吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉24民终692号上诉人(一审被告)：李某1,住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：赵某，吉林檀君律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李某2,住吉林省珲春市。委托诉讼代理人:高某，吉林海兰江律师事务所律师。委托诉讼代理人:于某，吉林达公伟业律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人李某2之间委托合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初6810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1.请求二审法院撤销（2019）吉2401民初6810号民事判决书，依法改判或发回重审。2.请求依法判令本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，遗漏主体当事人，应发回重审。一审法院没有追加路东民追加为第三人,径自审理并判决违反法定程序。本案中被上诉人与路东民是合作关系,上诉人与被上诉人之间之前根本不相识,也无实际的业务往来，被上诉人按照路东民的要求将405万转账到上诉人银行账号,后来上诉人给路东民退了373万元。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定，被上诉人李某2向上诉人李某1交付投资款,委托其办理朝鲜海鲜产品独家经营权手续,经查案涉款项由被上诉人李某2直接向李某1银行转账,并由李某1通过向朝鲜人员交付投资款等方式办理相关手续,以此认定被上诉人李某2与上诉人李某1之间成事实上的委托合同关系是错误的。1、405万元中有被上诉人刚开始出借给路东民的100万元,后来李某1将借款100万元转为投资款，李某2与路东民之间调整资金性质上诉人不知情,上诉人仅与路东民之间存在合作关系。2、上诉人只和路东民之间存在合作关系,与被上诉人之间不存在直接的合同关系的事实。3、按照《股份协议书》约定对外业务由路东民出面,所以本案的款项也是由路东民的名义交给上诉人，被上诉人与路东民之间的合作发生的损失，应当向路东民主张。4、一审判决上诉人支付385万元，而上诉人已经向合同相对人路东民返还了373万元,这笔钱如何结算是二人的问题,一审判决严重侵犯上诉人的合法权益。三、在涉案纠纷中，李某1始终处于中间联系人地位，并非受托人。四、上诉人按照路东民的要求将办理费用655万及时转交给了朝鲜韩昌日社长，没有占用，不存在过错。综上，上诉人与被上诉人之间不成立委托关系，上诉人也不存在过错,被上诉人主体不适格，请求二审法院查清事实后,撤销一审判决,改判或发回重审。李某2辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。李某2向一审法院诉讼请求：1.依法请求人民法院判令李某1返财产4050000元;2.本案诉讼费、保全费由李某1承担。一审法院认定如下事实：2017年6月24日,李某2向李某1转账160万元;2017年7月28日,李某2向李某1转账20万元;2017年8月28日,李某2向李某1转账10万元;2017年8月28日,李某2向李某1转账100万元;2017年8月30日,李某2向李某1转账100万元;2017年9月16日，李某2向李某1转账15万元，以上分六次共转账405万元。2017年7月12日，路东民与李某2签订一份股份协议书,约定:双方各出资100万元在朝鲜罗先市合作经营游戏厅;股份分配路东民占总投资额的51%，李某2占总投资额的49%;经营期间遇到资金短缺，双方协商解决;利润产生时先付李某2的出资额;合作双方本着诚信为本，友好合作、互惠互利的原则,共同经营，共同劳动,共担风险,共负盈亏。2017年8月1日,路东民与李某2签订一份股份协议书,约定:路东民与李某2自愿合伙经营做朝鲜贸易生意，通过中间人李某1办理相关手续;路东民出资270万元,李某2出资385万元，共计655万元，并且把655万元交给李某1办理手续;路东民负责整个生意运转，李某2负责相关业务及财务,因此路东民占股51%，李某2占股49%;双方共同经营，共同劳动,共担风险，共负盈亏,手续下来之后产生的费用及利润按照股份比例来分配。期间,因中国禁止朝鲜海产品进口，无法继续办理进口朝鲜海产品独家经营权的手续,经李某2同意,继续办理红豆、棒蘑等农产品垄断贸易的手续。2017年11月至2018年2月期间,因上述手续始终未能办理，李某1陆续将投资款返还给了路东民，路东民向李某1出具收条,确认从李某1处收回373万元。2019年9月12日,延吉市检察院出具延市检一部刑不诉[2019]77号不起诉决定书,该决定书载明:吉林省延吉市公安局移送审查起诉认定，被不起诉人李某1于2017年6月24日至2017年9月16日期间，在珲春市月榕湾小区、珲春市农村商业银行等地，以办理朝鲜进口海鲜独家经营权为由，以银行转账和收取现金的方式,诈骗李某2和路东民的人民币655万元。