河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1466号 上诉人（原审原告）：王殿荣，男，1953年5月8日出生，汉族，住涉县。 委托诉讼代理人：杨和平，男，1954年11月29日出生，汉族，住涉县，系上诉人王殿荣所属村委会推荐。 被上诉人（原审被告）：王殿珍，男，1947年8月4日出生，汉族，住涉县。 上诉人王殿荣因与被上诉人王殿珍合伙协议纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2019）冀0426民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王殿荣上诉请求：一、一审认定事实不清，适用法律错误，重新审理，撤销原判决，依法改判。二、一、二审诉讼费、实支费由被上诉人承担。事实和理由：一审二次开庭核实的事实部分有：双方是合伙人（判决书第三页第六行）要求清算没有超出时效（判决4页二段）。2002年后双方有认可的清单在(2018)冀0426民初1562号上诉人交的证据1、被上诉人交的证据4,双方对此证据的应收款88.5322万元，库存钢材价值14.6000万元，被上诉人认可的共103.1322万元。这次开庭被上诉人认可并说有12万元没收回（电子文档中有），投资部分上诉人投资17.585万元，被上诉人投资经质证和被上诉人提供的证据证明是5.8013万元，就此进行清算合伙利益分配。依据合伙分配的相关规定《民法通则》若干问题意见55条进行处理，一审法院判决驳回原告的诉求是错误的。错误一：一审法院认定：“判决书4页第三段原告（上诉人）主张被告应退还投资及利润，但其认可退伙后收到被告39.5334万元，其中本钱及利息24.6676万元，利润14.8558万元，故原告（上诉人）要求被告给付投资款的诉求本院不予支持”。这个认定是错误的，因为没有核清1997年至2002年共投资总数、利润总数，就认定了上诉人得到了39.5234万元(24.6676+14.8558)就不能主张利润分配，2002年合伙人除分配了部分利润后还剩余103.1322万元，上诉人要求在利润分配后剩余的103.1322万元利润进行重新分配，应该按《民法通则》若干问题的意见第55条规定：“如果合伙人出资额相等，应考虑多数人意见处理，合伙人出资额不相等，可按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，保护其它合伙人利益”的规定，应该考虑上诉人的意见。上诉人占投资总额比例75.19%（上诉人投资了17.5850万元，被上诉人投资5.8013万元）,所以说一审法院这一认定既没事实依据，也没法律依据，是错误认定。错误二：一审法院认为（判决书第5页第一段）鉴定机构依法实施相应程序后出具无法进行鉴定，终止鉴定工作意见，故原、被告合伙期间的利润不能确定，综上所述对原告的诉讼请求，本院不予支持。一审法院所说出具的鉴定机构终止鉴定工作意见，与事实不符，不具备鉴定意见书相关规定，司法部2016年发布的《司法鉴定程序通则》第三十七条、三十八条鉴定意见书按规定一是有司法鉴定人签名；二是加盖司法鉴定机构“司法鉴定专用章”。邯郸智信会计师事务所出具的一审法院所说的，终止鉴定工作的意见，一是没有司法鉴定人签名，二是没有司法鉴定专用章这个法律文书是否属鉴定意见，故其不具备判案的鉴定意见，不能作定案的证据。一审法院没有让鉴定人出庭，也没有同意上诉人重新委托鉴定申请错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，对定案的主要证据鉴定意见不让上诉人质证，程序上剥夺上诉人辩论权、质证权、陈述权，侵犯了上诉人的根本诉讼权利，请二审法院重审，作出合理判决。 王殿珍答辩称，一、上诉人的主张已经超过诉讼时效。二、上诉人主张无事实依据。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 王殿荣向一审法院起诉请求：1.退还原告合伙投资款185850元，并给付原告合伙经营钢材期间的利润（以鉴定审计意见为准);2.诉讼费及其他费用由被告负担。 