河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1106号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘铭，男，汉族，1978年6月1日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：李建涛，河南向东律师事务所律师。委托诉讼代理人：索坤，河南向东律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭世文，男，汉族，1973年10月25日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：丁明俊，河南安靖律师事务所律师。原审被告：河南三建建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市高新区军威路1号院1号楼，统一社会信用代码91410300783409709K。法定代表人：张超，该公司董事长。原审被告：永城煤电控股集团有限公司，住所地河南省永城市光明路中段，统一社会信用代码91411481663440904R。法定代表人：强岱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：段晓冬，公司律师。上诉人刘铭因与被上诉人郭世文及原审被告河南三建建设集团有限公司（以下简称河南三建公司）、永城煤电控股集团有限公司（以下简称永城煤电控股公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初3287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘铭及其委托诉讼代理人李建涛、被上诉人郭世文及其委托诉讼代理人丁明俊、原审被告永城煤电控股公司的委托诉讼代理人段晓冬到庭参加诉讼；原审被告河南三建公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。刘铭上诉请求：1.撤销河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初3287号民事判决，改判郭世文返还刘铭超额支付的工程款505460.04元及违约金606122元或发回重审；2.本案诉讼费由郭世文负担。事实和理由：刘铭有证据证明就永馨园西区12#楼的施工工程及永馨园西区商铺B区、C区工程，郭世文并未按合同约定进行施工，部分工程郭世文并未施工，并且在实际施工中，实际施工的面积与图纸面积不符，但一审判决未认定该事实。一审中,刘铭提供了银行转账记录以及向工人直接付款的收条，但一审判决对部分付款亦未认定。并且，根据永馨园西区12#楼《施工合同书》第六条第一项的约定，刘铭有理由要求郭世文支付逾期交工的违约金。郭世文辩称：1.郭世文按发包方要求完成工程，已交付验收并投入使用多年。郭世文完全是按照合同约定及发包方要求进行施工，不存在部分没有施工及与图纸不符的情况。涉案工程已验收交付使用。2．刘铭所述其向郭世文的工人支付工资显然不属实。庭审中刘铭说是在政府的干预下直接向郭世文的工人发放工资，与客观事实不符。首先，本案中，刘铭并未举证政府责令其向郭世文的工人发放工资的支付令，即便政府责令其向郭世文的工人发放工资，应当是刘铭将工资划拨给政府有关部门，由有关部门统一向未领取工资的农民工发放，而非由刘铭直接将工资发给不属于他自己雇佣的工人。其次，刘铭作为二次转包方是自然人，郭世文作为承包方也是自然人，如果郭世文拖欠工人工资，工人反映到政府，政府也只能责令本工程的发包方永城煤电控股公司或者总承包方河南三建公司将农民工工资划给政府有关部门统一发放，而不会责令刘铭发放郭世文雇佣工人的工资。再者，从二审时刘铭举证的“孟春英、朱领军借据”可以看出，该借据为刘铭制作，上面的“12#”字样其可以随便书写，也可以写成10＃或者11#。事实上，刘铭转包了永城煤电控股公司的10#、11#、12#楼工程，孟春英、祝领军同时承包了刘铭承包的该3栋楼工程（庭审时，郭世文已提交给法庭原始合同），刘铭向其支付工程款理所应当，但刘铭偏偏提供了自己写有12#楼的借据来证明向郭世文的工人发放工资，该份证据也明显是伪造的。再者，刘铭作为本案的被告，其提供自己制作的证明，属于单方陈述，这种陈述也是虚假的。另，刘铭所述的其他所有工人郭世文均不认识，更不是郭世文的工人，这些工人均是跟刘铭干其他工程的，刘铭发放其自己工人的工资，与郭世文没有关系。