山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5831号上诉人（原审被告）：李兆明，男，1969年8月2日出生，汉族，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：赵志刚，山东尚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙月萍，山东尚明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南二建集团工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王雪广，总经理。委托诉讼代理人：孙浩城，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姚胜法，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：韦福更，男，1954年6月3日出生，汉族，住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：扈泉城，山东融冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东梦耀珑建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：王志强，总经理。上诉人李兆明、济南二建集团工程有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人韦福更、山东梦耀珑建筑劳务有限公司（以下简称梦耀珑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0191民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。李兆明上诉请求：1.请求法院依法撤销原判或发回重审；2.请求法院判令本案一审、二审诉讼费用由韦福更承担。事实与理由：一审法院认定本案事实有误。一、一审法院认定李兆明与韦福更存在雇佣关系属于认定事实错误。1.李兆明在二建公司的工地上干砌墙工作，当时二建公司因为现场缺少干活的小工，二建公司的圣伟让李兆明找些人来干活，李兆明就找韦福更来干活，韦福更在干活第三天的过程中摔伤。李兆明干的是砌墙工作，韦福更干的小工，双方在现场均受二建公司的管理和发放工资，李兆明与韦福更工资也由二建公司发。可见，二建公司是韦福更的雇主，也是接受劳务的受益人，李兆明只是根据二建公司的要求介绍韦福更去干活，李兆明与韦福更既不是雇佣与被雇佣的关系，也不是提供劳务与接受劳务的关系,李兆明不应该承担责任。2.在一审庭审中，韦福更明确说明，是二建公司让李兆明找的韦福更干活。该陈述与李兆明陈述一致，证明韦福更只是通过李兆明的介绍到二建公司的工地上去干活，李兆明只是起到了介绍李兆明干活的作用，双方不存在雇佣关系。3、梦耀珑公司在一审庭审中陈述：二建公司为了赶工期，在未经其同意的情况下私自找没有接受过安全教育的人员施工也是造成本次事故的主要原因。可见，韦福更与李兆明不是雇佣关系，发生事故的原因是二建公司要求违规施工导致的，二建公司在不能保证安全的情况下要求施工是事故发生的原因。综上，根据一审庭审情况可以看出，韦福更是李兆明应二建公司圣伟的要求找来干活的且在现场受二建公司的管理，李兆明与韦福更之间不存在雇佣关系，也不存在提供劳务与接受劳务的关系，李兆明不应该是承担责任的主体。二、一审法院在认定赔偿数额的计算标准及计算年限方面存在错误。（一）一审法院认定韦福更的伤残赔偿金年限错误，韦福更出生于1954年6月3日，截止定残日已满65周岁，一审法院按照韦福更残疾赔偿金20年计算是错误的，根据法律规定：应该按照15年计算。（二）一审法院认定韦福更的伤残赔偿金按照城镇标准计算错误。1.一审法院以“2005年底济南在全市范围内实行城乡统一的户口登记”并引用最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函(2005民一他字25号)中的“对于实行城乡户口统一登记管理的地方，计算标准也可以统一适用城镇人口统计标准。”就想当然地认定韦福更的残疾赔偿标准按照城镇户口计算是错误的，该复函是最高院针对某一个案进行的批复性文件，该复函不能作为法院审理判决案件的依据。根据法律规定，对于农村人口或农村居民按照城镇居民标准计算的依据是受害人已经在城镇居住、工作、生活并且达到一定期限。2.根据《济南市深化户籍制度改革暂行办法》规定，2005年底济南在全市范围内实行城乡统一的户口登记针对的对象是户籍属于济南市城乡范围内的特定对象，韦福更户籍非济南市，不能适用该规定。3.在一审庭审中，韦福更提交证据三欲证明：“原告在工地受伤时同事董殿勇的证人证言，证明其在工地受伤情况，应按照城镇标准计算残疾赔偿金。”该证人未出庭作证，不符合证人证言的证据要求，该证据不具有证明力，不能实现其证明目的。一审法院在韦福更未提供合法有效证据证明属于城镇户籍的情况下，就认定韦福更残疾赔偿金按照城镇户口计算是错误的。