湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初2479号原告：福州中久华飞文化传播有限公司，住所地福建省福州市晋安区六一北路216号晋安花园3#楼综合一层3#店-1。法定代表人：谢培坤，总经理。委托诉讼代理人：傅巍巍，湖南联合天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王好，湖南旷真律师事务所律师。被告：长沙市岳麓区唯歌娱乐城，住所地长沙市岳麓区岳麓大道311号金麓商务广场1、2、5、6栋111、211、311。经营者：刘邵龙，男，1962年4月20日出生，住海南省海口市龙华区。委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖玉贞，湖南豪宇律师事务所律师。原告福州中久华飞文化传播有限公司（以下简称中久华飞公司）诉被告长沙市岳麓区唯歌娱乐城（以下简称唯歌娱乐城）著作权侵权纠纷一案，本院于2020年3月12日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理，原告中久华飞公司的委托诉讼代理人王好、被告唯歌娱乐城的委托诉讼代理人肖玉贞均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告中久华飞公司向本院提出诉讼请求：一、被告立即停止侵权，即停止放映并从其点播设备中删除《一百天一千年》等88部音乐及音乐电视作品（详见附表）。二、被告赔偿原告经济损失44000元（包括原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）。三、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：中久华飞公司系涉案音乐及音乐电视作品著作权人，其作品经制作《华飞经典合辑》出版，该合辑共计8张DVD光盘，共收录了包含涉案《一百天一千年》等134部作品在内的135部作品，出版方为北京东方影音公司，监制为刘长春，版权所有人及提供人为中久华飞公司，该合辑还有关于“本专辑涉及任何词曲、录音、音乐录影、图片、肖像，未经权利人许可不得以任何形式进行使用，违者必究”的版权声明，并有相应国际标准书号(ISBN978-7-88102-873-6)及条形码，合辑中每首歌曲有相应的ISRC编码。原告在该合辑作出了如下版权声明：本专辑涉及任何词曲、录音、音乐录影、图片、肖像，未经权利人许可不得以任何形式进行使用，版权所有翻版必究。经过调查原告发现被告在未与原告联系，也未征得原告许可及授权的情况下，擅自在其经营场所“唯歌自主KTV”中采用卡拉OK点播设备向不特定公众提供涉案作品供消费者放映，被告利用涉案音乐作品获取不正当利益。其行为已构成侵权，依法应停止侵权并赔偿损失。原告为制止被告的侵权行为，申请公证处进行证据保全并委托律师诉至法院。综上所述被告侵权行为明确，原告诉求合理合法，请求法院判如所请。被告辩称：一、原告不能证明其系涉案歌曲的著作权人，无权提起本诉。1、原告提交的出版物未标明具体的出版时间、出版制品的版号等，违反了《音像制品出版管理规定》第二十五条规定，“音像出版单位及经批准出版配合本版出版物音像制品的其他出版单位，应在其出版的音像制品及其包装的明显位置，标明出版单位的名称、地址和音像制品的版号、出版时间、责任编辑、著作权人和条形码。”属于非法出版物。2、原告提交的出版物歌曲在酷狗等平台上的发行时间远早于合辑出版时间，原告并非合辑歌曲的原始制片者，原告应当提交词曲作者及演唱者的授权合同、著作权登记证书、作品转让合同等进一步证据，仅凭该合辑不能证明原告系合辑歌曲的著作权人。二、原告的取证公证书存在重大瑕疵，依法应不予采信，且取证的涉案歌曲来源于第三方，并未储存在被告的本地曲库，被告不构成侵权。1、原告与喜欢（北京）音乐文化传播有限公司属于独立的法人主体，相互之间亦对涉案歌曲不享有共同权利，不得共同申请公证并出具同一份公证书。且公证员作为专业人员，在取证前却未对拍摄手机进行清洁性检查，明显不符合常理及公证程序规则，不能排除手机在公证前已存有涉案歌曲、取证视频或照片，公证内容不具有真实性和客观性，依法应不予采信。2、公证书中明确载明，公证人员进入包厢后，在手机上下载安装了K米APP，并在K米APP显示的“我喜欢的”页面直接进行点歌操作，并未在被告的点歌设备上进行点歌。