山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1304号 上诉人（原审原告）：青岛银海世邦房地产顾问有限责任公司，住所地青岛市市南区泰州五路1号东座2层。 法定代表人：李欣暘，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈洁，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张岳，山东博翰源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：即墨市城市建设开发有限公司，住所地青岛市即墨市长江一路101号。 法定代表人：吕大晓，董事长。 委托诉讼代理人：江崇涛，山东文鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：英艳，山东文鼎律师事务所律师。 上诉人青岛银海世邦房地产顾问有限责任公司（以下简称银海世邦）因与被上诉人即墨市城市建设开发有限公司（以下简称即墨城建）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银海世邦上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持银海世邦的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由即墨城建承担。事实与理由：一、银海世邦主张的房屋销售佣金和溢价佣金、车位销售佣金，以及前述款项的违约金和损失，应当全部得到支持。（一）本案销售代理合同约定的佣金结算方式并未进行变更，银海世邦按照合同约定计算房屋销售佣金和溢价佣金的主张应予支持。（二）一审判决对关系客户房源这一事实认定错误，该部分房屋应当按照合同约定向银海世邦支付销售佣金和溢价佣金。1.一审判决未对银海世邦提出的司法鉴定申请作出任何回应，却径行以举证责任分配规则作出存在关系房源的事实认定，属于严重违反法定程序和认定事实错误。2.即使认为赵晓峰签字签收的工作联系单属实，也不能认定即墨城建主张关系房源的事实成立。因本案并不存在双方确定的关系房源，所以对该部分房屋应当计付佣金。（三）一审判决按照即墨城建的单方主张判决车位销售佣金的金额，没有事实及法律依据。车位销售佣金应当按照销售价格的3%计付。二、本案合同不能继续履行的原因是即墨城建的单方违约行为，而并非一审判决认定的双方原因所致。三、银海世邦主张的逾期取得预售许可证和暂停销售期间的费用支出及损失应当得到支持。四、因即墨城建违约造成合同不能继续履行，银海世邦按照合同约定计算违约金和赔偿损失的主张应予支持。 即墨城建辩称，一、银海世邦在本案中存在恶意虚高诉讼数额、强争管辖权、恶意查封的行为。其恶意申请冻结即墨城建3200万元的银行账户资金，严重影响即墨城建的经营运转，给即墨城建造成巨大经济损失。二、银海世邦主张房屋销售佣金和溢价佣金、车位销售佣金以及佣金违约金和损失，应全部得到支持没有事实及法律依据。1.房屋溢价佣金双方在实际合同履行中已经进行了变更，不再结算溢价佣金，对该事实银海世邦已明确自认且即墨城建在一审中已经提供了充足的证据予以证明。一审法院依据双方已结算的佣金结算标准及之后银海世邦自己提报的佣金数额认定双方变更佣金结算方式，不予支持溢价佣金正确。2.关系客户房源是委托销售代理合同中的惯例，且即墨城建已经提供了充足的证据予以证实存在关系客户的事实。一审法院根据证据、调查的事实及双方的合同约定，对59套关系客户房源的销售佣金不予支持正确。3.除关系客户外，银海世邦销售的房屋中尚有23套房款未齐，根据双方合同约定，销售佣金结算支付的前提是每户房屋付清全款。在房款未付清的情况下，佣金结算条件尚未成就。一审法院以双方合同不能继续履行，原合同的约定不再对双方有约束力而判决即墨城建向银海世邦支付全额佣金错误。4.银海世邦按销售价格3％主张车位销售佣金没有合同及法律依据。三、合同不能继续履行的原因是银海世邦连续多个月没有销售业绩，最后单方撤场单方违约所致。四、银海世邦主张的逾期取得预售许可证和暂停销售期间的费用支出及损失与事实不符，没有发生，不能成立，不应得到支持。五、在银海世邦单方撤场违约的情况下，其主张的违约金和损失赔偿没有事实依据。综上，一审判决除在车位佣金和23套房款未齐佣金上认定判决有误外，其余部分判决在程序上、基本事实认定和法律适用上均正确，应予以维持。请求二审法院维持一审法院的正确判决部分，对车位佣金及23套款未齐的房屋佣金不予支持予以扣减。 银海世邦一审起诉请求：1.即墨城建向银海世邦支付房屋销售佣金7052838.743元及逾期违约金779773.59元（暂计算至2019年5月31日，自2019年6月1日至房屋销售佣金实际清偿之日的逾期违约金以7705575.03元为基数，按每日1‰的标准计算）；2.即墨城建向银海世邦支付溢价佣金6629245.53元并赔偿损失（以6629245.53元为基数，按照年利率24%的标准，自起诉之日计算至溢价佣金实际清偿之日）；3.即墨城建向银海世邦支付地下车位销售佣金904590元并赔偿损失（以904590元为基数，按照年利率24%的标准，自起诉之日计算至地下车位销售佣金实际清偿之日）；4.即墨城建承担迟延取得《商品房预售许可证》期间银海世邦的费用支出2460543.86元并赔偿损失（以2460543.86元为基数，按照年利率24%的标准，自起诉之日计算至成本费用实际清偿之日）；5.