吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终84号原公诉机关汪清县人民检察院。上诉人（原审被告人）高某1，公民身份号码×××，群众，户籍所在地吉林省白山市抚松县。现住吉林省汪清县。辩护人窦某，吉林修然律师事务所律师。辩护人刘某，吉林由正律师事务所律师。吉林省汪清县人民法院审理汪清县人民检察院指控的原审被告人高某1犯非法占用农用地罪一案，并于2020年3月31日作出（2019）吉2424刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人高某1不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问当事人，审阅卷宗后，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年10月，被告人高某1伙同邹某（已判刑），未经过林业主管部门审批，在复兴镇林业站辖区18林班25小班内，非法开垦林地改变林地用途，造成林地大量毁坏。经鉴定，被非法开垦林地面积为20.895亩。上述事实，有经在庭审中举证质证，本院确认的以下证据证实：1.受案登记表、破案经过、归案情况说明，证明本案于2018年12月5日汪清县公安局森林公安分局接到匿名举报高月周涉嫌非法占用农用地，该局于2018年12月10日传唤高月周到案，在办理高月周案件过程中发现被告人高某1涉嫌非法占用农用地，于2019年1月2日对高某1立案侦查，被告人高某1于2019年1月4日被抓获归案。2.常住人口基本信息、无前科证明、证明高某1系成年人，无违法犯罪记录。3.汪清县复兴镇林业工作站证明、林业资源档案、林权证，证明高月周林地位于××县林班24、25、28小班内，其面积为187.5亩，系汪清县复兴镇林业工作站辖区林地。林权证是高月周于2017年8月22日取得，系高月周所有。4.协助查询财产通知书、吉林汪清农村商业银行客户业务信息查询存款明细、吉林汪清农村商业银行换卡登记簿查询、吉林汪清农村商业银行客户业务信息查询，证明高某1于2016年7月15日用其所有的吉林汪清农村商业银行卡（卡号×××）转账给邹某的吉林汪清农村商业银行卡（卡号为×××）8.7万元。邹某于2016年7月26日因卡号为×××银行卡损坏，重新办理了新的银行卡，其新银行卡号为×××。5.买卖山场协议书，证明高月周于2011年11月20日与董某签订买卖山场协议书，协议书有买方高月周（加盖名章）、卖方董某、证明人范某的署名，并加盖有汪清县复兴镇林业工作站的公章。6.汪清县复兴镇林业工作站证明、罚没款收据、高某1在汪清县复兴镇金苍村18林班历年开垦林地示意图，证明被告人高某1分别于2008年、2010年、2011年、2012年、2014年共五次因开垦参地被行政部门处罚的事实。7.现场勘查笔录、开垦林地平面图、现场照片、邹某指认现场照片，证明邹某指认非法开垦林地位置（包括高某1的林地）。2018年12月25日12时20分至12时50分许，汪清县公安局森林公安分局民警在见证人刘子锋的见证下依法对高某1非法占用农用地现场进行勘查。现场位于××县林班25小班内，改变林地现场有1个，总面积为1.242公顷，参地内已种植人参。8.延边林业科学研究院受理决定书、鉴定聘请书、司法技术鉴定报告，证明案发现场地位于汪清县复兴镇18林班25小班，非法占用农用地面积1.393公顷。9.证人高某2的证言，证明具体时间记不清，高某1曾找高某2说想买董某的山场，其就帮高某1联系过董某两次，高某1说一次是自己买了5公顷的林地，每公顷的价格为1万元，另一次是给其哥哥高月周买的，每公顷按1.2万元的价格买了12.5公顷。高某1为其哥哥高月周买的林地均由高某1出面商谈，当时购买山场协议书是证人起草的，范某是签订山场协议时的见证人。上山测量面积时有高某2、林业站的范某、高某1、董某等4人。签订山场协议，上山圈林地、测量林地面积，高月周均没参与过。10.证人范某证言，证明2011年11月份，范某时任汪清县复兴镇林业工作站站长期间，当时受董某的邀请，高某1与董某签署买卖山场协议时当过证明人，测量山场的面积以及签订山场买卖协议时董某、高某2、高某1和范某4人在场。11.