山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0923民初5245号 原告：焦恩娟，女，1987年6月8日出生，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：吴兴国，山东鲁正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘崇杰，山东鲁正律师事务所律师。 被告：山东泰安城大置业有限公司，住所地：山东省泰安市东平县城贯中大道188号,统一社会信用代码：91370923569041018A。 法定代表人：李泓达，总经理。 委托诉讼代理人：袁吉祥，山东慧哲律师事务所律师。 第三人：泰安璟瑞房地产营销策划有限公司，住所地：东平县东平街道滨河大道清河上城西105铺,统一社会信用代码：91370923MA3M97WD0X。 法定代表人：李长龙，总经理。 委托诉讼代理人：程庆坤，该公司员工。 原告焦恩娟与被告山东泰安城大置业有限公司（以下简称城大公司）、第三人泰安璟瑞房地产营销策划有限公司（以下简称璟瑞公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告焦恩娟及其委托诉讼代理人吴兴国、刘崇杰，被告城大公司的委托诉讼代理人袁吉祥，第三人璟瑞公司的委托诉讼代理人程庆坤均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 焦恩娟向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动合同关系;2、请求被告立即发放欠付原告的业务提成6327元;3、请求被告支付解除劳动合同经济补偿金6053×8个月=35273元（2012年3月-2019年11月共计7年8个月）;4、请求被告支付原告待业期间的工资暂算2500元×3个月=7500元（以2500元/月为基数计算至劳动合同解除之日）;5、请求被告补交2012年3月-2019年11月5日期间应支付的社会保险和住房公积金。事实和理由：原告于2012年3月份在被告处担任置业顾问一职，被告未与原告签订书面劳动合同，也没有为原告缴纳社会养老保险。2019年9月15日被告通知原告因城大置业楼盘销售完毕，让原告在家待业至2019年11月，并停发了原告工资，同时也未发放业务提成。原告于2019年11月5日向东平县劳动仲裁委申请仲裁。认为仲裁裁决认定事实不清、适用法律错误。 城大公司辩称，原告于2013年7月22日入职被告担任置业顾问一职，2018年9月13日，原告将其楼盘销售业务交由第三人璟瑞公司代理，原告便与第三人协商一致，入职到第三人处担任销售人员，自此，原告与第三人建立劳动关系，接受第三人的管理与安排，第三人为原告发放工资报酬。原告从被告处离职已超过一年，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，原告的请求事项均已超过仲裁时效，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，应当予以驳回其诉讼请求。基于上述事实，被告针对原告的各项诉讼请求分别答辩如下：1、原告自2018年9月13日从被告处离职后入职第三人，接受第三人的管理，按照第三人的安排从事楼盘销售工作，由第三人发放工资报酬，其与第三人之间形成劳动关系至今。因此原告虽然没有向被告递交书面辞职申请书明确表示辞职，但凭借原告自愿离职并入职第三人的行为，被告有理由相信其与原告之间的劳动关系因原告自愿辞职而解除，被告也没有必要再向原告送达解除合同通知。事实上，原告自2018年9月13日与第三人建立劳动关系后，从来没有向被告主张过任何权利，双方的劳动关系已解除，原告要求解除劳动合同的请求缺乏事实依据。退一步讲，即使双方仍存在劳动关系，根据《劳动合同法》的关于劳动合同解除与终止的相关规定，劳动合同的解除应当是合同双方协商一致或者合同一方单方作出解除合同的意思表示，因此，原告的第二项诉讼请求应当予以驳回；2、原告在被告任职期间的工资报酬包括业务提成已经足额发放，被告不拖欠原告的业务提成，原告的第三项诉讼请求缺乏事实依据，且该项请求已超过法律规定的仲裁时效，应当予以驳回；3、原告自2018年9月13日与第三人建立劳动关系后，其与被告之间已不存在劳动关系，被告无需向原告支付经济补偿金。根据原告在诉状中的陈述“自2012年3月至2019年11月5日期间，被告一直未与原告签订书面劳动合同，依据《劳动合同法》第38条、第46条、47条，解除合同并要求支付经济补偿金”，也就是说，原告要求解除劳动合同的理由是被告未与其签订书面劳动合同，而《劳动合同法》第38条并没有规定“未签订书面劳动合同”是劳动者单方要求解除合同的法定理由。就本案，原告与被告解除劳动合同系其自愿行为，根据《劳动合同法》关于支付经济补偿金的规定，劳动者自愿解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。另外，由于原告多年从事楼盘置业顾问，具有丰富的销售经验，第三人属于从事楼盘销售的专业公司，原告入职第三人工作，不但有利于发挥其专业特长，而且也能增加其个人收入，所以，原告从被告处离职后自愿与第三人建立劳动关系，并非受被告安排，原告的诉称与事实不符。至于原告与第三人何时因何种原因解除劳动合同被告并不清楚。原告诉称依据《劳动合同法实施条例》第十条要求被告支付经济补偿金，属于对法律、法规的误解。