山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1522号 上诉人（原审被告）：威海航海食品加工有限公司，住所地山东省荣成市港西镇工业园。 法定代表人：张桂娜，董事长。 委托诉讼代理人：王宁，北京知止律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘树敏，北京知止律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司威海经开支行，住所地山东省威海市海滨北路8号。 主要负责人：王焕发，行长。 委托诉讼代理人：王卫东，山东时中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李勇辉，山东时中律师事务所律师。 原审被告：净雅食品集团有限公司，住所地山东省威海市海滨中路19-9号. 法定代表人：张永舵，董事长。 委托诉讼代理人：邹晓艳，公司员工。 原审被告：威海一味实业有限公司，住所地山东省荣成市港西镇工业园。 法定代表人：王世永，执行董事。 原审被告：威海春茂食品有限公司，住所地山东省威海市黄海路31-1号。 法定代表人：邹晓艳，执行董事。 原审被告：张永舵，男，1968年6月7日出生，汉族，住北京市海淀区。 原审被告：田爱玲，女，1969年3月10日出生，汉族，住北京市东城区。 上诉人威海航海食品加工有限公司（以下简称航海食品）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司威海经开支行（以下简称工行经开支行），原审被告净雅食品集团有限公司（以下简称净雅食品）、威海一味实业有限公司（以下简称一味公司）、威海春茂食品有限公司（以下简称春茂食品）、张永舵、田爱玲金融借款合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 航海食品上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法驳回工行经开支行请求航海食品赔偿律师费979800元的诉讼请求；2.由工行经开支行负担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、工行经开支行提交的《委托代理合同》即使有原件，也系工行经开支行与律师事务所恶意串通的结果，系虚假证据，应不予采信。首先，工行经开支行仅系支行，律师费项目并非其日常经营支出，在没有上级行明确授权的情况下，工行经开支行无权签订《委托代理合同》并约定如此高额的律师费用。其次，从《委托代理合同》没约定律师费支付时间等反常情况看，工行经开支行根本没有向律师事务所支付律师费的真实意思表示，律师事务所也没有收取律师费的真实意思表示。工行经开支行和律师事务所通过签订虚假意思表示的《委托代理合同》并进行虚假诉讼，不仅损害了航海食品的合法权益，更严重扰乱了司法秩序，对该证据应不予采信。二、即使《委托代理合同》的意思表示是真实的，也证明不了工行经开支行有损失。工行经开支行没有支付律师费，其不存在实际损失。从《委托代理合同》第十条(四)看，工行经开支行自己也认为没有支付律师费，不构成工行经开支行的损失。《委托代理合同》约定的律师费将来是否支出存在很多不确定因素，构不成工行经开支行的必然损失。《委托代理合同》约定的代理范围是：代理本案起诉至执行终结/贷款本息及相关费用清收完毕之日止的诉讼事务和其他相关事宜(包括一审、二审、重审、执行等阶段，及本案执行终结前的再审阶段)。从履行角度看，工行经开支行的代理律师能否代理至全部程序终结是不确定的，工行经开支行的代理律师有没有违约行为是不确定的，工行经开支行是否解除《委托代理合同》是不确定的，是否出现《委托代理合同》第十条所列情形也是不确定的。前述诸多的不确定因素决定了工行经开支行将来并不必然要支付律师费，《委托代理合同》约定的律师费，构不成工行经开支行的必然损失。 工行经开支行辩称，航海食品主张《委托代理合同》为虚假证据，没有事实依据。一审法院判决的律师代理费准确无误，是因借款人和担保人给工行经开支行造成的必然损失。无论是涉案的流动资金借款合同，还是最高额抵押合同、保证合同都明确约定了借款人或者抵押人、保证人要承担工行经开支行就实现主债权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费。工行经开支行为实现该笔债权提起本案诉讼，与山东时中律师事务所签订了委托代理合同，该合同属于诺成性合同，签订之后即发生法律效力。合同约定工行经开支行向山东时中律师事务所支付律师费，并且律师已经履行了代理职责。因此，本案律师费系因借款人和保证人违约而给工行经开支行造成的必然损失，请求驳回上诉，维持原判。 工行经开支行向一审法院起诉请求：1.航海食品偿还截至2019年4月23日的借款本金48990000元，利息、复利、罚息共计412710.53元，并按照合同约定支付自2019年4月23日至实际偿还借款本息之日止的利息、复利、罚息；2.航海食品支付工行经开支行律师费979800元；3.本案诉讼费用293712.56元、保全费5000元，由航海食品、净雅食品、一味公司、春茂食品、张永舵、田爱玲承担；4.工行经开支行对航海食品提供的抵押财产荣成市房屋和春茂食品提供的抵押财产威海市房屋在上述债权范围内享有优先受偿权；5.净雅食品、一味公司、张永舵、田爱玲对上述债务承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2015年4月1日，工行经开支行与航海食品签订0161400284-2015年经开（抵）字009号《最高额抵押合同》（以下简称009号《最高额抵押合同》），约定航海食品以其名下位于荣成市的房屋及土地使用权【荣房权证崖头字第××、20××75、20××79、20××80、20××81、20××84号；荣国用（2012）第××号】提供抵押担保。