江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终433号上诉人（原审原告）：江西海扬纺织集团有限公司，住所地：江西省九江市经济开发区官牌夹渔苗塘。法定代表人：田友海，公司董事长。委托诉讼代理人：刘晖，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊正根，江西柴桑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周润龙，男，汉族，1963年4月13日出生，住江西省九江市经济开发区，现因刑事犯罪在赣江监狱服刑。被上诉人（原审被告）：涂翰文，男，汉族，1982年7月18日出生，住江西省南昌市。委托诉讼代理人：李亚军，北京大成（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕崇煊，北京大成（南昌）律师事务所实习律师。上诉人江西海扬纺织集团有限公司（下称海扬公司）与被上诉人周润龙、涂翰文合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月27日对本案公开开庭进行了审理。上诉人海扬公司的委托诉讼代理人刘晖、樊正根，被上诉人涂翰文及委托诉讼代理人李亚军到庭参加诉讼。被上诉人周润龙经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。海扬公司的上诉请求为：一、撤销一审判决，依法发回重审或作如下改判：1．判令两被上诉人连带向上诉人返还款项43113448.25元；2．判令两被上诉人连带赔偿上诉人损失3700900元。二、本案一、二审诉讼费、保全费、司法鉴定审计费由两被上诉人承担。事实及理由：一、案情简述2014年12月24日，上诉人海扬公司与两被上诉人签订《房地产合作开发协议》及《补充协议》，约定合作开发位于九江市，浔阳西路以北一期项目的5、6号楼。根据协议之约定，两被上诉人支付海扬公司前期投入的2500万元，海扬公司提供项目用地及负责办理规划、建设、施工许可证等相关手续。两被上诉人负责项目的开发建设及销售并承担所有费用。因两被上诉人未能顺利完成案涉5、6号楼的建设，导致海扬公司为其垫付工程款、缴纳税款并偿还被上诉人的借款本息和被上诉人以借名虚假购房的方式所借的银行贷款。被上诉人未能顺利完成项目开发建设的行为，给海扬公司造成了巨大的损失。为此，海扬公司将两被上诉人诉至一审法院，请求判令两被上诉人连带赔偿各项损失36781578.86元。一审法院经理后认为海扬公司与两被上诉人签订《房地产合作开发协议》及《补充协议》系两被上诉人借用海扬公司房地产开发资质开发房地产项目的违法行为，也是以合作开发房地产的合法形式，掩盖借用房地开发资质开发房地产的非法目的的行为，并据此认定案涉《房地产合作开发协议》及《补充协议》无效，进而判决驳回海扬公司的全部诉讼请求。二、一审法院在认为案涉《房地产合作开发协议》及《补充协议》无效时，未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五第一款之规定，告知海扬公司可以变更诉讼请求，属于程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。海扬公司在一审中提出的诉讼请求是以主张案涉《房地产合作开发协议》及《补充协议》有效前提的。一审法院在审理本案时认定案涉《房地产合作开发协议》及《补充协议》无效。一审法院作出案涉合同无效的认定与海扬公司提出的案涉协议有效的主张不一致。在此情况下，一审法院应当根据上述规定告知海扬公司可以变更诉讼请求（即向海扬公司释明是否变更诉讼请求），但是，一审法院在审理中未告知海扬公司可以变更诉讼请求，而是直接判决驳回全部诉讼请求。一审法院未向海洋公司释明是否变更诉讼请求的做法明显属于违反了上述规定，属于程序违法。三、一审法院在认定案涉《房地产合作开发协议》及《补充协议》无效的情况下，未对案涉合同被认定无效后的法律后果（即双方之间相互返还及损害赔偿）进行处理，违反了《合同法》第五十八条之规定，且与司法实践不符。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失。双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院在认定案涉合同无效的情况下，应当根据《合同法》第五十八条的规定，处理案涉合同无效的法律后果即由被上诉人返还房屋销售款，并赔偿海扬公司的损失，同时由海扬公司返还已收取的被上诉人的款项。人民法院具有在认定合同无效后应当主动处理合同无效的法律后果的职责，已由最高人民法院作出的最高人民法院（2014）民一终字第277号《民事判决书》确定。最高人民法院的上述判决书的本院认为部分中的最后一部分对此进行了论述：“人民法院在依据《合同法》的第五十二条认定合同无效的情况下，应主动援引该法第五十八条之规定，对合同无效的法律后果进行处理，而不需当事人另行提起诉讼”。