河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终160号上诉人（原审被告）：信阳市天原建筑工程有限公司。住所地：信阳市浉河区107国道与信高分校路口。法定代表人：冯发良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王少华，河南以德律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：信阳天宇建工有限公司。住所地：浉河区胜利南路三期工程F区。法定代表人：商怀宇，系该公司总经理。委托代理人：刘媛媛（系该公司员工），女，汉族，1990年12月5日生，住信阳市浉河区，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：信阳笨鸟科技有限公司。住所地：信阳市平桥区五里民营工业园董岗组。法定代表人：许二凡，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴继辉，河南申威律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审被告：樊金斌，男，汉族，1965年1月3日生，住河南省信阳市浉河区。上诉人信阳市天原建筑工程有限公司（以下简称“天原公司”）、信阳天宇建工有限公司（以下简称“天宇公司”）因与被上诉人信阳笨鸟科技有限公司（以下简称“笨鸟公司”）、原审被告樊金斌买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人天原公司的委托诉讼代理人王少华、天宇公司的委托诉讼代理人刘媛媛、被上诉人笨鸟公司的委托诉讼代理人吴继辉、原审被告樊金斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天原公司上诉请求：1、撤销（2019)豫1503民初4090号民事判决第二项，改判上诉人不承担补充清偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：1、上诉人与被上诉人笨鸟科技有限公司之间没有合同关系，根据合同相对性原则，上诉人不应当承担偿还责任。该案实际欠款人是樊金斌，而被上诉人信阳天宇建工有限公司是在樊金斌施工期间，用的其资质，而且笨鸟科技的加气块等需要送检的材料都是被上诉人信阳天宇建工有限公司盖章送检。该案实际欠款人及施工期的建设单位都很明确，与上诉人毫无关系，判决上诉人承担偿还责任实属错误。2、原审适用法律错误。该案不存在承担补充责任的情形。欠款人樊金斌与被上诉人笨鸟科技有限公司在2014年签订的购销合同。上诉人在2018年9月12日才签署的施工备案手续，对此都不知情，况且实际欠款人与其挂靠的公司都存在，上诉人怎会承担补充责任？综上，原审判决是认定事实和适用法律均错误，请二审查明事实，依法改判。天宇公司上诉请求：1，请求二审法院依法撤销原审判决的第二项，改判上诉人不承担补充清偿责任。2，请求依法判令由被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：第一、原审审理查明的事实与判决结果不符，同案不同判，对上诉人严重不公，二审人民法院应予纠正。1、原审当中的被告樊金斌在承建朗巍依山花园项目时，要求挂靠上诉人公司，但最终上诉人并未同意，上诉人也未与被上诉人信阳笨鸟科技有限公司之间签订过任何合同或协议。后樊金斌与笨鸟科技之间签订了《墙体购销合同》，该合同上的当事人是其双方本人，无其他任何第三方。根据《合同法》规定的合同成立以及生效条件的规定，该合同内容约定并不违背现行法律法规的规定，合同依法成立并有效，双方在后续的履行合同当中，樊金斌本人也按约向笨鸟科技公司支付了相应货款，笨鸟科技公司也接收。现笨鸟科技公司起诉樊金斌索要余款而引发纠纷。该事实在一审当中已经查清，但原审法院却又以上诉人曾经让樊金斌挂靠过存在过错，判决承担连带补充清偿责任。判决理由明显牵强，与法与理不符，二审法院应予纠正。2、就本案同样的涉案工程货款，信阳市浉河区人民法院受理的（2019）豫1502民初6389号民事判决书中显示，经法院审理査明，案涉的工程货款系樊金斌个人所为，樊金斌也向法庭出具书面材料予以证实，同时法院还查明，案涉工程的备案施工方为信阳天原公司，也非上诉人，上诉人在此工程中业务任何收益，最后法院根据公平原则，诉讼主体存在错误为由驳回了该案原告的起诉，现该判决已经发生法律效力。而本案中，原告笨鸟科技在第一次起诉中，也并未有上诉人，而是在起诉后追加，由此更加可以说明，笨鸟科技公司在事实上也认可上诉人不是欠款主体。一审法院的判决明显同案不同判，有为公平公正原则，二审法院应予改判。