安徽省岳西县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0828民初2819号 原告：陈本发，男，1972年11月10日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：晏学文，安徽六安市金安区皋城法律服务所法律工作者。 被告：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路136号，统一社会信用代码91320600138290709G（15/16）。 法定代表人：张向阳，董事长。 委托诉讼代理人：梁杰，系该公司员工。 委托诉讼代理人：金岳峰，安徽刘光耀律师事务所律师。 原告陈本发诉被告南通建工集团股份有限公司（以下简称南通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理，南通公司于2019年11月5日提出反诉，本院依法受理。2019年11月11日，本院召开庭前会议组织了证据交换。原告于2019年10月11日、2019年11月18日申请对争议工程价格等进行鉴定，被告于2019年11月5日申请对其反诉请求相关的工程价格及本诉中“体育馆车道线条”价格进行鉴定，本院依法委托安徽世强项目管理有限公司进行了鉴定。本院于2020年5月6日依法适用普通程序合并公开开庭进行了审理，陈本发及其委托诉讼代理人晏学文，南通公司委托诉讼代理人梁杰、金岳峰到庭参加诉讼。诉讼中，南通公司申请撤回反诉，本院依法口头裁定予以准许。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告立即支付原告劳务工程款共1966815元及逾期利息（按银行同期贷款利率支付至本清日止）。其中，（一）、天鹅广场项目（见第四组证据），1、物业房290.56平米*126元/平米=36610元，2、马路打毛8308平米*15元/平米=66464元，3、马路压光78737平米*15元/平米=117555元，4、2#3#楼外墙变更保温1380平米*35元/平米=48300元，5、地下室地平17198平米*12元/平米=206376元，6、地下室砖胎模粉刷36184平米*15元/平米=542760元，7、地下室防水保护层17198平米*10元/平米=171980元，8、地下室承台斜面回土17198平米*5元/平米=85990元，9、屋面压光层13685平米*10元/平米=136850元，合计工程款1412885元；（二）、风情小镇项目（见第五组证据1、3两笔签证工程量）工程款32650元；（三）、体育馆项目（见第六组证据1、2、3、4），1、吴小飞工程外159000元，2、吴小飞转账让梁杰付210000元，3、车道线条4579.2米*10元=45792元，4、斜坡地坪160平米*10元=1600元，5、签证点工24.5日*150元=3675元（见第五组证2），合计工程款420067元；（四）、零星工程（见第九组证据1、2、3、4），1、梁杰家14625元，金家内粉14276元，金家外粉19224元，金家线条3088元，合计工程款51213元；（五）、桐城项目欠款（见第十组证据）50000元。二、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年5月10日，原告、被告签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，被告将其承建的“岳西县天鹅广场”建设工程中的泥工施工事项交给原告，由原告负责组织泥工施工。该工程于2015年6月3日整体工程竣工验收并交付使用多年。针对该项目其中的主体部分工程，原告已在之前提起诉讼，在（2018）皖0828民初280号民事判决书和（2019）皖08民终902号民事判决书中判决被告给付工程款1959785元，在该案审理中，原告撤回了其中诉请的七项分项工程。本次诉请包含前次撤回起诉的分项工程和其他漏列、增补分项工程一并提起诉讼。原被告之间在风情小镇、体育馆、零星工程、桐城项目四个方面也有合作关系，被告也下欠了工程款，故一并起诉。（另外，就华夏工地、4#楼尹家好项目被告也欠了工程款，起诉时原告也提出了请求，后在本案审理中原告就该两项请求已申请撤回，本院予以准许）。 