江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终256号上诉人（原审被告）：佛山市三叶环保设备工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区乐平镇宏业大道1号，统一社会信用代码91440607722453749H。法定代表人：冯借坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡炳华，广东汇联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西宏力建设发展有限公司,住所地江西省新余市渝水区五一南路袁河小区，统一社会信用代码9136050057119446XK。法定代表人：敖建华,该公司总经理。上诉人佛山市三叶环保设备工程有限公司因与被上诉人江西宏力建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初4028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人佛山市三叶环保设备工程有限公司（下称三叶公司）的委托诉讼代理人胡炳华到庭参加诉讼。被上诉人江西宏力建设发展有限公司（下称宏力公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。三叶公司向本院上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.变更一审判决第一项为：驳回宏力公司的诉讼请求；3.诉讼费用由宏力公司承担。事实和理由：一、宏力公司未按合同约定完成工程，构成违约，应承担违约责任，未做工程应按实际损失401000元予以扣除。1.由于宏力公司在施工过程中人员不足，无法保证该项目整体按期完工，经双方同意，三叶公司不得已将部分工程委托给江西新钢建设公司等三家单位完成，最终三叶公司另行支付工程款401000元。因宏力公司违约导致三叶公司实际多支出的工程款损失，由宏力公司承担。2.宏力公司未作项目应以双方《会议纪要》确认为准。该《会议纪要》有宏力公司授权人简二连的签名，三叶公司有加盖公司公章确认，符合证据形式，反映了双方的真实意思，应该作为本案基本事实的依据。未完工项目委托给江西新钢建设公司等三家单位完成，这三家单位完工的401000元工程均属于涉案合同范围，不存在超出合同范围的内容。故未作工程应按实际损失401000元予以扣除。二、本案的付款条件未成就。双方签订的《设备安装工程劳务合同》第五条2.3项约定，结算款应在工程环保验收合格且开具全额发票后一个月内支付至95%。这种约定既符合法律规定，司法实践中也均予以了支持。宏力公司至今未开具发票，根据合同约定，付款条件未成就，宏力公司的诉请不应支持。三、宏力公司因施工过程中违反新钢公司安全管理考核，导致三叶公司承担安全考核款19800元，该款应由宏力公司承担。综上，请求二审法院作出公正裁决。宏力公司书面辩称，宏力公司未作项目及费用为：1.出铁场布袋除尘器进出口烟道制作安装共计16.8吨，价款42000元；2.出铁场布袋除尘输灰系统三台刮板机安装费11900元（其中一台加湿机不属于合同内项目）；3.出铁场及矿槽系统的布袋及袋笼安装费A出铁场布袋及袋笼18944元，B矿槽布袋及袋笼17952元；4.矿槽电改布袋除尘器，4.1人孔门三个384元，4.2脉冲伐防雨罩702元，4.3压缩空气管路377元，4.4电改袋顶部孔洞修补费用904元，4.5灰斗内杂物清理不属于合同内项目，4.6栏杆费用192元，4.7出铁场及矿槽三电安装不属于合同内项目无单价。故宏力公司未作项目及费用总计为93355元。宏力公司向一审法院起诉请求：1.判令三叶公司向宏力公司支付工程款240270元,并从2017年2月1日起至实际付清款时止按年利率24%支付逾期违约金(暂定3万元)；2.诉讼费用由三叶公司承担。一审法院认定事实：2016年11月7日，宏力公司与三叶公司签订《设备安装工程劳务合同》，三叶公司将新余钢铁股份有限公司7#高炉矿槽除尘电改电袋系统、出铁场布袋除尘系统设备安装工程发包给宏力公司安装，工程地点为新余钢铁股份有限公司7#高炉，工程工期为出铁场布袋除尘安装2016年11月18日至2017年1月5日前完成安装；矿槽电改电袋2016年11月15日至2017年1月15日完成试运转，并具备开机条件，上述工期除甲方或业主方造成拖延或不可抗拒的天气可以顺延外，不再因任何因素进行调整。工程价款为601940元，工程总价为包干价，对承包范围内的工作内容风险包干，不另作结算，因设计变更，对增减部分的工程量内容按图纸及签证另作结算并签订补充合同。双方就施工内容和范围、工程质量、付款方式和双方的责任等进行了约定。合同签订后，宏力公司履行了大部分合同义务。