浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0382民初1416号原告（反诉被告）：顾新烈，男，1955年10月6日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。原告（反诉被告）：陈晓义，男，1975年6月19日出生，汉族，住浙江省乐清市。共同委托诉讼代理人：方良、卢晓，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被告（反诉原告）：乐清市城东街道后所股份经济合作社，住所地：浙江省乐清市城东街道后所村办公楼，统一社会信用代码N2330382059597622D。法定代表人：赵章林。委托诉讼代理人：薛剑、叶博约，浙江震瓯律师事务所律师。被告（反诉被告）：浙江建桥房地产开发有限公司，住所地：浙江省乐清市城南街道丹霞路1号，统一社会信用代码9133038275907948XX。法定代表人：周建华。被告（反诉被告）：建桥建设集团有限公司，住所地：浙江省乐清市城南街道丹霞路1号，统一社会信用代码913303821454908489。法定代表人：周建华。第三人：温州兴远房地产开发有限公司，住所地：浙江省乐清市城东街道旭阳路旭金大厦1308室，统一社会信用代码91330382054219382W。法定代表人：陆臣明。委托诉讼代理人：黄铸克、李怡佳，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。原告顾新烈、陈晓义与被告乐清市城东街道后所村村民委员会（以下简称后所村村委会）、乐清市城东街道后所村股份经济合作社（以下简称后所村合作社）、浙江建桥房地产开发有限公司（以下简称建桥房开公司）、建桥建设集团有限公司（以下简称建桥建设公司），第三人温州兴远房地产开发有限公司（以下简称兴远房开公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年12月1日立案受理后，于2018年6月16日做出（2016）浙0382民初11526号民事判决，原告不服，上诉至温州市中级人民法院；温州市中级人民法院于2018年12月15日做出（2018）浙03民终4401号民事裁定，撤销本院（2016）浙0382民初11526号民事判决，本案发回本院重审。本院另行组成合议庭，在审理过程中，被告后所村村委会撤并为乐清市城东街道后所社区居民委员会（以下简称后所居委会）。本院裁定变更被告后所村村委会为被告后所居委会、被告后所村合作社为被告乐清市城东街道后所股份经济合作社（以下简称后所合作社）。本案分别于2019年5月28日、2020年3月24日公开开庭进行审理，原告顾新烈、陈晓义及其代理人卢晓、被告后所村村委会、后所村合作社、后所合作社代理人薛剑、叶博约到庭参加两次庭审，第三人兴远房开公司代理人黄铸克到庭参加第二次庭审；被告后所居委会、建桥房开公司、建桥建设公司经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。2020年5月6日，原告申请撤回对被告后所居委会的起诉。本案现已审理终结。原告顾新烈、陈晓义向本院提出诉讼请求：1.后所合作社支付原告工程款17061697.23元(实际以鉴定为准)及利息（自2016年7月29日起按年利率6%计算至三被告实际履行之日止）；2.被告建桥建设公司支付原告工程款1577136.87元及利息（自2016年7月29日起按年利率6%计算至三被告实际履行之日止）；3.被告后所合作社、建桥房开公司对被告建桥建设公司未支付款项承担连带责任；4.判令原告对H-a3地块展景湾工程的折价、变卖或拍卖的价款在18638834.1元及利息的范围内享有优先受偿的权利；5.本案诉讼费用由三被告承担。