安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终764号 上诉人（原审原告）：刘勇，男，1976年5月8日出生，汉族，居民，户籍地安徽省泾县，经常居住地安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：冯小海，安徽陵阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤荣耀，男，1970年5月1日出生，汉族，居民，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：陈胜美（系被上诉人汤荣耀之妻），住安徽省宣城市宣州区。 被上诉人（原审被告）：安徽省恒安建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省亳州市蒙城县蒙蚌路39号。 法定代表人：袁伟同，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王建国，男，该公司办公室主任。 原审被告：徐继辉，男，1991年4月16日出生，汉族，从事建筑业，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：徐志雨（系原审被告徐继辉之父），住安徽省宣城市宣州区。 上诉人刘勇因与被上诉人汤荣耀、徐继辉、安徽省恒安建筑工程有限责任公司（以下简称恒安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘勇上诉请求：撤销原判决主文第二项，改判汤荣耀、恒安公司承担共同给付责任。事实与理由：宣城开达建设投资有限公司（以下简称开达公司）将宣城开发区日新路厂房项目7#厂房工程发包给恒安公司，恒安公司又将该工程转包给汤荣耀并签订《项目施工内部经济责任合同》；案涉工程隶属于《项目施工内部经济责任合同》，汤荣耀无论与徐继辉是合伙关系，还是分包关系，徐继辉分包给刘勇及签订《宣城市卓越新能源三期工程水电施工承包协议书》（以下简称《水电工程承包协议》），该《水电工程承包协议》均为无效合同。故本案中，恒安公司作为转包人、汤荣耀作为违法分包人，依法应对案涉工程款债务承担共同给付责任。 汤荣耀辩称，我国建筑法第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；招标投标法规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。因水电、木工、瓦工等不属于特殊工种，是非主体、非关键性工作，可以分包，所以案涉水电承包协议应为有效合同，徐继辉应当承担支付刘勇工程款的义务。即使案涉水电承包协议无效，依法应由徐继辉参照合同约定支付刘勇工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 恒安公司辩称，刘勇上诉请求恒安公司承担共同付款责任，没有事实及法律依据。其一，刘勇于一审主张恒安公司在欠付工程款范围内承担给付责任，二审中又以合同无效为由主张恒安公司对所有工程款承担给付责任，诉讼请求前后矛盾。其二，案涉工程价款为11526834元，发包方已支付恒安公司1041万元，恒安公司分别汇给安徽继辉有限公司（以下简称继辉公司）账户941.62万元、汇给继辉公司会计个人账户40万元，同时协助人民法院执行160万元，此外恒安公司还需承担税费100余万元，恒安公司实际已超额支付工程款。其三，开达公司与恒安公司之间的合同、恒安公司与汤荣耀、继辉公司之间的合同均为有效合同。案涉宣城开发区日新路厂房项目7#厂房工程的承包人虽是汤荣耀，但继辉公司是实际施工人也是担保人，工程款也实际汇给继辉公司，故合同形式和内容均合法。其四，案涉《水电工程承包协议》与恒安公司无关，该协议是刘勇和徐继辉个人签订，应当由徐继辉个人承担相应责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐继辉述称，刘勇的上诉请求成立。其一，徐继辉是受汤荣耀委托找到刘勇签订合同。其二，汤荣耀和恒安公司签订了合同，且汤荣耀自始至终全权负责现场施工，其应承担责任。其三，徐继辉汇款199万元给汤荣耀，但汤荣耀未将该款用到案涉工程致使存在工程款拖欠情况，故汤荣耀在本案中应当承担主要责任。其四，恒安公司是总承包人，如其欠继辉公司的款项业已付清就无需承担责任。综上，请求支持刘勇的上诉请求。 刘勇向一审法院起诉请求：判令徐继辉、汤荣耀共同给付工程款780000元及利息（自2017年7月15日起按年利率6%计算至实际给付之日），恒安公司在欠付汤荣耀工程款范围内承担给付责任。 一审法院认定事实：开达公司将宣城开发区日新路厂房项目7＃厂房工程发包给恒安公司承建。2016年9月10日，恒安公司与汤荣耀签订《项目施工内部经济责任合同》，约定恒安公司将宣城开发区日新路厂房项目三期综合用房工程和宣城开发区日新路厂房项目7＃厂房交由施工承包人汤荣耀承包组织施工，合同总造价为11526834.4元。继辉公司和徐继辉作为担保人在合同书上盖章、签名。2017年2月24日，徐继辉与刘勇签订《水电工程施工协议》，约定：徐继辉将位于宣城经济技术开发区卓越新能源三期房建及附属工程发包给刘勇承包；承包形式为包工包料；工程造价为780000元；竣工日期为2017年3月30日；工程造价以清单及图纸量为准，共计柒拾捌万圆整；付款方式为工程结束付至清单总价格的50﹪，过年付至80﹪，余款以清单及审计后为准，一次性付清。