山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1060号 上诉人（原审原告）：阿特拉斯•科普柯（上海）工艺设备有限公司,住所地上海市浦东新区层林路899号。 法定代表人：赵晓雄，总经理。 委托诉讼代理人：陈建军，上海赢火虫律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：山东浩瀚能源有限公司，住所地山东省日照市莒县经济开发区淄博路路南、莒安路东。 法定代表人：韩复东，董事长。 委托诉讼代理人：孙玉晓，山东旷世律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：韩复东，男，1970年1月4日出生，汉族，山东浩瀚能源有限公司董事长，户籍登记地山东省莒县，现住山东省莒县。 委托诉讼代理人：孙玉晓，山东旷世律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：刘廷煜，男，1977年12月18日出生，汉族，山东浩瀚能源有限公司股东，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：孙玉晓，山东旷世律师事务所律师。 上诉人阿特拉斯•科普柯（上海）工艺设备有限公司(以下简称阿特拉斯公司)、上诉人山东浩瀚能源有限公司(以下简称浩瀚公司)因与原审被告韩复东、刘廷煜买卖合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 阿特拉斯公司上诉请求：1.改判浩瀚公司支付损失赔偿款2197万元；2.改判韩复东、刘廷煜各自在未出资本息范围内对浩瀚公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任,其中，韩复东在200万元本金及利息（自2018年1月1日起算，年息5%）、刘廷煜在100万元本金和利息（自2019年1月1日起，年息5%）范围内对浩瀚公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、浩瀚公司恶意违约，单方面终止合同，应根据《供货合同》第12.7条承担约定损害赔偿责任，即应向阿特拉斯公司支付约定损失赔偿2197万元。1.在《供货合同》签订五年多、且合同履行期也届满四年多的情况下，在阿特拉斯公司多次催告履行的情况下，浩瀚公司始终拒绝履行任何合同义务，主动恶意违约、根本违约。从其客观行为和主观目的来看，这就是单方面取消终止合同。2.合同第12.7条约定损害赔偿“系当事人对违约后造成的损失的预约，其目的就是为了避免违约后再行计算实际损失”，“是为违约行为发生后方便计算损失赔偿数额，约定损失赔偿由于其本质上仍是一种损失赔偿，因此应以存在损失为前提条件，虽然这个损失的具体大小和数额无需当事人证明”（《最高人民法院司法观点集成（民事卷）》第3版）。因此，只要浩瀚公司存在单方面取消终止合同的违约情形，且造成阿特拉斯公司损失,无论损失大小，其就应承担约定损害赔偿责任。3.鉴于浩瀚公司采取消极不作为的方式终止合同，基于阿特拉斯公司2018年7月13日致函催告后浩瀚公司仍置之不理的事实，应认定2018年7月19日为其终止合同的时间。据此，根据合同12.7条，浩瀚公司应按照合同总价的100%（即2197万元）来承担约定损害赔偿责任。4.约定损害赔偿完全不同于违约金。仅在违约金情形下才存在调整的可能。在法律没有明确规定的情况下，不应对约定损害赔偿进行调整。即便约定损害赔偿可以调整，基于浩瀚公司恶意违约的情况，根据法发[2009]40号文的规定，也不应调整。二、退一步讲，即便不适用约定损害赔偿责任，根据合同法第一百零七条、第一百一十三条规定，浩瀚公司也应赔偿因其恶意违约直接给阿特拉斯公司造成的经济损失。1.订单违约赔偿的损失。⑴赔偿给上海东元德高电机有限公司（以下简称东元德高）的40万元。根据《技术附件2》第2.5条，电机部分由东元德高提供。阿特拉斯公司于2014年9月9日向东元德高下单采购，并支付预付款40万元。因浩瀚公司恶意违约，阿特拉斯公司不得不于2017年6月1日与东元德高终止订单，预付款折抵违约赔偿款。⑵赔偿给大禹电气科技股份有限公司（以下简称大禹电气）的20万元。根据《技术附件2》第2.5条，软启动装置由大禹电气提供。阿特拉斯公司于2014年11月20日向大禹电气下单采购，并支付预付款29.4万元。因浩瀚公司恶意根本违约，阿特拉斯公司不得不于2018年12月12日与大禹电气达成《合同注销协议》，终止采购合同并赔偿20万元。