四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终628号上诉人（原审原告）：江伟。委托诉讼代理人：欧远飞，大竹县法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：卢开文。委托诉讼代理人（特别授权）：罗平，大竹县周家法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川恒发建筑工程有限公司。法定代表人：吕雪风，系公司总经理。委托诉讼代理人：毛中，公司员工。委托诉讼代理人：**轩，四川星源律师事务所律师。上诉人江伟、卢开文因与被上诉人四川恒发建筑工程有限公司（以下简称恒发建筑）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院（2019）川1724民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江伟上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求，并由二被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审法院按照工伤保险条例处理正确，但不应适用过错原则，且上诉人不具有过错。判决金额错误，一是计算中有错误，将一次性伤残补助金43454.97元误写为42454.97元，应予纠正。主张16个月包含一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金，一审只认定了一次性医疗补助金6个月错误。停工留薪期间应为240天，护理费和伙食补助费计算标准错误。责任主体应为恒发建筑承担赔偿责任，卢开文承担连带责任。卢开文上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或发回重审，并由二被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：按照工伤保险条例处理就不应适用过错原则，本案为提供劳务者受害责任，一审法院按工伤确定赔偿标准和范围错误。一审法院认定上诉人为承包人缺乏证据。判决上诉人承担70%的责任错误。恒发建筑辩称，江伟、卢开文系雇佣关系，一审适用过错责任正确。雇主承担直接责任，发包人承担连带责任。江伟二审增加诉讼请求不属于二审审理范围。卢开文是承办人。江伟向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令二被告连带赔偿原告一次性伤残补助金4828.33×9=42454.97元，一次性医疗补助金4828.33×16=77253.28元，停工留薪期待遇（240÷30）×4828.33=38626.64元，护理费104天×150/天=15600元，住院伙食补助费104天×80元/天=8320元，营养费104天×80元/天=8320元，鉴定费2600元，交通费2000元，共计195174.89元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告恒发建筑系脱贫攻坚“标准化中心校”建设第八小学教辅用房工程的施工单位，被告恒发建筑将外墙涂料工程发包给被告卢开文，双方未签订书面合同，口头约定内墙按6.2元/平方米结算，外墙按10元/平方米结算。2019年2月1日，被告卢开文在涂料班组收方记录单上签字确认方量和工程价款。同时，经本院核实涂料销售商冷长金，冷长金证实：在施工期间卢开文在冷长金的鹏达涂料销售点购买价值16000余元的涂料，支付6000余元，下欠1万元。2019年2月3日，被告卢开文向被告恒发建筑出具《承诺书》载明：“大竹八小学涂料班组卢开文，今领到劳务款3.5万元正，大写叁万伍仟元正，用于支付民工工资及材料款，及时发到民工手中，不得产生劳务纠纷，我承诺若如果民工发生因工资产生的一切纠纷，或闹事，我自承一切责任。承诺人：卢开文2019年2月3日”。原告江伟受被告卢开文雇佣，在脱贫攻坚“标准化中心校”建设第八小学教辅用房工程中从事涂料工作，约定180元一天。2018年6月27日上午10时许，原告江伟在做外墙涂料时从约2米高处坠落（未佩戴安全帽、未系安全绳，经提醒和制止后仍未改正），当即被被告恒发建筑工作人员杨光琼送入大竹县人民医院住院治疗，并于2018年10月9日出院，住院104天，出院诊断为：1.右侧距骨开放性骨折；2.右侧距下关节脱位；3.右踝关节三角韧带全部断裂；4.胫后动脉、胫后静脉断裂；5.胫后神经损伤；6.皮肤裂伤；7.多处皮肤擦伤。出院医嘱：1.全休3个月，加强营养，留陪伴壹人，防跌倒等意外，院外继续加强右踝主动功能锻炼，康复科门诊随访；2.术后3月、6月、1年半复查右踝及右足DR了解骨折愈合情况，骨科门诊随访咨询相关手术事宜；3.院外续治疗：维生素B110mgtid、甲钴胺0.5mgtid、骨肽0.6mgtid、活血止痛胶囊1gtid；4.如有不适，请及时就诊。被告恒发建筑垫付医疗费44540.1元并预付原告江伟护理、生活、交通等费36000元。