湖南省临澧县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0724民初603号 原告:李志岗，男，1976年7月9日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：郭辉,临澧县安福法律服务所法律工作者。 被告:朱先元，男，1975年1月28日出生，汉族，住湖南省临澧县。 委托诉讼代理人：**泉,湖南朝阳律师事务所律师。 原告李志岗与被告朱先元承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李志岗及其委托诉讼代理人郭辉，被告朱先元及其委托诉讼代理人**泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李志岗向本院提出诉讼请求：判令朱先元赔偿李志岗医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、误工费、交通费、鉴定费等合计224036.16元。事实与理由:2019年4月5日，朱先元雇请李志岗及案外人杨某为其承包的鱼塘搭建大棚，每人每天工资300元。2019年4月6日中午，李志岗在搭棚过程中从人字梯上摔倒在地致左足受伤。李志岗受伤后，先后在临澧县中医院、常德市第三人民医院、常德市第一中医医院、常德市第一人民医院检查、住院治疗，支出医药费17174.36元。李志岗的伤情经司法鉴定构成十级伤残，朱先元仅支付李志岗2天工资，双方对赔偿未达成协议，故李志岗诉至法院。 朱先元辩称，1.李志岗诉称的事实与客观事实不符，朱先元未雇请李志岗，不存在法律上的关系；2.朱先元没有过错；3.李志岗请求的损失过高；4.李志岗自身存在过错。综上，请求驳回李志岗的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人有异议的证据即李志岗申请证人杨某出庭作证的证言，对杨某的证言中与李志岗、朱先元的陈述一致的内容的证明力本院予以确认，对杨某的证言中关于朱先元提供的人字梯存在安全隐患的内容，因无其他有效证据予以佐证，本院不予采信。 根据当事人陈述及审查确认的证据，本院确认下列事实： 李志岗与案外人杨某都是焊工，李志岗从事焊工工作4-5年时间，未取得专业技术资格证书。朱先元欲在鱼塘边搭建钢架棚看护鱼塘，因与杨某相识，朱先元遂请杨某为其制作并安装钢架棚，在带领杨某查看现场并将钢架棚架设的位置、方案口头告知杨某后，杨某为朱先元计算钢架棚所需材料并带领朱先元购买材料。杨某称一个人完成不了该工程，需两个人才能完成，朱先元对杨某的提议未反对。2019年4月5日，李志岗在杨某的邀约下与杨某共同为朱先元的鱼塘的制作并安装钢架棚，所需的焊机、切割机、手电钻等工具由杨某提供，朱先元提供人字梯。4月6日中午，李志岗以两条腿分别站在人字梯两侧的姿势骑立在人字梯上，一只手扶螺丝钉，一只手托汽钉枪，用汽钉枪往钢板上钉螺丝钉，操作中因梯子倾倒，李志岗随倾倒的梯子摔倒地面受伤。李志岗受伤后，杨某继续施工，并于4月7日完成了钢架棚的制作与安装。工程完工后，朱先元计算李志岗、杨某的劳动报酬共计1350元，因李志岗受伤住院，朱先元遂将李志岗、杨某的劳动报酬通过微信转账的方式支付给杨某。李志岗实际工作时间为1天半，杨某在收到款项后以300元／天的标准向李志岗支付2天的劳动报酬600元，杨某实际工作时间为2天半，以300元／天的标准取得劳动报酬750元。案涉钢架棚长4.5米、宽3米、高3米，已交付使用。 4月6日中午，李志岗受伤后当即被送往临澧县中医医院急救，支出门诊医疗费64元，4月7日李志岗在常德职业技术学院附属第一医院检查治疗支出门诊医疗费80.6元，2019年4月8日，李志岗在常德第一中医医院住院治疗，于2019年4月19日出院，共住院11天，产生住院医疗费15890.65元，出院医嘱：1.保持伤口干洁，定期伤口换药，每两天一次，正常情况下术后贰周拆线。2.抬高患肢，加强患肢医师指导下的功能锻炼，叁个月内严禁下地负重行走。3.出院带药。4.定期门诊复查，每周一次。5.不适随诊。住院期间及出院后，李志岗支出门诊医疗费共计1139.11元。李志岗为确定其伤残等级及相关医疗事项，委托常德市广德司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2020年1月21日出具司法鉴定意见书，对李志岗的损伤出具了如下鉴定意见：李志岗的损伤已构成拾级伤残，医疗建议：伤后需治疗，医疗费按医院实际支出计算。