湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘05刑终156号原公诉机关湖南省武冈市人民检察院。上诉人（原审被告人）陆波，男，1989年10月18日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，务农，住武冈市。因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，于二〇〇八年十月三十日被湖南省武冈市人民法院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪，于2017年11月30日被逮捕。2019年8月28日被湖南省武冈市人民法院从湖南省桂阳监狱解押至湖南省武冈市看守所羁押。辩护人**华，湖南湘锋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐渤，男，1983年6月10日出生于湖南省武冈市，汉族，初中文化，无业，住武冈市。因犯贩卖毒品罪，于二〇〇一年被湖南省武冈市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；因犯抢劫罪，于二〇〇三年七月三十日被湖南省武冈市人民法院判处有期徒刑四年；因犯贩卖毒品罪，于二〇〇九年八月二十八日被湖南省武冈市人民法院判处有期徒刑四年，2012年4月10日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2017年5月15日被刑事拘留，2017年6月7日被武冈市人民检察院取保候审，2018年4月3日被湖南省武冈市人民法院取保候审。2019年8月12日被逮捕，现羁押于湖南省武冈市看守所。湖南省武冈市人民检察院以武检公诉刑诉（2018）89号起诉书指控原审被告人陆波犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪，何某、唐渤犯寻衅滋事罪一案，湖南省武冈市人民法院于二○一八年六月二十二日作出（2018）湘0581刑初91号刑事判决。宣判后，原审被告人何某不服，向本院提出上诉。本院于二○一八年九月三十日作出（2018）湘05刑终310号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，本院院长发现该裁判存在错误，对本案提起审判监督程序后，本院决定对本案进行再审并于二○一九年六月三日作出（2019）湘05刑再11号刑事裁定，撤销原一审判决和原二审裁定，将本案发回湖南省武冈市人民法院重新审理。在审理过程中，湖南省武冈市人民检察院于2019年9月6日以武检公刑变诉（2019）1号变更起诉决定书对本案提起变更起诉。原审被告人何某因长时间无法到案，湖南省武冈市人民法院裁定对其中止审理。湖南省武冈市人民法院于二○一九年十一月一日作出（2019）湘0581刑再1号刑事判决。原审被告人陆波、唐渤均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了二上诉人，听取了检察机关的意见，认为本案犯罪事实清楚，决定书面审理。现已审理终结。湖南省武冈市人民法院原一审审理认定：一、寻衅滋事1、2017年2月21日下午，因刘仕清欠陆波3000元，陆波及唐渤、何某等人来到刘仕清和胡仁能在武冈市二组胡仁能家开设的赌场。因琐事，刘仕清与“恶霸”发生争执。夏某、贺超、“恶霸”打了刘仕清，刘仕清不服气，陆波讲要搞的话，车上有家伙。陆波、唐渤、何某、“胡萝ト”等人到陆波的小车上拿家伙，“胡萝卜”用钢管去打夏某，唐渤、何某持钢管追打夏某，陆波用短刀砍了夏某两刀。贺超、“恶霸”等人见夏某受伤，开了一台小车送夏某去医院，贺超开车撞陆波，被陆波闪开，唐渤、何某等人见状用钢管砸贺超的小车。经鉴定，夏某的伤构成轻伤一级。贺超驾驶的小车损失为560元。在审理过程中，陆波、何某、唐渤等人与夏某达成和解协议，陆波、何某、唐渤等人按和解协议支付了赔偿金，取得夏某的谅解。2、肖某6因欠张某2高利贷被张某2逼债。2014年1月24日，肖某6纠集陆波、肖某3（已判刑）、“峰猛子”及几位邵阳县人在武冈市叉路口。肖某6不想与对方打架而想付利息了结，于是将几位邵阳县人送了回去。下午17时许，张某2、苏某等人来到叉路口，向肖某6收钱。肖某6向对方求情，张某2将利息降至2000元，肖某6付了2000元给张某2。肖某3见状从车上取下火铳，对着张某2头部，陆波、“峰猛子”冲上去用砍刀砍张某2的人，将苏某腮部砍伤，逃离现场。经鉴定，苏某的损伤构成轻伤二级。3、2010年12月30日，钟某1（已判决）、肖某3（已判决）、夏小兵（已判决）、何某、陆波等人，以替何某女友出气为由，在武冈市一处洗浴中心将周桂、王燕玲两名服务员打伤，王燕玲告知张某1，钟某1以为张某1要来帮忙打架，于是安排夏小兵借来二把管杀、六根钢管，肖某3约来肖某2等三人，共八人坐两台出租车到武冈市信用社地段，每人拿一把武器，陆波拿起一把管杀朝张某1砍，被张某1挡住。张某1朝卫生院方向跑，肖某3、钟某1、何某等人追上将张某1砍伤，肖某2持械去打张某1，被拉住。经鉴定，张某1的损伤构成轻伤。案发后，钟某1的父亲钟某2赔偿了张某1经济损失5500元。二、非法拘禁2010年11月21日，钟某1纠集何某、肖某3、陆波、夏小兵等人以汪某女友张某3欠钟某1的钱为由，持凶器、用微型车强行将汪某带到安乐打靶场、荆竹，猫儿岩宾馆，钟某1、何某、肖某3、陆波、夏小兵等人手持管杀在汪某面前晃来晃去，威胁汪某，并对汪某进行言语威胁，逼汪某找张某3出来。次日上午12时许，民警接到报警后将汪某解救出来，汪某被非法限制人身自由达17个小时。三、敲诈勒索2010年11月10日晚上，钟某1纠集何某、肖某3、陆波、夏小兵、张银、肖某2等人租了一台面包车，带数把砍刀，带上张某3在武冈市城区寻找张某3男友汪某，扬言要剁倒汪某，以此威胁张某3，问张某3要钱，张某3被迫将戴在手上的一个金手镯、二个戒指交给钟某1等人。钟某1等人得到金手镯和戒指后，以5300元卖掉。另查明，2008年10月30日，陆波因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被武冈市人民法院判处有期徒刑三年六个月，刑期至2011年12月4日止；2008年10月30日，何某因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪，被武冈市人民法院判处有期徒刑二年；2012年8月23日，何某因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪，被武冈市人民法院判处有期徒刑二年，刑期至2014年5月31日止。