江西省上饶市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣11刑终164号 原公诉机关江西省上饶市信州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨志凌，男，1979年1月3日出生于江西省玉山县，汉族，中专文化，系上饶市宇儒贸易有限公司法定代表人，住江西省玉山县；因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月1日被江西省上饶市公安局信州分局指定居所监视居住，同年8月15日被刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕，现羁押于江西省上饶市看守所。 辩护人潘金忠，北京市盛廷律师事务所律师。 辩护人鄢祖锋，浙江泽大律师事务所律师。 江西省上饶市信州区人民法院审理江西省上饶市信州区人民检察院指控原审被告人杨志凌犯非法经营罪、非法占用农用地罪一案，于2020年3月20日作出（2019）赣1102刑初118号刑事判决。原审被告人杨志凌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2007年，邓某与信州区古岩寺住持常某合伙运作古岩寺陵园项目，约定常某负责租赁土地及履行民宗局审批手续，邓某负责出资。信州区古岩寺遂陆续与毗邻寺庙院落围墙外的村民小组及村民个人签订土地、水库租赁协议，并开始在租赁的土地上建设围墙及墓地。 2008年7月，古岩寺向信州区委统战部、信州区民族宗教事务局（以下简称区民宗局）申请“净土园”申建报告，区民宗局在申建报告上批示，原则同意，请尽快办好项目的土管、规划等相关的报批手续。2009年，区民宗局下发饶信民宗发【2009】3文件，同意古岩寺在原有“普同塔院”的功能基础上兴建“净土园”，同时要做好兴建“净土园”项目相关手续的报批工作。2008年11月，因缺乏资金，邓某先后邀请淦垒、被告人杨志凌入股，后淦垒又邀请王剑群、周某合伙。2008年11月25日，常某代表甲方古岩寺与王剑群代表乙方签订投资合作协议，约定古岩寺以土地入股，占股40%，王剑群等人以资金入股，占股60%；项目由古岩寺向有关部门申建报批，古岩寺成立净土园管理中心，负责净土园日常内务管理，王剑群等人负责“净土园”的建设、宣传、销售工作。双方共同企划销售墓位，按照比例进行分红。 2009年，因净土园项目做围墙遇到松山村村民阻拦，常某与王剑群邀请当时松山村主任章某入股合伙，章某出资6万元获得古岩寺和王剑群两方各8%，共计16%的股份。 2009年4月，古岩寺向区民宗局请示设立“净土园管理中心”，同月区民宗局下发饶信民宗发（2009）3号文件，同意古岩寺设立净土园管理中心，明确其为古岩寺下属机构，财务单列。 2013年5月，古岩寺向区民政局、区民宗局申请，准许净土园存放佛教徒骨灰。信州区民政局、区民宗局下发饶信民发（2013）36号文件，同意古岩寺在净土园内存放佛教徒骨灰，但必须严格遵守殡葬管理的相关法律规定，严禁对骨灰存放的穴位进行炒买炒卖，严禁对非佛教人员提供穴位，不准扩大新建，并下发饶信民发（2013）37号文件规范了骨灰存放管理办法。 2015年1月，古岩寺因无力支付寺庙的建设工程款，遂将其名下20%的股份作价200万转让给寺庙工程承建人姚某。 2015年7月，净土园墓地股东占比情况，邓某占股5.2%，古岩寺占股12%，被告人杨志凌占股13%，王剑群、涂垄、周某合计占股33.8%，章某占股16%，姚某占股20%；被告人杨志凌于2015年8月至11月间，分别与其他股东达成协议，其以上饶宇儒公司名义收购全部股份，2016年4月15日，被告人杨志凌在支付第一笔收购款项后，收购协议正式生效，并独自经营净土园项目，其应支付其他股东股权转让款合计1732.375万元。已支付其他股东股权转让款1351.3625万元。 净土园墓地采用制定运营方案、招聘销售人员、确定薪酬管理规定、散发宣传资料、明确墓地种类价格等方式向社会出售墓地，并以要求购买墓地人员签署捐建协议，并发放皈依证的形式，掩盖以营利为目的公开销售墓地的实质。 净土园墓地自2008年始开始建设，2009年开始陆续销售。从未办理国土、林业、规划、建设、省市两级民政部门等部门的审批手续。2019年4月，经江西神州司法鉴定中心鉴定，2008年至2018年12月31日（含本日）净土园对外销售墓地数882座，销售总额29,323,660元。 2018年9月，经江西省百信司法鉴定中心鉴定，信州区古岩寺山场净土园墓地范围内林地总面积为22.4亩，其中未硬化林地面积为9.07亩，硬化林地面积为13.33亩。原林种为一般用材林，地类性质为用材林地。因为硬化林地地面，造成林地大量毁坏。 原审法院认为，根据国务院《殡葬管理条例》第八条第一款之规定，“建设公墓，需经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批”。