河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0423民初729号原告（反诉被告）：殷瑞青，男，1970年10月24日出生，汉族，住鲁山县。委托诉讼代理人：苏重阳，平顶山市鲁山县弘正法律服务所法律工作者，特别授权。被告（反诉原告）：吴望亚，男，1974年6月26日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：周文亮，河南龙云律师事务所律师，特别授权。被告：汪小国，男，1968年6月16日出生，汉族，住鲁山县。委托诉讼代理人：赵黑妞，女，1970年7月5日出生，汉族，住鲁山县。系汪小国妻子。委托诉讼代理人：史瑞峰，平顶山市鲁山县群鑫法律服务所法律工作者，一般代理。原告（反诉被告）殷瑞青诉被告（反诉原告）吴望亚、被告汪小国承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）殷瑞青及其委托诉讼代理人苏重阳，被告（反诉原告）吴望亚的委托诉讼代理人周文亮、被告汪小国及其委托诉讼代理人赵黑妞、史瑞峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)殷瑞青向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令二被告支付下欠原告工程款108350元，并自2016年7月1日起按照中国人民银行同期利率支付利息至实际还款之日。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年9月，被告汪小国找到原告称，其准备与被告吴望亚合伙建孔雀养殖园养殖孔雀，需要建一层20间房屋，想让原告承建。经与二被告协商后，双方于2014年9月15日签订协议书一份，协议约定被告将20间孔雀养殖舍的土建部分承包给原告施工，包工包料；价格为470元／平方米；付款方式开工付20%、一层封底付50%、完工付30%。协议签订后，原告开始组织工人施工，在施工过程中，二被告要求加盖一层，经双方协商同意后，原协议约定470元／平方米变更为480元／平方米。此后，因被告土地使用问题停工数次，一直到2015年12月份全部完工并交付被告使用。期间，二被告支付部分款项，二被告开始实际经营后，在原告的无数次追要下被告又支付部分工程款，截止2018年2月12日，二被告共支付原告工程款420000元。下欠108350元，经原告多次催要无果，因此，依法起诉。被告（反诉原告）吴望亚辩称:一、原告起诉被告的数额不对，被告欠原告施工款应为5万元。二、本案案由应为农村建房施工合同纠纷，根据协议的约定两层建筑面积为800平方米，价格为470元／平方米，但是实际主体建筑面积为906平方米，出前檐192平方米，但是出前檐的面积应该按一半计算。三、收款收据并不能证明该建筑已经经被告验收并使用。被告汪小国辩称:首先，汪小国非本案适格的被告，因为其既不是施工合同签订人，也非权利继受人；其次，引起本案纠纷的主要原因是原告方未能按照被告方的要求以自有的技术交付满意的成果，在双方签订的《协议书》中明确约定此工程为包工包料，因此，双方签订的《协议书》应该属于承揽合同，根据合同法的规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作并交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人在完成工作后应接受定作人必要的监督和检查，以保证工作符合要求，此外，承揽人对工作的瑕疵应承担担保责任，当交付的工作成果在使用中瑕疵暴露，承揽人应当承担相应的责任，本案中，原告方未能按照被告方提供的图纸交付劳动成果，且原告建造的房屋存在地基下沉，墙体开裂等主体问题，也未对房屋进行有效的防水处理，造成房屋严重漏水的问题，双方对此共同申请了鉴定，所以，以鉴定结论为准，原告应当在暴露的瑕疵范围内承担损害赔偿责任；再次，关于本案的法律适用问题，本案从双方协议的约定和所建造的房屋来看，均属于农村自建低层住宅，根据建筑法第83条第三款规定，此合同不属于建筑合同，同理也并非建设工程施工合同，此纠纷不适用建筑法和最高法关于建设施工合同的司法解释，综上，原告的诉求不应得到法院支持。被告（反诉原告）吴望亚向本院提出反诉请求：1、请法院判决原告（反诉被告）殷瑞青向被告（反诉原告）吴望亚支付房屋维修费94200元，鉴定费22000元。2、案件受理费由原告（反诉被告）殷瑞青承担。