案件审理过程中，两原告变更第1项诉讼请求为：被告后所合作社支付原告工程款10019370元及利息（自2016年7月29日起按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；变更第4项诉讼请求为：判令原告对H-a3地块展景湾工程的折价、变卖或拍卖的价款在10019370元及利息的范围内享有优先受偿的权利。增加诉讼请求：被告建桥建设公司退回原告200万元保证金。事实与理由：乐清市中心区滨海新区H-a3地块系城东街道后所村村民安置住房项目。2012年，该项目工程（展景湾工程）由被告建桥房开公司摘牌代建，其实质主体为乐清市后所村全体村民。后被告建桥房开公司将该工程发包给被告建桥建设公司，双方签订《建设工程施工合同》。2012年2月25日，被告建桥建设公司又将该工程承包给两原告，双方签订了《内部承包合同》，后所村村委会的展景湾项目基建领导小组与两原告的展景湾施工项目部进入场地施工。2013年底，被告建桥房开公司、建桥建设公司负责人周建华外逃，导致该工程停工。2014年年初，后所村村委会重新成立展景湾工程基建领导小组，和原告的展景湾工程项目部共同对工程的造价重新核对后继续施工，并于2014年5月14日作出工程预算造价核对结果，核对后的工程预算造价为72285899元。2014年6月6日，后所村村委会的展景湾工程基建领导小组与两原告重新签订了《展景湾建设工程施工合同》，约定了工程结算依据。2014年底，由于后所村村委会拖欠前期工程款及农民工工资等原因，导致该工程又一次停工。2015年5月初，后所村村委会的基建领导小组、被告建桥房开公司代表、被告建桥建设公司代表及两原告共同对工程如何复工和复工后有关问题的解决形成了《会议纪要》，展景湾工程才恢复施工。2016年上半年，根据乐清市人民政府有关指示，展景湾工程由被告建桥房开公司平移给第三人建设，为了平移建设和工程施工顺利，后所村村委会、建桥房开公司、建桥建设公司与两原告就平移前的工程量结算达成了《建设工程结算协议书》，协议书约定：该项目从建桥房开公司平移给其他单位开发代建，对涉案的项目平移之前完成的工程量暂定为45000000元，后所村村委会所欠的工程预算款，代建费等在项目平移后，待项目主体结构验收合格（原告所承建施工的1﹟楼和2﹟楼）后，按原告与后所村村委会的基建小组所签订的承包合同为结算依据，总结算审核后15日内后所村直接付款给原告。工程平移后，展景湾工程基建领导小组要求原告继续完成1#楼和2#楼的工程，后原告继续施工完成的工程款为5000000元左右的工程量。经原告核对，已收工程款为31206848元。2016年7月底，展景湾工程主体结构验收合格，两原告向后所村村委会及其展景湾工程基建领导小组多次送交《工程结算书》。原告认为，后所村村委会是村内行政事务的管理者，管理本村村民的集体土地和其他财产；后所村合作社是农村集体土地和资产的管理和经营者。两者之间的性质和职权存在一定的共性和内在联系。本案中，涉案的工程应归属村民集体资产，由此发生的已支付的部分工程款由后所村合作社支付，合同利益价值本身涵盖了后所村合作社的权利义务，故后所村股合作社应对后所村村委会应付工程款承担共同还款责任。为维护两原告的合法权益，原告特提起诉讼。在庭审中，原告确认已收工程款为33096848.77元。原后所村村委会辩称，1.原告诉请已经被驳回，原告诉请的金额无事实依据，存疑的结算书是暂定的金额，无法成为原告的主张依据。2.原告应该承担举证不能的不利后果，原审已经向原告释明不申请鉴定的法律后果，原一审判决结果是正确的。二审裁定一审法院判决错误,我们认为二审法院的事实认定是错误的。本案诉请按照4500万元结算无事实依据，原告在法院释明又不鉴定的情况下应该承担举证不能后果。答辩人已经支付，兴远房开已经替原告支付的农民工工资100万元，市财政扣划341.5万元，上述款项应该从原告诉请金额中扣除，上述款项合计39581848.77元。被告后所合作社辩称，1.同意村委会的第1.2点答辩意见，2.