山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1594号上诉人（原审原告）：王瑜，女，1991年3月8日出生，汉族，住荣成市三环南区。上诉人（原审原告）：王杰茂，男，1964年9月17日出生，汉族，住荣成市三环南区。上诉人（原审原告）：王德春，男，1934年12月12日出生，汉族，住荣成市三环南区。三上诉人之共同委托诉讼代理人：王国强，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周艾平，女，1965年12月27日出生，住荣成市三环北区。被上诉人（原审被告）：山东创道股权投资基金管理有限公司荣成分公司，住所地荣成市明珠路89号13号楼。法定代表人：林彦宁。委托诉讼代理人：周建强，男，系该公司员工。上诉人王瑜、王杰茂、王德春因与被上诉人周艾平、山东创道股权投资基金管理有限公司荣成分公司（以下简称“创道公司”）民间借贷纠纷一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初6699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王瑜、王杰茂、王德春上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判周艾平、创道公司共同承担还款责任；2.二审诉讼费用由周艾平、创道公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，且前后矛盾。一审法院认定本案系民间借贷关系，那么周艾平和创道荣成分公司就是共同借款人，而不能简单认定为职务行为。周艾平与王彩连签订了5张借条，其中4张是周艾平个人签名，落款是“借款人”周艾平，借条中约定借款用途是：投资到创道公司用于理财，一审法院就此推断王彩连应当知道周艾平的借款行为是职务行为与事实不符。民间借贷写明借款的用途是借条的必备条款，至于借款人将借款用于何处出借人是无法掌控的，虽然借条中写明用于购买创道公司的投资理财，也是周艾平的个人行为。王彩连去世后，王杰茂要求周艾平还款，周艾平个人退还了2万元，一审法院却认定是创道公司退还的与事实不符。周艾平向法院出示了两份基金合同证明的问题，在创道公司未出庭的情况下，两份合同的真实性无法确认，即使是真实的，不论投资的数额、利息均与借款不符，也没有王彩连的签字确认，因此与王彩连无关。至于创道公司向周艾平出具的借条在创道公司没有出庭的情况下真实性无法确认，即使是真实的也与王彩连无关。王杰茂在投资证明上签了字，但不能以此认定周艾平是职务行为。周艾平已经超过退休年龄，开始领取养老保险，其不是创道公司的员工，法院仅凭周艾平出具的一份盖有创道公司公章的返聘协议就认定周艾平是公司业务人员的事实不清，创道公司也没有出庭确认。2.一审程序错误，判决书遗漏证人作证部分。在第一次庭审中，创道公司业务员周建强要求作为创道公司的委托代理人出庭，因手续不全，法庭没有准许，但是周建强作为周艾平的证人出庭作证。在第二次开庭又未被法庭允许作为创道公司委托代理人的情况下，旁听了庭审的全过程，并帮周艾平出谋划策，一审判决中却未提及该证人出庭作证的事实，且其在第二次开庭时旁听了庭审全过程，法官也没有制止，属于程序错误。周艾平辩称，上诉人的上诉理由均不成立。王彩连对案涉款项系用于创道公司集合投资项目的事实清楚，有微信聊天记录可以证实。创道公司辩称，请求依法判决。王瑜、王杰茂、王德春向一审法院起诉请求：1、周艾平、创道公司共同支付借款390000元及从借款日至实际支付日的全部利息;2、诉讼费、保全费等由周艾平、创道公司共同承担。一审法院认定事实：山东创道股权投资基金管理有限公司系2014年5月20日经中国证券投资基金业协会准予登记的私募投资基金管理人，创道公司系2016年4月22日成立的分公司，其业务范围为受托管理股权投资企业。周艾平退休后于2017年10月25日被创道公司返聘为该公司的业务员。王杰茂系王彩连丈夫、王瑜系王彩连女儿、王德春系王彩连父亲。王彩连于2019年8月18日去世。