为此，一审法院在认定案涉协议及补充协议无效的情况下，未对合同被认定无效后的法律后果进行处理是对《合同法》第五十八条的违反和对司法实践的背离。四、案涉《房地产合作开发协议》及《补充协议》被认定无效后，海扬公司与被上诉人应当相互返还因合同取得的款项。1．被上诉人应当返还给海扬公司的款项为：销售款减去被上诉人因建设5、6号楼投入的款项所得的金额，为64023651元。被上诉人因销售案涉5、6号楼的房屋和车位取得销售款94276235元（其中房屋销售款93296235元、车位销售款980000元）。被上诉人因建设5、6号楼支付的款项为：27174299元=（主体工程款25847870元＋配套工程款965600元+税金360829元）。被上诉人应返还给海扬公司的款项为：销售总款94276235元-被上诉人支出费用27174299元=67101936元。2.海扬公司应返还给被上诉人的款项为：海扬公司已收取的5、6号楼款项减去海扬公司为被上诉人偿付的款项和应付给海扬公司8、9号楼的房屋销售款所得金额，为21656675元。被上诉人在建设销售5、6楼的过程中总计支付给海扬公司52543390元（该款项包含了被上诉人因代理销售海扬公司开发的8、9号楼的房屋而应支付给海扬公司的房屋销售款13505000元）。同时，海扬公司为被上诉人偿付借款3370000元、偿付虚假按揭贷款本息10958187.25元、返还因无房交付退回给购房人的购房款721715元。因此，海扬公司应返还给被上诉人的款项为（52543390元—13505000元—3370000元—10958187.25元—721715元=23988487.75元）3.被上诉人应返还给海扬公司的款项减去海扬公司应返还给被上诉人的款项所得的金额为被上诉人最终应返还给海扬公司的款项为元（67101936元-23988487.75元=43113448.25元）。五、被上诉人未能及时完成案涉5、6号楼的建设给海扬公司造成的损失。被上诉人未及时完成案涉5、6号楼的建设导致不能及时向购房人交付房屋而需向购房人支付违约金约3700900元及因房屋建筑面积与房屋销售合同约定面积差而需退还给购房人的款项约674143元。综上所述，案涉合同被认定无效后，两被上诉人应返还给海扬公司的款项为43113448.25元。同时，应按过错比例赔偿上诉人因延期交房而应支付给购房人的违约金3700900元，故请二审法院判准如请事项。针对上诉人海扬公司的上诉，涂翰文答辩意见为：一、一审法院不存在程序违法的事由，无须告知海扬公司需要变更诉讼请求。1.案涉《房地产合作开发协议》及《补充协议》的效力问题，是本案一审的争议焦点之一，亦是判决结果的重要组成部分。在审判过程中，一审法院不可能向任何一方当事人透露案件的走向，否则一审法院将违背居中审判的基本原则。2.海扬公司在上诉状中引用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称旧《证据规定》）属于2001年的司法解释。该司法解释已经被2019年12月25日新公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）（下称新《证据规定》）修订。新《证据规定》第53条正是对旧《证据规定》第35条的修改，新《证据规定》第53条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。”而在本案一审审理过程中，关于《房地产合作开发协议》及《补充协议》的效力问题正是本案一审的争议焦点之一，在一审法院的主持之下，案件的双方当事人已经对该焦点问题进行了充分的辩论，双方当事人的诉讼权利已经得到充分保障，也没有再次进行审理的必要，一审法院可以依据自己的认识对该问题对该问题作出认定，并以此为基础进行裁判。且一审法院在一审庭审过程中已经针对协议效力问题对海扬公司进行发问，在海扬公司明确答复其认为《房地产合作开发协议》是有效的情况下，一审法院不存在要告知海扬公司变更诉讼请求的情况。同时，新《证据规定》于2020年5月1日正式开始施行。且新《证据规定》第100条规定，本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。新《证据规定》实施时本案尚未审结，应适用新的《证据规则》审理本案。综上，一审法院在案件审理过程中，在海扬公司认为《房地产合作开发协议》有效、涂翰文认为《房地产合作开发协议》无效的情况下，将该协议的效力作为争议焦点进行审理，最终结合双方递交的证据认定该协议无效完全符合新《证据规定》第53条的规定，不存在需要告知海扬公司变更诉讼请求的情况。二、一审法院在审理本案时，严格围绕着上诉人（一审原告）的诉讼请求进行审理。海扬公司在一审诉讼过程中的诉讼请求是：1、请求依法解除原、被告双方于2014年12月24日签订的《房地产开发合作协议》，并终止履行；2、判令两被告承担违约责任，并向原告连带赔偿各项损失共计2738万元；3、由被告承担本案全部诉讼费。后海扬公司将其诉讼请求第2项变更为：“判令两被告承担违约责任，并向原告连带赔偿各项损失共计36781578.86元”。