上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2518号上诉人（原审被告）：陕西泰鑫源投资开发有限公司，住所地陕西省商洛市洛南县城关镇柳林村四组。法定代表人：林春生，总经理。委托诉讼代理人：陈海根，江西辰盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海兴襄房地产营销策划有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇运河北路1025号1幢1647室。法定代表人：高勇，总经理。委托诉讼代理人：朱雄一，上海市华诚律师事务所律师。上诉人陕西泰鑫源投资开发有限公司（以下简称泰鑫源公司）因与被上诉人上海兴襄房地产营销策划有限公司（以下简称兴襄公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初18279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。泰鑫源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兴襄公司一审中的全部诉讼请求；本案一审、二审案件受理费由兴襄公司承担。事实和理由：兴襄公司、泰鑫源公司于2017年4月12日签订《全案代理销售合同》，约定泰鑫源公司委托兴襄公司为XX城项目提供营销策划服务，并委托兴襄公司代理销售该物业项目。泰鑫源公司一审中提交了22套工程分包合同和对应的91套房屋，上述房屋均属于工抵房，上述91套房屋均应按约定以每套1,000元的标准计取佣金。双方虽然签订过会议纪要，就工抵房问题进行了协商，并约定需要双方签字确认，但在实际履行过程中，泰鑫源公司要求对工抵房进行书面确认时，兴襄公司没有签字，只是口头认可上述事实。兴襄公司的销售人员就上述91套房屋领取佣金提成时，也是按照每套300元计取，并非按照正常销售房屋的千分之三的标准。故91套房屋应按工抵房计提佣金。同时XX城结佣表系兴襄公司通过电子传输方式向泰鑫源公司发送的文件，是外载传输而非直接展示传输，兴襄公司完全可能篡改数据。在兴襄公司没有提供销售资料以证明其实际完成了委托销售工作的情况下，一审法院将结佣表中未标注颜色部分认定为泰鑫源公司已确认的部分，属于事实认定错误。同时，兴襄公司尚有很多款项没有追回，导致泰鑫源公司不得不另行委托代理商追款，在结算佣金时，该情形应予以考虑。泰鑫源公司委托兴襄公司销售的期限为24个月，但兴襄公司于2018年7月1日即擅自单方解除合同，中途退场，办理委托事项的时间仅为14个月。按照代理销售合同的约定，泰鑫源公司应退还前期营销策划咨询费，并承担泰鑫源公司已付营销策咨询费总额10%的违约金。本案的实际情况是兴襄公司在将优质房源销售完毕的情况下，认为剩余房源销售难度大，利润空间小，因此中途无故终止合同，此举导致泰鑫源公司不得不重新委托他人销售，造成了巨大经济损失，兴襄公司应承担相应的违约责任。虽然泰鑫源公司一审中并未就此提出反诉，但可以对抗或者抵销兴襄公司的主张。被上诉人兴襄公司辩称，不同意泰鑫源公司的上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兴襄公司向一审法院提出诉讼请求：1.泰鑫源公司支付佣金4,032,022.44元；2.泰鑫源公司支付逾期付款违约金（自起诉之日起至实际支付日止）。本案一审审理中，兴襄公司确认第2项诉讼请求为：以1,030,094.76元本金，自2018年7月11日起至实际支付之日止，按照日万分之五计算；剩余金额自起诉之日起至实际支付之日止，按照日万分之五计算。一审法院认定事实：2017年4月12日，兴襄公司、泰鑫源公司签订《全案代理销售合同》一份，约定：泰鑫源公司委托兴襄公司独家全案营销策划并代理销售XX城及XX园项目，可销售建筑面积约18万平方米，其中XX城商铺约5万平方米，XX园住宅约13万平方米；委托期限24个月。