江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1384号 上诉人（原审原告，反诉被告）：周海春，男，汉族，1980年3月1日生，住江西省南昌市东湖区。 上诉人（原审被告，反诉原告）：江西蒙山乳业有限公司，住所地：江西省赣州市宁都县工业园长胜路，统一社会信用代码：91360730MA35M62X6F。 法定代表人：李建宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖彬彬，男，汉族，1989年10月4日生，住江西省赣州市宁都县，该公司员工。 委托诉讼代理人：樊鑫磊，江西滕王阁律师事务所律师，执业证号：13601201910086367。 上诉人周海春与上诉人江西蒙山乳业有限公司（以下简称蒙山公司）因劳动争议纠纷一案，均不服江西省南昌市新建区人民法院(2019)赣0112民初4095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周海春上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判蒙山公司向上诉人支付周六加班工资79137元；2.判令蒙山公司向上诉人支付双倍工资228562.09元，即双倍工资应包含加班工资收入79137元；3.一、二审诉讼费用由蒙山公司承担。事实及理由：上诉人于2018年10月5日进入蒙山公司工作,公司要求员工每周六天制,蒙山公司未与上诉人签订劳动合同,并于2019年7月15日非法解除了与上诉人的劳动关系,因此上诉人被解除劳动关系后进行了劳动仲裁,仲裁认定了蒙山公司非法解除劳动关系和违法未签订劳动合同的事实并做出裁决。蒙山公司通过人事要求员工周六正常上班,并在公司考勤表中明确表明周六上班考勤。上诉人与蒙山公司存在实质性加班工作要求,应当按照劳动法规定支付上诉人加班工资,并计算入上诉人违法解除劳动关系的双倍工资中。综上所述,请求二审法院改判支持上诉人诉请,维护上诉人的合法权益。 蒙山公司答辩称，周海春的上诉不成立，关于加班工资在一审中进行了认定，我方对于双倍工资及计算方式不予认可，不签劳动合同的原因是在于周海春本人，且2019年2月之前周海春是由劳务派遣到我单位上班，在2月份之前的双倍工资即使存在，也不应该由我方承担，应当由劳务公司承担。对于双倍工资的计算方式，我方不认可，应当扣除每个月的车辆补贴、招商奖，在仲裁裁决书中已经扣除了车辆补贴，但是一审法院却没有扣除，是按照发放的工资总额进行认定的，并没有区分基本工资和各类补贴。 蒙山公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担双倍工资赔偿责任；2.撤销一审判决第三项，改判周海春赔偿上诉人损失1196405.6元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实和适用法律错误。一、未签订劳动合同的责任在于周海春本人，其应承担不利的法律后果，即上诉人用人单位不应承担双倍工资的赔偿责任。在周海春入职之后，上诉人人力资源部多次通过口头、电话、微信的方式告知周海春签订劳动合同并将劳动合同电子版传送给周海春，其虽一直承诺签署之后会送到公司人力资源部，但却一直没有将签字的劳动合同归还给上诉人。另外，周海春作为小磨时光项目负责人，负责本销售团队签署劳动合同，在工作过程中周海春要求团队其他成员均签署了劳动合同，并将劳动合同交给人力资源部归档备案。周海春深知劳动合同的重要性，在明知不签订劳动合同将存在双倍工资赔偿的情况下，故意拖延不签订劳动合同，其应承担不利的法律后果，即上诉人用人单位不应承担双倍工资的赔偿责任；二、一审判决认定双倍工资的起算时间错误，存在部分超过1年仲裁时效的问题。2019年2月前，周海春是由第三方劳务公司江苏邦芒服务外包有限公司江西分公司（以下简称邦芒公司）劳务派遣至上诉人处，由上诉人按月将劳务费用支付给邦芒公司，由该公司支付给周海春，周海春与上诉人正式存在劳动关系的时间为2019年2月1日至2019年7月15日。计算二倍工资的起算时间应当从3月份开始计算。周海春申请仲裁的时间为2019年11月11日，2018年11月12日之前双倍工资的主张已经过了仲裁时效。即使要计算2018年11月6日的双倍工资，也不能按照一个月的标准计算，一审法院属于计算错误；三、一审判决书计算双倍工资的计算标准错误，应当扣除车辆补贴等福利待遇，原仲裁裁决中进行了扣减，但是一审法院并未扣减，明显适用法律不当，违反了国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释的相关规定，应予以纠正；四、周海春还应当赔偿上诉人各项损失1196405.6元，具体如下：（1）赔偿因其不办理交接手续而造成的各项直接经济损失173600元；（2）赔偿因工作失职造成的损失891502.6元；（3）赔偿因工作失职造成的损失121633元；（4）要求周海春退还侵占的房屋租金并办公用品9670元。以上损失赔偿合计：1196405.6元。五、周海春在入职之后不签订劳动合同，在临近11个月的双倍工资索赔临界时间点上提出仲裁索赔，明显属于“诉讼碰瓷”。经过上诉人通过法院执行网站查询，发现被告有23条失信执行信息，涉及金额达5000万元之巨，本案是周海春故意不签订劳动合同从而达到索赔双倍工资的违法目的，其诉求不应该得到支持，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 周海春答辩称，蒙山公司没有和我签订劳动合同是事实，我属于公司高级管理人员，不应当适用劳务派遣，且劳务派遣是公司行为，我的实际劳动行为是与蒙山公司发生关系，所以我的赔偿金均应由蒙山公司承担。我的工资组成应当把交通补贴记录在内，蒙山公司提到的招商奖不存在。