福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终73号 上诉人（原审原告）纪溪，男，汉族，1957年4月15日出生，住福建省厦门市同安区。 委托代理人郑弘，北京盈科（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）厦门市同安区城市管理局，住所地福建省厦门市同安区环城西路97号。 法定代表人郑森，局长。 委托代理人杨剑虹，该局工作人员。 委托代理人张善建，福建同翔律师事务所律师。 上诉人纪溪因其诉被上诉人厦门市同安区城市管理局（下称同安城管局，原名称为厦门市同安区城市管理行政执法局）行政强制拆除行为一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211行初197号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，2014年6月6日，厦门市同安区洪塘镇人民政府（下称洪塘镇政府）向纪溪颁发建字第35021220140510001号建设工程规划许可证，许可纪溪在洪塘镇××村御上山进行个人住宅改建，建设规模为改建三层，总建筑面积270平方米，其中底层占地面积90平方米，第二、三层建筑面积均为90平方米。2015年5月，纪溪开始在该地块进行建设，纪溪建设的建筑为框架结构，其中地下室建筑面积420.55平方米，第一层建筑面积218.53平方米，第二层建筑面积151.63平方米，第三层至第五层建筑面积均为204.6平方米，第六层建筑面积为163.83平方米，总建筑面积1568.34平方米。前述建筑的门牌编号为塘边村御上山里11号。在该11号房屋相邻处，纪溪与前述11号房屋同时施工建设一处机砖浆砌、水泥封顶结构的一层建筑，该建筑占地面积140.14平方米，门牌号为塘边村御上山里69号。 2019年5月24日，同安城管局对纪溪分别作出责令改正违法行为通知书、责令停止违法建设通知书，两份通知书所载明的建筑物均为塘边村御上山里11号建设住宅，其中责令停止违法建设通知书载明的建筑物现状为“五层半主体已完工”。 2019年6月3日，同安城管局对纪溪进行询问并制作询问笔录一份。同日，同安城管局向纪溪出具《厦门市同安区城市管理局责令改正违法行为通知书》（NO0000128）（下称案涉《责令改正违法行为通知书》），认定纪溪在御上山里11号建设存在未按照建设工程规划许可证建设的行为，违反《厦门市城乡规划条例》第四十二条之规定，依据该条例第五十八条第一款，责令纪溪于2019年6月6日前改正上述行为，逾期不改正将依法予以处理。案涉《责令改正违法行为通知书》于同日送达纪溪。 2019年8月27日，前述御上山里11号及69号房屋被同安城管局强制拆除。拆除时，11号房屋地上建筑为六层框架封顶，但未砌墙；69号房屋为一层封顶且砌墙，已安装窗框，但未安装玻璃。拆除当日，洪塘镇政府副镇长叶振宇到场。 纪溪未提供前述69号建筑物的相应用地及批建手续，就11号建筑，纪溪举证的批建手续为洪塘镇政府向其颁发的建字第35021220140510001号建设工程规划许可证，未提交其他与11号建筑实际情况相符的批建手续。 纪溪不服，于2019年9月3日提起诉讼称，其在厦门市同安区拥有合法建造的房屋，后其房屋因福厦客专（高铁350）建设项目涉及被征收。在征收方与其未就房屋征收补偿方案达成一致意见的情况下，洪塘镇政府、同安城管局于2019年8月27日直接对其房屋进行了非法强拆，故诉诸法院，请求：1、确认洪塘镇政府、同安城管局于2019年8月27日对其位于厦门市同安区御上山里11号的房屋进行强拆的行为违法；2、本案诉讼费用由洪塘镇政府、同安城管局承担。原审法院于2020年2月27日作出（2019）闽0211行初197号行政裁定，以洪塘镇政府主体不适格为由，驳回纪溪对洪塘镇政府的起诉。 原审法院认为，根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项、第六条之规定，同安城管局作为集中行使城市管理行政处罚权的执法机关，具有对辖区内违反有关城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的新建建筑物、构筑物、设施之行为进行查处的法定职权。 本案的争议焦点在于：一、案涉御上山里11号房屋是否属于违法建筑物；二、同安城管局拆除案涉房屋是否有相应的事实与法律依据。 关于争议焦点一，《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款规定，“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示”。第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。纪溪虽持有建字第35021220140510001号建设工程规划许可证，但是纪溪在建设案涉御上山里11号房屋时，并未按照许可证的要求进行建设，御上山里11号房屋在占地面积、建筑层数上均与规划许可证载明严重不符,故纪溪未按建设规划许可证所建的御上山里11号房屋属于违法建筑物。 