湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0304民初2460号 原告：湘潭市亿诚工贸有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区建设南路葩金村10号。 法定代表人：苏益华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：伍佩玲，湖南同升律师事务所律师。 被告：湘潭飞宏实业公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区双马街道迅达大道39号行政办公楼。 法定代表人：王学红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴贝，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。 原告湘潭市亿诚工贸有限公司(以下简称亿诚公司)与被告湘潭飞宏实业公司（以下简称飞宏公司）合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亿诚公司法定代表人苏益华及其委托诉讼代理人伍佩玲、被告飞宏公司委托诉讼代理人吴贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告请求判令：1.飞宏公司赔偿亿诚公司损失7034908元；2.本案鉴定费103600元由飞宏公司承担；3.飞宏公司承担仲裁费用41800元。 被告飞宏公司答辩要点，1.亿诚公司无法继续开采系其他原因所致。2.案涉合同的合同目的已经实现。3.亿诚公司应自行承担损失扩大的相关责任。4.亿诚公司违反审慎义务，应承担相应责任。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交（2017）湘03民特9号民事裁定书、《马家河粉煤灰开采运出处置合同》、《关于高新区双马精品石灰厂边坡崩塌地质灾害的情况汇报》、《湘潭高新区安委会关于做好云和村石子塘地质灾害隐患处理的通知》、《关于终止＜马家河粉煤灰开采运出处置合同＞的通知函》、《关于场地租赁有关情况的告知函》、20万元保证金的凭证、照片4张、证明、湘华运资评字［2020］第0601号评估鉴定报告、审计报告、鉴定费发票、仲裁费票据、证人证言等作为证据。 被告为支持其答辩意见，向本院提交（2016）潭仲裁字第149号裁决书、(2016)湘0304执1157号执行裁定书、(2016)湘0304执字第1157号协助执行通知书、中国建设银行网上银行电子回执、湘潭飞宏实业公司章程、大唐湘潭发电有限责任公司企业信用公示信息、《湘潭市国土资源局收回国有土地使用权决定书》、《马家河粉煤灰开采运出处置合同》、《关于终止的通知函》、湘潭市岳塘区双马精品石灰厂租用电厂场地塌陷事件处理协调会会议纪要、亿诚公司诉沈建云停止侵害、排除妨碍纠纷民事起诉状、2015年11月27日、2015年12月7日、2015年12月8日湘潭市公安局岳塘分局双马派出所报警案件登记表三份及亿诚公司会议记录一份、湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初102号民事判决书、湘潭市岳塘区人民法院庭审笔录、《关于请求消除安全隐患，防止重大人身安全事故发生的报告》、（2014）岳民初字第228号民事判决书等作为证据。 对原、被告提交的证据认证如下：对亿诚公司提交的（2017）湘03民特9号民事裁定书及飞宏公司提交的湘潭飞宏实业公司章程、大唐湘潭发电有限责任公司企业信用公示信息，双方均无异议，本院予以认可；对亿诚公司提交的《马家河粉煤灰开采运出处置合同》、《关于终止的通知函》、20万元保证金的凭证、湘华运资评字［2020］第0601号评估鉴定报告、审计报告、鉴定费发票、仲裁费票据及飞宏公司提交的（2016）潭仲裁字第149号裁决书、(2016)湘0304执1157号执行裁定书、(2016)湘0304执字第1157号协助执行通知书、中国建设银行网上银行电子回执、《湘潭市国土资源局收回国有土地使用权决定书》、（2014）岳民初字第228号民事判决书，该几组证据具备真实性、合法性，且与本案有关联性，能够作为本案的定案依据；对亿诚公司