广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终240号上诉人（原审原告）：孟交玉，男，1959年9月11日出生，汉族，住湖南省新邵县**********。委托诉讼代理人：谢弥坚，广东众同信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘旱平，男，1963年9月11日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区**************。委托诉讼代理人：李树根，广东智行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐福，男，1965年9月28日出生，汉族，住广东省南雄市*************。被上诉人（原审被告）：深圳市广进建筑工程有限公司。住所地：广东省深圳市福田区*******上步大厦16D。法定代表人：郑党生，公司总经理。委托诉讼代理人：黄义武，男，该公司职员。被上诉人（原审第三人）：陈彪，男，1990年9月25日出生，汉族，住湖南省隆回县***********。上诉人孟交玉、刘旱平因与被上诉人徐福、深圳市广进建筑工程有限公司（以下简称广进公司）、被上诉人陈彪建设工程施工合同纠纷一案，均不服韶关市浈江区人民法院（2018）粤0204民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人孟交玉的委托诉讼代理人谢弥坚、上诉人刘旱平及其委托诉讼代理人李树根、被上诉人广进公司的委托诉讼代理人黄义武、被上诉人陈彪到庭参加二审调查询问。因徐福下落不明，本院依法于2020年3月11日向徐福公告送达传票，公告期为60日，现已公告期满。本案现已审理终结。孟交玉上诉请求：1.改判广进公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由徐福、刘旱平、广进公司负担。事实和理由：孟交玉对于一审法院确认刘旱平、徐福尚欠孟交玉377909.55元及违约金（违约金自2018年7月27日起按照年利率6%计算至还清之日止）无异议，但对于一审法院认定广进公司无需在未付工程款范围内承担责任有异议。首先，根据广进公司在庭审中的确认以及一审法院的认定，广进公司尚欠工程款241684.66元未付，质保金313842.12元未退（总工程款6276842.32元的5%），合计555526.78元。上述款项均属未付工程款范围，根据2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，广进公司应当在欠付建设工程价款555526.78元范围内对孟交玉承担责任。综上所述，请求二审法院改判。刘旱平辩称，广进公司是否应当承担连带责任由法院依法认定。陈彪辩称，认同孟交玉的上诉事实和理由。徐福、广进公司未向本院提交答辩意见。刘旱平上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回孟交玉的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由孟交玉负担。事实和理由：一审认定事实错误，判决结果错误。孟交玉向一审法院提供的2017年1月8日陈彪与刘旱平、徐福进行结算的证据，一审法院予以确认并认定刘旱平、徐福欠陈彪款项为584909.55元的事实，刘旱平并无异议。但是刘旱平、徐福在2016年6月11日与陈彪签订《外脚手架劳务承包合同》后，从2016年6月11日至2017年1月24日分7次预付给陈彪、孟交玉工程款705084元，支付时间和数额如下：1.2016年9月16日支付10000元，有陈彪签名确认；2.2016年10月4日支付20000元，有陈彪签名确认；3.2016年10月16日支付5000元，有孟交玉签名确认；4.2016年10月21日支付60000元，有陈彪签名确认；5.2016年11月3日支付240000元，有陈彪、孟交玉及工人签名确认；6.2017年1月3日支付163084元，有陈彪签名确认；7.2017年1月24日支付207000元，有陈彪签名确认。对于上述事实，孟交玉、陈彪并没有异议。也就是说，刘旱平已超额向孟交玉、陈彪支付工程款（705084元-584909.55元＝120174.45元），不存在欠孟交玉工程款的问题。且一审法院确认2017年1月8日陈彪与刘旱平、徐福签订的工程结算支付单不是工程款总额结算单，工程没有结算，孟交玉提起本案诉讼没有依据，只有在结算出工程总额后，扣减刘旱平、徐福已经支付的款项，才可以确认有无欠陈彪工程款。如果法院认定2017年1月8日陈彪与刘旱平、徐福签订的工程结算支付单是总的结算单，那么刘旱平、徐福支付的款项就超过了涉案工程的结算数额，也应该驳回孟交玉的诉讼请求。故，请求二审法院撤销一审判决，驳回孟交玉的诉讼请求。孟交玉辩称，法律没有规定，工程只有部分结算，就不能起诉要求对方支付。在一审的时候已经讨论过多次，2017年1月8日陈彪与刘旱平、徐福签订的工程结算支付单充分证明了在2016年至2017年期间刘旱平、徐福尚欠陈彪的工程款为584909.55元。刘旱平称未结算就不能要求其支付工程款是没有法律依据。由于双方在签订2017年1月8日工程结算支付单之前的债权债务已经理清，所以双方仅对未付工程款进行结算没有任何问题。且涉案工程存在工程款按进度支付的问题，孟交玉也承认收到了刘旱平、徐福支付的工程进度款705084元。