安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终1175号 上诉人（原审原告）：李忠根，男，汉族，1962年11月21日出生，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：孙茂，安徽众豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：芜湖三江建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖市长江路91-1#龙昌花园3幢2-203室，统一社会信用代码91340200149714431H。 法定代表人：杨太明，该公司经理。 委托诉讼代理人：洪绍球，安徽兄弟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：芜湖三江建筑安装有限公司阜阳分公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区颍州南路物资商都1#楼301室，统一社会信用代码91341200557831370Q。 负责人：王守保，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王伟，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上诉人李忠根因与上诉人芜湖三江建筑安装有限公司（以下简称三江公司）、芜湖三江建筑安装有限公司阜阳分公司（以下简称三江公司阜阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2019）皖1204民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三江公司、三江公司阜阳分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一二审诉讼费由李忠根承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，自相矛盾且证据不足。一审法院两次审理，李忠根的诉求不同，说明李忠根对本案的具体欠款数额是不清楚的，即事实不清。李忠根施工的房屋未交付使用，不具备验收条件，未结算，不能确认所争议工程款的数额，也无法确定利息。一审中李忠根自认已支付88万元，而判决认定80万元，明显错误。李忠根施工时所得的工程款应缴纳税费，一审法院未审理查明，认定事实错误；2.一审法院适用法律错误。 李忠根辩称，上诉人上诉请求不能成立，依法应予驳回。 李忠根上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判三江公司支付其工程款为558800元；2.本案诉讼费用均由三江公司承担。事实和理由：一审法院没有将毕某直接支付给其的8万元从三江公司支付工程款数额中扣除，属认定事实错误。一审查明，毕某是涉案工程项目的具体负责人，代表三江公司、三江公司阜阳分公司与其签订工程承包合同，并代表两公司实施了工程安排、工程价款认定和支付。一审中，其也举证了2011年8月2日向毕某转款8万元的银行转账凭证，毕某收到该款的事实清楚。其认可的工程款中，有部分一直是毕某代表两公司从其个人处支付。因此，其认可收到被上诉人88万元中，包含毕某直接支付的款项。既然认可毕某付款是代表被上诉人，就应认可其支付给他的该款是被上诉人的公司借款，否则就应当将毕某直接支付给其的款项中扣除8万元。 三江公司、三江公司阜阳分公司辩称，涉案工程系毕某一人实施，与其无关，其也未向李忠根支付过任何工程款。没有证据证明8号楼的水电安装是李忠根实施，更不能证明工程量和工程价格。李忠根与毕某未就涉案水电工程结算、对账，所主张的工程款缺乏相关证据支持。李忠根就收到毕某工程款的数额的说法存在矛盾。 李忠根向一审法院起诉请求：1、判令三江公司阜阳分公司和三江公司共同支付其工程款647354元；2、本案诉讼费用由两公司承担。 一审法院认定事实：2011年三江公司阜阳分公司与李忠根签订《劳务分包协议》，三江公司阜阳分公司作为甲方将其建设的阜阳市颍泉区城乡统筹试验区大陶安置区1-5＃楼的水电安装工程承包给乙方李忠根施工。双方约定：“乙方根据甲方的要求按图施工，以及变更的内容（变更内容另算）。工地施工用电由乙方负责（不含材料），施工所用工具机械由乙方自行解决。开工及竣工时间：乙方根据甲方的进度要求，保质保量完工。分包劳务方式：包工包料，所用材料必须有合格证明和质检报告。结算及付款方式：总面积为17980平方米，单价60／平方米，合计工程款1078800元。具体结算方式：独立封顶付总款20%，结构封顶付总款30%，后期安装完工付总款30%，验收合格付至97%，余款3%为维修金，一年后一次性付清”。三江公司阜阳分公司在落款处盖章，该分公司负责人毕某与李忠根在协议上签字确认。该小区8号楼、9号楼三江公司阜阳分公司分包给张某承建，张某通过毕某又将8号楼、9号楼的水电安装工程分包给李忠根承建。张某一共付给李忠根280000元，个人支付给李忠根现金180000元，还有100000是三江分公司代付给李忠根，从张某的工程款中扣除，8、9号楼的水电工程款应该张某与李忠根结算。 李忠根原审自认收到三江公司阜阳分公司支付的水电工程款88万元，重审自认收到三江公司阜阳分公司支付的水电工程款80万元，其中芜湖三江阜阳分公司直接支付1-5＃工程款52万元，由张某代支付8＃、9＃楼工程款280000元。 另认定：位于阜阳市颍泉区东侧的阜阳市颍泉区城乡统筹试验区大陶安置区又称“怡顺家苑”小区。 一审法院认为，涉案工程虽是以三江公司阜阳分公司的名义对外承包建设，《劳务分包协议》也是三江公司阜阳分公司与李忠根签订，三江公司阜阳分公司注册资本0元，企业类型：其他有限责任公司分公司，经营范围：为本公司承揽业务。