山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5072号上诉人（原审原告）：闻元，女，1974年3月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙红红，山东齐邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东康桥置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄巍，总经理。委托诉讼代理人：李晓庆，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈珍吉，山东德衡（济南）律师事务所实习律师。上诉人闻元因与被上诉人山东康桥置业有限公司（以下简称康桥公司）商品房销售合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闻元上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审案件受理费等费用均由康桥公司承担。事实与理由：一、一审诉讼请求未超过法律关于诉讼时效的规定，康桥公司向闻元支付的违约金应自2015年1月1日起计算至2019年12月12日。1、闻元所诉求的违约金是基于康桥公司逾期交房的违约行为而产生的。按照双方签订的《济南市商品房买卖合同》中的约定，康桥公司如违反约定的期限逾期交房，应按日向买受人支付已交房款万分之一的违约金。从该约定内容可知，逾期交房的违约金是根据违约行为持续发生的状况而累加计算的，即主张自合同约定的逾期交房之日至实际交房之日的约金，是闻元与康桥公司在合同中所确定的一个整体的合同权利，而不是按照违约的天数具体分割为若干分别计算诉讼时效的独立的权利，闻元可以在该项整体权利没能实现的任何时候向康桥公司提出请求支付违约的主张。2、闻元对康桥公司所享有的是债权请求权。双方当事人在合同中仅约定了逾期交房约金的计算方法，并未约定违约金的支付期限。对于没有约定支付期限的债务，债权人任何时侯都可以主张，只有当债务人明确表示不履行时，才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到侵害”，诉讼时效才可以依法起算。3、闻元与康桥公司所签订的《济南市商品房买卖合同》系格式合同，双方在合同中约定的康桥公司按日向买受人支付已付房款万分之一逾期交房违约金的约定，按照正常的理解是按每天万分之一自逾期交房的第一天至实际交房之日止整体计算违约金，而不是康桥公司在一审中所抗辩的将违约金分割为若干独立的请求权，并以分别起算诉讼时效。二、闻元与康桥公司约定的违约金已过分低于闻元的实际损失，逾期交房违约金应按银行同期贷款利率（2019年8月20日之后按银行间同业拆借利率）予以计算。《中华人民国和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，闻元与康桥公司约定的违约金计算方式为已付房款的日万分之一，自2015年1月1日计算至2019年12月12日，违约金总额为460206.2元；参照中国人民银行同期贷款利率自2015年1月1日计算至2019年12月12日，则违约金总额为623142.79元。闻元的实际损失已超过约定金额的35.41%，属约定的违约金过分低于闻元的实际损失。因此，闻元向法院申请调整违约金的计算方式，调整后的计算方式为参照中国人民银行同期贷款利率予以计算。三、一审法院存在同案不同判的情况。因康桥公司逾期交房而引发的诉讼纠纷案件已有多起，其判决结果中也存在一审法院支持了三年多违约金诉求的案例（案号2019鲁0113民初4389号，另一案的当事人为杨泽鲁），故请求法院同案同判。康桥公司辩称，一、闻元在本次商品房买卖合同中亦存在违约行为，应向康桥公司支付违约金134035元。双方于2014年6月16日签订的补充协议的第二条第二款约定，“买受人应在支付全部首付款后7日内向银行或住房公积金管理中心提交申请个人住房贷款所需的全部资料，并配合银行或住房公积金管理中心签署借款合同和相关资料、交纳相关费用，办理全部贷款手续。否则视为买受人逾期付款”“买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，买受人自逾期之日起至全部房款付清之日止，按日向出卖人支付总房款万分之二的违约金及由于买受人违约导致出卖人产生的相关费用。”闻元在2014年6月16日签订《商品房买卖合同》，于2015年3月5日才签订《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》，即使就签订合同之后开始计算逾期，逾期也高达263天。根据上述合同约定，闻元属逾期付款，应向康桥公司支付违约金134035元。根据补充协议第四条第2款约定，“买受人在于出卖人办理房屋交付手续当日或之前，应按照买卖合同的约定向出卖人缴清全部应付房款、违约金……否则出卖人有权拒绝交付房屋直至买受人缴清上述费用并签署上述协议、文件，且出卖人无须承担任何延期交房的违约责任。”