广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终879号上诉人(原审被告、反诉原告)：林树槐，男，1972年9月3日出生，汉族，住广东省四会市***************。上诉人(原审被告、反诉原告)：曾秀平，女，1975年6月4日出生，汉族，住广东省四会市***************。俩上诉人的委托诉讼代理人：陈碧珠，广东国龙律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：严玉伦，男，1962年2月17日出生，汉族，住广东省四会市******************。委托诉讼代理人：罗锦炫，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人林树槐、曾秀平因与被上诉人严玉伦建设工程施工合同纠纷一案，不服四会市人民法院(2019)粤1284民初3710号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林树槐、曾秀平的委托诉讼代理人陈碧珠、被上诉人严玉伦的委托诉讼代理人罗锦炫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。林树槐、曾秀平提出上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、五项，并改判支持林树槐、曾秀平的一审全部反诉请求，驳回严玉伦的一审本诉请求，具体改判如下：1、驳回严玉伦的全部诉讼请求；2、改判严玉伦赔偿林树槐、曾秀平房屋修复费用50万元(具体以鉴定评估金额为准)；3、改判严玉伦承担房屋的工程造价鉴定费、工程质量鉴定费、工程修复鉴定费。二、本案的所有诉讼费、保全费均由严玉伦承担。事实和理由：1、一审法院未审查案涉房屋是否竣工验收、是否验收合格这一关键事实。事实上案涉工程经有资质的机构勘察鉴定，认定存在严重质量问题。林树槐、曾秀平对案涉《工程合同书》关于总价款约定的真实性无异议，但不能得出林树槐、曾秀平同意按270万元计付实际工程款的结论，一审法院据以支持严玉伦请求的工程款总额，属法理逻辑错误。《工程合同书》为无效合同，《贞山工地曾永忠住宅修改增加工程》《贞山工地曾永忠住宅楼包工料计价面积》作为其补充内容也无效，且《贞山工地曾永忠住宅楼包工料计价面积》只是核对案涉工程建设面积，不是对案涉工程造价的结算，故现有证据不能证明本案工程款总额。严玉伦将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还，应通过工程造价鉴定的方式确定折价补偿金额。根据“谁主张谁举证”的原则，严玉伦负有申请造价鉴定的义务而不申请视为举证不能，一审法院在案涉工程未查明折价补偿金额的情况下，直接认定案涉工程总额为2891000元，严重违反法律规定。一审法院确认其中支付的工程款191564元与本案工程有关，但认为该191564元不能证明是林树槐所支出。但事实上林树槐、曾秀平持有支付该191564元款项对应的证据，在严玉伦没有相反证据证明不是林树槐支付的情况下，应认定191564元款项是林树槐所支出。截止至开庭之日，林树槐合计支付的工程款1958564元应予全额认定为实际支付金额。2、根据林树槐、曾秀平提供的《肇庆四会市*****屋结构安全性检测鉴定报告》及房屋现场照片，可证明案涉工程确实存在墙梁、墙柱开裂、墙体渗漏等质量问题，且经有资质机构进行鉴定，案涉工程存在主体框架结构构件损伤及缺陷，部分框架出现由于结构受力或变形引起裂缝或损伤，围护结构构件多处出现明显可见裂缝或损伤，具体问题如下：1、墙梁交界处横向开裂；2、梁竖向开裂；3、墙梁交界处横向开裂；4、墙柱交界处竖向开裂；5、内墙有渗漏发霉现象；6、抹灰层横向开裂等质量问题，严玉伦应当承担修复费、鉴定费用及后续工程造价鉴定费。严玉伦只是提出抗辩但未提供相反证据足以推翻林树槐、曾秀平该组证据，一审法院便将重新鉴定的义务强加给林树槐、曾秀平，严重违反证据规则。