湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5940号上诉人（原审原告）：杨某。委托诉讼代理人：易焱，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南瑞和建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区建湘南路154号10楼。法定代表人：方佑林。委托诉讼代理人：严松林，湖南言顺律师事务所律师。上诉人杨某因与被上诉人湖南瑞和建筑工程有限公司（以下简称瑞和公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。杨某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实根本错误，法律适用错误且结果显失公平。一、一审法院不认可上诉人与被上诉人之间劳动关系错误。1.上诉人与被上诉人存在劳动关系。双方签订了聘用协议，上诉人实际履行了岗位职责。双方于2011年8月签订聘用协议，实行不定时工作制，后上诉人作为项目负责人。上诉人在聘用期间需要服从被上诉人的工作安排，上诉人也对项目进行了管理，如参加项目图纸会审、技术交底等工作，相关会议纪要及资料等由被上诉人保管，上诉人曾多次沟通索要相关资料，被上诉人拒绝提供。2.一审法院认为上诉人与中建五局存在劳动关系而不认可与被上诉人劳动关系错误。①上诉人与中建五局存在劳动关系的时间是间断的，存在劳动关系的时间是1994年7月至1999年12月、2015年11月至2018年10月。在1999年12月上诉人因中建五局改制下岗，与被上诉人签订聘用协议入职之后的几年期间，上诉人主要依靠在被上诉人处工资生活，也恰恰是因为被上诉人项目停工（被上诉人提交证据证明项目2015年9月停工），上诉人才重新入职中建五局。②一审法院认为上诉人没有直接答复建设方、监理方代表即不存在实际用工错误。上诉人主要负责项目技术、对施工质量进行技术审核与把关，牢记其他方人员姓名并不是其岗位职责，记不起名字不能证明不存在劳动关系。且正如被上诉人声称，该项目2015年9月停工，距今4年多，项目建设时间又不长，上诉人也未长驻项目，上诉人紧张等因素一下子想不起来很正常。二、一审法院不支持拖欠工资错误。被上诉人存在拖欠工资的事实。从上诉人提供的2014-2015年银行流水可以看出，上诉人的工资标准是4500元/月，而从2016年起，被上诉人一直拖欠工资，总拖欠56500元，被上诉人应当支付。三、一审法院不支持经济补偿金错误。1.双方是劳动合同关系，上诉人实际履职，双方协商解除劳动关系，被上诉人应支付经济补偿金。2.一审法院认为上诉人与中建五局有劳动关系，即与被上诉人不成立劳动关系明显与法律不符，法律并无规定劳动者不能兼职，且在被上诉人处工作的前期直至项目停工，上诉人仅有被上诉人一处工作单位。项目停工后上诉人还配合处理相关工作，从2016年起上诉人多次请求解除劳动合同并转移相关资质，被上诉人因项目未完工，后续还有工作需要处理等原因不予办理并承诺待遇保持不变，并在2016年初按承诺实际支付了工资。3.双方签订的聘用协议确实存在部分条款表述不准确，此聘用协议为被申请人提供的格式合同，合同条款部分表述不准确的责任应由被申请人承担。四、一审法院未支持被上诉人延迟办理资质转移给上诉人造成损失错误。1.被上诉人延迟办理资质转移。双方解除劳动合同时间为2019年2月18日，而上诉人一级建造师证在被上诉人转移的时间为2019年3月26日，延迟36天，安全考核B证同意转出的时间是2019年12月26日，延迟311天。正常情况双方解除劳动合同，被上诉人应履行后合同义务，协助上诉人转移资质，而当上诉人要求转移资质时，被上诉人故意拖延不予办理，直至收到仲裁裁决书才办理安全证转出手续。2.被上诉人的拖延行为给上诉人造成了损失。因被上诉人延迟办理资质证书转移的行为，导致上诉人入职五矿后因证件不齐导致待遇损失（五矿承诺资质证转入后待遇不低于每月2万元，因没有一级建造师证，只能从事一般施工员岗位，没有安全B证，无法就任新公司承诺的项目负责人岗位），被上诉人应当赔偿。具体为2019年2月18日-3月26日期间按每月损失1.3万标准损失1.7万，2019年3月26日至安全B证转出之日每月5000元标准暂计算至2019年12月26日，损失共4.5万元，合计损失6.2万元。五、一审法院突破诉讼请求错误。1.被上诉人认可仲裁结果。