江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2789号上诉人（原审被告）：中青旅苏州太湖国家旅游度假区发展有限公司，住所地江苏省苏州太湖国家旅游度假区湖滨路8号。法定代表人：崔雪松，董事长。委托诉讼代理人:周杰，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人:潘晓辉，江苏益友天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。法定代表人：曹卫东，董事长。委托诉讼代理人：施春兰，江苏凡创律师事务所律师。委托诉讼代理人：金逸，江苏凡创律师事务所实习律师。上诉人中青旅苏州太湖国家旅游度假区发展有限公司（以下简称中青旅公司）因与被上诉人南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院作出的（2019）苏0506民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中青旅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回南通五建公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、南通五建公司就本案相同事由已经向一审法院提出过诉讼并有生效判决，现再次起诉违反一事不再理原则；二、南通五建公司因无法交付双方确认的关于停工损失的工程造价咨询报告中涉及的相关桩基，自行处理，并非为了减少双方损失。该部分内容已经计算在南通五建公司的停工损失中，根据双方备忘录，南通五建公司需要将相关的桩基与中青旅公司办理交接手续，因此产生的责任应当由南通五建公司自行承担。南通五建公司在未满足该义务的情况下，一审法院判决要求中青旅公司支付剩余的停工损失款项没有依据。一审法院关于已移交的196颗预制桩的费用计算方式有误，在196颗预制桩材料费的计算中未考虑桩长，仅按用筋尺寸将预制桩分为两类，参照《工程造价咨询报告书》推算每颗的单价，再乘以196根，此算法与招标清单计价原则以及《工程造价咨询报告书》中的计价原则不符，也和现场实际不符。三、中青旅公司要求停工及何时复工均是中青旅公司的合同权利，南通五建公司单方解除双方的建设工程施工合同，属于南通五建公司违法解除，其应当承担违法解除双方合同的违约责任，而不是中青旅公司承担违约责任；四、至于南通五建公司计算逾期可得利益损失的依据，在合同解除是南通五建公司违法解除的情形下，不应当计算逾期可得利益损失。即使工程全部完工，是否能产生预期的利润，还受诸多因素的影响，预期收益处于不确定状态。一审法院酌定的预期利益无任何理由或有效依据。南通五建公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、两个案件中工程款主张的条件和范围不同，不属于相同事由，不违反一事不再理；二、双方合同关系继续存续的情况下，双方有约定移交桩基后支付最后一笔工程款，但本案是以解除合同为前提，南通五建公司对桩基的处理时为了减少双方损失，工程款主张应得到法院支持；三、中青旅公司的停工已经不是正常施工进度的变更，不属于发包人的权利，中青旅公司已构成违约，南通五建公司有权解除合同；四、桩基价格是中青旅公司、南通五建公司、工程造价方三方共同到桩基堆放点现场清点确认后作出的审计价格，桩基品类和价格已由双方确认；五、一审法院酌情认定的预期利益已经是最少金额，按照江苏省费用定额规范，本项目属于公共建筑中的一类项目，定额利润为5.5%，按2亿元合同金额计算，定额利润为1100万，显然已经是按最低限度计算，南通五建公司的实际损失远远大于该数字。南通五建公司向一审法院起诉请求：1、判令中青旅公司支付工程款6321070.47元及该款自2017年5月1日起按年利率6%计算至实际付款之日止的利息；2、判令中青旅公司承担违约责任，赔偿其预期可得利益损失6886143元（按照合同中标金额的3%行业利润）；3、本案诉讼费由中青旅公司承担。