山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5526号上诉人（原审被告）：高敏，男，1979年7月22日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：刘泽玉，山东舜元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱芜天成新型建材有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：谭新亭，经理。委托诉讼代理人：刘亮，山东恒志远律师事务所律师。原审被告：刘家春，男，1965年12月26日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人高敏因与被上诉人莱芜天成新型建材有限公司（以下简称天成公司）及原审被告刘家春买卖合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2019)鲁0116民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。高敏上诉请求：1.撤销一审判决，改判高敏不承担责任；2.本案上诉费用由天成公司承担。事实和理由：高敏不服一审判决，认为一审判决认定事实不清、适用法律错误。高敏认为，在一审时就有关刘家春出示的证据，代理人需要向高敏落实。经落实后将有关证据材料邮寄给一审法院，但是一审法院没有组织开庭质证属程序错误。高敏是受犯罪嫌疑人徐红的委托买卖货物，自身与天成公司没有任何交易。证明高敏是受徐红委托买卖货物事宜的关键证据在高敏的手机中，该证据现在公安机关，高敏无法取得。在关键证据无法取得的情况下一审法院作出上述判决是认定事实不清。一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，是适用法律错误。该案不是法院在审理经济纠纷时发现的犯罪线索，该案在审理时公安机关已经定性为票据诈骗案，并且公安机关已经进入侦查程序，并不是一审法院认定的没有犯罪嫌疑不需要移交公安机关。另，高敏受徐红委托代其买卖货物的数量及价值与天成公司的起诉不符，徐红未委托高敏代买一审法院认定数额的货物。一审法院亦未对刘家春是否承担责任及如何让承担责任作出认定。综上，一审法院在现有证据并案涉刑事犯罪的情形下，无法查清案件事实，在此情况下作出判决对高敏显失公正。高敏请求二审法院依法查明事实，正确适用法律。支持高敏的上诉请求。另补充以下意见：一审判决认定事实和适用法律均有错误，高敏只是介绍刘家春帮助徐红变现承兑汇票，未从天成公司处购货，不是买卖合同关系当事人，不应承担支付货款的责任。天成公司主张的2189204.20元货款与其开具的发票金额、提供的销售金额均不符合，是为接近210万元承兑汇票额虚构的，其举证的记账凭证不真实。一审判决混淆了买卖合同关系和汇票法律关系，在程序上也存在错误，请二审法院依法改判。一、高敏与天成公司之间没有买卖合同关系，高敏不是天成公司所称买卖合同的实际相对人。刘家春认可的收货凭证不能证明高敏收到了相应货物。天成公司于2017年制作的记账凭证也没有把高敏记载为货物买受人。根据天成公司提交的证据，天成公司向莱芜市可耐尔建材有限公司开具发票11张，票面总金额1056208元；向莱芜市一方建材有限公司开具发票7张，票面总金额614994元；向青岛鑫涵建材有限公司开具发票2张，票面总金额157422元；向青岛九易建材有限公司开具发票1张，票面金额63219.20元，上述发票共计21张、票面金额总计1891843.20元。向买受人开具发票是出卖人的合同义务，接受发票抵扣税款是买受人的合同权利。天成公司开具的增值税专用发票证明，货物的购买方是莱芜市可耐乐建材有限公司等四家公司，不是高敏。莱芜市仙山建材有限公司、天成公司、莱芜市可耐尔建材有限公司住所地均在原莱城区高庄街道办事处任家洼村，三公司属同一地址。据刘家春讲，莱芜市可耐尔建材有限公司租用天成公司(谭新亭)的厂房。高敏通过网络查询工商登记信息显示，苏明刚持有莱芜市仙山建材有限公司50%股份、任法定代表人兼执行董事，持有莱芜市可耐尔建材有限公司100%股份、任法定代表人兼执行董事，是莱芜市一方建材有限公司监事和控制人；莱芜市一方建材有限公司的全资股东陈霞持有莱芜市仙山建材有限公司50%股份；三家公司相互关联，相互之间的交易可直接进行，根本不需要高敏作为中间商介入而加大交易成本。刘家春不是高敏的雇工。徐红曾通过高敏联系刘家春帮助商业承兑汇票变现，并给予刘家春好处费，但并非基于雇佣关系的工资，也不存在按月向刘家春支付工资的情况。在承兑汇票变现的过程中，刘家春要求“给点工资”(实际上是好处费)，徐红同意给刘家春好处费，高敏答复刘家春“你的工资已发”并追问“问一下承兑的地方什么时候(把钱)打过来”，刘家春回复“还(得)再等等”。从刘家春举证的手机截图看，高敏与刘家春的谈话指向于“换承兑”，而不是“买货物”。高敏未授权刘家春购买货物，刘家春自行委托他人(谷体军、王波、李宝明、何彦存)收货，或事后认可他人签字的收货凭证，均证明刘家春并不受上诉人约束。