合作社认为其并非本案适格主体，其并非本案任何合同的相对方。3.展景湾施工合同不能作为鉴定意见，应当将内部承包合同作为鉴定依据。关于土方打桩记录和挖土原地标高的不一致，导致被告的工程桩多计算了512517元，应当在报告中进行扣减。4.地下室动态调整问题，鉴定机构以主观认为过错在被告，对2014年7-8月的材料动态调整进行了扣减，这里有差额104246元。5.钢筋模板拆除造成的损失，被告要求原告浇筑但是原告拒绝，这部分损失由原告承担451584。6.泥浆不属于材料价格，按照地方行情计算，鉴定机构以温州市计价已经过高，当时乐清没有计价标准，以60元每立方米过高，2012年的时候双方就口头约定40每立方米，也符合当时市场现状，这里有255741元应当扣减。7.税金问题，原告对被告支付的工程款没有支付部分发票，被告为工程结算自行开具了发票，这部分损失需要原告赔偿。其中1600万元是已经开具的，剩余的金额应当计算税费并予以扣减。第三人兴远房开公司述称，本案与第三人没有任何法律上的关系，若法院认定原告有优先受偿权，那么应仅限于1、2号楼原告施工的部分。反诉原告后所合作社提出反诉请求：1.建桥房开公司、建桥建设公司、顾新烈、陈晓义因工程质量共同赔偿原告损失暂计100000元（最终以鉴定结果为准）；2.建桥房开公司、建桥建设公司、顾新烈、陈晓义共同赔偿原告因被告未出具相关发票导致原告相应税款损失暂算100000元（最终以鉴定结果为准）；3.建桥房开公司、建桥建设公司、顾新烈、陈晓义共同赔偿原告因工程延误损失20000元（最终以鉴定结果为准）；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年3月11日，后所村村委会与建桥房开公司签订《乐成镇后所村集体回扣地项目代建合同》，后所村村委会委托建桥房开公司对回扣地项目进行代建。后建桥房开公司作为发包方与作为承包方的建桥建设公司签订《建设工程施工合同》。2012年2月25日，建桥建设公司与顾新烈、陈晓义签订《内部承包协议》，建桥建设公司将总包工程非法转包给没有资质的顾新烈、陈晓义。2019年5月21日，根据乐清市城东街道办事处发布的城东街办[2019]79《关于同意乐清市城东街道东山南村经济合作社等7个村（股份）经济合作社更名的批复》，原名称由“乐清市城东街道后所村股份经济合作社”变更为“乐清市城东街道后所股份经济合作社”。因顾新烈，陈晓义没有相应建筑资质，导致相关工程经常停工延误工期，并存在建筑质量问题。另外，建桥房开公司、建桥建设公司及顾新烈、陈晓义收到工程款后，没有开具相应发票，导致原告税款损失。反诉被告顾新烈、陈晓义辩称：1.工程符合质量标准，不存在质量问题，且工程质量问题未经过鉴定。2.未出具发票问题，原告根据其原来的印象，大部分发票已经开具了，而非对方陈述，具体情况庭后核实，恳请法庭出具协查函以方便调查。3.工期延误在于被告未及时支付工程款，故相应的工期延误造成的损失原告保留追偿的权利，本案不提起诉讼。故工期延误造成的损失应当由被告承担而非原告。第三人兴远房开公司述称：反诉与第三人无关，故由法院认定。被告建桥房开公司、建桥建设公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据、本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对原告提供的有争议的证据和事实，本院认定如下：工程预算造价核对结果报告，后所合作社对真实性有异议，本院认为该报告系两原告与展景湾工程部分业主就预算编制说明和暂定价材料暂估后形成，该造价核对结果不能作为案涉工程的结算依据。展景湾建设工程施工合同，后所合作社对真实性有异议，认为即使该合同是真实的，但是相关负责人员签字是否真实及签名是否能够代表基建小组不予认可，即使签名的人能够代表基建小组，但根据后所村委会与建桥公司签订的协议，基建小组没有重新签订合同的权利，不能代表全体村民。