天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终793号上诉人（原审被告）：优信拍（北京）信息科技有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街1号院5号楼2单元36层323610室。法定代表人：曾真，总经理、董事。委托诉讼代理人：郭洪甫，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：天津汇鑫广告有限公司，住所地天津市武清区石各庄镇杨王路东侧19号202室-4（集中办公区）法定代表人：高相英，董事长。委托诉讼代理人：肖洁，天津亿杰汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雄，天津亿杰汇律师事务所律师。原审第三人：北京郡州广告有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄西里97号2105室。法定代表人：秦懿子，经理、执行董事。委托诉讼代理人：李乐慧，男。原审第三人：河北郡州广告有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区槐安东路158号鑫科国际广场B座1106。法定代表人：李静波，总经理。原审第三人：上海郡州广告传媒股份有限公司，住所地上海市奉贤区四平公路468弄8幢43号512室。法定代表人：徐逖晟，董事兼总经理。委托诉讼代理人：李乐慧，男，该公司职工。上诉人优信拍（北京）信息科技有限公司（以下简称优信拍公司）因与被上诉人天津汇鑫广告有限公司（以下简称汇鑫公司），原审第三人北京郡州广告有限公司（以下简称北京郡州公司）、上海郡州广告传媒股份有限公司（以下简称上海郡州公司）、河北郡州广告有限公司（以下简称河北郡州公司）侵权责任纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初8734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。优信拍公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回汇鑫公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由汇鑫公司承担。事实和理由：一、优信拍公司未委托汇鑫公司发布广告，且未对涉案广告向汇鑫公司作出任何承诺，一审判决认定事实和法律错误。二、汇鑫公司的损失由行政机关的处罚造成，根本原因是汇鑫公司违反了《中华人民共和国广告法》关于广告审查的规定，与优信拍公司之间没有任何法律上的因果关系，优信拍公司不应承担侵权责任，一审判决适用法律错误。三、如判定优信拍公司承担被上诉人违法的后果，将违反《中华人民共和国广告法》规定广告经营者审查义务的立法目的。汇鑫公司辩称，不同意优信拍公司的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：优信拍公司虽没有与汇鑫公司形成书面广告发布合同，但已形成事实的广告发布关系，即优信拍公司委托北京郡州公司的广告实际上是由汇鑫公司发布，且内容完全按照优信拍公司的要求进行发布。在汇鑫公司与河北郡州公司签订的合同中，以及北京郡州公司与上诉人签订的合同中均载明广告的内容应当由优信拍公司设计，汇鑫公司应当按照优信拍公司的要求发布广告。由于发布的广告内容涉及虚假广告，汇鑫公司和优信拍公司均受到天津市东丽区市场监督管理局处罚。北京郡州公司、上海郡州公司均述称，同意一审判决。两公司系受到优信拍公司的委托发布广告，同时出具免责声明，所以两公司不应承担任何责任。河北郡州公司述称，同意一审判决，不同意优信拍公司的上诉请求。汇鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令优信拍公司及第三人河北郡州公司共同向汇鑫公司支付赔偿款250000元；2.诉讼费由优信拍公司负担。一审法院认定事实：2017年，优信拍公司（甲方）与北京郡州公司（乙方）签订《户外广告发布合同》，合同约定：“甲方将本合同项下广告以承包形式，承包给乙方制作、发布；未经甲方许可，乙方不得随意改变内容……；发布位置，天津市东丽区互通西侧外环线100米处跨线桥喷绘，金额320000元，拟定时间6个月，自2017年12月30日起至2018年6月29日止；内容由甲方指定……。甲方验收授权代表为李颖，邮箱号：ｌｉｙ×××＠ｘｉｎ.ｃｏｍ……。”北京郡州公司就此广告的发布委托给上海郡州公司发布，上海郡州公司又将此广告委托河北郡州公司发布。河北郡州公司接受委托后，于2017年11月1日与汇鑫公司签署了户外广告发布合同，故该广告的媒体是汇鑫公司所有，由汇鑫公司最终负责为优信拍公司发布画面条广告。2017年12月12日，优信拍公司与北京郡州公司签订《户外广告发布合同》中指定的验收授权代表李颖，通过ｌｉｙ×××＠ｘｉｎ.ｃｏｍ邮箱发送公正及确定了免责对象、广告内容，载明：“至媒体合作伙伴：在播放的广告片里面出现的所有元素，包括人物、照片、文字、中英文ｌｏｇｏ、网址、第三方相关资料等均真实有效，我司拥有该广告片中所有元素的使用权，保证真实有效，且不存在侵犯第三方合法权利的可能性。如因我司提供的广告片因上述问题发生的一切关于此广告在电子显示屏发布而产生的法律责任以及连带责任，均由我司承担。优信二手车，销量过百万，每分钟成交2辆……”。此后，汇鑫公司如约为优信拍公司提供广告内容，在天津市东丽区互通西侧外环线100米处发布跨线桥广告，河北郡州公司向汇鑫公司支付了相应的广告发布费。