广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终181号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。住所：广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路29号。统一社会信用代码：91450000198221473M。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄俊霖，广西同望律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黎明，广西同望律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：扶绥县东门国发投资有限公司。住所：广西壮族自治区扶绥县新宁镇永宁商贸小区55号1楼。统一社会信用代码：91451421574567882B。 法定代表人：林平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁进东，广西恒聚律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄秋萍，广西欣源律师事务所执业律师。 上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建公司）因与上诉人扶绥县东门国发投资有限公司（以下简称东门国发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西二建公司的委托诉讼代理人黄俊霖、上诉人东门国发公司的法定代表人林平及其委托诉讼代理人梁进东、黄秋萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西二建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判东门国发公司向广西二建公司支付工程款9089761.17元；2.撤销一审判决第二项，改判东门国发公司向广西二建公司支付利息（利息以9089761.17元为基数，按照中国人民银行同期流动基金贷款基准利率计算，从2016年3月10日计算至东门国发公司实际清偿之日止）；3.撤销一审判决第四项，改判广西二建公司无须向东门国发公司支付不全面履行合同违约金；4.撤销一审判决第五项，改判广西二建公司无须向东门国发公司支付迟延交房违约金；5.撤销一审判决第六项，改判广西二建公司无须向东门国发公司移交工程备案资料；6.撤销一审判决第七项中关于“驳回广西二建公司的其他诉讼请求”的判决，改判（1）东门国发公司向广西二建公司支付建安劳保费1785957.43元；（2）东门国发公司向广西二建公司支付现场留用的工程原材料、模板等周转材料、施工设备设施、所有临时设施等的对价款892000元；7.案件受理费、鉴定费由东门国发公司负担。 事实和理由：一审判决对部分事实认定不清，适用法律错误。一、一审判决认定《建筑工程施工总承包合同》合法有效，属于适用法律错误。一审判决根据2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，认定本案讼争建设项目不属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）规定的必须进行招标的工程建设项目，然而上述规定第三条明确规定“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房”，而本案的讼争工程正是商品住宅，属于《招标投标法》第三条规定的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标的项目，因双方在招投标前已进行实质性谈判并且签订了施工合同，因此，双方签订的《建筑工程施工总承包合同》应属于无效合同。 二、东门国发公司应当向广西二建公司支付工程款9089761.17元。广西二建公司认为，鉴定结论中的“选择性意见部分”依法属于可明确的工程造价，该部分造价东门国发公司应当全额向广西二建公司支付。1．根据鉴定结论，广西二建公司已完成的工程造价为：（1）确定性意见部分：25942145.03元；（2）选择性意见部分：2208615.75元。2．鉴定结论中，鉴定机构将该2208615.75元确定为“选择性意见”的主要原因是该部分东门公司未予以认可，该理由不成立，应当予以认可，属于确定性意见。（1）《建筑工程施工总承包合同》通用条款第25.2条明确规定：工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。合同中有明确的“默示”条款。（2）所谓的“选择性意见”造价2208615.75元对应的工程量是三份报量单及对应的申请支付单，该三期的报量均由东门国发公司法定代表人林平于2106年3月2日签收，签收之后一直没有进行审核、计量。根据合同的约定，视为东门国发公司对广西二建公司该三期报量均予以认可，该造价2208615.75元应当属于“确定性意见”，应由东门国发公司向广西二建公司支付。（3）该所谓的“选择性意见”造价2208615.75元，实际由广西二建公司实施完成的工程，东门国发公司也予以认可，东门国发公司亦无证据证明该部分工程造价多少，应当按照鉴定结论金额予以计付。因此，在案涉工程中广西二建公司已完工程造价至少为：25942145.03元+2208615.75元=28150760.8元，扣除东门国发公司已付19060999.63元，东门国发公司尚应向广西二建公司支付工程款9089761.17元，且应当以尚欠工程款9089761.17元为基数，按照银行同期贷款利率，从2016年3月11日起至付清工程款9089761.17元之日止，向广西二建公司支付逾期付款利息。 三、一审判决认定东门国发公司无须向广西二建公司支付建安劳保费1785957.43元，没有事实和法律依据。东门国发公司为了少交建安劳保费，未按与广西二建公司签订的工程价款为3044万元的《建筑工程施工总承包合同》向建设部门备案，而是伪造了工程价款为1498.7万元的施工合同向建设主管部门备案，并以1498.7万元为基数缴纳了建安劳保费，因此，东门国发公司少缴了建安劳保费1785957.43元。根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》规定，建安劳保费是由建设单位东门国发公司按合同价款为基数，按一定比例向建安劳保费管理机构缴纳，且由建安劳保费管理机构向施工企业广西二建公司拨付的，该费用属于广西二建公司所有。现东门国发公司向建安劳保费管理机构少缴了建安劳保费1785957.43元，导致广西二建公司少领取了建安劳保费1785957.43元，故该款应由东门国发公司直接赔偿给广西二建公司。 四、一审判决认定东门国发公司不应向广西二建公司支付现场留用的工程原材料、模板等周转材料、施工设备设施、所有临时设施等的对价款892000元，属于认定事实不清，适用法律错误。因东门国发公司于2016年3月10日无理强行组织队伍进场施工，拒绝广西二建公司的人员再进入工地施工，导致广西二建公司留存在工地的临时设施、机械、工程原材料、模板等周转材料、施工设备设施、所有临时设施等，均被东门国发公司占有并使用，因此，东门国发公司应当向广西二建公司支付上述材料的对价款892000元。