《国务院办公厅转发民政部》也进一步明确了行政法规层面对经营公墓的严格限制。《民政部关于进一步加强公墓管理的紧急通知》中说明：骨灰存放设施不是一般商品。故可认定公墓属于行政法规规定限制买卖的物品。被告人杨志凌未办理相关审批手续便经营公墓，并对外出售，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人杨志凌违反国家土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。被告人杨志凌归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人杨志凌犯数罪，依法应当实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百四十二条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨志凌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五十三万元；二、违法所得29,323,660元予以追缴。 上诉人杨志凌上诉理由：⑴请求二审法院将本案向最高人民法院请示非法经营罪是否成立；⑵古岩寺因兴建净土园陵园向村民租赁土地，不能认定其构成非法占用农用地罪，况且2014年底，林业公安局已经对非法占用林地一事作出了罚款；⑶2018年7月31日下午，其在信州区民政局办事期间，接到信州区公安局经侦大队的座机电话，通知其去公安局接受报案人对非法占用农用地及非法经营指控的调查，其当即答应办完事马上就去并得到了办案民警的同意，且报告了自己所处的位置，因办事时间较长，办案民警就直接到区民政局找到其，其也非常配合并自己开车和办案民警一起到区公安局投案，所以其具有投案自首的情节；⑷净土园陵园没有分过红，投入的资金也未收回，因此目前没有违法所得，原审判决追缴违法所得29,323,660元错误；⑸原审判决罚金过高；⑹非法占用农用和非法经营是牵连犯，应择一重罪处罚。 辩护人潘金忠的辩护意见：⑴非法占用农用地罪和非法经营罪具有手段与目的的牵连关系，应择一重罪处罚，原审判决两罪并罚，系适用法律错误；⑵2018年7月31日下午3时，杨志凌在信州区民政局办事期间，接到信州区公安局经侦大队的电话，称有人举报杨志凌非法占用农用地，要求其去公安局配合调查，杨志凌接到电话后，如实报告了自己的位置，到公安局后又如实交代了相关案件的主要事实，因此，杨志凌明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拘捕行为，投案后又如实供述了相关事实，具有自首情节；⑶违法所得为扣除成本后的盈利部分，被判决追缴的29,323,660元系2008年至2018年间的销售额，杨志凌支付其他股东的1,351.3625万元已被公安机关追缴，原审判决未区分违法所得及杨志凌收购前后的经营数额，将29,323,660元认定为违法所得并予以追缴，系认定事实错误。 辩护人鄢祖锋的辩护意见是：⑴原审判决适用《刑法》第二百二十五条第（一）项，系适用法律错误；⑵如果杨志凌构成非法经营罪，应层报最高人民法院予以判定。 经审理查明，原审判决认定上诉人杨志凌未办理相关审批手续兴建公墓并予以出售以及非法占用林地，其中自2008至2016年4月15日系上诉人杨志凌与他人合伙经营，2016年4月15日之后系上诉人杨志凌独自经营的事实，有以下证据予以证实： 1.常住人口信息，证实杨志凌的出生日期等身份信息，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。 2.抓获经过，证实2018年7月31日，公安民警经过对杨志凌轨迹分析，发现杨志凌在信州区民政局办事，遂立即前往信州区民政局将杨志凌抓获。 3.企业信息，证实上饶市宇儒贸易有限公司于2014年8月7日设立，法定代表人杨志凌，企业类型为有限责任公司，系杨志凌独资。 4.殡葬管理条例、江西省殡葬管理办法、上饶市殡葬管理实施办法，证实由国务院于2012年11月9日发布，2013年1月1日起施行的《殡葬管理条例》明文规定：⑴建设骨灰堂，由县级人民政府和设区的市人民政府民政部门审批；建设公墓，由县级人民政府和设区的市人民政府民政部门审核同意后，报省人民政府民政部门审批；⑵农村为村民设置公益性墓地，经乡级人民政府审核同意后，报县级人民政府民政部门审批。《江西省殡葬管理办法》明文规定：兴建殡葬设施应依法办理用地审批手续并按基本建设程序办理有关手续，任何单位和个人未经批准，不得兴建殡葬设施。《上饶市殡葬管理实施办法》明文规定：建设公墓，应当服从土地利用总体规划、城市总体规划的规定和要求，由县（市、区）人民政府报市民政局审核同意后，上报省民政厅审批；农村公益性墓地不得用于经营，不得向本村村民以外的人员提供墓穴用地。筹建农村公益性墓地，应先征得县级国土资源、规划、林业部门意见，再报县级民政部门审批，并上报市民政部门备案。墓地建成后，应向县级民政部门提交验收申请。 