山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终280号上诉人（原审原告）：王森浩，男，1990年5月5日出生，汉族，河北省邯郸市涉县人，中化二建集团有限公司职工。委托诉讼代理人：邢秋平，中共党员，河北恒星律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司,住所地:朔州市朔城区张辽路东侧兴业商贸园B区5号、6号。负责人：郝志凌，职务：经理。委托诉讼代理人：彭文亮，1988年7月22日出生，汉族，群众，山西省朔州市怀仁市人，中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司职工，现住朔州市朔城区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司朔州市平鲁支公司，住所地：朔州市平鲁区胜利南路136号。负责人：张宇，职务：经理。委托诉讼代理人：彭文亮，1988年7月22日出生，汉族，群众，山西省朔州市怀仁市人，中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司职工，现住朔州市朔城区。被上诉人（原审被告）：朔州市腾伟道路运输有限公司，住所地：朔州市朔城区二级路西大运供热公司楼4幢5-201。法定代表人：刘齐，职务：经理。被上诉人（原审被告）：范昕禄，男，1985年1月23日出生，汉族，山西省朔州市人，司机。原审第三人：江志庆，男，1976年5月5日出生，汉族，河北省邯郸市涉县人，司机。上诉人王森浩、中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司（以下简称人保财险朔州市朔城区支公司）因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司朔州市平鲁支公司（以下简称人保财险朔州市平鲁区支公司）、朔州市腾伟道路运输有限公司、范昕禄、原审第三人江志庆机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省朔州市平鲁区人民法院(2019)晋0603民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王森浩之委托诉讼代理人邢秋平、上诉人人保财险朔州市朔城区支公司之委托诉讼代理人彭文亮、被上诉人人保财险朔州市平鲁区支公司之委托诉讼代理人彭文亮、原审第三人江志庆到庭参加诉讼。被上诉人朔州市腾伟道路运输有限公司、范昕禄经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。王森浩上诉请求:变更平鲁区人民法院(2019)晋0603民初349号民事判决“由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司在商业三者险范围内,赔付王森浩人身损害费79185.10元,其中返还江志庆垫付21819元,王森浩实得57366元”为:“由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司在商业三者险范围内,赔付王森浩人身损害费97100.74元,其中返还江志庆垫付21819元,王森浩实得75281.74元。”事实与理由:一、依法被上诉人应当赔偿上诉人误工费24350.4元,一审判决赔偿上诉人误工费17412元计算错误,相差6938.4元,应当予以纠正。上诉人是电焊工,常年在外打工,月收入约1万元左右,但每月收入多少与出勤天数有关,每月收入不固定。多干多得,少干少得。上诉人无法举证证明最近三年的平均收入。一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定,参照受诉法院所在地相近行业山西省农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资计算上诉人误工费并无不当。但是,《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定,日平均工资=年平均工资÷12个÷月计薪天数。山西省2018年农、林、牧、渔业劳动者年平均工资52,963元。日平均工资=年平均工资52,963元÷12个÷月计薪天数21.75天=202.92元。鉴定上诉人误工天数120天,被上诉人应赔偿上诉人误工费24,350.4元(误工期×日平均工资=120天×202.92元=24,350.4元)。一审判决被上诉人赔偿上诉人误工费17,412元(52963元/年÷365天×120天),其计算方法不正确,违反《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定。