安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申2377号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：滁州瑞祥开元大酒店有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇儒林南路东侧、车站路北侧。 法定代表人：彭希祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周亮，江苏亿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王智，江苏亿诚律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：管国淇，男，1969年5月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 二审被上诉人（一审被告）：安徽瑞祥文化旅游发展有限公司，住所地安徽省滁州市全椒县民政局六楼。 法定代表人：林光义，该公司执行董事。 再审申请人滁州瑞祥开元大酒店有限公司（简称瑞祥开元公司）因与被申请人管国淇及一审被告安徽瑞祥文化旅游发展有限公司合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民终2957号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 瑞祥开元公司申请再审称：一、二审法院对于管国淇承包期间各项费用的认定，违反了“调解中的自认不能在后续诉讼中作为不利证据”的规定，法律适用错误。首先，一审律师所发表的言论背离瑞祥开元公司的意志，严重损害其利益。该律师是瑞祥开元公司的常年法律顾问，其当庭认可承包合同项下应付管国淇各项费用为120万元，是由于其和管国淇私交很好，两者之间还有现金往来，存在利益勾结。事实上，自从管国淇2018年5月份开始拒绝支付承包金之后，双方经过多次对账，直至2018年7月都未完成，整个过程该律师都是知晓的，这也能从侧面反映代理律师与对方的利益勾结。其次，虽然一审律师认可120万元的费用，但二审律师并没有认可。瑞祥开元公司不同程序中的代理人均为特别授权，在两者陈述不一致时，法院应当依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条的规定责令一审律师说明理由。再次，瑞祥开元公司已经通过当事人本人纠正了之前的表述。《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第2款规定，当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。本案二审期间，瑞祥开元公司法定代表人彭希祥在接受法庭询问时已经明确表示:没有授权一审律师同意费用按照120万元进行处理，并要求审计双方款项往来。但二审法院直接以一审代理意见作出不符合事实的认定，违背了二审终审制的法律架构，剥夺了当事人的辩论权利。最后，一审代理人的陈述与合同约定的结算内容及方式显著不同，尤其是改变了合同中“自承包至解除前运营所有利润、债务、税收负担归结管国淇”的约定。从一审笔录看，法院实际对这一问题进行了调解，一审律师的自认实际是在调解中作出的陈述。对此，二审判决也认为“一审委托诉讼代理人在一审庭审中就承包合同项下承包金、代付款、债权债务、利润等与管国淇达成一致，并认可承包合同项下应付管国淇各项费用为120万元，是在代理权限内行使主张诉讼请求以及调解权限的行为”。既然是“调解”行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”，在二审中代理人和当事人均不再认可的情况下，该意见不应再作为二审判决认定事实的依据。二、二审未支持启动审计，属于严重的程序错误和举证责任分配错误，导致案涉事实没有查清，“新证据”也进一步证实了这个问题。首先，合同约定通过审计方式结算，司法应当充分尊重当事人的意思自治。即便有自认，也要审查是否涵盖了合同约定审计范围的全部项目。事实上，一审律师所认可的“76.74万元利润”与“50万改造费”并非《解除合同协议书》项下双方需要结算的全部项目，至少还有“已交承包金”“应付承包金”“履约保证金”“债务”“税收”五个项目没有结算。此外，双方还有垫付款、借款、承包金等多项费用未在本案中结清，也不在自认范围内。二审简单将一审律师认可的部分项目认定为《解除合同协议书》项下全部结算项目，导致事实未能查清，由此不予支持审计，显然是错误的。其次，之所以约定审计，是由于不审计根本无法结算清楚。对此，二审代理人已经提出相应证据予以说明，庭审过程及管国淇的证据也能反映存在争议。