安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终1001号 上诉人（原审被告）：卢森，男，1966年10月8日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：刘航，安徽弘大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜庆文，男，1967年6月15日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：张媛，安徽天宽律师事务所律师。 原审第三人：李文法，男，1953年9月2日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 原审第三人：王成刚，男，1977年11月9日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 上诉人卢森因与被上诉人杜庆文、原审第三人李文法、王成刚合伙协议纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初5294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 卢森上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回杜庆文的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一审程序违法，遗漏了另外两个合伙人李文法、王成刚作为必要共同诉讼参与人参加诉讼；本案安徽大正会计师事务所出具的会计鉴定报告违法，应当进行重新鉴定；一审基本事实不清，证据不足，一审法院仅以会计鉴定报告作为认定案件主要事实的依据，未就其他证据予以核实亦未对实质性问题予以审查，导致本案认定事实错误。 杜庆文答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 杜庆文向一审法院的起诉请求：1、依法确认杜庆文、卢森双方对合伙债务各承担50%的责任；2、依法判令卢森返还杜庆文多垫付的合伙资金44670元；3、依法判令卢森承担杜庆文为合伙经营垫付的资金995500元（未纳入鉴定范围的杜庆文垫付的金额）50%的合伙份额，并支付给杜庆文497750元；4、依法确认杜庆文享有75万元合伙债权50%的份额，即375000元；5、卢森承担司法会计鉴定费100000元；6、本案的诉讼费用由卢森承担。 一审法院经审理查明：2010年，杜庆文与卢森先后挂靠浙江宁远建设有限公司、安徽天筑建设（集团）有限公司，合伙建设“三路两桥”、“和谐新村”工程。2015年11月2日，杜庆文、卢森与安徽正诚会计师事务所签订《业务委托书》一份，要求对“三路两桥”、“和谐新村”两个项目的工程往来结算和两项目内部费用开支进行分类审计，后因记账凭证不规范，会计科目混乱、财务资料不完整，导致审计搁浅。2017年7月9日，杜庆文、卢森签订《说明》两份，其内容为：“说明关于阜阳经济开发区三路两桥道路排水工程，分包浙江宁远建设有限公司施工。参与股份分配事宜，有李文法、杜庆文占本工程的50%股份，卢森、王成刚占本工程的50%股份，风险和利润按股份比例分配承担。”；“说明关于阜阳经济开发区和谐新村一期四区安置房工程，分包安徽天筑建设集团有限公司的工程。参与本工程股份分配事宜，有李文法、杜庆文、卢森三个共同投资，股份各占三分之一，风险、利润共担”。合伙事务终止后，杜庆文、卢森因合伙财产的分割发生分歧，杜庆文将卢森诉至本院。 本案发回重审后，安徽大正会计师事务所充鉴定说明一份，内容如下：一、“三路两桥”项目卢森、杜庆文出资为收宁远公司工程款31123487.79元，可以认定的项目支出为22793280.70元，工程结余款8330207.09元。两人前期投资已在收到宁远公司工程款时收回，投资利息已计入双方工程财务费用支出，未见王成刚、李文法投资及经手工程款收支。该项目已于2013年竣工验收，无外欠工程款，未发现其他债权、债务。二、“和谐新村”项目卢森、杜庆文出资为收安徽天筑公司工程款27226017.67元，可以认定的项目支出为36423160.80元，工程结余款为负9197143.13元。杜庆文前期投资2780000元（转账给张海军）已于2015年收到天筑公司工程款时收回，卢森个人投资金额无法判断，利息计入个人工程财务费用支出。该项目已于2012年5月份竣工验收。两项工程经清算，最终结余情况为亏损866936.04元；债权为安徽天筑公司留存质保金460000元；无外欠工程款，未发现其他债务。 一审法院另查明，“和谐新村”工程中，李文法经手工程资金收支如下：收杜庆文工程款450000元，收朱振国工程押金250000元，转给张海军100000元，转给施文秀利息170000元，转给翟云强利息140000元，结余290000元。 一审法院再查明：杜庆文尚有未入账合伙开支995500元，卢森尚有未入账合伙开支205492元，两笔开支均不包含在会计鉴定范围内。 一审法院认为：本案主要争议焦点有两点，一、合伙人主体资格的认定。杜庆文、卢森签订《说明》两份，约定共同建设“三路两桥”、“和谐新村”工程，两人系合伙关系。卢森辩称李文法、王成刚为隐名合伙人。认定合伙人主体资格应以是否共担风险，共负盈亏为原则。“和谐新村”工程账目中未见第三人李文法投资，仅系数笔工程款收支的“经办人”，其虽提供了劳动，但未参与工程的盈余分配，也未承担合伙经营的风险责任，应为雇佣关系中的受雇人。安徽大正会计师事务所《鉴定说明》，证明未见王成刚出资及经手工程款收支，卢森亦未提供证明王成刚共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏的证据；故李文法、王成刚不应认定为合伙人。二、合伙关系终止的财产分配问题。1.“三路两桥”“和谐新村”两项工程清算后结余呈亏损状态，暂未发现债务，杜庆文、卢森不存在利润分配及债务承担问题。