辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终499号上诉人（原审被告）：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地：安徽省蚌埠市朝阳北路1218路（淮上投资大厦8-9层）。诉讼代表人：安徽五建建设工程集团有限公司管理人。委托诉讼代理人：程纲，辽宁必达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳华天塑钢门窗制造有限公司，住所地：辽宁省沈阳市皇姑区文储路66号。法定代表人：刘征，该公司总经理。委托诉讼代理人：党荣光，辽宁泽云律师事务所律师。原告被告：抚顺天宇永久房地产有限公司，住所地：辽宁省抚顺市东洲区东洲街庆安路8号。法定代表人：卢盛忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘大伟，辽宁同方律师事务所律师。原审被告：高官伟，满族，1978年3月20日出生，住辽宁省铁岭市银州区。上诉人安徽五建建设工程集团有限公司（简称安徽五建）与被上诉人沈阳华天塑钢门窗制造有限公司（简称沈阳华天）、原审被告抚顺天宇永久房地产有限公司（简称抚顺天宇）、原审被告高官伟建设工程合同纠纷一案，抚顺市顺城区人民法院于2017年9月11日作出（2016）辽0411民初397号民事判决后，安徽五建不服该判决，提出上诉。本院于2018年7月20日作出（2017）辽04民终1788号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，抚顺市顺城区人民法院于2019年6月25日作出（2018）辽0411民初2530号民事判决，安徽五建不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。上诉人安徽五建的委托诉讼代理人程纲，被上诉人沈阳华天的委托诉讼代理人党荣光，原审被告抚顺天宇的委托诉讼代理人刘大伟到庭参加诉讼。原审被告高官伟经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽五建上诉请求：1、依法撤销原审判决主文第三项（内容为“被告安徽五建建设工程集团有限公司对上述第一项、第二项款项承担连带责任”），改判驳回被上诉人沈阳华天对上诉人提出的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案相关诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实有误：1、本案施工合同系发包人直接发包给实际承包人高官伟，上诉人与高官伟没有转包合同关系。原审判决认定：上诉人与原审被告抚顺天宇签订建设工程承包合同后，将案涉工程转包给另一原审被告高官伟施工。上诉人认为，原审判决认定事实错误。被上诉人出具的2012年8月20日的《建设工程施工合同》载明的合同当事人为三方，即发包人抚顺天宇，承包人栏加盖的是有上诉人名称的公章和上诉人时任法定代表人乔春杭的个人印鉴章（合同文本加盖的公章经辽宁省多个法院委托鉴定确认该公章与上诉人备案的公章以及法定代表人的印鉴章不一致），另一原审被告高官伟在实际承包人栏有签名。该合同文本的真实意思十分清楚，即发包人原审被告抚顺天宇将案涉工程直接发包给实际承包人高官伟施工，只是因为高官伟没有施工资质，在合同上加盖了刻有上诉人名称的公章，且合同实际履行中，工程款的结算和给付都是发包人原审被告抚顺天宇与实际承包人高官伟之间直接进行，这不仅与高官伟在本案原审时的陈述一致，也与原审被告抚顺天宇的时任法定代表人李刚在涉嫌刑事犯罪案件接受讯问时的供述一致，并不存在原审判决认定的抚顺天宇发包给上诉人、上诉人再转包给高官伟的事实。2、高官伟系以本人名义与被上诉人签订合同并结算。本案被上诉人提交的核心证据材料2013年8月1日的《塑钢门窗制造安装合同》，该文本列明的合同当事人是被上诉人和所谓的“安徽五建建设工程集团有限公司金地富山第五标段”，而被上诉人并没有举证证明该印章上的“安徽五建建设工程集团有限公司金地富山第五标段”系由上诉人设立，上诉人也从未设立过该组织。且该合同履行过程中也系高官伟与被上诉人直接进行结算，最终的《欠据》也写明“高官伟欠付”，被上诉人持有该欠据，即应当直接向高官伟主张权利。二、原审判决适用法律不当。本案原审被告高官伟并非一般建设工程施工合同中的实际施工人，而案涉建设工程的实际承包人，并不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》有关实际施工人与承包人责任的规定。且不论本案2012年8月20日的《建设工程施工合同》加盖的有上诉人名称的公章的真伪，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，上诉人最多也只能被认定为施工资质的出借人，对案涉工程的质量与资质借用人承担连带责任。