河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3066号 上诉人（原审原告）：刘广伟，男，1979年7月11日出生，汉族，住赵县。 被上诉人（原审被告）：刘拴伟，男，1983年2月28日出生，汉族，住赵县。 委托代理人：姚瑞杰，河北长征律师事务所律师。 上诉人刘广伟因与被上诉人刘拴伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2019）冀0133民初2579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘广伟上诉请求：1、撤销赵县人民法院(2019)冀0133民初2579号民事判决;2、改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、误工费护理费、营养费等各项经济损失共计40415.16元(一审认定的总损失数额)。事实和理由：一审判决“原、被告均应承担同等的过错责任，即各自承担50％”错误。上诉人受雇为被上诉人承包的天然气工程安装天然气管道，上诉人是雇员，被上诉人是雇主，安装天然气管道是雇佣活动。因为施工场所和安装载体(支撑墙)由被上诉人指定，施工图纸(管道走向和管道安装位置)由被上诉人提供，管道和支架由被上诉人提供。施工过程中，已经架装好的管道因为承载墙体出现意外，支架和管道脱落致上诉人从梯子上摔落受伤，上诉人不能预见也无法避免，对此没有责任。被上诉人选址和选择支撑物错误，应承担全部责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。尽管一审立案的案由是“提供劳务者受伤害责任纠纷”，但上诉人主张的是雇员受损害赔偿。事实上，上诉人和被上诉人也是雇佣关系。应该按雇佣关系处理本案。一审判决上诉人承担50％的过程责任没有事实和法律依据，应依法改判。 刘拴伟答辩称，第一、答辩人认为上诉人与答辩人不存在劳务关系，答辩人对上诉人受到的人身损害不应当承担赔偿责任。答辫人将承包天然气工程的部分工程发包给董康。与董康存在承揽合同关系。所追求的目的是董康交付合格完毕的天然气安装工程工作成果，对董康如何工作，用谁工作，没有任何管理指挥的责任与义务只享有监督的权利。董康为了完成答辩人的发包工程，雇佣上诉人。所以董康与上诉人存在劳务关系，与答辩人并不存在劳务关系。一审中，上诉人提供的微信转账记录，证明了上诉人在为董康工作，证明了答辩人是将价款给付的是董康，董康为上诉人发放的劳动报酬。上诉人提供了意外伤害保险单，保险单也不是答辩人为上诉人投保，也不能证明上诉人与答辩人存在劳务关系。答辩人提供的证人证明了答辩人将部分工程发包给了董康。第二、一审中，上诉人提供护理人刘伟伟的工资表，缺少2019年10月份的工资表，也没有提供刘伟伟工资在上诉人住院期间工资减少的证明，故此，一审法院只凭上诉人与董青娟具有亲属关系就认定董青娟是上诉人在住院期间的护理人证据不足。故，以此计算上诉人的护理费不正确。 刘广伟向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、误工费等各项经济损失共计45544.26元；2、由被告承担一切诉讼费用。 一审法院认定事实：赵县前大章乡的天然气管道架设工程的总承包人为靖志凯。被告刘拴伟分包了该乡四德村村东8个调压箱范围内的天气管道架设安装，董康、董晓青和原告三人给被告分包的工程安装天然气管道。2019年9月18日，在四德村架设安装天然气管道过程中，原告和董晓青在抬管子上梯子时，因管子脱落，致原告从梯子上掉下摔伤，当日原告到赵县人民医院住院治疗，经医院诊断，原告L2-4椎体右侧横突骨折、腹腔积液、右侧第12肋骨骨折考虑右肺下叶出血，创伤性气囊、两肺下叶渗出、左侧胸腔积液。原告于2019年9月28日出院，住院10天。住院期间，原告共花费门诊医疗费265.5元，医疗费7978.16元。其中，被告为原告缴纳了4000元。原告的出院医嘱：继续休息治疗12周后复查，有情况随时复诊，加强营养及护理。原告申请对误工期、护理期、营养期进行鉴定，本院委托赵县司法医学鉴定中心进行鉴定，2019年11月4日，赵县司法医学鉴定中心出具司法鉴定意见书，刘广伟的误工期建议为100-130日；护理期建议为45-55日；营养期建议为45-55日。原告有焊接与热切割作业操作证。原告主张按2018年制造业年平均工资65622元计算误工费，其住院期间的误工费为：1820元（65622÷12÷30×10=1820），根据按司法鉴定意见书，出院后的误工期酌定为110天，误工费为20051元（65622÷12÷30×110=20051）；原告住院期间的住院伙食补贴1000元（100×10=1000）；原告住院期间的营养费300元（30×10=300），根据司法鉴定意见书，出院后的营养期酌定45日，营养费为1350元（45×30=1350）；原告住院期间需二人护理，护理人员为其妻董青娟和其妹妹刘伟伟。