双方在《说明》中明确约定了各自享有工程50%的股份，系当事人真实意思表示，亏损的分担应按双方约定处理。根据双方约定的风险均担原则，杜庆文多承担的89340.5元（623138.27-533797.77）损失，由卢森分担一半，即44670.25元。对杜庆文要求卢森承担合伙经营期间的亏损44670元的诉讼请求，予以支持。杜庆文未入账开支995500元，卢森未入账开支205492元，作为合伙支出由双方共同分担。两项冲抵后，卢森分担一半，即给付杜庆文款395004元。2.“和谐新村”项目留存安徽天筑公司质保金460000元及李文法结余的290000元应为共同债权，杜庆文、卢森作为合伙组织成员，可以另案主张。卢森庭后提交记账凭证、银行转账单、合同复印件一组，证明有杜庆文签名确认，鉴定机构应予认定。该组书证所列支出均已纳入鉴定范围，因存在记账凭证不规范等情形鉴定机构未予认定，理由详见鉴定报告，此处不再赘述。因清算所支出的鉴定费用100000元，应由双方共同承担。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、卢森于本判决生效之日起十日内给付杜庆文人民币439674元（44670+395004）；二、驳回杜庆文的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10224元，财产保全费5000元，合计10112元，由杜庆文负担5056元，由卢森负担5056元；鉴定费100000元，由杜庆文负担50000元，卢森负担50000元。 本院二审诉讼期间，卢森向本院提交三组书面证据，第一组证据：卢森与杜庆文银行交易凭证、卢森、杜庆文、李文法签字认可的记账条据，证明合伙期间卢森于2011年2月2日向杜庆文支付64万元，卢森84910元未纳入会计鉴定报告及李文法系两个项目的合伙人。第二组证据：陶克玲（卢森妻子）转账凭证，卢森于杨敬忠银行交易凭证，证明陶克玲支付给阜阳恒昌建设工程质量检测有限公司的检测费3万元及卢森支付给杨敬忠的门窗款35万元，共计38万元，应计入卢森的工程开支。第三组证据：2012.7.31日记账凭证（施文秀）、2014.6.2记账凭证（巴明昌）、2014.6.4记账凭证（杨敬忠）、2011.12.45记账凭证（杨敬忠、刘洪喜）、2012.2.23记账凭证（姚萍艳），杨敬忠、卢仁娇、刘洪喜、姚萍艳协议，证明安徽大正会计师事务所出具的会计鉴定报告对于该几份证据中卢森的支持款项未予认定错误，鉴定程序违法，二审应予重新鉴定。另外，卢森申请卢明良、刘洪喜出庭作证，卢明良证明李文法是合伙人，卢明良卢森支出的钱都用于工程，未作假账；刘洪喜证明其给和谐小区做护栏，卢森向其支付了工程款。 杜庆文质证认为：卢森举证的第一、二、三组证据均不属于新证据，卢森在原一审、二审及此次一审中已多次提交，不应再次组织质证，且该三组证据已经作为鉴定证据使用，属于检材已经质证；合伙清算应当全面清算，会计账目的鉴定也是专业性强的鉴定活动，卢森仅提供部分账目，不能证明三组证据的真实性，也不能证明是否实际用于合伙事务；64万元已经计入杜庆文收到的工程款中，其他的证据材料鉴定报告已经对此作出了认定；证人证言不属于新证据，卢明良仅是打工人员，对合伙支出不可能知情，刘洪喜的工程款鉴定报告部分认可，且是结合其他账目综合认定的，鉴定中有重复入账的情形。 本院二审审理期间，针对卢森对于安徽大正会计师事务所作出的鉴定报告提出部分异议事项，本院向安徽大正会计师事务所发函，要求该所对此予以书面回复。安徽大正会计师事务所于2020年6月8日作出皖大正字（2020）第036号文件对于卢森提出的部分异议事项予以回复。 卢森对皖大正字（2020）第036号文件质证认为：对于该文件有异议。陶克玲的转账3万元未予认定，恰恰说明安徽大正会计师事务所未尽职责，未尽审查义务；对于杨敬忠门窗款22万元、刘洪喜铁艺款10万元、田付明26万元位于认定源于安徽大正会计师事务所未按照法律规定尽职查证、未依法询问当事人或者证人，导致其鉴定程序违法、鉴定结果严重错误；入库单为原始凭证，是采购实物入库数量的确认，安徽大正会计师事务所对此认可，但又对开支不予认定，鉴定意见错误；安徽省财政厅检查组未对安徽大正会计师事务所的业务进行实质性审查，亦未就单项业务作出说明。综上，安徽大正会计师事务所没有就卢森的问题作出实质性、合理性分析论证，不能自圆其说。 杜庆文对皖大正字（2020）第036号文件质证认为：对于该文件无异议，能够证明鉴定机构严格按照相关法律及鉴定规则进行鉴定，程序合法，结论正确，卢森提出的异议事项部分均不能证明与涉案工程有关或者用于合伙工程项目开支的事实。 本院对于皖大正字（2020）第036号文件予以认定。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，卢森主张李文法、王成刚为合伙人，但“三路两桥”、“和谐新村”项目中未见李文法、王成刚投资的证据材料，卢森亦未提供其他相应的证据证明李文法、王成刚出资的事实，故卢森主张李文法、王成刚系合伙人依据不足，一审法院未予采信正确。安徽大正会计师事务所系人民法院依法委托的具备相应鉴定资质的鉴定机构，卢森主张该鉴定机构鉴定时关键证据未经当事人质证，鉴定程序严重违法且鉴定报告认定事实错误，未能提供充分的证据予以证明，且对于卢森提出的异议事项，安徽大正会计师事务所已经予以书面回复，故一审法院对于卢森重新鉴定的请求未予准许并无不当，本院亦不予准许。同时，一审法院根据证据效力，采信安徽大正会计师事务所的会计鉴定报告对于双方的合伙账目开支予以认定，符合法律规定，本院对此予以确认。 综上，卢森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7896元，由卢森负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘丹丹 审判员  马 林 审判员  刘 媛 二〇二〇年六月十八日 书记员  赵媛媛 附：（2020）皖12民终1001民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。