江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终821号上诉人（原审被告）:杨虎,男,1970年4月13日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：郭福军，沭阳县耿圩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡道林,男,1969年9月25日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：左亮，江苏正伍律师事务所律师。委托诉讼代理人：林森，江苏正伍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王青阳,男,1970年9月12日出生，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审被告）:王超,男,1971年2月4日出生，住江苏省沭阳县。上诉人杨虎因与被上诉人胡道林、王青阳、王超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初10534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨虎上诉请求：撤销一审判决，并发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，一审判决杨虎对胡道林的损害后果承担70％的赔偿责任错误。一审法院未能查清胡道林与王青阳、王超及杨虎之间的法律关系。虽然王超与王青阳之间的关系无法确定，但根据现有证据能够认定胡道林与王超、王青阳之间系雇佣关系。杨虎与王超之间也是雇佣关系，王超将吊树的活交给杨虎，杨虎需与王超雇佣的其他工人一起配合才能将树木装到货车上。杨虎无法单独完成王超交付的工作，故其与王超之间不是承揽关系，而是雇佣关系。另外，杨虎不存在操作不当的情形，胡道林系自己不慎跌落到车下，胡道林在一审中提供的证人证言仅能证明胡道林跌落的过程，并不能证明胡道林系被推挤跌落。2.一审程序违法。本案存在请求权竞合的问题，既有违约责任，又有侵权责任，而胡道林并未明确其主张的是违约责任还是侵权责任。根据《中华人民共和国合同法》第122条的规定，胡道林必须做出明确选择，但截至一审庭审结束前，胡道林仍未明确其请求权基础。对于该问题，一审法院在审理过程中未能向胡道林释明，故一审程序违法。3.一审判决适用法律错误。一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定作出判决，属于适用法律错误。该条款只适用雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的情形，与本案的具体情况不符。而且该条款已经废止，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条作出判决。4.王超系宿迁市铭之航绿化苗木有限公司的法定代表人。王超的行为在本案中应该被公司吸收，本案中王超的用人行为实质上是单位用人。所以本案适用无过错责任，应该根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条作出判决。胡道林辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨虎的上诉请求无事实和法律依据。被上诉人王青阳、王超未到庭答辩。胡道林向一审法院起诉请求：判令杨虎、王青阳、王超赔偿各项损失共计138834.37元，分别为：医疗费12959.70元、营养费450元、住院伙食补助费396元、误工费15516元、护理费5818.50元、残疾赔偿金96855.17元、精神抚慰金4000元、交通费300元、鉴定费2566元。事实及理由：2019年4月7日，胡道林经人介绍到王青阳的花地干活，在装花过程中，因杨虎操作不当造成胡道林受伤。经诊治，胡道林右侧多发肋骨骨折、右肺挫伤、右侧胸腔积液。王超系胡道林所装花木的购买人。胡道林因就相关赔偿与杨虎、王青阳、王超协商未果，遂诉至法院。一审诉讼过程中，胡道林请求仅由杨虎承担赔偿责任，不再请求王青阳、王超承担赔偿责任。一审法院认定事实：2019年4月7日22时左右，胡道林经人介绍到王青阳的苗木地装载苗木，在装载过程中，杨虎操作吊车往货车上吊运苗木，因操作不当，吊运的苗木将在货车上指挥吊运、码放苗木的胡道林推挤下货车跌落摔伤。2019年4月7日至2019年4月29日，胡道林在沭阳县中医院住院治疗计22日，支出医疗费12028.70元、931元。胡道林承认自付医疗费11028.70元，其余1931元由王超、王青阳支付。一审中，胡道林申请对损伤后的伤残等事项进行鉴定，一审法院予以准许并委托宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所予以鉴定，2019年10月23日，该所作出司法鉴定意见书（泗阳人医司鉴所[2019]临鉴字第341号），鉴定意见：被鉴定人胡道林本次损伤后果构成人体损伤十级伤残，其本次损伤后的误工、护理、营养期限分别为120日、45日、45日为宜。胡道林支出鉴定费2566元。一审法院另查明，2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元。胡道林的母亲为叶某1（公民身份号码），共生育包括胡道林在内的六名子女。一审法院认为：对于侵权责任的承担问题。在装载苗木的过程中，杨虎主要提供驾驶吊车吊运苗木的劳务，胡道林主要提供指挥吊运、码放苗木的劳务，在夜晚光线不明的条件下，杨虎驾驶吊车操作不当将胡道林从货车上推挤跌落摔伤，杨虎应当承担赔偿责任。