云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终558号上诉人（原审原告）：周友祥，男，1970年1月15日生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：牟又红，云南云上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周德勇，云南云上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区麒麟巷50号。法定代表人：刘竹凤。诉讼代表人：曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司管理人。负责人：汪源，组长。委托诉讼代理人：陶淑娟，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人周友祥因与被上诉人曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司（以下简称昌裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2018）云31民初8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月15日进行调查。上诉人周友祥的委托诉讼代理人牟又红、周德勇，被上诉人昌裕公司的委托诉讼代理人陶淑娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周友祥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持周友祥一审的诉讼请求；2.由昌裕公司承担本案一、二审诉讼费用。二审审理中，周友祥变更上诉请求：1.改判一审判决第一项，判决昌裕公司优先支付周友祥工程款4407824.94元及垫付各项工程费6457289.66元；2.判决支持周友祥第三项诉讼请求，即由昌裕公司承担周友祥工程款项、垫付费用资金、借款3400000元、履约保证金1000000元的利息15985606.70元；3.判决支持周友祥第四项诉讼请求，即由昌裕公司赔偿周友祥违约金5357544.90元；4.本案一审、二审诉讼费、鉴定费、保全费由昌裕公司承担。事实和理由：一、一审法院对部分事实认定不清。1.《意向协议》是双方的真实意思表示，《意向协议》签订时周友祥向昌裕公司提交了陕西建工三建集团的资质和授权，昌裕公司没有反对，认可周友祥以陕西建工三建集团的名义来承接该工程，该《意向协议》仅属于双方签署正式建设工程施工合同的前期辅助合同，合法有效；2.双方签订《意向协议》后，昌裕公司就将已设计好的施工图交给周友祥按图施工，由周友祥负责组织人员开展前期施工并垫付前期费用，待昌裕公司办理完所有的行政审批和许可后，再由陕西建工三建集团和昌裕公司签订正式的建设工程施工合同。可由于昌裕公司没有办理施工许可证，最终导致涉案工程被瑞丽市住房和城乡建设局责令停工，根据《意向协议》，昌裕公司构成了根本违约，违约责任应由昌裕公司全部承担；3.昌裕公司已进入破产程序，在破产组第一次会议上破产管理人已认可周友祥的债权优先权，但一审没有对此进行审理，损害了周友祥的合法权益；4.周友祥在一审中对昌裕公司申请了财产保全，但一审判决对此没有进行认定。二、一审法院适用法律错误，导致判决结果错误。1.由于昌裕公司没有办理施工许可证，给周友祥造成了严重损失，因此周友祥主张的工程款、垫付费用、各项损失及利息应由昌裕公司承担。一审法院平均分摊周友祥的各项损失费用，对周友祥不公平、不合理。一审法院不支持周友祥主张的工程款、垫付费用的利息，属适用法律不当；2.昌裕公司存在违约和过错，故周友祥主张的违约金应由昌裕公司承担。昌裕公司辩称：1.昌裕公司破产管理人只是代表诉讼，并非诉讼当事人。2.昌裕公司对工程款金额无异议，但认为其中包含了案外人施工的工程款。3.周友祥并不享有本案建设工程价款的优先受偿权。4.对应向周友祥支付履约保证金的金额没有异议，但对昌裕公司应支付履约保证金利息有异议。5.对垫付费用不予认可，垫付费用是基于停工产生的损失，本案停工损失产生的原因是周友祥未按照约定垫付款项。6.双方签订的合同因周友祥不具备施工资质，效力应属无效。7.因合同无效，昌裕公司不应承担违约金。但对上述有异议的部分，昌裕公司并未提出上诉。周友祥向一审法院提出的诉讼请求：1.判令昌裕公司优先支付周友祥工程款和返还周友祥垫付各项工程费10865114.60元；2.判令昌裕公司返还借款400000元、履约保证金1000000元；3.判令昌裕公司承担周友祥工程款项、垫付费用的资金、借款3400000元、履约保证金1000000元的利息15985606.70元；4.判令昌裕公司承担违约金5357544.90元；5.判令昌裕公司承担本案的全部诉讼费、保全费、鉴定费。一审法院认定事实：2014年12月2日，周友祥与昌裕公司签订一份工程意向协议书，昌裕公司将已设计好的锦福园（二期工程）施工图提供给周友祥施工，工程范围为土建工程、外装饰工程、室内公共部分的装修、水电安装工程及附属工程等，工程建筑面积约31万平方米，《意向协议》对合同价款、支付方式、违约责任等内容进行了约定。同日，双方签订了《垫资承建协议书》，约定周友祥负责组织施工并垫付相关费用。合同签订后，周友祥进场施工，进行了土方开挖、土地回填、清淤泥、路面平整、边坡支护、打围墙、试压桩等工程；租土地建项目部办公楼及宿舍、食堂、租用210挖机进行施工；购建筑材料、支付管理人员工资、支付保证金、垫支现金给昌裕公司等，后由于昌裕公司一直未办妥施工许可证，2015年7月2日，瑞丽市住房和城乡建设局向昌裕公司发出了停工通知书，涉案工程停工至今。一审法院认为：关于双方2014年12月2日签订的《意向协议》是否合法、有效，昌裕公司应否支付周友祥工程款和返还周友祥垫付的各项工程费用10865114.60元的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，本案中，双方于2014年12月2日签订的《意向协议》因违反法律强制性规定，系无效合同。因双方当事人签订的合同无效，故对周友祥主张的工程款，一审法院在云鸿价鉴（2019）001号《司法鉴定意见书》确认的4407824.94元范围内予以支持。