广东省汕头市龙湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0507刑初221号公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。被告单位饶平县嘉庆物料有限公司，住所地广东省饶平县******。诉讼代表人林明生，系饶平县嘉庆物料有限公司员工。被告人林庆镇，男，1948年2月19日出生，汉族，广东省饶平县人，公民身份号码440************736，文盲，系饶平县嘉庆物料有限公司的法定代表人、实际经营者，户籍所在地广东省饶平县***********。因本案于2019年4月4日被广东省汕头市公安局刑事拘留，同日被决定取保候审，2020年4月*日被广东省汕头市龙湖区人民检察院决定取保候审，同月14日被本院决定取保候审。广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检二部刑诉[2020]79号起诉书指控被告单位饶平县嘉庆物料有限公司、被告人林庆镇犯非法经营罪和虚开增值税专用发票罪，于2020年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院检察员张晓溢、被告单位饶平县嘉庆物料有限公司的诉讼代表人林明生、被告人林庆镇到庭参加诉讼。本案经依法中止审理及恢复审理，现已审理终结。广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：2015年至2016年期间，被告单位饶平县嘉庆物料有限公司的法定代表人即被告人林庆镇，与广东百业达商贸有限公司法定代表人即同案人谢少彬（已判决）通谋以上述两家公司的名义合作向国家环保部门申请废物进口许可证（《中华人民共和国限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》），后由被告人林庆镇以每吨收取50元“补贴”的方式，将取得的废物进口许可证出卖给同案人谢少彬。期间，被告单位饶平县嘉庆物料有限公司将取得的废物进口许可证合计25250吨出卖给同案人谢少彬，被告人林庆镇收取同案人谢少彬支付的“补贴”款共计86万元。另外，2015年至2016年期间，被告人林庆镇应同案人谢少彬要求，在双方没有发生实际经营业务的情况下，以收取“票点费”的方式，以被告单位饶平县嘉庆物料有限公司的名义虚开16份增值税专用发票给广东百业达商贸有限公司，虚开税额合计225213.61元，被告人林庆镇从中获利约12万元。2019年4月4日，被告人林庆镇主动向汕头市公安局投案并上缴违法所得86万元。公诉机关认为，被告单位饶平县嘉庆物料有限公司及被告人林庆镇违反国家规定，买卖进出口许可证，情节严重，又为他人虚开增值税专用发票，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百二十五条、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪、虚开增值税专用发票罪数罪并罚追究其刑事责任。鉴于被告人林庆镇自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人林庆镇上缴的非法所得请依法判处。鉴于被告单位饶平县嘉庆物料有限公司的诉讼代表人林明生、被告人林庆镇对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，建议对被告单位饶平县嘉庆物料有限公司数罪并罚判处罚金一百万元、对被告人林庆镇数罪并罚判处有期徒刑二年六个月，并处罚金九十万元，可适用缓刑。公诉机关提交了同案人谢少彬的供述及辨认、证人罗冰洁、林明月的证言及辨认、饶平县嘉庆物料有限公司职工工资表、广东省暂时扣留财物收据、环保部门固体废物进口许可证、广东增值税专用发票、营业执照、公安机关到案经过、户籍证明、法院刑事判决书、被告人林庆镇的供述及辨认、认罪认罚具结书等证据。被告单位饶平县嘉庆物料有限公司的诉讼代表人林明生、被告人林庆镇对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告单位饶平县嘉庆物料有限公司违反国家规定，买卖进出口许可证，扰乱市场秩序，情节严重，被告人林庆镇作为上述公司的法定代表人、实际经营者，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪；被告单位饶平县嘉庆物料有限公司违反发票管理法规，为他人虚开增值税专用发票，被告人林庆镇作为被告单位饶平县嘉庆物料有限公司的法定代表人、实际经营者，其行为均已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪。对被告单位饶平县嘉庆物料有限公司及被告人林庆镇依法均应予数罪并罚。公诉机关指控被告单位饶平县嘉庆物料有限公司、被告人林庆镇犯非法经营罪和虚开增值税专用发票罪的罪名成立。鉴于被告单位饶平县嘉庆物料有限公司在与同案人谢少彬合作申请进口许可证的行为中起次要作用，是从犯，对其所犯非法经营罪依法应当从轻处罚；其法定代表人、实际经营者具有自首情节，对其所犯数罪依法均可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，对其所犯数罪均可以依法从宽处罚。鉴于被告人林庆镇在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，对其所犯非法经营罪依法应当从轻处罚；其有自首情节，自愿认罪认罚，对其所犯数罪均可以依法从轻、从宽处罚；其是初犯，主动上缴非法所得，有悔罪表现，对其所犯非法经营罪可以酌情从轻处罚。综上情节，被告人林庆镇符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，对其依法可以宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议恰当，本院可以采纳。综上，本院根据被告单位饶平县嘉庆物料有限公司及被告人林庆镇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（二）项、第二百三十一条、第二百零五条、第六十九条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告单位饶平县嘉庆物料有限公司犯非法经营罪，判处罚金九十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金十二万元。总和罚金一百零二万元，决定执行罚金一百万元。（罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）二、被告人林庆镇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金九十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九个月。总和刑期有期徒刑二年九个月，并处罚金九十万元，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金九十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决发生法律效力的第二日起五日内缴纳。）三、扣押被告人林庆镇上缴的违法所得八十六万元，由汕头市公安局予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 纪 冰人民陪审员 郑 锐人民陪审员 巫 坚二〇二〇年六月十五日法官 助理 汤仰聪书 记 员 林佳岳附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。