安徽省来安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1122民初4429号 原告（反诉被告）：滁州中联混凝土有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区经济技术开发区，统一社会信用代码91341100062456572Q（1-1）。 法定代表人：刘彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人:吴浩铨，湖南旷真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晨洋，湖南旷真（南京）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南京汤泉建设集团有限公司,住所地江苏省南京市浦口区汤泉镇西街，统一社会信用代码913201117245994349（3/4）。 法定代表人：周贤春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：翟树良，北京市中伦（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周心瑜，北京市中伦（南京）律师事务所律师。 原告滁州中联混凝土有限公司（以下简称滁州中联公司）与被告南京汤泉建设集团有限公司（以下简称南京汤泉公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，南京汤泉提起反诉，依法适用普通程序，公开开庭进行合并审理。原告（反诉被告）滁州中联公司的委托诉讼代理人吴浩铨、马晨洋，被告（反诉原告）南京汤泉公司的委托诉讼代理人翟树良、周心瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 滁州中联公司向本院提出诉讼请求：1.判令南京汤泉公司支付截至2019年10月25日的混凝土货款8266014.13元；2.判令南京汤泉公司支付截至2019年10月25日的违约金2463272元，并支付自2019年10月25日起至欠款实际付清之日止的违约金；3.判令南京汤泉公司支付其为实现债权支出的律师代理费323000元；4.判令南京汤泉公司承担本案的案件受理费、保全费、保函费。事实与理由：南京汤泉公司因承建“金悦湾‘鹭港花园’二期”项目工程的需要，与其于2017年3月签订《商品混凝土买卖合同》，合同约定南京汤泉公司向其购买混凝土，并对混凝土价格、货款结算及支付方式、违约责任、争议解决方式等事项进行李约定。合同签订后，其严格按合同约定供应混凝土，认真履行合同，但被告却未按合同约定支付货款。其累计供应混凝土货款为21546014.13元，南京汤泉公司已付货款13280000元，尚欠货款8266014.13元。截至2019年10月25日，南京汤泉公司尚须依约支付货款本金8266014.13元，另南京汤泉公司拖欠货款的行为已构成严重违约，南京汤泉公司应向其支付截至2019年10月25日的违约金2463272元，并支付自2019年10月25日起至欠款实际付清之日止的违约金，且其为实现债权支出的律师代理费323000元。对于上述款项，其多次催要无果，故诉至法院。审理中，滁州中联公司变更诉讼请求，放弃诉讼请求第二、第三项，变更为要求南京汤泉公司承担自2020年3月31日起至实际付清之日止的违约金。 南京汤泉公司辩称，1、双方已于2019年11月15日达成承诺函，约定其在2019年12月31日前支付货款1967922.23元（已支付），2020年1月24日前支付货款2417922.23元，并放弃主张2020年3月31日前的违约金，因此其认为根据承诺函就欠付货款的履行达成了新的协议，当前其应付到期货款为3527333.52元。2、根据滁州中联提供的证据主张的混凝土货款为8266014.13元，并无证据予以证明，根据我方统计货款总额为7913177.98元。 南京汤泉公司向本院提出反诉请求：1.判令滁州中联公司承担停窝工损失1855866.98元；2.判令滁州中联公司承担违约损害赔偿金230000元；3.判令滁州中联公司承担本案的反诉费用。事实和理由：2017年3月，其因承建金悦湾项目工程，与滁州中联公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定供方必须按照其通知时间保质保量供应混凝土，在双方确定的浇筑时间如供方不及时造成工期延误损失，窝工费由供方承担。合同履行过程中，滁州中联公司多次发生延期提供混凝土的行为，导致项目主体部分因混凝土供应不及时而被迫停工，给汤泉公司造成机械停置损失261611.98元、人员窝工工资1594255元，同时，因滁州中联公司迟延供货致使项目工期延误，根据总包合同其需向发包人承担违约责任，就该部分损失其将在案涉项目竣工结算后进行主张。