青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终114号 上诉人（原审被告）：海西地原钾肥有限公司。住所地：青海省海西州茫崖花土沟镇（晶鑫华隆钾肥公司厂区内）。 法定代表人：李浩放，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张维帆，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海中安建设工程有限公司。住所地：青海省西宁市城东区建国路66号19号楼1132室。 法定代表人：孙从军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：金福，青海泰宏律师事务所律师。 上诉人海西地原钾肥有限公司（以下简称地原钾肥公司）因与被上诉人青海中安建设工程有限公司（以下简称中安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人地原钾肥公司的委托诉讼代理人张维帆、朱树英，被上诉人中安建设公司的法定代表人孙从军及委托诉讼代理人金福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 地原钾肥公司上诉请求：1、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出的（2019）青28民初70号民事判决书；2、将本案发回重审。事实与理由：涉案工程质量问题是工程价款问题的法定抗辩事由，工程质量问题应当通过质量鉴定予以明确；一审法院驳回地原钾肥公司的质量鉴定申请，致使本案基本事实不清。且一审判决书未能查清涉案合同无效的事实，《对账信息单》亦不能作为工程价款的结算依据。具体为：（一）涉案坝体渗漏的客观事实在一审审理过程中已经查明，一审法院驳回我方工程质量鉴定申请后，又认定我方不能证明中安建设公司的施工行为与渗漏之间的因果关系，属于程序违法。（二）工程质量问题属于法定的工程价款抗辩事由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十六条第三款规定，不论合同是否无效，工程质量均是工程价款的对价，工程质量不合格的，无权主张工程价款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”之规定，工程质量问题属于法定的工程价款抗辩事由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”的规定是针对当事人应鉴定而未鉴定的情况所制定的司法解释，举重以明轻，既然因当事人过错而未申请鉴定的案件可以在二审中要求重新鉴定并发回重审，则因一审法院过错导致鉴定未能进行的，更应发回重审。（三）坝体渗水对于当事人的权益影响巨大，甚至超过工程造价本身，且涉及人身安全问题，一审法院对工程质量未能查清，违反公平正义原则。（四）最高院公报案例亦明确，竣工验收文件不能对抗客观存在的工程质量问题，发包人有权主张扣减相应价款；因此在工程存在明显质量问题的前提下，即使工程已竣工验收，工程质量问题也应当查清。（五）本案目前已发现的质量问题是黏土夹心坝中并未填筑符合要求的黏土夹心，该质量问题不可能是由于使用原因引起，必然是由于施工单位施工不符合合同要求。（六）涉案项目属于矿山工程，中安建设公司不具有矿山工程施工资质，应认定涉案合同无效，中安建设公司亦无资质进行修复，因此应当直接扣减与修复费用相当的工程价款。（七）财务人员并非被我方授权人员也非项目管理人员，无权对外结算工程价款，即使认为对账单构成意思表示的认可，亦由于这种意思表示属于主合同的从合同，主合同无效，从合同无效。综上，本案基本事实不清，应当发回重审。 中安建设公司辩称，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由：（一）本案双方当事人就涉案的“10K㎡埋藏式黑泥夹芯坝带土布盐田施工项目南标段施工事项”签订了海钾施合字（2018）06026-2号施工合同，合同对双方权利义务均作了详细约定。（二）根据合同约定，中安建设公司已全面履行了工程施工义务，且该工程于验收前已经进行注水试验和交付使用。（三）合同约定工程款为22762629.45元，加双方签证增加工程量工程款1734523.66元，合计工程24497153.11元。地原钾肥公司至2019年2月3日共支付工程款合计11130430.59元，尚欠工程款总计13366722.52元。（四）按照合同约定预留的质保金1224857.66元，地原钾肥公司应向我方支付12141864.87元。（五）地原钾肥公司的上诉请求不能成立：其一，地原钾肥公司并未就涉案工程质量问题在一审提起反诉；其二，本案所涉合同，从招投标、合同的签订、开工施工、验收交付、结算付款，是一个完整的《建设工程施工合同》，不存在“主合同无效，从合同无效”的事实，亦不存在中安建设公司无施工资质的问题，综上请求驳回上诉，维持原判。 中安建设公司向一审法院起诉请求：1.判令地原钾肥公司支付工程款12141864.87元及违约金1172194.81元，合计13314059.68元；2.