第二、原审法院判决结果适用的法律错误，判决结果有失公正，二审法院应予纠正。原审法院依据《建筑法》的相关规定，判决上诉人承担补充连带清偿责任。属于适用法律错误，首先本案的涉案的纠纷为买卖合同关系，而非建筑施工承包合同关系。人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件已经先后出台两个司法解释。根据《合同法》规定的合同相对性原则。一审当中原告起诉的索要货款，而不是确认合同无效，既然是双方依法均具有签约主体资格，而二双方又已实际履行，且合同约定及履行又未侵害任何第三人、集体或国家的利益。故原审法院应当严格按照《合同法》的相关条款及司法解释规定作出相应的判决，一审判决适用的法律错误，导致判决错误，二审法院应予纠正。笨鸟公司辩称，1、一审査明事实清楚，对于挂靠关系的认定并无错误。樊金斌承接朗巍置业公司开发的朗巍依山花园项目的建设工程，因为樊金斌不具备施工资质，无法独立完成施工前期的备案手续和后期的竣工资质，樊金斌找到天宇公司作为挂靠单位。前期施工过程中，樊金斌为了完成施工必须的备案和送检工作，由天宇公司出具送检资料协助完成了部分工作。施工后期由天原公司出借资质提供挂靠，作为工程施工单位，协助樊金斌进行施工备案手续。各方对于答辩人向所涉建筑工地供应加砌块，尚欠货款本金393000元不持异议。以上事实情况经各方当时人的举证及陈述可以予以证实，因此一审对于被答辩人出借资质，提供挂靠，协助樊金斌承接朗巍依山花园项目的建设工程，査明事实清楚，并无错误。2、一审法院因被答辩人出借资质，提供挂靠而判决被答辩人承担补充清偿责任，并不违反法律规定，不存在适用法律错误，判决公正合法。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定"建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。"由此可见，出借建筑资质的，除了应当承担行政处罚责任，还应当承担相应的民事责任。同时，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条规定"以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。"民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范巿场主体、治理非法挂靠的法律举措。本案中，被答辩人的资质在挂靠活动中已被樊金斌借用，被答辩人以施工人的身份为樊金斌承接工程、工程施工和施工工程备案验收提供帮助，依法应当与挂靠人樊金斌一同对外承担民事责任，故一审法院因被答辩人出借资质，提供挂靠而判决被答辩人承担补充清偿责任，并不违反法律规定，不存在适用法律错误。笨鸟公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付加砌块砖款393000元及合同约定的利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院查明：原告笨鸟科技公司系生产、经营蒸压加气混凝土砌块的公司。被告樊金斌个人承接了朗巍置业公司开发的朗巍依山花园项目的建设工程，并从原告处采购加砌块，双方订立了《墙体材料购销合同》。因被告樊金斌系自然人，不具备施工资质，无法独立完成施工前期的备案手续和后期的竣工验收，必须找到有施工资质的单位挂靠才能完成工程。之后被告樊金斌找到被告天宇建工作为挂靠单位，由于朗巍置业公司提供的格式合同中有部分条款，对实际施工方樊金斌及被挂靠单位天宇建工不利，朗巍置业公司与被告樊金斌签订的建设工程施工合同上仅有被告樊金斌签字，天宇建工没有签字盖章。前期施工过程中，被告樊金斌为了完成施工必须的备案和送检工作，由被告天宇建工出具送检资料协助完成了部分工作。朗巍置业在向实际施工人拨付工程款时，也是由被告天宇建工出具收据，款项实际打入了樊金斌个人账户。因被告天宇建工未通过涉案工程获利，不再配合被告樊金斌完成后期工程及竣工验收备案相关事宜。施工后期，被告重新找到被告天原建筑进行挂靠，从原告提交的2018年9月12日的施工备案手续可以显示被告天原建筑是工程施工单位。另查明，本案原、被告之间的采购合同发生在朗巍依山花园项目，双方于2014年签订了书面的购销合同，被告樊金斌作为施工负责人在合同上签字。合同约定：1、每10万元（一个结算单位）付款一次；2、如乙方未能如约结算，甲方（笨鸟科技）有权停止供货，且欠账金额每增加一个结算单位，单位上涨5元每平方。3、尾款自发最后一车砌块时间起一个月内付清，否则按天息2%付利息。