福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2113号 上诉人（原审被告、反诉原告）：姜桂霞，女，1963年6月14日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：庄良佳，北京中银（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：念建辉，北京中银（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：洪思乡，女，1976年3月25日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：徐大庆，福建众宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄毓宗，福建众宁律师事务所律师。 上诉人姜桂霞因与被上诉人洪思乡房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初20375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜桂霞上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判支持姜桂霞一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决未查明姜桂霞的损失，认定违约金足以弥补姜桂霞的损失错误。1.自厦门房产限购政策颁布以来，房价持续下跌，洪思乡一审确认市场行情不好，其才舍不得出售名下另一套房产，故讼争房屋跌价损失客观存在。2.一审判决认定洪思乡构成根本违约，姜桂霞有权解除合同，故洪思乡依法应承担违约金责任并赔偿损失。姜桂霞一审提交《房地产内部估价意见书》证明讼争房屋跌价3972500元，洪思乡未提供充分证据予以反驳，且姜桂霞一审申请房屋跌价损失评估，一审法院未采纳《房地产内部估价意见书》，亦未组织评估，认定违约金250000元足以弥补损失缺乏依据。3.一审判决认定的违约金250000元仅占《房地产内部估价意见书》载明的3972500元的6%，不符合公平原则。二、一审判决适用法律错误。根据《房产买卖居间协议书》的约定，洪思乡支付的定金500000元在房管局送件成功且洪思乡支付购房款5000000元后才转为购房款，此前具有履行担保性质。一审判决认定洪思乡构成根本违约，根据担保法第八十九条的规定，姜桂霞依法有权没收定金，一审判决认定定金为购房款并根据合同法第九十七条认定予以返还属适用法律错误。 洪思乡辩称，一、姜桂霞的请求缺乏依据。姜桂霞主张的逾期付款违约金、房屋差价损失不符合《房产买卖居间协议书》第十一条、第十二条的约定，该主张缺乏合同依据。二、姜桂霞主张的违约金明显过高。讼争房屋仍然登记在姜桂霞名下，姜桂霞的房屋所有权并未丧失，其损失并未实际产生。姜桂霞在继续持有房屋的同时主张房屋差价损失违反公平原则。一审判决认定的数额足以赔偿姜桂霞的损失。三、姜桂霞自身存在过错。姜桂霞在明知洪思乡属于限购对象、无法继续购买房屋的情况下，未采取有效的措施防止损失扩大，对合同的解除存在过错，应自行承担扩大的损失。 洪思乡向一审法院起诉请求：1.解除洪思乡与姜桂霞签订的《房产买卖居间协议书》；2.判令姜桂霞向洪思乡返还定金500000元。 姜桂霞向一审法院反诉请求：1.判令洪思乡向姜桂霞支付违约金（以10000000元为基数，按每日0.05%的标准，自2017年10月1日起计至合同解除之日止，暂计至反诉之日为1740000元，冲抵洪思乡此前已支付的500000元定金后，尚余1240000元）；2.判令洪思乡向姜桂霞赔偿房屋跌价损失超过违约金部分的差额2732500元（具体差额以评估跌价损失扣除法院实际判决给付的第1项反诉请求违约金为准）。 一审法院认定事实：厦门市思明区民族路54号之七602室房屋登记在姜桂霞名下。 2017年3月24日，姜桂霞（甲方，出售方）与洪思乡（乙方，购买方）、厦门市思明区温龙祥房产中介店（丙方，中介方）签订一份《房产买卖协议》（下称第一份协议），约定：甲方将讼争房屋出售给乙方，成交总价为10000000元；乙方于本协议签订之日支付购房定金500000元，送件当天支付5000000元（含定金），乙方向银行申请商业贷款5000000元，该贷款由银行直接转至甲方账户；双方应于2017年5月10日前，以本协议为基础签订《厦门市房地产买卖合同》，并办理交易过户登记手续；甲方应于收到全部房款后将房屋交付给乙方使用；乙方向丙方支付代办过户手续费3000元。