广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终693号上诉人（原审被告）：刘杨成，男，1972年7月9日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区******************。被上诉人（原审原告）：钟金挺，男，1978年6月30日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县************。原审被告：乳源瑶族自治县*****天然气有限公司，住所地：广东省乳源瑶族自治县乳城镇民族经济开发区东阳光厂内。法定代表人：邱某1。委托诉讼代理人：甘永华，该公司总经理助理。上诉人刘杨成因与被上诉人钟金挺、原审被告乳源瑶族自治县*****天然气有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院(2019)粤0232民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人刘杨成、被上诉人钟金挺、原审被告***公司的委托诉讼代理人甘永华参与诉讼。本案现已审理终结。刘杨成上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回钟金挺的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由钟金挺负担。事实和理由：一、关于涉案管道工程问题，刘杨成与钟金挺口头约定管道工程的工期为2个月，但钟金挺因个人原因致使5个月没有完工。经刘杨成与钟金挺联系仍无法完成该管道工程，刘杨成才临时聘请他人进行收尾工程。二、因聘请他人进行收尾工程所造成的费用，应由钟金挺承担。具体费用如下：1.自来水管修复费用1400元；2.付给第二工程队的15000元收尾工程款；3.罗屋村买石粉铺石粉人工费2565元；4.炮机费用5600元；5.钟金挺损毁的园林没有进行修复，因此被园林绿化罚款7000元；6.侯公渡财政所及人民医院门口路面修复施工临时聘请人员的工钱及材料款共计10400元；7.临时聘请江洋双修复的工时费4800元；8.天然气移标桩，钉标示牌等费用2000元。钟金挺辩称，刘杨成没有向钟金挺说明具体工期，且因涉案管道遭人破坏导致拖延了工期。关于聘请临时工的费用问题。修复水管的费用300元，已由钟金挺支付，修复园林绿化的费用不应由钟金挺负担，临时聘请江洋双等人的费用以及10400元的费用不在钟金挺结算单范围之内，不应由钟金挺负担。至于涉案管道停工的原因是刘杨成未支付钟金挺生活费，责任不在钟金挺。安顺达公司述称，对刘杨成的上诉没有异议。钟金挺向一审法院起诉请求：1.判令刘杨成、安顺达公司连带支付钟金挺劳动报酬46845元；2.本案诉讼费用由刘杨成、安顺达公司负担。一审法院认定事实：刘杨成个人不具备建筑施工资质。2016年6月16日，就南环线（绿之源草地-鹰咀石桥头段）地下管燃气工程发包事宜，安顺达公司（甲方）与刘杨成（乙方）签订了一份《燃气管道土方工程承包协议》。该协议约定的主要内容有：一、工程内容：管沟开挖土石方工程、道路工程、砖砌体工程；二、工程形式：包人工、包机具及材料（破路及修复使用的工具、冲击钻、河沙、水泥、砖头、钢筋等）、包地面标志安装（标志牌、标志桩由甲方提供）、包安全、包质量、包工期、包一次验收合格；三、工程量及结算单价：工程量按实际施工量确认，结算单价按附件所列单价执行，该单价为包干价，不再单计河沙材料款；结算单价为含税价，已包括施工现场恢复、清理清洁费用；四、工程款支付及结算：完工后乙方提供全套竣工资料，甲方根据竣工验收合格单、工程款全额正式发票，付至工程总价款的90%，扣除工程总价款的10%作为质保金，质保期内无工程质量问题（质保期一年），甲方于质保期后将质保金结清。安顺达公司与刘杨成签订的《燃气管道土方工程承包协议》所附《安顺达管道天然气有限公司工程单价表（乳源）》载明的地下管土方工程主要工程内容及单价为：市政彩砖，大理石面（需修复），单价86元/米；市政彩砖，大理石面（不修复），单价73元/米；市政公路（混凝土20cm厚以下，需修复；沥青路面相同），单价122元/米；每增加1cm厚，单价3元/米；市政公路（混凝土20cm厚以下，不修复；沥青路面相同），单价100元/米；每增加1cm厚，单价1元/米；市政公路（土路面），单价66元/米；未建成区土方，单价53元/米；小区土方，单价41元/米；小区混凝土（10cm厚，需修复），单价69元/米；每增加1cm厚，单价3元/米；de160顶管，单价160元/米；de200顶管，单价190元/米；阀门井砌筑（环氧树脂阀门井），单价450元/个；埋水泥标志桩，单价10元/个。