判令地原钾肥公司承担一审案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月24日中安建设公司以22762629.45元中标地原钾肥公司10K㎡埋藏式黑泥夹芯坝带土工布（刀刮布）盐田施工项目（一标段）工程，双方于2018年6月26日签订《海西地原钾肥有限公司10K㎡埋藏式黑泥夹芯坝带土工布盐田施工项目南标段施工合同》，约定：承包范围为承接海西地原钾肥有限公司10K㎡埋藏式黑泥夹芯坝带土工布盐田施工项目南标段工程施工技术说明及图纸上的全部土石方施工内容，具体承包范围详见施工图纸和招标文件第六章《工程建设标准及技术要求》，承包人应当根据施工图纸编制工程量清单，并对其准确性负责，如果承包人提供的工程清单出现漏项，由承包人承担后果，发包人不因此调整图纸范围内的合同价款；合同工期为，开工日期2018年6月26日，竣工时间2018年9月26日；质量标准：全部工程内容达到合格标准；合同总价款为人民币22762629.45元整，该价格为图纸范围内全部施工内容的固定单价包干总价款；最终的结算以合同总价款、发包人现场代表和监理工程师签认的实际工程量及变更通知单的签证进行计算；工程款支付：通过发包人确认的工程量计算工程款，每次支付的进度款为审定当月已完工程量对应的工程款的80%，该款项自发包人确认完毕工程量文件15日内支付，支付方法按下列公式计算：进度款支付金额=审定的当月已完工程量对应的工程款×80%（按比例计算）每次进度款支付时，承包人需向发包人提供项目所在地税务局开具的建筑工程增值税专用发票；发包人付款前，承包人应向发包人提供符合约定的合格发票，承包人如不提供约定发票，发包人有权不予付款。发包人支付至总结算额的85%之前，承包人应提交100%的合格发票；履约保证金人民币1140000元，承包人在签订合同后5日内交纳；违约：合同第三部分专用条款第35.1条第（2）项约定，本合同通过条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任，按应付未付金额的每日万分之二支付违约金，但承包人不得因此暂停施工；履约保证金返还，在工程竣工验收合格后14日内一次性返还（不计息）；安全生产保证金200000元，承包方在签订合同后七日内，向发包方交纳安全生产保证金（中安建设公司已支付）。 另查明，2018年7月9日中安建设公司进场开工，直至2018年10月8日完工；工程交工验收时间为2019年4月20日，实际工期为100天，结算价款为24497153.11元。许承振为地原钾肥公司涉案项目的副总经理、案涉项目代表；《竣工验收报告》中验收组成员任久春、韩义国、张利民、唐贵新、朱小平系地原钾肥公司员工；《对账信息单》中的姚玲系地原钾肥公司案涉项目的财务人员；双方对已付工程款11130430.59元没有异议；中安建设公司认可未开具发票。 一审法院认为，中安建设公司与地原钾肥公司签订的《海西地原钾肥有限公司10K㎡埋藏式黑泥夹芯坝带土工布盐田施工项目南标段施工合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。本案中，根据2019年3月8日《对账信息单》及2019年4月20日《竣工验收证书》均确认中安建设公司完成的工程量总价款为24497153.11元，地原钾肥公司辩称未予结算，但未提供证据证实其主张，其辩解一审法院不予采纳；地原钾肥公司的案涉项目代表许承振及其员工在2019年4月20日《竣工验收证书》及《竣工验收报告》签字确认，并发出贺信，均证实案涉工程已完工，经业主方验收合格后交付使用的事实。地原钾肥公司辩称案涉工程未验收且存在质量问题，要求对案涉工程质量进行司法鉴定的意见，因案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，验收时亦依据双方签订的《海西地原钾肥有限公司10K㎡埋藏式黑泥夹芯坝带土工布盐田施工项目南标段施工合同》标准组织验收，其提供的照片、视频及派工单，青海中安建设工程有限公司不予认可，并表示已扣质保金1224857.65元，案涉工程在验收前已注水，且其提供的证据显示2019年8月、9月出现漏点，地原钾肥公司无法证实系中安建设公司原因致使案涉工程出现质量问题，其应承担举证不能的法律后果，该辩解一审法院不予采纳；其申请对案涉工程质量进行司法鉴定，一审法院亦不予支持。则地原钾肥公司应支付中安建设公司工程款为12141864.87元（24497153.11-11130430.59-1224857.65）。 关于中安建设公司要求地原钾肥公司承担1172194.81元违约金的诉求，经查，庭审中双方均认可中安建设公司收到工程款后至今未开具发票，根据案涉《海西地原钾肥有限公司10K㎡埋藏式黑泥夹芯坝带土工布盐田施工项目南标段施工合同》第26.2条“每次进度款支付时，承包人需向发包人提供项目所在地税务局开具的建筑工程增值税专用发票”的约定，中安建设公司存在违约行为，故该诉求一审法院不予支持。综上，中安建设公司诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、地原钾肥公司于判决生效后十日内向中安建设公司支付工程款12141864.87元；二、驳回中安建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99382元，由中安建设公司承担4731元，由地原钾肥公司承担94651元。 