提交的《关于高新区双马精品石灰厂边坡崩塌地质灾害的情况汇报》、《湘潭高新区安委会关于做好云和村石子塘地质灾害隐患处理的通知》、照片4张、证明，结合飞宏公司提交的湘潭市岳塘区双马精品石灰厂租用电厂场地塌陷事件处理协调会会议纪要，能够证明案涉粉煤灰塘在2008年曾发生过地质灾害，2013年11月，该区域被区安监局要求停产整改，2014年7月，湘潭市国土资源局高新分局禁止在该区域开采粉煤灰，2015年3月，张家湾塘、石子塘、荷叶塘完全停止开采粉煤灰活动；对亿诚公司提交的《关于终止的通知函》及飞宏公司提交的《湘潭市国土资源局收回国有土地使用权决定书》，能够证明因土地使用权需收回，双方签订的《马家河粉煤灰开采运出处置合同》于2015年11月30日解除；对亿诚公司提交的《关于场地租赁有关情况的告知函》及飞宏公司提交的湘潭市岳塘区人民法院庭审笔录、《关于请求消除安全隐患，防止重大人身安全事故发生的报告》，该几组证据不能达到其证明目的，本院不予认可；对飞宏公司提交的亿诚公司诉沈建云停止侵害、排除妨碍纠纷民事起诉状、2015年11月27日、2015年12月7日、2015年12月8日湘潭市公安局岳塘分局双马派出所报警案件登记表三份及亿诚公司会议记录一份、湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初102号民事判决书，该几组证据与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据，本院不予认可；对周永松、许建军的证人证言，两位证人出庭作证，并依法接受了各方询问，该证人证言能够作为本案的定案依据。 查明的事实 经审理查明，本院确认如下法律事实： 2013年4月23日，飞宏公司（甲方）与亿诚公司（乙方）签订《马家河粉煤灰开采运出处置合同》，双方就马家河（原湘潭电厂排灰的四口灰塘）的粉煤灰开采运出事宜达成协议，约定马家河原湘潭电厂甲方区域的粉煤灰由乙方处置、销售运出该灰塘。合同第4.5条约定，“双方均认可该四口灰塘中实际可开采量并不确定，无论发生任何情况，若乙方要求提前解除合同，应交纳10万元违约金”。合同第5条约定，“本合同签订之日起第90天为起始日，合同期限为3年。”合同第10条结算方式约定，“合同签订时，乙方应在本合同签订之日起30日内将违约保证金20万元交给甲方，合同期满按合同约定退还。乙方在每月5日前将本月的保底货款6.25万元支付给甲方。”合同第13.2条约定，“在正式合同约定的期限内，任何一方不得无故提前解除合同，但以下情况除外：……如甲方的上级主管部门对灰塘提出新的管理需要，甲方可以终止合同”。合同第15条约定，因本合同履行引起的争议，应提交湘潭市仲裁委员会仲裁。该合同签订后，亿诚公司向飞宏公司缴纳了20万元保证金。为顺利开采粉煤灰，亿诚公司投入了系列设施设备，并向飞宏公司共计缴纳保底货款165万元。2013年11月7日，湘潭高新区安全生产委员会发布潭高安发【2013】9号通知，该通知载明“石子塘地质灾害隐患处位于双马街道云和村……2008年8月28日该地段曾发生中型塌陷地质灾害……今年10月上旬，高新国土分局在监管巡查中发现飞宏公司在石子塘回填区域内抽吸煤灰”。2014年7月17日，湘潭市国土资源局高新分局向湘潭高新区管委会书面汇报情况载明“7月16日晨，我局接到高新区双马精品石灰厂老板刘铁明电话报告，该厂灰窑靠近湘潭大唐电厂储灰池一侧发生边坡崩塌地质灾害。……湘潭大唐电厂飞宏实业公司应立即停止抽取粉煤灰行为，区安委会已于2013年11月7日对该公司下达了停产整改通知书”。后湘潭高新区双马精品石灰厂因其靠近大唐公司储灰池一侧的灰窑发生边坡崩塌、地表严重开裂，遂将飞宏公司、大唐湘潭发电有限责任公司诉至法院要求赔偿损失，审理过程中，飞宏公司、大唐湘潭发电有限责任公司申请对湘潭高新区双马精品石灰厂边坡崩塌原因及造成的损失进行鉴定，鉴定结论为“双马石灰厂石灰窑旁地面（边坡）塌陷是由于粉煤灰在地下水长期作用下流失所导致，与生力公司开采石灰岩所形成的巷道有直接的因果关系，与在该塌陷区附近的储灰池采挖粉煤灰等生产活动没有因果关系”。该案经本院依法判决，驳回了湘潭高新区双马精品石灰厂的诉讼请求。2014年4月，高新国土分局树立地质灾害警示牌，该警示牌载明“防患点位：双马镇马家河姚家塘矿区”。