重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终919号上诉人（原审被告）重庆同景宏航置地有限公司，住所地重庆市沙坪坝区大学城中路1号第2层，统一社会信用代码9150010656703443D。法定代表人彭善荣，总经理。委托代理人陈露，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）重庆斐索园林工程有限公司，住所地重庆市巴南区南彭街道办事处长平路16号5-1，统一社会信用代码91500113065659244K。法定代表人陈齐裕，经理。委托代理人刘小青，重庆汇远鸿律师事务所律师。原审第三人棕榈生态城镇发展股份有限公司，住所地郑州市郑东新区郑开大道136号305室，统一社会信用代码9144200061808674XE。法定代表人潘晓林，董事长。委托代理人向泽勇，男，该公司员工。上诉人重庆同景宏航置地有限公司（以下简称同景公司）因与被上诉人重庆斐索园林工程有限公司（以下简称斐索公司），原审第三人棕榈生态城镇发展股份有限公司（以下简称棕榈公司）合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院于2019年11月25日作出（2019）渝0108民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。同景公司上诉请求及理由：请求撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初2330号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人之间没有签订商品房买卖合同，上诉人没有向被上诉人交付房屋及协助办理不动产权证的义务；《抵房协议书》系三方协议，第三人以其实际行为单方终止了《抵房协议书》的履行，该《抵房协议书》已无法履行；根据《抵房协议书》，第三人应向上诉人开具2244818.28元的正式合法工程款发票，因上诉人未收到发票，故有权拒绝履行协议。被上诉人斐索公司答辩，原审法院判决正确，应予以维持。斐索公司一审诉讼请求：1、被告向原告交付重庆市沙坪坝区西永同景优活城二组团*号楼*号（即沙坪坝区西盛路*幢*-*号）房屋。2、被告立即配合原告办理重庆市沙坪坝区西永同景优活城二组团*号楼*号（即沙坪坝区西盛路*幢*-*号）房屋的产权登记手续。3、被告退还原告定金2万元。4、被告向原告支付逾期交房违约金（从起诉之日起计算至交付之日，按同类同地段租金标准1500元/月计算）。5、被告向原告支付逾期办证违约金（以453043.28元为基数，从起诉之日至实际办理产权证之日，按逾期罚息利率9%计算）。6、被告向原告支付律师费26000元。7、诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。一审法院审理查明，2015年12月30日，原告（丙方）与被告（甲方）和第三人（乙方）签订《抵房协议书》（编号：2015抵房070号）约定：鉴于：1、甲方根据乙方要求与丙方于2015年12月21日签订一份《房屋预定合同》，丙方预定了重庆市沙坪坝区西永同景优活城二组团-*号楼-*，二组团-*号楼-*号，二组团-*号楼-*，二组团-*号楼-*和一组团-*号楼*...二组团-*号楼-*号标准总价588222元，折后总价453043.28元（包括代收费用：契税12962.28元，权证印花税5元，团购费8000元）...综上，二组团-*号楼-*，二组团-*号楼-*号，二组团-*号楼-*，二组团-*号楼-*和一组团-*号楼*总价款为2244818.28元。2、乙方与甲方于2014年12月19日签订了《同景优活城一组团示范区景观工程合同》，于2015年6月26日签订了《同景优活城一组团示范区景观工程施工承包合同补充协议一》，于2015年12月7日签订了《同景优活城一组团示范区景观工程施工承包合同补充协议二》，依据施工合同甲方应向乙方支付2244818.28元（具体支付比例及金额，最终以甲乙双方结算为准）。3、甲乙丙三方一致同意，前述甲方依据施工合同应向乙方支付款项2244818.28元同丙方依据《房屋预定合同》应向甲方支付的房款中的2244818.28元相抵销。据此各方协商，就上述抵偿一事达成如下一致，签订本协议：1、《房屋预定合同》项下预定商品房为二组团-*号楼-*，二组团-*号楼-*号，二组团-*号楼-*，二组团-*号楼-*和一组团-*号楼*五套房源（最终以甲方核定房号为准），标准总房款为2919421元，折后总价为2244818.28元（包括代收费用总计：契税64217.28元，权证印花税25元，团购费40000元），丙方应按照甲方通知时间同甲方签订《重庆市商品房买卖合同》及补充协议。2、债务抵销。2.1各方一致确认，本协议签订后，甲方依据施工合同应向乙方支付的2244818.28元，同丙方依据《房屋预定合同》应向甲方支付的房屋总价款中的相应款项相抵销，抵销金额为2244818.28元。乙方不得再向甲方主张已抵销的款项，为此乙方出具书面确认函（见附件一）。2.2甲方无需再依据施工合同，向乙方支付2244818.28元，同时，丙方也无需依据《房屋预定合同》向甲方支付总价款中的2244818.28元。3.2乙丙方确认：本合同项下预定商品房系甲方转让丙方的特惠商品房，丙方不得退房或向甲方主张解除合同，但丙方可依据《房屋预定合同》和/或《重庆市商品房买卖合同》及补充协议，就该预定商品房向甲方主张按约交房、按约办理产权证及房屋质量维护的权利，甲方就上述购房合同及补充协议项下约定，履行按约交房、按约办理产权证及房屋质量维护的责任。第三人向被告出具的《确认函》作为《抵房协议书》附件，载明第三人同意将工程款2244818.28元作为上述五套房屋的购房款予以抵销。