郭世文的工人工资由郭世文发放，不会由刘铭发放。3.郭世文不存在违约逾期交工行为，反而是刘铭违约不支付工程款。2011年6月3日，永城煤电控股公司与河南三建公司签订《建筑工程承包合同》约定将涉案工程承包给河南三建公司，并约定工期为400个日历日。河南三建公司将工程转包给刘铭是怎么约定的，因刘铭未提供转包合同，无法得知。但刘铭将永馨园西区12＃住宅楼工程转包给郭世文是2011年11月5日，虽然约定工期为400个日历日，但开工日期、交工日期并未具体约定，中间还有因变更保温层施工及刘铭的债权人向刘铭要账围堵施工现场不让施工等原因造成的停工、窝工几个月时间。事实上，刘铭雇佣的技术负责人李林生在一审时出具自书证明，证明郭世文是在2013年的3月份完工的。合同签订于2011年11月5日，合同签订后的2个月才开始施工，因发包方及刘铭的原因又窝工半年多。因此，郭世文并不存在逾期交工的行为。刘铭将永馨园商铺B区、C区、12号楼副楼的工程转包给郭世文的时间是2013年11月5日，该合同并未约定交工日期。从永城煤电控股公司与河南三建公司签订的合同来看，工程总体交工日期为400个日历日，刘铭将永馨园商铺B区、C区、12号楼副楼工程于2013年11月5日转包给郭世文时早已超过交工日期。同时，永城煤电控股公司并未追究河南三建公司的违约责任，河南三建公司也未追究刘铭的违约责任，说明工程按期限交工。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。河南三建公司向本院提交书面答辩意见称：1.一审判决对于河南三建公司与刘铭以及郭世文之间的关系认定清楚，应维持原判。2.河南三建公司与刘铭存在合同关系，刘铭负责该工程部分施工，河南三建公司已将刘铭应得工程款在扣除税费后全部支付给刘铭，双方之间的合同已履行完毕。3.河南三建公司与郭世文之间无合同关系，其公司不负有支付义务。永城煤电控股公司述称，其公司只与河南三建公司存在工程承包合同关系，刘铭与郭世文之间的纠纷与永城煤电控股公司无关，一审判决永城煤电控股公司不承担本案责任正确。郭世文向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘铭、河南三建公司、永城煤电控股公司支付其工程款1023140元、窝工损失79356.37元及利息；2.由刘铭、河南三建公司、永城煤电控股公司承担本案的诉讼费用。刘铭向一审法院提出反诉请求：1.驳回郭世文的诉讼请求；2.判令郭世文返还刘铭超额支付的工程款505460.04元及违约金606122元。一审法院认定事实：2011年6月3日，永城煤电控股公司与河南三建公司签订《建筑工程承包合同》，永城煤电控股公司将永馨园小区（西区）住宅楼Ⅱ标段（B、C、D区商业楼）工程发包给河南三建公司。后河南三建公司又将该工程发包给刘铭。2011年11月5日，刘铭与郭世文签订“施工合同书”，将永馨园（西区）住宅楼12#楼的施工工程转包给郭世文。双方约定承包费：暂按图纸建筑面积计算，基础及屋面不计算建筑面积。单价305元/㎡，拨付工程款时面积按12#14442.48㎡计算总承包费。结算时按蓝图设计面积计算（如有变更依实增减）。如施工中图纸出现变更，累计增加人工费在5000元以下的不予调整，超过5000元的人工费、机械费按照定额30%竣工后给予结算。付款办法：在施工期间，根据形象进度，乙方±0.00以下主体结束后甲方按图纸建筑面积每平方米支付单方承包费的50%，砌体按每月形象进度每平方米（建筑面积）支付20元，内、外粉按每月形象进度每平方米（建筑面积）各支付25元，其他工程全部结束后付至总承包款的80%，待工程竣工验收合格后支付到总承包款的97%，预留3%为质保金，工程保修期满后，一次付清。2013年11月5日，刘铭又与郭世文签订“施工合同书”，将永馨园?商铺B区（面积：790平方米）、C区（面积：906平方米）、12号楼副楼（面积：305平方米）、11号楼副楼商铺80平方米的工程转包给郭世文。双方约定承包费:暂按图纸建筑面积计算，单价280元/㎡，拨付工程款时面积按2001㎡计算总承包费。如施工中图纸出现变更，累计增加人工费在5000元以下的不予调整，超过5000元的人工费、机械费按照定额优惠30%竣工后给予结算。付款办法：在施工期间，根据形象进度，乙方两层主体结束后甲方按图纸建筑面积每平方米支付单方承包费的50%，砌体按图纸建筑面积每平方米支付单方承包费的10%，内、外粉按图纸建筑面积每平方米支付单方承包费的20%支付，工程全部结束后付至总承包款的80%，待工程竣工验收合格后支付到总承包款的97%，预留3%为质保金，工程保修期满后，一次付清。