浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2329号 上诉人（原审原告）：吴雅玲，女，1962年11月17日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：屠一玖，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卓旭东，男，1982年9月8日出生，住浙江省宁波市奉化区。 被上诉人（原审被告）：黄晓娟，女，1987年1月2日出生，汉族，住广东省江门市新会区。 原审第三人：虞贝捷，女，1958年2月4日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 上诉人吴雅玲因与被上诉人卓旭东、黄晓娟、原审第三人虞贝捷民间借贷纠纷一案,不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初6968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 吴雅玲上诉请求：撤销原判，依法改判支持吴雅玲全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院对于借款的事实认定不清，认定过程有失偏颇，罔顾证据规则，一味加重吴雅玲举证责任，要求吴雅玲举证倒置。对于本应由卓旭东、黄晓娟举证的部分，原审法院不顾吴雅玲反对，违法追加与本案事实认定完全不相干的虞贝捷。在第三次庭审中，根据法院要求，虞贝捷与卓旭东进行对账，在卓旭东根本无法准确说出其哪一笔与虞贝捷的转账是归还给吴雅玲的，甚至胡编乱造尚不能自圆其说的情况下，原审法院不顾吴雅玲提出的正当理由，仍强烈要求虞贝捷与卓旭东进行着不知所谓的对账。之后，在虞贝捷已根据法院要求明确指出其发生在2015年8月18日与卓旭东和黄晓娟之间银行转账往来的情况下，原审法院采信卓旭东、黄晓娟超出常理的称其夫妻之间的财产均由其各自控制，不存在相互往来的辩解，以此认定虞贝捷与卓旭东之间的款项往来不能通过黄晓娟周转。甚至仅因虞贝捷得到吴雅玲允许操作其网银，而认定吴雅玲与之存在所谓特殊关系，在不需要对方任何证据举证的情况下，以点带面的直接类推得出只要对方与虞贝捷发生的所有款项往来都可以认定是归还了吴雅玲的结论。卓旭东、黄晓娟始终在一起经营公司，哪怕自称已离婚多年仍生活在一起，并有余姚市人民法院（2018）浙0205刑初1005号刑事判决认定卓旭东即为宁波银博资产管理有限公司实际控制人，原审法院仍一味的认为该公司为黄晓娟个人所有和卓旭东无关，进而推理认为虞贝捷与黄晓娟的往来流水就是其作为该公司会计的公司流水，而对于2015年8月18日同一天虞贝捷如此明显的与卓旭东、黄晓娟之间金额相同的流水往来，却认为其三人之间不能抵扣，径直认定因虞贝捷无法证明该笔款项非卓旭东归还的借款，得出卓旭东已通过此方式归还其向吴雅玲借的借款。试问其作为夫妻双方的财务是独立的，而仅仅作为朋友的吴雅玲与虞贝捷被认定特殊关系，在需要出借人甚至非本案当事人的虞贝捷举证证明有出借责任的同时，尚需证明借款人已还款，并需要明确指出通过何种方式在什么时间归还款项的逻辑推理，不符合常理。二、原审法院对于本案争议焦点认定不清，认定过程超过乎常理，法律适用错误。针对原审法院归纳的第一个争议焦点。卓旭东辩称的砍头息未收到现金5万元，此说法既不符合其与吴雅玲之间后两笔借款的交易习惯，也不符合其双方约定利率标准扣息。无论在庭审中还是判决书中，原审法院均仅凭卓旭东该辩解，而认为吴雅玲对该5万元的交付缺乏有效证据，无视吴雅玲有效的举证。针对原审法院所归纳的第三个争议焦点。吴雅玲始终承认已收到卓旭东还款20万元，而非卓旭东提交的证据显示的12万元。在吴雅玲已免除卓旭东举证责任的同时，原审法院反而要求吴雅玲证明卓旭东不能证明的8万元是怎么归还的。因时隔多年，且吴雅玲年纪已大，对具体细节均不能准确描述，进而被原审法院认为举证不能，应承担举证不力的法律后果，而负有举证责任的卓旭东却根本无需要再证明。退一步讲，即使原审法院可以不顾证据规则要求吴雅玲举证，那么所有的举证后果也应只针对该8万元，如何能推理出剩余款项卓旭东可以通过虞贝捷归还吴雅玲。原审法院审理的另一起案号为（2019）浙0212民初1531号的虞贝捷诉卓旭东案件中，卓旭东已在庭审中当庭承认其尚欠吴雅玲70万元，与吴雅玲当庭陈述的真实情况一致，吴雅玲与虞贝捷多次向原审法院请求予以核实，原审法院却并不予理睬。反而深信卓旭东所辩称，其向吴雅玲借款是用于还虞贝捷的借款的说法，那么如果真如原审法院认定的吴雅玲与虞贝捷财产混同，那吴雅玲将款项借给卓旭东又归还虞贝捷的意义何在。