山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1684号 上诉人（原审被告）：陶清国，男，1968年8月27日出生，汉族，农民，现住山东省博兴县。 上诉人（原审被告）：陶惠赠，男，1991年8月8日出生，汉族，农民，现住山东省博兴县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：韩丽，山东柳泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王军，男，1984年12月14日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：夏洋，山东路和桥律师事务所律师。 上诉人陶清国、陶惠赠因与被上诉人王军合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陶清国、陶惠赠上诉请求：1.撤销一审判决，将该案移送至山东省博兴县人民法院审理或依法改判上诉人陶惠赠对判决第二项不承担责任；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案违反专属管辖的规定，张店区人民法院没有管辖权，应当移送不动产所在地博兴县人民法院管辖。1、本案性质属于建设工程施工合同纠纷，被上诉人与上诉人陶清国签订了建筑工程合同，保证金也是因建筑工程产生的，应当由不动产所在地博兴县人民法院管辖。虽然之前上诉人陶清国提了管辖权异议，一审法院以约定管辖为由、二审法院以合同纠纷为由进行了裁决，最终仍有张店区人民法院管辖，但裁定内容均违反了专属管辖的规定。2、在第一次开庭时，被上诉人又增加了诉讼请求，其中一项为“解除王军与被告陶清国2015年10月21日签订的《建筑工程清工大包合同》及《博兴京博·青年苑大清包补充合同》”，进一步明确本案不仅仅属于合同纠纷，而且属于特殊的建设工程合同纠纷，属于专属管辖。根据《关于适用的解释》第三十九条第一款“人民法院对管辖权异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等变更管辖，但违法级别管辖、专属管辖规定的除外。”规定，一审法院认为“被告的管辖权异议申请已经一审、终审裁定驳回，即本院对本案具有管辖权”是错误的。另外，一审法院以“原告要求解除与被告陶清国合同之请求，与本案不属同一法律关系，原告可另案依法主张。”为由，未对解除合同的诉求予以审理，以此回避上述《关于适用的解释》第三十九条第一款管辖权的规定，也是错误的，解除合同是返还保证金的前提，两者是相互联系的，解除合同不予处理，丧失了返还保证金的基础。3、在陶清国与王军签订的《博兴京博、青年苑大清包补充合同》中明确约定“未尽事宜双方协商解决，协商不成起诉到博兴县人民法院判决。”在2019年1月6日陶惠赠与王军签订的协议书中，虽然又约定了张店区人民法院管辖，但主债务人陶清国未在协议书上签字，该约定不能生效。4、博兴县人民法院对涉案工程进行过审理。2017年陶清国作为原告在博兴县人民法院起诉过王军，在本案一审中，被上诉人也作为证据提供了博兴县人民法院(2017)鲁1625民初100号判决书、滨州市中级人民法院(2017)鲁16民终1371号判决书。综上，本案应当移送不动产所在地博兴县人民法院管辖。二、王军要求陶惠赠承担利息、违约金、律师费等的诉求不能成立，且违反诚实信用原则，显失公平，一审判决予以部分支持是错误的。陶清国与王军2015年10月21日签订的《建筑工程清工大包合同书》明确约定了保证金为无息退还。2019年1月6日，陶惠赠与王军签订《协议书》，陶清国未参与，该协议书中超出《建筑工程清工大包合同书》范围的利息、违约金、诉讼费、律师费等的约定，均系无效。陶惠赠与陶清国系父子，该案实际与陶惠赠无任何关系。王军与陶清国发生矛盾，经常找社会上的人去骚扰，陶惠赠是出于孝心，才与王军签了协议。签订协议时，陶惠赠对陶清国与王军之间的建筑工程合同履行及两人在博兴县人民法院的诉讼都不了解。王军作为合同当事人，是非常了解情况的，其利用优势，提前写好协议书让陶惠赠签字，违反诚实信用原则，显失公平。因此，上诉人陶惠赠对该部分不应当承担责任。