河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再79号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：冯春山，男,1948年9月18日出生,汉族,住新乡市。委托诉讼代理人：陈嶙，河南龙健律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人)：新乡中房统建（集团）有限公司，住所地新乡市和平大道110维多利亚城9号楼10层。法定代表人：王节臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓琦，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：何泽华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：新乡市中房统建建筑工程有限公司，住所地新乡市平原路189号。法定代表人：马学智，该公司执行董事。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：马学智，男,1946年11月15日出生,汉族,住新乡市。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：郭军方，女,1964年7月23日出生,汉族,住新乡市。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：孙勇，男,1963年6月1日出生,汉族，住新乡市。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：王德忠，男,1952年2月2日出生,汉族,住新乡市。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：魏景圻，女,1956年11月3日出生，汉族，住新乡市。再审申请人冯春山因与被申请人新乡市中房统建建筑工程有限公司（以下简称中房建筑公司）、郭军方、孙勇、王德忠、马学智、魏景圻、新乡中房统建（集团）有限公司（以下简称中房统建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终1528号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月6日作出（2019）豫民申7009号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭审理了本案。再审申请人冯春山及其委托诉讼代理人陈嶙、被申请人中房统建公司的委托诉讼代理人邓琦、何泽华到庭参加诉讼，被申请人中房建筑公司、马学智、郭军方、孙勇、王德忠、魏景圻经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。冯春山申请再审称，1.根据工程竣工报告、施工图纸及楼体公示牌等证据，冯春山实际施工的每幢楼的竣工面积为2799.74平方米。施工合同约定“建筑面积以竣工后实际面积为准，相应调整工程总价”。补充协议第十五条虽约定“地下室不计算面积”，但中房统建公司并没有提供证据证明依据该约定计算结算面积为2201.434平方米。原审判决按每幢楼2201.434平方米为结算面积，属认定事实错误。2.冯春山作为自然人，其不具备相应的施工资质，案涉施工合同为无效合同，口头约定的管理费也应为无效约定。如中房建筑公司向冯春山收取管理费，则属于中房建筑公司的违法分包所得。虽然冯春山自认口头约定了管理费，但尚未支付，并且冯春山施工期间中房建筑公司未提供任何管理，原审法院不应将管理费确认为冯春山已领取的工程款。3.冯春山一、二审中均提出案涉工程施工期间因进行了设计变更，应增加应付价款的请求。因设计变更、材料调整增加的费用及铝合金配合费共计71964.39元，并提供了相应的证据。综上，请求撤销二审判决，依法改判中房统建公司、中房建筑公司、郭军方、孙勇、王德忠、马学智、魏景圻连带支付冯春山款项775993.38元及利息（从2001年12月17日起至还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），本案全部诉讼费用由中房统建公司、中房建筑公司、郭军方、孙勇、王德忠、马学智、魏景圻承担。中房统建公司辩称，施工合同第一条约定，工程承包方式为大包干，一次性包死。补充协议第一条约定，工程价款为435元每平方米，案涉工程是固定价合同。本项目工程无规划设计变更、增加工程量、提高施工标准的情形。施工合同第一条约定的建筑面积与补充协议约定的建筑面积均为2201.434平方米，补充协议第十五条明确约定，地下室不计算建筑面积、阁楼计算面积、阳台按不封闭计算建筑面积。