第七条代理报酬条款：1、营销策划咨询费，（1）当兴襄公司团队人员达到30人时，营销策划费为每月180,000元，首期按180,000元支付，后续营销策划咨询费按上月实际在岗人数支付，当兴襄公司团队人员数达到50人时，营销策划费为250,000元，共连续支付6期，（2）本合同签订后3日泰鑫源公司支付兴襄公司预付款50,000元，兴襄公司收到预付款后3日内项目组营销团队到场，并开展工作，预付款可冲抵第一期营销策划咨询费，（3）当兴襄公司开始结算代理销售佣金时，泰鑫源公司每月从应付兴襄公司销售代理佣金中扣除50%作为营销策划咨询费的返还，但最高不得超过180,000元每月，直至营销策划咨询费全部扣除完毕；2、代理佣金，（1）销售业绩的确定，兴襄公司自行开发接待的客户所成交的金额以及泰鑫源公司或其他单位、个人推荐而成交的，均计入兴襄公司销售业绩，双方确认，按实际成交价款（以《商品房买卖合同》中约定的房款为准）计算兴襄公司销售业绩，本合同签订前，泰鑫源公司已签约并按合同约定支付房款的、未签约但已付首付款的，均不计入兴襄公司销售范畴及销售业绩，此部分房源的销售人员佣金由泰鑫源公司承担，与兴襄公司无关，成交以客户签订正式商品房买卖合同，并已支付合同约定房款为准，（2）佣金说明①佣金中包含了在本地销售全部费用的佣金；②兴襄公司的佣金计提，按项目销售签订合同，约定的首付款到齐及在政府主管部门备案合同价为计提依据（住宅以收取正式购房定金，签订定房协议书为计提依据），若遇退房，已经计提的销售佣金，在下个月结算时扣回，③兴襄公司进场前已取得预售许可证销售收取约定定金的房屋，不计算兴襄公司的考核销售业绩套数，佣金只计取该房屋备案总价的50%，兴襄公司负责后续的全部工作，④合同履约完毕或经双方协商一致同意解约，兴襄公司退场前已销售收取约定定金的房屋，计算兴襄公司的考核销售业绩套数，佣金只计取该房屋销售总价的50%。佣金标准：XX城部分如截止2018年4月30日销售总额在7,500万元以内，佣金结算按销售额的6%计提佣金，销售总额达到7,500万元以上（含本数，以收取正式定金，签订定房协议书为准）按8%计提佣金，并补足所有佣金至8%；XX园部分截止至2018年4月30日销售总额在6,000万元以内（不含本数），按2.5%计提佣金，6,000万元以上（含本数，以收取正式定金，签订定房协议书为准），按3%计提佣金，并补足所有佣金至3%；所有住宅部分回迁安置房的佣金为销售额的1%，并且不计入销售业绩，所有用工程款抵房的，佣金为1,000元每户，并且不计入销售业绩。（3）佣金支付方式：每月营销策划咨询、代理佣金支付时间均为下月10日前，兴襄公司每月底提交代理佣金结算申请表，经泰鑫源公司审核无误后，兴襄公司在5日前出具同等金额的有效发票给泰鑫源公司，如不能提供有效发票，则泰鑫源公司有权不予支付或直接扣除国家规定的税率后支付，泰鑫源公司在10日前必须支付上月营销策划咨询、代理佣金。第九条销售进度及考核条款：第一阶段2017年4月1日至2017年10月30日，完成XX城销售额3,500万元；第二阶段2017年11月1日至2018年4月30日，完成XX城销售额4,000万元；如兴襄公司每阶段完成销售业绩未达到上述销售任务的70%，则泰鑫源公司有权在7日内以书面形式通知兴襄公司解除合同，同时代理佣金按5%计提，如在规定时间内泰鑫源公司未提出解除合同，则视为泰鑫源公司认可双方的合作，双方继续履行本合同，如泰鑫源公司解除合同，则泰鑫源公司结清所有款项后7日内，兴襄公司办理好所有交接事物撤离案场。第十二条违约责任条款：1、本合同生效后，如泰鑫源公司如能按合同规定的时间和金额支付兴襄公司费用，则视为违约，除须在3日内向兴襄公司支付应付佣金外，另需按应付未付金额的日万分之五向兴襄公司支付违约金。