河北省武强县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀1123刑初23号 公诉机关河北省武强县人民检察院。 被告人杨韬，男，1984年12月19日出生于江苏省扬州市广陵区，汉族，中专文化，个体，户籍所在地：江苏省扬州市广陵区，住扬州市邗江区。2019年9月11日被抓获。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月13日被武强县公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于武强县看守所。 辩护人侯文佩，河北询诺律师事务所律师。 被告人高鹏，男，1989年4月28日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：安徽省马鞍山市花山区，住马鞍山市花山区。2019年9月7日被抓获。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月8日被武强县公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于武强县看守所。 被告人孔其芳，曾用名孔棋芳，女，1986年1月11日出生于江苏省南京市高淳区，汉族，中专文化，无业，户籍所在地：江苏省南京市高淳区，住无锡市宜兴市。2019年9月24日因犯买卖身份证件罪被江苏省如东县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月16日被武强县公安局取保候审，2020年1月17日被武强县人民检察院取保候审。 被告人孟云，男，1991年3月20日出生于江苏省扬州市高邮市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：江苏省扬州市高邮市，住扬州市邗江区。2019年10月11日被抓获。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月12日被武强县公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于武强县看守所。 被告人任恒，男，1979年3月10日出生于吉林省吉林市船营区，汉族，中专文化，无业，住吉林市船营区。2019年10月22日被抓获。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月23日被武强县公安局刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于武强县看守所。 被告人刘丽，女，1986年4月5日出生于河北省武强县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：河北省衡水市武强县，住武强县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月9日被武强县公安局刑事拘留，同年9月26日被取保候审。2020年1月16日被武强县人民检察院取保候审。 被告人周卫阳，男，1985年6月16日出生于河南省灵宝市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：河南省灵宝市，住江苏省苏州市姑苏区。2019年12月19日被抓获。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月20日被武强县公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于武强县看守所。 河北省武强县人民检察院以武检一部刑诉（2020）24号起诉书指控被告人杨韬、高鹏、孔其芳、孟云、任恒、刘丽、周卫阳犯非法经营罪，于2020年4月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武强县人民检察院指派检察员刘彩慧、连富军出庭支持公诉，被告人杨韬及其辩护人侯文佩、被告人高鹏、孔其芳、孟云、任恒、刘丽、周卫阳均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2016年6月至2019年9月期间，在未取得烟草专卖许可证的情况下，被告人杨韬使用微信号：×××，高鹏使用微信号：×××、×××，孔其芳使用微信号：×××、×××,孟云使用微信号:×××、×××，任恒使用微信号：×××、×××，刘丽使用微信号：×××、×××，周卫阳使用微信号：×××、×××，非法经营烟草制品。被告人高鹏、孔其芳、孟云、任恒、周卫阳为被告人杨韬贩卖香烟的下线，被告人刘丽为被告人高鹏贩卖香烟的下线。 1、2017年至2019年期间，被告人杨韬在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信从上线处购得香烟（自述假烟），并通过微信贩卖给被告人高鹏、孟云、任恒、周卫阳、孔其芳、贾某（已判）及其他微信散户共计1259920.01元（其中因物流等原因退款59260.79元）。 2、2016年至2019年期间，被告人高鹏在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信从杨韬、李某4（另案处理）处购得共计235677.78元香烟（自述假烟）（其中因物流等原因退款17307元），并通过微信贩卖给被告人刘丽以及其他微信散户。 3、2017年至2018年期间，被告人孔其芳在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信从杨韬处购得154415元香烟(自述假烟）（其中因物流等原因退款17283元），并通过微信贩卖给其微信上的散户。 4、2017年至2018年期间，被告人孟云在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信号从杨韬处购得123100元香烟(自述假烟）(其中因物流等原因退款14455元），并通过微信贩买给其微信上的散户。 