陕 西 省 高 级 人 民 法 院     民 事 判 决 书     （2020）陕民终623号     上诉人（原审原告）：北京创时能源有限公司。住所地：北京市西城区（港中旅维景国际大酒店708室）。   法定代表人：田家耕，该公司董事长。   委托诉讼代理人：陈景陆，该公司副总经理。   委托诉讼代理人：李航，北京市建诚律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：陕西华电瑶池发电有限公司。住所地：陕西省咸阳市彬州市。   法定代表人：王向儒，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张煦，北京大成（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：田钰，北京大成（西安）律师事务所律师。   上诉人北京创时能源有限公司（以下简称创时公司）因与上诉人陕西华电瑶池发电有限公司（以下简称瑶池公司）服务合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院于2020年3月12日作出的(2019)陕04民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人创时公司的委托诉讼代理人陈景陆、李航，上诉人瑶池公司的委托诉讼代理人张煦、田钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   创时公司上诉请求：一、改判一审判决第一项为瑶池公司支付创时公司逾期付款滞纳金3466706元（计算至2019年5月31日），并按照应付节能分享款31541884.81元的每日万分之五的标准支付至瑶池公司付清之日止；二、判令瑶池公司赔偿创时公司支付的律师费70万元；三、判令瑶池公司支付创时公司保险费35000元；四、上诉费由瑶池公司承担。事实和理由：一、一审判决未全部支持创时公司的滞纳金，应予以改判。根据合同第9.1条约定，2015年-2016年度瑶池公司分享的节能款应先弥补创时公司的规定，之后每个供暖季应弥补的节能款自当年供暖季结束的4月16日开始计算至2019年5月31日。2018年-2019年度按月应分享的节能分享款，自2018年11月份开始，从下个月的1日开始计算滞纳金至2019年4月15日。2018年-2019年度的节能分享款自2019年4月16日计算至2019年5月31日。二、瑶池公司赔偿创时公司支付的律师费70万元有事实和法律依据，因申请保全支付的保险费应当由瑶池公司承担。    瑶池公司辩称，一、《会议纪要》的性质、《陕西华电瑶池发电有限公司机组供热改造工程合同能源管理服务合同》（以下简称《能源管理服务合同》）与《会议纪要》的关系及彬县地区实际供热量的真实情况均未查明，附件一既约定供热面积又约定供热量的“项目全部售热收益”明显违背客观事实，属事实认定不清，双方结算前提缺乏事实依据。二、2017年底至2019年初两个决算季，创时公司均拒绝参与决算会议，导致瑶池公司无法形成决算文件，创时公司无权要求瑶池公司单方承担未及时付款的违约责任。三、瑶池公司与创时公司实际供热量与结算依据存在争议，瑶池公司在双方未形成结算文件期间，一直以挂账、预付款形式向创时公司支付分享款，创时公司主张瑶池公司支付滞纳金的违约责任缺乏事实及法律依据，不能成立。请求：撤销原审判决，改判或发回重审。   瑶池公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，创时公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、《会议纪要》属于内部文件，对外不具有法律效力，双方利益分配的原则不应违背《能源管理服务合同》的分配原则；二、一审法院认定事实错误。1、《能源管理服务合同》系具有投资性质的合同，《会议纪要》的内容违反《能源管理服务合同》共同投资、共同经营、共担风险、共享收益的原则。2、《能源管理服务合同》附件一的内容系理论供热值的双标准，违背客观事实、缺乏客观履行性，应为格式条款，不能作为判决依据。瑶池公司的供热面积受彬县暖源热力有限公司签署《集中供热合同》制约，亦受彬县地区XX镇公共供热面积制约，一审法院忽略该客观事实，仅以合同内容作为判决依据，认定事实不清。三、本案案由为合同纠纷，创时公司的诉讼请求均以《能源管理服务合同》约定为准，创时公司主张瑶池公司私接管道向第三方供热，并以此为由主张损害赔偿属于侵权法律关系。与本案并非同一法律关系，一审法院并案审理，程序错误。   创时公司辩称，一、为适应国家建设节能社会的宏观政策大环境，瑶池公司计划对发电过程的废弃余热予以利用，用于彬县集中供暖。项目建设需要8600多万元的投资，瑶池公司招标引进第三方进行该项目的投资，创时公司参与投标并中标。