上述协议签订后，被告完成了四套房屋的抵房手续，并已将房屋过户至原告指定人名下。2018年11月5日，原告向被告发出律师函，要求被告履行抵房协议书，就涉案房屋与原告指定的人签订《商品房买卖合同》或与原告协商。另查明，涉案房屋在不动产登记中心的坐落为沙坪坝区西盛路11幢10-2号，无查封抵押，已办理不动产权初始登记，所有权人为被告。审理中，原告举示了被告于2015年12月22日向第三人出具的《房屋销售专用收据》，载明收涉案房屋定金20000元。收据中有手写“该定金20000元刷自招行43922600********刘戈，抵房流程走完后，退款到刘戈个人账户”。原告举示了刘戈的招商银行流水，显示2015年12月22日向重庆沙坪坝区同景宏航房地产开发服务支出10万元。2016年3月11日收入6万元，2016年6月24日收入2万元。原告称刘戈系其公司财务人员，2015年12月22日支付抵房协议的5套房屋的定金10万元，每套2万元，在2016年3月10日，2016年6月24日抵房完成后退四套房定金8万元。被告对此不予认可。还查明，2019年7月，被告和第三人签订《工程结算书》，对同景优活城一组团示范区景观工程结算金额为5144025.81元，被告认为已付款为5150145.59元，已不欠第三人工程款，故不同意再抵房。第三人对结算金额无异议，但对已付工程款有异议，认为被告尚欠工程款35642.92元。但被告和第三人均认可已付工程款中包含了抵房协议书中已抵房的四套房屋。一审法院认为，原告与被告和第三人签订《抵房协议书》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。被告辩称《抵房协议书》系实践性合同，应以实际履行为生效条件，缺乏依据，不予采信。原告与被告和第三人均应按照《抵房协议书》之约定全面履行自己的义务。根据协议，被告将五套房屋抵偿给原告，其结果是“甲方依据施工合同应向乙方支付的2244818.28元，同丙方依据《房屋预定合同》应向甲方支付的房屋总价款中的相应款项相抵销”。协议签订后，被告按约履行了部分抵房协议，将其中四套房屋过户给原告指定的人，同时也在与第三人的结算中将上述四套房屋价款作为已付款计入，三方对此均无异议。现被告认为和第三人签订《工程结算书》后，已不欠第三人工程款，遂不愿再履行抵房协议，拒绝将涉案房屋抵偿给原告，其行为构成违约，对原告要求被告交付涉案房屋并办理过户手续的诉讼请求，予以支持。至于涉案房屋抵偿原告以后存在的被告与第三人工程款差额问题，应由被告和第三人另行解决。被告虽提出诉讼时效之抗辩，但原告要求交房和办证之请求权具有物权属性，故被告之抗辩不能成立。原告要求被告支付逾期交房和逾期办证违约金以及律师费的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。原告要求被告退还定金2万元的诉讼请求，其举示的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条，《中华人民共和国合同法》第二十五条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆同景宏航置地有限公司于本判决生效之日起十日内将重庆市沙坪坝区西永同景优活城二组团*号楼*号（即沙坪坝区西盛路*幢*-*号）房屋交付原告重庆斐索园林工程有限公司。二、被告重庆同景宏航置地有限公司于本判决生效之日起十日内协助原告重庆斐索园林工程有限公司办理重庆市沙坪坝区西永同景优活城二组团*号楼*号（即沙坪坝区西盛路*幢*-*号）房屋不动产权证。三、驳回原告重庆斐索园林工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费910元、保全费2785元，合计3695元，由原告重庆斐索园林工程有限公司负担750元，被告重庆同景宏航置地有限公司负担2945元。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人同景公司与被上诉人斐索公司、原审第三人棕榈公司签订的《抵房协议书》，系三方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，三方均应按照《抵房协议书》的约定全面履行自己的义务。同景公司上诉提出上诉人与被上诉人之间没有签订商品房买卖合同的意见虽然属实，但根据《抵房协议书》，上诉人将五套房屋抵偿给被上诉人，并产生上诉人依据施工合同应向原审第三人支付的2244818.28元，同被上诉人依据《房屋预定合同》应向上诉人支付的房屋总价款中的相应款项相抵销的后果，且《抵房协议书》明确约定被上诉人应按照上诉人通知时间同上诉人签订《重庆市商品房买卖合同》及补充协议，《抵房协议书》签订后，上诉人完成了四套房屋的抵房手续，并已将房屋过户至被上诉人指定人名下，故上诉人以双方没有签订商品房买卖合同为由拒绝交付房屋及协助办理不动产权证，违背了《抵房协议书》的约定，对该上诉意见，本院不予采纳。同景公司上诉还提出，第三人以其实际行为单方终止了《抵房协议书》的履行，鉴于其并未提供有效证据予以证明，故对该上诉意见，本院不予采纳。关于原审第三人应向上诉人开具2244818.28元的正式合法工程款发票问题，依据法律以及根据《抵房协议书》，此并非被上诉人的义务，上诉人可在与原审第三人办理工程款的最终结算时提出相应主张。上诉人对此提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费910元，由上诉人重庆同景宏航置地有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 于 利审 判 员 刘恋砚二〇二〇年六月十五日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依