上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5014号上诉人（原审被告）：杜丰瑞，男，1974年8月16日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：徐堇忆，上海市建纬律师事务所律师。上诉人（原审原告）：上海置天房加商业集团有限公司(原名上海置天房加信息技术有限公司)，住所地上海市浦东新区泥城镇泥城路101号151室。法定代表人：闵爱芳，董事长。委托诉讼代理人：黄超宇，北京德和衡（上海）律师事务所律师。上诉人杜丰瑞因与上诉人上海置天房加商业集团有限公司(以下简称置天房加公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初35930号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。置天房加公司上诉请求：撤销原审判决主文第二、三项，依法改判置天房加公司不支付杜丰瑞:1、违法解除劳动合同赔偿金人民币103,654.20元(以下币种相同)；2、2017年9月26日至2018年12月7日期间未休年休假工资9,531.42元。事实和理由：2018年8月、9月期间，杜丰瑞因对置天房加公司领导不满，与置天房加公司产生矛盾，自2018年8月、9月起拒绝在置天房加公司考勤打卡；2018年11月起，置天房加公司制度发生变化，对于员工考勤，公司要求员工通过手机和电脑OA系统进行线上考勤，但杜丰瑞自2018年11月7日起未按规定考勤，实际也没有至公司和项目处上班。根据法律规定和置天房加公司处规章制度，应认定为旷工。2018年11月27日，置天房加公司以旷工为由对杜丰瑞作出书面警告处分。但杜丰瑞仍不改正其行为，继续旷工。2018年12月7日，因杜丰瑞连续旷工多日，严重违反了公司的规章制度，置天房加公司依法解除了杜丰瑞劳动合同。置天房加公司认为系合法解除，无需支付杜丰瑞赔偿金。2018年春节期间，公司安排杜丰瑞多休了两天，应视为休了两天年假。杜丰瑞辩称，不同意置天房加公司的上诉请求，认为杜丰瑞作为部门主管，实际上不需要考勤，置天房加公司对杜丰瑞也未做考勤要求，杜丰瑞一直在工作。因杜丰瑞并不存在旷工行为，且置天房加公司一方面主张杜丰瑞自2018年11月起旷工，另一方面又主张正常支付杜丰瑞该期间工资，显然自相矛盾，故置天房加公司解除理由并不成立，系违法解除，应当支付赔偿金。置天房加公司从未安排杜丰瑞休过年休假，故置天房加公司应当支付杜丰瑞未休年休假工资。杜丰瑞上诉请求：撤销原审判决主文第四项，依法改判置天房加公司支付2017年12月1日至2018年11月30日期间工资180,000元。事实和理由：杜丰瑞的工资标准为15,000元税后，劳动合同约定明确。2017年12月1日至2018年11月30日期间置天房加公司未支付杜丰瑞工资。置天房加公司辩称,不同意杜丰瑞的上诉请求。认为2017年12月1日至2018年11月30日期间置天房加公司已向杜丰瑞发放了工资，原审庭审中杜丰瑞也承认收到。置天房加公司向原审法院起诉请求：1、判令置天房加公司不支付杜丰瑞2017年12月1日至2018年12月7日期间基本工资183,448.28元；2、判令置天房加公司不支付杜丰瑞违法解除劳动合同赔偿金103,654.20元；3、判令置天房加公司不支付杜丰瑞2017年9月26日至2018年12月7日期间未休年休假折薪9,531.42元。原审法院认定事实：杜丰瑞于2016年9月26日进入置天房加公司处工作。双方签订有期限为2016年9月26日起至2019年9月25日止的劳动合同，其中约定置天房加公司聘用杜丰瑞在商管部门任总经理一职，杜丰瑞的月基本薪资为人民币15,000元（税后）。2018年11月30日，置天房加公司向杜丰瑞发送《违纪书面警告》，其中载明：“您自2018年11月严肃考勤纪律，严格管理上下班考勤打卡制度以来，累计无考勤记录已达21天。根据公司《员工手册》考勤纪律处罚第4.3.6条，全天无故无考勤打卡记录者，视为旷工。