河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3231号 上诉人（原审被告）：江苏省建安建设集团有限公司，住所地江苏省南京市定淮门大街11号B座5层。 法定代表人：韩秋宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋太耀，江苏宁星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：静超，男，1979年10月31日出生，汉族，住路南区。 委托诉讼代理人：商颖存，北京市京师（唐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨彬，男，1978年11月14日出生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。 原审第三人：唐山东方建工集团有限公司，住所地唐山市路北区大里路268号。 法定代表人：郑秀禄，该公司董事长。 委托代理人：王娜，唐山市路北区乔屯法律服务所法律工作者。 上诉人江苏省建安建设集团有限公司因与被上诉人静超、杨彬，原审第三人唐山东方建工集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2019）冀0202民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏省建安建设集团有限公司上诉请求：请求撤销一审判决判决第一、第二项或改判由杨彬承担还款责任。事实和理由：一、被上诉人静超与杨彬之间存在虚假诉讼的嫌疑。被上诉人静超在一审时诉称2009年9月被上诉人杨彬是受上诉人公司的委托去第三人唐山东方建工集团有限公司混凝土分公司采购商品混凝土，但被上诉人静超没有提供杨彬受上诉人的委托相关证明，也没有提供买卖合同，没有提供商品混凝土行业交易习惯的送货小票（送货小票都是一式二份或三份，买卖双方都会有一份），没有提供双方的《对帐结算单》。而且在2011年11月19日，被上诉人静超、杨彬，第三人唐山东方建工集团有限公司混凝土分公司三方已经向上诉人公司出具了《承诺》“与上诉人公司无任何经济纠纷。第三人唐山东方建工集团有限公司混泥凝土分公司出售商品混凝土是公司行为，不可能没有《买卖合同》，没有送货小票，更不可能没有《对帐结算单》，第三人这些材料都没有。2015年7月20日，第三人与被上诉人静超进行《债权转让协议》，被上诉人和原审第三人的承诺在前，主张债权在后，两者之问明显冲突，被上诉人或原审第三人应当提供《对帐结算单》证明转让债权的真实性。二、一审法院对2011年11月19日的《承诺》不认可，属认定事实错误。2011年11月19日，静超、杨彬、唐山东方建工集团有限公司混凝土分公司三方一致向上诉人公司出具了《承诺》“我公司在江苏建安建设有限公司荷花盛世项目商品砼欠款，由江苏鸿佳建设有限公司宝珠家居工地还款，与江苏省建安建设有限公司无任何经济纠纷。”这是三方的真实意思表示，一审法院不认可是错误的。上诉人总承包的荷花盛世项目2011年10月底已经结算完毕。被上诉人杨彬不是上诉人公司的员工，与上诉人公司没有关系。在相关工程结算完之后三年，2014年10月10日，上诉人杨彬个人与被上诉人静超、原审第三人又签订《还款协议》称是上诉人的工程项目欠砼款，而且双方所有签订的协议没有一份得到上诉人公司确认，被上诉人静超或原审第三人也从来没有与上诉人公司反应欠款的事实，在没有充分证据证明欠款真实性的条件下法院完全采信被上诉人静超的一面之词，对上诉人显失公正。三、一审法院关于利息的计算标准和时间，利息标准不合理。判决第二项的2016年7月1日-2019年8月19日时间计算利息不合理。被上诉人静超自始至终没有供货合同，也没有供货收货的小票，也没有双方结算的依据，更没有上诉人确认的相关证据，只是在工程完成三年以后，被上诉人静超和被上诉人杨彬两个人之间签订了还款协议，一审法院是没有证据印证还款协议真实性。一审法院将全部责任都推给了上诉人，假设445000元的货款成立，也只能从被上诉人主张申请，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率付息，在静超和杨彬签订还款协议之前的前三年2011年11月19日杨彬静超和第三人都向上诉人承诺与上诉人无任何经济纠纷，而且三方签字盖章同意的。一审法院在没有查明欠款真实性情况下，又将未查明的欠款从2016年7月1日开始计息认定事实不清。 