江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏05民终1246号上诉人（原审原告）：张伯生，男，1962年8月29日出生，汉族，住昆山市。委托诉讼代理人：李珍珍，江苏惟勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包振逸，男，1968年12月13日出生，汉族，住常熟市。委托诉讼代理人：周建飞，江苏渟泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴召胜，江苏渟泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪铤，男，1969年6月16日出生，汉族，住昆山市。原审第三人：沈晨，男，1976年5月31日出生，汉族，住昆山市。原审第三人：高红，女，1978年11月13日出生，汉族，住昆山市。上诉人张伯生因与被上诉人包振逸、汪铤以及原审第三人沈晨、高红执行异议之诉一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初8176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张伯生上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张伯生一审诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由包振逸、汪铤承担。事实和理由：一、一审法院无视汪铤与原审第三人拒绝配合张伯生办理房屋过户的客观事实，混淆未办理过户登记的真正责任主体，将他人过错转嫁给张伯生，属于认定事实不清。张伯生与汪铤签订房屋买卖合同后，按约支付全款，并从2006年起占有使用案涉房屋至今。起初，房屋未过户的原因是汪铤未能妥当处理与第三人的经济纠纷，致使第三人不配合张伯生办理产权变更手续。至2017年2月14日，张伯生与汪铤签订《补充协议》再次要求后者履行过户义务，协议也载明存在第三人不配合过户的事实。另外，双方再次达成一致意见同意在汪铤取得产权证后的两年后十日内，即2019年3月17日前过户给张伯生。《补充协议》对《房屋买卖合同》关于过户方式、过户时间等内容作出了新的安排。上述事实足以证明，张伯生一直在积极维权，并不断催促汪铤履行过户义务。二、汪铤对案涉房屋未办理过户登记存在严重过错，包振逸对案涉房屋存在长期买卖占有关系后的抵押登记存在重大过错。汪铤明知案涉房屋的真实买受人为张伯生，且由于其和第三人的经济纠纷未能办理过户，却在与张伯生签订《补充协议》短期内恶意将房屋抵押登记给包振逸，故意隐瞒房屋已经买卖的事实，甚至有合同诈骗嫌疑。包振逸没有尽到应有的注意义务，只是听信汪铤一面之词，在案涉房屋所在楼栋均为上诉人员工宿舍的情况下，一次也没有入户了解情况、核实查看，对存在长期买卖占有关系之下的在后抵押登记存在重大过错，且不排除其与汪铤合谋损害张伯生合法利益的可能性。三、张伯生对案涉房屋拥有基于真实房屋买卖并占有使用至今而产生的物权请求权，享有足以排除强制执行的民事权益。张伯生的举证已经同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个要件，其诉请排除对案涉房屋的执行并要求解除查封的理由充分，应当依法予以支持。四、案涉房屋不属于汪铤的责任财产，不应纳入强制执行范围。本案中，张伯生已就房屋买卖合同项下的义务履行完毕，汪铤作为出卖人对该房屋不享有任何法律上的实体权利，仅负有协助张伯生过户的义务，据此案涉房屋已经脱离汪铤的责任财产范围。而汪铤全额收取了张伯生支付的购房款，其责任财产并未减损，汪铤也无权再用该房屋偿付其所欠债务，否则有违公平原则和诚实信用原则。包振逸作为汪铤的债权人，原则上亦不能请求以该房屋实现债权，除非其有证据证明汪铤与张伯生恶意串通或有其他利害关系，从而影响汪铤责任财产范围的认定。包振逸辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。汪铤辩称，请求驳回上诉，维持原判。沈晨、高红未作述称。张伯生向一审法院诉讼请求：1.对昆山开发区房产停止执行，并解除对上述房产的查封；2.