广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终105号抗诉机关（原公诉机关）汕头市澄海区人民检察院。原审被告人林某雄，男，汉族，1985年8月12日出生于汕头市潮阳区，文化程度初中，职业做玩具生意，户籍所在地广东省汕头市潮阳区。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年7月26日被羁押，同月28日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪于同年9月2日被逮捕，现羁押于汕头市澄海区看守所。辩护人蔡雁飞、李婉婷，广东正治律师事务所律师。汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公刑诉[2017]216号起诉书指控原审被告人林某雄犯诈骗罪、信用卡诈骗罪、挪用资金罪向汕头市澄海区人民法院提起公诉，汕头市澄海区人民法院作出（2017）粤0515刑初322号刑事判决，被告人林某雄不服，提出上诉。本院以（2018）粤05刑终47号刑事裁定书裁定将案件发回汕头市澄海区人民法院重新审判。汕头市澄海区人民法院于2019年2月15日作出（2018）粤0515刑初194号刑事判决。一审宣判后，汕头市澄海区人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。汕头市人民检察院指派检察员张焕霞出庭履行职务，原审被告人林某雄及其辩护人蔡雁飞、李婉婷到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、挪用资金2015年9月份，被告人林某雄和陈某合伙开办汕头市阿XX贸易有限公司（下简称阿XX公司），为主经营玩具贸易生意。2016年2月底，黄某、林某1各出资成为该公司股东，参与该公司的经营。2016年3月底，林某雄和陈某发生矛盾，陈某要求拆分公司并不再参与经营。后林某雄和黄某、林某1约定，在阿XX公司资产作价的基础上，再共同出资，于2016年4月21日在澄海区广益街道登记成立汕头市火X贸易有限公司（下简称火X公司），之后，在阿XX公司没有办理注销的情况下，三人同时经营上述两家公司，由被告人林某雄负责公司的经营业务。由于经营不规范，上述两家公司没有建立账务。2016年5月初，被告人林某雄利用负责公司业务之便，擅自挪用公司资金进行网上理财，并以做玩具生意需要资金为由，与黄某、林某1商量各向亲戚朋友筹款借给公司，自2016年5月2日开始，被告人林某雄让黄某、林某1将筹款汇入其指定的民生银行账户（范某1，账号62×××81）和工商银行账户（尚某1，账号10×××94），以及通过其妻子谢某的支付宝（账号112×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向“澳门新葡京xpj088.com(*栩昭)”等账户转账，至2016年7月22日前后，林某雄将黄某汇入上述账户的筹款共计人民币1780000元和林某1汇入上述账户的筹款人民币共计350000元用于网上理财，林某雄以分红名义付还黄某人民币156000元、付还林某1人民币30000元，余款1944000元没有归还。2017年7月10日，被害人林某1对被告人林某雄表示谅解，请求对林某雄从轻处罚。2018年12月15日，被告人林某雄的家属赔偿被害人黄某230000元，黄某对林某雄表示谅解，请求对林某雄从轻或减轻处罚。原判认定上述事实的证据有：1、被害人黄某的陈述：2016年3月初，他和林某1出资加入阿XX公司。2016年3月底，林某雄因与陈某发生矛盾，陈某退股。几天后在林某雄提议下，其增资8万元，林某1增资5万元，林某雄说他自己出资20万，客户资源估值31万元，林某雄就叫“伟某”按照其三人对新股权的约定制作一份“汕头市阿XX贸易有限公司”的股权变更书，林某雄、陈某、林某1和其等人都在这份变更书上签名，但至今都没有到工商局办理变更。