福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽01民终2786号 上诉人（原审原告）：黄伟涛，男，1988年6月8日出生，汉族，住陕西省武功县。 委托诉讼代理人：刘国田、吴凡，福建熹龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑信东，男，1970年4月1日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人（原审被告）：林琤玱，女，1972年4月30日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上列上诉人共同委托诉讼代理人：邓雪荣，福建大佳律师事务所律师。 上诉人黄伟涛，上诉人郑信东、林琤玱因民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初11354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄伟涛上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判支持上诉人黄伟涛的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由郑信东、林琤玱承担。事实与理由：一、本案借款的抵押权有效，一审法院认为抵押权无效属于适用法律错误。在本案中，郑信东、林琤玱以其自有房屋为本案借款设立抵押权，抵押登记金额为320万元，该抵押权经过了物权登记，上诉人黄伟涛也取得了抵押权登记证书，故该抵押权合法有效。后双方在本案《借款合同》中约定实际借款金额为160万元，并约定以郑信东、林琤玱名下房产为本案借款提供担保，并注明已办理抵押登记（闽（2018）福州市不动产证明第9031400号）。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第六十一条之规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”，双方针对320万元预期债权登记了抵押权，后在借款合同中降低了约定担保的金额，根据前述法律规定，应以登记记载的内容为准，但并不会导致抵押权无效。且一审法院适用《中华人民共和国物权法》第九条之规定认为本案抵押权未经设立不发生法律效力，但双方已经针对本案借款设立了闽（2018）福州市不动产证明第9031400号抵押权，只是在后续借款中约定降低了担保金额，上诉人黄伟涛应在实际发生的借款160万元内对抵押房屋享有抵押权，本案抵押权并无法定无效事由，一审法院认为本案抵押权未生效属于适用法律错误。二、一审法院认为本案借款与经过抵押的320万元不属于同一份借款合同属于事实认定错误。一审法院认为经过抵押登记的320万元并非本案借款合同属于事实认定错误，郑信东、林琤玱以其名下的房产为320万元的债权设立抵押权，经过登记合法有效，后虽然双方当事人达成合意变更借款及担保金额，但双方并未发生其他借款，故已登记的抵押合同和之后签署的借款合同还是属于同一份借款合同，只是金额进行了调整，郑信东、林琤玱应当以其抵押的房产，在已设立的320万元抵押权范围内对本案160万元债权承担担保责任。上诉人黄伟涛也从未自认抵押登记的320万元与本案160万元不属于同一份合同，且本案借款合同中特别注明了本案借款设立了闽（2018）福州市不动产证明第9031400号抵押权，足以证明抵押登记的320万元即为本案的借款合同，故一审法院存在事实认定错误，应予纠正。三、上诉人黄伟涛为解决本次纠纷支出的律师费属于必要费用，一审法院未全部支持损害了上诉人的合法权益。一审法院查明上诉人黄伟涛因本案支出律师代理费69500元，但却只酌情支持30000元的律师费，严重损害了上诉人的合法权益。首先，双方在本案借款合同中约定如郑信东、林琤玱逾期支付本金，郑信东、林琤玱应承担上诉人黄伟涛为实现债权而支出的必要费用，包括律师费。该条约定为双方的真实意思表示，双方均应恪守，但郑信东、林琤玱违反合同约定拒不履行还款义务，上诉人黄伟涛无奈之下委托律师而支出的必要费用属于被上诉人违约给郑信东、林琤玱造成的损失，郑信东、林琤玱应当承担该相应的违约责任，上诉人黄伟涛支出的律师费提供了《委托代理合同》、发票、转账凭证加以证明，但一审法院却未全部支持，违背了合同意思自治的原则。其次，上诉人黄伟涛支出的律师费并未超出郑信东、林琤玱的合理预期，根据《福州市律师服务收费标准指导意见》第十条之规定，本案标的单单借款本金就达到了160万元，一审指导律师收费价格为68000元-168000元，二审、发回重审指导律师收费价格减收比例不宜低于30%。