浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2725号 上诉人（原审原告）杨滋晨，女，1988年3月19日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人王永梅，北京市华一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州次元文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道龙禧硅谷广场1幢1单元1203室。 法定代表人张瑜，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人徐林燕、项振华，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人杨滋晨因与被上诉人杭州次元文化创意有限公司（以下简称次元公司）平等就业权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：杨滋晨于2015年入职次元公司，2018年，次元公司（甲方）与杨滋晨（乙方）再次签订《全日制劳动合同》一份，约定：劳动合同期限自2018年6月1日至2020年5月31日，乙方从事助理工作，实行标准工时制。乙方每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月报酬为3050元。关于劳动合同解除条件，合同第七条第五款第2项约定：“乙方严重违反甲方规章制度的”。合同还对其他事项进行了约定。次元公司员工手册载明，员工“一个月内迟到或早退3次，公司给予一般警告，一个月内迟到或早退4次及以上，视为考勤不合格，将影响当月绩效考核。累积3个月及以上考勤不合格的，将扣发该年度一定数额的年终奖，更严重者公司有权与该员工解除劳动合同”；“发生下列任何情形之一的，属于严重过失的违纪，该类违纪属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依据劳动合同法第39条的规定给予解除劳动合同的处理（简称“辞退”）：上班或培训或项目迟到或早退2小时（含2小时）以内一个月达到4次”。杨滋晨与公司其他6名员工在该员工手册同一签字确认页上签字确认。杨滋晨在次元公司工作期间，任仓管岗位，曾有多次迟到早退情形：2018年6月开始，杨滋晨出勤情况：6月迟到15分钟以上7次，工资单备注中载明：“上班或培训或项目迟到或早退2小时（含2小时）以内一个月达到4次以上，属于严重过失，请重视。”7月迟到15分钟以上7次，工资单备注中载明：“上班或培训或项目迟到或早退2小时（含2小时）以内一个月达到4次以上，属于严重过失，请重视。”8月迟到15分钟以上4次，9月迟到15分钟以上1次，12月迟到15分钟以上3次，2019年1月，杨滋晨迟到15分钟以上5次。2018年10月，杨滋晨经次元公司同意，办理停薪留职手续后，进行了男跨女性别重置手术。2018年12月下旬，杨滋晨返回次元公司上班。2019年1月29日，杨滋晨与次元公司人事主管就解除劳动合同的经济补偿事宜进行协商，沟通过程中，次元公司提及了杨滋晨的工作表现、公司经营困难及杨滋晨所在工作岗位取消问题。就可能的岗位调整，次元公司还提及杨滋晨的身体在体力上，不适合从事艺人助理的高强度夜班工作，也提及了其性别重置手术后，是跟男艺人还是女艺人问题。如：针对杨滋晨要求次元公司在答应的一个月经济补偿的基础上能有所增加，次元公司人事主管认为：“我跟你说争取一点，如果按规定我可以一分钱不给你，你可以去询问你的律师，也可以询问你的朋友，也可以去劳动仲裁部门，这个没有问题。”“你请假，包括你在岗时间，包括你的考勤，包括你的工作状态，你跟他讲了吗？你的每个月的考核跟他讲了吗？员工手册给他看了吗？”就公司的经营状况，次元公司提到：“对，岗位不需要了，公司都要裁。我跟你说我都要走了。一样的道理，这个公司就要精简人员，公司是年年亏损。明年开始，如果说考虑投资方来的话，反正这个境地不是特别好。也是年年亏损。