一审法院认定事实：1997年至2001年期间，原告、被告、王殿文（已去世）、张秋叶四人共同投资，合伙经营钢材生意，合伙各方没有约定利润和债务的分担方式，至2001年原告、张秋叶、王殿文先后退伙，合伙散伙时，合伙账务没有清算。原告称，被告在其退伙后，先后多年多次给付其395334元，其中本钱及利息为246676元，利润148558元。另查明，本院依法询问合伙人张秋叶、合伙人王殿文的继承人赵所爱、王仁凤、王迎忠、王寿堂、王恩堂，其均不同意作为原告参加诉讼，明确表示放弃实体权利。又查明，原告向本院申请对原被告双方合伙经营期间的所得利润进行司法审计鉴定，本院组织双方，由原告抽签、被告监督依法选定邯郸智信会计师事务所为本案鉴定机构。该机构称按中国会计师准则规定及本案实际情况实施审计程序，因合伙期间发生于2001年以前年代久远，双方无法提交有效的鉴定资料，并对原庭审财务资料争议大不予共同确认，无法进行鉴定，无法实施鉴定程序，鉴定工作终止。该机构向本院出具的情况说明，并将鉴定委托书退回本院。庭审中，原告对此有异议，认为时间过长，没有具体资料，与事实不符，应该对双方认可的证据进行鉴定。一审法院认为，本案审理的焦点是原告的诉讼请求是否超过诉讼时效及被告是否应当退还原告投资款及合伙经营期间的利润款。关于原告的诉讼请求是否超过诉讼时效问题，被告认可原告2001年退伙后，多年来先后分多次给付原告利润，原卷宗中2018年10月23日询问笔录中被告称仍希望经中间人双方坐下来解决双方的矛盾，可见原告的起诉并未超过诉讼时效。原告、被告、王殿文、张秋叶四人合伙经营钢材生意，2001年原告及王殿文、张秋叶先后退伙，退伙时对合伙账务没有清算，对该事实，原被告均认可，本院应予认定。原告主张被告应当退还投资款及利润款，但其认可退伙后收到被告395334元，其中本钱及利息为246676元，利润148558元，故原告要求被告给付投资款的诉求，本院不予支持。至于原告主张的利润款，邯郸智信会计师事务所对双方合伙经营期间利润进行司法审计，该机构出具说明因年代久远，无有效鉴定材料及争议大不共同确认财务资料，无法实施鉴定程序，并将鉴定委托书退回本院，原告虽有异议，但本院是应原告申请，依法组织双方到场，并由原告抽签确定的具有相应资质的鉴定机构，依法实施相应程序后出具的无法进行鉴定，终止鉴定工作的意见，故原被告合伙期间的利润不能确定。综上所述。对原告的诉讼请求，本院不予支持。判决：驳回原告王殿荣的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人王殿荣申请证人王某出庭作证，证明:1、被上诉人与其父亲王殿荣合伙未算账、未清算；2、上诉人王殿荣投资18.585万，被上诉人王殿珍投资5.8万，王殿文投资4万，张秋叶投资4.8万。被上诉人质证意见为，不属实，账本没有交给我，账本都在上诉人王殿荣处。被上诉人王殿珍提交了王殿荣取走本金收据一张，证明王殿荣在1998年10月11日取走本金8000元及利息，计8603元。上诉人质证意见为，签字是我签的，无意义，但不能证明是投资款，对取款钱数无异议。 本院认为，关于上诉人主张被上诉人应当退还投资款及利润款问题，本院认为，在一审法院2018年10月23日的询问笔录中，上诉人认可退伙后收到被上诉人395334元，其中本钱及利息为246676元，利润148558元，故上诉人要求被上诉人给付投资款的诉求，本院不予支持。关于鉴定机构问题，邯郸智信会计师事务所是一审法院应上诉人申请，依法组织双方到场，由上诉人抽签确定的具有相应资质的鉴定机构，该鉴定机构出具说明因年代久远，无有效鉴定材料及争议大不共同确认财务资料，终止鉴定工作，其程序并无不妥。上诉人主张利润款问题，因合伙未经清算，合伙利润无法确定，故对上诉人该请求，本院不予以支持。 综上所述，王殿荣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4015元，由上诉人王殿荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 聂洪文 审 判 员 梁兴元 审 判 员 潘新丽 二〇二〇年六月十五日 法官助理 赵 鹏 书 记 员 蒿冠鹏 ——