河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终2572号 上诉人（原审原告）：卢龙县好兴田农资经销处，住所地：卢龙县双望镇秦庄头村。统一社会信用代码：92130324MA0A8BNN46。 经营者：王兴，男，1969年9月25日生，汉族，现住河北省秦皇岛市卢龙县。 委托诉讼代理人：武继芹，河北尚悦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北百禾丰化肥有限公司，住所地：滦县津秦高铁滦河站南行1公里（东安各庄镇铁局寨村东）。统一社会信用代码：91130223398813350R。 法定代表人：王福生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高子麟，男，1984年12月27日生，汉族，该公司法务，现住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：于会川，唐山市路南区小山法律服务所法律工作者。 上诉人卢龙县好兴田农资经销处因与河北百禾丰化肥有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢龙县好兴田农资经销处上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为被上诉人公司聘用的专职销售员张岚峰与上诉人订立的化肥买卖合同，不构成表见代理认定事实错误。本案情况符合《合同法》第49条规定的表见代理的三个构成要件。另外，张岚峰利用职务使利在订立合同过程中，使用假公章、伪造公司合同，提供傅作雷账户等等，不影响本案表见代理的构成。二、一审判决按过错比例判决被上诉人20％责任判决结果错误，适用法律错误。本案的基础法律关系是买卖合同纠纷，不适用侵权法的过错原则。上诉人既不存在合同法上的违约过错，更没有侵权法上过错，已经尽到了交易安全谨慎义务。三、一审判决对于被上诉人的法务、报案人、以及诉讼代理人的高子麟的录音认定错误。其所发表的言论是代表其公司并非其个人观点，明确承认张岚峰与上诉人签订的梢售合同构成表见代理，亲自陈述张岚峰是在2016年就私刻公章了，后因私刻公章被开除，并承诺最终由公司承担责任。四、被上诉人的经营模式无论是否针对零售商，并不影响本案构成表见代理，正是因为被上诉人公司的管理模式混乱，利用私人账号接收货款，导致张岚峰有可机可乘。如果，被上诉人发现张岚峰私刻公章后及时报警并将张岚峰私刻的公章予以收回，就不会出现本案上诉人以及其它受害人受害的情况。因此，被上诉人有明显过错。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，被上诉人应当承担全部的赔偿责任。 河北百禾丰化肥有限公司答辩称，对于上诉人主张张岚峰为表见代理不是事实，我方没有授权，不承认其代理。张岚峰和上诉人好兴田发生经济关系期间，已经不是我单位工作人员，是张岚峰个人与好兴田之间发生的纠纷。上诉人好兴田称其到我单位考察并告知张岚峰为我方人员的说法只是陈述，没有证据，其理由不成立。张岚峰伪造公章、告知账户并与好兴田之间发生的销售行为，是张岚峰被我方辞退后的个人行为。上诉人称我方没有报警不是事实，我方有报警，有张贴告知。我方面对的是一级代理，好兴田不是一级代理，所以与我方没有直接联系。上诉人所称高子麟和上诉人的谈话录音证明认可表见代理是错误的，对于该事实一审判决也说明应当结合张岚峰的供述才能查清张岚峰是否为表见代理。上诉人所称判决我方承担20%的责任认为不符，是错误的，我们对判决我方承担20%的责任也不认可，上诉人好兴田也有责任，其和张岚峰签订合同、打款没有进行过核实。上诉人好兴田引用最高人民法院关于审理经济纠纷中涉及犯罪嫌疑若干问题的规定第五条第二款，但张岚峰的情况应适用该条第一款的规定，因为张岚峰当时已经被辞退，不是我方工作人员，张岚峰和上诉人发生的买卖关系系张岚峰的犯罪行为，张岚峰的该犯罪行为已经被公安机关立案侦查，并且关押在秦皇岛市昌黎县看守所，与我方无关，我方不应承担相关责任。上诉人好兴田引用的上述条款，没有事实证明我单位有明显过错，只是陈述和主观愿望。针对上诉人好兴田和高子麟的录音，庭外录音效力不具有单独认定案件事实的证明力，且无其他证据加以佐证，故不能作为其为构成表见代理的证据使用。 