四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20734号 上诉人（原审原告，反诉被告）：童智华，女，1984年9月5日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：唐洋，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：四川同达建设有限公司。住所地成都市金牛区二环路西三段19号1栋1单元6楼18号。 法定代表人：张小平，总经理。 委托诉讼代理人：张镭，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李跃军，泰和泰律师事务所律师。 上诉人童智华因与上诉人四川同达建设有限公司（以下简称同达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2017)川0114民初9038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 童智华上诉请求：一、撤销成都市新都区人民法院(2017)川0114民初9038号民事判决第三项，并依法改判驳回同达公司的反诉请求；二、一审、二审诉讼费用由同达公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.同达公司在一审和二审阶段均未提交充足的证据证明其受到的实际损失。同达公司在一审中所做鉴定意见中“按照成都市《工程造价信息》和市场价格确定材料的鉴定”所确定的造价，减去同达公司与自来水公司签订的《施工合同》约定的工程价款的差价作为其损失，没有任何依据。首先，该份鉴定不具有客观性，不能反映同达公司实际施工所支付的费用。其次，同达公司尚未与自来水公司办理结算，无法确定同达公司实际收到的工程款项，导致无法计算实际损失，同达公司也未能证明其实际损失。且同达公司与自来水公司签订的《施工合同》约定材料涨价超过5%的部分由自来水公司承担，同达公司应当先就材料涨价超过5%的部分与自来水公司进行调价。2.即使同达公司存在损失，其损失也并非由童智华导致，二者之间不存在因果关系。案涉《施工合同》是由同达公司和自来水公司签订，并非童智华的个人行为。童智华在投标、签订《施工合同》的过程中以及退场的时候均不存在过错。童智华虽然和同达公司签订了《四川同达建设有限公司工程项目内部管理协议书》，约定转包工程，但童智华在发现《施工合同》中限制转包的时候已经与同达公司协商后退场，同达公司即使有损失也与童智华的转包行为无关。综上，一审法院错误地认定同达公司存在损失，判决童智华承担300000元的损失没有事实和法律依据，请求二审法院依法改判。 同达公司辩称：关于损失问题，同达公司认为同达公司的损失是根据鉴定机构出具的鉴定意见确定，可以真实客观反映同达公司完成案涉工程所需的付出的成本，应按照鉴定意见第二部分所列金额与第一部分童智华自行组价确定备案金额的差额进行认定。 同达公司上诉请求：一、将本案发回重审或者依法撤销成都市新都区人民法院(2017)川0114民初9038号民事判决第二项，改判驳回童智华请求履约保证金55万元、扬尘治理费2万元的诉讼请求；二、撤销成都市新都区人民法院(2017)川0114民初9038号民事判决第三项，改判童智华赔偿损失1737071.94元；三、一审、二审的诉讼费均由童智华承担。事实和理由：一、一审法院判决同达公司返还童智华履约保证金55万元、支付扬尘治理费2万元系事实认定不清、适用法律错误，应予纠正。1.一审法院认定童智华支付“55万元是基于与同达公司之间的内部管理协议书”系事实认定错误，首先，一审法院已经查明双方是挂靠关系，故童智华缴纳的履约保证金并非是基于转包关系向同达公司支付，而系向业主交付；其次，工程履约保证金作为一种担保措施，只有在施工合同解除或者义务履行完毕后才能够退还。目前涉案工程还未竣工结算，尚未达到履约保证金的退还条件，即便退还，主体也应当是业主方而非同达公司，一审法院判决要求同达公司现在退还履约保证金，无事实和法律依据；2.即便同达公司有退还履约保证金的义务，因本案案涉争议涉嫌童智华违约直接导致同达公司向业主方违约，而违约金很可能在履约保证金中予以直接扣除，在尚不能确定同达公司是否能够按550000元的金额退还保证金的情况下，一审法院判决同达公司在未竣工结算前就全额退还履约保证金，而不考虑和预留童智华的诚约责任，无事实法律依据，应当予以纠正；3.