重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)渝05民终2742号 上诉人（原审被告）：重庆渝西矿业集团富家洞煤业有限公司，住所地重庆市永川区吉安镇铜凉村，统一社会信用代码91500118203793004G。 法定代表人：吴恩平，常务副总经理。 委托诉讼代理人：杨明波，系公司职工。 委托诉讼代理人：高焱，系公司职工。 被上诉人（原审原告）：谢召明，男，1959年9月18日出生，汉族，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人：孔健，重庆新源律师事务所律师。 上诉人重庆渝西矿业集团富家洞煤业有限公司因与被上诉人谢召明劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院作出的 (2019)渝0118民初12171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 重庆渝西矿业集团富家洞煤业有限公司二审请求，撤销一审判决，依法改判。其主要事实及理由，一审中，上诉人已提交证据证明已向被上诉人发放带薪年休假工资,未被一审认定，显失公平。 被上诉人谢召明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 谢召明一审请求：1、确认原告与被告之间的劳动关系于2019年8月29日解除；2、由被告支付原告失业保险待遇损失36288元（1440元/月×21个月×120%）、未休带薪年休假工资41379.31元（6000元/月÷21.75天/月×75天×200%）、经济补偿78000元（6000元/月×13个月），合计155667.31元；3、本案诉讼费被告承担。 一审查明：原告谢召明系被告重庆渝西矿业集团富家洞煤业有限公司员工。2005年，原告到富家洞煤矿工作。2012年6月10日，原告在上述煤矿井下工作时，液压支柱倾倒，导致其右手受伤。同年10月，该伤经认定为九级工伤。2012年11月25日，原、被告之间签订了一份《关于谢召明工伤善后处理的协议》，根据该份协议约定，被告需要于2013年1月30日前一次性支付原告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、护理费、生活费及经济补偿金等共计62500元；并约定此协议双方签字后生效，协议生效后，原、被告双方即行解除劳动合同，并且终止工伤保险关系。原、被告双方均在上述协议上签字确认，原告在扣除相应款项后，于2013年1月7日已获得59717元赔偿款。 2013年1月1日，原、被告之间重新签订了一份《劳动合同书》，双方约定劳动期限为无固定期限，自2013年1月1日起至原告达到法定退休年龄或其他法定终止条件出现时为止。工作岗位为采煤工种。同时，被告为原告参加了社会保险，其中企业养老保险参保时间为：2012年11月至2019年9月；职工医保参保时间为：2013年2月至2019年11月；失业保险参保时间为：2018年1月至2019年9月；工伤保险参保时间为：2013年5月至2019年9月，因从2017年9月开始，生育保险与职工医保合并，故生育保险未单独列出。 2019年8月21日，原告向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告之间的劳动关系，并要求被告赔偿一次性医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金6132.60元、失业保险待遇36288元、未休带薪年休假工资41379.31元、经济补偿78000元、7、8月工资12000元等。劳动仲裁委于2019年10月16日作出渝永劳人仲案字[2019]第914号仲裁裁决书，裁决原、被告之间的劳动关系于2019年8月29日解除，驳回原告的其他仲裁请求。原告对该裁决不服诉至本院。庭审中，原、被告对双方劳动关系于2019年8月29日解除未提出异议。 庭审中，原告陈述2019年7月的工资在2019年9月发放，2019年8月的工资在2019年10月发放，被告对此予以认可。同时，原告陈述其实际月平均工资为4500元，被告不予认可，被告认为原告的月工资平均为2080元。被告在审理中举示了一份自制员工福利及补助发放表，拟证明其公司在2018年、2019年均发放了带薪休假工资，原告质证后不予认可，该表领款人签字一栏为空白。原告陈述目前其已在领取养老保险金，每月1000多元。 一审认为，原告是被告的职工，双方的合法权益受《劳动法》和《劳动合同法》的保护。原、被告双方对于仲裁裁决书上确认的解除劳动关系的时间均未提出任何异议，该院视为双方认可上述解除时间，故该院确认双方劳动关系的解除时间为2019年8月29日。针对原告主张失业保险待遇损失的诉讼请求，由于被告已为原告参保失业保险，缴纳失业保险费，原告在未向保险经办机构主张权利以及尚无证据证明失业保险金损失的情形下，向一审起诉要求被告公司支付失业金损失36288元的证据不足；同时，按照《失业保险条例》第十五条规定，原告目前已经享受基本养老保险待遇，亦不应再领取失业保险金，故一审对原告的该诉讼请求不予支持。 根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。”虽然原告于2005年到被告处工作，但在2012年因原告工作时右手受伤，原、被告之间签订了一份《关于谢召明工伤善后处理的协议》，根据该份协议约定，被告一次性赔偿原告各项损失等共计62500元后，双方即行解除劳动合同，因此，原、被告之前的劳动关系已解除，不能连续计算。后原告于2013年1月1日与被告重新建立劳动关系，则应当在2014年1月1日开始享受带薪年休假。同时，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位对支付劳动者工资的书面记录负有保存两年备查的义务。虽然庭审中被告举示了一份自制员工福利及补助发放表，拟证明其公司在2018年、2019年均发放了带薪休假工资，但原告质证后不予认可，且该表领款人签字一栏为空白；原告陈述工资为4500元/月，由于用人单位负有保存职工工资表的义务，被告公司未能举示原告的工资表证明原告的工资情况，应当承担举证不能的责任，故一审采纳原告意见，认定原告平均工资为4500元/月。根据原告的工作年限，原告应享受的带薪年休假工资为4138元[4500元/月÷21.75天×10天×200%]。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。本案中，被告未及时支付带薪年休假工资及2019年7、8月份工资，故被告应当向原告支付经济补偿金。原告2013年1月在被告处工作，2019年8月双方解除劳动关系，按照原告的工作年限，被告应当向原告支付31500元（4500元/月×7月），对于原告超出该院确认部分的金额，一审不予支持。 综上所述，原告的部分诉讼请求成立，一审予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：一、原告谢召明与被告重庆渝西矿业集团富家洞煤业有限公司之间的劳动关系于2019年8月29日解除；二、由被告重庆渝西矿业集团富家洞煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告谢召明未休带薪年休假工资4138元；三、由被告重庆渝西矿业集团富家洞煤业有限公司于本判决生效后十日内支付原告谢召明解除劳动关系的经济补偿31500元（4500元/月×7月）；四、驳回原告谢召明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆渝西矿业集团富家洞煤业有限公司负担。 二审法院查明的事实与一审相同。本院予以确认。 本院认为，本案二审双方讼争焦点，上诉人是否支付了被上诉人带薪休假工资。由于带薪休假工资属于工资组成部分，其是否支付应由用工单位举证证明。在诉讼中，上诉人虽举示了一份自制员工福利及补助发放表，拟证明其公司在2018年、2019年均发放了带薪休假工资，但该表领款人签字处无被上诉人签字，且被上诉人质证后不予认可。同时，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位对支付劳动者工资的书面记录负有保存两年备查的义务。因此，上诉人未能举示充分证据证实其已向被上诉人支付带薪休假工资，应当承担举证不能的责任。一审作出的判决并无不当，应予维持。上诉人由此提出的上诉理由不能成立，其请求，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人重庆渝西矿业集团富家洞煤业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 琴 审 判 员  蒋 科 审 判 员  黎 明 二〇二〇年六月二十四日 法官助理  史大贤 书 记 员  李彦莹