江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终853号上诉人（原审被告）：王腾志，男，1979年10月28日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：刘伟兰，江西律星律师事务所律师。上诉人（原审原告）：曾洁贞，男，1969年7月20日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：胡利圆，江西文冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小平，江西文冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉州区长塘镇淇塘村委会罗家（第六）村民小组。主要负责人：罗春根，该村民小组组长。被上诉人（原审被告）：吴茂，男，1966年9月9日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。上诉人王腾志、曾洁贞因与被上诉人吉州区长塘镇淇塘村委会罗家（第六）村民小组（以下简称“淇塘村委罗家村小组”）、吴茂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王腾志上诉请求：撤销原判第一项，改判王腾志不承担赔偿31389.75元的责任。本案一、二审诉讼费由曾洁贞负担。事实和理由：1、本案系提供劳务者受害责任纠纷，曾洁贞与吴茂合伙承揽案涉工程，此时曾洁贞系为两合伙人提供劳务，其在提供劳务过程中所受到的损害应由接受劳务一方曾洁贞、吴茂共同承担。2、王腾志与曾洁贞、吴茂之间属于承揽合同关系，承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人不承担赔偿责任。曾洁贞自行使用现场脚手架且操作不当造成损害，王腾志对此并无任何过错，一审法院以王腾志在现场施工管理和监督上存在不足为由，判决王腾志承担10％的赔偿责任错误。请求二审法院依法改判。曾洁贞辩称，对王腾志上诉的答辩意见以曾洁贞的上诉意见为准。淇塘村委罗家村小组辩称，其与王腾志签订了承包合同，约定发生人身损害和安全事故均由王腾志承担责任。吴茂对王腾志的上诉未提交答辩意见。曾洁贞上诉请求：撤销原判，改判王腾志与淇塘村委罗家村小组承担本案30％责任，连带赔偿曾洁贞94169.25元（在一审判决基础上增加赔偿62779.5元）。本案一、二审诉讼费由王腾志、淇塘村委罗家村小组负担。事实和理由：本案发包建设的房屋是祠堂，不是住宅，不能适用建筑法第83条的规定。故应认定淇塘村委罗家村小组将案涉工程发包给没有建筑资质的王腾志施工，具有选任过错，应承担过错责任；王腾志违法承包后，又将模板工程发包给同样没有资质的曾洁贞施工，亦应承担相应过错责任。王腾志对曾洁贞的上诉辩称，案涉祠堂系两层建筑，不受相关资质约束，一审法院认定案涉工程属于农村低层建筑正确。曾洁贞、吴茂多年从事模板安装，王腾志在选任上没有过错，不应对曾洁贞受到的损害承担赔偿责任。淇塘村委罗家村小组对曾洁贞的上诉辩称，其与曾洁贞不相识，如果要承担责任也是由王腾志负责。吴茂对曾洁贞的上诉未提交答辩意见。曾洁贞向一审法院起诉请求：判令王腾志、淇塘村委罗家村小组共同赔偿曾洁贞医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费及精神损害抚慰金等损失共计279,654.5元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：曾洁贞系吉州区长塘镇庙下北斗段村村民，长期在农村从事房屋建筑模板安装工作。王腾志主要从事承包建筑工程施工等工作。2017年6月，王腾志因承包淇塘村委罗家村小组祠堂建设项目的需要，经人介绍与曾洁贞、吴茂相识，双方口头约定将上述建设项目中的模板安装工作以包工包料的方式交由曾洁贞、吴茂共同完成，施工过程中所需的模板和工具均由曾洁贞、吴茂自行提供，双方根据施工面积和180元／平方米的标准计算后约定施工总报酬为70000元。曾洁贞和吴茂则约定完工所得报酬扣减每人每日200元的工钱、伙食费、请小工的工钱以及购买原材料的费用后，剩余部分由两人再行分配。之后，曾洁贞和吴茂于2017年6月开始上述祠堂的模板安装工作。2017年10月23日上午，曾洁贞和吴茂与雇请来的一名小工一道在案涉祠堂施工现场拆除模板。为拆除安装案涉祠堂二楼的模板，曾洁贞在未经王腾志同意的情况下使用王腾志租赁给泥工施工的脚手架进行该项拆除工作。后在拆除模板期间，曾洁贞不慎从该脚手架上跌落，并于当日由王腾志送往吉安市中心人民医院进行救治，住院期间行腰1椎体骨折切开复位钉棒内固定术。后于2017年12月8日出院，住院46天，花费医疗费47333.8元。