贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1226号上诉人（原审被告、反诉原告）：锦屏华旅隆里文化旅游发展有限公司，统一社会信用代码：91522628MA6DM75G1N，住所地贵州省锦屏县隆里乡隆里古城东门游客服务中心。法定代表人：袁朝平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：**，湖南骄阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市天健物业管理有限公司，统一社会信用代码：91440300192203573G，住所地广东省深圳市福田区红荔西路7024号鲁班大厦26楼。法定代表人：杨益涛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈梅，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：高翔，广东广和律师事务所律师。上诉人锦屏华旅隆里文化旅游发展有限公司（以下简称“锦屏华旅公司”）因与被上诉人深圳市天健物业管理有限公司（以下简称“天健物业公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2019）黔2628民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，2020年6月5日上诉人锦屏华旅公司的委托代理人**、被上诉人天健物业公司的委托代理人陈梅、高翔到庭接受本院询问。本案现已审理终结。锦屏华旅公司上诉请求：1、撤销贵州省锦屏县人民法院（2019）黔2628民初893号民事判决第一项、第四项判决内容；2、改判由被上诉人赔偿上诉人隆里古城运营损失费100万元；3.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人未按照《物业管理委托合同》的约定履行义务，上诉人有权拒绝向其履行支付物业服务费用。双方自物业服务合同签订以来，被上诉人并未按照合同约定的内容及质量提供物业服务，自2017年4月以来，上诉人多次发函与被上诉人沟通和催告，被上诉人仍未依照约定履行其义务。2018年1月29日，被上诉人单方面停止提供物业服务。根据《合同法》第六十六条、六十七条的规定，上诉人有权拒绝给付相应的物业服务费用。二、被上诉人未按照合同约定履行义务，应当承担由此产生的全部责任。根据《合同法》的规定，一方当事人不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担违约责任；因此造成损失的，应当赔偿损失。被上诉人未按照《物业管理委托合同》的约定提供保洁、保安、维修及维护、绿化等服务和前期投入，并恶意停工，使上诉人多次被罚款、产生大量额外支出，给上诉人带来严重的经济损失，被上诉人应当予以赔偿。天健物业公司答辩称，1.答辩人作为物业管理公司是轻资产运作，对项目管理的投入一半与委托人支付的费用成正比。在案涉项目中，答辩人在履行合同之初就陆续投入了合同约定的设备设施，但被答辩人却未有依照约定支付相应的物业管理费用。在答辩人多次向被答辩人催缴物业服务费未果，且沟通无效后，双方合作关系恶化，答辩人撤出案涉项目的物业管理，由被答辩人自行管理。2.对于被答辩人拖欠答辩人的物业服务费用，答辩人的员工张云峰于2018年4月26日签字确认双方欠费及扣除费用明细并要求被答辩人进行确认，被答辩人的员工喻欲晓于2018年9月6日对所欠物业费用清单进行了确认。2018年10月17日，被答辩人的经理李志林向张云峰发送了对账单确认的《公函》，双方对欠费事实以及具体数额没有争议。3.被答辩人对其反诉主张并未提供证据证明。因此，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求依法予以维持。天健物业公司向一审法院起诉请求：1、被告立即向原告支付物业服务费660210.80元；2、被告立即向原告支付逾期付款利息（逾期付款利息以660210.80元为基数，按合同约定日万分之五计算，自2018年9月7日起算至全部债务实际清偿之日止）；3、被告承担本案的全部诉讼费用。