上述事实，三被告人均无异议，且有经过庭审质证确认其证明效力的鉴定意见、检查、辨认笔录、视听资料、照片、刑事判决书、证人张某2的证言、被害人夏某的陈述，陆波、何某、唐渤的供述与辩解等证据证明，足以认定。原一审判决认为，陆波、何某、唐渤持械随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，均应依法追究刑事责任。陆波伙同他人非法剥夺公民的人身自由，其行为已构成非法拘禁罪。陆波伙同他人以非法占有为目的，采取胁迫、威胁的手段，勒索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。在寻衅滋事共同犯罪中，陆波起主要作用，是主犯，按照其组织、参与、实施的全部犯罪处罚。何某、唐渤起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。在非法拘禁、敲诈勒索共同犯罪中，陆波起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。在审理过程中，陆波、何某、唐渤等人与被害人夏某达成和解协议，并按协议赔偿了夏某的经济损失，取得了夏某的谅解，可以从轻处罚。陆波主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。何某、唐渤到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。陆波一人犯数罪，应数罪并罚。陆波、何某刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。唐渤犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。关于陆波系从犯及其所起作用且具有自首情节的辩护意见，与客观事实相符，此项辩护意见予以采纳。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持。对陆波适用《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二百七十四条、第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条；对何某适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款；对唐渤适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、陆波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。陆波犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪刑罚合并后，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；二、何某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；三、唐渤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。原一审宣判后，原审被告人何某不服，向本院提出上诉。本院于二○一八年九月三十日作出（2018）湘05刑终310号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，本院院长发现该裁判存在错误，对本案提起审判监督程序后，本院决定对本案进行再审并于二○一九年六月三日作出（2019）湘05刑再11号刑事裁定，撤销原一审判决和原二审裁定，将本案发回湖南省武冈市人民法院重新审理。在再审审理过程中，湖南省武冈市人民检察院变更起诉决定书认定的事实为：2010年至2017年，钟某1、肖某3、夏小兵及被告人陆波、何某、唐渤等恶势力犯罪集团成员在武冈城区，采取聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、抢劫等手段，为非作恶，欺压残害百姓，严重危害社会秩序。具体如下：一、聚众斗殴罪1、2017年2月21日下午，因刘仕清欠陆波3000元，陆波及唐渤、何某等人来到刘仕清和胡仁能在武冈市二组胡仁能家开设的赌场。因琐事，刘仕清与“恶霸”发生争执。夏某、贺超、“恶霸”打了刘仕清。刘仕清被殴打后不服气，陆波讲要搞的话，他车上有家伙。陆波、唐渤、何某、“胡萝ト”等人到陆波的小车上拿家伙，“胡萝卜”用钢管去打夏某，唐渤、何某持钢管追打夏某、陆波用短刀砍了夏某两刀。贺超、“恶霸”等人见夏某受伤，就开了一台小车送夏某去医院，贺超想开车撞陆波，被陆波闪开，唐渤、何某等人见状追赶并用钢管砸贺超他们的小车。经鉴定，夏某的伤构成轻伤一级。贺超驾驶的小车损失为560元。2、2010年12月30日，钟某1、何某、肖某3、夏小兵（均已判决）、陆波等人，以替何某女友出气为由，在武冈市一洗浴中心将两服务员周桂、王燕玲打伤，王燕玲告知张某1，钟某1以为张某1要来帮忙打架，便安排夏小兵借来二把管杀、六根钢管，肖某3约来肖某2等三人，共八人坐两台出租车到武冈市信用社地段，每人拿一把武器，发现张某1后，肖某3、钟某1、何某等人将张某1砍伤，肖某2持械去打张某1，被拉住。经鉴定，张某1的损伤构成轻伤。二、抢劫罪2010年11月10日晚上，钟某1纠集何某、肖某3、陆波、夏小兵、张银、肖某2等人租了一台面包车，带数把砍刀，带上张某3在武冈城区寻找张某3男友汪某，扬言要剁倒汪某，以此威胁张某3，问张要钱，张某3被迫将戴在手上的一个金手镯、二个戒指交给钟某1等人。钟某1等人得到金手镯和戒指后，以5300元卖掉。湖南省武冈市人民检察院认为，陆波、唐渤等恶势力犯罪集团成员持械与他人聚众斗殴，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。陆波持械随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。