湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5989号上诉人（原审被告）：恭城合力房地产开发有限公司，住所地恭城县恭城镇城中西路165号。法定代表人：邓智宏，执行董事。委托诉讼代理人：罗学民，湖南湘鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄亚玲，湖南湘鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：湖南天地人和建设有限公司，住所地长沙市岳麓区桃花岭村桃花岭18号。法定代表人：熊四龙，执行董事。委托诉讼代理人：毛禹，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻洁琼，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。上诉人恭城合力房地产开发有限公司（以下简称恭城合力公司）因与被上诉人湖南天地人和建设有限公司（以下简称天地人和公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初13831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。恭城合力公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判第一项为“恭城合力公司向天地人和公司返还履约保证金2130000元,但无需支付利息”；2、由天地人和公司承担本案上诉费。事实与理由：一审判决认定事实错误,不应当判决由恭城合力公司承担天地人和公司缴纳的履约保证金的利息。因为是天地人和公司怠于向恭城合力公司追索履约保证金，才导致案外人蒋学勇的资金被长期占用而产生损失。总的来说，最主要也最关键的原因在于天地人和公司违法转包、怠于行使追索权利等过错。根据相关法律规定，天地人和公司履约保证金造成的所谓利息损失不应当由恭城合力公司承担。天地人和公司辩称：第一，双方之间的合同签订于2016年4月，到2017年双方即产生争议，在（2018）桂0332民初484号案件中，曾提到恭城合力公司和天地人和公司一直在就承包合同事宜保持协调，也就是说，天地人和公司曾要求恭城合力公司将保证金退还，直至（2018）桂0332民初484号案件二审执行，恭城合力公司都拒绝退还保证金。所以恭城合力公司的第一点上诉理由因天地人和公司怠于向恭城合力公司追索履约保证金才导致案外人蒋学勇的损失，是不成立的。第二，双方的承包合同因没有进行招投标，违反招投标法而无效。我方认为应当履行招标义务的为恭城合力公司，所以导致该合同无效的责任在恭城合力公司，恭城合力公司应该承担利息损失。天地人和公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令恭城合力公司向天地人和公司双倍退还履约保证金500万元；2、判令恭城合力公司向天地人和公司支付经济损失608098.96元（以本金250万元为本金，参照1.5倍中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准，自2016年5月18日起暂计算至2019年9月29日止，实际损失应计算至履行保证金实际退还之日）；3、判令恭城合力公司承担本案诉讼费等费用。以上1至3项请求共5608098.96元。一审法院认定事实：2016年4月14日，天地人和公司（承包人、乙方）与恭城合力公司（发包方、甲方）签订《粤华·世纪鑫城工程施工总承包合同》一份，该合同第一条工程概况约定：工程名称为粤华·世纪鑫城工程（1＃、2＃、4＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃楼及3＃楼地下室）；工程地点为恭城县文武路西侧；工程结构地下室一层，地上十八层，框架-剪力墙结构；建筑面积总建筑面积约17万平方米；分阶段进行施工：第一阶段施工9＃、10＃及相应的地下室部分，第二阶段施工6＃、7＃、8＃及相应的地下室部分，第三阶段施工1＃、2＃、4＃、5＃楼部分另行通知。合同第四条约定第一阶段工程结算方式、单价及计价依据约定：合同单价按建筑面积（含地下室面积，不含基础土方工程及地下室底板以下基础）1258元／㎡计算，9＃、10＃楼的总建筑面积约41500㎡，总造价约5220.7万元（含预算税）。合同第六条施工工期约定：第一阶段计划开工日期2016年4月18日进场，施工工期具体以甲方／监理工程师发出的书面开工报告为准，第一阶段计划竣工日期2017年4月8日竣工完成。合同第七条第一阶段工程履约保证金约定：1、工程施工总承包履约保证金400万元人民币，其工程履约保证金支付方式为在本合同签订后次日内乙方支付50万元，余额在合同签订后7个日历天内一次性付清，工程履约保证金打入甲方指定账户；2、乙方在收到甲方的书面开工通知后，必须在10天内进场开工，否则将在保证金中处以5000元／天的罚款，超过15天未能进场施工，视为乙方违约，本合同作废并没收履约保证金；3、施工合同签订后，由甲方负责办理招投标手续（乙方配合），按期进场施工，施工投标发生的所有费用（含乙方邀请投标单位的费用）由乙方承担；4、履约保证金返还：9＃、10＃楼乙方完成所有进场准备工作，进入实际施工阶段，并开始浇筑基础混凝土后5个工作日内返还100万元，地下室顶板钢筋砼全部浇筑完毕后5个工作日内返还150万元，主体施工至10层5个工作日内返还150万元，全部为无息返还。