对于周友祥主张的因工程需要投入的各项损失费用，因导致合同无效系双方当事人的原因所致，双方均应承担相应责任，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，对周友祥因工程需要投入的各项损失费用6457289.66元，由双方各自承担50%即由周友祥自行承担50%计3228644.83元（6457289.66元×50%），昌裕公司支付周友祥各项损失费用50%计3228644.83元（6457289.66元×50%）。关于昌裕公司应否返还周友祥借款400000元、履约保证金1000000元的问题。一审法院认为，关于借款400000元的问题，系双方之间的其他法律关系，一审法院在本案中不宜处理，周友祥可就双方的借款法律关系另行主张。关于履约保证金1000000元的问题，昌裕公司认可于2014年12月2日收到周友祥支付的1000000元的履约保证金，故对周友祥主张昌裕公司应返还其履约保证金1000000元，一审法院予以支持。关于昌裕公司应否支付周友祥工程款和垫付费用、借款400000元、履约保证金1000000元的利息15985606.70元的问题。一审法院认为，因双方2014年12月2日签订的《意向协议》系无效协议，协议无效，自始无效，且双方未对涉案的工程款及垫付费用进行过结算，借款400000元系双方之间的其他法律关系，故对其主张的工程款、垫付费用、借款的利息，一审法院不予支持。对其诉请的1000000元履约保证金自2014年12月2日起按照银行同期利率四倍计算57个月利息的主张，因双方签订的协议无效，且没有约定过利息，一审法院按照年利率6%自2014年12月2日计算57个月为285000元，予以部分支持。关于昌裕公司是否存在违约，应否支付周友祥违约金5357544.90元的问题。如上所述，因双方签订的《意向协议》无效，故对周友祥主张的违约金5357544.90元，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：“一、由被告曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司管理人于本判决生效之日起三十日内支付原告周友祥工程款4407824.94元及各项损失费用3228644.83元；二、由被告曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司管理人于本判决生效之日起返还原告周友祥履约保证金100万元及支付该保证金57个月利息28.5万元；三、驳回原告周友祥的其他诉讼请求。案件受理费209841元，由原告周友祥负担155281元，被告曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司管理人负担54560元。鉴定费10万元，由原告周友祥负担30000元，被告曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司管理人负担70000元。”二审中，双方当事人均未向本院提交证据，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。经本院释明，因昌裕公司已进入破产清算程序，本案应以债权确认进行审理，双方当事人对此均无异议。二审另查明：周友祥与昌裕公司于2014年12月2日签订的《瑞丽市“锦福园”二期项目垫资承建协议书》第二款第1项约定，昌裕公司在办理二期工程《建设工程规划许可证》前，周友祥垫资办理该许可证的费用3000万元（办理该许可证基础设施配套费及相关费用）。但周友祥未按此约定垫付办理《建设工程规划许可证》的费用。2018年8月7日，一审法院作出（2018）云03破申1号民事裁定书，裁定：“受理曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司的破产清算申请。”2018年8月7日，一审法院作出（2018）云03破1号决定书，决定：“指定云南恒嘉资产清算有限公司与云南八谦律师事务所担任曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司联合管理人。”综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点：1.双方于2014年12月2日签订的《意向协议》及《垫资承建协议书》是否有效；2.昌裕公司应否向周友祥支付垫付费用及停工损失，金额如何确定；3.周友祥主张的利息是否成立，金额如何确定；4.周友祥主张的违约金是否有事实及法律依据；5.周友祥对于工程欠款和垫付费用是否享有建设工程价款优先受偿权。一、关于合同效力的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......”。本案中，周友祥与昌裕公司之间虽未签订书面建设工程施工合同，但双方签订的《意向协议》中对施工内容、建筑面积、合同价款、支付方式、违约责任等进行了约定，《垫资承建协议书》另对周友祥负责组织施工并垫付相关费用进行了约定，《意向协议》与《垫资承建协议书》具备了建设工程施工合同的主要条款，周友祥与昌裕公司之间形成了建设工程施工合同关系，但周友祥不具备相应的建筑施工资质，双方签订的《意向协议》及《垫资承建协议书》因违反法律规定而无效。故一审法院对合同效力的认定准确，周友祥上诉认为《意向协议》系双方签署正式建设工程施工合同的前期辅助合同，该协议合法有效的主张，不能成立，本院不予支持。二、关于垫付费用及停工损失的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，《瑞丽锦福园二期工程司法鉴定意见书》（云鸿价鉴【2019】001号）中载明“费用鉴定类”6457289.66元，周友祥上诉认为该金额为其垫付的工程费，应全部由昌裕公司承担。本院根据该费用的组成分项及鉴定意见书的内容，认定该金额为工程中途停工给实际施工人周友祥造成的损失。因昌裕公司未能及时办理施工许可证，周友祥亦未按《垫资承建协议书》中的约定垫付办证费用，双方对涉案工程停工导致的损失均存在过错，故一审法院认定周友祥及昌裕公司各承担损失费用的50%，即周友祥及昌裕公司各承担3228644.83元，并无不当。三、关于周友祥主张的各项利息是否成立的问题首先，关于工程款利息，本院认为，双方在《意向协议》第十条约定“全部工程达到竣工验收条件，并进行了初验合格，甲方按照前期工程量累计工程量的90%，余款在竣工验收备案后一个月内付至总工程量的97%，剩余3%作为工程保修金，保修为2年，如没有质量问题，甲方一次性付清所有余款。”因涉案工程系中途停工工程，未完工交付，也未竣工验收，双方亦未对工程价款进行结算，客观上合同约定的工程价款支付条件未能成就，故应当以周友祥起诉之日（即2018年3月5日）作为确定涉案工程欠款利息的起算点。