湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2252号上诉人（原审原告）:彭小林，男，汉族，1979年1月16日出生，住湖南省平江县。委托诉讼代理人:吴剑百，平江县龙门法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）:平江县江东矿业有限公司，住所地湖南省平江县安定镇江东村，统一社会信用代码914306260982250476。法定代表人：罗盖文，公司总经理。委托诉讼代理人：陈宏，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人彭小林因与上诉人平江县江东矿业有限公司（以下简称“江东矿业”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人彭小林及其委托诉讼代理人吴剑百、上诉人江东矿业的委托诉讼代理人陈宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭小林上诉请求：在一审判决的基础上，改判江东矿业支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额49401元、疾病救济费3072元、病假工资6144元。事实和理由：1、江东矿业未与彭小林签订书面劳动合同的侵权行为一直持续，且时效是从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算，而非从侵权行为发生之日起算，故一审判决认定未签订书面劳动合同的双倍工资差额已超过仲裁、诉讼时效，是认定事实错误、适用法律错误；2、彭小林砷中毒后江东矿业未为其另行安排脱砷岗位，彭小林只能在家等待安置，一审法院却以此为由认定彭小林以实际行动与江东矿业达成一致，从事实上协商解除了劳动关系，属于认定事实错误；3、彭小林主张的疾病救济费、病假工资理应获得支持。江东矿业辩称：1、江东矿业从未提出解除劳动关系，是彭小林既不回岗也不协商解除劳动关系；尽管如此，江东矿业仍一直在为彭小林交纳工伤保险。2、彭小林系工伤（未能评定伤残等级），其在工伤待遇以外主张疾病救济、病假工资没有法律依据。江东矿业上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判第三项为支付彭小林停工留薪工资5164元。事实和理由：1、彭小林被诊断为砷中毒后，江东矿业一直为其交纳工伤保险，支付了两次住院医疗费、发放了8个月病假工资，要求其返岗并协商工伤经济补偿的事宜，是彭小林既不返岗又不协商解除劳动关系，故江东矿业不应支付经济补偿金；2、彭小林砷中毒离岗后，江东矿业向其发放的12800元理应认定为停工留薪工资而非是“生活费”，该款项一审判决未予抵扣；3、一审判决江东矿业支付后段工伤医疗待遇，没有法律依据。彭小林辩称：1、江东矿业所说的12800元，是按照平江县安监局的要求以及失业保险条例第21条的规定，支付的一次性生活补助金；且在仲裁、一审过程中对此款属于生活费，江东矿业也从未提出异议。2、彭小林系神经砷中毒，该病难以恢复今后必将产生一定的医疗费用，一审酌情确定少量的后段医疗费合情合理。彭小林向一审法院起诉请求：判令江东矿业支付未签订劳动合同双倍工资差额53892元、经济补偿金4491元、失业保险金3840元、医疗补助金13473元、停工留薪期工资17964元、疾病救济费3072元、病假工资6144元，合计102876元。一审法院认定事实：彭小林从2016年8月起至2018年3月断断续续被招聘在江东金矿从事井下采矿工作。江东矿业为彭小林办理了工伤保险，没有办理其他社会保险，双方也没有签订劳动合同。至2018年3月止，江东矿业累计为彭小林办理工伤保险18个月。2017年8月1日，彭小林经湖南省职业病防治院附属医院诊断为职业性慢性轻度砷中毒，轻度中毒性周围神经病；医师建议加强劳动防护。2017年9月15日，彭小林伤情经平江县人力资源和社会保障局认定为工伤。此后，彭小林分别于2017年（住院20天）、2018年（住院14天）在职业病医院进行了两次住院治疗，费用全部由江东矿业负责。江东矿业向彭小林发放了8个月的生活费，每个月1600元。江东矿业在彭小林砷中毒后，既未通知彭小林到脱离砷接触的岗位上班，也未书面通知解除劳动关系。彭小林既未书面向江东矿业提出辞职，也未主动再到江东矿业处上班。2019年11月8日，平江县劳动人事仲裁院受理彭小林的仲裁申请，彭小林认为该仲裁院逾期未作出裁决，遂于2020年2月25日提起诉讼。另查明，彭小林2017年的工伤保险缴费基数为4491元/月。一审法院认为：1、江东矿业作为用人单位为彭小林办理了工伤保险，办理工伤保险时，用人单位须向工伤保险服务中心提交与劳动者是劳动关系的证明。另外，劳动行政部门作出的工伤认定书以及鉴定部门作出的劳动能力鉴定书均已发生法律效力，江东矿业也予认可，故应认定诉争双方之间事实劳动关系成立，双方应受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。彭小林作为原告诉讼主体适格，其在砷中毒后也一直向有关部门主张权利，其起诉没有超过诉讼时效，江东矿业相关抗辩意见，一审法院不予采纳。2、关于未签订劳动合同双倍工资差额。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。彭小林没有在2017年9月前申请仲裁，超过了仲裁时效，故彭小林的该项诉讼请求，一审法院不予支持。3、关于经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。江东矿业在彭小林砷中毒后，既未通知彭小林到脱离砷接触的岗位上班，也未书面通知彭小林解除劳动关系。彭小林既未书面提出辞职，也未主动再到江东矿业上班。双方以自己的行为表明已事实上解除了劳动关系，应认定双方已就解除劳动关系达成了合意，协商一致。用人单位至2018年3月止累计为彭小林办理工伤保险18个月（1年6个月），江东矿业应支付彭小林经济补偿金为8982元（4491元/月×2个月），但彭小林只要求一个月经济补偿金，一审法院予以确认。