山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终563号上诉人（原审被告）：威海金通建筑工程有限公司，住所地威海临港经济技术开发区开元西路9号。法定代表人：黄松芝，总经理。委托诉讼代理人：郑元海，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：石兴磊，男，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：威海永泰化工材料有限公司，住所地威海市临港区草庙子镇开元路与浙江路交界处东南面。法定代表人：宋吉永，总经理。上诉人威海金通建筑工程有限公司（以下简称金通公司）因与被上诉人威海永泰化工材料有限公司（以下简称永泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初3171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金通公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回永泰公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由永泰公司承担。事实和理由：1.金通公司不欠付永泰公司相关款项，金通公司于2011年3月为永泰公司的厂房建设工程进行施工，金通公司所施工的工程款数额为502602.73元，并非316794.56元，且在该工程中永泰公司应向金通公司支付基础以下水电安装的管件、人工、避雷扁铁款项以及100方乱石款等相关款项，上述所有款项结合起来可以得出双方当事人之间并无任何款项纠纷，请求二审法院依法指派相关的机构对工程造价进行鉴定。综上，请求依法撤销一审判决，驳回永泰公司的诉讼请求。永泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。永泰公司向一审法院起诉请求：判令金通公司支付欠永泰公司材料款202327.15元。一审法院认定事实：2008年，金通公司从永泰公司处拉走水泥122.5吨。2011年春天，金通公司为永泰公司进行1#、2#厂房施工，永泰公司向金通公司预付50000元工程款。2011年6月22日，永泰公司作为发包人与金通公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定工程名称为威海永泰化工材料有限公司1#、2#厂房，开工日期2011年6月25日，竣工日期2011年10月30日。施工期间，永泰公司为金通公司提供水泥65吨（单价为353元/吨）、钢材96.876吨。金通公司未施工完就离场。2012年3月13日，永泰公司、金通公司共同在施工内容签证上签字确认。该签证的内容为涉案工程的项目、工程量、材料及相关单价，但未显示有基础以下水电安装的管件、人工、避雷扁铁的工程，也未显示金通公司有100方乱石留在施工现场。2013年3月16日，就上述96.876吨钢材形成销货清单一份，其上显示购货单位永泰化工材料拨金通建筑公司，数量96.876吨，合计金额408201.71元。后，金通公司向永泰公司提交施工图预（结）算书，其上显示工程造价502602.73元，其中工程取费表显示扣甲方供材-0，并手写“增加社会养老保险费502603×2.6%515670.68元，基础以下水电安装的管件、人工、避雷扁铁未计算，暂按1.5万元计算”。其中永泰化工拨付材料及工程款明细表显示，钢材408201.71元。该施工图预（结）算书未加盖建设单位、审核单位公章。诉讼中，金通公司主张涉案工程决算价为502602.73元，申请进行鉴定。一审法院依法委托山东东立工程造价咨询有限公司进行鉴定。后金通公司未交纳鉴定费，山东东立工程造价咨询有限公司予以退卷处理。对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：关于金通公司所施工的工程款数额。永泰公司主张为316794.56元（含物化到工程的甲供材料92200.81元）。金通公司主张为502602.73元，一审法院认为，金通公司未完成施工离场，永泰公司已在施工内容签证上签字确认，金通公司对其主张的工程款数额负有举证责任，虽金通公司提交其自行出具的施工图（预）结算书拟予以证明，但永泰公司对结算书中的工程款数额并不认可，且结算书未有审核单位盖章确认，金通公司申请相关鉴定亦未交纳鉴定费，鉴定机构予以退卷。故认定金通公司对工程款数额为502602.73元未能完成举证责任，应以永泰公司主张的316794.56元认定金通公司所施工的工程款数额。关于金通公司主张另有基础以下水电安装的管件、人工、避雷扁铁款未计算以及有关使用其100方乱石，永泰公司不认可金通公司的该部分主张，在金通公司离场后双方的涉案施工签证上对该部分工程及乱石情况亦未有记载，金通公司未能完成举证责任，故对金通公司主张其曾对该部分工程进行施工及永泰公司使用其100方乱石的事实，不予认定。关于金通公司2008年从永泰公司处拉走水泥122.5吨的价款。永泰公司主张该宗水泥的单价应为353元/吨，并提交表格交付的施工图（预）结算书拟予以证明。永泰公司提交的施工图（预）结算书中的永泰化工拨付材料及工程款明细表显示122.5吨水泥单价310小计379975元，该明细表上未加盖有金通公司的公章或骑缝公章。