广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终369号 上诉人（原审原告）：广西粤海建工集团有限公司。住所：广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道141号中鼎·万象东方D区706房。统一社会信用代码：×××67B。 法定代表人：李志强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗吕铃，女，该公司员工。 上诉人（原审被告）：广西昊焜房地产开发有限公司。住所：广西壮族自治区灵山县三海街道华源路98号。统一社会信用代码：×××662。 法定代表人：陈杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴淏，广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎麒麟，广西源群律师事务所律师。 上诉人广西粤海建工集团有限公司（以下称粤海公司）因与上诉人广西昊焜房地产开发有限公司（以下称昊焜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初2487号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭于2020年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人粤海公司的委托诉讼代理人罗吕铃，上诉人昊焜公司的委托诉讼代理人吴淏、黎麒麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 粤海公司上诉请求：1.撤销灵山县人民法院（2019）桂0721民初2487号民事判决第二项、第三项；2.改判被上诉人昊焜公司向上诉人粤海公司退还履约保证金470000元；3.改判被上诉人昊焜公司按月利率3%分阶段向上诉人支付资金占用费，计算至付清之日止，暂计至一审起诉之日564920元（资金占用费按被上诉人昊焜公司承诺书写明的3%月利率，第一阶段：以600000元为基数从2016年8月1日至2017年1月13日；第二阶段，以520000元为基数，从2017年1月13日至2017年8月30日；第三阶段，以470000元为基数，从2018年8月31日至2019年9月24日起诉之日）；3.本案一审、二审诉讼费用、保全费用均由被上诉人昊焜公司承担。事实与理由：一、一审判决解除粤海公司与昊焜公司所签订的《建设工程施工合同》，判决昊焜公司向粤海公司支付100000元违约金及22000元差旅费补偿金系正确的。二、一审认定昊焜公司应退还履约保证金370000元及资金占用费162000元错误。（一）履约保证金数额问题。1.粤海公司依照合同约定向昊焜公司支付600000元履约金，昊焜公司确认收到600000元。昊焜公司于2017年1月13日、2017年8月30日分别退还了80000元和50000元到粤海公司账户。2.昊焜公司在一审补充提交一份共130000元的证据，粤海公司一审时已经质证，其中30000元的回单不予认可，无法证明是支付给粤海公司，另一笔100000元系时任昊焜公司法定代表人沈芮支付给粤海公司法定代表人李志强账户，款项用途不明，不排除沈芮与李志强之间存在的个人借贷或者其他往来账款关系，该100000元与讼争标的无关。即便有关，也应视为昊焜公司按其《承诺书》第4点内容支付100000元违约金，而不是应当退还的履约保证金的本金，在计算后期资金占用费时不应核减100000元。综上，昊焜公司应退还的履约金本金是470000元。（二）资金占用费计算及起算时间、时长问题。1.根据粤海公司与昊焜公司签订的《建设工程施工合同》第97页第3.7.2条明确约定，履约保证金在2016年7月31日之前退还不计利息，超过此日期退还必须计算利息（资金占用费），所以资金占用费的起算时间是2016年8月1日起，计算至昊焜公司还清之日止，一审法院认定9个月的资金占用费与事实不符。2.