一审法院在海扬公司提出的诉讼请求基础上，听取了原、被告双方的诉辩意见，最终确定本案一审的争议焦点为：一、涉案《房地产合作开发协议》的性质；二、涉案《房地产合作开发协议》的法律效力；三、原告主张的违约责任是否成立及原告要求被告赔偿损失能否得到支持；四、被告涂翰文是否应承担连带责任。一审法院在判决书中已经针对上述争议焦点进行了详细说理，且对于判决驳回海扬公司一审诉讼请求的原因也进行了详细说明，在对双方证据进行仔细分析论证的情况下，最终判决驳回了海扬公司的诉讼请求。三、海扬公司的二审的上诉请求，实质上是改变了其一审主张的诉讼请求，依法应当告知其另行起诉。（一）在一审时，海扬公司坚持《房地产开发合作协议》有效，在合同有效的情况下，海扬公司要求解除合同并承担违约责任的请求权基础是源自《合同法》第九十四条及第九十七条。（二）海扬公司在二审中提出的上诉请求如下：一、撤销一审判决，依法发回重审或做如下改判：1.判令两被上诉人连带向上诉人返还款项43113448.25元；2.判令两被上诉人连带赔偿上诉人损失3700900元。二、本案一、二审诉讼费、保全费、司法鉴定审计费由两被上诉人承担。结合海扬公司提出上诉的事实与理由，海扬公司实际上对于一审法院判决合同无效这一事实并未提出异议，反而海扬公司还在基于合同无效的情形下，要求周润龙、涂翰文承担返还款项的责任，故海扬公司提出二审上诉请求的请求权基础源自《合同法》第五十八条。因海扬公司在一、二审时提出的诉讼请求的请求权基础明显发生变化，且对应的诉讼请求明显不一致，属于二审中增加独立的诉讼请求的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，针对海扬公司提出二审诉请，应当告知其另行起诉，而不是在二审中进行审理。四、因案涉合同约定的房地产项目已经建成并出售，在合同无效双方互负返还义务的情况下，周润龙无须向海扬公司支付任何费用，且海扬公司也没有任何损失，相反海扬公司还要返还周润龙费用。根据《合同法》第五十八条的规定，在合同无效的情况下，双方基于合同取得的财产应当互相返还。因案涉房地产项目已经建成并销售，故在合同无效的情况下，房屋销售所得的房款以及未售出的房屋周润龙应当返还给海扬公司。相应的周润龙已经支付给海扬公司的所有费用，及周润龙建设房屋所产生的建设费用，海扬公司也应当返还给周润龙。根据一审时的审计报告，五六号楼销售所得的总房款为93296235元（见审计报告P3），未售出的房屋已经全部在海扬公司控制之下。而周润龙为开五六号楼项目已经支付了93697131.74元给海扬公司，具体包括：1.税金835271.74元（项目部转集团474443元+自行缴纳360828.74，见审计报告P4）2.规费1900000元（见审计报告P4）3.首笔合作款6500000元（见审计报告P4）4.首付款2271390元（见审计报告P4）5.按揭款41872000元（缴纳客户按揭款43272000元-原告向被告转按揭款1400000元，见审计报告P4）上述2-5项相加总和为52543390元（见审计报告P4）6.工程款26813470元（见审计报告P10）7.5#、6#楼银行放款13505000元（该笔款项并不包含在以上2-5项周润龙支付给海扬公司的范围内，而属于银行放款，见审计报告P12）故周润龙实际上已经超付了400896.74元（93697131.74元-93296235元）给海扬公司。在合同无效后，海扬公司还需返还周润龙人民币400896.74元。因此，海扬公司非但没有损失，反而还需要返还周润龙费用。五、涂翰文与《房地产合作开发协议》及《补充协议》无关，无需对《房地产合作开发协议》及《补充协议》产生的纠纷承担责任。1.《房地产合作开发协议》及《补充协议》的另一当事人周润龙已经在其刑事案件的侦查过程及本案审理过程中，向侦查人员及法庭说明，望江天悦五六号楼项目是周润龙一个人做的，与涂翰文无关。（1）根据九江市公安局八里湖分局刑侦大队与2017年8月8日16:50至17:28分在九江市看守所审讯室对周润龙做的《讯问笔录》，周润龙已经详细说明了望江天悦五六号楼项目是海扬公司与周润龙一人合作，涂翰文不是股东，涂翰文也与项目一点关系都没有，海扬公司也是知道该情况的。从该《讯问笔录》第2页倒数第9行开始，侦查人员讯问周润龙：你在和海洋纺织集团有限公司合作开发望江天悦小区5、6号楼项目时知否还有其他股东？答：没有，江西海扬纺织集团有限公司只和我一个人合作该项目。问：那为什么江西海扬纺织集团有限公司和你还有涂翰文签订了合作开发的协议，涂翰文难道不是股东吗？答：涂翰文不是股东，是因为我欠了涂翰文的钱，所以涂翰文要求在我和江西海扬纺织集团有限公司签订的合作开发协议中也签字，这个其实是担保的行为，整个望江天悦小区的5、6号楼项目就是我一个人做的，和涂翰文一点关系都没有，这个江西海扬纺织集团有限公司也是知道该情况的，而且我专门还和江西海扬纺织集团有限公司的杨晓卿说过涂翰文不是该项目的股东，他在协议上签字完全是因为我欠他钱，他想要一个保障。问：你确定你和江西海扬纺织集团有限公司的杨晓卿说过涂翰文不是目的股东的这个情况吗？答：确定。而且在日常的接触的过程中涂翰文从来没有来过望江天悦楼项目上参与管理和销售，所以江西海扬纺织集团有限公司的人应都知道涂翰文不是股东，这个望江天悦5、6号楼项目就是我一个人做的。