广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终793号上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地：广西钦州市****************。法定代表人：陈汉夫,该公司董事长。委托诉讼代理人：沈丕梁，广西华宣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：万红兵，男，1966年11月21日出生，汉族，住广东省广州市天河区************。委托诉讼代理人：刘应荣，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯银，广东君厚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：欧康宁，男，1990年12月25日出生，汉族，住广东省广宁县**************。委托诉讼代理人：郭春仪，湖南华方律师事务所律师。原审被告：广宁维信德实业有限公司，住所地：广东省广宁县****************。法定代表人：张玲玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘应荣，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯银，广东君厚律师事务所实习律师。上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）、万红兵因与被上诉人欧康宁、原审被告广宁维信德实业有限公司（以下简称维信德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广宁县人民法院(2019)粤1223民初1498号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华南公司的委托诉讼代理人沈丕梁、上诉人万红兵及原审被告维信德公司的委托诉讼代理人刘应荣、冯银、被上诉人欧康宁的委托诉讼代理人郭春仪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。华南公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判驳回欧康宁对华南公司的诉讼请求。事实和理由：1、维信德公司在荔洞高新产业园买地自建工厂，冯为杰挂靠广宁二建公司承建了维信德公司的大量建筑工程，厂房建设过程中必然涉及土石方工程。一审庭审中，维信德公司陈述：其参照《土石方平整承包协议》（以下简称《土石方协议》）和冯为杰就厂房建设中涉及的土石方工程达成了口头协议，冯为杰安排欧康宁等负责现场管理。2017年9月4日，维信德公司通过张德开账户支付了100万元工程款到冯肇月账户，冯肇月是冯为杰的父亲。一审法院查明并认定了该100万元。故维信德公司的陈述是可信的。2、《土石方协议》签订后，华南公司从未向欧康宁移交施工图纸、发出开工指令，欧康宁也从未向华南公司提交过土石方工程施工的任何资料、要求华南公司验收任何土石方工程、依据《土石方协议》向华南公司主张过工程款。至今为止欧康宁没有提交任何证据证明《土石方协议》签订后得到了实际履行。《土石方协议》约定的施工内容仅有土石方平整一项，综合单价是每立方米5.8元。欧康宁提交的《工程量汇总表》记载“零星土方平整工程量、边坡修筑压实工程量、二广高速公路高边坡锚索梁拆除及加油费”明显与《土石方协议》没有任何关系，且与《土石方协议》约定的结算方式明显不符，《土石方协议》与《工程量汇总表》不存在对应关系，欧康宁与维信德公司之间确实直接存有合同关系。3、华南公司在广宁唯一施工合同是和广宁县******签订的《广东省建设工程施工合同》，与维信德公司之间不存在业主与工程(总)承包人的合同关系，欧康宁没有提交任何证据证明维信德公司是华南公司的业主方。《土石方协议》与《工程量汇总表》不存在对应关系，依据《土石方协议》完成的工程量，业主方只能是广宁县******，且欧康宁与维信德公司另外有口头协议，一审法院上述认定明显是错误的。除了在本案外，欧康宁从来没有向华南公司提出过任何付款要求。华南公司从来没有委托任何人代付款给欧康宁。维信德公司陈述和欧康宁之间有直接合同关系，是它自己向欧康宁付款。维信德公司的付款行为与《土石方协议》第七条约定没有任何关联。一审法院所作的“代付”认定是完全错误的。欧康宁诉请支付工程款及利息的责任主体只能是维信德公司，维信德公司也表示愿意承担责任，故法院应判决维信德公司承担支付工程款责任。一审法院已经认定《土石方协议》无效，维信德公司及万红兵的担保也应认定无效。故一审法院判令维信德公司及万红兵承担连带(担保)责任是错误的。综上，从欧康宁的实际施工履约情况及维信德公司的自认可知，本案工程款项应由维信德公司承担，一审法院判令华南公司承担责任是错误的，请二审法院查明事实，支持华南公司的上诉请求。万红兵答辩，对于华南公司的上诉没有意见。万红兵提出上诉请求：撤销一审判决第三项，驳回欧康宁对万红兵的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定《土石方协议》为无效合同是正确的,维信德公司在广宁县*******投资买地自建厂房，其中办公楼工程的施工合同由维信德公司与冯为杰(挂靠广宁二建公司)签订。