K米APP是一款KTV手机点歌软件，主要有两个功能，一是包含海量的云端曲库，消费者可以直接在APP的云端曲库点播歌曲，二是可以将用户手机中储存的本地歌曲直接进行播放。被告收到传票后，立刻对包厢的本地曲库进行了核查，本地曲库中均没有涉案歌曲，部分歌曲用K米APP的云端曲库也无法检索到。此外，取证视频并未录制在K米APP上检索涉案歌曲的过程，而是直接在已选好的“我喜欢的”页面点击播放，取证人员完全有可能事先下载涉案歌曲到手机再通过K米APP进行播放，且因为每个KTV安装的VOD曲库不同，本地曲库中的具体歌曲也不相同，但原告却事先选择好歌曲，并能在上百个KTV中均取证到一样的小众歌曲，明显与常理不符，原告无法证明涉案歌曲是来源于K米云端曲库还是取证人员手机已存储歌曲，应当承担举证不能的不利后果。因此，被告只是提供了放映装置，并未将涉案歌曲储存在本地曲库中，也未将涉案歌曲上传至云端曲库，更未提供涉案歌曲的点播服务，且云端曲库是由K米APP进行上传、管理、控制，被告无法对云端曲库进行控制管理，更无法删除云端曲库歌曲。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利，放映权一是要求侵权人通过硬盘、U盘等实物载体储存侵权作品，消费者可以直接公开放映，而不需要通过其他来源取得作品，二是要求侵权人提供放映机、幻灯机等技术设备公开再现作品。被告的本地曲库是由VOD设备商安装的，被告也向VOD商支付了合同对价，并未实施复制音乐电视作品的行为，不侵犯复制权。被告的本地曲库中没有涉案歌曲，涉案歌曲来源于第三方，被告仅是提供放映装置，也未侵犯放映权。三、被告已与音集协签订了许可协议并缴纳了版权费，尽到了合理注意义务，主观上无侵权过错，不构成侵权，更不应承担赔偿责任。1、被告在2019年与音集协签订了《著作权许可协议》，并足额支付了经营期间内使用的所有卡拉OK歌曲的版权费，其中协议第5.1条明确规定，“被告按照包间数一揽子支付著作权许可使用费，非音集协管理作品，被告因无法查询许可及付费渠道，亦包括在上述一揽子支付的著作权许可使用费中委托音集协代收，通过音集协并按照音集协分配方案将相应的使用费转付相关版权人。”因此，被告依照规定向音集协支付使用费后，即尽到审慎的合理的注意义务，主观上无侵权过错，其使用曲库作品的行为不构成侵权。2、现实中，卡拉OK经营者的曲库是由VOD设备商预装，每家经营者曲库内大约拥有约二十万首作品，歌曲数量巨大，权利变化迅速，权利过于分散，作为普通KTV经营者无法知晓VOD曲库有什么歌、歌曲的著作权人是谁、该找谁缴费等信息，因此，法律不能苛求卡拉OK经营者对海量曲库中的每首歌曲均与权利人协商获得授权。此外，被告曲库中约有二十万首歌曲，其中未加入音集协的会员单位作品将近6万首，如按照原告的起诉标准500元/首进行计算，被告每年向音集协交纳数万元版权费后，还需向各小权利人支付使用费500*6万=3000万，否则就要面临巨额索赔，这对被告明显是不公平不合理也不符合现实状况的，将直接导致被告无法经营下去并须支付巨额赔偿。因此，在被告已支付版权费的情况下，即使认定被告构成侵权，也只需承担停止侵权的责任，无须赔偿损失。四、即便认定被告构成侵权并须承担赔偿责任的情况下，也应按照原告的实际损失予以赔偿，并应与未交费场所有明显区别。1、根据音集协2018年度卡拉OK著作权使用费分配细则，音集协分配的版权费涵盖了会员作品及非会员作品在内的全部作品，音集协在分配会员版权费时预留了6%的份额用于支付非会员作品的使用费，原告可以随时向协会申领该费用。2、涉案歌曲均为小众歌曲，几乎没有传唱度和点播率，且制作粗糙，商业价值极低。原告既然主张的是涉案每首歌曲的著作权，那歌曲的商业价值应当作为法院判赔的重要依据，不能脱离歌曲本身的市场价值来确定损失。3、根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，应当首先按照权利人的实际损失计算赔偿。基于卡拉OK经营行业有著作权使用费的国家及行业标准，又有法定可以收取使用费的唯一著作权集体管理组织，卡拉OK经营者的法律义务或版权责任就是依据该标准向音集协交费。