而该辩解不也恰恰证明，卓旭东确系向虞贝捷借款，两者之间存在长期资金往来。最终原审法院认定卓旭东已归还吴雅玲所诉借款，却是根据卓旭东与吴雅玲、虞贝捷之间的资金流水之差来认定，且根据判决书认定反而是卓旭东多给了吴雅玲与虞贝捷80万元，那么这80万元的性质又是什么，难道这不也能证明卓旭东与虞贝捷之间存在资金往来，既然双方之间有如此多的资金往来，在卓旭东完全没有任何直接还款证据，并无法举证已还款金额的情况下，又如何能认定卓旭东向虞贝捷的所有转账是归还吴雅玲的借款。根据合同法关于债权债务转让的相关规定，卓旭东需要吴雅玲明确表示其可以还贷给虞贝捷，才会发生债权转让，而卓旭东并不能提供该还款指示。卓旭东对于这么大笔的金额在没有得到吴雅玲明确的书面确认可以通过虞贝捷还贷，且其跟虞贝捷之间长期有大量流水往来的情况下，其通过虞贝捷归还吴雅玲的借款却不曾有任何还款备注，反而其直接打给吴雅玲的利息尚有利息还款等备注，这是极不符合常理的。三、原审法院对于卓旭东与吴雅玲之间所有借款性质为循环借款，并优先偿还在先借款的认定是错误的。根据合同法司法解释二的相关规定，债务人的给付不足清偿其对同一债权所负的数笔相同种类的全部债务，应优先抵充已到期的债务，均已到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或担保数额最少的债务。原审法院不顾吴雅玲陈述是基于多个合同关系，且仅该笔金额是有担保，后两笔金额没有担保的说法根本不予理会，始终认定是基于吴雅玲提供的借款协议下的60万元的循环借款。那么即便如此，所有通过吴雅玲出借给卓旭东的120万元，经法院核查及卓旭东自认，卓旭东仍尚欠吴雅玲20万余元，那么如原审法院认定的是循环借款，基于同一个借款合同项下的借款，原审法院驳回吴雅玲全部诉讼请求的判决则更是错上加错。 黄晓娟答辩称：一审判决是正确的，要求驳回上诉，维持原判。 虞贝捷答辩称：对上诉状没有意见。 卓旭东未进行答辩。 吴雅玲向一审法院起诉请求：1.判令卓旭东、黄晓娟立即向吴雅玲偿还借款本金60万元，并自2015年6月8日起以60万元为本金，按年利率24%标准支付利息至实际付清之日止（暂算至2019年4月23日利息为56.64万元，以上合计116.64万元）；2.卓旭东、黄晓娟向吴雅玲支付律师费3万元。 一审法院认定事实：2015年6月8日，吴雅玲与卓旭东签订担保借款合同一份，约定借款金额为60万元，另附补充协议。借款合同附件收条载明，收到本借款人民币陆拾万元整，宁波银行东门支行6223161800839084，卓旭东在收款人处签字确认。同时，吴雅玲作为出借方、卓旭东作为借款方、虞贝捷作为担保方三方签订关于卓旭东向吴雅玲借款补充协议一份，约定，卓旭东向吴雅玲借款陆拾万元；本款项借给卓旭东作紧急临时调用，以其个人产权为抵押；每单借款基准价月息为2%（按30天计算），计息起步价5天起，超过按天计息；借款、还款、计息依据为双方最后一张银行转账回单为凭证，一次最多用款期限为20天（随借随还型）；有效期为3个月：2015年6月8日至2015年10月15日止；其他事项按借款协议办理。黄晓娟亦在该补充协议上作为借款方签字。当日，经虞贝捷操作，吴雅玲的银行卡中55万元款项转至卓旭东的银行账户。 另查明，虞贝捷在2015年5月4日、5月19日、8月18日、8月20日、10月21日分别将30万元、30万元、30万元、30万元、6万元款项通过自己的银行账户汇付至卓旭东账户；在2015年6月8日、6月21日、8月3日通过操作吴雅玲的银行卡账号、U盾、密码的方式，分别将吴雅玲的银行账户中55万元（即上述第一节借款）、30万元、30万元款项转至卓旭东的账户。卓旭东在2015年5月19日、6月17日、7月21日、8月18日、8月18日、9月23日、10月21日分别汇付30.45万、30.90万元、30万元、30万元、30万元、30.06万元、6万元至虞贝捷账户，在2015年11月20日将8万元款项汇付至吴雅玲账户。至2015年11月20日，虞贝捷、吴雅玲账户汇至卓旭东账户的大额资金合计为241万元，卓旭东汇至虞贝捷、吴雅玲账户的大额资金合计为195.41万元。此外，卓旭东在2015年7月2日至2019年3月6日期间还有一些小额资金（少于5万元）合计19.85万元汇付给虞贝捷和吴雅玲。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.2015年6月8日的借款，是55万元还是60万元；2.该笔借款是否为夫妻共同债务；3.该笔借款有无偿还。对争议的第1个焦点，该院认为，讼争借款通过银行转账为55万元，吴雅玲称另外5万元现金由虞贝捷交付给卓旭东，但其和虞贝捷对现金交付缺乏有效证据佐证，该院不予采信，该院认定该笔借款的本金为55万元。