贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔03刑终181号原公诉机关贵州省习水县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖廷开，男，1961年7月24日出生，汉族，高中文化，原系贵州省习水县习酒镇八一村主任，贵州省习水县人，住贵州省习水县。因本案于2019年5月16日被贵州省习水县公安局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于贵州省习水县看守所。辩护人冯强，贵州仁鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖海波，男，1986年10月4日出生，汉族，初中文化，个体经营户，贵州省习水县人，住贵州省习水县。因本案于2019年5月16日被贵州省习水县公安局刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于贵州省习水县看守所。辩护人赵义平，贵州鸿志律师事务所律师。贵州省习水县人民法院审理习水县人民检察院指控原审被告人肖廷开犯寻衅滋事罪、妨害公务罪，原审被告人肖海波犯寻衅滋事罪一案，于2020年1月16日作出（2019）黔0330刑初309号刑事判决。宣判后，原审被告人肖廷开、肖海波不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：被告人肖廷开1997年6月至2003年6月任习水县习酒镇闹牌村村委会主任，2003年6月至2016年4月任习酒镇八一村党支部书记，2016年4月至2017年2月任习酒镇八一村党支部副书记，2017年3月至2018年11月任习酒镇八一村村委会主任，2018年11月至今停职。曾于2015年12月31日被习水县纪律检查委员会给予党内严重警告处分，2016年12月8日被中共习酒镇委员会给予党内严重警告处分，2018年11月8日被中共习水县纪律检查委员会给予党内严重警告处分。2016年12月28日，习酒镇八一村通过《八一村第十届村委会换届选举办法》推选初步候选人，以公推直选的方式进行选举。第一次初选，因肖廷开正在党纪处分期间，不符合候选人资格，村委会主任候选人确定为朱正江和李邹强。肖廷开因没有候选人资格，为竞选村主任便进行拉票，让村民在选票另选他人的位置填写自己的名字，并在选举开始前由肖海波请八一村村民雷某2、易宗杰等人召集八一村的村民雷某1、王某1、雷某3、雷某4等三十余人到习水县城中医院旁肖海波经营的白马鸡汤餐馆吃饭喝酒，为肖廷开拉票。2017年1月19日第一次选举，部分群众在选票另选他人位置填写肖廷开的名字，导致第一次选举所有被选举人票数没有过半，选举不成功。2017年2月28日进行补选，肖廷开因第一次选举得票总数靠前被列为村委会主任候选人，经过第二次选举后候选人得票均未过半，肖廷开得票最多当选为村委会主任。为此，肖廷开通过拉票贿选，在被党内严重警告处分期间，仍当选为习酒镇八一村村委会主任。2015年以来，被告人肖廷开利用其习酒镇八一村村委会主任、村党支部书记、副书记等身份便利，伙同被告人肖海波任意占用、损毁公私财物，实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱当地社会生活秩序，造成恶劣的社会影响。具体违法犯罪事实如下：一、被告人肖廷开、肖海波寻衅滋事犯罪行为（一）2015年下半年，被告人肖廷开、肖海波商议利用返乡农民工创业优惠政策，以肖海波名义发展水产养殖，二被告人通过选址，决定在习酒镇八一村闹牌组临江河坝修建鱼塘。随后，肖廷开、肖海波未经行政主管部门许可，强行占用临江河河道和河坝修建鱼塘，私自将习酒镇新园村用于农田灌溉的堰渠渠头提高至上游，并在堰渠临近其鱼塘处引水入鱼塘，导致新园村灌溉用水量减少；同时，为抬高水位引水到堰渠中，将原有的拦河坝加高，在河道中修建用于拦水的铁闸阀，导致河流行洪泄洪能力降低。被告人肖廷开、肖海波在修建鱼塘时，未经村民肖廷得及其家人允许，私自占用肖廷得家的部分耕地及河边的开荒地，遭到肖廷得及家人阻止，要求赔偿，肖廷开、肖海波未予赔偿，直到2017年6月9日河道涨水将鱼塘周边肖廷得及肖维近等人的田土淹没、冲坏产生纠纷后，肖海波才支付2000元赔偿金给肖廷得的儿子肖正友，并对外宣称是修建鱼塘时流转土地的费用。由于和肖维近协调未成功，肖维近向习水县人民法院起诉肖海波要求赔偿其损失，2018年11月20日习水县人民法院判决肖海波赔偿肖维近2400元，驳回肖维近其他诉讼请求；2019年3月20日遵义市中级人民法院二审维持原判。因不满肖廷开、肖海波修建鱼塘占用河道行为，肖维近还开始上访举报。