山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终2226号上诉人（原审被告）：德州正红农牧机械有限公司，住所地宁津县经济开发区云门山路8号。法定代表人：刘辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔书岗，宁津津城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：时洪山，男，1972年5月4日出生，汉族，住宁津县。委托诉讼代理人：郑永锋，山东正敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘廷华，男，1965年10月22日出生，汉族，住宁津县。上诉人德州正红农牧机械有限公司（以下简称正红公司）因与被上诉人时洪山、刘廷华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正红公司上诉请求:1.依法撤销山东省宁津县人民法院(2020)鲁1422民初393号民事判决书第一项；2.一、二审诉讼费用由时洪山、刘廷华承担。事实和理由：一、一审法院认定主体错误1.正红公司不应承担对时洪山的给付义务,时洪山与刘辉签订的协议没有加盖正红公司公章,刘辉也不是正红公司的法定代表人,整个协议书根本没有提到正红公司,完全是刘辉的个人行为,该协议最后也没有实际履行,该协议不但无效且与正红公司没有任何关联性；2.时洪山与刘廷华签订的协议,与正红公司没有任何牵连,刘廷华作为工程的发包方,与时洪山签订楼房包清工协议书,该协议明确载明:“甲方:刘廷华，乙方:时洪山,本楼与刘龙、刘广、刘辉没有任何关系”,其目的就是为了明确该楼的修建人、发包人、所有权人是刘廷华,与其三个儿子没有任何关系,时洪山在该协议上签字确认,是对以上意思的表述,完全明了认可。刘廷华、时洪山均按该协议实际履行了相关义务,时洪山没有理由认为是正红公司修建该楼房，一审判决依据刘辉、刘广与刘廷华是父子关系，就推定为刘辉、刘廷华的行为对正红公司构成表见代理无事实及法律依据；3.正红公司如果投资如此重大工程,必定先召开股东会形成决议,而后报请政府批准建设用地，正红公司有完善的财务制度,即使修建一个2万元的职工用车棚也要财务记账，而涉案楼房投资500多万元,而正红公司账户没有给付过时洪山一分钱工钱,也没有购买过一砖一瓦,也没有派员工到现场监督工程,如果正红公司投资修建,那么该建筑的折旧费可冲抵正红公司税金，完全是有据可查的，而该楼房修建在宁津县的集体所有权土地上,该土地是刘廷华的口粮地，该建筑完全是刘廷华的家族产业，与正红公司无关；4.一审判决正红公司对时洪山承担5万元工程款的给付义务。依据公平原则,承担义务就享有权利,必然造成该工程的所有权人是正红公司,必然侵害刘廷华的财产利益，一审中已经查明时洪山的承包款全部是刘广通过个人账户给付的,完全是刘广的个人行为和个人财产,与正红公司无关,一审判决正红公司承担给付义务,必然造成刘广给付时洪山的工程款成为正红公司公款,侵害了刘广的合法权益。时洪山没有任何证据证明涉案楼房与正红公司有关,所有证据没有正红公司的一点信息,足以证明正红公司没有和时洪山签订过任何协议,涉案楼房与正红公司无关,故一审判决正红公司承担对时洪山5万元工程款的给付义务无事实及法律依据。时洪山辩称，涉案工程系刘辉在2017年1月20日与时洪山签订的协议，协议内容相对完整明确。2017年4月1日刘廷华为降低承包费的价格，与时洪山签订协议。签订第二份协议时，时洪山已经安排人员进场施工，不得不同意了减低工程价款的要求。工期过长并非工人不到位，而是因为发包方的材料供应不上，造成窝工。协议签订时刘辉虽然不是正红公司的法人，但是当时的法人是刘广，支付工程款中50多万元是通过刘广的账户转账。从工程完工的外观图片、楼顶树立正红公司显著字样以及施工的是办公楼，时洪山有理由相信是正红公司修建的办公楼，因此涉案工程欠款应由正红公司偿还。刘廷华辩称，涉案工程是刘廷华与时洪山签订的合同，与刘廷华的三个儿子无关，也与正红公司无关。建楼的时候时洪山与刘辉签订的协议，刘廷华不同意，因为该工程所占土地是刘廷华的，所以刘廷华又与时洪山签订了协议。涉案工程的工程款是刘廷华支付的，用刘广的卡打给时洪山的。