广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2435号上诉人（原审原告）：程诗棋，女，1984年10月16日出生，汉族，住广东省东源县****************，公民身份号码：441************801。上诉人（原审原告）：丘阳生，女，1960年8月14日出生，汉族，住广东省新丰县********，公民身份号码：440************065。上诉人（原审原告）：李锐增，男，1958年1月13日出生，汉族，住广东省新丰县********，公民身份号码：440************01X。上诉人（原审原告）：程富祥，男，2004年8月27日出生，汉族，住广东省东源县****************，公民身份号码：441************710。法定代理人：程诗棋，系程富祥的母亲。上诉人（原审原告）：程紫瑶，女，2012年5月1日出生，汉族，住广东省东源县****************，公民身份号码：441************745。法定代理人：程诗棋，系程紫瑶的母亲。上诉人（原审原告）：李宜蓉，女，2014年7月31日出生，汉族，住广东省东源县****************，公民身份号码：441************746。法定代理人：程诗棋，系李宜蓉的母亲。以上六上诉人共同委托诉讼代理人：邓赶生，广东国鼎律师事务所律师。以上六上诉人共同委托诉讼代理人：刘思琼，广东国鼎律师事务所辅助人员。上诉人（原审被告）：东莞市巴比饮食服务有限公司。住所地：广东省东莞市东城街道岗贝社区新世界B区商铺B1001-B1004铺位，统一社会信用代码：914***********120M。法定代表人：李旭潮，该公司总经理。委托诉讼代理人：何素文，广东格雷兄弟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丹妮，广东格雷兄弟律师事务所辅助人员。原审被告：广东华远保安服务有限公司。住所地：广东省东莞市东城区**石井工业区伟盛1#楼B309室，统一社会信用代码：914************744。法定代表人：叶辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅竹林，广东赋诚律师事务所律师。原审被告：**，男，1978年1月4日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县************，公民身份号码：340************81X。上诉人程诗棋、丘阳生、李锐增、程富祥、程紫瑶、李宜蓉（以下简称程诗棋等六人）、东莞市巴比饮食服务有限公司（以下简称巴比饮食公司）以及原审被告广东华远保安服务有限公司（以下简称华远保安公司）、**生命权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初21646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程诗棋等六人上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判巴比饮食公司赔偿程诗棋等六人1596747.89元（医疗费165428.5元、误工费2390.54元、住宿费3400元、伙食费3000元、丧葬费46784.5元、死亡赔偿金数额1014420元、扶养人生活费561324.35元以及精神损害抚慰金50000元，扣除巴比饮食公司已支付的250000元）；2.判决巴比饮食公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由:一、巴比饮食公司经营酒吧业务，对醉酒的消费者应具有比一般消费场所更高的注意义务。李育宝作为消费者到巴比饮食公司经营的酒吧消费，巴比饮食公司对李育宝负有安全保障义务，但巴比饮食公司不仅未尽到安全保障义务，反而放任其保安队长**对李育宝进行殴打，同时将严重醉酒的李育宝单独置于封闭处的高台而不予照顾。李育宝因处于醉酒状态无法控制自己的行为，与一名女子发生碰撞产生纠纷，巴比饮食公司本应承担化解纠纷的义务，但巴比饮食公司不但未尽责任，反而对李育宝施加伤害，并强行将其丢弃在封闭且无人看管的高台处，而李育宝在酒吧的行为相对于死亡结果而言，并无直接因果关系。因此，巴比饮食公司应对李育宝的损害承担100%的责任。二、本案并非刑事附带民事诉讼，且巴比饮食公司也并未被追究刑事责任。李育宝是有三个孩子的父亲，也是丘阳生、李锐增唯一的儿子，其家人因此事故受到了巨大的精神伤害，故希望法院能酌情支持50000元的精神损害抚慰金。巴比公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判巴比饮食公司无需承担赔偿责任；2.本案诉讼费由程诗棋等六人承担。事实与理由：一、一审法院认定巴比饮食公司与华远保安公司之间为劳务派遣关系与事实不符，缺乏法律依据。1.华远保安公司并不具备劳务派遣的资质，巴比饮食公司与华远保安公司之间并非劳务派遣关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》的相关规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，经许可的依法办理相应的公司登记；未经许可任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。