陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2020)陕07民终250号上诉人(原审原告)：陈浩，男，汉族，1988年5月20日出生，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：路春生，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：汉中市鼎鑫玉铉汽车销售服务有限公司。住所地：汉中市东关办事处雷家巷村四组。统一社会信用代码916107000547964895。法定代表人：王维权，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐郡晗，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：李磊，陕西锐博律师事务所实习律师。上诉人陈浩因与被上诉人汉中市鼎鑫玉铉汽车销售服务有限公司(以下简称鼎鑫玉铉公司)劳动争议一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4608号民事判决提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈浩上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项、第二项、第三项；2、改判确认陈浩与鼎鑫玉铉公司劳动合同于2019年6月29日解除；3、改判鼎鑫玉铉公司向陈浩支付一次性经济补偿金17310.20元(4324.55元*4年)；4、改判鼎鑫玉铉公司向陈浩支付一次性伤残补助金差额9067.95元，一次性伤残就业补助金49437元，护理费36000元，补发扣发工资、生活费30782.68元。事实和理由：1、鼎鑫玉铉公司2018年12月29日《通知》不是解除劳动合同，本案解除劳动合同的时间为鼎鑫玉铉公司收到陈浩《解除劳动合同通知》之日即2019年6月29日，一审判决确认陈浩与鼎鑫玉铉公司劳动关系于2018年12月31日解除错误。2、鼎鑫玉铉公司未依法为陈浩缴纳基本养老保险、医疗保险、生育保险，未按时足额向陈浩发放工资及生活费，根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项之规定，陈浩可以书面通知鼎鑫玉铉公司解除劳动合同，陈浩主张的一次性经济补偿金17310.25元符合法律规定。3、陈浩应享受的工伤保险待遇。第一，陈浩主张的一次性伤残补助费38947.95元，工伤保险基金支付29880元，产生的差额9067.95元，是鼎鑫玉铉公司没有按照陈浩实际工资缴纳工伤保险造成，因此，对一次性伤残补助费差额9067.95元，由鼎鑫玉铉公司向陈浩支付。第二，一次性伤残就业补助金49437元由鼎鑫玉铉公司支付。第三，陈浩按照每月3000元主张护理费36000元符合法律及汉中市汉台区护理费实际情况，鼎鑫玉铉公司应承担护理费。第四，补发扣发的停工留薪期工资、生活费30782.68元，符合法律规定。鼎鑫玉铉公司辩称，1、鼎鑫玉铉公司给陈浩缴纳了工伤保险，故陈浩部分工伤待遇应当由工伤保险基金支付，不应当由鼎鑫玉铉公司承担。2、陈浩停工留薪期满后经鼎鑫玉铉公司通知，陈浩依然未返回单位上班，双方的劳动合同关系已于2018年12月29日终止，故陈浩部分诉讼请求无事实依据。3、鼎鑫玉铉公司无需向陈浩支付经济补偿金，陈浩主张经济补偿金的诉讼请求应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，陈浩的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。陈浩向一审法院起诉请求：1、请求确认陈浩与鼎鑫玉铉公司劳动合同于2019年6月29日终止;2、判令鼎鑫玉铉公司向陈浩支付一次性伤残补助费38947.95元，一次性工伤医疗补助金49437元，一次性伤残就业补助金49437元，住院期间伙食补助费2790元，护理费36000元，补发扣发工资30782.68元;3、判令鼎鑫玉铉公司向陈浩支付一次性经济补偿17310.2元。一审法院认定的事实：陈浩于2015年4月27日被招聘到鼎鑫玉铉公司工作双方签订了劳动合同并建立劳动关系。