金通公司提交的施工图（预）结算书中的永泰化工拨付材料及工程款明细表显示122.5吨水泥单价275小计33687.5元备注280元扣5元装卸费。一审法院认为，金通公司对永泰公司主张该宗于2011年施工前即2008年发生的水泥纠纷与涉案工程款一并结算未提出异议，但永泰公司对其主张该宗水泥的价格为310元负有举证责任，永泰公司提交的施工图（预）结算书中的永泰化工拨付材料及工程款明细表与金通公司提交的不一致，也未加盖有金通公司的公章或骑缝公章，金通公司对该价格不认可，应认定永泰公司未能完成举证责任。故金通公司2008年从永泰公司处拉走水泥122.5吨的价款应为33687.5元（122.5吨×275元/吨）。关于永泰公司提供给金通公司96.876吨钢材的价款。永泰公司主张该宗钢材的价格应按照2013年3月16日销货清单上的价格计算，该销货清单显示合计金额为408201.71元，与金通公司提交施工图预（结）算书永泰化工拨付材料及工程款明细表中显示的金额一致。一审确认该96.876吨钢材的价款为408201.71元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。金通公司未提供证据证明其具有相应资质，故涉案建设工程施工合同应认定无效。永泰公司自愿诉请就金通公司施工的工程部分的价款进行结算，金通公司对永泰公司主张于2011年施工前即2008年发生的水泥纠纷与涉案工程款一并结算未提出异议，均予以准许。根据本案查明认定的事实，金通公司所施工工程的工程款为316794.56元，永泰公司为金通公司提供的钢材、水泥、预付现金共计为514834.21元（408201.71元+122.5吨×275元/吨+65吨×353元/吨+50000元）。故金通公司应向永泰公司返还款项198039.65元（514834.21元-316794.56元）。关于金通公司主张永泰公司应向其支付基础以下水电安装的管件、人工、避雷扁铁款项及100方乱石款也应一并结算的抗辩，未提供充分证据予以证明，不予采信。综上所述，对永泰公司诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、威海金通建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付威海永泰化工材料有限公司款项198039.65元；二、驳回威海永泰化工材料有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2167元，威海永泰化工材料有限公司负担46元，威海金通建筑工程有限公司负担2121元。本院二审期间，就当事人有争议的事实和证据，查明如下：金通公司申请鉴定诉争工程造价，永泰公司亦予同意，本院据此委托山东东立工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司于2020年6月13日出具东鉴字【2020】第015号工程造价鉴定报告：1.无争议部分鉴定工程造价：肆拾壹万柒仟陆佰捌拾贰元叁角伍分（￥417682.35元）；2.有争议部分鉴定工程造价：施工用电电费由谁承担，产生争议，电费为壹仟贰佰陆拾肆元玖角整（￥1264.90元）。经质证，双方对鉴定报告均无异议。关于有争议部分鉴定工程造价，永泰公司主张工程所用电费由其代交，结算时应将鉴定确认的电费从金通公司工程款中扣除，并提交电费签证单一份，拟证实工程施工过程中的电费是由永泰公司垫付。金通公司对该证据真实性无异议，同意在工程造价中扣除鉴定确认的电费。金通公司为此付出鉴定费6000元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要，且双方均同意鉴定的，应予准许。本案中，经鉴定确认工程造价为417682.35元，经质证，双方当事人均无异议，本院作为有效证据予以采纳。金通公司主张的基础以下水电安装的管件、人工、避雷扁铁款项及100方乱石款，并未提供充分证据予以证明，不予采纳。关于已付工程款数额，双方当事人并未提起上诉，应视为认可一审认定数额，故永泰公司为金通公司提供的钢材、水泥、预付现金共计为514834.21元（408201.71元+122.5吨×275元/吨+65吨×353元/吨+50000元）。金通公司应向永泰公司返还款项97151.86元（514834.21元-417682.35元）。综上，金通公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初3171号民事判决；二、威海金通建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付威海永泰化工材料有限公司款项97151.86元；三、驳回威海永泰化工材料有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2167元，威海永泰化工材料有限公司负担46元，威海金通建筑工程有限公司负担2121元。二审案件受理费4242元，威海永泰化工材料有限公司负担2206元，威海金通建筑工程有限公司负担2036元；鉴定费6000元，威海永泰化工材料有限公司负担3000元，威海金通建筑工程有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年六月二十二日书记员  丛丽颖