陆波伙同他人以非法占用为目的，以暴力、胁迫手段劫取他人财物，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，应当以抢劫罪追究其刑事责任。根据《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第四百五十八条的规定，变更起诉。原审被告人陆波辩称，对公诉机关原指控的2次寻衅滋事罪变更为聚众斗殴罪，原指控的敲诈勒索罪变更为抢劫罪与事实不符，在安乐乡那次寻衅滋事犯罪中应该是从犯，对其他指控的犯罪事实与罪名无异议，请求从轻处罚。辩护人**华提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控陆波犯寻衅滋事罪和非法拘禁罪的罪名及基本犯罪事实无异议。2、变更起诉书将原起诉书中寻衅滋事犯罪第一、第三次认定为聚众斗殴罪与法不符，陆波等人没有聚众斗殴的犯意，陆波的行为不构成聚众斗殴罪，应以寻衅滋事罪追究陆波的刑事责任。3、变更起诉书将原起诉书中敲诈勒索罪变更为抢劫罪与法不符，陆波没有与钟某1等人商量过抢劫被害人张某3的财物，无抢劫犯罪的主观故意，也无实施抢劫的行为，陆波在车上时，车上的人没有强迫威胁被害人张某3，假设本案构成抢劫罪，也只能认定临时起意的钟某1等人构成抢劫罪，对已提前走了的陆波不能认定构成抢劫罪。4、本案与陆波共同犯罪的大部分同案犯均以寻衅滋事罪、敲诈勒索罪追究刑事责任，且大部分同案犯已经执行完毕，现单独对陆波变更以聚众斗殴罪、抢劫罪追究刑事责任不能体现公平、公正。公诉机关对被告人陆波提出的量刑建议过重，请法庭综合考虑陆波具有自首、从犯、赔偿被害人经济损失、认罪等从轻、减轻处罚等情节，对陆波作出公正判决。原审被告人唐渤对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对变更起诉指控其犯聚众斗殴罪有异议，认为同案人都是以寻衅滋事罪判决的，请求从轻处罚。辩护人段志强提出以下辩护意见：1、唐渤非恶势力犯罪集团成员，其所涉案件仅是因打架、滋事引发的普通刑事案件。2、唐渤的行为不符合聚众斗殴罪的构成要件，不应以聚众斗殴罪追究其刑事责任。在寻衅滋事共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。唐渤到案后如实供述自己的犯罪事实，主观恶性不强，犯罪情节较轻，本案事出有因，被害人存在明显的过错，案发后唐渤与被害人达成和解协议，取得被害人谅解。湖南省武冈市人民法院在再审过程中审理认定，2010年至2017年，钟某1、肖某3、夏小兵、陆波、何某、唐渤等恶势力犯罪集团成员在武冈城区，采用聚众斗殴、寻衅滋事、非法拘禁、抢劫等手段，为非作恶，欺压残害百姓，严重危害社会秩序。具体如下：一、聚众斗殴罪（一）2017年2月21日下午，因刘仕清欠陆波3000元，被告人陆波及唐渤、何某等人来到刘仕清和胡仁能在武冈市二组胡仁能家开设的赌场。因琐事，刘仕清与“恶霸”发生争执。夏某、贺超、“恶霸”打了刘仕清。刘仕清被殴打后不服气，陆波讲要搞的话，他车上有家伙。陆波、唐渤、何某、“胡萝卜”等人到陆波的小车上拿家伙，“胡萝卜”用钢管去打夏某，唐渤、何某持钢管追打夏某、陆波用短刀砍了夏某两刀。贺超、“恶霸”等人见夏某受伤，就开了一台小车送夏某去医院，贺超开车撞陆波，被陆波闪开，唐渤、何某等人见状追赶并用钢管砸贺超他们的小车。经鉴定，夏某的伤构成轻伤一级。贺超驾驶的小车损失为560元。在审理过程中，陆波、何某、唐渤等人与夏某达成和解协议，陆波、何某、唐渤等人按和解协议支付了赔偿金，取得夏某的谅解。上述事实，有如下证据予以证明：1、犯罪嫌疑人供述与辩解（1）陆波的供述证明，2017年2月在武冈市伙同他人将洪某砍伤。刘仕清欠我3000元钱，我到龙龙家，跟刘仕清讲清了。刘仕清和赌场上的恶霸发生争执。洪某、恶霸、贺超打了刘仕清。刘仕清对着龙龙讲“我今天就被别人打了，大家不管啊”，龙龙讲“他们要想搞就搞”，我讲“要搞的话，我的车上有家伙”。然后我、唐渤、胡萝卜等到我的小车拿出家伙，我拿了一把短刀。唐渤、胡萝卜等人拿了钢管，我将洪某砍伤了，贺超的小车的后档玻璃被唐渤砸烂了。（2）唐渤的供述与辩解证明，2017年2月21日12点左右，我驾驶一台湘Ｅ74250小车来到龙龙家。过了一会儿，波子佗及他老婆、胡萝卜、和鸡来了。过了半小时左右，恶霸和刘仕清发生争执。恶霸、光辉、洪某、贺超、阿东、色狼6人打刘仕清，刘仕清对龙龙讲我被人打了，就这样算了？龙龙就质问恶霸，“你们就不给我一点面子？”恶霸讲，“我给了你们面子，你们不要脸”，贺超讲“你们要是不服，两摊人约起搞一下”，龙龙讲“要家伙，谁车上没有”，波子佗就和胡萝卜到一台白色小车前，波子佗拿了一把砍刀，胡萝卜拿了一把钢管，我和刘清、和鸡三人拿了钢管。龙龙从自己的车上拿了一根钢管。当我们这些人准备去打的时候，波子佗已将洪某砍伤了。贺超发动车子，洪某上了车，贺超开车去撞波子佗，但没撞到，这时波子佗拿起刀子、龙龙、和鸡、胡萝卜、刘仕清拿起钢管砸贺超的车，车子后盖箱和后档玻璃被砸烂了，贺超他们开车跑了。（3）何某的供述与辩解证明，2017年2月一天下午，我确实在龙龙家门口从波子佗开的小车拿了钢管，并和贺超发生对峙。现场是“胡萝卜”等人拿钢管打了洪某，波子佗拿了刀子砍了洪某，我手持钢管和龙龙、刘清、唐渤、胡萝卜等人追起贺超的车子，是谁砸了车子后玻璃我就没看清楚了。2、证人证言（1）毛某的证言证明，龙龙看到贺超拿出棒球棒要去打刘仕清，就讲“还打人呀，还拿家伙出来，哪个没有家伙”，这时波子佗、何鸡、刘清、唐渤、龙龙等人分别从小车的后备箱拿出刀子和钢管，并冲到洪某面前打他，波子佗持一把砍刀砍，何鸡、刘清、唐渤、龙龙等人手持钢管围着洪某打。我们看到这个情况，贺超就开车搭着洪某去医院，但波子佗、何鸡、刘清、唐渤、龙龙等人还是手持钢管等追赶贺超的小车，并将小车后挡风玻璃砸烂了。（2）黄某的证言证明，刘仕清与恶霸发生争执，贺超打了刘仕清，龙龙看到贺超拿出棒球棒要去打刘仕清，就讲“还打人呀，还拿家伙出来，哪个没有家伙”，波子佗就讲我车上有家伙。波子佗、何鸡、刘清、唐渤、萝卜等人分别从小车的后备箱拿出刀子和钢管，刘仕清指着洪某讲“是这个人打了我”，波子佗、何鸡、刘清、唐渤、萝卜就去打洪某。波子佗将洪某砍伤了。另外何鸡、刘清、唐渤、萝卜手持钢管围着洪某打。贺超就开车送洪某去医院，刘仕清不准，贺超强行开走，波子佗、何鸡、刘清、唐渤、萝卜等人仍然追着车子，并用钢管将贺超的小车后挡风玻璃砸烂了。