公司现决定给予您书面警告处分……”。2018年12月7日，置天房加公司出具《辞退通知书》，以“杜丰瑞长期严重违反公司考勤纪律，经公司批评教育仍不改正，累计旷工时间已经严重违反公司规章制度。根据公司员工手册第7.3.3条，旷工天数累计到3天的，构成严重违反公司纪律条例，公司将给予违纪开除处罚，并不给予任何经济补偿”为由提出与杜丰瑞解除劳动关系。2019年1月14日，杜丰瑞向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求置天房加公司支付赔偿金、工资、未休年休假工资等。经仲裁，裁决：1、置天房加公司支付杜丰瑞2017年12月1日至2018年12月7日期间基本工资183,448.28元（税后）；2、置天房加公司支付杜丰瑞违法解除劳动合同赔偿金103,654.20元；3、置天房加公司支付杜丰瑞2017年9月26日至2018年12月7日期间未休年休假折薪9,531.42元。对杜丰瑞其余请求不予支持。置天房加公司不服该裁决，遂诉至原审法院。原审法院另认定，1、自2017年1月起，杜丰瑞每年应享受的法定年休假天数为10天。2、杜丰瑞劳动合同解除前12个月平均工资为20,730.84元。原审审理中，1、置天房加公司提供2018年8月版本的公司员工手册、征求意见公示及发布公示、外勤考勤说明及公示信息、2017年1月置天房加公司在公司公告栏发布“关于置天微办公系统全公司启动的通知”的照片、置天房加公司在公司OA系统平台上发布员工手册和外勤考勤说明的公告截图，证明公司实行考勤制度，工作时间为9点至18点；公司采用OA系统线上考勤管理，员工必须至办公点通过移动APP进行OA考勤打卡；因特殊情况（出差、因工外出）不能按时在日常办公地考勤打卡，须事前申请及经部门最高负责人签批，并报人力资源部门备案；员工无故无考勤打卡记录，视为旷工，公司可以采取相应处罚行为。经质证，杜丰瑞对上述证据真实性不予认可，表示杜丰瑞不需要打卡考勤，但确认置天房加公司当庭演示的公司OA系统存在置天房加公司提供的公司规定。2、置天房加公司提供杜丰瑞2018年11月考勤记录截图、管理人员降职公告及公示信息，证明杜丰瑞在2018年11月没有考勤记录，置天房加公司据此对杜丰瑞进行了降职。经质证，杜丰瑞对该证据真实性不予认可。3、置天房加公司提供杜丰瑞2018年2月至2018年7月的书面考勤记录、关于2018年春节放假的通知，证明杜丰瑞实际是需要考勤；杜丰瑞在2018年春节前后多休息两天（2018年2月14日、2018年2月22日），系使用年假。经质证，杜丰瑞对真实性无异议，但表示系发放工资便利，不能证明杜丰瑞需要在OA系统打卡，另外2018年2月14日、2018年2月22日系加班调休，并非年假，对放假通知真实性不予认可。4、置天房加公司提供置天房加公司及置天房加公司委托第三方支付工资的清单、工资发放明细、代发工资协议、银行回单，证明置天房加公司已足额支付杜丰瑞2018年11月的工资。经质证，杜丰瑞对银行回单真实性无异议，对其余证据真实性不予认可，确认金额收到了，工资发放明细中载明的收款账号系杜丰瑞的，但认为系项目补贴。5、杜丰瑞提供总裁陈某与杜丰瑞微信聊天记录、总裁陈某与杜丰瑞谈话录音及文字摘录，证明杜丰瑞于2018年11月6日就XX苑项目事宜向陈某汇报，此后置天房加公司对杜丰瑞产生不满，蓄意解除杜丰瑞；另证明杜丰瑞作为商管部门总经理，没有打卡要求。经质证，置天房加公司确认手机中保存的微信记录与打印件一致，微信相对方确为陈某，但对证明目的不予认可；对录音及文字摘录真实性无异议，但对证明内容不予认可。6、杜丰瑞申请证人李某到庭作证，证明杜丰瑞的职级无需打卡，且杜丰瑞一直在工作。其中证人李某陈述：证人原在置天房加公司处担任招商运营经理，后双方协商一致解除劳动合同，公司总监级以上级别无需打卡，杜丰瑞属于总监级别，杜丰瑞因工作需要经常需要出差，2018年12月，杜丰瑞到证人工作项目点出差过。经质证，置天房加公司对证人证言不予认可。