广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终16239号上诉人（原审被告）：伍俊明，男，1959年5月25日出生，香港特别行政区居民，港澳居民来往内地通行证号码：H05527207，香港身份证号码：H144944（5）。委托诉讼代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柳婷，广东众达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市中堂百盛发纺织洗水厂，经营场所广东省东莞市********。执行事务合伙人：伍俊明。委托诉讼代理人：叶松盛，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柳婷，广东众达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈碧月，女，1958年7月12日出生，香港特别行政区居民，港澳居民来往内地通行证号码H08979216，香港身份证号码：C555320（0）。委托诉讼代理人：张庚，广东百勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈宝顺，男，汉族，1945年9月7日出生，住广东省东莞市****************9*，公民身份号码：442************979。委托诉讼代理人：郑静文，广东文国律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婉文，广东文国律师事务所实习律师。上诉人伍俊明、东莞市中堂百盛发纺织洗水厂（以下简称百盛发厂）因与被上诉人陈碧月、陈宝顺民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初10658号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。伍俊明、百盛发厂上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法发回重审或改判驳回陈碧月的全部诉讼请求；3.本案一审及二审诉讼费由陈碧月承担。事实与理由：一、原审法院未对伍俊明提出的管辖权异议作出处理，程序违法。伍俊明在一审答辩期内向原审法院提出管辖权异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，人民法院应当审查。但原审法院仅以“香港特别行政区与内地属于不同法域”，告知伍俊明不予处理，并无出具裁定成立或驳回。二、伍俊明并未向陈碧月借款，原审法院确认双方存在民间借贷关系没有事实依据，也无充分证据证明，原审法院认定事实错误。陈碧月提交的《借据》、《中国工商银行个人业务凭证》、《声明书》、《中国银行转账记录公证书》拟证明已向伍俊明履行出借义务，但实际上，陈碧月无法提供《借据》原件，真实性无法确认，即无法确认双方存在借款关系。《中国工商银行个人业务凭证》的付款人为吕辉纹，且该凭证中没有附言或备注，仅有手写“代碧月付”，如确是陈碧月要求吕辉纹付款给伍俊明，正常情况下应当在银行付款时备注用途，故该笔25万元款项的性质不能直接确认为借款。案外人吕辉纹仅提供《声明书》并未出庭接受质询，故《声明书》记载内容的真实性存疑。三、原审法院将举证责任倒置，加重伍俊明的举证责任，适用法律错误。陈碧月主张案涉50万元借款由三笔组成，其中一笔为陈碧月现金存入港币63033.34元，但陈碧月无法确认是何时支付，也没有证据证明已经支付完毕。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，陈碧月未能提供相应证据证明其实际支付，应当承担举证不能的不利后果。原审法院认为应由伍俊明提供证据予以抗辩，属于适用法律错误。四、陈碧月提交的主要证据是百盛发厂出具的说明，表明本案为百盛发厂与陈碧月之间的纠纷，与伍俊明并无任何关系。首先，案涉《借据》与百盛发厂出具的书面材料，系两份独立的协议，二者并无任何关联。陈碧月提供百盛发厂加盖印章的书面材料，主张该证据是建立在案涉《借据》的基础上，且百盛发厂构成债务加入，百盛发厂需要对伍俊明的借款承担还款责任。但《借据》与百盛发厂的说明内容均无相互印证，无法得出该说明建立在《借据》基础之上的结论。暂且不论证《借据》的真实性，从内容看仅涉及伍俊明、陈碧月二人，并无提及百盛发厂，百盛发厂的说明亦无提及伍俊明。假设如陈碧月所称，百盛发厂出具的书面材料系由伍俊明出具，根据常理，出借人务必要求借款人同时签名确认，但百盛发厂的说明并无伍俊明签名，内容也没有提及伍俊明，明显不符常理，可见两份材料并无关联。百盛发厂出具的说明是独立协议，即百盛发厂与陈碧月存在借款关系，但陈碧月没有证据证明其已向百盛发厂交付借款。虽然伍俊明为百盛发厂的执行事务合伙人，但公章是存放在公司财务室内，并非由伍俊明直接保管，因此会出现其他人员利用公章损害百盛发厂的行为。