一审法院认定20000元扬尘治理费系因对案涉工程项目的施工所产生,应当由案涉工程的承包人同达公司承担该费用的认定系事实认定错误。首先,童智华并无证据证明其主张的扬尘治理费。其次20000元的扬尘治理费是童智华挂靠同达公司承揽工程期间发生，已计入童智华施工工程的工程造价12617l.89元的成本当中，应当由童智华承担。一审法院单列出来要求同达公司支付属于重复计算。二、本案同达公司主张损失的金额1737071.94元是按照市场价格及工程实际情况计算的工程造价与童智华投标合同价的价差，该价差是鉴定机构依法出具的客观意见而来，一审法院认为不具有客观性，系事实认定错误。三、关于一审法院酌定认定的童智华赔偿同达公司30万元的损失，没有事实和法律依据，且综合认定所依据的事实和理由存在严重错误，应当予以纠正。1.一审法院认为在童智华撤离施工现场，不再履行与其签订的内部管理协议书后，同达公司未按照内部管理协议及时收回工程施工管理权，终止协议，致使损失扩大。故同达公司其应承担一定的过错责任与查明的案件事实有冲突。同达公司主张的损失是因童智华撤场行为导致的固有损失而非扩大损失，并且同达公司在童智华撤场后,已经实际收回施工管理权，组织实际施工，没有损失扩大的部分；一审法院以同达公司未按照内部管理协议及时收回工程施工管理权，额的依据错误。2.一审法院认为“从发包人向同达公司已付工程款的支付情况看，发包方已支付70%的工程款为3434360.12元,而按双方无异议的《鉴定意见书》第一部分鉴定结论计算,同达公司已完成的案涉工程总造价为3684050.21元,故从发包方的付款情况看，确定应付同达公司工程价款的计价方式并未按备案合同约定的综合单价进行。因此，同达公司以备案合同约定的综合单价鉴定出的工程造价与按工程造价信息和市场价格确定材料鉴定的工程造价之间的差额作为其损失,缺乏事实依据”的认定是错误的，理由在于：从发包人提供给一审法院的回函中载明的内容表示，其已经支付的3434360.12元包含的款项为：应付预付款302030.12元加上已审核的工程量的百分之七十的工程造价，而非3434360.12元均是已审核的工程量的百分之七十的工程造价；已审核的工程量的百分之七十的工程造价应当为3434360.12元减去应付预付款302080.12元等于3132280元，并且该工程款对应的工程量应该是包含发包方审核的同达公司已完成的和童智华实际已完成部分的总和工程量的百分之七十，那么同达公司已经完成的工程量造价的70%实际上是低于3132280元;业主方所谓的已支付工程款为审核工程量的百分之七十并不能直接等同于业主未按照案涉工程备案合同约定的综合单价进行。并且,案涉工程还未竣工结算审计，进度款的支付标准和支付方式、计算依据与最终结算审计时的计价方式、计量方式和工程量认定均会存在差异，发包人在给一审法院的回函中也没有表示其计算的方式和计量依据，一审法院据此判断发包人对同达公司的进度款支付未按备案合同约定的综合单价进行系认定错误，应予纠正。四、本案引发损失的核心原因是童智华违约擅自撤场导致其具有重大过错，应当承担更大的责任。综上，一审法院在关键事实上认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 童智华辩称，同达公司的上诉事实和理由没有事实和法律依据，其上诉请求不应得到支持。1.根据一审查明的事实，20000元的扬尘治理费已由童智华实际支出，同达公司作为案涉项目的承包方,依法应该承担该费用的支付责任；2.童智华基于《四川同达建设有限公司工程项目内部管理协议书》向同达公司支付履约保证金50000元，现该协议无效，同达公司依法应当将其依据无效协议而取得的550000元退还童智华。至于同达公司已向自来水公司支付履约保证金550000元则属于同达公司履行其与自来水公司签订的《施工合同》的约定义务，与本案同达公司是否应当返还童智华550000元履约保证金属于两个民事法律关系。同达公司依法应当退还童智华履约保证金550000元。 童智华向一审法院提出本诉诉讼请求：判令1.童智华与同达公司签订的《工程项目内部管理协议书》无效；2.同达公司向童智华返还履约保证金55万元及资金占用利息（以55万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年3月29日计算至实际返还之日止）；3.