浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9533号 上诉人(原审原告、反诉被告）：浙江道洲数码科技有限公司，住所地：杭州市西湖区文三路478号华星时代广场A座10层1003号。 法定代表人：张国展，总经理。 委托诉讼代理人：胡增冬，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告）：话机世界通信集团股份有限公司，住所地：杭州市拱墅区白马大厦28A室。 法定代表人：赵伯祥，董事长。 委托诉讼代理人：李德仁、李龙，浙江科文律师事务所律师。 上诉人浙江道洲数码科技有限公司（以下简称道洲数码）因与被上诉人话机世界通信集团股份有限公司（以下简称话机世界公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初10590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 道洲数码上诉请求：1.撤销一审判决第2、3、4、5项；2.改判支持道洲数码第2-5项诉讼请求，驳回话机世界第2-5项反诉请求；3.诉讼费用由话机世界承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“消费者通过刮开斐讯0元购产品底部标签处的涂层可获取K码，……即可获得相应金额的返现”、“话机世界尚未销售以下道洲数码提供的斐讯0元购产品：……计货款金额2030717元”以及“自2018年7月1日起至2018年12月31日止，话机世界及其下属分公司或子公司共向斐讯0元购产品的消费者退款3253562.2元”错误。1.一审法院认为斐讯0元购活动系道洲数码提供与事实不符。斐讯0元购活动并非道洲数码提供，而是上海斐赛克斯通信设备有限公司和上海斐讯数据通信技术有限公司提供。话机世界在与道洲数码合作前就已知晓，道洲数码也是基于话机世界要求而提供相应的产品。2.据道洲数码了解，斐讯0元购活动并非是消费者参与后必然可返现的活动，一审判决认为消费者参与后即可获取相应的返现不符合客观实际。3.话机世界在一审中自认除道洲数码外，也直接与上海斐赛克斯通信设备有限公司有过合作，且有部分产品尚未售出，故不能仅凭话机世界的单方陈述就推定其库存产品均来源于道洲数码。4.即使话机世界存在损失，由于涉及对第三方损失赔偿的问题，故应当经过司法确认。一审法院仅凭话机世界单方出具的《审计报告》就认定其实际损失金额过于草率。二、一审判决适用法律错误。道洲数码与话机世界之间不构成第三人原因造成违约的法律关系。本案双方仅存在电子产品购销关系，0元购活动并非双方《产品购销合作协议书》的约定内容，电子产品本身并无任何质量问题。因此，0元购活动不能实现兑付与道洲数码无关，道洲数码不存在违约，不能适用合同法第一百二十一条的规定。道洲数码在二审诉讼中补充陈述：1.0元购产品实际上是话机世界自己提供的销售模式，其在与道洲数码合作之前，已在其公众号广告宣传中多次强调0元免费送等广告，而K码兑换礼品活动其实并未体现0元免费送等活动内容。2.若由道洲数码承担全额退赔责任是显示公平的，会造成权利义务的不均等，道洲数码仅仅是起到渠道和物流的作用，要求道洲数码承担超出预见范围的责任不公平。 话机世界答辩称，一、一审判决认定事实清楚。(一)斐讯0元购活动系由道洲数码提供。1.本案双方系合作经销商关系，签订《产品购销合作协议书》后，道洲数码将由上海斐赛克斯通信设备有限公司和上海斐讯数据通信技术有限公司生产的K2路由器、S7体脂秤等0元购系列产品提供给话机世界进行销售。在道洲数码提供的斐讯0元购产品中均附有产品兑现说明，消费者通过刮开斐讯产品底部标签处的涂层可获得K码，通过扫描所附的产品兑现活动说明的小卡片上的二维码并下载APP，完成注册、实名认证并激活K码后即可获得相应金额的返现。2.在与道洲数码合作过程中，道洲数码也为话机世界提供过斐讯0元购产品的销售培训，并提供相应的培训资料，同时也符合合作协议第六条甲乙双方的义务中第1条的约定。3.