内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终47号 上诉人（原审原告、反诉被告）：鄂尔多斯市维联包装印业有限责任公司。 法定代表人：李某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁某，内蒙古振耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：长江建筑装饰工程有限公司。 法定代表人：周某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，系北京大成（内蒙古）律师事务所律师。 上诉人鄂尔多斯市维联包装印业有限责任公司（以下简称维联包装公司）因与被上诉人长江建筑装饰工程有限公司（以下简称长江装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初4980号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 维联包装公司上诉请求：撤销原判第一项，改判长江装饰公司退还2475603元工程款并承担300万元违约金。理由：单方制作的变更单不得作为核减工程款的依据；未经委托人批准的工程价款变更，属于无权代理；工程变更单内容已经包含在鉴定结论中，不得再次判令承担；变更单的价格，未经相关部门鉴定，不宜采信；违约金的调整，违反了合同约定。 长江装饰公司辩称，一审认定工程量变更事实正确，应当计入工程造价，签证形式多样化。 维联包装公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除2011年3月8日签的的《玻璃幕墙施工合同书》及2013年6月签的《玻璃幕墙补充施工合同》；2、判令长江装饰公司退还多收取的工程款2475603元及交付竣工验收材料；3、判令给付违约金300万元；4、判令长江装饰公司提供4339163元的工程款发票。 长江装饰公司向一审法院提出反诉请求：判令维联包装公司赔偿扣押脚手架、吊篮的损失，共计766200元。 一审法院认定事实：2011年3月8日，维联包装公司（甲方）与长江装饰公司（乙方）签订了《玻璃幕墙施工合同书》一份，合同约定：工程承包的范围是东胜维联大厦1-3层建筑外立面玻璃隐框幕墙的设计、供料、加工、安装、竣工验收资料等；工程单价：1-3层每平方米980元，幕墙面积约8300平方米，共计合款约813.4万元；此价包括总包服务费及人工费、材料费、机械费、措施费及防雷侧击设施费、层间岩棉防火铝板、水费、电费、垃圾处理费、顶层造型所用型钢、铝塑板等一切费用；关于工程用料，第2.2条约定：均选用华建铝业公司生产的165型（4mm厚）型材，型材表面为银白氧化处理，型材进厂后，甲方组织监理进行实测实量，不符合标准立即退厂；乙方作好施工原始记录，在竣工验收前整理好工程的所有有关资料两套作为竣工资料交给甲方；开工日期为2011年3月15日，竣工日期为2011年9月15日；此工程必须在2011年9月15日前完工并进行竣工验收，否则乙方向甲方支付违约金300万元。维联包装公司委托史二仁全权负责维联大厦施工的全部事宜（包括签订合同等），长江装饰公司委托李方胜全权处理维联大厦工程装修的一切事宜（包括签订合同等）。2013年6月11日，双方的委托代理人史二仁、李方胜代表双方又签订《玻璃幕墙补充施工合同》一份，补充合同约定维联公司承包的所有项目必须在2013年8月1日前全部完工，达到质检部门验收标准，延期一天罚款壹万元……三层檐口造型铝板、装饰圆柱铝板，按原施工合同所约定内容付款，铝板展开面积为580元/㎡，钢结构装饰柱的钢架按国家预算执行，外包铝板及镀锌钢材龙骨按展开面积以580元/㎡执行。 维联包装公司已向长江装饰公司支付工程款6810000元，长江装饰公司于2013年9月份停止施工，后维联包装公司委托其他单位继续施工，现属于停工状态。 另查明，2014年11月19日，维联包装公司向鄂尔多斯市公证处申请对位于东胜区维联大厦玻璃幕墙的现状进行证据保全，鄂尔多斯市公证处接受申请后进行现场公证并于2014年11月20日做出（2014）鄂证内民字第1769号公证书。 又查明，经维联包装公司申请一审法院通过鄂尔多斯市中级人民法院委托鄂尔多斯市鼎华工程造价咨询有限责任公司对本案争议工程已完工程的价格进行审核，该公司出具鄂鼎基字（2015）第5号审计报告一份，后因该鉴定程序存在瑕疵，维联包装公司申请重新进行鉴定，后经鄂尔多斯市中级人民法院委托，内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司出具了内誉博（2017）建鉴字第1号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为工程量价格为4339163元。 