2016年4月初，林某雄多次和其说公司的生意很好，但就是缺钱。林某雄说他负责生意业务，林某1负责公司淘宝业务，而他负责找钱给公司使用。他就找亲戚朋友借钱，借了几十万元给公司使用，在此期间林某雄有付还所借的钱。2016年4月底，林某雄又提出重新变更股权，按照林某雄的建议，公司重新估值125万，其继续增资21万元，共计出资45万，占公司股权36%；林某1按原来出资20万，占公司20%；林某雄按原来出资20万加上客户资源股，占公司股份44%。这次股权变更是其和林某雄、林某1商量同意，口头约定的。2016年4月底至2016年6月13日，林某雄对他说现在生意很好，大家都要借钱给公司用，公司会按月息2%付钱给借钱的人。他就找了178万元，林某1找了35万元，林某雄找了18万元，将这些钱都借给公司。他把178万元分多次转到林某雄的账户或由他指定的范某1、尚某1账户。在2016年6月13日，林某雄对他和林某1说阿XX公司的玩具供应商出事，暂时需要到外面调查情况。后来，他在见到林某雄后就追问公司的供应商、客户、物流情况，但是林某雄一直没有说清楚。在2016年3月至7月期间，林某雄共向他还款15.6万元。林某雄一直都向他和林某1说他将资金用于正当的玩具贸易，直至林某雄向公安机关投案，他才听说林某雄将资金用于网络赌博，并已经输光。2、被害人林某1的陈述：2015年，林某雄和陈某合伙开办阿XX公司，经营玩具贸易。2015年12月底，他和黄某分别出资参股加入该公司。2016年3月底，因陈某退出公司的经营，他和林某雄、黄某重新变更股份，之后请人制作一份公司的股权变更书，但由于陈某不配合，所以公司一直没有变更股权。他和林某雄、黄某口头约定他负责管理账目，黄某管理公司的钱，林某雄负责办理公司的业务。公司有公共账户，但一直没有使用，实际上公司的钱都在其和林某雄、黄某的私人账户上。采购是由林某雄和他负责，黄某没有理公司的事情。林某雄需要钱就让他和黄某打款付钱，他和黄某都会照做。2016年4月底，他们将公司搬至新地址，然后他和林某雄、黄某对公司重新估值为125万元，使用新公司名称为火X公司，阿XX公司比较少用于实际经营。这时黄某增资至45万元，占火X公司股份的36%，其增资至25万元，占火X公司股份20%，林某雄按原出资20万加上客户资源，占股份44%，三人口头约定公司股权变更，没有制作合同或其他文书。2016年4月底，林某雄多次与他和黄某商量说公司如果有更多的资金做贸易，就能赚更多钱。他们商量后一致同意三人各自到外面借款，火X公司以2%的月息付给借款人，他和黄某、林某雄都积极到外面借款，黄某筹到178万元，他找到35万元，林某雄找到18万元，他们都把这些钱借给火X公司，汇到林某雄指定的账户，他和黄某只负责提供资金，帮林某雄转账，林某雄主要是以采购玩具的借口要求他和黄某汇款的。他和林某雄之间资金往来都是通过银行卡或支付宝账户转账，转到林某雄或林某雄指定的支付宝账户或银行卡账户。2016年5月初，林某雄分红给他2万元，给黄某3.6万元。3、证人陈某的证言，证实2015年9月份，他和林某雄合伙开办阿XX公司，2016年3月开始他和林某雄闹矛盾要拆公司，2016年5月20日左右，他和林某雄两人协商拆伙，委托王某帮他们制作一份“阿XX公司”的股权变更书，他和林某雄等人都在这份变更书上签字，但至今都没有到工商局办理变更的事实。4、证人林某2升的证言，证实他是林某雄的父亲，2016年7月20日左右，黄某、林某1等人到他家里找林某雄，说他们与林某雄在澄海区合伙投资开办玩具公司，林某雄在使用该公司资金时被人骗走了公司很多资金，要等林某雄说明情况，等到第二天，林某雄回家，黄某和林某雄到其家二楼谈话后黄某就回澄海，后他问林某雄究竟是怎么回事，林某雄说他被人骗去参加网上理财、网上赌博，最后对方将他和黄某、林某1等人合伙公司的钱全部骗光，现在无法向黄某、林某1等人还款，觉得很对不起黄某等人，想向公安机关投案自首，给黄某等人一个交代，到2016年7月26日上午，他和林某雄将林某雄的大伯林某2、舅舅方某叫到家里，林某雄说他和人合伙在澄海开办玩具公司，在使用公司资金期间被人将公司资金骗走，现在无力向公司合伙人归还公司的资金，让林某2、方某陪他到汕头市公安局投案自首，随后，林某2和方某陪林某雄到公安机关投案自首的事实。