东门国发公司提交的证据亦显示，留存工地的塔吊、脚手架等施工设备、原材料等全部由东门国发公司强行霸占并使用到案涉工程中，东门公司应当支付对价款892000元。 五、一审判决认定因广西二建公司拒绝全面履行合同，应向东门国发公司支付违约金1532000元，属于认定事实不清，适用法律错误。（一）如前所述，双方签订的《建筑工程施工总承包合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。根据上述规定，合同无效的，除有关解决争议方法的条款有效外，其他条款自始没有法律效力。因此，东门国发公司无权依据无效合同的无效条款要求广西二建公司支付任何的违约金。 六、一审判决认定因广西二建公司延期交房，应向东门国发公司支付违约金921080元，属于认定事实不清，适用法律错误。东门国发公司单方无故解除合同、强行霸占案涉工程，造成广西二建公司无法顺利施工，另外，案涉工程因无证而被迫停工一年，东门国发公司无法及时向购房者交付房屋系由于其自身非法行为造成，后果应由其自行承担。 七、一审判决广西二建公司向东门国发公司交付完整的工程备案资料，没有事实和法律依据。案涉工程因东门国发公司单方无故解除合同、强行霸占，广西二建公司并未对后续工程进行施工，特别是竣工图、竣工结算书、竣工验收单等，因此不可能拥有上述资料。 综上，请求二审法院依法查明案件事实，支持广西二建公司的上诉请求。 东门国发公司上诉请求：一、变更一审判决第一项为东门国发公司向广西二建公司支付工程款4832771.08元；二、变更一审判决第二项为东门国发公司向广西二建公司支付利息（利息以4832771.08元为基数，从判决生效之日起按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计至实际偿清之日止）；三、变更一审判决第五项为广西二建公司向东门国发公司支付迟延交房违约金1721100.2元（二审增加800020.2元）；四、变更一审判决第六项为广西二建公司向东门国发公司移交完整的工程备案资料（在一审判决基础上增加：1.施工管理资料；2.施工过程资料；3.安全管理资料；4.各单项检测资料；5.单项工程验收资料）作为东门国发公司支付余下工程款的前提；五、撤销一审判决第七项，改判广西二建公司向东门国发公司支付各项违约金13470875元，支付解除合同后东门国发公司另请工程队完成扫尾工程所产生的工程款及费用7040000元。 事实和理由：一、在鉴定确认的25942145.03元造价中除了已付工程款外，还应扣除东门国发公司已付建安劳保费、代垫的脚手架费用和商品砼运费补差价多算的部分共1270110元。一审判决已认定建安劳费包含在工程价款中，但判决东门国发公司支付给广西二建公司工程价款中却未扣东门国发公司之前已支付的建安劳保费520999元，造成广西二建公司获得双倍建安劳保费，显然不符规定。另外，庭审已查明且鉴定意见书中已提示，东门国发公司已代付脚手架、塔吊、水电费585146元。还有，商品砼运费补差多算了163947元。这些费用共1270110元应从工程总价中扣减，同时还应扣除3%的质保金778264.35元，东门国发公司应支付的工程款为4832771.08元。二、依照《建筑工程施工总承包合同》第32.4条的约定，竣工结算的前提条件是验收合格和广西二建公司提供完整的结算资料。涉案工程至2017年3月1日才竣工验收合格。而且在合同解除之后，东门国发公司多次催促广西二建公司提交结算资料，但广西二建公司一直拒绝。因此，工程款逾期利息应当从判决书生效之日起算。三、一审判决列举的工程备案资料不完整，依相关规定还应包括如下资料：1.施工管理资料；2．施工过程资料；3．安全管理资料；4．各单项检测资料；5．单项工程验收资料。另外，为了保证广西二建公司能提交这些资料，应当把广西二建公司提供这些资料作为东门国发公司支付余下工程款的前提，在判决书中予以明确。四、双方签订的《建筑工程施工总承包合同》明确约定了广西二建公司逾期竣工、管理人员缺岗、员工闹事违约责任以及因广西二建公司严重违约导致合同解除，另请他人施工所支出的费用由广西二建公司承担。但一审一概不支持，显然不当，应予纠正。1．一审判决已确认广西二建公司施工逾期违约，但不支持东门国发公司支付逾期违约金的请求。广西二建公司得到工程款后挪作他用，以致劳务分包方用工不足，且经常停工，工程被长期拖延，依合同约定，广西二建公司应向东门国发公司支付总工期逾期违约金5210000元，工程节点逾期违约金5990000元。《建筑工程施工总承包合同》约定，1＃、2＃、5＃、8＃楼，B座天地楼的工期为450日历天，7＃楼工期为720日历天。约定的天数已考虑到了气候、停水停电、节假日、中高考、政府通知及不可抗力因素。双方确认的开工日期为2014年5月28日，至2015年8月28日1＃、2＃、5＃、8＃、B座天地楼工期届满，至2016年5月28日7＃楼工期届满。至2017年3月1日竣工日，1＃、2＃、5＃、8＃、B座天地楼逾期各为570天、7＃楼逾期300天，依合同专用条款第35.2条约定，广西二建公司应向东门国发公司支付总工期逾期违约金为（570天×5＋300天）×2000=6300000元，东门国发公司只主张5210000元。因广西二建公司拖延工期，造工程施工节点逾期共1198天，其中1#楼296天，2#楼83天，5#楼8天，7#楼144天。依合同约定，广西二建公司应向东门国发公司支付违约金5990000元。2．广西二建公司管理人员经常不到岗，每人多达922天，应向东门国发公司支付违约金2083250元，广西二建公司的管理人员不参加工作例会每人达85次，应按合同约定东门国发公司支付276250元违约金。3．在东门国发公司按时足额支付工程进度款的情况下，广西二建公司未按时足额支付农民工工资，反而诬陷东门国发公司不支付工程款，造成农民工为讨薪上访，冲击东门国发公司办公场所，冲击当地政府，拦截国道等共16次，广西二建公司应按合同约定向东门国发公司支付160000元违约金（每次1万元）。4．东门国发公司因广西二建公司根本违约而与其解除合同，另行委托别的施工方进行后续施工，并请其他人完成本应由广西二建公司完成的一些零星工作，共支付工程款及相关费用共7040000元。依合同第35.2条约定，这些工程款及费用应由广西二建公司承担。综上所述，东门国发公司一审中的各项反诉请求均有合同或法律依据，证据也充分，一审大部分不支持是错误的。请求二审支持东门国发公司的上诉请求。 广西二建公司向一审法院起诉请求：一、判决东门国发公司向广西二建公司支付工程款13183250.56元；二、判决东门国发公司向广西二建公司支付工程款利息596117.42元（利息的计算：以工程欠款额为基数，按照中国人民银行同期流动基金贷款基准利率计算，从2016年3月10日计算至生效法律文书规定的债务履行期届满之日止。暂计至2016年8月10日，暂以596117.42元为利息请求额）；三、判决东门国发公司向广西二建公司支付建安劳保费1785957.43元；四、判决东门国发公司向广西二建公司支付现场留用的工程原材料、模板等周转材料、施工设备设施、所有临时设施等的对价款892000元；五、判决确认广西二建公司对本案涉争工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权。 东门国发公司向一审法院反诉请求：一、判令广西二建公司向东门国发公司支付各项违约金共24560605元；二、判令广西二建公司向东门国发公司支付履约保证金913200元以及逾期利息264274.45元（逾期利息以约定的履约保证金913200元为基数，从2016年5月28日计算，按银行同期贷款利率计至付清为止。