山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终6272号 上诉人（原审被告）：李红建，男，1971年9月12日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：徐海英，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：赵良云，男，1985年11月17日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：王见，山东盈康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋奎，男，1986年1月1日出生，汉族，住青岛市城阳区。 上诉人李红建因与被上诉人赵良云、宋奎民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初4714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李红建上诉请求：1、撤销一审判决第一项中的本金人民币1.6万元及利息；2、上诉人不承担律师费8000元；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一审中上诉人对借条的内容没有认可，因为上诉人和被上诉人签的借条是用于工程借款，没有约定利息和承担律师的费用，并加盖了平度市引黄济青安装工程公司的公章，其中一审中的证人宋某是共同借款人，因被上诉人赵良云要求有担保人作担保，就只能一人借款，一人作担保人。一审法院没有质证并将录音作为证据将人民币1.6万元判为本金，在开庭后不到一周收到邮递的判决书，剥夺了上诉人的质证的权利。 赵良云答辩：原审判决正确。 宋奎未答辩。 赵良云向原审法院提出诉讼请求：要求李红建偿还借款本金24.8万元，并支付以20万元为基数，自2017年5月16日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的逾期还款违约金；以4.8万元为基数，自2017年5月27日起至实际清偿之日止按年利率24%计算的逾期还款违约金，承担赵良云的律师费8000元；宋奎承担连带偿还责任；本案诉讼费用由赵良云、宋奎担。 原审法院认定事实如下： 2016年11月16日，李红建向赵良云出具借款金额为20万元的借条一份，载明用途为“家庭日常生活所需”，还款期限为2017年5月15日，还款方式为一次性付清；关于违约责任，借条中约定如逾期还款，应支付日3%的违约金，并承担债权人支出的诉讼费、代理费等损失。案外人宋某在担保人处签名，约定对借款承担连带责任，担保期间为主债务履行期限届满之日起两年。借条出具当日，赵良云向宋某转账1.6万元，向李红建转账18.4万元。 赵良云另提交落款日期为2017年5月19日的借条1份，借款人为李红建，借款金额为4.8万元，还款日期为2017年5月26日。宋某在担保人处签字。关于违约责任及担保形式、担保期间的约定与前述2016年11月16日借条相同。 2019年5月13日，赵良云与宋奎、案外人宋某签订《担保协议》2份，约定由宋奎对前述借款承担连带还款责任，宋某不再承担担保责任；担保期限为协议签订之日起两年，担保范围为借款本息、违约金以及债权人支出的诉讼费、保全费、代理费等损失。 宋某出庭作证的证人证言汇总如下：1.证人和李红建是朋友关系（李红建有两个朋友在证人所在社区洗车，洗车行是租用证人的厂房，由此认识了李红建），宋奎是证人之子，赵良云是宋奎的同学，证人通过宋奎认识了赵良云。2.李红建说他在黄岛干工程，让证人介绍个建筑公司挂靠，证人通过朋友联系了平度引黄济青建筑公司，他们具体怎么谈的证人没有参与，后来谈成了。3.后期李红建让证人到黄岛去帮了几天忙，并让证人帮忙借款，证人借给李红建1.6万元，一开始没有向李红建催要，后来李红建向赵良云借钱，赵良云在拨款之前，证人在赵良云在场的情况下给李红建打电话，告诉他拟扣除李红建借证人的1.6万元，李红建说可以，赵良云就给证人转账了1.6万元；李红建一共向赵良云借款20万元，除转给证人的1.6万元外，其余借款赵良云转给了李红建。证人宋某当庭提交U盘（宋某与李红建的电话录音）1份及书面整理资料1份，并称在本次开庭前，证人给李红建打电话，并录了音，跟他说了借款的事，李红建也承认，并称没有说过让证人替他向赵良云还钱。李红建询问证人：出借给李红建借款是什么时间？第一次借款的还款日期是2016年10月26日，还款金额是33.6万元，借款本金是20万元，为什么不在第一次还款时向李红建要求还款？证人称是通过老乡认识的李红建，那为什么要和李红建合作工程？2016年11月16日李红建向赵良云借款20万元时有无约定借款利息？证人回答：证人向李红建出借1.6万元的时间是在2016年5月份左右；因为李红建钱不够，不还给我，要先还贷款；与李红建不是合作，是帮忙；不知道李红建向赵良云借款是否约定了利息。赵良云询问证人：借款时证人是作为担保人，对于借款本金及利息的约定你不清楚吗？向证人出示2017年5月19日借条一份，显示借款人李红建借赵良云48000元，担保人有宋某签字，请问证人，关于该笔借款宋某是什么意见？证人回答：本金知道，但利息不知道，没有参与细谈，因为是李红建借赵良云的钱，所以证人没有注意；2017年5月19日出具借条的事证人知道，作为朋友证人签了字，钱给没给不知道。 证人提交的U盘中记载的是证人与李红建的通话录音，主要内容为证人询问李红建为何在本案中主张借款应由证人承担，“那16000块钱是不是你没钱我借给你的？”李红建回应称没有说过借款让证人承担。对于该通话录音，赵良云发表意见称：真实性无异议，从该录音显示李红建认可转账给宋某1.6万元属于李红建向赵良云借款20万元当中的一部分，包括这1.6万元全部由李红建来偿还，李红建对该1.6万元是否属于其借款的陈述与其代理律师在第一次庭审中陈述不一致，应以当事人李红建本人的说法为准。李红建发表意见称：真实性无异议，但对内容有异议，宋某打这个电话是宋奎误导宋某陈述说律师让其偿还借款20万元。宋奎对该录音真实性无异议。 原审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议的焦点为：借款本金数额、李红建是否应当支付借期内的利息、宋奎应否承担连带担保责任。 关于借款本金数额及借期内利息问题。1.关于落款日期为2016年11月16日的借条。