最后，孟交玉向一审法院提交的证据显示，涉案工程款总额远远超过1000000元，如果按照刘旱平的说法，没有结算就不支付工程款的话，在刘旱平拒绝结算以及徐福下落不明的情况下，孟交玉永远没有拿到工程款的可能。陈彪辩称，同意孟交玉的答辩意见。孟交玉向一审法院起诉请求：1.判令徐福、刘旱平向孟交玉支付工程款377909.55元及违约金（自2017年1月10日起按银行同期贷款利率计算，暂计至2018年7月12日为27049元）；2.判令广进公司对徐福、刘旱平的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由刘旱平、徐福、广进公司负担。一审法院认定事实：广进公司承包到广东国粤韶关综合利用发电厂建筑项目后，将该项目的部分工程转包给罗纪文，罗纪文又将其中的部分工程转包给徐福、刘旱平。之后，2016年6月11日，徐福、刘旱平与陈彪签订外脚手架劳务承包合同，约定由徐福、刘旱平将广进公司承包的广东国粤韶关综合利用发电厂建筑项目外脚手架搭设等项目分包给陈彪。由陈彪负责外脚手架搭设、拆除挂网、通道挡板等项目，并约定工程完工验收合格后一个月内付清工程款。陈彪按合同约定完成了施工项目，期间，徐福、刘旱平支付了部分款项。2017年1月8日，陈彪与徐福、刘旱平进行结算后，双方签字确认徐福、刘旱平所欠陈彪款项为584909.55元。2017年1月24日，徐福、刘旱平向陈彪支付了207000元。2018年6月30日，孟交玉与陈彪签订债权债务转让协议，约定陈彪将上述剩余债权377909.55元及利息转让给孟交玉。孟交玉经向徐福、刘旱平催款未果，遂提起本案诉讼，要求判如所请。另查明，涉案工程完工验收后，2017年5月，广进公司已与罗纪文进行了结算，双方并按约定收取5%的质保金,故公司仅剩工程款241684.66元未付,其余的工程款已结清。一审法院认为，徐福、刘旱平接到工程项目后，与陈彪签订外脚手架劳务承包合同，将外脚手架搭设等项目分包给陈彪等人进行施工作业。陈彪等人按合同约定完成了施工项目，期间，虽徐福、刘旱平支付了部分款项，但未能按约定付清款项。2017年1月8日，陈彪与徐福、刘旱平进行结算后，双方签字确认徐福、刘旱平欠陈彪款项为584909.55元，对此，该院依法予以确认。结算后，徐福、刘旱平向陈彪支付了207000元。2018年6月30日，陈彪依法将其对徐福、刘旱平的剩余债权377909.55元转让给了孟交玉。孟交玉据此向徐福、刘旱平主张权利未果后，提起本案诉讼，故孟交玉请求徐福、刘旱平支付377909.55元，具有事实和法律依据，该院依法予以支持。对于孟交玉请求的违约金，由于陈彪与徐福、刘旱平结算时，未对违约金进行约定，故自孟交玉提起诉讼之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，该院依法予以支持，超过部分，该院不予支持。关于广进公司应否就涉案工程款承担法律责任的问题。由于涉案工程是由徐福、刘旱平直接将该工程的外脚手架搭设包给陈彪等人施工。根据合同相对性原理，徐福、刘旱平与陈彪的合同效力不及于广进公司。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》粤高法（2017）151号文第二十二条：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或者转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情况处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义以外签订分包或转包合同，挂靠人承担付款责任。”的规定，徐福、刘旱平以其自己名义将涉案工程的外脚手架搭设分包给陈彪等人施工，广进公司无须承担付款责任。故孟交玉请求广进公司承担连带还款责任，没有法律依据，该院不予支持。对于刘旱平提出陈彪将债权转让给孟交玉，该债权转让对刘旱平不生效的抗辩理由，由于合同法规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，故对此抗辩，该院不予采纳。对于刘旱平提出，自从2016年6月11日至2017年1月24日前后分7次支付给陈彪、孟交玉及工人工资等共计705084元，已超额支付120174.45元的抗辩理由，陈彪、孟交玉在作业期间，刘旱平是有支付款项，但在双方签名的结算单上，已明确列有6至10月未付款及11月未付款的具体金额，故双方签订的结算单为未付款结算单，并非合同总额结算单，故对刘旱平的此抗辩，该院不予采纳。徐福经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响该院依据法庭上查明的事实作出裁判。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年4月26日作出（2018）粤0204民初1816号民事判决：一、徐福、刘旱平欠孟交玉377909.55元及违约金（违约金自2018年7月27日起按照年利率6%计算至还清之日止），应于判决生效之日起10日内支付给孟交玉；二、驳回孟交玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7374元，由徐福、刘旱平负担。二审中，当事人没有提交新的证据。由于罗纪文未参与本案诉讼，在本案中无法查明认定广进公司欠付罗纪文的工程款数额，对于一审法院另查明部分的事实，本院不予确认。对于一审法院查明认定的其余事实，本院予以确认。本院查明，孟交玉向一审法院提供了以下证据：1.《粤华电厂项目工程队（6-8）月工程进度款支付单》，显示该期徐福、刘旱平应支付给陈彪的工程进度款数额为129937元；2.