浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终823号上诉人（一审原告）：陆兆定，男，1970年12月30日出生，汉族，住江苏省江都市。上诉人（一审被告）：嘉兴启星展示道具制作有限公司。住所地浙江省嘉兴市嘉善县西塘镇开源大道368号一号车间二楼。统一社会信用代码91330421MA29HQT820。法定代表人：杨细女，总经理。委托诉讼代理人：刘丽华，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘瑶，浙江力协律师事务所律师。上诉人陆兆定与上诉人嘉兴启星展示道具制作有限公司（以下简称启星公司）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初4082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆兆定上诉请求：1.改判启星公司支付陆兆定221239.96元，具体为：停工留薪工资628.33元/天×135天=84824.99元，伤残补助金13666.25/月×7个月=95663.75元，一次性就业补助金11072元，一次性医疗补助金11072元，工资差额2814.1元，经济补偿金13666.25元/月×0.5个月=6833.12元，护理费45天×132元/天=5940元，交通费1800元，营养费40元/天×30天=1200元，拍照费20元。2.一审二审诉讼费由启星公司负担。事实和理由：陆兆定2018年8月27日进入启星公司，于9月23日下午1时20分左右，被启星公司另一组施工人员从空中掉落木板猛砸腰部，送嘉善县第二人民医院医治，被诊为L2左横突骨折。后经劳动部门认定为工伤十级伤残。对一审判决的一次性就业补助金、一次性医疗补助金认可，对其他判决内容不服，应当以实发工资为基数计算各项保险待遇。启星公司答辩称，对于陆兆定要求按照实发工资标准来计算相应的工伤待遇的项目不认可。启星公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判启星公司支付陆兆定86197.9元。事实和理由：启星公司对原判一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金认同，对其他判决不服。1.启星公司与陆兆定口头约定晚班260元/6小时，短期工不享受节假日或周末双倍待遇，陆兆定在签收工资时未提出异议，故不存在工资差额和经济补偿金，即使支付经济补偿金也应为5655元/月×0.5个月=2827.5元；2.一次性伤残补助金应当以陆兆定受伤前12个月的平均工资为基数，陆兆定未能提供其之前12个月的工资收入，应按照合同约定工资260元/天×21.75天×7个月=39585元计算；3.休假期间不涉及加班，所以停工留薪待遇应为260元/天×21.75天×4.5个月=25447.5元，并应扣除启星公司为其代缴的个人所得税19.65元/月×4个月=78.6元；4.启星公司挂靠的上海启泰广告有限公司为陆兆定购买了团体意外险，保险赔付的900元陆兆定应退还给启星公司。陆兆定答辩称，双方未约定加班六个小时为一班和周末上班，即使有约定，也不符合法律规定，劳动合同第七条约定，如发生意外，一切按照劳动法相关规定执行。陆兆定向一审法院起诉请求：1.判令启星公司给付陆兆定164143.91元；2.本案诉讼费用由启星公司承担。一审法院认定事实：2018年8月27日，陆兆定与启星公司签订《临时劳动合同》一份，陆兆定同意按照启星公司工作需要，在木工岗位工作，期限为3个月，即自2018年8月27日起至2018年11月27日止。双方约定，工作报酬按双方商定的计时工资标准定时发放，（日工资260元，白班8小时，加班另计），以实际的工作工时结算工资，不再享受其他福利待遇及费用。2018年9月23日，陆兆定在工作中被木板砸伤腰部，送至嘉善县第二人民医院治疗，初步诊断为L2左横突骨折。后经医疗机构出具医疗证明书，建议休息4.5个月。2018年12月17日，嘉善县人力资源和社会保障局出具善人社工认字[2018]3663号认定工伤决定书，认定陆兆定于2018年9月23日所受伤害属于工伤。2019年4月16日，经嘉兴市劳动能力鉴定委员会鉴定，陆兆定之伤构成工伤十级伤残。启星公司未为陆兆定缴纳工伤保险费。后陆兆定向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决启星公司支付一次性伤残补助金、工资差额、经济补偿金等各项费用共计162363.9元。2019年8月8日，该委作出浙嘉善劳人仲案（2019）194号仲裁裁决书，裁决启星公司支付陆兆定一次性伤残补助金39585元、一次性工伤医疗补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元、停工留薪待遇25447.5元、交通费160元。以上合计人民币87336.5元，于裁决生效之日起十日内付清。并裁决双方解除劳动关系，今后无涉。陆兆定因不服该仲裁裁决的部分内容，故特诉至一审法院，要求判如所请。另查明：1.陆兆定在启星公司工作期间的工资，经启星公司计算为白班：27.5天×260＝7150元、加班85.5×43.3＝3702.15元，合计10852.15元，后陆兆定实际从启星公司领取工资共计10852元；2.2018年浙江省全省在岗职工月平均工资为5536元。一审法院认为，首先，关于陆兆定要求启星公司支付工资差额的诉请。