本案中，华远保安公司并不具备上述资质，工商行政管理部门为其核定的经营范围也不含劳务派遣，因此，一审法院认定华远保安公司为劳务派遣单位，显然缺乏法律依据。一审法院认定《BBCLUB安全保卫服务合同书》所涉及的保安岗位具有临时性、辅助性以及可替代性的特征，属于对案件及法律规定认识不清。根据《劳务派遣暂行规定》的相关规定，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。而案涉保安岗位是固定存续的工种，而且巴比饮食公司向华远保安公司采购的安保服务也是逐年续签持续保有的，并不符合临时性的特征。《BBCLUB安全保卫服务合同书》并不具备法律规定的劳务派遣协议的实质要件，因此双方并非劳务派遣法律关系。2.巴比饮食公司与华远保安公司之间为服务合同法律关系。2015年9月20日，巴比饮食公司与华远保安公司签订《BBCLUB安全保卫服务合同书》，向华远保安公司采购安保服务，华远保安公司向巴比饮食公司经营的BB酒吧提供安全保卫服务，巴比饮食公司按合同约定支付保安服务费。华远保安公司派驻保安人员，并负责对保安人员按照《广东华远安保服务有限公司管理制度汇编》进行管理培训，巴比饮食公司对华远保安公司提供的安保工作有权进行监督、检查和提出意见，即华远保安公司是BB酒吧的安全保障义务责任主体。华远保安公司并无证据证明，其与**建立劳动关系后将**以劳务派遣方式派往BB酒吧工作，亦未能证明对派遣期限等进行明确约定。二、本案应当由华远保安公司承担民事赔偿责任。1.**作为直接侵权人，对造成李育宝死亡的事故应承担主要责任。根据已生效的（2018)粤19刑终172号刑事判决认定，**于案发时指令其他保安人员，将醉酒闹事的李育宝单独留在附近路边偏僻的草丛边，并于案发后召集保安人员统一口径以及删除酒吧监控视频，其行为已构成过失致人死亡罪，对造成李育宝死亡承担主要责任。2.**是在履行其职务行为时实施的侵权行为，应由华远保安公司对**的侵权行为承担民事赔偿责任。根据（2018)粤19刑终172号刑事判决认定，**于案发时实施指令，将李育宝带离酒吧的侵权行为并未超出其职责范围。可见，**是在执行职务中导致李育宝损害的，而华远保安公司作为**的用人单位，应对其工作人员在执行职务中致人损害的行为，对外承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定，因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。本案中，**作为直接侵权人，在履职过程中对李育宝实施侵权行为，对造成李育宝死亡承担主要责任，华远保安公司作为用工主体，应当承担赔偿责任。3.巴比饮食公司已经尽到了相应的安全防范职责，在本案中并无过错，不应承担民事赔偿责任。巴比饮食公司是案涉BB酒吧的经营者，为了切实保障酒吧内消费者的人身及财产安全，特选聘具备合法安保服务资质的华远保安公司，为BB酒吧提供安全保障服务，双方签订了《保安服务合同》并按期支付了安保服务费。据此，巴比饮食公司已经尽到了相应的安全防范职责，在本案中并无过错，无需承担民事责任。4.华远保安公司作为承担BB酒吧的安全保障义务的责任主体，未尽到给BB酒吧提供安全保障的义务。根据《BBCLUB安全保卫服务合同书》约定，华远保安公司是案涉BB酒吧的安全保障义务责任主体，负有维护酒吧内治安秩序、确保场地人身财产安全的安全保障义务，却因其派驻的保安队长履职过错造成了李育宝死亡的结果。显然，华远保安公司存在严重的管理缺失，并未严格按照合同的约定履行安全保障义务，未能为BB酒吧提供合格的安全保卫服务。基于上述，巴比饮食公司与李育宝不存在约定或法定的安全保障义务，不是本案的安全保障义务责任主体，相反，巴比饮食公司为了保障BB酒吧的消费者人身及财产安全，已聘请具备专业安保资质的华远保安公司签订安保服务合同并按月支付服务费，已经尽到了相应的安全防范职责，在本案中并无过错，无需承担民事责任。三、一审法院判决支持死亡赔偿金819500元属于适用法律错误。本案是因涉刑案件提起的民事赔偿诉讼，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五条“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第一、二款的规定“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额；犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”的规定，本案中李育宝的死亡结果是**的犯罪行为所致，案经（2018)粤19刑终172号刑事判决予以确认，应当按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》的规定计算赔偿项目，现程诗棋等六人主张赔偿的死亡赔偿金并非法定赔偿项目，无法律依据，不应支持。综上所述，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。**在上班时间因履行保安工作职责期间对李育宝实施侵权行为的事实清楚,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，华远保安公司作为**的用人单位，应对本案的损害结果承担侵权责任。根据《保安服务合同》约定，巴比饮食公司与华远保安公司之间是服务合同关系，该合同内容不符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条关于劳务派遣协议的规定，且华远保安公司不属于劳务派遣单位，不具有《劳务派遣经营许可证》。