上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3514号上诉人（原审原告、反诉被告）：谭明福，女，1981年5月22日生，汉族，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：申凤龙，上海精诚申衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玲，上海精诚申衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海巡远餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区沪星路289弄28号C102室。法定代表人：赵同增，执行董事。委托诉讼代理人：王依雯，女，该公司员工。上诉人谭明福因与被上诉人上海巡远餐饮管理有限公司（以下简称巡远公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初32290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭明福上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项、第六项，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求、驳回被上诉人的反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定上诉人违约解除合同属认定事实错误，系争租赁合同由被上诉人制定、提供，该合同约定上诉人承租的店铺收入均由被上诉人统一收取，扣除月租金、综合管理费后再返还给上诉人，但却未约定被上诉人向上诉人返回营业收入的付款期限；被上诉人收取了众多高额费用，上诉人承租的美食广场却因没有宣传、人流稀少、生意清淡，于2018年10月即全面关闭，因此是被上诉人违约在先，上诉人因无法实现合同目的才提前退租。2.系争合同明确约定宣传推广费人民币（以下同）50,000元系一年的宣传推广费用，被上诉人并未举证其实际实施了宣传推广的行为，退一步讲，租赁合同于2018年7月31日解除，被上诉人至少应退还部分宣传推广费用；二、一审判决上诉人补足固定租金与其所享受的优惠期租金之间的差额，系超过被上诉人反诉请求范围的判决，明显错误。被上诉人的反诉请求中并未要求上诉人补足固定租金与其所享受的优惠期租金之间的差额；三、一审判决适用法律错误。上诉人因被上诉人各种违约行为无法实现合同目的，提前解除租赁合同有事实和法律依据。退一步讲，即使上诉人违约，系争美食广场实际已于2018年10月全部关闭，一审判决上诉人同时承担高额履约保证金及高额解约违约金，远远大于被上诉人的实际损失，一审判决的违约金明显过高。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。巡远公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。谭明福向一审法院提起本诉请求：1.确认双方签订的《店铺租赁合同》于2018年7月16日解除；2.判令巡远公司返还谭明福102,000元（其中履约保证金40,000元、宣传推广费50,000元、水电押金5,000元、收银机押金5,000元、服装费2,000元）。巡远公司向一审法院提出反诉请求：1.确认双方签订的《租赁合同》于谭明福收到诉状副本之日解除；2.判令谭明福支付巡远公司租金47,878元；3.判令谭明福支付巡远公司综合管理服务费（即物业费）18,074元；4.判令谭明福支付巡远公司解除合同违约金42,000元。一审法院认定事实：2018年3月30日，谭明福（承租方、乙方）与巡远公司（出租方、甲方）签订了《XX店铺租赁合同》，双方约定：甲方将位于上海市XX路XX弄XX号XX室的15号铺位出租给乙方。乙方承诺承租租赁场所仅作为经营餐饮之用途。合同第二条，关于租赁期限及续租，双方约定：甲乙双方约定的租赁期限为2个租赁年度，自租赁起始日起算。本合同所称“租赁年度”，均系指自租赁起始日起向后推算，每满十二个月为一个租赁年度；本合同所称“租赁月度”，均系指合同期内的自然月。若首月或者末月为不满自然月日期的，则以实际租赁天数计算租金收入。租赁起始日按本合同第2.4条约定的最迟开业日或乙方租赁场所实际开业日（二者以较早发生之日为准开始计算）。甲乙双方约定的租赁场所交付日为2018年4月15日前。