同达公司向童智华支付由童智华为其代付的项目部组建费用10221元、扬尘治理费20000元、钢板租赁及运输费2580元、工程费161282.64元，共计194083.64元及资金占用利息（以194083.64元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2017年11月6日计算至实际支付完毕之日止）。 同达公司向一审法院提出反诉诉讼请求：判令童智华向同达公司赔偿损失共计1702941元（最终金额以第三方鉴定结论为准）。 一审法院经审理认定事实：新都区马超东路东延线配套供水管道工程于2017年2月27日开标，2017年3月7日，同达公司中标该工程项目，中标价为6044530元，同达公司项目经理为蒲攀。就上述工程项目，同达公司于2017年3月与发包人成都市新都区自来水公司签订了《施工合同》，签约合同价为6044530元，本合同价款采用固定综合单价方式确定，合同价款中包括的风险范围：合同期间的物价波动5%以内（含5%）、气候条件的变化等，由此引起其清单单价变化均不作调整。可调材料品种按川建造价发【2009】75号文执行，调价办法载明“（1）可调价材料的价格调整办法①当承包人投标报价中可调价格材料的价格低于基准价：施工期间可调价格材料的价格上涨，其涨幅以基准价为基础超过合同约定的风险幅度值时，或可调价材料下跌，其跌幅以投标报价为基础超过合同约定风险幅度值时，其超过部分按实调整。”违约责任其中约定因同达公司原因导致工期每延误一天，处以1万元罚款。同达公司如果将本工程转包或变相转包，转包合同无效，被转包人自行退场，同达公司应按发包人要求继续履行完施工合同，同时发包人有权不予退还同达公司履约保证金。若同达公司不能按发包人通知按时进场和完工，视为同达公司违约，除扣除履约保证金外，发包人将取消同达公司中标资格并解除合同，对同达公司清除出场并同时上报建设行政主管部门备案，已完部分工程结算按50%计算。上述合同签订时，童智华于2017年3月29日按同达公司指令向孙命的个人账户转付了两笔款项分别为495000元和55000元，合计55万元，转款摘要注明为“新都马超东路供水管道施工履约保证金”、“新都马超东路供水工程施工履约保证金”。同日，同达公司将童智华转给孙命的55万元，又以同达公司的名义转付给案涉工程项目的发包人成都市新都区自来水公司，转款备注为“新都区马超东路东延线配套供水管道工程施工”，次日，成都市新都区自来水公司出具收到同达公司马超东路东延线配套供水管道工程履约保证金55万元的收款票据。 2017年5月9日，童智华（乙方）与同达公司（甲方）签订一份《四川同达建设有限公司工程项目内部管理协议书》，约定同达公司将新都区马超东路东延线配套供水管道工程委托给童智华施工管理。合同金额6044530元，合同工期120日历天。协议第2条甲方职责其中载明“2.1甲方保证乙方对该工程的施工管理权，但前提是乙方必须保证工程质量、安全、进度和工程资金的安全使用，不允许乙方将工程转包给第三方……。”第3条乙方职责其中载明“3.1完全履行甲方与业主签订的《施工合同书》全部条款责任，包括竣工后的保修义务，对建设单位和甲方负责。……3.3乙方不得以甲方和本工程项目部的名义与第三方签订任何经济合同，项目部公章仅限于与业主、监理、设计等相关部门往来文函使用，不得用于与任何第三方签订转包、分包、采购、租赁、借支等经济合同，除有甲方的书面授权处，否则带来的一切后果由乙方承担，与甲方无关。……3.6乙方负责组建施工管理班子。3.7乙方负责施工过程中所需一切机械设备、周转材料及安全防护设施的购置和使用。”第4条工程款项结算以及管理其中载明“4.1……甲方承诺在工程款到达甲方公司账户，乙方办理完相关转账手续后三个工作日内支付给乙方指定账户。……4.4施工中若建设单位拨付的工程款不能满足施工需要，由乙方自行垫资或因合同价款低于工程成本价而造成的经济纠纷，甲方不承担垫资义务和责任。”第5条公司计取管理成本费用办法其中载明“5.1条本项目的承包方式、承包范围等与主合同（即甲方与业主签订的施工合同书）一致，甲方收取工程结算金额2%的管理费。5.2甲方承诺将本工程全部承包给乙方，乙方也承诺保质保量地完成本工程所有工作，不允许选择性的施工。”第6条材料机械设备载明“施工材料的采购全部由乙方负责。”第14条争议与违约条款其中载明“本协议双方应严格遵循，双方不得违约。