云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终369号上诉人（原审原告）：吴某某，男，1942年12月15日出生，黎族，现住云南省墨江哈尼族自治县。上诉人（原审原告）：柴某某，女，1945年12月16日出生，汉族，现住云南省墨江哈尼族自治县。共同委托诉讼代理人：吴海燕，系二上诉人之女，代理权限为特别授权代理。共同委托诉讼代理人：胡广仁，系吴某某妹夫，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：王某1，男，1961年2月17日出生，汉族，现住云南省墨江哈尼族自治县。委托诉讼代理人：温洪英，系王某1之妻，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：王某2，男，1957年9月19日出生，汉族，现住云南省墨江哈尼族自治县。王某1、王某2共同委托诉讼代理人：郑晓东，云南思润律师事务所律师，特别授权代理。上诉人吴某某、柴某某诉上诉人王某1、王某2物权保护纠纷一案，不服省墨江哈尼族自治县（以下简称墨江县）人民法院（2017）云0822民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，并于2020年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人吴某某、柴某某、上诉人王某2及委托代理人到庭参加诉讼，上诉人王某1经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴某某、柴某某上诉请求，一、请求二审依法撤销一审判决。二、请求判令王某1拆除侵占上诉人一侧的全部墙体长22.25米，宽度为：北面（邻正街处）侵权61厘米；2、中段（正街台阶至往南移12.6米处）侵权57厘米；3、南面一段即从中段12.6米处到吴某某后门一线止侵权17厘米。高度为从地面至王某2的房顶。三、请求判令王某2修缮上诉人一侧的房屋到房顶不漏雨和不发生墙体霉变为止；四、请求判令王某2因侵占上诉人的住房和造成上诉人房屋漏雨无法居住的经济损失共计人民币20000元。计算公式为：一楼和二楼共四间每天25元损失，从2014年3月16日搬出起算至一审起诉时的2016年5月22日共计800天；五、请求判令赔偿上诉人精神损失费20000元。六、请求判令王某2承担一审和二审的诉讼费用。主要事实和理由：双方房屋自古相连，共用一墙，共用之墙分为北段，中段和南段三部分，相邻的北段墙体全长6.2米，墙体厚76厘米（其中：上诉人拥有61厘米的墙体产权，王某2拥有15厘米的墙体产权，中段和后段的墙体属于王某2所有，墙体的产权至墙体外口皮止，墙体外口皮以外都属于上诉人。2014年3月王某2拆除原有住房建盖新房，将双方之间共用的北段墙体拆除。后在建新墙时，在北段墙这部份占过上诉人这边土地，原来本应在原76厘米的墙体中的15厘米处建盖新墙，但王某2新建的墙外口皮占了原墙体的全部墙体厚度，占过上诉人这边61厘米。共用墙的中段王某2将大约9.8米长的新墙体直接砌入了上诉人的老屋内。由于王某2的行为造成上诉人的屋顶损坏及漏雨，造成二楼的木质楼板、一楼的墙体受雨水的浸湿发生霉变无法居住，严重的影响了上诉人生活。一审经多方审理、调查和实地勘察，王某2也多次行政诉讼后，最终确认了“吴某某户按1999年4月16日地籍调查宗地图确定面积减少了3.48平方米，王某2、王某1户原土地与实际现状尺寸对比，尺寸有所增加，能够确认存在侵权行为。”等事实。已经确认了侵权行为的存在，该侵权行为是在王某2在建盖新房时故意为之，而在其后的判决中却没有支持上诉人的诉请，由于事关相邻两户之间的土地纠纷，王某2存在侵占事实，应当恢复原状给予拆除，并且王某2即使拆除了侵权的墙体，也不会对房屋的主体结构有严重的影响，综上为维护上诉人的合法权益，提起上诉，请二审依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。王某2、王某1上诉请求：1、依法撤销云南省墨江哈尼族自治县人民法院（2017）云0822民初56号民事判决；驳回二被上诉人的全部诉讼请求。