与此同时，基于该标准的存在，卡拉OK经营行业即使发生侵权行为，权利人因侵权遭受的合理损失是可以轻易查明的，即为其可以收取的版权费：根据音集协在长沙的实际许可费收费标准1500元/包厢/年来计算，每首歌在一个包厢内每年的版权费价值为0.0075元/包厢/首/年（1500元/包厢/年÷20万首歌），即使按照原告享有100首歌曲著作权，被告拥有100个包厢（实际上被告并没有这么多包厢）来计算，被告每年应向原告支付的版权费为0.0075元*100首*100包厢=75元。根据填平原则，在原告实际损失确定的情形下，法院应按照原告的实际损失确定赔偿数额，而不应适用法定赔偿，使原告通过诉讼获得的赔偿金远远超出作品正常许可使用收取的版权费。部分权利人为了获得超过合理许可费的经济利益，脱离集体管理组织或拒绝加入集体管理组织，采取诉讼维权的方式来主张权利，是司法不应提倡的，即使法院支持，也应当按其所拥有的权利作品数量占音集协版权使用费代表的作品数量比例来认定实际损失。而对于未交费场所，因其具有侵权故意，可以参照实际损失的倍数判赔。五、原告及众多小权利人大规模提起商业维权诉讼导致整个卡拉OK业陷入经营困境，法院的判决结果亦会直接影响我国著作权集体管理制度的存续。近年来，全国数十家小权利人疯狂提起商业诉讼，试图获取超高收益，仅湖南地区2020年的小权利人诉讼已有松原石焱、北京乐扬、中久华飞和喜欢音乐4家。如果法院对小权利人的商业诉讼不从司法层面进行遏制，将使整个卡拉OK行业陷入无止境的诉讼当中，卡拉OK经营者疲于应诉，无法进行正常的经营活动。加上新冠病毒疫情影响，大量场所被迫关门歇业，经营状况异常艰难，行业发展举步维艰。此外，小权利人侵权纠纷均是群体性案件，每一个个案都会产生制度性的后果，如果对已交费场所判决承担赔偿责任，将直接导致卡拉OK场所不信任音集协，因为即使向音集协交费后仍需要面临小权利人的巨额索赔，更加不愿意继续向音集协交费，而小权利人由于商业诉讼能获取超额收益，也会纷纷退出音集协而单独提起维权诉讼，这对中国的著作权集体管理体系将会产生严重冲击，使集体管理制度逐渐土崩瓦解。综上，原告主体不适格，诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回起诉或驳回原告全部诉讼请求。本院经审理认定如下事实：北京东方影音公司出版的《华飞经典合辑》收录了包括《一百天一千年》在内的135首音乐电视作品。该合辑封面标注的版权信息显示：版权所有人：中久华飞公司；出品人：刘长春；作品ISBN号为978-7-88102-873-6；并注明：本专辑涉及任何词曲、录音、音乐录影、图片、肖像，未经权利人许可不得以任何形式进行使用，违者必究。2019年11月25日，湖南省邵阳市宝庆公证处出具（2019）湘邵庆证字第11736号公证书，该公证书载明：2019年11月7日18时16分，该处公证员与工作人员陈东红、中久华飞公司委托代理人廖亚东,来到位于湖南省长沙市的“唯歌自主ＫＴＶ”（此据该店招牌内容予以说明，该店内的《食品经营许可证》有“长沙市岳麓区唯歌娱乐城”等内容），并以消费者的身份进入该“ＫＴＶ”的包厢（该包厢门口有“209”标识）消费。陈东红点击本处的手机（手机序列号：ＸＷＥＵＷ199××××0904,华为技术有限公司制造）屏幕的“设置”、“无线和网络”、“ＷＬＡＮ”,对手机进行了连接“ＷＬＡＮ”操作，手机“ＷＬＡＮ”页面显示“已连接”。陈东红点击该手机桌面的“Ｋ米”（该ＡＰＰ系陈东红通过手机“应用市场”安装，内有“Ｋ米-ＫＴＶ娱乐神器ＶＥＲＳＩＯＮ:5.0.15福建凯米网络科技有限公司”等内容），手机屏幕显示“开通Ｋ米ＶＩＰ”等内容页面，点击“我的”，手机屏幕显示“我的”页面，点击该页面中的“扫一扫”，并将手机对着包厢内的显示器屏幕显示的二维码进行了操作，手机页面显示“包厢绑定成功”等内容，然后，廖亚东在手机屏幕显示的“我喜欢的”页面进行了点歌操作，廖亚东与本处公证人员在手机屏幕显示的“全部我点的”页面进行了切歌操作；期间，廖亚东在包厢内使用包厢内的点歌设备进行了切歌操作。本处公证人员使用本处所有的手机对包厢内的显示屏播放《远方》、《找到一个借口》、《做你的药》等音乐影视作品（本次播放的音乐影视作品名录附于该公证书附件）的过程进行了不间断现场录像。廖亚东通过手机“微信”方式向该店支付了本次消费款216元，取得票据一张，该票据由公证人员进行拍照后交由廖亚东保管。公证人员对上述过程进行了现场拍照、截屏、摄像、共取得照片十张、视频一份，公证过程中所拍摄的照片及视频附于该公证书附件。经过比对，被告KTV播放的涉案88首歌曲与原告中久华飞公司提供《华飞经典合辑》DVD光盘中的同名歌曲在词、曲、演唱者、画面等方面均一致。