江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终991号上诉人（原审原告）：邓益，男，1975年9月6日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人:吴明龙，江西衡旭律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西久兴建设工程有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇大芝路127号，统一社会信用代码：913611287239027889。法定代表人：高久虎，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：范大东，江西都册律师事务所律师，一般代理。上诉人邓益因与被上诉人江西久兴建设工程有限公司（下称久兴公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省广信区人民法院(2020)赣1121民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人邓益上诉请求：1、依法确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案的事实认定不清。本案中，被上诉人承包了上饶经济开发区武夷山大道标线、标牌及龙大路施划车位施工工程。被上诉人将涉案工程转包给罗秋莲，罗秋莲又将武夷山大道标线工程分包给上诉人。但一审法院并没有查清罗秋莲是代表被上诉人还是以个人身份去承包涉案工程这一事实。二、一审法院适用法律有错误。本案中，上诉人是专职从事道路标线施工的，其工作的时间和工程完成时间都是由被上诉人安排的，并且工资也是被上诉人通过罗秋莲支付的。最后，被上诉人的经营范围就包含公路路面工程，所以上诉人从事的标线工作，也是被上诉人业务的组成部分。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系。综上所述，上诉人为维护自身的合法权益提起上诉，请求依法支持上诉人的请求。被上诉人久兴公司辩称：一、邓益与久兴公司之间没有形成劳动关系，也不存在事实劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定不适用于本案。1、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条和第二条规定，可以认定邓益与久兴公司之间不能确立劳动关系（包括事实劳动关系），具体表现在:久兴公司从未招聘过邓益作为其员工;邓益没有在久兴公司中从事工作，更未为久兴公司提供过劳动，邓益也没有从久兴公司领取过工资;邓益与永鑫公司法定代表人罗秋莲约定在年前（即2018年2月15日）完成涉案武夷山大道划线工程（见上饶市公安局交警支队直属经济开发区大队所做的询问笔录），他在涉案工程中是自主安排劳动时间的，他不接受久兴公司的劳动管理，不用遵守久兴公司的规章制度，久兴公司与邓益之间不存在管理与被管理的人身隶属关系。另，涉案工程是由久兴公司转包给永鑫公司，永鑫公司又转包给淼春公司，邓益是淼春公司的法定代表人，本案证据（包括上饶市公安交警支队直属经开区大队的《询问笔录》以及证人李某的当庭证言）均证明：案涉工程的施工人员的劳动工具是由淼春公司的法定代表人即邓益出资购买后提供的;李某从2017年7月开始就跟着邓益做事，包括李某在内的案涉工程的施工人员的工资系从淼春公司法定代表人即邓益手上领取的。自始至终，邓益都没有与久兴公司有过直接联系，从上饶市劳动人事争议仲裁委员会饶市劳人仲字［2018］第492号《仲裁裁决书》来看，本案中，邓益承认其是在永鑫公司承包的案涉工程中劳动，其劳动报酬来源于永鑫公司法定代表人罗秋莲支付的案涉工程款，邓益作为淼春公司的法定代表人已与淼春公司形成劳动关系或事实劳动关系。2、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定不适用于本案。从上饶市劳动人事争议仲裁委员会饶市劳人仲字［2018］第492号《仲裁裁决书》来看，邓益认定永鑫公司为其用工单位，而永鑫公司法定代表人罗秋莲则表示涉案工程是转包给江西淼春交通工程有限公司（以下简称淼春公司）的。本案证据（农行转账凭证）证明：案涉工程款在永鑫公司与久兴公司之间清算。本案所涉三家公司均具有用工主体资格。久兴公司并不是涉案工程（业务）或经营权的发包方，其将涉案工程转包给永鑫公司而非转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，永鑫公司又将该工程中的道路划标线工程分包给淼春公司，淼春公司组织其公司的员工实施道路划标线工程，本案不存在不具备用工主体资格的组织或自然人招用劳动者这一情形，故《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定不适用于本案。二、本案工程总工程价款只有几十万元，淼春公司承接涉案工程中的道路划标线工作，其与永鑫公司法定代表人约定的工期仅仅为15天，其劳动带有临时性、阶段性特征，而不是长期的劳动合作关系，不存在与永鑫公司或久兴公司建立长期劳动关系的意思表示，因此，该种临时性的劳动不符合建立劳动关系的基本构成要件。三、从法律特征上看，本案淼春公司与永鑫公司或久兴公司是一种承揽合同关系。永鑫公司或久兴公司是定作人，淼春公司是承揽人。依据承揽合同的法律特征，定作人与承揽人之间不会形成劳动关系。另外，淼春公司所承揽的道路划标线属于交通设施工程，淼春公司具有承揽交通设施工程的资质（见淼春公司营业执照的经营范围），永鑫公司或久兴公司不存在选任过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解》的相关规定，邓益在劳动中受伤，永鑫公司或久兴公司不承担赔偿责任。综上，上诉人邓益与被上诉人久兴公司之间不能确立劳动关系（包括事实劳动关系）。本案一审认定事实清楚、适用法律正确、程序正当。