山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1102民初59号 原告：王考，男，1986年7月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：王琦，山东名律律师事务所律师。 被告：吕健，男，1993年5月10日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 原告王考与被告吕健民间借贷纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王考及其委托诉讼代理人王琦、被告吕健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王考向本院提出诉讼请求：1.判决被告偿还原告借款本金500000元及利息（利息以50万元为本金，按月息2分，从2019年1月10日起计算至实际清偿完毕之日止）；2.因本案所产生的诉讼费、保全费、保全责任保险费、律师费由被告负担。事实与理由：2019年1月10日，原告(出借人)王考和被告(借款人)吕健签订房屋抵押借款合同，约定借款金额为500000元整，借款期限自2019年1月10日至2019年4月10日止，并约定借款利息每月1万元。借款到期后被告未按约还款，原告多次催要未果。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请依法判决。 被告吕健辩称，确实欠原告钱，本金可能不到20万元，不是50万元。之前与原告协商过归还原告本息共30万元，但原告不同意。对于相关转账的假流水，其已经报案了。对于原告主张的利息计算方式及第二项的费用负担也有异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。原告提交如下证据：证据一、房屋抵押借款合同一份。证实原被告之间存在借贷关系。证据二、华夏银行日照分行交易明细查询一份。证实原告通过华夏银行向被告转账实际出借431000元。证据三、借款借据一份。证据四、交易明细查询。证据五、微信转账截屏图片。证实被告向原告借款6万元，要求支付给案外人姚常磊用于法院解封，原告已通过银行转账支付姚常磊5万元，通过微信转账支付1万元。证据六、山东增值税普通发票。证实原告为查封被告财产支出诉讼责任险保费1000元。证据七、委托代理合同。证据八、山东增值税普通发票。证实原告为实现债权支出律师费2万元，已实际支付律师费10000元。证据九、不动产登记证明一份。证实被告以其鲁（2019）日照市不动产证明第0001621号的房屋为原告50万元的借款设定预购商品房抵押权预告登记，权利人为原告。证据十、微信截图打印件一张。证实2018年12月28日原告向案外人姚常磊微信转账支付1万元，结合证据四共计向姚常磊转账6万元。证据十一、借款借据原件一份。该证据与证据三复印件一致，证明内容同证据三。证据十二、被告本人亲自书写的收到条一份。证实被告于2019年1月10日收到原告转账3万元，2019年1月11日收到原告转账26万元（原告实际转账22万元），且被告明确认可到此房屋抵押借款合同的借款全部收到，说明被告已收到原告实际出借资金50万元。 对于原告提交的上述证据，经被告质证，对证据一，其主张该合同是最后一次写的，是在原告处签订的合同。当时是原告作了假流水之后让其写的50万元的合同，是由专人（于越、于越的朋友）跟其办理的抵押借款合同签订。当时就是找原告借10万元钱，但是钱没还上，就想做房屋抵押。原告找了于越（于越是专门做房屋抵押的），因为原告也不懂房屋抵押借款。抵押房屋之前，原告又借给其6万元。抵押之后，原告承诺给其7万元，但只给了2万元。剩下的全是利息，按一毛计算的，作了假流水（证据二）。款项转给其之后，原告几个朋友，其中一个叫时鹏（音同）的，与其一起取出来，取出来后给了他这个朋友。另外，原告还零星借给其一部分款项，本金合计约20万元。对证据三、证据四、证据五无异议。证据六、七、八证实的费用其不承担。对证据九、证据十、证据十一无异议。证据十二收到条是其写的，2019年1月10日原告确实转给其三万元，但是该款项取出后当天被于越拿走了，于越说该三万元是好处费。2019年1月11日原告转给其的款项只是走流水，该款项在原告转给其后，原告让其取出再给原告，然后原告再转给其下一笔款项，原告所谓的转账只是作的假流水，实际上原告并未转给其任何款项。 