因此，**不属于在劳务派遣期间因执行工作任务造成他人损害，本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款的规定，现程诗棋等六人诉请巴比饮食公司对李育宝的受伤结果承担连带责任，于法无据。华远保安公司、**未在法定期限内向本院提交书面陈述意见。程诗棋等六人向一审法院起诉请求：1.巴比饮食公司、华远保安公司、**共同向程诗棋等六人赔偿2140256.66元[其中医疗费165428.5元、误工费6463.3元、住宿及伙食费25935.01元、丧葬费46784.5元（93569/2）、墓地购买及其物业管理和墓碑费用69901元、被扶养人生活费561324.35元（33209×13年8个月+33209×2年3个月/2+33209×6年4个月/3）、死亡赔偿金1014420元（50721×20）、精神损害抚慰金500000元，扣除巴比饮食公司已支付的250000元，合计2140256.66元]；2.巴比饮食公司、华远保安公司、**承担本案所有的诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条的规定，判决如下：一、巴比饮食公司于判决发生法律效力之日起三日内赔偿程诗棋等六人977996.63元；二、驳回程诗棋等六人对华远保安公司的诉讼请求；三、驳回程诗棋等六人对**的诉讼请求；四、驳回程诗棋等六人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11961.03元（已预交），由程诗棋等六人负担6495.4元，巴比饮食公司负担5465.63元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初21646号民事判决书。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为生命权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，根据程诗棋等六人以及巴比饮食公司的上诉意见，二审争议焦点为：1.巴比饮食公司应否对程诗棋等六人的损失承担100%的赔偿责任；2.巴比饮食公司应否赔偿程诗棋等六人精神损害抚慰金50000元；3.华远保安公司、**应否对程诗棋等六人的损失承担赔偿责任。关于巴比饮食公司应否对程诗棋等六人的损失承担100%赔偿责任的问题。首先，巴比饮食公司与华远保安公司签订的《BBCLUB安全保卫服务合同书》所涉及的保安岗位具有临时性、辅助性以及可替代性的特征，该合同约定的保安服务费是根据实际到岗的保安员对应的岗位薪资及人数按月计算，而非按照工作量计算；根据该合同的约定，**在巴比饮食公司工作期间需要遵守巴比饮食公司的各项规章制度，巴比饮食公司有权对**进行领导管理、奖勤罚懒，如果华远保安公司调换、辞退**还需要提前知会巴比饮食公司并且取得巴比饮食公司的同意，即巴比饮食公司对**具有管理权。由此可见，虽然巴比饮食公司与华远保安公司签订的是安全保卫服务合同，但从巴比饮食公司、华远保安公司与**之间的实际履行情况分析，**就是华远保安公司劳务派遣至巴比饮食公司的保安队长，三者的法律关系实质上符合劳动合同法关于劳务派遣法律关系的规定。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案中，虽然华远保安公司无劳务派遣资质，但事实上巴比饮食公司、华远保安公司与**三者之间已经形成劳务派遣关系。**作为劳务派遣至巴比饮食公司的保安队长，其在工作时间、工作地点以及履行职务过程中过失致李育宝死亡，巴比饮食公司作为接受劳务派遣的用工单位，依法应当承担相关的侵权责任。再者，即使按照巴比饮食公司主张的观点，**不属于劳务派遣用工，而巴比饮食公司作为**的用人单位，依法亦应当承担侵权责任。现巴比饮食公司主张其无需承担赔偿责任的理据不足，本院不予采纳。再次，鉴于本案事故的起因是由于李育宝在酒吧醉酒闹事所引起，李育宝自身对损害的发生也存在一定的过错，因此，一审法院酌定由巴比饮食公司承担80%的赔偿责任，并无不当。现程诗棋等六人请求巴比饮食公司承担100%的赔偿责任的理据不足，本院不予采纳。关于巴比饮食公司应否赔偿程诗棋等六人精神损害抚慰金50000元的问题。由于本案是因**的犯罪行为给程诗棋等六人造成损害的，**已被判处有期徒刑三年，而精神损害抚慰金不属于物质损失的范畴，故一审法院对程诗棋等六人诉请的精神损害抚慰金不予支持，并无不当。关于华远保安公司、**应否对程诗棋等六人的损失承担赔偿责任的问题。由于本案并未有证据显示华远保安公司对本案损害结果的发生存在过错，程诗棋等六人要求其承担侵权责任依据不足，一审法院不予支持，并无不当。现巴比饮食公司主张本案赔偿责任应当由华远保安公司、**二人承担的理据不足，本院不予采纳。综上所述，程诗棋等六人以及巴比饮食公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23567.48元（已预交），由程诗棋、丘阳生、李锐增、程富祥、程紫瑶、李宜蓉负担9987.51元，东莞市巴比饮食服务有限公司负担13579.97元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年六月十日书记员  谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。