即墨城建承担暂停销售期间银海世邦的费用支出3240491.53元并赔偿损失（以3240491.53元为基数，按照年利率24%的标准，自起诉之日计算至成本费用实际清偿之日）；6.即墨城建向银海世邦支付单方面终止合同并造成不能正常履行的违约金2864238.96元；7.即墨城建向银海成邦赔偿损失5131279.09元；8.本案诉讼费用由即墨城建负担。 一审法院认定的事实：2017年5月2日，甲方即墨城建与乙方银海世邦签订《德馨•海棠公馆二期销售代理合同》。合同约定：甲方经批准，在即国用（2001）字第386号地块上建设商品房，暂定名为“海棠公馆二期”，推广名为“棠府”。该项目规划地上总建筑面积为49386平方米，其中商层住宅部分销售套数4栋，404套，销售面积41976平方米，商业部分总销售面积7060平方米，商业部分和车位等物业的销售价格及销售进度根据实际情况甲乙双方另行商定，签订补充协议。乙方以独家承揽全部推广费用的方式，进行该项目的全案营销策划推广销售代理。该项目委托代理期限自本合同签单生效之日起，至该项目整体建设销售完毕止。具体该项目的销售期限将根据甲方提供的开发周期进行安排，该项目销售期限的确定，合同双方以合同附件的形式另行约定。关于服务收费标准，合同第七条第一款约定：1.合同双方确定，该项目整盘销售周期中每个月份的销售计划（须作为合同附件），乙方按照每月销售计划的完成比例进行销售佣金的结算；2.合同双方协商确定，乙方在该项目中提取的基础销售佣金比例为3%，实际结算时按照乙方完成当月和阶段计划的比例情况进行结算；3.乙方完成当月销售计划、或阶段累计销计划总量90%以上的，按照实际成交量的100%进行销售佣金结算；4.乙方完成当月销售计划、或阶段累计销售计划总量40—89%之间的，按照实际完成比例进行阶段。如乙方当月仅完成了月度计划50%的，乙方结算标准为3%×50%=1.5%，当月销售佣金即为1.5%。此此类推；5.如乙方未完成当月销售计划且阶段累计销售计划总量在40%以下的，甲方有权暂不进行当月销售佣金结算；6.如乙方在后续的销售考核期限内，补足了之前月份未完成的销售任务，乙方可以申请补提结算之前月份扣发的销售佣金；7.补提部分的销售佣金，乙方可在完成计划后的次月进行申请结算。8.如乙方连续两个阶段（每个阶段3个月）未完成月度计划总量50%的，甲方有权解除合同。扣发的销售佣金甲方有权不再结算，且甲方不承担任何违约责任和赔偿责任；9.合同双方确定，该项目溢价部分销售分成，按照7：3的比例进行分配，即甲方占溢价部分分成总额的70%，乙方占溢价部分分成总额的30%；10.销售佣金及溢价部分分成，在每户房屋付清全款的情况下方可进行结算。第二款约定：1.3%销售佣金结算标准：根据乙方实际完成销售套数情况，对应不同结算阶段提佣比例进行结算，各阶段的销售佣金结算按照阶段范围内当月实际全款到账的户数及金额进行结算（溢价部分除外，溢价部分乙方只分成即溢价部分分成总额的30%，不提佣金）。2.结算公式：（举例说明）（1）A房屋的销售面积90平方米，实际成交单价：6050元/平方米，房屋销售底价6000元/平方米；（2）乙方当月完成销售计划的比例为50%3%（基础佣金）×50%（计划完成比例）=1.5%（当月应结算佣金比例）。当月乙方所有成交房屋的结算比例均为1.5%；（3）乙方该套房屋当月应结算的佣金比例：（90平方米×6000元/平方米）×1.5%=8100元；（4）溢价部分销售佣金结算公式：[（6050元/平方米—6000元/平方米×90平方米]×30%=1350元。该套房屋应结溢价部分佣金总额为1350元。该套房屋合计应结部分销售佣金为8100+1350=9450元。第三款结算时间，第7项约定，甲方需于每月20日前支付该部分销售佣金（如因未对账完毕和乙方发票问题甲方可以顺延）。乙方需向甲方开具待客有效发票。第8项约定，甲方应按合同约定时间及时足额支付给乙方相应的营销策划推广销售佣金，逾期10日，甲方除应付清应付部分款项外，还应按应付佣金总额的日千分之一支付给乙方违约金。第9项约定，逾期30日，乙方有权停止策划以及销售工作，因停止销售造成的损失全部由甲方自行承担，乙方免责。第10项约定，甲方逾期付款60日以上的，乙方有权单方面解除合同，甲方除应支付乙方全部销售佣金外，还应赔偿乙方的所有损失。第八条项目重要节点确定第10项约定，如因甲方工作延误，造成重要节点推迟的，上述各项活动的将根据实际延误的时间进行顺延；第11项约定，如因甲方原因导致延误开盘时间超过3个月的，甲方应按照乙方在该阶段所投入的人力物力及宣传推广费用总额给与赔偿。第十一条关于工程款抵房款及甲方关系客户预留房源的相关约定，1.项目确定工程款抵房款及甲方关系客户预留的房源共计60套，在乙方代理销售期间，不应超出上述数额，若有超出上述约定套数的工程款抵房款及甲方关系客户预留的房源，乙方可按照本合同约定的提佣标准正常提取销售佣金；2.工程款抵房款及甲方关系客户预留的具体房源由甲乙双方以书面形式确定（作为本合同附件）保证该部分房源不影响项目的正常销售，确定具体房源后未经双方同意不得调整，该部分房源应在项目正式开盘销售前合同双方以书面形式确定。3.该部分房源直接从乙方的销售代理范围内减出，不作为销售业绩，不进行考核，乙方不提取佣金。第十二条关于项目客户退房、换房、更名等操作流程的相应约定，第2项约定，销售过程中客户退换房、更名，需由本合同双方确定的签字有效人（空白）签字确；第3项约定，如无乙方签章确认甲方擅自退房、换房、更名的，甲方已支付的销售佣金，乙方不再退还。