一审法院认定林树槐、曾秀平自行委托鉴定属于程序违法没有法律依据，林树槐、曾秀平既要履行举证义务，又必须经严玉伦共同委托才能举证。那么林树槐、曾秀平的举证权利如何保障，又如何履行举证义务，又何来公平可言。一审法院在本案审理中存在明显偏向性，不依法审理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，由另一方当事人提供足以反驳的证据进行反驳并申请重新鉴定。在林树槐、曾秀平已完成举证责任的情况下，依法由严玉伦提出相反证据并申请重新鉴定。在本案中，严玉伦仅抗辩但未提出相反证据及申请重新鉴定，应采纳林树槐、曾秀平的鉴定意见，认定本案房屋存在质量问题，由严玉伦承担房屋修复费用、工程质量鉴定费用、工程修复鉴定费。3、按照合同法的规定，承担违约责任以合同有效为前提，案涉《工程合同书》自始无效，林树槐、曾秀平没有违约行为，一审法院判决林树槐、曾秀平承担违约责任于法无据，一审法院判决林树槐、曾秀平从2017年1月1日起按年利率4.75%支付利息给严玉伦不当。律师费、差旅费、担保费并非履行合同后的可得利益。本案纠纷是因严玉伦未按照约定履行施工、修复、办理房产证，林树槐、曾秀平不存在任何过错。严玉伦聘请律师代为参加诉讼是其扩大诉讼成本，与林树槐、曾秀平无关。至于担保费也与律师费同理，严玉伦可自己提供财产进行担保，并非合理必要支出。严玉伦并未提供证据证明律师费、差旅费实际支付。严玉伦庭后提交的担保费证据未提交原件进行核对且发票仅证明开具，不能证明实际支付。4、曾秀平并非本案的合同相对方，未曾就案涉工程款向严玉伦作出任何承诺，该工程的土地性质是商住用途，并非用于家庭居住及家庭经济来源，与曾秀平无关，曾秀平无需承担任何责任。林树槐、曾秀平依法提出对房屋修复的鉴定评估，一审法院收悉申请后并未做出是否同意鉴定请求的情况下直接做出判决，属于程序违法。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请二审法院依法查明案件事实，判决支持林树槐、曾秀平的一审反诉请求，驳回严玉伦的一审本诉请求。严玉伦辩称，1、案涉房屋虽然没有办理验收手续，但2016年已经交付，且林树槐、曾秀平已经实际投入使用，应视为认可，不影响结算。另外按照双方签订的合同第六条第5款的约定，完成工程项目交付给林树槐使用时，林树槐需要支付95%总工程款，严玉伦在收到95%工程款后才有配合完成验收和办理房产证手续的义务。现在因林树槐拖欠支付工程款导致后续手续未能照常进行，而且林树槐在投入使用案涉房屋以后擅自在楼顶加盖空中花园，种植花草树木，修建水池鱼塘，并且放置多个大型的石墩，那么在后续林树槐按约支付95%工程款之后，需要办理验收手续时，林树槐要配合严玉伦及相关部门的要求，对其后附加的违章建筑物予以拆除。2、合同工程款以及新增加的工程款都已经过林树槐签字确认，严玉伦已完成了举证，一审法院认定总工程款数额以及应付款项的金额准确无误。林树槐、曾秀平在一审递交的付款人以及付款项目均不明确的单据，试图证明是林树槐、曾秀平为该房屋所支付的费用，不应当得到支持，而且按照合同约定，工程价款原本就不包含报建费以及通水电、通路及场地平整等相关费用。即便产生了有关费用都应由林树槐、曾秀平承担。3、案涉房屋质量合格，结构安全，不影响使用，即便产生细微的裂缝或者渗漏，也是由林树槐自行加盖空中花园改变房屋的承受力所造成的。鉴定报告是林树槐、曾秀平单方委托，严玉伦不予认可，一审法院已向林树槐、曾秀平释明，林树槐、曾秀平明确表示不申请重新鉴定，林树槐、曾秀平对于其反诉所主张的质量问题以及修复费用应当承担举证不能的后果，而且即便有也是其自身造成与严玉伦无关。4、律师费、差旅费、担保费、诉讼费、保全费的产生均是因林树槐、曾秀平的违约行为给严玉伦造成的损失，前述费用也是真实发生，既不违反法律规定，也不超出律师收费标准，林树槐、曾秀平理应承担。