静超答辩称，被上诉人静超与杨彬之间债权债务真实，不存在虚假诉讼。涉案工程荷花盛世确实由上诉人承建，工程使用的混凝土是第三人供应，在一审也申请法院调取了该工程施工档案，施工档案足以证实上述的真实性，故本案被上诉人静超与杨彬之间债权债务的基本事实是真实存在的，不属于虚假诉讼。静超在一审起诉之前就已经与杨彬失去联系，也不存在双方恶意串通。对2011年11月19日的承诺原审法院认定是正确的，适用法律正确，因承诺中涉及到为第三方增加创设义务，但是上诉人并没提交第三方江苏鸿佳公司对该义务明确承受的相关证据，即该承诺没有得到江苏鸿佳公司的承认，并不产生法律效力。原审法院对本案的事实认定确实清楚，并且证据充分适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，并没有提供相应证据证明。请求法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人唐山东方建工集团有限公司答辩称，江苏省建安建设集团有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 杨彬未提交答辩意见。 静超向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告支付原告欠款445000元；2.请求判令二被告支付原告逾期付款的利息和违约金（利息自2015年8月起按人民银行同期贷款利率计算至至实际付清欠款之日止，违约金自2016年6月30日起每月支付10000元至实际付清之日止）。截止起诉之日，两项合计407155元；3.判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2009年8月29日，唐山天壤房地产开发有限公司作为发包人与建安公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为荷花盛世住宅小区，工程承包范围为201＃、202＃、地下车库全部土建及室内外管网及小区道路。静超申请调取的涉案工程档案材料中荷花盛世201＃楼、202＃楼有关的部分混凝土强度检测报告中显示，施工单位为建安公司，混凝土生产单位为东方公司。预拌混凝土质量证明书显示施工单位为建安公司，工程名称为荷花盛世201＃楼，供应日期分布在2009年9月至2010年4月期间，上述质量证明书加盖了东方公司的印章。根据调取的材料中的地基验槽记录显示，工程名称为荷花盛世住宅小区202＃楼，施工单位处加盖江苏省建安建设有限公司唐山荷花盛世项目资料专用章，并有“杨彬”、“王秋明”字样的签名。调取材料中隐蔽工程验收记录显示，工程名称为荷花盛世住宅小区202＃楼，项目经理为杨彬。2011年11月19日，杨彬出具承诺，“我公司在江苏省建安建设有限公司荷花盛世项目部商品砼欠款，由江苏鸿佳建设有限公司宝珠家居工地还款，与江苏省建安建设有限公司无任何经济纠纷。”，该承诺上有东方公司混凝土分公司盖章及静超签字同意。2014年10月10日，杨彬作为甲方与东方公司混凝土分公司作为乙方签订《还款协议》，载明“乙方承建的甲方唐山市荷花盛世小区商品混凝土工程，现甲方尚欠乙方商品混凝土货款445000元（大写：肆拾肆万伍仟圆整），甲方承诺在2015年1月15日还款245000，剩余款项20万在2015年5月15日还清。在本协议签订的同时原甲乙双方签订的还款协议作废”。2015年5月31日，杨彬作为甲方与东方公司混凝土分公司作为乙方签订《还款协议》，主要内容如下：1.甲方确认在唐山荷花盛世工程中尚欠乙方混凝土款445000元（大写：肆拾肆万伍仟圆整）；2.甲方承诺于第一次2015年7月31日前还款245000元（大写：贰拾肆万伍仟元整），第二次2015年10月31日前还款200000元（大写：贰拾万元整），乙方不再追究违约责任；若甲方到期不还，甲方除给付欠款本金外，还另给付自2015年8月起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。2015年12月16日，杨彬作为甲方与静超作为乙方签订《协议》“双方就欠款44.5万元（肆拾肆万伍仟元整）协商如下：甲方于2016年1月5日前付清乙方欠款44.5万元（肆拾肆万伍仟元整）。如按时不兑现将甲方名下奥迪（冀Ｂ×××××）、尼桑奇骏（冀Ｂ×××××）市场作价，差价由甲方补齐交给乙方。2016年3月22日杨彬作为甲方与静超作为乙方签订《还款协议》，约定现就甲方欠乙方借款445000元整（肆拾肆万伍仟元整）达成如下协议，甲方于2016年6月30日前还人民币200000元（贰拾万元整），第二次于2016年8月30日前还人民币245000元（贰拾肆万伍仟元整），如到期甲方不能还款，每月增加1万元违约金支付乙方。”