本院认为，该合同系乐清市城东街道后所村H-a3地块项目基建小组与原告签订的就展景湾建设施工的合同，有基建小组盖章，基建小组系受原后所村村委会委托负责展景湾工程具体事宜，其行为后果应当归于后所村村委会。结合建设工程结算协议书约定项目平移后，“待项目主体结构验收合格后，按丁方与村基建小组所签订的承包合同为结算依据，”的表述，对该合同真实性本院予以认定。原告不具有施工资质，故该份合同无效，但工程价款可以参照该合同计算。建设工程结算协议书、后所合作社对其真实性有异议，本院认为建设工程结算协议书上有两原告、被告后所村村委会和被告建桥建设公司的签章，虽然被告建桥房开公司未签章，但结合[2015]166号会议纪要中记载“建桥房开公司法定代表人周建华离境外逃……在该项目转让过程中，直接凭其公司印章和公司法人章办理相关转让、登记手续”等事实，应确认建设工程结算协议书有效，关于协议约定内容本院是否采纳的问题，本院将结合其他证据另行阐释。对被告后所合作社提供的有争议的证据和事实，本院认定如下：付建桥公司总工程款明细表，原告称第4笔189万元未收到；第44笔，2016年11月17日支付的30万元，其认为是3万元，根据具体付款凭证，收款人是集排水工人张禄俊，根据双方的结算单子，写明已支付1万元，也是支付给张禄俊的，以及后面支付给董光益的10万元。该4笔款项与原告无关。证人王某的证言，原告认为其不在现场，对事实并不清楚。不应采信。对后所合作社制作的付建桥、顾新烈工程款明细中两原告确认已经收到的款项本院予以确认，对两原告有异议的款项，本院分析如下：2013年7月5日由建桥房开公司展景湾花园项目部向建桥建设公司支付安全措施费1890000元，有相关票据为证，本院予以认定。建桥建设公司未向原告支付，原告应另行向建桥建设公司主张；支付给张禄俊款项，系被告发包给张禄俊集排水施工，与原告无关，本院不予认定。证人王某的证言，该证人并非施工人员，且未提供其专业资质系专家范畴，被告后所合作社亦未在庭后七天内补充提交申请专家出庭作证的申请。故对该证言本院不予采信。代建桥班组顾新烈施工部分工程联系单，原告对三性均有异议。本院认为被告后所合作社未能提供充分证据证明该笔款项与原告施工具有因果关系且已支付该笔款项，故不予采信，若该笔款项确有支出且与原告施工有因果关系，被告后所合作社可另行主张。被告建桥房开公司、建桥建设公司、兴远房开公司均未提交证据材料。案件审理过程中，根据原告的申请，本院依法委托浙江科佳工程咨询有限公司对案涉展景湾工程依据《展景湾建设工程施工合同》约定的计价方式进行工程造价鉴定，该公司于2020年1月13日出具工程造价司法鉴定意见书，于2020年5月21日出具补充鉴定报告。经质证，原告顾新烈、陈晓义认为：1.将3号楼地下室部分价款未列入造价是错误的，应当要列入，双方均确认已经施工完毕，混凝土未浇筑是因为被告未支付工程款，原告没有垫付的能力导致施工无法继续，造成该部分拆除的原因在被告。2.鉴定报告的第4页第5项，挖土方标高问题，标高值差了0.5米，鉴定机构认为-0.383米，应该是按照图纸是-0.8。因为未鉴定，故根据进场前的勘测报告，之前对原地标高进行了测量。地质勘测报告和基坑围护施工单位认定的是一致的平均值是-0.8，现在认为是-0.383，相差50公分左右，这应该是开挖的量，应当是0.5米，这里补差153494元。3.泥浆运输及消纳费用应当按照浙江省建筑预算定额2003计价，展景湾合同未约定按照乐清市信息指导价每立方米计算的计价依据错误。应当按照浙江省的定额并考虑下浮后计97元每立方米。这里差价33万余元，另有围护桩补差价83990.22元。被告后所合作社对该份报告合法性有异议，认为再次启动鉴定程序违法。1.展景湾施工合同不能作为鉴定意见，应当将内部承包合同作为鉴定依据。关于土方打桩记录和挖土原地标高的不一致，导致被告的工程桩多计算了512517元，应当在报告中进行扣减。