贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2125号上诉人（原审被告）：陈国发，男，1979年5月20日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托代理人（特别授权）：汪应红，贵州众正律师事务所律师。委托代理人（一般授权）：罗田田，贵州众正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张少利,男,1969年12月24日出生,汉族,贵州省黔西县人,住贵州省黔西县。委托代理人（特别授权）：何青春，贵州省黔西县重新法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：杨远林，男，1968年9月2日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托代理人（一般授权）：**方，黔西县金碧法律服务所法律工作者。上诉人陈国发因与被上诉人张少利、杨远林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2019）黔0522民初6499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈国发上诉请求：一、撤销本案一审判决，查明案件事实真相后改判上诉人理应承担的责任和实际赔偿数额，或将本案发回原审法院组成合议庭重新审理。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审对本案认定基本事实不清，适用法律法规不当，审理程序不合法，判决不公，特依法提起上诉，恳请二审人民法院撤销一审判决后，依法改判或发回重审。第一，一审认定基本事实不清，适用法律法规不当导致错判，应当撤销。首先，被上诉人张少利于2019年5月14日上午摔倒致腰椎受伤是事实，但是否是在给被上诉人杨远林家装修装饰房屋时受的伤，我是否是给杨远林家承包两层房屋修建或张少利是否属于我雇用的员工，则是事实不清，证据不足。据我所知，我承包杨远林家的房屋修建是其第二层，第一层的增补修复是我做点工，每天200元工钱，而张少利在事发当天早上就在其房顶上看水淹房盖时被担在管子上导致腰椎受伤，后来又来装修装饰杨远林家房子时从第一楼的梯子上滑落于地，但当时他也认为无伤，便骑着摩托车回家去了，他做工也是问起来做的，我并未雇用他，他只是与我参与分配主人家的部分劳务费用而已，据此，二被上诉人应当对其受伤结果承担百分之七十以上的责任，并按此比例承担其赔偿数额。其次，一审认定被上诉人张少利长期居住在贵阳市云岩区金关社区第15网络53栋，因此按我省2019年城镇居民人均可支配收入每年31592元为基数计算其残疾赔偿金，这不是事实。事实上，被上诉人张少利与我同村同组相邻居住，他本人并不是常住贵阳市云岩区，而是他儿子常住贵阳市云岩区，他又不是从贵阳往返黔西来做工，受伤地点又是在黔西县里，故这与常理不符，即便其摔伤构成伤残也只能以同年我省农村居民纯收入9716元为基数计赔残疾赔偿金，故一审认定基本事实不清，判决结论显失公平公正，且于法无据，应当撤销。再次，事故发生后，被上诉人张少利未达六个月时间而作伤残等级鉴定，即从在事发之日起不满4个月的时间做伤残等级鉴定，这不真实也不准确，不符合有关规定，而且是其委托代理人的单位法律服务所单方委托所作的鉴定，这不合法，我方不同意单方委托的鉴定机构作出的鉴定，更不同意该鉴定机构对被上诉人作鉴定，故应当双方当事人协议委托，协议不成才由人民法院指定，这样才合法和真实准确，一审在开庭前未送达该份鉴定意见书给我，在开庭时我方要求重新鉴定，一审办案法官又不准许，而又采信该份鉴定结论，故不仅是认定事实不清，而且审理程序不合法，判决不公，应当撤销。再其次，我国《民法总则》于2017年10月1日起施行，被上诉人的人身损害事故发生在2019年5月，一审诉讼期也在2019年，故一审应当依照《民法总则》及相关法律法规作判才合法正确，而一审适用我国原《民法通则》的规定作判决本案，违反了适用法律新法优于旧法的原则，系适用法律法规不当，导致错判，应当撤销。第二，一审审理程序不合法，判决不公，应当撤销或发回重审。首先，如前所述，一审在被上诉人单方委托鉴定方面和鉴定时间、鉴定机构、鉴定结论及是否重新鉴定等方面均存在重大瑕疵，一审不同意上诉人申请重新鉴定，系程序不合法，一审不应采信不合法不合格的鉴定结论作判本案，客观上损害了上诉人的合法权益。