另查明，2015年7月20日，东方公司混凝土分公司作为甲方与静超作为乙方签订《债权转让协议》，约定：经双方协商，同意将甲方对江苏省建安建设有限公司于2010年承建的唐山市路南区荷花盛世小区201＃、202＃楼、地下车库全部土建及室内管网及小区道路所欠商品混凝土货款445000元（大写：肆拾肆万伍仟圆整）债权及产生的利息、违约金等全部转让给乙方，由乙方行使债权人的相关权利，上述协议由东方公司及东方公司混凝土分公司盖章。静超原系唐山东方建工集团有限公司股东，2015年10月28日，该公司股权发生变更，静超不再持有该公司股权，不再担任该公司股东。再查明，静超向本院提交收据，显示收到江苏建安（荷花盛世项目部）交来砼款，收到江苏省建安建设有限公司交来砼工程款，张华萍在收据上签字。静超向本院提交的（2017）冀02民终6660号民事判决书中多处记载杨彬与张华萍系夫妻关系。 一审法院认为，关于本案买卖合同关系是否成立的问题以及货款支付的主体问题。被告建安公司承建了由唐山天壤房地产开发有限公司开发的荷花盛世住宅小区201#、202#、地下车库全部土建及室内外管网及小区道路工程。根据本院调取的工程档案材料显示，关于荷花盛世住宅小区201#楼、202#楼的混凝土供应生产单位即卖方为第三人东方公司，预拌混凝土质量证明书显示混凝土供应时间亦在被告建安公司与唐山天壤房地产开发有限公司签订建设施工合同之后，故上述材料均表明第三人东方公司向被告建安公司施工地供应了混凝土。根据调取的工程档案材料中的地基验槽记录显示，施工单位一栏中加盖了江苏省建安建设有限公司唐山荷花盛世项目资料专用章，并有杨彬、王秋明签名，而隐蔽工程验收记录显示，项目经理一栏为杨彬，故上述证据材料相互佐证证明杨彬曾以项目经理的身份代表被告建安公司在案涉工程项目中履行职务。被告建安公司辩称，地基验槽记录中杨彬的签字并非本人所签，但未能向本院提交证据足以支持其抗辩理由，故本院对其抗辩不予采信。同时被告建安公司辩称杨彬并非其员工，杨彬系该项目的实际施工人，混凝土买卖与建安公司不存在关系，但被告建安公司未向本院提交证据证实杨彬与被告建安公司之间存在工程分包等合同关系，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，故对被告建安公司上述抗辩不予采信。根据杨彬与静超所代表的东方公司混凝土分公司分别于2014年10月10日和2015年5月31日签订的还款协议，协议约定所欠商品混凝土货款数额均为445000元，两份协议在时间上存在关联，杨彬的妻子张华萍向静超出具的支付涉案荷花盛世项目混凝土款项的收据，上述证据均证实了杨彬代表被告建安公司支付了部分砼款的事实以及代表建安公司签订了还款协议的行为，该行为应系代表公司行使职务行为，故本院认定被告建安公司系涉案混凝土的买方，第三人东方公司与被告建安公司之间存在买卖混凝土的法律关系，被告建安公司对杨彬签订的还款协议应承担法律责任，杨彬个人不承担还款责任。被告建安公司抗辩，杨彬作出承诺涉案荷花盛世项目部砼款与被告建安公司不存在任何经济纠纷，应由江苏鸿佳建设有限公司珠宝家居工地还款，并争得静超代表的东方公司混凝土分公司同意。因该承诺中所涉内容是否与第三方达成合意或得到第三方追认缺乏相应证据支持，本院不予采信。关于债权转让协议的效力问题，东方公司与东方公司混凝土分公司在债权转让协议上盖章确认，将涉案债权转让给静超个人，第三人东方公司在庭审时对债权转让协议亦表示予以认可，故该份协议真实有效。根据法律规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但债权人转让权利的，应当通知债务人。原告静超向本院提交书面起诉状表明原告履行了债权转让的通知义务，故该债权转让协议对被告建安公司具有约束力，被告建安公司应向原告支付混凝土欠款445000元。对于原告主张应支付利息和违约金的诉请，虽然2015年5月31日签订的还款协议中约定了逾期付款违约时应支付利息，但在2016年3月22日签订的还款协议中对逾期付款违约责任作出了新的约定，系对原还款协议逾期付款违约责任内容的变更，应当以最新约定的为准。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”,违约金应以实际损失为基础，还款协议约定逾期付款时每月增加10000元违约金，原告未能证实给其造成的实际损失亦未就违约金计算的方法和依据提供证据证实，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，故本院依法对还款协议中违约金的约定不予支持，就逾期付款损失予以调整。