山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1376号 上诉人（原审被告）：杨玉航，男，1966年1月10日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：田芳，山东宇慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张辉，山东宇慧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈敏，女，1982年11月1日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：王龙，山东岳首律师事务所律师。 上诉人杨玉航因与被上诉人陈敏民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初2989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨玉航上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初2989号民事判决，改判驳回陈敏的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由陈敏负担。 事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.陈敏主张的2017年2月20日、7月18日、7月28日、9月15日、9月29日的涉案借款，均未提出任何一笔的提款记录以及打款记录。另2017年2月20日及2017年7月18日的借款也是在7月28日、9月15日、9月29日之前，如果陈敏是对之前借款的总计，那为何陈敏单独留2017年2月20日及2017年7月18日两个借条不总计在内，这显然也与交易习惯不符。该五笔借款总计高达29万元，陈敏与杨玉航并不是关系特别好的朋友，也不存在其他特殊关系，也未约定利息，按照常理陈敏不可能向杨玉航出借高达29万元的款项，而且借款期限如此接近。2.民间借贷关系从实质上来讲，最根本的事实是双方之间是否发生了真实的钱款交易。即便是2018年11月1日杨玉航迫于无奈给陈敏出具了《还款协议书》，也得以双方真实发生借贷关系为基础。如果陈敏提供不出实际的钱款交易证据，该还款协议书也是无任何法律意义的。 陈敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨玉航的上诉请求应予驳回。1.2013年至2017年，杨玉航累计向陈敏借款29万元，以上借款均以现金形式交付。2.杨玉航在本案中的陈述属于虚假陈述。本案一审时，陈敏提交的《还款协议书》、与杨玉航的电话录音、短信内容均可证实，本案借款已经实际交付给杨玉航。杨玉航在上诉状中称“并未收到被上诉人的借款”，与事实不符，更有违生活逻辑和常理，其提起本案上诉纯属拖延时间、增加讼累。 陈敏向一审法院起诉请求：1.要求被告偿还借款本金29万元；2.要求被告支付逾期还款补偿金5万元，并支付利息损失（其中利息以22万元为基数，按照年利率6%，自起诉之日起计算至实际付清之日止；以3万元为基数，按照年利率24%，自2017年3月19日起计算至实际付清之日止；以4万元为基数，按照年利率24%，自2017年10月17日起计算至实际付清之日止）；3.要求被告支付原告支出的律师代理费5000元。 一审法院认定事实： 一、2017年2月20日，原被告签订《借款合同》一份，约定被告向原告借款3万元，借款期限为2017年2月20日至2017年3月19日，并约定如逾期不还款，应按借款总额的10%向原告支付违约金。同日，被告给原告出具收到条一份，载明：我今借平某现金3万元，现已收到，并与借款合同合并生效。收到条与借款合同第二页在同一页上。 2017年7月18日，原被告签订《借款合同》一份，约定被告向原告借款4万元，借款期限为2017年7月18日至2017年10月17日，并约定如逾期不还款，应按借款总额的10%向原告支付违约金。同日，被告给原告出具收到条，载明：我今借陈敏现金4万元，现已收到，并与借款合同合并生效。