贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1664号上诉人（原审原告）帅龙，男，1968年12月28日出生，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人杜彦，四川兴恒平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川三实建设有限公司，住所地四川省成都市青羊区文家场兴南路58号，统一社会信用代码91510000734812577U。法定代表人韩静。被上诉人（原审被告）贵州纳雍金诚置业有限公司，住所地贵州省纳雍县雍熙镇环城路，统一社会信用代码91520525055009512C。法定代表人冯金龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人刘奎，贵州雍盛律师事务所律师。上诉人帅龙与被上诉人四川三实建设有限公司（下称三实公司）、贵州纳雍金诚置业有限公司（下称金诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，帅龙、金城公司不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院以原判认定基本事实不清为由，裁定撤销一审判决，发回重审。重审后，上诉人帅龙再不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初3028号民事判决，再行提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人帅龙委托诉讼代理人杜彦、被上诉人金诚公司委托诉讼代理人刘奎参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人帅龙上诉请求：1.撤销原判，改判二被上诉人共同支付上诉人工程款4436323.30元，赔偿原告停工损失270495.00元，合计4706818.30元；并按照同期银行贷款利率自2015年1月1日起向原告支付资金占用利息至工程款付清为止；2.一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：1.贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所的结论不能作为软石与坚石施工的工程量依据。被上诉人应提交其向纳雍政府报送的工程技术资料作为评判土石比的依据。2.上诉人在一审中自认的税款70万元是基于工程总价款为1756万元确定的，如果按照一审计算工程总价款仅为1553万元的话，则代扣税款就应相应减少。3.原判认定停工损失270495.00元由于被上诉人不认可，所以不支持上诉人的主张，该认定没有依据。停工损失客观存在。4.原审将案外人帅智勇另行施工的工程价款2677329.00元一并计入原告已领取的工程款，与事实不符。综上，请求二审法院依据事实和法律，撤销原判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人金诚公司答辩称：1.关于鉴定结论，经过几次审理，上诉人均未按照法定程序申请重新鉴定。依照相关规定，该鉴定结论必然成为本案定案证据。因此，上诉人的第一点上诉理由依法不应成立。2.关于上诉人提出的工程价款的理由，上诉人均未提供证据加以佐证，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审原告帅龙起诉请求：1.判决被告三实公司立即支付原告工程款486万元，并按照中国人民银行同期贷款利率自2015年1月1日起向原告支付资金占用利息至工程款付清为止；2.判决被告金诚公司对三实公司的支付义务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告为承建二被告建设的贵州省纳雍县城东县城东纳路一标段、新城大道土石方项目，以及纳雍县城东路新学路、广园路路基施工项目，于2013年3月23日与被告四川三实建设有限公司签订了《土石方工程合同》、于2013年12月1日与被告三实公司签订了《纳雍县新城区路网工程（新学路、广园路）路基施工合同》。