若出现违约，按违约次数和协议条款，每违反一条次由违约方支付守约方工程总价款的5‰违约赔偿金，并承担相应的违约责任，若发生乙方违约情节严重，甲方有权收回本工程施工管理权，并冻结工程款，终止本协议。”上述协议签订前，童智华即已组织人员进场施工，后在工程施工了一小部分的情况下，童智华退场未再对案涉工程进行施工。在童智华退场施工工期届满后，同达公司按案涉工程项目发包人的要求组织人员进场继续进行施工。 另，为查明本案案情，一审法院向案涉工程的发包人成都市新都区自来水公司发出了《调查函》，成都市新都区自来水公司回函称，1.案涉工程于2019年1月21日初验时，发生诸多问题，要求同达公司进行整改，同达公司至今未进行整改，且同达公司未将工程质量资料报送成都市新都区自来水公司及相关部门，故案涉工程至今未进行竣工结算；2.同达公司实际施工完成的工程量（清单内工程量）为DN300管2879.87米，DN400管3640.04米，DN500管78.52米。案涉工程实际开工日期为2017年5月6日，在合同约定的工期内，同达公司2017年5月6日至5月9日完成成绵乐铁路穿越施工该部分清单内工程量为DN500管75.52米，2017年7月4日至2017年7月14日完成马超东路东延线新都绕城大道第一条横穿管道施工，该部分清单内工程为DN400管39米。剩余完成的清单内工程量系同达公司超过合同约定的工期实施。因同达公司的原因，有四个工程节点系由成都市新都区自来水公司另行组织施工完成，累计完成的清单内工程量为DN300管109米，DN400管15.4米。另有DN400管109米因同达公司原因错过顶管施工时间而无法再组织实施；3.成都市新都区自来水公司已向同达公司支付工程款合计3434360.12元。在竣工结算前，应付预付款302080.12元以及支付已完成工程量70%的进度款，工程完工后支付金额不超过完成工程量的70%，预付款包括安全文明施工费用的70%及一个月民工工资，经数次函告，同达公司才于2018年1月5日提供民工花名册及银行卡账户等资料，故预付款于2018年1月23日予以支付。根据同达公司提交的工程量报告，成都市新都区自来水公司已按照审核工程量的70%向同达公司支付了工程进度款。童智华对发包方的回函认为应是客观真实的，该函明确载明了案涉工程尚未进行竣工结算，工程的施工主体是同达公司，因案涉工程未进行结算，故同达公司所主张的损失目前也无法确定。同达公司对发包方的回函的真实性没有异议，从回函可以证明在工期内，工程量只做了少部分，在合同工期以外，由同达公司负责施工了大部分工程量。对实际收取的工程款金额没有异议，发包人也是按合同约定的期限和比例支付的。 对有争议的事实和证据，一审法院认定如下： 1.同达公司为证明童智华支付了投标保证金，借用同达公司的资质进行投标并中标，同达公司与童智华之间系挂靠关系，并且投标保证金同达公司已退还童智华的事实，提交了转账凭证、保证金领取单、保证金缴款单、退还投标保证金的交易记录、收条。童智华对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为内部承包协议约定了将案涉工程交给童智华施工并管理，属于转包，并且在制作投标文件中，童智华只参与了部分，最终确定价款需同达公司审核认可后盖章，再由同达公司拿去投标，不存在童智华私自报价并进行投标的行为，且同达公司作为建筑施工企业，明知将案涉工程进行转包是违反法律规定的，故因该工程产生的纠纷均应由其承担相应责任。一审法院认为，同达公司提交的上述证据符合证据的真实性、合法性、关联性原则，能证明如下事实：2017年2月23日，童智华向孙命的个人账户转汇了136000元，该款的性质注明为新都马超东路自来水管道投标保证金。同日，同达公司出具了一份缴款金额为136000元的《保证金缴款单》，载明，缴款单位为童智华，资金来源为2017.2.23童智华转孙命卡，缴款内容为新都区马超东路东延线配套供水管道工程投标保证金。2017年4月27日，孙命向童智华转款135900元，该款用途注明为退新都马超东路东延线配套供水管道投保，童智华收取该款出具的收条载明是收到同达公司“新都区马超东路东延线配套供水管道工程”的投标保证金136000元。 2.同达公司为证明童智华借用其资质后，在施工中擅自退场，发包人委托律师催告同达公司继续施工，同达公司迫于无奈接手了本应由童智华承担的施工工程，提交了2017年9月27日四川诚伦律师事务所发出的《律师函》和《关于新都区马超东路东延线配套供水管道工程施工项目负责人未及时履行项目相关义务的告知函》。