广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终458号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王素梅，女，1953年4月29日出生，汉族，住辽宁省锦州市古塔区。 委托诉讼代理人：李昆林，广西精一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李方乾，广西精一律师事务所实习人员。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西富乐华房地产开发有限公司。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇。统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李忱宸，广西鼎峰律师事务所律师。 上诉人王素梅因与被上诉人广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王素梅的委托诉讼代理人李昆林、李方乾，被上诉人富乐华公司的委托诉讼代理人李忱宸到庭质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人王素梅上诉请求：一、撤销一审判决并改判支持王素梅一审全部诉讼请求，驳回富乐华公司的一审反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由富乐华公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、富乐华公司违约在先，导致王素梅贷款不能。涉案《商品房买卖合同》第十九条约定：“出卖人应当自合同签订之日起30日内办理商品房预售合同登记备案手续，并将本合同登记备案情况告知买书人。”事实上，从签合同到起诉之日，富乐华公司均未能按约履行备案义务。按目前的按揭贷款流程，银行按揭都先需要开发商为购房者及时地办理商品房买卖合同备案登记，这属于金融机构贷款审批的硬性要求，也属于普遍性、常识性的要求。富乐华公司作为开发商，明知也应知这个贷款要求。富乐华公司不按合同约定履行备案手续，违约在先，王素梅有权行使先履行抗辩权。2、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十六条、《城市商品房销售管理办法》第十条规定，王素梅的银行按揭贷款不能办理，完全是由于富乐华公司未能履行其在合同中约定的义务而导致，过错在于富乐华公司。3、王素梅签合同时的年龄为62岁，根据现在银行的放贷条件，满60岁以上是不予批准放贷的。富乐华公司明知这一情况，故意隐瞒不能办贷的客观限制，以欺诈的方式一再给当事人保证可以办理按揭贷款申请。富乐华公司靠欺诈的手段，隐瞒王素梅不能办理按揭贷款的客观条件，与王素梅签订合同，最终导致贷款不能，富乐华公司负有不可推卸的责任。而根据《最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，王素梅可以请求解除合同并赔偿相应的损失。二、根据《商品房买卖合同》第十一条的约定，交房时间应当是2016年12月31日前，但直到王素梅起诉至法院时，富乐华公司逾期交房的时间近500日。根据《商品房买卖合同》第十二条逾期交付责任第1款第（2)项约定及《最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，王素梅有权解除合同。三、合同中关于付款方式的约定违反基本公平原则，属于明显加重王素梅责任、排除王素梅主要权利的格式性条款，可认定无效。《商品房买卖合同》第七条以及合同附件四《关于该商品房价款的计价方式、总价款、付款方式及期限的具体约定》第三条第（4)项的约定，明显违反《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条、第四十条的规定，应认定为无效条款。首先，王素梅是选择按揭贷款，是没有钱的情况下才会选择这种方式，符合一般社会常理及交易观念。《最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条也明确规定，若不能办理按揭贷款，是可以解除合同的。即法律及司法解释也赋予了购房者此种情况下的解除权。但涉案合同的约定明显剥夺购房者行使解除权，也实质上变更了购房款的支付方式。如果所有开发商都能以此来设计合同条款、构建合同陷阱，让购房者贷款不能时则要求一次性支付全部购房款，那么关于按揭贷款的法律规定及司法解释就没有意义。另外，涉案合同条款完全属开发商单方设定的格式性条款，且非公平地限制、实质意义上排除了购房者依法依规享有的贷款不能情况下选择解除权。