⑶赔偿给阿特拉斯德国公司（ATLASCOPCOENERGASGmbH，即：AtlasCopcoENG）的497226欧元（按2019/11/22汇率7.7738，折合人民币3865335.48元）。根据《技术附件2》第2.1、2.5条，主油泵等压缩机核心、齿轮箱、蜗壳与叶轮、入口导叶、高速碳环密封、齿轮箱仪表等由阿特拉斯德国公司提供。阿特拉斯公司于2014年9月19日下单采购。此后，阿特拉斯德国公司与VoithBHS公司等供应商签订了8份订单，部分订单已经交货。因浩瀚公司恶意根本违约，2019年11月21日，阿特拉斯公司不得不与阿特拉斯德国公司签订《争议解决协议》，终止采购并赔偿497226欧元。同年12月6日，阿特拉斯公司支付了经与其他项目赔偿款项相冲抵后的赔偿款项174558欧元。2.人力成本损失。合同签订后，阿特拉斯公司即履行合同，包括开具履约保函、图纸设计与提交、与工程设计方中冶焦耐等协调并出席开工会、向指定的供应商下单采购等，产生了222090元人力成本。3.可得利益损失。经会计师事务所审核的2013-2015财务报表显示，阿特拉斯公司年平均销售净利润率为13.55%。因浩瀚公司恶意根本违约，造成了阿特拉斯公司重大的可得利益损失（2197万×13.55%=2976635元）。三、本案不应适用《供货合同》第12.9条关于“所有违约金不超过合同总价的6%”的约定。1.首先，第12.9条是针对违约金的总额限制，不是针对所有违约责任类型和总额的限制，故该限制并不包括约定损害赔偿，这也排除了第12.9条的适用。其次，第12.7条是针对买方单方面取消终止合同这一特定违约行为的特别约定。第12.9条是针对其他违约行为的责任约定。此外，若第12.9条适用于所有违约类型，则曲线中就不应该出现任何超过6%的比例；若取代第12.7条，无异于将该约定归于无效。2.退一步讲，即便适用第12.9条，该条也只是对违约金的总额限制。根据合同法第一百零七条、一百一十二条、一百一十三条，在违约金不足以弥补守约方的全部经济损失的情况下，违约方还应赔偿超过违约金部分的经济损失。四、韩复东、刘廷煜没有实缴，其应对浩瀚公司的债务承担补充赔偿责任。1.新公司法立法规制下，公司实收资本不再作为工商设立登记事项，仅从工商登记已经无法查证股东具体出资情况。法院应主要审查公司财务账册记载情况，并综合出资款项银行流转记录、公司进账凭证、公司资产负债表记录以及公司出资证明书等书面材料综合判断。2.韩复东、刘廷煜提交的银行业务回单、档案查询单，只能说明在2016年6月12日有款汇入浩瀚公司，并不能证明款项来源，也不能确定是否用于浩瀚公司运营。韩复东、刘廷煜没有提供个人银行流转记录、出资证明书；浩瀚公司也没有提供相关财务账册、进账凭证、资产负债表等证据。因此，其举证没有达到高度可能性的证明标准，不能认定韩复东、刘廷煜已经完成实缴。根据最高院《关于适用若干问题的规定(三)》第13条第2款，韩复东、刘廷煜应在各自逾期未出资的本息范围内对浩瀚公司的债务承担补充赔偿责任。综上，本案一审判决证据与事实存在认定错误，法律适用错误，导致判决错误。 浩瀚公司辩称,一、关于一审判决认定证据。1.一审判决对开工会议纪要不予采信属于认定正确。阿特拉斯公司提供的开工会议纪要无浩瀚公司的人员参加、无浩瀚公司的人员签名，无法核实其真实性及关联性的。2.一审判决认定2016年6月29日、2016年7月7日《催告履行函》无法确定浩瀚公司是否已经收到认定正确。3.（1）阿特拉斯公司与阿特拉斯德国公司的45457072号订单，该订单是根据双方于2013年10月签订的供货协议所签订，早于涉案合同的签订日2014年7月11日，原告采购的设备不是用于履行涉案合同。阿特拉斯公司提供的该订单原件与阿特拉斯公司提交的2629号公证书所公证的45467072号订单内容不一致，无法核实订单的真实性。（2）阿特拉斯公司提供的上述订单称是往来邮件，但阿特拉斯公司并没有提供证据证实邮件双方的收件人和发件人是谁，他们是否属于阿特拉斯公司、阿特拉斯德国公司及其供应商的签订合同的代理人无法确认，邮件的发送时间、订单签订的时间也无法确认，因此邮件是无法确认其真实性的。（3）阿特拉斯公司一直未能提供阿特拉斯德国公司和相关供应商订单的原件，订单上无双方签字盖章，2014年7-12月签订的订单确都适用的条款为2016年4月15日的条款，且在订单上备注了部分订单设备已完成交付，有部分订单的交货期为2020年12月1日，这足以说明8份订单是不真实的，同时设备的图纸浩瀚公司也未确认，订单中的设备与本案不具有关联性。（4）阿特拉斯公司可随意更改、删除订单的内容，订单已经丧失其客观真实性，在一审庭审笔录第30页第12行中阿特拉斯公司称阿特拉斯公司的权限人员可以进入阿特拉斯集团公司使用的SAP系统，国内公证的和国外公证认证的同一订单号的内容不一致，无法确认真实性。