暂计至2016年12月22日，暂以264274.45元为利息请求额）；三、判令广西二建公司向东门国发公司支付因逾期交房应承担的违约损失921080元；四、判令广西二建公司在判决生效之日起20日内，将完整的工程备案资料（详见2014年4月15日双方签订的《建筑工程施工总承包合同》第52页第32.4竣工结算的a、b、c、d、e、f、g、h、i项）。 一审法院认定认事实：2014年4月15日，广西二建公司与东门国发公司签订《建筑工程施工总承包合同》，约定：广西二建公司承包东门国发公司开发建设的国发•中央广场一期工程（1#、2#、5#、6#、7#、8#、B座天地楼），工程内容为基础土方开挖、建筑、装饰、水、电、防雷（具体按设计图纸和发包方要求），承包方式为包工包料，承包单价暂定为1050元／平方米，合同总价暂定为30440000元，工程最终结算根据实际完成工程量及合同约定取费标准进行结算；1#、2#、5#、8#楼、B座天地楼的工期为450天，6#、7#楼的工期为720天，开工日期以监理单位的开工令为准；合同签订后七天内提供一式六套施工设计图纸；工程款支付方式为工程主体部分第一次支付工程款为三栋单体工程完成进度达到主体五层后，支付工程款为完成工程量的85％，第二次支付工程款为根据承包人施工进度和主材进料情况，按月支付工程进度款，合同内进度款支付限额为已完成工程量的85％，支付时间为发包人收到承包人工程款支付申请之日起15个工作日，工程装饰部分工程款按不同的形象进度节点支付；担保方式为：各单体工程发包人向承包人下达具体的开工书面通知后5个工作日内，承包人按照单体工程合同暂定总造价的3％向发包人缴纳履约担保押金；合同约定“本工程合同签订生效后，承包人若中途不履行或终止合同，承包人应按本工程合同约定总造价的5％向发包人支付违约金，并赔偿发包人由此造成的相应损失”。合同还约定了其他事宜。 2014年5月28日，工程监理单位发出开工令，国发•中央广场一期工程于2014年5月28日开工。监理单位发出开工令后，东门国发公司未能按照合同约定及时交付施图纸给广西二建公司，也未能按照合同约定全部将施工场地交付给广西二建公司，部分施工场地与相邻的村民存在纠纷等现象。 合同签订后，广西二建公司、东门国发公司为了完备手续，双方又就国发•中央广场一期工程履行招投标程序，2014年9月，东门国发公司对国发•中央广场一期工程进行招标，并于2014年10月23日开标，2014年10月27日，广西二建公司中标国发•中央广场一期工程，中标工期为720日历天，广西二建公司中标后，双方并未按照招投标文件重新签订新的合同。 2014年12月17日，东门国发公司取得国发•中央广场一期工程的建筑工程施工许可证。施工期间，黄辉良代表广西二建公司参加了2014年6月5日、2014年6月25日、2014年9月3日的会议以及2014年6月14日的内部问题处理及工作安排会议、2014年7月23日的监理周例会、2014年10月29日的工地现场协调会、2015年6月11日、2015年7月16日的工地生产例会、2015年12月3日的甲方现场协调项目运转资金会议等会议，并在会议签到表上签字。2016年1月11日，广西二建公司致《关于工程进度款核对的函》给东门国发公司以及该工程的监理单位，致函内容为东门国发公司应当支付给广西二建公司工程款19095077.13元，东门国发公司只支付了18614699元，尚欠480378.13元。东门国发公司于2016年1月13日在该函上回复称：经双方核对，目前已完成工程量的应支付为19063314.14元，结合《1#楼进度款备忘录》、1#楼3、4期未按约定工期完成，按75％支付，综上合计，目前甲方还有293203.71元未付。黄辉良在该回复函上签字。2016年1月14日，广西二建公司撤走该工程的项目部所有管理人员，之后没有在进行任何施工。2016年2月17日，东门国发公司通知广西二建公司复工，但是广西二建公司没有复工。2016年3月11日，东门国发公司向广西二建公司发出《解除合同通知书》，通知广西二建公司解除双方签订的《建筑工程施工总承包合同》，同日，东门国发公司更换该工程的施工队伍，自行组织施工队伍进场施工。庭审中，双方都认可东门国发公司已经支付的工程款为19060999.6元。 依广西二建公司的调查取证申请，扶绥县住建局向一审法院提交了如下材料：1．建设工程规划许可证（建字第451421201403028号）及建设工程规划许可证审批单［（东门）程规管建建工字第201403028号］；2．建设工程规划许可证（建字第451421201403027号）及建设工程规划许可证审批单［（东门）程规管建建工字第201403027号］；3.2017年2月19日关于更换建筑工程工程施工许可证的申请；4．广西壮族自治区新型墙体材料专项基金收缴专用凭证NO.00046125及收据NO.8004656；5．建设工程规划许可证（编号：4514212014121700101）；6．建设工程规划许可证（编号：4514212017022300101）；7.2016年3月9日关于更换施工队伍的申请；8．农村信用社转账凭证（2014年11月5日）；9.2014年11月7日建筑安装工程劳动保险费统一票据（地方基本部分）桂O（12）NO.A00004038；10.2014年11月7日建筑安装工程劳动保险费统一票据（自治区调剂部分）桂O（12）NO.A00004038。 依广西二建公司的工程鉴定申请，经一审法院组织，双方当事人共同选定的鉴定机构即北京永拓工程咨询股份有限公司（以下简称永拓咨询公司）于2019年7月25日，作出了《国发•中央广场一期工程工程造价及工期鉴定意见书》。鉴定意见如下： （一）确定性意见：依据现有鉴定条件，由广西二建公司施工完成的国发•中央广场一期工程（1#、2#、5#、7#、8#楼、B座天地楼）的工程造价为25942145.03元，其中包含建安劳保费1509316.66元。详见《国发•中央广场一期工程-确定性意见》造价汇总。 1#楼、2#楼、5#楼、8#楼、B座天地楼总工期为558×95％≈530天，7#楼总工期为635×95％≈603天。 （二）选择性意见：根据最后三期未经审核确认的进度款报表及《鉴定质证笔录》中存在的异议，计算出该部分工程造价为2208615.75元，其中包含建安劳保费175353.19元。详见《国发•中央广场一期工程-选择性意见》造价汇总。 因迟延交房，一审法院（2019）桂1421民初108-142号36个案件、966-1040号共75个案件的民事调解书、崇左市中级人民法院（2019）桂14民终90-93号4个案件的民事判决书确定东门国发公司总共支付违约金921080元给购房者（含其代购房者交纳的物业费）。 一审法院认为，关于双方签订的工程施工合同是否合法有效，履行过程中双方是否已经解除合同的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第3条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。依据2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，本案讼争建设项目不属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程建设项目。广西二建公司、东门国发公司签订的《建筑工程施工总承包合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律或者行政法规的强制性规定，合法有效。