西安铁路运输中级法院     行 政 裁 定 书                                  （2020）陕71行终744 号     上诉人（原审原告）王某某，女，1969年XX月XX日出生，回族，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。住址西安市新城区XX村XX号。   被上诉人（原审被告）西安市自然资源和规划局，住所地西安市未央区XX城XX路XX号。   负责人冯涛，该局局长。   委托代理人王星，该局工作人员。   委托代理人马晓谦，陕西丰瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市人民政府，住所地西安市未央区XX城XX路XX号。   法定代表人李明远，市长。   委托代理人刘宏，市政府工作人员。   上诉人王某某诉被上诉人西安市自然资源和规划局（以下简称“市资规局”），被上诉人西安市人民政府（以下简称“市政府”）规划行政行为一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初349号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。   一审法院审理查明， 2019年8月29日市资规局向西安市城市管理综合行政执法局曲江分局作出西规曲认[2019]4523号《关于处理违法建设认定的函》，称接群众举报并经调查核实发现，在位于曲江新区，XX路以北，XX城XX小区XX违规搭建钢架结构房屋，总建筑面积21.42㎡。该建设行为未取得规划手续的前置要件，也未向规划行政主管部门申请办理相应规划手续，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条，《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属违法建设。请城管局依法查处。并作出处理建议，即对该项目予以拆除。王某某对上述函不服，于2019年8月29日向市政府提起行政复议申请，市政府受理后，经审理于2019年12月6日作出市政复决字[2019]526号《行政复议决定书》，认定市资规局作出的涉案认定函程序违法。但鉴于该认定函认定违法事实清楚，适用法律正确，不能因为长时间反复行政复议，让王某某楼下住户承受违法搭建带来的风险。决定该函程序违法不影响城市管理和综合执法部门依据其认定的违法事实所作出的行政处罚。王某某对该认定函和复议决定不服，故诉至本院，诉讼请求：1.撤销西安市自然资源和规划局作出的西规曲认函[2019]4523号《关于处理违法建设认定的函》;2.撤销西安市人民政府作出的市政复决字[2019]526号《行政复议决定书》;3.诉讼费由二被告承担。   一审法院认为，公民、法人或者其他组织对行政行为不服，有权向人民法院提起行政诉讼，但起诉应符合法定条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”根据《西安市人民政府办公厅关于印发西安市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（市政办发[2015]79号）中关于城市规划区内违法建筑查处工作职责分工的规定如下：“城管执法部门负责城市规划区内违法建筑日常巡查、监管，以及具体行政执法工作。规划部门负责城市规划区内违法建筑认定并提出处理意见，参与违法建筑查处行政执法工作。”据此，违法建设集中处罚权在城管局，由规划局先认定并提出处理意见，再由城管局作出行政处罚。规划部门作出违法建设认定的行为属于行政协助行为，一般属于内部行政行为，不会直接影响公民、法人或其他组织的权利，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，市资规局作出的案涉违建认定函，认为王某某在XX城XX小区XX违规搭建钢架结构房屋，该建设行为未取得规划手续的前置要件，也未向规划行政主管部门申请办理相应规划手续，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条，《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属违法建设。建议对该项目予以拆除。该函只是西安市规划局曲江新区XX城管执法部门作出的一个行政协助行为，其目的在于协助其它行政机关作出行政行为，并未对外发生法律效力，未对王某某的权益产生实际影响。故王某某要求撤销涉案函的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应予驳回。同理，市政府作出的维持原行政行为的复议决定亦未对王某某权利义务产生实际影响，依法一并应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释>第六十九条第一款第（八）项之规定,裁定驳回原告王某某的起诉。   上诉人王某某不服，上诉称：    一、本案应当属于行政诉讼的受案范围，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。   首先上诉人起诉所依据的西安市人民政府作出的市政复决字[2019]526号《行政复议决定书》明确告知，“申请人如对本决定不服，可以自接到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼”。且依据《行政复议法》第五条“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外”的规定，上诉人对行政复议决定不服，依法可以提起行政诉讼。