江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2835号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区时代广场24幢105室、602室。负责人：陈朝晖，总经理。被上诉人（原审原告）：夏尧林，男，1965年5月22日生，汉族，住河南省固始县。原审被告：宋超，男，1989年8月24日生，汉族，住辽宁省调兵山市。原审被告：王妍，女，1988年1月15日生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区兴隆大街188号。法定代表人：李明耀，董事长。夏尧林与宋超、王妍、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称平安财保苏州分公司）及原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，平安财保苏州分公司不服苏州市相城区人民法院(2019)苏0507民初8082号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人平安财保苏州分公司上诉称：1.依法撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人款项为38218.01元。2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审庭审中上诉人已经向法院提供了视频一份，该视频系于2019年12月11日下午14时40分左右由上诉人公司员工拍摄，其可以证明被上诉人夏尧林伤后恢复情况良好，与鉴定结论存在明显不符。被上诉人手可以活动的区间大于110°，所以被上诉人不构成伤残。同时被上诉人系诉前单方面委托苏州同济司法鉴定所进行的鉴定，违反了鉴定程序。根据《人体损伤致残程度分级》中关于残疾的定义：人体组织器官结构破坏或者功能障碍、以及个体在现代临床医学条件下难以恢复的生活、工作、社会活动能力不同程度的降低或者丧失。根据我司提供的视频，伤者鉴定后恢复情况良好，参考《人体损伤致残程度分级》中关于残疾的定义及伤残等级分级，遗留伤情不构成伤残。且苏州同济司法鉴定所的回函也已明确被上诉人的伤情恢复较鉴定时间有好转；如鉴定后伤情又有好转，说明鉴定时机不对，伤者伤情未完全稳定就进行伤残鉴定，不符合伤残鉴定要求。综上所述，上诉人对于伤者鉴定意见书的伤残等级和鉴定机构回函的内容均不予认可，请求法院委托有资质的鉴定机构进行重新鉴定。上诉人认为被上诉人遗留伤情不足以构成伤残，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人夏尧林答辩称：对于伤残赔偿金按照原审过程中的计算标准予以执行。原审被告宋超、王妍及原审第三人紫金财保公司未发表答辩意见。原审原告夏尧林向一审法院提出诉讼请求：1.宋超、王妍、平安财保苏州分公司支付给夏尧林赔偿款176667.9元（医药费40280.68元、住院伙食补助费950元、营养费4500元、护理费10800元、误工费31842.5元、伤残赔偿金94400元、被扶养人生活费10311.7元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、财产损失2150元、鉴定费2100元，因夏尧林在事故中承担次要责任，故按照80%计算赔偿款，同时扣除了平安财保苏州分公司垫付的10000元）；2.平安财保苏州分公司平安财保苏州分公司在其为肇事车辆苏Ｅ×××××小型轿车承保的保险限额内，对夏尧林先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金，超过保险限额部分由宋超、王妍承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由宋超、王妍、平安财保苏州分公司承担。一审法院认定事实如下：2019年2月26日12时9分，夏尧林驾驶无号牌电动三轮车在非机动车道内由南向北行驶至康阳路吉利汽车门口处时，避让宋超驾驶的由南向东右转弯（未开启右转向灯）的苏Ｅ×××××小型轿车侧翻，致无号牌电动三轮车受损，夏尧林受伤。