5、案涉房屋的土地使用权以及建设工程规划许可证、施工许可证的颁发对象都是曾秀平，载明房屋性质是住宅，林树槐、曾秀平搭建的空中花园以及其朋友圈所显示种植的瓜果蔬菜，都是林树槐、曾秀平为家庭生活所种植的植物，即便部分楼层用于出租经营，所产生的收入也是夫妻共同经营收入，即案涉房屋就是林树槐、曾秀平用于共同生活和共同生产经营，基于共同意思表示所建设的，对此所产生的工程款应为其共同债务。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请二审法院予以维持。严玉伦向一审法院提出诉讼,请求判令林树槐、曾秀平：1、支付工程款1126895.88元及逾期利息(逾期利息以1126895.88元为基数，自2013年12月20日起按年利率24%计付至付清款项之日止)；2、支付严玉伦为实现本案债权支出的差旅费、律师费5万元；3、负担本案全部案件受理费、保全费；4、负担本案担保费。林树槐、曾秀平向一审法院提出反诉,请求判令：1、确认严玉伦与林树槐于2012年9月26日签订的《工程合同书》无效；2、严玉伦赔偿林树槐、曾秀平房屋修复费用50万元(具体以鉴定评估的金额为准)；3、房屋的工程造价鉴定费、工程质量鉴定费、工程修复鉴定费由严玉伦负担；4、严玉伦负担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2007年7月8日，四会市国土资源局出具了《关于曾永忠建设用地的批复》【四国土资(建)字[2007]183号】，同意将位于四会市*******编号为B18的国有建设土地出让给案外人曾永忠使用，用途为商住综合用地。同日，四会市国土资源局出具了《关于曾永坚建设用地的批复》【四国土资(建)字[2007]184号】，同意将位于四会市*******编号为B17的国有建设土地出让给案外人曾永坚使用，用途为商住综合用地。2013年8月16日，四会市国土资源局出具了《四会市国土资源局关于曾秀平国有建设用地使用权的批复》【四国土资(转)字[2013]1358号】，同意将位于四会市*******编号为B17、B18号的国有建设用地使用权转让给严玉伦、曾秀平使用，土地用途为商住综合用地。2012年9月26日，严玉伦(乙方)与林树槐(甲方)签订了《工程合同书》，约定：1、由严玉伦以包工包料的方式承建林树槐位于四会市*******B17、B18号住宅楼的基础到主体结构工程；2、工程造价按建筑投影面积计，为1000元/m²，不含报建费，工程总造价为270万元(以实建面积计算为准)；3、楼房建好六个月内，由严玉伦办理验收手续及房地产权证等，该房屋保修期为一年；4、在施工过程中如偷工减料，严玉伦应按图要求返工，由此造成的经济损失也由严玉伦负担；5、凡有增减工程，严玉伦事前应征得林树槐同意，工程完成后按实际发生项目结算；6、付款方式：进场付总工程款的20%，二层框架完成后付总工程款的10%，五层框架完成后付总工程款的20%，六层框架完成后付总工程款的20%，严玉伦按图纸及合同要求施工，完成所有项目并交付给林树槐后，林树槐应支付总工程款的95%给严玉伦，余下5%工程款待办理验收手续及房地产权证后一个月内付清；7、林树槐应依时付款给严玉伦，否则按月息5%计付违约金等。合同签订后，严玉伦按照合同约定进场施工，林树槐、曾秀平于2016年下半年开始使用案涉房屋。2013年11月28日，严玉伦委托吴变荣向林树槐出具了《贞山工地曾永忠住宅楼包工料计价面积》，载明：“以上合计2895.88平方”，林树槐予以签名确认，并注明日期“12月20日”。2013年12月20日，严玉伦就案涉工程的增加部分向林树槐出具了《贞山工地曾永忠住宅楼修改增加工程》，载明：“以上两表合计191000元”，林树槐予以签名确认。2016年5月18日，四会市住房和城乡规划建设局向曾秀平颁发了《建设工程规划许可证》，经审核，建设项目名称为住宅、建设位置为四会市*******编号B17、B18号的工程符合城乡规划要求。2016年11月25日，四会市住房和城乡规划建设局向曾秀平颁发了《建筑工程施工许可证》，经审查，工程名称为住宅(六层加梯间)、建设地址为四会市*******编号为B17、B18的建筑工程符合施工条件，准予施工。