由此造成的重复销售或其他问题的由甲方承担全部责任。合同第十七条关于违约责任第2项约定，如变更或终止本合同或造成本合同不能正常履行的，甲方应按照本合同约定的标准支付给乙方实现销售部分的销售佣金，同时按照代理销售未售面积总和×房屋底价标准×代理佣金的标准，支付给乙方违约金，并承担乙方全部损失。第3项约定，如乙方单方面变更或终止合同或造成本合同不能履行的，则甲方有权扣留乙方未结算部分的销售佣金，同时乙方按代理销售未售面积总和×房屋底价标准×代理佣金的标准向甲方支付违约金，并承担甲方的全部损失。 合同履行过程中，银海世邦销售房屋318套（其中1套退房）。2018年10月12日，银海世邦向即墨城建发出《2017年11月—2018年9月住宅部分销售佣金结算表》：2017年11月5日—2018年7月30日销售的，于2017年11月5日—2018年9月30日全款到账住宅实际收款3%佣金汇总表：2017年11月住宅提佣6套，全款到账7210842.93元，应结佣金总额216325.29元；2018年4月住宅提佣4套，全款到账3755928.5元，应结佣金总额112677.85元；2018年5月住宅提佣5套，全款到账5478420.57元，应结佣金164352.63元；2018年6月住宅提佣5套，全款到账5014601.72元，应结佣金150438.06元；2018年7月住宅提佣4套，全款到账5334405.63元，应结佣金160032.16元；2018年8月住宅提佣3套，全款到账3568570.68元，应结佣金107057.12元；2018年9月住宅提佣4套，全款到账3957342.23元，应结佣金118720.27元。合计住宅提佣31套，全款到账34320112.26元，应结佣金1029603.38元。该结算表尾部有双方签字确认，银海世邦注明：本公司已确认以上房屋已按照《海棠公馆二期棠府项目商品房委托策划推广销售代理合同》约定，结清全部佣金及其他全部费用。以上款项已收到支票号：3040943001551412。 2018年12月26日，银海世邦向即墨城建发出《2018年10月—2018年11月住宅部分销售佣金结算表》：2017年11月5日—2018年7月30日销售的，于2018年10月1日—2018年11月30日全款到账住宅实际收款3%佣金汇总表：2018年10月住宅提佣14套，全款到账15116873.10元，应结佣金453506.19元；2018年11月住宅提佣34套，全款到账32329316.27元，应结佣金969879.47元；扣除17年11月份多提佣部分1套，全款到账金额1136727.04元，扣除佣金34101.81元。合计提佣48套，全款到账47446189.37元，应结佣金1389283.85元。该结算表尾部有双方签字确认，银海世邦注明：本公司已确认以上房屋已按照《海棠公馆二期棠府项目商品房委托策划推广销售代理合同》约定，结清全部佣金及其他全部费用。以上款项已收到支票号：3200943000248045。 2018年12月31日，银海世邦向即墨城建发出《2018年12月佣金结算申请报表》：2017年11月5日—2018年7月31日销售的，于2018年12月1日—2018年12月31日全款到账住宅实际收款3%佣金汇总表：一、2018年12月住宅提佣47套，全款到账45032819.07元，应结佣金1350984.56元。即墨城建在表格末尾落款处盖章并注明：4—2—1301王保鑫系关系客户，应扣减，未开发票。二、2017年11月5日—2018年7月31日销售的，于2018年12月1日—12月31日住宅全款到账车位未全款到账实际收款3%佣金汇总表：提佣16套，全款到账16704568.41元，应结佣金501137.06元。即墨城建在表格末尾落款处注明：3—2—1301梁睿系关系客户，不应结佣，应扣减，未开发票。三、2017年11月5日—2018年7月31日销售的，于2018年12月1日—12月31日全款到账车位实际收款3%佣金汇总表：提佣2套，全款到账456000元，应结佣金13680元。即墨城建在表格末尾落款处注明：车位佣金未约定，双方另行签订补充协议约定。该申报表中，银海世邦以逾期支付佣金为由，向即墨城建索要计算到2018年12月31日的违约金4318986.08元。 2019年2月3日，银海世邦向即墨城建发出《2019年1月佣金结算申请报表第二次提报》：2017年11月5日—2018年7月31日销售的，于2019年1月1日—1月31日全款到账住宅实际收款3%佣金汇总表：一、2019年1月份提佣6套，全款到账总额7047675.34元，应结佣金211430.26元，即墨城建在表格末尾落款处注明：未开发票。二、2019年1月份提佣10套，全款到账总额9654079.61元，应结佣金289622.39元，即墨城建在表格末尾落款处注明：车位款未齐，未开发票。该申请报表中，银海世邦向即墨城建主张计算到2019年1月31日的违约金3383968.74元。 2019年3月3日，银海世邦向即墨城建发出《2019年2月佣金结算申请报表》：现将2019年2月1日—2月28日实际销售及回款工作汇报如下，同时申请结算2019年2月1日—2月28日的销售佣金：一、2017年11月5日—2018年7月31日销售的，于2019年2月1日—2月28日全款到账住宅实际收款3%佣金汇总表：2月份提佣套数20套，全款到账总额21896506.78元，应结佣金总额656896.83元。即墨城建在表格末尾落款处注明：未开发票。