（3）曾某的证言证明，刘仕清指倒我朋友夏某对他们几个伢子讲“你们把他给砍了”，然后七八个人就从一台小车拿出砍刀、钢管这追着我朋友夏某砍，我朋友就跑，我就上前扶夏某上车开车离开，他们又追着我的小车乱砍。（4）肖某1的证言证明，双方发生了争吵，贺超首先从他自己车子拿出一根棒球棒，被我劝住。又看到波子佗从自己车子拿出砍刀。之后自己就走了。（5）彭某的证言证明，贺超、洪某和刘仕清、龙龙争起，贺超首先从他自己车子拿出一根棒球棒，被人劝住。波子佗讲，你们还拿家伙，哪个没有家伙，接着，波子佗从自己车子拿出砍刀，同时和鸡、刘仕清也拿出钢管，他们三人追起贺超和洪某，我看到波子佗把洪某后脑袋砍了几刀，当时出了很多血。（6）王某1的证言证明，因为贺超从赌场桌子上拿了100元钱要洪某去买槟榔，与刘仕清发生争执。波子佗将洪某砍伤，刘仕清、唐渤、和鸡拿钢管追着洪某和贺超打，后洪某和贺超上了车，贺超开车撞波子佗，波子佗躲开后和刘仕清、龙龙、和鸡持钢管追着车子打。3、被害人的陈述（1）贺超陈述证明，在2017年2月21日下午，在三角村，刘仕清与夏某发生争执，刘仕清、波子佗、萝卜及另七八个我和夏某、曾佐佑东拳打脚踢，当我们三人准备离开时，波子佗等十余人从一台小车后拿了砍刀、钢管，波子佗砍了夏某，其他人用钢管追着打，夏某拼命跑，我就跑到车子边将车子发动，通过反光镜我看到波子佗用刀砍夏某，刘仕清、萝卜等人追着用钢管打夏某，夏某跑到我车子边，我将他扶上车，我就开车走，波子佗他们的十来人就冲到我车子边，用钢管打我的尾箱和后挡风玻璃。当我把夏某送到人民医院后，才发现我的车子尾箱和后挡风玻璃被打烂了。（2）夏某的陈述证明，2017年2月21日下午14时许，我与曾某、贺超在三角村一居民楼烤火，听到一楼吵起，我们去扯，但没扯倒。然后我们出去到门外，刘仕清及波子佗指倒我对他们几个伢子讲“你们把他给砍了”，然后波子佗他们几个就冲到一台小车，打开后备箱，波子佗拿出砍刀、其他几个拿出砍刀、钢管，我就跑，先是一个人将我后脑打了一铁棒棒，另四五个人将我打了几棒棒，波子佗对着我头部砍了两刀，他又用刀砍我时，我抓起他砍过来的刀，将我右手割了一刀。这时他们看到我流了很多血就没砍我了。曾某开起车子走，波子佗他们又追赶小车，将车子后挡风玻璃打烂。4、辨认笔录证明，夏某、贺超、曾某、彭某、王某1分别对波子佗辨认，贺超、夏某对持钢管打伤夏某的唐渤的辨认，彭某对和鸡、龙龙、刘仕清的辨认，王某1对刘仕清、龙龙、和鸡的辨认情况。毛某、贺超、夏某辨认，用钢管打了夏某。5、鉴定意见、检查扣押笔录、领条、照片，证明经鉴定证明，车子损失560元，夏某的损伤评定为轻伤一级，侦查机关扣押琼ＡＷ969小车及小车上的7根钢管、手机一台，以及领条领取琼Ａ969小车、手机一台等情况。琼ＡＷ969小车照片、夏某受伤照片、及现场照片。6、和解笔录、刑事谅解书、领条证明，陆波、何某、唐渤等人与夏某达成和解协议，陆波、何某、唐渤等人按和解协议支付了赔偿金，取得夏某的谅解。（二）2010年12月30日，钟某1、何某、肖某3、夏小兵（均已判决）陆波等人，以替何某女友出气为由，在武冈市一洗浴中心将两服务员周桂、王燕玲打伤，王燕玲告知张某1，钟某1以为张某1要来帮忙打架，便安排夏小兵借来二把管杀、六根钢管，肖某3约来肖某2等三人，共八人坐两台出租车到武冈市信用社地段，每人拿一把武器，发现张某1后，肖某3、钟某1、何某等人将张某1砍伤，肖某2持械去打张某1，被拉住。经鉴定，张某1的损伤构成轻伤。上述犯罪事实，有如下证据予以证明：1、陆波的供述证明，2010年12月底的一天，和肖某2、钟某1、何某、肖某3、夏小兵等人在独山信用社地段将张（光）军砍伤一事。陆波自己手持管杀，朝张某1剁，但没剁到他，在追张（光）军的过程中摔倒了。2、钟某1的证言证明，2010年12月，因何某女友被湘水洗浴中心服务员打了，我们就到湘水洗浴中心把服务员打了，过了没多久，何某讲张某1喊起人来了，要我带家伙。之后，我、何某、波波（肖某5）、老黑、肖锋、陆波、丑鬼等八个到高桥，在卫生院地段，我、何某、波波一起去剁张某1。张某1跑到卫生院去了，我们一起去追，去踢门，没踢开，我们就走了。3、肖某2的证言证明，2010年底一天，钟某1在电话里要我和陆波跟他去有点事。在车上，钟某1讲何某女友和张（光）军的女友在洗浴中心发生矛盾，导致何某和张（光）军打架，就喊我们一起去报复张（光）军，钟某1当时拿了六把刀子在车上，有管杀和短刀。到高桥后，钟某1用管杀朝张（光）军脑袋砍了一刀，张（光）军就往卫生院跑，何某、钟某1、肖某3拿刀子去追，张（光）军一方的几个人就将我、陆波、夏小兵扯住了，张（光）军跑到卫生院，把门关了，何某他们就回来了，讲张（光）军流了很多血，我们就跑了。我当时跟钟某1他们一起去报复张（光）军，钟某1砍了张（光）军一刀后，我、夏小兵、陆波去追的时候，被对方一些人扯住了。4、张某1的陈述证明，其于2010年12月30日，在武冈市安乐卫生院地段的时候，被何某、钟某1、陆波等数人砍伤，自已当时被何某等人追起砍，流了很多血。5、肖某3的证言证明，2010年底一天，钟某1在电话里要我跟他去有点事。在车上，钟某1讲，何某女友和张某1的女友在洗浴中心发生矛盾，导致何某和张某1打架，喊我们一起去报复张某1，钟某1当时拿了六把刀子在车上，有管杀和短刀。到高桥后，钟某1用管杀朝张某1脑袋砍了一刀，张某1就往卫生院跑，我们拿刀子去追，张某1跑到卫生院，把门关了我们就走了。6、王某2、张某4的证言证明，张某1被人砍伤的事实。7、廖某1、杨某、吴某1、廖某2的证言证明，案发的原因是何某女友和张（光）军的女友在洗浴中心发生矛盾，导致何某砍伤张（光）军的事。8、何某的供述证明，2010年12月，因我女友被湘水洗浴中心服务员打了，我们就到湘水洗浴中心把服务员打了，过了没多久，张某1喊起人搞要我，之后，我喊起钟某1、老黑、肖锋、陆波等人到高桥，在卫生院地段，找到张某1。我、钟某1、波波一起去剁张某1。张某1跑到卫生院去了，我们一起去追，去踢门，没踢开，我们就走了。9、鉴定意见书证明，张某1构成轻伤。二、寻衅滋事罪肖某6因欠张某2高利贷而被张某2逼债。2014年1月24日，肖某6纠集陆波、肖某3（已判刑）、“峰猛子”及几位邵阳县人等候在叉路口，后肖某6不想与对方打架而想付利息了结，于是将几位邵阳县人送了回去。下午17时许，张某2、苏某等人来到叉路口，向肖某6收钱。肖某6向对方求情，张某2将利息降至2000元，肖某6付了2000元给张某2。肖某3见状从车上取下火铳，对着张某2眉心，被告人陆波、“峰猛子”便冲上去用砍刀砍张某2方的人，将苏某腮部砍伤，后逃离现场。