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，应当认定为无效。四、一审法院曾在2018年5月21日受理一件与本案同类型的案件，被告也是富乐华公司。2018年12月27日，一审法院做出（2018)桂0602民初1048号判决，支持原告解除合同的请求，一审法院同案不同判。 被上诉人富乐华公司辩称，一、本案中，商品房买卖合同未办理备案登记，不影响合同效力。目前没有法律规定商品房买卖合同备案登记是银行办理购房者申请按揭贷款的必要条件。即使银行要求按揭贷款时提供商品房合同备案证明，也是贷款申请人在提交相关资料给银行后并经银行审核符合贷款条件后，富乐华公司才提供商品房合同备案证明。二、涉案合同具备继续履行的条件，富乐华公司在一审时也要求王素梅继续履行合同，因为涉案房屋并未备案在他人名下，涉案房屋也已经取得商品房预售许可证。三、王素梅在陈述女性年龄超过55周岁时是否可以贷款时，用词是基本不可以办理而不是绝对不可以办理，说明王素梅对按揭贷款的条件也有过了解，并且银行对办理贷款条件的审核也不是开发商义务，因此，王素梅没有证据证明富乐华公司存在故意骗取购房者资金的行为。四、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，涉案合同的解除权应属于富乐华公司，并不属于王素梅，而富乐华公司并未诉请解除合同，此外，《商品房买卖合同》附件四中的条款并非是格式条款，该附件中的相关约定没有排除王素梅取得房屋的权利。 王素梅向一审法院提出诉讼请求：一、解除王素梅与富乐华公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号：3-2-601)；二、富乐华公司、广西金天置业投资有限公司（以下简称金天公司）返还王素梅所支付的购房款合计277429元；三、富乐华公司、金天公司共同向王素梅支付房款利息（按银行贷款基准利率4.9%,以277429元为基数，从2014年6月25日起计算至全部房款返还之日止，暂计至起诉日为50977元）。 富乐华公司向一审法院提出反诉请求：一、确认王素梅与富乐华公司签订的《商品房买卖合同》有效；二、王素梅向富乐华公司一次性支付剩余购房款192000元；三、王素梅支付逾期付款违约金59021.85元（计算方式：以399877元为基数，从2017年2月24日起，以每日万分之三计算至王素梅付清房款之日止，暂计至2018年6月30日为59021.85元）。 一审法院认定事实：2014年4月，王素梅作为买受人与富乐华公司作为出卖人签订《商品房买卖合同》，约定王素梅购买由富乐华公司开发的位于防城港市中央商务区防城港国际大酒店2单元6层601号，面积为72.18平方米，单价为每平方米5540元，总价款为399877元。合同第七条对付款期限及期限约定为（一）签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金207877元，该定金于交付首付款时抵作商品房房价款。（二）买受人采用下列商业贷款，余款192000元申请贷款支付。附件三关于银行按揭付款约定为（4)。如买受人按揭贷款申请未获批准，则买受人须在接到银行或出卖人通知后10日内向出卖人付完购房总合同款，逾期不支付完购房合同全款或补齐首期款差额的，视为买受人违约，每逾期一日，买受人按房价总额万分之三向出卖人支付违约金；合同第十一条约定交付时间和手续，（一）出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付商品房；合同第九条约定商品房交付条件为1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。双方特别约定：在交房时，如买受人未付清全部房款的（包括银行按揭不通过或贷款不足支付房款、违约金等），则交房日期顺延至买受人付清全部款项后的30日内。合同第十九条约定出卖人应当自本合同签订之日起30日内办理商品房预售合同登记备案手续，并将合同登记备案情况告知买受人。附件十一补充协议第二十条对通知方式及效力约定为有关本合同的任何通知、付款要求或各种通讯联系，出卖人按照买受人的通讯地址以电报、挂号信、特快专递等方式发送通知的，邮寄凭证、电报底稿均可作为对方已收到该书面通知的证据，该通知自发出之日起的第三天视为送达。2014年6月25日，金天公司出具《收据》（编号：1924491)，认可收到王素梅支付的涉案商品房投资金68991元。2015年5月4日，富乐华公司出具三张收据（编号：1234854、5025510、5025508)，承认收到王素梅购房款共计207877元及代收款561元。 