广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂07刑终103号 原公诉机关广西壮族自治区浦北县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡振提(绰号“蔡总”)，男，1979年6月11日出生于福建省石狮市，汉族，大学文化，中介服务，住福建省石狮市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月2日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于浦北县看守所。 辩护人陈幸福，北京市中银（南宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴业安（绰号“安仔”），男，1982年12月30日出生于广西壮族自治区贵港市，汉族，初中文化，司机，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月27日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于浦北县看守所。 辩护人闫宏伟，广西万益律师事务所律师。 辩护人黄宝霖，广西万益律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王成（绰号“老王”或“王总”），男，1963年3月7日出生于黑龙江省五大连池市，汉族，高中文化，广西震宇农业发展集团有限公司法人代表、董事长，住黑龙江省五大连池市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月25日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于浦北县看守所。 上诉人（原审被告人）陈东旭（绰号“小陈”），男，1984年11月17日出生于福建省石狮市，汉族，中专文化，无业，住福建省石狮市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月2日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕。现羁押于浦北县看守所。 广西壮族自治区浦北县人民法院审理广西壮族自治区浦北县人民检察院指控原审被告人蔡振提、吴业安、王成、陈东旭犯诈骗罪一案，于2019年6月20日作出（2019）桂0722刑初48号刑事判决。宣判后，蔡振提、吴业安不服，向本院提出上诉。本院依法审理后认为原判事实不清、证据不足，于2019年9月16日作出（2019）桂07刑终259号刑事裁定，将本案发回浦北县人民法院重新审判。浦北县人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，于2020年4月17日作出（2019）桂0722刑初233号刑事判决。宣判后，蔡振提、吴业安、王成、陈东旭不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人蔡振提、吴业安、王成、陈东旭，钦州市人民检察院向本院提交了书面意见，本院认为本案事实清楚，依法对本案进行了书面审理，现已审理终结。 原判认定： 1、2017年7月份，被告人王成为了获取外汇结汇的好处费，提供了其在广西浦北县设立的广西震宇农业发展集团有限公司(以下简称震宇公司)的三个外币银行账户（浦发银行、建设银行、农业银行）给被告人蔡振提作为汇入外币使用。2017年10月底至11月初，被告人蔡振提通过上家（尚未查清）技术手段非法截取、篡改新加坡BESCOM国际电子有限公司(以下简新加坡公司)与美国MICROSEMI公司的来往电子邮件，冒充美国MICROSEMI公司的工作人员，于2017年10月31日骗取新加坡BESCOM国际电子有限公司将货款810924.44美元汇入被告人王成的震宇公司外汇账户（45×××07）。随后，被告人蔡振提提供了结汇需要的虚假材料给被告人王成，让其进行外汇结算。被告人王成指使其震宇公司的财务人员秦某根据被告人蔡振提供的虚假材料制作好结汇需要的文件材料，并于2017年11月2日到钦州市建设银行办理外汇结汇得款人民币5345385.81元。接着，被告人蔡振提发了一批银行卡账户（吴业安、李某、黄某1等人的账号）给被告人王成，指示被告人王成将结汇的款人民币5345385.81元按其要求进行转账。被告人王成通过其个人账户于2017年11月3日转款人民币1950000元到李某账户（62×××99），于2017年11月6日转款人民币1950000元到黄某1账户（62×××57），于2017年11月7日转款人民币643300元到吴业安账户（62×××32），余下的60多万元的款是被告人蔡振提留给被告人王成的好处费，被告人蔡振提称“该60多万元的好处费是其上家（罗某2“伟哥”）与其约定“谁提供公司外币账户，就给总额的15%提成”，其从15%的提成中得到2%”。被告人王成得此款后用于偿还债务和购买桂Ａ×××××奥迪小型汽车一辆和日常生活开支。2017年11月7日，被告人蔡振提又让被告人吴业安将643300元（其中10多万元是属于被告人蔡振提自己的好处费）中的167000元转到被告人陈东旭账户，376000元转到田某账户。钱款到达陈东旭账户后，被告人蔡振提又指示陈东旭又将钱分散转账20000元给蔡珍珠、转账10000元给蔡某、转账25000元给蔡凰凤、转账10000元给刘晓君。