出院记录中出院诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折并不全瘫；2.腰2椎体横突骨折；3.右第12肋骨骨折；4.左腕部骨折；5.全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱为：1.保持切口清洁干燥，适当功能锻炼。2.左腕部保护，腰围保护下下地行走，以防钉棒断裂、松动、骨折不愈合、骨折畸形愈合、内固定失效、再次手术等。3.出院后第1、3、6、12月等分别来院复查ＤＲ片，后根据具体情况制定复查时间。4.继续营养神经等的治疗。5.加强膀胱及肛门括约肌功能锻炼，定期更换导尿管，注意局部消毒、卫生情况。6.病情变化我科随诊。后曾洁贞因双下肢活动不利伴感觉障碍4月余，于2018年3月12日被诊断为脊髓损伤恢复期并入住民航广州医院。经治疗，曾洁贞于同年3月23日出院，出院诊断为脊髓损伤恢复期，住院11天，花费医疗费38202.3元。2018年8月13日，曾洁贞再次因双下肢感觉障碍及大小便失禁无明显好转前往中山大学附属第三医院进行住院治疗，入院诊断为脊髓损伤后遗症，期间行腰椎穿刺＋同种异体脐带间充质干细胞注入术，后于同年8月17日出院，住院4天，花费医疗费2794.62元，出院医嘱为：1.避免腰背痛长期受压，定期翻身、加强护理，合理康复功能锻炼；2.一月后返院行下次鞘内注射干细胞治疗（拟连续注射干细胞四次），定期门诊复诊，不适随诊。之后，曾洁贞按照上述医嘱分别于2018年9月12日（于9月14日出院，住院2天）、同年10月19日（于10月22日出院，住院3天）、11月23日（于11月26日出院，住院3天）、12月24日（于12月25日出院，住院1天）、2019年2月26日（于2月27日出院，住院1天）前往中山大学附属第三医院住院治疗，期间行腰椎穿刺＋同种异体脐带间充质干细胞注入术和腰椎穿刺术，分别花费医疗费1352.54元、1222.18元、1172.87元、961.25元、1330.43元，合计6039.27元。期间，曾洁贞于2019年1月30日前往吉安市中心人民医院复查，花费医疗费74元。2019年5月13日，曾洁贞再次前往吉安市中心人民医院复查并花费医疗费78.6元。之后，于同年5月16日入住吉安市中心人民医院骨科，期间行脊柱内固定装置去除术，后于5月23日出院，出院诊断为腰椎骨折术后骨愈合，住院7天，为此花费医疗费12879.19元。2018年5月7日，江西吉安司法鉴定中心接受曾洁贞的委托，对其伤残、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。该鉴定中心于2018年8月13日出具吉安司鉴中心〔2018〕临鉴字第621号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为评定被鉴定人曾洁贞损伤程度六级伤残；受伤之日起误工期5个月，护理期4个月，营养期4个月，后续康复医疗费3000元（鉴定费除外）。曾洁贞为此花费医疗费532.6元和鉴定费2700元。截至起诉之日，曾洁贞共花费医疗费计107934.38元，因往返外地治疗、鉴定产生的交通费计2426元。另查明，曾洁贞于2017年9月13日、10月10日分别出具领条和收条各一张，确认已收到王腾志支付的工程款20000元、30000元。吴茂于2017年12月5日出具收条一张，确认收到王腾志支付的工程款20000元。以上事实，有曾洁贞提交的身份证、户口本、入院记录、疾病证明书、出院记录、住院诊断证明、出院小结、江西省医疗住院、门诊收费票据、出院病人费用清单、住院诊断证明、广东省医疗收费票据、病人住院结账费用、费用结算清单、《司法鉴定意见书》及鉴定费发票、南昌大学第一附属医院人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见书、火车票、王腾志提交的收条、领条、证人证言（王某）、双方当事人陈述及该院开庭审理笔录在卷佐证，可以认定。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1.本案损害事故中，曾洁贞与王腾志系雇佣关系还是承揽关系？2.原审原、被告责任承担的问题。3.曾洁贞各项损失的认定问题。关于曾洁贞与王腾志系劳务合同关系还是承揽合同关系的问题。曾洁贞主张其与王腾志系劳务合同关系。对此，王腾志辩称两人系承揽合同关系。该院认为，劳务合同关系与承揽合同关系在完成工作的方式上、结算报酬的方式上和人身的从属性上具有明显的区别。劳务合同关系中，雇主与雇员具有一定的财产从属性和人身从属性，而承揽合同关系中，承揽人一般以自己的设备、技术和劳力完成承揽工作，并以交付一定的工作成果作为主张报酬的依据。因此，承揽人与定作人之间的财产从属性和人身从属性均较弱。