内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终391号 上诉人（原审被告）：中铁十局集团有限公司。 法定代表人：杨兰松，董事长。 委托诉讼代理人：邸媛媛。 委托诉讼代理人：邵高红。 被上诉人（原审原告）：于忠山，现住呼和浩特市。 委托诉讼代理人：石敏、潘妤，北京中洲（呼和浩特）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：内蒙古久兴商贸有限责任公司。 法定代表人：张苏玲。 被上诉人（原审被告）：甘泉丰源建筑工程有限责任公司。 法定代表人：纪斗贵，执行董事。 委托诉讼代理人：韩海山，现住呼和浩特市。 被上诉人（原审被告）：韩海山，现住呼和浩特市。 被上诉人（原审被告）：内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司。 法定代表人：黄永刚。 委托诉讼代理人：张楠、张华，内蒙古嘉泽律师事务所律师。 原审被告：中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部。 项目部负责人：邵高红，项目部经理。 上诉人中铁十局集团有限公司因与被上诉人于忠山、被上诉人内蒙古久兴商贸有限责任公司、被上诉人甘泉丰源建筑工程有限责任公司、被上诉人韩海山、被上诉人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司以及原审被告中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服卓资县人民法院（2019）内0921民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁十局集团有限公司的委托诉讼代理人邸媛媛、邵高红与被上诉人于忠山及其委托诉讼代理人石敏、潘妤以及被上诉人甘泉丰源建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人韩海山、被上诉人韩海山、被上诉人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司的委托诉讼代理人张楠、原审被告中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部的负责人邵高红到庭参加诉讼，被上诉人内蒙古久兴商贸有限责任公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁十局集团有限公司上诉请求：1.依法撤销卓资县人民法院（2019）内0921民初577号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与于忠山并不存在合同关系，于忠山提交《建设外墙涂装工程合同》、《中铁十局京新高速集呼段服务区一标集宁南、十八台外墙真石漆结算单》证明其为实际施工人，上诉人对上述两份证据的内容及所加盖中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部印章的真实性予以否认，签字人员也并非上诉人的工作人员，故以上证据并不能充分证明于忠山为涉案工程的实际施工人，上诉人不应对其承担连带责任。于忠山及韩海山并未主张上诉人存在转包行为，法院凭韩海山提供的《建设工程施工专业分包合同》及《补充合同书》复印件认定上诉人存在转包行为，既不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，又违反当事人的处分原则。本案中，仅甘泉丰源建筑工程有限责任公司为违法分包人，将上诉人分包的工程违法分包给没有相关施工资质的于忠山，上诉人作为总承包人，并不存在违法行为。一审法院错误分配举证原则，对于内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司是否欠付上诉人工程款的事实并未查清，从而认定发包人无责任，要求上诉人承担连带责任，有违公正。 被上诉人于忠山辩称，被上诉人韩海山在《中铁十局京新高速集呼段服务区一标集宁南、十八台外墙真石漆结算单》上签字盖章，确认拖欠于忠山工程款1301806.5元，韩海山与于忠山签订的《还款协议书》也明确承诺支付的是于忠山承揽的京新高速集呼段服务区一标段外墙真石漆涂料工程款，上诉人对其在2019年1月24日与于忠山和甘泉丰源建筑工程有限责任公司签订的《封账协议》的真实性也予以认可，另有《公路工程交工验收证书》，以上证据足以证明于忠山实际履行了外墙涂装工程。一审判决认定上诉人将工程承包给甘泉丰源建筑工程有限责任公司的行为构成非法转包，属于认定事实正确。上诉人作为转包人，在实际施工人追索工程款案件中作为被告，主体适格，应对实际施工人承担付款义务。 被上诉人甘泉丰源建筑工程有限责任公司以同意一审判决结果为由进行了答辩。 被上诉人韩海山以同意一审判决结果为由进行了答辩。 被上诉人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司辩称，一审判决关于驳回于忠山对内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司诉讼请求的部分，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。中铁十局集团有限公司以未判令内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司在欠付工程款的范围内承担责任为由提起上诉，缺乏诉之利益，应不予审理。涉案工程尚未竣工验收，是否存在质量问题尚不确定，且于忠山系挂靠施工，故其并不具备突破合同相对性向发包人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司主张工程款的权利。 原审被告中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部未进行陈述。 