河北省唐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀02刑终164号之二 原公诉机关河北省唐山市古冶区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郝慧，女，1982年6月8日出生于天津市宁河区，汉族，大学本科，中共党员，现无职业，现住天津市滨海新区（户籍所在地天津市宁河区）。2019年3月28日因涉嫌犯诈骗罪被唐山市公安局古冶分局刑事拘留，2019年4月25日被执行逮捕。现押于唐山市第一看守所。 辩护人袁战胜，天津崇中律师事务所律师。 河北省唐山市古冶区人民法院审理唐山市古冶区人民检察院指控原审被告人郝慧犯诈骗罪一案，唐山市古冶区人民法院于2019年12月26日作出（2019）冀0204刑初157号刑事判决。宣判后，原审被告人郝慧不服，在法定期限内提出上诉。2020年4月20日本案由于不能抗拒的原因中止审理，2020年6月2日本案恢复审理。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问原审被告人郝慧，在二审审理期间，原审被告人郝慧及其辩护人没有新证据提交，经合议庭评议，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 河北省唐山市古冶区人民法院认定，2016年2月至2016年12月间，被告人郝慧利用其担任天津农商银行宁河支行客户经理的身份，以“将钱存我这儿，利息高，也能帮我提升业绩”等为名，先后14次以打借条的方式，向其母亲王某的邻居唐某1及其家人“借款”共计人民币148万元，其中郝慧通过其母亲王某代转交8次计99万元，郝慧本人收取6次计49万元，用以偿还自己所欠他人欠款。因其无力偿还唐某1等人借款，其辞去银行的工作并藏匿。经唐某1及其家人多次催要，截至2019年3月1日该案作为刑事案件立案侦查，郝慧已还款322100元，剩余1157900元未还。案发后，2019年3月1日至2019年3月3Ｉ日期间，郝慧的母亲王某替郝慧还款3600元。 上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、受案登记表； 2、抓获经过； 3、证人王某证实称：我女儿郝慧在天津农商银行宁河区芦台支行信贷科上班，2010年前后郝慧让我跟别人说说把钱存她们银行，一方面郝慧可以完成任务好升科级干部，另一方面让存钱的人也能多赚点利息，因为唐某1我们关系不错，我跟唐某1说了，他就同意了，从2010年到2015年5年的每年年底，唐某1和我就去唐家庄街里的农行给郝慧账号打钱，然后都是郝慧回家再把利息给唐某1，其中2013年前后唐某1因为买房曾经断过一年。从2016年2月份开始唐某1给郝慧打钱，可是到年底郝慧到时间还没给唐某1钱，唐某1就找到我让我跟郝慧催催，2017年年初我就催郝慧把唐某1、唐某3、张某1和唐某2一家人2016年给郝慧的本金加利息的钱给唐某1，郝慧说钱有点问题，还给不了呢，说不用我管了，她给唐某1拆兑。可是郝慧到至今也没能兑现。郝慧没有跟我说过：“我需要点钱，跟楼上楼下的拆兑点钱”之类的话。我当时琢磨我们两家关系好，有钱存哪都是存，让唐某1、唐某3、张某1、唐某2他们多赚点利息，还能帮助我闺女提升业绩。我保证我没得到过任何好处，我也是好心。至于郝慧不还他们钱，确实不对，郝慧没能力偿还，我以后有钱替郝慧还。从去年8月左右开始至今，我就没见到郝慧和李某了，不知他们在哪呢。我打电话都不接。他们原先在居住，还租过大安小区和金海湾小区的房，具体楼号不清楚。别的说不清了。我是找不到他们了。郝慧说的是存郝慧所在的银行利息高，同时也是帮郝慧完成存款任务。我只知道郝慧收钱了，存没存银行不清楚。因为郝慧说是存她们单位银行，打借条是个凭证，证明郝慧把唐某1、唐某3、唐某2、张某1一家人的钱收到了。郝慧跟我说把钱存她那，一个是郝慧可以完成任务好升科级干部，另外让存钱的人也能多赚点利息； 4、证人李某证实称：我们在2015年下半年以后就没钱了，只能维持基本生活。现在没钱了； 5、证人张某2证实称：大约在2014年我们合伙开汽车修理厂的时候，我跟郝慧个人借过几回，具体几回我记不清了，每回借的数额都在20万以下。