广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终761号上诉人（原审原告）：石少华，男，1968年5月8日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区建设二路城东二区*******。被上诉人（原审被告）：仇文铸，男，1967年10月1日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区*************。委托诉讼代理人：罗伟佳，广东途龙律师事务所律师。上诉人石少华因与被上诉人仇文铸民间借贷纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初4837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人石少华、被上诉人仇文铸的委托诉讼代理人罗伟佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石少华上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.判令仇文铸清偿借款本金28万元；3.判令仇文铸承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：仇文铸对石少华主张案涉借款的事实予以否认，仇文铸提供2018年4月9日至2018年12月30日的《借条》，借条借款金额为28万元，而案涉《借条》金额同样为28万元，借款期限为“自2019年1月1日起至2019年6月30日”，案涉借款期限存在时间顺延，但在仇文铸提供的还款清单明细表中可以看到，在2018年4月9日至2018年12月30日期间，仇文铸通过微信转账给石少华共108800元，如果如仇文铸所说两张借条为续签，那么在新借条上的借款金额就不应该为28万元，现在却出现相同金额的借条，明显是仇文铸向石少华另外借款而重新签订的另一份新借条。如因为金额相同，而忽视仇文铸已转账给石少华的108800元的事实，强硬说两份借条为续签，理由牵强，明显与常理不符。关于案涉借款28万元的支付经过，石少华在第一次庭审中陈述其于2019年1月1日一次性以现金方式出借28万元给仇文铸，由于出借时间较久，石少华疏忽健忘，故在第二次庭审开审时第一时间向法院更正为2019年1月7日下午3点为正确出借时间。对此，仇文铸主张该借条是在2019年1月6日左右补签的，石少华对此完全不知情，是看到判决书后才知道的，仇文铸提交封开县******民委员会于2019年11月8日出具的《证明》，证明仇文铸于2019年1月7日下午2点30分至下午5点30分在封开县******。其后，石少华提交与仇文铸于2019年1月7日的电话录音，内容“石少华：点样，老板到了没?仇文铸：我到了，但我3点多才能跟你碰面，我先到市公安局签些资料，到时我再给你电话，看看在哪碰面。石少华：你在市公安局，那待会就在城东公园见面。仇文铸：好，到时在城东公园找你。”在石少华的通话录音内容中，仇文铸告知石少华将在2019年1月7日当天下午3时见面，且双方约定见面的地点为端州区城东公园，虽然该通话录音未能反映石少华、仇文铸约定当天下午3时见面的原因，也没有提及石少华借款现金交付案涉28万元给仇文铸，但石少华手中有仇文铸亲笔书写并签名打手指模的借条原件，而且案涉金额较大，仇文铸如果没有收到现金，又如何会亲笔书写借条交给石少华?借条上也没有任何关于仇文铸口中所说为续签的内容。仇文铸收到现金借款，然后书写借条给石少华，属于合情合理，而且在通话录音中证明2019年1月7日下午，石少华、仇文铸在端州区见面的事实存在，而不是仇文铸提供《证明》中2019年1月7日下午在封开县长安镇，明显仇文铸存在有作假证的嫌疑。案涉借条为石少华与仇文铸债权债务关系的书面凭证，并由仇文铸(债务人)亲笔书写及打手指模，表明仇文铸(债务人)已经欠下石少华(债权人)借条注明金额的债务，因此，案涉借条具有法律效力，是债权债务关系的书面凭证，石少华是可以作为证据主张债权的，而仇文铸亦未能提供证据证明其没有收到案涉借款款项28万元。综上所述，在石少华提供的通话录音中可以肯定，在2019年1月7日当天下午，石少华与仇文铸的见面事实，而仇文铸提供的《证明》明显有假，其口供不可采信。仇文铸答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决，请求维持原判，驳回石少华的上诉请求。石少华向一审法院起诉请求：1.判令仇文铸立即向石少华退还借款本金28万元整；2.判令仇文铸按借条约定向石少华支付自借款之日起至2019年8月30日（暂计）利息44800元（以后以实欠借款按月利率2%另计至还清实欠借款之日止）；3.判令仇文铸违约向石少华赔偿该借款总金额28万元10%的违约金28000元；4.判令仇文铸承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月，仇文铸出具一份《借条》交由石少华收执，载明“本人（借款人）仇文铸今借到（出借人）石少华现金人民币贰拾捌万元整，小写￥28万元。借款期限自2019年1月1日起至2019年6月30日，借款人提前还款的，需征得出借人同意，否则视为无效。违约责任：借款人逾期未还款，需支付借款总额百分之十的违约金；同时出借人有权私自出售与借款人有关的任意资产或股份用于追回借款，需通过上诉法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用。”