诉讼中，曾秀平自行委托深圳市实瑞建筑技术有限公司对位于四会市*******编号为B17、B18号的四会市*****屋的结构安全性进行检测鉴定，该鉴定机构于2019年11月26日向曾秀平出具了《肇庆四会市*****屋结构安全性检测鉴定报告》。庭审中，林树槐、曾秀平据此要求严玉伦赔偿林树槐、曾秀平房屋修复费用50万元(以评估鉴定的金额为准)，并要求对房屋的修复费用进行评估鉴定，经一审法院释明，林树槐、曾秀平拒不对案涉房屋的质量问题进行重新鉴定。2019年10月16日，严玉伦与广东合润融资担保有限公司签订《诉讼保全委托担保合同》，委托广东合润融资担保有限公司作为其与林树槐、曾秀平建设工程施工合同纠纷一案向一审法院申请财产保全的担保人，并于2019年12月12日向广东合润融资担保有限公司支付了担保费1500元。另查明，至起诉前，林树槐共向严玉伦支付了工程款1767000元，且案涉房屋尚未办理房地产权证。林树槐与曾秀平系夫妻关系，于1996年7月15日办理结婚登记手续。根据严玉伦的申请，该院以(2019)粤1284执保360号执行裁定书，裁定查封了林树槐所有的位于四会市*****************的不动产权(不动产权证号：四国用(2013)第008845号、四0100028007号)、林树槐、曾秀平共有的位于四会市*************的不动产权(不动产权证号：四国用(2007)第000254号)、林树槐、曾秀平共有的位于四会市*************的不动产权(不动产权证号：C0619131、C4586361)、林树槐、曾秀平共有的位于四会市*************口地段的不动产权(不动产权证号：四国用(2007)第005979号)、曾秀平所有的位于四会市*******编号为B17、B18的不动产权(不动产权证号：四国用(2014)第001940号)。一审庭审中，严玉伦将其诉讼请求“支付工程款1126895.88元及逾期利息(逾期利息以1126895.88元为基数，自2013年12月20日起按年利率24%计付至付清款项之日止)”变更为“支付工程款1124000元及逾期利息(逾期利息以1124000元为基数，自2013年12月20日起按月利率5%计付至付清款项之日止)”。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、关于《工程合同书》是否为无效合同的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的”的规定，本案中，严玉伦未取得建设施工资质，其与林树槐签订的《工程合同书》应当认定为无效合同。林树槐以严玉伦未取得建设施工资质为由，主张《工程合同书》无效的反诉诉求于法有据，该院予以采纳。二、关于林树槐、曾秀平应支付的工程款数额为多少的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，林树槐、曾秀平与严玉伦对《工程合同书》中约定工程总价270万元及已支付工程款1767000元均无异议，故该院对此予以确认。双方就增加的工程量及已支付款项的具体数额存在争议，林树槐为此提交了现金支付单、收据等证据证实其已支付了工程款1958564元(1767000元+16700元+45000元+14000元+84798元+31066元=1958564元)，但就增加的工程量而言，因严玉伦提交的《贞山工地曾永忠住宅楼修改增加工程》及《贞山工地曾永忠住宅楼包工料计价面积》均有林树槐的签名确认，根据《工程合同书》第五条第一款“凡有增减工程，严玉伦事前应征得林树槐同意，工程完成后按实际发生项目结算”的约定，严玉伦主张工程总价为2891000元(270万元+191000元=2891000元)的诉求合法合理，该院予以确认，鉴于林树槐提交的现金支付单及收据等证据未能客观、直接反映是林树槐支出的费用，故该院对林树槐主张已支付工程款1958564元的抗辩意见不予采纳，即林树槐仅向严玉伦支付了工程款1767000元，尚欠工程款1124000元(2891000元-1767000元=1124000元)未清偿。