山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1306号 上诉人（原审原告）：河北天昕建设集团有限公司，住所地：河北省沧州市运河区北京路天昕大厦九层。 法定代表人：张冬光，董事长。 委托诉讼代理人：黄江博，男，1980年2月8日出生，汉族，系河北天昕建设集团有限公司职工，住河北省沧州市运河区。 委托诉讼代理人：张东志，河北衡泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东墙冠建材科技有限公司，住所地：肥城市高新技术产业开发区康汇大街以东。 法定代表人：赵增乾，经理。 委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东鲁泰建材科技集团有限公司，住所地：肥城市济兖路024号。 法定代表人：赵德存，董事长。 委托诉讼代理人：张深，男，1976年10月8日出生，系山东鲁泰建材科技集团有限公司副总经理，住肥城市。 委托诉讼代理人：张健，山东信望律师事务所律师。 上诉人河北天昕建设集团有限公司、山东墙冠建材科技有限公司因与被上诉人山东鲁泰建材科技集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北天昕建设集团有限公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人山东鲁泰建材科技集团有限公司赔偿上诉人损失2177095元，被上诉人山东墙冠建材科技有限公司承担连带责任；诉讼费由被上诉人人负担。事实和理由：一、被上诉人山东鲁泰建材科技集团有限公司依法应当承担责任。1.双方未订立书面合同，但根据上诉人提交的以往购销合同、征询函、发票，足以证明案涉合同相对方为山东鲁泰建材科技集团有限公司。2.山东鲁泰建材科技集团有限公司与山东墙冠建材科技有限公司存在人格混同，根据九民纪要第10条，鲁泰公司作为墙冠公司控股股东，将案涉全部货款收为己有，工商登记信息显示二被上诉人存在控制关系、人员交叉任职、业务混同等情形。鲁泰公司滥用股东有限责任，影响公司法人独立地位，应当承担法律责任。3.墙冠作为生产者应当依法承担连带责任。二、上诉人对本案损失不存在任何过错。上诉人发现问题后及时与鲁泰公司联系，对方未做回应。直至司法鉴定后，二被上诉人仍然否认质量问题，上诉人在对方置之不理的情况下无法采取措施减少损失。三、鉴定费应当由被上诉人承担。 山东鲁泰建材科技集团有限公司辩称：1.答辩人并买卖合同相对人，购销合同发生于2012年度，合同标的物与案涉标的不同，与本案不具有关联性。征询函只是确认答辩人代收货款，基于2012年9月25日河北天昕建设集团有限公司与墙冠公司的协议，由答辩人代开发票，征询函中销售人员是指墙冠公司销售人员，答辩人并非出卖人。答辩人开具的发票与本案标的并不相符。河北天昕建设集团有限公司在2018年7月2日发出的质量问题函中认可购买山东墙冠公司的产品。2.答辩人与墙冠公司并不存在人格混同，两公司财产独立、账册健全、经营场所独立、没有人员交叉、经营范围不同，由答辩人直接向河北天昕建设集团有限公司开具发票并收取货款是基于书面协议，河北天昕建设集团有限公司对代收货款完全知情，该货款在答辩人与墙冠公司之间已经抵顶。3.河北天昕建设集团有限公司并未致函答辩人反映质量问题，其系向墙冠公司致函。 山东墙冠建材科技有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，是山东墙冠建材科技有限公司与上诉人河北天昕建设集团有限公司之间存在买卖合同关系，上诉人河北天昕建设集团有限公司上诉要求山东墙冠建材科技有限公司承担连带责任没有法律依据，根据上诉人的陈述其与山东鲁泰建材科技集团有限公司存在买卖合同关系，山东墙冠建材科技有限公司是生产者，根据产品质量法第40条规定，其要求山东墙冠建材科技有限公司承担连带责任与法律规定明显不符。 山东墙冠建材科技有限公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回河北天昕建设集团有限公司诉讼请求或发回重审；诉讼费由河北天昕建设集团有限公司负担。