内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1298号   上诉人（一审原告）：徐霈斌，男，1963年6月7日出生，住内蒙古包头市。   被上诉人（一审被告）：杨新，男，1965年8月18日出生，打工，无固定住址。   被上诉人（一审被告）：温小凤，女，1972年11月1日出生，住海南省海口市。   被上诉人（一审被告）：银锐君，男，1966年11月2日出生，住包头市。   被上诉人（一审被告）：田茂，男，1983年11月19日出生，住包头市。   被上诉人（一审被告）：周俊英，女，1960年4月6日出生，住包头市。   上诉人徐霈斌因与被上诉人杨新、温小凤、银锐君、田茂、周俊英执行分配方案异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭行了审理。上诉人徐霈斌，被上诉人银锐君、田茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   徐霈斌上诉请求：1、撤销一审民事判决，支持上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决驳回上诉人主张的事实理由是被上诉人杨新不属于无财产可供执行或者其他财产不足清偿全部债务情形，但是一审法院并没有列举出被上诉人有其他财产的事实依据。一审法院判决自相矛盾，有错误。一审法院一方面认为一审被告杨新有可供执行的财产，另一方面又认可执行款项的96000元给与被告杨新、温小凤作为租房的款。二、一审法院适用法律错误，一审法院判决驳回上诉人诉讼请求所依据的是《最高院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定第88条之规定。而88条之规定明确的是按照法院采取执行措施的先后顺序受偿，并不是排除或者剥夺了上诉人参与本次分配的权利。《民事诉讼法》132条、144条规定是关于通知当事人参加诉讼以及被告未到庭，缺席判决的规定，不是驳回诉讼的依据。判决所附其他法律条文与本案无关。第二，《最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，是对买卖不动产执行异议和复议的规定，并非属于本案参与分配情形。一审法院作出驳回原告诉讼请求缺乏法律依据。三、一审法院审理中出现程序性错误。本案在一审中提起诉讼的被告仅是杨新和温小凤，并没有对银锐君、田茂、周俊英提出诉讼，被告银锐君，田茂，周俊英是被一审法院通知作为被告参加诉讼的。本案被告银锐君、田茂、周俊英是对该案争议标的有独立的诉讼请求权，应该是有独立请求权的第三人，不应当作为被告参加诉讼，如果要参加诉讼也是以原告身份进行诉讼，不是被告。   银锐君答辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。   田茂答辩称同意徐霈斌的上诉意见。   杨新答辩称，同意将其财产给本案所有债权人进行分配，其没有可供执行的其他财产。   温小凤、周俊英未提出答辩意见。   徐霈斌向一审法院起诉请求：1.判令撤销包头市昆都仑区人民法院作出的（2014）昆执字第1009号《执行财产分配方案》；2.判令对被告的财产重新分配，并向原告按照债权本金比例分配；3.本案的诉讼费由被告承担。   一审法院认定，一、2013年10月16日，该院受理银锐君诉杨新、温小凤民间借贷纠纷一案。根据银锐君的财产保全申请，该院于2013年10月18日作出（2013）包昆民初字第3086-1号民事裁定书，裁定查封杨新所有的的位××区房屋一套；查封杨新名下的×××轿车一辆。2014年3月18日，该院作出（2013）包昆民初字第3086号民事判决书，判决杨新、温小凤向银锐君偿还借款155万元及利息，案件受理费、保全费，由杨新、温小凤负担。2014年5月，银锐君依据上述判决向该院申请强制执行，执行案号为（2014）昆执字1009号。   二、2013年12月2日，该院受理田茂诉杨新、温小凤民间借贷纠纷一案，并于2014年2月10日作出(2014)包昆民初字第238号民事判决书，判决杨新给付田茂借款本金50000元及利息，温小凤对上述款项承担连带清偿责任，案件受理费由杨新、温小凤负担。后田茂据此民事判决书向该院申请强制执行，执行案号为（2014）昆执字983号。   三、2013年12月2日，该院受理田明军诉杨新、温小凤民间借贷纠纷一案，并于2014年2月10日作出(2014)包昆民初字第239号民事判决书，判决杨新给付田茂借款本金50000元及利息，温小凤对上述款项承担连带清偿责任，案件受理费由杨新、温小凤负担。后田明军据此民事判决书向该院申请强制执行，执行案号为（2014）昆执字982号。   四、2014年9月2日，该院受理徐霈斌诉杨新民间借贷纠纷一案，并作出（2014）昆民初字第3243号民事调解书，调解内容为杨新偿还原告徐霈斌借款145万元及利息，案件受理费8925元，由杨新负担。后徐霈斌据此民事调解书向该院申请强制执行，执行案号为（2014）昆执字1538号。   五、在执行银锐君与杨新、温小凤一案过程中，该院对杨新名下的的位××区房屋进行评估、拍卖，拍卖所得款为858220元，其中中国银行股份有限公司包头林荫路支行作为优先受偿权人受偿194984.67元，给付杨新、温小凤房租款96000元，剩余567235.33元。在该案执行过程中徐霈斌、田茂、田明军申请参与分配。该院于2018年12月28日作出（2014）昆执字第1009号执行财产分配方案，内容为：拍卖房屋剩余款项由债权人银锐君一人受偿。徐霈斌、田茂、田明军对该执行分配方案提出书面异议。   六、田明军于2019年1月8日去世，其继承人为其妻子周俊英，子女田茂、田雪琼、田雪琴。田茂、田雪琼、田雪琴均放弃对田明军关于杨新、温小凤债权的继承，由周俊英继承该笔债权参加本案诉讼。   一审法院认为，本案的争议焦点为，拍卖房屋剩余款项是否应由被告银锐君一人受偿。原告徐霈斌与被告田茂、周俊英申请参与分配的××区房屋拍卖后剩余房款，该房屋由被告银锐君首先申请保全，并在其申请的执行案件中进行了评估和拍卖，银锐君作为首先对该财产采取执行措施的债权人，应当首先受偿。本案中，被告杨新不属于无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情形，原告徐霈斌主张被告杨新无其他财产，也未提交证据予以证明，该院不予采信。故对原告徐霈斌要求撤销（2014）昆执字第1009号执行财产分配方案并按照债权比例分配的诉讼请求，该院不予支持。关于被告田茂要求按照2017年7月作出的分配方案表进行分配的意见，该院认为该分配方案表未生效，故该院对此意见不予采信。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告徐霈斌的诉讼请求。案件受理费9400元（原告徐霈斌已预交），由原告徐霈斌负担。   本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，徐霈斌申请参与分配的财产，是位于××区房屋拍卖后剩余房款，该房屋由银锐君首先申请保全，并在其申请的执行案件中进行了评估和拍卖，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”本案中，杨新不属于无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的情形，徐霈斌主张被告杨新无其他财产，也未提交证据予以证明或者由执行法院作出认定，故一审判决认定“银锐君作为首先对该财产采取执行措施的债权人，应当首先受偿”并无不当。徐霈斌提出的上诉主张缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，上诉人徐霈斌的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9400元，由上诉人徐霈斌负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇二〇年六月二十四日   书记员 康 欣   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。