证人董某证言，证明高某1买过董某的山场，一块是5公顷多的，另一块是12.5公顷（后听说，此块地是高某1给其哥哥买的），买林地圈林地、签订林地协议、给付林地款都是高某1出面参与，高月周未参与。2011年11月份，高某1通过高某2购买董某的林地，董某委托高某2与高某1挑选林地，并邀请证明人范某参与，由范某用GPS测量林地面积。高某2、高某1、范某下山后，在高某2家签订买卖山场协议书，协议书是由高某2起草，购买林地人是高某1的哥哥高月周、出售方是董某、证明人是范某，签订协议时由高某1签署高月周的名字，当日到汪清县复兴镇林业站，由林业站会计隋炳义在协议书左下角书写了“情况属实、复兴镇林业工作站、2011年11月20日”字样，并加盖汪清县复兴镇林业工作站的公章。签订协议后，高某1每公顷按1.2万元（12.5公顷）价格分两次支付林地费用15万元，第一次是由高某1本人向董某支付现金5万元，第二次是高某1通过高某2支付现金10万元。2015年2月份左右，邹某要租赁林地种植人参，因其不会种植人参，也不会挑选林地，就委托其朋友张某1上山查看林地，张某1查看林地后，挑选了2公顷左右林地，董某每公顷按3.5万元的价格租赁给邹某。2015年9月份左右，邹某来电话说清错了林地，其清的林地内有部分高某1的林地，现高某1来找邹某，让董某上山场看一看，到现场发现林木已采伐完毕，但还没有开垦参地，高某1就给指了一下采伐完林地的边界线，当时山场上有邹某、张某1、高某1。我们看完就下了山，董某和邹某先来到董某家，张某1走了，高某1回家领着其哥哥高月周一起来到董某家，董某说占用林地多大面积，高某1在山场内挑选另一块同样面积的林地，高某1不同意，董某又说可以挑选2倍面积的林地，高某1还是不同意，接着邹某就跟高某1说，按市场2倍的价格买占有林地，高某1还是不同意，当时谈的时候高月周就听，什么也没说。第二天邹某单独又找董某，董某就跟邹某说“此事我有责任，把租地款退给你吧，剩下的地用不用随意。”当时邹某就同意了，之后董某就没有上过山。12.证人邹某的证言，证明2015年2、3月份左右，邹某承包了董某的山场约两公顷左右，准备种植人参。因其不懂种植人参技术，不会挑选林地，就委托朋友张某1跟山场主董某一起上山挑选了一块林地，该林地的位置在××县上边，邹某与董某签署了租地协议，约定每公顷租金是3.5万元，承包款是签完协议的第二天邹某就转账给董某7万元。2015年9月末，邹某把山场内的林木清林完毕，雇了几个工人收拾山场内杂物时，张某1就给证人打电话说，高某1上山发现清林清到高某1的林地，这时邹某就给董某打电话，让董某赶紧上山看一下，接着邹某也到了山场，高某1就给邹某、张某1、董某指了一下边界线，当时董某查看边界线后，就说可能圈错林地，清林都清完了那就赶紧解决吧，高某1说既然都认识，就一起商量商量吧。邹某和董某下山直接到董某家，张某1回了自己的家，过一会儿高某1与其哥哥高月周一起到董某的家，我们四个就开始商谈清错林地之事。董某说此事其有责任，让高某1把清错的林地给邹某使用，让高某1在山场内按清错林地的两倍面积随便挑选一块林地，但高某1说，不同意重新挑选，还是要涉案争议林地，其哥哥高月周在后边摇头不同意。之后邹某就跟高某1说其从董某处按每公顷3.5万元价格租赁林地，就按照清错林地面积每公顷5万元的价格租赁高某1的林地，高某1还是不同意，因此当天未能谈妥就回各自的家。过了两天后，董某给邹某打电话说，此事怨自己，林地租赁费7万元退给邹某，剩余的林地可随意使用，不另收取费用，之后董某就把7万元租赁款退还给邹某。过了一个月之后，高某1给我邹某打电话，并到邹某住处，当时妻子迟某也在家，高某1到家后就说，该林地已经清错，得举报啊，我就说爱告就去告吧。高某1接着说今天来解决问题，既然已把林地清错，清错的林地应还给高某1，且要求邹某继续开垦清错的林地，其说可以，但开垦林地需支付费用，高某1说可以支付开垦林地相关费用，就同意继续开垦林地。过了几天，邹某就和高某1说，开垦林地需每公顷约6万多元费用，高某1同意支付该笔费用。高某1让其继续开垦林地的目的是想用此林地种植人参。邹某开垦林地时共用过两台钩机，一台是王某的驾驶证人所有的蓝色的钩机（型号是75或70）清除清林时堆放的枝桠，后高某1让继续开垦林地时，司机王某说该钩机太小无法开垦林地，就把这台钩机出售给他人。另一台是雇佣的姓高（其父亲叫高德太）的钩机进行翻地，钩机工钱是每公顷1.2万元。