河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终2227号上诉人（原审原告）：刘元昌，男，生于1962年11月18日，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：康晓东，河南荣祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾威，男，生于1966年11月14日，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：白富强，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周云，女，生于1973年6月22日，汉族，住黑龙江省黑河市爱辉区。上诉人刘元昌、曾威因与被上诉人周云委托合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1324民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘元昌及其委托诉讼代理人康晓东，上诉人曾威的委托诉讼代理人白富强到庭参加诉讼，被上诉人周云经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。刘元昌上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1．庭审中上诉人出示的韩某证词和其在公安机关的询问笔录，及法庭出示的调取被上诉人曾威在公安机关的询问笔录，能够充分证实上诉人通过韩某委托被上诉人曾威在俄罗斯购买玉料的事实和过程，也证实了挑选的玉料总数量约为5.6吨的情况。同时从上诉人提供的打款200万元流水，可充分印证该批玉料总价值的事实。但一审法院对该玉料的数量和总价值却以证据不足为由，未能采信。证明人韩某作为整个案件过程的亲历者，能够客观、真实的证实案件的事实，一审法院未能采信韩某的陈述，反以被上诉人曾威的供述为准，不顾其存在逃避责任的可能，对总数量按3.2吨、总货款按170万元作了推测，这与客观事实严重违背，认定错误。上诉人实际接到的玉料仅2.8吨，已在当时缴费报关单上作了备注。该2.8吨玉料完全是以次充好、实际价值不足50万元。为此上诉人与韩某产生纷争并在2012年将其诉至镇平县人民法院，经法院多次调解，由韩某支付上诉人65万元双方和解，以弥补上诉人所受的重大经济损失,同时其有义务协助上诉人向被上诉人追索赔偿事宜。从这个角度也可证实，韩某当时挑选的玉料总数额，及未发的数量和价值,进一步证实了上诉人的诉请是成立的。故请求二审法院予以纠正。2.被上诉人受托后从中获取的巨大利益，应予返还给上诉人。被上诉人曾威在公安机关的询问笔录中,其自认从中获取巨额利益约三、四十万元。这是与韩某协商好的，按每公斤加价二、三十美元所得。公安机关调取的银行流水证实，被上诉人周云从中截留四十七万余元。可是，被上诉人作为受托人取得报酬的方式和数额，并未与上诉人协商及得到许可,其从中获取的巨额利益没有证据支持。况且,由于被上诉人存在严重的过错，未完全尽到受托职责，反而使上诉人遭受巨额经济损失，其再从中获取巨额利益更是毫无道理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定:合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故上诉人有权要求被上诉人赔偿其经济损失,被上诉人从中截留的四十七万余元货款更应予退还给上诉人，以减轻上诉人所遭受的经济损失。一审法院未提及此问题，请二审法院能予纠正。曾威上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违法裁判超诉讼时效的请求。被上诉人诉称的玉料买卖过程，被上诉人对玉料进行了验收,玉料已经交付被上诉人,且被上诉人没有提出异议,涉案合同已经于2010年履行完毕,时隔九年,案件超过诉讼时效。上诉人已向法院说明,但一审法院违法裁判。原审认定被上诉人报案依据不足,本案重审期间被上诉人向法庭提交一份字迹都无法识别的“受案回执”复印件,一审法院却采纳;认定被上诉人从2010年起一直电话联系上诉人至2015年没有证据支持。通过原一、二审及重审审理，被上诉人均没有有效举证证实这九年期间存在诉讼时效中止、中断的情形。本案被上诉人主张权利的时间均已远超法律规定，法院应依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审法院错误采信证据,裁判事实不清。