福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽03刑终128号 抗诉机关莆田市秀屿区人民检察院。 原审被告人张各文，男，1967年12月24日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，务农，中共党员，户籍地福建省莆田市秀屿区尾房68号，因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年8月16日被抓获，同月18日被刑事拘留，次月21日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。 辩护人何金东，福建升恒律师事务所律师。 莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人张各文犯非法采矿罪一案，于2020年1月6日作出（2019）闽0305刑初153号刑事判决。宣判后，莆田市秀屿区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派检察员王宇、助理检察员张建锋出庭履行职务。原审被告人张各文及其指派辩护人何金东等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人张各文在未取得采矿许可证的情况下，擅自在莆田市秀屿区鹭峰山上的中坑里、西坑顶及小白湖矿点非法采矿，具体如下： 1．2014年6月份，被告人张各文向许某1购买中坑里采石矿点的一半股权，另一半股份由张某2、张某5、张某3等三人共同持有。后张各文雇佣他人非法开采石头后贩卖进行牟利。经鉴定，被破坏的矿产资源价值为852648元。 2．2013年，被告人张各文向张金通、张金电兄弟购买西坑顶采石矿点后，于2015年开始非法采石。经鉴定，被破坏的矿产资源价值为1117239元。 3．2018年3月份至2018年6月份，被告人张各文将小白湖采石矿点承包给张某4进行非法采矿石。经鉴定，被破坏的矿产资源价值为109026元。 另查明，莆田市公安局秀屿分局在接到原莆田市国土资源局提供的非法采矿线索后，通过走访群众得知被告人张各文有在鹭峰山开采矿石，为了防止被告人张各文及其他涉案人员知道公安机关要对其实施抓捕而逃跑，于2018年8月16日下午由民警以其他名义通知被告人张各文到派出所。被告人张各文接到民警通知后主动到派出所，承认其有请人在鹭峰山非法开采矿石。因被告人张各文系中共党员且担任过村干部，次日监察委将被告人张各文带走了解情况，并于当晚将其移交莆田市公安局秀屿分局，莆田市公安局秀屿分局到监察委办公室传唤被告人张各文。公安机关依法扣押了被告人张各文的作案工具低速自卸货车一部。 原判认定上述事实的证据有：证人郭某、张某1、程某、陈某、朱某1、许某1、朱某2、翁某、张某5、张某2、张某3、张某4、朱某3的证言，证人林某、许某2的证言、辨认笔录及照片，公安机关作出的搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书（回执）及业务凭证等，抓获经过、案件揭发侦破经过证明、工作说明、到案情况说明、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，提取的承包合同书、合同书、协议书、账本，原莆田市国土资源局秀屿分局出具的《关于补正东峤镇鹭峰山非法采矿案件证据材料的复函》并附采矿许可证、个人独资企业营业执照、秀屿区矿产资源开发利用与保护规划图（局部），莆田市秀屿区价格认证中心出具的关于条石等的价格认定结论书，福建省197地质大队出具的矿产资源破坏价值技术鉴定报告及补充说明、关于鹭峰山矿区张各文等人非法采矿案技术鉴定报告鉴定情况说明、关于鹭峰山矿区④矿段张各文等人非法采矿案技术鉴定报告非法采矿时限的情况说明，被告人张各文的供述、辨认笔录及照片、辨认地点笔录及辨认现场照片等。 在审理过程中，被告人张各文的家属代其向秀屿区人民法院退出违法所得30300.17元候判。秀屿区人民法院另案审理的本案第一起中的同案人张某2、张某5、张某3非法采矿罪一案中，张某2、张某5、张某3的家属分别代为退出违法所得22000元，该已退出的违法所得共计66000元可在本案被告人张各文的应退赃数额中予以抵扣。 原判认为，被告人张各文违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏的价值共计2078913元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人张各文归案后能够如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；其家属能代其退出部分违法所得，在量刑时一并考虑。据此，依照相关法律的规定，判决：一、被告人张各文犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。二、追缴被告人张各文的违法所得人民币525367元，予以没收，上缴国库（被告人张各文的家属已代其退出的违法所得人民币30300.17元予以扣除，实际应继续追缴违法所得人民币495066.83元）。三、公安机关扣押的作案工具低速自卸货车一部，予以没收，由扣押机关依法处理。 莆田市秀屿区人民检察院抗诉意见：1．秀屿区人民法院认定被告人张各文非法获利的金额是人民币591367元属于事实认定错误。首先，秀屿区人民法院认定张各文非法获利金额的依据是张各文2018年记载的销售账本，但是张各文的开采是从2014年开始，该账本并非其全部非法获利数额。该案除了有张各文的销售账本外，还有证人郭某帮助张各文记载的从2014年到案发张各文三个矿点开采的矿石的销售情况，该账本的客观性、真实性也得到张各文、郭某等人的印证，且判决书也认定了郭某记载的账本，该证据是客观真实的，在此情况下，秀屿区人民法院仅采用张各文账本而不采用更客观全面的郭某账本来认定张各文的全部非法获利数额是错误的。