开垦林地的钩机和工人都是邹某找的，高某1没参与，钩机款是高某1单独给的1.5万元（开地费用8.7万元不包含钩机费1.5万元），收款当时因其在外地，其让张某1代收，后邹某将1.5万元交给姓高的钩机司机。其是2015年9-10月份开始开垦林地，开垦完林地后就到公安机关自首，因犯非法占用农用地罪，于2016年6月20日被汪清县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，司法机关审理该案件时没有如实供述高某1让其开垦1.3公顷林地的事实，其揽下全部罪名。被判刑后的有一天，高某1到其住处打听法院处理结果，其告知高某1法院已作出判决，向高某1出示了刑事判决书，接着就和高某1说已有判决结论，高某1应支付当时答应的款项。2016年7月份，高某1给其信用社银行卡上转款8.7万元，高某1转款之后找我要收条，具体内容大约是高某1购买开垦的参地，如果出现问题由邹某负责，记得收条上书写了甲方是高某1、乙方是邹某。邹某与高某1约定的每公顷按6.2万元的标准是，其根据开垦林地的工本费、法院判处的罚金、被判刑的赔偿等计算而得出的数额，当时高某1也同意，也没有具体问每公顷6.2万元价格的来源。邹某和高某1之间除了开垦林地费用之外，没有其他的经济往来，开垦林地的整个过程都与高某1商谈的，高月周没找过我。13.证人迟某的证言，证明邹某租赁董某的林地，开垦林地时开错林地。有一天（具体时间记不清）高某1上其居住的汪清县复兴镇金苍村家，找其丈夫邹某商谈开错林地之事，当时记得高某1跟邹某说，既然已经清林清错了怎么处理才不会影响到你，邹某说现在怎么处理都能影响到，此事你爱告就告吧。接着高某1就对邹某说涉案争议地高某1也想种植人参，既然已清错林地，要求邹某继续开垦林地，高某1支付开垦林地的相关费用，其丈夫邹某就同意了。后期丈夫邹某被追究刑事责任以后，迟某和邹某在外地时，高某1给邹某打电话，听电话的意思好像是高某1要送钱过来，应该是给高某1开垦林地的钱，后期给没给其就不清楚了。14.证人高某3的证言，证明2015年用我所有的钩机（黄色现代225型）给邹某开垦过林地，报酬是每公顷1.2万元，共开垦林地2公顷左右，邹某向我支付1.5万元或1.6万元（报酬中直接扣除其父亲高德太所欠邹某债务），具体数额因时间太长记不清了。因邹某不懂如何开垦参地，开垦参地时按张某1的要求，我们一起开垦参地。15.证人张某1的证言，证明2015年邹某给我打电话说欲租赁林地种植人参，让我与林地主人董某一起上山帮他挑选一块林地，我就在董某的林地内挑选了一块林地，面积约2公顷左右。过了几天，邹某和董某在董某家签订了林地租赁协议，当时我在场，但我没看具体租赁协议内容。后邹某就雇人清林，有一天张某1和邹某一起上山查看清林进度，当时山场内有捡树枝丫的工人，没过一会邹某说家里有事就下了山，我一个人继续在山上看管工人时高某1上了山，就问这块地是谁清的，我说邹某清理的。高某1说邹某清林清错了，清到他家山场，我就给邹某打电话说明情况。之后邹某和董某也上了山，高某1就带着我们几个找到了边界线，我们才知道我与董某给邹某挑选的林地内有一部分是高某1承包的林地。过了一段时间，我在邹某家串门时，邹某和我说清错林地归高某1，但其继续帮高某1开垦林地，高某1向邹某支付开垦林地的费用，并要求让我帮他联系钩机，我就找了汪清县复兴镇金苍村的高某3上山开始翻地。又过了一段时间，有一天邹某给我打电话说他在外地，让我替他收款，没多长时间高某1来到我家向我支付钩机款1万多元，但我没数具体款数，此笔款是邹某清错林地的钩机开垦费用。我们开垦林地后，用GPS仪器进行测量，测量结果邹某的参地是0.7公顷，高某1的参地是1.3公顷左右。后来，因违法开垦林地被处罚过，邹某因犯非法占用农用地罪，于2016年6月20日被汪清县人民法院判处有期徒刑1年，缓刑1年六个月。16.证人王某的证言，证明四年前王某帮邹某驾驶邹某所有的钩机（钩机的颜色是蓝绿色）清理过山场枝桠，就是把山场的枝桠材推到地边，清理两天枝桠之后，邹某继续要求用钩机开垦林地（用钩机钩树根），但其非专业驾驶钩机司机，且邹某的钩机太小，我没待多长时间就下山。王某和邹某是朋友关系，给邹某驾驶钩机没要工钱，邹某山场的具体位置和干活的具体时间我都不记清，驾驶钩机期间没看到其他人干活。