2017年12月30日，滁州中联公司在操作机器进行混凝土浇筑时，因泵管发生甩动而爆炸导致其公司职工王思琴受伤，并因此而产生各种费用合计23万元，其多次向滁州中联公司主张，但滁州中联公司均不予解决，故提起反诉。审理中，南京汤泉公司变更诉讼请求，放弃反诉请求第二项。 滁州中联公司反诉辩称，1、据中联公司统计汤泉公司提供的关于供货不及时的时间统计80%以上系在浇筑前12小时以后24小时以前，由于复印件的缘故有18个供货请求未显示发送时间，需要核对原件。2、微信截图作为书面报计划仅能反映出双方在交易过程的交流信息，双方在交易中会有调度联系变更，不能作为最终的发货时间。3、汤泉公司认为延期时间,大部分时间为供货所需要的反应时间和调度时间，汤泉公司上述时间进行累计而认为中联应负担供货期全部停工窝工损失缺乏因果关系，故请求驳回南京汤泉公司的诉讼请求。 经审理查明：2017年3月27日，南京汤泉公司为需方与滁州中联公司为供方签订《滁州中联商品房买卖合同》（编号：C720170032），约定的主要内容有：一、工程结构及期限，工程名称为金悦湾项目，结构形式为框架，供货期限自2017年2月15日起。二、技术标准，预拌混凝土质量符合GB14902-2012《预拌混凝土》质量标准，现场抽样检验评定以GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为依据。三、总数量及总数额，数量约为50000方（按实际方量计算），按照混凝土不同标号约定了不同的价格，有特殊要求另议价格。四、计量方式，1、按需方签字小票结算；2、需方书面指定合法签收单据人员为赵季洪与何佩玉；3、需方收货人员如有变动，应及时书面通知供方，否则以需方施工现场实际签收人员签收为准。五、付款方式及期限，1、供需双方每月8日前对上月账一次，需方施工至壹个月内支付所用砼款的60%，后每十层于次月15日前支付所用砼款的60%，主体验收壹个月内支付所用总砼款的60%，主体验收三个月内支付所用总砼款的75%，工程竣工验收后三个月内分批次付清尾款（最迟不超过2019年6月30日前付清）。需方如不按约定付款，供方有权停止发货并追究违约责任。2、供需双方必须每月对账一次，确认方量及货款并签字或盖章确认，需方如不按约定每月及时与供方确认，则供方可以凭当月需方签字的小票及本合同约定的砼结算价进行统计结算，需方在本合同规定的对账后期限3日内仍未提出异议的，则供方视为需方确认。3、为了保证资金安全，需方凭供方派专人持委托书前往需方可办理货款，或需方货款以转账/电汇方式至供方指定账户。4、没有供方公司的授权委托及加盖公章的文件，任何文件及业务人员的任何书面凭证均无效，供方公司均不予认可。5、本合同供方提出的混凝土由滁州中联公司来安分公司发货，供方提供给需方的发票也由滁州中联公司来安分公司出具（符合税法规定且可抵扣）。六、双方义务，（一）需方的义务，1、施工现场应保持“三通一平”条件，落实泵送砼方案及应急措施，保证供方车辆进出工地的清洁符合市容部门要求，负责办理环保部门夜间施工许可证，并向工程施工管辖范围内所属城管、市容、交管部门交涉好有关问题（仅限施工现场范围）。2、为保证砼输送工作的顺利进行，需方应安排人员负责运输车辆进出现场的交通安全及送货小票的签收工作，确保搅拌车进场后能及时卸完。3、每次施工前，需方应提前24小时书面向供方报出所需的泵管数量、规格及各种附件的计划书，浇筑完负责清洗泵、管卡、皮圈等，并负责保管，若有遗失、损坏，按原价赔偿。4、需方应在每次浇筑砼前12小时以书面或短信、微信等网络通信方式向供方提交所浇砼数量、强度、部位、技术要求及时间，以便供方安排供货时间，并作为通知依据。5、润泵砂浆仅能作为润泵使用，需方不得将其施工入结构部位，否则，造成的后果由需方承担。6、混凝土运到施工现场后，需方未经供方书面同意，单方掺入外加剂、掺合物而引发的混凝土质量问题由需方负责。7、需方对供方运至现场的商品混凝土具有审核义务，须认真核对随车小票上所注明的标号、部位、数量及坍落度等信息，发现问题应及时通知供方改正，如未通知供方，供方不承担任何责任，如果供方提供随车小票信息与砼实际标号、塌落度不同，供方须承担所有责任。（二）供方义务，1、供方必须按向需方提供符合国家规范的商品砼，并提供砼原料及预拌砼有关资料。2、供货时间一经供需双方商定，供方必须保证及时将混凝土运至指定工地，不得无故拖延（不可抗力因素除外）。3、供方现场工作人员必须全心全意为需方服务，不准以任何理由刁难需方，发现不良现象，供方将严肃处理，确保工程顺利进行。4、供方应根据工程所在地主管部门要求协助办理备案手续。5、供方车辆及人员场内场外安全责任由供方负责。七、砼质量验收，1、供需双方都按《预拌混凝土》标准制作、留置、养护试件，需方按要求送检混凝土试件（费用自理），若需方未按规范施工或养护不到位而造成的质量问题，供方不承担任何责任，在《28天强度试验报告》作出10日内，任何一方发现混凝土有质量问题，均应立即书面形式通知对方，否则，即视为供方混凝土符合合同要求及国家相关规范的规定。