此外，双方还就违约责任等事项进行了约定。同日，洪思乡向姜桂霞支付购房定金500000元。 第一份协议签订后，姜桂霞（甲方，出售方）与洪思乡（乙方，购买方）就买卖讼争房屋重新签订一份《房产买卖居间协议书》（下称第二份协议），该协议落款时间为“2017年3月24日”，约定如下：甲方将讼争房屋出售给乙方，成交价为10000000元；乙方于本协议签订当日支付购房定金500000元，房管局送件成功当日支付5000000元（含定金），乙方向银行申请商业贷款5000000元，该贷款由银行直接转至甲方账户；甲方应于收到全部购房款后将房屋交付给乙方使用；（第十一条违约责任）甲乙双方在签订本协议后不得中途悔约；定金已支付但尚未开始办理房屋解押、交易过户等后续手续的，悔约责任适用于定金原则；定金已支付且已实际办理房屋解押、交易过户等后续手续的，悔约责任适用于违约金原则，悔约方除应向守约方承担总房款20%违约金外，还应赔偿守约方包括但不限于房屋差价损失等实际损失和收益损失，以及由此引发的诉讼费用和律师费用等；双方于2017年9月30日前前往房管部门办理交易登记手续和签订房管部门提供的《厦门市房地产买卖合同》，否则每逾期一日应向对方承担总房款每日0.05%的违约金，若2017年9月30日前因一方原因无法办理交易登记手续，另一方有权要求解除合同和要求违约方承担本协议第十一条约定的违约责任；原甲乙双方签订的《房产买卖协议》，自动作废并视为无效，实际以本协议为准。审理中，姜桂霞主张第二份协议的实际签订时间为2017年4月，由高鹏房产庄文凯居间代办；洪思乡主张第二份协议的签订时间是2017年3月24日，其不认识庄文凯，没有支付过中介费。 洪思乡与姜桂霞未按约定在2017年9月30日之前前往房管部门办理交易登记手续和签订房管部门提供的《厦门市房地产买卖合同》。 2018年7月26日，洪思乡向姜桂霞发送微信消息：“姜姐，你一直说咱们是朋友，不着急卖，看看行情，也没说要吃了我50万。如果有说要吃我50万，我当时无论如何都会做个决定。我也很相信你，怎么现在一提起房子的事，你就说太久了，50万不退了。我这都是辛苦钱，现在老爸出事，孩子要读书，真的不容易。看看能不能退回一些？”次日，姜桂霞回复：“刚刚看到，不好意思。这个房子你们不买了吗？想好了？”洪思乡答：“我很想买，就是因为政策的问题，过户不了。您多帮忙想想办法，姜姐。”姜桂霞回复：“你看我们签的合同有没有帮你的办法。”洪思乡答：“关键你一直说大家都是朋友，不急！我也就很相信，也很放心！” 2018年8月2日，姜桂霞致电庄文凯并录音。录音显示，庄文凯陈述：“对对对，那个（第二份协议）我签的，我知道。”“我是跟她（洪思乡）讲，前面的合同（第一份协议）不是我们签的。她有给我看。我说要不然你看要不跟房东（姜桂霞）商量一下，合同（第二份协议）就按原来的那个日期。”“我跟她（洪思乡）讲就是两个方案，一个是合同重新签，但是我建议把前面那份合同（第一份协议）作废掉，后面签这份（第二份协议）照样是签合同（第一份协议）那天的。”“我跟她（洪思乡）非亲非故……她说她漳浦的，我平和的，也算很近。反正有生意过来我们就揽，就2000块代办费，有给她收。确实是有。” 另查明，2017年3月24日，厦门市国土资源与房产管理局等六部门联合发布《关于进一步完善调控措施促进我市房地产市场平稳健康发展的通知》（厦国土房[2017]136号），通知自2017年3月25日起，在严格执行2016年10月5日住房限购政策基础上，本市户籍成年单身（含离异）人士在本市限购1套住房（含新建商品住房和二手房）。洪思乡系厦门市户籍成年单身离异人士，其名下另有一套厦门市住房。洪思乡与姜桂霞均确认第二份协议的签订时间在上述限购新政发布之后。自第二份协议签订至今，洪思乡因单身且名下拥有一套本市住房，属于本市商品住房的限购对象。 原一审中，姜桂霞提交一份《房地产内部估价意见书》，拟证明讼争房屋目前的市场价值为6027500元，与双方之间的成交价相比，跌价损失为3972500元。洪思乡对上述意见书的真实性、合法性、关联性均不予确认。姜桂霞因此提出评估申请。 原一审庭审中，洪思乡陈述：住房限购新政发布后，洪思乡即要求姜桂霞退款，洪思乡均是向姜桂霞当面提出退款要求，现无法提供相应的证据；洪思乡提出退款要求后，姜桂霞表示都是小钱，不要着急，不会吃了洪思乡的钱；洪思乡也曾想过出售自己名下的另一住房，但因市场行情不好而舍不得出售，故无法继续履行第二份协议；2018年7月26日，洪思乡微信通知姜桂霞不再购买讼争房屋，要求姜桂霞退还购房定金500000元。 