文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终901号上诉人（原审原告）：邓丙岚，男，1976年3月6日出生，汉族，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：吴宝红，湖南宇能律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴昊俣，湖南宇能律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：长沙品至装饰工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡街道桐梓坡西路138号长房时代城第19栋628房。法定代表人：邓文韬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：葛蔓红，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓文韬，男，1989年9月25日出生，汉族，住湖南省涟源市。上诉人邓丙岚、长沙品至装饰工程有限公司（以下简称长沙品至公司）因与被上诉人邓文韬合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓丙岚上诉请求：撤销一审判决第三项，改判邓文韬对30万元保证金承担连带返还责任；由长沙品至公司、邓文韬承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，忽视了邓文韬履行职务行为不当，依法不能产生履行职务行为的法律后果，不能以职务行为为由逃脱责任的事实。邓文韬是长沙品至公司的法定代表人，如系履行职务行为，应直接以法定代表人的身份要求邓丙岚将30万元保证金打入长沙品至公司账户，其故意不以法定代表人身份而以委托代理人身份签订协议，故意要求邓丙岚将30万元保证金打入其个人账户，不是正常履行职务行为的应有方式，加之他在一审法庭上反复强调自己收取30万元保证金不是公司业务，与公司无关，这就说明邓文韬是有意不正当履行职务，故意将两个不同身份交错交织在一个合同关系中，以期达到损害邓丙岚合法权益的目的，邓文韬在一审中罗列的大量不实的成本开支的事实，就可以证明这一点。不正当的履行职务行为，依法不能产生履行职务行为的法律后果。因此，一审判决以邓丙岚系履行职务行为为由，判决其不承担连带返还责任是错误的，应依法纠正。（二）一审判决事实不清，忽视了邓文韬获得30万元保证金无合法根据，应当承担返还责任的事实。退一步讲，即便邓文韬是基于长沙品至公司的授权获得该30万元，但本案长沙品至公司收取该30万元的根据已经被依法否定，邓文韬仍负有返还该30万元的义务。（三）一审判决只是形式上保护了邓丙岚的合法权益，没有从根本上否定和阻止被上诉人损害邓丙岚合法权益的行为后果，可能导致其依据法院判决非法获利的情况发生。如长沙品至公司如果没有资产可供执行，邓丙岚的权益就可能无法实现，司法正义不应该放任这种情况的出现。从一审庭审中反映的事实可以看出，邓丙岚和长沙品至公司的“合同关系”，实质上就是被上诉人利用优势地位，假借合作之名，损害邓丙岚利益的一个圈套。只有同时判决长沙品至公司和邓文韬连带承担返还责任，才能从根本上保护邓丙岚的合法权益。针对邓丙岚的上诉，长沙品至公司辩称，邓文韬是长沙品至公司的法定代表人及执行董事，其与邓丙岚签订协议是履行职务行为，原判对这一事实的认定是正确的，邓丙岚的上诉理由不成立，请求依法驳回邓丙岚的上诉请求。邓文韬的答辩意见与长沙品至公司一致。长沙品至公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邓丙岚的诉讼请求；由邓丙岚承担分公司前期开办费用；本案一、二审的诉讼费用由邓丙岚负担。事实和理由:（一）一审程序违法，遗漏了当事人。根据一审庭审调查查明的事实,邓丙岚实际合伙人还有肖宇、邓日强,30万元履约保证金由邓丙岚、肖宇、邓日强各出资10万元,肖宇、邓日强为隐名合伙人。一审在查明该事实却没有通知合伙人肖宇、邓日强参加诉讼,属遗漏了当事人,程序违法。（二）一审认定事实错误。1.一审判决认定案涉合同属于预约合同是错误的。案涉《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》是设立保证合同，双方就设立公司的股份占比、出资方式、投资额、双方的权利义务、违约责任、出现不可抗事由的费用分担方式等均作出了明确约定。