广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终1474号 上诉人(原审原告)：莫绍裕，男，1955年1月27日出生，汉族，住广西桂平市。 上诉人(原审原告)：莫负文，男，1945年9月27日出生，汉族，住广西兴业县。 上诉人的共同委托诉讼代理人：谭直，广西润庆律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：桂平市大湾镇山塘村民委员会，住所广西桂平市大湾镇山塘村。 法定代表人：甘善琼，主任。 被上诉人(原审被告)：广西桂平市大湾镇山塘村第十生产队，住所广西桂平市大湾镇山塘村。 诉讼代表人：杨认权，队长。 被上诉人(原审被告)：桂平市水电建筑安装工程处，住所广西桂平市西山镇兴宁街475号。统一社会信用代码：91450881MA5K954N01。 法定代表人：马旅平，主任。 委托诉讼代理人：马万海，广西骏维律师事务所律师。 原审第三人：桂平市水利局，住所广西桂平市西山镇桂南北路79号。 法定代表人：欧江源，局长。 委托诉讼代理人：马万海，广西骏维律师事务所律师。 上诉人莫绍裕、莫负文因与被上诉人广西桂平市大湾镇山塘村第十生产队（以下简称山塘十队）、桂平市大湾镇山塘村民委员会（以下简称山塘村委）、桂平市水电建筑安装工程处（以下简称桂平水电工程处）、原审第三人桂平市水利局排除妨害、恢复原状纠纷一案，不服广西壮族自治区桂平市人民法院（2019）桂0881民初3666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 莫绍裕、莫负文上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：根据其一审提交的相片及一审法院现场勘查的情况，足以证明山塘村委、山塘十队、桂平水电工程处从“猪乸岭”建设水渠毁坏了莫氏祖坟，损毁莫氏宗族先祖尸骨及装尸骨坛子的事实。一审法院认定涉案水渠流向与山塘村委提供的卫星航拍图显示的原流向基本一致错误。在桂平市司法局出具的答复意见书中，认定涉案水渠总长107米，实际修建90米左右，证明设计水渠时不是从“猪乸岭”直穿过，而是从岭脚边绕过，而桂平水电工程处为了省材料而改从“猪乸岭”直穿过。涉案的水利工程并未经验收合格，一审法院也不能以工程验收合格为由否定侵权事实。综上所述，山塘村委、山塘十队、桂平水电工程处应当承担侵权责任。一审判决错误，请求二审法院依法改判。 山塘十队辩称，涉案水渠的建设施工没有损坏到莫绍裕等人的莫氏祖坟，涉案水渠是在原有水渠基础上修建的。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 山塘村委辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 桂平水电工程处辩称，其单位是按照施工图进行施工，工程完工后经过了建设单位的验收合格。施工设计图中并没有经过坟山，其单位施工过程中也没有损坏坟山。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 桂平市水利局述称，同意桂平水电工程处的答辩意见，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 莫绍裕、莫负文向一审法院起诉请求：1.山塘村委、山塘十队、桂平水电工程处停止侵权；2.山塘村委、山塘十队、桂平水电工程处向莫绍裕、莫负文支付赔偿精神损害抚慰金25000元；3.山塘村委、山塘十队、桂平水电工程处赔偿因侵权行为造成修复七座坟山的费用合计35000元。 一审法院认定事实：2017年10月28日桂平市水利局与桂平水电工程处签订《建设工程施工合同》，约定桂平市水利局委托桂平水电工程处承建位于桂平市“猪乸岭”脚的农田水利维修工程。该工程已于2018年2月2日经验收合格且已投入使用。据莫绍裕、莫负文提供的图片证据显示该涉案水渠现已被填土堵塞。经法院现场勘查，涉案“猪乸岭”附近确有坟山，但已建成水渠边未发现明显坟山痕迹，且该水渠流向与山塘村委所提供的卫星航拍图显示的原流向基本一致。 