江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终1568号上诉人（原审原告）：叶忠林，男，1961年10月24日出生，汉族，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：李静，江苏征远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司扬州市中心支公司，住所地江苏省扬州市文汇东路138号。负责人：刘朝季，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵建春，江苏世凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包明义，男，1956年2月11日出生，汉族，住江苏省扬州市开发区。上诉人叶忠林、中国人寿财产保险股份有限公司扬州市中心支公司（以下简称人寿财险扬州公司）因与被上诉人包明义机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶忠林上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定误工费适用参与度50%有误。鉴定文书载明误工期是因左股骨下段骨不连而定，其原因是交通事故直接造成的，和二次损伤无任何关联，因此不应扣减参与度。2.一审认定伤残赔偿计算方式错误。鉴定文书中明确写明膝关节功能丧失超过10%，按照《人身伤害司法鉴定》的规定，一肢功能丧失10%以上为十级伤残。膝关节功能丧失系第一次交通事故直接造成的，二次损伤造成股骨颈骨折致髋关节功能丧失达30%多，二者相加功能丧失超25%，达到九级伤残。其中髋关节功能丧失有参与度，而膝关节功能丧失是直接因素，故伤残赔偿金应分段计算，即超过十级部分的赔偿金计算参与度后另外累加。3.误工费2万元/月是有依据的。4.护理费80元/天明显偏少，精神损失费和财产损失一审认定较低。人寿财险扬州公司辩称，参与度鉴定是通过法定程序依法作出的，应予采信。关于残疾赔偿金，鉴定结论并未区分是两个关节功能障碍构成伤残的等级，还是进行功能障碍累加之后得出，应当参照参与度比例计算。包明义辩称，没有意见。人寿财险扬州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.医疗费赔偿不当。2016年12月7日叶忠林内固定断裂，自行去上海治疗产生医疗费77707.45元。内固定钢板断裂应归责于以下原因，一是内固定钢板质量存在问题，二是叶忠林使用不当，或者是上述两方面原因兼而有之。无论属于哪一方面，由此产生的医疗费不属于交通事故必然产生的损失，应当由相关责任方承担。一审判决我司承担77707.45元的医疗费不能成立。2.误工费赔偿不当。事故发生于2016年，应参照事故发生时的上一年度标准计算误工费，一审多算了13627.74元。叶忠林辩称，内固定的质量问题或使用不当均无证据证明，一审对此判决并无不当。误工费同我方上诉理由。要求按照新标准赔偿。包明义辩称，没有意见。叶忠林向一审法院起诉请求：判令赔偿因本次事故造成的各项损失合计908604.17元。一审法院认定事实：2016年3月10日11时40分，包明义驾驶苏Ｋ×××××号小型普通客车由北向南行驶至244省道扬州市邗江区甘八线沿山河桥南四叉路口时，与由西向东行驶的叶忠林驾驶的电动自行车发生碰撞，致叶忠林受伤，两车受损。本次事故经交警部门认定，包明义承担事故的全部责任，叶忠林不承担事故责任。苏Ｋ×××××号小型普通客车在人寿财险扬州公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任保险（以下简称三者险），事故发生在保险期限内。事故发生当日叶忠林即被送往扬州市第一人民医院住院治疗，于2016年5月5日出院，出院诊断为：1.左股骨下端骨折；2.左下肢深静脉血栓形成；3.高血压病；4.脑梗死个人史。该次住院期间叶忠林产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费损失已在前期诉讼中处理终结。