第四条第6约定，“买受人出现逾期付款或视为逾期付款情形的，出卖人可据实予以延期交房，且不承担任何延期交房的违约责任。因此，在闻元向康桥公司支付违约金前，康桥公司不承担逾期交房的违约责任。二、退一步讲，即使认为康桥公司应当支付逾期交房违约金，康桥公司逾期交房违约金的支付也应扣除闻元应当向康桥公司支付的逾期付款违约金，康桥公司有权行使抵销权。抵销权的行使不同于抵销权的形成。作为形成权，抵销权的行使不受诉讼时效的限制。即使此后抵销权行使之时已经超过诉讼时效，亦不影响该条件的成立。因此，一审认为康桥公司的抵销权已超过诉讼时效，显属不当。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”根据上述法律规定，只要符合法定抵销的构成要件，当事人可以随时行使法定抵销权。根据最高人民法院于2019年11月08日发布的最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第43条显示：“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。”因此，康桥公司有权在抗辩中行使抵销权。三、再退一步讲，即使认为康桥公司应当支付逾期交房违约金，闻元的诉讼请求也已经超过法定的诉讼时效期间，不应受到法律保护。双方在合同中约定以每日或每月为单位累计计算违约金，该种性质的违约金是以日为单位连续产生的独立债务，各日的违约金应分别起算、适用诉讼时效。该类型的违约金数额会随违约行为持续而不断增长，该种违约金给付，性质上属于继续性债权，即其内容和范围受时间因素影响，随时间推移不断发生变化，因此，违约金应以每个个别债权分别起算、适用诉讼时效。此种继续性债权诉讼时效亦系三年；自起诉之日往前推超过三年的部分，因买受人没有及时起诉或者主张，应认定已超过诉讼时效。2015年12月，最高人民法院公布了《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》，该会议纪要第18条第1款内容为“买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效期间”。该条款明确了逾期办证违约金诉讼时效起算一般原则，即当事人有约定的，从其约定；无约定的，以法律规定的办证期限届满之次日作为起算点。具体到本案中，逾期交房违约金诉讼时效的计算也应当遵循该项规定的一般原则，即诉讼时效期间的起点就是按照合同约定的交房日期的次日开始计算。闻元请求康桥公司支付逾期交房违约金的诉讼时效应当自2015年1月1日起算，闻元于2019年12月12日向法院提起诉讼，此前未曾向康桥公司主张过权利，且不存在导致诉讼时效中止、中断的事由，故应该从闻元提起诉讼主张权利之日倒推三年，超过该期间的违约金不应予以支持。四、关于闻元要求按照日利率0.0135%为计算标准无合同及法定依据。1、涉案该购房款已支付给康桥公司，为康桥公司所有，闻元不存在购房款利息损失的事实。2、若确实需要支付违约金，根据商品房买卖合同的约定，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金。且，总房款为2548207元，总房款价格较高，迟延交房违约金日万分之一约定过高，不存在应依法再予以调高的情形。3、闻元在本案中主张按照银行同期贷款利率及银行间拆借利率予以计算逾期交房违约金，已经超过了闻元一审的诉讼请求，不属于本案的审理范围。五、关于闻元提出的同案同判的上诉主张，康桥公司亦请求法院同案同判，依法认定自闻元一审起诉日往前推3年前的逾期交房违约金已经超过诉讼时效。闻元向一审法院起诉请求：1.判令康桥公司向闻元支付2015年1月1日至2019年12月12日以购房款2548207元为基数按照日贷款利率0.0135%计算所得的迟延交房违约金623119.2元；2、判令康桥公司向闻元支付2017年7月至今30个月的房租（每月房租4500元），共计135000元；3.本案诉讼费由康桥公司承担。一审法院认定事实：2014年6月16日闻元与康桥公司签订《商品房买卖合同》一份，约定由闻元购买康桥公司开发的长清区圣菲花园房屋一处，房屋建筑面积309.3平方米，房屋总价款2548207元。其中合同第八条约定：“出卖人应当在2014年12月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房取得开发项目《综合验收备案证明》；2.该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》”。第九条及补充协议第六条关于出卖人逾期交房的违约责任：“（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应向出卖人提出书面申请……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金。（3）买受人出现逾期付款或视为逾期付款情形的，出卖人可据实予以延期交房，且不承担任何延期交房的违约责任”。