被告辩称：一、针对原告诉求具体答辩如下： （一）、天鹅广场项目：1、物业用房：面积290.56平方米无异议，但对单价有异议，物业用房是简易房屋，应低于双方合同约定的商业用房57元/平方米。 2、马路打毛、马路压光：不管是设计图纸还是竣工图纸根本没有马路名目，不存在马路，当然不存在什么马路打毛、马路压光，是原告杜撰出来的工程名目，其实是地下室顶板，已在前次起诉的案件中予以计价，所谓马路打毛和马路压光只是地下室顶板的一道工序，该主张应不予支持。 3、2#、3#楼外墙变更保温：在前次案件中鉴定机构已明确回复“已按竣工图纸设计的保温厚度已计算”,本次原告再行起诉，属于重复主张，不应支持。 4、地下室地坪：此工程已包含在图纸范围内，而双方合同明确约定“整个图纸范围内”都是被答辩人的工程范围，上次已处理，不应支持。 5、地下室砖胎模粉刷：无该工程，应由原告举证，不应支持。 6、地下室防水保护层：双方合同约定工程是整个图纸范围，而设计图纸上含防水保护层，同时双方合同第2页第二条第四项约定了防水保护层是工程其中的一道工序，前次案件中已分别按57元/平米、76元/平米、126元/平米单价计算给原告了，不能重复计算，不应支持。 7、地下室承台斜面回土：该工程系被告总包，系业主单位自行组织人员施工，不应计入原告工程量，不应支持。 8、屋面压光层：没有该工程名目，系原告杜撰工程名目，所有施工都是按图纸施工，不应支持。 （二）、风情小镇项目：两笔签证工程量30100元和2550元，被告认可，但前次案件中已计算该项目8400元的工程款，应在本案予以扣除。 （三）、体育馆项目：该项目是被告总包后将泥瓦工、钢筋工、木工部分包给吴小飞（又名吴正飞），吴小飞班组在基本完工退场后，被告将零星泥工活让原告施工是事实，经双方结算，原告所做的总工程量为159000元，被告认可该159000元工程款。对原告主张的吴小飞让梁杰付的21万元，被告不认可，与被告无关。车道线条和斜坡地平，没有该工程名目，更无验收清单，应由原告举证证明，被告不予认可。对于原告举证的2015年1月21日的签单，是原告在顾海荣签字前面擅自增加了关于体育馆斜坡地平等内容。没有签证点工24.5个工日一事，原告无证据证明，点工在159000元中已包含了。 （四）、零星工程：1、梁杰家14625元，被告认可；2、金家内粉、外粉、线条三部分工程量被告认可，但对单价不予认可。 （五）、桐城项目欠款50000元被告认可，但是由于原告组织农民工到桐城市人社局投诉，被告早就支付了10万元在桐城人社局，是原告不去领取，因此，如果法院支持该5万元，也不能支持逾期付款利息。 二、在计算下欠工程款时应扣除4.79%的税收，理由见前次案件的二审判决书。 三、不应支持原告逾期付款利息的主张，因为至今没有决算的原因不在于被告，而在于原告，而且涉案工程多，完工时间不一致，支付工程款时间也无具体约定。 双方围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方进行了质证。结合庭审情况，本院对证据和事实确认如下： 一、2013年5月10日，陈本发与南通公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定南通公司将其承接的安徽省岳西县天鹅广场建设工程中的泥工施工事项分包给陈本发，但陈本法不具备承包案涉劳务分包合同的主体资格。随后，陈本发组织工人完成了合同内的施工任务，并按南通公司的要求完成合同外的部分劳务和点工任务，签有补充协议和签证单。工程于2015年6月3日竣工并实际交付使用，双方就结算事宜未达成一致意见。2018年1月17日陈本发向本院起诉南通公司，本院于2019年1月31日作出（2018）皖0828民初280号民事判决。双方均不服该判决，向安庆市中级人民法院提出上诉，该院于2019年7月16日作出（2019）皖08民终902号民事判决。以上生效判决对天鹅广场1.2.3.4.5#楼主楼、地下室、喷浆、雨污井、化粪池、砌大化粪池、雨污管、墙体增减工程、4#5#楼外墙粉刷项目的工程劳务以及2013年8月29日“风情小镇”结算单所涉金额8400元、2016年7月18日城北派出所结算单所涉金额6370元进行了处理。在前次诉讼一审审理中，陈本发就天鹅广场工程中的马路打毛、马路压光、2#3#楼外墙变更保温、地下室地坪、地下室砖胎模粉刷、地下室防水保护层、地下室承台斜面回土等七项工程的请求申请撤回，另前次诉讼对天鹅广场物业用房、屋面压光层未涉及。 