一审法院认定事实：2012年10月31日，中青旅公司向南通五建建设工程有限公司发出苏州市工程建设项目中标通知书一份，确定南通五建建设工程有限公司为苏州太湖明珠度假村改造项目（酒店部分）的中标人，中标价为22953.81万元。2012年11月16日，南通五建建设工程有限公司（承包人、乙方）与中青旅公司（发包方、甲方）签订《施工合同》一份，约定南通五建建设工程有限公司将位于苏州太湖国家旅游度假区香山街道环湖公路以南的太湖明珠度假村改造项目酒店部分工程发包给中青旅公司承建，工程内容包括完成本工程土方、支架、桩基、降水、结构、建筑（含门窗、楼梯扶手和栏杆等）、安装（含给排水、暖通、强电、消防等），驳岸以北的景观绿化（含市政通道）、管网等；开工日期为2012年11月18日（具体以监理批准的开工报告为准），竣工日期为2015年2月21日，合同形式为固定清单综合单价，签约合同价为229538100元。该合同第二部分通用条款约定：工程师指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表。发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题；……办理施工许可证及其他施工所需证件、批件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续；……发包人未能履行各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发生上述情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：因不可抗力致使合同无法履行；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。一方依据上述约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。该合同第三部分专用合同条款约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度款累计在人民币200万元以上开始支付，工程进度款付至60%，工程竣工验收合格且经具有工程造价咨询资质的造价咨询企业审计结束后付至70%。所有工程变更部分的总价款在工程施工过程中经监理工程师和甲方确认后付至30%，其余经具有工程造价咨询资质的造价咨询企业审计后付至70%。所有余款在经具有工程造价咨询资质的造价咨询企业审计后二年内分期付清。在工程施工过程中，发包人发出的设计变更、签证，增减或调整工作内容及施工进度、变更材料、材质的指令等，是合同的一部分，中标单位须无条件按发包人的要求实施并承担合同义务，否则视作违约。发包人将精装工程、电梯工程、弱电工程的专业工程发包给专业承包人施工，由承包人进行总包管理，并提供配套服务的，其总包配合服务费，按分包专业工程造价的3%计取。总包服务范围包括但不限于临水、临电、临建场地、脚手架、垂直运输、工作面的提供、安全文明施工管理、甲供设备的二倒及安装、成品保护、甲方确认材料保管、竣工资料整理报送及各专业公司施工的单项工程配合范围服务。2013年10月24日，中青旅公司向南通五建建设工程有限公司、南京旭光监理有限公司出具关于苏州太湖明珠度假村改造项目酒店工程暂停施工备忘录一份，载明：“我公司于2013年5月18日召开各方会议，通知各方工程暂停3个月，现场施工人员暂时撤场，保留尽可能少的人员维持必要的安全和卫生工作，最大限度减少损失。由于种种原因，目前还不能明确具体的开工时间。鉴于此，我公司于2013年10月18日再次在平安大厦504我公司会议室召开各方会议，提出从2013年10月21日起现场只保留2-3人值班，其余人员全部撤场。由于停工导致的各方损失，请各公司分成两个阶段计算，第一阶段从现场停工起至2013年10月18日止，第二阶段从2013年10月19日起至我公司通知复工止。”