安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1378号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司，住所地浙江省宁波市海曙区大来街50号。 负责人：洪粮钢，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张加满，安徽金睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑鸿雁，安徽金睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董杰，男，1970年8月26日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：杜婷婷，安徽谯城经济开发区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：梁亚楠，男，1988年8月16日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审被告）：梁小威，男，1986年12月6日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司（以下简称人保宁波分公司）因与被上诉人董杰、梁亚楠、梁小威机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初5575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人人保宁波分公司的委托诉讼代理人张加满、被上诉人董杰的委托诉讼代理人杜婷婷到庭参加诉讼。被上诉人梁亚楠、梁小威经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人保宁波分公司上诉请求:1.依法改判上诉人不承担误工费22730元、护理费1852.2元、营养费450元、精神抚慰金5000元、后续治疗费5000元、鉴定费2400元、诉讼费1227元,合计不服数额38659.20元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院按每月6500元判决误工费,且按183天判决无依据,依法应予改判。一审时,被上诉人没有提交原始的工资单及纳税证明,只是单位出具了证明,无法确定其工资的真实情况,最多按城镇居民纯收入计算每天94元,虽然到定残前一天是183天,但该鉴定已经明确了是180天,对拖延鉴定的,应该计算到鉴定结论的时间,多计算的部分,应予改判。二、一审判决后续的三期和后续治疗费,无事实和法律依据,依法应予改判。三期的鉴定就是受害人从受伤之日起到伤情全部恢复需要的时间,当然包含后续的三期,如果再计算后续的三期,系重复诉求,且后续治疗费也没有实际发生,实践中,后续取内固定的费用,最多5000元。三、一审判决1万元的精神抚慰金过高,依法应予改判。《安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第25条规定:造成公民伤残的,10级伤残的精神抚慰金的数额一般为5000元,一审判决1万元过高。四、一审判保险公司承担诉讼费和鉴定费,无事实和法律依据,依法应予改判。本案为侵权案件,保险公司并无过错,且不是本案适格的被告,只是为减轻当事人的诉累而参与到本案中,如果本案如此判决,侵权人反而不承担任何责任,如何起到对侵权人惩戒的作用?又将引导什么样的价值取向?即使出险又如何?只要保险足够,反正自己不用承担任何责任,怎么能谨慎驾驶?因此在侵权案件中,判侵权人承担诉讼费和鉴定费用,是全国法院通常的判决。综上所述,提出上诉。 董杰辩称，董杰因左桡骨骨折被评定为误工期为损伤后180日，后期取内固定物为被上诉人的二次损伤，误工期为30日。被上诉人因此交通事故产生的误工期经评定合计为210日，一审法院按定残前一日计算符合法律规定。后续治疗产生的护理期、营养期是被上诉人二次损伤产生的相关期限，不存在重复计算。事故中梁亚楠付全部责任，一审法院对精神抚慰金核定并无不当，综上，请驳回上诉维持原判。 梁亚楠、梁小威未到庭亦未提交书面答辩意见。 董杰向一审法院起诉请求:1.判令梁亚楠、梁小威、人保宁波分公司赔偿董杰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、施救费等共计215000元；2.本案诉讼费用由梁亚楠、梁小威、人保宁波分公司承担。 一审法院认定事实:2018年11月28日17时50分，梁亚楠驾驶浙Ｂ×××××号小型轿车，沿谯城区其他公路行驶至谯城区，与董杰骑行的电动自行车发生交通事故，致董杰受伤，两车损坏。该事故经亳州市公安局交通警察支队二大队处理，其作出的第341602120180000823号《道路交通事故认定书》认定梁亚楠负此交通事故的全部责任，董杰无责任。事故车辆浙Ｂ×××××号小型轿车的所有人为梁小威，该车辆在人保宁波分公司投保有交强险及赔偿限额30万元的商业第三者责任险，附加不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，董杰在亳州市人民医院住院治疗86天，支付医疗费、门诊费共计43498.13元。董杰的伤残程度、后续治疗费和“三期”经安徽世平司法鉴定所鉴定，其于2019年6月2日出具的皖世平司［2019］临鉴字第288号《司法鉴定意见书》认为：“1、被鉴定人董杰因交通事故受伤致左桡骨远端粉碎性骨折，左手第4、5掌骨骨折，左手开放伤等，遗留左腕部压痛阳性，左腕关节活动受限（折合腕关节功能丧失39.4％）等功能障碍后遗症，构成十级伤残。2、董杰本次损伤后误工期180日、营养期90日、护理期90日。3、董杰因后期行二次手术取出左桡骨骨折内固定物约需10000元人民币（不包括手术意外所需费用，或待实际费用发生后据实计算）。4、建议董杰二次手术取左桡骨骨折内固定物及康复期间误工期30日，营养期限15日，护理期限15日。”董杰支付鉴定费2400元。董杰另支付拖车施救费260元。另认定，事故发生时董杰48周岁，为非农业户籍，其在本次事故发生前为亳州市佳佳门业有限公司的员工，月工资6500元。事故发生后，人保宁波分公司为董杰垫付10000元。 一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，梁亚楠驾驶浙Ｂ×××××号小型轿车与董杰骑行的电动自行车发生交通事故，造成董杰受伤，车辆受损的事实清楚，证据充分。