所以你们是永远体会不到老板身上的责任的，也体会不到他们身上背负的东西……公司年年亏损，但是老板从来没有少过你们一分，道理上也好，情感上也好，从来没有少过你们一分一毫，而且不管执行上，事情上都是比较人性化的……”2019年2月12日，次元公司作出《关于解除杨滋晨劳动合同的决定》，该决定载明解除合同事由为：杨滋晨先后于2018年6月，2018年7月，2018年8月，2019年1月，不足半年的工作时间中累计违反“员工手册”第十章第二条第三点“严重过失”第一点的规定（上班或培训或项目迟到或早退2小时（含）以内一个月达到4次以上）达四次。公司以邮件形式分别于2018年7月，8月予以警告，但并未引起该员工的重视。”杨滋晨不服，于2019年3月向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。经劳动争议仲裁调解，次元公司一次性支付杨滋晨2.5个月工资，双方劳动争议结案。另查明，2018年12月18日，次元公司就外景拍摄需晚上加班，询问杨滋晨是否愿意参加，杨滋晨回复：“不超时太多我OK，因早晚都需要一个多小时以上的时间做护理，晚上是在睡觉前，并且因为晚上也要做，所以不能太晚。”2019年1月，杨滋晨在与次元公司人事主管微信聊天过程中，次元公司认为：“我觉得公司很为你想，为你考虑，我想没有一个公司有次元文化那么大的包容度，你今天要来和我来争取，你觉得你站得住吗”，杨滋晨回复：“我也是觉得公司非常为我着想，公司也非常包容，这个没得说，我一直也是和朋友们夸公司的氛围、公司的友善。”另外杨滋晨也在媒体的访谈中认为次元公司是一家对“LGBT”（多元性别人群）友好的公司。再查明，与杨滋晨同岗位的蔡姓员工考勤记录表明其能遵守公司考勤制度。2019年1月，次元公司与另一名经常迟到的张姓员工协商解除劳动合同。此外，依据钉钉考勤系统考勤信息显示，与杨滋晨在同一员工签字页上签名的其他6名员工中，自2018年6月至2019年1月期间，依公司考勤制度，属于“严重过失”的情况分别为：1名陈姓在职员工有1个月迟到5次；1名董姓员工有2个月分别迟到4次、5次；1名陈姓在职员工有6个月分别迟到4次、4次、5次、12次、6次、9次。次元公司对此作出说明认为，该员工系商务岗，负责业务开拓、谈判和项目跟进，需经常出差，其未在规定时间打卡，有工作内容和性质特殊原因，其在2018年引进业务量两百多万元，已超额完成个人年度考核指标。杨滋晨向原审法院提出诉讼请求：1、次元公司公开向杨滋晨赔礼道歉；2、次元公司赔偿杨滋晨精神损害抚慰金10000元；3、本案诉讼费用由次元公司负担。 原审法院认为：《中华人民共和国就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受到歧视。同法第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。杨滋晨此前就次元公司解除合同所引起的劳动争议申请仲裁，审理对象为次元公司的单方解除劳动合同的理由是否合法，杨滋晨是否有权请求经济补偿或赔偿。本案审理的对象是次元公司是否实施性别歧视从而侵害杨滋晨的平等就业权。杨滋晨诉请保护的系不同法益，故此前申请劳动仲裁并达成调解，不影响杨滋晨以平等就业权受到侵害为由提起本次侵权之诉。本案需究明次元公司是否对杨滋晨实施了性别歧视行为，并因该行为侵害了其作为劳动者所享有的平等就业权利。依据查明的事实，原审法院认为，次元公司并未侵害杨滋晨的平等就业权，理由如下：一、次元公司解除双方之间劳动合同有正当理由。杨滋晨自2018年6月与次元公司签订劳动合同以来，上班迟到15分钟以上情况：6月7次，7月7次，依次元公司规章制度，此种行为，属于严重过失行为，次元公司给予了提醒、警示。但杨滋晨8月仍迟到4次，9月迟到1次，杨滋晨自10月开始休假至12月上班，12月仍迟到3次。2019年1月迟到5次。杨滋晨上班迟到频繁，次元公司依据其规章制度，作出解除劳动合同决定，客观上应认定为有正当理由，公司依法可以行使劳动合同解除权。虽然次元公司和杨滋晨就劳动合同解除后的经济补偿问题，经劳动仲裁达成调解协议，次元公司同意作出经济补偿。但不能据此认定公司解除劳动合同行为违法。杨滋晨称，次元公司未在作出劳动合同解除决定前，再次提醒、警示，但用人单位并无该等约定或法定义务。二、杨滋晨主张次元公司强行解除双方之间劳动关系的真实原因是其跨性别身份，依据尚嫌不足。