陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终542号 上诉人（一审被告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司。住所地:江苏省宜兴市。 法定代表人:张亚义，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:杨晨飞，陕西国文律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：宝鸡市永靖混凝土有限公司。住所地：陕西省宝鸡市。 法定代表人:周永林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:王美聪，该公司员工。 委托诉讼代理人:王永岗，陕西本玄律师事务所律师。 上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴建工公司）因与被上诉人宝鸡市永靖混凝土有限公司（以下简称永靖混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宜兴建工公司委托诉讼代理人杨晨飞，被上诉人永靖混凝土公司委托诉讼代理人王美聪、王永岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宜兴建工公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土供需合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方未约定解除和协商解除合同的情形，也未出现法定解除情形。原审法院仅以被上诉人供应商砼的义务已经履行完毕，不考虑该合同中还有付款及开票义务的约定，直接判令解除合同，无事实和法律依据。2、《预拌混凝土供需合同》约定的付款时间为整体工程主体结构完工后，上诉人支付所供商砼量总款的50%，余款参照甲方与建设单位签订的施工合同，即主体完工后付款节点同步进行。由于上诉人承包的“吾悦广场”项目S4部分主体结构未完工，上诉人与被上诉人约定的付款条件尚未成就，故上诉人不应承担付款责任。原审法院在被上诉人无证据证明付款条件已经成就的情况下，直接判令上诉人全额支付货款，违反合同约定和法律规定。3、《预拌混凝土供需合同》约定，“甲方未按合同约定给付货款的，应自付款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠货款的利息”，原审法院违背上述约定，判令按照日万分之三计算违约金，侵害了上诉人的合法权益。 永靖混凝土公司辩称，1、双方签订的《预拌混凝土供需合同》约定，整体工程主体结构完工后，付所供商砼量总款的50%，余款按照上诉人与建设单位签订的施工合同，即主体完成后付款节点同步进行付款。被上诉人依约履行了供砼义务，货款金额31382087.5元，上诉人于2019年6月28日主体结构封顶，仍欠货款21870369.4元未支付。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定，迟延支付的到期货款达到全部价款的五分之一时，出卖人可主张解除合同。本案中，上诉人在工程主体结构完成后，应支付被上诉人货款15691043.75元，而其仅支付9511718.1元，尚欠6179325.65元，达到了《合同法》规定的解除合同的条件，一审法院判令解除双方签订的《预拌混凝土供需合同》，符合法律规定。2、上诉人逾期支付被上诉人的货款，存在违约情形，一审法院判令上诉人在十五日内支付全部货款的判决内容正确。3、双方在合同中约定，上诉人未按照合同约定给付货款和履行义务的，属严重违约，应按照合同约定承担拖欠货款金额的同期银行贷款利息，并按照拖欠金额的日千分之三支付违约金。被上诉人基于双方多年合作关系，仅依照日万分之三向上诉人主张违约金，未超出合同约定和法律规定，一审法院按照日万分之三判令上诉人支付违约金，有事实和法律依据。请求二审驳回上诉人上诉，维持原判。 原告永靖混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告于2018年2月7日签订的《预拌混凝土供需合同》；2、依法判令被告支付原告商砼款21870369.4元；3、判令被告承担逾期付款违约金，以6179325.65元为基数，自2019年6月30日起按照日万分之三的标准，暂计算至2019年11月6日；4、依法判令被告承担逾期付款利息，以6179325.65元为基数，自2019年6月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至款清之日。 一审法院认定事实：2018年2月7日，永靖混XX城XX广场项目签订了《预拌混凝土供需合同》，约定永靖混凝土公司向宜兴建工公司供应混凝土。对于付款方式，合同约定：1、整体工程主体结构完成后，付所供商砼量总款的50%；2、余款参照宜兴建工公司与建设单位签订的施工合同，即主体结构完成后付款节点同步进行付款。对于违约责任也做了约定：1、宜兴建工公司未按合同约定给付货款的，自应当付款之日起按照银行同期贷款利率向永靖混凝土公司支付所欠货款的利息；2、宜兴建工公司未按合同约定履行义务的，应按照日千分之三向永靖混凝土公司支付违约金；造成损失的，还应承担赔偿责任。自2018年4月8日至2019年8月9日止，原告向被告共供应商砼74381.5立方米，结算金额为31382087.5元。被告共付款9511718.1元，尚欠21870369.4元。 一审法院认为，永靖混凝土公司与宜兴建工公司签订《预拌混凝土供需合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案中，据宜兴建工公司陈述，案涉工程涉及的吾悦商业广场S4部分的商砼由案外人供应，永靖混凝土公司对其余部分供应商砼的义务已经履行完毕，双方对供应商砼的结算单已经进行了对账确认。故对于永靖混凝土公司主张解除合同的请求予以支持。根据双方对账明细核算，自2018年4月8日至2019年8月9日止，永靖混凝土公司向宜兴建工公司共计供应商砼74381.5立方米，金额合计31382087.5元。宜兴建工公司共计付款9511718.1元，尚欠21870369.4元。对于永靖混凝土公司主张宜兴建工公司支付21870369.4元的诉讼请求予以支持。关于永靖混凝土公司同时主张逾期付款的利息损失和违约金的问题，从违约责任角度看我国坚持“补偿为主，惩罚为辅”的原则。一般情况下合同适用的是补偿性违约金，与惩罚性不可兼得。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限”，从该条规定的表述看，违约金和损失赔偿不能同时主张。