在施工过程中，被告贵州金诚置业有限公司（原贵州纳雍金诚实业有限公司）也一直对工程的施工和付款以及计价等事宜与原告直接进行接洽商谈并最终决定，因此应承担连带支付工程款的责任。原告所承建项目已经于2014年全部完工，经2014年底三方对工程进行的审计结算，工程总价款为17565148.00元。经原告多次催促付款，截止2017年10月1日，被告已付工程款约1220万元，尚欠原告工程款约5365148.00元，扣除被告代缴税金约70万元，被告仍欠工程款约486万元。一审认定事实：纳雍县城东纳东路一标段、新城大道以及纳雍县城东路网新学路、广园路属于纳雍县市政工程，2013年开建，由被告金诚公司承包建设，因金诚公司是房开企业，无施工资质，遂与三实公司挂钩，以三实公司名义承包该工程项目，实际是金诚公司主导施工。2013年3月23日原告作为乙方与三实公司纳雍项目部作为甲方签订《土石方工程合同》，甲方签字的代表人是金诚公司人员陈朝美，合同约定，甲方将纳雍县城东纳东路一标段、新城大道的土石方项目承包给乙方施工；工程内容为土石方的爆破、开挖、回填、碾压、边坡、边沟修整，路面平整，路基调型，地表清障，土石方的场内调配及外运，以及周边建筑物、居民的安全防护设施，平基放线，劳动力及基数装备的组织，协助工程资料的编制，现场的安全文明施工措施，同周边政府单位包括环卫、城管、公安、交通、建委、街道办、居委会及企事业单位为保证工程质量、进度而作的协调等工作；综合单价按21.00元/m3（土方占1/3,石方占2/3），如实际发生量在5万m3以内，单价不作调整，如出入量超过5万m3，则按实际发生量土方按14.00元/m3，石方按23.00元/m3，回填碾压按2.50元/m3，上述单价均包含人工费、材料费、机械费（含进出场费）、管理费、保险费、利润、税金、环卫费、工程周边社会关系协调费等；施工期间至完工验收合格，按合同确定的造价总额的40％支付；施工期间，每完成15万立方米付款一次，工程应付总额60％的余款在完工验收合格1年内支付；合同还约定了双方其他权利和义务。2013年12月1日原告作为乙方与三实公司纳雍项目部作为甲方签订《纳雍县新城区路网工程（新学路、广园路）路基施工合同》，甲方签字的代表人都是金诚公司人员陈朝美，合同约定，甲方将纳雍县城东路网新学路、广园路的道路工程承包给乙方施工；工程单价土方14.00元/m3（含2公里内装车运输费），石方23.00元/m3（含2公里内装车运输费）,普坚石40.00元/立方米（含2公里内装车运输费）,工程单价包含劳务费、材料费、机械费、措施费、税金、利润、水电费、进出场费、场地平整费、环保费、间接费、临时施工工程费等；按月支付进度款，乙方将每月完成的（经甲方验收合格的工程项目）工程量报送甲方（以清单形式，按甲方提供的标准表格），由项目生产副经理组织工长及其他人员进行复核，再由项目经理审核，作为计量与支付的依据；甲方向乙方及时支付上月70％的计量工程款（扣除甲方提供的材料费、设备费等），乙方承包范围内工程全部完工并交验收合格后一个月内办理完《工程结算单》并支付工程总价的95％；剩余5％的计量工程款作为质量保证金，在工程项目完工一年后30个工作日内，根据工程缺陷发生的费用另行凭据支付（不计利息）；乙方指定帅智勇为现场代表，代表乙方进行施工现场的全面管理，全面负责与甲方的工作联系，以及进行工程决（结）算和办理工程款项等事宜；合同还约定了双方其他权利和义务。贾洪平、邓春林都是金诚公司的该工程管理人员，两个工程项目完工后，在2014年11月20日制作的关于广园路、新学路工程结算单上，贾洪平作为审核人签字，邓春林作为负责人签字，广园路工程坚石方量59788.257m3，按40.00元/m3计算，价款2391530.28元，新学路工程坚石方量50239.478m3，按40.00元/m3计算，价款2009579.12元。在2014年12月26日制作的关于新城大道、纳东路工程结算单上，贾洪平作为审核人签字，负责人处无签字人。金诚公司认为工程石方量存在舞弊，单方委托四川嘉贯集团有限公司审核，四川嘉贯集团有限公司于2015年8月2日出具审核结果：原结算价值18110437.08元，审核后计算价值13545677.29元，审计核减4564759.79元。