广西二建公司、东门国发公司在履行招投标程序前，已经签订了施工合同，之后又就诉争工程履行招投标程序，广西二建公司中标，但是由于因招标人与中标人未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同，对签约在先的施工合同未产生变更的法律效力，广西二建公司、东门国发公司应当按照双方签订的《建筑工程施工总承包合同》履行合同义务。广西二建公司于2016年1月14日撤走项目部所有管理人员，工程陷入停工状态，东门国发公司于2016年2月17日通知广西二建公司尽快复工，但是广西二建公司一直没有安排工人复工，东门国发公司因此于2016年3月11日向广西二建公司发出《解除合同通知函》，通知广西二建公司解除双方签订的《建筑工程施工总承包合同》。广西二建公司在2016年1月14日撤走项目部所有管理人员，春节假期过后，东门国发公司要求广西二建公司继续施工，但是广西二建公司没有复工，广西二建公司不履行合同义务，东门国发公司有权解除合同。东门国发公司解除合同的通知于2016年3月11日送达广西二建公司，因此，双方签订的《建筑工程施工总承包合同》于2016年3月11日解除。 关于广西二建公司施工的工程量与工程款项是多少的问题。广西二建公司向一审法院申请对其已完成的工程量以及工程价款进行鉴定，鉴定机构作出了鉴定意见，庭审中双方当事人都对“（一）确定性意见”没有异议，对此，一审法院予以采信。对于“（二）选择性意见”，因广西二建公司提供的鉴定材料即“最后三期进度款报表”，未经双方当事人审核确认，庭审中东门国发公司亦不予认可。因此，对“（二）选择性意见”一审法院不予采用。综上，一审法院认定广西二建公司在本案中已完成的工程量的工程造价为25942145.03元。 关于东门国发公司是否尚欠广西二建公司工程款，价款及利息是多少的问题。东门国发公司已于2016年3月11日解除双方签订的《建筑工程施工总承包合同》，根据合同法的规定，同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。东门国发公司在解除合同后，另行组织施工队伍进场继续施工，东门国发公司是在已完成的工程量的基础上继续施工，其作为广西二建公司已完成工程量的受益者，在合同解除后应当支付广西二建公司已完成的工程价款。广西二建公司已完成的工程量为25942145.03元，扶绥东门国发公司已付19060999.6元，东门国发公司尚应支付广西二建公司工程款6881145.43元，东门国发公司在解除合同后应及时付款给广西二建公司，但现在尚有6881145.43元未付，东门国发公司应当支付占用资金期间的利息，扶绥东门国发公司应当以6881145.43元为基数，从2016年3月12日起按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计付利息给广西二建公司。广西二建公司主张扶绥东门国发公司支付工程款13183250.56元，超出部分不予支持。 关于广西二建公司诉请东门国发公司支付的劳保费是否包含在工程造价之内的问题。根据《广西建筑安装工程劳动保险费管理办法》（桂政发［2012］42号）第九条，建安劳保费计入工程总造价。因此，广西二建公司主张东门国发公司支付建安劳保费1785957.43元，没有法律依据，不予支持。 关于东门国发公司是否使用广西二建公司的材料、设施，是否应该支付费用，如何计算的问题。当事人对自己的主张负有举证的义务。广西二建公司主张东门国发公司于2016年3月10日之后强行占用广西二建公司留在施工场地的机器设备，但是广西二建公司未能提供东门国发公司所占用的机器设备的种类、数量等，广西二建公司对此应当承担举证不能的后果，东门国发公司也不承认使用广西二建公司的机器设备。因此，广西二建公司主张东门国发公司支付现场留用的周转材料、施工设备设施、所有临时设施的对价款892000元，不予支持。 关于广西二建公司诉请中对本案涉案工程是否享有优先受偿权的问题。广西二建公司、东门国发公司于2016年3月11日解除《建筑施工总承包合同》，双方之间的合同关系终止，对广西二建公司已经完成的工程量的价款，东门国发公司应当及时支付。广西二建公司是诉争工程的施工人，广西二建公司于2016年8月11日向一审法院起诉，要求对本案诉争工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。 关于合同履行过程中，广西二建公司是否存在施工逾期的行为，是否应当向东门国发公司支付违约金以及反诉诉请的其他损失的问题。本案诉争工程的开工令的开工时间为2014年5月28日，取得建设工程施工许可证的时间为2014年12月17日，虽然开工令记载的开工时间早于施工许可证记载的日期，发包人未依法取得施工许可证即开工，违反了施工许可管理规定，应承担行政法上的责任，但并不影响本案民事案件事实的认定，本案应依据开工令认定实际开工日期，工期应当从2014年5月28日起计算，广西二建公司到2016年3月11日时，诉争工程尚未有任何单体工程竣工，广西二建公司确实存在施工逾期的行为。广西二建公司、东门国发公司在《建筑工程施工总承包合同》中关于违约责任约定各单体工程的实际总工期延误超过30天的，则承包人按每天2000元支付违约金给发包人，或者发包人可无条件将承包人清除出场，另请其他单位负责后续的工作，后续的工作所需的一切相关费用由承包人负责。根据约定，发包人只能选择其中的一种方式要求承包人承担相应的违约责任。东门国发公司已经于2016年3月11日更换施工队伍。因此，东门国发公司不再享有要求广西二建公司支付违约金的权利。现东门国发公司反诉主张广西二建公司支付各单体工程实际总工期延期的违约金5124000元，没有事实依据，一审法院不予支持。东门国发公司主张广西二建公司工程节点存在逾期，但并没有提交证据证明广西二建公司应完成诉争工程各个节点具体时间，导致无法确定广西二建公司是否存在没有完成工程进度的事实，东门国发公司对此应当承担举证不能的后果。因此，东门国发公司反诉主张的工程节点逾期违约金5990000元，不予支持。东门国发公司对广西二建公司在诉争工程项目部的管理人员没有管理权，其对广西二建公司的管理人员是否到场也未进行考勤，现广西二建公司不认可其管理人员缺勤，东门国发公司对此应承担举证不能的后果。因此，东门国发公司反诉要求广西二建公司支付管理人员未到岗的违约金2083250元，不予支持。东门国发公司没有证据证明广西二建公司所缺席的会议时间、缺席次数等，也没有证据证明广西二建公司是在收到会议通知的情况下缺席了会议而构成违约，东门国发公司对此应当承担举证不能的后果。因此，扶绥东门国发公司反诉要求广西二建公司支付工程管理人员不参加现场工作例会违约金276250元，不予支持。双方签订的《建筑工程施工总承包合同》一经解除，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，广西二建公司无须对合同解除后的东门国发公司另行组织他人完成的工程内容承担责任。东门国发公司反诉要求广西二建公司支付合同解除后的后续工程的价款为9395105元，不予支持。东门国发公司没有相应的证据证明因广西二建公司的原因造成农民工闹事而违反合同约定，东门国发公司对此应当承担举证不能的后果。因此，东门国发公司反诉要求广西二建公司支付农民闹事造成的违约金160000元，不予支持。广西二建公司、东门国发公司在合同中约定承包人若中途不履行或者终止合同，承包人将按本工程合同约定总造价的5％向发包人支付违约金，并赔偿发包人由此造成的相应损失，该约定是双方当事人的真实意思表示，合法、有效，本案中，广西二建公司在东门国发公司已支付相应进度款并且经过催促复工的情况下，仍拒绝复工，广西二建公司已构成违约。