相关的土石方工程没有包括在书面合同中，为方便起见维信德公司也将该土石方工程交给冯为杰施工，但没有签订书面合同。在土石方工程实际施工中，冯为杰安排欧康宁与维信德公司对接，故结算文件上施工方显示为欧康宁。实际上万红兵作为维信德公司的实际控制人完全不认识欧康宁，第一笔工程款直接支付到冯为杰父亲冯肇月的银行账户，后来才按照冯为杰安排支付到欧康宁账户。2、欧康宁作为证据提交的《土石方协议》没有实际履行。维信德公司没有代表华南公司向欧康宁核算工程量和结算工程款，也没有代华南公司支付任何工程款。3、《土石方协议》是无效合同且没有实际履行，欧康宁诉请的工程款与《土石方协议》也没有关联性，故一审法院判决万红兵对工程款及利息承担连带责任没有合同依据。一审判决认定逾期付款利息以及利息起算时间有异议。因为工程结算以及交付时间不清，所以无法计算付款时间，不存在逾期付款责任。综上，请二审法院查明事实，支持万红兵的上诉请求。华南公司答辩，对于万红兵的上诉没有意见。针对华南公司、万红兵的上诉，维信德公司辩称，同意华南公司、万红兵的上诉意见。针对华南公司、万红兵的上诉，欧康宁辩称，华南公司、万红兵都是想维信德公司承担本案民事责任，而维信德公司已经是严重资不抵债，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回华南公司、万红兵的上诉请求。万红兵在其答辩状、三方协议上的签名与其上诉状中的签名不相同，请二审法院予以审查。欧康宁向一审法院提出诉讼，请求判令：1、维信德公司、华南公司、万红兵连带赔偿拖欠工程款3823882.1元给欧康宁；2、维信德公司、华南公司、万红兵连带赔偿逾期付款利息358807.6元给欧康宁（暂从2018年2月14日起计算至2019年8月31日止，以后部分计算至工程款付清为止）；3、维信德公司、华南公司、万红兵承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2013年3月21日，华南公司与广宁县******签订《广东省建设工程施工合同》，约定广宁县********期“三通一平”项目工程由华南公司承包施工。欧康宁与华南公司签订《土石方协议》，约定广宁县********期“三通一平”项目土方平整工程由欧康宁施工，土方平整主要内容：土方开挖准备工作、土方开挖、1KM范围内土方运输、土方回填碾压、边坡修整、少量石方开挖运输、开挖至设计标高正负30CM场地平整的全部工作内容。承包范围：按照发包人关于本工程的各项指令和要求所确定的内容，土石方工程以包现场关系协调、包工、包料、包风险、包安全（含第三者安全）的方式承包施工。合同价款：合同土方工程采用双方协商综合议价：综合单价5.8元/立方米,本价格不含工程建设税/相关税费。付款方式：承包方完成第一施工阶段的土方工程达到设计标高，由承包方提出验收申请，双方做好完工现场测量并核对完成工程量，约定15个工作日内完成验收工作。承包人正式申报完工工程进度款结算书，发包方依据双方核对的工程量核定完工结算价款，3个月内支付承包方完工结算款的95%工程款。余下5%保修金在双方验收合格后，若无工程质量缺陷或者已经完成工程质量缺陷修复后，承包方向发包方提出余下5%保修金付款申请，在发包方收到申请后3个月内支付全部余款。工程完工结算价款担保：华南公司保障欧康宁在广宁县********期“三通一平”项目土方平整工程承包方工程完工结算价款的风险，华南公司自愿以万红兵个人和在广宁注册成立的维信德公司向欧康宁提供无限连带责任担保，如华南公司未履行协议中约定的义务责任时，维信德公司、万红兵在欧康宁发出代偿支付工程完工结算价款的通知之日起30个工作日内，代华南公司支付完工结算价款的责任，欧康宁向各担保方的追偿无顺序限制。合同还约定了双方当事人的其他权利和义务。合同第三方担保方由维信德公司盖章及万红兵签名。合同的规划图加盖了维信德公司公章。经维信德公司与欧康宁结算，工程价款为5123882.1元。维信德公司于2017年9月4日通过张德开的账号汇款100万元到冯肇月账号用作支付工程款、于2018年2月14日通过万让珍的账号支付130万元给欧康宁。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。欧康宁与华南公司签订《土石方协议》，约定广宁县********期“三通一平”项目土方平整工程由欧康宁施工，合同还约定工程完工后由维信德公司、万红兵对工程付款进行担保，有《土石方协议》证实，该院予以认定。欧康宁完成的工程量为5123882.1元,有维信德公司盖章的《“三通一平”土方平整工程量汇总表》证实，该院予以认定。维信德公司于2018年2月14日通过其他人账号支付230万元给欧康宁，有《网上银行电子回单》《中国工商银行电子银行回单》证实，当事人确认，该院予以认定。关于《土石方协议》是否有效的问题。欧康宁没有承包土石方工程的资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，欧康宁与华南公司签订的《土石方协议》是无效合同。关于欧康宁请求判令维信德公司、华南公司、万红兵连带赔偿拖欠的工程款3823882.1元给欧康宁的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，欧康宁依《土石方协议》约定完成了维信德公司的部分工程，经验收合格。