陕西省西安市中级人民法院民    事    判   决    书                         （2020）陕01民终4322号上诉人（原审原告）：李敏，女，1962年10月1日出生，汉族，住西安市雁塔区，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人:马群，男，1985年8月23日出生，汉族，住西安市雁塔区，现住西安市雁塔区。上诉人（原审被告）:中海兴业(西安)有限公司，住所地西安市曲江新区。法定代表人:郭勇,该公司董事长。委托诉讼代理人:吕窈窕,陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵洋,陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李根芳，女，1981年10月6日出生，汉族，无业，住西安市雁塔区。原审被告:中海物业管理有限公司西安分公司，住所地西安市曲江新区芙蓉南路3号中海大厦3层 01、02、07、08单元。负责人:孙京伟，该公司总经理。委托诉讼代理人:祁翠苗，女，1985年4月21日出生，汉族，该公司员工，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人:张永红，男，1985年4月26日出生，汉族，该公司员工，住陕西省宝鸡市陇县。上诉人李敏、上诉人中海兴业(西安)有限公司（以下简称中海兴业公司）因与被上诉人李根芳及原审被告中海物业管理有限公司西安分公司(以下简称中海物业西安分公司)排除妨害纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初8558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李敏上诉请求：对一审判决予以改判，判令中海兴业公司承担其在一审中预支付的鉴定费3万元，二审诉讼费由中海兴业公司负担。事实和理由：一审通过司法鉴定及依据《商品房买卖合同》约定，已查清案件事实，并判决中海兴业公司对其房屋西南房顶漏水进行维修并恢复原状。本案中，系因中海兴业公司的侵害行为导致其支出鉴定费3万元，故根据相关规定，该费用应由中海兴业公司承担。中海兴业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为由李根芳对涉案中海观园B区14号楼1单元1层10104室房屋西南侧房顶漏水进行维修；2.一、二审诉讼费由李根芳负担。事实和理由：本案的基本事实为，露台的实际使用人对露台进行改造引起渗漏造成李敏房屋受损，故本案系侵权法律关系纠纷，非相邻关系法律纠纷，一审判决引用相邻关系的法律规定，适用法律错误。涉案露台在规划上未列入业主的建筑面积，构造上不属于业主专有部分，根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，涉案露台属于公共区域，为业主共有部分。根据《中海国际社区前期物业服务管理合同》第二条第1款约定，涉案露台已授权物业公司进行管理。李根芳及隔壁邻居204号房屋业主在收房后至今一直占有并使用露台，一审认定涉案露台使用权归中海兴业公司，系对事实认定的混淆。涉案房屋经政府验收合格后为毛坯房交付，李根芳收房后对露台部分进行了改造，自行铺设瓷砖并进行防水处理。鉴定意见结论为屋顶渗漏系防水层失效所致。因此，李敏房屋受损与李根芳对防水层的处理有关联性，李根芳系对李敏物权造成侵害的实际侵权方，应当承担排除妨害的侵权责任，一审对此认定事实错误。本案中，法院委托鉴定的时间为2018年12月10日，而涉案鉴定机构资质证书的取得时间为2018年12月24日。据此，涉案鉴定机构出具的鉴定意见违反法定程序，不应作为证据使用。李根芳辩称，其未对露台结构进行改造，仅是在原基础上对防水功能做了提升。其发现商铺漏水后，及时对露台重新做了防水处理。鉴定机构对203户、204户做了两次闭水试验，做203户闭水试验时，过水孔未封死，紧挨过梁204户侧露台全是水，做204户闭水试验时，203户露台没有任何水痕。可以看出，渗水是由过梁204户侧长期渗入。整栋楼04户型的空调冷凝水、雨水均由204户露台排水渠紧靠过梁、经过两户交界过水孔流入203户露台角落的下水道。物业管理公司有责任对排水系统进行彻底检查和维修。203户露台属于公共设施，不在其产权面积之内。其未入住之前，物业管理公司对排水管道进行过两次维修，但未告知其维修原因及结果。2014年，物业管理公司也曾因漏水问题对其露台进行过维修处理。事实证明，203户露台漏水问题由来已久，其多年来也饱受困扰。中海物业西安分公司述称，涉案露台在开发商交付房屋时处于毛坯状态，李根芳对露台进行了装修、改造，与李根芳的房屋连接，只有李根芳能到达露台，实际上也是由李根芳使用和控制露台，露台不属于公共区域。物业公司对李根芳专有使用的露台无维修义务。李敏向一审法院起诉请求：1.中海物业西安分公司、中海兴业公司、李根芳立即停止侵权、排除妨碍,解决其位于西安市曲江新区XX大道XX号XX园XX区XX号楼XX单元XX室XX房顶的漏水问题；2.诉讼费由中海物业西安分公司、中海兴业公司、李根芳负担。一审法院认定事实：2009年9月19日，出卖人中海兴业公司与买受人李敏签订《商品房买卖合同》，李敏购买西安市曲江新区XX路XX号XX社区XX小区XX号楼XX单元XX层XX号房屋，建筑面积142.97平方米，套内建筑面积122.32平方米。该房屋权属证号为：西安市房权证曲江新区字第1150104007-9-14-10104-2。《商品房买卖合同》第十六条约定：“买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。买受人购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗拒力或者非因出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担”。