经鉴定，苏某构成轻伤二级。上述事实，有如下证据予以证明：1、陆波供述证明，2014年1月，我伙同肖某3、锋猛子在双牌乡将一个洞口来收钱的人弄伤了。肖某3讲，他姨夫“老金”因欠洞口人的高利货，被收高利贷的人找了一顿，要我到双牌来，老金开了一合微型车到了米山路口来了，因要是对方人多，我们怕吃亏，肖某3他们就喊了几个人来了，有两把砍刀和一把火铳，对方收高利贷的人来了，有几个人和老金在路口谈了一会儿，肖某3突然从车上拿了一把火铳指着一个人的额头讲“哪个让你们到双牌收高利贷的”，那个人就和肖某3相互抢火铳，我和锋猛子看到这种情况，就在米山路口拿起事先准备好的砍刀，用手中的刀去砍那个人。对方开始有三个人，我和肖某3、锋猛子都拿了武器去了后，有两个人跑了，就留下一个人在被我们三个人围着打。这个人讲不关他的事，我就要肖某3他们停了手，上了老金的车就走了。2、证人证言（1）吴某2的证言证明，2014年1月24日17时许，我在麻将馆内打麻将，外面有一些人呆在屋外，突然外面就有人喊打架了，我看到肖某3“洛吧”和两个年轻男子跟几个外地人在打架，洛吧手中拿了件东西，具体是什么我没看清，而他的两个年轻朋友是拿的砍刀，他们在打两个外地人（后来听说是杨林人）我怕他们打到我麻将馆内来，就将麻将馆的卷闸门关起，来到2楼窗户上看到下面打架停止了，肖某6的面的车走了，我便下楼报了警，警察赶到现场时，杨林被打的这方的人抓住肖某6，要肖某6对此事负责。他们的武器是自己带来的，打架后，武器应该是带走了。事后，我听说洛吧带的是一把旧火铳，他两个朋友带的是砍刀，大家清场后，我在麻将馆后门地上捡到一把未开封的砍刀，我就将砍刀交给了公安。打架后，我看到被打的一方有一个人脸部刮脱皮，另一个脸部（或颈部）出了血，是用手捂住耳朵，手上有血溢出。（2）张某2的证言证明，那天下午16时许，我通过打肖某6的电话和肖某6约定在岔路口见面，我便和朋友肖某4、苏某租了杨林乡李开心的小车来到岔路口向肖金收债。我找到肖某6时，看到周围围了蛮多的年轻人，其中有一个我认识是绰号叫“洛吧”的人，我预感到这些人是想打架的，我就和肖某6在一边私下交流，我警告肖某6莫喊人打架，他说他没喊人，我就要他还钱，肖某6就要他的儿子回家拿钱，等肖某6的儿子拿钱来了后，肖某6要求我到旁边一间装有玻璃门的麻将馆收钱，我跟他到了麻将馆里，肖某6将2000元现金当面交付给我时，我把2000元现金放在左边裤子口袋里，我刚一出玻璃门，洛吧就用支长管火铳子的枪管顶住我的眉心，接着旁边有几个年轻的牙子各拿一把砍刀来砍我，一刀砍在我背上，一刀砍在右肩膀，还有被我右手臂挡开了，我朋友苏正在东旁边看见了就说了句：你们怎么还砍人。旁边就有人用砍刀砍苏某，苏某面部、颈部、背部都被对方的人砍伤了，我们见对方砍人，就说我随你们砍，砍伤我，反正要由你们负责的。后来洛吧砍了人后就驾驶肖某6的白色面包车逃离了现场。洛吧用火铳打了我，洛吧是双牌乡双风村人。（3）肖某4的证言证实的内容与证人张某2证实的内容基本一致。（4）肖某5的证言证明，2014年1月22日17时许，我和**等人坐了肖某6的微型车准备去隆回给朋友祝生喝酒，在米山加油站加油时，来了一辆小车，下来三个人，我认识一个叫沈波，外号“波波”，把肖某6拉下车，我了解到肖某6于本月初在洞日杨林塘下的赌场上借了沈波的朋友的钱，一直不接电话躲着不肯还钱。他们是来收钱的。我跟着他们一起到了杨林乡政府外一家饭店门口下车，对方打了肖某6，我制止了，经我做担保，双方谈好肖某6于2014年1月23日主动送连本5000元及利息3000元共8000元现金到杨林当面还清。次日，肖某6只还了5000元本金。沈波等人对肖某6拳打脚踢，最后经我再次担保，说好次日由肖某6付对方3000元利息，然后我就坐到了米山，之后我就没有跟肖某6在一起了。（5）肖某6的证言证明，2014年元月3日左右，我在洞口县边的一个小商店内参与三公聚众赌博，我在赌场向张某2两次借了6000元，全部在赌场输了，次日我还了1000元，还欠5000元。元月22日16时许，张某2的朋友黄孝友、沈波等人在米山加油站将我抓上车，带到杨林街上华华开的饭店拳打脚踢，我向他们求情，并由肖某5担保次日连本5000元及利息3000元共8000元现金到杨林当面还给他们。次日我只还了本金5000元，黄孝友、沈波等人对我拳打脚踢，由肖某5再次担保，说好此日还3000元利息。第二日出面收债的是张某2。经我求情，同意少收我1000元利息。因身上现金不够，我又要儿子到家里给我凑钱，凑好后我在张继勇家麻将馆门口把2000元给了张某2。张某2收钱后将钱收在了左边裤子口袋里。然后在旁边呆着的肖某3（洛吧）就手持一把旧火铳对住张某2责问：你打了我姨夫，他还了你本，你凭啥还要收利息。这时候在旁边的肖某3的两个朋友就拿刀上前围住张某2的2个朋友（事后知道一个叫肖某4、一个叫苏某），肖某3和朋友亮出火铳和砍刀想威胁对方，对方在言语上不服输，肖某3和他的两个朋友就动手攻击对方，肖某4跑开了，肖某3的两个朋友砍苏某，肖某3用火铳撮打张某2，将张某2打伤了，肖某3的两个朋友将苏某砍伤了。3、被害人苏某陈述证明，2014年1月24日，肖某4告诉我说武冈市双牌有个人欠了王小龙的帐，现在去找对方要钱，我说和他们一起去。上车后，我看到车上还有3个人，但我只认识肖某4一个，也听不懂他们说话也没跟他们沟通，到了后我们3人下了车，然后我和肖某4坐在路边一个麻将馆桌旁，另个人找对方要钱去了。过了10多分钟，我走到马路边打了一个电话，这时一台银色面包车停在我旁边，下来一个20来岁的年轻人拿把火铳隔着一米远指着我要我不要动，然后用火铳头赶着我走到马路边一个麻将桌旁，后面跟着一个年轻人，手上拿着一把大约40ＣＭ长的砍刀，然后那个拿火铳的人就对着我骂，我听不懂他说什么，然后路边一个30来岁的妇人插了句他是外地人听不懂，他就用普通话说了句：操你妈，谁要你过来收钱的？他就一脚踢过来，踢在我左边肚子，接着后面面包车上下来4、5个年轻人，每个人都拿着一把40ＣＭ的砍刀冲上来砍我，我后背被砍了几刀我就跑，那些年轻人就追着我砍，我身上多处被砍伤。后背有六、七处伤，右手胳膊外侧有两处，左腿外侧一处，左腰一处，头部右边有一处，头顶一处。对方那个20来岁的拿火铳的人踢了我一脚并用火铳戳了我两下。其他人用刀砍了我。