补充协议约定的结算面积与施工合同约定一致，均是2201.434平方米。另，该补充协议又经冯春山本人亲笔签字确认。冯春山自认其累计收到工程款数额为1731744.81元，一、二审判决依照冯春山自认的工程款数额进行认定，并无不当。冯春山对管理费收取比例的说法前后不一，既缺乏证据，又不符合常理，其主张不应得到支持。铝合金配合费的合同相对方为中房装潢公司，冯春山应向该公司主张权利。关于冯春山主张因设计变更、材料调整增加费用的问题，因冯春山提交的相关设计变更、材料调整的证明材料中没有中房统建公司的任何签字或盖章确认，中房统建公司对其真实性不予认可。原审对该项主张不予认定，不属于漏判。综上，请求驳回冯春山的再审请求。2008年9月8日，冯春山向新乡市红旗区人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求判令：1.中房统建公司、中房建筑公司、马学智、王德忠、郭军方、孙勇、魏景圻连带支付冯春山款项843336.94元及利息（自2001年12月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清款项之日止）；2.案件受理费及其他费用由中房统建公司、中房建筑公司、马学智、王德忠、郭军方、孙勇、魏景圻承担。中房建筑公司、郭军方、孙勇、王德忠、马学智、魏景圻未出庭也未提交书面意见。一审法院认定事实：2001年2月，中房统建公司与中房建筑公司分别签订两份建设工程施工合同，双方约定：中房统建公司将文苑小区13、14号楼的建设工程发包给中房建筑公司；工程建筑面积均为2201.434平方米，砖混结构六层；开工日期为2001年2月21日，竣工日期为2001年10月1日，工程造价均为924602.28元；承包范围为土建水电，承包方式为大包干，一次性包死。合同签订后，中房建筑公司将上述工程交付给冯春山实际施工。后双方又签订两份补充协议，约定：工程质量经一次验收达到优良工程标准，工程造价为每平方米435元；工程款支付：二层结顶付总价款的24%，三层至六层（含阁楼）结顶每层分别付总价款的8%，内外粉油漆涂料结束，付总价款的20%，共计84%；工程竣工验收后三个月内，除保修款外全部结清；建筑面积以竣工后实际面积为准，相应调整工程总价。开、竣工时间以开、竣工报告为准计算工期；地下室不计算建筑面积，阁楼计算建筑面积，阳台按不封闭计算建筑面积；施工合同与补充协议有不同之处，以补充协议为准。2001年9月5日，该工程经验收被评定为优良工程。冯春山自认收到钢材、水泥、木材材料款611787元（与中房统建公司主张的相应材料总量相符）、中房统建公司支出299479.14元、代付款521209.29元、铝合金55692元，冯春山自认双方口头约定管理费按两栋楼工程总价款的10%支付，冯春山应付管理费为243577.38元（2799.74平方米×435元/平方米×2栋楼×10%），以上共计1731744.81元。原新乡市人民政府统建办公室即中房集团新乡市房地产开发总公司于2004年7月改制，改制后的名称为中房统建公司。原新乡市统建建筑工程公司系原新乡市人民政府统建办公室的下属单位，其于2004年10月进行改制，改制后的名称为中房建筑公司。一审法院认为，中房统建公司与中房建筑公司签订建设工程施工合同约定，由中房建筑公司承建案涉工程，但中房建筑公司实际将工程交由冯春山进行施工，因冯春山不具备建筑施工企业相关资质，合同应为无效。冯春山承建案涉工程已经交工并被评为优良工程，故对其要求中房建筑公司支付工程价款的请求，应予支持。中房统建公司作为工程发包人，应在欠付工程款范围内承担付款责任。冯春山主张中房建筑公司未依法履行法定减少注册资本程序，未进行清算，其股东应当承担连带责任。冯春山的该项主张基于的事实和理由，与本案审理的建设工程施工合同纠纷不属于同一法律关系。但根据公司法的相关规定，减资行为并不一定构成抽逃出资，如果中房建筑公司确因其减资行为或其他原因缩小了公司承担责任的能力，给公司造成损失或者使公司无法清算的，冯春山可另行主张。本案工程报告中载明的工程量为2799.74平方米，结合补充协议约定，对冯春山主张按2799.74平方米计算工程总价，为2435773.8元（2799.74平方米×435元/平方米×2栋楼），一审法院予以支持。中房建筑公司应支付冯春山工程款共计704028.99元（2435773.8元—1731744.81元）。冯春山还要求支付利息，因双方未对逾期支付工程款的违约金进行约定，故应自工程交付之日起计算利息，冯春山主张自2001年12月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，一审法院予以支持。冯春山庭后称，其虽自认管理费但尚未支付，且涉案合同无效，不应从工程款中扣除。一审法院认为，案涉合同虽然无效，但不影响双方对工程价款、管理费进行结算，故对冯春山的该项意见，一审法院不予采信。