江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2807号上诉人（原审被告）：江苏沪武建设集团有限公司，统一社会信用代码9132101225299526XJ，住所地扬州市江都区舜天路建工大厦。法定代表人：张玉松，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孔牧荑，北京颐合中鸿（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄庭初，北京颐合中鸿（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏环盛消防工程有限公司，统一社会信用代码91320118762144377W，住所地南京市高淳经济开发区观溪路6号1幢。法定代表人：邢华义,该公司执行董事。委托诉讼代理人：李根华，江苏彦圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宵，江苏彦圣律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈志兵，男，1972年6月8日出生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：邹利君，江苏寒山律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷地品，江苏寒山律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：苏州工业园区安泰国际商务大酒店有限公司，统一社会信用代码91320594745585031T，住所地苏州工业园区车斜路188号。法定代表人：陈雷。指定管理人：江苏新天伦律师事务所。委托诉讼代理人：陈培培，江苏新天伦（吴江）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄胜章，男，1971年5月25日出生，汉族，住苏州市姑苏区。上诉人江苏沪武建设集团有限公司（以下简称沪武公司）因与被上诉人江苏环盛消防工程有限公司（以下简称环盛公司）、陈志兵、黄胜章、苏州工业园区安泰国际商务大酒店有限公司（以下简称安泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院(2018)苏0591民初12405号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沪武公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判沪武公司不承担连带责任；如法院认定陈志兵系实际施工人、沪武公司需承担连带责任，应结合审计报告、合同约定及陈志兵实际施工范围作出改判。事实和理由：1.本案应认定黄胜章系代表环盛苏州分公司与我方签订分包合同，环盛苏州分公司具有专业分包资质，该合同合法有效。首先，黄胜章系环盛苏州分公司负责人，环盛苏州分公司也认为其承包了我方分包的机电安装工程，后转包给陈志兵。其次，我方与环盛苏州分公司签订了消防工程分包合同，该合同由环盛苏州分公司加盖印章并由黄胜章签名，可见黄胜章作为环盛苏州分公司的负责人，一直和我方对接合同的签订及履行事宜，构成表见代理。再次，原审法院错误认定我方将206万元工程款支付给黄胜章，实际上其中有部分款项是我方直接支付给环盛苏州分公司。最后，如果我方是与黄胜章个人签订分包合同而非环盛苏州分公司，那么与陈志兵签订合同的也应当是黄胜章而非环盛苏州分公司，但事实并非如此。2.我方已经尽可能向分包单位支付了工程款，陈志兵未收到工程款并非我方的责任。3.黄胜章在一审中陈述陈志兵主张的工程部分并非全部由陈志兵施工，安泰公司进入破产程序后，陈志兵均是以环盛苏州分公司工作人员身份履行各项职务的，且陈志兵在一审庭审中无法指出其具体施工范围。因此，原审法院认定陈志兵系涉案机电工程实际施工人依据不足。4.原审法院对工程款金额计算错误。根据陈志兵与环盛苏州分公司签订的《建设工程施工合同》约定，合同价格为审计价格扣除28%，一审对该约定未予采纳是错误的。陈志兵辩称，原审法院查明事实清楚、适用法律正确。上诉人所陈述的其与环盛苏州分公司签订分包合同，并无事实依据。根据沪武苏州分公司与黄胜章所签订的承包合同，合同的承包方签名为黄胜章个人在合同的落款处签署，落款显示是黄胜章个人签名及其身份证号码，附件也是黄胜章个人的身份证复印件。