一审法院未支持工程欠款利息，存在不当之处，本院予以纠正。同时，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”一审法院受理昌裕公司的破产清算申请之日为2018年8月7日，故涉案工程欠款的利息应计算至2018年8月7日止。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方在合同中未对欠付工程款利息的计付标准进行约定，故工程款利息应以尚欠工程款4407824.94元为基数自2018年3月5日起至2018年8月7日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。其次，关于垫付费用利息，本院认为，周友祥要求昌裕公司支付的垫付费用实为停工损失，其诉请停工损失的利息没有法律依据，本院不予支持。再次，关于借款3400000元的利息，本院认为，一审法院认定双方之间的借款系其他法律关系，在本案中不宜处理，双方对此认定均无异议，故对周友祥诉请的借款利息，本院不予支持。最后，关于履约保证金1000000元的利息，本院认为，该部分利息只应当计算至昌裕公司的破产清算申请之日止，即2018年8月7日，且在双方没有约定计息标准的情况下，该利息应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准进行计算。昌裕公司虽未对此提出上诉，但一审法院认定履约保证金1000000元按照年利率6%自2014年12月2日计算57个月为285000元，适用法律确有错误，有可能损害其他破产债权人的合法权益，本院予以纠正。履约保证金1000000元的利息应自2014年12月2日起至2018年8月7日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。四、关于违约金的问题本院认为，因双方当事人签订的《意向协议》无效，周友祥依据《意向协议》主张违约金5357544.90元的请求没有事实依据，本院不予支持。一审法院对违约金应否支付的问题认定正确。五、关于优先受偿权的问题本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”故享有建设工程价款优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。本案中，周友祥系无施工资质的实际施工人，并非与发包人签订合法有效合同的“承包人”，周友祥以昌裕公司破产管理人已认可其债权优先权为由主张享有工程价款优先受偿权，没有法律依据，本院不予支持。另，一审法院已于2018年3月15日以（2018）云31民初8号民事裁定书对周友祥申请的诉讼财产保全进行处理，周友祥上诉认为一审法院对其申请的财产保全未进行认定，请求本院查明和判决的意见，不能成立，本院不予采纳。一审判决书首部将被告列为“曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司管理人”，存在不当之处，本院予以纠正。《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款规定：“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。”昌裕公司处于破产清算程序中，周友祥对昌裕公司就上述争议债权提起的诉讼，法院仅应对此进行债权确认，一审法院以给付之诉审理周友祥关于工程欠款、停工损失及相关利息的诉请，适用法律错误，本院予以纠正。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”昌裕公司应当返还周友祥的1000000元履约保证金系周友祥向昌裕公司主张的财产取回权，一审法院对于昌裕公司应向周友祥返还履约保证金1000000元的认定准确，本院予以维持。综上所述，对于上诉人周友祥的上诉请求成立之部分，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但法律适用错误，对于进入破产程序的债务的认定和处理亦有不当之处。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款之规定，判决如下：一、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2018）云31民初8号民事判决；二、确认曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司欠周友祥工程款4407824.94元和停工损失3228644.83元及工程款利息，利息以尚欠工程价款4407824.94元为基数自2018年3月5日起至2018年8月7日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；三、曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向周友祥返还履约保证金1000000元；四、确认曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司欠周友祥履约保证金1000000元的利息，利息以履约保证金1000000元为基数自2014年12月2日起至2018年8月7日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；五、驳回周友祥的其他诉讼请求。若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费209841元，由周友祥负担155917.20元，由曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司负担53923.80元。鉴定费100000元，由周友祥负担50000元，由曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司负担50000元。保全费5000元，由周友祥负担。二审案件受理费209841元，由周友祥负担155917.20元，由曲靖市麒麟区昌裕房地产开发有限公司负担53923.80元。本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院申请执行。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇二〇年六月二十三日法官助理李翔宇书记员杨博