2016年12月7日，叶忠林因内固定断裂前往上海市第六人民医院住院治疗，于2016年12月14日出院，出院诊断为：左股骨远端再骨折（单钢板、断裂）、左胫骨平台骨折术后、高血压。2016年12月14日，叶忠林转诊至上海市徐汇区社区卫生服务中心继续住院治疗，于2016年12月29日出院。2018年1月7日，叶忠林因不慎摔倒致左股骨颈骨折而前往上海市第六人民医院住院治疗，于2018年1月13日出院，出院诊断为：左股骨颈骨折、左股骨下段骨不连术后。2018年1月13日，叶忠林转诊至上海市松江区亭医院继续住院治疗，于2018年1月22日出院。2018年7月6日，叶忠林因左侧创伤后股骨头坏死前往上海市第六人民医院住院治疗，行左全髋关节置换术及左股骨内固定取出术后，于2018年7月12日出院，出院诊断为：左侧创伤后股骨头坏死。2018年7月12日，叶忠林转诊至扬州东方医院继续住院治疗，于2018年7月18日出院。对于尚未处理的医疗费损失，叶忠林摔倒之前的损失为77707.45元（医疗费发票的票面总金额为77810.05元，但其中一张医疗费发票中含有伙食费102.6元，应在医疗费损失项中予以扣减），摔倒后产生的医疗费损失为98182.32元（医疗费发票的票面总金额为98470.92元，但其中三张医疗费发票中合计含有伙食费288.6元，应在医疗费损失项中予以扣减）。另案中，受一审法院委托，扬州东方医院司法鉴定所于2018年11月8日对叶忠林作道路交通事故伤残程度及误工、营养、护理期限鉴定，鉴定意见为：被鉴定人叶忠林左股骨下段粉碎性骨折，左股骨颈骨折致左下肢丧失功能25%以上，构成九级伤残。从受伤之日起，误工期限为720日，营养期限为270日，护理期限为270日。为此，叶忠林共支付鉴定费2226元。因叶忠林产生的医疗费损失、伤残等级及三期期限与其自身不慎摔倒致左股骨颈骨折的二次损伤具有因果关系，一审法院依人寿财险扬州公司的申请于2019年11月21日委托扬州东方医院司法鉴定所对叶忠林的医疗费损失与本起交通事故的关联性以及叶忠林摔倒导致的二次损伤与其伤残等级的参与度进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人叶忠林摔倒导致的二次损伤医疗费及与其伤残鉴定结论与交通事故存在同等因果关系，参与度建议以50%为宜。在前期诉讼中，苏Ｋ×××××号小型普通客车的交强险医疗费用赔偿限额项下1万元已赔偿完毕，交强险死亡伤残赔偿限额项下已赔付7305元（第一次住院期间56天产生的护理费损失），三者险赔偿限额中已赔付90395.86元。一审法院认为：包明义驾驶苏Ｋ×××××号小型普通客车与驾驶电动自行车的叶忠林发生交通事故，致叶忠林受伤，两车受损，包明义承担事故的全部责任，叶忠林不承担事故责任。苏Ｋ×××××号小型普通客车在人寿财险扬州公司投保交强险和三者险（保险限额100万元，含不计免赔），事故发生在保险期限内，故本次事故叶忠林的损失应由人寿财险扬州公司在交强险及三者险剩余赔偿限额内予以赔付。人寿财险扬州公司辩称叶忠林因内固定钢板断裂产生的相关损失与交通事故本身不具有关联性，其该部分损失不应由保险公司承担，但《侵权责任法》第二十六条规定的可以减轻侵权人责任的情形为“被侵权人对损害的发生也有过错的”，内固定钢板断裂并不可归因于被侵权人的过错，故不应当减轻侵权人的责任，人寿财险扬州公司的该抗辩于法无据，一审法院不予支持。人寿财险扬州公司辩称叶忠林因不慎摔倒致二次损伤产生的相关损失可部分归因于被侵权人的过错，依法可以减轻侵权人的责任，应当参照参与度鉴定的意见确定赔偿比例，其抗辩有事实和法律依据，一审法院予以支持。叶忠林因本次事故产生的各项损失一审法院核定为：1.医疗费126798.61元，一审法院根据医疗费票据核定并按照参与度计算，其中叶忠林二次损伤前的医疗费损失为77707.45元，二次损伤后的医疗费损失98182.32元按照参与度50%计算为49091.16元，合计126798.61元。叶忠林主张的药店购药费用199.2元，因未能提供购药明细及相应医嘱证明，一审法院不予支持。2.住院伙食补助费710元，按照20元/天的标准计算住院35.5天（二次损伤前住院22天、二次损伤后住院27天的50%）。3.营养费2700元，按照20元/天的标准计算营养期270天的50%。4.护理费7815元，按照80元/天的标准计算住院期间35.5天，按照50元/天的标准计算出院后99.5天（护理期限270天的50%-住院天数35.5天）。