本案中，永靖混凝土公司既主张违约金，又主张利息损失，二者不能同时兼得。由于双方在合同中约定按照日千分之三计算违约金，但永靖混凝土公司主张按照日万分之三计算违约金，故确定按照日万分之三计算违约金。对于违约金计算基数问题，根据双方约定的付款方式第一项，整体工程主体结构完成后，付所供商砼量总款的50%。据此，宜兴建工公司应付的商砼量总款为31382087.5元，二分之一为15691043.75元，扣除已付款9511718.1元为6179325.65元，故永靖混凝土公司按照6179325.65元为基数主张违约金符合双方合同约定。关于违约金的计算起止时间，本案中，根据合同约定的付款方式：1、整体工程主体结构完成后，付所供商砼量总款的50%。对于主体完工的时间双方一致同意按照2019年7月15日确定，故确定从2019年7月15日起计算违约金。综上，永靖混凝土公司的部分诉讼请求成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决，（一）解除原告宝鸡市永靖混凝土有限公司与被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司于2018年2月7日签订的《预拌混凝土供需合同》；（二）由被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告宝鸡市永靖混凝土有限公司商砼欠款21870369.4元，并支付以6179325.65元为基数，按照日万分之三计算自2019年7月15日起至款清之日止的违约金；（三）驳回原告宝鸡市永靖混凝土有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费151151元，由被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司承担150000元，原告宝鸡市永靖混凝土有限公司承担1151元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题：一、双方签订的《预拌混凝土供需合同》解除条件是否成就；二、被上诉人能否要求上诉人支付全部货款；三、如何确定违约金计算依据。 关于争议焦点一。上诉人宜兴建工公司与被上诉人永靖混凝土公司签订的《预拌混凝土供需合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方约定的付款方式为整体工程主体结构完成后，被上诉人支付上诉人所供商砼量总款的50%，余款按照上诉人与建设单位签订的施工合同，即主体完成后付款节点同步进行付款，故本合同约定的付款方式为分期付款。双方当事人在一审庭审时确认吾悦商业广场工程主体完工的时间为2019年7月15日，在此之前，被上诉人已经依约履行了向上诉人施工的吾悦商业广场S1、S2、S3工程的供砼义务，而S4工程所需商砼由案外人供应。被上诉人供商砼数量共计74381.5立方米，货款金额31382087.5元。按照双方在合同中的约定，上诉人应在2019年7月15日给被上诉人支付货款15691043.75元。而上诉人仅付款9511718.1元，尚欠总货款21870369.4元，欠到期货款6179325.65元。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定，分期付款的买受人未支付到期货款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。由于本案被上诉人的供货义务已经全部履行，上诉人拖欠货款的金额已经超过全部价款的五分之一，具有违约情形，一审法院根据被上诉人诉请，解除《预拌混凝土供需合同》，符合法律规定。 关于争议焦点二。双方在《预拌混凝土供需合同》中约定，宜兴建工公司支付后剩余50%的款，参照宜兴建工公司与建设单位签订的施工合同，即主体结构完成后付款节点同步进行付款。但宜兴建工公司与建设单位签订的施工合同对于付款时间节点的约定并不明确，故宜兴建工公司与永靖混凝土公司在《预拌混凝土供需合同》中约定的付款时间节点视为约定不明，由于永靖混凝土公司已经全部履行了供商砼义务，一审法院判令双方合同解除后由宜兴建工公司支付剩余货款，并无不当。 关于争议焦点三。双方合同解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，依法应予支持。本案中，双方在《预拌混凝土供需合同》违约责任部分约定，甲方未按合同约定给付货款的，自应付款之日按银行同期贷款利率向乙方支付所欠货款的利息。另约定，甲方未按合同约定履行义务的，应按照日千分之三向乙方支付违约金；给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任。故涉及剩余货款的给付，应当优先适用合同中针对货款给付问题违约责任的约定，即依据中国人民银行同期贷款利率确定违约金标准。由于上诉人宜兴建工公司未按合同约定给付到期货款6179325.65元，故其应自2019年7月15日起以6179325.65元为基数，按照银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向永靖混凝土公司支付违约金。一审判决按照日万分之三的标准计算违约金不当，应予纠正。上诉人宜兴建工公司关于原审判决本案违约金计算依据不当的上诉理由成立，应予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百六十七条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初151号民事判决第一项、第三项。 二、变更宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初151号民事判决第二项为：上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人宝鸡市永靖混凝土有限公司商砼欠款21870369.4元，并支付以6179325.65元为基数的违约金（自2019年7月15日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至判决给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决负担，二审案件受理费152931元，由上诉人宜兴市建工建筑安装有限责任公司负担150000元，被上诉人宝鸡市永靖混凝土有限公司负担2931元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王宏涛 审 判 员 张明霞 审 判 员 贾黎明 二〇二〇年六月三日 法官助理 罗 浩 书 记 员 宋瑞花 1