事实和理由：一、墙冠公司出售的产品不存在质量问题。是否符合质量标准应当以墙冠公司企业标准为鉴定依据，且不能确定检材系我公司生产。二、河北天昕建设集团有限公司不具有诉讼主体资格。1.其提交的施工工程结算单没有注明工程存在质量问题，也没有注明因质量问题扣减或拒付工程款，不能证明其存在损失。2.不能证实出现褪色的产品系上诉人生产。河北天昕建设集团有限公司陈述购买上诉人板材37670.4平方米，又认可现场施工板材面积为8117平方米，鉴定机构现场取检材尺寸与上诉人生产的一体板尺寸不符。3.板材作为建筑材料已经添附至建筑物，河北天昕建设集团有限公司并非所有权人。4.根据鉴定报告，按照行业标准板材使用年限为5年，河北天昕建设集团有限公司与建筑方约定的质保期为2年，已经超过了正常维护周期。二、一审鉴定程序违法。鉴定报告署名人员未提交执业证，不具备司法鉴定资格，刘登航、沈丽华均不是鉴定机构的职工。三、一审法院适用法律错误，根据合同法第113条规定违约方承担赔偿责任不应超过违约方在订立合同时可以预见到的损失，根据上诉人河北天昕建设集团有限公司陈述涉案合同的标的货款为80余万元，根据山东墙冠建材科技有限公司在签订合同时可以预见的损失为货款80万元，即使山东墙冠建材科技有限公司销售的产品存在质量问题，也应该以货款作为赔偿限额。 河北天昕建设集团有限公司辩称：第一、关于产品是否由山东墙冠建材科技有限公司生产，一审期间山东鲁泰建材科技集团有限公司申请证人出庭，该证人系运货人明确表示产品是由山东墙冠建材科技有限公司运出，运输至河北天昕建设集团有限公司施工现场，货款全部由河北天昕建设集团有限公司支付，发票由河北天昕建设集团有限公司开具，且发票金额与货款金额完全吻合，至于发票内容为硅酸板系因山东鲁泰建材科技集团有限公司称无法开具一体板发票造成的，因此有关河北天昕建设集团有限公司不具有诉讼主体的理由不能成立。第二、关于质保期，1、饰面层质量保证期5年以上，整个外墙保温工程使用年限不少于25年，这是行业标准，该标准在质量鉴定报告第9页第3段有详细描述，山东墙冠建材科技有限公司官网宣传资料也是这样承诺的，施工合同约定外墙保温年限不少于25年也与此相符，由此可见本案应该适用整体工程质保期25年，饰面层5年的期间；2、涉案产品质量问题是陆续出现的，到2016年越来越严重，河北天昕建设集团有限公司多次与山东鲁泰建材科技集团有限公司法定代表人赵德存电话沟通，对方置之不理，2018年7月又致函山东墙冠建材科技有限公司反应质量问题，仍然拒绝修复，因此至少截止2018年7月饰面层并未超过5年的质保期，由于截止二审山东墙冠建材科技有限公司仍然不认可存在质量问题，就谈不上修复，导致河北天昕建设集团有限公司的损失进一步扩大，山东墙冠建材科技有限公司、山东鲁泰建材科技集团有限公司应该承担全部责任。第三、关于两份鉴定结论，1、鉴定机构是在肥城市人民法院组织下三方共同选定的，鉴定过程中三方均委派人员到现场见证取样，山东墙冠建材科技有限公司、山东鲁泰建材科技集团有限公司均未提出异议，在此基础上出具鉴定结论，鉴定机构的资质程序合法有效；2、鉴定结论做出后，山东墙冠建材科技有限公司、山东鲁泰建材科技集团有限公司均未申请补充鉴定或者重新鉴定，两份鉴定结论的证明力应予以确认。第四。关于合理预见，1、作为生产者销售者对产品的安装工艺施工流程，理应比河北天昕建设集团有限公司有更清楚的认识，一旦发生质量问题承担修理重做等法律责任，既是常识也是明确的法律规定；2、涉案产品是直接运到施工现场的，山东墙冠建材科技有限公司、山东鲁泰建材科技集团有限公司对河北天昕建设集团有限公司购买产品的目的是用于现场施工，而非转售是明知的，损失范围理应包含修复费用；3、山东墙冠建材科技有限公司上诉状自认本案交易并未签订书面合同文本，就违约情形损害赔偿未有明确约定，据此就是否超出预见范围山东墙冠建材科技有限公司应承担举证不能的法律后果。 山东鲁泰建材科技集团有限公司陈述，同意上诉人冠建材科技有限公司上诉意见。 