河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1800号上诉人（原审原告）:谢燕，女，汉族，1973年9月19日生，住河南省确山县。委托诉讼代理人：张明业，河南楚天阁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周春红，女，汉族，1974年5月1日生，住河南省信阳市平桥区。上诉人（原审被告）：柳长敏，男，汉族，1964年2月10日出生，住址同上。系周春红丈夫。共同委托诉讼代理人：王云，信阳市平桥区明港镇法律服务所法律工作者。上诉人谢燕因与上诉人周春红、柳长敏民间借贷纠纷一案，不服河南信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3292号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人谢燕及其委托诉讼代理人张明业、上诉人周春红、柳长敏的委托诉讼代理人王云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢燕的上诉请求：1、依法判令撤销信阳市平桥区人民法院作出的（2019）豫1503民初3292号民事判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与马某某之间的借款为马某某非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，故本案所涉借款合同无效的事实错误。第一，当初上诉人拿出36万元借款交给马某某时，马当场直接全部归还了尚欠上诉人周春红的36万元，因此，该36万元借款并非马某某非法吸收公众存款的一部分。第二，马某某借款的目的是为了偿还其所欠周春红的借款，其借款行为本身符合民间借贷行为的构成要件，且双方约定的借款月息2分并没有超过法定上限，所以案涉借款合同是合法有效的。同时作为从合同的担保合同也是有效的。因马某某已被判刑，上诉人起诉要求被上诉人承担担保责任即清偿借款36万元及利息并无不当。一审判决二被上诉人作为担保人因有过错而对债务的三分之一承担责任实属对案件事实的认定错误。二、一审适用《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定作出判决错误。三、2014年8月13日，经周春红极力撮合，上诉人出借给案外人马某某款36万元，其目的是为了归还马某某向周春红借的钱。这一天发生三个民事法律行为，一个是马某某向上诉人出具的借条，二是由上诉人、马某某、周春红三方签订《借款协议》，用周春红的土地使用权证作抵押，三是对该份借款协议在平桥区明港法律服务所进行了见证。该抵押虽未到土地行政管理部门进行登记，但并不影响在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。而一审只判决被上诉人向上诉人承担借款金额三分之一的过错责任，而不是判决被上诉人在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任明显错误。退一步讲，即使原审判决正确，关于12万元的利息也应当是按照借条当中约定的月息2分从2014年8月14日起直至付清时止。综上，请求二审法院依法查明事实并予以改判。周春红、柳长敏答辩称：一、平桥区人民法院（2017）豫1503刑初75号刑事判决书已经认定上诉人与马某某之间的36万元借款属马某某非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，并判令马某某退赔上诉人36万元，该判决已经生效。二、上诉人称马某某向其借的36万元全部归还了答辩人的借款没有依据。马某某向上诉人借款时，已经向答辩人借了47万元，至今分文未还，从平桥区人民法院（2017）豫1503刑初75号刑事判决收可以证实。在马某某向上诉人借款时，答辩人周春红只是按照上诉人的要求，用丈夫柳长敏名下的土地使用权进行了抵押担保，在抵押担保过程中答辩人没有得到任何好处，没有参与马某某非法吸收公众存款的犯罪行为，更没有与马某某预谋骗取上诉人钱财。且马某某在明港多地开发有房地产，答辩人在担保中没有任何过错。三、一审法院适用法律正确，但是判决结果错误。最高法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题》的解释第8条规定，主合同无效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。就本案来说，答辩人周春红在提供担保过程中仅是用丈夫柳长敏名下的土地使用权进行了抵押担保，并不存在与马某某恶意串通，同时答辩人也是受害人之一，被马某某骗取的47万元至今未追回分文，答辩人家庭生活十分困难，且在抵押担保过程中，柳长敏未参与，也不知情，因此，答辩人认为自己不存在过错，不应承担任何责任。一审法院以答辩人未尽到审慎审查义务、存在过错为由判决答辩人承担责任明显不公。周春红、柳长敏的上诉请求：1、依法撤销平桥区人民法院（2019）豫1503民初3292号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人的担保合同应属无效，上诉人作为担保人在本案中不存在任何过错。首先，本案担保合同是借款合同的从合同，借款合同无效，担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的不承担民事责任。其次，被上诉人与马某某的这笔借款，当时是正常的民间借贷，马某某借到被上诉人现金后也按期支付了利息，上诉人并不知道马某某的违法犯罪行为。上诉人作为担保人只知道马某某是明港镇房地产开发商，在明港镇丰收路、军民路等多处开发有房地产项目，作为担保人已经尽到审慎的审查义务。马某某的犯罪行为是在公安机关深入侦查、法院审理后才公之于众，上诉人怎么能够知道马某某的犯罪行为呢？而且，上诉人也是马某某非法集资案的受害者之一，至今尚有50多万借款未被追回。二、本案担保合同无效的过错在被上诉人一方。《物权法》第187条规定，不动产抵押权的设立应当办理抵押登记，抵押自抵押登记时设立。本案是以上诉人所有的土地使用权作为抵押物，依法必须登记，才能设立抵押权。上诉人与被上诉人签订抵押担保合同条款后，被上诉人怠于行使权利一直未办理抵押手续，导致抵押权未设立，过错完全在被上诉人一方，而上诉人作为担保人在合同订立时无任何过错，且被上诉人借款在刑事案件中已经判决由借款人马某某退赔，故一审以上诉人未尽到审慎审查义务有过错为由判决上诉人承担借款的三分之一完全错误。综上，请求二审查明事实，依法改判。