广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终623号 上诉人（原审原告）：广西防城港市阳丰混凝土有限公司，住所地防城港市港口区公车工业园广西防城港市阳丰混凝土有限公司地块内。 法定代表人：陶继锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张元将，广西鹏源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西桂昊路桥有限责任公司，住所地广西宁明县宁凭路交通局内。 法定代表人：朱城超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李伟，广西进安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西健盛建设工程有限公司，住所地防城港市防城区防钦路249号。 法定代表人：陈治龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江文兵，广西南港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦良钢，广西南港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈健，男，1972年2月16日出生，住广西防城港市。 委托诉讼代理人：江文兵，广西南港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦良钢，广西南港律师事务所律师。 上诉人广西防城港市阳丰混凝土有限公司（以下简称阳丰公司）因与被上诉人广西桂昊路桥有限责任公司（以下简称桂昊公司）、广西健盛建设工程有限公司（以下简称健盛公司）、陈健买卖合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年6月18日召集各方当事人质证、调解。书记员黄柳斌担任法庭记录。上诉人阳丰公司的委托诉讼代理人张元将，被上诉人桂昊公司的委托诉讼代理人李伟，被上诉人健盛公司、陈健的共同委托诉讼代理人江文兵出庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。 上诉人阳丰公司请求二审法院：1、由桂昊公司向阳丰公司支付混凝土款804854.00元，并支付逾期付款违约金：按月利率2%，自2017年6月15日起计至清偿之日止；2、由桂昊公司向阳丰公司支付律师费53000元；3、由健盛公司、陈健对桂昊公司的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；4、一、二审案件受理费由桂昊公司、健盛公司、陈健共同承担。事实和理由如下：一、一审法院认定桂昊公司不是《广西防城港市阳丰混凝土有限公司商品混凝土购销合同》（下简称“购销合同”）的签约主体，属认定事实错误。首先，桂昊公司在该购销合同上加盖公章，陈健作为桂昊公司的保证人签字，且各方的盖章签字均真实、合法、有效，故购销合同为真实有效合同。桂昊公司作为购销合同的需方依法应承担履行合同的各项义务。陈健作为保证人应对桂昊公司的债务承担连带保证责任。一审判决在没有确认合同效力的情况下，判决购销合同的付款义务人是健盛公司而非桂昊公司和陈健，没有事实依据，且违反了合同法第60条的规定，属于错判。其次，桂昊公司提供的证人证言不真实，不能据此证言免除桂昊公司和陈健承担履行购销合同主体义务的责任。证人裴某自称作为桂昊公司的项目经理，与桂昊公司存在直接的利害关系，其职务本身不具备证人资格，其所作的证言不具备证据客观真实性，且证言前后矛盾。阳丰公司与健盛公司没有合同关系，不可能出售混凝土给健盛公司。桂昊公司、裴某与陈健之间的款项来往，只能证明桂昊公司在取得防城区交通局支付工程项目进度款后转付给实际施工人陈健，该部分资金无法认定为桂昊公司交由陈健转付阳丰公司的混凝土款。