陈志兵已经向法院提交了其与环盛苏州分公司签署的施工合同，合同明确了机电及排水工程为陈志兵实际承包并施工，黄胜章也认可案涉机电及给排水是陈志兵所施工。黄胜章对所称的存在其他实际施工人并未提供证据证明。另外，机电和给排水部分的审价材料也均是由陈志兵提供给破产管理人，因此，本案完全可以认定陈志兵是本案机电及给排水工程部分的实际施工人。关于工程价款问题，我方认为应该按照工程的实际审价报告进行结算，不认可扣减28%。环盛公司辩称，陈志兵未提供证据证明其是实际施工人；即便合同无效，其结算条款亦有效，一审法院判决工程款时应当按合同约定在审价报告确认的金额基础上扣除28%。安泰公司则表示服从原审判决。陈志兵向一审法院起诉请求：1、判令环盛公司、沪武公司、安泰公司、黄胜章共同向陈志兵支付工程款450万元（实际以审计为准）；2、环盛公司、沪武公司、安泰公司、黄胜章承担本案诉讼费用。诉讼中,陈志兵将诉请第一项变更为判令环盛公司、沪武公司、安泰公司、黄胜章共同向陈志兵支付工程款5577244.39元。一审法院认定事实如下：2011年2月24日，安泰公司将高扬安泰国际广场工程发包给江苏沪武建设工程有限公司（2018年10月26日更名为沪武公司）。工程承包范围为全项目施工总承包（包括但不限于：土建、机电安装、智能化工程等项目）。2011年7月30日，沪武苏州分公司（甲方）与黄胜章（乙方）签订《高扬安泰国际广场（机电安装工程）项目管理责任承包合同》，甲方确定乙方为高扬安泰国际广场机电安装工程项目的责任承包人，工程承包价款为8000万元。2012年3月28日的《建设工程专业分包合同》载明的承包人为江苏沪武建设工程有限公司，分包人为环盛公司，该合同约定沪武公司将高扬安泰国际广场消防工程分包给环盛公司，分包工程承包范围包括：消火栓系统、喷淋系统、防排烟系统、消防炮系统、报警系统。上述协议承包人处由沪武公司加盖公章，分包人处由环盛苏州分公司加盖印章且由黄胜章签名。2012年4月23日，陈志兵（承包人）与环盛苏州分公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将位于苏州工业园区车斜路188号的高扬安泰国际广场工程项目中的水电工程发包给承包人施工，承包范围为电气、给排水工程，开工日期2012年5月10日，以现场实际情况定，竣工日期2013年10月3日，合同预算造价5000万元等。合同尾部“承包人”处陈志兵签名，“发包人”处盖有环盛苏州分公司印章且由黄胜章签名。2016年6月12日，一审法院受理了安泰公司的破产申请。2018年5月31日，一审法院作出的（2017）苏0591民初10616号生效民事判决书认定，环盛苏州分公司收取陈志兵工程保证金265万元属实，双方签署的《建设工程施工合同》中并未约定陈志兵应缴纳保证金，亦无其他证据证明陈志兵有义务交纳保证金，现工程施工已无法进行，环盛苏州分公司继续保有保证金缺乏正当理由。因环盛苏州分公司已注销，其为环盛公司设立的分支机构，相应债务应由环盛公司承担。故判决环盛公司返还陈志兵工程保证金265万元。2018年12月11日，安泰公司管理人出具《债权审查结果通知书》，载明：债务人安泰公司将包含机电安装工程在内的工程发包给沪武公司，与陈志兵无合同关系，陈志兵应直接向合同相对方即环盛苏州分公司主张债权。另外，沪武公司已就其己完成的工程量(含机电安装工程已完成工作量在内)向管理人申报了建设工程价款优先权债权，因工程量审计暂未完成，故仍在债权审查认定过程中。在沪武公司已向管理人申报债权的情况下，陈志兵就相关工作量不得向管理人重复申报债权。故管理人对陈志兵申报的破产债权不予认定。另查明，环盛苏州分公司系环盛公司的分支机构，于2009年4月16日成立，负责人为黄胜章，该公司于2016年8月5日经工商核准注销。沪武苏州分公司系沪武公司的分支机构，该公司于2017年3月1日经工商核准注销。再查明，2018年，安泰公司破产管理人委托万隆建设工程咨询集团有限公司(以下简称万隆咨询公司)对高扬安泰国际广场项目已完工程进行工程造价审计。诉讼中,一审法院向万隆咨询公司发函函询案涉机电及给排水工程的造价。2019年7月23日,万隆咨询公司向一审法院回函，载明：机电与给排水工程送审价为6467537元，其司审价后结算金额为5084870元。诉讼中，陈志兵称案涉机电与给排水工程造价审计所需的相应材料均系其提供。黄胜章称审价报告所需的材料系陈志兵经过其授权提供给万隆咨询公司，但是报告所涉的给排水机电工程系陈志兵做的，人防部分不是陈志兵做的；另，黄胜章认可收到沪武公司支付的206万元款项，是用于支付机电项目的工程款。