福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3309号 上诉人（原审原告）：彭绍华，男，1968年8月24日出生，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：林舒雯，福州市法律援助中心指派律师。 上诉人（原审被告）：长沙玉诚环境景观工程有限公司福建分公司，住所地福建省福州市晋安区长乐北路218号6层6140室。 负责人：黄秀旭，执行董事。 委托诉讼代理人：林明星，福建海山律师事务所律师。 上诉人彭绍华与上诉人长沙玉诚环境景观工程有限公司福建分公司（以下简称“玉诚公司”)因劳动争议一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭绍华上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持彭绍华的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由玉诚公司承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.一审判决遗漏关于玉诚公司辞退彭绍华的事实的认定。2.案涉《2019年4月至10月彭绍华劳务费发放情况表》载明彭绍华每月的工作天数基本为30天或31天，可证明彭绍华存在长期加班的事实，一审判决对此却未进行认定。二、一审判决法律适用错误。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，案涉劳动关系的解除的举证责任在于玉诚公司，但一审法院却将此举证责任分配给彭绍华，明显错误。2.一审判决认定彭绍华与玉诚公司协商解除劳动关系，却未支持彭绍华关于经济补偿金的诉请，违反了《劳动合同法》第三十六条、四十六条规定。综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，应依法改判。 玉诚公司辩称，一、玉诚公司与彭绍华之间形成劳务关系，彭绍华2019年8月工资为8750元，玉诚公司已经实际足额支付。二、彭绍华就其关于本案系玉诚公司提出解除劳动合同的主张，并未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。三、彭绍华关于其存在加班的主张，前后陈述明显矛盾。首先，一审庭审中，彭绍华当庭将其第四项诉请进行随意变更，却并未进行说明及举证，可知其加班主张并不属实。其次，《2019年4月至10月彭绍华劳务费发放情况表》所载出勤天数是当月天数，而非彭绍华的实际上班天数。第三，彭绍华月劳务费仅为6700元，而其主张2019年6月1日至2019年11月6日短短5个月内，玉诚公司拖欠的部分加班工资就达80617.6元，有悖常理。综上，彭绍华上诉请求于法无据，应予驳回。 玉诚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判为确认彭绍华与玉诚公司于2019年10月14日解除劳务合同；2.本案诉讼费由彭绍华承担。事实与理由：一、玉诚公司对一审判决驳回彭绍华关于要求支付工资、经济补偿金、加班费的诉讼请求，并无异议。二、彭绍华与玉诚公司之间系劳务关系，一审判决将之认定为劳动关系，明显错误。1.案涉2019年4月的《劳务合同书》中关于工作标准及工作制度的规定，彭绍华与玉诚公司并未实际履行，一审中彭绍华亦自认从未进行考勤。2.彭绍华的工种为铲车司机，劳务量不大，仅需做到“日产日清”即可，彭绍华可自行安排其劳务时间，玉诚公司并未对彭绍华进行考核、管理和支配。另，彭绍华提供的劳务属于辅助性劳务（俗称“包工”），并非一审判决所认定的属于玉诚公司业务不可或缺的组成部分。3.本案系彭绍华自行离岗，从未与玉诚公司进行交接，彭绍华的行为不符合《劳务合同书》第十四条第六款约定。4.《劳务合同书》第七、第八条及第十五条的约定，属于《侵权责任法》《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关“劳务合同关系”“雇佣合同关系”的特别约定，而非劳动合同法律关系所能约定的范畴。5.玉诚公司并未为劳务人员缴纳社会保险，玉诚公司之所以于2019年1月为彭绍华缴纳1个月的养老保险，系因工作疏忽导致。玉诚公司发现工作失误后已停止缴纳，并已将扣除的费用返还至彭绍华。综上，彭绍华与玉诚公司之间成立劳务关系，一审判决对此认定错误，应予更正。 