河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0104民初131号原告：刘健，男，1974年5月17日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：董腾飞，河南亚太人律师事务所律师。被告：石蕾，女，1968年8月1日出生，汉族，住河南省项城市。被告：谢世钰，男，1978年10月15日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：尹淑红，河南裕达律师事务所律师。被告：曹昊，男，1978年11月1日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：李璐，河南金纬律师事务所律师。被告：谢世文，男，1972年2月12日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：尹淑红，河南裕达律师事务所律师。原告刘健与被告石蕾、谢世钰、曹昊建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，原告申请追加谢世文为被告参加诉讼，本院予以准许，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘健及其委托诉讼代理人董腾飞，被告石蕾，被告谢世钰、谢世文及二人的共同委托诉讼代理人尹淑红、被告曹昊的委托诉讼代理人李璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘健向本院提出诉讼请求：1.四被告支付原告欠款136万元及赔偿金40.8万元（按照136万元的30%计算）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年5月31日，中建交通建设集团有限公司（以下简称中建公司）与河南正元建筑劳务有限公司（以下简称正元公司）签订了《郑州轨道3号线土建04标主体结构工程分包合同》，后正元公司与原告签订了《施工合作协议》，约定正元公司授权委托原告进行组织施工，并由原告负责该项目的所有施工组织资金等事宜。2018年9月16日，原告与被告石蕾、曹昊签署了《退股协议》，约定被告石蕾在签订协议后退付刘健136万元，如有任何一方反悔，按以上金额的100%赔偿。同时，被告石蕾、谢世钰、曹昊共同向原告出具了还款承诺书。另外，被告石蕾出具证明，称前期运作投资都是由刘健和案外人祁志术共同合伙出资，因祁志术和刘健因资金跟不上等问题决定退出，石蕾作为中间人介绍谢世文接手此工程进行投资，谢世钰在项目现场负责具体的管理工作，同时祁志术和刘健退场，当时签订有退场协议，最终此工程的实际施工人为谢世文、谢世钰。原告要求各被告退还款项未果，故起诉至法院。石蕾辩称，1.我与原告及其余被告均系朋友，我只是一个中间人，没有参与工程的经营管理，仅是谢世文把钱汇给我，我汇给谢世钰做工程用；2.工程前期回来的两笔工程款我清楚，2018年9月份我退出后，工程的一切事情（包括支付工人工资、工程款、工程结算等）我都不清楚；3.《退股协议》中约定按出资额上涨60%结算，包括出资额的利息及预期利益。谢世钰辩称，原告起诉事实、证据之间都是相互矛盾，原告所述与事实严重不符。1.原告没有证据证明进行了出资，更没有证据证明出资款用在涉案工程上，所以不存在要求谢世钰返还出资款及额外收益的诉求;2.《退股协议》签订人是刘健、祁志术与石蕾，与谢世钰无关；3.《还款承诺书》内容与事实严重不符，与其他证据相互矛盾，还款承诺书非谢世钰真实的意思表示。谢世文要接手涉案工程时，石蕾、曹昊称原告投资了工程款，且石蕾、曹昊分别在还款承诺书上先签字，出于对石蕾、曹昊的信任，谢世钰才签字的。还款承诺书是事先打印好的，承诺的对象刘健与出资人“刘键”并非是一个字。谢世钰与原告非合伙关系，退股协议上也没有谢世钰签字，因此原告要求谢世钰按照退股协议的内容支付欠款没有事实和法律依据。