广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终459号 上诉人（原审原告）：广西远耀辉煌投资有限公司，住所地：防城港市港口区行政中心区迎宾路中段南侧德城新世界8幢03号商铺2楼。统一社会信用代码：91450600MA5LA15M4T。 法定代表人：谢胜文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许家华，广西南港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：防城港市国茂房地产开发有限公司，住所地：防城港市港口区西湾广场紫荆小区H5号。统一社会信用代码：91450600699884419K。 法定代表人：苏永荣。 委托诉讼代理人：梁恩，上海汉盛（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈安妮，上海汉盛（南宁）律师事务所实习律师。 上诉人广西远耀辉煌投资有限公司（以下简称远耀公司）因与被上诉人防城港市国茂房地产开发有限公司（以下简称国茂公司）委托合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月23日召集双方当事人到庭质证、调解。上诉人远耀公司的法定代表人谢胜文及其委托诉讼代理人许家华，被上诉人国茂公司的委托诉讼代理人梁恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人远耀公司上诉请求：撤销防城港市港口区人民法院（2019桂0602民初2989号民事判决，改判支持远耀公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决关于合同销售底单价的认定错误。双方签订的《销售代理合同》、《补充协议》以及合同附件《幸福里2号楼底价表》，约定了房屋的销售、佣金计算方式、结佣条件等内容。其中，《幸福里2号楼底价表》A为双方约定的房屋销售底价（价格有高有低），其销售均价为4500元/平方米。《幸福里2号楼底价表》B为在底价表A的价格基础上加750元/平方米（佣金）的价格，超出该价格销售的为销售溢价，溢价部分提30%作为佣金。结佣条件为，与客户签订《商品房买卖合同》。其中又依据客户的付款方式（一次性付款、分期付款、银行按揭付款）约定结佣方式。国茂公司以《成交确认单》确认远耀公司完成了90套房的销售任务。结合《销售代理合同》的内容，即可知道具体客户的名称、房号、面积、销售底价、成交单价、以及与客户签订《商品房买卖合同》等信息，继而即可依《销售代理合同》约定的佣金计算及结佣条件，计算出国茂公司应付的具体的佣金金额。一审法院统一以4500元/平方米作为底单价来计算佣金，并不符合合同的约定。因为4500元/平方米为“销售均价”，而非“销售底价”。每一套房屋具体的销售底价，应参照《幸福里2号楼底价表》A执行。二、国茂公司的行为属无故终止合同，应承担违约责任。2018年5月14日签订《销售代理合同》后，国茂公司将“远耀·幸福里”项目一期2号楼“一单元”（在办理预售证及与客户签订合同时则备案为“二单元”）160套房交给远耀公司销售。2018年5月17日，开始预约销售，两天时间即售出136套房，与客户签订了136份《预约优惠协议书》，收取了相应的定金及首付款。由于销售火爆，国茂公司立即封盘叫停，不再将房源交远耀公司销售，计划待后升价后再售。岂料，封盘停售后，国茂公司再也不将房源交远耀公司销售，对远耀公司联系的客户，不再履行配合义务（签订协议用章、及收款系国茂公司负责，其不予盖章，不予出具相关票据等）。更为过份的是，其另行组织销售团队，并于2018年底将售楼部迁至“天香国际”。远耀公司的销售人员被迫离开原售楼部后，其又于2019年3月左右将售楼部迁回原址。事后，远耀公司始获知，国茂公司将项目交“广西微玖龙房地产营销策划有限公司”销售。国茂公司的上述行为，事实上以实际行动，终止了双方的合同，造成了远耀公司巨额的经济损失，理应承担违约责任。另外，远耀公司主张的诉讼保全担保费用13350元，一审未列入诉讼费用中予以支持，亦属不当。