河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4414号上诉人（原审被告）：兰考新登少林大酒店有限公司。住所地：兰考县产业集聚区中州路南侧。统一社会信用代码：91410225554208532L。负责人：杨文涛，执行董事。委托诉讼代理人：丁建国，北京京师（郑州）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：河南鲲之鹏律师事务所。住所地：河南省郑州市金水东路与东风东路交叉口绿地原盛国际1号楼2单元13层163室。统一社会信用代码：31410000590828333F。负责人：辛治廷，主任。委托诉讼代理人：于江涛，河南鲲之鹏律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：齐明，河南佳鑫律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人兰考新登少林大酒店有限公司（以下简称少林酒店）因与被上诉人河南鲲之鹏律师事务所（以下简称鲲鹏律所）法律服务合同纠纷一案，不服河南省开封市兰考县人民法院（2019）豫0225民初2649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。少林酒店上诉请求：1、撤销兰考县人民法院（2019）豫0225民初2649号判决书，改判驳回鲲鹏律所的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由鲲鹏律所承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。少林酒店与鲲鹏律所签订的协议包括《河南鲲之鹏律师事务所律师服务协议》（以下称“原协议”）和《补充协议》，一审法院对《补充协议》的效力及鲲鹏律所办理退费义务视而不见，且没有给出任何理由，是片面和错误的。一审判决认定宋某、赵西灿的证言和询问笔录：“现有证据能证明鲲鹏律所已收到该法律意见书”，是错误的。兰考县法院不仅询问鲲鹏律所的证人宋某，还询问了少林酒店的员工张少营和史玲玲，二人均否认了宋某的证言。宋某（系少林酒店离职人员）与少林酒店有利害关系，其证言缺乏真实性，且与张少营和史玲玲的意见相矛盾，依法不应采信。《补充协议》明确约定，鲲鹏律所有两项主要义务，分别是“土地证变更和政府退费”，且该事务办理以鲲鹏律所办理为主。一审判决第11页直接依据原协议第二条第二项认定鲲鹏律所的主要义务“退费事务”仅是“协调”义务。是错误的。2、一审判决认定基本事实不清。一审法院没有查明双方协议的主要义务以及义务的实际履行情况。《原协议》和《补充协议》认定鲲鹏律所的主要义务为“变更土地和政府退税、退费”。鲲鹏律所在庭审中，自认签协议时还不知道费用能不能退，充分说明其没有专业法律服务能力，且鲲鹏律所并未完成“政府退费”的主要义务，向少林酒店继续主张剩余服务费用，实在无法理解。3、一审判决法律适用错误。一审法院依据已经解除的协议违法判决少林酒店继续履行付款义务。律师服务义务具有人身性，未经委托人同意不得更换服务人员，根据《补充协议》第4条第5项及第6条等多处也明确对此进行了约定，但鲲鹏律所不仅未经少林酒店同意擅自更换律师，长期不予纠正，而且向第三方泄露了委托的内容，泄露了少林酒店的内部信息，严重的违反了双方的约定，少林酒店依法解除了双方的法律服务协议，鲲鹏律所的付款请求权已经失去实体依据，且鲲鹏律所并未完成协议主要义务，一审法院依据已经不存在的协议判决少林酒店继续支付律师服务费，存在法律适用错误。4、一审判决程序严重违法。一审法院超越举证期限依职权调取有利于鲲鹏律所的证据并片面予以认定，严重侵害少林酒店的诉讼权利。鲲鹏律所答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。程序合法，请求二审法院予以维持。鲲鹏律所向一审法院起诉请求：1、判令少林酒店支付鲲鹏律所律师服务费46.5936万元及利息。2、本案诉讼费用由少林酒店承担。一审法院认定事实：鲲鹏律所系依法设立、执业的合伙制律师事务所。少林酒店系从事酒店投资、酒店管理，房地产开发经营，餐饮服务，住宿服务等经营的有限责任公司。2017年10月20日，少林酒店作为甲方与鲲鹏律所作为乙方，因土地使用证工业用地变更为商业用地事宜签订律师服务协议，双方约定主要内容，1、乙方指派于江涛律师承办甲方的法律事务，出庭律师及其授权以甲方授权委托书为准。2、乙方提供法律服务范围为，（1）出具变更土地使用证法律意见书，协助甲方出具变更土地使用证的相关文书。（2）协调甲方交纳土地出让金后政府退税、退费的相关事宜。3、甲方义务，（1）及时、真实、详尽地向乙方提供与委托事项有关的全部文件和背景材料，并承担因违反本条而产生的不利后果之责任。（2）积极、主动地配合乙方律师为甲方的利益所从事的各项工作，并根据需要为乙方提供办公条件和其他便利。