江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2806号上诉人（原审被告）：江苏帝豪装饰股份有限公司，住所地江苏省南通市中南世纪城27幢16层。法定代表人：葛汉彬，董事长。被上诉人（原审原告）：闫起山，男，1981年11月20日出生，汉族，住河南省平舆县。被上诉人（原审被告）：石家庄华琰装饰工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区槐安西路88号中苑商务大厦B座501。法定代表人：姜琰。被上诉人（原审被告）：苏州浅深酒店管理有限公司，住所地江苏省苏州工业园区环洲路103号。法定代表人：曹正平，总经理。上诉人江苏帝豪装饰股份有限公司（以下简称帝豪公司）因与被上诉人闫起山、石家庄华琰装饰工程有限公司（以下简称华琰公司）、苏州浅深酒店管理有限公司（以下简称浅深公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院(2019)苏0591民初3741号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人帝豪公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回闫起山的诉讼请求或者发回重审，诉讼费由闫起山承担。事实和理由：1.帝豪公司与浅深公司的总包合同约定了土建可以分包，一审中浅深公司一方是经错误引导才作出不知道发包情况的陈述，其陈述与合同约定不符。本案所涉工程为装饰工程，并非土建施工，且合同为总包式管理合同，所谓土建部分，只是装饰中涉及的砖墙及柱子加固部分，不属于主体工程。一审法院认定我方与华琰公司之间的合同为主体工程分包违法不当。2.一审以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判决支持闫起山的诉讼请求系适用法律错误，该规定是关于在合同无效但工程已竣工验收的情况下的，承包人主张工程款所涉及的问题，而本案所涉工程尚未竣工验收，不应适用该法律规定。3.闫起山是以华琰公司施工班组名义进行施工，华琰公司也在施工现场进行管理，一审认定闫起山与华琰公司之间是分包合同关系错误。闫起山、华琰公司、浅深公司未作答辩。闫起山向一审法院起诉请求：1.华琰公司、帝豪公司支付工程款110409元及逾期利息（自立案之日起按照银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；2.浅深公司在欠付工程价款范围内承担付款责任；3.华琰公司、帝豪公司、浅深公司承担诉讼费。一审法院认定事实如下:2016年10月1日，帝豪公司（承包方、乙方）与浅深公司（发包方、甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：甲方将位于苏州工业园区环洲路103号苏州浅深酒店装修工程发包给乙方，承包方式为总承包（包工包料、包质量及包工期）。工程内容为“CDesignHubCo，Ltd.”设计的装饰工程及相配套的土建、加固和消防工程。合同包干价为4010万元，其中土建1430万元、室内装饰2400万、消防工程180万，开工日期为2016年10月1日，于2017年9月30日竣工，日历工期365天。合同约定乙方在2016年10月15日前向甲方指定账户中存入300万履约保证金，甲方向乙方开具收据，若迟延支付，应承担贰拾万元违约金。若乙方不能按时完工或工程质量或所使用材料不合格或有其他违约行为，则甲方有权从其履约保证金中扣除违约金或赔偿金。若工程完工验收合格时保证金有剩余，则甲方将剩余保证金退还给乙方指定账户。在土建工程款项付至土建总价款的65%，甲方可将乙方履约保证金减少至200万元，乙方200万履约保证金在本工程竣工验收合格后30日内解除。本承包合同属闭口包干性质固定总价，即包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、措施费、管理费、利润、风险、规费和税金，国家规定的任何收费及各种因素造成的价格变动、必需的加班费、仓储、运输、因材料或设备迟到工地的窝工费、缺陷修复、保修费用、图纸设计、设计费用等。就合价款调整，甲方有权因工程实际需要，增加或取消部分工程或部分项目，并按合同约定结算工程款项，但甲方不会因增减乙方在合同范围内的工作而给予乙方额外的利润补偿，按本合同规定允许合同价款调整的情况，在甲方审批任何增减款项后，应对合同价款予以相应的调整。