担保的主债权为2015年4月1日至2018年3月31日期间，在9107万元的最高余额内，工行经开支行依据与航海食品签订的本外币借款合同等而享有的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金，损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在前述之最高余额内。合同签订后，双方于2015年4月10日办理了抵押登记【他项权证号：荣房他证成山字第××号、荣他项（2015）第2015128号】。2018年3月21日，工行经开支行与航海食品签订0161400284-2018年经开（抵）字007号《最高额抵押合同》，约定航海食品以前述财产为2018年3月21日至2021年3月21日期间，在9107万元的最高余额内，工行经开支行依据与航海食品签订的本外币借款合同等而享有的债权提供最高额抵押担保，其余约定同前述009号《最高额抵押合同》。 2015年9月17日，工行经开支行与春茂食品签订0161400284-2015年经开（抵）字0041号《最高额抵押合同》，约定春茂食品以其名下位于威海市的房屋及土地使用权【威房权证字第××号；威经技区国用（2004）第3812号】提供抵押担保。担保的主债权为2015年9月17日至2018年9月17日期间，在20221000元的最高余额内，工行经开支行依据与航海食品签订的本外币借款合同等而享有的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金，损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费、变卖费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在前述之最高余额内。合同签订后，双方于2015年9月25日办理了抵押登记【他项权证号：威房他项字第201521231号、威经他项（2015备）第062号】。 2015年9月15日，工行经开支行与航海食品签订0042号《流动资金借款合同》，约定航海食品借款3700万元，借款用途为承接一味公司融资，借款期限为一年，自实际提款日起算（分次提款的，自首次提款日起算），实际提款日以借据为准。借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮30%，借款人提款后，借款利率以1个月为一期，一期一调整，分段计息；合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期，利随本清；逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利；借款人承担为实现合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。同日，工行经开支行分别与净雅食品、一味公司、张永舵、田爱玲签订《保证合同》，约定净雅食品、一味公司、张永舵、田爱玲为工行经开支行依据0042号《流动资金借款合同》而享有的债权提供连带责任保证，保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年；保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；并约定主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩，债权人放弃、变更或丧失其他担保权益的，保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。合同签订后，工行经开支行于2015年9月26日发放借款。借款到期后，因航海食品未能清偿债务，2016年9月30日，工行经开支行与航海食品、净雅食品、一味公司、张永舵、田爱玲签订0161400284-2016年（展）字0005号《借款展期协议》，将前述借款期限延长至2017年8月6日；2017年11月6日，签订0161400284-2017年（展）字0001号《借款展期协议》，将借款期限延长至2018年3月26日；2018年3月30日，签订0161400284-2018年（展）字0006号《借款展期协议》，将借款期限延长至2019年3月25日。 2015年9月25日，工行经开支行与航海食品签订0048号《流动资金借款合同》，约定航海食品借款1199万元，借款用途为承接一味公司融资，借款期限为一年，自实际提款日起算（分次提款的，自首次提款日起算），实际提款日以借据为准。借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮30%，借款人提款后，借款利率以1个月为一期，一期一调整，分段计息；合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期，利随本清；逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利；借款人承担为实现合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。同日，工行经开支行分别与净雅食品、一味公司、张永舵、田爱玲签订《保证合同》，约定净雅食品、一味公司、张永舵、田爱玲为工行经开支行依据0048号《流动资金借款合同》而享有的债权提供连带责任保证，保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年；保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；并约定主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩，债权人放弃、变更或丧失其他担保权益的，保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。合同签订后，工行经开支行于2015年9月25日发放借款。