陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书  (2020)陕09民终360号 上诉人（一审原告）：袁明英，女，1973年4月26日出生，汉族，现住白河县。 被上诉人（一审被告）：陕西白河农村商业银行股份有限公司。住所白河县。 法定代表人：吴颖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐兴甫，陕西秦鑫律师事务所律师。 一审被告：纪道旺，男，1966年2月19日出生，汉族，住陕西省白河县。 上诉人袁明英因与被上诉人陕西白河农村商业银行股份有限公司（以下简称“白河农商行”）、一审被告纪道旺确认合同无效纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2019）陕0929民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人袁明英，被上诉人白河农商行的委托诉讼代理人徐兴甫均到庭参加诉讼。一审被告纪道旺经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 袁明英上诉请求:撤销一审判决，改判纪道旺与白河农商行签订的抵押合同无效，抵押权无效，责令白河农商行、纪道旺返还袁明英的房产证。事实与理由：一、一审判决对案件主要事实认定错误。1.一审法院未就串通事实查明以下情况：（1）纪道旺2014年向白河农商行申请贷款抵押时，是否故意隐瞒《离婚协议》中本案争议房产归属的约定；（2）白河农商行在收到纪道旺贷款申请时是否明知其婚姻关系解除；（3）本案争议的房产是否为夫妻共同财产；（4）白河农商行是否尽到共有财产属性谨慎判明义务。2.关于袁明英抵押意思表示的认定。一审判决认为袁明英在现场拍了照，就是同意抵押的意思表示。但根据合同法有关规定，在合同上签名是合同相对人真实意思表示的体现，袁明英认为应以自己是否在《抵押担保合同》上签名来认定。袁明英未在告知函中对房产抵押提出异议，是因为直到本案被发回重审时，白河农商行都未办理抵押登记并取得抵押权。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定的担保人责任和第五十四条第二款财产共有人权利发生冲突的，应优先保护袁明英作为财产共有人的利益。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，二审法院应撤销原判并确认白河农商行与纪道旺签订的抵押合同无效。二审庭审中，袁明英明确其上诉请求为：确认纪道旺与白河农商行签订的抵押合同无效，责令白河农商行、纪道旺返还袁明英的房产证。 白河农商行辩称，1.袁明英认为白河农商行与纪道旺存在恶意串通，没有事实依据。纪道旺与白河农商行仅存在贷款关系，纪道旺以个人房产进行贷款抵押，几次贷款都是以该套房屋进行抵押办理贷款，在抵押登记表所记载的抵押申请人上有纪道旺与袁明英的亲笔签名，并按了手印，同时办理贷款时拍有照片，足以证明袁明英与纪道旺是自愿以该套房产作为抵押物，抵押登记机关也办理了抵押登记手续。袁明英主张抵押登记手续是虚假的理由不能成立，袁明英作为完全民事行为能力人对案涉房产的抵押是明知的。2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 纪道旺未陈述意见。 袁明英向一审法院起诉请求：请求确认纪道旺与白河农商行于2014年12月9日签订的《抵押合同》无效，白河农商行返还袁明英房屋产权证（白房权证2005字第0000XXXX号）。 一审法院认定事实：2010年10月13日，纪道旺向白河县农村信用合作联社（2013年5月变更名称为白河农商行）申请贷款100000元，以纪道旺为房屋所有权人的位于白河县XX镇XX社区XX路段所有权证书为2005-0000XXXX号房产进行抵押担保，借款到期后纪道旺未清偿该借款。2012年10月26日，纪道旺与袁明英作为共同借款人办理了新的借款手续，实质是以新贷还旧贷，仍然以上述房产作为抵押。上述两次借款的抵押担保均进行了抵押登记，他项权利证书号分别为白房他证2010-XXXX号、白房他证2012-XXXX号。2012年10月26日的100000元贷款到期后，袁明英与纪道旺未清偿贷款，2014年12月8日纪道旺以个人名义再次向白河农商行申请贷款100000元，仍然是以新贷还旧贷。同年12月9日，纪道旺与白河农商行签订《个人借款合同》和《抵押担保合同》，继续以上述房产作为抵押，以借新还旧的方式偿还了2012年的贷款。在该次贷款中，袁明英以共有人和申请人的身份在房屋抵押登记申请表中签名并捺印，纪道旺作为抵押人和申请人在该申请表上签名并捺印。纪道旺作为借款人、袁明英与纪道旺作为抵押人及财产共有人在白河农商行现场拍照留存面签照片。当日，纪道旺与白河农商行依据上述抵押担保合同办理了抵押权登记，他项权利证书号为白房他证2014-XXXX号。以纪道旺为房屋所有权人的房屋产权证一直由白河县房产管理所保管。另查明，袁明英与纪道旺于2014年1月16日达成离婚协议，协议约定位于白河县XX镇XX房XX号为2005-0000XXXX号房屋归袁明英所有。同日，二人办理离婚登记手续，该房屋未办理房屋所有权变更登记手续，现仍登记在纪道旺个人名下。2018年4月27日，袁明英向白河农商行邮寄送达告知函一份，告知白河农商行因2014年白河农商行与纪道旺个人签订新的续贷款合同，故其不再承担该笔贷款的还款责任。 一审法院认为，纪道旺与白河农商行于2014年12月9日签订《个人借款合同》和《抵押担保合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。纪道旺以登记在其名下的房屋为其在白河农商行的借款提供抵押担保，并就抵押房产办理了抵押登记，抵押权自登记时设立。房屋产权证具有物权公示公信之法律效力。