山东省青岛市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁02行终347号 上诉人（原审原告）于月宗。 委托代理人于坤志，系上诉人于月宗之子。 委托代理人栾金光，北京市盛廷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市城阳区棘洪滩街道办事处，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道驻地。 法定代表人牛葵花，主任。 出庭负责人牛葵花，主任。 委托代理人曲颂菊，山东海乐普律师事务所律师。 原审第三人青岛市城阳区棘洪滩街道北万社区居民委员会，住所地青岛市城阳区荣海三路北万社区。 负责人杜吉旭，主任。 上诉人于月宗因诉被上诉人青岛市城阳区棘洪滩街道办事处（以下简称棘洪滩街道办），原审第三人青岛市城阳区棘洪滩街道北万社区居民委员会（以下简称北万居委会）要求确认强拆行为违法一案，不服青岛市城阳区人民法院作出的（2019）鲁0214行初114号行政裁定，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月4日进行了法庭调查。上诉人于月宗及其委托代理人于坤志、栾金光，被上诉人棘洪滩街道办的出庭负责人主任牛葵花及委托代理人曲颂菊参加了法庭调查。原审第三人北万居委会经本院传票合法传唤未到庭，本院依法对其缺席审理。因上诉人在原审中已撤回对青岛市公安局城阳分局的起诉，故本院二审不再将青岛市公安局城阳分局列为被上诉人。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告于月宗系青岛市城阳区棘洪滩街道北万社区居民。2018年，北万社区进行旧村改造，原告同意旧村改造拆迁。原告称其位于北万社区的两处房屋于2019年4月6日被拆除。其中，位于北万小区东200米的四间老房屋系原告从村委审批宅基地后建设，原告称实际建房时间是1977年，后于80年代补办崂山县宅基地使用证。1994年北万村委在老房屋南侧给原告置换了一块等面积宅基地，并收取了原告缴纳的拆旧房押金2000元，后原告将新房盖好后，老房屋一直没有拆除。另外一处被拆除的631.88平方米建筑物位于北万社区村西，原告称该处建筑有村里手续没有政府手续，但村里手续因保管不当丢失，当时村里批准建设居住。2018年6月15日，第三人曾委托评估公司就原告的631.88平方米的建筑物、地上附属物、装饰装修、苗木等进行清点评估，原告对评估价值不满意，一直没有签订补偿协议。 2019年11月8日，第三人出具《情况说明》一份，载明：“2018年我社区开始进行旧村拆迁改造，上述两处房屋所在地位于安置区域内，因为补偿问题，于月宗一直没有与社区达成一致意见。……为不影响安置楼房的建设，及不影响居民及时回迁，经两委会研究，并通过社区党员居民代表会议决议通过，2019年4月份，我社区对上述两处房屋进行了拆除。以上内容全部属实，我社区愿对上述内容自愿承担所有的法律责任”。 原审法院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。本案中，原告提交的《关于北万社区启动旧村改造工作征求意见的公告公示》《通知》等关于社区旧村改造的文件，均是第三人作出并发布，并且第三人曾委托评估公司对原告的涉案房屋进行了清点评估，结合被告提交的《情况说明》等证据，可以证实原告所诉强制拆除行为的实施主体是第三人北万居委会。因此，原告应当依法另行主张权利，其要求确认被告棘洪滩街道办强制拆除涉案房屋行为违法并要求被告承担恢复原状责任的主张，无事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定驳回原告于月宗的起诉。案件受理费50元，予以退还。 上诉人于月宗不服原审裁定，上诉称，一、被上诉人是涉案强拆行为的主体，原审法院未对上诉人提交的证据进行审查，将强拆主体认定为原审第三人，对案件事实认定错误。1、被上诉人是启动北万社区旧村改造的主体，对上诉人两处房屋在2018年6月组织人员进行了评估，并作出通知，正式启动旧村改造项目。