彭绍华辩称，一、彭绍华与玉诚公司之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的成立劳动关系应具备的情形，双方形成劳动关系。1.彭绍华系按玉诚公司的要求提供劳动并经常加班，彭绍华接受玉诚公司的规章制度及绩效考核，玉诚公司对彭绍华的工作进行了管理、支配。2.本案系玉诚公司辞退彭绍华，而非彭绍华主动离职。2019年10月14日晚，玉诚公司领导丁键烽口头通知彭绍华无需再来上班，并要求交还铲车钥匙，丁键烽答应会出具书面的解除劳动合同的材料，并补缴社会保险费、支付加班工资与解除劳动合同的经济补偿金，故彭绍华于当晚将铲车钥匙交还给玉诚公司。但玉诚公司并未履行其承诺。玉诚公司从未要求彭绍华办理交接手续，且是否交接并不影响双方解除劳动关系的认定。另，在场（厂）内驾驶铲车进行作业并不要求持有特种设备作业证书，玉诚公司主张彭绍华因未取得特种设备作业证书故不敢用工的主张，并无依据。3.《劳务合同书》系玉诚公司为了掩盖双方真实的劳动关系、规避用人单位依法应尽的义务而制作。玉诚公司主张《劳务合同书》第七条、第八条约定属于劳务合同关系范畴，并据此否认双方的劳动关系，于法无据。4.玉诚公司承包的案涉批发市场保洁项目的整个垃圾转运站内仅有彭绍华一人负责驾驶铲车清理垃圾，彭绍华提供的劳动工作量巨大而且并不固定，系玉诚公司业务范围内不可或缺的组成部分。5.在彭绍华多次强烈要求下，玉诚公司才为彭绍华缴纳一个月的养老保险费，之后便拒不缴纳，且并未将扣除的社保费用返还至彭绍华。玉诚公司的行为已经违反相关法律规定，不能据此认为双方不成立劳动关系。综上，彭绍华与玉诚公司之间成立劳动关系，一审判决对双方法律关系认定正确。二、其余答辩意见同彭绍华上诉意见一致。 彭绍华向一审法院起诉请求：1.确认彭绍华、玉诚公司于2019年11月6日解除劳动合同；2.玉诚公司向彭绍华支付自2019年10月1日起至2019年11月6日止的工资8552元；3.玉诚公司向彭绍华支付经济补偿金16750元；4.玉诚公司向彭绍华支付自2019年6月1日起至2019年11月6日止的加班工资80617.60元。一审诉讼中，彭绍华将第2、4项诉讼请求变更为：玉诚公司向彭绍华支付自2019年10月15日起至2019年11月6日的工资4152元；玉诚公司向彭绍华支付自2017年8月1日起至2019年11月6日止的加班工资80617.60元。 一审法院认定事实：彭绍华于2017年8月1日入职玉诚公司，双方未签订书面劳动合同。2019年1月份，玉诚公司为彭绍华缴纳了一个月的养老保险费。2019年4月23日，双方签订了《劳务合同书》一份，约定合同期限自2019年4月23日起至2020年4月22日止；彭绍华工作岗位为铲车司机，工作地点为南通镇家禽批发市场垃圾转运站；彭绍华提供劳务的标准为准时准点完成玉诚公司安排的任务，每日最少提供8小时、每月最少提供26日劳务服务，工作应达到玉诚公司规定该岗位职责的要求和对该岗位之特别规定的标准；彭绍华同意接受玉诚公司规章制度及绩效考核；玉诚公司每月20日前支付上月劳务报酬，标准为6700元/月或按玉诚公司拟定的标准额执行等。彭绍华为玉诚公司工作至2019年10月14日。2019年11月6日，彭绍华向闽侯县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求如下：1.确认双方于2019年11月6日解除劳动合同；2.玉诚公司向彭绍华支付自2019年10月1日起至2019年11月6日止的工资8552元；3.玉诚公司向彭绍华支付经济补偿金16750元；4.玉诚公司向彭绍华支付自2019年6月1日起至2019年11月6日止的加班工资80617.60元。同日，闽侯县劳动人事争议仲裁委员会作出侯劳人仲审字（2019）第381号《不予受理案件通知书》，对彭绍华的仲裁申请不予受理。彭绍华不服，向一审法院提起诉讼。 一审另查明：2019年4月至10月，玉诚公司向彭绍华支付工资如下：2019年4月6750元、2019年5月6750元、2019年6月8800元、2019年7月8750元、2019年8月8750元、2019年9月7640元、2019年10月4400元。 一审法院认为，劳动者与用人单位之间形成劳动关系需要符合三个条件：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方当事人之间的关系符合劳动关系的特征：首先，玉诚公司和彭绍华均符合法律、法规规定的劳动关系建立的主体资格；其次，彭绍华在玉诚公司有明确、具体的工作岗位，且自2017年8月1日起在较长时间内稳定地为玉诚公司提供劳动，玉诚公司亦按月向彭绍华支付劳动报酬。