锦屏华旅公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付隆里古城运营损失100万元；2、驳回反诉被告的诉讼请求；3、解除反诉原告与反诉被告签订的《物业管理委托合同》；4、由反诉被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月19日，被告锦屏华旅公司（甲方）与原告天健物业公司（乙方）签订《物业管理委托合同》（以下简称“物业合同”），合同主要内容如下：1、锦屏华旅将贵州隆里古城景区物业委托天健物业公司提供物业管理服务，管理区域为隆里古城、隆里商业街、隆里乡主干道路等景区规划区域，管理面积15万平方米、660亩。2、合同期限自2017年1月19日至2022年1月18日止，如管理期限已到，在同等条件下，天健物业公司享有优先续签合同的权利。3、物业服务内容包括：景区（社区）的服务综合管理、保洁服务、公共秩序保安服务、设备维修维护、绿化维护管理。4、物业服务质量要求：如房屋完好率98%以上、设备图纸及档案齐全、设备良好、运行正常、环卫设施完善、车辆停放有序……。5、物业服务费用：本合同项下乙方收取的费用构成为每月甲方支付乙方保底补贴费用10万元，商业物业按照3元/月·平方米，停车场停车位10元/天/个，停车费按每台车1元费用提成，门票提成分为一年游客人数不足30万人次，按每人5元费用提成，一年游客数达到了30万人次时，按每人4元费用提成；现有的公共区域及照明亮化用电每月超过预算16000元时，超出部分由甲方承担……。6、费用的支付及结算。甲方应支付的保底补贴费用10万元，甲方每月在收到政府支付的物业服务费用后2日内按时向乙方转账支付。但当月费用支付时间不得超过次月10号，否则由甲方先期进行支付，以保证物业的正常营运。物业服务费用按月交纳，物业经营人应在每月15日前履行交纳义务。物业经营人逾期不交纳物业费的，从逾期之日起按每天应交管理费的万分之五交纳滞纳金。门票费及停车费用，旅游黄金期每周结算一次，非旅游黄金期每月结算一次。其他应支付、结算费用的时间不晚于结算周期次月的10日前。另外，还约定了维修基金、物业前期投入、专有部分维修、乙方的权利义务、违约责任等等。该物业合同约定的“物业前期投入”主要内容：“乙方除了投入日常管理所需的设备外，仍需投入以下重要设备，(乙方在2017年3月30日前完成如下投入)确保物业正常运营。1、乙方进入管理后投入采购一台道路清扫车价格20万元左右。2、采购绿化设备:打草机2台、除草机2台、打药机1台、高低铝合金楼梯4个、修剪工具一批，价格7万元左右。3、电脑4台，价格1.2万元。4、停车场停车系统3套，价格10万元左右。5、服装费用，价格5万元左右。6、采购办公设施、前台接待设施，价格3万元左右。物业前期投入大概46.2万元左右，根据项目实际情况及时采购配置”。该物业合同约定的“乙方的权利义务”主要内容：“1、项目设计和施工提供管理方面的整改和完善建议；2、物业管理区域内设立专门机构负费本物业的日常管理工作，并委派有岗位资格要求的人员；3、努力实现景区标准化管理达到国家4A景区物业管理标准，确保景区通过在省、市、州、县等各级行政管理部门在景区环境、公共安全等方面的考核、检查，实现‘争先创优’；4、做好旅游节假日期间的物业管理日常工作，并高度配合景区旅游宣传、营销活动的举办；5、向业主和物业使用人告知物业使用的有关规定，当业主和物业使用人装修物业时，告知有关规定，订立本物业项目的《住宅室内装饰装修管理服务协议》并负责监督；6、根据法律、法规的有关规定和本合同的约定，自主开展各项物业管理经营活动，但不得侵害业主、甲方的合法权益，不得利用提供物业管理服务的便利获取不当利益；7、根据有关法律、法规的规定和本合同的约定向物业使用人收取物业服务费用，通过合法的方式解决拖欠物业服务费的问题；8、设立、保存物业管理账目，及时向甲方或政府公告本管理区域内的重大物业服务事项；9、结合本物业的实际情况，编制物业管理方案、年度管理计划、年度费用概算、决算报告；10、本合同终止时，向甲方提交全部物业管理用房、物业档案资料和属甲方所有的其他资产，并办理交接手续；11、选聘专营公司承担本物业的专项管理业务，但不得将物业的整体管理委托给第三方；12、接受业主、使用人、甲方和物业管理主管部门等的监督，不断完善管理服务，每年终向甲方总结报告本合同履行情况；13、法规政策规定由乙方承担的其他责任；14、向甲方按时催缴及结算相关费用的权利”。2017年4月24日，被告向原告发送《工作沟通函》，主要内容如下：“一、请于5月20日内完成并提交物业管理服务标准及全年物业管理服务方案。