文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终303号上诉人（原审被告）：四川华扬路桥工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区顺城大街308号G幢28层G号，统一社会信用代码915100000689543104。法定代表人：张杨华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张莉，重庆春意律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵中粒，重庆春意律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈科会，女，1965年6月12日出生，汉族，系重庆市南川区庆元镇龙溪村村民。委托诉讼代理人：张仁勇，重庆市南川区为民法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：熊强，重庆市南川区为民法律服务所法律工作者。上诉人四川华扬路桥工程有限公司（以下简称华扬工程公司）与被上诉人陈科会工伤保险待遇纠纷一案，不服南川区人民法院（2019）渝0119民初7737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华扬工程公司的委托诉讼代理人张莉，被上诉人陈科会的委托诉讼代理人张仁勇、熊强到庭参加询问。本案现已审理终结。华扬工程公司上诉请求：撤销原判，对本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审法院认定事实、适用法律错误。陈科会受伤时已超过法定退休年龄，与华扬工程公司不存在劳动关系，根据《重庆市高级人民法院依法的通知》第二十一条，不应享受一次性工伤医疗补助金。2.一审法院在华扬工程公司还未收到《初次鉴定结论通知书》的情形下作出判决，违反法定程序，华扬工程公司已对此鉴定书申请了再次鉴定。二审诉讼中，经华扬工程公司申请再次鉴定，因陈科会劳动能力鉴定的最终结论与初次鉴定结论相同，华扬工程公司明确表示放弃该项上诉理由。陈科会辩称，超过法定退休年龄的劳动者的工伤保险待遇，工伤保险基金不支付一次性医疗补助金，不代表用人单位不支付。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈科会向一审法院起诉请求：1.解除与华扬工程公司的劳动合同关系，终止工伤保险待遇；2.判决华扬工程公司一次性支付其因工受伤的工伤保险待遇：医疗费5281.21元、停工留薪期工资36636元（6106元/元×6个月），住院伙食补助费1450元（50元×29天）、护理费3480元（120元×29天）、一次性伤残补助金54954元（6106元/月×9个月）、一次性就业补助金12265.2元（6814元/月×9个月×20%）、一次性医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）、生活津贴19800元（1800×11个月）、劳动能力鉴定费400元、交通费1000元，共计162522.41元。一审法院认定事实：2018年4月6日，陈科会经人介绍到华扬工程公司承建的“重庆市名特优生态鱼繁育基地”建设项目工地上班，从事杂工工种，约定陈科会的工资为90元/天。2018年6月11日，陈科会在上班过程中摔倒受伤，后陈科会被送往重庆市南川区人民医院住院治疗，经检查显示蛛网膜下腔出血和掌骨骨折，诊断为：脑挫伤、左手第5掌骨骨折、左上肢皮肤裂伤、肺部感染。住院治疗25天后出院。2019年5月31日，重庆市南川区人力资源和社会保障局作出南川人社伤险认字[2019]391号《认定工伤决定书》，对陈科会于2018年6月11日受到的伤害予以认定为工伤。2019年8月1日，陈科会向重庆市南川区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，重庆市南川区劳动能力鉴定委员会于2019年9月11日作出南川劳初鉴字[2019]397号《初次鉴定结论书》，认定伤残玖级，无生活护理依赖。陈科会因该鉴定支付鉴定费400元，鉴定检查费569.92元。2019年10月21日，陈科会因“左手第5掌骨骨折内固定术后1年余”进入南川区人民医院行内固定取出术，住院治疗4天后出院，用去医疗费4713.29元。2019年11月18日，陈科会向重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁，重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会经审查后作出南川南川劳人仲不字[2019]第40号《不予受理案件通知书》，以陈科会已超过法定已退休年龄为由决定对该仲裁申请不予受理。陈科会于2019年11月29日收到《不予受理案件通知书》后在法定期限内提起诉讼。一审另查明，该院另于2018年11月12日受理了陈科会与华扬工程公司确认劳动关系纠纷一案，于2018年12月21日作出（2018）渝0119民初7918号《民事判决书》，以陈科会在2018年4月6日到华扬工程公司建设项目工地上班时已经超过法定退休年龄为由判决陈科会与华扬工程公司在2018年4月6日至2018年6月11日期间不存在劳动关系。一审还查明，华扬工程公司未为陈科会参加工伤保险。陈科会受伤后，华扬工程公司先后支付陈科会生活费等2700元。