同年11月4日，原告向被告发出回复函一份，载明：“贵司2013年10月24日下发的备忘录已收悉，根据甲方召开的专题会议要求，现我公司根据现场实际情况向贵司说明一下：一、备忘录中所提：2013年5月18日召开各方会议，通知工程暂停3个月；我公司考虑到待暂停施工结束后能够及时有效的恢复正常施工，故我公司保留现场所有的管理人员及配备。如果当时现场进行管理人员的撤离，待恢复施工时管理人员不一定及时能到位，同时由于管理人员的不连续性，会造成管理体系的不完善，从而影响整个项目的正常施工。二、另外我公司所聘请的管理人员工资均按年薪制计发，就算根据备忘录所提要求现场只保留2-3人值班，其余人员全部撤场，我公司仍需支付所有管理人员一年的工资。三、备忘录中所提：从2013年10月21日起现场只留2-3人值班。我方认为：留2-3人人数不够，1、项目经理和安全员，证件压在本项目的肯定退不了。2、这么大工地，保安两班倒，每班两人就需4人。所以停工后必须留下8-9人为妥（后勤人员还没计算在内）。上述的我公司所提的实际情况，请贵公司考虑，谢谢！”2016年7月12日，南通五建建设工程有限公司（乙方）与中青旅公司（甲方）签订《苏州太湖明珠度假村改造项目酒店总包工程备忘录》一份，载明：“甲乙双方于2012年11月16日签署的太湖明珠度假村改造项目酒店部分施工合同于2012年11月18日开工建设，乙方按照合同约定完成了部分临时设施的修建、地下障碍物的清理以及部分试桩工程。由于甲方的原因告知乙方暂停施工，并于2013年10月18日在平安大厦504甲方会议室召开会议，正式明确通知乙方停工，复工日期未定。截止目前，由于种种原因甲方仍然不能确定开工建设的日期，为减少双方损失经友好协商达成以下共识：1，双方一致同意，已签署的太湖明珠度假村改造项目酒店部分施工合同继续保持有效，但目前先中止施工的实施，待甲方酒店实施方案明确后由乙方再继续履行，届时因工程延期而导致的相关商务条件的变化，待甲方明确复工时间后双方另行协商。2，前期已完成的各项工作量和停工期间的损失索赔由甲乙双方共同选取有相应资质的第三方审计公司审计确认。乙方应在选定第三方审计公司后10日内提供审计需要的全部资料，如因资料无法按时提供或提供不齐全所产生的后果由乙方自行承担。审计后，双方均同意遵照该审计公司最终审定的结果予以执行，审计费用由双方共同承担。3，如果任何一方对审计的结果有异议不能达成一致，双方同意递交工程所在地人民法院进行诉讼处理。4，在不扩大乙方停工损失的前提下，乙方负责维护施工现场现状，直至甲方明确复工时间或将现场移交甲方。5，从备忘录签署开始之后，乙方在继续停工期间所产生的费用仅为工地现场看门人的三人工资，每人每月按三千元整（含水电费及各项管理费、发票费用）；另外甲方每月支付乙方板房租金1500元整，乙方负责办公区及卫生间的卫生维护工作。除此之外，不再涉及其他费用和损失。6，未尽事宜，双方友好协商解决。”2017年1月23日，南通五建公司（乙方）与中青旅公司（甲方）签订《备忘录》一份，载明：“甲乙双方就苏州太湖明珠度假村改造项目前期结算及付款问题，经多次协商达成如下共识：1、甲乙双方对最终的审计报告结果均表示认可；2、审计金额中包含现场临时设施全部费用。因此，甲乙双方于2016年7月12日签订的备忘录第5条中‘另外甲方每月支付乙方板房租金1500元整’的约定已不成立，故甲乙双方一致同意甲方不需向乙方付该笔租金；3、关于工程桩的材料费及场地租赁费问题按照如下办法处理：①定于2017年2月24日之前甲方、乙方、审计公司一起至工程桩存放地现场清点，清点完成后审计公司按实调整审计金额并于2017年3月15日之前出具审计报告。②定于2017年2月24日之前由乙方牵头甲方、桩厂及存放土地的出租人洽谈协商场地租赁费用，达成协议后甲方按照协议支付乙方该笔款项。③在甲方支付最后一笔工程款前，双方办理已预制完成的工程桩的移交手续。④如甲方委托乙方将工程桩运至甲方施工现场，运输费另行协商。4、关于工程款支付事宜，经甲乙双方协商，审计结算金额的支付方式如下：①、2017年3月15日前支付100万；②、2017年4月15日前支付200万；③、2017年6月15日前付清剩余款项。”