内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终986号上诉人(原审原告)：陈某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：胡某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市，系陈某的妻子。被上诉人（原审被告）：内蒙古博源煤化工有限责任公司，统一社会信用代码911506007678951297。法定代表人：刘某，系公司董事长。委托诉讼代理人：白某，内蒙古金翼律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：乌审旗万凯恒商贸有限公司，统一社会信用代码911506266834375778。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：李某1，乌审旗“148”法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：边某，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。被上诉人(原审被告)：李某2，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。原审第三人：胡某2，现住榆林市。上诉人陈某因与被上诉人内蒙古博源煤化工有限责任公司（以下简称博源公司）、乌审旗万凯恒商贸有限公司（以下简称万凯恒公司）、边某、李某2及原审第三人胡某2承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人陈某的委托诉讼代理人胡某1，被上诉人博源公司的委托诉讼代理人白某，被上诉人万凯恒公司的委托诉讼代理人李某1，被上诉人边某到庭参加诉讼。被上诉人李某2庭后参加了询问。原审第三人胡某2经依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈某上诉请求：1、撤销一审判决，发回一审法院重新审理或者查清事实，改判四被上诉人给付工程款146000元及利息226344.33元。2、由四被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、一审遗漏诉讼请求，一审法院未对万凯恒公司、边某、李某2诉讼请求作出判决。2、一审法院未对工程量及价款进行鉴定并依据鉴定结论进行判决，明显违反程序。边某等人使用的公章与实际公章不符，明显私刻公章，已构成私刻公章罪，应当依法移送公安机关立案侦查。3、博源公司、边某、李某2均主张已给付工程款，但并未提供证据证明。对工程款发生争议，应当委托取得资质的司法鉴定机构对涉案工程量、价款进行司法鉴定，但一审法院并未委托进行司法鉴定，属于基本事实不清。4、适用法律错误。一审法院应当依据建设工程司法解释二第二十五条依法作出判决，反之依照职权驳回诉讼请求，明显适用法律错误。博源公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。博源公司的合同相对人是陕西中宇建设工程有限公司乌审旗分公司（以下简称中宇公司乌审旗分公司），与上诉人不存在承揽合同关系，博源公司自始不知道也不认可上诉人承揽的事实。博源公司已向合同相对人履行完全部付款义务，博源公司承担责任的基础已经不存在，依法不应当承担给付工程款的责任。万凯恒公司辩称：上诉人所举证据并不能证明其与被上诉人存在承揽关系，上诉人并不属于本案适格原告。上诉人在一审中明确向边某以承揽关系主张工程款，其他被上诉人承担连带责任，既然边某与上诉人不存在承揽关系，万凯恒公司自然不用承担连带责任了。一审认定案由正确，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。边某辩称：一审认定清楚，我与李某2存在合同关系，与陈某不存在合同关系，认可一审判决。陈某向一审法院起诉请求：1．判令博源公司、万凯恒公司、边某、李某2给付工程款146000元及利息（以146000元为基数，自2010年5月1日起至起诉之日止按中国人民银行同期贷款利率6％计算利息共计80324.33元；从起诉之日起直至还清为止的利息。2．由博源公司、万凯恒公司、边某、李某2承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年4月23日，博源公司与中宇公司乌审旗分公司签订《内蒙古博源煤化工有限责任公司湾兔沟煤矿井胶轮车库和综采设备换装库施工承包合同书》，工程地点在博源公司湾兔沟煤矿，工程内容为胶轮车库和综采设备换装库土建施工，竣工日期为2009年8月15日，合同价款（含税）820万元。双方签字处有发包人博源公司印章，承包方有中宇公司乌审旗分公司印章及委托代理人边某签名。2011年10月25日博源公司又与中宇公司乌审旗分公司签订《博源公司湾兔沟煤矿区绿化种植、养护、自来水管道、土石方工程施工合同》，工程地点在博源公司湾兔沟煤矿，工程内容为湾兔沟煤矿区绿化种植及新工养护一年，日常养护三个月，自来水管道、土石方工程施工，双方签名处有发包人博源公司印章，承包方有中宇公司乌审旗分公司印章及法定代表人王俊峰签名。