甲方同意给予乙方10天的装修期，该装修期为自租赁场所约定交付日起至合同约定的乙方租赁场所最迟开业日之前一日的期间。合同第三条，关于租金及支付方式，双方约定：除非本合同另有约定，租赁起始日即为租金起计日，自租金起计日开始计算租金；3.1.2条约定，2018年4月15日至2019年4月14日的固定租金为10,000元/月，提成租金为堂吃19%、外卖8%，按固定租金与提成租金两者中的较高者为标准支付月租金；租金以先付后用为原则，乙方应于每月15日前向甲方支付下月的固定租金并结算上月的提成租金超过固定租金的差额。3.1.3条约定，甲乙双方经协商同意若本条款约定的内容与本合同第3.1.2条的约定不一致的，则以本条款约定的内容为准：第一个租赁年度期间的租金不适用于合同第3.1.2条的约定，甲方给予乙方租赁优惠，在第一个租赁年度前三个月的租金按提成租金的标准支付，第四个月开始恢复按3.1.2条标准支付；根据本合同的规定，如乙方逾期支付履约保证金、预付租金、租金或其他乙方应向甲方支付的费用（包括但不限于利息、违约金、赔偿金等），每逾期一日，乙方应向甲方支付未付款项的5‰作为违约金。合同第四条，关于综合管理服务费、宣传推广费及支付方式，双方约定：除非本合同另有约定，租赁起始日即为综合管理服务费起计日，自综合管理服务费起计日开始计算综合管理服务费；4.1.2条约定，2018年4月15日至2019年4月14日的固定综合管理服务费为4,000元/月；综合管理服务费以先付后用为原则，乙方应于每月15日前向甲方支付下月的固定综合管理服务费。乙方应于签订正式合同2日内，向甲方预付4,000元综合管理服务费（以下简称“预付综合管理服务费”，该预付综合管理服务费的金额不得低于本合同第4.1.2条约定的第1个租赁年度2个完整月的综合管理服务费之和），该预付综合管理服务费可逐笔抵减租赁起始日后的应付综合管理服务费，直至全部抵减完毕。宣传推广费：乙方应于本合同生效后三日内向甲方支付第一个租赁年度的宣传推广费；宣传推广费按年支付，计费标准为第一年50,000元，于合同期内每个租赁年度开始前三日内支付；甲方有权根据经营策略自由支配宣传推广费，乙方无权干涉；根据本合同的规定，如乙方逾期支付综合管理服务费，每逾期一日，乙方应向甲方支付应付款项的5‰作为违约金。合同第五条，关于履约保证金，双方约定：为保证乙方严格充分地履行本合同的所有条款，乙方应在签订本合同当日向甲方支付40,000元作为履约保证金；收银机及收银系统由甲方提供，乙方支付押金5,000元，水电押金5,000元；甲方于收到以上款项的5个工作日内向乙方提供相应收据。履约保证金在整个租赁期限内由甲方保管，甲方无须向乙方支付该保证金的利息；在租赁期限内，乙方不得要求以履约保证金冲抵租金或其他未付款项；任何因乙方违约导致甲方提前解除本合同的，甲方有权在提前解除合同时，不予向乙方退还该履约保证金。合同第八条，关于租赁场所的装修，双方约定：租赁期限届满或因乙方原因导致合同解除时，乙方应承担租赁场所恢复原状义务。合同第十三条，关于退还租赁场所及清铺，双方约定本合同解除或终止后，乙方应在本合同解除或终止次日起七日内（以下简称退还期）迁出租赁场所，包括撤出在租赁场所内的所有人员，搬走租赁场所内乙方所添置的可移动物品，结清应付未付的各项费用，将租赁场所恢复原状或甲方书面认可之状况（因甲方违约导致合同解除的，则乙方不负责恢复原状），并以租赁场地清洁状态及设备设施保持本合同结束前的正常状态交还甲方。退还期届满后，乙方在租赁场所的不可移动的添附物或移动后价值受损的添附物无偿归甲方所有，甲方可自行处置。因甲方原因导致合同解除的，甲方应对该等添附物给予相应补偿。乙方于迁出租赁场所的过程中，不得拆除或损坏甲方提供的任何设施和设备，不得拆除或损坏任何可能损害建筑结构和安全的设施设备。乙方履行完毕上述事项并经甲方验收认可后，双方应签署书面交接书。无论本合同因何种原因解除或终止，乙方应于本合同解除或终止次日起三十日内办理完毕以租赁场所为注册地址的所有执照、批准或许可证的注销或变更地址手续，并将前述注销或变更之申请证明文件提交甲方备案。如有逾期，则每逾期一日乙方应按相当于合同解除或终止前一个月之日固定租金和日固定租金综合管理服务费之和标准的两倍的金额向甲方支付违约金，且甲方仍有权要求乙方赔偿甲方因此而发生的一切损失和费用（包括但不限于甲方就该租赁场所签署的其他租赁合同项下的因无法提供注册地址而承担的违约责任等）。乙方在交还租赁场所时应该恢复原状而不予恢复的，甲方有权自行委托别人恢复，所有费用甲方有权向乙方追索。自本合同解除或终止之日起，乙方不得在该租赁场所从事任何商业活动。若乙方未在退还期内撤离并返还租赁场所且未经甲方的书面同意继续占用租赁场所的，其占用不能视为合同续期。