依据《劳动合同法实施条例》第十条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，即使原告是受被告安排到第三人处工作，解除合同的经济补偿金也不应该由先前的用人单位即被告支付。根据原告入职时填写的应聘人员登记表显示，原告入职前曾在泰安东拓及临沂晨光工作，其并没有向被告提交与该两用人单位解除劳动合同的证明。如按照原告的推理，其与最后的用人单位解除劳动合同时由先前的用人单位支付经济补偿金，原告应当向泰安东拓或临沂晨光主张权利。显然，原告向被告主张解除劳动合同的经济补偿金是十分荒谬的。综上，原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求缺乏事实及法律依据；4、自2018年9月13日起，原告与第三人建立劳动关系后，便从第三人处领取工资报酬，被告没有义务给原告发放工资。即使原告存在回家待业的情形，也是发生在其与第三人存在劳动关系期间，与被告无关。另外，依据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，用人单位应当支付劳动者基本生活费，并非原告所主张的待业期间工资，因此，原告要求被告支付待业期间的工资缺乏法律及事实依据，应当予以驳回原告的第5项诉讼请求；5、依据《社会保险法》第六十一条的规定“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。”社会保险费应当由社保费征收机构征缴，原告主张的补交养老保险的诉讼请求不属于人民法院管辖的劳动争议范围，应当予以驳回。综上，恳请贵院驳回原告的上述全部诉讼请求。 璟瑞公司述称，我公司与城大公司于2018.9签订了世尊华府代理销售合同，合同约定服务时间为2018.9.20-2020.9.19，在我公司与城大公司签订合同之前原告在被告城大公司就职置业顾问一职，2018.10.1我公司正式介入销售项目开展工作，对于原告是否与被告城大公司解除劳动合同我公司并不知情。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对原告焦恩娟提交的东平县劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字[2019]83号仲裁裁决书、东平县住宅专项维修资金缴存申请表、世尊华府三期13号楼礼品赠送细则、申请书、关于提前结束促销优惠政策的通知、促销期间营销策划方案、世尊华府一期、二期剩余房源表、世尊华府销售完成任务奖励文件、刘兆慧批复通知、世尊华府贵宾客户名单、被告的公司文件（销售奖励文件、通知，12、13、15号楼营销计划书、客户确认制度）、销售部来客访问登记表、授权委托书、撤销登记表、认购协议、加盖被告公章的原告身份证、银行流水记录、收到条、请款单、销售房源信息表、泰安城大世尊华府项目请款单销售信息表，被告城大公司提交的应聘人员登记表当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证对有异议的证据和事实，本院认定如下：1、原告焦恩娟提交微信聊天记录，证明被告城大公司与第三人璟瑞公司分销业务模式期间，原告仍为被告进行日常工作，并没有与原告解除劳动合同关系，双方劳动关系持续至2019年11月解除申请通知送达被告之日；被告城大公司对上述聊天记录的真实性有异议，认为原告应当申请聊天记录的当事人出庭说明情况，否则无法确认聊天记录中双方的身份，即使该聊天记录的一方确实是被告城大公司的工作人员，也是璟瑞公司的工作人员与城大公司的业务交流，部分聊天记录是原告向城大公司催要离职前的销售提成，并不能证实2018年9月以后与城大公司存在劳动关系；经审查，本院认为原告焦恩娟提供的上述微信聊天记录中不能证明对方身份，无法证明该证据的真实性，因此本院不予采信。2、原告焦恩娟提交下欠原告未结算交房提成佣金明细表，证明被告12号楼、9号楼、10号楼未予发放原告的交房提成6327元；被告城大公司对该证据真实性没有异议，认为根据原告焦恩娟提交的12号楼、9号楼、10号的交房提成中，总的交房提成为6327元，其中包括赵某的1100元、杨某的400元、吕会计的100元，原告焦恩娟实际应得为4727元，后被告城大公司提交世尊华府项目销售佣金提成结算表两份以及12号楼、9号楼、10号楼交房提成申请表，证明对于原告焦恩娟上述应得的4727元交房提成被告城大公司已于2019年4月16日通过银行转账支付原告焦恩娟4550元，与原告焦恩娟提交的中国工商银行工资流水第26页中的有记载相一致，上述款项均是通过尾号为0542被告现金出纳的账户支付，所以截止原告焦恩娟起诉之日，被告城大公司尚欠原告焦恩娟交房提成提成177元；原告焦恩娟对被告城大公司的上述陈述不予认可；经审查，本院认为被告城大公司对原告焦恩娟提交的9、10号楼交房提成表真实性无异议，本院依法将其确定为有效证据，9、10号楼交房提成表显示原告焦恩娟应得交房提成为6325元，被告城大公司虽主张已于2019年4月16日通过银行转账的形式向原告焦恩娟支付了4550元，原告焦恩娟对被告城大公司的上述陈述不予认可，本院责令被告城大公司提交其主张的已向原告焦恩娟支付4550元的记账凭证，被告城大公司未能提交上述记账凭证，因此本院依法认为被告城大公司提交的证据不足以证明其反驳意见，对被告城大公司的反驳意见依法不予支持，对欠付原告焦恩娟的6325元的交房提成被告城大公司具有支付的义务。