甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终2159号上诉人（原审原告）：夏某某，男，1965年12月5日出生，汉族，户籍地陕西省咸阳市武功县，现住甘肃省兰州市西固区。上诉人（原审被告）：甘肃省农业科学院植物保护研究所，住所地：甘肃省兰州市安宁区刘家堡农科院新村一号。法定代表人：郭致杰，该研究所副所长。委托诉讼代理人：魏仲兰，甘肃畅晓律师事务所律师。上诉人夏某某因与上诉人甘肃省农业科学院植物保护研究所（以下简称植保所）劳动争议一案，不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。夏某某上诉请求：依法改判赔偿金和社会保险损失数额。事实与理由：1.夏某某的工资标准包括基本工资和出差补助，其月平均工资应为3352元；2.应以3352元为基础计算，则赔偿金应为60336元、社会保险损失为114035.04元。植保所辩称，出差补助系补助性质，非固定金额，不应计算在基本工资数额之内。植保所上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实与理由：1.因植保所进行车辆管理改革，夏某某亦同意该改革方案，双方协商解除合同，并非违法解除合同，故不应判决植保所承担赔偿金；2.夏某某尚未达退休年龄，未产生实际损失，对其保险损失不应支持。且社会保险争议是劳动保障部门的行政行为，不属于法院受案范围。夏某某辩称，植保所未提前三十日通知其解除合同，属违法解除，应予支付其赔偿金；植保所未依法为其缴纳社会保险，且无法补缴，导致其无法享受社会保险，故植保所应当承担给其造成的损失。夏某某向一审法院起诉请求：1.被告植保所向原告夏某某支付应当签订而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分43200元（3600元/月×12个月）；2.被告植保所向原告夏某某支付违法解除劳动合同的赔偿金64800元（9个月×3600元/月×2倍）；3.被告植保所向原告夏某某赔偿未依法在2010年7月至2019年6月缴纳的社会保险损失122472元（3600元/月×12个月×9年×社保基数31.5%）和住房公积金损失；4.本案诉讼费由被告植保所承担。一审法院认定事实：2010年7月起至2019年6月30日止，夏某某与植保所建立了聘用劳动关系，夏某某在植保所从事司机工作。2015年7月31日植保所与夏某某签订司机聘用协议，约定植保所聘用夏某某为临时驾驶员，每月固定工资标准为2000元，外出差旅补助参考所里标准，另补给夏某某每月300元的社会保障金，本协议自2015年7月31日起至2016年7月31日止，期限届满本协议自行终止，视双方需求可以另签劳动协议。2017年1月18日双方又签订司机聘用协议，约定夏某某每月固定工资标准为2200元，该协议自2017年1月1日起至2017年12月31日止，其他内容同上。2018年双方再一次签订司机聘用协议，约定夏某某每月固定工资标准为2200元，该协议自2018年1月1日起至2018年12月31日止，其他内容同上。2018年9月5日，植保所通知财务室，自2018年9月起，每月给夏某某涨工资100元。2019年5月20日,植保所向甘肃省农业科学院报请审批公务用车制度改革实施方案,根据该方案,夏某某驾驶的植保所业务用车被取消并拍卖处置,植保所与临时聘用人员解除劳动关系。该方案经甘肃省农业科学院批准予以同意。2019年6月25日植保所找夏某某谈话，结果为：从即日起终止聘用司机合同（注：另拟、再签），夏某某从即日起，交回车钥匙及车辆相关证件，截止6月30日处理完手中账务，清账，补偿及其他待遇问题再谈。该谈话记录后由谈话人及夏某某签名。上述事实，有原告夏某某提供的车辆行驶证、甘Ａ×××××车辆照片、车辆年检备案记录、甘肃省农业科学院甘农科院发（2013）118号文件、司机聘用协议三份、2015年5月4日植保所所长办公会议纪要、社会保险险种和缴费比例、甘肃省劳动人事争议仲裁委员会甘劳人仲裁字（2019）第404号仲裁裁决书、夏某某收到工资后向植保所出具的收条5份、植保所向其财务室于2018年9月5日出具的关于调整外聘司机工资的说明、被告植保所提交的司机聘用协议两份、关于公务用车改革的通知、请示、批复的文件、甘肃省劳动人事争议仲裁委员会甘劳人仲裁字（2019）第404号仲裁裁决书以及开庭笔录等在卷佐证，上述证据，经各方当事人质证，一审法院认证后认为，以上证据真实合法，与本案有关联性，可以作为本案证据使用。一审法院认为，关于夏某某工作年限的认定。夏某某与植保所存在聘用制劳动关系，对此双方无争议，但对建立劳动关系的起始时间双方主张不一致，夏某某认为自2010年7月1日起双方建立劳动关系，植保所认为自2015年7月31日双方签订司机聘用协议时起双方建立劳动关系，其辩称夏某某于2010年7月1日至2015年7月30日期间夏某某是植保所项目负责人的个人行为聘用的，但未提交个人之间建立劳动关系的证明。植保所项目负责人系植保所的工作人员，其工作期间履行的是职务行为，即便夏某某仅服务于植保所的某个项目，但不能因此否认其与植保所之间存在劳动关系的事实，因此，夏某某与植保所建立劳动关系的起算时间为2010年7月起至2019年6月30日止。关于夏某某要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定要求植保所支付应当签订而未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分43200元的问题。双方于2015年6月30日以前未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”因此，夏某某自2010年7月起工作，至2011年7月满一年植保所未与夏某某签订劳动合同，应当视为植保所与夏某某已订立无固定期限劳动合同。关于夏某某要求植保所支付未签订无固定期限劳动合同予以双倍工资差额赔偿的问题，一审法院经审查认为，夏某某系植保所临时聘用的司机，双方对此均无异议，公务用车制度改革自2014年7月16日《关于全面推进公务用车制度改革的指导意见》开始起全面展开，植保所的主管单位甘肃省农业科学院于2019年1月31日下发该院公务用车制度改革实施办法，在此情形下，植保所与夏某某在双方劳动关系存续期间，自2015年7月31日开始订立三次固定期限劳动合同，该三份司机聘用协议是双方当事人真实意思表示，实际亦是对签订协议前既已存在的无固定期限劳动合同的变更，基于当事人意思自治原则，对于夏某某要求植保所支付应签而未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分43200元，不予支持。关于劳动合同解除的问题。双方因公务用车改革导致聘用劳动关系解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。