福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终171号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张韶武，男，1988年1月29日出生于福建省南靖县，汉族，小学文化，个体经营户,住福建省南靖县。曾因超限量邮寄、异地携带烟叶、烟草制品，于2015年2月5日被南靖县烟草专卖局行政处罚；因无烟草专卖品准运证运输烟草，于2017年6月6日被浙江省青田县烟草专卖局行政处罚。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月29日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年2月14日被南靖县公安局取保候审，2019年1月31日被南靖县人民检察院取保候审，同年7月11日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。 辩护人陈龙民，福建仁胜律师事务所律师。 辩护人黄雪玲，福建仁胜律师事务所律师。 福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人张韶武犯非法经营罪一案，于2019年12月27日作出（2019）闽0627刑初288号刑事判决，原审被告人张韶武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人张韶武的上诉理由，并讯问上诉人张韶武、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2014年8月18日至2016年6月28日间，被告人张韶武在未取得烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，多次非法收购各类真品卷烟，再销售给黄某1、杨某、何某等个体经营户，非法经营数额合计人民币189.6659万元（以下币种均为人民币），具体事实如下： 一、2014年8月18日至2016年6月28日，被告人张韶武多次将收购的“七匹狼”等品牌香烟销售给在南靖县经营“馨华食杂店”的杨某，数额合计13.971万元。 二、2014年12月27日至2016年4月18日，被告人张韶武多次将收购的“七匹狼”等品牌香烟销售给在南靖县山城镇荆江路经营“黄记水果店”的黄某1，数额合计168.0164万元。 三、2016年5月19日至2016年6月15日，被告人张韶武多次将收购的“七匹狼”等品牌香烟销售给在龙海市经营“成德食品商行”的何某，数额合计7.6785万元。 2016年6月30日，被告人张韶武取得烟草专卖零售许可证。2018年1月29日，南靖县公安局在张韶武家中查获并扣押张韶武从宁德收购的377条七匹狼、黄鹤楼等卷烟。经南靖县烟草专卖局、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，上述377条香烟均系真品烟。 原判认定上述事实的依据有：被告人张韶武的户籍证明，南靖县农村信用合作联社存款明细账，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，中国农业银行现金缴款单，烟草专卖零售许可证、福建省南靖县烟草专卖局出具的客户烟草专卖零售许可证情况说明，南靖县公安局南坑派出所出具的情况说明，行政处罚决定书，南靖县烟草专卖局卷烟真伪鉴别书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，现场勘验笔录、现场图、现场照片，证人杨某、黄某1、何某的证言、辨认笔录，证人王某、黄某2、曾某的证言及张韶武的具体供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人张韶武违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额合计189.6659万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控张韶武向陈跃辉非法经营香烟13.0167万元的犯罪事实不清，证据不足，不予采纳；指控张韶武向黄某1非法经营香烟数额为188.0160万元，其中19.9996万元属于其他款项，该项指控数额更正为168.0164万元。张韶武曾因非法邮寄、携带、运输烟草制品被行政处罚两次，应酌情从重处罚。根据张韶武犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原审依法判决：一、被告人张韶武犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；二、扣押在案的三百七十七条香烟，由扣押单位南靖县公安局依法处理。 上诉人张韶武提出上诉理由：原判事实不清、证据不足，其与黄某1之间的转账金额是借款，与杨某之间的转账金额是借款和快递费用，与何某之间的转账金额是茶叶款，均不是香烟款。