江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司接受中青旅公司委托，自2016年10月11日至2017年11月21日期间对案涉工程停工索赔结算进行审核，该公司于2017年11月21日作出苏天工咨苏分2017（1331）号《工程造价咨询报告书》一份，确认案涉工程停工索赔的审定价为16771070.47元，南通五建公司、中青旅公司双方在工程结算审定单上均盖章确认。该报告中工程概况部分载有：在进行土方开挖及地下障碍物清偿期间，酒店管理方提出对原设计方案进行调整，由此对后续施工造成一定影响。鉴于此，建设单位于2013年5月29日召集相关各方进行专题会议，会议要求：现场施工暂缓3个月，各方做好现场人员的调配工作，确保3个月后现场施工能有序开展。此后，由于新的设计方案未能如期完成，建设单位于2013年10月18日再次召集各方开会，会议决定：从2013年10月21日起现场只保留2-3人值班，其余人员全部撤场。2016年7月12日甲乙双方签订备忘录，主要内容是：双方保留本工程合同关系，并对先前已完成的桩基制作、各项签证、临时设施搭设、生活区临时道路施工及施工单位实际发生的损失进行结算；由施工单位收集整理相关资料，尽快进行申报。该报告中相关事项部分载有：由于甲乙双方将继续履行原施工合同，施工单位对合同的预期利润本次审计未予考虑；堆放在租赁场地的已制作完成的工程桩，由施工单位运至本工程施工现场（运费各自承担：已发生二次倒运的2655.33立方米运费由业主承担，未发生二次倒运的1327.67立方米运费由施工单位承担），同时甲乙双方办理工程桩移交手续。该报告所附2017年3月9日的参会人员为南通五建公司、中青旅公司及审计单位人员的会议记录载明：本次会议纪要在2016年12月27日会议内容基础上，达成如下共识：1、结算第一部分第5项“场地租赁费”及结算第二部分税金按3.413%计取。2、双方认可附表中关于甲方应付利息的计算方式及时间节点；利率按各自然年银行贷款利率分别计算。3、工程桩材料款分为订货款和价差，其中订货款可由总包方委托业主支付给供应商（由总包方出具发票），价差由业主直接支付给总包方。4、业主方计入总包方的桩基结算款中已包含一次运至施工现场的运费，未运至施工现场的桩材未发生倒运的部分，总包方有义务运至施工现场。5、场地租赁费业主方计入总包方审定金额18万元，剩余租金可由业主方直接与桩厂洽谈，总包方配合并认可洽谈结果。该报告所附2017年3月29日的参会人员为原、被告及审计单位人员的会议记录载明：本次会议纪要在2017年3月9日会议内容基础上，达成如下共识：堆放桩基的场地租赁费（含保管费）总价40万元（含税金等一切费用）。该报告所附建设工程结算审核书中太湖度假村改造项目酒店工程审核汇总表载明：申报索赔费用明细第一部分第4项已制作完成的工程桩审定金额为4942166.27元，第5项制作完成的工程桩堆放场地租赁费桩机停滞费用申报金额为719200元、审定金额为400000元，核减原因为1、扣除了二次装卸及转场运输费；2、扣除了贷款利息；3、扣除桩机停滞费用；4、场地租赁费（2013年1月1日至2016年12月31日）按经现场实地考察、丈量，结合场租赁合同，原本按10000元/月计算，后经多次协商，最终确定总价40万元。该报告所附太湖明珠酒店桩机制作费用表载明：预制钢筋砼方桩配筋8*16根数1041、投标工程量3087.28平方米、投标材料价格1090元/平方米、规费15.48元、税金37.73元、合价3529403.08元；预制钢筋砼方桩配筋8*22根数327、投标工程量885.06平方米、投标材料价格1500元/平方米、规费21.3元、税金51.92元、合价1392395.84元；预制钢筋砼方桩配筋10*25根数2、投标工程量10.67平方米、投标材料价格1820元/平方米、规费25.84元、税金63元、合价20367.35元；合计根数1370，投标工程量3983.01平方米，金额4942166.27元。