江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民再47号抗诉机关：江西省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：周连生，男，1963年10月3日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：何志强，江西豫章律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：李兵旺，又名“李斌旺”，男，1973年6月10日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：陈光晓，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。一审被告：李顺发，男，1956年10月13日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：赵玉华，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。一审被告：谢美容，女，1959年1月8日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：赵玉华，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。一审被告：揭丹艳，女，1979年7月11日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：陈光晓，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。申诉人周连生因与被申诉人李兵旺及一审被告李顺发、谢美容、揭丹艳民间借贷纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2018）赣10民终528号民事判决，向该院申请再审，该院作出（2018）赣10民申68号民事裁定书，驳回再审申请。周连生不服向检察机关申请监督，江西省人民检察院以赣检民（行）监[2019]36000000031号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）赣民抗30号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。江西省人民检察院指派检察员罗军、检察官助理陈明湖出庭。申诉人周连生及其委托诉讼代理人何志强，被申诉人李兵旺及一审被告揭丹艳的共同委托诉讼代理人陈光晓，一审被告李顺发、谢美容的共同委托诉讼代理人赵玉华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。江西省人民检察院抗诉认为：江西省抚州市中级人民法院（2018）赣10民终528号民事判决适用法律错误，裁判结果确有不当。理由如下：1、该判决认定2016年1月9日周连生和李顺发70万元借款是借新贷还旧贷，既无事实依据也无法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，该条规范的适用条件为主合同双方当事人达成新的借贷合意，合意内容是用新贷还旧贷即用新的借款履行终结旧的借款，并且新的借贷合意和旧的借贷合意必须合法有效。具体到本案，原审已查明2016年1月9日的70万元借条是2011年10月1日和2012年8月16日借款法律关系的结算，并非周连生与李顺发形成的新的借贷合意。一方面从借款合同内容看，周连生与李顺发2016年1月9日订立的70万元借条是对2011年10月1日10万元借条和2012年8月16日60万元借款的结算，属于对先前债权债务关系的变更，并未形成新的债权债务关系，也不存在双方约定用新债的履行终结旧债的问题；另一方面从合同效力来看，退一步讲即使2016年1月9日的70万元借条属于新的借贷合意，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，由于2016年1月9日的70万元借条没有履行，该借条或者新的借贷合意并未依法生效，这明显不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定“借新贷还旧贷”的适用条件。