江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1135号 上诉人（原审被告）：赣州望新建筑工程有限公司，住所地:江西省赣州市章贡区客家大道51号三楼302室。 法定代表人：魏聪。 委托诉讼代理人：胡朝阳，广东华商（赣州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：舒卫星，男，1965年9月17日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：熊向飞，进贤县罗溪镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：温子清，男，1967年4月8日出生，汉族，住南昌市南昌县。 上诉人赣州望新建筑工程有限公司（以下简称望新公司）因与被上诉人舒卫星、温子清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初3010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人委托诉讼代理人胡朝阳、被上诉人舒卫星委托诉讼代理人熊向飞、被上诉人温子清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 望新公司上诉请求：一、改判上诉人不承担被上诉人舒卫星眼睛受伤的赔偿责任153699元；二、改判被上诉人舒卫星对其眼睛受伤致残负主要责任，上诉人不承担一审判决第三项的精神损害抚慰金。事实和理由：一、一审法院已经认定了被上诉人舒卫星受伤期间与被上诉人温子清存在雇佣关系，判决却让上诉人承担了雇主赔偿责任，适用法律错误。一审判决书在事实认定上已经确认了2018年1月11日上诉人与被上诉人温子清签订了《分包工程施工合同》，约定由被上诉人温子清承包赣州高铁新区西站东广场地下空间主体工程中的木工劳务施工，并由其负责组织、管理其劳务人员的安全义务等，同时也认定了“2018年6月，被上诉人舒卫星等受被上诉人温子清雇佣，在该项目从事木工劳务”，从以上认定事实可知，上诉人与被上诉人温子清之间的劳务承包合同关系以及被上诉人之间的劳务雇佣关系都是合法有效的，虽然上诉人应被上诉人温子清劳务工资结算的要求直接为其受雇人发放了部分劳务费，但不能据此认定上诉人的雇主地位。因此，基于雇佣关系的相对性，本案被上诉人舒卫星劳务期间受伤引起的人身伤残赔偿责任，上诉人并非雇主，不应承担雇主责任。二、被上诉人舒卫星本人对其右眼致残负有主要责任。被上诉人舒卫星在劳务过程中眼睛被溅入水泥碎屑是2018年7月18日上午，但事情发生后，被上诉人舒卫星及其工友没有任何人知会其所在的木工班组长，也没有向被上诉人温子清报告受伤情况，而是继续在工地工作多日至21日回南昌，以致管理人员对其伤情全然不知，甚至被上诉人舒卫星返回南昌，也没有说是因为眼睛受伤需要诊治，而是说家中有事需要回去。被上诉人舒卫星返回南昌，住院医治很久后才告知上诉人与被上诉人温子清。从被上诉人舒卫星受伤致残的过程来看，眼睛溅入水泥碎屑，及时处理根本就不至于致残，被上诉人没有及时汇报，延误治疗时机，对其眼睛致残负有主要过错，而不是一审判决书认定的一般过错。 舒卫星答辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持一审判决。上诉人作为案涉赣州高铁新区西站广场地下空间主体工程的施工单位，依法负有按照安全生产条例制订并落实安全生产措施、保障安全施工条件、及时发现并处理劳动者在提供劳务过程中所受伤害的法定义务，系安全生产事故中受害农民工损害赔偿的主体。上诉人违法分包建设工程主体工程给不具有合法建设资质、无充分安全生产保障能力的自然人温子清，违反建筑法律法规的禁止性规定，过错明显。一审法院根据各当事人在本案中的过错程度，酌定上诉人承担40%赔偿责任合法有据，应予维持。上诉人上诉状陈述与事实不符，其向答辩人支付了工资且答辩人所从事的劳务成果归其享有，足于认定答辩人系为其提供有报酬的劳务活动，一审法院认定其作为雇主合法有据。答辩人受伤的原因系因被上诉人未提供足于确保劳动者安全的必要防护措施，上诉人和被上诉人温子清均违反其法定义务，应承担损害赔偿主要责任。答辩人作为弱势农民工，已就自身过错承担相应责任，一审法院裁判合理正当。 温子清答辩称，当时答辩人儿子在工地上没有听说舒卫星伤到了眼睛，回去三四天的时候同事才打电话给答辩人儿子说舒卫星眼睛有问题，本来在工地上出了事马上就可以去检查，花几百块把眼睛里的沙子清理出来就可以。如果要赔几十万答辩人不服，出于人道主义赔偿一点也可以，但舒卫星本人应当承担主要责任。 原审原告舒卫星向一审法院起诉请求：1.请求判决被告赣州望新建筑工程有限公司、温子清共同赔偿原告损失319114.42元，（即医疗费30703.47元、后续治疗费29000元、营养费2850元、住院伙食补助费1700元、误工费16344.75元、护理费5142.81元、残疾赔偿金270552元、残疾辅助器具配置费23000元、精神抚慰金12000元、司法鉴定费4600元、交通费3000元，以上合计398893.03元，要求被告赔偿80%计为319114.42元）；２.