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然《工程合同书》为无效合同，且案涉房屋尚未办理房地产权证，但案涉房屋已交付林树槐使用，根据合同“严玉伦按图纸及合同要求施工，完成所有项目并交付给林树槐后，林树槐应支付总工程款的95%给严玉伦，余下5%工程款待办理验收手续及房地产权证后一个月内付清”的约定，林树槐应向严玉伦支付工程款2746450元(2891000元×95%=2746450元)，林树槐已支付了工程款1767000元，即林树槐应向严玉伦支付工程款979450元(2746450元-1767000元=979450元)。经严玉伦催讨，林树槐在合理期限内未向严玉伦清偿工程款，其行为已构成违约，应承担违约责任，故严玉伦要求林树槐清偿工程款979450元的诉求事实清楚、理据充分，该院予以支持。余下工程款144550元(2891000元×5%=144550元)，严玉伦可待支付条件成就时，再向林树槐、曾秀平主张权利。三、关于林树槐、曾秀平应按何标准计付违约金的问题。严玉伦与林树槐于2012年9月26日签订的《工程合同书》为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条仅约定了施工方可以参照合同约定支付工程款，并未说明可以按合同约定计付利息，因此，《工程合同书》中关于违约金的约定视为未作约定，依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对价款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因林树槐、曾秀平自认于2016年下半年开始使用案涉房屋，其应于2016年底前支付工程款给严玉伦但未支付，故该院酌定林树槐自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率(一至五年)，即年利率4.75%支付利息给严玉伦至清偿款项之日止。四、关于林树槐、曾秀平应否承担律师费、差旅费及担保费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，严玉伦于2019年10月16日与广东合润融资担保有限公司签订了《诉讼保全委托担保合同》，委托广东合润融资担保有限公司作为其与林树槐、曾秀平建设工程施工合同纠纷一案向一审法院申请财产保全的担保人，并于2019年12月12日向广东合润融资担保有限公司支付了担保费1500元。严玉伦与林树槐虽未在《工程合同书》中明确约定实现债权的费用，但林树槐于2013年12月20日对增加工程量进行确认，并于2016年下半年开始使用案涉房屋后，至今仍未向严玉伦清偿余欠工程款，故严玉伦要求林树槐承担其实现债权的律师费、差旅费及担保费本质上是因林树槐逾期清偿工程款产生的损失，且广东金桥百信律师事务所律师亦出庭参加了诉讼，实际履行了诉讼代理义务，严玉伦要求林树槐负担律师费、差旅费5万元符合《律师费收费标准》的规定，故严玉伦要求林树槐承担律师费和差旅费5万元、担保费1500元，合共51500元的诉求理据充分，该院予以支持。五、关于曾秀平应否承担共同清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务属于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，本案中，位于四会市*******编号为B17、B18号的土地使用权人为曾秀平，且四会市住房和城乡规划建设局分别于2016年5月18日、2016年11月25日向曾秀平颁发的《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》，均载明案涉房屋为住宅所用，而与严玉伦签订《工程合同书》是林树槐，林树槐、曾秀平作为夫妻均参与了案涉房屋的建设，故该房屋为林树槐、曾秀平共同生活或共同生产经营所用，或者基于共同的意思表示所建设，因此，因建设该房屋所产生的工程款应属于夫妻共同债务，曾秀平对此应承担共同清偿责任，严玉伦以该债务属于夫妻共同债务为由要求曾秀平承担共同清偿责任的诉求的理据充分，该院予以支持。