其次，秀屿区人民法院判决书以张各文2018年账本记载的销售数额减去同案犯张某5、张某2、张某32016年和2017年的分红，从而得出张各文非法获利数额也是错误的。因为同案犯张某5、张某2、张某3和张各文供认持有中坑里矿点的股份，且同案犯张某5、张某2、张某32016年和2017年的分红数额是由张各文确定并分给该三人，因此可以认定张各文在2016和2017年也是有非法获利金额的。但判决书在未认定张各文2016年和2017年获利金额的情况下，用张各文2018年的销售数额减去同案犯张某5、张某2、张某32016年和2017年的非法获利数额，从而得出张各文的最终非法获利数额是没有任何依据的。2．应当综合全案证据来认定张各文非法获利数额是人民币2056913元。 莆田市人民检察院认为莆田市秀屿区人民检察院抗诉正确，予以支持，但被告人张各文的违法所得数额应认定为2597057.26元。1．有充分证据证实被告人张各文的违法所得，不宜盲目就低以被告人张各文2018年账本来认定；2．被告人张各文的违法所得包括已销售矿石和未销售矿石两个部分。已销售杂石的违法所得根据证人郭某账本显示为130222元，已销售荒料的违法所得根据证人郭某账本及被告人张各文账本及供述证实：2018年销售荒料金额为557034元，2015-2017年销售荒料金额为1948632元；对张各文确认的未销售荒料72.067ｍ3．，采用鉴定坑口价计算为27169.26元，综上，张各文三个矿点违法所得为2663057.26元，扣除分赃给同案犯的66000元后，可以认定张各文的违法所得为2597057.26元。 原审被告人张各文提出，请二审法院按照实际销售金额来认定违法所得数额，其只收取五十多万元钱。其辩护人提出应按照秀屿区人民法院判决认定的违法所得金额591367元予以认定。 经审理查明，原判认定原审被告人张各文犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证。均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。 关于原审被告人张各文的违法所得数额问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。本案中张各文的违法所得即为其通过实施非法采矿犯罪行为而获得的财产，包括已销售矿石和未销售矿石两个部分。已销售矿石包括荒料及杂石，其中，对于有账本证实并能与原审被告人张各文供述、证人郭某证言相印证的销售杂石金额130222元、2018年销售荒料金额557034元，可以按照该销售金额认定该部分违法所得；对于2015年-2017年的荒料销售部分，鉴于证人郭某账本及张各文供述、郭某证言能够相互印证，并能得到鉴定报告的佐证，可以综合认定销售的荒料量为3897.264ｍ3，就低按照鉴定报告的荒料坑口价377元／ｍ3作为单价计算，可以认定该部分的销售金额为1469268.528元。合计总金额为2156524.528元。关于未销售荒料，可以就低按鉴定报告的荒料坑口价作为单价计算。鉴于一审公诉机关指控的原审被告人张各文违法所得数额为2078913元，应就低按照该指控数额予以认定。 本院认为，原审被告人张各文违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏的价值共计2078913元，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。张各文归案后能够如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；其家属能代其退出部分违法所得，在量刑时一并考虑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对张各文的违法所得数额认定有误，应予纠正。抗诉机关提出原判认定违法所得数额有误的意见正确，予以采纳，对于张各文的违法所得综合全案证据就低认定为2078913元。对于出庭检察员超出一审起诉书指控范围的指控数额不予支持。原审被告人张各文及其辩护人提出违法所得金额应按591367元予以认定的诉辩意见均不能成立，不予采纳。同案人张某5、张某2、张某3已退出的违法所得66000元可在张各文的应退赃数额中予以抵扣。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条、第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305刑初153号刑事判决第一项、第三项，即对原审被告人张各文的定罪量刑及作案工具的处理部分。 二、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2019）闽0305刑初153号刑事判决第二项，即对违法所得的处理部分。 三、追缴原审被告人张各文的违法所得人民币2012913元，予以没收，上缴国库（张各文的家属代其退出的违法所得人民币30300.17元予以折抵，应继续追缴违法所得人民币1982612.83元。）。 本判决为终审判决。 审判长  陈若男 审判员  陈寿统 审判员  刘爱兵 二〇二〇年六月五日 书记员  吴黎丽 附：本案有关的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； （二）许可证被注销、吊销、撤销的； （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （五）其他未取得许可证的情形。 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。 对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。