2017年7月20日，兴襄公司、泰鑫源公司签订《XX城资产运营管理顾问服务合同》一份，约定：泰鑫源公司聘请兴襄公司作为XX城整体商场1F-3F部分的经营管理顾问，兴襄公司就物业提供法律法规、租赁条款、管理公约、该物业管理制度和本合同所规定的所有管理服务，并行使经营管理顾问的所有职权和职责；委托管理期限自2017年8月1日起至2018年7月31日；兴襄公司按第二条（兴襄公司之权利义务）提供全权委托运营管理工作的每月酬金（含税）为30,000元；招商人员的工资及提成佣金由泰鑫源公司发放；市场开业后，公共场地的出租费用、广告位的出租费用、组织市场活动收取的费用，兴襄公司提取所有总收入的10%作为运营佣金；服务费的支付时间为每月的10日前。上述合同签订后，兴襄公司、泰鑫源公司双方曾变更合同中的酬金金额，变更为每月50,000元。2017年11月6日，兴襄公司、泰鑫源公司形成《XX城及XX项目会议纪要》，会议内容：……；3、商铺抵工程款问题的确定（1）即日起，泰鑫源公司提供的当前已存在抵工程款商铺名单，双方签字确认。（2）即日起，泰鑫源公司用于抵工程款的商铺，在该商铺正常销售前，应提前告知兴襄公司，双方签字确认。（3）即日起，兴襄公司收取定金并销控报备的商铺，泰鑫源公司不再用于抵工程款。（4）即日起，前期认定为抵工程款的商铺，兴襄公司不再收取正常的佣金，但已结算的佣金，泰鑫源公司不能收回或扣除。4、其他销售问题（1）商铺欠款客户，兴襄公司应迅速催缴，完成回款任务；完成回款后，该套商铺方可结算佣金。（2）兴襄公司应对公司销售人员加强管理，积极催缴欠款客户。（3）兴襄公司有权按本公司制度管理员工，但应保证项目目前重要岗位工作人员的稳定。2017年9月26日，泰鑫源公司法定代表人林春生在《XX城有关销售佣金的结算补充》上签字确认，兴襄公司法定代表人于2019年3月23日签字确认。该结算补充约定：1、兴襄公司已销售房源所有借款部分由兴襄公司负责催款到位，欠款20,000元以内结佣，20,000元以上暂时不结佣，待兴襄公司把所有欠款部分收齐结算。如欠款到期后，兴襄公司未能将所欠款项按借款协议约定时间收回的，20,000元以内已借款部分，在次月由泰鑫源公司在次月佣金中扣除，待全部还清后结算佣金。2、兴襄公司负责处理好有关客户按揭的客户资料问题，如按揭过程中出现黑户或者其他问题未能办理按揭，发生的退房问题，该房源已结算的佣金，泰鑫源公司在次月代理销售佣金中扣除。3、7-8月份剩余佣金于2017年9月26日先行支付500,000元，剩余款项待10月份双方核对清楚后再行结算。4、营销线所有出街的物料以及项目推广牵扯到的所有费用由泰鑫源公司领导审核签字确认后方可执行。兴襄公司确认人高勇，泰鑫源公司确认人林春生、胡小武。2018年7月1日，兴襄公司退场。兴襄公司、泰鑫源公司当日手写交接书一份，约定：从2018年7月1日之后，XX、商贸城新下定客户业绩和兴襄公司无关；从2018年7月1日-2018年7月5日，兴襄公司人员工资由兴襄公司发放，7月5日所有人员物料全部移交泰鑫源公司。2018年7月2日，兴襄公司向泰鑫源公司发送《XX城佣金结算表》一套，包括XX城结佣表及XX城结佣表（XX）。泰鑫源公司于当日向兴襄公司回送《XX城佣金结算表》一套，并表示：“张兴恒已到账，你确认一下。表格，表格更新了。”泰鑫源公司回送的表格中，没有标注颜色的部分为泰鑫源公司已确认部分，泰鑫源公司有异议部分由泰鑫源公司标注了颜色。截止2018年7月19日，泰鑫源公司向兴襄公司支付的销售佣金为4,875,947.65元。兴襄公司共向泰鑫源公司开具销售佣金发票4,587,924.32元。双方在一审庭审中均确认XX园亦称XX；双方合同中约定的订房协议书即认购协议书，且泰鑫源公司认可有认购单就代表已经收取了定金。2019年9月20日，洛南县房产交易中心出具《XX城退房》清单两份及《XX退房》清单两份，载明：XX城有11套房屋已退房另售；XX有34套房屋已退房另售。一审法院认为，兴襄公司、泰鑫源公司签订的《全案代理销售合同》、《XX城及XX项目会议纪要》、《XX城有关销售佣金的结算补充》均是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守。