广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终11194号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市仁兴纸品有限公司。住所地：广东省东莞市******上沙，统一社会信用代码：914************826。法定代表人：彭中兴，经理。委托诉讼代理人：吴雄文，广东法铸河山律师事务所律师。委托诉讼代理人：张白烨，广东法铸河山律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉安海川建筑钢构有限公司。住所地：江西省吉安市泰和县******，统一社会信用代码：913************591。法定代表人：王庄议，董事长。委托诉讼代理人：康裕达，江西西昌律师事务所律师。上诉人东莞市仁兴纸品有限公司（以下简称仁兴公司）因与被上诉人吉安海川建筑钢构有限公司（以下简称海川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。仁兴公司上诉请求：1.部分撤销一审判决第一项：改判确认未做金刚砂耐磨层面处理，水泥砂浆楼地面造价为271155.30元，差额部分228671.04元无需支付（造价修正版为499826.34元减去初稿271155.30元）、无需支付从起诉之日起的逾期付款利息，（上诉争议金额为228671.04元）；2.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费、反诉费均由海川公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。并不存在金刚砂耐磨地面层处理。1.造价鉴定机构广州市国际工程咨询公司东莞分公司于2018年10月23日和2018年11月29日两次到现场勘查，均未涉及关于金刚砂耐磨地面层的问题，且在2018年11月29日第二次到现场勘查时，有对地面进行钻孔测量，海川公司及鉴定机构未提出地面有做金刚砂耐磨层处理。2.经过两次现场勘查后，2018年12月18日鉴定机构报告初稿“水泥砂浆楼地面”工程数量6526平方米，综合单价41.56元，合价271155.30元。之后海川公司以单价过低为由，单方提出现场有做金刚砂耐磨地面层处理，而鉴定机构在未再次组织各方到现场勘查的情况下采纳了海川公司的意见，变更单价为76.59元，程序严重不合法。3.鉴定机构人员出庭时，也当庭确认未到现场再次勘查的情况下查看了照片后认为可能有做金刚砂耐磨地面层处理，但同时也表示，作出鉴定报告包括已做金刚砂耐磨层地面处理与未做金刚砂耐磨层地面处理的不同造价结果，由法院认定和采纳，并未确认现场实际是否做过金刚砂耐磨层地面处理。4.一审法院采纳海川公司单方提交的施工图纸作为鉴定依据，但在海川公司提交的施工图纸及报价单、结算单均未涉及现场需要做金刚砂耐磨层地面处理，既然施工图纸是现场鉴定的依据，在双方现场确认时均未提出做过金刚砂耐磨层地面处理的情况下，不应事后在未核实的情况下单方采纳海川公司的意见。二、鉴定过程及依据不合法，鉴定结果不应采纳。施工图纸是海川公司单方提交，未经仁兴公司确认，鉴定人员到现场只是进行了查看，并未根据施工图纸对现场进行实际测量，以及对比施工图纸与现场的区别。其鉴定的基础依据在未经双方确认的情况下，最终的鉴定报告对仁兴公司没有法律效力。鉴定人员也未到现场实际查勘，只是一般工作人员到现场进行了查勘，也未实际测量，其过程不具有合法性与准确性。三、鉴定的内容与实际施工内容不符。增加楼梯与气楼整改及增加山墙桁架均与事实不符。海川公司提交的工程验收表均无原件，也无其他证据佐证施工是由海川公司完成，不应认定为工程部分。关于施工图纸显示气楼整改与增加山墙桁架有设计，并不能证明系海川公司施工，施工图纸系海川公司单方制作的，仁兴公司从未确认过。根据仁兴公司当庭的陈述，因施工中发现房顶漏水，才进行气楼整改，既然工程系海川公司施工，如果出现漏水的问题，明显系施工问题，即使真是发生整改的行为，也是由于海川公司的施工原因造成的，该损失也应由海川公司承担。四、审理程序违法。海川公司起诉金额为1000000元，仁兴公司当庭也确认还欠1000000元，本案的工程款不具有争议，也没有做造价鉴定的必要性，而一审法院却在仁兴公司反对的情况下接受海川公司的申请进行造价鉴定，该费用应由海川公司承担。一审庭审中，海川公司单方制作了一份工程结算单，总价款3037370.64元，但并未变更诉讼请求，以及缴纳相应的诉讼费用，故其诉请应该按照1000000元处理。五、关于逾期付款利息，不应支持。