二、原被告于2013年5月10日签订的《建设工程施工劳务分包合同》与本案争议相关的条款约定： 第一部分协议书一、1.1工程名称：天鹅广场；1.5施工分包：混凝土浇筑，砌体，抹灰，地面等。二、分包施工范围整个图纸范围内（总建筑面积：128349.7平米具体详见图纸）1、地下室及地上图纸范围内全部一次结构的混凝土浇筑，墙体砌筑及构造柱、过梁、窗台压顶、圈梁的现浇及预制混凝土浇筑，内墙抹灰，外墙保温抹灰，楼梯踏步抹灰，公共部位楼地面施工，楼地面清理在本合同范围内，成品的分类归堆，废弃物堆放均由乙方完成。具体部位按甲方项目部要求。2、包括地下室清土、排水、砖胎模砌筑。3、包括施工范围内及楼层内排水、厨卫间蓄水及排水。4、包括保温屋面的找平、铺保温层、铺钢丝网、及防水保护层。5、包括室外图纸范围内与砌体、混凝土浇筑、抹灰等有关的工作。6、工作内容包含并不限于以上内容和简易操作架的搭设等所有与其施工相关的并符合验收条件的一切工序和施工内容。…9、包括内墙面普通砂浆抹灰；楼梯踏步抹灰；外墙保温砂浆抹灰。…10、包括公共部位楼地面（含基层清理、凿毛、接浆、材料筛选、砂浆搅拌、物料运输、测量、做灰饼、找平、压光、浇水养护等与之有关的全部操作过程）包含在乙方承包范围内。11、地砖铺设、面砖铺贴、腻子、涂料不包含在乙方的承包范围内。三、结算价格1、完成本合同施工范围内全部工作内容，±0.000以下按一次性包死价76元每平方米（建筑面积）结算，±0.000以上商业部分按一次性包死价57元每平方米（建筑面积）结算，±0.000以上1﹟楼至3﹟楼（包括主楼范围内用作商业的部分）按一次性包死价126元每平方米（建筑面积）结算。3、工程量计算规则：依据施工图及乙方承包范围计算实际建筑面积按实结算。5、…以上结算价中已综合包括了乙方的人工费、管理费、手工工具费、利润、场内运输…等工序及为完成此项工作而进行的其它一切工作；乙方工作范围内的文明施工等一切施工中可能发生费用。…六、组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；…4、本合同专用条款；5、本合同通用条款…”。第二部分通用条款2、合同文件及解释顺序2.1条约定“…。除本合同专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；…（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；…”。第三部分专用条款一、词语定义及合同文件1、合同文件及解释顺序：见协议书第六条和通用条款第2.1条。二、双方一般权利和义务4.2乙方4.2.5乙方应自行缴纳的政府部门规定的税金、费用。七、统计与结算26.1工程进度款支付约定“……包施工范围全部完成付至完成工程款的95%；剩余5%为质保金，竣工验收完成后无息归还”。九、违约、索赔及争议31.1（1）…按银行同期贷款利息承担责任。 三、天鹅广场项目 1、物业用房。面积290.56平米双方无异议，予以确认。价格合同未约定，双方有争议。本院委托的鉴定机构依据安徽省2000年定额计算单价为68.57元/平米，人工费合计19923.7元，予以确认。 2、马路打毛和马路压光工程。陈本法主张马路打毛8308平米、马路压光7837平米，依据主要是2017年1月16日潘志圣在“天鹅广场室外工程”对该项工程量签署了“以上工程量属实。若非陈本发施工需扣除”予以确认了。南通公司不认可。本院组织双方及委托的鉴定机构现场勘察，确有该两项工程存在；潘志圣是南通公司的员工，即使如南通公司所称不是该项目的施工员，但其在同一张文件上确认的前四项“雨污水井、化粪池、砌化粪池、雨污管”工程的工程量，南通公司在前次案件审理中予以认可，说明潘志圣代表南通公司对天鹅工程室外工程量进行签认至少属于南通公司授权不明；南通公司没有举证证明该部分工程非陈本发所做，综上，该两项工程是陈本发所做的事实应予认定。该两项工程的面积经本院委托的鉴定机构会同原被告双方现场进行了实测，作为中立的专业机构测量结果客观性、权威性相对较高，应依此认定。该两项工程应当区分两个部分。