双方之间的代理销售合同关系虽已实际解除、不再继续履行，但兴襄公司已按约销售成功、符合结佣条件的部分，泰鑫源公司应当按约支付佣金。现泰鑫源公司未能付清全部佣金，故对兴襄公司要求泰鑫源公司支付剩余佣金的诉讼请求，依法予以支持。对于泰鑫源公司辩称双方约定的佣金比例超过法律、行政法规规定的标准，应为无效的辩解意见，一审法院认为，兴襄公司、泰鑫源公司之间系委托销售合同关系，并非居间合同关系，佣金比例并无法律、法规规定的上限，可由双方自行约定，故泰鑫源公司该辩解意见无法律依据，不予采信。对于泰鑫源公司辩称商铺欠款客户应由兴襄公司负责回款，否则不符合结佣条件的辩解意见。一审法院认为，按照双方会议纪要约定，商铺欠款客户由兴襄公司完成回款任务方可结佣，现泰鑫源公司提出的住宅部分有33套没有回款完毕，故不应结算佣金。但双方并未约定住宅部分也需要兴襄公司负责回款，故对泰鑫源公司该辩解意见不予采信。对于泰鑫源公司辩称住宅部分存在20,000元以上欠款的情况，按佣金结算补充的约定，兴襄公司有义务催款到位，否则不予结佣的辩解意见。一审法院认为，按该佣金结算补充的约定，“借款部分”由兴襄公司负责催款到位，兴襄公司应当按照“借款协议约定时间”收回欠款，故该条款针对的是与泰鑫源公司签订有“借款协议书”的客户的催款，现泰鑫源公司未能举证证明兴襄公司现主张佣金的房屋存在借款协议书且兴襄公司至今未能追回借款，故对泰鑫源公司该辩解意见不予采信。对于泰鑫源公司辩称住宅部分未付清首付款的不应结佣的辩解意见。一审法院认为，按照双方合同的约定，住宅部分只要符合签订订房协议书及支付定金即可计提佣金，故泰鑫源公司以住宅部分未付清首付款为由要求不应结佣的意见，不予采信。对于泰鑫源公司辩称由于按揭问题导致没有贷款成功的客户，后续可能导致退房，故不应结算佣金的辩解意见。一审法院认为，按照双方《结算补充》的约定，按揭问题只有导致退房才能在佣金中扣除，现泰鑫源公司提出异议的部分，尚未发送退房的，故现难以采纳泰鑫源公司的辩解意见，泰鑫源公司可在今后发生退房时主张退还佣金。对于泰鑫源公司辩称兴襄公司未完成第二阶段的销售任务，故应当按照5%计提佣金的辩解意见。兴襄公司确认第二阶段未完成销售任务，但仅同意2017年11月1日后售出的未经泰鑫源公司确认的商铺佣金按5%计提佣金。一审法院认为，按照双方合同第九条约定，兴襄公司每阶段销售业绩未达销售任务的70%时，泰鑫源公司有权在7日内书面通知解除合同，同时佣金按5%计提；如在规定时间内泰鑫源公司未提出解除合同，则视为泰鑫源公司认可双方的合作，合同继续履行。从该条款两部分内容看，只有在泰鑫源公司按约定条件提出解除合同的情况下，佣金减少为5%；现泰鑫源公司未在第二阶段到期后7日内书面提出解除合同，双方的合同一直履行至兴襄公司2018年7月1日退场，故不适用该条款，对泰鑫源公司该辩解意见不予采信。但兴襄公司自认2017年11月1日后售出的未经泰鑫源公司确认的商铺佣金按5%计提，系对自己权利的合法处分，予以准许。对于泰鑫源公司辩称贷款合同于兴襄公司离场五天之后签订的，不应结佣的意见。一审法院认为，双方合同中对结佣的条件约定明确，并不包括贷款合同的签订及贷款的放款问题，故泰鑫源公司以此为由拒绝支付结佣，于法无据，对泰鑫源公司该辩解意见不予采信。对于泰鑫源公司辩称其提供明细及施工合同的部分房屋，应当按照合同约定以每套1,000元结佣的辩解意见。一审法院认为，双方会议纪要的约定，用于抵工程款的商铺，应当由双方签字确认，但泰鑫源公司未能提供由双方签字确认的商铺名单，故对泰鑫源公司该辩解意见不予采信。但部分房屋从兴襄公司提供的证据看可以确认为抵工程款房屋的以及兴襄公司确认系抵工程款房屋的，应按照每套1,000元结佣。对于泰鑫源公司辩称已退房部分房屋不应结佣的辩解意见。一审法院认为，按照双方合同的约定，后续发生退房情况的房屋不收取佣金，已经计提的在结算时扣回，故根据洛南县房产交易中心提供的已退房清单，已退房部分不应计提佣金，对泰鑫源公司该辩解意见予以采信。对于泰鑫源公司辩称的除房产交易中心清单之外的退房情况，因泰鑫源公司未能提供有效证据，故不予认定。