2018年12月11日，南通五建公司委托律师向中青旅公司邮件律师函一份，主要内容为：经江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，南通五建公司已经完成的工程量金额为16771070.47元，该款项根据当时双方口头约定，中青旅公司应当在2018年3月前向南通五建公司支付完毕，然而截至目前被告仍然欠付6321070.47元；从2016年7月12日双方确定保持合同关系后，南通五建公司一直在等待中青旅公司交付新的设计方案，以使工程可以恢复施工，该项目从备案开工至今已经7年，项目管理班组对该项目寄予极大的期望，希望尽早复工以弥补停工多年的损失，但是等待至今实在时间过长，不仅应收工程款项尚未全部收到，而且停工造成的其他损失金额巨大，南通五建公司希望该项目在2018年12月31日前能确定新的设计方案并恢复施工，要求中青旅公司在收到律师函之日起五日内给予明确答复。次日中青旅公司签收。2019年6月20日，南通五建公司委托律师向中青旅公司发出律师函一份，表示就其与中青旅公司签订的涉案施工合同所涉工程事宜再次致函如下：2018年12月5日，其已向中青旅公司发函要求就恢复施工给予明确答复，但是中青旅公司始终没有明确何时复工，2019年1月其已向法院提起诉讼，在庭审过程中其已经明确要解除合同，但中青旅公司提出合同还能继续履行，鉴于此，其再次发函，中青旅公司若有履行能力，应当立即恢复施工，若7天内不能恢复施工，其将解除合同。该邮件签收时间为2019年6月22日。2019年7月1日，南通五建公司委托律师向中青旅公司发出律师函一份，表示其发出上述律师函后，中青旅公司未给予恢复施工的通知，根据施工合同约定，因中青旅公司原因造成工程停建，其可以解除合同，本函送达之日施工合同解除。该邮件签收时间为2019年7月2日。一审另查明，中青旅公司在2017年1月23日前已向南通五建公司支付工程款745万元，后在2017年3月、4月向南通五建公司分别支付了工程款100万、200万元。中青旅公司确认，根据《工程造价咨询报告书》尚欠工程款6321070.47元。另，涉案工程建筑工程施工许可证载明：合同开工时间为2012年11月18日，竣工日期为2015年2月21日，本证自核发之日起三个月内应予施工，逾期应办理延期手续，不办理延期或延期次数、时间超过法定时间的，本证自行废止。南通五建建设工程有限公司于2016年名称变更为南通五建控股集团有限公司。一审再查明，一审法院于2018年1月2日受理南通五建公司诉中青旅公司建设工程施工合同纠纷一案[案号（2018）苏0506民初18号]，南通五建公司请求判令中青旅公司支付工程款6321070.47元以及利息损失140873元（计算至起诉之日，顺延至实际支付之日）。一审法院经审理认为，根据双方2017年1月23日所签订《备忘录》的约定，在中青旅公司支付最后一笔工程款前，双方办理已预制完成的工程桩的移交手续，结合该《备忘录》中关于审计结算金额支付方式的约定，可以确认中青旅于2017年6月15日前付清剩余款项的条件包括双方办理已预制完成的工程桩的移交手续。现双方均确认工程桩的移交手续未完成，南通五建公司认为系因工程延期致使桩厂要求其承担相关费用而无法移交，中青旅公司对此未予认可，根据双方所签订《备忘录》中关于工程款支付期限以及在支付最后一笔工程款前办理工程桩移交手续的约定，结合双方对案涉工程停工索赔结算进行审核过程中所确认的未移交工程桩堆放场地租赁费40万元的事实，可以确认双方已就未移交工程桩因延期施工而产生的租赁费达成一致，在签订《备忘录》后南通五建公司应向中青旅公司移交工程桩，但时至今日仍未完成移交，南通五建公司亦未提供证据证明系因中青旅公司原因致使工程桩移交手续未能完成，故现有证据无法证明南通五建公司已履行了移交工程桩的义务，南通五建公司主张案涉工程款的条件尚未成就。一审法院遂于2018年5月22日判决驳回了南通五建公司的全部诉讼请求。该判决已生效。一审审理中，南通五建公司称，涉案工程因中青旅公司原因停工后，中青旅公司一直不通知复工，其依约有权解除合同，合同已于2019年7月2日解除；中青旅公司未支付桩基堆放场地的租赁费用，未与其协商相关运输事宜并支付转场运输费，导致桩基无法移交；经清点，其已交付中青旅公司使用的桩基196根，其余1174根，因双方合同无法继续履行，为了减少双方损失，其已处理，故同意工程款中扣除该部分桩基的费用4095729.22元；中青旅公司违约，应赔偿其施工完成后的可得利润损失，且该损失在签订合同时双方均可预见。