二、依法被上诉人应当赔偿上诉人护理费19,683.24元,一审判决赔偿上诉人护理费8,706元计算错误，相差1,0977.24元,应当予以更正上诉人全身多处骨折,受伤严重。住院治疗期间亲属多人护理,最少时两人轮流护理。一个人不可能37天,每天24小时不休息在医院护理上诉人。一审判决住院期间支付一人护理费,不合法,也不合理、不符合实际情况。住院期间两人护理、出院一个人护理,依法于理应当赔偿上诉人护理费19,683.24元(护理费=住院期间护理费+出院后护理费=(住院天数37天×2人护理+出院后护理天数×1人护理)×日平均工资=（37×2+23)×202.92元/日=19,683.24元)。一审判决赔偿上诉人护理费8,706元。其计算方法不正确,违反《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定。人保财险朔州市朔城区支公司上诉请求：1、撤销平鲁区人民法院(2019）晋0603民初349号民事判决,改判我公司减少赔偿1248O元；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定王森浩误工、护理标准无事实依据。本案中一审王森浩并未提供相关的土地使用证或者土地承包合同以证明其在受伤前从事农林牧渔业,故误工标准选用错误。且一审王森浩并未提供相应的误工证明,劳动合同。而一审王森浩在受伤后回到河北当地住院,相关的误工、护理标准应该选用河北的居民服务行业标准。二、一审王森浩提供的相关医嘱中并无加强营养的建议,对于营养费我公司不予赔付。根据最高院人身损害司法解释第24条规定营养费应根据医疗机构的意见确定,而不是鉴定机构的意见。也就是说三期中鉴定了营养期但不意味着就需要加强营养,这仅是鉴定的程序需要。王森浩针对人保财险朔州市朔城区支公司的上诉辩称，一审判决营养费是根据鉴定意见作出的，保险公司在一审中虽然申请重新鉴定，但未提供鉴定机构或者鉴定人不具有相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的证据，经过一审质证，一审法院作为证据采信，没有否定该证据，因此一审按照鉴定结论判决保险公司支付营养费认定事实正确。关于上诉人误工费计算问题--误工费24350.40元，在本案中,上诉人长从事电焊工工作,平均月收1万元左右。但不固定。上诉人无法举证最近三年平均收入。1、按山西省2018年农、林、牧、渔业年平均工资$52963元和持结误工272天计算上诉人误工费￥55195.14元(52963(元)÷12(月)÷21.75(月计薪天数)×272=$55195.14元〕。2、按山西省2018年农、林、牧、渔业年平均工资$52963元和持结误工120天计算上诉人误工费￥24350.40元〔52963(元)÷12(月)÷21.75(月计薪天数)×120=￥24350.40元〕。被上诉人保险公司主张上诉人误工费按上诉人住所地河北居民服务标准￥37349元和误工60天计算。违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，二、关于上诉人护理费计算问题--护理费￥77789.78元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定,护理人员有收入的,参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。护工属《国民经济行为分类》(GB/T4754-2017)“卫生和社会工作”行业下属小类“社会工作”之下细类“8521.社会看护与帮助服务”行业。现在公立医院,护工拥有事业编制身份,在身份上等同于医生和护士。护工工作工作时间长,脏、险(指传染病)、累,工资相对较高。1.山西省公布2018年卫生和社会工作年平均工资￥66134元。按山西省公布2018年卫生和社会工作年平均工资$66134元及鉴定护理期60天计算,被上诉人应当支付上诉人护理费￥24578.53【护理费=住院期间护理费+出院后护理费=山西省公布2018年卫生和社会工作行业年平均工资￥66134元÷年计新天数(住院天数×住院护理人数+出院护理天数×出院后护理人数)=66134÷261(37×2+23)=￥24578.53元】。2.按山西省公布2018年农、林、牧、渔业年平均工资52693元和鉴定护理期60天计算,被上诉人应当支付上诉人护理费￥19583.33元(护理费=住院期间护理费+出院后护理费=山西省公布2018年农、林、牧、渔业年平均工资￥52693元÷年计薪天数(住院天数×住院护理人数十出院护理天数×出院后护理人数)=52693÷261(37×2+23)=￥19583.33元)。