之后又雇佣谁的钩机钩地就不知道了。17.证人代某的证言，证明代某给邹某干过4天的参地活，就在参地里捡枝桠，工钱是每日150.00元，其干活时还有两个外地人也在参地捡枝桠，听口音是云南、贵州人。当时还有一台蓝色钩机负责把工人堆的枝桠地边清理，清理枝桠的钩机是邹某的，证人在邹某的厂子里见过，当时干活时地还没有翻，后来是谁翻的地就不清楚。18.被告人高某1供述与辩解：2011年春天，我通过朋友高某2租赁过董某位于××县东山18林班林地，面积是5.4公顷，每公顷租赁费是1万元。我哥哥高月周知道我买山场的事后，就和我说他也想买一块山场，2011年10月份时候我帮他联系了董某的山场，我领哥哥高月周查看林地，他觉得还可以，我就通过高某2联系董某，约定每公顷1.2万元，共租赁12.5公顷。签订合同时因高月周回抚松，由我帮忙签订租赁合同和交付租赁费，租赁费是给高某2还是董某我已记不清了。山场面积是我、高某2、董某还有林业站站长范某一起上山，用GPS测量的。2016年春天我听我哥哥高月周说他买的林地被邹某开错了，之后我再也没有参与，2018年去过几次我哥哥高月周的山场，我帮他铺过几次塑料布，盖过参膜。我和邹某有过经济往来，2016年7月份左右，邹某和我借过9万元钱，并书写借据，但在何处借的记不清了，因当时约定利息0.3万元，所以我给邹某转款时实际转8.7万元，此款于2017年邹某分两次已偿还，第一次是2017年春节前邹某偿还现金4万元用于消费，第二次是2017年8月份偿还现金5万元，其将此款存在信用社或邮政银行自己的银行卡内。针对被告人高某1提出的辩解及被告人高某1的辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1.被告人高某1称没有伙同邹某开垦林地，是邹某自己开垦林地，与其无关的辩解，经查，高某1伙同邹某开垦林地的事实，不仅有邹某的证言，还有证人张某2言相互印证，同时也有开垦林地费用相关转账凭证，虽被告人高某1称8.7万元是邹某的借款，于2017年春节前和同年8月份分别收到借款现金4万元和5万元，但未能提供其他证据加以佐证，可以认定系其指使邹某开垦林地，故该辩解本院不予采纳。2.被告人高某1的第一辩护人提出的高某1不构成非法占用农用地罪，主观犯罪故意不成立，假设高某1出钱让邹某进行开垦，也是犯罪后的后续行为不成立本罪的辩护意见，经查，因被告人高某1指使邹某继续开垦林地，造成林地毁坏，其行为符合非法占用农用地罪的构成要件，构成非法占用农用地罪，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。3.被告人高某1的第一辩护人提出的按照公诉机关起诉书界定的标准，张某1、高某3构成犯罪应予追究的辩护意见，与本案无直接的关联，本案中不予赘述，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。4.被告人高某1的第一辩护人提出的办案机关意在通过人证来证明高某1花钱主使邹某开垦林地，但办案机关对证人多次询问时，证人交代的事实不一，证言前后矛盾，证据存在重大瑕疵，违反证据规则，明显系推定有罪的辩护意见，经查，虽然每次证人证实的内容不全面，但前后并不相互矛盾，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。5.被告人高某1的第一辩护人提出的关于8.7万元，高某1称是借款，邹某称是开地费用，在无其他证据佐证的情况下，不宜认同为开地等费用的辩护意见，经庭审查明，证人邹某对8.7万元款项计算标准陈述与证人张某1陈述的内容基本吻合，且被告人高某12016年7月15日银行转账方式转给邹某8.7万元。被告人高某1虽称8.7万元是邹某的借款，于2017年春节前和同年8月份分别收到借款现金4万元和5万元，但未能提供其他证据加以佐证，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。6.