因此，无论从合同内容还是合同效力看，2016年1月9日周连生和李顺发订立的70万元借条均不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的“借新贷还旧贷”中的“新贷”。2、该判决认为本案25.6万元利息不能重新计入借款本金计算利，明显违反相关规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具借款凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按照前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”由此可见，法律不但未禁止利息计算复利，反而支持年利率在24%以内的利息计入复利。具体到本案，2016年1月9日周连生与李顺发订立的25.6万元借条是就2012年8月16日借款60万元和2011年10月1日借款10万元的利息计算为本金的结算，结算的利息明显低于年利率24%，同时，2012年8月16日的60万元借条约定的利率也未超过年利率24%，2011年10月1日的10万元借条未约定利率，按上述民间借贷司法解释的规定，经结算25.6万元利息计入本金重新计算利息，符合法律规定。因此终审判决认为25.6万元利息不能重新计入本金计算利息，与上述法律规定不符。3、李兵旺在提供保证的过程中存在过错，并不具备免除保证责任的法定事由。一是李顺发和周连生在李兵旺作出保证过程中并无欺瞒的恶意。虽然李兵旺称“2016年1月9日周连生和李顺发订立借条中载明今借到……为此同意签字担保，事后知道是2012年债务结算的借条，周连生和李顺发合伙欺诈”，但是同日李顺发出具给周连生的25.6万元结算利息的借条同样写明“今借到……”2011年10月1日出具给周连生的10万元结算借条同样载明“兹借到……”上述几份借条除借款数额外记载的内容以及语言表述结构基本一致，由此可知周连生和李顺发并无向李兵旺隐瞒2016年1月9日的70万元借条是结算借条的恶意。同时从民间借贷的交易习惯看，出借人与借款人对之前借款进行结算形成的借条，一般与双方新订立的借条从形式、结构和内容均无明显差异。二是从李兵旺作出保证意思表示过程看，李兵旺存在过错，李兵旺向检察机关承认“2016年1月9日，打借条那天，我在外面有事，李顺发打电话给我让我为他的借款担保，我同意了。周连生带了借条来我办公室，让我签字担保……”李兵旺在订立保证合同时，既没有询问借条的由来、借条履行情况，也没有询问是结算后借款还是新形成借款，没有尽到应有的注意义务，存在一定过错，依法并不具有免除保证责任的事由，李兵旺依法应承担相应的保证责任。申诉人周连生申诉称：1、原判决认定事实不清。周连生与李顺发有多次借贷发生，2016年1月9日的借条是对之前债务的汇总确认，借条上有李兵旺作为保证人签名和手印，李兵旺深知借条是对之前债务的确认，并且确认了利息25万元，依法应承担连带责任。2、原判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，该条规定的“新贷”、“旧贷”是指同一出借人与借款人之间形成的前后两个借款合同关系，“以新贷还旧贷”是指借款人向出借人所借的前一笔借款期限届满未还的情况下，双方达成协议，由借款人再次向出借人申请借款用于偿还之前尚欠的款项，另新贷偿还旧贷是主合同实质性变更，本案性质没有发生变化，原判决适用法律错误。另，25.6万元借条上的金额虽为利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该笔款项仍应当再计付利息。据此周连生请求法院判令：1、李顺发、谢美容偿付周连生借款本金70万元；2、李顺发、谢美容偿付周连生上述借款本金70万元的利息（利息按月息2%计算，时间自2016年1月9日起至还清之日止）；3、李顺发、谢美容偿付周连生借款本金25.6万元及利息（利息按月息2%计算，时间自2016年1月9日起至还清之日止）；4、李兵旺对上述第一项及第三项项下的李顺发、谢美容的债务承担连带清偿责任；5、案件受理费由李顺发、谢美容、李兵旺负担。被申诉人李兵旺辩称：1、借款合同未生效，担保合同不成立。2016年1月9日，李顺发打电话给李兵旺，称因经营需要向周连生借款，需要李兵旺担保。后周连生拿着两张借条到李兵旺办公室，因李顺发系李兵旺的叔叔，基于亲属间的信任，李兵旺在两张借条上的担保人处签了名，但事后从李顺发处得知，两张借条中的借款出借人周连生均未提供，借款合同未实际履行，作为从合同的担保合同亦未成立，李兵旺无需对两笔借款承担担保责任。