阿特拉斯公司一直未能提供阿特拉斯德国公司和相关供应商订单的原件，订单上无双方签字盖章，且订单的内容不符合常理，2014年7-12月签订的订单确都适用的条款为2016年4月15日的条款，且在订单上备注了部分订单设备已完成交付，有部分订单的交货期为2020年12月1日，这足以说明8份订单是不真实的，同时设备的图纸浩瀚公司也未确认，订单中的设备与本案不具有关联性。（5）阿特拉斯公司与阿特拉斯德国公司的往来邮件的双方不能确定是原告的人员和阿特拉斯德国公司，对邮件内容中的成本费用是第三方根据阿特拉斯公司法务的要求单方制作的，不能证明费用的真实性、也不能证明与本案具有关联性，邮件虽然经过公证但并不能证实邮件的内容就是真实的、与本案有关联性。《争议解决协议》系阿特拉斯公司与国外的阿特拉斯德国公司签订的，阿特拉斯公司未提供公证认证件且协议中的数额是双方协商的，无证据证明，协议的真实性、合法性无法确认，与本案的关联性也无法确认。德意志银行上海分行交易明细中收款人和付款人无法确认，交易明细中转账的数额（176236.52欧元）和时间（2019年12月6）与阿特拉斯公司提供的争议解决协议中的数额（174588欧元）和要求的时间（在2019年11月30日前）不一致，交易明细中的交易类型并非是赔款，该交易款项不能证明与本案存在关联性。5.一审判决对2016年6月28日东元德高职员陈李给阿特拉斯公司的电子邮件真实性不予确认正确。电子邮件经过多次转发，收件人、发件人的身份无法确认，邮件内容的真实性无法确认。二、关于一审判决认定事实问题。1.在一审中阿特拉斯公司没有提供证据证实大禹电气因合同产生了29.4万元的损失和阿特拉斯公司赔偿了大禹电气29.4万元的损失；阿特拉斯公司主张的22.209万元的人工费系阿特拉斯公司单方计算，真实性和关联性无法确认；阿特拉斯公司主张的向阿特拉斯德国公司的赔偿款174558欧元无法确认真实性和关联性。一审判决对阿特拉斯公司主张的上述损失不予认定正确。2.一审判决认定韩复东、刘廷煜完成出资义务属于认定事实正确。韩复东、刘廷煜分别于2016年6月12日通过个人银行账户转入浩瀚公司的账户内投资款1800万元、1200万元，莒县行政审批服务局档案查询原件也证实了韩复东、刘廷煜分别于2016年6月12日实缴出资额1800万元、1200万元，银行业务收款回单和行政审批服务局档案的证明足以证实两股东完成了出资，一审判决予以认定正确。3.一审判决认定浩瀚公司没有明确表明单方取消或终止合同属于认定事实正确。三、关于一审判决适用法律问题。1.合同第12.7条的内容为,“如果买方单方面取消或终止合同，买方将按下附件2供货合同取消曲线补偿由此给卖方带来的损失”。（1）供货合同不是浩瀚公司单方取消或终止的，阿特拉斯公司要求按照合同附件2罚款的费率曲线支付损失赔偿款2197万元无事实依据。（2）供货合同附件2的取消曲线在附件2中明确注明的是买方单方取消或终止合同罚款的费率曲线，而根据合同第12.9条款约定,“累计的所有罚金和/或违约金不得超过供货合同总价的6％（131.82万元），阿特拉斯公司要求赔偿损失2197万元无事实依据。（3）供货合同第12.7条规定的是补偿给卖方带来的损失，并非赔偿损失。（4）供货合同附件2的罚款费率曲线在涉案合同中适用的情形只有在12.7条中适用，供货合同其他条款中并没有约定适用附件2的情形。供货合同12.7条之所以规定的是补偿，是因为合同第12.8规定了任何一方对利润的损失或者合同的损失对另一方不承担任何的责任。（5）根据供货合同第12.8条约定,浩瀚公司不赔偿利润的损失或者合同损失。2.一审判决韩复东、刘廷煜对浩瀚公司的债务不承担补充责任适用法律正确。阿特拉斯公司的诉讼请求是要求韩复东、刘廷煜在未出资范围内对浩瀚公司的债务承担补充责任，而韩复东、刘廷煜提供的银行业务收款回单和行政审批服务局档案证明足以证实两股东完成了出资，全面履行了出资义务，韩复东、刘廷煜出资的情形不属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定的股东未履行或者未全面履行出资义务的情形，因此阿特拉斯公司要求韩复东、刘廷煜在未出资范围内对浩瀚公司的债务承担补充责任无法律依据。 浩瀚公司上诉请求：1.撤销一审判决驳回阿特拉斯公司的诉讼请求;2.由本案一审、二审案件受理费由阿特拉斯公司承担。事实和理由：一、一审判决认定浩瀚公司收到了阿特拉斯公司提供的保函、定金收据属于认定事实错误，认定浩瀚公司构成违约属于适用法律错误。1.阿特拉斯公司在一审中始终没有提供将保函、定金收据已经邮寄给了浩瀚公司的快递凭证原件，提供的复印件上也无邮寄的年份，复印件上无快递公司已确认收件投递的证明。