云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云26民终605号上诉人（原审被告）：邓树方，男，汉族，1960年10月14日生，地址：丘北县双龙营镇坪坦村民委六桃村小组，现住丘北县。委托诉讼代理人：蔡先丽，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：宋秀英（受害人之妻），女，汉族，1973年12月06日生，地址：丘北县。被上诉人（原审原告）：徐子雄（受害人之子），男，汉族，1998年07月12日生，地址：丘北县。被上诉人（原审原告）：徐会茹（受害人之女），女，汉族，1996年01月10日生，地址：丘北县。被上诉人（原审原告）：张跃兴（受害人继父），男，汉族，1945年06月14日生，地址：丘北县。被上诉人（原审原告）：许荣芬（受害人之母），女，汉族，1952年11月24日生，地址：丘北县。共同委托诉讼代理人:罗明坤，宏旸法律服务所法律工作者。原审被告:冯云兵，男，彝族，1989年02月14日生，地址：丘北县。委托代理人：张忠耀，云南中墨律师事务所执业律师。上诉人邓树方因与被上诉人宋秀英、徐子雄、徐会茹、张跃兴、许荣芬（以下简称宋秀英5人）及原审被告冯云兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年6月2日依法组织邓树方及代理人蔡先丽，宋秀英5人代理人罗明坤，冯云兵及其代理人张忠耀到庭进行法庭调查和调解，调解未果，本案现已审理终结。邓树方上诉请求：1.撤销原审判决中第一项，即上诉人与被上诉人冯云兵连带赔偿被上诉人206019.474元，发回重审或由中级法院直接改判邓树方不承担赔偿责任；2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实存在严重错误，依法应予撤销。认定事实错误具体表现在以下几个方面：1、上诉人没有向被上诉人承包挡墙工程，双方不存在一审判决所认定的发包、承包法律关系，一审判决认定上诉人邓树方与被上诉人冯云兵系工程承包关系是事实认定错误的。根据《合同法》第二百六十九条，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包。人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。法律对建设工程合同的发包方和承包方主体都是有严格限制的。本案被告冯云兵仅是对自己建房地基挡墙进行施工，属于私人性质的劳务关系，并非法律上的建设工程施工合同，其不具备建设工程发包方的主体资质。从上诉人一方来看，上诉人只是一个进城务工的农民工，平时和王某、徐兴立、杨绍龙、孟万飞等人一起在丘北县城为人打零工为收入来源，其不具备建设施工合同施工的任何资质。本案一审被告冯云兵因为要在其位于丘北县音乐广场背后石丫口旁砌挡墙需要农民工做工，而当时上诉人及工友杨绍国等五人在冯云兵家附近做活，于是找到上诉人和王某、徐兴立、杨绍龙、孟万飞等人去看劳务施工场地并商议劳务费用。经孟万飞与冯云兵商议后确定上诉人等六个农民工为一审被告砌挡墙的劳务费标准为每立方75元价格进行计算，上诉人等五人就为一审被告提供劳务。双方商议好后，当时留上诉人电话给一审被告冯云兵作为联系人。由此可见，上诉人与冯云兵之间不是工程发包与承包的法律关系，而是以被告冯云兵作为接受劳务方，上诉人及四个工友作为提供劳务一方的劳务关系。一审判决认定冯云兵将挡墙工程发包给上诉人，由上诉人承包建设与事实和法律不符，该事实认定是错误的；2、一审认定上诉人邓树方与死者徐碾校属于雇佣关系，上诉人邓树方系受害人徐碾校雇主之说毫无事实依据。根据《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，雇佣关系是指是以生产资料和劳动力私有为基础而形成的一种劳动关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。是否构成雇佣关系，应从形式要件和实质要件二方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上，首先要看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系存在的基础。在雇佣法律关系中，雇员仅是雇主雇佣来完成某项工作的人，雇员在工作时应听命于雇主，服从雇主的监督指导。三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。