二、关于物业管理服务工作达标情况，实行考核管理，希望天健物业主动提出管理工作不达标的情况下甲方如何进行约束管理的办法。三、针对环境卫生管理工作进行标准化管理，街区常态保洁、卫生死角、排水沟等加强常态管理，公共设施设备进行常态维护保洁。四、绿化养护管理工作缺乏管理机制与日常维护，导致部份绿化及盆栽病死、枯萎，缺乏常态养护管理。五、尽快完成安保管理体系人员配备，完善安保管理工作，重点建立门票安保管理体系的规划实施工作，增加安保人员实、行轮班上岗。六、尽快完善配备物业管理工作相关设施设备工具，确保景区维修、维护工作的有序推进。”被告又于2017年8月28日、10月25日分别向原告发送《致天健物业的工作沟通函》，并声明：“本着物业管理合作运营的原则，在物业服务管理中存在的问题已违反双方合作要求，一味地控制成本，减少开支，而不是按双方大成都共同投入、收入共享的合作共识履行职责，请贵公司尽快予以解决，本公司将如期支付相关剩余款项……”。2018年1月29日，原告停止向被告提供物业管理服务，被告于当天向原告发送的《致天健物业的工作沟通函》中，要求原告对景区存在的问题限期解决，要求原告于1月30日复工，确保物业管理工作正常运营，要求双方磋商并限期于3月10日前予以解决，待以上问题妥善解决后，支付全部后续款项。如原告于1月30日无法复工，视为原告单方面终止合作，隆里古城景区物业管理工作由被告公司接管。2018年1月30日，被告接管了隆里古城物业管理工作。2018年2月2日，隆里古城管委会以被告在2018年1月29日至31日期间，无故停止隆里卫生清扫保洁与绿化养护管理工作，造成不良影响，对被告处罚金额为14875元。另查明，该罚款在原告职工张云峰与被告工程部经理喻欲晓结算明细中已扣除。2018年2月5日，原告向被告发送《律师函》，其主要内容是要求被告支付物业管理费70万元、门票和停车费的收入提成分别为25634元和4580.8元、公共设施设备维修费5万元，以上共计780214.8元。被告于2018年2月7日收到原告的《律师函》。2018年3月10日，被告向原告发送《关于隆里古城景区物业管理合作沟通函》，主要内容为：“针对景区物业管理服务存在的问题，我公司多次提出，并于2017年4月24日、8月28日、10月25日、2018年1月29日分别致函请求予以重视、解决。但贵公司管理人员通过多种形式多次威胁、恐吓、谩骂我集团董事长袁朝平及隆里公司董事长李志林，闭口不谈物业服务存在的现实问题，一味要求支付相应款项，并于2018年1月29日组织恶意“停工事件”，为保障景区正常运营，华旅公司于2018年1月30日临时接管物业服务管理工作并及时致函深圳天健物业及所属华中区域长沙物业分公司。我公司并不是没有按照约定期限支付物业管理费和业务提成费，具体金额也并非函件所指，与事实不符。关于业务提成费，贵公司代收2017年6月-2018年1月停车费46768元并未交付我公司。根据合同约定贵方承担的每月水电费部分均由我公司垫付，合计176000元，理应在结算费用中进行结算。关于公共物业费，贵方管理团队并未按照合同约定履行。至此，我集团经会议讨论决定，要求深圳天健物业委派集团领导与我公司进一步沟通合作期间存在的问题，理清前期财务结算事宜；是否继续保存合作关系或终止合同，进行磋商，达成共识。在贵我双方达成共识及合同未终止期间另行委派遵纪守法、专业、敬业的物业管理团队接手相关工作”。2018年9月6日，经原告员工张云峰与被告公司工程部经理喻欲晓对从2017年2月至2018年1月的各种费用进行结算，被告欠原告从2017年6月—2018年1月的物业管理费合计800000元，原告代收停车费47178元，以及被告垫付费用122090元，被告应获得的停车场提成4717.8元、门票提成25634元、公共维修8757元，扣除公共电费163519元（时间从2017年3月起至2018年1月止）及黄剑平欠款9630元，被告实际应付原告物业管理费合计为496691.8元（800000元+4717.8元+25634元-47178元-122090元+8757元-163519元-9630元=669840.8元）。同时查明，垫付费用122090元包含了被告代原告支付的2017年12月份保洁部和物业部人员工资92386元、2017年年终奖14329元、因原告于2018年1月29日停工被告请人的费用500元及隆里古城管委会的罚款14875元；被告实际支付的剩余维修费用8757元是已经扣除了洒水车水泵一套、采购消防器材、修理垃圾车、挖通龙溪河公厕人工费及购买排污管、弯头等费用。