事实与理由：原告（反诉被告）殷瑞青起诉我方建筑施工合同纠纷一案，因原告（反诉被告）殷瑞青给我方所建的房屋没有按照协议、图纸施工，没有协议的部分也没有按照行业标准施工，导致一层地面裂缝、整个房屋前高后低，梁顶漏钢筋，地基混凝土中没有钢筋，40个门做成了方门、二楼地面及房顶严重开裂、女儿墙脱粉、屋内没有刷白等严重质量问题，以上质量问题经鉴定需要维修费用94200元，同时为鉴定被告（反诉原告）吴望亚已经支付了22000元鉴定费。原告（反诉被告）殷瑞青是包工包料，建成的房子没有按照协议、图纸施工，没有约定的未按照行业标准施工，出现严重质量不合格的情况，应当向被告（反诉原告）吴望亚赔偿。因此，依法提起反诉，望依法判决。原告（反诉被告）殷瑞青对被告（反诉原告）吴望亚的反诉辩称：首先，吴望亚反诉的房屋质量问题超出了合理提出异议的期限，根据合同法第261条规定，承揽人完成工作应当向定作人交付成果，定作人应当验收工作成果，该验收包含两个概念，一是检验工作成果质量和数量问题，二是接受工作成果。本案中所涉房屋于2015年向吴望亚交付，通过吴望亚和汪小国的验收，并由二被告正常使用，因此，吴望亚现在提出的质量问题的反诉，不应得到法律支持。其次，吴望亚反诉中所称的质量问题不存在，因为该问题并未约定在原、被告之间的合同中，原告承建的只是土建工程，对房屋的刷白没有约定，对地基中是否使用钢筋没有约定，被告也未向原告提供施工图纸。本案中，作为被告提供的证据中的图纸，不能证明是本案所涉房屋的建设图纸，且该图纸没有设计单位，没有工程名称。再次，对鉴定意见有异议，根据建设工程司法鉴定程序规则，司法鉴定文书应包含书证摘要、分析说明，但是该份鉴定意见书没有具体的分析说明，按照规定分析说明应包含引用的法律法规，鉴定实施过程及科学依据、阐述理由、因果关系。最后，涉案房屋的出前檐的面积应当按全面积计算，不应当计算一半，少算了100平方米，被告计算的价格是470元每平方米，但是我们谈的价格是480元每平方米，鉴定费不应当由原告承担。本院根据原、被告各方的诉辩意见、陈述、举证、质证及庭审调查，认定本案事实如下：汪小国与殷瑞青相识。2014年9月初，汪小国找到殷瑞青称其准备与吴望亚合伙养殖孔雀，需要建设一层有20间房屋的孔雀养殖舍，准备让殷瑞青承建。2014年9月15日，经双方协商，吴望亚与殷瑞青签订了《协议书》，《协议书》载明：“协议书，甲方：吴望亚，乙方：殷瑞青，工程名称：20间孔雀养殖舍（估计400平方米），经甲乙双方协商决定，甲方将本工程的土建部分承包给乙方施工，包工包料（施工期限90天）。一、甲方必须达到水、电、路三通，场地平整。二、质量：按图纸施工，达到图纸设计要求。三、价格：470元／平方米。四、付款方式：开工付20%，一层封顶付50%，完工付30%。注：乙方施工期间应对此工程质量、安全负全部责任。甲方：吴望亚，2014.9.15，乙方：殷瑞青，2014年9月15日。”协议签订一周后，殷瑞青开始组织施工，一层封顶后，由于房顶漏水，该孔雀养殖舍加盖了第二层，诉讼中，殷瑞青称是吴望亚和汪小国要求加盖二层，而汪小国则称是殷瑞青提出加盖二层的；双方也并未就二层的价格另行约定；2015年12月，该孔雀养殖舍主体完工，2016年8月22日投入使用，后又因二层楼顶漏水，汪小国找到殷瑞青要求修复，殷瑞青组织了几次维修。2014年10月20日至2018年2月12日，吴望亚陆续向殷瑞青给付该孔雀园养殖舍建房款420000元。2019年8月1日，殷瑞青请求对该孔雀养殖舍建筑物的建筑面积进行鉴定；2019年9月3日，吴望亚请求对该孔雀养殖舍建筑物的质量是否符合约定标准，没有约定的部分是否符合行业标准进行鉴定，并提出若有质量问题请求对维修费进行鉴定。2019年11月28日，河南天舟建筑工程鉴定中心受我院委托对双方的鉴定申请做出天舟工鉴[2019]第119号鉴定意见书，鉴定意见书载明：“……二、案情摘要：殷瑞青申请了建筑面积鉴定，由于殷瑞青未交鉴定费，我单位于2019年11月25日把此项鉴定退回法院……四、分析说明：1.孔雀养殖舍存在的质量问题详见‘鉴定过程’。2.不适宜修复的问题（不影响正常使用）（1）一层地面裂缝（裂缝较轻）；（2）整个房屋前高后低（含梁）；（3）梁顶漏钢筋，施工方已修补过；（4）地基混凝土中没有钢筋。3.宜修复或影响正常使用的维修费用（1）40个方门改圆门，费用16000元；（2）墙面裂缝水泥灌缝，房顶粉刷及墙体刷白，费用30000元；（3）二楼地面及楼顶做防水（含地面裂缝修补），费用35000元；（4）女儿墙脱粉处铲除墙面重新粉刷，费用3000元；（5）整个房屋前高后低、地基混凝土中没有钢筋，所缺钢筋、砖等材料的费用10000元；（6）垃圾清理费200元。以上合计94200元。”现殷瑞青请求吴望亚、汪小国支付下余报酬108350元无果，引起本案诉讼。诉讼中，吴望亚反诉请求殷瑞青支付该孔雀养殖舍维修费94200元及鉴定费22000元。