曾秀平以其不是合同的相对方及土地性质为商住用途为由抗辩该债务不属于夫妻债务的理据不足，该院不予采信。六、关于林树槐、曾秀平要求严玉伦赔偿修复费用及承担工程造价鉴定费、工程质量鉴定费、工程修复鉴定费的诉求应否得到支持的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，诉讼中，曾秀平自行委托了深圳市实瑞建筑技术有限公司对位于四会市*******编号为B17、B18号的四会市*****屋的结构安全性进行检测鉴定，该鉴定机构于2019年11月26日向曾秀平出具了《肇庆四会市*****屋结构安全性检测鉴定报告》，林树槐、曾秀平据此要求严玉伦赔偿其房屋修复费用50万元(以评估鉴定的金额为准)并要求对房屋的修复费用进行评估鉴定，因该鉴定结论是林树槐、曾秀平在严玉伦提起诉讼后单方委托鉴定机构鉴定得出，且严玉伦对该鉴定结论不予认可，经一审法院释明，林树槐、曾秀平拒不对案涉房屋的质量问题进行重新鉴定。由于案涉房屋存在质量问题这一主张是由林树槐、曾秀平提出，理应由林树槐、曾秀平承担举证责任，林树槐、曾秀平自行委托鉴定违反法定程序，该院对其鉴定结论不予确认，故林树槐、曾秀平要求严玉伦赔偿房屋修复费用50万元及承担工程造价鉴定费、工程质量鉴定费、工程修复鉴定费的反诉诉求理据不足，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决：一、确认严玉伦与林树槐于2012年9月26日签订的《工程合同书》为无效合同；二、林树槐、曾秀平应自该判决生效之日起十日内向严玉伦清偿工程款979450元，并以979450元为本金，自2017年1月1日起按年利率4.75%支付利息给严玉伦至款项清偿之日止；三、林树槐、曾秀平应自该判决生效之日起十日内支付律师费、差旅费5万元、担保费1500元，合共51500元给严玉伦；四、驳回严玉伦的其他诉讼请求；五、驳回林树槐、曾秀平的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费减半后收取7696元、反诉受理费4400元、财产保全费5000元，合共17096元，由严玉伦负担1517元，林树槐、曾秀平负担15579元。二审中，林树槐、曾秀平没有提交新证据，严玉伦向本院提交委托代理合同及律师费发票，拟证明律师费5万元的真实性。经质证，林树槐、曾秀平认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认：1、该证据依法不属于新证据。2、增值税发票及合同只能证明委托关系的成立，不能证明严玉伦确实支付了涉案5万元。另外其中一张发票开具时间为2020年4月30日，如果严玉伦认为这是作为支付凭据，证明一审法院连基本事实都没有审理清楚的情况下就对全额律师费进行支持，缺乏事实依据。3、案涉合同无效，且未约定律师费，严玉伦主张林树槐、曾秀平承担律师费缺乏事实与法律依据。一审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，2019年11月5日，一审法院送达本案诉讼文书给林树槐、曾秀平。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点为：1、林树槐应支付的工程款数额为多少；2、曾秀平应否承担涉案债务共同清偿责任；3、林树槐、曾秀平要求严玉伦赔偿修复费用50万元及承担工程有关鉴定费应否得到支持。关于林树槐应支付的工程款数额为多少的问题。