现上诉人在收到决定书后按照规定的时间提起诉讼，一审法院却以不属于人民法院的受案范围予以驳回，致使行政复议决定书中明确告知的救济权利无法行使，剥夺了上诉人的诉权，违反了《行政诉讼法》第三条“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利”的规定，依法应当予以纠正。其次，西安市人民政府作出的[2019]526号《行政复议决定书》侵犯了上诉人的财产权，依据行政诉讼法的规定，依法应当属于行政诉讼的受案范围。西安市人民政府作出的《行政复议决定书》在查明涉案《认定函》程序违法的情况下，不但没有撤销，而且进一步决定“《认定函》程序违法不影响城市管理局和综合执法部门依据其认定的违法事实所作出的行政处罚。”由此可见，被上诉人市政府不仅对认定函的合法性进行了认定，而且在复议决定书中明确了城管部门作出的行政处罚也是合法的，而行政处罚对上诉人的权利义务会产生实质的影响，可见被上诉人市政府的复议决定符合《行政诉讼法》第十二条第十二项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”规定，依法应当属于行政诉讼的受案范围。   二、被上诉人西安市政府作出的市政复决字[2019]526号《行政复议决定书》违反了法律的规定，依法应当予以撤销。   首先，被上诉人西安市政府在审理上诉人提起的行政复议过程中，已经查明涉案认定函作出的程序违法，而依据《行政复议法》第四条“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。”的规定，依法应当将涉案的认定函予以撤销，而被上诉人市政府只是确认了认定函作出的程序违法，并未撤销该认定函，显然不当，依法应当予以纠正。   其次，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定”的规定，行政复议受理机构不应当进一步作出对申请人不利的行政复议决定。而本案中，被上诉人西安市政府在审理上诉人对认定函提起的行政复议过程中，在确认涉案认定函违法的情况下，又进一步认定“《认定函》程序违法不影响城市管理局和综合执法部门依据其认定的违法事实所作出的行政处罚”，也就是进一步认定了行政处罚的合法性，显然是作出了对上诉人更为不利的行政复议决定，故而依法应当予以撤销。   三、被上诉人西安市自然资源和规划局作出的西规曲认函[2019]4523号《关于处理违法建设认定的函》认定事实不清，且作出的程序违法，依法应当予以撤销。   被上诉人规划局所作出的认定函违反了《西安市行政程序规定》第六十八条关于重大行政处理决定应当由集体讨论决定的规定，以及《西安市规划局违法建设认定办法及程序》关于违法建筑认定程序的规定，属于程序违法。依据《行政复议法》第四条的规定，行政行为应当坚持有错必纠的原则，故认定函因作出的程序违法，依法应当予以撤销。   同时，认定函中并未明确上诉人违法建筑的面积如何计算得出，违法建筑面积的四临界点，属于基本事实不清，依法应当予以撤销。   终上所述，因被上诉人西安市人民政府作出的行政复议决定侵犯了上诉人的合法权益，故本案应当属于人民法院的受案范围；因被上诉人西安市人民政府作出的复议决定进一步作出了对上诉人不利的复议决定，依法应当予以纠正；被上诉人西安市自然资源和规划局作出认定的程序违法且基本事实不清，依法应当予以撤销，故上诉人特依据《行政诉讼法》的相关规定，向贵院提起上诉，请求贵院查明案件事实后判如所请。上诉请求：撤销（2020）陕71行初349号行政裁定，依法改判撤销西安市自然资源和规划局作出的西规曲认函[2019]4523号《关于处理违法建设认定的函》和西安市人民政府作出的市政复决字[2019]526号《行政复议决定书》；判令被上诉人承担一、二审诉讼费。   被上诉人西安市自然资源和规划局辩称，一、原审法院认定，王某某起诉要求撤销的西规曲认函[2019]4523号《关于处理违法建设认定的函》（以下简称《认定函》）系为西安市规划局曲江新区XX城管执法部门作出的一个行政协助行为，未对王某某的权益产生实际影响，故认定王某某要求撤销涉案函的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，进而驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项规定： 下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。《西安市人民政府办公厅关于印发西安市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（市政办发[2015]79号）中关于规划区内违法建筑查处工作职责分工的规定如下：城管执法部门负责城市规划区内违法建筑日常巡查、监管，以及具体行政执法工作。规划部门负责城市规划区内违法建筑认定并提出处理意见，参与违法建筑查处行政执法工作。违法建设中处罚权在城管局，由规划局先认定并提出处理意见，再由城管局作出行政处罚。规划部门作出违法建设认定是应城管局要求对涉案违法建筑之定性所做的认定意见，并非城管局作出行政处罚的事实依据。 西安市规划局曲江新区分局作出的《认定函》，事实清楚、证据确凿、程序合法。 据此，《认定函》属于西安市规划局曲江新区分局依法履行的行政协助行为，是内部行政行为，不会直接影响公民、法人或者其他组织的权利，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，不具有可诉性，人民法院进而驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。   二、答辩人进行违法建设认定的职权依据。   《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设。《西安市XX乡规划条例》第五十九条规定：规划行政管理部门应当建立规划实施监督巡查制度，及时发现和认定违法建设。