同样，如今后发生新的退房情况，泰鑫源公司可另行主张返还佣金。综上，关于结佣数额问题，一审法院认为，在兴襄公司向泰鑫源公司发送结佣表后，泰鑫源公司向兴襄公司发送了经泰鑫源公司核对的结佣表，泰鑫源公司认可没有标注颜色的部分为泰鑫源公司无异议部分，故该部分，除之后发生退房退订情况及兴襄公司认可变更的之外，法院均确认为应当按表格结算佣金。泰鑫源公司标注颜色的部分表格，因泰鑫源公司提出异议、要求核对，故根据认定的证据和事实进行确认。另对于兴襄公司主张的未经确认的部分，根据兴襄公司、泰鑫源公司提供的证据和庭审中的确认认定如下（以下表述项目均按照兴襄公司提供的证据4、5、6、8、10进行）：1.XX城结佣表中已确认部分，扣除已退房的第137、138项佣金计36,600元，该表应结算佣金共计2,999,601元。2.XX城结佣表中未确认部分（标注颜色），佣金共计255,422.58元。3.XX结佣表中已确认部分，佣金共计1,596,361元。4.XX结佣表中未确认部分（标注颜色），扣除第184项与该部分第153项重复计佣金11,846.64元，扣除第203项已退房计佣金12,540元，该表应结算佣金共计855,900.36元。5.XX城未确认销售表，兴襄公司确认第12、13、14项9号楼107、108、109号房为抵工程款房屋，按每套1,000元结佣；第5、6、7项7号楼101、102、103号房为抵工程款房屋，按每套1,000元结佣；2017年11月1日后认购的按照5%计提佣金的部分为第16、28、37、38、41项，合同价共计1,604,000元，故佣金计80,200元；另扣除第18项重复计算合同价301,000元及第57项无结佣依据原件的合同价6,792,618元；扣除已退房的第9、10、11、23、24、27、42、43、44项合同价共计2,759,584元；综上，该表应结算佣金919,614.64元。6.XX未确认销售表，扣除退房的第2、4、14、18、22、24、27、30、37、38、40、41、44、45、47、50、52、62、81、82、84项合同价共计9,104,071元；扣除兴襄公司自认员工购买不计佣金的第6项合同价415,000元；扣除兴襄公司未能提供销售依据的第9、13、16、74、75、77、78项合同价共计3,380,247元；扣除重复计算第11、34、36、70项合同价计1,619,604元；综上，该表应结算佣金为647,436.51元。7.XX园（底商）未确认销售表，扣除已退房的第7、8、11、12、14、15、16、17、18、19项合同价共计5,338,188元，该表应结算佣金为159,543.63元。综上，现符合结佣条件的共计佣金7,433,879.72元。泰鑫源公司已付佣金为4,875,947.65元，故泰鑫源公司尚需支付兴襄公司佣金2,557,932.07元。由于根据双方合同约定，需兴襄公司开具佣金发票后由泰鑫源公司支付佣金，故泰鑫源公司应于兴襄公司开具发票后支付相应金额的佣金。对于泰鑫源公司辩称运营管理服务费用也应当包含在佣金里结算，泰鑫源公司只需要支付佣金就可以的辩解意见。一审法院认为，双方签订有另一合同《资产运营管理服务合同》，与本案《全案代理销售合同》系两份独立的合同，分别约定有不同的费用，泰鑫源公司未能举证证明其只需要支付佣金，故对泰鑫源公司该辩解意见不予采信。对于泰鑫源公司辩称兴襄公司不提供发票，泰鑫源公司可不予结佣或扣除税金后结佣的辩解意见。一审法院认为，现兴襄公司庭审中表示愿意开具发票给泰鑫源公司，故可在兴襄公司开具发票后由泰鑫源公司向兴襄公司支付相应的佣金。但兴襄公司已收取的佣金为4,875,947.65元，已开具的发票金额为4,587,934.32元，兴襄公司尚未向泰鑫源公司开具其他佣金的相应发票，故泰鑫源公司有权按照合同约定在兴襄公司未开具发票的情况下不予支付佣金。综上，兴襄公司要求泰鑫源公司支付逾期付款的违约金的诉讼请求，不予支持。