山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2442号 上诉人(原审原告)：吴金东，男，汉族，1974年12月24日生，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王录，山东君同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛腾旅网络科技有限公司，住所地：青岛市崂山区同安路。 法定代表人：于泳，董事长。 被上诉人（原审被告）：湖北腾旅科技有限责任公司，住所地：武汉市东湖新技术开发区光谷大道41号现代国际设计城一期2栋16层01号。 法定代表人：吴展来，董事长。 委托诉讼代理人：郭剑，湖北得伟君尚律师事务所律师。 原审被告：于泳，男，汉族，1979年8月29日生，住青岛市市北区。 原审被告：青岛华鼎科技有限公司，住所地：青岛市市南区晓望路16号甲。 法定代表人：于泳，总经理。 上诉人吴金东与被上诉人青岛腾旅网络科技有限公司（以下简称：青岛腾旅）、湖北腾旅科技有限责任公司（以下简称：湖北腾旅）及原审被告于泳、青岛华鼎科技有限公司（以下简称：华鼎公司）委托合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初4978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴金东向本院上诉请求：1.撤销原审判决书的第四项，发回重审或依法改判为：被上诉人湖北腾旅对一审判决确定的第一项给付义务在本金150万元及利息范围内对上诉人承担补充赔偿责任；2.依法判令被上诉人承担本案一审和二审诉讼费、保全费。事实与理由：一、本案的基本事实。2018年4月16日，上诉人与青岛腾旅签订《大青岛脸卡合作服务协议》，约定双方在大青岛脸卡方面予以合作。后因被上诉人湖北腾旅和青岛腾旅的原因导致无法再继续合作，青岛腾旅同意将部分大青岛脸卡的成本返还给上诉人，并给上诉人出具了《情况说明》。青岛腾旅于2017年9月27日由被上诉人湖北腾旅和华鼎公司作为发起人共同组建成立。青岛腾旅的公司章程显示，青岛腾旅的注册资金为人民币500万元，其中湖北腾旅以货币出资150万元，华鼎公司以货币出资350万元，上述出资均应于2018年6月30日之前出资到位。截止到本案一审起诉之日，青岛腾旅的工商资料中，未见到湖北腾旅和华鼎公司的出资凭证。2018年11月13日，上诉人向崂山法院就本案提起一审诉讼。在接到崂山法院送达的传票之后，湖北腾旅于2019年1月21日将150万元转到青岛腾旅的账户，随即将上述150万元分几笔转回到湖北腾旅自己的账户上，其中部分款项转到了青岛腾旅总经理李延明的个人账户。二、原审判决认定事实错误，导致判决结果错误。本案中，青岛腾旅欠付上诉人卡的成本675500元，上诉人是青岛腾旅的债权人，青岛腾旅是上诉人的债务人。青岛腾旅于2017年9月27日由湖北腾旅和华鼎公司作为发起人共同组建成立。青岛腾旅的公司章程显示，青岛腾旅的注册资金为人民币500万元，其中湖北腾旅以货币出资150万元，华鼎公司以货币出资350万元，上述出资均应于2018年6月30日前出资到位。截止到2018年6月30日，湖北腾旅对青岛腾旅的150万元出资款未到位。在2018年6月30日以后，青岛腾旅即可向湖北腾旅提出缴付出资请求权，要求湖北腾旅缴付出资150万元。该缴付出资请求权在性质上亦属于合同之债。此时，青岛腾旅即成为湖北腾旅的债权人，湖北腾旅是青岛腾旅的债务人。2018年11月13日，上诉人诉青岛腾旅、湖北腾旅、华鼎公司等合同纠纷一案在崂山法院立案。在本案中，上诉人诉湖北腾旅，是基于“上诉人是青岛腾旅的债权人、青岛腾旅是湖北腾旅的债权人”这么一种事实，上诉人在代位行使对湖北腾旅的缴付出资请求权。湖北腾旅于2019年1月21日向青岛腾旅转款150万元，该转款行为是无效的出资行为。从本案的事实看，上诉人是青岛腾旅的债权人，青岛腾旅是湖北腾旅的债权人，湖北腾旅是上诉人的次债务人。在上诉人向崂山法院起诉湖北腾旅之后，湖北腾旅作为次债务人已不能再向青岛腾旅支付出资款，即使支付，该支付行为也是无效的。