云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终950号上诉人（原审被告）：杨彬，男，1971年6月4日生，汉族，云南省南涧彝族自治县人，农民，住南涧彝族自治县。委托诉讼代理人：黄红映，云南昂拓律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：李良，男，1961年11月4日生，汉族，云南省南涧彝族自治县人，农民，住南涧彝族自治县。上诉人杨彬因与被上诉人李良建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省南涧彝族自治县人民法院（2019）云2926民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨彬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审遗漏认定关键事实，责任划分错误导致判决不当。一、被上诉人没有向上诉人提供地质勘测报告、设计图纸及资料等基础施工资料，上诉人完全按照被上诉人现场口头指示购买材料施工，不应承担因地基沉降、涉及缺陷而产生的质量责任。施工过程中，对材料的使用、构筑物的布置等核心环节，被上诉人始终在场指挥并未提出异议，上诉人的施工才能顺利完成。二、司法鉴定意见明确案涉构筑物质量问题的成因是地基沉降，地基是构筑物的基础，是地基选择、地坪处理应完成的工作，不属于上诉人施工范围。上诉人施工的内容仅限于地圈梁和挡墙，地圈梁部分上诉人只是向被上诉人提供了机械。三、鉴定意见的分析脱离了施工事实。被上诉人未进行地勘和设计，而是按照自己主观意见指挥工程施工，对材料质量也只进行口头认可。鉴定意见则是按照规范施工的工程标准分析评价案涉工程，脱离了实际施工的客观事实。李良辩称，一、上诉人承担施工责任的建设工程质量不合格。案涉工程位于政府易地搬迁的安置点内，2019年4月，省验收组在验收易地搬迁集中安置点时就提出案涉工程质量不合格，有严重塌方危险，给安置点群众造成安全隐患，要求县、镇政府督促整改。司法鉴定意见也认为案涉工程质量不合格，修复费用为212,906元。二、双方合同附表中约定砌挡墙等属于工程内容，承包给上诉人。上诉人又将工程承包给另一个工头，那个工头雇请的工人不懂施工规范才导致工程质量问题。三、被上诉人经济损失与上诉人施工质量不合格有直接因果关系。上诉人施工的工程质量不合格导致下一步钢结构建筑物安装施工停工48天以及建成后不能投入运营，由此给被上诉人造成的经济损失至少60,000元。四、被上诉人的损失应由上诉人承担。双方签订的《工程施工协议书》约定，工程质量标准为国家现行施工及验收规范达合格的质量标准。上诉人没有按照约定保证工程质量给被上诉人造成以下损失：建设工程修复费211,906元，停工停产损失60,000元，鉴定费2,000元，三项合计291,906元及案件受理费均应由上诉人承担。五、上诉人的上诉请求不合理不合法。上诉人在没有地质勘测报告和设计图纸的情况下完成施工，这既是对工程潜在风险的无视，也不符合合同关于工程质量的约定。上诉人负责具体施工，被上诉人从未对具体施工技术提出要求。司法鉴定意见依据一审法院委托和相关程序作出，未违反相关法律规定。李良向一审法院起诉请求：1．判令被告杨彬赔偿原告基础设施及建筑物修复费211,906元。2．判令被告杨彬赔偿原告停产停工损失60,000元。3．判令被告杨彬承担鉴定费20,000元。一审法院认定事实：2018年2月2日，原被告签订《工程施工协议书》，李良将麦地平无量山小锅酒厂基础及附属工程承包给杨彬，工程承包范围为厂内所涉及的基础设施，工程承包方式为包工包料，合同工期为自2017年12月30日起至2018年4月14日止，质量标准为按国家现行施工及其验收规范达合格的质量标准，付款方式为按工程进度80%拨款，竣工后一次性付清。工程完工后因李良拖欠工程尾款95,178元，杨彬于2019年3月1日向南涧彝族自治县人民法院提起诉讼，该院于2019年5月26日判决由李良支付给杨彬工程款余款人民币95,178元，该判决已发生法律效力。李良因工程质量问题要求杨彬赔偿并因此提起诉讼后，申请法院委托司法鉴定机构对杨彬施工工程质量进行鉴定。南涧彝族自治县人民法院依照相关程序委托云南弘诚司法鉴定所进行鉴定。具体委托事项为：1．