昊焜公司于2017年1月3日出具《承诺书》，自粤海公司缴纳履约保证金次月，即从2016年4月起计算资金占用费，暂计算至写下《承诺书》之日为9个月，但不代表昊焜公司仅需支付该9个月的资金占用费，事实上昊焜公司占用粤海公司资金长达三年多，一审法院认定计算资金占用费的时间为9个月对上诉人显失公平。3.昊焜公司出具的《承诺书》是其真实意思表示，并交由粤海公司收执，应视为双方对逾期退还履约保证金的利息计算按3%/月进行约定，该约定未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，也没有违反其他法律、法规的强制性规定，应自2016年8月1日起至还清之日止均按3%月利率计算资金占用费给粤海公司。4.因昊焜公司原因导致粤海公司没能进场施工，而粤海公司为履行《建设工程施工合同》所做的相关准备，如粤海公司与南宁市荣良建筑劳务分包有限公司（以下称荣良公司）于2016年3月28日签订该工程的《劳务合同》，约定该工程劳务作业由荣良公司承包，且荣良公司于2016年3月30日支付500000元到粤海公司账户，因无法进场导致粤海公司对荣良公司违约，粤海公司向荣良公司支付违约金及利息共150000元，粤海公司于2017年1月10日退还荣良公司650000元，昊焜公司仅需向粤海公司支付162000元的资金占用费不公平。5.昊焜公司长期占用粤海公司资金拒绝退还导致粤海公司无法正常经营，于2017年7月至2017年10月向他人及社会借款，所需支付的利息均为2%以上的月利率。6.昊焜公司逾期退还履约保证金应从逾期之日，即2016年8月1日起计算资金占用费，若双方未约定逾期占用资金利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，由于昊焜公司的原因导致粤海公司向第三人借款要支付不低于2%的月利率的利息，本案双方约定的昊焜公司向粤海公司支付资金占用费的月利率为3%，一审法院以“属于一次性支付约定”作为判决依据不符合事实及法律依据。一次性支付不适用资金占用费的计算，仅适用合同违约金及差旅费补偿的计算。 昊焜公司上诉请求：1.撤销灵山县人民法院（2019）桂0721民初2487号民事判决；2.判决驳回被上诉人粤海公司的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人粤海公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误。1.一审判决认定“合同签订后，原告将600000元转入被告指定的账户”是错误的，事实上，粤海公司仅将500000元转入到昊焜公司指定的账户。2.一审判决认定“后因被告的原因，原告没能进场施工，该项目后由被告转给他人进行施工，至今已由他人完成2#楼、3#楼、5#楼的建设”是错误的。是粤海公司违约，包括其不按合同“甲乙双方签订本合同后，五个工作日内乙方将100万元转入甲方的指定账户上”的约定，不配合昊焜公司开展各项施工前期工作，单方终止合同等。3.一审判决认定“被告于2017年1月3日向原告出具《承诺书》一份”是错误的。昊焜公司从未出具过《承诺书》，该承诺书是粤海公司与沈芮恶意串通损害昊焜公司合法权益所编造，沈芮实际上不是昊焜公司的法定代表人，上面的公章不是昊焜公司的公章，昊焜公司在一审诉讼中已提出对公章进行鉴定。编造的时间应该是沈芮不再担任昊焜公司法定代表人的2017年12月以后，昊焜公司的股东及公司管理人员不知该承诺书，内容也违背事实。4.一审判决认定“被告作出《承诺书》后，于2017年1月9日由沈芮以银行转账的方式将100000元转入原告法定代表人李志强的账户退付给原告，2017年1月13日由沈芮以银行转账的方式向原告退付了80000元，被告2017年8月30日以银行转账的方式向原告退付了50000元，共计退付了230000元给原告”与事实不符。粤海公司共收到昊焜公司退回的履约保证金260000元。二、一审判决遗漏当事人、严重违反法定程序。1.2017年1月3日向粤海公司出具的《承诺书》是沈芮个人所为，还是昊焜公司的行为的关键在于公章是否是昊焜公司的公章，若是沈芮退出昊焜公司后编造的，责任应由沈芮承担。因此，本案沈芮应到庭，但一审判决没有追加或者通知沈芮到庭参加诉讼属遗漏当事人，且昊焜公司在一审中已申请追加其作为当事人参加诉讼。