广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申2532号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州今视电传广告有限公司。住所地：广东省广州市越秀区环市东路333号大院11号201房。法定代表人：郑赟杰。委托诉讼代理人：李洪波，广东智洋律师事务所律师。再审申请人（一审被告、被上诉人）：牛立霞，女，1976年12月14日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：李洪波，广东智洋律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：成都熙恩美特生物科技有限公司。住所地：四川省成都市成华区东风路26号1幢1单元9层9号。法定代表人：张小利。委托诉讼代理人：吴志鑫，北京大成（广州）律师事务所律师。再审申请人广州今视电传广告有限公司（以下简称电传公司）、牛立霞因与被申请人成都熙恩美特生物科技有限公司（以下简称美特公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终22120号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。电传公司、牛立霞申请再审称:1.二审法院认定事实错误。首先，一审庭审中，美特公司起诉电传公司的依据是双方签订的《代言合作服务合同》，虽然该合同已作废，但清理条款有效，其否认与电传公司签订过《广告合同》。二审庭审期间，美特公司仍不认可双方签订了《广告合同》。二审法院推论认定双方签订了《广告合同》。既然美特公司不认可《广告合同》，起诉的依据不存在，二审法院为何仍然进行分析论证？况且《广告合同》第6.5条约定“双方履行本合同期间，若发生争议经双方协商无效，双方协商以甲方所在地的人民法院管辖”，即美特公司所在地的成都市成华区人民法院管辖，二审法院没有管辖权，理应驳回美特公司的全部诉讼请求。其次，二审法院根本不了解剧照广告模式和肖像权（代言）广告模式。剧照广告模式，根据行业惯例，制片方或制片方的合作方在明星艺人授权的情况下拥有影视剧中明星艺人剧照的广告、著作权等合法权利，同时可以依法授权他人（特别是企业）合理合法使用剧照，由使用方支付费用。肖像权（代言）广告模式是明星艺人代言某一产品的形象代言人，拍摄产品广告等，这种模式费用很高。电传公司提供的邓伦《爱情上上签》的剧照四张，是基于《爱情上上签》的合作方亿圣文化传媒（北京）有限公司的授权。授权书等内容早在《广告合同》签订之初，由电传公司的经办人张力与美特公司的负责人彭婕确认过，否则美特公司不可能同电传公司签约新的广告合同并履行。第三，合同履行过程中，由于美特公司违规使用剧照，以至于邓伦工作室发出《严正声明》，美特公司严重违反了合同约定。第四，美特公司至今仍在使用邓伦的剧照进行宣传，其一直否认使用过邓伦剧照，辩称是其代理商行为，理由站不住脚。第五，二审法院莫名其妙地认定电传公司提交不了邓伦的肖像权使用的许可。二审法院没有要求电传公司提交邓伦的肖像权使用的许可证据，也没有向电传公司的合作方发函核实。2.二审法院适用法律错误。首先，根据民事诉讼法第64条及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第90条的规定，美特公司依据作废的《代言合作服务合同》进行起诉，法院应当驳回其起诉。其次，二审法院依据合同法第60条进行裁判是错误的。合同当事人能否完全履行合同义务，是由当事人双方决定的。再次，二审法院认定电传公司与美特公司之间的《广告合同》解除条件已成就错误。美特公司的诉讼请求没有解除《广告合同》的诉请，而是要求解除《代言合作服务合同》，二审法院强行解除《广告合同》完全错误。二审判决依据《广告合同》解除认定电传公司、牛立霞应向美特公司返还服务酬金220万元，超出美特公司的诉讼请求范围，违反了不告不理的裁判原则。综上，请求撤销二审判决，改判驳回美特公司的二审上诉请求或将本案发回重审。美特公司提交意见称，1.电传公司及牛立霞提供的三份再审申请证据依法不属于新证据，且不真实，不能作为本案证据使用。2.二审判决没有超出诉讼请求。两申请人的再审申请不符合民事诉讼法第二百条之规定，请求依法驳回其再审申请。本院经审查认为，本案系民事再审审查案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条的规定，本案应对再审申请人电传公司、牛立霞主张的再审事由进行审查。