因此，湖北腾旅于2019年1月21日向青岛腾旅转款150万元，该转款行为是无效的出资行为，仍应当视为湖北腾旅对青岛腾旅的150万元出资未到位。但一审法院以青岛腾旅向湖北腾旅出具了出资证明书为由，认定上述150万元出资到位。上诉人认为，判断和认定湖北腾旅的出资是否到位，属于法院的职权范围，不应当将判断和认定湖北腾旅的出资是否到位交由青岛腾旅来认定，青岛腾旅无权来认定湖北腾旅的出资是否到位。一审法院在上述问题上认定事实错误，导致判决结果错误。据此，请二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审。上诉人在庭审期间，补充上诉称，上诉人和青岛腾旅交易过程中，湖北腾旅针对上诉人销售的大脸卡采取锁卡措施，导致上诉人对外销售中断。所以湖北腾旅应该承担赔偿责任。 被上诉人湖北腾旅辩称，上诉人是根据公司法司法解释三第13条诉请，不是代位权诉讼。上诉人在上诉状中称2018年10月13日上诉人诉青岛腾旅、湖北腾旅在崂山法院立案，在本案上诉人诉湖北腾旅，上诉人是根据合同法第73条第一款，最高人民法院关于合同法解释的第16条规定，提起代位权诉讼的，人民法院可以追加债务人责任，上诉人如果认为湖北腾旅是次债务人，那应该是债权人代位权纠纷。上诉人在一审诉讼中曾基于与青岛腾旅的买卖合同关系，青岛腾旅列为被告，主张履行买卖合同关系，与公司法司法解释三要求湖北腾旅承担补充赔偿责任，本案不适用合同法第73条规定。本案并非代位权纠纷，不实用合同法73条规定。法律并未规定次债务人不得向主债务人履行。上诉人提起本案诉讼并不能改变湖北腾旅向青岛腾旅缴纳出资义务，也不能免除湖北腾旅缴纳出资义务。在没有生效判决判定之前，湖北腾旅随时可缴纳出资款。湖北腾旅已经向青岛腾旅全部尽出资义务，青岛腾旅也依法确认湖北腾旅履行了出资义务，向湖北腾旅出具出资证明书。上诉人的银行流水记录中青岛腾旅支付给湖北腾旅的款项是当时湖北腾旅提供的技术服务，该款项一直未结。湖北腾旅已经完成法定的出资义务。上诉人补充的请求从程序上来看不属于新的诉讼请求，不应该审理。湖北腾旅不应承担连带责任。 被上诉人青岛腾旅、原审被告于泳、华鼎公司未答辩。 吴金东向一审法院起诉请求：1、依法判令青岛腾旅返还吴金东卡的成本675500元;2、依法判令于泳对上述第1项诉讼请求承担连带责任;3、依法判令武汉腾旅对上述第1项诉讼请求在本金150万元及利息范围内对吴金东承担补充赔偿责任;4、依法判令华鼎公司对第3项诉讼请求承担连带责任;5、本案诉讼费、保全费等由四被告共同承担。 原审查明：2018年4月16日，吴金东（乙方）与青岛腾旅（甲方）签订了《大青岛脸卡合作服务协议》，内容：第二条合作范围。甲乙双方利用各自的资源及业务优势,在双方的业务范围和行业规范内开展基于代售大青岛脸卡的各项服务,包括但不限于:(一)联合开发和实施代售卡业务;(二)联合策划和实施具体业务推广及市场营销活动;(三)有利于促进双方所属行业领域各自业务发展的其他业务。第三条合作内容：甲乙双方合作的内容包括但不限于以下方面:(一)乙方在青岛各大学渠道销售大青岛脸卡。甲方将授权乙方代售甲方发行的大青岛脸卡业务。甲方按照相关政策要求,给予乙方优惠结算价格。乙方支持甲方在大青岛脸卡在校园内的综合发展,乙方的经营网点积极代售甲方大青岛脸卡业务。甲方对乙方进行旅游产品大青岛脸卡的产品培训,并承担售后服务。(二)结算方式:1、不限数量,按180元结算,随提随用;2、首次提货数量到2000张,乙方支付的大青岛脸卡年卡的价格为160元/张,单月累计数量达5000张或一次提卡5000张,按照150元结算;3.其它活动根据实际情况，优先享有。如有价格调整,同步相应调整价格。甲方指定汇款帐号:开户行:山东省-青岛市-中国光大银行股份有限公司青岛南京路支行，帐号:62×××27，开户名:于泳。(四)甲方配合乙方进一步深化业务需求,支持乙方网络公众号的建立,提供相应的技术支持。与乙方共同探讨联合活动、大型活动优先给与乙方便利。第四条、甲乙双方的责任和义务：(一)乙方按大青岛脸卡会员编号顺序售卖并做好登记。乙方有义务和责任保管大青岛脸卡不得丢失。乙方应严格按照甲方的产品要求守法经营,如实的按大青岛脸卡产品进行宣传销售。