贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2270号上诉人（原审原告）：敖正齐，男，生于1968年1月19日，汉族，浙江省天台县人，初中文化，住浙江省天台县，现住遵义市红花岗区。上诉人（原审原告）：李仕中，男，生于1968年4月18日，汉族，贵州省湄潭县人，小学文化，务农，住湄潭县。二上诉人共同委托诉讼代理人：黄在玉，贵州省新蒲新区新舟镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：龙家镇石佛寺。代表人：释常慧。上诉人敖正齐、李仕中因与被上诉人龙家镇石佛寺（以下简称石佛寺）承揽合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2018）黔0329民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。敖正齐、李仕中上诉请求：一、请求撤销原判；二、改判支持被上诉人下欠工程款509347.41元；三、一审、二审案件受理费和鉴定、评估费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、双方签订的合同是各方当事人的真实意思表示是，且不违反法律法规的禁止性规定，应合法有效。2、上诉人按照合同约定履行了义务，并交付了工作成果，被上诉人理应按照合同约定支付工程款，但一审认定合同无效，并判决上诉人自行承担40%的责任不当。二、一审法院判决不公。根据合同的约定，被上诉人应得工程款为863268.17元扣除维修费、已付工程款、未完工部分，被上诉人还应支付上诉人509347.41元，但一审按照过错责任进行判决不公。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。石佛寺未提交书面答辩意见。李仕中、敖正齐向一审法院起诉请求：1.要求被告支付下欠的工程款818995元；2.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月24日，二原告合伙经营，以原告敖正齐名义与被告签订了《房屋建筑合同》，被告以包工包料的方式将石佛寺的厨房修建工程发包给原告。协议约定，单价600元/平方米，按滴水收方共计1066平方米，共计工程价款639600元（含税）；工期120天；付款方式按工程进度付款。基础完工验收合格后支付60000元，其余工程款在工程完工后经甲乙验收合格一次性支付。合同签订后，二原告组织人员进场施工。2015年9月6日，二原告与被告另行签订协议，被告将石佛寺后山及大殿后山梯步发包给二原告，约定单价17元/步，共1735步，费用为29495元。施工期间，被告先后支付了工程款210000元（其中原告李仕中经手两笔共70000元，李仕中之女李小英经手1笔50000元，李仕中之女婿向杰经手1笔90000元）。后双方为工程质量问题及工程款支付事宜发生争议。2015年10月29日，经龙家镇调委会调解未果。2015年11月6日，龙家镇石佛寺管委会向二原告发出通知书，要求二人对房屋及附属设施存在的问题（共21处）进行整改。双方在该通知书上约定，由二原告在2015年12月27日前完成整改；整改完毕后，石佛寺管委会在7日内进行验收；验收合格后由被告支付总工程款1/3，剩余工程款验收合格后在2017年1月5日支付。后原告组织人员进行整改，后因双方发生争议，石佛寺管委会于2015年12月10日向原告发出书面通知，要求原告停止整改。原告遂于2016年3月14日向原审法院提起诉讼。同时查明，除厨房及梯步工程外，二原告另承揽了其他附属工程，即水池修建、水管安装、厕所两间、挡土墙、给正殿换瓦、给两间房屋刮仿瓷等，对该部分工程价款，双方未结算。审理中，原告敖正齐申请对其完成的石佛寺厨房工程量进行鉴定，后撤回申请。被告石佛寺申请对房屋是否存在质量问题进行鉴定。经原审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，于2016年6月4日给出鉴定结论，即案涉厨房工程存在质量问题，但可以修复；建议对案涉厨房进行加固处理。收取鉴定费30000元。因被告石佛寺不同意由原告进行维修加固处理，遂申请对加固修复房屋的费用进行评估，2016年9月19日，被告撤回申请。重审中，原告敖正齐、李仕中申请对加固修复房屋的费用以及附属工程价格进行评估。经贵州宏黔资产评估事务所评估，原告敖正齐、李仕中承建被告石佛寺厨房因质量问题加固修复费用价格为88089.56元，厕所等附属工程价格为（223668.17元-5831.2元=217836.97元。收取鉴定费20000元。一审法院认为，原被告双方签订的房屋建筑合同及协议，约定被告将厨房及梯步、厕所等附属工程以包工包料方式发包给原告施工，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”之规定，双方之间是承揽合同关系。一是关于合同的效力问题。该工程位于宗教场所，建筑面积700余平方米。应比照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条第一项“对建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建筑工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下简称限额以上工程），以严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”的规定执行，为此，该工程不属于国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程。