7、置天房加公司表示其主张杜丰瑞旷工时间为2018年11月7日至2018年12月7日，工资发放至2018年11月，置天房加公司同意支付杜丰瑞2018年12月1日至12月7日工资；2018年11月工资正常发放，系因当时还未解除杜丰瑞，故即使杜丰瑞旷工也正常发放工资；另置天房加公司表示杜丰瑞确实需要出差。杜丰瑞表示因工作需要经常出差，其一直正常工作，并不存在旷工，置天房加公司支付工资至2017年11月，之后收到的款项均是补贴。具体补贴项目不清楚。原审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对2017年12月至2018年11月期间是否发放工资存在争议。对此，纵观在案证据以及双方的陈述，杜丰瑞在2017年12月至2018年11月期间每月确系收到总额为15,000元的款项，与杜丰瑞工资标准一致，且相关转账交易摘要为“工资”，置天房加公司提供的证据也证明了相应款项系代置天房加公司发放的工资；至于杜丰瑞主张上述款项系其他补贴，因其对此并未提供证据证明，故对杜丰瑞该意见难以采纳。基于此，原审法院确认置天房加公司已足额支付杜丰瑞2017年12月至2018年11月的工资，无需再支付。因置天房加公司确未发放杜丰瑞2018年12月1日至12月7日工资，且同意支付，故置天房加公司应支付杜丰瑞2018年12月1日至2018年12月7日基本工资3,448.28元。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，置天房加公司主张杜丰瑞2018年11月7日至2018年12月7日构成旷工，故依法解除劳动合同。置天房加公司主张杜丰瑞旷工主要依据为杜丰瑞未按规定进行OA考勤打卡。对此，判断杜丰瑞是否构成旷工应看实际是否出勤。现从前述查明的事实以及双方提供的证据来看，首先，置天房加公司并无证据证明杜丰瑞一直未提供劳动，且杜丰瑞提供的证据可证明其仍在工作；其次，置天房加公司正常发放杜丰瑞2018年11月工资，与其主张杜丰瑞构成旷工不符。基于此，置天房加公司在未提供其他证据予以佐证的情形下，以杜丰瑞未在OA系统考勤打卡为由主张构成旷工缺乏依据，对此不予采纳。综上，置天房加公司解除与杜丰瑞劳动合同缺乏依据，系违法解除，应依法支付杜丰瑞违法解除劳动合同赔偿金。根据杜丰瑞的工资标准和工作年限，经核算，置天房加公司应支付杜丰瑞违法解除劳动合同赔偿金103,654.20元。关于2017年9月26日至2018年12月7日期间未休年休假工资，置天房加公司主张2018年春节安排杜丰瑞休了2天年休假，并为此提供了2018年春节放假的通知。对此，鉴于置天房加公司并未提供证据证明该通知已告知杜丰瑞，且从内容上看，也未明确载明其余2天系安排休年假，故对此不予采信。综上，根据置天房加公司的工资标准，经核算，置天房加公司应支付杜丰瑞2017年9月26日至2018年12月7日期间未休年休假工资并未低于仲裁裁决的数额，且杜丰瑞对该裁决未提起诉讼，视为接受该裁决，故置天房加公司应支付杜丰瑞2017年9月26日至2018年12月7日期间未休年休假工资9,531.42元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院经审理后遂于二〇一九年十一月二十九日作出判决：一、上海置天房加信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付杜丰瑞2018年12月1日至2018年12月7日期间基本工资3,448.28元（税后）；二、上海置天房加信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付杜丰瑞违法解除劳动合同赔偿金103,654.20元；三、上海置天房加信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付杜丰瑞2017年9月26日至2018年12月7日期间未休年休假工资9,531.42元；四、上海置天房加信息技术有限公司无需支付杜丰瑞2017年12月1日至2018年11月30日期间工资。