山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6310号 上诉人（原审被告）：陈学安，男，1965年3月25日出生，回族，住山东省泗水县。 委托诉讼代理人：宗绪志，上海万答律师事务所律师。 上诉人(原审被告）：陈秀荣，女，1969年3月12日出生，回族，住山东省泗水县。 委托诉讼代理人：宗绪志，上海万答律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梁国庆，男，1982年11月1日出生，汉族，住山东省泗水县。 委托诉讼代理人：宗绪志，上海万答律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛泰成对外经济技术合作有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区珠海中路121号恒泰商务大厦六楼东。 法定代表人：朴善花，总经理。 委托诉讼代理人：林媛媛，公司职工。 委托诉讼代理人：刘惠勇，山东汇正律师事务所律师。 上诉人梁国庆、陈秀荣、陈学安因与被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司（以下简称泰成公司）服务合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初10432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁国庆、陈秀荣、陈学安上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：日方监理团体和实习实施机关单方面出具的《脱岗报告书》的证明，既无当事人陈会然的认可又无其他证据予以佐证，认定陈会然无故离岗构成违约缺乏证据证明。陈会然所工作的会社在2018年2月23号强制陈会然签署了自愿回国保证书，签署的原因是会社说陈会然去日本的动机不纯，想打零工，但是陈会然并没有外出打零工，签保证书的时候，日方监理团体，日方实习实施机关社长，陈会然三方都在场，而且日方已经定好了2018年3月2号的回国飞机票，由于前期出国费用都是借的，陈会然回国无法给家里交代，顶着巨大的精神压力，于2018年3月1号离开原派遣会社。可见陈会然并非无故离岗，而是受到日方企业的强制逼迫。被上诉人没有证据证明陈会然的行为给被上诉人造成的实际损失，而且一审法院仅凭约定的违约金60万元判决，金额过高，陈会然作为一个普通劳动者，其在赴日劳务工作期间的实际劳务报酬都未必能达到60万元人民币，况且普通老百姓对外劳务的，无非是想能让家庭生活变得富裕一些，但若走错一步就要面临几十万的违约金，极不合理。一审法院仅适用《合同法》和《担保法》的规定处理本案错误。被上诉人持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，应当受到《财政部商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》的约束，根据该通知的第二条“自本通知生效之日起，企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供其他任何形式的担保、抵押。”及第六条的规定“本通知自2004年1月1日起生效，财政部、原外经贸部《关于印发(对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定)的通知》第十条同时废止。”明确将外派劳务人员履约保证金和提供担保、抵押的规定废止，即从2004年起，国家政策和法律禁止对外合作企业要求外派劳务人员提供担保。本案发生于2016年，应适用该通知的规定。被上诉人虽然没有让外派劳务人员陈会然提供担保，但却让他的家人即上诉人陈学安、陈秀荣、梁国庆签订《担保责任确认书》、《家人同意兼担保书》为外派劳务人员提供担保，属于其他形式担保的情形，被上诉人的行为违反了该通知的规定。 泰成公司答辩：答辩人提交的《下落不明报告书》足以证明“陈会然私自脱离实习实施机关”的事实。（1）该《下落不明报告书》是由陈会然的日方监理团体和实习实施机关据实开具，由日本东京法务局及相关工作人员进行了公证，并由中国驻日本大使馆领事部进行了认证。中国驻日本大使馆是中国政府驻日本国唯一官方政府机构，大使馆开具的证明材料完全能够达到法律所要求的的证明力，足以采信。（2）被答辩人主张日方组合会社强制逼迫陈会然脱岗一件，答辩人不予认可。陈会然作为完全民事行为人，有自我判断意识，其脱岗行为是在其自主意识下做出的，无任何强迫可能，日方组合会社也不可能违反日方法律规定作出强迫实习生脱岗的事情。答辩人自1993年公司成立至今一直按照法律法规进行合法经营，决不可能存在被答辩人所说的和合作企业协商一致逼退外派劳务人员使其违约从而达到取得高额违约金目的的可能。（3）陈会然的私自脱岗给答辩人的名誉及经济都造成了巨大的损失。日方组合出具了《会社停止合作证明书》，该《证明书》由日本东京法务局及相关工作人员进行了公证，并由中国驻日本大使馆领事部进行了认证，证明力强。