文书内容广东省封开县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1225民初67号原告：曾薛权，男，1966年11月12日出生，汉族，住广东省封开县。被告：广东省封开县中医院。住所地封开县江口镇封州大道。法定代表人：梁树禄，该院院长。委托诉讼代理人：曾镇，女，该院职工。原告曾薛权诉被告广东省封开县中医院（以下简称县中医院）劳动合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因本案的审理必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，曾薛权于2018年2月5日向本院申请本案中止审理，本院依法裁定本案中止诉讼。在肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终1014号案及广东省高级人民法院（2019）粤民再140号案审结后，本案恢复诉讼。原告曾薛权、被告县中医院的委托诉讼代理人曾镇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曾薛权向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金20300元；二、判决被告支付原告代通知金1450元；三、判决被告支付原告解除合同前两年即2015年及2016年延长工作时间的加班费11509.2元；四、判决被告赔偿原告的失业保险损失16200元。诉讼过程中，原告申请撤回第一、二项诉讼请求，增加一项诉讼请求：判令被告支付拖欠原告2016年度的年终奖550元。事实和理由：原告于2003年7月开始入职被告县中医院，从事后勤门卫、保安工作，以现金形式领取工资，双方一直没有签订劳动合同，被告也没有为原告缴纳社会保险费。直至2008年8月，被告才与原告签订固定期限劳动合同，才为原告缴纳社会保险，但没有缴纳失业保险。2016年12月30日，被告书面通知原告自2017年1月1日终止双方的劳动关系，并通知原告领取经济补偿金12150元及代通知金1350元，由于被告支付的上述费用不合理，故原告拒绝领取。对于经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，原告从2003年7月入职，至2017年1月1日解除劳动合同，因此在被告处的工作年限为13.6年，因此原告的经济补偿金为20300元。对于加班费问题，根据《工资支付暂行规定》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第六条及《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、若干问题的指导意见》第二十九条的规定，被告应提供考勤记录来证实原告在解除劳动合同前两年不存在加班的情况及已按法定标准足额支付了加班费，否则被告应承担不利后果。根据被告的考勤记录，原告日班工作9小时，中班工作8.5小时，夜班工作12小时，原告于2015年和2016年期间工作每天均超过八小时，每周工作超过四十四个小时。原告于2015年的每天工资为59.5元，每小时工资为7.4元，因此原告于2015年延长工作时间加班费为4963.2元，原告在2016年的每天工资为64元，每小时工资8元，延长工作时间加班费为6546元。因此被告应支付原告2015年和2016年的延长工作时间的加班费为11509.2元。对于赔偿失业保险损失，根据《社会保险法》第四十四条至第五十二条规定，被告应当在原告工作期间，为原告缴纳失业保险费，办理失业保险手续。由于被告未为原告办理失业保险手续，且失业保险不能补缴，导致原告失业后不能享受国家的失业保险待遇。因此，原告要求被告赔偿失业保险金损失的请求符合法律规定，依法应予支持。2017年12月，原告就上述问题向封开县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，但仲裁庭于2017年12月29日以原告重复起诉为由作出封劳人仲案字【2017】113号《不予受理通知书》。但原告提出的上述所有请求在上一次仲裁中是没有提出过的，本次所提出的是新的仲裁请求，因此仲裁庭不予受理原告的仲裁申请是没有事实和法律依据的。为此，特向法院起诉。被告县中医院辩称：一、关于原告第一项、第二项诉讼请求，原告申请撤回了，我方没有答辩意见。二、原告2015年至2016年延长工作时间和费用的计算方式是错误的，工作日工资应当用每月工资额除以合同约定的计薪天数，夜班工作时间是10小时而不是12小时。根据双方签订的合同，2015年1月至4月工资为1180元；2015年5月至2016年12月工资为1350元，被答辩人2015年1月至2015年10月22日，以及2016年1月至12月，日班工作9小时，中班工作8.5小时，夜班工作10小时；2015年10月23日至2015年12月每天工作8小时，没有工作超时。所以被答辩人应支付的延长工作时间加班费合计共5659.73元。三、被答辩人要求答辩人赔偿失业保险损失无法律依据。答辩人自2008年9月起已为被答辩人缴纳工作期间的失业保险，并且为被答辩人出具了解除劳动关系的证明。根据《社会保险法》第四十五条及第五十条的规定，被答辩人完全可以凭解除劳动关系证明自行到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。年终奖的问题，对于门卫我们单位是没有年终奖的，并且原告现在才要求2016年的年终奖是否超过时效，由法院确定。本院经审理查明事实如下：原告曾薛权于2003年7月到被告县中医院入职，工作岗位为门卫，工种为临时合同工。从2008年8月8日起，被告与原告正式签订劳动合同，一年签订一次，最后一次签订合同是在2016年8月1日，合同结束日是2017年8月1日。2003年7月至2008年8月8日，双方没有签订劳动合同，为事实劳动关系。被告县中医院从2008年9月开始为原告曾薛权缴纳社会保险(包括养老险、失业险、工伤险)。双方于2017年1月1日终止劳动关系。曾薛权2015年1月至2016年12月的月工资计算标准：2015年1月至4月，按双方合同约定为1180元。2015年5月至7月，双方合同虽约定为1180元，但肇庆市从2015年5月1日开始实施的最低工资标准为1350元，因此，此期间工资计算标准应为1350元。2015年8月至2016年7月，按双方合同约定为1350元。2016年8月至12月月工资为1450元，含加班补助100元。根据被告提供的考勤表，2015年1月至2016年12月，除了2015年11月和12月日班、中班、夜班均为8小时（原告在诉状中计算延长工作时间加班费时亦认可）之外，其他月份每天日班工作时长为9个小时，中班时长为8.5个小时，夜班时长为10个小时。原告对被告提供的考勤表真实性没有异议，却认为有部分签名不是其本人签的，而且考勤表只能反映原告的到勤情况，没能反映原告每天工作的具体时间。本院认为，原告主张考勤表有部分签名非其本人所签，却未能提供证据予以证实，本院不予采信。据此，本院确认原告自2015年1月至2016年12月的延长工作时间情况（详细见附表）。