广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1670号上诉人（原审原告）：雷州市食品总公司，住所地广东省雷州市**********。法定代表人：陈国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁肖丹，广东大展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧进男，男，1974年2月1日出生，汉族，住雷州市**********，公民身份号码：440************913。委托诉讼代理人：蔡锋，广东雷三元律师事务所律师。上诉人雷州市食品总公司因与被上诉人欧进男劳动争议纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2019）粤0882民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人雷州市食品总公司的委托诉讼代理人梁肖丹及被上诉人欧进男及其委托诉讼代理人蔡锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷州市食品总公司上诉请求：1、依法撤销雷州市人民法院（2019）粤0882民初2285号民事判决，查清事实后依法改判解除食品公司与欧进男的劳动关系，雷州市食品总公司自2019年5月30日起不需向欧进男支付工资；2、判令欧进男负担本案的一切诉讼费。事实和理由：一、一审在没有证据佐证的情况下，以用人单位未行使对劳动者的劳动纪律进行管理的权利，推断雷州市食品总公司获知欧进男被追究刑事责任，并根据该推断的“事实”作出判决，于法无据。1、欧进男在被追究刑事责任后，司法机关并未向雷州食品总公司送达任何文书，告知其员工被追究刑事责任的情形。欧进男也未能提供证据证明其向用人单位履行了告知义务，导致雷州市食品总公司一直未能获知欧进男被追究刑事责任；2、不能以雷州市食品总公司履行为员工缴纳社保的责任，来认定雷州市食品总公司对欧进男被追究刑事责任一事不予追究。由于欧进男工作岗位特殊，为夜间工作的生猪屠宰工，上班时间没有强制要求，不需要参加公司正常上班时间的考勤管理，只是参加当天的屠宰，即领取当天的工资。所以，在欧进男未告知雷州市食品总公司被追究刑事责任的情形下，雷州市食品总公司无法得知该情况，欧进男存在恶意隐瞒其犯罪事实的过错；3、对于欧进男未正常上班的旷工行为，雷州市食品总公司未作处理，不代表若雷州市食品总公司获知其被判处有期徒刑时，仍会不进行任何处理，更不能以此推断雷州市食品总公司掌握了欧进男被追究刑事责任的信息。“获知”应当以直接证据证明，而非“推断”而来。二、现行法律并未规定用人单位解除劳动合同的期限，雷州市食品总公司在获知欧进男被追究刑事责任后，解除与其之间的劳动关系，未超出任何“合理期限”，一审认为雷州市食品总公司未在合理期限内行使解除权，属于认定错误。按照法律原则，“解除权”的行使是从权利人“知道”或“应当知道”解除事实的存在时开始，而不是从“解除事实”发生时开始计算。雷州市食品总公司在2019年5月下旬获知欧进男曾存在被追究刑事责任的情形，遂履行合法程序后，解除与欧进男的劳动关系。即使欧进男己刑满释放，但其一直隐瞒被判处有期徒刑的事实，雷州市食品总公司获知后解除劳动关系，不存在任何怠于行使权利的情形，也未超出任何的“合理期间”。被上诉人欧进男辩称：一、欧进男与雷州市食品总公司之间，从1994年至2019年应当先后有两次发生（建立）过劳动关系。第一次签订了10年的书面劳动合同（1994.8.20～2004.8.20）；第二次是2009年4月1日至2019年5月30日，这次建立的劳动关系无签订书面劳动合同。二、对2008年9月3日发生的刑事盗窃案，欧进男在被刑拘、逮捕、公诉和审判过程中，雷州市食品总公司从2009年1月1日起事实上已经解除与欧进男的劳动关系；故2009年1至3月份不再制作欧进男的《工资发放表》、不给欧进男支付社保金89元/月，2009年1至3月份是在2009年4月重新上班之后才补交的。这证明欧进男在该案中已经受到雷州市食品总公司的处分。三、从2009年4月1日起，欧进男之所以能够再次在雷州市食品总公司单位工作（重新建立劳动关系），完全是因为欧进男被判处缓刑，并且国家当时已经出台了《关于国家职工被判处有期徒刑宣告缓刑期间工龄或工作年限计算问题的通知》（劳人险字[1982]2号）和《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》（综治委[2004]4号），这两份重要文件的缘故。