借条中记载借款本金为20万元，赵良云于借条出具当日向李红建转账支付18.4万元，向案外人宋某转账支付1.6万元，而从李红建向赵良云出具借款本金为20万元的借条这一事实来看，赵良云向宋某转账1.6万元应当是受李红建指示支付，至少表明李红建对于将该20万元中的1.6万元支付给宋某表示认可，应当认定李红建的借款本金数额为20万元；宋某出庭作证，对于其与李红建的关系及曾向李红建借款1.6万元进行了陈述，且从李红建与宋某的通话录音内容分析，宋某明确提及曾向李红建借款1.6万元，对此李红建并未作任何否认的意思表示。综上，应当认定2016年11月16日李红建向赵良云借款的本金数额为20万元。2.关于落款日期为2017年5月19日的借条。赵良云在诉状的事实与理由部分主张借条中记载的为借款，但其在当庭陈述时主张该借条记载的金额为2016年11月16日借款20万元的利息。通过庭审查证，2016年11月16日的借条中并未约定借期内的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持；自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。根据上述规定，同时考虑到该4.8万元是以借款的形式出现，而赵良云自认并未实际支付该借款，加之李红建并不认可该借款利息，且赵良云并未就该利息如何计算包括利率等作出合理解释，故对于该借条中记载的金额既不能认定为借款，亦对于赵良云作为利息进行主张不予支持。 关于逾期违约金问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，借贷双方可以约定逾期违约金，但以不超过年利率24%为限。本案中，2016年11月16日的借条中约定逾期违约金为日3%，该约定高于前述法定标准，赵良云主张逾期违约金自还款到期日至次日起即2017年5月16日起至李红建实际清偿之日按照年利率24%计算，符合法律规定。 关于宋奎应否承担连带担保责任问题。赵良云与原担保人宋某及宋奎达成担保协议，由宋奎担连带担保责任，宋某不再承担担保责任。李红建主张宋某为共同借款人，该主张与借条的记载不符，李红建未提交有效证据证明，对该主张原审法院不予采纳；李红建另主张根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，变更担保人未经李红建同意而无效，对此原审法院认为，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定的是保证担保的范围，与李红建的该主张无关；担保法及最高院相关司法解释并无变更保证人应经债务人同意的法律规定，李红建的该主张无法律依据；该约定系协议各方对各自民事权利的处分，并未加重李红建作为主债务人的债务。综上，宋奎应对李红建的债务承担连带清偿责任，案外人宋某无需再承担保证责任。同时，借条中约定李红建逾期还款的，应承担赵良云为实现债权产生的包括诉讼费、律师费在内的损失，《担保协议》中亦做了类似约定。依上述约定，赵良云为本案诉讼支出的律师费8000元应由李红建负担，宋奎应就此承担连带责任。另外，李红建申请调取2017年5月16日的报案记录，因原审法院并未支持赵良云诉请中要求支付4.8万元的主张，故该报案记录无调取必要；李红建当庭申请对李红建与宋某存在合作关系延期举证，于庭后提交书面证人证言并申请证人出庭作证，因李红建与宋某是否存在合作关系与本案无关，宋某的保证人身份已在借条中明确，仅凭证人证言不足以推翻书证记载的民事法律关系，故对李红建的该申请不予准许，对李红建提交的书面证人证言不予质证。李红建如认为其与宋某存在其他民事法律关系，可另行主张。 综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第十五条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第二十五条、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李红建于判决生效后10日内偿还赵良云借款200000元及逾期利息（并以200000元为基数，自2017年5月16日起至李红建实际清偿之日按照年利率24%计算）。二、李红建于判决生效后10日内支付赵良云律师代理费8000元。三、宋奎对李红建的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回赵良云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5140元，由李红建负担4420元，由赵良云自行负担720元。 二审中，双方均未提交新证据。本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：关于借款本金及律师费的问题。 关于借款本金，涉案的借款合同中载明借款本金为20万元。被上诉人提交向上诉人转账18.4万元、向案外人宋某转账1.6万元的证据，证明其支付了20万元。上诉人认可收至18.4万元，但其对支付给宋某的1.6万元不认可。对此，本院认为，一审中，宋某出庭作证称，认可其收到的1.6万元系本案借款，并提交其与李红修的录音U盘，在录音中李红建认可转账给宋某的1.6万元属于本案借款20万元，李红建在一审中对U盘的真实性认可。故，原审据此确认本案借款本金为20万元并无不当。 关于律师费，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，原审判决上诉人按年息24%向被上诉人支付利息，已包含其他费用，原审再判决上诉人承担律师费于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人李红建的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初4714号民事判决第一、三、四项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初11035号民事判决第二项； 三、驳回被上诉人李红建的其他诉讼请求。 一审案件受理费5140元，由李红建负担4220元，由赵良云自行负担920元；二审案件受理费400元，由上诉人李红建负担200元，被上上诉人赵良云负担200元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年六月二十九日 书记员  翟国媛