贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2669号上诉人（原审被告）：贵州天皓旅游开发集团有限公司。住所地:贵州省赤水市河滨西路20号。统一社会信用代码91520381308893263M。法定代表人：江炳长，执行董事。委托诉讼代理人：罗云宽，四川亚峰（自贡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王元强，男，1972年3月2日出生，汉族，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：汪久彪，赤水市复兴镇法律服务所法律工作者。原审被告：赤水市综合行政执法局（赤水市城市管理局），住所地：贵州省赤水市市中街道人民西路391号，统一社会信用代码：115203817309714076。法定代表人：牟飞，局长。委托诉讼代理人：王愿，工作人员。委托诉讼代理人：赵飞翔，工作人员原审第三人：四川龙达建设（集团）有限公司。住所地:四川省成都市武侯区洗面桥街8号。统一社会信用代码9151000075597636XU。法定代表人：杨文兴，总经理。上诉人贵州天皓旅游开发集团有限公司（以下简称天皓旅游公司）因与被上诉人王元强及原审被告赤水市综合行政执法局（以下简称赤水综合执法局）、原审第三人四川龙达建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2019）黔0381民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。天皓旅游公司上诉请求：撤销原判，改判驳回王元强的诉讼请求或驳回王元强的起诉。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定涉案工程分包给王元强承建错误。合同及补充协议中，王元强仅是作为四川龙达公司的委托代理人签字，建立建设工程施工合同关系的是天皓旅游公司与四川龙达公司，而不是天皓旅游公司与王元强建立了合同关系，天皓旅游公司并未将工程分包给王元强承建。2、一审判决认定天皓旅游公司认可审定金额为与赤水综合执法局审核的金额，是断章取义，认定事实不完整。天皓旅游公司只是表示该审定金额30348947.64元仅是与赤水综合执法局的审核金额，按与赤水市综合执法局签订的合同的约定，由于该工程是政府投资，最终结算金额应以政府审计部门最终审计金额作为决算金额及支付依据。一审判决将30348947.64元作为决算金额及支付依据错误。二、一审判决认定王元强借用四川龙达公司资质与天皓旅游公司签订相关建设工程施工合同并认定该合同无效错误。本案中，天皓旅游公司与赤水市综合执法局签订的相关合同属于工程委托代建合同，天皓旅游公司作为工程代建方将案涉工程发包予四川龙达公司，这两个合同均是合法有效的。天皓旅游公司与王元强没有合同关系，从合同相对性来讲，王元强无权突破合同相对性，对天皓旅游公司及赤水市综合执法局提出诉讼，应驳回其起诉。王元强与四川龙达公司签订《项目工程内部承包协议》，该合同关系属另一法律关系，天皓旅游公司并不知道王元强与四川龙达公司存在这一合同关系，是庭审中王元强举示该证据后，天皓旅游公司才知悉该合同关系，合同是天皓旅游公司与四川龙达公司签订，保证金100万是四川龙达公司交纳，已付工程款也是支付予四川龙达公司，天皓旅游公司并不认可王元强借用四川龙达公司资质。因此，一审判决认定王元强挂靠四川龙达公司，借用四川龙达公司资质与天皓旅游公司建立合同关系是错误的，据此认定天皓旅游公司与四川龙达公司签订的合同无效也是错误的，据此认定王元强为案涉工程的实际施工人也是错误的。三、一审判决认定天皓旅游公司将其承建的工程部分内容分包给王元强，属于违法分包，这也是错误的。违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或部分工程分包给其他企业或个人施工的行为。本案中，如前所述，赤水市综合执法局与天皓旅游公司之间是工程委托代建合同关系，不是建设工程施工合同关系。天皓旅游公司属于工程的发包人，不是工程的承包人，工程的承包人是四川龙达公司。因此，天皓旅游公司不存在违法分包，更不存在违法分包给王元强。四、天皓旅游公司的付款条件不成就，不存在违约付款，不存在应向王元强付款及支付资金占用利息。天皓旅游公司与四川龙达公司签订的合同是合法、有效的，根据合同约定，天皓旅游公司收到赤水市综合执法局的付款后扣除10%的管理费后10日支付四川龙达公司，已收到的款项已按约进行了支付，现政府审计部门尚未完成最终审计，相应的赤水市综合执法局尚未付款。因此，天皓旅游公司向四川龙达公司付款的条件不成就。因此，目前天皓旅游公司不能向四川龙达公司付款，更不可能向王元强付款，更不应存在违约迟延付款给付资金占用利息。