重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝05刑终96号原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。上诉人(原审被告人)易子涵，男，1995年8月18日出生于重庆市开州区，汉族，大学文化，户籍地重庆市开州区。2019年4月23日、10月17日因本案被监视居住。辩护人但萍，重庆百君律师事务所律师。上诉人(原审被告人)梁东，男，1989年5月22日出生于重庆市巴南区，汉族，硕士研究生，无业，户籍地重庆市巴南区。2019年4月21日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审。原审被告人赖登书，男，1993年9月4日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化，户籍地浙江省苍南县。2019年4月21日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控被告人赖登书、易子涵、梁东犯组织考试作弊罪、被告人赖登书、梁东犯代替考试罪一案，于2019年12月16日作出(2019)渝0108刑初1026号刑事判决。原审被告人易子涵、梁东不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过查阅卷宗材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人赖登书、梁东通过贴吧、QQ等社交平台公开招募考生和替考者，组织考试作弊、代替他人考试，并从中获取非法利益。赖登书等人先将考生和替考者的登记照片进行筛选后，提供给考生在网上进行报名，后二人组织替考者在考试当天持考生的身份证件进入考场参加考试。被告人易子涵为从中收取介绍费，在组织考试作弊过程中为赖登书介绍宾某、魏某、王某1、舒某四名替考者。通过上述行为，被告人赖登书共非法获利10500元，梁东非法获利1000元。具体犯罪事实如下：1.2019年4月21日在“2019年成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平统一考试”中，被告人赖登书组织了邹某1在重庆大学A区考点代替陈某1参加考试；组织了邹某2在西南财经大学光华校区考点代替倪某参加考试；组织了辜某至四川省南充西华师范大学考点代替吴某参加考试；组织了梁东从重庆乘车至成都西南财经大学考点代替谢某参加考试。2.2019年4月21日在“2019年成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平统一考试”中，被告人赖登书和易子涵共同组织了宾某、王某1在西南大学考点分别代替刘某、蒋某参加考试；组织了魏某在重庆工商大学兰花湖校区考点代替祝某参加考试；组织了舒某从重庆乘车至成都信息工程大学考点代替庞某参加考试。3.2019年4月21日在“2019年成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平统一考试”中，被告人赖登书和梁东共同组织了陈某2在重庆工商大学兰花湖校区考点代替邱某参加考试。梁东组织王某2在重庆大学A区代替孔某参加考试。4.2019年4月21日在“2019年成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平统一考试”中，被告人赖登书自己到四川大学望江校区考点代替李某参加考试；被告人梁东自己从重庆乘车至成都西南财经大学考点代替谢某参加考试。2019年4月21日，被告人赖登书、梁东以及上述代替考试人员在考试现场被公安人员抓获，并被当场查获作案工具手机等相关物品。2019年4月23日，被告人易子涵接民警电话后自动到公安机关投案。归案后，三被告人如实供述了犯罪事实。审理中，被告人赖登书退出赃款10500元，被告人梁东退出赃款1000元。上述事实，有原审法院经庭审质证予以确认的归案经过、扣押决定书、扣押物品清单、重庆市教育考试院关于印发《重庆市2019年成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平统一考试考务工作细则(试行)》的通知、2019年全国成人本科学士学位外国语考试成绩表、QQ、微信聊天记录、转账记录、相关的提取笔录及截屏图、辨认笔录、指认笔录、证人李某、谢某、王某1、舒某、庞某、邹某2、倪某、辜某、吴某、刘某、宾某、祝某、魏某、陈某1、邹某1、孔某、王某2、邱某、陈某2、王某3等的证言、被告人赖登书、易子涵、梁东的供述等证据证实。原审法院认为，被告人赖登书、易子涵、梁东为获取非法利益，采取伪造考试身份照片的方式，组织多人在多个区域考点代替他人考试。其中，被告人赖登书组织9人实施考试作弊，被告人易子涵组织4人实施考试作弊，被告人梁东组织2人实施考试作弊。其行为已构成组织考试作弊罪。此外，被告人赖登书、梁东分别代替他人考试，其行为还构成代替考试罪。在共同犯罪中，被告人赖登书、易子涵、梁东根据各自分工实施合作，地位、作用相当。被告人赖登书、梁东犯数罪，应当依法数罪并罚。被告人赖登书、梁东归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。