福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1787号 上诉人（原审被告）：厦门常春藤物业管理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区高林中路535号万科云玺领航1号楼407单元。 法定代表人：项凌云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴秀虹，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王永生，男，1959年8月11日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。 上诉人厦门常春藤物业管理有限公司(以下简称常春藤公司)因与被上诉人王永生劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初9464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 常春藤公司上诉请求撤销一审判决。改判驳回王永生的全部诉讼请求。理由： 一、原审判决认定常春藤公司应支付王永生休息日加班工资合计432.18元无事实及法律依据。 1.《劳动法》第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；原审判决认定常春藤公司安排王永生在2015.7.17-2015.7.30（此处应为笔误，判决书事实认定的部分已经确认王永生系2015.7.20入职）、2017.8.1-2017.8.9期间安排王永生在休息日加班，但是王永生对此并未提供任何加班证据，且无证据证明常春藤公司在上述期间实行考勤或掌握加班的相关证据而拒不提供，应自行承担举证不能的后果。但是原审判决在王永生未提供任何加班证据的前提下，认定常春藤公司应支付加班工资，无事实及法律依据。 2.《劳动法》第四十四条（二）规定：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。常春藤公司一审中提交的证据均显示常春藤公司每周至少安排王永生休息一日，我国无任何法律规定休息日不得安排在非周末日期。也即，休息日既可安排在周一至周五，也可安排在周六与周日。但是原审判决在常春藤公司已为王永生在非周末日期安排休息的前提下，将“周末上班”理解为“休息日加班”，进而判决常春藤公司支付2倍加班工资，这显然是忽略了客观事实并导致原审法院所作判决书出现事实认定错误。 二、原审判决认定王永生未足额支付加班工资且未足额按其实发工资3500元的基数缴交社保，应支付经济补偿金10500元，无事实及法律依据。 1.如上所述，常春藤公司不存在未足额支付加班工资的情形，即便法院认定常春藤公司确有未足额支付加班工资的情形，也不属于《劳动合同法》所规制的对象。《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬的”中的“未及时足额”应限定解释，旨在约束用人单位恶意拖欠工资的情形，结合本文，客观上无法认定常春藤公司存在拖欠工资的主观恶意。 2.王永生未提交任何证据证明常春藤公司未足额为其缴纳社保，退一万步讲，常春藤公司确有该行为，按照相关司法实践，未足额缴纳社会保险费，不属于《劳动合同法》所规制的对象。《劳动合同法》第三十八条规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险费”中的“未依法”应理解为从未缴纳，“未依法为劳动者缴纳社会保险费”与“未足额缴纳社会保险费”不具有同等性。 综上，一审判决对事实认定不清，法律适用错误，损害了常春藤公司的合法权益。提请二审法院依法撤销原判改判驳回王永生的全部诉讼请求。 王永生答辩称，一审查明的事实清楚，判决适当，请求二审予以维持。 王永生一审诉讼请求：1.确认王永生与常春藤公司于2015年7月17日至2018年6月30日期间存在劳动关系，且双方劳动关系于2018年7月1日解除；2.常春藤公司支付王永生解除劳动关系的经济补偿金10500元；3.常春藤公司支付王永生2015年7月17日至2018年6月30日期间的加班工资55436元（其中周末加班工资49885元、延时加班工资5551元）；4.常春藤公司支付王永生2018年1月10日至2018年6月30日期间的收入（内部推荐奖励）2200元；5.常春藤公司支付王永生2018年5月16日至2018年6月30日期间的收入（住宿费伙食费）2803元。 原审法院查明： 一、工作岗位：保安队长。 二、劳动合同签订情况：2015年7月，王永生、常春藤公司签订一份《劳动合同》，约定：根据常春藤公司的工作需要，王永生同意在常春藤公司安排的工作地点福建，从事秩序员岗位（工种）的工作，在合同期间内，常春藤公司因生产工作需要或依据王永生的工作能力、绩效和表现，按诚实信用原则，可以调整王永生的工作岗位，王永生无正当理由应服从甲方变更；合同期限自2015年7月20日起至2018年9月30日止，常春藤公司对王永生所在岗位实行不定时工作制度；王永生实行计时工资制，试用期及试用期满后月工资均为1500元，加班加点工资的计算基数为当地最低工资标准，常春藤公司于每月10日支付王永生上个月1日至上个月31日的工资。 三、社保缴交情况：王永生的《社会保险参保缴费情况证明（个人）》（费款所属期起止2009年1月至2018年5月）显示，常春藤公司按厦门市最低工资标准为王永生缴交了2015年7月至2018年5月期间的社会保险费。 