被告人肖廷开、肖海波在强占河道修建鱼塘期间，习酒镇水务站、习水县水务局接到举报并调查，2016年1月20日，习水县水务局以肖海波未经行政主管部门审批，擅自在习酒镇临江河道管理范围内修建影响行洪的建筑物、构筑物，向肖海波下达习水停字【2016】第1号《停止水事违法行为通知书》，整改期限为十七日，肖海波签字确认但未执行。2017年7月3日，习水县水务局下达习水政罚【2017】3号《习水县水务局关于对肖海波违法占用河道修建鱼塘的处罚决定》，要求肖海波在2017年7月16日前自行拆除违法建筑物，并处行政罚款5万元，肖海波拒绝签字，拒不执行。2017年8月2日，习水县水务局与肖海波将高出原来拦河坝的构筑物拆除，增加河道行洪能力，因肖海波反对没有拆除鱼塘。2017年10月，习水县水务局和习酒镇政府联合制定《关于强制拆除八一村闹牌组肖海波鱼塘的工作预案》，定于2017年10月28日10时对鱼塘进行强制拆除，经习酒镇领导和肖海波商谈，肖海波承诺于2017年11月3日前自行拆除，后一直未拆除。2017年11月22日，习水县水务局作出习水政催告【2017】1号《习水县水务局行政强制执行告知书》，催告肖海波10日内自觉履行习水政罚【2017】3号处罚决定，肖海波拒绝签收催告书。2018年7月16日，习水县人民政府防汛抗旱指挥部向习酒镇人民政府下发习防指【2018】1号《关于限期拆除临江河河段修建鱼塘影响行洪安全的指令》，2018年7月19日，习酒镇人民政府向肖海波下达《习酒镇人民政府关于限期拆除临江河八一村河段鱼塘的通知》，责令肖海波于2018年7月26日自行拆除鱼塘，肖海波拒不执行。被告人肖廷开、肖海波修建鱼塘、改建堰渠的行为严重影响习酒镇新园村灌溉用水、农作物生产，引发新园村村民及其他村村民多次上访：（1）2017年8月11日，肖维近通过市长信箱诉肖海波占用河道修建鱼塘；（2）2018年7月19日，钟正科等19人到省水利厅信访，要求恢复肖海波修建鱼塘损坏的堰塘，解决灌溉；（3）2018年11月16日，肖维近到省水利厅上访，反映肖海波占用河道修建鱼塘影响行洪安全；(4)2018年11月28日，钟正五、钟方伦2人到省水利厅上访，诉肖海波占用河道修建鱼塘影响行洪安全。2018年11月28日，贵州省水利厅召集省信访局、遵义市水务局、习水县人民政府及有关部门同志召开会议，明确在2018年12月31日前拆除肖海波鱼塘，并对新园村水渠进行修复。2018年12月，因省水利厅明确的拆除鱼塘时限将至，习酒镇政府组织肖海波进行座谈，习水县水务局、习酒镇政府同意给肖海波168000元补偿，包括拆除鱼塘费用和转运鱼的费用，由肖海波自行拆除鱼塘。2019年4月肖海波自行将鱼塘拆除后，又提出开发票要交税费，最终，政府共补偿肖海波174440元。2019年4月，习酒镇政府出资78243.7元，由钟方啟对新园村灌溉堰渠进行修复，2019年4月19日竣工。2019年5月7日，习酒镇人民政府组织国土所、水务站、村委会和当地群众现场确认被告人肖廷开、肖海波修建鱼塘处的土地面积，根据长江河流域取水工程设施核查系统卫星图像测算数据，修建鱼塘占用河道面积1.478亩，人工实测面积为1.4371亩。（二）在修建鱼塘之前，被告人肖廷开就一直存在利用观龙山溶洞修建山庄办农家乐挣钱的想法，故在修建鱼塘期间，被告人肖廷开与肖海波便商议利用观龙山溶洞天然的水源和溶洞避暑的优势，以肖海波成立水产养殖基地养娃娃鱼为由修建观龙潭山庄对外经营餐饮，并以山庄为平台销售鱼塘养殖的鱼。2015年年底，肖廷开和肖海波在修建山庄时，未经允许私自占用了观龙山天然溶洞、习酒镇新园村土谷房组的集体土地以及钟政奇、雷啟加等人的土地。其间，钟政奇和妻子胡群英多次阻止施工，并找到新园村支书杨朝仲等要求协调解决，但是肖廷开、肖海波一直拒绝处理，强行占用他人土地。后钟政奇被迫无奈于2016年7月5日和肖海波签订协议，以1000元的价格将该土地流转给肖海波。在修建观龙潭山庄过程中，被告人肖廷开、肖海波欲利用集体经济的名义修建山庄，肖廷开遂多次向八一村村委会提起建议，时任村支部书记张廷邦了解到观××山庄××国家××溶洞和新园村××组村民的土地，是个扯皮工程，未予同意。2016年5月18日，习酒镇国土所、控违办对该违规建筑进行调查后，下达《责令停止违法行为通知书》，要求停止违建，告知建设需要取得合法用地手续和建设许可，山庄建设因此停工一个多月。在此期间，肖海波以村集体经济发展娃娃鱼养殖为由，于2016年8月22日向习酒镇政府提交了水产养殖申请、工商营业执照及观龙山水产养殖基地建设用地地质灾害危险性评估说明书，申请建设观龙山水产养殖基地。2016年11月23日，习酒镇人民政府组织村镇建设中心、国土所、林业站、水务站、控违办相关人员召开习酒镇规划审查预审会议，会议讨论决定对肖海波修建观龙山养殖场的申请不予审批，对其未批先建的行为认定为违法用地。被告人肖廷开、肖海波在其申请过程中及之后，仍继续修建观龙潭山庄，习酒镇国土所、控违办工作人员多次巡查，并对肖海波进行警告和训诫，多次督促肖海波停止违法建筑行为。