湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘06民终2049号 上诉人（原审原告）：岳阳建设工程集团有限公司，住所地岳阳市南湖新区金星路八仙台社区8号。 法定代表人：李志明，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：高琳，男，1960年12月24日出生，汉族，岳阳市岳阳楼区，系原项目经理。 委托诉讼代理人：刘文志，湖南金鹗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司岳阳分公司，住所地岳阳市经济技术开发区巴陵东路323号电信办公楼。 负责人：施宁堃，系公司总经理。 委托诉讼代理人：冯娟，湖南昌言律师事务所律师。 上诉人岳阳建设工程集团有限公司（以下简称“岳建公司”）因与被上诉人中国电信股份有限公司岳阳分公司（以下简称“岳阳电信”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10280号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人岳建公司的委托诉讼代理人高琳、刘文志、被上诉人岳阳电信的委托诉讼代理人冯娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 岳建公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令解除岳建公司和岳阳电信于2014年11月16日签订的《建设工程施工合同》；三、判令岳阳电信赔偿岳建公司经济损失1021824元；四、由岳阳电信承担本案诉讼费用。事实和理由：一、案涉工程岳阳电信已取得建设工程规划许可证等审批手续，未能开工建设的原因是岳阳电信未能获批该工程所需资金，一审判决认定案涉合同无效，属于认定事实不清，适用法律错误；二、岳建公司为履行合同而支出的协调费、机械设备租赁费、临时设施建设费及技术人员工资系正常合理开支，其主张1021824元的经济损失系岳阳电信单方违约造成，依法应由岳阳电信承担；三、案涉合同没有法定无效事由，且无法继续履行系岳阳电信单方违约所致，岳阳电信应依法赔偿岳建公司的可得利益。综上，请求支持岳建公司的全部上诉请求。 岳阳电信答辩称：一、案涉工程未办理建设施工许可等相关手续，也没有实际施工，一审判决认定案涉工程所签合同无效正确。二、岳建公司在签订案涉工程合同不久后，就已明知该工程不再建设施工，在此前提下，岳建公司仍主张损失1021824元损失，与客观事实相悖，明显不合常理，且岳建公司主张的各项损失费用也缺乏充分有效的证据予以证明，依法不应予以支持。三、岳建公司的请求事项已超过诉讼时效，应予驳回。综上，请求二审驳回岳建公司的上诉，维持原判。 岳建公司在一审提出的诉讼请求：1、解除岳建公司和岳阳电信于2004年11月16日签订的《建设工程施工合同》;2、判令岳阳电信赔偿经济损失1021824元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2004年11月16日，岳建公司（乙方）与岳阳电信（甲方）同时签订两份《建设工程施工合同》，一份合同载明：“工程名称岳阳电信分公司附楼工程，开工日期2004年12月20日，竣工日期2005年3月31日，工程预算总造价约90万元，合同签订生效后甲方尽可能在五日内支付乙方30%的备料款，如资金困难可暂缓支付由乙方垫资等。”；另一份合同载明：“工程名称为岳阳电信分公司消防水池、油机房工程，开工日期2004年9月12日，竣工日期12月22日，工程预算总造价67万元”，其余约定均一致。签订合同后，岳建公司承建了消防水池、油机房工程，并于2005年12月8日竣工验收。岳建公司完成消防水池、油机房工程后，因岳阳电信附楼工程未获湖南公司批准，亦未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，该工程未动工，岳阳电信亦未向岳建公司发出书面解除合同通知。 2013年7月24日，岳建公司项目经理高琳向岳阳电信发出联系函，载明：“电信枢纽楼附房工程合同于2004年11月16日签订，由于业主原因此项目至今未开工，施工方曾多次通过口头方式及文字汇报、沟通至今未果。乙方自合同签订后做好了充分的设施准备，机械设备及现场管理人员均已进场，临时设施已购置（电信公司主要领导出面协调施工方出资5万元从蓝天公司购进），近邻村民工作由施工方出资11万元已协调完成。施工方现要求业主给予明确答复，是缓建？停建？以便于乙方作出相应决策”，岳阳电信原工程建设负责人谭锋在联系函上签注：“联系函中，该公司与南天公司就临时设施购置一事存在，主要是以当时施工考虑，购置时双方均有利，主要是为了后期附属楼施工作准备。鉴于施工单位出支协调费一事，是由于早期征地过程中产生的负担（查看档案可知整个过程），在大楼及配套工程施工中，当地村民强拦并强制阻工造成工程建设无法顺利实施。协调费是按施工单位承建工程款额比例摊，以办公室会议纪要为准。”岳建公司于2018年1月13日向岳阳电信邮寄情况汇报，主张临时建筑5万元、协调费用11万元、2011年临时建筑维修费用2.1万元，但岳阳电信未回复。后临时建筑于2018年2月由岳阳电信自行组织拆除。 一审法院认为，岳建公司和岳阳电信签订的《建设工程施工合同》,虽系双方当事人的真实意思表示,但签订合同前岳阳电信附楼工程没有建设工程规划许可证等规划审批手续且至今未取得，应当认定为无效合同。