文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终534号上诉人（原审被告）：重庆交通建设（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝北区香锦路4号，统一社会信用代码9150000076590006X7。法定代表人：刘国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴京洋，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭平宜，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中海外开发建设集团有限公司（原重庆市圣奇建设集团有限公司），住所地重庆市云阳县双江镇滨江大道2918号，统一社会信用代码91500235736553687A。法定代表人：张乔，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏松涛，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原审被告：重庆涪南高速公路有限公司，住所地重庆市渝北区银杉路66号，统一社会信用代码91500000683925458U。法定代表人：方箴清，该公司总经理。上诉人重庆交通建设（集团）有限责任公司（以下简称交建集团公司）因与被上诉人中海外开发建设集团有限公司（以下简称中海外建设公司）、原审被告重庆涪南高速公路有限公司（以下简称涪南高速公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初4182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人交建集团公司的委托诉讼代理人吴京洋、郭平宜，被上诉人中海外建设公司的委托诉讼代理人夏松涛到庭参加诉讼。原审被告涪南高速公司经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。交建集团公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间就工程质量保证金的扣留和返还方式明确约定按照业主、总承包项目部的相关条款执行，并非约定不明，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第八条的规定。施工单位对其施工工程承担质量缺陷整改责任，并在一定期限内扣留工程质量保证金是建筑工程的行业惯例，本案两份《工程（劳务）协作合同》中对此也有明确约定，但一审法院错误的认定交建集团公司与发包方关于质量保证金返还期限的约定对被上诉人不产生法律约束力。被上诉人完全知悉合同关于工程质量保证金的约定，合同中同样包括质量标准、质量问题整改维护的约定。被上诉人对合同条款同样有谨慎注意义务，其在庭审中从未主张其不清楚“工程质量保证金的扣留和返还方式按照业主、总承包项目部的相关条款执行”之约定，也未主张上诉人曾有故意不告知或故意隐瞒的情形。事实上，对于如此重要的条款，施工方在签订合同时都应知悉。2、被上诉人应承担2#梁场边坡垮塌整改费用33.1506万元和竣工检测时所发现缺陷的整改费用47.1138万元，该两笔款项应从上诉人欠被上诉人的工程款中抵扣。上诉人提出的“抵扣并减少支付被上诉人部份工程款”系因被上诉人拒绝维修工程而导致上诉人另行委托他人修复产生的整改费用，上诉人在未付工程款中主张抵扣费用无需提出反诉。3、一审法院对资源税的认定违背客观事实。被上诉人施工部分总工程结算价款2836.3829万元对应的0.3%资源税费8.5019万元应由被上诉人承担，并从上诉人欠被上诉人的工程款中抵扣。中海外建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，依法应予维持。1、一审判决对工程质量保证金已满足支付条件的认定正确。两份《工程（劳务）协作合同》关于质量保证金、具体的扣取比例、返还期限没有明确约定。