一审首次开庭时，海川公司确认未做验收，也未做工程结算，那么如何要求仁兴公司付款，也不存在迟延付款的行为，而本案造价鉴定实际是在做结算，所以结算未完成的情况下，仁兴公司没有付款的义务。六、双方约定工程造价不含税，而本案造价鉴定的价格是含税的，海川公司至今未将税票给仁兴公司。七、双方曾签订建筑工程合同，约定的工程造价是1500000元，与仁兴公司一审起诉的主张是一致的，在双方对工程造价没有异议的情况下，一审法院没有理由进行工程造价鉴定。八、海川公司提交的证据纸板车间工程验收表的第二页注明地面面积为5814.56平方米，与造价鉴定报告修正稿中关于水泥砂浆楼地面面积为6526平方米有明显出入。海川公司辩称，一、仁兴公司主要对是否有做金刚砂耐磨层面提起上诉，针对该问题，一审开庭时鉴定机构的工作人员出庭接受了质询，当时海川公司就该问题询问了鉴定机构工作人员，鉴定机构也进行了回答。现场勘查两次，在海川公司提出有做了金刚砂耐磨层地面处理后，虽然没有再次到现场勘查，但经过前两次的勘查及拍照、专家的评定，确认现场是做了金刚砂耐磨层地面处理，修正稿的意见也是根据现场的情况来作出的。故，海川公司主张做了金刚砂耐磨层地面处理是符合事实的。另，至今为止，仁兴公司也没有证据证明海川公司没有做金刚砂耐磨层地面处理。2.关于面积问题，纸板车间工程验收表上第一项是钢架面积，总和是6588.75平方米，实际上，地面面积还要包括钢架里面和外面面积，故，鉴定机构认定该面积是正确的，虽然比海川公司主张的少了，但海川公司对此并未提出异议。海川公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判决仁兴公司向海川公司支付工程款2151619.48元；二、请求仁兴公司向海川公司支付逾期付款利息，以未付工程款2151619.48元为本金，按同期银行贷款利率计算，从立案之日（2018年1月9日）起算至实际清偿之日止；三、本案诉讼费、保全费、鉴定费由仁兴公司承担。仁兴公司向一审法院提起反诉请求：一、请求海川公司支付仁兴公司因案涉工程产生质量问题的赔偿金210000元；二、由仁兴公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、案涉工程有无书面合同的问题。海川公司主张案涉工程没有形成书面的合同，其与仁兴公司形成事实上的建设工程施工合同关系。仁兴公司辩称双方有签订书面合同，但海川公司拒不提供。一审法院认定，仁兴公司没有举证证明双方有签订书面的建筑工程施工合同，对其辩称，一审法院依法不予采纳，一审法院依法认定海川公司与仁兴公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。二、案涉工程价款问题。海川公司就其工程价款申请工程造价鉴定。海川公司主张按鉴定单位广州市国际工程咨询公司东莞分公司（以下统称鉴定单位）于2019年3月20日作出的造价鉴定报告（以下统称鉴定二稿）结论2653069.11元作为案涉工程价款，并确认鉴定二稿中主厂房争议事项挖基础土方（造价1064.99元）、回填方项（造价384.64元）、垫层及桩承台部分并非由其施工，同意在总工程款中扣减。仁兴公司辩称双方口头约定案涉工程造价为1500000元，扣除其已经支付的500000元，仍需向海川公司支付工程价款1000000元。仁兴公司对鉴定二稿提出如下异议：１.鉴定二稿部分项目、数量或价格并不符合工程的实际情况。２.鉴定依据是未经双方确认的设计图、工程结算单，均是海川公司单方制作，不能作为鉴定的依据，鉴定的数据并非现场实际勘测的数据，故鉴定二稿作出的结论不应作为认定案涉工程价款的依据。３.增加楼梯、气楼整改跟增加山墙桁架并非海川公司施工。４.主厂房争议部分造价为60148.04元的工程并非海川公司施工，其中包含预埋铁件项（造价9449.72元）、挖基础土方（造价1064.99元）、回填方项（造价384.64元）、模板工程（造价15379.93元）、垫层、桩承台、构造柱、矩形柱（造价33868.76元）是仁兴公司另请他人施工的。一审法院认定，仁兴公司辩称双方口头约定案涉工程造价为150万元，但没有提供证据佐证，一审法院不予采纳。案涉工程造价海川公司申请鉴定，鉴定单位于2018年12月18日作出造价鉴定报告（以下统称鉴定一稿），结论为2362110.86元。双方对鉴定一稿均提出异议，后鉴定单位作出鉴定二稿，总造价为2653069.11元，仁兴公司对鉴定二稿提出异议。一审法院对鉴定二稿鉴定的工程造价作如下分析：１.仁兴公司辩称鉴定二稿依据的是海川公司单方提供的设计图和工程结算单，不能作为鉴定依据。但鉴定单位委派相应的工作人员出庭，陈述鉴定单位有进行现场勘察，将海川公司提供的设计图纸与施工现场进行核对，图纸符合现场情况，一审法院对鉴定人员陈述内容予以采信，对鉴定二稿的鉴定依据予以采纳。