安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖12刑终295号原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。上诉人（原审被告人）武兆辉，男,1972年2月8日出生，安徽省阜阳市人，汉族，初中文化，经商，住所地安徽省阜阳市颍州区。被告人武兆辉因涉嫌犯非法经营罪，2019年1月25日被阜阳市公安局综合执法分局取保候审。2019年8月28日被阜阳市颍州区人民法院取保候审。辩护人蒋诚，安徽经合律师事务所律师。辩护人谢义海，安徽蓝邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）亓明朗，男,1973年4月5日出生，安徽省阜阳市人，汉族，初中文化，经商，住所地安徽省阜阳市颍州区。被告人亓明朗因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月25日被阜阳市公安局综合执法分局刑事拘留，同年3月1日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，同日由阜阳市公安局综合执法分局执行逮捕。现羁押在阜阳市看守所。辩护人冯继辉，安徽蓝邦律师事务所律师。辩护人钱诚，安徽蓝邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苑虎，男,1987年5月1日出生，安徽省阜阳市人，汉族，初中文化，经商，住所地安徽省阜阳市颍州区。被告人苑虎因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月25日被阜阳市公安局综合执法分局刑事拘留，同年3月1日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，同日由阜阳市公安局综合执法分局执行逮捕。现羁押在阜阳市看守所。辩护人陈保华，安徽乐皖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）段杰，男,1970年6月11日出生，安徽省阜阳市人，汉族，初中文化，经商，住所地安徽省阜阳市颍州区。被告人段杰因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月25日被阜阳市公安局综合执法分局刑事拘留，同年3月1日经阜阳市颍州区人民检察院批准逮捕，同日由阜阳市公安局综合执法分局执行逮捕。现羁押在阜阳市看守所。辩护人郝建国（法律援助），安徽金睿律师事务所律师。辩护人袁旦（法律援助），安徽金睿律师事务所律师。安徽省阜阳市颍州区人民法院审理阜阳市颍州区人民检察院指控原审被告人武兆辉、亓明朗、苑虎、段杰犯非法经营罪一案，于2020年1月6日作出（2019）皖1202刑初430号刑事判决。宣判后，原审被告人武兆辉、亓明朗、苑虎、段杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年被告人武兆辉、亓明朗、苑虎商定利用阜阳金润石油化工销售有限公司（下称金润公司）的《危险化学品经营许可证》经营成品汽油，确定三人的投资和分红比例为4:4:2，并购置加油设备，在阜阳市颍州区十七中停车场、三十里铺停车场、五里路等地设置加油点。武兆辉、亓明朗、苑虎在无《成品油经菅许可证》的情况下从市场上购买、销售成品汽油。经安徽正德首信税务师事务所审计，2017年8月至2018年12月，被告人武兆辉、亓明朗、苑虎共购进入库汽油3716.66吨、购进成本22874213.10元，销售汽油3695.06吨、实现销售收入29510936.80元，实现利润5189476.72元，其中武兆辉分配红利1360000元，亓明朗分配红利1420000元，苑虎分配红利680000元。被告人武兆辉分配红利1360000元中，160000元用于偿还武兆辉、李晓标二人先前经营柴油所欠的债务，150000元汇入李晓标账户。被告人段杰在未获取《危险化学品经营许可证》、《成品油经营许可证》等相关证书的情况下，从被告人武兆辉等人处批发2921850元成品汽油用于对外销售和自家车辆使用。因被告人段杰兼营汽车租赁、电瓶车业务，公安机关对其银行明细查询中无法确定其销售汽油的具体数量和利润。只查获到被告人段杰2017年7、8月份的销售记录销售汽油为422331元。被告人段杰供述在销售汽油中获利约10万元。另查明：2019年1月24日公安机关在阜阳市颍州区天瑞名城北区23栋301室将被告人武兆辉、亓明朗、苑虎抓获。同日在阜阳市开发区如意豪庭小区32栋103户抓获被告人段杰。原审法院依据庭审查证属实的相关证据认定上述事实。原审法院认为，被告人武兆辉、亓明朗、苑虎违反国家规定，非法经营成品汽油，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人段杰违反国家规定，非法经营成品汽油，扰乱市场秩序，情节严重，四被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人武兆辉、亓明朗、苑虎具有坦白情节，且当庭均自愿认罪，依法均可从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，予以采纳。