一审法院审理后于2019年10月31日作出判决：一、陕西泰鑫源投资开发有限公司支付上海兴襄房地产营销策划有限公司剩余佣金2,557,932.07元，于上海兴襄房地产营销策划有限公司向陕西泰鑫源投资开发有限公司开具相应金额发票后支付；二、对上海兴襄房地产营销策划有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39,056元，由兴襄公司负担12,000元，由泰鑫源公司负担27,056元。案件保全费5,000元，由泰鑫源公司负担。二审中，泰鑫源公司提供证据如下：1.于春柯、谢小宏等14人出具的《证明》共计14份，以证明在签订项目施工协议时，双方约定以工程款抵房，并且在施工完成后接受了协议中约定的房源。91套工抵房是客观事实；2.刘娟、苏泊等6人出具的《证明》共计6份，以证明兴襄公司的业务员在计算销售提成时，工抵房按照每套300元的标准计算，涉案91套工抵房中的60套系上述6人办理了相关手续。兴襄公司质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，无法证明泰鑫源公司的主张。本院认为，上述证据即便可以证明91套房屋系用于抵偿工程款，在泰鑫源公司未与兴襄公司共同予以确认的情况下，不应按已抵工程款商铺的标准计提佣金，故对上述证据，本院不予采纳。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案一审庭审中，泰鑫源公司认可其向兴襄公司发送的经其核对的结佣表中，没有标注颜色的部分为其无异议部分。二审中，泰鑫源公司对其一审中的该项自认予以否认，有违禁止反言的民事原则。泰鑫源公司对此并未作出合理解释，也无证据证明结佣表中未标准颜色部分的房屋及商铺系泰鑫源公司委托他人销售，或者兴襄公司提供的往来邮件及附件存在伪造的情形。故一审法院根据泰鑫源公司的自认确认结佣表中未标准颜色的部分系泰鑫源公司无异议的部分，具有相应的事实基础，本院予以维持。泰鑫源公司否认其在一审庭审中的自认内容，有违诚实信用原则，本院不予采纳。《全案代理销售合同》履行过程中，双方签订了《XX城及XX项目会议纪要》，明确泰鑫源公司用于抵工程款的商铺，需要双方签字确认。除兴襄公司自认及结佣表中确认的抵工程款的商铺外，泰鑫源公司并无证据证明双方共同确认过其他用于抵工程款的商铺。泰鑫源公司也无证据证明其在代理销售合同履行过程中要求兴襄公司确认用于抵工程款的商铺，而兴襄公司不予确认的情形存在。故即便泰鑫源公司主张的90余套房屋确实用于抵偿工程款，但在兴襄公司未予以确认的情况下，泰鑫源要求上述房屋全部按照1,000每套的标准计取佣金，与双方之约定相悖，本院不予支持。泰鑫源公司又主张兴襄公司违约导致代理销售合同解除，兴襄公司应赔偿泰鑫源公司由此所致之损失，及兴襄公司应按约退还营销策划咨询费。首先，本案一审审理中，泰鑫源公司并未就此提出反诉，对其主张，本案中不做处理。其次，泰鑫源公司主张上述损失或者应退还的营销策划咨询费可以抵销兴襄公司主张的佣金。但泰鑫源公司上述意见中涉及的内容，并不属于法律规定的抗辩内容，也不符合法律规定的债权债务可以抵销的情形。故泰鑫源公司以此为由要求抵扣或者抵销佣金，缺乏法律依据，本院不予支持。泰鑫源公司可与兴襄公司另行解决。至于其他争议，一审法院的认定及处理并无不妥，本院予以认同，不再赘述。泰鑫源公司的上诉请求，本院予以驳回。综上所述，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人泰鑫源公司的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39,056元，由上诉人陕西泰鑫源投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 蒋庆琨审判员 钱文珍二〇二〇年六月二十三日书记员 许 晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……