纵观本案，一审被告冯云兵要砌挡墙，经协商后由上诉人邓树方和王某、徐兴立、杨绍龙、孟某等人一起为其砌挡墙，工费按每立方75元进行计算。在做工过程中，后来受害人通过与杨绍龙电话联系要求加入并一起做工。由此可见，上诉人及受害人徐碾校都是给冯云兵做工，为其砌挡墙，由冯云兵将劳务费支付给所有做活的农民工。上诉人与受害人徐碾校之间不存在人身上的隶属关系，人身也不受上诉人控制，相反包括上诉人在内的六个农民工都是为冯云兵提供劳务，并由冯云兵按每立方支付75元的劳务费。所以一审判决认定上诉人与被害人徐碾校之间属于雇佣关系，系事实认定错误。真正的雇主和接受劳务一方是冯云兵，不是上诉人，责任主体应该由一审被告冯云兵一人承担。故本案的客观事实是：一审被告冯云兵因砌挡墙需要工人，而当时上诉人等五个工友正好在隔壁做工，于是他找几个农民工并兵商量砌挡墙劳务费事宜，最终由孟万飞与冯云兵商议确定按每立方75元的价格计算工人的劳务费。谈好价格后，上诉人和王某、徐兴立、杨绍龙、孟万飞一起为冯云兵做活。后来死者徐碾校经过与杨绍龙联系后加入为被上诉人冯云兵提供劳务的农民工队伍。因此，上诉人与受害人都是提供劳务方，并非承包方，更不是受害人的雇主，一审判决认定上诉人与被害人之间属于雇佣关系并由上诉人承担赔偿责任是没有事实和法律依据的。二、一审判决上诉人和被告冯云宾连带承担赔偿责任无事实和法律依据，依法应予撤销。上已述及，上诉人与一审被告冯云兵之间不属于工程承包关系，上诉人与受害人徐碾校之间不是雇主和雇员的关系，上诉人及受害人都为一审被告冯云兵提供砌挡墙的劳务，不存在应当承担连带赔偿责任的事实和法律依据，一审判决由上诉人与冯云兵连带承担赔偿责任是没有任何事实和法律依据的，依法应予撤销。三、退一万步讲，假设一审法院认定上诉人与被上诉人冯云兵存在工程承包关系是对的，上诉人邓树方应当承担责任，那么上诉人认为一审法院在审理过程中遗漏诉讼当事人，程序违法，依法应发回重审。上诉人邓树方和王某、徐兴立、杨绍龙、孟万飞等人在丘北县城帮人一起打零工为生活来源，他们之间都是工友关系。邓树方并非工头，也不是老板，都是有活一起做有事一起干的农民工，他们之间不存在雇佣关系。本案中，冯云兵因要砌挡墙需要工人，所以五人共同去做，邓树方在其中并不是老板，也不是组织者，他们的地位完全是平等的。如果说邓树方有责任，那么另外四个工友也应该负有同等责任。但一审法院在审理案件过程中没有依法追加其他工友为共同被告，也没有向被上诉人释明不追加其他诉讼当事人的法律后果，在被上诉人仅列上诉人邓树方一人为被告明显属于遗漏诉讼主体的情况下就直接作出裁决，根据《民事诉讼法》第一百七十条关于“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，本案程序违法，依法应予撤销并发回重审。为维护自身合法权益，维护法律尊严和权威，特提起上诉一恳请二审法院依法查明相关事实后，改判支持上诉请求。宋秀英5人答辩称：一审所认定的2019年9月2日，一审被告冯云兵与邓树方协商，由邓树方找人为冯云兵支砌其位于丘北县地挡墙，价款为75元每立方米，材料由冯云兵提供。这点事实认定无异议。但2019年9月4日上午，在支挡墙作业过程中，上方的山上石头垮塌滚落砸压到受害人徐碾校身上，由于石头过大无法人工搬动，后动用挖机将石头搬开把受害人徐碾校送至丘北县人民医院抢救治疗，后因伤势过重抢救无效于2019年9月10日死亡。这段话中，“上方的山上石头”应更正为“支砌挡墙两天前即9月2日被冯云兵用挖机挖松动过石头垮塌滚落砸压到受害人……”其余事实的认定符合当时的情景，被害人确实是在提供劳务过程中受到损害的。作为上诉人邓树方在事发后第一时间在丘北县公安局锦屏派出所的询问笔录中能够反映出他本人与本案是脱不了干系的。所以，一审依据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关条款规定判决冯云兵和邓树方两被告承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，一审法院所认定的事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院依法维持原审法院的判决，驳回被答辩人的上诉请求。冯云宾答辩称：一、一审法院事实认定清楚，证据采信正确，据以认定事实的证据确实充分，证据具有真实性、合法性且与本案具有关联性，事实部分应当予以维持。