文书内容重庆市第二中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝02刑终59号原公诉机关重庆市云阳县人民检察院。上诉人(原审被告人)唐辉银，男，1987年6月1日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，个体户，户籍地云阳县，现住湖北省武汉市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月30日被刑事拘留，2019年5月23日被取保候审，2019年12月31日经云阳县人民法院批准被依法逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人廖源，重庆洲同律师事务所律师。上诉人(原审被告人)唐辉炳，男，1985年8月8日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，个体户，户籍地云阳县，现住湖北省武汉市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月30日被刑事拘留，2019年5月23日被取保候审，2019年12月31日经云阳县人民法院批准被依法逮捕。现羁押于重庆市云阳县看守所。辩护人邓丽，重庆洲同律师事务所律师。上诉人(原审被告人)唐俊，男，1989年2月28日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，个体户，户籍地云阳县，现住湖北省武汉市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月30日被刑事拘留，2019年5月23日被取保候审，2019年12月31日经重庆市云阳县人民法院批准被依法逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人林雄、李术军，重庆洲同律师事务所律师。上诉人(原审被告人)伍光明，男，1994年8月18日生于重庆市云阳县，汉族，高中文化，个体户，住重庆市九龙坡区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月27日被云阳县公安局刑事拘留，2019年5月9日被取保候审，2019年12月31日经云阳县人民法院批准被逮捕。现羁押于云阳县看守所。辩护人程永昌、朱明培，重庆百安律师事务所律师。原审被告人彭新华，男，1993年3月11日出生于重庆市云阳县，汉族，高中文化，个体户，住云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被铜陵市公安局特警支队五大队民警抓获，2019年4月28日被云阳县公安局刑事拘留，2019年5月9日被取保候审。原审被告人潘国洪，男，1990年10月24日出生于重庆市巫溪县，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市巫溪县，现住河北省石家庄市。因犯赌博罪，于2017年5月3日被河北省石家庄市鹿泉区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万六千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被石家庄市鹿泉区公安局铜治派出所民警抓获，2019年4月30日被刑事拘留，2019年6月6日被依法逮捕。现羁押于重庆市云阳县看守所。原审被告人何武，男，1998年5月27日出生于四川省简阳市，汉族，大专文化，无业，户籍地四川省简阳市，现住四川省简阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被厦门市公安局侨英派出所民警抓获，同日被重庆市云阳县公安局刑事拘留，2019年5月23日被取保候审。原审被告人裴小平，男，1995年11月22日出生于重庆市云阳县，汉族，高中文化，个体户，住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月27日经民警电话通知到案，2019年4月30日被刑事拘留，2019年5月14日被取保候审。原审被告人沈菊花，女，1994年9月17日出生于重庆市云阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市云阳县，现住重庆市云阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被龙口市公安局新嘉派出所民警抓获，2019年4月27日被重庆市云阳县公安局取保候审。重庆市云阳县人民法院审理重庆市云阳县人民检察院指控原审被告人唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪、何武、裴小平、沈菊花犯开设赌场罪一案，已于2019年12月31日作出(2019)渝0235刑初424号刑事判决。原审被告人唐辉银、唐辉炳、唐俊、伍光明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察官周一志、检察官助理王波出庭履行职务，上诉人唐辉银、唐辉炳、唐俊、伍光明及辩护人廖源、邓丽、林雄、李术军、程永昌、朱明培到庭参加诉讼。本案审理过程中，因不可抗拒的原因，于2020年2月14日裁定中止审理，于2020年5月14日恢复审理。现已审理终结。重庆市云阳县人民法院认定，2019年2月20日至2019年4月26日期间，被告人唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪伙同袁某1(另案处理)以营利为目的，在“XXX”APP上开设赌场招揽赌客以“斗牛”的方式进行赌博抽头渔利共计571502元。唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪系赌场股东，负责拉人参赌，唐辉银还负责日常管理。裴小平、沈菊花、何武先后担任财务，负责接收、结算赌客赌资。赌场开设期间，唐辉银分得79830元，唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪各分得67830元，裴小平分得8760元，沈菊花分得5940元，何武分得11200元。被告人潘国洪于2017年5月3日因犯赌博罪，被石家庄鹿泉区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万六千元。缓刑考验期间自2017年5月15日起至2019年5月14日止。在该案中，潘国洪共被羁押9天。唐辉银等人已向公安机关退赃，其中唐辉银退赃100000元、唐俊退赃65000元、唐辉炳退赃65000元、伍光明退赃65000元、彭新华退赃65000元、何武退赃11200元、裴小平退赃10000元、沈菊花退赃6000元。本案在审理过程中，裴小平另将开设赌场所抽头渔利54080元退赃至本院。2019年4月26日，彭新华、伍光明、潘国洪、何武、沈菊花被民警抓获归案。2019年4月27日，裴小平经民警电话通知，到案后如实供述了其犯罪事实。2019年4月30日，唐辉银、唐辉炳、唐俊主动投案，到案后供述了部分犯罪事实。彭新华到案后，检举他人犯罪，并经查证属实。认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、到案经过等相关法律文书，户籍信息、刑事判决书，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，银行流水，退赃情况说明及缴款凭证，辨认笔录，电子数据提取笔录、电子证据检查记录，立功材料，证人袁某1、张某1、朱某1、张某2、胡某1的证言，被告人唐辉银、唐辉炳、唐俊、伍光明、彭新华、潘国洪、何武、裴小平、沈菊花的供述等。原判认为，被告人唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪、何武、裴小平、沈菊花以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端开设赌场，构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪起主要作用，系主犯；何武、裴小平、沈菊花起次要或辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。裴小平系自首可以从轻处罚。唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪、沈菊花、何武到案后，如实供述其犯罪事实可以从轻处罚。唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪、何武、裴小平、沈菊花自愿认罪认罚可以从宽处理。彭新华具有立功情节，可以从轻处罚。唐辉银、唐辉炳、唐俊、伍光明、彭新华、何武、裴小平、沈菊花等人已退赃，可以从轻处罚。潘国洪在缓刑考验期间犯新罪应当撤销缓刑数罪并罚。唐辉银、唐辉炳、唐俊自动投案，但到案后未如实供述主要犯罪事实，不构成自首。唐辉银、唐辉炳、唐俊、伍光明检举他人贩卖毒品，均不构成立功。唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪、何武、裴小平、沈菊花的违法所得及作案工具(手机)，应当予以追缴或没收。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人唐辉银犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人唐辉炳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。三、被告人唐俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。四、被告人彭新华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。五、被告人伍光明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。六、被告人潘国洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110刑初59号刑事判决中对被告人潘国洪犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万六千元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金六万六千元。七、被告人何武犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。八、被告人裴小平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。九、被告人沈菊花犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月并处罚金人民币五千元（已缴纳）。