《证明书》明确表示“丸平染色株式会社原计划每年至少从泰成公司接收2名实习生，但遗憾的是，由于丸平染色株式会社于2017年5月19日接收的实习生陈会然，在日技能实习期间于2018年2月25日无故然失踪，丸平染色株式会社已经停止从青岛泰成对外经济技术合作有限公司接收实习生。”陈会然无故脱岗给答辩人造成的总损失是巨大的，应远远超出60万。又因答辩人和陈会然签订合同时约定的损害赔偿金为60万元，因此原告主张被告支付损害赔偿金的数额为60万元是合法、合理的。一审法院适用法律正确。答辩人与陈会然签订《派遣公司报名确认书》，约定如其作为实习生在日技能实习期间违反日本的法律规定，发生脱岗、到期不回国、非法滞留行为，即构成违约，须向原告承担损害赔偿金人民币60万元。因陈会然于2018年3月1日，擅自脱离实习实施机关，在日本非法滞留。此时陈会然对答辩人构成违约，依约应当对答辩人承担人民币60万元的损害赔偿金。基于答辩人与被答辩人签署的《担保责任确认书》《家人同意兼担保书》，约定如陈会然在日技能实习期间发生脱岗、到期不回国、非法滞留等，自愿作为被告对人民币60万元的损害赔偿金承担连带保证责任。被答辩人对《担保责任确认书》及《家人同意兼誓约书》的内容是明知的，是在平等自愿的基础上签订的，签字摁手印均是其本人的真实意思表示。且损害赔偿金的约定不违背法律、行政法规的强制性规定，故《担保责任书》合法有效。 泰成公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令梁国庆、陈秀荣、陈学安支付损害赔偿金60万元；2、梁国庆、陈秀荣、陈学安承担本案诉讼费用。 原审法院认定事实如下： 2016年12月12日，泰成公司作为甲方、陈会然作为乙方，签订《赴日技能实习服务合同》，约定乙方通过了日方北陆对外事业协同组合（以下简称监理团体）所属的丸平染色株式会社（以下简称实习实施机关）的技能考核和面试，赴日本国从事技能实习活动。“技能实习1号”在留资格期限最长为一年（含入境初的讲习期），如乙方通过法定考核并经监理团体、实习实施机关及甲方三方认可，可获得“技能实习2号”的在留资格，期限最长为两年，以上合计在日期限不超过三年。乙方技能实习所在地为福井县。《赴日技能实习派遣合同》还就乙方的讲习津贴、工资及待遇，甲方的责任和义务，乙方的责任和义务，不可抗力，突发事件或纠纷的应对处理等事项进行了约定。其中乙方的责任和义务约定：乙方应严格遵守日本国的相关法律法规，尊重当地风俗习惯和传统，遵守我国的外事纪律，不做有损国格、人格的行为；严格履行本合同及与实习实施机关签订的雇佣合同，严格遵守监理团体、实习实施机关的各项规章制度；保证不从事除实习实施机关以外其他有报酬或收入的活动；保证不发生从实习实施机关逃跑或失踪、不按时归国、非法滞留事件。 2016年12月12日，陈会然及父亲陈学安、母亲陈秀荣、配偶梁国庆向泰成公司出具《担保责任确认书》、《家人同意兼担保》，约定如陈会然在日技能实习期间发生脱岗、或到期不回国，或非法滞留行为，属于违反日本法律规定及技能实习制度的行为，实习生本人除须按照中日两国法律规承担责任外，还须向派遣公司承担损害赔偿金60万，陈学安、陈秀荣、梁国庆作为陈会然的担保人，自愿作为直接被告对人民币60万元的损害赔偿金承担连带保证责任；保证期间为该笔违约金全部支付完毕之日止。 2016年12月13日，陈会然与泰成公司签订《派遣公司报名确认书》，确认如其作为实习生在日技能实习期间违反日本的法律规定，发生脱岗、到期不回国、非法滞留行为，即构成违约，须向泰成公司承担60万元损害赔偿金。 2017年5月19日，陈会然经泰成公司派遣赴日技能实习。陈会然在日本技能实习期间，在未告知日本方监理团体、实习实施机关及泰成公司的情况下，于2018年3月1日私自脱离实习实施机关，在日本非法滞留。日方监理团体和实习实施机关已共同向当地入国管理局提交《脱岗报告书》。 另查明，泰成公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，经营范围为向境外派遣各类劳务人员（不含海员）。 原审法院认为：泰成公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，有权向境外派遣各类劳务人员（不含海员），其接受日本企业的委托，在经营范围内与陈会然签订的《赴日技能实习服务合同》，该合同不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，依法应予维护。陈学安、陈秀荣、梁国庆向泰成公司的出具的《担保责任确认书》、《家人同意兼担保书》亦不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”陈会然在日本国实习期间离开实习实施机关属擅自脱离行为，该行为既违反了泰成公司与陈会然签订的《赴日技能实习服务合同》约定，亦违反了陈学安、陈秀荣、梁国庆向泰成公司的出具的《担保责任确认书》、《家人同意兼担保书》，陈学安、陈秀荣、梁国庆应根据《担保责任确认书》、《家人同意兼担保书》的约定承担保证责任。《担保责任确认书》、《家人同意兼担保书》约定陈会然在日技能实习期间发生脱岗、或到期不回国，或非法滞留行为，属于违反日本法律规定及技能实习制度的行为，实习生本人除须按照中日两国法律规承担责任外，还须向派遣公司承担损害赔偿金60万，陈学安、陈秀荣、梁国庆作为陈会然的担保人，自愿作为直接被告对人民币60万元的损害赔偿金承担连带保证责任；保证期间为该笔违约金全部支付完毕之日止，而该笔60万损害赔偿金性质上即为违约金。