江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣11民终691号 上诉人（原审原告）：江海修，男，1977年9月26日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。 委托诉讼代理人：彭皖南，江西正听律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人（原审被告）：魏龙彪，男，1986年9月15日出生，汉族，江西省抚州市人，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：吕昌盛，江西红阳光律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：刘过房，江西红阳光律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块，统一社会信用代码91360000158283493R。 法定代表人：魏德福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋秋平，男，该公司职工，特别授权代理。 上诉人江海修、魏龙彪因与被上诉人江西省中盛建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省万年县人民法院（2019）赣1129民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 江海修上诉请求为：1、请求依法撤销江西省万年县人民法院（2019）赣1129民初826号民事判决书第三项，并改判魏龙彪、江西省中盛建筑集团有限公司连带支付上诉人除判决书第一项外，已实际施工尚未结算部分工程价款443，088.4元；2、一、二审诉讼费用、保全费用由两被上诉人承担。事实与理由：一审判决部分事实认定错误。魏龙彪、江西省中盛建筑集团有限公司将所承包工程倒手转包分包，导致合同无效，是主要过错方，上诉人作为实际施工人，包工包料已经完成了发包方的施工任务，合同无效后的法律后果实际上已由上诉人一人承担了，由于合同无效，上诉人尚失了主张违约金的权利，客观上加大上诉人的经济损失，就连上诉人已经实际施工投入的工程价款都没能要回，合同无效的法律后果应由魏龙彪、江西省中盛建筑集团有限公司承担，希望二审法院予以纠正。 魏龙彪上诉请求为：1、请求二审法院撤销一审判决第一项并依法改判魏龙彪只需向江海修支付工程款3，399，502.83元。（在一审判决第一项的基础上再减去832，098.07元。具体包括：魏龙彪的质量扣款损失1，089，684.67元应由江海修全部承担，一审法院只支持了扣减419，865.6元，除此之外，还须由江海修承担669，819.07元，应在工程款中扣减；2、部分工程量以830元每立方米计算没有依据，只能以770元每立方米计算；部分工程款差价162，279元，应在工程款中扣减）；3、本案一、二审诉讼费用由江海修承担。事实与理由：一、江海修施工质量严重不合格导致魏龙彪被发包人扣款的损失，应由江海修承担。一审法院认定扣款金额应以上诉人与江海修之间签订的合同约定的单价为准明显没有依据，请求二审法院予以纠正。二、本案应以2016年9月9日上诉人与被上诉人签订的《沥青路面施工合同》作为计价依据，且案外人高水明没有权利进行工程款的结算，一切涉及工程款或货款有关的事项必须以上诉人签字方可确认。故沥青施工单价应该是770元每立方米而不是830元每立方米。 江西省中盛建筑集团有限公司辩称：因江海修施工质量严重不合格，造成我公司将要被业主方万年县住房与城乡规划局扣划1，089，684.67元，江海修应承担这些损失。江海修施工的建德大街路段经业主委托的检测机构的检测，结果不仅油石比不符合目标配合比设计要求，矿料级配有部分筛孔通过率超出规范级配范围要求，而且取芯厚度没有达到图纸设计要求，从检测报告可知，江海修的施工质量严重不合格，造成业主方的损失1，089，684.67元，这些损失应由江海修承担。 江海修向一审法院提出的诉讼请求为：1、判令被告付清正南片区路网拖欠工程款4，231，600元；2、结清并付清下油封工程款：建德大街、建德大街延伸段及正大街总面积70122.4㎡，单价4元/㎡，合计280，489.6元。姚西路面积27099.8㎡，单价6元/㎡，合计162，598.8元。共计443，088.4元；3、判令被告赔偿原告的经济损失与违约金（未付款违约金）934，937.6元、诉讼费37，397.5元，共计972，335.1元。1-3项合计人民币5，647，023.5元。诉讼中，原告江海修变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1、判令两被告连带给付原告工程款4，674，688.4元；2、判令两被告向原告支付违约金934，937.6元（计算方法：按照未付款的20%计算）；3、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定的事实：被告江西省中盛建筑集团有限公司中标案涉“西南片区市政道路建设工程”，发包人万年县建设局（现万年县住房和城乡建设局）与承包人江西省中盛建筑工程有限公司签订的《西南片区市政道路建设工程施工合同》约定严禁转包、分包项目。被告江西省中盛建筑集团有限公司中标后，将案涉工程转包给被告魏龙彪，魏龙彪又将案涉工程部分项目分包给原告江海修。 2016年下半年，原告江海修将已在乙方签好其名字的《沥青路面施工合同》（落款时间2016年9月9日）交给被告魏龙彪，该合同约定：水稳摊铺35元/m3，沥青770元/m3。被告魏龙彪未将合同交还给原告江海修，原告江海修即开始施工。 考虑工程周期的拉长及材料上涨，原告江海修要求在原单价上增加价格。