宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑事判决书（2020）宁04刑终68号抗诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。原审被告人张某1，宁夏固原市人，个体户，户籍所在地固原市，现住固原市，公民身份号码×××。2019年7月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被固原市公安局原州区分局刑事拘留，2019年7月31日被固原市公安局原州区分局取保候审，2019年11月15日被固原市原州区人民检察院取保候审，2020年3月5日被固原市原州区人民法院取保候审。指定辩护人马某1,宁夏纲纶律师事务所律师。宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人张某1犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年4月21日作出（2020）宁0402刑初97号刑事判决。宣判后，固原市原州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年6月3日在本院第一法庭公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员黄某1出庭履行职务，原审被告人张某1及其辩护人马某1到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。原审判决认定，被告人张某1自2013年委托他人虚假出资代办注册成立固原中正投资有限公司后，未经国家相关部门批准，于2013年8月份至2018年底期间，以固原中正投资有限公司及个人名义向其亲戚、朋友，又通过其亲戚、朋友或利用其经营的乐乐超市人员流动频繁的便利条件，通过口口相传向社会公众不特定人群吸收存款，并通过签订协议、借据、收条、借条等形式和口头约定利息承诺按期还本付息。先后吸收资金为：安某28万支付利息17万、王某3万支付利息2.025万、姚某20万支付利息17.6万、耿某29万支付利息3.6万、马某25万支付利息1万、蒙某15万支付利息1万、彭某25万支付利息5万、张某210万退还本息3.65万、田某15万支付利息2.5万、褚某123万支付利息15万、黄某210万支付利息3.6万、陈某126万退还本息3.4万、赵某28万支付利息18万、李某36万支付利息5万、江某20万支付利息1.8万、陈某220万退还本息6.63万、沈某10万支付利息0.225万、蒙某233万支付利息20万、褚某220万支付利息2万，共非法吸收19人资金366万元，已退还123.73万元，尚有242.27万元没有退还。对吸收款项用于偿还个人债务及资金周转。致使所吸收资金无法归还，严重扰乱金融秩序。2019年6月10日，被告人张某1经公安机关传唤到案，并如实供述自己的犯罪事实。上述事实，有经原公诉机关出示,并经原审判决认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、固原中正投资有限公司变更信息、19名集资参与人借款协议、借据、借条、收条、银行账户交易流水及开户信息、明细清单、固原市慧琴和信商贸有限责任公司基本信息、微信截屏、核算结息项目、证人安某、王某、姚某、耿某、马某3等人证言、被告人张某1的供述与辩解等证据予以证实。原审判决认为，被告人张某1违反国家金融管理法律规定，扰乱金融秩序，以口口相传方式向社会不特定人员吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人张某1犯罪后经公安机关传唤到案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。对被告人张某1在案发前后支付各被害人的利息作为借款本金予以折抵。从吸收的本金中予以减除，作为量刑情节，酌情对被告人张某1从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款（一）项、（二）项、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人张某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人张某1对非法吸收的公众存款予以退还（详见退还清单）。固原市原州区人民检察院提出抗诉认为，1.被告人张某1吸收资金数额巨大，法定刑为有期徒刑三年以上十年以下，并处罚金五万元以上五十万元以下,被告人张某1是被公安机关电话传唤后到案，到案后如实供述自己罪行，具有自首情节，但系被动到案，应当从轻处罚,一审法院对其减轻处罚,属于量刑畸轻；2.