该合同还就其他问题进行了约定。合同签订后次日天地人和公司向恭城合力公司名下账户支付了50万元，用途处注明为：粤华·世纪鑫城工程（1＃楼至10＃楼及3＃地下室）工程履约保证金。2016年4月24日，恭城合力公司向天地人和公司出具工作联系函一份，该函件载明：根据我司与贵方签订的粤华世纪鑫诚工程施工总承包合同中的第七条1款约定：工程施工总承包履约保证金总额为400万元人民币，本合同签订后次日支付50万元，余额350万元在签订后7日内一次性付清，现因项目建设需要，我司要求保证金变更如下：首笔50万元已于合同签订次日后缴纳，余额350万元中请贵司于合同签订之日起的7日内缴纳200万元，另150万元委托贵司罗文灿代为支付工程项目基础土方工程款，我司在收到上述款项后，出具400万元履约保证金收条，视同贵方已按合同约定履行，履约保证金的（400万元包括罗文灿代为支付的150万元）退还按原合同履行。2016年4月27日，天地人和公司向恭城合力公司名下账户转账支付了200万元，用途处注明为：粤华·世纪鑫城工程（1＃楼至10＃楼及3＃地下室）工程履约保证金。另查明：1、2016年4月16日，天地人和公司员工（涉案项目负责人）罗文灿与案外人蒋学勇签订《天地人和公司内部合作协议》，约定由蒋学勇负责涉案项目9＃、10＃楼及地下室部分的工程建设并承包项目运营的全部成本和亏损，项目总包合同的权利义务由蒋学勇承担，蒋学勇按35元／㎡支付管理费。蒋学勇向罗文灿支付了305万元，天地人和公司将其中的250万元作为履约保证金向恭城合力公司进行了支付。蒋学勇组织人员在粤华·世纪鑫城工地进行了临建工程施工。后恭城合力公司将粤华·世纪鑫城建设项目另行发包给祁阳县第三建筑工程公司，由该公司承包施工的粤华·世纪鑫城工程中的9＃、10＃楼现已竣工。2018年7月3日，蒋学勇以天地人和公司、恭城合力公司为被告、罗文灿为第三人向广西恭城瑶族自治县人民法院提起诉讼，该院经审理后作出（2018）桂0332民初484号民事判决，判令：天地人和公司于判决生效后10日内退还蒋学勇250万元，并自2016年4月28日起至2018年7月3日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，并驳回了蒋学勇的其他诉讼请求。该案后上诉至桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院经审理后作出（2019）桂03民终814号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2、2017年5月17日，罗文灿向恭城合力公司出具保证书一份，申请退还保证金10万元，并要求将该款支付至周波账号为62×××70的账户中，恭城合力公司于当日分两次共计转账支付了10万元至周波账户中；2017年11月13日，恭城合力公司将10万元转入罗文灿卡号为62×××74的账户，并注明用途为退天地人和质保金，罗文灿向恭城合力公司出具了收到上述20万元的收条一张；2018年1月30日，恭城合力公司向罗文灿卡号为62×××74的账户转账支付了1万元；同年2月11日，恭城合力公司根据罗文灿的要求向案外人赵华勤转账支付了10万元，并注明退天地人和押金；罗文灿于2018年2月10日向恭城合力公司出具领条一张，载明收到恭城合力公司退还的保证金（天地人和公司）31万元，其中该次领款10万元，原分三次领到21万元；2018年3月21日，罗文灿向恭城合力公司出具收条一张，载明收到恭城合力公司退还工程履约保证金3万元，并要求支付至周波账号为62×××70的账户中，恭城合力公司于次日将该3万元转入周波账户；2018年5月3日，罗文灿向恭城合力公司出具收条一张，载明收到恭城合力公司退还工程履约保证金3万元，并要求支付至周波账号为62×××70的账户中，恭城合力公司于5月7日将该3万元转入周波账户。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目；……。根据2000年4月4日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。根据上述规定可以确定本案涉案工程系必须进行招投标的工程。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，天地人和公司、恭城合力公司于2016年4月14日签订的《粤华·世纪鑫城工程施工总承包合同》第七条第3款约定：施工合同签订后，由甲方负责办理招投标手续（乙方配合），按期进场施工，施工投标发生的所有费用（含乙方邀请投标单位的费用）由乙方承担。根据该条显示，涉案工程在未经过招投标的情况下天地人和公司、恭城合力公司即签订《粤华·世纪鑫城工程施工总承包合同》，该合同因违反法律效力性强制性规定，应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因天地人和公司、恭城合力公司所签订的《粤华·世纪鑫城工程施工总承包合同》为无效合同，且之后双方亦未实际履行该合同，故恭城合力公司应当将天地人和公司所交纳的履约保证金250万元予以退还。