一审原告于忠山、内蒙古久兴商贸有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告甘泉丰源建筑工程有限责任公司、中铁十局集团有限公司、中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部支付拖欠原告的工程款1101806元；2.判令被告甘泉丰源建筑工程有限责任公司、中铁十局集团有限公司、中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部支付因拖欠工程款产生的利息179976.95元（按照同期银行贷款利率，从2015年11月24日起开始计算，暂计算至2019年4月15日，要求支付到实际支付之日止），以上合计1281782.95元；3.判令被告韩海山对被告甘泉丰源建筑工程有限责任公司、中铁十局集团有限公司、中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部的上述欠付工程款及利息承担连带清偿责任；4.判令被告内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司在欠付工程款范围内支付被告中铁十局集团有限公司、中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部欠付原告的工程款及利息；5.判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年5月3日，中铁十局集团有限公司以146107861元中标了内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司发包的G7京新高速公路集宁至呼和浩特服务区工程JHFWQ-1标段工程。2013年5月30日，中铁十局集团有限公司与内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司签订了《合同协议书》，后2014年11月21日，中铁十局集团有限公司又与内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司签订了《补充合同协议书》，将合同价款调整为160072464元。期间，韩海山作为甘泉丰源建筑工程有限责任公司的项目负责人与中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部签订《建设工程施工专业分包合同》，中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部以141724624元价格将其承包的G7京新高速公路集宁至呼和浩特服务区工程JHFWQ-1标段工程完全转包给了甘泉丰源建筑工程有限责任公司。2014年7月1日，甘泉丰源建筑工程有限责任公司在工地的项目负责人李军与内蒙古久兴商贸有限责任公司签订了《建筑外墙涂装工程合同》，将京新高速公路集呼段集宁南、十八台服务区外墙涂装项目分包给了挂靠在内蒙古久兴商贸有限责任公司的实际施工人于忠山。工程完工后，韩海山与李军于2015年11月24日出具了《中铁十局京新高速集呼段服务区一标集宁南十八台外墙真石漆结算单》，其上显示欠付工程款金额为1301806.5元，后韩海山与于忠山于2016年7月13日签订了《还款协议书》，其上显示韩海山仍欠于忠山工程款1101806元。2019年1月24日，中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部、甘泉丰源建筑工程有限责任公司、于忠山共同签订了《封账协议》，协议约定中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部作为见证，甘泉丰源建筑工程有限责任公司项目部于施工过程中擅自以中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部名义与于忠山发生的经济往来，产生的经济纠纷，实际上均系与甘泉丰源建筑工程有限责任公司发生，而中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部作为见证，甘泉丰源建筑工程有限责任公司与于忠山在G7京新高速集呼服务区一标中因各类经济往来所发生的全部债权债务金额为1101806元。 一审法院认为，内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司与中铁十局集团有限公司签订的《合同协议书》、《补充合同协议书》系双方当事人真实意思表示，且内容合法有效。但是中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部与甘泉丰源建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，虽名为分包合同，但实质是中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部以分包名义将该工程整体转包给甘泉丰源建筑工程有限责任公司，属于无效合同，《中华人民共和国建筑法》第二十八条也规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部的上述行为也违反了法律的禁止性规定，属于非法转包。而甘泉丰源建筑工程有限责任公司在工地的项目负责人李军与内蒙古久兴商贸有限责任公司在未经发包人同意的情况下，签订的《建筑外墙涂装工程合同》属于违法分包，是无效合同。中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部整体转包工程的行为违反了国家法律的禁止性规定，转包工程后又对后续工程款的支付监督不力，对本案原告于忠山工程款的拖欠存在过错，应当对甘泉丰源建筑工程有限责任公司欠付于忠山的工程款债务承担连带清偿责任。因中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部进行了违法转包，且于忠山是挂靠在内蒙古久兴商贸有限责任公司的实际施工人，作为中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部的总公司的中铁十局集团有限公司，应对甘泉丰源建筑工程有限责任公司欠付实际施工人于忠山的1101806元工程款承担连带清偿责任。