福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3102号 上诉人（原审原告）：福州市爱宠信息科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五凤街道北环西路192号鸿业屏西公寓1#楼凹式钢混构八层楼房底层6#店面。 法定代表人：林东，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘斌，福建辉扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘瑜，女，1996年5月3日出生，蒙古族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：吴军（与刘瑜系夫妻关系），住福建省政和县。 上诉人福州市爱宠信息科技有限公司（以下简称“爱宠公司”）因与被上诉人刘瑜劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初11031号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 爱宠公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持爱宠公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未就双方证据进行认定，不符合最高人民法院的要求，判决缺乏证据支持。二、一审判决以《合作协议》不能推翻爱宠公司与刘瑜之间存在劳动关系为由，认定双方成立劳动关系，属认定事实错误，适用法律错误，爱宠公司与刘瑜之间不存在劳动关系。1.爱宠公司并未招用或聘用刘瑜，也未安排刘瑜的劳动、对其进行劳动管理，爱宠公司的规章制度也不适用于刘瑜，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，爱宠公司和刘瑜不成立劳动关系。2.案外人严丽与爱宠公司存在重大利益冲突，其对爱宠公司不利的证言依法不应采信。除了严丽的证明外，刘瑜未提供其他证据证明双方存在劳动关系，应承担举证不能的法律责任。一审将排除劳动关系的举证责任分配给爱宠公司，有违“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。三、刘瑜主张因爱宠公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为其办理社会保险为由主张解除劳动合同，没有事实依据。1.刘瑜自称已经实际领取了8月至9月的工资，故在其离职时，爱宠公司并未拖欠其劳动报酬。2.爱宠公司未给刘瑜办理社会保险，不能归责于爱宠公司。刘瑜系案外人雇佣的职员，案外人未要求爱宠公司为其所雇佣的职员办理社会保险。四、即使刘瑜与爱宠公司成立劳动关系，一审判决的项目和数额与爱宠公司的规章制度严重不符，没有事实依据。1.关于拖欠工资的问题。刘瑜主张其岗位为前台接待，其并无证据证明爱宠公司为其核定基本工资3500元/月，故应按照爱宠公司的《大家宠物员工守则与奖罚》规定，前台接待的工资构成为：基础工资2000元+提成+补贴+满勤奖+零投诉奖+当月最佳员工奖。在刘瑜未举证证明本案存在提成、补贴、满勤奖、零投诉奖、当月最佳员工奖的情况下，刘瑜无权要求爱宠公司按照3500元/月支付工资。故刘瑜的基础工资为2000元/月，爱宠公司支付的第一个月工资3500元中，应扣除1500元用以冲抵本案未付工资。故爱宠公司尚欠刘瑜工资1235.6元（2000元+2000元÷21.75天×8天-1500元）。另，因刘瑜私自出售宠物导致爱宠公司遭受损失，亦应从其工资中扣除。2.关于解除劳动合同的经济补偿问题。刘瑜是案外人招用的人员，案外人未与其办理社会保险，也未通知爱宠公司为其办理社会保险，不是爱宠公司的过错。且刘瑜2018年11月16日自动离职，依法不享有经济补偿。即使享有经济补偿，也只能按爱宠公司规章制度规定2000元/月的工资标准计算，即支付1000元。一审判决依据刘瑜实际领取的9月工资3300元计算，与爱宠公司的规章制度不符，属于认定事实不清。3.关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。根据刘瑜基础工资2000元/月，计算双倍工资额为2735.6元。4.关于提成工资的问题。刘瑜所指销售135000元涉嫌合同诈骗，系案外人严丽与刘腾飞为虚增销售额，完成合作协议的经济指标，骗取爱宠公司回报款180000元而指使刘瑜恶意刷卡。爱宠公司提供的监控录像、刘瑜一审关于“李旭琴办理会员卡”的陈述与其提供的《大家宠物美容/寄养/开卡工作执行单》所载“服务种类：物品”相互矛盾，加之在爱宠公司报案后，李旭琴撤回本案交易及刘瑜不知该笔交易购买人的姓名等事实均可证明本案并不存在真实的销售行为，故刘瑜无权要求爱宠公司支付充卡的提成工资。 刘瑜辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.爱宠公司与案外人的《大家宠物连锁运营合作协议》不能推翻爱宠公司与刘瑜之间存在劳动关系的事实。