根据道洲数码提交的《客户告知函》，道洲数码主动提出要求将未销库存退货，说明其知道斐讯0元购产品出现兑现困难，致使无法继续销售。据此，可认定道洲数码对斐讯0元购活动自始至终是知情的，与其存在关联，对提供斐讯0元购产品所产生的赔偿责任由道洲数码负责，符合合同约定及法律的相关规定。(二)根据道洲数码提供的斐讯0元购产品的兑现活动说明，购买的消费者本身就有权获得返现的权利。至于消费者是否行使返现的权利，由购买的消费者决定。话机世界要求赔偿损失的诉请是基于部分消费者不能返现而由话机世界向该部分消费者兑付的款项，一审法院对该事实的认定符合客观实际。(三)关于与上海斐赛克斯通信设备有限公司合作及库存数量问题。1.在与道洲数码合作前，话机世界仅向上海斐赛克斯通信设备有限公司购买K2路由器，无其他产品，在与道洲数码合作时，仅有少量库存，后开始由道洲数码供货。根据话机世界提交的销售明细表及向道洲数码支付货款的转账凭证等证据可看出当时的销售速度很快，前期留有的库存在与道洲数码合作初期早已销售出去，且未出现无法兑现的情况，即从上海斐赛克斯通信设备有限公司购买的斐讯K2路由器全部正常销售出去并兑现完毕。2.如果销售不畅，话机世界也不会向道洲数码购买，否则会面临库存压力，增加销售成本。3.结合道洲数码提交的《客户告知函》，道洲数码主动要求将未销库存退货，也可说明其知晓相应库存数量。故不存在前期库存未销售的问题，现留库存都是道洲数码提供的。4.对于库存产品及数量，话机世界已提交相关证据，现一直存放在话机世界仓库中。(四)对于损失赔偿问题。《审计报告》是第三方出具的审计结果，道洲数码在一审中也未提出异议，结合话机世界提交的垫付汇总表、付款凭证等证据，足以证明实际损失金额。二、一审判决适用法律正确。本案中，道洲数码提供的斐讯0元购产品，其每个产品均附有产品兑现活动说明，按活动说明并通过一定的方式可返现，但现因斐讯0元购产品的生产者无法返现，系由于第三人的原因造成了道洲数码违约。话机世界作为销售者，已向部分消费者兑付了款项，有权要求道洲数码赔偿损失，这符合合同法第121条的规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 道洲数码向一审法院起诉请求：1.解除道洲数码与话机世界之间的《产品购销合作协议书》；2.话机世界向道洲数码支付货款3288110元和利息（按照银行同期贷款利率自2018年6月15日起计算，应付至实际支付之日止）；3.话机世界向道洲数码退还保证金50000元；4.话机世界向道洲数码支付律师费130000元；5.诉讼费由话机世界承担。 话机世界向一审法院反诉请求：1.解除双方于2018年1月26日签订的《产品购销合作协议书》（合同编号为HJDZ2018012601），并将剩余无法销售出去的价值2030717元的斐讯S7体脂秤等货物退还给道洲数码；2.道洲数码赔偿话机世界损失4936911元；3.道洲数码承担话机世界为本案诉讼及反诉所支付的律师费50000元；4.道洲数码承担话机世界为证据保全所支付的公证费用8260元；5.诉讼费由道洲数码承担。一审诉讼过程中，话机世界变更第2项反诉请求为道洲数码赔偿自2018年7月1日起至2018年12月31日期间话机世界向消费者兑付款项造成的损失3253562.2元。 一审法院审理查明：2018年1月26日，道洲数码（甲方、供方）与话机世界（乙方、需方）签订《产品购销合作协议书》一份，约定，乙方提交的合同中的《产品订货单》（以下简称订单），须经甲方确认后方生效并成为本合同的有效组成部分，具同等法律效力，应遵守本合同的各项约定，具体货物以每次订单描述为准；订单内容：双方交易的产品名称、型号、数量、价格、交货时间、交货地点、运输方式、付款方式、付款期限及与该订单相关的备注条款（详见附件一）；数量：订单中对每一独立包装的具体数量若未约定或约定不明确，以乙方最后确认甲方实际交付的货物数量为准；价格：订单中对货物的单价及总价若未约定或约定不明确，以甲方最后实际履行交货时由乙方确认的价格为准，该价格以人民币定价，并且已包括就甲方向乙方销售而在中国被课征的增值税或相当的税金，若否，则由双方协商确定，若协商无法达成一致，则根据货物交付时产品原厂商发布的指导价或产