江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1256号 上诉人（原审原告）：上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司，住所地启东市。 法定代表人：林世年，总经理。 被上诉人（原审被告）：黄岳生，男，1958年12月30日生，汉族，户籍地启东市，现在监狱服刑。 被上诉人（原审被告）：龚柳雁，女，1975年4月7日生，汉族，住启东市，现在监狱服刑。 上诉人上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司（以下简称亿丰启东公司）因与被上诉人黄岳生、龚柳雁商品房销售合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2017）苏0681民初4151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 亿丰启东公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审在事实认定上，存在明显的疏漏、偏差和错误，并导致其所作的实体判决错误。原审在法律适用上，同样存在明显错误，所作的实体判决，已经无客观和公正可言。一审程序违法，一审未进行释明错误；一审未对第二项诉讼请求进行实体审理错误。 被上诉人二审中未答辩。 亿丰启东公司向一审法院提出以下诉讼请求：1、要求解除原、被告之间签订的九份《商品房买卖合同》；2、要求被告共同向原告支付违约金376716.78元（其中逾期付款违约金为累计应付款633868元*1%=6338.68元，逾期归还按揭贷款违约金1234593.67元*30%=370378.10元）；3、要求被告共同赔偿原告因解除合同所造成的损失243800.36元（其中佣金损失63800.36元、律师费损失180000元）4、合同解除后，在原告向被告返还的已付购房款2644464元中抵销第2、3项诉讼请求项下的金额620517.14元及原告代被告偿还的按揭贷款本息1234593.67元。5、本案的诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2013年2月6日，原告与两被告签订《商品房买卖合同》九份，合同编号分别为20130206392、20130206394、20130206396、20130206398、20130206400、20130204402、20130206404、20130206406、20130206408，约定两被告向原告购买启东市汇龙镇亿丰商城5号楼1601、1602、1603、1612、1613、1615、1616、1617、1618共计九套房屋，房款总计3544464元。双方对房款付款方式、违约责任、交付期限等作了如下约定：1、首付款合计1844464元应于2013年2月4日支付，剩余170万元以银行贷款按揭支付。2、买受人未按合同规定时间付款逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。3、出卖人应当在2013年12月1日前按规定将验收合格的房屋交与买受人使用。4、另合同补充协议约定，在出卖人办按揭提供担保期间，如果因买受人逾期归还按揭贷款本息而导致按揭银行追究出卖人的担保责任，并划扣出卖人款项的，买受人应向出卖人支付所划扣金额壹倍的违约金。如果出卖人代买受人偿还的按揭贷款本金累计金额超过按揭本金的10%则视为买受人根本性违约，出卖人会同按揭银行，委托法院拍卖买受人该套房并按商品房价款的10%追究买受人违约金。后被告实际支付了首付款644464元，其余120万元被告黄岳生于2013年2月4日向原告出具了欠条，承诺春节后归还。后被告又分别归还原告房款10万元和20万元，并以原告所欠酒水款折抵266132元的房款。截至2016年8月9日被告仍欠原告购房款合计633868元。被告黄岳生即于2016年8月9日向原告出具了结欠房款633868元的欠条，并注明原2013年2月4日的欠条作废。 2013年3月18日，两被告作为借款人与中国建设银行启东支行为贷款人签订《个人住房（商业用房）借款合同》，由两被告申请贷款170万元，并由原告作为担保人担保。2013年3月19日，原告收到被告的银行贷款170万元。2017年5月9日，截止2017年5月8日因被告拖欠银行贷款5期，拖欠贷款本息94794.54元，中国建设银行启东支行向亿丰启东公司出具《中国建设银行个人贷款履行保证责任通知书》，要求亿丰启东公司承担连带保证责任，代为清偿欠款。截至2017年5月23日，原告被银行扣划贷款本息1236898.65元。 另查明，被告黄岳生、龚柳雁因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年3月18日、21日被刑事拘留。2017年11月8日案涉九套房屋被我院依法查封。