（2）根据2019年6月17日《庭前会议笔录》的内容，周润龙本人再次承认周润龙与涂翰文是融资关系，望江天悦5、6号楼项目是周润龙一个人完成，涂翰文没有向望江天悦5、6号楼项目投资。从庭前会议笔录第6页倒数第7行起，涂翰文代理人询问周润龙：5、6#楼的项目是不是你一个人去谈的？周：是，我一个人谈的，去接的项目，涂翰文未参与。被2：如果涂翰文一开始未参与，海扬是否会与你合作？周：会，我找其他人融资。被2：涂翰文未参与项目，项目是你一个人完成的吗？周：是。被2：涂翰文是以个人名义向你借钱是否属实？是否以个人名义投资到5、6#楼项目？周：是个人名义借钱，钱打到个人账户，未投资到5、6#楼项目。被2：你与涂的融资海扬是否清楚？周：我不清楚。我把涂在协议上签字的原因告诉了海扬。以上两份周润龙的笔录，周润龙已经充分说明望江天悦五六号楼项目是由周润龙一个开发，与涂翰文没有任何关系，周润龙已经把涂翰文在合同上签字的原因告知海扬公司。2.对于望江天悦5、6号楼项目是由周润龙单独投资、开发、建设、经营的情况，海扬公司是明知且默许的。根据海扬公司提供的证据，即海扬公司向九江市税务第一税务分局所打的《报告》，海扬公司在报告中明确写道：“我公司望江天悦5-6号楼由建筑商周润龙单独经营管理，并于2015年在工商局办理了江西海扬纺织集团有限公司5-6号楼项目部营业执照，同时在原地税务局办理了税务登记。”这足以说明海扬公司对于望江天悦五六号楼是由周润龙单独投资、开发、建设、经营、管理，涂翰文没有参与一事是充分了解且明知的，并且默许了由周润龙单独投资、开发、建设、经营、管理。3.涂翰文实际上是周润龙的债权人，其并没有对望江天悦五六号楼项目进行投资、开发、建设、经营、管理。从一审庭前会议笔录第4页倒数第1行起，涂翰文代理人询问周润龙：涂翰文是以个人名义向你借钱是否属实？是否以个人名义投资到5#、6#楼项目？周：是个人名义借钱，钱打到个人账户，未投资到5、6#楼项目。说明涂翰文并未将资金投入望江天悦5、6号楼项目，只是因为周润龙向涂翰文融资，两人之间存在民间借贷的关系，涂翰文不存在对该建设项目进行投资的行为。且周润龙在该份笔录中明确说明，涂翰文在协议上签字只是一个担保行为。根据海扬公司提供的证据，即望江天悦5、6号楼项目建设过程中签订的《管道天然气安装、施工合同》、《望江天悦5#、6#楼新建污水管和雨、污水井工程协议》等15份配套工程建设合同中，从未出现涂翰文的签章。结合周润龙笔录中的记录，涂翰文确实未曾参与望江天悦五六号楼项目的投资、开发、建设、经营、管理。以上种种证据足以说明望江天悦五六号楼项目是周润龙独自一人做的，与涂翰文无关，海扬公司也明知望江天悦五六号楼项目是由周润龙单独投资、开发、建设、经营的，并且实际上涂翰文也未曾参与该项目的建设。故涂翰文无需对《房地产合作开发协议》及《补充协议》产生的任何纠纷承担责任。综上，请二审法院依法驳回海扬公司的上诉请求，维持原判。被上诉人周润龙未提交答辩意见。海扬公司向一审法院起诉并请求：1.请求依法解除海扬公司与周润龙、涂翰文于2014年12月24日签订的《房地产开发合作协议》，并终止履行；2.判令周润龙、涂翰文承担违约责任，并向海扬公司连带赔偿各项损失共计2738万元；3.由周润龙、涂翰文承担本案全部诉讼费。后海扬公司将其诉讼请求第2项变更为：“判令周润龙、涂翰文承担违约责任，向海扬公司连带赔偿各项损失共计36781578.86元”。一审法院经审理查明：原告与被告周润龙、涂翰文于2014年12月24日签订了《房地产合作开发协议》。协议约定：“一、合作项目概况。本合作项目位于甲方江西海扬纺织集团有限公司集团小区内，恒盛东路以西，浔阳西路以北，一期项目5、6号楼，其中5号楼建筑面积为9632.35平方米，6号楼建筑面积为14750.21平方米，地下室建筑面积6332平方米，总面积30714.56平方米，规划用地性质为居住用地,土地使用年限70年。二、合作形式。1.本项目总投资约8000万元，甲方现已投资2600万元，因甲方有其他项目投资需要，经协商转让该项目投资份额2500万元给周润龙、涂翰文，留其100万元为该项目合作，同风险，共收益。具体占股份比例与项目实际投资为准，退股金见本协议第五条。2.甲方负责提供项目开发土地使用权并负责办理、规划、建设、施工许可证等相关手续。3.双方合作期限暂定为五年（含销售期），乙方负责项目的开发建设与房屋销售，承担因此所发生的所有费用（不含土地出让金及相关费用）。合同第四条约定：1.乙方应按照本协议约定的付款方式，向甲方支付本协议第二条约定的前期补偿费用。2.乙方在向甲方支付前期补偿费用后，对本项目具有独立的开发权与经营权，独立开展本项目的开发建设与营销工作，承担本项目的一切费用并享有本项目的全部收益。3.为保证项目开发工作的顺利进行，乙方定员派出一名工作人员协助甲方的规划报批、图纸设计以及申请施工许可等相关工作。4.乙方承担自己进行项目开发建设期间所发生的一切有关债权债务。5.由于乙方所建房屋位于望江天悦小区内，房屋建成后将纳入该小区物业公司统一管理。6.