五、保证金是四川龙达公司所交，即便应退也只能退给四川龙达公司，而不应退予王元强。另外，2016年9月30日，2017年2月28日，2018年3月5日，2019年3月1日的付款中，按约定天皓旅游公司应扣收10%的管理费后再支付四川龙达公司。天皓旅游公司并未扣收这44.5万元，而是将其作为退还四川龙达公司的保证金。因此，天皓旅游公司尚欠四川龙达公司保证金为5.5万元，不是50万元。即便退也只能退予四川龙达公司而不是王元强。王元强辩称，上诉人欠答辩人工程款18358947.64元事实清楚，证据充分。该项目工程于2014年12月25日开工，2016年5月1日竣工，同年7月12日验收完成，后于2019年4月28日审计完成，审计价格为30348947.64元，已付11990000元，尚欠18358947.64元。该审计价格一审双方签字盖章具有法律效力，天皓旅游公司无可否认。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、保证金及利息，天皓旅游开发有限公司未按比例分拨，让答辩人应享有的权益损失，因此上诉人应承担由此给答辩人带来的经济损失，承担违约责任。四、赤水综合执法局对拖欠工程款应当承担连带清偿责任。因在该项目工程中赤水市城市管理局是发包人，并且只支付了该工程款总价的50%，即3106万，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。综上所述，赤水综合执法局是发包方，上诉人是建设方，且上诉人与四川龙达公司、王元强签订建设工程施工合同，根据四川龙达公司与答辩人签订施工合同，足以认定四川龙达公司和上诉人与赤水综合执法局是不一样的合同关系，赤水综合执法局作为发包方将涉案工程交上诉人承建，上诉人将部分工程转包给四川龙达公司，四川龙迖公司又将工程转包给答辩人实际施工，答辩人是法律上的实际施工人，根据最高院关于建设工程施工合同司法解释一第二条的约定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照支付价款的应予支持。依据施工合同第八条第二项第8款，合同签订时，答辩人向上诉人一次性缴纳履约保证金100万元，在答辩人进场施工完成总工程量50%以上，退还50万保证金，在工程竣工验收且支付完民工工资，退还剩余50万保证金。而该项目工程于2016年7月12日完成竣工验收，并且该工程未出现涉及拖欠民工工资问题，但至今上诉人未退还答辩人剩余50元保证金，根据施工合同第九条违约责任约定，上诉人应支付由此而产生的相应损失。三、违约金计算依据施工合同第九条违约责任第四款约定，甲方逾期付款，视为甲方违约，由甲方承担给乙方造成的经济损失，自违约之日起，乙方按已完该工程应支付的工程款的万分之十/每日计收违约金。因该工程分三个标段，按比例支付答辩人审计金额30348947.64，收到进度款11990000元(进度款比例39%)，上诉人审计金额12526694.7，收到进度款11390000元(进度款比例91%)，另一标段审计金额12097263.16，收到进度款7680000元（进度款比例63%)，因该进度款由发包方赤水综合执法局划拨给上诉人后，由上诉人按比例平均分拨进度款给答辩人，但上诉人在2019年4月28日，工程结算审定表由政府委托第三方审计，有赤水综合执法局和四川龙达公司的签字盖章，具有法律效力。关于保证金管理费的问题，参照《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程（游客中心一复兴段）增加商业建筑的补充协议》第九条，在商业建筑方面收取管理费应为3%。而保证金，答辩人有上诉人的收款收据和打款给上诉人的打款凭条，足以证明上诉人尚欠答辩人50万元保证金，上诉人所讲已退还44.5万元没有法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉清求，维持一审判决。赤水综合执法局述称，由法院依法判决。四川龙达公司未到庭答辩。王元强向一审法院起诉请求：1.由天皓旅游公司支付王元强工程款18358947.64元，并以该工程款为基数从2019年4月28日起按年利率6%计算支付资金占用费利息，利息暂计550768元；2.由天皓旅游公司退还王元强保证金500000元，并以该500000元为基数从2016年7月12日起按年利率36%计算支付利息，利息暂计585000元；3.由天皓旅游公司支付王元强违约金1560998.56元；4.赤水市城市管理局在未付工程款金额内承担连带清偿责任；5.案件受理费由天皓旅游公司承担。一审法院认定事实：2014年3月19日，赤水市人民政府与重庆市伟凡环保科技有限公司（简称重庆伟凡环保公司）签订《赤水市切角半岛旅游度假村项目投资建设合同书》，赤水市人民政府采用招商引资竞争性谈判方式选择重庆伟凡环保公司作为赤水市切角半岛旅游度假村项目投资人。