福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终247号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹惠滨，男，1990年3月8日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，务农，户籍地福建省华安县，住漳州市芗城区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年5月29日被抓获，同年5月30日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人周武峰，福建衡评律师事务所律师。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人邹惠滨犯盗窃罪一案，于2020年4月24日作出（2019）闽0681刑初798号刑事判决，原审被告人邹惠滨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人邹惠滨的上诉理由，并讯问上诉人邹惠滨、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实： 2019年3月间，被告人邹惠滨将一套ＰＯＳ机（含ＰＯＳ机一台，光大银行卡一张、手机卡一张、Ｕ盾一个）以每年租金人民币4000元（以下币种均为人民币）的价格出租给郑某。后郑某将该套ＰＯＳ机转租给被害人陈某1用于陈某1经营的“华源商贸行”日常刷卡业务。2019年4月20日凌晨，邹惠滨先后3次通过手机挂失其租给郑某的中国光大银行股份有限公司银行卡（卡号：62×××90），当日10时许，邹惠滨即到龙海市中国光大银行漳州龙海支行的智能柜台办理同号卡补卡业务，并查询流水。后邹惠滨通过柜台取现、支付宝、微信转账等方式，盗走陈某1银行卡账户内的资金共计398474元。 案发后，被告人邹惠滨的亲属代为退赔被害人陈某1经济损失90000元，并取得被害人陈某1的谅解。 原审另查明，扣押在案的闽Ｅ×××××号小型轿车系被告人邹惠滨用其从上述银行卡内取出的款项中的5.6万元购买，登记在其妻子郭某名下。 原判认定上述事实的依据有：被告人邹惠滨抓获经过、发破案报告，邹惠滨的户籍证明、行政处罚决定书，龙海市公安局刑侦大队出具的相关情况说明，扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、行驶证复印件、小车照片，银行卡复印件、手机照片，接受证据材料清单、ＰＯＳ机、银行卡、手机卡、Ｕ盾等照片，调取证据通知书、对账单、会计凭证、取款凭证、光大银行活期账户交易明细，调取证据通知书、视频截图、视听资料说明书、光盘，谅解书、收据，现场勘验笔录、现场方位示意图、照片，被害人陈某1的陈述，证人陈某3的证言、辨认笔录，证人郭某的证言及邹惠滨的具体供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人邹惠滨以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值398474元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。案发后，邹惠滨的亲属积极退赔被害人陈某1的部分经济损失，并取得被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人邹惠滨犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元。二、继续追缴被告人邹惠滨的违法所得，责令退赔被害人陈某1的经济损失人民币308474元。三、扣押在案的闽Ｅ×××××号小型轿车予以拍卖，拍卖款用于退赔被害人陈某1的经济损失。四、扣押在案的作案工具手机、光大银行卡，由扣押机关龙海市公安局予以没收。 上诉人邹惠滨提出的上诉理由，其行为不具有秘密性，其不是非法占有他人持有之物，所涉罪名不应是盗窃罪。其辩护人以相同理由提出辩护意见，且认为邹惠滨的行为应构成侵占罪。 经二审审理查明,原判认定上诉人邹惠滨犯盗窃罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人邹惠滨及其辩护人所提，邹惠滨行为不是盗窃行为，应认定为侵占罪的上诉理由及辩护意见。经查，邹惠滨在侦查和审查起诉阶段多次供述，其明知银行卡的钱不属于其所有，但因其在外面欠了很多赌债，一时贪心就想把钱款占为己有，且其将款项取出之后，为躲避郑某，不接郑某电话，将郑某微信拉黑，并且不住自己家，而到外面租房住，其将取出的款项大部分用于偿还赌债，其余用于平时花销。被害人陈某2陈述、证人陈某3证言印证了邹惠滨将钱款擅自取走后，微信、电话均联系不上，到邹惠滨家找人也找不到邹惠滨的事实。综上，邹惠滨主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上邹惠滨采取自认为不被他人当场发觉的方法来转移并占有他人财物，其行为属秘密窃取他人财物，该行为符合盗窃罪的构成要件。而上述款项不属于他人遗忘物、埋藏物亦非代为保管物，因此，邹惠滨该行为不符合侵占罪的构成要件。故，该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人邹惠滨以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值398474元，其行为已构成盗窃罪，数额特别巨大。案发后，邹惠滨亲属积极退赔被害人陈某1的部分经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确事实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。邹惠滨及其辩护人分别提出邹惠滨行为非盗窃行为，应认定为侵占罪的上诉理由及辩护意见，缺乏事实和法律依据，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庄永明 审 判 员 杨 健 审 判 员 李赏识 二〇二〇年六月三十日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。