二、2017年11月5日—2018年7月31日销售的，于2019年2月1日—2月28日住宅全款到账车位未全款到账实际收款3%佣金汇总表：2月份提佣套数20套，全款到账总额21184055.47元，应结佣金总额635521.67元。即墨城建在表格末尾落款处注明：车位款未齐，未开发票。三、2017年4月18日—2018年7月31日销售的，于2019年2月1日—2月28日全款到账车位实际收款3%佣金汇总表：2月份提佣套数2套，全款到账总额456000元，应结佣金总额13680元。销售321、273号车位，价款均为22800元，应提佣金13680元。即墨城建在表格末尾落款处注明：车位佣金未约定，需双方另行签订补充协议。该申请报表中，银海世邦主张计算到2019年2月28日的违约金共计4771949.12元。 2019年3月3日，银海世邦向即墨城建发出《2019年3月佣金结算申请报表》：现将2019年3月1日—3月31日实际销售及回款工作汇报如下，同时申请结算2019年3月1日—3月31日的销售佣金：一、2017年11月5日—2018年7月31日销售的，于2019年3月1日—3月31日全款到账住宅实际收款3%佣金汇总表：3月份提佣套数28套，全款到账总额30470364.29元，应结佣金总额914110.94元。即墨城建在表格末尾落款处注明：未开发票。二、2017年11月5日—2018年7月31日销售的，于2019年3月1日—3月31日住宅全款到账车位未全款到账实际收款3%佣金汇总表：3月份提佣套数4套，全款到账总额4464901.30元，应结佣金总额133947.04元，即墨城建在表格末尾落款处注明：车位提佣比例未约定，需签补充协议。三、2017年4月18日—2018年7月31日销售的，于2019年3月1日—3月31日全款到账车位实际收款3%佣金汇总表：3月份提佣套数18套，全款到账总额4176000元，应结佣金125280元。该18套均为车位。即墨城建在表格末尾落款处注明：车位佣金未约定，需双方另行协商签订补充协议。该申请报表中，银海世邦向即墨城建主张计算到2019年3月31日的违约金5990347.06元。 银海世邦向一审法院提交《棠府项目已售房屋销售佣金结算明细表》，主张其销售的房屋总数为318套，销售金额总计337482075.50元，按销售额3%计提佣金共计10124462.26元。即墨城建对银海世邦提交的上述证据予以认可，但主张根据双方合同和2017年11月2日《德馨海棠公馆工作联系单》的约定，以下房屋作为关系客户预留房源共60套，不计取佣金及其他任何费用：3号楼1单元1001、1002、1601、1602、802户，2单元1001、1101、1201、1301、1601、701、702、901、902户；4号楼1单元1001、1101、1201、1301、1601、1701、901户，2单元1001、1101、1201、1301、1501、1601、901户，3单元1001户；5号楼1单元1001、1002、1101、1102、1201、1202、1301、1502、1602、701、702、901、902户，2单元1001、1002、1101、1201、1501、1601、701、702、801、901、902户；6号楼1单元1001、1101、1601、1701、1702、1901户，2单元1102户。该工作联系单和明细表中有银海世邦工作人员赵晓峰分别于2017年11月2日和2017年11月4日的签字确认，银海世邦认可赵晓峰系其工作人员，但称赵晓峰已经离职，无法核实签字真实性，并申请对赵晓峰签字形成时间进行司法鉴定。根据双方无争议的销售，以上房屋除5号楼1单元701户以外，其余均在银海世邦公司的销售佣金结算明细表中。上述59套房屋涉及销售金额67990618.04元，按3%计算佣金为2039718.54元。即墨城建主张，剩余的房屋中尚有23套购房人未交清房款，1套退房，因此不应计取佣金。 银海世邦在庭审中向一审法院提交《海棠公馆项目2期棠府3—6号房屋销售明细表及开盘当天房屋销售门市价格明细表》4套，均加盖双方的印章。即墨城建对其印章的真实性有异议，申请司法鉴定，但因未按期缴纳鉴定费被鉴定机构退鉴。银海世邦主张，因其在合同履行过程中遗失上述明细表，无法计算销售溢价，因此只能按照房屋销售总价的3%向即墨城建申报佣金。后来在起诉前又找到该4套明细，因此仍要求按照合同约定的佣金计算方式计算溢价提成。 根据双方合同约定，银海世邦应当销售4栋楼404套房屋，实际销售318套（1套退房），另有86套房屋尚未销售。根据《海棠公馆项目2期棠府3—6号房屋销售明细表及开盘当天房屋销售门市价格明细表》的约定，未售房屋底价总金额95474632元，按照底价3%计佣金额2864238.96元。 银海世邦主张其共销售车位130个，销售总价30153000元，应按销售总额3%计提佣金904590元。即墨城建经质证认为，银海世邦主张的车位销售情况属实，但其中有50处车位未付清款项，不应计取佣金，另外双方对于车位销售佣金的计算方式未达成一致，车位属于捆绑销售，按销售额3%计取佣金过高，按照行业惯例，每个车位的佣金一般固定在500到2000元。银海世邦主张尚未销售车位49个，总价11722000元，按销售金额3%计取佣金351660元。 2019年4月30日，银海世邦向即墨城建发出《关于要求贵司按照合同约定履行合同义务的函告》：贵我双方于2017年5月2日签订了《“海棠公馆二期”项目商品房委托策划推广销售代理合同》。合同第三条第二小条明确约定了贵我双方关于委托销售的方式。