本案历经一审、二审、发回重审，也仅仅支出律师费69500元，远远低于福州市律师协会的指导价格，且在双方已约定违约方需承担律师费的情况下，郑信东、林琤玱仍然违反合同约定，应承担相应的不利后果，本案律师费符合甚至低于市场规定，未超出郑信东、林琤玱的合理预期。一审法院未支持全部律师费，严重损害了上诉人黄伟涛的合法权益。综上，郑信东、林琤玱的行为严重侵犯了上诉人黄伟涛的合法权益，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人黄伟涛的上诉请求。 郑信东、林琤玱辩称：一、黄伟涛并不是真实的出借人，出借款项非其所有。在出借谈判过程中，与郑信东进行借款谈判的均为福建友道盛通资产管理公司（以下简称“友道公司”）的工作人员包括方凡，郑信东从未与黄伟涛进行任何借款谈判，签订合同地点为友道公司办公室。在款项逾期后催款方也是友道公司，黄伟涛从未向郑信东催款，催款均由方凡进行。黄伟涛的真实身份为友道公司的指定出借人及股东，其并没有出借的能力，出借款项均为友道公司所有，一审没有对黄伟涛的出借能力进行审查，错误地认定出借款项为黄伟涛所有属于认定事实错误。友道公司为了回避放款的资质要求和回避打击，把资金通过黄伟涛的名义进行出借，友道公司及黄伟涛以出借为业，因此黄伟涛与郑信东的借款协议应当认定为无效。根据在裁判文书网查询，以友道公司股东黄伟涛和何锡彬（80%股东）为原告的纠纷还有两个，案号分别为（2018）闽0111民初3217号（民间借贷，案件受理费42821元），何锡彬与李桂华的3911200元的纠纷。因此黄伟涛出借事实不止于本案，应对其是否出借为业进行审查。二、虽然黄伟涛足额给付了160万元的出借款项，但郑信东在收到借款后，按友道公司及黄伟涛要求当日即向其指定人员方凡给付首月利息23680元（160万*1.48%）及手续费96000元（160万*6%），财务费用59140元，因此郑信东实际借款为1421180元。在谈判的过程中，友道公司为了规避法律对于不得收取“砍头息”的规定，要求郑信东在收取160万元借款后，当日即向其指定人员支付首月利息及手续费。首月利息为23680元（160万*1.48%），手续费为96000元（160万*6%），2018年4月17日，郑信东再向方凡支付财务费用和杂项费用59140元（包括1.5%的手续费，上一家出借公司1.65%月利率与友道公司1.48%之间12个月的息差，以及2500元的打印费）。友道公司人员在谈判过程中向郑信东出具上诉费用的计算方式，郑信东拍照留存其手写的计算方式。因此，黄伟涛及友道公司实际通过另辟蹊径收取了郑信东的“砍头息”和手续费和不合法费用，应当以郑信东实际真正使用的借款1421180为其本金。三、关于抵押权效力是否及于本案借款。首先，本案的抵押登记的担保借款非案涉借款，原因如下：第一是抵押登记担保数额与借款协议及实际发生借贷数额不符，为实际发生数额的两倍；第二，抵押登记在借款协议签署及实际出借之前。另一方面，本案涉及的抵押登记为一般抵押，一般抵押既要求抵押担保数额与债权数额的一致性，亦要求借贷成立、生效的在先性，否则就不够成一般抵押。虽然借款合同中进行抵押担保约定，但郑信东、林琤玱二人签字时此空白处并没有此约定，抵押担保内容是之后在郑信东、林琤玱二人不知情的情况下由其他人书写，不是郑信东二人真实意思表示；第二在案涉借款发生后，没有进行相应的抵押变更登记，根据物权法的有关规定未变更登记物权不生效，抵押担保效力不及于本案借贷关系。再次，双方也从来没有借贷320万的一致意思表示，从全案来看，郑信东二人借贷的仅仅是160万元，也不可能自行成倍加重自身的抵押担保数额。四、关于律师费。律师费除了不应超出当事人的合理预期，亦应当按照案件复杂程度进行衡量，并参照福州市同类案件的平均收费标准进行酌定，原审酌定律师费高于一般收费，所以应进行调整。同时，黄伟涛自行更换律师，重新支付律师费属于自我扩大损失，新产生的律师费理所应当不应当由郑信东、林琤玱承担。经过一审调整的律师费仍然高于福州地区同类案件的平均收费标准，应当继续酌减。 郑信东、林琤玱上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、郑信东被“卖给”友道公司，黄伟涛并不是真实的出借人，出借款项非其所有。上诉人郑信东因欠另一个资产公司的借款到期，经方凡介绍其可以向上诉人郑信东推荐新的出借人，借钱用以返还到期债务，但要收取一定的手续费和财务费。因此在方凡介绍下来到了友道公司。在出借谈判过程中，与上诉人郑信东进行借款谈判的均为友道公司的工作人员，上诉人郑信东从未与黄伟涛进行任何借款谈判，签订合同地点为友道公司办公室。在款项逾期后催款方也是友道公司和方凡，黄伟涛从未向上诉人郑信东催款。黄伟涛的真实身份为友道公司的指定出借人，其并没有出借的能力，出借款项均为友道公司所有，原审没有对黄伟涛的出借能力进行审查，错误地认定出借款项为黄伟涛所有属于认定事实错误。