维信德公司核定工程款为5123882.1元，虽然华南公司没有在《“三通一平”土方平整工程量汇总表》盖章确认，但业主方维信德公司已确认了工程量，并按《土石方协议》约定的工程价格结算工程款，并支付230万元给欧康宁，依《“三通一平”土方平整工程量汇总表》所载明的工程范围属于《土石方协议》范围内的工程量，因此，该院认定欧康宁已按《土石方协议》的约定完成了5123882.1元的工程量。维信德公司代华南公司支付工程款230万元给欧康宁，现华南公司尚欠欧康宁工程款2823882.1元，应付清给欧康宁。虽然《土石方协议》无效，但华南公司仍需支付工程款给欧康宁，维信德公司、万红兵仍应按《土石方协议》的约定对欧康宁的工程款承担担保责任。维信德公司、万红兵提出《土石方协议》无效，其不承担担保责任的抗辩，该院不予采纳。华南公司提出《土石方协议》没有履行其没有与欧康宁结算工程款不应承担付款义务的抗辩，该院不予采纳。关于欧康宁请求判令维信德公司、华南公司、万红兵连带赔偿逾期付款利息358807.6元给欧康宁（暂从2018年2月14日起计算至2019年8月31日止，以后部分计算至工程款付清为止）的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，虽然欧康宁与维信德公司已结算工程款，但无载明结算时间，无法确定工程竣工及结算时间，因此，维信德公司、华南公司、万红兵应从欧康宁起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清款之日止给欧康宁。综上，万红兵经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、华南公司拖欠欧康宁工程款2823882.1元应在该判决发生法律效力之日起十天内付清给欧康宁；二、华南公司应按欠付工程款本金2823882.1元、按中国人民银行同期贷款利率从2019年7月18日起计算利息至付清欠款之日止，并在支付上述第一项欠款给欧康宁时一并付清给欧康宁；三、维信德公司、万红兵对华南公司拖欠欧康宁上述第一、二项款项承担连带责任；四、驳回欧康宁的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费40262元减半交纳为20131元，由华南公司、维信德公司、万红兵负担13631元，欧康宁负担6500元。二审中，各方当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实无误，本院予以确认。另查明，2013年3月21日，华南公司与广宁县******签订《广东省建设工程施工合同》，约定：广宁县********期“三通一平”项目工程由华南公司承包施工，工程地点：广宁县横山镇，工程承包范围：土方平整（含水保工程）、护坡、管涵工程；道路工程及市政配套工程等（具体内容详见招标文件、工程量清单及招标图纸等）。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点为：华南公司、万红兵应否支付涉案工程款2823882.1元给欧康宁的问题。华南公司与广宁县******签订《广东省建设工程施工合同》，约定广宁县********期“三通一平”项目工程由华南公司承包施工；华南公司又与欧康宁签订《土石方协议》，约定华南公司将其承包上述工程中的土方平整工程分包给欧康宁施工。欧康宁与华南公司签订的《土石方协议》，虽是双方当事人的真实意思表示，但欧康宁属未取得建筑施工资质的个人，其所签订的工程施工合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之强制性规定，应认定《土石方协议》涉及建筑施工部分无效。签订合同后，欧康宁组织工人进场施工并完成了部分工程，经业主方维信德公司验收结算，确认欧康宁所完成的工程量的工程款为5123882.1元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，欧康宁请求华南公司支付工程价款5123882.1元，本院应予支持。因维信德公司已支付工程款230万元给欧康宁，应由华南公司支付尚欠工程价款2823882.1元给欧康宁。华南公司上诉认为其与欧康宁不存在建设工程合同关系并不承担支付涉案工程款民事责任的证据不足，本院不予采纳。万红兵是维信德公司的实际控制人，能够实际支配维信德公司的生产经营行为。其在《土石方协议》中对于欧康宁收取涉案工程款提供连带责任担保，并愿意代华南公司支付完工结算价款，是万红兵的真实意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，万红兵对于支付涉案工程款提供连带责任担保行为是有效的，应对涉案工程款承担连带清偿责任。万红兵上诉主张《土石方协议》无效其不承担担保责任的理据不充分，本院不予采纳。综上所述，华南公司、万红兵的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费58782元，由广西华南建设集团有限公司、万红兵各自负担29391元。本判决为终审判决。审 判 长  唐 强审 判 员  何 桑审 判 员  陈卓杰二〇二〇年六月十九日法官助理  张铭华书 记 员  陈唐玲