湖南省屈原管理区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0691民初101号原告：汤细娥，女，汉族，1969年2月21日出生，住湖南省岳阳市。委托诉讼代理人：聂拥军，湖南五湖律师事务所律师。被告:湖南昕祺生物科技有限责任公司，住所地湖南省岳阳市屈原管理区营田镇。法定代表人：周春秀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王放辉，湖南争衡律师事务所律师。原告汤细娥与被告湖南昕祺生物科技有限责任公司（以下简称昕祺生物）劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月10日立案，并依法组成合议庭于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告汤细娥的委托诉讼代理人聂拥军，被告昕祺生物的委托诉讼代理人王放辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汤细娥向本院提出诉讼请求：1、判决昕祺生物承担汤细娥解除劳动关系的经济补偿12160元（9.5×1280）；2、判决昕祺生物为汤细娥补缴养老保险，如不能补缴，则给予赔偿；3、判决昕祺生物赔偿因没有购买失业保险导致汤细娥失业不能获取救济金的损失23936元（22×1088）。事实与理由：昕祺生物系一家在屈原当地进行淀粉及淀粉制品制造的生产企业。2018年11月昕祺生物采取公示的方式解除与包括汤细娥在内的几十名员工的劳动关系，之后双方就解除劳动关系的补偿问题进行协商，未果。汤细娥于2009年10月进入昕祺生物工作。解除劳动合同前12个月的平均工资为1280元。在汤细娥工作期间，昕祺生物没有为其购买养老保险及失业保险，致使汤细娥解除劳动合同后无法办理社保，也无法享受失业救济金。按工作年限，昕祺生物应支付汤细娥9.5个月的经济补偿和22个月的失业救济金。协商未果后，汤细娥依法提起劳动仲裁，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会作出了裁决，现汤细娥认为仲裁裁决不当，故依法提起诉讼。昕祺生物辩称双方就终止劳动合同及相关补偿事宜达成了协议，该协议合法有效，且岳阳市劳动人事争议仲裁委员会已就此争议作出了仲裁裁决，汤细娥的诉讼请求应予驳回。昕祺生物因环保问题被责令关停，2019年3月8日，职工代表在相关职能部门的参与下，与昕祺生物就解除劳动合同及补偿事宜达成补偿协议。故此，双方的劳动合同已按照劳动合同法第三十六条的规定协商解除。根据双方达成的协议，补偿资金在企业资产处置中优先解决，现昕祺生物正在处理资产，履行补偿协议的约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，汤细娥在规定的时间内亦没有行使合同撤销权，故此双方应按协议履行。汤细娥提交证据如下：1.《员工信息表》《员工工资测评表》《湖南昕祺生物科技公司员工放假生活待遇的协商意见》，证明汤细娥系昕祺生物的员工；2.《关于员工解散停止发放生活费的通知》，证明劳动合同解除的时间为2018年11月11日。庭审中，昕祺生物提交证据如下：3.仲裁裁决书，证明该劳动争议已经劳动仲裁；4.《关于昕祺生物科技公司员工解除合同补偿事项的备忘录》，证明双方已就补偿事项达成协议；5.《2019年第十四次区长办公会议纪要》《屈原兴晟建材城项目投资合同》、对账单回单，证明昕祺生物目前可以支付员工安置费用；6.屈原贸促会出具的《关于原湖南昕祺生物科技有限公司厂区地面资产的情况说明》（以下简称《情况说明》），证明昕祺生物资产处置情况；7.昕祺生物员工工资测评表（养老保险部分），证明员工领取养老保险补贴情况。本院依职权调取证据如下：8.对昕祺生物办公室主任黄岳平的调查笔录，证明汤细娥等46人入职时间；9.屈原管理区社保站出具的汤细娥等人的职工个人账户查询单，证明汤细娥等人缴纳养老保险的情况。经举证、质证，本院对证据认定如下：证据1、2，昕祺生物对其真实性无异议，本院对真实性予以采纳；证据3、4、6，汤细娥对真实性无异议，本院对真实性予以采纳；证据5，汤细娥认为与本案无关联，因昕祺生物的证明目的是其有资金可以支付员工安置费用，本院予以采纳；证据7，汤细娥认为需核对昕祺生物在2019年5月制作的表格，本院即以昕祺生物提供的明细为准；证据8、9，汤细娥和昕祺生物均无异议，本院予以采纳。经审理查明：汤细娥于2009年10月入职昕祺生物。2017年9月8日，昕祺生物因经营困难，经与员工协商一致，同意部分员工不到岗，仅发放生活费，另有部分员工继续在岗。2018年11月11日，因涉及环保需关停，昕祺生物张贴《关于员工解散停止发放生活费的通知》，决定自2018年11月12日起停止生产，解散员工，不再发放生活费。2019年3月8日，在屈原管理区有关部门的参与下，员工代表与昕祺生物达成《关于昕祺生物科技公司员工解除合同补偿事宜的备忘录》（以下简称《备忘录》）。双方达成一致意见如下：一、昕祺生物同意按员工工作年限给予经济补偿，补偿标准为：按实际工作年限乘以1280元/年（本区最低工资标准）计算（工作时间不满六个月的计算半年，满六个月的计算一年）；二、养老保险部分，按员工工作年限当年实际应缴的农垦职工缴费标准，由企业补齐（如2010年为1200元/年，则按当年的1200元计算），企业已发放的养老金部分由企业剔除；三、失业金：按员工实际工作年限补偿700元/年，另补偿1100元，即（N+1100元）；四、其他无异议；五、补偿资金在企业资产处置中优先解决。