四、薪资发放情况：常春藤公司已分别于2017年1月10日、1月26日、2月13日、3月13日、4月10日、5月12日、6月13日、7月10日、8月10日、9月13日、10月13日、11月13日、12月11日、2018年1月11日、2月11日、2月12日、3月12日、4月11日、5月10日、6月8日通过银行转账方式实发王永生工资2815.6元、5180元、3619.9元、2815.7元、2815.7元、3022.7元、3429.6元、3005.7元、3054.8元、3034.8元、3024.8元、3919.7元、2989.4元、2974.36元、3323.84元、1455元、4453.16元、3339.36元、3144.53元、3470.37元（分1665.07元、1805.3元两笔支付）。 五、申请仲裁时间：2018年9月7日。 六、劳动者仲裁请求：1.确认2015年7月17日至2018年6月30日期间王永生与常春藤公司存在劳动关系及双方的劳动关系于2018年7月1日解除；2.常春藤公司支付王永生解除劳动关系的经济补偿金10500元；3.常春藤公司支付王永生2015年8月17日至2018年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元；4.常春藤公司支付王永生2015年7月17日至2018年6月30日期间的周休息日加班工资49885元、延长工作时间加班工资5551元，合计55436元；5.常春藤公司支付王永生2018年1月10日至2018年6月30日期间的内部推荐奖励2200元；6.常春藤公司支付王永生2018年5月16日至2018年6月30日期间住宿费伙食费2803元。 七、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月30日作出厦劳仲案[2018]2170号裁决书，裁决：1.确认王永生与常春藤公司2015年7月17日至2018年6月30日期间存在劳动关系及双方的劳动关系于2018年7月1日解除；2.驳回王永生的其他仲裁请求。 八、其他无争议事项：1.2018年5月12日，常春藤公司向王永生发出《调动通知》，载明：“自2018年5月15日起，原大学湾二期保安队长王永生原薪调动至船务大厦项目负责现场安全工作”。王永生自2018年5月15日起至2018年6月30日在湖里区船务大厦工作。2.厦门市湖里区人力资源和社会保障局先后作出三份《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制准予行政许可决定书》，许可常春藤公司对维序员岗位实行不定时工作制，许可期限分别为：2015年7月31日至2016年7月30日、2016年7月31日至2017年7月30日、2017年8月10日至2018年8月9日。 原审法院对争点分析如下： 一、关于常春藤公司是否应支付王永生2015年7月17日至2018年6月30日期间的加班工资55436元。 1.厦劳仲案[2018]2170号裁决书已裁决确认王永生与常春藤公司2015年7月17日至2018年6月30日期间存在劳动关系及双方的劳动关系于2018年7月1日解除，现双方对上述认定均无异议，故予以确认。2.王永生、常春藤公司在案涉《劳动合同》中明确约定王永生从事秩序员岗位工作、实行不定时工作制度，且厦门市湖里区人力资源和社会保障局亦许可常春藤公司于2015年7月31日至2016年7月30日、2016年7月31日至2017年7月30日、2017年8月10日至2018年8月9日期间对维序员岗位实行不定时工作制。现王永生主张其签署劳动合同时内容是空白的，行政许可决定书中无具体名单、无法证实王永生系按不定时工作制上班等，缺乏事实和法律依据，不予采信。因此，认定王永生2015年7月31日至2017年7月30日、2017年8月10日至2018年6月30日期间在常春藤公司工作系实行不定时工作制，王永生主张常春藤公司支付上述期间的休息日加班工资、延时加班工资，缺乏依据，不予支持。3.2015年7月17日至2015年7月30日、2017年8月1日至2017年8月9日期间，常春藤公司并未依法获准对维序员岗位实行不定时工作制，故上述期间应视为王永生实行标准工时工作制。王永生2018年5月15日前系在大学湾二期项目处工作，而常春藤公司已自认大学湾二期项目的上班时间均不多于10小时，白班，月休4天，一般是8:00-18:00（含一餐休息时间）等，故王永生主张常春藤公司支付上述期间的休息日加班工资，予以支持。综上，因双方在案涉《劳动合同》中已约定加班加点工资的计算基数为当地最低工资标准，故常春藤公司依法应支付王永生2015年7月17日至2015年7月30日、2017年8月1日至2017年8月9日期间的休息日加班工资合计432.18元（1500元÷21.75天×2天×200％+1700元÷21.75天×1天×200％）。 二、关于常春藤公司是否应支付王永生2018年1月10日至2018年6月30日期间的收入（内部推荐奖励）2200元、2018年5月16日至2018年6月30日期间的收入（住宿费伙食费）2803元。 1.王永生在本案中提交的《内部员工推荐管理办法》并未加盖常春藤公司的公章，且《2018年大学湾二期新招保安名单》、《录音光盘及文字》等证据亦无法体现王永生2018年1月10日至2018年6月30日期间已按该办法的相关规定、流程等向常春藤公司推荐11名员工到保安岗位工作，故现王永生主张常春藤公司支付2018年1月10日至2018年6月30日期间的内部推荐奖励2200元，缺乏依据，不予支持。 