韦福更的身份信息显示是农村户口，如果证明其残疾赔偿金按照城镇户口计算，韦福更应该承担提供居住证、在城市连续居住一年的举证责任，否则，韦福更残疾赔偿金应该按照农村户口的标准进行计算。（三）鉴定费属于韦福更行使权利的花费的费用，李兆明不应承担。（四）韦福更在干活过程中未尽到安全注意义务，自身存在一定的过错，应按照40%的比例承担责任。综上，一审法院在认定事实、计算赔偿金年限及赔偿依据方面存在错误，请求法院在查清事实的基础上，依法支持李兆明的上诉请求。二建公司辩称，同其上诉状意见。韦福更辩称，一审判决认定事实清楚，针对韦福更残疾赔偿金应计算17年，按照省高院的意见残疾赔偿金应当按照城镇标准赔偿。梦耀珑公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二建公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判，驳回韦福更对二建公司的诉讼请求；2.判令韦福更、李兆明、梦耀珑公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：首先，二建公司把涉案工程劳务部分于2018年2月合法分包给了梦耀珑公司，梦耀珑公司安排的负责人是杨彬和张宝平(在我方提交的劳务分包合同中封面是杨彬和张保平、第二页授权领料人是张保平，第十页乙方驻工地代表是张保平、第36页负责人签字是杨彬和张保平)，由于梦耀珑公司的原因导致工程进度过慢，因此二建公司于2019年1月21日又与济南建友劳务中心签订涉案工程的劳务分包合同，而韦福更发生事故的时间是2018年5月1日，因此，该事故的责任主体应当由梦耀珑公司承担。另外，李兆明在庭审中也明确说明在此期间是杨斌和张保平找的李兆明要求其进行施工，张保平要求其签订合同，李兆明觉得太低就没有与其签订合同，且其陈述是杨斌分两次支付了李兆明共计5万元的劳务费。因此可知，是梦耀珑公司的负责人杨彬和张保平把涉案工程劳务部分又非法转包给了李兆明，李兆明又召集韦福更进行施工，且梦耀珑公司的负责人杨彬在此期间向其支付了5万元的劳务费，因此，应当由梦耀珑公司承担发包人的责任，应当驳回韦福更对二建公司的诉讼请求，望法院能依法改判，维护二建公司的合法权益。李兆明辩称，二建集团给李兆明、韦福更发工资，二建集团让李兆明找韦福更来干活，二建集团是真实的雇主应承担责任。韦福更辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。梦耀珑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。韦福更向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令李兆明、梦耀珑公司、二建公司赔偿韦福更医疗费17986.16元（已付12000元）、住院伙食补助费3100元、残疾赔偿金94917.16元、误工费18000元、护理费9200元、营养费3000元、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元、鉴定费2100元，共计140303.76元。后续治疗费待实际发生后另行起诉；2.诉讼费由李兆明、梦耀珑公司、二建公司承担。一审法院认定事实：2018年5月1日，韦福更在二建公司承建的济南章丘玖珑府一期工程工地拉砖在坡道上下坡时，因坡道窄又滑，撞在坡道旁边柱子上，造成韦福更受伤。事故发生后，韦福更被送往济南市章丘区医院住院治疗，伤情诊断为：右侧6-12肋骨骨折、右侧液气胸、双下叶肺挫伤、胸椎第9、10右侧横突骨折，住院31天后出院。韦福更委托山东金剑司法鉴定中心济南分所于2019年1月2日作出鲁金司法鉴定中心济分所〔2019〕临鉴字第010号司法鉴定意见书（以下简称：司法鉴定意见书）。鉴定意见为：1、被鉴定人韦福更右侧多发肋骨骨折，构成十级伤残；胸腰椎多处横突骨折致腰部活动受限构成十级伤残；2、被鉴定人韦福更伤后误工时间为120日；住院期间2人护理，出院后1人护理30日；营养期限为60日。韦福更为此支出鉴定费2100元。二建公司对该司法鉴定意见书提出异议，但未在一审法院规定时间内提交书面重新鉴定申请，故一审法院对于该鉴定意见书予以采信。庭审中，韦福更主张跟着李兆明干活，且李兆明在庭审中亦认可系其找的韦福更干活。李兆明向韦福更垫付了12000元医疗费，李兆明在庭审中陈述其亦为韦福更垫付了住院期间的伙食费，但其并未提交证据证明，且韦福更陈述李兆明已经在工资中扣除，一审法院认定李兆明虽未与韦福更签订书面劳务合同，但结合庭审情况及韦福更提交的证据能够证明李兆明与韦福更存在事实劳务关系。另查明，二建公司系事故发生地工程的总承包单位。二建公司与梦耀珑公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同分包范围为章丘碧世荣光玖珑府项目18#、19#、24#及25#楼图纸设计内的清槽、基础与主体结构工程（包括二次结构）主体验收合格以前全部内容施工。梦耀珑公司提交扣款证据证明其在结算时二建扣除了砌体的款项，李兆明陈述系二建公司找其负责砌墙等工作。