黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终493号上诉人（原审被告）：北京高华蓝天环保科技有限公司，住所地北京市平谷区峪口镇峪口村峪新大街9号223室。法定代表人：许纪敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘钰涵，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王广新，男，汉族。委托诉讼代理人：孙成山，黑龙江金诺（大庆）律师事务所律师。原审被告：黑龙江伊利乳业有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市杜尔伯特蒙古族自治县经济开发区让杜路1号。法定代表人：韩石秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘江波，女，黑龙江伊利乳业有限责任公司员工。委托诉讼代理人：宫振宇，男，汉族，黑龙江伊利乳业有限责任公司员工。原审被告：杜尔伯特伊利乳业有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市杜尔伯特蒙古族自治县德力戈尔工业园区。法定代表人：韩石秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宝柱，男，汉族，杜尔伯特伊利乳业有限责任公司员工。委托诉讼代理人：**，男，蒙古族，杜尔伯特伊利乳业有限责任公司员工。上诉人北京高华蓝天环保科技有限公司（以下简称高华环保公司）因与被上诉人王广新、原审被告黑龙江伊利乳业有限责任公司（以下简称黑龙江伊利公司）、原审被告杜尔伯特伊利乳业有限责任公司（以下简称杜尔伯特伊利公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2019）黑0624民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高华环保公司委托诉讼代理人刘钰涵、被上诉人王广新及其委托诉讼代理人孙成山、原审被告黑龙江伊利公司委托诉讼代理人刘江波和宫振宇、原审被告杜尔伯特伊利公司委托诉讼代理人刘宝柱和**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高华环保公司上诉请求：1.请求撤销黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院作出的（2019）黑0624民初2801号民事判决书；2.高华环保公司不同意给付王广新工程款252,490元，请求人民法院依法启动鉴定程序，并依据鉴定结论确定应付工程款金额；3.本案一、二审诉讼费依法分担。事实与理由：王广新一审陈述事实存在多处矛盾之处，但一审法院并未查清事实，导致做出错误判决。1.王广新施工的伊利二期脱硫除尘项目及伊利六期脱硫除尘项目的土建部分，在受高华环保公司的委托下均仅施工至止水带以下部分。2015年11月，高华环保公司被迫撤场后，黑龙江伊利公司另行委托王广新以华夏建设有限公司的资质继续对伊利六期脱硫除尘项目土建部分止水带以上工程继续施工，双方签订了书面的《建设工程施工合同》。根据王广新的主张，《伊利六期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单》中显示的工程量系整个伊利六期脱硫除尘项目土建部分的人工费用，即包括止水带以上及以下部分。《伊利六期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单》出具的时间为2015年9月22日，而此时伊利六期脱硫除尘项目土建部分并未完工，通过伊利公司的陈述也可证实，案涉的伊利六期、伊利二期工程均是在2016年2月完成并投入使用，高华环保公司与王广新根本不可能在此时就对整个土建部分进行人工费结算。2.按照王广新主张和一审法院认定的事实，《伊利六期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单》包括止水带以上、以下部分的工程量，而止水带以下部分应由高华环保公司确认并支付，止水带以上部分由黑龙江伊利公司负责确认和支付，在黑龙江伊利公司已经与王广新另行签订合同的情况下，高华环保公司根本不可能也无权在2015年9月22日出具的《伊利六期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单》中对止水带以上部分的工程量进行确认。3.根据王广新在庭审时陈述的内容，45万元是止水带以上的工程款，止水带以上部分由相关伊利公司向其支付，也就是说这45万元均应当是相关伊利公司支付的工程款，而一审法院却认定已支付的458,740元中的398,740元系相关伊利公司支付，其余6万元为高华环保公司支付，明显系认定事实错误。