对于双倍工资组成部分，按照劳动法规定的一年上诉期是指劳动者被侵权，在一年内有权进行上诉，但蒙山公司实际违法补偿应当按照劳动者正当时间计算，并不是根据上诉时间来计算双倍工资的时间，所以一审判决事实认定清楚。 周海春向一审法院起诉请求：1．判令被告立即向原告支付双倍工资中一倍即人民币211407.20元；2．判令被告向原告支付周六加班工资79137元；3．判令被告向原告支付2019年6月绩效工资8400元。 蒙山公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1．请求撤销南昌市新建区劳动人事争议仲裁委员会做出的新劳人仲案字［2019］第2019-2号仲裁裁决书第一项裁决，判决本公司不承担双倍工资赔偿责任；2．请求撤销南昌市新建区劳动人事争议仲裁委员会做出的新劳人仲案字［2019］第2019-2号仲裁裁决书中第三项裁决，判决周海春赔偿损失1196405.60元；3、本案诉讼费由周海春承担。 一审法院认定事实：2018年10月6日，周海春入职蒙山公司担任小磨时光事业部总监一职。双方未签订书面劳动合同，口头约定每周工作6天，月工资21000元（含12600元的基本工资和8400元的绩效），交通补贴、餐补及五险另行发放。2018年10月至2019年2月1日前，蒙山公司将支付给周海春的工资支付给第三方江苏华邦服务外包有限公司，再由该公司向周海春发放工资。自2019年2月开始，由蒙山公司通过银行转账的方式直接支付周海春的工资。2019年7月3日，蒙山公司下发一份《关于华南小磨时光事业部人员岗位调整的通知》，该通知上写明“周海春，因个人发展需要，将于7月15日离职”，周海春通过蒙山公司OA办公系统提出了异议。 周海春因要求蒙山公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、2018年10月至2019年7月周六加班工资、2019年6月份绩效工资、2019年7月份15天工资与蒙山公司发生争议，2019年11月11日，向南昌市新建区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决蒙山公司：1、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额163227.44元；2、支付解除劳动关系的经济补偿金21000元；3、支付2018年10月至2019年7月期间周六加班工资79137元；4、支付2019年6月绩效工资8400元、2019年7月份15天的工资10500元。蒙山公司也提出反仲裁申请，要求周海春给公司造成的损失予以赔偿，具体事项是：1、赔偿因周海春不办理交接手续而造成蒙山公司的各项直接经济损失173600元；2、赔偿因工作失职分别造成的损失891502.60元及121633元；3、周海春侵占的房屋租金及办公用品9670元的犯罪线索移交至公安机关依法处理。针对上述仲裁请求，新建区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月16日分别做出新劳人仲字［2019］第219-1号、第219-2号仲裁裁决书，其中第219-1号裁决查明周海春2018年10月6日入职到蒙山公司工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定每周工作6天，月平均工资为14145.22元。终局裁决：蒙山公司支付周海春解除劳动关系经济补偿金14145.22元、2019年7月份15天工资6032.10元，合计人民币20177.32元。上述裁决送达后，在法律规定的期限内，周海春未提起诉讼，蒙山公司也未申请撤销裁决。另第219-2号仲裁裁决书查明的事实与前述裁决书查明的事实一致，裁决：一、蒙山公司支付周海春未签订书面劳动合同双倍工资差额计人民币117918.88元；二、驳回周海春要求蒙山公司支付周六加班工资及2019年6月份绩效工资的仲裁请求事项；三、驳回蒙山公司所有的反仲裁请求事项。周海春、蒙山公司均不服上述第219-2号仲裁裁决书，周海春诉至一审法院，蒙山公司亦向一审法院提起反诉，两案并案审理。一审还查明，周海春在蒙山公司任职期间，蒙山公司发放的每月工资如下：2018年11月20日发放11646.80元、2018年12月20日发放15678.80元、2019年1月21日发放13744.55元、2019年2月22日发放22030.29元、2019年3月21日发放24540.15元、2019年4月20日发放23403.71元、2019年5月20日发放16341.88元、2019年6月20日发放15988.06元、2019年7月20日发放11665.55元，合计：155039.79元。 一审法院认为：周海春于2018年10月6日入职蒙山公司，视为双方建立劳动关系。蒙山公司辩称周海春系通过第三方劳务公司江苏邦芒服务外包有限公司江西分公司劳务派遣至其公司的，周海春与其公司正式存在劳动关系是从2019年2月1日至2019年7月15日。依照法律规定，蒙山公司就此辩解应承担举证责任，因蒙山公司未提供相应的证据予以证实，故一审法院不予采纳。蒙山公司与周海春建立劳动关系但未与周海春签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、第八十二条“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，故蒙山公司应支付周海春2018年11月6日至2019年10月5日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。