山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终502号 上诉人（原审被告）:山东金水建设工程有限公司，住所地山东省东营市东营区庐山路1188号华泰国际金融中心，统一社会信用代码：913705007465521190。 法定代表人：王宗波，总经理。 委托诉讼代理人：国丽娜，山东恒岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘玲玲，山东恒岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司东营市分公司，住所地东营市东营区东城运河路西首，统一社会信用代码913705007061621081。 负责人：杨辉勋，总经理。 委托诉讼代理人:陈新利，北京市盈科（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:崔阳，北京市盈科（东营）律师事务所实习律师。 上诉人山东金水建设工程有限公司（以下简称金水公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司东营市分公司（以下简称联通公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人金水公司委托诉讼代理人国丽娜，被上诉人联通公司委托诉讼代理人陈新利、崔阳到庭参加诉讼。现已审理终结。 上诉人金水公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审没有查清本案事实，违反法定程序。本案系财产损害赔偿纠纷，首先需明确侵权主体，被上诉人仅提交一份东营市公安局东营经济技术开发区分局东六路派出所出警证明，该出警证明所述上诉人将被上诉人光缆挖断不属于其职权范围，属于违法证据不应予以采信。即便出警证明能够作为证据使用，也属于证人证言范畴，一审中出示证言的证人未出庭作证，也未提供出警现场笔录、照片、视频等资料。被上诉人作为经营多年的通信公司，事件发生后如何留存证据应当知道，诉讼中未提交基本证据材料，应当承担举证不能的法律后果。一审法院未调查核实，违反法定程序。二、一审鉴定机构存在违法违规行为，不应采信。1、鉴定机构违反《价格认定行为规范》第17条规定，没有对实物查验、核实或者勘验，未查看受损光缆，鉴定结论缺少依据，鉴定程序违法。2、鉴定意见书完全按照被上诉人提交的证据套用公式进行计算，无独立性，缺少专业性表述。3、鉴定机构所称聘请专家未提供资格证书，也未现场查验或勘查，程序违法。4、鉴定机构无法确定所适用检材的真实性，一审法院也未调查核实，出具的鉴定意见无合法性和真实性。5、被上诉人称光缆中断时长为5763分钟不符合事实，通过上诉人提交的照片可以证实光缆没有损坏，被上诉人用时4天进行抢修的说法不成立。且被上诉人在这么长的中断时间未采取任何补救措施，任由损失扩大，不符合行业规则和通行做法。6、被上诉人一审既未提交受损光缆，也未提交抢修图纸，后期称更改路线与本案所诉是否同一事实无任何证据证明。综上，一审未查清案件事实，损害上诉人合法权益。 被上诉人联通公司二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、根据被上诉人的陈述、公安机关证明、维修单位证明、现场照片、建设工程施工合同等，能够相互印证，足以证明上诉人系本案具体侵权人。二、一审采信的证据均系合法证据，没有违反法律规定，鉴定机构没有任何违法违规的行为。 联通公司向原审法院提起诉讼请求：一、请求判令金水公司赔偿光缆修复费用132107.32元，阻断通信业务损失141294.05元，以上共计273401.37元（暂定，具体数额待鉴定后再确定）；二、由金水公司承担该案的诉讼费、鉴定费及其他费用。 一审法院查明，2018年10月8日，东营经济技术开发区城市管理局与金水公司签订《建设工程施工合同》，约定由金水公司承包东营经济技术开发区东七路、黄河路水系整治工程。东营市公安局东营经济技术开发区分局东六路派出所于2019年5月6日出具出警证明，载明2019年1月16日16时46分许，接市局转警到达现场，经了解系金水公司在对东七路与浏阳河路交叉路口北边河道施工时，施工挖掘机工作人员不慎将联通公司光缆挖断。涉案光缆被挖断后，造成了通讯业务中断。2019年4月4日，山东省邮电工程有限公司东营市分公司出具证明，载明2019年1月16日12时57分许其公司接到光缆中断通知，经调查光缆中断点位于东营区的河道内，系由于金水公司施工时由施工机械挖断所致，经公司全力抢修，中断光缆于2019年1月20日13修复，中断时长5763分钟。经联通公司申请，一审法院依法委托山东众智价格评估股份有限公司对因施工事故造成的光缆修复费用及阻断通信业务损失进行了评估，评估结果为：联通公司受损的光缆在评估基准日2019年1月16日的修复费用为115358元；因光缆受损造成阻断通信业务损失为141441元。联通公司支出评估费26000元。联通公司主张山东省联通公司与山东省邮电工程有限公司签订光缆合同，省内联通公司的光缆由各地市邮电工程公司分公司负责施工，各地市分公司上报后由省联通公司统一结算，无法就涉案工程进行单一核算。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。山东省邮电工程有限公司东营市分公司出具的证明符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，东营市公安局东营经济技术开发区分局东六路派出所出具的证明系由有权机关经调查后依法作出，结合本案其他证据，对金水公司施工过程中挖断光缆这一事实予以确认。金水公司未详细了解相关情况进行施工的行为存在过错，应依法承担相应的民事责任。金水公司提交的现场照片及联通公司的当庭陈述“河道内没有警示标志”可以证实涉案光缆的埋设深度不符合水底光缆的埋深规定，且未按照《通信线路工程设计规范》（GB51158-2015）第5.2.1水线标志牌的形式和设置要求设置标识。因此，联通公司存在一定过错，可适当减轻金水公司的责任，结合本案实际情况，金水公司对造成的财产损失承担70%的赔偿责任为宜。联通公司产生的损失为：光缆修复费用及阻断通信业务损失共计256799元，评估费26000元，合计282799元。金水公司应按70%的比例承担197959.3元，对联通公司该项部分诉讼请求，依法予以支持，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、山东金水建设工程有限公司于本判决生效十日内赔偿中国联合网络通信有限公司东营市分公司光缆修复费用、阻断通信业务损失、评估费共计197959.3元；二、驳回中国联合网络通信有限公司东营市分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5401元，由中国联合网络通信有限公司东营市分公司负担1620.3元，山东金水建设工程有限公司负担3780.7元并于本判决生效后十日内向一审法院缴纳。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，行为人侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以相应减轻侵权人的责任。一审判决根据双方当事人在损害发生中的过错程度，判令上诉人承担相应损失数额符合法律规定。 关于上诉人提出的东营市公安局东营经济技术开发区分局东六路派出所出警证明不应采信的上诉意见，本院认为，公安机关作为社会治安管理机关，涉案纠纷发生时，根据当事人报警情况到达现场，查明纠纷发生的原因及争议事实，并对当事人做出了处理建议。在本案诉讼中，其针对涉案争议出具的出警证明属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条规定的国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书，对该证明所记载的事项，上诉人并未但提交相反证据足以推翻，故依法推定为真实，故一审结合其他证据采信该证明作为认定案件事实的依据符合法律规定。上诉人该项上诉意见不成立，依法不予支持。 对上诉人提出评估鉴定意见书不应采信的上诉意见，本院认为，山东众智价格评估股份有限公司作为有资质的评估机构，接受法院委托后，遵循独立、客观原则，针对不同的评估对象，采取特定的评估方法，参考现有证据综合分析后得出的评估结果，具有事实及法律依据，依法应当作为认定案件事实的证据。上诉人提出的评估程序、计算依据等主张无相应证据证实，不足以推翻评估报告结论。对该项上诉意见依法不予支持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果适当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5401元，由上诉人山东金水建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨秀梅 审判员  魏金吉 审判员  晋 军 二〇二〇年六月十五日 法官助理王妮 书记员马亚杰