裴某收到桂昊公司转账支付的金额1025362.84元后，没有转付健盛公司，却转付给陈健1167466.6元，证明裴某称健盛公司向桂昊公司提供工程所需混凝土的证词为谎言。裴某转给陈健的金额与桂昊公司转付给其本人的金额相差142103.76元，也充分证明其在第一次庭审时所称的其通过陈健倒卖混凝土给桂昊公司赚取差价的证言不真实。李某作为陈健实际控制健盛公司职工，与陈健及健盛公司存在利害关系，其所作证言属孤证，证言内容没有得到裴某、陈健佐证，真实性无法认定，无法证明其在未经桂昊公司授权的情况下，按陈健的意思在合同上盖章签字的事实。裴某和李某的孤独证言，没有得到其他证据佐证，证言前后矛盾，不应采信，不能将其作为认定桂昊公司不是购销合同主体的事实依据。二、陈健作为实际施工人，其和健盛公司在《还款协议》中所确认欠付阳丰公司货款金额与《对账单》的结算金额完全一致，证明《还款协议》并非结算协议，桂昊公司及陈健应当根据《对账单》及《还款协议》共同确认的欠款金额，履行《购销合同》所约定的付款义务。《还款协议》实为健盛公司为陈健履行还款义务提供的保证，不能因此免除陈健对桂昊公司的债务承担的保证义务，更不能据此推定健盛公司为事实上的混凝土购买方。《对账单》需方一栏签字的人为购销合同约定的桂昊公司指定的工地代表陈工（手机135××××1611）。一审判决以《对账单》未能明确需方经手人签字人员为由，不采纳该证据，故意忽视了《对账单》有桂昊公司和陈健指定签字人签名的事实，实属采信证据错误。综上，请求二审支持阳丰公司的诉讼请求。 被上诉人桂昊公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人健盛公司、陈健答辩称，一、健盛公司没有和阳丰公司签订混凝土买卖合同，没有向阳丰公司购买混凝土。本案购买混凝土的主体是桂昊公司。二、健盛公司、陈健没有委托、指使任何人和阳丰公司签订合同。一审判决认定健盛公司法定代表人指使李某盖印桂昊公司公章与事实不符。三、健盛公司和阳丰公司没有合同关系，不应当承担所谓的违约金和律师费。请求二审法院依法裁判。 上诉人阳丰公司向一审法院起诉请求：1.判令桂昊公司向阳丰公司支付混凝土款824280元，并按月利率2%，向阳丰公司支付自2017年6月15日起至清偿之日止逾期付款违约金，暂计算至2019年10月31日的违约金为509433元；2.判令桂昊公司向阳丰公司支付已实际支出的律师费53000元;3.判令健盛公司、陈健对桂昊公司所应支付阳丰公司上述货款本金、违约金及律师费用承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2017年1月10日，防城港市防城区交通运输局作为发包人与宁明县现代交通有限责任公司作为承包人签订了《合同协议书》，由宁明现代交通有限责任公司承包防城区茅岭镇沙坳至响水四级公路工程Ⅲ标（K5+820-K9+160）工程。2017年12月8日，宁明县现代交通有限责任公司变更登记为桂昊公司。桂昊公司指派工程项目经理裴某与健盛公司的原法定代表人陈健洽谈由健盛公司供应上述项目所需混凝土的事宜。裴某称其按健盛公司报用混凝土款的金额向桂昊公司报账，桂昊公司将款项通过银行转账方式转给裴某后，裴某再将款项通过银行转账方式转给陈健。 阳丰混凝土公司向该院提交阳丰公司作为供方（甲方）与需方（乙方）宁明现代交通有限公司于2017年3月10日签订《购销合同》，该合同内容对预拌混凝土强度等级、单价及数量、交货地点及交货时间均未作约定。在合同末页有阳丰公司的盖章及法人代表的签名；宁明现代交通有限责任公司的盖章及法人代表“朱成超”字样的签名；陈健在合同保证人处签名。健盛公司的员工李某称：《购销合同》中末页宁明现代交通有限责任公司的盖章及法人代表“朱成超”字样的签名为其所为，因桂昊公司的员工裴某委托其制作标书，故其手上持有桂昊公司的备用公章，在未经桂昊公司授权的情况下，按陈健的意思在合同上盖章签字。 