签订合同后，因岳阳电信征收土地遗留问题导致当地农民阻工，经双方协调后由岳建公司替岳阳电信垫资协商费用11万元，该事实有岳阳电信原工程负责人谭锋确认，该款岳建公司要求摊在诉争工程项目中损失5.5万元符合垫付时双方约定，应作为直接损失；岳建公司因承担附楼工程购置电信大楼承建公司所建的临时工棚建筑出资5万元，系经岳阳电信参与协商应当知情，且该建筑至2018年2月才予以拆除，该出资5万元亦应认定为直接损失。该两笔款合计10.5万元投入后一直未获收回，导致资金占用损失也应当计入损失，故岳建公司要求该损失自2005年12月起计算至2018年3月有事实及法律依据，一审酌定按年利率6%计算资金占用损失为77700元。岳建公司要求的施工管理人员怠工费、建筑机械怠工费，因其提供的证据不足以证明已开支该部分，且岳阳电信工程尚未开工即开支与常理不符，不予支持。临时设施维修费用岳阳电信不予以认可，岳建公司亦未提交证据予以证明，不予支持。建设工程施工合同无效造成损失，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当根据对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系来确定。岳阳电信在未获得上级公司批准及未办理建设工程规划许可证等规划审批手续情况下与岳建公司签订建筑工程施工合同，岳建公司作为施工企业在签订合同未尽审慎义务，一审结合情况及双方过错程度，认定岳阳电信应对损失承担主要责任即70%，岳建公司承担次要责任30%，一审已认定的损失合计182700元，故岳阳电信应向岳建公司支付损失款127890元。因建筑工程施工合同无效，岳建公司要求可得利益损失没有事实及法律依据，不予认定。岳阳电信辩称本案已超过诉讼请求，根据岳建公司向一审提交的联系函，岳建公司在2013年时向岳阳电信发函还在征询工程是否进行，临时设施一直至2018年2月才予拆除，且双方一直未协商解除或岳阳电信通知单方解除合同，岳建公司自知临时设施拆除后才知工程项目已无法履行，故岳建公司起诉未超过诉讼时效，故对岳阳电信的该答辩意见不予采信。据此,一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决:一、岳阳电信在判决生效后十日内赔偿岳建公司损失127890元。二、驳回岳建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取6998元，由岳建公司负担4998元，岳阳电信负担2000元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据岳建公司的上诉及岳阳电信的答辩，对双方二审争议的问题，评析如下：一、关于合同效力问题。岳阳电信与岳建公司签订的《建设工程施工合同》至今都没有取得案涉工程的规划、施工许可等审批手续，应认定为无效合同，岳建公司上诉主张该合同合法有效的理由不成立，本院不予采纳。二、关于岳建公司主张赔偿经济损失的认定问题。1、临时设施及协调费的问题。一审已查明岳建公司构建临时设施花费5万元，岳阳电信参与协商并知情，协调费系岳阳电信征收土地遗留问题导致民工阻工，岳建公司为此支付11万元协调费并要求岳阳电信分摊5.5万元，该两笔费用应系岳建公司的直接损失，本院予以确认。岳建公司支付该费用后一直未收回，岳阳电信应向岳建公司支付资金占用利息，一审酌定按年利率6%计算资金占用费为77700元，并无不妥，也应予以认定。2、关于怠工费、建筑机械怠工费、临时设施维修费用的问题。经审查，本案工程预算造价仅约90万元，而岳建公司为履行该合同主张的上述三项费用的金额约56万元，本案工程事实上是岳建公司内部承包给高琳个人，在岳阳电信尚未明确是否开工及何时开工的情况下，高琳作为个人即开支如此大金额费用，与常理不符，且岳建公司提供的证据也不足以证明上述开支的真实性，一审不予认定并无不当，对岳建公司主张的上述诉求，本院不予支持。3、关于可得利益损失的问题。因案涉工程合同无效，岳建公司主张可得利益损失90万元没有事实及法律依据，一审不予认定并无不当，对岳建公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上，应认定岳建公司的损失合计为182700元（50000元+55000元+77700元）。三、关于损失如何分担的问题。虽然已认定案涉工程合同无效，但由于未办理案涉工程规划、施工许可等审批手续导致合同无效的主要原因在岳阳电信，合同未能履行的原因也在岳阳电信，且本案认定的经济损失均系岳建公司的直接损失，故应由岳阳电信对岳建公司的直接经济损失承担全部责任。一审酌情认定上述损失由岳建公司承担30%的次要责任，处理不妥，应予纠正。四、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。一审中，岳阳电信已提出诉讼时效的抗辩意见，一审判决认定本案并未超过诉讼时效后，岳阳电信并未提起上诉，故对岳阳电信在二审抗辩本案已超过诉讼时效的意见，本院不予采纳。 综上，上诉人岳建公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10280号民事判决第二项； 二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初10280号民事判决第一项为“中国电信股份有限公司岳阳分公司在本判决生效后十日内赔偿岳阳建筑工程集团有限公司损失182700元。”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费减半收取6998元，二审案件受理费元12740元，共计诉讼费19738元，由岳阳建筑工程集团有限公司负担16209元，由中国电信股份有限公司岳阳分公司负担3529元。 本判决为终审判决。 审判长  胡铁霞 审判员  余立根 审判员  许 进 二〇二〇年六月二十三日 书记员  荣晴瑶