河北天昕建设集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告鲁泰公司赔偿原告损失2109386元，利息损失573753元（自2014年8月15日暂计算至2018年11月14日，总计2683139元）；2、判令被告墙冠公司对原告的损失承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费、鉴定费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：原告天昕公司购买被告墙冠公司生产的保温装饰一体板用于原告承建的沧州市石山新天地4#商业楼外墙。被告墙冠公司供货后，原告向被告鲁泰公司分七次支付货款共计80.426304万元，2014年7月19日，被告鲁泰公司向原告天昕公司开具发票2张，一张为硅酸钙板1200＊2400＊10mm，12000张，金额761063.04元，一张为硅酸钙板1200*2400*8mm，1080张，金额43200元。2017年11月14日，原告向被告鲁泰公司发送询征函，载明“今去函主要是与贵司沟通如下事宜：我司财务审计发现，我单位财务人员张培培在2014年通过其个人中国建行账户分七次向贵公司中国银行收款账户汇入以下七笔款项……合计80.426304万元。经询问张培培资金用途，张培培叙述以上七笔款项为我司承建的沧州市石山新天地4#商业楼外墙保温装饰一体板材料费。板材为山东墙冠建材科技有限公司生产的九耐装饰板。均为先到货，后付款。货款系应销售人员要求直接打入贵司账户。……”。2017年11月18日，被告鲁泰公司确认收款数额无误并加盖公章。2018年7月2日，原告天昕公司向被告墙冠公司发送关于沧州义乌小商品城工地一体板质量问题函，载明“2014年我公司承接的沧州市义乌小商品城保温装饰一体板工程，复合板材由贵公司购入。至今，因板材质量问题甲方拨款90万元后余款180万元不再支付，并要求延长质保期，现质检尚未通过。目前义乌小商品城（沧州市石山新天地4#商业楼）外墙颜色全部变花、大面积起皮。我公司曾于2016、2017年致函贵公司一直未有明确答复。我公司现要求贵司对因质量问题造成的损失负责，请贵司考虑双方战略合作关系从速予以解决”。经原告申请，一审法院依法委托苏州华碧微科检测技术有限公司（以下简称华碧公司）对涉案保温装饰一体板产品的质量及造成的损失进行鉴定。2019年7月31日，华碧公司出具质量鉴定报告，意见为“涉案装饰板表面装饰层的耐环境侵蚀性能较差，在正常使用条件下，出现装饰表面褪色、薄膜脱落的现象，不能满足装饰功能的要求。”2019年9月25日，华碧公司出具价格评估结论书，意见为“涉案保温、装饰材料一体板产品质量不合格给申请方造成的损失（包括但不限于产品价款损失、因更换不合格产品而产生的拆除、重装、铺装、垃圾清运费用）为人民币2177095元。”被告鲁泰公司、墙冠公司对上述两份鉴定意见均有异议，认为该两份鉴定意见为无效鉴定结论，并申请鉴定人员出庭。2019年10月30日，华碧公司鉴定人员张亮、**出庭作证。2019年11月12日，华碧公司出具修复方案及修复价格明细一份，修复价格合计1893061元。原、被告对该修复方案及价格均有异议，原告主张应按首次鉴定结论确定损失金额；被告鲁泰公司、墙冠公司主张修复方案无效，认为评估价格明显高于市场价格，与事实严重不符。 一审法院认为，原告天昕公司主张买卖合同相对方为被告鲁泰公司，并提交询征函、发票、2012年的6份购销合同，其中询征函的内容仅能显示系原告向被告鲁泰公司核实汇款数额，发票中载明的产品名称及数量与原告的诉称不相符合，2012年的6份合同仅有两份加盖鲁泰公司的公章，且产品名称也与本案诉讼产品不相符，不能因此确认交易习惯，故原告主张买卖相对方为被告鲁泰公司并要求鲁泰公司承担相应违约责任，证据不足，一审法院不予支持。原告向被告墙冠公司发送问题函时已载明“复合板材由贵公司购入”，“要求贵公司对因质量问题造成的损失负责”，一审法院认为，原告起诉前已确认该笔业务的相对方为被告墙冠公司，且被告墙冠公司在庭审中亦予以认可，故涉案买卖合同的卖方应为被告墙冠公司。