2.昊焜公司在一审中申请对《承诺书》上的公章进行鉴定，但一审法院不予理睬，这也剥夺昊焜公司的诉讼权利。三、一审判决解除合同错误。根据《建设工程施工合同》第3.7.1条约定“本项目乙方确认后甲方缴纳本工程合同履约保证金100万元，甲乙双方签订本合同后，五个工作日内乙方将100万元转入甲方指定账户上，若超过期限款项不到账本合同自动失效”。本案合同因粤海公司没有按约定期限将1000000元转入昊焜公司指定的账户自动失效。一审判决因昊焜公司违约而解除合同违背事实与法律。四、一审判决昊焜公司退还粤海公司履约保证金370000元、资金占用费162000元、违约金100000元、差旅费补偿金22000元给粤海公司是错误的。1.如上所述，涉案承诺书不是昊焜公司的行为，对昊焜公司没有约束力。2.由于昊焜公司仅收到粤海公司500000元的保证金。本案属于粤海公司违约，保证金应不予退回，且昊焜公司已退回260000元，若要退也只需再退240000元，一审判决昊焜公司退还给粤海公司履约保证金370000元是错误的。3.资金占用费162000元（600000元×3%月息×9个月），但昊焜公司仅收到粤海公司500000元，且按照月息3%计算，昊焜公司没有占用9个月的600000元资金。4.差旅费补偿金22000元是编造的，粤海公司不能提供相关票据，也不能证明是为本项目的支出。5.粤海公司未按约定期限将1000000元转入昊焜公司的指定账户致使合同自动失效，粤海公司并没有为本项目做什么事情。一审判决履约保证金370000元、资金占用费162000元、违约金100000元、差旅费补偿金22000元，合计654000元没有事实及法律依据。 针对粤海公司的上诉请求，昊焜公司辩称，坚持昊焜公司上诉状的事实与理由部分。昊焜公司已经退还了履约保证金260000元，粤海公司只支付了500000元履约保证金，昊焜公司还应当支付剩余的240000元。本案应该是不当得利纠纷，本案是因粤海公司违约在先，按照合同约定，合同应当终止履行，双方不产生任何的资金占用费、违约金、交通费。粤海公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。 针对昊焜公司的上诉请求，粤海公司辩称，昊焜公司的诉求没有事实和法律依据，答辩意见按照粤海公司上诉状的事实与理由部分。 原告粤海公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方于2016年3月24日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：20160321）；2.被告向原告退还履约保证金470000元；3.被告向原告支付资金占用费564920元（暂时计算至起诉之日止，资金占用费均按被告承诺书写明的3%月息，第一阶段：以600000元为基数，从2016年8月1日至2017年1月13日；第二阶段，以520000元为基数，从2016年8月1日至2017年8月30日；第三阶段，以470000元为基数，从2018年8月31日至2019年9月24日起诉之日；以后至实际付清之日止）；4.被告向原告支付合同违约金100000元；5.被告向原告支付差旅费补偿金22000元；6.本案的诉讼费用、保全费用、律师费等均由被告承担。 一审法院认定事实：被告（甲方）与原告（乙方）于2016年3月24日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：20160321）一份，将其位于灵山县灵城镇东边塘昊焜“现代城”工程项目发包给原告承建，合同约定：工程名称为灵山县灵城镇东边塘昊焜“现代城”；项目总建筑面积约160000平方米，分二期施工，第一期开50000平方米，第二期开110000平方米，（按甲方提供的工程图纸面积为准）；建筑结构为框剪结构，地上层高30层地下室1层共6栋；计划开工日期为2016年4月20日（以监理工程师发出开工令日期为准），计划竣工日期为2018年4月20日（甲乙双方协商）；本项目乙方确认后向甲方缴纳本工程合同履约保证金1000000元，甲乙双方签订本合同后，五个工作日内乙方将1000000元转入甲方的指定账户上，如超过期限款项不到帐本合同自动失效；在2016年7月31日前，甲方将本项目合同履约保证金1000000元一次性退还给乙方，此合同履约保证金在履定时间内不计利息给乙方；本合同自合同双方法定代表人或委托代理人签字盖章并加盖单位公章后生效。