广西二建公司不全面履行合同导致东门国发公司解除合同，广西二建公司应对此承担违约责任，应向东门国发公司支付违约金。广西二建公司在东门国发公司要求复工后拒不复工，导致给东门国发公司解除合同，更换施工队伍，确实给东门国发公司造成了一定的经济损失，根据违约金具有惩罚性和补偿性的功能，以广西二建公司尚未完成的工程量，按照年利率24％计，从东门国发公司提起反诉之日起计算至今，利息已经超过东门国发公司主张的1532000元。因此，广西二建公司主张拒不全面履行合同产生的违约金1532000元过高，不予采信。东门国发公司反诉要求广西二建公司支付拒不全面履行合同产生的违约金1532000元，予以支持。广西二建公司延期交房，导致东门国发公司因此向购房者支付违约金921080元，广西二建公司对此应承担赔偿责任。因此，东门国发公司反诉要求广西二建公司支付延期交房导致东门国发公司因此向购房者支付违约金921080元，予以支持。 关于东门国发公司主张的履约保证金以及逾期利息是否有事实和法律依据，应否支持的问题。广西二建公司、东门国发公司在合同中约定各单体工程发包人向承包人下达具体开工书面通知后5个工作日内，承包人按该单体工程合同暂定总造价的3％向发包人缴纳履约担保押金，该约定是双方当事人对履约保证金的合意，合法、有效。广西二建公司、东门国发公司对履约保证金的约定，实质为质押担保约定。质押担保合同系实践性合同，以交付为生效要件。现广西二建公司未缴纳履约保证金，双方的质押担保合同并未生效，东门国发公司不能根据双方的约定要求广西二建公司支付保证金。由于广西二建公司没有支付保证金的合同义务，也不存在逾期缴纳保证金的违约责任。因此，东门国发公司反诉要求广西二建公司支付保证金以及逾期利息没有事实和法律依据，不予支持。 东门国发公司要求广西二建公司移交完整的工程备案资料的，符合双方签订的《建筑工程施工总承包合同》约定，予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二项、第三项、第九十七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、东门国发公司向广西二建公司支付工程款6881145.43元；二、东门国发公司向广西二建公司支付利息（利息以6881145.43元为基数，从2016年3月12日起按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计至东门国发公司实际清偿之日止）；三、广西二建公司对国发•中央广场一期工程（1#、2#、5#、6#、7#、8#楼、B座天地楼）折价或者拍卖的价款优先受偿；四、广西二建公司向东门国发公司支付不全面履行合同违约金1532000元；五、广西二建公司向东门国发公司支付迟延交房违约金921080元；六、广西二建公司向东门国发公司移交完整的工程备案资料［a、施工合同及补充协议（复印件）；b、开工报告或开工令；c、竣工图纸（经监理单位及发包人审核并盖章确认）；d、设计变更资料；e、施工现场签证；f、竣工结算书（附电子文件光盘）；g、工程量计算书（附电子文件光盘）；h、竣工验收单（建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位共同签署的《建设工程质量验收意见书》复印件）；i、其他与结算有关的资料］；七、驳回广西建二建公司、东门国发公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费120544元，由广西二建公司负担64140元，东门国发公司负担56404元；反诉案件受理费87548元，由东门国发公司负担64458元，广西二建公司负担23090元。鉴定费180122.08元，由广西二建筑公司负担100000元，东门国发公司负担80122.08元。 本院二审期间，东门国发公司提交了15份民事判决书，拟证明因广西二建公司长期拖延工期导致东门国发公司逾期向另外15名业主交房，被人民法院判决承担违约金781495.2元、负担案件受理费18525元的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广西二建公司对15份民事判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为15份民事判决书与本案无关。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：15份民事判决书认定了东门国发公司逾期交房的事实，但没有认定东门国发公司逾期交房是广西二建公司的原因造成，同时，东门国发公司承担违约金781495.2元、负担案件受理费18525元，不是本案一审范围，而是东门国发公司二审增加的诉讼请求。故15份判决书的关联性，本院不予认定。 广西二建公司对一审查明事实提出异议如下：1．涉案工程2014年5月28日的开工令没有广西二建公司盖章，当时尚未满足开工条件，工程开工时间应不早于2014年12月17日；2．案涉工程是根据法律规定进行招投标，不是一审所认定的为了完备手续而进行；3．黄辉良只是案涉工程施工队的成员，并不是广西二建公司的代表，无权在相关函件上签字；4.2016年1月14日，广西二建公司没有撤走管理人员，只是春节期间工人放假，收假后，广西二建公司没有拒绝复工，而是在努力组织复工；5．一审遗漏查明2017年1月11日扶绥县人民政府作出行政复议决定，认定扶绥县住建局于2016年8月4日所作出的注销案涉工程建筑工程施工许可证的决定违法。该注销是由于东门国发公司恶意错误申请所导致，施工许可证被注销，是导致案涉工程逾期交房的根本原因。 东门国发公司对一审查明事实提出异议如下：1．广西二建公司施工的国发•中央广场一期工程不包括6＃楼；2．监理单位发出开工令后，东门国发公司已按合同约定交付全部施工图纸，广西二建公司也已签收；部分施工场地与村民存在纠纷，但是已经及时处理，不影响广西二建公司施工，合同在约定工期的时候已经考虑这些因素；3．一审遗漏查明下列事实：（1）一审没有查明广西二建公司工程逾期多少天，工程节点逾期多少天；（2）一审没有查明东门国发公司在合同解除后另请第三方进行后续施工的工程量及对东门国发公司对广西二建公司建设的部分工程进行修补所需要的支出；（3）一审没有查明广西二建公司已经获得多少劳保费的事实；（4）一审没有查明广西二建公司人员的履职情况。 对广西二建公司二审争议的事实，本院认定如下： 1．涉案工程2014年5月28日的开工令虽没有广西二建公司盖章，但有建设单位东门国发公司、监理单位广西南宁洋城建设监理有限责任公司盖章，也有施工单位项目经理顾安申请，顾安在申请开工时意见为：现场满足开工条件，呈请准时开工。另外，2014年5月28日开始，监理单位的监理日记均记有施工部位和质量或进度情况；广西二建公司2014年8月25日向东门国发公司申请借支工程款的《工程款借支申请》上也注明国发·中央广场一期工程于2014年5月28日进场施工。以上证据证明涉案工程于2014年5月28日发出开工令和进场施工。广西二建公司主张涉案工程开工时间应不早于2014年12月17日，与事实不符，本院不予采纳。 2．案涉工程进行招投标是否为了完备手续的问题。东门国发公司与广西二建公司于2014年4月15日签订《建筑工程施工总承包合同》，工程于2014年5月28日开工，双方于2014年9月才进行招投标，2014年10月23日才开标，显然是为了完备手续。