山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）晋07民终1313号上诉人（原审原告）：闫万金。委托诉讼代理人：宋杰，山西友晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋中市第一人民医院，住所地榆次区汇通南路689号。法定代表人：刘向东，系该院院长。委托诉讼代理人：武思翠。委托诉讼代理人：刘芳华，山西刘芳华律师事务所律师。上诉人闫万金因与被上诉人晋中市第一人民医院劳动争议一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人闫万金上诉请求：撤销晋中市榆次区人民法院作出的（2019）晋0702民初1160号民事判决书，并依法改判。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，达到退休年龄并不是劳动合同终止的必然条件。原审法院认为:“本案闫万金在2017年3月7日达到法定退休年龄，双方劳动关系终止，从2017年3月7日之后，双方应为劳务关系，故本院对闫万金要求晋中市第一人民医院支付双倍赔偿金43200元的主张不予支持”，原审法院认定劳动关系终止的说法是错误的。根据《劳动合同法》第四十四条，有下列情形之一的，劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;（二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;（四)用人单位被依法宣告破产的;（五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同法中并未规定达到退休年龄后劳动关系必然终止,达到退休年龄是享受养老保险待遇的前提,但却不是劳动关系终止的前提条件。2015年《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》，明确规定:对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。具体到本案中,上诉人在达到退休年龄后并未依法享受养老保险待遇,上诉人与被上诉人之间仍然存在劳动关系。被上诉人于2018年6月以上诉人达到法定退休年龄为由辞退上诉人属于违法解除劳动关系。二、上诉人与被上诉人在2017年3月7日至2018年6月期间为劳动关系而非劳务关系《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”,即对于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间的用工争议，按劳务关系处理。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，上诉人没有享受养老保险待遇也没有领取养老金，与被上诉人之间不存在劳务关系。上诉人在被上诉人处工作期间,从未签订过劳动合同,因此,上诉人与被上诉之间为无固定期限的劳动关系,没有法定理由解除劳动关系前，双方依然存在劳动关系。三、被上诉人在上诉人未依法享受养老保险待遇的情况下辞退上诉人的行为系违法解除/终止劳动关系，应支付双倍赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动考在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人于2007年5月到晋中市第一人民医院处工作，至2018年6月被辞退时已在晋中市第一人民医院处工作年满11年零1个月，闫万金2018年6月前12个月的平均工资为1800元。按照上诉人实际工作年限应计算11.5个月的工资作为经济补偿金的标准。在上诉人没有出现工作过错的情况下违法辞退上诉人的行为属于违法终止劳动合同，应按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。四、被上诉人应赔偿上诉人不能补办社会保险导致其无法享受社会保险待遇的损失。本案中，在2007年起至2018年连续在晋中市第一人民医院出从事司炉岗一职,根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，被上诉人应从2007年5月起为闫万金缴纳社会保险。上诉人依据2007年至2018年期间晋中市人力资源和社会保障局的社保缴纳基数及缴费比例计算出每年晋中市第一人民医院的应缴纳社保费用,以此依据来计算上诉人的损失。退一步讲，即使不能按照晋中市第一人民医院应缴社保费用计算实际损失，根据实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第三条:参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，果计缴费不足十五年(含依照第二条规定延长缴费)，且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后,应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。《山西省人民政府关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的实施意见》（三）的规定:本意见实施后到达退休年龄但缴费年限累计不满15年的人员,不发给基础养老金;个人账户储存额一次性支付给本人,按累计缴费年限(含视同缴费年限)每满一年再发给1个月的本人指数化月平均缴费工资(计算指数化月平均缴费工资时,视同缴费年限的缴费指数均按1.0确定),由社会统筹基金支付,同时终止基本养老保险关系。根据上述规定可知，被上诉人应发给上诉人11个月的指数化月平均缴费工资，由于缴费基础为1.0，山西省2017年在岗职工平均工资为5005元（1.0×5005）因此，闫万金的指数化工资为11个月的指数化平均缴费工资为55055元。