爱宠公司自认了工资支付的事实并在仲裁程序提交《考勤记录表》，刘瑜也向法院提交《考勤记录表》、工资支付凭证、证人证言等证据，证明从2018年8月29日开始至11月16日期间双方存在劳动关系。2.爱宠公司自2018年8月29日用工之日起超过一个月未与刘瑜订立书面劳动合同，依法应向刘瑜每月支付二倍工资。爱宠公司未支付刘瑜2018年10月1日起至11月6日期间的工资，且未依法为刘瑜缴纳社会保险费，刘瑜解除与爱宠公司的劳动关系，爱宠公司依法应支付刘瑜经济补偿金。3.本案销售充卡135000元事实清楚，爱宠公司应当向刘瑜支付提成工资4050元（135000元×3%）。 爱宠公司向一审法院起诉请求：1.确认爱宠公司与刘瑜之间不存在劳动关系；2.驳回刘瑜对爱宠公司的全部仲裁请求；3.判令本案的诉讼费用由刘瑜承担。 一审法院认定事实：刘瑜于2018年8月29日入职爱宠公司，从事前台接待一职，双方未订立书面劳动合同。根据《大家员工守则与奖罚》规定，刘瑜上班分早班和晚班，周一到周四轮休，周五、周六、周日正常上下班；同时规定食宿交通补贴每月800元，满一年起补，入职满一年当月发工资日一次性提取；另规定前台接待的提成为个人销售额货品8%，充卡3%，寄养提成5%。刘瑜2018年8月实发工资140元，9月实发工资3300元。2018年10月21日，刘瑜所接待的客户开卡充值135000元。根据刘瑜2018年11月的考勤记录，其于2018年11月1日、3日、5日、7日、10日、11日、13日、15日考勤打卡。审理中，刘瑜陈述因爱宠公司未及时足额支付劳动报酬，其于2018年11月16日提出离职，解除与爱宠公司之间的劳动关系。 刘瑜就与爱宠公司之间的本案劳动争议向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请裁决：1.爱宠公司与刘瑜于2018年11月16日解除劳动关系；2.爱宠公司支付刘瑜拖欠工资5356元；3.爱宠公司支付刘瑜拖欠中秋节和国庆节的工资报酬共计1931元；4.爱宠公司向刘瑜支付未订立书面合同的二倍工资共计5599元；5.爱宠公司支付刘瑜提成工资14850元；6.爱宠公司支付刘瑜经济补偿1750元；7.爱宠公司支付刘瑜食宿交通补贴2079.88元。2019年4月3日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字〔2019〕第065-1号裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起七日内爱宠公司向刘瑜支付经济补偿金1260元；二、本裁决书生效之日起七日内爱宠公司向刘瑜支付拖欠的2018年10月、11月1日至15日工资3000元；三、本裁决书生效之日起七日内爱宠公司向刘瑜支付提成工资4050元；四、本裁决书生效之日起七日内爱宠公司向刘瑜支付未签订劳动合同二倍工资差额3303元；五、驳回刘瑜所主张的中秋节及国庆节工资1931元及食宿交通补贴2079.88元的仲裁请求。该裁决为终局裁决。同日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字〔2019〕第065-2号裁决书，裁决：依法确认爱宠公司与刘瑜于2018年11月16日解除劳动关系。该裁决为非终局裁决。爱宠公司对鼓劳人仲案字〔2019〕第065-2号裁决书不服，向一审法院提起诉讼。爱宠公司对鼓劳人仲案字〔2019〕第065-1号裁决书不服，向福州市中级人民法院申请撤销该裁决。福州市中级人民法院于2019年7月5日作出（2019）闽01民特205号民事裁定，认定鼓劳人仲案字〔2019〕第065-1号裁决应按非终局裁决处理，爱宠公司相关诉求由福州市鼓楼区人民法院一并审理，裁定驳回爱宠公司的申请。 一审法院认为，爱宠公司与案外人刘腾飞、严丽之间的合作协议不能推翻刘瑜与爱宠公司之间存在劳动关系的事实。刘瑜与爱宠公司之间的劳动关系合法有效，双方均应按照法律规定和合同约定履行相应的权利和义务。用人单位及时足额支付劳动报酬，为劳动者缴纳社会保险费均系其法定义务，现爱宠公司未及时足额支付劳动报酬，亦未依法为刘瑜缴纳社会保险费，刘瑜有权据此依法解除劳动合同。故结合刘瑜的考勤记录，一审法院确认刘瑜与爱宠公司之间的劳动关系于2018年11月16日解除。因爱宠公司未及时足额支付劳动报酬，亦未依法为刘瑜缴纳社会保险费，导致双方劳动合同解除，符合法律规定用人单位应当支付经济补偿金的情形，故爱宠公司应依法向刘瑜支付解除劳动合同的经济补偿金1650元（3300元/月×0.5个月）。同时，爱宠公司应向刘瑜支付拖欠的10月工资3300元和11月工资1213.8元（3300元/月÷21.75天×8天），合计4513.8元。另，爱宠公司作为用人单位，依法与劳动者签订书面劳动合同系其法定义务，但爱宠公司却怠于履行签订书面劳动合同的义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故，爱宠公司应向刘瑜支付自2018年9月29日起至解除劳动合同之日止未签订书面劳动合同的另一倍工资4817.2元（9月工资3300元÷21.75天×2天+10月工资3300元+11月工资1213.8元）。