刘家春与天成公司的住所地均在原莱城区高庄街道办事处任家洼村，刘家春自称“原来在天成公司干业务员”，与谭新亭“很早就认识”。高敏从未给刘家春授权，不能将刘家春在收货单上签字的行为视为代表高敏，更不能视为高敏实际收到货物。如果按照刘家春的签字代表高敏的逻辑，将导致高敏无底限地为刘家春的签字买单，这样的逻辑显然是不成立的。原莱城区经侦大队对高敏的询问笔录内容与事实不符。高敏没有从天成公司处购货，天成公司的销售凭证和记账凭证中均没有售货给高敏的证据。本案是天成公司起诉江苏远尚能源发展有限公司、刘家春、青岛豫鲁缘建筑工程有限公司撤诉后，重新组织材料向原莱城区公安分局经侦大队报案，根据承兑汇票金额编制销售汇总表并提交经侦大队，以经侦大队制作的询问笔录为依据起诉高敏。原莱城经侦大队在询问时向高敏出示的是谭新亭提供的商业承兑汇票原件及在此基础上汇总的表格，且在提问中就已经确认：“通过我们调查莱芜仙山建材公司向你发货总计为861.47吨”。如果高敏不认可，就要将高敏列为冯俊山、徐红案的共犯。侦查人员在询问时先入为主，采用了诱导式发问，在提问中预设了结论，高敏害怕被列入冯俊山、徐红案的共犯，只得承认原莱城经侦大队的“调查”结论，询问笔录记载的内容与事实不符。徐红通过高敏联系刘家春协调变现商业承兑汇票，高敏未授权刘家春进行货物买卖，并不是货物买受人。原莱城经侦大队根据天成公司法定代表人谭新亭的统计，把本案货物买方记在高敏名下，与事实不符。二、天成公司主张的货款数额是虚假的。天成公司列举的称重单、出库单、收货凭证、发票等，均与高敏无关，高敏不知情，亦不认可。天成公司举证的记账凭证不能证明货款金额。天成公司举证的收货凭证只体现了数量，没有体现价格，也没提供其他证据证明货物价格。高敏未授权刘家春购货，刘家春签字或认可的收货凭证不能证明高敏收到货物。另外，天成公司举证的记账凭证还存在以下拼凑的痕迹。三、一审存在程序错误。莱芜市仙山建材有限公司、莱芜市可耐尔建材有限公司公司、青岛鑫涵建材有限公司作为天成公司开具的增值税专用经发票记载的货物买受人，应到庭参加诉讼。天成公司举证“记账凭证六”项下出库单签字的谷体军、王波、李宝明、何彦存均需到庭参加诉讼，以查明案件事实。天成公司选择票据方式收款，按票据关系提起过诉讼后撤诉并报案处理，刑事案件正办理过程中，天成公司实际损失不确定，本案应中止审理，待损失确定再继续审理。据高敏了解，天成公司到黄岛找过徐红，徐红也给天成公司汇过款，其损失数额应扣除徐红支付的部分。本案当事人之间不存在合同关系，票据损失应待刑事案件终结后，根据各自过错承担相应责任。四、“同期同类货款基准利率”已不存在。根据2019年11月14日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，2019年8月20日起的利率标准应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础予以计算。一审判决仍按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，应予纠正。天成公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。通过一审法院依法调取的高敏在公安机关询问笔录可看出高敏是购买的徐红的商业承兑，并非高敏所称的是受徐红的委托买卖货物。高敏在2018年4月2日询问笔录第3页、第6页，2018年4月4日询问笔录第2页，均陈述是帮徐红处理商业承兑，高敏按照开票金额的45%支付商以业承兑对价，并且已经支付完毕。同时证实其雇佣刘家春从天成公司及莱芜市仙山建材有限公司购买减水剂等化工原料的事实。另外，高敏并非徐红票据诈骗案件的犯罪嫌疑人，天成公司是依据买卖合同法律关系向货物购买方主张支付货款，因此本案无需中止审理。综上，高敏上诉请求不能成立，请求依法驳回高敏的上诉，维持原判。刘家春辩称，高敏与我口头约定一个月3000元的工资让我跟着他干，后来他与买方谈好以后，买方同意要货才让我找天成公司的法定代表人提货去，我拿着承兑汇票找天成公司的法定代表人问他要不要这个汇票，天成公司的法定代表人确认要，双方就开始谈价格，天成公司的法定代表人就依据汇票来确认货物的单价，确认单价之后我再现场打电话询问高敏是否同意这个单价，如果高敏同意，天成公司的法定代表人就依据这个单价来确认提货的数量。我就带着提货单给高敏，高敏再卖给买方的价格我就不知道了。高敏说是什么时候提货，我就拿着提货单去提货。我不认识徐红。天成公司向一审法院起诉请求：1.依法判令刘家春、高敏支付货款2189204.20元及利息；2.案件受理费、保全费、保全保险费由刘家春、高敏承担。一审法院认定事实：一、2017年2月至8月期间，高敏与莱芜市仙山建材有限公司之间存在买卖合同业务。刘家春为业务经办人。该事实由天成公司提交的证据一和刘家春提交的证据及法院依法调取的原莱芜市公安局莱城分局经侦大队对高敏的询问笔录予以佐证。二、2017年2月至8月期间，刘家春作为高敏的业务经办人，从天成公司处购买了871.47吨货物，并向莱芜市仙山建材有限公司交付了面值金额为210万元的商业承兑汇票13张，用于支付上述货物的货款。