童智华对《律师函》的真实性、合法性认可，对关联性不认可，告知函的三性均不予认可，童智华认为，这两份证据不能证明童智华在施工过程中存在过错行为，真实情况是发包方未按合同约定向施工方支付预付款，属于发包人违约，同达公司具有单方解除合同的权利，在与发包人协商未果后，童智华与同达公司协商准备起诉发包人，因发包人违约要求解除合同，但同达公司拒绝按照内部管理协议的约定提供配合，同达公司不愿意解除与发包人的施工合同，故童智华不存在擅自撤场的行为。一审法院认为，根据《律师函》和《告知函》的内容，能认定至2017年9月底（即施工工期内），案涉工程项目并未完工的事实，并结合发包人成都市新都区自来水公司的回函内容，能认定童智华实际进场施工日期是2017年5月6日，其施工期间是自2017年5月6日至2017年7月14日，2017年7月14日之后未再组织施工的事实。 3.童智华为证明组建项目部产生的费用、支付了扬尘治理费、钢板租赁费、运输费和施工工程费，提交了支付宝转账电子回单、收据、签证单、工业产品购销合同书、成都银行电子交易凭证、客户回单、成都农商银行电子交易凭证、购销合同、工商服务业统一收款收据、收据、缴款单、发货单、送货单、微信交易记录、租赁签订单。同达公司除工业产品购销合同书无异议外，对上述其余证据的三性均有异议。认为经后期核实，若确实产生了相关的费用，同达公司可以在后续工程款中进行相应抵扣。一审法院认为，对于组建项目部费用10221元和钢板租赁费、运输费2580元，因所举证据只有收条、收据和一份签证单，无支付款项的凭证予以印证，故童智华目前所举证据不能够证明上述费用已实际产生和童智华已予以支付，因此一审法院不予确认。关于扬尘治理费2万元，因相应的支付凭证和收款凭证证明了该费用已实际支付、产生，故对扬尘治理费2万元，一审法院予以确认。另外，从童智华提交的工业产品购销合同来看，能证明在施工期间，施工材料是由童智华负责采购的事实。对于童智华施工的工程款，虽因双方未进行结算无法确认，但对于该工程以同达公司名义施工的相关工程造价，同达公司已申请了司法鉴定，故对于童智华主张的工程款，一审法院以鉴定结论为基础予以认定。 案件一审审理过程中，同达公司提交了鉴定申请书，申请对同达公司已完成的案涉工程造价、童智华所完成的案涉工程造价及案涉工程的总工程造价进行鉴定，以确定其损失。一审法院委托四川通和工程项目管理咨询有限公司对同达公司申请的上述事项进行了鉴定，同达公司就鉴定向该鉴定机构支付了145069元的司法鉴定费。四川通和工程项目管理咨询有限公司经鉴定作出了（2018）川通鉴字第480号《鉴定意见书》，鉴定意见为：一、按照备案合同约定的综合单价鉴定，案涉工程的总造价为4843370.55元，未施工工程造价为938579.87元，同达公司施工已完成的工程造价为3684050.21元，童智华所完成的工程造价为126171.89元，发包单位自行组织施工完成的工程造价为94568.58元；二、按照成都市《工程造价信息》和市场价格确定材料的鉴定，案涉工程的总造价为6591954.62元，未施工工程造价938579.87元，同达公司施工已完成的工程造价为5421122.15元，童智华所完成的工程造价为126171.89元，发包单位自行组织施工的工程造价为106080.71元。后四川通和工程项目管理咨询有限公司对上述司法鉴定意见书作出补充说明，按照备案合同约定的综合单价鉴定造价与按照成都市《工程造价信息》和市场价格确定材料的鉴定的造价差额为1737071.94元，其中按信息价计算，价差金额为1616490.47元（混凝土按信息价计算，价差金额为179695.25元，若按同达公司提供的采购合同价格计算，价差金额为121886.8元；管件部分按信息价计算，价差金额为1191954.39元，按同达公司提供的采购合同价格计算，价差金额为357042.71元）；按照同达公司提供的采购合同价格计算，价差金额为120581.47元。因物价波动超出5%以外的材料价格调整417634.94元，政策人工费调整金额9489.71元。经一审庭审质证，童智华对《鉴定意见书》的真实性无异议，对《鉴定意见书》的第一部分鉴定意见没有异议，对第二部分鉴定意见按照市场价格确定，认为不具有客观性和关联性，信息价仅能作为参考。信息价没有的价格是按照同达公司单方提供的采购合同进行认定，童智华并未认可同达公司单方提交的合同。