2017年5月22日，习水县国土局及住建局派人到观龙潭山庄调查，告知肖海波停止违规建设，肖海波都表面上答应停工，等工作人员离开后又安排工人继续建设，最终观龙潭山庄修建完工并对外营业。2017年1月26日肖海波向习酒信用社贷款180万，用于建设观龙潭山庄，肖廷开出具证明与肖海波为共同债务人；2019年3月22日，肖廷开又向习酒信用社借款50万元，用于偿还之前贷款利息和用于观龙潭山庄经营。2019年5月2日，习水县自然资源局委托贵州弘扬测绘有限公司测绘，八一村观龙潭山庄建设占地面积1807.2平方米，主体房屋面积1154.41平方米，占用国有溶洞面积823.65平方米，寺庙占地面积227.35平方米。被告人肖海波、肖廷开修建观龙潭山庄改变了溶洞附近山涧地势，养殖娃娃鱼修建的鱼塘和堡坎阻碍流水，在2019年9月9日溶洞涨水时，因排水不畅，水流从堡坎直接流出，淹没了公路，导致车辆和行人无法通行，同时冲坏了公路基础设施以及肖维波羊场地基和墙体。（三）2015年下半年，被告人肖廷开、肖海波在修建鱼塘过程中，肖海波、肖廷开雇请王某3、雷某2、肖登奇、钟正伟运输修建鱼塘的废弃泥沙，并安排驾驶员将泥沙运输到习酒镇××与××交界处钟正啟的退耕还林土地内倾倒。因钟正啟土地内的林木和竹子被掩埋、损坏，且倾倒泥沙的地方有一水沟，下雨涨水会将泥沙冲到下方的堰渠和田土内，习酒镇新园村村民钟正啟、钟方啟、钟方财等人发现后便到场阻止驾驶员倾倒泥沙。肖廷开接到驾驶员通知后赶到现场对钟正啟等人进行吼骂，并用“今天哪个要是敢堵就要弄人”等言语威胁，后不顾钟正啟的抗议，仍指使驾驶员将泥沙倾倒在钟正啟的土地内，强行占用钟正啟的土地。后新园村支书余启周到现场指认该土地属于新园村后，肖廷开仍不听劝，并继续指挥驾驶员将泥沙倾倒在该地。倾倒泥沙使钟正啟退耕还林土地内的林木和竹子被掩埋、损坏，进而导致钟正啟此土地在修建212国道被征占时获得赔偿减少，也导致下雨时雨水将泥沙冲进下××村堰沟，堵塞堰渠，无法通水，影响村民正常生产生活，成为新园村村民上访的因素之一。二、肖廷开妨害公务犯罪行为2016年4月6日，因被告人肖海波和刘某民事纠纷，造成车辆阻塞桑木镇共和村胜利组道路，严重影响当地村民生产、生活，桑木镇政府组织刘某和肖海波进行调解，期间，肖海波拒不配合处理，被桑木镇派出所民警传唤至桑木镇派出所接受调查。之后，被告人肖廷开带领其妻罗某4以及肖某5、罗婷等人来到桑木镇派出所，在桑木镇派出所喧哗、吵闹，并以派出所抓他儿子肖海波为由，欲闯入派出所办案区寻找肖海波。桑木镇派出所值班民警罗某1和辅警吴某1、吴某2等人见状，向被告人肖廷开明确表示派出所办案区内在执行公务，不要在派出所大声吵闹，不能影响派出所办公环境和办案秩序，无关人员不能进入派出所办案区。被告人肖廷开不顾民警罗某1和辅警吴某1等人的阻拦，仍欲强行进入。被告人肖廷开在民警罗某1等人对其进行阻止的过程中，使用手机砸向民警罗某1头部，将民警罗某1头部打伤流血。罗某1受伤后即到习水县人民医院治疗，诊断为：头部软组织损伤。事后，肖廷开赔偿罗某1医疗费500元。被告人肖廷开使用暴力妨害人民警察履行职务、职责的行为，破坏了公安机关的正常办公、管理秩序，侵害了人民警察人身安全，损害了人民警察执法权威。三、被告人肖廷开、肖海波违法行为（一）2016年3月17日，刘某租用被告人肖海波的2台搅拌车用于习水县桑木镇共和村胜利组小康路建设，双方签订了租赁合同，驾驶员由肖海波提供。2016年3月21日，因肖海波派遣的驾驶员肖学文在共和村胜利组小地名青冈湾运输混凝土的过程中操作不当致贵Ｃ×××××号搅拌车侧翻，刘某随即组织人员施救，通知肖海波报保险公司索赔。3月22日，刘某告知肖海波将搅拌车开走维修，并提出让肖海波更换搅拌车继续修建公路，肖海波以刘某安排驾驶员强行施工造成翻车为由，要求刘某赔偿间接损失、拖车费、折旧费等共计26000元，若不答应其要求就不开走搅拌车。2016年系习水县脱贫攻坚建设年，全县各乡镇都在大力推进乡村公路建设，时间紧、任务重。刘某为推进小康路工程进度多次找肖海波协商将搅拌车开走修理，不要影响共和村胜利组小康公路施工和群众的生产、生活，肖海波均不同意。后刘某同意给10000元钱作为赔偿，肖海波认为赔偿费用过低仍不把搅拌车开走。刘某无法，于2016年3月30日向桑木镇派出所报案要求调查处理，桑木镇派出所于当日将情况向桑木镇人民政府报告，请求桑木镇人民政府出面协调处理。2016年4月1日，共和村胜利组村民穆艾书、穆清平、刘永珍、穆连兵、穆保权等十余户村民联名向桑木镇人民政府反映搅拌车停放在公路上影响通行，春耕时节急需运送物资，村民穆艾松养牛急需运送饲料到养殖场，小康路修不好会影响胜利组蔬菜基地的蔬菜销售等问题，要求政府出面处理，消除影响，减少村民的损失。2016年4月6日，桑木镇人民政府副镇长何某2、李某召集肖海波、刘某，共和村村委会徐伟、陈青雄、穆清华，派出所罗某1、吴某1等人在桑木镇人民政府座谈搅拌车阻路之事。