对于原告提交的证据，本院认证如下：对证据一、证据十二虽被告认可两份证据由其签署的事实，但对该证据关联性不予认可，并提供反证。对该证据本院将结合被告提交的反证在以下分析中进行认定。对与证据二，虽该证据形式上不存在瑕疵，但原告对其关联性亦提出异议，对该证据，本院亦将在以下分析中结合被告提供的反证进行认定。对于证据三、四、五、九、十、十一被告无异议，本院予以确认。对于证据六到证据八，该证据形式上不存在瑕疵，其真实性本院予以确认。至于相关费用应否由被告负担，本院将在以下分析中结合合同约定及其他证据进行认定。 被告提供五份录音（录音形成时间分别为2018年9月7日、2018年9月12日、2019年1月10日、2019年1月16日、2019年9月27日）证实原被告之间借贷以及款项交付的过程。经原告质证，原告认可录音都是真实的，但主张2019年1月10日的录音人比较多、比较乱，听的不是很清楚，其他的都能听清。2018年9月7日录音一开始涉及其替被告还信用卡的内容，录音并不完整，可能后期经过剪辑。在该份录音之前，即2018年9月8日之前，其实际出借给被告也就一万元，然后被告拿着购房合同找其借20万元，并写了买卖协议。其说房子价值90万元，后来问了一下房子仅值85万元，并告知被告后续还款以及房屋处置问题。对2018年9月12日的录音，其主张不清楚被告说的“走流水”是什么意思，反正钱已经给被告了。对2019年1月10日的录音，主张时间太长了，在做房屋抵押之前被告借其21万元，被告与于越及其他人一起找他，其不知道他们为什么让被告写50万元，之前被告借其21万元，其还在法院替被告还了姚常磊6万元。然后不清楚他们怎么商量的，后边的录音也有提到过。他们的意思是到期归还其70万元，但是其不会要求被告归还70万元。其之前借给被告27万元，后借给被告25万，一共52万元。录音中也能听出其跟录音中其他人是不熟的，所有人都是被告的朋友。对2019年1月16日的录音主张不完整，录音中被告的意思是问其知不知道于越从他那拿走多少钱，其也不知道怎么回事。这是被告与于越之间的事，还款保证金及其他的录音中提到的事其都不知道，都是他们之间商量的事。对2019年9月27的录音，其主张其明确表示了借给被告的就是50万元。 对于被告提交五份录音，原告对其真实性无异议，本院予以确认。至于被告抗辩2018年9月7日录音并不完整，可能后期经过剪辑的意见，因其未提供反证推翻，被告该项抗辩意见，本院不予采纳。对五份录音的关联性，本院将结合其他证据在以下分析中再行认定。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 自2018年9月至2019年1月间，被告多次向原告借款。 2019年1月10日，被告（借款人、抵押人）签署编号为20190110008号的房屋抵押借款合同一份，合同约定：借款种类：个人抵押借款，用途装修，借款金额50万元，借款期限自2019年1月10日至2019年4月10日，实际放款日和还款日以借款借据注明的日期为准，利息从实际放款日开始计算；利息10000元/月，综合管理费10000元/月，若逾期付息或还本，每天按借款金额的千分之十计算逾期利息。逾期超过15日的，逾期利息双倍计算，即每天逾期利息为千分之二十；借款人自愿以名下位于日照太阳公元一期001预幢01单元（01）1201号房屋【鲁（2017）日照市不动产证明第0020622】为上述借款进行抵押，抵押担保的范围包括本合同项下出借本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的诉讼费、出借人的律师费等；执行本合同所需要的评估费、服务费、登记费等其他所需花费的费用均由借款人承担。被告在借款人、抵押人处签字、捺印。 2019年1月11日，被告向原告出具收到条，该借条载明：“本人吕健（3711021993××××××××）于2019年1月10日收到王考银行转账叁万元整（30000）于2019年1月11日收到王考银行转账贰拾陆万元整（260000）到此本人房屋抵押借款合同编号（20190110008）的借款全部收到。”，被告吕健在收到人处签字、捺印。 关于上述抵押借款合同项下出借款项交付的事实，原告提交华夏银行存款金融交易明细查询证实其于2019年1月10日向被告转账30000元，2019年1月11日向被告分别转账20000元、50000元、50000元、50000元、50000元。