被上诉人保险公司主张上诉人护理费按河北居民服务行业标准37349元和60天计算没有事实根据,违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二、三款规定。二保险公司针对王森浩的上诉辩称，1、最高院关于审理人身损害赔偿案件司法解释关于护理费和误工费的规定，本案一审王森浩及其护理人并未举证其误工损失，因此对于一审法院认定的农林牧渔行业标准，保险公司不予认可。同时处理交通事故适用的是交通事故相关法律，上诉人王森浩代理人依据劳动法主张计算日工资的方法不合理，且山西省并无此类的计算惯例。2、王森浩主张的护理期应当按照2人计算没有相关医嘱证明，保险公司不予认可。江志庆述称，有我垫付的医药费，直接返还我就行了。王森浩向一审法院起诉请求：1、先由人保财险朔州市朔城区支公司在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金10000元；2、其次人保财险朔州市朔城区支公司在交强险责任限额范围内赔偿医疗费19468.1元，王森浩聘请律师代理本案一审诉讼服务费10000元，住院伙食补助费1850元，残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费（根据鉴定结论确定）、交通费、鉴定费（实际发生后确定），合计110000元；交强险责任限额赔偿不足部分先由人保财险朔州市朔城区支公司、人保财险朔州市平鲁支公司依据保险合同在第三者责任保险限额范围内赔偿；仍有不足部分由朔州市腾伟道路运输有限公司和范昕禄赔偿；3、人保财险朔州市朔城区支公司、人保财险朔州市平鲁支公司、朔州市腾伟道路运输有限公司与范昕禄负担本案案件受理费。根据鉴定结果增加诉讼请求：误工费：57931.03元，护理费：13880.66元，营养费：7200元，交通费：1000元，鉴定费：3500元，合计83511.69元。一审法院认定的事实：2018年10月10日09时10分许，范昕禄驾驶朔州市腾伟道路运输有限公司所有的×××/晋FA897半挂车，在109国道549km+500km处超车过程中与相向行驶江志庆驾驶的王森浩乘坐的×××福田牌小型普通客车相撞发生事故。王森浩受伤后，2018年10月11日入住涉县医院，经医生诊断，主要伤情为：左侧多发肋骨骨折、左眼眶骨折、左侧蝶骨骨折、左侧颧骨骨折、左上颌窦骨折、多发软组织挫擦伤。住院治疗至11月16日出院，住院37天，支出医疗费36687.10元，其中江志庆垫付21819元。2019年6月3日，王森浩向一审法院提起诉讼并申请进行伤残等级鉴定。经法院委托,2019年7月7日，山西省怀仁司法鉴定中心作出晋怀司鉴【2019】临鉴字第58号司法鉴定意见书，鉴定意见：一、王森浩未达伤残等级；二、王森浩后期医疗费用约需7000-8000元；三、王森浩误工期评定为120天，护理期60天，营养期60天。该事故经平鲁区交警队认定，范昕禄驾驶朔州市腾伟道路运输有限公司所有的×××/晋FA897半挂车负事故全部责任。×××牵引车在人保财险朔州市朔城区支公司投保交强险和第三者责任险，保险额100万元，保险期自2018年7月23日起至2019年7月23日止。×××车在人保财险朔州市平鲁支公司投保第三者责任险，保险额为5万元，保险期自2018年7月23日起至2019年7月23日止。事故发生在保险期内。现王森浩依据交警队认定的事实和责任，依法要求人保财险朔州市朔城区支公司、人保财险朔州市平鲁区支公司、朔州市腾伟道路运输有限公司与范昕禄赔偿王森浩因交通事故造成的人身损害费。另该肇事车辆×××车的交强险医疗费用赔偿限额内10000元已在本次交通事故中另案赔付；交强险死亡伤残赔偿限额内110000元，已在本次交通事故中另案赔付64012.52元。一审法院认为，朔州市公安局平鲁分局交通管理大队第1406034201800014号《道路交通事故认定书》程序合法，结论明确，且王森浩与范昕禄对该认定书均未表示异议，范昕禄负事故全部责任，王森浩无责任。经查肇事车辆×××牵引车在人保财险朔州市朔城区支公司投保交强险和第三者责任险，三者责任险保额为100万元，保险期自2018年7月23日起至2019年7月23日止，×××车在人保财险朔州市平鲁支公司投保第三者责任险，保险额为5万元，保险期自2018年7月31日0时起至2019年7月30日24时止，事故发生在保险期内。故人保财险朔州市朔城区支公司、人保财险朔州市平鲁支公司应当在交强险责任范围内分项给予赔偿，不足部分在商业三者险范围内按责任划分进行赔偿。王森浩要求赔偿的项目、数额的请求，将按照法庭的辩论，综合本案的相关证据来予以确定。王森浩为农业户口、农村居民，其诉求人身损害赔偿按城镇居民计算，庭审中王森浩没有提交任何证据证明交通事故发生前在城镇居住，也未提交户口薄原件，对王森浩以城镇居民计算人身损害赔偿的诉求一审法院不予支持，王森浩人身损害赔偿应按农村居民标准计算。