以上事实有《玻璃幕墙施工合同书》、《玻璃幕墙补充施工合同》及维联包装公司提交的付款凭证9张、授权委托书两份予以证实。对双方有异议的证据及事实一审法院认证如下：一、维联包装公司提交的证据二工程造价意见书系一审法院委托鉴定机构作出的造价结论，长江装饰公司对此不认可，在第一次庭审中，长江装饰公司提交《补充鉴定申请书》，其认为鉴定报告中工程现场记录单中没有委托单位、施工单位签字，不能作为鉴定依据，经一审法院审查，其补充鉴定内容实为重新鉴定，对其重新鉴定事由及四份变更单一审法院以函件形式要求鉴定机构作出说明，鉴定机构内蒙古誉博工程项目管理有限责任公司分别于2018年10月23日、2019年1月10日作出回复，2018年10月23日回复主要内容为：1、2016年12月10日下午13点，被申请人长江公司律师到勘验现场后离开，未在形成的资料中签字盖章；2、根据双方签订的合同，1-3层每平方米980元，此价格包括……垃圾处理费……长江公司所完成部分未按照合同要求完成垃圾处理及维修清洁等后续工作，故根据社会询价每平米扣除20元后续工作所需费用；3、存在已完成龙骨2562.76平米的情况，此部分龙骨所在部位为顶层造型处，依据双方签订的合同第一条约定，此部分龙骨属于顶层造型所用型钢，已包含在合同价每平米980元中，不予单独计取费用；4、“金属墙架、金属空腹柱”我公司现场勘验时发现此部分墙架及钢柱只完成了制作堆放在施工现场，并未安装到位，故不予计取安装费，二次搬运及完工清理费属于措施费，依据双方签订的合同第一条约定此部分费用不予计取，属于我公司工作人员失误，“其他项目”是按2009年定额套取的。2019年1月10日回复主要内容为：1、变更编号CJ-WL-BG-01:由于维联包装公司提供的建筑裙楼铝板包柱有混凝土结构……维联包装公司提供的图纸中明确可以看出此部位为特殊造型，施工方在签订合同时应该考虑到龙骨拉弯及铝板出材率等因素，不应额外增加造价，故此部分内容已包含在原鉴定结果中，“增加钢结构柱子10.05吨，按9500元/吨（包括加工运输等费用），增加费用10.05吨×9500元/吨=95475元”此部分属于新增内容，未包含在原鉴定结果中；2、变更编号CJ-WL-BG-02:“由于施工过程中土建结构偏差较大，现场镀锌结构件加长”，土建结构偏差较大不属于施工方的原因造成造价增加，故此部分未包含在原鉴定结果中；“且现场结构为异形……”原先容积为人图纸中明确可以看出特殊造型部位，施工方在签订合同时应当考虑到钢连接件需要异形切割增加了钢材用量及工作量等因素，不应额外增加造价，故此部分内容已包含在原鉴定结果中，此变更单中增加造价8368.38㎡×70元/㎡=585785.9元是由于以上两个因素造成，具体每个因素所占造价比例无法确定；3、变更编号CJ-WL-BG-03:……此部分造价增加不属于施工方的责任，未包含在原鉴定结果中；4、变更编号CJ-WL-BG-04：……此部分造价增加不属于施工方的责任，未包含在原鉴定结果中；5、以上说明仅表示变更内容是否包含在原鉴定意见中，造价是否合理属于甲乙双方共同确定，我公司无法确定其准确性。经一审法院审查本案鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，复函内容符合建设工程的实际情况，长江装饰公司对鉴定意见未提交相反证据，故一审法院对鉴定结论及回复予以采信，对重新鉴定的申请不予准许。关于要求鉴定人员出庭的申请，一审法院庭审后收到长江装饰公司申请书，经庭审查明，长江装饰公司对鉴定结论有异议的陈述与原审及提交的补充鉴定申请书一致，一审法院原审中鉴定人员已出庭接受质询，一审法院亦要求其出具书面回复对有异议的问题进行说明，故一审法院不予准许鉴定人员再次出庭。长江装饰公司证人吕某为长江装饰公司方预算员，其对鉴定意见书的陈述不足以推翻鉴定结论，一审法院不予采信；二、维联包装公司提交的2012年8月23日收据加盖了长江装饰公司项目部公章，其抗辩的理由不能成立，一审法院予以采信并计算在已付款内；三、维联包装公司提交的公证书系维联包装公司委托公证机关作出，符合证据的真实性要件，一审法院对真实性予以确认，长江装饰公司对此出具界限说明，维联包装公司对真实性认可，一审法院对真实性确认，但界限说明中注明了以公证书中电子资料为准；四、长江装饰公司提交的工程变更单、任命书及情况说明，维联包装公司不认可，但对孙明祥监理身份未提出异议，情况说明中监理公司未加盖公章，实为孙明祥的证言，孙明祥作为证人已出庭作证，工程变更单除长江装饰公司主张的龙骨型材外，另对结构及钢材用量等其他工程量进行了变更，监理单位确认处有孙明祥签字，建设单位确认情况为空白，故一审法院对该组证据及证人证言真实性予以确认，对变更的事实予以确认；五、长江装饰公司提交的《华建铝业明框幕墙辅料型材图》系自行出具，未加盖任何公章，对真实性无法确认，不予采信。