5.古岩寺申请报告及上饶市信州区民族宗教事务局饶信民宗发（2009）3号关于同意古岩寺兴建“净土园”项目的批复，证实2008年7月，古岩寺向信州区委统战部、信州区民族宗教事务局提出“净土园”的申建报告，上饶市信州区民族宗教事务局在申建报告上批示“原则同意，请尽快办好项目的土管、规划等相关的报批手续”。2009年，上饶市信州区民族宗教事务局下发饶信民宗发【2009】3文件，同意古岩寺在原有“普同塔院”的功能基础上兴建“净土园”，同时要做好兴建“净土园”项目相关手续的报批工作。 6.关于要求设立古岩寺《净土园管理中心》的请示及上饶市信州区民族宗教事务饶信民宗发（2009）3号文件，证实2009年4月21日，古岩寺向信州区民宗局申请设立《古岩寺净土园管理中心》，同年4月25日，信州区民宗局同意古岩寺设立净土园管理中心，明确其为古岩寺下属机构，财务单列。 7.申请报告及上饶市信州区民政局与上饶市信州区民族宗教事务局联合下发的饶信民发（2013）36号关于古岩寺在净土园存放佛教徒骨灰的批复，证实2013年5月16日，古岩寺向信州区民政局、信州区民宗局申请，准许净土园存放佛教徒骨灰，上饶市信州区民政局与上饶市信州区民族宗教事务局联合下文同意古岩寺净土园内存放佛教徒骨灰，但必须严格遵守殡葬管理的相关法律规定，严禁对骨灰存放的穴位进行炒买卖，严禁对非佛教人员提供穴位，不准扩大新建。 8.上饶市信州区民政局与上饶市信州区民族宗教事务局联合下发的饶信民发（2013）37号文件关于信州区佛教佛骨灰存放的管理办法，证实2013年7月29日，上饶市信州区民政局与上饶市信州区民族宗教事务局对古岩寺净土园骨灰存放对象、存放程序等作出了规定，要求骨灰存放对象为上饶市信州区佛教徒，骨灰存放时需持戒堞或皈依证等资料，经净土园、民宗局和佛教协会审核相关资料后才能入穴。 9.信州区民政局及信州区民族宗教事务局联合下发的饶信民法（2018）80号文件、信州区民政局关于古岩寺净土园违法经营予以取缔的说明，证实2018年10月25日，信州区民政局、民宗局因净土园存在未按照相关规定办理国土、规划、林业等审批手续，未按照《江西省殡葬管理办法》的规定对非佛教人员提供穴位等情况，决定废止2013年信州区民宗局、民政局联合下文的饶信民法（2013）36号文件（关于古岩寺在净土园存放佛教徒骨灰的批复）以及（2013）37号文件（关于信州区佛教骨灰存放的管理办法）。 10.投资经营合作协议，证实2008年6月27日，邓某与古岩寺签订协议，协议约定：双方投资开办净土园项目，古岩寺以土地入股，占40%股份，净土园工程建设全部投资由邓某出资，占60%股份。 11.净土园投资合作协议及补充协议，证实2008年11月25日，王剑群代表乙方与常某代表甲方上饶市信州区古岩寺签订投资合作协议，协议主要内容：甲乙双方共同确定经营墓位数量不低于5000个；甲方以土地入股，净土园工程建设全部投资资金由乙方出资；该项目由甲方名义开办，收据由甲方开具，双方建立一个公用银行账户，乙方享有净土园墓位销售利润60%的分红，甲方享有净土园墓位销售利润40%的分红。 12.合伙入股协议书，证实2009年9月9日，古岩寺、王剑群、章某三方签订该协议，协议主要内容：同意章某（章福森）入股，章某（章福森）出资6万元，占股16%，古岩寺方和王剑群方各分摊8%。章某负责与当地镇政府、村民小组及村民沟通；古岩寺负责与宗教事务、统战等部门及相关佛教团体沟通；王剑群负责与政府国土、规划管理职能部门、城市建设管理职能部门、民政部门和其他相关管理职能部门协调、沟通。 13.股份转让协议，证实2015年1月30日，古岩寺与姚某签订该协议，协议内容：古岩寺将自有的40%股份中的20%转让给姚某，转让价为200万元，用于抵扣基建欠款。 14.古岩寺净土园合作协议，证实2015年2月5日，古岩寺、王剑群、章某、姚某四方签订该协议，协议约定：新增股东姚某，古岩寺、王剑群、章某、姚某分别持有股份12%、52%、16%、20%。 15.项目经营管理权协议及收条，证实2015年8月28日，杨志凌代表甲方上饶市宇儒贸易有限公司与常某代表乙方上饶市信州区古岩寺签订该协议，协议约定：甲方完成古岩寺“净土园”项目100%的项目经营权收购后，乙方向甲方移交“净土园”项目用地租用合同原件及其他与项目有关的原件、“净土园”项目公章和财务章；按“净土园”现有的塔灵数量保持1‰的公益慈善性墓位。2015年9月24日，古岩寺向杨志凌移交了“净土园”管理中心公章和财务专用章。 16.项目经营权转让协议、古岩寺净土园经营权转让款支付通知、银行流水，证实杨志凌以上饶市宇儒贸易有限公司名义于2015年9月8日，收购王剑群、淦垒、周某“净土园”项目共计33.8%经营权份额，转让款共计853.125万元；2015年9月13日，收购古岩寺“净土园”项目12%经营权份额，转让款计192万元；收购章某“净土园”项目16%经营权份额，转让款计256万元；收购姚某“净土园”项目20%经营权份额，转让款计320万元；2015年11月9日，收购邓某“净土园”项目5.2%经营权份额，转让款计111.25万元。 