四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终374号上诉人（原审原告）：郭晋宏。委托诉讼代理人（特别授权）：李玉兰，四川虹信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋启万。委托诉讼代理人（特别授权）：李华，四川绥定律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈思红。委托诉讼代理人（特别授权）：李华，四川绥定律师事务所律师。上诉人郭晋宏因与被上诉人蒋启万、陈思红合伙协议纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭晋宏上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人偿还欠款30万元并按银行同期同档贷款利率从2011年11月25日计算利息至给付之日止，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，被上诉人给上诉人出具的《房地产合伙协议》应当认定无效，因为自然人不具备房地产开发资质；被上诉人事后与上诉人达成了还款协议，通过微信、短信和通话表示同意还款；上诉人没有参与合伙事务，无法知道是亏损还是盈利。蒋启万、陈思红辩称，双方合伙投资是真实意思表示，构成合伙关系。合伙事务没有终结，尚未进行清算。郭晋宏向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告双方的合伙协议无效；2.依法判令被告偿还原告欠款30万元并按银行同期同档贷款利率从2011年11月25日起支付资金占用利息；3.由被告承担诉讼费用。事实和理由：2011年11月25日被告因经营周转以投资为名在原告处收款30万元，后双方达成协议约定被告全额退还原告的投资款，后原告多次要求被告偿还该笔款项，被告一直以没钱为由拒绝还款，为维护原告合法权益，因此诉讼来院。一审法院认定事实：被告蒋启万、陈思红原系夫妻关系，于2012年1月5日协议离婚协议。2011年11月8日，蒋启万与郭晋宏达成合伙投资房地产的协议，郭晋宏当天向被告蒋启万交付投资款30万元。被告蒋启万向原告郭晋宏出具《收条》：“今收到郭晋宏现金30万元，大写：叁拾万元整，系投资房地产股金，按其比例享受利益。此款系蒋启万全权负责处置及分配。收款人：蒋启万，2011年11月8日。”2011年11月25日，二被告补签《房地产合伙协议》，约定在达县场镇（大树镇、黄都乡、东兴乡）开发房地产项目，约定按投资比例分配盈余并承担份额风险，蒋启万须在投资段每两个月向合伙人郭晋宏报清投资额和经营状况，日常事务由蒋启万全权处理并完成所有工程项目。原告郭晋宏持有该《协议》，但未在《协议》上签名。2011年11月3日，李川与杨继斌（合伙人：蒋森、蒋启超、蒋启万）签订《合作协议》，合作项目为大树镇（宝山村）场镇建房，案外人杨继斌出具《收条》：收到了蒋启万交来的大树镇宝山村二组购土地合伙开发商尾款520000.00元。2011年11月，杨继斌、蒋启万、蒋启超共同出资在达川区东兴乡修建房屋13000平方米。原、被告均承认，双方均未对投资房地产合伙账务进行结算。后，由于原告郭晋宏未分配盈余、且未收回投资款，便向二被告催收300000元的投资款。被告陈思红曾向原告回复短信：“现在房款只收29万，我给你10万，剩下19万给我妈治病，你知道得了这样的病，19万也是杯水车薪，如果你同意，我替我妈谢谢你。其余抱歉的话都不多说了”。被告蒋启万向原告回复短信：“没得还的”，“有的还即还”。一审法院认为，原、被告之间的《房地产合伙协议》虽未对各自出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出明确约定，但被告蒋启万、陈思红在《协议》上签名，原告持有该《协议》，原、被告均认可合伙关系成立。该《协议》约定共同投资房地产，分配投资盈余，不违背国家法律、法规强制性规定，系双方真实意思表示，故原、被告之间的《房地产合伙协议》有效，对原、被告双方具有约束力。原告请求确认《房地产合伙协议》无效，一审法院不予支持。被告蒋启万系合伙事务的执行者，从被告蒋启万提交证据看，被告蒋启万与蒋启超、蒋森在达县大树镇投资修建房屋，与蒋启超、杨继斌在达川区东兴乡合伙出资修建房屋13000平方米，该房屋已建成。被告蒋启万已按约定执行了合伙事务，投入资金到房地产开发中。原告郭晋宏在与被告蒋启万、陈思红的《房地产合伙协议》中，没有约定可返还投资款，且原、被告均未对合伙账务进行结算，共计投入资金多少、合伙是否亏损或者盈余，原告郭晋宏均未举证证明，故原告郭晋宏请求返还投资款300000元的理由不成立，对其诉讼请求一审法院不予支持。被告蒋启万、被告陈思红在回复原告的短信中虽明确表示要给原告10万元，但系双方自行和解行为，且未达成和解协议，双方就和解过程中作出的让步和承诺，不能作为法院判决的依据。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决：驳回原告郭晋宏的全部诉讼请求。案件受理费2900元，由原告郭晋宏负担。二审中，上诉人郭晋宏提交了与陈思红的短信记录，与蒋启万的通话记录，拟证明陈思红、蒋启万与上诉人协商还款，蒋启万同意分期还款，陈思红同意先还部分。被上诉人一方质证认为证据不能证明自己一方同意还款，只是双方自行协商的过程，属于调解内容。本院结合一审中证据予以综合采信。二审查明，蒋启万在与郭晋宏电话通话中表示：现在还不完，慢慢还。并表示一年还2万或3万元。另查明，2018年1月5日，一审法院受理郭晋宏本案起诉。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间合伙关系成立，但在合伙存续期间，陈思红曾向上诉人回复短信：“现在房款只收29万，我给你10万，剩下19万给我妈治病，你知道得了这样的病，19万也是杯水车薪，如果你同意，我替我妈谢谢你。其余抱歉的话都不多说了”。蒋启万向上诉人回复短信：“没得还的”，“有的还即还”。蒋启万在通话中向郭晋宏表示：现在还不完，慢慢还。并愿意一年还2万或3万元。通话记录与短信记录表明，蒋启万与陈思红均作出了同意退款给上诉人的意思表示，即同意上诉人退出合伙，退还其本金，只是对还款方式和时间无法达成一致意见。一审法院认定是双方在和解过程中作出的让步和承诺，不能作为法院判决的依据，根据2020年5月1日前施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”的规定（该条规定在2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中已删除），被上诉人作出的同意退款的真实意思表示并不是在诉讼中为调解而作出的，一审法院依据该条规定精神对短信和通话记录不予采信属于适用法律错误，蒋启万与陈思红已作出了同意退款给上诉人的真实意思表示。关于应否支持利息问题，因蒋启万、陈思红虽然作出了同意退还出资款给上诉人的意思表示，但并未答应支付利息，因此，对郭晋宏主张利息的请求不予支持。综上，上诉人的郭晋宏请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初3014号民事判决；二、被上诉人蒋启万、陈思红三十日内退还上诉人郭晋宏出资款300000元；三、驳回上诉人郭晋宏一审中其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2900元，由被上诉人蒋启万、陈思红共同负担。本判决为终审判决。审判长 杜 谨审判员 古 霞审判员 钟 伟二〇二〇年六月二十三日书记员 张治鹏