2.地下室动态调整问题，鉴定机构以主观认为过错在被告，对2014年7-8月的材料动态调整进行了扣减，这里有差额104246元。3.钢筋模板拆除造成的损失，被告要求原告浇筑但是原告拒绝，这部分损失由原告承担451584。4.泥浆不属于材料价格，按照地方行情计算，鉴定机构以温州市计价已经过高，当时乐清没有计价标准，以60元每立方米过高，2012年的时候双方就口头约定40每立方米，也符合当时市场现状，这里有255741元应当扣减。5.税金问题，原告对被告支付的工程款没有支付部分发票，被告为工程结算自行开具了发票，这部分损失需要原告赔偿。其中1600万元是已经开具的，剩余的金额应当计算税费并予以扣减。被告建桥房开公司、建桥建设公司未出庭应诉，亦未提交书面质证意见，视为放弃质证的权利；第三人兴远房开公司认为意见书与第三人无关，不发表意见。本院认为，该工程造价鉴定意见书系案件审理期限内经原告申请并作为其主张的依据，计算依据为展景湾建设工程施工合同，启动鉴定程序合法。该合同真实，系原告与被告后所合作社授权的基建小组签订，根据合同的相对性原则，应作为双方结算的依据。故对鉴定中双方无异议部分，本院予以认定，对双方有异议部分，本院认定如下：1.关于鉴定意见书第五条第2款，3﹟楼原告施工的钢筋和模板计451584元工程量部分被拆除，原、被告主张由对方承担损失，但均未提供证据予以证明，本院认为该部分工程系被告建桥房开公司、建桥建设公司法定代表人外逃原因导致后所合作社不付款，原告停工，因钢筋裸露等原因不能继续使用被拆除，根据公平原则，由双方各半承担。2.鉴定意见书第五条第5款，土方地坪标高的问题，在存在多份图纸及双方均有争议的情况下，鉴定机构根据存在的类似误差情形推断实际标高，较为合理，本院予以认定。3.意见书第五条第7款，泥浆运输及消纳费用，后所合作社称双方口头约定为40元每立方米，但未提供证据予以证明，本院不予采信。根据展景湾建设工程施工合同第五条第（1）项约定，应按《浙江省建筑工程预算定额》(2003版)标准支付该笔款项，因原告未提供运输距离的依据，本院采用最低标准套用定额确定该笔费用。4.关于地下室主要材料动态调整时间段导致价差问题，原、被告均主张系对方延误工期所致，本院认为此期间系被告建桥房开公司、建桥建设公司法定代表人外逃原因导致后所合作社不付款，原告停工，根据公平原则，由双方各半承担。5.原告认为另有围护桩补差价83990.22元没有事实依据，本院不予采信。后所合作社申请对涉案工程质量损失、未出具发票导致的相应税款损失及工程延期损失进行评估鉴定，本院移送鉴定后，鉴定机构回复无法鉴定。根据本案的有效证据及当事人陈述，对本案事实本院作如下认定：2011年3月11日，被告后所村村委会（甲方）与被告建桥房开公司（乙方）签订《乐成镇后所村集体回扣地项目代建合同》，约定：“甲方有集体回扣地17.5亩，按现行国家土地开发政策，需委托有相应资质的房地产开发企业开发，经村双委和村民代表大会通过，确定委托乙方代建。……项目地点：乐清市中心区滨海新区H-a3部分地块，占地面积11667㎡，另有带征134㎡，容积率2.0。代建方式：甲方委托乙方参加该项目的国有土地使用权出让摘牌，以乙方名义开发项目，以商品房销售的形式全部返回给该项目的指标持有人（指标户由甲方确认）。”双方同时就其他相关权利义务作出约定。后被告建桥建设公司作为承包人与发包人被告建桥房开公司签订《建设工程施工合同》，约定：“工程名称：乐清市中心区滨海新区H-a3部分地块（后所村安置留用地）；工程地点：乐清市中心区滨海新区旭阳路和体育场路交口；工程内容：施工图范围内的土建、安装等工程。合同价款：暂定9000万元。竣工验收与结算：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”双方同时就其他相关权利义务作出约定。