广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终764号上诉人（原审被告）：何茂伯，男，汉族，1971年3月9日出生，汉族，住四川省成都市青羊区金凤路1号6栋2单元2302房。委托诉讼代理人：何金兴，广东兴贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冼建洪，男，汉族，1964年5月1日出生，住肇庆市端州区塔脚路五巷36号。委托诉讼代理人：黄炳培、潘宇波，广东刚钲律师事务所律师。上诉人何茂伯因与被上诉人冼建洪居间合同纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院(2019)粤1202民初6508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人何茂伯的委托诉讼代理人何金兴、被上诉人冼建洪的委托诉讼代理人黄炳培、潘宇波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何茂伯上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回冼建洪的诉讼请求，何茂伯无需支付居间费用1303810.74元及逾期付款利息给冼建洪；2.本案一审、二审诉讼费用由冼建洪负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理错误。一、本案不属于居间合同纠纷。居间是指居间人根据委托人的要求为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，而委托人须向居间人给付约定报酬的协议。特征：(1)其合同标的不是法律行为，而是介绍订约的劳务；(2)居间人在委托人与第三人订立的合同中既非当事人，亦非任何一方的代理人，而是中间媒介人；(3)它是有偿合同，居间人只有在居间产生有效结果时才可请求报酬给付。结合本案实际情况，瑞华建设集团有限公司（下简称瑞华公司）与云浮市银河投资有限公司（下简称银河公司）签订的合同时间是2013年7月18日，而《居间费协议书》签订时间为2016年6月12日，明显不符合居间合同的特征。事实上，双方并非居间关系，而是合作关系。根据冼建洪提供的证据二《建设工程施工合同补充协议》，在乙方签名处“签约代表”为冼建洪与何茂伯共同签名并盖指模，居间协议第一条约定：双方在2013年7月28日与银河公司签订工程承包合同，双方挂靠瑞华公司总承包，何茂伯负责施工管理及财务开支，冼建洪全力配合验收及结算工作。该两份证据足以证明双方之间实际上是合作关系，而非居间关系。关于双方为何签订《居间费协议书》的问题。在工程建设期间，冼建洪不想继续合作建设该项目。因此，在冼建洪的误导和要求下，何茂伯才签订该《居间费协议书》，何茂伯签订该协议书的目的只是希望冼建洪能够继续完成验收和结算的工作，尽快拿到工程款。因此，冼建洪没有向何茂伯报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，双方实质是合作的关系，非居间合同关系。二、基于双方的合作关系，冼建洪应承担该工程项目的损失。在银河港湾的项目中，何茂伯亏损两、三千万，对于该亏损部分，冼建洪应承担相应的责任。三、本案已超过法定的诉讼时效，依法应予以驳回冼建洪的诉讼请求。《居间费协议书》签订时间为2016年6月12日，冼建洪提起诉讼的时间是在2019年11月7日之后，已超过了法定的三年诉讼时效，丧失胜诉权，对冼建洪的诉讼请求依法应当予以驳回。四、冼建洪未履行《居间费协议书》约定的义务，应承担赔偿责任。依据《居间费协议书》约定，验收和结算属于冼建洪应履行的义务，但在签订该份协议书后，冼建洪仍无履行约定的验收和结算工作。根据云浮市云城区人民法院作出的编号为(2016)粤5302民初1908号判决书认定，因验收和结算的问题，导致工期延误造成何茂伯赔付违约金200万元给银河公司。该损失是由于冼建洪违约造成，依法应由冼建洪承担。五、退一万步来说，若法院认定《居间费协议书》的性质为居间合同，则该居间合同属于无效合同。