借款到期后，因航海食品未能清偿债务，2016年9月30日，工行经开支行与航海食品、净雅食品、一味公司、张永舵、田爱玲签订0161400284-2016年（展）字0006号《借款展期协议》，将前述借款期限延长至2017年8月22日；2017年11月6日，签订0161400284-2017年（展）字0002号《借款展期协议》，将借款期限延长至2018年3月26日；2018年3月30日，签订0161400284-2018年（展）字0007号《借款展期协议》，将借款期限延长至2019年3月25日。 上述两笔借款，航海食品均依约支付利息至2019年3月20日，自2019年3月21日起欠息。展期到期后，航海食品未偿还借款本息。截止于2019年4月23日，航海食品尚欠0042号《流动资金借款合同》项下借款本金3700万元，利息、罚息、复利311702.18元；尚欠0048号《流动资金借款合同》项下借款本金1199万元，利息、罚息、复利101008.35元，共计欠付借款本金4899万元，利息、罚息、复利412710.53元。 2019年5月10日，工行经开支行与山东时中律师事务所签订《委托代理合同》，约定由山东时中律师事务所代理本案诉讼，律师费为979800元。 一审法院认为，涉案《最高额抵押合同》、《流动资金借款合同》、《保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，内容合法、形式完备，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，各方当事人应按约定全面履行合同义务。工行经开支行依约向航海食品发放了借款，航海食品应依约履行还款义务。两笔借款均发生在《最高额抵押合同》约定的债权发生期间内，现两笔借款的清偿期均已届满，航海食品未还款，新的债权不可能发生，工行经开支行的债权已确定。涉案抵押物已办理抵押登记，抵押权已设立，工行经开支行对涉案抵押物在担保的债权最高额范围内享有优先受偿权。净雅食品、一味公司、张永舵、田爱玲作为保证人应依约对航海食品的债务承担连带保证责任，并有权在承担保证责任后向航海食品追偿。航海食品、张永舵分别主张《最高额抵押合同》、《保证合同》并非其真实意思表示，但未提交证据予以证明，一审法院对其抗辩主张不予支持。工行经开支行主张的律师费系其为实现本案债权而应支付的费用，依据合同约定，属于债务人及担保人承担清偿责任的范围，一审法院依法予以支持。 综上所述，工行经开支行的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，一审法院依法予以支持。酿成本案纠纷的责任在各被告，诉讼费用应由各被告负担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、航海食品于判决生效后十日内偿付工行经开支行借款本金4899万元及利息、罚息、复利412710.53元（截止于2019年4月23日），2019年4月24日起至实际给付之日的利息、罚息、复利分别以3700万元和1199万元为基数，按合同约定计付；二、航海食品于判决生效后十日内赔偿工行经开支行律师费损失979800元；三、工行经开支行就上述一、二项债权在9107万元限额内对航海食品提供抵押的位于山东省荣成市的房屋【荣房权证崖头字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号】及土地使用权【荣国用（2012）第××号】享有优先受偿权；四、工行经开支行就上述一、二项债权在20221000元限额内对春茂食品提供抵押的位于山东省威海市的房屋【威房权证字第××号】及土地使用权【威经技区国用（2004）第3812号】享有优先受偿权；五、净雅食品、一味公司、张永舵、田爱玲对航海食品上述债务承担连带清偿责任；六、净雅食品、一味公司、张永舵、田爱玲承担保证责任后，有权在各自承担责任的范围内向航海食品追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费293713元，保全费5000元，由航海食品、净雅食品、一味公司、春茂食品、张永舵、田爱玲负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是涉案律师代理费用应否由航海食品承担。涉案借款合同约定，航海食品作为借款人，应当承担工行经开支行为实现合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。工行经开支行与山东时中律师事务所签订委托代理合同，约定由山东时中律师事务所代理本案诉讼，律师费数额为979800元。但是，截至本案二审调查时，工行经开支行尚未支付上述律师代理费用，并且不能确定将来具体的支付时间，亦不能说明律师代理费用的具体计算依据。由此可见，本案律师代理费用属于尚未实际发生的费用，不应由航海食品承担。 综上所述，航海食品的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民初113号民事判决第一、三、四、五、六项； 二、撤销山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民初113号民事判决第二项； 三、驳回中国工商银行股份有限公司威海经开支行的其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费293713元，保全费5000元，由中国工商银行股份有限公司威海经开支行负担13713元，由威海航海食品加工有限公司、净雅食品集团有限公司、威海一味实业有限公司、威海春茂食品有限公司、张永舵、田爱玲负担285000元。二审案件受理费13598元，由中国工商银行股份有限公司威海经开支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 安景黎 审 判 员 康 靖 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 刘 鑫 书 记 员 周涵宇