一审法院另查明，南环线（绿之源草地-鹰咀石桥头段）地下管燃气工程竣工验收后，刘杨成于2018年4月间向安顺达公司申请结算工程款，并在《承包工程劳务费用（结）算单》上“承包人”一栏填写“申请结工程款”并签名；同月9日，安顺达公司工作人员甘永恒在该结算单上“现场管理员意见”一栏签写“本工程已验收合格，同意施工队申请要求，请公司领导批准”并签名；同月10日，安顺达公司工作人员甘永华在该结算单上“经办部门意见”一栏签写“情况已核实，呈公司领导批示”并签名；同月13日，安顺达公司工作人员黄庭华在该结算单上“监察部意见”一栏签名；同月10日，安顺达公司姓谭的工作人员在该结算单上“总经理意见”一栏上签写“同意”并签名。在本案一审法院庭审中，安顺达公司与刘杨成共同确认刘杨成所做工程的工程款共计156992.6元，除税金8164元、质保金15699元外，安顺达公司已将其余工程款133129.6元支付给了刘杨成。《承包工程劳务费用（结）算单》载明“南环线（绿之源草地-鹰咀石桥头段）地下管燃气工程”的具体项目、工程量、综合单价、合价及备注分别为：1.土方，1057.1米，38元/米，40169.80元，未建成土方不含沙；2.土方，10米，53元/米，530元，未建成土方含沙；3.混凝土，91.5米，107元/米，9790.50元，厚20CM，不含沙；4.混凝土，76.6米，122米/元，9345.20元，厚20CM，含沙；5.混凝土，9.4米，85元/米，799元，没修复；6.彩砖，743.7米，71元/米，52802.70元，不含沙；7.彩砖，113米，86元/米，9718元，含沙；8.阀门井砌筑，5个，450元/个，2250元，标准单价；9.埋水泥标志桩，28个，10元/个，280元，标准单价；10.顶管，92.8米，190元/米，17632元，DE200管；11.顶管，37米，160元/米，5920元，DE160管；12.工作井2.17米*1.68米*2米，12.2米，107元/米，1305.4元，混凝土厚20cm；13.鹰咀石桥头钢塑接头砌砖保护，1处，450元/处，450元，1.8米*0.9米*0.6米；14.鹰咀石桥头旁彩砖下面混凝土厚约40cm（长60米），1台班，3200元/台班，3200元，大勾机，含拖机费用；15.南环东路过水沟打混凝土基础（2条水沟），0.5台班，3200元/台班，1600元，大勾机，含拖机费用；16.侯公渡乳城镇卫生院旁阀门移位，1台班，1200元/台班，1200元，中型勾机，含拖机费用；以上小计156992.60元，税金8164元，质保金15699元，已支付进度款117700元,实际支付15429.6元。根据安顺达公司与刘杨成之间的《燃气管道工程竣工验收报告》，上述《承包工程劳务费用（结）算单》记载的第122项土方是指开挖土方路面管沟，第3-5项混凝土是指开挖混凝土土方路面管沟，第6-7项彩砖是指开挖彩砖土方路面管沟。一审法院又查明，钟金挺与刘杨成之间相互不认识，钟金挺认识案外人刘锋；案外人刘锋应刘杨成的要求，负责管理刘杨成承包的南环线（绿之源草地-鹰咀石桥头段）地下管燃气工程施工工地。在刘杨成承接安顺达公司发包的南环线（绿之源草地-鹰咀石桥头段）地下管燃气工程后，经案外人刘锋介绍，刘杨成将该工程中的土方、混凝土、彩砖、阀门井砌筑、埋水泥标志桩等项目分包给了钟金挺；双方未签订书面施工协议，也未达成口头施工协议。钟金挺在施工过程中中途停工，刘杨成后因联系不上钟金挺又雇请第二施工队（陈益文）施工建设钟金挺已做部分的收尾以及未完成部分的工程项目。对第二施工队所做部分的工程，刘杨成已于2016年12月27日将全部工程款15000元支付给了第二施工队的陈益文。对钟金挺所做项目的工程量，钟金挺与刘杨成存在争议，且双方对此未进行书面结算；刘杨成支付了44000元工程款给钟金挺，钟金挺于2017年1月7日出具了一张《收条》给刘杨成持有；该《收条》载明：“今收到刘锋燃气工程款44000.00元（肆万肆仟元人民币整）”，并备注注明：“另付第二施工队15000元”。钟金挺称其所做项目工程量对应的工程款共计100845元，刘杨成除已付工程款44000元外，余下的工程款均未支付，故提起本案诉讼。