山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1187号上诉人（原审被告暨原告）：山西中阳桃园容大煤业有限公司。法定代表人：陈×，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯×，山西泰邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王×，山西省吕梁市人，现住山西省吕梁市。被上诉人（原审原告暨被告）：薛×，山西省中阳县人。上诉人山西中阳桃园容大煤业有限公司因与被上诉人薛×劳动争议纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2019）晋1129民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问进行了审理。本案现已审理终结。山西中阳桃园容大煤业有限公司上诉请求：一、撤销中阳县人民法院（2019）晋1129民初551、560号民事判决，改判按月平均工资9290.5元计算被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资；改判不支付被上诉人经济补偿金及养老保险费8657.6元。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人向被上诉人发放了6个月的工资，而一审法院按5个月计算其月平均工资，导致一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资计算错误。2、被上诉人在停工留薪期未届满，直接提起劳动仲裁申请，一审法院判决支付被上诉人经济补偿金没有事实和法律依据。3、被上诉人庭审时当庭提交的诊断建议书，与其在劳动仲裁时提供的不一致，不能作为定案的依据。4、一审法院判令上诉人支付8657.6元的养老保险费，不符合法律规定。薛×辩称：1、上诉人并未提供证据证明被上诉人的工资数额。2、上诉人应当提供证据证明其上诉主张。3、两份诊断建议书是医生开具的，一个是证明留薪期需要护理，一个是证明出院日期。薛×向一审法院起诉请求：一、请求被告支付原告被鉴定为八级伤残的一次性伤残补助金122634.6元、一次性工伤医疗补助金234120.6元、一次性伤残就业补助金133783.2元、十一个月的停工留薪期工资122634.6元、住院期（53天）的伙食补助费5300元、住院期间的陪护费及停工留薪期的护理费34549.05元；二、请求被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金22297.2元；三、请求被告支付原告因住、出院、汾阳鉴定、无数次到矿上乞讨停工留薪期工资、在中阳县、离石各行政机关花的路费共1000元；四、请求被告支付原告二次手术医疗费、住院期伙食补助费、停工留薪期工资、医疗期陪护费与留薪期的护理费共50000元；五、请求被告支付原告未按月支付停工留薪期工资的加付赔偿金122634.6元；六、请求被告支付原告鉴定结果的次月未计发一次性伤残补助金的加付赔偿金122634.6元；七、请求被告支付原告营养费15000元；八、请求被告支付原告未缴纳养老保险和医疗保险的赔偿金50000元；九、请求法院责令被告提供税前工资表和点名册，上班时带的人员定位卡的记录清单，核实本人的真实工资；十、请求被告支付原告解除劳动合同的赔偿金22297.2元；十一、请求被告支付原告停工留薪期内的护理费与住院期间的陪护费和陪护人的生活费40150元；十二、请求解除双方劳动合同；十三、判令被告支付相应的福利待遇、经济补偿金及赔偿金；十四、本案诉讼费由被告承担；十五、请求判令被告承担与原告订立无效劳动合同的赔偿责任；十六、请求判令被告违法延长工作时间，应向原告支付延长工作时间工资报酬的赔偿责任；十七、请求依法根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》核算原告在被告在岗期间的月平均工资。一审法院认定事实：原告薛×于2018年3月进入被告桃园容大煤业公司工作，职业为清煤工，于2018年7月26日井下工作时受伤，后经住院治疗，现已医疗终结，经并申报工伤，中阳县人力资源和社会保障局2018年9月20日作出了中人社工伤认（2018）第63号工伤认定决定书，认定原告薛×受到的伤害属于工伤。吕梁市劳动能力鉴定中心作出吕劳鉴发【2019】413号劳动能力初次鉴定结论书，结论为八级伤残。编号为2019064号山西省吕梁市《工伤职工停工留薪期确认通知书》确定原告的停工留薪期为11个月。后原告多次上访吕梁、中阳各个单位寻求解决社保及工伤赔偿问题未果，于2019年5月29日向中阳县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。中阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月27日作出中劳人仲裁字（2019）第14号仲裁裁决书，裁决结果是：1、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金122634.6元；2、由被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金234120.6元；3、由被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金133783.2元；4、由被申请人支付申请人停工留薪期工资122634.6元；5、由被申请人支付申请人住院期间的伙食补助费1060元；6、由被申请人支付申请人住院期间的护理费及停工留薪期的护理费37549.05元；7、由被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金16722.9元；8、由被申请人支付申请人因鉴定伤残发生的交通费58元；9、二次手术费及术后的有关费用，由被申请人按有关政策及实际支出费用支付给申请人；10、驳回申请人其他仲裁请求。后原、被告对该裁决书不服，提起诉讼。原告薛×发生工伤后，向被告借款32000元。一审法院认为，本案是一起工伤待遇赔偿案件，根据法律规定，用人单位应当为职工缴纳工伤保险，职工因工伤残后应当享有工伤保险待遇的权利。本案中，原告所主张的工伤有关待遇由被告用人单位支付。双方争议比较大的主要有两点：一是是否应当解除劳动合同以及赔偿薛×一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金；二是原告薛×的平均工资是多少，以此为基准计算的各项待遇是多少。