收到条与借款合同第二页在同一页上。 2017年7月28日，被告给原告出具借条一份，载明：今借到陈敏现金9万元整。同日，被告给原告出具收到条一份，载明：今收到陈敏现金9万元整。 2017年9月15日，被告给原告出具借条一份，载明：今借到陈敏现金8万元整。同日，被告给原告出具收到条一份，载明：今收到陈敏现金8万元整。 2017年9月28日，被告给原告出具借条一份，载明：今借到陈敏现金5万元整。同日，被告给原告出具收到条一份，载明：收到陈敏现金5万元整。 上述五笔借款合计借款本金29万元。 二、原告提交2013年10月12日至2016年12月13日期间，被告分别给原告出具的借条（照片）6份，内容为“今借现金某某元”，六笔借款合计18.5万元。原告据此主张原被告经朋友介绍认识，被告从事建筑工程施工承包，自2013年起至2017年因工程需要多次向原告借款，原告对其中部分借条进行了拍照留存。被告于2017年7月28日、2017年9月15日、2017年9月28日出具的借条、收条，均是对2017年之前的欠款数额进行确认后重新出具的。重新出具借条后，被告将原借条收回。 三、原告提交个体户工商信息和经营者信息各一份，证实其从事餐饮经营，具备借款支付能力。 原告提交泰安市泰山区人民法院（2013）泰山民初字第1542号民事判决书一份、（2013）泰山民初字第172号民事判决书一份、山东省泰安市中级人法院（2015）泰民一终字第338号民事判决书一份，据此主张杨玉航作为被告涉及多起诉讼，其在向原告借款时担心银行账户被法院查封，提出借款用现金支付，本案借款均以现金方式交付。 四、被告提出2017年2月20日《借款合同》中出借人“陈敏”字样是后填写的，合同第二页收到条部分，记载“我今借平某现金3万元”证实合同及收到条系被告向平某出具，而非出具给原告。对此，原告申请平某出庭作证，证人平某证实：2017年2月20日的借款，平某去找陈敏拿现金，在金华大厦交给杨玉航，由于关系不错，当时没注意后来发现写错了，平某给杨玉航打电话说写错了，杨玉航说给谁打不是打。2017年7月18日借款的出借人为陈敏。平某还证实：涉案的2017年2月20日的借款3万元、2017年7月18日的借款4万元是陈敏通过平某借给杨玉航，2017年7月28日的借款9万元、2017年9月15日的借款8万元、2017年9月28日的借款5万元是把之前所有的借条拿出来拢了拢重新打的条。 五、2018年11月1日，原被告因债务发生争执，原告报警，在泰安市公安局三里派出所民警调解下，原被告达成《还款协议书》，载明：原告为甲方（出借人），被告为乙方（借款人），因乙方向甲方借人民币29万元，累计拖欠本金合计29万元，因乙方暂无力偿还，经双方协商一致，达成以下协议：一、乙方确认拖欠甲方人民币29万元。二、乙方承诺付款期限如下：2019年1月1日前还7万元、同年12月30日前还10万元、2020年12月30日前还12万元。三、如乙方不按时全部归还，乙方同意向甲方另外支付5万元补偿金。四、如乙方不按时全部归还，乙方需要向甲方支付甲方为此支出的诉讼费、保全费、代理费、律师费等。 原告提交通话录音光盘一张、相应纸质记载一份，内容为2018年12月20日原告向被告催要借款，被告推脱还款。被告在通话中认可欠款事实，并称“按那个签的日期（《还款协议书》约定的还款日期）给不了你”，“如果我办不到，你起诉我正常，你应该起诉我”。原告据此主张被告明确表示不按约定履行还款义务，通话内容同时证实被告出具的本案借条协议等均是其真实的意思。 原告提交手机短信截图一份，证实2019年3月4日，原告向被告发送短信催要借款，被告答复“现在不好治”、“没法”。原告据此主张被告明确表示不履行还款义务。 原告提出被告并未按上述《还款协议书》约定的期限偿还借款，其行为已构成预期违约，根据《合同法》第一百零八条规定，被告以自己的行为表明不履行还款义务，原告要求其偿还全部借款符合法律规定。 原告提交失信被执行人查询信息一份，证实被告杨玉航作为其他案件被执行人被列入失信被执行人名单至今尚未解除，其履行能力已严重恶化，存在到期不能履行、难以履行的现实危险，根据《合同法》第六十八条规定，原告行使不安抗辩权，被告应立即偿还原告全部借款。 