交警认定宋超负该起事故的主要责任，夏尧林负该起事故的次要责任。后，经夏尧林委托，苏州同济司法鉴定所于2019年10月9日出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.被鉴定人夏尧林因车祸致左肘关节脱位，左尺骨冠状突骨折行手术治疗遗留左肘关节功能障碍构成十级伤残；2.被鉴定人夏尧林的误工期为六个月，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月。夏尧林为此垫付鉴定费2100元。另查，苏Ｅ×××××小型轿车登记车主为王妍，该车在平安财保苏州分公司处投保了交强险、商业三者险（保险金额1000000元，附不计免赔），事故发生在保险期限内。审理中，夏尧林表示，其已收到平安财保苏州分公司垫付的10000元及紫金财保公司垫付的21192.08元，同意在本案中一并处理。以上事实，由夏尧林提供的当事人身份材料、营业执照、企业信用信息、驾驶证复印件、行驶证复印件、道路交通事故认定书、保单、门诊病历、司法鉴定意见书、鉴定费票据与第三人提供的医疗费票据、住院费用清单等证据及当事人陈述在卷佐证，一审法院予以认定。关于夏尧林方损失的核定：夏尧林主张因本次事故发生的损失为：1.医药费40280.68元（含紫金财保公司垫付的21192.08元），具体以医疗费票据为准，为此举证门诊病历2本、医疗费票据1组、出院记录2张、住院费用清单2份；2.住院伙食补助费，以50元/天计算19天为950元；3.营养费，以50元/天计算90天计算为4500元；4.护理费，以120元/天×90天计算为10800元；5.误工费，以2017年度江苏省建筑业在岗职工平均工资63685元为基数，计算6个月为31842.5元，为此其申请证人夏某出庭作证（夏某陈述道：“我和夏尧林无亲属关系，我包点装修工地上的小活，我就叫夏尧林干，夏尧林是瓦工。报酬去年是270元、260元一天，今年是280元一天，一个月工作时间不定，平均下来大概一个月能干二十多天。夏尧林一个月平均下来差不多有7000元，我和夏尧林之间都是现金给付，平时给生活费，年底一次性结算，没有现金签收单据，没有书面合同。我包的都是小活，就是砌墙、打马路等小活。发包活给我的人和我之间也是现金结算的，有时偶尔会有转账的，和我也无书面合同。”）；6.残疾赔偿金，以2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元×20年×0.1计算为94400元；7.被扶养人生活费，夏尧林共有两个被扶养人（一人需扶养1年，一人需扶养6年），需其与其妻子二人共同扶养，以2018年江苏省城镇常住居民人均生活消费支出29462元为基数计算，金额为10311.7元，为此提供户口簿一本、出生医学证明一份；8.精神损害抚慰金，夏尧林构成十级伤残，金额5000元；9.交通费500元，无票据提供，由法院酌情认定；10.财产损失2150元，为此提供电动三轮车的修理收据一张；11.鉴定费2100元，以票据为准。经质证，宋超、王妍认为，对上述夏尧林所提供的证据均无异议，对于夏尧林主张的各项损失由法院依法予以认定。第三人紫金财保公司认为，对夏尧林所提供的证据及主张的各项损失均无异议。平安财保苏州分公司认为，对于夏尧林的就诊材料的真实性均无异议，但住院费用清单中陪护床费用150元需扣除，另还需扣除10%的非医保用药；对住院伙食补助费认可以40元/天计算19天；对营养费认可以40元/天计算90天；对护理费认可以90元/天计算90天；证人证言存在随意性，且无其他证据进行佐证，证明力不足，不能达到夏尧林的证明目的，对于其误工费应按苏州市最低工资标准2020元/月计算6个月；对户口簿、出生医学证明无异议，但因对鉴定结论不认可，故对夏尧林主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金均不予认可；对鉴定费不予承担；对电动三轮车维修收据三性均不认可，应该由其公司定损，该收据并非真实发票，不能证明夏尧林的实际经济损失，故对夏尧林该项主张不予认可；交通费认可300元。