另查明，2014年12月31日，涉案商品房已取得《商品房预售许可证》（编号：防房预售字A2014054号）。经查询，2018年3月5日涉案商品房尚未备案至他人名下，且涉案商品房并未存在规划变更的情形。再查明，2016年3月25日，富乐华公司向王素梅寄送《关于办理银行按揭的告知函》，告知王素梅应于2016年5月15日前到富乐华公司指定地点办理银行按揭贷款手续、签署《按揭合同》及缴纳办理按揭费用等相关事宜。2017年1月16日，富乐华公司向王素梅寄送《一次性现金付款通知书》，告知王素梅应于2017年2月23日前与富乐华公司办理剩余房款付清手续。 一审法院认为，王素梅与富乐华公司系基于自愿、平等签订《商品房买卖合同》，且合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同约定履行合同义务。王素梅作为买受人其主要义务为按照合同约定支付购房款，王素梅于2015年5月4日向富乐华支付购房款208438元，对于剩余购房款双方约定为采用向银行按揭贷款方式支付。王素梅在庭审中自认其未通过贷款系因为其自身年龄原因。双方于合同中约定买受人按揭贷款申请未获批准则买受人须在接到银行或出卖人通知后10日内向出卖人付完购房合同款。2017年1月16日，富乐华公司向王素梅发送《一次性现金付款通知书》，要求王素梅于2017年2月23日前来办理剩余房款付清手续，王素梅在收到该《通知书》后未提出异议，亦未按该通知书上约定的履行期限履行支付剩余购房款的义务，其行为已构成违约。 关于富乐华公司主张王素梅应承担一次性支付剩余购房款的责任的问题。王素梅在庭审中抗辩称因涉案商品房未到交付条件，其对未支付剩余房款享有抗辩权。王素梅并未具有确切证据证明富乐华公司具有《中华人民共和国合同法》第六十八条所规定的情形，故王素梅并未享有对履行支付剩余购房款的不安抗辩权，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，王素梅作为买受人具有先履行支付全部购房款的合同义务，故对富乐华公司主张的要求王素梅按合同约定支付剩余购房款192000元予以支持。关于富乐华公司主张逾期付款违约金的问题，因双方在合同中对逾期付款具有两处约定，分别为合同第八条约定按日逾期应付款的万分之一计算以及附件四约定为按日房价总额万分之三计算。富乐华公司作为合同文本的提供者，对逾期付款的约定具有两处不同约定，补充协议中所约定的格式条款与合同第八条中约定的非格式条款不一致的，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条之规定，应当采用非格式条款即王素梅按日向富乐华公司支付逾期应付款即192000元的万分之一的违约金，对于违约金起算点以《一次性现金付款通知书》中告知的最后期限之次日即2017年2月24日起算。 关于王素梅主张富乐华公司迟延交付涉案房屋而要求解除涉案合同，要求富乐华公司、金天公司返还购房款及支付利息的问题。关于富乐华迟延交付涉案商品房的问题，王素梅作为先履行义务人，在其未支付全部购房款前富乐华公司享有先履行抗辩权。王素梅在庭审中表明涉案商品房尚未备案至其名下，导致其的合同目的不能实现，依照本案查明的事实，涉案商品房尚未备案至他人名下，富乐华公司未具有合同履行不能的情形，王素梅的主张不具有事实和法律依据，故对王素梅的各项诉讼请求均予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第六十七条、第六十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王素梅与富乐华公司签订的《商品房买卖合同》（编号：3-2-601)有效；二、王素梅在本判决生效之日起十日内支付富乐华公司购房款192000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金的计算方式：以192000元为基数，从2017年2月24日起按日万分之一计算至实际付清之日止）；三、驳回王素梅的全部诉讼请求；四、驳回富乐华公司的其他反诉请求。本诉案件受理费6226.09元，由王素梅负担。反诉案件受理费5065.33元，减半收取计2532.67元，由王素梅负担2406.04元，富乐华公司负担126.63元。 本院二审期间，上诉人王素梅提交一份证据：防城港市港口区人民法院于2018年12月17日作出的（2018）桂0602民初1408号民事判决书，证明一审法院对于与本案同类型的案件，判决结果却不同，同案不同判，影响司法公正。