黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终857号上诉人（原审被告）：腾振泉，男，1972年11月10日出生，汉族，无职业，住山东省武城县。委托诉讼代理人：徐辉，黑龙江庆大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋雷，男，1986年2月4日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：高靖国，黑龙江油城律师事务所律师。原审被告：韩子成，男，1950年10月17日出生，汉族，大庆石油管理局有限公司矿区服务事业部物业管理二公司退休职工，住黑龙江省大庆市让胡路区。原审被告：北京东方京安消防工程有限公司，住所地北京市西城区马连街道南街6号院1号楼6层6B-15号（办公地址：北京市丰台区万丰路300号主楼C座7层）。法定代表人：王绍华，董事长。委托诉讼代理人：侯强，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。上诉人腾振泉因与被上诉人宋雷、原审被告韩子成、原审被告北京东方京安消防工程有限公司（以下简称东方京安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人腾振泉的委托诉讼代理人徐辉、被上诉人宋雷的委托诉讼代理人高靖国、原审被告韩子成、原审被告东方京安公司的委托诉讼代理人侯强到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。腾振泉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宋雷的诉讼请求，腾振泉不应给付61,000元；2.上诉费用由宋雷承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决结果错误。一是宋雷主张的210,000元工程款中包括案外人胡建平施工的3个水泥消火栓井的款项，一审判决中未予以扣除。二是腾振泉通过银行转款的方式向宋雷支付的18,000元款项的事实未予认定。三是有证据证明腾振泉以现金形式支付10,000元工程款的事实未予认定。宋雷辩称，1.上诉状中签的字不是腾振泉本人签署；2.宋雷没主张过210,000元的赔偿款；3.61,000元没有证据证实腾振泉已经付给宋雷了；4.10,000元是用于买料的款，与本案工程无关，原审判决基本正确，请求维持一审判决。韩子成辩称，当时我不知道，后来因为钱的事发生了争执我才知道是腾振泉和宋雷签的合同，合同中金额210,000元。合同中写的外网的施工管线和消防管井，且合同是腾振泉和宋雷两人定的。腾振泉汇了20,000元，经我手付款20,000元，姓邓的经理付款9000元。关于18,000元，听腾振泉说是给了，还有一个以现金支付的10,000元是两个白条，腾振泉给了任某10,000元，任某留了2000元，给了宋某6000元，给了孙久桥2000元，任某发完后写了一个条子每人多少钱。东方京安公司辩称，1.腾振泉与宋雷于2015年10月21日签订外网合同，合同中对合同价款进行明确约定，即一口价，承包范围中明确包括室外消火栓（即消防栓井），宋雷在合同签订后并未按照合同约定的承包范围进行施工，其中三个水泥消防栓井即是由案外人施工，宋雷主张的工程款中应将并非由其施工的上述消防栓井的费用予以扣除；2.通过原审庭审，腾振泉出具的证据以及腾振泉在本次庭审即将出具的证据可以证明腾振泉已经实际给付宋雷案涉的全部工程款，且给付的金额已实际超过宋雷实际施工所计算出的工程价款。综上一审法院判决继续给付宋雷工程款61,000元与事实不符，且没有任何证据予以证明，请求予以驳回。宋雷向一审法院起诉请求：1．要求韩子城、东方京安公司、腾振泉立即给付欠款180,000元并支付自2016年5月15日于判决生效之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）;2.诉讼费用由韩子城、东方京安公司、腾振泉承担。一审法院认定事实：2014年11月3日，腾振泉以东方京安公司的名义承包了大庆立天唐人创业城置业有限公司在大庆创业城唐人生活广场消防工程二标段（B15地块）建设工程施工合同。2015年10月21日，腾振泉与宋雷签订了外网合同，约定宋雷承包B15地块生活水及消防给水外网的施工。承包范围包括：管道安装、打压、给水阀的安装、水泵接合器安装、室外消火栓（含消防栓井）等与本工程有关的施工项目。2016年4月21日，韩子城为宋雷出具了欠条，主要内容为：创业城外网费约定2016年5月15日由公司付给宋雷工程款（人工费）柒万元整（70,000元），剩余款等创业城甲方验收合后一次性付清（外网总工款款人工费210,000元整）。韩子城与腾振泉在欠条上签字确认。2018年7月16日，宋雷曾起诉韩子城及东方京安公司，要求给付工程款，在起诉状及庭审中原告自认截止2018年6月韩子城及东方京安公司给付了100,000元，尚欠110,000元未付。后宋雷申请撤回了诉讼。另查明，韩子城系腾振泉雇佣人员。庭审中，腾振泉对此事实无异议。东方京安公司亦认可腾振泉系借用该公司资质。一审法院认为，庭审调查可知，腾振泉系挂靠东方京安公司承包了工程后，又将案涉工程分包给了宋雷，因东方京安公司出借建设工程资质，违反了法律强制性规定，应当对给宋雷造成的损失承担连带责任。基于上述原因，虽然东方京安公司提出对腾振泉使用的公司印章进行鉴定，以确认真实性，但因其在本案中应当承担连带责任，是否鉴定对案件处理结果没有影响，故一审法院不予准许鉴定。本案争议焦点为：1.腾振泉尚欠宋雷工程具体数额。2.利息如何计算。3.韩子城是否承担责任。关于腾振泉尚欠宋雷工程数额。1.应付宋雷工程款总额。腾振泉对欠宋雷工程数额签字确认为210,000元，庭审中亦无异议，对此一审法院予以确认。2.己支付工程款数额。庭审中，宋雷认可收到工程款97,400元。腾振泉提供了向宋雷父亲支付及亲属支付51,600元的汇款凭证及收据，宋雷对此不予认可，认为与本案无关，一审法院认为接收钱款的对象为宋雷亲属，宋雷仅仅口头否认，没有其他证据推翻此事实，故一审法院对此予以认定。另有14,000元的收条因没有宋雷及其亲属签字确认，不予认定。另有四份银行凭证金额18,000元，该凭证上的银行卡号不清楚，腾振泉认为汇入了宋雷农业银行卡中，宋雷不予认可，且与宋雷提供的自己农业银行卡明细无法对应，故对此不予认定。