2、预拌砼生产、施工过程及质量判定，应符合现行国家和行业有关混凝土标准。3、现场砼试块由需方派专人制作、保养、送检，若发现砼本身质量问题，由供方负责，若需方在操作过程中的失误（如炸模、振动棒未按规定操作、任意加水、保养不适、未按作业指导书施工）造成的质量事故由需方负责。4、混凝土质量检测由供需双方共同确定的有资质的单位检测。八、违约责任，1、合同履行过程中如需方延迟支付任何一期货款达30天，供方有权暂停供货，延迟付款60天，供方有权解除合同，延期付款超过60日的按银行同期贷款利率的四倍向供方另行支付利息，直到付清为止。2、需方按本合同第五条付款，如需方确实有困难，双方可协商延期付款（最多不超出两个月），并承担所欠货款的财务费用，按年利率10%计算。在双方协商一致后正常供货。3、本合同约定的该工程因非供方原因导致需方停止使用供方的混凝土时，需方应自停供之日起两个月内付清所有混凝土款项，逾期付款超过60日按银行同期贷款利率的贰倍向供方另行支付利息，直到付清为止（双方达成一致除外）。4、供方工程供货完成后，需方未能在合同约定的期限内付款的，超过30日后按银行同期贷款利率的贰倍向供方另行支付利息，直到付清为止。特殊情况经双方协商达成一致除外。5、该项目如非供方原因造成的停供，需方不得使用其他厂家提供的混凝土，如有使用则视为需方违约，供方有权要求需方立即付清货款，并承担合同标的额5%的违约金（合同标的额以C30泵送价格乘以合同约定总方量计算）。6、供方必须保质保量供应砼，在双方确定的浇筑时间如供方供应不及时造成工期延误损失、窝工费由供方承担。不可抗力因素除外。7、因供方混凝土质量不合格，造成的一切损失均由供方负责，包括但不限于拆除、修补、加固、返工、延期、罚款等损失，并承担该工程混凝土款2%的违约金。8、供需双方无正当理由，任何一方终止合同的，向对方支付该工程混凝土款2%的违约金。九、解决争议的办法，1因履行合同发生争议，双方应协商解决，协商不成的，可向工程所在地方人民法院提起诉讼。2、未尽事宜，双方应签订补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。十、双方约定的其他条款，1、本合同约定的该工程因非总包方原因中途停工，导致需方停止使用供方的混凝土时，需方应自停工之日起叁个月内付清货款。2、若混凝土检测出现质量问题，双方应积极配合通力协作去处理问题，谁的责任谁承担。3、在每月双方混凝土对账中，需方授权孔令繁或赵季洪签字与供方确认混凝土方量，需方予以认可，最终结算由需方财务部门审核确定。十一、合同生效及联系方式，1、本合同经双方签字并加盖公章后生效。2、需方在履行本合同过程中的联系人是周贤峰或孔令繁或赵季洪，如发生变更须以书面形式告知对方。需方由周贤春签字并加盖南京汤泉公司公章，供方由夏敦友签字并加盖滁州中联公司公章。2017年3月29日，滁州中联公司向南京汤泉公司发出《商混价格调整函》，决定自2017年4月1日起商砼价格上调40元/方，2017年4月13日，经南京汤泉公司确认，自2017年4月15日起商砼价格上调25元/方。2017年4月26日，南京汤泉公司为需方，滁州中联公司为供方又签订一份《商品混凝土买卖合同补充协议》，主要内容为：一、对合同进行补充，增加C50标号泵送价420元/方。二、本协议自2017年4月25日起执行。三、原合同其他条款不变。本协议与主合同具有同等的法律效力。2017年5月2日，南京汤泉公司将“金悦湾项目”改为“金悦湾鹭港花园二期”。 合同签订后，截至2019年10月25日，滁州中联公司为南京汤泉公司提供商品混凝土总价为21546014.13元，南京汤泉公司已付货款为13280000元。 审理中，2019年11月15日，滁州中联公司与南京汤泉公司签订了一份《承诺函》，载明：关于南京汤泉公司与滁州中联公司双方关于“鹭港花园”二期项目混凝土欠付混凝土货款事宜，现双方做出承诺如下，一、南京汤泉公司于2019年12月31日前支付货款1967922.23元，2020年1月24日前支付货款2417922.23元；二、本承诺达成后滁州中联公司向来安县法院申请解除本项目所涉案件的财产保全措施，并放弃在本案中主张2020年3月31日前所产生的违约金的权利；三、如南京汤泉公司对第一项中任意一笔付款未足额及时支付，则滁州中联公司除有权要求南京汤泉公司支付第一项中的未付款项外，还有权继续申请保全措施，并按合同主张2020年3月31日前所产生的违约金，后续违约金以实际欠付货款为基数按月息2%的标准追究，另南京汤泉公司须支付律师费323000元。南京汤泉公司在该《承诺函》上加盖公章予以确认，滁州中联公司委托代理人徐琴在该《承诺函》上签字确认。该《承诺函》作出后，南京汤泉公司按照约定支付了第一笔货款1967922.23元。 