庭审中，经一审法院释明，原告不放弃要求被告墙冠公司承担赔偿责任，故原告要求被告墙冠公司承担赔偿损失，一审法院予以支持。华碧公司出具的两份鉴定意见书及修复方案补充意见系一审法院依法委托，原、被告共同选定的鉴定机构出具，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人员亦出庭接受当事人的询问，对有异议的部分做了解释说明，故该两份鉴定意见书及修复方案补充意见可以作为案件审判的参考依据。买卖合同中，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。本案中，经鉴定被告墙冠公司出售的保温装饰一体板无法满足装饰功能的要求，已构成履行合同义务不符合质量标准约定，被告墙冠公司应赔偿原告方因此所造成的损失，经鉴定，涉案产品拆除重装价格为2177095元，修复价格为1893061元。本着经济、可行、合理原则，原告主张被告赔偿损失金额可参照修复价格。涉案保温装饰一体板至今已安装使用五年，必然存在自然损耗。原告在发现板材出现问题时亦未积极采取措施，原告于2018年向被告墙冠公司发出质量问题函时，距离涉案板材交付使用已有4年之久，原告就损失的扩大明显存在过错。综合案情考量，一审法院酌定被告墙冠公司承担50%的过错责任，即赔偿原告天昕公司损失金额946530.5元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东墙冠建材科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告河北天昕建设集团有限公司损失946530.5元；二、驳回原告河北天昕建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28265元，由被告山东墙冠建材科技有限公司承担13265元，由原告河北天昕建设集团有限公司承担15000元。 本院查明事实与原审法院查明事实相一致。 本院认为，本案争议焦点为：一是如何确定买卖合同相对方，二是鉴定报告能否作为定案依据，三是山东鲁泰建材科技集团有限公司和山东墙冠建材科技有限公司是否存在人格混同，四是一审法院根据双方过错程度分担损失是否正确。关于争议焦点一，2018年，上诉人河北天昕建设集团有限公司向被上诉人山东墙冠建材科技有限公司发函称，“我公司承接的沧州市义乌小商品城保温装饰一体板工程，复合板材由贵公司购入”。从该函件内容可以看出，上诉人河北天昕建设集团有限公司认可涉案产品系从被上诉人山东墙冠建材科技有限公司购入。原审法院认定被上诉人山东墙冠建材科技有限公司为买卖合同相对方，并无不当。关于争议焦点二，鉴定报告系经一审法院委托、三方当事人共同选定的鉴定机构依法作出，鉴定机构及人员具有价格评估资质、鉴定程序合法，应当作为定案的依据。上诉人山东墙冠建材科技有限公司主张鉴定结论无效的主张，本院不予采信。关于争议焦点三，仅凭单次交易中的货款去向及发票不能证实山东鲁泰建材科技集团有限公司和山东墙冠建材科技有限公司之间存在财务混同，亦无充分证据证实二公司存在人员混同、经营场所混同，严重损害债权人利益，故无法认定二公司存在人格混同，亦无法认定山东鲁泰建材科技集团有限公司存在滥用股东权利的行为。关于争议焦点四，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，河北天昕建设集团有限公司自述2014年施工完毕后即出现褪色、粉化等质量问题，截至本案一审立案已逾4年，即便如其所述卖方拒绝处理质量问题，其亦应当积极采取工程修复等止损措施或及时提起诉讼，防止损失继续扩大，一审法院判决其承担50%的过错责任并无不当。至于鉴定费用，双方可以另行解决。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28265元，由上诉人河北天昕建设集团有限公司负担14132.50元，上诉人山东墙冠建材科技有限公司负担14132.50元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年六月二十四日 书记员 张甜甜