浩瀚公司更没有提供邮件已经妥投的证明，阿特拉斯公司提供的上海市闵行公证处（2019）沪闵证经字第4059号的公证书所公证的内容仅仅是将阿特拉斯公司工作人员的电脑中文件的目前的存储状态进行了公证，也仅能证明该文件被提取时（2019.11.29）的客观状态，不能证明在提取之前的状态，也就是说不排除在提取前的任何时间阿特拉斯公司将所需要公证的文件提前存储到阿特拉斯公司的电脑中，在公证书中也明确记载了本公证书仅证明电子数据被提取时的客观状态、不能证明其在提取之前的状况，公证人员在公证过程中并没有见到快递凭证的原件。2.根据供货合同第11.1.1条规定，浩瀚公司在收到阿特拉斯公司提供的履约保函和定金收据后支付定金440万元，因此浩瀚公司在收到阿特拉斯公司提供的履约保函和定金收据之前，依据先履行抗辩权有权拒绝支付。一审判决认定浩瀚公司未按照合同约定履行支付定金义务构成违约属于适用法律错误。二、一审判决未认定阿特拉斯公司存在过错、未认定阿特拉斯公司未履行止损义务属于认定事实错误。1.根据供货合同技术附件4.1-4.4款的规定，阿特拉斯公司需在合同生效后30天和75天内提供2份工程初步设计的全套参考资料（并电邮）和提供2（中冶焦耐）+2（山东浩瀚）份可满足买方工程设计与设计审查会所需要的书面文件与图纸（包含电机相关资料），1（中冶焦耐）+1（山东浩瀚）电子版并电邮，技术附件4.7款所要求的文字性资料提供中文版，而阿特拉斯公司只通过电邮所发送的部分的合同图纸资料（合同要求的基础说明未提供），图纸中的文字性资料也全部为英文版，没有提供可满足买方工程设计与设计审查会所需要的书面文件与图纸（包含电机相关资料）。阿特拉斯公司提交图纸的违约行为，造成了浩瀚公司不能看懂图纸资料和没有审查会所需要的书面文件与图纸，致项目的工程设计无法进行和设计审查会无法召开，因此阿特拉斯公司在履行合同中存在过错。2.阿特拉斯公司未将所需要的中文版的书面文件与图纸提供给浩瀚公司和经浩瀚公司确认，在设备图纸未经过设计审查会确认的情况下，阿特拉斯公司无法对合同设备进行生产及对外购买设备，因为合同设备的图纸未确认，设备的部件尺寸、静、动载负荷分布、设备的气路、油路、水路、密封气系统等技术数据都不能确定，即使阿特拉斯公司主张对合同设备进行生产及对外购买设备而存在了损失，购买的设备并不能用于浩瀚公司的项目，存在为第三方生产的可能性，阿特拉斯公司主张的损失是由于阿特拉斯公司自身的过错造成的，应自行承担由此造成的损失。3.阿特拉斯公司在合同解除后未履行止损的义务，对扩大的损失应自行承担。供货合同在2016年6、7月份为阿特拉斯公司所解除而终止的，在合同终止后，即使浩瀚公司存在违约行为，阿特拉斯公司也应当按照合同法第一百一十九条规定的减损原则，在2016年6月后积极采取适当的措施防止损失的扩大，而不应迟延到2017年6月1日才通知上海东元德高电机公司取消合同，甚至迟延到2019年11月21日才终止与阿特拉斯德国公司的采购订单，很明显阿特拉斯公司对于2016年6月之后产生的损失是由于阿特拉斯公司的过错造成的，其无权请求浩瀚公司承担。三、一审判决浩瀚公司承担违约金为合同总价的6%无事实和法律依据。1.浩瀚公司不存在违约不应当承担违约责任，浩瀚公司不支付合同定金的原因是阿特拉斯公司没有将保函和定金收据提供给浩瀚公司。2.供货合同第12.8条约定：“任何一方就连带的、间接地、特殊的或者偶发的损害，其中包括但不限于产量的损失、利润的损失、用户的损失或者合同的损失对另一方均不承担任何责任。”因此浩瀚公司不应赔偿阿特拉斯公司利润损失，一审判决考虑了供货合同若实际履行阿特拉斯公司可能获利而判决浩瀚公司承担违约金与合同约定不符。3.一审判决未考虑阿特拉斯公司存在过错、未考虑阿特拉斯公司未履行止损义务，只考虑了供货合同若实际履行阿特拉斯公司可能获利及供货合同未实际履行阿特拉斯公司可能产生损失而判决浩瀚公司承担违约金属于适用法律错误。4.阿特拉斯公司提供的证据不足以证实阿特拉斯公司因合同确实产生了直接损失，一审判决浩瀚公司承担合同总价的6%的违约金无依据。阿特拉斯公司支付上海东元德高电机公司（以下简称东元德高）订单的40万元不能证明是与本案有关的损失。首先，阿特拉斯公司一直未提供与东元德高的采购合同，而阿特拉斯公司采购的电机是国内生产的，不能证明所采购的电机是合同中约定的（TECO）台湾生产；其次，没有证据证实东元德高因合同取消产生了40万元的损失，是阿特拉斯公司自愿赔偿的40万元；再次，阿特拉斯公司取得了40万元的增值税发票证明了不属于赔款，因为根据税法相关规定，合同未履行的违约赔偿款是不能开具增值税发票的。 阿特拉斯公司辩称，一、浩瀚公司主张没有收到保函和定金收据、不存在违约行为，没有事实根据。