上诉人与被上诉人劳动争议纠纷与2019年经仲裁前置程序，2019年12月23日被上诉人收到仲裁裁决书后未提起诉，视同认可仲裁结果。2.上诉人部分认可仲裁裁决。上诉人认可仲裁裁决中双方存在劳动关系及被上诉人支付经济补偿金及拖欠工资部分。上诉人对支付经济补偿金、工资金额不认可，认为仲裁裁决标准低于上诉人请求；对裁决未支持延迟转移资质损失不认可。六、一审法院适用法律错误。上诉人没有一审《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条，《注册建造师执业管理办法（试行）》第二十二条规定的情况，聘用协议真实有效，上诉人也实际提供了劳动，正因为上诉人一级建造师不可能同时受聘于两家单位，上诉人在被上诉人处执业期间，只能以一般施工员身份在他处工作，被上诉人延迟办理资质手续必然会给上诉人造成损失。瑞和公司答辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，本案双方的关系名为聘用，实为挂证的关系。被上诉人利用上诉人注册建筑师的资格证书，以及挂他为项目经理，给上诉人30000元一年的挂证费及2000元/月的补贴。事实上，除此以外，上诉人并没有在被上诉人处上班，也没有到项目上提供劳动。上诉人对公司及项目的情况一概不知。因此，双方之间并不存在劳动关系。基于基础的法律关系不存在，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，其所有的诉求都不应当得到支持。第二，双方签订的案涉《聘用协议》，因为违反相关法律禁止性规定，因此该协议应当认定无效。杨某向一审法院起诉请求：1.判决瑞和公司支付2017年拖欠至今的工资56500元；2.判决瑞和公司支付解除合同的经济补偿36000元；3.判决瑞和公司支付拖欠工资及经济补偿的利息5095元（暂计算至仲裁申请之日），按6%年利率计算至实际支付之日止；4.判决瑞和公司支付未及时办理资质证书损失57000元（暂计算至仲裁开庭之日）计算至实际转移之日止。一审法院认定事实：杨某于1994年7月入职中国建筑第五工程局有限公司，由该公司为其缴纳社保，双方于2018年10月24日解除劳动合同。2012年2月28日，杨某将其一级建造师证书注册于瑞和建筑公司。2014年8月2日，瑞和建筑公司（甲方）与杨某（乙方）签订《聘用协议书》，约定乙方将其一级建造师证在甲方注册，甲方聘用乙方担任一级建造师职务，聘用期间实行不坐班工作制，甲方每年支付30000元，甲方如需乙方担任项目经理或者负责人，负责具体管理工程项目的，如乙方同意，可另行协商。根据银行转账记录显示：瑞和建筑公司从2015年起向杨某转账数笔，金额分别为30000元、12000元不等，其中金额为30000元的转账，即《聘用协议书》约定的30000元，金额为12000元的转账，杨某认为是工资，瑞和建筑公司称为补贴。后瑞和建筑公司向杨某出具《解除劳动合同协议书》，载明因劳动合同到期，双方协商一致，于2019年2月18日解除劳动合同。杨某认为瑞和建筑公司拖欠工资，引发纠纷。2019年12月10日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会出具裁决书，裁决瑞和建筑公司支付杨某工资48000元、经济补偿14000元，瑞和建筑公司为杨某办理考核B证的转移手续，并驳回了杨某的其他仲裁请求。2019年12月，瑞和建筑公司已为杨某办理了考核B证的转移手续。另查明全国建筑市场监管公共服务平台上显示瑞和建筑公司承建的万元国际城平安小区项目，该项目的项目经理署名为杨某。庭审中，瑞和建筑公司诉讼代理人向杨某发问该项目的停工时间及建设方、监理方代表等问题，杨某未直接答复。一审法院认为，关于杨某、瑞和公司之间是否存在劳动关系。劳动关系的认定,不仅应审查其主体是否适格、是否有书面的劳动合同,还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件,即是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位规章制度管理等。虽然杨某与瑞和公司签订《聘用协议书》,但其内容约定为不坐班工作制，其中未对工作岗位、工作时间、具体工作内容进行约定，杨某称其为项目经理，但对署其名字的施工项目相关情况并不清楚,且杨某与中国建筑第五工程局有限公司存在劳动关系，社保一直在该公司缴纳，可见杨某并不参与瑞和公司的日常工作，其只是以其一级建造师注册证的职业资格注册到瑞和公司作为条件,换取“挂证费”,双方之间并不存在实际用工关系。