上述事实，有双方当事人的陈述，滁州中联公司提供的《滁州中联商品房买卖合同》及《商品混凝土买卖合同补充协议》、《商混价格调整函》、《混凝土结算单》，南京汤泉公司提供的《承诺函》及授权委托书等证据在卷佐证。 本院认为，根据原、被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人及其代理人举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点为：一、滁州中联公司的诉讼请求是否应当支持；二、南京汤泉公司的反诉请求是否应当支持。 对于争议焦点一，滁州中联公司与南京汤泉公司于2017年3月27日签订的《滁州中联商品房买卖合同》（编号：C720170032）及《商品混凝土买卖合同补充协议》，是双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，是合法有效合同。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。截至2019年10月25日，滁州中联公司为南京汤泉公司提供商品混凝土总价为21546014.13元，南京汤泉公司已付货款为15247922.23元（13280000元+1967922.23元），尚欠货款6298091.9元。庭审中，南京汤泉公司对此欠款数额也予以认可。2019年11月15日，滁州中联公司与南京汤泉公司签订了一份《承诺函》，第三项约定如南京汤泉公司对第一项中任意一笔付款未足额及时支付，则滁州中联公司除有权要求南京汤泉公司支付第一项中的未付款项外，还有权继续申请保全措施，并按合同主张2020年3月31日前所产生的违约金，后续违约金以实际欠付货款为基数按月息2%的标准追究，另南京汤泉公司须支付律师费323000元。滁州中联公司在庭审中放弃要求南京汤泉公司支付截至2019年10月25日的违约金2463272元，并支付自2019年10月25日起至欠款实际付清之日止的违约金和要求南京汤泉公司支付其为实现债权支出的律师代理费323000元的诉讼请求，变更为要求南京汤泉公司承担自2020年3月31日起至实际付清之日止的违约金，因《承诺函》中约定自2020年3月31日后续违约金以实际欠付货款为基数按月息2%计算，不违反法律规定，对此诉讼请求本院予以支持，故南京汤泉公司应以尚欠货款6298091.9元为基数，自2020年3月31日起至实际付清之日止按照年利率24%计算违约金。 对于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。南京汤泉公司在反诉中提供了由赵季洪出具的向滁州中联公司发出的供应计划，及滁州中联公司提供混凝土的《预拌混凝土交验单组成的复印件，认为在2017年5月和2017年10月至2018年1月31日，滁州中联公司分别迟延供应砼26天和56天，给其造成窝工损失1855866.98元。2020年5月19日，南京汤泉公司向本院提出责令滁州中联公司提供证据的申请，认为与其公司赵季洪有工作联系的滁州中联公司的颜金宝应在微信上同时保存赵季洪报的混凝土供应计划记录。2020年6月19日，滁州中联公司回复意见为其公司员工颜金宝未截图留存微信聊天记录，且因更换手机致使原始载体丢失，其无法提供南京汤泉公司要求的证据。因南京汤泉公司提供的是复印件，虽然赵季洪出庭作证，言明因手机丢失，微信截屏在制作完统计表后被删除，但是赵季洪现在虽然离职，但与南京汤泉公司仍有一定的利害关系，且南京汤泉公司未能提供微信聊天原件，在滁州中联公司为其提供商品混凝土期间从未提出过延期供货的问题，故本院认为，南京汤泉公司要求滁州中联公司因延迟供货给其造成的窝工损失，证据不足，待其取得确凿证据后，可另行起诉，故对南京汤泉公司在本案的反诉请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）南京汤泉建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）滁州中联混凝土有限公司货款6298091.9元及违约金（以6298091.9元为基数，自2020年3月31日起至实际付清之日止按照年利率24%计算）； 二、驳回反诉原告南京汤泉建设集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费88114元，反诉费10752元，合计98866元，由被告（反诉原告）南京汤泉建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审 判 长  王 敏 人民陪审员  杨相荣 人民陪审员  余炳春 二〇二〇年六月二十八日 法官助理戴作静 代理书记员  管绍波 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。