本院认为:依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方就该孔雀养殖舍施工及结算问题的争议点为：一、关于该孔雀养殖舍的施工单价问题。在殷瑞青与吴望亚签订的《协议书》中，双方明确约定价格为470元／平方米。诉讼中，殷瑞青称：一层按470元／平方米，二层按490元／平方米，加盖二层之后，经双方协商同意，原协议中的470元／平方米变更为480元／平方米，但吴望亚并不认可，殷瑞青也没有提供其他证据证明双方同意将协议书中的价格变更为480元／平方米，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，殷瑞青应当承担举证不能的法律后果。同时，按照建筑业的行业流程，加盖二层必然要增加材料的垂直运输，使其施工难度加大，成本增加，但是双方约定的一层价格中除了地表的垂直建筑外，还包括了地基与基础的构建，因此，二层的施工难度工作量与一层的地基与基础构建相冲抵，该二层的施工单价应当与一层持平。故涉案孔雀养殖舍的施工单价应当以协议中的约定为准，即470元／平方米。二、关于二层出前檐（阳台）面积的计算问题。诉讼中，殷瑞青主张主体面积906平方米，出前檐192平方米按照全面积计算报酬；吴望亚认可主体面积906平方米，但出前檐192平方米按照一半（即96平方米）计算报酬。参照《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2013第3.0.21“在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其结构底版水平投影面积计算1／2面积。”该孔雀养殖舍二层出前檐在主体结构外，因此，二层出前檐面积应当按1／2计算，为96平方米。三、关于地基混凝土中没有使用钢筋，是否需要殷瑞青承担责任的问题。第一、根据建筑行业的一般标准，混凝土分为素混凝土和钢筋混凝土，我国的法律以及建筑行业的标准并没明确规定2层及以下房屋的地基混凝土必须使用钢筋；第二、根据吴望亚单方提供的图纸，该图纸地基中的钢筋为构造钢筋，不属于受力钢筋，因此，本案中，造成该孔雀养殖舍地基不均匀沉降的原因与地基混凝土中没有使用钢筋不存在必然联系；第三、根据河南天舟建筑工程鉴定中心给出的鉴定意见中第四条分析说明第2款第（2）项和第（4）项，“2.不宜修复的问题（不影响正常使用）：（2）整个房屋前高后低（含梁）；（4）地基混凝土中没有钢筋”。通过该鉴定意见可以看出，地基混凝土中没有使用钢筋，不影响正常使用；第四、双方在协议中并未约定地基混凝土中需使用钢筋；因此，殷瑞青对此不应当承担责任，故对吴望亚请求的地基混凝土中没有钢筋，所缺钢筋、砖等材料的费用不予支持。四、关于该孔雀养殖舍由于地基不均匀沉降引起墙体裂缝，是否应当由殷瑞青承担责任的问题。殷瑞青称地基下沉、墙体裂缝是因为二被告要求加盖二层压力过大造成的，因此，应由二被告承担该责任；但被告吴望亚与汪小国对此不予认可。双方均没有提供证据证明是对方的过错导致该问题的出现。殷瑞青作为承揽人本应当向定作人交付符合质量要求的产品，但却放任该孔雀养殖舍可能存在的质量问题发生，因此，对于地基不均匀沉降引起的墙体裂缝问题，殷瑞青应当承担维修责任。五、关于该孔雀养殖舍二楼地面及楼顶做防水，其责任是否应当由殷瑞青承担的问题。诉讼中，殷瑞青称该养殖舍建设属于承揽工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，承揽人完成工作应当向定作人交付成果，定作人应当验收工作成果，本案所涉房屋于2015年向被告交付，因此，已经通过了被告的验收，被告提出的因质量问题的反诉不应得到支持。本案中，虽然该孔雀养殖舍已经投入使用，但是并不代表不存在质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（一）项的规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行……”本案合同双方当事人并没有就该孔雀养殖舍的防水质量作出明确约定，结合中华人民共和国国务院《建设工程质量管理条例》第四十条第二款的规定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”，该养殖舍房屋于2015年12月份交付，因此，防水问题仍在瑕疵担保期间，另根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二的规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担维修、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”故殷瑞青应当对该孔雀养殖舍的漏水问题承担责任。