高华环保公司已支付的6万元工程款，在伊利二期和伊利六期的人工费清单中均未扣除，通过高华环保公司出示的收据也可看出，已备注该款在结算施工费时扣除，人工费清单仅是对工程总造价的确认，出具时并不直接将已付工程款进行扣除，即便是《伊利二期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单》和《伊利六期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单》作为结算依据，也应当在高华环保公司应付工程款中进行扣除。4.高华环保公司与杜尔伯特伊利公司和黑龙江伊利公司签订的合同是包工包料。土建部分施工包括混凝土、木方、模板、钢筋等材料，高华环保公司在庭审时已经举示所购买材料的相关票据，且该部分票据也可显示出工程及交货地点为伊利二期或伊利六期，部分票据中也有王广新的签字，但一审法院却认定与本案不具有实际关联不予采信。按照王广新主张的事实，伊利土建项目总工程造价金额为498,740元，在其否认使用高华环保公司所购入的材料，且又没有其他证据证明自行购买材料的情况下，是不可能完成案涉工程的施工任务的。5.事实上《伊利二期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单》和《伊利六期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单》中的工程量均不仅仅是止水带以下部分的，还包括了止水带以上的工程。两份人工费实际发生清单中所列工程量在高华环保公司与杜尔伯特伊利公司和黑龙江伊利公司签订的《设备买卖合同》的工程量清单中也确实存在，但并非全部由王广新施工，除王广新施工的部分外，部分工程系由高华环保公司自行施工或由高华环保公司委托他人施工，伊利六期止水带以上部分系由黑龙江伊利公司单独委托王广新施工，故《伊利二期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单》和《伊利六期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单》并不是案涉工程结算的依据，王广新无权要求高华环保公司支付非其施工部分的人工费用。6.一审庭审后，证人李某承认其在法庭上所述的内容均是虚假的，系王广新要求其在法庭上为其作证而作的虚假陈述，同时李某也可证明高华环保公司是在受到胁迫的情况下签订的。综上，请求二审法院依法查明案件事实，依法启动鉴定程序，并依据鉴定结论确定应付工程款金额。王广新辩称，高华环保公司上诉状的陈述与事实不符。一审法院认定事实清楚，因为双方签订的六期和二期的确认单非常清楚、明确，高华环保公司所说的止水带以上和以下的说法并没有与我方有合同上的约定。六期确认单上的工程是止水带以下的工程，二期确认单上的工程包括土方清理、垫层浇筑等，也是高华环保公司的施工范围，是王广新干的。两个确认单上的工程在签订确认单时已结束。高华环保公司在上诉状中要求进行鉴定，没有法律依据，因为双方已经达成结算。关于说证人虚假陈述，需要高华环保公司举证说明。黑龙江伊利公司辩称，黑龙江伊利公司不是本案适格主体，应予驳回高华环保公司的上诉请求。黑龙江伊利公司与高华环保公司签订的合同不是建设工程施工合同，而是设备买卖合同。因此，不能使用建设工程相关司法解释的规定。即使适用建设工程相应司法解释规定，也应严格遵守其适用条件，原则上应不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人或者承包人为被告的诉讼，根据法律规定只有高华环保公司存在破产或者下落不明的情况才可以基于建设工程合同纠纷以发包人为被告主张权利。高华环保公司在上诉状中将黑龙江伊利公司列为原审被告，并没有对黑龙江伊利公司提出相应主张，因此应驳回高华环保公司的上诉请求。杜尔伯特伊利公司辩称，与黑龙江伊利公司的意见相同，按照安装合同约定，案涉的二期土建工程也应当是高华环保公司去进行施工，但是2015年9月29日时，高华环保公司无故停工。我公司跟其通过函件沟通复工事宜，截止到2015年11月1日，因工期超过30天，按照合同约定双方解除了设备买卖合同。王广新向一审法院起诉请求：1.判令高华环保公司给付王广新工程款252,490元；2.判令杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司在欠付工程款范围内承担连带责任。3.高华环保公司、杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司负担与本案相关的诉讼费用。一审法院认定事实：杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司分别与高华环保公司签订设备买卖合同和脱硫除尘设备买卖安装合同。其中脱硫除尘设备安装土建部分工作，高华环保公司交由王广新进行施工，施工至止水带以下部分，高华环保公司与杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司因其他原因不再继续合作。