湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终332号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部，住所地：荆州市沙市区北京路90号附4号。负责人：王玉臣，该公司经理。委托诉讼代理人：曾晖，湖北利楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡学明，男，1956年1月6日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人:金文华,公安县正义法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴伟，男，1988年10月9日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：严雪，女，系吴伟之妻。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部因与被上诉人胡学明、吴伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初1112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部上诉请求：撤销原判决第一项，并依法改判上诉人赔偿损失合计252533元或将本案发回重审，由上海、北京等地司法机构进行有关的法医司法鉴定，二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1、被上诉人胡学明构成五级伤残和全部护理依赖的司法鉴定意见由胡学明女儿委托荆州市长江法医鉴定所作出，其后一审法院先后委托荆州市楚信盛元司法鉴定中心和湖北同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定，上述两家鉴定能力更强的司法鉴定机构却均以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力不予受理重新鉴定的委托，上诉人完全有理由认为对胡学明颅脑损伤的伤残程度和护理依赖程度的鉴定，荆州市长江法医鉴定所的技术条件和鉴定能力不能达到，该所违法违规接受委托作出的五级伤残和全部护理依赖的鉴定意见无效，不应被采信。上诉人和胡学明一起到同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定时，同济的法医专家称胡学明有明显的帕金森病，下面的鉴定机构做的的交通事故伤残鉴定完全是不负责任的，胡学明的邻居也反映胡学明在交通事故发生前就中过风。2、胡学明的医疗费票据中只有234495元与本案具有关联性，另有11459元票据有的是没有门诊病历印证，有的是进行司法鉴定时产生的诊断费用，不应支持。650元器具费胡学明没有主张，亦不应支持。3、胡学明在本案事故发生前从事批发和零售业的证据明显不足。4、胡学明一审提交的交通费票据均为连号，不能反映其因就医或者转院治疗实际发生的费用，300元转院治疗费已在医疗费中计算，不能重复计算。5、一审判决认定的精神损害抚慰金数额过高，司法鉴定费由上诉人承担没有事实及法律依据。6、一审重新鉴定时，上诉人预支付了6000元而非5000元的鉴定费用。胡学明辩称：1、之前未修订的民事诉讼证据的若干规定第28条规定，当事人有自己申请鉴定的权利，鉴定时，鉴定机构已对被上诉人进行鉴定检查，并不是只对鉴定资料作出鉴定，这点在司法鉴定意见中有明确叙述，上诉人的上诉只是主观臆断，没有任何事实证据。在两次重新鉴定中，被上诉人均按照法院指示到达鉴定机构，并不存在消极对待等情形，现上诉人无证据否定已经做出鉴定意见，被上诉人依据鉴定结论计算残疾赔偿金符合法律规定。同时，依据解释第21条，被上诉人参照鉴定机构意见计算护理费没有不当之处。2、医疗费的认定没有错误。根据解释第19条规定，答辩人提交医疗凭证符合该条规定，没有白条且所有医疗费都发生在住院治疗期间，无论是检查还是治疗都具有必然性和合理性，法律并未规定没有病历的门诊票就不应支持，而检查是为了确诊，为了医疗机构作出最佳的治疗方案。650元的残疾器具费，答辩人已经提交了相应的票据。3、误工费的认定没有错误。答辩人提交了相应的证据，证据形式要件也符合民诉法司法解释第110条规定，事故发生时，答辩人也是在从事加工、批发零售豆腐活动中，家庭办的营业执照是儿子名字，但实际上经营者是答辩人。