山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终677号上诉人（原审被告)：山西省第二地质工程勘察院，住所地：侯马市程王路61号。法定代表人：张振平，院长。委托代理人：张振山，男，系该公司职工。被上诉人(原审原告)：马光太，男，1954年2月22日出生，汉族，住山西省侯马市。委托代理人：李洪年，山西杰昊律师事务所律师。委托代理人：张建良，男，1973年4月15日出生，汉族，住山西省曲沃县。上诉人山西省第二地质工程勘察院（以下简称第二勘察院）因与被上诉人马光太建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2019）晋1081民初1872号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人第二勘察院的委托代理人张振山，被上诉人马光太及其委托代理人李洪年、张建良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2012年6月，马光太经第二勘察院下属的第十三工程处副处长张振山介绍，马光太与第二勘察院协商由马光太挂靠在第二勘察院名下以第二勘察院名义在蒲县克城镇承包宇鑫公司的深水井工程项目，马光太需按合同标的额的13%向第二勘察院交纳管理费。2012年6月25日，第二勘察院给马光太出具了“项目经理任命书”。2012年7月7日，马光太以第二勘察院的名义与宇鑫公司签订了《凿井施工协议》。2012年11月26日，马光太开始组织施工。期间，马光太将该工程的凿井、下管、洗井、抽水、水质化验等工作转包给邢台市聚泉钻井工程有限公司负责具体施工，由马光太向该公司支付了部分工程款，第二勘察院未向该公司付过款。2013年5月18日，工程完工，经马光太与宇鑫公司双方验收合格，确认工程总价为2082476元。施工期间，宇鑫公司于2013年1月9日向第二勘察院付款50万元，第二勘察院收款后将其中的40万元支付给马光太。工程完工后，宇鑫公司于2013年10月24日向第二勘察院付款10万元，于2015年6月17日向第二勘察院付款5万元。以上第二勘察院共收到宇鑫公司65万元，仅支付马光太40万元。2016年9月5日，因宇鑫公司尚欠工程款1432476元未能支付，第二勘察院向马光太出具“授权委托书”，授权马光太作为其一审委托代理人以第二勘察院名义在蒲县人民法院对宇鑫公司提起追偿工程款诉讼，案件受理费、第二勘察院委托法律工作者的代理费均由马光太出资交纳。蒲县人民法院一审判决后，双方不服均提起上诉。2017年1月15日，第二勘察院又向马光太出具“授权委托书”，由马光太作为其二审委托代理人参加诉讼。2017年7月12日，临汾市中级人民法院作出终审判决，判决宇鑫公司支付第二勘察院剩余工程款1432476元、违约金104124元。2019年3月12日，经蒲县人民法院执行，宇鑫公司向第二勘察院付款1682234元（其中：1432476元为工程款，104124元为违约金，剩余145634元为延迟履行的利息及诉讼费)。后因第二勘察院收款后一直不向马光太结算付款，马光太无奈诉至本院。同时查明，马光太系侯马市百货公司职工，于2014年1月退休。马光太与第二勘察院之间无劳动关系，马光太亦未在第二勘察院处领取过工资。原审认为：马光太借用第二勘察院名义与宇鑫公司签订了《凿井施工协议》并组织施工完成涉案深水井凿井工程的事实，有《凿井施工协议》、马光太与第二勘察院的法定代表人张振平的通话录音、第二勘察院出具的“项目经理任命书”、宇鑫公司出具的“证明”等证据在案相互印证，本院对此事实予以认定。第二勘察院辩称“马光太并没有为第二勘察院施工过任何工程”，否认马光太主张的其挂靠、借用第二勘察院资质实际施工的事实，与本院查明事实不符，本院不予采信。本案系没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义签订建设工程施工合同因结算付款产生的纠纷，法律虽禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义进行施工，但根据法律规定，施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在此类纠纷中，出借资质的一方为“名义施工人”、“名义承包人”，借用资质一方为“实际施工人”、“实际承包人”，借用资质的一方作为实际承包人是工程款债权的真实权利人，出借资质的一方在收到发包方支付的工程款后理应向借用资质的一方支付工程款。