山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终1140号 上诉人（原审原告）：英云，女，1973年10月6日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：刘启金，山东尧舜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张束庆，男，1971年1月1日出生，汉族，居民，住临沭县。 原审第三人：宋加军，男，1973年6月11日生，汉族，居民，住临沭县。 上诉人英云因与被上诉人张束庆及原审第三人宋加军案外人执行异议之诉一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初7503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 英云上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决不当一、登记在第三人宋加军名下的位于临沭县房屋（编号：371329102027ＪＣ20013）系上诉人所有。2007年11月15日，上诉人与宋加军协议离婚，双方约定登记在宋加军名下的位于临沭县房屋归上诉人所有，男方自愿放弃任何财产分割，离婚协议书是双方真实意思表示，并且经临沭县民政局予以确认。一审法院认定上诉人与宋加军共同生活并无任何事实依据，共同生活包括以下几个方面：（1）共同的住所；（2）共同的精神生活，主要是指基于配偶身份的相互理解和慰籍；（3）相互扶助的义务；（4）共同承担的其他家庭义务。共同生活属于隐秘且别人无法给予证实的事实，只有涉案当事人即上诉人与宋加军知情双方是否共同生活，上诉人及宋加军均否认在双方离婚后共同生活。只通过其他人口述，无法证实上诉人与宋加军之间存在共同生活的其他要素，并且上诉人与宋加军之间系协议和平离婚，且双方都生活在卢观堂村，双方还生育一儿子，宋加军对儿子负有抚养义务和探视权，因此宋加军出于法定义务及法定权利与上诉人走动频繁均是合理行为。二、2016年2月翻建涉案房屋均系英云自己出资修建，宋加军并未出资修建，因房屋翻建时宋加军系卢观堂村村主任，人脉广泛，而上诉人只是农村家庭妇女，对于房屋翻建这么大工程紧靠其自身能力是无法完成，再者因上诉人的房屋年久失修己无法居住，宋加军儿子也以成年翻建房屋也为了孩子结婚使用。宋加军只是利用其人脉帮助英云联系购买建筑材料以及联系施工人员，房屋翻建过程中帮忙监工，并未支付过任何款项，翻建房屋的费用均系英云打工积攒的钱以及向亲戚借款所得。因此一审在未查明事实的情况下，仅以翻建房屋时宋加军在场，认定上诉人与宋加军共同翻建房屋，并进一步认定双方共同生活属于认定事实错误，上诉人与宋加军之间不存在共同生活的事实，因此不能适用《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而己夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条“同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理”。另外，一审法院认定在2014年5月土地确权时，登记案涉房屋土地使用权人为宋加军，农村土地确权登记存在不严谨性，并且2014年土地确权时宋加军系该村村主任，其利用职务之便在英云不知道的情况下私自确权。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决不当。 被上诉人张束庆辩称，涉案房屋保全时候就是宋加军的，法院也去调查过，确定是宋加军之后才保全的。一审判决正确，要求维持原判。 英云向一审法院起诉请求：确认位于临沭县房屋（编号：371329102027ＪＣ20013）归英云所有，并终止（2019）鲁1329执1585号执行裁定书对该房屋的执行程序。。 一审法院认定事实：英云与宋加军原系夫妻，2007年11月15日协议离婚，离婚协议约定房屋等财产归英云所有，宋加军放弃财产分割。双方协议离婚后，未变更涉案房产登记。宋加军与张束庆民间借贷纠纷一案，2018年4月12日一审法院作出（2018）鲁1329民初1974号民事调解书，调解书确认宋加军于2018年6月12日前返还张束庆借款本金5万元、2019年2月4日前返还借款本金5万元、2019年7月1日前返还下余借款本金71800元；并按年利率6%支付当期借款利息。2018年4月18日经张束庆申请，一审法院作出（2018）鲁1329财保381号民事裁定书查封了宋加军所有的位于临沭县房产（编号：371329102027ＪＣ20013），查封期限二年。后因宋加军未按时履行上述调解书确定的义务，张束庆申请执行，一审法院于2019年4月23日立案执行，案号为（2019）鲁1329执1585号。执行中对涉案房屋进行了评估、拍卖。2019年10月15日英云提出执行异议要求解除对涉案房屋的查封，2019年12月13日一审法院作出（2019）鲁1329执异66号执行裁定书驳回英云的异议请求。另查明，英云与宋加军协议离婚后，两人一直在临沭县共同生活。2014年5月土地确权时，登记涉案房屋土地使用权人为宋加军。2016年2月份翻建涉案房屋时英云与宋加军均在场。因建设涉案房屋的劳务费未及时支付，案外人徐应山于2018年4月13日起诉，一审法院于2018年5月3日作出（2018）鲁1329民初2279号民事判决书，该判决认定涉案房屋由宋加军提供建房材料，徐应山包清工承揽建设，判令宋加军支付徐应山劳动报酬34500元。该判决现已生效。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；。本案英云与宋加军于2007年11月协议离婚，并签订《离婚协议书》，该协议书系双方自愿达成，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且该协议在临沭县民政局婚姻登记处存档备案，该离婚协议合法有效。根据该协议约定，涉案房屋应属于协议中约定归英云所有的房屋。但英云与宋加军离婚后仍一起共同生活，并于2016年2月一起出资翻建了涉案房屋，且在2014年土地确权时将该房屋用地登记在宋加军名下。参照《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条“同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理”的规定，涉案房屋应属于英云与宋加军的一般共有财产。英云主张涉案房屋是其个人财产，未能提交充分证据证实，应承担不利的法律后果。既然涉案房屋属于英云与宋加军的共有财产，一审法院因宋加军的民间借贷案件对涉案房屋采取强制执行措施，并无不当。宋加军经依法传唤无正当理由拒不到庭应诉，应视其自愿放弃抗辩、举证和质证的权利，不影响根据查明的事实依法作出裁判。综上所述，英云的诉讼请求，事实不清，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回英云的诉讼请求。案件受理费100元，由英云负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是案涉房屋是否为上诉人英云与原审第三人宋加军离婚后仍同居生活所形成的一般共有财产。具体分析如下：一、根据一审法院调取的对时任上诉人及原审第三人所在村村委主任徐洪波的调查笔录可以证实上诉人英云与原审第三人宋加军离婚后仍共同在村内生活及共同翻建案涉房屋；二、生效的（2018）鲁1329民初2279号民事判决书系承揽建设案涉房屋的主体向原审第三人宋加军追索劳务费成诉后由一审法院作出，亦能证实原审第三人宋加军建造案涉房屋的事实；三、上诉人英云与原审第三人宋加军于2007年11月协议离婚，按照离婚协议房屋归上诉人英云所有，此时虽不能直接确认上诉人英云为该房屋的所有权人，但其对该房屋享有变更登记为房产所有权人及相应土地使用权人的请求权。但至2014年5月土地确权时，登记案涉房屋土地使用权人仍为宋加军，在不能证实存在上诉人主张的宋加军利用职务之便私自确权事实的情况下，该登记行为只有在上诉人英云与原审第三人宋加军形成合意的情况下才能完成，意即上诉人在享有变更登记为土地使用权人权利的情况下仍认可将土地使用权人登记为宋加军，可得出上诉人认可案涉房屋非其个人财产的结论。综上所述，一审法院参照《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的相关规定，认定案涉房屋为上诉人英云与原审第三人宋加军的一般共有财产正确，该共有财产为共同共有，不能排除强制执行。上诉人英云上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人英云负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  杨建义 审判员  崔岩梅 二〇二〇年六月十八日 书记员  杨金亭