2、两张借条均是新借而非旧贷。两张借条上均载明“今借到周连生（现金）……”，没有写明是旧贷，周连生当时也没有说明是旧贷。周连生在一审还出具了谢美容2011年10月1日10万元借款的借条和李顺发2012年8月16日60万元借款的借条，如果2016年1月9日的两张借条是旧贷，李顺发应该会把这两张借条收回或销毁，出具新的借条而旧的借条不作处理，不符合常理。3、退一步讲，即便借款合同有效，但李顺发在李兵旺签字后在70万元借条上注明月息2分5厘，李兵旺对此不知情，故对该笔借款的利息不应承担担保责任，而另一张25.6万元的借条中约定的借款期限为2016年1月30日还清，未约定担保期限，周连生直到2017年12月才向法院诉讼主张要求李兵旺承担保证责任，已过担保期限。综上，请求驳回周连生要求李兵旺承担担保责任的申诉请求。一审被告李顺发、谢美容述称：1、原审未查明李顺发与周连生之间的借款及还款事实。李顺发在抚州市东乡区成立了江西利人米业有限公司，指派案外人李某为该公司负责人，周连生系该公司会计兼出纳，李顺发因公司经营需要，曾向周连生借款周转资金，周连生也曾利用李顺发、李兵旺的银行账户过账。2013年8月16日和18日的两笔60万元贷款系周连生利用他人账户进行过账，李顺发已安排李某将该过账款项还给了周连生指定的收款人员。关于2011年10月1日和2012年8月16日的两笔70万元借款，李顺发已安排李某归还了该笔借款并支付了利息。周连生向李顺发出借的款项并非其自有资金，而是其套取金融机构的信贷资金后高利转贷给李顺发的，该借款合同应属无效，周连生获取的156000元利息为非法的，应予退还。李顺发在原审期间被泰来县公安局指定居所监视居住，未参加一、二审庭审，致使原审未查明本案借款的往来和归还情况。2、2016年1月9日出具的借条系新借且未履行。综上，请求撤销江西省抚州市中级人民法院（2018）赣10民终528号民事判决，依法进行改判。一审被告揭丹艳述称：其作为李兵旺的妻子，对于该笔借款的担保并不知情，依法不应承担担保责任。周连生向一审法院起诉请求：判令李顺发、谢美容归还借款95.6万元，并支付借款利息43.976万元（自2016年1月10日起算至2017年12月9日，月息三分，此后利息息随本清），李兵旺、揭丹艳对上述借款本息承担连带清偿责任，诉讼费用由李顺发等人承担。一审法院认定事实：李顺发、谢美容系夫妻，因其做生意急需资金周转，谢美容于2011年10月1日之前陆续向周连生借款。2011年10月1日，经双方结算，当时没有钱还，谢美容向周连生出具借条，内容为：借到周连生人民币壹拾万元整。2012年8月16日，李顺发又向周连生借款，并出具借条，其内容：今借到周连生人民币陆拾万元整，每月利息12000元，按月付息，今借人李顺发。当时周连生通过工商银行汇给李顺发，该借款经2016年元月9日结算，谢美容、李顺发没有款还给周连生。于是，当时李顺发向周连生出具借条两张（一张是今借到周连生人民币现金256000元，期限到2016年1月30日还清，到期未还款，按违约金每天2000元；另一张为今借到周连生人民币柒拾万元整，期限1年，担保期限2年），今借人李顺发，担保人李斌旺。后李顺发在金额为70万元的借条上注明月息2分5厘。之后，周连生多次向李顺发催要借款，均以无款为由拒付。另查明，2016年1月9日的一张借条上金额为256000元是2016年1月9日以前的利息。一审法院认为，周连生与李顺发、谢美容的民间借贷是双方当事人真实意思表示，是合法有效的。李顺发、谢美容是夫妻关系，该债务发生在共同生活期间债务，应认定为生活存续期间债务，欠周连生借款本金70万元以及2016年1月9日前利息25.6万元属实，且双方约定月息2.5分过高，应按照法律规定计算利息。周连生现在要求李顺发、谢美容偿付借款本金70万元及2016年1月9日前利息25.6万元，2016年1月9日以后合法利息，均予以支持。关于2016年1月9日借条上数额为25.6万元，本身就是2016年1月9日以前的利息未付打的借条，不能计算复息，不予支持。关于李斌旺在2016年1月9日两张借条上签了担保人李斌旺的名字，因李顺发、谢美容是2012年借周连生的款，到2016年1月9日改借条，此时李斌旺在借条上写担保人李斌旺，此时李斌旺不知道是还旧债，前一个债已经消灭了。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，所以李斌旺不承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席作出判决：（一）李顺发、谢美容偿付周连生本息95.6万元及利息（以本金70万元，月息2分计算，时间自2016年1月9日起至还清为止，息随本清）；（二）驳回周连生其他诉讼请求。