原告对四川嘉贯集团有限公司出具审核结果及得出该结果所依据的附件审查表未经其签字确认，不予认可。在诉讼过程中，金诚公司提出对广园路、新学路完工工程的土石方比进行鉴定。经贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所鉴定，原告所做工程新学路有坡的部分坚石为39.6m3，软岩为25157.2m3，广园路有坡的部分坚石为31631.5m3，软岩为115015.5m3。另查明，1.原告在施工过程中，原告因不能正常施工，以书面形式向被告金诚公司提出报告要求承担误工损失270495.00元，未得到金诚公司审核通过。2.经对原告提供的5份工程结算单复印件审查，工程价款共计是17336323.30元，广园路、新学路挖石方计价17.00元/m3，挖坚石方计价40.00元/m3。3.2013年9月至2016年10月，通过转账、抵扣房款等方式，原告共计收到工程款14740141.00元。审理过程中，原告帅龙向一审申请保全金诚公司银行存款550万元，一审于2018年11月13日作出（2018）黔0525民初82号民事裁定，冻结被申请人金诚公司银行存款550万元，冻结期限一年。经一审查询，依法冻结了金诚公司银行账户存款合计534430.22元。被保全人金诚公司于2018年12月6日向一审提出申请，申请解除以上五个银行账户的冻结，自愿以其开发的已取得预售许可证未销售未抵押的位于纳雍县香蜜欧城18套砖混结构房屋作担保。一审经审查予以准许，查封变更保全申请人金诚公司已取得预售许可证未销售未抵押的位于纳雍县香蜜欧城共计18套砖混结构房屋，查封期限三年。解除对被保全人金诚公司银行账户存款的冻结。案件审理过程中，被保全人金诚公司于2019年8月12日向一审提出申请，申请将7套砖混结构房屋解封，自愿以其开发的已取得预售许可证未销售未抵押的位于纳雍县香蜜欧城另7套砖混结构房屋作担保。2019年8月12日，一审作出（2019）黔0525民初3028号裁定，裁定如下：一、查封变更保全申请人金诚公司已取得预售许可证未销售未抵押的位于纳雍县香蜜欧城房号为30-1-6-3、30-3-6-2、30-3-6-3、30-4-6-2、31-1-6-3、31-2-6-2、32-3-6-1共计7套砖混结构房屋，查封期限三年，至2022年8月11日止。二、解除对被保全人金诚公司所有的房号为21-1-6-1、23-2-6-1、29-1-6-3、29-2-6-2、29-2-6-3、29-4-6-2、29-4-6-3共计7套砖混结构房屋的查封。一审认为：纳雍县城东纳东路一标段、新城大道以及纳雍县城东路网新学路、广园路属于纳雍县市政工程建设，应由有建筑资质的施工单位承建施工。金诚公司承包该项目后，因其无建设施工资质，才与三实公司挂钩，借用三实公司的名义施工，金诚公司又以三实公司项目部的名义与无工程建设施工资质的自然人原告签订该工程施工合同，合同显然无效，但工程已完工并交付使用，应比照有效合同支付工程价款。关于被告欠付原告工程款金额怎样确认的问题。第一，广园路、新学路工程合同约定，原告的工程款按月支付进度款，乙方将每月完成的工程量以清单形式报送甲方，由甲方项目生产副经理组织工长及其他人员进行复核，再由项目经理审核，作为计量与支付的依据；乙方承包范围内工程全部完工并交验收合格后一个月内办理完《工程结算单》并支付工程总价的95％。按照该约定，只要公司负责工程项目管理的副经理、经理在结算单上签字后，即使经公司审查工程量不符实际也要按结算单支付工程款，包括误差和虚假也不应排除。该约定忽略了公司作为合同相对人的权利，公司工程项目管理人只是履行工作职责，而公司对其履职情况及工作成果有权审查，故公司对工程结算单进行审查合情合理，为维护公司利益实属必要。如果审查结果符合实情，则应按实情支付工程价款，如果审查结果不符合实情，对出入部分有提出更正和抗辩的权利。