江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1197号 上诉人（原审被告、反诉原告）：冯卫东，男，1978年11月14日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：钱琴，北京汉卓（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通森泰工贸有限公司，住所地南通市。 法定代表人：林亚明，该公司经理。 委托诉讼代理人：李华，江苏李华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李诣佳，江苏李华律师事务所实习律师。 上诉人沈卫东因与被上诉人南通森泰工贸有限公司（以下简称森泰公司）买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初4179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯卫东上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.原审认定事实不清。（1）一审对商业惯例理解有误。压力容器是特种设备，交接要求不同于一般产品，案涉设备应有特种设备使用登记证。我方是小型纺织厂，空压机应24小时运作，如果没有任何故障，案涉设备至2017年1月10日应运行7560小时，期间的差距正是产品存在质量问题的证据。（2）一审对证人证言的效力认定错误。丁某的证言虽为主观证言，但其与森泰公司关系更友好，才会将我方介绍给森泰公司。一审回避了我方提供的录音，该录音与证人证言相互印证，证人证言应予采信。（3）一审忽略录音证据，我方提供丁某与马某的录音，法庭未予当庭播放，森泰公司以丁某系案外人不予认可，录音证据的效力一审未予辨析。我方已在第一时间提出质量异议。2.原审程序不合法。我方依法申请鉴定未予准许，申请调取证据未予回应。 森泰公司辩称：案涉空压机无质量问题，2016年3月1日开机运行正常，冯卫东签字认可；2017年1月10日做完6000小时保养后，运行正常，冯卫东再次签字认可，直至起诉后冯卫东才提出所谓质量问题，是其拒付货款的借口。设备使用说明书、合格证等证书已随机附带交给冯卫东，不附相关说明也不符合常情；开机调试、保养记录上均记载按照操作规程操作，冯卫东两次签字可以推定其已收到产品说明书。依据我国特种设备相关管理规定，申领特种设备使用登记证需使用人冯卫东办理，与我司无关。设备于2016年3月1日开机调试至2017年1月10日二次保养，起止日不算共313天，已运行6429小时，日均达20.53小时，反证设备运行正常。证人丁某与冯卫东的担保人金爱宏系夫妻关系，与本案存在利害关系，其证词不具有证明力。 森泰公司向一审法院起诉请求：1.冯卫东支付货款85000元；2.冯卫东支付逾期付款违约金（自2016年7月1日起至2016年12月31日止以25000元为基数，按年利率24%计算，违约金为3000元。自2017年1月1日起至实际支付之日止，以85000元为基数，按年利率24%计算）；3.本案诉讼费用由冯卫东承担。 冯卫东向一审法院提出反诉请求：1.解除双方之间的供货合同；2.森泰公司返还已付款53000元；3.森泰公司赔偿我方因机器质量问题造成的损失171000元。 一审法院认定事实：2015年12月29日，冯卫东（甲方、需方）与森泰公司（乙方、供方）签订《供货合同》一份，约定：甲方向乙方购买75KW空压机一台（含冷干机、过滤器），价款计138000元。预付定金3000元，2016年6月份前付75000元，2016年12月份前付60000元；乙方在合同生效后30个工作日内发货至甲方指定的地点交货，乙方派人指导甲方安装，并在收到甲方书面调试申请书7个工作日内完成机器调试；在认真阅读并理解操作手册且遵守操作手册的情况下，并使用神钢纯正部品，交由有资质的神钢代理商所安排的技术人员进行维护。（客户由于润滑油使用不当引起的故障不在质保范围内）保证期间为设备正式投运之日起一年或交货之日起18个月（先到为准）。在质保期外，如出现故障，本公司负责维修，收取相应成本费；甲方如未能在合同约定的期限内付款，超出期间每天按未支付货款的0.1%向乙方支付违约金；在本合同的履行中双方如有异议，应协商解决，如协商不成，可向原告方有管辖权的法院提起诉讼，所产生的费用由败诉方完全承担。另金爱宏作为担保人在上述合同上签名。