5.误工费67001.42元，叶忠林从事推拿按摩师职业，但其提供的误工证明及事故发生前五个月的工资发放表不足以证明其实际收入水平，一审法院酌情按照江苏省居民服务业上一年度在岗职工平均工资67932元/年的标准计算误工期720天的50%。叶忠林主张按照北京市居民服务业在岗职工平均工资标准计算误工费，于法无据，一审法院不予支持。6.残疾赔偿金94400元，叶忠林以非农收入为其主要生活来源，故按照江苏省2018年度城镇常住居民人均可支配收入47200元/年、20年赔偿年限、20%的伤残系数、50%的伤残参与度计算残疾赔偿金。7.精神损害抚慰金5000元，一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、本地平均生活水平以及伤残参与度酌定。8.鉴定费2226元，鉴定费系叶忠林确定伤残实际发生的费用，应获赔偿。9.交通费1500元，一审法院酌定。10.财产损失800元，叶忠林虽未提供车辆损失具体数额的依据，但车辆受损的事实经交警部门道路交通事故认定书依法确认，一审法院予以认可，并酌定车辆损失为800元。上述各项损失合计308951.03元，由人寿财险扬州公司在交强险死亡伤残赔偿剩余限额102695元以及财产损失赔偿限额2000元项下合计赔付103495元，超出部分205456.03元由人寿财险扬州公司在三者险赔偿限额内予以赔付，叶忠林应于收到上述赔偿款之日返还包明义垫付款1万元。关于人寿财险扬州公司提出的参与度鉴定的鉴定费，该费用系为确定叶忠林伤残及实际损失产生的必要费用，理应由人寿财险扬州公司自行承担，对于其该主张，一审法院不予支持。第一次开庭，人寿财险扬州公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利，一审法院依法可以缺席判决。一审法院判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司扬州市中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿叶忠林因本次事故造成的各项损失103495元；二、中国人寿财产保险股份有限公司扬州市中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在三者险赔偿限额内赔偿叶忠林因本次事故造成的各项损失205456.03元；三、叶忠林于收到上述赔偿款之日返还包明义垫付款1万元；四、驳回叶忠林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4944元，由包明义负担（叶忠林已预交，一审法院不再退还，叶忠林在其应返还包明义的垫付款中予以扣减）。二审期间，叶忠林提供案外人吴宝珍提供的说明一份，以证明其妻子为其提供护理。人寿财险扬州公司认为，证人未出庭，个人护理证明不应作为证据采纳。二审审理查明的事实与一审查明的事实无异，本院依法予以确认。经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一审法院对医疗费、误工费、残疾赔偿金、住院期间护理费、精神损害抚慰金和财产损失的认定是否正确？本院认为，第一、关于医疗费。本案事故发生在机动车与非机动车之间，适用无过错责任原则，受害人需对侵权行为、损害后果，及行为和后果之间的因果关系承担证明责任。叶忠林发生交通事故住扬州市第一人民医院治疗，于2016年5月5日出院，同年12月7日因内固定断裂前往上海市第六人民医院治疗。内固定断裂发生在交通事故治疗出院的七个月后，叶忠林主张内固定断裂后再次住院治疗产生的费用由人寿财险扬州公司负担，其首先应证明本次内固定断裂导致的损害后果与交通事故存在因果关系。本案中，内固定断裂无论是由于叶忠林的自身原因，还是手术医院的原因，亦或是产品质量等其他原因，但都不是交通事故所导致。一审法院在叶忠林未证明损害与交通事故存在因果关系的情况下，支持其2016年在上海市第六人民医院和上海市徐汇区社区卫生服务中心发生的医疗费76577.45元存在不当。叶忠林今后如证明系其他原因造成其该项损失，应另行向相关责任人主张权利。因此，在扣除76577.45元后，本院认定医疗费为50221.16元。