相关事实包括但不限于:(1)管国淇在合同解除之前的承包金214万元尚未付清;(2)管国淇2018年5月份前后分别签约9家婚庆公司，每家收取6万元的保证金和合作金，总计金额54万元，该笔款项并未录入公司账目;(3)管国淇在承包经营期间，擅自修改酒店财务程序，将部分以现金类结算的款项直接以个人名义收取，且不在酒店财务账目上计入营业收入。2018年1至10月份，涉及金额超过280万元，对瑞祥开元公司造成极大的财税风险。在本案二审判决生效后，瑞祥开元公司收到两份来自税务部门的通知书，相关财税风险已经被证实，瑞祥开元公司很可能面临巨额罚款。(4)管国淇承包酒店期间对外欠债的债权人陆续找来，且有的已起诉至法院要求瑞祥开元公司支付货款，已知的管国淇欠债约有180多万元;(5)瑞祥开元大酒店原有两个大型中央空调机组轮换使用，以减少机器的磨损和延长使用寿命，但是管国淇在承包期，拒绝支付设备维保费用，导致机组严重故障，设备受损，后经厂家技术专家检查，维修费用高达20万元，给酒店造成严重损失。此项费用管国淇至今未与酒店结算。(6)关于一审涉及的“120万”这个数字，实际上双方并未达成一致。从一审庭审笔录第9页可以看出，对于120万元这个数字，双方是有争议的，瑞祥开元公司的一审代理人提出应该按照118.4万元计算;而管国淇在上诉状中也强调一审漏判其经营利润，说明管国淇对于120万这个数目也不认可。(7)从双方的联系函能够看出，对于管国淇提出的很多款项瑞祥开元公司都是不予认可的，且在二审期间，瑞祥开元公司法定代表人彭希祥明确表示需要通过审计才能把账算清楚。需要指出的是，二审法院所谓“并未明确约定对承包期间债权债务进行审计”的说法，显然与合同约定不符。再次，瑞祥开元公司在二审中不再认可一审法院调解时代理人自认的事实，并补充提交了“新证据”，此时应当根据该证据重新认定事实，管国淇作为原告的举证责任便重新产生。从这个角度看，二审判决也违背了举证责任分配的规定。最后，并非一审未申请鉴定，二审就必然不支持审计。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第二款的规定:“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”即发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判，这也是瑞祥开元公司的上诉请求。三、二审判决对合同性质认定错误，导致违约过错认定错误，且违约金认定也过高，存在事实认定不清和法律适用错误。1.《酒店总经理聘用合同书》属于劳动合同或雇佣合同范畴，二审法院对其定性不符合合同约定及法律规定。二审法院认为《酒店总经理聘用合同书》(简称为《聘用协议》)名为聘用实为承包，从而适用合同法的约定，认定管国淇合同目的无法实现，瑞祥开元公司应承担相应的违约责任，属于适用法律错误。首先，瑞祥开元公司在二审答辩中已经详细列举了《聘用协议》与《承包合同书》的不同，《聘用协议》实为聘用，并非承包。其次，瑞祥开元公司间签署《承包合同》的目的就是为了获取承包金，合同履行期间，管国淇不支付押金，拖欠承包金，违规开票给公司带来财税风险，致使《承包合同》目的无法实现，双方因此解除合同。如果将《聘用协议》理解为是承包合同，就不必解除原来的《承包合同》，而是直接补充约定不再收取承包金。再次，《承包合同》中管国淇需要支付承包金，在管国淇违约拖欠承包金的情况下，瑞祥开元公司作为非过错方，在解除该《承包合同》后继续签订一份不要求管国淇支付承包金的承包合同明显违背常理。更何况，新合同项下瑞祥开元公司还要派驻管理人员开展监督工作，在不收取承包金的情况下却要付出成本开支，亦不符合情理。实际上，《聘用协议》是瑞祥开元公司收回公司管理权的举措，与之前的承包合同在性质上存在根本差异。瑞祥开元公司通过放弃承包金的方式，换取了对管国淇和酒店经营的管理权，这才符合常理。最后，《聘用协议》虽然有“2018年11月1日至2019年5月31日期间酒店经营的税后利润作为报酬，管国淇在聘用期内无需支付承包金、租金等，但所有经营费税和员工工资及其他所有费用由管国淇负担，若酒店亏损由管国淇以个人财产承担清偿责任”的字样，但只是表示在总经理报酬与责任上，采用类似于承包的结算方式(要聘期结束才考核)，并不意味着双方之间是承包合同关系。而且，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。前述约定在某种程度上也是在落实该条法律规定。因此，原审法院未能全面审查合同内容，只根据《聘用协议》的薪酬结算方式片面认定其名为聘用实为承包，完全背离签约背景与合同内容。2.二审法院对于违约过错的认定错误。首先，虽然管国淇一直声称自其签订承包合同以来，瑞祥开元公司屡次干扰其正常经营，但并未提供任何证据证明。其次，瑞祥开元公司一审律师消极应诉，对于管国淇列举证据的关联性及对瑞祥开元公司不利的证明目的均予以认可，对于瑞祥开元公司在《聘用协议》签订几天后就更换了现金账户、换掉采购人员、收回酒店用车控制权、更换财务经理等经营管理公司行为的正当性和合法性，却未做出任何解释与说明，导致一、二审法官倾向性认为瑞祥开元公司具有主要过错，甚至违约在先，严重干扰了法官的自由心证，导致未能查明事实。