4、同案人肖某3的供述和辩解证明，我记得当时先是肖某6要我和肖宝喊人准备跟杨林乡收高利贷的人打架报复他们，但是后面肖某6又要肖宝将肖宝喊来的人送走了，表示自己甘愿出点息钱算了，我是因为怕日后杨林的人以同样的方法找我收债，怕日后自己吃亏，才决心找对方麻烦，我在看到对方的人正式收了老金的钱后，我才跳出来用老金事前准备的火铣对着杨林乡收高利贷的人吓唬对方的，谁知道对方不惧我，还想抢夺我的火铳，因我的火铳是一把旧的坏的，所以也不能发射的，和对方抢夺火铳过程中，我的二个朋友龙龙、峰猛子见状，就拿砍刀来帮我，龙龙用砍刀将对方一个高个子砍伤了，对方见我们有武器，就逃跑了。因我之前也欠杨林一伙人的钱，怕日后被同样方法逼债，趁有朋友在想先吓唬住对方，好让对方以后不敢来找我麻烦。我用火铳抵住对方身体时，两个互抢火铳去了，没有发生实质伤害，是我的朋友龙龙用刀砍伤了对方一个高个子，我们这边的人员先动手，对方受伤就逃跑了，我们怕对方喊人来就先逃跑了，我们的人没有受伤。5、司法鉴定意见书证明，苏某右面部软组织创伤，右腮腺裂伤，背、左腰腹、右上臂部多处皮肤划伤，其损伤构成轻伤二级。三、抢劫罪2010年11月10日晚上，钟某1纠集何某、肖某3、陆波、夏小兵、张银、肖某2等人租了一台面包车，带数把砍刀，带上张某3在武冈城区寻找张某3男友汪某，扬言要剁倒汪某，以此威胁张某3，问张要钱，张某3被迫将戴在手上的一个金手镯、二个戒指交给钟某1等人。钟某1等人得到金手镯和戒指后，以5300元卖掉。上述事实，有如下证据予以证明：1、陆波的供述证明，张某3被敲诈一事，当时刚开始在场，但因我外公死了，就回家了，当时钟某1还没提出问她要钱的事，只是讲喊她出来聊天。2、被害人张某3的陈述证明，2010年11月份，因与汪某吵架，错发信息到何某手机上，钟某1就喊起人要剁汪某，后来威胁要汪某赔钱，威胁讲是我要喊人去剁汪某，带起我找汪某，要么赔钱，要么就剁汪某，我被逼得没有办法，只好将身上的一个金手镯和两个金戒指抵押给了钟某1，价值八九千元，过了几天子告诉我，他们卖了5300元钱。3、同案人钟某1的供述证明，2010年冬天的一天，他和何某、夏小兵、肖某3、陆波、肖某2、老黑、济济问张某3要了两个金戒指、一个金手镯。因为张某3与老四吵架，他喊起他们去寻老四，但没找到。后来，张某3又与老四在一起，我想起自已为她帮忙，她却骗了自己，就决定报复她。在车上，我们就商量，等下装作去砍老四，要张某3拿几千元开支钱出来。我们就带张某3到处找老四，要么出钱，要么剁老四，张某3就说想办法借些钱给我们，但没借到钱，然后她讲把两个金戒指一个金手镯给我们，我们同意了，卖给新联心超市金柜，5300元钱。4、何某的供述证明，在车上我商量好，先假装去剁老四，逼张某3出开支钱，也讲到，我们都是兄弟关系，有什么事大家一起帮忙，我们一起开房，一起吃和住。5、同案人夏小兵、肖某3的供述证明，2010年冬天一晚上，钟某1要我跟去找他舅母收钱。在车上，有我、何某、夏小兵、肖某3、陆波等人，钟某1讲，如果说她不肯把钱，就说去砍老四吓她。我们就带她找老四，她不肯，我们就拿刀子在她面前晃动，吓她，如果不给钱，我们就去剁老四。她到借钱，没借到，就说将身上的金器给钟某1，钟某1同意了，将她的金器收了后就让她下车了。后卖给新联心超市金行，我们就到城步玩了两天，开支都是钟某1负责的。6、讯问光盘证明，侦查机关对被告人陆波、唐渤等的讯问情况。四、非法拘禁罪2010年11月21日，钟某1纠集何某、肖某3、陆波、夏小兵等人以汪某女友张某3欠钟某1的钱为由，持凶器、用微型车强行将汪某带到安乐打靶场、荆竹、猫儿岩宾馆，钟某1、何某、肖某3、被告人陆波、夏小兵等人手持管杀在汪某面前晃来晃去，威胁汪某，并对汪某进行言语威胁，逼汪某找张某3出来。次日上午12时许，公安干警接到报警后将汪某解救出来。至此，汪某被非法限制人身自由达17个小时。上述事实，有如下证据予以证明：1、陆波的供述证明，2010年底的一天，钟某1打“舅母”电话，“舅母”不理他，钟某1非常烦燥，一定要将“舅母”找出来，提出来要去找老四，然后我们在老四租房找到老四，老四不知道“舅母”在哪儿，钟某1将老四喊上了车，我们将车子开到工业园，然后我们每人拿了一把刀子在老四面前晃动，逼他把“舅母”找出来，老四打“舅母”电话，一直没打通，后“舅母”要我们去武强路康乐园休闲中心去接她，“舅母”报了警，何某、肖某3被抓了，后来我们将车子开到南塔打靶场、荆竹、到第二天，我们到猫儿岩宾馆开了一间房，将老四关在里面，不准他出来。然后上午8点，我看到何某他们被抓了，我提出将老四放了，如果超过12小时算非法拘禁，老四喊起一个叫钉子的人来了，将老四接走了。我和钟某1、肖某2看到警察来了，就从宾馆后跑了。2、被害人汪某的陈述证明，钟某1找我女朋友张某3，没有找到就喊起人到我租房里找到我，威胁我让我把张某3找出来，我不晓得张某3去哪里了，钟某1他们就把我喊上车，将车子开到工业园，然后他们每人拿了一把刀子在我面前晃动，逼我把张某3找出来，我打张某3的电话，一直没打通。后来，打通电话后，张某3要钟某1他们去武强路康乐园休闲中心去接她，后来他们又将我带到南塔打靶场、荆竹等地，一直威胁我，到第二天又带我到猫儿岩宾馆开了一间房，将我关在里面，不准我出来。一直威胁我，后来我打了钉子的电话，由钉子做担保，钉子来了后，他们才放我回来，我被他们关了十多个小时。3、证人张某3的证言证明，汪某被钟某1他们关起来了，他们打通我电话后，我要他们到武强路康乐园休闲中心来接我，同时我报了警，何某、肖某3他们来了后，就被抓了。但汪某仍然被他们关起，到第二天才被他们放了。4、同案人钟某1、夏小兵、何某、肖某3的证言供述证明，由于钟某1要找到“舅母”，但没找到。便在老四租房找到老四，老四不知道“舅母”在哪儿，钟某1将老四喊上了车，我们将车子开到工业园，然后我们每人拿了一把刀子在老四面前晃动，逼他把“舅母”找出来，老四打“舅母”电话，一直没打通。打通电话后，“舅母”要我们去武强路康乐园休闲中心去接她，“舅母”报了警，何某、肖某3被抓了，后来我们将车子开到南塔打靶场、荆竹，到第二天，我们到猫儿岩宾馆开了一间房，将老四关在里面，不准他出来。老四喊起一个叫钉子的人来了，将老四接走了。看到警察来了，大家都跑了。另查明，唐渤于2001年因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元；2003年7月30日因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年；2009年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年（刑期至2013年4月10日），减刑一年后，于2012年4月10日刑满释放。