2009年10月3日，中宇公司乌审旗分公司与李某2签订合同，合同约定工程名称：综采设备换装库。承包范围及性质：清工劳务总承包、包括施工架才设备及运输、小型材料，本工程的基础与地面的全部工程、如瓦工、木工、钢筋工、砼工、架子工，在本施工图中的所有土建工程（砌体、内外墙抹灰、顶棚抹灰、排水地沟、地面垫层、配电室、施工临建建设、施工道路洒水、杂工等）。工程地点：博源公司煤矿湾兔沟矿井。工程总价182070元，付款方式：以借款方式付款。合同最后由甲方代表边某签字并盖有中宇公司乌审旗分公司印章，乙方代表李某2签名。合同签订后，李某2与陈某共同合作，施工涉案工程的轻工部分，陈某雇佣胡某2负责工程管理、施工，李某2雇佣曹旺平（曹毛团）负责财务管理。工程交付使用后，博源公司向中宇公司乌审旗分公司支付合同约定的8200000元工程款。2011年12月2日中宇公司乌审旗分公司授权万凯恒公司结算博源公司设备库工程款。其中有部分款支付于万凯恒公司。中宇公司乌审旗分公司向李某2支付工程款190000元，李某2支付陈某部分工程款。另确认，中宇公司乌审旗分公司工商查询无此公司，于2012年3月16日注销。再确认，陈某于2010年向乌审旗人民法院起诉万凯恒公司后撤诉，又于2016年以同一事实同一诉讼请求起诉万凯恒公司，乌审旗人民法院判决驳回陈某诉讼请求，陈某不服上诉于鄂尔多斯市中级人民法院，中院发回重审，审理期间陈某又撤诉。一审法院认为，陈某持有《工程明细结算单》、《工人工资明细单》、《证人证言》等，以承揽关系向博源公司、万凯恒公司、边某、李某2主张权利，经庭审查明，陈某所举证据不能证明与四被告存在承揽关系，而是李某2承包了涉案工程，陈某与李某2共同合作完成涉案工程，其与李某2存在合伙关系。庭审中一审法院向陈某释明，其应与李某2清算合伙账务后再主张权利，并询问“陈某以什么法律关系向谁主张权利”？陈某坚持以承揽关系请求边某支付工程款，要求其他三被告承担连带责任。因此，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条之规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）……”。本案中原告陈某以承揽关系向被告边某索要工程款，无证据予以证实，故对陈某主张边某给付所欠工程款146000元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条第一款的规定，判决：驳回陈某的全部诉讼请求。案件受理费4694元，由陈某负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实同一审查明的事实基本一致。本院认为，陈某一审中的诉讼请求是要求博源公司、万凯恒公司、边某、李某2给付工程款及利息，在一审诉讼中明确以承揽关系要求边某支付工程款，博源公司、万凯恒公司、李某2承担连带责任。二审中陈述，要求边某承担工程款，边某是万凯恒公司的项目经理，也要求万凯恒公司承担还款责任。关于陈某与李某2之间的关系，李某2虽在庭审中陈述其与陈某合伙承包了案涉工程，但因陈某予以否认并认为李某2为案涉工程的介绍人，二审中也称起诉李某2是为了让其陈述清楚案涉工程的事实，故本案对双方之间的债权债务关系不予评判，如有纠纷可另寻法律途径解决。关于陈某与边某和万凯恒公司的关系，陈某称是边某与其协商承包案涉工程的事宜，边某和万凯恒公司均予以否认，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈某作为原告应当对其主张提供证据，但纵观陈某在一审期间提供的证据，工程明细结算单中并无双方当事人的签字确认，提供的书面证人证言在形式上也不符合证人出庭作证的要求，工资花名册中、施工现场照片、市场监督管理局出具的档案查询结果等证据均无法证明其与被上诉人万凯恒公司、边某存在承揽或者其他合同关系。反观边某提供的证据，边某代表中宇公司乌审旗分公司与李某2签订的承包合同书及付款凭证、借据等证据，可以相互印证，证明案涉工程承包人为李某2。陈某因不能对其主张提供有效证据予以佐证，一审对陈某要求边某、万凯恒公司给付工程款及利息的诉讼请求不予支持并无不当。另外，陈某在未能提供证据证明其为案涉工程的实际施工人的情况下，一审法院未启动鉴定程序是正确的。因陈某所主张的要求边某、万凯恒公司支付工程款的诉讼主张不能成立，陈某在二审中请求行使代位权，要求博源公司承担工程款的上诉主张于法无据，本院亦不予支持。综上，陈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4694元，由陈某负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 贞审 判 员  韩伟振审 判 员  余 丽二〇二〇年六月二十八日法官助理  田 乐书 记 员  陈彦亭《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。