和本案类似的有实际承包人的案件，最高人民法院也有明确的裁判观点。如2019年2月28日公布的最高人民法院(2013)民申字第1538号民事裁定书，最高人民法院的裁判观点为：双发公司借用被挂靠人大港公司的资质，大港公司没有获取利润，其与实际施工人不存在直接的法律关系，因此要求大港公司承担连带责任于法无据。即使按照辽宁省高级人民法院已经生效的涉及上诉人以及相关工程的民事判决书的认定，娄启波以及娄启波私自登记注册的安徽五建辽宁建设有限公司也系借用上诉人的资质在抚顺承揽工程项目，上诉人也只能被认定为抚顺相关工程项目的施工资质出借人。本案事实十分清楚，2012年8月20日的《建设工程施工合同》就列明了实际承包人为高官伟，发包人抚顺天宇也是直接和实际承包人高官伟结算工程款。按照最高人民法院上述再审判决书的裁判观点，上诉人只是施工资质的出借人，案涉工程的实际承包人系高官伟，被上诉人依法可以认定为实际施工人，实际施工人有权向实际承包人主张权利，但本案中上诉人作为施工资质的出借人，没有获得利润，与被上诉人不存在直接的法律关系，故按照权利义务相一致的民法原理，被上诉人要求上诉人对实际承包人高官伟尚欠的工程款承担连带清偿责任于法无据，应当驳回。三、原审审判程序有错。本案原审法院审理期间，上诉人提出申请，请求人民法院依法出具调查令，由代理人代为调取安徽省蚌埠市淮上区人民检察院起诉的抚顺天宇法定代表人李刚等涉嫌诈骗犯罪案件卷宗中：1、对高官伟所作询问笔录；2、对李刚所作讯问笔录；3、涉及申请人公章和合同换页的鉴定报告。但原审法院审理期间对上诉人提出的申请没有做出决定，判决书中也没有作相应的说明，对案涉施工合同加盖的有上诉人名称的公章的真伪没有作出相应的认定。上诉人认为，本案所涉施工合同以及所谓的授权委托书上加盖的有上诉人名称的公章的真伪，直接影响到合同当事人的真实意思的认定，不准予上诉人的调查申请，不做调查就直接认定上诉人为合同当事人一方，直接导致裁判事实认定错误。沈阳华天辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1、上诉人应当承担付款责任，高官伟也应当承担法律责任，上诉人系合同的相对人和债务人，高官伟系上诉人的委托代理人，欠据属于债务确认，高官伟的行为属于债务加入行为；2、关于认定事实问题，抚顺中院、辽宁高院和最高法院对于天宇永久公司的工程发包及上诉人在工程施工中起到的作用已有相关的事实认定，与上诉人论述的完全不同，被上诉人认为应当以抚顺中院、辽宁高院及最高法院认定的事实为准；3、被上诉人与上诉人签订的合同，欠据上也盖有上诉人的公章，因此上诉人应当承担付款责任；4、上诉人在上诉状中陈述系出借资质，与上诉状中否认合同的存在是矛盾的，违反禁止反言的原则，上诉人的说辞不可信；5、关于印章的真伪性及工程的发包问题，各级法院已作出认定，案号为（2018）辽民终34号、（2018）最高法民申6016号民事判决、（2016）辽民申4762号、（2019）辽民申5075号裁定书，上述都证明了上诉人承建了金地富山工程，关于伪造印章的行为，在（2017）皖0311刑初151刑事裁定书中已经明确撤回了对娄启波伪造印章罪的起诉，在（2017）辽04民终938号民事判决书中娄启波详细论述了上诉人承建抚顺金地富山项目过程，因此本案应当由上诉人承担给付责任。抚顺天宇辩称，1、坚持一审的答辩意见；2、根据抚顺中院（2017）辽04民初18号民事判决书，高官伟起诉天宇公司的案件已被驳回起诉，即天宇公司不欠上诉人和高官伟的工程款，所以我公司不承担给付责任。高官伟未答辩。沈阳华天向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告安徽五建支付我公司工程款205627元及利息（自2015年5月1日起至被告实际给付之日止，以上述金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、被告安徽五建支付我公司违约金35779元；3、被告抚顺天宇在欠付工程款范围内承担给付责任；4、被告高官伟对上述金额及违约金承担共同给付责任；5、案件受理费由被告承担。一审法院经审理查明：2012年8月20日，被告安徽五建与被告抚顺天宇签订《建设工程施工合同》，约定被告安徽五建作为总承包单位承建被告抚顺天宇开发的金地富山项目。2012年10月30日，被告安徽五建作为甲方与被告高官伟作为乙方签订《天宇·金地富山工程施工协议书》，协议约定甲方将天宇金地富山工程第五标段工程承包给乙方，总建筑面积33438.52平方米，工程采用固定单价合同，单价一次性包死，乙方向甲方缴纳工程总造价的8%作为管理费和税金，该部分费用在建设单位每次拨款中从乙方拨付的款项中扣除。甲方处加盖被告安徽五建印章，法定代表人处加盖乔春杭印章，乙方处有被告高官伟签字及捺印。合同签订后，被告高官伟以挂靠形式组织开展金地富山项目第五标段项目施工。被告安徽五建向被告抚顺天宇出具《授权书》，授权被告高官伟作为金地富山项目第五标段负责人管理工程施工及工程款结算事宜。