唐渤因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年5月15日被刑事拘留，2017年6月7日被武冈市公安局取保候审，实际羁押24天。因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪，2017年11月29日，陆波到公安机关投案。2017年11月30日陆波被逮捕。2018年6月22日湖南省武冈市人民法院作出（2018）湘0581刑初91号刑事判决，以陆波犯寻衅滋事罪，处有期徒刑一年八个月；犯非法拘禁罪，处有期徒刑六个月；犯敲诈勒索罪，处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；数罪刑罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；何某犯寻衅滋事罪，处有期徒刑十个月；唐渤犯寻衅滋事罪，处有期徒刑八个月，缓刑一年。判决发生法律效力后，本院对本案提起再审，本院再审后于2019年6月3日裁定撤销原一审判决和二审裁定，将本案发回湖南省武冈市人民法院重审。湖南省武冈市人民法院受理后，于2019年8月7日决定对唐渤予以逮捕，2019年8月12日武冈市公安局对其执行逮捕。2019年8月28日，湖南省武冈市人民法院将陆波从湖南省桂阳监狱解押回武冈市看守所予以羁押。上述事实有如下证据予以证明：1、到案经过、在逃人员信息撤销表、陆波的供述证明，何某于2018年2月1日在华亿宾馆被抓获；陆波（2017年11月29日）到公安机关投案自首；2017年5月24日，公安干警在都梁医院旁刘氏卤菜店将唐渤抓获。2、（2008）武法刑初字147号刑事判决书证明，陆波曾因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被判处有期徒刑三年六个月，2010年被释放。3、（2009）武法刑初字第141号刑事判决书、释放证明书（2019年5月5日补充）证明，2001年唐渤因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元；2003年因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年；2009年因犯版卖毒品罪被判处有期徒刑四年（刑期至2013年4月10日），减刑一年后，于2012年4月10日刑满释放。4、户籍资料证明，陆波，唐渤、何某的基本情况。湖南省武冈市人民法院再审认为，陆波、唐渤属恶势力犯罪集团成员。陆波、唐渤持械与他人聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，均系积极参加者，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。陆波伙同他人持械随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。陆波伙同他人非法剥夺公民的人身自由，其行为已构成非法拘禁罪，应当以非法拘禁罪追究其刑事责任。陆波伙同他人以非法占用为目的，以暴力、胁迫手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪，应当以抢劫罪追究其刑事责任。陆波及其辩护人提出陆波不构成聚众斗殴罪、抢劫罪，唐渤及其辩护人提出唐渤不构成聚众斗殴罪的辩护意见，与经过查证的事实不符，不予采纳。公诉机关指控陆波犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪、抢劫罪，唐渤犯聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持。在寻衅滋事共同犯罪中，陆波是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在非法拘禁、抢劫共同犯罪中，陆波是从犯，依法予以从轻处罚。陆波、唐渤在刑满释放后五年内又重新故意犯罪，均系累犯，依法予以从重处罚。陆波一人犯数罪，依法数罪并罚。陆波、唐渤赔偿了被害人夏某的经济损失，取得了夏某的谅解，依法予以从轻处罚。陆波主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。唐渤到案后，如实供述了自己的罪行，依法予以从轻处罚。陆波、唐渤及其辩护人据此提出对陆波、唐渤从轻处罚的辩护意见，予以采纳。综上，对陆波适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（四）项，第二百九十三条第一款（一）项，第二百三十八条第一款，第二百六十三条，第二十五条第一、二款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条；对唐渤适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（四）项，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、陆波犯聚众斗殴罪判处有期徒刑四年三个月，犯寻衅滋事判处有期徒刑一年九个月，犯非法拘禁判处有期徒刑一年三个月，犯抢劫罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元（已缴纳五千元）；二、唐渤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。陆波上诉称：一、陆波不构成聚众斗殴罪。在公诉机关指控的第一起聚众斗殴犯罪中，陆波与其它同案犯均无聚众斗殴的主观故意，陆波、唐渤等人是先到胡仁能家里的，在夏某等人殴打刘仕清的时候，陆波没有参与相互斗殴，不能因为陆波在案发现场且后来用刀砍了夏某就认定其犯聚众斗殴罪。在公诉机关指控的第二起聚众斗殴犯罪中，钟某1等人殴打周桂、王燕玲的时候，陆波不在场，随后陆波来到现场时并没有斗殴的故意；二、陆波不构成抢劫罪。陆波虽然案发时在场，但是他并没有商量过要抢劫被害人的财物，陆波没有抢劫的主观犯意。在第二天六点钟的时候，陆波就先行离开，而此时钟某1尚未向被害人索要财物，且陆波在事后也没有分得赃款；三、一审判决极大的加重了陆波的刑期，没有综合考虑陆波在犯罪中所起作用的大小。