故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。邓益向一审法院起诉请求：1、依法确认邓益与久兴公司存在事实劳动关系；2、本案诉讼费由久兴公司承担。一审法院认定事实：2018年1月19日，久兴公司与上饶经济技术开发区城市管理局、上饶市公安局交警支队直属经开大队签订了《合同协议书》，约定久兴公司承包上饶经济开发区武夷山大道标线标牌及龙大路施划车位施工工程。2018年1月30日12时25分许，案外人曾娟驾驶赣Ｅ×××××号小型轿车沿武夷山大道由北向南方向行驶至远泉之春小区门口路段时，碰撞前方施划标线用的标线车，碰撞后标线车又与施工人员邓益发生碰撞，导致邓益受伤。邓益曾提出仲裁申请，要求确认邓益与案外人永鑫公司之间存在事实劳动关系，并要求永鑫公司承担用工主体责任。上饶市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月16日作出饶市劳人仲字［2018］第492号仲裁裁决，认定邓益与永鑫公司之间不存在事实劳动关系，驳回邓益的全部仲裁请求。邓益于2019年4月19日向上饶市劳动争议仲裁委员会申请要求确认与久兴公司之间存在事实劳动关系，上饶市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月6日作出饶市劳人仲不字［2019］020号《案件不予受理通知书》，以该争议不属于该仲裁委员会管辖范围为由，对邓益的仲裁请求不予受理。邓益又向上饶市广信区人民政府劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与久兴公司之间存在事实劳动关系。上饶市广信区人民政府劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月20日作出广信劳人仲字［2019］第130号《不予受理通知书》，以该争议不属于该仲裁委员会管辖范围为由，对邓益的仲裁请求不予受理。邓益于2019年11月22日向一审法院递交本案诉讼材料。另查明，罗秋莲系江西淼春交通工程有限公司的法定代表人，邓益系江西淼春交通工程有限公司的法定代表人。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、邓益的仲裁申请有无超过法定的仲裁时效？二、邓益、久兴公司双方之间是否存在事实劳动关系？关于焦点一，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。所谓知道或者应当知道自己的权利被侵害，是指权利人主观上已经知道或者基于客观之情事及根据权利人智识经验应尽的合理注意义务，权利人应当知悉其权利被侵害的事实，但因其自身过失而未知情，在该情形下，法律推定权利人知道其权利受到损害。邓益在本案中主张确认双方之间存在事实劳动关系，因此，判断邓益知道或者应当知道权利被侵害之日，则与双方对是否存在劳动关系产生争议之时相关。本案邓益在诉状中主张其于2018年1月30日发生交通事故受伤，治疗终结后，久兴公司未给邓益申请工伤认定从而发生争议，故本案仲裁时效应从邓益治疗终结之日起计算。根据邓益提供的医疗记录，邓益受伤后在上饶市人民医院进行手术治疗，2018年6月14日为行颅骨缺损修补术入住第二军医大学附属长征医院，2018年6月26日出院，故一审法院确认邓益治疗终结的时间应为2018年6月26日。邓益于2019年4月19日向上饶市劳动争议仲裁委员会申请要求确认与久兴公司之间存在事实劳动关系，未超过仲裁时效，邓益提起本案之诉并未超过法定的诉讼时效期间。因此，久兴公司认为邓益的主张已超过诉讼时效的意见及理由不成立，一审法院不予采纳。关于焦点二，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案邓益主张其与久兴公司之间存在事实劳动关系，邓益作为权利主张一方应承担相应的举证责任。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。庭审中,邓益自述及证人李某陈述均表明邓益的报酬系按平方结算，工作的材料及工具由邓益提供。且根据证人李某的证言，可以认定其与邓益的工作带有临时性、阶段性特征,不符合劳动关系的基本要件。同时,邓益也未提供其他证据证明其接受了久兴公司的劳动用工管理、受久兴公司有关规章制度的约束。综上，邓益要求确认其与久兴公司之间存在事实劳动关系的请求,一审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下:驳回原告邓益的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告邓益负担。本院认为，本案的争议焦点是一审判决邓益与久兴公司之间不存在事实劳动关系是否适当？上诉人认为依据（劳社部发[2005]12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”应当确认邓益与久兴公司之间存在事实劳动关系，本院认为，该条规定解决的是在建筑企业、矿山企业存在较多非法承包、转包、分包的情形之下，实际施工人无用工资质却实际用工，如何保障实际施工人所招用的劳动者问题，该条规定要求发包方承担用工主体责任，但并不必然能够推定为发包人与劳动者之间形成劳动关系，因劳动合同作为合同的形式之一，应当满足合同的一般要件，即当事双方享有一定程度的意思自治，用人单位有选择劳动者的权利，劳动者亦有选择用人单位的权利，双方在自由平等自愿的原则下达成缔约合意，显然推定发包方与劳动者之间形成劳动关系不符合劳动合同法律关系的题中之义。另，根据最高院法办（2011）442号《关于印发的通知》第59条“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”故，一审法院未予认可邓益与久兴公司之间存在事实劳动关系并无不妥，本院予以维持。综上所述,上诉人邓益的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邓益负担。本判决为终审判决。审判长 韩 扬审判员 杜依霖审判员 李少琴二〇二〇年六月二十三日书记员 刘雅琦