贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终763号 上诉人（原审原告）：刘贵泉，男，汉族，1968年2月28日生，贵州省福泉市人，住福泉市。 委托诉讼代理人：王贞会，刘贵泉之妻。 委托诉讼代理人：周贵军，刘贵泉兄弟。 被上诉人（原审被告）:贵州金宇盛邦物业管理服务有限责任公司福泉分公司，住所地：福泉市金山办事处洒金大道麒龙国际城5号楼2单元1号房。 法定代表人：龚武斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张凤辉,该公司员工。 上诉人刘贵泉因与被上诉人贵州金宇盛邦物业管理服务有限责任公司福泉分公司（以下简称盛邦物业福泉分公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院（2019）黔2702民初2766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘贵泉上诉请求：一、撤销一审判决，在查清事实基础上依法改判盛邦物业福泉分公司支付刘贵泉一次性伤残补助金38519.8元、住院伙食补助费1188元、护理费18000元、住院期间杂费和转院陪同人员交通费976.8元、转院陪同人员食宿费278元、工伤认定相关费用333.75元、劳动能力鉴定相关费用768元；二、盛邦物业福泉分公司按后续医疗费鉴定意见预付刘贵泉后续治疗费13000元（多退少补）；三、盛邦物业福泉分公司承担刘贵泉后续住院治疗的护理义务、四、本案的诉讼费用由盛邦物业福泉分公司承担。事实及理由：一、一审判决用2490（本人工资）×11个月计算刘贵泉“一次性伤残补助金”，法律适用错误。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条以及《省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》（黔人社厅通（2014）341号）第一条的规定，刘贵泉工伤“一次性伤残补助金”计算标准为（2018年度在岗职工平均工资）70036÷12×60%×11＝38519.8元。二、一审判决盛邦物业福泉分公司支付刘贵泉住院伙食补助费594元，对护理家属伙食补助费置之不理，不符合日常生活经验法则。刘贵泉伤情重生活不能自理，《工伤保险条例》第三十三条规定，刘贵泉家属一天24小时护理病人，只要求22元/天的伙食补助费，未主张住宿等其他费用，盛邦物业福泉分公司多付住院期间护理人员22元/天（共计594元）应在情理之中。三、一审判决只支持刘贵泉住院期间27天（2700元）护理费，未运用逻辑推理进行判断。《工伤保险条例》第三十三条规定，相关工伤法律、法规、规章、规范性文件并未规定工伤职工在停工留薪期的护理费需要鉴定（鉴定后需要生活护理的除外），盛邦物业福泉分公司要求刘贵泉提供护理期鉴定是强人所难。依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）“4.7闭合型颅脑损伤，4.7.2中型（昏迷不超过12小时）：误工期180日、护理期60日、营养期60，4.7.3重型（昏迷12小时以上）：根据临床治疗情况确定”的规定，刘贵泉主张6个月的停工留薪期护理都算少的，刘贵泉在一审后才拿到的“三期”鉴定结论也只能作为参考（因为其中的误工期不受此规范调整、营养期工伤相关法规并不支持）。《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定脑挫裂伤：停工留薪期180天（创伤治疗期60天、恢复期120天）、肋骨多发性多段骨折：停工留薪期180天（创伤治疗期30天、恢复期135天）；锁骨骨折：停工留薪期150天（创伤治疗期30天、恢复期120天），为此劳动能力鉴定机构也非等到刘贵泉受伤180天后才收申请进行鉴定，所以刘贵泉主张6个月的护理费并不过分。四、一审判决对部分事实认定不清，进而对刘贵泉提交的证据视而不见。刘贵泉受伤当天，盛邦物业福泉分公司负责人龚武斌亲自交代刘贵泉家属“家属自己护理肯定要好得多，住院期间的一些相应费用你们先记好账，出院了再由单位报销”。刘贵泉家属按实际支出记录了“费用清单，”一审法院不予确认。