关于电传公司与美特公司是否有签订案涉《广告合同》的问题。一审法院查明，美特公司与电传公司于2018年9月7日签订《代言合作服务合同》约定，邓伦担任美特公司品牌旗下茉特品牌系列的平面广告形象代言人，权益期限自2018年艺人出席活动签约授权之日起壹年，美特公司支付电传公司（邓伦）肖像代言服务酬金共计580万元，合同签订支付服务酬金50%即290万元，美特公司与电传公司艺人协商沟通，在确出席活动签约前七个工作日内安排支付艺人酬金50%即290万元（税后）；如电传公司签订合同后未能执行，将无息退还美特公司所有费用。该服务合同签订后，美特公司向电传公司指定的账户转账支付款项290万元，备注内容为宣传预付。2018年11月19日，美特公司与电传公司签订《关于〈邓伦肖像代言合约书〉作废证明》，载明：由于艺人原因，双方签订的案涉《代言合作服务合同》无法执行，根据双方友好协商取消该合同执行，该合同作废，双方免除相关责任。电传公司、牛立霞共同提交了签约日期为2018年11月21日的《广告合同》，该合同约定电传公司提供4张《爱情上上签》主演邓伦之剧照作为美特公司产品推广使用，合同金额为220万元。电传公司通过牛立霞的个人账户向美特公司退款70万元，美特公司确认收到该70万元退款。从上述查明事实看，美特公司与电传公司原签订的《代言合作服务合同》已解除，电传公司退回部分款项给美特公司。结合美特公司与电传公司关于签订合同的签约习惯、电传公司向美特公司退款70万元符合案涉《广告合同》约定的内容，二审判决认定电传公司与美特公司确曾签订《广告合同》，并无不当。电传公司以美特公司不认可《广告合同》为由，主张美特公司起诉依据不存在，与本案查明事实不符，本院不予采纳。关于美特公司诉请电传公司返还服务酬金220万元及利息应否支持的问题。根据本案查明的事实，美特公司与电传公司双方签订的案涉《代言合作服务合同》，因电传公司无法取得邓伦肖像使用权的许可，导致该合同无法履行，双方协商一致解除该《代言合作服务合同》。邓伦（上海）影视文化工作室发出的《严正声明》，声明如下：邓伦先生与“MOT茉特”品牌产品无任何商业合作关系，严正警告“MOT茉特”品牌的品牌方、经销商、代理商及所有第三方销售平台即刻删撤一切使用邓伦先生姓名、肖像图片的广告宣传内容，并承担赔礼道歉、赔偿损失等法律责任等。美特公司确认上述声明中“MOT茉特”品牌是其产品。电传公司虽然主张其已取得《爱情上上签》相关著作权人关于邓伦剧照的使用许可，其有权将邓伦在《爱情上上签》的剧照提供给美特公司作为其产品及企业形象宣传之用。但是，因为剧照作为肖像作品，存在肖像权与肖像作品著作权的双重权利，著作权的行使不能侵犯肖像权本身。电传公司因商业目的使用剧照，理应得到剧照肖像权人邓伦的许可。结合前述邓伦（上海）影视文化工作室发出的《严正声明》，以及电传公司在本案提交的证据，电传公司并未充分举证证明其已取得邓伦肖像权使用的许可，故美特公司与电传公司关于使用邓伦剧照用于美特公司产品及企业形象作宣传使用的合同目的将无法实现，电传公司取得相应酬金的前提基础不存在。美特公司起诉请求电传公司退还案涉服务酬金，具有事实和法律依据。二审法院判决电传公司应向美特公司退还220万元服务酬金，并从起诉之日起计算相应资金被占用的利息，并无不当。关于管辖权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”电传公司并未提供证据证明其在一审答辩期间提出管辖权异议，视为一、二审法院对本案具有管辖权。关于二审判决有无超出美特公司诉讼请求的问题。美特公司诉请：电传公司向其返还服务酬金220万元及资金占用期间的利息；电传公司向其赔偿损失45000元；牛立霞对电传公司的债务承担连带清偿责任。如前所述，案涉《广告合同》约定的服务酬金220万元，该款项已在履行《代言合作服务合同》过程中支付。但由于邓伦（上海）影视文化工作室发出的《严正声明》称，案涉产品广告宣传系未经授权、擅自使用邓伦的肖像图片，导致美特公司签订本案合同的目的实际无法实现，二审法院因此判决电传公司向美特公司返还服务酬金220万元及相应利息，牛立霞对电传公司的案涉债务承担连带清偿责任，并未超出美特公司的上述诉讼请求范围。综上所述，电传公司、牛立霞的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回广州今视电传广告有限公司、牛立霞的再审申请。审判长  陈小丽审判员  钟向芬审判员  晏 鹏二〇二〇年六月十七日法官助理黄健军书记员王晓微