本案中，马光太借用第二勘察院名义与发包人字鑫公司签订了《凿井施工协议》，其作为实际承包人实际组织了施工，工程已经竣工结算，发包人宇鑫公司也已将全部工程款支付给向马光太出借资质的第二勘察院，第二勘察院理应在收到的工程款后及时与马光太按约定结算工程款并及时向马光太支付，现第二勘察院在收到工程款后未向马光太结算支付剩余工程款，实属不该，理应承担付款义务。涉案工程款总价2082476元，经马光太以第二勘察院名义对宇鑫公司提起追偿工程款诉讼后，临汾市中级人民法院终审判决宇鑫公司支付第二勘察院尚欠工程款1432476元、违约金104124元，后经蒲县人民法院执行，宇鑫公司已向第二勘察院付款1682234元（其中：1432476元为工程款，104124元为违约金，剩余145634元为延迟履行的利息及诉讼费)，加上第二勘察院之前收到宇鑫公司的65万元，第二勘察院实际收到宇鑫公司的工程款（包括违约金、利息及诉讼费）为2332234元，扣除马光太与第二勘察院双方约定的13%管理费后，第二勘察院应支付马光太工程款2029043.58元，第二勘察院已支付马光太40万元，故第二勘察院尚欠马光太的工程款应为1629043.58元。综上所述，对马光太的诉讼请求，在本院认定范围内本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二）项、第二条规定，判决：一、被告山西省第二地质工程勘察院应于本判决生效之日起10日内支付原告马光太工程款1629043.58元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19760元，减半收取计9880元，由原告负担193元，由被告负担9687元。上诉人第二勘察院上诉称：一、一审判决没有事实依据。本案建设工程即“山西潞安集团宇鑫煤矿水源井”凿井工程从与甲方签订《凿井施工协议》到编制《水源井物探定井报告》、《深水井项目施工组织设计》书面文件到与邢台聚泉钻井工程有限公司签订《钻井合同》，从全方位组织施工到垫付工程款，以及到出具竣工报告、开具发票、缴纳税金，都是上诉人所进行的单位施工行为。被上诉人马光太系上诉人所雇佣的工地联系人，并非一审法院所认定的实际施工人和资质借用人。二、一审判决证据不足。一审所认定的宇鑫公司《证明》等不具有真实性。三、一审程序不当。一审所采信的被上诉人马光太与上诉人法定代表人张振平的通话录音是举证期限届满之后才向法庭提供的，法庭破例为此第二次开庭质证，但是张振平本人并没有到庭参加质证。特别是上诉人马光太所提供的宇鑫公司《证明》系第二次休庭后提交，没有经过法庭举证质证，而是在休庭后被直接采信，上诉人的代理人从来没有见过该证据。相反，上诉人提供的全部证据均经过法庭举证质证，被上诉人马光太都承认，结果一审判决完全忽略，不予记录。四、一审判决适用法律错误。综上，请求依法撤销一审判决第一项，即“被告山西省第二地质工程勘察院应予本判决生效之日起10日内支付原告马光太工程款1629043.58元”；依法改判驳回被上诉人马光太全部诉讼请求；依法判决被上诉人马光太承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人马光太辩称：一、上诉人第二勘察院称本案所涉山西潞安集团宇鑫煤矿水源井项目系其单位施工行为，马光太系其雇佣的工地联系人，与事实不符。其一，案涉工程从招投标到实际施工直至竣工验收全部由被上诉人马光太投资并实际组织完成。上诉人第二勘察院对该工程除了出具手续外没有任何实质性的投资。如果宇鑫工程系第二勘察院的工程，其不可能将宇鑫公司支付的工程预付款65万元扣除25万元后打入马光太的个人账户，马光太也不可能自筹资金为该工程支付工程款，更不可能在几年的施工和诉讼中自己承担交通费。第二勘察院聘有常年法律顾问，宇鑫项目工程款所涉诉讼，其不可能让马光太以其代理人的身份自行出资聘请律师并交纳诉讼费为其催要工程款。其二，被上诉人马光太系侯马市百货公司职工，2014年从该单位办理退休手续。第二勘察院属于国企，马光太与第二勘察院从未建立劳动关系，第二勘察院也从未给马光太交过任何保险，发过工资。《项目经理任命书》一是借用资质施工过程中形式上的需要，为了便于马光太组织人员施工；二是为了避免如宇鑫公司知道第二勘察院不实际参与宇鑫项目施工后所产生的违约责任，所以称马光太系其单位工作人员。