内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终557号上诉人(原审原告)：鄂尔多斯市亿鼎生态农业开发有限公司。法定代表人：姜某，公司董事长。委托诉讼代理人高某，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：郭某，内蒙古易非律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：北京金石德胜石油科技发展有限公司。法定代表人：袭某，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡某，山东百脉律师事务所律师。上诉人鄂尔多斯市亿鼎生态农业开发有限公司（以下简称亿鼎公司）因与被上诉人北京金石德盛石油科技发展有限公司（金石德胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2019）内0625民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问双方当事人进行了书面审理。本案现已审理终结。亿鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决书中第一项判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，应当确认双方合同的解除条件已经成就。双方合同约定被上诉人必须对整个工程的设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、调试、验收、培训、移交生产、性能质量保证、工程质量保修等内容承担完全合同责任，而目前案涉工程设备无法达到约定的各项性能指标并完成性能考核，无法实现案涉热电厂烟气脱硝的工程效果，致使合同目的不能实现，被上诉人已经构成根本违约。上诉人就设备运行问题多次与被上诉人沟通协商，后续以多种方式给被上诉人送达解除合同通知书，被上诉人在已经收到合同解除通知的情况下，消极应对，应当认定双方合同已经解除，上诉人要求被上诉人返还合同价款并承担违约责任的诉讼请求依法应得到支持。金石德胜公司辩称，上诉人称被上诉人构成根本违约不能成立。关于合同解除通知已经送达被上诉人不属实。设备早已经过了质保期，上诉人无权解除合同。亿鼎公司向一审法院起诉请求:1.判令被告金石德盛公司返还原告己支付的合同价款354万元，未付合同价款136万元不再履行；2.判令被告金石德盛公司给付原告违约金98万元；3.被告金石德盛公司承担本案诉讼费用。金石德胜公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被反诉人支付反诉人合同价款136万元；二、涉诉费用由被反诉人负担。一审法院认定事实：1.2014年9月26日，原告（反诉被告）亿鼎公司与被告（反诉原告）金石德胜公司签订《鄂尔多斯市亿鼎生态农业开发有限公司热电厂3＊480t／h循环流化床锅炉PNCR脱硝系统EPC总承包合同书》（包括合同附件），双方在合同中约定工程承包方工作范围内的合同价格为490万元，包括工程设计费、设备材料采购费、建筑安装费、运行调试、相关服务费（包括保运）等实施本工程范围内的全部费用。脱销装置分期进行建设，其中第一台脱硝装置价格为200万元，第二、三台脱硝装置价格为290万元，具体付款方式为：合同生效后，业主支付第一台脱销装置价格的20％作为预付款，设备到现场经业主验收合格，并且相关技术文件全部提交后，业主支付第一台脱销装置价格的40％，装置性能考核合格后，业主支付第一台脱销装置价格的30％作为验收款，10％作为质保金。第一台脱销装置通过性能考核后，经业主审批同意，承包方开始第二、三台脱销装置的工程建设，付款方式同上。2．原告（反诉被告）亿鼎公司已向被告（反诉原告）金石德胜公司支付合同价款354万元。3．案涉三台脱销装置已到现场并安装完毕，至今未对案涉工程进行性能考核验收，亦未对工程款进行结算，原告（反诉被告）亿鼎公司与被告（反诉原告）金石德胜公司未进行竣工验收及结算。原审法院认为，关于案涉合同是否已经解除的问题。解除合同有法定解除和约定解除两种方式，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的解除，指的是有法定或者约定解除权的解除。人民法院在审理相关案件时，要审查通知解除方是否享有约定或者法定的合同解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满后未起诉表示异议这一事实就认定合同已经解除；要根据诚实信用原则，并结合合同性质、合同目的以及交易习惯来确定约定或者法定的解除条件是否成就，理解确定相关条款的意思。本案中，原、被告双方在合同中并未对约定解除进行明确约定，现原告主张被告违约致使合同目的不能实现，并将解除合同通知书送达给被告，案涉合同已经解除。原告需举证证明被告存在违约行为，且将解除合同通知书已送达给被告，但其提供的证据无法证明上述主张，故一审法院对该主张不予采纳，原、被告签订的案涉合同尚未解除，对原告要求被告返还已付合同价款354万元的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告给付违约金98万元的诉讼请求，原告未能举证证明在该合同履行过程中被告存在违反合同约定的情况，亦未举证证明因被告的违约行为造成其损失，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于反诉。对于被告（反诉原告）金石德胜公司要求原告（反诉被告）亿鼎公司给付剩余合同价款的反诉请求，一审法院认为，亿鼎公司与金石德胜公司签订的案涉合同，是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律禁止性规定，应为有效合同。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。现原告亿鼎公司按照双方在合同中约定的付款方式即在性能考核前原告需支付合同价款60％，已支付合同价款354万元，约为合同总价款的72％（合同总价款490万元），已达到付款要求，因双方至今未对案涉工程进行性能考核验收，亦未对工程款进行结算，被告（反诉原告）金石德胜公司要求原告支付剩余合同价款的反诉请求，尚不具备付款条件，故该项反诉请求没有事实根据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告鄂尔多斯市亿鼎生态农业开发有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告北京金石德盛石油科技发展有限公司的反诉请求。本诉案件受理费42960元，由原告鄂尔多斯市亿鼎生态农业开发有限公司负担，反诉案件受理费17040元，由被告北京金石德盛石油科技发展有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为上诉人是否享有案涉合同的解除权，案涉合同的解除条件是否成就，上诉人主张被上诉人返还已付合同款并承担违约责任有无事实法律依据。上诉人以被上诉人设计安装的脱硝设备无法达到约定的各项性能指标并完成性能考核，致使其不能实现合同目的为由主张其享有解除权，且已经履行通知义务，合同已经解除，其诉请应予支持。根据合同约定，被上诉人需要为上诉人完成三台脱销装置的建设，双方约定了三台装置分期建设，并约定第一台脱销装置通过性能考核后开始第二、三台脱销装置的工程建设。同时，双方合同约定质保期为性能考核合格证书颁发之日起12个月或设备到货18个月，以先到为准。现本案无争议事实为三台脱硝装置至晚于2015年年底已经到货，故应当认定案涉设备的质保期已过。即便存在质量问题，也可以通过修理、更换、重作等方式解决，上诉人以此主张其解除权已经形成没有法律依据，也有违民事法律维护交易稳定的基本原则。对于上诉人提出的对案涉设备进行技术鉴定，以确认设备存在根本设计缺陷进而认定被上诉人已经构成根本违约的请求，根据双方合同履行情况看，上诉人已付款已经达到354万元，应当认定第一台脱硝装置已经通过性能考核，且上诉人向被上诉人大量分批次购买案涉脱硝装置专用的脱销剂，故案涉设备已经投入使用具有高度可能性，对投入使用并已经经过质保期的设备进行质量鉴定已无必要，且现在启动鉴定不能客观反映案涉设备完成建设时的真实质量状况，故对其鉴定申请予以驳回。对于被上诉人一审的反诉请求，一审驳回的认定有误，鉴于被上诉人未提出上诉，二审不作处理，被上诉人可以另行主张。综上所述，鄂尔多斯市亿鼎生态农业开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42960元，由鄂尔多斯市亿鼎生态农业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  薛春梅审判员  王瑞山审判员  倪志强二〇二〇年六月十八日书记员  王丽莉法条链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。