综上，一审判决认定事实不清，实体处理不当。请求撤销一审判决，依法改判支持远耀公司的诉讼请求。 被上诉人国茂公司答辩称：一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。 远耀公司一审诉讼请求：1.国茂公司支付违约金50万元给远耀公司；2.国茂公司支付销售代理佣金3932122.53元给远耀公司；3.解除远耀公司与国茂公司签订的《销售代理合同》。 一审法院经审理认定事实如下：2018年5月14日，国茂公司为甲方与远耀公司为乙方签订一份《销售代理合同》，约定甲方委托乙方代理销售甲方投资开发的“远耀?幸福里”项目，代理物业地上总建筑面积为95852.98平方米（其中住宅建筑面积76355.18平方米，共640套；一期2号楼建筑面积37209.69平方米，小计320套；二期1、3号楼建筑面积39145.49平方米，小计320套），最终物业面积以房屋测绘部门所确定的面积为准；合同有效期限为自双方签约之日起至开盘后24个月止；在合同签订后10日由甲、乙双方指定《委托销售面积及销售价格表》（即合同附件），经甲方盖章确认后作为本合同的有效附件。合同第三条对项目销售代理服务内容作具体约定。合同第四条约定项目分两阶段委托乙方代理销售，第一阶段为一期2号楼建筑面积37209.69平方米，共320套，双方签订《销售代理合同》后5个月内一期2号楼销售率达到80%（或回款2500万元）；如乙方完成不了销售任务的二期销售代理权另行商定（如甲方预留部分延期销售以获取最大利润的则销售时间顺延），乙方按时完成一期销售任务时，二期1、3号楼建筑面积39145.49平方米，共320套继续由乙方代理销售；项目销售底价均价为4500元/平方米（特价房源底价另行商议），代理商销售佣金为750元/平方米，项目销售基价均价为5250元/平方米，高于基价均价部分为溢价，溢价部分成甲方占70%，乙方占30%分成；本项目之成交金额须在双方确认的销售底价以上，若因特殊情况，甲方认可乙方低于底价出售，可视为底价出售，未经甲方同意，乙方实际销售价格低于甲方底价的，低于部分由乙方补足；销售代理佣金借用条件为：一次性付款客户系与甲方签订《商品房买卖合同》并支付全额房款后结佣100%；分期付款客户系与甲方签订《商品房买卖合同》并支付不低于总房款50%的首期房款后，结佣80%，付清全额房款后结佣至100%；银行按揭付款客户系与甲方签订《商品房买卖合同》支付首期房款后结佣80%，按揭资料补齐银行面签通过放款付清全额房款后结佣至100%；若客户在签署《商品房买卖合同》并缴付首期房款和按揭后悔约退房，该客户交纳的房款、定金及罚金由甲方处理，因退房甲方收到的房款、定金及罚金等金额合计低于甲方已支付给乙方佣金的部分，乙方应退还给甲方；因乙方原因造成退房，乙方应将该客户买卖房屋所提取的佣金返还，因甲方原因造成退房，已结佣金不退还；佣金结算周期为按周结算，每周一前乙方按照上周实际销售金额对应计算代理佣金，向甲方提报上周佣金结算，甲方收到结算申请后7个工作日内审核完毕并向乙方支付上周应结销售代理佣金，如甲方不能按时结算，自逾期之日起应向乙方支付应结佣金差额部分的按每月1%计息。合同第五条约定甲方安排会计专人负责客户定金、首期款、按揭贷款、房款及附属配套款的直接收取并及时出具购房收据或发票，派驻专人和乙方对接各项具体销售事务；乙方负责协助客户与甲方签订《商品房买卖合同》，并协助催收房款，未经甲方同意不得代收任何售房款项。合同第六条约定：若一方无故终止合同给另一方造成经济损失，则违约方需向另一方赔偿经济损失50万元；乙方为本项目销售代理，在代理期限内乙方销售进度达到甲方要求后，甲方不委托其他第三方对本合同约定之房屋进行销售，如乙方达不到销售要求的，甲方有权增加销售团队；若乙方在设定的销售周期内达不到规定的销售率时，按本合同第四条第2点条款执行。同日，双方签订《“远耀?幸福里”项目2#楼销售价格补充协议》（以下简称《补充协议》），约定项目一单元共计320套按底价为4500元/平方米的均价进行销售，项目二单元共计160套对外销售时，销售价格在此底价基础上，甲乙双方根据市场状况再另行商定提价。