另阳丰公司向该院提交了《还款协议》一份，阳丰公司作为甲方（债权人），健盛公司作为乙方（债务人），协议约定：1、由于乙方未找到甲方提供的报账原始依据，暂按甲方报过来的报账金额1124280元计算，乙方于2017年6月13日付赵成江12360元，2017年7月21日付赵成江7066元，2017年11月27日付甲方30万元整，到目前为止暂定欠甲方混凝土货款804854元，最终欠款金额待找到原始依据为准。2、由于乙方资金困难一直未履行该还款义务，为了保证甲方的债权能早日实现，乙方承诺本月底付给甲方10万元，剩下部分按分期至2019年12月31日前还清。健盛公司、陈健对该份《还款协议》予以认可，至今尚未清偿尚欠货款。 另查，阳丰公司与广西鸿源律师事务所签订《委托代理合同》，约定阳丰公司与桂昊公司、健盛公司、陈健买卖合同纠纷一案，委托广西鹏源律师事务所的律师代理，律所指派张元将律师为该案代理人，支付律师代理费为53000元。 再查明，健盛公司的原法定代表人是陈健，现法定代表人变更为陈治龙。 一审法院认为，对于阳丰公司请求桂昊向其支付混凝土款804854元、违约金、律师费及陈健对此承担连带清偿责任的请求。桂昊公司指派工程项目经理裴某与健盛公司洽谈由健盛公司供应承包项目所需混凝土的事宜，陈健作为健盛公司的法定代表人，利用其员工李某持有桂昊公司印章的机会，在与阳丰公司签订《购销合同》时，未经桂昊公司授权，由其员工李某在购销合同上加盖桂昊公司的印章并签署法定代表人“朱成超”名字。综上可知《购销合同》实际上由健盛公司履行义务，结算时也是由阳丰公司与健盛公司进行结算，并签订《还款协议》。如果《购销合同》的主体双方是阳丰公司与桂昊公司，则应由阳丰公司与桂昊公司进行结算。故阳丰公司与健盛公司签订的《还款协议》对桂昊公司并不产生效力，阳丰公司亦未能提供其他证据予以佐证桂昊公司欠其贷款的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，阳丰混凝土公司应承担举证不能的不利后果，故对该诉请不予支持。 如前所述，《购销合同》实际上由健盛公司履行义务，虽合同中对预拌混凝土强度等级、单价及数量、交货地点及交货时间均未作具体约定，但阳丰公司与健盛公司双方已进行结算，并签订《还款协议》，可认定阳丰公司与健盛公司存在事实上的买卖关系。经结算，健盛公司尚欠混凝土款804854元，健盛公司对此予以认可，故对于阳丰公司请求健盛公司偿还尚欠的混凝土款804854元，予以支持。对于其主张的违约金问题，因《还款协议》中并未对违约金作约定，阳丰混凝土公司的损失实际为资金占用期间的利息损失，按《还款协议》中约定的还款时间，第一笔违约金应以10万元为基数，从2019年10月1日起按年利率6%计算至该款项清偿之日止；第二笔违约金应以704854元为基数，从2020年1月1日起起按年利率6%计算至该款项清偿之日止，对于阳丰公司请求超出的部分，不予支持。对于阳丰公司请求支付律师费53000元的问题，因健盛公司未依《还款协议》履行还款义务，致使阳丰公司聘请律师维权，该费用已经实际支出，应为阳丰公司的实际损失，故健盛公司应向阳丰公司支付律师费53000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、健盛公司向阳丰公司支付混凝土款804854元及支付违约金（第一笔违约金应以10万元为基数，从2019年10月1日起按年利率6%计算至该款项清偿之日止；第二笔违约金应以704854元为基数，从2020年1月1日起起按年利率6%计算至该款项清偿之日止）；二、健盛公司向阳丰公司支付律师费53000元；三、驳回阳丰公司的其他诉讼请求。本案受理费17280元，由健盛公司负担。 各方当事人在二审期间均未向本院提供任何证据。 一审判决查明的除“阳丰混凝土公司向该院提交阳丰公司作为供方（甲方）与需方（乙方）宁明现代交通有限公司于2017年3月10日签订《购销合同》，该合同内容对预拌混凝土强度等级、单价及数量、交货地点及交货时间均未作约定。”