ｌ、宋秀英5人在一审提交的第四组证据，冯云兵与邓树方在派出所的陈述，是公安机关依法取得的，且经当庭质证，具有真实性、合法性，其证实的内容与本案具有关联性，一审法院采信该组证据合理合法，该份证据证实了2019年9月2日，冯云兵与邓树方协商约定，我的砌宅基地挡墙工程是由邓树方承揽，之后被冯云兵再找人来支砌宅基地挡墙的，我提供材料，并以每立方人民币75元的价格支付给邓树方。姑且不论双方约定的协议是属于建设工程合同还是承揽定作合同，建设工程合同实质上也是属于一种特殊的承揽关系，因此，通过上述事实能够认定，冯云兵与邓树方之间存在承揽关系是客观事实；2．一审法院认定徐碾校与邓树方属于雇佣关系是客观事实。在案证据能够证实受害人徐碾校不是由冯云兵雇佣或者选任的，两者之间无任何法律关系，相反，徐碾校是由邓树方直接邀约，并受雇于邓树方，受害时在为我提供劳务。邓树方提出的上诉理由存在主观臆断，缺乏相应证据支撑。二、一审法院判决适用法律错误，导致错误判决我与邓树方承担连带责任，依法应当予纠正。1．综前所述，我与邓树方之间存在承揽关系，邓树方与徐碾校存在雇佣关系；2．该案涉工程，是为修建的宅基房而将挡以墙部分工程承揽于邓树方，根据《建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条之规定：“农民自建低层建筑是指农民自建两层（含两层）以下住宅。”，冯云兵认为，该工程量较小，工期也相对较短，且还是属于修建农村宅基房的基础工程，因此，答辩人将该工程承揽于邓树方不受《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《合同法》有关建设工程合同的相关法律所调整的，应当受《合同法》有关承揽合同的法律规定调整，属于承揽定作的法律关系，如发生提供劳务者受害责任纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。而一审法院将案涉工程扩大认定为建设施工工程，进而错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决承担连带赔偿责任，依法应当予纠正。三、一审法院审理程序合法，不存在遗漏当事人。邓树方认为王某、徐兴立、杨绍龙、孟万飞等人属于本案被告而一审法院遗漏当事人，没有事实为依据。综上，邓树方上诉请求不成立；原判决认定基本事实清楚，但判决答辩人与被答辩人承担连带赔偿责任属于适用法律错误，故请求上诉法院予以纠正。宋秀英5人向一审法院诉请：一、判令被告赔偿原告各种经济损失肆拾陆万柒仟柒佰伍拾元叁角玖分（467,750.39元）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2019年9月2日，被告冯云兵与被告邓树方协商约定：由被告邓树方找人为被告冯云兵支砌宅基地挡墙（位于丘北县水泥厂背后山脚），支砌挡墙的价款每立方米人民币75元，材料由被告冯云兵提供。双方协商约定后，于2019年9月4日早上，被告邓树方、受害人徐碾校等人到被告冯云兵宅基地支砌挡墙，在作业过程中（约8时30分许）上方的山上石头垮塌滚落砸压到受害人徐碾校身上，由于石头过大无法人工搬动，后动用挖机将石头搬开把受害人徐碾校送至丘北县人民医院抢救治疗，后因伤情过重抢救无效于2019年9月10日死亡。死亡的当日，受害人徐碾校的亲属委托云南云通司法鉴定中心做死因鉴定，经鉴定后鉴定意见为：被鉴定人徐碾校符合外力作用致复合性损伤并创伤性失血性休克死亡。受害人徐碾校的遗体送到丘北县殡仪馆火化处理。另查明：原告宋秀英与受害人徐碾校系夫妻关系，共生育子女两人，长子徐子雄和长女徐会茹，两人均系在校大学生，但年龄均满18周岁属于成年人。原告张跃兴与许荣芬属于再婚，双方组建家庭后存在抚养关系的继子女和生育的子女共有5人，长子（继子徐碾校）、次子张树尧、长女（继女）徐晓英、次女张石召、三女张石稳。在事故发生后，被告冯云兵垫付受害人徐碾校医疗费人民币5000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，相关责任人员应承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，结合本案查明的事实，被告冯云兵将支砌的挡墙工程发包给没有建设资质的不具备安全生产条件的自然人被告邓树方承建施工，即本案工程发包人是被告冯云兵，接受发包业务人（雇主）是被告邓树方，故被告冯云兵和邓树方对事故受害人徐碾校的死亡所造成的各种经济损失应承担连带赔偿责任。又根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案受害人徐碾校是完全民事行为能力的成年人，应对自身工作安全具有防护能力和责任，但而疏忽造成事故的发生，其本人也承担相应的责任，结合本案的客观实际，受害人应自行承担事故的次要责任即40%，被告冯云兵和邓树方承担事故的主要责任即60%。