合同补充协议第二条付款方式约定采用抵押担保贷款付款，约定部分内容为：买受人应在支付全部首付款后7日内向银行或住房公积金管理中心提交申请个人住房贷款所需的全部资料，并配合银行或住房公积金管理中心签署借款合同和相关资料、交纳相关费用，办理全部贷款手续。否则视为买受人逾期付款……逾期超过7日，买受人愿意继续履行合同的，合同继续履行，买受人自逾期之日起至全部房款付清之日止，按日向出卖人支付总房款万分之二的违约金。闻元于2014年6月12日前已支付购房首付款1598207元，剩余950000元通过银行按揭贷款支付，2015年3月5日闻元与建设银行山东省分行营业部签订《个人住房借款合同》，次日建设银行将该笔按揭贷款支付至康桥公司账户，2016年4月29日康桥公司为闻元开具购房发票一张。闻元付清购房款后，康桥公司却未能按照合同约定于2014年12月31日交房，且至今仍未向闻元交付房屋。另查明，闻元于2017年7月25日、2018年7月20日与案外人侯福林、玛雅房屋历山路加盟店三方签订《房屋租赁合同》，约定由闻元租赁侯福林位于历下区文化东路房屋一处，每月租金4500元，闻元主张已支付租金30个月。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人双方均具有约束力。闻元与康桥公司均系完全民事行为能力人，双方签订的《济南市商品房买卖合同》，主体适格，内容明确、具体，系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，双方均应当遵循诚实信用原则，按照合同约定积极履行各自的义务。现双方争议的焦点为：1、康桥公司是否应当承担逾期交房的违约责任；2、若康桥公司应当支付逾期交房违约金，如何计算的问题。关于焦点问题一，康桥公司辩称闻元存在未按约定期限办理按揭贷款的违约行为，根据合同约定应视为逾期付款，康桥公司据实予以延期交房，且不承担延期交房的违约责任。对此，一审法院认为，虽然闻元存在逾期办理按揭贷款的行为，但由此产生的逾期付款违约金请求权应当受诉讼时效之约束，闻元于2015年3月6日付清全部购房款后，康桥公司若以闻元存在逾期付款为由抗辩其延期交房的行为，则应当以明确、积极的方式向闻元主张权利，康桥公司并未举证证明向闻元主张过逾期付款责任，也未证明其向闻元行使过抵消权，应视为对该项权利的放弃，且至本案诉讼期间该项请求权已明显超过诉讼时效，康桥公司的该项抗辩主张，一审法院不予采信。根据合同约定，康桥公司应当于2014年12月31日前交付房屋，但截至本案诉讼期间，康桥公司仍未能实际交付房屋，延期交房已五年有余，且康桥公司不能交房的真实原因是涉案房屋涉及别墅区，尚未验收完毕，无法达到交付条件，因此康桥公司存在明显的逾期交房的违约行为，应承担相应的违约责任。关于逾期交房违约金的计算问题，闻元主张按日贷款利率0.0135%计算无事实和法律依据，应当按照双方合同约定的按日以已付房款万分之一的标准计算逾期交房违约金。鉴于逾期交房违约金系以日为单位连续产生的独立债务，各日的违约金应当分别适用诉讼时效，闻元于2019年12月12日向一审法院提交诉讼材料，因此对于2016年12月12日之前的违约金，因超过诉讼时效，一审法院不予支持。对2016年12月12日至2019年12月12日的逾期交房违约金为279028.67元（2548207元×0.01%×1095天）。关于闻元主张的房屋租金损失135000元，一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，闻元的该项诉讼请求与其第一项诉讼请求的请求权基础相同，且上述逾期交房违约金数额足已弥补租金损失，因此对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，对闻元要求康桥公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持；对闻元的其他诉讼请求，一审法院不予支持。案经调解未果。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、由山东康桥置业有限公司于判决生效之日起十日内向闻元支付2016年12月12日至2019年12月12日之间的逾期交房违约金279028.67元；二、驳回闻元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11381元，由闻元负担6828元，由山东康桥置业有限公司负担4553元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。闻元二审中提交如下证据：证据一、（2005）民一终字第85号民事判决书一份；证据二、（2019）鲁0113民初4013号民事判决书一份；证据三、（2019）鲁0113民初4389号民事判决书一份。上述三份证据与一审提交的商品房销售合同共同证明双方所签订的涉案商品房买卖合同中关于逾期交房违约金的约定是一个整体的权利，而非按天计算诉讼时效的独立权利，一审法院存在同案不同判的情况。