就土建部分工程款，于苏州整体项目全部完成验收合格付至土建部分价款的70%，于结算申报并审计完成后20个工作日内甲方收到乙方土建工程款全额增值税发票后付至土建结算价款的85%，开业半年付至结算价款的95%，预留结算价款的5%作为质保金，质保期满二年后如无质量问题一个月付清。就室内装饰合同价款2400万元，于结算申报并审计完成后20个工作日内甲方收到乙方土建工程款全额增值税发票后付至土建结算价款的85%，开业半年付至结算价款的95%，预留结算价款的5%作为质保金，质保期满二年后如无质量问题一个月付清。就消防工程合同价款，于结算申报并审计完成后20个工作日内甲方收到乙方土建工程款全额增值税发票后付至土建结算价款的85%，开业半年付至结算价款的95%，预留结算价款的5%作为质保金，质保期满二年后如无质量问题一个月付清。非经发包人同意，承包人不得将承包工程任何部分分包（除发包人已经同意的土建、消防工程外）。2016年10月3日，帝豪公司（发包方、甲方）与华琰公司（承包方、乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定：甲方将位于苏州工业园区环洲路103号苏州浅深酒店土建工程发包给乙方施工，承包方式为双包（包工包料、包质量及包工期）。工程内容为“CDesignHubCo，Ltd.”设计的相配套的土建、加固工程。合同签订后，乙方交纳保证金共150万元，在土建工程款项付至土建总价款的65%，建设方退还甲方200万元保证金，甲方退还乙方100万元。土建工程竣工验收合格后退还乙方50万元。工期自2016年10月1日至2017年2月28日竣工，日历工期180天，合同包干价为人民币1430万元，本合同管理费100万元，不作任何调整，依据每次业主付款节点及数额按比例扣除。就工程款支付，土建合同价款于结算申报并审计完成后20个工作日内甲方收到乙方土建工程款全额增值税发票后付至土建结算价款的85%，开业半年付至结算价款的95%，预留结算价款的5%作为质保金，质保期满二年后如无质量问题一个月付清。2017年4月1日，华琰公司股东、监事任立军（项目部）与闫起山（班组）签订《防水工程施工协议》，约定：闫起山承包位于苏州工业园区环洲路103号苏州浅深酒店装修工程的所有ALC板屋面防水，承包方式为包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工，自2017年4月2日开工，于2017年4月16日竣工，承包单价为屋面28元/平方米。就工程款支付，双方约定工程完工后并把资料报项目部审批，经项目部、监理、业主及相关部门验收合格通过后，班组即可与项目部进行工程量结算，公司审核完成后剩余工程款待业主支付给项目部到账后30日内付至总工程款的95%。留实际结算款的5%作为质量保修金，质保期满，若无质量问题，质保期满后将质保金无息支付给班组，防水工程质保期为五年，质保期为项目部、甲方及监理验收合格业主使用之日起计算。2017年度，华琰公司法定代表人姜琰分别支付闫起山工程款35000元、30000元，合计65000元。2018年6月8日，帝豪公司在下列材料上加盖“江苏帝豪装饰股份有限公司苏州浅深酒店装修工程项目专用章”，并由管理人员签名确认：1.由任立军签字确认的“苏州浅深酒店装修工程”工程款/货款清单，其上记载张小东、邱金林、闫起山等18家个人/单位施工内容、工程款/货款应付及已付与欠付金额等情况，其中闫起山施工内容为“防水人工及材料费”，工程款“225409”，付款比例“0.95”，应付款“214138.55”，已付工程款“65000”，剩余工程款“149138.55”。2.“丙方”由邱金林、闫起山等数人签名，“甲方”为浅深公司，“乙方”为帝豪公司，打印日期为“2018年6月7日”的《备忘录》，载明：“关于石家庄华琰装饰工程有限公司承接的苏州浅深酒店改造工程经济纠纷一事，经苏州浅深酒店管理有限公司、江苏帝豪装饰股份有限公司、政府有关部门（信访办王工）、施工人员、供应商友好协商，达成如下协议：1、江苏帝豪装饰股份有限公司向苏州浅深酒店管理有限公司办理付款手续后，苏州浅深酒店管理有限公司在十天内预借工程款(土建改造款)100万元，支付部分人员工资及材料款。2、本次收到本次借款后，江苏帝豪装饰股份有限公司负责及时将此款支付给相关劳务工资及材料商，具体见附件。3、苏州浅深酒店工程验收合格后，苏州浅深酒店管理有限公司承诺在3个月内工程审计完毕并安合同约定支付工程款。4、江苏帝豪装饰股份有限公司承诺在收到业主工程款后优先结清劳务人员工资及材料款尾款，余款再付石家庄华琰装饰工程有限公司。