（一）阿特拉斯公司已经于2014年7月25日将履约保函、定金收据快递提供给了浩瀚公司。1.阿特拉斯公司没有不提供履约保函和定金收据的任何动机。2.阿特拉斯公司是世界500强企业成员，企业经营规范科学，对公司档案均采取电子化存档方式保存。3.浩瀚公司没有提交任何证据。（二）1.《技术附件4》第4.2、4.3条约定，卖方在合同生效后30天内提供工程初步设计的全套参考资料并电邮，“正式版在设计审查会两周前提供”；合同生效后75日内提供可满足工程设计与设计审查会所需的书面文件与图纸电子版并电邮；可见，可满足工程设计与设计审查会所需的”图纸文件，并不是最终版的图纸；阿特拉斯公司提交的只是阶段性的图纸文件，并不包括文字性资料。（2）《技术附件4》第4.5条，“当文件和图纸需要修改时，买方或卖方都应该在收到对方修改的文件或图纸一个星期内对该修改作出回应，超过期限未回复默认认可”，但浩瀚公司没有提供任何证据证明其曾经提出过意见和要求。（3）《技术附件7》第7.2条，开工会、设计审查会的时间和地点均由浩瀚公司确定。3.根据《供货合同》第11.1.1条，浩瀚公司付款的条件是收到履约保函和定金收据，与设计图纸提交没有关系。浩瀚公司辩称因阿特拉斯公司没有提供最终版的图纸，因此没有付款，没有依据。二、浩瀚公司称其不存在违约，没有事实依据。（一）浩瀚公司既拒绝履行主要合同义务，也拒绝履行合同附随义务。1.浩瀚公司始终拒绝支付合同款项。2.浩瀚公司拒绝履行合同附随义务。（1）浩瀚公司始终没有就合同迟延履行、或者合同取消终止等事宜，主动告知阿特拉斯公司并协商。（2）对于阿特拉斯公司的多次致函，浩瀚公司始终置之不理。（二）浩瀚公司始终拒绝履行合同，是主动、根本、恶意违约。（三）浩瀚公司拒绝履行合同、主动恶意违约、根本违约的实质和目的，就是合同第12.7条所指的单方面取消终止合同。三、浩瀚公司称阿特拉斯公司未履行止损义务、直接损失证据不足等辩解，没有事实和法律依据。浩瀚公司单方面取消终止合同，合同目的完全落空，阿特拉斯公司因此遭受的重大损失，完全是浩瀚公司主动恶意违约、根本违约所直接导致，理应赔偿。 一审法院查明事实：2014年7月11日，阿特拉斯公司与浩瀚公司签订《供货合同》（合同项下附件1技术协议，附件2买方单方取消或终止合同罚款的费率曲线,附件3现场服务收费标准及收费政策），约定浩瀚公司向阿特拉斯公司采购RNC循环氮气压缩机组设备，合同约定设备总价2197万元。第十一条结算方式、时间及地点，其中第11.1.1条定金部分约定浩瀚公司在收到阿特拉斯公司20%的以浩瀚公司为受益人的履约保函及定金财务收款收据并在合同生效后45日内支付阿特拉斯公司定金440万元。第十二条违约责任，第12.7条约定,如果买方单方面取消或终止合同，买方将按照附件2合同取消曲线补偿由此给卖方带来的损失。第12.8条约定,任何一方就连带的、间接的、特殊的或偶发的损失，其中包括但不限于产量的损失、利润的损失、用户的损失或者合同的损失对另一方均不承担任何责任。在任何情况下，卖方就任何种类的损害、罚金或损害加罚金，其中包括但不限于直接的、连带的、间接的、特殊的或偶发的任何损害、罚金或损害加罚金，均不对买方承担任何责任，无论其是否基于本采购合同或其他文件的条款规定，并且无论买方是否根据法律或衡平法提出任何索赔。第12.9条约定,累计的所有罚金和/或违约金不得超过合同总价的6%。第十五条合同生效及其他，第15.1条约定本合同自双方签字、盖章之日起生效。 上述合同附件1《技术附件》包括11个内容，其中《技术附件2技术参数及供货内容》第2.1、2.5条载明，压缩机齿轮箱、蜗壳与叶轮、入口导叶、高速碳环密封、主油泵、压缩机核心、齿轮箱仪表，指定由阿特拉斯德国公司供应。第2.5条主分包商名单，载明软启动装置供应商为大禹电气，电机供应商为TECOorABB。《技术附件4文件图纸清单与交付时间》第4.2、4.3条约定，卖方应在合同生效后30日内，提供买方2份工程初步设计的全套参考资料（并电邮），包括整体布置图、基础图与基础说明、P&I图和公用工程消耗清单；在合同生效后75日内，提供2（中治焦耐）+2（山东浩瀚）份可满足买方工程设计与设计审查会所需要的书面文件与图纸（包含电机相关资料）、1（中冶焦耐）+1（山东浩瀚）电子版并电邮。《技术附件7设计联络与人员派遣》第7.1条约定，买方将在合同生效后70天内，组织开工会。 2014年7月22日，阿特拉斯公司开立受益人为浩瀚公司的履约保函，保函金额440万元，到期日2015年9月12日。2014年7月25日，阿特拉斯公司通过顺丰快递向浩瀚公司邮寄保函金额440万元的履约保函、定金财务收据。 2014年8月11日，阿特拉斯公司向浩瀚公司及中冶焦耐公司提交了整体布置图、基础图、P&I图的首版图纸，于2014年9月19日提供了整体布置图、基础图、P&I图的升版图纸及公用工程消耗清单首版图纸等资料。