广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0103民初5322号原告：广州壹乐源品牌管理有限公司，住所地广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）X1301-E3173。法定代表人：顾芷畅，职务经理。委托诉讼代理人：王林，男，1991年7月2日出生，汉族，系该司员工。被告：广州市萌雅文化传媒有限公司，住所地广州市天河区天寿路31号1201室（部位：内自编3A）。法定代表人：陈辉,职务总经理。委托诉讼代理人：傅爽，广东埔穗律师事务所律师。原告广州壹乐源品牌管理有限公司（以下简称壹乐源公司）与被告广州市萌雅文化传媒有限公司（以下简称萌雅公司）合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告壹乐源公司的委托诉讼代理人王林、被告萌雅公司的委托诉讼代理人傅爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告壹乐源公司提出诉讼请求：1.判令被告向原告退还2019年4月和5月的启动资金130万元及支付资金占用费（资金占用费以70万元为基数，自2019年3月28日起至2019年5月7日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；资金占用费以130万元为基数，自2019年5月8日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由:原、被告于2019年3月21日签订了《商业合同》（合同编号JT79190991）及补充协议，约定有效期自2019年3月1日至2020年2月29日，具体终止时间以确认完成的采购指标且完成尾款支付后为准。由于被告严重违约，上述两协议于2019年9月20日被原告以《通知函》的形式告知终止。《商业合同》（合同编号JT79190991）及补充协议主要约定事项为原告以先款后货的方式向被告销售产品，并限定被告转销售的区域和渠道范围，被告在限定的范围中进行销售；原告向被告支付启动资金，用于被告在限定的范围内推广原告产品，被告需完成推广义务及销售目标任务；双方约定沟通渠道为电子邮件，结算方式为银行转账。根据双方签订的《商业合同》的页首载明“…就乙方在所合作的幼儿园线下场地（具体投放内容以合作资源为准）推进分销及销售甲方产品事项达成如下协议。”及第1.1条，“本协议主要服务内容为乙方通过其所拥有的幼儿园渠道，将甲方指定的品牌产品进行分销推进和销售跟进…”，被告作为原告的分销商，将原告的产品销售至“幼儿园”渠道及进行再分销工作的推进。根据双方签订的《商业合同》第三条及第5.1、5.3、5.4条约定可知，被告不仅需要完成销售目标任务，还需兼具推广原告产品的义务。综上根据以上条款的中约定，双方的合作方式为：原告将己方的产品通过转移所有权的方式给予被告，被告再向其掌握的幼儿园渠道进行定向销售；被告在销售的过程中兼具在幼儿园中推广原告的产品，原告向被告提供推广所需资金。合同中“幼儿园”概念，是指销售的一种渠道，类似与超市渠道、社区便利店渠道。根据商业合同1.3条的约定，被告需将相关销售情况提供证据向原告进行备案，目的是证明其将原告的产品投放到“幼儿园”渠道进行销售而非其他领域。因为根据双方签订的《产品买卖及销售许可协议》第1条可知，原告经营的产品是母婴产品，以“做中国母婴第一品牌”作为公司的愿景，将产品销售至幼儿园最符合原告发展目标，这也是原告与被告建立合作关系的初衷。根据双方签订的《补充协议》约定，“双方确认，在乙方完成销售目标的前提下，甲方给予乙方相应的启动资金及返利”；又根据商业合同第三条及第5.1、5.3、5.4条可知，被告在进行销售产品的同时，需同时推广原告的产品。综上，原告给予被告启动资金的目的是，帮助其进行幼儿园渠道进行销售及在销售过程中进行推广工作。鉴于国家教育部门颁布了《严禁商业广告、商业活动进行中小学校和幼儿园的通知》，同时原告为了保障被告推广产品行为的真实性及合法性，故在商业合同的第1.3及3.3条中约定，被告在进行产品推广前需将推广方案在交于原告进行审核，在推广后将推广过程进行备案。