浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4436号 上诉人（原审原告）王岳铭，男，1963年10月24日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托代理人黎明森，浙江几丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州金源光伏设备有限公司，住所地杭州市临安区锦城街道新园街跨境园区二期506室。 法定代表人陈宏，总经理。 委托代理人汪卫，浙江厚来律师事务所律师。 上诉人王岳铭因与被上诉人杭州金源光伏设备有限公司（以下简称金源公司）劳务合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初4910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 原审判决认定：王岳铭系金源公司潘某团队下的业务员，主要工作内容为推广金源公司的光伏板。根据双方陈述的事实可确认，王岳铭提供的已安装光伏板的用户为5户，包括用户徐柏源、章银华、胡旭成、鲍杨贵及王岳铭。金源公司认可业务费提成系按照销售金额的百分之五计算。王岳铭认为金源公司应支付王岳铭业务提成工资59150元，现金源公司拒不支付，故王岳铭于2019年8月28日向原审法院起诉，请求判令：1、金源公司立即支付王岳铭劳务工资59150元。2、诉讼费由金源公司全部承担。 另查明，已安装光伏板的5户用户，用户为徐柏源的，因未支付货款，金源公司于2018年10月18日向原审法院起诉，后双方经协商，徐柏源支付货款48000元，金源公司于同年11月19日向原审法院申请撤回起诉。用户为章银华的，因未支付货款，金源公司与章银华协商签订了光伏发电产品售后返租合同，约定产品总价为70000元，通过返租收益收取的方式进行。用户为胡旭成、鲍杨贵的，光伏板销售金额分别为40000元、60000元，因未能并网通电，导致安装的光伏板无法使用，两用户未支付货款。用户为王岳铭的，因未支付货款，金源公司于2019年3月19日向原审法院起诉，双方经原审法院调解达成调解协议，确认王岳铭应支付金源公司货款37800元，并定于2019年6月30日前付清，现王岳铭未支付货款。 原审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。第一、金源公司抗辩称王岳铭系金源公司员工潘某团队下的业务员，非金源公司员工，王岳铭、金源公司之间不存在劳务关系，且即使王岳铭完成符合公司要求的业务结算费用，也不是劳务工资的意见，根据王岳铭提供的工作牌、金源公司申请的证人潘某的证人证言，可明确王岳铭为金源公司推广光伏板，金源公司在庭审中亦认可经王岳铭销售安装光伏板的人员有5户（包括王岳铭自己），故原审法院认为王岳铭提供了劳务，就有获得相应报酬的权利，故对金源公司的该项抗辩意见，原审法院不予采信。第二，对王岳铭提出的已安装7户用户（含王岳铭），其中5户金源公司予以认可，另外2户王岳铭未提供证据证明已实际安装，原审法院不予确认。金源公司认为该5户虽已安装，但均未按照流程办理放贷手续或直接支付货款，不符合金源公司业务费结算的规定，王岳铭无权要求金源公司支付业务费，原审法院认为金源公司未提供证据证明王岳铭知晓业务费结算的相关要求，对金源公司的该项抗辩意见，原审法院不予采信。根据金源公司自认的事实及原审法院查明的事实，除王岳铭以外的4户用户，2户（胡旭成、鲍杨贵）虽未支付货款，但系由于金源公司的原因，导致安装的光伏板未能及时并网通电，王岳铭对该2户已进行了推广并安装光伏板，理应支付相应的报酬，故该4户共计光伏板销售金额为218000元，王岳铭主张提成标准为销售金额的百分之七，但王岳铭未提供证据证明；故根据金源公司自认的业务费提成标准为销售金额的百分之五，金源公司应支付王岳铭劳务工资10900元；关于王岳铭本人安装光伏板，系王岳铭作为使用者购买了金源公司的光伏板，王岳铭亦认可未支付货款，双方之间系买卖合同关系，故对王岳铭主张其安装光伏板应计算业务费的要求，原审法院不予支持。另对王岳铭提出的19户用户，王岳铭亦自认上述用户未安装光伏板，对该部分的业务费，原审法院不予支持。综上，金源公司应支付王岳铭劳务工资10900元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州金源光伏设备有限公司应于判决生效之日起十日内支付王岳铭劳务工资10900元。二、驳回王岳铭的其他诉讼请求。