本案质保金应适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项之规定：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三项之规定，案涉工程于2013年9月28日交付使用，质保期早已于2015年9月28日届满，质保金返还早已具备相应的条件。即便从通车之日2013年9月28日计算五年质保期限，也已于2018年9月27日届满，具备质保金返还条件。从被上诉人与上诉人于2016年12月12日办理的最终结算来看，各项应扣款均已扣除，并未包含质保金。2、答辩人已经承担了缺陷整改责任和质保责任，无需再扣除任何整改费用。从2016年12月12日的最终结算单可以明确，此时已过两年的缺陷整改期限，并实际扣除了答辩人30余万元的缺陷整改费用，答辩人无需再承担其他整改费用。现上诉人主张质量整改问题，无法律依据，因案涉工程已于2013年9月28日由业主自行实际投入使用，无论业主还是总承包人均已无权再主张质量问题。上诉人提交的证据无法证实后期整改事项的真实性、关联性。即便是因施工质量出现问题，上诉人也应当按照程序，要求答辩人整改，而在答辩人拒不整改或者主动要求委托他人整改的情况下，上诉人才有权自行或委托他人整改。现上诉人在未通知答辩人的情况下，要求答辩人按照其自行计算的整改费用承担相关责任，没有任何事实、合同和法律依据。如一审判决所述，本案系工程结算纠纷，上诉人提出质量异议，属于质量纠纷，即便属实，也不应在本案中一并处理。3、被上诉人不应承担相应的资源税费。被上诉人承担资源税没有相应的合同依据。上诉人也没有证据证明代被上诉人缴纳了相应的资源税。在被上诉人与上诉人的最终结算中，未明确应由被上诉人承担资源税，更未确定具体的金额。如前期确已发生资源税且应由被上诉人承担，在最终结算中就应该已经扣减，但事实上并未扣减。因此，资源税不应由被上诉人承担。4、被上诉人因主张权利产生的律师费5万元应由上诉人承担。2016年5月18日《工程（劳务）协作合同》第十三条明确约定“胜诉方的律师费用由败诉方承担”。被上诉人主张的5万元律师费已经实际发生，且后期风险费用并未主张。因此一审判决主张5万元律师费是合理的。涪南高速公司未发表意见。中海外建设公司向一审法院起诉请求：1、判决交建集团公司立即支付工程款1950238元，并支付从2016年12月13日起至付清之日止以1950238元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失；2、涪南高速公司在欠付交建集团公司工程款范围内对第一项请求承担连带支付责任；3、交建集团公司立即支付中海外建设公司因主张权利产生的律师费50000元；4、本案诉讼费由交建集团公司、涪南高速公司承担。一审法院认定事实：2009年10月23日，涪南高速公司与交建集团公司签订《土建工程合同文件》约定，涪南高速公司将重庆三环高速公路涪陵李渡至南川双河口段工程项目土建工程中的第1和第3-7标段即LJ1-LJ14施工段、LJ17施工段发包给交建集团公司承建。2011年4月28日，交建集团公司（甲方）与圣奇公司（乙方）签订《工程（劳务）协作合同》约定：1.甲方将南涪高速公路LJ9施工段场平工程劳务分包给乙方。2.工程协作方式及范围。A、LJ9施工段1#梁场平场及其红线外配套钢筋棚和便道、2#梁场平场及其红线外拌合站的土石方作业工程；B、红线外临时用地的租赁、过渡及复耕费用。3.计价方式。按清单计价。5.合同金额。合同总价为人民币2439774元，其中红线外临时用地费暂定181001元。6.施工工期。2011年5月25日开工，2011年9月26日竣工，合同工期总日历天数200天（不含路基恢复部分）。6.费用结算、支付。合同约定的价格包括乙方为完成本工程范围内每单位工程量及承担缺陷责任维修所需的一切费用。……施工时实际工程量的变动丝毫不会降低或影响合同条件的效力，也不能免除乙方按规定的标准进行施工和修复缺陷的责任。协作工程款按计量进度分期支付，在业主每期计量款到位后15日内，按照当期协作范围内计量工程量，扣除相关费用（扣款比例按照业主、总承包项目部的相关条款执行）后支付。……缺陷责任期满，业主退还甲方质保金后一次性无息返还给乙方。7.竣工验收。乙方对所承担的工程负看管责任，在工程最后竣工验收前，乙方必须无条件的维护所做工程的实体，如果出现质量缺陷，应该无条件的维修或返工，由此造成的一切损失均由乙方自行承担，与甲方无关。