杨滋晨提出的主要理由：1、次元公司认为杨滋晨做了性别重置手术后，既不适合与男艺人工作也不适合与女艺人工作；2、次元公司主观认为杨滋晨经历了大的手术，身体尚处于恢复期，不能胜任跟剧组的工作；3、次元公司对于杨滋晨进行性别重置手术前的更为严重的违纪情况没有给予任何处分，而杨滋晨完成性别重置手术后，就其不算严重的迟到情况，就严格用规章制度为借口进行强行解除；4、次元公司对于其他迟到的员工没有采取强行解除，采用该规章制度解除劳动关系的仅仅只是针对杨滋晨。杨滋晨主张的第1、2点理由，系基于2019年1月29日，次元公司人事主管与杨滋晨协商解除劳动合同事宜过程中的谈话内容，在该次谈话过程中，就可能的岗位调整，次元公司方面提及了杨滋晨身体在体力上，不适合从事担任艺人助理的高强度夜班工作，也提及了杨滋晨性别重置手术后，是跟男艺人还是跟女艺人问题。原审法院认为，不能依据本次谈话，认定杨滋晨的平等就业权受到侵害。首先，本次谈话系在次元公司有权单方作出解除劳动合同的前提下，为和谐解决矛盾，而与杨滋晨进行协商，杨滋晨找次元公司协商的主要目的也为了增加经济补偿金额。次元公司人事主管谈话内容主要涉及了双方劳动合同履行过程的情况，公司经营困难及无法为杨滋晨另行安排岗位的原因，即次元公司之所以此时与杨滋晨解除劳动合同，客观上系杨滋晨有违纪行为及次元公司也有商业经营上之需要等。其次，次元公司虽与杨滋晨提及跟男艺人还是跟女艺人问题，但也未明确说其既不适合跟男艺人、也不适合跟女艺人。此外，杨滋晨此前也向次元公司提及其身体状况需要早晚护理的情况。最后，退一步讲，即使认为次元公司未给杨滋晨安排新的岗位，有基于杨滋晨性别重置因素考量，也不能认为杨滋晨的就业权利受到侵害，在用人单位有权因劳动者严重违反劳动纪律行为作出解除劳动合同决定的情形下，其在法律上并无义务给劳动者安排新的岗位，即劳动者并无要求用人单位给予安排新岗位的权利，而一种不存在的权利，不可能受到侵害。杨滋晨主张的第3点理由，即次元公司对于其进行性别重置手术前的更为严重的违纪情况没有给予任何处分，而在完成性别重置手术后，就其不算严重的迟到情况，却作出解除劳动合同决定，从而构成不合理差别对待。原审法院认为，劳动合同系继续性履行合同，劳务并非一次性给付，用人单位评价劳动者是否严重违反规章制度，通常系根据劳动者履行义务的全部过程作综合评价，而非仅针对特定某个月的劳动合同履行情况作单一认定。即次元公司并非仅针对杨滋晨2019年1月的5次迟到行为做出决定，相反，正是杨滋晨在履行劳动合同过程中，持续违反公司规章制度的规定，次元公司才作出决定。杨滋晨违反劳动纪律的行为有连续性，次元公司也并非在杨滋晨已经遵守公司考勤制度的情况下，“突然”地在其进行性别重置手术后，对此前的违纪行为作出处理。故不能以次元公司作出解除劳动合同决定的时间点，发生在杨滋晨进行性别重置手术后，而认定两者在法律上有因果关系。杨滋晨主张的第4点理由，即在其他员工存在同样迟到的情形下，次元公司却不作出解除劳动合同的决定，故次元公司实施了不合理的差别对待。原审法院认为，一方面，次元公司提供的证据表明，公司与另一位有迟到违纪行为的员工在2019年1月协商解除了劳动合同，而更关键的是，平等就业权保护的法益应当是劳动者的合法就业权利，但并非要求在劳动者严重违反公司规章制度的情况下，用人单位均必须作相同处理。基于用人单位的用工自主权，在解除劳动合同条件成就的情形下，用人单位有权自主决定与谁解除劳动合同或不解除合同。综上，原审法院对杨滋晨诉称的上述理由不予采纳。综观次元公司在劳动合同履行过程之表现，其也未有针对杨滋晨进行性别歧视的其他情况。相反，公司对多元性别人群较为包容、友善。杨滋晨于2015年入职次元公司，因其系跨性别者，故在性别重置手术前，其对自身的社会性别认知与生理性别有差异，从而会在穿着打扮及言谈、行为举止等方面表现出女性特征。对此，次元公司无论在言语、行为上均予以尊重和包容，也未在工资、福利待遇等方面实施差别对待。对侵权行为的认定，应建立在坚实的证据基础上，杨滋晨的就业权利和诉讼权利，除了法律为实现实质平等而作出特殊规定外，既不因性别重置而减少，也不会因此而增加。不能因为杨滋晨的性别认同与一般人不同或因其主观敏感因素，而减轻其举证义务或降低证明标准，否则，过犹不及，用人单位将因为潜在的法律风险而对此类群体人员的录用踌躇不前，从而从长远上损害杨滋晨及相关群体的就业权利。基于对本案证据的综合分析评判，原审法院认为，次元公司并未基于性别歧视原因解除与杨滋晨的劳动合同，即次元公司未侵害杨滋晨的平等就业权。对杨滋晨的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回杨滋晨的全部诉讼请求。