山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2429号上诉人（原审被告）：山西天行健工贸有限公司,住所地:太原市杏花岭区杨家峪乡杨家峪村。法定代表人:贺玉生，经理。委托诉讼代理人:邢德庆,男,1971年1月19日出生,汉族,山西天行健工贸有限公司员工,住太原市杏花岭区杨家峪乡杨家峪村小水沟20号2户。委托诉讼代理人:贾宇宏,山西黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西德金燃建筑工程有限公司,住所地:太原市杏花岭区杨家峪街道办杨家峪村和谐园6号楼9单元5层915号。法定代表人:张建忠，总经理。委托诉讼代理人:王伟,山西东奥律师事务所律师。上诉人山西天行健工贸有限公司因与被上诉人山西德金燃建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人(原审被告)山西天行健工贸有限公司委托诉讼代理人邢德庆、贾宇宏，被上诉人(原审原告)山西德金燃建筑工程有限公司法定代表人张建忠、委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西天行健工贸有限公司上诉请求：1.撤销(2019)晋0107民初281号判决。2.依法改判,驳回被上诉人的诉讼请求。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、程序违法、适用法律错误,导致判决结果错误。请二审法院查清事实,依法予以改判。一、一审判决有意回避案件事实真相,应该核查的没有核查，忽略被上诉人未按《施工图纸》履行施工义务,该项工程至今尚未完工及工程存在严重质量问题的事实。具体问题如下:1.该项工程中部分工程内容尚未完工。根据施工图纸要求:a.位于半山腰,无施工场地,土方、石方应运出后二次运入回填。被上诉人至今还未进行回填。b.水泥砂桨砌红砖,墓室内抹水泥砂浆,批白,挡墙勾缝。顶面平铺一层红砖,水泥砂浆勾缝。被上诉人至今还未进行勾缝。2.程序违法。《建设工程司法解释二》第十四条规定:当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明,当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。二、适用法律错误。本案依据《中华人民共和国合同法》107条等法律规定,判决上诉人赔偿被上诉人工程款及利息。结合本案,上诉人是因为本案所涉及的工程尚未完工,且存在重大质量问题,根据双方签订的《承包协议》第九条的约定,不支付剩余工程款，并未违反《承包协议》。一审判决根据上述法律规定判决上诉人支付工程款及利息显属错误。事实上,本案中不履行义务或者履行合同义务不符合约定的是被上诉人。综上所述，原审判决认定事实不清，程序违法，必然导致判决错误，恳请二审法院，查清事实，依法改判。山西德金燃建筑工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、涉案的工程已经完工，且不存在质量问题。在一审时，法院已经查清在涉案工程完工后，2017年10月27日，上诉人山西天行健工贸有限公司委托山西恒源房地产估价有限公司对工程进行验收审核，并支付了审核费用。且被上诉人与上诉人在2017年11月补签的《杨家峪村拆迁公墓工程承包协议》中明确记载：被上诉人已经按照合同约定完成全部工程量，上诉人已经支付670000元工程款，并且该墓地现已实际使用。上诉人在上诉状中所称部分工程尚未完工，但就是在工程未完工的情况下就委托鉴定机构进行审核，并在补充协议中认可答辩人已完成全部工程量，并支付了部分工程款，与常理明显不符。且上诉人在被上诉人工程完工后的长达两年之久的时间里，并未以任何方式与被上诉人沟通涉案工程质量存在问题，直至被上诉人将上诉人诉至法院，上诉人也无法提供涉案工程存在质量问题的相关证据。二、一审法院并不存在程序违法的情况。对于涉案工程的审核，是由上诉人委托作出的，且在审核报告出具后，上诉人向审核公司支付了审核费用，并与被上诉人补签了《杨家峪村拆迁公墓工程承包协议》支付了670000元的工程款。