庭审结束后，上诉人已经到答辩人居住生活地方实地查看，其加工制作的营业场所均真实展现，因此，参照相近行业标准计算误工费符合解释第20条第三款规定。4、交通费认定正确。由于答辩人住院治疗时间长，期间又发生转院治疗必然会产生相应的交通费，该项费用的主张原小于答辩人实际支出，一审法院认定并无不当，答辩人主张具有合理性。5、一审对精神损害抚慰金认定正确。伤残最高等级是五级，按照一级五千元以此推算，取其最高值主张，也未超过省高院规定的上限，其次，该项裁判是法官自由裁量权，且精神损害抚慰金具有填补功能，鉴于答辩人在事故中遭受的损害后果，一审法院作出的该项裁判体现了司法救济为民的精神。上诉人以九级、十级伤残作为基数否定答辩人五级伤残，没有依据，此项判决应予以维持。6、鉴定费的判决符合法律规定。保险法第64条规定，鉴定费是为了查明损害后果必然产生的费用，且该条规定，鉴定费由保险公司承担，一审法院对该项判决并未突破法律规定，应予以支持。7、关于上诉人垫付的鉴定费，答辩人认可上诉人支付6000元的事实存在。吴伟辩称：答辩人买了不计免赔，鉴定费应当由保险公司承担，其他意见认可保险公司。胡学明一审诉讼请求1.判令被告赔偿原告因交通事故遭受的经济损失639495元，由被告人保财险北京路营销服务部在保险限额内优先赔偿；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月26日7时10分许，原告胡学明无证驾驶一辆无号牌电动三轮摩托车在公安县××河镇沿××国道由北向南行驶，当车行驶至207国道2666KM+200M路段准备从右侧往左转弯时，恰遇被告吴伟驾驶鄂Ｄ×××××号重型自卸货车从后方驶来，因两车避让不及相撞，造成两车受损，原告胡学明受伤的交通事故。2018年6月12日，公安县公安局交通警察大队作出事故责任认定，原告胡学明与被告吴伟承担此事故的同等责任。原告受伤后在公安县人民医院、荆州市中心医院行手术住院治疗53天，用去医疗费245954元、器具费650元，出院遵医嘱注意休息，加强营养。2018年11月28日，原告经荆州长江法医司法鉴定所鉴定肢体一个九级、一个十级伤残，后期治疗费45000元，2019年1月7日，原告因颅脑损伤鉴定为五级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。两次鉴定费3000元。另查明，原告胡学明受伤前居住在公安县××村，以私自小作坊制作豆腐为主要生活来源，事故发生时正在附近街道卖豆腐。原告受伤后被告人保财险北京路营销服务部支付医疗费10000元，被告吴伟垫付医疗费7000元。被告吴伟所有的鄂Ｄ×××××号重型自卸货车在被告人保财险北京路营销服务部投保了交强险和50万元的三者责任保险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。上述事实，有原告的身份信息、交通事故认定书、医疗费收据、诊断证明、出院记录、司法鉴定意见书、公安县××村村民委员会证明，被告驾驶证、行驶证、投保单等证据及庭审笔录在卷予以佐证，经庭审举证、质证，一审法院予以采信。对本案争议的焦点，一审法院认定如下：1.关于被告人保财险北京路营销服务部提出原告伤残等级及护理依赖参与度申请重新鉴定的问题；一审法院庭审后对被告人保财险北京路营销服务部提出对原告伤残及护理依赖参与度申请提交给一审法院技术科，双方选择了荆州楚信盛元司法鉴定中心，该中心认为，“鉴定要求超出了本机构技术条件和鉴定能力，不予受理”。双方又选择了湖北同济法医学司法鉴定中心，该中心认为，“申请鉴定内容超出我中心技术能力范围，不予受理”。一审法院技术科将鉴定申请退回承办人。根据上述事实，一审法院通知原、被告代理人就重新鉴定意见达成一致意见，但双方仍然不能协商一致。一审法院根据原告提交的病历资料及两次在荆州长江法医司法鉴定所报告来看，原告构成肢体一个九级、一个十级伤残及颅脑损伤五级伤残并无不当，一审法院予以认可。根据荆州市中心医院出院记录及第二次荆州长江法医司法鉴定所报告来看，原告颅脑损伤五级并不构成完全护理依赖程度，根据这一事实，一审法院对原告请求完全护理依赖程度考虑为50%较为适宜。被告人保财险北京路营销服务部支付的5000元重新鉴定费应在赔偿款中予以扣减。2.关于原告伤残赔偿金如何计算的问题。经审查，原告于1997年从外地移民到公安县××河镇后，安家在埠河镇××村居住，属城中村农民，没有分得农田，并一直从事小作坊豆制品加工为主要生活来源，原告要求按城镇居民收入计算赔偿金，一审法院予支持。3.