被告人高某1的第一辩护人提出的汪清县人民法院（2016）吉2424刑初102号判决，已发生法律效力，该判决书中被告人邹某的供述与辩解，与本案邹某的证言差距特别巨大，且涉案林地是同一块林地，依据证据规则应采信生效判决确认的事实的辩护意见，经庭审查明，汪清县人民法院（2016）吉2424刑初102号案件被告人邹某的供述与辩解称系其本人开垦的林地，而本案中邹某表示，是受高某1指使开垦的林地，并且为了得到开垦林地费用，自己独揽了该犯罪事实，同时证人张某1对接收钩机开垦林地费用进行证明，邹某如实陈述该事实并不与之前的供述相互矛盾，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。7.被告人高某1的第二辩护人提出的全部辩护意见与被告人高某1的第一辩护人提出的辩护意见基本一致，本院不予重复评判。原判认为，被告人高某1违反国家土地管理法规，非法占用林地，改变林地用途，数量较大，被告人的行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第五十三条之规定，判决：被告人高某1犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑九个月二十九日，并处罚金人民币八万三千元。原审被告人高某1上诉，其辩护人认为，1、邹某实施毁林、开垦林地、改变林地的行为，高某1对此不知情，也没有指使邹某开垦林地。2、高某1发现邹某开错地时，林地的原有植被已被毁坏，邹某已经将林地开垦完成，高某1没有雨邹某事前通谋、共同故意实施犯罪。4、高某1转给邹某的8.7万元，邹某说是顶罪费用，没有其他证据证明，该款是邹某从高某1处借的款。5、张某1的证言内容是邹某告诉的，是道听途说，不能作为证据使用。综上，高某1不构成犯罪，请求二审法院改判高某1无罪。本院审理查明的事实与原审认定的事实一致，原判决据以定案的各项证据均经原审人民法院庭审举证、质证、本院确认具有证明效力。本院认为，原审被告人高某1违反国家土地管理法规，非法占用林地，改变林地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。关于原审被告人高某1及其辩护人提出的邹某实施毁林、开垦林地、改变林地的行为，高某1对此不知情，也没有指使邹某开垦林地。高某1发现邹某开错地时，林地的原有植被已被毁坏，邹某已经将林地开垦完成，高某1没有雨邹某事前通谋、共同故意实施犯罪。高某1转给邹某的8.7万元，该款是邹某从高某1处借的款，邹某说是顶罪费用，但没有其他证据予以证明。张某1的证言内容是邹某告诉的，是道听途说，不能作为证据使用。综上，高某1不构成犯罪，请求二审法院改判高某1无罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人董某证言证实2015年9月份左右，因邹某将其租用董某的林地清林时，清的林地内有高某1的部分林地的事实；邹某证言证实高某1到其家让其继续开垦已清错的高某1的林地，其答应继续开垦高某1的林地，且双方同意开垦林地费用为每公顷约6万多元，后来其被法院判刑后，其要求高某1支付开垦林地1.3公顷的费用8.7万元，后高某1通过银行向其支付开垦林地费用8.7万元的事实；证人迟某的证言证实高某1到其家对其丈夫邹某说这块地他也想种人参,既然已经清错了，就让邹某继续把山上的地继续开垦一下,之后算一下费用再把钱给邹某，邹某同意后，邹某后来被法院判完以后，高某1给其丈夫邹某打电话,听电话的意思好像是高某1要把钱送过来,应该是给高某1开地的钱的事实；银行交易明细证明，2016年7月15日高某1通过银行转给邹某8.7万元的事实；邹某还证实开垦林地的钩机和工人都是其找的,高某1没参与,钩机款是高某1单独给的1.5万元（开地费用8.7万元不包含钩机费1.5万元)，收款当时因其在外地，因此其让张某1代收后，由其交给姓高的钩机司机的事实，与证人张某2、高某3的证言相吻合，综上，有本案其他证据佐证，形成完整的证据链条，足以认定原审被告人高某1在邹某清错林地后，未经过林业主管部门审批，伙同邹某在复兴镇林业站辖区18林班25小班内，非法开垦林地改变林地用途，造成林地大量毁坏的事实，因此，原审被告人高某1的上诉理由和辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不能成立，不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  金尚杰审判员  朴龙俊审判员  史 磊二〇二〇年六月二十三日书记员  郑翔铭