湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12834号上诉人（原审原告）：湖北红连星文化发展有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区珞瑜路光谷世界城B地块1幢1单元12层18号,统一社会信用代码91420113MA4KW3YA30。法定代表人：程海英，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：程贤国，湖北旗开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉中欧自贸城商业管理有限公司，住所地武汉市东西湖区吴家山街博大学博花园2-7栋（6），统一社会信用代码91420112MA4KN1NC5F。法定代表人：魏忠璨，系该公司经理。委托诉讼代理人：方多，湖北珞珈律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志虎，湖北珞珈律师事务所律师。上诉人湖北红连星文化发展有限公司（以下简称红连星公司）因与被上诉人武汉中欧自贸城商业管理有限公司（以下简称自贸城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初4606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭。本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。因武汉发生疫情的原因，本案依法延期进行了审理。本案现已审理终结。红连星公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持红连星公司的一审全部诉请；2、本案一、二审诉讼费用由自贸城公司承担。事实与理由：1、一审认定交付房屋时间错误；2、一审认定自贸城公司不构成违约错误；3、一审认定事实错误，导致适用法律错误，进而导致判决结果错误和不公平；4、在诉讼期间，自贸城公司已经将案涉房屋的大部分另行出租给其他人使用；5、一审程序违法，自贸城公司开始没有提出审判人员回避的事项，后来更换了审判员，也没有告知红连星公司，转为普通程序开庭进行了审理，属于程序违法。自贸城公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。红连星公司向一审法院起诉请求：1、解除红连星公司与自贸城公司签订的《租赁合同》；2、自贸城公司退还红连星公司已缴纳的合同履约保证金763,996.8元；3、自贸城公司向红连星公司支付违约金763,996.8元；4、本案诉讼费由自贸城公司承担。一审法院认定事实：2017年7月31日，自贸城公司（出租方，甲方）与红连星公司（承租方，乙方）签订《租赁合同》，合同约定，甲方同意将位于武汉市东西湖区高桥二路特l号武汉自贸城A3-A5、B1-B4、C1-C4单元三层，F10单元三至五层的房屋出租给乙方，建筑面积约21828.48平方米（包含跨境电商园、公共服务区、展示区、多功能厅、公寓餐饮配套等功能布局），乙方对租赁该房屋、土地以及建筑物的性质的现状及权属已做充分了解，愿意承租上述房屋。双方一致同意该商铺上述建筑面积作为本合同计算租金及其他应缴费用的依据，在本合同期限内，任何一方均不得以其他理由或证据对此面积提出质疑和修改。商铺的详细建筑位置、使用范围以附表1《武汉自贸城商铺平面图》红线圈定部分为准，乙方对此无异议。关于交房时间约定，甲方暂定2017年10月31日内交付上述房屋，具体以甲方实际书面通知为准，双方签署房屋移交书，房屋移交书签署后，视为甲方合格并完整地履行房屋交付义务，在此日期内，乙方所招商户如需提前进场装修，甲方应给予配合。关于租赁期限约定，本次签约场地租赁使用期限为自开业之日起拾年，自2018年5月1日起至2028年4月30日止（本起始时间为初步确定时间，具体时间以甲方正式通知开业时间顺减或顺延）。甲方暂定武汉自贸城开业时间为2018年5月1号，乙方应保证与甲方开业时间同步开园，如甲方开业时间延后，则免租期顺延。为扶持乙方经营及市场培育，尽快做活做旺市场，甲方决定在本合同期限范围内，给予乙方共计36个月的免租期，第四年起计算租金，每年租金涨幅递增5%，物业管理费每平方米人民币5元/月。免租期内乙方无需向甲方支付租金，除租金外的其他费用，包括但不限于该房屋发生的水、电、燃气、热力、物业管理等相关费用均由乙方承担。上述免租期如因甲方因素或其它不可抗力因素导致开业时间延迟，则免租期顺延；如因乙方未按时统一进场装修等因素导致开业延迟，所延迟的时间直接从免租期内扣除；若乙方在合同期内提前退场，剩余尚未执行的免租期优惠不兑现、不返现。双方明确，免租期内应当缴纳的除租金外的其他费用（包括但不限于该房屋发生的水、电、燃气、热力、物业管理等相关费用），均由乙方承担。租金缴纳方式：月租金为35元/平方米（含税价），起始年租金9,167,961.8元，因租赁产生的相关税费由甲方承担。