内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终361号上诉人（原审原告）：甘胜伟，男，1974年3月20日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。被上诉人（原审被告）：内蒙古森工集团甘河森林工业有限公司，住所地内蒙古自治区鄂伦春自治旗。法定代表人：赵文彬，总经理。委托诉讼代理人：刘彦学，男，该公司法律顾问。上诉人甘胜伟因与被上诉人内蒙古森工集团甘河森林工业有限公司（以下简称甘河林业公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院（2019）内0723民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。甘胜伟上诉请求：1.判令甘河林业公司支付甘胜伟从1993年至2018年国家法定假日每年7天（清明节1天、五一劳动节1天、端午节1天、中秋节1天，十一国庆节3天），共计175天法定假日加班工资（每天按日固定工资300%计算），共计70729.14元。2.判令甘河林业公司支付甘胜伟从1993年至2018年每年春防、秋防集中食宿期间累计60天的延长工时加班工资（每天按日固定工资150%计算），共计185950.86元。3.判令甘河林业公司支付甘胜伟从1993年至2018年每年春防、秋防期间43天双休日加班工资（每天按日固定工资200%计算），共计118457.59元。4.判令甘河林业公司支付赔偿金318866.9515元。事实和理由：一、甘胜伟于1993年起在甘河林业公司工作，职业为扑火队员（森工消防员），1995年至2005年签订固定期限劳动合同，从2005年到2018年，每年都参加春防和秋防工作，但从未得到过加班费。二、一审判决认定甘胜伟执行不定时工作制错误，甘胜伟签订的《劳动合同书》第四条已经明确约定为定时工作制。根据劳动部（1995）309号《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第六十七条规定“经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成”，实行不定时工作制前提为“经批准”，一审法院适用法律错误。甘河林业公司辩称：1.甘胜伟诉讼请求不明确，甘胜伟按照25年计算得出175天法定节假日，但法定假日并不是一直为7天。甘胜伟主张25年加班的事实没有证据，双休日并不是25年前就实行。根据法律规定甘胜伟应就加班事实承担举证责任。2.甘胜伟每年非防火期间放假120天，防火期间加班得到了串休，2018年考勤证明，防火期甘胜伟串休114天，期间并未扣除工资。综上，甘胜伟上诉请求不能成立。甘胜伟向一审法院起诉请求：1.判令甘河林业公司支付1993年至2018年每年7天法定节假日的加班工资；2.判令甘河林业公司支付1993年至2018年每年43天周末加班工资；3.判令甘河林业公司给付1993年至2018年春秋两季防火期间集中食宿每年最低60天的延时加班工资；4.判令甘河林业公司给付1993年至2018年中每场救火延时工资；5.判令甘河林业公司支付年休假工资；6.判令甘河林业公司补偿1998年至2014年每年冬季4个月的20%工资（因为秋季防火期结束到冬天按照80%开资，每年开4个月）；7.判令甘河林业公司承担本案诉讼费、误工费、律师费等各项费用；8.判令甘河林业公司补偿1998年至2008年夏季两个月按照50%开资工资差额。一审法院认定事实：甘胜伟自1993年起在甘河林业公司工作，职业为扑火队员，在春秋两季防火期（春季防火期3月15日至6月15日，秋季防火期9月15日至11月15日）全天在单位统一安排食宿，保证出现火情后及时出警；在非防火期如出现火情所有职工亦要参加救助，服从单位安排的其他工作。2018年11月15日，甘胜伟向鄂伦春自治旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.甘河林业公司支付每年7天的法定节假日工资；2.甘河林业公司支付每年43天双休日加班费；3.甘河林业公司支付每年不低于60天值宿延长工作时间的工资报酬。2019年1月24日，鄂伦春自治旗劳动人事争议仲裁委员会作出鄂劳人仲字（2019）3号仲裁裁决：甘胜伟的仲裁请求，证据不足，不予支持。甘胜伟不服该裁决，向法院起诉。另查明，2018年甘胜伟在防火期串休114天、非防火期串休120天，共串休234天。又查明，甘胜伟2017年月工资为3599.49元，2018年月工资为3986.52元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”及《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：“…（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”企业可以根据本单位的实际确定定时工作制还是不定时工作制。甘胜伟作为防火单位扑火队员的工作有其特殊性，在每年的两个防火期全体扑火队员必须全员上岗待命，由单位统一安排食宿，以应对可能发生的火灾。在非防火期如发生火灾，所有扑火队员亦应及时到场；其他时间由单位安排串休，可认定双方已经形成事实上的不定时工作制。虽然相关法律规定实行不定时工作制必须向有关部门申报批准，但其属于行政主管部门对其监管及行政行为方面的问题。