实际上，瑞祥开元公司对于前述行为都是基于合同约定与正当性的考量，具体为:(1)聘用合同明确约定财务总监和业务副总经理由公司进行安排，其余职位并没有做出明确约定。管国淇作为公司总经理，是由董事会聘请的，本就随时可以解聘。举重以言轻，其他职位公司当然更有权利进行更换、解聘，即便公司行为有任何不妥，也是公司与这些解聘人员之间的劳动或劳务纠纷，与总经理管国淇无任何关系。更何况，采购人员并非公司辞退，而是主动离职的。(2)之前酒店的收入都直接打入管国淇的私人账户，瑞祥开元公司难以做到领导和监督。瑞祥开元公司任命的财务总监许青上任后，依法依规行使财务监督职权。作为国家认可的注册会计师，许青提出:“无论是承包经营或是公司经营都应有制约监督机制以防逃避国家税收，依照国家财务和税收制度，公司、企业、酒店收入不能进入相关利害关系人个人账户”，因此，瑞祥开元公司更换账户和支付宝等都属于合理合法行为，也符合《聘用协议》的约定。(3)公司在更换现金账户后，一直对酒店进行经营管理，不存在因为更换账户导致酒店资金链断裂、无法持续经营的情况。另外，11月的员工工资也是由公司进行发放，而非由管国淇个人发放。再次，管国淇作为公司总经理，由董事会聘任，但其在签订《聘用协议》后仍把自己当成公司控制人，将公司行使正当经营管理权的系列行为当成干扰行为，拒绝执行公司关于清理不付费住宿酒店人员的命令，并于2018年11月23日短信通知9家酒店订餐客户停止提供服务，径行关门停业，并导致报警事件，违背其作为总经理的忠实勤勉义务，公司当然有权利解聘，并向其追究赔偿责任。因此，瑞祥开元公司提前解除《聘用协议》不应当承担任何违约责任，管国淇才是根本违约的一方。二审判决认为瑞祥开元公司应当负违约责任，甚至分配了高达70%比例的违约责任，属于严重的适用法律错误。3.即便瑞祥开元公司构成违约，二审判决也没有查清管国淇的实际损失情况，未对瑞祥开元公司提出的违约金约定过高的问题依法审查和认定。首先，因为对合同性质认识错误，将公司与总经理之间的劳动合同或雇佣合同关系认定为承包合同关系，导致对于解除合同的后果认定错误。具体而言:(1)管国淇违背忠实勤勉义务，作为总经理严重损害公司利益，瑞祥开元公司依法不需要支付其任何经济补偿金就可以解除合同。(2)即便需要支付补偿金，在解除劳动合同或雇佣合同的情况下，也应当是按照一定的规则计算补偿金数额，而不是按照合同法有关计算预期利润的方式支付赔偿金，也不会从解除的劳动合同剩余年限的薪酬待遇角度来认定补偿金。其次，《聘用协议》第五条约定:甲方应支付乙方违约金按每月五十万计算终止合同。此处并未约定是按照剩余年限的月份去计算，瑞祥开元公司认为应当是指“已经发生的月数”而不是“后续剩余的月数”。二审判决依据一份仅履行了十几天的合同就要求瑞祥开元公司承担按照后续数月计算的几百万违约金，不符合合同本意，显失公平。再次，即便从承包合同角度认定违约金，也应依据管国淇的实际损失情况。二审判决直接根据合同约定计算违约金，严重超过了管国淇的实际损失:(1)《聘用协议》第三条约定的待遇中除了每月3万元固定收入外，其余的报酬(酒店经营的税后利润)应当在合同终止时才支付，且只有通过“甲方财务体系监督”及审核后才能确定实际经营期限的“税后利润”。在提前终止的情况下，只能根据实际任职期限去确定相应的税后利润，这才是管国淇的实际损失。(2)后期经营收益尚未发生，也不必然盈利，而且要获得后续盈利还需要付出诸多成本。在管国淇并没有相应付出的情况下，不应直接获得所谓后续期限的经营收益。综上，瑞祥开元公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项之规定，申请再审本案。 管国淇、安徽瑞祥文化旅游发展有限公司未提交书面意见。 申请再审中，瑞祥开元公司提交了下列证据： 证据一：滁税二稽通【2020】7号通知书、滁税二稽通【2020】35号通知书、记账凭证及发票单据，证明：管国淇在承包经营期间，擅自修改酒店财务程序，将部分以现金类结算的款项直接以个人名义收取，且不在酒店财务账目上计入营业收入。2018年1-10月份，涉及金额超过280万元，对瑞祥开元公司造成极大的财税风险;在本案二审判决书生效后，瑞祥开元公司收到两封来自税务局稽查局的通知书，通知书载明管国淇承包期间，一张金额38000元的空调修理费支出，以及一张金额90000元的采购费支出已被证实虚开，而发票的经办人王国星为管国淇的胞弟，随着稽查部门的后续调查，瑞祥开元公司很可能面临巨额的罚款，瑞祥开元公司在二审中一直强调的财税风险已经被证实。 证据二：(2019)皖1124民初3014号调解书、执行和解协议、支付凭证，证明：瑞祥开元公司向齐兵支付了22000元水果款。 证据三：人民调解协议书、(2019)皖1124民特12号裁定书、支付凭证，证明：瑞祥开元公司向滁州晓飞商贸有限公司支付了19900元货款。 证据四：(2019)皖1124民初4571号调解书，证明：瑞祥开元公司向生态科技新城金丹酒店支付了90000元货款。 