合同还约定了其它的条款。被告在甲方一栏中盖公章，时任的法定代表人沈芮在甲方法定代表人一栏中签名；原告在乙方一栏中盖公章，李志强在甲方法定代表人一栏中签名，陈办胜在甲方委托代理人一栏中签名。合同签订后，原告将600000元转入被告指定的账户，后因被告的原因，原告没能进场施工，该项目后由被告转给他人进行施工，至今已由他人完成2#楼、3#楼、5#楼的建设。在原告多次催退履约保证金的情况下，被告于2017年1月3日向原告出具《承诺书》一份，《承诺书》内容为“我司（广西昊焜房地产开发有限公司）与贵司（广西粤海建工集团有限公司）于2016年3月24日签订《灵山县灵城镇东边塘昊焜“现代城”项目建设工程施工合同，并于2016年3月30日收到贵司缴纳合同履约保证金600000.00元（大写：陆拾万元整）。由于我司原因造成贵司至今不能进场施工。为此我司同意退还合同履约金，支付资金占用费，支付合同违约金，支付差旅费。现向贵司承诺支付以下：1、2017年1月5日前退还合同履约金贰拾万元正（¥200000.00元）；2、2017年1月15日前退还合同履约金贰拾万元正（¥200000.00元）；3、2017年1月20日前退还合同履约金贰拾万元正（¥200000.00元）；4、2017年1月20日支付合同违约金壹拾万元正（¥100000.00元）；5、2017年3月30日支付资金占用费：60万×3%月息×9个月=16.2万元（大写壹拾陆万贰仟元正）；6、补偿差旅费贰万贰仟元正（¥22000.00元）于2017年1月20日支付。”。被告作出《承诺书》后，于2017年1月9日由沈芮以银行转帐的方式将100000元转入原告的法定代表人李志强的账户退付给原告，2017年1月13日由沈芮以银行转帐的方式向原告退付了80000元，被告2017年8月30日以银行转帐的方式向原告退付了50000元，共计退付了230000元给原告。另查明，2018年8月9日，被告取得案涉土地的《建设用地规划许可证》；2019年5月8日，被告取得《建设工程规划许可证》；2019年6月6日，被告取得《建筑工程施工许可证》，建设单位为广西昊焜房地产开发有限公司，工程名称为昊焜·现代城（2、3、5#楼、地下室），施工单位为灵山县建筑工程总公司；2019年7月26日，被告取得位于灵山县东边塘小区昊焜·现代城2号楼、3号楼、5号楼的《商品房预售许可证》。再查明，被告广西昊焜房地产开发有限公司，于2014年8月20日成立;公司成立后，沈芮为法定代表人，2017年12月19日，法定代表人由沈芮变更为陈杰；经营范围为房地产开发、经营（凭有效资质证经营），农贸市场开发（不含经营），建筑装饰材料、工程机械设备的销售。 一审法院认为，关于被告的原法定代表人沈芮的行为是否代表被告公司的行为问题。在本案中，被告于2014年8月20日成立后的法定代表人为沈芮，2017年12月19日法定代表人由沈芮变更为陈杰。2016年3月24日签订的《建设工程施工合同》及2017年1月3日的《承诺书》，均为时任的法定代表人沈芮在其任期内所签，并加盖公司的公章，原告有理由相信沈芮的行为代表的是公司行为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”的规定，沈芮的行为是履行职务的行为，其法律后果由被告负担。被告认为原告沈芮的行为不是公司的行为没有事实和法律依据。原告与被告签订的《建设工程施工合同》，主体适格，合同内容是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合同合法有效。自合同签订至今，除履行了部分履约保证金外，合同约定的建设工程的其他内容没有实际履行，且工程项目已由被告转给他人承建，合同已无履行的必要，因此，对原告请求解除原、被告双方签订的《建设工程施工合同》的请求，该院予以支持。