广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0602刑初79号 公诉机关防城港市港口区人民检察院。 被告人张志远，男，1988年10月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省。因涉嫌非法经营罪，于2019年12月5日被刑事拘留，2019年12月31日被逮捕，2020年1月20日被取保候审。 辩护人郭建华，河南宇华大众律师事务所律师。 被告人成双芳，女，1984年5月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省。因涉嫌非法经营罪，于2019年12月5日被刑事拘留，2019年12月31日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 指定辩护人潘彦杏，广西南港律师事务所所律师。 被告人廖俊奋，男，1997年12月4日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地广西钦州市钦北区，现住广西东兴市。因涉嫌非法经营罪，于2019年12月5日被刑事拘留，2019年12月31日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 指定辩护人黄世新，广西欣和（防城港）律师事务所律师。 防城港市港口区人民检察院以港检刑诉﹝2020﹞37号起诉书指控被告人张志远、成双芳、廖俊奋犯非法经营罪，于2020年3月21日向本院提起公诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭审理了本案。防城港市港口区人民检察院指派检察员杨珂出庭支持公诉，被告人张志远及其辩护人郭建华、被告人成双芳及其辩护人潘彦杏、被告人廖俊奋及其辩护人黄世新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2019年4月，被告人张志远在未取得烟草专卖行政主管部门许可，没有特种烟草专卖经营零售许可证的情况下在防城港市开始贩卖仿制卷烟。张志远去到东兴向“越南婆”购买各种仿制中国品牌的卷烟，然后在网上发布售烟广告，因为有很多人通过微信购买卷烟，所以张志远开始经常去东兴向“越南婆”购买各种防制卷烟。张志远请与其同居的被告人成双芳帮助其管理部分微信客户，并负责统计发货情况。其后张志远认识了无烟草专卖零售资质的被告人廖俊奋，此后张志远通过去到东兴向“越南婆”购进卷烟及微信向廖俊奋购买并由廖俊奋送货这两种方式购进卷烟。购进卷烟后张志远将卷烟存放在其所有的豫Ｇ×××××、桂Ａ×××××两辆小车上或其租用的港口区小区2栋501、502房内。张志远、成双芳两人的微信里各有一部分客户，两人将卷烟发布在微信朋友圈里，客户通过微信联系及转款购买卷烟后，张志远就通过客户自取或快递寄出的方式出货，成双芳将快递单拍照发给客户并做好出货记录。2019年12月4日，侦查人员在张志远、成双芳租住的501室内搜出394条卷烟，在其租用的502室内搜出1910条卷烟，在其车牌桂Ａ×××××的车里搜出卷烟87条，在其车牌豫Ｇ×××××车里搜出香烟279条。 2019年12月5日，张志远配合侦查机关在港口区海湾一号小区地下停车场抓获了运送卷烟的廖俊奋，当场从廖俊奋驾驶的桂Ｐ×××××号小汽车中扣押了南京牌卷烟360条。经查，廖俊奋在2019年10月初至12月5日期间，一共向张志远贩卖了4次南京牌卷烟，共计11件，每件72条。 经检测，上述查扣的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，从张志远、成双芳处扣押的2667条假冒、伪劣卷烟价值533266元，从廖俊奋处扣押的360条假冒、伪劣卷烟价值57600元。经估算，廖俊奋四次向张志远贩卖的11件南京牌卷烟价值126720元。 对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人张志远、成双芳在未取得烟草许可证的情况下非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人廖俊奋非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节严重，三名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。张志远到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；张志远有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。成双芳系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；成双芳具有坦白情节，可以从轻处罚。廖俊奋具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人成双芳、廖俊奋认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人张志远及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议。其辩护人郭建华还提出，张志远协助抓获同案犯，有立功情节；张志远具有坦白、认罪认罚，悔罪态度较好；张志远是退伍军人，无犯罪前科，无再犯风险。张志远左眼视觉神经损伤，接近失眠，被取保候审，建议适用缓刑。扣押的小轿车没有直接证据证明是作案工具，应返还给张志远。 被告人成双芳及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议。其辩护人潘彦杏还提出，被告人成双芳受他人雇佣、指使，起辅助作用，是从犯。扣押的卷烟因未被销售，应认定成双芳犯罪未遂。成双芳到案后如实供述其罪行，是坦白，认罪认罚，可以从轻处罚。成双芳主观恶性小，无犯罪前科，离异后独自抚养女儿以及赡养老父亲，建议对其判处缓刑。 被告人廖俊奋及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议。其辩护人黄世新还提出，廖俊奋当天没有把卷烟交给张志远，是犯罪未遂，可以从轻处罚；其到案后如实供述事实，坦白，认罪认罚，可以从轻处罚。 经审理查明，2019年4月，被告人张志远在未取得烟草专卖许可证，烟草专卖经营零售许可证的情况下，在防城港市开始贩卖仿制卷烟。张志远让与其同居的被告人成双芳帮助其管理部分微信客户，并负责统计发货情况。张志远通过去到东兴市向“越南婆”购进卷烟，还有向廖俊奋购买卷烟。购进卷烟后，张志远将卷烟存放在租用的防城港市港口区海湾一号小区2栋501、502房内。张志远、成双芳通过客户自取或快递寄出的方式出售卷烟。