合同约定，乙方以独家承揽全部推广费用的方式，进行该项目的全案营销策划推广销售代理。在乙方完成合同约定的销售计划情况下，甲方不应再另行委托其他机构以及个人进行该项目的销售。同时合同第七条明确约定了贵我双方关于销售佣金的结算方式及结算时间。我司已按照合同约定完成了各期销售任务，但贵司长期拖欠销售佣金不予结算。截止2019年4月28日贵司共计拖欠销售佣金5599995.42元。然而贵司在长期拖欠销售佣金的情况下，于2019年4月22日私自安排其他人员进驻售楼处展开项目销售，同时阻止不允许我司工作人员进行项目的销售，并且将我司在售楼处的办公室房门锁闭。导致我司无法展开项目的销售工作。迫使我司工作人员不得不离开销售现场。贵司的上述行为已构成了严重的单方违约，严重违反了《“海棠公馆二期”项目商品房委托策划推广销售代理合同》的约定，已给我司造成了巨大的经济损失。 2019年5月17日，即墨城建向银海世邦发出《对青岛银海世邦房产顾问有限责任公司“关于要求按照合同约定履行合同义务的函告”的回函》：日前，我司接贵司“关于要求按照合同约定履行合同义务的函告”。针对贵司在函告中的不实陈述及相关事项，回函答复如下：一、贵司并未按双方合同约定完成各期销售任务。根据贵我双方的合同约定，贵司负责我公司“海棠公馆二期”项目的策划、推广、销售全程服务，但自合同签订后，贵司未向我公司提交任务书面的策划、推广、营销服务方案，且自2018年8月份起，贵司的销售就停滞不动，连续8个月业绩为零，在此种情况下，我公司多次与贵司协调，但贵司仍消极怠工，不采取任何措施进行推广、销售。二、贵司人员擅自撤场，私自扣留客户资料，导致客户购房手续无法办理，给我司造成巨大负面影响及经济损失。在贵司未完成销售计划、消极怠工的情况下，我司根据双方合同第三条第二款约定与贵司协商，由我司安排部分员工进场协助销售，此行为并不违反双方合同约定。关于贵司陈述的阻止不允许贵司开展销售纯粹是子虚乌有，是贵司擅自撤场，并将所有物料及客户资料搬走拒不移交，还故意散发不实的负面言论，给我司造成极大的负面影响及经济损失，我公司将保留追究贵司违约及侵权的责任。三、贵司陈述我司欠付贵司的销售佣金为5599995.42元，我司对此不予认可，且我司也不存在拖欠的情况。贵司连续多月未完成销售计划，根据合同约定我公司有权暂不结算佣金，另外，贵司计算的佣金也与实际不符。我公司对于应支付的佣金将如数支付给贵司，但请贵司实事求是，双方重新核对佣金数额，且贵司配合将客户资料交付我司。鉴于上述事实，我司对贵司未按照合同履行义务函告如下：1.贵司擅自撤场，拖欠客户大量客带奖品和奖金，且将所有物料搬走拒不移交，导致客户投诉，经我司电话和微信沟通此事宜，贵司明确不配合，给我司造成巨大负面影响，系贵司单方违约不履行合同，我司将保留追究贵司违约的权利。同时，为避免损失进一步扩大，我公司正式通知贵司7日内将客户资料及相关物料移交我公司。2.鉴于贵我双方的合作关系，避免矛盾激化，我司仍本着“和为贵”的原则，愿意同贵司协商，解决佣金及贵司擅自撤场的后续事宜。 银海世邦主张因即墨城建迟延办理商品房预售许可证7个月期间（2017年9月17日至2018年4月26日）给其造成的费用支出2460543.86元。其中包括，银海世邦与青岛金鼎创展广告有限公司于2017年5月3日签订的《海棠公馆二期（棠府）项目全案推广代理合同》第四条约定每月52000元费用，按照7个月计算为36.4万元；银海世邦与青岛海源荣昌置业咨询有限公司于2017年5月3日签订的《海棠公馆二期（棠府）项目客户拓展服务合同》第四条约定每人每天160元，按照15个人7个月计算为530400元；银海世邦与青岛果谱多维信息技术有限公司于2007年5月3日签订《海棠公馆二期（棠府）项目自媒体营销管理软件系统服务合同》第五条约定每月3.5万元，按7个月计算为245000元。另外，银海世邦提交《棠府项目延长认筹期间活动礼品支出明细表》179834元；银海世邦提交《迟延取得预售许可证期间项目人员燃油补贴费用明细表》合计8850元；银海世邦提交《迟延取得预售许可证期间项目人员费用明细表》合计852459.86元。以上诸项合计2460543.86元。银海世邦同时主张按照年利率24%计算的违约金。 银海世邦主张自2018年6月至2019年5月底12个月因暂停销售给其造成的上述继续发生的损失3240491.53元，计算方法同前。银海世邦同时主张按照年利率24%计算的违约金。 银海世邦主张即墨城建单方终止合同应当承担的违约金3182000.87元系根据合同第17条第2项的约定，按未售房屋总价乘以3%计算。 银海世邦主张即墨城建赔偿损失5131279.09元，包括未售房屋溢价按30%计取的佣金、未售车位佣金以及银海世邦未能全部履行与案外人之间的合同而可能承担的违约金。 一审法院认为，即墨城建与银海世邦于2017年5月2日签订的《海棠公馆二期项目商品房委托策划推广销售代理合同》不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。因合同履行过程中，双方发生争议，双方在庭审中均认可，目前合同已经不具备继续履行的条件，因此该合同应予解除。双方虽然在合同中约定银海世邦提取房屋销售佣金的计算方式为底价乘以3%加溢价乘以30%，但在合同履行过程中，根据银海世邦向即墨城建提交的多份佣金结算申请报表显示，双方已经对于佣金的结算方式已经变更为销售价格乘以3%。尤其是《2017年11月-2018年9月住宅部分销售佣金结算表》和《2018年10月-2018年11月住宅部分销售佣金结算表》中，银海世邦均在落款处注明已经按照合同约定结清全部销售佣金及其他全部费用。