如果杭州金源光伏设备有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1279元，由王岳铭负担1043元，杭州金源光伏设备有限公司负担236元。 宣判后，王岳铭不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定法律关系错误适用法律不正确。结合上诉人提交的证据和被上诉人在一审中对相关事实的承认，本案上诉人与被上诉人之间成立劳动合同法律关系。事实上，上诉人系被上诉人之员工，被上诉人为逃避法律监管，故意不与上诉人签订书面劳动合同，且不支付底薪，仅愿意支付业务提成，以此方式让上诉人为其提供劳动，其行为极其卑劣。由于上诉人对法律关系认识不充分，同时被一审代理人误导承认劳务关系。实际双方成立劳动合同法律关系。一审法院应当根据事实认定正确的法律关系进行审理判决。既然一审法院认定法律关系错误，必然适用法律也错误。因此，本案应当依法移交劳动仲裁委员会进行劳动仲裁处理而非直接由法院审理判决。一审法院的行为违法法律规定，做出错误判决。二、一审法院查明主要事实错误，对部分证据认定不正确。1.一审法院对上诉人与被上诉人之间的业务提成比例系数存在查明错误问题。根据上诉人提交的被上诉人分公司经理的说明可以清楚发现，上诉人与被上诉之间的业务提成比例为7%而非5%。但是，一审法院无视这一事实，认定提成比例为5%，系认定事实错误。2.一审法院认定上诉人可以获得提成的单数错误。上诉人一共为被上诉人拉来业务共计26单，其中7单签约，19单因为被上诉人原因未签约。根据双方的约定，被上诉人都应该给上诉人结算业务提成。即使19单未安装，被上诉人也应当支付上诉人支付的成本。然而，一审法院无视这一事实，做出错误认定。综上，请求二审法院依法撤销杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初第4910号民事判决，改判支持上诉人一审所有诉请。 上诉人王岳铭在二审中提交郑光华出具证明一份并附身份证复印件，证明了王岳铭是被上诉金源公司单位的职工，王岳铭是跑业务，类似于销售人员，提成的比例是7%。 被上诉人金源公司辩称：一、关于上诉人在本案上诉状中主张与被上诉人公司之间成立劳动合同法律关系，我国《劳动争议调解仲裁法》第二条明确规定，因确认劳动关系发生的争议适用本法，因此，上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系不能在本案上诉过程中提出，而是应该根据《劳动争议调解仲裁法》的规定向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求确认劳动关系。上诉人在法院民事审判阶段提出确认劳动关系诉求明显违反劳动争议纠纷解决的法定程序规定，而且上诉人基于同一纠纷不能同时采取两种纠纷解决方式，提出两种完全不同的诉求。被上诉人要求上诉人在本案审理过程中再次明确自己的上诉请求，如果上诉人坚持在本案中要求确认双方之间成立劳动关系，被上诉人认为二审法院一般只对原审诉讼请求有关的事实和适用法律进行审查，上诉人的该项诉求不属于二审法院审理的范围。二、上诉人在一审阶段的民事起诉状以及在庭审过程中都是主张与被上诉人之间是劳务关系，并提出要求被上诉人支付相应劳务工资的诉讼请求。根据《民事诉讼法》司法解释第92条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条的相关规定，上诉人的行为已经构成自认，且在一审审理终结前上诉人从未提出过要撤销自认，因此，上诉人在本案上诉过程中提出与被上诉人之间成立劳动关系已经违反上述自认规则，其相应主张依法不能得到支持。三、被上诉人自始至终都不承认与上诉人之间形成劳动或劳务关系，被上诉人没有提出上诉不代表被上诉人认可一审法院认定的双方之间存在劳务关系的判决结果。被上诉人与上诉人之间形成的是一种委托代理合同关系，是以上诉人按照被上诉人公司要求完成光伏产品推广业务，并以最终完成的业务量向被上诉人结算业务提成。上诉人参与推广的几笔业务都没有达到被上诉人公司结算业务费的条件，所以上诉人无权要求被上诉人结算业务费。（一）上诉人一审阶段提交的销售合同以及并网申请表无法证实其参与的光伏产品推广业务已经实际履行完毕并且达到被上诉人公司规定的可以结算业务费的要求。上诉人提交的十九份光伏产品销售合同仅在第二页上有一个他人签名，没有被上诉人公司盖章，也没有签订日期，第一页内容中关于光伏板数量、单价以及订购方身份信息、安装地址等合同关键内容全部空白。首先被上诉人无法确认合同上签名人员的身份以及签名的真实性，因合同关键内容空白，该合同也无法实际履行；其次根据《合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”的规定，上诉人提供的销售合同根本没有成立，因此，上诉人凭借没有成立的空白销售合同要求被上诉人支付业务费明显缺乏事实依据。