广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终2851号上诉人（原审原告）：谢继平，男，汉族，1958年11月25日出生，住广东省龙门县。委托诉讼代理人：曾小琴，广东东维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州元太实业有限公司，住所地：博罗县湖镇镇莲塘村林屋村民小组。法定代表人：邓楚耀。上诉人谢继平因与被上诉人惠州元太实业有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初5358号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人谢继平不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人因未购买社保而无法享受退休待遇的2013年9月16日至2018年11月15日期间的损失。二、请求二审法院依法改判被上诉人因违法解除劳动合同以及未购买社保而依法向上诉人支付经济赔偿金50955.3元。三、请求二审法院依法改判被上诉人支付上诉人2016年12月份至2018年11月份的周日（105天）加班工资16800元。事实和理由如下：一、一审判决认定2013年9月16日至2018年11月15日期间的社会保险费用不属于劳动争议处理范围而不予处理，属认定事实错误，适用法律错误。上诉人已补充证据证实社保机构已明确回复上诉人无法补办社会保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，以及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议会议纪要》第二条第三款：“劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（一）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（二）社会保险经办机构明确答复不能补办；（三）劳动者达到法定退休年龄。”之规定，本案中，上诉人自2013年9月16日入职被上诉人处工作，因被上诉人从未为上诉人购买社保，导致至今无法办理基本养老保险，且博罗县的社保部门、龙门县的社保部门均回复，无法补办。根据上述规定，被上诉人应承担赔偿责任。二、一审法院认定上诉人是因主动辞职而判决被上诉人无需支付经济赔偿金50955.3元，属于认定错误。实际上，被上诉人未为上诉人购买社保、骗取上诉人自动离职已属违法行为，应当向上诉人赔偿经济损失。1.上诉人在一审时已补充公司裁员的证据证实，被上诉人在辞退上诉人时，是因公司裁员，连同上诉人一起裁员，并骗取上诉人只在离职申请书上签名（只有签名是本人所签，其他内容非上诉人填写）完善手续后即可获得经济赔偿。2.被上诉人明知道没有为上诉人购买社保，是无法办理社保退休待遇的，其开具的《离职证明》也是为了骗取上诉人的年老无知，用来骗取上诉人以自动离职的方式，而无需赔偿任何费用的一种手段。《离职证明》与《辞职申请书》的内容完全不符合实际情况，更不可能在即将退休的年龄还提前主动离职。上诉人在空白的《辞职申请书》上签名是当时被上诉人与上诉人协商补偿的时候，被上诉人答应有补偿后，上诉人才在《辞职申请书》上除了签名外，其他内容均非上诉人填写。但上诉人签名后，被上诉人却未给上诉人任何的补偿。综上，被上诉人未为上诉人购买社保、辞退上诉人的行为已违反了劳动合同法的相关规定，应当向上诉人赔偿经济补偿。三、一审法院未认定上诉人2016年12月份至2018年11月份的周日（105天）加班工资16800元，属认定错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，申请人已提交工资流水证实每月工资的不一致性，存在加班的事实。而对于加班的情况，是因被上诉人未能提交考勤记录，工资条未给上诉人、更未提交劳动合同等证据，应承担不利后果。因此，对上诉人主张的加班费，应予以计算并支付给上诉人。综上以上事实，完全可认定被上诉人没有未上诉人购买社保的事实，被上诉人在辞退上诉人期间正在公司裁员的事实，上诉人根本无法以被上诉人开具的《离职证明》办理退休待遇的事实，《辞职申请书》的内容并非上诉人填写的事实、被上诉人自身没有工作时间记录应承担举证不能的事实，上述事实以及证据完全可推定出被上诉人是采用了欺诈手段，且在没有为上诉人购买社保的违法情形下，辞退上诉人而达到无需赔偿的事实，被上诉人的恶劣行为应当受到法律的严惩。被上诉人的上述行为已严重违反了《劳动合同法》等相关规定，恳请法院能够查明事实，维护劳动者最基本的劳动合法权益。综上所述，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请贵院予以支持上诉人的上诉请求。被上诉人惠州元太实业有限公司未在法定期限内发表答辩意见，不影响本院审理。原审原告谢继平向一审法院起诉请求：1、被告为原告补缴2013年9月16日至2018年11月15日期间的社会保险；2、被告因违法解除劳动合同而依法向原告支付经济赔偿金50955.3元；3、被告依法支付原告待通知金4632.3元；4、被告依法支付原告2016年12月份至2018年11月份的周日（105天）加班工资16800元。本案重审时，原告变更第一项诉讼请求为：请求法院依法判定被告为原告补缴或者赔偿2013年9月16日至2018年11月15日期间的社会保险费用。原审法院认定事实：被告惠州元太实业有限公司于2005年11月9日成立，经营范围为生产、加工、销售：配合饲料、浓缩饲料、维生素预混合饲料等等，法定代表人为邓楚耀。2013年9月16日开始原告入职被告处工作，双方签订了劳动合同。2013年至2017年7月的工资为每月2000元，从2017年8月开始是计件工资。工资通过银行转账发放，每月15日发放上个月的个月的工资。原告在职期间被告一直未为原告购买社保。2018年11月15日，原被告双方解除劳动合同关系。原告称，任职期间被告从未支付过周日的加班费，2018年11月25日被告在没有与原告协商的情形下直接通知原告解除劳动合同，辞退了原告，原告被辞退后被告也未予以相应的补偿。