广西壮族自治区河池市宜州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂1281刑初142号 公诉机关广西壮族自治区河池市宜州区人民检察院。 被告人谭桂波，曾用名谭桂坡，男，1982年12月12日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，壮族，初中文化，无业，户籍地河池市宜州区，住河池市宜州区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月23日被刑事拘留，2019年8月29日被逮捕。现羁押于河池市宜州看守所。 辩护人蓝仁文，广西正营律师事务所律师。 被告人罗星，男，1987年7月16日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，壮族，小学文化，无业，户籍地河池市宜州区，住河池市宜州区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月30日被刑事拘留，2019年8月29日被逮捕。现羁押于河池市宜州看守所。 辩护人李平，广西桂山律师事务所律师。 被告人谢晓苗，女，1985年1月4日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，壮族，小学文化，无业，户籍地河池市宜州区，住河池市宜州区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月14日被刑事拘留，2019年8月29日被逮捕。本院于2020年6月23日对其取保候审。 辩护人吴中远，广西桂山律师事务所律师。 被告人李怀景，男，1983年5月23日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，壮族，小学文化，无业，住河池市宜州区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月26日被刑事拘留，2019年8月29日被逮捕。现羁押于河池市宜州看守所。 辩护人胡正辉，广西正营律师事务所律师。 被告人韦安柏，男，1988年6月3日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，壮族，大专文化，无业，户籍地河池市宜州区，住河池市宜州区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月4日被刑事拘留，2019年10月11日被逮捕。河池市宜州区人民检察院及本院分别于2020年2月26日、2020年5月11日对其取保候审。 辩护人覃振庆，广西昭盛律师事务所律师。 河池市宜州区人民检察院以宜检刑诉〔2020〕116号起诉书指控被告人谭桂波、罗星、谢晓苗、李怀景、韦安柏犯非法经营罪，于2020年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，根据公诉机关建议，并征得被告人谭桂波、罗星、谢晓苗、李怀景、韦安柏同意，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。河池市宜州区人民检察院指派检察员宋万康出庭支持公诉，上述五名被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 河池市宜州区人民检察院指控： 一、2018年8月，被告人谭桂波、罗星在无成品油、危险化学品经营许可等相关证照的情况下，共谋购进汽油进行销售牟利，后谭桂波和罗星负责购进汽油和联系客源并雇请被告人李怀景和周某（另案处理）帮助销售汽油，雇请被告人谢晓苗帮助管理账目。2018年9月至2019年7月间，周某、李怀景销售汽油收取油款共计1393700元，其中李怀景收取油款共计198303元。 二、2019年6月至7月间，被告人谭桂波、韦安柏在无成品油、危险化学品经营许可等相关证照的情况下，共谋购进汽油进行销售牟利。期间由韦安柏负责出资并联系客源，谭桂波负责驾驶改装的简易加油车购进汽油并进行销售。经统计核实，韦安柏共通过微信转账的方式出资58868元给谭桂波共同非法经营汽油。 针对指控的犯罪事实，公诉人当庭宣读出示了书证、证人证言、鉴定意见、物证、电子数据、被告人的供述和辩解及搜查、辨认笔录等相关证据。公诉机关认为，被告人谭桂波、罗星、谢晓苗、李怀景、韦安柏的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究五名被告人的刑事责任，建议对谭桂波、罗星判处有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金；建议对谢晓苗、李怀景判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金；建议对韦安柏判处有期徒刑六个月至七个月，并处罚金。提请本院依法惩处。 被告人谭桂波对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。 辩护人蓝仁文对公诉机关指控被告人谭桂波犯非法经营罪的事实和罪名无异议，提出的辩护意见是：1.谭桂波在实施犯罪过程中没有采取暴力手段，社会危害性较小；2.谭桂波获利的具体数额无法认定；3.谭桂波归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚；4.谭桂波系初犯、偶犯。建议对谭桂波从轻处罚。 被告人罗星对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。 辩护人李平对公诉机关指控被告人罗星犯非法经营罪的事实和罪名无异议，提出的辩护意见是：1.公诉机关指控罗星非法经营的数额共计1393700元不客观、真实，应扣除人情往来及周某偿还借款的部分；2.公诉机关当庭调整量刑建议违反法律规定，应当按照罗星签署的认罪认罚具结书进行量刑；3.