一审法院（2017）刑初374号认定黄岳生犯集资诈骗罪判处有期徒刑十一年，龚柳雁犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年。现两被告正在服刑中。 一审法院认为，案涉《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法、有效的合同。原、被告双方应按约履行各自的权利义务。原告作为商业地产开发公司将案涉房屋出售给两被告，作为出卖方与买受人，双方各自权利义务之根本在于原告按约交房，被告按约交付房款。现原告以被告逾期未支付房款为由要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，关键在于被告是否构成合同约定解除或者法定解除的条件。一审法院认为，首先，对于被告黄岳生出具欠条及事后未及时归还的行为是否构成逾期未支付房款。两被告作为买受人已按约支付了首付款，虽然被告因资金不足以出具欠条的形式向原告交纳房屋首付款，但并不影响其已完成交付首付款的义务。至于被告出具欠条的行为，系双方协商所形成的结果，且2016年8月9日经双方再行协商，被告黄岳生出具了新的欠条从而取消了原有欠条，原、被告之间形成另一层法律关系，即债权债务关系，而非双方约定的逾期不付款原告可以主张解除合同的情形。另外作为贷款银行亦按期向原告支付了按揭款170万元，故应视为两被告已按照合同约定支付了全部价款；其次，关于被告断供导致原告代为归还贷款本息的问题。购房合同与按揭借款合同系独立的合同，购房合同约定了付款方式，买受人支付了首付款，银行亦按期向原告支付了按揭款，故应视为买受人已按照合同约定支付了全部价款。商品房买卖合同约定的“买受人未按合同规定时间付款逾期超过30日后，出卖人有权解除合同”，然本案中原告有权解除合同条件并未成就，买受人逾期还贷的行为仅违反了按揭合同之约定，并未违反购房合同的约定。原告为按揭借款合同的保证人，承担连带保证责任，但原告可以在银行划扣相应的钱款后向被告主张权利，但原告无权据此要求解除合同，且双方补充协议仅约定买受人应向出卖人支付所划扣金额壹倍的违约金，而未约定可以解除合同。故原告以被告断供而要求解除合同，无事实依据。最后，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，作为被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院可以进行预查封。根据相关规定，预查封的效力等同于正式查封。原告作为房地产开发企业，对其为被告的按揭贷款提供反担保，并已被银行划扣的按揭贷款本息部分有权在房屋变价款中优先支付。综上，原告要求解除合同及根据解除合同所产生的相应赔偿等诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条、第十八条之规定，判决：驳回原告上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司的诉讼请求。案件受理费40120元（原告已预交），由原告上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司负担。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，双方当事人订立的买卖合同系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，属于有效合同。对于被上诉人欠付的部分首付款，双方当事人以出具欠条的方式变更了合同付款的约定。此外银行贷款也向上诉人方支付了房款170万元。因此，原审认定被上诉人已经按照合同约定支付了全部价款并无不当。至于上诉人提出的被上诉人尚欠其633868元的问题，即使属实，由于双方当事人通过出具欠条的方式变更了付款约定，上诉人亦可以凭欠款关系另行依法主张权利。上诉人要求解除双方之间的买卖合同缺乏充分依据。至于履行能力的问题，在双方当事人已经变更法律关系的情况下，履行能力亦不属于上诉人可以解除合同的合法理由。至于上诉人提出的程序违法应当释明的问题，上诉人所主张该理由的依据系基于修正前的司法解释，修正后的司法解释对此已经作出了与此前并不相同的规定，故上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人提出的未对其第二项诉讼请求进行实体审理违法的上诉理由，本院认为，在上诉人第一项诉讼请求为解除合同的情况下，该项诉讼请求显然是建立在解除合同的基础之上，在双方当事人的法律关系有所变更的情况下，原审对该项诉讼请求不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40120元，由上诉人上海亿丰企业（集团）启东投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 季建波 审判员 罗 勇 二〇二〇年六月二十四日 书记员 陈 宁