2014年至2016年6月30日间，其经营的是韵达快递、淘宝，并没有经营香烟。2018年2月13日，公安机关经办人员将其讯问到下午六点多，没给其时间看讯问笔录就催促其签名按手印。 其辩护人提出辩护意见：一、侦查机关于2018年2月13日讯问张韶武的笔录不能作为定案依据。二、证人杨某、黄某1、何某的证言均不能作为定案依据，因为证人杨某在第一次询问笔录中明确提到，其于2017年五六月份才开始向张韶武进购香烟；证人黄某1第一次和第二次询问笔录均体现其与张韶武之间的香烟交易款低于168.0164万元，且张韶武称与黄某1间的款项中包含借款的供述与事实相符，所以不能排除黄某1转给张韶武的款项为借款的可能性；缺乏重要证人冯某的证言；证人何某有明确表示其在2016年4月26日、5月7日通过银行转账给张韶武的款项是茶叶款，因此，不能排除何某转给张韶武的款项为茶叶款的可能。三、本案银行交易款项并未注明用途，原审法院将其直接认定为销售香烟的款项，属证据不足。 经二审审理查明,原判认定上诉人张韶武犯非法经营罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人张韶武及其辩护人所提，侦查机关于2018年2月13日讯问张韶武的笔录不能作为定案依据的上诉理由及辩护意见。经查，本次讯问地点为南靖县看守所讯问室，讯问时间从当日14时32分持续至18时10分，张韶武对该笔录逐页进行签名、按手印，且对笔录中的错漏之处进行了修改和确认，最后还在笔录末尾亲笔签写“以上笔录我看过，和我说的相符”。上述情况显示，侦查人员对张韶武制作讯问笔录系依照法定程序进行，本案并无任何证据证明侦查机关对张韶武的讯问存在非法取证情形，该讯问笔录经张韶武本人核对无异并签字确认，可以作为定案依据。故，该上诉理由及辩护意见缺乏事实依据，不予采纳。 关于上诉人张韶武及其辩护人分别所提，张韶武与杨某、黄某1、何某之间的转账款项不是香烟款，上述证人证言不属实的上诉理由及辩护意见。经查，第一，证人杨某第一次询问笔录虽陈述2017年五六月份才开始向张韶武购进香烟，但第二份笔录即2018年11月23日的笔录已明确之前交代的并不属实，其隐瞒了2017年6月份前向张韶武购进卷烟的情况，实际上是2015年就开始向张韶武购买卷烟进行销售，其还于当日仔细辨认两人之间的交易明细，辨认笔录显示其辨认过程思维清晰、辨认认真果断，而辨认内容也与当日的询问笔录内容相一致，因此应采信其2018年11月23日的询问笔录。第二，证人黄某1陈述的借款，经查已从犯罪金额中予以剔除，并不能以此证明黄某1与张韶武其他转账款项也为借款。且黄某1第一份笔录主要陈述的是其2017年8月至2017年12月向张韶武购买卷烟的情况，第二份笔录陈述的是2015年及2016年向张韶武购买卷烟的情况，第四份笔录是陈述2014年12月至2016年4月向张韶武购买卷烟的情况，因此黄某1所述金额不一致属正常。第三，黄某1虽有提及其妻子冯某负责联系张韶武，但负责转账的是其本人，卷烟款均是其自己转账到张韶武银行卡，且黄某1的证言及辨认款项的笔录能与相关书证相互印证，因此可以作为定案依据。第四，何某陈述的关于茶叶款的款项即2016年4月26日、5月7日的转账，经查已从犯罪金额中予以剔除，其余的款项其已明确陈述系购买香烟的款项。综上，证人杨某、黄某1、何某各自的证人证言、辨认笔录与张韶武2018年2月13日的供述及相关的转账记录能相互印证，共同证实张韶武分别向杨某、黄某1、何某非法销售香烟的事实，银行交易流水未注明用途不影响该事实的认定。故，该上诉理由及辩护意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张韶武违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额合计189.6659万元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。张韶武曾因非法邮寄、携带、运输烟草制品被行政处罚两次，应酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确事实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。张韶武及其辩护人分别提出，原判事实不清、证据不足等上诉理由及辩护意见，缺乏法律依据，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条、第九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庄永明 审 判 员 杨 健 审 判 员 李赏识 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第九本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。