2.仁兴公司辩称鉴定二稿部分项目、数量或价格不符合工程的实际情况，经查，鉴定单位采用定额计价标准计算案涉工程造价，因双方并没有书面的建设工程施工合同，故鉴定单位对鉴定工程采用的造价依据符合实际情况，一审法院依法予以采纳。另，对于仁兴公司提出的项目、数量的异议其没有提供证据佐证，一审法院不予采纳。３.增加楼梯、气楼整改与增加山墙桁架是否是海川公司施工。海川公司出具的办公楼楼梯工程验收表，显示办公楼楼梯面积为92.75平方米，由工程部陈永年签名确认，陈永年是仁兴公司员工，故一审法院对海川公司主张增加楼梯由其施工予以采纳。海川公司提供的施工图纸显示气楼整改与增加山墙桁架均有设计，结合鉴定人员在一审庭审中称设计图纸与现场基本吻合的陈述，一审法院对海川公司称气楼整改与增加山墙桁架由海川公司施工的主张予以采纳，对仁兴公司称增加楼梯、气楼整改跟增加山墙桁架不是海川公司施工的抗辩不予采纳。4.主厂房中有争议部分工程是否由海川公司施工问题，因海川公司没有提供证据佐证上述工程量（造价共计60148.04元）由海川公司施工，且海川公司亦自认该争议部分工程中的部分工程事项并非其施工，故一审法院对海川公司的主张该60148.04元工程由其施工不予采纳。综上，一审法院认定案涉工程的工程造价为2653069.11元-60148.04元=2592921.07元。三、案涉工程质量问题。仁兴公司反诉海川公司施工地面混凝土太薄，厂房内出现地面开裂、塌陷的现象。海川公司认为仁兴公司反诉质量问题没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。一审法院认定，案涉工程于2016年5月已交付使用，仁兴公司现提出质量问题已过一年质保期。同时仁兴公司提供的向案外人许毅汇款凭证亦无法证明案涉工程存在质量问题的主张，故一审法院对仁兴公司称工程存在质量问题，并因此支付210000维修费请求不予采纳。一审法院认为，海川公司与仁兴公司虽没有签订建设工程施工合同，但海川公司对案涉工程进行施工并向仁兴公司交付使用，仁兴公司应向海川公司支付工程款。案涉工程的工程总价款为2592921.07元，双方在一审庭审中均确认仁兴公司已向海川公司支付了工程款500000元，因此，仁兴公司应向海川公司支付拖欠的工程款2092921.07元。仁兴公司至今未付该款，属违约，故海川公司诉请仁兴公司支付从起诉之日即2018年1月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日止的利息，合法有据，一审法院予以支持。就仁兴公司反诉质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，建筑工程未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。在建筑工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人擅自或强行使用的，即可视为发包人对建设工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，但其自愿承担质量责任。本案中，双方均确认案涉工程已于2016年5月投入使用，现仁兴公司以工程出现质量问题向海川公司主张权利，而案涉工程出现的质量问题不属于地基基础工程和主体结构质量，于法无据。且仁兴公司就质量问题提供的证据亦不充分。综上，仁兴公司反诉要求海川公司支付210000赔偿款于法无据，一审法院依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、仁兴公司应于判决发生法律效力之日起三日内向海川公司支付工程款2092921.07元及逾期付款利息（计算方法为：以2092921.07元为基数，从2018年1月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际清偿之日止）；二、驳回海川公司的其他本诉请求。三、驳回仁兴公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费24012.96元，保全费5000元，合计29012.96元（海川公司已预交），由海川公司承担791.5元，由仁兴公司承担28221.46元。本案造价鉴定费35000元（海川公司已预交），由仁兴公司承担35000元。本案反诉受理费4450元（仁兴公司已预交），由仁兴公司承担。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。另查明，2019年11月21日，本院连同仁兴公司、海川公司以及鉴定单位共同到仁兴公司案涉厂房查看争议地面铺设情况。