2018年10月17日，原告员工张云峰通过微信向被告代理人李志林发送了一份《公函》，当日被告予以确认了该《公函》的内容，并加盖了被告的公章，该《公函》主要内容如下：“由于甲方资金不足的原因，导致自2017年6月开始至2018年9月份，贵州隆里古城的物业服务费用一直未能支付给乙方。甲方自2018年2月份开始，已自行对贵州隆里古城的物业服务进行管理。现甲方与乙方签订的《物业管理委托合同》依然合法有效，待甲方支付给乙方自2017年6月至2018年1月份的物业服务费用496691.8元后，乙方再对贵州隆里古城物业项目提供物业服务。”2019年4月26日，被告收到原告《律师函》，主要内容如下：“自2017年6月起至2018年9月，贵司累计拖欠深圳市天健物业管理有限公司物业服务费496691.8元。请贵司务必在2019年5月10日前将应付的物业管理费全部支付给天健物业，如逾期不予支付，天健物业将委托本律师对贵司提起诉讼”。至今，被告仍未支付原告物业服务费496691.8元。另查明，被告已支付了原告2017年3月、4月、5月的每月10万元的物业运营管理费，其中被告于2017年10月21日支付原告的94130元作为2017年4月份的物业服务费。一审法院认为:一、关于原、被告签订《物业管理委托合同》效力的认定。依法成立的合同，自成立时生效。结合本案，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在平等、自愿的基础上签订《物业管理委托合同》，合同内容没有损害国家、集体或第三人利益，没有违反法律、行政法规强制性规定。为此，原、被告签订的《物业管理委托合同》自双方签订之日起成立并生效，对双方当事人均具有约束力。二、关于支持原告（反诉被告）诉讼请求的认定。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”结合本案，2018年9月6日，原告公司员工与被告公司工程部经理喻欲晓对物业服务管理费进行结算，被告尚欠原告物业费为496691.80元，该结算系原告工作人员与被告工作人员实施的合法有效的行为，该行为产生的后果，应当由原、被告承担，且被告于2018年10月17日发函给原告予以确认所欠物业服务费为496691.80元。为此，予以认定被告尚欠原告物业服务费为496691.80元。原告诉请被告支付物业服务费660210.80元，予以支持496691.80元，超出部分，不予支持。另外，根据原、被告签订的《物业管理委托合同》第六条约定“物业经营人逾期不交纳物业费的，从逾期之日起按每天应交管理费的万分之五交纳滞纳金”。该约定系双方在平等自愿的基础上达成，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，被告在结算后，没有支付原告物业费，构成违约，应当承担违约责任。原告诉请被告支付逾期利息按合同约定日万分之五，有事实和法律依据，本院予以支持；虽然被告于2018年10月17日予以确认所欠物业费的公函并未确定付款时间，但是原告于2019年4月24日致函给被告，要求被告在2019年5月10日前付清物业服务费，付款期限届满后，被告仍未支付，所以，确认逾期利息的计息时间从2019年5月11日起至全部债务实际清偿之日止。综上，一审法院予以支持被告支付原告物业服务费496691.8元及逾期利息（利息以496691.8元为计息基数，按照日万分之五计算，时间从2019年5月11日起计算至全部债务实际清偿之日止），对超出部分，本院不予支持。三、关于支持反诉原告（被告）诉讼请求的认定。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。”庭审中，反诉原告与反诉被告均愿意解除双方签订的《物业管理委托合同》，为此，反诉原告（被告）诉请解除双方签订的《物业管理委托合同》，予以支持。反诉原告诉请反诉被告支付经济损失100万元，其主要依据是反诉原告代反诉被告交纳的电费、因反诉被告管理松散造成经济损失、额外支出费用，景区绿化树木无养护导致经济损失、公共设施管理不当的损失、隆里古城管委会的罚款。结合庭审查明的事实，反诉原告与反诉被告的结算中，对于应支付的物业费实际上是扣除了反诉原告代缴的电费、隆里古城管委会的罚款、以及反诉被告应支付的洒水车水泵一套、采购消防器材、修理垃圾车、挖通龙溪河公厕人工费及购买排污管、弯头等费用；同时，反诉原告主张的其他经济损失，并无证据予以证明，根据“谁主张，谁举证”的原则，反诉原告应承担举证不能的责任。