2017年4月10日，湘潭高新区双马街道云和村村民委员会出具证明“2008年8月28日，我辖区石子塘发生中型塌陷地质灾害……2014年7月16日，该区域再次发生地质灾害，湘潭市国土资源局高新分局禁止我辖区开采粉煤灰。我辖区有石子塘、张家湾塘（姚家塘）、荷叶塘三个塘用于存放湘潭电厂的粉煤灰。2015年3月，张家湾塘（姚家塘）再次发生地质灾害，造成村道垮塌，自此以后三个塘完全停止开采粉煤灰活动”。2015年9月21日，湘潭市国土资源局发布潭国土资发【2015】68号文件，该文件载明“经湘潭市人民政府批准，决定依法收回湖南省湘潭电厂、湖南湘潭发电有限责任公司及大唐湘潭发电有限责任公司所使用的492929.68平方米国有土地使用权”。2015年11月5日，飞宏公司向亿诚公司发送《关于终止的通知函》，该通知函载明“根据合同第13.2条约定，现因我公司上级要求，该场地土地产权年内需移交湘潭市国土资源储备中心，我方需要提前终止《马家河粉煤灰开采运出处置合同》。……二、我公司将在2015年11月30日前收回合同约定场地……三、双方签订的《马家河粉煤灰开采运出处置合同》自2015年11月30日起解除”。后亿诚公司依据合同约定申请仲裁，湘潭仲裁委员会于2016年12月30日作出（2016）潭仲裁字第149号仲裁裁决：飞宏公司向亿诚公司支付合同违约保证金20万元，并向亿诚公司支付5万元作为提前终止合同的损失补偿。亿诚公司为此支付仲裁费用41800元。亿诚公司不服裁决，向湘潭市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2017年7月18日，湘潭市中级人民法院作出（2017）湘03民特9号裁定书，裁定撤销湘潭仲裁委员会（2016）潭仲裁字第149号裁决。 本案审理过程中，亿诚公司申请对亿诚公司在履行《马家河粉煤灰开采运出处置合同》中投入的设施设备价值进行评估，并对亿诚公司在履行《马家河粉煤灰开采运出处置合同》中2013年7月1日至2017年12月31日的经营净损失及截至2017年12月31日应收、应付款的期末余额明细进行司法鉴定审计。经评估鉴定，湖南华运房地产土地评估咨询有限公司作出湘华运资评字【2020】第0601号评估鉴定报告，结论为“亿诚公司在履行《马家河粉煤灰开采运出处置合同》中投入设施设备的价值采用重置成本法评估市场价值为1517683元”。亿诚公司为此向湖南华运房地产土地评估咨询有限公司支付鉴定费用23600元。经审计，湖南长城有限责任公司会计师事务所作出湘长城会审字2020（SW-0044）专项审计报告，该审计报告第19页第七项特别事项说明载明，“会计报表仅提供了2013年、2014年及2015年7月、2016年12月及2017年10月的会计报表，会计账簿主要提供了2013年至2015年的账簿数据，未提供2016年至2017年的会计账簿；且已移交会计凭证中的支出大多为无附件支出或原始附件不完整的支出，因此本次司法鉴定审计无法对亿诚公司在履行《马家河粉煤灰开采运出处置合同》中2013年7月1日至2017年12月31日的经营净损失作出审计结论。本次审计仅根据贵院移交资料中亿诚公司已提供的会计凭证等财务资料进行整理、统计、汇总的数据作为公司各年度会计科目的账面金额数据，对亿诚公司2013年7月1日至2017年12月31日利润表部分的收入及支出分年进行复核、统计、汇总，列出收支净额，并对无附件支出及原始附件不完整的支出金额进行披露；对截至2017年12月31日的应收、应付款的期末明细余额进行分类统计汇总”。另审计报告第18页载明，亿诚公司2013年7月1日至2017年12月31日利润表部分的收支净额情况如下表所示： 单位：元                            项目                       账面收支净额                       调整后收支净额                       剔除无附件支出后的收支净额                       剔除无附件支出及原始凭据不完整支出后的收支净额                               2013年7-12月                       0                       -1，028，716.95                       -1，028，716.95                       437，722.78                               2014年度                       0                       -1，076，624.53                       -1，060，086.53                       1，854，186.99                               2015年度                       -701，808.32                       -1，199，177.02                       -1，199，085.32                       2，397，242.26                               2016年度                       -3，236，127.88                       -1，935，948.43                       -1，746，291.74                       1，536，004.69                               2017年度                       -181，569.84                       280，938.51                       280，938.51                       465，638.94                               合计                       -4，119，506.04                       -4，959，528.42                       -4，753，242.03                       6，690，795.66                亿诚公司向湖南长城有限责任公司会计师事务所支付审计费用8万元。 另查明，原告莫林与被告沈建云、亿诚公司合同纠纷一案，经终审判决后该案进行执行程序，本院于2017年1月5日向飞宏公司送达协助执行通知书，请飞宏公司协助扣留、提取亿诚公司在飞宏公司的合同违约保证金20万元，以及提前终止合同的补偿损失5万元，共计25万元，并将款项付至本院。2017年1月9日，飞宏公司通过转账将25万元付至本院执行款专户。在扣除10600元执行费后，本院将239400元付给了申请执行人莫林。 再查明，飞宏公司属大唐湘潭发电有限责任公司主管的集体所有制企业法人。湖南湘潭发电有限责任公司后更名为大唐湘潭发电有限责任公司。 判决的理由与结果 本院认为，亿诚公司与飞宏公司签订的《马家河粉煤灰开采运出处置合同》系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，依法应予以保护。结合双方诉称及提交的证据，现将本案的争议焦点归纳如下:一、无法继续开采粉煤灰的归责问题。本院认为，该责任应由飞宏公司承担。理由如下：其一，飞宏公司未主动如实告知亿诚公司案涉灰塘曾发生地质灾害的事实，存在缔约过错责任。民事活动应当遵循诚实信用原则。根据湘潭高新区安全生产委员会发布潭高安发【2013】9号通知和高新区双马街道云和村村民委员会的证明内容，能够确认四口灰塘中的石子塘在2008年发生过中型塌陷地质灾害，在签订《马家河粉煤灰开采运出处置合同》时，飞宏公司未告知亿诚公司这一情况，飞宏公司称亿诚公司对是否刻意隐瞒该事实负有举证责任，但是否告知石子塘发生过地质灾害属于积极事实，根据“谁主张，谁举证”的原则，该举证责任应由主张发生了这一积极事实的飞宏公司承担。而飞宏公司未提交证据予以证明其告知了亿诚公司这一关键事实，致使在该灰塘再次发生地质灾害后，亿诚公司无法继续开采粉煤灰，对亿诚公司造成的损失，飞宏公司应承担赔偿责任。其二，后续开采不能不应归责于亿诚公司。根据湘潭高新区双马精品石灰厂与飞宏公司、大唐湘潭发电有限责任公司合同纠纷一案生效裁判文书载明，鉴定结论为双马石灰厂石灰窑旁地面（边坡）塌陷与该塌陷区附近的储灰池采挖粉煤灰等生产活动没有因果关系，从该鉴定结论能够得出地质灾害的产生并非由于亿诚公司的开采行为所致。