2、判令本案一审、二审全部诉讼费用由二被上诉人承担。主要理由：一、一审认定事实错误。1、一审判决在无法查明案争土地四至范围的情况下，认定我方的建房对吴某某构成侵权认定错误。2018年8月1日云南鼎丰司法鉴定中心出具的《工作回复函》中明确列明“墨江县通关镇正街47、48号房屋的土地使用证中无四至范围坐标明细，相关明细材料需墨江县土地管理局出具、提供，故无法对鉴定委托事项进行鉴定”。2018年9月20日，县国土资源局向一审作出的《调卷函的复函》中明确答复“二吴某某、柴某某与王某2、王某1物权保护纠纷案，经我局查阅双方集体土地使用权证地籍档案，由于当时地籍丈量方式是采用皮尺丈量，故无法提供通关正街王某2、王某1户集体土地使用证四至范围的界址点坐标明细”。上述鉴定中心回复函和国土局调卷函复函“无四至范围界址点坐标明细”的内容一审法院在判决中均予以采信，但在事实认定部分又参照与上述两复函相矛盾的土地使用权证中的地籍档案，以此确定二户的土地使用面积，在没有掌握四至范围的界址点坐标明细的情况下就认定我方的建房行为对吴某某构成侵权，认定侵权事实错误。2、一审判决采用的认定侵权事实的证据，不能证明上诉人构成侵权。2014年11月19日，县国土资源局和县城乡规划局联合出具的《关于通关镇正街王某2户与吴某某户土地使用权调查情况说明》，存在调查勘测方法不正确、没有其他参与人参与现场勘察调查、规划局工作人员李成洪与吴某某有亲属关系应当回避未回避，仍然完成现场查勘工作的违法情形。我方在现场勘查当日已明确提出调查人李成洪应当回避不回避的情况，并拒绝签署《情况说明》，但县国土资源局和县城乡规划局仍制作并向上诉人送达了该份《情况说明》，我方提起行政诉讼后，（2018）云08行终7号《行政裁定书》已明确吴某某提交的证据7、8，属对公民、法人和其他组织权利、义务不产生实际影响行为。该证据不能起到证明效力，不能证明我方建房行为构成侵权。一审法院依据上述证据认定我方的建房行为对吴某某的部分房屋造成损失，与人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据的法律规定相矛盾。二、一审法院因认定事实错误而导致适用法律错误。一般侵权之诉应同时具备的四个要件：损害事实客观存在；行为具有违法性，行为人有过错。本案一审在不能认定我方具有损害二被上诉人房屋事实、不能认定我方的建房行为对吴某某构成侵权、不能认定我方的建房行为与吴某某房屋受损存在因果关系以及我方的建房行为具有违法性的情况下，认定侵权判决承担民事责任的错误。三、吴某某的诉讼请求属于举证不能应予驳回。一审吴某某提出建房对其构成侵权，未提供有效的证据加以证明，根据我国《民事诉讼法》第六十四条、《民事诉讼法司法解释》第九十条规定，吴某某应承担举证不能带来的不利后果，诉讼请求应予驳回。综上请二审法院查明事实，撤销一审错误判决；驳回对方的全部诉讼请求，以维护我方的合法权益。吴某某、柴某某向原审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令王某2、王某1拆除侵占一侧的全部墙体长22.25米，宽度为1、北面（邻正街）处侵权61厘米，2、中段（正街处台阶往南移12.6米）处侵权57厘米，3、南面一段即从中段12.6米处到吴某某后门一线止侵权17厘米。高度为从地面至王某2、王某1的房顶。二、请求人民法院判令王某2、王某1修缮一侧的房屋，修缮到不发生房顶漏雨和不发生墙体霉变为止；三、请求人民法院判令王某2、王某1因侵占住房和造成房屋漏雨无法居住的经济损失共计人民币20000元，计算公式为：一楼和二楼共四间每天25元损失，从2014年3月16日搬出计算至起诉时的2016年5月22日共计800天；四、请求人民法院判令王某2、王某1赔偿精神损失费20000元；五、请求人民法院判令王某2、王某1承担本案诉讼费用。庭审中增加一项诉讼请求：要求拆除吴某某户后门至厕所长3米，宽30厘米，面积约为0.9平方米的侵权建筑。原审法认定事实：本案双方房屋相邻，涉案房屋是王某1与王某2二人共同出资于2014年2月拆除旧房新建，吴某某、柴某某房屋土地系集体所有，由吴某某与许桂芝所使用，土地使用权面积为277.169㎡，四至界线为东至：许竹金家土房墙外皮，南至：本宗地房墙外皮连空地，西至：北段至王某1柱脚、中段至王某1房墙外皮，北至：本宗地石台阶边止连正街。