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经质证，被上诉人富乐华公司对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，富乐华公司认为该判决书中的当事人办理银行按揭贷款不能通过是因为涉案房屋未能备案而导致的，而本案上诉人王素梅办理银行按揭贷款不能通过是因为其年龄超过六十岁，原因不同才导致与本案判决结果不同。被上诉人富乐华公司无证据提交。本院认为，王素梅提交的证据与本案无关，不予采纳。 一审查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，《商品房买卖合同》附件十一补充协议第五条约定：买受人选择银行按揭贷款方式支付剩余房款的，已充分了解应具备的条件和办理程序，并按以下约定执行：一、买受人在签订本协议时已充分了解个人办理银行按揭贷款应具备的条件。四、如因买受人原因造成按揭申请不能通过银行审批的，买受人应另行选择一次性付款，并在接到出卖人通知后10日内向出卖人办理相关手续付清剩余房款，每逾期一天按房价总额的万分之三向出卖人支付违约金。 本案审理过程中，上诉人王素梅于2020年4月15日向本院提出撤回对被上诉人广西金天置业投资有限公司的起诉，本院于2020年5月13日作出（2020）桂06民终458号民事裁定书，准许上诉人王素梅撤回对被上诉人广西金天置业投资有限公司的起诉。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、王素梅未能通过银行办理按揭贷款的原因应归责于谁。二、王素梅请求解除涉案合同以及要求富乐华公司返还购房款及利息有无事实和法律依据；三、一审判决王素梅向富乐华公司支付购房款192000元及逾期付款违约金有无事实和法律依据。 本院认为，王素梅与富乐华公司签订的涉案商品房买卖合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定合同合法有效正确，本院予以维持。一审判决驳回富乐华公司的其他反诉请求，富乐华公司对此未提出上诉，本院予以维持。 一、关于第一个争议焦点。根据涉案《商品房买卖合同》附件十一补充协议第五条约定:“……买受人在签订本协议时已充分了解个人办理银行按揭贷款应具备的条件”可知,富乐华公司对于王素梅能否成功办理按揭贷款并无合同义务。其次,王素梅作为具有完全民事行为能力的成年人,应该知悉个人办理按揭贷款相关政策，且王素梅在一审已自认其未通过贷款审批系因为自身年龄原因,所以王素梅无法办理银行按揭贷款的直接原因在于其自身。因此，王素梅上诉称富乐华公司应当为其不能办理银行按揭贷款的结果负责，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于第二个争议焦点。本案中，王素梅主张根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，其有权解除合同。本院认为，按照涉案《商品房买卖合同》附件十一补充协议第五条约定，王素梅应为其不能办理按揭贷款负直接责任，故王素梅系违约方，不具有主动解除涉案合同的权利。因此，王素梅上诉主张解除涉案合同理由不成立，本院不予支持。 根据涉案合同附件十一补充协议第二条“买受人未能按合同约定付清全部房款给出卖人的，出卖人不承担逾期交房的违约责任”之约定及《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”之规定，本案中王素梅负有先履行支付全部购房款的义务，在王素梅未付清涉案购房全部款项的情况下，富乐华公司逾期交房的行为不构成违约。另外，涉案房屋已取得商品房预售许可证，也没有备案至他人名下，涉案合同具备继续履行的条件。因此，王素梅上诉主张富乐华公司返还购房款及利息理由不成立，本院不予支持。一审法院认定王素梅请求解除涉案《商品房买卖合同》（合同编号：3-2-601）及富乐华公司返还已付购房款并赔偿利息缺乏事实和法律依据正确，本院予以维持。 三、关于第三个焦点问题。承前所述，王素梅的按揭贷款申请未获批准系因其自身原因所致。双方在涉案合同中约定买受人按揭贷款申请未获批准则买受人须在接到银行或出卖人通知后10日内向出卖人付完购房合同款。王素梅应当按照富乐华公司向其发送的《一次性现金付款通知书》约定履行支付剩余购房款的义务，因此，一审判决王素梅向富乐华公司支付剩余购房款192000元及按涉案合同第八条约定按日逾期应付款的万分之一计算逾期付款违约金正确，本院予以维持。 综上所述，王素梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11291.42元（上诉人王素梅已预交），由上诉人王素梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  禤汉奇 审 判 员  李启宁 二〇二〇年六月十六日 法官助理  王景山 书 记 员  刘德明