黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1045号上诉人（一审被告）：大庆市国美建筑装饰有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区万峰路40-1号，统一社会信用代码：91230603702892621K。法定代表人：袁国良，该公司经理。委托诉讼代理人：高发，黑龙江庆达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：修辉，男，1985年1月4日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区。被上诉人（一审被告）：张国庆，男，1980年9月24日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：初春卉，黑龙**天律师事务所律师。上诉人大庆市国美建筑装饰有限公司（以下简称国美公司）因与被上诉人修辉、张国庆提供劳务者受害责任纠纷一案,不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2019）黑0603民初1958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本院现已审理终结。国美公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判国美公司不承担连带给付修辉67846.8元的责任；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，判决国美公司连带给付修辉67846.8元的是错误的。一、国美公司与张国庆之间是承揽关系。国美公司将厂房部门交由张国庆施工处理，张国庆在完成工作中具有独立性，自始至终国美公司与张国庆之间的地位是平等的；张国庆作为承揽人只对劳动成果向国美公司负责，国美公司向张国庆支付报酬，故国美公司与张国庆之间系承揽法律关系。二、修辉系张国庆雇佣人员修辉在完成张国庆交付的工作任务过程中受伤，作为雇主的张国庆应依法承担赔偿责任。修辉在起诉状中级开庭时均认可受雇于张国庆，修辉的报酬是张国庆支付，而非国美公司支付。因此修辉所受损伤与国美公司无关。三、国美公司不存在违法发包的行为。国美公司将车间厂房交由张国庆施工，车间厂房维修不是建设工程项目，仅仅是更换车间墙壁保温棉的维修而已。作为施工人张国庆来说不需要具备任何资质，不需要专业技术、设备等。故一审法院认定国美公司将厂房改造交由张国庆施工以及国美公司明知张国庆没有建设工程资质及相应的安全生产条件，依法违法发包是错误的。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院查清事实，作出公平合理判决。张国庆辩称，一、答辩人与上诉人大庆市国美建筑装饰有限公司之间不是承揽关系，也没有承揽合同予以佐证。双方之间实际上系劳务用工合同关系。上诉人大庆市国美建筑装饰有限公司于2019年2月雇佣并委托答辩人张国庆为其招聘被上诉人修辉等临时工作人员，为其公司车间维修改造项目等提供劳务工作。答辩人为上诉人车间维修改造等工作负责人，其工作内容由国美公司指示，受国美公司监督，与国美公司属于隶属关系。但因双方没有签订劳务用工合同，一审中也没能提供有效证据予以证明双方之间的劳务用工关系，故答辩人尊重了原审法院对三方关系的认定。但即便答辩人与上诉人双方之间系承揽关系，通过一审中原告修辉和证人证言内容上看，也能够证明一审原告和证人的是在上诉人大庆市国美建筑装饰有限公司袁总指示下进行的棚顶改造等工作，且上诉人在明知答辩人张国庆不具有相应资质和安全生产条件下，依然将维修改造等工程发包给答辩人。上诉人在对定作、指示、及选任上都有过失，应当对本案当中发生的人身损害承担连带赔偿责任。二、上诉人存在违法发包行为。答辩人和另一被上诉人修辉及其他工人在上诉人公司的工作内容之一是在原车间建造大型平台当库房，仅此一项工作就涵盖大量具有专业技术的焊接工作内容。另外，答辩人等还负责建造丙烷库房、给原材料库打吊顶、室内棚顶和外墙等做保温、料库地面做商混、砌沉井、钢化炉改滑道、安灯、及一些其他土建工程，这些工作都需要具备一定专业技术与资质的施工主体进行施工。非上诉人在上诉状中所述答辩人等仅负责更换车间墙壁保温棉，不需要专业技术、设备。且答辩人等在上诉人公司的主要工作内容是车间维修与改造，完全属于建设工程项目范畴，其他工作内容也分别归属建筑施工工程中的基础工程、砌体工程、电气工程、建筑装修装饰工程等建筑施工工程范畴。