17.净土园项目原始股东投资账、杨志凌等人收购股份账，证实兴建净土园的合作方、资金来源、股东投资金额、投资占股份额及股份转让、资金流转明细等情况。 18.扣押清单、古岩寺净土园各年度各项收支单、年度收支明细总表、支出、收入明细表、销售工资提成宣传推广费用支出表，证实侦查机关从古岩寺净土园管理中心会计汪俊英处扣押到的三本账本，其中一本为2010年至2014年的账目，一本为2014年到案发前的明细账，一本为记录台账及2010年1月至2018年1月，净土园的各项费用收支情况，其中：⑴2016年6月至2018年1月2日，杨志凌收购股权支出1234.0625万元，收购前2010年1月至2015年11月运营支出620.0427万元，收购后2016年4月至2018年1月运营支出685.9326万元；⑵2010年1月至2013年12月，杨志凌、邓某、淦垒等股东投资款共计135万元，收购前2011年3月至2015年12月捐款合计453.5417万元，收购后2016年至2018年5月捐款合计1367.1004万元。 19.山地出让协约、山地转让协议、关于陈夏组村民陈文清山地的承诺、旱地租赁协议书、山地租赁协议书、将古岩寺背后山地同意永久性租赁给古岩寺户主的签名、水库租赁协议书、围墙施工协议书等，证实古岩寺为兴建净土园墓地项目自2006年12月至2009年12月陆续向与毗邻寺庙院落围墙外的村民小组及村民个人租赁林地、水库、山地、旱地，并在租赁的土地上建设围墙。 20.捐建协议书、收款收据，证实2014年9月至2018年5月，肖菊英等人为在古岩寺净土园管理中心购买墓位，分别与古岩寺净土园管理中心签订了捐建协议书，以每个墓位捐赠3万余元至5万余元不等现金的形式进行购买。 21.证人常某的证言及徐美芝、林禾花、任秀英、邹春兰、张奀松皈依证，证实杨志凌收购股权前，公章由寺庙保管，皈依证由古岩寺发放，证上有古岩寺师傅的名字，杨志凌收购股权后，公章交给杨志凌保管，古岩寺就没有参与皈依证的发放了。五张皈依证不是古岩寺住持常某核发。 22.古岩寺净土园捐建推广人员薪酬管理规定、古岩寺净土园捐建福位价目表、净土园宣传彩页、宣讲辞、项目运营方案、净土园销售价格表等，证实古岩寺净土园系明码标价并公开向社会发售的经营性墓地。 23.证人章某的证言，证实2009年，常某找到其，需要其帮净土园项目协调村里关系，其决定入股，后出资6万元，占净土园项目16%的股份。一直到2010年上半年，净土园项目开始出售墓位，墓位的价格是股东商议后决定的。2015年3月，常某将他的20%股份抵工程款200万元给了姚某。2015年，因净土园项目没有相关的报批手续受到林业公安局处罚后，股东之间产生矛盾，杨志凌提出他个人收购股份，其和姚某、常某的股份按照每股16万元收购，其他股东按照出资额2.5倍收购，2015年9月，其与杨志凌签订股权转让协议，之后净土园就由杨志凌负责经营，2016年其拿到了转让股份款261万元。净土园项目是一个经营性墓地，位于古岩寺后面的一块林地上，主营业务就是建造墓位出售获取利润，其知道净土园项目只有区民政局和区民宗局批文，没有经过林业、国土、规划、省市两级民政部门审批。杨志凌、王剑群负责项目的建设，其负责村里关系的协调，常某负责皈依证的发放。 24.证人邓某的证言，证实2007年，其向信州区古岩寺住持常某提出合伙搞一个陵园项目，常某就打报告向信州区民宗局申请墓地审批手续，民宗局也没有明确答复。2008年，其和常某签订合作协议，约定寺庙出土地占40%股份，其出资金占60%股份。协议签订后，常某就向附近村民租赁土地，租赁山地约24亩，地点位于古岩寺后山上。因其手上资金不足，其先后邀请了淦垒、杨志凌入股，后淦垒又邀请了王剑群、周某合伙，确定了投资和股份比例。2008年年底，因为王剑群、周某、淦垒的股份较多，所以经所有股东决定，之前其和古岩寺签订的合作协议作废，由王剑群与古岩寺重新签订投资合作协议。之后净土园项目就是做土建，一直到2009年上半年，净土园项目民宗局批复下来，2009年年底的时候，净土园开始销售墓位，股东之间产生了分歧，其就没有继续投资了，到2010年初，其就不负责具体业务。净土园位于古岩寺后面一块林地上，占地24亩，主要业务就是在净土园内建造墓地，这个项目找古岩寺合作的初衷就是寺庙可以拿到公益性墓地的审批，其等人可以利用寺庙的这一特性搞公益性墓地的审批，再将墓位出售盈利。墓位按照规定是出售给佛教徒，但实际上也向非佛教徒出售，价格为一万至二万之间。经营性墓地要经过林业、国土、规划、市省两级民政部门审批，但净土园项目只有信州区民宗局和信州区民政局批复，所有股东都清楚净土园如果要对外进行售卖，审批手续是不全的，那些手续也很难办得全，2015年受过林业部门处罚后，政府也没有予以取缔，所以就继续经营下去了。按照股份转让协议，杨志凌应当给其111.25万元，实际上只给了5万元左右，剩余款还没有付。2008年至2015年，所有股东决定，项目卖墓地的钱投入到建设中去，所以股东没有分过红。 