山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1095号上诉人（原审原告）：白星。被上诉人（原审被告）：山西瑞益鑫工程项目管理有限公司，住所地山西省晋中市榆次区南谷村。法定代表人：蔡鸿华，系该公司经理。委托诉讼代理人：安淑珍，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑钰彦，北京天驰君泰（太原）律师事务所实习律师。上诉人白星因与被上诉人山西瑞益鑫工程项目管理有限公司（以下简称“瑞益鑫公司”）劳动争议一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人白星上诉请求：1.请求判决撤销一审判决第二项，判决被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资38015元。(2018年5月09日-2018年12月24日）；2．请求支付上诉人9个月（2018年4月-2018年12月)的加班工资29953.3元。3.请求被上诉人支付上诉人经济补偿5000元。事实与理由：1、一审法院查明事实不清，计算不正确，导致工资差额计算错误。计算方式为9个月工资的总和减去5000元即为工资差额。工资发放是以林美云转账至工商银行和山西瑞益鑫工程项目管理有限公司转账至中信银行两部分组成。2、一审判决书中载明“自己制作的考勤表”是错误的，此考勤表的制作者是生产技术部于国河,由生产技术部部长郝英华签字生效并报送总公司，是发放工资的依据，和钉钉打卡是相辅相成的，我提供的考勤表示由郝英华发给我的,主要证明的是的公司给我提前放假,其他月份的工资构成由钉钉打卡和银行卡流水已经可以证明。该判决认为钉钉打卡考勤不能证明具体的加班天数,不能作为参考依据,我认为是错误的，劳动法第36条规定，劳动者每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过44小时，而我每周工作时间都在56小时以上，足以证明加班的存在。劳动法第31条规定，应该按照国家有关规定向劳动者支付加班费,我在一审法院提供的证据明细中已经详细地说明了加班天数和加班工资的情况，一审法院应该查明事实情况，仔细计算加班天数,判决中不能以“不能证明具体的加班天数”为由拒绝该主张。3、根据《劳动法》第3条规定，劳动者有享受社会保险和福利的权利。《劳动法》第72条规定,用人单位必须依法参加社会保险。按《劳动保险法》第58条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。根据《劳动法》第38条第三项，未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以单方解除劳动合同。根据《劳动法》第46条第一项，劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故一审法院不支持该项诉讼请求是没有法律依据的。综上所述，一审法院认定事实不清,适用法律不准确，因此请求二审法院查明此案的全部事实，撤销一审法院判决，依法进行改判，保护劳动者的合法权益。被上诉人瑞益鑫公司辩称，1.上诉人请求判决撤销第二项支付38000元不予认可，理由是数额部分不予认可，上诉人在岗期间工资就是一审判决的数额，上诉人提出的两部分的组成，有一部分并非劳动所得。2.上诉人关于加班工资不予认可，上诉人加班需提供加班证据，打卡记录只是在单位带着的时间，并没有通知单，并不能证明在单位就是在加班，考勤的记录合法性和真实性不予认可。3.关于经济补偿金的请求不予认可，上诉人在仲裁和一审当中要求支付赔偿金，二审中新提出经济补偿金属于增加诉讼请求，被上诉人不予认可。白星向一审法院起诉请求：1.判决瑞益鑫公司支付白星未签订书面劳动合同的双倍工资38668.9元（2018年5月9日-2018年12月25日);2.判决瑞益鑫公司为白星缴纳社会保险费（即2018年4月-2018年12月);3.判决瑞益鑫公司支付白星9个月的加班工资29953.3元（2018年4月-2018年12月）;4.判决瑞益鑫公司支付白星生活费补偿2683.87元（2018年12月25日-2019年2月28日);5、判决瑞益鑫公司支付违法解除劳动关系赔偿金10000元。一审法院认定事实：白星于2018年4月9日入职瑞益鑫公司，从事园林设计对接工作。工作期间，双方未签订书面劳动合同，瑞益鑫公司未给白星缴纳各项社会保险。