根据被告人武兆辉、亓明朗、苑虎、段杰的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人武兆辉犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二百万元。二、被告人亓明朗犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二百万元。三、被告人苑虎犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百万元。四、被告人段杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。五、对被告人武兆辉违法所得1360000元，对亓明朗违法所得1420000元，对苑虎违法所得680000元，对段杰违法所得100000元，依法予以收缴。扣押在案的作案用油罐车、加油工具、油罐、油品处置款等赃款赃物，由扣押机关依法予以没收。上诉人武兆辉和其辩护人提出，武兆辉等人利用金润公司的《危险化学品经营许可证》，从合法企业购买合格汽油进行批发或零售系公司职务行为，手续不全属于违规经营，没有造成对社会恶劣影响，不属于情节特别严重，一审法院认定事实错误，法律适用错误，请求本院改判其无罪。另提出安徽正德首信税务师事务所有限公司因不具有司法鉴定人资格，且其出具的《关于阜阳金润公司加油站经营收支审查报告》超出了经营范围，应当不予认定。上诉人亓明朗和其辩护人提出，亓明朗在一审过程中自愿如实供述自己的犯罪事实，真诚悔罪，且在销售汽油活动中起次要作用，应认定为从犯，一审法院认定事实错误，请求本院对其从轻处罚。上诉人苑虎和其辩护人提出，苑虎的经营行为系公司行为，且原判认定情节特别严重无法律依据，请求本院对其从轻处罚。另提出一审判决没收的、用于运输油品的车辆是公司租用，属于苑虎的私人财产，不应当被没收。上诉人段杰和其辩护人提出，苑虎有93万元的汽油并未向自己交付，因此其购买汽油的金额应为1991850元，另根据记账金额显示，他共卖出422331元的汽油，获利金额应为67874.625元，一审法院认定事实错误，量刑畸重，罚金过高，请求本院予以纠正。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间，上诉人武兆辉、亓明朗、苑虎、段杰未提供足以影响本案事实认定的新证据，因此，对一审认定的基本事实和证据，本院予以确认。针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实和证据，综合评判如下：1、关于上诉人武兆辉、亓明朗、苑虎的行为是个人行为还是职务行为及本案情节是否严重的问题，经查，三上诉人使用的《危险化学品经营许可证》是安监部门授予金润公司经营危险化学品（汽油、柴油）的许可证，三上诉人个人并未取得危险化学品经营资质。三上诉人为谋取经济利益，合伙经营汽油，利用武兆辉是金润公司股东的便利条件，借用金润公司名义购买汽油后个人进行销售，且销售收入亦未计入金润公司经营账目，而是单独走账并存入苑虎等人私人账户后被三人按出资比例瓜分，三人的行为除借用金润公司资质外均和金润公司没有关系。此节事实也能得到三上诉人在侦查阶段供述的印证。因此，三上诉人的行为属于个人非法经营行为，且经营数额达2900余万，已经超立案标准数百倍，显属情节特别严重。2、关于审计报告的问题，经查，安徽正德首信税务师事务所有限公司具备司法鉴定资格，该事务所受阜阳市公安局综合执法分局依法委托，对金润公司及十二里庙、三十里铺和五里路加油站经营收支进行审查，程序合法，内容并无不当之处，且无影响审计效力的其他问题，一审法院对此认定并无不当。3、关于亓明朗犯罪地位的问题，经查，在非法经营汽油的过程中武兆辉、亓明朗、苑虎约定，武兆辉负责汽油采购，亓明朗负责协调联系客户和公关，苑虎负责汽油的采购，各被告人分工明确，互相配合，系共同犯罪，在犯罪中均起重要作用，不宜区分主从犯。4、关于苑虎的油罐车是否应予没收的问题，经查，苑虎的油罐车主要用于非法经营犯罪活动，属犯罪工具，一审法院判决由扣押机关予以没收并无不当。5、关于段杰提出因苑虎有93万元油品未向其交付，对一审认定的犯罪金额和收益有异议的问题，一审法院已经综合作出评判，二审不再赘述。鉴于二审期间四名上诉人和其辩护人均未提供影响其定罪量刑的新证据，各上诉人再请求对其从轻处罚予法无据。综上，四名上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人武兆辉、亓明朗、苑虎违反国家规定，非法经营成品汽油，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予惩处。上诉人段杰违反国家规定，非法经营成品汽油，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 东审判员 李志军审判员 李 梅二〇二〇年六月二日法官助理宋红锐书记员靳晓南附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。