陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书 （2020）陕01民再26号再审申请人(一审原告、二审上诉人):苗晖，女，汉族，1973年7月24日出生，无业，住西安市碑林区。委托诉讼代理人:杨乾坤，陕西哲勤律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人):陕西中联新纪元家居有限公司。住所地西安市经开区。法定代表人:王永智，该公司总经理。委托诉讼代理人：柴琰，陕西大唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁婧，陕西大唐律师事务所律师。再审申请人苗晖因与被申请人陕西中联新纪元家居有限公司(以下简称中联家居公司)劳动争议纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01民终8219号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年12月24日作出（2019）陕民申3091号民事裁定书指令本院再审本案。本院受理后依法进行了审理，再审申请人苗辉及其委托诉讼代理人杨乾坤，被申请人中联家居公司之委托诉讼代理人翁婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗晖申请再审称，一、二审法院判决被申请人不支付申请人经济补偿金缺乏事实和法律依据。1、2017年5月被申请人与居然之家私下达成协议，居然之家接收被申请人现有员工，工作性质不变，工资待遇不低于原有标准，员工与居然之家签订劳动合同。申请人是与被申请人建立劳动关系，被申请人现将申请人推荐给居然之家，并与居然之家签定劳动合同，这种解除劳动关系行为二审法院视而不见。2、被申请人安置20多名员工（包括申请人在内）到居然之家工作并与其建立劳动关系。安置人员中亦有不同意到居然之家工作，但均被解除劳动关系并给予定赔偿。因申请人不同意安置方案，被被申请人辞退，形成诉讼。3、一审、二审查明申请人工作至2017年5月31日，因申请人不同意安置方案被被申请人辞退。同年6月初申请人申请劳动仲裁，申请人在主张自己的合法权益，却被视为自动离职没有事实依据。4、申请人向一、二审法院提交的工资表，表明申请人在职期间存在加班的事实。同时，申请人向法院提交的另外两份生效判决，也可以证明，申请人存在加班的事实及被申请人所发放的并非申请人主张的加班工资。二、二审法院查明与一审一致，但却认为申请人依据《中华人民和国劳动合同法》第三十八条规定主张经济补偿，没有事实依据。1、申请人本次诉请经济补偿金的理由系被申请人将其辞退，这一陈述在一审、二审卷宗中都有记录。二审法院认为申请人主动提出解除劳动关系没有事实依据。2、申请人首次提出主张赔偿金未获支持的理由是没有证据证明，再诉经济补偿金并不与法律相悖并非二审法院认为主张经济补偿金是求其次的关系。综上请求：一、请求依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民终8219号民事判决；二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17856号民事判决第三项，维持第一、二项；改判支付苗晖的加班工资42432元、经济补偿金5.4万元； 2、本案一审、二审诉讼费用均由被申请人承担。被申请人中联家居公司答辩称，1、应当驳回申请人的再审请求，中联家居公司不应向申请人支付补偿金。2017年中联家居公司因经营不善，将场地租赁给居然之家，将现有的工作人员共24人移交给居然之家，若2017年5月31日之前不到居然之家报道，则视为不愿到居然之家工作，申请人未到居然之家报道，6月初到仲裁委申请仲裁，并非是中联家居公司将其辞退，应视为其自动离职。2、申请人认为中联中联家居公司系违法解除，要求经济赔偿金，但该主张并未得到支持，重新提起的二次仲裁和诉讼中，其事实和理由中写明从未缴纳劳动保险、从未签订劳动合同，以该原因要求中联家居公司支付经济补偿金，两次陈述存在重大矛盾。3、申请人是在经济赔偿金未得到支持的情况下，求其次要求经济补偿金。综上，二审法院认定事实正确，应予维持。苗辉向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金5.4万元。2、依法判决被告支付原告未签书面劳动合同双倍工资4.4万元。3、依法判决被告支付原告休息日加班工资42432元。4、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，2004年3月1日至2017年5月31日，苗晖在中联家居公司任营业部主任。苗晖、中联家居公司之间未签订劳动合同。苗晖称每周工作6天。2017年中联家居公司与居然之家协议约定，居然之家接收中联家居公司的员工，工作性质不变，工资待遇不低于原来的工资标准，逾期报到视为不愿意到居然之家工作。截止2017年5月31日，苗晖未到居然之家报到，也未回到中联家居公司工作。苗晖离职前的月平均工资为4000元。苗晖在中联家居公司工作十三年零三个月。苗晖申请劳动仲裁,2018年10月24日西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（经开）（2018）第148号裁决书，裁决：1、自裁决生效之日起10日内，中联家居公司支付苗晖经济补偿金5.4万元。