第二，关于误工费。叶忠林一审中提供了北京方释酒店管理有限公司出具的证明和工资领取单，以证明其工资收入2万余元，但未能提供银行流水、纳税证明、会计账册等证据，一审法院酌定按照受诉法院地的行业标准计算误工费符合法律规定。同时，因叶忠林属持续误工，一审法院按照2018年在岗职工平均工资计算误工费并无不当，保险公司的该项上诉理由不能支持。至于误工费的计算，叶忠林不慎摔倒所致误工损失的扩大不应完全由人寿财险扬州公司赔偿，一审对从其不慎摔倒日2018年1月7日至定残日2018年11月8日的误工费（共306天）酌定参照50%的比例计算并无不当。然而，叶忠林在上海市徐汇区社区卫生中心的出院小结显示，“2016.12.07市六医院术前X片（3803228）：左股骨远端骨折术后，内固定钢板断裂，骨不连骨折未愈合”。由此可知，叶忠林在到上海治疗之前即已存在骨不连的情况，骨不连系交通事故造成的伤情。参考《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中股骨远端骨折的误工期评定标准、结合骨不连伤情对误工期评定可适当延长，本院酌定对于其不慎摔倒前的414天误工损失予以全部支持。该部分损失不可归责于受害人，保险公司应予赔偿。据此，误工费为105527元(67932/365*414+67932/365*306*50%)。第三，关于残疾赔偿金。本案事故发生于2016年3月10日，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评残。鉴定机构在对叶忠林髋关节和膝关节功能丧失程度计算相加后，适用“一肢丧失功能25%以上”规定评定构成九级伤残，而非根据各大关节功能丧失程度单独定残。故本院对叶忠林的该项上述理由不予支持。由于除法定免责事由外，无论损害后果是因为何种原因造成的，保险公司均应在交强险责任限额内承担赔偿责任，该部分也就无需考虑参与度的问题。为充分维护受害人权益，本院将伤残赔偿金中的97695元在交强险死亡伤残剩余限额中赔偿（扣除精神损害抚慰金5000元），不考虑参与度。同时，鉴于江苏省已发布人身损害赔偿城乡统一标准，二审对伤残赔偿金重新计算后应为146156.54元【97695+（48654.52元/年×20年×0.2-97695）*50%】。第四，关于住院期间护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”叶忠林仅提供案外人手写说明，并不足以证明住院期间系妻子施玉芳对其进行护理以及护理人员的收入情况，一审法院根据叶忠林伤情、治疗情况以及本案案情，认定住院期间护理费为80元/天符合法律规定。第五，关于精神损害抚慰金。本案交通事故造成叶忠林九级伤残的损害后果，依法应当赔偿精神抚慰金。一审法院根据伤残等级、当事人过错程度及参与度等因素认定精神损害抚慰金有事实和法律依据。第六，关于财产损失。根据公安交警部门出具的事故认定书，本案事故造成叶忠林的电动自行车受损，一审法院酌定车损为800元并无不当。综上，本案各项损失合计322655.7元，由人寿财险扬州公司在交强险死亡伤残赔偿剩余限额102695元以及财产损失赔偿限额2000元项下合计赔付103495元，超出部分219160.7元由人寿财险扬州公司在三者险赔偿限额内予以赔付，叶忠林应于收到上述赔偿款之日返还包明义垫付款1万元。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初537号民事判决第一项、第三项、第四项和诉讼费负担部分；二、变更江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初537号民事判决第二项为：中国人寿财产保险股份有限公司扬州市中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险赔偿限额内赔偿叶忠林因本次事故造成的各项损失219160.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费813元，由叶忠林和中国人寿财产保险股份有限公司扬州市中心支公司各负担406.5元。本判决为终审判决。审判长 韩 杰审判员 周 冰审判员 朱恩松二〇二〇年六月二十四日书记员 徐永梅