合同签订后，双方在表号分别为XFL（价）字201800512A、XFL（价）字201800512B的《幸福里2号楼底价表》上加盖公章。 2019年6月24日，远耀公司向国茂公司提交《关于请求核付销售代理佣金的申请书》，表明自项目销售以来的销售代理佣金为2485409.01元。国茂公司于2019年2月1日已支付30万元，于2019年6月6日再次支付15万元，剩余2035409.01元尚未支付，特申请拨付余款。国茂公司于2019年6月25日收到该申请并表示“同意，但应扣除未网签、未放款、已退房、已支付的佣金总计1131488.76元，剩余支付1353920.25元”。 国茂公司分别于2019年2月1日、2019年6月5日、2019年9月6日向远耀公司支付佣金30万元、15万元、8万元，合计53万元。 另查明，远耀?幸福里2号楼于2018年11月29日取得《商品房预售许可证》（编号：防房预售字A2018160号）。远耀公司向国茂公司提交其销售的87套房的《成交确认单》，确认单上载明的房号均为远耀?幸福里项目一期2栋2单元的商品房。经核对远耀公司与国茂公司提交的佣金结算表，国茂公司认可远耀公司主张的已销售案涉项目一期2栋2单元的90套商品房，佣金合计2257966.97元，扣除其中不符合全额结佣条件的未签订商品房买卖合同、银行或公积金未放款以及低于底价销售损佣补足部分的数额，加上溢价按比例支付的数额，国茂公司应付佣金共计1750770.15元，再扣除国茂公司已支付的佣金53万元，国茂公司尚应向远耀公司支付佣金1220770.15元（应付佣金等详见后附表）。 一审法院审理认为，关于远耀公司主张解除《销售代理合同》的问题。《销售代理合同》是双方真实意思的表示，是行使自己民事权利的表现，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定行使权利、履行义务。庭审过程中，国茂公司在庭审中明确表示同意解除《销售代理合同》，应视为双方就合同的解除达成一致合意，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，该院予以支持解除《销售代理合同》。 关于远耀公司主张销售代理佣金3932122.53元的问题。经询问，远耀公司当庭表示其主张的3932122.53元佣金包含应付未付的佣金2785033元，剩余1147089.53元系请求法院予以确认待符合条件后支付。本案中，远耀公司未主动提交有关证实计付佣金数额的关键证据如《关于请求核付销售代理佣金的申请书》、《补充协议》、《幸福里2号楼底价表》，在该院释明需列明已销售商品房是2号楼1单元还是2号楼2单元后，远耀公司仍未按要求在后期提交的材料中予以列明。结合远耀公司提交的《成交确认单》以及比对国茂公司所列房号，该院予以确认远耀公司所代理销售的商品房均为2号楼2单元的商品房。国茂公司对远耀公司于2019年6月24日提交的《关于请求核付销售代理佣金的申请书》中主张的应支付佣金总额2485409.01元及附表所载明的房号及购房者具体信息无异议，仅要求扣除不符合付佣条件或不符合全额付佣条件的款项，且根据《销售代理合同》及《补充协议》的约定，高于5250元/平方米销售的溢价部分，双方按比例分成，而低于底价销售的部分，远耀公司应向国茂公司补足差额部分。因远耀公司在起诉后对其具体代理销售的房号等信息有调整，故根据远耀公司于2019年12月16日提交的《佣金结算表》经与国茂公司提交的《佣金核算表》核对，扣除未签订商品房买卖合同不应支付佣金的部分、银行或公积金未放款仅支付80%佣金部分以及损佣需补足部分、已支付佣金的数额，被告尚应支付原告佣金1220770.15元。对远耀公司请求本院确认但未达到结佣条件的部分，由于合同约定的支付佣金条件尚未达到，该院在此不予确认，待实际达到结佣条件后，远耀公司可另行主张。对双方争议的远耀公司是否在签订《销售代理合同》后5个月内一期2号楼销售销售率达到80%或回款2500万元的问题，由于该问题仅涉及后续二期1、3号楼是否继续由远耀公司代理销售的问题，而与本案诉争的结佣条件以及结佣金额无关联，该院在此不作赘述。 关于远耀公司主张的违约金50万元的问题。