针对周春红、柳长敏的上诉，谢燕答辩称：答辩人与马某某素不相识，是答辩人的婆姐周春红介绍马某某向答辩人借钱，而答辩人将涉案的36万元款借给马某某后，马某某当即转给了周春红，用于偿还周春红的借款，从这一事实来看，涉案的借款并不是马某某犯罪产生的款项。因此该借款是合法的民事行为，当初上诉人也是为了能使该借款有保证，才让周春红提供担保，周春红与柳长敏用自己的土地使用权作为担保，并将该土地使用权证交于答辩人持有。根据物权法第15条，未办理抵押权登记的，不影响担保的效力。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。谢燕向一审起诉请求：一、被告清偿借款360000元、利息403200元（利息每月2分，从2014年8月13日起计至被告付清全部款项之日止，现暂计至2019年4月13日）；二。本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月13日，谢燕（甲方）、马某某（乙方）、周春红（丙方）签订《借款协议》一份，三方在《借款协议》中约定：一、马某某向谢燕借款360000元，每年支付利息86400元，利息于每年7月12日结清；二、借款期限为三年，自2013年8月13日至2016年8月13日；三、马某某以其开发的位于三××井××路××西××型××楼三间门面房房权证作抵押；四、因马某某用于抵押的房屋产权证暂时未拿到（在土地局中），由丙方周春红的地权（位于信阳市××区××107线西侧，使用权面积2146.9㎡）作抵押。该《借款协议》由谢燕、马某某、周春红签名捺印进行确认。《借款协议》签订后，借款人马某某于2014年8月13日向原告谢燕出具了《借条》一份，内容为“今借到谢燕现金叁拾陆万元整（360000元）利息2分。借款人：马群，2014年8月13日”。借款之后，借款人马某某向原告谢燕支付了2013年8月13日至2014年8月13日的利息。此后，马某某未再向原告支付借款利息，也未向原告偿还借款本金。2017年11月17日，信阳市平桥区人民法院作出（2017）豫1503刑初75号刑事判决书，认定“马某某以搞房地产开发支付工程款急需资金为由，以支付高额利息为饵，用口口相传的方式，非法吸收谢燕等人存款”，以及骗取他人购房款，最终判决“一、马某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元；决定执行有期徒刑十五年，并处罚金150000元。二、责令马某某退赔被害人经济损失”。信阳市平桥区人民法院作出（2017）豫1503刑初75号刑事判决书业已生效，原告谢燕至今未追回相应款项，被告周春红、柳长敏亦未向原告清偿。一审法院认为：原告谢燕与马某某之间的借款合同关系实为马某某非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，故本案所涉借款合同无效。合同中关于利息及违约责任的条款也均属无效条款。马某某应向原告谢燕返还所非法揽存的款项，因马某某未及时还款导致的合理损失包括利息损失，可参照中国人民银行同期贷款利率，计算2014年8月14日起至2019年8月19日期间的利息，以及参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算自2019年8月20日起至付清之日止期间的利息。担保合同是借款合同的从合同，借款合同无效，担保合同无效。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被告周春红在为马某某提供担保时，应当对马某某借款的性质、用途，以及原告谢燕、被告周春红、马某某之间签订的《借款协议》承担相应的审慎审查义务，而马某某向原告谢燕的借款，实为其非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，担保人周春红未对担保事项尽到相应的审慎审查义务，存在相应的过错，依法应当承担相应的法律责任。被告柳长敏与被告周春红为夫妻关系，在未办理抵押登记的情况下将其所有的土地使用权证书交由被告周春红为他人债务提供担保，且亦未对担保事项尽到相应的审慎审查义务，依法也应当承担相应的法律责任。因马某某未能退还原告谢燕借款360000元，故被告周春红、柳长敏应对其中的三分之一（即120000元）承担清偿责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：被告周春红、柳长敏于本判决生效后十日内清偿原告谢燕人民币120000元及利息损失（利息损失自2014年8月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11432元，由原告谢燕承担8012元，由被告周春红、柳长敏承担3420元。二审期间，周春红向本院提交如下证据：一、出院证及病历、照片数张，意证明柳长敏从2013年3月即患多发性脑梗、偏瘫，长期需专人护理，对谢燕与马某某之间借款及抵押担保均不知情，未参与，没有任何过错；二、借条复印件两份，意证明马某某向其借款47万元未还，其在马某某与谢燕借款提供担保过程中没有预谋、串通和侵占谢燕财产的故意，不存在任何过错，不应承担过错责任。对此，谢燕认为两组证据均与本案无关，达不到证明目的，不予认可。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谢燕与马某某之间的民间借贷行为，已经被生效的刑事判决书认定为马某某犯罪事实的一部分，因此，原审认定其双方于2013年8月13日所签订的《借款协议》无效，本院应予支持，谢燕认为该《借款协议》与马某某犯罪事实无关、应属有效的上诉理由不能成立，本院不予支持；根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十三条的规定，担保人以借款人的借贷行为已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。在本案中，谢燕与马某某本不相识，因周春红介绍向马某某出借款项，周春红、柳长敏同意为该笔借款提供担保并将其土地使用权证书作为抵押，表达了较强的担保意愿，而周春红、柳长敏在提供担保时，未能对马某某借款的用途尽到应有的审慎审查义务，原审根据其过错程度，确定其承担涉案借款三分之一的责任并无不当，周春红、柳长敏认为其没有过错、不应当承担责任的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，谢燕、周春红、柳长敏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2700元，由上诉人谢燕承担1350元，由上诉人周春红、柳长敏承担1350元。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 胡晓峰二〇二〇年六月二十三日法官助理任明乐书记员张静