2014年7月28日，赤水市人民政府与重庆伟凡环保公司、天皓旅游公司签订《确认书》，确认重庆伟凡环保公司在赤水成立天皓旅游公司，完全享有、履行《赤水市切角半岛旅游度假村项目投资建设合同书》的所有权利、义务。2014年12月9日，天皓旅游公司（乙方）与赤水综合执法局签订《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程（同盛酒店-复兴段）项目建设合同书》，约定赤水综合执法局将赤水市河滨南路（同盛酒店至复兴段）观景绿化工程发包给天皓旅游公司代建，双方对工程相关事宜及各方权利义务进行了约定。该工程于2014年12月18日开始施工建设。2015年1月16日，王元强以四川龙达公司（乙方）名义与天皓旅游公司（甲方）签订《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程施工合同（游客中心-复兴段）》、《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程施工合同补充协议（游客中心-复兴段）》，天皓旅游公司将其建设的涉案工程“游客中心-复兴段”工程内容分包给王元强承建。施工合同主要约定：合同内容为甲方及业主所提供的“赤水市三十里河滨大道绿化景观工程（同盛酒店-复兴段）”施工图纸中“游客中心-复兴段”段所包含的所有内容；乙方承接游客中心至复兴段绿化景观工程，工程款约2200万元，最终合同价款按实结算；乙方工程竣工结算书或工程竣工结算报告，报经甲方预审后，由甲方提交业主方和政府审计部门根据甲方与业主方合同的相关约定进行审计，其审计结果作为最终工程价款依据和支付依据；付款方式：业主方（赤水市城管局）拨付甲方工程进度款后10个工作日内，甲方按以下原则支付工程款：工程进度款按月计量支付，在合同实施过程中按照每期合格工程计量金额的70%支付工程进度款，工程竣工经业主方验收合格后支付至应付结算工程价款的80%，待政府审计部门审计后支付至审计金额的95%，余款的5%作为质量保修金，待质保期满后付清（无息）。工程质保期为1年。乙方在申请进度款的同时须提供相应金额合法有效的税票；甲方在收到乙方提交竣工结算后28天内未完成审批（预审及审计）且未提出异议的，视为甲方认可乙方提交的竣工结算；合同签订时，乙方应一次性缴纳履约保证金100万元，乙方进场施工完成总工程量50%以上，履约保证金退还50万，工程竣工验收且支付完民工工资，退还剩余的50万元履约保证金；因甲方造成的停、窝工以及甲方逾期付款，视为甲方违约，由甲方承担给乙方造成的经济损失。自违约之日起，乙方按已完该工程应支付的工程价款的万分之十／每日计收违约金。补充协议主要约定：乙方向甲方缴纳工程管理费，缴纳标准为该段工程总价款的10%。工程最终金额按政府审计部门审定的工程总价款，按以上标准结算；乙方向甲方分次按标准缴纳工程管理费，每次缴纳时间为甲方拨付工程进度款的时间同步。具体办法为：甲方每次拨付乙方工程进度款前，乙方均按当次需拨付工程进度款金额的10%向甲方一次性缴纳当次工程管理费。甲方天皓旅游公司在施工合同及补充协议上加盖法人代表和公司印章，乙方四川龙达公司的委托代理人王元强在施工合同及补充协议上签字按手印并加盖法人代表和公司印章。同日，王元强（乙方）与四川龙达公司（甲方）签订《项目工程内部承包协议》，约定四川龙达公司将其承接的涉案游客中心至复兴段工程的现场施工管理等具体业务，发包给王元强承办。合同签订后，王元强于2015年1月19日向天皓旅游公司银行账户转账100万元，天皓旅游公司向王元强出具收据，载明：收到四川友达建设（集团）有限公司缴纳保证金（王元强）50万元。后王元强组织工人进场施工，完成了合同约定的部分工程。2015年3月，涉案工程因资金原因停工。2015年9月10日，天皓旅游公司（乙方）与赤水综合执法局（甲方）签订《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程（同盛酒店-复兴段）项目建设补充协议》，约定天皓旅游公司于2015年9月20日恢复施工，并对复工相关事宜进行约定。2015年10月27日，王元强以四川龙达公司（乙方）名义与天皓旅游公司（甲方）签订《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程（游客中心-复兴段）补充协议》，约定：乙方于2015年10月27日恢复施工，于2016年3月20日前完成全面竣工；业主（赤水市城管局）拨付甲方工程款后10个工作日内，甲方按以下原则支付工程款：工程进度款按月计量支付，在合同实施过程中按照每期合格工程计量金额的60%支付工程进度款，工程竣工经业主方验收合格后支付至应付结算工程价款的80%，待政府审计部门审计后支付至审计金额的95%，余款的5%作为质量保修金，待质保期满后付清（无息），工程质保期为1年。