六、关于吴望亚提出的殷瑞青没有按照图纸施工，将40个圆门改为方门的责任是否应当由殷瑞青承担的问题。诉讼中，吴望亚称殷瑞青没有按照协议书中约定的图纸施工，但是殷瑞青称被告并没有提供图纸；经本院审查，该图纸上没有殷瑞青接收的签章或者其他证明，被告吴望亚也没有提供其他证据证明向殷瑞青提供过该图纸，因此，对吴望亚提出的曾向殷瑞青提供施工图纸的说法，本院不予采信。故对吴望亚提出的殷瑞青擅自将40个圆门改为方门的辩称，本院亦不予采信，殷瑞青对此不承担责任。七、关于是否应当由殷瑞青承担房顶粉刷及屋面刷白的问题。在双方签订的《协议书》中明确约定：“经甲乙双方协商决定，甲方将本工程的土建部分承包给乙方施工，包工包料”，该《协议书》没有明确约定房顶粉刷及屋面刷白的问题，而殷瑞青承包的是该孔雀养殖舍的土建部分，按照房屋建设的一般行业规则，顶板一般不做水泥砂浆的粉刷要求，而屋面刷白应当属于装饰装修部分，因此，该孔雀养殖舍的房顶粉刷与屋面刷白责任不应当由殷瑞青承担。八、关于女儿墙脱粉是否应当由殷瑞青承担维修责任的问题。根据建筑行业的一般惯例，女儿墙的水泥砂浆能够对房屋的墙面起到防雨水冲刷及防渗漏的作用；若女儿墙的水泥砂浆脱落将影响整个屋面防水效果和外部装饰的耐久性，会对实际使用需求造成影响，因此，作为承包人的殷瑞青应当承担女儿墙脱粉的维修责任。结合上述争议焦点，本院核准殷瑞青本诉及吴望亚反诉的相关费用有：首先，该孔雀养殖舍的总报酬包括：1、总建筑面积为1002平方米（主体面积906平方米+阳台面积96平方米）；2、单价为470元／平方米；总报酬共计470940元。截止目前，被告（反诉原告）吴望亚、被告汪小国共计已付报酬420000元，因此，被告（反诉原告）吴望亚下欠原告（反诉被告）殷瑞青报酬50940元。关于下欠报酬的利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条的规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”因此，原告（反诉被告）殷瑞青对此仅享有留置权，故其请求被告（反诉原告）吴望亚支付下欠报酬的利息于法无据，本院对此不予支持。其次，因该孔雀养殖舍存在质量问题需要由原告（反诉被告）殷瑞青承担的维修费及鉴定费有：1、二楼地面及楼顶做防水35000元；2、地基不均匀沉降引起墙面裂缝的维修费，根据河南天舟专筑工程鉴定中心给出的鉴定意见，其中第四条分析说明第3款中的第（2）项墙面裂缝水泥灌缝，房顶粉刷及墙体刷白，费用30000元。因房顶粉刷及墙体刷白不在双方协议约定的承建范围，因此，本院酌定墙面裂缝水泥灌缝维修费为10000元；3、女儿墙脱粉处铲除墙面重新粉刷3000元；以上三项维修费共计48000元；4、鉴定费按照原告（反诉被告）殷瑞青应当承担的赔偿比例计算为11210.19元（48000元÷94200元×22000元）。以上应当由原告（反诉被告）殷瑞青承担维修费及鉴定费共计59210.19元。被告汪小国因不属于合同的相对人，故在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第（一）项、第二百六十二条、第二百六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告（反诉原告）吴望亚于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）殷瑞青清偿下余报酬50940元。原告（反诉被告）殷瑞青于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）吴望亚赔偿该涉案孔雀养殖舍维修费48000元及鉴定费11210.19元。三、驳回原告（反诉被告）殷瑞青的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）吴望亚的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1312元，由原告（反诉被告）殷瑞青负695.17担元，被告（反诉原告）吴望亚负担616.83元；反诉费1312元，由被告（反诉原告）吴望亚负担643.46元，原告（反诉被告）殷瑞青负担668.54元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判员  王炳阳二〇二〇年六月二十九日法官助理林森基书记员陈沛宇