1.一审法院将一份没有上诉人签字确认的询问笔录采信是错误的。该份笔录是镇平县公安机关在没有刑事立案的情况下，制作了一份没有上诉人签字确认的询问笔录由被上诉人提交法院。该份没有上诉人签字确认的笔录不应作为人民法院裁判的依据,且上诉人对该份笔录的真实性不予认可。2.一审法院认定事实不清,法律适用错误，推测判案。一审法院在没有任何证据加以证实被上诉人采购玉料的数量，且被上诉人亦未能提供证据证实采购矿石玉料的数量的情况下,判决上诉人返还被上诉人货款,裁判明显错误且不公。3.一审法院对被上诉人赚取利润后,又不无端起诉的事实不予查证。买卖玉料是有风险的,会因市场行情变更，价格也会有所变化，按当时的市场行情,被上诉人收到的玉料价值远超200万，且该玉料被上诉人收到后加工出售,实际赚取了多少利润不得而知,一审法院置此不予审查,任意裁判,明显有失公允。三、一审法院认定双方存在委托合同关系，显属法律适用错误。本案双方之间不存在委托关系,上诉人未接受被上诉人的委托采购玉料,双方之间没有委托协议,被上诉人实际委托他人代人采购玉料。玉料从选料—兑换卢布—清关—运输等整个过程，被上诉人委托他人办理,上诉人在此过程中并没有参与，上诉人只是介绍被上诉人委托的采购人与实际玉料所有人认识,资金流转是为了帮助韩某兑换卢布。四、上诉人不应承担一审诉讼费。被上诉人以子虚乌有的事实超过诉讼时效起诉上诉人,上诉人不应承担任何责任，一审判决上诉人承担本案部分诉讼费是错误的。周云辩称，一审判决双方不存在委托关系的事实正确，其与刘元昌不存在委托关系，资金渡过其银行卡只是为了兑换卢布，未截留款项，刘元昌起诉属于恶意诉讼。刘元昌向一审法院起诉请求：1、判令解除刘元昌、曾威、周云之间的买卖碧玉玉料委托合同；2、要求曾威、周云返还刘元昌货款1500000元及利息（利息自起诉之日起按年利率24％计算至货款清偿完毕之日止）；3、诉讼费由曾威、周云承担。一审法院认定事实：刘元昌与韩某系朋友关系，曾威、周云系夫妻关系。2010年10月份，刘元昌与韩某商议想做一批碧玉生意，韩某称认识在俄罗斯工作的曾威，称曾威一直在俄罗斯做生意，并在石佛寺也有生意，并即与曾威联系，曾威同意一起做生意。韩某与刘元昌商议后，双方均同意做这笔生意。后韩某一人去俄罗斯找曾威，双方一起去看玉料，看定的玉料价值2000000元左右，韩某与刘元昌联系，让刘元昌准备玉料款。刘元昌于2010年11月15日、11月19日，分两次将共计2000000元转到曾威指定的周云的银行账户。曾威称支付玉料矿上玉料款一百六、七十万元人民币，该批玉料自己赚了三四十万元。随后曾威通过海关发回2吨多玉料，韩某去海关接的该批玉料。刘元昌认可发回的该批玉料为2.8吨。曾威认可有三、四百公斤玉料一直未交付刘元昌。刘元昌与韩某一直催曾威将剩余的玉料发回来。2015年曾威从俄罗斯回国后，换了新手机号码，刘元昌与韩某一直无法联系到曾威。刘元昌向公安机关报案，公安机关于2015年5月5日对韩某进行了询问。2015年5月27日公安机关受理该案，于2018年10月15日又对曾威进行了询问。另查，曾威称在与韩某一起挑选玉料时，曾威按每公斤玉料二、三十美元抽取费用。一审法院认为，刘元昌与韩某商议做碧玉生意，韩某与在俄罗斯的曾威联系之后，韩某去俄罗斯与曾威一起挑选玉料，玉料选好后，由刘元昌支付该批玉料款，曾威仅交付部分玉料，剩余玉料一直未交付，现刘元昌要求解除合同、退还剩余货款。本案争议焦点为：一、刘元昌、曾威之间是否形成委托合同关系，委托合同关系应否解除；二、曾威应当退给刘元昌货款的数额；三、该案是否超过诉讼时效。对于第一个争议焦点：《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案中，刘元昌与韩某商议预做碧玉生意，韩某与在俄罗斯的曾威联系，各方商定后，由韩某及曾威在俄罗斯挑选玉料，在挑选过程中，曾威称与韩某商定所挑选的玉料由曾威每公斤抽取二、三十美元的费用。玉料选好后，刘元昌将玉料款支付给曾威指定的周云的银行账户。后曾威将部分玉料交付刘元昌。刘元昌与曾威的行为符合委托合同性质，故刘元昌与曾威之间形成委托合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”，第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”因曾威已交付的部分玉料刘元昌已出售，未交付部分已无法交付，故刘元昌要求解除委托合同，一审法院予以支持。对于第二个争议焦点：本案中，韩某在公安机关的询问笔录中称与曾威在俄罗斯挑选的玉料为5.8吨，在其向法庭出具的证言中称挑选的玉料为5.6吨；曾威在公安机关的询问笔录中称与韩某一起挑选的玉料为3吨多。