2、被上诉人出具的信访答复意见已经明确拆除人员是城管部门和公安人员。上诉人在政府网站查询到城管中队系被上诉人的内设机构。在原审庭审过程中，上诉人虽主张其内设机构已经变更，但是未提供相关证据予以证明。3、上诉人提交的现场视频资料可以看到被上诉人棘洪滩街道办副主任在现场指挥强拆。二、原审裁定认定涉案强拆主体是原审第三人，不仅没有相关证据佐证，也不符合常识。1、从证据规则讲，被上诉人仅提供了一份村委盖章的情况说明，此说明无制作材料人、单位负责人的签字，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定。2、原审第三人并不实际掌握公章，公章由被上诉人下属的经管站代为管理，也就是被上诉人想如何盖章就如何盖章，证据的真实性有待进一步证明。3、从常识上讲，本次拆除现场有百人以上，原审第三人没有能力和职权进行拆除。被上诉人将强拆行为后果推给原审第三人，明显可以看出是推卸责任。三、被上诉人进行强拆行为给上诉人的合法权益造成了巨大损失，应当确认违法并将上诉人的房屋恢复原状。上诉人的被拆房屋均合法建造，得到了原审第三人批准同意建设，并已经存在几十年。原审第三人从未告知上诉人所建房屋有违法之处。可以得知原审第三人一直认可上诉人在村里有两处宅基地及房屋，故将上诉人被拆房屋恢复原状为法律应有之意。综上，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院：1、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214行初114号行政裁定；2、责令青岛市城阳区人民法院继续审理。 被上诉人棘洪滩街道办答辩称，一、被上诉人从未强制拆除过上诉人的房屋，不是涉案强拆行为的主体，原审法院对该事实认定清楚，理由充分，应予维持。1、原审第三人系由原北万村民委员会改制而来，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，仍实行村民自治。因此，北万社区旧村改造的启动主体显然是原审第三人北万居委会，被上诉人无权启动。2、信访答复意见内容有误。原审庭审过程中，被上诉人对此已经进行了说明，且青岛市公安局城阳分局当庭否认实施过强拆行为，上诉人对此认可并且撤回对青岛市公安局城阳分局提起的诉讼，已充分说明上诉人认可被上诉人的说明内容。3、上诉人提交的《关于印发棘洪滩街道机关内设机构及事业单位主要职能的通知》发文时间为2015年8月25日。本案涉诉行为发生之时，因政府机构改革，2019年执法中队已不属于被上诉人的内设机构，这是一个事实问题，不需要被上诉人举证证明。4、上诉人主张被上诉人的工作人员在现场强拆指挥，系主观猜测，该主张与北万社区出具的情况说明内容矛盾，应以书面说明的内容为准。二、原审法院认定涉案强拆主体是原审第三人，证据充分，与事实相符。本案强拆行为发生在旧村改造拆迁过程中，涉案房屋位于安置区域内。因上诉人不配合拆迁，不采取措施将导致回迁安置遥遥无期，这将给北万社区造成不可估量的损失。在此情况下，原审第三人北万居委会为减少损失，保证及时回迁安置，必然会采取措施避免损失的扩大。而且，对于该事实原审第三人出具的情况说明已经充分证实。三、被拆迁的房屋是非法建筑，一处房屋并非上诉人所有。原审第三人实施的拆除行为，不属于行政案件审查范围，上诉人要求确认违法并恢复原状于法无据。房屋存在时长及上诉人是否获知相关信息，不是判断房屋是否合法的依据。对于两处房屋归上诉人所有且为合法建筑的举证责任，应由上诉人承担。四、被上诉人获知，上诉人已经就本案的房屋拆除事项，以本案原审第三人及中交一航局第二工程有限公司为被告，向原审法院提起侵权纠纷民事诉讼。由此可以判定，上诉人也认可涉案的拆除主体不是被上诉人，拆除行为系民事行为。综上，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人北万居委会未向本院提交陈述意见。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人原审时提交的证据均已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院确认原审法院认定的事实成立。