河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终7128号上诉人（原审原告）：魏磊，男，1984年2月23日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：王令飞，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈朋辉，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：蒋建平（又名蒋平），男，1989年1月27日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：张晓雨，河南泰豫恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建霞，河南泰豫恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南简一装饰工程有限公司，住所地郑州市金水区花园路西、农业路南2幢1单元25层2501号。法定代表人：杜建永，经理。委托诉讼代理人：张晓雨，河南泰豫恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建霞，河南泰豫恒律师事务所实习律师。上诉人魏磊因与被上诉人蒋建平、河南简一装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初1535号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。魏磊上诉请求：依法撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初1535号民事裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，魏磊与蒋平2017年8月14日签订的《室内贴砖分包合同》是本案实际履行的合同，魏磊于2018年6月已完成了全部劳务施工，二被上诉人未提交任何证据证明《室内贴砖分包合同》签订时蒋平系河南简一装饰工程有限公司员工，蒋平是该合同的主体。涉案工程的工程款是由河南简一装饰工程有限公司支付的，河南简一装饰工程有限公司实际履行了魏磊与蒋平签订的《室内贴砖分包合同》，河南简一装饰工程有限公司亦为该合同主体。一审法院认定河南简一装饰工程有限公司与河南杰磊建筑劳务有限公司签订的《施工分包合同》是对2017年8月14日的《室内贴砖分包合同》的调整与确认，系认定案件基本事实错误，且无证据支持。涉案的《施工分包合同》签订时，魏磊已经完成了涉案工程的全部施工，且与蒋平进行了结算，《施工分包合同》已不具备履行的标的，涉案的《施工分包合同》签订的原因系河南简一装饰工程有限公司要求魏磊提供发票，魏磊迫于尽快拿到工程款才注册了河南杰磊建筑劳务有限公司，并以河南杰磊建筑劳务有限公司的名义与河南简一装饰工程有限公司签订合同、开具发票。河南杰磊建筑劳务有限公司与河南简一装饰工程有限公司签订的《施工分包合同》对合同计价方式约定亦未实际履行。蒋建平、河南简一装饰工程有限公司辩称，2019年6月4日，河南简一装饰工程有限公司与河南杰磊建筑劳务有限公司签订竣工结算协议书，协议双方主体为简一装饰公司与杰磊公司，魏磊作为公司的法定代表人，在乙方签字，魏磊的签字行为系代表公司，其后果理应由公司承担，即合同的主体，非魏磊本人。简一装饰公司向杰磊建筑公司支付了工程款735624元，其中部分款项收款方为杰磊公司。杰磊建筑公司向简一装饰公司出具发票17张，发票出具方为杰磊建筑公司。蒋平是公司员工，简一装饰公司签字的行为系履行职务，且涉案工程款均由简一装饰公司支付，故蒋平对此不承担责任。综上，上诉人不是本案适格主体，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，裁定合理合法，请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原裁定。魏磊向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告工程款125100元；2、判令二被告支付原告违约金83400元；3、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年8月14日，蒋建平与魏磊签订《中牟绿博文化产业区绿博3号安置区项目室内贴砖分包合同》一份，主要内容为：发包方（甲方）蒋平410122198901276511，承包方（乙方）魏磊412727198402237733，乙方承包甲方的中牟绿博文化产业园区绿博3号安置区精装修工程的有关事宜，达成如下协议，一、工程概况。1、工程名称，中牟绿博文化产业园区绿博3号安置区项目E7、E8号楼。2、工程地点，河南省郑州市中牟县逛惠街与九州路交界处西。3、工程质量，本工程应当达到质量评定合格等级。三、承包范围，按施工图纸中牟绿博文化产业园区绿博3号安置区E7、E8号楼室内墙地砖铺贴及电梯门套粘贴。被告简一公司、蒋建平均认可蒋建平系简一公司员工，蒋建平系被告简一公司员工，蒋建平系履行职务行为。合同签订后，魏磊组织人员进行施工。