六、原告提交其与山东岳首律师事务所律师签订的《委托代理合同》、该律师事务所出具的代理费发票，证实原告支出律师代理费5000元，原告主张根据《还款协议书》约定该费用应由被告承担。 七、原告提交泰安市公安局岱岳区分局作出的《不予行政处罚决定书》一份，内容为杨玉航控告陈敏在解决债务纠纷中对其实施殴打、限制人身自由等违法活动，该分局根据已查明的事实认定控告不能成立。原告据此提出被告在庭审时陈述的受胁迫出具借条与还款协议并不属实。 被告提交岱岳区司法局于2019年7月12日给杨玉航出具的《行政复议受理通知书》复印件，主张泰安市岱岳区人民政府受理了杨玉航的复议申请。原告则提出司法局并非行政复议的受案机关，从通知书的内容看无法证实原告与本案的关联性，即便该通知书真实，也无法证实被告在庭审中的陈述属实的。 八、被告提交录音光盘一张及纸质记载一份，被告提出系其与案外人刘青之间的录音，被告据此主张其在同一天给原告出具了8万元、9万元、5万元的单子各一张等。原告提出该证据不能作为定案依据。 被告提交东平县雨辰宾馆出具的证明一份、田茂新出具的证明一份，主张2017年9月14、15日被告杨玉航在东平工地上干活，并在东平予以居住，被告提交美团外卖配送信息一份，主张被告2017年7月27日至2017年8月1日期间在安徽博州出发办理业务。被告据此主张借条上的落款时间期间其并不在泰安，借条落款时间是虚假的。原告提出该组证据不能作为定案依据。 一审法院认为，被告提出2018年11月1日的《还款协议书》系其迫于无奈而出具，对此，被告并未提交证据予以证实，且该协议书系原被告在泰安市公安局三里派出所民警调解下所达成，被告称其系受胁迫而出具的意见，与事实不符，更不符合日常逻辑，一审法院不予采纳。因此，一审法院确认该还款协议书系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。 被告称2017年2月20日、同年7月18日两份借款合同系由被告打给案外人平某的，与原告无关，证人平某证实该两笔借款的出借人均为原告，且被告在与原告达成上述《还款协议书》足以证实其已认可该两笔借款的出借人为原告。因此，被告称原告主体不适格的意见，与事实不符，一审法院不予采纳。 被告在与原告达成的上述《还款协议书》中明确认可“拖欠甲方人民币29万元”、“累计拖欠本金合计29万元”，因此，被告现提出2017年7月28日、9月15日、9月29日三份借条，原告并未支付被告一分钱的意见，一审法院不予采纳。 被告提交的其与案外人之间的录音证据及两份证明均不能作为本案的定案依据。 被告应按照上述《还款协议书》的约定严格履行自己的义务。但被告至今未按约定履行还款义务，已构成违约。原告提交的失信被执行人查询信息，证实被告杨玉航作为其他案件被执行人被列入失信被执行人名单至今尚未解除，其履行能力已严重恶化，存在到期不能履行、难以履行的情形。原告提交的其与被告的通话录音及其与被告手机短信截图，足以证实被告拒绝履行该还款协议书约定的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，因此，原告要求被告在履行期限届满之前偿还全部借款本金29万元，于法有据，一审法院予以支持。 双方在还款协议书中约定“如乙方不按时全部归还，乙方同意向甲方另外支付5万元补偿金”，该补偿金系违约金，现被告已构成违约，故原告要求被告支付补偿金5万元的诉讼请求，符合还款协议书的约定，一审法院予以支持。 双方应按照还款协议书的约定履行义务，原告已主张了上述补偿金，其再主张利息损失，不符合合同约定，一审法院不予支持。 基于被告的违约行为，原告要求被告支付律师代理费5000元，符合还款协议书的约定，一审法院予以支持。 为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告杨玉航于本判决生效之日起十日内偿还原告陈敏借款本金29万元；二、被告杨玉航于本判决生效之日起十日内支付原告陈敏补偿金5万元；三、被告杨玉航于本判决生效之日起十日内支付原告陈敏律师代理费5000元；四、驳回原告陈敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，由被告负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 杨玉航提交如下证据：1.