腾振泉主张宋雷应施工的一部分工程由案外人胡建平施工，工程款70,000元应予扣除，但其提供的证据不足以证明胡建平施工的工程内容包含在宋雷应施工的范围内，故对此不予认定。综上，腾振泉已支付工程款149,000元，尚欠宋雷工程款61,000元。关于利息如何计算的问题。腾振泉给宋雷出具的欠条中约定“创业城甲方验收后一次付清”。庭审中，各方当事人均无法证明工程具体验收日期，该约定属于约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。付款时间不明确的，应为建设工程交付之日。庭审中，腾振泉、宋雷均未证实工程具体交付时间，一审法院酌定自宋雷第一次起诉时间（2018年7月16日）起开始计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，宋雷主张按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算符合法律规定，予以准许。但因中国人民银行已经于2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本案利息应分段计算，自2018年7月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于韩子城是否承担责任问题。庭审中，宋雷认可韩子城系受雇于腾振泉，出具欠条是履行职务行为。腾振泉对此事实亦无异议，故本案中韩子城不承担给付责任。综上，对宋雷的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、腾振泉于判决生效后十日内给付宋雷61,000元及利息。利息以61,000元为计算基数自2018年7月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、北京东方京安消防工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回宋雷对韩子城其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。腾振泉向本院提交以下证据：证据一、中国邮政储蓄银行客户交易明细打印件一份两页、银行账户及户名信息核对单一份（由ATM机直接输出），欲证明2016年1月11日腾振泉通过银行ATM机分两次向宋雷的62×××21银行卡内汇入13,000元。宋雷质证称，对交易明细的真实性无法确认,该明细一审法官已经提醒了双方结案前提交清楚的可以确认，不能提交清楚的自行负责，该明细请求二审法院核对以防累加及重复。韩子城质证称，对该份证据的真实性及证明的问题均无异议。东方京安公司质证称，对该份证据的真实性及证明的问题均无异议。证据二、大庆市让胡路区劳动保障监察局查档件两份，结合一审腾振泉提交的证据八，欲证明案涉工程所包含的三个消防栓管井由案外人胡建平施工。宋雷质证称，对该份证据的真实性及证明的问题均有异议，胡建平承包的工程与宋雷承包的工程不是一回事。韩子城质证称，对该份证据的真实性及证明的问题均无异议。东方京安公司质证称，对该份证据的真实性及证明的问题均无异议。三、证人任某到庭作证，欲证明腾振泉给付宋雷10,000元的事实。宋雷质证称，证人陈述该收据已经返还公司，所以该款项已经进入到给宋雷的工程款当中了。韩子城质证称，没有意见。东方京安公司质证称，没有意见。本院认为，对银行客户交易明细及银行账户及户名信息核对单的真实性予以采信，大庆市让胡路区劳动保障监察局查档件的真实性予以确认，但不能证实与本案存在关联性，对证人任某证明问题须结合本案其他证据予以综合认定。宋雷向本院提交以下证据：申请证人宋某到庭作证，欲证明胡建平施工的井与宋雷施工的项目无关，不是从宋雷与京安之间签合同的210,000元中分离出去的。腾振泉质证称，对证人的合法性有异议，该证人在一审第二次开庭时旁听，对其证言的真实性有异议。韩子城质证称关于胡建平施工的消防管井是否在宋雷的施工范围内，应该以合同为证。东方京安公司质证称，同意腾振泉的观点。本院认为，该证人与宋雷为父子关系,与本案存在利害关系，故对该证人证言不予采信。本院二审查明:2016年1月11日，腾振泉通过银行分两次向宋雷的银行卡内汇入13,000元。其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。腾振泉与宋雷签订合同，约定宋雷承包B15地块生活水及消防给水外网的施工。现双方对该外网工程是否包含案外人施工部分及双方之间的工程款结算问题发生争议。腾振泉主张宋雷承包的工程包含案外人胡建平施工的工程，该部分工程款应予扣除，但腾振泉并未提供充分的证据证实，且双方之间签订的外网合同及腾振泉工作人员韩子城为宋雷出具欠条的内容中均未体现该笔工程款中包含了案外人胡建平施工款项，故因举证不能，本院对腾振泉的该项请求不予支持。二审中，腾振泉提交的中国邮政储蓄银行客户交易明细能够证实腾振泉于2016年1月11日通过银行分两次向宋雷银行卡内汇入13,000元，该两笔款项应从未付工程中扣除。关于现金部分,经查,腾振泉主张的以现金形式支付的10,000元系两张白条，且无宋雷及其亲属的签字确认，故本院对该项主张不予采信。综上所述，因上诉人腾振泉在二审期间提交的证据,导致部分案件事实发生变化,故腾振泉上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3114号民事判决第二项；二、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3114号民事判决第一项、第三项；三、上诉人腾振泉于本判决生效后十日内给付被上诉人宋雷工程款48,000元及利息（利息以48,000元为计算基数自2018年7月16日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回腾振泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费3900元，由宋雷负担2860元，北京东方京安消防工程有限公司、腾振泉负担1040元；二审案件受理费1325元，由宋雷负担282.38元，腾振泉负担1,042.62元。本判决为终审判决。审判长  朱志晶审判员  战 剑审判员  金 玉二〇二〇年六月二十四日法官助理俞舒书记员王妍苏