招标人与被招标人的合同是招标文件的一部分，合同的条款是瑶池公司拟定的。二、《能源管理服务合同》是一份典型的能源管理合同，节能服务公司和用能单位在能源管理项目合同中的权利义务由双方在合同中约定，一个重要特点就是用户可向节能服务公司提供多方面的节能效益支付保证。三、双方签订的《能源管理服务合同》的内容及会议纪要的内容均是自愿签署，合法有效,合同内容公平合理。合同是通过招投标中标的形式签署的，节能分享是扣除瑶池公司成本后，双方按约定的比例分配的，创时公司投资的8600多万元固定资产在合同到期后无偿归瑶池公司所有。瑶池公司无偿得到上述资产的对价就是保证在合同期内创时公司应该得到相应的节能分享款。四、合同第9.1条约定：如瑶池公司未按照合同规定及时向创时公司支付款项，应按照每日万分之五的比率支付滞纳金。五、瑶池公司违约私自搭接管线，对外供暖，严重违约，应按照合同约定赔偿创时公司实际损失。请求：驳回瑶池公司的上诉请求。   创时公司向原审法院提出诉讼请求： 1、判令被告（瑶池公司）支付原告节能分享款31541884.81元；2、判令被告支付原告逾期付款滞纳金3736632元（计算至2019年5月31日），并按照应付节能分享款的每日万分之五的标准支付至被告付清全部节能分享款之日止；3、判令被告赔偿原告实际损失2939743.73元（计算至2019年5月31日止）；4、判令被告赔偿原告支付的律师费70万元；5、诉讼费、保全费、保险费等费用由被告承担。事实和理由：原告与被告于2013年10月10日签订《陕西华电瑶池发电有限公司机组供热改造工程合同能源管理服务合同》，约定：原告以合同能源管理的模式就被XX组XX组供热专项节能服务，被告支付相应的节能服务费用；合同期限为15年，自2013年10月10日至2028年10月9日；本项目的节能分享期的起始日为2013年10月10日，效益分享期为15年；4.2条约定了分享计算方式和效益分享期内的具体分期分享比例，其中约定第1-5年原告分享比例为90%；5.12条约定被告应当按照本合同的规定，及时向原告付款；9.1条约定如被告未按照本合同的规定及时向原告支付款项，则应当按照每日万分之五的比率向原告支付滞纳金；9.2条约定如被告违反除第9.1条外的其他义务，原告有权要求被告直接赔偿损失；附件一的2.1条约定项目全部售热收入第一年按照供热面积100万平方米、年供热量47万GJ计算，第二年按照供热面积150万平方米、年供热量70.5万GJ计算，第三年以后按照供热面积200万平方米、年供热量94万GJ计算（实际供热量以表计为准，但不应低于上述各年供热量）售热价格按照38.3元/GJ计算（实际结算价以当年政府物价部门批准的热价为准）。合同签订后，原告按约履行了合同，可是被告并未按约履行。被告自2013年开始连续2个供暖年度均没有达到最低年度供热量，按合同约定上述年度的收益款都应该分给原告，并给予原告弥补，但被告仍扣留了相应的节能收益款。经原告多次发函，双方于2016年1月14日以会议纪要的形式达成补充协议，该协议第一条第一款约定了每年的差异热量中乏汽分摊占比，第五款约定：与预期热量差异部分的分享应从第3个供热年开始，从被告应分享比例中逐年弥补，直至原告差异部分弥补完毕，再依据原合同约定的当期分享比例进行分享。被告未按照约定弥补原告节能收益款。直至2018-2019年供暖季结束，被告未按约支付节能分享款，按照合同约定，应支付对应款项日万分之五的逾期付款滞纳金。另原告发现被告于2017年12月从原告改造的供热首站热网供水母管处私接旁路向中达煤矿及西平铁路等单位提供热源，侵占了原告按约可以分享的节能分享款，根据合同约定，应赔偿实际给原告造成的损失，包括2017年12月至今对应的分享款以及对应的逾期付款滞纳金。   瑶池公司辩称，1、创时公司主张瑶池公司支付弥补分享节能款的依据存在瑕疵，属于无效条款，依法不能成立。本案系合同纠纷，双方之间的《能源管理服务合同》属于典型的合作经营合同，合同约定明确：创时公司作为投资方依托宿主的现有生产条件、经营范围与运营，通过设备改造、升级进行前期投资，并于后期对宿主经营活动获取的利润进行利益分享，以此获取收益。在此投资行为下，创时公司与瑶池公司系共同经营、共享收益的合作关系，均应遵守共同经营、共担风险、共享收益的原则。《会议纪要》中关于“针对创时公司提出的与预期热量差异部分的分享应从第3个供热年开始，从瑶池公司应分享的比例中逐年弥补，直至创时公司差异部分弥补完成”之约定与《能源管理服务合同》合作经营合同风险共担的原则相违背。从《会议纪要》的内容来看，系对合同部分条款内容的补充，其成立、有效的前提应遵循合同中合作双方共同经营、共担风险、共享收益之原则；任何约定保底利益分配的合同条款均属于格式条款，其内容违背原主合同之性质，且该《会议纪要》载明：“本纪要只对合同条款进行解释，并不对合同造成更改”，故《会议纪要》中的上述约定属于单方对创时公司利益保障的格式条款，即违背合同原则，又显失公平，应属无效条款。