王某1、王某2各持有一本集体土地使用证，分别为墨通集用（2001）字第043、044号集体土地使用证，二人还共有一本墨通集用（2001）字第042集体土地使用证，其中与吴某某、柴某某相邻的是王某1户墨通集用（2001）字第043号证书所载地块，该地块使用权面积为129.014㎡。经墨江县国土资源局实地调查勘测，吴某某户与王某2、王某1户中段相连部分经测算吴某某户按1999年4月16日地籍调查宗地图确定面积减少了3.48平方米，王某2、王某1户原土地使用证尺寸与实际现状尺寸对比，尺寸有所增加。经墨江县住房和城乡建设局实地测量，吴某某户房屋在土地使用范围内，王某2、王某1户建房现状为：下窄上宽，房屋二层前中段向吴某某家倾斜。二楼前段底板突出墙体长：7.19米，宽0.1米，形成未封闭三角形形状。中段突出墙体长8.8911米，宽0.16米，形成封闭空间呈三角形形状，面积约为0.71平方米。屋檐滴水外挑墙体。另查明，许桂芝是柴某某的母亲，许桂芝病故后该房屋已由柴某某继承。原审法院认为，依法登记的集体土地的使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本案中经墨江县国土资源局实地调查勘测，吴某某、柴某某与王某1户中段相连部分经测算吴某某户按1999年4月16日地籍调查宗地图确定面积减少了3.48平方米，王某2、王某1户原土地使用证尺寸与实际现状尺寸对比，尺寸有所增加。经墨江县住房和城乡建设局实地测量，吴某某、柴某某房屋在土地使用范围内，王某2、王某1户建房现状为：下窄上宽，房屋二层前中段向吴某某家倾斜。二楼前段底板突出墙体长：7.19米，宽0.1米，形成未封闭三角形形状。中段突出墙体长8.89米，宽0.16米，形成封闭空间呈三角形形状，面积约为0.71平方米。两份调查报告系具体行政行为，能够确认王某2、王某1存在侵权行为。吴某某、柴某某的第一项诉讼请求，因王某2、王某1的房屋已经盖好，如拆除侵权部分的房屋，可能导致房屋的主体结构受到损坏，存在安全隐患，亦会对王某2、王某1造成更大的经济损失，经原审法院释明吴某某、柴某某是否同意将第一项诉讼请求变更为货币补偿，吴某某、柴某某不同意变更。为更大程度地保护双方的利益，不致损失更进一步扩大，原审法院对吴某某、柴某某的第一项诉讼请求不予支持。关于吴某某、柴某某的第二项诉讼请求，通过吴某某、柴某某提交的照片能够证实与王某2、王某1相邻一边的部分墙体及顶部确实存在漏雨及墙体部分霉变的事实，故要求王某2、王某1修缮相邻一侧墙体至吴某某、柴某某房顶不漏雨和墙体不霉变的诉讼请求原审法院予以支持。对吴某某、柴某某提出要求王某2、王某1因侵占住房和造成房屋漏雨无法居住的经济损失共计人民币20000元，并赔偿精神损失费20000元的诉讼请求，王某2、王某1提交的证据不足以证明其事实主张，故原审法院不予支持该项诉请，同时，吴某某、柴某某提出王某2在本案中不是适格被告的意见，原审法院认为，虽然与发生争议地块相接的是王某1户所住位置，但该房屋是王某2与王某1共同建盖，且二人还共同持有该房屋其中一本集体土地使用证，故原审法院认为王某2是本案的适格被告。王某1、王某2辩称其建房行为是在自己产权范围内，不存在侵权行为的意见与国家机关现场实际查勘的调查结果不符，故其的答辩意见原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（六）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由王某1、王某2于本判决生效后三十日内修缮相邻吴某某、柴某某一侧墙体至房顶不漏雨和墙体不发生霉变；二、驳回吴某某、柴某某的其他诉讼请求，案件受理费100元，由王某1、王某2负担。