为证明其主张，南通五建公司还提供了以下证据：1、2014年8月29日的证明一份、2019年5月27日的太湖明珠度假村改造项目现场桩基清点记录一份，证明载明：“致：中青旅苏州太湖国家旅游度假区发展有限公司，因顺龙项目部对别墅工程施工过程中缺少预制桩，经甲方要求，借用我方堆置在场地内的预制桩进行施工，并给予我方所借用预制桩的所有费用。预制桩的规格为400mm×400mm，长度11m，混凝土标号为C35，共计25根。特此证明，请甲方给予确认，谢谢！”落款处为南通五建太湖明珠度假酒店项目部，该证明上手写有“情况属实”及张金亮签名。清点记录载明：“现场遗留桩基共四处：一处89根、二处40根、三处30根、四处2根，合计161根，原试桩7根，原场地埋填3根，借东区施工25根（需南通五建提供资料证明），共计196根。”该清点记录上有李国方、向南麟、唐维悦签名。南通五建公司称，2019年5月27日，其与中青旅公司组织人员进行了现场清点，制作了上述清点记录，李国方系其现场负责人，向南麟、唐维悦系被告人员，其中借东区施工25根系2014年8月29日中青旅公司因项目其他部分施工向其所借的，中青旅公司表示支付其相应费用，证明上签名的张金亮系中青旅公司现场负责人；上述196根中2根系《工程造价咨询报告书》中配筋10*25规格的，194根系配筋8*22规格的，其根据报告书中计算的单价核算196根的费用为846437.05元。2、国家统计局网页截图，反映2016年、2017年全国建筑业企业利润总额分别为6986.05亿元、7491.78亿元；2016年、2017年全国建筑业企业总收入分别为181770.75亿元、194164.58亿元。南通五建公司称，经核算，2016年、2017年两年的利润率均在3%以上，故其以合同总价2.295381亿元的3%计算预期可得利润6886143元符合实际。经质证，证据1，中青旅公司对证明内容予以认可，对清点记录的真实性予以认可，表示双方确实于2019年5月27日对现场桩基进行了清点，但南通五建公司未提供该部分桩的合格证，因南通五建公司未移交已制作完成的工程桩，故其不应支付剩余工程款；南通五建公司应扣除已转卖部分工程桩的费用，也应扣除相应场地租赁费。证据2，中青旅公司对真实性无法确认，认为不能作为预期利润的计算依据。中青旅公司称，其同意解除合同，但系南通五建公司单方违约解除合同，其不应赔偿其任何损失。上述事实，由中标通知书、《施工合同》、备忘录、律师函及邮寄凭证、《工程造价咨询报告书》、建筑工程施工许可证、证明、清点记录、网页截图、（2018）苏0506民初18号民事判决书，以及一审庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，双方签订的涉案工程《施工合同》合法有效，双方应按约履行。合同约定，因发包人原因造成工程停建致使合同无法履行，承包人可以解除合同。承包人依据上述约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。涉案工程因中青旅公司原因于2013年5月停工，后南通五建公司二次发函要求中青旅公司明确复工事宜，中青旅公司迟迟不予答复，构成违约，南通五建公司在复工无望的情况下最终于2019年7月1日通知中青旅公司解除合同，符合法律规定及合同约定，一审法院确认《施工合同》于解除合同的律师函送达中青旅公司之日即2019年7月2日解除。关于中青旅公司应付的工程款。涉案工程因中青旅公司原因长期停工，且中青旅公司未按约支付工程桩的场地租赁费及二次倒运运费，在此情况下南通五建公司享有不安抗辩权，其后来为了减少双方损失将未交付使用的工程桩处理，并无不妥。根据双方对施工现场的清点情况，已交付使用工程桩196根，结合南通五建公司所述规格及造价咨询报告书上相关价款，经核算该部分工程桩费用为846437.05元。