钟金挺主张其所做项目的工程量按安顺达公司、刘杨成之间的《安顺达管道天然气有限公司工程单价表（乳源）》标明的单价计算的工程款为：土方802.7米，18385元；混凝土353米，28240元；混凝土（未修复）136米，9520元；人行道792.6米，33289元；沙300米，2781元；铺石粉400米，3600元；补一个台班1200元；土方300元；气站1000元；埋水泥标志桩280元；阀门井砌筑2250元；共计100845元。对钟金挺提起的第一项诉讼请求即“判令刘杨成、安顺达公司连带支付劳动报酬46845元”中的劳动报酬数额问题，经一审法院释明，钟金挺表示劳动报酬46845元虽计算错误，但不作更正，按起诉状列明的诉讼请求主张权利。刘杨成主张其分包给钟金挺的项目的工程量按双方约定的单价计算的工程款（包含未做部分的工程款）为：土方1057.1米，22元/米，23256.2元；土方10米，31元/米，310元；混凝土（厚20cm以下，不含沙）91.5米，60元/米，5490元；混凝土（厚20cm以上，含沙）76.6米，80元/米，6128元；混凝土（未修复，厚20cm）9.4米，80元/米，752元；彩砖（不含沙）743.7米，42元/米，31235.4元；彩砖（含沙）113米，51元/米，5763元；阀门井砌筑1个，400元/个，400元；埋水泥标志桩28个，9元/个，252元；侯公渡乳城镇卫生院旁阀门移位补1台班1200元；共计74786.6元。刘杨成还主张以上工程款在扣减已支付给钟金挺的工程款44000元、已支付给第二施工队的工程款15000元、自来水管修复费用1400元、侯公渡财政所和医院门口修复费用10400元、村民门口铺石粉2565元、炮机费用5600元、园林绿化费用7000元、钉铁牌标示移标桩费用2000元以及案外人刘锋借款9500元后，已多付了工程款给钟金挺。钟金挺与刘杨成对钟金挺做工时间以及《收条》注明内容是否由钟金挺所书写等问题存在争议，钟金挺表示其做工时间有5个月，并否认《收条》注明内容系由其本人书写的；刘杨成表示钟金挺做工时间约1个月，《收条》注明内容系由钟金挺书写的。另经一审法院征询，除阀门井砌筑单价外，钟金挺与刘杨成均确认钟金挺所做工程项目单价为：土方22元/米、人行道（彩砖）42元/米、混凝土（厚10公分）60元/米、混凝土（厚10公分-25公分）80元/米、加白沙补9元/米、埋水泥标志桩9元/个。对阀门井砌筑项目，钟金挺表示该项目单价为450元/个，刘杨成表示该项目单价为400元/个。一审法院认为，刘杨成在承包安顺达公司发包的“南环线（绿之源草地-鹰咀石桥头段）地下管燃气工程”后，将该工程中的土方、混凝土、人行道、阀门井砌筑、埋水泥标志桩等项目分包给钟金挺施工建设；虽然钟金挺与刘杨成对此未签订书面协议，也未达成口头协议，但双方已形成了事实上的建设工程施工合同关系，故本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案在立案时将案由定为劳务合同纠纷欠妥，现予以更正。根据钟金挺起诉、刘杨成、安顺达公司答辩及双方举证、质证情况，本案的争议焦点为：钟金挺所做项目的工程款数额如何认定、刘杨成需支付多少工程款给钟金挺以及安顺达公司是否应承担连带支付责任的问题。对此，一审法院将从以下四个方面进行分析与认定：一、关于刘杨成承包工程的工程量、工程单价及对应工程款的确定问题。在本案中，安顺达公司将“南环线（绿之源草地-鹰咀石桥头段）地下管燃气工程”发包给刘杨成，且双方在该工程已竣工验收后已签订《承包工程劳务费用（结）算单》进行了结算；根据该《承包工程劳务费用（结）算单》，一审法院足以确定刘杨成所承包工程的工程量、工程单价以及对应的工程款，具体为：1.土方，1057.1米，38元/米，40169.80元，未建成土方不含沙；2.土方，10米，53元/米，530元，未建成土方含沙；3.混凝土，91.5米，107元/米，9790.50元，厚20cm，不含沙；4.混凝土，76.6米，122米/元，9345.20元，厚20cm，含沙；5.混凝土，9.4米，85元/米，799元，没修复；6.彩砖，743.7米，71元/米，52802.70元，不含沙；7.彩砖，113米，86元/米，9718元，含沙；8.阀门井砌筑，5个，450元/个，2250元，标准单价；9.埋水泥标志桩，28个，10元/个，280元，标准单价；10.顶管，92.8米，190元/米，17632元，DE200管；11.顶管，37米，160元/米，5920元，DE160管；12.