山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终653号 上诉人（原审原告）：马小江，男，1965年3月19日生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：张子清，山东宇鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津港航工程有限公司，住所地：天津开发区第五大街33号，统一社会信用代码：91120116700514811G。 法定代表人：张佩良，董事长。 委托诉讼代理人：张千，北京德恒（天津）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王旭东，北京德恒（天津）律师事务所律师。 上诉人马小江与被上诉人天津港航工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人马小江委托诉讼代理人张子清，被上诉人天津港航工程有限公司委托诉讼代理人张千到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 上诉人马小江上诉请求，撤销东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1520号民事判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决不采信辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司做出的评估报告，明显错误。1、一审法院委托山东海事司法鉴定中心进行现场勘查时，双方当事人及法院工作人员均在场，勘验报告对海参池淤积情况有明确记载，不存在被上诉人主张的丧失鉴定条件的事实。2、基准日海参池是否发生变化与鉴定事项是否具备评估鉴定条件并无直接关联。3、辽宁大华评估公司具备法定资质。4、被上诉人未参与清淤工程造价评估过程，恰恰能够证明被上诉人对解决纠纷存有恶意和抵触，并不能证明上诉人存在取证或举证的过错及瑕疵。二、原判决认定上诉人承担举证不能的责任存在错误。1、上诉人一审完成了举证义务。涉案海参池被污泥淤积的事实已被生效判决确认，上诉人无需举证证明。上诉人进一步提供了《公证书》，《勘验鉴定评估报告》等多份证据，能够相互印证，能够证明上诉人的主张。2、被上诉人既未提供推翻评估报告的有效证据，也未提交反对大华评估报告内容的重新鉴定的意见，一审让上诉人承担不利的责任，无事实及法律依据。本案案由应为水污染责任纠纷，一审案由适用错误，导致被上诉人举证义务的减轻和法律适用错误。三、清淤费用是否实际发生并非被上诉人是否承担侵权责任的条件，清除淤泥是被上诉人承担侵权责任的方式之一，是恢复原状义务的一部分，支付清淤费是被上诉人承担恢复原状责任的替代方式。无论恢复原状还是支付恢复原状费用，均是侵权人应承担的责任。四、征收补偿不能免除被上诉人的侵权责任。东营市水利局征收补偿是基于上诉人拥有的养殖权，不是基于上诉人受到的损害，也不是对被上诉人侵权损害的赔偿。原判决将水利局征收补偿作为免除被上诉人侵权责任和不支持上诉人诉求的事实因素，无事实及法律依据。 被上诉人天津港航工程有限公司二审答辩称，本案一审诉讼前，马小江曾向东营经济技术开发区提起过诉讼，要求天津港航工程有限公司向其支付直接经济损失600万元，并将其海参池恢复至原养殖条件。该案最终判决天津港航向马小江支付损失146万余元，驳回马小江的其他诉讼请求。关于马小江恢复原状的诉讼请求，法院认定，因马小江未能提交证据证明“海参养殖池在被损害前的具体状况”，也未有证据证实“恢复原状所需费用”，故未支持马小江的该项诉讼请求。 本案中，马小江再次就海参养殖池事宜提起了诉讼，诉讼请求由前案的恢复原状变更为赔偿清淤费用。马小江在本案中仍未能就生效判决确定的“海参养殖池在被损害前的具体状况”“恢复原状所需费用”提交证据进行证明，故原审驳回了马小江的诉讼请求。原审认定事实清楚，适用法律正确。马小江的上诉请求没有任何法律依据和事实根据，主要理由和意见如下：一、马小江自行委托形成的意见不具备合法性和关联性，其未尽到举证义务。1、出具报告书的辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司的经营范围仅仅限于海洋资源资产、渔业资源资产等的评估，不具备清淤工程造价评估的资质，不能从事本案涉及的清淤工程造价评估。2、报告书以2017年10月16日为基准日进行的评估，但在该报告出具的基准日，涉案海参养殖池已经被政府回收，上诉人已经不具备涉案海参池的经营权，涉案海参池也因政府回收后道路施工的行为发生了巨大的变化。以该基准日出具的报告，不能反映“涉案海参养殖池在被损害前的具体状况”。二、马小江承担本案举证义务，并应承担举证不能的不利后果。马小江应承担“海参养殖池在被损害前的具体状况”“恢复原状所需费用”的举证义务。对于马小江单方提供的《清淤工程造价评估报告书》，天津港航已经提出了充分的反驳。根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》中对“当事人自行委托形成意见的反驳与申请鉴定问题”的意见，如果反驳理由充分，在提出意见的一方为举证责任之人的情况下，反驳该意见的一方则无需再申请法院进行鉴定，因此时提出专业意见的一方，尚未尽到其举证之责。