河北百禾丰化肥有限公司上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，驳回被上诉人（一审原告）诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，侵权责任中的过错推定不包含本案中所涉及的情形，本案属于张岚峰个人违法犯罪行为对行为人实施的诈骗。张岚峰在离职后的所作所为上诉人不应当再继续存在监管职责，上诉人提供的证据及法院调取的张岚峰笔录足以证明上诉人不存在任何过错。二、一审法院存在事实认定错误。一审中上诉人本身就不是该“买卖合同”相对方。首先并没有与被上诉人签订过任何形式的合同，其次并无收取过任何货款价金。三、一审法院对本案部分主要事实没有查清。1、张岚峰与被上诉人合同标的及合同金额没有查清。2、张岚峰为逃避法律追究前期是否补偿或者偿还货物或者货款没有查清，即对被上诉人是否有损失，损失多少没有查清。四、一审法院在判决书第16页第4点阐述的法律适用理由和依据不正确且互相矛盾。根据《侵权责任法》的立法原则这里的共同侵权行为不应包括本案中的合同行为。 卢龙县好兴田农资经销处答辩称，同我方上诉状及补充上诉意见。 卢龙县好兴田农资经销处向一审法院起诉请求：1、判令被告履行《销售合同》，并按约定价格给付原告153500元化肥；或返还原告购买化肥款153500元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月，张岚峰任被告河北百禾丰化肥有限公司秦皇岛地区销售业务员。2017年2、3月份，张岚峰为了业务方便，私刻被告河北百禾丰化肥有限公司公章一枚。2018年4月张岚峰因挪用李慧丰（音）钱款被被告河北百禾丰化肥有限公司辞退。2019年3月20日，被告河北百禾丰化肥有限公司的员工高子麟就张岚峰非法制作印章一事向滦州市公安局安各庄派出所报案，2019年5月15日，滦州市公安局向被告河北百禾丰化肥有限公司出具立案告知书，告知其符合立案条件，现已立案。2019年8月19日，张岚峰因涉嫌诈骗罪被昌黎县公安局刑事拘留。2017年10月31日，张岚峰为自己用钱方便，私自以被告河北百禾丰化肥有限公司财务部的名义伪造一份打款信息变更通知书，将河北百禾丰化肥有限公司的收款帐户改为自己使用的其朋友傅作雷的帐户，并在河北百禾丰化肥有限公司财务部处加盖其私刻的河北百禾丰化肥有限公司的公章。2017年12月12日，原告卢龙县好兴田农资经销处经营者王兴与张岚峰达成口头购买化肥协议，王兴向张岚峰购买20吨肥料，王兴向之前得知的张岚峰提供的傅作雷帐户转款46100元，张岚峰给付一部分化肥后，仍剩余39250元化肥未给付。2018年4月份，张岚峰因挪用客户货款被被告河北百禾丰化肥有限公司开除后，于2018年6月25日以该公司的名义与原告卢龙县好兴田农资经销处经营者王兴签订销售合同，主要约定1、王兴购买百禾丰品牌的高塔22.7吨，单价为2350元，合计53500元；2、付款方式为一次性付款，王兴于2018年6月25日前付全款，全款到合同生效；3、协议有效期自2018年6月25日至2019年2月31日，张岚峰在甲方处加盖其私刻河北百禾丰化肥有限公司公章，原告卢龙县好兴田农资经销处王兴在乙方处签字确认。2018年6月24日，原告卢龙县好兴田农资经销处王兴通过妻子李桂英账户向张岚峰指定的傅作雷收款账户转款14250元。2018年8月28日，张岚峰以被告河北百禾丰化肥有限公司的名义与原告卢龙县好兴田农资经销处经营者王兴签订销售合同，主要约定1、王兴购买百禾丰品牌的高塔16.9吨，单价为2350元，滚筒30吨，单价为2250元，合计107200元；2、付款方式为一次性付款，王兴于2018年8月28日前付全款，全款到合同生效；3、协议有效期自2018年8月28日至2019年2月28日。张岚峰在甲方处加盖其私刻河北百禾丰化肥有限公司公章，原告卢龙县好兴田农资经销处王兴在乙方处签字确认。2018年8月28日，原告卢龙县好兴田农资经销处王兴通过妻子李桂英账户向张岚峰指定的傅作雷收款账户转款100000元。上述原告所打钱款中153500元被张岚峰占有使用，至今无法归还。另查，被告河北百禾丰化肥有限公司在案发前的经营模式为被告与一级批发商合作，签订正式购肥合同，批发商在公司有账户，零售商在公司没有账户。原告从被告处购买到的化肥系张岚峰顶着一级批发商的名义向被告要货，之后再转卖给王兴的。原告于2019年1月9日在被告河北百禾丰化肥有限公司建档。 一审法院认为，一、原被告之间并不构成表见代理。第一、在2018年6月之前，张岚峰与原告发生业务往来均是口头交易行为，原告仅是依据张岚峰为被告销售员的身份按其要求向傅作雷账户打款，张岚峰以销售员身份交付货物，未形成书面合同，原告也未见到有被告为张岚峰出具签订合同的授权书。