案发后，被不起诉人李某1给被害人路东民退还人民币373万元。经延吉市检察院审查并退回补充侦查，延吉市检察院仍然认为吉林省延吉市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对李某1不起诉。另查，2017年12月18日,李某2通过电话询问李某1还钱的事宜，李某1称大家都在等，得等朝鲜人回来，不是不给钱，就是时间长，李某1只是中间人，怎么也得等朝鲜人回来还钱，才能还钱。另查,2018年3月3日的公安局询问笔录中,李某2陈述，385万元是用于李某1的办事费，20万元是路东民让李某2汇给李某1，说李某1还能在朝鲜办理游戏厅;在办理游戏厅的事情上,路东民还单独收了我50万元，也就是说我在游戏厅上投资了70万元;结合李某1与路东民的询问笔录，李某2实际为朝鲜海产品投资的数额为385万元。另查，李某2诉讼中申请保全,产生保全费5000元。一审法院认为：李某2向李某1交付投资款,委托其办理朝鲜海鲜产品独家经营权手续（后变更为红豆、棒蘑等农产品的手续),经查案涉款项由李某2直接向李某1银行转账,并由李某1通过向朝鲜人员交付投资款等方式办理相关手续,能够认定李某2与李某1之间形成事实上的委托合同关系。李某2交付投资款后,李某1未能办理上述手续，陆续收回部分投资款后，未返还给李某2，应视为李某1未能完成委托事务，故李某1应当向李某2返还投资款，根据公安局询问笔录，李某2实际为朝鲜海鲜产品项目（后变更为红豆、棒蘑等农产品项目）投入385万元，其余20万元为办理游戏厅而投入的费用,故本案中李某1应向李某2返还的数额为385万元;关于办理游戏厅而投入的费用,并非系基于同一事实发生的法律关系，李某2可另行向李某1、路东民主张权利,故本案中不予处理。关于利息，本院认为，李某1未能完成案涉委托事务，且收回部分投资款后,也未及时偿还给李某2，李某1应向李某2支付相应的利息损失。关于李某1提出李某2应自行承担投资经营风险的抗辩主张,本院认为,李某2投资后在经营过程中发生的风险李某2理应承担相应风险,但本案中,李某2投资后,相关手续至今未办下来，李某2未实际进行经营，故对李某1上述抗辩主张,本院不予支持。关于保全费问题,系因李某1未及时返还投资款而由李某2通过诉讼进行财产保全而产生的费用,故该费用应由李某1承担。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定,判决:一、被告李某1于本判决发生法律效力后立即向原告李某2返还385万元及利息（自2019年10月23日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、被告李某1于本判决发生法律效力后立即向原告李某2支付保全费5000元;三、驳回李某1的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39200元（原告已预交),减半收取计19600元,由被告李某1负担18800元,由原告李某2负担800元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。李某2与路东民共签订两份股份协议书，约定合伙出资经营游戏厅及朝鲜贸易生意，应认定股份协议书中约定的出资款项（合伙时投入的财产）经实际出资后已转化为合伙财产，归李某2和路东民共同所有，应由二人统一管理和使用。故李某1已向路东民返还的部分钱款应认定系返还的李某2和路东民的合伙财产，剩余合伙财产亦应由李某2和路东民共同主张。另，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务。如合伙协议约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利，各合伙人可以对外主张个人合伙的全部债权，如合伙协议中没有约定各合伙人对个人合伙的债权享有连带权利，各单个合伙人应征得全体合伙人的同意或者经合伙人会议讨论通过，才可以个人合伙的名义对外主张全部债权。本案中，路东民与李某2基于合伙目的签订股份协议书，但并未在合伙协议中约定对涉案合伙债权享有连带权利，也未体现全体合伙人主张涉案合伙债权的合意，现仅李某2一人向李某1主张涉案合伙债权，作为原告主体不适格（现无证据证明李某2已与路东民对双方合伙期间的合伙财产、合伙债权、合伙债务进行了清算，并有权就涉案合伙债权单独主张权利），不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，应予驳回其起诉，一审判决判令李某1向李某2个人返还385万元，适用法律错误，应予纠正。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销延吉市人民法院（2019）吉2401民初6810号民事判决；二、驳回李某2的起诉。一审案件受理费39200元，退还李某2；上诉人李某1预交的二审案件受理费37600元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 张新颜审 判 员 咸柱英审 判 员 张 丽二〇二〇年六月十二日法官助理 李晴晴书 记 员 安丽莲