（3）按本协议第五条约定向乙方支付律师费。4、乙方的义务，（1）勤勉尽责地为甲方提供本协议第二条约定的服务内容，依法切实维护甲方的合法权益。（2）及时、迅速地办理甲方委托范围内的事务。（3）依法为甲方保守商业秘密。5、费用及支付方式，（1）甲乙双方约定，按下列办法收取律师费，按本次办理土地证变更手续实际交纳出让金的2%交纳律师服务费，合同签订当日预付20万元，待评估结果出来3日内，按2%全额支付。（2）乙方律师接受甲方委托从事与本服务协议有关的活动而发生的必要及合理的鉴定、翻译、资料复印、交通、差旅等项费用，由甲方先予支付。具体数额双方协商确定。6、除另有约定外，乙方在确认收到甲方付款以后开始服务。如果甲方逾期不支付有关费用，乙方有权终止或解除本协议，并不承担因此而对甲方产生的损失。7、如果甲方单方终止委托，乙方不退还任何已收取的费用。如果乙方单方终止履行协议，乙方退还已发生的合理费用后的余额。8、本协议之有效期自双方签署生效之日起至甲方委托的事项办理完毕止。合同上有双方单位公章及代表人签名。双方对协议的真实性均无异议，但少林酒店认为，鲲鹏律所没有提供任何法律服务，无权请求付款。鲲鹏律所为证明其主张提交的13份证据，其中的12系少林酒店向其提供的材料，只有1份材料是鲲鹏律所向少林酒店出具的法律意见书，少林酒店否认收到该法律意见书。经鲲鹏律所申请，一审法院调取的宋某及赵西灿的调查笔录，二人均证明鲲鹏律所律师出具了法律意见书，少林酒店及相关部门也收到了鲲鹏律所律师出具的法律意见书。两证调查笔录还证明鲲鹏律所律师为少林酒店退税退费问题向相关部门作了协调工作。少林酒店提交了双方于2017年12月5日签订的补充协议，协议主要约定，1、服务范围，（1）对所设地块相关情况进行尽职调查并出具尽职调查报告、法律意见书等成果文件。（2）办理土地使用证性质变更。（3）甲方交纳土地出让金后政府退费事宜的办理。（4）就本次项目涉及的法律问题提供咨询意见。（5）协助起草、审查与本次项目相关的各类法律文书。（6）参加甲方与本次有关的会议、谈判。（7）甲方委托的其他与本次项目有关的法律事务。3、甲方权利义务，（1）甲方可就第三条所列服务内容的事项随时向乙方律师提出口头或书面咨询，乙方应及时作出答复。（2）甲方就有关疑难、复杂的问题有权向乙方律师随时反映和沟通，乙方应积极协助解决。（3）甲方在不影响乙方出具成果文件的公正性、客观性的前提下，有权要求乙方就某些法律问题及其有关情况作出完整、准确表述，乙方应予合作。（4）甲方根据实际情况和工作计划变化情况，有权建议乙方作出相应改变，以适应整个工作的需要。（5）甲方有权就乙方的律师的工作情况作出评价，有证据认为乙方指派律师没有尽勤勉义务为其进行法律服务的，有权要求乙方更换律师。4、乙方权利义务，（1）乙方有义务随时提醒甲方注意其与有关当事人及在各种事务中可能承担的法律责任，并及时告知甲方委托事项办理进程。（2）乙方对甲方向其提供的文件资料和所作的陈述，以及按乙方的职业和专业知识可能推知的重要信息，负有保密的责任，非经法定程序或者甲方书面同意，不得向任何第三方披露。（3）乙方指派律师应当在取得甲方提供的文件资料后，及时完成委托事项。（4）乙方处理的非诉事项，包含本次法律服务中经过法定程序，酒店占用土地使用证工业用地变更为商业用地。（5）乙方应在原协议签订之日起开始提供服务，未经甲方同意，乙方不得擅自更换指派律师。（6）根据甲方与兰考县政府2009年9月29日、2011年5月12日的投资项目建设协议、补充协议和兰考县政府相关会议纪要的规定办理土地使用证变更及政府退费事务，该事务的办理应以乙方为主，办理过程中，需要甲方配合的，甲方积极配合并提供相应的资料，因甲方原因不能及时配合乙方影响土地证变更的，视为甲方原因。协议上有甲乙双方印章，鲲鹏律所认可补充协议系鲲鹏律所先盖好章好后，送给少林酒店盖章，协议上的时间，少林酒店认可系少林酒店填写。鲲鹏律所对补充协议内容不予认可。少林酒店于2018年5月29日取得（2018）兰考县不动产权证，案涉土地使用性质为其他商服用地/办公。少林酒店称系不动产中心通知其去办理相关手续，鲲鹏律所对少林酒店办理不动产权证，并不知情。诉讼过程中，少林酒店于2019年6月11日向鲲鹏律所邮寄解除合同通知，根据有关法律规定，即日起解除与你律所于2017年10月20日签订的《律师服务协议》及《补充协议》，并提交了鲲鹏律所律所于2019年6月12日签收邮件回执的证明。一审法院认为，本案系法律服务合同纠纷。本案争议的焦点为鲲鹏律所是否全面履行了合同义务及少林酒店是否应按约定向鲲鹏律所支付代理费及利息的问题。关于鲲鹏律所是否全面履行了合同义务问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。由此可见，我国民事诉讼过程中的一般举证规则是“谁主张谁举证”。