河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终2196号 上诉人（原审原告）：赵燕，女，1980年7月29日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：杨志斌，男，1979年5月5日出生，汉族，住邯郸市邯山区。系原告配偶。 被上诉人（原审被告）：邯郸市锦霖房地产开发有限公司，住所地邯郸市丛台区东环路与丛台路路口西南江泉大厦30层江泉集团。 法定代表人：王少丰，该公司经理。 委托诉讼代理人：冯素燕，该公司法律顾问。 被上诉人（原审被告）：河北恋家网络技术有限公司，住所地丛台区中华北大街89号友谊时代广场B座1005号。 法定代表人：闫艳，该公司执行董事。 上诉人赵燕因与被上诉人河北恋家网络技术有限公司（以下简称恋家网络公司）、邯郸市锦霖房地产开发有限责任公司（以下简称锦霖房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵燕上诉请求：一、请求依法撤销邯郸市丛台区人民法院作出的（2019）冀0403民初1100号民事判决书第四项，改判二被上诉人向上诉人承担173628元连带赔偿责任。二、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在法律事实认定方面，一审法院犯有对事实认定不清的错误。1、上诉人是在浏览了广告主锦霖房地产公司和广告经营发布者恋家网络公司发布的违反住宅商品房广告、团购活动广告后，而参加了二被上诉人组织的团购活动并签订了购房合同。上诉人已在一审中提交了二被上诉人在“恋家网平台发布的住宅商品房广告及组织团购活动广告的网页截图”的证据，已可以明确证明两上诉人作为广告主和广告经营发布者违反广告法第十条“广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。”及《房地产广告发布暂行规定》第四条“凡下列情况的房地产，不得发布广告:(四)预售房地产，但未取得该项目预售许可证的”的规定。同时根据一审法院已查明的“涉案房屋的建设用地规划许可证显示涉案用地的性质为商务用地”这一事实，二上诉人所发布的住宅销售广告与土地性质都不相符合，作为商品的商品房无法实现住宅的性能、功能、用途，对购买行为已产生绝对的实质性影响，应属于广告法第二十八条所规定的虚假广告。上述事实已可以充分证明，二上诉人不仅存在违反法律强制性规定在未取得房屋预售许可证的前提下发布房屋销售广告的行为，更是违法发布了与土地性质不相符的住宅商品房虚假广告，而一审法院对上诉人在诉状中提出的此部分内容及一审中查明的房屋土地性质与广告不符的事实，可谓视而未见，避而不谈，更是对被上诉人的此部分严重违法行为在判决书中只字未提，严重侵害了上诉人的诉讼合法权益。所以上诉人请求二审法院对二被上诉人的上述违法行为已对上诉人合法权益造成侵害的事实予以确认。2、上诉人在一审中提交的与被上诉人锦霖房地产公司签订的“商品房买卖合同”及被上诉人恋家网络公司在“恋家网平台发布的房屋团购的网页截图”及二被上诉人向上诉人出具的两份收据，均能明确证明被上诉人锦霖房地产公司从事了违反《城市房地产管理法》第四十五条“商品房预售，应当符合下列条件：(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”及《商品房预售管理办法》第六条“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”、第九条“开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》”的规定的行为。商品房预售时办理商品房预售许可证及将具备预售许可证的事实告知买受人，是法律对房产开发企业的强制性要求，被上诉人锦霖房地产公司故意不履行法律规定的强制性义务，即应视为故意隐瞒。同时，还将商务土地性质的房屋在合同中的用途约定为住宅进行了欺诈，其一系列行为均已证明其目的为故意隐瞒事实欺诈购房者。一审法院罔顾被上诉人锦霖房地产公司存在向上诉人销售商品房时故意隐瞒土地使用权性质的欺诈行为违法事实，罔顾其未依照法律规定履行向承购人出示《商品房预售许可证》的法定义务的违法事实，在被上诉人锦霖房地产公司未提交任何证据证明的情况下即主观臆断认定“原告签订合同时明知涉案房产不具有预售许可证的”，而将法律对被上诉人销售房产的强制性法定义务弃而不顾、对被上诉人从事欺诈行为的事实避而不谈。严重背离了事实本质，对事实的认定极端偏颇。对此上诉人请求二审法院确认被上诉人锦霖房地产公司的上述违法行为已构成欺诈和故意隐瞒。3、上诉人系基于对二被上诉人应当依法从事广告发布、应当依法开展房产销售的正常推定，而与被上诉人锦霖房地产公司签订商品房买卖合同。上诉人若已明知被上诉人存在违法发布房产广告、违法发布虚假广告、违法开展房屋预售、违法对房屋用途性质进行欺诈，还会以住宅商品房的价格购买价格大幅低于住宅商品房的商业公寓吗？还会与被上诉人锦霖房地产签订一个自始至终合同目的都无法实现的《商品房买卖合同》并向其支付房款吗？一审法院做出的等同于上诉人“自愿上当受骗”的事实认定，就等同于上诉人明知被上诉人欺诈，而自愿与被上诉人签订一份合同目的自始至终都无法实现的商品房买卖合同，此种对事实的认定有悖于客观事实和常理。恳请二审法院在对事实予以认定时，充分考虑上述因素。