浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终1079号上诉人（原审原告）：王聪荣，男，1982年3月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：蔡一俊，浙江龙剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵佳，男，1992年7月8日出生，汉族，住浙江省海盐县。委托诉讼代理人：张律伦，浙江海威特律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭娟娟，浙江海威特律师事务所律师。上诉人王聪荣因与被上诉人赵佳合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2019）浙0424民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。王聪荣上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，一审认定事实不清，未全面综合考虑本案涉及的各方违约行为以及合同关系。其一，案涉借款合作协议，虽然由王聪荣与赵佳签订，但是涉案2000万元资金由案外人苏传英汇入赵佳账户，赵佳于2017年3月7日和2018年1月3日两次分别将804.2万元和890万元私自撤资后立即将资金转回苏传英账户。一审中，赵佳代理人称该资金并不是王聪荣向苏传英的借款，而是自有资金，只是两人是亲戚，资金放在苏传英处，该陈述不合理。故该资金应为苏传英持有。其二，借款合作协议中赵佳的签名是苏传英签署，赵佳本人从未与王聪荣接触，借款合作协议所留联系方式也是苏传英的，而在庭审中已经查明苏传英本人一直在跟本案实际资金使用人接触联系、催讨资金，结合李朋的笔录和情况说明，可以明确借款合作协议资金出资人为苏传英，合同签订和最终指向的实际权益人也是苏传英，赵佳只是一个出借名字和账户的出名人而已。其三，借款合作协议中对甲乙双方违约应该承担的后果和发生违约行为后承担后果的方式都做了明确约定，一审法院未考虑赵佳撤资的根本性违约行为和使用账户的违约行为，仅对王聪荣未补足保证金行为作出不利于王聪荣的判决，是对事实认定的不清、不全。其次，苏传英是案涉借款合作协议实际资金的出资者、实际利益人、合同签署人，一审中未同意王聪荣对借款合作协议中笔迹鉴定的申请，认为资金已经实际交付，是谁签署的无关紧要，这是错误的。本案中资金实际使用人的笔录以及另案中的微信聊天记录都可以证明各方在本案中的主体关系和法律关系，王聪荣认为，一审应该依据查明的事实追加当事人。最后，一审适用法律错误。双方当事人签订的借款合作协议，其性质为场外股票配资合同，中国证券业监督管理委员会的相关文件指出，证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的规定，严格遵守证券账户实名制要求开立账户，任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。最高人民法院关于印发全国法院民商事审判工作会议纪要的通知中第85条第二项、第86条、87条关于场外配资的规定，在本案处理过程中都应考虑。赵佳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。王聪荣向一审法院起诉请求：1、双方于2017年3月7日解除《借款合作协议》，赵佳承担违约责任，返还王聪荣2017年3月7日之后支付的760000元利息，返还王聪荣2017年3月17日支付的固定收益（利息）225000元。2、赵佳承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月25日，王聪荣（乙方）与赵佳（甲方）签订《借款合作协议》一份，约定：甲乙双方协商一致，甲方将其合法拥有的资产作为借贷资金，注入证券账户中，交由乙方操作。证券账户所产生的任何盈利和亏损均由乙方承担，与甲方无关。为保证甲方的资产安全，乙方愿意向甲方缴纳本协议约定的履约保证金，并按约定日期向甲方支付固定收益。经甲乙双方协商一致，乙方出资五百万元整（￥500万）作为风险保证金，甲方将委托资产贰仟万元整（￥2000万）共同注入到甲方提供的证券账户，交给乙方操作。双方各自出资归各自所有，任何一方财产不得被对方和第三方侵占。合作期限：自2016年10月26日起至2017年1月25日止，共计3个月。乙方按月向甲方支付固定收益，固定收益为委托资产的1.125%／月，即225000元，乙方每月25日之前将固定收益打入甲方指定银行账户。若证券账户中没有可取金额或可取金额不足以支付甲方固定收益，则甲方有权卖出证券账户内相应金额的股票以支付甲方固定收益。乙方逾期3天未支付的，甲方按委托资产每日千分之一收取滞纳金。