庭审中，原告主张的徐子雄和徐会茹的抚养费和精神损害抚慰金不符合法律的规定，本院不以支持，理由是徐子雄和徐会茹已年满18周岁是成年人依法不再需要父母抚养，主张的精神损害抚慰金依法已包含在死亡赔偿金里面。被告冯云兵主张其与被告邓树方的关系是承揽关系不能成立，本院不予支持，理由是民事承揽的对象是指动产的财物，而本案所施工的是宅基地挡墙是不动产属于建设施工工程。根据法律的规定，本院确认受害人徐碾校死亡的各种经济损失有：医疗费40479.35元+184.54元+176.00元+2360.00元=43199.89元、护理费100.00元×6天=600.00元、鉴定费2500.00元、赡养费：张跃兴9123.00元×6年÷5=10947.60元+许荣芬9123.00元×13年÷5=23719.80元=34667.40元、丧葬费104077.00元÷12个月×6=52038.50元、死亡赔偿金10768.00元×20=215360.00元，共计人民币348365.79元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：1.由被告冯云兵、邓树方连带赔偿因受害人徐碾校死亡造成的各种经济损失给原告宋秀英、徐子雄、徐会茹、张跃兴、许荣芬共计人民币[348365.79元－5000.00元(冯云兵已垫付)]×60%=206019.474元，限于判决生效后一个月内履行完毕。2.驳回原告宋秀英、徐子雄、徐会茹、张跃兴、许荣芬的其他诉讼请求。案件受理费8316.00元,减半收取4158.00元由被告冯云兵、邓树方负担2494.80元，原告宋秀英、徐子雄、徐会茹、张跃兴、许荣芬负担1663.20元。在二审审理过程中，冯云兵及宋秀英5人均无证据向本院提交。邓树方提交一份通话清单。用以证明：事发前后邓树方与徐碾校没有任何通话记录，所以一审认定的徐碾校是邓树方叫来是没有依据的；邓树方还申请证人王某、孟某出庭作证：王某证明其和邓树方是一起做工的，做工的钱也是平分。孟某证明：1.我与上诉人平时不存在包工头关系，都是一起做工，一起平分钱的；2.冯云兵看到我们在做工的时候就叫我们一起看，看了之后我们一起去做挡墙。经质证，宋秀英5人认为，对通话记录合法性和真实性没有异议，对关联性有异议，叫去做活的方式是多样的，不能因为仅仅没有通话记录就证明没有这个事实，所以通话记录是不能证明没有叫徐碾校来做活；对证人证言认为，王某在一审过程也是证人并参加了旁听，证人1、证人2的陈述在时间方面有些是矛盾的，证人证言是不客观不真实的，不能作为定案依据；冯云兵对通话记录对合法性和真实性没有异议，对关联性有异议，通话记录是不能证明没有联系的，并且通过通话记录，能证明事发当天邓树方打了电话给冯云兵，告知工人在工地上等着，可以开工的事实。对证人证言三性有异议，在一审中没有提出有这两个证人，这两个证人不属于二审中的新证据，不应当采信。本院认为，双方对证据的客观真实性无意见，该通话记录能够证明事发前后邓树方确实未与徐碾校通过话，且结合王某、孟某证言及宋秀英5人在一审陈述“徐碾校是一个叫老杨的人叫去做工的”，可以确认徐碾校是在其与杨绍龙联系（通话）后来做工的，故本院对该证据予以采信；王某、孟某的证言亦能证明徐碾校是与杨绍龙联系后到涉案工地施工的，该证言与宋秀英5人在一审的陈述“徐碾校是一个叫老杨（杨绍龙）的人叫去做工的”一致，且能够证明死者等人平时做工不存在包工头，地位是平等的，工钱亦是平分，不存在吃差价情况。故对该证言予以采信。在二审审理过程中，结合前述证据及证人证言，除一审查明的事实外，本院还查明：1.2019年9月2日，被告邓树方等人在为别人做工过程中，冯云兵找到邓树方、王某、孟某、杨绍龙等人协商约定：邓树方等人为冯云兵支砌宅基地挡墙（位于丘北县水泥厂背后山脚），支砌挡墙的价款每立方米人民币75元，材料由冯云兵提供，该价款由孟某与冯云兵商谈，大家一致同意，并由邓树方作为联系人，后徐碾校与杨绍龙电话联系后于2019年9月4日早上与邓树方一起来到事故地点施工，至事发。2.邓树方等人平时做工不存在包工头，地位是平等的，工钱亦是平分，不存在吃差价情况。其余事实与一审查明的一致，对一审查明的其余事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉、辨主张，本案在二审中的争议焦点是：1.徐碾校与邓树方、冯云兵之间是什么关系（承揽关系还是雇佣关系）；2.邓树方及冯云兵是否应当对徐碾校的死亡承担责任。（一）徐碾校与邓树方、冯云兵之间的法律关系问题。