一审认定该事实正确。 3．黄辉良参会和在相关函件上签字是否代表广西二建公司的问题。黄辉良在相关会议签到表上签名，有的还注明单位是广西二建、二建等，证明黄辉良是代表建设方广西二建公司参加会议，其是广西二建公司的代表，因此，其2016年1月13日在《关于工程进度款核对的函》上的签名是代表广西二建公司。广西二建公司对此的异议理由不成立，本院不予采纳。 4.2016年1月14日，广西二建公司是否撤走管理人员 的问题。在该日的监理日记上，记录广西二建公司管理人员全部撤离，之后再也没有广西二建公司工人施工的记录，因此，一审法院根据监理日记认定2016年1月14日，广西二建公司撤走该工程的项目部所有管理人员，之后再没有在进行任何施工，并无不妥，广西二建公司对此提出的异议理由不成立，本院不予采纳。 5．一审是否遗漏查明案涉工程建筑工程施工许可证被注销是由于东门国发公司恶意错误申请所导致的问题。根据广西二建公司申请，一审法院向扶绥县住房和城乡建设局调取了涉案工程项目施工许可证的档案资料，调取的证据材料中，有涉案项目2014年12月17日的施工许可证及东门国发公司于2017年2月19日更换施工许可证的申请、扶绥县住房和城乡建设局2017年2月23日颁发的施工许可证。广西二建公司主张的2017年1月11日扶绥县人民政府行政复议决定书（扶政复决字［2017］2号）是其在不服一审法院（2016）桂1421民初1473号民事判决向本院提起上诉后二审提交的证据，但该案件被本院以（2018）桂14民终256号民事裁定书发回重审，该证据并未经本院认定，广西二建公司在本案一审重审期间，并未举证该份证据。因此，一审没有遗漏查明该事实，广西二建公司对该事实的异议不成立。 对东门国发公司二审争议的事实，本院认定如下： 1．关于广西二建公司施工的国发·中央广场一期工程是否包括6＃楼的问题。《建筑工程施工总承包合同》约定国发·中央广场一期工程包括1#、2#、5#、6#、7#、8#楼、B座天地楼，但广西二建公司没有实际施工建设6#楼工程，故在工程价款鉴定中，6#楼不在鉴定范围。 2．关于东门国发公司是否及时交付施工图纸的问题。东门国发公司与广西二建公司于2014年4月15日签订《建筑工程施工总承包合同》，但在2014年12月22日广西二建公司致东门国发公司的函件中，还有要求东门国发公司提供施工图纸和解决施工场地纠纷问题。因此，一审认定发出开工令后，东门国发公司未及时交付施图纸给广西二建公司，也未能将施工场地交付给广西二建公司，部分施工场地与相邻的村民存在纠纷等，并无不当。 3．关于一审是否遗漏查明广西二建公司工程逾期、工程节点逾期天数的问题。《建筑工程施工总承包合同》约定1#、2#、5#、8#、B座天地楼各单体的合同工期总日历天数450天，7#楼的合同工期总日历天数720天。本案工程于2014年5月28日开工，至2016年3月11日解除合同时，1#、2#、5#、8#、B座天地楼没有竣工，工程逾期253天（653天-450天），一审认定广西二建公司工程逾期，但未认定逾期天数，本院予以认定。另外，东门国发公司主张广西二建公司工程节点存在逾期，但并未提交证据证明广西二建公司应完成工程各个节点具体时间，应当承担举证不能的后果。故一审未认定广西二建公司工程节点逾期天数，不属于遗漏查明该事实。 4．关于一审是否遗漏查明东门国发公司在合同解除后另请第三方进行后续施工的工程量及东门国发公司对广西二建公司建设的部分工程进行修补所需要的支出问题。东门国发公司不服一审法院（2016）桂1421民初1473号民事判决，向本院提起上诉后提交了其与广西二建公司解除合同后另请他方施工的合同，但该案件被本院以（2018）桂14民终256号民事裁定书发回重审，该证据并未经本院认定，东门国发公司在本案一审重审期间，并未提交以上证据。因此，一审没有遗漏查明东门国发公司另请第三方进行后续施工的工程量。 本案一审重审中，东门国发公司提交了施工升降机拆除合同、签证单4份，拟证明其为广西二建公司拆除升降机、维修外墙支出8000元、3650元的事实。但广西二建公司不予认可，同时，东门国发公司没有其他证据佐证该事实，故该费用不应予认定，一审未认定该事实并无不妥。 5．一审是否遗漏查明广西二建公司已经获得多少劳保费的问题。东门国发公司一审中提交了银行转账业务客户回执单，证实其于2014年11月5日向扶绥县建设工程质量安全监督站（以下简称扶绥质监站）交纳安全防护、文明施工措施费520999.63元的事实。为了查清事实，本院依法向扶绥质监站调查取证，该站提供的证据证实广西二建公司分别于2015年2月9日、3月23日、2016年1月28日领取安全防护、文明施工措施费156299.89元、208399.85元、156299.89元共520999.63元的事实。一审遗漏查明该事实。 6．一审是否遗漏查明广西二建公司人员的履职情况的问题。一审中，东门国发公司提供工程联系函（单）、会议签到表等证据，拟证明广西二建公司管理人员不到岗、缺席工作例会等，但由于双方没有约定管理人员到岗具体天数和具体参加会议的天数、次数，东门国发公司也没有证据证明广西二建公司是在收到会议通知的情况下缺席了会议，因此，一审不予认定广西二建公司履职情况，并无不当。 综上所述，一审查明的事实属实，本院予以认定。 本院另查明，2014年11月5日，东门国发公司向扶绥质监站交纳安全防护、文明施工措施费520999.63元。2015年2月9日、3月23日、2016年1月28日，广西二建公司先后三次领取了该款。永拓咨询公司《国发·中央广场一期工程工程造价及工程鉴定意见书》中，该工程造价合计25942145.03元，其中安全文明施工费990764.87元，建安劳保费1509316.66元。广西二建公司施工的1#、2#、5#、8#、B座天地楼逾期253天，其所施工的范围不包括6#楼。 综合双方诉辩意见，本院二审争议的焦点是：一、《建筑工程施工总合同》是否合法有效；二、广西二建公司施工的工程量和工程造价是多少，东门国发公司已付多少，尚应支付多少；三、东门国发公司拖欠的工程款利息应从何时支付；四、广西二建公司应否向东门国发公司支付不全面履行合同违约金1532000元；五、广西二建公司应否向东门国发公司支付迟延交房违约金1721100.2元（一审主张921080元，二审增加800020.2元）；六、广西二建公司应否向东门国发公司交付工程备案资料，具体材料包括哪些；七、广西二建公司应否向东门国发公司支付其他各项违约金和解除合同后东门国发公司另行请其他施工队施工的工程款及费用，数额是多少；八、东门国发公司应否向广西二建公司支付工程原材料、模板等周转材料、施工设备设施、所有临时设施等的对价款892000元；九、东门国发公司应否向广西二建公司支付建安劳保费1785957.43元。 本院认为，一、关于《建筑工程施工总合同》是否合法有效的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。本案工程建房的是商品房，合同价格为3044万元，属于关系公众安全项目，必须进行招投标。但住房和城乡建设部2014年7月1日发布的《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市［2014］92号）第二条第（五）项规定：改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。建设单位应当依法将工程发包给具有相应资质的承包单位，依法办理施工许可、质量安全监督等手续，确保工程建设实施活动规范有序。因此，东门国发公司作为非国有资金投资项目建设单位有权自主决定是否进行招标发包。