2018年2月2日，原告江海修起草了《沥青路面施工合同》（2018年2月2日），高水明受被告魏龙彪的委托在合同落款甲方处代签“魏龙彪”，该合同约定：工程名称为万年县西南片区路网建设工程；工程地点位于万年县；工程量预计新铺筑路面积约106000㎡，约为12720ｍ3，总造价约为1100万，最终以设计施工图纸工程量计算为准；工程单价为2016年沥青混凝土770元／ｍ3，2017年沥青混凝土830元／ｍ3，乳化沥青下封二层6元／平方米；甲乙双方签订协议后，乙方每次完成一次计划段的沥青路面，并预算金额，沥青摊铺结束甲方应支付沥青款的70%，2018年端午节支付至全部工程款的80%款项，中秋节支付至全部工程款的90%，其余10%工程款年底结清；工程质量满足设计及规范要求与《市政道路工程质量检验评定标准》中关于沥青混凝土面层的有关要求。合同第十条对于违约责任约定：甲方未按合同约定履行各项义务时，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任，并按合同总价款的20%支付违约金。乙方未按合同约定铺筑沥青混凝土，给甲方造成损失，应承担违约责任，并按合同总价款的20%支付违约金。 2017年5月，万年县建设局委托江西恒信工程检测集团有限公司对案涉工程沥青路面厚度进行检测，经检验，AC-20及AC-25沥青混凝土芯样油石比不符合目标配合比设计要求，矿料级配有部分筛孔通过率超出规范级配范围要求。为此，发包人扣减了被告方1089684.67元工程款。 2019年1月9日，原告江海修与被告方的施工技术员凌勇、郭阳对原告施工的工程量进行了确认。2019年1月31日，原告江海修与被告魏龙彪的总工高水明进一步确认了工程量及对部分工程的工程款进行结算，扣减厚度不足的沥青款419865.6元，加上原告另行供应给被告魏龙彪的沥青款186800元，被告魏龙彪应支付原告11431600.9元（不含乳化沥青下封二层）。截至2019年3月7日，被告魏龙彪共支付了原告工程款720万元（含发包人代付的工程款）。 一审法院认为，被告江西省中盛建筑集团有限公司中标案涉工程后将案涉工程转包给被告魏龙彪，被告魏龙彪再将案涉工程的部分项目分包给原告江海修，原告江海修与被告魏龙彪之间签订的相应建设工程施工合同无效。虽然原告江海修与被告魏龙彪签订的建设工程施工合同无效，但是，原告与被告魏龙彪已对工程量及工程款进行了确认和结算，已结算的工程款为11431600.9元（已扣减厚度不足的沥青款419865.6元），被告魏龙彪已支付原告江海修720万元工程款，被告魏龙彪还应支付原告4231600.9元。对于原告主张的下油封工程款，因原、被告双方未对工程量进行确认，现有证据本院难以支持。原告要求被告方支付违约金934937.6元，因原告与被告江海修签订的施工合同无效，所约定的违约责任条款亦无效，故对原告的该项诉求，本院不予支持。 被告魏龙彪辩称，因原告施工质量不合格且无法修复，要求按照发包人扣减的工程款金额减少原告的工程款，本院认为，发包方扣减的工程款金额系按照发包方与承包方签订的合同单价而予以扣减，根据合同实际情况，本案扣减的金额应以原告与被告魏龙彪签订的建设工程施工合同约定的单价扣减为宜。被告江西省中盛建筑集团有限公司将其中标的案涉工程违法转包给被告魏龙彪，原告要求被告江西省中盛建筑集团有限公司承担连带支付工程款责任，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、限被告魏龙彪于本判决生效后30日内支付原告江海修工程款4231600.9元；二、被告江西省中盛建筑集团有限公司对第一项判决所确定的被告魏龙彪的支付义务承担连带责任。三、驳回原告江海修的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费51，067元，由原告江海修负担12，545元，由被告魏龙彪、江西省中盛建筑集团有限公司负担38，522元。诉讼保全费5，000元，由原告江海修负担1，228元，由被告魏龙彪、江西省中盛建筑集团有限公司负担3，772元。 二审中，各方当事人未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对上诉人江海修、魏龙彪的上诉理由，评析如下： 本案争议焦点为：魏龙彪应向江海修支付多少工程款的问题。江海修上诉称对于已实际施工尚未结算部分工程价款443，088.4元应由魏龙彪、江西省中盛建筑集团有限公司支付。据此，江海修于一审时提供了一份由其单方制作的清单，但该份清单未得到魏龙彪的认可，江海修该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予采信。魏龙彪上诉称应在一审判决第一项的基础上再减去832，098.07元工程款。具体包括：1、魏龙彪的质量扣款损失1，089，684.67元应由江海修全部承担；2、部分工程量以830元每立方米计算没有依据，只能以770元每立方米计算；部分工程款差价162，279元，应在工程款中扣减。本案中，2017年5月，万年县建设局委托江西恒信工程检测集团有限公司对案涉工程沥青路面厚度进行检测，经检验，AC-20及AC-25沥青混凝土芯样油石比不符合目标配合比设计要求，矿料级配有部分筛孔通过率超出规范级配范围要求。为此，发包人扣减了魏龙彪、江西省中盛建筑集团有限公司1089684.67元工程款。而魏龙彪与江海修的结算行为发生在2019年1月9日，即在发包人扣减行为之后，魏龙彪与江海修对双方的工程款金额进行了结算，魏龙彪已经对其权利进行了处分，现要求质量扣款损失1，089，684.67元全由江海修承担，没有事实依据。另对于部分工程量是以830元每立方米计算还是以770元每立方米计算，因双方已经对工程款作出结算，魏龙彪应按照结算的结果履行其相应的付款义务。因此，魏龙彪要求在一审判决第一项的基础上再减去832，098.07元工程款的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，江海修、魏龙彪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20，066元，由上诉人江海修负担7，946元，由魏龙彪负担12，120元。 本判决为终审判决。 审判长  夏旭莉 审判员  姜一珉 审判员  李少琴 二〇二〇年六月十五日 书记员  程建波