湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民申562号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川星星建设集团有限公司。住所地：四川省华蓥市渠水路28号。法定代表人：匡建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘延河，湖北百思特律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王启海，男，汉族，1965年5月7日出生，住湖北省宜昌市西陵区。再审申请人四川星星建设集团有限公司（以下简称四川星星公司）因与被申请人王启海民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2019）鄂05民终1420号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。四川星星公司申请再审称，1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（1）原审法院对《借条》上的印章是否真实的事实未查清，对未完成鉴定的原因认定错误。原一审中对印章鉴定的程序未完成的原因并非缺乏比对样本，原一审法院在鉴定过程中从未要求四川星星公司提供样本，而四川星星公司早已主动说明样本原件在宜昌市工商局，四川星星公司及法院配合鉴定人员去工商局调取即可，原一审法院审理另案时即是以该方式完成鉴定。原一审法院明知可以通过上述方式完成鉴定，却在未通知四川星星公司的情况下中止鉴定，违反了《司法鉴定程序通则》第十二条、第十四条及《中华人民共和国法官法》第三十二条等规定。（2）原一审判决认定的大量事实均来自另案判决书，均为人民法院在另案主观认定的事实，并非另案客观证据显示的客观事实，该事实认定存在大量与客观事实不一致的情形。比如认定四川星星公司宜昌分公司2012年4月21日工商年检注册的营业执照显示负责人仍是叶铸，明显虚假，有工商登记资料为证。比如认定叶铸是四川星星公司宜昌分公司的所谓实际负责人，明显与事实不符。四川星星公司免去叶铸四川星星公司宜昌分公司负责人职务之后，四川星星公司宜昌分公司的印章、财务等均由四川星星公司派驻的工作人员接管，而且叶铸在供述中明确陈述:“我不是四川星星公司宜昌分公司的实际负责人，我只是和四川星星公司在单个项目上有合作”。另案认定叶铸是四川星星公司宜昌分公司实际负责人的依据均为叶铸参与了四川星星公司施工工程中的部分工程的工作。但是该些工程的施工人均为四川星星公司，项目负责人等施工人员均由四川星星公司派驻，叶铸并非项目负责人，四川星星公司宜昌分公司只是个别人员被抽调参与了部分工作。叶铸参与四川星星公司在宜昌的部分工程，并非以四川星星公司宜昌分公司负责人的身份参与，只是作为四川星星公司参与工程施工的工作人员身份。即便退一步讲，也只是可能具有四川星星公司项目施工人员的外观。另案认定叶铸是四川星星公司宜昌分公司实际负责人与客观事实不符。另外，企业法人有实际控制人，分公司作为分支机构，并无除总公司之外的所谓实际负责人或控制人这一法律概念。2、原判决适用法律确有错误。（1）四川星星公司从未授权四川星星公司宜昌分公司对外提供担保，借条上的印章并非四川星星公司宜昌分公司的印章。叶铸因犯伪造企业印章罪被判刑一年，本案中《借条》上的印章同样也是叶铸伪造，是叶铸犯罪行为的一部分，四川星星公司在被起诉前对王启海所主张的内容完全不知情。（2）本案中的保证合同是无效合同，无效合同不适用表见代理。①无效合同由于其内容违法而不产生法律效力，不符合表见代理制度所要求的“代理行为有效”这一前提条件。②无效合同的相对人对合同并无信赖利益，不属于善意相对人，不符合表见代理的构成要件。③无效合同的当事人有过错，不符合表见代理制度中“相对人应无过失”这一要件。最高人民法院在其公布的（2008）民二终字第124号公报案例中认为:在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。④无效保证合同的保证人承担的责任系因缔约过失而产生的损害赔偿责任，责任人是与合同相对人实际缔约的行为人，而非比照有效合同依据表见代理制度推定的被代理人，缔约过失责任不能由实际缔约人以外的主体承担。因此，对于该无效保证行为，应由行为人叶铸承担缔约过失赔偿责任，而非四川星星公司宜昌分公司承担。（3）本案中，债权人明知叶铸本人是借款人，其加盖(虚假)印章为自己提供保证的行为不属于代表四川星星公司宜昌分公司的经营活动行为，属超越权限的无权代理行为，且债权人明知对外担保超载了四川星星公司宜昌分公司的经营范围。因此，无论叶铸是何种身份，债权人均无理由相信叶铸的行为系合法代理行为，不能成立表见代理。（4）王启海未尽到基本的审查义务，本案中并无叶铸代理四川星星公司宜昌分公司为自己借款提供保证的表象，不成立表见代理。