该事实由证据该事实由天成公司提交的证据一和刘家春提交的证据、法院调取的莱芜市公安局莱城分局经侦大队对高敏的询问笔录等予以证实。三、莱芜市仙山建材有限公司与天成公司因业务分立，莱芜市仙山建材有限公司在2017年2月至8月对刘家春、高敏的销售业务的相关权利义务由天成公司承接。以上事实由天成公司提交的证据二佐证。2019年7月26日，天成公司向一审法院提出保全申请，并以中华联合财产保险股份有限公司莱芜中心支公司出具的保函提供保全担保，天成公司花费保函费2760元。一审法院认为，本案的争议焦点归纳有三：一、高敏与刘家春是否为雇佣关系；二、争议的货款和利息如何认定及货款和利息由谁支付；三、天成公司花费保函费2760元应由谁承担。关于争议焦点一，高敏在2018.7.4莱芜市公安局莱城分局经侦大队公安机关的询问笔录中承认本案涉及的货物大部分是其委托刘家春操作的。刘家春提交其与高敏的短信记录显示高敏向刘家春发工资。以上证据能够证明高敏与刘家春系雇佣关系，高敏为涉案合同的实际相对人，是本案的适格被告，高敏辩称其是受徐红的委托，但未提交相关证据予以证明故高敏的辩称一审法院不予采信。关于争议焦点二，高敏提交的证据一载明刘家春从莱芜市仙山建材有限公司处提货共计871.47吨，价值2214704.20元，天成公司只起诉了2189204.20元货款高敏未支付，高敏向天成公司交付的面值210万元的承兑汇票无法兑付，一审法院认为莱芜市仙山建材有限公司已经交付了货物履行了合同义务，高敏应当履行给付货款的义务，天成公司与莱芜市仙山建材有限公司因业务分立，莱芜市仙山建材有限公司在2017年2月至8月对刘家春、高敏的销售业务的相关权利义务由天成公司承接，故天成公司要求高敏支付2189204.20元货款的诉讼请求，一审法院予以支持。高敏辩称天成公司提交的证据没有高敏的任何签字及其他方式的确认，不能证实是高敏购买，一审法院不予采信。另，高敏辩称要求法院驳回天成公司的起诉或者中止审理本案。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条关于“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”的规定，本案的审理并不需要以刑事案件审理结果为依据。故高敏关于本案中止审理的辩称意见，一审法院不予采信。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安或检察机关”的规定，案涉纠纷属于民事纠纷，无经济犯罪嫌疑，属于民事诉讼的受案范围，无需移送。综上，高敏关于本案中止审理或驳回起诉的辩称意见，一审法院不予采纳。另，天成公司要求高敏自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算逾期付款损失不违反《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，一审法院依法予以支持。关于争议焦点三，天成公司向一审法院提出保全申请，依法应当提供保全担保，天成公司花费的保函费2760元，是为保护自身权益不受损害在诉讼过程中花费的合理费用，故天成公司要求高敏支付保函费2760元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：一、高敏于判决生效之日起十日内支付给莱芜天成新型建材有限公司货款2189204.20元及利息（即自2019年7月24日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至欠款本息还清之日止）；二、高敏于判决生效之日起十日内赔偿给莱芜天成新型建材有限公司损失（保函费）2760元；三、驳回莱芜天成新型建材有限公司的其他诉讼请求；被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取受理费12157元，保全费5000元，由高敏承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于案涉法律关系。高敏主张其与天成公司之间不存在真实的货物买卖关系仅系受案外人徐红委托向天成公司进行票据贴现，对此天成公司及刘家春均不予认可，高敏亦不能举证证明其上述主张，故对高敏该项上诉理由，本院不予采信。一审中天成公司为主张涉案货款举证了记账凭证、货物收货单等相关证据证明刘家春受高敏指示从莱芜市仙山建材有限公司提货的具体数量和金额，高敏亦在公安机关对其的所作询问笔录中确认上述供货数额及大部分供货均系其委托刘家春操作，现高敏对此均不予认可，认为其与天成公司仅系票据贴现发生业务往来，在其未能提交证据予以证实的情况下，本院对此不予采信。综上所述，高敏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24314元，由上诉人高敏负担。本判决为终审判决。审 判 员  李 婷二〇二〇年六月二十三日法官助理  孙 鹏书 记 员  赖锦川