2、瑶池公司已适格履行付款义务，双方结算依据明确，创时公司第二项诉讼请求缺乏事实与法律依据。《能源管理服务合同》约定明确，双方应按照节能效益以实际计量为准，每年按比例分享收益。自2013年至2017年，双方进行了四次结算确认，创时公司对四次结算单中供热量与计算方式均无异议，双方计算依据明确；且2016-2017年的结算依据亦以合同约定的计算原则与计算方式为准。另，依据《会议纪要》要求，双方应在供热结束后一个月内召开决算会议，结清当年账款。自2017年底至2019年初的两个决算季，创时公司均拒绝参与决算会议，导致瑶池公司无法形成决算文件，结算受阻。综上，因创时公司未积极履行先义务，导致瑶池公司后义务无法履行的损失与责任应由创时公司自行承担。3、本案法律关系系合同纠纷，创时公司主张的侵权纠纷不属于本案审理范围。创时公司在诉讼请求中主张的损害赔偿与合同无关，其诉状中该部分陈述及第三项诉讼请求属于侵权法律关系所调整范围，依法应予驳回。4、创时公司其余诉讼请求因缺乏事实与法律依据依法应予驳回。   原审法院经审理查明：原告创时公司与被告瑶池公司于2013年10月10日签订《陕西华电瑶池发电有限公司机组供热改造工程合同能源管理服务合同》，约定：原告以“合同能源管理”模式就XX组XX组供热专项节能服务，被告支付相应的节能服务费用；合同期限为15年，自2013年10月10日至2028年10月9日；本项目的节能效益分享期的起始日为2013年10月10日，效益分享期为15年，并对节能效益的分享方式进行了约定。另约定：如被告未按照本合同的规定及时向原告支付款项，则应当按照每日万分之五的比率向原告支付滞纳金；被告违反其他义务，原告有权直接要求被告赔偿损失。附件一约定：项目全部售热收入第一年按照供热面积100万平方米、年供热量47万GJ计算，第二年按照供热面积150万平方米、年供热量70.5万GJ计算，第三年以后按照供热面积200万平方米、年供热量94万GJ计算（实际供热量以表计为准，但不应低于上述各年供热量）售热价格按照38.3元/GJ计算（实际结算价以当年政府物价部门批准的热价为准）。   2013-2014供热季结束后，双方就热费结算、收益分享、项目前期费用等存在的问题于2014年6月19日召开专题会议，进行协商讨论，并形成会议纪要。2016年1月14日，双方召开关于供热节能收益分享结算专题会议，由于在合同执行当中，双方对合同的理解不同，产生一些分歧，原告两次向被告发函，希望对节能收益分享等事宜与被告达成一致，为保证合同的延续，双方就节能收益分享结算及以后合同执行中可能出现的问题，达成共识，并形成会议纪要约定：合同中约定的分享年度应以供热季为1年计，即2013-2014年度为第1年，2014-2015为第2年，以此类推，并约定了每年的差异热量中的乏汽分摊占比计算方式；双方应按月结算，供热结束后双方应在一个月内召开供热季决算会议，结清当年帐务，安排下个供热季计划；针对创时公司提出的与预期热量差异部分的分享应从第3个供热年开始，从瑶池公司应分享比例中逐年弥补，直至创时公司差异部分弥补完毕，再依据原合同约定的当期分享比例进行分享；2013-2014年供热季节能分享费用已结算完毕，双方无争议；2014-2015年供热季节能分享费用根据实际供热量足额支付，创时公司及时出具相应票据；2015-2016年因创时公司资金周转困难，特向瑶池公司提出书面申请预支当期供热费用，会议协商后，考虑到创时公司实际困难同意预支700万元供热费，于2016年1月31日前支付到位。   经双方核对，按表计自2013-2014年度开始至2018-2019年供暖季结束原告应分享节能效益款69890794元，被告应分享12648569元，被告已支付原告节能分享款50997478.19元。自第2个供暖年度开始被告均没有达到合同附件一约定的最低年度供热量，也未按照会议纪要约定弥补原告差异部分的分享款。   合同履行过程中，被告未向原告告知，于2017年从原告改造的供热首站热网供水母管处私接旁路向中达煤矿及西平铁路等单位提供热源。   2019年7月4日，被告向原告发送《关于供热合同能源管理服务效益分享分歧的函》，载明因双方对差额弥补部分存在分歧，致使分享结算未履行完全，2018-2019供热季未进行结算，且已结算年度只对不含差额部分进行确认，对差额部分结算后按比例逐年进行弥补等内容。   原审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告瑶池公司应向原告创时公司支付节能分享款的数额是多少；2、被告瑶池公司应否向原告创时公司支付逾期付款滞纳金；3、被告瑶池公司应否向原告创时公司赔偿损失以及损失的数额。   原、被告于2013年10月10日签订的《陕西华电瑶池发电有限公司机组供热改造工程合同能源管理服务合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。