本案二审法庭调查时，被上诉人棘洪滩街道办向本院提交《中共青岛市城阳区委办公室、青岛市城阳区人民政府办公室关于的通知》（城办发【2016】12号，印发日期为2016年9月23日），载明:“区综合行政执法局下设行政执法大队，为副处级事业单位，负责具体执法工作。大队设置直属行政执法中队，主要负责城区范围执法工作；按照相对集中、重心下移、城乡覆盖的原则，将综合行政执法向街道延伸，设置派驻行政执法中队，以区综合行政执法局的名义实施所在街道或确定区域内的综合执法工作。同时，撤销街道城管中队，人员各街道分流。”上诉人对以上文件发表意见称，对文件的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为虽然城管中队不是被上诉人的内设机构，但不能否定是由被上诉人拆除涉案房屋。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，上诉人的原审诉讼请求为：“1、依法确认被告及第三人强制拆除原告60平米房屋及631.88平米房屋的行为违法；2、依法责令被告及第三人将上述拆除的房屋恢复原状”，即原告的诉讼标的指向强拆房屋的行为。根据上述规定，如果强拆房屋行为由行政主体实施，适格被告应是实施强拆房屋行为的行政机关。本案中，根据《居民委员会会议记录》《居民代表会议记录》《关于北万社区启动旧村改造工作征求意见的公告公示》、落款为“社区党支部、居委会”的《公告》等证据，可以证实北万社区启动了旧村改造程序，再根据原审第三人出具的《情况说明》，其自认实施了拆除涉案房屋的行为，结合原审第三人下发的《通知》，可以证实原审第三人在旧村改造程序中强制拆除了上诉人的涉案房屋。关于上诉人提出的原审第三人公章由被上诉人下属的经管站代为管理，故涉案《情况说明》的真实性待证的主张，涉案《情况说明》属原审第三人的自认行为且另有《通知》予以佐证，能够证实拆除涉案房屋的真实情况，故本院对上诉人的该项主张不予支持。 关于上诉人提出的其所提交视频资料能够显示被上诉人棘洪滩街道办副主任在现场指挥强拆的主张，本院经播放显示视频拍摄位置距离强拆现场较远，无法通过视频辨认被上诉人副主任是否在现场，且该主张缺乏其他有效证据佐证，故本院对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人提出的《信访事项处理意见书》中载明城管、公安等执法部门联合拆除涉案房屋，而城管中队系被上诉人内设机构的主张，本院认为，该《信访事项处理意见书》载明“城管、公安等执法部门依法对您的违建房屋进行了拆除”，并未指向被上诉人棘洪滩街道办，且印发日期为2016年9月23日的《中共青岛市城阳区委办公室、青岛市城阳区人民政府办公室关于的通知》（城办发【2016】12号）已载明设置派驻行政执法中队，以区综合行政执法局的名义实施所在街道或确定区域内的综合执法工作，撤销街道城管中队。而涉案房屋被拆除时间为2019年4月6日，明显发生于上述文件实施时间之后，棘洪滩街道城管中队已不存在。据此，上诉人以城管中队属于被上诉人内设机构为由，认为拆除涉案房屋的责任应由被上诉人承担的主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人提交的证据不足以证实系被上诉人实施了强拆涉案房屋的行为。关于上诉人提出的被上诉人系北万社区旧村改造的组织者，故应承担强拆涉案房屋的法律责任的主张，本院认为，上诉人所诉标的指向房屋强拆行为而非组织实施旧村改造的行为，针对其所诉标的，应由实际行为主体承担责任，故上诉人的该项主张依法不能成立。 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”因现有有效证据无法证实系被上诉人实施了强拆涉案房屋的行为，故上诉人以被上诉人为被告提起原审诉讼缺乏事实根据，原审法院据此裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。 综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 *** 书记员赵洪峰 书记员王倩倩