一审未要求黄伟涛出庭说明情况，也没有对黄伟涛的出借能力进行调查，没有对其款项来源进行调查，径行认定借贷合同有效，属于认定事实不清，适用法律错误，应当对上述事项进行调查再进行合同效力的认定。友道公司为了回避放款的资质要求，把出借资金通过黄伟涛的名义进行出借，友道公司以出借为业，因此黄伟涛与上诉人郑信东的借款协议应当认定为无效。二、退一步来说，虽然黄伟涛给付了160万元的出借款项，但上诉人郑信东在收到借款后，按友道公司及黄伟涛要求当日即向其指定人员方凡给付首月利息23680元（160万*1.48%）、手续费96000元（160万*6%）、财务费用和杂项费用59140元，因此上诉人郑信东实际借款为1,421,180元。在谈判的过程中，友道公司为了规避法律对于不得收取“砍头息”的规定，要求上诉人郑信东在收取160万元借款后，当日即向其指定人员方凡支付首月利息及手续费。首月利息为23680元（160万*1.48%），手续费为96000元（160万*6%），总计119680元。2018年4月17日按照友道公司及黄伟涛的要求再向方凡支付59140元作为财务费用和杂项费用。友道公司人员在谈判过程中向上诉人出具上述费用的计算方式，上诉人郑信东拍照留存其手写的计算方式。因此，友道公司及黄伟涛通过另辟蹊径收取了上诉人的“砍头息”和手续费，应当以上诉人实际真正使用的借款1,421,180为其本金。郑信东并非未偿还分文利息，在2018年5月17日郑信东向方凡支付10000元利息，5月28日又向方凡支付15000元的利息，因此郑信东的偿还金额应当予以确认。三、本案应当追加方凡为第三人参加诉讼，以查清事实。本案中方凡作为介绍人及友道公司工作人员，且前期收取了郑信东178820元款项，在2018年5月17日又收取郑信东10000元利息，在5月28日又收取郑信东15000元的利息，其与本案事实的查清有着至关重要的关系，应当通知其出庭参加诉讼，以查清事实。四、原审判决酌定的律师费标准过高，应当予以降低。五、原判决将利息与违约金一并以利息的方式裁决超出了黄伟涛的诉讼请求，应当予以纠正。黄伟涛的原审诉讼请求分别了利息请求与违约金请求，因此原审应当以黄伟涛的诉讼请求为基础进行裁判。但原审判决超出黄伟涛的诉讼请求，将不同的诉讼请求（利息、违约金）内容合一为单一的利息请求不符合法律规定的，应当予以纠正。综上，因原审判决认定事实、适用法律错误，请求依法改判或者发回重审。 黄伟涛辩称：黄伟涛系本案借款的真实出借人，郑信东、林琤玱主张黄伟涛的款项并非其所有，无事实和法律依据。郑信东、林琤玱主张友道公司系本案借款的真实出借人，黄伟涛系友道公司的法定代表人，但该公司未实际运营，本案的款项也并非来源于该公司。本案的借款合同也是黄伟涛与郑信东、林琤玱签订的，借款也是由黄伟涛直接转给郑信东、林琤玱的，并没有第三方介入。黄伟涛已在原审中提供证据证明款项来源，郑信东、林琤玱主张黄伟涛无出借能力且并非真实出借人，不具备事实和法律依据。郑信东、林琤玱主张支付了砍头息和手续费，但其未能提供相应证据证明，应承担举证不能的后果。郑信东、林琤玱主张向案外人支付了砍头息、手续费等，但这属于郑信东、林琤玱与案外人的经济往来，与黄伟涛无关。黄伟涛从未要求郑信东、林琤玱向黄伟涛支付相应手续费和砍头息，其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。综上，郑信东、林琤玱的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法判决，维护黄伟涛的合法权益。 黄伟涛向一审法院起诉请求：1.判决郑信东、林琤玱立即向黄伟涛偿还借款本金160万元及利息（利息以本金160万元为基数，自2018年4月9日起按月利率1.48%的标准，计至郑信东、林琤玱实际清偿借款本金之日止）；2.判决郑信东、林琤玱立即向黄伟涛支付逾期付款违约金（以160万元为基数，自2018年5月9日起按月利率0.52%的标准，计至郑信东、林琤玱实际清偿借款本金之日止）；3.判决郑信东、林琤玱立即向黄伟涛支付律师代理费69500元；4.判决以拍卖、变卖等方式处置郑信东名下位于晋安区（房屋所有权证号为：闽（2017）福州市不动产权第9044644号）的房产，所得价款优先清偿郑信东、林琤玱对黄伟涛的上述债务；5.本案的诉讼费、保全费、公告费等由郑信东、林琤玱负担。 一审法院认定事实：2018年4月9日，黄伟涛和郑信东、林琤玱于福州市鼓楼区签订《借款协议》一份，约定郑信东、林琤玱向黄伟涛借款160万元，还款期限至2018年10月8日；利息每月1.48%，每月9日前支付当月利息，郑信东、林琤玱逾期支付任何一期利息，黄伟涛即可要求归还全部本息；如逾期支付利息或逾期归还本金，郑信东、林琤玱应按未还借款金额的日千分之一向黄伟涛支付违约金，并承担黄伟涛为实现债权而支出的律师费等费用。双方还约定，郑信东、林琤玱提供郑信东名下位于晋安区房产（以下或简称诉争房产）为郑信东、林琤玱履行还款义务提供抵押担保。