同时，根据双方签订的《劳务合同书》约定，彭绍华接受玉诚公司规章制度及绩效考核，双方之间具有人身和组织上的隶属性。玉诚公司辩称彭绍华不接受其管理，明显与约定不符，且未提供任何证据证明，一审法院不予采信；再次，彭绍华所从事的驾驶铲车铲垃圾劳动属于玉诚公司业务的不可或缺的组成部分，关系到保洁工作的正常开展；最后，玉诚公司主张双方自彭绍华入职之日起即签订了劳务合同，但其却在2019年1月份为彭绍华缴纳了一个月的养老保险费，明显不符合常理。综上，双方当事人虽然于2019年4月23日签订了《劳务合同书》，名义上约定为劳务关系，但实质上符合劳动关系的特征，应认定为劳动关系。故彭绍华主张双方自2017年8月1日起建立劳动关系，一审法院予以确认。 关于双方劳动合同解除时间以及彭绍华主张的拖欠工资、经济补偿金问题。双方均确认彭绍华于2019年10月14日将其所驾驶的铲车钥匙返还给玉诚公司，故应认定双方于该日协商解除劳动合同。彭绍华主张其在此之后仍为玉诚公司提供劳动，未提供任何证据证明，一审法院不予采信，故一审法院对其主张的自2019年11月15日起至2019年11月6日止的工资不予支持。彭绍华主张系玉诚公司要求其交出铲车钥匙，系玉诚公司提出解除劳动合同，未提供任何证据证明，一审法院不予采信，故其主张玉诚公司支付经济补偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于彭绍华主张的加班费问题。彭绍华提交的证据均无法证明其在2017年8月1日至2019年10月14日期间存在加班的事实，且玉诚公司在2019年4月之后每月支付的工资均超过6700元，故对彭绍华主张的加班费，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认彭绍华与长沙玉诚环境景观工程有限公司福建分公司于2019年10月14日解除劳动合同；二、驳回彭绍华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由彭绍华负担。 二审中，彭绍华申请本院向玉诚公司调取双方签订的两份劳动合同原件、海峡蔬菜家禽批发市场卫生班考勤表原件、垃圾装车明细表原件、批发市场垃圾转运站监控视频原件等，本院经审查认为，彭绍华无故未在举证期限内申请调查取证且不足以证明其待证事实，本院对其取证申请不予准许。根据本案现有证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，彭绍华和玉诚公司具有法律、法规规定的成立劳动关系的主体资格，彭绍华担任铲车司机工作属于玉诚公司的业务组成部分，且在双方签订的《劳务合同书》中明确约定彭绍华同意接受玉诚公司规章制度及绩效考核，可见彭绍华受玉诚公司劳动管理，从事玉诚公司安排的有报酬的劳动。因此，彭绍华和玉诚公司间虽然名义上是劳务关系，但实际上符合劳动关系的特征，双方间成立劳动关系。玉诚公司主张双方系劳务关系，没有事实和法律依据，不予采纳。 关于经济补偿金和拖欠工资问题。彭绍华和玉诚公司在一审中均确认彭绍华于2019年10月14日将其所驾驶的铲车钥匙返还给玉诚公司，并且彭绍华因没有铲车特种设备作业证书已无法继续从事合同约定的工作岗位，综合全案证据，可以认定2019年10月14日彭绍华与玉诚公司协商解除了劳动关系。在案证据不足以证明系玉诚公司提出解除劳动合同，因此本案不符合法律规定的支付经济补偿金的情形。彭绍华关于经济补偿金的主张，不予采纳。另外，彭绍华虽主张其在2019年10月14日后仍在玉诚公司从事其他工作，但未能提供相应证据证明，一审法院驳回其拖欠工资的诉请，并无不当。 关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，结合彭绍华工作岗位的特点，现彭绍华提交的证据尚不足以证明加班事实的存在，其在二审中申请调查取证的对象亦不足以证明存在加班，因此，彭绍华关于加班费的主张，不予采纳。 综上所述，彭绍华、长沙玉诚环境景观工程有限公司福建分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由彭绍华、长沙玉诚环境景观工程有限公司福建分公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  张力群 审判员  张 敏 二〇二〇年六月二十四日 法官助理林颖 书记员林雨婷