另，平安财保苏州分公司为反驳夏尧林之主张向一审法院提供视频一份，其表示该视频系于2019年12月11日下午14时40分左右由其司员工拍摄，其拟证明夏尧林伤后恢复情况良好，与鉴定结论不符，夏尧林手可以活动的区间大于110°，当时其工作人员也进行了测量，所以夏尧林不构成伤残。同时，夏尧林系诉前单方面委托苏州同济司法鉴定所进行的鉴定，违反了鉴定程序。经质证，夏尧林认为，平安财保苏州分公司在让其脱衣服之前，没有告知其要进行拍摄，平安财保苏州分公司在进行视频拍摄和测量前并未告知其测量的目的，且从视频中不能直接的看出测量结果，因此，该视频并不足够证明其的患侧左肘关节屈曲程度大于鉴定报告的110°。宋超、王妍及第三人紫金财保公司均认为，该视频由法院依法审核。审理中，就上述平安财保苏州分公司提出的异议，一审法院致函苏州同济司法鉴定所进行询问并同时向鉴定机构提供了平安财保苏州分公司举证的上述视频资料，该所于2019年12月25日向一审法院提供《关于夏尧林一案的说明》一份，其中该所回复如下：1.关于委托方。《司法鉴定程序通则》第十二条规定“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”，第四十九条规定“在诉讼活动之外，司法鉴定机构和司法鉴定人依法开展相关鉴定业务的，参照本通则规定执行”。换言之，除了办案机关，委托人可以是律师事务所等单位或个人。本鉴定的委托方为夏尧林，故程序合法；2.保险公司提供的视频光盘中被鉴定人夏尧林左肘关节仍伸直不能，屈曲较鉴定时有好转，但距离鉴定之日已超过二个半月，不能反映鉴定时的情况。法医学鉴定应以法医学查体为准，2019年9月26日本所鉴定时距受伤之日已超过六个月，符合评残时机。法医学查体见左肘关节活动度（被动）：屈曲25°⇋110°，伸展不能，右肘关节活动度（被动）：屈曲145°，伸展0°，经测量计算左肘关节功能丧失超过25%（不足50%），故参照二院三部《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条之规定，评定十级残疾完全正确。经质证，夏尧林认为，对鉴定机构说明的全部内容均认可，请法院依此不支持平安财保苏州分公司重新鉴定的申请。宋超、王妍及第三人紫金财保公司均认为，由法院依法审核。平安财保苏州分公司认为，根据《人体损伤致残程度分级》中关于残疾的定义：人体组织器官结构破坏或功能障碍以及个体在现代临床医学条件下难以恢复的生活、工作、社会活动能力不同程度的降低或者丧失。根据其公司提供的视频，伤者鉴定后恢复情况良好，参照上述关于残疾的定义及伤残等级分级，遗留伤情不构成伤残。如鉴定后伤情又有好转，说明鉴定时机不对，伤者伤情未完全稳定就进行伤残鉴定，不符合伤残鉴定要求。综上所述，其对鉴定意见书的伤残等级及鉴定机构的说明不予认可，请求法院委托有资质的鉴定机构进行重新鉴定。一审法院认为，夏尧林主张的医疗费应以医疗费票据为准，经一审法院核算，其医疗费金额为40291.68元，夏尧林自愿按40280.68元予以主张，系其对自身权利的处分，一审法院予以准许。平安财保苏州分公司要求扣除10%非医保用药，但其针对医疗费中非医保用药的范围及替代用药不能明确，故一审法院对其该辩解不予采纳。夏尧林主张的住院伙食补助费950元，符合法律规定，一审法院予以认定。关于本案中平安财保苏州分公司针对司法鉴定意见书提出的异议，现苏州同济司法鉴定所已经作出合理解释。该次鉴定程序合法、符合鉴定规范，平安财保苏州分公司所提供的鉴定结束后所拍摄的视频尚不足以否定上述之鉴定结论，故一审法院对本案夏尧林所提供的司法鉴定意见书中的鉴定意见予以采纳，对平安财保苏州分公司重新鉴定的申请不予准许。基于此，夏尧林主张的营养费4500元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，一审法院予以认定。对于护理费，一审法院酌情参照本地护工劳务报酬标准，按每人每天100元计算90天的护理费为9000元。对于被扶养人生活费，根据夏尧林提供的户口簿及出生医学证明可知，夏尧林儿子夏振撼、夏允鹏分别需夏尧林与其妻子共同扶养1年、6年，一审法院以2018年江苏省城镇居民人均生活消费支出29462元为基数计算被扶养人生活费为10311.7元（29462元/年×1年×10%+29462元/年×5年×10%÷2）。