内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1525号上诉人（原审原告）：贾云波，男，1967年7月14日出生，汉族，居民，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人（原审被告）：王淑艳，女，1969年3月4日出生，汉族，居民，现住内蒙古自治区赤峰市。二上诉人委托诉讼代理人：杨旭雯、白新宇，内蒙古三易律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕太，男，1958年9月24日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：李京，内蒙古京宇信律师事务所律师。上诉人贾云波、王淑艳因与被上诉人吕太民间借贷纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2018）内0426民初4436号民事判决向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贾云波、王淑艳的委托诉讼代理人白新宇，被上诉人吕太及其委托诉讼代理人被上诉人吕太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾云波、王淑艳上诉称，一、依法撤销翁牛特旗法院(2018)内0426民初4436号民事判决；改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案的诉讼费用及其它费用全部由被上诉人承担。事实与理由：(2018)内0426民初4436号民事判决在被上诉人未提供借据的情况下，主观推定上诉人未偿还借款，显属认定案件基本事实不清，适用法律有误。请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。第一、重审判决适用法律错误，应依法改判。重审判决根据交易习惯主观推测涉案借款已偿还是完全错误的。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人吕太通过银行汇款的方式出借给上诉人贾云波13万元，口头约定月息1分，上诉人贾云波通过银行汇款的方式向被上诉人吕太支付利息均无异议，但吕太称《借据》丢失。根据上述法律规定，被上诉人吕太应当就贾云波尚未偿还借款和借据丢失提供证据加以证明，但纵观本案证据情况，吕太并未就其主张提供证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上诉人贾云波主张涉案借款已经偿还，并提供了从吕太处抽回的《借据》原件，根据上述法律规定上诉人已经完成举证责任。再次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。根据上述法律规定可以看出，适用交易习惯一是需要遵守公序良俗，不能够违背相关法律法规。二是符合公平、公正的原则。交易习惯应当遵循和体现公平、公正的法治精神。本案中，通过双方提交的证据看，上诉人贾云波提供的证据明显优于被上诉人吕太提供的证据证明力，因此根据法律规定和本案证据情况完全可以作出案件事实认定，重审判决通过交易习惯推定有违法律规定。另外，根据上述法律规定对于交易习惯，由提出一方的当事人承担举证责任。被上诉人吕太未就交易习惯提供证据加以证明。在上诉人贾云波已经完成举证责任，且上诉人贾云波提交的证据明显优于被上诉人吕太提供的证据。根据法律规定，被上诉人吕太应当承担举证不能的法律后果。而重审判决对最基本的法律规定置之不理，却以吕太的说辞进行推理定案，显然错误。第二、原审判决认定事实错误，亦应依法改判。重审判决认定贾云波提供的借据在形成时间上存在瑕疵，不能作为认定本案事实的依据缺乏证据支持，系以主观推定来否定业已客观存在的事实，属于认定案件基本事实错误。首先，重审判决认为最后一笔借款时间为2014年1月17日，而贾云波提供的《借据》形成时间为2014年1月15日，故此认定该《借据》形成时间存在瑕疵，不能作为认定事实错误。如果上诉人贾云波提供的《借据》系其伪造，那么贾云波明知最后一笔借款发生在2014年1月l7日，其在伪造时完全可以伪造一枚2014年1月17日以后的“借据”。另外，在原一审中，被上诉人吕太针对《借据》形成时间申请鉴定，但因其未交纳鉴定费，视为其放弃鉴定。