安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖12民终1338号 上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽恒达药业有限公司，住所地太和县城关镇工业园，统一社会信用代码91341222578532134B。 法定代表人：张涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈慧，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙义梅，北京市炜衡（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司，住所地涡阳县城关镇向阳中路路西，统一社会信用代码91341621152104415R。 法定代表人：王福林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘问清，安徽皖太律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张运领，安徽弘大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋磊，男，1973年1月8日出生，汉族，住安徽省太和县。 上诉人安徽恒达药业有限公司（以下简称恒达公司）因与上诉人涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫阁建筑公司）、宋磊建设工程合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒达公司上诉请求：撤销原判，依法改判鉴定费269120元由鑫阁建筑公司和宋磊承担。事实与理由：本案一审期间，恒达公司支付工程质量鉴定费144120元，加固维修方案鉴定费85000元、加固维修鉴定费40000元，共计269120元，一审漏判上述费用。 涡阳鑫阁公司辩称：涉案合同仍在履行，其公司未向恒达公司交付涉案工程，此时进行质量鉴定违反法律规定，产生的费用不应由其公司承担。 宋磊未发表答辩意见。 鑫阁建筑公司上诉请求：撤销原判第三项，改判恒达公司支付拖欠工程款4900000元及逾期付款违约金。事实与理由：1.一审认定其公司承包工程后又将工程交给宋磊施工没有依据、宋磊仅是其公司派往工地的项目经理，代表公司管理项目；2.宋磊个人收取恒达公司的款项与其公司无关，其公司从未授权宋磊代为收取工程款和代替其公司与恒达公司重新签订建设工程施工合同；3.恒达公司拖欠的490万元工程款应当支付；4.涉案工程尚未竣工验收，未交付使用，关于涉案工程质量问题，恒达公司应要求其公司承担返修义务或请求减少支付工程价款，而不能直接请求支付加固维修费用。 恒达公司辩称：1.宋磊系鑫阁建筑公司的挂靠人，涉案工程实际施工人，一审法院对宋磊与鑫阁建筑公司之间的关系认定事实清楚；2.鉴于宋磊实际施工人的身份以及恒达公司向宋磊付清工程款的客观事实，恒达公司不再欠付鑫阁建筑公司工程款；3.鑫阁建筑公司在合同落款处加盖的“本公司不负责任”的印章所述内容无法律效力，系鑫阁建筑公司单方意思表示，且意思表示不明确，该免责条款无效。 恒达公司向一审法院起诉请求：依法判令鑫阁建筑公司、宋磊支付厂房加固维修费用3324860.34元并承担案件受理费、鉴定费等费用。 鑫阁建筑公司向一审法院反诉请求：依法判令恒达公司支付拖欠工程款4900000元及逾期付款的违约金，并承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2016年8月6日，恒达公司(发包人)与鑫阁建筑公司(承包人)签订一份建设工程施工合同，内容为“发包人(全称)安徽恒达药业有限公司承包人(全称)：涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司一、工程概况1、工程名称：安徽恒达公司有限公司建设工程2、工程地点：太和县城关镇开发区4、资金来源：自筹5、工程内定：施工图内容6、工程承包范围：施工图内容，办公室内毛墙毛地，无楼梯扶手，水电管线到位，含室内木门，不含消防工程；生产车间室内毛墙毛地，含楼梯扶手，含内墙大白，水电管线到位，不含消防。二、合同工期计划开工日期：2016年8月22日。计划竣工日期：2017年4月21日。工期总日历天数：240天。三、质量标准工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为：人民币(大写)暂定壹仟零捌拾万元(¥10800000.00元)；其中：车间按716元/㎡，办公楼按740元/㎡，竣工后按实际面积决算；2、合同价格形式：固定单价。七、承诺1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任……”。合同还约定了其他事项，发包方法定代表人张涛在合同上签名并加盖恒达公司合同专用章，承包方法定代表人王福林在合同上签名并加盖鑫阁建筑公司合同专用章。合同签订后，承包方将案涉工程交给宋磊实际施工，宋磊于2016年8月22日进驻工地，承建生产车间。