袁明英与纪道旺离婚约定案涉房产归袁明英所有，但未办理房屋所有权变更登记手续，袁明英不能以离婚协议中的财产约定来对抗物权登记和抵押合同之效力；即使袁明英作为共有人，其本人也认可在房屋抵押登记申请表中进行了签字捺印，在白河农商行进行了现场拍照留存，袁明英也明知此次贷款系“借新还旧”，对纪道旺继续以该房屋设定抵押是知晓的，并未提出书面异议，故袁明英认为纪道旺与白河农商行恶意串通，理由不能成立，不予支持。其次，袁明英认为纪道旺以夫妻共同财产设定抵押应属无效，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款规定“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。袁明英2014年明知纪道旺在借新还旧的转贷过程中，继续以案涉房屋设定抵押而未提出异议，且在现场拍照留存和签字，应视为同意，故抵押有效，而且袁明英于2018年4月27日向白河农商行发出的告知函中也仅是表明其不再为涉案贷款承担还款责任，而非对涉案房产抵押提出异议。第三，本案的借款合同，实质是以新贷还旧贷。根据《《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九规定，主合同双方当事人协议以新贷还旧贷，保证人知道的，仍应承担民事责任，同理，财产抵押也是担保的方式之一，是为了充分保障债权的实现。在本案中，袁明英、纪道旺、白河农商行均明知以新贷还旧贷，新贷款金额并未增加，而袁明英是旧贷中共同借款人之一，且用案涉房屋作为抵押担保，袁明英与纪道旺协议将抵押物归一方所有的处分行为可能损害抵押权人的利益；白河农商行在案涉房屋继续设定抵押的前提下才与纪道旺签订续贷合同，如果袁明英以离婚协议约定房屋归其所有而否认抵押合同的效力，将严重损害抵押权人的利益，与法有悖，与理不通。综上，袁明英诉请确认《抵押担保合同》无效和诉请返还房屋产权证，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回袁明英的诉讼请求。案件受理费100元，由袁明英负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力。2014年12月9日，纪道旺与白河农商行签订的《抵押担保合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效的合同。袁明英上诉认为该合同系纪道旺与白河农商行恶意串通签订，将离婚时分割给袁明英的房产用于抵押担保，侵犯其合法权益，故属于无效合同的理由不能成立，具体分析如下： 首先，袁明英与纪道旺未经白河农商行同意在案涉房产抵押权设立期间处分该房产，违反合同约定及法律规定。经查，2012年10月31日，纪道旺与白河农商行签订《个人借款合同》，约定借款期限为2012年12月2日至2014年12月1日，袁明英作为共同借款人在该合同上签字，同时向白河农商行出具《财产共有人抵押承诺书》，以案涉房产为该笔贷款提供抵押担保，白河农商行亦按照规定办理了他项权利证书。2014年1月16日，袁明英与纪道旺签订《离婚协议》时，该笔贷款仍属于二人的夫妻共同债务且尚未清偿，同时案涉房产上设立的抵押权仍在有效期内。根据纪道旺与白河农商行签订的《抵押担保合同》第6.2条约定：“未经抵押权人同意，抵押人不应以转让、赠予、出租、设定担保物权等任何方式处分抵押物。”以及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭债务的除外。”本案中，袁明英与纪道旺作为共同抵押人在婚姻关系存续期间以案涉房产为该笔贷款提供担保，在借款尚未清偿的情况下，二人协议离婚时未经抵押权人白河农商行的同意，将已经设立抵押权的案涉房产分割给袁明英，违反了合同约定及法律规定，该处分行为对白河农商行不发生效力。 其次，2014年12月9日，纪道旺与白河农商行签订《个人借款合同》及《抵押担保合同》，约定纪道旺向白河农商行贷款100000元。虽然合同中约定借款用途为煤矿采挖工程周转，但根据查明的事实，该笔贷款实际是为了偿还二人于2012年10月31日向白河农商行的贷款100000元，且继续以案涉房产提供抵押担保。虽然白河农商行一审提交的2014年12月9日《制式贷款调查报告》显示纪道旺的婚姻状况为离异，但如前所述，袁明英与纪道旺在《离婚协议》中对于该房产的处分并未经过当时的抵押权人白河农商行的同意，故该处分行为对白河农商行并不具有法律效力。袁明英认为白河农商行与纪道旺恶意串通以分割给其的房产为案涉贷款提供抵押担保，与事实不符。此外，纪道旺与袁明英签订《离婚协议》后并未就案涉房产所有权人进行变更登记，故从形式上看该房产仍属于二人的共同财产。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。本案中，2014年的贷款发生时纪道旺与袁明英虽已离婚，但袁明英在明知该笔贷款系为了偿还2012年的贷款且继续以案涉房屋设定抵押的情况下，并未提出异议，且在2014年的房屋抵押登记申请表中签字确认，根据上述法律规定应视为其同意继续以案涉房产为贷款提供抵押担保。二审庭审中，袁明英认为2014年贷款中的房屋抵押登记申请表系从其他贷款资料中拼凑而来，因其对于该表中本人签字的真实性予以认可，且经当庭核对2010年、2012年及2014年三份贷款资料原件后，其仍然不能确定该表系从何处拼凑而来，亦未提供其他证据证实该表系从其他贷款资料中拼凑而来，故应承担举证不能的法律后果。因袁明英主张案涉《抵押担保合同》无效的理由不能成立，故其要求白河农商行及纪道旺返还房产证亦没有依据，本院不予支持。 综上所述，袁明英的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人袁明英负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 佳 审判员 刘慧琴 审判员 张 燕 二〇二〇年六月二十四日 书记员 南亨莉 1