陈会然作为中国公民出国研修，擅自脱离实习实施机关的行为违反了国家关于出入境管理规定，不利于出国劳务的规范有序进行，损害了中国公民对外的信誉与形象；同时，泰成公司作为委派机构，必然在名誉与经济上遭受重大损失，虽然本案中泰成公司的损失无法具体估量，但梁国庆、陈秀荣、陈学安并未对违约金数额提出过高的异议对双方约定的违约金数额原审法院不予主动调整。陈学安、陈秀荣、梁国庆经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第五十二条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：陈学安、陈秀荣、梁国庆于判决生效后十日内向泰成公司支付违约金600000元。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元、公告费600元，共计10400元，由陈学安、陈秀荣、梁国庆负担。 二审中，上诉人提交其与案外人泗水昌顺人力资源服务有限公司合作协议、赴日技能实习服务合同、陈会然福井银行账户明细。证明：陈会然在日本期间收入不高，不能弥补其前期的缴纳保证金的损失，以此证明陈会然脱岗离职系处于经济原因所迫。被上诉人不予质证。本院认为，陈会然在按约履行合同期间自实习实施机关获得的工资收入的金额，与其提前离开实习实施机关的违约行为无直接因果关系，上诉人以此作为不支付违约金的抗辩不成立，本院不予支持。 本院对一审法院查明的其他事实，予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：上诉人应否向被上诉人支付违约金的问题。本院认为，中国公民非法滞留国外是一种违法行为。具体到本案，首先，关于《财政部、商务部关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证进的通知》的问题。该通知第二条规定，不得向外派劳务人员收取履行保证金，或管理费等约定，不得要求提供其他任何形式的担保。但第三条同时规定，为化解企业经经营风险，规范外派劳务人员履行双方之间外派劳务合同或协议约定的义务，企业可要求外派劳务人员投保“履约保证保险”。实践中，外派劳务企业要求外派人员投保履约保证险存在诸多障碍，一般以要求外派劳务人员提供担保人的方式履行，司法实践中对当事人自愿签订的协议予以尊重，认定该类担保合同有效，上述合同是被上诉人在陈会然不能遵守《赴日技能实习服务合同》约定条款的情况下，自愿向被上诉人承担的违约责任,故上述合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。其次，泰成公司为保证其派遣的实习生陈会然不非法滞留国外，要求上诉人向其提供担保，现陈会然发生非法滞留国外的情况，上诉人无有效证据证明陈会然诚实守信地履行了《赴日技能实习派遣合同》，故上诉人应向被上诉人支付违约金；再次，《赴日技能实习服务合同》约定在日期限：“技能实习1号”在留资格期限最长为一年，获得“技能实习2号”的在留资格，期限最长为两年，以上合计在日期限最长不超过三年，陈会然于2017年5月19日入境，2018年3月1日离开实习实施机关，距离合同履行期间结束26个月；第四，《赴日技能实习派遣合同》约定，对于实习生反映的疾病等麻烦及涉及其合法权利的问题，被上诉人应提供支援与协助，与监理团体和实习实施机关联络、协调、妥善解决，被上诉人未提交证据证实其履行了相应支援与协助的义务，且陈会然的违约行为给被上诉人造成的损失数额并无确切证据予以证实。本院认为，综合考虑上述因素并兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，对于被上诉人主张的违约金应当予以调整，本院酌定以15万元为宜。 综上所述，上诉人梁国庆、陈秀荣、陈学安的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初10432号民事判决； 二、上诉人梁国庆、陈秀荣、陈学安于本判决生效后十日内向被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司支付违约金15万元； 三、驳回上诉人梁国庆、陈秀荣、陈学安的其他上诉请求； 四、驳回被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9800元、公告费600元，共计10400元，由陈学安、陈秀荣、梁国庆负担3000元，由被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司负担7400元;二审案件受理费9800元，由陈学安、陈秀荣、梁国庆负担2450元，由由被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司负担7350元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月二十二日 书记员  翟国媛