在承建生产车间时，因原材料价格上涨，针对办公楼部分，宋磊与恒达公司又重新订立一份合同，合同约定办公楼总造价为3731080元，单价为740元/㎡（不含税收），合同还约定了其他事项，发包方法定代表人张涛在合同上签名并加盖恒达公司合同专用章，承包方由宋磊在委托代理人处签名并加盖鑫阁建筑公司合同专用章。生产车间与办公楼均在2017年9月份竣工。对于生产车间的工程款，恒达公司分11次汇入鑫阁建筑公司账号6652260元，支付8张承兑汇票总面值1228453.5元，其中6张面值总计1165713.5元的承兑汇票分别由鑫阁建筑公司开具收据，由宋磊在经办人处签字并加盖鑫阁建筑公司公章，其余62740元承兑汇票由宋磊出具收条。在生产车间施工过程中，宋磊向恒达公司共借支现金136654.5元。截至2017年7月3日，恒达公司共支付鑫阁建筑公司生产车间工程款8017368元，鑫阁建筑公司开具增值税发票13张，总价款8447368元，至此，按照合同约定扣除5%质量保证金后，恒达公司已将生产车间的全部工程款支付完毕。宋磊系案涉工程的实际施工人，在其与恒达公司另行签订办公楼施工合同后，经双方结算，恒达公司在扣除质量保证金后，除支付其部分承兑汇票外，下余办公楼工程款项已全部打入其指定账户，且由宋磊出具收条。 生产车间主体工程竣工后，1#、2#、3#生产车间出现大梁裂缝情况，经太和县建设工程质量检测室2018年5月3日、5月18日进行回弹法检测砼强度，检测砼强度值不符合砼设计强度等级。恒达公司于2018年6月8日书面通知鑫阁建筑公司查看现场并制定维修方案未果。恒达公司随于2018年7月3日向一审法院提起诉讼，要求鑫阁建筑公司支付厂房维修费用并承担鉴定费与诉讼费用。案件在审理过程中，经恒达公司申请，双方共同委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站司法鉴定所对案涉工程质量及维修方案进行鉴定。2018年10月22日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站司法鉴定所作出《安徽恒达药业有限公司1～3#生产车间一层结构裂缝及施工质量鉴定报告》，鉴定意见为：1、一层构件混凝土强度被测1～3#生产车间一层柱未达到设计强度等级（C30）要求；2、一层结构裂缝普查1#、2#、3#生产车间一层结构构件（梁板、柱）均有裂缝产生，其中一层顶梁出现裂缝的构件数量较多，主要有竖向裂缝、斜向裂缝和水平裂缝三种形式，按裂缝分布位置及特征可分为四种类型裂缝：第Ⅰ类为竖向裂缝，分布在梁侧面跨中、近跨中部位，第Ⅱ、Ⅲ类为斜向裂缝，分布在梁端和主次梁交接侧面部位，第Ⅳ类为水平裂缝，分布在梁板交接处，为浅层裂缝。现浇板裂缝主要有直向裂缝、斜向裂缝（3#厂房）和不规则裂缝三种形式；5、裂缝成因分析及安全性评价1#、2#、3#生产车间一层顶梁第Ⅰ类裂缝主要为混凝土收缩因素引起，裂缝对梁构件耐久性有影响，应进行处理；由于第Ⅱ类、第Ⅲ类裂缝数量较多且宽度较大，裂缝产生对梁原结构承载能力有影响，应进行加固处理；第Ⅳ类裂缝对梁构件耐久性和使用有影响，应进行封闭处理。一层顶板第Ⅰ类裂缝应进行封闭或补强处理；第Ⅱ类裂缝产生对板构件耐久性和使用有影响，应进行补强处理。一层柱裂缝对结构耐久性有影响，应进行处理。同时安徽省建筑科学研究设计院制定出1#、2#车间的维修方案（加固）。案件在审理过程中，恒达公司于2018年12月12日提出撤诉。 2019年1月7日，恒达公司再次向一审法院提起诉讼。经恒达公司申请，双方共同委托阜阳宏泰建设项目管理有限公司对1#、2#、3#生产车间维修费用进行鉴定。2019年5月5日，阜阳宏泰建设项目管理有限公司作出阜宏鉴字（2019）3号《安徽恒达公司有限公司1～3#生产车间加固工程工程造价鉴定意见书》，结论为：安徽恒达药业有限公司1～3#生产车间加固工程（1#生产车间）造价为1720489.40元，安徽恒达药业有限公司1～3#生产车间加固工程（2#生产车间）造价为802185.47元，安徽恒达药业有限公司1～3#生产车间加固工程（3#生产车间）造价为802185.47元，鉴定总造价为3324860.34元。双方当事人对该鉴定结论均无异议。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。鑫阁建筑公司将承包的恒达公司工程转交给宋磊实际施工，并以其公司名义承建，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，鑫阁建筑公司对由此产生的案涉工程质量应向恒达公司承担连带赔偿责任。本案中，宋磊所承建的恒达公司生产车间出现的质量问题以及因工程质量而设计的加固方案及维修费用，系经过双方共同委托的鉴定机构进行鉴定确认，且双方予以认可，故对恒达公司要求宋磊、鑫阁建筑公司支付维修费3324860.34元的诉讼请求予以支持。庭审中，鑫阁建筑公司认为宋磊系该公司员工，而非案涉工程的实际施工人，因证据不足，不予采信。