最后，反诉原告诉请驳回反诉被告的诉讼请求，前述予以支持了反诉被告的部分诉讼请求，为此，对于反诉原告的该诉请，一审法院不予支持。综上所述，对于原告的诉讼请求，予以部分支持；对于反诉原告的诉讼请求，也予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）锦屏华旅隆里文化旅游发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）深圳市天健物业管理有限公司物业服务费496691.8元及逾期付款利息（利息以496691.8元为计息基数，按照日万分之五计算，时间从2019年5月11日起算至全部债务实际清偿之日止）；二、驳回原告（反诉被告）深圳市天健物业管理有限公司的其他诉讼请求；三、解除反诉原告（本诉被告）锦屏华旅隆里文化旅游发展有限公司与反诉被告（本诉原告）深圳市天健物业管理有限公司签订的《物业管理委托合同》；四、驳回反诉原告（本诉被告）锦屏华旅隆里文化旅游发展有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费11560元，减半收取5780元，由原告（反诉被告）深圳市天健物业管理有限公司负担1405元，被告（反诉原告）锦屏华旅隆里文化旅游发展有限公司负担4375元；反诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由反诉原告（本诉被告）锦屏华旅隆里文化旅游发展有限公司负担。二审中，锦屏华旅公司提交胡文凤、陶柄均、王治美、喻欲晓证人证言，经胡文凤、陶柄均、王治美三人出庭接受质证，天健物业公司对四人的证人证言均有异议。本院认为，喻欲晓未出庭接受质证，且其证言与胡文凤的证言在一审中均已经提交，证明内容一致，不属于新证据，不予采信；对陶柄均、王治美所作证言，在接受质证时二人均表示证言内容系他人已经打印后交给其签字，并非证人本人作出，并且陶柄均、王治美系锦屏华旅公司职工，与上诉人具有利害关系，因此不予采信。本院查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点为：1.锦屏华旅公司是否应当支付天健物业公司物业服务费用496691.8元；2.锦屏华旅公司要求天健物业公司赔偿100万元的古城运营损失的请求是否成立。关于焦点1，本院认为，从双方2017年1月19日签订的《物业管理委托合同》内容及履行情况来看，该合同是双方在平等自愿基础上签订，且已经实际履行，该合同合法有效，合同当事人应当依照约定履行各自义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”在《物业管理委托合同》实际履行过程中，天健物业公司已经依照约定提供物业管理服务，但是自2017年2月至2018年1月锦屏华旅公司一直未按照约定支付物业管理费，违背了《物业管理委托合同》的约定，应当承担相应的付款义务。天健物业公司因此于2018年2月即撤出该物业服务项目，交由锦屏华旅公司自行管理并无不当。锦屏华旅公司所欠天健物业公司2017年2月至2018年1月的物业服务费用经双方公司员工（负责人）进行结算，扣除相关费用后所欠金额共计496691.8元。锦屏华旅公司上诉主张系因天健物业公司未有按照《物业管理委托合同》约定，提供合乎质量的物业服务，因证据不足，该主张不能成立，本院不予支持。因此，一审判决锦屏华旅公司支付天健物业公司物业服务费496691.8元及逾期利息正确，本院予以确认。关于焦点2，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人应当对自己提出的主张，有责任提供证据。锦屏华旅公司主张天健物业公司在履行《物业管理委托合同》过程中未有依照约定履行合同义务，但从一、二审提交的证据来看，不足以认定天健物业公司存在违约行为。另外，锦屏华旅主张要求天健物业公司支付的运营损失100万元同样没有证据证明，缺乏事实依据，不能成立。因此，应当由锦屏华旅公司承担举证不能的法律后果。综上所述，锦屏华旅隆里文化旅游发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25360.00元，由锦屏华旅隆里文化旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 杨再幸审判员 龙集东二〇二〇年六月十五日法官助理张强书记员王凯