该证据显示原告还于2018年9月7日向被告分别转账35000元、10000元，于2018年9月8日向被告转账50000元，2018年9月10日向被告转账36000元,2018年9月12日向被告转账50000元。 除上述银行转账外，原告主张其还代被告向案外人姚常磊支付过6万元，该款项亦系被告向原告的借款。该笔借款由被告向原告出具借款借据，该借据载明：本人吕健借款60000元，从2018年12月28日起至年月日止；本人保证借款到期一次性归还上述借款和利息。借款期内借款利息按借款金额的年息百分之三十六收取，若逾期未归还清借款加收违约金，按上述借款金额的年息百分之三十六支付违约金；借款人实现债权所发生的费用全部由借款人承担，包括诉讼费、财产保全费、律师费等出借人实现债权所发生的全部费用。该合同同时载明：借款人签字即已承认足额收到此笔借款60000元，支付方式为支付给姚常磊用于法院解封。被告在借款人处签字、捺印。同日，原告通过其名下华夏银行手机银行向案外人姚常磊转账5万元，通过微信转账给案外人姚常磊1万元。被告对该笔借款予以认可。 以上共计491000元。 2019年1月18日，上述抵押借款合同项下抵押物在日照市自然资源和规划局办理预告登记，不动产权证号为鲁（2019）日照市不动产证明第0001621号。 对于上述借款合同签订时间与原告主张的款项交付时间不一问题，庭审中原告自认诉争借款合同系原被告对借款债权债务汇总重新出具的。对于上述2018年的五笔转账，原告自认双方存在书面借款合同，并主张庭后提交，但未在本庭指定期间提供证据。 被告否认原告实际交付491000元，并主张双方之间款项出借及款项交付事实为：2018年9月其向原告借款9万元，原告给其走了18万的流水，到2018年12月又借给其6万用于房屋解封，实际本金15万元，到2019年1月抵押房子时加上利息总共6.6万元（9万元借款月息1毛5，到2019年1月份共四个月利息5.4万元；6万元借款月息1毛，到2019年1月利息是1.2万元；），本息一共21.6万元。2019年1月10日抵押房屋时，原告转给其3万元，但是让于越（音同）拿走了，原本说再转给其7万，差不多就30万了。按照40万写合同，原因是还需要预扣3个月利息6万（月息5分）以及10%的保证金4万共计10万元。但是原告承诺转的7万元没给转，现在原告要求其归还50万本金加上9个月利息。原告对此不予认可，并主张所谓的利息都是被告自己编的。如果其转给被告钱，被告取出后给其，被告一分没有拿到，但还是给其写借条，与常理不符。 为证实其主张，被告提供五份录音。其中，2018年9月7号录音中原告陈述“现在要是做的话协议写20万？”，被告回复“恩，写20万”；原告陈述“给我5万写20万？”，被告回复“一共给你9万，你自己有数就行。”；原告陈述“还得单独写借条？”，被告回复“不用，写一个协议，你自己有个数就行了。”……被告陈述“今天弄不完哈王哥，还得流水走完。”原告回复“捏个我弄就行，什么时候弄完了我跟你说。”……被告陈述“把你的9万块还上”；原告回复“对对对，就不该我事了……”；被告陈述“20万实际就是你有个保障，我正常还款一点事没有是吧。”，原告回复“对对对，我不说了吗就算到了最好我也愿意你还我钱。”；被告回复“就还9万块钱”，原告回复“对对。……”。2018年9月12号录音中，被告询问原告“你那流水没走完是吧。”，原告回复“我等会出去和你弄完，把钱给你就行。” 2019年1月10号（针对诉争抵押借款合同、收到条签署的过程）录音中，于越朋友陈述“你给他银行账走完流水，他取现金给你”、“我们帮你把合同弄好，你得找个自己人去拿钱或者你自己去拿钱……实际明天就是走个形式”、“银行就一个门口他也跑不了，你一笔钱转5万，你找个人在门口等着，拿着钱再转下一笔，就这么简单。”，原告回复“明天我要找个人去的话还得在门口等着，我还得教那个人，你说你们去个人多好。”。原告陈述“那我现在给你（吕健）转3万块钱就行了”，于越朋友回复“你转5万也行，取出来再给你，都是流水，剩下明天再走。”。随后，于越朋友让被告填写诉争抵押借款合同。被告询问借款金额写多少，于越朋友回复“50万”、“合同就是个合同，你只要正常还就是40”。被告陈述“不还得扣保证金什么的。”，于越朋友回复“对呀，按40给你扣保证金，跟50没关系，又给你多走了10万流水，防止你不还，别逾期就行”。被告陈述“那我签了这个合同没事吧。”，于越朋友回复“你只要正常还就按照40万”，原告回复“不不不，不用写五十，写二十几就行。”