贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3508号上诉人（原审被告）：谭福银，男，汉族，1973年1月7日出生，住贵州省赤水市。委托代诉讼理人：钱钞，贵州山一（习水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余昌明，男，汉族，1971年5月7日出生，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：罗学军，四川蜀泸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：习水县大坡镇人民政府。住所地：习水县大坡镇街上。负责人：王娅娜。委托诉讼代理人：赵欢，贵州多年律师事务所律师。上诉人谭福银因与被上诉人余昌明、习水县大坡镇人民政府（以下简称“大坡镇政府”）合同纠纷一案，不服习水县人民法院（2019）黔0330民初5966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭福银上诉请求：撤销原判，依法改判谭福银支付余昌明工程款3721元，并由大坡镇政府承担连带支付责任。事实和理由：一、余昌明实际施工46户，包工包料7户，剩余39户仅提供劳务。余昌明应得的工程款为1149721元，谭福银已经支付了1146000元，仅欠3721元；二、大坡镇政府作为涉案工程的发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任。余昌明辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。大坡镇政府在二审期间未作书面答辩。余昌明向原审法院起诉请求：谭福银、大坡镇政府支付余昌明工程款953655.28元。原审法院认定事实：2015年4月15日谭福银与大坡镇政府（原习水县大坡乡人民政府）签订了《大坡乡居民建筑风貌改造合同》，2015年5月4日，余昌明与谭福银签订《协议》一份，该协议载明“……《大坡乡居民建筑风貌改造》项目工程，双方遵守合同条约，各自做多少决算多少。……”，双方签字捺印确认，双方还口头约定由谭福银在余昌明所得工程款中提10%的管理费。2016年10月，大坡镇政府委托贵州山木测绘有限公司对案涉工程进行收方测绘，并出具“习水县大坡镇风貌打造收方汇总”表一份，该汇总表中对案涉工程的工程量及金额进行了确定，各方对该表的内容均无异议。谭福银先后分七次通过银行转账将1146000.00元工程款打到余昌明账户上。通过庭审调查及各方当事人的陈述，关于案涉工程项目中余昌明实际施工完成的户数为45户即“习水县大坡镇风貌打造收方汇总表”中的58-102户，各方对于该工程量没有异议。原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。谭福银与大坡镇政府签订了《大坡乡居民建筑风貌改造合同》，该案涉工程系对原有民房的外观进行装修、装饰，并非建筑工程施工工程，对施工单位的资质并无强制性要求，故谭福银与大坡镇政府签订的《大坡乡居民建筑风貌改造合同》合法有效。2015年5月4日，余昌明与谭福银签订《协议》，系双方真实意思的表示，不违反法律规定，原审法院予以确认，双方口头约定由谭福银在余昌明所得工程款中提10%的管理费的事实，余昌明与谭福银在庭审中均未提出异议，原审法院予以确认。在本案中，各方当事人对余昌明实际施工完成的工程量为45户即“习水县大坡镇风貌打造收方汇总”表中的58-102户，各方对于该工程量没有异议，争议的焦点在于施工形式的认定，即在这45户中，包工、包料的为几户以及光包工不包料的为几户的认定，以及工程款金额的为多少的问题。关于施工形式认定的问题，余昌明主张由其施工完成的45户均是包工、包料施工完成，并在第二次庭审中提供了相应施工材料购买证据及农户证词予以佐证，谭福银主张余昌明只做了7户包工、包料，39户为只包工不包料，是由谭福银提供施工材料，余昌明施工，并提交了相应证据予以佐证。通过庭审调查及对各方提交证据的对比与审查，针对上述争议焦点，余昌明通过两次庭审向原审法院提交了购买用于案涉工程项目材料的证据，以及享受案涉工程项目部分农户的书面证词，在出具书面证词的农户中不包含谭福银认可的由余昌明包工、包料完成的7户，证词中农户均认可施工是由余昌明完成，所需材料也是由余昌明运输至现场，针对为何政府参与收方的工程只有7户，其余均是由余昌明自己收方的问题，大坡镇政府称“7户收方后，我们认为我们几方均不专业，我们就委托第三方公司收方，也告知余昌明可以自己收方，……”这与余昌明陈述的情况能够相互印证，综合余昌明提交的证据已形成较为完整的证据锁链。谭福银向原审法院提交了“债务清偿协议书”、收方表46份、收据及送货单等证据，针对“债务清偿协议书”只能证明大坡镇政府与谭福银之间存在债权、债务关系，不能支持谭福银的主张；针对46份收方表，除双方无异议的7户外，剩余的收方表下方的签字处有农户签字捺印及“谭金伟”、“谭福贵”、“谭福银”的签字捺印，并没有余昌明的签字捺印，且谭福银并没有提交证据证明“谭金伟”、“谭福贵”与余昌明有何关系及余昌明认可该46份收方单的事实；针对收据及送货单，因谭福银也施工了案涉工程的其它农户项目，其所提供的收据及送货单，并不能证明是用于余昌明施工的农户项目，且谭福银也没有提交证据证明与余昌明协商只包工不包料单价为55.00元/平方米的事实存在。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对于谭福银的辩称，原审法院不予采信。对于余昌明主张的由其包工、包料施工完成的户数为45户，即“习水县大坡镇风貌打造收方汇总”表中的58-102户，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，谭福银应当支付余昌明剩余的工程款。关于余昌明应得工程款金额的问题，依据“习水县大坡镇风貌打造收方汇总”表计算，再扣除谭福银已支付给余昌明的1146000.00元及10%的管理费后，谭福银还应支付余昌明工程款916939.03元。关于谭福银认为所欠工程款应由大坡镇政府承担补充清偿责任的问题，合同具有相对性，在本案中大坡镇政府与余昌明之间并不存在合同关系，故大坡镇政府不承担补充清偿责任。综上，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、谭福银在本判决生效后十五日内支付余昌明工程款916939.03元；二、驳回余昌明的其余诉讼请求。案件受理费减半收取6668.00元，由谭福银负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，谭福银承接了大坡镇居民建筑风貌改造工程后，与余昌明签订的《协议》，将涉案工程转包给余昌明，并口头约定由谭福银在余昌明所得工程款中提取10%的管理费。双方在《协议》中未对施工的方式进行约定，余昌明主张由其包工包料施工，并提供了购买用于案涉工程项目施工材料的证据，结合案涉工程部分农户的证词，可以印证余昌明包工包料施工的事实。谭福银上诉称余昌明实际施工46户，包工包料7户，剩余39户仅提供劳务，由于未能提供充分证据予以证明，对其该上诉理由不应采信。涉案工程完工后，大坡镇政府委托贵州山木测绘有限公司对案涉工程进行收方测绘，并出具了“习水县大坡镇风貌打造收方汇总”表，双方均认可余昌明所完成的工程量系该表中的58-102户，原判依据该汇总表中载明的金额，结合谭福银已支付余昌明工程款1146000的事实，在扣除10%的管理费后，判决谭福银支付余昌明工程款916939.03元正确。谭福银关于余昌明应得的工程款为1149721元，其仅欠余昌明工程款3721元的上诉理由不能成立。原审判决大坡镇政府不对余昌明应得工程款承担补充清偿责任，余昌明对此未提起上诉，应视为其对自身权利的处分，应予确认。谭福银上诉称大坡镇政府作为涉案工程的发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据，不应采信。综上所述，谭福银的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13336元，由谭福银负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年六月三十日法官助理朱桃书记员田林