第二、在2018年6月签订书面合同时，原告未见到过张岚峰享有签订合同的授权书。原告基于信任张岚峰，在不知合同为假公章和张岚峰被辞退的情况下签订合同，仍按张岚峰的要求打款，并无证据证明该款已支付给被告，故被告并无按合同约定交付货物的义务。第三、张岚峰使用假公章，并非当事人的真实意思表示，张岚峰使用假公章与原告签订的合同应属无效合同，故被告不受张岚峰与原告所签订合同的约束。第四、本案中原被告争议的主要焦点问题为：虽然原告与张岚峰签订购买化肥合同时张岚峰已被开除，1.被告是何时得知张岚峰私刻了公司的公章。2.被告在得知张岚峰私刻公章后是否及时告知原告。首先，分析本案中所有证据，原告诉称被告早在开除张岚峰时就知道张岚峰私刻公章但并未通知原告，其提交的该方面的证据是原告等人与被告法务高子麟的谈话录音，录音中被告法务高子麟曾承认过张岚峰2016年就私刻公司公章了，承认了是表见代理。但高子麟在本案中作为被告的代理人对于该问题的多次陈述前后矛盾，故只有结合张岚峰的供述才能查清。张岚峰于2019年12月20日的供述中明确表示其因挪用客户钱款被公司开除，开除时间为2018年4月份。公司知道其私刻公章的时间是在原告经营者王兴等人拿着假合同找到公司时，公司才得知。由此可见被告知道张岚峰私刻公章是在原告经营者王兴等人找到公司时，此时张岚峰早已将原告的钱款占为已有。其次，被告的经营模式是公司直接对准一级批发商，对原告这样的零售商并不直接对准，一级批发商在公司有户头，零售商在公司没有户头。故被告只需要对其客户告知销售员的变动情况，没有义务对不是其客户的人员进行告知。二、本案应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。理由如下：1.根据张岚峰的供述及其他证据可证实，张岚峰私刻公章并使用该公章向零售商发出通知，让将钱款打入其自己使用的傅作雷的帐户内，并因挪用客户货款被开除后，仍使用其私刻的公章与原告签订虚假合同，其目的就是将打入的钱款为自己非法占有和使用。张岚峰的行为已涉嫌经济犯罪。2.张岚峰因私刻公章已被滦州市公安局立案调查，因涉嫌诈骗，非法持有印章罪等经济犯罪行为已被昌黎县公安局刑事拘留。3.本案在审理的过程中，本院曾多次告知原告应向当地公安机关报案，但原告至今并未报案。4.被告河北百禾丰化肥有限公司的经营模式致使其对零售商不知情，对销售人员监管不力，存在一定的过错。但被告的该过错行为并不明显直接导致原告的损失，与原告的经济损失之间不存在因果关系。本院根据被告的过错，酌情认定被告河北百禾丰化肥有限公司承担20%的过错责任。遂判决：一、被告河北百禾丰化肥有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告卢龙县好兴田农资经销处损失30700元；二、驳回原告卢龙县好兴田农资经销处其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1685元，由原告卢龙县好兴田农资经销处负担1348元，由被告河北百禾丰化肥有限公司负担337元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院认定事实与一审法院一致。 本院认为，在2018年6月之前，张岚峰与上诉人卢龙县好兴田农资经销处发生业务往来均是口头交易行为，卢龙县好兴田农资经销处依据张岚峰要求向傅作雷账户打款，张岚峰虽以销售员身份交付货物，但并未出具由上诉人河北百禾丰化肥有限公司授权的委托手续。故二上诉人在2018年6月签订书面合同时，卢龙县好兴田农资经销处系基于对张岚峰的信任，继续向张岚峰指定账户打款，并未与河北百禾丰化肥有限公司联系核实合同真伪及公司收款账户，存在重大过错。河北百禾丰化肥有限公司对合同签订不知情，亦未收到任何款项，并无交付货物的义务，但其对销售人员监管不力，存在一定的过错。一审法院综合本案合同履行情况，酌情认定河北百禾丰化肥有限公司承担20%的过错责任，并无明显不妥。综上所述，卢龙县好兴田农资经销处、河北百禾丰化肥有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3324元，由上诉人卢龙县好兴田农资经销处负担2756元，由上诉人河北百禾丰化肥有限公司负担568元。 本判决为终审判决。 审判长  董媛媛 审判员  徐万启 审判员  刘群勇 二〇二〇年六月十五日 书记员  王 玫 ——