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月11日，被告温子清与被告望新公司签订《分包工程施工合同》，约定被告望新公司将高铁新区核心区项目（西河东广场地下空间主体工程）图纸范围内所有木工工程量，以包工包料的形式分包给被告温子清施工，然由被告温子清负责按要求选派适合的班组劳务工人，为其务工人员提供劳动保护、防护及办理相关保险。2018年6月，原告舒卫星受被告温子清雇佣，在该项目从事木工工作，劳务费由被告望新公司按原告工作天数先行支付3500元/月，剩余工资则由被告温子清按原告工作量补足。2018年7月18日上午，原告在施工工地拆除南区剪力墙时，因未佩戴护目镜等安全防护措施，不慎被水泥碎屑溅入右眼，而后原告继续留在施工工地工作。同年7月23日，原告因右眼伤情加重，至南昌市第一医院检查及住院治疗，该医院初步诊断为：1.角膜溃疡（右）；2.病毒性角膜炎（右）；3.角膜化学烧伤（右）；4.屈光不正（左）。原告在该医院住院治疗11天，于2018年8月3日出院，花费医疗费10710.74元，出院医嘱：门诊复诊（2018-08-07）及必要时再行羊膜移植或角膜移植术等。原告出院后在南昌市第一医院门诊治疗共花费医疗费843.25元。2018年9月6日，原告再次至南昌市第一医院住院治疗，于同年9月7日在神经阻滞麻醉+表面麻醉下行右眼眼球摘除+义眼座植入术，同年9月12日出院，花费医疗费10349.48元。2018年10月12日，原告至永修县靓瞳医疗器械有限公司购买并安装义眼一只，花费费用8800元。2019年1月22日，一审法院依法委托江西赣州司法鉴定中心对舒卫星的损伤程度、后续治疗费、因果关系及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，该鉴定中心于2019年2月2日作出赣虔司鉴中心[2019]（伤）鉴字第122号鉴定意见书，鉴定意见为：1.舒卫星的伤残程度评定为七级伤残；2.舒卫星的后续治疗费为术后三年内更换一次，后每十年更换一次义眼，每次约需医疗费1000元/眼；另每月消炎眼药水滴眼100元，长期使用；3.舒卫星的右眼摘除与外伤有直接因果关系；4.舒卫星的第一次误工期为60日，护理期为20日，营养期为20日，另据其需择期行义眼安装术，每次另需误工期15日，营养期15日。为此，原告舒卫星支付鉴定费3100元，被告望新公司支付鉴定费1000元。2019年3月7日，一审法院依法委托江西中康残疾辅助器具司法鉴定所对舒卫星的残疾辅助器具配置费进行司法鉴定，该所于2019年3月11日作出赣残辅具司鉴[2019]辅鉴字第19034号鉴定意见书，鉴定意见为：1.为了尽量弥补伤残带来的影响，根据中国康复器具协会（2009）第19号公布的《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》，建议鉴定人装配用于眼球缺损的高分子材料的普通适用型假眼，每只假眼的价格4600元；2.一般情况下，义眼的使用年限为五年左右需更换一次；3.残疾辅助器具适配的赔偿期限参照中国人均寿命计算。为此，原告舒卫星支付鉴定费1500元。另查明：原告舒卫星系居民家庭户，其长期在城镇居住、生活。 一审法院认为，原告受雇在高铁新区项目工地从事木工工作期间，不慎被水泥碎屑溅入右眼受伤，被告望新公司作为雇主，被告温子清作为实际施工负责人，对提供劳务者舒卫星的损失应承担赔偿责任。被告温子清在原告施工期间没有为其提供护目镜等安全防护措施，在安全管理上存在过错，被告望新公司在选任施工人员及安全管理上存在过错。原告在施工期间不够小心，且受伤后未及时到医院治疗，其自身也有一定过错，应当减轻被告望新公司及温子清的赔偿责任。根据上述各被告及原告的过错程度，一审法院酌定被告望新公司及被告温子清各应承担40%的过错责任，原告自身承担20%的过错责任。关于原告的合理损失问题。对原告主张的医疗费应根据原告提交的票据确定，包括住院和门诊医疗费，原告主张的医疗费30703.47元，其中有8800元系原告配置义眼的费用，该费用应纳入残疾辅助器具费中，故一审法院确定原告的医疗费21903.47元（即10710.74元+843.25+10349.48元）；对原告主张的后续治疗费，应依据司法鉴定意见确定，即包括更换义眼的医疗费及每月消炎眼药水费用，其中，每次更换义眼的医疗费为1000元/眼，每月消炎眼药水费用为100元，故对原告主张后续治疗费29000元（1000元/眼×5次+100元/月×12个月×20年），一审法院予以支持；对原告主张的营养费、护理费、误工费，应依据司法鉴定意见确定的营养期、护理期及误工期确定该三项费用的计算天数，其中，营养费的天数为95天（即20日+15日/次×5），按每天30元计算；护理费的天数为55天（即20日+7日/次×5），按上一年度城镇非私营服务行业的平均工资计算，但原告主张按2016年度城镇私营服务行业平均工资33662元/年计算，未超出法律规定，一审法院予以支持；误工费的天数为135天（即60日+15日/次×5），按上一年度城镇私营建筑行业的平均工资计算，但原告主张按2016年度城镇私营建筑行业平均工资43586元/年计算，未超出法律规定，一审法院予以支持；对原告主张的住院伙食补助费，原告主张按100元/天计算的标准过高，一审法院认为应按50元/天计算较为合理；对原告主张的残疾赔偿金，原告主张按上一年度城镇人均可支配收入33819元/年计算，符合法律规定，一审法院予以支持；对原告主张的残疾辅助器具费应依据司法鉴定意见确定，原告主张配置辅具还需花费费用23000元（即4600元/次×5次），一审法院予以支持，但残疾辅助器具配置的总费用，还应计算原告第一次配置义眼的费用8800元在内，故一审法院确定该项费用为31800元（及23000元+8800元）；对原告主张的精神抚慰金，根据当地生活水平及被告过错程度确定，原告主张12000元，符合法律规定，一审法院予以支持；对原告主张的鉴定费应以票据确定，还应包括被告望新公司支付的1000元在内；对原告主张的交通费3000元，因原告仅提供了部分交通费票据，但考虑原告在配置辅具的过程中必然还会产生交通费，故一审法院酌定交通费为3000元。