但是我都还给郝慧了。就有一笔是2012年12月份左右，我从郝慧手借了10万元钱至今未还。郝慧后来给我起诉到天津市宁河区人民法院了，当时过程中大概是2017年的时候郝慧到过我妈刘素贤家找过我，由于我经济状况不好，我就让她起诉的我，后来我们一直没见面，好长时间没见到郝慧了。我就欠郝慧10万元。郝慧绝对没有借给过我400万元左右的钱。修理厂大概是2015年6月份以后停的。郝慧投资100万左右； 6、证人吴某、郝某、陈某、运乃威、刘某的证言材料； 7、被害人唐某1陈述称：时间大概是2011年到2015年左右，郝慧当时正在天津农商银行工作，她跟她妈来我家串门时也是当面跟我说：存她们银行利息一分，还可以帮她完成任务、提升业绩之类的话着。但是我那时没多少钱，我回忆存过几回，每回也就是2、3万元，具体几回、存了多少钱真记不清了，都是郝慧拿走钱时打借条，没存单，但是到期郝慧就及时把本金和利息给我，没赖账。可是到了2016年1月左右，具体日期和时间我记不清了，郝慧和她妈王某到我家串门，郝慧当面跟我说：“大大，我们银行有内部存款利息高，只有忒好的亲戚朋友才能存，再有，我完成存款任务个人业绩好，还能升正科级，你就往我们银行存款，帮我完成任务吧”，郝慧她妈也跟我说帮帮郝慧，我相信她们了，我就把28万元分三次交给郝慧和她妈王某了。三次她们都给我打了借条。我问过郝慧，她跟我说：“我先把钱拿走，我们先打借条，然后我给你们换我们银行正式的存单去”，所以我就没有在意。后来我多次到郝慧所在的天津农商银行桥北支行打听到没有“内部存款”。又打听到郝慧因违反了银行的纪律已经在2018年9月辞职了。我们一家一直找王某和郝慧索要天津农商银行桥北支行的存款存单，但是他们一直推脱一直拿不出来，后来发现根本没给我们存； 8、被害人唐某2陈述称：我总去我父亲家，时常碰见郝慧的母亲，也和郝慧见过面，郝慧和她妈王某都跟我说：“你把钱存郝慧银行，可以提高郝慧业绩、升职，按银行内部存款高利息给你”，每次见到我就说，我琢磨两家关系好，我就在2014年或2015年，具体日期和时间记不清了，我就给郝慧1万让她存钱着，当时没有履行啥手续，但是到期了，郝慧连本带息11000元给了我。后来她跟我说且还给我电话说：“多存她们银行，帮她提升业绩、给高利息”，我琢磨两家关系好，存钱利息高，还能帮助郝慧升职，我就在2016年2月1日具体时间记不清了，我在我父亲唐某1家当着唐某1的面，我给了郝慧母亲王某现金10万元，王某给我写了一个借条，内容是：今借唐某2人民币拾万元正，利息按壹万元月息100元，存期1年。当时王某签的名，后来郝慧又补签了自己的名。在2016年5月1日具体时间记不清了，我又在我父亲家，当着唐某1的面，给了郝慧母亲王某现金10万，王某又给我打了一个借条，郝慧也补签名了，我也没看到郝慧给我的存款单，我给郝慧现金共计20万。可是到期后，我多次要求郝慧把我的钱连本带息都给我，郝慧总是拖着我，后来还找不到郝慧了，一直到现在我的20万及利息都被郝慧骗走了。郝慧跟我说是存她们银行，帮她提高业绩、升职，还利息高，我就给她钱让她存她们银行的。她跟我说是存银行了，但是我没看到我的存款单，当时我也没问有没有存款单，后来到期了，我跟她要钱问过存款单的事，郝慧说有存款单，但是我一直没看到她本人，也没给过我存款单； 9、被害人唐某3陈述称：2016年年初具体时间记不清了，我经常上我父亲唐某1家去碰见郝慧的母亲王某和郝慧在，郝慧和她母亲跟我和我父亲说：“把钱存郝慧所在的银行，说她们银行的内部存款理财利息比较高点，同时也可以帮助郝慧完成银行业绩，郝慧可以升职当科长，所以王某在我父亲唐某1家里经常跟我说过这事，我琢磨两家关系好，还能帮郝慧升职，我就把我的存款80万元人民币存款取出来了，并把80万现金分8次交给了郝慧和王某本人，她们给我写了8张借条，借条上写明数额、利息、并注明存期。2017年年初因为我的存款到期没给我钱，我就好多次给郝慧打电话说还钱的事，她就各种理由推脱，我看实在没法了，我就在2017年年初坐火车去天津郝慧给我留的住址和所在的银行找她，没找不到，而且我给郝慧打电话，她就不接了，直到现在我也联系不到郝慧，我琢磨我被骗了。