贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3497号上诉人（原审被告）：王二八，男，1966年2月28日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：罗胜，贵州文乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋培勇，贵州文乡律师事务所实习律师被上诉人（原审原告）：陈中意，男，1970年9月29日出生，汉族，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：肖功斌，湖南群利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市天宇建筑工程有限责任公司。住所地:贵州省遵义市正安县凤仪镇北苑社区万寿巷。法定代表人：吕宗贵，该公司董事长。上诉人王二八因与被上诉人陈中意、遵义市天宇建筑工程有限责任公司（以下简称天宇公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初4045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王二八上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，并依法发回重审或改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、王二八与正安县桴焉镇政府签订的施工合同中约定“自2018年8月30日必须完工，每超过一天从工程款中扣除5000元”，王二八与陈中意签订的转包合同中约定“未尽事宜以甲方与镇政府签订的合同为准”。陈中意的施工时间超过政府约定的完工期限，应当按约扣除相应款项。二、上诉人垫付的3万元民工工资和拖欠的13万元民工工资、材料款和运输费10万元应予扣除。陈中意辩称，一、一审认定事实正确，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人称答辩人没有任何的投入错误，扣除上诉人预交的水泥款、其他的租赁费、工人工资、搅拌机费等均是答辩人垫付；二、上诉状称答辩人擅自停止施工这一观点是错误的，因施工地点、气温下降、路面结冰而停工，不是答辩人擅自停工，因不可抗力停工，上诉人与桴焉政府签订合同后向其政府交了52万元的款项，是桴焉政府让其缴纳，不存在上诉人重复支付水泥款事实；三、材料款、运输费10万问题，上诉人一审没有抗辩具体的材料运输费，材料运输费与答辩人无关，答辩人在组织施工中材料运输的司机与民工应该与答辩人进行直接结算。一审时答辩人已经提供材料、运输砂石凭证的复印件予以佐证，材料运输费10万与答辩人无直接关联；四、上诉人请求的3万元民工工资和赊欠的民工工资13万不属实，答辩人对上诉人一审举出的工资表不予认可，该表没有答辩人签字认可，也不符合证据的形式要件，达不到上诉人的证明目的，一审认定事实清楚，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。天宇公司未予答辩。陈中意向一审法院起诉请求：王二八、天宇公司支付陈中意工程款573640元，修建堡坎及附属设施费用21266.80元，赔偿损失64402元。一审法院认定事实：2018年4月9日，正安县桴焉镇人民政府与王二八签订《桴焉镇“组组通”公路建设施工合同》，将青山至滑石组公路改、扩建、硬化工程发包给王二八施工。2018年6月24日，王二八与陈中意签订《桴焉镇“组组通”公路建设施工合同》，王二八将青山至滑石组公路分包给陈中意。双方在合同中主要约定：工程采取总价包干，据实结算，按每公里38万元（含税）计算，此单价不含挖方、堡坎、边沟、涵管等附属设施建设。工程竣工，王二八即付工程总价百分之五十，三十天内，经相关部门验收合格后，付剩余的百分之五十。合同签订后，陈中意组织工人进行施工。12月初，因施工地点气温下降，路面结冰而停工。陈中意在施工过程中，共收到贵州瑞溪水泥发展有限公司水泥390吨。因政府催促工期，2019年3月15日，王二八与娄恒勇签订《桴焉镇红岩村“青山至滑石组组通公路”委托代建协议》，王二八将剩余未完成的约2.1公里公路承包给娄恒勇施工。王二八与桴焉镇人民政府签订合同后，向桴焉镇人民政府预交了580000元水泥款。一审法院认为，王二八将青山至滑石组公路改、扩建、硬化工程发包给不具备资质的陈中意，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，王二八与陈中意签订的《桴焉镇“组组通”公路建设施工合同》应属无效。同时，根据上述司法解释第二条之规定，因青山至滑石组公路已通过竣工验收，故王二八应按双方合同约定支付工程价款。青山至滑石组公路陈中意施工了1.863公里，双方在合同中约定每公里38万元含税，即王二八应支付陈中意工程款707,940元，该部分公路的税款由陈中意承担。