其一是地下室顶板部分，该部分马路打毛面积为1857.65平米，按安徽省2000年定额扣除商砼人工费计算单价为16.56元/平米，造价为30762.68元；该部分马路压光面积为1663.71平米，按安徽省2000年定额扣除商砼人工费、模板费用后计算单价为24.94元/平米，造价为41492.93元；鉴定机构审查认为，该部分在原施工图和竣工图之内，根据双方分包合同第二条分包施工范围中第5款约定：包括室外图纸范围内与砌体、混凝土浇筑、抹灰等有关的工作，故该部分造价包含在合同价款之内；陈本法以（2018）皖0828民初280号案南通公司提供的证据162页安徽中信工程咨询有限公司回复函第五部分“本次鉴定的原图电子版及竣工图电子版中无道路设计图纸，不在1#楼至5#楼的建筑图中”为依据，认为该部分是合同之外的，但本次诉讼中本院委托的鉴定机构经审查，该部分在原施工图和竣工图之内。综上，该部分工程内容应当认定是原被告双方合同之内的内容，已在前次案件中予以计算，陈本法该部分主张在本案中不应重复支持。其二是地下室顶板以外部分，该部分马路打毛面积为2136.84平米，按安徽省2000年定额扣除商砼人工费计算单价为7.07元/平米，造价为15107.46元；该部分马路压光面积为2402.07平米，按安徽省2000年定额扣除商砼人工费、模板费用后计算单价为19.84元/平米，造价为47657.07元；就该部分工程，南通公司没有提供证据证明在图纸范围及合同范围以内，因此应当认定该部分马路打毛和马路压光工程是陈本法为南通公司施工的合同以外工程，南通公司应当另行计算支付陈本发的该部分工程款。 3、2#、3#楼外墙变更保温工程。该工程是指原施工图设计的是干挂石外墙，依照双方的《建设工程施工劳务分包合同》第一部分二、9条，陈本发只负责外墙保温砂浆抹灰，故干挂石不是陈本发承包范围；后来施工中干挂石外墙变更为真石漆外墙，增加了20mm厚水泥砂浆粉刷，由陈本发施工，对此双方无争议。争议的是，陈本发认为，在前次诉讼中，鉴定机构未计算该部分增加的工程量；南通公司认为，在前次案件中鉴定机构已明确回复“已按竣工图纸设计的保温厚度已计算”,本次原告再行起诉，属于重复主张，不应支持。本次诉讼中，鉴定机构计算出该部分工程量为2219.99平米，依据安徽省2000年定额，工程造价为23642.87元，但“鉴于双方均未提供充分资料，无法确定抹灰是否已计算”，留待法院确定。本院审查认为，在前次案件中鉴定机构回复“已按竣工图纸设计的保温厚度已计算”，是指按照变更后的水泥砂浆粉保温外墙的建筑面积计算方法，将建筑面积计算到该保温隔热层的外边线。本次鉴定机构经计算，20厚水泥砂浆粉刷新增建筑面积为14.41平米。该计算方法显然没有考虑到变更前的干挂石不是陈本发承包范围，变更后的水泥砂浆粉保温是陈本发新增的施工内容这一因素，只简单考虑新增20mm厚水泥砂浆粉刷所增加的建筑面积以承包单价计算新增的工程款，因而应当据实调整。具体应计算为：23642.87元-14.41平米*126元/平米=21827.21元。该款南通公司应当计算支付给陈本发。 4、地下室地坪工程。该工程由陈本发施工双方无争议。争议有两点。一是，陈本发主张是按施工图的设计“280厚C20素混凝土垫层+20厚1:2水泥砂浆面层”施工的，鉴定机构计算的造价为466853.09元；南通公司主张是按300厚C20素混凝土+抹光来施工的，鉴定机构计算的造价为400090.34元；双方均未提供证据支持其主张。二是，陈本发主张，该部分工程是承包范围之外的，南通公司应另外支付工程款；南通公司认为，该部分工程在承包范围之内；鉴定机构认为，双方合同约定“公共部位楼地面施工，楼地面清理在本合同范围内”，地下室地坪应视为公共部位楼地面施工，陈本发的主张不应采纳。本院认为，鉴定机构的意见符合合同约定，应予采纳，故该项工程应属陈本发承包范围以内，已在前次案件中判决计算，不应重复支持。 5、地下室砖胎模粉刷工程。陈本发主张该项工程由其施工且不在承包范围内，依据是双方的《建设工程施工劳务分包合同》第一部分二、2、“包括…砖胎模砌筑”及梁杰（南通公司该项目负责人）于2018.6.12在《天鹅广场泥工班组陈本发》表第14项“底下室砖模粉刷”栏中签署了“此项工程量不在施工范围之内”的意见；南通公司主张无该项工程。鉴定机构根据施工图计算了工程量为1716.19平米，依据安徽省2000定额计算的造价为18277.42元；同时其认为，“常规的施工措施中，在基础呈现斜面跌级处不设置砖胎模，在基础呈现垂直面跌级处需设置砖胎模，砖胎模临混凝土一侧表面需粉刷水泥砂浆，且设计文件中也只显示了垂直面设置砖胎模的断面图”。