乙方除应做好该房屋建设所需的配套工程（如室内外水电、消防、人防、雨屋排水管道、化粪池、二次增压供水、门禁及视频）外，还应按所建房屋面积总和占整个小区房屋面积的比例相应分摊该小区绿化、道路、门、楼所发生的费用，具体金额按实际总费用的相应比例计算”。协议还约定了付款方式、项目相关资料使用程序、违约责任等。海扬公司与被告周润龙、涂翰文于同日签订了一份委托书，约定“周润龙、涂翰文系江西海扬纺织集团有限公司任命的江西海扬纺织集团有限公司望江天悦小区5、6号楼项目负责人，委托方兹委托受托方全权负责望江天悦小区5、6号楼的开发、建设、销售等一切事宜，在此项目未结束前，此项目发生的债权债务及各种经济纠纷概由受托方全权负责，所造成的损失由受托方承担”。海扬公司与周润龙、涂翰文于同日还签订了一份关于《房地产合作开发协议》的补充协议，补充协议约定：“1.根据《房地产合作开发协议》第二条约定的“留其100万元为该项目合作，同风险，共收益。具体占股份比例与项目实际投资为准”的条款只是为了更好的完善《房地产合作开发协议》的完整性、合法性，本条款纯属虚构。前期投资转让费为人民币2500万元，为此特订立本补充协议。”原告海扬公司在上述《房地产合作开发协议》、委托书、补充协议的甲方签字或盖章处盖章。被告周润龙、涂翰文在上述《房地产合作开发协议》、委托书、补充协议的乙方签字或盖章处签字并按手印。上述《房地产合作开发协议》、《补充协议》签订时，涉案项目拆迁完毕，海扬公司向周润龙提供了项目用地，办理了本项目前期的土地出让、规划、审批、施工许可等相关手续。后周润龙开始对涉案项目进行开发，2015年8月4日，周润龙成立并办理了江西海扬纺织集团有限公司海洋望江天悦5、6号楼项目经营部的注册登记。2015年11月30日海扬公司协助办理了房屋预售登记手续，周润龙于2015年12月1日开始对外销售涉案项目的商品房。截止2017年3月底，涉案项目工程主体已完工，小区内配套设施建设尚未完成，涉案工程也并未办理竣工验收备案。涉案5、6号楼已销售大部分商品房及部分地下室。周润龙于2017年4月因涉嫌刑事犯罪被公安机关羁押，后其因刑事犯罪被判处有期徒刑，目前在赣江监狱服刑。周润龙2017年4月被采取刑事措施后，海扬公司开始接手涉案项目，收回了涉案项目的经营管理权。此后，海扬公司对涉案项目进行扫尾，处理周润龙尚未付清的工程款事宜、支付涉案项目税费等。截至本案庭审结束时，海扬公司并未与涉案工程施工方进行结算，并未实际付清涉案项目工程款。海扬公司亦未全部缴清涉案5、6号楼项目相关税费。同时，也未将面积差问题及逾期交房事项处理完毕。本案在审理过程中，海扬公司向法院申请对涉案工程的造价进行鉴定以及对涉案5、6号楼的财务相关情况进行审计。本院依法委托江西人和永信建设工程造价事务所有限公司对涉案望江天悦5、6号楼及地下室工程的工程造价进行了鉴定，委托江西人和会计师事务所有限责任公司对及涉案5、6号楼的财务情况进行审计。江西人和永信建设工程造价事务所有限公司于2019年4月19日作出永信价鉴（2019）第司法鉴字010号鉴定意见。工程造价鉴定意见为：工程造价合计41053150.11元，并附注“本工程造价鉴定不含：1、与住宅施工配套的天然气管道安装、通信、雨污排水管道及化粪池、电梯设备安装装工程造价；按建筑面积分摊的小区绿化、道路等工程造价；2、早期江西省第三建筑公司施工且已办理了结算的PHC管桩工程造价；3、售楼部用电额费用”。江西人和会计师事务所有限责任公司于2019年4月19日出具赣人和会司审字（2019）第0202号司法审计报告。审计结果对房屋销售应得收入、项目应缴纳税费、海扬公司因虚假按揭代还款情况、海扬公司处理逾期交房及退面积差应支付费用、周润龙、涂翰文向海扬公司的缴款情况等进行了审定。审计结论审定5、6号楼项目部因虚假按揭及借款海扬公司代还款15049902.25元。审计上述项目中：应缴纳税费、海扬公司处理逾期交房及退面积差应支付费用系尚未实际发生费用。在周润龙被关押或服刑期间，一审法院向其核实了涉案项目的相关情况，周润龙认可其在涉案的《房地产合作开发协议》、《委托书》、《补充协议》上签字。其表示其与涂翰文之间系借贷担保关系，并表示涂翰文并未参与涉案5、6号楼项目的开发、经营、管理。周润龙对涉案项目的工程造价鉴定意见不认可。周润龙表示8、9号楼与5、6号楼是两个项目，没有关联。在庭审中，海扬公司表示其主张的费用包括以下内容：第一项（工程款）：实际已经代付了工程款总数11152130元；第二项（虚假按揭、借款及担保合同造成原告损失）：该项在庭审前已经提供，已经实际发生15049902.25元，与审计报告认定数额一致；第三项（预售房屋面积与实测房屋面积差应返还的损失）：67万余元，退了一户2万余元，其他的没有发生；第四项（延期交房应向买受人支付违约金）：目前没有买受人起诉主张，没有实际发生；第五项（欠缴涉案项目税款）：税款实际支付了7707609.05元。同时，海扬公司在庭审中认可周润龙、涂翰文已向其缴纳52543390元（包括争议的13505000元）。另查明，海扬公司于2019年5月29日向九江市税务局第一税务分局出具的报告上载明：“我公司望江天悦楼盘5、6号楼由建筑商周润龙单独经营管理，并于2015年在工商局办理了江西海扬纺织集团有限公司5-6号楼项目部营业执照……”。