瑞和公司辩称双方为建造师执业证书有偿挂靠使用行为,该辩称一审法院予以认可。杨某、瑞和公司双方在未存在劳动关系的情况下签订《聘用协议》，应属注册建造师资质挂靠协议，该协议违反了《中华人民共和国建筑法》、《注册建造师执业管理办法（试行）》中关于注册建造师不得出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章的相关规定，属于无效合同。因双方当事人对造成合同无效均负有过错，瑞和公司前期已支付的费用无须返还，杨某基于劳动关系而提出请求瑞和公司其拖欠工资、经济补偿等诉讼请求,缺乏事实与法律依据,一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条，根据《注册建造师执业管理办法（试行）》第二十二条之规定，判决:一、驳回杨某的全部诉讼请求；二、湖南瑞和建筑工程有限公司无须支付杨某工资48000元；三、湖南瑞和建筑工程有限公司无须支付杨某经济补偿14000元。一审案件受理费10元，简易程序减半计5元，一审法院予以免收。二审中，杨某提交两组新证据：证据1杨某的失业职工证（有原件），拟证明杨某并非是一审认定的一直在中建五局工作，在1999年因中建五局改制失业，直至2015年12月才重新招聘入职，也就是被上诉人声称的耒阳项目于2015年9月停工以后，上诉人因工作暂停才另谋出路。证据2图纸会审记录（手机拍照打印件，手机未带），拟证明上诉人在被上诉人处一直以项目经理身份履职，双方存在劳动关系。瑞和公司质证称：证据1不属于二审新证据，我方对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，该证据是1999年的，上诉人在本案仲裁前已经起诉过中建五局，在本案仲裁阶段上诉人申请追加中建五局，由于上诉人与中建五局达成和解，就没有追加。上诉人在被上诉人聘用期间尚在中建五局安徽项目上班，根本不可能为被上诉人提供劳动。对证据2的三性均有异议，该图纸会审记录是2012年的记录，且是孤证。由于被上诉人挂了上诉人的名为项目经理，所以报建手续上有他的签名，但不表示上诉人在被上诉人处提供了劳动。本院对上述证据认定如下：对证据1将结合本案其他证据予以综合认定；对证据2，无原件核对，亦未提供原始载体，将结合其他证据予以综合认定。本院二审另查明以下事实：杨某就案涉劳动争议向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出长劳人仲案字（2019）第1349号裁决书，裁决：一、瑞和公司支付杨某工资48000元；二、瑞和公司支付杨某经济补偿14000元；三、瑞和公司为杨某办理安全考核B证的转移手续；四、对杨某的其他仲裁请求不予支持。以上前两项合计62000元，限瑞和公司于裁决生效之日起五日内支付。杨某不服仲裁裁决，向一审法院起诉，瑞和公司收到裁决书后未向一审法院起诉。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为杨某的上诉请求是否应得到支持。关于杨某上诉主张的拖欠工资和经济补偿问题，因案涉仲裁裁决作出后瑞和公司未就此起诉，视为瑞和公司对仲裁裁决的认可。杨某虽对具体金额不予认可，但其主张的工资标准和工作年限与聘用协议书约定、当事人陈述等存在出入，且未提供充分的证据证明其主张事实，故本院对仲裁裁决书中关于拖欠工资和经济补偿的裁决事项予以认可。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。杨某主张拖欠工资及经济补偿的利息、未及时办理资质证书损失，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以认可。综上所述，杨某的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初357号民事判决；二、限湖南瑞和建筑工程有限公司自本判决生效之日起五日内支付杨某工资48000元、经济补偿14000元，合计62000元；三、驳回杨某的其他诉讼请求。如果湖南瑞和建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收；二审案件受理费10元，由湖南瑞和建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年六月二十三日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。