福建省屏南县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0923刑初107号 公诉机关屏南县人民检察院。 被告人张天述（绰号“老述”），男，1960年9月29日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，住屏南县。曾因赌博于2004年12月8日被屏南县公安局行政罚款人民币（币种，下同）2000元；现因涉嫌犯受贿罪于2018年8月29日经屏南县监察委员会决定被采取留置措施，同年10月27日被解除留置措施，因涉嫌犯开设赌场罪于同日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。现羁押于屏南县看守所。 辩护人李益钦，福建乐博律师事务所律师。 屏南县人民检察院以屏检公刑诉〔2019〕85号起诉书指控被告人张天述犯开设赌场罪，于2019年7月19日向本院提起公诉。审理期间，屏南县人民检察院建议并经本院决定延期审理二次，屏南县人民检察院于2020年4月3日以屏检公刑追诉〔2020〕3号追加起诉决定书对被告人张天述追加起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。屏南县人民检察院指派检察员甘文蓉、检察官助理吴津林出庭支持公诉。被告人张天述及其辩护人李益钦到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、开设赌场 2017年3月至4月间，被告人张天述伙同张某2、张陈建、张某3（以上三人均已判决）在屏南县合伙开设赌场，以“押六亭”的方式进行赌博活动，并抽取头钱营利。赌场经营期间，被告人张天述获利5000元。 二、贪污 2015、2016年间，被告人张天述在担任屏南县熙岭村村民主任期间，利用协助政府发放村民旧村复垦补偿款的职务便利，采取虚报冒领、虚增列支的手段，将政府拨付的旧村复垦补偿款共计204941.75元占为已有，并用于个人开支。 三、挪用资金 2012年至2017年间，被告人张天述在担任屏南县熙岭村村民主任期间，利用职务便利，先后多次挪用熙岭村村集体资金达290000元，用于其个人进行赌博非法活动、营利活动。具体情况如下： 1.2012年下半年，被告人张天述将其保管的熙岭村村集体资金260000元投入其与叶某2合伙经营的木材生意。2013年3月27日，张天述将上述260000元钱款归还至熙岭村村民委员会账户。 2.2013年4月至8月间，被告人张天述将其保管的熙岭村村集体资金249990元投入其与张某33共同承包的熙岭村2013年土地整理项目。2013年9月16日、9月17日，张天述将上述249990元钱款归还至熙岭村村民委员会账户。 3.2013年10月至2014年10月间，被告人张天述陆续将其保管熙岭村村集体资金中的190000元用于归还借款；将村集体资金100000元借给张某40用于归还经营养猪场的贷款；将村集体资金10000元用于其个人生活开支。2014年12月7日、2015年3月29日，被告人张天述将180000元、120000元钱款归还至熙岭村村民委员会账户。 4.2016年农历正月，被告人张天述在屏南县戏院内多次向韦某4借款共计130000元用于赌博，后分三次将其保管的熙岭村村集体资金共计130000元用于归还上述借款。2017年5月，熙岭乡会计代理服务中心整理熙岭村委会账目时，被告人张天述遂用其个人承建的熙岭村防洪堤、护坡工程的工程款票据共计119796.4元冲抵上述被其挪用的村集体资金。 5.2017年春节期间，被告人张天述在熙岭乡溪里村戏院、墘头村戏院陆续将其保管的熙岭村村集体资金163000元、54000元用于赌博。2017年4、5月间，被告人张天述向他人借款40000元用于赌博，并将其保管的熙岭村村集体资金用于归还该笔借款。2017年9月，熙岭乡会计代理服务中心整理熙岭村委会账目时，被告人张天述遂以张某2、张某42、张某24的名义将张某41所承包的熙岭村二级路入口至熙岭中学正门口附近水泥硬化工程的工程款267921元，以熙岭村零星路面硬化工程、挡土墙建设工程、零星人行道建设工程予以列支，用于冲抵上述被其挪用的村集体资金。事后，被告人张天述将上述工程款已被其入账列支并由其个人使用一事告知张某41，因张某41与张天述之间尚有其他工程利润款未结算，故张某41未表示反对。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、被告人供述、记账凭证、会议记录、辨认笔录、户籍证明、查询违法犯罪记录情况说明等证据。 