山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民再16号 再审申请人（一审被告）：山东中海达金属科技有限公司，住所地山东省聊城市冠县经济开发区东外环。 法定代表人：刘子林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:赵庆文，山东泰泉律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：渑池县伟业建筑安装有限公司，住所地河南省三门峡市渑池县胜利北街五号。 法定代表人：张万鹏，总经理。 委托诉讼代理人：高承才，北京市中创（郑州）律师事务所律师。 再审申请人山东中海达金属科技有限公司（以下简称中海达公司）因与被申请人渑池县伟业建筑安装有限公司（以下简称伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院于2019年2月22日作出的（2018）鲁1525民初3605号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年1月21日作出（2019）鲁15民申171号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年5月14日通过“互联网法庭”开庭审理了本案。中海达公司委托诉讼代理人赵庆文、伟业公司委托诉讼代理人高承才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中海达公司申请再审称，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，本案建设工程没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证等手续，双方签订的建设工程施工合同及补充协议属于无效合同，原审判决认定该合同合法有效属于适用法律确有错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，伟业公司没有提供证据证明其实际损失的数额，因此原审判决再审申请人支付1000万元违约金，属于认定基本事实缺乏证据证明、认定事实错误的情形。据此，请求再审撤销原判决，改判驳回伟业公司的全部诉讼请求。 伟业公司辩称，本案系伟业公司提起的解除合同诉讼，中海达公司在一审之后没有提起确认合同无效诉讼，而是在申请再审中提出新诉求即确认合同无效，不属于再审审理范围。本案工程不属于法定的招标工程，且在政府的控制性规划范围内，不违反法律的强制性规定，不适用合同无效的法定条件。本案合同签订之后，中海达公司多次推迟工期，为此双方签订补充协议，中海达公司承诺于2018年3月20日前开工，如果违约愿意承担工程总造价25%即1000万元的违约金，但其并没有兑现承诺。伟业公司为准备开工购买了材料，聘用了技工和普工，在长达一年多的时间里不能从事其他工程建设，受到了重大损失。根据合同法第一百一十三条的规定，中海达公司应当承担违约责任，支付双方约定的违约金。2018年4月10日和5月7日，伟业公司向中海达公司提起了两次索赔，根据合同第三十六条第二款第四项的规定，中海达公司对于索赔未予答复视为承认索赔，对伟业公司实际损失及合同履行后可以获得的利益都应予以赔偿。 伟业公司于2018年8月6日向一审法院起诉请求：1.依法解除原被告签订的“钢结构生产车间、镀锌车间”《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）；2.依法判令被告支付违约金1000万元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月20日，原告伟业公司（承包人）与被告中海达公司（发包人）签订建设工程施工合同，被告将其钢结构生产车间和镀锌生产车间承包给原告建设安装。双方约定：开工日期：二○一七年四月二十八日，以通知为准；合同价款：金额（大写）：肆仟万元整，￥40000000.00元。在第十项“违约、索赔和争议”中，双方约定：……35.1发包人违约。当发生下列情况时：……（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。 2017年4月21日，被告中海达公司发出延时开工通知，通知原告伟业公司因相关手续正在办理中，开工延至2017年5月20日。 2017年6月27日，被告中海达公司发出延期通知，通知伟业公司因相关手续尚未完善，开工延至2017年7月15日。 2017年7月18日，原被告达成《补充协议》，双方对以上工程延期的事实进行了确认，并约定：……二、中海达公司与伟业公司一直认为中海达公司的延期开工的行为已经构成违约，并给伟业公司造成一定的损失，伟业公司自愿放弃对中海达公司就以上违约要求赔偿的权利。三、中海达公司自愿于2017年7月31日前退回伟业公司签订合同时交的保证金50万元。中海达公司同意伟业公司进入工地施工时不需再交保证金。四、中海达公司把开工日期延迟至2017年9月10日前，伟业公司自愿配合中海达公司，为开工做好一切准备。五、补充合同和建设工程施工合同具有同等的法律效力，双方应严格履行，否则违约方应承担相应的法律责任和一切经济损失。 2017年9月30日，由于工程多次延迟未能按时开工，原被告签订第二份《补充协议》，双方约定甲方全额退还乙方保证金，原施工合同及补充协议仍有效。双方就退还保证金和施工合同签订如下协议：一、甲方分期归还乙方保证金。……二、甲方把项目开工日期延迟至2018年3月20日前，乙方愿意配合甲方，为开工做好一切准备。……3.非人力抗拒因素外，违约方需支付另一方工程总造价的25%作为违约金。非人力抗拒因素造成的工程无法开工，双方协商解决。