贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终2146号上诉人（一审被告）：凯里市屹东房地产开发有限公司，住所地：贵州省黔东南州凯里市清江路39号，统一社会信用代码91522601785461711E。法定代表人：顾贵先，系公司总经理。委托诉讼代理人：肖功兵、张哲辰，贵州维律律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）：杨婧，女，1991年8月28日出生，苗族，户籍所在地贵州省凯里市，家住凯里市。上诉人凯里市屹东房地产开发有限公司（以下简称“屹东房开公司”）因与被上诉人杨婧合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人屹东房开公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件五第四条约定无效，属认定事实错误和适用法律错误。上诉人向被上诉人收取天然气开户费、电视开户费、电开户费符合双方约定，且未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，被上诉人要求退还上述费用于法无据。一、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，原审判决不得以《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一、二款规定来否定合同及补充协议关于收取天然气开户费、电视开户费、电开户费的约定。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》附件五合同补充协议第四条约定：“水、电、天然气、电视、电话、宽带等开户费用由买受人承担”。上述约定不违反法律及行政法规的规定，约定自成立时生效，对双方均有约束力。二、双方签订的《商品房买卖合同》第四条约定的房屋价款不包含上述费用，上诉人没有将上述费用计入房屋价款，在上诉人未将上述费用计入房屋价款的情况下，与被上诉人约定上述费用由被上诉人另行承担，并未加重被上诉人的购房负担。因此不存在上诉人违反《合同法》第四十条关于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利而导致该条款无效的情形。三、上诉人向被上诉人收取的上述费用均是有关单位要求上诉人代收代缴的费用，上诉人已将上述费用如实交付给相关单位，不存在通过加重对方责任使上诉人额外获利的情形。现被上诉人要求上诉人退还该费用没有事实依据。被上诉人杨婧未作二审答辩。杨婧向一审法院起诉请求：被告屹东房开公司退还燃气开户费、供电开户费、闭路电视开户费、测绘费共3189.95元及六年五个月的银行同期存款利息1368.48元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：凯里市清江路龙泉明珠楼盘是被告屹东房开公司开发的商业性住宅小区。2010年11月25日，原告杨婧与被告签订《商品房买卖合同》（合同编号2010001884），以总价款381630.00元购买该小区1幢5单元2-2号住宅一套。双方在附件五“合同补充协议”第4条中约定，水、电、天然气、电视、电话宽带等开户费用由买受人承担。2013年2月25日交房时，被告收取了原告测绘费195.59元、燃气开户费2200.00元、电视开户费265.00元、供电开户费529.00元。原告认为其交纳的购房价款已包含了上述费用，被告的行为侵害了其合法权益，遂于2020年1月3日具状向该院起诉，要求被告退还上述费用，并按银行同期存款利率支付利息。一审法院认为，财产权利的取得应当依照法律规定或者约定。依照约定取得财产权利的，必须以合法性为前提。根据2009年5月1日施行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第31条的规定，商品房买卖合同中的“商品房价格”应当包括水、电等配套设施的建设安装费用。这是地方性法规，无需再用协议加以明确。原告与被告订立的《商品房买卖合同》发生在该条例施行之后，约定应当遵从该条例的规定。然而，双方签订《商品房买卖合同》及补充协议时，被告用格式条款将已包含在商品房价款中的水、电、天然气、电视、电话宽带等开户费转嫁给原告承担，加重了原告的责任，该约定无效，被告依据该无效条款取得的财产应当予以返还。原告主张被告退还燃气、供电、闭路电视开户费，并支付相应的利息，于法有据，应当支持。关于测绘费的负担问题。经审查，被告出卖给原告的商品房计价方式是平方价，即面积乘以价格。实物面积是否达到合同约定面积，证明责任应该在被告。在双方没有约定测绘费由谁负担的情况下，被告单方将测绘费转移给原告负担，加重了原告的购买责任，原告是可以要求被告退还的。但是，原告自交纳测绘费之日其就应当知道其利益被侵害，应当在三年内行使退还测绘费请求权。由于原告怠于行使权利，导致请求权超过了诉讼时效，已丧失胜诉权，对其要求被告退还测绘费的请求，该院不予支持。关于被告抗辩的下列问题，该院认为，第一、被告抗辩向原告收取的开户费系代相关部门收取，已如实交给相关单位，没有因加重对方责任而获取额外利益问题。经审查，被告向原告收取的燃气、电视、供电开户费，实质上是燃气管道建设维护费、电视安装工料费、低压用户报装工料费，这些费用属于商品房配套设施建设费用，已包含在商品房价格之中，被告不应当在商品房价款之外另行向原告收取，故不存在代收代缴问题。第二、《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》效力问题。《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》是贵州省人大常委会制定的地方性法规，对在贵州省范围内从事房地产经营的主体具有约束力。违反该条例规定的情形可视为违反法律、行政法规的强制性规定。因此，被告以该条例不是法律、行政法规进行抗辩，不能成立。第三、诉讼时效问题。民事活动中的时效性是针对合法的民事行为而言。无效的民事行为从一开始就无效，不受法律保护，故不存在受诉讼时效调整的问题。该院在前述论证中已经阐述了原、被告在补充协议中约定开户费由买受人承担属无效条款，故被告抗辩原告退还开户费主张已过诉讼时效，不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第四十条、第五十三条第（二）项、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十六条第（四）项的规定，判决：一、被告凯里市屹东房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内退还原告杨婧燃气开户费2200.00元、电视开户费265.00元、供电开户费529.00元，合计2994.00元，并以2994.00元为基数，从2013年2月25日起按中国人民银行同期同类存款利率支付原告杨婧六年五个月的利息。二、驳回原告杨婧其余诉讼请求。案件受理费减半后收取25.00元，由原告杨婧承担5.00元，由被告凯里市屹东房地产开发有限公司承担20.00元。二审期间各方均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”故本院二审围绕上诉人屹东房开公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院认为，案涉《商品房买卖合同》附件五中“合同补充协议”第四条约定“水、电、天然气、电视、电话、宽带等开户费用由买受人承担”即关于“三通费”约定的条款虽并不构成《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形，但合同条款是否有效，并不仅依赖于前述《合同法》第五十二条的规定对该条款进行判断。因争议的该条款是出卖人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，故该格式条款是否有效还与有无违反《中华人民共和国合同法》第四十条的规定相关联，即出卖人是否免除自己责任或加重对方责任。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》《贵州省商品房价格管理暂行规定》《贵州省人民代表大会法制委员会关于有关问题询问的答复》《贵州省城市基础设施配套费征收使用管理办法》《贵州省发展改革委关于我省新建住宅区供配电设施建设费标准等有关问题的通知》等行政规定可知，电、燃气等属于房地产开发项目中的基础设施项目，买受人向出卖人所购买房屋为居民生活用房，电、燃气等属于日常生活所必须依赖的基础设施，房开企业向买受人交房时也应达到电和燃气等可以使用的条件，故“三通费”应包含在房价内。因此，出卖人将本应由自己承担的责任以格式条款的形式转嫁给买受人，该条款符合《中华人民共和国合同法》第四十条中规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形。故一审法院以此认定屹东房开公司就前述条款的拟定构成无效格式条款，并据此判令屹东房开公司就前述收取的“三通费”应当退还给房屋买受人，并无不当。综上所述，上诉人屹东房开公司的上诉理由不能成立，本院二审予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人凯里市屹东房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年六月二十四日法官助理罗维书记员杨正英