座谈中肖海波又提出要刘某赔偿修车费、折旧费、租车费等合计45000元，刘某认为最多给20000元，协商未果。政府和派出所的同志告知肖海波民事纠纷可以依法向人民法院诉讼，不得故意将搅拌车停在公路上堵断交通，影响共和村胜利组小康公路建设和群众生产、生活。被告人肖海波不听从处理劝导，宣称刘某不按照他的要求赔钱就不把车开走，并对参与座谈的派出所民警说“有本事就把车推到岩下去”等。之后，桑木镇副镇长何某2又组织肖海波、刘某在习水县西城区水之韵茶楼座谈，肖海波提出要赔偿88000元，比之前提出的赔偿费用更高，刘某不同意，座谈再次失败。由于搅拌车一直堵在公路上，严重影响村民的生产生活，导致共和村胜利组整条公路无法硬化等，刘某向人民法院提起诉讼，要求解除租赁合同，并要求肖海波将搅拌车开走，后经法院督促搅拌车挂靠公司于2016年4月27日将搅拌车开离现场，该车前后共堵断交通37天。由于该道路为桑木镇共和村胜利组十几户农户的唯一通行公路，阻断交通期间导致小康路无法建设，给当地村民生产、生活造成严重影响：一是时值农户蔬菜种植业收获季节，因无法运输进行销售，大部分农作物损坏，造成较大经济损失；二是穆艾松等养殖户无法运输饲料，只能聘请人工搬运，增加养殖成本；三是车辆阻挡道路后，能够通行行人一侧便是200米深的山崖，村民通行存在严重安全隐患。（二）2017年，被告人肖廷开、肖海波将观龙潭山庄修建完成后，为修建支路到山庄的厨房位置，未经允许，擅自用挖掘机将肖廷松土地内的竹子挖掉修建支路回头弯，占用了肖廷松部分土地，遭到肖廷松阻止，双方产生矛盾。后经村委调查确认该土地属于肖廷松，由于肖廷松不同意流转土地给肖海波，肖海波修建支路一事搁浅。观龙潭山庄开始经营后，肖海波牵了两条大狗到山庄由其岳父罗某3喂养，后来喂养的狗繁殖了多条小狗，随后罗某3经肖海波同意在肖廷松被挖坏的土地内搭建了简易狗棚养狗。由于繁殖的小狗长大后数量多且在肖廷松的土地内散养，经常追赶来往路人，咬伤附近家畜，给群众生产、生活带来严重影响，致群众途经该路段时安全受到威胁，肖廷松等许多在溶洞附近有土地的人害怕被狗咬无法经管自己的土地，肖廷松夫妇多次找村委以及肖廷开、肖海波父子，要求拆除狗棚，肖廷开、肖海波二人拒不拆除。2018年，涂某途经观龙潭山庄被肖廷开、肖海波山庄饲养的狗咬伤，肖廷开、肖海波拒不支付医疗费用，涂某家人因惧怕肖廷开在八一村的权威，不敢向肖廷开、肖海波索赔医疗费。2018年12月，肖某1喂养在闹牌组××一只羊子被肖海波的狗咬死，肖某1因惧怕肖廷开、肖海波父子蛮横霸道，未找其索赔。原判根据上述事实和相关证据，认为根据《中华人民共和国宪法》第九条之规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源的权属，为国家或集体。被告人肖廷开、肖海波为了其个人利益，在未获得许可的前提下，采取肆意占用天然溶洞、河滩等自然资源以及集体土地，对当地村民土地先强行占用、后流转的方式修建鱼塘和山庄，不顾后果改变地形地貌，任意改建堰渠、加高拦水坝，使溶洞、河滩原始结构遭到破坏和毁损，使习酒镇新园村村民灌溉用水缺失、农作物生产受影响，并在遭到行政执法机构制止后，仍不悔改，致临江河泄洪不及时，将附近村民农田淹没、毁坏，致观龙山溶洞排水不畅，淹没公路、冲坏公路基础等，导致当地村民多人、多次上访，同时造成国家利益和社会公共利益损失。另外，被告人肖廷开、肖海波在修建鱼塘过程中，未经允许肆意倾倒废弃泥沙在钟正啟退耕还林土地内，淹没、毁损土地及土地内林木，遭到土地权利人钟正啟夫妇和相关村民阻止后，逞强耍横，吼骂、威胁他人，拒不停止自己的违法行为，导致下雨时泥沙被冲进水渠而堵塞新园村水渠，影响百姓生产、生活，同时导致在修建212国道时，钟正啟因土地面积缩小和林木毁损而获得赔偿减少。二被告人上述行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（五）项之规定，构成寻衅滋事罪。被告人肖廷开在习水县公安局桑木镇派出所不听从值班民警罗某1等人的劝诫和制止，大声喧哗、吵闹，欲强行进入派出所办案区，在遭到值班民警罗某1等人阻止时，使用手机打伤罗某1头部的行为，系以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法履行职务、职责，破坏了公安机关的正常办公、管理秩序，伤害了人民警察人身安全，损害了人民警察执法权威，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款的规定，构成妨害公务罪。原审判决：一、被告人肖廷开犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年零六个月；犯妨害公务罪，判处有期徒刑八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。