凭肉眼可见争议地面上铺设了涂层，可见类似金属样颗粒反光，与厂房外地面明显不同。仁兴公司坚持主张该地面未铺设金刚砂。海川公司主张该地面已经做了金刚砂耐磨处理，并提议可以找鉴定机构对该地面是否已经做了金刚砂进行鉴定。鉴定机构认为，目测该地面曾经做过处理，但其没有检测地面涂层成分的鉴定资质，需要另找鉴定机构做检测。经仁兴公司与海川公司双方协商，2020年3月8日，双方同意由仁兴公司提出鉴定申请，对仁兴公司主厂房内水泥砂浆地面是否已做“金钢砂耐磨地面层处理”进行鉴定。本院经摇珠选出广州市华大金力工程技术检测有限公司作为本次鉴定机构。广州市华大金力工程技术检测有限公司于2020年4月17日函复本院称，因当事人的委托事项超出该司鉴定资质范围，故不接受此项委托。仁兴公司与海川公司对广州市华大金力工程技术检测有限公司的复函无异议。2020年5月9日，针对仁兴公司上诉争议的水泥砂浆楼地面中金刚砂耐磨面层项目金额228671.04元，海川公司同意放弃该部分金额的诉讼请求。仁兴公司对此无异议。以上事实，有现场勘查笔录、工程鉴定申请书、鉴定笔录、回复函，以及本院法庭调查笔录等附卷为证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对仁兴公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。仁兴公司针对案涉鉴定报告提出的异议，一审法院已作详尽的回应，理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。仁兴公司未能针对鉴定报告提出新的事实和理由，本院对其提出的鉴定结果不应采纳的意见不予采纳。仁兴公司仅针对案涉水泥砂浆楼地面中金刚砂耐磨面层项目金额228671.04元工程款进行上诉，海川公司自愿放弃该部分工程款的诉讼请求，是对其民事权利的自由处分和真实意思表示，且对仁兴公司有利，本院予以准许，故仁兴公司应向海川公司支付工程款为1864250.03元（2092921.07元-228671.04元）。海川公司承建了仁兴公司的案涉工程，仁兴公司至今尚欠1864250.03元工程款未付，已属违约，一审法院判令仁兴公司自起诉之日起支付逾期付款利息，于法有据，本院予以维持。仁兴公司作为败诉方，其上诉请求一、二审全部诉讼费用、保全费、鉴定费、反诉受理费均由海川公司承担，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因海川公司自愿放弃金刚砂耐磨面层项目的工程费，故本院对该部分工程款项予以酌减，对一审判决其余部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条以及前述援引法律之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初1156号民事判决第三项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初1156号民事判决第二项；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初1156号民事判决第一项为：限东莞市仁兴纸品有限公司应于本判决发生效力之日起三日内向吉安海川建筑钢构有限公司支付工程款1864250.03元及逾期付款利息（以1864250.03元为基数，自2018年1月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回吉安海川建筑钢构有限公司的其他本诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费24012.96元，保全费5000元，合计29012.96元（吉安海川建筑钢构有限公司已预交），由吉安海川建筑钢构有限公司承担2434.71元，由东莞市仁兴纸品有限公司承担26578.25元。本案造价鉴定费35000元（吉安海川建筑钢构有限公司已预交），由东莞市仁兴纸品有限公司承担。本案一审反诉受理费4450元（东莞市仁兴纸品有限公司已预交），由东莞市仁兴纸品有限公司承担。本案二审受理费4730.07元（东莞市仁兴纸品有限公司已预交），由吉安海川建筑钢构有限公司承担2365元，由东莞市仁兴纸品有限公司承担2365.07元。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  谢佳阳审判员  邓晓畅二〇二〇年六月二日书记员  袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。