河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3706号 上诉人（原审原告）：桥西区颢菲健康管理咨询服务中心，住所地：石家庄市桥西区新石北路华南商务服务楼A区一层A1区。 经营者：王某某，女，1953年3月5日出生，汉族，住秦皇岛市抚宁县。 委托诉讼代理人：薛少培，河北天捷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北新京华建筑装饰工程有限公司，住所地：石家庄市裕华区体育南大街。 法定代表人：沈朝辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：王雪，河北武英律师事务所律师。 原审被告：李某某，女，1987年11月13日出生，汉族，住河间市。 上诉人桥西区颢菲健康管理咨询服务中心（以下简称颢菲中心）与被上诉人河北新京华建筑装饰工程有限公司（以下简称新京华公司）、原审被告李某某装饰装修合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初6567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人颢菲中心的委托诉讼代理人薛少培、被上诉人新京华公司的委托诉讼代理人王雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 颢菲中心上诉请求：一、请求法院依法判决被上诉人支付原告的违约金增加70339元；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，被上诉人工期截止2019年3月29日仍未完工。在一审庭审中，上诉人现场展示并提交了杨小龙与晏海龙的微信记录及杨小龙与徐申的微信记录，杨小龙与晏海龙的微信记录充分证明徐申是副工长的事实，杨小龙与徐申的微信记录中2019年3月29日仍提到踢脚线补黑漆、门头裂缝修复未干完，充分证明工期至少到2019年3月29日，按此日期计算违约金为218553元，由此违约金应增加70339元，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 新京华公司答辩称，对答辩人方可以说答辩人方由于管理层人员变动导致错过上诉期，答辩人认为一审判决认定事实部分正确，尊重一审判决。对于上诉人的请求，请求贵院维持原判，驳回其上诉请求。首先，答辩人之所以逾期交工是因为上诉人付款不及时，从一审中上诉人提交的证据显示，上诉人最后一次向答辩人付款是在2009年6月4日，远远超过一审判定的竣工日期即2009年2月28日。因此上诉人付款时间存在违约，导致竣工时间推迟，一审法院将竣工时间推迟的责任强加于答辩人一人显失公平。第二，对于上诉人的上诉请求，没有证据证明，上诉人提交的聊天记录不能证明各自的身份，更不能证明与答辩人存在关联，在这一方面一审法院认定事实清楚，退一步讲，仅从该聊天记录来看，踢脚线补黑漆、门头裂缝修复，也不能证明涉案装修工程没有竣工，很显然是属于保修的范畴，综上，请求二审法院维持原判。 原审被告李某某经法院依法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。 颢菲中心向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同支付原告违约金40.52万元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月7日，原、被告签订装修装饰工程合同书一份，约定被告新京华公司承包颢菲中心装修工程。施工期限为55天，自2018年11月7日至2018年12月31日；工程总价款为938000元，于签订合同时付20%，材料进场付20%，隔墙、水电完毕、门头基础、木工过半付30%，木工结束、油工顶面完毕、定制品安装前付17%，工程验收付10%，质保期结束付3%；保修期一年，自验收合格交付原告使用之日开始计算；由于被告新京华公司原因逾期竣工，每逾期一天，新京华公司支付原告合同总价款日千分之三的违约金；未经办理验收手续，原告提前使用或擅自动用设备、工程成品造成损失的由原告负责，同时视为新京华公司工程合格，原告同意按新京华公司提供的工程量作为结算依据直接结算工程价款。新京华公司项目经理为晏海龙。签订合同后，被告新京华公司进场施工。新京华公司曾向原告出具承诺书，承认因前期施工管理不力，造成多次漏水以及后续改动墙面插座导致墙体打穿，给隔壁带来困扰。被告承诺解决隔壁墙体损坏问题，严格按照原计划工期不顺延，大约在2018年11月9日左右进场施工。原告分别于2018年11月8日支付工程款187600元，11月12日支付工程款187600元，12月17日支付工程款25万元，12月30日支付工程款14万元，2019年6月4日支付工程款2万元，共计785200元，其中后三笔41万元转入被告法定代表人李某某银行账户。原告认可工程有减项100629元，工程款变更为837371元。2019年2月20日，晏海龙出具一份施工细节处理及完成时间节点，列明了各分项工程完成的时间节点，承诺保证按上述承诺日期完工，否则承担相应法律责任，其中最晚的承诺节点为二层楼梯加立柱等，承诺28号完成。原告称工程于2019年4月22日左右完成，提交了与微信名为“天道酬勤”的聊天记录。“天道酬勤”提到“有事你去找徐申”，在与微信名为“徐申”的聊天记录中，“徐申”在2019年3月29日提到了踢脚线补黑漆，门头裂缝修复没有干完。原告称“天道酬勤”是晏海龙，徐申是工地副工长，但未提交证据予以证实。 一审法院认为，原告与被告新京华公司签订的装修装饰工程合同书是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按合同约定履行各自义务。合同约定工期为至2018年12月31日，但新京华公司未按合同约定时间完成施工，至2019年2月20日，被告新京华公司的项目经理仍在承诺大量分项工程完成的时间节点，其中最晚的两项工程承诺于2月28日完成，因此，可以认定新京华公司2019年2月28日完成工程施工。原告称新京华公司交工时间晚于上述时间，但其提交的微信聊天记录不能证实徐申的身份，不能证实原告所主张的逾期交工的事实，因此，原告迟延交工59天。新京华公司逾期交工给原告造成了房屋、人员闲置等损失，合同约定每逾期一天，新京华公司支付原告合同总价款日千分之三的违约金。合同总价款原告认可降为837371元，以此计算，被告应赔偿原告违约金148214.67元。原告认可尚有工程款52171元（837371-785200）未付，其中3%的质保金25121.13元（837371*0.03）因质保期未满，未到履行期，其余工程款27049.87元（52171-25121.13）可在被告应付的违约金中扣除。因被告未到庭，如其认为工程款的数额大于原告认可的52171元或要求原告支付质保金，可另行起诉。因此，被告应赔偿原告121164.8元（148214.67-27049.87）。原告要求被告李某某承担连带责任，但仅原告向被告法定代表人账户支付部分工程款不足以证实新京华公司与李某某资产混同，因此，对原告要求被告李某某承担连带责任的请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告河北新京华建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告桥西区颢菲健康管理咨询服务中心支付违约金121164.8元；二、驳回原告桥西区颢菲健康管理咨询服务中心的其他诉讼请求。案件受理费7378元，原告桥西区颢菲健康管理咨询服务中心负担3264元，被告河北新京华建筑装饰工程有限公司负担4114元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人颢菲中心主张涉案工程于2019年4月22日左右完成，本案一审时提交了与微信名为“天道酬勤”的聊天记录，“天道酬勤”提到“有事你去找徐申”，在与微信名为“徐申”的聊天记录中，“徐申”在2019年3月29日提到了踢脚线补黑漆，门头裂缝修复没有干完。颢菲中心称“天道酬勤”是晏海龙，徐申是涉案工地副工长，因未提交证据予以证实，且被上诉人新京华公司对此不予认可，故应由颢菲中心承担举证不能的法律后果，原审对其上述主张不予采信，并无不当。 综上所述，桥西区颢菲健康管理咨询服务中心的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1559元，由上诉人桥西区颢菲健康管理咨询服务中心承担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  李 伟 审判员  杨根山 二〇二〇年六月十五日 书记员  王金兰