根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”以及第八条第一款“申请领取施工许可证，应当具备下列条件（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件”的规定，该工程在开工前应当向县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，并有满足施工需要的施工图纸及技术资料以及有资质的建筑施工企业等。从查明的案件事实来看，该工程既无设计施工图纸又无有资质的建筑施工企业，原告个人也不是专业技术人员。因此，该合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应属无效合同。二是原、被告双方的责任划分问题。原告无专业技术却与被告签订房屋建筑合同，且在施工过程中未严把建筑工程质量关，导致工程质量不符合要求。虽然加固维修后可以修复，但对该厨房的功能发挥有影响。该工程又系宗教场所，属于公共场所，工程质量事关人民群众生命安全。被告未依法进行工程的设计、施工企业的选定等，也应承担相应的责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，综合本案实际，原审法院判定原告承担40%的责任，被告承担60%的责任。三是已支付工程款的问题。二原告认可李仕中收取的70000元，但对李仕中的女儿李小英、女婿向杰经手的140000元予以否认，认为是释能来支付的湄潭县江家山寺庙的青苗补助费和工程款。经查，李小英经手的50000元，收取时间是2015年4月14日，而湄潭县江家山寺庙重建动工时间是2015年6月19日，时间上不吻合；向杰经手的90000元，其出具的收条中明确注明了是龙家石佛寺工程款。故原告所述与查明的事实不符且未提交证据证明，应认定140000元是被告石佛寺支付给二原告的工程款。对原告的主张原审法院不予支持。被告已支付原告工程款共计210000元。四是维修加固费的责任划分及承担和未完工部分工程价款问题。工程质量不合格，因施工方无资质，应负主要责任，为此，原告应承担60%的责任，其应承担维修费为88089.56元x60%=52854元；鉴于该工程未完工部分即吊顶、门未安装等，因未进行估价，原审法院酌情作价50000元。两项合计原告方承担维修费102854元。五是工程款损失的计算。案涉厨房工程双方约定单价600元/平方米，按滴水收方共计1066平方米，共计工程价款639600元（含税）。双方在诉讼中均未对厨房面积提出异议，对工程价款应以639600元计。因原告承担40%的责任，被告应补偿原告工程款383760元。但应扣除已支付工程款和其承担维修费用，即383760元-210000元-102854元=70906元，被告应补偿原告厨房工程款70906元。厕所等附属工程的评估价为223668.17元，应扣除不合格不能使用部分5831.2元，即为217837元。同理由原告承担40%的责任，被告石佛寺应补偿原告敖正齐、李仕中附属工程款217837元‰×60%=130702元。被告应补偿原告厨房工程款和附属工程款两项合计70906元+130702元=201608元。综上所述，原审法院对原告的诉讼请求部分支持。被告石佛寺经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼的行为，原审法院视其对陈述、举证等诉讼权利的放弃，并承担由此而产生的不利后果。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百五十一条、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第八条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告龙家镇石佛寺在本判决生效后十五日内支付给原告敖正齐、李仕中工程补偿款201608元；二、驳回原告敖正齐、李仕中的其余诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11988元减半收取5994元（原告已预交），由原告敖正齐、李仕中承担2398元，由被告龙家镇石佛寺承担3596元（本判决生效后十五日内直接支付给原告）；鉴定费50000元，由原告敖正齐、李仕中承担20000元，由被告龙家镇石佛寺承担30000元（双方均已交清）。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：被上诉人应付上诉人的工程款是多少。双方签订《房屋建筑合同》的标的是修建厨房，该厨房的面积虽然有约700平方米，但其结构只有一层，对承建人的资质没有严格的要求。故涉案合同合法有效。现上诉人履行了合同义务，被上诉人也应当按照约定履行相应的义务。涉案厨房的工程款为639600元，零星工程的价款为223668.17元，合计工程款为863268.17元。扣除上诉人未完工工程的工程款50000元，修复费用88089.56元，已付工程款210000元，不合格部分工程款5831.20元，被上诉人还应支付509347.97元。综上所述，敖正齐、李仕中的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2018）黔0329民初259号民事判决；二、由龙家镇石佛寺在本判决生效后一个月内支付上诉人敖正齐、李仕中工程款509347.97元；三、驳回上诉人敖正齐、李仕中的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5994元，鉴定费50000元，由敖正齐、李仕中负担50000元，龙家镇石佛寺负担5994元，二审案件受理费11988元，由龙家镇石佛寺负担。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年六月二日法官助理张辉云书记员杨涛