关于原告主张财产损失的问题。因原告没有提供证据证明，一审法院不予支持。根据上述查明的事实，结合原告的诉讼请求，一审法院对原告胡学明可请求赔偿的损失作如下认定：1.医疗费291604元(含后期治疗费45000元、器具费650元)；2.住院伙食补助费2650元(50元×53天，参照国家机关一般工作人员出差伙食标准)；3.营养费1060元（20元/天×53天，按实际住院天数计算）；4.残疾赔偿金380727元(34455元/年×17年×65%，依据鉴定意见并参照城镇居民人均可支配收入标准计算)；5.护理费194485元(38897元/年×10年×50%，按居民服务业标准计算)；6.误工费23060元（45253元/年÷365天×186天，按批发和零售业标准计算至第一次鉴定前一日止）；7.精神抚慰金酌定为10000元；8.交通费酌定300元(转院交通费含在医疗费中)；9.鉴定费3000元，合计906886元。上述赔偿标准是依据湖北省道路交通事故损害赔偿（2019年度）标准。一审法院认为：本案交通事故经公安县公安局交通警察大队道路事故责任认定，原告胡学明与被告吴伟负事故的同等责任，认定内容及结果客观、公正，当事人均不持异议，一审法院予以确认。依据商业险保险条款的规定，承担事故同等责任的为50%，当事人起诉侵权人和保险公司的，先由保险公司在交强险限额中赔偿，余下的在三者责任险中按责任比例赔偿。依据上述赔偿原则，由被告人保财险北京路营销服务部在交强险限额中赔偿120000元；在三者责任险中赔偿393443元［（906886-120000）×50%）］，二项合计513443元，减去已支付的医疗费10000元和鉴定费5000元后，实际应赔偿498443元。原告胡学明在得到保险赔偿后返还被告吴伟垫付的费用7000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第三十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡学明各项损失共计498443元；二、原告胡学明在得到保险赔偿后返还被告吴伟垫付的费用7000元；三、驳回原告胡学明的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人向本院提交一组证据如下：2018.1.18-1.22日胡学明在荆州市中心医院住院的病历资料，证明胡学明在2018年5月26日发生交通事故前即患有帕金森、抑郁症。胡学明对上述证据的真实性不持异议，但认为该份病历资料反映初步诊断其患有帕金森病，住院治疗时间只有四天，说明病情轻微，不是很严重，自身存在原发性疾病并不影响日常生活，而交通事故的发生才是导致其病情恶化加重的直接原因，上诉人应承担相应的赔偿责任。本案损害后果应以司法鉴定机构作出的结论为依据，并不是病历资料单一可以否定的。吴伟对上述证据无异议。本院对上述证据的真实性予以确认，对该份证据反映的胡学明在交通事故发生前被初步诊断患有帕金森病住院4天接受治疗的事实予以采信。被上诉人向本院提交了一份荆州市中心医院出具的证明，证明：胡学明在该院住院期间产生的门诊医药费为购买白蛋白的费用。本院认为，该份证明的内容能够与医疗费票据相互印证，形成证据链，本院予以采信。由于上诉人对胡学明构成五级伤残及完全护理依赖的鉴定意见有异议，本院依法通知出具该鉴定意见书的鉴定人出庭。鉴定人何某（男，汉族，1969年2月3日出生，住湖北省荆州市××航空路××号，系系荆州长江法医司法鉴定所人员主任医师）、鉴定人助理阚洪梅（女，汉族，1987年12月22日出生，住湖北省××厂镇××）当庭陈述：胡学明家属在鉴定之前向其提供了2018.1.18-1.22日胡学明在荆州市中心医院住院的病历资料复印件并加盖有医院公章，其对胡学明在交通事故发生前患有帕金森病的情况是知晓的。胡学明的鉴定事项没有超出荆州长江法医司法鉴定所的鉴定资质和技术能力范围，重新鉴定时委托的两件鉴定机构不予受理与其无关。其鉴定时查看了胡学明事故前的病史资料即2018.1.18-1.22日荆州市中心医院住院的病历资料，反映出胡学明是可以自然行走的，接近自然人的状态，只是有肌张力增高的症状，短短四个月不可能自然发展成为鉴定时的状态，对比了事故前后的状态，交通事故造成的外伤对胡学明鉴定时的伤情起了很大的作用，其综合考虑了交通事故导致的外伤和帕金森病史得出了五级伤残的结论。假如胡学明事故发生前不患有帕金森病，单纯交通事故导致的颅脑外伤也可以导致非肢体瘫运动障碍，由于颅脑细胞对氧的耐受程度的个体差异，能否达到五级伤残不好评估。