委托单位处加盖安徽五建印章，法定代表人处加盖乔春杭印章，法定授权责任人处有高官伟签字及捺印。2013年8月1日，原告作为乙方与安徽五建建设工程集团有限公司金地富山第五标段作为甲方签订《塑钢门窗制造安装合同》，合同约定乙方为甲方承建的位于抚顺市安装塑钢门窗、供货、施工、维修，负责办理与本项工程相关的一切手续和检测工作，承包方式为包工、包料、包制作安装、包运输、包工期、包质量、包售后服务。工程面积为塑钢窗约3986.21平方米，平均综合单价440元/平方米，工程总造价1753932.40元，最终结算方式为按甲方签字的门窗洞口尺寸核算面积×综合单价。付款方式为框、扇、玻璃全部安装完成验收合格后付总价款的95%，余下5%质保金在甲方验收后交楼满两年如无任何质量问题，由甲方支付质保金。甲方不得借故拖欠各种应付工程款，如拖期不付，每逾期一天，甲方向乙方支付拖欠款项的千分之一的逾期付款违约金，赔偿金额累计不超过合同总价的3%。合同甲方处加盖安徽五建建设工程集团有限公司金地富山第五标段印章，委托代表人处有被告高官伟签字，乙方处加盖原告印章，法定代表人处加盖刘征印章。合同签订后，原告按照约定进场施工。2014年9月20日，被告高官伟向原告出具《金地富山7#10#13#塑窗决算单》，写明工程款总价款1883398.88元，包括质保金94169.944元，应付1789228.98元，已付1493601元，补现金10000元，剩余305627.98元，高官伟同意以上余款。2015年1月5日，被告高官伟在上述决算单书写《欠据》，写明高官伟欠付原告工程款305627元，2015年5月1日前一次性付清。2015年5月1日，原告收到工程款100000元，尚欠工程款205627元。2017年2月，高官伟向抚顺市中级人民法院提起诉讼，要求被告安徽五建、被告抚顺天宇连带给付欠付工程款22000000元。抚顺中院于2017年11月6日作出（2017）辽04民初18号民事判决书，该判决书认定，2015年9月10日，被告抚顺天宇永久房地产有限公司与高官伟签署《工程款结算书》，双方认定金地富山第五标段项目工程款总造价为50790529.79元，2016年1月20日，双方签署《工程结算说明》，双方对上述结算书无异议，截止2016年1月20日，被告抚顺天宇永久房地产有限公司向高官伟支付全部工程款，故判决驳回了高官伟的诉讼请求。另查明，本案在审理过程中，安徽省蚌埠市中级人民法院于2017年10月16日作出（2017）皖03破申3号民事裁定书，裁定受理安徽五建建设工程集团有限公司的破产清算申请。安徽省蚌埠市中级人民法院指定安徽华宇会计师事务所和安徽张家和律师事务所担任安徽五建建设工程集团有限公司管理人，安徽华宇会计师事务所李超为管理人负责人。现破产管理人已经接管安徽五建建设工程集团有限公司财产。现原告来院告诉，因被告高官伟未到庭，故未能达成调解协议。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，出借施工资质的企业对违法转包、分包的无效行为存在过错，应对欠付工程款承担连带责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，发包人在欠付的工程款范围内承担责任。本案，被告安徽五建承接工程后违法分包给没有资质的实际施工人高官伟，高官伟以安徽五建建设工程集团有限公司金地富山第五标段名义将工程违法分包给原告沈阳华天，上述分包因行为违反法律强制规定，故原告与安徽五建建设工程集团有限公司金地富山第五标段签订的《塑钢门窗制造安装合同》为无效合同，被告高官伟应当根据工程结算欠据支付原告工程款205627元。被告安徽五建出借施工资质对违法分包的无效行为存在过错，应当对被告高官伟应付原告的工程款承担连带责任。因被告抚顺天宇已向高官伟支付全部工程款，故原告主张抚顺天宇在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张工程款利息一节，根据法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程款之日计付。被告高官伟出具欠据写明工程款于2015年5月1日前一次性付清，未约定利息计算标准，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，本院予以支持，故被告高官伟应当给付原告自2015年5月1日起至实际给付之日止，以205627元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算工程款利息，被告安徽五建对上述利息承担连带责任。