品交付时其他销售商以同类产品的销售价格确定；交货：甲方根据乙方订单信息，将指定型号、数量的产品按照双方确定的交货时间发送到乙方指定仓库，甲方未按约定时间交货的，按照该批次货款金额10%支付违约金并赔偿乙方损失，甲方按照双方确定的预订交货日进行配送，应提前与乙方确认是否可以正常收货，确认方式为传真、电子邮件、EDI等，乙方收货地址变更时应在双方确定的预订交货日至少3个工作日前书面通知甲方，交付方式应根据具体情况采取不同操作方式，乙方也可以选择自行提货，即由乙方自行至甲方指定的就近仓库提货；验收标准、方法：甲方保证其所供商品皆属正规品牌的正品、全新良品，符合国家相关技术标准，如因甲方供应乙方劣质品或不符合强制3C标准等违法违规产品给乙方造成损失的，甲方负责赔偿乙方所有损失，包括乙方因本协议产生的收益或利润损失、未实现预期的节省、商业信誉损失、以及其他任何非直接的或间接损失，乙方有权在货款中直接抵扣或甲方现金支付，如抵扣货款，甲方不得抵扣乙方税票；合作方式：甲乙双方按经销方式进行结算，账期15天，现款转账；甲方需按照订单商务和财务基本信息规定的内容，在乙方确认完双方往来对账信息后7日内，向乙方开具等额的增值税专用发票，若甲方未开具发票或开具发票错误，乙方有权拒付货款且不算违约；质量保证金：甲方承诺在本合同签订之日起3日内缴纳50000元作为质量保证金，作为甲方提供货物的质量担保，甲方逾期缴纳的，乙方有权解除合同，若甲方在本合同终止之日起没有任何违约行为的，乙方于合同终止后半年内无息退还；如甲方的产品销售不畅，三十天内不能周转一次，甲方应尽一切可能，包括调价、促销活动等协助消化库存，同时，乙方有权把剩余货品退还甲方，所退货品不影响第二次销售，库龄超过60天的货品，经双方努力仍未销售，则乙方有权将全部库存退货，甲方必须在收到货后3个工作日内处理完毕并开具销售退货单并在3日内完成相应退款；乙方提交的合同中的《产品政策确认单》（以下简称确认单），须经乙方确认后方生效并成为本合同的有效组成部分，具同等法律效力，应遵守本合同的各项约定，具体货物价保、返利政策、样机政策、独家销售等以每次确认单描述为准；甲方需在双方对账完成后30个工作日内支付返利，如甲方未能及时支付有关返利，乙方有权从应付甲方的货款中直接扣除与返利等额货款或停止与协议产品相关的一切营销活动，乙方为甲方提供合法的收据作为乙方收取甲方支付的返利的有效凭证；甲方提供货物不符合本合同约定的质量要求达到5%，乙方有权扣除保证金，保证金不足以弥补损失的甲方有权解除合同并按合同总金额的30%要求支付违约金，违约金不足以弥补乙方的全部损失的，甲方还应予以赔偿，上述违约金的支付不影响甲方交付符合合同要求质量货物义务的继续履行；乙方依据上述条款解除本合同后，甲方在承担相应违约责任的同时，应在乙方解除合同的通知送达之日起30日内全额退还乙方已支付的款额及相应的利息，计息时间从乙方支付日期开始到甲方退还日期为止，利率以归还上述款额时中国人民银行公布的同期贷款利率为准；除合同约定情形外，当甲方提供的产品无法满足本合同及其附件的要求时，乙方有权解除本合同，并要求甲方承担该产品总价0.05%的违约金，并承担由此给乙方造成的损失；本合同所称之损失是指合同履行后可以获得的利益，守约方亦可主张诉讼或仲裁费以及合理的调查费、律师费等相关法律费用；本协议有效期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。 协议签订后，道洲数码于2018年2月1日支付给话机世界保证金50000元。 本案《产品购销合作协议书》所涉的由道洲数码提供给话机世界的货物是由上海斐赛克斯通信设备有限公司和上海斐讯数据通信技术有限公司生产的K2路由器、S7体脂称、M1空气检测器、R1智能音响等0元购系列产品（以下简称斐讯0元购产品）。斐讯0元购产品均附有产品兑现活动说明：消费者通过刮开斐讯0元购产品底部标签处的涂层可获取K码，通过扫描所附的产品兑现活动说明的小卡片上的二维码并下载APP，完成注册、实名认证并激活K码后，即可获得相应金额的返现。 自协议书签订后，道洲公司向话机世界提供了上述斐讯0元购产品。