该分公司不具有法人资格，其民事责任应由三江公司承担。李忠根要求三江公司阜阳分公司承担民事责任，不予支持。 根据法律规定，建设单位应当将工程发包给具有资质的单位建设，不得将建设工程肢解发包。三江公司阜阳分公司建设阜阳市颍泉区城乡统筹试验区大陶安置区，与李忠根签订《劳务分包协议》，约定由李忠根承建该安置区1-5＃楼的水电工程。李忠根无相应资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该分包协议应属无效。但李忠根已实际完成1-5＃楼的水电安装工程的施工，且涉案1-5＃楼水电工程自2013年交付使用至今三江公司阜阳分公司未主张对涉案水电工程进行质量鉴定，在庭审过程中也未提出质量鉴定请求，故其主张涉案水电工程质量存在问题，缺乏依据，并且1-5＃楼水电工程未经竣工验收，三江公司阜阳分公司就将涉案房屋交付住户使用，又以质量不符合约定为由抗辩，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，依法不予支持。依照该解释第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。三江公司阜阳分公司与李忠根签订的《劳务分包协议》约定了1-5＃号楼水电工程的总价款为1078800元，李忠根原审自认收到三江公司阜阳分公司支付的水电工程款88万元，其中三江公司阜阳分公司支付的水电工程款应为60万元。重审李忠根自认收到三江公司阜阳分公司支付的水电工程款80万元，扣除了2011年8月2日通过中国农业银行转款给毕某的8万元。但李忠根重审未举证且该转款亦不能证明系其与三江公司阜阳分公司间的经济往来，其从中扣除不当，不予支持。三江公司还应支付给李忠根1-5＃楼的水电工程款478800元（1078800元－600000元）。 三江公司施工的8号楼、9号楼的水电工程款，经查明系张某转包给李忠根承建，未签订书面承包协议，证人张某当庭证明其与李忠根未结算，李忠根可另案主张权利。三江公司未到庭参与诉讼，视为对其权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。 综上，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：一、芜湖三江建筑安装有限公司于判决生效之日起五日内支付李忠根水电工程款478800元（自2015年2月1日起至付清时止按照按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息）；二、驳回李忠根其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12900元，由芜湖三江建筑安装有限公司负担8482元，李忠根负担4418元。 二审中，三江公司申请证人毕某出庭作证以证明涉案工程系其个人承建，与三江公司、三江公司阜阳分公司均无关。经组织三江公司、三江公司阜阳分公司与李忠根分别对毕某进行询问及质证。根据毕某证言内容、双方的质证意见，结合经一审举证的证据及一审庭审内容，本院认为，一审法院两次审理过程中，三江公司、三江公司阜阳分公司均未对李忠根起诉两公司的主体是否适格提出异议，三江公司阜阳分公司亦仅就涉案工程的价款、是否竣工验收、是否投入使用、是否进行了决算等进行答辩、辩论，对李忠根提供的双方之间签订的劳务分包协议的真实性亦不持异议，且毕某证言中涉案工程属政府项目直接发包给其个人施工的内容与法律规定及建筑工程市场交易规则不符，其证言不具有真实性、客观性，达不到所要证明的目的，本院不予采信。 当事人没有提交其他新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，李忠根与三江公司阜阳分公司签订的《劳务分包协议》，因李忠根无相应资质违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效，但李忠根已根据约定施工完毕，涉案工程亦已投入使用，其有要求三江公司阜阳分公司支付工程款的权利，因三江公司阜阳分公司无法人资格，该支付义务应有三江公司承担。 李忠根一审提供的《劳务分包协议》中载明三江公司阜阳分公司作为甲方盖章，该分公司一审开庭质证时对该证据的真实性无异议，二审期间亦未提供证据证明其非本案适格主体。因此，三江公司、三江公司阜阳分公司是本案适格主体。李忠根依据合同约定的价款及已收到的工程款主张权利，主张明确，在一审法院两次审理中仅因其通过银行转账给毕某的8万元是否应当从已收到的工程款中扣除而变更诉求的工程款，并非其对本案工程欠款的数额不清。同时，李忠根一审提供的证据能够证明涉案工程确已投入使用，而三江公司、三江公司阜阳分公司未提供充分证据证明涉案工程未实际投入使用，应当承担举证不能的不利后果。 三江公司阜阳分公司与李忠根签订的《劳务分包协议》约定了涉案工程中的水电工程的总价款为1078800元，一审法院第一次审理时李忠根自认收到三江公司阜阳分公司支付的水电工程款88万元，其中该分公司支付的涉案水电工程款应为60万元，第二次审理时又自认收到80万元，扣除了2011年8月2日其通过中国农业银行转款给毕某的8万元，但未举证且相关转款凭证亦不能证明系其与三江公司阜阳分公司间的经济往来，毕某亦称该款系二人之间的借款。因此，李忠根要求三江公司承担该8万元的支付义务无事实依据，本院不予支持，其可另案主张。 综上，李忠根、三江公司、三江公司阜阳分公司上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由李忠根负担1800元，由芜湖三江建筑安装有限公司负担8482元。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年六月十二日 法官助理张婷玉 书记员王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；