山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1394号上诉人(原审被告)：江苏华泰建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市高港区大泗镇工业园区南1号。法定代表人：程建国，执行董事。委托诉讼代理人：张亚斌，江苏恒桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号。法定代表人：杜少华，董事长。委托诉讼代理人：张华强，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。原审第三人：洪白，男，1958年4月24日出生，汉族，居民，住江苏省苏州市吴江区。上诉人江苏华泰建设工程有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）、原审第三人洪白追偿权纠纷一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初2874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。华泰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回十一冶公司的诉讼请求。事实与理由：1.在2010年8月12日十一冶威海分公司与泰州市建设工程有限公司(以下简称泰州建设公司，变更为华泰公司）)、洪白签订的施工协议中加盖了泰州建设公司的印章，洪白也在落款处签字确认，洪白系该协议的乙方，而非以华泰公司的名义签订协议，2011年9月14日，好当家公司、十一冶公司、“泰州建设公司洪白”签订的合同书落款处仅有洪白签字，泰州建设公司并未加盖印章，该合同的丙方系洪白，另案生效判决也查明华泰公司并未实际参与项目施工，合同订立时华泰公司与洪白均有参与，因此，合同实际履行与工程施工主体系洪白；2.另案生效判决已经确认洪白因借用华泰公司资质施工案涉工程，双方签订的施工合同无效，而根据合同法的规定，表见代理适用的前提是合同有效，无效合同不构成表见代理，另外，十一冶公司将工程违法分包，明显存在过错，也不符合表见代理成立的“相对人须善意且无过失”的前提条件；3.本案系追偿权纠纷，十一冶公司提起本案诉讼依据的是苏州中院（2017）苏05民终8856号民事判决，该判决认定十一冶公司在该案中承担的付款义务，实质是十一冶威海分公司未如约支付洪白工程款，导致洪白未能如约支付钢材款，十一冶公司也未直接支付钢材款造成的损失，应当由十一冶公司负担，十一冶公司在承担了付款责任后，可以向洪白追偿，但与华泰公司无关，十一冶公司无权向华泰公司追偿；4.因本案法律关系是追偿权纠纷，应当适用追偿权的相关法律规定，而不是适用有关表见代理的规定。十一冶公司辩称，山东省高级人民法院2020鲁民申1607号民事裁定中均华泰公司有关主张已经作出了评判及认定。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。洪白未予述辩。十一冶公司于2019年4月28向一审法院起诉请求：1.判令华泰公司返还十一冶公司垫付款2909634元；2.华泰公司支付十一冶公司以2909634元为基础、自2018年2月12日起至实际履行之日止，按照银行同期贷款利率计算的利息损失；3.本案诉讼费用由华泰公司承担一审法院认定事实：2010年8月12日，十一冶公司与好当家公司签订建设工程施工合同，好当家公司将其开发的天海湾小区部分工程发包于十一冶公司总承包施工。同日，洪白以泰州建设公司（变更为华泰公司）名义与十一冶公司所属威海分公司签订施工合作协议书一份，承包十一冶公司总包的部分工程，施工合作协议第四条第三款约定：“工程项目由乙方包工、包料承包施工，成本独立核算、自负盈亏，所有工程项目所涉及的一切债权债务均由乙方负责，与甲方无关”。2011年9月14日，洪白又以泰州建设公司名义与好当家公司、十一冶公司签订合同书，约定十一冶公司终止与华泰公司签订的施工合作协议，由好当家公司支付十一冶公司应付给华泰公司的工程款。该协议书由泰州建设公司代理人洪白签字，未加盖泰州建设公司公章。2012年8月，苏州市鑫海金属材料有限公司（以下简称鑫海公司）向苏州市吴中区人民法院起诉洪白、十一冶公司、华泰建设公司，该案终审判决（2016）苏05民再10号民事判决最终认定洪白在案涉工程中以十一冶公司威海分公司第一项目部名义向鑫海公司购买钢材，构成表见代理，判决十一冶公司及其威海分公司对洪白形成的债务承担付款责任。十一冶公司据此于2017年1月12日向鑫海公司支付钢材款6953516.34元。后十一冶公司就该款项向华泰公司主张追偿，一审法院于2019年4月3日作出（2018）鲁1082民初4132号民事判决，判令华泰公司向十一冶公司返还垫付款6953516.34元及利息。华泰公司不服，提起上诉，威海市中级人民法院于2019年9月9日作出（2019）鲁10民终1957号民事判决，认定：“洪白借用华泰公司施工资质施工案涉工程，该双方之间系挂靠关系，故案涉2010年8月12日协议违反法律强制性规定，应属无效。原判决认定该协议有效错误，应予纠正。在苏州市中级人民法院（2016）苏05民再10号民事案件诉讼中，华泰公司认可洪白系案涉项目的实际施工人，并代表其与十一冶公司以及好当家公司分别签订案涉相关协议，洪白该行为对外表象或发生公示效力系华泰公司承包案涉工程，对于善意且无过失的十一冶公司而言，其有理由相信洪白该行为系代表华泰公司。原判决认定洪白的行为构成表见代理，并无不当，予以确认。华泰公司主张无效合同不适用表见代理法律制度，于法无据，不予支持。即使依华泰公司主张，洪白的行为不构成表见代理，但洪白与华泰公司就案涉工程系挂靠关系，华泰公司作为专业施工单位，应知道挂靠施工系我国法律明令禁止的行为，其仍允许洪白挂靠施工，应承担该挂靠行为的法律风险，即其作为被挂靠人应对挂靠人洪白承担的债务承担连带清偿责任。现十一冶公司仅要求华泰公司承担责任，系对其权利的处分，且不违法法律强制性规定，予以照准。