唐渤上诉称，其不构成聚众斗殴罪，其他同案犯均以寻衅滋事罪追究刑事责任，单独对唐渤变更为聚众斗殴罪不能体现法律的公平、公正，且唐渤在共同犯罪中起次要作用，系从犯。本院二审审理查明的事实和证据与原再审判决查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人陆波、唐渤与其它共同作案人经常聚集在一起从事寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索等违法犯罪活动，属于恶势力犯罪集团成员。陆波、唐渤伙同他人在公共场所随意滋事，持械追逐、殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；陆波伙同他人非法剥夺公民的人身自由，其行为已构成非法拘禁罪；陆波伙同他人以非法占有为目的，以第三人的人身安全为由对被害人进行恐吓、威胁，非法占有被害人财物，其行为构成敲诈勒索罪。在寻衅滋事共同犯罪中，陆波、唐渤均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在非法拘禁、敲诈勒索共同犯罪中，陆波是从犯，依法予以从轻处罚。陆波、唐渤系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法予以从重处罚。陆波一人犯数罪，依法数罪并罚。陆波、唐渤赔偿了被害人夏某的经济损失，取得了夏某的谅解，可以从轻处罚。陆波主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。唐渤到案后，如实供述了自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。陆波和唐渤均上诉提出二人不构成聚众斗殴罪，陆波与其它同案犯均无聚众斗殴的主观故意，陆波、唐渤等人是先到胡仁能家里的，在夏某等人殴打刘仕清的时候，陆波没有参与相互斗殴。经查，从现有证据及查明的犯罪事实来看，陆波这一方人在刘仕清被夏某等人殴打后有主动殴打对方的行为，但是夏某等人在此时聚众斗殴的故意并不明显，也没有组织人员与陆波等人进行互殴。陆波等人实施了对夏某的殴打行为，在夏某被砍伤后，唐渤等人还持械对对方车辆进行追逐、拦截。从犯罪形态来看，行为人随意殴打他人及追逐、拦截他人，情节恶劣的行为，更符合寻衅滋事罪的犯罪构成。而聚众斗殴罪客观方面表现为组织、策划、指挥或积极参加聚众斗殴的行为。在本次犯罪事实中，现有证据不能证明陆波等人是为了打架斗殴而组织、聚集在一起，其组织、策划、指挥的行为并不明显，实施的也是对对方的殴打行为，双方没有形成互殴的局面；关于原审认定的第二起犯罪事实，陆波等人随意滋事的行为明显，多人在公共场合闹事，随意殴打他人，并对张某1进行追逐、拦截、殴打，且在案发时，张某1一方没有实施互殴的行为，只有张某1一人被陆波等人追逐、打伤。从犯罪形态来看，同样也更符合寻衅滋事罪的犯罪构成。故原一审判决就此以寻衅滋事罪对陆波、唐渤定罪量刑并无明显不当。唐渤在寻衅滋事共同犯罪中积极参与，持械殴打他人，并对对方车辆追逐、拦截，犯罪作用明显，系主犯，对其上诉提出系从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。陆波及其辩护人上诉还提出，陆波不构成抢劫罪。陆波虽然在案发时在场，但是他并没有与共同作案人商量过要抢劫被害人的财物，陆波没有抢劫的主观犯意。经查，陆波伙同他人与被害人一同驾车欲寻找汪某进行报复，在未找到汪某的情况下，陆波及共同作案人钟某1等人以伤害汪某为由对被害人进行威胁、恐吓，迫使被害人交出金手镯等财物。从犯罪构成来看，虽然在此过程中出现了威胁和恐吓行为，但是对于被害人来某，没有受到危机本人人身的暴力威胁，而以第三人的人身安全为要挟，当场向被害人索要财物的，更符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件。陆波在上诉辩称，其因故先行离开，对向被害人索要财物的事并不知情。除没有其他证据予以证明外，共同作案人钟某1、夏小兵等人均供述，他们在接到被害人之前就商议以“砍汪某”为由恐吓被害人并索要财物。陆波不构成抢劫罪的上诉理由成立，本院予以采纳，但其仍构成敲诈勒索犯罪的共犯。综上，再审一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但是适用法律错误，部分定性不准，导致量刑不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项，第二百三十八条第一款，第二百七十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、撤销湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581刑再1号刑事判决第一项对陆波犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、抢劫罪以及第二项唐渤犯聚众斗殴罪的定罪量刑；二、维持湖南省武冈市人民法院（2019）湘0581刑再1号刑事判决第一项对陆波犯非法拘禁罪的定罪量刑；三、陆波犯寻衅滋事罪判处有期徒刑四年六个月，犯敲诈勒索罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。与非法拘禁罪判处的有期徒刑一年三个月数罪并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳五千元）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月30日起至2024年8月29日止，所处罚金未缴纳部分限于判决生效后30日内缴清，上缴国库。）四、唐渤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期24日，即刑期自2019年8月12日起至2022年1月18日止。）本判决为终审判决。审 判 长  姚 云审 判 员  罗俊辉审 判 员  李习生二〇二〇年六月二十三日法官助理李超代理书记员  李宗珉附有关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……《中华人民共和国刑法》第二百七十四条敲诈勒索罪敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。