刘勇和徐继辉均认可该工程已审计完毕。卓越新能源三期房建及附属工程隶属于《项目施工内部经济责任合同》工程。2017年7月14日，宣城市建设监督管理局对上述工程出具《工程竣工验收报告》，综合验收结论为合格。一审诉讼过程中，一审法院根据刘勇申请，对恒安公司在开达公司宣城开发区日新路卓越三期厂房工程款80万元予以冻结。 一审法院认为，案涉《水电工程施工协议》项下工程，系《项目施工内部经济责任合同》工程的组成部分，该工程已经竣工并经宣城市建设监督管理局验收合格，故刘勇要求徐继辉按合同约定支付工程款，符合法律规定，予以支持。徐继辉逾期未付，刘勇主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，于法有据；利息支付起止时间，应从刘勇主张权利之日（即2019年1月7日）起计付至实际支付之日止。刘勇诉称汤荣耀、徐继辉是合伙关系，依照法律规定，个人合伙关系的认定，当事人之间应存在书面协议，或者具备合伙的实质要件，同时有两个以上无利害关系人证明有口头协议存在。本案中，汤荣耀、徐继辉之间既无书面合伙协议，也无具备合伙的其他条件，虽有一人证明汤荣耀、徐继辉有口头合伙协议，但该证人证言系传来证据，且又无其他相关证据佐证，故对该诉称意见不予采纳。刘勇诉称，袁伟同2017年5月4日出具的证明，足以认定徐继辉与汤荣耀系合伙关系，因袁伟同否认该证据是其所书写，且内容只证明三期7#房综合楼工程实际承包人为汤荣耀，其上未涉及徐继辉与汤荣耀为合伙关系的表述，故对刘勇要求汤荣耀承担合伙连带清偿责任，不予支持。建设工程司法解释第二十六条规定,“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因恒安公司并非本案发包人，刘勇要求恒安公司在欠付工程价款范围内承担责任，没有法律依据；且刘勇于2017年5月4日出具《承诺》，注明“欠我（原告）工程款找项目实际承包人汤荣耀追讨，于安徽省恒安建筑工程有限责任公司无任何责任”，已明示放弃要求恒安公司承担工程款的责任，故对刘勇要求恒安公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉请，不予支持。恒安公司申请法院追加继辉公司为被告，因继辉公司是担保人，且刘勇未向其主张权利，故不予准许。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一项、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告徐继辉于判决生效之日起三十日内向原告刘勇给付水电工程款780000元及利息（自2019年1月7日起至实际给付之日止，以780000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告刘勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人 民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11860元，财产保全费4520元，合计16380元，由被告徐继辉负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原判决认定的基本事实予以确认。 二审另查明：一审中，刘勇以汤荣耀与徐继辉是合伙关系主张汤荣耀承担共同给付责任；二审中，刘勇又以汤荣耀与徐继辉是违法分包关系主张汤荣耀承担共同给付责任。本院向刘勇释明，要求其明确主张汤荣耀承担责任的基础法律关系。刘勇表示其依据建设工程司法解释第一条、第二条及第二十六条规定，以恒安公司是转包人、汤荣耀是违法分包人要求承担共同给付责任。 本院认为，本案二审争议焦点为汤荣耀、恒安公司对案争工程款应否承担民事责任。首先，刘勇系与徐继辉签订《水电施工承包协议》，在无相反证据证明的情形下，应予认定合同相对方为徐继辉。原审判决徐继辉向刘勇承担给付工程款责任，各方当事人对此均未提起上诉，视为不持异议，二审予以确认。徐继辉于二审中辩称其系受汤荣耀委托签订上述协议，但无对应证据相为印证，依法不予采信。其次，刘勇一审中主张汤荣耀与徐继辉为合伙关系，原判决对此未予认定；刘勇二审中明确表示主张该二人为违法分包关系，故本院对该二人是否为合伙关系一节不再审查。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该“发包人”系指建设单位，不包括承包人、转包人或违法分包人。故，无论恒安公司系将工程转包给汤荣耀抑或徐继辉、继辉公司，以及汤荣耀与徐继辉是否为刘勇诉称的转包或违法分包关系，依法恒安公司、汤荣耀对刘勇均无需承担发包人责任。此外，恒安公司、汤荣耀均未直接与刘勇签订合同，刘勇基于转包、违法分包主张恒安公司、汤荣耀承担给付责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，刘勇的上诉请求不能成立。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11860元，由上诉人刘勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年六月二十一日 法官助理冯忠山 书记员隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……