结合补充协议的第1-5条的约定可知，若被告未达成当月的销售目标，需为原告配置相当于启动资金70%同等价值的媒介资源进行补偿，该些条款的约定是为了弥补被告在销售量不足导致产品宣传效果不到位的情况下，进行其他媒介宣传予以补足。故启动资金的主要用途在于产品的推广。用于考核被告是否完成推广任务有两个维度，且需同时满足。一是是否达成当月销售目标；二是是否将推广方案进行事前审核及推广过程进行事后备案。2019年4月份，被告未完成向“幼儿园”渠道进行产品推广活动；2019年5月份，被告未完成向“幼儿园”渠道的销售目标及未进行任何“幼儿园”渠道的推广活动。故比照被告使用启动资金的考核维度，被告2019年4月和5月均不满足以上两个要求，故被告需向原告退还130万元的启动资金。综上所述，被告收取原告启动资金后，怠于履行己方义务已构成合同违约，为维护原告合法权益，请求法院判决支持诉请。被告萌雅公司辩称，1.原告要求退款没有依据。案涉合同没有协商解除，没有被司法机关或仲裁机构判决裁决解除，原告的诉讼请求，也未提及解除合同，所以案涉合同现在还在继续有效。原告提交的商业合同7.1条，虽然约定了解除权，但是该条款与补充协议第一至第五条相冲突，补充协议第一至第五条的内容，既是对商业合同7.1条中前半部分，乙方如不能按本协议规定的项目内容完成这一情形进行细化，又是对后半部分，甲方有权单方解除本协议的后果进行变更。根据补充协议第12条约定，两个合同相互冲突时以补充协议为准，所以本案应适用补充协议的相关规定。原告不可以以商业合同7.1条解除案涉合同。2.根据补充协议第一条约定首月销售额不足销售目标的80%，双方暂缓合作。2019年4月28日，经原告确认，第一个月的销售额调整为63万元，后被告实际销售额为62.99274万元，完成了销售目标的99.99%，原告对该销售额予以认可，因此又支付了第二笔启动资金60万，双方继续合作。根据补充协议第7、8条规定，被告将第一个月的返利15.748185万元，以抵扣货款的方式，向原告提取了对等金额的货物即被告第二个月的销售额为15.7481万元，不足当月销售额的60%，根据补充协议第四条的约定，双方由此暂缓合作，原告也未在支付第三笔启动资金。根据补充协议第四条约定，被告扣除业务固定成本，即当月启动资金的30%，也就是18万元后，转换42万元的媒介传播资源给原告作为补偿即可。如双方终止合作的，乙方完成置换后即可终止，被告认为本案现在是处于暂缓合作的状态，如果双方决定终止合作，那么在被告完成媒介传播，转换资源之后案涉合同就应债权债务结清而终止。被告暂时还没完成媒介传播资源，但被告愿意完成。3.原告自身也因为销售额未达目标承担一定的责任。一方面，由于案涉产品的行业竞争激烈，而该品牌又是一个全新的品牌，为了得到消费者的认可，双方在商业合同1.4条中约定，由原告向被告提供产品的试用套装，以派发试用套装做入切作为切入点，更好地打开产品市场，但根据被告提交的证据二，双方的聊天记录可以看出，直到签订合同后一个月原告也未能及时地提供试用套装，导致被告的分销工作难以推进。另一方面，按照行业的惯例，被告作为推广分销商，与原告签订了大额的推广销售合同，需要原告提交的提供的价格，为所有渠道中的最低价，而原告却在电商平台上开展优惠活动，使得消费者购买的价格只有原告在合同附件中写明的建议销售价的一半，与被告的进货价格是一样的，互联网时代产品购买渠道的多样化，使得消费者不免会进行价格比较，这样的话被告卖出的价格自然不具有吸引力。综上所述，被告一直积极地履行合同义务，原告现无视被告的劳动成果，其提出的诉讼请求没有依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求原告依法提交了商业合同、补充协议、律师函、通知函、货款往来对账单、工行记账凭证、发货记录等，被告提交了邮件截图、微信聊天截图证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：2019年3月21日，原告壹乐源公司（甲方）与被告萌雅公司（乙方）签订《商业合同》（合同编号：JT79190991）约定：甲、乙双方经友好协商就乙方在所合作的幼儿园线下场地推进分销及销售甲方产品事项达