从2018年12月13日双方结算后被告出具欠条显示，被告尚欠原告樊金斌货款393000元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，债务应当清偿。被告樊金斌系朗巍依山花园项目的实际施工人，原告笨鸟科技作为供货方向被告樊金斌施工项目部供应加砌块，双方构成买卖合同关系。笨鸟科技按照合同约定履行了供货义务后，被告樊金斌当按照合同约定的内容履行付款义务。通过庭审查明可以认定被告樊金斌在原告笨鸟科技完成供货后尚欠货款393000元，故笨鸟科技据此要求被告樊金斌支付剩余货款事实清楚，且于法有据，该院予以支持。关于笨鸟科技主张的逾期付款利息部分。合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中虽然双方就逾期付款的利息做出了“尾款自发最后一车砌块时间起一个月内付清，否则按天息2%付利息”，但该约定计算标准明显过高。因为原告的损失主要体现为未及时收到货款而造成资金占用期间的利息损失，参考我国关于民间借贷利率保护上限月息2%的规定，按照原告主张的利息计算标准已远远超出我国法律所能保护的合理损失范畴，故该院将利息的计算标准予以调整为月息2%。计算起始时间为双方结算后被告樊金斌出具欠条记载的时间即2018年12月13日起。关于被告天原建筑及天宇建工是否应当承担责任的问题。通过庭审查明的事实可以认定二被告公司均为涉案工程的挂靠单位，虽然被告天宇建工未在与实际施工人樊金斌签订的施工合同书上签字盖章，但从其为被告樊金兵提供付款收据和施工检测所需要的材料的行为来看，双方存在实际挂靠关系。二被告虽然只是涉案工程名义上的施工人，但其在明知被告樊金斌不具备施工资质的前提下仍为其违法承揽工程及施工提供挂靠帮助，主观上具有明显过错，客观上对于造成实际施工人欠付材料款无法及时给付的后果应当承担相应的责任。至于应当连带责任，还是补充清偿责任，《中华人民共和国建筑法》第六十六条仅规定了，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任情形仅存在于建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，并因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失。本案的买卖合同之债不符合上述情形，故在尚无明文法律规定要求二被告公司应承担连带责任的情况下，本案二被告公司应当对于允许他人违法挂靠的后果承担补充清偿责任。故该院对于二被告的辩称不应当承担任何责任的意见不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、一百一十四、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告樊金斌在判决生效后的十五日内付给原告信阳笨鸟科技有限公司货款（人民币）393000元，并承担逾期付款的利息，利息从2018年12月13日起按照月息2%计算至欠款本金付清至日止。二、被告信阳市天原建筑工程有限公司及被告信阳天宇建工有限公司对于判决第一项的内容承担补充清偿责任。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。天宇公司提交一份樊金斌出具的声明，拟证明朗巍依山花园项目所有责任与信阳天宇建工有限公司无关。樊金斌质证称，认可该声明。天原公司质证称，1、该证据在一审卷宗中出现，但一审未质证，违反法定程序，该证据不能作为证据使用，或将本案发回重审。2、该证据恰恰证明天宇公司与樊金斌之间是有施工合同的，且该合同就发生在樊金斌与笨鸟公司签订销售合同期间，根据合同相对性就应该由樊金斌和天宇公司承担责任，与天原公司无关。天原公司申请证人高某出庭作证，证人高某系朗巍置业公司副总经理。证明：朗巍依山花园项目是2012年底正式开工的，2015年4月份竣工的。前期的施工单位是天宇，为了办理后期手续，我们2018年又找了天原公司作为施工单位，我们当时是先建设，后补手续。工程款实际是支付给樊金斌本人，目前与樊金斌的结算书出来了，付款的多少，是否付够还没结果。笨鸟公司对证人证言质证如下：1、对证人的身份和证明的内容都有异议。天原公司自己说他们与朗巍之间是熟人朋友关系，证人是在2019年才入职朗巍，对以前的情况并不清楚。2、证人所陈述的施工备案和竣工结算完全不符合正常的法律规范。结算不可能针对个人；在住建局备案的施工企业为天原公司，证人说没有备案完全与事实不符；工程款结算后，通过公司走账也应当是天原公司。樊金斌提交两份河南轩搏工程管理有限公司出具的《建筑工程结算书》，拟证明朗巍依山花园建筑工程已经结算了。天宇公司质证称，该结算书与我公司无关，我公司与涉案工程、涉案工程款更无关系。