同达公司对《鉴定意见书》的三性均无异议，同达公司主张的损失就是按照市场价格计算的工程造价与童智华投标合同价之间的差额，即其主张损失的依据就是该《鉴定意见书》。《鉴定意见书》中第一部分鉴定意见是按照备案合同约定的综合单价进行的鉴定，童智华、同达公司对此部分均没有异议，该部分鉴定意见其中反映童智华所完成的工程造价为126171.89元。一审法院认为，《鉴定意见书》中第一部分鉴定意见是按照备案合同约定的综合单价进行的鉴定，较为客观地反映了在合同工期内，童智华已完工程量和工程造价。故对《鉴定意见书》中载明的童智华所完成的工程造价126171.89元予以采纳。对于《鉴定意见书》第二部分的鉴定意见是按照成都市《工程造价信息》和市场价格确定材料的鉴定，而《市场造价信息》未有的材料价格，是按照同达公司提供的采购合同价格进行确定，而采购合同的价格，无同达公司最终支付价款的支付凭证予以印证该价格的真实性，且信息价部分，若按同达公司提供的采购合同计算，价差又明显低于市场信息价。以及根据双方当事人对真实性无异议的发包方新都区自来水公司的复函，该函明确载明了根据同达公司提交的工程量报告，该单位已按经审核工程量的70%支付工程进度款，目前已支付工程款为3434360.12元，从发包方的支付情况能反映的客观事实是，发包方向同达公司支付的工程价款并非完全是按备案合同约定的固定综合单价确定，故《鉴定意见书》第二部分的鉴定意见中载明的同达公司已完工程造价为5421122.15元，一审法院认为未能客观真实地反映同达公司对案涉工程项目实际施工所完成的工程造价，因此，对《鉴定意见书》第二部分鉴定意见，一审法院仅作为确定同达公司损失的一个参考意见。 一审法院认为，从查明的事实看，本案具有如下情形：1.童智华参与了案涉工程项目的招投标；2.童智华从事案涉工程项目的实际施工；3.童智华与同达公司没有劳动关系；4.同达公司只向童智华收取工程结算金额2%的管理费，不参与工程的施工、管理；5.同达公司收到工程款后，最后是转账支付到童智华指定的账户；6.施工材料的采购全部由童智华负责。故从上述情形能认定，童智华与同达公司之间的关系属于借用资质（挂靠）关系，童智华是没有建筑施工资质的个人，因此，童智华与同达公司签订的《四川同达建设有限公司工程项目内部管理协议书》，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，童智华与同达公司签订的《四川同达建设有限公司工程项目内部管理协议书》无效。 关于童智华要求同达公司返还履约保证金55万元及资金占用利息，并要求同达公司支付项目组建费用10221元、扬尘治理费2万元、钢板租赁及运输费2580元、工程费161282.64元及资金占用利息的诉讼请求。上述一审法院认定童智华与同达公司签订的《四川同达建设有限公司工程项目内部管理协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，童智华已支付55万元履约保证金是事实，此款同达公司虽抗辩称实际转给了发包人，但童智华支付55万元是基于与同达公司之间的内部管理协议书，协议无效，同达公司应将此款返还童智华。关于2万元扬尘治理费，该费用系因对案涉工程项目的施工所产生，案涉工程项目的承包人系同达公司，同达公司应承担该费用的支付责任，故童智华主张的2万元扬尘治理费，一审法院予以支持。童智华主张的项目部组建费用10221元和钢板租赁、运输费2580元，因童智华所举证据不足以证明上述费用已实际产生和支付，故一审法院不予支持。至于童智华在案涉工程项目中投入的人力、物力等，同达公司应当折价补偿，对于该部分费用，童智华主张工程费161282.64元，而此费用未经双方结算、确认，在同达公司申请鉴定后，鉴定结论为童智华负责完成的工程造价为126171.89元，对该结论，童智华和同达公司均无异议，因此，同达公司应向童智华支付126171.89元工程款。至于童智华主张的资金占用利息，因童智华明知其无建筑施工资质，仍挂靠同达公司，并与同达公司签订了无效的《四川同达建设有限公司工程项目内部管理协议书》，故童智华具有一定的过错责任，因此现主张资金占用费用，一审法院不予支持。 同达公司反诉主张童智华赔偿其损失1702941元。本案案涉工程项目的施工工期为120天，在施工工期内，童智华只负责施工了一小部分工程量后，童智华即撤离施工现场未再进行施工。