因恒达公司在扣除质量保证金后，已将生产车间及办公楼工程款全部支付完毕，故对鑫阁建筑公司要求恒达公司支付下余4900000元工程款及逾期利息的反诉请求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、宋磊于判决生效之日起三十日内向安徽恒达药业有限公司支付1#、2#、3#生产车间维修费用3324860.34元;二、涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33398元，由宋磊、涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司共同负担，反诉费23000元，由涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司负担。 二审中，恒达公司提供如下新证据：增值税发票4张和银行单据3张，证明本案一审期间，恒达公司支付工程质量鉴定费133620元、加固维修方案鉴定费85000元、加固维修造价鉴定费40000元，合计258620元，上述费用应由鑫阁建筑公司和宋磊承担。 鑫阁建筑公司质证认为：对该组证据的真实性无异议，质证意见同答辩意见。 宋磊未到庭质证。 本院认证意见：鑫阁建筑公司对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据予以采信。鑫阁建筑公司、宋磊是否应对鉴定费承担责任本院将结合全案证据在本院认为部分综合评判。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。恒达公司一审期间提供的施工合同、内部承包协议、银行转账手续、工程款收据等证据，能够证明宋磊系借用鑫阁建筑公司资质承建涉案工程的实际施工人。鑫阁建筑公司虽辩称宋磊系其公司项目经理，宋磊个人收取恒达公司的款项与其公司无关，但一、二审期间均未提供充分、有效的证据证明宋磊与其公司存在劳务关系，应对此承担不利后果。一审法院对于宋磊与鑫阁建筑公司之间的关系认定并无不当，恒达公司向宋磊指定账户汇款的行为也视为支付涉案工程款的行为。鑫阁建筑公司在涉案合同落款处加盖“该工程款必须转入该账户，否则本公司不负责任”的印章，不能否定恒达药业向宋磊直接支付工程款的事实。综上，鑫阁建筑公司要求恒达公司支付拖欠490万元工程款及逾期付款违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于涉案工程的加固方案及维修费用，一审期间鑫阁建筑公司认可涉案工程已经完工并交付给恒达公司使用。恒达公司已提前通知鑫阁建筑公司对涉案工程进行维修，鑫阁建筑公司未予答复，后双方共同委托鉴定机构进行鉴定，鑫阁建筑公司对鉴定金额亦无异议，故一审依据鉴定意见判令宋磊及鑫阁建筑公司向恒业公司支付维修费用并无不当，鑫阁建筑公司关于涉案工程未交付使用，恒业公司不能直接请求支付加固维修费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于鉴定费用，根据恒业公司二审举证，恒业公司在鉴定过程中支付工程质量鉴定费133620元、加固维修方案鉴定费85000元、加固维修造价鉴定费40000元，合计258620元，上述费用系因鑫阁建筑公司违约行为引发本案纠纷导致，应由宋磊和鑫阁建筑公司共同承担赔偿责任。一审法院漏判相关费用，本院依法予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初223号民事判决第三项，即驳回涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司反诉请求； 二、撤销安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初223号民事判决第一、二项，即宋磊于判决生效之日起三十日内向安徽恒达药业有限公司支付1#、2#、3#生产车间维修费用3324860.34元，涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司对上述损失承担连带赔偿责任； 三、被上诉人宋磊于本判决生效之日起三十日内向上诉人安徽恒达药业有限公司支付1#、2#、3#生产车间维修费用3324860.34元，鉴定费258620元，上述费用合计3583480.34元； 四、上诉人涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司对上述损失承担连带赔偿责任 如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33398元，由宋磊、涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司共同负担，反诉费23000元，由涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司负担；二审案件受理费51337元，由涡阳县鑫阁建筑装饰工程有限公司负担48668元，宋磊负担2669元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  姚 莉 审判员  罗亚敏 二〇二〇年六月二十四日 书记员  董 璇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。