浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2723号 上诉人（原审原告）：杨兴，男，1988年11月11日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：关涛，浙江近山（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何关泉，男，1968年5月13日出生，汉族，住杭州市滨江区（社区集体户）。 上诉人杨兴因与被上诉人何关泉房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日受理后，适用普通程序独任审理。因本案案情复杂，转为合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年5月17日，杨兴、何关泉签订《房屋转让协议补充协议》一份，载明双方已于2016年10月8日就杭州市滨江区长河街道春波南苑4幢1单元802室的房屋转让签订了房屋转让协议，何关泉以100万元购买该房屋；双方共同约定在网签合同中购房款为90万元。2017年6月16日，何关泉与杨兴及操美玉签订了《杭州市房屋转让合同》一份，对转让房屋、转让价格、付款方式、违约责任等内容进行了约定，并约定何关泉在交房前向房屋所在地户籍管理机关办理完成原有户口迁出手续，如何关泉未按期迁出，应当向何关泉支付5万元违约金，逾期超过7日未迁出，自期限届满之次日起应当按日支付已付款万分之二的违约金。杨兴已支付了全部购房款100万元，何关泉也交付了房屋并办理了房屋过户登记手续。2019年7月28日，杨兴及操美玉将案涉房屋转让给了案外人汪碧莲，并签订《房屋买卖定金协议》，约定案涉房屋以231万元的价格转让给汪碧莲，同时约定不动产证过户至汪碧莲名下后三个工作日内支付226万元，待物业交割及户口迁出后三个工作日内支付5万元。2019年8月5日，杨兴又与案外人杨静达成购买房屋的购房意向合同，并向杨静支付了定金10万元。后双方于2019年8月21日达成解除协议，并约定杨兴支付的定金10万元不予退还。杨兴于2019年10月22日提起诉讼，请求判令：1、何关泉支付违约金5万元及违约滞纳金15.9万元，合计20.9万元；2、何关泉支付杨兴损失10万元；3、本案诉讼费和保全费由何关泉承担。 原审另查明，何关泉在案涉房屋的户口于2019年8月28日被强制从案涉房屋内迁出。 原审法院认为：杨兴、何关泉于2017年6月16日签订的《杭州市房屋转让合同》中，在买受人处签字的为杨兴、操美玉。操美玉系案涉合同当事人之一，但因操美玉表示自愿放弃相关的实体权利，系对自己权利的处分，予以确认。双方签订的案涉合同系双方真实意思之表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。本案的争议焦点主要是何关泉是否存在违约行为，以及杨兴主张的违约金及损失能否得到支持。依据已查证案件事实，结合法律规定分析如下：关于何关泉是否存在违约行为，根据双方合同的约定，何关泉应在交房前向房屋所在地户籍管理机关办理完成原有户口迁出手续，但距合同约定长达两年左右的时间，何关泉一直未办理户口迁出手续，其行为显然已构成违约，应承担相应的违约责任。何关泉辩称杨兴同意其待安置房到位后迁出户口，但未能提供证据予以证明，不予采信。关于杨兴主张的违约金及损失，杨兴提供的证据不足以证明是由于何关泉未迁出户口的违约行为导致其10万元购房定金的损失。根据杨兴与杨静的微信聊天记录，双方约定2019年8月26日前支付首付款。然根据杨兴与汪碧莲的协议约定，汪碧莲于房屋过户后应支付226万元，户口迁出后支付5万元。因此，按照上述合同约定情况来看，何关泉未将户口迁出至多只影响汪碧莲支付尾款5万元，并不影响杨兴在2019年8月26日前支付首付款。再者，根据何关泉提供的火车票可以证明杨兴在2019年8月7日通知何关泉办理户口迁出手续时，何关泉确实身在外地无法及时赶回杭州，而非故意拖延。综上，酌情确定何关泉支付违约金2万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第七十四条之规定，于2020年2月10日判决：一、何关泉于判决生效之日起十日内支付杨兴违约金20000元；二、驳回杨兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5936元，减半收取2968元，财产保全申请费2065元，合计5033元，由杨兴负担2776元，由何关泉负担2257元。何关泉于判决生效之日起七日内向原审法院交纳，逾期未交原审法院将依法强制执行。 