二、被告人肖海波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年零六个月。宣判后，原审被告人肖廷开提出如下上诉理由：1.程序违法：习水县公安局涉及本案，对本案行使侦查权程序违法，由此后续程序也不具法律效力。2.一审认定事实错误：（1）修建鱼塘、观龙潭山庄及倾倒鱼塘废土没有非法占用他人土地；（2）鱼塘边农田、溶洞外公路被洪水淹没、冲坏系自然灾害。且修建鱼塘和山庄是否影响泄洪，应经专业鉴定。（3）现有证据不足以证明肖海波所驯养的狗咬伤他人及咬死其他牲畜。（4）现有证据不能证明肖海波有帮助肖廷开拉票选举村委干部行为。（5）肖廷开没有参与修建鱼塘和山庄，与肖海波不成立共犯。3.一审判决定性及适用法律错误。（1）不构成恶势力。本案没有三名以上被告人，两名被告人也未多次共同实施违法犯罪行为。（2）修建鱼塘、山庄和倾倒泥土的行为不构成寻衅滋事罪。（3）养狗行为符合公序良俗，即便养狗咬伤了人和其他动物，也是民事赔偿，不具违法性。（4）肖海波和刘某之间是民事纠纷，民警酒后滥用职权采用暴力手段处理民事纠纷，行为不具合法性。肖廷开到派出所是为了解情况，准备和解，而非闹事，其致伤罗某1是在被民警围攻后的本能反应，是正当防卫，事后习水县公安局也对肖廷开进行了赔偿，充分说明其行为的合法性，故肖廷开不构成妨害公务罪。综上，一审程序违法、认定事实、定性和适用法律错误，请求二审法院改判无罪。原审被告人肖海波提出如下上诉理由：1.修建鱼塘没有非法占用他人土地；鱼塘边农田被洪水淹没是自然灾害；修建鱼塘没有影响新园村引水灌溉和鱼塘周边土地使用,未影响村民的生产；2016年水务局下达整改文书后，上诉人是进行整改的，并非没有整改；2017年7月份后水务局送达的文书经习水县人民法院判决并不具备法律效力，故一审判决认定没有执行2017年7月份后的文书错误；没有向政府索要赔偿；没有阻拦和干涉政府拆除鱼塘；肖廷开没有参与修建鱼塘，一审判决认定二人共同违法犯罪无事实依据。综上，占用部分临江河河道没有得到行政审批应是行政违法，而非刑事违法；上诉人主观目的是发展经济，无寻求精神刺激，发泄不满的目的,没有寻衅滋事的故意，客观上也没有寻衅滋事行为，一审认定构成寻衅滋事罪错误。2.观龙山养殖基地用地系合法流转，非强拿硬要；修建观龙山养殖基地之时向政府报送了相关手续，后将观龙山养殖基地部分改建用于餐饮是因政府不作为和乱作为，致养殖基地停工时间较长，影响到贷款资金偿还的无奈之举；肖廷开没有参与观龙潭山庄建设，与肖海波不构成共犯；2019年9月溶洞洪水溢出冲坏公路是自然灾害；修建山庄主观上是发展乡村旅游，没有寻衅滋事故意，使用自然资源虽没有得到行政审批，也只是行政违法，即使成立犯罪，也是非法占用农用地罪。3.倾倒鱼塘废土的土地是荒地，目的是为了加宽公路，没有损害他人利益，且在他人提出异议后即停止了倾倒，故其倾倒目的和行为不符合寻衅滋事罪的条件。4.肖廷开并未妨害公务，其在派出所的行为是正当防卫行为，公安机关提供的证据不全面。5.关于刘某案件中行为成立寻衅滋事错误。刘某租赁车辆后，权利和责任均在刘某，车辆妨害的移除也系刘某的责任，与上诉人无关。上诉人在政府召集的与刘某的谈判中积极主动，并无不配合行为。车辆侧翻给当地村民造成的损失已经法院裁决。6.涂某被狗咬伤系其不知厨房有狗，大意所致，并非在公路上被咬伤，且事后也提出进行赔偿，只是涂某拒绝。肖廷松土地上的简易狗棚系因疏忽所致，期间并无人多次要求将狗棚拿开。认定肖某1家的鸡羊被上诉人家的狗咬死的证据不足。上诉人养狗的行为不具刑事违法性。7.没有为肖廷开参选村委主任拉票。8.一审认定上诉人为恶势力没有法律依据和事实依据。达不到三人以上的条件，也无体现恶势力的事实支持。综上，请求二审改判无罪。肖海波辩护人意见：1.不构成涉恶犯罪。成员没有达到三人以上。资金来源合法，没有豢养打手和资助他人实施违法犯罪。2.肖海波修建鱼塘、山庄的过程中，既无寻衅滋事的故意，也没有实施寻衅滋事的违法犯罪行为，一审认定事实、定性错误。3.上诉人养的狗咬伤他人及其他动物是民事侵权行为，与寻衅滋事无关联。4.刘某租赁上诉人的罐车发生侧翻影响交通后，挪移车辆的责任在刘某和交警部门，与上诉人无关联，上诉人也未阻止挪移车辆。5.上诉人没有为肖廷开拉过选票，一审认定的证据不足。综上，请求二审改判无罪。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实，并在一审判决中详细叙明的相关证据予以证明。二审中，上诉人及辩护人均未提供新的证据，本院对一审认定的事实和证据予以确认。对于上诉人肖廷开所持“习水县公安局涉及本案，对本案行使侦查权程序违法，由此后续程序也不具效力”的上诉理由。经查，此上诉理由于法无据，另本案中涉案的公安民警未参与本案侦查工作，故此上诉理由本院不予支持。对于上诉人肖廷开、肖海波所持“修建鱼塘、山庄及倾倒鱼塘废土没有非法占用他人土地。