另外，从2019年4月30日银海世邦向即墨城建发出的《关于要求贵司按照合同约定履行合同义务的函告》中所载的，银海世邦认可的即墨城建欠付佣金数额也可以看出，双方对于合同中约定的房屋销售佣金计算方式，已经在实际履行中进行变更。因此，银海世邦在本案中按照合同约定的房屋销售佣金计算方式主张权利，不予支持；对其主张的房屋销售溢价佣金，亦不予支持。关于本案争议的其他问题，分述如下： 一、即墨城建尚欠房屋销售佣金的数额 根据银海世邦提交的《棠府项目已售房屋销售佣金结算明细表》，银海世邦共计销售房屋318套，销售总金额337482075.5元，按3%计提佣金10124462.26元。根据《2017年11月-2018年9月住宅部分销售佣金结算表》和《2018年10月-2018年11月住宅部分销售佣金结算表》所载，业主于洪昌购买的4号楼1单元1701室退房，双方均已确认。该房屋成交总价1136727.04元，按3%计提佣金34101.81元，应予扣除。 上述318套房屋中，即墨城建主张其中包括关系客户59套，按照合同约定不应计取佣金。即墨城建提交的由其工作人员崔暖与银海世邦工作人员赵晓峰签字确认的《海棠公馆二期关系客户预留房源明细》，银海世邦对赵晓峰系其工作人员的身份无异议，但以无法联系到赵晓峰为由对该明细的真实性不予认可，一审法院认为，银海世邦否认该证据的真实性，因涉及到其工作人员赵晓峰，应由银海世邦申请赵晓峰本人出庭作证，以查明该证据的真伪，否则应由银海世邦承担举证不能的法律后果。本案作为民事案件，在事实真伪不明的情况下，只能通过举证责任分配，确定案件的法律事实。如银海世邦有证据证明赵晓峰与即墨城建存在恶意串通损害其合法权益的行为，可以通过其他途径寻求救济。以上59套关系客户房屋销售总价54987065.43元，按3%计提佣金67990618.04元，应予扣除。 即墨城建主张尚有23套房屋房款未齐，按照合同约定不应全额计取佣金。一审法院认为，银海世邦仅是代表即墨城建销售房屋，购房合同的主体是即墨城建和相关业主，在销售代理合同不能继续履行的情况下，双方代理关系已经解除，原合同中“每户房屋付清全款的情况下方可进行结算”的约定不再对双方有约束力，即墨城建可以继续向相关业主主张剩余房款，同时应当向银海世邦支付全额佣金。 据上，银海世邦销售的318套房屋中，一套已经双方确认退房，59套属于关系客户，按约均不计佣金，因此银海世邦应计房屋销售佣金8050641.95元（10124462.26-34101.81-67990618.04）。双方对于已付佣金数额2418887.23元（1029603.38+1389283.85）均无异议，因此即墨城建还应支付银海世邦房屋销售佣金5631754.72元。 二、即墨城建尚欠车位销售佣金的数额 双方当事人对于车位销售佣金的计算方法一直没有达成一致，在双方提交的微信聊天记录以及即墨城建在银海世邦提报的结算申请表中也多次表示，对于车位的销售佣金双方应当另行协商签订补充协议。银海世邦主张车位销售佣金可以参照房屋销售佣金的计算方式计取，但是车位本身不具有独立的产权，销售范围也仅限于业主，对于房屋具有一定的附属性质，并且随着家庭用车的普及，业主对车位的需求持续增长，因此车位销售佣金如果按照房屋销售佣金的方式计算，明显过高。本案庭审中，即墨城建认可按照目前行业惯例，车位的销售佣金一般为每个500元到2000元，而本案车位的销售价格均是在20万元左右，因此为了减少讼累，酌定本案车位佣金按照每个2000元计算。银海世邦已销售车位130个，应计佣金26万元。 三、合同不能继续履行的原因分析 根据本案查明的事实，本案合同不能继续履行系双方原因造成的。首先，即墨城建未能按期取得房屋预售许可证，对于银海世邦的营销工作势必产生不良影响，但是在此期间银海世邦业已开展营销工作，并且出售大量房屋，因此即墨城建迟延取得预售许可证仅是导致双方产生纠纷的原因之一。其次，因双方在合同中约定以付清购房款作为结算佣金的标志，而商品房预售合同的履行往往不会一次性付清全款，甚至很多需要采取银行按揭贷款的方式付款，因此必然导致合同履行期限的延长，甚至难以确定。在双方对于应付佣金数额未能达成一致的情况下，银海世邦多次在佣金结算申请中向即墨城建提出巨额违约金，也是导致双方产生纠纷的原因之一。最后，双方对于车位销售佣金的计算方式一直没有达成一致，也是导致双方产生纠纷的原因之一。 四、银海世邦主张的损失认定 银海世邦主张的因即墨城建迟延取得预售许可证7个月（2017年9月17日至2018年4月26日）及暂停销售期间12个月（2018年6月至2019年5月底）给其造成巨额经济损失，不予支持。首先，如前分析，本案双方产生纠纷系基于双方的原因，不能全部归咎于一方当事人；其次，按照银海世邦主张的期间，其正常销售的时间仅有不足一个月，即从2018年4月27日至2018年5月21日，明显与事实不符；再次，银海世邦与案外人之间签订的合同，在无其他有效证据佐证的情况下，难以作为认定银海世邦损失的直接证据；最后，银海世邦认可其所谓的应向案外人支付的费用并未实际发生。银海世邦因工作人员从事劳动而发生工资、社保等费用，属于其正常用工发生的成本，应由其自行负担。 五、银海世邦主张的违约金认定 因本案合同不能继续履行系双方原因造成，银海世邦要求即墨城建按照合同约定承担违约责任，不予支持。