十、被告人唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪、何武、裴小平、沈菊花违法所得人民币571502元予以追缴，扣除已追缴的违法所得人民币441280元后，尚须追缴唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪违法所得人民币130222元。十一、扣押在案的手机，由扣押机关云阳县公安局予以没收。上诉人唐辉银及其辩护人提出，原判认定的抽头渔利金额不当，被支付宝冻结的54080元、已退还给赌客的65000元和各股东自己参与赌博时的抽头渔利金额应予扣除；唐辉银自动投案后如实供述主要犯罪事实，构成自首；唐辉银向公安机关提供线索侦破其他案件，材料齐全，构成立功。综上，原判量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人唐辉炳及其辩护人提出，原判认定的抽头渔利金额不当，抽水后返回赌客的钱应扣除；唐辉炳自动投案后如实供述主要犯罪事实，构成自首；唐辉炳向公安机关提供线索侦破其他案件，协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，材料齐全，构成立功。综上，请求二审法院对其适用缓刑。辩护人出示被检举人张某3被立案侦查和采取强制措施的法律文书。上诉人唐俊及辩护人提出，原判认定的抽头渔利金额不当，被支付宝冻结的54080元应予扣除；唐俊自动投案后如实供述主要犯罪事实，构成自首；唐俊向公安机关提供线索侦破其他案件，协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，材料齐全，构成立功；唐俊有坦白、自愿认罪认罚、积极退赃等情节，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。辩护人还出示了被检举人张某4被立案侦查、刑事判决等法律文书。上诉人伍光明及辩护人提出，原判认定抽头渔利金额不当；伍光明向公安机关提供他人贩卖毒品和非法持有枪支的线索，协助公安机关实施抓捕，构成立功；伍光明有坦白、退赃、认罪认罚等情节，请求二审法院对其适用缓刑。辩护人出示了伍光明检举刘某1贩卖毒品立功表现证明、微信照片及关于伍光明检举线索的情况说明。重庆市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人唐辉银、唐辉炳、唐俊、伍光明与原审被告人彭兴华等人共同在网上开设赌场的事实清楚，犯罪金额准确。唐辉银、唐辉炳、唐俊虽自动投案，但到案后未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。唐辉银举报杜某1贩卖毒品、唐辉炳举报张某3贩卖毒品、唐俊举报张某4贩卖毒品、伍光明检举刘某1贩卖毒品均不构成立功。伍光明检举他人非法持有枪支，经查证属实，可以认定为立功。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。鉴于二审期间查实伍光明有立功表现，请二审法院依法裁判。经二审审理查明的上诉人唐辉银、唐辉炳、唐俊、伍光明及原审被告人彭新华、潘国洪、何武、裴小平、沈菊花犯开设赌场罪的事实、证据与一审一致。原判决所列证据经一审庭审质证，证据的收集程序合法，内容客观、真实，本院予以确认。另查明，伍光明检举刘某1非法持有枪支的犯罪事实，经查证属实。上述事实，有经二审当庭举证、质证的伍光明检举线索的情况说明、受案登记表、立案决定书、抓获经过、伍光明的供述、刘某1的供述、监视居住决定书、鉴定书等证据证实，证据的收集程序合法，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人唐辉银、唐辉炳、唐俊、伍光明及辩护人提出原判认定抽头渔利金额不当，被支付宝冻结的54080元、已退还给赌客的65000元、各股东自己参赌时抽头渔利金额应予扣除的意见。经查，上诉人唐辉银等人的供述、电子对账信息、备忘录等证据，能够证实唐辉银等人于2019年2月20日至同年4月26日期间开设赌场抽水总金额，原判扣除部分支出并以赌场纯获利和财务人员工资认定整个赌场抽水金额，已低于赌场实际抽水金额，对各上诉人有利，其认定并无不当；上诉人唐辉银、唐辉炳及原审被告人裴小平的供述、电子对账信息均能证实被支付宝冻结的54080元系上诉人唐辉银等人开设赌场的抽水金额，故不应扣除；返回给赌客的65000元，属赌场退回给参赌人员的赌资，不应从赌场抽水中扣除。上述意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人唐辉银、唐辉炳、唐俊、伍光明及原审被告人彭新华、潘国洪、何武、裴小平、沈菊花以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端开设赌场，其行为构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪起主要作用，系主犯；何武、裴小平、沈菊花起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。裴小平系自首可以从轻或减轻处罚。彭新华、伍光明、潘国洪、沈菊花、何武到案后，如实供述其犯罪事实可以从轻处罚；唐辉银、唐辉炳、唐俊如实部分犯罪事实，可以从轻处罚。唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪、何武、裴小平、沈菊花自愿认罪认罚可以从宽处理。彭新华有立功情节，可以从轻或减轻处罚。唐辉银、唐辉炳、唐俊、伍光明、彭新华、何武、裴小平、沈菊花已退赃，酌情予以从轻处罚。潘国洪在缓刑考验期间犯新罪应当撤销缓刑数罪并罚。伍光明检举他人非法持有枪支，经查证属实，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚。关于伍光明及辩护人提出伍光明检举他人非法持有枪支构成立功的意见成立，本院予以采纳。关于上诉人唐辉银、唐辉炳、唐俊及辩护人提出唐辉银、唐辉炳、唐俊均系自动投案，并如实供述主要犯罪事实，构成自首的意见。经查，唐辉银、唐辉炳、唐俊于2019年4月30日到云阳县公安局投案，但三人到案后在接受办案民警第一次讯问时均未如实供述开设赌场非法获利金额等主要犯罪事实，不符合自首条件，不构成自首。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人唐辉银、唐辉炳、唐俊及辩护人提出三上诉人检举他人贩卖毒品、协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人构成立功的意见。经查，唐辉银、唐辉炳、唐俊检举他人犯罪时被检举人尚未实施本次贩毒行为，亦未指明被检举人的具体犯罪事实，之后公安机关通过其他人采取控制下交付的方式抓获贩毒人员，且唐辉银、唐辉炳、唐俊在抓获贩毒人员过程未起到实质协助作用，故唐辉银、唐辉炳、唐俊均不具有立功表现。上述意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人伍光明及辩护人提出检举他人贩卖毒品构成立功的意见。经查，举报线索来源和出面联系毒贩均是张某4，伍光明仅是陪同张某4前往现场交易，依照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条第三款规定“犯罪分子亲友为使犯罪分子‘立功’，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现”，且伍光明在抓获犯罪嫌疑人过程中未起到实质的协助作用，故不能认定伍光明检举他人贩卖毒品构成立功；即便该线索由伍光明向公安机关提供，但其检举他人犯罪时被检举人尚未实施本次贩毒行为，检举时亦未指明具体的犯罪事实，之后公安机关采取控制下交付的方式抓获贩毒人员，亦不能认定其具有立功表现。该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人唐辉银、唐辉炳、唐俊、伍光明及辩护人提出原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚适用缓刑的意见。经查，原判已认定上诉人唐辉银、唐辉炳、唐俊、伍光明如实供述、认罪认罚、退赃等情节并予以从轻处罚，对各上诉人的量刑适当，各上诉人均不符合缓刑适用条件，鉴于二审期间出现新的证据证实伍光明有立功情节，故对其减轻处罚。唐辉银、唐辉炳、唐俊及辩护人提出对三上诉人减轻处罚并适用缓刑、伍光明及辩护人提出对伍光明适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间出现新的证据证实伍光明有立功情节，故依法予以改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持重庆市云阳县人民法院(2019)渝0235刑初424号刑事判决中第一项，第二项，第三项，第四项，第六项，第七项第八项，第九项，第十项，第十一项及第五项定罪部分，即被告人唐辉银犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人唐辉炳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；被告人唐俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人彭新华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；被告人潘国洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110刑初59号刑事判决中对被告人潘国洪犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万六千元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金六万六千元；被告人何武犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人裴小平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）；被告人沈菊花犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月并处罚金人民币五千元（已缴纳）；被告人唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪、何武、裴小平、沈菊花违法所得人民币571502元予以追缴，扣除已追缴的违法所得人民币441280元后，尚须追缴唐辉银、唐辉炳、唐俊、彭新华、伍光明、潘国洪违法所得人民币130222元；扣押在案的手机，由扣押机关云阳县公安局予以没收；被告人伍光明犯开设赌场罪。二、撤销重庆市云阳县人民法院(2019)渝0235刑初424号刑事判决中第五项的量刑部分，即判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、上诉人（原审被告人）伍光明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月31日起至2022年10月16日止。)本判决为终审判决。审 判 长 李青春审 判 员 李 红审 判 员 谭 辉二〇二〇年六月二十四日法官助理 蒲金军书 记 员 张 青