2012年2月25日，被告建桥建设公司作为项目总承包人与两原告顾新烈、陈晓义签订《内部承包合同》，约定将后所村回扣地代建项目交由两原告实际负责施工，合同约定：“项目名称展景湾商住楼，工程造价：6000万元（暂估，实际按图与签证等结算），承包方式：包工包料”，两原告除了需向建桥建设公司上交结算造价2%的管理费用外，建桥建设公司在实质上未实施包括安全、质量、技术、文明施工、劳动用工等方面的管理。2014年6月6日，乐清市城东街道后所村H-a3地块项目基建领导小组与原告签订展景湾建设工程施工合同，合同约定：工程名称：展景湾(乐清市中心区滨海新区H-a3地块)；工程内容：施工图范围内的土建和安装工程；承包范围：土建和安装工程总承包；开工日期：2014年(以监理工程师签暑的开工报告为准)；竣工日期：2016年；合同工期总日历天数：660天。依据2014年月日-月日经双方对本项目的工程量核对后的工程造价为合同价款进行付款(详见工程造价预算书)；金额：71619080元；施工单位和业主单位的核对后的工程造价及编制说明将作为签订合同和办理竣工结算的有效依据之一；套用定额及执行文件：(1)浙江省建筑工程预算定额》(2003版)……;工程款支付方式：1.支护工程和桩基工程部分按已完柱基工程量的85%付款；2.地下室工程部分按基础工程结构验收合格后付至已完工程量的85%：3.主体工程部分按当月25日前完成实物工程量的80%付款：以项目部送25日前完成实物工程量产值报表后15天内支付工程进度款；4.主体工程结构验收合格后付至己完工程量的85%；5.出工程竣工验收合格后30天内付至合同总价的90%(含预付备料款)；6.工程峻工验收合格、备案并经结算各方签字认可后45天内付至结算总价(含预付备料款)；结算总价的3%作为质量保修金：质量保修期满一年后30天2%(无息)，三年后15天内返还1%(无息)。7.业主方若因其他原因不能按约定时间支付应付工程款，应及时通知施工方。由于被告建桥房开公司、建桥建设公司法定代表人周建华离境外逃等原因，导致案涉展景湾项目工程停工。为了保证工程顺利建成，后所村村委会决定将案涉工程从建桥房开公司平移委托给其他单位开发代建，在平移前，后所村村委会（甲方）、建桥房开公司（乙方）、建桥建设公司（丙方）和顾新烈、陈晓义（丁方）签订《建设工程结算协议书》，约定：“对该项目平移之前所完成的工程量按丁方提交的施工预算内容及工程预算4500万元暂定。1.甲方欠乙方工程预算款及代建费计17034923.13元；2.乙方欠丙方工程预算款计18554000元；3.丙方欠丁方内部承包工程预算款计18612060元；4.甲方所欠工程预算款、代建费为各方接触《乐成镇后所村集体回扣地项目代建合同》前的工程预算款，项目平移后，作为新建设单位的依据，待项目主体结构验收合格后，按丁方与村基建小组所签订的施工承包合同为结算依据，经甲、丁双方总结算审核后15日内由甲方直接付款给丁方”。后所村村委会、建桥建设公司、顾新烈、陈晓义分别在协议书上签章。2015年12月28日，乐清市人民政府下发专题会议纪要，记载：同意后所村村委会的意见将展景湾项目整体转让至兴远房开公司，另由于建桥建设公司、建桥房开公司法定代表人周建华离境外逃及股东均无法到场签字的实际，根据2015年9月2日市委、市政府关于建桥建设公司问题专题会议精神，在展景湾项目转让过程中，直接凭其公司印章和公司法人章办理相关转让、登记手续。《建设工程结算协议书》签订后，两原告继续对展景湾项目工程1号楼、2号楼进行施工。2016年7月29日，展景湾项目工程1号楼、2号楼结构主体工程验收合格。2016年8月5日两原告对展景湾工程己方施工部分已完成量制作《结算书》，并送交展景湾工程基建领导小组签收，基建小组回复“于2016年8月9日收到，尚未核对”。后两原告以被告未能全额支付工程款，原告经催讨无果为由诉至本院。本院认为，关于诉讼主体问题，村居规模优化后，村改为社区的，社区仅承担村民自治职能中的公共服务与社会管理职能，原村委会的权利义务应由其原相对应的股份经济合作社继受，故本案原审后所村委会相应的权利义务应由被告后所合作社继受。