2018年11月1日，达州竹民司法鉴定所接受江伟的委托，对江伟按照：1.《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014行伤残等级评定；2.《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014行三期评定；3.后续治疗费评估。该所于2018年11月5日作出鉴定意见，江伟伤残等级评定为玖级伤残，误工期评定为240日，护理期评定为90日，营养期评定为120日，固定物取出的续治费评定为人民币5000元左右，鉴定费2600元。原告于2019年7月29日向法院提起诉讼。一审法院认为，被告恒发建筑作为脱贫攻坚“标准化中心校”建设第八小学教辅用房工程的施工单位，将该工程的涂料部分发包给被告卢开文，被告卢开文不承认自己是承包人，但有结算单、调查笔录和卢开文在冷长金处购买涂料的相关证据可以证明卢开文是包工包料的承包人，被告卢开文不具有承包涂料施工的相应资质，系非法转包。原告江伟受被告卢开文雇请到其承包的涂料班组从事涂料工作、在卢开文处领取工资、服从其管理，与卢开文形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告江伟未戴安全帽、系安全绳，经提醒和制止后仍未改正，对损害后果的造成存在过错，应承担相应责任，被告卢开文未尽到管理监督义务，应承担相应责任，一审法院认定原告承担30%的责任，被告卢开文承担70%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”恒发建筑将案涉工程涂料部分分包给没有资质的被告卢开文，被告恒发建筑应承担连带赔偿责任。被告恒发建筑要求将垫付费用一并解决，理由正当，应予支持。此外，被雇用人员在工作中受伤，请求参照《工伤保险条例》有关规定进行赔偿并无不当，一审法院应予以支持，但部分请求不当，不当部分不予支持。原告江伟在本次事故中受伤致残后，按照工伤标准其应获赔偿为：1.一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条第一款规定九级伤残享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，原告工资为180元/天，达州市2018年度职工平均工资为4828.33元/月，故原告诉请的一次性伤残补助金为43454.97元（4828.33元/月×9个月），原告主张42454.97元未超过上述金额，予以支持；2.一次性医疗补助金，参照《工伤保险条例》第三十七条第二款规定由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府决定。《四川省人民政府关于贯彻的实施意见（川府发[2003]42号）》第八条第二款规定标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，9级伤残16个月。原告并未主张一次性伤残就业补助金，一审法院酌情认定一次性医疗补助金计算6个月，故原告诉请的一次性医疗补助金为28969.98元（4828.33元/月×6个月）；3.停工留薪期待遇，原告在大竹县人民医院住院治疗104天，出院医嘱全休3个月，原告的停工留薪期应为194天，故原告诉请的停工留薪期待遇为31223.20元（194天÷30天/月×4828.33元/月）；4.护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告住院期为104天，其护理标准因原告未举证证明护理人员的收入状况，一审法院参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬酌情认定原告的护理标准为80元/天，故原告诉请的护理费为8320元（104天×80元/天）；5.住院伙食补助费，原告主张80元/天过高，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告在大竹县人民医院住院治疗104天，原告诉请的住院伙食补助费为2080元（104天×20元/天）；6.营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。出院医嘱“全休3个月，加强营养……”,鉴定机构对营养期评定为120日，原告主张营养期104天，予以支持，故原告诉请的营养费为2080元（104天×20元/天）；7.鉴定费，根据鉴定费票据，对原告主张2600元一审法院予以支持；8.交通费，原告主张交通2000元，但未提交证明其主张的相关证据，一审法院结合实际酌情认定交通费1000元。9.医疗费44540.1元；上列1—9项赔偿项目共计163268.25元。