退一步讲，假如原告实际出资了，那也是应该退还出资本金，而不是以出资额上涨60%退股结算计算利益，此还款承诺书是附条件的，即工程款到账后支付每笔为工程款的60%，原告并没有证据证明付款的条件已全部成就，因此刘健要求按照工程款60%支付的条件不成就。付款承诺书中没有约定违约责任，违约责任是在退股协议中约定的，并有曹昊作担保，此违约责任只对石蕾、曹昊有约束力；4.被告石蕾称自己是中间人，而退股协议中石蕾自负盈亏，其所述自相矛盾。曹昊辩称，本案担保人系正元公司而非曹昊个人，故曹昊不是本案适格被告，不应对原告所诉金额承担责任。1.《施工合作协议》及《退股协议》均系原告与正元公司签订，正元公司在《施工合作协议》中作为被挂靠单位仅收取管理费，并不参与项目的实际施工，在《退股协议》中作为担保方，承担相应的担保责任。为此，曹昊个人与本项目及合伙协议均无任何关联，曹昊作为正元公司的法定代表人在协议上签字的行为均是代表公司履行职务行为；2.《还款承诺书》落款处有曹昊签字，其是基于正元公司的法定代表人身份所签，系履行的职务行为。从《还款承诺书》的内容可以看出，承诺书的签订方是在认可并承认《退股协议》的基础上签订的，《退股协议》作为《还款承诺书》的基础协议，两者相互关联；3.《还款承诺书》对担保人的担保范围进行了进一步明确，即“曹昊保证项目回款的资金安全及此项支付”，从担保人担保的实质内容分析，如曹昊不是代表公司签字，作为他个人是无权保证项目回款的资金安全并保证此项支付的，曹昊保证的前提必须是他是正元公司的法定代表人，只有是公司的法定代表人，被担保人的担保权才能得以实现。并且作为业主单位的中建公司在与项目承包方接触时，针对的也只是有相应资质的公司而不是个人，故曹昊是履行职务的行为；4.我方认可原告投资85万元，原告向曹昊个人转款的行为系履行《施工合作协议》义务的行为，与曹昊个人无关。谢世文辩称，1.谢世文与原告无合伙协议，《退股协议》无谢世文的名字，退股协议上的内容及还款约定与谢世文无关；2.谢世文接手工程后委托谢世钰在现场学习管理，并没有授权谢世钰对原告前期是否投资的行为进行确认，谢世钰在还款承诺书上的签字是超越代理权限签字，是一种越权行为，事后谢世文并没有追认，因此谢世钰的签字不属实，谢世钰在还款承诺书上签字对谢世文不发生法律效力；3.其他同谢世钰意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人质证和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年2月2日，原告及案外人祁志术（乙方）与正元公司（甲方）签订《施工合作协议》，主要约定：1.甲方授权委托乙方组织施工郑州轨道3号线土建04标未来大道站工程，甲方负责前期的招投标，乙方负责施工组织、资金结算、工人工资发放，完成工程的相关事宜；2.甲方收取合同结算总额3%作为管理费，在每月结算时支付；3.乙方进场时需缴纳200万元费用，履约保证金40万元，合同履约完毕无息退回等。当月，原告向曹昊汇款80万元。2018年5月31日，正元公司与案外人中建公司签订《郑州轨道3号线土建04标主体结构工程分包合同》，正元公司分包了郑州轨道3号线土建04标未来大道站主体结构施工工程，合同总价暂定为3082.133069万元。协议签订后，原告及祁志术即组织人员进场施工。2018年9月16日，原告及祁志术决定退出施工工程，原告作为乙方、祁志术作为丙方与石蕾（甲方）、正元公司（担保人）签订《退股协议》，主要约定：乙方、丙方自愿退出劳务施工协议，由甲方个人经营，自负盈亏。乙方出资85万元，丙方出资48.25万元，现按乙、丙方出资额上涨60%退股结算，具体总额为刘健上涨后合计136万元。具体退款如下：甲方第一次给刘健退款45万元，以签订协议日期五天之内为准，第二次给刘健退款45万元，以第一次退款日期后一个月为准，第三次给刘健46万元，以第二次退款日期后一个月为准。以上内容经甲、乙、丙方同意，如有反悔，按以上金额的100%赔偿等。该协议“甲、乙、丙”处分别有石蕾、刘健、祁志术签名捺印，“担保人”处有正元公司及曹昊印章。