即墨城建应当自银海世邦起诉之日起，向银海世邦计付应付房屋销售佣金和车位销售佣金的同期银行贷款利息和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 综上，银海世邦的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、即墨市城市建设开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛银海世邦房产顾问有限责任公司房屋销售佣金5631754.72元；二、即墨市城市建设开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛银海世邦房产顾问有限责任公司车位销售佣金26万元；三、即墨市城市建设开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛银海世邦房产顾问有限责任公司上述第一、二项欠款的利息（利息的计算以5891754.72元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年8月7日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决生效之日止的利息）；四、驳回青岛银海世邦房产顾问有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191968元，保全费5000元，合计196968元，由青岛银海世邦房产顾问有限责任公司负担156968元，即墨市城市建设开发有限公司负担4万元。 二审期间，银海世邦提交如下证据： 第一组证据59套关系客户不能成立的证据材料：证据1-1、证据1-2、证据1-3，吕海林、万吉斌、于泽玲等44人的海棠公馆vip会员申请章程、房屋认购书、商品房预售合同。拟证明：即墨城建提供的关系客户明细表是不真实的。2017年11月2日之前，44位客户签订了会员申请章程，并参与电脑摇号选房。银海世邦已完成对该部分客户的销售工作，即墨城建依据销售名单后补了关联客户明细表。 第二组证据车位佣金结算的行业惯例证据材料：证据2-1、银海世邦与青岛永昌实业集团房地产开发有限公司、青岛金默基业房地产开发有限公司等5家房地产公司签订的商品房委托策划销售代理销售合同；证据2-2、银海世邦向上述客户发出的结佣申请表；证据2-3、上述客户支付佣金的付款凭证。拟证明：银海世邦与客户签订的委托代理销售合同中，按照惯例，车位与其他销售项目的结佣标准是一致的。涉案项目车位佣金结算标准明确约定为3%，即墨城建提到车位销售佣金行业惯例为500-2000元/个没有事实及法律依据。 第三组证据迟延预售期间及暂停销售期间银海世邦增加损失的部分证据材料：证据3-1、青岛果谱多维信息技术有限公司发票1张，9万元；青岛海源荣昌置业咨询有限公司增值税发票6张，434400元；青岛金鼎创展广告有限公司增值税发票3张，288000元；青岛海睿源房地产咨询有限公司增值税发票5张，450000元；证据3-2、银行付款凭证16份，证明银海世邦已支付上述四家公司费用合计374697.92元。 即墨城建质证称，对第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议。关系客户作为客户与普通客户一样，均需要按照程序办理相关登记，签订相关协议和章程。关于摇号选房，也是提前设定好的，摇号仅是履行个程序，因此银海世邦不能以该组材料来证明59套关系客户不成立。 第二组证据系银海世邦与第三方的合同，还有其单方所做的申请表，对其真实性无法确认，对其关联性和证明目的不予认可。该组证据不能证实行业惯例车位佣金为3%的主张。 对第三组证据的真实性无法确认，对证明目的有异议。该组费用即使发生，按照双方销售代理合同约定，代理期间的策划推广等全部费用均由银海世邦承担。 本院认为，双方对银海世邦提交的证据一的真实性无异议，本院对此予以确认，对其证明力将综合全案予以评判。证据二、证据三与本案并无关联，本院不予确认。 即墨城建提交如下证据：海棠公馆沟通群微信聊天记录、银海世邦项目经理赵晓峰与即墨城建销售分管副总崔暖的微信聊天记录、银海世邦分管副总王继伟与城建崔暖的微信聊天记录、棠府报表群微信聊天记录（赵晓峰、城建崔暖、钟钧杰、黑发爱）。从该宗聊天记录中可以看出即墨城建的工作人员与银海世邦的总经理栾海蓉、副总经理王继伟、项目经理赵晓峰分别在认筹时及之后的催款过程中就关系客户事宜联系沟通过，且聊天记录中提到的关系客户孙宇3-1-1001、吴荣生（吴君）3-2-1001、戴庆宏3-1-1002、刘秋君3-2-1601、位波4-1-1001、刘秋君5-1-1602、杨为堂5-2-1001、万吉帅5-2-702、林龙3-1-802、江渭清5-1-1202、解思清5-2-801、梁振虎4-2-1501等均在即墨城建提交的工作联系单中的60套关系客户房源中。聊天记录证明了关系客户房源的真实存在，同时也证明了即墨城建一审中提交的证据二有关关系客户房源的工作联系单的真实性。 银海世邦质证称，对2017年11月4日的维修聊天记录真实性不予认可，内容不完整，其他聊天记录真实性无法落实。从内容能够看出2017年11月4日，即墨城建尚未确定关系客户名单，足以证明即墨城建提交的2017年11月2日关系客户工作联系单及附表的内容不是真实的。通过2018年5月23日崔暖与王继伟的聊天记录，也能够看出即墨城建要求银海世邦停止正常销售。棠府报表群2018年8月3日微信聊天记录能够看出，房号6-2-1201之前户主是隋思康，现在户主是宋胡江、刁淑丛，该户并不在即墨城建提供的关系客户明细表中。