陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终958号上诉人（一审原告）：吴明开，男，土家族，1970年1月19日出生，住重庆市石柱县。被上诉人（一审被告）：宁波盛通金属制品有限公司，住所地宁波市鄞州区云龙镇工业开发园区。法定代表人：裘栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张佺，甘肃隆庆（西安）律师事务所律师。上诉人吴明开因与被上诉人宁波盛通金属制品有限公司（以下称“宁波盛通公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。吴明开上诉请求：1.撤销一审判决，改判宁波盛通公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金8万元（自2009年7月1日至2017年9月30日）；2.改判宁波盛通公司支付停缴社会保险期间经济损失46219.5元；3.改判宁波盛通公司支付失业金损失21587元（自2009年7月1日至2017年9月30日）；4.改判宁波盛通公司支付未休年休假工资17164元；5.判令宁波盛通公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.宁波盛通公司主张因吴明开多次不接听电话导致公司被罚款，但未提供证据证明被罚的事实。劳动法和劳动合同法均有保障劳动者休息休假权利的规定。本案双方劳动合同中关于“保持24小时开机”的特别约定，严重违反法律强制性规定，应属于无效条款。一审法院仅以双方劳动合同的约定以及宁波盛通公司的陈述，认定宁波盛通公司解除劳动关系不违法，属认定事实不清，适用法律错误。2.宁波盛通公司在吴明开不知情的情况下擅自为其办理停缴社保手续，逃避依法缴纳社保的法定义务。吴明开要求按照解除合同当年社平缴费基数计算企业应缴养老金部分金额作为吴明开的损失，公平合理，应予支持。劳动争议司法解释三第一条规定的“劳动者无法享受社会保险待遇”应包含减少社保待遇。宁波盛通公司在劳动关系尚存的情况下停缴社会保险，导致吴明开缴纳社保金额减少，必将导致享受的社保待遇减少，给吴明开带来损失。一审法院对赔偿停缴社会保险经济损失一节，理解法条错误。3.关于失业金损失，一审法院对因果关系论证错误。《失业保险条例》第十四条明确规定，领取失业保险金的条件之一为“按规定参加失业保险，所在单位与本人已按规定履行缴费义务满一年”，宁波盛通公司擅自停缴社保的行为，导致吴明开的失业保险中断，进而违法解除劳动合同后使吴明开无法领取失业金。依据劳动合同解除当年宁波鄞州区失业金领取标准，即1440元/月，吴明开本应领取失业金25920元，扣除2014年已经领取的4333元，还有21587元。宁波盛通公司辩称，1.吴明开的工作相对单一，就是接到服务方的电话后去开锁或维修。双方劳动合同约定吴明开需24小时开机并保持电话畅通。吴明开上班期间，宁波盛通公司法定代表人连续拨打吴明开电话32次均无人接听，耽误工作进度，致使宁波盛通公司被罚款1.5万元。根据劳动合同法第39条规定，宁波盛通公司解除劳动关系合理合法。2.关于停缴社保期间的经济损失（养老金及失业金赔偿）。吴明开在宁波盛通公司仅工作一年，宁波盛通公司无义务向其缴纳其他时间段的社保，且未能缴纳社保原因在于吴明开将其社保关系转至四川老家，宁波盛通公司无法为吴明开开具社保账户。吴明开就业期间，已经在领取失业金，其意图为了逃避自己缴纳部分。社保缴纳不属于人民法院受案范围，且吴明开的诉请不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，赔偿社保损失的条件。3.关于年休假，吴明开不符合休年休假的规定。4.吴明开领取失业金这一事实，证明其前面一次劳动关系终止，社保中心发放失业金这一具体行政行为确认了不能连续计算工作年限。吴明开向一审法院起诉请求：1.宁波盛通公司支付违法解除劳动合同合并计算年限共8年的赔偿金80000元（2009年7月1日至2017年9月30日）；2.宁波盛通公司支付停缴社会保险期间经济损失共计46219.5元；3.宁波盛通公司支付失业金损失21587元（自2009年7月1日至2017年9月30日）；4.宁波盛通公司补偿、赔偿养老金的损失（2009年7月1日至2017年9月30日）；5.宁波盛通公司支付年休假工资17164元（自2009年7月1日至2017年9月30日，每年5天，合计40天工资）；6.支持吴明开人身损害赔偿有效期限3年（根据后期病情程度，保持另行起诉权）；7.诉讼费由宁波盛通公司承担。一审法院认定事实：2009年8月20日，吴明开与宁波盛通汽车部件厂签订了《劳动合同》，约定该厂安排吴明开工作地点为陕西重汽公司，从事服务岗位工作即修理汽车门锁配件工作。在该合同第八条约定事项（二）中约定：服务工作期间，必须遵守陕重汽各项规章制度，认真做好服务工作，不得擅离职守，电话保持24小时开机，不能联系不到人，服务工作期间不得损害公司利益，如有损害公司保留追偿的权利。该合同履行的起始时间为2009年9月1日。2015年6月23日，宁波东钱湖社保部门的领取单载明因合同终止（解除）原因，吴明开可以领取7个月的失业保险金4333元。