河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3904号 上诉人（原审被告）：张副某，男，1965年11月2日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：郑丽军，河北汇良律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵海某，男，1970年6月26日出生，汉族，住石家庄市新华区。 被上诉人（原审被告）：刘某，男，1969年4月17日出生，汉族，住石家庄市新华区。 上诉人张副某因与被上诉人刘某、赵海某租赁合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张副某上诉请求：1、请求撤销一审法院错误判决；2、依法判决驳回被上诉人对上诉人的起诉；3、本案的上诉费用由被上诉人赵海某承担。事实与理由：1、上诉人提供的保证担保，也是一般保证而不是连带责任保证。一审判决书中，在案件查明事实部分如下表述：担保条款，担保方张副某自愿为承租方提供担保，用自己名下的房产一套（石家庄市长安区）做抵押。在承租方不履行合同义务时由担保方给予履行。依据《中华人民共和国担保法》第十七条：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。显然申请人即便提供了保证担保，也仅是提供了一般保证担保，不是连带责任保证担保。依据此条第二款，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任规定。被上诉人赵海某在未就租赁合同纠纷经过审判并强制执行被上诉人刘某的财产的情况下，径直起诉上诉人的做法显然违反上述规定。一审法院未严格审核担保条款的约定内容，判决申请人承担连带责任是错被的。2、即便按照一审法院查明的事实，上诉人的抵押担保也应认定无效担保。依据上述担保条款，上诉人张副某用自己名下的房产一套（石家庄市长安区）做抵押。依据《中华人民共和国担保法》第四十一条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此条规定明确抵押合同登记为抵押合同生效的要件，不登记不生效，即担保法第四十二条规定的财产不登记合同不生效。担保法第四十二条规定的财产：包括土地使用权、城市房地产、乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆企业的设备和其他动产。上诉人用于抵押的房产显然属于担保法第四十二条规定的财产之一。因上诉人与被上诉人签订的抵押合同未办理抵押登记手续，因此应认定无效。即便依据《中华人民共和国物权法》第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因我国《担保法》另有规定，所以抵押合同应当被认定无效。3、一审法院判决主文第二项，未区分上诉人与被上诉人刘某的不同法律责任。诉争的《汽车租赁合同》作为主合同，其合同双方当事人为被上诉人赵海某与刘某。被上诉人刘某对租赁合同有支付租赁费的义务，上诉人因不是合同一方，不具有承担支付租赁费的义务。租赁合同中的担保条款作为从合同，此从合同的当事人双方是上诉人与被上诉人赵海某，上诉人是在刘某不履行合同的义务时才承担保证责任。一审法院判决主文第二项，将刘某与上诉人并列要求于判决生效后十日内支付租赁费及违约金，这样对上诉人与被上诉人刘某不加区分的表述方式显然是错误的。 赵海某辩称:1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉维持原判。本案中的租赁合同第八条约定上诉人自愿为承租方刘某提供担保，用自己名下的位于石家庄市长安区平米的房产一套作抵押。依据《物权法》第15条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该合同是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，因此抵押合同合法有效。虽然房产未办理抵押登记但是并不是被上诉人的过错，由于上诉人未办理抵押登记手续导致抵押权未有效设立，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失违约责任”的规定，上诉人应承担违约责任，即在合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任。