2、驳回苗晖的其余仲裁请求。苗晖、中联家居公司均不服该裁决书，分别向法院提起诉讼。一审法院认为，2004年3月1日，苗晖入职中联家居公司任营业部主任。2017年中联家居公司与居然之家协商交接包含苗晖在内的员工。苗晖自2017年5月31日以后未再到中联家居公司工作，中联家居公司自此未再向苗晖支付工资。双方的行为应视为因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可与劳动者协商解除劳动合同。经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。苗晖诉请中联家居公司支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，应予支持。中联家居公司主张不向苗晖支付经济补偿金5.4万元的诉讼请求，不符合法律规定，予以驳回。苗晖在前一次劳动仲裁中未申请解除劳动关系经济补偿金，故不属于中联家居公司所称的一事不再理的诉请。苗晖2004年入职，2018年申请仲裁时要求中联家居公司支付未签劳动合同的双倍工资差额，中联家居公司提出时效抗辩。苗晖该项请求已超过劳动仲裁一年的时效，故该项请求应予驳回。用人单位安排加班的，应当向劳动者支付加班费。劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证义务。苗晖未能就加班事实进行举证。中联家居公司主张在安排加班时，加班费已在月工资中发放，其提供的2017年三个月的《工资表》显示，加班费已随月工资发放，且有苗晖的签字确认。故苗晖诉请中联家居公司支付休息日加班工资的请求，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条（三）项、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、陕西中联新纪元家居有限公司于本判决生效后十日内支付苗晖解除劳动合同经济补偿金5.4万元。二、驳回陕西中联新纪元家居有限公司的诉讼请求。三、驳回苗晖的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（苗晖与陕西中联新纪元家居有限公司各预交10元），由苗晖、陕西中联新纪元家居有限公司双方各自承担10元。宣判后，中联家居公司与苗晖均不服一审判决。中联家居公司上诉称，中联家居公司因经营不善，将场地租赁给居然之家，并与其商定安置方案，由居然之家接收中联家居公司的现有管理人员，妥善安排工作，工作性质不变，工资待遇不低于原来的工资标准。2017年5月30日，苗晖未前往居然之家报到，也未到岗工作。中联家居公司确因客观情况发生重大变化，与苗晖协商相关事宜，但并未与其解除劳动合同。苗晖2017年6月自行再未前往公司上班，不属于应支付经济补偿金的情形。且苗晖与中联家居公司之间劳动争议已经未劳人仲裁字（2017）708-2号裁决书的审理，根据一事不再理原则，苗晖在第一次仲裁已经选择要求公司支付违法解除赔偿金的前提下不能再要求公司向其支付经济补偿金，其请求的理由自相矛盾，故中联家居公司不应向其支付经济补偿金。综上所述，一审判决认定事实不清，严重损害了中联家居公司的实体权益。请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17856号民事判决，改判中联家居公司不向苗晖支付经济补偿金54000元；2、由苗晖承担本案的一、二审诉讼费用。苗晖上诉称，工作期间中联家居公司实行单休制。2016年12月的工资表证明存在加班事实，中联家居公司并未支付苗晖加班工资。2017年的工资表中的加班费用，并非公司支付给苗晖休息日期间的加班工资。综上，请求：1、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17856号民事判决第一项、第二项；2、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17856号民事判决第三项，改判中联家居公司支付苗晖休息日加班工资42432元；3、一、二审诉讼费用由中联家居公司承担。本院二审审理查明，一审法院查明事实属实。另查明，苗晖2017年6月提起劳动仲裁请求：1、中联家居公司支付违法解除劳动合同赔偿金104000元；2、中联家居公司补缴2004年3月1日至2017年5月31日期间养老保险、医疗保险、失业保险；3、中联家居公司赔偿2年失业金42720元；4、中联家居公司支付2017年5月16日至2017年10月31日工资24000元；5、中联家居公司支付2004年3月2017年5月未休年休假195天工资25800元。2017年10月25日西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2017）708-1号裁决书，裁决：驳回苗晖请求中联家居公司支付违法解除劳动合同赔偿金、2年失业金、2017年5月16日至2017年10月31日工资的诉讼请求。该裁决作出后，苗晖、中联家居公司均未起诉，该裁决已生效。