《西安市规划局违法建设认定办法及程序》二、认定主体按照属地管理的原则，各规划分局（含开发区分局、秦岭分局）负责辖区内的违法建设认定；各县XX乡规划区范围内的违法建设由各县规划建设和住房保障局进行认定；城（棚）改项目由局城中村规划管理处认定。据此，西安市自然资源和规划局为区域内规划行政主管部门，具有对违法建设进行认定的法定职责。西安市规划局曲江新区分局作为西安市自然资源和规划局的派出机构，受其委托行使曲江新区区域内违法建设认定工作。   三、答辩人进行违法建设认定具有明确的法律依据。   《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设。《西安市XX乡规划条例》第五十九条规定：规划行政管理部门应当建立规划实施监督巡查制度，及时发现和认定违法建设。第六十八条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚某某采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。住房和XX乡建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定：装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；……本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准。王某某进行建设行为，未按照XX乡规划法律法规等规定取得建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国XX乡规划法》《住宅室内装饰装修管理办法》《西安市XX乡规划条例》关于违法建设规制的条款。四、王某某一户存在违法建设事实且属于不具有可采取改正措施消除影响的情形，认定的事实清楚，程序合法。   （一）王某某一户存在违法建设事实。   对一个建筑物是否是违法建设只要看是否取得建设工程规划许可证，并严格按照建设工程规划许可证的规定进行建设即可，即这种违法行为的认定是由客观事实和法律规定决定的，这种确认行为，没有自由裁量的余地，或者说很少有自由裁量的余地，它是羁束性行政行为。建筑物的外观及构造，在规划主管部门作出规划许可及规划验收之前均已确定，建设单位应当按照建设工程规划许可证规定的建筑面积及由住建部门批准的施工图施工，如果建设单位未按图施工，或者竣工后开发商、业主擅自改建、加建建筑物和构筑物，均属违法建设行为。对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，要受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。接群众举报称，位于曲江新区XX路以北，XX城XX号（一号地）14-2-403户业主违规搭建钢架结构。经执法队员现场勘察，被答辩人在楼下住户中空楼台违规搭建钢结构，直接将钢结构伸出房屋外立面，将楼下住户6米挑高阳台遮挡，并将墙体保温层打穿。在被答辩人拒绝执法人员进入丈量并拒绝沟通的情形下，通过进入楼下住户阳台，可发现被答辩人一户将钢结构从其房屋外立面处直接伸出，悬空于楼下住户的中空阳台，经丈量有21.42平方米之多。通过对王某某楼下住户的询问，被答辩人一户违规搭建行为已经对楼下住户生活造成严重安全影响，经多次交涉无果，坚决要求规划部门严格依法履职、依法查处，维护其合法权益。   （二)被答辩人一户存在违法建设行为，损害他人合法权益，且不具有可采取改正措施消除影响的情形。住建部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条规定：本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为；第四条规定:违法建设行为有下列情形之一的，属于尚某某采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得XX乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”；第七条规定：第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。《西安市规划局违法建设认定办法及程序》四、认定意见（二）违法建设的处理意见：违法建设的处理意见的提出，应根据有关规划及技术规范，在明确违法建设对规划实施的影响程度的基础上，区分尚某某采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法釆取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。   1.对尚某某采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设处理意见：   (1)已取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的违法建设，建议责令停工、限期整改并依法处罚；   (2)未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得XX乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部整改等措施后能够符合审查文件要求的违法建设，建议责令停工、限期整改后依法处罚，并要求完善规划手续。   (3)未取得建设工程规划许可证即开工建设，但建设内容符合或釆取局部整改等措施后能够符合相关规范及建设工程设计方案审查要求的违法建设，建议责令停工、限期整改后依法处罚，并要求完善规划手续。   2.