合同约定30万元为履约保证金,而不是意向金。2.一审判决认定双方均不构成违约,明显偏袒邓丙岚,是错误的。合同明确约定了违约责任，长沙品至公司在一审中提交了邓丙岚违约导致项目解散的证据：2019年8月12日邓丙岚的合伙人肖宇以微信的方式首次提出无理由解散的违约事实(第三组证据中的证1)，2019年8月17日邓丙岚以书信及微信的方式提出解散项目的违约事实(第三组证据中证2)，2019年9月15日邓丙岚出具的委托书,要求解散项目的违约事实(第三组证据证3)。同时长沙品至公司向一审法庭提交的第2组证据足以证明长沙品至公司已按合同约定全面履约的事实。根据合同约定，双方签订股东合作协议的最终时间为2019年9月30日,而邓丙岚提出解散的时间分别为2019年8月12日、8月17日、9月15日,邓丙岚构成违约。按合同第5条的约定,30万元的履约保证金不予退还。一审判决故意遗漏邓丙岚违约的事实。3.一审判决对前期开支没有进行认定和处理是错误的。合同解除应当进行清算,长沙品至公司向原审法院提交的第2组证据证明长沙品至公司云南分公司筹建期间的开支费用为38万元,根据《合同法》第九十七条的规定，长沙品至公司因邓丙岚违约解除合同造成的损失应一并审理,不必提起反诉,原审以长沙品至公司未提出反诉为由对该事实完全忽略是错误的。案涉合同已对目标公司前期开支的负担作出了具体明确的约定，一审判决认定双方未就成立目标公司开支的相关费用的负担进行约定也是错误的。针对长沙品至公司的上诉，邓丙岚辩称：（一）一审判决没有遗漏当事人，程序合法。根据法律规定，隐名合伙人的权利义务，对外由显名合伙人代表。在对外诉讼中，隐名合伙人不是必要共同诉讼当事人，可以不参加诉讼。签订案涉合同的是邓丙岚，付款的也是邓丙岚，邓丙岚行使原告诉权并不违法，且一审中长沙品至公司也没有提出要隐名合伙人参加诉讼的请求。（二）一审判决认定事实正确。1.案涉《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》合同是双方日后签署《股东合作协议》的预备协议。该合同未对双方具体权利义务作出约定，而是约定在《股东合作协议》中明确双方具体权利义务关系。因此，一审判决认定本合同为预约合同是正确的。2.《股东合作协议》没有签订是因为长沙品至公司在出资问题上违反法律规定，提出无理要求，是其过错造成的。一审判决以《股东合作协议》没有达成一致，属于不可归责与双方当事人的事由，袒护了长沙品至公司。3.长沙品至公司在一审虽然提交了许多所谓损失的证据（这些证据一看就知道是假的），但没有提出反诉，经一审法官当庭释明，长沙品至公司明确表示不反诉。这种情况下，一审判决这些所谓的损失另案处理，完全正确。综上所述，长沙品至公司的上诉理由均不能成立，请依法驳回其上诉请求。邓文韬同意长沙品至公司的上诉意见。邓丙岚向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告签订的名为《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》的合同；2.两被告连带偿还原告履约保证金30万元；3.两被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月10日，被告长沙品至公司作为甲方，与作为乙方的原告邓丙岚签订了《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》，被告邓文韬在该决议甲方长沙品至公司全权委托代理人处签名。该决议约定：经甲乙双方商谈，决定投资成立品至装饰云南分公司，决议8月启动该计划，一期启动资金为150万元，甲方以资金＋技术＋品牌占股51％，负责具体营运，乙方以资金入股，负责财务以及重大决策风险监督，具体行为准则，以7月签署股东合作协议为准；项目由甲方主导，于4月启动筹备工作，为期3个月，乙方需在合同签订日向甲方指定账户汇款30万元履约保证金（无息）；甲方确认保证金到达账户后，马上启动人员招聘、培训机制，小规模广告宣传，确保8月份能有15人随时待命外调至云南；如乙方原因，导致该项目不能启动或解散该项目，则履约保证金不予退还，如因甲方原因导致该项目不能启动或解散该项目，则清算保证金，进行退还。甲方有权结合实际情况将该项目的启动时间进行推延，原则上最多推延2个月，超出该时间段，则需征求乙方意愿。签订股东合作书则视为项目启动；如遇自然灾害，国家法律法规等不可抗力因素导致后续合同不能履行的，则前期花费双方按五五分平摊；本合同为前期筹备期间规范甲乙双方履约合同，是后期股东合作协议书附件，甲乙双方各执两份，具备同等法律效力，履约保证金则可转为股东本金。