25.证人周某的证言，证实2008年上半年，邓某邀请淦垒投资一个寺庙陵园项目，淦垒又让其和王剑群合伙，四人签订了投资协议。前期的运作都是邓某在弄，之后一直是杨志凌、王剑群和邓某在管理。2015年，杨志凌提出他一个人搞这个项目，股东都同意了，按照转让协议，其和王剑群、淦垒总共可以拿到850余万元股权转让款，其中，其和王剑群各拿210万元，剩余的由淦垒得，杨志凌陆续打了160万元到其卡上，剩下的转让款还没有支付。净土园主要业务就是建造往生莲位，用于捐赠给佛教徒存放骨灰，“捐赠”的价格是由全体股东按照市场情况决定的，和销售是差不多的意思，2015年之前，赚到的钱投进去做基础建设，股东没有分过红。2010年年初开始售卖墓地，当时只取得了区民宗2009年3号文件的批复，林业、国土、规划等部门的手续一直也没有办理下来，为此，还被一些职能部门罚过款，但出于获得利润的原因还是继续进行了经营售卖。股东们都知道经营性墓地的手续是办不下来的，当时就是想把公益性墓地手续办下来，然后以经营性墓地向外出售墓位，但公益性墓地的相关手续也办理不下来。 26.证人淦垒的证言，证实2008年，邓某说上饶有一个寺庙陵园项目可以投资，其和邓某、周某、王剑群一起去看了这个项目，当时古岩寺后面就是一块林地。大家觉得这个项目可以投资，其和邓某、周某、王剑群、杨志凌、古岩寺共同签订了投资协议。之后由邓某和杨志凌、王剑群三人负责项目的运作。2015年，杨志凌提出他一个人经营这个项目，同年9月8日，其和王剑群、周某与杨志凌签订了项目经营权转让协议，按照占股比例，杨志凌共要支付853.125万元给其三人，但总共打了其186.5625万元，至今转让款没有支付完。古岩寺净土园项目是经营性墓地，需要经过林业、国土、规划、市省两级民政部门审批，但直至2015年其股份被收购，相关的审批手续也没有办理好。 27.证人常某的证言及辨认笔录，证实2007年，邓某向其提出做净土园项目，其便向信州区民宗局口头提出申请，民宗局答复他们会研究。其一边在等民宗局答复，一边由邓某出资10万元，由其出面联系松山村村民向村民租赁土地，将古岩寺后山的一块地围起来。之后因为资金短缺，邓某邀请了王剑群、杨志凌一起参与，王剑群又邀请了淦垒、周某参与。之后王剑群代表他们一方的所有股东与其代表古岩寺一方签订了投资合作协议，约定其负责土地租赁及民宗局相关手续，他们那一方负责民政、国土、规划、林业等相关职能部门办理手续，钱都是王剑群一方出的，其方占40%股份，他们占60%股份，后来因为净土园这块地围不起来，需要松山村村长章某协调当地的关系，就给了他16%的股份，其和王剑群两方各给8%股份给章某，章某出了6万元。土地搞好之后，王剑群一方就开始出资建设净土园。2008年，其向区统战部、民宗局提交了申建净土园的报告。2009年4月，区民宗下了批复，同意古岩寺设立净土园管理中心。2013年5月15日，其向区民政局提交了佛教徒骨灰存放净土园的申请报告，2013年7月29日，区民政局下了批复同意佛教徒骨灰存放净土园。净土园边建边卖，但卖的量一直不大。2014年下半年，因欠了姚某工程款，其将20%股份抵给了姚某。2015年，杨志凌提出收购所有人的股权，由他一个独自经营，大家没有反对，最后由杨志凌支付192万元收购古岩寺12%的股权，之后其就没有参与净土园的经管了。净土园属于公益性质，用于存放佛教徒骨灰，不能用于经营，但因为古岩寺与王剑群他们有投资合作协议，他们一方投了钱肯定要进行售卖，通过售卖获得经济利益，古岩寺也可以拿钱做基础建设。2008年至2015年期间，从一开始就有向非佛教徒出售福位，但出售得不多，2015年股权收购之后，杨志凌大力向外宣传推广，包括对外发放广告，通过网络宣传等等。在经营过程中，股东没有分红，卖墓位的钱都用于净土园建设了。目前只收到杨志凌支付的104万元股权收购款。 常某经过辨认，指认出代表对方与古岩寺签订净土园合伙投资协议的人是王剑群。 28.证人姚某的证言，证实2015年，因古岩寺欠其工程款，常某就拿净土园项目20%的股份折抵其200万元的工程款。2015年9月，杨志凌提出收购大家的股份，其持有的20%股份按照每股16万元收购，收购款是320万元，现在已经支付了，还支付了利息27万元，股权收购后就由杨志凌管理净土园项目。净土园项目位于古岩寺北面、松山村一块林地上，主要业务就是建造墓位然后出售，价格几千到七八万不等，墓地是一个公益性墓地，其知道净土园项目只有区民政局和区民宗局批文，没有经过林业、国土、规划、省市两级民政部门审批，2015年被林业公安局处罚后，没有让项目停止，就继续经营下去了。杨志凌、王剑群具体负责管理，常某管理公章。 29.证人肖某、钱某、姜某、邹某、宋某的证言，分别证实其于2015年至2018年期间，为自己或亲人以2万余元至5万余元不等的价格在净土园购买了墓位，他们当中有的是佛教徒，有的不是佛教徒，有的是收到净土园宣传单，有的是通过同事朋友介绍知道净土园墓地的。