被告人吴业安、陈东旭对于进入其个人账户的钱是知情的，故才根据被告人蔡振提的指示对进入账户的款项进行分散转移。被告人吴业安转到田某的钱和陈东旭的账户分散转出的款均未缴获。被告人王成于2017年11月3日转款人民币195万元到李健霖的建设银行62×××99账户，当天李某按照程某的指示就分三次分别转给林某420多万元人民币、金某70多万元人民币、王某390多万元人民币予以兑换成港币。李某、肖某、程某是一起合伙做港币买卖生意的，程某至今未被抓获在案，该赃款尚未查获，该起犯罪事实无法查证。被告人王成于2017年11月6日转款人民币195万元到黄某1的账户之后，此款又转到黄某2的账户，从黄某2账户再分别转74.565万元到郭彩霞账户，转87.7万元到林夑变账户，转22.1万元到林某2账户，转74万元到吴耀强账户，转85.85万元到王某2账户。经查，黄某1、黄某2的银行账户均是由一个名叫黄考希的人用此两人的身份证开的银行账号，由黄考希管理使用。上述转帐均是由黄考希控制和具体操作，现该犯罪嫌疑人并未在案，该赃款尚未查获，该起犯罪事实无法查证。 另查明，本案之前，被告人王成曾以同样的方法于2017年7月份、8月份为被告人蔡振提要求其办理外汇结汇3次，得到了好处费，因没有受害人报案，故不作处理。 2、2017年11月至12月，被告人蔡振提通过上家（尚未查清）非法技术手段截取、篡改荷兰HEIPLOEG公司（荷兰海博罗格有限公司，以下简称荷兰公司）与福建雪人股份有限公司的来往电子邮件，冒充福建雪人股份有限公司的工作人员，分别于2017年11月13日、12月6日骗取荷兰HEIPLOEG公司将订金24655.2美元、货款58162.8美元汇入广西硕流贸易有限公司(以下简称硕流公司)外汇账户（账号13×××01）,并指使吴业安及时结汇并根据其提供的账户进行分散转移。吴业安根据硕流公司“大伟总”和“方主席”的要求于2017年11月16日对进入硕流公司账户订金24655.2美元结汇得人民币163119.82元。2017年11月17日，该笔款又从硕流公司一次性转账163000元给国穗公司（账户80×××89），国穗公司又一次性转账163000元给吴业安（账号：62×××93），同日，吴业安再将此款一次性转账151000给田某（账户62×××74），田某又一次性转账150000给夏家玉（账号为62×××36）。吴业安于2017年12月12日对荷兰公司第二次（2017年12月6日）转账到硕流公司外汇账户（账号：13×××34）的货款58162.8美元进行结汇得款人民币384154.23元转到硕流公司（账号账号13×××01），次日，从硕流公司一次转账384000元给文某公司（账号17×××72），2017年12月14日此款被退回。 3、2017年11月至12月，被告人蔡振提通过上家（尚未查清）非法技术手段截取、篡改土耳其KIYIBILISIMDISTICARETANONIMSIRKETI公司(以下简称土耳其公司)与浙江ERA公司（永高有限公司）来往的电子邮件，冒充浙江ERA公司的工作人员，于2017年12月12日骗取土耳其KIYIBILISIMDISTICARETANONIMSIRKETI公司将订金17765美元汇入硕流公司外汇账户，并指使被告人吴业安及时结汇并根据其提供的账户进行分散转移。而后，被告人吴业安根据硕流公司“大伟总”和“方主席”的要求于2017年12月13日结汇得款人民币117325.53元。2017年12月15日，从硕流公司一次性转账500000元到文某公司（账号21×××73），同日文某公司分10次每次转账50000元给黄某3（账号62×××04），同日黄某3转账257000元给田某（账号：62×××74），2017年12月17日，田某再分四次转账共191000元给李艳芳（账号：62×××50）、分二次转账共70000元给姚仁宇（账号：62×××02）、转43600元给VADNYPATRICK（账号：62×××73）。2017年12月15日，又从黄某3账号（17×××98）转账243000元给吴业安（账号：62×××93），吴业安又转账47000元给田某（账号：62×××74）、转109700元给陈东旭，陈东旭再转账50000元给王明栽、转账16525.62元给蔡某、转账20000元给李丽碧。 另查明，案发前被告人吴业安为南宁市英德肥业有限责任公司的老总（吴某）的司机，他并不是硕流公司的职工。其供述，其平时经常为硕流公司“大韦总”（即韦某）和“方主席”做点私事及结汇的事情，每月领取他们给付的工资3000-5000元，其这几次为硕流公司结汇都是根据“大韦总”和“方主席”的按排去做的，是“大韦总”给硕流公司的账户其，让其进行结汇。但本案中只有一份韦某的一份讯问笔录。因“大韦总”和“方主席”没有在案，也没有其他证据证明，故无法证明被告人的供述是否全部真实。 再查明，因被告人蔡振提是失信人员，其自2017年4月份开始借用被告人陈东旭的个人银行卡进行过账。被告人吴业安、陈东旭对上述赃款的转帐均是根据被告人蔡振提的要求和其提供的账号，利用网上银行通过进行分散转移的，且也知道钱的来源的。被告人吴业安对上述为硕流公司办理结汇的赃款共为664599.58元（163119.82+384154.23+117325.53=664599.58元），被告人蔡振提利用陈东旭账户走账两笔合计人民币276700元（167000+109700=276700元），此款其是用于偿还个人债务和生活开支。 被告人蔡振提、陈东旭于2018年1月30日、31日被深圳市公安局民新派出所抓获，于2018年1月31日至2018年2月1日均临时羁押于深圳市宝安区看守所，均于2018年2月2日被刑事拘留。