另查明，被告注册成立于2013年3月21日，经营范围：KTV歌厅娱乐服务；预包装食品、散装食品、酒类、水果的零售。再查明，根据从中国国家图书馆的数字资源检索系统“文津搜索”中查询的结果，《华飞经典合辑》出版发行时间为2018年。上述事实，有原告提交的《华飞经典合辑》DVD光盘、公证书等证据予以佐证,足以证明。本院认为，原告中久华飞公司提供的《华飞经典合辑》标有国际标准书（ISBN）号、条形码、出版人、版权人、制作人等，据此，可以确认该合辑系由北京东方影音公司出版发行的合法出版物，原告中久华飞公司系该合辑的著作权人，其主体资格适格。被告并未提供证据证明该合辑的著作权人另有他人，故其辩称原告主体不适格的意见，本院不予采信。从原告提供的公证书内容可知，被告在其经营场所播放了案涉歌曲，且经比对，其播放的案涉歌曲与原告享有著作权的《华飞经典合辑》中所收录的同名歌曲在演唱者、歌词、演唱背景画面等方面均一致，而被告并未提供足够证据证明其播放案涉歌曲得到了原告的许可或者已经向原告支付相应使用费，故其播放行为侵害了原告对涉案歌曲的放映权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于被告辩称的其点歌系统内没有案涉歌曲，案涉歌曲系原告取证人员通过扫描点歌设备上的K米云系统进行的网络点歌，仅能证明K米云系统或手机内有涉案歌曲，并不能以此证明被告存在侵权行为的意见。K米点歌是一款主要在KTV、夜总会、酒吧等娱乐场所使用的点歌系统，使用者下载K米点歌软件后并非在任意时间和任意地点均可以实现放映K歌，只有扫描KTV娱乐场所提供的“K米二维码”后才能实现在娱乐场所的影音播放设备上放映K歌，而娱乐场所经营者则通过让消费者使用其影音播放设备实现K米云点歌系统的放映K歌功能，促使消费者在其经营场所内消费，并获取相应利益。故无论案涉音乐作品是否存储于娱乐场所自有的点歌系统中，经营者通过放置二维码等方式允许和鼓励消费者在其经营场所内使用其播放设备播放K米云系统内的歌曲，均有可能侵犯相关著作权人的合法权利，被告的上述意见不能成立，本院不予采信。关于被告提出其已与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）签订了《著作权许可协议》，并支付了版权使用费，其使用曲库作品的行为不构成侵权的意见。被告依据该协议使用音集协管理作品固然不构成侵权，但被告认为依据其与音集协之间所签订的协议可以不经著作权人许可而使用非音集协管理作品，并无法律依据。被告的上述意见，本院不予采信。关于赔偿数额。原告未提供证据证明其因被告侵权行为所受实际损失，亦未举证证明被告的侵权违法所得，本院依据涉案音乐电视作品的数量、作品的知名度和传唱度、使用范围、侵权行为的性质、造成的损害后果、被告的主观过错程度、使用方式及经营规模、经营时间以及原告为制止侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额为2600元（含合理开支）。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条、第十条、第十五条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十二条规定，判决如下：一、被告长沙市岳麓区唯歌娱乐城（经营者：刘邵龙）立即停止放映本案所涉88首音乐电视作品（详见附件《侵害著作权曲目清单》）；二、被告长沙市岳麓区唯歌娱乐城（经营者：刘邵龙）于本判决生效之日起十日内赔偿原告福州中久华飞文化传播有限公司经济损失及制止侵权所支出的合理费用人民币2600元；三、驳回原告福州中久华飞文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450元，由被告长沙市岳麓区唯歌娱乐城（经营者：刘邵龙）承担40元，原告福州中久华飞文化传播有限公司承担410元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  刘翰旻二〇二〇年六月二十九日书记员  钟烨瑾附相关法律条文：《中华人民共和国著作权法》第十条著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；（十七）应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。