严玉伦与林树槐签订《工程合同书》，约定由严玉伦以包工包料方式承建林树槐位于四会市*******B17、B18号住宅楼的基础到主体结构工程，虽是双方当事人的真实意思表示，但严玉伦属未取得建筑施工资质的个人，其所签订的工程合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之强制性规定，应认定《工程合同书》为无效。签订合同后，严玉伦组织工人进场施工并完成了工程，2016年下半年林树槐、曾秀平使用涉案房屋，视为该房屋竣工验收。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，《工程合同书》约定的工程总价270万元，严玉伦提交的《贞山工地曾永忠住宅楼修改增加工程》及《贞山工地曾永忠住宅楼包工料计价面积》，证明林树槐签名确认增加工程191000元，涉案工程总造价为2891000元。依照合同约定林树槐支付总工程款的95%即2746450元给严玉伦，因林树槐已支付工程款1767000元给严玉伦，应由林树槐支付尚欠工程价款979450元给严玉伦。剩余工程款144550元严玉伦可待其支付条件成就时再向林树槐主张权利。其中林树槐提交的现金支付单及收据等证明其支付61700元给严铁坚、支付封排污管人工14000元给谢生、支付税款84798元、资料费31066元给四会二建公司，上述合计191564元。严玉伦否以否认，林树槐又无法提供证据证明上述合计191564元属于严玉伦应承担的费用，故本院不予确认。经严玉伦催讨工程款，林树槐在合理期限内未清偿工程款给严玉伦，其行为已构成违约，应承担违约责任。依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因林树槐、曾秀平于2016年下半年开始使用案涉房屋，其应于2016年底前支付工程款给严玉伦但未支付，造成严玉伦的资金被占用损失，严玉伦要求林树槐承担其实现本案债权的律师费及担保费，都是因林树槐逾期清偿工程款产生的损失，且严玉伦提供了《诉讼保全委托担保合同》《委托代理合同》、发票予以证明该损失实际发生。故一审法院酌定林树槐承担严玉伦上述经济损失并无不当，本院予以维持。关于曾秀平应否承担涉案债务共同清偿责任的问题。案涉房屋的土地使用权人为曾秀平，且《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》均载明案涉房屋为住宅所用，建设个人为曾秀平。林树槐、曾秀平作为夫妻均参与案涉房屋的建设，该房屋为林树槐、曾秀平的夫妻共同财产，用于其夫妻共同生活或共同生产经营。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，该房屋建设所产生的工程款应属于林树槐与曾秀平的夫妻共同债务，曾秀平对该债务应承担共同清偿责任。关于林树槐、曾秀平要求严玉伦赔偿修复费用50万元及承担工程有关鉴定费应否得到支持的问题。曾秀平在收到一审法院送达的诉讼文书，明知严玉伦提起诉讼主张工程款后，其单方自行委托有关鉴定机构对于涉案房屋的结构安全性问题进行鉴定并作出鉴定结论。但该鉴定程序的鉴定材料未经严玉伦质证，作为鉴定根据使用的程序不当，且严玉伦不予确认该鉴定结论，该鉴定结论不具有证明力。经一审法院释明，林树槐、曾秀平对于案涉房屋的质量问题不申请重新鉴定。由于林树槐、曾秀平主张案涉房屋存在质量问题，对需要鉴定的待证事实负有举证责任，在其提供的证据不足以证明其主张时，在一审法院指定期间内又不申请重新鉴定，致使该待证事实无法查明，林树槐、曾秀平应当承担举证不能的法律后果。林树槐、曾秀平上诉要求严玉伦赔偿房屋修复费用50万元及承担工程有关鉴定费的证据不足，本院不予支持。林树槐、曾秀平若有新证据就案涉房屋质量问题可另行主张其权利。综上所述，林树槐、曾秀平的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19792元，由上诉人林树槐、曾秀平负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 强审 判 员  何 桑审 判 员  陈卓杰二〇二〇年六月二十九日法官助理  张铭华书 记 员  陈唐玲