即墨城建提交的几份微信聊天记录的时间，大部分都在银海世邦代理认筹销售工作之后，也就是说银海世邦已经按照委托销售代理合同的约定提供了相关的销售服务，所以该份证据不能证明存在即墨城建提供的59户关系客户。另外，根据银海世邦一审庭审过程中提交的证据九棠府项目认筹活动方案，该方案中明确规定认筹方式不锁定房源、不告知价格，所以关系客户在参与认筹，通过摇号进行选房的情况下，足以证明并没有确定关系客户的具体房源。 本院认为，银海世邦虽对部分聊天记录的真实性不予认可，但认可聊天记录所载明的人员系其工作人员，且内容与本案具有关联性，本院将结合其他案件事实综合予以评判。 本院查明，因于洪昌退房，一审法院扣除了其所购房屋销售佣金34101.81元，但因其同属于关系客户，一审法院重复扣除了销售佣金34101.81元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的焦点问题有：1.一审法院关于房屋销售佣金、车位销售佣金的认定是否正确；2.一审法院关于合同不能履行的责任认定是否正确；3.银海世邦主张按照合同约定计算违约金和赔偿损失是否应予支持；4.银海世邦主张的逾期取得预售许可证和暂停销售期间的费用支出及损失是否应予支持。 关于房屋销售佣金问题，双方在《海棠公馆二期项目商品房委托策划推广销售代理合同》中约定银海世邦提取房屋销售佣金的计算方式为底价乘以3%加溢价乘以30%。但在履行过程中，银海世邦向即墨城建提交的多份佣金结算申请报表中均载明“该项目基础销售佣金比例为3%”“溢价部分不提销售佣金”，并据此计算并主张房屋销售佣金。一审法院根据上述销售佣金结算表及《关于要求贵司按照合同约定履行合同义务的函告》等证据，对双方房屋销售佣金的计算方式作出认定，并无不当。 关于关系客户房源问题，《海棠公馆二期项目商品房委托策划推广销售代理合同》第十一条关于工程款抵房款及甲方关系客户预留房源的相关约定载明：1、该项目确定工程款抵房款及甲方关系客户预留的房源共计为：60套…3、该部分房源直接从乙方的销售代理范围内减出，不作为销售业绩，不进行考核，乙方不提取佣金。即墨城建主张关系客户59套，并提交德馨海棠公馆工作联系单予以证实，同时二审期间，提交多份关于关系客户的微信聊天记录，上述证据可以相互佐证。一审法院将此部分佣金予以扣除并无不当。但于洪昌因退房和同时属于关系客户，一审法院重复扣除了所购房屋销售佣金34101.81元，本院予以纠正，即墨城建应支付银海世邦房屋销售佣金5665856.53元。 关于车位销售佣金问题，《海棠公馆二期项目商品房委托策划推广销售代理合同》第二条约定：商业部分和车位等物业的销售价格及销售进度根据实际情况甲乙双方另行商定，签订补充协议。但双方在实际履行过程中并未就车位销售情况另行约定。银海世邦主张车位佣金结算标准按照3%计算，即墨城建不予认可，但主张行业惯例为每个500至2000元。一审法院据此酌定车位佣金按照每个2000元计算，并无不当。 关于合同不能履行的责任认定问题，涉案合同不能继续履行是多方面原因造成的，既有即墨城建未及时取得房屋预售许可证的原因，亦有即墨城建不当主张违约金、销售业绩不佳的原因，一审法院认定合同不能履行系双方原因造成，同时对银海世邦主张按照合同约定计算违约金的主张未予支持，并无不当之处。 关于银海世邦主张的逾期取得预售许可证和暂停销售期间的费用支出及损失问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。银海世邦主张的损失包括与案外人签订合同造成的损失，以及项目人员燃油补贴等费用，但一审期间银海世邦认可向案外人应付的费用未实际发生，二审期间提交的相关票据亦与本案无关联性。其主张的项目人员燃油补贴等费用系其为涉案项目的正常投入，并不属于损失。此外，涉案纠纷产生系基于双方原因，一审法院对银海世邦主张的损失未予支持，并无不当。 综上所述，上诉人青岛银海世邦房地产顾问有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1417号民事判决第二项、第三项； 二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1417号民事判决第四项； 三、变更山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1417号民事判决第一项为“一、即墨市城市建设开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛银海世邦房产顾问有限责任公司房屋销售佣金5665856.53元；” 四、驳回青岛银海世邦房地产顾问有限责任公司其他诉讼请求； 五、驳回青岛银海世邦房地产顾问有限责任公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费191968元，保全费5000元，合计196968元，由青岛银海世邦房产顾问有限责任公司负担155605元，即墨市城市建设开发有限公司负担41363元。 二审案件受理费162460元，由青岛银海世邦房地产顾问有限责任公司负担160836元，由即墨市城市建设开发有限公司负担1624元。本判决为终审判决。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年六月十二日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