具体到本案，在完成工作的方式上，双方约定曾洁贞和吴茂以包工包料的形式承包案涉模板安装工作的施工，即该工作中所需的原材料和工具均由其二人自行提供；在结算报酬的方式上，双方约定以施工面积和180元/平方米的标准确定总报酬为70,000元，并以实际完成并交付模板安装和拆卸工作为给付该报酬的条件，该报酬结算方式符合承揽合同关系的特征，即定作人以承揽人的要求交付工作成果作为给付报酬的条件，不符合劳务合同关系中雇员以提供劳动为报酬，雇主定期向雇员支付劳务报酬的特征；在人身的从属性方面，曾洁贞与吴茂在工作内容和时间的安排上均具有较强的自主性，如未限定工作时间，且其二人可根据工作完成的情况自由决定是否雇请小工以及确定小工的人选等，以上事实均符合承揽合同关系的特征，与劳务合同关系中雇主与雇员之间支配、管理、控制的关系存在明显的区别。综上，曾洁贞、吴茂与王腾志之间属于承揽合同关系。关于原审原、被告责任承担的问题。曾洁贞主张淇塘村委罗家村小组将案涉祠堂建设项目发包给没有资质的王腾志，存在选任过错，而王腾志又将模板安装工作发包给没有资质的曾洁贞、吴茂施工，且王腾志提供的脚手架没有安装防护装置，亦存在过错，故王腾志和淇塘村委罗家村小组应对曾洁贞因案涉事故所遭受的各项损失共同承担80%的赔偿责任。对此，王腾志辩称其与曾洁贞系承揽合同关系，曾洁贞在没有征得其同意的情况下擅自使用租赁给泥工施工的脚手架，之后因脚手架使用不当导致自身损害，王腾志对该损害不存在过错，故不应当承担赔偿责任。该院认为，案涉祠堂建设项目未超过三层，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，该建设项目在选任施工人时不受建筑法中要求施工人具备相应资质条件等规定的调整，且王腾志长期从事建设工程施工等相关工作，对承建该类建设项目具备一定的经验，而曾洁贞未举证证明王腾志存在不适宜承建该建设项目的情况。因此，曾洁贞未提供充分的证据证明淇塘村委罗家村小组将案涉祠堂的建设项目交给王腾志施工的行为存在选任上的过失，其以王腾志无相应资质为由主张淇塘村委罗家村小组承担赔偿责任的诉请无事实及法律依据，不予支持。曾洁贞作为完全民事行为能力人，又具备多年从事模板安装工作的经验，在未经王腾志同意且明知现场作业的脚手架未安装护栏存在一定危险的情况下，未采取相应的安全防护措施保障自身安全，对其自身的安全未尽到合理注意义务，对损害结果的发生具有过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，王腾志作为案涉祠堂项目的总承包人，对案涉建设项目的施工具有管理和监督的职责，但案涉事故发生时，其在现场施工的管理和监督上存在不足，对本案损害结果的发生存在一定的轻微过错。结合本案事故的发生原因、当事人之间的法律关系以及各自的过错程度，一审法院酌定王腾志对曾洁贞的各项损失承担10%的赔偿责任。至于吴茂是否需要承担赔偿责任的问题，因吴茂与曾洁贞仅系合伙关系，而王腾志未举证证明吴茂对案涉事故的发生具有过错，故对王腾志的该项主张不予支持。关于曾洁贞各项损失的认定问题。经核定，曾洁贞因案涉事故造成的损失如下：1.医疗费107,934.38元，以医疗费票据为依据，至于曾洁贞提交的购药收据以及金额为77.8元的门诊收费票据，因其未提供相应的门诊记录、医嘱等就诊材料，无法确定该购药、门诊费用对应的伤情是否系由案涉事故导致，故对曾洁贞的该项诉请不予支持。2.住院伙食补助费2,840元[（46+7）天×30元/天+（11+4+2+3+3+1+1）天×50元/天]，以实际住院天数并参照医疗机构所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。3.营养费2,400元（120天×20元/天），以江西吉安司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》评定的营养期4个月为依据。4.误工费19,315.5元（150天×128.77元/天），以江西吉安司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》评定的误工期5个月为依据，曾洁贞虽在案涉事故发生前从事模板安装工作并获得一定数额的报酬，但该收入不属于固定收入，且其又未举证最近三年的平均收入情况，故误工费根据其在案涉事故发生前从事建筑行业，参照江西省2018年城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资的标准计算。5.护理费16,107.6元（120天×134.23元/天），以江西吉安司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》评定的护理期4个月为依据，参照江西省2018年城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资的标准计算。