本案双方签订的《建筑工程施工总承包合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律或者行政法规的强制性规定，合法有效。 二、关于广西二建公司施工的工程量和工程造价是多少，东门国发公司已付多少，尚应支付多少的问题。涉案工程经永拓咨询公司鉴定，结论为（一）确定性意见：1#、2#、5#、8#、B座天地楼工程造价合计25942145.03元；（二）选择性意见：后三期工程造价为2208615.75元。双方对鉴定的确定性意见没有异议，对该工程款应予认定。 《建筑工程施工总承包合同》通用条款第25.1条约定：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已交完工程量的报告。专用条款第25.1条约定：承包人向工程师提交已完工程量报告时间：承包人按合同约定内容完成到相应的各工程点之日起5个工作日内向发包人委托的监理单位提交工程款支付点已完成工作量报告一份。因此，广西二建公司应按双方约定的时间提交工程量报告。但广西二建公司于2016年1月14日撤回管理人员后，于2016年3月2日才向东门国发公司提交后三期进度审核表，且东门国发公司不予审核认可，故双方争议的选择性意见工程款，不能认定为广西二建公司已建设的工程款。广西二建公司主张选择性意见工程款应认定为其所建设完成的工程款，证据不足，本院不予支持。一审认定广西二建公司在本案中已完成工程量的工程造价为25942145.03元，本院予以支持。 永拓咨询公司鉴定的工程款25942145.03元中，包含安全文明施工费990764.87元，建安劳保费1509316.66元，扶绥东门国发公司已付19060999.6元，尚欠6881145.43元。但广西二建公司已从扶绥县质监局中领取了东门国发公司交纳的安全防护、文明施工措施费520999.63元，该费用应视为东门国发公司支付给广西二建公司的工程款；另外，广西二建公司在撤走管理人员时，其原来建设工程所搭建的脚手架没有拆除，东门国发公司在接手建设后续工程中，支付了脚手架租金495764元，该事实有东门国发公司提供的其与广西吴艳艳建筑劳务有限公司签订的《国发中央商业广场一期钢管外架承包合同》及五张发票为证，属于广西二建公司应支付的款项。扣除以上两项费用后，扶绥东门国发公司尚应支付给广西二建公司的工程款为5864381.8元（25942145.03元-19060999.6元-520999.63元-495764元）。东门国发公司上诉主张其应付的工程款须扣除其交纳的建安劳保费和垫付的脚手架费用有事实依据。东门国发公司上诉主张其应支付的工程款还应扣除水电费用，但其提交的水电费发票显示是2016年3月以后也即合同解除之后的水电费用，其主张的代广西二建公司拆除升降机、维修外墙支出8000元、3650元和多算的运费差价，证据不足，本院不予支持。 至于东门国发公司在支付工程款中应否扣除3%质保金的问题。双方在《建筑工程施工总承包合同》专用条款中约定在结算工程款时，应扣除承包方3%作为工程质保金。由于广西二建公司未建设完成涉案工程，其作为承包人无法提交工程竣工验收报告，东门国发公司续建后涉案工程于2017年3月1日通过竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……”的规定，本案工程通过竣工验收合格至今已满二年多时间，因此，双方约定的3%工程质保金可以不扣除。东门国发公司主张扣除3%的工程质保金，本院不予支持。但不扣除工程质量保证金，不影响作为承包人的广西二建公司根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 %1、东门国发公司拖欠的工程款利息应从何时支付的问题。东门国发公司与广西二建公司在合同中约定了工程款支付的时间，但广西二建公司并未完成工程建设，工程也未竣工结算，2019年7月25日，永拓咨询公司才作出鉴定结论确定本案工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，东门二建公司尚欠工程款利息应从工程款确定之次日即2019年7月26日支付。 %1、关于广西二建公司应否向东门国发公司支付不全面履行合同违约金1532000元的问题。本案中，东门国发公司依约支付工程进度款，广西二建公司在已领取相应进度款并且经东门国发公司催促复工的情况下，仍拒绝复工，构成违约。广西二建公司不全面履行合同导致东门国发公司解除合同，更换施工队伍，造成了经济损失，广西二建公司对此应承担违约责任，向东门国发公司支付不全面履行合同的违约金。一审根据违约金具有惩罚性和补偿性的功能，支持东门国发公司主张的1532000元违约金，有事实和法律依据，本院予以支持。广西二建公司上诉主张不应支付不全面履行合同的违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。 %1、广西二建公司应否向东门国发公司支付迟延交房违约金1721100.2元（一审主张921080元，二审增加800020.2元）的问题。广西二建公司因没有按合同约定完成工程建设，也未按东门国发公司的要求复工，导致东门国发公司逾期向业主交房，在一审判决本案前被人民法院判决或调解确定需向业主支付违约金921080元，广西二建公司对此应承担赔偿责任。东门国发公司该项主张有事实和法律依据，应予支持。广西二建公司上诉主张其不应向东门国发公司支付该款，没有事实依据，不应予支持。 至于广西二建公司应否向东门国发公司支付另外15份民事判决书确定的逾期违约金781495.2元、受理费18525元共800020.2元的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。东门国发公司二审增加的该项诉讼请求，广西二建公司不予认可且认为二审不应予审理，故本院不予审理，东门国发公司可另行起诉处理。 %1、关于广西二建公司应否向东门国发公司交付工程备案资料，具体材料有哪些的问题。东门国发公司要求广西二建公司移交完整的工程备案资料，符合双方签订的《建筑工程施工总承包合同》约定，应予以支持。但由于广西二建公司没有建设完成合同约定的工程，因此，东门国发公司要求广西二建公司提交与竣工相关的资料，不现实，也不可能。故广西二建公司向东门国发公司移交的工程备案资料，不应包括竣工资料，其应移交的材料为a、施工合同及补充协议（复印件）；b、开工报告或开工令；d、设计变更资料；e、施工现场签证；g、工程量计算书（附电子文件光盘）；i、其他与结算有关的资料；东门国发公司在一审中，没有要求广西二建公司提交1、施工管理资料；2、施工过程资料；3、安全管理资料；4、各单项检测资料；5、单项工程验收资料，其二审增加要求广西二建公司交付以上资料，并作为其向广西二建公司支付工程款的前提条件，属于增加的诉讼请求，本院不予审理。 七、关于广西二建公司应否向东门国发公司支付其他各项违约金和解除合同后东门国发公司另请其他施工队施工的工程款及费用，数额是多少的问题。1．工程逾期违约金问题。《建筑工程施工总承包合同》中约定各单体工程的实际总工期延误超过30天的，则承包人按每天2000元支付违约金给发包人，或者发包人可无条件将承包人清除出场，另请其他单位负责后续的工作，后续的工作所需的一切相关费用由承包人负责。