河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终3866号上诉人（原审被告）：河南凯澳置业有限公司，住所地：洛阳市孟津县城关镇桂花大道与龙马路交叉口南（消防队隔壁）。法定代表人：赵天克，该公司总经理。委托诉讼代理人：李妙丽，河南诚然律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙鹏华，河南诚然律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：洛阳经阁塑钢型材有限公司，住所地：偃师市李村镇南寨村。法定代表人：石景伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张茂锋，河南博同律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秋爽，河南博同律师事务所律师。原审被告：赵友克，男，汉族，1961年3月17日生，住孟津县。上诉人河南凯澳置业有限公司（以下简称凯澳公司）因与被上诉人洛阳经阁塑钢型材有限公司（以下简称经阁公司）、原审被告赵友克合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯澳公司的委托诉讼代理人李妙丽、孙鹏华，被上诉人经阁公司的委托诉讼代理人刘秋爽到庭参加诉讼。原审被告赵友克经本院依法传票传唤未到庭依法缺席审理。本案现已审理终结。凯澳公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由经阁公司承担。事实与理由：1、凯澳公司与经阁公司之间是承揽合同纠纷，合同约定既要求经阁公司施工进度按时完成，也要求保证施工质量验收合格。一审中经阁公司提供的证据不能证明其如约履行了合同义务，一审判决认定的安装工作完成仅是施工进度的完成，但施工的质量和规格不符合合同约定要求，应视为其没有如约履行合同义务；2、原审认定凯澳公司未按约定支付工程款构成违约也不能成立。不能以双方当事人在第一次合同成立后多次重新签订合同、合同多次更改认定是凯澳公司违约造成。原审法院判决中仅以员工录音认定工程量是不合理的，该录音不能作为定案依据，恳请二审法院改判；3、应当按照由双方对总工程量进行审计后扣减经阁公司因迟延交工按每天1000元支付的违约金及因质量不符合合同约定所应承担的违约金，再扣减凯澳公司已支付的工程款，余款才应当支付经阁公司。经阁公司辩称，1、一审中提交的证据可以证实经阁公司已经按照合同约定将3号楼和6号楼共计6294平方米的塑钢窗安装完成，并且所有的成品已经实行破坏性抽样。经监测，两栋楼的塑钢窗均符合质量标准，故凯澳公司所称的质量不符合要求没有事实依据；2、凯澳公司虽然没有给经阁公司出具关于验收合格和具体施工量的书面文件，但两栋楼的业主都已经入住。依据经阁公司提交的录音材料能够证实，凯澳公司一直找各种理由拒绝出具验收单，责任不在经阁公司。关于施工量的问题，凯澳公司已经在录音中明确认可经阁公司的施工量为6294平方米，事实上经阁公司所施工的面积要比6294平方米多。根据合同约定的每平方米228元计算得出总工程款1435032元，凯澳公司已经支付73万元，截至目前，凯澳公司仍欠经阁公司705032元。因凯澳公司拒不支付剩余工程款的行为已经构成违约，严重侵犯经阁公司的合法权益，一审判决具备事实和法律依据。赵友克未到庭，未作陈述。经阁公司向一审法院起诉请求：1、依法判令凯澳公司、赵友克向经阁公司支付工程款705032元及违约金500000元（按照每天1000元自2016年12月31日起计算至起诉之日止），起诉之后违约金的另行计算；2、依法判令经阁公司对凯澳公司开发的凯澳府邸项目住宅楼有优先受偿权（按每平方米1200元）；三、诉讼等各项费用由凯澳公司、赵友克承担。一审法院认定事实：2015年6月4日，经阁公司与凯澳公司签订《门窗制作安装合同》，约定其开发的凯澳福邸项目3＃、6＃楼的塑钢窗交给经阁公司提供原料、制作、安装、施工。《门窗制作安装合同》第六条付款办法约定：承包价格为每平方228元（不含税票），验收时以实际平方数结算，两栋楼工程款分开结算。框装好，付总款的20％，扇装好，付总款的30％，余款5个月内付清，并约定若凯澳公司不能按时结清工程款，则用该项目住宅房以每平方米1200元的价格抵付工程款（并无条件办理房屋所需的一切证书）。后经阁公司法定代表人石景伟与赵友克就3＃、6＃楼的塑钢窗安装事宜签订《协议书》一份（为手写材料，石景伟、赵友克的名字上未摁印，亦未标注日期，未加盖凯澳公司公章），约定了施工时间、付款进度以及违约罚款等事项，若凯澳公司款项晚付一天，罚款（即违约金）1000元。协议签订后，经阁公司依约进行3＃、6＃楼塑钢窗的安装工作。