5、本备忘录签字生效后，丙方不得再以任何形式到工地和政府部门闹事，否则作为扰乱治安，破坏生产，应承担法律责任!并赔偿甲乙两方由此造成的损失和违约责任!”3.“本次资金安排明细”，其上记载张小东、邱金林、闫起山等13人施工内容及本次付款金额，其中闫起山本次付款金额50000元。2018年6月25日，浅深公司支付帝豪公司1000000元。2018年6月28日，帝豪公司支付闫起山50000元。另查明，“苏州浅深酒店装修工程”工程款/货款清单、“本次资金安排明细”上的张小东曾将华琰公司、帝豪公司、浅深公司诉至一审法院，一审法院于2018年7月11日立案，后张小东与帝豪公司达成如下调解协议：一、帝豪公司于2019年2月28日前支付张小东工程款642284元；二、上述款项履行完毕后，双方就本案再无其他纠葛。案件受理费12022元，减半收取6011元，保全费4670元，公告费300元，合计10981元，由张小东负担。一审法院于2019年2月1日作出（2018）苏0591民初6179号民事调解书，确认上述调解协议的效力。“苏州浅深酒店装修工程”工程款/货款清单、“本次资金安排明细”、《备忘录》上的邱金林将帝豪公司、浅深公司诉至一审法院，一审法院于2018年11月27日立案，后追加华琰公司为第三人参加诉讼。2019年7月19日，一审法院已作出（2018）苏0591民初11499号民事判决书。本案审理期间，帝豪公司说明其已提出上诉。以上事实，由建筑装饰工程施工合同、建筑工程施工合同、防水工程施工协议、银行交易记录、“苏州浅深酒店装修工程”工程款/货款清单、备忘录、“本次资金安排明细”、（2018）苏0591民初6179号民事调解书、（2018）苏0591民初11499号民事判决书等及当事人陈述予以证实，一审法院予以确认。审理中，浅深公司提交付款明细表及转账凭证，反映其已付帝豪公司工程款（含借款）33670000元（其中2018年8月31日付200000元，2019年2月1日付1000000元），加上应扣罚款150元及应由帝豪公司承担的零星费用7525元合计7675元，其实际已支付工程款合计33677675元，主张其已按节点向帝豪公司付清了工程款。帝豪公司认可除处罚部分以外，其余款项确已收到，因工程尚未结算，是否实际按节点付款其不清楚。闫起山提出，土建部分完工并交付后才能进行装饰和消防施工，而其所承包的是土建中的水池和屋面防水，现整个工程已到综合验收阶段，所以防水部分和水池肯定是先验收，后再进行下一个阶段施工，所以帝豪公司提出其所做的工程还没经验收没有依据。帝豪公司说明，本案为屋面防水、水池并随老房改造，所以该工程装修是交叉施工，不存在先土建后装修的情况。审理中，帝豪公司提交付款明细表及财务转账凭证等，主张其已付华琰公司工程款（含借款、个人债权或产权转让收益及代付材料商货款、施工人工程款等）14433161.26元（书面明细载明总额为14505342.26元，差额为最后一笔2019年7月10日支付的72181元。其中2018年9月22日至2019年7月10日期间合计付986248.90元），主张其付款已超过合同约定的金额。闫起山提出，其中有几笔转帐的凭证用途并非本项目工程款，而是姜琰个人借款以及个人债权或产权转让收益，所以帝豪公司陈述其已完全支付华琰公司工程款证据不充分，从2016年12月27日至2017年的2月10日的转账都与工程款无关。审理中，浅深公司陈述，其对帝豪公司将工程分包给华琰公司施工的情况不知情，未见过有关分包合同等。帝豪公司认为：其将工程分包给华琰公司施工符合法律规定，且得到浅深公司认可，应为有效。华琰公司与闫起山之间的合同属于内部班组承包协议，应为有效，闫起山并非实际施工人，不具备本案诉讼主体资格。“苏州浅深酒店装修工程”工程款/货款清单只是华琰公司与闫起山内部结算协议，因闫起山等华琰公司班组武力阻挠施工，经政府职能部门干预产生，帝豪公司项目部盖章仅为按协调小组要求予以见证，并非确认该工程款。《备忘录》约定的支付100万元事宜，在政府部门监督下已履行，关于第3、4条约定，因工程尚未竣工验收，浅深公司也未再支付工程款，所以约定的付款条件不具备。一审法院认为，华琰公司将部分建设工程分包给闫起山施工，闫起山不具有施工资质，因而《防水工程施工协议》应为无效，闫起山是涉案工程实际施工人。华琰公司与闫起山并无内部承包关系，帝豪公司主张该协议有效与事实不符。