净土园墓位在社会上公开宣传，公开买卖的，购买墓位的前提条件是必须签捐建协议，实际上就是购买行为，每个墓位都是明码标价的。 30.证人胡某、谢某的证言，证实其是净土园销售人员，于2017年1月或2018年3月期间看到净土园公开对外招工而应聘，净土园对外发过宣传单，上班的内容主要是在外面做宣传和销售。净土园没有要求一定要有皈依证才能购买墓位，但如果没有皈依证，净土园会帮客户办理一个皈依证，古岩寺会将空白的皈依证批量盖好章放在净土园，净土园直接在上面填写顾客的名字就可以了。 31.上诉人杨志凌的供述与辩解及辨认笔录，证实2007年，常某向古岩寺周边村民租赁土地，其和邓某投资。2008年年底，常某向信州区民宗局提出古岩寺净土园项目，2009年上半年，信州区民宗局同意建净土园项目，常某就向松山村村民租赁土地、水塘，共计25.5亩。2008年年底，邓某邀请王剑群、淦垒、周某投资这个项目，因王剑群、淦垒、周某投资较大，经商议，由王剑群作为投资方代表和常某签订投资协议。常某以土地入股，占股份40%，其和邓某、王剑群、淦垒、周某等五人先期出资100万元，占股份60%。2009年净土园开始动工建设，因围墙做不起来，就邀请了松山村村长章某入股。其负责工程建设，王剑群全面管理净土园项目，常某负责管理公章和财务章、对外宣传，邓某负责对外销售，章某负责当地关系的协调，周某负责法律方面事务，淦垒为董事长，负责召开股东会议。2009年至2015年之间整个项目投资大约600万元，2009年开始，净土园正式对外进行经营。2015年11月份之前，整个项目都是亏损的，2015年年底，其提出将股份转让给其他股东，但他们提出让其将他们的股份收购过来更合适一些，于是，在2015年11月，其和邓某、王剑群、淦垒、周某、姚某、常某、章某签订了经营权转让协议，以每股16万元收购了常某、姚某、章某手中48%股份，以邓某、王剑群、淦垒、周某实际出资额的2.5倍收购他们手中39%股份。2016年4月15日，其将银行贷款的钱打给这些股东之后，便由其个人经营净土园项目。其开始大力对外宣传古岩寺和净土园，一直到现在净土园的盈利用于支付股份转让款、石材款还有人工工资等经营成本。上饶市宇儒贸易有限公司是其个人独资的有限责任公司。其是净土园的实际负责人，所有佛教徒以捐款形式捐款给净土园管理中心，然后净土园回赠福位（墓位）给捐款的佛教徒，净土园的主要收入就是这些捐款，捐款的价格由其制定，根据福位的位置和形状的不同，捐款的价格也不同，其经营至今共售卖福位300余个，销售金额为1800万余元。净土园项目建设开发的人员分为二个阶段，第一阶段：2008年11月25日至2015年11月9日，由常某和王剑群签订投资合作协议，第二阶段：2015年11月9日至今，其收购了其他股东的经营权，由其个人独自经营。其不是以公司名义经营的，是以个人名义进行经营的，没有履行什么审批手续，净土园管理中心是有审批手续的，其只是以公司的名义和古岩寺签订了一个协议，净土园管理中心有信州区民宗局的项目批复，其他的没有。净土园项目是经营性公墓，没有经过相关部门的审批便对外出售。 杨志凌经过辨认，指认出代表净土园投资人与古岩寺签订投资协议的人是王剑群。 32.同案人王剑群的供述，证实2008年，其通过朋友认识邓某。常某和邓某向其介绍了古岩寺净土园项目，并把民宗局和民政局的批复给其看了，其了解到邓某和常某运作这个项目已经近一年时间了，因为资金原因没有运作下去，其就和淦垒、周某一起投资参与了这个项目。2008年11月，其作为代表与常某签订了投资合作协议，协议签订后不久，净土园项目正式启动，土建花了近三年的时间，2011年成型，开始面向社会所有人员进行销售，2011年至2015年，共销售了400余个墓位，销售款没有进行分红，又投入到项目建议中去了。2011年，当地老百姓闹事，章某入股，投资方和常某各给他8%的股份，章某占股16%。姚某入股是因为古岩寺欠了他的工程款未结，常某将他的部分股份转让给了姚某。2015年，杨志凌提出收购大家的股份，大家都同意了，杨志凌以每人原始投资金额1：2.5的比例收购，按照协议，杨志凌到现在还没有付清收购款。和杨志凌签订协议后，大家就退出了这个项目，由杨志凌一人独自经营，并把之后的部分净土园销售收入拿来支付其他股东剩余未支付的股份收购款。净土园位于古岩寺周边的一块林地上，墓位销售对象是社会公众，既包括佛教徒也包括非佛教徒，如果是非佛教徒，就给他做一个皈依证。股东都有具体分工，其负责项目工程建设，杨志凌和邓某负责销售和财务，常某是总负责。净土园项目是一个经营性的墓地，作为经营性公墓，没有向市民政局和省民政厅报批，2008年11月，与古岩寺签订投资合作协议时是约定由古岩寺去审批，但大家都知道古岩寺相关部门的审批没有批下来，因为平常没有人制止，所以就继续经营下去了。净土园项目的收入就是经营墓位的钱，没有其他收入。 33.鉴定聘请书、江西百信司法鉴定中心赣百鉴（2018）林鉴字第304号司法鉴定意见书及补正意见书、关于鉴定报告中涉案地坐标点的问题说明，证实2018年9月16日，上饶市信州区森林公安局聘请江西百信司法鉴定中心对古岩寺净土园占用林地的总面积、实际硬化面积、被采伐林木的树种、林种、蓄积量进行鉴定。