广西二建公司在合同解除时尚未完成工程建设，1#、2#、5#、8#、B座天地楼逾期253天，东门国发公司为避免逾期交房产生更大的经济损失，另请其他单位负责后续的工作，广西二建公司依照合同应承担的违约责任为承担后续的工作所需的一切相关费用，但该约定的违约金明显过高，本院按双方约定的每天2000元计算，广西二建公司应支付工程逾期违约金为506000元（2000元/天×253天），一审认为东门国发公司选择另请他方完成后续工程，就不再享有要求广西二建公司支付违约金的权利，不符合合同的约定，也不符合法律的规定，本院予纠正。东门国发公司主张工程逾期违约金为5210000元过高，超过部分本院不给予支持。2．工程节点逾期违约金问题。东门国发公司没有提交证据证明广西二建公司应完成诉争工程各个节点具体时间，导致无法确定广西二建公司是否存在没有完成工程进度的事实，东门国发公司对此应当承担举证不能的后果。因此，东门国发公司上诉主张的工程节点逾期违约金5990000元，本院不予支持。3．缺勤和不参加例会违约金问题。东门国发公司对广西二建公司的管理人员没有管理权，其对广西二建公司的管理人员是否到场也未进行实际考勤，其也没有证据证明广西二建公司在收到会议通知后所缺席的会议时间、缺席次数等，故其要求广西二建公司支付管理人员未到岗的违约金2083250元，支付工程管理人员不参加现场工作例会违约金276250元，本院不予支持。4．工人闹事违约金问题。东门国发公司没有相应的证据证明因广西二建公司的原因造成农民工闹事，故其要求广西二建公司支付农民闹事造成的违约金160000元，本院不予支持。5．后续工程款负担问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。东门国发公司与广西二建公司解除合同后，完成后续工程是东门国发公司的责任，广西二建公司在承担工程逾期违约责任后没有承担支付后续工程款的义务，故东门国发公司要求广西二建公司承担后续工程款及费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。 八、关于东门国发公司应否向广西二建公司支付工程原材料、模板等周转材料、施工设备设施、所有临时设施等的对价款892000元的问题。当事人对自己所主张的事实有责任提供证据。广西二建公司主张东门国发公司占用其材料和机器设备等，但未能提供证据证明，东门国发公司也不认可，因此，广西二建公司的该项诉讼主张，本院不予支持。 %1、关于东门国发公司应否向广西二建公司支付建安劳保费1785957.43元的问题。《广西建筑安装工程劳动保险费管理办法》第九条规定，建安劳保费计入工程总造价。同时，永拓咨询公司的鉴定意见书中，工程造价合计25942145.03元，包括安全文明施工费990764.87元，建安劳保费1509316.66元。故广西二建公司要求东门国发公司支付建安劳保费1785957.43元，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，广西二建公司的上诉请求不成立，应予驳回；东门国发公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二项、第三项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决如下： 1、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初977号民事判决第四项、第五项； 二、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初977号民事判决第六项中关于驳回广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求的判决； 三、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初977号民事判决第一项为扶绥县东门国发投资有限公司向广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付工程款5864381.8元； 四、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初977号民事判决第二项为扶绥县东门国发投资有限公司向广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付工程款利息（利息以5864381.8元为基数，自2019年7月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至清偿工程款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 五、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初977号民事判决第三项为广西建工集团第二建筑工程有限责任公司对国发•中央广场一期工程（1#、2#、5#、7#、8#楼、B座天地楼）折价或者拍卖的价款优先受偿； 六、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初977号民事判决第六项为广西建工集团第二建筑工程有限责任公司向扶绥县东门国发投资有限公司移交除竣工资料以外的工程备案资料［a、施工合同及补充协议（复印件）；b、开工报告或开工令；d、设计变更资料；e、施工现场签证；g、工程量计算书（附电子文件光盘）；i、其他与结算有关的资料］； 七、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初977号民事判决第六项中关于驳回扶绥县东门国发投资有限公司的其他诉讼请求的判决； 八、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司向扶绥县东门国发投资有限公司支付工程逾期违约金506000元； 九、驳回扶绥县东门国发投资有限公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起二十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费120544元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担70000元，扶绥县东门国发投资有限公司担50544元；反诉案件受理费87548元，由扶绥县东门国发投资有限公司负担60548元，广西二建公司负担27000元；鉴定费180122.08元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担100000元，扶绥县东门国发投资有限公司负担80122.08元； 二审本诉案件受理费105618元，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担91818元，由扶绥县东门国发投资有限公司负担13800元；二审反诉案件受理费72177元，由扶绥县东门国发投资有限公司负担62777元，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担9400元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞 附法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 中华人民共和国民事诉讼法 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。