乙方在申请进度款的同时须提供相应金额的合法税票。甲方天皓旅游公司在补充协议上加盖法人代表和公司印章，乙方四川龙达公司的委托代理人王元强在补充协议上签字捺印并加盖法人代表和公司印章。该补充协议签订后，王元强组织工人进场复工并完成了合同约定的工程内容。2016年7月12日，涉案工程经竣工验收合格。2019年4月28日，赤水综合执法局与四川龙达公司共同签署《工程结算审核定案表》，载明：建设项目为赤水市河滨南路（同盛酒店至；审定金额30348947.64元。赤水综合执法局、四川龙达公司盖章予以确认，审计机构北京中兴恒工程咨询有限公司在该表上加盖公司印章。庭审中，天皓旅游公司表示该审定金额为其与赤水综合执法局审核的金额，王元强对该审核结果予以认可。另查明，2016年2月至2019年3月期间，天皓旅游公司就涉案工程“游客中心-复兴段”工程向四川龙达公司支付了工程款1199万元，四川龙达公司收到工程款后已向王元强支付。案件审理中，王元强向法院提出财产保全申请，经审查符合法律规定，作出（2019）黔0381民初3331号民事裁定书，对天皓旅游公司在赤水综合执法局应收工程款21555714.20元予以冻结、扣押。一审法院认为，王元强借用四川龙达公司资质与天皓旅游公司签订的《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程施工合同（游客中心-复兴段）》、《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程施工合同补充协议（游客中心-复兴段）》、《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程（游客中心-复兴段）补充协议》等合同和协议，天皓旅游公司将其建设的涉案工程“游客中心-复兴段”工程内容分包给王元强承建，虽然是双方真实意思表示，但王元强系个人，不具备承建工程资质，不能承建工程，双方签订施工合同及补充协议的行为，违反了建筑法律和建筑行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，双方签订施工合同及补充协议的行为不符合法律规定，应依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应认定为无效，故双方签订的施工合同及补充协议无效。对于天皓旅游公司辩称，其与赤水综合执法局是委托代建关系，与四川龙达公司签订的合同不是转包，王元强与四川龙达公司的关系与其无关，王元强不是实际施工人，无权突破合同相对性对其主张权利，也不能直接向发包人主张权利，但天皓旅游公司与赤水综合执法局签订的建设合同书明确载明，赤水综合执法局为业主，天皓旅游公司为承包方，工程由赤水综合执法局提出建设需求，天皓旅游公司为工程施工代建主体。即不管天皓旅游公司是代建还是直接承建涉案工程，均是根据赤水综合执法局的要求进行工程施工建设，双方形成建设工程施工合同关系，涉案工程的业主即发包人实质为赤水综合执法局，承包人为天皓旅游公司。而王元强系挂靠四川龙达公司、借用其资质以其各义与天皓旅游公司签订施工合同，四川龙达公司也对王元强实际承建工程的事实予以确认，即王元强应认定为涉案工程的实际施工人，天皓旅游公司将其承建工程的部分内容分包给原告，属于违法分包，王元强作为涉案工程的实际施工人有权向承包人天皓旅游公司主张权利。对天皓旅游公司的上述辩称理由，不予采信。双方签订的合同被认定无效，根据合同法第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，涉案工程已经竣工验收合格，赤水综合执法局与四川龙达公司于2019年4月28日签署《工程结算审核定案表》，审计机构北京中兴恒工程咨询有限公司盖章予以确认，审定王元强所完成工程的价款为30348947.64元。王元强与天皓旅游公司均对该审定的金额予以认可，视为双方共同结算，该《工程结算审核定案表》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，属有效合同。天皓旅游公司应按该结算金额支付王元强工程款，天皓旅游公司就涉案工程已支付工程款1199万元，王元强认可收到该笔工程款，现王元强要求天皓旅游公司支付结算确认工程款总额后尚欠的工程款18358947.64元（30348947.64元-11990000元），其请求符合合同法第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，予以支持。