2015年7月，吴明开领到失业保险金4333元。吴明开在宁波盛通汽车部件厂工作期间，根据吴明开提交银行转账记录显示，2015年5月11日、6月11日，6222083901*****3935账号向吴明开分别转账工资3400元，5000元。在吴明开与宁波盛通汽车部件厂解除劳动关系后，吴明开与宁波盛通公司建立劳动关系首次发放工资是2016年5月之前，6222083901*****3935账号于2015年7月10日、8月11日先后向吴明开转账5000元，6222083901*****6495账号于2015年9月至2016年5月每月10号左右向吴明开转账5000元。2016年4月，吴明开与宁波盛通公司建立事实劳动关系，2016年9月25日，吴明开、宁波盛通公司签订书面劳动合同，约定该公司安排吴明开工作地点为陕西重汽公司，从事服务岗位工作即修理汽车门锁配件工作。在该合同第八条约定事项（二）中约定：服务工作期间，必须遵守陕重汽各项规章制度，认真做好服务工作，不得擅离职守，电话保持24小时开机，不能联系不到人，服务工作期间不得损害公司利益，如有损害公司保留追偿的权利。该合同履行的起始时间为2016年10月1日。宁波盛通公司认为在工作期间，吴明开多次不接听电话、联系不到，导致宁波盛通公司被罚款15000元。2017年8月30日，宁波盛通公司以吴明开严重违纪为由将其辞退。吴明开对宁波盛通公司辞退理由不认可，同时表示15000元的损失是公司门锁有问题导致的罚款。双方对吴明开离职前月平均工资为4666.67元无异议，但宁波盛通公司认为实际情况是两个人的工资，因为吴明开说忙不开另请了一个人，所以最后给吴明开发的两个人的工资。宁波盛通公司对此未提交证据证明。另查，吴明开承认自2014年10月至今自行缴纳社保及吴明开未申请过失业保险金。一审法院认为，焦点一，宁波盛通公司与吴明开解除劳动合同是否违法。吴明开、宁波盛通公司签订的《劳动合同》约定，电话保持24小时开机，不能联系不到人，宁波盛通公司也是以吴明开多次不接听电话、联系不到，导致宁波盛通公司被罚款15000元而将其辞退。吴明开虽辩解罚15000元非本人原因及因电话原因未接听电话，但吴明开认可多次未接听电话的事实。吴明开多次未接听电话，导致宁波盛通公司联系不到人，必然影响宁波盛通公司工作，宁波盛通公司依此辞退吴明开，符合双方合同约定，不违反法律规定，故吴明开诉请判令宁波盛通公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金不予支持。焦点二，吴明开诉请的停缴社保期间经济损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。可见赔偿社保损失应当同时具备三个条件：一是用人单位未为劳动者办理社会保险手续，二是社会保险机关不能补办，三是劳动者无法享受社会保险待遇。吴明开自2014年10月起自行缴纳社会保险，吴明开主张社会保险损失不符合法律规定，依法不予支持。焦点三，吴明开明确表示未向社会保险机构申领过失业保险金，也未提交证据证明因社会保险经办机构不能补办失业保险导致其无法享受社会保险，故对吴明开要求赔偿失业保险金损失的请求，不予支持。焦点四，吴明开请求的2009年7月1日至2017年9月30日共8年，每年5天未休年休假工资，吴明开仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新的用人单位，属于非本人原因。从原用人单位到新用人单位，工作年限应合并计算。仲裁机构裁决的2574.71元，符合法律规定，一审法院不持异议，其余年休假工资的主张不符合法定的诉讼时效规定，不予支持。焦点五，吴明开请求的人身损害赔偿。庭审中口头申请撤回该项诉讼请求，一审法院口头裁定予以准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《失业保险金条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，宁波盛通金属制品有限公司支付吴明开未休年假工资2574.71元；二、驳回吴明开其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宁波盛通金属制品有限公司负担，吴明开己预交10元，宁波盛通金属制品有限公司在履行一审判决时一并支付。本院经审理查明，宁波盛通汽车部件厂成立于1993年2月15日，是个人独资企业。宁波盛通公司成立于2003年7月3日，是有限责任公司。两个公司属于独立主体，双方之间不存在隶属关系。宁波盛通汽车部件厂给吴明开缴纳了2009年11月至2013年12月的基本养老保险。吴明开自称于2014年10月20日将社会保险转回重庆老家，自行缴纳至今。2015年6月23日宁波东钱湖人事劳动社会保障服务中心给吴明开出具《农民工一次性生活补助金领取单》，记载：你系宁波盛通汽车部件厂农民合同制职工，已连续缴纳50个月农民失业保险金。因合同终止（解除）原因，按规定现可领取一次性生活补助金期限7个月，标准每月619元，合计4333元，在2015年7月25日将补助金发放到您指定的工商银行账户上。失业审核台账及《宁波市农民合同制工人一次性生活补助审核表》中均记载：核定享受2015年7月至2016年1月。