四、雷州市食品总公司在时隔十年的今天，对欧进男重新作出解除劳动合同关系的处理，违反了“一事无二理（罚）”的原则，对欧进男的解除处理明显不公。欧进男在本案中不存在隐瞒判决的事实，对讯问笔录、法院的刑事判决不隐瞒，判决后欧进男拿判决书告诉公司当时的经理，经过经理同意后才上班。我国《劳动合同法》第三十九条第六项规定，对欧进男已经不再适用。因为欧进男2009年4月1日起与雷州市食品总公司建立的劳动关系，是欧进男在（2009）雷法刑初字第110号刑案中被总公司处分后重新建立的劳动关系，并且至今欧进男一直安分守己地在雷州市食品总公司单位工作，既无新的违法犯罪行为，又无违反雷州市食品总公司的规章制度。雷州市食品总公司不能再适用该法条重新开除欧进男。五、从《劳动合同法》第三十九条的立法意旨来看：劳动者被依法追究刑事责任是“可以”解除劳动合同，不是必定解除劳动合同。既然当年雷州市食品总公司当任领导已经决定恢复与欧进男的劳动关系，准许欧进男重新工作，时隔十年的今天，雷州市食品总公司不应当再翻案，旧事重提以该法条来“一定要”再次解除欧进男的劳动关系，这是明显不当的。雷州市食品总公司2019年5月30日作出解除欧进男劳动关系的决定，与国家当年颁发的劳人险字[1982]2号文和综治委[2004]4号文的精神背道而驰。六、雷州市食品总公司解除欧进男的劳动关系程序违法，没有经过工会意见擅自解除。雷州市食品总公司在仲裁程序不举证且答辩称：作出解除劳动关系决定后才通知工会。在一审诉讼程序中却举证并称：作出解除劳动关系决定前已经告知并听取工会意见。前后抗辩矛盾。综上所述，雷州市食品总公司2019年5月30日作出解除与欧进男劳动关系的决定，缺乏事实和法律依据，依法应当撤销。请查明事实，依法驳回雷州市食品总公司的上诉请求，维持一审判决。雷州市食品总公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除雷州市食品总公司与欧进男的劳动关系；2、依法判令雷州市食品总公司自2019年5月30日期不需向欧进男支付工资；3、判令本案受理费由欧进男承担。一审法院经审理查明：欧进男于1994年8月20日与原雷州市食品企业集团覃斗食品公司签订《全民合同制工人劳动合同书》，合同期限为1994年8月20日起至2004年8月20日止。合同期限届满后，雷州市食品总公司与欧进男并没有续签合同，但欧进男先后继续在雷州市食品总公司下属的覃斗分公司、东里分公司工作。2008年11月3日，欧进男因涉嫌犯罪被司法机关刑事拘留，同年12月10日被捕，2009年3月25日被判处有期徒刑三年，缓期三年执行，罚金2万元的刑罚，欧进男认罪服刑。2008年10月至2009年3月欧进男不在雷州市食品总公司处工作，但雷州市食品总公司为欧进男保留岗位并购买社保。在执行缓刑期间的2009年4月，欧进男返回到雷州市食品总公司下属的东里分公司工作，并先后调整到雷州市食品总公司下属的英利分公司、松竹分公司、北和分公司工作。2019年5月30日雷州市食品总公司以欧进男被依法追究刑事责任为由，解除了与欧进男的劳动合同关系。2019年5月30日，雷州市食品总公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款的规定，作出了解除与欧进男之间的劳动合同关系的决定。欧进男不服该决定，向雷州市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，雷州市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年9月20日作出雷劳人仲案字[2019]6号仲裁裁决书。雷州市食品总公司不服该仲裁，故向一审法院提起诉讼。由于雷州市食品总公司、欧进男争议较大，故无法达成调解协议。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。本案双方争议的焦点是：一、雷州市食品总公司与欧进男之间的劳动关系如何认定；二、雷州市食品总公司是否直到2019年5月才掌握欧进男被追究刑事责任的信息；三、雷州市食品总公司解除与欧进男劳动合同的行为是否符合法律规定。关于焦点一，雷州市食品总公司、欧进男于1994年8月20日签订《全民合同制工人劳动合同书》确立劳动合同关系，于2004年8月20日合同期限届满，劳动合同关系终止。此后，雷州市食品总公司、欧进男之间形成事实的劳动合同关系，2008年10月至2009年3月期间，雷州市食品总公司为欧进男保留岗位并购买社保，双方劳动合同处于中止状态，2009年4月雷州市食品总公司、欧进男双方的事实劳动合同关系又恢复并持续。