以上事实，有双方的当庭陈述，有海扬公司提交的《房地产合作开发协议》、《委托书》、《江西海扬纺织集团有限公司望江天悦五号六号项目经营部》、《商品房预售许可证》、《建设工程施工合同》、海扬公司2019年5月29日向税务部门出具的报告，涂翰文提交的《讯问笔录》、（2018）赣04民终274号刑事裁定书、关于《房地产合作开发协议》的补充协议等证据佐证，且经庭审质证，可以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《房地产合作开发协议》的性质；二、涉案《房地产合作开发协议》的法律效力；三、海扬公司主张的违约责任是否成立及海扬公司要求赔偿损失能否得到支持；四、涂翰文是否应承担连带赔偿责任。一审法院认为，关于争议焦点一，涉案《房地产合作开发协议》的性质。一审法院认为，涉案的《房地产合作开发协议》虽然约定了“本项目总投资约8000万元，甲方现已投资2600万元，因甲方有其他项目投资需要，经协商转让该项目投资份额2500万元给周润龙、涂翰文，留其100万元为该项目合作，同风险，共收益”，但同日双方签订的关于《房地产合作开发协议》的补充协议第1条却约定了“根据《房地产合作开发协议》第二条约定的留其100万元为该项目合作，同风险，共收益。具体占股份比例与项目实际投资为准的条款只是为了更好的完善《房地产合作开发协议》的完整性、合法性，本条款纯属虚构。前期投资转让费为人民币2500万元，为此特订立本补充协议”。故结合《房地产合作开发协议》中约定“乙方在向甲方支付前期补偿费用后，对本项目具有独立的开发权与经营权，独立开展本项目的开发建设与营销工作，承担本项目的一切费用并享有本项目的全部收益”，同时，结合在被告周润龙被刑事羁押前，涉案项目均系由被告周润龙负责开发建设、经营管理、对外销售等事实，可以看出，本案中海扬公司仅系提供望江天悦5、6号楼的项目用地，收取2500万元的固定收益，而不承担经营风险。故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“合作开发房地产合同，约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的。应当认定为土地使用权转让合同”，可以认定涉案《房地产合作开发协议》名义上虽为合作开发房地产合同，但实质上是一个土地使用权转让合同。故《房地产合作开发协议》在法律性质上系土地使用权转让合同。关于争议焦点二，涉案《房地产合作开发协议》的法律效力。一审法院认为，本案《房地产合作开发协议》中约定，两原审被告对望江天悦5、6号楼享有独立的开发权和经营权，独立开展涉案项目的开发建设与营销工作等，并承担项目的一切费用及享有项目的全部收益。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定“房地产开发企业，是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，必须具备以下条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记。发给营业执照。对不符合本法规定条件的不予登记。设立有限责任公司，股份有限公司从事房地产开发经营的还应当执行公司法的有关规定。房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。”同时，《国务院城市房地产开发经营管理条例》第九条规定“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定的相关规定”，可见针对房地产开发方面，相关法律法规设定了严格的市场准入资格，不允许不具备房地产开发资质而借用资质从事房地产开发。但本案中，不论是周润龙还是涂翰文，均系自然人，均无房地产开发资质，双方签订涉案《房地产合作开发协议》为了借用海扬公司资质开发涉案房地产项目，故涉案《房地产合作开发协议》违反了上述法律法规的强制性规定。涉案《补充协议》第1条中约定，“根据《房地产合作开发协议》第二条中的留其100万元为该项目合作，同风险，共收益。具体占股份比例与项目实际投资为准的条款。只是为了更好地完善房地产，合作开发协议的完整性、合法性。本条款纯属虚构”。在明知《房地产合作开发协议》存在虚构条款的情况下，双方签订《房地产合作开发协议书》及《补充协议》，明显系以房地产合作开发的形式掩盖被告借用原告资质进行房地产开发的实质目的，属于以合法形式掩盖非法目的的行为。结合上述对涉案《房地产合作开发协议》的法律性质及合同实质目的的分析，并根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，可以认定涉案的《房地产合作开发协议》系无效合同。原告诉请解除《房地产合作开发协议》的基础是该《房地产合作开发协议》有效，但涉案的《房地产合作开发协议》系无效合同，且海扬公司在庭审中坚持其解除合同的诉讼请求，故对海扬公司主张解除涉案《房地产合作开发协议》的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点三，关于海扬公司主张的违约责任是否成立及要求赔偿损失能否得到支持。