5、证人林某2的证言，证实2016年7月26日上午，林某雄的父亲林某2升叫他和方某到他家里，林某雄对他们说他和人合伙在澄海开办玩具公司，他在使用公司资金期间被人将公司资金骗走，现在无力向公司合伙人归还，要到公安机关投案自首。随后其和方某陪他到公安机关投案的事实。6、证人方某的证言，证实内容与证人林某2的证言基本一致。7、证人谢某的证言，证实了她用自己的身份证注册支付宝，2015年至2016年7月26日期间，由他丈夫林某雄使用，林某雄在使用其支付宝期间将该支付宝用户名修改成“老肥（谢某)”，但林某雄具体怎样使用这个支付宝其就不知道。8、证人王某的证言，证实了火X公司是2016年成立，该公司由黄某、林某雄、林某1合伙投资，2016年5月初，公司外聘他为兼职会计，负责提供报税服务，火X公司在银行有公户，用于公司的日常收支缴纳税费和缴纳社保，自2016年5月以来，该公司在银行公户中只有一两千元用于扣缴社保费用，并无日常公司经营的资金出入的事实。9、证人宋某的证言，证实2016年4月至6月，她在澄海区龙田路的“火X公司”任文员，公司主要经营者是林某雄、林某1等人，公司的主要业务是淘宝生意，她负责公司的淘宝业务，她在公司工作期间，该公司的淘宝业务很萧条，平均每天销售额不超过一百元，她和公司的其他员工都无所事事。她并没有听林某雄、林某1等人说他们还有其他线下批发业务。10、辨认笔录，证人陈某对被告人林某雄的相片进行辨认。11、汕头市公安局澄海分局制作的现场勘查笔录及现场照片，证实公安机关对火X公司办公场所进行现场勘查的事实，及该公司办公场地的情况。12、交易明细查询，经被害人黄某辨认属实，证实2016年5月至6月其通过账户62×××27多次向范某1、尚某1的账号转账的事实。13、中国民生银行出具的交易明细清单、中国民生银行电子回单，证实黄某与林某雄之间资金往来的事实,以及自2016年5月,黄某多次转账到户名为范某1、尚某1的银行账户的事实。14、中国民生银行上海南汇支行出具的交易明细清单，证实户名为范某1的账户2016年5月7日至7月22日期间，收到林某雄、黄某、林某1多笔资金的事实。15、中国工商银行股份有限公司上海市周浦支行出具的活期历史明细清单，证实户名尚某1的银行账号在2016年5月23日至6月13日期间，多次收到黄某和林某雄的资金的事实。16、支付宝交易明细查询，经被害人黄某辨认属实，证实2016年3月至6月期间，黄某通过其妻子蔡某1的支付宝账号多次转账到林某雄账号的事实。17、支付宝交易明细查询，经证人谢某辨认属实，证实2016年5月期间，经其支付宝账户112×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向澳门新葡京xpj088.com(*栩昭)、新葡京收款B（*永权）、新葡京收款B（*永权）多次转账的事实。18、企业机读档案登记资料，证实阿XX公司于2015年9月6日成立，投资者为陈某、林某雄。19、企业机读档案变更登记资料，证实火X公司于2016年4月21日变更登记，法定代表人为黄某，股东为林某雄、林某1。20、被告人林某雄的供述和辩解：对阿XX公司和火X公司的成立、变更过程的供述与陈某、黄某、林某1的陈述基本一致。又供述了：自2016年4月至6月，他看到网上有理财广告，就注册账号进行网上理财，后多次以公司做玩具贸易需要资金为由，让黄某和林某1向外借款，并汇款到他指定的理财账户，有范某1、尚某1等账户，其中黄某汇款178万元，林某1汇款35万元，在2016年6月至7月间，他有以分红向黄某还款15.6万元、向林某1还款2万元，其余款项共194.4万元未能收回归还，希望能通过家属向公司还款；另辩解了他之前向公安机关供述的上述款项用于网上赌博的情况是不属实的，他没有参与网上赌博。