与事实不符，本院不予确认外，查明的其余内容属实，二审予以确认。 二审另查明，案涉《购销合同》对预拌混凝土强度等级、单价、数量、订货与发货方式、结算方法及付款、违约责任等内容作了约定。桂昊公司自认其与陈健之间存在案涉工程项目合作关系，且桂昊公司就案涉承包的工程已领完全部工程款，但其与陈健之间的工程款并未结算清楚，并由裴某与陈健对接结算事宜。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉《购销合同》签订主体及效力；二、桂昊公司、健盛公司、陈健在本案中是否应承担责任及如何承担责任；三、本案义务人应承担的混凝土款、违约金及律师费如何确定。 本院认为，一、关于第一个争议焦点问题。案涉购销合同的供方是阳丰公司，需方是宁明县现代交通有限责任公司即桂昊公司。合同落款处分别有阳丰公司法定代表人名字及阳丰公司公章、宁明县现代交通有限责任公司法定代表人名字及公司公章。桂昊公司主张宁明县现代交通有限责任公司公章并非该公司加盖，并申请证人裴某、李某出庭作证证明其主张。一审法院根据证人证言认定陈健未经桂昊公司授权由健盛公司员工李某在购销合同上加盖桂昊公司原名称印章并签署法定代表人“朱成超”名字。在结合健盛公司与阳丰公司结算的事实，认定购销合同的实际履行义务人为健盛公司及健盛公司与阳丰公司签订的《还款协议》对桂昊公司不产生效力。一审法院的上述认定并未否认桂昊公司的签约主体身份，仅是认为该合同的实际履行人为健盛公司。本院认为，桂昊公司并未否认购销合同上宁明县现代交通有限责任公司公章的真实性，其仅主张该公章并非其公司所盖，公司并不知情，故合同对桂昊公司不产生效力。虽然李某的证人证言亦证明宁明县现代交通有限责任公司公章不是桂昊公司所盖，但公章是公司身份的象征，桂昊公司对其公章有妥善保管义务。即使该印章不是桂昊公司所加盖，亦属于桂昊公司保管公章不善所致，其应承担相应的法律后果。因此，购销合同盖有供、需双方真实有效的公章，则双方都是合同签约主体。合同内容亦没有违反法律、法规的强制性规定，属于合法有效的合同，签约主体均应受合同的约束。桂昊公司主张购销合同对其不产生效力的理由不成立，本院不予支持。 二、关于第二个争议焦点问题。桂昊公司主张其未向阳丰公司购买混凝土，案涉工程使用的混凝土是其向陈健购买，其已通过公司员工裴某支付相应的混凝土款给陈健，并提供了桂昊公司转账给裴某、裴某转账给陈健的支付凭证予以证明。经审查，桂昊公司支付给裴某的款项数额与裴某支付给陈健的款项数额并不一致，且前者数额少于后者，不符合交易原则。桂昊公司不直接转款给陈健而是通过员工裴某转支亦不符合常理。再者，桂昊公司自认在案涉工程中与陈健有工程合作关系，工程款的结算及支付均是由裴某与陈健对接，因此裴某支付陈健的款项的性质不能排除是工程款的可能。因此桂昊公司主张其向陈健购买混凝土的理由不充分，本院不予采纳。桂昊公司是购销合同的需方，案涉混凝土亦使用在桂昊公司承包的工程项目，桂昊公司自认其与陈健合作施工案涉工程，理应对拖欠的混泥土货款及违约行为承担责任。鉴于健盛公司并未在购销合同上签字，其在《还款协议》中确认愿意支付相应货款给阳丰公司，应与桂昊公司共同承担支付本案货款及承担违约责任的义务。陈健在购销合同保证人一栏签字，但未约定保证方式，故陈健依法应对购销合同项下的桂昊公司的本案债务承担连带保证责任。 三、关于第三个争议焦点问题。首先是关于尚欠货款数额问题，桂昊公司主张本案混凝土对账单需方经手人一栏陈健方的人员签字，还款协议也是健盛公司与阳丰公司签订，因此其不应对阳丰公司主张的混凝土款承担责任。对其是否须承担责任问题，已在上述第二个争议焦点问题中论述，在此不再赘述。本院认为，桂昊公司自认其与陈健有工程合作关系，桂昊公司和陈健是混凝土的使用者。虽然两者均未与阳丰公司直接结算，但陈健当时是健盛公司的法定代表人，健盛公司与阳丰公司签订《还款协议》，其实质亦是陈健的意思表示。《还款协议书》确认的货款数额与对账单的数额一致，虽然对账单中需方经手人只能辨认出姓陈，但该人是桂昊公司的人员还是陈健指定的人员均是施工方内部的事务。