脱硫除尘设备安装土建止水带以下部分工程款，由高华环保公司与王广新进行结算，双方经确认工程量后，出具两份伊利六期、伊利二期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单，金额分别为498,740元、212,490元，并由高华环保公司法定代表人许纪敏和李某签字确认。其中伊利六期工程款已支付458,740元（该工程款包括脱硫除尘设备安装土建止水带以上、下部分，其中伊利公司已支付398,740元、高华环保公司已支付60,000元现金），伊利二期工程款212,490元未支付。伊利六期、伊利二期脱硫除尘项目土建工程部分，已于2016年2月全部完成并投入使用。一审法院认为，王广新与高华环保公司就伊利二期、六期脱硫除尘设备安装土建部分工作达成合议，且王广新已进行实际施工。双方就具体工程量、材料费、人工费等，已进行明确计算，并确认金额。高华环保公司在庭审中提出对工程量进行重新鉴定、审计。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”关于高华环保公司称，在出具工程清单过程中，受到王广新的胁迫，结算清单不是真实意思表示，但未提交证据加以证实，不予支持。关于高华环保公司所称，在与杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司履行合同过程中，购买了钢筋、混凝土、木方、模板、工具、机械及人工费等，共计花费527,884.5元，未举证证实与本案有实际关联，不予采信。王广新诉请根据伊利六期、伊利二期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单，项目明确、金额具体清晰，王广新与高华环保公司合同关系明确，应予以支持。王广新主张的要求杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司承担连带责任的请求，一审法院认为，高华环保公司与杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司签订的是设备买卖合同，安装只是合同履行中的一个环节，并不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，故王广新的该主张，不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、高华环保公司于本判决生效之日起十日内向王广新支付工程款252,490元；二、驳回王广新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2544元，由高华环保公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高华环保公司为证明其主张，向本院提供证据如下：李某本人出具的《关于本人出庭作证说明》一份，及签署该说明的视频资料一份。欲证明：1.李某一审时作为王广新方出庭作证，其本人在一审庭后承认一审出庭时所说内容不属实，其出庭时所陈述的内容是王广新要求其出庭做的伪证。2.王广新提交的“伊利二期”、“伊利六期”的土建部分人工费实际发生清单中高华环保公司的签字盖章均是在王广新的胁迫下签订的，非高华环保公司真实意愿。3.李某并不是“高华蓝天驻伊利二期项目部”的经理，在人工费实际发生清单中的签字也是应王广新的要求。王广新质证称，该说明应该是证人证言，证人应该出庭接受质证，所以我方认为该说明不能证明是李某的真实意思表示，其次通过高华环保公司提供的视频资料也可以看出此说明是已经事先打好，由李某签字，因为李某与高华环保公司之间有其他纠纷，所以才会在出庭证明说明上签字，我们也希望二审法院能对李某进行调查，核实该说明的内容的真实性，所以我们认为该说明不属于证据属性，所以不能单独作为认定案件事实的证据。黑龙江伊利公司质证称，该作证说明不符合民事诉讼法关于证人证言有关的规定。按照法律规定，无正当理由不出庭作证的证人证言不能作为认定案件事实的依据，另外如王广新所述，李某与高华环保公司存在其他纠纷，该证人证言的真实性、合法性我方均不认可。杜尔伯特伊利公司质证称，同黑龙江伊利公司意见一致。本院认为，李某作为证人，在一审中为王广新出证，二审中并未到庭，且为诉讼相对方高华环保公司出相反证明，高华环保公司亦未提供其他证据对李某的二审反证予以佐证，故该证据本院不予采信。二审中，王广新、黑龙江伊利公司、杜尔伯特伊利公司均未向本院提交新证据。经二审查明，杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司分别与高华环保公司签订设备买卖合同和脱硫除尘设备买卖安装合同。其中脱硫除尘设备安装土建部分工作，高华环保公司交由王广新进行施工，高华环保公司与杜尔伯特伊利公司、黑龙江伊利公司因其他原因不再继续合作。