因为郝慧和她母亲王某跟我说郝慧她们银行有内部存款利息高，然后还可以帮助郝慧完成银行业绩，能让郝慧升科长，我就把80万元交给她们了； 10、被害人张某1陈述称：因为我公公唐某1和郝慧的母亲王某是关系挺好的邻居，我经常上我公公唐某1家去，碰见郝慧的母亲王某，郝慧和她母亲王某跟我和我对象唐某3说：“把钱存郝慧所在的银行，说她们银行存款利息高而且还能帮助郝慧完成银行交给她的业绩，”我琢磨两家关系好，还能帮郝慧，存哪都是存，我就把我的存款20万元人民币存款取出来了，2016年2月1日具体时间记不清了在我公公唐某1的家里，我给了郝慧母亲王某现金20万元，王某给我写了借条，后来郝慧在借条上补签名了。2016年底因为我的存款到期没给我钱，我就好多次给郝慧打电话说还钱的事，她就各种理由推脱，再后来郝慧干脆连电话都不接了，直到现在我也联系不到郝慧，我琢磨我被骗了。因为郝慧和她母亲王某跟我说郝慧她们银行有存款任务，让我们帮助郝慧完成银行业绩，而且利息还稍微高点，我琢磨着存哪都是存，还能帮助郝慧，我就把20万元交给她们了； 11、“借条”复印件； 12、王某提交的还款凭证； 13、郝慧劳动合同及辞职信； 14、民事起诉状与民事裁定书、民事调解书； 15、唐某1提交的郝慧还款计划及承诺书； 16、辨认笔录； 17、情况说明； 18、被告人郝慧供述称：我是跟他们说：把钱存我这，给他们利息高，高于理财产品之类的话着。但是他们知道我是银行工作的，还是个领导，我琢磨他们理解错误是存我们银行呢。确实我也没跟他们细说钱干什么用。但是他们当时给我钱时，也没有跟我要过存单。等到期以后，他们跟我要过存单，我就跟他们说不是存银行了，没有存单，我跟他们说资金周转不开，我想法还钱，唐某1及其家人多次到我单位和家里或是打电话找我，但当时我确实没能力还他们钱，后来我记不清时间了，我把我唯一的顺兴小区的房子卖了，还我自己贷款后，我就一直租房住，而且唐某1及家人总一个劲地给我打电话，没法了我后来就不接他们的电话了，说实话我采取这个做法真是没能力还唐某1及其家人的钱了。但我绝对不会赖账，我目前真没钱，等以后我有钱一定还他们。我把唐某1、唐某3、张某1、唐某2的148万元钱我还别人了，具体还给谁了，我真记不清了。我2015年或2016年跟同事杨文艳借钱120万元左右、还了40万，剩80万被她起诉了。剩下的就是我亲属：我老姨王淑娜32万（没借条）、我弟弟郝某28万（没借条）、我同学高剑20万（有借条），别人没有了。我当时想：跟别人借完钱，再跟另外的人借钱，一点一点的倒着借、还，能延长我还钱的时间，同时我也可以做点买卖挣点钱，这样可以提高我自己的生活水平。但是没成想张某2跟我借了400多万元不还，我就没能力偿还别人了。从我们2013年初合伙开汽车修理厂开始，到2015年上半年之间，张某2分好多次跟我个人借钱，具体日期和时间还有多少次我记不清了，张某2欠我钱不还，到2015年底以后，他就一直躲着我，到现在我都不知道他在哪。我借给张某2的钱也是我跟另外的人借的，张某2欠我钱不还，还下落不明了，我实在是没能力还了，我就想跟唐某1、唐某3、唐某2、张某1借钱后，还别人。我就是琢磨倒着借、再倒着还。我承认跟他们说过：把钱存我这，给他们高利息，高于理财产品之类的话着，我当时琢磨是相当于他们把钱存我个人手，我给他们高利息。可是唐某1及其家人误以为我把他们的钱存银行呢。我曾经跟我妈确实说过“跟楼上楼下的邻居说说，把钱存我这利息高，还可以提升我业绩和升职”之类的话着。我妈就跟唐某1及其家人说了。说实话：我妈王某虽然帮我从唐某1及其家人处借到钱了，但是借的这些钱我具体干啥用了，如何提升业绩和升职等，我妈王某不知道。李某没有参与过借钱的事。借的钱还我欠别人的借款和做生意了，具体还谁了我真记不清了。他们当时给我钱时，没有跟我要过存单。我就是想跟别人借完钱，再跟另外的人借钱，一点一点的倒着借、倒着还，能延长我还钱的时间，同时我也可以做点买卖挣点钱还别人。我跟我亲属和同学还有朋友陈某、刘某、运乃威等人借过钱，就是我个人跟他们借钱用于银行倒贷用的，他们的钱我基本都还上了。他们这个情况和我跟唐某1及其家人借钱还账情况不一样。我银行卡流水基本上是我个人用于银行倒贷的，都是短期3-5天的拆借，跟我借唐某1及其家人的期限不一样。至于我从中挣得佣金，也没多少，都用于我自己生活花费了，所以没法还给唐某1他们。