就韦福更主张的各项损失，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：1、医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。韦福更提交济南市章丘区人民医院急诊病历一份、住院病案一份、费用清单一份、住院发票一张，梦耀珑公司、李兆明、二建公司对该证据无异议，故一审法院对其认定韦福更实际支出医疗费17986.16元。2、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。韦福更主张住院伙食补助费按照100元/天计算，住院时间为31天，符合法律规定，故一审法院确认韦福更的住院伙食补助费为（31天×100元/天）=3100元。3、残疾赔偿金：依据司法鉴定意见书，本次事故造成韦福更两处十级伤残。济南市于2005年底在全市范围内实行城乡统一的户口登记制度，在实行城乡户口统一登记管理的地方，可以统一适用城镇人口统计标准。且韦福更并非以务农为主要收入来源。故韦福更的残疾赔偿金可按照山东省2018年度城镇居民人均可支配收入39549元计算，综上，一审法院认定韦福更的残疾赔偿金为39549元×20年×（10%+2%）=94917.6元。4、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鉴定意见书韦福更主张误工时间为120日，对此一审法院予以确认。关于其收入状况，韦福更主张其每天150元，李兆明、梦耀珑公司、二建公司无异议，故一审法院认定其误工费150元/天×120天=18000元。5、护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。司法鉴定意见书确定韦福更，住院期间2人护理，出院后1人护理30日，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。韦福更主张护理费按照100元/天主张不超过本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审法院予以确认。故韦福更的护理费应计算为（100元/天×2人×31天+120元/天×30天×1人）=9200元。6、营养费：营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。司法鉴定意见书确定韦福更的营养期限为60天，韦福更主张按照每天50元计算，符合法律规定的标准，一审法院予以认定，故其营养费计算为（50元/天×60天）=3000元。7、精神损害抚慰金：精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果等因素确定。依据司法鉴定意见书，本次事故造成韦福更两处十级伤残，韦福更主张精神损害抚慰金3000元，明显过高，一审法院不予支持。根据韦福更的伤残程度、有关标准、精神损害程度及侵权人的过错程度、侵权的后果，一审法院酌定韦福更的精神损害抚慰金为1000元。8、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。韦福更虽未提交相关证据证明，但其看病治疗必然产生一定的交通费，故一审法院酌定交通费500元。9、鉴定费：该项费用属于事故发生后韦福更为确定损失数额，委托鉴定机构支出的必要费用，且其提供了鉴定费发票为证，一审法院认定韦福更的鉴定费为2100元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，韦福更作为李兆明雇佣的员工，应当对韦福更的损失承担责任。虽李兆明不认可其双方存在劳务关系，但根据其庭审陈述及韦福更提交的证据能够证明韦福更与李兆明存在劳务关系。但韦福更作为完全民事行为能力的自然人，主观上未尽到成年人应有的安全注意义务，对正常作业未作出正确的判断，导致其人身损害结果的发生，对事故的发生亦存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，结合韦福更的过错程度，一审法院酌定应减轻李兆明20%的赔偿责任。李兆明应当赔偿韦福更医疗费（17986.16元×80%）=14388.8元、住院伙食补助费（3100元×80%）=2480元、残疾赔偿金（94917.6×80%）=75934元、误工费（18000元×80%）=14400元、护理费（9200元×80%）=7360元、营养费（3000元×80%）=2400元、交通费（500元×80%）=400元、鉴定费（2100元×80%）=1680元、精神损害抚慰金1000元。因李兆明已经垫付医疗费12000元，应当予以扣除，李兆明还需支付医疗费2388.8元。关于韦福更要求梦耀珑公司、二建公司承担共同赔偿责任的诉讼请求，韦福更未提交证据证明其与梦耀珑公司存在劳务关系，其李兆明自庭审中亦认可系二建公司找其工作，亦是二建公司让其找人干活，故韦福更要求梦耀珑公司承担赔偿责任无事实与法律依据，一审法院不予支持。二建公司系该工程的发包单位连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“发包人知道或者应当知道承包方没有相应资质或者安全生产条件的，对由此产生的雇员人身损害，应当与承包方承担连带赔偿责任。”