金诚公司对工程结算单置疑的情况下，单方委托四川嘉贯集团有限公司审核，在审核结果与实际工程量较大的情况下，才拒付原告工程款，因该审核结果系金诚公司单方委托，未得到原告同意，原告不予认可的情况下，在诉讼过程中，金诚公司提出鉴定申请，依法经贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所鉴定，根据鉴定意见，广园路坚石方量31631.5m3，与结算单坚石方量59788.257m3对比，悬殊28156.757m3；新学路坚石方量39.6m3，与结算单坚石方量50239.478m3对比，悬殊50199.87m3。两处坚石悬殊方量共计78356.635m3。说明原告用以主张债权的工程结算单不能作为最终结算依据。第二，双方当事人对总工程量无异议，只是对广园路、新学路工程的土石方比有争议，只要将广园路、新学路工程悬殊的坚石方量划为软石（决定书上称软岩）方量，按照结算单的计价计算，就得出总工程价款，总工程价款减去已付工程价款，即为欠付工程价款。结算单上软石方即为石方，单价17.00元/m3，坚石单价40.00元/m3。悬殊方量按坚石计算的工程价款为78356.635m3×40.00元/m3=3134265.40元，悬殊方量按软石计算的工程价款为78356.635m3×17元/m3=1332062.80元，悬殊差价为3134265.40元-1332062.80元=1802202.60元。结算单总工程款17336323.30元-1802202.60元=15534120.70元，为最终结算工程款。第三，被告金城公司提交的支付凭证及帅龙-帅智勇付款明细表，原告对该组证据中票据的真实性无异议，对帅龙-帅智勇付款明细表中序号为2、5、7、8、9、11、12、13、14、16、17、18、19、20、21、22、23、42的项目的付款有异议，其余没有异议，理由是上述付款不属于原告工程范围。经审查，一、第7、11、12项收款人即为原告，其余有争议项目涉及借工程款、铺大渣、挖土方劳务费、台班费、填土方劳务费、预付款等款项。二、帅龙-帅智勇付款明细表中第10项借款申请书载明，借款项目涉及纳东路、新城大道、青云路、广园路、新学路等五条道路的土石方挖填工程及纳东路、新城大道、蟠龙路的大渣层铺设及调平施工，明细表中第10项系原告认可的被告向其支付的案涉工程的工程款，同时，原告提供的五张结算单中也有涉及铺大渣、填毛石的工程款，上述事实与帅智勇陈述蟠龙路系其自行承包，与原告案涉合同无关及原告认为案涉合同不涉及铺大渣的主张互相矛盾；三、原告与被告三实公司签订的两份合同内容均有土石方的开挖回填等工程，原告认为有争议的付款不属于其工程范围，与合同的约定相互矛盾。综上，帅智勇作为原告帅龙案涉工程的全权负责人，在案涉工程中也有代原告收款的行为，对帅智勇的部分收款行为，原告也予以认可，在原告未能提供充分证据证明其对明细表中有异议的部分系帅智勇自行承包工程的工程款的情形下，一审认为明细表中除第42项被告金诚公司自行统计的开票扣款776167.31元外，其余合计金额14740141.00元均系原告收到的案涉工程的工程款。第四，关于金诚公司为原告代缴的税金，金诚公司未提供代缴税款凭证，原告自认应扣除70万元，予以采纳。第五，关于金诚公司在本案诉讼过程中支付的鉴定费16万元，根据原告诉请的工程款17336323.30元及本院认定的工程款15534120.70元，一审认为原告应承担（17336323.30元-15534120.70元）÷17336323.30元×160000.00元=16633.00元的鉴定费用。第六、原告主张的停工损失270495.00元，虽然向金诚公司提出书面报告，但是金诚公司未承诺支付，不予支持。第七，原告主张的利息，不是被告不向原告付款，是因原告原因导致工程坚石方量通过鉴定至今才得以确认，结算期日应为提起诉讼之后，故不予支持。综上，原告最终应得的工程款为最终工程款15534120.70元扣除原告已收到的工程款14740141.00元，再扣除原告自认被告为其代缴的税金70万元，现实际欠付工程款为15534120.70元-14740141.00元-700000.00元=93979.70元。故被告三实公司应向原告支付剩余工程款93979.70元。关于金诚公司是否应对三实公司欠付原告工程款承担连带责任的问题。