租金以现金或转账方式支付至甲方账户。租金的交纳期：每季度为一个结算周期，每个结算周期支付一次租金。租金采取先付费后使用的原则，乙方按季度向甲方支付租金。租金不包含物业管理费。履约保证金：乙方应于本合同签订5个工作日内以转账方式向甲方交纳履约保证金，履约保证金取费标准为1个月租金，即763,996.8元。履约保证金在房屋腾空后，乙方结清所有款项且无违约情况下由甲方一次性退还，履约保证金不计息。履约保证金作为乙方承诺履行本合同项下相关义务的担保，合同终止后15日内，如不存在本合同规定的违约情形，履约保证金无息退还。甲方有权从履约保证金中相应扣除乙方欠付的租金和物业管理费及乙方的违约金、赔偿金等，乙方应在7日内补足保证金。关于合同解除和终止约定，合同期限内，甲乙双方不得擅自提前解除或终止合同，本合同另有约定的除外。因不可抗力的原因而使承租房屋及其设备损失的双方互不承担责任。如一方有特殊情况需提前终止合同，应提前三个月以书面形式通知对方，经双方协商一致后签订终止协议方可终止。合同期限内，甲方未通知乙方擅自终止本合同的（因不可抗力或法律、法规变更、政府、政策行为除外），甲方应退还本合同项下相关保证金以及乙方已经交付但尚未使用的租金，给乙方造成损失的，甲方应当承担乙方所有赔偿责任。乙方擅自在本合同期满前提前退场导致合同终止的，本合同项下乙方交纳的相关保证金及费用（包括但不限于履约保证金、租金等）不予退还，给甲方造成损失的，乙方还应当赔偿甲方相关损失及违约金责任。关于违约责任约定，甲乙双方应严格遵守本合同约定，任何一方不履行合同项下义务或者履行合同义务不符合规定者，即视为违约，违约方应向守约方承担相关违约责任。本合同项下的违约责任承担方式：合同不解除时，由违约方向守约方支付100万元，作为违约金赔偿费用，违约金不够赔偿的，按实际损失赔偿。甲方未能按期交付房屋则免租期和租赁期自动顺延，逾期达90日，乙方有权解除合同，甲方应退还乙方已缴纳的合同履约保证金外，还应向乙方支付等同合同履约保证金的违约金及其他产生的责任损失；因乙方违约导致合同提前解除，甲方不再退还乙方已缴纳的履约保证金外，同时已收取租金也不予退还；因甲方违约导致合同提前解除，甲方除退还乙方已缴租金（未到期部分），同时双倍返还乙方已缴纳的履约保证金，如不够弥补乙方损失，还应承担由此导致的全部责任及经济赔偿。合同还约定了其他事项，双方分别签字、签章确认。2017年8月7日，红连星公司分16次向自贸城公司转账支付履约保证金共计763,996.8元。2017年11月2日，自贸城公司审批通过固定资产调拨单，同意向红连星公司出借课桌、网面椅子、高低床、203室钥匙、沙发、茶几、办公桌等办公用品及住宿场所。2017年12月24日，红连星公司向自贸城公司发送《关于武汉自贸城项目推进的商榷函》，函件载明：……综上所述招商中受多方因素影响，综合评估我司招商期间客户的意见，我司提出如下意见：1、给予我方园区物业租金从第四年开始调整至25元/平方/月。2、免除我方园区物业第四年开始的租金涨幅。我方提出以上两点建议，是为把更多的优惠政策让利给企业，让企业能安心驻扎自贸城，为未来美好的自贸城作最坚定的守护者和企业聚集区，请贵方给予支持。3、贵方在合同内约定自贸城开业时间为2018年5月1日，如贵方未能如期开业，我方将提出终止合约，因在招商过程中，我方投入大量的财力物力引流客户入驻自贸城，但项目处在施工阶段，整体业态未成形，给客户带来的负面影响极大……。2018年1月，自贸城公司工作人员通过微信与红连星公司工作人员沟通进场装修事宜，并微信发送进场施工要求、进场通知单。2018年12月8日，自贸城公司在楚天都市报发布公告：“尊敬的‘武汉自贸城’自营商户和租赁商户：由我司负责运营管理的项目‘武汉自贸城’定于2019年1月12日试营业。目前该项目已经达到进场装修的条件，根据之前我司与您签订的有关合同，请及时携带有关资料前往我司办理商铺进场、装修手续，并按照合同约定完成装修并达到开业营业条件。”一审审理中，红连星公司陈述，其于2018年9月5日向自贸城公司发送解除合同的通知书，自贸城公司确认于9月8日左右收到该通知书，但双方均未提交上述通知书。一审另查明，武汉自贸城—全球商品采购中心一期A区、二期A区（北）Ⅰ-A-1#楼工程于2016年4月28日开工，于2018年1月16日完工并通过竣工验收。《租赁合同》约定的租赁房屋A3-A5单元三层所属工程名称为武汉自贸城—全球商品采购中心一期A区、二期A区（北），工程项目对应的工程竣工验收备案证明书编号为09-18-0073，竣工验收备案办理时间为2018年2月14日，建筑面积为6423.21平方米；B1-B4、C1-C3单元三层所属工程名称为武汉自贸城—全球商品采购中心一期A区、二期A区（南），工程项目对应的工程竣工验收备案证明书编号为09-18-0072，竣工验收备案办理时间为2018年2月14日，建筑面积为9540.99平方米；C4单元三层所属工程名称为武汉自贸城—全球商品采购中心一期C区、二期C区、三期A区（东），工程项目对应的工程竣工验收备案证明书编号为09-18-0380，竣工验收备案办理时间为2018年11月1日，建筑面积为1267平方米；F10单元三至五层所属工程名称为武汉自贸城—全球商品采购中心二期D区、三期A区（西），工程项目对应的工程竣工验收备案证明书编号为09-18-0331，竣工验收备案办理时间为2018年9月29日，建筑面积为4633.86平方米。