内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2300号上诉人（原审被告）：赤峰龙城建筑有责任限公司，住所地赤峰市新城区玉龙大街金帝商务大厦B座一区843-845号。法定代表人：杜文学，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王贺宏、王鉴，内蒙古原法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏辉，男，1981年12月30日出生，汉族，职工，住赤峰市。委托诉讼代理人：郭天铸，内蒙古江泉律师事务所律师。原审第三人：赤峰广源房地产开发有限责任公司，住所地巴林右旗大板镇索博日嘎街西段北侧（凤凰城）。法定代表人：郝春伟，经理。上诉人赤峰龙城建筑有责任限公司因与被上诉人夏辉、第三人赤峰广源房地产开发有限责任公司（以下简称广源公司）执行异议之诉一案，不服巴林右旗人民法院（2020）内0423民初367号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。赤峰龙城建筑有责任限公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、本案中第三人广源公司未完成初始登记，房屋未经验收，不具备入住条件，未取得商品房预售许可，不得进行买卖交易。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《合同法》第五十二条、《建筑法》第六十一条第二款等法律规定，涉案房屋没有经过验收，第三人作为开发商和夏辉签订的房屋买卖合同以及交付行为违反了强制性规定，属于无效合同。抵账协议没有书面商品房买卖合同的形式要件，属于法定无效的情形。不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的要求。二、案涉抵顶工程款协议性质实质上是以物（房）抵债协议，以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，基础法律关系并非房屋买卖关系，而是债权债务关系。以房抵债中的受让人在完成不动产登记前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生不动产的物权期待权，这样破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他债权债务关系人的合法权利救济途径，不能依据以房抵债协议就认定产生了物权期待权或是物权，以房抵债协议并不享有能够排除执行的实体权益。另，本案中被执行人和执行标的是房地产开发企业名下的商品房，本案应当适用《异议规定》的第二十九条，审查买受人（被上诉人）是不是“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。一审审理并未对此作出审查，一审时买受人也未提供任何证明唯一居住性住房的证据，没有查清涉案不动产未办理过户登记是否基于买受人的原因及房屋是否实际入住。三、一审时，被上诉人以自然人名义起诉，但依据的证明法律关系的证据，是案外人赤峰孤岛景观设计工程有限公司与第三人签订的《景观设计合同》。基础法律关系是服务合同关系，依据合同相对性原理，被上诉人不具有一审作为原告主体起诉的资格，被上诉人并非涉案财产的利害关系人，无权提起案外人执行异议之诉。涉案保全并无不当。综上，依法提出上诉，望二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人夏辉辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。答辩人与第三人签订的房屋认购协议与案涉楼房是否竣工验收合格不具有关联性，不违反建筑法的规定，不是无效合同，上诉人该上诉理由不能成立。答辩人与第三人签订了房屋认购协议，交纳了全部房款后，取得了该房屋的所有权，但因第三人的原因，不能办理房屋过户登记手续，没能办理产权登记证书的过错不在答辩人处，该种情形符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，与《物权法》相关规定并不冲突。在答辩人一审所举的证据(2019)最高法民申1560号中华人民共和国最高人民法院民事裁定书中“本院经审查认为”最后部分有如下明确表述：“由于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，即只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益，二审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定作出判决，并无不当。”本案一审法院即是依此法条的规定做出的一审判决。赤峰孤岛景观设计工程有限公司是答辩人夏辉的自然人独资公司，夏辉用公司的欠帐项抵回一处自己居住的楼房并不违反法律规定，一个是建设工程施工合同关系，另一个是楼房买卖合同关系，能够证明答辩人夏辉是支付了全部楼房款的独立购房人，应得到法律的保护。