鱼塘边农田、溶洞外公路被洪水淹没、冲坏系自然灾害。且修建鱼塘和山庄是否影响泄洪，应经专业鉴定”的上诉理由。经查，一审判决中详细叙明的肖维近、肖廷书、肖廷得、王先容、钟正啟、冉金荣、钟方财等数十名习水县习酒镇八一村、新园村村民证言，肖廷开妻子罗某4证言，习酒镇相关履行查处肖廷开、肖海波违法行为的公职人员的证言，相关部门调查处理肖海波侵占河道修建鱼塘的书证，习酒镇政府查处肖海波违法修建山庄的书证，现场勘验笔录和照片，上诉人肖廷开在公安机关的供述等证据相互印证，足以证明肖廷开、肖海波未经许可，违法占用国有河道修建鱼塘，占用国家的自然资源溶洞和集体土地修建观龙潭山庄，先占用他人土地，然后迫使他人流转，不顾钟正啟等人制止，仍让司机将废土倾倒在钟正啟土地的事实及肖廷开、肖海波违法修建鱼塘导致河道变窄，泄洪不畅，洪水淹没他人农田及因修建山庄导致溶洞内洪水溢出通道变窄，水流集中冲击公路的事实，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人肖廷开所持“现有证据不足以证明肖海波所驯养的狗咬伤他人及咬死其他牲畜，且养狗行为符合公序良俗，即便养狗咬伤了人和其他动物，也是民事赔偿，不具违法性”的上诉理由和上诉人肖海波所持“涂某被咬伤系其大意所致，且事后也提出进行赔偿，只是涂某拒绝。肖廷松土地上的简易狗棚系因疏忽所致，期间并无人多次要求将狗棚拿开；认定肖某1家的鸡羊被上诉人家的狗咬死的证据不足；上诉人养狗的行为不具刑事违法性”的上诉理由及辩护人所持“上诉人养的狗咬伤他人及其他动物是民事侵权行为，与寻衅滋事无关联”的辩护意见。经查，证人吕某、肖某1、肖某2、涂某、袁某1、易某、肖某3、肖某4、罗某2、罗某3、罗某4等证言，现场勘验笔录和照片等证据相互印证，足以证明肖海波在肖廷松土地上违法搭建狗棚，散养数条大狗不予严加管理，导致大狗在周边咬伤他人、咬死牲畜，在村民中造成恐慌，影响村民生产活动和生活的事实，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人肖廷开、肖海波及辩护人所持“现有证据不能证明肖海波有帮助肖廷开拉票行为”的上诉理由和辩护意见。经查，证人范某、罗某5、钟某1、陈某证明村委选举时，肖廷开在拉票的证言；证人雷某1、王某1、雷某2、雷某3、雷某4、王某2、杨某、王某3等关于雷某2等人邀约前述人员到肖海波经营的饭馆吃饭，吃饭过程中，肖海波请大家给其父亲肖廷开竞选村委干部投票的证言相互印证，足以证明肖海波给肖廷开竞选村委干部拉票的事实，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人肖廷开、肖海波所持“肖廷开没有参与修建鱼塘和观龙潭山庄，与肖海波不成立共犯”的上诉理由。经查，肖廷开在公安机关关于其因担任村委干部，知道政府关于返乡民工创业的扶持政策，让肖海波回村创业，后与肖海波占用河道修建鱼塘和肖廷开很早就有利用溶洞发展农家乐的想法，在修建鱼塘时，其与肖海波商议利用溶洞修建农家乐，还想将农家乐办理为集体经济，以便办理手续，肖海波修建鱼塘和山庄的贷款资金其予担保的供述；罗某4关于肖廷开让肖海波回村创业的证言和修建鱼塘过程中，肖廷开为肖海波处理与肖廷得的土地纠纷，肖廷开为肖海波处理因倾倒鱼塘废土与村民发生纠纷的证言；肖廷得关于肖海波修建鱼塘时，肖廷开为肖海波处理土地纠纷的证言；张廷邦、任登平关于肖廷开曾向村委提出利用溶洞修建山庄发展集体经济，村委占干股的建议，因考虑溶洞系国有资源未予同意的证言；冯焕秀、钟正啟、钟方财、雷辉杰、王某3、雷某2关于肖廷开、肖海波安排驾驶员将鱼塘废土倾倒在钟正啟土地上，与钟正啟、钟方财等人发生纠纷后，肖廷开出面处理纠纷的证言；肖廷开为肖海波贷款担保及肖廷开为帮助肖海波向银行贷款的银行资料等证据相互印证，足以证明肖廷开与肖海波共同违法占用河道修建鱼塘，占用溶洞和集体土地修建山庄及侵占他人土地倾倒废土的事实，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人肖廷开所持“肖海波和刘某之间是民事纠纷，民警周永酒后滥用职权采用暴力手段处理民事纠纷，行为不具合法性。肖廷开到派出所系了解情况，准备和解，而非闹事，其致伤罗某1是在被民警围攻后的本能反应，是正当防卫，故肖廷开不成立妨害公务罪”上诉理由和上诉人肖海波所持“肖廷开并未妨害公务，其在派出所的行为是正当防卫行为，公安机关提供的证据不全面”的上诉理由。经查，现场证人何某1、吴某1、吴某2、罗某4、肖某5的证言、被害人罗某1陈述、案发现场习水县桑木镇派出所大厅监控视频、民警执法记录仪视频等证据相互印证，充分证明肖廷开、罗某4、肖某5等人听说肖海波被桑木镇派出所民警带到派出所调查后，赶到派出所，在派出所办事大厅内吵闹，不顾值班民警罗某1及其他警务人员劝止，还意图闯进派出所办案区域，被罗某1等人阻拦后肖廷开持手机将罗某1头部打伤的事实。