陈科会于2018年4月在项目工地上工作9天零5小时，领取工资860元；于2018年5月工作14天零5小时、于2018年6月工作8.5天，合计领取工资2075元。一审诉讼中，华扬工程公司提出由于陈科会超过法定退休年龄、双方不存在劳动关系，同意按照鉴定等级参照工伤保险条例解决陈科会的工伤保险待遇，但华扬工程公司不应当支付一次性伤残就业补助金和医疗补助金；陈科会的月平均工资标准按照约定的90元/天计算21.75天为1957.5元，停工留薪期按照两次住院期间29天计算；陈科会主张生活津贴无事实和法律依据；对陈科会主张的交通费酌情考虑200元。一审法院认为，一、关于陈科会主张解除与华扬工程公司之间的劳动合同关系，终止工伤保险关系问题。由于陈科会到华扬工程公司承建的工程项目上班时已经超过法定退休年龄，且该院作出的已生效的（2018）渝0119民初7918号民事判决书已经确认双方之间不存在劳动关系，因此对陈科会主张解除与华扬工程公司之间的劳动合同关系，终止工伤保险关系的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。二、关于陈科会应当享受的工伤保险待遇的确定问题。陈科会在华扬工程公司承建的工地上做工受伤，虽然陈科会在该工地上班期间与与华扬工程公司不存在劳动关系，但由于陈科会的受伤经南川区人力资源和社会保障局认定属于工伤，因此陈科会依法应当享受工伤保险待遇。由于华扬工程公司未为陈科会参加工伤保险，陈科会的工伤保险待遇依法应当由华扬工程公司承担支付责任。对陈科会伤后应享有的工伤保险待遇确定为：1.第二次住院医疗费4713.29元，属于陈科会因工伤行内固定取出术必需产生的费用，予以确认；2.劳动能力鉴定费400元和鉴定检查费569.92元，属于陈科会进行进行劳动能力鉴定必需产生的鉴定费和检查费，予以确认；3.停工留薪期工资，由于陈科会的受伤诊断为脑挫伤、左手第5掌骨骨折、左上肢皮肤裂伤，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录1（试行）》的规定，停工留薪期应当按4个月计算；由于陈科会受伤前的日工资为90元，且每月实际工作天数均低于国家规定的月计薪天数（21.75天），因此该院对陈科会的月工资标准按照双方约定每日90元和国家规定的月计薪天数21.75天计算为1957.5元，故，陈科会的停工留薪期工资为7830元（1957.5元×4个月）；4.住院伙食补助费，陈科会两次住院合计29天，其住院伙食补助费依法应当为232元（8元×29天）；5.护理费，陈科会住院治疗29天，其护理费依法计算为2900元（100元/×29天）；6.一次性伤残补助金，虽然该院确定陈科会的月工资为1957.5元，但由于该工资标准低于其受伤时上一年度即2017年度重庆市职工月平均工资6106元的60%，因此一次性伤残补助金依法应当以3663.6元（6106元×60%）为基数计算为32972.4元（3663.6元×9个月）；7.一次性伤残就业补助金，由于陈科会受伤时已经超过法定的退休年龄，依法不计发一次性伤残就业补助金；8.一次性工伤医疗补助金，由于陈科会受伤后经鉴定为玖级伤残的时间为2019年9月11日，因此一次性工伤医疗补助金依法应当按照鉴定结论作出之日的上一年度即2018年度重庆市职工月平均工资6814元为基数计算为27256元（6814元×4个月）；9.生活津贴，由于双方当事人之间不存在劳动关系，同时陈科会亦未举示停工留薪期满后因该工伤导致其不能继续上班的证据，故依法不予支持。10.交通费，由于与华扬工程公司认可交通费酌情计算200元，予以确认。以上各项工伤保险待遇共计77073.61元（医疗费4713.29元＋鉴定费400元＋鉴定检查费569.92元＋停工留薪期工资7830元＋住院伙食补助费232元＋护理费2900元＋一次性伤残补助金32972.4元＋一次性工伤医疗补助金27256元＋交通费200元）。扣除与华扬工程公司已经支付的2700元后，华扬工程公司实际还应支付陈科会工伤保险待遇74373.61元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十六条之规定，判决：一、由与华扬工程公司在判决生效后十日内支付陈科会各项工伤保险待遇合计74373.61元。二、驳回陈科会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由与华扬工程公司负担。本院二审期间，当事人未向本院提交证据。本院二审查明事实与一审查明的事实相同。本院认为，陈科会在上班过程中因摔倒受伤，已经被重庆市南川区人力资源和社会保障局认定为工伤，因其未参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，华扬工程公司作为用工主体，应参照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准承担支付责任。关于一次性医疗补助金，一审判决予以支持并按照鉴定结论作出之日的上一年度即2018年度重庆市职工月平均工资6814元为基数计算，符合法律规定，华扬工程公司以工伤保险基金不支付为由主张不应支付该项费用，于法无据，本院不予支持。关于一审判决确定的其他工伤待遇项目，因华扬工程公司明确表示没有异议，本院予以确认。综上所述，华扬路桥公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由四川华扬路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 勤审 判 员  李 川审 判 员  刘继雁二〇二〇年六月二十三日法官助理  南洪会书 记 员  刘 欣