至于曾洁贞提交的陪护费、陪人床收费收据，因上述赔偿项目中已包含一名护理人员所对应的护理费用，而曾洁贞未举证证明除此之外其还需要增加护理人员或者其他护理项目，故对其该项诉请，不予支持。6.伤残赔偿金144,600元（14460元×20年×50%），以江西吉安司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》评定的曾洁贞损伤程度六级伤残为依据，并以2018年江西省农村居民人均年纯收入14,460元为标准计算。7.交通费以曾洁贞提供的往返外地就医、鉴定的火车票2,426元为依据，但其和家属因就医、鉴定产生的其他出行方式的交通费亦为必然发生的费用，故该院酌定交通费为3,000元。8.鉴定费2,700元，以《司法鉴定意见书》及鉴定费发票为依据。9.曾洁贞因此次事故造成伤残，该院对其主张精神损害抚慰金的诉请予以支持，但其诉请的金额偏高，结合其所受的伤情以及本地生活水平，酌定为15,000元。以上1至9项合计313,897.48元。至于曾洁贞主张的后续治疗费3,000元，因其在案涉司法鉴定意见出具后产生的医疗费实际已超过3,000元，且该医疗费已在上述第一项医疗费中据实计算，故曾洁贞再诉请赔偿的后续治疗费属重复计算，对其该项诉请不予支持。如曾洁贞在本案法庭辩论终结后需要继续治疗，由此产生的医疗费其可另行主张。根据前文认定的责任比例，曾洁贞因案涉事故遭受的损失应由王腾志承担10%的赔偿责任，即31,389.75元（313,897.48元×10%）。综上所述，曾洁贞诉请王腾志对其损失承担赔偿责任的诉请于法有据，予以支持，但王腾志仅在其过错范围内承担相应比例的赔偿责任，故曾洁贞诉请的超过王腾志应承担的赔偿责任的损失，不予支持。曾洁贞诉请淇塘村委罗家村小组对其损失承担赔偿责任无事实及法律依据，不予支持。王腾志主张吴茂应对曾洁贞的损失承担赔偿责任无事实及法律依据，不予支持。淇塘村委罗家村小组经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应承担放弃答辩、举证、质证权利所产生的法律后果。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第十六条、第二十九条规定，判决：一、王腾志赔偿曾洁贞各项损失计31,389.75元，限判决生效之日起7日内履行完毕；二、驳回曾洁贞的其他诉讼请求。一审案件受理费5,494元，减半收取计2,747元，由曾洁贞负担2,439元，王腾志负担308元。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定的事实有在卷证据加以佐证，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点为曾洁贞主张王腾志和淇塘村委罗家村小组存在选任过失应承担本案30％的责任、王腾志认为其无过错不承担本案责任的上诉请求能否得到支持。对此，本院认定如下：（一）关于王腾志和淇塘村委罗家村小组是否存在选任过失。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案中，案涉建筑物为农民自建农村常见的祠堂，高度未超过两层，主要是本村村民聚集集中活动的场所，必要时也可用于居住。因此，案涉建筑物属于农民自建低层房屋，依据前述规定，其建设施工不适用建筑法的规定，即案涉建筑物建设施工无需符合建筑法规定的条件和要求，也即王腾志、曾洁贞无需建筑法规定的资质条件。故淇塘村委罗家村小组和王腾志不存在选任过失的问题，曾洁贞主张淇塘村委罗家村小组和王腾志存在选任过失应承担本案30％责任的上诉理由不成立，不予采纳。（二）关于王腾志是否无过错不应承担本案责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，曾洁贞系提供劳务方，王腾志为接受劳务方。为此，王腾志有依据其与淇塘村委罗家村小组签订的承包合同的约定履行确保施工安全的义务，其怠于履行该义务，对曾洁贞的损害后果存在次要因果关系，作为接受劳务方，应当依据前述规定承担相应过错责任。一审法院据此酌定王腾志承担本案10％责任属于自由裁量范围并无明显不当，本院对此予以尊重。王腾志认为曾洁贞为曾洁贞、吴茂两人合伙提供劳务以及不存在选任过失即无责任的上诉理由亦不成立，不予采纳。综上所述，王腾志、曾洁贞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1954.23元，由上诉人王腾志负担584.74元，曾洁贞负担1369.49元。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 杨思铭审判员 陈治美二〇二〇年六月二十三日书记员 朱玉迪