一审判决对被告人张某1适用缓刑错误,被告人张某1非法吸收公众存款数额巨大，不属于犯罪情节较轻，且涉及集资参与人的人数众多，适用缓刑会产生重大不良社会影响，被告人张某1不具有适用缓刑的条件;3.一审法院适用认罪认罚从宽程序违法,被告人张某1自愿认罪认罚，固原市原州区人民检察院提出对被告人张某1判处有期徒刑三年至四年六个月的量刑建议,该建议不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定的五种例外情形，一审法院既未采纳检察机关提出的量刑建议，也未要求检察机关对量刑建议作出调整而直接作出判决，系审判程序违法。综上所述，一审判决程序违法，适用法律错误，请二审依法判处。二审出庭履行职务的检察人员提出原判对原审被告人张某1判处二年有期徒刑，宣告缓刑三年，属法律适用错误，原判适用认罪认罚程序违法,抗诉机关的抗诉理由应予支持，并提出原判认定张某1归还张某2、蒙某2本息数额错误及原判引用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（二）项错误,建议二审法院查明事实后纠正。综上，建议二审法院对原审被告人张某1判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。原审被告人张某1认为原判量刑适当，但提出在一审法院审理期间，其为了判处缓刑与部分集资参与人确认了退还非法吸收存款的数额，但其实际支付的利息数额均超过确认的数额，而且原判认定其向耿某、沈某支付利息的数额错误，向黄某2归还本金2万元未确认，请求二审法院予以纠正。辩护人认为，1.本案五名集资参与人涉嫌高利转贷罪，张某1可以实名举报，一经查实，有立功情节可以从轻或者减轻处罚;2.退还金额的认定上，公安机关补充侦查认定归还本息数额是195万余元，原判认定的数额是张某1妥协的结果，与实际数额存在差异;3.张某1向11名亲友吸收公众存款,不能认定张某1向社会公开宣传,且张某1向亲友吸收的资金不能认定为吸收公众存款的犯罪数额。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，建议发回重审。经二审审理查明，原审被告人张某1自2013年委托他人虚假出资代办注册成立固原中正投资有限公司后，未经国家相关部门批准，于2013年8月份至2018年年底，以固原中正投资有限公司及个人名义向其亲戚、朋友，又通过其亲戚、朋友及利用其经营乐乐超市人员流动频繁的便利条件，通过口口相传方式向社会不特定对象吸收存款，并通过签订协议、收条、借条和口头约定利息等形式承诺按期还本付息。原审被告人张某1共向安某等19名集资参与人吸收公众存款本金合计人民币366万元，用于偿还个人债务及资金周转。在吸收存款后，原审被告人张某1向集资参与人归还本金8万元，支付利息共计117.73万元，造成集资参与人经济损失240.27万元。2019年6月10日，原审被告人张某1经公安机关电话传唤到案，并如实供述自己的犯罪事实。上述事实有经一二审庭审举证、并经质证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证明本案的来源及公安机关将本案立为刑事案件侦查。2.户籍证明，证明原审被告人张某1案发时已达到法定承担刑事责任年龄。3.抓获经过，证明原审被告人张某12019年6月10日13时经电话传唤,主动到固原市公安局原州区分局接受讯问。4.固原中正投资有限公司变更信息，证明2018年12月19日，固原中正投资有限公司企业名称变更为固原市慧琴和信商贸有限责任公司，股东由梁某、张某1变更为张某1，企业类型由7212变更为5211；管理人员由梁某、张某1变更为马保林、张某1。5.固原市慧琴和信商贸有限责任公司基本信息，证明固原市慧琴和信商贸有限责任公司成立于2013年8月19日，法定代表人系张某1。6.接受证据清单，证明公安机关依法接受安某、王某、姚某、耿某、马某2、彭某、张某2、田某、褚某1、黄某2等十九人所提供证据。7.借款协议、借据、借条、收条，证明王某、姚某、耿某、马某2、彭某、张某2等十九人给固原中正投资有限公司、张某1借款的时间和数额。8.银行账户交易流水及开户信息，证明公安机关从安某、王某、姚某、耿某、田某等十五人处接受银行交易明细。9.明细清单，证明固原市公安局原州区分局从张某1、马某4工商银行、建设银行调取银行账户交易明细。10.微信截屏，证明2020年1月21日固原市公安局原州区分局从张某1处调取其2017年3月至2019年1月的微信交易账单截屏。11.核算结息账目，证明2020年1月21日公安机关从张某1处接受其给赵某等人结算利息。12.证人安某、王某、姚某、耿某、马某2、蒙某1、彭某、张某2、田某、黄某2、梁某、马某4、褚某1、陈某1、赵某、李某、江某、陈某2、沈某、蒙某2、褚某2的证言，证明原审被告人张某1成立了固原中正投资有限公司，后张某1以公司名义或以个人名义共向安某等19人非法吸收公众存款366万元及张某1归还本金、利息的数额。