原告江伟自己承担30%的责任，故被告卢开文应赔偿原告江伟114287.78元（163268.25元×70%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《工伤保险条例》第三十七条之规定，判决：一、被告卢开文于本判决生效之日起十日内赔偿原告江伟各项损失合计114287.78元，扣除被告四川恒发建筑工程有限公司已付80540.1元，应付33747.68元；被告四川恒发建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告江伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2102元，由被告四川恒发建筑工程有限公司、卢开文负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明，四川恒发建筑工程有限公司垫付医疗费44540.1元，另预付给江伟护理、生活、交通等各项费用24500元，双方二审对账后签字确认。还查明，江伟一审诉讼请求“二被告连带赔偿原告一次性伤残补助金4828.33×9=42454.97元，一次性医疗补助金4828.33×16=77253.28元”中，“4828.33×9=42454.97元”系计算错误，应为43454.97元；“一次性医疗补助金4828.33×16=77253.28元”系打印遗漏，应为“一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金4828.33×16月=77253.28元”。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，一审法院认定被上诉人恒发建筑为案涉工程的施工单位，将该工程的涂料部分发包给上诉人卢开文；上诉人江伟受卢开文雇请到其承包的涂料班组从事涂料工作，与卢开文形成劳务关系，有充分的证据予以佐证，足以认定，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，上诉人江伟未戴安全帽、系安全绳，经提醒和制止后仍未改正，对自己受伤的损害后果的造成存在过错，应承担相应责任，上诉人卢开文未尽到管理监督义务，应承担相应责任，一审法院认定江伟承担30%的责任，卢开文承担70%的责任并无不当，本院予以确认。同时，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，认定恒发建筑将案涉工程涂料部分分包给没有资质的卢开文个人，判令恒发建筑承担连带赔偿责任亦符合法律规定，本院予以确认。此外，被雇用人员在工作中受伤，请求参照《工伤保险条例》有关规定进行赔偿并无不当，一审法院予以支持正确，本院予以确认。一审法院对一次性伤残补助金的计算错误未予发现和纠正，本院予以纠正；一审法院对“一次性医疗补助金4828.33×16=77253.28元”中对一次性伤残就业补助金打印遗漏，未作出处理，因其计算中实际主张了10个月的一次性伤残就业补助金，为避免诉累，一并予以纠正。但因上诉人疏忽，应在诉讼费用分担上承担责任。对护理费、伙食补助费标准问题，一审法院以本地统一标准认定并无不当。上诉人江伟在本次事故中受伤致残后，按照工伤标准其应获赔偿为：1.一次性伤残补助金43454.97元（4828.33元/月×9个月）；2.一次性医疗补助金与一次性伤残就业补助金77253.28元（4828.33元/月×16个月）；3.停工留薪期待遇31223.20元（194天÷30天/月×4828.33元/月）；4.护理费8320元（104天×80元/天）；5.住院伙食补助费2080元（104天×20元/天）；6.营养费2080元（104天×20元/天）；7.鉴定费2600元；8.交通费1000元；9.医疗费44540.1元。上列1—9项赔偿项目共计212551.55元。上诉人江伟自己承担30%的责任，故被上诉人卢开文应赔偿江伟148786.09元（212551.55元×70%）。因医疗费44540.1元由四川恒发建筑工程有限公司垫付，另还预江伟护理、生活、交通等各项费用24500元，应予扣减。上诉人卢开文应实际赔偿江伟79745.99元，由四川恒发建筑工程有限公司承担连带责任。综上，上诉人江伟的请求部分成立，应予支持；上诉人卢开文的请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实部分不清，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省大竹县人民法院（2019）川1724民初2768号民事判决第二项；二、变更四川省大竹县人民法院（2019）川1724民初2768号民事判决第一项为“上诉人卢开文于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人江伟各项损失合计148786.09元，扣除被上诉人四川恒发建筑工程有限公司已付69040.1元，应付79745.99元；被告四川恒发建筑工程有限公司承担连带赔偿责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4204元，由上诉人卢开文负担。本判决为终审判决。审判长 杜 谨审判员 古 霞审判员 钟 伟二〇二〇年六月二十三日书记员 王继泽