庭审过程中，道洲公司称供货总金额为11908895元，并已开具全部的增值税发票给话机世界；话机世界则称供货总金额为11865376元。话机世界已支付给道洲公司货款累计8620785元。 2018年7月6日，道洲公司向话机世界送达《客户告知函》一份，载明：“…目前货款结算至2018年5月3日，剩余未结算货款累计3288110元，已经超期两个月未回款。鉴于与贵司的合作现状，特作出暂停合作决定：1.请贵司于2018年7月10日前完成未销库存退货；2.并于2018年7月15日前结清剩余货款（3288110元-退货金额）。” 话机世界尚未销售以下道洲数码提供的斐讯0元购产品：S7体脂称1483个（单价530元/个）、W1手环588个（单价719元/个）、M1空气检测仪146个（单价719元/个）、A1空气净化器114个（单价1799元/个）、T1电视盒子5个（单价900元/个）、R1智能音响1个（单价2199元/个）、K2路由器1278个（单价349元/个）、K2p路由器46个（单价719元/个）、H1硬盘29个（单价900元/个），计货款金额2030717元。 后因部分消费者在话机世界处购买斐讯0元购产品后，无法通过斐讯0元购产品宣传的方式获得返现，向话机世界申请退款。自2018年7月1日起至2018年12月31日止，话机世界及其下属分公司或子公司共向斐讯0元购产品的消费者退款3253562.2元。自2019年1月1日之后发生的退款，话机世界在庭审过程中表示将另案主张。 为本案诉讼，道洲数码支出律师费130000元。为证据保全，话机世界支出公证费8260元。为本案诉讼，话机世界支出律师费50000元。 一审法院认为，本案《产品购销合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。诉讼过程中，道洲数码主张已向话机世界提供总金额为11908895元的斐讯0元购产品，但未能举证加以证明，一审法院根据话机世界的自认认定其已供货总金额为11865376元。话机世界已支付货款累计8620785元，尚未支付的货款金额为3244591元。根据我国《合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。本案中，道洲数码向话机世界提供的是斐讯0元购产品，根据该产品的兑现活动说明，消费者在购买该产品后，可以通过扫描二维码并下载APP，在完成注册、实名认证并激活K码后，即可获得该产品生产者相应金额的返现。根据我国《消费者权益保护法》规定，经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。但现斐讯0元购产品的部分消费者通过前述方式已不能获得返现，应认定道洲数码提供的部分货物的质量不符合约定，并导致话机世界作为销售者继续向消费者销售该些货物的合同目的已不能实现，因此，根据《合同法》第九十四条第四项的规定，话机世界具有合同解除权。根据《合同法》第六十六条的规定，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。因此，虽话机世界尚有部分货款未予支付，但因道洲数码提供的斐讯0元购产品不能按照产品兑现活动说明向消费者兑现，话机世界拒绝支付剩余货款尚不构成违约。故道洲数码不具有合同解除权。综上，一审法院对话机世界有关解除本案《产品购销合作协议书》的诉讼请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于话机世界已经销售的斐讯0元购产品，客观上已不能返还给道洲公司；但尚未销售的金额为2030717元的斐讯0元购产品，话机世界应当返还给道洲公司。据此，扣除该些应返还给道洲数码的斐讯0元购产品的货款后，话机世界尚未支付给道洲数码的货款金额为1213874元。根据双方合同约定，道洲数码未开具增值税发票的，话机世界有权拒付货款。道洲数码主张已开具全部的增值税发票，但未能提交有效证据加以证明，而话机世界仅认可道洲数码已开具的增值税发票金额为8309354元，故对于话机世界尚未支付的货款，应认定道洲数码也尚未开具增值税发票给话机世界。故该部分尚未支付的货款的付款条件并未成就。