公诉机关认为，被告人张天述以营利为目的，伙同他人开设赌场，从中抽头渔利，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人张天述在担任屏南县熙岭村村民主任期间，利用协助政府发放村民旧村复垦补偿款的职务便利，采取虚报冒领、虚增列支的手段，将政府拨付的旧村复垦补偿款共计204941.75元占为己有，并用于个人开支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，应以贪污罪追究其刑事责任；被告人张天述在担任屏南县熙岭村村民主任期间，利用职务便利，多次挪用熙岭村集体资金共计290000元，用于赌博非法活动、营利活动，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，应以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人张天述有劣迹，应酌情从重处罚；其多次挪用资金，应酌情从重处罚；其具有坦白情节，依法可以从轻处罚；其认罪认罚，依法可以从宽处理，建议对被告人张天述犯开设赌场罪判处有期徒刑一年以上一年六个月以下，并处罚金5000元以上10000元以下；对被告人张天述犯贪污罪判处有期徒刑三年以上三年六个月以下，并处罚金200000元以上250000元以下；对被告人张天述犯挪用资金罪判处有期徒刑一年以上一年六个月以下，数罪并罚，合并执行有期徒刑四年四个月以上五年四个月以下，并处罚金205000元以上260000元以下。 被告人张天述对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是被告人张天述具有坦白、自愿认罪认罚情节，且身患疾病，建议对其从轻处罚，并予以监外执行。 经审理查明： 一、贪污事实 2015、2016年间，被告人张天述在担任屏南县熙岭村村民主任期间，利用协助政府发放村民旧村复垦补偿款的职务便利，采取虚报冒领、虚增列支的方式，将政府拨付的旧村复垦补偿款共计204941.75元占为已有，并用于个人开支。其中，被告人张天述以熙岭村村民张某1、张某2、张天高、张某3、张某4、张某5、张某7、张某8、张某9、张某10、吴某1、张某11、吴某2、张某12、张天赠、张天茂、张天明、张德保、吴治谈、韦忠纬等20人的名义虚报冒领旧村复垦补偿款共计92753元；以熙岭村村民胡某1、胡某2、胡某3、胡某4、胡仁实、胡某5、张某15、胡某6、苏某、张某16、韦某1、张某17、张某18、张某19、张德卫、韦忠建、张某20、张远山、张某21、张某22、张某24、张某25划、张召田、张某27、张某28、张某29、张某30、吴某4、张某31、张世松、张德伴等31人及其本人名义虚增列支旧村复垦补偿款共计112188.75元。 案发后，被告人张天述已向本院退缴违法所得10000元。 上述事实有经庭审质证、确认的证人张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7、张某8、张某9、张某10、吴某1、张某11、吴某2、张某12、张某13、张某14、卞某、吴某3、陈某、胡某1、胡某2、胡某3、彭某、胡某4、胡某5、张某15、胡某6、苏某、张某16、韦某1、张某17、张某18、张某19、张某20、张某21、张某22、张某23、张某24、张某25划、张某26、张某27、张某28、张某29、张某30、吴某4、张某31、叶某1、张某32、吴某5、张某33的证言；被告人张天述的供述；熙岭村委会会议记录、熙岭乡政府记账凭证、熙岭村记账凭证、领款收据、补偿协议书；《屏南县人民政府关于旧村复垦项目实施情况的说明》、情况说明等证据证实，足以认定。 二、开设赌场事实 2017年3月至4月间，被告人张天述伙同张某2、张陈建、张某3在屏南县开设赌场，提供赌博工具供他人以俗称“押六亭”的方式进行赌博活动，并雇佣他人维持赌场秩序。赌场经营期间，被告人张天述占2.5成股份，并从中获利5000元。 案发后，被告人张天述已向本院退缴违法所得5000元。 上述事实有经庭审质证、确认的同案犯张某2、张陈建、张某3、吴康康的供述；证人甘某1、吴某6、周某、张某34、宋某、韦某2、韦某3、张某35、张某36、陆某的证言；被告人张天述的供述；辨认笔录；刑事判决书等证据证实，足以认定。 三、挪用资金事实 2012年至2017年间，被告人张天述在担任屏南县熙岭村村民主任期间，利用职务便利，先后多次挪用熙岭村村集体资金达290000元，用于其个人进行赌博非法活动及营利活动。具体情况如下： 1.2012年下半年，被告人张天述在与叶某2合伙经营木材生意期间，陆续将其保管的熙岭村村集体资金共计260000元投入到上述木材生意中。2013年3月27日，张天述以现金活期存入的方式将260000元款项归还至熙岭村村民委员会银行账户。 2.2013年4月至8月间，被告人张天述在与张某33共同承包熙岭村2013年土地整理项目期间，陆续将其保管的熙岭村村集体资金共计249990元投入到上述土地整理项目中。2013年9月16日、9月17日，张天述以现金活期存入的方式将249990元款项（该款项来源于向张某39、张金玉的借款以及自己做生意所赚取的钱款）归还至熙岭村村民委员会银行账户。 3.2013年10月至2014年10月间，被告人张天述陆续将其保管熙岭村村集体资金中的190000元用于归还其向张某39、张金玉的借款；将村集体资金100000元借给张某40用于归还经营养猪场的银行贷款；将村集体资金10000元用于其个人生活开支。2014年12月7日、2015年3月29日，被告人张天述以现金活期存入的方式分别将180000元、120000元款项归还至熙岭村村民委员会银行账户。 4.2016年农历正月，被告人张天述在屏南县戏院内赌博期间，多次向韦某4借款共计130000元用于赌博，后张天述分三次将其保管的熙岭村村集体资金共计130000元用于归还向韦某4的借款。