2019年12月4日，侦查人员在张志远、成双芳租住的501室、502室内分别搜出394条、1910条卷烟，还在张志远名下桂Ａ×××××的小轿车里搜出卷烟87条，在豫Ｇ×××××小轿车里搜出香烟279条。 2019年12月5日，张志远配合侦查机关在防城港市港口区海湾一号小区地下停车场抓获了运送卷烟的廖俊奋，当场从廖俊奋驾驶的桂Ｐ×××××号小汽车中扣押了南京牌卷烟360条。经查，廖俊奋在2019年10月至12月5日期间，一共向张志远贩卖了4次南京牌卷烟，共计11件，每件72条。 经检测，上述查扣的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经鉴定，从张志远、成双芳处扣押的2667条假冒、伪劣卷烟价值533266元，从廖俊奋处扣押的360条假冒、伪劣卷烟价值57600元。经估算，廖俊奋四次向张志远贩卖的11件南京牌卷烟价值126720元。 上述事实，有经庭审质证、认证，查证属实的证人沈某、徐某的证言，受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、到案经过、户籍证明、搜查笔录、扣押清单、行驶证复印件、车辆信息、银行流水、微信交易流水、成双芳所作的账本8本、抽检笔录、检验报告、价格鉴定、电子数据检查笔录、现场勘验笔录、辨认笔录、辨认照片、微信支付交易明细、聊天记录、微信聊天记录截图，被告人张志远、成双芳、廖俊奋的供述等证据，足以认定。 本院认为，被告人张志远、成双芳、廖俊奋违法国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相应许可证明非法经营烟草专卖品，其中张志远非法经营卷烟的数额为情节特别严重，廖俊奋非法经营卷烟的数额为情节严重，三被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。对于办案人员从张志远、成双芳、廖俊奋处查扣的卷烟，三被告人已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。成双芳、廖俊奋的辩护人提出被查扣的卷烟是犯罪未遂意见成立，本院予以采纳。在共同犯罪过程中，张志远起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪事实处罚；成双芳起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。张志远协助公安机关抓获同案犯，查证属实，是立功，可以从轻或者减轻处罚。张志远、成双芳、廖俊奋到案后如实供述其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。张志远、成双芳、廖俊奋均自愿认罪认罚，可以从宽处罚。鉴于张志远、成双芳、廖俊奋的上述情节，可以对张志远、成双芳减轻处罚，对廖俊奋从轻处罚。根据张志远、成双芳的犯罪性质、情节以及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对张志远、成双芳宣告缓刑。扣押在案的卷烟属于违禁品，应依法没收并销毁。对于张志远的辩护人提出扣押在案的桂Ａ×××××的小轿车、豫Ｇ×××××小轿车没有证据证明为作案工具，应返还给张志远的意见，经查，根据张志远的供述，其去东兴市购进卷烟有时候用豫Ｇ×××××小轿车拉货。如果上家送货过来，其现将卷烟放在豫Ｇ×××××小轿车或者桂Ａ×××××的小轿车里，然后搬到出租屋里存放。办案民警当场从张志远名下豫Ｇ×××××小轿车里搜出279条卷烟并依法扣押。上述证据，证明了张志远有用豫Ｇ×××××小轿车运输非法经营的卷烟，对该车应认定为作案工具，依法予以没收。对于扣押在案的桂Ａ×××××小轿车，虽然办案民警从张志远名下桂Ａ×××××的小轿车里搜出87条卷烟，但是其供述称没有开车送过卷烟给客户，其只是临时存放在该车上，因此不认定该车为作案工具，不予没收。故张志远的辩护人提出返还桂Ａ×××××小轿车给张志远的辩护意见成立，本院予以采纳，返还豫Ｇ×××××小轿车给张志远的辩护意见不成立，本院不予采纳。廖俊奋多次驾驶桂Ｐ×××××号小轿车运输非法经营的卷烟，应认定该车为作案工具，本院依法予以没收。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款第（一）项第二款（一）项、第四条，判决如下： 一、被告人张志远犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十三万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 二、被告人廖俊奋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月5日起至2020年12月4日止。） 三、被告人成双芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 四、扣押在案的财物：其中卷烟3027条香烟，予以没收并由扣押机关销毁；3台手机，予以没收；一辆豫Ｇ×××××小汽车、一辆桂Ｐ×××××小汽车，予以没收，上缴国库；一辆桂Ａ×××××小汽车返还给被告人张志远。 五、从被告人张志远处扣押的现金87800元，移交执行机构冲抵被告人张志远的罚金。 罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。 如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内向本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十一份。 审 判 长  余 樊 人民陪审员  韦克芳 人民陪审员  刘敬佳 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  何昊东 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营香烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营香烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的香烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌香烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度香烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）香烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产香烟所需该类香烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。