庭审中，石少华对仇文铸的抗辩主张不予确认，石少华陈述仇文铸提交2016年4月15日6万元的《收款收据》、2016年6月28日5万元的《收款收据》、2016年9月23日10万元的《收款收据》，合计21万元是其购买仇文铸名下位于肇庆市端州区****侧（68区）恒裕海湾E1幢1402房所支付的定金及首期。后因购房未成功，仇文铸需要双倍返还定金。在2018年4月9日，双方对之前的购房事宜及借款进行结算后，仇文铸出具28万元的借条。该笔借款及仇文铸提交的还款与案涉借款无关。对此，石少华补充双方在2016年9月23日签订的《房屋买卖认购书》，该认购书载明石少华以70万元的价格购买仇文铸名下位于肇庆市端州区****侧（68区）恒裕海湾E1幢1402房（建筑面积193.32平方米），定金16万元，首期5万元（不含定金），余款49万元在石少华办理好二手楼按揭后由银行支付给仇文铸。对石少华上述陈述，仇文铸抗辩不管是首期房款收据、定金收据，还是房屋买卖认购书，均是石少华要求，石少华是从事房产中介，当时借款时要求其将房屋作为借款抵押，表面上是房屋买卖，实则为房屋抵押借款。关于案涉借款款项28万元的支付经过，石少华在第一次庭审中陈述其于2019年1月1日，在仇文铸所住的端州区恒裕海湾家楼下一次性以现金方式出借28万元给仇文铸。仇文铸对石少华的陈述予以否认并提交封开县******民委员会于2019年10月30日出具《证明》（该《证明》证明仇文铸2019年1月1日上午8时至12时，下午2时30分至5时30分在封开县参加大会）。2019年11月7日，石少华在法庭询问过程中变更其庭审陈述，主张案涉28万元是在2019年1月7日下午3时在仇文铸所住的端州区恒裕海湾家楼下一次性以现金方式出借28万元给仇文铸。对此，仇文铸提交封开县******民委员会于2019年11月8日出具的《证明》（该《证明》证明仇文铸于2019年1月7日下午2点30分至下午5点30分在封开县******）。2019年11月22日，石少华提交其与仇文铸于2019年1月7日的电话录音，内容为“石少华：点样，老板到了没？仇文铸：我到了，但我3点多才能跟你碰面，我先到市公安局签些资料，到时我再给电话你，看看在哪碰面。石少华：你在市公安局，那待会就在城东公园见面。仇文铸：好，到时在城东公园找你”。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案中，石少华为其主张的事实提供的证据仅有一份《借条》。对石少华主张案涉借款的事实，仇文铸予以否认，并抗辩案涉借款未实际发生，案涉《借条》是应石少华的要求对双方之间在2016年4月15日至2016年9月23日期间的五笔借款进行结算重新出具。结合本案的证据及双方的陈述，1.石少华确认仇文铸未向其偿还完毕2018年4月9日出具的《借条》所涉借款的本金及利息。但在仇文铸未偿还该借款本金的情况下，石少华却将该借条原件交付给仇文铸，这显然与常理不符。另，从2018年4月9日的《借条》和案涉《借条》的内容看，该两张借条所载明的借款金额均为28万元，2018年4月9日出具的《借条》载明借款期限为“自2018年4月9日起至2018年12月30日”，案涉《借条》载明借款限期为“自2019年1月1日起至2019年6月30日”，即该两张借条所涉的借款期限在时间上存在顺延，一审法院认为仇文铸抗辩所主张的事实较符合常理；2.案涉《借条》未有落款时间，仇文铸主张该借条是在2019年1月6日左右补签的。石少华对该主张不予确认，在第一次庭审中主张在2019年1月1日，石少华现金出借28万元给仇文铸后，仇文铸当场出具该借条。在仇文铸提交封开县******民委员会于2019年10月30日出具的《证明》后，石少华在法庭询问过程中变更其庭审陈述，主张在2019年1月7日下午3时，在仇文铸所住恒裕海湾家楼下现金出借28万元给仇文铸，仇文铸当场出具案涉借条。对该主张，仇文铸不予确认，并提交封开县******民委员会于2019年11月8日出具的《证明》。之后，石少华提交其与仇文铸于2019年1月7日的通话录音，依据该通话录音内容，仇文铸告知石少华将在当天下午3时见面，且双方约定见面的地点为端州区城东公园。但该通话录音未能反映石少华、仇文铸约定当天下午3时见面的原因，是因为仇文铸向石少华借款，石少华现金交付案涉28万元给仇文铸？还是为了对2018年4月9日的28万元款项进行结算，重新出具案涉借条？综上，石少华提交案涉《借条》证明了双方的借款合意，但未有证据证明案涉借款款项28万元已实际交付仇文铸，且仇文铸提交的证据使得石少华所主张的法律事实处于真伪不明的状态。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，石少华未进一步提供证据证明其在2019年1月7日以现金方式一次性交付案涉款项28万元给仇文铸，应当承担举证不能的不利后果，故对石少华要求仇文铸偿还借款本金28万元及利息的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回石少华的诉讼请求。一审案件受理费3296元，财产保全申请费2284元，合计5580元（石少华已预交），由石少华负担。二审中，石少华向本院提交了新证据3份：1.