上述图纸未显示提供翻译件。 阿特拉斯公司主张于2014年12月29日致函浩瀚公司《关于RNC循环氮气压缩机项目由于付款逾期导致项目暂停的通知》，通知浩瀚公司因未按期收到浩瀚公司支付的合同约定的第一笔预付款440万元，暂停项目执行，庭审中阿特拉斯公司未提交证据证明已经将函件送达浩瀚公司。 在涉案买卖合同履行过程中，浩瀚公司没有支付定金及其他合同款项。 阿特拉斯公司主张2014年9月19日与阿特拉斯德国公司签订设备采购合同（订单号45467072），合同价款（不含税）810.3581万元。2014年7月至12月期间，阿特拉斯德国公司与其相关供应商签订系列采购订单。因上述合同系于本案案外第三人签订或第三人之间签订，且合同签订方为外国公司，一审判决无法核实上述合同的真实性，通过上述合同无法确认合同履行情况及合同与本案的关联性。 2014年9月9日，阿特拉斯公司向东元德高采购电机一台，合同价款200万元，阿特拉斯公司已支付预付款40万元。 2014年11月20日，阿特拉斯公司向大禹电气签订采购高压软启动器装置，合同价款98万元人民币，阿特拉斯公司已向大禹电气支付预付款29.4万元人民币。 2017年6月1日，阿特拉斯公司与东元德高取消订单并签订《订单（合同）45466141取消备忘录》，约定阿特拉斯公司已经支付的预付款40万元作为取消违约赔偿予以抵扣。 阿特拉斯公司主张,截止2014年12月底，阿特拉斯公司为履行合同产生工时费用共计222090元。上述工时数据来源于包括阿特拉斯公司在内的阿特拉斯公司全球各经营实体所统一使用的SAP系统；阿特拉斯作为世界500强企业，在全球范围内使用SAP系统。 阿特拉斯公司主张分别于2016年6月29日、2016年7月7日向浩瀚公司邮寄催告履行函，浩瀚公司主张未收到，庭审中阿特拉斯公司未提交证据证明浩瀚公司已经收到其邮寄的上述材料。 2018年7月13日，阿特拉斯公司通过中国邮政速递向浩瀚公司（邮件地址山东省莒县淄博西路，收件人段会涛，单位名称浩瀚公司）发出催告履行函，载明：“……我司已经按照合同及《技术附件》的定制规定履行了我方的义务，支付了大量采购成本等费用，但贵司至今未能按照合同约定支付定金及合同约定的其他款项，……避免给双方造成损失，现正式催告贵司立即按照原合同约定履行支付定金及其他义务，请贵司接函后十日内履行支付定金及合同约定的货款义务，并请于接函后三日内予以书面答复，逾期则视为贵司拒绝履行合同义务……”。阿特拉斯公司2018年7月13日向浩瀚公司邮寄的催告履行函显示签收时间为2018年7月16日。浩瀚公司未提交证据证明其对阿特拉斯公司邮寄的催告履行函进行书面回复。 阿特拉斯公司提交2013-2015年度财务报表及审计报告原件，载明在合同履行期间，阿特拉斯公司2013年-2015年度财务报表及经专业审计事务所的审计报告，该三年的销售利润率分别为20.8%、24.1%、27.3%。平均销售利润率为24.1%,平均净利润为13.55%。 韩复东、刘廷煜系浩瀚公司的股东。根据浩瀚公司章程，韩复东认缴货币出资1800万元，并应在2017年12月缴付首期货币出资200万元；刘廷煜认缴货币出资1200万元，并应于2018年12月缴付首期货币出资100万元。阿特拉斯公司于2018年9月20日到莒县市场监督管理局查询工商登记信息显示韩复东、刘廷煜至查询之日没有缴付首期出资。庭审中韩复东、刘廷煜提交中国银行盖章确认的转账业务回单（每人各2份，均为原件）及山东省莒县行政审批服务局档案查询原件一份，能够证实2016年6月12日韩复东通过其个人账户向浩瀚公司转入了投资款1800万元，2016年6月12日刘廷煜通过其个人账户向浩瀚公司转入了投资款1200万元。 阿特拉斯公司主张因浩瀚公司不继续履行合同，阿特拉斯公司于2019年11月21日终止与阿特拉斯德国公司的采购订单，并与阿特拉斯德国公司签订终止协议，终止协议约定阿特拉斯公司向阿特拉斯德国公司赔偿订单损失497226欧元。庭审中阿特拉斯公司提交德意志银行上海分行交易明细并主张已经向阿特拉斯德国公司赔偿订单损失174558欧元，但阿特拉斯公司提交的德意志银行上海分行交易明细未显示付款人名称，浩瀚公司对此不予认可，阿特拉斯公司亦未提交证据证明该证据中付款人为阿特拉斯公司及该项付款与本案供货合同具有关联性，不能证实该交易明细中的支出与浩瀚公司有关，阿特拉斯公司提交的现有证据不足以证实该项支出与本案的关联性，对阿特拉斯公司据此主张因浩瀚公司原因导致阿特拉斯公司向阿特拉斯德国赔偿订单损失174558欧元不予采信。 阿特拉斯公司涉案支出案件受理费151650元、财产保全申请费5000元、证据保全公证费12000元。 