安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1488号上诉人（原审原告）：梁光廷，男，1979年6月13日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：谷良云，安徽君宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦华，安徽君宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖美智空调设备有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区衡山路47号，统一社会信用代码913402005545832285。法定代表人：殷必彤，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢平平，该公司员工。委托诉讼代理人：朱昌霞，该公司员工。上诉人梁光廷因与被上诉人芜湖美智空调设备有限公司劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。梁光廷上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求，被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审事实认定错误，1.关键证据系非法取得，不应作为证据使用。情况说明系被上诉人严重损害上诉人合法权益，非法限制上诉人人身自由、强行翻看上诉人手机，并强制要求上诉人作出说明的情况下，上诉人不得不作出说明，该证据系被上诉人非法取得，不应作为定案依据。同样，被上诉人提供的工会认可的材料未附工会认可意见，也未见工会负责人签字确认，更无工会签署意见日期，无法证实工会认可的日期，同样不能作为本案认定事实的依据。因此，对于本案两份关键证据系非法取得或无法证明事实的情况下，不应当作为本案事实认定的证据，在缺少该两份关键证据的情况下，被上诉人解除上诉人劳动合同没有事实和法律依据，系非法解除劳动合同，应当支付上诉人双倍赔偿金。2.上诉人的行为并非违反单位规章制度。上诉人与他人系多年前同事，双方之间在一起从事麻将娱乐活动，但该活动仅属于朋友间娱乐活动，并非涉及到被上诉人廉洁协议中所称的“不正当利益”。上诉人与他人分别属于两个不同的单位，也无工作上的联系，被上诉人并未明确告知上诉人哪些属于“合作伙伴”，哪些属于“不正当利益”。该廉洁协议属于用人单位单方制定加重劳动者负担的条款，不应当作为本案定案的依据。3.本案举证责任应当由被上诉人进行举证,证明其向上诉人送达了签署的廉洁协议、明确告知了廉洁协议中的具体内容，尤其是重点告知了何为合作伙伴，何为不正当利益等内容。在被上诉人无任何证据证明的情况下，仅一份廉洁协议无法达到被上诉人的证明目的，更不是其违法解除劳动合同的尚方宝剑，而应当由被上诉人承担举证责任，并承担未举证的不利后果。二、原审适用法律错误，鉴于本案前述事实认定错误，原审法院在适用法律上也存在错误。本案应当适用《劳动合同法》第八十七条的规定。为维护上诉人的合法权益，依法提起上诉，请依法审理并作出公正的判决。芜湖美智空调设备有限公司辩称，1.情况说明是上诉人主动提供给公司检查人员，没有证据证明是公司强迫或违法获得，该证据的内容与本案处理具有直接相关性，能够证明上诉人违反公司规定的情况；2.我公司为了弘扬社会正气，维护社会主义核心价值观，要求员工必须廉洁正直，符合情理，上诉人与供应商合作伙伴打麻将并有金钱往来，可能存在利益输送，单位据此认为属于严重违纪是合理的。梁光廷向一审法院起诉请求：1.裁决芜湖美智空调设备有限公司因违法解除劳动合同支付梁光廷经济赔偿金117,881.94元;2.裁决芜湖美智空调设备有限公司支付梁光廷2019年9月份工资492.71元;3.裁决芜湖美智空调设备有限公司支付梁光廷未休年休假工资4,927.14元;4.裁决芜湖美智空调设备有限公司支付梁光廷代通知金5,358.27元;5.由芜湖美智空调设备有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年10月，梁光廷进入芜湖美智空调设备有限公司单位从事仓管员工作，双方多次签订书面劳动合同和廉洁协议。最后一次于2017年1月1日签订固定期限为3年的劳动合同，合同中约定员工严重违反公司规章的，公司可以直接与劳动者解除劳动合同且不用支付任何补偿金；廉洁协议约定员工禁止与公司合作伙伴共同参与赌博活动，否则视为严重违反规章制度。劳动合同和廉洁协议上均有梁光廷的签字。2019年7月18日，梁光廷自认曾收到芜湖美智空调设备有限公司合作伙伴旭腾公司员工邰本文微信转账三次共计410元，系打麻将赢钱；曾收到成华公司傅士平500元转账，系换成现金交付给他。2019年9月1日，芜湖美智空调设备有限公司就梁光廷与邰本文共同赌博一事向工会请示报告，拟与其解除劳动合同，工会予以认可。随后公司做出解除劳动关系通知书，并于2019年9月5日邮寄给梁光廷。另查明，2019年8月12日至8月17日期间，梁光廷休假6天。2019年9月，梁光廷实际工作2天，计时工资276.59元、其他工资78.61元，伙食补助32元，合计387.2元，芜湖美智空调设备有限公司将上述工资支付至梁光廷的社保账户中。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度时，用人单位可以解除劳动合同且不用支付经济补偿金。芜湖美智空调设备有限公司单位为了防止员工获取不正当利益，制定了廉洁协议对员工的行为进行了规范，属于企业内部管理范畴，协议中不违反法律规定的部分，对已经签字确认的梁光廷产生约束力。本案中，梁光廷违反廉洁协议约定，私下与芜湖美智空调设备有限公司合作伙伴员工打麻将，芜湖美智空调设备有限公司据此辞退梁光廷，符合法律规定和协议约定，该院予以支持。