环盛消防苏州分公司的负责人是黄胜章，但实际上环盛苏州分公司是黄胜章独自成立的，和环盛公司约定的是自负盈亏，独立核算，每年向环盛公司交纳12万元的管理费，挂靠其消防工程资质，黄胜章和环盛公司签订了一份挂靠协议。另查明，安泰公司破产管理人以及沪武公司均确认安泰公司欠付沪武公司工程款299895718.62元。以上事实，由陈志兵提供的建设工程施工合同、高扬安泰国际广场（机电安装工程）项目管理责任承包合同、债权审查结果通知书、（2017）苏0591民初10616号民事判决书、企业信息、建设工程施工专业分包合同、（2016）苏0591民破4号民事裁定书、安装工程结算书、建设工程造价审计合同、审价报告、关于“苏州高扬安泰国际广场机电与给排水工程造价”的回复函以及当事人庭审陈述予以证实。本案争议焦点为：一、陈志兵是否系案涉给排水及机电工程的实际施工人；二、涉案合同的效力以及工程款的金额；三、本案各被告责任问题。对于争议焦点一，一审法院认为，首先，陈志兵与黄胜章负责的环盛苏州分公司签署的建设工程施工合同明确约定了电气、给排水工程的施工方为陈志兵；其次，诉讼过程中，黄胜章也认可陈志兵系案涉机电及给排水工程的实际施工人，并称案涉机电与给排水工程造价审计所需的相应材料均系陈志兵提供给评估公司；最后，被告亦未能提供证据证明上述工程系他人签订合同并施工；故综合以上因素，一审法院认定陈志兵系案涉给排水及机电工程的实际施工人。对于争议焦点二，一审法院认为，沪武公司将机电安装以及给排水工程发包给不具有施工资质的黄胜章个人，黄胜章负责的环盛苏州分公司再将上述工程转包给不具有施工资质的陈志兵个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,上述两份合同均应无效。现由于发包方安泰公司已进入破产清算,涉案主合同和转包合同均不能继续履行施工,陈志兵可就已完成的工程量主张相应的工程款。高扬安泰国际广场工程已施工部分已进行工程造价审计。根据评估公司出具的审价报告以及针对案涉机电及给排水工程的造价出具的回复函，案涉工程审价后结算金额为5084870元。陈志兵主张案涉工程的款项为5577244.39元无充分证据证明，一审法院碍难支持。对于争议焦点三，一审法院认为，陈志兵的合同相对方系环盛苏州分公司，因环盛苏州分公司已注销，其为环盛公司设立的分支机构，相应债务应由环盛公司承担，故环盛公司应支付陈志兵工程款5084870元。黄胜章以及沪武公司系违法转包方，其应对环盛公司的上述付款义务承担连带清偿责任。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。故发包人安泰公司在欠付沪武公司工程款299895718.62元范围内对陈志兵承担付款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江苏环盛消防工程有限公司于判决生效之日起十日内支付陈志兵工程款5084870元;二、黄胜章、江苏沪武建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、苏州工业园区安泰国际商务大酒店有限公司在欠付江苏沪武建设集团有限公司工程款299895718.62元范围内对上述第一项工程款承担责任；四、驳回陈志兵的其余诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50841元，由陈志兵负担5000元，苏州工业园区安泰国际商务大酒店有限公司、江苏沪武建设集团有限公司、黄胜章、江苏环盛消防工程有限公司负担45841元。二审另查明如下事实：1.黄胜章在一审中称沪武公司与环盛苏州分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》实际上是黄胜章个人与沪武公司签订的合同；黄胜章曾告知陈志兵涉案工程是黄胜章个人承包，但经陈志兵要求，其才以环盛苏州分公司的名义与陈志兵签订了《建设工程施工合同》。2.《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条“合同价款与支付”约定“合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据甲方提供图纸设备报价，审计总价扣除28%为合同总价”。二审查明其他事实与一审查明事实相一致。二审中，沪武公司提供（2019）苏0591民初7575号案的民事起诉状、变更诉讼请求申请书、庭审笔录各一份，证明环盛公司已经另行起诉沪武公司主张涉案工程款，环盛公司在该案中主张其是实际施工人，与本案中陈志兵的主张相矛盾。