后双方连续签订了三份劳动合同签订时间分别为2015年4月27日、2017年1月1日、2018年1月1日。在签订劳动合同的同时陈浩向鼎鑫玉铉公司书写了《声明书》和《承诺书》《声明书》内容为“…依据我个人情况经慎重考虑我自愿放弃享受汉中市鼎鑫玉铉汽车销售服务有限公司提供的企业职工养老保险待遇”《承诺书》内容为“保证其所提供的与本人有关的所有资料和各项资格、证书及证明等真实无误”，陈浩书面承诺放弃由鼎鑫玉铉公司为陈浩缴纳养老保险建立劳动关系后鼎鑫玉铉公司为陈浩缴纳了工伤保险。陈浩的工资通过银行代发每月工资不等。2018年6月27日陈浩在工作时不慎受伤后被送往汉中市中心医院救治医院诊断陈浩伤情为：1.腰椎骨折;2.跟骨骨折。陈浩于2018年9月28日出院，共住院治疗93天。陈浩住院期间鼎鑫玉铉公司支付了医疗费和护工护理费。经鼎鑫玉铉公司向汉台区人力资源和社会保障局申请2018年9月6日汉台区人力资源和社会保障局认定，陈浩所受的伤为工伤。2019年5月28日汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定陈浩为九级伤残陈浩出院后一直在家休养2018年12月29日因陈浩停工期满，鼎鑫玉铉公司员工冉某某(陈浩直属领导)用手机向陈浩发送了《通知》《通知》内容为:“…请你于2018年12月31日之前到公司报到上班逾期不归视为旷工公司将停发自12月1日起的生活费公司也将按照《劳动合同法》第三十九条的规定解除与你的劳动合同”。陈浩当庭认可收到信息且未到鼎鑫玉铉公司处报到上班。2018年7月至2018年12月鼎鑫玉铉公司向陈浩支付停工期间工资14459.13元2019年6月26日鼎鑫玉铉公司再次给陈浩补发停工期间工资、生活费14070.09元合计28529.22元。2019年6月28日陈浩以鼎鑫玉铉公司未缴纳养老保险为由，向鼎鑫玉铉公司邮寄送达了《解除劳动合同通知》鼎鑫玉铉公司于次日签收。后陈浩向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会2019年10月14日作出汉区劳仲案字【2019】93号裁决书：1、鼎鑫玉铉公司向陈浩支付一次性伤残就业补助金45296.25元；2、驳回陈浩的其他仲裁请求。送达后，陈浩不服提起诉讼。双方因陈浩请求过高，协商未果，意见分歧，调解未成。一审另查明：2017年汉中市在岗职工平均工资为60395元/年。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。陈浩在鼎鑫玉铉公司处工作中受伤已被汉台区人力资源社会保障局认定为工伤，该工伤经汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残双方对此无异议，予以确认。陈浩入职后鼎鑫玉铉公司为陈浩缴纳了工伤保险按照《工伤保险条例》和《陕西省实施〈工伤保险条例>办法》的相关规定陈浩因工伤而产生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费应当由工伤保险基金支付具体数额以工伤保险经办机构核定为准不属于本案审理范围。陈浩因工伤需要暂停工作接受医疗的在停工留薪期内原工资福利待遇不变由所在单位按月支付。根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》结合陈浩伤情陈浩停工留薪期从2018年6月27日至2018年12月26日共计6个月。鼎鑫玉铉公司按照陈浩平均工资为4754.87元/月，鼎鑫玉铉公司已经支付陈浩停工留薪期工资28529.22元。陈浩停工留薪期满后，未提供相关需延长停工留薪期的证据，故陈浩请求再支付30782.68元停工留薪期工资的主张，缺乏相关证据，不予支持。陈浩在住院期间鼎鑫玉铉公司为陈浩雇佣了护工并支付护理费陈浩再次向用人单位主张护理费，于法无据，不予支持。陈浩停工留薪期满后鼎鑫玉铉公司于2018年12月29日通过手机信息通知，要求陈浩于2018年12月31日前回公司上班否则将解除劳动关系。陈浩收到通知后未在规定期限回公司上班。陈浩作为具备完全民事行为能力的自然人在停工期满接到单位通知后仍未按期回公司上班按照权利、义务相一致的原则，双方劳动关系于2018年12月31日解除。此后陈浩以鼎鑫玉铉公司未为陈浩缴纳养老保险为由邮寄送达解除关系通知书且在劳动合同签订后陈浩多次承诺放弃鼎鑫玉铉公司为陈浩办理社会养老，违反民法的诚信原则。