了其一些电话号码，让其询问对方是否购买彩票，如果对方有兴趣就加他的微信号码，推荐公司的159彩票网，宣称这个网站是国家正规网站，和国家正规彩票都是一样的，并说公司有专业的分析师，能够向客户提供一些专业的购买彩票意见，能够让客户赚钱。客户在网站上注册成功后，其将客户的账号、用户名交给孟某，公司按照客户消费金额的1％给其提成。客户购买彩票时自己在网站上充值，钱都充到网站上了。159平台销售的彩票类型有足球、篮球、双色球、大乐透等。许广明、张天恒、李灿、韩亮亮等人均证实了木赐公司的基本情况及其通过电话、微信、QQ的方式引诱客户通过“159彩票”的网站平台上注册登记购买彩票并从中获利的事实，与吴某的证言相印证，且有微信聊天记录在卷证实。3.证人杨某证实，2017年9月5日左右其在皇马球迷协会微信群内谈论足球的时候，一个叫李祥的人加其微信问其买球不买，并给其介绍了159彩票网站，自称是代理商，让其帮忙注册159彩票APP完成任务。后多次给其介绍159网站，说APP购买彩票很方便，也会出票，都是正规的公司，正规网站，还给其发中奖的截图，说跟着其买很好中，并承诺给其返点。其知道国家不让在网上销售卖彩票，但李祥说他们这个网站有国家的授权。后其在159彩票APP上面注册了一个账号，刚开始其根据他的推荐购买彩票还中了几次，中奖后直接提现到其绑定的银行卡账户里面，不过金额都不大，后来就再也没有中过，其买了很多但没有见过实体票。4.证人刘某证实，2017年12月份其在网上认识一个叫何素娟的人，她说是159彩票的工作人员，向其推荐159彩票APP，说在这上面买彩票很方便，是正规公司，也会出票，让其在上面买彩票。其注册后对方让其把ID账号告诉她，然后其就在这上面购买彩票。其刚开始购买彩票的时候中奖少，后来中奖多。中奖的时候也兑奖了，其没有见过实体彩票。证人庞某、李某等人均证实了通过159彩票APP购买彩票的事实，与杨某、刘某的证言相印证。5.河南弘立会计师事务所出具的豫弘立专审字（2018）第105号审计报告证实，木赐公司业务部共四个团队，涉案金额19771070元，及业务部各人员的销售情况。6.受案经过、到案经过证实孟某被抓获的情况及其到案后对其于2016年8月份以来在郑州市金水区农科路万达大厦19楼1918室在互联网上销售彩票的犯罪事实供认不讳。7.上海澜赢信息技术有限公司及河南木赐网络科技有限公司的工商登记材料、木赐公司在职人员情况表、业绩统计及提成、话术、奖惩制度、公司员工收益表等证实上海澜赢信息技术有限公司及河南木赐网络科技有限公司的情况，及木赐公司的经营、管理情况。8.国家体育总局体育彩票管理中心出具的复函、中国福利彩票发行管理中心出具的证明、河南省体育彩票管理中心出具的情况说明、河南福利彩票发行中心出具的情况说明证实，上述单位均未授权河南木赐网络科技有限公司开展互联网彩票销售。9.扣押决定书、扣押物品清单及情况说明证实郑州市公安局丰产路分局扣押服务器硬盘20块；经郑州市公安局电子物证检验鉴定中心进行检验，未检测出河南木赐网络科技信息有限公司的经营情况；经郑州市公安局丰产路分局经审计、落实，未发现河南木赐网络科技信息有限公司销售出来的彩票有中大奖的情况。10.户籍证明对被告人孟某的身份情况予以证实。11.被告人孟某的供述：其丈夫屈兵跟肖朝友等人在上海创办了上海澜赢公司，为了开拓河南市场，2016年8月份其和屈兵回河南做互联网彩票销售。2017年5月份，木赐公司注册成功并开展业务，公司注册地在郑州市金水区农科路北、科明路东11幢19层1918号，上海澜赢公司占股60%，屈兵占40%。公司法人是屈兵，监事是张某。公司分为人事后勤和业务部门，人事后勤是直接对屈兵负责，下边经理是张某，还有人事主管张潇，行政主管刘茉，会记王蔚然；业务部门由其全权负责，分为四个队，分别是亮剑队、张雪敏队、罗某队、战狼队。除此之外还有一个足球分析师娄津津，会在客户买竞技类彩票时给客户提建议，分析哪只球队可能会赢。业务员们通过QQ群、贴吧、赛事直播平台等渠道加客户，向客户介绍上海总公司的159平台，也会给客户看自己在159平台上买彩票中奖的截图或者其他客户的中奖截图，说159平台很正规、有保证，159平台上有跟体彩、福彩是合作伙伴的提示。159网站需要登记身份证注册并且绑定银行卡后才能购买彩票，如果客户中奖或者需要把钱从159平台上边退出来，会直接退到绑定的银行卡上。客户买彩票的钱直接打到159平台，业务员分成为总投资额1%或者1.6%，队长的提成是全队业绩的0.24%，其作为总经理还可以拿到所有业务员业绩0.16%的提成，剩下的都通过平台转到上海了，有需要可以向上海总公司打报告申请款项。工资也都是上海那边发。其建设银行尾号为428的卡和一张交通银行的卡是公司收钱用的。其在公司的收入主要是底薪加提成，其底薪是5000元，没有其他收入。木赐公司和上海澜赢公司均没有得到相关部门在互联网上销售彩票的授权和审批，卖的都是公司网站上的彩票，但是有的能出票。其公司跟体彩、福彩不是合作伙伴。客户如果中奖了，开始的时候基本上都能按时兑付，但是这是小额中奖的情况，其公司还没有开出过大额的奖金，其只是在网上看见过有人中几百万大奖的，但是不知道具体是谁。本院认为：被告人孟某伙同他人违反国家规定，未经批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人孟某犯非法经营罪罪名成立，要求处罚的意见予以支持。关于被告人孟某辩护人提出的辩护意见，经查，被告人孟某伙同他人明知未经任何授权和许可，让公司员工通过电话、贴吧、赛事直播平台等渠道向客户介绍159彩票网，以购买彩票的名义让客户在该网站或APP注册、充值，上述事实有木赐公司工商登记材料、河南省体育彩票管理中心出具的情况说明、河南福利彩票发行中心出具的情况说明及被告人孟某的供述、张某等人的证言等证据在卷证实，孟某的行为已构成非法经营罪，故对辩护人的辩护意见不予采纳。关于被告人孟某提出的起诉书指控金额过高的辩解，经查，起诉书指控的非法经营数额系根据公安机关依法委托的具有鉴定资质的鉴定机构作出的审计结果，客观、真实，且有业绩统计及提成表、公司员工收益表等证据在卷佐证，足以认定，故对该辩解理由不予采纳。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序……情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”被告人孟某应在上述法定刑幅度内量刑，但其系从犯，予以减轻处罚。孟某在木赐公司负责员工培训及业务管理，起次要辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人孟某到案后如实供述自己的犯罪行为，系坦白，可以从轻处罚。根据被告人孟某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下:一、被告人孟某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月24日起至2020年7月23日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）二、涉案赃款依法予以追缴。三、违法所得依法予以没收。四、作案工具（扣押在郑州市公安局丰产路分局）依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  吴 洋人民陪审员  邢会萍人民陪审员  刘文英二〇二〇年六月十八日书 记 员  刘艳清