案件受理费17361.84元，财产保全费5000元，合计22361.8元，由李顺发、谢美容负担。周连生不服一审判决，上诉请求：依法改判李兵旺对李顺发借款本息承担连带清偿责任，诉讼费由李兵旺负担。对于一审认定的事实有涉诉借条及银行转账凭证等证据证实，二审予以确认。二审认为：关于李兵旺是否应承担担保责任。经查，涉诉借条虽然分为两张，但并未备注何为本，何为息，也未备注是新借还是结旧欠，而均表示为今借到相关款项，涉诉借据本身并不能证明李兵旺知道或应当知道其担保的借款其实是未归还之前借款本息的欠款，除此之外，周连生并未提供其他证据证明其主张，因此，周连生所提供的证据并不足以证明李兵旺知道或应当知道其担保的借款其实是未归还之前借款本息的欠款，而非新的借款。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，因此，李兵旺不承担涉诉借款的担保责任。周连生与李顺发、谢美容的民间借贷是双方当事人真实意思表示，合法部分有效，双方约定月息2.5分过高，应按照法律限制性规定月息2分计算。周连生提供的证据尚不足以证明李兵旺知道或应当知道其担保的借款其实是未归还之前借款本息的欠款，而非新的借款，李兵旺不承担涉诉借款的担保责任。周连生的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16932元，由周连生负担。再审审理期间，申诉人周连生提交了一组新证据，为：1.东乡农村商业银行股份有限公司出具的周连生2013年8月30日—9月6日的银行流水；2.黑龙江中泰粮油有限公司的《企业信用信息公示报告》；3.李顺发与周连生2020年4月23日的通话录音；4.李顺发及江西利人米业有限公司2013年、2014年的借款汇总表；5.李顺发的证据及李兵旺的证据。证明目的：1、黑龙江中泰粮油有限公司系李顺发于2009年6月9日出资4960万元开设的一人公司。2、2013年8月30日，周连生应李顺发请求，向其出借短期紧急借款70万元（款项于当日汇入李顺发的黑龙江中泰粮油有限公司账户），李顺发在2013年9月通过李某账户转账分八笔陆续还清该笔借款（该笔借款未计利息，其中七笔合计60万元于2013年9月3、4、5日偿还，另有一笔10万元据李顺发证据反映是2013年9月转入吴宏账户）。3、李顺发并未偿还2011年10月1日借条所确认的周连生借给他的本金10万元及2012年8月16日借给他的60万元本金，仅偿还了该两笔借款按月息两分计息截止至2013年9月30日的利息，其后双方于2016年1月9日对上述两笔借款进行结算，由李顺发出具两张新借条，一张确认此前的借款本金70万元未还（双方约定月息由原先的两分提高至两分五厘），另一张确认此前的借款本金70万元截止至2016年1月9日的欠付利息为25.6万元，至2016年1月30日还清，双方约定月息由原先的两分提高至“若逾期则按每天利息2000元计息”。李兵旺对上述证据发表如下质证意见：银行转账流水真实性、合法性无异议，关联性有异议，转账明细客观记载了70万元转去黑龙江中泰粮油有限公司，不知道借款性质，没有任何授权委托，只能证明周连生与黑龙江中泰粮油有限公司有一笔70万元款项往来。当时黑龙江中泰粮油有限公司股东信息里2009年6月9日马长青出资，并非是李顺发股东，退一步说就算李顺发是个人股东，也只能证明该笔款项是与黑龙江中泰粮油有限公司的业务往来，不能证明是李顺发与周连生的借贷关系。李顺发对上述证据发表如下质证意见：1、银行流水质证意见同李兵旺意见一致。2、企业信用报告真实性、合法性无异议，关联性有异议，无法达到其证明目的。3、对通话录音三性均有异议。4、借款汇总表三性均有异议，系周连生自行编制表格，李顺发未进行确认。被申诉人李兵旺未提交新证据。一审被告李顺发提交了六份新证据，分别为：1、记账凭证（2013年9月9日）、农行交易查询明细、银行存款回执、中国农业银行交易明细清单。证明目的：2013年9月9日记账凭证“摘要”一栏记载“还周连生借款”，共归还了四笔借款。2、农村信用合作社电汇凭证（回单）、交易查询明细、信用社银行流水。证明目的：2013年9月4日，李顺发通过李某的农行卡归还周连生借款共计20万元。3、记账凭证（2013年8月16日）、转账凭证，证据目的：2013年8月16日，周连生将银行贷款通过李某的工行卡过账，李顺发已安排李某将该笔60万元款项在2013年8月16日转账至周连生指定收款人吴宏银行卡里。