其次，一审依职权调查的三个证人未出庭质证，加之证人证言不是一审必须依职权调查的证据，而被上诉人张少利是委托得有专业法律人员的，这些证据不能由一审依照职权调查，即使被上诉人及其代理人申请，也不是一审必须依职权调查的证据范围，故一审采信该证人证言，明显偏袒一方，程序不合法，应予纠正。再次，一审明显判决不公，应当撤销。如前所述，本案中二被上诉人应当承担全案不低于70%的责任，而一审却在事实不清、证据不足、程序不合法及适用法律法规不当的前提下判决我方承担70%的责任赔偿15万余元，判决被上诉人张少利承担30%的责任，判决被上诉人杨远林无责，确实是明显判决结论明显不公平不公正，应当依法撤销并作发回重审，因为我方在被上诉人杨远林处才领得共计3万余元的农民工工资，一审判决我赔偿张少利15万余元确实不公平。综上所述，一审认定基本事实不清，证据不足，适用法律法规错误，审理程序不合法，且判决结论显失公平，依法应当撤销，恳请二审人民法院明察秋毫，撤销一审错判，并作出合法公正裁决，以切实维护我上诉人的合法权益和法律尊严为谢。被上诉人张少利辩称，一、一审法院认定事实客观清楚，适用法律正确、准确，判决结果公平公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、对于本案诉讼费，请求人民法院依《人民法院诉讼费收费办法》第十九条“本案诉讼费用应该由原审败诉方承担”的规定依法判决。综上所述，上诉人的所有上诉理由皆是基于推理，缺乏事实证据和相关法律法规的支持，一审人民法院判决事实清楚，程序正当，适用法律正确，不存在任何违法违规的行为，判决结果公平公正，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。被上诉人杨远林辩称，一、本案中上诉人与被上诉人杨远林之间的关系是承揽关系，根据司法解释第10条规定，承揽人做工过程中给第三人造成损害的，定作人不承担责任。本案中上诉人没有证据证明杨远林在指示上存在过错，在选任上来说主，杨远林修建的是二层房屋，根据相关法律规定属于低层建筑，农村自建低层建筑不适用《建筑法》，因此杨远林不承担责任。二、上诉人在上诉状中的陈述没有证据证明是开点工，且上诉人的该陈述是据我所知，即便做点工事实存在也是承揽关系。三、一审判决事实清楚，结果公平公正，请求二审法院驳回上诉人相对于我方的上诉，维持一审法院的合法判决。一审原告张少利向一审法院起诉请求：判决二被告支付原告各项赔偿费用230690.42元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年，被告杨远林将自居两层住房口头发包给被告陈国发修建，单价为190元/平方米。2019年5月9日，被告陈国发雇请原告张少利来为被告杨远林的房屋贴外墙砖，2019年5月14日上午9时许，原告张少利在外墙贴瓷砖时不慎从支架上跌落下地受伤，原告当时未感觉伤势严重，便骑车回家，回家躺下后发现伤情严重，遂联系其女儿要求被告杨远林将原告送去医院治疗，被告杨远林随即将原告张少利送往去黔西县人民医院住院治疗，并代为原告垫付了1000元费用。经黔西县人民医院诊断：原告所受损伤为：L1椎体压缩性骨折，原告共住院16天，共支付医疗费33112.13元。原告所受损伤经贵州警察学院司法鉴定中心作出的贵警院司鉴中心[2019]法临鉴字第1861号鉴定意见书评定：原告张少利系外力致腰1/2椎体压缩性骨折已达九级伤残；后期医疗费用为10000元至15000元；误工期180日、护理期90日、营养期90日。另查明，被告杨远林所修建的房屋系两层低层自建房。结合本案原、被告的诉辩请求及庭审举证、质证情况，本案当事人争议的焦点是：1、被告杨远林所修建的房屋是否是发包给被告陈国发的；2、原告张少利是否是被告陈国发所雇佣的工人；3、原告张少利是否是在为被告杨远林修建房屋的过程中受伤的；4、如何确定本案的赔偿义务主体；5、原告张少利的各项诉讼主张是否应当得到支持。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，依法适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释的调整。关于被告杨远林所修建的房屋是否是发包给被告陈国发、原告张少利是否是被告陈国发所雇佣的工人及原告张少利是否是在为被告杨远林修建房屋的过程中受伤的问题，根据一审法院依职权向雷应斌、雷应辉、刘某三名黔西县锦星镇东升村二组的村民所作的三份调查笔录，结合本案中原告的陈述、被告杨远林的答辩、原告受伤治疗的事实及光盘刻录的内容，这一系列证据相互印证，足以证明被告杨远林所修建的房屋确系发包给被告陈国发修建，原告张少利是被告陈国发的雇员及原告张少利是在为被告杨远林修建房屋时受的事实。