确认昆山开发区房屋归张伯生所有，汪铤协助将房屋过户至张伯生名下；3.本案诉讼费用由包振逸、汪铤承担。一审法院认定事实：一、关于昆山开发区房屋登记情况1998年10月21日，汪铤向昆山金模房地产开发有限公司购买昆山开发区房屋及车库。1998年12月1日办理了房屋所有权证，后办理了土地使用权，权利人为汪铤。2005年3月11日，汪铤与沈晨签订《房屋买卖合同》，约定汪铤将该房屋出让给沈晨。沈晨取得房屋所有权，共有权人为高红。2016年11月23日，沈晨、高红挂失房产证重新补办了不动产证。2017年2月28日，沈晨与汪铤又签订了《房屋买卖合同》，约定沈晨将该房屋转让给汪铤。2017年3月8日，汪铤取得了案涉房屋的所有权证。2017年3月16日，汪铤在案涉房屋上设立了抵押登记，抵押权人为包振逸，登记抵押金额为115万元。二、关于张伯生与汪铤房屋买卖情况2006年11月6日，沈晨、高红与张伯生签订《房屋买卖合同》，约定沈晨、高红将涉案昆山开发区房屋及对应的车库出让给张伯生，金额为573440元。约定签订合同即付523440元，交房后付5万元。交房时间为2007年4月1日。双方还约定：签订合同收到首付款后，甲方必须将土地证交给乙方；房款付清后，甲方必须将购房发票、房产证、房屋及车库所有钥匙、水卡、电表户号等所有房屋资料交给乙方。交房时甲方必须付清该房屋由甲方所产生的费用，并且不得私自拆除房屋原有装置(包括门窗、水池、抽水马桶、浴缸、水龙头等)，最后由乙方派人验收，验收合格后付清金部房款。违约责任：甲、乙双方如一方中途要求撤销合同，应向对方提出书面申请，办理解约手续，并按约定的房屋成交总价的十倍赔付违约金。汪铤与沈晨共同向张伯生出具收条，言明收到购房订金30000元。2006年11月6日，沈晨出具收条，言明收到一醉酒店（张伯生系一醉酒店负责人）购房款31万元。2006年11月8日，沈晨再次出具收条，言明：今收到一醉酒店购房款现金213440元。2006年12月22日，汪铤出具收条，言明：今收到一醉房款9万元，至今房款已经全部收取房款。签署前述协议后，张伯生控制下的一醉酒店实际使用了案涉房屋，其用途为员工宿舍，一醉公司支出水电费并持有相应的票据。2017年2月14日，张伯生（乙方）与汪铤（甲方）签订《补充协议》，内容为：2006年11月6日，甲方将位于昆山开发区车库(以下简称出售房屋)出售给乙方。因出售房屋及车库均登记在甲方堂弟沈晨名下，故《房屋买卖合同》由沈晨及高红签署，定金及后续房款(共计643440)均由甲方收取。现因沈晨不配合乙方办理房屋的过户手续，双方达成如下协议：一、甲乙双方确认，昆山开发区车库仍然按照2006年签订的《房屋买卖合同》执行，甲方已经收取了全部房款643440元。二、甲方负责在2017年6月30日前，将出售房屋过户至甲方名下，并承担过户的所有税费。三、甲方承诺，将在房屋过户后将产权过户给乙方。因涉及到税费问题，乙方同意甲方在取得产权证后的两年后十日内过户。如政府政策发生变化的，甲方同意，只要乙方要求甲方办理过户手续的，甲方应无条件积极配合乙方办理过户手续，因过户产生的税费由乙方承担。四、如甲方未能在按照本协议约定在2017年6月30日前，将出售房屋过户至甲方名下，或取得产权后未能将房屋顺利过户至乙方名下的，甲方承诺，同意解除合同，并在解除合同后十日内返还乙方房款643440元，并赔偿房屋的差价150万(双方确认，目前该地段的同类房屋的市场售价为200万)。五、甲方确认，在办理产权变更过程中，甲方要保证房屋继续给乙方继续使用，否则按1000元每日支付乙方损失。六、本协议双方签字后生效，双方各执一份，具有同等法律效力。该协议由张伯生与汪铤签字。三、关于包振逸与汪铤借款情况2017年3月14日，包振逸、汪铤签订《借款合同》一份，载明：借款期限12个月，借款金额115万元，期限2017年3月14日至2018年3月13日，年利率15%，一年利息总计172500元，每月20号还息，并以汪铤名下所有的位于昆山开发区房屋为上述债权作抵押，如未按约定时间足额清偿利息，每日应按利息额的千分之六计算违约金，迟延清偿利息超过30天，合同提前到期并终止，到期不能清偿本金，每日本金按万分之六计算违约金，借款人应承担为实现债权支付的相关费用(包括但不限于诉讼费、律师费、公告费等)，并就上述借款合同办理了公证。