四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1621号 上诉人（原审被告）：龚琦，女，1990年1月6日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：张倩文，四川浩鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绵阳汇平汽车销售服务有限公司，住所地：四川省绵阳市经开区绵州大道北段102号2幢1层,统一社会信用代码：91510700575294310D。 法定代表人：董平，系董事长。 上诉人龚琦因与被上诉人绵阳汇平汽车销售服务有限公司（以下简称汇平公司）劳动争议一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初7648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人龚琦上诉请求:请求撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金28778.4元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。上诉人搬迁后的工资显然低于正常经营期间的工资，虽有发放，但不能认定为正常发放。被上诉人一审中提交的证据也不足以证明其存在安排整理经营场所、培训等提供必要劳动条件的情形。原审法院也未审查被上诉人规章制度的效力，现无证据证明被上诉人据以解除劳动关系的规章制度条款系上诉人已经知晓的条款。二、原审适用法律错误。《劳动合同法》第37条规定的是劳动者依法提前解除的适用情形，第38条是劳动者因用人单位存在违法行为而立即解除的适用情形，两种情形完全不同。本案中，根据客观事实以及原审法院的认定，已经查明了在2019年4月4日搬迁之日至2019年4月23日期间，被上诉人确实没有按照劳动合同的约定提供劳动条件，存在违法行为。因此，原审法院不应当以《劳动合同法》第37条中的“法定期限”作为第38条的“合理期限”的参考。 汇平公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不支付被告经济补偿金28778.4元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明:2013年7月17日，被告进入绵阳广鸿汽车销售服务有限公司工作。2018年5月1日，被告被安排到原告公司工作，担任客户经理。双方签订了《劳动合同书》。该合同约定：期限为2018年4月1日至2021年6月30日，每月标准工资（基本工资+岗位工资）1300元+提成，绩效及考核按公司每年颁布的绩效考核办法执行；被告因波鸿集团内部需要由绵阳广鸿汽车销售服务有限公司调入原告公司前的4.7年工龄应连续计算。 2019年4月3日，原告以公司经营调整为由召开员工动员大会，被告参加并签到。原告决定公司办公地址搬迁至绵阳市经开区（原集团马自达店，与原告原办公地址属同一园区，距离间隔百米左右），原办公场地出租给绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司。原告就员工安置方案与员工进行了沟通，并提供多种方案供员工选择：第一种方案是协调员工到绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司处工作，绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司承接员工工龄，所有待遇保持不变；第二种方案是协调员工到集团其他4Ｓ店内工作，同样承接员工工龄，所有待遇保持不变；第三种方案是员工继续在原告处工作，原告仍继续经营，员工与原告一起共同度过困难时期。被告选择继续留在原告处工作。原告将原有的办公设备、客户资料均移交给绵阳新川瑞逸汽车销售服务有限公司。原告拟在新的经营场所开展汽车销售、售后综合维修业务，但设备设施尚未安装到位。其间，被告等留下员工仍然坚持按时上下班。2019年4月22日，被告等9名员工向原告发出《请求绵阳汇平汽车销售服务有限公司对员工书面答复的申请》，要求原告在两日内就是否继续经营、被告工作的安排、工资发放及社保购买等问题做出答复，逾期视为原告单方解除劳动合同。次日，原告答复因公司经营发生严重困难，现在调整经营方式继续经营，并承诺按时发放员工工资、购买社保。2019年4月24日，被告认为原告没有明确回复员工疑问，没有安排具体工作，工资待遇降低，遂未再去上班。同年4月28日，原告以被告连续旷工4日，严重违反公司劳动纪律为由，解除了与被告的劳动合同。 一审法院还查明，2019年4月，被告应领工资1306元，扣除个人承担的社保等费用后实领工资490.33元。被告离职前12个月的平均工资为4796.4元。庭审中，原告陈述包括被告在内的留下员工工资是按基本工资发放。 一审法院另查明，就本案所涉劳动争议事项，本案被告作为申请人于2019年5月22日向绵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年8月13日，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会针对被告多项请求分别作出裁决，其中绵劳人仲案（2019）694-2号仲裁裁决：“在本裁决书生效之日起十日内，由被申请人支付申请人经济补偿金28778.4元”。原告对该裁决不服，遂向本院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院审理认为，原告在迁移经营场所前对员工的工作去向提供了三种方案，被告自愿选择继续在原告处工作。原告迁移的新经营场所与原经营场所在同一园区，被告应当服从原告的工作安排，也应当知道新的经营场所暂不具备经营条件。若原告不能按劳动合同的约定提供劳动条件，被告有权解除合同。但原告能否按约提供劳动条件需要一定的合理期限才能确定。原告成立钣喷中心，按约向被告发放工资，为被告购买社保，要求被告到新的经营场所进行整理工作，并安排培训等，均证明原告有继续经营的意愿。被告到新的经营场所后，于2019年4月22日要求原告就有关问题进行回复，原告次日即进行了回复。而被告在2019年4月24日主观认为原告不具备继续经营条件，以原告不能提供劳动条件、工资待遇降低为由单方解除劳动合同。《劳动合同法》规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。因此，一审法院认为确定原告能否提供劳动条件的合理期限应为30日。被告单方解除劳动合同所称原告不能提供劳动条件的理由不能成立，且被告解除劳动合同未提前30日通知原告。被告要求原告给付经济补偿金的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应由用人单位给付经济补偿的情形，一审法院不予支持。综上，为依法保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条之规定，一审法院遂判决：原告绵阳汇平汽车销售服务有限公司不支付被告龚琦解除劳动合同经济补偿金。案件受理费5元，由被告龚琦负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。对一审查明的事实本院予以认定。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金。 汇平公司在迁移经营场所前通过微信和召开动员大会的方式与员工进行了沟通和协商，对员工的工作去向提供了三种方案，龚琦自愿选择继续在汇平公司处工作。汇平公司迁移到的经营场所与原经营场所在同一园区，龚琦应当服从汇平公司的工作安排，也应当知道新的经营场所暂不具备经营条件。 2019年4月22日龚琦等劳动者向汇平公司发出《请求绵阳汇平汽车销售服务有限公司对员工书面答复的申请》，要求汇平公司就继续经营、工作安排、工资发放及社保购买等问题作出答复，汇平公司于次日即答复成立钣喷中心继续经营，并承诺将按劳动合同约定继续向上诉人等劳动者发放工资（双方劳动合同约定龚琦每月工资加提成不低于绵阳当年最低月工资标准）、购买社保。汇平公司要求龚琦等自愿留下的员工到新办公场所打卡考勤，期间也按时为劳动者发放工资并购买了社保，汇平公司并无不当之处，对于上诉人主张汇平公司未按劳动合同约定提供劳动条件的上诉理由不予采纳。在此情况下，龚琦自2019年4月24日起即离职，以其实际行动表示将不再继续履行劳动合同，本院认为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当由用人单位向劳动者支付经济补偿金之情形。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人龚琦承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 俊 审 判 员  马翰霖 审 判 员  谭 红 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  刘宁飞 书 记 员  苏 玥