工作井2.17米*1.68米*2米，12.2米，107元/米，1305.4元，混凝土厚20cm；13.鹰咀石桥头钢塑接头砌砖保护，1处，450元/处，450元，1.8米*0.9米*0.6米；14.鹰咀石桥头旁彩砖下面混凝土厚约40cm（长60米），1台班，3200元/台班，3200元，大勾机，含拖机费用；15.南环东路过水沟打混凝土基础（2条水沟），0.5台班，3200元/台班，1600元，大勾机，含拖机费用；16.侯公渡乳城镇卫生院旁阀门移位，1台班，1200元/台班，1200元，中型勾机，含拖机费用。以上共计156992.60元。二、关于钟金挺分包工程项目的工程量、工程款的确定问题。刘杨成在承包“南环线（绿之源草地-鹰咀石桥头段）地下管燃气工程”后，将该工程中的部分项目分包给了钟金挺施工建设。在刘杨成承包该工程的工程量已确定的情况下，刘杨成分包给钟金挺所做的工程项目的工程量也已确定。在本案中，刘杨成分包给钟金挺所做的工程项目有土方、混凝土、彩砖、阀门井砌筑、埋水泥标志桩，故一审法院确定钟金挺分包工程项目的工程量为土方（不含沙）1057.1米、土方（含沙）10米、混凝土（厚20cm，不含沙）91.5米、混凝土（厚20cm，含沙）76.6米、混凝土（厚20cm，没修复）9.4米、彩砖（不含沙）743.7米、彩砖（含沙）113米、阀门井砌筑5个、埋水泥标志桩28个。至于钟金挺主张的气站工程款1000元，因安顺达公司发包给刘杨成的“南环线（绿之源草地-鹰咀石桥头段）地下管燃气工程”并不包含该项目，故钟金挺的该主张缺乏合同依据，一审法院不予支持。因钟金挺与刘杨成均确认钟金挺分包工程项目单价为土方22元/米、人行道（彩砖）42元/米、加白沙补9元/米、混凝土（厚10公分）60元/米、混凝土（厚10公分-25公分）80元/米、埋水泥标志桩9元/个，故钟金挺分包工程项目对应的工程款为土方（不含沙）23256.2元、土方（含沙）310元、混凝土（厚20cm，不含沙）7320元、混凝土（厚20cm，含沙）6817.4元、混凝土（厚20cm，没修复）752元、彩砖（不含沙）31235.4元、彩砖（含沙）5763元、埋水泥标志桩252元。至于阀门井砌筑项目的工程款数额认定问题，因钟金挺与刘杨成对该项目单价存在争议，钟金挺认为该项目的单价是450元/个，刘杨成认为该项目的单价是400元/个；对此，一审法院认为，因钟金挺并未向一审法院提供证据证明其与刘杨成有达成分包阀门井砌筑项目单价是450元/个的约定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，钟金挺应承担举证不能的不利后果，且钟金挺确认其分包的土方、混凝土、彩砖、埋水泥标志桩等项目的单价均低于安顺达公司发包给刘杨成的工程项目单价，钟金挺主张阀门井砌筑项目的单价是450元/个也不符合建筑行业的行情，故一审法院确定钟金挺分包阀门井砌筑项目的单价为400元/个，该项目对应的工程款为2000元。另外，根据钟金挺、刘杨成在本案中的陈述，一审法院可以确定刘杨成因侯公渡乳城镇卫生院旁阀门移位需补1台班的款项1200元给钟金挺。根据以上分析，一审法院确定钟金挺分包的各个工程项目对应的工程款（含台班补偿款）合计78906元。至于钟金挺主张的铺石粉3600元，因钟金挺未向一审法院提供证据对该主张予以证明，故其应承担举证不能的不利后果，对其该主张一审法院不予支持。三、关于刘杨成需支付多少工程款给钟金挺的问题。刘杨成分包给钟金挺的各项目工程对应的工程款共计78906元，由于钟金挺在做其所分包的各项目工程时中途停工，且刘杨成因联系不上钟金挺而另外聘请第二施工队接着做钟金挺分包工程已做部分的收尾和未完成部分的工程，故前述工程款78906元包含了第二施工队所做部分的工程款。鉴于刘杨成已支付了44000元工程款给钟金挺，刘杨成已支付了15000元工程款给第二施工队，故刘杨成仍应支付工程款19906元给钟金挺。另外，刘杨成辩解称钟金挺的工程款中应扣除自来水管修复费1400元、侯公渡财政所和医院门口路面修复费10400元、村民门口铺石粉费2565元、炮机费用5600元以及钉铁牌标志移标桩费2000元，一审法院认为，本案现有证据并不足以证明上述各笔费用应从钟金挺的工程款中予以扣除，故对刘杨成的该辩解一审法院不予采纳。刘杨成辩解称钟金挺的工程款应扣除园林绿化费用7000元，但经一审法院征询，安顺达公司表示该笔费用系由其支付的，刘杨成对此亦予以认可；根据本案现有证据，并无证据证明安顺达公司在与刘杨成结算时已从刘杨成的工程款中扣除了该笔费用，故对刘杨成要求从钟金挺的工程款中扣除该笔费用的辩解一审法院不予采纳。