山东省德州市德城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁1402刑初98号公诉机关德州市德城区人民检察院。被告人张金燕，女，汉族，1974年10月15日出生于黑龙江省大兴安岭加格达奇区，初中肄业，无业，户籍所在地及住址河北省东光县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月18日被刑事拘留，2019年5月17日被德州市公安局德城分局取保候审，于2020年5月16日被本院取保候审。指定辩护人张姝婕，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被告人王朋，男，汉族，1981年2月14日出生于河北省东光县，中专文化，东光县盐百商厦保安（自报），户籍所在地河北省东光县，现住河北省东光县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月9日被刑事拘留，2019年5月16日被德州市公安局德城分局取保候审。2020年3月31日被德州市德城区人民检察院取保候审。指定辩护人梁彬，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。指定辩护人孟涵，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。德州市德城区人民检察院以德城检一部刑诉（2020）70号起诉书指控被告人张金燕、王朋犯非法经营罪，于2020年4月9日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2020年4月20日公开开庭审理了本案。后因出现不宜适用简易程序的情形，于2020年4月21日决定转为普通程序重新审理，依法组成合议庭，于2020年5月26日、2020年6月9日公开开庭审理了本案。德州市德城区人民检察院检察员朱虹、书记员范俊虎出庭支持公诉，被告人张金燕及其指定辩护人张姝婕，被告人王朋及其指定辩护人梁彬、孟涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德州市德城区人民检察院指控，“被告人张金燕及丈夫王某1（另案处理）在未经烟草专卖行政主管部门许可情况下在居住地附近集市销售烟叶，从中非法获利。自2018年7月被告人张金燕夫妇多次向李某1销售烟叶等，非法经营数额达到13余万元人民币。被告人王朋明知李某1从王某1处购买烟叶非法经营，多次帮李某1从河北东光运输烟叶到聊城市周边销售，获取4000余元运费。”就指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据，认为张金燕违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重；王朋明知李某1非法经营烟草而提供帮助，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请法院依法判处。公诉人在庭审中称，二被告人的行为均构成非法经营罪，事实清楚，证据确实充分；被告人张金燕系从犯，积极退缴违法所得，自愿认罪认罚，建议判处张金燕一年以上、一年十个月以下有期徒刑，并处罚金人民币五千元，可以适用缓刑；被告人王朋系从犯，自愿退缴违法所得，认罪认罚，建议判处被告人王朋七个月以上、一年二个月以下有期徒刑，并处罚金人民币五千元，可以适用缓刑。被告人张金燕对公诉机关指控的罪名及事实供认不讳，其提交退缴单据1张。被告人张金燕的辩护人辩称，1、张金燕有坦白情节，系从犯。2、认罪认罚、主动退赃，并愿意缴纳罚金。3、无前科，主观恶性小，社会危害性不大。请求对被告人张金燕予以最大程度的从轻处罚，并适用缓刑。其未提交证据。被告人王朋对公诉机关指控的罪名及事实供认不讳，其未提交证据。被告人王朋的辩护人辩称，1、被告人王朋并无和李某1共同非法销售烟草制品的故意，其仅是运输人员或者是司机身份，其并非是烟草制品的非法经营者。其行为仅属于无证运输烟草专卖品。没有实质参与烟草非法经营活动的行为，不应按照犯罪行为予以追究或者认定。