且肖廷开等人如认为其他公安民警带走其儿子肖海波进行调查违法，亦应通过公安机关督查部门、检察机关、纪检监察机关控告，而不应采取到公安机关闹事、暴力攻击公安民警等违法方式救济。上诉人肖廷开在公安机关办事大厅不听值班民警劝止，大吵大闹，意图闯入办案区域，并暴力阻碍值班民警履行制止职责，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百七十七条之规定，构成妨害公务罪，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人肖海波所持“肖海波发展养殖获得了政府批准;修建鱼塘没有影响新园村引水灌溉和鱼塘周边土地使用，未影响村民的生产；2016年水务局下达整改文书后，上诉人是进行整改的，并非没有整改;2017年7月份后水务局送达的文书经习水县人民法院判决并不具备法律效力，故一审判决认定没有执行2017年7月份后的文书错误；没有向政府索要赔偿；没有阻拦和干涉政府拆除鱼塘”的上诉理由。经查，一审判决中详细叙明的肖维近、肖廷书、肖廷得、王先容、钟正啟、冉金荣、钟方财等数十名习水县习酒镇八一村、新园村村民证言，罗某4证言，相关履行查处肖廷开、肖海波违法行为的公职人员的证言，相关部门调查处理肖海波侵占河道修建鱼塘的书证，因肖廷开、肖海波修建鱼塘影响新园村部分农田灌溉，部分村民集体上访和肖维近举报肖海波、肖廷开侵占河道的上访材料，公安机关出警处理新园村村民与肖海波因水渠发生纠纷的处警记录，现场勘验笔录和照片等证据相互印证，足以证明肖廷开、肖海波未经许可，违法占用国有河道修建鱼塘，影响河道泄洪，经多年多次行政处罚均拒不拆除和擅自改建下游新园村灌溉农田水渠，导致新园村部分农田缺水灌溉，严重影响新园村部分农民的生产、生活，引发新园村部分村民集体上访的事实。且2018年3月13日习水县法院的行政裁定仅认为习水县水务局申请强制执行的材料不全，不予受理习水县水务局的强制执行申请，并未判决2017年7月3日习水县水务局的行政处罚决定无效。综上，此上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人肖海波所持“修建观龙山养殖基地（观龙潭山庄）之时向政府报送了相关手续，后将观龙山养殖基地部分改建用于餐饮是因政府不作为和乱作为，致养殖基地停工时间较长，影响到贷款资金偿还的无奈之举”的上诉理由。经查，一审判决详细叙明的张廷邦关于曾向习酒镇人民政府汇报肖廷开、肖海波占用溶洞等自然资源修建观龙潭山庄，习酒镇国土所下达停工通知，习水县国土局和安监局到现场进行停工，但肖海波不理会政府，还是修好山庄的证言；证人周某、袁某2、王某4、钟某2等证人关于习酒镇国土所、控违办、城管所等部门多次要求肖海波停止修建观龙潭山庄，肖海波不予理睬，强行修建的证言；肖廷开和肖海波关于观龙潭山庄修建过程中，相关部门多次书面或者口头要求停止违建的供述；习酒镇政府查处肖海波违法修建山庄的材料等证据充分证明习酒镇政府并未同意肖海波边建边修，肖廷开、肖海波系未经批准，违法占用溶洞等自然资源，违法乱建的事实，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人肖海波所持“刘某租赁车辆后，权利和责任均在刘某，车辆妨害的移除也系刘某的责任，与上诉人无关。上诉人在政府召集的与刘某的谈判中积极主动，并无不配合行为。车辆侧翻给当地村民造成的损失已经法院裁决”的上诉理由和辩护人所持“刘某租赁上诉人的罐车发生侧翻影响交通后，挪移车辆的责任在刘某和交警部门，与上诉人无关联，上诉人也未阻止挪移车辆”的辩护意见。经查，证人刘某、何某1、吴某1、吴某2、何某2、李某及习水县桑木镇共和村胜利组村民吴邦洪、袁承霞等人关于刘某租赁肖海波搅拌车发生事故后，肖海波要求刘某赔偿，因赔偿金额不能达成一致，肖海波拒不同意移走搅拌车，当地村民反响激烈，多次向政府反映，要求尽快移走搅拌车，后政府组织双方协调，肖海波与刘某仍不能就赔偿金额达成一致，肖海波仍不同意移走搅拌车，进村公路被阻断长达一个多月，车辆不能通行，行人经过时存在安全隐患，严重影响桑木镇共和村胜利组部分村民生产生活，有的村民蔬菜因无法运输出村，烂坏在田土里，有的村民被迫雇佣人工运输生产资料，增加了生产成本，后因此造成的损失未获赔偿的证言相互印证，充分证明肖海波以与刘某的存有纠纷为由，不顾搅拌车滞留公路影响村民通行、生产和生活，拒不服从政府关于移走车辆的要求，给桑木镇共和村胜利组部分村民生产、生活造成严重影响的事实，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人肖廷开所持“修建鱼塘、山庄，倾倒鱼塘废土并无寻衅滋事主观目的，也无滋事行为，不构成寻衅滋事罪”的上诉理由，上诉人肖海波及辩护人所持“占用部分临江河道没有得到行政审批应是行政违法，而非刑事违法；上诉人主观目的是发展经济，无寻求精神刺激，发泄不满的目的,没有寻衅滋事的故意，客观上也没有寻衅滋事行为，不构成寻衅滋事罪。