本院认为，依据建筑规范，隐蔽工程完成时，应当进行分部分项验收，以确定施工完成的数量和质量；陈本发主张完成了该项工程，应当提交签单等凭证证明，但其未能提供；梁杰签署的意见真实性可以确认，但其内容意义不明确，既可以理解为该项工程已经施工但不在承包范围内，也可以理解为根本没有该项工程，南通公司现又予以否定，故而陈本发所举证据不充分，不能认定其实际完成了该项工程。从鉴定机构的意见看，该项工程在施工图范围内，且按照建筑常规，粉刷是砖胎模的一项必要工序，结合双方合同第一部分二、2、“包括…砖胎模砌筑”及二、6、“工作内容包含并不限于以上内容…等所有与其施工相关的并符合验收条件的一切工序和施工内容”来看，该项工程应当包含在陈本发承包范围内，已在前次案件中判决计算，不应重复支持。 6、地下室防水保护层工程。双方对该项工程由陈本发施工无异议。鉴定机构依据施工图计算工程量为18572.28平米，单价依据安徽省2000年定额，造价为243854.04元。陈本发主张该项工程不在承包范围内，依据是双方的《建设工程施工劳务分包合同》第一部分二、2、“包括…砖胎模砌筑”；南通公司认为该项工程在承包范围内，依据是合同约定承包整个图纸范围、图纸设计含防水保护层，同时合同第一部分二、4约定了防水保护层是工程的一道工序，前次案件已计算给了陈本发。鉴定机构认为南通公司主张的第一部分二、4与本项内容无关，合同内未见地下室防水保护层施工的约定。本院认为，该项工程在图纸范围内；双方的《建设工程施工劳务分包合同》第一部分“二、分包施工范围整个图纸范围内…1、地下室及地上图纸范围内全部一次结构的混泥土浇筑…公共部位楼地面施工…，6、工作内容包含并不限于以上内容…等所有与其施工相关的并符合验收条件的一切工序和施工内容”，对承包范围进行了界定；防水保护层应当属于地下室工程的必要工序，因此该项工程属于陈本发承包范围内的工程，已在前次案件中判决计算，不应重复支持。 7、地下室承台斜面回土工程。陈本发主张该项工程由其施工且不在承包范围内；南通公司认可有此项工程，是其总包，但由业主单位自行组织施工，不是陈本发施工；鉴定机构认为，双方合同中不包含回填土，由谁施工无法确定，其依照施工惯例估算工程造价为11330.55元。陈本发未举出证据证明该项工程是其完成，南通公司也未提供证据支持其抗辩主张，该节事实真伪不明。陈本发是主张合同成立及实际履行的一方，依照证据规则，举证证明责任应由陈本发承担，其举证不能，应当承担不利后果。故陈本发的该项主张不应采纳。 8、屋面压光层工程。陈本发主张在合同之外另做了该项工程，依据是双方合同第一部分二、4、“包括保温屋面的找平、铺保温层、铺钢丝网、及防水保护层”和图纸；南通公司认为没有该工程名目；鉴定机构认为，设计图纸中实际是40mm厚C25细石混泥土砼刚性防水层+15mm厚1:2水泥砂浆防水保护层，没有陈本发主张的屋面压光层的资料，根据双方合同第一部分二、4的约定，此项工作是合同内的防水保护层工序范围，造价已包含在合同之内。本院认为，陈本发作为主张合同变更（屋面做法变更）或成立（新增屋面施工内容）并且已实际履行的一方，依法负有举证证明的责任，其没有证据证明，故陈本发就该项工程的主张不应采纳。 综上，陈本发就天鹅广场工程的主张可以确认的有：物业用房19923.7元，地下室顶板以外的马路打毛和马路压光工程15107.46元+47657.07元=62764.53元，2#、3#楼外墙变更保温工程21827.21元，合计104515.44元。 四、风情小镇项目 该项工程双方未订立书面合同，两笔工程款（30100元+2550元）合计32650元，双方无异议，可以确认。南通公司提出在前次案件中扣除了8400元，应当在本案中抵扣。经查，在前次案件中确有2013年8月29日“风情小镇”结算单一笔金额8400元确认计算给了陈本发，但该笔款项是另外的工程量签单，与本案两笔工程量签单无关，故南通公司该抗辩不应采纳。 五、体育馆项目 该工程双方未订立书面合同。其中，1、吴小飞工程外159000元，南通公司无异议，可以确认。 2、吴小飞转账让梁杰付210000元，南通公司不认可，陈本发没有提供证据证明吴小飞指示南通公司或梁杰支付该款，故不予认定。 3、签证点工24.5日*150元/日=3675元，陈本发提供了南通公司员工沈平签字的证明两份（2014.1.10计7.5个工，2014.1.13计17个工）；南通公司不认可，认为在159000元的工程结算单中已经计算。该结算单9.点工单：249.5工日*180=44910元，其后有“详见用工记录”字样。