2、即便按照刑事犯罪处理，被告人王朋具有从犯、初犯、积极退赃、愿意缴纳罚金、检举揭发同案犯犯罪行为等多种法定从轻量刑情节。3、关于被告人王朋当庭的态度是其法盲的表现，是其老实古板的人性表现，不能够作为追究其犯罪，并从重打击的依据。请法院依法判决被告人王朋无罪或者免于刑事处罚。其未提交证据。经审理查明，被告人张金燕及丈夫王某1（已判刑）在未经烟草专卖行政主管部门许可情况下在居住地附近集市销售烟叶，从中非法获利。自2018年7月被告人张金燕夫妇多次向李某1销售烟叶等，非法经营数额达到人民币13余万元。被告人王朋明知李某1从王某1处购买烟叶非法经营，多次帮李某1从河北省东光县运输烟叶到山东省聊城市周边销售，获取运费4000余元。案发后，张金燕自愿退缴至本院违法所得5000元，王朋退缴至德州市德城区人民检察院违法所得4000元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明：（一）物证物证照片1组，分别证实被告人张金燕运输烟叶所使用的JAC947轿车、李某1、王朋运输烟叶所使用的鲁Ｐ×××××厢式货车及被查获的烟叶的特征。（二）书证1、受案登记表及抓获经过2份，分别证实本案的侦破过程及被告人张金燕、王朋被抓获的情况。2、证明1份，证实经东光县烟草专卖局查询，王朋、李某1、张金燕、王某1四人不是东光县烟草卷烟零售户，也未在该县办理烟草专卖零售许可证。3、德州市德城区烟草专卖局移送案件材料1宗，分别证实德州市德城区烟草专卖局执法人员联合公安人员于德州市德城区于官屯大桥查获车牌号为鲁Ｐ×××××江淮厢式货车。车内装有烟叶50公斤、烟丝530公斤。经调查李某1为货主，王朋为司机。李某1行为属于无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为，依法移送德州市公安局德城分局治安警察大队调查处理。4、山东省烟草专卖局文件1份，证实涉烟刑事案件复烤烟叶、烟叶、烟丝的计算价格。5、德州市公安局德城分局治安警察大队出具办案说明1份，结合本案其他证据，证实李某1非法经营数额共计177723元。王某1、张金燕非法经营数额共计130373元。6、德城区烟草专卖局出具的说明1份，证实德城区烟草专卖局于2019年4月8日扣押的李某1涉案烟丝烟叶共计23袋，其中20袋为王某1、张金燕销售给李某1。7、搜查笔录、提取笔录及照片1组，证实公安人员在王朋手机内提取全顺物流山西河北全境运输协议1张、进货清单3张、销货清单1张、中华烟丝照片1张。王朋、李某1对提取照片均表示认可。8、提取笔录及通话记录，证实李某1和张金燕、王某1之间的通话情况。9、调取证据清单、手写货物明细表1宗，证实证人宋某、李某2、刘某1、胡某、霍某所持有的手写货物清单明细及价格。10、纸条2张，分别证实李某1所记载的王朋出车次数及客户联系方式。11、支付宝转账记录明细及微信转账记录明细1宗，分别证实李某1向张金燕通过支付宝转账共计91123元，通过微信转账共计35220元；李某1通过微信向王朋转账共计8020元。12、车辆行驶卡扣记录8张，分别证实鲁Ｐ×××××货车在河北省沧州市东光县、山东省聊城市东昌府区通行情况。13、银行明细清单1宗，分别证实被告人张金燕尾号5957中国工商银行卡、尾号4421中国建设银行卡、王朋尾号5773中国工商银行卡、王某1尾号1392中国邮政储蓄银行卡交易明细情况。14、户籍证明2份，分别证实被告人张金燕出生于1974年10月15日，被告人王朋出生于1981年2月14日，二被告人作案时均具有完全负刑事责任年龄等基本情况。15、随案移送清单，证实德州市公安局德城分局治安警察大队向本院移交张金燕香槟色小米手机1部；移送王朋OPPOR1PLUS手机1部、佛牌1个、道路运输从业人员从业资格证1本。16、退缴单据复印件，证实被告人王朋向德州市德城区人民检察院退缴违法所得人民币4000元。（三）证人证言1、李某1的证言，证实李某1多次从河北省东光县王某1、张金燕夫妇处进烟叶，王某1、张金燕一直在集市上卖烟叶。两人都是把货送到王朋母亲居住的小区内，把货放在其厢式货车上，其基本每次都是亲自去接货。自2018年8月份到2019年4月8日案发，其雇佣王朋给其开车送烟叶。其跟王朋约定跑一趟给200元报酬，基本都是通过微信支付。其大约支付给王朋一共不到五千元的运费。