宋秀英5人主张，徐碾校与邓树方是工友关系，与冯云兵存在雇佣关系；邓树方主张其与徐碾校是工友关系，其与死者均是冯云兵的雇员；冯云兵主张其与邓树方是承揽关系，其与徐碾校不存在任何关系，徐碾校是邓树方叫来的工人，死者与邓树方形成雇佣关系。本院认为，雇佣关系是指自然人个体之间，或者个体工商户与自然人个体之间形成的受雇人提供劳务、雇佣人支付相应报酬而形成的权利义务关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二者的区别主要体现为：雇佣关系是以劳动力的交换为标的的合同关系，雇员与雇主之间存在一定的人身隶属关系，并且雇员提供的劳务往往是简单的劳动，具有可替代性。承揽关系则是以交付工作成果为标的的平等主体之间的合同关系，承揽人付出的劳务仅是实现目的的手段，而且承揽人交付的往往是反映出一定智力的工作成果，体现技术性的特点。本案已查明：邓树方等人平时做工不存在包工头，地位是平等的，工钱亦是平分，不存在吃差价情况，且徐碾校是自己与杨绍龙联系后加入。同时，本案事务是支砌挡土墙，相关沙石材料及挖机均由冯云兵提供，支砌挡墙也不需要较高的技术要求，故邓树方等人交付的成果不属于交付智力、技术成果的情形，其提供的仅是一般性的劳务，即以劳动力获得报酬，虽然双方约定工钱是按支砌墙体的立方计算支付，但这不能改变支砌挡墙主要依靠劳动力便能完成的事实，并且这种计酬方式亦符合雇佣关系中“计件”支付工资的方式。综上，邓树方等人与冯云兵之间符合雇佣关系的法律特征，应当认定邓树方、孟某等人与冯云兵之间构成临时雇佣关系，一审认定构成承包关系不当，应予纠正。另外，虽然冯云兵与邓树方、孟某等人最初商谈本案事务时，徐碾校不在现场，但徐碾校实际施工时，冯云兵在现场，其对徐碾校的施工行为并未拒绝，视为其接受徐碾校提供的劳务，故其与徐碾校之间存在事实上的雇佣关系。对于冯云兵主张徐碾校是邓树方雇员的问题。从查明的事实来看，徐碾校与邓树方之间不存在人身依附关系，他们之间的地位是平等的，亦无邓树方向徐碾校支付工钱的事实，故不能认定邓树方与徐碾校之间存在雇佣关系。（二）关于邓树方及冯云兵是否应当对徐碾校的死亡承担责任的问题。首先，各方对于徐碾校死亡产生的各项费用共计348365.79元，冯云兵已垫付5000元的的事实均无异议，本院予以确认。其次，如何承担责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案已查明，徐碾校死亡是在为冯云兵提供劳务过程中被挡墙基槽上方土石垮塌掩埋造成，此事故的发生，一是冯云兵作为雇主没有为雇员徐碾校提供必要的安全防护措施和安全施工环境，没有对施工进行有效的监督和管理；二是徐碾校作为具有多年类似工程经验的成年人，其对施工现场环境具有较高的注意义务，但其对自身安全未予足够重视，亦未采取足够的安全防范措施。因此，徐碾校死亡事故的发生系双方的过错所致，即冯云兵、徐碾校自身均有过错，双方均应承担相应的责任。一审认定徐碾校自担40%责任、冯云兵承担60%责任，冯云兵及宋秀英5人均无异议，故本院对该责任承担比例部分予以维持。即根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，冯云兵应向宋秀英5人承担因徐碾校死亡产生的损失计算为：348365.79元×60%－5000.00元垫付款＝204019.474元。如前，已查明邓树方与徐碾校之间并不存在雇佣关系，邓树方与孟某及死者徐碾校等人均属于冯云兵的雇员，邓树方对事故的发生不存在任何过错，故其在本案中不承担赔偿责任。其认为一审遗漏孟某等当事人构成程序违法的主张亦不成立。综上所述，邓树方的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定主要事实错误，适用法律错误，实体判决错误。本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2246号民事判决；二、由冯云兵赔偿宋秀英、徐子雄、徐会茹、张跃兴、许荣芬因徐碾校死亡产生的各项经济损失共计204019.474元，限于本判决生效后30日内履行完毕；三、驳回宋秀英、徐子雄、徐会茹、张跃兴、许荣芬的其他诉讼请求。二审案件受理费8316元，由冯云兵负担4900元，由宋秀英、徐子雄、徐会茹、张跃兴、许荣芬负担3416元；一审案件受理费8316元，减半后比照二审法院收取。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  陈登荣审判员  沈昌效二〇二〇年六月十九日书记员  侬诗琦