一审案件受理费400元，由杨滋晨负担。 宣判后，杨滋晨不服，向本院提起上诉称：一、原审判决是基于劳动争议而非平等就业权纠纷。原审法院是基于劳动纠纷的审理思路：只要次元公司能找到一个“正当理由”解雇杨滋晨，即使次元公司存在不公平、不合理的差别对待事实，原审判决也认定次元公司未侵犯杨滋晨的平等就业权。原审判决认为“基于用人单位的用工自主权，在解除劳动合同条件成就的情形下，用人单位有权自主决定与谁解除劳动合同或不解除合同”，明显等于认同了用人单位有权以用工自主权为借口来损害员工的平等就业权。设立平等就业权就是要从法律上限制不合理、不公平的用工自主权，使得个体不会因为法律所禁止的事由而被不合理的差别对待。因此，平等就业权纠纷要查清的不仅仅是用人单位的处理是否符合劳动合同法的规定，更是要查清这样处理背后的真实原因，以及该原因是否造成了不合理的差别对待，从而损害了个人的就业权。本案中，次元公司侵犯的是杨滋晨的人格尊严和平等就业的权利，审查的重点应是侵权纠纷的构成要件：（1）侵权行为——次元公司是否对杨滋晨实施了不合理的差别对待；（2）主观过错——次元公司是基于杨滋晨手术后的身体变化和状况，而刻意选择与她解除的劳动关系；（3）损害事实和因果关系——因手术原因被次元公司解除劳动关系后，杨滋晨感到人格上的贬损，且次元公司的不合理差别对待与杨滋晨的人格贬损存在直接的因果关系。原审法院并未审理和查明是否存在侵权的事实，本案的事实是次元公司因杨滋晨进行了性别重置手术，刻意（主观过错）对其实施了不合理的差别对待（侵权行为），致使其人格受到贬损，损害了其平等就业权（损害事实和因果关系）。（一）侵权行为——次元公司对杨滋晨实施了不合理的差别对待。次元公司对杨滋晨不合理的差别对待有：1、次元公司在其他员工存在同样或更为严重迟到情况下，只解雇了杨滋晨一人；2、次元公司在经营不善的情况下，为杨滋晨同岗位的其他员工另行安排工作岗位，但没有给杨滋晨安排其从事其他工作；3、次元公司在杨滋晨手术前存在更为严重迟到情况时，没有解雇她还续签了劳动合同，但在其手术后返工的次月迟到并不严重的情况下，就立即解除了劳动合同。上述事实都证明存在针对杨滋晨的差别对待，且这些差别对待没有合理的理由，最主要的原因是杨滋晨刚进行了性别重置手术。次元公司在杨滋晨手术后立即解除劳动合同，已经侵犯了其平等就业权。1、差别对待——次元公司在多名员工存在迟到的情况下，2019年1月只开除了杨滋晨一人。在2019年12月3日开庭审理前，杨滋晨申请次元公司提供全部员工的2018年6月至2019年2月的打卡记录，次元公司当庭只同意提供与杨滋晨共同签署《员工手册》确认页的另外6名员工的打卡记录。庭后，次元公司补充提供了该6名员工的打卡记录，6名员工中包括杨滋晨在内有4名员工均符合《员工手册》中立即解除劳动合同的规定，但次元公司仅开除了杨滋晨一人。原审法院对于上述事实并未予以认定，反而对于次元公司没有任何证据证明的“说法”进行了事实上的认定：（1）认定了次元公司提供的单方面说明：次元公司称其中迟到更为严重的员工是商务岗位，负责业务开拓，因其完成了2018年的个人业绩，故对该员工更为严重的迟到行为没有任何处罚，更没有被解除劳动合同。但次元公司的单方面说明并无公司正规的规章制度或内容文件、通知予以证明，反而根据《员工手册》第一页和签字确认页及其中的内容可以看出，《员工手册》适用于所有人，即使因为业务出差，也应遵守出差打卡制度。（2）将一份离职审批单认定为次元公司解雇：次元公司与另一位有迟到违纪行为的员工在2019年1月协商解除了劳动合同。但次元公司提供的离职审批单，无法体现该员工是因为迟到的违纪行为而解除，也无法体现次元公司是与该员工因违纪协商解除，且次元公司当庭承认，该员工是因为合同到期和迟到等原因而与公司解除劳动关系。原审法院明显违反了证据规则中谁主张谁举证的原则，造成了事实认定错误的结果。2、差别对待——不给杨滋晨安排新的工作岗位。次元公司曾在杨滋晨刚返回公司工作时，给其安排了外景拍摄的加班工作，但杨滋晨刚进行完手术，明确和公司说明不能“加班”到太晚，此后，次元公司就再未尝试给其安排其他工作岗位，在公司经营不景气的情况下，选择性的开除了杨滋晨。杨滋晨签署的劳动合同的岗位是助理，故即使给其安排工作岗位也应属于助理级别，而非变相要求其拿着助理工资而做着其他工作，并且劳动者有合理拒绝加班的权利，次元公司不能以杨滋晨的身体暂时尚未恢复为理由而拒绝给其安排其他的助理工作岗位。