(二)乙方在经营销售过程中应维护提高甲方的声誉,不得有有损甲方形象的行为。(三)甲方对委托乙方销售的大青岛脸卡旅游产品的真实性、合法性承担责任,并承担旅游产品实际操作中的一切责任。(四)大青岛脸卡统一市场零售价200元,乙方不得擅自更改。甲方要维护市场销售价格的统一,脸卡价格如有变动,甲方应及时告知乙方最新价格等信息。(五)甲方承诺给乙方线上平台链接数据端口,并对乙方线上平台的筹建给予技术上的帮助。帮助乙方平台可以实现微信支付的功能,乙方亦应积极做好平台运营,维护好客户信息,平台保持第二年续费的功能。并通过平台进行对甲方的宣传。(六)大型活动,乙方积极配合甲方的需求,安排在校园内展开招募及预约。(七)甲方外地市场,大学渠道优先合作。第五条争议处理：凡因本协议引起的或与双方合作有关的任何争议,双方首先应友好协商解决。如不能达成一致,可提请当地仲裁机构仲裁解决。六其它事宜：1.从签约日起,本协议有效期为一年。2.协议有效期满前一个月,双方协商本协议延续或终止,协商未出结果之前协议自动延续。3.本协议一式二份,经双方代表签字并加盖公章后生效,双方各执一份。协议签订后，吴金东于2018年4月20日分四笔向于泳转账共计200000元，于2018年4月22日支付至于泳账户80000元，于2018年4月22日微信转账20000元、支付转账20000元，共计40000元，于2018年5月2日分别转账至于泳账户180000元和200000元，于2018年5月3日转账至于泳账户300000元。上述合计100万元。2018年11月4日，于泳向吴金东出具《情况说明》内容：2018年4月16日,青岛腾旅网络科技有限公司(以下称我公司)与吴金东签订《大青岛脸卡合作服务协议》。依据该协议,我公司委托吴金东代理销售大青岛脸卡,双方确认定制卡,卡的名称为趣嗨·大脸卡。代理销售方式为吴金东先以优惠价(单价为100元/张)从我公司提走大青岛脸卡,再通过其合作方建立渠道予以销售,款项打入公司指定法定代表人于泳的光大银行南京路支行的个人账户(账号:62×××27)作为收款账户。吴金东(含吴金东的合作方)于2018年5月3日,分批将100万元人民币打入我公司指定的于泳账户。后,吴金东于2018年5月20日,从我公司办公室提走10000张趣嗨大脸卡。2018年9月6日,吴金东和其下线合作方持有或售出的趣嗨大脸卡出现了大批卡不能激活无法使用的情况,吴金东的下线合作方渠道商纷纷要求退卡索要赔偿,吴金东找我公司协调解决该问题,公司总经理李延明称是武汉腾旅科技有限责任公司(我公司的实际控制人)关闭了趣嗨·大脸卡的激活和使用,在2018年9月20日经多方协调,统一解封了上述被锁死的这批卡。2018年9月25日,吴金东和其下线合作方持有或售出的趣嗨大脸卡又出现了年龄段限制。吴金东找我公司协调解决,我公司总经理李延明称还是武汉腾旅科技有限责任公司单方面对趣嗨·大脸卡进行了年龄段限制,限制使用年龄为18岁-26岁之间,为此造成大部分用户不能激活使用。经协调,我公司给部分已经购卡但未激活的用户解决了换卡问题。把1000张趣嗨·大脸卡,更换为大青岛脸卡,用于解决客户和渠道不能激活的问题。目前,吴金东(含其下线合作方)手中剩余趣嗨大脸卡总计6755张一直没有解封,无法销售、使用。由于之前的封卡和限制使用年龄等问题,导致吴金东的销售渠道(含吴金东的下线合作方的销售渠道)均无法再继续销售,销售渠道被堵死,为此我公司深表歉意。因吴金东手中持有的6755张趣嗨大脸卡无法销售、使用,我公司同意将该6755张卡的成本67.55万元退还给吴金东;在吴金东收到全部退款后将该6755张卡退还给我公司。另查明，青岛腾旅于2017年9月27日登记设立。股东武汉腾旅持有30%的股份，出资150万元，出资时间为2018年6月30日。股东华鼎公司出资350万元，出资时间为2018年6月30日。2019年1月21日，武汉腾旅向青岛腾旅转账150万元，主张已经履行出资义务。 原审认为，吴金东与青岛腾旅于2018年4月16日签订的《大青岛脸卡合作服务协议》，系当事人之间真实意思表示，合法有效。吴金东依照协议的约定向被告青岛腾旅支付了100万元，青岛腾旅向吴金东交付了10000张大脸卡。