因还款协议中约定应在2016年6月30日前偿还原告部分欠款，到期未还故应自2016年7月1日起计算逾期付款损失，本院酌情支持逾期付款的损失以欠款445000元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的2倍计算，自2019年8月20日起至本判决确定给付期限之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算。遂判决：一、被告江苏省建安建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告静超混凝土欠款人民币445000元；二、被告江苏省建安建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告静超逾期付款损失（逾期付款的损失以欠款445000元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的2倍计算，自2019年8月20日起至本判决确定给付期限之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）；三、驳回原告静超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12322元，由原告静超负担3792元，由被告江苏省建安建设集团有限公司负担8530元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实相一致。 本院认为，上诉人江苏省建安建设集团有限公司承建了由唐山天壤房地产开发有限公司开发的荷花盛世住宅小区201#、202#、地下车库全部土建及室内外管网及小区道路工程，另根据一审法院调取的工程档案材料显示，关于荷花盛世住宅小区201#楼、202#楼的混凝土供应单位即卖方为原审第三人东方建工集团有限公司，且上诉人二审庭审自认案涉工程使用了静超的混凝土，但并没有和静超签订合同亦没有进行结算，故上诉人主张杨彬和静超虚假诉讼恶意串通的上诉理由不能成立。关于买卖合同中付款义务主体的问题，上诉人二审中称杨彬负责案涉工程土建的施工，但与杨彬之间没有签订分包合同，亦认可案涉工程成立了项目部，但却未提交任命项目部经理的相关手续，根据一审法院调取的工程档案材料中的地基验槽记录显示，施工单位一栏中加盖了江苏省建安建设有限公司唐山荷花盛世项目资料专用章，并有杨彬、王秋明签字，隐蔽工程验收记录显示，项目经理一栏为杨彬，故结合上诉人的二审庭审陈述及上述材料能够印证杨彬曾以项目经理的身份代表上诉人在案涉工程项目中履行职务，因此杨彬签订还款协议书的行为属于职务行为，故上诉人主张杨彬与被上诉人静超成立买卖合同，由杨彬承担还款义务的上诉理由不能成立。上诉人称杨彬作出承诺涉案荷花盛世项目部砼款与上诉人不存在任何经济纠纷，应由江苏鸿佳建设有限公司珠宝家居工地还款，并争得静超代表的东方公司混凝土分公司同意。但该承诺中所涉内容并没有江苏鸿佳建设有限公司珠宝家居工地的追认，且上诉人二审中陈述江苏鸿佳建设有限公司珠宝家居工地与本案没有关系，与杨彬属于挂靠关系，故对于该项主张本院不予支持。关于本案的利息计算标准和起始期限的问题，因被上诉人静超和杨彬于2016年3月22日达成的还款协议约定应在2016年6月30日前偿还部分货款，到期未还应自2016年7月1日开始计算逾期付款利息，上诉人主张逾期付款利息自被上诉人起诉之日开始计算的理由没有事实和法律依据。因还款协议约定了逾期付款时每月增加1万元违约金，综合考虑本案合同实际履行情况，上诉人拖延付款的期限，被上诉人静超的实际损失，一审法院已经将还款协议书约定的违约金进行了调整，上诉人主张利息按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算没有依据，本院不予支持。综上所述，江苏省建安建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7975元，由上诉人江苏省建安建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕雪维 审判员  沈 军 审判员  姚春涛 二〇二〇年六月二十二日 书记员  郑 悦 ——