合同还对双方权利义务、违约责任等其他事项进行了约定。2011年5月18日，交建集团公司（甲方）与圣奇公司（乙方）签订另一份《工程（劳务）协作合同》，该合同约定：1.工程名称。LJ9施工段所有桥梁上部结构以及附属工程。2.工程协作方式及范围。LJ9施工段所有桥梁上部结构（140片30米T梁，150片30米T梁）以及附属工程所有内容的劳务及配套工作。3.计价方式。按清单计价。4.合同金额。合同总价人民币24968944元。5.施工工期。2011年5月20日开工，2012年6月30日竣工，合同总日历天数376天。6.工程质量保证金。工程质量保证金的扣留和返还方式按照业主方、总承包项目部的相关条款执行。7.因本合同发生的争议，由双方协商解决，协商不成，可提向人民法院提起诉讼，诉讼费用和胜诉方的律师费由败诉方承担……上述两份《工程（劳务）协作合同》签订后，圣奇公司按约履行施工义务。2013年9月28日，案涉工程交付使用。2016年12月12日，交建集团公司与圣奇公司完成工程结算，双方确认的《工程结算单》载明：结算总金额为28363829元，扣减已付材料款、缺陷整改费等相关费用后，圣奇公司实际应收工程款16653738元。该结算单同时注明：2#梁边坡垮塌整改费用、交竣工验收缺陷整改及审计扣减费用待确定后扣除。结算后，交建集团公司向圣奇公司支付工程款14703500元。2015年，重庆市交通行政执法部门在执法过程中发现南涪高速公路存在安全隐患（包含原由圣奇公司施工的2#梁边坡垮塌），要求建设单位进行整改。2017年，重庆市交通委员会工程质量安全监督局在对南涪高速公路竣工复测过程中检测出部分质量缺陷（包含圣奇公司施工路段），要求建设单位进行整改。2017年8月20日，交建集团公司书面通知圣奇公司，要求圣奇公司承担2#梁边坡垮塌整治费和缺陷整改费，圣奇公司回复交建集团公司：缺陷整改费在结算时已扣除，不应重复计算；2#梁边坡垮塌是因交建集团公司外扩路基所致，不应由圣奇公司承担责任。由于交建集团公司与圣奇公司对未付工程款产生争议，圣奇公司诉至法院。为此，圣奇公司支付重庆坤源衡泰律师事务所诉讼代理费（律师费）5万元。一审法院另查明，交建集团公司与圣奇公司在结算、支付工程款时对两份《工程（劳务）协作合同》所涉工程款未予区分。一审中，交建集团公司举示了工程款支付审批表、付款凭据、完税证明等证据，拟证明其为圣奇公司施工路段代缴资源税85019元的事实。圣奇公司对此证据真实性无异议，但对证明目的不认可，认为不能达到该资源税应由圣奇公司负担的目的。一审法院认为，交建集团公司从涪南高速公司承包南涪高速公路工程后，与圣奇公司签订两份《工程（劳务）协作合同》，将其承包工程中的LJ9施工段部分劳务分包给圣奇公司。圣奇公司按照合同约定完成施工任务，且双方已进行结算，交建集团公司交建集团公司应当履行支付工程款的义务。经结算，圣奇公司应收工程款16653738元，交建集团公司已支付工程款14703500元，尚欠1950238元。圣奇公司请求交建集团公司继续履行支付工程款并承担资金占用损失，以及为实现债权产生的律师费，一审法院予以支持。关于工程质量保证金是否满足支付条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。案涉工程于2013年9月28日初验收后交付使用，返还工程质量保证金的期限早已届满，交建集团公司支付工程质量保证金的条件已经成就。虽然交建集团公司与圣奇公司在2011年4月28日的《工程（劳务）协作合同》中约定“缺陷责任期满，业主退还甲方质保金后一次性无息返还给乙方”，在2011年5月18日的《工程（劳务）协作合同》中约定“工程质量保证金的扣留和返还方式按照业主方、总承包项目部的相关条款执行”，但由于双方在结算、支付工程款时并未对两份合同所涉工程款和扣留的质量保证金加以区分，而“工程质量保证金的扣留和返还方式按照业主方、总承包项目部的相关条款执行”的约定，其具体权利义务指向交建集团公司与发包方的合同约定。交建集团公司在本案中并未举证证明交建集团公司已告知圣奇公司其与发包方土建合同相关条款的具体内容且圣奇公司在知悉相关内容后仍明确表示愿意遵照执行，因此，交建集团公司与发包方关于质量保证金返还期限的约定对圣奇公司不产生法律约束力。