董青娟系农村居民，2019度河北省农村居民人均年可支配收入32997元，住院期间的护理费916.5元（32997÷12÷30×10）；原告妹妹刘伟伟在河北兴冀人才资源开发有限公司上班，月工资为6031元，原告住院期间的护理费为：2010元（6031÷30×10=2010）；出院护理按一人，由董青娟护理，依据司法鉴定意见书，护理期按45天计算，护理费4124元（91.65×45=4124）；原告支付鉴定费600元，以上原告的损失共计为40415.16元。另查明，原告和董康、董晓青的劳务报酬，由被告发放。靖广学为原告等投保意外伤害险一份。 一审法院认为，本案争议的焦点一：原、被告之间是劳务关系，还是承揽合同关系。劳务关系是提供劳务一方向他人提供劳务，接受劳务一方支付相应报酬的权利义务关系。主要特征体现为双方当事人之间具有控制支配、从属关系，一般由接受劳务方指定工作场所、提供工具或设备，限定工作时间，给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。本案中，结合现有证据及双方当事人的陈述，原告为被告安装天然气管道是在被告指定的工作场所，以原告提供劳务的形式来完成工作，应认为原告与被告之间存在劳务关系，而非承揽合同关系；本案争议的焦点二：关于双方是否存在过错及承担比例问题。一、提供劳务者在特定的工作环境下，按照接受劳动者的指示，通过一定的生产工具和自己提供的劳务为接受劳务者完成一定工作量或工作任务。因此作为提供劳务者首先要熟练自己的工作环境，对自己的工作环境中可能存在的潜在风险有一定的认知程度，如果提供劳务者在提供劳务过程中，因其未尽到上述义务，致使自己受到损害的，那么就可以认定其存在过错；二、因为提供劳务方仅仅向接受劳务方提供的是自己的劳务，而接受劳务者应当向提供劳务者提供劳动场所、生产工具等为完成劳务所必须的条件。因此，作为接受劳务者首先要为提供劳务者提供一个安全的生产环境，为提供劳务者安全、顺利完成劳动任务创造条件，如果提供劳务者因接受劳动者没有尽到上述义务而导致提供劳务者受损的可以认定接受劳务者具有过错。在本案中，原告在安装天然气的管道中被告没有向原告提供一个安全的生产环境和条件，被告对原告的受伤存在一定的过错；原告在工作中，对可能存在的潜在风险认知不足，未采取相应的安全防护措施，在抬管子上梯子的过程中，致自己从梯子上掉下受伤，也存在一定的过错，原告应对自己的损失承担相应的责任。根据原、被告双方对原告受伤的事实均存在过错的程度，一审法院确定原、被告均应承担同等的过错责任，即各自承担50%。综上，原、被告之间存在劳务关系，对原告的损失，原、被告双均承担50%。即被告应赔偿原告各项损失20207.5元（40415.16÷2=20207.5），扣除被告已支付的4000元，被告应赔偿原告损失16207.5元。关于被告辩称的原告虽有焊接与热切割工作证，但原告非经常从事该工作，其误工费不能按制造业在岗职工年平均工资标准计算，因原告在受伤前从事焊接工作，故对原告要求按2018年制造业年工资65622元计算，予以支持，对被告此辩称不予支持；关于被告辩称的原告的护理人员董青娟上班的公司已注销，其护理费应按农村人员的收入标准计算，因该公司已注销，根据法律规定，该公司已不能生产经营，故对原告提供的董青娟在此公司上班的证据，本院不采纳，其护理费应按农村人员的收入计算，本院对被告此辩称予以支持；关于被告辩称的“原告的妹妹刘伟伟的护理费，原告没有提供其受伤后刘伟伟工资的减少，护理费不应予以计算”，虽然原告没有提供刘伟伟因护理原告实际收入减少的证据，但是刘伟伟作为原告住院期间的护理人员，已经实际付出劳动，既然付出了劳动，那么就应该得到相应的报酬，故对刘伟伟的护理费应予支持，对被告此辩称不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告刘拴伟在本判决生效之日起五日内赔偿原告刘广伟损失16207.5元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费285元，被告承担100元，原告承担185元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人是否为雇佣关系，原审法院判令上诉人承担50%的过错责任是否有事实及法律依据。劳务关系是提供劳务一方向他人提供劳务，接受劳务一方支付相应报酬的权利义务关系。本案中，上诉人为被上诉人安装天然气管道是在被上诉人指定的工作场所，以上诉人提供劳务的形式来完成工作，被上诉人主张其与董康系承揽合同关系，但由董康代为接受并分发给上诉人劳动报酬不足以说明系董康雇佣的上诉人，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。上诉人对可能存在的潜在风险认知不足，未采取相应的安全防护措施，应认定上诉人对自身受伤产生的损失存在一定的过错，故一审法院判令双方各自承担50%的责任，并无不当。 综上，刘广伟的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费570元，由上诉人刘广伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 林 审 判 员  刘立虹 审 判 员  李 莉 二〇二〇年六月十八日 法官助理  李广杰 书 记 员  郄张雨