该事实足以证明工程质量及造价并不存在问题，且上诉人已经认可。上诉人在诉讼中重新提起对工程质量及造价的申请属于拖延审理时间，严重浪费司法资源的行为。三、一审法院适用法律正确。本案中，上诉人未依据双方签订的协议，在被上诉人完成工程后支付工程款，是严重的违约行为，根据我国《合同法》及相关司法解释，上诉人向被上诉人支付工程款及利息是正确的。山西德金燃建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令山西天行健工贸有限公司向山西德金燃建筑工程有限公司支付拖欠的工程款1769094.84元；2.请求依法判令山西天行健工贸有限公司支付因延迟付款产生的损失：136902.14元（从2017年11月1日至起诉之日2018年11月26日的损失），并支付从2018年11月26日至实际支付完工程款本金之日止的损失。（计算方法：按照同期银行贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准支付）。以上本金加至起诉之日止的损失共计人民币：1905996.98元。3.请求依法判令山西天行健工贸有限公司支付本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月，山西德金燃建筑工程有限公司承包山西天行健工贸有限公司位于山西省太原市杏花岭区石柱沟村杨家峪墓园的公墓修建迁移项目。工程完工后，2017年11月份，山西德金燃建筑工程有限公司、山西天行健工贸有限公司补签了《杨家峪村拆迁公墓工程承包协议》，协议约定：工程地点：山西省太原市杏花岭区石柱沟村杨家峪墓园；合同的工作内容：新建公墓施工图、施工方案内所有工作内容及甲方安排的所有工作，最后完成工程量以现场签认为准；承包形式：包工包料；合同价款及结算方式：小型公墓暂定单价：3995．78元，以上公墓单价为暂定价，以实际完成工程量，依据2011年系列定额及相关费用定额结算，材料执行同期信息价，实际工程量与施工方案不符时，按实际发生调整；付款方式：小公墓每50个完成，付已完成部分进度款80％，其余20％完工审计后一次付清；质量要求：按施工做法要求及相关施工验收规范要求施工，达到设计与施工验收规范的合格标准。违约奖罚：如不能保质保量按期完工，山西天行健工贸有限公司可以按比例扣罚工程款直至不付款；不服从山西天行健工贸有限公司现场人员管理，山西天行健工贸有限公司有权停工，罚款，直至请出施工现场。山西天行健工贸有限公司工程完工验收后不能按合同要求付款，山西德金燃建筑工程有限公司有权上诉。未尽事宜，双方协商解决或按《GF-2013-0201》合同范本中通用条款规定执行，合同一式肆份，山西天行健工贸有限公司、山西德金燃建筑工程有限公司各执贰份，签字后生效。山西德金燃建筑工程有限公司完成修建公墓数量为682个，其中王建荣队共61个，赵金宝队共101个，张建忠共312个，郭玉亮共208个。山西恒源房地产估价有限公司在2017年10月31日，对位于石柱沟村杨家峪墓园小型公墓成本价值作出晋恒源房估字［2017］第626号房地产价值咨询报告，成本价值如下：（1）、赵金宝队：3590．86元／个；（2）、张建忠队：3579．10元／个；（3）、郭玉亮队：3561．04元／个；（4）、王建荣队：3590．86元／个。2017年11月8日，山西恒源房地产估价有限公司给山西天行健工贸有限公司出具19000元评估费的发票一张。2017年11月15日，山西天行健工贸有限公司支付山西德金燃建筑工程有限公司工程款670000元。2017年12月1日，山西天行健工贸有限公司支付山西恒源房地产估价有限公司评估费19000元。2019年5月20日，经一审法院调查取证，山西恒源房地产估价有限公司出具情况说明一份：“我公司接受山西天行健工贸有限公司委托，对位于石柱沟村杨家峪墓园小型公墓进行评估，于2017年10月27日进行实地勘察。2017年10月31日出具正式报告。根据评估程序，出具正式报告前，委托方需提供盖章委托书，经与委托方财务人员联系，委托方同意先出具正式报告并付费，后补盖章。后双方均未对此事进一步跟进。晋恒源房估字［2017］第626号房地产估价报告确系山西天行健工贸有限公司委托（已收费），我公司出具。”