建设工程提供居间服务活动以不得违反《建筑法》为前提，在本案中，冼建洪明知是挂靠建设工程，但仍从事居间行为，已违反《建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，该居间行为违法国家效力性强制性规定，双方签订的居间协议依法应认定为无效合同。并且，根据《居间费协议书》约定，何茂伯在收到总工程款90%才支付居间费，已经明确约定了居间费支付的成就条件，但是，事实上银河公司仅支付了约73%的工程款，居间费支付的条件未成就，一审判决要求何茂伯支付居间费给冼建洪严重错误，请求二审法院依法改判，支持何茂伯的上诉请求，保护何茂伯的合法权益。冼建洪口头答辩称，一、对于本案是否属于居间合同纠纷，冼建洪虽然作为企业代表签名，但不能认为冼建洪作为合作伙伴签名，因冼建洪引荐何茂伯作为代表签订建设工程合同，冼建洪在合同上签名仅仅是对居间事宜的确认，何茂伯以瑞华公司名义参与投资以及统筹施工管理，冼建洪没有参与施工投资，冼建洪也没有作为合作伙伴分得投资分红，仅仅收取居间费，在2013年冼建洪与何茂伯已经口头约定居间事宜，在2016年签订居间协议书是对居间事项的确认。二、诉讼时效问题，对于90%的工程款没有约定履行期限，所以冼建洪随时可以要求何茂伯支付居间费用，居间费用是收到工程款后支付，本案工程款尚未支付完毕，所以居间协议尚在履行中。三、验收及结算是否履行，一审判决按照何茂伯在上诉状中提到因验收和结算问题导致工期、延误，造成何茂伯赔付违约金200万元给银河公司，虽然该陈述不属实，冼建洪并没有存在过错原因造成工期延误的问题，工期延误是建设方的问题，并不是居间方的问题，冼建洪只是配合验收结算，但是该诉讼是由于双方工期争议而引发的，因此该违约金不是冼建洪原因引起，但也恰恰证明何茂伯确认冼建洪在验收和结算过程中有参与的。四、关于居间合同是否有效，《建筑法》24条并非如何茂伯所说不是强制性规定，是属于管理性规范，建筑法法律责任中没有规定违反本法规定则合同无效。正如何茂伯上诉状所陈述居间合同是提供劳务行为，劳务本身并不违反法律规定，所以即使何茂伯作为挂靠人签订的建设合同无效，也不影响居间合同的效力。何茂伯作为违约方，其主张居间合同无效，会导致违约方从中获益，违反诚实信用原则。根据云城区人民法院作出的判决，本案建设合同并没有被人民法院认定为无效的合同，并且对该效力进行确认，因此何茂伯主张本案合同无效没有任何事实及法律依据。五、关于费用结算是否满足条件，首先按照居间协议书，居间费是工程造价的2%，所以冼建洪向何茂伯主张居间费是有法律依据和事实依据的，按照居间费协议书约定，按甲方收到工程款90%即支付居间费给乙方，按实际收到的工程款支付居间费，本案签订居间费协议书是2016年，如果必须按照何茂伯收到90%的工程款后才支付居间费，将对冼建洪的权益造成极大的损害。即使居间协议文字上表述为收到90%的工程款后支付居间费，但该工程已经完工并且何茂伯已经收到9千多万元的工程款，余下的工程款何时能收到不得而知，因为工程款案的执行案件已经由何茂伯和业主方达成一致协议，如果本案不判令何茂伯支付居间费，那么何茂伯将可以拖欠不需要支付任何居间费，违反公平原则。冼建洪对一审法院认定事实没有异议，服从一审判决。冼建洪向一审法院起诉，要求判令：1.何茂伯立即向冼建洪支付居间费用1981410.16元；2.何茂伯向冼建洪支付逾期付款利息（自2019年8月21日起按人民银行同期贷款利率计至何茂伯付清款项之日止）；3.本案诉讼费由何茂伯承担。一审法院认定事实：（1）2013年7月18日，冼建洪与何茂伯作为合同乙方瑞华建设集团有限公司的签约代表与甲方云浮市银河投资有限公司签订一份《建设工程施工合同补充协议》，约定云浮市银河投资有限公司将其位于云浮市云城区安塘街桐围村委地段的“银河港湾土建工程”发包给乙方承建，承包方式：合同价暂定1亿元，以竣工实际结算为准，乙方包人工、材料质量、工期、资料、竣工验收等。（2）2016年6月12日冼建洪、何茂伯签订一份《居间费协议书》内容约定：冼建洪、何茂伯双方在2013年7月28日与云浮市银河投资有限公司签了云浮市安塘镇厦洞银河港湾花园工程承包合同，双方挂靠广东瑞华建设集团有限公司总承包，在施工之日起由何茂伯本人负责施工管理及财务开支，冼建洪全力配合验收及结算工作至到开发商整工程款支付何茂伯至95%款完毕为止。