陕西省渭南市中级人民法院行政判决书  （2020）陕05行终27号上诉人（原审原告）来菊妮，女，1970年2月3日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区，居民。委托代理人于云斌，北京易准律师事务所律师。委托代理人文竹，北京易准律师事务所律师。被上诉人（原审被告）渭南市交通运输局，住所地陕西省渭南市临渭区。法定代表人杨公平，系局长。委托代理人郑斌，男，系被告渭南市交通局副调研员。被上诉人（原审被告）渭南市客运管理处，住所地渭南市高新区。法定代表人王孝贤，系处长。委托代理人罗振宁，男，渭南市客运管理处法纪科副科长。委托代理人华新仓，陕西新仓律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）渭南市汽车运输（集团）有限责任公司富达出租车队，住所地渭南市临渭区。负责人张晓明，系总经理。委托代理人王建锋，男，1974年12月9日出生，汉族，住渭南市临渭区，系渭运集团监察保卫处副处长。上诉人来菊妮与被上诉人渭南市交通运输局、渭南市客运管理处、渭南市汽车运输有限责任公司富达出租车队行政纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人来菊妮及其委托代理人于云斌、到庭参加了诉讼；被上诉人渭南市交通运输局法定代表人杨公平未到庭参加诉讼，其委托代理人郑斌到庭参加了诉讼；被上诉人渭南市客运管理处法定代表人王孝贤未到庭参加诉讼，其委托代理人罗振宁、华新仓到庭参加了诉讼；被上诉人渭南市汽车运输（集团）有限责任公司富达出租车队负责人张晓明未到庭参加诉讼，其委托代理人王建锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定，被告渭南市交通运输局是被告渭南市客运管理处的行政主管部门，被告渭南市客运管理处的主要职能有：负责全市出租汽车营运证件的办理、经营资质的审查、出租车营运秩序的管理、违法经营行为的查处和经营管理、规范服务的指导等。2006年7月12日，渭南市道路运输管理处给第三人渭南市汽车运输（集团）有限责任公司富达出租车队颁发了陕交运管许可渭字610501000011号《道路运输经营许可证》。2015年11月22日，被告渭南市客运管理处给第三人渭南市汽车运输（集团）有限责任公司富达出租车队颁发了陕交运管许可渭字610501900006号《道路运输经营许可证》。原告来菊妮与第三人渭南市汽车运输（集团）有限责任公司富达出租车队于2015年2月25日签订《渭南市城区出租汽车公司服务管理协议》，该协议明确约定了甲方（渭南市汽车运输（集团）有限责任公司富达出租车队）与乙方（来菊妮）的权利义务，其中：第1条约定“经甲方同意，乙方自愿以享有经营权的陕EXXXXX车辆自愿加入甲方公司进行出租客运业务，并同意由甲方统一管理。”第8条约定“甲方应及时为乙方办理车辆的营运手续，并协助乙方解决营运中发生的事故纠纷，维护乙方的合法权益”等等，没有约定协议期限及协议解除条件。原告曾于2017年6月3日取得了陕交运管渭字610501900466号《中华人民共和国道路运输证》，业户名称为：渭南市汽车运输（集团）有限责任公司富达出租车队来菊妮。2017年10月23日领取了名称为“渭南市富达出租来菊妮”，经营者为原告“来菊妮”的《营业执照》，注册日期为2016年4月19日 。现原告以第三人渭南市汽车运输（集团）有限责任公司富达出租车队冒用原告来菊妮车辆资质，骗取了陕交运管许可渭字610501900006号《道路运输经营许可证》，导致其个人无法办理《道路运输经营许可证》为由诉至本院，请求撤销被告渭南市客运管理处给第三人颁发的《道路运输经营许可证》。另查明，目前渭南市运营出租车共有900辆，其中第一次于1996年投放795辆，后于2011年再次投放105辆，本案发生争议的即是首次投放的795辆范围之内的出租车经营者。投放之初，鉴于社会公众对出租车行业的不了解，参与度不高的情况，管理部门为了促进行业发展，鼓励群众加入出租车经营，批准成立出租车公司。该业务自1994年开始由原渭南市客运管理站管理，后因地改市划归渭南市管理，业务于1996年交由交警部门代管。