杨彬替李良承建的位于麦地平无量山小锅酒厂内的基础设施（地基、圈梁、挡墙）建设工程质量进行司法鉴定并确定修复方案。2．对因杨彬所承建的基础设施建设工程质量问题给李良钢结构房屋造成的损失进行司法评估鉴定。2019年11月13日，云南弘诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书，具体鉴定意见为：1．经现场勘查检测，人工地基部分存在明显不均匀沉降及滑移情况，导致第一台人工地基上建筑物出现明显沉降拉裂损坏，道路砼地坪大面积开裂破损情况。2．经现场勘查检测，房屋地圈梁因地基存在不均匀性沉降，导致天然地基上局部地圈梁开裂，人工地基上地圈梁因地基沉降幅度较大而倾斜变形。3．经现场勘查检测，挡墙与施工协议约定的C20毛石混凝土挡墙明显不符，现状为毛石堆砌挡墙，且施工工艺较差，排水孔（泄水孔）留置过少，安装不合理。4．经现场勘察测量，1#、2#轻钢结构建筑物地基为天然地基，损坏情况较少，房屋经修缮后可正常使用；3#房大部分地基为天然地基，天然地基上建筑物损坏情况较少，经修缮后可正常使用，但西边第一跨钢结构建筑物地基为人工地基，房屋出现倾斜变形情况，已形成危房，应拆除重建；4#房地基全部为人工地基，由于地基不均匀沉降，导致4#房明显倾斜变形，已形成危险，应拆除重建。5．根据现场勘验情况，参照市场价格及相关规范标准计算得出李良委鉴的基础设施及轻钢结构建筑物修复费用为￥211,906.00元（人民币贰拾壹万壹仟玖佰零陆元整）。李良支付鉴定费20,000元。杨彬建筑队未取得过建筑施工企业资质。一审法院认为，本案被告所完成的涉案建筑工程存在质量问题，已构成违约行为，依法应当承担赔偿损失的违约责任。本案原告将建筑工程发包给未取得建筑施工企业资质的被告，被告施工过程中原告也曾到场指挥安排具体施工行为，原告本身有过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第二款规定，原告应对工程不合格造成的损失承担相应责任。本案系因双方均有过错而造成工程不合格，双方的过错大小无法准确判断，应当遵循公平原则，由双方平均分担责任。因涉案工程不合格造成的损失，即修复费211,906元以及司法鉴定费20,000元，合计231,906元，应当由原告自行承担115,953元（231,906元÷2），由被告赔偿115,953元（231,906元÷2）。原告诉请的停产停工损失60,000元，未提供证据加以证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告杨彬赔偿原告李良工程修复费及司法鉴定费合计115,953元，限判决生效后30日内履行。二、驳回原告李良的其他诉讼请求。案件受理费2,300元，由原告李良承担1,300元，被告杨彬承担1,000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审认定的事实，除上诉人认为一审认定“杨彬建筑队未取得过建筑施工企业资质”错误，杨彬是个人从事建筑工作，不存在建筑队外，双方当事人对一审认定的其余事实无异议。上诉人对一审认定事实的异议未提交证据证明，被上诉人不予认可，异议主张不成立。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人就案涉建设工程质量问题应否承担责任提起上诉，而就工程质量标准问题在双方签订的《工程施工协议书》中有明确约定，案涉工程应按国家现行施工及其验收规范达合格的质量标准。对案涉工程是否存在质量问题，一审委托作出的鉴定意见已明确，存在上诉人未按照协议约定对施工材料进行检验检测，挡墙质量与协议约定质量标准明显不符，人工地基不均匀沉降及滑移等原因。而上述原因当中存在上诉人违反约定的情形，上诉人作为实际施工人，应承担保证工程质量的责任，被上诉人未提交基础施工资料或者到场指挥并非法定免责事由，一审综合被上诉人选任过失及到场指挥情况已判决被上诉人自行承担相应责任。故上诉人关于不应承担工程质量责任的上诉请求不成立。综上所述，杨彬的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,619元，由上诉人杨彬负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  杨晓钟审判员  左丽梅二〇二〇年六月三十日书记员  杨 蕾