王森浩请求赔偿医疗费35468.10元，经一审法院核定为36687.10元，有医院的医疗费单据及腰椎支具票据可予证实，一审法院予以确认；住院伙食补助费参照2018年度国家机关工作人员出差每日100元的补助标准计算为3700元（100元×37天=3700元）；根据鉴定意见书三期鉴定结果营养期为60天，护理期60天、误工期120天计算，营养费3000元（50元×60天=3000元）；护理费参照2018年农、林、牧、渔业52963元/年标准计算为8706元（52963元/年÷365天×60天=8706元）；王森浩误工费参照山西省2018年农、林、牧、渔业52963元/年的标准计算为17412元（52963元/年÷365天×120天=17412元）；交通费180元；后期治疗费鉴定为7000-8000元，一审法院支持7500元；鉴定费3500元，因未达到伤残等级，故一审法院只支持三期鉴定费及后期医疗费鉴定费用2000元。综上，王森浩请求赔偿的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等共计79185.10元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，判决：由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司在商业三者险赔付范围内，赔付王森浩人身损害费79185.10元，其中返还江志庆垫付21819元，王森浩实得57366元。（交强险120000元，在本次交通事故中已另案赔付）；上述给付内容，在本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4353元，由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司负担1780元，由王森浩负担2573元。二审中，双方当事人均未提交新证据，二审认定的事实与一审一致，予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，据此，根据上诉人的上诉请求、事实与理由及被上诉人答辩意见，并经到庭当事人一致确认本案争议焦点为：1、计算王森浩误工费、护理费标准应否参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定；2、王森浩的误工费、护理费、营养费应否支持以及计算王森浩的误工费适用的标准是否正确。关于争议焦点一，王森浩上诉提出，计算其误工费、护理费应参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，日工资额应以月平均工资额除以21.75天得出的数额为准，本院认为，本案为交通事故责任纠纷案件，应当适用《侵权责任法》和《民法总则》规定处理，不应当适用《劳动法》的规定处理。《民法总则》第二百条规定：民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。依照上述规定，计算工资的期间单位“月”应为30天，上诉人王森浩主张按21.75天计算无法律依据，本院不支持。关于争议焦点二，上诉人人保财险朔州市朔城区支公司上诉主张，王森浩的误工费、护理费、营养费不应支持，如支持也因王森浩系河北省人，误工费、护理费应适用河北省有关统计数据为计算标准。本院认为，王森浩虽然未达伤残等级，但王森浩因本次交通事故受伤住院治疗的事实各方均无异议，故王森浩因伤住院治疗必然会产生误工、护理等损失，一审法院支持王森浩误工费、护理费、营养费符合法律规定。至于误工费、护理费、营养费的计算标准，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，计算误工费、护理费、营养费应当适用受诉法院所在地上一年度有关统计标准，故上诉人人保财险朔州市朔城区支公司提出的一审判决计算误工费、护理费、营养费标准错误的意见无法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人王森浩、人保财险朔州市朔城区支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人王森浩预交的二审案件受理费248元，由王森浩负担；上诉人中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司预交的二审案件受理费121元，由中国人民财产保险股份有限公司朔州市朔城区支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 晔审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇二〇年六月二十四日书记员 武 祥