刘元昌未能提供充分证据证实韩某与曾威在俄罗斯挑选的玉料的实际数量，亦未能提供证据证实挑选玉料的总价值。曾威称已交付刘元昌2吨多，剩余三四百公斤玉料一直未交付，称付给矿上玉料款一百六七十万元人民币，剩余三四十万元为其报酬。刘元昌认可收到玉料2.8吨。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但曾威称有三、四百公斤玉料未交付刘元昌，该玉料价款曾威应当返还刘元昌。根据曾威认可的挑选3吨多玉料，有三四百公斤未交付刘元昌，刘元昌认可已交付2.8吨玉料，该玉料总数量暂按3.2吨计算。曾威称交付矿上玉料总款一百六、七十万元，暂按1700000元计算，每公斤玉料为531.25元，四百公斤玉料为212500元。一审法院酌定曾威应当返回刘元昌玉料款200000元。因曾威未能及时交付货物，造成刘元昌损失，刘元昌要求自起诉之日支付剩余货款利息，一审法院予以支持，其利息应按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年1月22日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。刘元昌请求超出部分，一审法院不予支持。对第三个争议焦点：曾威第一次交付玉料后，因剩余玉料未交付，刘元昌及韩某一直电话联系曾威要求发货，直到2015年曾威更换手机号码后，双方未能联系上。但刘元昌在2015年5月已向公安机关报案，公安机关一直在侦查中，直到2018年10月对曾威进行询问，刘元昌一直在主张权利，故曾威称超出诉讼时效与事实不符，一审法院不予支持。刘元昌要求周云承担责任，但未能提供证据证实周云与刘元昌系委托关系，一审法院不予支持。综上，刘元昌的部分诉讼请求得到支持，诉讼费由刘元昌、曾威合理负担。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第三百九十六条、第四百零四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除刘元昌与曾威未履行部分的委托合同；二、限曾威于判决生效后三十日内返还刘元昌货款200000元及利息（利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年1月22日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；三、刘元昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，刘元昌负担15860元，曾威负担2440元。本院二审期间，刘元昌申请证人韩某出庭作证，以证明玉料总数量及未发回玉料数量。曾威的质证意见是：证人证言不可信，其上次的书面证言与此次出庭作证所称玉料数量、价格相互矛盾。对于上述证据，本院将结合本案其他证据，在评理部分综合予以认定。本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的基本事实是：刘元昌与韩某商议做碧玉生意，韩某与在俄罗斯的曾威联系之后，由韩某去俄罗斯与曾威一起挑选玉料，玉料选好后，刘元昌支付了该批玉料款，曾威交付部分玉料，剩余玉料未交付。一、关于本案诉讼时效问题。曾威未交付剩余玉料，刘元昌一直通过电话与其联系要求发货，刘元昌于2015年5月向公安机关报案，公安机关于2018年10月对曾威进行询问，刘元昌一直在主张自己的权利，因此，一审判决认定本案不超过诉讼时效，并无不当。二、关于委托关系是否成立的问题。刘元昌与韩某商议做碧玉生意，由韩某、曾威在俄罗斯挑选玉料，玉料选好后，刘元昌将玉料款打入曾威指定的账户，曾威提取一定费用，符合委托合同的特征，本院认定刘元昌、曾威之间存在委托关系。三、关于剩余玉料的数量以及价款问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘元昌没有充分的证据证明双方委托关系中玉料的总数量及曾威未交付玉料的具体数量及准确价值，曾威自认剩余三四百公斤玉料未交付，一审法院根据本案实际酌定曾威返还刘元昌玉料款20万元，并无不当。综上所述，刘元昌、曾威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由刘元昌负担15860元、曾威负担2440元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张朝阳审判员 李 舸二〇二〇年六月二十三日法官助理李远书记员王昭博