《维联大厦已完工程量》、编制说明及结算汇总表、工程概（预）算书及长江装饰公司自行制作，维联包装公司不认可，一审法院不予采信；六、关于反诉维联包装公司证据，反诉维联包装公司提交的两份租赁合同为张明与出租人签订，张明、李伟为反诉维联包装公司方工作人员，反诉长江装饰公司对合同及证人证言均不不认可，且证人均不能明确工地上材料及数量，两份租赁合同的真实性无法查明，对租赁物的数量双方均未进行确认，反诉维联包装公司出具的《关于运走脚手架和吊篮的函》，反诉长江装饰公司不认可，不能证实该函已向反诉长江装饰公司送达，赔偿价格表未经过反诉长江装饰公司确认，也没有证据证实已向出租方赔偿，故一审法院对上述证据均不予采信；反诉长江装饰公司对视频资料真实性认可，且同意反诉维联包装公司将相关机具取走，一审法院对真实性予以确认，录音证据不能证实工地现场情况及所放租赁物名称及数量，一审法院不予采信。 一审法院认为，维联包装公司与长江装饰公司签订的《玻璃幕墙施工合同书》及《玻璃幕墙补充施工合同》是双方当事人的真实意思表示，上述合同不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务，庭审中，双方对上述合同解除的事实无异议，双方之间的权利义务关系事实上已终止，无需一审法院判令解除合同关系。 关于工程价款及是否超付工程款，经鄂尔多斯市中级人民法院委托鉴定机构鉴定后出具内誉博（2017）建鉴字第1号工程造价鉴定意见书，认定长江装饰公司中所施工的工程造价为4339163元，针对长江装饰公司提出的异议及重新鉴定事由一审法院已函件形式与鉴定机构进行确认，该机构已书面答复一审法院，长江装饰公司对答复仍不予认可，一审法院认为，鉴定机构的结论与答复符合建设工程的实际情况，长江装饰公司的抗辩理由不能成立，一审法院亦不符合重新鉴定的条件，长江装饰公司对其主张的工程量未能提交证据证实，一审法院认定长江装饰公司已完成工程的造价为4339163元。关于工程变更项目，长江装饰公司提交工程变更单四份，四份变更单中均由监理孙明祥签字确认，可认定工程确已进行了变更，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托合同，发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定”，监理负责人孙明祥作为受托人已代表委托人在工程变更单中确认签字，视为委托人对变更项目及工程价款认可，该变更对发包人产生法律效力，双方签订的合同中未约定工程款为固定价款，而约定如有设计变更、工程洽商、材料变化等，价格经双方协商后以增补协议形式确认，乙方在竣工后提交结算书，由甲方进行审核，故工程变更所产生的费用不应由承包人自行承担，维联包装公司主张的包死价的理由不能成立。根据鉴定机构的回复，编号为1和2的变更单中的“特殊造型”及“结构异形”是在提供图纸时确认的，施工方应当考虑到龙骨拉弯、铝板出材率、钢连接件需要异形切割增加钢材用量及工作量等因素，不应额外增加造价，所以已包含在原鉴定结果中，但原鉴定结果中并未对变更工程进行确认，而是按双方约定的工程造价结合未完成部分认定工程单价，编号为3、4的变更单明确不包含在鉴定造价中，编号为4为变更了玻璃幕墙主龙骨型号，维联包装公司对此不予认可，但根据双方在合同中约定，型材进厂后甲方组监理进行实际测量，不符合标准立即退厂，故可推定甲方对更换型材是知情并同意的。工程变更单系长江装饰公司及维联包装公司所聘用监理所作的约定，价格对发包人即维联包装公司发生法律效力，维联包装公司现无相反证据证实变更部分的工程造价，故一审法院对工程变更单中的价格予以采信，变更部分的工程款共计1556901.53.02元。 综上，维联包装公司已付工程款为6810000元，长江装饰公司施工的工程造价为4339163元，变更部分工程造价为1556901.02元，维联包装公司多付工程款为核减后维联包装公司多支付工程款913935.47元，一审法院对其他工程款不予支持。 关于维联包装公司主张的交付竣工验收材料，根据双方签订的施工合同约定，长江装饰公司应当在竣工验收前整理好工程的所有有关资料两套作为竣工资料交给甲方，长江装饰公司同意移交现有的施工材料，长江装饰公司作为施工单位就已完工部分应当向维联包装公司提供施工方应提供的竣工验收所需的相关工程资料。 