一审法院认为，阿特拉斯公司与浩瀚公司于2014年7月11日签订的供货合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的效力性、禁止性规定，依法成立并生效，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。 涉案供货合同履行过程中，阿特拉斯公司按照合同约定履行了提供履约保函、定金收据的合同义务，并向浩瀚公司提交了图纸，浩瀚公司认为提交的图纸未提供翻译件，但浩瀚公司庭审中并未提交证据证明在合同履行过程中就图纸问题向阿特拉斯公司进行过主张或提出过异议，且阿特拉斯公司提交图纸翻译件亦非涉案供货合同约定的浩瀚公司支付定金的条件，因此不能成为浩瀚公司不按照合同约定履行支付定金义务的抗辩理由。根据涉案供货合同第11.1.1定金条款的约定，浩瀚公司应在收到阿特拉斯公司提交的履约保函及定金财务收款收据并在合同生效后45天内支付阿特拉斯公司定金440万元，但庭审中浩瀚公司未提交证据证明其已经履行合同约定的上述付款义务。浩瀚公司未按合同约定履行支付定金义务，构成违约。此后，阿特拉斯公司多次致函催告浩瀚公司履行合同义务，且在2018年7月13日邮寄的《催告履行函》中明确告知浩瀚公司“接函后十日内履行支付定金及合同约定的货款义务，并请于接函后三日内予以书面答复，逾期则视为拒绝履行合同义务”，浩瀚公司均未予回复。庭审中阿特拉斯公司主张涉案供货合同已经实际解除，浩瀚公司认为并未解除合同，但涉案供货合同自2014年7月11日签订之日至今,浩瀚公司一直未履行合同义务，对阿特拉斯公司的催告未予回应，可以认定浩瀚公司以实际行为表明拒绝履行合同，阿特拉斯公司主张合同事实上已经解除，符合涉案供货合同履行的实际情况，浩瀚公司虽不认可涉案合同已经实际解除，但根据该合同履行情况以及继续履行的可能性，可以认定涉案供货合同已经实际解除。浩瀚公司存在上述违约行为，导致涉案供货合同事实上已经不能履行，构成根本违约，应当承担相应的违约责任。阿特拉斯公司主张浩瀚公司构成涉案供货合同约定的“买方单方取消或终止合同”，浩瀚公司不予认可，根据庭审中阿特拉斯公司提交的证据，浩瀚公司虽存在上述违约行为，但不能证明浩瀚公司明确表明单方取消或终止合同，阿特拉斯公司要求浩瀚公司按照涉案供货合同约定的“买方单方取消或终止合同罚款的费率曲线”支付赔偿款2197万元，缺乏事实依据，一审判决不予支持。对于浩瀚公司应当承担的合同违约责任，根据涉案供货合同第12.9条的约定，罚金或违约金不得超过合同总价的6%，本案合同总价2197万元，合同总价的6%为131.82万元。对于浩瀚公司应当承担的违约金数额，应当结合案件事实综合认定，本案中阿特拉斯公司主张存在损失，其中阿特拉斯公司向大禹电气支付的29.4万元的预付款阿特拉斯公司确已支出，但该预付款是否构成阿特拉斯公司的损失现有证据难以认定;阿特拉斯公司向东元徳高已经支付40万元协议赔偿款；22.209万元的人工成本费用系阿特拉斯公司自行计算，对其真实性及与本案的关联性亦难以确认；阿特拉斯公司主张的向阿特拉斯德国公司的赔偿款174558欧元难以确认与本案有关联性。鉴于阿特拉斯公司能够举证证明的损失没有超出131.82万元，考虑涉案供货合同若实际履行阿特拉斯公司可能获利及因浩瀚公司违约导致涉案供货合同未实际履行阿特拉斯公司可能产生损失，一审判决综合考量上述因素，酌定浩瀚公司应承担的违约金为合同总价的6%即131.82万元。 对于韩复东、刘廷煜应否承担补充赔偿责任的问题，阿特拉斯公司要求其在未出资范围内承担补充赔偿责任，因庭审中韩复东、刘廷煜提交证据证明其已经履行出资义务，阿特拉斯公司主张韩复东、刘廷煜未出资证据不足，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款的规定，阿特拉斯公司要求刘廷煜、韩复东承担股东未出资补充赔偿责任不能成立，一审判决不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款的规定，一审法院判决：一、浩瀚公司于本判决生效之日起十日内赔偿阿特拉斯公司131.82万元；二、驳回阿特拉斯公司对韩复东、刘廷煜的诉讼请求；三、驳回阿特拉斯公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151650元，由阿特拉斯公司负担142551元，由浩瀚公司负担9099元。保全费5000元，由浩瀚公司负担。 在二审中,本院组织当事人进行了证据交换和质证。阿特拉斯公司提交了阿特拉斯公司与大禹电气公司签订的合同注销协议，证明阿特拉斯公司因浩瀚公司违约而不得不取消了在大禹电气公司的订单，并赔偿20万元。