湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0111民初8969号原告：董双，女，1963年4月28日生，汉族，住湖北省武汉市江岸区二七路89号-4-3楼5号，现住湖北省武汉市江岸区，被告：武汉新地标房地产开发有限公司，住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区民族大道水蓝路11号山河.龙洲城1-4栋1层04商业室。法定代表人：徐辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊英，湖北尚卓律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：徐友明，男，1963年7月19日生，汉族，该公司员工，住湖北省团风县，特别授权代理。第三人：武汉鑫晶房地产开发有限公司，住所地：湖北省武双市新洲区徐古街正街。法定代表人：郑顺华，该公司总经理。原告董双与被告武汉新地标房地产开发有限公司、第三人武汉鑫晶房地产开发有限公司债权人代位权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员姚紫茶独任审判，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告董双、被告武汉新地标房地产开发有限公司的委托诉讼代理人熊英、徐友明、第三人武汉鑫晶房地产开发有限公司的法定代表人郑顺华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董双向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告清偿5万元债务，并赔偿原告利息损失8万元（注：利息自2011年9月3日起至清偿之日止，以5万元为基数，按年息20计算，现暂从2011年9月3日计算至2019年9月3日）；2、判令被告及第三人共同承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年，第三人开始投资建设南波湾二期工程。2011年9月3日，第三人为了启动南波湾项目，向原告借款5万元。但第三人因资金困难，迄今虽经多次催要，仍未予归还。原告得知，2009年12月19日，武汉东湖新技术开发区管委会主任会议同意出让南波湾二期项目地块，若挂牌金额超出与第三人协议约定的价格69.93万元/亩的部分，武汉东湖新技术开发区全部返还第三人用于二期地块内拆迁、土地平整、债务纠纷、政府违约所承担的经济纠纷赔偿。案外人武汉美好愿景房地产开发有限公司通过挂牌程序竞得该地块，并由其全资子公司即本案被告的名义签订《国有建设用地使用权出让合同》。2010年10月21日，山河建设集团有限公司与武汉美好愿景房地产开发有限公司签订《股权转让协议》，武汉美好愿景房地产开发有限公司将其持有的武汉新地标房地产开发有限公司的全部股权转让给山河建设集团有限公司；当天，第三人、武汉美好愿景房地产开发有限公司与山河建设集团有限公司签订协议书确认，若政府返还款扣除支付给武汉美好愿景房地产开发有限公司3360万元后的剩余款项全部由第三人所有。截止于2012年11月22日，武汉东湖新技术开发区管委会财政局共向武汉美好愿景房地产开发有限公司和被告返还支付了12047.4万元。截止于2012年2月8日，第三人对被告仍享有4472.4万元的债权。但第三人至今未找被告催要。第三人怠于对被告行使到期债权，已对原告造成损害，原告为了维护自身的合法权益，现根据民事诉讼法的相关规定，向法院提起诉讼，请求判如所请。被告武汉新地标房地产开发有限公司辩称：一、第三人武汉鑫晶房地产开发有限公司对答辩人不享有任何债权。1.答辩人只是作为土地摘牌单位，与第三人武汉鑫晶房地产开发有限公司以下简称鑫晶公司设立共管账户，取得政府政策性返款。合同法第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权；最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释一中第十三条规定：债务人与次债务人之间的到期债权是应当具有金钱给付内容的到期债权。根据上述法律规定以及学理解释来看，代位权诉讼只适用于债务人和次债务人之间的到期债权属合同之债的情况。本案中，在答辩人摘牌取得土地使用权且缴清土地出让金后，为了解决土地摘牌前的遗留问题，政府部门有部分政策性返款给答辩人，并由答辩人与鑫晶公司设立共管账户，用以解决南坡湾地块历史遗留问题，包括地块拆迁、土地平整、政府违约所承担的经济赔偿以及债务纠纷含部分鑫晶公司的债务。因此，鑫晶公司与答辩人共管账户上的资金，其性质是政府政策性返款，并不是合同之债，不属于代位权诉讼中的债务人与次债务人之间的到期债权。2.答辩人与鑫晶公司设立的共管账户，实际是由鑫晶公司控制使用。