具体到本案中，首先，依据双方所提交的证据及一审法院依据鲲鹏律所申请调取的调查笔录及询问笔录，能够证明鲲鹏律所在接受少林酒店的委托事务后，依据双方签订协议第二条第一项，鲲鹏律所出具了变更土地使用证法律意见书，现有的证据能证明少林酒店已收到该法律意见书。鲲鹏律所虽未举证证明少林酒店在办理土地变性过程中使用了或参照了鲲鹏律所出具的法律意见书中的结论性意见，但办理土地变性相关部门的有关职能人员证明该部门已收到鲲鹏律所出具的法律意见书。鲲鹏律所能证明少林酒店及相关职能部门已收到鲲鹏律所出具的法律意见书，鲲鹏律所已履行了协议约定的出具变更土地使用证的相关文书的合同义务。其次，根据合同自由原则，合同双方具有根据双方洽商的情况、接受程度、支付能力等协商确定合同条款的自由，其在交易中达成的合意应当得到法律的有效尊重和双方的充分遵守，除非其违反了法律、行政法规的强制性规定。本案中依据律师服务协议第二条第二项，双方约定鲲鹏律所协调少林酒店交纳土地出让金后政府退税、退费的相关事宜。鲲鹏律所代理人当庭陈述说律师服务协议签订时，对能不能退费不清楚。协议约定的鲲鹏律所只是去协调，鲲鹏律所针对该项事务已进行了协调工作，能证明已完成协议约定的协调工作。能否协调成功退费退税，不是鲲鹏律所是否完成合同义务的证明标准。再次，少林酒店是否应按约定向鲲鹏律所支付代理费及利息的问题。依据双方签订服务协议第七条，少林酒店有权单方终止委托。少林酒店在诉讼过程中，于2019年6月11日作出解除通知，并提交了鲲鹏律所收到的邮寄回执。但少林酒店解除协议通知，是在鲲鹏律所已完成双方约定的合同义务的情形下，少林酒店虽行使了解除权，但对鲲鹏律所已完成的合同义务，仍有支付服务费的义务。因少林酒店未能按照服务协议约定时间支付律师费用，构成违约，鲲鹏律所有权要求其按照协议约定要求未支付的服务费。案涉土地经河南广聚土地房地产评估有限公司于2018年1月12日作出的土地估价结果一览表上显示土地评估结果价为3329.68万元。按双方协议约定第五条第一项规定，待评估结果出来3日内按2%全额支付，少林酒店应于2018年1月16日前全额支付鲲鹏律所服务费66.59万元，减去少林酒店已支付的20万元，还应再支付46.59万元。对鲲鹏律所诉请服务费利息的诉请，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、兰考新登少林大酒店有限公司于本判决生效后十日内支付河南鲲之鹏律师事务所律师服务费46.59万元；二、驳回河南鲲之鹏律师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8290元，由兰考新登少林大酒店有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明如下事实，2017年12月5日少林酒店与鲲鹏律所签订补充协议一份，该协议第2.2项约定，合同签订后日内甲方（少林酒店）预付20万元；第2.3项约定，甲方收到土地使用证书后七日内，甲方付清余款。2018年1月12日土地评估报告出来，2018年8月3日土地使用权证出证，2018年8月11日少林酒店收到上述土地使用权证。2019年4月12日鲲鹏律所向一审法院起诉要求少林酒店支付律师费，诉讼过程中，2019年6月11日少林酒店通知鲲鹏律所解除合同。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方2017年10月20日所签订的《河南鲲之鹏律师事务所律师服务协议》约定，按本次办理土地证变更手续实际交纳出让金的2%交纳律师服务费，合同签订当日预付20万元，待评估结果出来3日内，按2%全额支付；后2017年12月5日双方又签订《补充协议》，约定合同签订后预付20万元；少林酒店收到土地使用证书后七日内，付清余款。将上述支付律师费余款的时间变更为收到土地使用证书后七日内，2018年8月11日少林酒店收到上述土地使用证书，故即使按照《补充协议》约定的付款时间，少林酒店也应当在2018年8月11日后七日内向鲲鹏律所支付剩余的律师费，虽然鲲鹏律所在2018年4月即向少林酒店要求支付上述款项，还未到合同约定的时间，但是鲲鹏律所起诉少林酒店的时间是2019年4月12日，此时，按照《补充协议》约定的付款条件已经成就，少林酒店在付款条件成就后，诉讼过程中单方与鲲鹏律所解除合同，不影响鲲鹏律所依照双方所签订的《河南鲲之鹏律师事务所律师服务协议》以及《补充协议》主张剩余的律师服务费；少林酒店上诉认为鲲鹏律所未完全履行双方所签订的协议约定的服务义务，但其并未向本院提供有效证据证明其主张。综上所述，少林酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8290元，由兰考新登少林大酒店有限公司负担2640元。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇二〇年六月二十三日书记员  李锦锋