至于刘杨成辩解称钟金挺的工程款应扣除案外人刘锋出借的款项9500元，一审法院认为，该款项所涉法律关系钟金挺与案外人刘锋之间的借款合同关系，与钟金挺所主张的工程款没有关联性，本案不作处理。四、关于安顺达公司是否应承担连带支付责任的问题。在本案中，钟金挺基于《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”的规定诉请要求安顺达公司承担连带支付责任。对此，一审法院认为，虽然刘杨成个人无建设施工资质，但其与钟金挺之间并未形成劳动合同关系，钟金挺诉请要求安顺达公司承担连带支付责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。由于安顺达公司与刘杨成共同确认刘杨成所做工程的工程款共计156992.6元，而安顺达公司已支付了工程款133129.6元给刘杨成，剩余工程款作为税金和质保金未支付给刘杨成，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，安顺达公司应在欠付刘杨成工程价款范围内对钟金挺承担责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年11月6日作出（2019）粤0232民初565号民事判决：一、限刘杨成于判决生效之日起十日内向钟金挺支付工程款19906元；二、乳源瑶族自治县*****天然气有限公司在欠付刘杨成工程价款范围内对钟金挺以上第一项工程款承担支付责任；三、驳回钟金挺的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费971元（钟金挺已预交），由钟金挺负担560元，由刘杨成负担411元。二审期间，刘杨成补充提交两份《收据》，拟证明其支付了修复自来水管道费用1400元及钉牌移标桩人工等费用2000元。安顺达公司质证称，认可刘杨成提供的证据，但不清楚以刘锋名义出具的证据。经本院向钟金挺送达上述证据，其未发表质证意见。二审询问中，安顺达公司陈述园林绿化费7000元未在支付给刘杨成的工程款中扣除，且现除质保金5000元外，其余工程款已支付给刘杨成。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将对刘杨成上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对双方在二审期间所提的诉辩意见，本案争议焦点是：刘杨成主张在应付工程款中扣除钟金挺原因造成的八项费用依据是否充分的问题。刘杨成上诉主张因钟金挺原因造成其支出八项费用，应在钟金挺的工程款中予以扣减。对此，本院分析如下：1.关于刘杨成主张的第二项费用，即付给第二工程队的15000元收尾工程款，一审法院已予扣减，钟金挺未就此提出异议，本院予以确认。2.关于第三项罗屋村买石粉铺石粉人工费2565元及第六项侯公渡财政所及人民医院门口路面修复施工临时聘请人员的工钱及材料款共计10400元，刘杨成未提供任何证据予以证实其已支出该费用且该损失系因钟金挺施工造成，故刘杨成主张应扣减该两项费用，缺乏事实依据，本院不予支持。3.关于第一项自来水管修复费用1400元、第四项炮机费用5600元、第七项临时聘请江洋双修复的工时费4800元、第八项天然气移标桩、钉标示牌等费用2000元，虽刘杨成提供了《收据》，但因发生在第二施工队入场施工后，刘杨成未能提供证据证实系因钟金挺施工造成，故其主张由钟金挺承担上述四项费用，依据不足，本院不予支持。4.关于第五项园林绿化罚款7000元，安顺达公司明确未在支付给刘杨成的工程款中予以扣除，故刘杨成实际未产生该损失，其主张钟金挺支付该费用，依据不足，本院不予支持。综上，因刘杨成主张的上述费用，钟金挺不予认可，刘杨成也未能提供充分证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果，故对刘杨成的上述主张，本院不予支持。综上所述，刘杨成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费298元，由刘杨成负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓小华审 判 员 黄颖红审 判 员 李 罡二〇二〇年六月十二日法官助理 丘 毅书 记 员 江伟炜