《粤华电厂项目工程队（8）月工程进度款支付单》，显示该期徐福、刘旱平应支付给陈彪的工程进度款数额为4795元；3.《粤华电厂项目工程队（9-10）月工程进度款支付单》，显示该期徐福、刘旱平应支付给陈彪的工程进度款数额为429027.5元；4.《粤华电厂项目工程队（11）月工程进度款支付单》，显示该期徐福、刘旱平应支付给陈彪的工程进度款数额为203105.4元。在一审庭审中，刘旱平对上述证据质证时称上述工程进度款支付单显示的工程进度不是实际的工程进度，有夸大，主要是为了向广进公司领取进度款。本院另查明，2017年1月8日，陈彪与徐福、刘旱平签订的《粤华电厂项目工程队工程结算款支付单》显示，徐福、刘旱平尚欠陈彪的工程款584909.55元中含6-10月未付款228759.5元，11月20%未付款40021.1元。在二审调查询问中，广进公司陈述其与涉案工程的发包方广东国粤韶关综合利用发电厂目前正在结算，还没有结算完毕，对于广东国粤韶关综合利用发电厂是否还尚欠广进公司建设工程款，广进公司目前还不清楚。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院确认本案案由为建设工程合同纠纷不够具体，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院围绕孟交玉、刘旱平上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、孟交玉诉请刘旱平、徐福支付377909.55元及违约金应否支持；二、孟交玉诉请广进公司承担本案连带清偿责任应否支持。一、关于孟交玉诉请刘旱平、徐福支付377909.55元及违约金应否支持的问题。本案中，刘旱平、陈彪、孟交玉对于2017年1月8日，陈彪与徐福、刘旱平进行结算后，双方签字确认徐福、刘旱平欠陈彪款项为584909.55元的事实，均无异议。只是刘旱平上诉称其与徐福在2016年6月11日与陈彪签订《外脚手架劳务承包合同》后，从2016年6月11日至2017年1月24日分7次预付给陈彪、孟交玉工程款705084元，已超额向孟交玉、陈彪支付工程款（705084元-584909.55元＝120174.45元），不存在欠孟交玉工程款的问题。对此，本院认为，刘旱平对于孟交玉向一审法院提交的陈彪与徐福、刘旱平签订的工程进度款支付单的真实性并未提出异议，只是称工程进度款支付单中所显示的工程进度款存在夸大的问题，但刘旱平对此并未提交证据证明。而从孟交玉提交的涉案项目工程进度款支付单显示，徐福、刘旱平在2016年6月至11月期间应向陈彪支付的工程进度款的数额累计为766865元（取整），扣减徐福、刘旱平于2016年9月16日支付的10000元、2016年10月4日支付的20000元、2016年10月16日支付的5000元、2016年10月21日支付的60000元、2016年11月3日支付的240000元、2017年1月3日支付的163084元后，刚好与刘旱平、陈彪、孟交玉于2017年1月8日签订的《粤华电厂项目工程队工程结算款支付单》中显示徐福、刘旱平2016年6月至11月的未付款数额为268781元（6-10月未付款228759.5元，11月20%未付款40021.1元，合计取整为268781元）能够相对应。也就是说，徐福、刘旱平于2016年9月16日、2016年10月4日、2016年10月16日、2016年10月21日、2016年11月3日、2017年1月3日向陈彪支付的共计498084元款项是涉案工程的工程进度款，而刘旱平、陈彪、孟交玉于2017年1月8日签订《粤华电厂项目工程队工程结算款支付单》时，已经扣减了上述款项，才确认徐福、刘旱平欠陈彪款项为584909.55元。在徐福、刘旱平于结算后只向陈彪支付了207000元的情况下，陈彪主张徐福、刘旱平欠付其工程款377909.55元，理据充分。对于刘旱平上诉称其与徐福在2016年6月11日与陈彪签订《外脚手架劳务承包合同》后，从2016年6月11日至2017年1月24日分7次预付给陈彪、孟交玉工程款705084元，已超额向孟交玉、陈彪支付工程款（705084元-584909.55元＝120174.45元），不存在欠孟交玉工程款的主张，本院不予支持。故，陈彪将其对徐福、刘旱平的债权377909.55元转让给孟交玉，孟交玉据此要求徐福、刘旱平向其支付377909.55元，一审法院予以支持并无不当。对于一审法院确认徐福、刘旱平应向孟交玉支付377909.55元及违约金（自2018年7月27日起按照年利率6%计算至还清之日止）的判决，本院予以维持。二、关于孟交玉诉请广进公司承担本案连带清偿责任应否支持的问题。本案中，孟交玉依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，要求广进公司承担本案连带清偿责任，但从本案查明的事实来看，广进公司并非涉案工程的发包人，孟交玉也未能提供证据证明涉案工程的发包人与广进公司已经结算且已经向广进公司支付了全部工程款。故，孟交玉要求广进公司承担本案连带清偿责任，缺乏事实与法律依据，一审法院予以驳回并无不当，本院予以维持。综上所述，刘旱平、孟交玉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14343元，由刘旱平负担7374，孟交玉负担6969元。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 李 罡审 判 员 黄颖红二〇二〇年六月十六日法官助理 杨 瑜书 记 员 李 娟