夏辉向一审法院提出诉讼请求：请求巴林右旗人民法院立即中止（2019）内0423民初1789号民事裁定书的执行，解除对赤峰广源房地产开发有限责任公司凤凰城建设项目的11#-2-301室的查封扣押行为。一审法院认定事实：2018年6月8日，第三人广源公司（发包方）与案外人赤峰孤岛景观设计工程有限公司（系夏辉的个人独资公司）签订了《景观方案设计合同》，该合同约定小区景观设计工程合价为人民币407340元。设计费结算由甲方用凤凰城小区11#、12#、14#、15#楼的房屋抵付乙方的设计费，房屋价格（无优惠）如下：2楼、5楼建筑面积3780元/㎡，3楼、4楼建筑面积3880元/㎡，6楼建筑面积3680元/㎡。最终甲方房屋总价款与乙方设计费价款之间互找差价。另查明，2019年2月13日，第三人广源公司（甲方）与夏辉（乙方）签订了《房屋认购协议》，该协议约定乙方认购的楼房为赤峰市巴林右旗大板镇政府环路北侧，现为凤凰城商住楼11号楼2单元301，暂定建筑面积106.29。按建筑面积单价3880元/㎡总价款为412405.2元。乙方自愿于2019年2月13日付购房款412405.2元。2019年2月14日，经第三人广源公司与案外人赤峰孤岛景观设计工程有限公司结算后，形成了《园林景观设计费结算汇总表》，该汇总表载明实际执行合同价为人民币407340元，房屋价款为人民币412405.2元，两者之间的差额为人民币5065.2元。同日即2019年2月14日，夏辉将涉案房屋的全部价款人民币412405.2元交付给第三人广源公司，第三人为其出具收款收据一枚。又查明，2019年2月20日，夏辉与第三人广源公司对涉案房屋进行了交接验收，并签订了《巴林右旗凤凰城住宅小区房屋交接验收单》。还查明，2019年5月24日，该院作出（2019）内0423民初1789号民事裁定，对赤峰广源房地产开发有限责任公司开发的位于巴林右旗大板镇凤凰城住宅小区建设项目中的33套楼房依法进行查封，查封期限三年，在查封期间不得买卖、抵押、毁损、赠予及设定他项权利。其中包括对凤凰城住宅小区房号为11#-2-301查封。案外人夏辉对该裁定不服，向该院提出异议，该院于2020年1月21日作出（20120）内0423执异2号执行裁定，驳回异议人（案外人）夏辉的执行异议请求。一审法院认为，从夏辉与第三人广源公司于2019年2月13日签订的《房屋认购协议》及第三人出具的收款收据中注明收款事由为凤凰城11#-2-301室房款的情况看，可以认定第三人广源公司因欠夏辉的工程款遂以涉案的一处房屋抵顶工程款，夏辉也补足差额后全额支付了涉案房款并已验收入住，则夏辉与第三人广源公司之间形成的以物抵债协议有效并已实际履行。但因第三人的原因致使夏辉未能办理过户手续而非夏辉自身原因导致，故夏辉实际取得了涉案楼房的物权期待权。该院于2019年5月24日作出的（2019）内0423民初1789号民事裁定将涉案房屋进行查封，此查封是发生在夏辉取得了涉案楼房的物权期待权之后，显然侵害了夏辉所获得的涉案楼房的合法权益，即夏辉所享有的涉案房屋的物权期待权具有物权属性，应当优先于赤峰龙城建筑有责任限公司的普通债权，夏辉的物权期待权依法应得到保护。综上所述，夏辉对涉案房屋享有足以排除对（2019）内0423民初1789号民事裁定对涉案房屋进行查封的执行的民事权益。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、第三百一十四条的规定，判决：不得对该院作出的（2019）内0423民初第1789号民事裁定对巴林右旗大板镇凤凰城建设项目中的一套房屋（房屋号为11#-2-301）的查封的执行。该院作出的（2020）内0423执异2号执行裁定自动失效。二审中，当事人均没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，2019年2月13日，第三人广源公司（甲方）与夏辉（乙方）签订了《房屋认购协议》用以抵顶该公司欠付案外人赤峰孤岛景观设计工程有限公司（系被上诉人夏辉的个人独资公司）的工程款，2019年2月14日，夏辉将涉案房屋的全部价款人民币412405.2元交付给第三人广源公司并已验收入住，《房屋认购协议》合法有效且已实际履行，应认定为被上诉人夏辉实际取得了涉案楼房的物权期待权，双方房屋买卖关系成立。上诉人赤峰龙城建筑有责任限公司提出本案中第三人广源公司不得进行买卖交易、《房屋认购协议》无效、基础法律关系并非房屋买卖关系、被上诉人不具有一审作为原告主体起诉的资格等上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中涉案房产尚未办理过户手续并非被上诉人夏辉自身的原因，夏辉享有排除强制执行的民事权益，一审予以认定并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄树华审 判 员 姚美竹审 判 员 郭光宇 二〇二〇年六月十五日法官助理 蒙 晖书 记 员 常 诚