曾薛权对县中医院解除双方的劳动关系及同意支付的补偿金有异议，向封开县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2017年8月30日作出封劳人仲案终字（2017）33号仲裁裁决，曾薛权不服该裁决，向本院提起诉讼。本院于2017年12月11日作出（2017）粤1225民初691号民事判决书，判决：一、县中医院应于该判决生效之日起十日内支付曾薛权2015年和2016年应休未休年休假工资差额2470元；二、县中医院应于该判决生效之日起十日内支付曾薛权2015年1月至2016年12月休息日加班费640元；三、县中医院应于该判决生效之日起十日内支付曾薛权2015年1月至2016年12月法定节假日加班费1413元；四、驳回曾薛权其他诉讼请求。曾薛权对该判决不服向肇庆市中级人民法院提起上诉，肇庆市中级人民法院于2018年6月1日作出（2018）粤12民终1014号民事判决书，判决：一、维持广东省封开县人民法院（2017）粤1225民初691号民事判决第一、二、三项；二、撤销广东省封开县人民法院（2017）粤1225民初691号民事判决第四项；三、县中医院应于本判决生效之日起十日内支付曾薛权违法解除劳动合同关系经济赔偿金24300元；四、驳回曾薛权其他诉讼请求。原告仍不服肇庆市中级人民法院出具的该判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2019年12月24日作出（2019）粤民再140号民事判决书，判决：一、维持广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终1014号民事判决第一、二项；二、撤销广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终1014号民事判决书第四项；三、变更广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终1014号民事判决第三项为:县中医院应于该判决生效之日起十日内向曾薛权支付违法解除劳动合同赔偿金37800元；四、驳回曾薛权的其他诉讼请求。因在（2017）粤1225民初691号案中部分诉请没有经过劳动仲裁程序，原告就本案诉讼请求向封开县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以当事人重复起诉为由，裁定不予受理。原告不服该裁定，向本院提起诉讼，要求判如所请。因本案在审理过程中，需要认定的事实与肇庆市中级人民法院以及广东省高级人民法院审理的上述案件存在关联，为避免认定事实出现差异增加当事人诉累，本案中止审理。在肇庆市中级人民法院以及广东省高级人民法院作出相应判决后，本案恢复诉讼。庭审中，因广东省高级人民法院已就本案第一项、第二项诉讼请求作出终审判决，原告申请撤回该两项请求。以上事实，有考勤表、（2019）粤民再140号民事判决书、肇庆市社会保险参保证明、解除劳动关系通知书、不予受理通知书等予以证实，本院予以确认。本院认为，原告撤回第一、二项诉讼请求是其真实意思表示，没有违反相关法律规定，本院予以准许。双方争议的焦点是：一、原告2015年及2016年延长工作时间加班费的计算问题；二、被告是否需要赔偿原告的失业保险损失；三、原告所诉请的2016年的年终奖是否应得到支持的问题。关于原告诉请要求被告支付2015年至2016年延长工作时间加班费的问题。原告工作时间、工资情况、计薪天数及延长工作时长已经确认（详见附表），据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工作制度”及第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之一百五十的工资报酬；……”的规定，被告应向原告支付延长工作时间劳动报酬的计算方式应为：超时时间×小时工资×150%，根据计算，被告应向原告支付5885.89元。被告是否需要赔偿原告的失业保险损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算”及第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”的规定，被告自2008年9月起就已为原告缴纳社会保险费其中包括失业保险，且被告与原告解除合同时已向原告出具了解除劳动关系的证明。被告已履行自身义务，而原告在与被告解除劳动合同后未能及时进行失业登记，是其怠于行使权利，该损失不应由被告承担，且失业保险金应从失业保险基金支付，故原告要求被告赔偿失业保险损失无事实和法律依据，本院不予支持。原告所诉请的2016年的年终奖是否应得到支持的问题。原告该诉请并未申请劳动仲裁，且该诉请也超过了法律规定的诉讼时效。另外，被告辩称原告是没有年终奖的，550元是节假日加班补助并不是年终奖，并提供费用报销审批单以及节假日加班补助表予以证实，对被告该辩解，本院予以采信。因此，对原告要求被告支付其2016年年终奖的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决如下：一、被告广东省封开县中医院应在本判决生效之日起五日内向原告曾薛权支付延长工作时间劳动报酬5885.89元。二、驳回原告曾薛权其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告广东省封开县中医院承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  张涛二〇二〇年六月一日法官助理刘秀平书记员曾琳附表：            月份              工资      （元）              计薪薪天数              小时      工资              日班      天数              中班      天数              夜班      天数              延时      （小时）              应支付延长工作      时间报酬（元）                  2015.1              1180              29              5.09              9              9              6              25.5              194.69                  2015.2              1180              26              5.67              9              9              7              27.5              233.89                  2015.3              1180              29              5.09              6              10              