综上，一审法院认定马光太借用第二勘察院名义与宇鑫公司签订《凿井施工协议》并实际组织完成宇鑫项目施工，系本案所涉宇鑫项目的实际施工人，事实清楚、证据确实充分。二、一审程序符合法律规定。其一，一审质证阶段，第二勘察院辩称本案所涉宇鑫项目，马光太与邢台市聚泉钻井工程有限公司签订的《凿井施工协议》不真实，并称宇鑫项目是其与邢台公司签订《凿井施工协议》并且还收到了邢台公司向其发出《催款通知函》，但是第二勘察院却未在法定的举证期间内向法庭提交该组证据，法庭为了查明案件事实，要求第二勘察院在7日内提交其与邢台公司签订的《凿井施工协议》及《催款通知函》，马光太依法也应享有在上述7日内提交其他证据的权利，即马光太在此期间内提交的其与第二勘察院法定代表人张振平的通话录音完全符合我国民事诉讼法及民事诉讼证据规则的规定。证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。一审法院复庭对双方提交的证据予以质证，不存在程序不当的情形。其二，第二勘察院称马光太提供的宇鑫公司《证明》系休庭后提交，没有经过法庭质证，完全与事实不符。马光太提交的山西潞安集团蒲县宇鑫煤业有限公司出具的《证明》系马光太在一审法定举证期间内提交的证据且已经第二勘察院质证。综上，一审判决程序符合法律规定，认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，双方当事人对第二勘察院与宇鑫公司签订《凿井施工协议》及另案判决宇鑫公司支付第二勘察院剩余工程款并已执行的事实均无异议，本院予以确认。本案双方争议的焦点是：1.原审程序是否合法；2.马光太是否系借用第二勘察院资质的实际施工人，第二勘察院是否应向马光太支付涉案工程款项。关于原审程序是否合法，上诉人第二勘察院主张原审采信的张振平通话证言系举证期限届满后提供，法院第二次开庭进行质证，宇鑫公司的证明系第二次庭审后提供，未经质证而被采信。经本院审查，宇鑫公司的证明在原审第一次庭审时已进行质证，且在庭审中因第二勘察院主张河北邢台聚泉钻井公司向其发催告函，原审法院让其庭后一周内提供证据，在此期限内马光太向原审法院提供了其与第二勘察院法定代表人张振平的通话记录，原审法院为查明本案事实第二次开庭组织质证，符合法律规定，第二勘察院的该项主张无事实依据，本院不予支持。关于马光太是否系借用第二勘察院资质的实际施工人，第二勘察院是否应向马光太支付案涉工程款。上诉人第二勘察院主张马光太不是案涉工程的实际施工人，系第二勘察院任命的项目部经理，委托其全权组织施工。从全方位组织施工到垫付工程款以及出具竣工报告，都是第二勘察院单位的施工行为，马光太系第二勘察院雇佣的工地联系人。被上诉人马光太抗辩称案涉工程从招投标到施工、竣工验收全部由马光太投资并组织完成，第二勘察院对该工程除出具手续外没有任何实质性投资，且宇鑫公司支付第二勘察院65万元，第二勘察院扣除25万元，剩余全部打入马光太个人账户。第二勘察院与宇鑫公司诉讼案，聘请律师费、诉讼法均由马光太出资。本案中，第二勘察院主张马光太系其单位雇佣的临时工，负责案涉工程项目，之前马光太就与第二勘察院合作过三个项目，但对马光太工资如何结算、是否结算均未能提供证据，对于宇鑫公司工程款诉讼案的律师费、诉讼费由马光太出具未提出异议，认为马光太系从第二勘察院给付的40万元款项中支出，并认可就宇鑫公司工程一事，其账面仅体现宇鑫公司将工程款支付其账户，关于支付工人工资、工程材料款等事项均未体现。上述事实与第二勘察院关于马光太系其雇佣委托施工的主张不符。第二勘察院出具的项目经理任命书载明任命马光太担任宇鑫项目经理，有对项目施工小组成员任免、更换、分配任务、奖惩等权利。宇鑫公司证明案涉项目从招标、投标到施工单位现场的人员组成调配及协调工作，工程的竣工验收均由马关太负责完成，马光太与第二勘察院院长张振平的电话录音中，张振平承认马光太与第二勘察院系挂靠。综合上述事实及证据，原审认定马光太与第二勘察院系挂靠关系并无不当，宇鑫公司将全部工程款项支付给第二勘察院，第二勘察院理应履行向马光太支付工程款的义务，原审判决第二勘察院除扣除管理费外的工程款项支付给马光太认定事实清楚，适用法律正确。上诉人第二勘察院主张其与马光太系雇佣关系，马光太施工是代表其单位未能提供相关证据支持，对其上诉主张不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19461元，由上诉人山西省第二地质工程勘察院负担。本判决为终审判决。审判长  胡宇霞审判员  张 涛审判员  申 龙二〇二〇年六月二十五日书记员  陈海燕