因陈浩自己原因未上班解除双方劳动关系，不符合领取经济补偿金情形故陈浩请求鼎鑫玉铉公司支付解除劳动关系经济补偿金的主张不予支持。陈浩主张一次性伤残就业补助金的请求项目符合法律规定因陈浩工伤发生在2018年，根据相关规定，应当按照上年度即2017年度汉中市在岗职工平均工资计算九个月，经确认为45296.25元，予以支持。陈浩请求鼎鑫玉铉公司为陈浩补缴社会养老保险的请求，不属于本案审理范围。判决：1、确认陈浩与鼎鑫玉铉公司的劳动关系于2018年12月31日解除；2、限鼎鑫玉铉公司在判决书生效后十五日内向陈浩支付一次性伤残就业补助金45296.25元；3、驳回陈浩的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由鼎鑫玉铉公司承担。二审中，上诉人陈浩提交了以下证据：1、2019年6月19日、2019年7月10日、2019年7月15日、2019年7月20日鼎鑫玉铉公司邮寄给陈浩的四份《通知》，上述四份《通知》证明鼎鑫玉铉公司要求陈浩回公司继续上班，协商解除劳动合同，同意解除，并要求陈浩来公司签订解除劳动合同协议，公司同意补缴养老保险，将个人补缴部分转款公司账户。2、陈浩银行账户交易明细，证明陈浩受伤后公司支付五个月的工资共计6854元，2019年6月26日公司给陈浩补发工资14070.09元。3、汉中市统计局公布的2018年度社会平均工资，证明鼎鑫玉铉公司应按汉中市2018年度社平工资标准向陈浩支付一次性伤残就业补助金。鼎鑫玉铉公司质证认为，陈浩提交的四份《通知》都是公司办理养老保险和工伤理赔事宜而发的。对陈浩银行账户交易明细、汉中市统计局公布的2018年度社会平均工资的证明目的不予认可。被上诉人鼎鑫玉铉公司提交了以下证据：1、鼎鑫玉铉公司制度汇编、考勤制度、陈浩签名的例会签到表，证明公司有规定旷工三天算解除合同。2、陈浩2017年6月至2018年5月的工资明细，证明鼎鑫玉铉公司已将应当由公司负担的养老保险费用包含在陈浩的工资内一并发放给陈浩。陈浩质证认为，第一组证据中制度汇编与考勤制度是2015年8月23日鼎鑫玉铉公司行政部门制定的，不是职工代表大会按照民主程序制定的，程序不合法，内容上旷工三天视为自动离职违反劳动合同法规定，对制度汇编、考勤制度不予认可。例会签到表是公司召开安全会议的签到表，与本案无关，不予认可。第二组证据工资的数额是对的，工资明细不是原始的工资表，实发工资由银行代发，但没有分项，陈浩的工资是计件工资，工资不固定，对工资明细不予认可。对双方当事人二审中提交的证据本院做如下认定：1、陈浩提交的四份《通知》都是鼎鑫玉铉公司为给陈浩办理工伤理赔和养老补交事宜所发通知，不能达到陈浩主张的证明目的，依法不予采信。陈浩的银行账目交易明细系银行出具的交易明细，对其真实性依法予以采信。对陈浩一次性伤残就业补助金是否应按2018年度社会平均工资计算在本院认为部分论述，此处不做论述。2、鼎鑫玉铉公司提交的制度汇编、考勤制度系鼎鑫玉铉公司制定的制度规范，对制度汇编、考勤制度真实性依法予以采信，对证明目的不予采信。例会签到表上陈浩签名，对例会签到表真实性依法予以采信，对证明目的不予采信。陈浩2017年6月至2018年5月的工资明细，陈浩质证工资数额是对的，对工资明细不予认可，但未提交反驳证据，该工资明细能完整反映陈浩的工资总额、构成和明细，对该工资明细依法予以采信。二审中，陈浩陈述自2019年6月份起其在荣嘉汽修上班。经审理，二审查明的事实与一审认定事实一致，依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1、陈浩主张其停工留薪期为十二个月应否予以支持，一审判决认定陈浩停工留薪期为六个月是否正确。2、陈浩主张双方劳动关系解除时间是2019年6月29日能否成立，一审判决认定双方劳动关系于2018年12月31日解除是否正确。3、陈浩主张一次性经济补偿金17310.20元的请求应否予以支持。4、陈浩主张一次性伤残补助费差额9067.95元、一次性伤残就业补助金49437元、护理费36000元、补发扣发工资、生活费30782.68元的请求应否予以支持。关于争议焦点一停工留薪期间，是指劳动者遭受事故伤害或患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”可见，工伤职工的伤情是决定其停工留薪期有无或长短的唯一标准。