2018年的时候，我主要是想通过起诉找张某2，我就在天津市宁河区人民法院起诉张某2了，但是就起诉的他欠我10万元小额的。我主要是想先找张某2要钱，但是至今没找到，同时我也在找工作，只是没找到； 19、被告人郝慧的户籍证明及现实表现材料。 河北省唐山市古冶区人民法院认为，被告人郝慧以非法占有为目的，以虚构事实隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大的行为已构成诈骗罪。唐山市古冶区人民检察院对被告人郝慧的指控罪名成立，应依法追究其刑事责任。被告人郝慧为自己辩解称我跟唐某1借款不是从2016年开始的，以前也有，约定的还款期限、金额，他们从来没问过我钱是否存在银行里，我是在银行工作，但并不能证明我借他的钱就存在了银行里，从2016年前，我和他之间借款都能本息归还，他没有问过我钱的去处及用途，到2016年没有按时还钱，他才开始问我有没有存单，2016年借完了钱到期后，我和我的家人积极尽力的筹措钱要归还他，我没有要逃避还他钱的事实，我还积极跟他作了还款计划，我是想还他钱的辩解意见及被告人郝慧的辩护人袁战胜为其辩护称：依据本案的证据，不能认定被告人郝慧的行为刑事犯罪，而应认定为民事纠纷。本案不符合诈骗罪的构成要件，被告人郝慧没有非法占有的目的，不能认定在报案时没有偿还能力就认为是诈骗；被告人郝慧没有“编造事实、隐瞒真相”的行为；被告人郝慧在被抓获时没有还款能力这不能作为是否构成诈骗罪的理由，本案事实不清楚，证据并不充足，故应依法按照疑罪从无的原则不能认定为诈骗罪，应对被告人郝慧作出无罪判决的辩护意见，经查，被告人郝慧利用其在银行担任客户经理、其母亲与被害人唐某1一家系老邻居的身份，以“将钱存我这儿，利息高，也能帮我提升业绩”等为名，使唐某1、唐某2、唐某3、张某1陷入错误认识，而将其财物交与郝慧，以达到郝慧用以偿还所欠他人欠款的目的，故被告人郝慧的行为已构成诈骗罪，被告人郝慧实施诈骗的犯罪事实有其供述材料、证人王某、李某、张某2等证人的证言材料、被害人的陈述材料、民事裁定书、调解书均能够予以证实，且已经形成完整的证据链条，故上述辩解及辩护意见，理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人郝慧犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币100000元。（所判罚金于本判决生效后十日内缴纳）；被告人郝慧尚未退赔的诈骗款人民币1154300元，责令退赔给被害人唐某1、唐某2、唐某3、张某1。 宣判后，原审被告人郝慧以原审法院判决认定事实不清，证据不足，应依照疑罪从无原则认定其不构成诈骗罪为主要理由提出上诉。其辩护人提出原审法院存在严重违反程序法之处，原审被告人郝慧的行为属于民间借贷，原审法院判决对于本案事实及实体认定存在严重错误，在诈骗罪构成要件缺乏的情况下认定原审被告人郝慧构成诈骗罪实属不当的辩护意见。 经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。原判所依证据，经查收集合法，并经庭审质证、认证，能够证明案件真实情况，本院予以确认。 本院认为，河北省唐山市古冶区人民法院认定上诉人郝慧犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人郝慧及其辩护人所提原审法院判决认定事实不清，证据不足，其不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据卷中在案证据，能够证实上诉人郝慧以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人郝慧的辩护人所提原审法院存在严重违反程序法之处的辩护意见，经查，原审法院根据卷中在案证据及相关法律规定依法判决，程序合法。在二审审理期间，上诉人郝慧及其辩护人亦未提交影响本案犯罪事实认定及量刑的新的证据，故上诉人郝慧及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 健 审判员 孙国斌 审判员 李 博 二〇二〇年六月二十九日 书记员 谢美琪