原审法院认为次元公司是人性化的，之所以在和杨滋晨的谈话录音中没有直接说迟到的问题以及采用谈话的方式劝退，在其不同意的情况下才进行开除，是因为人情。但现实恰恰是，次元公司想钻法律的空子，员工们普遍存在迟到现象，公司一直都不予追究、甚至是默许的，直到公司想要“裁员”时，就可以立即将迟到作为“正当理由”来解除劳动合同，而不需要履行劳动合同法中所规定的调岗、协商等程序，也不需要支付任何经济补偿金。原审判决认为杨滋晨违反了规章制度，故次元公司无义务给其安排新的岗位，且杨滋晨要求安排新的岗位是一种不存在的权利，但未说明杨滋晨是从什么时候开始没有该项权利。原审法院既已认定次元公司不给杨滋晨安排新的岗位，有基于杨滋晨性别重置手术的因素，又错误认定只要杨滋晨存在迟到违纪，就丧失了要求与其他员工同等的安排新岗位的权利，且未审查不安排新岗位背后的真正原因，属于认定事实的重大错误。3、差别对待——在杨滋晨迟到最严重时与其续签劳动合同，在其手术后迟到并不严重时，就立即解除了劳动关系。原审判决认为劳动合同系继续履行合同故具有连贯性，却未认定次元公司在一审开庭时当庭承认杨滋晨自2015年入职公司一直断断续续存在迟到行为，2018年6月之前更为严重，次元公司当时仍然与其续签劳动合同，反而是在杨滋晨的迟到行为逐渐改善的2019年1月，无论如何都要立即解除劳动合同。原审法院认为不能单从时间点上来认定解除行为与性别重置手术有直接因果关系，但本案中还存在大量的其他证据，如次元公司人事主管在与杨滋晨的谈话中，透露出对其不能跟男艺人也不能跟女艺人的判断，以及次元公司自己提供的2018年12月18日的微信聊天记录欲证明手术后杨滋晨的身体不适合加班工作，这些内容连贯起来再加上解雇的时间点，很显然，次元公司选择杨滋晨来解除劳动关系，是因为其性别重置手术后的身体状况和性别状况。原审法院将证据单独认定，并将证据中的内容分割进行判定，造成了对事实认定的错误。4、上述的差别对待都是基于杨滋晨的性别重置手术，属于不公平、不合理的差别对待。次元公司不是真的因为杨滋晨迟到违纪，而是因为其进行了性别重置手术，手术后的身体暂时还没有完全恢复，且性别的转化让公司认为其客户（艺人们）无法接受，因此，特意选择杨滋晨解除劳动关系。当然，杨滋晨并不是一个完美的上诉人，确实存在迟到，但其在意的是公司明显是因为她刚刚做完手术而开除她，而迟到仅仅是借口。中国政法大学人权研究院的刘小楠教授在一审出庭发表专业意见时指出，用人单位很少会采用公开歧视的方式，都是采用隐性歧视的做法，比如利用“合理”原因的混合动机情况下的歧视，但原审判决对于该专家意见没有进行说明和认定。（二）主观过错——次元公司在解除劳动关系方面对杨滋晨差别对待是有意为之，次元公司没有任何证据证明其在2019年1月开除了其他员工，甚至没有任何证据证明其与其他员工解除劳动关系是因为该员工迟到违纪，也未能举证证明同样迟到违纪而未解除劳动关系的员工已经合理享受了《员工手册》之外的公司规定。相反，无论从解雇的时间还是与杨滋晨的谈话录音以及次元公司自己提供的微信聊天记录中都可以反映出，次元公司是基于杨滋晨手术后的生理性别改变而决定“选择”她进行差别对待。根据刘教授的意见，如果“跟男艺人还是女艺人”这个问题只问了杨滋晨，而没有问其他的员工，用人单位不能阐述仅对杨滋晨询问这一问题的合理原因就涉嫌歧视，因为公司主观上提出了一个不是问题也不需要杨滋晨回答的问题，即公司既不能安排她跟男艺人，也不能安排她跟女艺人。次元公司一直强调，公司在言语、行为上对于杨滋晨性别重置之前的外形等予以尊重和包容，因此不存在歧视的可能性。杨滋晨从未否认次元公司对她之前的穿着、打扮是很容忍，但一个公司对于一个员工之前的性取向、性别表达等现象不理不睬，不代表其能够接受这名员工接受性别重置手术，并在连续的劳动关系期间以不同的性别对外开展工作。次元公司选择与杨滋晨解除劳动关系，与杨滋晨进行性别重置手术有密切且直接的关系。（三）损害事实与因果关系——杨滋晨在开始新的生活的同时失去了经济来源，而失去工作的原因又是因为性别重置手术，这使其感受到人格的贬损。性别重置手术对于杨滋晨而言无异于活下去的理由，但就在其变更性别开始全新人生的时候，她信任和合作多年的公司却毫无征兆地提出解除劳动关系，且是在春节前一刻作出通知。次元公司认为没有证据证明杨滋晨受到伤害，显然不符合常理。二、原审判决对于歧视证据的要求过高。