乙方应按照合同终止时日固定租金及日固定综合管理服务费的两倍标准及实际天数向甲方支付占用费，从合同解除或终止之日起付至实际交还之日止。同时还应向甲方支付占用期间的其他产生的费用。在退还期满后甲方仍有权采取合法手段索回租赁场所以及乙方并应承担甲方因采取强制清场措施而发生的一切费用。对于租赁场所内乙方的物品及货品，甲方有权对该等物品及货品登记造册后搬离租赁场所并按照合理的方式予以保存，甲方对因此而引起的乙方损失概不负责；同时，甲方有权就该等物品及货品向乙方收取仓储费用。如自该等物品及货品被搬离后的30日内，乙方未向甲方提出提取的要求或拒绝或未能向甲方支付前述费用，则甲方有权按照其认为适当的方式转让、丢弃或以任何其他方式自行处置该等物品及货品，甲方上述行为产生的一切合理费用，应由乙方承担。合同第十五条，关于合同解除及违约责任承担，双方约定：除本合同另有约定外，如发生以下任何情形之一，均视为乙方根本违约，甲方有权提前解除合同，并按合同约定向乙方索赔。甲方按本合同约定行使合同解除权的，乙方已支付的所有保证金、租金、综合管理服务费、宣传推广费（无论该等租金、综合管理服务费及宣传推广费所对应的租赁期间是否届满）等款项均不予退还，且本合同第3.1.3条和4.1.3条将不予履行。乙方应按照第3.1.2条和4.1.2条的约定向乙方支付租金和综合管理服务费，乙方应当按照第一个租赁年度的租金和综合管理服务费标准支付免租期的租金及补足优惠期的租金差额。此外，乙方还应自合同解除后三十日内向甲方支付最后一个租赁年度之月固定租金和综合管理服务费之和三倍的金额作为违约金（如乙方仅支付提成租金及提成综合管理服务费的，违约金金额为合同解除前六个月平均月提成租金和月提成综合管理服务费之和的两倍），如乙方支付的违约金不足以弥补由此而给甲方造成的损失，乙方应补足损失的差额部分：（1）发生本合同约定的甲方有权提前解除合同的情形；（2）乙方逾期支付租金或其他任何应付给甲方的费用（包括但不限于各项预付费用、保证金、利息和违约金等），逾期超过15日未支付，经甲方催告后仍未支付的；（3）非因甲方原因或不可抗力因素，乙方延迟开业的，或者在本合同有效期内擅自停业或歇业累计超过七日的，或者乙方因其自身原因而被吊销营业执照的；（4）乙方被强迫或自愿进入清算程序（以重组或合并为目的者除外）、重大诉讼程序，或乙方之财产被查封、扣押或强制执行，或乙方被接管人接收的；（5）乙方未经甲方书面同意，擅自变更装修设计文件或擅自改变商铺主体结构或主要设施，拆改、损毁租赁场所，造成该商铺主体结构或主要设施损坏的；（6）乙方未经甲方书面同意擅自改变商铺用途，或者将该商铺转让、转借、转租、承包、合作或者以其他方式将租赁场所全部或部分的控制权转让给第三方；（7）因乙方原因，使其他商户或甲方的经营活动遭受损害或被迫中断的；（8）乙方利用租赁场所进行非法活动，或者乙方违反工商、税务、物价、质检、卫生、治安、消防安全或甲方的制度和规定，经有关部门或甲方书面警告不予改正的；（9）乙方营业额连续三个月未能达到本合同第3.1.2条乙方承诺的最低营业额的；（10）乙方向甲方提供虚假资料或证照的；（11）因乙方过错给甲方造成重大经济损失或使甲方声誉受到损害或被媒体曝光的；（12）乙方违反本合同的其他约定或法律规定，经甲方催告7日内仍未整改完成的。15.2条约定，除本合同另有约定外，如发生以下任何情形之一，均视为甲方根本违约，乙方有权以书面通知方式提前解除本合同，本合同于乙方解除合同的通知送达甲方之日起终止：（1）因甲方自身原因逾期交付租赁场所超过180日仍未交付的；（2）因甲方违反约定导致乙方无法在最迟开业日或顺延的开业日前开业且逾期超过90日仍无法开业的；（3）因甲方原因导致乙方营业执照在开业后90日仍未办理完成影响乙方经营的；（4）甲方非因本合同约定及合法行为致使乙方营业中断超过30天仍未解决的；（5）本合同及法律的其他规定。15.3条约定，如有第15.2条款的违约情况及本合同其他条款约定的情形发生，导致乙方解除合同的，甲方应承担导致合同解除的违约责任，即甲方应退还乙方已付未用的履约保证金、预付租金、预付综合管理服务费等费用，甲方并应按本合同第3.1.2约定的最后一个租赁年度月固定租金和第4.1.2条所约定的最后一个租赁年度之月固定综合管理服务费之和的两倍的金额向乙方支付合同解除损失赔偿金。在乙方违约情况下，甲方为了避免损失进一步扩大，甲方有权接受乙方补交的租金或其他款项，甲方该等行为不视为甲方放弃追究乙方违约责任的权利。乙方补交的租金或其他款项与合同约定不符时，甲方接受该等金额不足的租金或其他款项的行为，均不能视为甲方同意乙方少付租金或其他款项，也不影响甲方按照本合同约定向乙方追索相关欠费的权利。