二、信用卡诈骗2015年7月份，被告人林某雄和被害人陈某合伙在淘宝网上开设“新XX书店”网店，该网店使用陈某的支付宝注册，由林某雄经营。2015年9月份，林某雄和陈某合伙开办阿XX公司，经营玩具贸易生意，“新XX书店”并入阿XX公司经营。2016年5月20日前后，陈某与被告人林某雄拆伙，陈某告知林某雄今后不得再使用其之前提供的用于“新XX书店”网店经营的支付宝及绑定的信用卡。2016年6月9日至7月24日期间，被告人林某雄利用之前管理“新XX书店”网店时已获取的被害人陈某及被害人徐某（该网店的员工）的支付宝账号及绑定信用卡、密码资料，在陈某、徐某不知情的情况下，多次以虚假交易的手段，使用陈某的支付宝（账号916×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）盗刷透支该支付宝绑定的广发银行信用卡（卡号52×××12）、民生银行信用卡（卡号62×××49、42×××35）的资金共人民币81515元；使用徐某的支付宝（账号xum×××0528）盗刷透支该支付宝绑定的民生银行信用卡（卡号62×××53）的资金人民币4800元。上述盗刷透支的资金共人民币86315元均被被告人林某雄个人使用。原判认定上述事实的证据有：1、被害人陈某的陈述：他本人经营着环博书店。2015年7月，他让林某雄用他的身份证在网上注册支付宝（账号：916×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)，后又让林某雄用该支付宝账号在淘宝网上申请“新XX书店”网店，为了方便网店生意，他就提供了广发银行信用卡（卡号52×××12)、民生银行信用卡（卡号62×××49)、民生银行信用卡（卡号42×××35)三张信用卡绑定上述支付宝，作为网店日常开支使用。他的支付宝注册后一直由林某雄使用，没有其他人使用。他和林某雄口头约定，林某雄可以使用这三张信用卡用于“新XX书店”的网店日常开支，林某雄支出费用必须向其告知并及时向银行还款，这三张信用卡里的资金属于“新XX书店”网店所有，信用卡里的资金的使用也仅限于“新XX书店”网店。2015年9月，他和林某雄合伙开办阿XX公司，将“新XX书店”网店的经营归入阿XX公司，他的支付宝及上述三张信用卡归入阿XX公司使用，他与林某雄口头约定如果要使用他的银行卡就要向他告知，而且要按时将透支信用卡的钱归还银行。2016年5月20日左右，他和林某雄两人协商拆伙，委托王某帮他们制作一份“阿XX公司”的股权变更书，他和林某雄等人都在这份变更书上签字，当时他就向林某雄要求将他名下的三张信用卡与他的支付宝解除绑定，并明确要求林某雄不得再使用他名下的信用卡和支付宝里的钱，林某雄也有答应。当时拆伙的事他有告知徐某，并告知徐某以后支付宝及绑定的三张银行卡不能给林某雄使用，并让徐某帮他修改支付宝的密码，但由于2016年6月6日至7月28日期间他本人因涉嫌犯罪被羁押，徐某联系不到他，所以无法修改密码，也无法解除该支付宝绑定的所有银行卡。2016年8月，银行的工作人员打电话告知他信用卡透支，要他还款。他才用自己的身份证信息在支付宝网站上重新设置该支付宝密码，并向公安机关提供支付宝交易记录明细查询表。从该表反映，2016年6月20日至2016年7月24日期间，林某雄从他的支付宝以购物、转账等方式消费支出103134元，扣除收入11000元后共支出92134元，这9万多元是从上述三张信用卡通过他名下支付宝转到林某雄自己掌握的支付宝的。2016年7月29日，徐某告诉他林某雄利用她的支付宝进行贷款及林某雄在到公安机关投案前一两天有盗刷她的信用卡4800元。2、被害人徐某的陈述：2015年9月，她在环博书店上班，老板陈某和林某雄等人合伙注册阿XX公司，林某雄让书店的员工每人自愿注册一间淘宝店供阿XX公司使用，该淘宝店占该公司百分之二的股份，但使用权和经营权都由阿XX公司使用。