关于如何确定本案的赔偿义务主体的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇员应当承担赔偿责任……”的规定，原告张少利作为被告陈国发雇佣的工人，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告陈国发作为雇主应当对原告承担相应（酌定70%）的赔偿责任，原告张少利在施工架上不慎摔落导致自己受伤，其在从事雇佣活动中未对自身安全问题尽到合理的注意义务和预见，其对自身遭受损害的结果存在一定的过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的......可以减轻或者免除赔偿义务人的责任......。”的规定，原告张少利应在本案中承担相应（酌定30%）的责任，被告杨远林所修建的二层自建房属于自建低层住宅，根据住建部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的相关规定及《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第八十三条第三款：“……农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，承建方即被告陈国发不需要建筑从业资质，故被告杨远林将自己的房屋（二层）发包给被告陈国发修建不存在选任过失，为此，被告杨远林依法不承担本案中对原告的赔偿责任。关于原告张少利的各项诉讼主张是否应当得到支持的问题，对原告交通费的主张，因未提供交通费发票予以证明，不予支持，原告因本次事故受伤导致九级伤残，在精神上必然遭受一定的打击，故对其精神抚慰金的请求酌情支持3000元，关于被抚养人生活费的主张，因原告未提交证据证明被抚养对象即原告父亲张正祥有几个抚养人，无法计算并确定被抚养人生活费的具体金额，对此不予支持，因被告杨远林在本案中不承担对原告的赔偿责任，其先期向原告所支付的1000元费用，被告杨远林可另行主张权利。原告自认被告陈国发向其支付了1000元的医疗费，但被告陈国发对此持否认态度，对此不予认定。结合原告所举证据，并综合全案，对原告的损失作如下认定：医疗费33112.13元、误工费28700.38（53874÷365×180）元、护理费9509.91（38568÷365×90）元、住院伙食补助费1600（16×100）元、营养费9000（90×100）元、残疾赔偿金126368（31592×20×20%）、鉴定费1900元、后续治疗费12500元（按鉴定意见折中计算）、精神抚慰金酌定3000元，以上各项损失共计225690.42元。综上所述，被告陈国发对原告应承担的赔偿金为157983.29（225690.42×70%）元，其余67707.13（225690.42×30%）元由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、由被告陈国发于判决生效后十五日内赔偿原告张少利各项损共计157983.29元；二、驳回原告张少利对被告杨远林的诉讼请求；三、驳回原告张少利的其他诉讼请求。案件受理费4760元，减半收取2380元，由原告张少利负担714元，被告陈国发负担1666元。二审中，被上诉人杨远林向本院提交了上诉人书写的结算单一份，证明杨远林与上诉人之间系承揽关系，并不是做点工。经质证，上诉人认可该结算单是其书写，对其真实性不持异议，但认为该证据不属于二审新证据。被上诉人张少利对该证据的三性不持异议。本院经审查认为，该证据虽不属于二审新证据，但上诉人认可其真实性，且能与一审其他证据相互印证本案的基本事实，故对其证明效力予以认定。对一审审理查明的事实，本院二审予以确认。二审中，被上诉人张少利称其是上诉人叫去做工的，开始是去粉刷，后来又叫贴砖，其是在上诉人搭建的架子上贴砖时掉下来受伤的。上诉人陈国发认可该架子是其搭建的。本院认为，根据上诉人与被上诉人双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、一审对涉案各方当事人之间法律关系的确定及责任比例的划分是否得当；二、一审按照城镇标准计算被上诉人张少利的残疾赔偿金是否正确；三、一审采纳被上诉人张少利提供的鉴定意见书是否存在事实不清和程序违法；四、一审适用《民法通则》的相关规定处理本案是否存在适用法律法规不当；五、一审对三人证人进行调查是否存在程序违法。关于一审对涉案各方当事人之间法律关系的确定及责任比例的划分是否得当的问题，经查，根据各方当事人在一、二审中的陈述、被上诉人张少利在一审中提供的通话录音、住院病历、医疗费发票、被上诉人杨远林在二审中提供的上诉人陈国发书写的结算单以及一审法院对证人雷应斌、雷应辉、刘某进行调查的调查笔录等证据，足以认定杨远林将自住住宅发包给陈国发修建，陈国发雇请张少利为其粉刷和贴外墙砖，张少利站在陈国发搭建的架子上贴砖时不慎从架子上掉下摔伤的事实成立。