原一审庭审中，姜桂霞陈述：住房限购新政发布后，洪思乡因属于住房限购对象而向姜桂霞提出重新签订房屋买卖合同，给予其一定的宽限期去处置其名下的另一住房，双方因此签订了第二份协议；洪思乡一直在出售其名下的另一住房，但因房屋降价，洪思乡舍不得而未出售；姜桂霞也一直配合洪思乡，直到2018年7月26日，洪思乡才首次提出解除双方之间的房屋买卖合同，要求返还其500000元，姜桂霞不予同意；姜桂霞也曾催告过洪思乡履行合同，但都是当面催告，现无法提供相应证据，从双方的微信聊天记录可以看出，双方曾就讼争房屋的买卖事宜多次协商，基于双方已成为朋友，姜桂霞没有催得很急，并愿意等待行情合适时，洪思乡出售其名下的另一住房后，购买讼争房屋，姜桂霞没有想到洪思乡现要求解除合同、返还定金。 一审法院认为，洪思乡与姜桂霞签订的第二份协议即《房产买卖居间协议书》真实合法有效。洪思乡主张第二份协议签订于2017年3月24日，姜桂霞则主张第二份协议签订于2017年4月。对此一审法院分析认为，在没有特殊事由的情况下，同样当事人就同一事项在同日签订两份内容不同的合同不符常理；姜桂霞与庄文凯的通话录音能够直接证明第二份协议签订于2017年4月，洪思乡虽予以否认，但未提供反驳证据证明；故对洪思乡的主张，一审法院难以采信。姜桂霞关于第二份协议系政府限购政策出台后双方重新签订的合同、落款日期为倒签的主张符合常理，在案证据能够印证，一审法院予以采信。 第一份协议于政府公布限购政策当天签订，洪思乡很大可能未能第一时间知晓根据政策规定其属于限购对象。然而，至第二份协议签订时，洪思乡有足够的时间知晓并理解限购政策，在知道或应当知道自己属限购对象的情况下，其选择甘冒风险继续购买讼争房屋，与姜桂霞就买卖讼争房屋重新签订合同，其应依约全面履行第二份协议。双方未能按约定的期限在2017年9月30日之前过户讼争房屋，据洪思乡陈述原因系市场行情不好，其舍不得出售自己名下的另一套住宅，可见合同未能依约履行的责任在洪思乡，洪思乡构成违约。姜桂霞为促成合同履行，给予洪思乡出售名下住宅以获取购房资格及购房资金的时间宽限，系依法处分其作为守约方的权利。 2018年7月26日洪思乡向姜桂霞发送微信消息，明确作出不再购买讼争房屋这一根本违约的意思表示，根据合同法第九十四条规定合同解除条件成就，姜桂霞作为守约方享有合同解除权。洪思乡作为违约方，不享有合同解除权。本案中，姜桂霞行使合同解除权，解除合同通知到达洪思乡，依据合同法第九十六条第一款的规定，一审法院确认第二份协议解除。姜桂霞反诉主张违约金和违约损害赔偿，洪思乡辩称违约金标准过高以及违约损害未实际发生，依据合同法第一百一十四条及相关司法解释的规定，一审法院酌情调整违约金为250000元。由于违约金足以弥补损失，故对违约损害赔偿诉求不予支持。根据合同法第九十七条规定，合同解除后已履行内容应恢复原状，姜桂霞应向洪思乡返还已收取的定金500000元。 本案没有必要就确定讼争房屋市场价值委托评估，对姜桂霞提出的评估申请不予准许。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认洪××与××就××民族路××室房屋签订的《房产买卖居间协议书》解除；二、姜桂霞于判决生效之日起十日内向洪思乡返还定金500000元；三、洪思乡于判决生效之日起十日内向姜桂霞支付违约金250000元；四、驳回姜桂霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8900元，洪思乡负担100元，姜桂霞负担8800元；反诉案件受理费19290元，洪思乡负担2525元，姜桂霞负担16765元。 双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，姜桂霞提交以下证据：1.《房屋买卖合同》及身份证复印件，证明姜桂霞为了减少损失，将讼争房屋在中介机构挂单出售，因近年来厦门房产交易市场低迷，讼争房屋直至2020年3月4日才以8490000元出售，姜桂霞遭受差价损失1510000元。2.存量房网上挂牌系统网页打印件，证明姜桂霞与苏宏南就讼争房屋的交易已通过中介机构进行网签备案。3.姜桂霞建设银行明细；4.厦门市思明区昆侨轩房屋居间代理服务部2020年5月7日《交易说明》。证据3、4证明苏宏南于签约当日向姜桂霞支付定金300000元，二人的《房屋买卖合同》已实际履行，房屋交易客观存在，故8490000元系讼争房屋现行市场价值，姜桂霞遭受差价损失1510000元。 洪思乡质证认为，证据1真实性不予确认，房屋买卖应以房管局备案合同为准，且无支付定金及首付款的证据，姜桂霞与苏宏南并未发生真实交易。证据2真实性无异议。证据3真实性无异议，但苏宏南支付的300000元备注是往来款，不是定金。证据4属于证人证言，证人未出庭接受质证，其证言真实性无法确认。 