对于误工费，夏尧林仅提供了夏某的证人证言，但其证言无其他任何证据予以佐证，一审法院无法据此即认定夏尧林系从事的建筑行业，故，一审法院按照鉴定意见，酌情以苏州市最低工资标准2020元/月计算夏尧林误工费为12120元；鉴定费，以鉴定费票据为准，一审法院依法认定为2100元。交通费，根据夏尧林看病就医情况，一审法院酌情认定交通费为300元。对于财产损失2150元，夏尧林仅提供收据一张，并未提供相应维修费发票，也未由保险公司对其电瓶车进行定损，因此，对其该项主张的损失，一审法院不予认定。综上，一审法院认定在本案中夏尧林方的损失为：医疗费40280.68元、住院伙食补助费950元、营养费4500元、护理费9000元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费10311.7元、误工费12120元、鉴定费2100元、交通费300元，以上合计178962.38元。一审法院认为，交警部门作出的道路交通事故认定书客观、公正，且双方对事故责任认定均无异议，一审法院予以确认。机动车发生交通事故造成他人人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿。超出交强险限额部分损失，应由保险公司在其商业保险合同限额内按投保车辆一方所负事故责任予以承担赔偿责任。本案中，苏Ｅ×××××小型轿车在平安财保苏州分公司投保了交强险、商业三者险（1000000元，含不计免赔险），平安财保苏州分公司应在交强险赔偿责任限额承担夏尧林因本次事故发生的赔偿款人民币120000元（其中含精神损害抚慰金5000元）。对于超出交强险赔偿责任限额的58962.38元（含鉴定费2100元），因本次事故发生于机动车与非机动车之间，苏Ｅ×××××小型轿车在本次事故中负主要责任，故一审法院平安财保苏州分公司作为该车商业三者险的承保人，一审法院酌情认定其对超出交强险赔偿限额部分承担75%赔偿责任，计款人民币44221.79元。平安财保苏州分公司虽抗辩其不应承担鉴定费，但其并未举证证明鉴定费属于商业三者险的免责条款中的免赔项目，亦未举证其对免责条款已向投保人尽到提示和明确说明义务，故一审法院对该辩解不予采纳。上述两项合计，平安财保苏州分公司应赔偿夏尧林因本次交通事故发生的损失计人民币164221.79元，扣除平安财保苏州分公司已垫付夏尧林的10000元后，平安财保苏州分公司尚需赔偿夏尧林154221.79元。另，紫金保险公司垫付夏尧林的21192.08元应予以返还，为免诉累，由平安财保苏州分公司在赔偿款中代夏尧林返还。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司应赔偿夏尧林人民币154221.79元。二、夏尧林返还第三人紫金财产保险股份有限公司人民币21192.08元。一审案件受理费减半收取为人民币641.5元，由夏尧林负担81.5元，宋超负担560元二审中各方当事人未提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。现行法律并不禁止当事人单方委托鉴定，涉案鉴定报告系由具有相应资质的苏州同济司法鉴定所作出，具有较强的证明力。上诉人对鉴定报告认定的伤残等级有异议，苏州同济司法鉴定所在一审过程中已经予以书面回复，且上诉人未提供充分证据涉案鉴定存在鉴定机构及人员不具备相应资质、检材不真实等严重违反鉴定程序的情形，因此一审法院对上诉人的重新鉴定申请不予准许，并无明显不当，本院予以维持。《江苏高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》的规定，自2020年3月20日起，本院二审尚未审结的人身损害赔偿案件,按照新的方式计算残疾赔偿金。经核查，按照新的方式计算的伤残赔偿金对本案伤者夏尧林有利，夏尧林二审中表示按照原审过程中的计算标准予以执行，本院对夏尧林关于自身权益的自主处分予以支持。综上，上诉人的上诉理由缺少充分法律和事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1283元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司。本判决为终审判决。审判长 潘 亮审判员 张 蕾审判员 姜雨昊二〇二〇年六月八日书记员 严立群