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。本院二审期间，杜丰瑞围绕上诉请求依法提供置天房加公司为杜丰瑞补缴的2018年1月至11月的社保记录，旨在证明2018年1月置天房加公司曾企图要杜丰瑞变更劳动合同，将杜丰瑞的用工主体变更为上海XX有限公司。嗣后，杜丰瑞不愿意，置天房加公司就未给杜丰瑞缴纳社保。置天房加公司对杜丰瑞提供的证据真实性认可,但认为事实上双方劳动关系维持到2018年11月7日,只是2018年1月之后杜丰瑞的社保是置天房加公司委托上海XX有限公司代理缴纳的,从结果来看,杜丰瑞的社保是足额缴纳的,工资也是足额发放的，因此，该证据不能达到杜丰瑞所要证明的目的。对此，本院认为，因杜丰瑞提供的上述证据，虽置天房加公司对此真实性予以认可，但该证据并不能证明其所要证明的目的，故本院对杜丰瑞提供的上述证据的证明力不予认定。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为：本案的争议焦点：（一）置天房加公司是否应当支付杜丰瑞违法解除劳动合同赔偿金103,654.20元。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，置天房加公司主张杜丰瑞旷工主要依据为杜丰瑞未按规定进行OA考勤打卡，但从本案查明的事实来看，杜丰瑞在系争期间确仍在为置天房加公司工作，置天房加公司也正常发放杜丰瑞2018年11月工资，故与其主张杜丰瑞构成旷工不符。鉴于置天房加公司在未提供其他证据予以佐证的情形下，以杜丰瑞未在OA系统考勤打卡为由主张构成旷工依据不足，本院对此不予采信。置天房加公司解除与杜丰瑞的劳动合同系违法解除，应当支付杜丰瑞赔偿金。根据杜丰瑞的工资标准和工作年限，经核算，置天房加公司应支付杜丰瑞违法解除劳动合同赔偿金103,654.20元。置天房加公司要求不支付杜丰瑞违法解除劳动合同赔偿金103,654.20元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。（二）置天房加公司是否应当支付杜丰瑞2017年9月26日至2018年12月7日期间未休年休假工资9,531.42元。置天房加公司主张2018年春节安排杜丰瑞休了2天年休假，并为此提供了2018年春节放假的通知，然而，置天房加公司并未提供证据证明该通知已告知杜丰瑞，且也未明确载明其余2天系安排休年假，故本院对此主张难以采信。根据杜丰瑞的工资标准，经核算，原审法院判决置天房加公司支付杜丰瑞2017年9月26日至2018年12月7日期间未休年休假工资9,531.42元并无不当。现置天房加公司要求不支付杜丰瑞上述期间未休年休假工资9,531.42元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。（三）置天房加公司是否应当支付杜丰瑞2017年12月1日至2018年11月30日期间工资180,000元。根据本案查明的事实，杜丰瑞在2017年12月至2018年11月期间每月确系收到总额为15,000元的款项，与杜丰瑞工资标准一致，且相关转账交易摘要为“工资”，置天房加公司提供的证据也证明了相应款项系代置天房加公司发放的工资。现杜丰瑞主张置天房加公司未支付其工资，对此并未提供证据加以佐证，故本院对杜丰瑞的该主张难以采纳。鉴于置天房加公司已足额支付杜丰瑞2017年12月至2018年11月的工资，故置天房加公司无需再支付杜丰瑞上述期间的工资。综上所述，置天房加公司、杜丰瑞的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜丰瑞、上海置天房加商业集团有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇二〇年六月二十四日书记员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……