并且，根据《合同法》第六十六条的规定，话机世界具有同时履行抗辩权。综上，对于道洲数码要求支付剩余货款的诉讼请求，一审法院不予支持。 道洲数码提供的产品的兑现活动说明表明消费者可以通过一定方式获得返现，但现在部分消费者实际上已不能通过该方式获得返现。而话机世界作为销售者，负有向消费者保证其提供的产品或服务的实际质量与该产品或服务的说明书所表明的质量状况相符的义务。因斐讯0元购产品的生产者不能按照该些产品的兑现活动说明向消费者兑付款项，话机世界作为销售者在自2018年7月1日起至2018年12月31日止期间，话机世界及其下属分公司或子公司共向斐讯0元购产品的消费者兑付款项3253562.2元。话机世界反诉请求道洲数码赔偿损失4936911元，诉讼过程中其表示请求道洲数码赔偿其自2018年7月1日起至2018年12月31日止期间向消费者兑付款项造成的损失3253562.2元，自2019年1月1日之后的兑付款项损失则另行主张，亦即撤回了请求道洲数码赔偿其自2019年1月1日之后向消费者兑付款项造成的损失的诉讼请求。根据《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。话机世界请求道洲数码赔偿损失3253562.2元，合法有据，应予以支持。但道洲公司交纳的质量保证金50000元，根据合同第二部分通用条款第十条第1项的约定应予抵扣损失，故道洲数码尚应赔偿话机世界损失3203562.2元。并且，因话机世界尚未支付给道洲数码剩余货款1213874元，而话机世界出售斐讯0元购产品时已向消费者收取货款，故话机世界目前实际遭受的损失数额应当扣除其尚未支付给道洲数码的货款金额，据此，一审法院酌定道洲数码尚应赔偿话机世界自2018年7月1日起至2018年12月31日止期间向消费者兑付款项造成的损失1989688.2元，而话机世界亦无需再向道洲数码支付剩余货款1213874元。 话机世界请求道洲数码承担律师费50000元及公证费8260元，具有合同与事实依据，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除道洲数码与话机世界于2018年1月26日签订的合同编号为HJDZ2018012601的《产品购销合作协议书》；二、话机世界于判决生效之日起十日内退还道洲数码斐讯S7体脂称1483个、斐讯W1手环588个、斐讯M1空气检测仪146个、斐讯A1空气净化器114个、斐讯T1电视盒子5个、斐讯R1智能音响1个、斐讯K2路由器1278个、斐讯K2p路由器46个、斐讯H1硬盘29个；三、道洲数码于判决生效之日起十日内赔偿话机世界损失1989688.2元；四、道洲数码于判决生效之日起十日内支付话机世界律师费50000元、公证费8260元；五、驳回道洲数码的其他诉讼请求；六、驳回话机世界的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34546元，财产保全费5000元，合计39546元，由道洲数码负担。反诉案件受理费减半收取24599元，财产保全费5000元，合计29599元，由话机世界公司负担5819元，道洲数码负担23780元。 道洲数码在二审期间向本院提交证据材料如下： 1.(2019)浙杭网证内字第9125、9126号公证书，用以证明话机世界在与道洲数码合作前，已在其公众号公开宣传0元购活动的内容和相关产品，而且强调“免费”、“0元”等不实宣传，与产品实际活动内容不符。 2.(2019)浙杭网证内字第9124号公证书，其中与话机世界鲁庆庆的聊天记录证明话机世界因缺货曾主动向道洲数码要求调货，道洲数码是应话机世界要求而供应产品；话机世界钱磊询问道洲数码员工时，道洲数码明确0元购不是道洲数码做的。 3.销售合同、电子银行业务回单、与斐赛克斯公司合作协议，用以证明道洲数码与案外人斐讯公司签订的合同中没有明确K码活动系全额返现的0元购活动，话机世界存在扩大宣传、不实宣传的情形。 4.K码活动卡片，用以证明K码卡片上的活动内容并没有体现出话机世界所宣传的全额返现的内容。 5.