既然一审和上诉人都坚持答辩人与上诉人之间系承揽关系，那么上诉人在明知答辩人不具有相应资质和安全生产条件，依然将上述工程发包给答辩人。上诉人则自然存在违法发包行为，应当对本案中的人身损害承担连带赔偿责任。综上所述，答辩人尊重一审法院判决，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。修辉辩称，同张国庆答辩意见。修辉向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、被抚养人生活费等，暂计5万元；2.二被告承担本案的诉讼费用。鉴定后变更诉讼请求为：住院伙食补助费2500元、残疾赔偿金70058.4元、护理费19877.8元、误工费30390元、营养费9000元、二次治疗费6000元、精神损害抚慰金6000元、交通费125元、鉴定费3500元，共计147421.2元。一审法院认定事实：国美公司因厂房改造，将工程发包给张国庆，张国庆雇佣修辉等人从事相应的劳务工作。2019年4月30日，修辉按照张国庆的工作安排，在为棚顶作保温时，由于未采取相应的安全保护措施，从棚顶掉下，致其闭合性颅脑损伤中型、创伤性硬膜下出血、颞骨骨折、头皮挫伤、胸部损伤、肋骨骨折、肺挫伤、眼球挫伤。修辉受伤后在大庆市人民医院住院治疗25天，于2019年5月25日出院，张国庆为修辉垫付各项费用如下：住院医疗费55857元，药店购药及购买血压计、护腰带支出612元，住院期间雇佣护工18天（自2019年4月30日至2019年5月18日），支出护理费5850元，急诊费支出1597.38元，救护车费支出175元，共计64091.38元。经修辉申请，一审法院依法委托黑龙江省众维司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，鉴定意见为修辉左肩部损伤评定为十级伤残、胸部损伤评定为十级伤残、脊柱损伤评定为十级伤残；治疗终结时间6个月；护理期评定为60日；营养期评定为90日；取内固定费用陆仟元左右或以合理支出计算。修辉支出鉴定费3500元（包括200元CT费）。一审法院认为，修辉的损失谁来承担，两被告各执一词，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。张国庆主张自己和修辉一样是受雇于国美公司，但从修辉的陈述及证人张某的证言来看，参与国美公司厂房改造的工作人员均是张国庆找来的，工作内容亦由张国庆安排，并且工资给付金额及给付时间均是张国庆决定，劳动工具也是张国庆提供，且修辉受伤后张国庆为其垫付了全部住院医疗费用，而国美公司并不直接与修辉等人接触，修辉与张国庆之间符合雇佣关系的特征，张国庆对修辉的各项损失承担赔偿责任。张国庆辩称其是国美公司雇员的意见一审法院不予采纳。国美公司厂房改造将工程交由张国庆施工，而国美公司明知张国庆没有建设工程施工资质及相应的安全生产条件，依然违法发包，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对此国美公司与张国庆承担连带给付责任。修辉在高处作业未采取必要的安全措施，从高处坠落致身体多处受伤，自身亦有一定过错，酌定修辉自行承担10%的责任。对于修辉的各项损失分析如下：住院25天，主张住院伙食补助费2500元，符合法律规定，予以支持。残疾赔偿金，修辉虽然是在城镇受伤，但其不能证明在城镇有相对稳定的工作和收入及在城镇居住满一年以上的合法暂住证明，修辉所举证的在城镇居住的证明，不符合单位证言的形式要件，不能证明其欲证明的问题，按农村标准赔偿残疾赔偿金。修辉构成三个十级伤残，十级伤残的赔偿指数为10%，加上伤残赔偿附加指数，现修辉每一个十级伤残附加指数按1%主张，予以支持，赔偿系数12%，修辉受伤时不满60周岁，应赔偿20年，参照我省2018年度农村居民人均纯收入13804元计算，残疾赔偿金为33129.6元（13804元×20年×12%）。护理费，依据鉴定意见为60日，但原告住院期间雇佣护工18天，应予扣除18天的护理费。参照我省2018年居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资60090元计算，42天护理费应为6914元（60090元÷365天×42天）。误工费，依据鉴定意见治疗终结时间评定为6个月，按2018年我省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资30926元计算，误工费为15463元（30926元÷2）。