她就将她的淘宝店及支付宝（账号xumi×××0528）交给林某雄使用，她的支付宝绑定的是民生银行信用卡(卡号62×××53)。直到2016年8月8日，淘宝客服打电话说其淘宝店在淘宝网上有申请贷款，现在还欠淘宝网24882.38元，后经查询她的支付宝账号自2016年5月1日至8月8日的交易情况，她才知道林某雄多次用她的淘宝店和支付宝向淘宝网申请贷款。2016年7月24日，林某雄利用她的支付宝向其他淘宝店购买4800元的物品，当时她收到民生银行信用卡消费记录的短信，就去找林某雄问清原因，但林某雄跟她说会叫人拿钱还她，但都没有付还。林某雄总共欠其29682.38元。2016年5月20日左右，陈某跟她说他和林某雄拆伙，已明确告知林某雄拆伙后不能用他的支付宝，让她帮忙修改支付宝的密码并解除该支付宝绑定的所有银行卡，但由于陈某出差在外，其无法联系到他，无法获取修改支付宝密码的手机验证码，也无法解除该支付宝绑定的银行卡。3、证人王某的证言，证实2016年5月20日左右，因陈某要退出阿XX公司的经营及股份，让其准备资料帮助变更阿XX公司的股份，其制作一份“阿XX公司”的股权变更书，拿到美龙路办公室，陈某、林某雄、林某1、黄某等人在上面签名，由于陈某、林某雄等人无法提供阿XX公司的工商营业执照及公章，所以其无法向工商部门提交该股权变更资料的事实。4、证人黄某的证言，证实“新XX书店”网店是由陈某和林某雄合伙经营，听说2016年上半年两人已经拆伙，他不清楚该网店的具体经营情况。5、辨认笔录，被害人陈某、徐某对被告人林某雄的相片进行辨认。6、提取笔录，证实公安机关分别对陈某、徐某所使用手机的微信内容进行提取，证实陈某、徐某分别与林某雄微信聊天，林某雄承认盗刷徐某信用卡4800元的事实。7、信用卡，由被害人陈某、徐某分别提供的信用卡，证明涉案的信用卡是其各自名下所持有。8、信用卡对账单，证实陈某上述涉案信用卡2016年7月份的交易情况。9、陈某的支付宝交易记录明细查询，证实陈某名下支付宝（账号：916×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)自2016年6月20日至2016年8月7日的交易情况。10、徐某的支付宝交易记录明细查询、淘宝网贷款资料，证实徐某名下支付宝（账号xu×××528）自2016年5月5日至2016年7月24日的交易情况及贷款情况11、淘宝网体检中心的通知，证实陈某所经营的淘宝网店于2016年6月12日收到违规通知。12、被告人林某雄的供述：他和陈某于2015年7月份合作开办“新XX书店”网店，该网店绑定了陈某的支付宝（账号91×××17@qq.Com，绑定陈某的广发银行信用卡52×××12、民生银行信用卡62×××49和42×××35），支付宝由他和陈某共同使用；该网店还有使用徐某的支付宝（账号xum×××0528，绑定民生银行信用卡62×××53），他也能使用。2016年5月，他和陈某拆伙，同年7月3日至24日，他瞒着陈某，用陈某的支付宝在网上虚假交易套现陈某的信用卡共81515元供自己使用。2016年5月至7月间，他瞒着徐某，利用徐某的支付宝在网上申请贷款14000元，及网上虚假交易套现4800元，均供自己使用。原判另查明，2016年7月26日，被告人林某雄到公安机关陈述相关情况并于当天被公安机关羁押。本案还有下列综合证据予以证实：1、汕头市公安局110出警命令单及到案经过，证实被告人林某雄于2016年7月26日主动到公安机关陈述相关情况。2、被告人林某雄当庭供述，供述其于2016年7月26日到公安机关不是去投案的，而是以公司的钱被骗的被害人的身份去报警的。3、拘留证、逮捕证，证实被告人林某雄被采取强制措施的情况。4、户籍证明，证实被告人林某雄的身份情况。