涉案工程完工后，经结算工程款为5087347元，刘铭已给付郭世文工程款4332650元，扣除刘铭已支付的外墙砖款46175元，地墙砖款16122元，下欠工程款692400元至今未付，郭世文提起诉讼。另查明，应付郭世文工程款：1.12#楼应付款：14442.48（建筑面积）×305（平方单价）＝4404956.4元。2.商铺B区、C区、12#楼副楼、11#楼副楼商铺应付款：2081（建筑面积）×280（平方单价）＝582680元；3.12#楼保温板加宽工程应付款，14.86平方米×22层=326.92平方米，326.92平方米×305（平方单价）=99710.6元。又查明，刘铭已付郭世文工程款：银行转账2382200元、现金给付1372000元、微信转账7000元，合计3761200元。刘铭给付郭世文工人12#楼工程款情况：郭林2000元、高北峰80000元、王晴15000元、张成福27000元、卢红权447450元，合计571450元。一审法院认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。郭世文与刘铭之间签订《施工合同书》，形成了建设工程施工合同关系。现工程已验收且投入使用,刘铭应按约定支付工程款。郭世文要求刘铭给付下欠工程款的诉讼请求，予以支持。河南三建公司、永城煤电控股公司与郭世文之间没有形成合同关系，不应承担还款责任。关于郭世文要求刘铭支付窝工损失及利息的诉讼请求，其主张证据不足，不予支持。刘铭反诉要求郭世文返还超额支付的工程款505460.4元及违约金606122元，刘铭所举证据不能支持其主张，不予支持。一审判决：一、刘铭于判决生效之日起十日内给付郭世文工程款692400元；二、驳回郭世文其余诉讼请求；三、驳回刘铭的反诉请求。案件受理费14723元、反诉费7567元，由刘铭负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.刘铭提交的2013年2月5日孟春英、祝领军签名的领款条上备注有“永馨园西区Ⅱ标段项目部付给12#一次结构施工人工费用”字样，结合孟春英、祝领军施工郭世文承建的12#楼工程的事实，该笔款项应从刘铭欠付郭世文工程款数额内予以扣除，本院对该证据予以采信。2.郭世文提交的建设工程质量监督注册登记表，刘铭对真实性予以认可，永城煤电控股公司亦未提出异议，本院对该登记表予以采信。3.一审判决将刘铭转账给卢红权的款项（2012年5月28日转款100000元、2012年5月31日转款347450元）认定为刘铭支付给郭世文的工程款并予以扣除，但刘铭一审中举证的转款记录中显示其在2012年3月8日转款给卢红权22760元，一审判决未将该笔款项予以扣除。4.一审庭审中，郭世文认可刘铭转账至其名下的款项是支付的工程款，一审判决认定刘铭银行转账给郭世文2382200元，但从刘铭一审中举证的转款记录看，刘铭于2013年6月5日转账给郭世文486500元，一审判决未计算该笔款项。5.二审中，郭世文认可郭林（郭林林）系其儿子，刘铭与郭林林无其他经济来往，刘铭转账给郭林林的款项是支付给其的相应工程款。刘铭一审中提供的转账记录显示，2014年6月18日刘铭转账给郭林林2000元、2016年2月6日刘铭转账给郭林林3000元、2016年12月12日刘铭转账给郭林林1000元，一审判决扣除了其中的2000元，对其他两笔转款未予扣除。本院经审理查明：2011年6月3日，永城煤电控股公司与河南三建公司签订《建筑工程承包合同》，永城煤电控股公司将永馨园小区（西区）住宅楼Ⅱ标段（B、C、D区商业楼）工程发包给河南三建公司。后河南三建公司又将该工程发包给刘铭。2011年11月5日，刘铭与郭世文签订“施工合同书”，将永馨园（西区）住宅楼12#楼的施工工程转包给郭世文。双方约定承包费：暂按图纸建筑面积计算，基础及屋面不计算建筑面积。单价305元/㎡，拨付工程款时面积按12#14442.48㎡计算总承包费。结算时按蓝图设计面积计算（如有变更依实增减）。如施工中图纸出现变更，累计增加人工费在5000元以下的不予调整，超过5000元的人工费、机械费按照定额30%竣工后给予结算。付款办法：在施工期间，根据形象进度，乙方±0.00以下主体结束后甲方按图纸建筑面积每平方米支付单方承包费的50%，砌体按每月形象进度每平方米（建筑面积）支付20元，内、外粉按每月形象进度每平方米（建筑面积）各支付25元，其他工程全部结束后付至总承包款的80%，待工程竣工验收合格后支付到总承包款的97%，预留3%为质保金，工程保修期满后，一次付清。