由前述分析可以认定，交建集团公司对两份《工程（劳务）协作合同》各自所涉工程质量保证金扣留数额不明确，2011年5月18日的《工程（劳务）协作合同》中约定的工程质量保证金返还期限不明确，质量保证金返还期限应从2013年9月28日起算。关于2#梁边坡垮塌整改费用、交竣工验收缺陷整改费用应否在圣奇公司主张的工程款中扣除的问题。案涉工程已于2013年9月28日交付使用，2#梁边坡垮塌整改费用、交竣工验收缺陷整改费用系工程交付使用后发生，圣奇公司与交建集团公司对两项费用产生的原因、责任及数额均存在争议，交建集团公司在本案中未就此提出反诉，故不应在本案中处理，交建集团公司可按照缺陷责任期、保修规定另行主张。关于资源税的负担问题。交建集团公司在本案中举示的证据只能证明资源税85019元已由其缴纳的事实，但不足以证明该税款应由圣奇公司负担，因此，对其主张应在工程款中扣减资源税85019元的抗辩意见，一审法院不予采纳。关于涪南高速公司在本案中是否应当承担支付责任问题。涪南高速公司未与圣奇公司建立合同关系，不是圣奇公司所签合同的相对方，根据合同的相对性原则，涪南高速公司不应在本案中承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、重庆交通建设（集团）有限责任公司在判决生效后10日内支付重庆市圣奇建设（集团）有限公司工程款1950238元及资金占用损失（资金占用损失以欠付工程款1950238元为基数自2016年12月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、重庆交通建设（集团）有限责任公司在本判决生效后10日内支付重庆市圣奇建设（集团）有限公司为实现本案债权产生的律师费50000元；三、驳回重庆市圣奇建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24656元，减半收取12328元，由重庆交通建设（集团）有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的主张，上诉人交建集团公司提交了以下证据：1.南涪高速LJ9施工段项目最终结算结价单原件1份2页，拟证明在《南涪高速LJ9施工段项目最终结算结价单》第2页，被上诉人盖章确认其施工部分总工程结算价款2836.3829万元对应的0.3%资源税费85019元由被上诉人承担，所以在上诉人应支付的剩余工程款195.0238万元中，应扣减由被上诉人承担的资源税费8.5019万元。2.《南涪高速公竣工验收缺陷处治工程各标段费用汇总表》原件1页和《南涪高速LJ9施工段终期支付审核表》打印件1页与《重庆交通建设（集团）有限责任公司南涪高速LJ9施工段工程结算单》打印件2页（盖有印章），拟证明南涪高速LJ9施工段相应的交竣工验收缺陷处置总费用为497308.95元，除其中LJ9隧道工程和铁匠炉大桥不是被上诉人施工范围产生的费用179793.69元外，其余的314391.26元应从被上诉人剩余工程款195.0238万元中予以扣减。3.2017年9月18日被上诉人圣奇公司出具的《回复函》，拟证明K25+380-K25+400边坡系由被上诉人施工，该边坡出现质量问题后，被上诉人认可是由上诉人进行整改并支付了4万元整改费用的事实。被上诉人没有举示证据证明系上诉人外扩路基所致，因此，该4万元应由被上诉人承担。被上诉人圣奇公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，虽然合同中没有约定，但是在工程结算中我方的确认可了税金；对证据2的三性无异议，但我方只应承担其中的314391.26元。对证据3的三性无异议，但整改金额431138元不属实，我方只认可4万元整改费。本院认为，因双方对该部分证据的真实性、合法性、关联性不持异议，故对该部分证据，本院予以确认并采信。本院二审查明，重庆市圣奇建设（集团）有限公司于2019年11月29日更名为中海外开发建设集团有限公司，法定代表人为张乔。