对天地人和公司诉请要求恭城合力公司双倍返还该履约保证金及恭城合力公司提出对履约保证金不予退还的抗辩，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。恭城合力公司在天地人和公司没有实际履行合同后，经天地人和公司员工即涉案项目的负责人罗文灿申请，已向罗文灿退还履约保证金37万元，该款项应视为对天地人和公司的退款，如天地人和公司认为罗文灿无权收取该款项，可另行就该37万元向罗文灿主张权利。对天地人和公司所主张的利息，因天地人和公司已实际向恭城合力公司支付该款项，且天地人和公司已在另案中向案外人蒋学勇支付了资金占用利息，故一审法院根据天地人和公司的主张、（2019）桂03民终814号民事判决书所确定的利息支付比例、恭城合力公司向天地人和公司归还部分履行保证金的时间予以确定，对天地人和公司所主张的超出部分，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、限恭城合力公司自判决生效后五日内向天地人和公司返还履约保证金2130000元及利息，利息的计算方式为：以本金2500000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年5月18日计付至2017年5月17日止，以本金2400000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年5月18日起计付至2017年11月13日止，以本金2300000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年11月14日起计付至2018年1月30日止，以本金2290000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月31日起计付至2018年2月11日止，以本金2190000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年2月12日起计付至2018年3月22日止，以本金2160000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年3月23日起计付至2018年5月7日止，以本金2130000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年5月8日起计付至实际偿还之日止；二、驳回天地人和公司的其他诉讼请求。如恭城合力公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取25528元，财产保全费5000元，共计30528元，由天地人和公司承担15264元，恭城合力公司承担15264元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：天地人和公司向本院提交了两组证据，证据一、天地人和公司总经理陈一鸣与恭城合力公司股东金玉江的短信聊天记录（共3页），拟证明双方就退还履约保证金的事宜进行过协商。证据二、差旅票据（共8页），拟证明天地人和公司总经理陈一鸣及法务刘祥前往广西桂林与恭城合力公司协商处理双方承包合同纠纷的事实。恭城合力公司质证称，针对证据一，真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，三页短信聊天记录虽然是和恭城合力公司股东之一金玉江聊天，但没有任何只言片语是体现在沟通协商退还保证金的事宜。针对证据二，真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，这些票据无法证明天地人和公司和恭城合力公司就保证金退还事宜进行协商和沟通。本院经审查认为，天地人和公司提交的上述证据，恭城合力公司均提出了异议，且与本案无关，故本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：恭城合力公司是否应当向天地人和公司支付涉案履约保证金的利息。经审查，涉案《粤华·世纪鑫城工程施工总承包合同》没有实际履行后，自2017年5月起，经天地人和公司员工罗文灿申请，恭城合力公司向天地人和公司退还履约保证金37万元。根据以上事实，上诉人恭城合力公司提出的天地人和公司怠于向其追索履约保证金导致案外人蒋学勇资金占用损失的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。一审法院据此判令恭城合力公司向天地人和公司返还履约保证金并支付资金占用利息并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人恭城合力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7622元，由上诉人恭城合力房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审  判  长  李祖湖审  判  员  唐亚飞审  判  员  王 鹏二〇二〇年六月二十三日法官助理何琪莎书记员（兼）  何琪莎附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……