一审还查明，2017年11月至2018年3月期间，红连星公司招租的部分商户以其承租的房屋作为住所地注册成立企业。一审法院认为，红连星公司与自贸城公司签订的《租赁合同》系双方当事人真实意思表示，内容无违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效。本案中，双方争议焦点为：红连星公司是否享有合同解除权。对于该争议焦点，红连星公司主张行使解除权的理由为自贸城公司迟迟未能交付房屋，自贸城至今也未开业，自贸城公司构成违约，其据此享有合同解除权，对此一审法院认定如下：其一、《租赁合同》约定的租赁物交付日期（2017年10月31日）、租赁期限的起始时间（2018年5月1日）均为暂定日期，实际交付日期以书面通知为准，实际租赁起始时间以正式通知开业时间为准。同时，合同约定的开业时间2018年5月1日，亦为暂定时间，具体时间以通知为准，开业时间延后，免租期顺延。根据上述约定，双方对于房屋交付具体日期并未明确约定，基于此，双方协商一致，如暂定时间未交付或开业，免租期相应顺延。合同履行过程中，暂定的交房日期及开业日期均延期，双方应当根据实际交房情况及开业时间明确租赁期限，在自贸城公司未明确表示不同意继续履行合同义务的情况下，红连星公司认为自贸城公司未按照合同约定的暂定日期交付房屋构成违约，不能成立。其二、根据一审法院查明的事实，截止暂定的开业时间2018年5月1日，已竣工验收的房屋面积为15964.2平方米（6423.21平方米+9540.99平方米），占总租赁面积的73%，自贸城公司亦已于2018年1月通知红连星公司进场装修，同时，在此之间，红连星公司招租的部分商户以其承租的房屋作为住所地注册成立企业，故可认定在暂定的开业日期前，双方均积极履约，红连星公司所承租的大部分房屋已具备交付、使用条件，双方均不存在明显违约行为。红连星公司于2018年9月5日向自贸城公司发送解除合同的通知书，通知解除合同，没有事实及法律依据，不产生解除合同的法律效果。其三、合同履行期间，自贸城公司未向红连星公司提出解除合同，红连星公司发送解除合同通知书后，自贸城公司亦未就该解除行为进行确认或认可，则双方所签《租赁合同》继续有效，对红连星公司、自贸城公司均具有约束力。综合上述认定，《租赁合同》履行期间，自贸城公司不存在违约行为，红连星公司不享有约定或法定解除权，双方亦未协商一致解除合同，则《租赁合同》继续有效，故红连星公司主张解除合同、要求自贸城公司退还履约保证金并支付违约金的诉讼请求，均无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回湖北红连星文化发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费18,552元（湖北红连星文化发展有限公司已预交）由湖北红连星文化发展有限公司负担。本院二审期间，红连星公司向本院提交录音录像（2019.11.11）、F10栋4-15房的装修施工许可证各一份，拟证明自贸城公司已将案涉房屋出租给其他人使用，自贸城公司存在违约行为，双方之间的租赁关系无法履行。经质证，自贸城公司表示对该组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，对证明目的有异议。红连星公司自行退场，自贸城公司为了减少损失，才将案涉房屋出租给第三人使用。本院认为，红连星公司在二审中提交的证据无法达到其举证目的，本院不予采信。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：一审根据双方当事人的诉辩及提交的证据依法作出一审判决，理由阐述充分，本院不再赘述。关于红连星公司提出一审更换了审判人员，没有告知红连星公司，转为普通程序开庭进行了审理，属于程序违法的上诉理由。一审从简易程序转为普通程序，以及更换审判人员均符合法律规定，审批手续完备程序合法，红连星公司提出的该项上诉理由缺乏事实依据。本院审理期间，红连星公司虽提交了新证据，但该证据不足以证实其所主张的事实。故红连星公司的上诉理由，均缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人红连星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18552元，由湖北红连星文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 张海鹏审判员 龚治国二〇二〇年六月三日书记员 李一凡