2013年11月5日，刘铭又与郭世文签订“施工合同书”，将永馨园?商铺B区（面积：790平方米）、C区（面积：906平方米）、12号楼副楼（面积：305平方米）、11号楼副楼商铺80平方米的工程转包给郭世文。双方约定承包费:暂按图纸建筑面积计算，单价280元/㎡，拨付工程款时面积按2001㎡计算总承包费。如施工中图纸出现变更，累计增加人工费在5000元以下的不予调整，超过5000元的人工费、机械费按照定额优惠30%竣工后给予结算。付款办法：在施工期间，根据形象进度，乙方两层主体结束后甲方按图纸建筑面积每平方米支付单方承包费的50%，砌体按图纸建筑面积每平方米支付单方承包费的10%，内、外粉按图纸建筑面积每平方米支付单方承包费的20%支付，工程全部结束后付至总承包款的80%，待工程竣工验收合格后支付到总承包款的97%，预留3%为质保金，工程保修期满后，一次付清。刘铭应付郭世文工程款：1.12#楼应付款：14442.48（建筑面积）×305（平方单价）＝4404956.4元。2.商铺B区、C区、12#楼副楼、11#楼副楼商铺应付款：2081（建筑面积）×280（平方单价）＝582680元；3.12#楼保温板加宽工程应付款，14.86平方米×22层=326.92平方米，326.92平方米×305（平方单价）=99710.6元。涉案工程完工后，经结算工程款为5087347元，刘铭已给付郭世文工程款4845910元【银行转账郭世文账户2868700元（2382200元+486500元）、现金给付1372000元、微信转账7000元、给付郭林林6000元、高北峰80000元、王晴15000元、张成福27000元、卢红权470210元】，扣除刘铭已支付的外墙砖款46175元、地墙砖款16122元，下欠工程款179140元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘铭上诉称其已经支付完毕工程款且超额支付，并提出相应的反诉请求，但其并未提供充分、有效的证据予以证明，其该上诉理由依法不能成立。关于刘铭应支付郭世文的工程款数额问题。首先，一审判决将刘铭转账给卢红权的款项（2012年5月28日转款100000元、2012年5月31日转款347450元）认定为刘铭支付给郭世文的工程款并予以扣除，但刘铭一审中举证的转款记录中显示其在2012年3月8日转款给卢红权22760元，一审判决未将该笔款项予以扣除有失妥当。其次，一审庭审中，郭世文认可刘铭转账至其名下的款项是支付的工程款，一审判决认定刘铭银行转账给郭世文2382200元，但从刘铭一审中举证的转款记录看，刘铭于2013年6月5日转账给郭世文486500元，一审判决未计算该笔款项亦属不当。再者，二审中，郭世文认可郭林（郭林林）系其儿子，刘铭与郭林林无其他经济来往，刘铭转账给郭林林的款项是支付给其的相应工程款。刘铭一审中提供的转账记录显示，2014年6月18日刘铭转账给郭林林2000元、2016年2月6日刘铭转账给郭林林3000元、2016年12月12日刘铭转账给郭林林1000元，一审判决扣除了其中的2000元，对其他两笔转款未予扣减有失妥当。综上所述，案涉工程经结算工程款为5087347元，刘铭已给付郭世文工程款4845910元【银行转账郭世文账户2868700元（2382200元+486500元）、现金给付1372000元、微信转账7000元、给付郭林林6000元、高北峰80000元、王晴15000元、张成福27000元、卢红权470210元】，扣除刘铭已支付的外墙砖款46175元、地墙砖款16122元，下欠工程款179140元。综上所述，一审判决认定事实有误，判决结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初3287号民事判决；二、上诉人刘铭于本判决生效后十日内给付被上诉人郭世文工程款179140元；三、驳回被上诉人郭世文本案中的其他诉讼请求；四、驳回上诉人刘铭本案中的反诉请求。如上诉人刘铭未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14723元，由上诉人刘铭负担3828元、被上诉人郭世文负担10895元，反诉费7567元，由上诉人刘铭负担；二审案件受理费15134元，由上诉人刘铭负担。本判决为终审判决。审判长  闫文超审判员  许长峰审判员  曹燚森二〇二〇年六月二十四日书记员  李登攀