三、上诉人陶惠赠与王军是2019年1月6日签的协议书，约定的还款时间是2019年1月30日，之前的事情，陶惠赠没有介入，且《建筑工程清工大包合同书》明确约定了保证金没有利息，为了公平起见，利息损失应当从2019年1月30日开始计算，不应当从2016年3月11日计算。综上所述，本案应当由不动产所在地博兴县人民法院管辖；王军要求陶惠赠承担利息、违约金、律师费等的诉求，不能成立，且违反诚实信用原则，显失公平，一审判决予以部分支持是错误的；即使部分支持，利息损失应当从2019年1月30日开始计算，不应当从2016年3月11日计算；请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 王军辩称，一、本案没有违反专属管辖的规定，除了一审判决书的理由外，本案不属于建设工程施工合同，应该属于建设工程分包合同，因为是把整个工程的劳务部分分包给被上诉人，从案由细分应该为建设工程分包合同纠纷，该案由不属于专属管辖的范畴，而本案的涉案合同是上诉人将其劳务部分分包给被上诉人，从性质上来讲，应该是建设工程分包合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，因此不应当适用专属管辖的不动产纠纷的规定。被上诉人事实上无法也不可能获得合同指向的施工权，后被上诉人向上诉人索要保证金，且形成了还款协议，还款协议约定在张店区人民法院提起诉讼，一审中上诉人对于管辖权提出异议且上诉，二审裁定张店区人民法院对涉案纠纷有管辖权。二、上诉人陶惠赠属于债务加入，且与王军形成还款协议，因此，按照其协议承担违约责任，于法有据。上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 王军向一审法院起诉请求：1.被告返还保证金20万元，赔偿原告利息163200元(暂自2015年10月27日计算至2019年3月4日共1224天，保证金20万元的利息163200元)，及被告付清之日的利息(按月息2%计算)；2.被告支付原告违约金13440元及被告付清之日的违约金(按日千分之二计算)；3.被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，王军增加诉讼请求：1.解除原告与被告陶清国2015年10月21日签订的《建筑工程清工大包合同书》及《博兴京博·青年苑大清包补充合同》；2.支付民事代理费3万元、财产保全责任保险费780元。 一审法院认定事实：2015年10月21日，陶清国与王军签订《建筑工程清工大包合同书》及《博兴京博·青年苑大清包补充合同》，约定了承包的工程（22#楼及地库），王军必须在本合同签订时缴纳保证金30万元及合同中的条约自双方签字、盖章、履约保证金缴纳完毕之日起生效等内容。在签订该合同前后，王军通过银行转帐15万元和支付承兑汇票10万元的形式，共向陶清国缴纳保证金25万元。2015年10月27日，陶清国向被告王军出具了载有收到王军保证金25万元内容的收到条一份。该收到条上载明，陶清国于2016年2月4号归还了被告王军5万元的保证金，到2016年3月10号还20万元。 （2017）鲁16民终1371号民事判决书中，本院认为部分载有，“陶清国与被上诉人王军签订《建筑工程清工大包合同书》及《博兴京博·青年苑大清包补充合同》时没有取得涉案工程的承包权，不具有将涉案工程转包的主体资格，属无权处分。刘忠已将涉案工程发包给泥曰强，上诉人与王军签订的转包合同不可能履行，而不能履行的原因在上诉人，王军不构成违约，陶清国向王军主张可得利益损失赔偿没有依据。”等内容。 2019年1月6日，原告（乙方）与被告（甲方）陶惠赠签订协议书，该协议中载有“一、甲方承诺与陶清国向乙方承担共同还款责任，于2019年1月30日前支付11万（包含保证金10万元，利息1万元），2019年6月10日前支付尾款10万元。如按期付清，则不再承担本协议第二条之义务，陶清国于2015年10月27日出具的收到条及其后补充的还款计划的权利义务结清。二、如甲方违约，甲方除向乙方支付上述本息外，还应按照月息2%支付保证金利息（自2015年10月27日至付清为止），并对欠款部分按照日千分之二支付违约金，甲方还应支付乙方为实现债权而支付的律师费、财产保全责任保险费、诉讼费、财产保全费、差旅费、食宿费等一切费用。”等内容。原告为提起本案诉讼支付律师代理费1万元、财产保全责任保险费780元。 一审法院认为，本案的争议焦点为一审法院对本案是否具有管辖权、原告的诉求是否应当得到支持。