被告后所村村委会与建桥房开公司签订的《乐成镇后所村集体回扣地项目代建合同》合法有效，被告后所村村委会辩称本案适格的被告是获得120个指标的村民，后所村村委会在案涉工程中仅是依据村民的委托协助办理相关事项，本院不予采信。被告建桥房开公司与建桥建设公司之间签订的《建设工程施工合同》亦合法有效，建桥建设公司系该合同约定建设工程的合法承包人。原告顾新烈、陈晓义从被告建桥建设公司处承接案涉工程项目，虽然是以内部承包合同的名义，但是双方当事人不存在实质的内部关系，陈晓义不是建桥建设公司的员工，而顾新烈虽然自称是建桥建设公司的员工，但亦承认工程完工后双方之间的劳动关系已解除，建桥建设公司除了收取管理费，并没有在资金、技术、设备等方面对顾新烈、陈晓义提供支持。因此，顾新烈、陈晓义与建桥建设公司之间虽名为内部承包关系，但实际上是挂靠关系。根据2015年12月28日乐清市人民政府专题会议纪要记载，《建设工程结算协议书》的签订背景为建桥房开公司法定代表人周建华离境外逃并涉嫌刑事犯罪，为确保后所村村民合法权益，将展景湾工程整体转让至兴远房开公司，并且“鉴于建桥建设集团、建桥房开公司法人代表、股东均无法到场签字的实际，根据2015年9月2日市委、市政府关于建桥建设集团问题专题会议精神，在该项目转让过程中，直接凭其公司印章和公司法人章办理相关转让、登记手续”。因此，虽然《建设工程结算协议书》上只有后所村村委会、建桥建设公司和顾新烈、陈晓义的签章，但结合协议书签订背景，应当认定该份协议书已生效。协议书第4条的约定“甲方所欠工程预算款、代建费为各方接触《乐成镇后所村集体回扣地项目代建合同》前的工程预算款，项目平移后，作为新建设单位的依据，待项目主体结构验收合格后，按丁方与村基建小组所签订的施工承包合同为结算依据，经甲、丁双方总结算审核后15日内由甲方直接付款给丁方”，据此，双方应按照展景湾建设工程施工合同来结算。关于涉案工程量，泥浆运输与消纳费用调整，根据合同约定应该套用《浙江省建筑工程预算定额》（2003），鉴定机构补充鉴定确定造价为41901518元，减去地下室动态材料调差由原告负担的一半52123元，加上3＃楼拆除地下室部分造价由被告后所合作社负担的一半225792元，总造价计42075187元（41901518-52123+225792）。关于已付工程款，2013年7月后所合作社支付给建桥建设公司的安全措施费189万元，该款发生在被告建桥建设公司和建桥房开公司法定代表人出逃之前，原告称没有收到，应由被告建桥建设公司与原告进行结算，与被告后所合作社无关。该款应认定为被告后所合作社已支付给原告的工程款。关于被告后所合作社向张禄俊支付的14万元（2016年11月17日3万元、2016年11月29日1万元、2017年1月23日10万元）工程款，系被告后所合作社支付的集排水人工费，该项费用对应的工程量未纳入鉴定范围，故不应计入已支付给原告的工程款中。2016年12月28日第三人代付100万元农民工工资，第三人证实被告后所合作社已与其结清，该笔费用应计入已付款。关于后所合作社称市政府处置办从后所村财政地方留成部分返还款中扣留了341.5万元，与本案无关，本院不予认定。2016年10月19日7万元领款人为顾新烈，现金支付，故予以认定；2016年10月11日的3000元，领款人处为顾新烈，故认定为支付给原告的工程款；2016年11月12日30万元领款人处有俩原告签名，虽然进帐单收款人为苏安平，但根据双方交易习惯，有打款给其他人的情况存在，故对原告认为系与2017年1月23日系同一笔款的主张不予采信，该笔款认定为已付款；2017年1月7日125066元为电梯租金，属于原告施工范围内，故该笔款虽然领款人为吴茹，但应认定为支付给原告的工程款。故被告后所合作社已付工程款为35302163.22元。