国茂公司辩称远耀公司主张违约金所依据的事实不存在。《销售代理合同》约定“若一方无故终止合同给另一方造成经济损失，则违约方需向另一方赔偿经济损失50万元”，由此可知，50万元违约金的支付前提条件系发生合同一方当事人无故终止合同并给对方当事人造成经济损失的情况。本案中，远耀公司起诉要求国茂公司支付佣金系双方就佣金尚未达成一致结算意见，虽双方对委托事项及内容没有异议，但对佣金的计算方法及具体应付佣金的数额存在较大分歧。因此，在双方未就佣金的数额进行最终结算的情况下，尚不能断定国茂公司在履行《销售代理协议》及《补充协议》过程中存在违约行为，且《销售代理合同》的解除并非双方其中一方原因所致，而系双方在庭审过程中达成解除合同的合意，故远耀公司的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第三百九十六条、第四百零五条规定，判决：一、解除远耀辉公司与国茂限公司于2018年5月14日签订的《销售代理合同》（合同编号：20180510001）；二、国茂公司在本判决生效之日起十日内向远耀公司支付佣金1220770.15元；三、驳回远耀公司的其他诉讼请求。案件受理费43356.99元，减半收取计21128.49元，保全申请费5000元，两项合计26128.49元（远耀公司已预交），由远耀公司负担18948.49元，国茂公司负担7180元。 上诉人远耀公司二审向本院提供以下新证据：1.预约明细及预约协议，证明国茂公司确认成交的90套房屋预约及备案时间；2.退房明细及预约协议，证明预售后因国茂公司的原因买受人退房，另委托他人销售；3.查询函及复函，证明幸福里2号楼销售备案情况；4.照片，证明国茂公司另行委托他人销售的事实。 被上诉人国茂公司二审期间向本院提供以下新证据：1.代付款协议书；2.电子回单，共同证明国茂公司在一审判决后向远耀公司的分销商支付分销佣金82796元，要求二审予以扣减。其对远耀公司二审提供的证据质证认为：证据1不是新证据，对于已经销售的90套房屋已经予以确认；证据2，部分房源包含在已经确认销售90的房屋，期间存在客户退房，并不是国茂公司的原因；对证据3-4的真实性没有异议，但不能证明国茂公司存在违约的事实，开发商有售楼部是正常行为。 上诉人远耀公司对国茂公司二审提供的证据的真实性没有异议，并可以在二审予以扣减。 本院对事实和证据的分析与认定：对双方当事人二审提供的没有异议的证据，本院予以确认。对对方有异议的证据，因对方没有提供反驳证据，且该证据与本案具有一定关联性，本院亦作为本案定案参考。 综上分析，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院另查明，双方在二审期间，均承认远耀公司在2018年5月17-18日，涉案楼盘预售两天共预售136套房屋后（其中46套因买受人退房没有成交），国茂公司停止远耀公司预售房屋。2018年11月19日，国茂公司取得预售许可证后，双方只就预售的90套房屋签订《商品房买卖合同》，代理按揭贷款及备案等手续，不再委托远耀公司销售其他房源。一审判决后，国茂公司向远耀公司的分销商支付分销佣金82796元。 本院归纳本案争议焦点为：1.上诉人远耀公司要求被上诉人国茂公司支付销售佣金应如何计算；2.被上诉人国茂公司是否存在违约行为，上诉人远耀公司请求国茂公司支付50万元的违约金应否支持。 本院认为，远耀公司与国茂公司于2019年5月14日签订的《销售代理合同书》约定将国茂公司开发的“远耀.幸福里”项目委托远耀公司销售，虽然双方签订合同时该楼盘尚未取得《预售许可证》，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，国茂公司在一审法庭辩论终结前(即2018年11月19日)已经取得《预售许可证》，故一审判决认定双方签订的《销售代理合同书》有效正确，本院予以确认。远耀公司主张按合同约定支付已经销售的房屋佣金于法有据，一审判决予以支持正确，本院予以维持。 关于第一个争议焦点问题。上诉人远耀公司上诉主张一审判决统一以4500元/平方米为底价来计算佣金不符合合同约定。