协议签订次日，原告邓丙岚通过案外人黄建华手机银行转账30万元到被告邓文韬银行账户。协议签订后，被告长沙品至公司陆续开展了人员招聘、微信公众号广告宣传、调研等前期筹备工作，原告安排人员到被告长沙品至公司跟班学习。后双方因目标公司的出资、经营等问题产生分歧，协商未果，未能达成合意，该目标公司至今未成立。另查明，长沙品至装饰工程有限公司成立于2013年11月4日，法定代表人为邓文韬，经营范围为室内装修、设计，建筑防水等。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告邓文韬是否系《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》的合同相对方，其是否承担连带返还履约保证金的责任；2.被告邓文韬是否应当连带返还原告邓丙岚30万元履约保证金。对于争议焦点一，首先，《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》载明了甲方为长沙品至公司，乙方为邓丙岚，甲方加盖有长沙品至公司公章，被告邓文韬虽在甲方全权委托代理人处签名，但其行为应当作为被告长沙品至公司法定代表人履行职务行为，故被告邓文韬不是涉案合同的当事一方。其次，被告长沙品至公司认可原告邓丙岚转账给被告邓文韬的30万元履约保证金的事实，故该保证金应当视为被告长沙品至公司授权被告邓文韬收取。因此，被告邓文韬不是案涉合同的当事方，其不以个人名义在合同中享有权利、承担义务，故其不应承担案涉履约保证金的返还责任。对于争议焦点二，原告邓丙岚与被告长沙品至公司签订的《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》应属于预约合同性质。所谓预约合同，是双方当事人约定在一定期限内订立正式合同的合同。预约合同仅仅只是使当事人负有将来按预约规定的条件订立本约的义务。本案中，双方签订的《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》虽对各方出资、占股做了初步约定，但对各方现金出资数额、利润分配、责任承担没有进行明确，尤其根据合同中“本合同为前期筹备期间的履约合同，具体以7月份签订的股东合作协议为准”的表述，可以清楚表明该合同是为约束双方签订正式的股东合作协议为目的而订立的预约合同。预约合同的效力决定了当事人在订立合同后仅负有进一步洽商、谈判并最终签订正式合同的义务。本案中，原告邓丙岚、被告长沙品至公司作为合同的双方当事人，对合同中各方当事人现金出资数额、利润分配、责任承担的约定不明均有一定责任，现双方基于各自利益考量，无法就前述争议达成一致，致使正式的股东合作协议不能订立，属于不可归责于当事人双方的事由，不在预约合同所指的违约情形内。此种情况下，预约合同解除后，已付的履约保证金应当返还。因原、被告双方签订的《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》已不具有继续履行的基础，且被告长沙品至公司亦同意解除该合同，故长沙品至公司应当将收取的30万元履约保证金返还给原告邓丙岚。关于合同解除的损失赔偿问题可以另行主张权利。综上，《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》是原告邓丙岚与被告长沙品至公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告邓丙岚、被告长沙品至公司对合同中双方当事人现金出资数额、利润分配、责任承担的约定不明，嗣后又未能达成一致意见，致使股东合作协议无法签订，目标公司未能成立，双方均不构成违约。现双方均同意解除该合同，合同解除后，已经履行的，当事人依法可要求恢复原状，故原告邓丙岚要求被告长沙品至公司返还已给付的履约保证金30万元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，被告提出原告邓丙岚违约、履约保证金不予退还的辩解意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。对于被告长沙品至公司提出的合同解除给其造成的巨大损失，经一审法院当庭释明，被告未提出反诉，且原、被告未就成立目标公司开支的相关费用的负担进行约定，亦未结算，可另行主张权利。