证据五：（2019)皖1124民初3060号调解书，证明：瑞祥开元公司需要向刘德金支付177245元货款。 证据六：（2019)皖1124民初2218号调解书、执行和解协议、支付凭证，证明：瑞祥开元公司向陈肖剑支付了75128元蔬菜款。 经查：证据一中滁税二稽通【2020】7号通知书、滁税二稽通【2020】35号通知书的制发时间虽为2020年1月7日和3月9日，但所涉记账凭证及发票单据的形成时间均为2018年10月底，而案涉《解除合同协议书》《聘用协议》均于此时签订，2018年11月12日瑞祥开元公司即更改了管国淇承包期间酒店接收P0S机、微信、支付宝付款指向的账户，并于2018年11月21日任命了新的公司财务总监。因此，从时间上看，前述通知书所涉财务事项当由瑞祥开元公司进行处理。证据二系安徽省全椒县人民法院于2019年7月30日作出，此时本案二审尚未启动，故不属于再审新证据。证据三中人民调解协议书载明的相关纠纷简要情况系协议双方当事人的自行描述，而安徽省全椒县人民法院为此作出的民事裁定书对此并未确认。因管国淇并未参与调解，故该协议书内容与本案的关联性不能确认。证据四、五、六均系安徽省全椒县人民法院于本案二审判决前作出，且调解书并未表明所涉货款系管国淇经营酒店期间的欠款。综上，上述证据均不足以推翻原审判决。 本院经审查认为，瑞祥开元公司针对原判认定的承包合同项下应付管国淇各项费用申请再审的理由有二。一是其一审委托诉讼代理人宋光志与管国淇串通损害其利益，二是该代理人的相关认可属于调解中的自认，且未经授权，不能作为认定事实的依据。由于宋光志系瑞祥开元公司的常年法律顾问，且在本案一审中的代理权限为“代为主张、变更、放弃诉讼请求；和解、调解；调查取证、出庭应诉；代为签收法律文书。”故原审依据其于一审庭审的意见认定其委托人瑞祥开元公司就案涉承包合同项下应付管国淇的费用金额，并无不当。瑞祥开元公司二审委托诉讼代理人及法定代表人虽于二审中对此提出异议，但未能充分说明理由，二审法院未予采信于法有据。至于宋光志是否与管国淇存在恶意串通行为，因瑞祥开元公司并未就此举证证明，且在该公司再审提交的安徽省全椒县人民法院（2019)皖1124民初2218号、(2019)皖1124民初3014号及（2019)皖1124民初3060号民事调解书中，宋光志仍是瑞祥开元公司的委托诉讼代理人。因上述调解书作出时间均在本案一审庭审之后，故瑞祥开元公司的该主张亦与其实际行为明显矛盾，不能成立。 关于原审确定的违约金是否过高的问题。经查，案涉《聘用协议》明确约定，管国淇担任瑞祥开元公司总经理期间，除承担税收和员工工资外，以管国淇经营利润作为报酬，以其个人财产承担亏损清偿责任，无需支付承包费、租金。可见，该协议约定的权利义务不仅符合承包经营利益、风险自担的特征，而且与管国淇二审中“该聘用合同是原承包合同的延续和善后处理”的答辩意见吻合。原判认定《聘用协议》为承包合同，有事实依据。由于瑞祥开元公司在上述协议签订之次月即更换了管国淇的采购人员及酒店收款P0S机、微信、支付宝付款指向的账户，并另行任命了公司财务总监，故原审结合管国淇的后续处置确给瑞祥开元公司造成一定损失的情况，酌定瑞祥开元公司承担70%的违约责任，亦无不当。 综上，瑞祥开元公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回滁州瑞祥开元大酒店有限公司的再审申请。 审判长 孔 蓉 审判员 胡邦圣 审判员 吕巍巍 二〇二〇年六月二十三日 法官助理郭玮 书记员姚璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审： （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的； （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的； （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的； （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的； （六）原判决、裁定适用法律确有错误的； （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的； （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的； （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的； （十）未经传票传唤，缺席判决的； （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的； （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的； （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。