原判认为，被告人林某雄无视国家法律，身为公司工作人员，挪用公司资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，又以非法占有为目的，冒用他人的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已分别构成挪用资金罪和信用卡诈骗罪，依法应追究刑事责任，且应依法予以并罚。公诉机关指控被告人林某雄犯信用卡诈骗罪的罪名成立，原审法院予以支持。被告人林某雄所犯挪用资金罪，已取得被害人谅解，依法予以从轻处罚；其能如实供述其信用卡诈骗的犯罪事实，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人林某雄挪用公司资金78万元的事实，经查，阿XX公司和火X公司均没有建立账务，两公司的账务、资金等情况只有被告人林某雄的供述和公司股东陈某、黄某、林某1的陈述，其供述及陈述之间未能相互印证，没有其他证据佐证，故对该部分事实原审法院不予认定。公诉机关指控被告人林某雄虚构大量玩具经营事实及隐瞒赌博真相诈骗被害人黄某和林某1194.4万元的事实，经查，被告人林某雄对私自使用公司借款194.4万元没有归还的事实没有异议，应予认定；但辩解其系进行网上理财，不是参与网上赌博，对公诉机关指控其实施诈骗予以否认，被害人黄某和林某1的陈述也不足以证实公诉机关指控的事实，本案现没有其他证据证实被告人林某雄有虚构大量玩具经营事实及隐瞒赌博真相的行为，原审法院综合本案现有证据，对该部分事实依法认定林某雄犯挪用资金罪，对公诉机关的指控依法予以改正。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：被告人林某雄犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；总和刑期六年六个月，罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。汕头市澄海区人民检察院抗诉认为，根据本案已查明的事实以及原审法院所作出的判决，可认定被告人林某雄利用职务上的便利，挪用其公司款项194.4万元归个人使用，超过三个月且没有归还的事实。该事实有原审被告人林某雄的供述、被害人黄某、林某1的陈述，证人谢某、林某2升等人的证言、汕头市公安局澄海分局调取的银行账户交易明细、支付宝交易明细，企业机读档案资料等证据予以证实。现有证据可以认定被告人林某雄挪用上述资金后，在案发前主动采取逃避方式回避被害人黄某和林某1的追讨，且林某雄也没有任何退还能力，直至本案宣判其仍不能退还。因此，应认定林某雄的该挪用资金行为已触犯《刑法》第二百七十二条第一款“挪用本单位资金数额较大不退还”之规定，依法应适用“处三年以上十年以下有期徒刑”的量刑情节。综上，原判对被告人林某雄适用该条款“挪用公司资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，处三年以下有期徒刑或拘役”之规定，属于适用法律确有错误，重罪轻判，导致量刑明显不当。汕头市人民检察院出庭履行职务的检察员支持抗诉机关的抗诉意见。原审被告人林某雄提出，其没有挪用公司资金，其不存在欠公司和个人的钱，其也是受害者，已取得了黄某和林某1的谅解，达成协议不再追究。辩护人提出以下辩护意见：1、关于一审审理程序问题。公诉机关将本案涉案194.4万元作为诈骗罪起诉，经一审审理后诈骗不成立，又以新的罪名处理。在辩论中没有对挪用资金罪充分发表意见。2、原审法院认定林某雄犯挪用资金罪的事实不清，证据不足，理由是：按照刑法规定，挪用资金犯罪是指公司或者其他单位企业工作人员利用职务便利挪用单位资金用于个人使用，超过三个月未归还的行为。本案从客观事实及主观犯意均无法证明林某雄构成挪用资金罪。本案没有明确被挪用的客体是谁，究竟是挪用阿XX公司还是火X公司的资金无法查清；原判没有查清林某雄是哪个公司的工作人员，对本案的犯罪主体无法确认；原审被告人林某雄是经林某1、黄某同意对三人筹集的借款进行网上理财，已获得一定收益；本案也没有证据证明原审被告人林某雄有挪用资金罪的犯罪故意。