贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终2991号上诉人（原审被告）：贵州西南恒远建设工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市兴义大道梦乐城A4-5幢2单元7层2-7-5号，统一社会信用代码：91522300MA6DKY9H8Q。法定代表人：张恒，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李志刚，贵州正哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蕾，贵州正哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳市白云区顺发建筑材料租赁站，住所地贵州省贵阳市白云区中坝粑粑坳艳山红村委会旁，统一社会信用代码：92520113MA6E2GT77A。经营者：韩德才，男，1955年5月5日出生，汉族，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：徐恺，贵州普众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张劲松，贵州普众律师事务所律师。原审被告：**，男，1973年11月8日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。原审第三人：谢建，男，1985年2月9日出生，彝族，住贵州省普安县。上诉人贵州西南恒远建设工程有限公司（以下简称西南恒远公司）因与被上诉人贵阳市白云区顺发建筑材料租赁站（以下简称白云顺发租赁站）以及原审被告**、原审第三人谢建租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初8757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西南恒远公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定谢建与被上诉人签订架料租赁合同的行为构成表见代理系认定事实错误，庭审中谢建当庭陈述与被上诉人产生租赁合同关系的是其本人，与应被上诉人要求加盖公章相印证，该事实证明谢建并非代理行为，且谢建不是上诉人公司员工，也不是项目部工作人员。一审判决认定上诉人中标的项目由上诉人与**、梁岳荣、郭学良三人实际承包，即认定工程的实际施工人是上述三人，因此，上诉人与三人之间不是代理与被代理关系，上述三人均是权利义务的主体，其实施的民事行为均是为自己的权利义务为之，并非代理上诉人，经过多次分包后谢建才是与被上诉人形成租赁关系的主体，一审法院不能以项目的公示栏来认定谢建构成表见代理，在市场交易习惯中，任何工程施工现场均有一家具备资质的法人主体进行公示，本案就属于谢建系实际施工人的情况，不能以此认定构成表见代理。被上诉人当庭予以认可是被上诉人已向谢建交付租赁物后，再行要求加盖案涉项目部印章，足以证明被上诉人明知租赁物是出租给谢建个人，上诉人从未雕刻及使用过涉案的项目章，上诉人对他人私刻印章并使用的行为不知情且不是上诉人的真实意思表示，也与上诉人无关，系被上诉人与谢建之间恶意使用私刻印章损害上诉人利益。二、一审法院在涉案项目实际使用的材料数量未查清的情况下，判定上诉人承担全部租赁物的租金及返还责任系法律适用错误，根据一审庭审郭学良的证言以及谢建的当庭认可，谢建向被上诉人租赁的钢材仅有部分用于涉案项目，其余部分用于谢建案外的其他工地，租赁合同属于实践性合同，上诉人没有得到租赁物，故要求上诉人返还租赁物无事实基础，更无法律依据。另案涉租赁合同签订前，谢建就已经欠付租金，更能说明谢建系个人承租。三、上诉人已付清涉案项目全部工程款，不应再承担任何付款责任，上诉人已将案涉项目的全部工程款（含材料款）全部支付给上诉人的合同相对方丁进高，上诉人的权利义务已履行完毕。四、一审判决遗漏诉讼主体。本案丁进高在收到工程款项后，应及时支付给谢建，再由谢建将租赁款项支付给被上诉人，现丁进高未足额支付，而是加以截留，按照一审法院的逻辑，丁进高作为付款义务人，一审法院没有依职权追加其作为本案当事人不但程序错误，还会引发新的诉累，难以起到定纷止争的社会效果。另，提供黔西南中院的生效判决作为参考。白云顺发租赁站辩称：1、当时西南恒远公司项目部的谢建来谈租赁事宜的时候因为工程急、工期紧，所以是先交付部分租赁材料之后才签的租赁合同；2、施工工程每个公司聘用的员工不一定是其公司的员工，不是在册员工，但不表示不是项目的员工；3、指定收料人只认合同上的指定人，我们是尽到审查的义务的，丁进高不是合同的相对人，内部管理问题不能对抗我们的诉请；4、黔西南中院的案子是因为谢建写有保证函，为了保证合同的履行，该院是基于谢建的保证函判决谢建承担责任的，与本案是有区别的，与本案无关，对本案无意义。