按常理，工程结算后，原始用工记录应由南通公司保存，南通公司主张已包含在结算单之内，只需提供用工记录进行比对即可。但其未提供，故该抗辩不应采纳。陈本发该项主张应予确认。 4、车道线条工程。陈本发提供了南通公司员工顾海荣2016.7.1签字的证明，记载有“体育馆线条4528米”；南通公司认为无此工程名目。本院认为，顾海荣的证明可以采信，鉴定机构经现场勘查，该项工程确有存在，南通公司无证据证明系由他人所做，故应当认定是由陈本发施工。鉴定机构经实测工程量为4020.7米，按安徽省2000年定额，每米人工费3.42元，合计人工费13750.79元。南通公司又主张，已在159000元中结算过了，该结算单6.车道.460平米*10=4600元即是。但其与鉴定价格相差较大，不合常理。本院酌情按鉴定价格13750.79元减去已结算的4600元认定，即确认9150.79元。 5、斜坡地坪工程。陈本发主张160平米*10元=1600元，提交了2015.1.21顾海荣签字的清单证明；南通公司不认可，认为无此工程名目，顾海荣的清单中，与此相关的内容不是顾的字迹；在本院召开的庭前会议上，陈本发自认该部分字迹是其事后添加。故该项工程没有证据证明，不应认定。 综上，体育馆项目中可以确认的有：吴小飞工程外159000元，签证点工3675元，车道线条工程9150.79元，合计171825.79元。 六、零星工程 零星工程双方未订立书面合同。其中，1、梁杰家14625元，南通公司认可，可以确认。 2、质检站金家内粉、外粉、线条，南通公司对工程量认可，但对价格不认可。经鉴定机构鉴定，内粉、外粉造价为12720.57元，线条造价为1056.10元，合计13776.67元，本院依此认定。 综上，零星工程合计可以确认28401.67元。 七、桐城项目欠款 该工程双方未订立书面合同。陈本发主张该项目欠款50000元，对此南通公司认可，但南通公司主张，陈本发组织农民工到桐城人社局投诉，南通公司已于2017年3月10日交款10万元到桐城市人社局作为农民工工资保证金，并提交了该局收据证明，是陈本发不去领取，因此，不应支持该笔款项的逾期付款利息。本院对双方主张的事实均予确认。 综上，由陈本发给南通公司施工的工程尚应结算的可以确认的工程款有：天鹅广场工程104515.44元，风情小镇项目32650元，体育馆项目171825.79元，零星工程28401.67元，桐城项目50000元，合计387392.9元。 八、南通公司支付工程款给陈本发的情况 1、陈本发承包的南通公司承接的天鹅广场工程、金翠兰工程、体育馆工程、风情小镇工程等，在2015年3月至2017年期间，陈本发共收到南通公司支付的款项为17367641元，双方无异议，可以确认。 2、在本院（2018）皖0828民初280号案中，确认陈本发收到南通公司支付的天鹅广场工程款为10895923.4元（该款包含在1条数字之内）。 3、在本院（2019）皖0828民初99号案中，确认陈本发收到南通公司支付的金翠兰工程款6231518元（该款包含在1条数字之内）。 4、2014年1月21日（记账57）“付陈本发100000元”是风情小镇的款。 5、2015年6月19日（记账14）付陈本发“劳务分包”款70000元。 6、2015年12月29日（记账50）付陈本发“工程款”20000元。 7、2016年1月15日（记账11）付陈本发“工人工资”50000元， 8、2016年4月19日（记账16）代陈本发付罚款200元。 以上4—8项，合计240200元，在本院（2018）皖0828民初280号案中未计算陈本发收到的天鹅广场工程款，在本院（2019）皖0828民初99号案中未计算陈本发收到的金翠兰工程款。但这些款项也包含在1条数字之内。 本院认为，南通公司将所承接的工程泥工劳务分包给不具有承包主体资质的陈本发，双方之间的劳务分包合同不具有法律效力。但合同已实际履行，且工程通过竣工验收，陈本发请求参照合同约定支付工程价款可予支持。陈本发施工的天鹅广场工程（前次案件之外的部分）、风情小镇工程、体育馆工程、零星工程、桐城工程，合计尚有工程款387392.9元，南通公司应当支付给陈本发。但南通公司实际已支付但未在其他工程中计算的240200元工程款等款项，可以在南通公司尚应支付陈本发的以上工程款中抵扣。 关于逾期付款利息。