福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽06刑终220号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄欢，女，1980年12月21日出生于福建省芗城区，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省漳州市芗城区。2015年3月21日因吸食毒品被处行政拘留十日，罚款人民币（币种，下同）二千元，责令社区戒毒二年；同年5月24日因吸食毒品被处行政拘留十日，罚款二千元；同年8月22日因吸食毒品被处行政拘留十五日，责令社区戒毒三年；2016年2月25日因吸食毒品被处行政拘留十五日，责令社区戒毒三年；同年3月18日因吸食毒品被处行政拘留十五日，责令社区戒毒三年；同年4月3日因吸食毒品被处行政拘留十五日，责令社区戒毒三年；同年5月19日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二千元；2017年5月17日因吸食毒品被处行政拘留十五日，责令社区戒毒三年；同年6月1日因吸食毒品被处行政拘留十五日，责令社区戒毒三年；因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年6月4日被取保候审，同年12月12日被监视居住，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月12日被取保候审，同年8月30日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控被告人黄欢犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月13日作出（2018）闽0602刑初519号刑事判决，黄欢不服，提出上诉。本院于2019年4月1日作出（2019）闽06刑终6号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。芗城区人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，并2019年12月25日作出（2019）闽0602刑初228号刑事判决。宣判后，黄欢仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年10月间，被告人黄欢伙同“蔡雄”（另案处理）将610.48克毒品甲基苯丙胺（冰毒）藏匿于漳州市芗城区新华东路新华东商贸广场10幢Ｂ15之二室即黄欢租房内欲销售未果。后公安机关于2017年6月3日13时许抓获黄欢，同时在上述租房及黄欢租住的另一处租房即漳州市芗城区内分别查获毒品甲基苯丙胺610.48克、2.35克。后经漳州市计量所检测，查获毒品甲基苯丙胺净重606.49克。 原判认定上述事实有证人王某的证言及辨认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场平面示意图、辨认笔录、指认现场照片、现场照片，搜查笔录、提取笔录、称重笔录、取样笔录、扣押物品、文件清单、扣押清单、称重照片、毒品实物缴交收据，漳州市公安局物证鉴定所漳公鉴【2017】571号检验报告、福建历思司法鉴定所闽历思司鉴所【2018】毒鉴字第252号司法鉴定意见书、漳州市计量所检测报告、称重照片、称量笔录、称重目录、情况说明，案件来源及归案经过、抓获经过，被告人黄欢的供述与辩解等。 原判认为，被告人黄欢违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺606.49克，其行为已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪。黄欢在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。黄欢能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依法判决：一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602刑初353号刑事判决书中对被告人黄欢宣告缓刑一年的执行部分；被告人黄欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；前罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑十五年五个月，并处罚金人民币二千元、没收财产人民币五万元。二、已扣押的吸毒工具及毒品予以没收。 上诉人黄欢上诉理由：1.其持有的除用于吸食的2克多冰毒外，另外的600多克的冰毒因淋到饮料，无法吸食而没有人要，不可能出售，其拿到毒品后没有着手实际联系买家，没有出售的主观故意，故罪名应为非法持有毒品罪；2.其归案后能如实供述自己的罪行、主动认罪，具有较好的悔罪表现，此外还有两个孩子需要抚养。请求二审予以改判较轻刑罚。 经审理查明：上诉人黄欢将600余克毒品甲基苯丙胺藏匿于其在漳州市芗城区。公安机关于2017年6月3日13时许在芗城区家芗0596小区8幢2918室门口抓获黄欢，后分别在黄欢的上述二处租房查获毒品甲基苯丙胺610.48克、2.35克。经漳州市计量所检测查，查获毒品甲基苯丙胺净重606.49克。 认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.证人王某的证言及辨认笔录，证实其长期住在漳州市芗城区。