4、交易明细查询、邮政银行交易明细。勤旺提供。证明目的：2013年9月3日、9月4日，李顺发通过李某的邮政银行归还周连生借款共计20万元。5、记账凭证、收款凭证（2014年8月31日）、工商银行个人业务凭证、李顺发工商银行明细清单。证明目的：周连生将银行贷款通过李顺发的工行卡过账，李顺发已安排李某将该笔60万元款项在2013年8月19日转账至周连生指定收款人陈爱群账内595000元，另支付现金5000元。6、领条、情况说明。证明目的：周连生就2012年8月16日的60万借款，从2012年8月16日至2013年9月15日累计领取了156000元非法利息；就2011年10月1日的10万元借款，从2011年10月1日至2013年9月30日累计领取了82000元利息。周连生对上述证据发表如下质证意见：对于证据一的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，该份证据30万元还款还的是2013年8月30日周连生借给他的70万元中的30万元。对于证据二的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，该份证据20万元还款还的是2013年8月30日周连生借给他的70万元中的20万元。对于证据三，该证据与本案无关，这笔李某的过账与本案无关，我们没有就这笔60万元借款起诉，对此不发表质证意见。对于证据四的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，该份证据20万元还款还的是2013年8月30日周连生借给他的70万元中的20万元。对于证据五，该笔款项与本案无关，不发表质证意见，我们没有就这笔款项起诉。对于证据六的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，对方说证明我们是领取非法利息，我们不认可。李兵旺对上述证据的三性均无异议。李顺发在再审开庭前向本院申请证人出庭作证，证人李某到庭作证。李顺发认为证人证言可以证明李某名下的银行卡一直放在公司使用，周连生曾在江西利人米业公司担任出纳兼财务，保管了李某的上述银行卡，并知道银行卡的网银密码，李顺发通过李某的银行卡向周连生转账归还了借款70万元。周连生对于证人证言三性均有异议。李兵旺对于证人证言三性均无异议。对于申诉人周连生和一审被告李顺发提供的新证据，本院认为：本案诉争借条的出具时间为2016年1月9日，李顺发提供的转款均发生在借条出具前，并且该转款并非发生于本案当事人之间，而李某、周连生分别为江西利人米业有限公司的主管和出纳，双方之间的资金往来无法证明系李顺发归还周连生的借款，故李顺发再审期间提交的新证据不足以证明其主张。对于李某的证人证言，由于李某与李顺发系亲戚，存在利害关系，且李某的证言并未直接证明诉争借款已归还这一事实，故对于该证言不能达到证明目的。本院再审认为，本案争议焦点为：1、周连生与李顺发、谢美容之间是否存在借贷的法律关系，包括借贷事实、借贷金额。2、李兵旺是否要对案涉借款承担担保责任。关于第一个争议焦点即周连生与李顺发、谢美容之间是否存在借贷法律关系的问题。1、关于借贷事实的问题。2016年1月9日，李顺发、谢美容向周连生出具了两张借条，内容分别为今借到周连生人民币现金25.6万元和今借到周连生人民币现金70万元。对于上述两张借条的性质，双方当事人存在分歧，周连生认为该两张借条是对以前借款本金和利息的确认结算，而李顺发在本院再审审理时认为该两张借条是新发生的借贷，但没有实际履行。本院认为：首先，从实体上来说，李顺发、谢美容自2011年起就陆续向周连生借款，谢美容在2011年10月1日向周连生出具过一张10万元的借条，李顺发在2012年8月16日向周连生借款60万元并出具了一张60万元的借条。本案诉争的两张借条出具时间为2016年1月9日，李顺发作为完全民事行为能力人，应知晓向他人出具借条的法律后果，在没有收到诉争借条中的款项后，其并未要求收回借条，不符合常理。二审认定诉争的两张借条是对以前借款本金和利息的结算，具有一定的事实依据。其次，程序上来说，本案一审判决确认李顺发、谢美容与周连生之间存在民间借贷法律关系，判令李顺发、谢美容归还借款后，该二人并未提出上诉。二审判决生效后，李顺发、谢美容也未向人民法院申请再审或申请检察机关抗诉，本案再审审理系因周连生向检察机关抗诉启动的再审程序。