2018年7月3日，王彩连投资人民币10万元用于购买米粒金融产品，投资期限11个月，年化收益率11.6%，到期本息共计110630元，周艾平收取了上述款项并出具了借条。2018年9月1日，王彩连投资人民币5万元，用于购买古民居基金产品，投资期限1年（2018年9月1日-2019年9月1日），到账日后7日内付清，年化收益率11%。周艾平收取了上述款项，出具了收条，并在收条上载明“到期后由我付本息共计55500元）”。2018年11月2日，王彩连投资人民币4万元，用于购买龙古湾2期基金项目，投资期限1年，年化收益率11%（2018年11月2日-2019年11月2日），到期本息共计44400元，到期日后7天内本息一次付清。周艾平收取了上述款项并出具了借条。2018年12月14日，王彩连投资人民币5万元，用于投资创道基金产品，投资期限1年，年化收益率11%，到期本息合计55500元，到期日后7个工作日内本息一次性付清。周艾平收取了上述款项并出具了借条。2019年3月27日，王彩连投资人民币15万元，用于投资创道资本创道颐高之信国际电商产业投资基金，投资期限半年，年化收益率12%。周艾平收取了上述款项，周艾平作为经办人在借条上签名，创道公司在借条上盖章。创道公司对2018年7月3日、2018年9月1日、2018年11月2日及2018年12月14日四笔投资款向王彩连另行出具了借条和收条，加盖了创道公司，借条和收条由周艾平保管。周艾平称基金产品最低投资额为100万元，故王彩连投资的基金均以其本人或投资较多的人的名义签订委托理财协议，周艾平为此向一审法院提交其与创道总公司签订的两份基金合同作为证据证明。王彩连去世后，周艾平向王杰茂出示了王彩连的合伙投资证明，包括：周艾平与王彩连2018年3月19日合伙投资【创道颐高之信国际电商产业投资基金】项目15万，合同编号CDZB-YGZX-200084，其中有王彩连15万元整，(收款时写的借条或收条留作投资凭据)。周艾平与王彩连2018年12月14日合伙投资【创道颐高之信国际电商产业投资基金】项目110万，合同编号CDZB-YGZX-1000830，其中有王彩连5万元整，(收款时写的借条或收条留作投资凭据)。周艾平与王彩连2017年8月28日合伙投资【创道古民居文化股权私募基金(三期)】项目100万，合同编号cdzb--gmj3-002，其中有王彩连5万元整，(收款时写的借条或收条留作投资凭据)。周艾平与王彩连2018年11月1日合伙投资龙谷湾【珠海横运翔企业管理企业合伙协议】项目100万，合同编号1000016，其中有王彩连4万元整，(收款时写的借条或收条留作投资凭据)。周艾平与王彩连2018年7月3日合伙投资创道米粒儿网贷基金产品35.5万，其中有王彩连10万元整，(收款时写的借条或收条留作投资凭据)。王杰茂在投资证明上签名确认。2019年8月28日，创道公司（由周艾平经手）退给王杰茂2018年7月3日投资的投资款1万元，2019年8月30日，创道公司（由周艾平垫付）退给王杰茂2018年7月3日投资的1万元投资款，其他投资和利息均没有给付。一审法院认为，本案争议焦点有二：一是王彩连与周艾平、创道公司之间是何法律关系，即是民间借贷法律关系还是委托理财法律关系；二是周艾平对王彩连投资款是否负有清偿义务。关于焦点一。周艾平、创道公司并无证据证明在王彩连生前向王彩连出示过投资材料并予以说明，也未将投资合同等交付给王彩连。王瑜、王杰茂、王德春依据周艾平、创道公司出具给王彩连的借条和收条作为借款的证明，并依据该借条和收条确定双方之间系民间借贷法律关系，理由正当，予以支持。无论周艾平还是创道公司，其对出具的借条或收条虽然均标明用于购买金融理财产品，但却均同时承诺给予王彩连固定的投资收益，这与投资所具有的收益与风险共存的特征不符，而具有民间借贷的特征，故双方之间的合同关系名为投资实为借贷，并非委托理财的法律关系。关于焦点二。首先，周艾平在王彩连处承揽业务时系创道公司员工，其出具给王彩连的收条和借条均写明了王彩连投资款项的用途，且有一张借条还是创道公司出具的，故从投资用途上可以推断王彩连应当知道周艾平的行为属于职务行为，而并非是其个人行为。其次，周艾平给王杰茂出示的投资材料，详细的说明了王彩连投资款的去向，并得到了王杰茂的签名认可。