合同签订后，在原告缴纳了履约保证金后，由于被告的原因造成原告无法进场施工，为此，被告于2017年1月3日向原告出具《承诺书》，同意退回履约保证金，支付资金占用费、违约金、差旅费，《承诺书》是被告的真实意思表示，其内容也为原告所认可，《承诺书》合法有效，被告应按《承诺书》的约定履行。被告作出《承诺书》后，仅退付了230000元的履约保证金给原告，对其它的内容均未履行，被告应按其承诺履行。对原告请求被告退还尚欠的履约保证金、支付违约金及补偿差旅费的请求，该院予以支持。关于资金占用费的支付问题，在本案中，《承诺书》约定为“2017年3月30日支付资金占用费：60万×3%月息×9个月=16.2万元”，结合《承诺书》其他条款约定的内容，该条款属一次性支付的约定，即被告应支付给原告的资金占用费为162000元。因此，对于原告要求被告按阶段从2016年8月1日起按3%月息计至实际付清之日止的诉讼主张，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、解除原告广西粤海建工集团有限公司与被告广西昊焜房地产开发有限公司于2016年3月24日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：20160321）；二、被告广西昊焜房地产开发有限公司退还履约保证金370000元给原告广西粤海建工集团有限公司；三、被告广西昊焜房地产开发有限公司支付资金占用费162000元给原告广西粤海建工集团有限公司；四、被告广西昊焜房地产开发有限公司支付违约金100000元给原告广西粤海建工集团有限公司；五、被告广西昊焜房地产开发有限公司支付差旅费补偿金22000元给原告广西粤海建工集团有限公司。案件受理费7606元，诉讼保全费5000元，合计12606元，由原告广西粤海建工集团有限公司负担5480元，被告广西昊焜房地产开发有限公司负担7126元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人粤海公司提交了以下证据：证据1，《微信》、《短信截图》、《快递存根单》，拟证明：（1）昊焜公司同意和解后失信的事实；（2）因昊焜公司要求和解，并请粤海公司同意延长审理期限的事实；证据2，《建设工程劳务承包合同》，拟证明粤海公司因昊焜公司发包的涉案工程，组织了劳务队伍并签订了劳务分包合同；证据3，《合同解除声明（1张）》、《银行转账回单（3张）》、《收据（1张）》，拟证明：（1）因昊焜公司原因导致粤海公司无法进场施工，进而对劳务公司违约，因昊焜公司的原因导致粤海公司损失150000元的事实；（2）因昊焜公司原因导致粤海公司无法进场施工，进而对水电班组人员违约，造成损失的事实；（3）粤海公司及时退还他人保证金并承担违约责任，与昊焜公司形成鲜明对比；证据4，《借款合同》，拟证明：（1）因昊焜公司占用粤海公司资金不退还，导致粤海公司资金困难而需要向第三人借款维持经营的事实；（2）交易习惯、市场借贷理论都不低于2%的事实；（3）因昊焜公司占用粤海公司资金，导致粤海公司承担不必要的借款利息损失的事实。上诉人昊焜公司质证认为，证据1的真实性由法院认定，对关联性、合法性有异议，与本案的争议焦点和事实无关，从内容上看是粤海公司的记录，无法证明任何事实；对证据2、证据3的真实性、合法性及关联性均有异议，内容也与本案争议无关；对证据4的真实性、合法性及关联性均有异议，交付保证金是粤海公司应履行的义务，粤海公司不按合同约定履行违约在先，导致合同终止，所产生的损失应当由粤海公司承担。 此外，上诉人昊焜公司一审庭后提交了以下证据：《承诺书（2016.4.21）》、《工作联系函（2016.4.12）》，拟证明粤海公司违约，昊焜公司行使了终止的权利，并做到告知义务。因该组证据一审时粤海公司未质证，粤海公司二审当庭质证认为，对承诺书的真实性、合法性及关联性不予认可，粤海公司未盖章确认；林国喜不是粤海公司员工，不能代表粤海公司作出任何承诺，对此承诺的内容不予认可。对工作联系函的真实性、合法性及关联性不予认可，签收人余观有不是粤海公司员工，也未加盖粤海公司公章；工作联系函的内容是其单方行为，粤海公司不予认可。 