交警部门管理过程中，要求所有出租车期                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               从业人员参加公司经营，并随机将出租车经营者划归某个公司。加入公司时由出租车经营者提交车辆合格证、发票、个人身份证、填写渭南市临渭区小型汽车出租审批表，出租车公司签署意见后，由渭南交警大队出租汽车管理办公室签署意见，车管所签署意见，核发牌照，并和出租车公司签订经营合同。而此时的出租车公司在成立前需要先取得营业执照、办理税务登记，取得《道路运输经营许可证》，且持有市政公用事业特许经营证书，其中《道路运输经营许可证》每四年换发。2005年，交警部门不再管理出租车，其主管部门调整为建设部门。2006年，渭南市客运管理处为出租车经营者发放了《城市出租车经营许可证》（该证经营者为个人，办公地址为出租车公司地址，没有填写获得城市公共客运经营许可的方式、没有期限，格式上有“有效期满许可自动终止、政府收回”字样，发证机关为渭南市客运管理处、核发机关为渭南市城乡建设局）。2011年，出租车业务又交由交通运输主管部门管理，对以前建设部门发放的证件再未进行年审，也未做任何法律意义上有效性的评价，之后仅对交通运输主管部门发放的《道路运输经营许可证》进行审核、换发。一审法院认为，原告以其持有工商部门颁发的个体工商户营业执照、建设部门颁发的《城市出租汽车经营许可证》、道路运输证，因而以出租车的经营权属于原告等出租车车主，第三人冒用原告的车辆资质骗取了《道路运输经营许可证》，导致其个人无法办理《道路运输经营许可证》为由诉请本院撤销被告为本案第三人渭南市汽车运输（集团）有限责任公司富达出租车队颁发的陕交运管许可渭字610501900006号《道路运输经营许可证》。而被告及第三人认为第三人自成立之日起就取得了《道路运输经营许可证》，是独立于原告的，与原告没有关系。《城市出租汽车经营许可证》与第三人持有的《道路运输经营许可证》是两种不同情形的行政许可，是由两个不同部门负责发放的。原告是裸车挂靠第三人经营，故第三人持有《道路运输经营许可证》不侵犯原告合法权益。原告起诉超过六个月起诉期限，故本案双方争议的焦点问题为：一、原告起诉被告渭南市客运管理处为第三人颁发的《道路运输经营许可证》是否侵犯了原告的合法权益；二、被告渭南市客运管理处为第三人颁发《道路运输经营许可证》行政行为是否合法；三、原告的起诉是否超过起诉期限。就第一个争议焦点而言，本院认为，首先，出租车的管理从立法层面来讲具有复杂性，是一个逐步发展完善的过程。我国最早颁布的出租车管理规章，应是1988年6月由原建设部、公安部和国家旅游局联合发布的《城市出租汽车管理暂行办法》，该办法明确由当地人民政府主管公共交通的部门统一管理城市出租车。1997年底，原建设部、公安部出台了《城市出租汽车管理办法》，提出由国务院建设行政主管部门负责全国的城市出租汽车管理工作，县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门负责本行政区域内出租汽车的管理工作。该办法1998年2月开始实施，一般称为1998年出租车管理体制改革。之后各种出租车监管模式在全国遍地开花，形成了目前较普遍存在的出租车县域管理模式。其中比较典型的有产权和经营权分离模式，即出租车公司从政府部门获得出租车的经营权，司机出资购车，承担运营费用，按月给公司缴纳管理费用。产权和经营权统一由个体经营的模式和产权和经营权统一由公司规模经营（公车公营模式）。2008年大部制改革后，交通运输部陆续出台《汽车驾驶员从业资格管理规定》、《出租汽车服务质量信誉考核办法》、《出租汽车运营服务规范》。以2014年9月26日通过、2015年1月开始实施的交通运输部《出租汽车经营服务管理规定》为标志，出租汽车管理制度基本形成。其中在2016年3月，住建部联合公安部发文宣布废止了《城市出租汽车管理办法》。2016年8月26日交通运输部又根据《交通运输部关于修改出租汽车经营服务管理规定的决定》修正，将该规定的名称修改为《巡游出租汽车经营服务管理规定》。至此我国出租汽车管理制度基本完善。从我省及渭南市层面来讲，2006年陕西省人大常委会颁布了《陕西省出租汽车客运条例》，从2006年3月1日实施。2011年9月1日渭南市人民政府常务会议讨论通过的《渭南市出租汽车客运管理办法》施行，有效期五年。同时废止了1996年9月10日发布的《渭南市城市客运管理暂行规定》。