据以查明的事实，金诚公司借用三实公司名义承包工程，二公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界限模糊、人格混同，严重损害了债权人的利益，故金诚公司应对三实公司欠付原告的工程款应承担连带责任。关于原告的请求是否超过诉讼时效问题。原、被告双方对涉案工程至产生诉讼才得以结算，金诚公司抗辩原告的诉求已超过诉讼时效的主张不成立，不予采纳。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告四川三实建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告帅龙支付工程款93979.70元，贵州纳雍金诚置业有限公司承担连带支付责任；二、驳回原告帅龙的其他诉讼请求。案件受理费45680.00元，由被告四川三实建设有限公司、贵州纳雍金诚置业有限公司共同负担2149.00元，原告帅龙负担43531.00元；鉴定费16万元，被告贵州纳雍金诚置业有限公司已缴纳，由原告帅龙负担16633.00元，被告贵州纳雍金诚置业有限公司负担143367.00元。二审双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人帅龙主张的工程价款及赔偿停工损失如何认定。本院认为：一、上诉人帅龙对一审判决确定的工程价款额度提出异议，主要表现在两个方面：一是上诉人帅龙认为不能以案涉鉴定意见确定的软石与坚石比率作为计算依据认定工程量，由此少计帅龙应获工程价款；二是上诉人帅龙一审自认税款70万元的计算基数与一审判决确定的工程总价款存在差值，故应相应减少代扣税款。首先，案涉工程完工后，金诚公司工程管理人员贾洪平、邓春林在2014年11月20日产生的广园路、新学路工程结算单上签字确认：广园路工程坚石方量59788.257m3、新学路工程坚石方量50239.478m3。金诚公司认为结算单所载工程量存疑，遂委托四川嘉贯集团有限公司审核，审核结果与实际工程量存在较大出入。诉讼中，金诚公司请求工程量鉴定，一审法院经本案当事人的同意，委托贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所进行鉴定，据鉴定意见显示，广园路坚石方量实为31631.5m3，结算单坚石方量多计28156.757m3；新学路坚石方量实为39.6m3，结算单坚石方量多计50199.87m3。结算单确认的坚石方量较鉴定意见确认坚石方量多计78356.635m3，存在明显差异。案涉鉴定意见委托鉴定过程程序合法，鉴定的机构和人员具有适格资质，鉴定意见业经双方充分质证，帅龙亦并未提供有效证据否定案涉鉴定意见的效力，一审据此根据双方约定的计价单价确定帅龙应获工程款，并无不当。其次，根据二审帅龙、金诚公司确认的税金比率5.73%及一审确定工程总价款数额1553万元计算，帅龙应支付的税金约为889869.00元，扣减金诚公司已实际收取帅龙的7万余元税款，帅龙自认应承担的70万元税金远低于其应支付的税款数额，其请求再行扣减，无事实依据。二、上诉人帅龙主张的停工损失270495.00元，虽其向金诚公司发出书面报告，但未获金诚公司确认，且上诉人帅龙对书面报告所载的停工事实及损失的产生及数额，并未提供相应的证据加以证明，一审未予支持，亦无不当。另外，根据帅龙提供数份报告，认可其兄弟帅智勇可以以帅龙的名义向金诚公司主张租赁费用、人工工资损失，结合金诚公司陈述的帅智勇全权负责帅龙工程现场管理，表明帅智勇对于帅龙的工程款的领取有代理权，则金诚公司、三实公司有理由相信帅智勇的领取行为属于代理帅龙领取工程款的行为。而且本次二审上诉人帅龙已认可无证据证明帅智勇与金诚公司之间存在工程合同关系，即金诚公司不负有向帅智勇支付工程款的义务。因此，金诚公司、三实公司向帅智勇支付的2677329.00元属于金诚公司、三实公司向帅龙应支付的工程款。如果帅龙认为帅智勇不应当领取前述款项，可以自行另案向帅智勇主张权利。综上所述，上诉人帅龙的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45680.00元，由上诉人帅龙承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年六月十五日书记员  曹晶