对上诉人粤海公司提交的上述证据，本院认证如下：对证据1、证据2、证据3的真实性予以确认，可予证明双方曾对本案纠纷进行过协商及粤海公司在签订案涉施工合同后做了部分施工前的准备工作的事实；对证据4粤海公司未能提供原件，本院对该份证据的真实性、合法性及关联性不予确认。对昊焜公司提交的《承诺书（2016.4.21）》、《工作联系函（2016.4.12）》，因承诺书未有粤海公司的盖章，且不能核实“林国喜”的身份，对该证据的真实性不予确认；《工作联系函》符合形式要求，本院对《工作联系函》的真实性予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、粤海公司交付给昊焜公司的履约保证金是60万元而不是50万元。理由如下：双方对粤海公司通过工行转账支付的50万元没有异议，仅是对粤海公司是否又另行支付了10万元有异议。认定该事实的关键证据是《承诺书》（2017年1月3日），昊焜公司认为该份承诺书系时任该公司法定代表人沈芮的个人行为，对承诺书上使用的公司公章的真实性提出质疑。本院认为，盖章行为的本质在于表明行为人从事的是职务行为，公章之于合同的效力，关键不在公章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权。诉争《承诺书》系以昊焜公司的名义出具的，落款处有沈芮的亲笔签名，而根据企业工商登记资料显示，沈芮时任昊焜公司的法定代表人，依据《中华人民共和国民法总则》第61条第2款有关“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其后果由法人承受”的规定，法定代表人无须另行授权，就可以一般性地代表公司从事民事活动。因此，由沈芮签名的《承诺书》应认定是公司行为，其法律后果由公司承担；昊焜公司主张《承诺书》系沈芮与粤海公司恶意串通损害公司合法权益的行为，但未能提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对《承诺书》的效力予以确认。因《承诺书》自认收到的履约保证金是60万元，昊焜公司未能提交证据反驳该自认的行为，对昊焜公司主张仅收到50万元履约保证金的主张，本院不予支持。 二、昊焜公司已归还的履约保证金是23万元。理由如下：根据一审当事人提交的转账凭证，涉诉的转账一共是四笔，分别是2017年1月9日的10万元、2017年1月13日的8万元、2017年8月30日的5万元及2017年3月7日的3万元。对于其中的8万元（2017年1月13日）和5万元（2017年8月30日）双方是没有异议的，本院予以确认。粤海公司主张2017年1月9日的10万元系双方公司法定代表人之间的私人经济往来或者是支付的违约金，与履约保证金无关。本院认为，首先，虽然诉争的10万元系从沈芮的个人账户支出的，但双方没有争议的2017年1月13日的8万也是从沈芮的个人账户支出的，由此可知，沈芮曾用个人账户从事公司职务行为；其次，从该笔款项转账的时间上看，转账发生在《承诺书》签订的6天后，略后于承诺的第一笔还款的时间，但又尚未到违约金约定支付的时间，由此，昊焜公司主张该笔款项是归还履约保证金是存在合理性的；再次，粤海公司应就其主张的诉争的10万元是双方公司法定代表人之间的私人经济往来，提交证据予以证实，但粤海公司未能就该主张进行举证。因此，本院采信该10万元系归还履约保证金的主张。对于2017年3月7日的3万元，昊焜公司主张亦是归还的履约保证金，但昊焜公司不能证明接受该款项的账号是粤海公司的账户或者是李志强的账户，并且粤海公司否认收到该笔款项，因此，对该笔3万元，本院不予认定与归还履约保证金有关联。 本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的法律事实予以确认。 本院认为，一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力系依合同约定终止还是因合同目的无法实现而解除的问题。昊焜公司主张粤海公司未按期足额支付履约保证金，依据合同第3.7.1条之约定，应自动失效（终止），一审判决解除合同不正确。