山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4978号上诉人（原审原告）：由希勇，男，1971年12月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙名辉，山东华剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东力诺光伏高科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵青，董事长。委托诉讼代理人：李明哲，上海兰迪（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国振，上海兰迪（济南）律师事务所律师。上诉人由希勇因与上诉人山东力诺光伏高科技有限公司（以下简称力诺光伏公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初8327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员独任审理。上诉人由希勇及其委托诉讼代理人孙名辉，上诉人力诺光伏公司的委托诉讼代理人李明哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。由希勇上诉请求：1.请求改判支付经济补偿金37450元、未休带薪年休假工资差额13158元、加班费177926元，或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由力诺光伏公司承担。事实与理由：一审认定事实不清、适用法律错误，1.经济补偿金计算数额不正确。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。由希勇2009年12月3日入职，2019年7月31日解除劳动合同，一共3527天，合计9.66年，所以由希勇工作时间是9年加上0.66年，工作年限应按照10年计算。一审中，双方均同意以3180元为基数计算带薪年假工资，但一审判决将3180元作为计算经济补偿金的基数是错误的。经济补偿金应按照劳动者离职前十二个月的平均工资计算，未休带薪年休假工资是按照劳动者基本工资计算的。由希勇离职前12个月平均工资应为3745元，由希勇的经济补偿金应为37450元。2.一审判决计算带薪年休假天数错误。由希勇劳动关系起止时间为2009年12月3日至2019年7月31日，由希勇在力诺光伏公司频繁调动，由希勇服从集团工作安排。由希勇每年应有5天带薪年假，累计9年，合计45天。按照工资基数3180元计算，带薪年假工资差额为3180÷21.75×200%×45=13158元。3.关于加班工资问题。由希勇工作性质决定其经常加班，由希勇在一审中提交了考勤统计表复印件，该加班关键证据都在力诺光伏公司存放，举证责任在用人单位。一审法院要求力诺光伏公司限期提交考勤记录等证据，力诺光伏公司并未提交，应由力诺光伏公司承担举证不能的责任。力诺光伏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.经济补偿金计算年限及基数认定正确。2.由希勇在力诺光伏公司可享受的带薪年休假只有一年期即5天，而非所有累计年休假天数，一审判决认定其享受5天带薪年休假正确。由希勇2018年4月至2019年7月在力诺光伏公司工作，只能在力诺光伏公司享受一年期即5天的带薪年休假。由希勇要求享受全部累计休假天数没有法律依据。3.由希勇不存在加班事实，也无证据能够证明其具有加班事实。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，一审判决不支付加班费正确。力诺光伏公司上诉请求：撤销（2019）鲁0112民初8327号判决第一项。事实和理由：力诺光伏公司在案件审理期间已履行第一项判决，一审判决第一项已没有事实与法律基础。力诺光伏公司不再拖欠由希勇的工资。由希勇述称，由希勇已经收到了力诺光伏公司支付的2854.12元，同意从判项中扣除。由希勇向一审法院提出诉讼请求：1.判令力诺光伏公司向由希勇出具离职证明；2.力诺光伏公司支付由希勇2019年3月至7月份的工资；3.力诺光伏公司支付由希勇经济补偿金约40000元；4.力诺光伏公司支付由希勇带薪年假工资约20000元；5.力诺光伏公司支付由希勇加班工资约177926元；6.本案诉讼费由力诺光伏公司承担。一审法院认定事实：2019年6月17日，由希勇作为申请人以力诺光伏公司为被申请人向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2019年8月19日，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出济历城劳人仲案字(2019)534号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人2019年3月至2019年7月工资19507.1元；二、申请人与被申请人解除劳动合同关系，被申请人支付申请人经济补偿金39014.2元；三、被申请人支付申请人带薪年休假工资1793.76元；四、被申请人为申请人办理社保转移手续，并出具离职证明；五、驳回申请人要求被申请人支付2018年6月之前的带薪年休假工资的仲裁请求；六、对申请人的其他仲裁请求不予支持。由希勇不服该仲裁裁决书向一审法院提起诉讼。因力诺光伏公司已在庭前向由希勇支付2019年3月至5月的工资，由希勇相关请求变更为只要求2019年7月份的工资。由希勇与力诺光伏公司对2019年7月份欠发工资数额均认可2854.12元，双方均同意按照3180元作为计算年休假工资的基数。力诺光伏公司认可，没有安排由希勇年休假，因为由希勇是司机，岗位比较特殊，需要随时待岗。由希勇提交的劳动合同载明其与力诺光伏公司的劳动合同关系自2018年4月1日起。由希勇提交的社会保险个人权益记录单载明2010年1月至2013年7月，参保单位山东力诺太阳能电力股份有限公司；2013年8月至2014年7月，参保单位山东力诺太阳能材料有限公司；2014年8月至2018年3月，参保单位山东力诺太阳能电力股份有限公司；2018年4月至2019年5月，参保单位为力诺光伏公司。