陈碧月答辩称：一、伍俊明的上诉请求及事实理由缺乏理据，一审判决由伍俊明以及百盛发厂承担还款责任，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，伍俊明的上诉有滥用诉权的嫌疑，请求法院尽快驳回上诉，维护陈碧月的合法权益及司法公正。二、百盛发厂出具的借据是因为该厂的合伙人伍俊明、伍俊杰、伍华溪发生矛盾，伍俊明在已经退出百盛发厂合伙的情况下，仍然持有该厂的公章，伍俊明为了达到转移债务的目的，利用其持有的公章出具了以百盛发厂为名义的借据，以上事实有（2016）粤19民初124号民事判决书和（2019）粤民终875号民事判决书佐证。该事实的存在，正好可以解释伍俊明所主张的以伍俊明的名义和百盛发厂的名义出具的借据内容存在不一致的原因。陈宝顺答辩称：案涉借款与百盛发厂无关。第一，根据合同相对性原理，案涉借款的借款人并非百盛发厂，伍俊明的借据在前，根据陈碧月一方的陈述，实际上出现后面百盛发厂出具借据的原因是伍俊明持有百盛发厂的公章，一审判决对此有陈述。百盛发厂的借据并非百盛发厂的真实意思表示。第二，百盛发厂的借据没有注明债务加入，只是陈述百盛发厂向陈碧月借50万元，陈碧月也否认该款项出借给百盛发厂，而是伍俊明持有公章加盖的。第三，从一审查明事实来看，案涉借款并未汇入百盛发厂，百盛发厂也未使用案涉款项。因此案涉借款与百盛发厂无关，伍俊明私自加盖公章的行为未经合伙人会议同意，百盛发厂出具的借据与事实不符，法律上也属于无效。陈碧月向原审法院起诉请求：1、判令百盛发厂向陈碧月归还借款人民币500000元及相应利息（以500000元为本金，从起诉之日起，按年息6%计算，计至全部付清之日止）；2、判令伍俊明承担陈碧月因本案支出的律师费人民币22000元；3、判令伍俊明、陈宝顺、百盛发厂对第一、二项诉讼请求向陈碧月承担连带清偿责任。原审法院认定事实：2012年9月15日，陈碧月委托案外人吕辉纹向伍俊明的银行账户汇入人民币250000元。2012年9月18日，陈碧月通过自己的银行账户向伍俊明的香港银行账户汇入港币245280元。陈碧月另主张以现金存入的方式向伍俊明的香港银行账户存入港币63033.24元，但无法提供存款回执。伍俊明辩称不清楚吕辉纹汇入的人民币250000是什么款项，陈碧月汇入的港币245280元不是借款，可能是代陈碧月购买药材的款项，且其香港银行账户未收到港币63033.24元。伍俊明对其辩称均未提供相应证据。陈碧月主张上述三笔款项是借给伍俊明的借款。吕辉纹提供了书面声明书，证实2012年9月15日从其账户向伍俊明的银行账户汇入人民币250000元，是受陈碧月委托，所产生的债权由陈碧月行使。陈碧月另提供了一张复印件，内容为“兹向表姐陈碧月借来人民币合计伍拾万“借据”元整，日期由2015年9月16日至2016年9月15日，因生意不景气暂不收此年度利息，2013年9月16日至2016年9月15日年度尚欠两期利息待还。借款人：伍俊明香港身份证：H144944（5）电话……06/09-2015”。陈碧月称上述借款发生后，伍俊明每年向陈碧月更换一次借据，之后伍俊明给了陈碧月一份百盛发厂于2016年11月17日出具并加盖公章的书面文件，并拿走了“借据”的原件。该书面文件载明“本企业于2012年，因企业要投资项目，资金不到位，百盛发厂向陈碧月女士借出人民币500000元，现企业因纠纷正走司法程序，本企业会进款追回应收款来偿还，本企业所写下的完全属实，一切后或本企业会承担法律责任。”另查，百盛发厂成立于2003年6月20日，为普通合伙企业，陈宝顺、伍俊明为工商登记的合伙人，伍俊明为执行事务合伙人。陈宝顺称其对百盛发厂出具的上述书面文件不知情。再查，2018年3月21日，陈碧月与广东百勤律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托广东百勤律师事务所代理本案一审诉讼，代理费为22000元。以上事实，有陈碧月提供的借据、中国工商银行个人业务凭证、转账证明书、百盛发厂出具的书面文件（债务确认）、吕辉纹出具的声明书及其身份证复印件、民事委托代理合同、律师费发票以及原审开庭笔录、谈话笔录等附卷为证。原审法院认为：因陈碧月、伍俊明为香港特别行政区居民，故本案为涉港民间借贷纠纷。由于双方没有明确约定案涉纠纷所适用的准据法，案涉部分借款行为发生在内地，部分被告为内地法律主体，故内地为本案的最密切联系地。根据最密切联系原则，本案应以内地法律作为准据法。根据陈碧月提供的中国工商银行个人业务凭证、转账证明书、以及吕纹辉出具的声明书等证据，可以认定陈碧月已向伍俊明实际交付人民币250000元，港币245280元属实。虽然陈碧月未能对其现金存入部分进行举证，但陈碧月提供了伍俊明出具的确认人民币500000元借款的“借据”，以及陈碧月提供的百盛发厂加盖公章的确认案涉人民币500000元债务的书面文件，均确认借款金额为人民币500000元。虽然“借据”为复印件，但该“借据”所载明的内容，均能够与陈碧月陈述的借款时间及借款经过相互印证，且对于不能提供“借据”原件的理由，陈碧月也作出了合理解释，故原审法院予以采信。而伍俊明虽提出未收到借款或对借款性质予以否认，但未能对其抗辩提供相应证据，故原审法院对伍俊明提出的抗辩不予采纳。故原审法院认定陈碧月与伍俊明民间借贷法律关系成立。