根据GA／T1193-2014标准10.2.17c规定，其误工240日、护理60日、营养90日。适时行内固定拆除术，其医疗费8000元。内固定拆除时住院时间2周，陪护1人，陪护时间2周。李志岗支出鉴定费1200元。诉讼中，朱先元以鉴定意见所依据的材料未进行质证为由申请对李志岗的伤情进行鉴定，此后又撤回了鉴定申请。 李志岗为居民家庭户口。湖南省2019年度农村居民人均可支配收入为15395元，农村居民人均生活消费支出13969元，湖南省2019年度建筑业城镇非私营单位在岗职工平均工资为57031元。 本院认为，本案争议焦点为：李志岗与朱先元之间的法律关系如何认定，李志岗的损失如何确定，当事人间的责任如何划分。 焦点一： 李志岗与案外人杨某共同为朱先元进行钢架棚的制作安装，双方间未签订书面合同，但结合当事人间完成劳务的性质、目的、劳动报酬给付情况等因素，应确定李志岗、杨某与朱先元间成立承揽合同关系。理由如下：雇佣关系中雇主与雇员间存在一定的人身依附关系，雇员对工作如何安排没有自主选择权，雇主可随时干预雇员的工作，对雇员进行指示，雇员提供的是无形的劳动；而承揽合同关系不同，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽人与定作人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人进行的工作具有独立性。本案中，朱先元搭建的鱼棚属钢结构，朱先元不具备钢结构制作安装的设备和技术，在作为定作人提供材料后，对工作如何开展没有干预的能力和权利，完全靠作为承揽人的李志岗、杨某以自己的设备、技术和劳力按朱先元的要求独立完成工作，李志岗、杨某向朱先元提供的不仅仅是劳务，还包括已经物化的劳动成果即钢结构鱼棚，诉讼中，双方对于劳动报酬的给付标准陈述不一致，无论是“包工”还是“点工”，朱先元均是以李志岗、杨某完成指示的工作并交付工作成果为给付的条件，因此，李志岗与朱先元间成立承揽合同关系，李志岗关于双方成立提供劳务关系的主张，与本院查明的事实不符，且于法不符，本院不予采纳。 焦点二： 李志岗的各项损失为：1.医疗费25174.36（住院及门诊医疗费17174.36元+后续治费8000元）。本院根据医疗费票据及鉴定意见确定。2.住院伙食补助费2500元（100元/天×25天）。李志岗住院11天，根据鉴定意见确定后续治疗需住院2周，其主张按25天计算，本院予以准许，并参照现行国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算。3.营养费4500元（50元/天×90天）。鉴定意见评定的伤者营养期为90天，本院根据李志岗的伤情，参照上述鉴定意见，对其营养费予以支持，并酌定按50元/天的标准计算。4.护理费7400元（100元/天×74天）。根据鉴定意见评定的伤者护理期，李志岗主张按100元/天的标准计算护理费，未超出本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，本院予以确认。5.误工费37440元（156元/天×240天）。鉴定意见评定的伤者劳动力误工日为240天，李志岗从事焊工工作，主张的误工日工资标准为300元，但未提交有关其收入状况的证据，本院参照湖南省2019年建筑行业城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算的日工资标准为156元（57031元/年÷365天/年）。6.残疾赔偿金44060.55元，包括根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十五条、第二十八条规定计算的残疾赔偿金和被扶养人生活费两项，李志岗系居民家庭户口，但其未提交有效证据证实其经常居住地为城镇，或主要收入来源地为城镇，故对其残疾赔偿金及被扶养人生活费均按农村居民标准计算。①残疾赔偿金30790元（39842元/年×20年×20%），李志岗系十级伤残，其伤残赔偿指数按10%计算，赔偿年限按20年计算，按湖南省2019年农村居民人均可支配收入标准15395元/年计算残疾赔偿金为30790元；②被扶养人生活费13270.55元，李志岗尚有其母周金华需要扶养，周金华除李志岗外还有2人承担扶养义务，周金华为农业家庭户口，依照人身损害赔偿解释第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”因此，计算周金华的被扶养人生活费应以扶养人的身份作为计算的依据。