对争议的第2个焦点，该院认为，黄晓娟在补充协议上作为借款人予以签字确认，该笔借款应属卓旭东、黄晓娟的共同债务。对争议的第3个焦点，该院认为，吴雅玲出借给卓旭东的借款，均由虞贝捷用吴雅玲的账号、密码和U盾进行操作，除讼争的6月8日的55万元借款外，还有6月21日30万、8月3日30万二笔款项同样由虞贝捷操作后汇付至卓旭东账户。虽然吴雅玲、虞贝捷声称只有汇付至吴雅玲账户的款项才是卓旭东归还吴雅玲的本息，但根据现有证据，卓旭东直接汇付给吴雅玲的仅为12万元，而吴雅玲在审理中主张卓旭东仅欠其2015年6月8日借款60万元和6月21日的借款10万元（已归还20万元），吴雅玲及虞贝捷对8月3日的款项30万元性质以及有无归还无法作出合理解释，对已还20万元的还款方式也未能提供有效证据佐证，故对吴雅玲、虞贝捷的该一说法该院难以采信。鉴于虞贝捷与吴雅玲的特殊关系，以及虞贝捷在审理中自认卓旭东应付的利息部分转入其账户后再由其转交给吴雅玲的事实，该院认定卓旭东提出的其通过虞贝捷归还吴雅玲部分借款本息的辩解意见符合情理，该院予以采纳。2015年6月8日的55万元借款，根据补充协议约定，借期应该为20天。经该院核查，至2015年9月23日，卓旭东已归还虞贝捷、吴雅玲195万余元，而发生在2015年6月8日之前的款项仅为5月4日的30万元、5月19日的30万元、6月8日的55万元，合计为115万元，故在卓旭东没有明确指向归还具体哪一笔借款的情况下，该院认定，其汇付给虞贝捷、吴雅玲的款项优先用于归还借款发生以及到期在先的借款。其次，根据补充协议约定借款总金额为60万元，随借随还型，故在第一笔借款（6月8日）未还的情况下，吴雅玲又在之后（6月21日、8月3日）两次借款给卓旭东，也不符常理和补充协议的约定，故亦可推定卓旭东已经偿还6月8日的借款。综上，该院认定2015年6月8日的55万元借款已经偿还完毕。对吴雅玲要求卓旭东、黄晓娟还本付息并承担律师费的诉讼请求，该院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回吴雅玲的全部诉讼请求。案件受理费15568元，由吴雅玲负担。 二审中，卓旭东、黄晓娟、虞贝捷均未向本院提供新的证据。吴雅玲向本院提供了以下证据：1.担保借款合同一份，拟证明吴雅玲与卓旭东之间不是循环借款，是多个借款。2015年6月21日借款30万元。2.房产证一张，拟证明吴雅玲出借给卓旭东60万元，不是一审认定的55万元，而且卓旭东也表示收到了。经质证，黄晓娟认为其没有在这两份证据上签字，对这两份证据是不知道的。虞贝捷经质证，对证据没有意见。卓旭东未发表质证意见。本院认为，上述证据不能证明吴雅玲待证事实，也不属二审中新证据，本院不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽然涉案的担保借款合同及补充协议载明借款金额为60万元，但吴雅玲和虞贝捷不能提供证据证明其中5万元系现金交付卓旭东，一审法院认定2015年6月8日的借款本金为55万元，符合证据规则。虞贝捷与吴雅玲系朋友，吴雅玲的银行卡U盾和密码交给虞贝捷保管，吴雅玲借给卓旭东的钱通过虞贝捷在操作。除涉案的6月8日的55万元外，还有6月21日30万元、8月3日30万元二笔款项均由虞贝捷操作后汇付至卓旭东账户。虞贝捷在一审审理中自认卓旭东应付的利息部分转入其账户后再由其转交给吴雅玲的事实。而卓旭东直接汇付给吴雅玲的仅为12万元。吴雅玲与虞贝捷对2015年8月3日的30万元性质及有无归还无法作出合理解释，对6月21日的30万元已归还20万元的还款方式也不能提供证据予以证实。针对吴雅玲起诉的那笔2015年6月8日随借随还型借款，一审法院以2015年9月23日为时间节点，确认卓旭东已归还虞贝捷、吴雅玲的金额为195万余元，而发生在2015年6月8日之前的款项仅为115万元。在未明确归还哪一笔借款的情况下，一审法院认定卓旭东汇付的款项优先用于归还借款发生以及先到期的借款。且在6月8日那笔借款未还清的情况下，吴雅玲又于6月21日、8月3日借款给卓旭东，不符合补充协议约定和生活常理。一审法院最终推定卓旭东已归还6月8日的借款，并驳回吴雅玲的诉讼请求，符合事实和法律规定。吴雅玲的上诉理由，依据不足，本院不予采信。 综上，吴雅玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15568元，由上诉人吴雅玲负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年六月二十四日 书记员  鲁 超