前款规定以外的下列违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，建议责令停工，限期拆除并可处罚款……   经勘察，被答辩人一户在楼下住户中空楼台违规搭建钢结构，直接将钢结构伸出房屋外立面，将楼下住户6米挑高阳台遮挡，并将墙体保温层打穿，其将钢结构从其房屋外立面处直接伸出，悬空于楼下住户的中空阳台，使建筑物外观严重改变设计方案，且给楼下住户的建筑安全及日常生活造成严重影响，不属于釆取局部整改等措施后能够符合相关规范及建设工程设计方案审查要求的违法建设。   根据上述，被答辩人有超出规划建设建筑物的事实，有未在答辩人处申请办理过《建设工程规划许可证》的事实，接群众举报后执法人员进行了现场勘验并对相关利害关系人进行访谈，根据现场勘查情况及利害关系人陈述，并结合其未取得取得建设工程规划许可的事实，认定其属违法建设事实清楚，完全符合《西安市行政程序规定》《西安市规划局违法建设认定办法及程序》和XX乡规划法律法规之规定。   综上，原审法院认定，王某某起诉要求撤销的西规曲认函[2019]4523号《关于处理违法建设认定的函》系为西安市规划局曲江新区XX城管执法部门作出的一个行政协助行为，未对王某某的权益产生实际影响，故认定王某某要求撤销涉案函的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，进而驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。   同时，答辩人作出《关于处理违法建设认定的函》，认定事实清楚，程序合法，保障了被答辩人合法权利，被答辩人诉请不应得到支持。   二审查明事实与一审无异，对一审查明事实本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：王某某提起本案诉讼是否属于属于受案范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（十）项规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”根据《西安市人民政府办公厅关于印发西安市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（市政办发[2015]79号）中关于城市规划区内违法建筑查处工作职责分工的规定如下：“城管执法部门负责城市规划区内违法建筑日常巡查、监管，以及具体行政执法工作。规划部门负责城市规划区内违法建筑认定并提出处理意见，参与违法建筑查处行政执法工作。”据此，违法建设集中处罚权在城管局，由规划局先认定并提出处理意见，再由城管局作出行政处罚。规划部门作出违法建设认定的行为属于行政协助行为，一般属于内部行政行为，不会直接影响公民、法人或其他组织的权利，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，市资规局作出的案涉违建认定函，认为王某某在XX城XX小区XX违规搭建钢架结构房屋，该建设行为未取得规划手续的前置要件，也未向规划行政主管部门申请办理相应规划手续，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条，《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属违法建设。建议对该项目予以拆除。该认定函只是西安市规划局曲江新区分局作为XX乡规划行政管理专业机关，在自己职权范围内，对关涉XX乡规划的行为对西安市城市管理综合行政执法局曲江分局出具的一份认定意见及建议，系对城管执法部门在城市管理执法过程中作出的一个行政协助行为，其目的在于协助西安市城市管理综合行政执法局曲江分局作出行政行为，并未对外发生法律效力，未对王某某的权益产生实际影响。故王某某要求撤销涉案函的诉讼，不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应予驳回。同理，市政府作出的维持原行政行为的复议决定亦未对王某某权利义务产生实际影响，依法一并应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释>第六十九条第一款第（八）项之规定,裁定驳回原告王某某的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于王某某上诉称其提起本案诉讼依据市政府市政复决字[2019]526号《行政复议决定书》告知诉权、该《行政复议决定书》对《认定函》及行政处罚合法性都予以认定，对其财产权益造成实际影响，属于行政诉讼受案范围的观点，本院认为，行政诉讼法律关系系当事人与法院之间的法律关系，当事人诉权依法确定；市政府作为行政复议机关没有确定当事人诉权的职权；再因原行政行为即本案被诉出具《认定函》行为不符合行政诉讼受案范围，复议机关作出的复议决定依法应当一并驳回。至于后续行政处罚行为，非本案被诉行政行为，本案不予审理，王某某并无证据证明《认定函》及《行政复议决定书》对其何种财产权利造成何种损害，其上诉理由本院不予支持。因针对《认定函》的行为不属法院行政诉讼受案范围，故王某某关于《认定函》认定事实不清、程序违法的上诉意见本院不予审理。   综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。王某某上诉理由缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。                                          审判长  程淑芹   审判员  刘爽   审判员  左昆         二〇二〇年六月二十五日       书记员  王聪        1