**辩称，公章是怎么盖的其不清楚，其没有与租赁公司签订任何合同，是丁进高拿不到钱，才产生的纠纷。谢建述称，签订合同之前产生部分租金是因为工期忙，是提前拉的租赁材料，盖章是在项目部盖的，是同一时间盖了三家租赁站的租赁合同，工人工资也没有付的，我与公司没有合同关系，我只是打工的。西南恒远公司向一审法院起诉请求：1、判令依法解除原被告于2018年4月12日签订的《架料租赁合同》；2、判令被告支付原告租金及费用945385.13元，违约金250000元；3、判令被告返还原告钢管92.6663吨、扣件10660个、套筒2457个、顶托3630根，如不能归还，则按照合同约定赔偿原告合计537033.35元；4、判令被告从2019年11月1日起按每日481.94元向原告支付未退材料日租金，直至所有租赁材料归还完毕之日或赔偿款付清之日止；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告西南恒远公司中标兴义市洒金扶贫异地搬迁安置区B标项目工程。该工程由被告西南恒远公司直接安排被告**和梁岳荣、郭学良三人实际承包，该三人以西南恒远公司的名义进行工程施工，并在该工程项目部设置有被告西南恒远公司的办公室，项目部的外墙公示牌中也注明了施工单位为西南恒远公司,负责人为被告**，三人承包工程后将该工程部分分包给案外人丁进高，案外人丁进高又将其所得部分工程转包给第三人谢建。郭学良用私刻“贵州西南恒远建设工程有限公司兴义市洒金新城项目部”公章一枚供被告**等人平时做资料、办公所用。2018年，因工程急需建筑材料，第三人谢建于2018年3月就与原告白云顺发租赁站租赁部分材料，之后在2018年4月12日，第三人谢建与原告签订《架料租赁合同》，并在被告西南恒远公司的中标兴义市洒金扶贫异地搬迁安置区B标项目的工地办公室盖有“贵州西南恒远建设工程有限公司中标兴义市洒金扶贫异地搬迁安置区B标项目”公章，双方约定了租用物品、租金及违约责任等。合同签订后，原告依约向被告交付了租赁材料，共计交付钢管441.97吨、扣件63444个、套筒2984个、顶托10058根。截止2019年10月31日，上述租赁材料共产生租金及费用人民币995385.13元，但被告却并未履行按期支付租金的义务，只付50000元款项给原告，尚有945383.13元租金及费用未付，尚有钢管92.6663吨、扣件10660个、套筒2457个、顶托3630根未归还原告。原告为维护自已的合法权益，向一审法院提起诉讼，诉讼请求如前所述。以上事实，有原、被告及第三人在法庭上的陈述及提供的证据，有原、被的工商信息和身份证复印件、有第三人的身份证复印件、租赁合同、收发货凭证、租金费用结算单、微信照片截图、工地现场图片等证据，并经庭审一一质证，其证据来源合法，内容真实，可作为本案定案的依据，一审法院予以认定。一审法院认为，合法的租赁合同受法律保护。2018年4月12日，原告与第三人谢建签订《架料租赁合同》，并约定租赁标的物、租赁期限、单价、料架赔偿、维修费用、违约责任等内容，本案被告**是以贵州西南恒远公司的名义组织施工，被告**等三人持项目专用章对外发生的民事行为对西南恒远公司构成表见代理，其行为应认定为西南恒远公司的行为，这一行为表现在被告**等三人以西南恒远公司的名义在现场办公，现场照片证实工地大门口处已明显注明“贵州西南恒远建设工程有限公司中标兴义市洒金扶贫异地搬迁安置区B标项目”，被告西南恒远公司也在法庭上认可该项目是该单位中标，公示栏上注明该项目的施工单位为西南恒远公司，负责人为**；又查明原告曾向被告西南恒远公司的法定代表人询问欠租金事宜，被告西南恒远公司法定代表人张恒在微信聊天记录未否认租赁关系的事实，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，因此，第三人谢建租用原告的材料用于西南恒远公司的项目，所加盖项目部公章足以让原告信任，被告西南恒远公司应承担民事责任，一审法院对原告的合法诉请予以支持。原告与第三人谢建就租金和尚未归还租赁物品进行了结算，该结算应认定为被告西南恒远公司尚欠的租金和未归还的租赁物品，尚欠租金人民币945383.13元，钢管92.6663吨、扣件10660个、套筒2457个、顶托3630根未退还原告，应由被告西南恒远公司支付或归还。关于原告主张的解除租赁合同的问题，经审查，被告西南恒远公司施工的兴义市洒金扶贫异地搬迁安置区B标项目已认可完工，且被告西南恒远公司有拖欠租金的违约事实，一审法院对该项诉请依法予以支持。