二审期间双方未提供新证据，二审查明，双方房屋相邻，吴某某户西边与王某1、王某2户东边相邻，吴某某户持有（2001）字第122号集体土地使用证，面积为277.169㎡，西至北段至王某1柱脚、中段至王某1房墙外皮，王某1、王某2持有（2001）字第42、043、044号集体土地使用证，使用权面积为129.014㎡东至北段本宗地柱脚，中段至本宗地房墙外皮，北段至本宗地柱脚及厨房砖墙外皮，2014年2月王某1与王某2二人共同出资拆除旧房新建，吴某某户认为王某1盖房行为侵占其土地，2014年11月、2016年4月书面申请经墨江县国土资源局实地调查勘测，吴某某户按原地籍调查宗地图确定面积减少了3.48平方米，王某2、王某1户原土地面积有所增加。确认王某2、王某1户存在侵占吴某某户土地行为。王某2、王某1户遂提起行政诉讼，思茅法院作出（2017）27号行政判决，判决撤销墨江县国土资源局关于王某2、王某1户存在侵占吴某某户土地行为的认定，并驳回王某2、王某1其他诉讼请求，二审认为国土资源局调查报告对王某2的合法权利不产生实际影响，认定土地侵权内容予以撤销，判决维持原判。2017年2月吴某某户以物权保护提起诉讼，一审因鉴定向国土资源局调取王某2、王某1户土地四至范围的坐标明细，国土资源局书面答复，原地籍系皮尺丈量，故无法提供王某2、王某1户土地四至范围的界址点坐标明细。导致司法鉴定不能进行。一审期间王某2、王某1户提供诉讼期间现场照片位于吴某某户柱脚石标注个“界字”。二审双方主要对王某1、王某2户重建房屋相邻墙体是否侵犯吴某某户土地权利应否拆除有异议。本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第83条关于相邻关系的当事人给相邻方造成妨碍和损失的应承担停止侵害、排除妨碍，赔偿损失的责任。上诉人吴某某户持有（2001）字第122号集体土地使用证，西至北段至王某1柱脚、中段至王某1房墙外皮，上诉人王某1、王某2持有（2001）字第42、043、044号集体土地使用证，二证在双方四至界限确定以王某1柱脚及王某1、王某2外墙皮为分界点，国土资源局虽然作出吴某某户按原地籍宗地图面积有减少，王某2、王某1户土地面积有增加的结论。并确认王某2、王某1户存在侵占吴某某户土地行为报告。但在随后的行政判决书中对国土资源局确定的土地侵权内容予以撤销，因此土地管理部门报告及生效的行政裁判文书对双方的界线及权属并未予以明确界定，而且在诉讼中土地管理部门书面表示不能提供双方土地四至界限的坐标明细，仅依据县国土资源局调查报告，认定王某2、王某1户土地侵权依据不足，现作为参照物的王某2、王某1户墙体、柱脚已经拆除，吴某某户的柱脚石其支砌墙体仍然存在，依据现场照片王某2、王某1户的墙体基础部分离吴某某户标注个“界字”柱脚石尚有20公分距离。在此距离内在柱脚石外吴某某家砌有砖墙，之外才为王某2、王某1户新砌的墙体，一层王某2、王某1户的墙体基础部分并未超越吴某某户界字柱脚石，双方均为老式传统民居建筑，相邻房檐出山均可错落搭建，各方需拆旧建新房时都不能以房檐出山为各自界限，应以土地权属所确定的界点为标准，吴某某家房檐之出山部分并非吴某某家享有，二层王某2、王某1户新建底板虽有申入吴某某家房檐下的事实，依据土地证核定王家柱脚石为双方界点及吴家标注“界字”柱脚石，因此在现有证据下一审仅依据县国土资源局调查报告，确认王某2、王某1户有存在侵权行为依据不足，二审应予以纠正。吴某某、柴某某要求拆除全部墙体的主张不能成立。依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条关于相邻权规定，因王某2、王某1户新建房屋相邻部分顶部墙体导致吴某某家存在漏雨及墙体部分霉变的事实，一审确认由王某1、王某2修缮相邻吴某某、柴某某一侧墙体至房顶不漏雨和墙体不发生霉变正确。上诉人吴某某认为王某2存在侵占事实要求拆除墙体，上诉人王某2、王某1认为不存在侵占事实请求驳回吴某某的诉讼请求的理由均不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，认定理由略有不当，但判决结果正确。二审应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费费100元，由上诉人王某1、王某2负担50元，上诉人吴某某、柴某某负担50元。本判决为终审判决。审判长 曾 山审判员 张相云审判员 陶仕群二〇二〇年六月二十四日书记员 章为快