又，爱宠公司提交的证据不足以证明刘瑜受人指使而进行虚假销售，故结合刘瑜提交的大家宠物开卡工作执行单和《大家宠物员工守则与奖罚》，一审法院认定爱宠公司应向刘瑜支付充卡提成工资4050元（135000元×3%）。再，根据《最高人民法院》第九条规定，劳动者主张加班费的，应就加班的事实承担举证责任。现刘瑜未能提供相关证据佐证其加班的事实，应承担举证不能的法律后果，故就刘瑜诉请爱宠公司支付中秋节和国庆节的工资报酬1931元，一审法院不予支持。根据《大家宠物员工守则与奖罚》规定，食宿交通补贴入职满一年于当月发工资日一次性提取。现刘瑜入职未满一年，依约不符合领取补贴的条件，故就刘瑜诉请爱宠公司支付食宿交通补贴2079.88元，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘瑜与福州市爱宠信息科技有限公司之间的劳动关系于2018年11月16日解除；二、福州市爱宠信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘瑜经济补偿金1650元；三、福州市爱宠信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘瑜劳动报酬4513.8元；四、福州市爱宠信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘瑜未签订书面劳动合同的另一倍工资4817.2元；五、福州市爱宠信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘瑜提成工资4050元；六、驳回福州市爱宠信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果福州市爱宠信息科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福州市爱宠信息科技有限公司负担。 本院二审期间，爱宠公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：爱宠公司提交Ａ1.（2020）闽0111民初40号案件的传票、应诉通知、举证通知、民事起诉状、证据清单、ＰＯＳ签购单及说明，拟证明：1.刘瑜主张要抽成的135000元销售，买方代表李旭琴在2018年10月24日就已自愿撤回，并已经收到爱宠公司退款74550元;2.李旭琴明确双方是在鼓楼区凤派出所调解的；3.李旭琴起诉返还另外的60450元款项。Ａ2.《协议书》，拟证明2018年10月25日，爱宠公司法定代表人林东与实际买方吴英挺、第三方代表卓择文共同协商，约定将余款60000元直接付给皇家狗粮代理厦门市宠伴贸易有限公司，前提是供货细节在吴英挺与宠伴公司协商确定后支付。刘瑜质证认为，对爱宠公司提供的ＰＯＳ签购单真实性无异议，其余证据与本案并无关联性，李旭琴签字无法确认其真实性，且也无法证明爱宠公司主张的待证事实。本院经审查认为，爱宠公司提交的证据真实性无法确认，且没有相关规章制度规定充值后的钱款若发生纠纷刘瑜即不能享受提成，因此上述证据与本案争议的关联性不足，均不予采纳。根据本案现有证据，本院确认一审法院查明的事实属实。 本院认为，爱宠公司与案外人刘腾飞、严丽签订的《大家宠物连锁运营合作协议》无法推翻刘瑜与爱宠公司之间存在劳动关系的事实。一审法院认定爱宠公司与刘瑜之间存在劳动关系，并无不当，爱宠公司主张其与刘瑜没有劳动关系，没有事实和法律依据，不予采纳。爱宠公司作为用人单位，依法应与劳动者签订书面劳动合同，但爱宠公司未与刘瑜签订书面劳动合同，应向刘瑜支付未签订书面劳动合同的另一倍工资。爱宠公司未及时足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险费，刘瑜据此解除与爱宠公司的劳动关系于法有据，爱宠公司应向刘瑜支付未付的劳动报酬和经济补偿金。刘瑜于2018年8月29日入职，8月实发工资140元，9月实发工资3300元，一审法院据此认定刘瑜的月工资标准为3300元并无不当，另根据刘瑜的考勤记录可确认刘瑜与爱宠公司之间的劳动关系于2018年11月16日解除，一审法院计算经济补偿金、未付劳动报酬及未签订书面劳动合同的另一倍工资正确，应予维持。爱宠公司主张刘瑜月工资2000元，与事实不符，本院不予采纳。 关于提成工资。根据《大家宠物员工守则与奖罚》中关于“抽成”的规定，刘瑜作为前台，充卡享有3%的提成。另据刘瑜一审期间提交的会员中心截图、大家宠物开卡工作执行单等，可以认定刘瑜为案外人吴英挺提供充卡服务，共充值135000元，爱宠公司应向刘瑜支付提成工资4050元。在案证据不足以证明该充值行为涉及销售诈骗或诈骗与刘瑜有关，此节主张，本院不予采纳。 综上所述，福州市爱宠信息科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福州市爱宠信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  张力群 审判员  张 敏 二〇二〇年六月二十四日 法官助理林颖 书记员林雨婷