2017年8月20日，交建集团公司书面通知圣奇公司，要求圣奇公司对其施工范围内被检测发现的质量缺陷进行整改并承担整改费用471138元，圣奇公司于2017年9月18日复函拒绝整改和承担费用后，交建集团公司于2017年9月13日委托第三方河南省祯祥路桥科技有限公司进行了整改，整改费用为314391.26元。2016年12月12日，交建集团公司与圣奇公司完成工程结算时，对资源税85019元纳入了圣奇公司应负担的款项。二审中，中海外建设公司（圣奇公司）表示一审律师费5万元可由双方分担。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：1.双方对质保金的退还时间约定是否明确。2.案涉工程的整改费用、资源税应否在欠付工程款中予以扣减，一审律师费应由谁承担。关于焦点1。经审查，一审判决以双方在合同中就质保金的退还时间约定不明，适用相关司法解释规定确定退还时间是正确的。现有证据显示，双方虽然约定约定“工程质量保证金的扣留和返还方式按照业主方、总承包项目部的相关条款执行”，但均未就“业主方、总承包项目部的相关条款”的具体内容和含义作进一步的明确。诉讼中，中海外建设公司也未举示证据证明除该约定以外，双方就质保金的退还时间另有明确约定。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》的规定予以判决，适用法律并无不当。关于焦点2。经过本院二审查明，南涪高速LJ9施工段属于圣奇公司的工程承保范围，在该范围出现的质量问题，按照双方合同约定应由圣奇公司进行整改并承担费用。圣奇公司拒绝整改后，交建集团公司委托他人整改并支付了相应费用314391.26元，该费用应由圣奇公司承担。K25+380-K25+400边坡垮塌，也是圣奇公司承保范围出现的质量问题。圣奇公司在复函中已认可该处出现的质量问题是由交建集团公司整改并支付4万元的事实，因此，该4万元的整改费用应由圣奇公司承担。资源税费85019元，双方在工程结算时已纳入圣奇公司的应支付款项，故该85019元资源税，应由圣奇公司负担。关于一审律师费5万元的负担问题。根据双方合同的约定，应由败诉方即一审被告交建集团公司负担，现圣奇公司表示可由双方分担，系对自己民事权利的处分，本院予以确认，故本院确定由交建集团公司负担3万元，圣奇公司负担2万元。综上，圣奇公司应负担的整改费用、资源税共计439410.26元（314391.26＋40000＋85019）。根据双方结算，交建集团公司共欠圣奇公司公司工程款1950238.00元，扣减圣奇公司应负担的439410.26元后，交建集团公司应支付圣奇公司工程款1510827.74元。因双方最终结算时间为2016年12月12日，故欠付工程款的利息应以1510827.74元为基数，自2016年12月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。窗体顶端窗体底端窗体底端综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。因出现新证据，导致一审判决认定的事实发生改变，依法应予改判。据此，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2019)渝0102民初4182号民事判决；二、在判决生效后10日内，由重庆交通建设（集团）有限责任公司向中海外开发建设集团有限公司支付工程款1510827.74元及资金占用损失（资金占用损失以欠付工程款1510827.74元为基数自2016年12月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、在本判决生效后10日内，由重庆交通建设（集团）有限责任公司向中海外开发建设集团有限公司支付为实现本案债权产生的律师费30000元；四、驳回中海外开发建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12328元，由中海外开发建设集团有限公司负担8328元、重庆交通建设（集团）有限责任公司负担4000元。二审案件受理费24655元，由重庆交通建设（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余云中审 判 员 陈胜泉审 判 员 吴 聪二〇二〇年六月二十二日法官助理 王宏军书 记 员 蔡世川