北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终6289号上诉人（原审被告）：初君，男，1965年3月6日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王宏维，北京东舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟蔚然（初君之妻），女，1964年12月29日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人（原审被告）：钟蔚然，女，1964年12月29日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王宏维，北京东舜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马宁，女，1979年7月8月出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：陈冲，北京市京哲律师事务所律师。上诉人初君、钟蔚然与被上诉人马宁劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初63442号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。初君、钟蔚然共同发表上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判初君、钟蔚然支付马宁终止劳动合同关系补偿金5000元。事实与理由：1．一审判决初君、钟蔚然支付马宁终止劳动关系经济补偿金与事实不符，马宁自2019年2月8日生育休产假，按照生育保险的规定，马宁生育期间应领取生育津贴（2018年基本生育津贴21674．67元），单位不发放工资。但马宁不坐班不打卡，诚和惠达公司不能及时获得马宁生育信息，同时考虑马宁在外地生产，来公司报销诸多不便，约定采取先预支工资，待马宁生育津贴报销后再进行相应扣除的工资发放模式（因生育津贴报销无时限限制），基于以上原因，诚和惠达公司按照1万元/月的标准，全额发放了马宁2019年2月、3月、4月、5月的工资，因此，即便法院认定诚和惠达公司应当支付马宁4．5个月的经济补偿金，诚和惠达公司也已经提前支付了4个月的工资，故诚和惠达公司仅需支付马宁0．5个月的经济补偿金5000元。2．一审判决判令支付马宁未休年休假公司，事实认定不清，适用法律错误。马宁作为销售人员，诚和惠达公司对销售人员无考勤要求，自行安排休假，不再另行申请休假，因此，无需支付马宁未休年休假工资。此外，马宁的未休年休假工资主张超过仲裁时效，不应当支持其诉求主张。马宁针对初君、钟蔚然的上诉辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，服从一审判决，请求二审法院驳回上诉维持原判。马宁向一审法院提出诉讼请求：1．初君、钟蔚然支付违法终止劳动合同赔偿金90000元；2．初君、钟蔚然支付2019年5月工资1000元；3．初君、钟蔚然支付未休年休假工资18390．8元。一审法院经审理认定如下事实：1．初君、钟蔚然原系诚和惠达公司的股东，诚和惠达公司于2019年5月16日注销。2．马宁于2015年3月28日入职诚和惠达公司。2018年11月18日，马宁与诚和惠达公司签订转岗协议，约定诚和惠达公司每月支付马宁固定工资10000元，马宁“不用坐班、不用汇报工作、不用出差、不用打卡考勤”，马宁仍销售诚和惠达公司的产品，但销售所得回款均没有提成。初君、钟蔚然于2019年5月30日告知马宁诚和惠达公司已经注销。3．马宁主张2019年5月工资存在差额，初君、钟蔚然称于所支付的5月工资中预扣了6月的社会保险费用，马宁确认2019年6月的社会保险仍由诚和惠达公司名义缴纳。4．马宁主张工作期间未休年休假，初君、钟蔚然认为马宁为不坐班、无需考勤的销售人员，可自行安排休假。5．马宁曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出京海劳人仲不字[2019]第1001号不予受理通知书，决定不予受理。一审法院认为，初君、钟蔚然作为诚和惠达公司的股东及经营者，于诚和惠达公司注销后才告知作为劳动者的马宁诚和惠达公司注销的情况，一审法院认为初君、钟蔚然故意向马宁隐瞒诚和惠达公司进行注销的情况，故初君、钟蔚然应向马宁承担诚和惠达公司作为用人单位应承担的责任。马宁与诚和惠达公司之间的劳动关系因诚和惠达公司注销而终止，初君、钟蔚然应向马宁支付终止劳动关系经济补偿45000元。马宁未就既往已存在连续工作满一年的情况举证，故一审法院认定马宁自2016年3月28日起享有每年5天年休假。马宁于2018年11月签订转岗协议，此后马宁“不用坐班、不用汇报工作、不用出差、不用打卡考勤”，故一审法院对马宁2019年年休假工资的请休不予支持。但现未有证据显示马宁2018年及之前的年休假情况，初君、钟蔚然应支付马宁2016年3月28日至2018年12月31日期间未休年休假工资11954．02元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、初君和钟蔚然于判决生效之日起七日内支付马宁终止劳动关系经济补偿45000元；二、初君和钟蔚然于判决生效之日起七日内支付马宁2016年3月28日至2018年12月31日期间未休年休假工资11954．02元；三、驳回马宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交符合民事诉讼法规定的二审新证据的证据。另查，经本院向马宁一方核实，马宁的委托诉讼代理人称马宁报销生育津贴24214．67元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，初君、钟蔚然对一审判决支付马宁终止劳动关系经济补偿金事实无异议，但对金额有异议，认为马宁产假期间的工资可以通过生育保险报销实现，诚和惠达公司之前足额支付的工资应当抵扣经济补偿金。根据《中华人民共和国社会保险法》及国务院颁布的《女职工劳动保护特别规定》的相关规定，生育职员不能同时领取产假工资与生育津贴。比照《北京市企业职工生育保险规定》第十五条规定：“生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。”马宁自认已领取生育津贴24214．67元，诚和惠达公司足额向马宁支付了2018年2月至2018年5月期间的工资，现诚和惠达公司已经注销，马宁主张股东初君、钟蔚然承担相应的责任，诚和惠达公司多支付的款项应当予以扣减。各方当事人对马宁的补偿金计计算标准无异议，即4．5个月工资，月工资1万元，因此，初君、钟蔚然应当支付终止劳动关系经济补偿20785．33元。关于未休年休假工资一节。因马宁与诚和惠达公司签订的《劳动合同书》中明确约定了标准工时制和年休假制度，因此，对于马宁享受了年休假或领取了未休年休假工资的举证责任，应当由用人单位予以举证证明。现初君、钟蔚然未能举证证明马宁已享受过年休假或领取过未休年休假工资，且一审时并未明确提出时效抗辩，故，对未休年休假工资的上诉意见，不予采纳。综上，初君、钟蔚然部分上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定的事实有误，本院查明后依法改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初63442号民事判决第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初63442号民事判决第一项、第三项；三、初君和钟蔚然于本判决生效之日起七日内支付马宁终止劳动关系经济补偿20785．33元；四、驳回马宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由初君、钟蔚然负担（于本判决生效之日起7日内交纳至一审法院）二审案件受理费10元，由初君、钟蔚然负担5元（已交纳），由马宁负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 李 坤审 判 员 杜丽霞二〇二〇年六月二十四日法官助理 高恒阳法官助理 闫韦韦书 记 员 李 蕊