陈国发与杨远林之间依法形成承揽合同关系，杨远林为定作人，陈国发为承揽人；陈国发与张少利之间依法形成雇佣关系，陈国发为雇主，张少利为雇员。一审判决对此所作出的认定并无不当，本院予以确认。关于责任主体的确定和责任比例的划分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，定作人杨远林将其农村自建低层住宅发包给陈国发修建，其不存在定作、指示、选任等过失，对承揽人陈国发在完成工作过程中对张少利造成的损害依法不应承担赔偿责任。张少利作为提供劳务一方在提供劳务过程中自己受到损害，应根据陈国发和张少利双方各自的过错承担相应责任。陈国发作为雇主一方，未尽到安全管理职责，存在重大过错，应承担主要责任，张少利作为提供劳务一方，在提供劳务过程中未尽到合理注意义务，也存在一定过错，也应承担相应责任。一审根据双方过错程度结合本案实际将责任比例确定为由陈国发承担70%的责任，由张少利自行承担30%的责任并无不当，本院予以确认。上诉人陈国发认为一审对法律关系的确定和责任比例的划分错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审按照城镇标准计算被上诉人张少利的残疾赔偿金是否正确的问题，首先，张少利在一审中已经提供了贵阳市云岩区金关社区服务中心出具的证明等证据证实其于2016年4月至今一直居住在贵阳市云岩区金关社区第15网格53栋的事实；其次，根据最高人民法院的相关指导意见，现贵州省已经统一城乡居民赔偿标准，相关赔偿均按城镇标准计算。为此，一审按照城镇标准计算张少利的残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。上诉人陈国发的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审采纳被上诉人张少利提供的鉴定意见书是否存在事实不清和程序违法的问题，经查，张少利在一审中提供的鉴定意见书系经黔西县重新法律服务所委托，由贵州警察学院司法鉴定中心作出，该鉴定中心及相关鉴定人员均具有相应的鉴定资质。一审法院在一审庭审中询问上诉人陈国发意见时，其表示不申请鉴定人出庭，对鉴定意见的真实性不持异议，也没有明确表示要求申请重新鉴定并提供重新鉴定的具体理由，而是称对是否申请重新鉴定保留意见。现上诉人陈国发对该鉴定意见提出异议，也未提供充分证据和理由予以反驳。故一审法院采纳该鉴定意见并无不当，本院予以确认。上诉人陈国发认为一审采纳该鉴定意见事实不清、程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人陈国发在二审中要求对张少利的伤残等级进行重新鉴定的申请本院亦不予准许。关于一审适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定处理本案是否存在适用法律法规不当的问题，《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，但《中华人民共和国民法通则》并未同时废止，与《中华人民共和国民法总则》规定不冲突的规定仍可继续适用，故一审适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律的规定处理本案并无不当。上诉人陈国发的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审对三人证人进行调查是否存在程序违法的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二、三款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案中，一审法院为了进一步查清本案基本事实，在当事人举证的基础上对相关证人进行调查核实，并未违反法律规定，不存在程序违法。上诉人陈国发的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陈国发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3459元，由上诉人陈国发负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年六月二十九日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