华泰公司承担责任后，可依据其与洪白之间的法律关系另行追偿”，故驳回上诉，维持原判。2017年1月16日，鑫海公司向苏州市吴中区人民法院提起诉讼，要求十一冶公司及其威海分公司向其支付逾期付款违约金，苏州市吴中区人民法院于2017年6月20日作出判决，判令十一冶公司威海分公司向苏州市鑫海金属材料有限公司支付逾期付款违约金837031.66元，十一冶公司对上述付款义务承担清偿责任。鑫海公司不服，提起上诉。苏州市中级人民法院于2018年1月24日作出（2017）苏05民终8856号民事判决，改判十一冶威海分公司支付逾期付款违约金286万元，十一冶公司对上述付款义务承担清偿责任，十一冶公司及威海分公司负担一、二审案件受理费共计49634元。十一冶公司于2018年2月12日向苏州市鑫海金属材料有限公司支付2909634元。一审法院认为，经威海市中级人民法院生效判决认定，洪白借用华泰公司施工资质施工案涉工程，双方形成挂靠关系，案涉2010年8月12日协议因违反法律强制性规定而无效。洪白在天海湾工程的行为构成表见代理，十一冶公司善意且无过失，故洪白从事的民事法律行为应由华泰公司承担。即使依华泰公司主张，洪白的行为不构成表见代理，基于洪白与华泰公司就案涉工程形成的挂靠关系，华泰公司作为被挂靠人，应对挂靠人洪白承担的债务承担连带清偿责任。现十一冶公司仅要求华泰公司承担责任，系对其权利的处分，且不违法法律强制性规定，予以照准。华泰公司承担责任后，可依据其与洪白之间的法律关系另行追偿。华泰公司主张无效合同不适用表见代理法律制度，于法无据，不予支持。十一冶公司在本案中主张的款项与利息，与上述生效判决系基于同一法律关系产生的债权债务。十一冶公司的诉讼主张，符合法律规定，予以支持。洪白经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，也未提出答辩意见，视为放弃抗辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：江苏华泰建设工程有限公司于判决生效后十日内支付十一冶建设集团有限责任公司垫付款2909634元及利息（以2909634元为基数，自2018年2月12日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。如果江苏华泰建设工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30077元，由江苏华泰建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织双方进行了质证。十一冶公司提交山东省高级人民法院（2020）鲁民申字第1607号民事裁定书一份，主张该裁定再次认定了洪白以华泰公司名义签订案涉施工合作协议的事实，并确认十一冶公司依据该协议有权向华泰公司主张返还垫付款。经质证，华泰公司对证据真实性无异议，但对证明内容有异议，华泰公司表示并不认可该裁定中的有关认定，并通过法定程序寻求救济，另外，认为本案所涉款项系迟延支付钢材款产生的违约金，与（2020）鲁民申字第1607号民事裁定书中涉及的钢材款有本质区别，既然本案中款项性质为违约金，就应当由违约方承担付款义务，十一冶公司迟延支付钢材款，没有权利主张行使追偿权。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，十一冶公司在实际履行生效法律文书确认的付款义务后，依据其与华泰公司之间的基础法律关系向华泰公司主张返还，系行使追偿权，本案系追偿权纠纷，原判决将案由确定为建设工程施工合同关系有误，本院予以纠正。关于案涉款项能否追偿的问题。根据合同法有关规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，被代理人承担有效代理行为所产生的责任后，可向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。本案中，苏州市中级人民法院于2018年1月24日作出（2017）苏05民终8856号民事判决，判令十一冶公司向鑫海公司支付的逾期付款违约金及判令十一冶公司负担的案件受理费均因洪白在没有代理权的情况下以十一冶公司名义与鑫海公司订立钢材买卖合同产生，十一冶公司在按照生效判决履行相应付款义务后，有权向无权代理人追偿。而且，即便存在华泰公司主张的洪白未如期收到工程进度款的情形，亦非阻却十一冶公司因表见代理之故在钢材买卖关系中承担付款义务后行使追偿权之正当事由。故华泰公司以本案所涉款项在钢材买卖关系中系违约金为由主张十一冶公司无权追偿，于法无据，本院不予支持。关于十一冶公司能否向华泰公司追偿案涉款项的问题。十一冶公司以其所属威海分公司与华泰公司（原为泰州建设公司）签订的施工合作协议书为据、以华泰公司施工代表洪白因无权代理行为给十一冶公司造成垫付款损失为由向华泰公司追偿。华泰公司以其与洪白系挂靠关系、未实际参与工程施工为由主张十一冶公司无权向其追偿。但是，案涉施工合作协议书的合同相对方系华泰公司与十一冶公司所属威海分公司，洪白仅系华泰公司的代理人，在华泰公司未提交证据对十一冶公司于合同订立时即知晓挂靠关系之事实予以证实的情况下，原判决有关对十一冶公司而言洪白在案涉工程中行为构成对华泰公司表见代理的认定，并无不当。十一冶公司基于洪白在案涉协议中的表见代理行为，向华泰公司主张洪白应承担的义务，具有法律依据。至于华泰公司在承担返还义务后是否向洪白主张权利等，并非本案中华泰公司拒付款项的正当事由。据此，华泰公司有关十一冶公司无权向其追偿的主张，无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，华泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9762元，由江苏华泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  王军志审判员  郭林涛二〇二〇年六月二十三日书记员  刘双双