在合作期内，任何一方在3月内单方提前解除协议，则按1个月固定收益，即22.5万元作为违约金，支付给对方。3月期满任何一方需要解除协议，需提前7日通知对方，无需支付违约金。解除协议当月固定收益按月结算。乙方仅限于买卖A股沪深两市的股票，但以下股票不可以买卖：（1）S、ST、*ST、S*ST、SST、创业板股票连续2年亏损以及被交易所特别处理股票。（2）新股上市首日或停牌股票复牌首日等当日不设涨跌幅限制的股票。（3）连续一字板跌停的股票。预警线：保证金比例低于60%，即2300万元。乙方应确保所操作证券账户的总资产不低于预警线，如交易中低于预警线而高于平仓线，乙方需在第二日开盘前追加保证金至预警线以上，否则甲方有权对证券账户限制买入（或转出保证金）。平仓线：保证金亏损低于50%，即2250万元。乙方应确保所操作证券账户的总资产不低于平仓线，如交易中低于平仓线，甲方有权对证券账户限制买入（或强行部分平仓）。乙方不论是否接到甲方通知，应在第二天开盘前追加资金至预警线以上，如乙方未能及时补仓，甲方有权随时强制部分平仓，由平仓产生的市值亏损以及其他风险由乙方自行承担。在合作期内，乙方所操作的证券账户保证金超过陆百万元整（600万）部分，乙方有权提起证券账户中的盈利资金。乙方如提取盈利，必须提前一个交易日通知甲方，并保证证券账户里有足够可取金额。为提取盈利方便，以万为单位的整数倍提取，合同终止后所有盈利乙方都可以提取。甲方不得以任何理由拒绝。甲方在接到乙方提取盈利的通知后，须在第二个交易日将乙方提取的盈利以银行转账的形式打到乙方指定银行账户。甲方逾期3天未支付的，乙方按委托资产每日千分之一收取滞纳金。协议期间，除约定条款外，乙方有权自行购买股票品种，甲方不得干涉。如期间甲方擅自操作股票交易，即视为违约，甲方应赔偿对乙方造成的所有损失。甲方在未经乙方书面（或短信）同意，且没有发生乙方违约的情况下，不得撤资或挪用账户资金。如有违规，乙方有权紧急停止协议；乙方在电话（短信）提示后一个交易日内，甲方仍没有回补资金，乙方有权收回当月的管理费；造成损失的，由甲方全部承担。因行情剧变、操作失误、系统性风险等导致甲方本金亏损，乙方应当全额承担，并在当日内补足差额；购买的股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，乙方自愿承担甲方的全部损失；如乙方不在规定期限内补足甲方的全部损失，甲方有权通过法律途径对乙方进行追偿。乙方购买的股票停牌的，乙方如在本协议到期后不再续约，应无条件地归还甲方本金；乙方可将被停牌股票暂时存放于本协议约定的证券账户，但该股票复牌后，乙方需在三个交易日内将股票全部售出，交还股票账户使用权，每迟延一日，乙方应向甲方支付证券账户内股票当日市值千分之一的违约金。因本协议发生纠纷，由甲方所在地人民法院管辖。《借款合作协议》还约定了其他事项。2016年10月27日，赵佳、王聪荣分别向双方约定的证券账户转入2000万元、500万元用于炒股。王聪荣陆续支付赵佳利息（固定收益）197.5万元，并于2017年3月7日归还本金804.2万元，2018年1月3日归还本金890万元，一共归还本金1694.2万元，尚欠本金305.8万元。2018年9月28日，赵佳向一审法院提起诉讼，案号为（2018）浙0424民初5583号，诉请判令：王聪荣归还其借款本金3058000元、支付相应借款利息1693400元（利息暂算至2018年9月30日，后续利息按年利率24%付至本金清偿完毕之日止），并承担本案全部诉讼费用。一审法院于2019年4月25日判决王聪荣归还赵佳借款本金3058000元，并支付利息（固定收益）642511.68元（暂算至2018年9月30日，以后利息应当以尚欠本金为基数，按照月利率1.125%计算至本金清偿完毕之日止）。王聪荣不服，向嘉兴市中级人民法院上诉，案号为（2019）浙04民终1751号，该院于2019年9月10日作出判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案双方之间的主要争议焦点为《借款合作协议》是否于2017年3月7日解除以及赵佳是否需要承担违约责任。双方签订的《借款合作协议》第四条约定，合作期限自2016年10月26日起至2017年1月25日止，共计3个月。第十条约定，在协议到期日前5日，双方必须通知对方是否继续合作，若未提前5日通知，则视为续约。协议到期后，如果乙方要求继续合作，乙方必须在到期日前将下月固定收益以银行转账的形式打到甲方指定银行账户。如果乙方要求到期解除合约，乙方必须在到期日前一个交易日将证券账户清仓。甲方将证券账户内乙方剩余保证金以转账形式打到乙方指定银行账户。王聪荣于2016年10月31日、2016年12月1日、2017年1月3日、2月6日、3月17日分别支付赵佳利息（固定收益）225000元，并在2017年3月7日之后陆续支付利息（固定收益）850000元。