另外，国务院办公厅分别于1999年、2002年、2004年、2016年出台意见，原建设部、交通部、财政部、国家发展计划委员会、公安部于2002年出台《关于进一步加强城市出租车行业管理工作的意见》、原建设部2004年出台关于实行统一的城市出租车三证的通知，交通部2001年出台《关于启用新版道路运输经营许可证和道路运输证的通知》。上述法律、法规以及政策性文件都对不同阶段的出租车管理进行了规范。立法上的复杂性也带来了来管理上的复杂性。特别是《城市出租汽车管理办法》第七条规定了出租车由城市建设行政主管部门管理，而后立法又调整将出租车管理划归交通运输主管部门以及经营权许可等其他方面的变化导致实际管理上极为复杂。其次，《道路运输经营许可证》是由交通部门做出的行政许可，其依据不同于《城市出租汽车经营许可证》。《道路运输经营许可证》是交通部统一制发的经营道路运输的合法凭证。凡在我国境内经营道路旅客运输、道路货物运输、车辆维修、道路货物搬运装卸和道路运输服务（含物流服务，汽车综合性能检测，汽车驾驶员培训，客货运站、场，客运代理，货运代办，汽车租赁，商品车发送，仓储服务，营业性停车场和其他从业人员培训等）的单位和个人，均须持有交通部制发的《道路运输经营许可证》。《道路运输经营许可证》是将2001年以前《公路运输经营许可证》、《汽车维修技术合格证》、《机动车驾驶员培训许可证》、《车辆检测许可证》合并统称为《道路运输经营许可证》，以前的四证作废。《道路运输经营许可证》依据谁审批谁发放的原则，按照道路客运、道路货运、车辆维修、道路货物搬运装卸、道路运输服务企业经营资质的审批权限核发《道路运输经营许可证》。核发机关按审批权限分别加盖省级或地级、县级交通主管部门道路运输管理证件专用章。对于出租车行业来说，交通运输部2014年公布实施的《出租汽车经营服务管理规定》以及对该规定修改后的《巡游出租汽车经营服务管理规定》均规定了取得道路运输经营许可证的条件，其中“第十条 县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门对巡游出租汽车经营申请予以受理的，应当自受理之日起20日内作出许可或者不予许可的决定。第十一条 县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门对巡游出租汽车经营申请作出行政许可决定的，应当出具《巡游出租汽车经营行政许可决定书》(见附件3)，明确经营范围、经营区域、车辆数量及要求、巡游出租汽车车辆经营权期限等事项，并在10日内向被许可人发放《道路运输经营许可证》。县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门对不符合规定条件的申请作出不予行政许可决定的，应当向申请人出具《不予行政许可决定书》。”对道路运输经营许可证的发放程序及条件作出了规定，其前提是主管部门经审核符合条件后出具《巡游出租汽车经营行政许可决定书》。再次，《城市出租汽车经营许可证》是建设行政部门作出的行政许可，与《道路运输经营许可证》依据的法律规定不同。2004年9月29日经建设部第45次常务会议讨论通过的建设部135号令对出租车管理作出了如下规定：根据《中华人民共和国行政许可法》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）的有关规定，就国务院决定所列涉及建设部职能的十五项行政许可条件规定如下，自2004年12月1日起施行。本规定施行前建设部规章和规范性文件有关该十五项行政许可条件的规定与本规定内容不一致的，适用本规定。其中第十五项为：出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发条件。核发出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证的，应当有符合国家有关规定的城市出租汽车发展规划。其中取得经营资格证的企业应当具备的条件：（1）具备企业法人资格且注册资本达到规定标准；（2）有符合规定质量、数量要求的出租车辆、配套设施、设备、标志；（3）出租车辆及配套设施、设备、标志符合国家标准、建设部有关行业标准和地方有关规定；（4）有符合规定的固定的停车场所；（5）有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力；（6）有与经营业务相适应的并经培训考试合格的驾驶员，有与经营业务相适应的技术、财务和经营管理人员；（7）符合地方性法规规定的其他条件。