经阁公司提供洛阳市质量技术监督检验测试中心出具的关于未增塑聚氯乙烯PVC塑钢窗检验报告单、铝、塑钢门窗密封毛条、聚氯乙烯门窗增强型钢-钢衬、塑料膨胀栓、中空玻璃、半圆锁、滑轮、三元乙丙密封条、门窗用未增塑聚氯乙烯型材检验报告单等主张其安装工作经过检验合格，提交录音光盘主张经双方2017年11月28日确认3＃楼的施工面积为2820平方米，6＃楼的施工面积为3474平方米，按照每平方米228元的价格，两栋楼的总工程款为1435032元，后经阁公司多次向凯澳公司索要，凯澳公司仅支付73万工程款，目前剩余工程款705032元未付。凯澳公司质证认为鉴定时未通知凯澳公司方人员到场，且未向监理公司出具，提交的质检报告仅能证明原材料合格，但不能证明经阁公司以该材料实际施工的工程质量符合合同的约定，故不认可经阁公司提交的检验报告；光盘系单方制作且没有双方当事人的确认，无法证明其真实性，况且工程量的核实应该是由第三方监理公司参与并按照经阁公司提供的分项材料合格证书、质量检测报告来验收，核算工程量。合同中约定验收时以实际平方米数结算，但该工程一直未验收，不能确定实际平方数，不能确认欠款金额为705032元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。经阁公司如约履行合同义务，凯澳公司应根据约定的支付进度向经阁公司支付工程款。凯澳公司欠付款项的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。经阁公司提供的证据可以证明其安装工作已经完成，而凯澳公司欠付705032元的事实存在，故经阁公司主张凯澳公司支付剩余款705032元，于法有据，予以支持。关于经阁公司主张凯澳公司按照每天1000元自2016年12月31日起计算至起诉之日止支付违约金500000元的诉讼请求，因此计算方法系根据经阁公司法定代表人石景伟与赵友克就3＃、6＃楼的塑钢窗安装事宜签订《协议书》中的约定，因该《协议书》为手写材料，石景伟、赵友克的名字上未摁印，亦未标注日期，未加盖凯澳公司公章，凯澳公司不认可，又辩称案涉安装工程一直未验收也没有最终结算故不应计算违约金，故经阁公司要求凯澳公司支付违约金500000元的诉讼请求，证据不足，不予支持，可以支持其以705032元为基数，自2017年11月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算、2019年8月19日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。经阁公司依据《门窗制作安装合同》诉求对凯澳公司开发的凯澳府邸项目住宅楼按每平方米1200元享有优先受偿权，因《门窗制作安装合同》签订时债权未到期，约定按每平方米1200元折抵，与抵债房屋之间的价值可能存在差距，易造成显失公平的情形，且此协议实质上是为了担保债权的实现，本质上仍属流质契约，违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定，凯澳公司辩称法律依据不足，不应支持，其辩称理由成立。经阁公司的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。赵友克经依法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、凯澳公司于本判决生效后10日内向经阁公司支付欠款705032元；二、凯澳公司于本判决生效后10日内向经阁公司支付违约金，以705032元为基数，自2017年11月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算、2019年8月19日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回经阁公司的其他诉讼请求。案件受理费15650元，由凯澳公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，虽然案涉工程没有经过竣工验收，但经阁公司提供有质量合格证据，凯澳公司已将工程投入使用，对其在上诉状中提出的质量问题没有举证证明且其没有通知经阁公司核验并修理或重作，应视为案涉工程质量合格。虽然双方没有对案涉工程进行结算，但经阁公司有录音证据证明其施工面积，双方对已付工程款又无异议。一审认定凯澳公司欠付工程款数额无误，判决其承担违约金利息并无不当。综上所述，凯澳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10850元，由河南凯澳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年六月二十二日书记员  周 青