《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定“无效的合同自始没有法律效力。合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因涉案《房地产合作开发协议》无效，其自始没有法律效力，故海扬公司诉请主张的违约责任不能成立。关于海扬公司诉请赔偿其损失，根据“谁主张谁举证”的证据规则，海扬公司应对其损失进行举证。结合海扬公司提交的损失清单，可知海扬公司主张的损失由以下几个部分组成：1、工程款损失；2、虚假按揭借款及担保合同造成的损失；3、预售房屋面积与实测房屋面积差应返还给买受人的损失；4、延期交房应向买受人支付的违约金损失；5、欠缴涉案项目税款损失；6、与8、9号楼相关的应属5、6号楼的开支13505000元。上述款项可以分为实际已发生的费用和待发生的费用。结合在庭审中陈述，海扬公司已实际支出的费用包括：工程款11152130元、因假按揭代还款15049902.25元、实际缴纳税款7707609.05元、因面积差退还买受人20000元，上述费用共计33909643.3元。同时，海扬公司在庭审中亦认可原审被告已向其缴纳52543390元（包括争议的13505000元）。即便扣除上述双方争议的13505000元，原审被告向其交纳的款项数额亦有39038390元（52543390元-13505000元），该款项也已超过了海扬公司所陈述的实际支出费用33909643.3元，故该院认为，海扬公司不存在实际损失。海扬公司主张的损失中还包括尚未实际付清的工程款、税费、面积差应返还买受人的价款、逾期交房的违约金等，关于上述待发生费用，存在海扬公司尚未就工程款与施工方结算，税费未全部交清，面积差应返还买受人的价款、逾期交房的违约金等问题也未实际处理完毕的情况。虽然审计报告对上述待发生项目的费用进行了审计，但该院认为，上述待发生的费用在实际发生时有可能会与审计结果不一致，审计报告中对上述待发生项目的费用的审定结果具有较大的不确定性，故该院对于审计报告中待发生的费用的审定结果不予采纳。综上所述，海扬公司提交的证据不足以证实其存在损失，故要求赔偿其损失的诉讼请求，不予支持。涉案《房地产合作开发协议》无效，海扬公司对涉案项目恢复了开发经营权，待上述相关待发生的费用实际产生后，海扬公司若认为其有损失，其可再另行主张权利。关于争议焦点四，涂翰文是否应承担连带责任的问题。涂翰文与周润龙作为《房地产合作开发协议》的乙方在协议上签字，故两人名义上系共同开发涉案房地产项目。而海扬公司向税务机关出具的报告中载明“我公司望江天悦楼盘5、6号楼由建筑商周润龙单独经营管理”，表明原告认可涉案5、6号楼系由周润龙单独经营管理。但该院认为，因海扬公司并未提交有效证据证实其在本案中存在实际损失，而该院对海扬公司诉请的损失也未予支持，故两人之间实质上的法律关系如何并不影响本案的处理，该院对此不作认定。海扬公司诉请要求涂翰文承担连带责任，无事实依据，不予支持。综上所述，海扬公司的诉讼请求经查均无事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条，《国务院城市房地产开发经营管理条例》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回江西海扬纺织集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费578700元，保全费5000元，共计583700元，鉴定费700000元，共计1283700元，由海扬公司负担。上诉人海扬公司二审提交了四份证据：1.车位销售合同及销控表；证明：被上诉人销售5、6号楼车位的销售款为842500元。2.《建设工程监理合同》及报告、付款凭证；证明：5、6号楼的监理费用为22万元，海扬公司支付了4万元，该款项在审计报告之外。3.《委托书》4份、报告3份、收条4份，付款凭证4份、《化粪池协议》1份；证明：海扬公司在审计期间和审计后支付工程款：2793280元（主体工程付款240万元、消防工程327030元、5号楼电梯合同款20250元、化粪池工程款46000元）。4.5、6号楼建筑面积汇总表、退房屋价款明细表、转款凭证、说明；证明：因房屋面积与合同约定房屋面积差，导致海扬公司向购房人返还购房款643035.32元。被上诉人涂翰文质证认为：对第一组证据的三性均有异议，上诉人海扬公司在一审申请司法鉴定时给了它两年时间，审计时完全有足够的时间将这些车位销售的材料放进去，上诉人现在提交这些证据，已经超过举证期限，因涂翰文对这个项目5、6号楼没有参与，对真实性无从考证。对第二组证据因为上诉人没有原件，对三性均有异议，涂翰文并不清楚这笔费用是否实际发生。对监理合同的复印件也没有看到，所以不发表意见。对第三组证据，是一审中审计报告的延伸，对未发生的费用再支付了一部分，同一审时对审计报告的意见一致。