冯春山要求马学智、郭军方、王德忠、孙勇、魏景圻承担责任，于法无据，不予支持。一审法院于2018年11月6日作出（2017）豫0702民初3501号民事判决：一、中房建筑公司于判决生效后十日内支付冯春山工程款704028.99元及利息（利息自2001年12月17日起以704028.99元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止），中房统建公司对以上款项在欠付中房建筑公司工程款范围内承担付款责任；二、驳回冯春山的其他诉讼请求。一审案件受理费12233元，由冯春山负担2021元，中房建筑公司负担10212元。冯春山、中房统建公司均不服一审判决，向二审法院提起上诉。冯春山上诉请求：撤销原审判决，改判中房统建公司、中房建筑公司、马学智、郭军方、王德忠、孙勇、魏景圻连带支付冯春山775993.38元及利息，一、二审诉讼费及其他费用由中房统建公司、中房建筑公司、马学智、郭军方、王德忠、孙勇、魏景圻承担。中房统建公司上诉请求：撤销原审判决，改判中房统建公司在欠付工程款82216.74元范围内承担责任。二审法院认定事实：（2015）新中民再字第21号民事判决载明，作为控股股东的中房统建公司通过其下属机构开发三处长期、持续从中房建筑公司支取大量款项，导致中房建筑公司无力偿还所欠吴建党工程款项，是对中房建筑公司法人独立地位的滥用。原审依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定判决中房统建公司对中房建筑公司所欠吴建党工程款承担连带清偿责任并无不当，依法应予维持。二审法院认为，本案争议焦点为：1.冯春山应得工程款数额如何认定问题；2.冯春山已得工程款数额如何认定问题；3.何者应对冯春山承担责任问题。一、关于冯春山应得工程款数额如何认定问题。双方对工程单价每平方米435元不持异议，争议的问题是工程面积如何认定。冯春山认为应按照2799.74平方米计算，中房统建公司应按照2201.434平方米计算，二审法院认为，双方合同约定的每幢楼面积为2201.434平方米，补充协议第十五条亦约定“地下室不计算面积…”，此项约定应属对结算面积的特别约定，一审法院依据工程报告载明的2799.74平方米作为结算面积缺乏合同依据，二审法院予以纠正。在作出这一认定的基础上，冯春山应得工程款数额应为1915247.58元（2201.434平方米×435元/平方米×2栋楼）。二、关于冯春山已得工程款数额如何认定问题。冯春山自认收到1488167.43元（不含管理费）；中房统建公司称其已向中房建筑公司支付1833031.71元。二审法院认为，中房建筑公司作为向冯春山支付工程款的义务主体，应就其已支付工程款数额承担举证责任，但经二审法院依法传唤，中房建筑公司未到庭参加诉讼亦未提交相应的证据，故中房建筑公司向冯春山实际支付的工程款数额难以得到准确核实。在此情况下，仍应按照原审判决计算方式认定冯春山已得工程款数额1679692.19元（含管理费）。冯春山上诉要求不得扣除其管理费，缺乏相应依据，二审法院不予支持。此外，在二审庭审中，中房统建公司提交了一笔10万元的工程款支付单，但该证据不足以证明冯春山收到该笔工程款，中房统建公司应承担举证不能的不利后果。三、关于何者应对冯春山承担责任问题。冯春山上诉要求中房统建公司、中房建筑公司、马学智、郭军方、王德忠、孙勇、魏景圻承担连带责任；中房统建公司辩称仅在欠付工程款82216.74元范围内承担责任。二审法院认为，（2015）新中民再字第21号民事判决载明，作为控股股东的中房统建公司通过其下属机构开发三处长期、持续从中房建筑公司支取大量款项，导致中房建筑公司无力偿还所欠吴建党工程款项，是对中房建筑公司法人独立地位的滥用。参考该生效判决认定的事实，中房统建公司应对中房建筑公司欠付冯春山的工程款项承担连带责任。对于冯春山上诉要求马学智、郭军方、王德忠、孙勇、魏景圻承担连带责任，因目前缺乏相应的证据，二审法院不予支持。综上，中房建筑公司欠付冯春山工程款数额为1915247.58元-1679692.19元=235555.39元。二审法院于2019年6月26日作出（2019）豫07民终1528号民事判决：一、撤销一审法院（2017）豫0702民初3501号民事判决；二、中房建筑公司于判决生效后十日内支付冯春山工程款235555.39元及利息（以235555.39为基数，自2001年12月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；中房统建公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回冯春山的其他诉讼请求。一审案件受理费12233元，由冯春山负担7400元，由中房建筑公司、中房统建公司负担4833元；二审案件受理费3454元，由冯春山负担2406元，由中房建筑公司、中房统建公司负担1048元。