依据生效的新劳人仲字［2019］第219-1号仲裁裁决，按蒙山公司与周海春协商一致解除劳动合同的时间是2019年7月15日，故周海春主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的期间是2018年11月6日至2019年7月15日一倍工资金额是149425.09元（15678.80元+13744.55元+22030.29元+24540.15元+23403.71元+16341.88元+15988.06元+11665.55元+6032.10元），蒙山公司应予以支付。周海春诉求周六加班工资79137元，从本案周海春与蒙山公司约定的每周工作六天，月工资21000元的约定中，可以认定每周六的工资已包含在约定的工资中。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，据此，周海春就其该主张应承担加班事实存在的举证责任，因周海春举证的证据不能证实加班的事实，故应承担不利的后果，其该项诉求，不予支持。周海春诉求支付2019年6月绩效工资8400元，证据不足，不予支持。蒙山公司辩称未签订劳动合同的责任在周海春，但其未提供相应的证据予以证实，对其辩解意见不予采纳。蒙山公司诉求周海春赔偿损失1196405.60元，该公司并未提交有效证据予以证实，故对蒙山公司的诉求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）江西蒙山乳业有限公司自判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）周海春未签订书面劳动合同工资差额共计人民币149425.09元；二、驳回原告（反诉被告）周海春要求支付周六加班工资79137元、2019年6月绩效工资8400元的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）江西蒙山乳业有限公司的全部诉求。本诉案件受理费10元，反诉案件受理费10元，合计20元，由原告（反诉被告）周海春负担10元，被告（反诉原告）江西蒙山乳业有限公司负担10元。 本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。二审审理过程中，双方均确认以下事实：周海春领取的工资中包含每月1500元车辆补贴及30元全勤奖，且以下月份工资中包含招商奖：2019年1月547.5元、2月388.8元、3月4432.7元、4月728.88元、5月137.16元、6月87.86元，招商奖合计6322.9元。 本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，针对本案二审争议的焦点问题，本院评析和阐述如下： 关于周六加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，周海春上诉主张周六加班工资79137元，周海春应就其该主张承担举证责任,但周海春所举证据不能证实其加班的事实，从本案周海春与蒙山公司约定的每周工作六天，月工资21000元的约定中，可以认定每周六的工资已包含在约定的工资中，故一审判决对周海春该项诉求不予支持，并无不当，周海春的该项上诉主张无证据支持，本院不予采纳。 关于未签订书面劳动合同工资差额的问题。依据已查明的事实可以认定，蒙山公司与周海春建立劳动关系但未与周海春签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，第八十二条“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，周海春于2018年10月6日入职蒙山公司，2019年7月15日双方协商一致解除劳动合同，故蒙山公司应支付周海春2018年11月6日至2019年7月15日期间未签订书面劳动合同二倍工资的差额。对于二倍工资差额的具体计算，一审法院按照所发放的工资总额来进行认定，未扣除各类补贴不当，本院予以纠正。二审中，因双方已确认，周海春领取的工资中包含招商奖6322.9元，以及每月1500元车辆补贴及30元全勤奖，上述款项应在二倍工资差额的具体计算中予以扣除。本院具体核算为129332.19元[15678.80元+13744.55元+22030.29元+24540.15元+23403.71元+16341.88元+15988.06元+11665.55元+6032.10元-（1500元+30元）×9-6322.9元]，故蒙山公司应向周海春支付未签订书面劳动合同的工资差额共计人民币129332.19元。 关于蒙山公司上诉主张周海春应赔偿损失1196405.60元的问题。蒙山公司虽诉求周海春赔偿损失1196405.60元，但其在一审中并未提交有效证据予以证实，故一审法院不予支持蒙山公司的该诉求，并无不当，对于蒙山公司的该项上诉主张，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市新建区人民法院(2019)赣0112民初4095号民事判决第二项、第三项； 二、撤销江西省南昌市新建区人民法院(2019)赣0112民初4095号民事判决第一项； 三、江西蒙山乳业有限公司自本判决生效之日起十五日内向周海春支付未签订书面劳动合同的工资差额共计人民币129332.19元； 四、驳回周海春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 周海春预交的一审本诉案件受理费10元和二审案件受理费10元，江西蒙山乳业有限公司预交的一审反诉案件受理费10元和二审案件受理费10元，合计40元，由周海春负担20元，江西蒙山乳业有限公司负担20元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  吴红龙 审 判 员  周朝阳 二〇二〇年六月三日 法官助理  周 燕 书 记 员  陈思思