本案中，陆兆定于2018年8月27日入职，于同年9月23日发生工伤事故，其实际工作天数为27.5天，按照合同其日工资为260元，故其工资应为27.5天×260元/天＝7150元。但根据劳动法第四十四条：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”之规定，陆兆定在工作期间共有7.5个休息日被安排工作又未补休，故启星公司理应向其支付不低于工资200%的工资报酬，因启星公司已按一倍工资支付，故其应当补发的工资数额为260元/天×100%×7.5天＝1950元。关于加班工资，启星公司辩称系按6小时260元的标准，也即43.3元/小时予以计算，但启星公司并未提供相应的证据证实其抗辩，故对此意见一审法院不予采信。加班工资应当按照法律规定，由启星公司向陆兆定支付不低于工资的150%的工资报酬予以计算。根据陆兆定提交的工资追额表及启星公司提交的考勤卡的记载，双方确认陆兆定的加班总时长为85.5小时，其中属于休息日加班的时长为24.5小时，故按照休息日应当支付200%工资的规定，启星公司应当支付的休息日加班工资为260元/天÷8小时×200%×24.5小时＝1592.5元。而工作日的加班工资按照规定，应为（260元÷8小时）×150%×（85.5小时－24.5小时）＝2973.75元，两项合计4566.25元。因启星公司已支付加班工资3702.15元，故其理应向陆兆定支付加班工资差额864.1元。综上，启星公司应向陆兆定支付的工资差额总计为1950元＋864.1元＝2814.1元，故陆兆定的该项诉请，于法有据，予以支持。启星公司不能以双方合同约定以实际的工作工时结算工资，不再享受其他福利待遇及费用为由拒绝向陆兆定支付上述差额部分的工资。其次，陆兆定因工作原因受到事故伤害，经认定为工伤，且经劳动能力鉴定为工伤十级伤残，故其理应享受相应的工伤待遇。本案中，因作为用人单位的启星公司未依法缴纳工伤保险费，故发生工伤事故，陆兆定要求启星公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇的请求，符合法律规定，予以支持。经审核，启星公司应支付给陆兆定的一次性工伤医疗补助金为5536元×2个月=11072元；一次性伤残就业补助金为5536元×2个月=11072元。关于一次性伤残补助金及停工留薪待遇的赔偿数额。陆兆定认为应当按照其实发工资10852.15元/月的标准予以计算，而启星公司认为应当按照合同约定的260元/天的标准计算。一审法院认为，根据《工伤保险条例》的规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。故该月缴费工资，应当包括加班费、各种福利待遇等在内。因此，一次性伤残补助金应当按照陆兆定的应得工资10852.15元＋2814.1元＝13666.25元予以计算，因该工资系陆兆定连续工作27.5天的工资，故陆兆定的月工资应为13666.25元×21.75天÷27.5天＝10808.76元，该工资未超过职工平均工资的300%，故一次性伤残补助金的金额经计算为10808.76元/月×7个月=75661.32元。关于停工留薪待遇。根据《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，故启星公司应当支付陆兆定停工留薪待遇。法律规定在工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，故本案陆兆定工伤的停工留薪期自其受伤之日起计算，根据医疗机构出具的证明确定，其停工留薪期为4.5个月，因此，陆兆定的停工留薪待遇应为10808.76元/月×4.5个月＝48639.42元。陆兆定请求的护理费、营养费、拍照费因无相应依据，不予支持。关于交通费，因启星公司已予报销部分交通费，故该院酌情支持160元。关于陆兆定以启星公司未签订劳动合同、未缴纳社保、未足额发放工资等为由要求启星公司支付经济补偿金的诉请。一审法院认为，根据劳动合同法的相关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，启星公司确未足额向陆兆定支付劳动报酬，故陆兆定要求其支付相应的经济补偿金，于法有据，应予以支持。经济补偿金经计算为10808.76元/月×0.5个月＝5404.38元。另，关于启星公司要求扣除陆兆定个人所得税及意外伤害险已报销部分医疗费的抗辩意见。一审法院认为，启星公司要求扣除陆兆定个人所得税，但未提交相应证据，不予采信。启星公司提交的理赔费用清单中所列的投保单位为上海启泰广告有限公司，而非启星公司，故启星公司要求将已报销部分的医疗费予以扣除亦缺乏相应依据，不予采信。综上，启星公司应支付给陆兆定的款项为：一次性工伤医疗补助金5536元×2个月=11072元、一次性伤残就业补助金5536元×2个月=11072元、一次性伤残补助金10808.76元/月×7个月=75661.32元、停工留薪待遇10808.76元/月×4.5个月＝48639.42元、交通费160元、工资差额2814.1元、经济补偿金5404.38元，以上合计154823.22元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、启星公司应于判决生效之日起十日内向陆兆定支付一次性工伤医疗补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元、一次性伤残补助金75661.32元、停工留薪待遇48639.42元、交通费160元、工资差额2814.1元、经济补偿金5404.38元，以上合计154823.22元；二、驳回陆兆定的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取计5元（陆兆定已预交），由启星公司负担。