在桂昊公司未能提供相反证据证明其与阳丰公司另有结算或是结算数额不属实的情况下，及桂昊公司亦领取涉案工程全部工程款及其与陈健之间的工程款尚未结清的事实，可以健盛公司签订《还款协议》确认桂昊公司尚欠货款数额。一审判决根据《还款协议》及健盛公司已付款情况，确认本案尚欠货款数额为804854元正确，本院予以维持。 其次，对阳丰公司主张的违约金问题，其要求按照购销合同约定的标准调整为月息2%的标准及逾期付款时间计算违约金。经审查，因其在此后与健盛公司另行签订了《还款协议》，对货款支付时间作了变更，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”的规定，本案违约金的起算时间的确定应以《还款协议》约定的违约时间为准。一审法院计算违约金的起算时间并无不当。至于违约金计算标准问题，因还款协议对此未作约定，又根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”的规定，阳丰公司要求按照购销合同的约定计算违约金符合法律规定。但其要求按月息2%的标准计算，桂昊公司、健盛公司、陈健均认为该违约金标准过高。经审查，因阳丰未提供相应证据证明其所遭受损失的实际数额，则其应以尚欠货款的利息视为其损失。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，一审按月利率6%确定违约金标准并无不当，本院予以维持。 最后，对阳丰公司主张的律师费问题，因购销合同约定违约方需承担守约方实现债务安而发生的一切费用（包括律师费），且阳丰公司在本诉讼中提供了委托代理合同及律师费支付凭证证明其已实际支付该款项，故阳丰公司主张律师费有事实和法律依据。 综上所述,上诉人阳丰公司的部分上诉请求成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但二审依据当事人陈述的新事实对实体处理作出改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第(二)项，第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1562号民事判决第三项； 二、变更防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1562号民事判决第一项为：被上诉人广西桂昊路桥有限责任公司、广西健盛建设工程有限公司共同偿还上诉人广西防城港市阳丰混凝土有限公司混凝土款804854元及支付违约金（违约金计算方法为：第一笔违约金应以10万元为基数，从2019年10月1日起按年利率6%计算至该款项清偿之日止；第二笔违约金应以704854元为基数，从2020年1月1日起按年利率6%计算至该款项清偿之日止）； 三、变更防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1562号民事判决第二项为：被上诉人广西桂昊路桥有限责任公司、广西健盛建设工程有限公司共同支付上诉人广西防城港市阳丰混凝土有限公司律师费53000元； 四、被上诉人陈健对上述第二项、第三项债务承担连带清偿责任。 本案一审案件受理费17280元（上诉人广西防城港市阳丰混凝土有限公司已预交），由被上诉人广西桂昊路桥有限责任公司、广西健盛建设工程有限公司、陈健共同负担10368元，上诉人广西防城港市阳丰混凝土有限公司负担6912元；二审案件受理费12379元（上诉人广西防城港市阳丰混凝土有限公司已预交），由被上诉人广西桂昊路桥有限责任公司、广西健盛建设工程有限公司、陈健共同负担7427元，上诉人广西防城港市阳丰混凝土有限公司负担4952元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈 雁 审判员 宋丞致 审判员 潘云燕 二〇二〇年六月二十九日 书记员 黄柳斌