经鉴定，净土园范围内林地总面积22.4亩，其中硬化林地面积为13.33亩，原林种为一般用材林，地类性质为用材林地。鉴定意见书中净土园公墓的坐标准确落在信州区“古岩寺”山场。 34.委托鉴定书、江西神州司法鉴定中心赣神州（2019）司会鉴字第18号司法鉴定意见书、补正书，证实2019年3月4日，江西省上饶市信州区人民检察院委托江西神州司法鉴定中心对净土园墓地的销售金额进行了鉴定。经鉴定，2008年至2018年12月31日，净土园对外总销售墓地数882座，销售总额29,323,660元，其中：2008年至2016年4月15日期间，销售额为8,421,056元。 35.上饶市信州区规划局出具的证明，证实古岩寺“净土园”墓地，在市规划局未办理任何规划许可。 36.上饶市信州区建设局出具的情况说明，证实信州区古岩寺净土园墓地自2008年至2019年1月未申请办理建筑工程施工许可证。 37.上饶市国土资源局信州分局出具的证明，证实截止至2019年1月，该局未收到关于信州区古岩寺净土园墓地用地报批的申报材料。 38.上饶市信州区农林水利局出具的证明，证实信州区古岩寺净土园墓地没有办理任何征占用林地手续。 上述所列证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认和采信。 本院认为，上诉人杨志凌违反国家规定，未经许可，擅自兴建并出售法律、行政法规规定限制买卖的公墓，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，同时，上诉人杨志凌违反土地管理法规，未办理任何用地审批手续，擅自将林地改变成墓地，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为还构成非法占用农用地罪。上诉人杨志凌一人犯两罪，依法应两罪处罚。上诉人杨志凌归案后，能如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。 关于上诉人杨志凌及其辩护人提出原审判决适用《刑法》第二百二十五条第（一）项，系适用法律错误，如果杨志凌构成非法经营罪，应当适用《刑法》第二百二十五条第（四）项，由于司法解释未作明确规定，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示的上诉理由及辩护意见，本院认为，国务院《殡葬管理条例》第八条第一款规定，建设公墓，需要由县级人民政府和设区的市人民政府民政部门审核同意后，报省人民政府民政部门审批；《国务院办公厅转发民政部》及《民政部关于进一步加强公墓管理的紧急通知》均明确了未经省、自治区、直辖市民政厅批准兴建的公墓，即为非法公墓，公墓穴位不是一般的商品，不得预售、炒买炒卖、私自转让、买卖等等，可见，公墓作为特殊商品，国务院制定的行政法规对其在经营、销售方面均有特殊规定和严格限制，上诉人杨志凌在仅得到区民宗局、区民政局同意在原有“普同塔院”的功能基础上兴建公益性墓地“净土园”和存放佛教徒骨灰批复的情况下，便经营公墓并公开对不特定人员进行出售，且情节严重，其行为符合《刑法》第二百二十五条第（一）项的构成要件，构成非法经营罪，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨志凌及其辩护人提出非法占用农用地罪和非法经营罪具有手段与目的的牵连关系，应择一重罪处罚的上诉理由及辩护意见，本院认为，手段行为与目的行为是否有牵连关系，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪时，才宜认定为牵连犯，上诉人杨志凌的行为虽然分别触犯了非法经营罪和非法占用农用地罪，但非法占用农用地并不是实施非法经营犯罪的通常手段行为，故不宜认定为牵连犯，而应实行并罚，因此该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨志凌提出古岩寺因兴建净土园陵园向村民租赁土地，非法占用农用地是古岩寺的行为，不能认定其构成非法占用农用地罪，况且2014年底，林业公安局已经对非法占用林地一事作出了罚款的上诉理由，经查，自2008年开始，上诉人杨志凌等人便与古岩寺签订投资合作协议，共同兴建净土园，约定由古岩寺出土地，杨志凌等人出资金，杨志凌等人对净土园兴建公墓，在未办理任何用地审批手续的情况下，改变土地用途自始至终均是明知的，故上诉人杨志凌构成非法占用农用地罪，至于2014年林业公安局对净土园非法占用林地作出罚款的行政处罚与追究其刑事责任并不冲突，更不可以替代，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨志凌及其辩护人提出2018年7月31日下午3时，杨志凌在信州区民政局办事期间，接到信州区公安局经侦大队的电话，称有人举报杨志凌非法占用农用地及非法经营，要求其去公安局配合