双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。对二审中双方提交的证据，双方无异议的在卷佐证，双方有争议的在本院认定中一并分析认定。 根据双方的诉辩意见及对一审查明事实的意见，本院归纳以下争议焦点并作以下分析认定。 一、关于《海西地原钾肥有限公司10K㎡埋藏式黑泥夹芯坝带土工布盐田施工项目南标段施工合同》的效力问题 地原钾肥公司认为，案涉工程为矿山工程，应适用中华人民共和国住房和城乡建设部印发的《建筑企业资质标准》，中安建设公司应具有矿山施工资质，案涉施工合同无效。 本院认为，一方面，双方签订的合同约定“工程承包范围：承接海西地原钾肥有限公司10K㎡埋藏式黑泥夹芯坝带土工布盐田施工项目南标段工程施工技术说明及图纸上的全部土石方施工内容”，从该约定看，案涉工程为盐田筑坝的土石方工程，并非矿山施工工程，不适用有关矿山施工资质的要求，从地原钾肥公司提交的住建部颁发的有关建筑企业资质标准的内容看，也无法看出盐田筑坝工程适用矿山施工资质，故，地原钾肥公司有关案涉工程为矿山工程且施工单位需要矿山施工资质的主张不能成立；另一方面，地原钾肥公司认可其在招投标时未要求施工单位具有矿山施工资质，中安建设公司的施工资质符合其招标文件的要求。综上，地原钾肥公司提交的证据不能证明其该节主张，案涉工程非矿山工程，不需要矿山施工资质，案涉合同为双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按约履行。 二、关于中安建设公司主张地原钾肥公司给付工程款的请求能否成立的问题 1.关于地原钾肥公司提出的质量问题 地原钾肥公司认为，因中安建设公司施工的工程主体存在质量问题，故而要求发回重审。二审庭审中明确其提出的质量问题就是中安建设公司的坝体内芯填充土质不符合设计要求，不符合竣工验收图纸显示的内容，中安建设公司未使用粘土填充，导致主体质量存在问题。 中安建设公司认为，坝体填充土质均为地原钾肥公司指定取土，符合甲方的要求，案涉工程已经试水并竣工验收，地原钾肥公司应给付工程款。 本院认为，地原钾肥公司在二审中明确其提出的质量问题就是坝体内未按约定填充粘土的问题，针对该问题，本院作以下认定。从地原钾肥公司提交的证据看，其认可张利民为盐田管理的负责人，负责盐田项目的设计、招标、施工、造价预算、验收等工作，从竣工验收报告看，张利民参与竣工验收并在报告上签字，故，本院可以认定张利民为案涉工程地原钾肥公司现场指挥部的管理人员。而依据张利民在本院作证时的陈述，其为案涉工程地原钾肥公司设在现场的指挥部工作人员，监督施工中每一个环节，案涉工程坝体需要的回填土均是地原钾肥公司要求现场指挥部选定，而回填土需在地原钾肥公司矿区内寻找，但矿区内没有好的土源，经现场指挥部多次寻找后才确定回填土的土源，土质有粘性但仍然粘性不强，之后由施工单位运走回填，故，根据地原钾肥公司现场管理人员张利民的陈述，中安建设公司所需回填土均由地原钾肥公司指定选取；从地原钾肥公司提交的基础地槽等验收记录看，案涉工程在施工中进行了分项验收，均验收合格，且显示回填土合格，从该部分证据看，地原钾肥公司也是认可中安建设公司的回填土工程合格并通过了验收；此外，地原钾肥公司专门在施工现场设立现场指挥部，专门就工程进行管理，监督施工中每一个环节，而坝体回填土工程量庞大，需要较长时间完成，如中安建设公司擅自使用地原钾肥公司不认可的土质回填，地原钾肥公司不可能不知晓，也就不可能分项验收、竣工验收，依此中安建设公司使用的回填土也是建设方同意的。综上，前述证人证言、分项验收记录、竣工验收报告以及地原钾肥公司设立现场指挥部的事实相互印证，可以证明中安建设公司施工使用的坝体回填土为地原钾肥公司选取指定，且在施工中对回填土工程分项验收合格，地原钾肥公司二审中提交的证据不能证明其主张，地原钾肥公司再以回填土不符合约定和设计为由主张质量问题进而要求本案发回重审的上诉请求不能成立，且案涉工程已经试水并竣工验收，已经留取质保金，中安建设公司主张工程款的条件已经成就。 2.工程款问题 2019年3月8日，双方对案涉工程进行了结算，形成《对账信息单》，确定了案涉工程的结算价款，该结算单为双方当事人真实意思表示，合法有效。地原钾肥公司二审中也明确如质量不存在问题，认可前述结算价款及一审法院认定的已付款，双方对一审法院查明的该部分事实亦无异议，一审法院此节认定正确，一审法院扣除质保金亦符合法律规定，对此中安建设公司亦未上诉，本院对一审法院关于欠付工程款一节的认定予以维持。此外，即便案涉施工合同无效，也不影响合同约定的工程款计价约定，更不影响前述双方形成的结算单的效力，地原钾肥公司仍应按结算价款给付工程款。 综上，地原钾肥公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费99382元,由海西地原钾肥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 云 审 判 员  张满成 审 判 员  王依沙 二〇二〇年六月十一日 法官助理  王 微 书 记 员  张艳芳