贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终3627号上诉人（原审原告）：贵州鑫鸿建设工程股份有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区珠海路万豪国际C栋11-2号，统一社会信用代码91520300314271006Y。法定代表人：罗永义，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：罗德东，男，1979年1月17日出生，汉族，住贵州省纳雍县。上诉人贵州鑫鸿建设工程股份有限公司（以下至判决主文前简称为“鑫鸿公司”）因与被上诉人罗德东建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初393号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，对上诉人一审诉讼请求作出公平公正的判决。事实和理由：一、一审法院未查明原被告2018年8月30日所签订的合同系“劳务合同”。被告系作为原告的劳务工班，以付出劳务代价完成约定的工作内容而取得劳务费。一审法院误解该合同性质，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误。二、双方已实际履行被告在原告的安排下依约所完成的工作量，原告也已经据实依约支付被告劳务费60万元，在“合同”履行中双方产生分歧，被告执意停工，为使涉案“新房乡教育薄改项目”能如期完成，上诉人才诉至法院请求解除合同。被上诉人辩称请求驳回上诉，维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：1.判决解除2019年12月16日原、被告签订的《关于新房中学2017薄改工程建设项目之综合楼、浴室、厕所尾期主体建设工程复工协议书》（以下称“复工协议”）；2.判决解除原、被告于2018年8月30日签订的《纳雍县新房苗族彝族乡新房中学、以角第二幼儿园薄弱学校构造项目劳务施工承包合同》（以下称“劳务施工承包合同”）；3.判决被告向原告支付违约金及损失费共计15万元（其中损失费99122元、工期延误违约金50878元）；4.本案诉讼费、清算费等由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月1日，原告鑫鸿公司与新房彝族苗族乡人民政府（以下简称“新房乡政府”）签订合同承建新房中学薄改工程项目。同年8月30日，鑫鸿公司作为发包人（甲方）与被告罗德东作为乙方签订劳务施工承包合同,合同约定，甲方将纳雍县新房彝族苗族乡新房中学、以角第二幼儿园薄弱学校改造项目的基础工程、主体工程及装饰装修工程的劳务、机械租赁、周转材料、辅材等分包给乙方施工；以甲方进场指令之日起计算，总工期为90天；乙方应确保合同约定工期，提前一周（如需提前订货和紧俏产品相应提前）向项目部提交周、月进度计划及主要材料需用量，按日、周、月完成计划，原则上须按1层/6天进度组织实施，如无故造成工期拖延，除责令其采取赶工期措施赶回未完成的进度要求，每拖延一天甲方对乙方进行1000元/天的罚款，累计至计划完成为止，情况严重的，甲方有权将乙方清除退场，按所完成合格工程量的90%结算，如因甲方材料不到位，工期作相应的顺延外，甲方负责乙方机械、周转材料及人工误工等费用，如部分工程施工完成后7天内甲方未组织验收，乙方机械、周转材料、人工误工等费用由甲方负责，工期相应顺延；合同还约定了双方相关的权利义务。合同签订后，被告按原告的指令进场施工。施工过程中，由于天气凝冻和原告拖欠被告工程款原因造成被告停工。2019年12月16日，新房乡政府的有关人员组织原、被告双方协商复工事宜，当日，鑫鸿公司作为甲方与罗德东作为为乙方签订复工协议书，协议约定：由罗德东于2019年12月17日立即组织人员马上复工，并在2019年12月31日前完成剩余的新房中学2017年薄改工程建设项目之综合楼、浴室、厕所尾期工程主体建设工程；新房中学2017薄改工程建设项目之综合楼、浴室、厕所尾期主体建设工程的施工费由政府直接划拨50万元给罗德东作业班民工，前10天划拨30万元，待新房中学2017年薄改工程建设项目之综合楼、浴室、厕所尾期主体建设工程建设完工后，立即补拨剩余的20万元，此次划拨的50万元，包含农民工工资；尾款划拨后，由政府直接划拨其合同剩余部分给罗德东作业班农民工。被告按复工协议进场施工，2019年12月28日，被告因未按协议约定收到工程款而停止施工。2020年2月27日，在业主方新房乡政府及监理方的组织下，原、被告双方对被告所完成的工程量进行了确认。至今，原告已向被告支付工程款60万元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.涉案劳务施工承包合同及复工协议是否应当解除；2.被告是否应向原告支付违约金及各项损失费。关于涉案劳务施工承包合同及复工协议是否应当解除的问题。第一，根据审理查明的事实，劳务施工承包合同已涉及主体工程的修建，被告作为自然人并未取得涉案工程施工资质，其为承接涉案项目与鑫鸿公司签订的劳务施工承包合同，违反了法律规定，系无效合同。同时，复工协议是基于劳务施工承包合同所签，且内容未涉及工程款的结算，系对工程进度等内容的约定，一审法院认为，复工协议亦系无效合同。第二，合同的解除是指合同生效后，合同当事人一方或双方依照法律规定或者当事人约定，依法解除合同效力的行为。无论是哪种方式解除合同，都是相对于已经生效的合同而言，而无效合同自始无效。经向原告释明合同无效后，其坚持解除涉案劳务施工承包合同及复工协议的诉求不变。故原告的该项主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于被告是否应向原告支付违约金及损失费的问题。第一，因涉案劳务施工承包合同无效，其工期延误违约责任条款亦无效，经一审法院释明合同无效后，原告仍坚持主张工期延误违约金，该项主张于法无据，一审法院不予支持。第二，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告有责任对其主张的各项损失提供证据，原告如未能提供充分证据证明其事实主张，应承担不利的后果。经查，原告的损失均系其自行计算所得，未能提供证据证明其损失的具体数额及该损失系被告所致，应承担举证不能的后果。故原告请求被告罗德东向其赔偿各项损失的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贵州鑫鸿建设工程股份有限公司的诉讼请求。案件受理费3300元，适用简易程序审理减半收取1650元，由原告贵州鑫鸿建设工程股份有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：涉案合同的性质及效力如何认定。被上诉人应否支付上诉人违约金和损失15万元。本院认为，本案中，双方签订劳务施工承包合同约定，上诉人将其承建的新房中学薄改工程项目、以角第二幼儿园薄弱学校改造项目的基础工程、主体工程及装饰装修工程的劳务、机械租赁、周转材料、辅材等分包给被上诉人施工。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”规定，被上诉人承建的范围属于上述建筑法规定的建筑活动，双方达成的合同应认定为建设工程施工（分包）合同。其次，被上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。最后，上诉人依据有效合同约定要求被上诉人承担违约金和损失的诉请在涉案合同自始无效后没有事实和法律依据，一审法院未予支持依法有据，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人贵州鑫鸿建设工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年六月十六日书记员 邱诗韵