罗星归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚；4.罗星系初犯、偶犯。建议对罗星从轻处罚。 被告人谢晓苗对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。 辩护人吴中远对公诉机关指控被告人谢晓苗犯非法经营罪的事实和罪名无异议，提出的辩护意见是：1.谢晓苗于2018年11月份才参与管理账目，不应对罗星等人非法经营的全部数额承担责任；2.公诉机关将微信转账记录的数额全部认定为非法经营的数额不客观、真实，应扣除人情来往及周某偿还借款的部分；3.谢晓苗受雇参与管理账目，起辅助作用，是从犯；4.公诉机关当庭调整量刑建议违反法律规定，应当按照谢晓苗签署的认罪认罚具结书进行量刑；5.谢晓苗归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚；6.罗星、谢晓苗夫妇因涉嫌犯罪被羁押，家中尚有两个小孩需要照顾。建议对谢晓苗从轻处罚。 被告人李怀景对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。 辩护人胡正辉对公诉机关指控被告人李怀景犯非法经营罪的事实和罪名无异议，提出的辩护意见是：1.李怀景受雇参与犯罪，参与犯罪的时间较短，起次要作用，是从犯；2.李怀景归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚。建议对李怀景从轻处罚。 被告人韦安柏对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。 辩护人覃振庆对公诉机关指控被告人韦安柏犯非法经营罪的事实和罪名无异议，提出的辩护意见是：1.韦安柏参与实施犯罪的时间较短，非法经营的数额刚达到立案追诉的标准；2.韦安柏归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚；3.韦安柏系初犯、偶犯。建议对韦安柏从轻处罚。 经审理查明： 一、2018年8月以来，被告人谭桂波、罗星在无成品油、危险化学品经营许可等相关证照的情况下，共谋非法销售汽油牟利，后二人共同出资购买车辆、自制油柜、加油机等设备改装成简易加油车并购进汽油进行非法销售。期间，谭桂波、罗星负责购进汽油、联系客源，并雇请被告人李怀景和周某（另案处理）利用装改的简易加油车在河池市宜州区的×××××农家乐附近设置非法销售点及通过流动加油的方式非法销售汽油，另雇请被告人谢晓苗（罗星的妻子）从2018年11月开始负责管理账目。李怀景、周某通过微信扫码或收取现金的方式收取油款，后将收取的油款通过微信转账或交付现金的方式转交给罗星或谢晓苗，谢晓苗对非法经营汽油的开支、销售账目进行管理及结算。经统计核实，2018年9月至2019年7月，谭桂波、罗星等人非法经营汽油的销售金额共计130余万元，其中李怀景在2018年12月退出非法经营前个人销售汽油收取的油款共计元19余万元。谭桂波、罗星分别至少获利40000元，李怀景至少获利16000元，谢晓苗至少获利15000元。 二、2019年6月至7月，被告人谭桂波、韦安柏在无成品油、危险化学品经营许可等相关证照的情况下，共谋非法销售汽油牟利。期间由韦安柏负责出资并联系客源，谭桂波负责利用改装的简易加油车购进汽油并进行销售。经统计核实，韦安柏共通过微信转账的方式出资58868元给谭桂波用于共同非法经营汽油，谭桂波、韦安柏分别获利4000余元。 案发后，公安机关依法扣押作案工具桂Ｍ×××××号五菱牌小型面包车一辆、简易加油机一台、自制铁皮油箱一个及汽油130公斤；桂Ｍ×××××号跃进牌轻型厢式货车一辆、流量计一台、铁罐一个、油管二条、移动式自滑板泵一台、泵机一台及油管接头三个；被告人作案时用于联系的手机等物品。 上述事实，被告人谭桂波、罗星、谢晓苗、李怀景、韦安柏在开庭审理过程中无异议，并有经庭审举证、质证属实的受案登记表，抓获经过，河池市宜州区应急管理局出具的证明，微信支付账单明细，五名被告人的户籍证明，证人韦某、周某的证言，物证车辆（照片）和手机，检验报告及鉴定意见通知书，电子证据检查工作记录，搜查笔录及扣押清单，称重笔录，提取笔录，辨认笔录，被告人谭桂波、罗星、谢晓苗、李怀景、韦安柏在侦查期间的供述等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人谭桂波、罗星、谢晓苗、李怀景、韦安柏未经许可经营行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控谭桂波、罗星、谢晓苗、李怀景、韦安柏犯非法经营罪的事实和罪名成立。在共同犯罪中，谭桂波分别与罗星、韦安柏共谋，谭桂波、罗星负责出资准备用于作案的车辆设备、购进汽油、雇请他人进行销售和管理账目，韦安柏负责出资和联系客源，三人均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谢晓苗受雇参与管理账目，李怀景受雇参与销售，二人均起辅助作用，均是从犯，应当从轻处罚，但谢晓苗参与犯罪的时间比李怀景长，应在量刑时予以考虑。辩护人提出谢晓苗、李怀景是从犯的辩护意见成立，本院予采纳。谭桂波、罗星、谢晓苗、李怀景、韦安柏归案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从轻处罚。辩护人提出谭桂波等五名被告人归案后如实供述自己的罪行、认罪认罚的辩护意见成立，本院予以采纳。 根据非法经营罪的构成要件，行为人违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的即构成非法经营罪，是否采取暴力手段并不影响犯罪的构成。故辩护人提出被告人谭桂波在实施犯罪过程中没有采取暴力手段，社会危害性较小的辩护意见不影响本案的定罪量刑，本院不予采纳。 