个体工商户应当具备的条件：（1）经营方式符合有关规定；（2）有符合规定质量要求的客运车辆、设施和设备；（3）车辆及配套设施、设备、标志符合国家、建设部有关行业标准和地方有关规定；（4）有符合规定的资金；（5）有符合规定的固定停车场所；（6）有独立承担民事责任的能力；（7）符合地方性法规规定的其他条件。2004年12月27日建设部《关于实行统一的城市出租汽车三证的通知》对城市出租车经营许可证作出了规定，其内容为：为了贯彻落实《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）和《建设部关于纳入国务院决定的十五项行政许可的条件的规定》（建设部令第135号）第十五项的规定，我部决定实行全国统一的城市出租汽车经营许可证、车辆运营证、驾驶员服务资格证（以下简称“三证”）制度。统一证件从2005年1月1日起实行。现将有关事宜通知如下：一、实行统一的“三证”是为了加强城市出租汽车行业的管理，依法规范城市出租汽车市场行为，进一步提高城市客运行业的服务质量，树立良好的行业形象。二、统一的“三证”印有“中华人民共和国建设部监制”字样，有利于社会监督，也有利于各城市客运管理部门对外地城市出租汽车车辆的管理，保护广大乘客的利益和城市出租汽车经营者的合法权益及安全。三、“三证”由建设部制定统一式样。各省、自治区建设厅，直辖市XX委，北京市交通委员会、上海市城市交通管理局、重庆市交通委员会统一印制签证下发。各城市客运管理部门要严格按程序核准发放。从上述交通部令中可以看出，《城市出租汽车经营许可证》也即是经营资格证，应是对出租汽车经营权的许可。本案中，鉴于渭南市出租车运营之初直至现今长达二十多年的现状，和法律法规层面的情况、主管部门调整以及本案审理中提取的原告的组织机构代码证、营业执照、税务登记证（前述证件均冠以出租车公司和个人）的客观实际，很难界定原告作为出租车从业者与案件第三人出租车公司之间的关系，原告和出租车公司之间并不是一种典型性的、简单的经营模式。原告加入公司经营之初，主管部门管理粗放，经营者权利意识不够，没有对经营权作出明确的区分，为以后发生纠纷埋下了伏笔。但根据能够查明的事实来看，不管主管部门是否调整，第三人出租车公司具有政府发放的特许经营证书，从始至今均持有《道路运输经营许可证》，初始经营者均先由公司签署意见后相关部门审批加入公司才取得了出租车牌照，并且出租车现今的经营者大部分已经不是初始的经营者，甚至发生了多次转让的情况，取得城市出租汽车经营许可证的出租车从业者一般是在2006年，是依据建设部135号令和2004年12月27日建设部《关于实行统一的城市出租汽车三证的通知》由住建部门颁发的。从前面论述可以看出，取得《城市出租汽车经营许可证》和《道路运输经营许可证》的法律法规和规章依据并不相同，依据《立法法》的规定，原建设部的部令和交通部部令属于同一法律位阶，因此对于依据同一位阶的部门规章取得的行政许可的效力应当由相关部门予以确认。就本案而言，在立法调整后，2006年由住建部门核发，渭南市客运管理处填发的经营者为个人的《城市出租汽车经营许可证》的效力如何，应当由相关部门确认。在确认前，原告以此认为出租车的经营权属于原告等出租车车主缺乏法律依据，其所持第三人冒用原告的车辆资质骗取了《道路运输经营许可证》，导致其个人无法办理《道路运输经营许可证》之理由亦不能成立。从行政管理角度来讲，原告起诉撤销被告为第三人发放的《道路运输经营许可证》，将会对历史形成的渭南市出租汽车管理模式形成潜在的突破，其促进主管部门加强管理的意图值得尊重，但对于涉及广泛公共利益，直接关涉民生的出租车经营许可，要站在维护公众利益的高度，遵循必要的法律程序、通过听证、专家咨询、主体协商、公众参与等方式来进行，由人民政府在行政管理角度适时作出调整，司法应当适当保持谦抑，不宜过度干涉。另外，第三人取得《道路运输经营许可证》具有其历史原因，尽管可能存在诸多问题，但也有其形成的具体环境，冒然撤销会造成管理混乱，也必然会对广大出租车经营者基于该许可获得运营收益造成损害，也与国办发（2016）58号《国务院办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》中“……既有的出租汽车经营权，在期限内需要变更经营主体的，依照法律法规规定的条件和程序办理变更手续，不得炒卖和擅自转让。