关于税金727685.55元，被告后所合作社委托第三方代开发票所交纳的税款，系因原告方未开具发票导致的损失，其已实际发生，故该笔款项合理部分可予以抵扣工程款。根据2016年9月份浙江成泰建筑工程有限公司申报的当月税款税率情况，本院酌定税管费率为3.71%，根据第三人温州兴远房地产开发有限公司确认代开票金额为12501865元，计税管费为463819.19元予以认定，其余部分不予认定。计税费为被告要求原告赔偿其未出具相关发票导致的相应税款损失，但该损失并非实际发生，故对于反诉原告后所合作社要求反诉被告共同赔偿未出具相关发票导致的税款损失，本院不予支持。但每个公民和企业都应当依法纳税，原告若存在未开票工程款，应主动向税务机关申报。综上，被告后所合作社尚须支付原告工程款6309204.59元（42075187-35302163.22-463819.19）。关于优先受偿权，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。原告与被告后所合作社签订了展景湾建设工程施工合同，根据该合同，其主体地位已经从系建桥建设公司的挂靠人转变为本工程的承包人，故对其提出的优先受偿权，本院予以支持，但受偿范围仅限其施工的1、2号主体工程折价或拍卖、变卖款。关于原告主张被告建桥建设公司的工程款，其未提供充分的证据证明双方已经结算，建桥建设公司有欠付工程款，本院对该诉请不予支持。关于连带责任，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担偿付责任。现发包人已与原告直接签订施工合同，原告要求原发包人和承包人承担连带责任，无法定依据，本院不予支持。关于保证金，根据原告与被告建桥建设公司签订的内部承包合同，质量保证金计5%，在基础工程完成退还2%，主体工程完成退还2%，工程验收后退还1%。现主体工程已经验收合格，返还保证金的条件已经成就，被告建桥建设公司应返还原告200万元保证金。关于反诉原告要求反诉被告承担工程质量损失及工期延误损失的请求，涉案工程已经竣工验收合格，反诉原告未能提供充分的证据证明损失的存在，本院不予支持。被告建桥房开公司、建桥建设公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告乐清市城东街道后所股份经济合作社支付原告顾新烈、陈晓义工程款6309204.59元及利息损失（自2016年7月29日起到2019年8月20日止按中国人民银行同期贷款基准利率，自2019年8月21日起按同期全国银行间行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止）。款限本判决生效后十日内交本院民事审判一庭转付。二、被告建桥建设集团有限公司返还原告顾新烈、陈晓义2000000元保证金。款限本判决生效后十日内交本院民事审判一庭转付。三、原告顾新烈、陈晓义对H-a3地块展景湾工程1＃楼、2＃楼主体工程折价、变卖和拍卖的价款在6309204.59元的范围内享有优先受偿的权利。四、驳回原告顾新烈、陈晓义的其他诉讼请求。五、驳回被告乐清市城东街道后所股份经济合作社的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费133633元，保全费5000元，反诉受理费2300元，由原告顾新烈、陈晓义负担80000元，被告乐清市城东街道后所股份经济合作社负担47300元，被告建桥建设集团有限公司负担13633元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  倪建双人民陪审员  胡春祥人民陪审员  黄匡新二〇二〇年六月四日代书 记员  裘来莉?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。?*ArabicDash?-22-??*ArabicDash?-23-?