2019年2月1日，原告作为施工负责人，被告蒋建平作为项目负责人，签订结算单一份，该结算单显示：合同总价834000元，耗损5万待定，零工8100元，结算价825900元（834000-8100=825900元，因耗损双方协商不一致，耗损5万待定，并未从结算价中扣除），质保金41295元，已付工程款540000元，付款比85%，本次应付160800元。2019年2月14日，魏磊作为法定代表人成立河南杰磊建筑劳务有限公司。后简一公司与杰磊公司就上述施工工程签订《施工分包合同》一份，主要内容：发包方（甲方）简一公司，承包方（乙方）杰磊公司，乙方承包甲方的绿博3号安置项目室内贴砖的有关事宜，达成如下协议。一、工程概况，1、工程名称中牟绿博文化产业园区安置小区建设项目。2、工程地点河南省郑州市中牟县。3、工程质量，本工程应当达到质量评定合格等级。三、工程承包范围，1、承包范围，2、工程范围包括：7#、8#室内墙面砖、地面砖贴砖，乙方按照合同文件规定和图纸及工料规范要求完成所述工程，直至所完成的工程通过竣工验收，并负责完成保修期24个月内的全部工程保修服务。八、付款及结算，3、乙方每月所施工工程经甲方、监理、建设单位/总承包单位确认合格后，根据每月完成工程量，由乙方当月21日上报，经甲方有关人员审核，次月按乙方承包范围内整体施工全部完工支付至已完成工程量总价的60%，竣工验收合格后，乙方与甲方办理结算手续，结算完成后支付至结算金额的95%，留结算值的5%为保修金，保修金的返还时间为竣工验收两年后的两个月内，以上所有付款时间及比例以建设单位/总承包单位为准。乙方收到工程款后应及时足额支付农民工工资，如有堵门闹事及误工情况发生，每次扣除五万元违约金，且甲方保留诉讼权利。十、甲方权利和义务，1、甲方驻工地代表姓名蒋建平。十一、乙方权利和义务，1、乙方驻工地代表姓名魏磊。落款处甲方简一公司盖章，乙方杰磊公司盖章。2019年5月30日，杰磊公司向简一公司开具发票。2019年6月4日，简一公司作为甲方，杰磊公司作为乙方，双方进行算账，并签订《中牟绿博文化产业区绿博三号安置区室贴砖分包竣工结算协议书》一份，主要内容为：甲方简一公司，乙方杰磊公司，鉴于甲乙双方已于2017年8月14日签订了中牟绿博文化产业区绿博三号安置区项目《室内贴砖分包合同》根据乙方在本工程中此项目和合同履行情况，甲乙双方就此工程竣工结算达成一致意见，即竣工结算达成一致意见，即竣工结算金额￥790900元（大写：￥柒拾玖万零九百元整），其中保修金额为￥39000元（大写：￥叁万玖仟元整），质保期24个月，保修金返还时间为2021年1月30日。乙方承担了全部质量责任和质量保修义务，保修期结束后，双方根据本协议办理完结算后，剩余保修（证）金在30个工作日内无息退还。落款处蒋平作为甲方代理人签名捺印，魏磊作为乙方代理人签名捺印。一审法院认为，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。2017年8月14日，蒋建平与魏磊签订《中牟绿博文化产业区绿博3号安置区项目室内贴砖分包合同》一份，蒋建平系被告简一公司员工，系履行职务行为，魏磊为被告简一公司施工。2019年2月1日，蒋建平代表简一公司与魏磊进行算账，因耗损未达成一致意见，耗损未从结算价中扣除。2019年2月14日，魏磊作为法定代表人成立杰磊公司，简一公司与杰磊公司就上述施工工程重新签订《施工分包合同》一份，该《施工分包合同》是对2017年8月14日魏磊与简一公司签订的《中牟绿博文化产业区绿博3号安置区项目室内贴砖分包合同》调整和确认，确认杰磊公司作为新的合同主体继续履行合同。2019年6月4日，简一公司与杰磊公司进行算账并签订《中牟绿博文化产业区绿博三号安置区室贴砖分包竣工结算协议书》一份，简一公司与杰磊公司对竣工结算金额、保修金额、质保期、保修金退还时间达成一致意见。综上，涉案工程合同应以简一公司与杰磊公司签订的《施工分包合同》为准，魏磊不是该合同的当事人，故魏磊不具有本案原告的主体资格，应驳回魏磊的起诉。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回魏磊的起诉。案件受理费4427.5元，退还魏磊。本院认为，2017年8月14日，蒋建平与魏磊签订《中牟绿博文化产业区绿博3号安置区项目室内贴砖分包合同》，由于河南简一装饰工程有限公司、蒋建平均认可蒋建平系河南简一装饰工程有限公司的员工，因此，原审认定蒋建平系河南简一装饰工程有限公司的员工并无不当。虽然魏磊组织人员进行了施工，但在河南简一装饰工程有限公司未全部支付工程款的情况下，河南杰磊建筑劳务有限公司又与河南简一装饰工程有限公司就涉案工程签订了《施工分包合同》，之后双方又签订了《中牟绿博文化产业区绿博三号安置区室贴砖分包竣工结算协议书》，河南杰磊建筑劳务有限公司与河南简一装饰工程有限公司对竣工结算金额、保修金额、质保期、保修金退还时间达成一致意见。所以，原审认定《施工分包合同》是对《中牟绿博文化产业区绿博3号安置区项目室内贴砖分包合同》的调整和确认亦无不当，河南杰磊建筑劳务有限公司作为新的合同主体继续履行合同。由于魏磊已不是《施工分包合同》的当事人，故原审认定魏磊不具有本案原告的主体资格，从而驳回魏磊的起诉也无不当。综上，魏磊的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员  常爱萍二〇二〇年六月二十三日书记员  娄杨杨