本案中，根据《销售代理合同书》及《补充协议》的约定，项目销售底价均价为4500元/平方米，代理商销售佣金为750元/平方米，项目销售基价均价为5250元/平方米，高于基价均价部分为溢价，溢价部分成国茂公司占70%，远耀公司占30%分成；本项目之成交金额须在双方确认的销售底价以上，若因特殊情况，国茂公司认可远耀公司低于底价出售，可视为底价出售，未经国茂公司同意，远耀公司实际销售价格低于底价的，低于部分由远耀公司补足。一审判决以销售底价均价为4500元/平方米为基础，低于4500元/平方米的不足部分由远耀公司进行补足，高于4500元/平方米至5250元/平方米的部分作为远耀公司的销售佣金，超过5250元/平方米的部分按约定分配计算，符合双方合同约定，且远耀公司一审予以确认。因此，一审判决在附表中明确列明了双方确认的已经销售的90套房屋的面积、成交单价、应结佣金、损佣金额以及尚未符合支付佣金的数额、未达结佣条件的佣金数额等，确认的已经符合支付条件的佣金总额为1750770.15元计算正确，本院予以确认。因远耀公司确认国茂公司在一审起诉前已经支付佣金53万元，故尚欠佣金为1220770.15元正确，本院予以维持。二审期间，国茂公司另行支付佣金82796元，远耀公司予以确认，本院予以核减，故国茂公司尚欠佣金为1137974.15元。对于已经销售的部分房屋尚未符合支付条件的佣金，远耀公司已经履行了房屋销售的部分义务，国茂公司已经收取了首付款，故在远耀公司与买受人协商完善《商品房买卖合同》签订手续及办理按揭相关手续后，达到佣金支付条件的，可以另行主张。国茂公司对于已经销售的房屋有义务按合同约定配合远耀公司履行相关手续，不能以本案合同已经解除为由拒绝履行相关义务。 关于第二个争议焦点问题。上诉人远耀公司上诉主张国茂公司单方解除合同，不将房屋交给其销售构成违约，要求国茂公司支付违约金50万元。如上所述，由于签订《销售代理合同书》时，双方均明知国茂公司尚未取得商品房预售许可证明，不得进行预售和委托他人销售，故国茂公司在合同履行两天后停止委托远耀公司销售，是对违法行为的终止，该行为不构成对远耀公司的违约，故远耀公司上诉主张国茂公司违约，请求国茂公司支付50万元违约金，理由不成立，一审判决不予支持正确，本院予以维持。至于远耀公司二审主张的因财产保全所支付的诉讼财产保全责任险费13350元的问题，一审时远耀公司没有提供相应的证据，且该款不属于诉讼费的范畴，本院不予处理。 综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，本院予以维持。由于二审期间国茂公司又支付相应的佣金，本院予以核减。上诉人远耀公司上诉主张没有事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2989号民事判决第一项、第三项； 二、变更防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初2989号民事判决第二项为：被上诉人防城港市国茂房地产开发有限公司支付上诉人广西远耀辉煌投资有限公司佣金1137974.15元。 上述应付金钱义务，限义务人于本判决生效后十日内履行完毕。如义务人不按本判决规定的履行期间履行给付金钱义务的，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期的最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费43356.99元，减半收取计21128.49元，财产保全申请费5000元，两项合计26128.49元（远耀公司已预交），由上诉人广西远耀辉煌投资有限公公司负担13438.49元，被上诉人防城港市国茂房地产开发有限公司负担12690元；二审案件受理费43356.99元（远耀公司已预交），由上诉人广西远耀辉煌投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 雁 审 判 员  宋丞致 审 判 员  潘云燕 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  吴翠兰 书 记 员  黄柳斌