关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动法》第四条的规定“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”用人单位对劳动者有劳动纪律管理的权利和责任。本案中，雷州市食品总公司作为用工单位，在欧进男被刑事拘留将近半年时间不在工作岗位，不参与考勤管理，不领取工资的情况下，缺失对欧进男的劳动纪律管理。2009年4月雷州市食品总公司又重新接受欧进男回到工作岗位长达将近十年。雷州市食品总公司主张一直到2019年5月才知道欧进男被追究刑事责任情况是其自身管理的过错，且2008年10月至2009年3月欧进男不在雷州市食品总公司处工作，雷州市食品总公司也不向欧进男发放工资，却为欧进男保留岗位并为其购买社保，雷州市食品总公司称其于2019年5月才知道欧进男被追究刑事责任情况与常理不符。不能因为雷州市食品总公司主张欧进男不报告用人单位、司法机关没有向其告知或者送达相关刑事判决书就认定雷州市食品总公司一直未掌握欧进男被追究刑事责任的信息。关于焦点三，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第六项的规定“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。”该条虽赋予了用人单位在劳动者被依法追究刑事责任时解除劳动合同的权利，但是该项权利应在合理期限内行使。法律对于权利的保障不是无期限的，诉讼时效、除斥期间、最长权利保护期限等制度，都意味着权利的行使需要在一定期限之内，超过期限的，法律不再予以保护。过错性解除作为用人单位所享有的一项权利，同样必须在一定期限内行使。对于劳动者而言，也不能因为一次过错便陷入等待解雇的困境当中，时时承受被解雇的风险。欧进男于2009年3月25日被判处有期徒刑三年，缓期三年执行，直到2019年5月30日雷州市食品总公司才对其作出解除劳动合同的处分，在欧进男被追究刑事责任后长达十几年的时间内，雷州市食品总公司未行使解除劳动合同的权利，应视为雷州市食品总公司对欧进男被追究刑事责任一事表示接受，该情形不再属于用人单位解除劳动关系的理由，故对雷州市食品总公司关于没有任何法律对用人单位解除劳动合同的时间进行限制、用人单位可以随时行使解除权解除劳动合同的主张不能成立。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决：驳回雷州市食品总公司的诉讼请求。案件受理费10元，由雷州市食品总公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对雷州市食品总公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉理由以及答辩意见，本案二审争议焦点问题是：雷州市食品总公司解除与欧进男劳动合同的行为是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第六项的规定：“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。”法律赋予用人单位在劳动者被追究刑事责任时的单方解除权，用人单位可自主行使。但结合本案情况，因犯罪被拘留、逮捕，2008年10月至2009年3月欧进男没有在雷州市食品总公司工作，雷州市食品总公司也不向欧进男发放工资，却为欧进男保留岗位并为其购买社保。2009年4月，欧进男回雷州市食品总公司上班，雷州市食品总公司也接受欧进男回单位工作，应视为雷州市食品总公司已放弃行使解除权利，现双方劳动合同继续履行十多年，雷州市食品总公司对欧进男不能再行使解除权，在欧进男没有再出现法定解除情形时，雷州市食品总公司再以此理由作出解除劳动合同的决定不利于维持和谐稳定的劳动关系，也与政府有关帮扶政策相悖，故一审判决不支持雷州市食品总公司的主张并无不当，予以维持。综上所述，雷州市食品总公司的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由雷州市食品总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年六月二十二日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。