浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10298号 上诉人（原审原告）：杭州动享互联网技术有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路1001号衢海大厦1幢301／302／303／304室。 法定代表人：韩潇，执行董事。 委托诉讼代理人：於燕云，系该公司员工。 委托诉讼代理人：陈剑语，北京高朋（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州玺动体育策划有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区丰庆路750号天悦时代大厦618室。 法定代表人：章建敏，副总经理。 委托代理人：陈飞，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州动享互联网技术有限公司（以下简称动享公司）因与被上诉人杭州玺动体育策划有限公司（以下简称玺动公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初7454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 动享公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，并判令一、二审诉讼费用均由玺动公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认为动享公司所提交的《委托经营合作协议》、《解除合同协议书》等证据真实且与本案有关联，并在事实部分认可了案涉场馆属动享公司委托玺动公司经营，对收益分配及结算日期的真实性业已确认，但又以证据不足为由否认动享公司与玺动公司之间的结算事实与动享公司主张的金额，明显与事实相悖。根据双方于2017年10月19日签订的《委托经营合作协议》第二条第六款、第三条第二款的约定，玺动公司理应承担承包经营费用差额和水电费、维修费等费用。在双方解除合同的情形下，玺动公司应按照《委托经营合作协议》中的约定与动享公司结算相应款项，将动享公司代为垫付的款项支付给动享公司。2018年12月6日，动享公司与玺动公司及案外人杨忠钊签订了《解除合同协议书》，双方之间已就解除原承包经营合同并结算账务事宜达成一致，归还场馆、支付结算款项即是玺动公司的义务。然而，截至2019年1月31日，玺动公司虽已向动享公司归还场馆，但迟迟未向动享公司支付并认可结算款项。动享公司试图针对动享运动中心合肥精英馆（以下简称合肥馆）的最终结算金额以寄送《解除合同协议书》的方式向玺动公司进行催告，但玺动公司未予理睬。随后，动享公司再次向玺动公司发送《催款函》及相应的账务清单，玺动公司仍置之不理，既未联系动享公司进行协商，也未提出任何异议，更未履行付款义务，玺动公司的不作为已明显构成违约。对于双方结算后玺动公司应支付给动享公司的款项金额，动享公司提供了合肥馆会员卡残值明细单、合肥馆承包经营期间差额结款明细表、合肥馆水电费清单、《催款函》及《合作经营协议》等进行证明。如一审法院认为金额存在差异或玺动公司已履行了结算义务，理应由玺动公司承担已结算或金额异议部分的举证责任，再结合双方所提交的证据确定玺动公司是否应向动享公司支付款项或应支付款项的最终金额。2.玺动公司在一审中认为本案已由杭州市西湖区人民法院作出判决，双方法律关系已一并进行了处理，一审法院对该证据作出并非指向本案经营的场馆的认证意见。在玺动公司未对案涉金额持否认态度的同时，一审法院不能径行否定动享公司的主张。玺动公司对双方于2018年12月6日签订的《解除合同协议书》未作否认，而是认为已结算完成。在玺动公司明确承认双方进行过结算确认的前提下，一审法院认为《催款函》不足以证明玺动公司应给付的款项，属于对事实认定的严重偏差。关于会员卡残值，因双方解除《委托经营合作协议》，原属于玺动公司对于会员卡内仍有残值的会员的债务转由动享公司承担，会员卡内的相应残值余额也应转由动享公司继承，这是债的概括转移。关于承包经营费用的差额和水电费，是双方在《委托经营合作协议》中明确约定的。至于《催款函》和以上明细清单等均由动享公司单方面发出，玺动公司未予回应，系因其意欲逃避债务。一审法院不能径行认定动享公司的证据不足，进而免除玺动公司的支付义务。3.一审法院以“合肥馆合法经营权未解决，动享公司未取得相应场馆运营资质”为由否定本案事实产生的委托承包经营的法律关系错误。无论动享公司是否取得合法经营资质，双方均根据《委托经营合作协议》行使权利、履行义务，形成了事实上的委托承包经营关系。案涉债权债务关系是基于双方之间的《委托经营合作协议》和《解除合同协议书》而产生的，与动享公司是否取得运动场馆的合法经营资质无涉。同时，玺动公司通过行为在双方之间实际产生了委托经营的法律关系，理应认定该事实行为有效。且双方签订的一系列协议均未违反法律及相应法规的强制性规定。 二、一审法院适用法律错误。动享公司在一审中已对案涉法律关系及玺动公司应履行义务的金额予以明确，并向玺动公司进行催告，动享公司就主张的事实已履行相应的举证责任。本案应当由玺动公司进一步举证，否则应由玺动公司承担举证不能的不利后果。玺动公司以该等款项已经结清且被（2019）浙0106民初3364号民事判决书确认为由进行抗辩，但玺动公司的该点抗辩理由未被一审法院采纳。此时，应当由玺动公司承担其不应当承担动享公司所主张金额或已履行支付义务的举证责任。