本院再审对一、二审查明的基本事实予以确认。再审中，冯春山与中房统建公司共同确认每幢楼地下室面积为355.22平方米，两幢楼共计710.44平方米。冯春山认可阳台每幢楼一半面积为160.55平方米，两幢楼共计321.1平方米。本院再审认为，结合双方当事人诉辩意见，本案主要有以下争议焦点：1.本案工程价款的结算面积应如确定；2.管理费应否扣除；3.地下室将玻璃门改为木板门及铝合金配合费问题。一、关于本案工程价款的结算面积应如确定当事人关于13号、14号楼签订的补充协议第十二条、第十五条约定，建筑面积以竣工后实际面积为准，相应调整工程总价；地下室不计算建筑面积，阁楼计算建筑面积，阳台按不封闭计算建筑面积。根据冯春山提供的13号、14号楼工程竣工报告、施工图纸及竣工公示牌等证据，足以证明13号、14号楼每幢楼的实际建筑面积为2799.74平方米，共计5599.48平方米。按照补充协议第十二条约定，建筑面积以竣工后实际面积为准，相应调整工程总价。因此，冯春山主张以每幢楼的实际竣工面积2799.74平方米结算工程价款有事实依据，应予支持。同时，按照补充协议第十五条地下室不计算建筑面积，阁楼计算建筑面积，阳台按不封闭计算建筑面积的约定，应对地下室面积710.44平方米、阳台面积321.1平方米相应扣减。综上，工程价款的结算面积为4567.94平方米（5599.48平方米-710.44平方米-321.1平方米），工程价款计算为4567.94平方米×435元=1987053.90元，扣除已付工程款1488167.43元，剩余款项498886.47元。二、关于管理费问题一般情况下，管理费可分为两类，一是构成工程价款的管理费，主要包括总承包配合费、建设工程管理费、项目管理费、代建管理费等，二是转手牟利的管理费，表现为直接转包、内部承包即转包人允许实际施工人挂靠其名下，利用其资质进行施工。作为第一类管理费，由于其属于工程价款具有相应对价，不存在收缴非法所得的问题。对于转手牟利的管理费，从目前的法律规定和司法实践来看，其属于非法所得。即使对于属于转手牟利的行为，还要区分转包人是否进行了必要的管理，如果转包人或者违法分包人对工程施工进行现场管理，投入必要设备支持，确保了工程质量，也可以收取相应的管理费。本案中，中房建筑公司与冯春山之间没有收取管理费的书面约定，也没有证据证明中房建筑公司对案涉工程进行管理及投入必要设备支持等事实，原审仅依据冯春山“自认”口头约定管理费，从应付工程款中扣除10%的价款，于法无据。况且，根据冯春山陈述，其所谓的自认实际为冯春山与案外人林存娥之间关于林存娥帮助其追要工程款等方面提供而获取报酬的口头约定。因此，原审扣除10%的管理费不当，应予纠正。三、关于地下室将玻璃门改为木板门及铝合金配合费问题根据施工合同约定，案涉工程承包方式为大包干一次性包死，工程是采用固定价。冯春山主张因设计变更，价款按照定额计算，并未得到中房统建公司的签章认可。在此情形下，冯春山的该项请求于法无据，不予支持。关于铝合金配合费，补充协议第十六条约定，铝合金由中房装潢公司施工，每平方米180元整，配合费按铝合金造价3%由中房装潢公司付给冯春山。冯春山以上述约定向中房统建公司请求支付配合费缺乏事实依据，亦不予支持。综上所述，冯春山的再审请求部分成立，本院予以支持。一、二审认定基本事实清楚，但部分处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终1528号民事判决第一项、第三项；二、变更河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终1528号民事判决第二项为：新乡市中房统建建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付冯春山工程款498886.47元及利息（以498886.47为基数，自2001年12月7日起至实际给付之日止，2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计息，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；新乡中房统建（集团）有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12233元，由冯春山负担4996元，由新乡市中房统建建筑工程有限公司、新乡中房统建（集团）有限公司负担7237元；二审案件受理费3454元，由冯春山负担1411元，由新乡市中房统建建筑工程有限公司、新乡中房统建（集团）有限公司负担2043元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 邵 炜审判员 卞亚峰二〇二〇年六月十二日书记员 王 瑶