本院认为，鉴定人当庭陈述与本案其他证据基本一致，本院依法予以采信。本案的争议焦点为：1、一审法院认定胡学明构成五级伤残和部分护理依赖有无事实依据；2、一审认定的医疗费金额是否准确；3、误工费、交通费是否有证据支持；4、精神损害抚慰金金额是否恰当；5、鉴定费是否应当由上诉人负担。本院认为，关于争议焦点一，上诉人主张对胡学明颅脑损伤的伤残等级及护理依赖程度的鉴定超出了荆州市长江法医鉴定所的技术条件和鉴定能力范围，其无权做出该项鉴定，但并未提供相关证据证明该所不具备相应的技术条件和鉴定能力，不能仅凭重新鉴定时委托的另两家鉴定机构以超出鉴定能力为由不予受理就推定荆州市长江法医鉴定所不具备相应的技术条件和鉴定能力，上诉人该项主张不能成立。上诉人另主张胡学明事故发审前患有帕金森病和中风导致伤残等级的认定不准确，本院认为，依据鉴定人的当庭陈述，单纯交通事故导致的颅脑外伤也可以导致非肢体瘫运动障碍，本案的交通事故与损害后果之间具有因果关系，虽然胡学明事故前患有帕金森病对本案损害后果的发生具有一定的影响，但这不是《侵权责任法》等法律规定的过错，胡学明不应因其个人疾病对交通事故导致的伤残存在一定的影响而自负相应的责任，上诉人以此为由主张胡学明不构成五级伤残理由不充分，本院不予支持。上诉人还主张鉴定人在鉴定时对胡学明事故前的帕金森病史不知情，本院认为，鉴定人到庭接受质询时对此予以否认，现场向法庭出示了胡学明家属在鉴定时向其提供的2018.1.18-1.22日荆州市中心医院因帕金森病住院的病历资料，并且胡学明2018年5月27日至7月18日在荆州市中心医院住院期间的手术科室住院志记载了“有帕金森病史”，上诉人该项主张不能成立，本院不予支持。上诉人对胡学明单方委托的鉴定意见虽有异议，但反驳理由均不能成立，且未提供反驳证据，该项鉴定意见应当作为认定本案事实的依据，一审法院采信该项鉴定意见认定胡学明构成五级伤残并无不当，本院予以维持。关于护理依赖程度，属于需要通过鉴定解决的专门性问题，一审法院酌定50%于法无据，应当采信上述鉴定意见关于护理依赖程度的认定，但胡学明对此未提起上诉，本院予以维持。关于争议焦点二,上诉人主张一审认定的部分医疗费用无病历资料相印证，本院认为，胡学明在荆州市中心医院住院期间产生的门诊西药费均为购买医嘱要求的白蛋白所产生的费用，其他费用为复查费用，与本案具有关联项，上诉人如认为对上述治疗不具有关联性应提交相应的证据，上诉人未提供相应证据加以反驳，应承担举证不能的后果，本院对一审认定的医疗费金额予以确认。关于争议焦点三，吴伟认可事故发生时胡学明驾驶电动三轮车拖着一车豆腐的客观事实，能够与村委会出具的的关于胡学明以制作销售豆制品为生的证明内容相互印证，一审法院按照批发零售业计算误工费并无不当，本院予以维持。胡学明在一审提供的交通费定额发票未载有明确时间，存在一定瑕疵，但考虑到胡学明的伤情，就医治疗及家属作为陪护人员往来医院必然产生交通费，其主张交通费具有合理性，一审法院酌定300元交通费并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四，精神损害赔偿数额属于法官行使自由裁量权的范畴，一审法院综合考虑受害人的伤残等级及多处伤残的情况酌定的数额并无不当，本院予以维持。关于争议焦点五，鉴定费属于为诉讼而实际支出的诉讼费用，应当由败诉方来负担，一审法院判决上诉人负担鉴定费并无不当。关于重新鉴定时上诉人垫付鉴定费数额，双方当事人均认可为6000元，一审法院认定为5000元导致赔付金额计算有误，本院予以纠正。上诉人应当赔偿胡学明各项损失合计497443元。综上，上诉人上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初1112号民事判决；二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人胡学明各项损失合计497443元；三、被上诉人胡学明在得到本判决第二项的保险赔偿后返还被上诉人吴伟垫付的7000元；四、驳回被上诉人胡学明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10194元，减半收取5097元，由被上诉人吴伟负担3793元，由被上诉人胡学明负担1305元，二审案件受理费10194元及鉴定人出庭费用400元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部负担。审判长 殷 芳审判员 杨叶玲审判员 葛筱立二〇二〇年六月二十三日书记员 曹 丝