广西壮族自治区南宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂01行终22号 上诉人（一审原告）曾令发。 委托代理人雷灿荣，广西法顺律师事务所律师。 委托代理人赵春艳，广西法顺律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁市公安局良庆分局。 负责人吴文勇，该分局局长。 委托代理人韦生，该分局法制一大队民警。 委托代理人陆待全，南宁市公安局大塘派出所民警。 一审第三人曾令钦。 上诉人曾令发与被上诉人南宁市公安局良庆分局治安行政处罚纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院于2019年9月17日作出的（2018）桂0103行初128号行政判决，于2019年12月9日通过一审法院向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对上诉人及被上诉人作了调查询问，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2017年11月16日，南宁市公安局大塘派出所接到报案称，在南宁市××区××镇××村××坡有人打架，请派出所处理。大塘派出所受理案件后，对案件的相关人员曾令发、曾霞燕、曾令钦、曾玉婷、曾祥进、曾令达等14人制作询问笔录。经查，大塘派出所认为曾令发与曾令钦存在互殴的事实清楚，遂决定对曾令发作出行政处罚，并告知其拟作出处罚决定的事实、理由和依据，曾令发不提出陈述和申辩，并在告知笔录上签字。2018年2月2日，被告南宁市公安局良庆分局对曾令发作出本案被诉《行政处罚决定书》，决定依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，对曾令发处行政拘留五日。曾令发不服，遂提起本案诉讼，请求撤销被诉治安行政处罚。 一审法院另查明：在本案审理过程中，原告向一审法院提出申请，请求对本案被诉的《行政处罚决定书》及2018年2月1日被告向其作出的《行政处罚告知笔录》中“曾令发”的签名是否是其本人所签进行笔迹鉴定。本院依法委托广西天宏司法鉴定所进行鉴定，因鉴定过程中原告未缴纳鉴定费致使鉴定工作无法继续进行，鉴定程序遂终结。 一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条及《公安机关办理行政案件程序规定》第九条第一款规定，被告南宁市公安局良庆分局具有对其管辖范围内违反治安管理的行为人作出行政处罚的法定职权。 本案中，原告曾令发与第三人曾令钦互殴的事实有曾霞燕、曾令钦、曾令发、曾玉婷、孙金英等人的询问笔录证实，被告认定原告与第三人存在互殴，事实清楚，证据确凿。被告受理案件后，经过调查取证，同时结合原告行为的性质、情节以及社会危害程度，对原告作出行政拘留五日的处罚决定并无不当。在作出处罚决定之前被告依法履行了事先告知程序，告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，原告不提出陈述和申辩，并在告知笔录上签字。在依法告知后，被告遂向原告作出本案被诉《行政处罚决定书》并送达原告，原告亦在该《行政处罚决定书》上签字，被告的执法程序合法。原告否认其并未在前述告知笔录与《行政处罚决定书》上签字并提出笔迹鉴定申请，但因未缴纳鉴定费致使鉴定程序终结，由此导致的不利后果应由原告方承担。 综上所述，被告对原告作出的南公良行罚决字[2018]00098号行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，处罚幅度适当，原告的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、驳回原告曾令发的诉讼请求；二、驳回原告曾令发的赔偿请求。 曾令发上诉称，第一，孤证无法证明上诉人与他人互殴，被诉行政处罚决定认定事实不清、证据不足。被上诉人认定上诉人殴打、互殴他人的证据仅有“受害人”及利害关系人的陈述，没有其他相互佐证或印证的事实，而一审法院对所谓“互殴”行为、上诉人与第三人之间发生侵权原因、过程、有无过错、性质、情节等均未作明确客观分析认定，也未形成完整的证据链，证据明显不足。第二，即使上诉人在摆脱侵害人的纠缠、殴打过程中，曾经施以还手，此亦属正当防卫。被上诉人未正确定性上诉人行为的性质，属于适用法律错误。本案中，曾令钦及其同伙频频威胁、辱骂上诉人，已对上诉人的生活造成了非常恶劣而广泛影响；曾令钦及其同伙多次上门堵路威胁、纠缠，更是对上诉人合法权益的严重侵犯。上诉人对曾令钦等人的步步紧逼一忍再忍、一让再让，原以为能够息事宁人，却没想到第三人及其同伙竟三番五次的对上诉人寻衅滋事、甚至直接恶言相向、暴力相向、拳脚相加。即使上诉人在摆脱曾令钦等人的纠缠、殴打中施以还手，也应认定为正当防卫，不应对上诉人进行处罚。曾令钦及其同伙捏造上诉人殴打他人的事实，并向大塘派出所报假案，被上诉人在办案过程中不仅没有充分认识到本案的实质，而且在主要证据明显不足情形下仍然认定上诉人有故意殴打曾令钦等人的行为，误导了相关行为的法律性质。第三，被上诉人作出被诉行政处罚决定程序严重违法。