(2019)浙杭网证内字第16039号公证书，用以证明斐讯官网K码兑换礼品活动的礼品通过商城进行，不存在话机世界私自兑换的情形，兑换礼品种类呈现多样化，并无0元购的内容。 6.发票32张； 7.顺丰快递信息； 证据6、7共同用以证明道洲数码已将未付款发票开具并邮寄给话机世界。 8.道洲数码前员工张小兰与话机世界员工徐丹微信聊天记录； 9.道洲数码前员工张小兰与话机世界员工王佳斌微信聊天记录； 证据8、9共同用以证明道洲数码已和话机世界就所欠货款进行了对账，话机世界确认欠道洲数码3288110元未付，同时道洲数码也已将全部发票通过顺丰速递寄给话机世界，话机世界承认收到发票。 话机世界在二审期间向本院提交证据材料如下： 1.微信聊天记录，用以证明道洲数码二审提交的证据2微信聊天记录不完整，合作期间0元购产品均是由道洲数码提供，当时销售速度很快，供不应求，双方签订正式的书面合作协议前，在2017年11月24日就开始合作，由道洲数码向话机世界提供0元购产品进行销售。 2.话机世界鲁庆庆与道洲数码李利奇微信聊天记录公证书，用以证明道洲数码李利奇于2018年1月31日向话机世界发送一份“悟空M1”PDF文件，该文件含有并详细介绍了“0元购”营销模式，故“0元购”活动是道洲数码做的，道洲数码对“0元购”活动是知情的。 对道洲数码提交的证据，经质证，话机世界对证据1的真实性没有异议，对证明对象有异议；第9125号公证书公证的2017年7月5日微信公众号发送的信息，是在与斐讯公司合作前由斐讯公司提供，其Ｋ2路由器领取流程完全按照路由器产品包装中的Ｋ码兑换流程进行展示，但话机世界并未开始销售该产品；道洲数码成为斐讯公司一级代理商后，所有的产品都由道洲数码提供，2018年3月话机世界微信公众号发布的斐讯电子秤领取信息等，所发布的所有产品货源及资料由道洲数码提供，其领取返现流程也是根据电子秤产品包装中的Ｋ码活动卡片进行展示；话机世界是根据道洲数码提供的信息及产品本身活动说明进行宣传，不存在不实宣传，与产品实际活动内容相符，故无法达到道洲数码的证明目的。对证据2的真实性没有异议，但从公证过程可看出，公证人员某未对整个微信聊天记录的完整性进行审查、确认，存在瑕疵；据话机世界核实，鲁庆庆的公证聊天记录存在缺失，不完整，详见话机世界提供的微信聊天记录；对鲁庆庆微信聊天记录的证明目的没有异议，可反映出合作期间，斐讯0元购的产品均由道洲数码提供，当时销售速度很快，经常出现断货、供不应求的情形，结合钱磊、微信群的聊天记录也都能反映；双方在签订正式书面合作协议前，即从2017年11月24日开始，就开始合作，由道洲数码向话机世界提供各类斐讯0元购产品进行销售；结合钱磊聊天记录，从聊天内容上看，恰恰可反映出道洲数码也承认0元购是道洲数码做的，对0元购是知情的；在合作初期，道洲数码也为话机世界提供过0元购培训，提供相应的宣传资料，按《产品购销合作协议书》第六条第1款约定，这是道洲数码的义务；其他微信聊天记录可反映出在出现兑现困难后，道洲数码也在沟通处理，一审庭审中，道洲数码也承认了0元购及兑付困难问题，故话机世界所销售的斐讯产品是由道洲数码提供，其对0元购活动是知情的，故无法达到其证明目的。对证据3的真实性无法核实，且与本案没有关联，恰恰可反映道洲数码系斐讯公司的省级代理商，话机世界所销售的斐讯产品系道洲数码提供；即使合同没有体现0元购内容，但道洲数码提供的所有斐讯产品都含有0元购活动内容，相关的活动介绍、销售模式等，道洲数码也为话机世界提供过培训。对证据4的真实性、合法性、关联性没有异议，Ｋ码卡片上活动步骤4就能体现全额返现的内容，即消费者在购买斐讯产品后按该卡片活动步骤即可获得返现，正因为后期无法返现，购买的消费者纷纷要求话机世界兑现。对证据5的真实性没有异议，但与本案没有关联性，道洲数码所提供的斐讯0元购返现活动，并非通过斐讯官网返现，而是购买的消费者购买斐讯产品后都能获得Ｋ码活动卡片，按Ｋ码卡片活动说明步骤进行返现，而非官网。对证据6、7的真实性无法核实，话机世界未收到这32张发票，顺丰快递单显示托寄物信息为文件，而非发票，无法证明话机世界已收到发票。