其撤离施工现场的行为，未经同达公司同意，且事后也未就此与同达公司达成一致的善后解决意见，致使同达公司在施工工期外被动接手并负责完成大部分工程量，错过了与第三方协调配合的最佳工期，同达公司的损失客观存在。对于其损失，同达公司应以与发包人进行的竣工结算作为主张损失的直接依据，但经查明，同达公司至今未与发包人进行竣工结算。故同达公司申请了司法鉴定以确定其损失，其具体主张的损失为《鉴定意见书》第一部分鉴定意见按备案合同约定的综合单价鉴定的工程造价3684050.21元（同达公司施工已完成的案涉工程造价）与《鉴定意见书》第二部分鉴定意见按照成都市《工程造价信息》和市场价格确定材料的鉴定造价5421122.15元（同达公司施工已完成的案涉工程造价）之间的差价1737071.94元。因《鉴定意见书》第二部分鉴定意见，即按照成都市《工程造价信息》和市场价格确定材料的鉴定结论，一审法院上述已认定未能客观真实地反映同达公司对案涉工程项目实际施工完成的工程造价，因此，该第二部分鉴定意见，一审法院仅作为确定同达公司损失的一个参考意见。对于损失的认定，一审法院认为应从以下几点综合认定：1.关于童智华违反内部管理协议的违约责任约定。童智华与同达公司签订的内部管理协议虽无效，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。双方签订的内部管理协议关于争议与违约条款其中明确载明“本协议双方应严格遵循，双方不得违约。若出现违约，按违约次数和协议条款，每违反一条次由违约方支付守约方工程总价款的5‰违约赔偿金，并承担相应的违约责任，若发生乙方违约情节严重，甲方有权收回本工程施工管理权，并冻结工程款，终止本协议。”本案中，同达公司与发包人签订的施工合同约定的工程总价款为6044530元，根据上述约定，若童智华违反一条次，应承担的赔偿金为30222.65元，若发生严重违约情节，同达公司有权收回本工程施工管理权，并冻结工程款，终止本协议。2.关于同达公司违反与发包人签订的《施工合同》的违约责任约定。同达公司与发包人签订的《施工合同》其中约定，不能按发包人通知按时进场和完工，视为同达公司违约，除扣除履约保证金外，发包人将取消同达公司中标资格并解除合同，对同达公司清除出场并同时上报建设行政主管部门备案，已完部分工程结算按50%计算。故对于同达公司损失的认定，应参考上述关于违约责任的约定；3.同达公司明知童智华是没有建筑施工资质的自然人，而仍与童智华签订了违反法律规定的内部管理协议书，允许童智华借用该公司的资质。在童智华撤离施工现场，不再履行与其签订的内部管理协议书后（即发生严重违约情节），同达公司未按照内部管理协议及时收回工程施工管理权，终止本协议，致使损失扩大。故造成同达公司的损失，其应承担一定的过错责任；4.从发包人向同达公司已付工程款的支付情况看，发包方已支付70%的工程款为3434360.12元，而按双方无异议的《鉴定意见书》第一部分鉴定结论计算，同达公司已完成的案涉工程总造价为3684050.21元，故从发包方的付款情况看，确定应付同达公司工程价款的计价方式并未按备案合同约定的综合单价进行。因此，同达公司以备案合同约定的综合单价鉴定出的工程造价与按《工程造价信息》和市场价格确定材料鉴定的工程造价之间的差额作为其损失，缺乏事实依据。综合上述分析，一审法院根据当事人关于对违约责任的相关约定，双方对工程的施工情况，当事人的过错责任以及参考鉴定机构的鉴定意见，根据公平原则，酌定童智华赔偿同达公司30万元损失为宜。 综上所述，童智华的本诉诉讼请求，一审法院予以部分支持；同达公司的反诉诉讼请求，一审法院予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、童智华与同达公司签订的《工程项目内部管理协议书》无效；二、同达公司应向童智华返还履约保证金55万元及向童智华支付扬尘治理费2万元、工程费126171.89元，合计696171.89元；三、童智华应向同达公司赔偿损失300000元。二、三项品迭，同达公司于判决生效之日起十日内向童智华支付396171.89元款项；四、驳回童智华的其他诉讼请求；五、驳回同达公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5620元（已减半收取），财产保全费4240元，合计9860元，由童智华负担635元，同达公司负担9225元；反诉案件受理费10063元（已减半收取），由同达公司负担8290元，童智华负担1773元；鉴定费145069元，由童智华负担72534.5元，同达公司负担72534.5元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉与答辩意见，二审中的争议焦点是：一、一审判决童智华向同达公司赔偿损失300000元是否恰当；二、同达公司是否应向童智华支付扬尘治理费20000元；三、同达公司是否应向童智华返还履约保证金550000元。