根据2010年10月21日，武汉美好愿景房地产开发有限公司以下简称美好愿景公司、山河建设集团有限公司、武汉鑫晶房地产开发有限公司签订的协议书以下简称三方协议，明确约定政府返款首先用于支付美好愿景公司的竞拍保证金3000万元以及前期投入资金的利息补偿360万元，剩余政府返款全部由鑫晶公司享有，但由于政府返款必须打入摘牌单位即答辩人账户，因此，是由答辩人与鑫晶公司设立共管账户来管理该资金的。也就是说，实际上，答辩人只是提供了共管账户的相关开户手续，而共管账户的实际控制人是鑫晶公司和美好愿景公司。私章、财务章都是鑫晶公司掌握，答辩人只需要提供新地标公司的公章，对于账户中的款项支出并未进行实质性审核。3、三方协议中没有答辩人的义务。答辩人只是作为土地摘牌单位负有缴清土地出让金的义务，承担收取政府政策性返款的媒介，但在三方协议中不是合同的当事人。不享有任何权利，也不是鑫晶公司的债务人。同时，作为答辩人股东的山河建设集团有限公司，也已按三方协议的约定履行完了全部义务。二、东湖新技术开发区管理委员会给答辩人的政策性返款已全部按照鑫晶公司的要求支付，且已超付两千余万元详见证据。原告所说鑫晶公司怠于行使到期债权不属实。1.2011年8月8日前政策性返款全部支付给鑫晶公司债权人，且答辩人还另行支付了19417881.60元城市配套费。至2011年8月8日，答辩人收到的政策性返款是7575万元，已全部按照鑫晶公司的要求支付给其债权人。2011年11月答辩人支付了该项目城市配套费19417881.60元。2.在2011年1月7日，鑫晶公司实际上已欠答辩人22669342.80元。2012年1月7日，答辩人与第三人协商并签订补充协议书，双方约定因第三人的原因致使答辩人未能拿到南波湾二期施工许可证，造成工程不能正常开工建设，给答辩人造成了巨大经济损失，第三人愿意承担该项目的市政建设配套费、垃圾清运费约2173万元，在后续结算中扣除此款。实际上该项目的市政建设配套费、垃圾清运费共计22669342.80元。也就是说，至合同签订之日起，即2012年1月7日，鑫晶公司已欠答辩人22669342.80元。3.2012年11月最后一笔政策性返款到账时，按照补充协议书约定，该款项由答辩人所有。2012年1月7日，答辩人与鑫晶公司就已交的及后续拟交的市政配套费及垃圾清运费2266万余元作出约定，由鑫晶公司缴纳。在最后一笔政策性返款2017.4万元到帐时，该笔款项实际双方用于抵扣部分上述市政配套费及垃圾清运费，因此，该笔款项归答辩人所有，而相关的市政配套费及垃圾清运费还并未支付完毕。4.最后一笔政府返款到帐后，虽该款项按约定归答辩人所有，但实际上也是被迫借于鑫晶公司用以支付了鑫晶公司的债务。综上，答辩人账户共收到政府政策性返款9232.4万元，已全部按照鑫晶公司的要求支付给其债权人，且此时答辩人已代鑫晶公司垫付了城市配套费共计22669342.80元。且迄今为止，鑫晶公司尚欠答辩人22669342.80元。三、原告的起诉已过诉讼时效。根据原告所提交的相关凭证以及借条，借款的履行期限为2012年9月3日，因此原告与第三人之间债权债务早已超过诉讼时效。综上所述，请法院依法驳回原告的起诉。第三人述称：我在2009年向原告借款，后公司成立了专案小组处理公司相关债务，我公司在2012年3月成立了与被告项目的清算小组，2012年1月7日我方与被告已经签订了补充协议书，我方与被告已经清算完毕，不存在债权债务关系。被告并不差欠我方任何款项。因在后期清算中未及时处理原告的债务，因此没有及时归还。经审理查明，2010年7月，武汉东湖新技术开发区挂牌出让2010-P055号地块，同月，案外人武汉美好愿景房地产开发有限公司以1.7亿元的价格摘得该地块，并支付了竞买保证金3000万元，摘牌后，该3000万元转为案涉土地出让金的一部分。2010年8月17日，案外人武汉美好愿景房地产开发有限公司出资1000万元设立了武汉新地标房地产开发有限公司（以下简称新地标公司）。2010年12月3日，美好愿景公司以新地标公司为主体与武汉市国土资源和规划局东湖新技术开发区分局订立《国有建设用地使用权出让合同》，约定新地标公司以16576.8431万元价款取得P（2010）055号地块的使用权。2010年10月21日，案外人武汉美好愿景房地产开发有限公司（以下简称美好愿景公司）与案外人山河集团有限公司（以下简称山河集团）签订《股权转让协议书》，约定美好愿景公司将其持有的被告新地标公司的100%股权以1000万元的价格转让给山河集团，山河集团并向美好愿景公司支付包含2010-P055号地块的前期投入款5100万元。同日，美好愿景公司、山河集团、鑫晶公司签订协议书，确认鑫晶公司在2010-P055号地块享有前期股权转让的部分权益。山河集团从美好愿景公司处收购被告新地标公司实际取得该宗土地的开发权。协议第三条约定：若开发区政府管理部门就该宗土地使用权给予的政策性返款约12000万元（具体金额以政府实际返款为准，且必须将返款汇入到新地标公司账户），该款项首先支付美好愿景公司为该宗地块支付的竞拍保证金3000万元及前期投入的资金5100万元的利息补偿360万元（两项共计3360万元），并在该政策性返款返还后当日将前述款项共计3360万元支付给美好愿景公司，其余政策性返款全部由鑫晶公司享有，剩余款项汇入山河集团与鑫晶公司的共管账户。