最后，创道公司荣成分公司就周艾平收取王彩连的投资款出具的收条和借条，也证明创道公司认可周艾平收取王彩连的款项系周艾平代表创道公司的职务行为，周艾平只是经办人。故周艾平收取王彩连投资款的行为属于职务行为，其后果应当由创道公司承担。综上，王瑜、王杰茂、王德春对创道公司的诉讼请求，除周艾平已付20000元王瑜、王杰茂、王德春未予扣除外，其他诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。对周艾平的诉讼请求，与事实不符，不予支持。周艾平关于其本人不承担清偿责任的答辩意见一审法院予以采信；周艾平关于案涉款项系委托理财的答辩意见与法院认定不符，不予采信；周艾平关于王瑜、王杰茂、王德春起诉时部分款项未到期，王瑜、王杰茂、王德春无权主张债权的答辩意见，一审法院认为，王瑜、王杰茂、王德春虽然起诉时部分债权未到付款时间，但诉讼过程中，债权期限已届满，王瑜、王杰茂、王德春已经具备相应的诉讼权利，故周艾平该答辩意见不予采信。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、山东创道股权投资基金管理有限公司荣成分公司于判决生效后十日内偿还王杰茂、王瑜、王德春借款本金370000元及利息（利息计算方法：2018年7月3日的100000元借款，按年利率11.6%，自2018年7月3日计至2019年8月28日；自2019年8月29日，以90000元为本金，按年利率11.6%计算至2019年8月30日；剩余80000元本金自2019年8月31日起，其他借款自借款之日起，按约定的借款利率计至付清款项之日止）；二、驳回王瑜、王杰茂、王德春的其他诉讼请求。案件受理费3575元，由王瑜、王杰茂、王德春负担183元，山东创道股权投资基金管理有限公司荣成分公司负担3392元；财产保全费3020元，由山东创道股权投资基金管理有限公司荣成分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。王瑜、王杰茂、王德春提交王彩连与周艾平的微信聊天记录，拟证明王杰茂对王彩连出借款项给周艾平一事毫不知情，后来在周艾平的误导下，在合伙投资证明上签字。周艾平对上述微信聊天记录无异议，但认为不能证实王杰茂的主张，王彩连去世后王杰茂到创道公司去了解了每笔投资，也审核了合同，才在合伙投资证明上签字。创道公司认为王彩连去世后，王瑜和王杰茂都到公司了解了情况。周艾平提交微信聊天记录一份和工资发放流水明细一宗，拟证明周艾平收取款项的行为系职务行为。王瑜、王杰茂、王德春对上述证据的真实性均无异议，但主张不能证明周艾平的主张，周艾平收取王彩连款项是事实，应当承担还款责任。创道公司对周艾平提交的证据均无异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，案涉的借条或收条虽表明用于购买金融理财产品，却同时承诺王彩连固定的投资收益，符合民间借贷的特征，一审认定双方之间构成民间借贷法律关系正确。周艾平在收取案涉款项时系创道公司员工，其给王彩连出具的收条和借条上均注明了款项用途，与创道公司出具的借条形式上一致，且王彩连去世后，王杰茂在合伙投资证明上签字认可了案涉投资款的去向，退给王杰茂2万元投资款的书面材料上也注明系创道公司退还，由周艾平经手或垫付，现创道公司也认可周艾平收取案涉款项的行为系职务行为。根据以上事实，可以认定周艾平收取案涉款项的行为系职务行为，一审对此认定正确，王瑜、王杰茂、王德春主张周艾平收取案涉款项的行为系个人行为与事实不符，其要求周艾平承担还款责任没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，王瑜、王杰茂、王德春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人王瑜、王杰茂、王德春负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  蒋 涛审判员  张丽萍二〇二〇年六月三十日法官助理孟佳宁书记员丁真真