被告人吴业安于2018年1月26日被南宁铁路公安处南宁东站派出所抓获，于2018年1月26日至1月27日羁押于南宁铁路公安处看守所，于2018年1月27日被刑事拘留。王成于2018年1月25日被浦北县公安局抓获，当日被刑事拘留。2018年7月27日，被告人王成向浦北县公安局退赃人民币30000元。 又查明，吴业安因犯故意伤害罪于2002年3月28日被广西贵港市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2005年6月2日减为有期徒刑十八年，剥夺政治权利八年，2007年、2010年、2012年共减刑五年六个月，刑期自2005年6月2日起至2017年12月1日止。2015年1月16日起被暂予监外执行，并于当日释放，2017年12月1日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、受案回执，人身检查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证据保全清单、发还清单、黄某1、李某指认其手机照片，接受证据清单、土耳其公司报案材料、银行转账证明、土耳其公司邮件、土耳其公司员工聊天记录、翻译资质材料，荷兰公司提供的报案材料，户籍证明、常住人口基本信息表，收条，诈骗资金走向图，接受证据材料清单等材料，震宇公司、硕流公司、震宇公司的资料，抓获经过、临时羁押犯罪嫌疑人证明书、拘留证，黄某2、吴业安、陈东旭的银行账号流水明细，震宇公司结汇情况，王某2证件及银行账户情况，国穗公司、文某公司开户信息和银行流水、工商登记、税务申报情况，证人王某1、李某、黄某1、黄某2、陈某、秦某、韦某、阙某、唐某、张某、彭某、藤某、黄某3、王某2、蔡某、林某2、林某3的证言，被害人林某1、罗某1的陈述，被告人蔡振提、吴业安、王成、陈东旭的供述与辩解，勘验、检查笔录，钦公(网安)检[2018]003、007号钦州市公安局电子证据检查工作记录，蔡振提、吴业安、王成、陈东旭手机号、微信号，蔡振提、吴业安、王成、陈东旭手机往来数据，秦某持有的U盘、电脑、手机数据等。 原判认为，本案三起诈骗案件的款项均是由蔡振提的上家通过技术手段非法截取、篡改新加坡、荷兰、土耳其等国家的公司的来往电子邮件，冒充被诈骗公司的工作人员骗取的，并且该三起诈骗款项已打入了蔡振提提供的外汇结汇帐户，虽然无直接证据证明蔡振提有与其上家共同利用非法技术手段截取、篡改电子邮件等方式诈骗美国公司、雪人公司、浙江公司的欺诈行为，但是，蔡振提明知其上家实施诈骗犯罪却为其上家提供外汇资金支付结算账户和通信技术支持，并分散转移赃款，其行为已触犯了刑律，依法应以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控蔡振提犯诈骗罪的事实清楚，证据确凿，指控的罪名成立。被告人蔡振提参与三起案件共同诈骗得款数额为人民币6009985.38元，属于犯罪数额特别巨大，依法应当以其参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，其在犯罪中得到的赃款为人民币383000元。蔡振提对这三起案件在具体完成诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚。王成明知是蔡振提及其上家诈骗得来外汇而为其制作假资料帮助结汇，并将赃款分散转移，是属于为正在实施诈骗的行为的既遂提供结汇帮助，并帮助他人将巨额现金分散存于多个银行账户，其行为应当成为诈骗罪的共犯，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控其构成诈骗罪的罪名成立。其参与诈骗的犯罪数额已达到数额特别巨大，犯罪情节特别严重。王成在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的犯罪进行处罚。其犯罪后认罪态度较好，有悔罪表现，并主动退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。吴业安明知是诈骗犯罪所得，而帮助转移赃款，应以共同犯罪论处。其在第二起、第三起案件中明知是正在实施诈骗所得的赃款，而为其办理结汇，才导致诈骗行为的既遂。其主观上有实施犯罪的故意，客观上实施了帮助结汇、转移赃款的行为。因此，其应当成为诈骗罪的共犯，公诉机关指控其构成诈骗罪的罪名成立。吴业安在三起案件中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。其犯罪次数较多，犯罪数额特别巨大。再者，吴业安被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。陈东旭将其个人使用的银行账户给被告人蔡振提使用，用于为犯罪所得进行走帐，是属于为犯罪提供帮助行为，其对于蔡振提的诈骗款是知情的，其也应当构成诈骗罪的共犯。公诉机关指控其犯诈骗罪的罪名成立。其在参与犯罪的案件中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。其帮助走账两笔款合计人民币276700元，属于犯罪的数额达到巨大。 