为赶工期，2017年2月2日，三叶公司、宏力公司同意将部分工作量交给新余钢铁股份有限公司第一设备检修厂负责，双方确认宏力公司未做项目有:人孔门三个、脉冲阀、防雨罩、压缩空气管路、电改袋除尘器顶部孔洞修补、灰斗内杂物清理、电除尘变压器复位、栏杆安装。另宏力公司确认未做的合同内工程有:3.1.3布袋、袋笼安装2244套，合同价款为17952元；3.2.2布袋、袋笼安装2368套，合同价款为18944元；3.2.3出口烟道制作16.8吨，合同价款为42000元；3.2.4三条刮板机，合同价款11900元；3.1.21.6吨按照1600元每吨计算为2560元。2017年3月、4月，双方签订了一份《施工协议》，三叶公司将7#高炉更新改造项目除尘器项目增加的设计变更等现场整改工作委托宏力公司完成，协议约定工程价款为29045元，同时约定了工期、付款方式。宏力公司履行了施工义务，三叶公司支付了工程款29045元。2018年3月1日，三叶公司与新余钢铁股份有限公司第一设备检修厂签订《安装工程协议书》(三叶公司落款时间为3月16日)，委托新余钢铁股份有限公司第一设备检修厂进行新钢7#高炉更新改造项目除尘器安装项目检修工程施工，施工内容包括:安装人孔、电除尘顶部封堵制作安装、栏杆制作安装、安装压缩空气管道、132个脉冲阀、防雨罩6个、清理运出灰斗内杂物、电除尘变压器复位、电除尘仓内压缩空气管固定，结算价格为67000元，施工工期为2017年2月1日至2017年2月17日，2018年10月31日新余钢铁股份有限公司第一设备检修厂出具收款收据收到三叶公司67000元。2018年3月16日，三叶公司与江西新钢建设有限责任公司签订了《劳务分包合同》，工程项目为新钢7#高炉出铁场除尘器收尾项目，合同价款为包干价280000元，该合同的工作内容其中包括布袋、袋笼安装4612个等。2019年1月2日，江西新钢建设有限责任公司出具确认函，确认到2018年12月28日止，合同所有款项已收取完毕。另查明，新钢7#高炉更新改造项目除尘器安装工程造价585万元，由三叶公司供货并安装，开工日期2016年12月10日，完工日期2017年4月5日，于2019年6月18日验收合格。一审法院审理认为,本案系建设工程施工合同纠纷。宏力公司与三叶公司签订的《设备安装工程劳务合同》、《施工协议》系双方真实意思表示，双方主体适格，未违反法律、法规的强制性规定，合同效力予以确认，双方应当遵守合同约定，履行合同义务。本案的争议焦点有:1.工程款的金额问题：增加的工程量金额；宏力公司未做的工程量金额。2.付款条件是否成就。3.安全考核款19800元是否应由宏力公司承担。4.逾期违约金是否应予支持。关于焦点1，双方无争议的事实为:约定合同包干价款601940元、补充协议价款29045元、已付工程款456627元；争议事实为:一是增加的工程款金额问题，宏力公司主张159268元，三叶公司认可130868.5元;二是宏力公司未做的工程款金额问题，宏力公司认可未做工程为93356元，三叶公司主张为401000元。一审法院认为，关于增加的工程款问题，三叶公司辩称双方未结算，同时自认增加的工程款130868.5元，因宏力公司提交的证据不足，对三叶公司已确认的工程款130868.5元，一审法院予以确认。对于宏力公司未做的工程款金额问题，宏力公司系按照合同约定计算标准将合同项下未做的工程款93356元予以扣除，三叶公司则是将支付给其他三方的工程款401000元在应付宏力公司的工程款中予以扣除，故对于三叶公司的意见不予支持，理由如下:三叶公司与三方签订的合同，其中与江西新钢建设有限责任公司涉及金额280000元，与新余钢铁股份有限公司第一设备检修厂涉及金额67000元，共计347000元，根据本案证据，予以确认，但江西新钢建设有限责任公司涉及的工程内容中除布袋、袋笼安装4612个等系涉案合同内项目，其他多个项目并非涉案合同内项目；新余钢铁股份有限公司第一设备检修厂所作的工作内容主要是2017年2月2日经宏力公司和三叶公司确认的项目，但这些项目的内容中灰斗内杂物清理亦未在合同内反映，综上，可以确认，江西新钢建设有限责任公司、新余钢铁股份有限公司第一设备检修厂所作的工程内容部分超出宏力公司与三叶公司的合同内容，事实上，宏力公司也完成了合同以外的工作量，产生了合同外的新增工程款。另合同类项目价格计算与涉案合同价格计算不同，但三叶公司未经宏力公司确认，故宏力公司按照合同价款将包括在合同约定内的项目但未做的项目工程款扣除可予以支持，对三叶公司主张，不予支持。故一审法院确认，三叶公司欠付的工程款为211870.5元（合同价款601940元-未做合同项目价款93356元+补充协议工程价款29045元+可确认的新增工程款130868.5元-已付工程款456627元）。关于焦点2，三叶公司主张付款条件未成就，结算款应在工程环保验收合格且开具全额发票后一个月内付至95%,质保金5%在验收合格一年后付清。一审法院认为，涉案工程已经验收合格，三叶公司应当支付工程款的95%的条件已成就，宏力公司开具发票是合同约定的义务，宏力公司应当依约开具。