宣判后，杨兴不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的部分事实存在错误。（1）原审法院在一审判决中已经认定何关泉存在违约行为，违约原因是何关泉没有按照合同约定办理户口迁出手续，但是在判决分析中又根据何关泉提供的火车票认定何关泉未办理户口迁移手续是因为身处外地，并非故意拖延，并据此确定何关泉仅承担2万元违约金。事实上，根据双方签订的《杭州市房屋转让合同》约定，何关泉应当在交房之前将户口迁出，即2017年6月28日之前将户口迁出，至2019年8月28日何关泉被派出所强制迁出时，已经经过了两年多时间，在此期间何关泉有绝对充足的时间办理户口迁出手续，但其却不肯办理，明显是故意拖延，严重损害了杨兴的利益，构成了恶意违约，理应承担相应的违约责任。（2）原审法院在认定杨兴10万元定金损失时亦存在错误。若没有何关泉恶意违约、拒不办理户口迁出手续的行为，杨兴就完全可以按照与案外人汪碧莲签订的购房协议办理户口迁出，并收取购房款，从而自己也可以按约定向杨静交付新房的购房款，也不至于白白损失10万元定金。所以，该10万元定金损失完全是因为何关泉的行为导致的，应当被认定为杨兴的合理损失，由何关泉赔偿。二、原审法院适用的部分法律依据错误。根据《中华人民共和国合同法》第114条第1款的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，在约定了违约条款的时候应当优先适用双方的约定，这也是双方意思自治的表现。本案中，杨兴与何关泉在《杭州市房屋转让合同》第八条第二款对违约责任有明确约定，即“甲方（何关泉）应当在交房前向房屋所在地的户籍管理机关办理完成原有户口迁出手续。如甲方未按期迁出的，应当向乙方（杨兴）支付50000元的违约金；逾期超过7日未迁出的，自期限届满之次日起，甲方应当按日计算向乙方支付全部己付款万分之二的违约金”，故法院应当严格根据双方的约定计算违约金，而不应随意酌定违约金数额。原审判决却无视双方约定，直接酌定违约金2万元，显然不够严谨，适用法律依据存在错误。综上，一审判决认定的案件事实和适用的法律依据存在错误，请求二审法院：撤销一审判决，依法改判支持杨兴一审诉讼请求。 上诉人杨兴在二审中申请证人魏某、刘某出庭作证，证人魏某的证言欲证明杨兴多次要求何关泉将户口移走，但何关泉故意拖延，存在违约。证人刘某的证言欲证明何关泉由于违约未将户口及时某，导致杨兴未能将房屋卖给他人，从而构成对他人违约。 被上诉人何关泉在二审中辩称：一审判决正确。本案系杨兴先违约，一审判决的违约金亦未过高。 被上诉人何关泉在二审中未提交新证据。 对上诉人杨兴在二审中申请的证人魏某、刘某所作证言，上诉人对证人魏某、刘某的证言无异议，认为证言非常清楚地说明魏某作为中介参与双方的房屋买卖。在此过程中，已经多次的要求何关泉将户口及时某，但是何关泉明显是故意拖延。被上诉人对魏某的证言无异议，对刘某的证言认为与其无关。本院认为，被上诉人对证人魏某的证言无异议，本院予以确认。对证人刘某的证言能与其他证据相印证的部分，予以确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，予以确认。 本院认为，根据杨兴、何关泉签订的《杭州市房屋转让合同》约定，何关泉应当在交房前迁出案涉房屋内的户籍，交房为款清交房。本案中，双方均未举证证明交房的具体时间，根据双方无异议的证人魏某的证言，2017年7、8月左右房屋过户手续完成，杨兴即发现房屋内户籍未迁出，魏某便通知何关泉迁户籍，故认定此时何关泉应迁出户籍，而实际上何关泉在房屋内的户籍直至2019年8月28日才被强制迁出，何关泉的行为已构成违约。合同约定，户籍逾期迁出超过7天的，何关泉应自期限届满之次日起按日向杨兴支付全部已付款万分之二的违约金。但考虑到杨兴在2017年7、8月即已知道何关泉没有将户籍迁出，却没有采取积极措施，一直放任这种状态，特别是明知何关泉没有迁出户籍，可能会影响房屋再次交易的情况下，仍与案外人买卖房屋，自身也具有过错，对其损失亦应承担相应的责任。原审综合本案实际情况，酌情确定由何关泉支付杨兴违约金2万元并无不当。杨兴的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5635元，由杨兴负担（杨兴已向本院预交上诉案件受理费5936元，杨兴应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费301元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年六月二十三日 书记员 袁其伟