昕祺生物法定代表人和员工代表在协议上签名。协议签订后，昕祺生物并未按约定支付补偿资金。2019年10月15日，汤细娥等46人向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决按双方于2019年3月8日达成的协议处理，由昕祺生物支付汤细娥养老保险补偿5071元，失业保险补偿7400元，退职补偿11520元，共计23991元。汤细娥等46人不服，向本院提起诉讼。庭审中，员工代表谢朝晖陈述昕祺生物在2019年8月就已开始处置资产，其委托诉讼代理人则陈述2019年8月就已处置完毕，而昕祺生物则辩解企业资产至今大部分未处置完毕，但同意现在支付。另查明：2018年度屈原管理区最低工资标准为1280元每月。又查明：汤细娥为原屈原国营农场农垦职工，其自1996年即参加农垦职工养老保险统筹，交纳保险费至今；农垦职工养老保险个人缴费金额为2008年896.40元，2009年971元，2010年999.73元，2011年1098元，2012年1295元，2013年1424.20元，2014年1505元，2015年1559元，2016年-2018年均系1725元；昕祺生物未为汤细娥参加企业养老保险建立账户，自2010年1月至今共发放养老保险补偿金7550元。本院认为，汤细娥不服仲裁裁决，有权向本院提起诉讼。庭审中，双方对于劳动关系的建立及解除不持异议，本院予以认定。双方争议的焦点在于：一、2019年3月8日昕祺生物与员工代表达成的《备忘录》的效力；二、双方是否应当按照《备忘录》的约定履行；三、如果按照《备忘录》的约定履行，汤细娥获得的各项补偿如何计算。关于焦点一。庭审中，员工代表谢朝晖认可签订《备忘录》时职工代表具有代表权。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付劳动报酬、加班费、经济补偿金或者赔偿金等达成协议的，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”员工代表与昕祺生物于2019年3月8日达成的《备忘录》中，关于解除劳动合同经济补偿条款和失业保险金损失补偿条款符合上述法律规定，且系当事人真实意思的表示，本院对其效力予以认定。《备忘录》第二条约定了员工的养老保险损失补偿标准及计算方式。根据本院查明的事实，汤细娥已经参加了农垦职工基本养老保险且一直缴纳养老保险费用至今，昕祺生物未为员工缴纳基本养老保险费且无法进行补缴，因此养老保险损失补偿条款约定符合法律规定，且系当事人真实意思表示，本院予以认定。关于焦点二。首先，员工没有行使撤销权。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第二款规定，如果该协议存在重大误解或者显失公平，劳动者可以行使撤销权，请求人民法院撤销。但包括汤细娥在内的昕祺生物员工至今未请求人民法院撤销。其次，即使参照合同法的有关规定，本案也不符合法定解除的条件。《备忘录》第五条约定“补偿资金在企业资产处置中优先解决”。对于具体支付时间双方虽未进行约定，但应理解为昕祺生物处置企业资产资金到账后应及时支付补偿资金。关于企业资产处置情况，双方陈述不一。即使按照员工一方陈述，昕祺生物2019年8月份开始处置资产，但开始处置资产不代表就应立即支付员工补偿资金，在员工于2019年10月15日申请劳动仲裁后，昕祺生物未支付系出于对仲裁结果未知的考虑。且，根据屈原贸促会出具的《情况说明》，昕祺生物于2020年3月才着手进行地面厂房及设施拆除工作，于5月全部完成。该证据能证明昕祺生物未支付员工补偿资金并未违反《备忘录》第五条的约定。最后，即使是符合法定解除的条件，无论是员工还是昕祺生物，都没有参照合同法的规定行使合同解除权。合同法第九十六条规定，符合法定解除条件的，当事人主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。汤细娥申请仲裁前，并未有证据证明双方已约定解除该协议或者存在符合法定解除的条件并且昕祺生物或者员工通知对方表示不再履行该协议。综上，汤细娥既没有行使撤销权，也没有行使合同解除权，双方均应按该协议履行。由此，昕祺生物主张按照《备忘录》的约定标准支付汤细娥的相关补偿费用应得到支持。关于焦点三。解除劳动合同经济补偿金为12160元（1280元/年×9.5），养老保险损失补偿为5748.63元（个人应缴纳部分2009年按3个月计算为242.7元，2018年按全年计算1725元，共计13298.63元，昕祺生物共计发放7550元，差额为5748.63元），失业保险金损失补偿为8100元（700元/年×10年+1100元）。合计为26008.63元。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条之规定，判决如下：限湖南昕祺生物科技有限责任公司在本判决生效后10日支付汤细娥解除劳动合同经济补偿金12160元、养老保险损失补偿5748.63元和失业保险金损失8100元，合计26008.63元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由湖南昕祺生物科技有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  欧勇新人民陪审员  许雄建人民陪审员  田 辉二〇二〇年六月二十八日法官助理刘旭书记员陈子龙