2、上诉人主张物权法第15条与担保法41条冲突因此物权法无效没有依据。因为物权法自2007年10月1日起施行，而担保法自1995年10月1日实施，按照后法优于前法的原则，物权法施行时担保法已经失效，因此上诉人的主张没有依据。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉维持原判。刘某是他给我找的，我跟他去了两次定州没有找到刘某，当时他自愿拿自己的房产作抵押，我有他的房产证明。从租赁到现在我一分钱没拿，车也没还给我。请求维持原判。 赵海某向一审法院起诉请求：一、判令二被告给付2017年1月17日的租车费71802.26元，违约金10700.84元，共计283037.3元。二、终止双方签订的汽车租赁合同，返还原告江淮小型客车一辆及行车证、车钥匙，造成损害的应照价赔偿。三、本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告要求将第一项诉讼请求中违约金增加为211235元。 一审法院认定事实：一、原告赵海某（出租人）与被告刘某承租人）、张副某（担保人）于2014年12月25日签订《汽车租赁合同》，协议中约定：出租方提供的车辆车型为江淮牌小型客车，车牌号为冀Ａ×××××，必须加93号汽油。租赁车辆在签订合同后的当＂天，承租方开走车况一切正常。租赁期限及租赁为2015年10月7日至2016年10月6日止；每季租金14000元，按季度支付，每一次应在签订合同之日交付到2015年12月底的租金壹万肆仟元整；以后在每季度的前一个月的7日前交付壹万肆仟元整，以此类推。违约责任：1、出租方未能按合同约定的交车时间向承租方提供所租车辆，需向承租方赔偿该日租金的1.5倍作为违约赔偿金。2、承租方未按合同规定时间履行交付租金的，应按日租金1.5倍支付违约金；未按合同规定归还车辆的，在10日内按日租金的1.5倍支付违约金，超过10日的按购车时的车价额支付车价款。3、承租方在租赁期间发生操作不当或其他外部原因引起的车辆损伤，如可办理保险索赔的，承租方应向出租方支付总维修费（以保证公司评估为准）30%的加速折旧费和停驶损失；如属于保险责任免除范围的，由承租方承担全部的维修费和停驶损失。担保条款，担保方张副某自愿为承租方提供担保，用自己名下的房产一套（石家庄市长安区平万）做抵押。在承租方不履行合同义务时由担保方给予履行，并愿承担违约金、赔偿责任。合同解除，未经出租方许可承租方拖欠租金超过3日，出租方有权随时随地收回车辆并解除合同。二、被告张副某身份证复印件背面印有《房产证明》，内容为，本人张副某，身份证号码：1301061965××××××××，在我村（南翟营改造）现祈福小区，Ａ区2号楼1单元xxx室房产一套（125平米）。特此证明。2015年1月22日有苏树林印盖章。三、编号为＊1300117806047＊的登记机动车信息栏中显示：江淮牌小型普通客车，车辆型号为ＨＦＣxxxxＡ3Ｃ8Ｆ;注册登记摘要信息栏中显示：机动车所有人为赵海某，登记机关为石家庄市公安交通管理局车管所，登记日期为2013年9月25日，机动车登记编号冀Ａ×××××。发票代码为113001322261的机动车销售统一发票中显示：购车人为赵海某，车辆类型为轻型客车，厂牌型号：ＨＦＣxxxxＡ3Ｃ8Ｆ，价税合计壹拾万贰仟捌佰元整。四、关于《汽车租赁合同》是否原件的问题，原审卷宗庭审笔录中第三页记载“？租赁合同只有最后一页是原件前面均为复印件，说一下什么情况，你所有证据的整套原件有没有” “有，回去找找三个工作日内提交过来，现在没有合同前面的原件”。同时（2016)冀0105民初2452号民事判决中第2页记载“上述事实有《汽车租赁合同》复印件及最后一页原件及庭审笔录在卷佐证”。石家庄市中级人民法院（2017)冀01民终11591号民事裁定中记载“但二审经审查，（2015)新民初字第2587号第24页显示涉案合同只有最后一页是复印件，前三页是原件”。经询问原告，其称“关于原件都交给了法院，但经过一二审认证有原件在一审卷宗存放，一审法院在判决中描述，经审理查明原告提供汽车租赁合同经最后一页签字为原件”。 一审法院认为，关于《汽车租赁合同》是否原件的问题。根据原审卷宗庭审笔录中第三页记载“？租赁合同只有最后一页是原件前面均为复印件，说一下什么情况，你所有证据的整套原件有没有”“有，回去找找三个工作日内提交过来，现在没有合同前面的原件”。