但是，因于忠山与内蒙古久兴商贸有限责任公司是挂靠关系，虽然于忠山对外签订合同借用的是内蒙古久兴商贸有限责任公司的名义，但内蒙古久兴商贸有限责任公司未实际参与施工，且无证据证明甘泉丰源建筑工程有限责任公司欠其工程款，所以对其诉讼请求不予支持。虽然韩海山以个人名义与于忠山于2016年7月13日签订了《还款协议书》，但韩海山是甘泉丰源建筑工程有限责任公司在此项目的项目负责人，所以应认定为是公司行为。而且，2019年1月24日中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部、甘泉丰源建筑工程有限责任公司、于忠山共同签订的《封账协议》，也可以看作是甘泉丰源建筑工程有限责任公司对韩海山行为的认可，同时也是对甘泉丰源建筑工程有限责任公司欠付于忠山工程款的一种自认。G7高速集宁到呼市段早已交付使用，但是对于被告内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司是否已根据中铁十局集团有限公司实际完成的工程量支付了全部工程款，因原告没有证据证明被告内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司未支付全部工程款，原告应承担举证不力的后果，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以对于原告要求判令被告内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司在欠付的工程款范围内支付被告中铁十局集团有限公司、中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部欠付原告的工程款及利息的诉讼请求不予支持。 一审法院判决：一、被告甘泉丰源建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告于忠山工程款1101806元及利息（利息以1101806元为基数，自2015年11月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告中铁十局集团有限公司、中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部对被告甘泉丰源建筑工程有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告于忠山其他诉讼请求；四、驳回原告内蒙古久兴商贸有限责任公司的全部诉讼请求；案件受理费8168元、财产保全费5000元，由被告甘泉丰源建筑工程有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人中铁十局集团有限公司和被上诉人于忠山、被上诉人内蒙古久兴商贸有限责任公司、被上诉人甘泉丰源建筑工程有限责任公司、被上诉人韩海山、被上诉人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司、原审被告中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部均没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致。 本院认为，中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部与甘泉丰源建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中关于工程内容的约定，与内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司与中铁十局集团有限公司签订的《合同协议书》中关于工程内容的约定一致，即中铁十局集团有限公司将其承包的全部建筑工程转包给了甘泉丰源建筑工程有限责任公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，该转包行为无效，一审法院对此认定并无不当。涉案工程《建设外墙涂装工程合同》上有于忠山的签字，且由《中铁十局京新高速集呼段服务区一标集宁南十八台外墙真石漆结算单》、甘泉丰源建筑工程有限责任公司的负责人韩海山与于忠山签订的《还款协议书》、中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部、甘泉丰源建筑工程有限责任公司、于忠山三方当事人签订的《封账协议》，可以认定于忠山是涉案工程的实际施工人。结合一、二审庭审中当事人的陈述，甘泉丰源建筑工程有限责任公司明确认可于忠山是实际施工人的事实，本院对此予以确认。至于上诉人当庭提出对《建设外墙涂装工程合同》和《中铁十局京新高速集呼段服务区一标集宁南十八台外墙真石漆结算单》上中铁十局集团有限公司京新高速集呼服务区一标项目部印章的真实性进行鉴定，因公章的使用系上诉人公司内部的管理问题，并不影响对本案基本事实的认定，本院不予支持。由各方当事人提供的证据，均无法证明发包人内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司存在欠付工程款的情形，故一审认定内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司不承担责任，且一审原告于忠山对此无异议，本院对此予以维持。 综上所述，中铁十局集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16336元，由上诉人中铁十局集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张文东 审 判 员 郝春雷 审 判 员 尹志明 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 赵雅婷 书 记 员 谢仕轩 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；