另查明，2016年9月25日吴明开与宁波盛通公司签订劳动合同，合同期限为2016年10月1日至2017年9月30日。工作地点：陕西重汽公司。月工资2500元，工资形式为计时工资，支付形式为现金支付。宁波盛通公司自认与吴明开建立劳动关系后，首次发放工资是2016年5月。一审法院查明其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于违法解除赔偿金的问题。本案中宁波盛通公司因为吴明开工作时间多次不接听电话，联系不到人致工作延误，以吴明开不遵守合同约定，给公司造成损失为由，将吴明开辞退。经查，吴明开在仲裁庭审及诉讼庭审中均认可因为手机信号问题有时不能接听电话，但不认可是旷工，也不认可构成违反了合同约定和公司制度。依据双方劳动合同第八条约定：服务工作期间，必须遵守陕重汽各项规章制度，认真做好服务工作，不得擅离职守，电话保持24小时开机，不能联系不到人，服务工作期间不得损害公司利益。吴明开作为公司员工，应当遵守公司的规章制度和劳动合同约定，电话保持畅通。手机信号不好不是回避工作、不服从工作安排的合法理由，更不是不在岗的合理解释。宁波盛通公司解除与吴明开的劳动关系，符合合同约定和公司制度，不构成违法解除。但西安市劳动人事争议仲裁委员会作出的市劳人仲案字（2017）第802号裁决书，裁决：宁波盛通公司支付吴明开违法解除劳动合同赔偿金14000.01元。宁波盛通公司未对此项裁决提起诉讼，应视为其服从该项裁决结果。故本院依法予以确认。关于年休假工资的问题。吴明开自2015年6月与宁波盛通汽车部件厂解除劳动关系，2015年7月从社保部门领取了2015年7月至2016年1月期间的失业金，又将社会保险关系转回了老家重庆。吴明开和宁波盛通汽车部件厂的劳动关系在2015年6月已解除。吴明开与宁波盛通公司的劳动关系存续期间为2016年4月1日至2017年8月30日。“宁波盛通汽车部件厂”与“宁波盛通金属制品有限公司”不是同一公司更名而来，没有分立、合并等情形，属于相互独立的两家公司。吴明开要求连续计算工作年限，缺乏事实依据，本院不予支持。《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，均规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。本案中，吴明开2016年4月进入宁波盛通公司，到2017年8月30日双方解除劳动关系时，连续工作满1年，符合享受带薪年休假的法定条件。从2017年4月1日至2017年8月30日，吴明开应享受带薪年休假2天。西安市劳动人事争议仲裁委员会按6天年休假计算带薪年休假工资2574.71元，宁波盛通公司未对此项裁决提起诉讼，应视为其服从该项裁决结果。故本院依法予以确认。关于失业金损失的问题。根据《失业保险条例》第十六条规定，单位和个人依法参加失业保险，履行缴费义务满1年，非因本人意愿中断就业的，个人可以领取失业保险金。本案中，宁波盛通公司未依法给吴明开缴纳失业保险，又于2017年8月30日解除与吴明开的劳动关系，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，宁波盛通公司应当支付吴明开无法享受失业保险待遇的损失。《陕西省〈失业保险条例〉实施办法》第二十二条第一款第（一）项规定，根据失业人员失业前累计缴费时间满1年不满2年的，领取3个月失业保险金。吴明开在宁波盛通公司工作满1年不满2年，宁波盛通公司应当支付吴明开3个月失业金。2017年5月1日起西安市失业保险金领取标准为每月1260元，故宁波盛通公司应当支付吴明开失业保险损失3780元（1260元/月×3个月）。关于停缴社保期间经济损失的问题。吴明开在仲裁申请中主张的是“养老保险损失”，理由是宁波盛通公司未为其缴纳社会保险，其自行缴纳了社会保险，公司应当赔偿其12个月平均工资的2倍再乘以8年的工作年限。吴明开向一审法院起诉时主张的是“补偿、赔偿养老异地待遇损失2倍”，理由是宁波退休待遇高于重庆的退休待遇，按照宁波的退休标准补偿和赔偿养老保险差即是损失。吴明开本次一审起诉主张的是“停缴社保期间经济损失”，理由是公司没有给其缴纳社保，其自行缴纳了养老和医疗，公司应当将社保费用中单位承担的部分费用返还给个人。因吴明开未能提供证据证明其自行缴纳养老保险的费用凭证，其要求宁波盛通公司返还其个人垫付的养老保险费用，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初1999号民事判决第一项。二、撤销西安市高陵区人民法院（2019）陕0117民初1999号民事判决第二项。三、宁波盛通金属制品有限公司于本判决生效后十日内支付吴明开违法解除劳动合同赔偿金14000.01元。四、宁波盛通金属制品有限公司于本判决生效后十日内支付吴明开失业保险损失3780元。五、驳回吴明开其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由吴明开负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔志刚审 判 员 韩 娟审 判 员 许 超二〇二〇年六月四日法官助理 孙浩谋书 记 员 李婷婷