可见，王聪荣在2016年10月至2017年3月均能够按照约定的时间向赵佳支付利息（固定收益），可以认定2017年1月25日合同到期后双方已经续约，王聪荣亦没有提供证据证明其于2017年3月7日向赵佳提出解除《借款合作协议》，故王聪荣认为《借款合作协议》于2017年3月7日已经解除，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于王聪荣认为赵佳应当返还其自2017年3月7日之后支付的760000元利息以及2017年3月17日支付的固定收益（利息）225000元。根据《借款合作协议》第七条约定，预警线：保证金比例低于60%，即2300万元。乙方应确保所操作证券账户的总资产不低于预警线，如交易中低于预警线而高于平仓线，乙方需在第二日开盘前追加保证金至预警线以上，否则甲方有权对证券账户限制买入（或转出保证金）。平仓线：保证金亏损低于50%，即2250万元。乙方应确保所操作证券账户的总资产不低于平仓线，如交易中低于平仓线，甲方有权对证券账户限制买入（或强行部分平仓）。乙方不论是否接到甲方通知，应在第二天开盘前追加资金至预警线以上，如乙方未能及时补仓，甲方有权随时强制部分平仓，由平仓产生的市值亏损以及其他风险由乙方自行承担。王聪荣出具的民事上诉状第三页中载明“2017年3月1日，案涉合同中的股票大连电磁停牌时账户资产已低于平仓线，且实际使用人已经无力补足保证金，被上诉人（赵佳）在2017年3月7日自行划出804.2万时已经明知风险，但在2017年12月6日复牌后，却在连续跌停时未作任何止损操作”。可见，王聪荣在证券账户的总资产低于预警线、平仓线后，没有补足保证金。按照《借款合作协议》第九条第（二）款的约定，甲方（即赵佳）在未经乙方（即王聪荣）书面（或短信）同意，且没有发生乙方违约的情况下，不得撤资或挪用账户资金。可见，双方约定赵佳承担违约责任的前提条件是王聪荣没有发生违约行为。在本案中，王聪荣存在无力补足保证金的情形，已经违约在先，故王聪荣要求赵佳承担违约责任，返还利息（固定收益）985000元，不符合《借款合作协议》之约定，亦不予支持。在案件审理过程中，王聪荣申请对于《借款合作协议》上赵佳的签名是否为其本人所签进行鉴定，因该协议项下的款项已经实际交付，且（2018）浙0424民初5583号及（2019）浙04民终1751号已经确定该协议书有效，故对于王聪荣提出的鉴定申请，不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回王聪荣的全部诉讼请求。一审案件受理费13650元，由王聪荣负担。本院二审期间，双方均未提交证据。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为：根据双方签订的《借款合作协议》，赵佳出借资金及其证券账户给王聪荣，用以买卖股票，王聪荣向赵佳支付固定收益，虽然赵佳出借证券账户的行为，违反了相关规定，但不影响双方借款关系的效力。借款合作协议载明的双方为王聪荣、赵佳，款项操作使用的是赵佳的账户，王聪荣认为协议上签字人并非赵佳，而是苏传英，但是赵佳对其作为合同当事人并无异议，故一审认定本案合同当事人为王聪荣、赵佳，并无不当。王聪荣提起本案诉讼，主要是认为双方于2016年10月25日签署的借款合作协议已经于2017年3月7日解除，赵佳存在违约行为，应该返还王聪荣于2017年3月7日之后支付的985000元款项。就此，本院认为，借款合作协议除约定合作期限为2016年10月26日起至2017年1月25日止，还约定“在协议到期日前5日，双方必须通知对方是否继续合作，若未提前5日通知，则视为续约”、“协议到期后如果乙方要求继续合作，乙方必须在到期日前将下月固定收益以银行转账形式打到甲方指定银行账户”。王聪荣在2017年1月25日之后，陆续向赵佳支付利息，故该合作协议可认定为经双方确认于2017年1月25日后续约。王聪荣认为借款合作协议已于2017年3月7日解除，主要依据是该协议第九条第一款、第二款。第一款约定在协议期间，赵佳不得擅自操作股票交易。第二款约定赵佳未经王聪荣同意，在没有发生王聪荣违约的情况下，不得撤资或挪用账户资金。赵佳虽然在2017年3月7日从账户划出804.2万元，但是现有证据能够反映，当时证券账户总资产在低于预警线、平仓线后，王聪荣并未依约追加保证金，故依据协议第七条的约定，赵佳有权对证券账户限制买入或转出保证金。因此，王聪荣认为赵佳违约在先，依据不足。一审据此认定王聪荣诉讼请求不成立，并无不当。综上所述，王聪荣的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13650元，由王聪荣负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  王 浩审判员  黄 阁二〇二〇年六月二十四日书记员  吴跇帆