为查明案件事实，上诉人在再审过程中也申请对涉案《借据》形成时间进行鉴定，但鉴定意见是无法判断涉案《借据》的形成时间。其次，根据人们的日常生活习惯，通常是给付利益的一方保留证据，以便曰后请求得到利益方返还利益或证明自己履行了给付义务，而不是由得到利益的一方保留证据。在本案中，吕太显然属于给付利益的一方，如果贾云波未将13万元借款偿还，吕太一定持有贾云波出具的《借据》。现贾云波持有《借据》，被上诉人吕太称借据丢失，又未向公安机关报案或提出相关声明，明显不符常理，由其承担举证责任不但符合法律规定，且符合人们的生活习惯、交易习惯，其应当承担举证不能的法律后果。第三，被上诉人吕太在原一审民事起诉状中诉称，贾云波向其借款13万元，并出具借条一枚。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于不利的事实明确表示承认的，另一方面当事人无需举证。本案中，吕太在民事起诉状中明确表示本案存在贾云波为吕太出具的《借据》，但诉讼中吕太称借条丢失。上诉人贾云波则主张涉案借款已经偿还，并提供《借据》-枚证实其已经偿还借款，偿还借款后《借据》被贾云波抽回。吕太虽然称借条丢失但缺乏证据支持，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，吕太应就其主张提供证据支持，但重审中吕太未提供相关证据证实其主张成立。可见，重审判决未根据本案证据情况对案件事实作出认定，有违公平、公正。综上，重审判决通过“交易规则、交易习惯”，即所谓的“高度概然性”推断出来的案件事实，这个“高度概然性”本身就意味着不排除错误的机率。而重审判决避实就虚，大玩文字推理游戏，形成荒唐判决。在吕太无证据证明其主张成立的情况下，依据现有证据应当认定涉案《借据》的证据效力，贾云波的提交的证据的证明力明显优于吕太提交证据的证明力。重审判决对上诉人贾云波提交的《借据》不予认定明显错误，属于认定案件基本事实错误，依法应予改判。吕太辩称，本案中被上诉人虽然没有提供借据，但是根据当事人双方的银行转账交易记录及上诉人在一审庭审时对借款事实的认可，可以证实双方借款的事实是存在的。本案中，上诉人用自己书写的有瑕疵的借据来证明已经偿还借款的事实显然不能成立。因为这个借据的时间早于借款的时间，显然是上诉人把日子记错了，因此这个借据是其后补的。听说被上诉人把借据弄丢了，其自己后补的借据。上诉人自己书写的借据不是当时借款时的借据，是上诉人后补的伪造的。在原审的庭审中，上诉人对偿还借款的来源前后说法不一，相互矛盾。由于上诉人与被上诉人不在同一地区居住，上诉人也没有证据证明是用什么方式通知被上诉人到家取款的事实。本案中，双方借款往来以及支付利息，以前都是通过银行转账进行交易的。而最后一笔，按照上诉人的说法还款，且是大笔的现金，却是在家偿还的。这既不符合双方交易习惯，也不符合常理。综上，被上诉人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应在查明事实的基础上，驳回上诉，维持原判。吕太向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告偿还原告借款本金130000元及利息（利息自2014年11月17日起按每月1300元计算至借款本息还清之日止）；2、要求被告承担本案诉讼费用。一审认定事实：二被告分别于2013年10月30日、2013年12月11日、2013年12月23日及2014年1月17日分四次向原告借款30000元、20000元、10000元及70000元，合计130000元。上述借款原告均是通过银行汇款的方式给付的被告。双方在最后一笔借款发生之日，被告贾云波为原告吕太出具了130000元的借据一枚。双方口头约定月息1分。后二被告数次通过银行汇款的方式向吕太支付利息至2014年11月17日。另查明，2014年12月22日，原告吕太向该院提起诉讼，要求被告贾云波、王淑艳偿还借款本金130000元及利息。庭审中，贾云波、王淑艳为反驳原告诉讼请求，向该院提交了一枚由贾云波书写的借据，借据的内容是“借据人民币壹拾叁万元整贾云波2014年1月15日130.000.00元”。证明王淑艳已于2014年12月11日或12日将130000元借款偿还给吕太，并同时收回贾云波为吕太出具的借据。王淑艳对于款项的来源称“在我家里，那会要去梧桐花施工，我们有钱就给了原告”。