马小江作为举证义务人，尚未尽到其举证之责，应当承担举证不能的后果。三、马小江对于海参养殖池并无损失，其要求天津港航赔偿清淤费用并无依据。1、按照前案判决，天津港航给马小江造成的损失也仅仅是海参养殖的损失，关于该损失前案判决认定了两年的养殖期（2016年-2017年），对于该损失，天津港航已经按照生效判决进行了赔偿。除此之外，马小江并不存在其他损失。2、根据马小江与东营利民水利工程维护养护有限公司签署的《防潮堤托管范围内水土资源合作经营合同》的约定，涉案海参池的经营期限至2017年12月31日届满。根据调取的证据和了解的情况，涉案海参池已经在2017年5月回收用于城东防潮堤（黄河路-广利港路）改造提升工程。可见，马小江并未受到进一步的损失。3、马小江并未对海参池进行清淤，未因海参池清淤支付过任何费用，没有发生任何直接损失。4、清淤的目的是为了继续进行海参养殖，而本案中马小江至少自2017年5月开始已经不再继续经营。既然海参池已经无法继续经营，本案也就不存在清淤的必要性，更不会发生清淤的损失。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 马小江向一审法院提起诉讼请求：一、判令天津港航工程有限公司支付受污染海参池清除淤泥所需费用，共计2387190.74元，放弃其他恢复养殖池原状所需费用；二、本案全部诉讼费用津港航工程有限公司承担。 一审法院认定的事实，2014年12月28日，东营市海堤管理处（甲方）与东营利民水利工程维修养护有限公司（乙方）签订《海堤水利工程附属设施托管协议》，东营市海堤管理处将其管辖海堤确权范围内的部分水利工程附属设施及相关水利资源交由东营利民水利工程维修养护有限公司托管，期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止。东营市海堤管理处系东营市水利局局属单位。 2014年12月29日，东营利民水利工程维修养护有限公司（甲方）与马小江（乙方）签订《防潮堤托管范围内水土资源合作经营合同》，东营利民水利工程维修养护有限公司将东营市城东海堤内侧滩地自桩号14+300至桩号22+950段防潮堤管理范围内背海面的水土资源提供给马小江进行海参养殖，期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止。马小江在该区域共计10个海参池。2015年11月份被告天津港航工程有限公司在原告海参池西侧从事土方吹填工程。经山东海事司法鉴定中心出具的《勘验鉴定评估报告》认定“经现场勘验，吹填施工产生的泥沙确实进入了马小江的六个海参池，并且对进排水渠道造成了堵塞，由此造成养殖池无法进行正常的进排水，也无法开展正常的养殖生产。这种情况在夏天的高温季节和冬天的低温季节会造成刺参的死亡。” 2015年3月11日，东营经济技术开发区管理委员会向东营市水利局出具《关于清理临港产业区海堤用地内水产养殖的函》载明，广利港及临港产业区开发建设是市委、市政府确定的全市重点建设项目。近期，我们发现有养殖户在海堤内侧150米贵局确权的海堤用地范围内整理池坝准备进行水产养殖，这将严重影响下一步的新城大道和产业区建设。为确保广利港及临港产业区开发建设顺利实施，恳请贵局加强对临港产业区海堤用地内水产养殖的管理，依法终止有关养殖合同，清理私自占用水面养殖行为。 2016年1月21日，东营市渤海公证处根据马小江的申请对涉案位于东营市城东海堤内侧桩号14+300至桩号22+950之间的六个海参养殖池及西邻的沟渠现状进行证据保全并出具公证书。公证书中工作记录载明“申请人所称的与海参池西邻的沟渠内确实有大量淤泥，部分已经淤实。1号养殖池西侧还有四根管道与申请人所称的天津港公司的淤泥吹填工程现场连接，面向沟渠一侧的管道口还挂有冰柱；1号养殖池西侧、靠近南端排水口位置的堤坝已经部分塌陷；2号海参池中间位置的排水口和北端的进水口位置处均有淤泥；3号海参池东西走向与南北走向隔离坝相交处的位置已经连通，且进、出水口处均有淤泥；4号海参池西侧靠近南端的堤坝已经与相邻的沟渠连通，并且仍还有水不断流出海参池，5号、6号池的堤坝没有被冲毁的地方”。 2016年1月18日马小江向东营经济技术开发区人民法院提起（2016）鲁0591民初182号诉讼案，法院经审理判决：一、天津港航工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿马小江损失1469646元、鉴定费140000元，合计1609646元；二、驳回马小江的其他诉讼请求。天津港航工程有限公司不服判决上诉于东营市中级人民法院，东营市中级人民法院作出（2017）鲁05民终1243号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2017年5月12日，山东海事司法鉴定中心根据东营经济技术开发区人民法院委托，出具《海事司法鉴定意见书》，载明“经现场勘验，吹填施工产生的泥沙确实进入了马小江的六个海参池，并且对进排水渠道造成了堵塞，由此造成养殖池无法进行正常的进排水，也无法开展正常的养殖生产。这种情况在夏天的高温季节和冬天的低温季节会造成刺参的死亡”。 2017年9月14日，东营市水利局与马小江签订《养殖池养殖物补偿协议书》，协议书载明，经双方协商按评估价值执行，按照4000元/亩的标准，给予一次性补偿，共计4236000元。