被告邓文韬不是案涉合同的签订主体，其在合同中代表被告长沙品至公司签名，仅是履行职务行为，故对原告邓丙岚提出要求被告邓文韬对30万元履约保证金承担连带返还责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告邓丙岚与被告长沙品至装饰工程有限公司签订的《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》；二、限被告长沙品至装饰工程有限公司在本判决生效之日起十五日内返还原告邓丙岚履约保证金30万元；三、驳回原告邓丙岚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5800元，减半收取2900元，由被告长沙品至装饰工程有限公司负担。二审期间，长沙品至公司向本院提交了2019年4-9月品至公司调至云南分公司员工的工资表1份，拟证明长沙品至公司按合同履约，前期的工资投入为19.5092万元的事实。邓丙岚经质证后认为：对该证据不予认可，工资表上所载人员原本就是长沙品至公司员工，并非为云南分公司而招聘，长沙品至公司是正常给员工发工资。邓文韬经质证，对该证据予以认可，并对该证据作出如下说明：工资表中有部分人员系长沙品至公司的员工，其职责是招聘和培训云南分公司的员工，长沙品至公司对其此一工作予以补助，邓丙岚对此知情。经审查，该工资表系长沙品至公司单方制作，其上并无领取工资的员工签名，真实性存疑，且不能达到其证明目的，本院不予认定。二审中，邓丙岚、邓文韬没有提交新证据。本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。本院认为，长沙品至公司作为甲方与邓丙岚作为乙方签订《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》，约定共同投资设立品至装饰云南分公司，对公司设立前期双方的权利义务进行了初步约定，并明确约定“具体行为准则以7月签署股东合作协议为准”。该协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，协议中明确包含双方将继续进行磋商并另行订立本约的意思表示，故一审判决认定该协议属预约合同并无不当。合同签订后，邓丙岚依约支付了履约保证金30万元，长沙品至公司亦陆续开展了人员招聘、微信公众号广告宣传、调研等前期筹备工作，双方均按照约定履行了合同义务，并就目标公司设立事宜积极进行了磋商。因双方对于目标公司的出资、经营等问题产生分歧，最终未能签订股东合作协议，对此双方均应负部分责任。现双方均同意解除《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，邓丙岚支付的履约保证金30万元应予退还，对于目标公司筹建过程中所产生的费用，双方亦应依据公平原则分担。本案一审审理过程中，长沙品至公司、邓文韬答辩主张邓丙岚构成违约，保证金不予退还，并要求邓丙岚赔偿损失，经一审法官释明后，邓文韬明确表示“代表我本人及长沙品至公司保留索赔权利，但是在本案中不提出反诉”，应视为对其诉讼权利的处分，故一审判决对于长沙品至公司的损失未予认定和处理亦无不当，长沙品至公司可另行通过合法途径主张权利。邓丙岚上诉主张邓文韬履行职务行为不当、应与长沙品至公司承担连带责任。经审查，《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》载明合同甲方为“长沙品至装饰工程有限公司”，在甲方署名处加盖有长沙品至公司的公章，邓文韬作为长沙品至公司的法定代表人，在“甲方全权代理人”处签名，系履行职务行为。虽然收取保证金的账户是邓文韬的个人账户，但长沙品至公司认可收到邓丙岚支付的30万元履约保证金的事实，可视为长沙品至公司授权邓文韬收取。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”之规定，应认定《关于设立云南品至装饰工程有限公司决议》的合同相对方为长沙品至公司，因该合同产生的义务亦应由长沙品至公司承担，故本院对邓丙岚的前述上诉请求不予支持。综上所述，邓丙岚、长沙品至装饰工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人邓丙岚负担5800元，由上诉人长沙品至装饰工程有限公司负担5800元。本判决为终审判决。审判长  肖继强审判员  童赞辉审判员  刘黎平二〇二〇年六月二十四日法官助理王晶晶代理书记员邬娜附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。