此外，任何一方未能或延迟行使本合同项下的任何权利将不意味放弃该等权利。任何一方的任何权利的放弃均以该方签署的书面明确表示为准。合同第十七条，附则，双方约定：任何根据本合同发往本合同任何一方的通知或其他文件应当以书面方式，按该方在本合同中列明的联系方式及联系人发送给该方。本合同各方之间依据本合同进行的任何通知应当在下列所述情况时视为已经送达被通知方：（1）如通过人员递送，在实际交付时（收件人应书面签收）；（2）如以信函方式或特快专递邮寄，按上述地址投邮后第二日中午12时。乙方确认，租赁期限内，租赁场所也是乙方有效通知地址。甲方有权选择将本合同项下的通知张贴于租赁场所的门窗或墙面上；该等通知一经张贴即视为已经向乙方送达了通知，并视为乙方已经知悉。双方另对其余事项作了约定。合同签订当日，谭明福向巡远公司支付履约保证金4万元、宣传推广费5万元、物业管理费4,000元、水电押金5,000元、收银机押金5,000元、服装费2,000元。上述合同签订后，巡远公司于2018年3月30日将商铺交付谭明福。谭明福进场装修，商场于2018年4月29日开业。2018年5月21日，巡远公司向谭明福转账4月份返点金额7,364.76元。2018年6月1日，巡远公司转账5月上半月返点金额18,965.37元。2018年6月11日，巡远公司转账10,000元，并标明用途为借款，实际5月下半月应打款金额为9,991.07元。2018年7月2日，巡远公司转账6月上半月返点金额7,623.48元。2018年7月16日，巡远公司转账6月下半月返点金额3,595.12元。2018年7月31日，巡远公司转账7月上半月返点金额10,889.31元。2018年8月15日，巡远公司转账7月下半月返点金额5,117元。之后双方未再就营业额进行结算。关于结算，巡远公司在一审中称，谭明福在开展经营活动之初表示经营困难，要求多返点，其作为美食巷的经营者，为了商铺可持续经营，根据谭明福要求少扣了租金，多返点给谭明福，但并不因此放弃要求谭明福支付租金。2018年7月16日，谭明福向巡远公司递交退场申请，内容为：今有位于美广15号档口爽锅油泼面，因多种原因，提出退出美食广场的申请，望各位美广负责人退还进驻美广时，所缴纳的所有的押金并合理返还运营推广费，服装费。还请你方予以办理为感。2018年7月28日，谭明福向巡远公司发出《搬离确认书》，上面写明：我谭明福位于XX广场XX美食广场15#档口爽锅油泼面，从7月30号停止营业，7月31号搬离现存物品，腾出美食广场场地，场地相关各项费用计至2018年7月31号止，之后美广不再收取我任何档口相关费用。巡远公司员工黄某在上面签字确认。2018年7月31日，谭明福根据巡远公司要求将收银机留在现场并向保安交付了钥匙，但未与巡远公司结算相关费用，自行退场。一审法院认为，谭明福与巡远公司签订的《XX店铺租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方均应当恪守。谭明福与巡远公司的租赁合同仅履行两个月后即申请退场，其要求退场的理由为“多种原因”，退场申请系谭明福主动提出，未得到巡远公司回复，故其无权提前解除合同。考虑到合同履行过程中涉案商铺所在的市场中确实人流稀少，经营困难，谭明福虽应自担商业风险，但继续履行合同将会造成损失进一步扩大，故其违约提前解除合同并非出于恶意而是为了及时止损，故片面要求其继续履行合同，对其显失公平。其向巡远公司提交退场申请，且于2018年7月31日交还收银机、钥匙后退场，巡远公司此时应当知道双方签订的租赁合同已终止履行，却不作回应，此后又反诉要求确认双方签订的租赁合同于诉状副本送达谭明福时解除，违反诚信原则。虽然巡远公司针对谭明福的违约行为享有合同约定的解除权，但一审法院根据合同履行的实际情况，确认双方签订的租赁合同于2018年（一审误为2019年）7月31日解除。谭明福对合同被提前解除负有责任，故不能免除其应当承担的违约责任。根据合同约定，谭明福一方违约造成合同提前解除的，其交付的履约保证金40,000元、宣传推广费50,000元，巡远公司无须退还。谭明福搬离涉案商铺时虽未与巡远公司结清费用，但巡远公司反诉内容中未包含水电费，故应当认定谭明福水电费没有欠费，故其所交水电押金5,000元，巡远公司应当退还。谭明福向巡远公司归还了收银机，故巡远公司应退还收银机押金5,000元。巡远公司收取服装费2,000元，无证据证明已向谭明福提供服装，故解除合同后该款应当返还谭明福。巡远公司反诉要求谭明福支付租金47,878元，但根据双方约定，因谭明福原因造成合同提前解除的，谭明福应补足固定租金与其所享受的优惠期租金之间的差额，故一审法院支持21,974.22元。