浩瀚公司对该证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可。 浩瀚公司没有提交新证据。本院对阿特拉斯公司提交的上述证据的真实性予以确认，对证明事项在以下分析中阐述。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，一、涉案合同不能履行是否由浩瀚公司造成；二、违约金数额应如何确认；三、韩复东、刘廷煜应否承担补充赔偿责任。 一、关于涉案合同不能履行是否由浩瀚公司造成问题。阿特拉斯公司提交的公证书，能够证明阿特拉斯公司于2014年7月25日向浩瀚公司提交了履约保函、定金收据。于2014年8月11日向浩瀚公司及中冶公司提交了相关图纸资料。浩瀚公司主张没有收到与事实不符。并且，浩瀚公司从未向阿特拉斯公司催要过上述文件的行为亦能佐证阿特拉斯公司上述交付行为的存在。一审判决确认浩瀚公司单方违约并无不当。 二、关于违约金数额应如何确认问题。1.浩瀚公司在签订合同后没有任何履行行为，属于单方终止合同，应当适用合同附件《买方单方取消或终止合同的罚款费率曲线》约定的违约金计算方法。合同第12.9条关于违约金总额不超过合同总价的6%的约定，并不包括买方单方取消或终止合同的违约金。并且，根据合同法的规定，在约定违约金不足以弥补守约方的全部经济损失的情况下，违约方还应赔偿实际损失。浩瀚公司在一审答辩中主张，应当适用违约金总额不超过合同总价的6%的约定，退一步讲即使适用罚款费率曲线图，其约定的违约金过高，也应当根据合同法第一百一十四条的规定予以调整。本院认为，关于阿特拉斯公司的实际损失，1.阿特拉斯公司与阿特拉斯德国公司的45457072号订单，以及解除合同的协议、付款凭证，证明阿特拉斯公司向阿特拉斯德国公司支付违约金1373585.35元。2.涉案《技术附件2》第2.5条，软启动装置由大禹电气提供，阿特拉斯公司于2014年11月20日向大禹电气下单采购，并支付预付款，因浩瀚公司违约，阿特拉斯公司于2018年12月12日与大禹电气达成《合同注销协议》，终止采购合同并赔偿20万元。3.根据《技术附件2》第2.5条，电机部分由东元德高提供，阿特拉斯公司于2014年9月9日向东元德高下单采购，并支付预付款40万元，因浩瀚公司违约，阿特拉斯公司于2017年6月1日与东元德高终止订单，预付款折抵违约赔偿款。4.阿特拉斯公司根据本公司2013年至2014年三年净利润的平均值，要求浩瀚公司赔偿可得利益损失2976635元（2197万元×13.55%），理由充分，数额合理，应当予以支持。上述四项共计4950220.35元。5.阿特拉斯公司主张为履行合同发生的人力成本，是自己单方计算的结果，不能证明其合理性，不能证明该损失确实存在，本院不予支持。 三、关于韩复东、刘廷煜应否承担补充赔偿责任问题。一审中韩复东、刘廷煜提交证据证明其已经履行出资义务，阿特拉斯公司关于韩复东、刘廷煜不能证明向目标公司汇款的款项来源，也不能确定是否用于浩瀚公司运营的主张不能成立。阿特拉斯公司没有证据证明韩复东、刘廷煜存在抽逃出资的行为。一审判决不予支持阿特拉斯公司的该项诉讼请求并无不当。 综上所述，阿特拉斯公司的上诉理由部分成立，予以支持；原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下： 一、维持山东省日照市中级人民法院(2018)鲁11民初204号民事判决第二项； 二、撤销山东省日照市中级人民法院(2018)鲁11民初204号民事判决第三项； 三、变更山东省日照市中级人民法院(2018)鲁11民初204号民事判决第一项为：山东浩瀚能源有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿阿特拉斯•科普柯（上海）工艺设备有限公司4950220.35元。 四、驳回阿特拉斯•科普柯（上海）工艺设备有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费151650元，由阿特拉斯•科普柯（上海）工艺设备有限公司负担117480元，由山东浩瀚能源有限公司负担34170元；保全费5000元，由山东浩瀚能源有限公司负担。二审案件受理费151650元，由阿特拉斯•科普柯（上海）工艺设备有限公司负担117480元，由山东浩瀚能源有限公司负担34170元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 马 红 审 判 员 安景黎 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 吕 静 书 记 员 周涵宇