3、被告城大公司提交原告离职前12个月的工资流水及统计表，证明原告2018年9月离职前12个月的平均工资报酬为4437元；原告焦恩娟认为工资表所对应的工资额与原告提交的发放工资的银行流水不一致，且被告提交的工资表有代缴个税一栏，但现实中所代缴的个税并未向税务机关缴纳，我方保留对其私自侵占其个税追究法律责任的权利；经审查，本院认为被告城大公司提交的2017年9月份至2018年9月份工资表中显示的原告焦恩娟的工资与原告焦恩娟提交的中国工商银行工资卡流水中显示的2017年9月份至2018年9月份被告城大公司向其发放的工资数额相一致，因此本院依法将被告城大公司提交的上述证据确定为有效证据予以采信。4、被告城大公司提交世尊华府项目代理销售合同，证明原告作为第三人璟瑞公司的职工，由第三人璟瑞公司发放工资报酬，甲方即原告城大公司作为项目的所有人，有权决定销售价格并对第三人璟瑞公司的工作进行监督指导，本合同自2019年6月18日解除；原告焦恩娟合同认为真实性无法确认，但该合同性质是一种委托销售管理合同是第三人代表被告从事承包经营和销售工作，并不能证明原告与被告解除劳务关系；第三人璟瑞公司对上述合同真实性无异议，但对于被告城大公司的证明目的有异议，认为该合同并未明确说明配备人员必须是与其公司签约的人员，代发工资的人员同样适职置业顾问一职；经审查，本院认为第三人璟瑞公司对被告城大公司提交的上述合同的真实性无异议，本院依法将其确定为有效证据予以采信。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告焦恩娟自2012年2月开始在被告城大公司处工作，担任置业顾问一职，双方未签订书面的劳动合同。2018年9月13日被告城大公司与第三人璟瑞公司签订《世尊华府项目代理销售合同》，约定自2018年9月20日到2020年9月19日被告城大公司委托第三人璟瑞公司代理销售世尊华府剩余房源，并对销售部人员也全部接收进行管理。与此同时，原告焦恩娟开始在第三人璟瑞公司处工作，由第三人璟瑞公司向原告焦恩娟发放工资，但原告焦恩娟并未向被告城大公司递交解除劳动合同的申请，被告城大公司也未向原告焦恩娟作出终止劳动合同的通知，因此原告焦恩娟与被告城大公司双方间的劳动关系一直存续。 本院认为，关于原告焦恩娟的第一项诉讼请求，要求解除原告与被告之间的劳动合同关系，《中华人民共和国劳动合同法》第四章劳动合同的解除和终止的相关规定，劳动关系解除应当是双方协商一致或者一方单方作出解除的书面事实存在，任何第三方不能作出双方解除劳动关系。本案中，原告焦恩娟与被告城大公司均未作出解除合同的意思表示，原告焦恩娟没有向被告城大公司递交解除劳动合同通知，被告城大公司也没有书面解除与原告焦恩娟的劳动关系，因此双方间未形成解除劳动合同的事实，因此对原告焦恩娟主张的解除原、被告间的劳动合同关系的诉讼请求不予支持。关于原告焦恩娟的第二项诉讼请求，请求被告立即发放欠付原告的业务提成6327元，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，用人单位应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，原告焦恩娟主张被告城大公司拖欠其6325元的交房提成并提交了9、10号楼交房提成表予以证明，被告城大公司虽辩解已向原告焦恩娟支付了4550元，但提供的证据不足以证明其辩解意见，因此对拖欠原告焦恩娟的交房提成6325元被告城大公司具有偿还的义务。关于原告焦恩娟的第三项诉讼请求，请求被告支付解除劳动合同经济补偿金35，273元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，经济补偿金只有在劳动合同解除后劳动者才有权主张。本案中，因双方没有解除劳动关系的事实存在，即原告焦恩娟与被告城大公司双方的劳动合同并未解除，因此原告焦恩娟主张经济补偿的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告焦恩娟的第四项诉讼请求，请求被告支付原告待业期间的工资暂算7500元（以2500元/月为基数计算至劳动合同解除之日），根据《山东省企业工资支付规定》的规定，非因劳动者原因在家待业的，劳动者没有到其他单位工作的，用人单位应支付劳动者基本生活费。本案中，原告焦恩娟与第三人璟瑞公司自2018年9月20日后即从第三人璟瑞公司处领取工资报酬，原告焦恩娟在此期间不存在在家待业的情形，因此原告焦恩娟请求被告城大公司支付待业期间的工资无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告焦恩娟的第五项诉讼请求，请求被告补交2012年3月-2019年11月5日期间应支付的社会保险和住房公积金，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，补交社会保险和住房公积金不属于法院处理劳动争的受案范围，因此本院在本案中不予审理。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，判决如下： 一、被告山东泰安城大置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告焦恩娟支付拖欠的交房提成6325元； 二、驳回原告焦恩娟的其它诉讼请求。 案件受理费10元，由原告焦恩娟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审判员  李彦勇 二〇二〇年六月十五日 书记员  孙艳丽