冼建洪不参与工程施工及日常开支和材料釆购等费用，所有工程材料债务及安全责任由何茂伯承担，与冼建洪无关。何茂伯愿意在银河港湾花园工程总造价约壹亿贰仟万元（按实际工程结算造价为准）居间费2%给冼建洪（约240万元)，按何茂伯收到总工程款90%支付居间费给冼建洪，如何茂伯收到工程款90%款不支付给冼建洪居间费，何茂伯同意冼建洪在银河投资有限公司直接收取居间费，余下中介费在何茂伯收到工程款95%款后在10天内一次性支付。（3）2016年12月瑞华建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷将云浮市银河投资有限公司诉至云浮市云城区人民法院，该院以（2016）粤5302民初1908号判决查明：双方的施工合同委托第三方进行司法工程造价鉴定，确定双方工程总造价为129356187.35元，云浮市银河投资有限公司应付瑞华建设集团有限公司的工程款为129070507.85元，除工程保修金3%外，按97%结算付款为125198392.62元。其中云浮市银河投资有限公司已付瑞华建设集团有限公司工程款为95190537.2元，认定云浮市银河投资有限公司应付工程款为30007855.42元，遂判决云浮市银河投资有限公司支付上述工程款及利息给瑞华建设集团有限公司。2019年10月30日云浮市银河投资有限公司与瑞华建设集团有限公司就判决履行达成了和解协议，暂缓该判决的执行。（4）2019年11月，冼建洪根据其与何茂伯的《居间费协议书》约定认为，何茂伯应按约定支付其居间费为工程总造价的2%即2581410.16元，减除何茂伯于2015年间以其“银河港湾花园”的房子抵减60万元外仍欠冼建洪居间费用1981410.16元，因此起诉要求何茂伯支付余下的居间费用。（5）另外查明，何茂伯挂靠瑞华建设集团有限公司对“银河港湾土建工程”进行施工，相关费用瑞华建设集团有限公司与何茂伯进行结算。一审法院认为，本案为居间合同纠纷。虽然冼建洪、何茂伯作为《建设工程施工合同补充协议》乙方瑞华建设集团有限公司的签约代表与甲方云浮市银河投资有限公司签订合同，但是在“银河港湾土建工程”施工中，只有何茂伯挂靠瑞华建设集团有限公司以其名义进行投资、统筹施工管理，而冼建洪没有参加工程日常施工及财务收支；2016年6月12日冼建洪、何茂伯双方签订一份《居间费协议书》明确双方关系为介绍工程居间关系，故冼建洪、何茂伯之间的关系并非合作而是居间合同关系，故本案为居间合同纠纷。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，冼建洪提供机会促成了何茂伯挂靠的瑞华建设集团有限公司与云浮市银河投资有限公司签订建设工程施工合同，由其承接“银河港湾土建工程”的施工业务，为此双方补签订了《居间费协议书》，该协议内容反映双方当事人意思表示，不违反强行法规定，该院予以认可；根据双方的协议约定何茂伯应付冼建洪的居间费用为工程总造价的2%，即129070507.85×2%＝2581410.16元，故冼建洪要求何茂伯支付居间费的请求有据，该院予以支持。由于何茂伯挂靠的瑞华建设集团有限公司至起诉时实际收到的工程款为95190537.2元，据约定何茂伯是按实收工程款支付居间费的，因此何茂伯现在应付居间费为1903810.74元更为合理，减除何茂伯已付60万元，故何茂伯现在应付居间费为1303810.74元。冼建洪要求的其他居间费条件不成就，该院不予支持。至于何茂伯认为居间合同无效和超过诉讼时效的抗辩，由于云浮市云城区人民法院（2016）粤5302民初1908号的生效判决已确认瑞华建设集团有限公司与云浮市银河投资有限公司之间工程施工合同有效，而本案《居间费协议书》不违反强行法规定，故何茂伯抗辩合同无效依据不足，该院不予采信；对于超过诉讼时效的抗辩，由于双方协议约定以收到工程款计算居间费，何茂伯至目前还未完全收回工程款，故冼建洪之请求未超过诉讼时效。