原审法院认为杨滋晨主张解除劳动关系的真实原因是其跨性别身份的依据不足，是因为原审法院不认可谈话录音中次元公司人事主管所表述的内容，认为只要没有直接说出“因为进行了性别重置手术，所以要开除你”，就不算存在歧视，即使存在其他的证据，可以构成完整的证据链：（1）时间上刚好发生在手术后，返回公司的第1个整月；（2）次元公司主动提供证据认为杨滋晨的身体不适合加班，该理由与开除杨滋晨的通知上的理由完全不符；（3）次元公司未能提供证据证明，其他的员工存在更为严重的情况却没有被开除的原因；（4）次元公司未能提供证据证明，其他员工也因为迟到而被辞退；（5）次元公司未能提供证据证明，既然解除与杨滋晨的劳动关系与性别重置手术无关，为什么要提到“跟男艺人还是跟女艺人”的问题。在平等就业权案件中，也许不能从证据中看出公开歧视的字眼，但可以从证据和对话中“多余”出来的部分来了解用人单位的真正意图。次元公司人事主管在与杨滋晨的对话中，提到了公司效益不好，提到了杨滋晨的迟到，同时提到了“跟男的还是跟女的”、“你去你跟不了，你身体不允许”、“要看对方喽，然后还有你每天要有一个清洗过程”等。虽然这些都是次元公司想要开除杨滋晨的原因，但公司效益不好不是2019年1月份突然出现的，杨滋晨的迟到更不是2019年1月突然发生的，只有杨滋晨的手术是2018年10月发生，其2019年12月中旬才回到公司上班，而解雇就发生在2019年1月，因果关系已经非常明显，谈话中这些“多余”提到的内容，才是次元公司强行解除的真实理由。原审法院未坚持谁主张谁举证的原则，仅从自由心证的角度出发，错误认为杨滋晨要求的是比一般人更多的就业权利，要求对其跨性别的身份进行特殊的照顾。但事实上，杨滋晨要求的仅是平等对待，其性别手术前和手术后的同等对待，其与其他同事一视同仁的对待。次元公司在一审中始终没有完成举证责任，以证明其公平、合理的平等对待了杨滋晨和其他员工，在存在诸多不合理的情况下，原审法院未让次元公司提供补充证据，反而认定了次元公司的说法。三、原审判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国劳动法》第十二条、《中华人民共和国就业促进法》第三条的规定。劳动者的就业，包含了从招聘、入职、升迁和解除的各个环节，都应被平等对待。杨滋晨因进行了性别重置手术就被次元公司选中强行解除劳动合同，次元公司的行为已经严重损害了杨滋晨在解除劳动关系阶段应有的平等对待权利，属于违法行为，应承担相应的侵权责任。综上，原审法院不当使用司法裁判权，用自由心证代替了司法证据规则，降低了次元公司的证明标准，用劳动争议的审理思路来审判平等就业权的法律问题，实际掩盖了杨滋晨被歧视的事实，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、改判次元公司公开赔礼道歉，赔偿杨滋晨精神损害抚慰金10000元；3、次元公司承担本案一审、二审诉讼费。 被上诉人次元公司答辩称：一、次元公司解除与杨滋晨的劳动关系系合法解除，具有正当理由。次元公司解除与杨滋晨的劳动合同的根本原因是杨滋晨严重违反用人单位的规章制度，次元公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同并无不当，系合法解除，相关劳动仲裁案件已由杭州市高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会作出调解书结案，双方达成调解且次元公司已经付清相应款项，双方无其他劳动争议纠纷。二、用人单位享有合理范围内的用工自主权。法律赋予劳动者享有平等就业、选择职业、单方解除劳动合同等权利，同时也赋予用人单位在法律规定的范围内享有自主经营权、人事管理权、单方解除合同权等权利，以保障用人单位的用工自主权。在劳动者严重违反用人单位规章制度的前提下，原则上用人单位根据公司规章制度解除权行使条件已经成就，至于何时行使系用人单位自行决定，对于是否解除，用人单位将考虑劳动者违反行为的严重程度、悔改意思表示、其他突出贡献等因素综合权衡。本案中，次元公司在解除劳动合同前，已对杨滋晨的平时工作表现、迟到累计次数、工作能力、工作态度、工作贡献等方面作出充分考虑，系用工自主权范围内行使单方解除权，不存在不公平、不合理的差别对待事实。三、杨滋晨主张次元公司侵犯其人格尊严和平等就业权，证据不足，不构成侵权的情形。