对于第一点，原告薛×在劳动仲裁时明确提出要求解除劳动合同，并主张经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等待遇，中阳县劳动人事争议仲裁委员会也作出解除劳动关系的仲裁裁决书。根据《劳动合同法》第38条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因此，对于原告提出解除劳动合同的请求，予以支持；对于被告提出无需支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金，不予支持。对于第二点，平均工资的计算，根据相关法律规定，工资表等属于用人单位掌握管理的资料，应当由用人单位提供，用人单位不提供的应承担不利后果。本案中，被告桃园容大煤业公司未提交关于薛×的工资表等相关证据，故采用原告薛×提交的个人银行流水表进行平均工资的计算，平均工资为11148.6元，并以此为基准计算各项工伤待遇。对于被告提出，按照平均工资9290.5元，少支付一次性伤残补偿金和停工留薪期的工资，不予支持。对于原告薛×的工伤待遇，原告因工致残鉴定为八级伤残，停工留薪期为11个月，根据《工伤保险条例》、《山西省实施工伤保险条例办法》的有关规定，认定：1、一次性伤残补助金，按照平均工资11148.6元计算11个月为11148.6×11=122634.6元；2、停工留薪期的工资，按照鉴定结论计算11个月为11148.6×11=122634.6元；3、住院伙食补助费，住院天数为53天，每天按照100元标准计算为100×53=5300元；4、住院期间的陪护费及停工留薪期的陪护费，住院53天，停工留薪期11个月，按照陪护人员月工资3650元标准计算为3650÷30×53+3650×11=46598元；5、经济补偿金，原告于2018年3月份进入被告处工作，至庭审辩论结束时（2019年10月28日）为19个月，故应当计算2个月的经济补偿金，11148.6×2=22297.2元；6、一次性工伤医疗补助金，八级计算21个月平均工资，11148.6×21=234120.6元；7、一次性伤残就业补助金，八级计算12个月平均工资，11148.6×12=133783.2元，以上共计687368.2元。原告因工伤产生的医疗费被告已经支付。事故发生后，原告薛×向被告借款32000元，该部分应予扣除，还应支付687368.2-32000=655368.2元。另，原告请求各种路费1000元，未提交相应证据，不予支持。原告请求二次手术的医疗费、住院伙食补助费、陪护费、停工留薪期工资等费用50000元，待实际产生后另行起诉。原告请求加倍赔付的一次性伤残补助金和停工留薪期的工资，并无依据，不予支持。原告请求医疗期及停工留薪期的营养费，因无法律依据及证据支持，不予支持。关于原告请求被告赔偿未缴纳养老保险的损失。依据中阳县社会保险事业管理局出具的证明，截止2019年7月12日，单位应为薛×缴纳的养老保险费为8657.60元，该部分费用应当由被告桃园容大煤业赔偿给原告薛×。滞纳金未实际交纳，不存在这一损失，不予支持。其他损失未提交相应证据，不予支持。对于原告主张因订立无效劳动合同承担的赔偿责任，因延长工作时间要求赔偿责任等请求，并未提交相应的证据以支持其主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《山西省实施办法》第十条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除原告薛×和被告山西中阳桃园容大煤业有限公司之间的劳动合同；二、被告山西中阳桃园容大煤业有限公司向原告薛×支付一次性伤残补助金、停工留薪期的工资、住院伙食补助费、住院及停工留薪期的陪护费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金等各项损失共计655368.2元；三、被告山西中阳桃园容大煤业有限公司向原告薛×赔付应由其缴纳的养老保险费用8657.6元；四、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述款项在判决生效后十五日内履行。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、以月平均工资11148.6元为基准计算被上诉人的各项待遇是否正确。二、被上诉人停工留薪期届满前，提起劳动仲裁，是否违反法律规定。三、应否由上诉人赔偿被上诉人未缴纳养老保险费的损失。关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。上诉人作为用人单位应保留工资支付凭证，完全有能力提供相应证据证明被上诉人的工资数额，但上诉人对此未予提供，一审法院按照被上诉人提供的银行账户交易明细认定被上诉人的工资数额，并以此为基数计算被上诉人的各项待遇，并无不当。上诉人主张被上诉人的月平均工资应为9290.5元，但其未提交证据予以证实，故对上诉人该上诉请求，不予支持。关于争议焦点二，被上诉人于2019年5月29日向中阳县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，并不必然产生劳动关系解除的法律后果，且仲裁裁决作出后，双方均提起诉讼，裁决并未发生效力。对被上诉人经济补偿金的计算，并未因被上诉人提起劳动仲裁，导致期限发生变动，从而影响经济补偿金数额的认定，故上诉人的该项上诉请求，亦不能成立，不予支持。关于争议焦点三，上诉人为被上诉人购买社会保险系其应当履行的法定义务。而根据中阳县社会保险事业管理局向一审法院出具的“从业人员未参加企业职工养老保险证明”，可证实被上诉人薛×未在该局进行社会保险登记及缴纳养老保险费，上诉人未为被上诉人购买社会保险的行为，使被上诉人丧失社会保险待遇，由此造成的损失，应当由上诉人承担。一审法院依据中阳县社会保险事业管理局出具的上诉人应当为被上诉人缴纳的养老保险费数额认定其损失，并无不妥，应予支持。另外，上诉人对一审时被上诉人提交的诊断建议书不予认可，认为诊断建议书系手写，不能作为认定案件事实的依据，经查，诊断建议书与离石区人民医院出具的薛×的住院病案并无二致，一审法院据此认定案件事实并无不当。综上，综上所述，山西中阳桃园容大煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山西中阳桃园容大煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 李智玲审判员 穆沛华二〇二〇年六月二十四日书记员 朱容萱