关于争议焦点二，《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第二十四条规定：“城市管理行政执法部门对在建的违法建筑物、构筑物、设施，应当责令当事人立即停止建设、限期拆除；当事人不停止建设或者逾期不自行拆除的，城市管理行政执法部门可以查封施工现场、扣押施工工具和强制拆除，并可以书面通知供水、供电单位不予提供施工用水、用电。对其中在建的存在安全隐患且危及公共安全的违法建筑物，应当立即组织拆除，消除安全隐患。”《福建省违法建设处置若干规定》第十三条规定，“违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府发现正在进行的违法建设行为，应当责令违法建设当事人停止建设、限期自行拆除；对不停止建设或者逾期不拆除的，可以依法查封施工现场，并可以对违法建设部分依法立即拆除”。根据已查明之事实，涉案御上山里11号房屋系整体建设，至同安城管局强制时脚手架尚未拆除，且建筑物各楼层四面墙壁等均未完成建设，该房屋在当时仅有框架结构封顶，属于前述法条规定的“在建违法建筑物”的范畴。由于该房屋系一体建筑，属无法采取改正措施消除影响的情形,同安城管局对纪溪进行询问，责令纪溪改正违法行为后，纪溪仍未按照要求自行整改。同安城管局组织相关人员对案涉建筑物进行拆除，符合前述法律规定。 综上，纪溪的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回纪溪的诉讼请求。本案案件受理费人民币50元，由纪溪负担。 宣判后，纪溪不服原审判决，向本院提起上诉称，案涉《责令改正违法行为通知书》不合法，实施行政强制措施程序违法，执行行政强制措施主体不适格。原审法院适用法律错误，请求依法撤销原审判决，并发回原审法院重审，或查清事实后改判。诉讼费用由同安城管局承担。 被上诉人同安城管局辩称，原审法院认定涉案建筑属在建违法建筑物及其对案涉建筑进行拆除符合法律规定，事实清楚、依据充分，原审法院适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 二审审理查明，各方当事人向原审法院提交证据材料均随案移送本院。各方对证据的质证意见均与原审时一致。因各方对原审的证据质证意见与原审时一致，本院对原审法院的证据采信予以确认。二审时，纪溪对案涉《责令改正违法行为通知书》真实性无异议，仅对其合法性、关联性和证明目的有异议，认为不能证明涉案行政强制行为合法。因纪溪未对案涉《责令改正违法行为通知书》真实性提出异议，二审时各方均未提交新证据。根据本案有效证据，本院查明事实与原审一致。 本院认为，本案争议的焦点是：1、案涉御上山里11号房屋是否属于违法建筑物；2、同安城管局拆除案涉房屋是否有法律依据；3、同安城管局拆除案涉房屋程序是否合法。对案涉建筑物性质，本院认为，案涉建筑系不动产，根据法律规定，不动产采用登记制，因此判断案涉建筑是否违法，主要取决于该建筑是否经相关部门批准建设或在相关部门登记。本案中，有关机关批准建筑房屋建筑规模为三层，总面积270平方米，而纪溪实际建设六层，并另建有地下室，总建筑面积为1568.34平方米，另有未经批准建设的门牌号为塘边村御上山里69号的建筑，占地面积140.14平方米。且直至2019年8月27日案涉建筑被同安城管局强制拆除时，尚未建设完毕，故案涉建筑确属在建违法建筑物。根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第二十四条的规定，同安城管局对辖区内在建的违法建筑物、构筑物、设施，可以采取查封施工现场、扣押施工工具和强制拆除等措施，同安城管局对在建违法建筑物可以采取强制拆除等行政措施。本案中，同安城管局先后做出《厦门市同安区城市管理行政执法局责令改正违法行为通知书》（NO0038333）、《厦门市同安区城市管理行政执法局责令停止违法建设通知书》（NO0033016）《厦门市同安区城市管理局责令改正违法行为通知书》（NO0000128）等三份通知书，并依法进行了送达，其程序并无不当。纪溪未按要求在规定期限内履行相关义务，被上诉人据此于2019年8月27日对案涉违法建筑物实施强制拆除，适用法律正确，程序合法，本院予以确认。综上，上诉人纪溪的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人纪溪于原审的诉讼请求正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人纪溪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈锦清 审 判 员 林琼弘 审 判 员 龙 辉 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 洪淳淳 代书记员 王美云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……