三、由于甲方未能于2017年7月31号退还乙方所有保证金，现2017年7月18日所签补充协议第二条作废。 2018年4月8日，原告伟业公司向被告中海达公司出具索赔函，要求被告承担因无故推迟工期给原告造成的经济损失，被告中海达公司签收。2018年5月10日，原告伟业公司再次向被告发出赔偿经济损失等相关材料，被告中海达公司签收。 一审法院认为，原被告双方签订的建设工程施工合同、补充协议等一系列合同依法成立，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。因被告中海达公司自身的原因，导致工程多次延迟未能按时开工，致使合同目的无法实现，依据双方签订的《建设工程施工合同》第44条44.4款“有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”，又根据双方签订的《补充协议》，被告几次将开工日期推迟，以致于本次诉讼，被告仍不具备施工条件，原告伟业公司主张解除合同，应当予以支持。关于违约金的问题。被告中海达公司无法律和事实上的正当理由导致合同不能履行构成违约，依法应当承担相应的违约责任。关于违约金计算标准的问题，依据原被告签订的合同，被告中海达公司向原告支付的违约金应为工程总造价的25%即1000万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包含合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，故实际损失以及可得利益损失均属于违约责任法定的赔偿范围，原告伟业公司主张该违约金实质包含了被告重大违约行为给原告造成的实际损失以及可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少”，具体到本案中，违约金数额系原被告双方在《补充协议》中的自愿的合意，应当尊重双方当事人的意思自治，且被告中海达公司未就违约金数额的高低进行抗辩，故原告伟业公司要求被告中海达公司支付1000万元违约金的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，一审法院于2019年2月22日作出（2018）鲁1525民初3605号民事判决：一、解除原告渑池县伟业建筑安装有限公司与被告山东中海达金属科技有限公司签订的“钢结构生产车间、镀锌车间”《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）；二、被告山东中海达金属科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告渑池县伟业建筑安装有限公司支付违约金1000万元。案件受理费81800元，财产保全费5000元，由被告山东中海达金属科技有限公司承担。 本院再审查明的事实与原审相同。 另查明，伟业公司在签订本案合同时支付的履约保证金50万元，中海达公司已经予以退还。 还查明，伟业公司的《营业执照（副本）》就其经营范围载明：“房屋建筑工程施工总承包贰级；混凝土预制构件生产与销售；园林绿化工程。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。 本院再审认为，人民法院审理合同纠纷案件，应当依照职权审查合同的效力，不受当事人是否请求、抗辩或者另行请求确认的限制。本案的争议焦点是：双方签订的建设工程施工合同及补充协议是否合法有效，中海达公司是否应向伟业公司支付违约金1000万元。 第一，关于本案合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二条、第七条、第八条、第六十四条的规定，建筑工程在开工前应当办理用地批准手续、取得建设工程规划许可证，并应在申领施工许可证之前确定建筑施工企业。由此可见，建筑市场主体之间履行合同的行为应当受到法律的严格规制，不能仅仅取决于双方的意思自治，也即建设工程施工合同属于《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定的应当办理批准手续才能生效的合同；违反法律规定擅自开工的，不但应受到相应的行政处罚，而且会扩大形成相应的损失。（1）本案合同（即《建设工程施工合同》及《补充协议》）虽于2017年3月20日、7月18日、9月30日已经双方签字盖章，符合《中华人民共和国合同法》第三十二条规定的合同成立条件，但鉴于双方既不能举证证明本案建设工程属于法律规定的无需批准即可施工的工程，也不能在一审法庭辩论终结之前举证证明已经取得法律规定的批准手续，因此根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第九条的规定，本案合同应当认定为尚未生效。（2）伟业公司具有“房屋建筑工程施工总承包贰级”资质，其《营业执照（副本）》也明确载明“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”，因此其主张本案合同有效，本院不予采纳。原审判决认定本案合同合法有效，属于认定事实、适用法律不当，依法应予纠正。缺乏生效要件的合同并不必然导致无效，当事人可以依法成就合同的生效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定应当适用于建设工程“未批先建”不能补救的情形，而本案建设工程尚未开工建设；因此中海达公司主张合同无效，本院亦不予采纳。（3）根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，鉴于中海达公司在再审法庭辩论终结之前仍然不能成就本案合同生效，且伟业公司在再审过程中也没有履行本案合同的愿望；因此伟业公司要求解除合同，依法应予支持。