该合同附件六第七条约定：屋顶平台/露台/邻接首层单位的局部地面花园/地下室等使用权归出卖人所有，出卖人有权根据具体情况授权给物业公司、相邻单位业主或他人管理和使用。物业管理费按产权面积计收。2009年7月23日，出卖人中海兴业公司与买受人李根芳签订《商品房买卖合同》，李根芳购买西安市曲江新区XX路XX号XX社区XX小区XX号楼XX单元XX层XX号房屋，建筑面积93.4平方米，套内建筑面积72.16平方米。合同第十六条约定：“买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。买受人购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗拒力或者非因出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担”。合同附件五第七条约定：屋顶平台/露台/邻接首层单位的局部地面花园/地下室等使用权归出卖人所有，出卖人有权根据具体情况授权给物业公司、相邻单位业主或他人管理和使用。物业管理费按产权面积计收。2011年6月，中海兴业公司向李敏交付了房屋。2011年5月，中海兴业公司向李根芳交付了房屋。李敏表示2017年发现房屋漏水，漏水位置是该商铺西南侧房顶。2017年，李根芳对露台重新进行了防水处理，此后漏水情况并未完全改善，还存在漏水现象。诉讼中，李敏申请对西安市曲江新区XX大道XX号XX园XX区XX号楼XX单元XX室，门面房西南侧房顶的漏水原因进行鉴定。2019年7月15日，陕西省建筑工程质量检测中心出具陕建筑检（2018）委鉴字第041号《中海观园B区14号楼10104室西南侧房顶漏水原因司法鉴定意见书》,鉴定意见为：1.14号楼1单元10104室西南侧屋顶长期渗漏是由203室与204室阳台防水层失效所致；2.203室冷、热水管路保压正常，无渗漏。庭审中，中海兴业公司称其公司已将露台赠送给李根芳，中海物业西安分公司表示认可。李根芳称仅约定自己可以使用露台，其房屋建筑面积为93.4平方米，不包括该露台。一审法院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系；给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。鉴定意见书确认，本案李敏购买的位于西安市曲江新区XX路XX号XX社区XX小区XX号楼XX单元XX层XX号房屋西南侧屋顶长期渗漏是由203室与204室阳台防水层失效所致。中海兴业公司与李根芳签订的《商品房买卖合同》约定：“屋顶平台/露台/邻接首层单位的局部地面花园/地下室等使用权归出卖人所有，出卖人有权根据具体情况授权给物业公司、相邻单位业主或他人管理和使用。物业管理费按产权面积计收。”中海兴业公司与中海物业西安分公司均称露台已经赠送给李根芳，李根芳表示不认可，但根据《商品房买卖合同》约定，该露台使用权归中海兴业公司。故李敏主张中海兴业公司停止侵害、排除妨碍并维修房屋，符合法律规定，依法予以支持。关于李敏主张李根芳及中海物业西安分公司停止侵权、排除妨碍，无事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，判决：一、被告中海兴业(西安)有限公司于本判决生效之日起30日内对西安市曲江新区曲江大道169号中海观园B区14号楼1单元1层10104室房屋西南侧房顶漏水进行维修并恢复原状；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费 100 元，李敏已预交，由中海兴业(西安)有限公司负担，中海兴业(西安)有限公司应在履行上述义务时将其负担金额支付李敏。 本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，李敏向鉴定机构交纳鉴定费3万元。本院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，李敏系西安市曲江新区XX路XX号XX社区XX小区XX号楼XX单元XX层XX号房屋所有权人；李根芳为该小区14号楼1单元2层10203号房屋业主。李敏因其房屋西南侧房顶长期漏水，遂提起本案诉讼。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于涉案房屋漏水问题，根据鉴定机构出具的司法鉴定意见书确认，李敏购买的涉案房屋西南侧屋顶长期渗漏是由203室与204室阳台防水层失效所致。中海兴业公司上诉称，李根芳对其实际使用的露台进行改造引起渗漏造成李敏房屋受损，李根芳系对李敏物权造成侵害的实际侵权方，应当承担排除妨害的侵权责任等。对此，根据中海兴业公司与李根芳所签《商品房买卖合同》约定，屋顶露台等使用权归出卖人所有，且一审期间中海兴业公司未就203室房屋漏水情况申请重新鉴定，故对中海兴业公司以上所称，依法不予认定。据此，一审判决中海兴业公司对西安市曲江新区曲江大道169号中海观园B区14号楼1单元1层10104室房屋西南侧房顶漏水进行维修并恢复原状，于法有据，并无不当。诉讼过程中因鉴定、评估、拍卖等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。本案中，一审确定案件受理费由中海兴业公司负担正确，但一审对李敏向鉴定机构交纳的鉴定费3万元未确定负担主体欠妥。综上所述，中海兴业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元、鉴定费3万元，由中海兴业(西安)有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 亦 君审 判 员   赵 羽 嘉                           审 判 员  林   瀚二0二0年六月十八日法官助理 高喜平书 记 员  张小赛     1