被告人易子涵自动到案，并如实供述犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。被告人赖登书、梁东积极退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人易子涵、梁东犯罪情节较轻，有悔罪表现，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人赖登书犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元；犯代替考试罪，判处罚金三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金二万三千元；二、被告人易子涵犯组织考试作弊罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金一万元；三、被告人梁东犯组织考试作弊罪，判处拘役四个月，并处罚金五千元；犯代替考试罪，判处罚金三千元，数罪并罚，决定执行拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金八千元；四、扣押在案的作案工具依法予以没收；五、追缴被告人赖登书违法所得10500元，被告人梁东违法所得1000元。上诉人易子涵及其辩护人提出如下上诉和辩护意见：1.易子涵未参与舒某、宾某、王某1为他人代考的事情，易子涵只是提供了一下联系方式，没有具体安排行为，系舒某、宾某、王某1自行联系帮人代考，易子涵不应对前述人员的犯罪行为承担责任。2.成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平统一考试并不属于法律规定的国家考试，很多省市已经取消，其不应评价为犯罪。3.即使认定易子涵构成犯罪，其具有自首等法定和酌定情节，且应认定为从犯，应对其减轻或免除处罚，一审判决对其量刑过重。上诉人梁东提出其参与的考试只是根据规范性文件设立，并不属于法律明确规定的“国家考试”，且最近几年，其他省份已经逐步取消成人学士学位外语考试，其行为不应被评价为犯罪的上诉意见。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人易子涵、梁东以及原审被告人赖登书为获取非法利益，采取伪造考试身份照片的方式，组织多人在多个区域考点代替他人考试，其行为已构成组织考试作弊罪。上诉人梁东、原审被告人赖登书分别代替他人考试，其行为还构成代替考试罪，应数罪并罚。在组织考试作弊的共同犯罪中，上诉人易子涵、梁东、原审被告人赖登书各自分工，行为积极主动，地位作用相当，应根据各自的行为承担刑事责任。上诉人梁东及原审被告人赖登书归案后如实自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人易子涵自动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。上诉人梁东、原审被告人赖登书积极退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。关于上诉人易子涵、梁东及易子涵的辩护人提出的“成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平统一考试”不属于法律规定的国家考试，易子涵、梁东的行为不应被评价为犯罪的上诉和辩护意见，经查，“成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平统一考试”是根据国务院学位办和教育部门的有关规定和授权，面向社会公开，由地方高等教育主管部门统一组织的考试，与成人本科毕业生达到相应的学位标准从而获得国家认可的学士学位这一国家学位制度密切关联，属于《刑法》第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”；上诉人易子涵、梁东在该考试中实施了组织考试作弊的行为，应当以组织考试作弊罪定罪处罚，故以上上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人易子涵及辩护人提出易子涵未实施组织宾某、舒某、王某1等人代替他人考试的组织行为，舒某、宾某、王某1自行联系的替考行为与其无关，其不应对他人的犯罪行为承担刑事责任的上诉和辩护意见，经查，证人舒某、王某1、宾某的证言均证实系易子涵通过QQ或微信联系，让其作为“枪手”去帮人替考，承诺支付代考费用，考生讯息也是易子涵告知，若无易子涵提供关键信息，舒某、王某1、宾某无法与考生取得联系从而达成交易，故易子涵的行为与前述人员进行作弊事宜具有直接的因果关系，应当承担刑事责任，故该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人易子涵及辩护人提出易子涵有法定和酌定从轻或减轻处罚情节，一审判决量刑过重的上诉、辩护意见，经查，一审法院综合考虑本案各被告人的犯罪行为、情节、危害后果等，在法定幅度内判处刑罚并无不当，故该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 莉审 判 员  张江飞审 判 员  赵 甫二〇二〇年六月十八日法官助理  张昌信书 记 员  曾梦迪