上诉人提交的十九份光伏发电项目并网申请表仅有他人签字，申请表中其余内容均未填写，上诉人仅凭该份证据无法证明在申请表中签字的人员已经实际安装了光伏产品、办理了并网发电手续并最终在银行完成了放贷流程。被上诉人在一审中已经向法庭提供相应证据证明客户在安装光伏产品以后进行并网发电所需提供的完整材料，以此证明上诉人以一份空白的并网申请表是无法办理并网发电手续的。同时根据被上诉人公司的业务费结算规定，上诉人在客户未完成放贷手续或现金付清货款前根本无权向被上诉人主张支付业务费。（二）根据被上诉人公司关于光伏产品推广业务相应业务费结算的规定，以及公司在2017年12月4日召开的业务员大会的会议要求，业务费要在业务员推广的光伏产品的销售货款收回或者客户顺利办理银行按揭贷款手续，银行正常放贷以后才能结算相应业务费，销售款不到位的销售业务一律不发放业务提成。凡由公司处理遗留问题的销售业务，业务员提成一律不予发放。上述要求被上诉人在公司颁布的相关管理办法以及日常会议中都明确进行过说明，各个团队负责人也向业务员传达了相关会议内容。上诉人当初是主动找到被上诉人公司的潘某团队做光伏产品的业务推广，其目的就是要赚取业务提成，对于上诉人来说，他最关心的无非就是业务费的结算条件以及业务提成的比例问题。上诉人不可能在对自己关心的问题一无所知的情况下就投入精力开始为被上诉人推广产品，上诉人在一审中声称不知道上诉人公司结算业务费的具体要求，这与事实情况明显不符，也违背正常人的思维逻辑和行为习惯。事实上，上诉人对于上述业务费的结算要求十分清楚，上诉人在没有完全履行自己作为业务员的工作职责的前提下，且明知被上诉人公司货款未收回的情况下强行要求公司结算业务费，是一种极不负责的行为，事实上也是侵害被上诉人公司利益的一种行为。（三）关于业务费提成比例问题，根据被上诉人公司的规定以及一审中证人潘某的证词能够证实，被上诉人公司各个业务团队的提成比例是按照总销售额的7%计算，而业务员个人的提成是按照销售额的5%计算，销售额是根据双方所签销售合同中写明的且已实际支付到位的货款总金额来确定。上诉人作为潘某团队内的业务员应该在完成业务后及时将客户信息上报给团队负责人，由负责人统一向公司结算业务费，被上诉人在一审中同样提供了按照正规流程向公司结算业务费的有关书面材料证明公司业务员都是在客户放贷成功或者客户全款付清货款的情况下才向公司结算业务费。但是上诉人没有一单业务符合上述结算业务费的条件，其团队负责人也没有收到过其上报的可结算业务费的客户信息，所以上诉人无权要求被上诉人支付业务费。综上，因上诉人的二审诉求缺乏事实和法律依据，事实与理由部分更是与实际情况相违背，因此，请二审法院查明案件事实后依法判决驳回上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人金源公司在二审中未提交新证据。 上诉人王岳铭提交的证据，被上诉人金源公司认为该证据属于证人证言，证人应该出庭接受质询，故对证据合法性有异议。对于关联性，郑光华原来是金源公司的正式职工，从证明的内容看，上诉人并不是金源公司的正式职工，而是一个潘某团队里面的一个销售人员。对于上诉人提成是7%，被上诉人也是认可的。对于团队，提成是7%，如果是个人提成，就是5%。被上诉人和潘某团队是签订代理合同的。本院认为，该证据属证人证言，证人需出庭接受质询，故该证据不符合证据的形式要件，本院不予确认。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：一审中，王岳铭基于其与金源公司存在劳务关系的事实，要求金源公司支付劳务工资。现王岳铭二审中主张其与金源公司系劳动法律关系，缺乏有效证据足以推翻其在一审关于双方之间存在劳务关系的自认，故该主张本院不予采纳。王岳铭上诉主张其业务提成比例为7%，而非5%，但其提交的证据尚不足以证明其主张，且与潘某的证言相悖，故王岳铭的该主张本院不予支持。王岳铭上诉主张其一共为金源公司拉来业务共计26单，其中7单签约，19单因为金源公司原因未签约。但王岳铭提交的证据尚不足以证明其上述主张，原审法院根据金源公司的自认确定4户安装光伏板，并据此计算提成的劳务工资，并无不当之处，王岳铭的该上诉主张，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1006元，由王岳铭负担。王岳铭于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 韦 薇 审判员 周志军 二〇二〇年六月二十三日 书记员 朱 江