本院认为，虽然案涉施工合同约定有终止合同的条款，但在粤海公司未按约定于2016年3月29日前足额交付履约保证金的情况下，昊焜公司仍于2016年4月12日向粤海公司发出《工作联系函》，要求粤海公司继续履行交付履约保证金的合同义务，由此，应视为双方在实际履行合同过程中变更了合同自动终止的条款。一审法院根据案涉合同的履行情况及工程项目已由第三方承建的事实，认定本案符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同目的无法实现导致合同解除的法定情形，继而判决合同解除并无不当，应予维持。 二、关于昊焜公司是否存在违约，应否支付资金占用费、违约金及补偿差旅费给粤海公司的问题。首先，根据查明的事实，昊焜公司与粤海公司签订案涉《建设工程施工合同》的时间是2016年3月24日，合同约定的施工时间是2016年4月20日至2018年4月20日，但作为工程建设方的昊焜公司直到2018年8月9日才取得诉争工程项目的《建设用地规划许可证》，再于2019年5月8日取得《建设工程规划许可证》，于2019年6月6日取得《建筑工程施工许可证》，也即是在合同约定的两年施工期限届满，建设方昊焜公司仍未取得建设工程项目的合法审批手续，导致粤海公司始终未能进场施工，昊焜公司存在严重违约，这亦与《承诺书》载明的“由于我司原因造成贵司至今不能进场施工。”的情形相吻合。据此，双方公司经过协商，约定由昊焜公司退还粤海公司履约保证金，并支付资金占用费、违约金、补偿差旅费属于当事人意思自治的范畴，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应受到法律的保护。其次，关于粤海公司辩称资金占用费仅按9个月计算过低，要求对起算时间、计算时长予以调整是否符合法律规定的问题。根据粤海公司二审提交的《建设工程劳务承包合同》及《合同解除声明》等证据，粤海公司在进场施工前确实做了部分准备工作，并因无法正常进场施工给其造成了一定的损失。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，粤海公司有权要求昊焜公司赔偿损失。双方公司在《承诺书》中约定的资金占用费、违约金及差旅费显然是协商赔偿损失的内容。粤海公司举证因合同不能履行其遭受的损失远高于双方在承诺书中的约定，主张资金占用费应计算至履约保证金还清之日止。本院认为，损害赔偿的认定要以实际损失为基础，还要结合双方当事人的过错程度予以综合考量。本案中，双方当事人在履约过程中均是存在过错的，而粤海公司主要过错是未按合同约定按时足额支付履约保证金，构成违约，并且在2017年1月3日还款承诺书签订后，昊焜公司未能按时还款的情况下，粤海公司未能积极保护自身权利，直到2019年9月才提起本案诉讼，对损失的扩大亦是存在一定责任的。因此，综合粤海公司的损失情况、双方的过错程度及约定的资金占用费计算利率和违约金数额，粤海公司请求继续支持资金占用费至还清之日止依据不足，本院不予支持。 三、关于一审是否遗漏案件当事人沈芮及程序违法的问题。昊焜公司承认本案关键证据之一的《承诺书》落款处沈芮的签名系真实的，且沈芮时任昊焜公司的法定代表人，其行为的法律后果由昊焜公司承担，因此，一审法院并未遗漏当事人。至于盖章行为的法律效力问题，主要审查盖章之人有无代表权或代理权。沈芮出具《承诺书》时担任昊焜公司的法定代表人，粤海公司有理由相信其具有代表昊焜公司对外签订有关合同的权利，故对于《承诺书》中所加盖的昊焜公司公章的真伪并不影响本案对《承诺书》性质的认定。一审法院未同意昊焜公司对《承诺书》中的公章进行鉴定并未违反法律规定。 综上所述，广西粤海建工集团有限公司、广西昊焜房地产开发有限公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15212元（上诉人广西昊焜房地产开发有限公司已预交15212元，上诉人广西粤海建工集团有限公司已预交8829.2元），由上诉人广西昊焜房地产开发有限公司负担8599.3元，由上诉人广西粤海建工集团有限公司负担6612.7元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年六月三日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波