对于天皓旅游公司辩称，《工程结算审核定案表》核定数额是其与赤水综合执法局审核金额，应以政府审计结果为工程款结算依据，现审计结果尚未最后作出，且赤水综合执法局也未支付工程款，向王元强付款的条件不成就，不存在违约付款。故《工程结算审核定案表》核定的涉案工程款金额是双方共同确认的结果，且王元强所提交的《工程结算审核定案表》也有审计部门的确认，王元强也认可该核定金额为最终决算。因王元强与天皓旅游公司所签订的施工合同及补充协议无效，赤水综合执法局是否向天皓旅游公司付款，对王元强均没有约束力，不属于同一法律关系，并不影响天皓旅游公司对王元强付款条件的成就。同时，由于付款方式的约定无效，天皓旅游公司应在双方共同核定工程款之日2019年4月28日向王元强支付工程款，对其上述辩称理由，不予采信。关于王元强要求天皓旅游公司尚欠工程款为基数从2019年4月28日起按年利率6%计算支付资金占用利息的诉讼请求由于天皓旅游公司欠付工程款，必然对王元强造成损失，王元强请求其支付的工程款利息属于法定孳息，欠付工程款方应当向施工人支付利息，故王元强要求天皓旅游公司支付尚欠工程款所产生的资金占用利息，予以支持。对于利息的起算时间及标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方签订的施工合同及补充协议无效，其付款方式及违约责任条款的约定无效，视为没有约定。双方对2019年4月28日签署的《工程结算审核定案表》所审定的金额均予以认可，视为共同结算之日，故被告应从2019年4月28日起，以尚欠工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付王元强资金占用利息。王元强要求按年利率6%计算并支付利息，缺乏事实依据和法律规定，应依法予以调整。关于王元强要求天皓旅游公司支付违约金1560998.56元的诉讼请求双方并无违约金的有效约定，且王元强已要求天皓旅游公司支付资金占用利息，资金占用利息的实质也是违约造成的损失，根据合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，王元强关于违约金的请求过分高于造成的损失，天皓旅游公司已经对此提出抗辩;且双方签订的合同和协议已经法院认定为无效，即使合同有违约责任的约定，也应认定为无效，故王元强的该诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。关于王元强要求天皓旅游公司退还保证金50万元并支付保证金利息的诉讼请求根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿有对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由于双方的施工合同及补充协议无效，王元强向天皓旅游公司所缴纳的保证金应予以退还，王元强共计向天皓旅游公司支付保证金100万元，在涉案工程施工过程中已返还50万元，故对王元强要求天皓旅游公司退还未返还保证金50万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于保证金利息，双方并无相关有效约定，没有事实依据，于法无据，不予支持。对于天皓旅游公司辩称，其向四川龙达公司支付的工程款中已包含保证金44.5万元，只有5.5万元未退，王元强与四川龙达公司均不予认可，天皓旅游公司也没有提供证据予以证明该44.5万作为保证金退还，且王元强认可收到天皓旅游公司1199万元工程款中已经包括了这44.5万元，其所支付的款项应全部作为已支付工程款予以扣减，对其辩称理由，不予采信。关于王元强要求赤水综合执法局在未付工程款金额范围内承担连带清偿责任的诉讼请求根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，王元强作为实际施工人，有权要求业主即发包人赤水综合执法局在欠付天皓旅游公司工程价款范围内承担支付责任，其请求符合法律规定，予以支持。对于赤水综合执法局辩称，在天皓旅游公司未配合完成工程审计前，不再支付工程款，不应承担连带清偿责任。赤水综合执法局与天皓旅游公司之间，王元强与天皓旅游公司之间，不属于同一建设工程法律关系，赤水综合执法局向天皓旅游公司支付工程款的条件，对王元强没有约束力，对其辩称理由，不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、被告贵州天皓旅游开发集团有限公司在本判决生效后三十日内支付尚欠原告王元强的工程款18358947.64元，并从2019年4月28日起，以尚欠工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息，支付给原告王元强，直至全部尚欠工程款付清止；二、被告贵州天皓旅游开发集团有限公司在本判决生效后三十日内退还原告王元强缴纳的保证金500000元；三、被告赤水市综合行政执法局在尚欠被告贵州天皓旅游开发集团有限公司的工程款金额范围内支付原告王元强工程款18358947.64元；四、驳回原告王元强的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费74789元、保全费5000元，共计79489元，由原告王元强承担9789元，被告贵州天皓旅游开发集团有限公司承担70000元。