本案系平等就业权纠纷，并非劳动争议纠纷，应放在侵权法体系下进行分析。次元公司对杨滋晨是否构成平等就业权侵权，应满足以下几点：（1）次元公司存在侵权行为；（2）杨滋晨有平等就业权被损害的事实和造成的实际损失；（3）违法行为与损害后果之间有因果关系；（4）次元公司主观上有过错。（一）次元公司不存在侵权行为，未实施不合理的差别对待。次元公司制定的规章制度并非仅针对杨滋晨一人，同样适用于其他员工。事实上，在2019年年初，次元公司以协商方式劝退1名员工，在员工违反规章制度的情形下，次元公司秉承能协商解决就协商处理，在协商处理无果的情况下才根据公司规章制度履行解除手续的原则，次元公司与该名员工已协商劝退（以员工自己提出协商解除的方式），但因杨滋晨最终与次元公司就经济补偿未达成一致意见，次元公司才不得已行使单方解除权。杨滋晨称其他员工有迟到或未上班的情形但没有被采取解除措施无事实依据。由于次元公司内部员工不同的岗位、工种、坐班和调休安排，相应的每个员工的上班时间也有所不同，杨滋晨所在岗位与其他岗位没有可比性，应与同岗位的员工进行比较，通过比较发现，杨滋晨与同工种的蔡思思相比，在迟到早退栏有鲜明对比，侧面反映了杨滋晨和蔡思思在工作态度和考勤表现上存在较大差异。在杨滋晨违反次元公司规章制度的前提下，次元公司无义务为其安排其他岗位。杨滋晨称在性别重置手术前后，次元公司在手术前有更严重的迟到情形而不解除，反而在手术后迟到相对不那么严重反而解除，其原因有三点：1、2018年下半年至2019年年初，次元公司经营状况持续走低，从控制成本角度考虑需要对部分人员作精简安排和重大调整，需对存在过错的员工作劝退处理以减少用人成本；2、杨滋晨每月均存在不同程度的迟到，原则上次元公司根据公司规章制度解除权行使条件已经成就，至于何时行使、是否行使系次元公司自行决定；3、在杨滋晨出现多次迟到的情况下，次元公司曾多次善意提醒，直到杨滋晨每月迟到四次及以上且累计达三个月以上但仍无任何悔改和改进，次元公司在协商劝退无果的情形下，才行使单方解除权。综上，杨滋晨不能以作出劳动合同解除决定的时间点、未安排新的工作岗位等因素就直接判断次元公司存在侵权的事实，也不能基于其他员工存在多次迟到的情况，强制要求次元公司面对相同情形绝对等同处理。因此，次元公司行使解除权与杨滋晨性别重置手术无关，杨滋晨的相关上诉意见仅为其主观判断和猜测。（二）杨滋晨无平等就业权被损害的事实和造成的实际损失。1、杨滋晨未能提供证据足以证明损害后果，即因次元公司的侵权行为导致其精神损害，也无证据证明损害的程度。2、若杨滋晨认为因为丢失该份工作而导致经济损失，双方已经劳动仲裁委员会调解结案，次元公司亦已根据调解书支付相应款项。3、在杨滋晨与次元公司人事主管谈话录音中，当次元公司人事主管提及“那我问你跟男的还是跟女的”，杨滋晨回复“这个看安排，只要对方没……”，杨滋晨认为因为次元公司人事主管这句话涉嫌歧视，但从杨滋晨的回复来看，并未体现因此遭受人格贬损，且伴有激烈的情绪抵抗。（三）违法行为与损害后果之间无因果关系。杨滋晨并未造成经济损失和精神损害。由于不存在损害后果，违法行为与损害后果的因果关系自然不成立。（四）次元公司主观上无过错。杨滋晨称谈话录音中次元公司的人事主管涉嫌歧视，系其主观臆想和判断。1、谈话的背景是在次元公司有权单方作出解除劳动合同的前提下，杨滋晨就增加经济补偿金事宜与次元公司进行协商，整个对话内容涉及杨滋晨多次迟到违纪、公司经营困难以及无法为其安排工作岗位等，可见次元公司解除劳动合同系考虑公司经营的客观情况以及杨滋晨的多次迟到违纪的行为；2、谈话录音中提到的“那我问你跟男的还是跟女的”，并没有明确表达不方便跟男艺人或女艺人的歧视观点，并不构成次元公司对其性别重置的歧视和区别对待，次元公司只是陈述客观情况，即无法保证其他艺人存在排斥心理从而影响后续工作的开展，且只是因为工作顾虑而进行征询，自始至终并未对杨滋晨的人格、性别置换手术等发表带有贬损、侮辱的言论。以上不足以证明次元公司主观上存在过错。事实上，次元公司从事二次元、影视文创类行业，在该行业内性别多元化群体占比较大，LGBT人群非常常见，次元公司没有理由也没有必要因为杨滋晨是跨性别身份者而进行歧视，杨滋晨认为次元公司对同性恋友好不代表对跨性别身份者友好的观点纯属其自行揣测。另外，杨滋晨在接受相关新闻媒体采访时认可次元公司是一家非常“LGBT友好”的公司。