对于现有的出租汽车经营权未明确具体经营期限或已实行经营权有偿使用的，城市人民政府要综合考虑各方面因素，科学制定过渡方案，合理确定经营期限，逐步取消有偿使用费。建立完善以服务质量信誉为导向的经营权配置和管理制度，对经营权期限届满或经营过程中出现重大服务质量问题、重大安全生产责任事故、严重违法经营行为、服务质量信誉考核不合格等情形的，按有关规定收回经营权。”的精神不符，也与《巡游出租汽车服务管理规定》第五条：“国家鼓励巡游出租汽车实行规模化、集约化、公司化经营”的规定不符。实际上，原告从事出租车客运，和公司签订了服务管理合同，明确了公司与出租车业主双方的职责和权利，规定了违约处罚条款，改变了出租车无序化经营的状况，使出租车经营者有了归属感，出租车公司也为原告提供了服务条件，安装了服务设施，提供了安全保障，喷涂统一的营运标志，方便乘客识别，为原告缴纳车辆保险和乘客险，组织审验，代原告向政府部门反映出租车运营情况，从公益角度设置监督，协助相关部门维持行业安全，保障出租车司机和乘客的合法权益。就第二个争议焦点而言，被告渭南市客运管理处为第三人颁发《道路运输经营许可证》行政行为是否合法。本案中，被告渭南市客运管理处作为做出《道路运输经营许可证》的行政机关，有责任提供其做出行政行为时的证据，但被告渭南市客运管理处仅仅提供了其做出行政许可时的法律、法规及规章，没有提供其作出许可时的事实依据，依法应予撤销其做出的行政许可。但其辩称第三人所持证件系由以前取得证件的连续性换发，对此，结合渭南市目前出租汽车管理模式的形成、发展及现状，被告之辩称符合客观实际，且基于前述原因，应由人民政府综合考虑，兼顾各方利益，科学制定过渡方案。从有利于出租车行业运营管理、维护社会公共利益出发，目前对被告做出的行政行为不宜撤销。就第三个争议焦点而言，审理中，被告及第三人辩称原告起诉已经超过了法律规定的起诉期限。其理由是原告作为出租汽车从业者，经常要到第三人处办理相关业务，而第三人将其《道路运输经营许可证》悬挂在办公场所，原告理应知晓该证件的作出时间。但审理中，被告及第三人均没有提供充分证据予以证明，故其上述主张不能成立。综上，原告和出租车公司之间的利益关系复杂，应由人民政府在法律范围内兼顾各方利益，依据政策逐步规范。原告以第三人冒用其《城市出租汽车经营许可证》为由请求撤销第三人持有的《道路运输经营许可证》理由不能成立。原告可以依据法律、法规和规章的规定经申请由出租车管理部门审核后取得《道路运输经营许可》。第三人出租车公司实际为出租车业主做出了相应的服务，被告为第三人作出的道路运输经营许可行为并不对原告的合法权益产生实际影响，原告请求撤销第三人持有的《道路运输经营许可证》请求缺乏事实依据，不能成立。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告来菊妮的诉讼请求。案件受理费50元，由原告来菊妮承担。宣判后，来菊妮不服，持以下理由上诉至本案：一、一审法院判决认定的事实没有事实和法律依据。一审法院认为：“原告和出租车公司之间的利益关系复杂，应由人民政府在法律范围内兼顾各方利益，依据政策逐步规范。以第三人冒用其《城市出租车经营许可证》为由请求撤销第三人持有的《道路运输经营许可证》理由不能成立。原告可以根据法律、法规和规章的规定经申请由出租管理部门审核后取得《道路运输经营许可》。第三人出租车公司实际为出租车业主做出了相应的服务，被告为第三人作出的道路运输经营许可行为并不对原告的合法权益产生实际影响”属于事实认定不清。1、被上诉人向原审第三人颁发《道路运输经营许可证》侵犯了上诉人的合法权益。涉案道路运输经营许可证的权利来源是政府对出租车的经营权的有偿使用，上诉人经营的出租车是通过政府有偿出让取得，且由上诉人自己缴纳有偿使用费，道路运输经营许可证应该是谁交了钱就给谁，因此涉案出租车经营权是属于上诉人。根据上诉人与原审第三人签订的《服务管理协议》第二条约定，上诉人为车辆的所有权，原审第三人在上诉人经营期间不参与车辆经营，只为上诉人提供服务和管理，不具有法律上的占有、使用、处分，该协议明确了该案的出租车经营权属上诉人。