正红公司租赁该楼，每年20万元的租赁费。时洪山未完成协议约定的工程量，后期的工程是由窦某、***、孙泽华完成的。时洪山向一审法院起诉请求：1.请求判令正红公司、刘廷华偿还工程款70000元；2.本案诉讼费由正红公司、刘廷华承担。一审法院对各方无争议事实确认如下：1.正红公司于2017年5月4日将法定代表人由刘广变更为刘辉，刘广与刘辉系兄弟关系，刘廷华与刘广、刘辉系父子关系。2.2017年1月20日，刘辉（甲方）与时洪山（乙方）签订建楼协议一份，约定由时洪山为刘辉工厂修建五层办公楼（砖混结构），建筑面积为2900平米，每平米建筑工费为240元人民币，总工费为696000元，工程日期为150天，付款方式为基础完工后付10万元，每层混凝土浇筑完成后付8万元，所有外墙、内墙抹灰完成后付10万元，地板砖铺完后付46000元，余5万元工程完成后100天内全部付清。3.2017年4月1日，刘辉之父刘廷华与时洪山签订协议一份，内容为：甲方修建五层办公楼，乙方大包清工，本楼与刘龙、刘广、刘辉没有任何关系，总人工费680000元，含机械费。本工程完工后，半月全部结清。4.协议签订后，时洪山进行施工，时任正红公司法定代表人刘广自2017年1月23日起至2018年8月10日，通过自己账户共给时洪山转修楼款56万元，通过其他方式付款5万元。另，该修建办公楼已在诉前拆除。对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定如下：双方对时洪山是否施工完毕存在争议，时洪山提供涉案办公楼的照片两张及2017年至2019年时洪山所有工地的施工日志，用以证明涉案办公楼已经完工。一审法院认为，照片显示涉案五层办公楼在正红农牧机械有限公司院内，楼顶立有“正红农牧”显著字样。施工日志系时洪山按照施工时间记录，内容具有完整性、连续性，对以上证据的真实性一审法院予以确认。刘廷华提供刘廷华与案外人刘金海的通话录音、涉案大楼拆除以前的视频、案外人孙泽华的收条、证人窦某的收条及出庭作证的证言，用以证明涉案办公楼未完工。一审法院认为，通话录音及视频均体现不出时洪山施工未完工的情况，对其证明力一审法院不予认定。对于案外人孙泽华的收条，因其未出庭作证，真实性不予认可。窦某出庭作证的证言，其证明2018年冬天窦某承包了涉案办公楼内部装修工程，工程款20余万元，另外其还修建了院围墙及一些铺砖抹灰的零活，刘廷华妻子分别支付其现金15000元和25800元，同时证明涉案办公楼一二楼办公、三四楼居住、五楼休闲，已达到入住标准。时洪山对证人证明的零活工程、修建围墙以及支付工程款有异议。对此一审法院认为，证人窦某系涉案办公楼内部装修工程的承揽者，与刘廷华有一定的利害关系，其证明的部分内容真实性存疑，且刘廷华没有其他证据佐证，对其证明力一审法院不予认定。根据以上审查确认的证据，结合双方签订的修楼协议，以及刘廷华未提供证据证明其在内部装修以前要求时洪山继续施工的事实，一审法院对涉案办公楼在协议约定的时间内修建完工的事实予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、给付工程款的主体如何确定；二、给付工程款的条件是否成就；三、剩余工程款的数额如何确定。关于第一个焦点问题，给付工程款的主体如何确定，即正红公司和刘廷华应由谁承担给付工程款的责任。本案中，正红公司否认时洪山承包的办公楼工程是其公司发包，认为该工程与其公司无关。根据一审法院查明的事实，可以看出刘辉与时洪山签订的协议是修建办公楼工程，在签订协议时，虽然刘辉不是该公司的法人，但是给时洪山支付工程款的人员却是当时的公司法人刘广，而刘廷华与时洪山签订的协议同样是对修建该办公楼的一份补充，因刘辉与刘广系兄弟关系、刘廷华又系二人的父亲，因此时洪山有理由相信刘辉、刘廷华系代表正红公司与其签署的协议，刘辉、刘廷华的行为构成表见代理，同时根据一审法院查明的事实，时洪山修建的办公楼也已经为正红公司所使用，因此给付时洪山剩余工程款的责任主体应为正红公司，正红公司主张该剩余工程款与其无关，无事实依据，一审法院不予支持。时洪山主张刘廷华认可剩余工程款与其有关是一种债务加入行为，没有法律依据，一审法院亦不予支持。关于第二个焦点问题，正红公司给付工程款的条件是否已经成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑工程施工合同无效。