因此，法院在确定停工留薪期时，应综合考虑治疗工伤的医院的意见及职工的病休证明来认定。停工留薪期并不必然以评定伤残等级的时间为届满标志。工伤职工评定伤残等级后，停发停工留薪待遇，享受伤残待遇，但并非工伤发生之日至评定伤残等级前，均为停工留薪期。实践中，认定停工留薪期可以根据医嘱或工休证明来认定，若没有医嘱或工休证明，可以参考伤残等级来认定。本案中，陈浩的伤情为腰椎骨折、跟骨骨折，根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》附件2《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录(试行)》中腰部脊柱和盆骨骨折（S32）—腰部椎骨骨折S32.0停工留薪期6个月、足骨折（除外踝）S92—跟骨骨折S92.0停工留薪期6个月的规定，陈浩的停工留薪期为6个月，从2018年6月27日起至2018年12月27日届满，停工留薪期满后，陈浩未提交延长停工留薪期的证据，故本案中陈浩的停工留薪期为6个月，陈浩主张停工留薪期为12个月的上诉理由不能成立，不予支持。关于争议焦点二陈浩停工留薪期满后，鼎鑫玉铉公司员工冉某某(陈浩直属领导)2018年12月29日通过手机向陈浩发送了加盖有鼎鑫玉铉公司印章的《通知》，该《通知》载明：“……请你于2018年12月31日之前到公司报到上班，逾期不归，视为旷工，公司将停发自12月1日起的生活费，公司也将按照《劳动合同法》第三十九条的约定，解除与你的劳动合同”，陈浩认可收到该信息且未到鼎鑫玉铉公司报到上班。陈浩停工留薪期满后，在收到公司上班通知后仍未按照规定期限回公司上班报到，双方之间的劳动关系于2018年12月31日解除。陈浩以其2019年6月28日书面通知鼎鑫玉铉公司解除劳动合同，鼎鑫玉铉公司2019年6月29日收到该通知为由主张本案双方劳动合同解除时间为2019年6月29日的上诉理由不能成立，不予支持。关于争议焦点三缴纳社会保险费用是用人单位与劳动者的法定义务，陈浩书面承诺放弃鼎鑫玉铉公司为其办理社会养老保险，该书面承诺无效。本案中，鼎鑫玉铉公司将应当由公司负担的养老保险费用包含在陈浩的工资内一并发放给陈浩，陈浩自身不愿意缴纳养老保险费不可归责于鼎鑫玉铉公司，鼎鑫玉铉公司主观上无过错，现在陈浩因自己的原因未在限定期限内到公司上班，且以鼎鑫玉铉公司未为其缴纳养老保险为由邮寄送达解除关系通知书，违背诚实信用原则，不符合法律规定的用人单位支付经济补偿金的情形，对陈浩请求鼎鑫玉铉公司支付解除劳动关系经济补偿金的主张，不予支持。关于争议焦点四关于陈浩主张的一次性伤残补助金差额9067.95元。陈浩入职后鼎鑫玉铉公司为陈浩缴纳了工伤保险，按照《工伤保险条例》和《陕西省实施办法》的规定，陈浩因工伤而产生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应当由工伤保险基金支付，具体数额以工伤保险经办机构核定为准，不属于本院审理范围。关于陈浩主张的一次性伤残就业补助金49437元。陈浩主张一次性伤残就业补助金符合法律规定，因陈浩工伤发生在2018年，双方之间的劳动关系于2018年12月31日解除，故应按照上年度即2017年汉中市在岗职工月平均工资计算九个月，经计算为49296.25元，陈浩主张一次性伤残就业补助金49437元的上诉理由不能成立，不予支持。关于陈浩主张护理费36000元。陈浩住院期间鼎鑫玉铉公司为其聘请了护工并支付了护工费，陈浩对此认可，现再次向鼎鑫玉铉公司主张护理费36000元属重复主张，不予支持。关于陈浩主张补发扣发工资、生活费30782.68元。结合陈浩的伤情，其停工留薪期为6个月，从2018年6月27日起至2018年12月27日届满，鼎鑫玉铉公司已经按照陈浩4754.87元/月的平均工资向陈浩支付了停工留薪期工资28529.22元。停工留薪期满后，陈浩未提交延长停工留薪期的证据，故陈浩主张鼎鑫玉铉公司再行支付补发扣发工资、生活费30782.68元缺乏事实依据，不予支持。综上，上诉人陈浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈浩负担。本判决为终审判决。 审  判  长   熊稷藜审  判  员   刘新星审  判  员   李 涛二〇二〇年六月十一日法  官  助  理      徐文婷书  记  员   张 兰1