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第六十七条，可知不定时工作制不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长和月延长工作时间标准限制，劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十三条第四款规定：实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定，也即不定时工作制中，对于劳动者的加班无需按照《工资支付暂行规定》第十三条第一款的规定支付加班工资；故对甘胜伟主张的1993年至2018年期间的法定节假日、休息日及延时工资诉请不予支持。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如果诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”的规定，甘胜伟诉求休息日、法定节假日加班工资及延时工资与未经仲裁的其他诉讼请求均具有独立性，对甘胜伟主张未经仲裁的其他诉讼请求，不予审理。综上，判决：驳回甘胜伟的诉讼请求。二审中，甘胜伟提交如下新证据：1.内蒙古大兴安岭专业队伍管理标准的通知。证明防火队员在防火期内24小时全天待命，以证明加班时间。2.森林防火督查项目表照片一张。证明甘胜伟住宿及扑火日期。3.工人考勤记录簿两张。证明在单位的考勤情况。4.劳动合同书两份。证明双方存在劳动关系，在防火期全天24小时都要上班值宿，过了防火期有转季工作，甘河林业公司并未安排串休。1995年劳动合同第二条、第四条证明工作性质、职责，转季工作。2005年劳动合同约定为定时工作制，与甘河林业公司所述不定时作制不符。经质证，甘河林业公司认为，证据1.内蒙古大兴安岭专业队伍管理标准的通知是规范性文件，但无法证明个体行为。证据2.森林防火督查项目表照片一张，无具体证明目的。证据3.工人考勤记录簿两张，甘胜伟申请劳动仲裁是2018年的11月，2019年6月考勤表超出了本案审理范围。证据4.对存在劳动关系事实认可，工时制是经过上级批准。本院认证意见：证据1.内蒙古大兴安岭专业队伍管理标准的通知，系管理性规范文件，无法证实甘胜伟的实际工作情况，本院不予采信。证据2.森林防火督查项目表照片，内容为森林防火检查事项，与甘胜伟主张并无关联，本院不予采信。证据3.工人考勤记录簿，记录内容为2019年6月人员考勤情况，不属于本案审理范围，本院不予采信。证据4.两份劳动合同书，可证实双方存在劳动关系，以及2005年劳动合同中约定为定时工作制，对上述证明目的本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、甘河林业公司工作制问题；二、甘胜伟要求支付延时加班、双休日加班及法定节假日加班工资的主张能否成立。针对焦点一，关于甘河林业公司工作制问题。按照1995年3月25日发布的劳动部《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制的，可以实行不定时工作制或者综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，用人单位实行不定时或综合计算工时工作制的，必须经过当地劳动保障主管部门的批准方可实施，如未经劳动保障主管部门批准，劳动者的工时制度仍应执行标准工时制度。甘河林业公司虽主张实行不定时工作制已经相关部门批准，但未提交具体证据证实，本院不予支持。本案中，甘胜伟虽为甘河林业公司扑火队员，工作时限具有一定特殊性，但未经批准情况下，无法认定甘河林业公司具备执行不定时工作制的法定条件。即在未经劳动保障主管部门批准情况下，不能以用人单位实际工作特点推定工作制的性质，以保障劳动者的合法权益。一审法院关于甘河林业公司为不定时工作制的认定不当，本院予以纠正。针对焦点二，甘胜伟关于加班费主张能否成立问题。甘胜伟自1993年起从事森工消防员工作，其工作内容及工作时间均具有一定的特殊性。根据甘胜伟自述，“防火期内需要住宿时间为：4月1日至6月15日，9月27日至11月3日左右，每年情况不同会有所变化”（2019年11月6日开庭笔录第14页），及“防火期早上8点上班…。第二天早上不管饭，所以说我们需要回去，最多不超过三个小时”（2019年11月6日开庭笔录第11页）。甘胜伟对队长祁某某2018年全年考勤记录中记载出勤情况予以认可，其中甘胜伟全年休息天数为234天（2019年10月14日开庭笔录第6页），以及甘胜伟自述2016年、2017年、2018年三年单位考勤均为满勤（2019年10月14日开庭笔录第3页）。通过上述证据可以证实，甘胜伟每年在防火期内值班起始时间不确定，防火期内每天在岗工作时间不明确，2018年考勤记录记载甘胜伟在春季防火期内存在雨雪天休息，在秋季防火期内存在请假，但单位考勤均为满勤。甘胜伟主张甘河林业公司应给付自1993年至2018年，每年7天法定节假日加班工资、每年43天双休日加班工资，每年60天延时加班工资，缺乏依据。根据现有证据无法证实甘胜伟所主张的延时加班、双休日加班及法定节假日加班的具体情况，以及单位未能给予安排补休及调休。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，甘胜伟关于加班费的主张缺乏证据证实，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对甘胜伟的上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甘胜伟负担。本判决为终审判决。审判长 栾 雪审判员 王子学审判员 蒋忠顺二〇二〇年六月一日书记员 乌日娜附：本案判决所依据的相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。