养殖管理看护房950元/平方米，给予一次性补偿，共计234650元。以上两项合计4470650元。养殖池清空时间：甲乙双方签订协议之日起7日内，乙方完成养殖池清空，并须经甲方现场确认。补偿费支付方式：乙方完成养殖池清空，并经甲方确认后30日内，由甲方一次性支付。2017年5月15日，山东中立达资产评估有限公司出具《资产评估报告书》，截止于评估基准日2017年1月8日，在持续使用前提下，东营市水利局委托资产评估价值为人民币4470650元。 马小江委托辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司对海水养殖池塘清淤工程造价进行评估，评估基准日2017年10月16日，辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司于2017年11月4日出具评估报告，评估马小江所属海水养殖池塘清淤工程造价约为2387190.74元。 东营经济技术开发区人民法院依据马小江的申请，依法委托中技兴安工程项目管理有限公司对涉案受污染海参池清除淤泥所需费用进行鉴定，该鉴定机构于2019年12月19日出具终止鉴定函，双方当事人确认海参池现场因修建堤坝原貌已经改变，无法测量实际淤泥面积和淤积深度，致使鉴定无法继续进行。 一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。关于马小江诉讼主体资格和天津港航工程有限公司侵权主体资格问题，（2016）鲁0591民初182号案件已进行了认定。关于恢复原状的诉讼请求，该案件确认马小江可在具备有关证据后可另行主张。关于马小江主张的受污染海参池清除淤泥所需费用损失数额的问题。本案中马小江单方委托的评估报告基准日在涉案海参池回收以后，马小江未提交证据证实该鉴定机构评估资质问题，且根据现有证据显示涉案海参养殖池在评估基准日时发生了变化，天津港航工程有限公司未参与该鉴定报告评估过程，对其评估报告的结论不予采信，马小江对其造成的损失承担进一步的举证责任。马小江未提交有效证据证实涉案海参养殖池在涉案损害事实被损害前的具体状况，也未有证据证实恢复原状所需费用，且庭审中马小江主张清理淤泥的费用没有实际发生。基于天津港航工程有限公司施工行为导致马小江海参养殖损失已通过生效判决确认并赔偿，东营市水利局对马小江包括涉案标的在内的资产价值进行了评估并给予实际补偿，涉案海参养殖池因施工等情况发生客观变化等因素，在本案实际损失无法还原的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，马小江主张天津港航工程有限公司赔付受污染海参池清除淤泥所需费用的诉讼请求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决：驳回马小江的诉讼请求。案件受理费25898元由马小江负担。 二审中上诉人马小江提交东营市渔业协会委托辽宁大华水产资源资产评估有限公司出具的《马小江所属海水养殖池塘养殖条件鉴定意见书》一份，拟证明：2016年8月辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司对涉案海参池进行现场勘查，同时对海参池内淤泥的厚度进行了实际探测，已经掌握了淤泥土方量的有关数据。 被上诉人天津港航工程有限公司对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为该报告没有对淤积现状进行勘查，只是针对海参池是否具备养殖条件出具了单方意见，该份证据已经被生效判决认定不能证明海参养殖池被损害前的具体状况，也不能证明恢复原状所需费用。 针对二审争议的证据问题，本院认为，该报告只是针对海参池是否具备养殖条件进行了论证，不能证明海参养殖池受损的具体状况及淤泥土方量。 二审查明事实与一审查明一致。 本院认为，财产损害赔偿纠纷中，主张财产受损的一方当事人对侵权事实、损害结果及侵权事实与损害结果存在因果关系承担举证证明责任，具体到损害结果的举证证明责任，主张受损的当事人对损害是否实际发生、具体损失数额需要进一步举证明确。本案中，辽宁大华水产资源资产价格评估有限公司的评估报告系上诉人马小江单方委托做出的，其评估程序、数据采集、评估结果均未有其他当事人参与，无法证实其真实有效，且在本案诉讼中天津港航工程有限公司对结果不予认可，对该报告依法不能作为认定案件事实的依据。即便该报告真实有效，也仅能反映报告所确定的清除淤泥所需要支出的工程成本，对该支出是否实际发生，仍由上诉人马小江承担相应举证责任。上诉人马小江在本案一、二审期间并未举证证实其在涉案海参池受损后、评估报告做出前进行相应的清理淤泥行为，无法证实其相应的财产支出情况。因此，上诉人仅以评估报告确定的数额要求被上诉人承担损害赔偿责任没有事实依据。评估报告做出后，涉案海参池已由政府收回并给予补偿，上诉人马小江已不具备涉案海参池的经营使用权，也就不再享有对涉案海参池上相应的恢复原状、赔偿损失的物上请求权，其要求被上诉人承担相应清淤支出没有法律依据。 综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25898元，由上诉人马小江负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨秀梅 审判员  魏金吉 审判员  晋 军 二〇二〇年六月十五日 法官助理王妮 书记员马亚杰