4、关于失业保险金。《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。根据《湖南省失业保险金申领发放办法》第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费不满1年的，不领取失业保险金，满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年可增加2个月，但最长不得超过24个月。失业保险金的发放标准为当地最低工资标准的80%。失业人员在领取失业保险金期间，由经办机构每月按本人月失业保险金5%的标准发给门诊医疗费。根据以上规定，彭小林可以领取失业保险金。江东矿业没有为彭小林办理失业保险，其失业保险金应由江东矿业支付。2019年平江县最低工资标准为1280元/月，按照工伤保险参保18个月（1年）计算，彭小林的失业保险金为4300.8元（1280元/月×80%×4个月×1.05），彭小林只要求3840元，一审法院予以确认。5、关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。彭小林被诊断砷中毒后，已分别于2017年（住院21天）、2018年（住院14天）在职业病医院进行了两次住院治疗，已住院共35天，根据其伤情，酌情确定彭小林停工留薪期为4个月，其停工留薪期工资为17964元（4491元/月×4个月）。6、关于后续医疗待遇。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。医疗待遇包括治疗工伤所需费用、住院治疗工伤的伙食补助费、交通、食宿费用。彭小林劳动能力鉴定为等外级，《工伤保险条例》中对等外级没有赔偿标准，综合彭小林医院诊断情况（双上肢周围神经源性损害），以及慢性砷中毒需继续治疗慢慢恢复必将产生一定费用的特点，酌情彭小林后段工伤医疗待遇为8982元。7、关于疾病救济费和病假工资。彭小林所受伤为工伤，不是非工伤，彭小林的该两项请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项第（四）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条以及《湖南省失业保险金申领发放办法》第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，一审法院判决：一、由江东矿业支付彭小林经济补偿金4491元；二、由江东矿业支付彭小林失业保险金3840元；三、由江东矿业支付彭小林停工留薪期工资17964元；四、由江东矿业支付彭小林后段工伤医疗待遇8982元；五、驳回彭小林的其他诉讼请求。一审案件受理费，免予收取。本院二审期间，诉争双方未提交新的证据。二审查明的事实与原审一致。另经当庭询问确认，二审补充查明：1、江东矿业现认可其成立之后（即2014年4月21日之后）与彭小林存在事实劳动关系。2、江东矿业当庭表示可以为彭小林调整工作岗位，但彭小林明确表示不再回江东矿业工作。本院认为，二审争议的焦点可归纳为四个方面：一、彭小林主张的双倍工资差额，是否超过时效。本案系劳动争议纠纷，因劳动仲裁部门逾期未作出仲裁裁决，彭小林遂向一审法院提起诉讼，故就本案时效的判断，仍应适用《劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效的规定。彭小林上诉称，江东矿业未与其签订书面劳动合同的侵权行为一直持续。本院认为，工资系劳动者提供劳动的对价，而未签订书面劳动合同的双倍工资差额，是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同这一法定义务的惩罚性措施，该惩罚性措施与劳动报酬存在本质区别，故未签订书面劳动合同的双倍工资差额不属于劳动报酬，该项权利的主张时效仍是一年。彭小林又上诉称，时效是从劳动者知道或应当知道权利被侵害之日起计算。对此本院认为，未签订书面劳动合同的双倍工资由劳动合同法所确立，而劳动合同法最初于2008年施行（修正后于2012年12月颁布、2013年7月施行），彭小林作为具备完全民事行为能力的劳动者却称其在仲裁过程中才知道该项权益，该主张无法获得人民法院支持，故一审判决认定彭小林该项主张已超过时效，并无不当。二、经济补偿金应否认定、如何计算。关于是谁主动终止劳动关系的问题，诉争双方虽各执一词，但均未提供证据证明己方主张。因彭小林砷中毒后，江东矿业未书面通知其调整岗位并返岗，而彭小林在长达两年的时间内也未返回江东矿业工作，一审判决认定诉争双方以实际行动解除了劳动关系，并无不当；又鉴于江东矿业未依法为彭小林缴纳失业保险，彭小林的砷中毒又系工伤，故一审判决认定由江东矿业给予彭小林解除劳动关系的经济补偿，亦无不当。三、江东矿业已发放的12800元，应否抵扣。在被确诊为砷中毒后，江东矿业连续八个月为彭小林发放了12800元（1600元/月），一审判决既然支持彭小林停工留薪期间的工资和解除劳动合同的经济补偿，上述12800元理应予以抵扣。但鉴于此款是江东矿业依照平江县安全生产监督局要求发放，具有对工伤职工进行安抚、救助的性质，在本院释明后，江东矿业自愿放弃抵扣此款，故本院对此不作调整。四、一审判决酌情支持彭小林后段医疗待遇是否恰当。彭小林的砷中毒虽未被评定伤残等级，但重金属中毒往往短期内难以治愈。在江东矿业与彭小林已解除劳动关系的情况下，一审法院酌情支持彭小林后段医疗费8982元，属于自由裁量的范畴，并无不可。至于彭小林上诉主张的病假工资、疾病救济费，在一审判决已支持其停工留薪期工资和后段医疗费的情况下，该主张没有法律依据，本院对此不予采纳。综上所述，诉争双方的上诉主张均不能成立。湖南省平江县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 玲审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年六月二十二日书记员 何佳源