刘贵泉多发肋骨骨折、腰椎骨折、胸椎横突骨折、锁骨粉碎性骨折，医院要求作各样的仪器检查，由此产生6次180元担架费只要运用日常生活经验法则就可判断，一审法院也未作确认。刘贵泉转院治疗因此产生私车过路费、加油费、停车费336.5元，两名陪护人员住宿费128元（另两人医院守护病人），简易就餐费150元，出院后在福泉医院换药、拆线、打针130.3元，出院后往返医院复印病历、过路费、加油费、停车费等费用，申请工伤认定多次往返、复印资料344元，申请劳动能力鉴定产生的过路费、油费、停车费、资料复印费等费用764元。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼费》的解释第一百零四条规定，上述费用部分无票据，但刘贵泉也提供了900多元票据，一审法院未予采信。五、2019年12月18日刘贵泉后续治疗费经司法鉴定，有了鉴定结论。盛邦物业福泉分公司应当预付13000元后续治疗费，多退少补。六、根据《工伤保险条例》第三十三条规定，刘贵泉不要护理费，盛邦物业公司应承担刘贵泉后续治疗中的护理义务。 盛邦物业福泉分公司二审未作答辩。 刘贵泉向一审法院起诉请求：1、判决盛邦物业福泉分公司支付刘贵泉住院伙食补助费1188元、转院陪同人员食宿费278元、交通费和住院期间杂费982.3元、护理费18000元、工伤认定相关费用344元、劳动能力鉴定相关费用764元、一次性伤残补助金38519.8元；2、本案诉讼费由盛邦物业福泉分公司承担。 一审法院认定事实：刘贵泉于2016年9月8日起在盛邦物业福泉分公司从事保安工作。2018年6月7日，刘贵泉因工作需要走到麒龙国际城一号楼的负一楼进行安保巡查工作时，不慎掉入深坑造成受伤。刘贵泉于当日被送到福泉市第一人民医院住院治疗至2018年6月19日，住院12天，被诊断为：左侧颞叶脑挫裂伤、左侧额颞部硬膜下小血肿、蛛网膜下腔出血、肺挫裂伤、多发肋骨骨折、右侧锁骨开放性粉碎性骨折、胸椎横突骨折、腰椎骨折、右侧颞顶部头皮裂伤、右侧少量液气胸。2018年6月19日，刘贵泉转至贵州省人民医院住院治疗至2018年7月4日，住院15天。盛邦物业福泉分公司支付了刘贵泉医疗费。刘贵泉从2017年12月11日至2018年6月12日的月工资为2490元。2019年8月14日，刘贵泉伤情经贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，被鉴定人刘贵泉2018年6月7日因高处坠落伤致头颅、胸部多处损伤，治疗后目前遗留轻度智力减退、右侧多发肋骨骨折，经评定：1、颅脑损伤达八级伤残；2、肋骨骨折达九级伤残。产生鉴定费320元。同时查明，刘贵泉于2018年7月25日向黔南州人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年9月13日作出黔南州人社工认字【2018】03079号工伤认定决定书，刘贵泉受到的事故伤害，属于认定工作的范围，决定认定为工伤。2019年8月15日，刘贵泉向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求：1、裁决被申请人立即支付申请人住院伙食补助费、转院陪同人员住宿费、交通费和住院期间杂费、护理费、营养费、工伤认定相关费用、劳动能力鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金等费用；2、裁决被申请人书面承诺支付二次手术费用及住院杂费、住院伙食补助费、5个月护理费、5个月停工留薪工资；以上共计22809.50元。该委于2019年10月12日作出福劳（人）仲案字【2019】72号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人在本裁决生效之日起十五日内向申请人支付住院伙食补助费594元。二、由被申请人在本裁决生效之日起十五日内向申请人支付住院期间护理费2700元。三、由被申请人在本裁决生效之日起十五日内向申请人支付劳动能力等级鉴定费320元。四、由被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人一次性伤残补助金27390元。五、由被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人一次性工伤医疗补助金50022元。