同时（2016）冀0105民初2452号民事判决中第2页记载“上述事实有《汽车租赁合同》复印件及最后一页原件及庭审笔录在卷佐证”以及石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终11591号民事裁定中记载“但二审经审查，（2015）新民初字第2587号第24页显示涉案合同只有最后一页是复件，前三页是原件”。综合分析以上内容，可以证明原告在原诉讼过程中确实提交了《汽车租赁合同》的原件。原告赵海某与被告张副某、刘某于2014年12月25日签的《汽车租赁合同》是双方的真实意思表示，且不违背国家现行的法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。庭审中，被告张副某认可被告刘某租赁原告车辆但未缴纳租金及未归还车辆的事实，同时结合原告提交证据，以上可以相互印证原告赵海某将车牌号为冀Ａ×××××江淮牌小型客运车租赁给被告刘某，但被告刘某未按照约定履行给付租金以及返还租赁物的事实。被告刘某的行为已经构成违约，其存在违约的主观故意，损害作为出租人及担保人的合法权益，同时依照《汽车租赁合同》约定“未经出准方许可承租方拖欠租金超过3日，出租方有权随时随地收回车辆并解除合同”，现原告要求终止《汽车租赁合同》符合法律规定，本院予以支持为宜。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，如果租赁物灭失或损坏，被告应当承担折价赔偿的义务。现原告要求返还原告江淮小型客车一辆及行车证、车钥匙的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的造成损害的应照价赔偿的问题，因原告未提交车辆损害的相关证据，故本院不予支持为宜，原告可待持有相应证据后，另行主张权利。关于原告主张的租金及违约金的计算问题。《汽车租赁合词》中对租赁物的租金以及租赁期限有明确约定，租赁期限为2015年10月7日至2016年10月6日止租期为一年。每季租金为14000元。现原告主张自2015年10月7日至2017年1月17日的租金71802元，考虑被告刘某在租赁期满后仍占有使用租赁车辆，故原告主张并无不当，本院予以支持。关于原告主张的违约金问题，本院认为原告主张的违约金过高，本院酌情认定可按银行同期贷款利率上浮30%计算为妥。经本院释明，2017年1月17日之后的租金以及违约金是否主张，原告明确表示不再本案中主张。关于被告张副某主张超过担保时效的问题，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，本案中保证人与债权人未约定保证期间，但原告提交诉讼的时间2015年11月24日，发生在租赁期限内，故原告的主张并未超过担保时效。关于《汽车租赁合同》中约定的抵押物石家庄市长安区房产并未进行抵押登记，因此该抵押条款有效，但不产生对抗第三人的效力。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决如下：一、解除原告赵海某与被告刘某、张副某于2014年12月25日签订的《汽车租赁合同》；二、被告刘某、张副某于本判决生效之日十日内支付原告赵海某租车费71802元并支付违约金（自2016年1月7日至2017年1月17日止，按照银行同期货款利率上浮30%计算）；三、被告刘某于本判决生效之日十日内返还原告赵海某车牌为冀Ａ×××××江淮小型客车一辆及行车证、车钥匙；四、驳回原告的其他诉讼请求。如《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5546元，由被告刘某、张副某负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，赵海某、刘某签订的《汽车租赁合同》是双方真实意思表示，本院予以认定。张副某作为担保人，为该合同项下标的担保意思明确，故担保合同有效，张副某在担保合同中约定用自己的房产做抵押担保，但却没有办理抵押登记，导致虽然该抵押条款有效，但不产生对抗第三人的效力，明显错在过错，从而导致担保责任模糊不明确，故一审法院判定其承担连带责任并无不当。 综上所述，张副某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,546.0元由张副某负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  李荣水 审判员  史兆宏 二〇二〇年六月二日 书记员  杨 岚