3、汕头市澄海区人民检察院的抗诉意见不成立。1.抗诉指控林某雄犯挪用资金罪的罪名不成立；2.即使林某雄构成挪用资金罪，其所挪用的资金已在一审判决前与被害人积极协商达成和解；3.即使二审法院认定原审被告人林某雄构成犯罪，其也存在自首的量刑情节，依法应当减轻、从轻处罚。经审理查明：原判认定原审被告人林某雄犯挪用资金罪、信用卡诈骗罪的事实有原判所列举的经一审当庭举证、质证的证据予以证实，证据之间能相互印证。二审审理期间，抗诉机关及原审被告人林某雄均没有提供新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，原审被告人林某雄身为公司工作人员，挪用公司资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪；又以非法占有为目的，冒用他人的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。原审被告人林某雄犯数罪，依法应数罪并罚。原审被告人林某雄所犯挪用资金罪，已取得被害人谅解，依法予以从轻处罚；其能如实供述其信用卡诈骗的犯罪事实，依法予以从轻处罚。关于抗诉机关提出的抗诉意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定,挪用资金罪中的“数额巨大”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“情节严重”的数额标准规定的二倍执行；上述解释第六条规定，“挪用公款不退还”数额在一百万元以上不满二百万元的，属于“情节严重”；因在刑法第二百七十二条中挪用资金罪“数额较大不退还”与挪用资金罪“数额巨大”属于同一量刑档次，故挪用资金罪“数额较大不退还”的起点,也应当以挪用公款罪“情节严重”中“挪用公款不退还”的数额标准的二倍执行，即二百万元。本案原审被告人林某雄“挪用资金数额较大不退还”的数额为194.4万元，未达到二百万元的数额标准,因此，对原审被告人林某雄应当在刑法第二百七十二条规定的第一个量刑档次进行量刑，即在三年以下有期徒刑的幅度内量刑。原审法院对原审被告人林某雄犯挪用资金罪的判决适用法律正确，量刑并无不当，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审被告人林某雄及其辩护人的辩解和辩护意见，经查，林某雄利用负责阿XX公司和火X公司经营活动的便利，挪用公司的资金194.4万元归个人使用的事实有原审被告人林某雄本人的供述、被害人黄某、林某1的陈述、证人林某2升等人的证言、银行流水账等证据予以证实，证据之间能够相互印证，足以认定林某雄挪用公司资金194.4万元的事实；原审被告人林某雄对其投案行为予以否认，认为其是因为公司资金被骗而作为被害人去报警，且归案后未能如实供述挪用资金的犯罪行为，依法不能认定为自首；原公诉机关指控原审被告人林某雄犯诈骗罪系重罪，原审法院改判为挪用资金罪系轻罪，原审法院并未加重原审被告人林某雄的罪行和刑罚。综上，原审被告人林某雄及其辩护人的辩解辩护意见，除原审被告人林某雄已取得被害人的谅解可予从轻处罚理由成立外，其余辩解辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张章宜审判员  郑家强审判员  沈启勇二〇二〇年六月二十四日书记员  杨 磊附相关的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：(一)挪用公款数额在二百万元以上的；(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；(三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；(四)其他严重的情节。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。