但在合同履行过程中，吴金东尚有6755张大脸卡存在无法销售、使用的情况。经双方协商，青岛腾旅同意退还吴金东吴金东67.55万元，吴金东在收到全部退款后将该6755张卡退还给青岛腾旅。因此对于吴金东主张返还成本675500元的诉讼情请求，应予以支持。 关于于泳是否承担连带责任的问题。原审认为，依据协议约定，于泳为合同指定的收款人，其收款行为应视为职务行为。吴金东要求于泳对青岛腾旅的债务承担连带责任无事实和法律依据，不予支持。 关于武汉腾旅是否承担责任的问题。原审认为，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第三十一条规定：有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。本案中，湖北腾旅、华鼎公司作为青岛腾旅的股东，应当于2018年6月30日前履行各自的出资义务。湖北腾旅于2019年1月21日向青岛腾旅出资150万元，虽然该出资行为晚于2018年6月30日，但是由于青岛腾旅向湖北腾旅出具了出资证明书，已经认定出资到位，因此湖北腾旅在本案中不再承担出资不到位的赔偿责任。 关于华鼎公司是否承担责任问题。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。本案中，华鼎公司承认未履行350万元出资义务，应在350万元本息范围内对本案债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司》第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、青岛腾旅网络科技有限公司于判决生效后十日内支付吴金东675500元；二、吴金东在收到青岛腾旅网络科技有限公司支付的675500元后的十日内返还青岛腾旅网络科技有限公司6755张趣嗨大脸卡；三、青岛华鼎科技有限公司对判决第一项给付义务在350万元的本息范围内对不能清偿部分承担补充赔偿责任；四、驳回吴金东的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10555元，保全费3970元，均由青岛腾旅网络科技有限公司、青岛华鼎科技有限公司负担。 二审期间，上诉人提交其与李延明微信记录：证明上诉人购买青岛腾旅的大脸卡，被湖北腾旅锁卡，导致大量购买大脸卡的消费者不能进入景区游玩，投诉到青岛市市场监管局，李延明通过湖北腾旅解封了被锁卡投诉用户。证明湖北腾旅控制大脸卡使用，擅自锁卡给上诉人造成较大损失。 湖北腾旅对证据真实性不认可，即使真实只是部分微信记录，不能完整反映真实情况；湖北腾旅不认可控制大脸卡使用，实际由青岛腾旅控制使用。于泳认可上诉人提交证据真实性，并认可湖北腾旅控制青岛腾旅和大脸卡使用。 湖北腾旅为证明没有抽逃出资，提交2017年10月8日，青岛腾旅与湖北腾旅签订的《软件技术开发(委托)合同》、项目确认书，证明湖北腾旅履行了技术开发合同约定义务，青岛腾旅应支付湖北腾旅含税价158500元开发服务费。打包折后价(不含税)150万元。 于泳及上诉人对湖北腾旅提交的《软件技术开发(委托)合同》真实性不认可。于泳称，2017年至2018年5月，于泳作为青岛腾旅法定代表人掌管公司公章，但2018年8月之后，于泳与李延明签订股权转让合同，不再控制青岛腾旅，而由李延明控制青岛腾旅；因李延明、湖北腾旅控制青岛腾旅，并抽逃出资，导致青岛腾旅无法经营，2019年1月17日在青岛市市场监管局协调下才将青岛腾旅公章、财务资料等交给于泳，并提交2019年1月17日有于泳、李延明、王军(青岛市市场监管局消保处)签名的交接单，交接地点为青岛市市场监管1019房间。 湖北腾旅公司对于泳提交的交接单真实性不认可。 上诉人为证明湖北腾旅控制青岛腾旅，并抽逃出资，向本院申请到青岛市市场监管局消保处，调取2019年1月21日湖北腾旅监事李玮与于泳交接青岛腾旅公章的执法记录仪影像资料。上诉人另提出鉴定申请：鉴定2017年10月签订的《软件技术开发(委托)合同》中“青岛腾旅网络科技有限公司”公章加盖时间。