2019年2月2日，石蕾、曹昊、谢世钰共同向原告出具《还款承诺书》，载明：“刘健：石蕾、谢世钰、曹昊2018年9月16日与你们签订了《退股协议》，本人对该退股协议完全认可，现因石蕾、谢世钰、曹昊资金周转困难，权衡各方投资收支关系，作出以下承诺：刘键共出资本金为85万元，须以利益为出资额60%为51万元，共计136万元，并承担利益部分税金，项目工程款到账后保证支付每笔为工程款的60%，直至收回本金，并保证出资人的本金利益，本金款项要于2019年6月30日前付清，曹昊保证项目回款的资金安全及此项支付。特此承诺。”石蕾、曹昊、谢世钰在“承诺人”处签名捺印。诉讼过程中，原告称，其和案外人祁志术系合伙关系，其不清楚其投入的85万元的使用情况；被告曹昊称，案涉工程最初由原告及合伙人祁志术挂靠正元公司进行施工，原告投入的85万元系前期运作费，后期工程由谢世文、谢世钰挂靠正元公司施工完毕；被告谢世文称，其于2018年8月、9月从石蕾处承接案涉工程时已施工一部分，其只是投资人；被告谢世钰称，涉案工程已竣工，且收到工程款1300万元左右。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”本案中，原告及合伙人祁志术与正元公司签订《施工合作协议》投资案涉项目，以正元公司名义参与工程的投标中标工作，原告筹措前期投入的资金85万元并支付给正元公司，正元公司作为前期运作费取得案涉工程的承包权后，原告与祁志术进场施工，故原告、祁志术与正元公司之间实际上是一种挂靠关系，双方签订的《施工合作协议》应认定无效。原告与祁志术退出施工后，与石蕾签订了《退股协议》，由石蕾“个人经营自负盈亏、按刘健、祁志术出资额上涨60%退股结算”，虽然名为《退股协议》，实为刘健、祁志术与正元公司之间约定终止挂靠关系并将案涉工程全部转让给正元公司认可的石蕾，是各方在原告退出工程后结合各方面因素做的最终结算，具有结算性质。关于原告主张的136万元债权的构成问题。原告主张136万元债权来源于其投资案涉项目85万元及其退出施工后，经各方磋商，将其投资的85万元产生的后期收益作价为51万元（出资款的60%），因被告曹昊认可原告投资85万元、被告石蕾认可原告投资款的利息及预期利益作价51万元，故《退股协议》系原告及被告石蕾在充分考虑了原告的实际损失及可期利益后做出的最终结算，系各方真实意思表示，本院予以确认，被告石蕾应支付原告投资款85万元及投资回报收益51万元。关于原告主张的赔偿金。原告认为《退股协议》约定“如有反悔，按金额的100%赔偿”，其主动调低赔偿金为30%即40.8万元。从该条款内容来看，双方所约定的赔偿金的性质实质为违约金。违约金应以补偿性为主，惩罚性为辅，违约金的认定主要应以实际损失作为基础。因《退股协议》系各方在原告退出工程后结合各方面因素做的最终结算，已充分考虑了原告的实际损失及可期利益，故原告该项主张，本院不予支持。关于原告要求被告曹昊、谢世钰、谢世文承担责任问题。虽然曹昊、谢世钰未在《退股协议》署名，但曹昊、谢世钰与石蕾共同作为承诺人出具《还款承诺书》的行为，构成债务加入。因谢世文称其承接案涉工程后委托谢世钰到施工现场管理，故谢世钰实系案涉工程的实际施工人谢世文委托的项目管理人，原告有理由相信谢世钰能够代理谢世文，谢世钰在《还款承诺书》署名的行为符合法律上关于表见代理的形式。故被告曹昊、谢世文应对原告投资款85万元及投资回报收益51万元债务承担偿还责任。被告谢世钰对此不承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告石蕾、曹昊、谢世文于本判决生效后十日内支付原告刘健投资款85万元及投资回报收益51万元；二、驳回原告刘健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20712元，由原告刘健负担4780元，被告石蕾、曹昊、谢世文负担15932元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判长  侯培利审判员  陈春阳审判员  武慧鑫二〇二〇年六月十日书记员  位铭燕