被上诉人在本案中没有依法对上诉人进行合法传唤，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第82条“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。”的规定，传唤应当经公安机关办案部门负责人批准。被上诉人的传唤程序不合法。被诉行政处罚决定的送达程序不合法。公安机关没有向上诉人送达行政处罚决定书。行政处罚决定书在执行实施前没有送达给上诉人。被上诉人不能提供向被处罚人送达行政处罚决定书的证据，没有被处罚人签字的回执，也没有被处罚人签字的笔录或证人证明。被上诉人自己制作的、没有旁证的笔录不能证明内容是真实客观的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第79条“受送达人或者他的同年成年家属拒绝接受诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章。”本案的送达回证无见证人签名，程序违法。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人南宁市公安局良庆分局坚持一审意见，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 一审第三人曾令钦没有参加本院组织询问，没有向本院提交书面意见。 曾令发提起上诉后，一审法院已将全部案卷材料移送本院审查，经审查，一审法院对本案证据的认定符合法律规定，本院予以确认。据此，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，人民法院审理行政诉讼案件，对被诉行政行为的合法性进行审查。关于认定案件事实的依据问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条明确规定，证人证言及当事人的陈述可以作为认定有关事实的依据。本案中，相关证人证言均已证明上诉人在接到曾霞燕电话后，数人同时前往曾令钦处从而引发身体接触，上诉人在被上诉人的询问笔录、处罚告知及行政处罚决定书中也已签字确认双方有相互打斗的接触情形，此足以认定上诉人与一审第三人存在互殴情形，上诉人主张没有互殴情形与事实不符，本院不予采信。至于上诉人对其本人签名的真实性不予确认问题，因上诉人在一审期间已经放弃鉴定，此不利后果应由其自身承担。上诉人主张其对一审第三人进行还击系出于正当防卫，但参照《中华人民共和国民法总则》第一百八十一条有关正当防卫行为的规定，正当防卫是指民事主体为防止自身或他人的民事权益遭受现实的侵害或者威胁，所采取的必要行为，其目的在于制止违法行为。因此，当事人主张的对抗性接触行为是否构成正当防卫行为，必须充分考虑侵害行为可能具有的致害程度和严重性、侵害行为的手段与场合及正当防卫手段的可选择性等。本案中，上诉人系曾霞燕与案外人发生冲突后再次发生的冲突，此冲突本身不可能实现制止违法行为的法律效果。如从维护其亲属合法权益，纠正违法行为的动机目的出发，上诉人也应通过村民委员会等基层组织或者其他法定程序寻求救济。上诉人在接到案外人曾霞燕电话求救后，数人一同前去找曾令钦，从而与一审第三人发生身体接触冲突，其动机、目的和程度等都明显不符合正当防卫的性质，其行为也非直接针对不法侵害行为，其结果也可能导致了更大的危害，上诉人主张其行为系正当防卫明显与事实不符，本院不予采纳。 关于被诉行政处罚决定程序问题。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十五条规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。本案中，上诉人工作部门于2017年11月17日受理案件，于2018年2月2日作出被诉处理决定，被上诉人的处理期限不符合上述规定之要求，虽然被上诉人有因调解等原因耽误期限，但其未提供证据证明已经履行相应规定，此不符合法律规定，因该期限对上诉人合法权益并未造成不利影响，且上诉人对此未作主张，本院仅予以指正。上诉人主张被上诉人传唤、送达等程序不合法的问题。其中，传唤系与被诉行政处罚行为相互独立的行政行为，传唤行为的合法性对被诉行政行为不构成直接影响，本院不予审查。上诉人主张被诉行政处罚决定书的送达程序不合法，但该处罚决定书已有上诉人本人签字，且从上诉人提起本案诉讼过程亦可知悉上诉人已经实际持有被诉行政处罚决定书，故上诉人主张送达程序不合法与事实不符。至于上诉人主张送达应有见证人签字的问题，此仅适用于留置送达情形，与本案被上诉人直接向其送达情形不同，本院不予支持。上诉人还在本案中指出被上诉人对曾令钦处罚过轻或未对其他加害人实施行政处罚的问题，此系另案问题，依法不属于本案审查范围。需要指出的是，上诉人与一审第三人本为世代相邻居住的邻居，且系同姓同宗村民，各方本应与邻为善、和睦相处，在冲突发生时，应保持克制，避免引发更大冲突。上诉人主张其因相邻土地纠纷而不断遭受纠缠威胁谩骂等不当行为侵扰的，可通过友好协商解决，确实无法协商解决的，亦应寻求基层组织、基层人民政府及有关司法机关救济。综上，上诉人上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人曾令发负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴声长 审判员  傅朝霞 审判员  彭晓霞 二〇二〇年六月八日 书记员  何丽莎