陈志兵经质证认可证据的真实性，其称该案在审理过程中，环盛公司主张支付工程款与陈志兵在本案中的主张并不矛盾；环盛公司经质证认可沪武公司的意见；安泰公司经质证认可证据的真实性和合法性。陈志兵提供送货清单复印件共计14页，其称该清单复印件系从供应商处拍照取得，无相应原件。环盛公司、沪武公司、安泰公司经质证对于证据的真实性、合法性及关联性均不认可。上述事实由一、二审庭审笔录、陈志兵提供的送货清单、沪武公司提供的民事起诉状等证据予以证实。本院认为，沪武公司从发包人安泰公司承包涉案工程项目后，其就该项目中的机电安装工程部分与不具有施工资质的黄胜章个人签订了《工程项目管理责任承包合同》，该分包合同无效。沪武公司称其与黄胜章个人签订的合同虽然形式上是与黄胜章签订，但实际上是与黄胜章作为负责人的环盛苏州分公司签订，本院就此认为，首先，从《工程项目管理责任承包合同》内容来看，合同的首部“乙方”为黄胜章，合同尾部“承包方（签名）”亦显示为黄胜章签名，且附黄胜章个人的身份证号码，整个合同并未涉及环盛苏州分公司；其次，沪武公司作为专业从事工程建设的单位，其应当知晓工程承包方主体为个人与公司两者之间的区别；再次，虽沪武公司此后又与环盛苏州分公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，但两分包合同所涉施工内容并无重合，且根据黄胜章在一审中的陈述，涉案工程是由黄胜章个人承包后再以环盛分公司名义分包给陈志兵。综上，沪武公司上诉称黄胜章系代表环盛苏州分公司与其签订《工程项目管理责任承包合同》，本院不予采信。黄胜章作为分包承包人，其承包机电安装工程部分之后，再由环盛苏州分公司与陈志兵签订《建设工程施工合同》，应认定黄胜章系将工程转包给环盛苏州分公司，陈志兵对该工程部分进行了实际施工。沪武公司上诉认为陈志兵并未提供相关施工资料，不能证明其系实际施工人。陈志兵就此作出解释，其称施工现场被公安部门封闭，施工资料无法取出。本院认为，关于陈志兵是否涉案工程实际施工人的问题，首先，黄胜章在一审中认可陈志兵就部分工程进行了实际施工，虽其称人防部分的机电及给排水部分不是陈志兵实际施工，但黄胜章在一审中未提供证据证明该部分工程系其他方施工完成；其次，在工程施工过程中，陈志兵实际参与了涉案工程施工的洽谈事宜；再次，虽陈志兵未能提供足够的施工资料，但其亦就此作出了合理解释。综上，一审认定陈志兵系涉案工程机电及给排水部分的实际施工人，并无不当。虽涉案工程停工，不具备竣工验收条件，但各方当事人就已完工工程部分未提出质量问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，就已完工工程，可按涉案《建设工程施工合同》约定的结算方式结算已完工工程价款。该合同约定合同价按审计总价扣除28%计算，涉案工程部分的审价金额为5084870元，故环盛苏州分公司应支付陈志兵工程款3661106元（5084870元×72%）。环盛苏州分公司已注销，其权利义务由环盛公司承受。综上，沪武公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州工业园区人民法院(2018)苏0591民初12405号民事判决；二、江苏环盛消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈志兵工程款3661106元;三、黄胜章、江苏沪武建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；苏州工业园区安泰国际商务大酒店有限公司在欠付江苏沪武建设集团有限公司工程款299895718.62元范围内对上述第二项债务承担责任。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50841元，由陈志兵负担17489元，苏州工业园区安泰国际商务大酒店有限公司、江苏沪武建设集团有限公司、黄胜章、江苏环盛消防工程有限公司负担33352元；二审案件受理费47394元，由江苏沪武建设集团有限公司负担34124元，陈志兵负担13270元，江苏沪武建设集团有限公司多缴纳的二审案件受理费3447元，本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 杨恩乾审 判 员 徐 辉审 判 员 杨 兵二〇二〇年六月二十九日法官助理 赵 俊书 记 员 杨舒静法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。