黄伟涛于2018年4月2日取得诉争房产抵押权登记的《不动产登记证明》，权证号为闽（2018）福州市不动产证明第9031400号，所载权利人为黄伟涛，义务人为郑信东，主债权金额为320万元。另查，黄伟涛于2018年4月9日分五次向郑信东的银行账户转账共计160万元。又查，黄伟涛因本案花费律师代理费69500元。 一审法院认为：公民之间合法的借贷关系受法律保护。本案中，黄伟涛与郑信东、林琤玱签订《借款协议》一份，约定郑信东、林琤玱向黄伟涛借款160万元，黄伟涛同日即向郑信东转账160万元，可以认定黄伟涛主张的借款事实。郑信东、林琤玱至今未向黄伟涛支付任何本息，已构成违约，应承担相应的违约责任，郑信东、林琤玱应向黄伟涛偿还全部借款本息。关于利息和逾期付款违约金，双方约定的利息标准为月利率1.48%，未超过法定限度，应予以确认。双方又约定逾期还款违约金为日千分之一，黄伟涛主张逾期利息仍按照月利率1.48%计算，另按照月利率0.52%计算逾期违约金，实为主张按照月利率2%标准计算逾期利息，未超过双方约定的标准，亦不违反法律规定，应予以确认。根据合同约定，郑信东、林琤玱应于2018年5月9日前支付首月利息，即自2018年5月10日起视为逾期还款，故按照每月0.52%标准计付的逾期利息应从2018年5月10日起算。故黄伟涛的相应诉请，应予以支持，超过部分不予支持。郑信东、林琤玱认为黄伟涛并非实际出借人及存在“砍头息”和手续费、财务费用等问题，其提供的证据不能证明其主张，故不予采信。另外，合同约定如郑信东、林琤玱逾期还款，应承担黄伟涛为实现债权支出的律师费等费用，该约定系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为合法有效，郑信东、林琤玱应赔偿黄伟涛支出的律师代理费，但不应超出郑信东、林琤玱的合理预期，根据本案情况及案件难易程度，酌定郑信东、林琤玱应赔偿的律师代理费金额为30000元。至于黄伟涛要求就诉争房产变价后优先受偿本案借款的诉请，黄伟涛于本案借款发生前即取得诉争房产的抵押权登记证书，且登记载明的债权金额为320万元，并非本案借款合同；本案《借款协议》虽约定本案借款系诉争房产抵押权的担保范围，但根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记不发生效力，双方在抵押权登记后自行约定变更抵押权担保范围，但未进行相应的变更登记，依法不发生效力。故黄伟涛对诉争房产享有的抵押权效力不及于本案借款，对于黄伟涛的此项诉请，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、郑信东、林琤玱于本判决生效之日起十日内向黄伟涛偿还借款本金1600000元并支付利息（利息为以借款1600000元为基数，按照月利率1.48%标准计算，自2018年4月9日起计至2018年5月9日止；以借款1600000元为基数，按照月利率2%标准计算，自2018年5月10日起计至款项全部还清之日止的金额）；二、郑信东、林琤玱于本判决生效之日起十日内向黄伟涛支付律师代理费30000元；三、驳回黄伟涛的其他诉讼请求。本案诉讼费20589元，由郑信东、林琤玱共同承担。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，黄伟涛以民间借贷案由另案起诉叶乾清、刘旺秀。福建省福州市台江区法院认为该案可能涉嫌犯罪，以（2018）闽0103民初4177号民事裁定书裁定驳回起诉。本院经二审以（2019）闽01民终9052号民事裁定书对该一审裁定予以维持。 本院认为：根据借款协议、房产抵押登记材料、银行交易明细等在案证据，结合被上诉人郑信东、林琤玱对借款过程的陈述及另案审理情况，本案尚无法排除涉嫌套路贷等犯罪的可能。最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”鉴于本案可能涉嫌犯罪，黄伟涛的起诉予以驳回，一审法院应将收纳在案的材料移送公安机关。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初11354号民事判决； 二、驳回黄伟涛的起诉。 一审案件受理费20589元，退还黄伟涛；黄伟涛、郑信东各自预交的二审案件受理费20589元，分别予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  官永琪 审判员  刘善治 审判员  张 俊 二〇二〇年六月十八日 书记员  叶 翔 附：本案适用的主要法律条文 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》 第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。