梁光廷要求芜湖美智空调设备有限公司支付经济赔偿金的请求，该院不予支持。芜湖美智空调设备有限公司提交的工资和考勤表显示，梁光廷于2019年9月份实际工作两天，应发各项工资福利计387.2元。梁光廷认为其上一年度月平均工资为5,358.27元，故2天的工资为492.71元（5,358.27元÷21.75天×2天）。经该院询问和核对，梁光廷实际每月工作天数约为25天左右。故以月平均工资标准除以21.75天得到的工资会超过梁光廷实际每天得到的工资。芜湖美智空调设备有限公司以梁光廷考勤为基础，计算得出应支付给梁光廷2019年9月份工资387.2元，更加符合实际。该工资芜湖美智空调设备有限公司已通过个人应缴纳社保费用的方式予以支付，故梁光廷要求芜湖美智空调设备有限公司支付2019年9月份工资的请求，该院不予支持。根据考勤表和梁光廷自认，其2019年8月份，已休假6天，梁光廷主张芜湖美智空调设备有限公司未支付其带薪年假工资的请求，证据和依据不足，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，代通知书金是指用人单位以该条款规定的情形解除劳动劳动时，未提前三十日发放解除劳动合同通知书时，需支付一个月工资。但本案中，芜湖美智空调设备有限公司并非依据劳动合同法第四十条，而是依据劳动合同法第三十九条解除劳动合同，故不存在代通知金的适用情形。梁光廷称对廉洁协议规定的情形并不知情，也未在廉洁协议上签字。经该院释明，梁光廷不同意笔迹鉴定，但承认班组会曾告知员工不要和业务关联公司的业务员有利益往来，故该院认可梁光廷业已知晓廉洁协议的内容。关于梁光廷与邰本文打麻将一事，是否属于赌博，该院认定如下：案涉廉洁协议第一条约定“…（一）不正当利益是指乙方或通过其利害关系人以下列情形之一所获得的利益……5、与甲方合作伙伴共同参与赌博活动…”，第四条约定“乙方有下列情形之一的，属于双方劳动合同所约定的严重违反规章制度的行为，甲方有权直接解除劳动合同…1、获取本协议约定的不正当利益的…”。故根据协议内容可知，与甲方合作伙伴共同参与赌博活动所获得的利益属于不正当利益。那么本案的争议核心，区分打麻将是否属于赌博的意义即在于认定打麻将获得的利益，是否属于不正当利益。一方面，廉洁协议本身并未对不正当利益的“数额”作出要求，而只是强调哪些行为取得的财物属于不正当利益；另一方面，廉洁协议在约定具体条款之前即言明“为加强职业道德建设，规范职业行为，营造廉洁的经营环境，特签署本协议”。因此，廉洁协议约束员工的职业规范和道德操守，要杜绝的是员工可能发生廉洁腐败的种种情形。简而言之，廉洁协议意在压缩员工可能出现腐败的灰色空间，红线在于行为本身而非性质、后果。从这一点上看，无论打麻将涉及的钱款数额多少，该行为本身都包含了利益输送的可能性。而由从根本上杜绝此类腐败风险，恰恰是芜湖美智空调设备有限公司公司要求职工签订廉洁协议的用意所在。即使抛开原则、精神这一类较为抽象的概念，通过打麻将所获得的利益，依照常识和人们的一般观念，也很难认定为“正当利益”。邰本文原系芜湖美智空调设备有限公司单位员工，与梁光廷相识。两人又多次在一起打麻将，理应知晓对方工作单位这一信息。梁光廷称不知道邰本文系芜湖美智空调设备有限公司业务伙伴员工，该院不予采信。梁光廷明知廉洁协议内容，也知道邰本文是芜湖美智空调设备有限公司业务伙伴员工但依然与其有金钱往来，显然违反了廉洁协议的约定。梁光廷被解除劳动合同后，要求芜湖美智空调设备有限公司支付经济赔偿金，于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十条、第四十八条之规定，判决：驳回梁光廷的诉讼请求。案件受理费减半收取5元由梁光廷负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实同一审。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：一、梁光廷主张情况说明系芜湖美智空调设备有限公司非法限制其人身自由、损害其合法权益的情况下作出，但并未提交证据予以证明，对于该主张本院不予采纳。芜湖美智空调设备有限公司就梁光廷赌博一事向工会请示报告，拟与其解除劳动合同，工会盖章予以同意，该证据可以作为认定案件事实的依据。二、案涉廉洁协议第一条约定“…（一）不正当利益是指乙方或通过其利害关系人以下列情形之一所获得的利益……5、与甲方合作伙伴共同参与赌博活动…（二）甲方合作伙伴是指与甲方及其关联企业发生或将要发生交易的自然人、法人、其他组织及与之存在关联关系的组织，以及上述所有主体之员工、代理人、谈判代表等”，第四条约定“乙方有下列情形之一的，属于双方劳动合同所约定的严重违反规章制度的行为，甲方有权直接解除劳动合同…1、获取本协议约定的不正当利益的…”。该协议对“合作伙伴”及“不正当利益”作了明确约定，梁光廷在职期间多次与公司签订廉洁协议，其主张不知晓廉洁协议的内容没有事实依据，本院不予采信。根据协议内容可知，与甲方合作伙伴共同参与赌博活动所获得的利益属于不正当利益，获取不正当利益属于严重违反规章制度的行为，邰本文作为芜湖美智空调设备有限公司零部件供应商旭腾公司的员工属于协议中约定的合作伙伴。梁光廷多次与邰本文打麻将并有金钱往来，违反廉洁协议约定与公司规章制度，芜湖美智空调设备有限公司据此解除其与梁光廷之间的劳动关系符合法律规定，梁光廷认为芜湖美智空调设备有限公司非法解除劳动合同，应当支付经济补偿金的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，梁光廷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁光廷负担。本判决为终审判决。审判长  丁必勇审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年六月五日法官助理赵青青书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。