巡远公司要求谭明福支付综合管理服务费18,074元，因谭明福在合同履行之初已预付综合管理服务费（即物业费）4,000元，根据巡远公司自认实收金额，谭明福仅需补足差额2,074.81元。巡远公司主张解除合同违约金42,000元，具有合同依据，一审法院予以支持。一审法院判决：一、确认谭明福与上海巡远餐饮管理有限公司签订的《XX店铺租赁合同》于2018年7月31日解除；二、上海巡远餐饮管理有限公司收取的履约保证金4万元、宣传推广费5万元不予返还谭明福；三、上海巡远餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内退还谭明福收银机押金5,000元、水电费押金5,000元、服装费2,000元；四、谭明福于判决生效之日起十日内支付上海巡远餐饮管理有限公司租金21,974.22元；五、谭明福于判决生效之日起十日内支付上海巡远餐饮管理有限公司综合管理服务费2,074.81元；六、谭明福于判决生效之日起十日内支付上海巡远餐饮管理有限公司解除合同违约金42,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2,340元，由谭明福负担2,240元，由上海巡远餐饮管理有限公司负担100元。反诉案件受理费减半收取计1,411.20元，由谭明福负担725.62元，由上海巡远餐饮管理有限公司负担685.58元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，被上诉人巡远公司明确其在一审中反诉主张的租金计算方法为4月、5月、6月、7月上旬按照提成租金扣点比例19%计算，7月下旬至11月按每月10,000元的固定租金计算。被上诉人另称美食广场系4月29日开业，实际营业了6个月左右，于2018年11月上旬正式关闭。本院认为，关于系争租赁合同解除的责任归属问题，上诉人认为被上诉人未履行宣传推广管理义务违约在先，但上诉人就此未能举证证明，被上诉人对此亦予以否认，故本院难以采信上诉人的上述观点。一审法院基于上诉人承租商铺的实际情况对合同解除日期以及合同提前解除的违约方为上诉人的认定并无不当，本院予以认同。根据合同约定，上诉人违约导致提前解除合同的，履约保证金不予退还。关于宣传推广费，上诉人已支付的50,000元宣传推广费系按年度支付，虽然上诉人合同解除系上诉人违约所致，但考虑到上诉人租赁铺位所在的美食广场实际只经营了半年，故本院酌定被上诉人返还上诉人宣传推广费25,000元。关于被上诉人要求上诉人支付的租金金额问题，根据被上诉人一审反诉请求中关于租金的计算方法，一审法院就上诉人应支付的租金计算方法有误，本院予以更正。鉴于2018年7月31日上诉人实际搬离承租商铺且租赁合同于该日解除，故上诉人应向被上诉人支付2018年4月至2018年7月31日的租金共计7,878.30元。关于被上诉人主张的合同解除违约金，考虑到本案的实际情况以及双方当事人的实际损失，本院酌定上诉人支付被上诉人违约金14,000元。综上所述，上诉人谭明福的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初32290号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初32290号民事判决第二项、第四项、第六项；三、上海巡远餐饮管理有限公司收取的履约保证金40,000元不予返还谭明福；四、上海巡远餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还谭明福宣传推广费25,000元；五、谭明福于本判决生效之日起十日内支付上海巡远餐饮管理有限公司租金7,878.30元；六、谭明福于本判决生效之日起十日内支付上海巡远餐饮管理有限公司解除合同违约金14,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2,340元，由谭明福负担1,491.18元，由上海巡远餐饮管理有限公司负担848.82元。反诉案件受理费减半收取计1,411.20元，由谭明福负担313.13元，由上海巡远餐饮管理有限公司负担1,098.07元。二审案件受理费3,420.98元，由谭明福负担1,950.07元，由上海巡远餐饮管理有限公司负担1,470.91元。本判决为终审判决。审判长 潘 兵审判员 娄 永审判员 刘 佳二〇二〇年六月二十九日书记员 赵云龙附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……