原审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》并无不当，依法应予维持；鉴于双方签订的两份《补充协议》属于《建设工程施工合同》的组成部分，因此该两份《补充协议》无需单独判决解除。 第二，关于1000万元违约金是否应予支付问题。建设工程施工合同系承包人进行施工、发包人给付价款的双务合同，双方在开工建设上既互享权利也互负义务，不能把如期开工仅仅作为发包人的单方义务。（1）本案合同在一审法庭辩论终结前尚未生效，因此双方对开工日期及违约责任的约定，对双方均不具有法律拘束力。伟业公司提起本案诉讼主张违约金1000万元，缺乏法律依据，依法不应予以支持。中海达公司根据约定取得履约保证金50万元，亦缺乏法律依据，依法应予退还；鉴于该笔款项已经退还完毕，因此本案不再进行处理。（2）伟业公司不能举证证明中海达公司为自己利益恶意阻止合同生效，也不能提供相应的证据线索申请人民法院调查，因此本案合同不能生效应当归因于法律规定的正当事由，不能视为中海达公司违约。（3）即便本案合同在成立时生效，但鉴于建设工程尚未开工，伟业公司没有履行施工义务，对其不会产生相应的可得利益损失，其主张1000万元违约金也应属于过高。中海达公司在原审中已就不能开工原因、对方损失提出抗辩；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条的规定，原审判决即便认定合同有效也应对违约金数额予以调整。综上，原审判决中海达公司支付违约金1000万元，认定事实和适用法律不当，依法应予纠正。 第三，关于本案合同的缔约过失责任问题。根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定及本案合同的约定，中海达公司负有办理建设工程批准手续、申领施工许可证的义务，也即其在签订本案合同后应当依法成就合同生效。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第八条的规定，鉴于中海达公司在2017年3月20日签订合同后，经过同年4月21日、6月27日的单方推迟延期及双方于2017年7月18日、9月30日的约定延期，直至伟业公司于2018年4月8日、5月10日提出索赔要求后仍不能成就合同生效，因此其应当承担缔约过失的全部责任；至于本案工程能否取得用地、规划等审批手续，不能归责于伟业公司的订立合同行为。伟业公司为磋商、签订合同所支出的差旅费用及误工损失，为准备履行合同所支出的差旅、雇佣（聘用）、对第三人违约等费用，为支付50万元履约保证金所产生的孳息，为索赔所支出的费用等直接损失，中海达公司均应予以赔偿；伟业公司原审举证的与第三人订立《钢材买卖合同》约定的价款，不属于其受到直接损失的范畴。伟业公司主张在长达一年多的时间里为准备履行本案合同而失去订立履行其他合同而产生的损失，属于一种可能性的间接损失，同时鉴于其对本案合同能否履行具有较高的判断力，因此可由中海达公司给予一定赔偿；伟业公司因自己过失所扩大产生的损失，以及不能归因于本案合同不能生效的损失，均不属于法律规定的赔偿范围。综合法律规定及本案证据证明的全部事实，结合伟业公司属于无过错一方且其举证程度受到客观局限，因此本院参照伟业公司支付履约保证金的数额，酌定由中海达公司向伟业公司支付赔偿金50万元。该项赔偿金额既具有对伟业公司直接、间接损失的赔偿性质，也有对中海达公司违背诚实信用原则的惩罚性质，中海达公司主张伟业公司对其损失缺乏证据证明的抗辩事由不能成立。同时，鉴于解除本案合同的缔约过失不在伟业公司，承诺给予1000万元违约金的缔约过失也不在伟业公司，因此原审判决确定案件受理费由中海达公司负担并无不当。中海达公司在法定期间内没有提出上诉，而是在原审判决生效后申请再审，根据《诉讼费用交纳办法》第三十二条的规定，再审案件受理费亦应由中海达公司负担。 综上所述，本案双方签订的建设工程施工合同应当认定为尚未生效，中海达公司应当承担缔约过失责任。原审判决解除双方签订的合同并无不当，依法应予维持；判令中海达公司支付违约金1000万元，认定事实和适用法律不当，依法应予纠正。案经合议庭评议、专业法官会议讨论，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第二款、第九十四条第五项、第四十二条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初3605号民事判决第一项，即“解除原告渑池县伟业建筑安装有限公司与被告山东中海达金属科技有限公司签订的钢结构生产车间、镀锌车间《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）”； 二、撤销山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初3605号民事判决第二项，即“被告山东中海达金属科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告渑池县伟业建筑安装有限公司支付违约金1000万元”。 三、山东中海达金属科技有限公司于本判决生效之日起十日内向渑池县伟业建筑安装有限公司支付赔偿金50万元； 四、驳回渑池县伟业建筑安装有限公司要求山东中海达金属科技有限公司支付违约金1000万元的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费81800元，再审案件受理费81800元，均由山东中海达金属科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吉洪林 审判员  任家红 审判员  张 磊 二〇二〇年六月二十三日 书记员  尹 娟