一审法院认为，莫绍裕、莫负文诉称涉案建设的水渠毁坏了其祖坟，但据到案证据以及现场勘查，现建成水渠与原有水渠流向基本一致，且按照桂平水电工程处所提供的证据显示，该农田水利维修工程是在原有基础上加固，并没有进行过任何扩建，且后经验收合格投入使用。莫绍裕、莫负文主张称桂平水电工程处实际上不按照图纸以及桂平市水利局的批复施工，改变了原旧水渠位置以致损坏其坟山，认为原来旧水渠实际上在山脚下的田边处。经现场勘查以及综合当事人提供的证据，可以查明山脚下的田边处确实尚有另一“水渠”，但该“水渠”不属于水利部门管理的灌溉维修水渠，该田边的所谓“水渠”实质系田埂与山边间形成的自然流水通道，该“水渠”并不是涉案“维修加固水渠工程”，故莫绍裕、莫负文主张的旧水渠其实是另一“水渠”，与本案没有关联性。涉案维修加固水渠工程是经桂平市水利局批复在原有农田水利灌溉旧渠基础上进行维修加固之工程，其建设单位是桂平市水利局，施工单位系桂平水电工程处，其主要之目的在于解决山塘村片区农田水利灌溉，落实政府“三农”政策。而该工程建成后既已经验收合格，则不可能存在改变原有设计进行施工，反之若桂平水电工程处存在不按原有设计进行施工而改变旧渠流向，则不可能验收合格并投入使用。依据山塘村委提供的卫星拍摄图，原有旧水渠流向清晰可辨，渠中所经过处没有任何障碍物，莫绍裕、莫负文诉称其祖曾葬坟于此，若系事实，那么该卫星拍摄图上原有的“旧水渠”是如何形成的？何时形成的？故莫绍裕、莫负文之主张明显与事实不符。且从常识中可知，农村中的坟山占地构成包括有“坟人”、“坟括”、“拜台”等，占地面积起码会达到3米×3米以上，而百年以上的祖坟则会更大，但现场可见的硬化水渠仅有0.8米宽，0.8米×0.8米则系0.7平方米都不到，然即使是新坟也会在10平方米左右，若在此确实存在过坟山，则在这0.8米宽的旧水渠两侧必然存在“拜台”、“坟括”等“坟人”以外的痕迹，但经法院组织双方到现场勘查，“旧水渠”的附近虽有几座坟山，但并没有发现“旧水渠”加固两侧曾存在“拜台”、“坟括”等坟山痕迹；且莫绍裕、莫负文所提供的证据也没有任何一组证据能证实或反映出在该处确实存在过坟山，故莫绍裕、莫负文的诉请没有事实与法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回莫绍裕、莫负文的诉讼请求。 二审中，莫绍裕、莫负文提交2020年5月20日拍摄的现场照片，拟证明涉案水渠损坏其祖坟的事实。山塘十队、山塘村委、桂平水电工程处、桂平市水利局质证认为，上述证据不能证明涉案水渠毁坏莫绍裕、莫负文祖坟的事实。本院认为，上述证据与本案不具有关联性，不予确认。 经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，对于桂平水电工程处在建设涉案水渠时是否损坏莫氏祖坟问题。首先，桂平水电工程处是依据与桂平市水利局签订的《建设工程施工合同》，根据桂平市水利局提供的施工设计图而进行工程施工。从施工图纸看，涉案的水利工程并未涉及坟山拆迁，也未显示工程施工需要经过坟山所在地。工程完工之后，已经经过项目业主桂平市水利局组织的竣工验收，验收结论为工程合格，即证明桂平水电工程处是按照桂平市水利局的施工图纸进行施工的。莫绍裕、莫负文主张桂平水电工程处擅自变更施工设计进行施工没有事实根据。其次，本案中，莫绍裕、莫负文并未能举证证明涉案水渠建设施工处原来存在坟山的事实，更不能举出充分证据证明桂平水电工程处在施工过程中损坏了其莫氏祖坟的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因莫绍裕、莫负文不能举证证明桂平水电工程处在建设涉案水利工程施工过程中存在损坏其祖坟的事实，所以应当由莫绍裕、莫负文承担举证不能的不利后果。莫绍裕、莫负文请求山塘十队、山塘村委、桂平水电工程处承担侵权责任缺乏事实根据和法律依据，对其诉讼请求依法应予驳回。 综上所述，莫绍裕、莫负文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由莫绍裕、莫负文负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年六月xx日 书记员  黄延肖