上诉人提交的行驶证、上诉人所有的《道路运输证》、《城市出租车经营许可证》、上诉人向被上诉人缴纳经营权有偿使用费收据等证据均可证实出租车经营权属于上诉人。被上诉人、原审第三人的答辩足以证实上诉人的《道路运输经营许可证》即出租车经营权已经被第三人侵占的事实。被上诉人依据《服务管理协议》向原审第一人发放《道路运输经营许可证》的行为直接侵害了上诉人的合法权益。2、上诉人认为，原审第三人取得道路运输经营许可证，是基于上诉人的出租车配额取得，其名下没有出租车，如果将上诉人等人的出租车配额除去，原审第三人不符合取得《道路运输经营许可证》的条件。由于原审第三人占用了上诉人车辆配额，被上诉人向第三人颁发涉案《道路运输经营许可证》，直接导致上诉人无法再申请领取《道路运输经营许可证》。上诉人提交的证据（2017）陕0502行初23号《行政判决书》认定由于第三人已经领取《道路运输经营许可证》不宜依据部委规章交通部（2014）16号文或（2016）64号文向上诉人颁布发《道路运输经营许可证》。另外，在一审庭审过程中，被上诉人辩称《道路运输经营许可证》已经颁发给了原审第三人，上诉人本来就没有经营权，不能为其颁证。且在本次诉讼之前，即自2016年至今，上诉人多次通过向被上诉人申请、诉讼、信访等方式，要求被上试试看人为其颁发《道路运输经营许可证》，均未得到解决，因此，上诉人通过诉讼或申请的方式不可能取得《道路运输经营许可证》。一审法院作出的上诉人可以根据法律、法规和规章的规定经申请由出租管理部门审核后取得《道路运输经营许可证》原审第三人出租车公司实际为出租车业主做了相应的服务，被上诉人为原审第三人作出的道路运输经营许可行为并不对上诉人的合法权益产生实际影响的认定与事实不符。二、一审法院认定“被告渭南市客运管理处为第三人颁发《道路运输经营许可证》行政行为是否合法。本案中，被告渭南市客运管理处作为做出《道路运输经营许可证》的行政机关，有责任提供其做出行政行为时的证据，但被告渭南市客运管理处仅仅提供了其做出行政许可时的法律、法规及规章，没有提供其做出许可时的事实依据，依法应予撤销其做出的行政许可。但其辩称第三人所持证件系由以前取得证件的连续性换发，对此，结合渭南市目前出租汽车管理模式的形成、发展及现状，被告之辩称符合客观实际，且基于前述原因，应由人民政府综合考虑，兼顾各方利益，科学制定过渡方案。从有利于出租车行业运营管理、维护社会公共利益出发，目前对被告做出的行政行为不宜撤销”属于法律适用错误。1、根据行政诉讼法的规定，向法庭提供做出具体行政行为的事实证据与法律依据，是被上诉人的法定义务。被上诉人作为作出《道路运输经营许可证》的行政机关，一审中没有提供其做出行政行为时的合法证据，仅提供了其做出行政许可时的法律、法规及规章。即其做出的具体行政行为无事实根据和法律依据。一审法院予以认定被上诉人没有提供其做出许可时的事实依据，依法应予撤销其做出的行政。因此，本案应当根据法律规定，判决撤销被上诉人为原审第三人颁发的《道路运输经营许可证》。2、被上诉人及原审第三人均提出属于对以前许可证的换发，但庭审未提交证据予以证实，应当承担举证不能法律后果，不能认定其颁证行为是换发。首先，换发的前提是根据法律规定程序，办理相关的手续的，是建立在以前手续材料的基础上。被上诉人及原审第三人在一审庭审中均不能提供相关换发证据，其主张换发不成立。其次，《道路运输经营许可证》存在有效期，期满则许可证无效。本案中，原审第三人提交的前一个许可证与讼争的许可证，相隔两年多，可证明其主张延续不成立，且前后两个许可证的证号均不一致。根据（2016）64号文规定看；获得许可证的渠道有三：投标获取、协议获取、延续获取。上述三个获取渠道，都需要办理申请手续。现被上诉人及原审第三人不能提供证据，属于举证不能，应当承担行政诉讼的不利后果。退一步讲，即使存在延续换发许可证，也不能借延续之机，把上诉人所有的车辆所有权和出租汽车经营权变更为原审第三人，除非原审第三人与上诉人达成协议。而上诉人与原审第三人的协议是“委托服务协议”，内容是车辆所有权、经营权及承担费用均归上诉人，原审第三人只是收取服务费后，协助办理相关的手续。正是“协助”办理营运手续，被上诉人将上诉人的经营权颁发给原审第三人。3、一审法院认为本案应当结合渭南市目前出租汽车管理模式的开有成、发展及现状，被上诉人之辩称符合客观实际，且基于前述原因，应由人民政府综合考虑，兼顾各方利益，科学制定过渡方案。