贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终966号 上诉人（原审被告、原告）：贵州西南建筑工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县栖凤街道办事处印象荷城。 法定代表人：邱茂成，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：方世长，贵州黔青律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：代全中，男，1972年7月15日出生，汉族，住贵州省仁怀市。 委托诉讼代理人：吴海兰，贵州驭龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万正伦，贵州驭龙律师事务所律师。 上诉人贵州西南建筑工程有限公司（以下简称西南建筑公司）因与被上诉人代全中工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初5161号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西南建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审；或改判西南建筑公司支付代全中一次性伤残补助金50,974元、一次性医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金16988.01元、停工留薪工资16991.33元、住院期间生活补助费220元、护理费2100元、鉴定费320元、交通费300元，合计138857.37元；本案诉讼费用由代全中承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1、一审认定西南建筑公司未为代全中缴纳社会保险费与事实不符。西南建筑公司为代全中、代书中、代正飞等木工班组工人在兴仁市人力资源和社会保障局缴纳有工伤保险，因缴纳的工伤保险是按照3,500元月工资标准缴纳，可能影响到代全中的工伤待遇计算，所以代全中隐瞒该事实；2、代全中工资并非由西南建筑公司直接发放，西南建筑公司不应承担对代全中领取工资的举证义务，该举证责任应由代全中承担。代全中在西南建筑公司工作期间都已经有双方一致认可的代正飞木工班手写工资明细表证明，代全中在西南建筑公司工作做工之前的期间，应由代全中承担其所获得福利的举证责任。一审判决以代正飞木工班手写工资明细表都是复印件不能查证真实性等理由作出不利于西南建筑公司的认定事实错误。二、一审判决适用法律错误，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，“原工资福利不变”中原工资福利不是上一年度职工平均工资，一审判决是按上一年度职工平均工资计算显然错误，希望二审法院予以纠正。根据从黔西南州人力资源和社会保障局申请到的证据可以证明代全中的月工资标准是3500元，西南建筑公司自愿按一审期间的意见同意按劳动仲裁认定的代全中工资来处理本案有关问题。 代全中辩称，一、一审认定事实清楚。从代全中提交的《贵州省社会保险参保缴费证明（个人）》（NO：1000176399）载明西南建筑公司（东湖新城四标段）缴费起止时间系空白，实际缴费月数为0，由此证实西南建筑公司未为代全中缴纳社会保险费。同时西南建筑公司提交的其公司2018年11月工伤保险参保人员增加表只能证明西南建筑公司参保人员数量，不能证明已为代全中缴纳保险费，该证据不能达到西南建筑公司的证明目的。二、一审法院适用法律准确。 代全中向一审法院起诉请求：1．判决西南建筑公司按代全中的月工资9067.07元标准支付一次性伤残补助金、停工留薪工资；2.案件受理费由西南建筑公司负担。 西南建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决西南建筑公司支付代全中一次性伤残补助金50974元、一次性医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金16988.01元、停工留薪工资16,991.33元、住院期间生活补助费220元、护理费2100元、鉴定费320元、交通费300元，合计138857.37元；2.案件受理费由代全中负担。 一审法院认定事实：2019年3月28日，西南建筑公司职工代全中在公司承建的兴仁东湖新城四标段2号楼1单元17层工作时被电锯锯伤左手拇指，当日随即到黔西南州人民医院进行治疗，于同年4月17日出院，共住院治疗20天。后经西南建筑公司于2019年4月23日申请，黔西南州人力资源和社会保障局于同年5月27日作出《黔西南州人力资源和社会保障局认定工伤决定书》，认定代全中受伤为工伤。后经代全中申请，黔西南州劳动能力鉴定委员会于2019年7月18日作出《黔西南州劳动能力鉴定结论书》，认定代全中所受伤为伤残八级。代全中向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月14日作出《兴仁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，仲裁裁决：1.解除代全中与西南建筑公司的劳动关系；2.由西南建筑公司支付代全中一次性伤残补助金4634元×11个月=50974元、一次性工伤医疗补助金5662.67元×9个月=50,964.03元、一次性伤残就业补助金5662.67元×9个月=50964.03元、停工留薪工资4634元÷30天×110天=16991.33元、住院伙食补助费22元×20天=440元、住院护理费105元×20天=2100元、劳动能力鉴定费320元、交通费300元，以上合计173,053.39元；3.驳回代全中其余仲裁请求。该仲裁作出后，代全中、西南建筑公司均不服该仲裁，诉至法院。 另查明：西南建筑公司未为代全中缴纳社会保险费。 一审法院认为，代全中在西南建筑公司工作期间受伤，并经西南建筑公司申请，黔西南州人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书认定为工伤后，又经黔西南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，双方之间系劳动关系且双方对解除劳动关系均无异议，故对原告代全中申请解除劳动合同关系，应予支持。 