对原告主张的违约金，因原告未提交违约造成的损失证据，一审法院酌情支持人民币20000元。关于被告**、第三人谢建等是否承担民事责任问题，因原告未主张，且被告也未表态，由被告西南恒远公司另行主张权利。被告西南恒远公司要求中止本案审理的理由不充分，一审法院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十四条、第二百一十五条、第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告贵阳市白云区顺发建筑材料租赁站与被告贵州西南恒远建设工程有限责任公司签订的《架料租赁合同》；二、被告贵州西南恒远建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵阳市白云区顺发建材租赁服务站租金及费用人民币945385.13元；三、被告贵州西南恒远建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告贵阳市白云区顺发建筑材料租赁站钢管92.6663吨、扣件10660个、套筒2457个、顶托3630根。如不能退还，则折价赔偿给原告贵阳市白云区顺发建筑材料租赁站；四、被告贵州西南恒远建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告贵阳市白云区顺发建筑材料租赁站支付违约金人民币20000元；五、驳回原告贵阳市白云区顺发建筑材料租赁站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行交付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币10196元（原告贵阳市白云区顺发建筑材料租赁站已预交），由被告贵州西南恒远建设工程有限公司站负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中上诉人提交了如下证据：第一组证据：《（B标段）建设项目劳务施工合同》、（B标段）丁进高班组劳务结算申请支付表、明细账、银行付款明细、《承诺书》，拟证明2018年3月18日，项目部已将洒金项目B标段17、18、19、23、26栋劳务施工分包给丁进高，合同约定分包内容包括外墙脚手架含钢管、扣件等内容。丁进高承包的项目已于2019年7月4日完成，项目部与丁进高进行了结算并已将结算的工程款支付完毕，上诉人已支付所有款项，一审判决造成上诉人重复支付。白云顺发租赁站经质证：劳务施工合同不具备真实性，没有章，发包方是**，抬头是西南恒远公司项目部，不具备合法性，丁进高是没有资质的，即使存在，也是其内部管理的方式，支付表没有上诉人的签章，看不出真实性，交易明细没有注明是哪几笔，银行流水只能证明他们有资金付出，但不能达到证明目的，不能证明用途，承诺书真实性无法确定，因为丁进高作为主体是没有法律依据的。**经质证：认为证据是真实的。谢建经质证：不清楚。对于该组证据，因与本案无关联性，本院不予确认。第二组证据：询问笔录四份、欠条，拟证明丁进高承包后，将案涉项目转包给谢建，谢建才是钢管、扣件等租赁物的承租人，谢建与上诉人之间没有任何合同关系，丁进高出具的73万元欠条包含了租赁在内的所有费用。白云顺发租赁站经质证：本案涉及的是西南恒远公司的项目，是谁付钱的问题，不是超出承建的范围的问题，项目是恒远公司承接的工程，下面工人的行为是否代表公司，是构成表见代理的。另补充一点，承包合同不是新证据，合同是为了应对诉讼补的证据，73万元的问题，我们作为第三人，不清楚。**经质证：不清楚。谢建经质证：笔录的我个人签字的真实性是认可的，管理方式是不一样的，各有各的工程，工程是有六栋房子，属于另一个工地的合同，73万元工程的条子是工程没有完工的时候出具的，73万元不是最终的结算。对于该组证据，因与本案无关联性，本院不予确认。第三组证据：谢建与郭学良的微信聊天记录，拟证明谢建从丁进高处承包了5栋楼的架料外，另外还有6栋房屋的工程，两个项目工地挨得近，谢建可能将租赁物用于其它工地。白云顺发租赁站经质证：聊天内容不清楚，不发表意见。**经质证：钢管材料是搬来搬去的，不是固定工程做的。谢建经质证：工地是两个工程隔的一个马路，照看材料是不影响的，上面已经开工一层多，下面的才开工的。对于该组证据，因无其他证据相佐证，本院不予确认。第四组证据：收发货凭证，拟证明合同签订之前已经发生租赁行为，不能把之前发生的租赁行为计算到上诉人身上。谢建系实际承租人，该租赁行为与上诉人无关。白云顺发租赁站经质证：合同租金标准在2018年3月31日之前和之后的价格是不一致的，合同对此是有约定的，2018年4月1日之后是另外的单价，结算单的内容可以看得出来。