首先，最高人民法院相关判决意见认为，涉及公司外部代表权的争议以工商登记为准。只有工商登记具有公示的对世效力，社会公众对公示登记的内容应当具有合理的信赖，该种信赖利益才应当得到法律的保护。四川星星公司宜昌分公司登记的负责人并非叶铸，王启海无理由轻易否定工商登记的内容。在王启海认为的四川星星公司宜昌分公司负责人身份与登记事实不符时，王启海应当进一步向四川星星公司宜昌分公司求证并审查叶铸的代表权或代理权情况。虽然王启海对印章真实性无实质审查的义务，但在未尽到必要审查义务的情况下对虚假印章的轻信不构成表见代理。其次，本案中叶铸是借款人，其行为与自身有重大利害关系，在这种情况下，王启海更应该对叶铸的代理权限进行必要的审查。再次，原一审判决认定王启海产生合理信赖的事实均是数年后在诉讼中认定的事实，并无证据证明保证合同成立时，王启海据此产生信赖。综上，王启海在叶铸仅持有(虚假)印章的情况下，代表四川星星公司宜昌分公司为自身借款提供保证未进一步的审查，基于对虚假印章的轻信而未履行自身的审查义务，不构成善意相对人，不构成表见代理。3、原审遗漏了应当参加诉讼的当事人。叶铸与本案有直接利害关系，不仅在于叶铸系借款人和加盖虚假的四川星星公司宜昌分公司印章的经办人，更主要的在于王启海诉称的借款金额直接关系到叶铸的利益。四川星星公司按原审判决代叶铸还款后，有权向叶铸追偿，叶铸是债务人和最终的还款责任承担者，应当参与本案的诉讼，否则债务金额难以真正查清。本案虽然审理的是保证合同纠纷，但实际上审理结果直接确定了叶铸的债务金额。因此如果王启海坚持撤回对叶铸的诉求，而且不列叶铸为第三人，原审法院应当通知叶铸作为第三人参与诉讼。综上，四川星星公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项的规定申请再审。本院经审查认为，1、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。四川星星公司所述的原一审法院认定鉴定未完成的原因错误的理由并不属于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的情形。四川星星公司所述的原判决认定的大量事实均来自另案判决书，与客观事实不一致的理由，因四川星星公司并未提供足以推翻另案判决所认定的事实的证据，而且原判决只是引用另案判决所认定的事实，故其该点理由不能成立。四川星星公司有关原判决认定的基本事实缺乏证据证明的申请理由不能成立。2、关于原判决适用法律是否确有错误的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本案借款发生时，借款人叶铸已不是四川星星公司宜昌分公司的负责人，没有权限以四川星星公司宜昌分公司的名义为叶铸的借款提供担保，但是叶铸仍受四川星星公司委托对外进行经营活动，而且持有四川星星公司宜昌分公司的印章，原债权人涂齐强有理由相信叶铸可以代表四川星星公司宜昌分公司作出提供担保的决定。即便公章是伪造的，但四川星星公司并未提供证据证明涂齐强是明知的，故原判决认定叶铸在本案《借条》担保人栏加盖“四川星星公司宜昌分公司”印章的行为，对四川星星公司宜昌分公司产生效力并无不当。虽然四川星星公司宜昌分公司作为四川星星公司的分支机构，未获得四川星星公司对外担保的授权，四川星星公司宜昌分公司在本案为叶铸提供担保的行为无效，但是，该担保行为的无效并不影响原判决根据叶铸的一系列行为，认定叶铸加盖四川星星公司宜昌分公司公章的行为构成对四川星星公司宜昌分公司的表见代理。原判决根据原债权人涂齐强与担保人四川星星公司宜昌分公司对造成本案担保无效的过错程度，判令四川星星公司承担叶铸不能清偿本案债务50%的赔偿责任并无不当。四川星星公司有关原判决适用法律确有错误的申请理由不能成立。3、关于原审是否存在遗漏应当参加诉讼的当事人的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十六条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”本案四川星星公司宜昌分公司系连带保证，债权受让人王启海在起诉债务人叶铸和保证人四川星星公司宜昌分公司以及其总公司四川星星公司后，又撤回对债务人叶铸的起诉，并未违反上述法律规定。至于四川星星公司所述的债务金额因叶铸未参加诉讼不能查清的问题，因四川星星公司可以通过叶铸获取叶铸是否还款的证据，如果叶铸拒绝配合，四川星星公司在另案起诉叶铸要求偿还代叶铸清偿的本案债务时，可以以此抗辩。四川星星公司有关原审遗漏了应当参加诉讼的当事人的申请理由不能成立。综上，四川星星公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回四川星星建设集团有限公司的再审申请。审判长  王潜勇审判员  兰 飞审判员  王 艳二〇二〇年六月二十三日书记员  虢 锡