本院二审期间，天皓旅游公司提供了赤水市审计审核中心委托审计由北京中兴恒咨询有限公司出具的工程结算审核报告，证明政府审计是2019年12月19日完成，一审在审计未完成就作出判决不当。民事诉状，证明政府审计报告出来后，赤水综合执法局未按约定支付工程款，为此已经诉讼。施工合同及补充协议，证明天皓旅游公司为代建主体，是发包方。王元强对审计报告真实性认可，否认其证明目的，认为民事诉状及合同、补充协议与其无关。赤水综合执法局对上述证据无异议。本院认为，从审计报告可见，评估机构与一审期间作出的工程结算审核定案表一致，其中审核报告确定的游客中心至复兴段审定结算金额30348947.64元，与审核定案表金额一致。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，天皓旅游公司与赤水综合执法局签订的赤水市三十里河滨大道绿化景观工程项目建设合同书约定天皓旅游公司为工程施工代建主体，垫资总额不超过6400万元，工程进度款按月量支付，按照合同约定完成承包范围的代建工作。本院认为，本案争议的焦点是一、王元强借用有资质的四川龙达公司名义与天皓旅游公司签订的建设工程施工合同的效力；二、王元强是否可以直接向天皓旅游公司主张权利；三、天皓旅游公司支付工程款的条件是否成就，第三方评估机构作出的评估是否可以作为涉案工程的结算依据。关于王元强借用有资质的四川龙达公司名义与天皓旅游公司签订的建设工程施工合同的效力问题。王元强借用有资质的四川龙达公司的名义与上诉人天皓旅游公司签订合同有充足的证据证明，对此上诉人也是认可的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，王元强借用四川龙达公司名义与天皓公司签订的合同符合上述规定第二项，当属无效，该无效情形并未将合同相对方不知晓实际施工人借用有资质的企业与其签订的施工合同排除在无效之外，目的是为了遏制违法行为，规范建筑市场，维护经济秩序。因此，上诉人认为与其签订合同的相对方为四川龙达公司，一审认定合同无效错误的上诉理由不能成立。上诉人与赤水综合执法局签订的合同，约定了上诉人为工程施工代建主体，并对由上诉人垫资总额及工程进度款拨付，上诉人完成承包范围的代建工作等内容作出了约定，该约定更符合赤水综合执法局为发包人，上诉人为承包人的身份，故一审对此的认定并无不当。由此认定上诉人将承包的部分工程分包给王元强挂靠的四川龙达公司也无不当。关于王元强是否可以直接向天皓旅游公司主张权利的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，可见借用资质的挂靠人也属于实际施工人，因此，可以适用上述司法解释第二十六条的规定，由实际施工人向发包人及违法分包人主张权利。故王元强作为实际施工人有权向上诉人主张权利。关于天皓旅游公司支付工程款的条件是否成就的问题。虽然上诉人与王元强签订的合同约定了审计部门的审计结果作为支付依据，但该约定具有不确定性，因此应认定为附条件的约定。涉案工程已经竣工验收多年，并已交付上诉人，上诉人以此约定要求王元强等待不具有合理性，且涉案工程已经第三方评估机构审计，赤水综合执法局亦在评估的审核表中盖章认可该审计结果，因此工程款具备支付的条件。同时从上诉人二审期间提交的赤水市审计审核中心委托审计由北京中兴恒咨询有限公司出具的工程结算审核报告进一步表明审核认定的金额与一审认定的金额一致，且目前已经审计部门委托第三方评估机构审计完成，已经具备付款条件，上诉人应当支付该笔工程款。此外，因中国人民银行于2019年8月16日就改革完善贷款市场报价利率（LPR）形成机制发布2019年第15号公告，公告要求自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故义务人应支付的利息，在2019年8月19日以前按照中国人民银行同期贷款基准利率的计算，在2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费140000元，由贵州天皓旅游开发集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇二〇年六月二十四日法官助理李艳丽书记员饶正娇