一审法院认为，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”庭审中，山西天行健工贸有限公司辩称山西德金燃建筑工程有限公司在施工过程中未严格按标准施工建设，所承建的工程项目存在严重质量问题，没有组织相关人员对工程进行质量验收，该工程目前仍处于未竣工验收的状态。山西天行健工贸有限公司亦未书面委托审计部门对山西德金燃建筑工程有限公司的施工工程量及价格进行审计。山西德金燃建筑工程有限公司承包的工程至今未进行竣工验收，工程目前存在质量问题尚未修复，支付工程款的条件还未成就。另山西天行健工贸有限公司辩称山西德金燃建筑工程有限公司向法庭提交的《房地产估价报告》是山西德金燃建筑工程有限公司单方委托做出，对山西天行健工贸有限公司没有约束力。结合庭审查明的事实，根据山西德金燃建筑工程有限公司、山西天行健工贸有限公司于2017年11月补签的《杨家峪村拆迁公墓工程承包协议》约定：山西德金燃建筑工程有限公司已按照合同约定完成全部工程量，山西天行健工贸有限公司已支付670000元，并且该墓地现已实际使用。结合山西恒源房地产估价有限公司提交的情况说明及山西恒源房地产估价有限公司出具的《房地产价值咨询报告》附件第二项：《杨家峪墓园小型公墓项目审核报告》载明，“我公司接受贵单位委托，对杨家峪墓园小型公墓项目进行了竣工审核，贵单位的责任是对所提供结算资料的真实性、合法性、完整性负责，我公司的责任是对报审的工程结算发表审核意见。”证明山西恒源房地产估价有限公司是受山西天行健工贸有限公司委托对杨家峪墓园小型公墓项目进行竣工审核，审核具体项目包括对本工程项目内容、工程量、材料价格、工程取费等逐项核对、与相关责任单位共同现场勘查。山西天行健工贸有限公司支付山西恒源房地产估价有限公司19000元评估费及山西德金燃建筑工程有限公司工程款670000元足以说明该项工程已竣工结算，并不存在山西天行健工贸有限公司所述的缺少验收报告及结算书。故山西天行健工贸有限公司上述理由，不能成立，一审法院不予认定。综上，山西德金燃建筑工程有限公司要求山西天行健工贸有限公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。结合本案事实，山西德金燃建筑工程有限公司请求支付迟延付款的损失，应当按照银行同期同类贷款利率计算，山西德金燃建筑工程有限公司主张按照同期银行贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准支付，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、山西天行健工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿山西德金燃建筑工程有限公司工程款1769094．84元。二、山西天行健工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿山西德金燃建筑工程有限公司自2017年11月1日至全部款项付清之日止的利息，利息按照银行同类同期贷款利率计算。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人在诉讼前已经委托了山西恒源房地产估价有限公司对案涉工程进行了价格评估，且双方均认可《房地产估价报告》中建设工程的评估价款，并且上诉人已实际支付部分工程款。涉案工程在施工完毕后，投入使用，合同目的已实现。二审期间，上诉人为证明涉案工程存在质量问题，向本院提交了一份杨家峪村石柱沟墓地鉴定报告，欲证明被上诉人未按《施工图纸》履行施工义务，该工程至今尚未完工，工程存在严重质量问题。该鉴定报告系上诉人自行委托的鉴定，不具有客观性、公正性，且被上诉人亦不予认可，故本院对该证据不予采纳。上诉人主张被上诉人施工存在质量问题的上诉请求，无相应的证据予以证实，本院不予采纳。综上所述，山西天行健工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21954元，由山西天行健工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 张俊红审判员 冯云昌 二〇二〇年六月十一日书记员 慕婷婷