上诉人认为，政府应当依法行政，依据现行有效的相关法律规定制定出租车管理方案，并兼顾处方利益。但不能将利益天平仅倾斜向出租车公司。另外，《陕西省出租汽车客运条例》出台时间为2006年3月1日，本次诉讼时间为2019年，根据该条例第二十条的规定，经营期满后要求继续经营的，应当依照本条例规定执行。2014年16号令制定了关于出租车管理机制、准入机制、退出机制，细化的出租车行业管理规范，被上诉人应按照规定依法颁发《道路运输经营许可证》。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，故请求如下：一、依法撤销（2019）陕0502行初77号行政判决书，依法支持上诉人一审诉讼请求，即依法判令撤销被上诉人为第三人颁发的《道路运输经营许可证》；二、上诉费用由被上诉人承担。被上诉人渭南市交通运输局辩称，渭南市交通运输局不是适格被告。行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或行政机关侵犯其合法权益，依法向人民法院提起的诉讼，本案中涉诉的《道路运输经营许可证》是渭南市客运管理处颁发的，渭南市客运管理处虽然是渭南市交通运输局的下属单位，但其是具有行政管理职权的事业单位，具有独立法人资格，因此其依职权作出的行政许可行为应由其对外独立承担责任。被上诉人渭南市客运管理处辩称，一、案涉《道路运输经营许可证》没有侵犯上诉人的合法权益。上诉人请求撤销《道路运输经营许可证》没有事实依据。二、换发《道路运输经营许可证》具有合法性。三、本案三份一审判决已生效。为维护人民法院判决的统一性，应驳回上诉人的上诉请求。被上诉人渭南市汽车运输（集团）有限责任公司富达出租车队辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为涉案的出租车经营权属于其个人没有事实和法律依据。二、第三人所持的道路运输经营许可证是经过数次延续换发取得的，该证的取得与上诉人没有关系，上诉人不具有诉讼主体资格。三、一审判决认为对被告的行政行为不宜撤销是正确的。   经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，所诉《道路运输经营许可证》有效期为四年，本案在审理过程中，被上诉人渭南市客运管理处已于2019年11月29日为渭南市汽车运输（集团）有限责任公司富达出租车队颁发了新的《道路运输经营许可证》。                                                              本院认为，被上诉人渭南市客运管理处系渭南市交通运输局下属机构，具有独立法人资格，能够独立承担法律责任，而被上诉人渭南市交通运输局没有此项行政职责，对渭南市客运管理处颁发《道路运输经营许可证》的行为不承担法律责任，并非本案适格被告。《陕西省出租汽车客运条例》第十一条规定，出租汽车经营权实行有偿使用制度。但渭南市出租车运营至现今的现状，及管理部门调整的客观实际，无法界定出租车经营权按照法律法规依法实行市场准入，客观上，造成出租车从业者及出租车公司之间的关系复杂，原告加入公司经营之初，主管部门管理粗放，没有对经营权作出明确的区分，为纠纷埋下了伏笔。本案中，第三人出租车公司，从始至今均持有《道路运输经营许可证》，初始经营者均先由公司签署意见后相关部门审批加入公司才取得了出租车牌照，并且出租车现今的经营者大部分已经不是初始的经营者，甚至发生了多次转让的情况，已经取得城市出租汽车经营许可证的出租车从业者，可以依据法律、法规和规章的规定向出租车管理部门申请取得《道路运输经营许可证》。被上诉人虽因主管部门多次变更，审批材料缺失，但考虑渭南出租车行业管理的复杂历史、政策因素和现状，结合日常管理考核情况，不能否认被上诉人准许被诉行政许可的合法性。故应认定行政行为事实清楚，但行政机关未履行举证义务的行为违反了法律规定，本院予以指出。综上，原审认定事实虽有不清之处，但判决结果正确，为减少当事人诉累，本院予以维持。上诉人的上诉请求和理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人来菊妮负担。本判决为终审判决。  审  判  长   王洪池审  判  员   郭 丽审  判  员   王光耀 二〇二〇年六月二十二日 书    记    员     魏   洋   1