修建山庄主观上是发展乡村旅游，没有寻衅滋事故意，使用自然资源虽没有得到行政审批，也只是行政违法，即使成立犯罪，也是非法占用农用地罪，不构成寻衅滋事罪。倾倒泥土的土地是荒地，目的是为了加宽公路，没有损害他人利益，且在他人提出异议后即停止了倾倒，故其倾倒目的和行为不符合寻衅滋事罪的条件”的上诉理由和辩护意见。经查，肖廷开、肖海波违法占用国有河道修建鱼塘，占用国家的自然资源溶洞和集体土地修建山庄，擅自改变村民灌溉水渠，影响村民引水灌溉，经政府多次要求整改、拆除仍拒不执行，造成众多村民生产、生活严重受到影响，部分村民因此集体上访。二人强行倾倒废土在他人土地上，破坏了土地植被，造成被害人收入减少，同时，二人倾倒的废土因雨水冲刷至下××村堰沟，客观上也影响村民的引水生产。二人前述行为符合《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项关于“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制······（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，应以寻衅滋事罪定罪处罚，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人肖廷开、肖海波及辩护人所持“不构成恶势力”的上诉理由和辩护意见。经查，肖廷开先后担任习酒镇闹牌村、八一村村支部书记、副书记、八一村村民委员会主任，长期把持基层政权，工作中专横跋扈，欺压群众，在习酒镇八一村村民中形成了强权，群众只能默默承受。其在获知习水县对返乡农民工创业给予优厚政策后，叫回肖海波，与被告人肖海波一起选址共同修建鱼塘、山庄，利用其村干部的身份为肖海波排除发展中遇到的各种障碍。同时，肖海波通过请客吃饭，为肖廷开选举习酒镇八一村村民委员会主任拉票，使正在党内严重警告处分期间的肖廷开当选八一村村委会主任。二人互相帮助、相互协作。2015年以来，被告人肖廷开、肖海波依仗肖廷开的身份和权力，采用威胁、软对抗等手段任意占用、毁损公私财物、借故生非，不顾百姓利益，无视政府的管理和社会公共秩序，逞强耍横、欺压百姓、横行乡里，多次实施违法犯罪活动，严重影响了人民群众的生产、生活等，严重扰乱社会秩序，造成了恶劣的社会影响，二人已形成较为固定的恶势力犯罪团伙，故此上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为：上诉人肖廷开、肖海波为了个人利益，未经审批、许可，采取任意占用天然溶洞、河滩等自然资源以及集体土地，对当地村民土地先占用、后流转的方式修建鱼塘和山庄，不顾后果改变地形地貌，任意改建堰渠，加高拦水坝，使溶洞、河滩原始结构遭到破坏和毁损，造成习酒镇新园村村民灌溉用水缺失，农作物生产受影响，在遭到行政执法机构制止后，拒不改正，导致当地村民多人、多次上访，造成恶劣社会影响。上诉人肖廷开、上诉人肖海波在修建鱼塘过程中，未经允许肆意倾倒废弃泥沙在钟正啟退耕还林土地内，淹没、毁损土地及土地内林木，在土地权利人钟正啟夫妇和相关村民阻止时，逞强耍横，吼骂、威胁他人，拒不停止自己的违法行为，影响百姓生产、生活，同时导致在修建212国道时，钟正啟因土地面积缩小和林木毁损而获得赔偿减少。上述行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，构成寻衅滋事罪。上诉人肖廷开在习水县公安局桑木镇派出所不听从值班民警罗某1等人的劝诫和制止，大声喧哗、吵闹，欲强行进入派出所办案区，在遭到值班民警罗某1等人阻止时，使用手机打伤罗某1头部的行为，系以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法履行职务、职责，破坏了公安机关的正常办公、管理秩序，伤害了人民警察人身安全，损害了人民警察执法权威，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款的规定，构成妨害公务罪。上诉人肖廷开、肖海波及辩护人“请求改判无罪”的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判根据上诉人肖廷开和上诉人肖海波的犯罪事实，地位，作用，情节，所处刑罚符合法律规定，并无不当。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，予以确认。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  麻斗俊审判员  邓 轶审判员  谭应勇二〇二〇年六月二十四日书记员  彭世强