另5%的合同总价即30097元可以在竣工验收合格一年后付清结算。故三叶公司应当支付宏力公司181773.5元。关于焦点3，一审法院认为，三叶公司被新余钢铁股份有限公司第二炼铁厂扣除安全抵押金，系其与新余钢铁股份有限公司第二炼铁厂之间的合同行为，三叶公司主张安全考核款19800元应在宏力公司的工程款中予以扣除，三叶公司有义务证实扣款的实际金额及系因宏力公司违反安全考核条款造成，或经宏力公司确认。三叶公司在具备举证能力的情况下不全面履行自己的举证责任，现宏力公司未予以认可，三叶公司提交的证据不足以证实安全考核问题扣款系宏力公司造成，故对三叶公司该意见不予支持。关于焦点4，因三叶公司已支付了进度款，按照合同约定，宏力公司也有开具发票的义务，对宏力公司主张逾期违约金，不予支持。中华人民共和国民法总则中华人民共和国合同法四十四条六十条最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释十六条综上所述，对宏力公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《》第五条、第六条，《》第第一款、第、第一百零九条，《》第、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、三叶公司应在本判决生效之日起十日内向宏力公司支付181773.5元；二、驳回宏力公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5355元，由宏力公司负担1420元，三叶公司负担3935元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，但三叶公司对一审判决中关于其提交的2019年1月11日《会议纪要》未被采信提出质疑，本院对该份证据重新认定如下：三叶公司在一审提交的该份《会议纪要》虽然仅有宏力公司的委托代理人简二连一人签字，但因三叶公司作为证据提交方亦认可该份《会议纪要》，一审判决仅以该份证据未经双方签字生效为由不予认可，存在不当。本院认为，《会议纪要》经简二连签字且三叶公司亦认可，且与本案争议事项相关联，本院予以采信，但《会议纪要》中所涉宏力公司未完成项目的内容是否真实准确，应当结合本案的其他证据进行印证。该《会议纪要》所列未完成项目包括：1.出铁场布袋除尘器进出口烟道制作和安装；2.出铁场布袋除尘器输灰系统三台刮板机及一台加湿机的安装；3.出铁场布袋除尘器及矿槽电改袋除尘器的布袋和袋笼的安装；4.矿槽电改布袋除尘器：4.1人孔门三个，4.2脉冲阀、防雨罩，4.3压缩空气管路，4.4电改袋除尘器顶部孔洞修补，4.5灰斗内杂物清理，4.6栏杆，4.7出铁场布袋除尘器及矿槽电改袋除尘器的三电安装。宏力公司二审的书面答辩意见中提出，其中一台加湿机及灰斗内杂物清理不属于合同内项目，而铁场矿槽及三电安装虽列入合同，但总包干价中不含上述单价，不应扣减。本院通过对合同内所涉包干项目与该《会议纪要》所列未完成项目进行对比，宏力公司的意见符合合同约定，三叶公司要求扣减加湿机、灰斗内杂物、铁场矿槽及三电安装的价款的理由不能成立，综上，该《会议纪要》中部分内容可以确认，且与一审判决认定内容一致，本院予以认可。经审理查明，宏力公司未完成项目合计总价为93355元。二审查明的其他事实和一审查明事实一致。本院认为，根据诉辩双方当事人发表的意见，本案的争议焦点为：1.案涉工程中未完成项目及未完成项目工程款？2.案涉工程的付款条件是否成就？3.安全考核款19800元是否应由宏力公司承担？就上述争议焦点，本院综合评判如下：正如本院所查明的，宏力公司未完成项目合计总价93355元。上述款项依约应从合同总价款中予以扣除。一审审理中，宏力公司自认未完成项目总价为93356元，高于实际未完成项目总价93355元，故一审按照93356元从总价中予以扣除，依法有据，本院予以支持。至于三叶公司要求未做工程应按401000元予以扣除的主张，本院认为，三叶公司委托给江西新钢建设公司等三家单位完成的工程，现有证据不能证明均为宏力公司未完成工程，故其要求按照401000元的总价扣减的理由不能成立，本院不予支持。至于三叶公司主张宏力公司应先开具全额发票，否则付款条件不成就。本院认为，开具发票确为宏力公司收取工程款应当承担的附随义务，但三叶公司以未开具发票拒付工程款的理由不能成立，本院不予支持。至于安全考核款19800元，因三叶公司未能提供相应证据证实导致被扣上述安全考核款19800元是宏力公司的原因导致的，故其要求宏力公司承担上述安全考核款19800元的理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5355元，由佛山市三叶环保设备工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  甘致易审判员  艾力钊审判员  赵卫珍二〇二〇年六月二十四日书记员  钟 卉