经查，本案夏某某与植保所在2018年签订的司机聘用协议于2018年12月31日到期后，双方虽未再续劳动合同，但仍然保持着劳动关系，植保所在车改过程中，于2019年6月25日与夏某某以谈话记录形式终止聘用司机协议及交接工作，属于正常裁员，但植保所未就解除劳动合同事宜提前三十日以书面形式通知夏某某，属于程序违法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。即按每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，月工资是按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经查，夏某某在终止前十二个月的平均工资为:2018年8月固定工资为2200元，2018年9月至2019年7月合计11月固定工资为2300元，即（2200元+2300元×11个月）÷12个月=2292元，夏某某在计算月工资时将每月社会保障金300元及将外出差旅补助计入月工资，系计算不当，不予支持。夏某某工作年限自2010年7月起至2019年6月30日止共计9年，应计算9个月的月工资，经核算：2292元×9个月×2倍=41256元，应由植保所支付给夏某某。关于原告夏某某请求植保所赔偿未在2010年7月至2019年6月缴纳社会保险损失的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险金。”可见，用人单位给劳动者缴纳社会保险是其法定的义务，该义务不因用人单位与劳动者的协议而免除。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或部分无效，因此，植保所与夏某某约定的每月补300元社会保障金而免除用人单位缴纳义务的做法违法，属于无效条款，对于夏某某社会保险金应当由植保所缴纳的金额，经核算：2292元×12个月×9年×31.5%-300元×12个月×4年=77974元-14400元=63574元，应由植保所支付给夏某某。综上，原告夏某某的部分诉讼请求成立。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十三条、第十四条、第二十六条第一款第（二）项、第（三）项、第四十条第（三）项、第四十一条第一项第（四）项、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，判决:一、被告甘肃省农业科学院植物保护研究所于判决生效后十五日内向原告夏某某支付因违法解除劳动合同的赔偿金41256元；二、被告甘肃省农业科学院植物保护研究所于判决生效后十五日内向原告夏某某赔偿社会保险损失63574元；三、驳回原告夏某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告甘肃省农业科学院植物保护研究所承担。本院二审期间，上诉人植保所围绕其上诉请求提交了夏某某2018年9月、2019年6月工资发放单及银行流水、关于调整夏某某工资、补助的说明一份，证明夏某某基本工资2016年11月起为2200元，2018年9月至2019年6月为2300元，每月领取社会保障金300元。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：一、夏某某的工资计算标准的认定；二、植保所应否支付夏某某赔偿金和社会保险损失。关于夏某某工资计算标准的认定。经审查查明，根据《司机聘用协议》及工资发放单、银行流水、经费报销核准凭证等证据证明，植保所每月按2200/2300元工资标准向夏某某发放固定工资，补给300元社会保障金，另加外出差旅补助。2018年6月份自2019年5月份出差补助共计12720元，平均每月1060元。本院认为，工资应系劳动者的正常收入，夏某某每月除固定工资外，根据其出差情况另行有出差补助，该出差补助亦属其正常收入，亦应计入其工资数额。所补助的300元社会保障金，系植保所以现金形式将社会保险费用发放给夏某某，故不应作为工资收入计入其工资数额。植保所于2019年6月25日以口头形式告知夏某某解除劳动合同，应认定为于2019年6月解除合同，故夏某某的平均工资计算期间应自2018年7月计算至2019年6月。据此，夏某某自解除劳动合同前12个月的平均工资应计算为（（2200*2+2300*10）/12+1060））=3343.33元。关于植保所应否支付夏某某赔偿金和社会保险损失的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，植保所因车改与夏某某解除劳动合同，属客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。但植保所无证据证明其与夏某某就变更劳动合同内容达成协议，又未提前三十日以书面形式通知夏某某本人或者额外支付其一个月工资，违反劳动合同法规定，属违法解除劳动合同，故应予支付赔偿金。关于应否支付保险损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条之规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。”本案中，植保所未为夏某某办理社会保险手续，夏某某要求植保所赔偿损失的请求,属于人民法院受理案件范围。但夏某某未能提供证据证明其社会保险手续不能补办，导致其无法享受社会保险待遇，且其亦未达到法定退休年龄,不能证明已实际产生损失及损失的具体数额。根据民事诉讼法规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故夏某某要求植保所赔偿未缴纳社会保险造成损失的诉讼请求,本院不予支持。综上所述，夏某某的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议纠纷案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初2296号民事判决第三项及案件受理费部分；二、撤销兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初2296号民事判决第一项、第二项；三、变更兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初2296号民事判决第一项为：甘肃省农业科学院植物保护研究所于判决生效后十五日内向夏某某支付因违法解除劳动合同的赔偿金60180元；四、驳回夏某某要求甘肃省农业科学院植物保护研究所赔偿社会保险损失的诉讼请求。二审案件受理费20元，由各上诉人自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈杰文审 判 员 石 浩审 判 员 赵辉君二〇二〇年六月二十三日法官助理 丁 健书 记 员 张红飞