5、2017年至2018年期间，被告人任恒在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信从杨韬处购得114242元香烟（自述假烟）（其中因物流等原因退款6985元），并通过微信贩卖给其微信上的散户。 6、2016年至2018年期间，被告人刘丽在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信从被告人高鹏处购得88129.78元的香烟（自述假烟）(其中因物流等原因退款1764.59元），并通过微信贩卖给其微信上的散户。 7、2017年至2018年期间，被告人周卫阳在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信从杨韬处购得66934.01元香烟（自述假烟）（其中因物流等原因退款3230.79元），并通过微信贩卖给其微信上的散户。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。 公诉机关认为，被告人杨韬、高鹏、孔其芳、孟云、任恒、刘丽、周卫阳违反国家规定，非法经营烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任；建议对被告人杨韬判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；对被告人高鹏判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3万元；对被告人孔其芳判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币2万元；对被告人孟云判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元；对被告人任恒判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2万元；对被告人刘丽判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民2万元；对被告人周卫阳判处拘役六个月，并处罚金人民2万元。 被告人杨韬、高鹏、孔其芳、孟云、任恒、刘丽、周卫阳对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人杨韬的辩护人提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控杨韬犯非法经营罪没有异议，但对指控的犯罪数额有异议，案卷中根据微信聊天记录和转账记录能够形成完整证据链条的犯罪数额只有9万元，本案定罪量刑的证据应该以被告人交代的违法所得4万元为参考；2、被告人杨韬无犯罪前科，系初犯，认罪态度较好，且主动上缴违法所得、积极缴纳罚金，依法应从轻处罚；3、被告人杨韬在非法经营案件中没有直接销售烟草制品，只是居间介绍，从中赚取差价，应认定为从犯；4、被告人杨韬主观恶性较小、社会危害不大，非法经营获利4万元，达不到刑法规定的情节特别严重。综上，请合议庭对被告人杨韬判处有期徒刑三年，缓刑五年。 经审理查明：2016年6月至2019年9月期间，在未取得烟草专卖许可证的情况下，被告人杨韬使用微信号：×××，高鹏使用微信号：×××、×××，孔其芳使用微信号：×××、×××,孟云使用微信号:×××、×××，任恒使用微信号：×××、×××，刘丽使用微信号：×××、×××，周卫阳使用微信号：×××、×××，非法经营烟草制品。被告人高鹏、孔其芳、孟云、任恒、周卫阳为被告人杨韬贩卖香烟的下线，被告人刘丽为被告人高鹏贩卖香烟的下线。 1、2017年至2019年期间，被告人杨韬在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信从上线处购得香烟（自述假烟），并通过微信贩卖给被告人高鹏、孟云、任恒、周卫阳、孔其芳、贾某（已判）及其他微信散户共计1259920.01元（其中因物流等原因退款59260.79元），非法获利5万元。 2、2016年至2019年期间，被告人高鹏在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信从杨韬、李某4（另案处理）处购得共计235677.78元香烟（自述假烟）（其中因物流等原因退款17307元），并通过微信贩卖给被告人刘丽以及其他微信散户，非法获利3万元。 3、2017年至2018年期间，被告人孔其芳在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信从杨韬处购得154415元香烟(自述假烟）（其中因物流等原因退款17283元），并通过微信贩卖给其微信上的散户，非法获利1万元。 4、2017年至2018年期间，被告人孟云在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信号从杨韬处购得123100元香烟(自述假烟）(其中因物流等原因退款14455元），并通过微信贩买给其微信上的散户，非法获利1万元。 5、2017年至2018年期间，被告人任恒在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信从杨韬处购得114242元香烟（自述假烟）（其中因物流等原因退款6985元），并通过微信贩卖给其微信上的散户，非法获利1万元。 6、2016年至2018年期间，被告人刘丽在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信从被告人高鹏处购得88129.78元的香烟（自述假烟）(其中因物流等原因退款1764.59元），并通过微信贩卖给其微信上的散户，非法获利2万元。 7、2017年至2018年期间，被告人周卫阳在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信从杨韬处购得66934.01元香烟（自述假烟）（其中因物流等原因退款3230.79元），并通过微信贩卖给其微信上的散户，非法获利2万元。 