13.原审被告人张某1的供述和辩解，证明原审被告人张某1在固原市天豹公司经营一辆客车，并投资养殖业，因在银行贷款不多甚至贷不出来款，决定注册成立投资公司吸收公众存款，主要用于归还个人债务。2013年8月19日张某1注册成立固原中正投资有限公司，并担任公司法定代表人，住所地为固原市原州区北京路。公司股东是张某1、梁某，但实际由张某1经营。公司对外向安某、褚某1、耿某、姜祥等人吸收存款150余万元，签订《借款协议》，给存款客户出具《借条》和《收条》，约定存款月利率1.5%，因经营资金紧缺，2017年12月至今再无能力归还存款本金及利息。收取存款时有银行转账也有现金，利息通过银行转账、微信转账、现金方式支付。固原中正投资有限公司吸收存款后，用于归还张某1投资养殖业亏损的80余万元、投资超市经营44万元及投资经营固原市天豹公司客车90余万元。以上证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实、充分，能够客观证明本案犯罪事实。二审中，原审被告人张某1及其辩护人均无证据向法庭提交，对一审认定的证据予以确认。本院认为，原审被告人张某1为牟取非法利益，违反国家金融管理制度，通过口口相传的方式向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象非法吸收公众存款人民币366万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原审被告人张某1经公安机关电话传唤到案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。原审被告人张某1在案发前归还了集资参与人部分存款数额，可酌情从轻处罚。对于原审被告人张某1在案发前后向集资参与人归还吸收公众存款的本金和支付的利息，在认定退赔集资参与人经济损失时应将归还本金的数额予以扣减，对所支付的利息作为借款的本金予以折抵。关于固原市原州区人民检察院提出原判以原审被告人张某1具有自首情节予以减轻处罚,并适用缓刑,属适用法律错误的抗诉理由及出庭履行职务的检察人员提出应对原审被告人张某1判处有期徒刑二年，并处罚金五万元的出庭意见。经查，原审被告人张某1经公安机关电话传唤到案，如实供述了自己的罪行，具有自首情节，该事实有侦查机关出具的被告人抓获经过和原审被告人张某1供述笔录等证据予以证实，足以认定。原审判决综合原审被告人张某1的犯罪事实、自首情节、社会危害程度和悔罪表现，对原审被告人张某1判处有期徒刑二年系在法定幅度内处刑，固原市原州区人民检察院提出不能对原审被告人张某1减轻处罚,属适用法律错误的抗诉理由不能成立，本院不予采纳，出庭履行职务的检察人员当庭提出对原审被告人张某1判处有期徒刑二年的出庭意见，本院予以采纳；根据罪刑法定原则以及罪责刑相适应原则，附加刑自然应为法定刑的范畴，具有法定减轻处罚的情节时，主刑与附加刑应当一并减轻，原判认定原审被告人张某1具有自首情节，在主刑减轻处罚的同时，对附加刑也减轻处罚符合法律规定，出庭履行职务检察人员提出应当并处五万元罚金的出庭意见不能成立，本院不予采纳;原审被告人张某1非法吸收公众存款犯罪所涉及集资参与人的人数众多，犯罪数额巨大，社会影响恶劣，造成集资参与人经济损失数额巨大，情节严重，其行为不符合宣告缓刑的条件，原判适用法律错误。固原市原州区人民检察院提出原判对原审被告人张某1宣告缓刑错误的抗诉理由及出庭履行职务的检察人员的该项支持抗诉意见成立，本院予以采纳。关于固原市原州区人民检察院提出一审法院无故未采纳检察机关认罪认罚量刑建议，也未要求检察机关调整量刑建议而直接作出判决系程序违法的抗诉理由。经查，固原市原州区人民检察院与原审被告人张某1签署认罪认罚具结书，建议对原审被告人张某1判处有期徒刑三年至四年六个月有期徒刑，原审审查认为固原市原州区人民检察院提出的量刑建议不当，原审根据原审被告人张某1的犯罪事实,充分考虑张某1在本案中具有的法定和酌定从轻处罚情节，对原审被告人张某1判处有期徒刑二年，更符合罪责刑相适应原则，适用法律正确，不属于量刑畸轻。固原市原州区人民检察院提出的该项抗诉理由不能成立，本院不予采纳。关于原审被告人张某1及辩护人提出原判认定退赔数额是双方协商后张某1妥协的结果，与实际数额存在差异的辩解理由和辩护意见。经查，侦查机关补充侦查期间，依法讯问了张某1，并调取了张某1、马某4的银行账户交易明细，张某1、马某4的部分银行账户交易明细与收集在案的19名集资参与人的陈述、借款协议、借条、借据、收条、银行账户交易明细能互相印证，且在一审审理期间，一审法院主持原审被告人张某1与16名集资参与人确认的退还数额是双方真实意思表示，对原审被告人张某1提出通过现金支付的利息未计入归还数额的辩解理由，现有证据无法予以证实。原审被告人张某1的该项辩解理由和辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予支持。