若政府不返款或返款金额少于预期，美好愿景公司、鑫晶公司不得以此为理由要求山河集团另行补偿。协议第四条约定：山河集团另行补偿鑫晶公司3690万元（该款为暂定款，该款汇入新地标公司账户，该款由山河集团与鑫晶公司共管；该补偿款按照合同第一条总价款减去山河集团支付给国土局及美好愿景公司款项后的剩余款计算）。上述补偿款于政府返还12000万元后及时汇入共管账户，再根据鑫晶公司清场进度和项目其他债权人的付款进度，按照鑫晶公司给山河集团的付款委托分次支付给相应方。协议第五条约定：鑫晶公司承诺，其取得前述开发区政府管理部门就该宗土地使用权给予的政策性返款以及山河集团另行支付的3690万元（暂定款）后，其与本宗土地的相关权益已全部实现，不再就该地块主张任何补偿或提出任何争议，并保证其公司投资人、债权人均不再就该地块主张任何补偿或提出任何争议。山河集团全部取得新地标公司股权和土地开发权后，在项目进行中，鑫晶公司保证全面负责项目周围的所有关系的协调处理，保证项目顺利进行，若因此造成山河集团的所有损失由鑫晶公司承担。损失款项在山河集团支付给鑫晶公司的总价款中扣除。协议还对三方的其他权利义务进行了约定。上述合同及协议签订后，被告新地标公司就2010-P055号地块向武汉市东湖高新技术开发区财政局缴纳剩余土地出让金135768431元。2011年1月14日至2012年11月22日期间，为妥善解决案涉土地涉及的拆迁补偿、土地平整等事宜，东湖高新财政局分四次向新地标公司与鑫晶公司的共管账户打入政策性返款共计8092.4万元，另有1500万元支付给了美好愿景公司，美好愿景公司依照三方协议书的约定扣除应得的360万元前期投资利息后，将1140万元打入了新地标公司与鑫晶公司的共管账户；其余2455万元由洪山区人民法院扣划用于给付被执行款项。2012年1月7日，被告新地标公司与第三人鑫晶公司签订补充协议书一份，双方一致确认因鑫晶公司的原因，导致案涉项目长达2年零10个月不能开工建设，给被告新地标公司造成巨大损失。由此，双方约定：鑫晶公司同意承担赔偿责任，承担该项目应交市政府市政建设配套费、垃圾清运费约2173万元。在东湖高新财政局后续的返款中扣除此款。东湖高新财政局向被告新地标公司支付了8092.4万元政策性返款后，新地标公司受鑫晶公司的指示及委托，为鑫晶公司对外支付了若干原属于鑫晶公司的债务。另查明，三方协议书中所提及的2010-P055号地块与东湖高新财政局回函上所述的EP（2008）024号地块系指同一地块，2010-P055号系挂牌编号，EP（2008）024号为图纸编号。还查明，2011年前后，原告与案外人胡广成共同向第三人鑫晶公司出借了款项若干，原告在本案中诉请的本金5万元包含在其向第三人出借的总借款当中，新地标公司接受第三人的委托，通过上述新地标公司的共管账户向原告偿还了共计50万元款项。原告另确认：第三人通过其员工陆续向其偿还了借款40余万元。综上，第三人通过新地标的共管账户及其员工共向原告支付了90余万元款项。以上事实，有股权转让协议、东湖高新管委会主任会议纪要、回函、原被告提交的协议书、中国银行印鉴卡、土地款支付明细及记账凭证、补充协议书以及双方当事人向本院陈述在卷予以佐证。本院认为，本案审理的是债权人代位权纠纷，原告享有债权人代位权的前提是原告对第三人的债务明确具体。原告陈述其诉请的5万元本金是其出借给第三人294万元款项中的一部分，其中第三人通过新地标公司的共管账户及其他公司员工的个人账户向原告还款90多万元。本院认为，原告虽仅诉请5万元本金，但该5万元本金是其对第三人借款总债权的一部分，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原告应当对案涉总债权的真实性、支付凭证、支付流水、第三人因借到款项出具的收款凭证以及后期第三人还款后原告出具的收款凭证等进行举证，庭审中，双方当事人对总债权均只有陈述，而未进行举证，故案涉5万元债权所对应的总债权并不具体明确，原告对此应当承担举证不能的法律后果。其次，在总债权不明确的情况下，原告又表示已收到总额约90余万元的还款，因此，现有证据既不能确定第三人对原告所差欠款项的总金额，也不能确定第三人差欠原告的款项是否已经还清，故原告在本案中的债权人代位权的基础权利在现有法律事实下尚不明确，原告在此情况下行使自己的债权人代位权依据不足，本院不予支持。关于被告所提的诉讼时效，本院认为，经庭审查明，三方当事人均确认：在原告向第三人借款后，原告几乎每周都找被告和第三人要钱。由此可知，原告的起诉并未超过诉讼时效，对被告的该项抗辩本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告董双的全部诉讼请求。案件受理费1450元，由原告董双负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  姚紫茶二〇二〇年六月十六日书记员  付 锦书记员  贾 锐