百盛发厂于2016年11月17日向陈碧月出具的确认人民币500000元债务的书面文件，并加盖了百盛发厂公章，该行为可证实百盛发厂以债务人身份自愿加入陈碧月与伍俊明之间的债权债务关系。因此，伍俊明、百盛发厂应对案涉债务承担共同清偿责任。由于陈碧月与伍俊明、百盛发厂未明确约定借款利息及逾期利息，故陈碧月请求伍俊明、百盛发厂从起诉之日开始，按年利率6%支付资金占用期间的利息至款项付清之日止，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的相关规定，原审法院予以支持。由于陈碧月与伍俊明、百盛发厂并未约定实现债权费用由谁负担，且陈碧月因本案所支出的律师费并非必然发生的维权费用，因此，陈碧月主张由伍俊明、百盛发厂负担律师费22000元，原审法院不予支持。百盛发厂系普通合伙企业，陈宝顺系其合伙人。根据《中华人民共和国合法企业法》第三十八条的规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”以及第三十九条的规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”。本案债务应由百盛发厂以其全部财产进行清偿，不能清偿的部分则由合伙人承担无限连带责任。故陈碧月主张陈宝顺对案涉债务承担连带清偿责任，原审法院不予支持。陈碧月在百盛发厂履行清偿责任后，仍不足以清偿的部分，可另行向陈宝顺主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、伍俊明、百盛发厂应于判决发生法律效力之日起五日内共同向陈碧月偿还借款本金人民币500000元及利息（利息以人民币500000元为本金，从起诉之日开始，按年息6%计至全部款项付清之日止）；二、驳回陈碧月的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币9020元，由伍俊明、百盛发厂共同负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。因陈碧月、伍俊明为香港特别行政区居民，故本案具有涉港因素。原审法院对本案行使管辖权及适用内地法律处理涉案争议，符合法律规定，各方亦未提出异议，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中针对伍俊明、百盛发厂上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院归纳二审争议焦点为：伍俊明、百盛发厂是否应当向陈碧月偿还借款。关于管辖权异议。原审法院于2019年6月17日已就该问题向伍俊明的原审代理人做过笔录并进行告知说明，伍俊明的原审代理人未就该处理程序提出异议并继续参加诉讼，伍俊明二审据此提出原审法院程序严重违法，本院不予采纳。关于借款事实。陈碧月主张其向伍俊明、百盛发厂出借款项500000元，并提供中国工商银行个人业务凭证、声明书、中国银行（香港）有限公司转账记录证明书、借据及百盛发厂出具的书面文件，对此本院认为，首先，伍俊明对收到陈碧月转账支付的港币245280元没有异议，但抗辩称并非借款，而可能是帮陈碧月采购药材用品的款项，但对其抗辩的款项性质未能提供任何证据予以证实；其次，伍俊明主张收到案外人吕辉纹转账支付的人民币250000元并非借款，对于款项性质，伍俊明亦未能予以明确或者提供任何证据予以证实，结合吕辉纹出具的声明书，可以认定该人民币250000元是陈碧月委托吕辉纹向伍俊明实际交付。再次，虽然陈碧月未能就现金存入港币63033.34元进行举证，但陈碧月提供的伍俊明出具确认人民币500000元借款的借据复印件及百盛发厂加盖公章的确认案涉500000元借款债务的书面文件，均对借款金额为500000元予以确认，该两份文件所记载的内容能够与陈碧月陈述的借款事实及提供的转账凭证相互印证，虽然伍俊明否认收到现金存款及对借款性质提出异议，但均未能提供任何证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零五条、第一百零八条的规定，原审法院经审查本案证据并结合相关事实，认定陈碧月与伍俊明存在500000元的借款事实并无不当。关于百盛发厂应否承担还款责任。百盛发厂加盖公章的书面文件确认其向陈碧月借款500000元并承诺偿还。陈碧月及百盛发厂另一合伙人陈宝顺均称是伍俊明在文件上加盖公章，伍俊明作为百盛发厂的执行事务合伙人，其加盖公章并代表百盛发厂承诺还款的法律后果应由百盛发厂承担。原审法院判令百盛发厂与伍俊明共同偿还案涉借款，认定正确，本院予以维持。综上所述，伍俊明、百盛发厂的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费8800元，由伍俊明、东莞市中堂百盛发纺织洗水厂（普通合伙）负担。本判决为终审判决审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年六月八日书记员  卢敏怡赵志鹏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。