泰安银行6229720101005154434杨潇账户流水明细，杨玉航称其在2015年至2017年通过该账户向平某账户转款共计38.78万元。2.杨玉航泰安银行账号62×××64流水明细，杨玉航称在2016年向平某账户转款共计26.95万元。以上两证据证实：陈敏在一审中所述，后来所形成的杨玉航给陈敏出具的借条来源，是陈敏所拍照留存的由杨玉航出具的借条6份，一审中平某的证人证言明确认可杨玉航与陈敏之间并不熟悉，两人之间也并没有实际进行过金钱过付，两人之间所发生的借贷也均是由平某所经手的，该份证据完全可以证实该照片中由杨玉航所出具的借条中的款项均已还清，杨玉航与陈敏之间并没有发生过真实的民间借贷关系。3.落款人为杨潇的证明一份，杨玉航称杨潇系其女儿，该证明证实：杨潇账户内与平某的银行业务往来账目系杨玉航与平某之间所发生的，与杨潇没有关系。 陈敏质证称，以上证据与本案无关联性，另外我方了解情况是平某与杨玉航认识多年，之前也有过合伙关系，当然会存在账目往来情况。一审时证人出庭足以证实借贷已经实际发生，款项已经实际交付，杨玉航的陈述并不属实。 本院认为，杨玉航提交的证据3实质为证人证言，杨潇未出庭，杨玉航亦未举证证实其与杨潇之间的父女关系，故对该证据本院不予采信。杨玉航提交的证据1体现的是案外人杨潇与平某之间的资金往来，目前不足以认定该证据与本案之间的关联性，故对该证据本院不予采信。杨玉航提交的证据2系其与案外人平某之间的资金往来，杨玉航二审中亦认可从2013年到2017年上半年与平某在工程借款上有往来，且杨玉航就该证据所称的证明目的与《还款协议书》、二审中陈敏提交的通话录音所反映的事实相矛盾，杨玉航也未举证证实一审中陈敏提交的6份借条照片系杨玉航与平某之间的借款或陈敏认可由平某代为收款，故目前不足以认定该证据2与前述借条照片之间具有关联性。对证据2本院不予采信。 陈敏提交通话录音两份，称系2018年7月19日、2018年7月23日其向杨玉航催要借款时的电话录音。杨玉航认可是其与陈敏的通话录音并质证称，杨玉航在通话中最多的是说自己的工程款没有到付，自己经济困难，但是该份通话录音无法证实双方之间是否发生过真实的借贷关系，也无法证实陈敏向杨玉航实际支付了案件中所列款项。此外，杨玉航本人在对该录音进行说明时称：“杨玉航向平某借钱，平某说是从王猛处拿了15万元，隔了一段时间平某说这个钱要还了，杨玉航就给平某打了25万元。隔了半年后平某说这25万元只给了王猛15万元，还说又从陈敏那里拿了10万元给了王猛作为利息。至于我打给王猛的差额10万元的去向我也没有过问。我当时认为平某确实是从陈敏那里拿了10万元替我支付了王猛的利息，平某说如果陈敏给我打电话要钱，我就给平某先顶一下，拖一拖陈敏。这个电话录音就是我给平某顶一下，拖一拖陈敏。” 本院认为，因杨玉航认可通话录音的真实性，且该通话录音能够反映出杨玉航欠付陈敏款项的事实，故本院对该通话录音予以采信。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，根据陈敏提交的五份涉案借款的证据，杨玉航均出具了收到条，载明“现已收到”或“今收到陈敏现金×万元整”字样，以上足以表明杨玉航已收到了相关款项。2018年11月1日双方达成的《还款协议书》中载明“累计拖欠本金合计人民币贰拾玖万元”，表明双方就欠款数额再次进行了确认。二审中陈敏提交的通话录音亦能反映出杨玉航欠付陈敏款项的事实，而杨玉航对款项欠付的解释明显不合常理；且从二审杨玉航对其举证证明目的的有关陈述中，亦可印证杨玉航已经收到一审中陈敏提交的借条照片中的款项。故一审认定涉案借款本金为29万元并无不当，本院予以维持。同时，杨玉航虽主张《还款协议书》及2019年7月28日、9月15日、9月28日的借条系受胁迫出具，但并未提交直接证据或有效证据予以证实，且二审中杨玉航认可未在法定期限内行使撤销权。综上所述，杨玉航的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元，由杨玉航负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年六月二十三日 书记员 赵思敏