本案中，刘辉与时洪山签署的建筑施工协议系将建设工程发包给没有施工资质的自然人时洪山承包，该协议属无效协议，刘廷华与时洪山签署的协议对涉及的工程内容和刘辉与时洪山所签署的协议基本一致，只是对工程价款和承担责任主体重新作了约定，应视为对第一份协议的补充，因此亦属无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程是否竣工验收是时洪山主张正红公司给付工程款的前提条件。经本案审理查明的事实，2018年冬天，涉案办公楼的内部装修工程承包给了窦某，由窦某对时洪山修建的办公楼进行装修，据此依常理推断，只有在建筑工程主体建设完工以后才能进行室内装修，故对涉案工程进行室内装修的行为应视为其已经对建设工程进行了使用，可以认定工程已经竣工验收。正红公司、刘廷华主张时洪山并未将涉案工程修建完成，未提供充足证据予以证明，一审法院不予支持。综上，正红公司给付工程款的条件已经成就，时洪山请求按照合同约定支付工程价款，一审法院应予支持。关于第三个焦点问题，剩余工程款的数额如何确定。根据刘廷华与时洪山所签协议，总工程款应为68万元，庭审中刘廷华与时洪山均认可已经给付了61万元工程款，尚剩余7万元未付。正红公司、刘廷华主张时洪山未完工，其找其他人继续施工所支付的工程款项应从剩余工程款中扣除，未提供充足证据予以证明，一审法院不予支持。刘廷华主张时洪山工地负责人***曾向其借款2万元，应在所欠工程款中扣除，庭后时洪山出具证明，表示经与***沟通确认，***在2018年10月1日向刘廷华借款2万元，时洪山同意在应给付的工程款中扣除。故正红公司应向时洪山支付剩余工程款5万元。综上，时洪山主张正红公司偿还剩余工程款，事实清楚、证据充分，一审法院予以支持。正红公司主张该款与其无关无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、正红公司于本判决生效之日起十日内给付时洪山工程款50000元；二、驳回时洪山其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取775元，由正红公司负担555元，由时洪山负担220元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，正红公司、刘廷华就一审法院认定的时洪山完成协议书约定的工程量及欠付工程款金额为50000元的事实并未提出上诉，故本院对一审法院的认定予以确认。关于正红公司是否涉案工程款付款主体的问题。2017年1月20日，刘辉与时洪山签订协议书中就合同目的载明：因甲方工厂扩大规模，建设五层办公楼。协议书虽未约定工程地点，但时洪山提交的照片能够证明该楼在正红公司院内。刘辉签订该协议后，时任正红公司法定代表人刘广自2017年1月23日开始陆续支付工程款。结合合同目的，涉案工程的建造地址、刘广的打款对时洪山而言存在外表授权的外观表示。2017年4月1日刘廷华与时洪山签订协议书后，银行打款部分的工程款仍由刘广支付。两份合同的甲方处虽然署名不同，但涉案工程的地点、用途未改变，加之刘辉、刘广、刘廷华之间系近亲属关系，时洪山对刘辉、刘廷华的签约行为有代理权形成合理信赖。且工程完工后，正红公司已经实际使用，正红公司系涉案工程的受益人，该使用行为已与前期签约行为、工程地点相互印证，一审法院认定刘辉、刘廷华签订协议书的行为构成表见代理并无不当。刘廷华主张系刘廷华以刘广的卡支付工程款，正红公司与刘廷华之间存在租赁合同关系，上述主张刘廷华未提供证据证明。关于正红公司修建涉案工程未经股东会决议等公司内部管理问题，并不能影响正红公司对外付款责任的承担。关于正红公司与刘廷华之间就涉案工程的权属争议并非本案的审理范围，正红公司、刘廷华可另行主张权利。综上，正红公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人德州正红农牧机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王子超审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二〇年六月二十九日法官助理王一琪书记员袁博宇