同日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2017）708-2号裁决书，裁决：1、中联家居公司应于本裁决书生效之日起10日内支付苗晖未休年休假工资8459.86元；2、中联家居公司应于本裁决书生效之日起30日内为苗晖补办补缴2004年3月1日至2017年5月15日期间养老保险、医疗保险、失业保险，具体补办补缴以经办机构核定核算为准。中联家居公司不服该裁决，向本院提出撤裁申请。本院经过听证，于2017年12月12日作出（2017）陕01民特347号民事裁定书，裁定驳回中联家居公司的撤裁申请。苗晖2018年3月15日提起劳动仲裁请求：1、中联家居公司支付解除劳动关系经济补偿金54000元；2、中联家居公司支付2008年2月至12月未签订书面劳动合同的双倍工资差额44000元；3、中联家居公司支付休息日加班工资42432元。西安市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月24日作出市劳人仲案字（经开）（2018）第148号裁决书。本院二审认为，关于经济补偿金的问题。劳动关系不能既是因用人单位主动提出解除，同时又是被劳动者主动提出解除，对同一解除原因不应该多次处理。本案中，苗晖首次申请劳动仲裁，主张中联家居公司违法解除劳动关系，经劳动仲裁委审理认为，“苗晖主张违法解除劳动合同赔偿金，依据不足”，故裁决中联家居公司不支付苗晖违法解除劳动合同赔偿金。苗晖在第一次仲裁申请中认为劳动关系已经因中联家居公司主动单方解除了，在本次仲裁申请中，苗晖仍然主张中联家居公司将其无故辞退，但又以中联家居公司未依法缴纳社会保险为由，适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定主张劳动者单方解除劳动关系。苗晖在前后两次仲裁请求中关于劳动关系的解除事由作出了不同的陈述。其主张解除劳动关系经济补偿金是因为第一次请求违法解除劳动关系赔偿金未获支持，转而求其次主张经济补偿金，并非确因中联家居公司未依法缴纳社会保险而解除劳动关系。故苗晖这种不诚信且逻辑矛盾的主张，依法不能得到支持。中联家居公司主张不支付苗晖经济补偿金的上诉请求，与法不悖，应予支持。一审法院判决由中联家居公司支付苗晖经济补偿金，认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。关于加班费的问题。中联家居公司提供的工资表中显示，每月的加班工资已发放，且苗晖均有签字确认。苗晖在职期间从未对加班费发放数额提出异议，其离职后提出加班费的问题，于法无据，不予支持。苗晖主张由中联家居公司支付加班费的上诉请求，理由不能成立，依法应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17856号民事判决第三项。二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17856号民事判决第一项、第二项。三、陕西中联新纪元家居有限公司不支付苗晖经济补偿金5.4万元。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由陕西中联新纪元家居有限公司承担20元，由苗晖承担10元。再审审理查明，原审所查事实属实。本院再审认为，本案争议的焦点问题是苗晖主张的经济补偿金及加班费应否支持。2017年4月26日中联家居公司与西安居然之家家居建材有限公司确定安置方案，由西安居然之家家居建材有限公司接收中联家居公司部分现有有关人员，给予安排工作，苗晖就在其列。但苗晖并未到西安居然之家家居建材有限公司报到，也未到中联家居公司再上班，中联家居公司也未再给苗晖发放工资。这种情形属于双方一致解除劳动关系的情形，故中联家居公司应向苗晖支付解除劳动关系的经济补偿金。至于苗晖主张的加班费，因加班费已经在月工资中发放，苗晖又称已经领取的是过节期间及延时加班费，其现在主张的是休息日加班费，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度”。第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”。也就是说劳动者主张加班费必须超出上述规定，才算作加班。苗晖在中联家居公司担任营业部主任，根据中联家居公司提交的证据，苗晖每天正常工作6个小时，每周上6天班不超过40个小时，且每周休息一日。苗晖从上班开始至离职，一直就是上6天班，从未向中联家居公司提出异议，苗晖工资按照每周6天计算出来的，双方实际对此达成一致。苗晖提交的证据不能证明其主张，故对苗晖主张的加班费应不予支持。原一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决以苗晖不诚信且逻辑矛盾为由，判决不支持苗晖的经济补偿金明显不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）陕01民终8219号民事判决；二、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17856号民事判决。一审案件受理费、二审案件受理费负担不变。本判决为终审判决。 审 判 长   车   宾   审  判  员   王  笑  天审 判 员    张      磊 二○二○年六月二十八日                书 记 员    贾  磊  晶     1