电话录音及电话拨打清单，电话拨打清单显示时间是2019年9月12日，石少华通过号码为134*****902的电话打给仇文铸号码为136*****189的电话，拟证明石少华一审起诉仇文铸后曾与对方联系，仇文铸亦承认欠石少华钱并答应于2019年9月15日归还，让石少华撤诉；电话录音发生时间是2019年1月7日，由于超过一年石少华已无法打印电话拨打记录，该段录音一审已经提交，拟证明该时间段仇文铸在端州区内，对方出具的证明是不真实的。2.微信聊天记录，拟证明石少华在微信告诉仇文铸仍欠其钱，仇文铸服从一审判决。3.建设银行及农业银行账户流水，拟证明石少华取款后以现金形式出借本案资金给仇文铸，另加上手上的2万元现金，共向仇文铸出借28万元现金。本院依法组织了证据交换和质证。仇文铸质证称，对证据一的真实性没有异议，但对合法性和关联性不予认可，该证据不是新证据，不能作为认定本案事实的依据，且两份材料都不能证实石少华已经履行了法定的交付义务；对证据二的真实性予以认可，但对合法性和关联系不予认可，一审法院对于借款事实认定正确，仇文铸不存在拖欠石少华款项的事实，相关的款项已经还清；对于证据三的真实性予以认可，但是对合法性和关联性不予认可，该证据并非法定意义上的新证据，且其补充陈述的意见与其在一审的意见相悖，石少华所谓的出借方式在没有客观证据的支持下应不予采纳，其取款记录无法证实该款项是交付给仇文铸的。相关的取款时间与借据签订时的落款时间并非一致，且有多个取款时间，是石少华为履行其举证责任所主观想象的证据。一审法院查明事实基本正确，本院予以确认。另查明，一审诉讼中仇文铸提供以下证据：1、2016年4月15日60000元的《收款收据》、2016年6月28日50000元的《收款收据》、2016年9月23日100000元的《收款收据》；2、2016年6月14日20000元的《借条》、2016年5月23日15000元的《借条》；3、2018年4月9日280000元的《借条》（该借条原件由仇文铸持有），载明“本人（借款人）仇文铸今借到（出借人）石少华现金人民币贰拾捌万元整，小写￥280000.00元。借款期限自2018年4月9日起至2018年12月30日，共7个月，借款人提前还款的，需征得出借人同意，否则视为无效。违约责任：借款人逾期未还款，需支付借款总额百分之十的违约金；同时出借人有权私自出售与借款人有关的任意资产或股份用于追回借款，需通过上诉法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用”。4.仇文铸向石少华还款清单明细表和转账记录，仇文铸自2016年4月至2019年9月已向石少华转款合计435950元。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据当事人的诉、辩陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：案涉28万元借款是否实际支付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，本案中，石少华依据2019年1月仇文铸出具的《借条》拟证明其向仇文铸出借现金28万元，仇文铸抗辩2019年1月《借条》中载明的28万元并未实际出借。根据双方提交的证据及当庭陈述，结合民间借贷的交易习惯及当事人财产变动情况等事实和因素，本院对仇文铸的抗辩理由予以采信，具体理由如下：1.石少华提供的银行取款记录显示其在2018年9月至2018年12月期间分十多次零星提取现金16万元，取款时间与其所称的出借时间跨度长达三个多月，且数额较为零散，与通常的大额资金现金出借的取款方式存在较大差异，不符合常理。2、石少华一审两次庭审中陈述的关于案涉款项交付的时间及过程前后不一致，互相矛盾。3.石少华提供的双方于2019年1月7日的电话录音仅为双方约定见面的内容，但无法证实其于当日已经将28万元现金交付给仇文铸。4.石少华二审提交的微信截图及2019年9月12日的通话录音，仅证明其双方为借贷纠纷协商的情况，但无法证明仇文铸确认其已于2019年1月7日收到28万元的现金。5.仇文铸提供了2016年的三份收款收据、两份《借条》、2018年4月8日的借条原件及自2016年4月至2019年9月已向石少华转款435950元的转款凭证，结合诉讼中双方确认5分息的口头约定，可以较为充分证明双方自2016年开始存在高息借贷的情况。仇文铸持有原件的2018年4月9日的《借条》与2019年1月出具的《借条》内容借款金额及约定内容基本相同，借款时间上存在顺延，且石少华确认2018年4月9日的《借条》中载明的欠款尚未还清时，其同意将该原件退回给仇文铸，因而，仇文铸认为2019年1月的借条是应石少华的要求对双方之间在2016年4月15日至2016年9月23日期间的五笔借款进行结算重新出具，该主张具备高度盖然性，一审法院采信仇文铸的抗辩理由并无不当，本院予以确认。综上，仇文铸对于出具2019年1月的《借条》提供了较为合理的说明，石少华提供的证据不足以充分证实已经于2019年1月向仇文铸交付28万元现金，应承担举证不能的法律责任。一审法院认定案涉借款未实际发生，并无不当，本院予以维持。石少华上诉主张仇文铸归还本案借款28万元及利息，理据不足，本院不予采纳。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，石少华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由石少华负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 桑审 判 员  唐 强审 判 员  陈卓杰二〇二〇年六月二十九日法官助理  梁博嘉书 记 员  魏珍珍