关于维联包装公司主张的违约金，双方在补充合同中约定应在2013年8月1日前全部完工，达到质检部门验收标准，延期一天罚款壹万元，但根据长江装饰公司提交的工程变更单，变更单最迟的日期为2013年6月19日，说明此时间段长江装饰公司对变更项目的工程正在施工，从维联包装公司的付款进度来看，其已足额支付了工程进度款，没有其他证据证实维联包装公司存在违约情形，而长江装饰公司至退场时仍未完工，构成了违约，双方在补充合同中约定于2013年8月1日前完工，逾期一天承担10000元违约金，但此约定系针对逾期完工的情况，违约金计算至今已超过300万元，双方约定的违约金过高，故不应适用该条约定，施工合同约定的违约金为300万元，维联包装公司对其实际损失也未能证明，故一审法院酌情认定违约金为300万元的30%，即900000元。 关于维联包装公司开具4339163元发票的请求，双方在合同中对于税费未进行约定，纳税发票对于发包人利益影响很大，且开具发票既属于承包人应当承担的附随义务，也是根据相关法律规定应当承担的法定义务，故长江装饰公司对已取得的工程款应开具相关的发票，鉴定机构认定的工程款为4339163元，维联包装公司请求金额亦同上，故长江装饰公司应根据税法相关规定开具发票。 关于反诉，维联包装公司认为长江装饰公司应另案主张，本案不应合并审理，一审法院认为，本案反回重审后一审法院依据一审程序予以审理，双方之间的纠纷均因双方的合同关系引起，长江装饰公司已退场，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，其有权在本案提起反诉，反诉长江装饰公司维联公司的抗辩理由不成立。针对反诉请求，反诉维联包装公司提交了两份租赁合同、赔偿价格表等予以证实，但其对向出租人赔偿未提交相关证据，庭审中，反诉长江装饰公司认可施工现场有两个吊篮及其他施工材料，且同意反诉维联包装公司取回，反诉维联包装公司要求反诉长江装饰公司支付租赁费后同意取回，但支付租赁费并非反诉长江装饰公司的义务，且对施工材料再无使用价值未提交相关证据，故反诉维联包装公司长江公司要求反诉长江装饰公司按照赔偿价格表支付无依据，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、长江建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向鄂尔多斯市维联包装印业有限责任公司退还工程款913935.47元，支付违约金900000元，以上共计1813935.47元；二、长江建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向鄂尔多斯市维联包装印业有限责任公司交付本案争议工程施工部分竣工验收所需相关工程资料；三、长江建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向鄂尔多斯市维联包装印业有限责任公司出具4339163元工程款发票；四、驳回鄂尔多斯市维联包装印业有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回长江建筑装饰工程有限公司的反诉请求。 本院二审期间，维联包装公司提供监理合同一份，但该证据不属于二审新证据，不影响本案基本事实认定，不予采信。 本院认为，本案争议焦点为原审判决就工程变更部分的价款认定是否符合法律规定，该变更部分应否计入造价，工程造价是否存在重复计算；原判违约金的调整是否适当。 首先，关于原审判决就工程变更部分的价款认定是否符合法律规定，该变更部分应否计入造价，工程造价是否存在重复计算的问题。基于案涉工程事实上发生了变更，且监理工程师亦见证了工程的变更，但因发包人拒绝签字，导致变更单中缺乏相应签字内容，发包人在施工过程中从未就工程的变更作出明确的相反意见，故应当认定发包人同意该工程变更且其拒绝在变更单上签字确认。因此，维联包装公司应当支付变更项目的对应价款，其拒付变更部分工程价款的理据不足。另外，维联包装公司主张工程造价存在重复计算问题，经查，尚未有证据证明案涉工程造价确有重复之处，且图纸内工程与变更工程在鉴定过程中，属于分别计算内容，故维联包装公司此项主张缺乏基本理据，难以支持。双方对工程设计方案和施工方案的确定与变更均存在一定程度的过错，应当本着相互理解与协商的态度去解决后续问题。 其次，关于原判违约金的调整是否适当的问题。原判考虑到违约金总额过高，且案涉工程的迟延涉及大量变更，故该违约金调整较为公平。 综上所述，维联包装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36093.34元，由鄂尔多斯市维联包装印业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王学军 审判员  倪志强 审判员  牛 强 二〇二〇年六月十二日 书记员  王 帅 法条链接： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。