原告吕太质证认为，贾云波提供的该枚借据不是当时其为吕太出具的借据，该枚借据系贾云波伪造，且该借据记载的时间与原借据时间不一致。被告在本案庭审中，又向该院提交了上述借据，证明目的与上一次庭审证明的目的相同。但其对于款项的来源称“吕太去被告家，王淑艳用多年的积蓄偿还给了吕太，这些款是攒着给儿子买楼房的钱”。原告吕太质证认为，对借据的真实性、合法性、关联性均有异议。该枚借据不是被告借款时为原告出具的，发生最后一笔借款的时间为2014年1月17日，而该枚借据形成时间为2014年1月15日。这枚借据是被告为达到抗辩原告诉请的目的而伪造的。由于此枚借据在形成时间上存在瑕疵，因此不能作为认定本案事实的依据。再查明，吕太称，贾云波为其出具的借据已丢失。还查明，天津市天鼎物证司法鉴定所对被告提交的借据的形成时间因故未做出鉴定意见。福建正泰司法鉴定中心于2019年12月10日做出司法鉴定意见书，结论是：无法判断2014年1月15日《借据》的形成时间。一审认为，原、被告对原告分四次通过银行汇款的方式出借给被告总计130000元，口头约定月息1分；被告通过银行汇款的方式向吕太支付利息均无异议，该院予以认定。本案争议的焦点是：被告是否偿还原告借款本金130000元及利息。第一，关于借据何时出具的问题。原告主张“被告贾云波分四次向其借款时，均是原告汇款后，被告贾云波当即为其出具的借据，即原告于2014年1月17日给被告贾云波汇款70000元后，加上原告之前分三次汇给被告贾云波的60000元，被告贾云波当即为原告出具130000元的借据一枚。”被告贾云波称“前三次借款，均是被告贾云波收到原告汇款后，为其补打的借据。第四次借款，是贾云波于2014年1月15日为原告出具借据后，原告于2014年1月17日为其汇款70000元。”该院认为，原告的主张与被告的抗辩相比较，原告的主张更符合正常的交易规则；第二、被告称“偿还原告本金130000元及尾欠利息是给付的现金。”该院认为，被告多次偿还原告较小数目的利息尚且采用汇款的方式，而偿还原告较大数目的本金130000元及利息却给付现金，有违双方的交易习惯。第三、被告对于偿还原告本金130000元及利息的款项来源说法不一。原告在2014年11月15日与被告王淑艳通话索要借款时，王淑艳说“下个月可能差不多，有点钱。”该院在审理（2015）翁民初字第105号民事案件中，被告王淑艳称“吕太在我家里，那会要去梧桐花施工，我们有钱就给了原告。”而在本案审理过程中，被告称“吕太去被告家，王淑艳用多年的积蓄偿还给了吕太，这些款是攒着给儿子买楼房的钱。”综上，原告的主张及提供的证据与被告的抗辩及提供的证据相比较，原告的主张更能使人达到内心确信的程度。案涉借款发生在二被告夫妻关系存续期间，属二被告夫妻共同债务。故原告要求二被告偿还借款本金130000元及利息的诉讼请求，对其合理部分该院予以支持。被告的抗辩要么前后矛盾，要么违反正常的交易规则，要么违反双方的交易习惯。故被告提供的借据，该院认定不是贾云波向原告借款时出具的借据。一审判决：一、被告贾云波、王淑艳于本判决生效后十日内偿还原告吕太借款本金130000元及利息（利息自2014年11月18日起按月利率1%计算至借款本息还清之日止）；二、鉴定费4000元，由原告负担；三、驳回原告吕太的其他诉讼请求。双方均未向法庭递交新证据。本院二审查明的事实与一审再审查明的事实基本一致，本院直接予以确认。本院二审认为，上诉人贾云波、王淑艳向被上诉人吕太分四次通过银行汇款方式共计借款130000元，口头约定月息1分，双方对借款的发生、利息的约定均无异议。现上诉人贾云波、王淑艳主张已经偿还了涉案的借款，依据“谁主张、谁举证”的原则，上诉人贾云波、王淑艳需举证证明偿还的系与吕太之间的借款及已足额偿还。上诉人贾云波、王淑艳提交自书借据一枚，来证明在清偿借款时将当时的借据抽回。但该枚借据中并没有载明借款主体，故此借据虽然能证明借款数额，但并不能体现偿还的系吕太借款，结合上诉人在一审及本次庭审中对借款偿还资金来源说法不一等情形，认定上诉人贾云波、王淑艳并没有完成举证责任。综上所述，上诉人贾云波、王淑艳的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当。依据依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由贾云波、王淑艳负担。本判决为终审判决。审判长 孙 霞审判员 徐景娥审判员 乌 江 二〇二〇年六月三十日书记员 马 铮