成协议；乙方通过其所拥有的幼儿园渠道，将甲方指定的品牌产品进行分销推进和销售跟进；销售区域为广东省、河南省、山东省、湖南省、福建省地区幼儿园，如乙方需要扩大幼儿园销售区域的，应取得甲方书面许可；项目内包含的所有推进分销及销售跟进具体执行方案应通过本合同项下双方约定的电子邮箱进行邮件确认为准；完成推进分销的幼儿园乙方需提供推进分销活动幼儿园门头照、园内陈列产品照以及完成销售分销的幼儿园内相关的采购人员名单等材料作为资料备案；甲方需为乙方推进分销的幼儿园提供产品试用套装，由甲方负责提供所有的试用产品并把产品运输至乙方指定仓库，并由乙方负责派送至推进分销的幼儿园；甲方有权对销售进展和质量进行监督和评估，乙方有义务向甲方提供及时、全面、真实的推广反馈；合作期限为2019年3月1日至2020年2月29日，具体终止时间以确认完成的采购指标且完成尾款支付后为准；乙方如不能按本协议规定的项目内容完成，甲方有权单方解除本协议；如甲方依据合同约定解除本协议的，双方按照实际已经履行的部分结算，多收取的费用乙方应该退还，且乙方应赔偿甲方由此产生的损失；本协议未尽事宜，双方可签署补充协议，本协议的附件（附有《幼儿园渠道产品价格表》）及补充协议为本协议的组成部分，与本协议具有同等法律效力等。同日，原告（甲方）与被告（乙方）就上述合同签订《补充协议》约定：在乙方完成销售目标的前提下，甲方给予乙方相应的启动资金及返利，销售目标以产品结算金额计算（具体内容为：首月实付启动资金70万元、销售目标90万元、返利点数25%，第二个月实付启动资金60万元、销售目标108.6万元、返利点数30%，等等）；如合作首月销售额未达到当月销售目标的80%（含80%），乙方需扣除固定执行成本（首月实付启动资金的30%）后为甲方配置同等价值媒介资源（入园课堂或线上传播资源）作为补偿，同时双方暂缓合作，乙方需要针对相关情况另行提出相应的改善方案，并由甲方决定双方合作是否继续；合作首月之后的每个月，但凡当月销售额低于所对应指标的60%，则双方暂缓合作，乙方应在当月所实收启动资金扣除业务固定成本（即为当月启动资金的30%）后，等值转换成乙方媒介传播资源（入园课堂或线上传播资源）作为补偿，如双方终止合作的，乙方完成置换媒介传播资源后方可终止；如因启动资金支付延缓，则乙方有权延缓当月所需执行的销售目标，直至收到相应的启动资金为止；乙方当月销售额达到约定销售目标的60%（含60%）及以上时，甲方给予乙方当月实际购货额一定比例的返利；本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力；本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准等。协议签订后，原告于2019年3月28日通过银行转账的形式依约向被告支付首月启动资金70万元（用途备注为“付中介、劳务、服务费”）。被告实际完成2019年4月份的销售额为629927.40元，原告依约向被告支付返利157481.85元。后原告于2019年5月8日通过银行转账的形式依约向被告支付第二个月启动资金60万元（用途备注为“货款、加工费”）。但被告未完成2019年5月份的销售任务。原告于2019年9月20日通过电子邮件的形式向被告发送《通知函》，载明：经双方协商，2019年4月的销售目标调整为63万元，故被告应按相同比例退还多支付的21万元启动资金；被告未完成2019年5月份销售目标，并在后续4个自然月中也未完成任何合同约定的销售指标，构成严重违约，即日起解除《商业合同》及《补充协议》，于2019年10月30日前退还多支付的21万元启动资金和退还2019年5月支付的60万元启动资金等。被告于当日收到该邮件后予以回应其未违约。后原告委托案外人国信信扬律师事务所于2020年1月6日通过邮政特快专递的形式向被告邮寄《律师函》，载明：被告2019年4月份的实际销售额为629927.40元，依约完成率不足70%，故被告应于收到本函件之日起5个工作日内扣除固定执行成本21万元后为原告配置49万元同等价值媒介资源作为补偿；被告2019年5月份的实际销售额为0元，依约应于收到本函件之日起5个工作日内退还该月启动资金60万元等。被告于次日收到该专递，但未予以回应。