，于越朋友回复“这个是合同，你把流水附加就行，写50就行，没有问题”，原告回复“因为现在是21万”。于越朋友回复“对，你那天说是21，还有别的再往上加。”，被告陈述“实际没有21吧”，原告回复“差个一千、两千的”。……被告询问“这个借款合同额没事吧，没那么多没事吧”，于越朋友回复“没有事，你在房管局备案还是70万来，你只要别违约什么事没有……”、“写一个收到条，本人吕健于2019年1月10日收到王考银行转账3万元，于2019年1月11日收到王考银行转账47万，你得把50万走完吧，之前有24了，那就写26万，明天转26万。” 2019年1月16日的录音中，被告陈述“因为昨晚我问于越他说一万八是给他的，一万二是你给的”，原告回复“他当时就说一万八，其他我也不知道，我再问问他吧”。被告陈述“因为我说王哥不知道这个事，他说他跟你说好了，一万二是从三个月利息六万扣的”，原告回复“他说扣一个点利息”。被告陈述“那一个点利息不才六千”，原告回复“对呀，所以说我也不知道怎么弄的”。 2019年9月27号（被告与原告协商还款）录音中，原告陈述“本金你觉得有多少？”，被告回复“我没仔细算，我大体估计小30吧”，原告回复“得30大多”。被告陈述“在赛福特有个十来个”，原告回复“十好几，上法院我给你还了六七万”、“当天在什么地方我给了你几万”，被告回复“……在赛福特那边空放十来万，十几我也忘了，然后法院六万，别的来回的有时候你给我转一万、七千的……”。原告陈述“赛福特那时候到了20了。写买卖协议到了20了都，后来又给你一部分钱，最开始是9万”，被告回复“然后又拿了个6万……我寻思，当时说30万块钱，实际……没有那么多实钱”，原告回复“我当时就没收钱，我能不收你利息吗”。原告询问被告觉得还多少钱合适，被告回复“我看看本金多少”，原告陈述“本金30来万”……被告陈述“就是50最低了，就说这些日子最近快弄完就是50”，原告回复“你再和我拖一个月以上，50也不行”、“钱也不是我自己的”、“从开始借我现在跟你收这个利息，我给他们也就是刚平下”。被告陈述“后来利息，法院那一下加了好几万，当然我也同意了……你这边实际出本钱你有数，也就是出个二十来万，肯定没有三十”，原告回复“其实我也想不着多少了，但是五十已经是我能做的最大的让步”、“你每次都是拿了钱不给利息啊……一点一点往上加，这全加的都是本金啊……”。在被告陈述其实际收到借款本金也就二十来万时，原告陈述“……就算当时在那边十万，一个月算一万块钱，拖了好几个月，然后再拖几个月，我一共出去的本金，不算利息的话也得三十啊，现在一年多了啊，作抵押登记一年了，那时候标准得有三十多万了……我这和你按五分算，五分哪有不给息的吗……我就算出去了三十万，我和你按五分算，一个月一万五，九个月也十三万多，也四十多万了”。原告陈述“合同什么都在那”，被告回复“当时说没事”，原告回复“当时怎么说的，当时说每个月付息的……”、“我能做的最大的让步就是五十，可以拿出一万来块钱，别的你就不用管了”。 庭审中，原告主张在款项出借后，被告未履行还本付息义务。被告认可借款后未归还过本金，但主张支付过两三次利息。对于付息的事实，被告未提交证据证实。 另查明，原告于2019年12月6日向本院申请财产保全，同日，本院作出（2019）鲁1102财保798号民事裁定，保全被告部分财产。原告为此支出保全费3520元、保全保险费1000元。 本院认为，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款“当事人持有借据、收据、欠条等债权凭证没有载明借款人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。……”之规定，诉争抵押借款合同虽未载明出借人为原告，但结合原被告提交的证据以及双方陈述能够确认原被告之间存在多笔借款，且原告向被告实际交付部分出借款项的事实，原被告之间民间借贷关系成立且合法有效，本院予以确认。本案双方争议的焦点为原告实际出借款项数额以及被告尚欠原告借款本金数额、被告应支付利息数额问题。对此，本院分析如下： 对于原告实际交付出借款项数额问题，分析如下： 首先，虽原告提交银行流水及微信转账记录证实其实际向被告出借491000元。对于该待证事实原告初步完成了举证义务。但从被告提交的2019年1月10号的录音看，在案外人提到抵押借款合同金额写多少时，原告主张写二十一。即原告认可在抵押借款合同签订时被告结欠借款共计21万元。