对于冼建洪要求何茂伯支付逾期付款利息之请求，由于冼建洪、何茂伯对于双方间的居间费支付期限没明确约定，冼建洪向何茂伯催讨而何茂伯未付是违约行为，故逾期利息应从冼建洪起诉之日（2019年11月7日）按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给冼建洪至其付清费用时止。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第四、九项，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、何茂伯应在该判决发生法律效力之日起十日内向冼建洪支付居间费用1303810.74元和逾期付款利息（从2019年11月7日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给冼建洪至其付清费用时止）；二、驳回冼建洪其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案简易案件受理费11316.35元，由冼建洪负担3621.55元，何茂伯负担7694.80元。二审期间，双方当事人均无提供新证据证实其主张。一审法院查明的事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案是居间合同纠纷。针对当事人上诉、答辩意见和本院查明的事实，本案二审争议的焦点为：1.关于双方签订《居间费协议书》的效力如何认定；2.何茂伯应否支付居间费用给冼建洪；3.冼建洪提出的诉求是否超过诉讼时效。关于双方签订《居间费协议书》的效力如何认定的问题。案涉《居间费协议书》双方自愿签订，是当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，另外，根据云浮市云城区人民法院（2016）粤5302民初1908号的生效判决已确认瑞华建设集团有限公司与云浮市银河投资有限公司之间工程施工合同有效，故本案《居间费协议书》合法有效，对双方当事人均具有法律效力。《居间费协议书》明确双方关系为介绍工程居间关系，结合在“银河港湾土建工程”施工中，只有何茂伯挂靠瑞华建设集团有限公司以其之名义进行投资、统筹施工管理，而冼建洪并没有参加工程日常施工，故一审法院认定何茂伯与冼建洪之间并非合作而是居间合同关系正确，本院予以维持。对于何茂伯上诉主张双方并非居间关系，而是合作关系以及案涉《居间费协议书》无效与案件事实不符，本院对何茂伯该上诉主张依法予以驳回。关于何茂伯应否支付居间费用给冼建洪。根据上述分析，《居间费协议书》合法有效，何茂伯与冼建洪之间形成居间关系，根据该协议书的约定何茂伯应向冼建洪支付居间费用为工程总造价的2%，结合云浮市云城区人民法院（2016）粤5302民初1908号案认定案涉工程经委托第三方进行司法工程造价鉴定总造价为129356187.35元，以及何茂伯挂靠的瑞华建设集团有限公司至本案起诉时实际收到的工程款为95190537.2元，一审法院认定何茂伯应付居间费以其收到工程款95190537.2元的2%计付，即为1903810.74元更为合理正确，减除何茂伯已付60万元，即一审法院最终认定何茂伯应付居间费为1303810.74元并无不妥，本院予以维持。何茂伯上诉认为无需支付居间费给冼建洪与案涉《居间费协议书》约定相悖，对其该上诉主张本院不予支持。关于冼建洪提出的诉求是否超过诉讼时效。案涉《居间费协议书》约定，以实际收到工程款后计付居间费。根据云浮市云城区人民法院（2016）粤5302民初1908号案，瑞华建设集团有限公司至本案起诉时实际收到部分工程款，随后就判决履行达成了和解协议，暂缓该判决的执行，即案涉工程款项并未完全支付。何茂伯仅以《居间费协议书》签订时间为起算点主张冼建洪起诉已超诉讼时效，缺乏理据，本院依法予以驳回。综上所述，何茂伯的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16534元，由上诉人何茂伯负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 梁碧媛审 判 员 何 桑审 判 员 梁达明二〇二〇年六月二十三日法官助理 林诗勉书 记 员 何连平