因工程水泥款系王二八垫付，经法院调取桴焉镇人民政府交管站的数据，与陈中意提供的贵州瑞溪水泥发展有限公司销售发货单相吻合，证明陈中意在施工期间共使用水泥390吨，每吨380元，应支付王二八水泥款148200元。对陈中意主张的修建堡坎及附属设施费用21266.80元，首先，双方在合同中未约定堡坎等附属设施的单价。其次，陈中意虽提供了现场照片，王坤的收条、何成芬、梁胜的证明，但上述证据不能证明附属设施的工程量，故对陈中意该项请求，不予支持。对陈中意主张的损失64402元，在陈中意停工后，堆放在现场的建筑材料剩余多少，是否造成了损失，陈中意提供的证据不能证明，不予支持。对王二八主张垫付的工人工资，虽提供了工资表予以证明，但陈中意对工资表有异议，该工资表不能证明发放的系陈中意雇佣的工人工资，故不予采信。对天宇公司是否应承担支付责任的问题。陈中意提供的《桴焉镇“组组通”公路建设施工合同》，该合同证明青山至滑石组公路系桴焉镇人民政府直接承包给王二八，陈中意也未提供证据证明王二八有挂靠天宇公司或借用天宇公司资质的情形，故天宇公司不承担支付责任。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王二八限于本判决生效后十五日内支付陈中意工程款559740元。二、驳回陈中意的其他诉讼请求。案件受理费10200元，减半收取5100元，由陈中意负担660元，王二八负担4440元。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院根据一审卷宗中的证据和二审中当事人的陈述认定如下事实：一审中陈中意提交的涉案工程所在地的正安县桴焉镇红岩村的村民委员会出具的《证明》上载明：“兹有陈中意于2018年7月底在我村修青山至华石组组通，12月初因天气连续下雨，路面结冻，无法施工，而无法，所停工。停工期间，搅拌场堆有砂石，放有塑料布，水管（从山上接下料场）水泥……”。该证明上有村委会盖章和负责人的签字。陈中意在一审庭审中申请出庭的证人施工人员某均陈述在2018年年底时，施工现场“晚上结冰，第二天就开始化，车子都没法开上去”，在涉案工程中负责招工人的杨劲松出庭作证陈述施工时，遇到下雨要停工两天以上，而且经常下雨。同时当时工人租住的张其明家的房子政府要拆迁，所以搬到另外一家居住。在涉案工程中负责拉材料的梁俊华出庭作证陈述停工是因为天气原因。王二八申请出庭的政府工作人员郑新洪出庭作证时陈述涉案工程的施工路段条件艰苦，陈中意一般都在施工，陈中意的施工队离开时，机器设备并没有撤走。王二八陈述其主张扣除的3万元民工工资证据为一审已提交的《2018年桴焉镇红岩村青山华石公路施工工资表》。其要求扣除的13万元民工工资系其从政府处听说，无证据提交。其要求扣除的材料运输费10万元无证据提交。本院查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，不具有施工资质的王二八将青山至滑石组公路改、扩建、硬化工程分包给不具备资质的陈中意，一审认定双方签订的《桴焉镇“组组通”公路建设施工合同》无效正确。但因涉案工程已通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，王二八应依法参照合同约定支付工程价款。一审根据双方约定的单价扣除王二八垫付的水泥款148200元后认定王二八应支付陈中意工程价款559740元正确，应予确认。王二八上诉认为陈中意延误工期，应按照合同约定每天扣除5000元，一审庭审中陈中意提交的有正安县桴焉镇红岩村村民委员会签字盖章的《证明》以及其申请出庭的韦均、杨劲松、梁俊华等人的证人证言均证明停工系因天气这一不可抗力原因，并非陈中意故意拖延工期，王二八申请出庭的郑新洪的证人证言也证明施工条件艰苦，陈中意停工时只是人没在，施工机器设备都在现场，亦能证明陈中意未故意拖延工期；双方签订的施工合同因违反法律禁止性规定无效，其主张的该条款已失去效力，不管适用条件是否成就也不能适用，故王二八的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于王二八要求扣除的其垫付的3万元农民工工资，其提交的证明该项上诉请求的《2018年桴焉镇红岩村青山华石公路施工工资表》真实性无法确定，即便该工资表上载明的工人系给陈中意做工的工人，但该表的内容及案外人签名的真实性无法确定，仅凭该证据无法证明王二八垫付了3万元农民工工资，故对王二八的该项上诉理由，不予采纳。关于王二八要求扣除的13万元民工工资和要求扣除的材料运输费10万元，未提交任何证据证明，其应当自行承担举证不能的后果，对其该两项上诉理由，亦不予采纳。综上所述，王二八的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由王二八负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 袁晶晶审判员 马天彬二〇二〇年六月二十三日法官助理李艳丽书记员饶正娇