关于中青旅公司应扣除工程桩场地租赁费的抗辩，因造价咨询报告书反映双方经多次协商后已确认2013年1月1日至2016年12月31日的场地租赁费为400000元，该费用是在南通五建公司处理工程桩之前产生的，按约应由中青旅公司承担，故对中青旅公司的抗辩不予采纳。造价咨询报告书反映已制作完成的工程桩金额为4942166.27元，扣除上述已交付使用的工程桩费用846437.05，未交付使用的工程桩费用为4095729.22元。造价咨询报告书反映审定总价为16771070.47元，双方对此予以确认，中青旅公司已付工程款共计10450000元，扣除南通五建公司已处理的工程桩费用4095729.22元，中青旅公司还应支付南通五建公司工程款2225341.25元。关于预期可得利益损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，南通五建公司要求中青旅公司赔偿完工后的可得利益损失，以合同总价的3%计算为6886143元。涉案工程因中青旅公司原因导致停工和合同解除，案涉合同价达229538100元，南通五建公司为履行合同积极做准备，中青旅公司应可预见违反合同可能给南通五建公司造成的损失，包括可得利润损失，一审法院考虑双方合同金额、实际履行情况、当事人过错及建筑市场一般利润水平等综合因素，酌定南通五建公司的预期可得利益损失为4500000元。综上所述，涉案工程因中青旅公司原因导致停工和合同解除，中青旅公司应支付南通五建公司工程款2225341.25元，并赔偿南通五建公司预期可得利益损失4500000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百八十四条之规定，判决：一、中青旅苏州太湖国家旅游度假区发展有限公司于判决生效之日起十日内给付南通五建控股集团有限公司工程款人民币2225341.25元。二、中青旅苏州太湖国家旅游度假区发展有限公司于判决生效之日起十日内赔偿南通五建控股集团有限公司预期可得利益损失人民币4500000元。案件受理费人民币101043元，由南通五建控股集团有限公司负担42043元，中青旅苏州太湖国家旅游度假区发展有限公司负担59000元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，双方当事人签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，合法有效，双方均应诚信履行。合同履行中，由于中青旅公司的原因导致停工，在南通五建公司两次发函要求中青旅公司明确复工后，中青旅公司仍不能确认复工，南通五建公司有权解除合同。一审法院认定中青旅公司违约导致合同解除，符合法律规定，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。中青旅公司违约导致合同解除，应当赔偿南通五建公司的可得利益损失。一审法院结合涉案合同标的额、履约程度、当事人过错及建筑市场一般利润水平等综合因素，酌情认定的可得利益损失数额尚属适当，本院予以维持。关于桩基问题，由于中青旅公司的原因导致涉案工程长期停工，南通五建公司为及时止损对桩基的处理合情合理，对已交付使用的196根工程桩费用计算，已经过中青旅公司、南通五建公司及工程造价方共同现场清点确认，一审法院计算的桩基费用并无不当，本院予以确认。至于中青旅公司认为南通五建公司提起本案诉讼违反一事不再理原则的主张，因本案与前案的事实不同，该主张缺乏依据，本院不予采信。综上所述，中青旅苏州太湖国家旅游度假区发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101043元，由中青旅苏州太湖国家旅游度假区发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  徐 辉审判员  杨 兵二〇二〇年六月二十九日书记员  闻 艺法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。