关于原告主张违约金一节，因合同无效，违约金条款无效，原告主张违约金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国企业破产法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条之规定，判决：一、被告高官伟于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳华天塑钢门窗制造有限公司工程款205627元；二、被告高官伟于本判决生效之日起十日内支付原告沈阳华天塑钢门窗制造有限公司工程款利息（自2015年5月1日起至实际给付之日止，以205627元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告安徽五建建设工程集团有限公司对上述第一项、第二项款项承担连带责任；四、驳回原告沈阳华天塑钢门窗制造有限公司其他诉讼请求。案件受理费4921元（原告沈阳华天塑钢门窗制造有限公司交纳9842元，返回4921元）、公告费600元，合计5521元，由被告高官伟、被告安徽五建建设工程集团有限公司共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，围绕本案争议焦点各方向本院提交证据，本院依法组织当事人进行质证。安徽五建提交了（2014）铁银民二初字第282号民事判决书、（2018）辽0411民初118号民事判决书，欲证明高官伟所涉金地富山的一切买卖合同行为均系其个人行为。沈阳华天提交了最高人民法院作出的（2018）最高法民申6016号民事裁定书、辽宁省高级人民法院作出的（2016）辽民申4762号和（2019）辽民申5075号民事裁定书及（2018）辽民终34号民事判决书，欲证明上诉人承建了金地富山工程，关于伪造印章的行为，在（2017）皖0311刑初151刑事裁定书中已经明确撤回了对娄启波伪造印章罪的起诉，在（2017）辽04民终938号民事判决书中娄启波详细论述了上诉人承建抚顺金地富山项目的事实过程，最高法院的裁判文书中已驳回了本案上诉人的申诉请求，因此本案应当由上诉人承担给付责任。抚顺天宇向本院提交了抚顺市中级人民法院作出的（2017）辽04民初18号民事判决书，欲证明高官伟起诉天宇公司的案件已被驳回起诉，抚顺天宇不欠上诉人和高官伟工程款，所以抚顺天宇不承担给付责任。安徽五建对沈阳华天、抚顺天宇提交的证据发表质证意见如下：1、对裁判文书的真实性、合法性没有异议，关联性只能证明安徽五建承建了金地富山项目。沈阳华天提交的门窗安装合同中“安徽五建金地富山项目第五标段合同专用章”是伪造的，与安徽五建其他项目部印章完全不一样。高官伟在之前的其他诉讼中也未提及该印章，该印章明显系伪造。高官伟在一审、二审中均不出庭应诉，不能证明该印章是由谁加盖的，也只能是沈阳华天加盖的；3、在沈阳华天提交的《建设工程施工合同》补充协议中14.1约定：甲指工程为发包人指定的材料、设备，承包人与其签订合同并进行管理的分项工程。暂定为防水、塑钢窗（断桥铝）、单元门、进户门、外墙理石、真石漆、外墙涂料、地热（不包含面层）、玻璃幕墙、楼梯扶手、外墙保温等工程。通过上述约定可以看出塑钢窗是甲方指定工程，由甲方也就是抚顺天宇签订合同以及付款，安徽五建从未向沈阳华天支付过款项。综上应驳回沈阳华天对上诉人的一审诉讼请求。沈阳华天对安徽五建提交的证据发表质证意见如下：对真实性没有异议，但是对其要证明的内容有异议，此证据证明不了金地富山项目与上诉人没有关系，只能证明高官伟向原告采购了钢材和水泥，证明不了其他问题。沈阳华天对抚顺天宇提交的证据没有发表质证意见。抚顺天宇对安徽五建提交的证据发表质证意见如下：同被上诉人沈阳华天的意见。抚顺天宇对沈阳华天公司提交的证据发表质证意见如下：安徽五建是合同的相对方，抚顺天宇不应承担责任。本院另查明：本院于2017年11月6日作出的（2017）辽04民初18号民事判决中本院认为部分有如下认定：“……高官伟系以挂靠安徽五建的方式实际承建了金地富山项目的第五标段工程，该事实认定与《施工总承包合同》约定第5标段承包方式为挂靠的内容相符，高官伟系涉案工程的实际施工人。……”本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为安徽五建是否应向沈阳华天承担给付义务。因现已经有生效裁判文书认定：安徽五建承建了金地富山项目、安徽五建与高官伟之间为挂靠关系、高官伟为该项目第五标段的实际施工人，且庭审中，安徽五建并未提交充足证据推翻上述裁判文书中所认定事实，故高官伟在案涉工程中的行为应视为代表安徽五建，现沈阳华天已经施工完毕其请求给付工程款应予以支持。关于公章真伪问题是安徽五建在进行建设工程施工过程中的内部管理问题，不能以此规避对外所应承担的民事责任，且安徽五建并未提交证据证明沈阳华天系非善意的情况下实施民事行为，故一审判令安徽五建就案涉工程款承担连带给付责任并无不当。综上，上诉人安徽五建的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，公告费560元，共计5560元，由上诉人安徽五建建设工程集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李 艳审判员 李依桐二〇二〇年六月二十九日书记员 李耀南