汪铤向包振逸出具《借款借据》一份，载明：今借款人收到出借人人民币115万元，本借据是出借人履行出借义务的证明，利息归还见合同条款，特立此据!本借款人保证依借据借款合同的约定，向出借人承担清偿借款本息及其他合同义务。同时，双方还签订了还息确认书、资金接收证明、承诺书等，载明了：汪铤收到了包振逸提供的资金并自愿以昆山开发区房屋为上述债权作抵押，每月20日前归还月息14375元，并指定利息存入案外人干林霞账户。汪铤就自己名下位于昆山开发区房屋为包振逸的115万元债权办理了不动产抵押登记。2017年3月16日包振逸向汪铤银行账户转账汇入50万元，次日，包振逸向汪铤银行账户转账汇入50万元。后因汪铤未能按约定向包振逸还款，包振逸向本院提起诉讼。一审法院经审理于2018年7月2日作出(2018)苏0583民初687号民事判决，判决：一、汪铤于判决生效后十日内支付包振逸借款本金100万元、利息27083.33元及逾期利息(以100万元为基数按年息24%自2017年12月21日计算至实际支付之日止)。二、汪铤于判决生效后十日内支付包振逸35000元。三、包振逸就汪铤抵押的位于昆山开发区房屋享有优先受偿权。案件受理费14518元，由汪铤负担。后汪铤未能履行判决义务。包振逸申请执行，一审法院拟对案涉房屋进行评估、拍卖等处置行为。张伯生提出执行异议，认为案涉房屋其已经购买多年并已经实际使用多年。一审法院作出(2019)苏0583执异29号执行裁定书，驳回了张伯生的执行异议，其遂提起本案执行异议之诉。一审法院认为，案涉昆山开发区登记在汪铤名下，按照《物权法》第9条规定，案涉房屋所有权人为汪铤，张伯生以其购买了案涉房屋为由请求一审法院确认该房屋归其所有，缺乏依据。其仅有权依买卖合同，请求汪铤协助办理过户登记手续，其不能直接取得案涉房屋所有权。关于张伯生以其购买了汪铤的房屋、支付了对价并实际占有该房屋进而要求排除执行的主张。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，从张伯生提供的证据来看，能够认定其与汪铤之间发生了房屋买卖合同关系并实际占有了涉案房屋，汪铤亦出具了收据载明其收到了售房款。但双方房屋买卖合同已经签署13年，张伯生并未提供证据证明其曾向登记机关申请产权变更登记而汪铤及沈晨拒绝配合，亦未采取诉讼等方式要求汪铤、沈晨、高红办理协助过户手续，致使案涉房屋登记外观下长期隐藏了内在权利与外观不一致的情形，进而影响交易安全。基于该长期不稳定的权利状态，不能认定张伯生对未及时过户没有过错。故其提出的排除执行请求不能成立。因案涉房屋上存在抵押及查封，故其请求过户的主张亦无法成立，一审法院对其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回张伯生的诉讼请求。一审案件受理费9534元，由张伯生负担。二审中，当事人没有提交新证据。张伯生二审明确，其认为包振逸的抵押权不成立，抵押权的基础法律关系不存在，房屋所有权归张伯生所有，汪铤无权抵押给包振逸。且包振逸在设立抵押时存在过错，其未对抵押时房屋的状况进行了解，应由其自己承担所产生的法律后果。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案中，就案涉房屋张伯生主张汪铤无权处分，且包振逸存在过错，抵押权不成立；张伯生并认为不排除汪铤合同诈骗、汪铤与包振逸恶意串通的情形。包振逸对案涉房屋享有抵押权经生效裁判文书确定，张伯生的上述主张已经否定了作为执行依据的生效裁判内容，应通过审判监督程序进行救济。故本案不属于执行异议之诉的审查范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，裁定如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初8176号民事判决；二、驳回张伯生的起诉。一审案件受理费9534元，退还张伯生；上诉人张伯生预交的二审案件受理费9534元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  王   蔚   珏审 判 员  谢       坚审 判 员  水   天   庆二〇二〇年六月二十九日法官助理  夏玉琴书记员朱雯俊