营养费，营养期评定为90日，每日按100元计算，修辉主张营养费9000元，予以支持。二次手术费6000元，符合鉴定意见，予以支持。精神损害抚慰金，结合修辉的伤残等级及被告的过错程度，支持6000元。交通费，无证据证明，不予支持。鉴定费3500元，予以支持。以上合计82506.6元。张国庆为修辉垫付医疗费用等合计64091.38元，加上两被告应支付给修辉的82506.6元，合计146597.98元，扣除修辉自行承担的10%即14659.8元，还应给付修辉67846.8元（146597.98元-14659.8元-64091.38元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十五条规定，判决：一、张国庆于判决生效后七日内赔偿修辉人身损害赔偿款67846.8元；二、大庆市国美建筑装饰有限公司对上款承担连带给付责任；三、驳回修辉其他诉讼请求。案件受理费减半收取1624元，由修辉负担877元，由张国庆、大庆市国美建筑装饰有限公司负担747元。、本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张国庆提供如下证据。2019年2月7日至4月30日止国美玻璃幕墙院内改造列表一份（来源于从施工开始正常工作中拍摄的照片），共42张。证明张国庆及其负责管理的工人在国美公司务工期间的施工内容。答辩人等在上诉人公司的大部分施工项目都具有专业技术性，需要有资质的主体进行合法施工，而答辩人没有任何资质，上诉人存在违法发包行为，在本案中应当与答辩人一起承担连带赔偿责任。国美公司质证称：对该份证据的真实性和证明的问题均有异议，该证据不能证实张国庆在我公司施工的项目和内容，照片也无法证实是国美公司的厂房照片。我公司只是将厂房的保温棉更换交由张国庆进行维修，国美公司与张国庆之间系承揽关系，不是劳务关系，这样的维修不需要相应资质就可以完成。改造列表系张国庆自己编制的，该列表没有国美公司任何人的签字盖章予以确认，该列表载明的内容对国美公司没有任何约束力，也不能作为任何依据。修辉质证称：该证据确实是我们施工的照片，对真实性无异议。证据无法体现与本案相关，本院不予采纳。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，修辉因劳务自己受到损害，应根据修辉与接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案争议焦点在于国美公司对修辉的人身损害应承担何种责任。确定该问题，应从修辉、张国庆、国美公司三方之间的法律关系予以分析。国美公司将厂房维修改造工程交由张国庆施工，双方并未签订书面协议。根据当事人修辉及一审期间出庭证人的陈述，具体施工人员是由张国庆组织的、劳务报酬亦是张国庆支付的，张国庆在施工现场，安排具体工作内容，提供劳动工具，故一审法院认定国美公司将案涉厂房维修改造工程发包给张国庆实际施工，并无不当。虽国美公司主张与张国庆之间为承揽合同关系，但张国庆并不认可，且国美公司一、二审期间亦未能提供充分有效证据证实双方关于定作的具体要求、定作工作的具体内容、定作成果的交付、定作报酬情况的相关约定，结合双方陈述及现有证据，双方并不符合承揽合同的法律特点及构成要件。故国美公司的上诉意见不能成立。张国庆主张与国美公司之间为雇佣关系，其所举证据亦不足以证实其主张。本案中，修辉经张国庆联系，根据张国庆的指示、安排，在施工现场提供劳务，修辉与张国庆之间应属于雇佣关系。修辉在从事雇佣活动中遭受人身损害，张国庆作为雇主，应当承担赔偿责任。依据各方陈述，案涉厂房维修改造工作具有高空作业的危险性及钢结构、焊接等作业的技术性特征，技术要求高、施工难度大、安全隐患多，施工单位及相关人员应具有相应的资质或者安全生产条件，而张国庆并不具有相应的技术条件或者施工资质，国美公司在明知的情况下，仍然将改造工程发包给张国庆施工，修辉在该施工现场作业，完成的是厂房维修改造的工作内容，张国庆及国美公司均未能在修辉作业时提供必要的安全保障措施，对修辉的人身损害均存在过错，一审法院参照相关法律规定，确定国美公司与张国庆承担连带赔偿责任，并无不当。综上所述，国美公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1496元，由大庆市国美建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  金 玉审判员  战 剑二〇二〇年六月三十日书记员  王妍苏