笨鸟公司质证称，该结算书没有信阳朗巍置业有限公司的加章，不符合正常结算书的形式，不具有真实性，且与本案无关联性。天原公司质证称，该结算书不能证明天原公司与笨鸟科技的诉请有法律上的因果关系。二审对双方争议事实认定如下：2013年樊金斌作为朗巍依山花园的项目经理，以天宇公司的名义与信阳朗巍置业有限公司签订《建设工程施工合同》，2013年1月23日、2014年4月30日、5月14日樊金斌以天宇公司的名义分别出具了800万元、150万元、50万元工程款的收据。2014年5月30日，樊金斌以天宇公司的名义发出工程款支付申请表，要求支付工程款200万元。2014年6月3日，天宇公司向信阳工程建设监理有限公司出具蒸压加气块工程材料自检结果申报表。2019年3月29日，信阳市住房和城乡建设局出具一份《情况说明》载明：“根据信阳朗巍置业有限公司提供的朗巍依山花园1#-4#楼及地下车库施工许可材料中的施工合同，施工单位为信阳市天原建筑工程有限公司”。2018年9月30日，樊金斌出具一份免责声明，载明：“本人樊金斌为信阳朗巍依山花园项目工程实际承包人，施工前，本人向建设单位建议挂靠信阳天宇建工有限公司施工，由于建设方不同意，所以一直未签订施工合同，因此也未对信阳天宇建工有限公司支付任何工程款，在施工过程中以信阳天宇建工有限公司之名签发的所有资料及手续均无效。现实际合法的施工单位为信阳市天原建筑工程有限公司，并已办结相关手续。所以该项目工程所有责任与信阳天宇建工有限公司无关，由我本人承担一切法律责任和经济损失。”其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：天原公司与天宇公司是否应当承担补充清偿责任？首先、樊金斌作为朗巍依山花园工程项目的负责人与笨鸟公司签订了书面的购销合同，2018年12月13日双方结算后樊金斌出具了393000元的欠条，该债权债务关系明确，樊金斌为第一顺序责任人,承担全部责任。其次、从案件事实出发，樊金斌先借用天宇公司的资质与信阳朗巍置业有限公司签订了《建设工程施工合同》，又以天宇公司的名义开具了1000万元的工程款收据、检测申报涉案蒸压加气块，双方之间形成事实上的挂靠关系。此后，樊金斌又挂靠天原公司进行了施工备案手续。故樊金斌先后与天宇公司、天原公司之间均形成挂靠关系。本案虽然并非建设工程施工合同纠纷，不能适用《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定判决二上诉人承担连带责任，但二上诉人在明知樊金斌不具备施工资质的前提下仍为其违法承揽建设施工工程提供挂靠帮助，主观上具有过错，应当对欠付材料款无法及时给付的后果承担补充清偿责任。再次、天宇公司、天原公司作为补充清偿责任人,仅在第一顺序责任人樊金斌无力清偿或清偿不足的情况下,按生效法律文书确定的责任范围,承担补充清偿责任。但二上诉人作为补充清偿责任人，也应有先后顺序。樊金斌在挂靠天宇公司期间与笨鸟公司签订了购销合同，且购买的蒸压加气块系以天宇公司的名义自检、申报。故在樊金斌无力清偿393000元货款及利息或清偿不足的情况下，天宇公司应对上述款项承担补充清偿责任，在樊金斌及天宇公司均无力清偿或清偿不足上述款项的情况下，天原公司对不足部分应承担补充清偿责任。最后、补充清偿责任实质上是一种不真正连带责任，补充责任人承担补充清偿责任后,在补充责任人与直接责任人之间即形成债的关系,为消灭此种债,补充责任人有权向第一顺序的直接责任人请求追偿。若否认补充责任人的追偿权,实际上是将补充责任变更为按份责任加重了补充责任人的责任,且将导致第一顺序责任人因过错而获利,此有违民法公平原则。故天宇公司与天原公司在承担补充清偿责任后，有权向樊金斌追偿。综上所述，信阳市天原建筑工程有限公司及信阳天宇建工有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4090号民事判决第一项；二、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初4090号民事判决第二项；三、上诉人信阳天宇建工有限公司在樊金斌无力清偿或清偿不足的情况下对本判决第一项的内容承担不足部分的补充清偿责任；四、上诉人信阳市天原建筑工程有限公司对信阳天宇建工有限公司清偿不足的部分承担补充清偿责任。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7195元由被告樊金斌负担。二审案件受理费7195元，由上诉人信阳市天原建筑工程有限公司负担3195元，由上诉人信阳天宇建工有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  郑 佳审判员  芦 倩二〇二〇年六月三日书记员  任静源