以上足以证明，次元公司自始至终是一家氛围友善且非常包容的“LGBT友好”的公司，并无歧视的主观过错和动机。综上，杨滋晨的各项上诉主张均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，双方当事人均认可次元公司对迟到的员工已采取扣款的处罚措施。再查明，工资单显示杨滋晨与蔡姓员工均为“综合”岗位。 本院认为：本案二审的争议焦点为次元公司是否基于性别歧视而与杨滋晨解除劳动合同，导致杨滋晨的平等就业权受到侵害。 平等就业权是劳动者生存和发展的重要基础，依法受到法律保护。《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。《中华人民共和国就业促进法》第三条亦规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。用人单位应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。所谓就业歧视，是指没有法律上的合法目的和原因而基于某些与工作岗位、个人工作能力或工作表现无关的因素采取区别对待、排斥或者给予优惠等违反平等权措施的行为。就业歧视的本质特征是不合理的差别对待。 本案中，杨滋晨主张次元公司因其进行了性别重置手术而对其实施不合理的差别对待，具体包括：（1）次元公司在杨滋晨手术前存在更为严重迟到时续签了劳动合同，但在其手术后返工的次月迟到并不严重的情况下却解除了劳动合同；（2）次元公司在其他员工存在同样或更为严重迟到的情况下，只解雇了杨滋晨；（3）次元公司在经营不善的情况下，为杨滋晨同岗位的其他员工另行安排工作岗位，但未给杨滋晨安排从事其他工作。对此，本院分析评判如下： 首先，虽然次元公司系在2019年2月作出解除劳动合同的决定，但根据《关于解除杨滋晨劳动合同的决定》所载内容，次元公司并非仅针对杨滋晨2019年1月有5次迟到行为，而是鉴于杨滋晨在履行劳动合同过程中持续违反劳动纪律的行为即迟到次数已累计达到一定程度，次元公司作为用人单位有权根据劳动者履行义务的全部过程对其是否严重违反规章制度作出综合评价，并据此选择是否与劳动者解除劳动合同以及何时解除劳动合同，不能以次元购公司作出解除劳动合同决定的时间点发生在杨滋晨进行性别重置手术后即认定二者在法律上存有因果关系。至于杨滋晨与次元公司人事主管之间的谈话，结合当时的情境以及对话的上下文内容，并无明确涉及对杨滋晨跨性别身份的歧视性言论，尚不足以推断出次元公司系因杨滋晨进行了性别重置手术而刻意选择与其解除劳动合同。 其次，次元公司自2018年5月起施行《员工手册》，对包括迟到早退在内的员工行为进行规范，在日常管理过程中亦对迟到的员工予以警告并采取扣款等处罚措施，故杨滋晨称次元公司对员工迟到持放任态度与事实不符，本院不予采信。至于杨滋晨提出的次元公司其他员工的考勤情况，由于工作岗位、工作内容等不同，并不具有直接可比性，且从次元公司提供的证据看，该公司在2019年1月与另一位有迟到违纪行为的员工协商解除了劳动合同。另需要指出的是，平等就业权保护的法益应当是劳动者的合法就业权利，而非要求用人单位对违反公司规章制度的劳动者必须做出相同处理。即使次元公司对与杨滋晨存在类似严重过失达四次的员工采取了不同的处理方式，也未超出其行使用人单位用工自主权的合理范围。 再次，与杨滋晨同为综合岗位的蔡姓员工的考勤记录表明其能遵守公司考勤制度，基于二人的工作表现存在较大差异，次元公司在因经营原因需要精简人员的情况下，为遵守公司规章制度的其他员工调整工作岗位而与杨滋晨解除劳动合同，仍系用人单位行使用工自主权的体现，难谓构成不合理的差别对待，杨滋晨以此主张次元公司存在就业歧视不能成立。 另，即使杨滋晨与次元公司就劳动合同解除事宜存在争议，双方也已通过劳动仲裁程序达成了相关调解协议。 综上，法律在保护劳动者平等就业权的同时，亦尊重用人单位在合理限度内依法行使用工自主权。综合考虑本案案情，杨滋晨主张次元公司基于性别歧视解除劳动合同依据不足，对其要求次元公司承担侵犯平等就业权相应侵权责任的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由杨滋晨负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩圣超 审判员  李国标 审判员  韦 薇 二〇二〇年六月二十四日 书记员  姚亦驰