二建公司作为发包人在知道李兆明没有资质的情形下仍将工程分包给李兆明，其应当对韦福更的损失承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、李兆明于判决生效之日起十日内赔偿韦福更医疗费2388.8元；二、李兆明于判决生效之日起十日内赔偿韦福更住院伙食补助费2480元；三、李兆明于判决生效之日起十日内赔偿韦福更误工费14400元；四、李兆明于判决生效之日起十日内赔偿韦福更残疾赔偿金75934元；五、李兆明于判决生效之日起十日内赔偿韦福更护理费7360元；六、李兆明于判决生效之日起十日内赔偿韦福更营养费2400元；七、李兆明于判决生效之日起十日内赔偿韦福更交通费400元；八、李兆明于判决生效之日起十日内赔偿韦福更鉴定费1680元；九、被告李兆明于判决生效之日起十日内赔偿韦福更精神损害抚慰金1000元；十、济南二建集团工程有限公司对以上给付责任承担连带赔偿责任；十一、驳回韦福更对山东梦耀珑建筑劳务有限公司的诉讼请求；十二、驳回韦福更的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3106元，减半收取计1553元，由韦福更负担346元，李兆明、济南二建集团工程有限公司负担1207元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二建公司提交建设工程施工劳务分包合同一份，证明2019年1月21号，李兆明以济南建友劳务中心名义与二建公司第六工程分公司签定了涉案工程的劳务合同。李兆明质证称，对该证据的真实性有异议，不能实现其证明目的，该证据是发生工伤事故后，后补的一份合同，济南建友劳务中心是二建公司完全控股的劳务公司，该合同证明李兆明只是济南建友劳务中心的驻工地代表和材料领用人，真正的雇主是二建公司。韦福更质证称，对此证据不知情，所以对真实性、合法性、关联性不予质证。梦耀珑公司质证称，对此证据不知情，所以对真实性、合法性、关联性不予质证。另查明，韦福更于1954年6月3日出生，2019年1月2日山东金剑司法鉴定中心济南分所作出司法鉴定意见书，认定韦福更两处十级伤残，其伤残赔偿金的赔偿年限为16年。一审法院除残疾赔偿金的赔偿年限认定错误外，其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，李兆明自认其找韦福更干活，且在韦福更住院期间为韦福更垫付费用，一审法院依据现有证据及当事人陈述综合认定李兆明和韦福更之间存在劳务关系并无不当。李兆明主张其与韦福更均受雇于二建公司，且韦福更未尽到安全注意义务，过错程度较大，但未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的后果。一审法院根据本案案情酌定减轻李兆明20%的赔偿责任并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案二建公司系涉案工程的总承包单位，虽然其与梦耀珑公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，但梦耀珑公司提交扣款证据证明双方结算时已扣除砌体的款项，故二建公司主张梦耀珑公司承担赔偿责任，证据不足，本院不予采纳。李兆明主要负责砌墙工作，二建公司将砌体分包给没有资质的李兆明，故一审法院认定二建公司与李兆明对韦福更的经济损失承担连带赔偿责任，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，韦福更定残时已满64周岁，故其残疾赔偿金赔偿年限应为16年，一审认定赔偿年限20年错误，本院予以纠正。根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》“对于死亡赔偿金、残疾赔偿金，按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”的规定，韦福更的残疾赔偿金应按照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。因此，本案韦福更的残疾赔偿金为75934.08元【39549元×16年×（10%+2%）】。关于鉴定费，该项费用系事故发生后韦福更为确定损失数额委托鉴定机构支出的必要费用，故一审法院根据责任比例判令李兆明承担1680元并无不当。综上所述，李兆明的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3265号第一项至第三项、第五项至第十二项；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3265号第四项及诉讼费负担部分；三、李兆明于本判决生效之日起10日内赔偿韦福更残疾赔偿金60747.3元。一审案件受理费3106元，减半收取计1550元，由韦福更负担525元，李兆明、济南二建集团工程有限公司负担1025元。二审案件受理费6212元，由李兆明负担2050元，韦福更负担1056元，济南二建集团工程有限公司负担3106元。本判决为终审判决。审判员  吴松成二〇二〇年六月二十四日书记员  韩 璐