2018年12月24日，瑞益鑫公司通知白星放假，上班时间另定。另查明,白星曾向晋中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求瑞益鑫公司支付白星2018年5月9日至2018年12月25日未签订书面合同的双倍工资40000元、年终奖5000元、2018年4月至12月加班工资29953.3元、2018年12月25日至2019年2月20日的生活费2128元、违法解除劳动关系赔偿金10000元，并为其补缴2018年4月至2018年12月期间的各项社会保险费。该仲裁委于2019年4月30日作出市劳人仲裁字(2019）12号裁决书，内容为:一、瑞益鑫公司支付白星2018年5月9日至2018年12月25日未签订书面合同的双倍工资38668.9元;二、白星与瑞益鑫公司共同向社会保险经办机构缴纳2018年4月9日至2018年12月期间的社会保险费;三、瑞益鑫公司支付白星2018年12月25日至2019年2月28日的待岗生活费2683.87元;驳回白星的其他仲裁请求。白星与瑞益鑫公司均不服该裁决书，先后向本院提起诉讼。一审法院认为，双方对2018年12月25日至2019年2月28日期间的待岗生活费均无异议。本院予以支持。双方争议的主要焦点是:一、白星要求瑞益鑫公司支付加班费的主张应否支持;二、白星要求瑞益鑫公司支付双倍工资差额的主张应否支持;三、瑞益鑫公司是否存在违法解除合同的情形，白星主张违法解除合同赔偿金的请求应否支持;四、白星关于缴纳社会保险费的主张应否支持，是否属于人民法院民事案件受案范围。关于第一个争议焦点，本院认为，劳动者主张加班费的，应就加班事实承担举证责任。本案中，白星主张2018年4月至同年12月加班工资29953.3元，白星提供的钉钉打卡考勤和自己制作的考勤表不能证明具体的加班天数，对白星该项主张，不予支持。关于第二个争议焦点，瑞益鑫公司作为用人单位，在白星入职后，未与其签订书面劳动合同，依照法律规定，理应支付劳动者自用工满一个月次日起至解除劳动关系期间二倍工资。关于工资发放情况，白星提供其名下银行账户明细清单，瑞益鑫公司未就发放工资情况提供证据。根据举证责任分配原则，瑞益鑫公司应承担举证不能的法律后果,参照白星在岗期间平均工资计算，瑞益鑫公司应支付白星双倍工资差额35243元。关于第三个争议焦点，白星认可2018年12月24日瑞益鑫公司通知其放假，直至白星提起仲裁，瑞益鑫公司并无解除合同的意思表达和行为表示，白星主张违法解除合同依据不足，关于违法解除合同赔偿金的主张，不予支持。关于第四个争议焦点，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，白星在瑞益鑫公司处工作期间,瑞益鑫公司应给白星足额缴纳各项社会保险费,但征缴社会保险费，不属于人民法院受理民事案件的范围。对白星该项主张，不予支持。原审判决:一、限山西瑞益鑫工程项目管理有限公司于判决生效之日起十日内支付白星2018年12月25日至2019年2月28日期间待岗生活费2683.87元;二、限山西瑞益鑫工程项目管理有限公司于判决生效之日起十日内支付白星2018年5月9日至2018年12月25日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额35243元;三、驳回白星的其他请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于白星上诉主张的未签订劳动合同的双倍工资问题。双方当事人对应给付双倍工资的期间无异议。白星只是对月工资的标准提出异议，但因其未提供相应的证据证明其主张，故本院对其该项上诉请求难以支持。关于白星提出的由瑞益鑫公司支付加班费的主张，其在二审中也未能就加班事实进一步举证，其现有证据不足以证明其存在加班的事实，故本院对白星的该项主张也不予支持。关于白星的离职问题，双方直至二审也未能达成一致意见，瑞益鑫公司也在二审中陈述，其并未提出与白星解除劳动关系。同时白星在劳动仲裁和一审时，均主张的是因瑞益鑫公司违法解除劳动关系的赔偿金，故本院对其二审时提出的要求瑞益鑫公司支付经济补偿金的请求难以支持，其可就经济补偿金问题另行主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人白星负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年六月二十九日书记员  赵珂稹