2014年6月19日及2016年1月14日《会议纪要》系双方在共同协商的基础上达成的，是对合同内容的补充，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。被告认为《会议纪要》中关于差异分享部分的约定无效的辩称理由不能成立。关于被告应向原告支付节能分享款的数额问题。双方对于表内计自2013-2014年度至2018-2019年供暖季结束原告应分享节能效益款69890794元及被告已支付50997478.19元无异议。对于差异部分分享款，根据双方约定“从第3个供热年开始，从被告应分享比例中逐年弥补，直至原告差异部分弥补完毕”，被告并未按照该约定向原告支付该部分款项，故至2018-2019年供暖季结束，被告应向原告支付的该部分分享款为12648569元。综上，至2018-2019年供暖季结束，被告应向原告支付节能分享款共计82539363元，已支付50997478.19元，剩余31541884.81元未支付。原告请求被告支付节能分享款31541884.81元，应予支持。   关于被告应否承担滞纳金问题。被告未按时向原告支付节能分享款，应按照合同约定承担相应的滞纳金。因双方对差额弥补部分存在分歧，且后两个采暖季节能分享款在原告起诉时双方未进行最终结算，故滞纳金应自原告起诉之日即2019年6月4日起按照合同约定的日万分之五比率计算至付清之日止。对原告该请求部分予以支持。   关于被告应否向原告赔偿损失及损失数额问题。合同履行过程中，被告于2017年私自从原告供热设备另接旁路向第三方供热，违反合同约定，构成违约，应赔偿因此给原告造成的损失，被告辩称不属本案审理范围的理由不能成立。原告提供了被告向中达煤矿及西平铁路等单位的供热量确认表及热量数据（2017-2018、2018-2019两个供热季供热量共计186344.264GJ），认为按照合同约定其应分享2728080.02元（186344.264×18.3元/GJ×80%）节能款，被告未在法庭指定的期限内进行核实，且未提供能够反驳的相关证据，故对于原告该部分请求应予支持。原告要求被告支付该部分款项的滞纳金，无相关法律依据，不予支持。原告要求被告支付律师费，因其提供的证据不能证明被告违反合同约定拒绝接受调解，不予支持。   综上所述，对原告创时公司的部分诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告陕西华电瑶池发电有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京创时能源有限公司节能分享款31541884.81元及滞纳金（自2019年6月4日起按照日万分之五利率计算至付清之日止）。二、被告陕西华电瑶池发电有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京创时能源有限公司损失2728080.02元。三、驳回原告北京创时能源有限公司其他诉讼请求。案件受理费236391元、保全费5000元，共计241391元，由原告北京创时能源有限公司负担28831元，被告陕西华电瑶池发电有限公司负担212560元。                                                                                                                             本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点是：一、《会议纪要》能否作为瑶池公司向创时公司支付节能分享款的计算依据；二、逾期付款滞纳金如何计算；三、瑶池公司是否应向创时公司赔偿2017年-2018年、2018年-2019年向第三方供热的损失；四、创时公司支付律师费70万元、保险费35000元是否由瑶池公司承担。   创时公司与瑶池公司签订的《能源管理服务合同》约定双方按“合同能源管理”模XX组XX组供热专项节能服务，并支付相应的节能服务费用。合同约定了项目期限、项目方案设计、事实和项目验收、节能效益分享方式、双方义务、违约责任承担等内容，该合同系双方在充分协商基础上签订，意思表示真实，合法有效，双方应按照合同约定履行合同义务。合同履行过程中，由于双方对合同理解不同，就热费结算、收益分享等问题召开专题会议进行协商形成会议纪要,故会议纪要是对《能源管理服务合同》内容的补充，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。2019年7月4日瑶池公司向创时公司发出《关于供热合同能源管理服务效益分享分歧的函》，载明：依据合同及2016年1月14日会议纪要约定，预期热量差异部分的分享应从第3个供热年开始，应按约定支付给创时公司，直至差异部分弥补完毕，再依据当期约定分享比例进行分享。