综合上述事实，二被上诉人的违法发布房产广告、违法发布虚假广告、违法开展房屋预售、违法对房屋使用性质进行欺诈的一系列违法行为的事实，是导致上诉人购房目的无法实现并造成巨大财产损失的根本原因，而上诉人在二被上诉人诸多违法行为的欺诈下实施的签订《商品房买卖合同》的行为既不违法也无过错。一审法院放纵被上诉人违法行为，对二被上诉人诸多违法行为事实不闻不问，而毫无依据的对上诉人存在过错进行了主观认定，漠视上诉人合法权益，犯有对事实认定不清的严重错误，罔顾是非曲直，颠倒正义黑白。二、原审法院适用法律不当1、被上诉人锦霖房地产公司实施了违反《城市房地产管理法》第四十五条“商品房预售，应当符合下列条件：(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”的行为，系违反法律、行政法规的强制性规定的行为，应被认定为造成合同无效的主要原因，一审判决在确定合同无效后只确认了二被上诉人返还上诉人已付房款及相应法定孳息，未依据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，未对被上诉人因违反法律、行政法规强制性规定的行为导致合同无效后所造成的损失赔偿做出任何追究，而做出驳回上诉人赔偿请求的判决，实质即为由无过错的上诉人自行承担全部损失，而因违反法律、行政法规强制性规定的行为导致合同无效的二被上诉人无需承担任何赔偿责任。该款判决弃法律的公平公正于不顾，片面的应用法条，明显纵容二被上诉人违法行为，在适用法律上存在严重错误。故请求二审法院依法认定二被上诉人所从事的违反法律、行政法规强制性规定的行为是导致合同无效的根本原因，应依据合同法第五十八条规定由二被上诉人作为合同无效的过错方赔偿上诉人所受到的全部损失。2、上诉人在因二被上诉人违法行为导致合同被确认无效后，致使上诉人购买住宅商品房用于居住的目的无法实现，当前购买同等面积的住宅需多承担近50万元的经济损失，而上述人只是依照法律规定向二被上诉人主张了不到全部损失的40%的部分（即已付房款的一倍的赔偿），上诉人等同于自行承担了近60%的部分。一审法院在审理中，根本未考虑上诉人所遭受的全部损失，及需由上诉人自行承担的损失部分，而直接免除了二被上诉人的全部赔偿责任，明显未遵循法律的公平原则来确定双方之间的所应承担的责任。故请求二审法院遵循法律的公平公正原则，充分考虑上诉人所承担损失的份额，支持上诉人已付房款一倍的部分损失赔偿请求。3、二被上诉人发布虚假广告的行为，应依据《广告法》“第五十六条违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。……前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”的规定，由广告主被上诉人锦霖房地产公司承担民事赔偿责任，被上诉人恋家网络公司作为专业的房地产网络服务平台，未审核广告主土地使用性质及房屋预售许可证即设计、制作、发布住宅商品房的虚假广告的行为，应视为明知或应知，故二被上诉人应对发布虚假广告导致上诉人签订《商品房买卖合同（住宅）》后合同目的无法实现而遭受的全部损失承担连带赔偿责任。本案所涉房屋买卖合同纠纷自始至终即为一场欺诈骗局，即使合同不被确认无效，也断然无合同目的实现的可能性。一审法院不顾上诉人遭受的近50余万元的巨额损失，不顾二被上诉人违法及欺诈行为的恶劣本质，做出对上诉人损失分文不赔的判决，于法不据、于理不合。故上诉人认为，原审法院一审判决存在严重的认定事实不清，适用法律不当的错误。恳请二审法院查明案件事实后，依法予以改判，切实维护上诉人合法权益。 恋家网络公司未答辩。 锦霖房地产公司答辩称，赵燕的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 赵燕向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告锦霖房地产公司于2017年1月16日签订的《商品房买卖协议》（编号4-2-2203）无效；2、判决二被告向原告返还购买锦悦观邸已付购房款173628元及2016年12月27日至今的利息15460元；3、判决二被告共同向原告支付赔偿金173628元；4、判决本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月被告恋家网络公司在恋家网发布锦悦观邸销售广告，且标注该项目为住宅。2016年12月23日被告恋家网络公司在恋家网上发布“12月24日起锦悦观邸将同恋家网开启大型团购优惠，交一万抵三万，5800元/平方米起”的活动。原告赵燕于2016年12月27日向被告恋家网络公司缴纳了1万元团购意向金，被告恋家网络公司于同日向原告赵燕出具了盖有恋家网电商事业部收款专用章的锦悦观邸团购意向金的收据一张。2017年1月16日，原告与被告锦霖房地产公司签订了购买锦悦观邸4号楼2单元22层03号房的编号为NO.4-2-2203的《商品房买卖协议》一份，该合同约定：“原告购买锦悦观邸4号楼2单元22层03号房，面积为92平方米。签合同之日交付房款的30％以上，合计163628元，剩余房款380000元以住房抵押贷款方式交付。2019年6月30日前交付房产”。被告锦霖房地产公司提交的建设用地规划许可证显示涉案用地的性质为商务用地。 一审法院认为，我国商品房预售实行预售许可制度。