关于原审被告人张某1提出原判认定其向耿某、沈某、黄某2退赔数额错误的辩解理由。经查，根据证人耿某、沈某证言、借款协议、借据、借条及耿某、沈某银行交易流水等证据证实原审被告人张某1向耿某吸收存款本金29万元，支付利息3.6万元，向沈某吸收存款本金10万元，支付利息2250元。在二审审理期间,原审被告人张某1未提供其还向耿某、沈某支付过利息的相关证据,故原审被告人张某1关于原判认定其向耿某、沈某归还利息数额错误的辩解理由不能成立，本院不予支持；根据证人黄某2证言、借款协议、固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初1297号民事调解书及黄某2银行交易流水等证据证实原审被告人张某1向证人黄某2吸收资金10万元,归还本金2万元，支付利息3.6万元，原判未认定原审被告人张某1向黄某2归还本金2万元的事实错误，二审予以纠正。原审被告人张某1的该项辩解理由成立，本院予以支持。关于辩护人提出11名集资参与人是张某1的亲友，不能据此认定原审被告人张某1以口口相传方式向社会不特定对象公开宣传及不能将张某1向亲友吸收的存款数额认定犯罪数额的辩护意见。经查，根据收集在案的19名集资参与人的陈述、原审被告人张某1的供述和辩解等证据，证实原审被告人张某1为偿还个人债务及资金周转，虚假出资成立固原中正投资有限公司，在未经国家相关部门批准的情况下，直接向亲友吸收存款、或通过亲友、或以经营超市为依托，通过口口相传的方式向社会公开宣传，允诺支付高额利息，原审被告人张某1不仅自己向其亲友及社会不特定对象吸收存款,并放任亲友向社会不特定对象宣传，对原审被告人张某1向亲友吸收的资金应当与向社会不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予支持。关于辩护人提出本案的五名集资参与人涉嫌高利转贷罪，张某1可以实名举报，一经查实，有立功情节可以从轻或者减轻处罚的辩护意见。经查，辩护人及原审被告人张某1提出的该辩护意见并未提交相关证据予以证实，且未经侦查机关查证属实，不能据此认定原审被告人张某1具有立功情节并予以从轻处罚。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予支持。原判适用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条不当，本院予以纠正。综上，原判认定原审被告人张某1犯非法吸收公众存款罪的证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但原判未认定张某1向黄某2归还本金2万元，认定向张某2归还本息3.65万元、向蒙某2支付利息20万元事实错误，本院予以纠正。固原市原州区人民检察院提出原审被告人张某1不符合宣告缓刑条件的抗诉理由及出庭履行职务的检察人员的支持抗诉意见成立，原判适用法律错误，本院予以纠正。出庭履行职务的检察人员提出原判认定张某1向张某2、蒙某2退赔数额错误、原判错误引用《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（二）项之规定及对原审被告人张某1判处有期徒刑二年的出庭意见成立，本院予以采纳。固原市原州区人民检察院提出不能以自首情节对原审被告人张某1减轻处罚，系适用法律错误及原判未采纳检察机关认罪认罚量刑建议径直作出判决，系程序违法的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察人员提出不得对原审被告人张某1的罚金刑减轻处罚的出庭意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人张某1提出已归还黄某2本金2万元，应予以扣除的辩解理由成立，本院予以支持，原审被告人张某1及其辩护人的其他辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第三款之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402刑初97号刑事判决；二、原审被告人张某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵羁押日期十日。刑期自2020年6月30日起至2022年6月19日止。罚金已缴纳人民币一万二千元，尚未缴纳的罚金在判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳。）三、责令原审被告人张某1退赔集资参与人经济损失共计人民币240.27万元（详见退赔集资参与人清单）。审判长 姜丽华审判员 马亚妮审判员 赵 奇 二○二○年六月二十三日书记员 杨晓霞附本判决适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。