二审中，陆兆定为证明其主张，向本院提交如下证据：1.参保证明和参保记录各一份，证明启星公司在陆兆定工伤后补缴的社保，就是未缴社保，且在其停工留薪期间，启星公司一直未缴纳社保；2.收条一份，证明其工伤后无人护理照应，回家养伤产生的护理费；3.短信截屏记录一份，证明劳动合同是平等自愿协商，不存在陆兆定逼迫公司签订劳动合同。启星公司质证认为，2018年9月为陆兆定缴纳了全社保，10月份开始仅缴纳工伤保险；对陆兆定提供的护理费收条不予认可，三性均有异议，无相应的发票予以佐证。启星公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1.补充说明一份，证明公司未能及时为陆兆定购买社保的原因、劳动合同签订情况及陆兆定对公司核算无异议；2.公司交保花名册一份，证明公司为员工及陆兆定缴纳工伤保险基数情况。陆兆定质证认为，对补充说明中聊天记录不知情，不予认可，在工资明细处签名是因缺钱治疗，劳动合同是双方平等协商的，不存在其逼迫公司的情况，启星公司在陆兆定工伤后补缴社保，就是未缴，且缴费基数与本人工资不一致。本院认证认为，双方既对《临时劳动合同》没有异议，则对签订过程不予追究，对陆兆定提交的短信记录不予认定；一审已认定启星公司未为陆兆定缴纳工伤保险费，双方对事实认定没有异议，且启星公司对未及时缴纳工伤保险费而应承担各项工伤保险待遇无异议，故对陆兆定提交的参保证明、参保记录、启星公司提供的交保花名册不再认定；陆兆定提供的护理费收据为单方制作，无相关票据佐证，且未提供需要护理依赖的相关证据，故不予认定；启星公司提交的补充说明为案外人的聊天记录，无法反映陆兆定的真实意思表示，不予认定。经审理，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人均提起上诉，陆兆定的上诉请求超过一审诉讼请求，对超出部分，不予审理。本案争议焦点为启星公司是否足额支付陆兆定劳动报酬以及各项工伤保险待遇的计算。关于启星公司是否足额支付陆兆定劳动报酬。双方签订的《临时劳动合同》未对休息日约定，应按照标准工时制，即劳动者每日工作8小时，每周工作40小时，延长的工作时间视为加班，启星公司主张无休息日不符合法律规定。启星公司主张双方约定加班工资为6小时260元，未提供证据证明，且该主张低于劳动法规定的加班工资报酬，故不予采纳。一审按照劳动法相关规定计算加班工资差额正确。关于经济补偿金。劳动合同法第三十八条、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，启星公司未足额支付劳动报酬，陆兆定主张经济补偿金于法有据。经济补偿金基数应包括加班工资，启星公司主张2827.5元没有依据。陆兆定连续工作27.5天，一审以13666.25元÷27.5天×21.75天＝10808.76元计算月工资并无不当。陆兆定工作不满六个月，经济补偿金为半个月工资10808.76元/月×0.5个月=5404.38元。关于一次性伤残补助金。启星公司未为陆兆定缴纳工伤保险，无法按照职工受伤前的月缴费工资计算，一审以月工资为基数计算一次性伤残补助金为10808.76元/月×7个月=75661.32元正确。关于停工留薪待遇。工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。一审以包括加班费的月工资为基数计算错误，应予纠正。本院以260元/天×21.75天=5655元为基数，计算停工留薪待遇为5655元/月×4.5个月=25447.5元。至于启星公司主张扣除为陆兆定代缴的个人所得税，未提供相应证据，不予支持。关于护理费、交通费、营养费、拍照费。陆兆定主张护理费，未提供生活不能自理并需要护理依赖的依据，不予支持；启星公司已支付部分交通费，一审酌定交通费160元合情合理；营养费、拍照费无法律依据，不予支持。至于启星公司主张意外伤害险赔付给陆兆定的900元应退还给启星公司。理赔费用清单中所列的投保单位为上海启泰广告有限公司，而非启星公司，故对其主张，难以支持。综上，启星公司对于停工留薪待遇的上诉理由成立，应予支持，启星公司其他上诉理由和陆兆定的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，但停工留薪待遇计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421民初4082号民事判决；二、启星公司应于判决生效之日起十日内向陆兆定支付一次性工伤医疗补助金11072元、一次性伤残就业补助金11072元、一次性伤残补助金75661.32元、停工留薪待遇25447.5元、交通费160元、工资差额2814.1元、经济补偿金5404.38元，以上合计131631.3元；三、驳回陆兆定的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由启星公司负担。二审案件受理费10元，由陆兆定负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇二〇年六月二十四日法官助理张淑慧书记员杨思园