其隔壁Ｂ15室之二室租住了一个平时带着一个孩子的女子。经其辨认，确认该女子系黄欢。 2.搜查笔录、提取笔录、称重笔录、取样笔录、扣押物品、文件清单、扣押清单、称重照片、毒品实物缴交收据，证实公安机关在对黄欢二处租房进行搜查，当场向黄欢扣押冰毒及吸毒工具，并对扣押的毒品进行提取、取样、称重。 3.漳州市公安局物证鉴定所漳公鉴【2017】571号检验报告，证实经对扣押的物品进行检测，均检出甲基苯丙胺成分。 4.福建历思司法鉴定所闽历思司鉴所【2018】毒鉴字第252号司法鉴定意见书、情况说明，证实经鉴定，送检的14包物品中含有甲基苯丙胺成分达69.6%（m/m）至81.2%（m/m）。 5.漳州市计量所检测报告、称重照片、称量笔录、称重目录、情况说明，证实经漳州市计量所检测，扣押的毒品净重606.49克。 6.案件来源及归案经过、抓获经过，证实黄欢被抓获的经过。 7.户籍证明、吸毒人员动态管控详细信息、现场检测报告书及结果照片、行政处罚决定书、吸毒成瘾严重认定书、责令社区戒毒决定书、前科说明、刑事判决书，证实黄欢的基本身份情况，其犯罪时已达到完全刑事责任年龄，且因多次吸毒被行政处罚及2016年5月19日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元，案发时，还处于缓刑考验期内。 8.新生儿疾病筛查报告单、住院诊断书、出院记录、出生医学证明、出警经过，证实黄欢于2018年3月1日生下一名男婴取名林博群，林博群出生后于2018年4月7日死亡，经公安机关侦查排除他杀。 9.情况说明，证实被查扣的600余克甲基苯丙胺被饮料淋到情况属实，但甲基苯丙胺并非只有通过燃烧烫吸的方式吸食（可直接掺入饮料吞食），故无法吸食的情况不属实。 10.现场勘验笔录、现场图、现场平面示意图、辨认笔录、指认现场照片、现场照片，证实本案的案发现场情况。 11.视听资料，证实公安机关对黄欢抓捕情况、抓捕后进行依法讯问及对查扣的毒品进行称重、取样等情况。 12.上诉人黄欢的供述与辩解，供认2016年10月底左右，一名叫“蔡雄”的男子电话联系其，称他手里有600多克的冰毒，因不慎淋到饮料，没人买，要拿给其，让其问看看是否有人要，其就同意了。其和“蔡雄”约在芗城区世纪广场新山福门口碰面，其拿到东西后就回到位于芗城区，将那600多克的毒品藏在租房内。2017年6月3日13时许，其在芗城区家芗0596小区8幢2918室门口被民警抓获。民警从其家芗0596小区8幢2918室内当场搜出约2克的冰毒，然后在其另一处租房芗城区新华东路新华东商贸广场10幢Ｂ15之二当场搜查获2016年10月底“蔡雄”给其的600多克冰毒。在芗城区家芗0596小区8幢2918室查获的冰毒2克是其向一个叫“和尚”的人购买的。其对查扣的冰毒数量及鉴定、检测结果均没有意见。 关于上诉人黄欢上诉提出其没有贩卖毒品，其行为应认定为非法持有毒品罪的意见。经查，现有的证据足以证实公安机关从黄欢租房查获毒品甲基苯丙胺606.49克，但认定其贩卖毒品的证据只有黄欢供认“蔡雄”称他手里有600多克冰毒因不慎淋到饮料，没有人买，交给其，让其看看有没有人要，其没有吸食或出售该毒品的供述予以证实，但庭审中辩解其行为应认定为非法持有毒品罪，且没有其他证据印证有贩卖毒品的行为，因此原判认定黄欢犯贩卖毒品罪证据不足，应以非法持有毒品罪追究其刑事责任。故该上诉意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人黄欢违反国家毒品管理规定，非法持有毒品甲基苯丙胺606.49克，其行为已构成非法持有毒品罪。黄欢在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。黄欢归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，因此其辩解具有较好悔罪表现的意见成立，予以采纳。原判认定公安机关向黄欢查获毒品甲基苯丙胺606.49克事实清楚，证据确实、充分，但认定其贩卖毒品事实不清，证据不足，应予纠正。黄欢的上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602刑初228号刑事判决书第一项中撤销芗城区人民法院（2016）闽0602刑初353号刑事判决书中对被告人黄欢犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元的缓刑部分判决，以及第二项，即没收已扣押的毒品及吸毒工具的判决； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602刑初228号刑事判决书第一项中对黄欢的定罪量刑和决定执行刑罚的判决； 三、上诉人黄欢犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三万元，与前罪犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金三万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月30日起至2029年2月28日止。罚金限于判决生效后一个月内缴清。） 本判决为终审判决。 审 判 长 罗德渊 审 判 员 高振乾 审 判 员 戴维政 二〇二〇年六月十八日 法官助理 林杜明 书 记 员 曾 翊 附:相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 窗体底端 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。