调查，杨志凌接到电话后，如实报告了自己的位置，因办事时间较长，公安民警便直接到信州区民政局将杨志凌带回公安机关，杨志凌到案后，如实交代了自己的主要犯罪事实，故杨志凌具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨志凌及其辩护人陈述的杨志凌归案经过没有证据印证，而已经经过一审庭审举证、质证的上饶市公安局信州分局经侦大队于2018年7月31日出具的《抓获经过》，证实2018年7月31日，公安民警经过对杨志凌轨迹分析，发现杨志凌在信州区民政局办事，遂立即前往信州区民政局将杨志凌抓获归案；二审期间，本院根据辩护人潘金忠的申请向侦查机关调取杨志凌归案经过的相关材料，上饶市公安局信州分局经侦大队于2020年6月1日向本院出具《归案情况说明》，该份《归案情况说明》再次证明2018年7月31日，通过对杨志凌轨迹分析，发现杨志凌在信州区民政局，民警就拨打电话给民政局曹辉证实了杨志凌在民政局，遂前往信州区民政局将杨志凌带回上饶市公安局信州分局接受讯问；由此可见，侦查机关先后出具的两份归案情况说明，均证实上诉人杨志凌没有投案的主动性和自觉性，故依法不能认定上诉人杨志凌具有自首情节。另外，从案件的揭发、侦破情况来看，杨志凌涉嫌非法经营罪一案，上饶市公安局信州分局经侦大队于2018年7月31日立案侦查，而杨志凌涉嫌非法占用农用地罪一案，系上饶市信州区森林公安局于2018年9月21日立案侦查，于同年11月13日将相关线索材料移送上饶市公安局信州分局治案大队侦查，可见，杨志凌涉及的非法经营案和非法占用农用地案，分别由公安机关两个部门在不同的时段立案侦查，故上诉人杨志凌及其辩护人陈述其于2018年7月31日下午3时，接到信州区公安局经侦大队的电话，称有人举报其非法占用农用地，要求其去公安局配合调查的归案经过不属实，因此，该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨志凌及其辩护人提出杨志凌支付其他股东的1,351.3625万元已被公安机关追缴，原审判决未区分违法所得及杨志凌收购前后的经营数额，将29,323,660元认定为违法所得并予以追缴系判决错误的上诉理由及辩护意见，本院认为，刑法中的“违法所得”，一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财物，即包含经营成本在内的所有违法所得，目前没有司法解释明确规定非法经营罪中的“违法所得”数额是指“获利”数额，故本案不宜将“违法所得”数额限制为“获利”数额。上诉人杨志凌于2016年4月15日正式收购其他股东股权的前后均参与了非法经营公墓的行为，故其在收购其他股东股权前后的违法所得均应依法追缴，对于净土园2008年至2016年4月15日上诉人杨志凌与其他股东合作经营期间非法销售公墓的违法所得8,421,056元，应当按照上诉人杨志凌在此期间所占13%股份的比例向上诉人杨志凌追缴，对于净土园2016年4月16日至2018年12月31日上诉人杨志凌单独经营期间非法销售公墓的违法所得20,902,604元，应当向上诉人杨志凌追缴，因此，原审判决将净土园自2008年至2018年12月31日违法所得29,323,660元向上诉人杨志凌追缴不妥，本院予以改判，上诉人杨志凌及其辩护人提出的部分上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 综上，原审判决认定上诉人杨志凌犯非法经营罪和非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但判决违法所得29,323,660元向上诉人杨志凌追缴不妥，本院依法作出改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三百四十二条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、维持江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102刑初118号刑事判决的第一项，即被告人杨志凌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五十三万元； 二、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102刑初118号刑事判决的第二项，即违法所得29,323,660元予以追缴； 三、追缴上诉人杨志凌单独经营期间的违法所得人民币20,902，604元及其合伙经营期间的违法所得人民币1,094，737元（按照其股份13%乘以8,421,056元），以上两项合计人民币21,997,341元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 肖 萍 审判员 林上庆 审判员 陈 荣 二〇二〇年六月二十九日 书记员 焦成莹