2.王永生在本案中并未举证证明双方曾以书面或口头的方式约定其在职期间享有包吃包住的待遇，故现其主张常春藤公司支付2018年5月16日至2018年6月30日期间的住宿费伙食费2803元，缺乏依据，不予支持。 三、关于常春藤公司是否应支付王永生解除劳动关系的经济补偿金10500元。 1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。本案中，常春藤公司存在未及时足额支付王永生2015年7月17日至2015年7月30日、2017年8月1日至2017年8月9日期间休息日加班工资的情形，故王永生以此为由主张双方劳动关系自2018年7月1日起解除，并要求常春藤公司支付经济补偿，符合法律规定，予以支持。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，王永生系主张计算经济补偿的月工资数额应按3500元计算，因该数额与其实发工资数额基本相符，而常春藤公司作为用人单位对此亦未提出反驳证据，故予以采信。因此，根据前述认定的双方劳动关系存续期间（2015年7月17日至2018年6月30日），王永生主张常春藤公司支付其解除劳动关系的经济补偿金10500元（3500元/月×3个月），有事实和法律依据，依法予以支持。 原审法院认为，王永生与常春藤公司于2015年7月17日至2018年6月30日期间存在劳动关系，且双方劳动关系于2018年7月1日解除。常春藤公司存在未足额支付王永生休息日加班工资的情形，故常春藤公司依法应支付王永生2015年7月17日至2015年7月30日、2017年8月1日至2017年8月9日期间的休息日加班工资合计432.18元，以及解除劳动关系的经济补偿金10500元。王永生主张常春藤公司支付其2018年1月10日至2018年6月30日期间的内部推荐奖励2200元、2018年5月16日至2018年6月30日期间的住宿费伙食费2803元，均缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第六条，《厦门市企业工资支付条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认王永生与厦门常春藤物业管理有限公司于2015年7月17日至2018年6月30日期间存在劳动关系，且双方的劳动关系于2018年7月1日解除。二、厦门常春藤物业管理有限公司应于判决生效之日起十日内，支付王永生2015年7月17日至2015年7月30日、2017年8月1日至2017年8月9日期间的休息日加班工资合计432.18元。三、被厦门常春藤物业管理有限公司应于判决生效之日起十日内，支付王永生解除劳动关系的经济补偿金10500元。四、驳回王永生的其他诉讼请求。 本案二审期间，就原审查明的事实，双方均没有异议，本院予以确认。二审审理中，常春藤公司提交1组新证据《企业实行不定时工作制和综合计算工时制准予行政许可决定书（2014年7月5日至2015年7月4日）》，主要证明常春藤公司实行不定时工作制得到行政许可申请。王永生对该组证据的关联性不予以认可，认为与本案没有关联。 就常春藤公司上诉主张，本院认为： 一、根据查明的事实，2015年7月，王永生、常春藤公司签订一份《劳动合同》，约定王永生从事秩序员岗位（工种）的工作，合同期限自2015年7月20日起至2018年9月30日止。从上述事实看，双方约定正式合同期自2015年7月20日起计，这一约定并不影响双方在此期间已经建立劳动关系。因此，上述认定与一审认定的王永生与常春藤公司于2015年7月17日至2018年6月30日期间存在劳动关系，并不矛盾。 二、物业公司因为工作性质的特点，需要实行不定时工作制，这种工作制需要得到行政主管机关的许可。从查明的事实看，行政机关审批的时间段2015年7月31日至2017年7月30日、2017年8月10日至2018年6月30日，一审法院因此确认上述期间，王永生在常春藤公司工作系实行不定时工作制，并无不当。一审法院同时确认2015年7月17日至2015年7月30日、2017年8月1日至2017年8月9日期间，因未被许可实行不定时工作制期间，常春藤公司应按王永生实际超工作时间数核算加班费，亦无明显不当。 三、关于经济补偿的问题。经济补偿是劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性给予劳动者经济上一定金额的补助。法律的相关规定和合同上的相关约定是用人单位支付劳动报酬的依据，也是判断是否“及时支付”的标准。即使用人单位无意识的行为导致未及时支付报酬，也应依法支付经济补偿金。因此，常春藤公司相关上诉主张，本院不予采纳。 综上，原审查明判决结果并无不当；常春藤公司的上诉请求，因缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由常春藤公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪赐进 审 判 员 庄伟平 审 判 员 陈丽英 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 李仁莹 书 记 员 林少怀 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。