2017年5月，熙岭乡会计代理服务中心整理熙岭村委会账目时，被告人张天述便将其个人承建的熙岭村防洪堤、护坡工程的工程款票据金额共计119796.4元予以列支，用于冲抵上述被其挪用的村集体资金。 5.2017年春节期间，被告人张天述在熙岭乡溪里村戏院、墘头村戏院陆续将其保管的熙岭村村集体资金163000元、54000元用于赌博；2017年4、5月间，被告人张天述向他人借款40000元用于赌博，并将其保管的熙岭村村集体资金40000元用于归还该笔借款。同年9月，熙岭乡会计代理服务中心整理熙岭村委会账目时，被告人张天述便以张某2、张某42、张某24的名义将张某41所承包的熙岭村二级路入口至熙岭中学正门口附近水泥硬化工程的工程款共计267921元，以熙岭村零星路面硬化工程、挡土墙建设工程、零星人行道建设工程名义予以列支，用于冲抵上述被其挪用的村集体资金。事后，被告人张天述将上述工程款已被其列支并由其个人使用一事告知张某41，因张某41与张天述此前尚有其他工程利润款未结算，故张某41未表示反对。 2018年8月20日，屏南县监察委员会发现被告人张天述收取张某41工程好处费等问题线索，组成核查组进行初步核实。同月27日，由屏南县公安局布控将被告人张天述控制并带至屏南县监察委员会谈话点，对其职务违法行为进行核查。8月29日，屏南县监察委员会对被告人张天述采取留置措施。调查组核查期间，发现被告人张天述还存在贪污、挪用资金等违法问题。期间，被告人张天述能够配合调查，交代屏南县监察委员会已掌握的违法事实。 上述事实有经庭审质证、确认的证人叶某2、吴某5、张某37、张某33、张某38、张某39、甘某2、张某40、韦某4、张某41、张某42、张某2、张某24、沈某1、沈某2、韦某5、张某43的证言；被告人张天述的供述；熙岭村民委员会银行账户存款明细、现金缴款单、现金存入凭证；熙岭村记账凭证、工程相关材料、会议记录、领款收据；屏南县农村集体会计委托代理服务中心的情况说明；户籍证明、查询违法犯罪记录情况说明、行政处罚决定书、熙岭村村民选举委员会选举结果报告单、《屏南县人民政府证明》《屏南县人大常委会关于接受张天述请求辞去屏南县第十七届人民代表大会代表职务的决定》；立案决定书、留置决定书、留置执行通知书、到案经过、《屏南县监察委员会关于张天述被调查的过程证明函》等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张天述在担任屏南县熙岭村村民主任期间，利用协助政府发放村民旧村复垦补偿款的职务便利，采取虚报冒领、虚增列支的手段，骗取政府拨付的旧村复垦补偿款共计204941.75元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；其以营利为目的，伙同他人开设赌场，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪；其在担任屏南县熙岭村村民主任期间，利用职务便利，多次挪用熙岭村集体资金共计290000元，用于赌博非法活动、营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张天述有劣迹，酌情从重处罚；其多次挪用资金，应酌情从重处罚；其到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理；其已退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。辩护人关于被告人张天述具有坦白、自愿认罪认罚情节，可从轻处罚的辩护意见予以采纳，其余辩护意见与查明的事实及法律不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条、第三百零三条第二款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人张天述犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币208000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月29日起至2023年1月28日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人张天述退缴于本院的赃款人民币15000元依法予以没收。 三、被告人张天述尚未退缴的赃款人民币194941.75元继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  吴建华 人民陪审员  宋秀娟 人民陪审员  黄 煌 二〇二〇年六月二十三日 法官 助理  陆丽琪 书 记 员  潘芸燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中由判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以上的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。