在广告发布过程中，2018年7月30日，天津市东丽区市场监督管理局以该广告为虚假广告为由，作出津市场监管丽稽罚告（2018）8号行政处罚事项告知书，认定优信拍公司系广告主，广告中“优信二手车销量过百万，每分钟成交2辆”等内容与实际销售不符，误导广告受众，违反法律规定，拟处以广告费4倍即1280000元的罚款。优信拍公司于2018年10月17日缴纳了上述罚款。2019年6月17日，天津市东丽区市场监督管理局又作出津市监丽稽罚（2019）29号行政处罚决定书，对汇鑫公司给予没收广告费240000元、罚款10000元，合计罚没250000元的行政处罚。汇鑫公司于2019年8月8日缴纳了上述罚没款项。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中导致汇鑫公司受到行政处罚的结果系两个侵权行为共同导致，属于多因一果。原因之一系河北郡州公司签订广告发布合同，委托汇鑫公司制作的合同内容存有过错，汇鑫公司在履行合同约定义务条款过程中，受到行政处罚。河北郡州公司作为合同委托方，已经构成合同违约，依法应对汇鑫公司的损失予以赔偿。原因之二优信拍公司提供并指定的广告内容“优信二手车销量过百万，每分钟成交2辆”，系汇鑫公司遭受损失的根本原因。优信拍公司在指定内容同时发布的“免责声明”，表明了优信拍公司作为广告主发布本案广告内容时，已经明确知晓此广告并非由第三人北京郡州公司独家发布，会有多家广告公司参与发布此条广告。该声明从内容及形式上均能表现该声明系针对不特定的媒体发布的免责声明。同时该声明也作出承诺，即保证因此内容发布的广告产生的法律责任以及连带责任，均由其承担。故汇鑫公司遭受罚没损失的结果与优信拍公司的行为构成了客观上的因果关系，优信拍公司应对汇鑫公司遭受的损失承担赔偿责任。因此，汇鑫公司的损失系优信拍公司与河北郡州公司的共同行为所致。优信拍公司发布的免责声明，系单方作出的承诺，不能免除河北郡州公司因合同违约侵害汇鑫公司的赔偿责任。考虑到该免责声明的内容，以及河北郡州公司向汇鑫公司提供的广告内容，来源于优信拍公司，故河北郡州公司可不承担直接的赔偿责任，但应承担连带赔偿责任。综上所述，汇鑫公司要求优信拍公司支付赔偿款250000元的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十五条第一款第六项、第十九条的规定，判决：“一、被告优信拍（北京）信息科技有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告天津汇鑫广告有限公司罚没款250000元；二、第三人河北郡州广告有限公司对本判决第一项及案件受理费承担连带责任。如果未按本判决指定的时间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。三、驳回原告天津汇鑫广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2525元，由被告优信拍（北京）信息科技有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于优信拍公司是否应当向汇鑫公司赔偿天津市东丽区市场监督管理局没有的汇鑫公司广告费240000元、罚款10000元的问题。《中华人民共和国广告法》所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。《中华人民共和国广告法》第二十八条规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”第三十四条规定：“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”本案中，优信拍公司是广告主，北京郡州公司、上海郡州公司、河北郡州公司是广告经营者，汇鑫公司是广告发布者。根据上述法律规定，作为广告发布者的汇鑫公司在发布广告前应当严格履行对优信拍公司销售状况、与服务有关的允诺等信息与实际情况是否相符，对购买行为有实质性影响的相关情况进行审查，但根据现有证据未能证明汇鑫公司对上述情况履行了审查义务。且庭审中，汇鑫公司陈述因优信拍公司提供的每分钟销售2万辆是虚假广告，其无权进行核查。另，汇鑫公司主张依据优信拍公司出具的免责声明，对于其被行政机关罚没款共计250000元应当由优信拍公司承担赔偿责任。优信拍公司作出的至媒体合作伙伴的免责声明是针对不存在侵害第三方合法权利的声明，而不是对广告内容真实性的免责声明。该免责声明不能作为优信拍公司承担侵权责任的依据。汇鑫公司与河北郡州公司、河北郡州公司与上海郡州公司、上海郡州公司与北京郡州公司、北京郡州公司与优信拍公司在本案中均是广告代理合同关系，优信拍公司、河北郡州公司不存在对汇鑫公司的侵权行为。汇鑫公司作为广告发布者因其在经营过程中未履行审查义务，致使其广告发布行为受到行政机关的处罚，即没收广告收入240000元，罚款10000元，对于该行政处罚的责任应当由汇鑫公司自行承担。一审判决优信拍公司赔偿汇鑫公司罚没款250000元，河北郡州公司就上述赔偿款项及案件受理费承担连带责任不符合法律规定，本院予以纠正。综上，优信拍公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款、第二款第二项、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初8734号民事判决；二、驳回被上诉人天津汇鑫广告有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2525元，二审案件受理费5050元，计7575元，由被上诉人天津汇鑫广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 闫 萍审判员 李玉海二〇二〇年六月十五日法官助理王帅书记员马冉