该函说明瑶池公司认可《能源管理服务合同》以及《会议纪要》约定的节能收益分享方式，明确了2018年应弥补金额，以及2018-2019年估算分享热费金额，并提出了还款计划。故瑶池公司应按照《会议纪要》的约定向创时公司支付节能分享款。   关于滞纳金的问题。《能源管理服务合同》9.1约定：“如甲方（瑶池公司）未按照本合同的约定及时向乙方（创时公司）支付款项，则应当按照每日万分之五的比例向乙方支付滞纳金”，《会议纪要》一.4约定“供热结束后双方应在一个月内召开供热季结算会议，结清当年账务”，本地供暖季结束日一般为每年3月15日，瑶池公司与创时公司应在一个月内进行结算，结清当年账务，故滞纳金起算日为供暖季4月16日。《会议纪要》一.5约定“针对创时公司提出的与预期热量差异部分的分享应从第3个供热年开始，从瑶池公司应分享比例中逐年弥补，直至创时公司差异部分弥补完毕，再依据原合同约定的当期分享比例进行分享”，瑶池公司应从第3个供热年弥补创时公司差异部分分享款，瑶池公司未支付该部分款项，应按照每日万分之五的比例支付滞纳金。差异部分分享款至起诉时滞纳金计算如下：2015年-2016年供暖季1348291元，自2016年4月16日起至2019年5月31日共计1142天滞纳金为769874元；2016年-2017年供暖季2314063元，自2017年4月16日起至2019年5月31日共计776天滞纳金为897856元；2017年-2018年供暖季2851639元，自2018年4月16日起至2019年5月31日共计411天滞纳金为586012元；2018-2019年供暖季4155812元，自2019年4月16日起至2019年5月31日共计46天滞纳金为95583.68元。2018年-2019年供暖季创时公司表内应分享节能效益款16623247元，瑶池公司未支付，自2019年4月16日起至2019年5月31日共计46天滞纳金为382334.68元。上述滞纳金合计2731660.36元。原审法院判决瑶池公司承担节能分享款自创时公司起诉后至付清之日止的滞纳金并无不当，本院予以维持。原审法院对原告起诉之日前的滞纳金不予支持与合同约定不符，本院予以变更。创时公司该项上诉请求成立，本院予以支持。   关于瑶池公司私自向第三方供热，是否向创时公司赔偿损失的问题。《能源管理服务合同》9.2约定，“如甲方违反除9.1条外的其他义务，乙方对由此而造成的损失有权选择以下C种方式要求甲方承担相应的违约赔偿责任：（c）直接要求甲方赔偿损失；”瑶池公司2017年、2018年私自从创时公司供热设备另接旁路向第三方供热，违反合同约定，构成违约，按照合同约定创时公司有权以赔偿损失的方式要求瑶池公司承担违约责任。瑶池公司称该诉求与本案非同一法律关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。   关于创时公司的律师费及保险费问题。《能源管理服务合同》约定：合同履行中引起的争议、纠纷，可向陕西省节能协会提出申请，由该协会进行调查和调解，拒绝接受调解或者拒绝履行调解协议的一方都应承担对方为解决争议所产生的所有费用，包括律师费、调解费以及仲裁费/诉讼费，本案中双方发生纠纷后，陕西省节能协会并未进行调解，创时公司要求瑶池公司承担律师费、保险费不符合上述约定费用承担的情形。   综上，创时公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。瑶池公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，除滞纳金金额予以变更外，其余应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：   一、维持陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初77号判决第二、三项。   二、变更维持陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初77号判决第一项为：陕西华电瑶池发电有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京创时能源有限公司节能分享款31541884.81元及滞纳金（2019年5月31日前的滞纳金为2731660.36元，自2019年6月4日起以31541884.81元为基数按照日万分之五利率计算至付清之日止）。   上诉人北京创时能源有限公司预交的二审案件受理费40414元由北京创时能源有限公司负担10414元、陕西华电瑶池发电有限公司负担30000元；上诉人陕西华电瑶池发电有限公司预交的二审案件受理费236333元由陕西华电瑶池发电有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判长 王晓平   审判员 杨晓梅   审判员 李鑫         二〇二〇年六月十八日     书记员 史明静