六、由被申请人在本裁决生效之日起十五日内支付申请人一次性伤残就业补助金50022元。七、驳回申请人的其他仲裁请求。刘贵泉不服，向一审法院提起诉讼，请求判决如前所诉。另查明，刘贵泉与盛邦物业福泉分公司之间签订了书面劳动合同，盛邦物业福泉分公司未为刘贵泉缴纳社会保险。刘贵泉另明确表示不要求解除劳动合同，故诉讼中并不主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。 一审法院认为，刘贵泉作为盛邦物业福泉分公司的员工，享有劳动法规定的各项权利。本案刘贵泉的受伤性质已被黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤，其应享受各项工伤保险待遇。因盛邦物业福泉分公司未给刘贵泉缴纳社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故刘贵泉的该工伤保险待遇应由盛邦物业福泉分公司支付。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十七条第一项的规定，刘贵泉应享受的工伤保险待遇为：1、伙食补助费，参照《贵州省人力资源和社会保障厅贵州省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知有关问题的意见》（黔人社厅发［2018］34号文件）第三条“工伤职工住院治疗期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22元”的规定，伙食补助费为594元（22元/天×27天）；2、护理费，因刘贵泉未提供医疗机构或者鉴定机构意见需要两人护理，且刘贵泉出院后仍需护理，参照福泉市护理费平均标准，故护理费确认为2700元（100元/天×27天）；3、鉴定费320元；4、一次性伤残补助金，按八级伤残为11个月的本人工资的标准计算为27390元（2490元/月×11个月）；刘贵泉主张的转院陪同人员住宿费、交通费、杂费、鉴定的相关费用等，提供的自制清单无相应证据佐证，提供的票据均不能证明该主张，故一审法院不予确认。综上，盛邦物业福泉分公司应支付刘贵泉工伤保险待遇即住院伙食补助费594元、护理费2700元、鉴定费320元、一次性伤残补助金27390元，故刘贵泉主张其合理部分，一审法院予以确认。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十七条第一项、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州金宇盛邦物业管理服务有限责任公司福泉分公司于本判决生效之日起十日内支付刘贵泉住院伙食补助费594元、护理费2700元、鉴定费320元、一次性伤残补助金27390元，共计三万一千零四元（￥31004.00元）；二、驳回刘贵泉的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州金宇盛邦物业管理服务有限责任公司福泉分公司负担。 二审中，刘贵泉向本院提交了如下证据：证据1、贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》(贵阳市一医司鉴所[2019]临鉴字第151号)，拟证明后续治疗费用在10000元至13000元之间，护理期至少两个月以上。盛邦物业福泉分公司对该鉴定意见的真实性认可，但认为该鉴定不适用于工伤认定标准。刘贵泉已对侵权人提起人身侵权赔偿诉讼，上诉人的主张存在重复。护理期限延长已在工伤中认定，不能再延长，后续治疗费用已经包含在一次性工伤医疗补助金中。证据2、工伤治疗、鉴定相关费用明细表，拟证明刘贵泉住院期间申请工伤鉴定、劳动能力鉴定、转院的相关费用。盛邦物业福泉分公司质证认为明细表在仲裁和一审已经提交，不属于新证据。证据3、贵州省人民医院的《疾病证明书》和《诊断证明书》。《诊断证明书》证明刘贵泉出院后需要返院复查，《疾病证明书》证明其要进行第二次手术。盛邦物业福泉分公司对《诊断证明书》真实性无异议，但认为后续治疗费用已经包含在一次性工伤医疗补助金中，该费用存在重复诉讼。《疾病证明书》是复印件，其真实性不认可，该证据达不到其证明目的。