李顺发称其因被公安机关指定居所监视居住，未能参加一、二审庭审，但该理由并不妨碍其委托诉讼代理人处理本案，并且李顺发的配偶谢美容作为本案当事人并未对原审认定的有关事实提出异议，同时，李顺发在本案再审审理时并未就其何时被解除监视居住向本院作出说明。故李顺发作为一审被告参加本案再审审理，对于借贷事实予以否认，要求撤销二审判决，理由难以成立。2、关于借贷金额的问题。一审判令李顺发、谢美容偿付周连生本息95.6万元及利息，其中利息以本金70万元为基数，按月息2分计算。周连生不服一审判决提出上诉，请求依法改判李兵旺对李顺发借款本息承担连带清偿责任。周连生仅是针对李兵旺是否要承担保证责任提出上诉，并未提出要求对25.6万元这一部分款项也计算利息，二审围绕该上诉理由进行审理，并无不当。周连生申诉请求支付25.6万元款项的利息，超出了上诉请求，不予支持。因此，二审判令李顺发、谢美容偿付周连生本息95.6万元及利息（以本金70万元，月息2分计算，时间自2016年1月9日起至还清为止），并无不当，对于原审的该判项应予维持。关于第二个争议焦点即李兵旺是否要对案涉借款承担担保责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。所谓“以新贷偿还旧贷”，一般是指债权人与债务人在旧的借贷尚未清偿的情况下，再次签订借贷合同，以新贷出的款项清偿部分或全部旧的借贷款项。从构成要件上说，要求双方主观上存在以贷还贷的合意，客观上有将新贷偿还旧贷的行为。本案诉争借条为以前借款的结算确认，并不存在新贷的行为，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的“以新贷偿还旧贷”。李兵旺要主张免除担保责任，应根据《中华人民共和国担保法》第三十条的规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”处理。二审依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，认定周连生提供证据证明李兵旺知道或应当知道其担保的借款其实是未归还之前借款的欠款，据此判令李兵旺不承担诉争借款的担保责任，在适用法律和举证责任的分配上存在错误。李顺发系李兵旺的叔叔，李兵旺在借条上作为担保人签字前，应审查、了解借条的出具和款项的支付情况，其并未提供证据证明周连生和李顺发双方串通，隐瞒了借条系对以前借款的结算这一情况，骗取李兵旺提供担保。故李兵旺作为担保人在借条上签名，依法应承担担保责任。关于担保范围，首先，70万元借条上的内容为“今借到周连生人民币现金70万元整，期限1年，担保期限2年，今借人李顺发，担保人李兵旺，2016年元月9日”，周连生依据该借条主张李兵旺承担70万元的担保责任，应予支持。其次，70万元借条原件上并未写明利息，目前并无证据证明添加的“月息2分5厘”经过了李兵旺的同意，周连生申诉也并未要求李兵旺对70万元的利息承担连带清偿责任，故对于该部分利息李兵旺无需承担担保责任。第三，25.6万元借条上写明的借款期限到2016年1月30日，未约定担保期限，周连生于2017年12月提起本案一审诉讼，已超过《中华人民共和国担保法》规定的“主债务履行期届满之日起六个月”的保证期间，李兵旺对该笔款项的担保责任已免除。因此，李兵旺仅需对70万元借款本金承担担保责任，并可在承担了连带清偿义务后享有对李顺发的追偿权。综上，周连生的部分再审请求可以成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十四条、第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市中级人民法院（2018）赣10民终528号民事判决和江西省抚州市东乡区人民法院（2017）赣1029民初1563号民事判决；二、李顺发、谢美容于本判决生效后十五日内偿付周连生本息95.6万元及利息（以本金70万元，月息2分计算，时间自2016年1月9日起至还清为止，息随本清）；三、李兵旺对于上述款项中的70万元本金承担连带清偿责任，并在承担责任后依法享有对李顺发的追偿权；四、驳回周连生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17361.8元，财产保全费5000元，二审案件受理费16932元，合计39293.8元，由李顺发、谢美容负担22361.8元，周连生负担16932元。本判决为终审判决。审判长 熊 伟审判员 胡爱菊审判员 刘 瑾二〇二〇年六月二十四日书记员 严 磊