因此，无论是根据社会保险缴费基础计算还是按照指数化工资计算，上诉人已向法院提供了相应的赔偿标准及计算依据，应依法予以裁判。综上所述，原审法院认定事实不清,适用法律错误，已经严重侵害了上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院查明案件事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人晋中市第一人民医院辩称，一、达到法定退休年龄后，是否仍然具有建立劳动关系的权利能力，在最高院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释三中已经明确是不具有该权利能力的是要按照劳务关系处理。上诉人将享有退休待遇和退休年龄这一客观实际僵化捆绑，用是否享受待遇绑架必须建立劳动关系，显然错误。一审判决是正确适用劳动法律、正确适用司法解释的行为，完全正确，上诉人达到退休年龄后，应当按照劳务关系处理，非法解除劳动合同的二倍赔偿也是没有的。因此，上诉人的第一、第二、第三点上诉理由显然不能成立。二、关于未能享受社会保险损失赔偿的问题，虽属于人民法院审理的范畴，但具体的赔偿标准、方式等均没有明确的法律依据可以按照执行。同时，按照上诉人说法，其是劳动关系，则未缴纳保险早已经超过诉讼时效，不应当再行进行审理。更何况保险事宜是双方长久以来的共识，在院方没有与其建立劳动关系之初，上诉人是十分明白且非常认可的。三、本案是否应当继续由人民法院审理的问题。按照一审判决思路，认为双方2007年5月至2017年3月具有劳动关系，则案涉内容均是应当由劳动仲裁先行处理的内容，二审法院如果继续审理并作出裁判，将导致程序错误。四、虽然答辩人没有对一审判决上诉，但对一审认定双方存在劳动关系并不认可，因此同意上诉人撤销一审的请求，改判双方不存在劳动关系。综上，请求人民法院查明事实正确适用法律依法裁决。闫万金向一审法院起诉请求：1.依法判定晋中市第一人民医院向闫万金支付双倍劳动经济赔偿金43200元;2.判令晋中市第一人民医院向闫万金赔偿因不能补办社会保险而无法享受社会保险待遇的损失78254元;3.本案诉讼费用由晋中市第一人民医院承担。一审法院认定事实：2007年5月至2018年6月，闫万金在晋中市第一人民医院锅炉房工作。在此期间，双方未签订过劳动合同，晋中市第一人民医院亦未给闫万金缴纳社会保险。2018年12月10日，闫万金向晋中市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决:1、晋中市第一人民医院支付闫万金劳动经济赔偿金43200元;2、裁决晋中市第一人民医院向闫万金补缴2007年5月至2018年6月期间的社会保险费78254元;当日该仲裁委作出市劳人仲不受案字（2018）11号不予受理通知书。为此，闫万金不服诉至法院。庭审中，闫万金根据其主张提供晋中市第一人民医院考勤表（2007年5月至2014年12月）、晋中市第一人民医院2018年1月至6月工资记账凭证、闫万金工作期间获得的荣誉证书、闫万金在工作期间向医院领导汇报医院设备维修维护记录予以证明。晋中市第一人民医院对闫万金提供的考勤表、工资表、设备维修维护记录真实性认可，但认为双方应为承包承揽关系,晋中市第一人民医院每月将锅炉房的工资都由闫万金一人领走,并提供2011年至2018年工资表及2013年至2018年闫万金对锅炉工管理考勤记录。闫万金认为自己作为锅炉房管理人员有责任制作考勤记录及相关工作,同时闫万金将锅炉房的管理情况汇总后报医院总务科，双方之间不存在承包承揽关系。因双方当事人各执己见，调解不成为本案事实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据劳动法相关规定，构成劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。结合本案，闫万金与晋中市第一人民医院虽未签订过劳动合同，但从双方提供的证据可以证明，双方之间存在人身依附关系，闫万金定期从晋中市第一人民医院处获得劳动报酬，接受晋中市第一人民医院的管理、监督，故双方在2007年5月至2017年3月7日间存在劳动关系。劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。本案闫万金在2017年3月7日达到法定退休年龄，双方劳动关系终止，从2017年3月7日之后，双方之间应为劳务关系，故对闫万金要求晋中市第一人民医院支付双倍赔偿金43200元的主张不予支持。因用人单位未为劳动者缴纳养老保险费，劳动者在与用人单位解除或终止劳动合同后，要求用人单位赔偿损失的，人民法院应当予以受理。关于闫万金主张晋中市第一人民医院赔偿因不能补办社会保险无法享受社会保险待遇的损失一节，因闫万金未能提供养老保险经办机构有关赔偿标准、计算标准的相关证据，故对闫万金该主张亦不予支持。原审判决:一、驳回闫万金要求晋中市第一人民医院支付双倍赔偿金43200元的仲裁请求;二、驳回闫万金要求晋中市第一人民医院向其赔偿因不能补办社会保险无法享受社会保险待遇的损失78254元的仲裁请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人闫万金所提出的诉讼请求均是基于其和被上诉人之间存在劳动关系。但上诉人未在劳动仲裁申请时以及向一审法院起诉时提出确认双方之间存在劳动关系的请求，且被上诉人也一直否认双方之间存在劳动关系。法院审理范围应基于当事人的诉讼请求出发，一审法院超出闫万金的起诉请求范围直接认定双方当事人之间存在劳动关系不当。上诉人闫万金应先确认其与被上诉人之间是否存在劳动关系后，再根据该劳动仲裁和民事诉讼的相应结果，主张相应权利。综上，因本院现无法确认闫万金是否属于本案适格的原告，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1160号民事判决；二、驳回闫万金的起诉。一审案件受理费10元，上诉人闫万金预交的二审案件受理费10元均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年六月二十九日书记员  赵珂稹