原告虽对此提出异议，但在原告解释即便不到21万元，也就差一两千时，被告对此未予否认； 其次，虽被告主张诉争抵押借款合同签订时，被告实际出借给其15万元（9万元+6万元），但在2019年9月27日其与原告协商还款时，被告表示在赛福特是十几万，而非9万。在原告提到双方之前存在9万借款，此后其再行出借给被告部分款项时，被告也未予明确否认。同时，被告认可在向原告借款6万元时，同意原告加了几万的利息，亦多次表示原告实际出借的本金为20来万； 再次，关于原告主张此后其还代被告归还案外人姚常磊6万元，该款项未包含在上述21万元内的主张，被告对此不予认可。本院认为，被告签署在该6万元借款借据载明借款时间以及该款项实际交付时间均为2018年12月28日，即该笔借款形成时间在被告签署诉争抵押借款合同（2019年1月10日）之前。按常理，被告主张该6万元包括在原告主张的21万元内盖然性更高，按日照经验法则，被告主张的事实本院予以确认。虽原告对此予以否认，然其未提供反证，原告该项主张，本院不予采纳。至于在诉争抵押借款合同签订时，原告再行向被告转账3万元，该款项有相关转账记录予以证实。虽被告主张该款项此后被告案外人以借款费用名义支取，即便该事实属实，因该事实与原告无关，因此，该款项应认定为原告履行了款项出借义务。 最后，至于抵押借款合同签订次日原告向被告转账支付的22万元，从被告提交的2019年1月10日的录音看，对于原告是否实际将转账记录对应的款项交付被告的待证事实，该证据已经足以对该待证事实产生合理怀疑，即该反证已使本证陷入真伪不明的状态。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，被告提供的反证已经达到法定证明标准。对此，原告未再提供补充或补强证据，原告主张的上述22万元交付的事实，本院不予确认。 综上，原告向被告交付的借款本金本院认定为24万元。 现，借款合同约定的还款期限届至，然被告未按约归还借款，显属违约，故，原告要求被告归还借款本金24万元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。超出部分，本院不予支持。至于原告要求被告支付的利息，应以24万元为本金，自2019年1月10日起至借款还清之日止，按月利率2%。 至于原告要求被告承担律师费的诉讼请求，原告主张依据抵押借款合同约定的执行该合同所需要的评估费、服务费、登记费等所需花费的费用均由借款人承担要求被告承担律师费。但律师费属于实现债权的费用，与该条款约定的费用非属同一性质。另，该合同第十二条抵押担保范围中对包括律师费等实现债权费用做出了约定。按照合同体系解释原则，该律师费不属于抵押借款合同十五条约定的执行合同所需花费的费用。至于原告主张借款借据约定律师费由被告负担的主张，庭审中原告自认诉争抵押借款合同系双方对此前债权债务汇总后重新出具，即该协议系双方对此前债权债务结算后形成的权利义务约定，应视为该协议约定内容系对此前双方约定的内容的变更。故，双方权利义务应按诉争抵押借款合同约定进行确定。原告该项主张，本院不予采纳。因此，原告要求被告承担律师费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 至于原告要求被告负担保全保险费的诉讼请求，该费用属于原告为实现债权所支出的必要费用，考虑其合理性，本院酌定保全保险费由被告负担480元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款、第九条、第十条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下： 一、被告吕健于本判决生效之日起七日内归还原告王考本金24万元及利息（以24万元为本金，自2019年1月10日起至借款还清之日止，按月利率2%）； 二、被告吕健于本判决生效之日起七日内支付原告王考保全保险费480元； 三、驳回原告王考本案其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，由原告王考负担4576元，由被告吕健负担4224元；保全费3520元，由原告王考负担1830元，由被告吕健负担1690元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  李 娜 人民陪审员  赵加滨 人民陪审员  李宜全 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  何萍萍