9              29              221.42                  2015.4              1180              28              5.27              11              10              10              36              284.58                  2015.5              1350              29              5.82              10              9              12              38.5              336.11                  2015.6              1350              28              6.03              9              7              6              24.5              221.60                  2015.7              1350              29              5.82              6              8              9              28              244.44                  2015.8              1350              29              5.82              9              9              6              25.5              222.62                  2015.9              1350              28              6.03              6              11              7              25.5              230.65                  2015.10              1350              29              5.82              9              8              8              29              253.17                  2016.1              1350              29              5.82              10              6              10              33              288.09                  2016.2              1350              27              6.25              12              9              6              28.5              267.19                  2016.3              1350              29              5.82              9              11              9              32.5              283.73                  2016.4              1350              28              6.03              12              8              6              28              253.26                  2016.5              1350              29              5.82              11              7              9              32.5              283.73                  2016.6              1350              28              6.03              11              9              6              27.5              248.74                  2016.7              1350              29              5.82              12              9              6              28.5              248.81                  2016.8              1450              27              6.71              11              9              7              29.5              296.92                  2016.9              1450              26              6.97              12              6              8              31              324.11                  2016.10              1450              27              6.71              10              9              8              30.5              306.98                  2016.11              1450              26              6.97              12              6              8              31              324.11                  2016.12              1450              27              6.71              9              9              9              31.5              317.05      合计：5885.89元