合同签订后，冯卫东支付定金3000元，并于2016年12月支付货款50000元。 2016年3月1日，案涉空压机在冯卫东处进行了开机调试，据空气压缩机数据记录表显示，机器开机运行正常，各部件均无异常。同时，记录表中还载明“按照操作规程操作，如有疑问与神钢人员联系”。2017年1月10日，案涉空压机做6000小时保养，记录表显示机器运转时间为6429小时，更换油、油滤、油分滤芯后开机运行正常，各部件均无异常，并再次注明“按照操作规程操作，如有疑问与神钢人员联系”。冯卫东在上述两份数据记录表上签字确认。诉讼中，冯卫东称案涉空压机存在严重质量问题，其自2016年3月起多次向森泰公司提出异议，森泰公司亦承诺更换机器。为此，冯卫东申请证人丁某出庭作证。丁某当庭陈述：冯卫东购买空压机时，其系担保人，因手指断了无法签字，故让其妻子代为签字担保。在空压机出现问题后，其打电话联系马某。2017年底林亚明（森泰公司法定代表人）到其厂里，承认给冯卫东更换空压机。森泰公司对上述证人证言不予认可，认为证人丁某与冯卫东系朋友关系，又系介绍人，其大部分证言均系虚构，森泰公司并未承诺给冯卫东更换机器。 一审法院认为，案涉空压机合同价款为138000元，冯卫东已支付53000元，尚欠85000元，双方就该事实不持异议，法院予以确认。关于双方争议的质量问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或质量符合约定，但对标的物有质量保证期的适用质量保证期，不适用该两年的规定。本案中，合同明确约定质量保证期为设备正式投入运行之日起一年或交货之日起18个月，设备于2016年3月1日开机运行，质量保证期至2017年3月1日，该质量保证期即为质量异议期。除证人丁某的证言之外，冯卫东并无证据证明其在上述质量异议期内就案涉空压机向森泰公司提出过质量异议。而证人丁某自述，其为冯卫东购买案涉空压机提供了担保，并由其妻子作为担保人在合同上签名。故证人丁某与本案存在利害关系，其证词不具有证明效力。加之，冯卫东称自2016年3月起设备即无法正常运行，其不断向森泰公司提出质量异议，但2017年1月10日空压机6000小时保养记录表显示机器运行正常，各部件亦无异常，冯卫东签字确认。如该设备的确像冯卫东所说存在严重质量问题，无法正常使用，其在6000小时保养记录表上签字确认则明显不合常理。况且，设备于2016年3月1日开机调试，至2017年1月10日已运行6429小时，与冯卫东所称的无法正常使用也明显不一。据此，冯卫东无证据证明在前述质量异议期内向森泰公司提出质量异议，应认定案涉设备的质量符合约定，冯卫东就产品质量所提抗辩法院不予采信，其对案涉空压机进行鉴定的申请，法院不予准许。另冯卫东辩称未收到案涉设备的使用说明书、合格证，根据商业惯例，产品的使用说明书、合格证等证书一般随产品一同包装、交付，且开机调试及6000小时保养的记录表中也均书写有“按照操作规程操作”的内容，也可印证使用说明书已经交付给了买方冯卫东。 综上所述，冯卫东未按合同约定支付价款，已构成违约。森泰公司主张货款85000元，合法有据，应予支持。冯卫东的反诉请求，无事实和法律依据，法院不予支持。关于森泰公司主张的逾期付款违约金，合同约定按未付货款的0.1%每日计算违约金，该约定明显过高，一审法院调整为按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。据此，一审法院判决：一、冯卫东于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付森泰公司货款85000元。二、冯卫东于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付森泰公司逾期付款的违约金（以25000元为基数，自2016年7月1日起；以60000元为基数，自2017年1月1日起，均计算至货款实际给付之日。计算标准：2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回冯卫东的反诉请求等。 二审期间本院组织当事人对冯卫东一审提交的通话录音进行补充质证。冯卫东陈述，该份通话录音形成于2019年9月12日，系证人丁某与森泰公司销售人员马某的通话，通话内容证明森泰公司承诺换机，并补贴损失，但后来一直没有履行诺言。 经质证，森泰公司对证据的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的，录音形成时间在一审第一次庭审之后，且录音中并未提及空压机有质量问题，只是提及换机，其实是双方在商谈旧机换新机，后来价格未谈拢；即便如丁某作证时所述2017年底谈及换机，也已经超过案涉设备质保期。 