山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终193号 上诉人（原审原告）即墨市董子坤服装厂。 负责人董子坤，经理。 委托代理人金维勇，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市即墨区人力资源和社会保障局。 法定代表人**，局长。 委托代理人张凝，青岛市即墨区人力资源和社会保障局工作人员。 被上诉人（原审被告）青岛市即墨区人民政府。 法定代表人吕涛，区长。 原审第三人宋淑云。 上诉人即墨市董子坤服装厂因诉被上诉人青岛市即墨区人力资源和社会保障局（以下简称“即墨人社局”）、青岛市即墨区人民政府（以下简称“即墨区政府”）及原审第三人宋淑云工伤行政确认及行政复议一案，不服青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282行初49号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月14日通过互联网法庭对本案进行了法庭调查。上诉人即墨市董子坤服装厂的委托代理人金维勇，被上诉人即墨人社局的委托代理人张凝到庭参加调查。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，原告即墨市董子坤服装厂与第三人宋淑云存在劳动关系。2017年9月15日17时20分许，宋淑云骑电动车下班回家途中，在岚周路李家疃村口与他人发生交通事故受伤，经医院诊断为：指骨骨折（右）、多处软组织挫伤、脑震荡、内侧半月板损伤（左）、腓骨骨折（左）、岗上肌腱损伤（左）、肩胛下肌断裂（左）、腋神经损伤（左）等。交警部门认定宋淑云在交通事故中负次要责任。2018年9月3日，第三人宋淑云向被告申请工伤认定。被告即墨人社局经调查认为宋淑云受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，于2018年12月17日作出青即人社伤认决字［2018］第JM000871号《认定工伤决定书》，决定予以认定为工伤。原告不服，于2019年1月15日向被告即墨区政府申请行政复议。即墨区政府经复议认为，即墨人社局作出的青即人社伤认决字［2018］第JM000871号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律法规准确，内容适当，程序合法，于2019年3月18日作出即复决字［2019］第9号《行政复议决定书》，维持了被告即墨人社局作出的本案行政行为。 原审法院认为，被告即墨人社局作出的青即人社伤认决字［2018］第JM000871号《认定工伤决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法；被告即墨区政府作出的即复决字［2019］第9号《行政复议决定书》程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告要求撤销被告即墨人社局作出的青即人社伤认决字［2018］第JM000871号《认定工伤决定书》和被告即墨区政府作出的即复决字［2019］第9号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人即墨市董子坤服装厂不服原审判决，上诉称：一、原审第三人与上诉人不存在劳动关系。（一）交通事故发生时，原审第三人已经年满53周岁，达到并超过法定退休年龄，双方是劳务关系，并非劳动关系，不应认定为工伤。（二）根据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，事实劳动关系认定的要素包括：主体资格、从属关系、劳动性质。认定劳动关系是否存在，不仅应当审查其主体是否适格，是否有书面劳动合同，还应当审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿服务并接受用人单位管理等。劳动关系最核心的特征是从属性，即劳动者在组织上、经济上与用人单位形成从属关系，劳动者加入用人单位成为其一员，服从用人单位的管理和制度，接受用人单位的全面管理。只提供劳动，从用人单位处获得报酬，不一定就是劳动关系。（三）上诉人名义上是个体工商户，实际为家庭作坊。原审第三人从事辅工工作，按小时计算收入，应为劳务费。且原审第三人并不受上诉人的管理，双方不具有从属性，劳动关系不能成立。二、原审第三人提供的证人证言不能证明原审第三人在上诉人处工作并接受上诉人厂规厂纪管理。原审第三人提供的证人都某不在上诉人处工作，无法知悉原审第三人的情况。证人曲某、赵某都自称不在上诉人处工作了，事发后听他人所言的事实，属于传来证据，证据效力极低。三、原审第三人应当提供事故发生当日的病历，以确定实际受伤真实情况，以便于劳动鉴定委员会伤残鉴定的准确性。根据原审第三人提供的住院病历可以证实原审第三人并没有发生腓骨骨折，病历手术没有相关的治疗措施，而劳动鉴定委员会进行伤残鉴定时，有依据腓骨骨折进行鉴定，本身与事实不符。四、原审第三人应当提供病历及医学影像资料，以确定是否是旧伤。原审法院将是否是旧伤的举证责任分配给上诉人承担，是举证责任分配错误。原审第三人因照顾母亲时腿部受伤，在家休养一个多月，随后又发生了交通事故，上诉人请求原审第三人提供相关病历及医学影像资料，以确定是否是旧伤，该证据应由原审第三人提供，并非上诉人。根据《民事诉讼证据规则》第七十五条的规定：“有证据证明一方当事人持有证据并无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的证明内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，上诉人在工伤认定听证时，已经提出该事实异议，原审第三人在工伤认定时拒不提供，应当承担不利后果。请求法院依法确认上诉人与原审第三人之间不存在劳动关系，为查清案件事实，依法准许对原审第三人的病历及医学影像资料进行旧伤鉴定。综上，请求：1、依法撤销青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282行初49号行政判决；2、撤销即墨人社局所作青即人社伤认决字［2018］第JM000871号《认定工伤决定书》；3、撤销即墨区政府所作即复决字［2019］第9号《行政复议决定书》；4、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人即墨人社局二审答辩意见同原审答辩意见一致。 被上诉人即墨区政府二审期间未提交书面答辩意见。 原审第三人二审期间未提交书面陈述意见。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审判决认定的案件事实成立。 本院认为，上诉人对被上诉人即墨人社局所作被诉工伤认定的程序无异议，争议焦点为被诉认定工伤决定事实是否清楚，适用法律是否正确。 《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号）规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案中，原审第三人宋淑云发生事故时已超过法定退休年龄，双方对此均无异议，且上诉人认可原审第三人宋淑云在其厂内工作。被上诉人即墨人社局原审提交的工伤事故调查笔录、证人证言、通话录音、道路交通事故认定书、病历、工伤事故调查笔录、上下班路线图等证据，能够形成完整证据链，证明原审第三人宋淑云系从上诉人处下班途中发生交通事故，且本人并不承担主要责任的事实。被上诉人即墨人社局据此认定原审第三人宋淑云构成工伤，符合上述规定，并无不当。 对于上诉人主张其与原审第三人之间劳动关系不能成立，不应认定工伤的理由，因上述最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号）规定的应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定情形，并不以是否存在劳动关系为前提，而本案中工伤事故调查笔录、证人证言、通话录音等证据能够证明原审第三人在上诉人处工作的事实，属于上述规定的进行工伤认定情形，故上诉人的该理由本院不予支持。 《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”上诉人对原审第三人所受伤害不予认可，但其在工伤认定过程中并未提交相关证据证实其主张，应承担举证不能的责任，故上诉人所提应适用《民事诉讼证据规则》相关规定的理由亦不能成立，本院不予支持。 上诉人对于即墨区政府的行政复议程序并无异议，经审查，本院确认即墨区政府行政复议程序合法。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人即墨市董子坤服装厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇二〇年六月四日 法官助理 张杰 书记员 赵洪峰 书记员 王倩倩