根据四被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（三）项的规定，判决：一、被告人蔡振提犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人吴业安犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人王成犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人陈东旭犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。 上诉人蔡振提及其辩护人提出，一审事实不清，证据不足，其主观上不具有诈骗的犯罪故意，客观上也没有提供虚假材料给王成进行结汇。请求二审法院依法改判其无罪。 上诉人吴业安提出，一审事实不清，证据不足，其对于诈骗不知情，主观上没有非法占有的目的，没有获得利益，其客观上也没有提供虚假材料结汇的行为。请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人提出，一审没有查清诈骗的事实经过，没有排除被害公司不是被诈骗的可能，吴业安对于诈骗不知情，其参与犯罪是在诈骗既遂之后，不构成诈骗罪，其是从犯。 上诉人王成提出，一审查明的不是事实，没有证据证实其参与诈骗的事前通谋，请求二审法院依法改判其无罪。 上诉人陈东旭提出，一审认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足，其帮助蔡振提走账不问资金来源，没有牟利，请求二审法院从轻、减轻或免予处罚。 钦州市人民检察院认为，本案一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确；上诉人提出的上诉理由不能成立。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 关于蔡振提、吴业安、王成、陈东旭对于诈骗是否知情，是否构成诈骗罪的问题。经查，蔡振提的上家（身份未查清）利用技术手段截取、篡改国际贸易双方磋商往来邮件，假冒一方身份，致使贸易另一方新加坡公司、荷兰公司、土耳其公司基于错误认识，将贸易款项支付至蔡振提提前联络、安排好的震宇公司、硕流公司外汇账户，王成根据蔡振提提供的贸易合同材料，签订虚假合同，指示公司工作人员基于虚假合同为诈骗款项办理结汇，吴业安基于硕流公司签订的虚假合同为诈骗款项办理结汇。结汇后，王成、吴业安、陈东旭将所得款项进行分散转移。蔡振提、吴业安、王成、陈东旭在侦查阶段的供述证实了其四人在事前认识，并达成利用与被害方公司没有实际业务往来的震宇公司、硕流公司走账的合谋，同时蔡振提、吴业安、王成、陈东旭的软件聊天记录、电话通讯、微信等都能证实四上诉人都明知涉案的款项是诈骗而来，且均在诈骗犯罪中获得利益。对于蔡振提、吴业安、王成、陈东旭对于诈骗不知情的上诉意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项的规定，“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处：1、提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的。5、。提供支付结汇等帮助的；8、帮助转移诈骗犯罪所得及产生的收益、套现、取现的。”本案虽无证据证实蔡振提直接参与截取、篡改他人邮件，但其为诈骗犯罪提供外汇资金支付结算账户等支持，并分散转移赃款，其行为已构成诈骗罪。吴业安为电信网络诈骗提供支付结汇帮助，帮助转移诈骗犯罪所得，王成为电信网络诈骗提供资金支付结算账户、支付结汇帮助、帮助转移犯罪所得，陈东旭帮助转移诈骗犯罪所得，均成立诈骗罪的共犯。对于蔡振提、吴业安、王成、陈东旭不构成诈骗罪的上诉意见，本院不予采纳。 关于辩护人提出一审没有排除被害公司不是被诈骗的可能，吴业安可能构成其他犯罪，并且是从犯的意见。经查，一审认定新加坡公司、荷兰公司、土耳其公司被诈骗的事实，已有被害公司报案情况、诈骗邮件、向某公司、硕流公司转账凭证、原审被告人的供述、软件聊天记录、震宇公司及硕流公司银行账户明细等证据予以证实，形成证据链，本院予以确认。吴业安积极实施帮助转移诈骗犯罪所得行为，已构成诈骗罪，其经手走账数额巨大，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，一审认定其主犯地位正确。本院对上述辩护意见不予采纳。 本院认为，蔡振提、王成、吴业安、陈东旭以非法占有为目的实施电信诈骗活动，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，蔡振提、吴业安、王成均起主要作用，均是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。陈东旭起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。吴业安被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。王成主动退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。原判根据蔡振提、王成、吴业安、陈东旭犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度作出的判决，定罪准确，量刑适当，程序合法，本院予以确认。检察机关的意见正确，本院予以支持。上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵洪忱 审 判 员 冯 波 审 判 员 潘倩红 二〇二〇年六月十八日 法官助理 黎佳林 书 记 员 胡宝文