《防水工程施工协议》系由任立军代表华琰公司与闫起山签署，“苏州浅深酒店装修工程”工程款/货款清单又经任立军签名确认，应视为华琰公司与闫起山结算完毕，按此结算，闫起山总工程款225409元，暂扣5%的质保金，华琰公司应付214138.55元，扣除华琰公司姜琰已付的65000元及帝豪公司已付的50000元，华琰公司欠付到期工程款99138.55元。《防水工程施工协议》虽为无效，但闫起山已施工完毕，未见质量不合格问题，双方更是已经结算完毕，华琰公司理应支付双方确认的到期工程款。华琰公司未及时支付该款，结合闫起山诉请的逾期利息起算点，一审法院认定华琰公司应支付闫起山工程款99138.55元及逾期利息（以99138.55元为基数，自2019年4月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）。根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。本案帝豪公司将其承包的工程中的主体结构工程即土建工程分包给华琰公司施工，且并无证据证明该分包行为得到了建设方浅深公司的同意，违反了总包合同《建筑装饰工程施工合同》的明确约定，帝豪公司与华琰公司之间的分包合同《建筑工程施工合同》亦为无效，帝豪公司应就华琰公司支付闫起山工程款承担连带责任，且帝豪公司所列支付华琰公司款项中部分内容无法看出系本案工程款。此外，帝豪公司自己也在“苏州浅深酒店装修工程”工程款/货款清单上加盖项目部印章，并由相关管理人员签字确认，现辩称不承担连带责任，有违诚信。更何况，《备忘录》明确约定，浅深公司向帝豪公司付款后，帝豪公司承诺优先结清《备忘录》丙方即闫起山等人的劳务人员工资及材料款尾款，但《备忘录》签订后，浅深公司除支付当时约定的1000000元外，又陆续支付帝豪公司1200000元，而帝豪公司未履行承诺支付闫起山等人尾款。帝豪公司辩称《备忘录》签订后浅深公司未再支付工程款与事实不符。综上所述，帝豪公司应就华琰公司支付闫起山工程款及逾期利息承担连带责任。现有证据尚不足以证明浅深公司欠付帝豪公司到期工程款，闫起山诉请浅深公司承担付款责任，依据不足，一审法院不予支持。华琰公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应抗辩权利。综上所述，闫起山的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决：一、石家庄华琰装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付闫起山工程款99138.55元及逾期利息（以99138.55元为基数，自2019年4月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）；二、江苏帝豪装饰股份有限公司对石家庄华琰装饰工程有限公司上述第一项判决确定的债务负连带清偿责任；三、驳回闫起山的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2508元、保全费1120元、公告费600元，合计4228元，由闫起山负担230元，石家庄华琰装饰工程有限公司、江苏帝豪装饰股份有限公司负担3998元。二审查明事实与一审查明事实相一致。二审另查明，案外人邱金林曾向一审法院起诉要求帝豪公司支付工程款，浅深公司在欠付款范围内承担连带责任，案号为（2018）苏0591民初11499号，该案所涉工程与本案一致，一审判决认定帝豪公司系将该工程违法分包给华琰公司。帝豪公司不服提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，帝豪公司未经发包方浅深公司同意将其承包的工程中的主体结构工程土建工程分包给第三人华琰公司，该事实已由生效判决予以认定，故帝豪公司与华琰公司之间的分包合同无效。闫起山并非华琰公司员工，华琰公司与闫起山签订《防水工程施工协议》，一审认定双方之间成立分包合同关系正确。闫起山就其承包工程已经施工完毕，华琰公司、帝豪公司均在工程款清单上签字、盖章确认，且未提出质量问题，闫起山作为实际施工人有权主张工程款。综上所述，帝豪公司上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2508元，由上诉人江苏帝豪装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨恩乾审 判 员 徐 辉审 判 员 杨 兵二〇二〇年六月二十八日法官助理 赵 俊书 记 员 杨舒静法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。