在本院审理期间，被告人杨韬、孔其芳、任恒、周卫阳、刘丽主动退缴了违法所得并积极缴纳了罚金。 上述事实有经庭审质证、确认的被告人杨韬、高鹏、孔其芳、孟云、任恒、刘丽、周卫阳的供述，证人霍某、杨某、韩某、段某、汤某、陈某1、吴某、李某1、任某、尹某、谢某、熊某、包怡军、桑某、田某、彭某、杜某、李某2、郭某、朱某1、安某、屈某、米某、刘某、李某3、陈某2、贺某、朱某2、李某4、贾某的证言，物证手机12部、书证立案报告表、案件移送函、辨认笔录及照片、调取证据通知书及调取证据清单、微信号注册信息、微信聊天记录、视听资料光盘六张（财付通数据）、Ｕ盘三个（微信聊天记录）、微信转账明细、电子数据勘察取证委托协议书和电子数据检查工作记录、电子证据报告、发货信息表、物流信息表、杨韬与其他被告人和其他下线交易金额表、扣押决定书和扣押清单及随案移送清单、江苏省扬州市烟草专卖局出具的证明、马鞍山市烟草专卖局关于涉烟网络案件协助调查函复、江苏省宜兴市烟草专卖局出具的证明、吉林市烟草专卖局关于武强县烟草专卖局协助调查的复函、灵宝市烟草专卖局出具的证明、武强县烟草专卖局出具的证明、到案经过、抓获经过、无违法犯罪证明、江苏省如东县人民法院作出的（2019）苏0623刑初388号刑事判决书、河北省衡水市中级人民法院作出的（2019）冀11刑终165号刑事裁定书、河北省非税收入一般缴款书、中国邮政储蓄银行结算账户收款凭证和电汇凭证及户籍证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人杨韬、高鹏、孔其芳、孟云、任恒、刘丽、周卫阳在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法销售烟草制品，扰乱市场秩序，其中杨韬非法经营数额在25万元以上，情节特别严重，高鹏、孔其芳、孟云、任恒、刘丽、周卫阳非法经营数额在5万元以上，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人杨韬、高鹏、孔其芳、孟云、任恒、刘丽、周卫阳到案后能够如实供述自己的罪行，当庭承认指控的犯罪事实，表示愿意接受处罚，且杨韬、孔其芳、任恒、周卫阳、刘丽主动退缴了违法所得并积极缴纳了罚金，可以依法从宽处理。被告人孔其芳在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，合并执行。关于被告人杨韬的辩护人所提与上述内容一致的辩护意见，予以采纳。关于被告人杨韬的辩护人所提案卷中能够形成完整证据链条的犯罪数额只有9万元，本案定罪量刑的证据应该以被告人交代的违法所得4万元为参考的辩护意见，经查，根据公诉机关提供的被告人的供述、证人证言、微信聊天记录、财付通交易记录等证据，能够认定起诉书指控的犯罪事实，故对该辩护意见，不予采纳。关于被告人杨韬的辩护人所提其他辩护意见，与法庭查明的事实不符，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。为此，综合考虑本案各被告人的犯罪性质、情节、手段、危害后果以及悔罪表现，结合公诉机关提出的量刑建议、辩护人提出的量刑意见、各被告人要求对其从轻处罚的量刑请求以及司法行政机关出具的对被告人孔其芳、刘丽可适用非监禁刑的社区调查评估意见，依法对被告人杨韬、高鹏、孔其芳、孟云、任恒、刘丽、周卫阳从轻处罚，并对被告人孔其芳、刘丽适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决如下： 一、撤销江苏省如东县人民法院（2019）苏0623刑初388号刑事判决书中对被告人孔其芳所宣告的缓刑部分。 二、被告人孔其芳犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元，与江苏省如东县人民法院（2019）苏0623刑初388号刑事判决书中所判处的有期徒刑七个月合并，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人杨韬犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2025年9月10日止。罚金已缴纳。） 四、被告人高鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币30000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月7日起至2021年3月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人孟云犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月11日起至2020年7月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 六、被告人任恒犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月22日起至2020年6月21日止。罚金已缴纳。） 七、被告人周卫阳犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月19日起至2020年6月18日止。罚金已缴纳。） 八、被告人刘丽犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 九、被告人杨韬在检察机关退缴的违法所得50000元，由检察机关予以没收，上缴国库。被告人任恒、孔其芳各自在法院退缴的违法所得10000元、周卫阳、刘丽各自在法院退缴的违法所得20000元，予以没收，上缴国库。追缴被告人高鹏的违法所得30000元、孟云的违法所得10000元，予以没收，上缴国库。 十、作案工具从被告人杨韬处扣押的黑灰色苹果iphone6手机一部、从被告人孔其芳处扣押的粉色苹果手机一部、从被告人周卫阳处扣押的小米手机一部，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴东普 审 判 员  孙全全 人民陪审员  李志源 二〇二〇年六月十六日 法官 助理  梁 珊 书 记 员  严林林