二审查明，2020年3月14日，姜桂霞与苏宏南签订《房屋买卖合同》，约定姜桂霞以8490000元向苏宏南出售讼争房屋，苏宏南应于合同签订当日支付定金300000元，于2020年4月30日办理贷款3880000元预审批手续，于过户送件受理后当日支付购房款4300000元，预留购房款10000元于姜桂霞交付房屋及附属家具家电并结清水电等所有费用后当日内付清。2020年3月14日，苏宏南向姜桂霞支付300000元，款项备注“往来款”。 本院认为，洪思乡原一审庭审陈述其因市场行情不好舍不得出售名下另一房产，故无法继续履行《房产买卖居间协议书》，一审判决认定《房产买卖居间协议书》未能依约履行的责任在洪思乡，洪思乡构成违约，姜桂霞作为守约方享有合同解除权，并据此确认《房产买卖居间协议书》解除，洪思乡应承担违约责任。洪思乡未提起上诉。 《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”故违约金条款与定金条款不能同时适用。《房产买卖居间协议书》第二条、第十一条约定洪思乡应支付购房定金500000元，当事人中途悔约的，定金已支付但尚未开始办理房屋解押、交易过户等后续手续的，悔约责任适用于定金原则。第十三条约定若2017年9月30日前因一方原因无法办理交易登记手续和签订房管部门提供的《厦门市房地产买卖合同》的，每逾期一日应向另一方承担总房款每日0.05%的违约金，另一方有权要求解除合同和要求违约方承担协议第十一条约定的违约责任。可见《房产买卖居间协议书》对2017年9月30日前无法办理交易登记手续和签订房管部门提供的《厦门市房地产买卖合同》的法律责任同时约定了违约金条款及定金条款。姜桂霞以洪思乡未前往办理交易登记手续、支付首期购房款5000000元为由提起反诉，请求洪思乡支付违约金、赔偿损失，已选择适用违约金条款，现主张其有权没收定金缺乏依据，本院不予采纳。 姜桂霞二审提交的建设银行明细体现的苏宏南向姜桂霞支付的300000元与姜桂霞、苏宏南《房屋买卖合同》约定的定金金额及支付时间吻合，结合存量房网上挂牌系统网页打印件等，应认定姜桂霞于2020年3月14日以8490000元向苏宏南出售讼争房屋，二人的《房屋买卖合同》已实际履行，姜桂霞因《房产买卖居间协议书》未履行遭受房屋差价损失1510000元（10000000-8490000）。根据一审判决查明的事实，姜桂霞陈述洪思乡称其欲出售名下房屋以恢复购房资格，因其资金缺乏，需更多时间处置其名下房屋以履行涉案合同，并一直反复要求姜桂霞为其保留讼争房屋，但因房屋降价，洪思乡舍不得而未出售，姜桂霞一直配合洪思乡，愿意等待行情合适时洪思乡出售其名下房屋再购买讼争房屋。故姜桂霞在房价下跌的情况下，明知洪思乡无能力履行涉案合同，仍未积极敦促洪思乡履行合同义务以防止损失扩大，放任洪思乡持续违约，对讼争房屋以8490000元交易的后果应承担一定的法律责任，洪思乡的赔偿责任相应予以减少。本院综合考虑双方当事人的过错、合同约定及履行情况、房屋成交价等因素，酌定洪思乡对房屋差价损失755000元承担赔偿责任。姜桂霞主张的违约金过分高于洪思乡造成的损失，洪思乡亦抗辩违约金标准过高，本院综合各种因素对违约金予以调整，洪思乡应向姜桂霞支付违约金755000元，姜桂霞的主张超过该金额的部分不予支持。一审判决酌情调整违约金为250000元，并认定违约金足以弥补损失，但未对损失进行分析、未结合案件情况对违约金进行调整，认定有误，本院予以纠正。 综上所述，姜桂霞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初20375号民事判决第一、二项； 二、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初20375号民事判决第四项； 三、变更厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初20375号民事判决第三项为洪思乡于本判决生效之日起十日内向姜桂霞支付违约金755000元； 四、驳回姜桂霞其他上诉请求； 五、驳回姜桂霞其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费8900元，由姜桂霞负担8800元，洪思乡负担100元；反诉案件受理费38580元，减半收取19290元，由姜桂霞负担15624元，洪思乡负担3666元。二审案件费38580元，由姜桂霞负担31248元，洪思乡负担7332元。 本判决为终审判决。 审判长  李向阳 审判员  章 毅 审判员  陈 璟 二〇二〇年六月二十四日 书记员  朱燕萍 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。