代全中所受工伤被认定为伤残八级，西南建筑公司作为用人单位，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”、《中华人民共和国社会保险法》第三十九条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”的规定，其应支付代全中停工留薪期间工资、一次性伤残就业补助金、住院护理费、交通费，对代全中请求西南建筑公司支付上述费用的诉讼请求，予以支持；依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”规定，代全中应享受的其余工伤保险待遇应从工伤保险基金中支付，但西南建筑公司作为用人单位，未依法为代全中缴纳社会保险费，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，上述应从工伤保险基金中支付的相关工伤保险待遇应由西南建筑公司承担。双方当事人对仲裁裁决的一次性工伤医疗补助金50964.03元（5662.67元×9个月）、住院护理费2100元（105元×20天）、鉴定费320元、交通费300元均无异议，应予以确认。本案争议的焦点为：一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪工资如何计算？因双方均未充分举证证明代全中在劳动关系解除或终止前十二个月的月平均工资，根据贵州省上一年度的社平工资予以计算代全中理应享受的相关工伤保险待遇，依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”规定，西南建筑公司应支付代全中的一次性伤残补助金为62289.37元（5662.67元×11个月），停工留薪期间应为其受伤之日起至作出劳动能力鉴定结论之日止，停工留薪工资为21140.63元（5,662.67元÷30天×112天），依照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”规定，代全中距法定退休年龄尚有十年有余，故以伤残八级的最高9个月计算其一次性伤残就业补助金为50964.03元（5662.67元×9个月），住院伙食补助费为22元×20天=440元。 综上所述，代全中的诉讼请求部分成立，西南建筑公司的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告（被告）代全中与被告（原告）贵州西南建筑工程有限公司之间的劳动关系；二、限被告（原告）贵州西南建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）代全中一次性伤残补助金62289.37元、一次性伤残就业补助金50964.03元、一次性工伤医疗补助金50,964.03元、停工留薪工资21140.63元、住院伙食补助费440元、住院护理费2100元、鉴定费320元、交通费300元，合计188518.06元；三、驳回原告（被告）代全中的其余诉讼请求；四、驳回被告（原告）贵州西南建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告（原告）贵州西南建筑工程有限公司负担；并案案件受理费10元，减半收取5元，由被告（原告）贵州西南建筑工程有限公司负担。 二审中，西南建筑公司向本院提交《兴仁县贵州省西南建筑工程有限公司2018年11月工伤保险参加人员增加表（二）》复印件一份，拟证明：西南建筑公司为代全中缴纳有工伤保险和代全中的月工资标准是3500元。本院认为，该证据无法证实西南建筑公司为代全中缴纳工伤保险待遇及代全中月工资为3500元的事实，本院不予采信。代全中向本院提交贵州省社会工伤保险参保缴费证明（个人）。拟证明：西南建筑公司未为代全中缴纳保费。本院认为，该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，本院依法予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。根据兴仁市人力资源和社会保障局出具的《贵州省社会保险参保缴费证明（个人）》显示，西南建筑公司参保工伤保险的实际缴费月数是0，故西南建筑公司称其已为代全中缴纳了工伤保险无充分证据予以证明，本院对一审认定“西南建筑公司未为代全中缴纳社会保险费”一节事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审计算代全中的一次性伤残补助金62289.37元、停工留薪期工资21,140.63元、一次性伤残就业补助金50964.03元、住院期间生活补助费440元是否得当。 经查，双方均未充分举证证明代全中在劳动关系解除或终止前十二个月的月平均工资，故一审法院根据贵州省上一年度的社平工资予以计算代全中理应享受的相关工伤保险待遇符合法律规定。关于争议焦点，依照《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；……”的规定，一审计算西南建筑公司应支付代全中的一次性伤残补助金为62289.37元（5662.67元×11个月），符合法律规定。对于代全中停工留薪期工资，西南建筑公司对一审计算的天数112天未提出异议，其认为应按照代全中的月工资4634元计算，但西南建筑公司并未举证证明代全中从其公司领取的月工资具体数额，故对于西南建筑公司的该上诉请求不予支持，一审计算代全中停工留薪工资为21,140.63元（5662.67元÷30天×112天）得当。依照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，代全中出生于1972年，距法定退休年龄尚有十余年，故以伤残八级的最高9个月计算其一次性伤残就业补助金为50964.03元（5662.67元×9个月），符合本案的实际情况，本院依法予以确认。关于住院伙食补助费的问题，根据《贵州省关于调整工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发【2018】34号）第三条“调整住院伙食补助标准：工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元。”的规定，一审计算代全中的住院伙食补助费为22元×20天=440元，符合本案的实际情况，本院依法予以确认。 综上所述，西南建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州西南建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年六月二十四日 书记员  岑 涛