在案证据证实被告人李怀景和周某游销售汽油后将收取的油款通过微信转账或交付现金的方式转交给被告人罗星、谢晓苗，谢晓苗、李怀景、周某均对微信转账的数额进行了确认，微信转账记录中不排除存在部分人情往来和周某偿还借款的可能，公诉机关指控罗星等人非法经营的数额为1393700元虽然不客观、真实，但即使扣除人情往来和周某偿还借款的极少数款项后，认定罗星等人非法经营的数额达130余万元的事实清楚、证据确实充分。故辩护人提出公诉机关指控罗星等人非法经营的数额不客观、真实，应扣除人情往来及与周某偿还借款部分的辩护意见意见成立，但扣除的数额不足以影响本案的定罪量刑，以此为由建议对被告人从轻处罚的辩护意见不成立。 关于认定被告人谭桂波至少获利44000元、被告人罗星至少获利40000元、被告人李怀景至少获利16000元、被告人谢晓苗至少获利15000元、被告人韦安柏至少获利4000元的事实，不仅各被告人在侦查期间进行了供认，且各被告人之间的供述相互印证，足以认定。故辩护人提出谭桂波获利的具体数额无法认定的辩护意见不成立，本院不予采纳。 根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但存在可能影响公正审判情形的除外。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。本院在审理过程中将被告人签署的认罪认罚具结书与已生效的同类判决进行对比，发现公诉机关对被告人谭桂波、罗星的量刑建议明显不当，且根据案件事实，被告人谢晓苗与被告人李怀景同是起辅助作用的从犯，谢晓苗参与犯罪的时间比李怀景要长，但公诉机关对李怀景的量刑建议是一年至一年六个月，而对谢晓苗的量刑建议是九个月至十一个月，公诉机关对谢晓苗的量刑建议亦明显不当。公诉机关根据本院的调整量刑建议书当庭对谭桂波、罗星、谢晓苗的量刑建议进行调整，谭桂波、罗星、谢晓苗均表示无异议并当庭予以确认。罗星、谢晓苗的辩护人虽对公诉机关当庭调整后的量刑建议有异议，但公诉机关依法对量刑建议进行调整并未违反法律规定，公诉机关当庭发表的量刑建议适当，本院予以采纳。故辩护人提出公诉机关当庭调整量刑建议违反法律规定，应当按照罗星、谢晓苗签署的认罪认罚具结书进行量刑的辩护意见不成立，本院不予采纳。 被告人谢晓苗、韦安柏在案件审理期间主动退出全部违法所得及预缴罚金，可在量刑时予以考虑。综上所述，谢晓苗是从犯，归案后认罪、悔罪态度较好，考虑到谢晓苗与罗星夫妇均因犯罪被羁押，家中确有小孩需要照顾，所在社区对谢晓苗平时表现评价良好并愿意配合相关部门对其进行监管、帮教，可对谢晓苗从轻处罚并宣告缓刑。韦安柏参与犯罪时间较短、犯罪数额较小，犯罪情节较轻，归案后认罪、悔罪态度较好，所在社区对韦安柏平时表现评价良好并愿意配合相关部门对其进行监管、帮教，可对韦安柏从轻处罚并宣告缓刑。根据被告人谭桂波、罗星、谢晓苗、李怀景、韦安柏犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定的规定，判决如下： 一、被告人谭桂波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日起至2022年7月22日止。罚金于判决生效后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳的，强制缴纳)。 二、被告人罗星犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十一万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月30日起至2022年5月29日止。罚金于判决生效后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳的，强制缴纳)。 三、被告人谢晓苗犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳三万五千元，剩余罚金一万五千元于判决生效后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳的，强制缴纳)。 四、被告人李怀景犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2020年10月25日止。罚金于判决生效后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库，逾期不缴纳的，强制缴纳)。 五、被告人韦安柏犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 六、查获的桂Ｍ×××××号五菱牌小型面包车一辆、简易加油机一台、自制铁皮油箱一个及汽油130公斤；桂Ｍ×××××号跃进牌轻型厢式货车一辆、流量计一台、铁罐一个、油管二条、移动式自滑板泵一台、泵机一台及油管接头三个；VIVO牌X21iA型、华为牌VTR-AL00型、VIVO牌V1809A型、VIVO牌X9SPlus型、iphone6S型、iphoneXR型型手机各一部；被告人谢晓苗退出的违法所得人民币15000元、被告人韦安柏退出的违法所得人民币4000元，依法予以没收。 七、被告人谭桂波违法所得人民币44000元、被告人罗星违法所得人民币40000元、被告人李怀景违法所得人民币16000元，依法予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区河池市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  韦 焜 审 判 员  廖温全 人民陪审员  韦彩铭 二〇二〇年六月二十三日 书 记 员  黄甫熠 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款及第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款及第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。