浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民特105号 申请人（仲裁申请人）：苏华建设集团有限公司。住所地：江苏省溧阳市泓口路333号。统一社会信用代码：91320481137551575R。 法定代表人：宋小华。 委托代理人：陈太贵，上海市律和理律师事务所律师。 被申请人（仲裁被申请人）：浙江百能科技有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区余杭街道文一西路1818-2号1幢6层。统一社会信用代码：91330108770836322B。 法定代表人：洪海波，总经理。 委托代理人：叶杨，浙江六和律师事务所律师。 委托代理人：陈婷婷，浙江六和律师事务所律师。 申请人苏华建设集团有限公司（以下简称：苏华公司）与被申请人浙江百能科技有限公司（以下简称：百能公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年6月9日组织当事人进行听证。申请人苏华公司的委托代理人陈太贵、被申请人百能公司的委托代理人叶杨和陈婷婷到庭参加听证。本案现已审查终结。 申请人苏华公司向本院提出申请：一、撤销杭州仲裁委员会（2019）杭仲裁字第772号裁决；二、本案申请费由百能公司负担。事实与理由：一、仲裁程序违反法定程序，应依法撤销案涉仲裁裁决。仲裁庭以“双方均不能举证工程量增减有影响工程价款的依据，且均未提出鉴定申请”为由，错误认定标的工程价款为420000元，忽视工程量增加部分的价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明……一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定……二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”。既然仲裁庭认为仲裁案中工程增量有争议且鉴定结果对案件事实认定起决定作用，应根据民事诉讼法证据规则及《中华人民共和国仲裁法》第四十四条“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定”之规定，向当事人释明，由双方当事人约定鉴定部门鉴定，或由仲裁庭指定鉴定部门鉴定。同时，《杭州仲裁委员会仲裁规则》第四十条规定：“仲裁庭对仲裁案件涉及的专门性问题认为需要审计、审核、评估、鉴定、检验的，或者当事人申请审计、审核、评估、鉴定、检验且仲裁庭同意的，可以通知当事人于仲裁庭规定的期限内在仲裁委员会指定的专门机构名册中共同选定专门机构。当事人不能达成一致意见的，由仲裁庭依据仲裁委员会有关规定指定专门机构。”仲裁案中，双方争议的焦点是案涉合同外所增加的工程造价，属专门性问题。财政部《建设工程价款结算暂行办法》第十四条（三）规定“工程竣工结算报告金额在500万以下的，发包人应从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20日内核对并提出审查意见”，而仲裁案中百能公司未在20日内完成核对并提出意见，应视为认可竣工结算文件。仲裁庭在对上述规定不认可的情况下，应向当事人释明是否需要鉴定，仲裁庭既未向当事人释明，也未指定鉴定部门鉴定的做法，属程序违法。符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条中规定的“仲裁的程序违反法定程序的”的情形，故案涉裁决应予撤销。二、工程竣工结算审查期限的规定属部门规章，且苏华公司与百能公司已对工程外增加工程量金额达成一致意见，因此该争议不应由仲裁庭审理并裁决。综上，请求法院依法撤销案涉仲裁裁决。听证过程中，苏华公司撤回上述第二项撤裁理由。 被申请人百能公司答辩称：一、仲裁程序不存在违反法定程序的情形。苏华公司认为仲裁庭就鉴定没有向其进行释明或主动发起鉴定，属仲裁程序违反法定程序，该理解有误。关于程序违法，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的“违反法定程序”是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。《中华人民共和国仲裁法》第四十四条第一款规定：“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。”故是否需要鉴定由仲裁庭或仲裁员决定。工程造价属案件实体问题，亦属案件审理的专门性问题，结合案件实体问题的审理情况，是否需要对专门性问题进行鉴定，属仲裁庭独立行使仲裁权及自由裁量的范畴。在仲裁案件审理过程中，仲裁庭、苏华公司、百能公司均谈及过鉴定事宜，如：百能公司在2019年9月3日13时45分至16时00分的辩论环节提及“百能公司主张以鉴定报告出具的时间开始计算利息的起算点，关于日利率，我方未有意见。”但是后续苏华公司、百能公司均未申请鉴定，应当视为各方均放弃了鉴定的权利，系对各自权利的处置。仲裁庭依照在案证据和调查结果作出裁决，并不存在违反法定程序的情形。二、苏华公司在履约过程中缺乏诚信。案涉仲裁裁决书生效后，百能公司已足额支付相关款项，裁决已履行完毕。但苏华公司希望通过撤销案涉仲裁裁决主张超额价款，缺乏诚信。综上，请求驳回苏华公司的申请。 本院经审查查明：2019年5月16日，杭州仲裁委员会受理了苏华公司以百能公司为被申请人的建设工程分包合同纠纷。2019年12月25日，杭州仲裁委员会作出（2019）杭仲裁字第772号裁决书，裁决：一、百能公司于裁决书送达之日起十日内向苏华公司支付工程款73000元；二、百能公司于裁决书送达之日起十日内向苏华公司支付利息，以所欠付的工程款金额73000元为基数，自2018年8月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算，支付至实际付清之日止；三、驳回苏华公司的其他仲裁请求；四、仲裁费12077元（苏华公司已预交），由苏华公司承担8277元，百能公司承担3800元，百能公司承担的部分，于裁决书送达之日起十日内径直支付给苏华公司。 本院另查明：《杭州仲裁委员会仲裁规则》（2016年1月1日起施行）第三十九条规定：证据的真实性、合法性和关联性由仲裁庭判断。证据是否采纳，由仲裁庭决定。第四十条第一款规定：仲裁庭对仲裁案件涉及的专门性问题认为需要审计、审核、评估、鉴定、检验的，或者当事人申请审计、审核、评估、鉴定、检验且仲裁庭同意的，可以通知当事人于仲裁庭规定的期限内在仲裁委员会指定的专门机构名册中共同选定专门机构。当事人不能达成一致意见的，由仲裁庭依据仲裁委员会有关规定指定专门机构。 本院认为：《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。” 本案中，苏华公司申请撤销仲裁裁决的理由是仲裁的程序违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第二十条规定：仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。具体到本案，针对工程增加量的争议，苏华公司认为仲裁庭以证据不足不予认定工程增加量事实且未释明鉴定的必要性或者指定鉴定机构鉴定，构成程序违法。本院经审查后认为，首先，苏华公司主张其提交的证据已符合相关司法解释及财政部《建设工程价款结算暂行办法》的规定，但是对证据的审查认证属于仲裁案件实体审理范围，根据仲裁规则应由仲裁庭独立判断并决定是否采纳证据。其次，仲裁案件审理过程中对争议事项是否需要启动鉴定程序，仲裁庭有权独立判断，且该判断属仲裁案件实体审理范围，并不属于本案司法审查范围。苏华公司在仲裁案件审理过程中并未向仲裁庭提出鉴定申请，仲裁庭未作相应释明并不违反仲裁法规定的仲裁程序和仲裁规则的规定。苏华公司该项撤裁理由不能成立，本院不予支持。另经审查，案涉仲裁裁决亦不存在违背社会公共利益之情形。 综上所述，苏华公司申请撤销案涉仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第二十条之规定，裁定如下： 驳回申请人苏华建设集团有限公司要求撤销杭州仲裁委员会（2019）杭仲裁字第772号裁决的申请。 申请费400元，由申请人苏华建设集团有限公司负担。 本裁定一经送达即发生法律效力。 审判长  施迎华 审判员  章保军 审判员  谢银芝 二〇二〇年六月二十九日 法官助理吴俊杰 书记员潘丽妍