本院认证意见：森泰公司对证据的真实性无异议，本院对证据真实性予以认定，但一方面录音中并未明确提及案涉设备存在质量问题，双方谈及的换机并不直接指向案涉设备存在质量问题；另一方面，无论是通话录音的形成时间还是证人丁某所述2017年底谈及换机，依据双方合同约定，均已超出设备质保期，故不能达到冯卫东的证明目的。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 二审中冯卫东陈述，其于2019年9月初向南通市崇川区市场质量监督管理局举报案涉产品存在质量问题；案涉设备2016年3月1日开机调试时可以使用，但运行一段时间后出现了问题，其电话联系了森泰公司销售经理马某，该公司承诺一定处理好，更换零部件，并且就赔偿损失双方一直在谈，森泰公司认为其要求的赔偿金额太高，就一直拖，后来不了了之；提起本案反诉前因双方一直商谈更换机器补贴损失，所以其没有主张过解除合同；空压机应当24小时运转，案涉设备因为一直跳机才会不足24小时；其在本案诉讼后，通过网上查询和咨询专业人士了解到案涉设备应办理特种设备使用登记证；案涉设备2017年1月10日之后使用了一段时间，到年中的时候就无法使用了，一直闲置。冯卫东并申请本院向南通市崇川区市场质量监督管理局调取其举报森泰公司的相关材料，包括调查笔录、现场勘验笔录等，并据此申请本案中止审理，等待相关查处结果。 二审中森泰公司陈述，该公司一直打电话索要剩余货款，但冯卫东不接电话，无奈成讼。 本院认为，森泰公司与冯卫东之间存在买卖合同关系，该买卖合同关系的建立系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行合同义务。森泰公司已将设备交付冯卫东并调试合格，现有证据不能证明冯卫东在质保期内提出质量异议，其主张设备存在质量问题不能成立，应当支付剩余货款及逾期付款违约金。具体理由如下： 我国合同法规定，买受人发现标的物质量不符合约定的，应当在质保期内通知出卖人，逾期未通知的视为标的物质量符合约定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，第一，森泰公司交付的设备已经开机调试合格。2016年3月1日的记录表载明“开机调试”、“开机运行正常”，对此冯卫东签字予以认可。第二，现有证据不能证明冯卫东在合同约定的质保期内提出过质量异议。案涉合同约定，质量保证期间为设备正式投运之日起一年或交货之日起18个月（先到为准），案涉设备于2016年3月1日开机调试合格，则质保期应至2017年3月1日。在此期间，未有证据证明冯卫东曾向森泰公司提出设备存在质量问题。冯卫东称森泰公司向其承诺更换零件、换机、赔偿损失，但未能提交书面证据证明双方就此达成一致。证人丁某虽然陈述设备存在质量问题以及森泰公司承诺换机，但其与案涉合同担保人金爱宏系夫妻，与本案具有利害关系，且在森泰公司予以否认又无其他证据印证的情况下，不足以证明相关事实；冯卫东辩称通话录音与证人证言相呼应，但通话录音形成于丁某本人与马某之间，实际二者均系丁某一人所述，不能起到相互印证的作用，且通话录音本身亦不能达到其证明目的。冯卫东向南通市崇川区市场质量监督管理局的举报材料形成于2019年，远在案涉设备质保期之后，不能证明其曾在质保期内提出过质量异议，故本院不予采信，并据此对其提交的调查取证申请和中止审理申请均不予准许。第三，冯卫东的行为与其主张相悖。2017年1月10日形成的案涉设备保养记录表上载明“开机运行正常”，冯卫东签字认可，表明其对该次保养之后的设备状态予以认可；如按冯卫东所述，设备一直存在质量问题且森泰公司未予解决，则其理应在该次保养中提出相关问题，但事实上其并未提出异议，反而在保养单上签字确认，其行为明显有违常理。至于案涉设备是否属于特种设备、应当配备相关使用登记证，冯卫东就此并未提交初步证据加以证明，本院对其该上诉理由亦不予采信。故现有证据不能证明冯卫东的主张，本院对其上诉请求不予支持，一审法院对其质量鉴定申请不予准许并无不当。 综上所述，冯卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5092.5元，由上诉人冯卫东负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇二〇年六月八日 书记员 王滢梅