第341602120180000823号《道路交通事故认定书》系交警部门依法定职权和法定程序制作，对该事故认定书认定的内容及双方当事人在本次事故中的划分，该院予以采信。梁亚楠负此次交通事故的全部责任，应对因此次事故给董杰造成的损失承担赔偿责任。梁小威是事故车辆浙Ｂ×××××号小型轿车的所有人，但并无证据证明其对本次事故的发生存在过错，故其在本案中不承担赔偿责任。人保宁波分公司是浙Ｂ×××××号小型轿车交强险和商业第三者责任险保险人，事故发生在保险期间内，其应在保险责任限额内对董杰的损失承担赔偿责任，超出或不属于保险责任限额的部分由梁亚楠承担。本案董杰的具体损失为：医疗费43498.13元、误工费39650元（6500元／月÷30天／月×183天）、护理费12965.4元（123.48元／天×105天）、住院伙食补助费8600元（100元／天×86天）、营养费3150元（30元／天×105天）、交通费2580元（30元／天×86天）、残疾赔偿金68786元（34393元／年×20年×10%）、后续治疗费10000元、鉴定费2400元、施救费260元；根据董杰的伤残情况，精神损害抚慰金酌定为10000元，以上损失合计201889.53元。因上述损失未超过交强险和商业第三者责任险赔偿限额，故应由人保宁波分公司予以全额承担。因董杰的损失已由人保宁波分公司足额赔偿，梁亚楠在本案中不再承担赔偿责任。人保宁波分公司先期垫付的10000元予以扣除，其在本案中仍应赔偿董杰损失191889.53元（201889.53元-10000元）。董杰诉求各项损失共计215000元，超出该院核算的其应得赔偿数额，对超出部分不予支持。人保宁波分公司辩称董杰的伤残鉴定系单方委托，对鉴定意见不认可并要求重新鉴定，虽然该鉴定为董杰自行委托鉴定机构作出，但对于当事人能否自行委托鉴定，法律、法规并未作出禁止性规定，且人保宁波分公司未提供证据证明该鉴定意见所涉鉴定机构或鉴定人员的鉴定资格、鉴定程序、鉴定结论的依据存在瑕疵，故对该抗辩及重新鉴定申请该院不予支持。人保宁波分公司辩称董杰的后续治疗费用未实际发生不应支持，虽然该费用尚未实际产生，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费等一并主张赔偿，故对该抗辩该院不予支持。人保宁波分公司辩称其不承担鉴定费、诉讼费，但上述费用均为董杰为确定其损失而支出的必要、合理费用，故对该抗辩该院不予支持。梁亚楠、梁小威经该院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃相关诉讼权利，由此产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告董杰保险金191889.53元；二、驳回原告董杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1375元，由原告董杰负担148元，由被告中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司负担1227元。 本院二审期间，双方当事人除一审证据外均无新证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：董杰的误工费应如何计算，后续三期和治疗费是否支持，精神抚慰金是否过高，诉讼费、鉴定费人保宁波分公司是否承担。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 董杰的伤残程度、后续治疗费和“三期”于2019年6月2日经安徽世平司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为:1.伤残程度构成十级伤残;2.董杰本次损伤后误工期180日、营养期90日、护理期90日;3.董杰因后期行二次手术取出左桡骨骨折内固定物约需10000元人民币(不包括手术意外所需费用，或待实际费用发生后据实计算);4.建议董杰二次手术取左桡骨骨折内固定物及康复期间误工期30日，营养期限15日，护理期限15日。根据上述规定一审认定董杰的误工时间计算至定残日前一天，即误工期为183天正确。本案一审时董杰已提交了其在本次事故发生前为亳州市佳佳门业有限公司的员工，月工资6500元的证据，能够证明董杰的收入状况。人保宁波分公司认为董杰的误工费最多按城镇居民纯收入计算每天94元，但人保宁波分公司针对其上诉理由未提供证据予以证明，不能推翻一审判决认定的事实。故一审判决董杰的误工费为39650元，并无不当。本案董杰后续治疗费及后续三期已经鉴定，故董杰后续治疗费应予支持。对于后续误工费，因董杰的误工时间计算至定残日前一天，因此其后续误工费一审判决未予支持正确。对于后续营养费及护理费，因董杰已进行了司法鉴定，其在后期行二次手术取出左桡骨骨折内固定物时必然要加强营养、专人护理，故一审判决予以支持并无不妥。涉案鉴定结论产生的费用，属于董杰未确定损失程度必然发生的直接损失。一审判决鉴定费由人保宁波分公司负担正确。一审判决根据本案的具体情况及过错程度，确定由人保宁波分公司承担部分诉讼费亦无不当。因本次交通事故给董杰精神造成一定的损害，其精神受到一定的创伤，故一审判决人保宁波分公司负担董杰精神损害抚慰金并无不妥，但一审判决人保宁波分公司负担董杰精神损害抚慰金10000元过高，可根据双方过错责任、侵权行为所造成的后果及受精神损害程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地经济发展水平等因素，综合本案的实际情况，酌情认定董杰的精神损害抚慰金数额为8000元，较为适当。 综上所述，人保宁波分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初5575号民事判决第二项，即“二、驳回董杰的其他诉讼请求。”； 二、变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初5575号民事判决第一项为“一、中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告董杰保险金189889.53元；”。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司宁波市分公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 程 斌 审判员 任 静 审判员 陈 芹 二〇二〇年六月三日 书记员 梁子雨