在玺动公司不能证明其已结清款项的情形下，一审法院引将该举证义务的不利后果错误加诸于动享公司，属适用法律错误。 综上，请求二审法院依法支持动享公司的上诉请求。 玺动公司辩称，1.一审判决认定事实清楚。一审判决对于动享公司在一审中提交的全部证据进行了准确、客观分析与认证，动享公司提交的证据并不能对其诉讼请求所需要的相关法律事实进行佐证与满足，故一审法院的证据分析与事实认证符合法律规定。2.一审判决适用法律准确。根据法律规定，一方当事人需对其自身主张的请求通过完成举证义务的方式向法庭进行展示与论证，而动享公司在一审中提交的证据并不能完成其诉求所需要的相关法律事实。玺动公司的代理人在一审法庭调查过程中向动享公司的代理人进行过发问，询问双方截至目前是否进行了结算，动享公司明确答复为没有。故仅凭单方的《催款函》对双方的权利义务关系进行确认不符合法律规定，一审法院在证据规则的运用方面完全准确并符合法律规定。3.其余答辩意见与玺动公司在一审法庭调查阶段的陈述一致。综上，请求二审法院依法驳回动享公司的全部上诉请求，维持一审判决。 动享公司向一审法院起诉请求：一、玺动公司支付动享公司所办动享管理系统内会员残值64914.5元、2018年9月至11月份承包经营费用差额67318.58元、2017年10月15日至2018年12月5日期间经营水电费39517.41元、建筑垃圾清运费10000元，合计费用181750.49元，以及利息2908元（按年利率6%，自2019年2月15日起暂计算至2019年3月10日止，实际计算至判决确定的履行之日止），总共合计184658.5元。二、诉讼费由玺动公司负担。 一审法院认定事实：2017年10月19日，动享公司与玺动公司签订了《委托经营合作协议》一份，约定：动享公司将拥有的合肥馆委托玺动公司代为经营，委托期限为2017年10月15日至2020年7月1日，每月30日为结算日，下月10日为权益分配日，每月经营收入扣除保底收入款项后（保底收入款项明细见附件），剩余款项由双方按照1：9进行分配。另外对相关条款等做了约定。另，双方在2017年12月1日又签订了《补充协议》。上述协议签订后，动享公司将约定的合肥馆交付玺动公司经营。2018年12月6日，动享公司、玺动公司双方解除了《委托经营合作协议》，约定案涉合肥馆账户结算至2018年11月30日，2018年12月起将合肥馆归还动享公司。之后，玺动公司即将合肥馆交还给动享公司。2019年1月31日，动享公司向玺动公司发送《催款函》一份，要求玺动公司立即支付系统内会员残值64914.5元、2018年9月至11月份承包经营费用差额1593.83元、2017年10月15日至2018年12月5日期间日常经营水电费41130.70元、资产破坏赔偿费用19000元，合计126640.03元。本案审理中，玺动公司认为，双方在2018年12月6日解除了《委托经营合作协议》时，已经对案涉场馆进行了结算并处理完毕。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，动享公司主张由玺动公司支付动享管理系统内会员残值、承包经营费用差额款、水电费、垃圾清运费等，其应当承担证明责任。但根据庭审中双方的陈述及动享公司的现有举证，在动享公司、玺动公司之间的承包经营合同关系解除后，仅由动享公司向玺动公司发出了《催款函》，双方之间并未就上述给付款项账目进行过结算确认。由于《催款函》并不能证明玺动公司结欠动享公司款项的金额，且动享公司提供的会员卡残值明细单、经营期间差额结款明细表、水电费清单等间接证据，不足以证明其主张应当由玺动公司给付的款项。因此，动享公司应承担不利后果，其相应的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2019年10月8日作出如下判决：驳回动享公司的诉讼请求。案件受理费3993元，由动享公司负担。 本院二审期间，动享公司向本院提交微信聊天记录截图一份，欲证明动享公司拟定了就合肥馆结算事项的解除协议，但玺动公司借故推辞不肯签订的事实。 经质证，玺动公司认为不属于二审新证据，且不能证明动享公司的待证事实。 本院经审查认为，该证据尚不足以证明动享公司的待证目的，本院不予认定。 玺动公司未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。动享公司与玺动公司协议解除双方的承包经营合同关系后，并未就承包事项进行过结算，故仅凭动享公司发送给玺动公司而玺动公司未予回复的《催款函》，不能证明玺动公司结欠动享公司款项的金额。动享公司上诉称动享管理系统内会员残值应在场馆交接时进行一刀切结算的意见，与动享公司提交的《解除合同协议书》的约定不符，且无其他相应证据予以佐证，故本院对动享公司依据其制作的会员卡残值明细单主张玺动公司应支付动享管理系统内会员残值64914.5元的意见不予采信。同时，动享公司主张玺动公司应支付的承包经营费用差额、水电费与《催款函》所载金额并不一致，且动享公司提供的经营期间差额结款明细表、水电费清单主亦不足以证明玺动公司结欠前述款项，动享公司应自行承担举证不能的不利后果。此外，动享公司主张玺动公司应支付建筑垃圾清运费10000元，亦缺乏相应事实依据，本院不予采信。综上，动享公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3393元，由杭州动享互联网技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  夏明贵 二〇二〇年六月二十九日 书记员  周天阳