故成诉。本院认为，本案为合同纠纷。原、被告签订的《商业合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告应依约全面履行义务。归纳本案的争议焦点：被告应否向原告退还2019年4月份、5月份的启动资金共计130万元及支付资金占用费。关于2019年4月份的70万元启动资金。原告依约于2019年3月28日向被告支付了首月启动资金。被告于2019年4月份完成了629927.40元销售额。根据原告出具的《通知单》以及原、被告庭审陈述，双方协商一致将2019年4月份的销售目标调整为63万元，即被告完成当月销售目标的99.99%。依据案涉《补充协议》的约定，双方的合作不构成暂缓。同时，原告依约向被告支付该月的销售返利157481.85元（销售额629927.40元×返利点数25%=157481.85元），并于2019年5月8日向被告支付第二个月的启动资金60万元。因此，原告已实际确认被告完成了2019年4月份的销售目标，并给予被告次月的启动资金和当月的返利，即表明原、被告双方已完成了各自的当月合同义务。案涉《商业合同》中约定由被告将原告指定的产品进行分销推进和销售跟进，《补充协议》中双方另约定双方进行分月开展合作，现被告已完成了其2019年4月份的合同义务；而原告主张被告未完成合同约定的产品推广活动要求退还2019年4月份启动资金70万元及资金占用费，与事实不符，本院不予支持。关于2019年5月份的60万元启动资金。原、被告双方均确认被告未完成2019年5月份的销售任务。根据双方在《补充协议》中的约定，双方合作暂缓，被告应在当月实收启动资金扣除业务固定成本18万元（实收启动资金60万元×30%=18万元）后，补偿原告等值转换的被告媒介传播资源。但被告自认其至今未依约向原告补偿等值转换的媒介传播资源，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。依据被告向原告出具对账单显示，被告2019年5月份的销售额为0元。本案中原告分月向被告支付启动资金的目的为促使被告依约完成合作销售目标，现被告实收了2019年5月份的启动资金，但未完成销售任务；因此，原告主张要求被告退还2019年5月份启动资金60万元，具有事实和法律依据，本院予以支持。至于资金占用费，原告于2020年1月6日向被告邮寄《律师函》，要求被告收到本函之日起5个工作日内退还5月份启动资金60万元；被告于2020年1月7日收到该函件。故原告要求被告支付资金占用费（以60万元为基数，自转账之日即2019年5月8日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），与事实不符，本院依法调整为资金占用费以130万元为基数，自2020年1月15日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；对原告多主张部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广州市萌雅文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州壹乐源品牌管理有限公司退还启动资金600000元；二、被告广州市萌雅文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州壹乐源品牌管理有限公司支付资金占用费（以600000元为基数，自2020年1月15日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告广州壹乐源品牌管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8475元，由原告广州壹乐源品牌管理有限公司负担3575元、被告广州市萌雅文化传媒有限公司负担4900元；保全费5000元，由被告广州市萌雅文化传媒有限公司负担（受理费、保全费原告已预交，本院不予退回，由被告迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 涂 君二〇二〇年六月二十二日书记员 梁又千区颖斯