对第四组证据的三性均有异议，5、6楼的建筑面积汇总表、退房屋价款明细表没有原件，转款凭证按照面积差退补的人应该有几十个，至少有六十个，款项却是支付到一个叫梅菊华的手上，并不是退给业主。这笔费用是否实际发生不能确定。被上诉人涂翰文二审提交一组证据：商品房买卖合同共11份；说明上诉人在一审时提到账目中有涂翰文的签字及刷卡单，合同中甲方是海扬公司，涂翰文是乙方公司的法人，涂翰文向海扬公司投了资，涂翰文在5、6号楼项目上买了11套房子，支付了购房款，有刷卡记录。对应的这11套房不知道是被周润龙还是上诉人谁卖掉了。上诉人海扬公司质证认为：这些合同已经解除备案了。达不到对方的证明目的。这些钱是购房款还是投资款仅凭该证据证明不了。被上诉人周润龙二审未提交答辩意见及新的证据。对上诉人海扬公司及被上诉人涂翰文二审提交的证据，本院认为，真实性应予以确认。与本案的关联性及证据目的应结合全案证据综合认定。一审查明认定的事实属实，本院予以确认。二审庭审时，上诉人承认其接手案涉项目且在处理虚假按揭后卖了32套房；地下车位被上诉人已卖了50个，还剩68个，车位销售款84万多。本院认为，上诉人对一审判决案涉协议无效并未提出上诉，结合上诉主张及答辩理由，本案二审争议的问题是：1.一审认定案涉合作开发协议无效，是否应释明并对无效的法律后果进行处理；2.如果合同按无效处理，上诉人海扬公司主张返还款项数额及损失应如何认定；3.涂翰文是否为合同实际履行主体，是否应对相关款项承担连带责任。关于一审法院是否应向当事人释明变更诉讼请求的问题。新《证据规定》于2020年5月1日施行，且新《证据规定》第100条规定，本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。新《证据规定》实施时本案尚未审结，故应适用新的《证据规定》审理本案。新《证据规定》第53条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。”在本案一审审理过程中，关于《房地产合作开发协议》及《补充协议》的性质及效力问题正是本案一审的争议焦点之一，在一审法院的主持之下，案件的双方当事人已经对该焦点问题进行了充分的辩论，双方当事人的诉讼权利已经得到充分保障，在海扬公司坚持案涉协议有效的情形下，一审法院可以依据自己的认识对该问题作出认定，并以此为基础进行裁决，一审程序并无明显不当之处。《中华人民共和国民事诉讼法》对于二审发回重审的条件有严格的限制，认定事实不清、程序违法，并不包括一审法院未尽释明义务，法院释明内容应只限于程序事项，如果过多涉及实体内容，则有违司法公正原则。诉讼请求是否变更是当事人的权利，案涉协议效力问题，是一审时经过双方辩论过的争议焦点，当事人清楚其利害关系，是否要变更诉讼请求，应由当事人自己选择并决定。故不能仅以一审法院没有进行释明认定程序违法并将本案发回重审。上诉人该项上诉请求没有法律依据，不能成立。关于海扬公司二审上诉请求如何处理的问题。根据海扬公司二审提出上诉的事实与理由，其对于一审法院判决合同无效这一事实并未提出异议，反而海扬公司还在基于合同无效的情形下，要求周润龙、涂翰文承担返还款项及赔偿损失的责任，故海扬公司二审的上诉请求与一审相比较，请求权的基础及法律依据均发生了明显变化。在海扬公司一审未变更诉讼请求的情形下，为减少当事人诉累，尽可能一次性解决纠纷，二审法院应当对合同无效的法律后果进行直接认定并作出判决。根据上诉、答辩及庭审情况，案涉协议无效涉及的返还款项主要有房屋销售款、上诉人支出款项、被上诉人支付给海扬公司的款项、被上诉人支出款项及上诉人提出的损失部分等。因上诉人二审承认其卖了32套房并举证证明地下车位销售款有84万余元，这直接导致双方对审计报告中9329万元房屋销售款争议达1500万元左右；未卖出的车位数也与审计报告认定不一致；被上诉人支付给海扬公司的5254万元中有1350万元一直存在争议，审计报告有表述但结论是对此不予审定；对于海扬公司代付的虚假银行按揭款及个人借款，双方对假按揭人数及金额有争议，且存在可以向借款人追偿的情形；一审起诉到现在海扬公司未与施工单位决算完，后续工程款及税费等还在陆续处理中，双方对于损失这部分亦存在争议。综上分析，因周润龙被关押无法到庭，其自认是合同的实际履行人，但对上诉人二审变更的诉请、证据等均未进行抗辩及质证，到庭的被上诉人涂翰文对上诉人的证据及主张均有异议。鉴于当事人对返还财产及赔偿损失的范围、数额争议巨大，不宜在二审阶段直接裁决，应由上诉人海扬公司另案主张，以保障各方当事人程序及实体权益。涂翰文主体资格的认定及责任的承担问题，亦一并处理。综上，一审判决驳回海扬公司的诉请，程序合法，处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费441800元，由上诉人海扬公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  肖玉华审判员  赵建艳二〇二〇年六月二日法官助理石前进书记员陈娟附：本案适用的有关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……