合同是涉及两个单价的，不是一个价格下来的。所以结算单以4月1日分为两段计算租金金额。白云顺发租赁站经质证：上诉人接到工程之后是需要准备前期工作的，如修建围墙等辅助工作，一般是不签订合同的。**经质证：他们结算的事情我不清楚。谢建经质证：当时是先做工程，先修建工棚和塔吊等，之后才签订的租赁合同。本院对于该组证据真实性予以确认，但对证明目的不予采信。白云顺发租赁站提交两份租赁合同，证明上诉人多次使用案涉项目部印章。西南恒远公司经质证：合同出租方是兴泰租赁站，有生效判决书认定，以生效判决书为准，谢建拿出三份合同原件，显然谢建不是代理行为，如果是代理行为，不应是谢建交出合同原件，营鑫租赁站的租赁合同约定的租赁时间是2017年10月，显然没有注明哪一栋，哪个标段，没有用于项目上，且2017年上诉人还没有中标。该份租赁合同的签订时间是有明显修改的，三份合同与上诉人无关。**经质证：两份租赁合同是假的，的确是2017年中标的。谢建经质证：三份租赁合同上的项目章是同时盖的，不是假的。对于该组证据，本院对其证明目的予以采信。二审经审理查明，2017年12月14日，西南恒远公司（甲方）与**、郭学良、梁岳荣三人（乙方）签订《项目管理责任书》，约定项目名称为兴义市2018年易地扶贫搬迁洒金新城安置点建设项目勘察、设计、施工总承包（B标段），乙方设立西南恒远公司项目部，由乙方任项目负责人。此外，二审查明的其余事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为西南恒远公司是否与白云顺发租赁站存在租赁合同关系。西南恒远公司上诉主张其项目部将工程分包给丁进高，承包范围包括含钢管、扣件等外墙脚手架搭拆工程，丁进高将工程中的部分承包给谢建，谢建才是案涉租赁物的实际承租人，谢建并非其公司员工，其行为不构成表见代理，西南恒远公司并未刻制案涉项目章，西南恒远公司没有租赁的意思表示，案涉《租赁合同》上加盖项目部印章不是其真实意思表示，其与白云顺发租赁站不存在租赁合同关系。对此，案涉《架料租赁合同》约定的承租单位（乙方）为西南恒远公司，在合同尾部乙方签章处加盖了西南恒远公司项目专用章，同时谢建在乙方负责人处签字，而案涉项目系西南恒远公司承建，西南恒远公司也与**等三人签订《项目管理责任书》，由**等三人成立项目部，案涉项目部印章虽非西南恒远公司刻制，但前述责任书也未明确禁止**等三人成立项目部后不能刻制项目部印章对外进行使用，而项目部成立后刻制项目部印章对外使用符合建筑行业交易习惯，且案涉项目部印章对外广泛使用。因此，根据合同相对性原则，印章记载的当事人为租赁合同承租人，而西南恒远公司项目部系西南恒远公司的内设机构，对外承担责任的主体应为西南恒远公司，故西南恒远公司为案涉《架料租赁合同》的承租人，其与白云顺发租赁站存在租赁合同关系。西南恒远公司项目部虽将案涉工程发包给丁进高，丁进高又将涉案工程承包给谢建，虽约定脚手架等材料由丁进高承担，但该约定系西南恒远公司与丁进高及丁进高与谢建相互之间的内部约定，并不能否定西南恒远公司项目部在案涉租赁合同上盖章产生的效力，西南恒远公司承担责任后，可依约另行主张。谢建并非西南恒远公司的员工，其在合同乙方负责人处的签名行为并非职务行为，也不构成表见代理，一审认定谢建构成表见代理不当，本院予以纠正。根据查明的事实，谢建系案涉租赁合同的实际承租人，其在案涉租赁合同上签字与西南恒远公司一起构成案涉租赁合同的共同承租人，但因白云顺发租赁站并未向谢建主张权利，本院从其自愿。故本院对西南恒远公司的前述上诉理由部分不予采信。关于案涉租赁物的数量问题。西南恒远公司虽主张谢建租用材料后，可能将部分材料用于谢建的其他项目工地，但其并未提交充足证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且即便谢建有此行为，也系承租人租用材料后的自由处分行为，该行为并不能否定租赁事实产生的支付租金及归还租赁物等义务。而白云顺发租赁站诉请的租赁物数量所依据的收发货凭证有谢建的签字确认，一审据此判决并无不当，本院对西南恒远公司该项上诉理由亦不予采信。关于是否遗漏当事人的问题。本案系租赁合同纠纷，合同相对人为本案的当事人，至于西南恒远公司得到工程后如何分包、转包不属于本案的审理范围。本案不存在遗漏当事人之事实，故本院对西南恒远公司该项上诉理由亦不予采信。综上所述，西南恒远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20392元，由上诉人贵州西南恒远建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年六月二十三日法官助理盛美书记员曹艳