力诺光伏公司对由希勇入职力诺集团股份有限公司时间2009年12月3日无异议，但不认可自此开始计算由希勇的工龄。对于由希勇用人单位的调整与变化，力诺光伏公司述称，不是由希勇自行调整的，是力诺集团股份有限公司统一安排调整的；相关公司均未向由希勇发放过经济补偿。关于由希勇的离职时间，双方存有争议。由希勇述称，2019年7月31日，力诺光伏公司停用了由希勇的门禁及考勤系统，由希勇被迫离开公司。力诺光伏公司述称，2019年7月23日是力诺光伏公司找由希勇谈话的时间，至今仍未办理离职手续。关于由希勇的离职方式。由希勇述称，因力诺光伏公司拖欠工资，是由希勇提出的离职申请。力诺光伏公司提交的《解除劳动合同关系通知》载明，力诺光伏公司因收到由希勇的离职申请后，于2019年8月5日同意解除与由希勇的劳动合同。关于加班的事实，由希勇提交的相关证据均为复印件，无法核实其真实性，且力诺光伏公司均不予认可。因此，对由希勇提交的相关证据，一审法院不予采信。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。力诺光伏公司拖欠由希勇的工资2854.12元，应及时向其支付。由希勇主张，2019年7月31日，力诺光伏公司停用了由希勇的门禁及考勤系统，由希勇被迫离开公司；离职申请是由希勇主动提出的，原因是力诺光伏公司拖欠工资。对此，力诺光伏公司述称，由希勇提出离职后，力诺光伏公司据此解除双方劳动合同，不应向由希勇支付经济补偿；由希勇申请劳动仲裁时尚未离职，不认可其请求的解除劳动合同经济补偿。一审法院认为，由希勇在职期间提前通知力诺光伏公司解除双方的劳动合同，并无不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，由希勇以力诺光伏公司拖欠工资为由提出解除双方的劳动合同关系，合法有据，且无须征得力诺光伏公司的同意或认可。综合双方的陈述和相关证据，一审法院确认由希勇与力诺光伏公司的劳动合同关系自2019年7月31日解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，力诺光伏公司应向由希勇支付解除劳动合同经济补偿。因由希勇用人单位的调整与变化，均非其自身原因，力诺光伏公司依法应自2009年12月3日计算其经济补偿的工作年限，向其支付经济补偿28620元(3180元/年×9年)。因力诺光伏公司未安排由希勇年休假，依照《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，应按照由希勇在力诺光伏公司应休未休年休假天数2018年3天、2019年2天，向由希勇支付其日工资300%的未休年休假工资差额1462元(3180元÷21.75天×200%×5天)。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定，用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。由希勇请求力诺光伏公司为其出具离职证明，符合法律规定，力诺光伏公司应依据上述规定，向由希勇出具离职证明。因由希勇未能提供证据证明其加班的事实，其该项请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条规定，判决：一、山东力诺光伏高科技有限公司自本判决生效之日起七日内支付由希勇工资2854.12元；二、山东力诺光伏高科技有限公司自本判决生效之日起七日内支付由希勇应休未休年休假工资差额1462元；三、山东力诺光伏高科技有限公司自本判决生效之日起七日内支付由希勇经济补偿28620元；四、山东力诺光伏高科技有限公司自本判决生效之日起七日内向由希勇出具解除劳动合同的证明；五、驳回由希勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由山东力诺光伏高科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于欠发工资的问题，由希勇认可力诺光伏公司已经向其支付了2019年7月份欠发工资数额2854.12元，由希勇再次主张该请求，本院不予支持。关于经济补偿金的计算方式问题，二审中力诺光伏公司对由希勇离职前12个月的平均工资3745元无异议，力诺光伏公司同意支付由希勇经济补偿金37450元，本院对由希勇的该项上诉请求予以支持。关于未休年休假工资问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。根据以上法律规定，本院认为职工在同一或者不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间，但应当由本单位支付未休年休假工资。力诺光伏公司认可由希勇并未享受年休假，力诺光伏公司应向由希勇支付2018年4月至2019年7月的未休年休假工资。力诺光伏公司应支付由希勇2018年休年假3天及2019年休年假2天的工资报酬计1462元（3180÷21.75×5天×200%）。由希勇主张应由力诺光伏公司支付2018年3月份之前的未休年休假工资报酬没有法律依据，本院不予支持。关于加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。由希勇在一审中仅提交考勤表复印件，力诺光伏公司对此不予认可，由希勇提交的证据不能证实其存在加班的事实。由希勇要求力诺光伏公司支付加班费无事实依据，一审判决不予支持并无不当。综上所述，由希勇、力诺光伏公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初8327号民事判决第二项、第四项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初8327号民事判决第一项、第三项、第五项；三、山东力诺光伏高科技有限公司自本判决生效之日起七日内支付由希勇经济补偿金37450元；四、驳回由希勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由上诉人山东力诺光伏高科技有限公司、由希勇各负担10元。本判决为终审判决。审判员  孙红岩二〇二〇年六月二十三日书记员  李 环