关于一审法院对本案是否具有管辖权。一审法院认为，被告的管辖权异议申请已经一审、终审裁定驳回，即一审法院对本案具有管辖权，被告关于本案属于不动产专属管辖的辩称，依法不予采纳。 原告的诉求是否应当得到支持。原告与陶清国之间的债权债务明确，陶清国应当返还保证金20万元。原告（乙方）与被告（甲方）陶惠赠于2019年1月6日签订协议书，双方之间成立债务加入关系；原告要求被告返还20万元及利息损失，依法应予支持，但涉案款项不属于民间借贷款项，且原告（乙方）与被告（甲方）陶惠赠的协议范围明显超过了与债务人陶清国的约定，加重了陶惠赠、陶清国的责任，故一审法院支持原告要求被告返还20万元及利息损失（以20万元本金为基数，自2016年3月11日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算的利息）、律师代理费1万元、财产保全责任保险费780元。原告要求解除与被告陶清国合同之请求，与本案不属同一法律关系，原告可另案依法主张。原告的其他诉求，事实和法律依据均不足，一审法院不予支持。被告关于陶清国损失应得的工程利润23万元与原告保证金相互折抵的主张，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告陶清国、陶惠赠于判决生效后十日内向原告王军偿还保证金20万元；二、被告陶惠赠于判决生效后十日内向原告王军支付利息损失（以20万元本金为基数，自2016年3月11日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算的利息）、律师代理费1万元、财产保全责任保险费780元；三、驳回原告王军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7411元、保全费2470元，由原告王军负担3656元，由被告陶清国、陶惠赠负担6225元。 二审中，当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人二审争议的主要焦点为：一是一审法院对本案是否具有管辖权；二是一审判决陶惠赠向王军支付利息损失（以20万元本金为基数，自2016年3月11日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算的利息）、律师代理费1万元、财产保全责任保险费780元是否具有事实及法律依据。 关于焦点一，本案系因陶清国与王军签订的《建筑工程清工大包合同书》及《博兴京博·青年苑大清包补充合同》不能履行，王军与陶清国、陶惠赠就陶清国尚未归还的20万元保证金协商达成还款协议后，因陶清国、陶惠赠未能按约定还款而形成的诉讼，故本案基础法律关系应为双方就该款项所形成的债权债务关系。且陶清国的管辖权异议申请已经一审、终审裁定驳回，故一审法院对本案具有管辖权。陶清国、陶惠赠关于本案违反专属管辖的规定、一审法院没有管辖权的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，在陶清国未按约定在2016年3月10日前归还王军剩余保证金20万元后，陶惠赠与王军就该款项又达成还款协议，陶惠赠承诺与陶清国共同承担还款责任。虽然双方对于承担的利息、违约金、律师费、财产保全责任保险费等费用的约定明显超过与陶清国的约定，但因陶清国未按约定在2016年3月10日前归还王军剩余保证金，造成王军利息损失及为实现债权所支付的律师代理费、财产保全责任保险费等损失，故一审法院依据查明事实，判决陶惠赠向王军支付利息损失（以20万元本金为基数，自2016年3月11日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算的利息）、律师代理费1万元、财产保全责任保险费780元，并无不当。 综上所述，上诉人陶清国、陶惠赠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人陶清国、陶惠赠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 刘 宁 审 判 员 杨继生 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 陈 蒙 书 记 员 白杉杉