证据四、闻元与康桥公司的工作人员通话录音一份；证据五闻元与康桥公司的工作人员王伟微信聊天记录一宗；证据六、闻元与康桥公司的工作人员张正坤微信聊天记录一宗；证据七、崔某某的证人证言一份；证据八、庄某的证人证言一份。上述五份证据共同证明闻元在2015年至2019年期间多次向康桥公司主张过涉案商品房买卖合同的权利，多次引起本案诉讼时效中断并重新计算的法律后果。闻元向康桥公司主张2015年1月1日至2016年12月11日逾期交房违约金的诉求未过诉讼时效。同时也证明了康桥公司承诺向闻元履行支付违约金的时间是涉案商品房实际交付之日。因涉案商品房目前还处于未交付状态，故本案诉讼时效未超过法律的规定。证据九、（2020）鲁01民终3105号民事判决书一份，拟证明闻元要求按银行同期贷款利率（2019年8月20日之后按银行间同业拆借利率）计算逾期交房违约金符合法律规定。康桥公司质证称，对证据一、二、三真实性没有异议，但对证明目的有异议，一审法院确实存在同案不同判的情形，应当采纳起诉前往前推三年，已超过诉讼时效的裁判；对证据四真实性无法核实，且于某某经庭前与当事人核实不是康桥公司员工，闻元提交的纸质通话录音记录与当庭播放的通话录音记录不完全一致，没有明确提出是主张逾期交付违约金，于某某也没有明确答复；对证据五微信聊天对方身份真实性无法核实，无法证明闻元的主张，且根据微信记录未发现闻元向微信对方明确主张过逾期交房违约金；对证据六张正坤确实在涉案楼盘销售，但此聊天记录无法证明微信对方的身份，微信聊天记录未提到逾期交房违约金事宜，不能证明闻元诉讼时效中断的主张；对证据七、八证据属于证人证言，证人应出庭作证核对相关证人的真实性，真实性无法核实，证无法证明闻元主张过逾期交房违约金的事宜；对证据九真实性没有异议，该证据与本案无关。康桥公司申请证人于某某出庭作证，拟证明闻元在一审起诉前未向康桥公司明确主张过逾期交房违约金，不存在导致诉讼时效中止、中断的情况，退一步讲即使闻元主张过权利，也未明确向康桥公司主张逾期交房违约金事宜。闻元质证称，康桥公司委托第三方营销公司对涉案房屋进行销售，康桥公司工作人员一直未与业主直接接触过，因此业主主张权利、咨询问题均是向第三方营销公司进行，这种情况下营销公司未明确向业主拒绝回答，那么她的答复就代表康桥公司的意见；证人于某某所在的公司与康桥公司之间有利益关系，于某某在闻元提交的证据中所阐述的事实是其真实意思体现，其出庭所作的否认是在权衡利益关系后的表述不应采纳，且于某某的陈述也前后矛盾，与闻元提供的其他证据不一致，也与常理不符。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，闻元与康桥公司签订的《济南市商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效。本案二审争议的焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、一审认定的违约金是否过低。关于焦点一，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则实施之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”本案逾期交房违约金系以日计付的继续性债权，每个个别债权应分别单独适用诉讼时效，闻元于2019年12月12日起诉，依照上述司法解释的规定，闻元关于逾期交房违约金的主张应当适用三年的诉讼时效。闻元虽主张其自2015年1月1日起一直在向康桥公司主张权利，但其提交微信聊天记录均是向康桥公司工作人员催促交房的事实，并未体现要求对方支付逾期交房违约金的主张；闻元与于某某的通话录音系闻元提起本案诉讼后与于某某沟通的情况，其通话目的在于确认向于某某主张过逾期交房违约金的事实，因此其通话内容带有诱导的性质，于某某在通话中一直强调闻元可通过诉讼主张逾期交房违约金，且二审中于某某出庭作证对该通话录音作出解释，并明确否认闻元曾向其主张过逾期交房违约金的事实，故闻元提交的证据不足以证实其不间断地向康桥公司主张逾期交房违约金的事实，一审法院认定2016年12月12日前的逾期交房违约金超过诉讼时效，自2016年12月12日起至2019年12月12日止的逾期交房违约金部分未超过诉讼时效，于法有据，本院予以确认。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”涉案《济南市商品房买卖合同》已经明确约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，闻元主张违约金过低，但合同约定的逾期交房违约金已经足以弥补其租金损失，其主张以已付购房款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算逾期交房违约金无法律依据，本院不予支持。综上所述，闻元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11381元，由上诉人闻元负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年六月二十二日法官助理 张 睿书 记 员 田 琳