本院分别评判如下： 一、关于童智华是否应向同达公司赔偿损失300000元的问题，同达公司明确其诉请的损失系就童智华以下违约行为所主张：1.童智华在投标之前自行组价编制的投标文件低于工程实际造价，导致因中标价格偏低而无法正常完成工程施工；2.童智华擅自撤场，导致同达公司被迫继续对案涉工程进行施工，同达公司为完工所支出的成本高于中标价格。本院认为，1.投标报价并非工程实际造价或实际支出，童智华与同达公司之间亦未存在投标报价必须与工程实际造价或实际支出的约定，故即使投标报价系童智华制作且其低于工程实际造价，亦不能以此认为童智华存在违约行为并由其承担违约责任；2.关于童智华与同达公司之间的法律关系性质，童智华主张双方系转包关系，同达公司主张双方系借用资质（挂靠）关系，而无论转包关系或借用资质关系，同达公司与童智华所签的《同达公司工程项目内部管理协议书》均为无效。因无效合同不应当得以履行，童智华作为没有施工资质的个人，本不应当对案涉工程进行施工，其不应对未继续履行无效合同的行为承担赔偿责任，一审判决童智华向同达公司赔偿因未继续施工而造成的损失不当，本院予以纠正。 二、关于同达公司是否应向童智华支付扬尘治理费20000元的问题，童智华主张其代同达公司向航天建筑支付扬尘治理费20000元，其相应举示的证据为林某某出具的收据以及邓强向赵莉思转款的转账回单，但童智华未举示同达公司委托其向航天建筑付款的证据，也不能说明林某某的姓名以及证明林某某、赵莉思系代航天建筑收取款项，故其关于代同达公司支付扬尘治费费20000元的证据不足，本院不予支持。 三、关于同达公司是否应向童智华退还履约保证金的问题，因《同达公司工程项目内部管理协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，同达公司应向童智华退还履约保证金550000元。 综上，童智华与同达公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市新都区人民法院（2017）川0114民初9038号民事判决第一项，即“童智华与四川同达建设有限公司签订的《工程项目内部管理协议书》无效”； 二、撤销成都市新都区人民法院（2017）川0114民初9038号民事判决第三、四、五项，即“童智华应向四川同达建设有限公司赔偿损失300000元。二、三项品迭，四川同达建设有限公司于本判决生效之日起十日内向童智华支付396171.89元”、“驳回童智华的其他诉讼请求”、“驳回四川同达建设有限公司的其他反诉诉讼请求”； 三、变更成都市新都区人民法院（2017）川0114民初9038号民事判决第二项“四川同达建设有限公司应向童智华返还履约保证金550000元及向童智华支付扬尘治理费20000元、工程费126171.89元，合计696171.89元”为“四川同达建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向童智华返还履约保证金550000元、支付工程款126171.89元，合计676171.89元”； 四、驳回童智华的其他诉讼请求； 五、驳回四川同达建设有限公司的反诉诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费5620元（已减半收取），财产保全费4240元，合计9860元，由童智华负担900元，四川同达建设有限公司负担8960元；反诉案件受理费10063元（已减半收取），由四川同达建设有限公司负担。鉴定费145069元，由童智华负担72534.5元，四川同达建设有限公司负担72534.5元。二审案件受理费31057元（童智华预交5800元，四川同达建设有限公司预交25257元）、保全费5000元，合计36057元，由童智华负担2000元，由四川同达建设有限公司负担34057元。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇二〇年六月十八日 书记员  罗菲