2015年9月22日，高华环保公司向王广新出具两份伊利六期、伊利二期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单，其中包括松木五七方、杨木杆、小铲车，四轮车等材料和机械使用费用，金额分别为498,740元、212,490元，并由高华环保公司法定代表人许纪敏和李某2015年11月7日，王广新向黑龙江伊利公司及杜尔伯特伊利公司出具说明，达成以下协议：“一、杜尔伯特伊利土建部分止水带以下部分由王广新负责现场施工，并由北京高华蓝天环保科技有限公司负责结算。二、黑龙江伊利乳业有限责任公司土建工程中止水带以下部分由北京高华蓝天环保科技有限公司负责结算，止水带以上部分工程量由黑龙江伊利进行结算。”2015年11月18日，王广新借用徐州华夏建设工程有限公司资质与黑龙江伊利公司签订《建设工程施工合同》。该合同第二条约定：“黑龙江工厂脱硫除尘改造项目土建施工部分，止水带以上部分起计（含止水带）至土建及装修工程全部竣工，乙方包工包料（具体以发包人认可的施工图纸或施工方案为准，止水带以下工程款由高华蓝天许继敏结算）”。二审查明的其他事实与一审一致。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1.高华环保公司撤出案涉工程前，王广新实际施工的结算价款问题；2.高华环保公司主张混凝土、木方、模板、钢筋等材料款是否可以在本案中予以抵扣。关于高华环保公司撤出案涉工程前，王广新实际施工的结算价款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，高华环保公司与黑龙江伊利公司、杜尔伯特伊利公司签订的《设备买卖合同》中包括案涉土建施工工程，高华环保公司将案涉土建施工工程委托给王广新进行施工，高华环保公司在案涉土建施工工程未施工完毕前撤出，撤出前，高华环保公司向王广新出具两份伊利六期、伊利二期脱硫除尘项目土建部分人工费实际发生清单，其中包括松木五七方、杨木杆、小铲车，四轮车等材料和机械使用费用，金额分别为498,740元、212,490元，并由高华环保公司法定代表人许纪敏和李某签字确认。因此，根据以上事实及高华环保公司向王广新出具的两份结算清单可知，在高华环保公司撤出案涉工程前，委托王广新施工的案涉工程具体结算价款分别为伊利六期脱硫除尘项目498,740元、伊利二期脱硫除尘项目212,490元,高华环保公司应当按照双方协议约定向王广新支付案涉工程款，一审认定正确，应予维持。高华环保公司提出的通过鉴定确认案涉工程款价款的主张不符合法律规定，不予支持。关于高华环保公司上诉中提到的以止水带以上、以下确定其委托王广新施工范围的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，高华环保公司并未提供与王广新之间的书面施工合同等证据证明其与王广新约定的案涉工程具体施工范围，其应承担不利后果。同时，高华环保公司提出的关于止水带以上、以下主张的主要依据为王广新向黑龙江伊利公司及杜尔伯特伊利公司出具的《项目说明》及王广新借用徐州华夏建设工程有限公司资质与黑龙江伊利公司签订《建设工程施工合同》。该《项目说明》与《建设工程施工合同》是王广新与黑龙江伊利公司及杜尔伯特伊利公司之间关于高华环保公司撤出案涉工程后，王广新如何继续施工和结算的约定，对高华环保公司没有约束力。因此，高华环保公司不能基于王广新与黑龙江伊利公司及杜尔伯特伊利公司之间如何继续施工和结算的约定，免除其撤场前应向王广新给付相应工程款的义务，高华环保公司在二审中提出止水带以上、以下的主张，本院不予支持。关于高华环保公司提出的在向王广新出具案涉工程清单过程中，受到王广新的胁迫，结算清单不是真实意思表示的主张。本院认为，二审中，高华环保公司虽提供案外人李某的证人证言证明其主张，但案外人李某在一审中作为王广新的证人出庭作证，证明案涉工程清单签订过程的真实性，在二审中又为诉讼相对方高华环保公司出相反证明，且高华环保公司并未提供其他证据对李某的二审反证予以佐证，故李某的二审证言，不予采信，高华环保公司提出的受王广新胁迫的主张，本院不予支持。关于高华环保公司提出的混凝土、木方、模板、钢筋等材料款是否可以在本案中予以抵扣的问题。本案中，高华环保公司在一审中出具的材料款收据等凭证均发生在2015年9月22日其向王广新出具结算清单之前，且均为案外人单方出具，不能证明与本案有实际关联，本院对高华环保公司的相应主张不予支持。综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律、裁判结果正确，应予维持；上诉人高华环保公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5087元，由北京高华蓝天环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年六月二十四日法官助理邢智超书记员王晓萍