本案中原告赵燕与被告锦霖房地产公司于2017年1月16日签订的编号为NO.4-2-2203的《商品房买卖合同》，从内容上看对商品房的基本情况、价款、建筑面积、付款方式等进行了约定，并且原告赵燕按照协议约定支付了首付款163628元，故该合同实质应认定为商品房预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”之规定，截止到庭审结束之日止，被告锦霖房地产公司仍未取得涉案房产的商品房预售许可证，故原告赵燕与被告锦霖房地产公司于2017年1月16日签订的编号为NO.4-2-2203的《商品房买卖合同》应当认定为无效。合同无效后，被告锦霖房地产公司因该合同取得的163628元购房款，应当予以返还原告赵燕。原告同时主张的的房屋首付款利息及赔偿原告一倍购房款的损失，本院认为，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告签订合同时明知涉案房产不具有预售许可证等手续而与被告锦霖房地产公司签订合同，主观上也存在一定过错。且在审理中，原告也未提供证据证明被告锦霖房地产公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，原告要求被告锦霖房地产公司承担赔偿一倍购房款的惩罚性赔偿责任的依据不足，本院不予支持。本院综合调整为支持其所主张的利息损失，自2017年1月16日付款之日起以163628元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付利息至还款完毕之日止。原告向被告恋家网络公司缴纳了1万元团购意向金，依法应由被告恋家网络公司返还原告，并自2016年12月27日付款之日起以10000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付利息至还款完毕之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告赵燕与被告邯郸市锦霖房地产开发有限责任公司于2017年1月16日签订的编号为NO.4-2-2203的《商品房买卖合同》无效；二、被告邯郸市锦霖房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内返还原告赵燕购房款163628元及利息（自2017年1月16日起至还款完毕之日止，以163628元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告河北恋家网络技术有限公司于本判决生效后十日内返还原告赵燕团购意向金10000元及利息（自2016年12月27日起至还款完毕之日止，以10000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告赵燕的其他诉讼请求。一审案件受理费6740元，减半收取计3370元，被告邯郸市锦霖房地产开发有限责任公司负担3200元，被告河北恋家网络技术有限公司负担170元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 另查明，案涉面积为92平方米的住宅房屋，即锦悦观邸4号楼2单元22层03号房，没有正式规划许可。 本院认为，案涉《商品房买卖合同》是赵燕与邯郸市锦霖房地产开发有限责任公司签订，该合同虽然名为商品房买卖合同，合同中名义上也约定了符合商品房买卖合同主要条款，但经查，案涉面积为92平方米的住宅房屋没有正式规划许可，且因土地规划性质为商业用地，也不会最终取得规划进行建造，无论邯郸市锦霖房地产开发有限责任公司是否取得商品房预售许可，案涉合同标的物是不存在的，因此案涉合同因缺少合同的标的而不具备合同的主要内容，合同不成立，双方不具备合同法律关系，更不适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条认定为商品房买卖合同之规定，故一审法院认定双方具有无效的商品房买卖合同关系错误，本院予以纠正。 《中华人民共和国合同法》第58条就合同无效或者撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任作了规定，未规定合同不成立的法律后果。针对本案，合同不成立时同样发生财产返还和损害赔偿责任问题，本案参照该条规定处理，同时对一审法院依据合同无效的认定判决的财产返还部分判项也不再变动。上诉人赵燕对一审判决返还购房款及利息未提起上诉，本院对该部分责任承担不予审理。 上诉人赵燕上诉提出增加判项为，二被上诉人向赵燕连带赔偿173628元损失，对该部分能否支持为二审审理焦点。赵燕认为本案应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的双倍返还已付购房款条款，提出上述主张。本院认为，本案参照适用《中华人民共和国合同法》第58条规定，返还了因订立合同所支付的款项及利息后，赵燕不能提交关于其损失的证据，且根据前述双方法律关系的论述，本案不适用基于商品房买卖合同法律关系应承担的责任的法律规定，因此其主张不能支持。 综上所述，赵燕的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销一、四项 二、维持二、三项 三、驳回赵燕的其他诉讼请求。 二审案件受理费3770元，减半收取1885元，由上诉人赵燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 颖 审 判 员  聂洪文 审 判 员  梁兴元 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  赵 鹏 书 记 员  刘雨洁 —— ——