周金华现71周岁，扶养年限确定为9年，李志岗丧失劳动能力程度按10%计算，按照2019年湖南省农村居民人均生活消费支出13969元计算，周金华的被扶养人生活费确定为4190.7元（13969元／年×9年×10%÷3），李志岗之女李思语现8周岁，扶养年限确定为10年，有2人承担扶养义务，李思语的被扶养人生活费确定为6984.5元（13969元／年×10年×10%÷2），李志岗之子李浩宇现15周岁，扶养年限确定为3年，有2人承担扶养义务，李浩宇的被扶养人生活费确定为2095.35元（13969元／年×3年×10%÷2）。7.精神损害抚慰金5000元。本院根据李志岗伤残程度等情况酌定。8.交通费500元。本院根据李志岗就医的时间长短、往返距离等因素酌定。李志岗主张交通费1000元，但未提供相应票据，本院不予认定。9.鉴定费1200元。本院根据鉴定费发票认定。以上各项损失合计为127774.91元。 焦点三： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十条规定“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”案涉钢架棚长4.5米、宽3米、高3米，该规格钢架棚的制作安装不属于《中华人民共和国建筑法》规定的建筑活动，不需具备相应资质的建筑工程企业施工，但钢架结构需进行焊接和安装，专业技术要求高，朱先元在选定钢架棚制作及安装作业的承揽人时，未审查承揽人是否具有相应的承揽能力和对完成作业的安全保障能力，李志岗作为承揽人在完成承揽工作的过程中遭受损害，朱先元对承揽人的选任存在过失，应承担相应的民事赔偿责任，朱先元关于其没有过错的辩解主张，与本院查明的事实不符，本院不予采信。根据当事人过错程度及过错对损害发生的原因力大小，本院确定朱先元承担的赔偿责任比例为30%，即应当赔偿李志岗38332.47元（127774.91元×30%）。定作人在从事专业技术要求高的作业时，应当经过专门培训，取得操作证，并且在实际操作时严格遵守安全操作规程。李志岗从事焊工工作，有一定的工作经验，但其未取得操作证，在使用汽钉枪往钢板上钉螺丝钉时，需一只手扶螺丝钉，一只手托汽钉枪并站立在人字梯上腾空完成作业，因此，最安全的操作应是两人共同完成，且人字梯搭建必须平整，否则可能因掌握不了平衡而发生倾倒事故，但李志岗在搭置人字梯时，不关注地面情况，明知工作地面是未进行平整的旱田地仍将人字梯搭置在不平整的地面，且出于对自身工作经验的盲目自信，工作过程中未采取任何安全防护措施且独立完成作业，导致其在人字梯倾倒时坠落地面受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，李志岗违章冒险作业对造成自身损害具有明显过错，依法可以减轻侵权人的责任，本院确定李志岗因其自身过错减轻侵权人的赔偿责任为总损失的70%，即自行承担损失89442.44元（127774.91元×70%）。朱先元关于李志岗自身存在过错的辩解主张，本院予以采纳。 李志岗虽系杨某邀约，但杨某与李志岗共同完成承揽工作，在完成工作的过程中地位平等，取得劳动报酬的标准一致，杨某与李志岗共为承揽人，对李志岗的损害，杨某亦没有过错，朱先元申请追加杨某为被告参加诉讼，无事实和法律依据，本院不予准许。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下： 朱先元于本判决生效后十五日内赔偿李志岗各项损失合计38332.47元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4661元，减半收取计2330元，由李志岗负担1572元，朱先元负担758元。李志岗已预交4661元，由本院予以退回3089元，朱先元应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳758元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审判员  陈芳 二〇二〇年六月二十三日 法官助理刘薇斯 书记员邵超