劳动合同解除后，原告向博罗县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、裁决被告依法支付原告2018年11月1日至15日的工资2316.5元；2、裁决被告依法支付原告2016年12月份至2018年11月份的周日（105天）加班工资16800元；3、裁决被告为原告补缴2013年9月16日至2018年11月15日期间的社会保险；4、裁决被告因违法解除劳动合同而依法向原告支付经济赔偿金50955.3元；5、裁决被告依法支付原告的待通知金4632.3元。2019年3月19日，博罗县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案终字[2018]1309号仲裁裁决书，裁决如下：一、由被告在本裁决书生效之日起三日内一次性向原告支付2018年11月1日至15日的工资2316.5元；二、驳回原告其他仲裁请求。2019年3月19日，博罗县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案非终字[2018]1309号仲裁裁决书，裁决如下：驳回原告仲裁请求。被告收到上述仲裁裁决后向原告支付了2018年11月1日至15日的工资2316.5元。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。原审法院认为，本案系劳动争议案件。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款：“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决。”的规定，原告请求被告为其补缴或者赔偿2013年9月16日至2018年11月15日期间的社会保险费用，不属于劳动争议处理范围，本院不作处理。关于经济赔偿金的问题。原告主张，被告于2018年11月25日未与原告协商的情形下直接通知原告解除劳动合同，将原告辞退，被告应向原告支付经济赔偿金。本院经审查，根据原、被告双方提供的《离职申请书》，可以知道原告已于2018年10月6日书面向被告提出辞职，辞职理由为家里有事。虽原告在庭审时仅确认《离职申请书》上的签名及日期是其本人所签，对于《离职申请书》的内容不予确认，但是原告作为一个完全民事行为能力人，应对其在文书上签名承担法律责任。故原告的主张本院不予认可。现请求被告支付经济赔偿金50955.3元，没有事实和法律依据，故本院不予支持。关于待通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，本案中，原告与被告解除劳动合同原因不符合上述规定的情形，所以原告请求被告支付待通知金4632.3元，没有事实和法律依据，故本院不予支持。关于加班费的问题。原告提供了两张工资条，证明目的是原告在被告处任职时存在加班的事实。但是上述两张工资条是哪个月的原告无法确认，原告也无法提供证据证实2016年12月至2018年11月每周日都有加班且没有发放加班工资。现原告请求被告支付2016年12月至2018年11月的周日加班工资16800元，没有事实依据，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告谢继平的全部诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是：一、被上诉人应否赔偿上诉人因未购买社保而导致的损失；二、被上诉人应否支付上诉人经济赔偿金；三、被上诉人应否支付上诉人加班工资。一、关于被上诉人应否赔偿上诉人因未购买社保而导致的损失的问题。上诉人请求被上诉人赔偿其因未购买社保而导致的损失，本案属于劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议解调委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”上诉人的该诉请必须先经过劳动争议仲裁委员会裁决，应以劳动仲裁为前置程序，但上诉人在仲裁阶段仅提出请求被上诉人补缴社保，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第二款：“劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或缴纳社会保险费的，不作为劳动争议处理，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知劳动者向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决”的规定，仲裁委告知其不作处理，即上诉人并未对要求被上诉人赔偿损失的诉请提起仲裁就直接向人民法院提起了诉讼，程序不合法，本院不予支持。二、关于被上诉人应否支付上诉人经济赔偿金的问题。上诉人仅确认《离职申请书》上的签名及日期是其本人所签，不予认可《离职申请书》的内容，但其作为完全民事行为能力人，在签署名字前应该知晓其书面内容，并明白签署名字的法律后果。如其对该书面内容有异议，上诉人完全可拒绝签字，并可通过另行提起诉讼的方式维护其合法权益；现上诉人主张因遭受被上诉人欺瞒而签名，却无法提供证据佐证，其提供的《公文呈批表》亦无法看出公司做出了单方解聘上诉人的决定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人需承担举证不能的不利后果。因此，上诉人请求经济赔偿金没有事实及法律依据，原审不予支持，处理正确，本院予以维持。三、关于被上诉人应否支付上诉人加班工资的问题。上诉人提供了两张工资条，证明目的是上诉人在被上诉人处任职时存在加班的事实。但是上述两张工资条并未盖有被上诉人的公章，上诉人亦无法确认是哪个月的工资条；除此之外，上诉人也无法提供证据证实2016年12月至2018年11月每周日都有加班且没有发放加班工资。现上诉人仅凭每月工资的不一致性的主张，不足以证明其存在加班的事实。故上诉人请求被上诉人支付2016年12月至2018年11月的周日加班工资16800元，没有事实及法律依据，原审不予支持，处理正确，本院亦予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二〇年六月二十三日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