经查，本院对证据1的真实性、关联性、合法性，以及证据3的关联性予以认可。证据2已在一审举证质证，本院对此不再进行认证。 经查,本院对一审查明的事实予以认可。 本院认为,对于刘贵泉工伤事实以及由此认定为伤残八级、刘贵泉住院的天数、刘贵泉的工资金额没有异议，对护理费按照100元/天的标准计算不持异议，本院对此予以确认。针对上诉人刘贵泉的上诉主张，本案的争议焦点是：一审认定因刘贵泉工伤所产生的费用项目和金额是否正确；后续治疗费用以及盛邦物业福泉分公司承担后续治疗的护理义务问题是否应当在本案中认定。关于焦点一，一审法院根据和参照相关的法律规定、刘贵泉实际住院的天数,以及刘贵泉提供的票据对刘贵泉的伙食补助费以及鉴定费金额的认定并无错误，本院对此予以确认。对于护理费的问题。二审中，刘贵泉提供了贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，该意见书对护理期的鉴定意见为60日，本院结合刘贵泉实际住院天数以及刘贵泉的伤情，认定刘贵泉的护理期为60天，故，护理费应确认为6000元（100元/天×60天）。一审法院认定护理费为2700元，与二审刘贵泉提供的新证据《法鉴定意见书》中的鉴定意见不符，本院对此予以更正。对于刘贵泉提出的陪同人员食宿、交通费，工伤认定、劳动能力鉴定的相关费用，住院期间杂费的问题。虽然刘贵泉对此未提供充分的证据证实具体的费用情况，但根据刘贵泉的伤情，刘贵泉住院期间需要人员陪护，进行工伤认定、劳动能力鉴定除鉴定费以外存在交通费，住院期间必须购买相关住院物品等实际，刘贵泉需要支付相关费用，该主张符合本案的实际，且刘贵泉工伤住院期间，盛邦物业福泉分公司并未派员对刘贵泉进行护理，故，本院根据案件的事实和刘贵泉提供的证据综合考虑，对刘贵泉主张的上述费用酌定认定为1500元。一审对此未支持，与本案事实不符，本院对此予以纠正。关于一次性伤残补助金的问题。从一审查明的事实看，双方当事人对刘贵泉的工资为2490元没有异议，一审按此标准计算一次性伤残补助金有事实依据，刘贵泉主张按2018年度在岗职工平均工资70036元为标准计算，其未提供充分证据证实该主张，故，本院对此不予支持。综上，本院对刘贵泉该诉请的合理部分予以支持，不合理的部分不予支持。盛邦物业福泉分公司辩称，二审中刘贵泉提供的贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具的《法鉴定意见书》(贵阳市一医司鉴所[2019]临鉴字第151号)不适用于本案。经查，一审中，对于刘贵泉的伤残鉴定，刘贵泉提供同为贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》(贵阳市一医司鉴所[2019]临鉴字第098号)，盛邦物业福泉分公司对贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》作为本案的证据没有异议，故盛邦物业福泉分公司的该辩解本院不予采纳。 关于焦点2，一审中，刘贵泉并未对后续治疗费用以及盛邦物业福泉分公司承担后续治疗的护理义务的问题提出诉请，故，刘贵泉主张盛邦物业福泉分公司应当向其支付后续治疗费用，以及承担后续治疗的护理义务，不是本院审理的范围，刘贵泉对此可另案主张权利。 综上，刘贵泉的上诉请求部分成立，本院部分支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下： 一、撤销贵州省福泉市人民法院（2019）黔2702民初2766号民事判决； 二、贵州金宇盛邦物业管理服务有限责任公司福泉分公司于本判决生效之日起十日内支付刘贵泉住院伙食补助费594元；护理费6000元；鉴定费320元；一次性伤残补助金27390元；陪同人员食宿、交通费，工伤认定、劳动能力鉴定的相关费用，住院期间杂费等1500元，共计35804元； 三、驳回刘贵泉的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由贵州金宇盛邦物业管理服务有限责任公司福泉分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 李颖敏 审判员 王 锦 二〇二〇年六月二十四日 法官助理陈艳 书记员杨墨