广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂07刑终119号 原公诉机关广西壮族自治区浦北县人民检察院。 上诉人潘俊，绰号（大姐、阿姐），女，1960年3月27日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，无业，住湖北省武汉市江汉区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月29日被执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人黄济钦，广西桂信律师事务所律师。 辩护人黎翎翎，广西铭德律师事务所律师。 广西壮族自治区浦北县人民法院审理广西壮族自治区浦北县人民检察院指控原审被告人潘俊犯非法经营罪一案，于2020年5月27日作出（2020）桂0722刑初43号刑事判决。宣判后，潘俊在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员黄宗厚出庭履行职务。上诉人潘俊及其辩护人黄济钦、黎翎翎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2018年2月起，被告人潘俊向朱某1（已被判刑）出售卷烟，先后成功交易了四五次。其中2018年6月18日，被告人潘俊以568000元的价格向朱某1出售爱喜牌卷烟240件；2018年6月27日，潘俊以478500元的价格向朱某1出售南洋红双喜卷烟，朱某1雇请秦某、钱某（均已被判刑）驾驶津Ａ×××××号货车到广西运输卷烟返回天津，当日23时许途径广西柳北高速浦北县寨圩镇出口附近路段时被公安机关查获。公安民警从该货车查扣软盒南洋红双喜卷烟（条装条码：4891132011110）共290件14500条。 2019年8月30日，被告人潘俊在湖北省武汉市江岸区蔡家田区艾格眼科医院附近被公安民警抓获归案，同日寄押于武汉市第一看守所。被告人归案后，如实供述了自己的犯罪事实。 原判认定上述事实有抓获经过、户籍证明、潘俊指认其销售给朱某1的14500条软盒南洋红双喜卷烟的照片、潘俊账号62×××65的农行卡开户信息、自2016年1月1日至案发时的交易明细流水清单、周以琴账号62×××77的农行卡开户信息、自2016年1月1日至案发时的交易明细流水清单，资金来往情况、钦州市烟草局出具的证明、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，朱某1卡号为62×××73、崔爱波卡号为62×××12的农业银行卡的开户情况以及2016-2018年间的交易明细情况，朱某1指认的微信账单截图，（2018）桂0722刑初306号刑事判决书；有证人朱某1、钱某、秦某的证言；被告人潘俊供述；鉴定意见，勘验、检查、辨认等笔录等证据。 原判认为，被告人潘俊违反国家对烟草制品的管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟数额1046500元，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草制品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，被告人构成“情节特别严重”情形，公诉机关指控被告人潘俊的罪名成立，本院予以支持，以非法经营罪追究其刑事责任。被告人潘俊归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人请求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人潘俊的犯罪情节构成情节严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，且无法定减轻情节，不符合宣告缓刑的条件，因此，辩护人建议对被告人减轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综上，决定对被告人潘俊从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项的规定，判决：被告人潘俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 潘俊上诉称，其在本案中，只是一个卷烟销售中介的角色，应认定为从犯，认定非法经营罪的数额应为478500元，一审认定有误；本案应当是犯罪未遂，上诉人有自首行为没有认定，请二审法院依法予以改判并判缓刑。 辩护人提出的辩护意见与上诉人的意见一致。 钦州市人民检察院认为，本案一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确；上诉人提出的上诉理由不能成立。综上所述，二审法院应当维持一审判决，驳回上诉。 经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 针对上诉人潘俊及其辩护人提出意见，检察院的意见，本院评判如下： 1、关于潘俊在卷烟销售中地位作用的问题。经查，本案有证人朱某1、钱某、秦某的证言互相印证，证实朱某1每次均是直接向潘俊订购卷烟，并根据潘俊的提示到相应地点接卷烟的事实。朱某1证言与潘俊的供述互相印证，证实朱某1接货后将货款转账至潘俊指定账户的事实。而上诉人潘俊所说“小海”并没有查到其人，也没有其他证据予以证实，其是卷烟销售中介的说法并不成立。潘俊在此案中起主要作用，朱某1所有的购买卷烟都是与潘俊直接对接购买，潘俊在本案中是非法经营销售卷烟的上家，是本案的主犯。 2、关于潘俊在本案中非法经营的数额问题。经查，潘俊的供述及朱某1证言均证实2018年6月18日潘俊向朱某1出售240件爱喜牌卷烟（价款568000元），有转帐记录与同年6月27日向朱某1出售290件南洋红双喜卷烟（价值478500元）的事实，潘俊的记账记录、证人证言、一审法院的判决书等证据佐证，足以认定潘俊非法销售为2018年6月18日和2018年6月27日两起销售的总额共计1046500元。因此，潘俊及辩护人认为本案的非法经营的金额应为478500元的辩护意见，不予采纳。 3、关于潘俊提出其是犯罪未遂的问题。经查，潘俊两次向朱某1销售卷烟，均已完成卷烟交接，其非法经营行为已然完成，根据法律规定，非法经营行为侵犯的是国家对专营、专卖物品的管理秩序，只要未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，即构成犯罪既遂。上诉人是否收到2018年6月27日销售的290件爱喜牌卷烟价款，不影响犯罪既遂的认定。 4、关于潘俊是否构成自首的问题。经查，公安机关于2018年侦办朱某1等人非法经营一案时已发现潘俊的犯罪事实被立案，并于2018年11月30日被钦州市公安局网上追逃，潘俊于2019年2月份时打电话到钦州市公安局治安支队了解其被网上追逃的理由，支队民警告知潘俊犯非法经营罪并说明投案自首的法律规定。但潘俊称可以考虑，之后没有任何联系。2019年8月30日，潘俊在湖北省武汉市江岸区蔡家田区艾格眼科医院附近被公安民警抓获归案。上诉人归案后，如实供述了自己的犯罪事实。上诉人的行为并不属于“视为自动投案”情形中的规定，不构成自首。因此，上诉人及辩护人提出上诉人属于自首的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人潘俊违反国家对烟草制品的管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟数额1046500元，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草制品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，上诉人构成“情节特别严重”情形，但潘俊归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。因潘俊的犯罪情节构成情节严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，且无法定减轻情节，不符合宣告缓刑的条件，但可以从轻处罚。 原判根据潘俊犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对潘俊从轻处罚正确。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的意见正确，应予以支持。上诉人及辩护人的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵洪忱 审 判 员 冯 波 审 判 员 潘倩红 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 郑雪霞 书 记 员 胡宝文