对证据8的真实性没有异议，聊天内容虽涉及对案涉货款对账，但话机世界徐丹已明确指出账目有差异，也未予认可道洲数码主张的未付货款金额，且道洲数码认为尚未支付货款金额为3288110元也未提供证据证明，在账目存在差异的情况下，话机世界不会接收相关票据，不符合双方合作协议第四条第2款的开票条件。证据9，因王佳斌已从话机世界离职，无法判定该聊天记录的真实性，虽然聊天记录提及票收到，但无法反映是否是这32张票，道洲数码也未提供其他证据予以证明。 对话机世界提交的证据，经质证，道洲数码对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为12月29日到双方正式合作之前都是话机世界主动向道洲数码要求调货，道洲数码只是供应相应的货，但这个货不含任何活动，仅仅就是简单的一个产品，聊天记录不能体现道洲数码提供了0元购这样一个销售的合作模式。对证据2的形式真实性无异议，对关联性和证明对象有异议；认为聊天记录无法反映聊天双方是道洲数码李利奇与话机世界鲁庆庆，不能确认与本案有关；假设是李利奇与鲁庆庆的聊天记录，其单独发PDF文件的行为也无法证明0元购活动是道洲公司做的；道洲数码从未说不知道“0元购”活动，而是认为“0元购”并非道洲数码与话机世界合同约定的内容，0元购系话机世界自己开展的活动；结合道洲数码提交的其他证据，能证实话机世界在与道洲数码合作前已进行0元购活动，且话机世界如早已确认道洲数码在做0元购活动，为何钱磊还要问“这是你们做的吗”，不符合生活常理，在该对话中，道洲数码明确向钱磊否认悟空M1“0元购”活动是道洲数码做的。 本院对道洲数码提交的证据1、2、4、5、8、9的真实性予以认定；证据6、7、9，话机世界虽对真实性不予确认，但未提供反驳证据予以推翻，该三份证据能够相互印证证明道洲数码已于2018年10月19日向话机世界邮寄32份增值税发票；证据3系道洲数码与案外人签订的合同及支付凭证，本院在本案中不作认定。对话机世界提交的证据材料之真实性予以认定。 根据一、二审有效证据及当事人陈述，本院除认定一审所查明的事实外，另查明：道洲数码于2018年10月18日开具购买方为话机世界的浙江增值税专用发票32份，于次日通过顺丰速运邮寄给话机世界。 本院认为，道洲公司对其在本案中销售给话机世界的货物是由上海斐赛克斯通信设备有限公司和上海斐讯数据通信技术有限公司生产的K2路由器、S7体脂称、M1空气检测器、R1智能音响等产品并无异议，亦认可斐讯0元购活动由生产者上海斐赛克斯通信设备有限公司和上海斐讯数据通信技术有限公司提供。根据话机世界一审提交的公证书（斐讯官网公告、斐讯事件新闻），斐讯0元购产品从2018年下半年开始出现部分消费者无法通过斐讯0元购产品宣传的方式获得返现的情况，话机世界因此对从其处购买斐讯0元购产品因无法获得返现而申请退款的消费者予以退款处理。因话机世界销售的斐讯0元购产品系从道洲数码处购得，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”的规定，结合话机世界提交的付款凭证、审计报告等证据，对话机世界要求道洲数码赔偿退款损失的诉请予以支持并无不当。道洲数码对话机世界主张赔偿的金额有异议，但未提供反驳证据予以推翻，本院不予采信。双方签订的《产品购销合作协议书》第五条约定“……因道洲数码的产品销售不畅，造成话机世界不能正常运作，话机世界有权把剩余货品退还给道洲数码”、第六条约定“如道洲数码的产品销售不畅，三十天内不能周转一次，道洲数码应尽一切可能，包括调价、促销活动等协助消化库存，同时，话机世界有权把剩余货品退还道洲数码，所退货品不影响第二次销售……”，故话机世界要求退还尚未销售的剩余货物有合同依据。道洲数码称话机世界的库存产品并非均来源于其，但未提供充分有效的证据佐证，对其主张不予支持。综上，道洲数码的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49033元，由浙江道洲数码科技有限公司负担。浙江道洲数码科技有限公司负担已预交83744元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二〇年六月二十四日 书记员 郑纤予 -26-