胡道林应当注意接收吊运苗木的危险性，在指挥吊运、码放苗木过程中，胡道林未尽谨慎注意义务及采取安全保障措施，被吊运的苗木推挤跌落摔伤，其本人应当承担相应的责任。依法酌定杨虎承担侵权责任份额70%，胡道林承担侵权责任份额30%。对于胡道林的诉讼请求，予以支持的项目、金额及理由：1.医疗费12959.70元。根据收费收据、费用清单和胡道林的请求确定。2.住院伙食补助费396元。住院期22日，18元/日。3.营养费450元。根据鉴定意见，酌定营养期45日，10元/日。4.误工费15516元。根据鉴定结论及胡道林请求，酌定误工期120日，129.30元/日。5.护理费5818.50元。根据鉴定结论及胡道林的请求，酌定护理期45日，129.30元/日。6.残疾赔偿金96855.17元。其中，残疾赔偿金项目：残疾赔偿系数0.1,20年，47200元/年，计94400元。被扶养人叶某1生活费：至定残之日，叶某1超过75周岁，5年，29462元/年，残疾赔偿系数0.1，份额1/6，计2455.17元。7.精神损害抚慰金3500元，根据胡道林与杨虎的过错程度、损害后果及当地经济社会发展水平等酌定。8.交通费240元。根据住院期、鉴定事项等酌定。以上损失合计135735.37元，由杨虎赔偿96064.76元[（135735.37-3500）×70%+3500]。根据查明的事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二款、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、胡道林因案涉事故予以支持赔偿的各类损失合计135735.37元，由杨虎于判决生效之日起十日内赔偿胡道林96064.76元。二、驳回胡道林的其他诉讼请求。案件受理费1094元减半收取547元，鉴定费2566元，合计3113元，由杨虎负担3113元。二审期间，杨虎提供了新的证据。杨虎提供的证据为：1.宿迁市铭之航绿化苗木有限公司的登记信息一份。拟证明：王超系宿迁市铭之航绿化苗木有限公司的法人，其雇佣胡道林的装运花木，王超的行为应被该公司的法人所吸收，由此产生的损害后果应由该公司承担赔偿责任。2.证人张开林的证言。证言内容为：我是管理乔王苗圃的。事故发生时，我和一个姓王的老板在屋里吃饭，这个老板是买树的。一个妇女进来说有人掉下去了，我就和王老板一起出去了，当时看到一棵树吊在车上，树坨距离货车大概三米多远。现场有三辆车，货车车头朝北，吊车在货车的南面，面包车在货车的北面，面包车车头朝哪边记不清了，也记不清三辆车的位置是否在一条线上。人跌落在车子的东边，落在沟嘴（泥土地）上面，当时光线很暗，已经晚上十点多了，只有个日光灯朝着车子的方向照明，距离货车中间位置大概有15米远，货车长度大概13米。现场大概有十个人，除两个买树的老板、我，开车的好像有两个人，剩下的都是挖树的工人。人受伤后，两个老板和挖树的人把人送医院了，具体去了几个人记不清了。拟证明：根据现场车辆停放的具体状况，可以证实证人胡某的证言虚假，当时胡某在面包车里，根本看不到胡道林跌落的过程。胡道林质证称：1.对该份公司登记信息的真实性无异议，但该份证据与本案没有关联，无法达到杨虎的证明目的。2.对证人张开林的证言“三性”均不予认可。张开林的陈述含糊其辞，其称记不清三辆车的具体位置，该份证言不足以推翻一审中证人胡某的证言。张开林仅能确定当时货车车头朝北，现场光线较暗，其该项证言内容与胡某在一审中的陈述一致。况且张开林是事故发生后才到现场，该份证人证言不足以证明涉案事故发生的相关情况。被上诉人王青阳、王超未到庭质证。本院认证意见为：1.对于宿迁市铭之航绿化苗木有限公司的登记信息，胡道林对该份证据的真实性予以认可，本院依法予以确认，但该份证据与本案无关联性，故本院依法不予采信；2.对于证人张开林的证言，因张开林称其记不清面包车的车头朝向，故该份证人证言不足以证明胡某在一审中的证言虚假，该份证人证言不能达到杨虎的证明目的。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.杨虎应否对胡道林的损害后果承担赔偿责任，如应承担，责任比例如何确定；2.一审程序是否违法及适用法律是否错误。关于第一争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，杨虎按照王超的要求完成将树木吊运至货车内，杨虎以自己的设备、技术等完成工作成果。杨虎虽称其在工作中需要与其他人进行配合，但其在吊运树木的过程中并不受王超的指挥，其主要是依靠自己的技术力量和能力完成吊运树木的工作，故杨虎与王超之间系承揽关系。对于杨虎关于其与王超之间系雇佣关系的主张，本院依法不予支持。对杨虎关于其对胡道林的损害后果不承担责任的主张，本院认为，杨虎在二审中提供的宿迁市铭之航绿化苗木有限公司的登记信息、证人张开林的证言不足以推翻胡道林在一审中提供的证人叶某2、胡某的证言等证据，其该项主张不能成立，一审判决确认的责任比例恰当，依法予以维持。关于第二争议焦点。一审中胡道林明确放弃了对王青阳、王超的诉讼请求，系其对自身权利的自由处分，一审法院据此作出判决，程序合法。本案中，杨虎提供的证据不足以证明王超系代表宿迁市铭之航绿化苗木有限公司联系其吊运树木，况且杨虎与王超之间系承揽关系，故杨虎无权要求宿迁市铭之航绿化苗木有限公司承担侵权责任，一审判决适用法律正确。综上所述，上诉人杨虎的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1094元，由杨虎负担。本判决为终审判决。审 判 长 覃卫东审 判 员 黄亚非审 判 员 庄云扉二〇二〇年六月二十九日法官助理 周贤芬书 记 员 吴红利