王朋知道其运输的是烟草。除了开车王朋还负责装卸烟草。其在集市上联系好买家后，一般就和王朋用白色厢货车给他们送货，基本是在晚上或早上。其支付宝转账给王某1、张金燕夫妇货款共计91123元，微信支付货款共计35220元，均已付清。最后被查获的一批烟叶没有给钱。在汪新立处进货烟叶货款共计47350元，以上共计177723元，大约赚了三四万元，这些钱也包括了日常费用。17122830337、17123466608、13×××56都是其手机号，微信名为青岛海特美，支付宝账号为13×××56。2、王某1的证言、辨认笔录及照片，证实其和被告人李某1系老乡关系，其和李某1在赶集时认识，并向他提供烟丝、烟叶。李某1每次进烟都是和其联系，货款都是转到其妻子张金燕的手机微信或支付宝上了。其和李某1交易了二十次左右，一共赚了三四千元。其将货送到王朋父亲住的小区，并将货装到李某1的车上。其听李某1说王朋负责开车，收货时王朋有时候会清点货，王朋知道李某1要的是烟叶。其干这个生意很多年了，没有其他营生，其和张金燕天天赶集零售烟叶、烟丝、烟末、卷烟纸等烟草类的产品。以及其辨认出，李某1即是从其处非法购买烟叶之人。3、王某2的证言，证实被告人王朋是其儿子，李某1是其妹夫。2019年4月7日有一个男的骑汽油三轮车给李某1送货，其打开李某1的厢式货车把这些货物装上。这个男的走后没多久又来了，这回还有一个妇女，两人把第二次拉的货物也装在货车上了。这些东西是烟叶，大约有20多袋。李某1晚上回来，第二天和王朋一起开车出发的。其经手的这两个人大约给李某1送过三、四回货物。王朋给李某1开车，每次获得报酬200元。4、李某2的证言、辨认笔录及照片，证实其在茌平洪屯镇集市卖烟叶，当时李某1带了烟丝向其推销。其在李某1处多次进货，并记录货款，一共是大约6300元左右的烟叶，目前欠李某1800元。李某1一般和另外一个人开着白色厢式货车来送货，基本都是晚上来。其辨认出李某1即是销售给其烟叶之人。5、魏某、宋某、刘某2、马某、胡某、霍某、孔某的证言、辨认笔录及照片，以上证言证实内容基本一致，分别证实上述证人在赶集时认识了李某1，李某1在集市上推销烟叶。上述证人曾在李某1处进过烟叶，一般是李某1和一个小伙子开着白色厢式货车来送货，以及对李某1、王朋的辨认。6、刘某3的证言，证实李某1是其妹夫，其是被告人王朋的母亲。2019年4月7日其和对象王某2在老华煜小区门岗收了一批烟叶，送货的一男一女往李某1的白色厢式货车里装货。李某1晚上回来后第二天就和王朋开车走了。王某2有时候替李某1收货。王朋给李某1开车，一次获得报酬200元。7、王某3的证言，证实其是王某1的妹妹。王某1和张金燕夫妇平时赶集卖烟叶，他们就做这一个工作。（四）被告人的供述和辩解1、张金燕在侦查机关的供述和辩解，证实其和丈夫王某1经营烟叶生意，没有烟草局的经营许可证，平时在附近的集市上卖烟叶。李某1赶集买烟叶时和其相识。其给李某1提供的烟叶等货物都是在东北发过来的，其微信昵称是“潇洒”，支付宝账号是153××××3858。王某1微信昵称是“山中娇子”，李某1通过支付宝或微信支付货款。一般情况下是及时结清货款，也有先发货，等李某1处理完再给钱的时候。2019年4月8日被查获的这批货李某1没有给钱，价格应该是4030元。其和王某1给李某1送货时一般都写条子。其和李某1支付宝交易共计91123元，微信交易共计35220元。以上共计130373元。其和李某1交易赚了大概四五千元利润。其和王某1除了经营烟叶生意外没有其他生意。王朋负责给李某1开车，曾经替李某1在其这里取过货。2、王朋在侦查机关的供述和辩解，证实李某1是其姑父。2018年4月份其知道李某1运输的是烟叶，其从2019年8月份左右给李某1开车拉烟叶。每趟说好是给200元报酬，中间有几次李某1没给其钱。基本都是通过微信给其转账，运费大约不到五千元。这些货都是烟叶、烟尘、烟末等，基本都是在河北省东光县装货，往山东省聊城市送货。李某1进货通道有两个，一个是在小矮个（王某1）那里进货，一个是从黑龙江亚布力进货。东北这条线发的是物流，小矮个和他妻子是用汽油三轮或者面包车给李某1送货。每次送货时都写进货清单，有时给李某1，有时给其。2019年4月8日其从东光县接李某1的车，当时烟叶已经在车上装好了，其开车拉着李某1开往山东省聊城市途中被交警查获。