综上，一审法院确定原告的合理损失为：1.医疗费21903.47元；2.后续治理费29000元；3.营养费2850元；4.住院伙食补助费850元（17天×50元/天）；5.误工费16120.85元（135天×43586元/年÷365天）；6.护理费5072.36元；7.残疾赔偿金270552元（33819元/年×20年×40%）；8.残疾辅助器具配置费31800元；9.精神抚慰金12000元；10.司法鉴定费5600元；11.交通费3000元。以上除精神抚慰金外各项损失合计为386748.68元，被告望新公司及温子清各承担40%，即154699.47元，剩余损失的20%，即77349.74元，由原告自行承担。精神抚慰金12000元，由被告望新公司及温子清各承担6000元。被告望新公司已先行支付的鉴定费1000元，应在其应予支付的款项中予以扣减。被告温子清经传票传唤未到庭，一审法院依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告赣州望新建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告舒卫星各项损失154699.47元，被告赣州望新建筑工程有限公司已支付的鉴定费1000元应从中予以扣减；二、由被告温子清于本判决生效之日起十日内赔偿原告舒卫星各项损失154699.47元；三、由被告赣州望新建筑工程有限公司、温子清于本判决生效之日起十日各支付原告舒卫星精神抚慰金6000元；四、驳回原告舒卫星的其他诉讼请求。案件受理费6087元，由被告赣州望新建筑工程有限公司、温子清各承担2950元，原告舒卫星承担187元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人望新公司将木工工程以包工包料的形式发包给被上诉人温子清，被上诉人温子清雇佣被上诉人舒卫星在案涉工地从事木工，被上诉人舒卫星在拆除剪力墙时受伤，以上事实有《分包工程施工合同（木工）》及各方当事人陈述为证。上诉人望新公司将工程发包给无资质无安全生产条件的被上诉人温子清施工，存在过错，应当承担相应的责任，上诉人望新公司上诉主张不承担赔偿责任，无事实与法律依据，本院不予支持。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方和接受劳务一方双方各自的过错承担相应的责任，被上诉人温子清在组织工人施工中管理不到位，未提供相应的防护用具，存在重大过错，应当对被上诉人舒卫星的损害承担主要责任；被上诉人舒卫星在劳务过程中未尽到安全注意义务导致水泥碎屑溅入右眼，受伤后未引起足够的重视及时做检查医疗，对于伤情的扩大具有过错，应当承担相应的责任。根据当事人双方的过错程度及原因力大小，本院酌定上诉人望新公司承担20%的赔偿责任，由被上诉人温子清承担50%的赔偿责任，由被上诉人舒卫星自负30%的责任。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，经鉴定，被上诉人舒卫星的伤残程度被评定为七级伤残，可以获得精神损害赔偿，上诉人望新公司主张不承担精神损害抚慰金，无事实与法律依据。被上诉人温子清未在上诉期提起上诉，视为对一审判决无异议，其在二审期间表示对一审判决不服，本院不予审查。 综上所述，赣州望新建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初3010号民事判决第三、四项； 二、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初3010号民事判决第一项为：由上诉人赣州望新建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人舒卫星各项损失77349.74元，上诉人赣州望新建筑工程有限公司已支付的鉴定费1000元应从中予以扣减； 三、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初3010号民事判决第二项为：由被上诉人温子清于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人舒卫星各项损失193374.34元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6087元，二审案件受理费3494元，二审保全费2127元，合计11708元，由上诉人赣州望新建筑工程有限公司负担2341.6元，由被上诉人温子清负担5854元，由被上诉人舒卫星负担3512.4元。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二〇年六月二十三日 代理书记员  刘敏慧 代理书记员  张警之