陈本发施工的天鹅广场工程竣工时间为2015年6月3日，依照双方合同专用条款26.1及31.1（1）的约定，南通公司付款义务截止时间应为2015年6月3日，故南通公司应自2015年6月4日开始对天鹅广场部分工程款承担逾期付款利息至款清日止。不过，南通公司在2015年6月前，支付给陈本发的“风情小镇”等项目款项已足以抵扣天鹅广场工程欠款，故该部分逾期利息可不予计算。陈本发施工的桐城工程，南通公司已将款项打入桐城市人社局，陈本发自己未领取，故该笔工程款南通公司无需承担逾期利息。陈本发没有提供双方约定其他由其施工的工程南通公司付款义务发生的具体时间，也未提供工程实际交付时间的相关证据，故本院酌情确定从陈本发本次起诉之日起作为南通公司承担逾期付款利息的开始时间。利率标准可参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于税金抵扣。南通公司主张在计算工程款时应扣除其代缴的4.79%的税款，陈本发主张劳务工程款不含税。本院认为，就纳税义务人，法律有明确规定，但这不妨碍当事人约定税收的终极承担人，这是法律主体对自己的权利义务的自主安排和处分。因此，就税金的终极负担，有约定的从约定，无约定的从法定。就天鹅广场部分，应参照双方的分包合同确定。分包合同第一部分协议书第三条结算价格第5项中，对结算价所含具体项目进行了一一列举，其中不包含“税金”项目，该约定表明合同约定单价是“税后价”。分包合同第三部分专用条款4.2.5条中约定“乙方应自行缴纳政府部门规定的税金、费用”，该约定明显与前述约定相矛盾。分包合同协议书第六条约定“组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；……4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；……”，第二部分通用条款2.1条约定“……。除本合同专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；……（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；……”，第三部分专用条款第一条约定“1、合同文件及解释顺序：见协议书第六条和通用条款第2.1条”。根据协议书、通用条款、专用条款的约定，协议书中的“约定条款”处于优先适用的顺位，即当三个部分约定不一致时，优先适用协议书中的“约定条款”。显然，分包合同第一部分协议书第三条第5项应相较于合同第三部分专用条款4.2.5条优先适用，合同约定单价应为“税后价”。故南通公司要求在应付天鹅广场部分工程款时扣除其交纳的相应税金，不符合双方合同约定，不应采纳。风情小镇工程、体育馆工程、零星工程、桐城工程，双方均未提供有关税款负担的约定的证据，故应当按照法律的相关规定确定义务人。陈本发作为劳务分包人，对提供劳务取得的收入依法负有纳税义务。但南通公司没有提交其已就这几项工程代替陈本发缴纳税金的相关证据，故其抗辩在支付工程款时应抵扣税金的主张不应支持。 关于鉴定费用的负担。陈本发申请鉴定部分的鉴定费用，应按国务院《诉讼费用交纳办法》规定，纳入诉讼费的范围，由法院根据案情认定的情况酌情确定由双方分担。南通公司申请鉴定，主要服务于反诉举证之需，现其撤回反诉，该部分费用只能暂由南通公司自行承担，待其另行起诉时在另案中确定最终负担人。 综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决如下: 被告南通建工集团股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告陈本发工程款147192.9元（387392.9元-240200元），并自2019年10月9日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算支付相应利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费22501元，陈本发申请鉴定的鉴定费34200元，共56701元，由陈本发负担41901元，由南通公司负担14800元。反诉受理费8250元，南通公司申请鉴定的鉴定费46880元，共55130元，由南通公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  蒋黎明 审 判 员  程为虎 人民陪审员  申 健 二〇二〇年六月八日 书 记 员  刘丹心