（五）勘验、辨认笔录1、辨认笔录及所附照片，证实被告人张金燕在12张不同男性的照片中辨认出，李某1即是从其处非法购买烟叶之人，被告人王朋即是替李某1开车之人；被告人王朋在12张不同照片中辨认出王某1、张金燕就是给李某1供货之人。2、指认照片1组，分别证实张金燕对2018年4月7日其和王某1卖给李某120袋烟叶烟丝的指认。上述证据，被告人张金燕及其辩护人、被告人王朋及其辩护人均未提出异议。本院予以采纳。被告人张金燕当庭提交并经法庭质证的票据1张，欲证实张金燕向本院退缴违法所得5000元的事实。公诉人及辩护人均无异议，本院对该证据予以采纳。本院认为，被告人张金燕违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖零售许可证情况下违法经营烟草专卖品，情节严重，被告人王朋明知李某1非法经营烟草而提供运输帮助，其行为均已构成非法经营罪，依法应惩处。张金燕、王朋在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯。张金燕归案后能如实供述，积极退缴违法所得，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。王朋到案后积极退缴违法所得，经两次开庭审理后能供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚。公诉人在庭审中发表的意见，经查属实，本院予以采纳。被告人张金燕的辩护人关于张金燕有坦白情节，自愿认罪认罚，系从犯，主观恶性较小，积极退缴违法所得并愿意缴纳罚金，请求对张金燕适用缓刑的辩护意见，公诉人予以认可。经查属实，本院对该辩护意见予以采纳。鉴于张金燕有悔罪表现，适用缓刑对居住社区没有重大不良影响，故对其适用缓刑。被告人王朋的辩护人关于王朋不构成非法经营罪的辩护意见，公诉人不予认可。公诉人认为，李某1、王某1的证言及被告人张金燕的供述均能证实王朋在运输过程中进行过烟草的搬运，王朋在客观上能触摸到其运输的货物，能够闻到烟草的气味，结合王朋在侦查机关的供述，能够认定其明知是烟草而帮助李某1进行运输。王朋作为司机承担运输职责，且有搬运、装卸的行为，不应单独评价其运输行为，不能将其行为和李某1非法经营烟草行为割裂开，二人符合共同犯罪的特征。经查公诉人意见属实，本院对该辩护意见不予采纳。辩护人关于王朋系从犯、初犯、积极退赃、愿意缴纳罚金的辩护意见，公诉人予以认可。经查属实，本院对该辩护意见予以采纳。辩护人关于王朋检举同案犯罪、当庭认罪态度系法盲表现的辩护意见，公诉人不予认可。公诉人认为被告人王朋在侦查机关、检察机关的供述反复无常，且在简易程序、普通程序两次开庭审理过程中拒不认罪，在第三次开庭审理过程中供述主要犯罪事实，认罪态度一般。经查公诉人意见属实，本院对该辩护意见不予采纳。综上，鉴于王朋系从犯，积极退赃，且有一定的悔罪表现，适用缓刑对居住社区没有重大不良影响，故对其适用缓刑。为打击犯罪，维护国家正常市场秩序，根据被告人张金燕、王朋犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张金燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人王朋犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）三、德州市公安局德城分局随案移交的被告人张金燕香槟色小米手机1部、被告人王朋OPPOR1PLUS手机1部予以没收。四、德州市公安局德城分局随案移交的被告人王朋佛牌1个、道路运输从业人员从业资格证1本，返还被告人王朋。五、被告人张金燕退缴至本院的违法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库。六、被告人王朋退缴至德州市德城区人民检察院的违法所得人民币四千元，予以没收，上缴国库，由德州市德城区人民检察院办理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  刘印江审 判 员  李欣欣人民陪审员  王韦华二〇二〇年六月十二日法官助理刘梦迪书记员杨傲雪