其三、飞宏公司未依约尽到保障粉煤灰开采的基本条件，应承担违约责任。双方虽在合同中约定了灰塘的实际可开采量不确定，但开采量并不能等同于开采条件，在飞宏公司保障基本开采条件的情况下，开采量多与少，甚或是无的风险则由亿诚公司承担。飞宏公司称亿诚公司违反审慎义务，应承担相应责任，对该辩称意见不予采纳。本院认为，尽管亿诚公司作为成熟的粉煤灰开采公司，应对案涉合同签订时的开采条件、粉煤灰的开采量进行尽职调查、尽到合理审慎的注意义务，但并不能因此而免除飞宏公司作为签约主体披露真实信息及保障合同履行期内灰塘开采条件的合同义务，由此可认为飞宏公司隐瞒了地质灾害的重要事实前提，亦未能保障粉煤灰后续开采的条件，飞宏公司应承担违约责任。综上，无法继续开采粉煤灰导致亿诚公司的损失应由飞宏公司承担。二、损失的赔偿及补偿问题。根据《马家河粉煤灰开采运出处置合同》约定，合同期限自2013年7月22日起至2016年7月21日止。合同履行期间，飞宏公司向亿诚公司发送《关于终止的通知函》，根据约定，双方签订的《马家河粉煤灰开采运出处置合同》于2015年11月30日解除。从高新区安全生产委员会、湘潭市国土资源局高新分局发布的文件、警示牌及湘潭高新区双马街道云和村村民委员会出具证明的内容，能够确认案涉灰塘因地质灾害问题自2013年11月起存在开采不能的情况，直至2015年3月完全停止开采。飞宏公司在合同履行期内未能保障灰塘的开采条件，导致合同目的不能实现，飞宏公司对2013年11月起至2015年11月30日止对亿诚公司造成的损失应当承担赔偿责任。后合同解除系因上级主管单位收回土地要求而为，虽属不可抗力，但根据公平责任原则，飞宏公司就合同解除后即2015年12月1日起至2016年7月21日止的损失对亿诚公司给予适当补偿。三、如何确定赔偿及补偿数额。对于投入部分的损失，因亿诚公司为灰塘开采投入了基础设施设备，如建造沉淀池、配备变电设备、变电房等。经鉴定，该系列投入评估市场价值为1517683元。飞宏公司称亿诚公司因自行承担损失扩大的相关责任，飞宏公司没有提交证据证明亿诚公司在知晓地质灾害后仍进行了投入，故对飞宏公司的该辩称意见不予采纳。因飞宏公司违约导致开采不能，飞宏公司应向亿诚公司赔偿设施设备投入损失1517683元。对于经营净损失，根据证人证言的陈述，亿诚公司在支出中确存在打白条的情况，亿诚公司作为微小企业，财务制度不健全属实际情况，故损失赔偿及补偿应根据审计报告中载明的剔除无附件支出后的收支净额为依据。根据剔除无附件支出后的收支净额，本院酌情认定飞宏公司应向亿诚公司赔偿2013年11月起至2015年11月30日止的损失403万元，并补偿亿诚公司自2015年12月1日起至2016年7月21日止的损失72万元，上述损失共计6267683元。因飞宏公司已应本院协助执行要求将25万元支付至执行专户，本院亦已依法将该25万元支付给另案申请执行人，但该25万元中的20万元系飞宏公司依据合同约定退还给亿诚公司的合同保证金，另5万元为损失，在本案中5万元损失应予以抵扣，两相抵扣后，飞宏公司还应向亿诚公司支付6217683元。四、鉴定、审计费用及仲裁费用的承担。因本案系飞宏公司违约导致，亿诚公司因此支付的鉴定、审计费103600元及仲裁费用41800元应由飞宏公司承担。 依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、湘潭飞宏实业公司于本判决生效之日起十五日内一次性向湘潭市亿诚工贸有限公司赔偿及补偿损失6217683元； 二、湘潭飞宏实业公司于本判决生效之日起十五日内一次性向湘潭市亿诚工贸有限公司支付鉴定审计费用103600元； 三、湘潭飞宏实业公司于本判决生效之日起十五日内一次性向湘潭市亿诚工贸有限公司支付仲裁费用41800元； 四、驳回湘潭市亿诚工贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56340元，由湘潭飞宏实业公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长 贺  雪  军 审 判 员 张  保  红 审 判 员 刘  亚  娟 二〇二〇年六月二十九日 法官 助理 李  妮  妮 代理书记员 李妮妮（兼）