青岛市市场监管局向本院提交了以下证据：一、与于泳提交相同的2019年1月17日交接单；二、于泳、李延明、华鼎公司、青岛腾旅于2018年8月17日签订的《股权转让合同》；三、李延明向青岛市市场监管局领导出具的《情况说明》；四、于泳向李延明、青岛腾旅借款的借款合同。但青岛市市场监管局未查找到2019年1月21日关于交接的执法影像资料。 本院认为，消费者自上诉人、青岛腾旅购买旅游大脸卡后，因被锁卡、青岛腾旅后期未与各旅游景区结算服务费，导致购买大脸卡消费者不能到各景区游玩，向青岛市市场监管局投诉。上诉人提交的李延明微信记录内容与青岛市市场监管局处理旅游浪费者投诉内容相关，涉及锁卡、解卡等内容，本院对上诉人提交的李延明微信记录内容真实性予以采信。于泳提交的交接单与本院在青岛市市场监管局调取的证据相同，本院予以采信；湖北腾旅投资的《软件技术开发(委托)合同》系青岛腾旅委托湖北腾旅开发大脸卡功能，系本案基本事实，青岛腾旅于2018年10月24日支付湖北腾旅20万元技术开发费，系在于泳控制青岛腾旅时间内，对湖北腾旅提交的技术开发合同及项目验收确认书真实性予以采信。对上诉人鉴定公章加盖时间的申请，已无必要，本院不予应准。根据本院自青岛市市场监管局调取的交接单、股权转让合同，可以证明于泳在2018年至8月17日至2019年1月17日前青岛腾旅由李延明控制。 经审理查明，上诉人提起本案诉讼后，2019年1月21日，湖北腾旅支付青岛腾旅150万元，当天，青岛腾旅返还给湖北腾旅130万元，另20万元支付到李延明账户。 2019年1月16日，李延明向青岛市市场监管局出具《情况说明》：李延明是青岛腾旅业务经理，于2018年12月辞职。于泳是实际控制人、董事长。“大青岛脸卡”系青岛腾旅于2017年11月上线的刷脸进景区项目。“大青岛脸卡”上线时官方价格200元。但于泳按每卡100元销售给其多年好朋友吴金东，公司亏本经营。2018年6月6日，于泳将用于公司经营的个人光大银行账户的50万元转至李延明个人账户，用于偿还于泳在2017年6月通过李延明向小贷公司所借的50万元。自2017年9月公司成立至2018年7月，于泳向青岛腾旅借款74.2万元，于泳还款16万元，导致公司经营困难。2018年12月26日，青岛腾旅公告，“大青岛脸卡”暂停服务。 另查明，根据上诉人与李延明微信记录：2018年9月7日大脸卡被锁卡后，李延明要求上诉人不要再销售大脸卡，在李延明询问湖北腾旅后再说；并要求上诉人赶快将销售出去的大脸卡收回来。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：湖北腾旅是否存在抽逃出资行为。本院分析如下：一、在上诉人起诉后，湖北腾旅虽于2019年1月21日将150万元出资款支付到青岛腾旅，但当天青岛腾旅将其中的130万元支付给湖北腾旅，结合2018年10月24日支付给湖北腾旅的20万元，共计支付湖北腾旅150万元。青岛腾旅支付给湖北腾旅该150万元系履行《软件技术开发(委托)合同》义务，并非湖北腾旅抽逃出资行为。二、于泳虽在2018年8月至2019年1月17日期间没有控制青岛腾旅，但接收公章、财务后，于泳又重新控制了青岛腾旅。2019年1月21日，于泳为湖北腾旅出具了《出资证明书》，该出资证明书有于泳签名、加盖青岛腾旅、华鼎公司、湖北腾旅公章。该《出资证明书》系在于泳控制青岛腾旅期间出具，具有真实性，可以证明湖北腾旅履行了出资义务。三、李延明与上诉人之间微信记录虽有湖北腾旅锁卡之嫌，但不能证明湖北腾旅锁卡行为系自己独立、并为自己的利益而为之。从微信大致内容来看，锁卡、解卡均由李延明与湖北腾旅交涉，且该行为系在湖北腾旅履行《软件技术开发(委托)合同》义务之后，不能证明湖北腾旅未履行《软件技术开发(委托)合同》义务。 综上，上诉人主张湖北腾旅存在抽逃出资行为证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10555元，由上诉人吴金东负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  胡金鳌 审判员  卞冬冬 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 赵洪发 速录员姚莉