广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终740号 上诉人(一审被告):朱有勇，男，1961年10月31日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人(一审被告)：潘爱萍，女，1962年10月18日出生，汉族，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人:曾越,广西南珠律师事务所律师（受两被上诉人的共同委托）。 被上诉人(一审原告)：陈南，男，1981年7月1日出生，汉族,住广西合浦县。 委托诉讼代理人：黄琪发，广西先导联合律师事务所律师。 上诉人朱有勇、潘爱萍因与被上诉人陈南民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初4122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱有勇、潘爱萍上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、出具《借条》当时，被上诉人并没有向上诉人实际支付借款230000元，从被上诉人提供的《借条》、《还款承诺书》、《借款合同》等内容上看，是先出具《借条》、签订《还款承诺书》和《借款合同》，再由被上诉人向上诉人指定的账户转款，双方在《借条》上已经明确约定“借款转入庞达名下农村信用社62×××75的银行账户”。二、从履行情况来看，被上诉人委托钟鹏仅向上诉人指定的庞达账户转款192000元，有上诉人提供的庞达《活期存款历史明细查询》予以证实。三、根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”被上诉人实际支付给上诉人的借款金额为192000元，应当以192000元来认定双方的债权债务关系，不能以《借条》、《还款承诺书》、《借款合同》“名义上”记载的230000元认定双方的债权债务。四、被上诉人主张出具《借条》之前已经以现金方式另支付给上诉人38000元，但被上诉人没有证据予以佐证，且与《借条》的明确约定不符，被上诉人应当对此承担举证责任，否则，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定被上诉人出借230000元给上诉人的事实错误，证据不足，应以实际出借的192000元认定借款本金。 陈南辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求予以维持。 陈南向一审法院起诉讼请求：一、判令两被告偿还原告借款130000元，利息23400元（利息以借款本金130000元为基数，以月利率2%从2019年2月1日暂计至2019年10月31日止，以后另计至借款还清之日止）；二、判决两被告支付原告实现债权支出的律师服务费10000元。 一审法院判决：一、被告朱有勇和被告潘爱萍共同向原告陈南偿还尚欠借款本金122480元及支付利息（自2019年4月1日起以本金122480元为基数，按月利率2%计算至债务偿清日止）；二、被告朱有勇和被告潘爱萍共同向原告陈南支付律师服务费10000元。案件受理费5866元，因适用简易程序减半收取2933元，由原告陈南承担1753元，被告朱有勇和被告潘爱萍承担1180元。因原告已经预缴案件受理费2933元，故由两被告向原告支付1180元。 本院二审期间，当事人均没有新证据向本院提供，对当事人二审无争议的事实，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：上诉人提出一审判决认定其在2018年8月31日收到借款23万元不当，其仅收到借款192000元。对此本院在下文予以评述。 本院认为，一、关于本案实际借款本金数额。上诉人主张虽然借条上约定上诉人向被上诉人借款230000元，但上诉人实际收到的借款为192000元，被上诉人提前扣除了38000元作为利息。被上诉人在一审时主张38000元是现金支付，二审时辩称该38000元是帮上诉人办理房屋过户手续时代垫付的税费和手续费。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”被上诉人应对其实际交付了38000元借款给上诉人承担举证证明责任，但被上诉人未能提供证据予以证明，且对38000元交付的过程在一、二审的陈述均不相同，不符合常理，因此，被上诉人应对此承担举证不能的法律后果。上诉人主张38000元未实际交付的理由成立，本院予采信。被上诉人出借给上诉人的借款本金数额应认定为192000元，一审判决认定被上诉人实际借款本金为230000元依据不足，本院予以纠正。 二、关于上诉人应当归还被上诉人的借款本金数额。上诉人与被上诉人在案涉借款合同中约定上诉人每月归还被上诉人利息为8000元。对于上诉人已还款情况双方均予以确认如下：2018年9至12月及2019年1月，上诉人每月支付利息8000元，5个月共40000元；2019年2月4日归还本金100000元，2019年2月、3月分别支付利息4000元和3000元。上述还款共计147000元。据双方约定的还息数额与实际出借本金可知利息月利率约为4.17%（8000元／192000元），折算年利率约为49.9%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，被上诉人所收取上诉人超过年利率36%部分的利息无合法依据，在双方没有协商达成一致意见的情况下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务已付的超额利息应优先抵扣本金”的规定，上诉人已支付的超额利息应优先抵扣借款本金，据此，上诉人应归还的借款本金为78648元，具体计算过程如下：1.至2019年1月共5个月，以借款本金192000元为基数，按年利率36%计算得出的利息为28800元，上诉人已支付40000元，超出的11200元（40000元-28800元）应优先抵扣本金，此时剩余未还的借款本金应为180800元（192000元-11200元）；2.2019年2月，上诉人还借款本金100000元，此时剩余的未还借款本金应为80800元（180800元-100000元）；3.2019年2月和3月，以借款本金80800元为基数，按年利率36%计算得出的利息为4848元，上诉人已支付4000元和3000元共7000元，超出的2152元（7000元-4848元）应优先抵扣本金，此时剩余未还的借款本金应为78648元（80800元-2152元）。一审判决认定被上诉人实际出借的本金数额不当，致计算上诉人应还的借款本金有误，本院予以纠正。 综上所述，朱有勇、潘爱萍的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决认定事实部分不当，本院根据二审查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初4122号民事判决第二项。 二、变更维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初4122号民事判决第一项为上诉人朱有勇、潘爱萍应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金78648元及利息（利息以78648元为基数，按年利率24%从2019年4月1日起计算至清偿之日止）给被上诉人陈南； 三、驳回被上诉人陈南的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5866元，减半收取2933元，由朱有勇、潘爱萍负担1774元，陈南负担1159元。二审案件受理费5866元，由朱有勇、潘爱萍负担3549元，陈南负担2317元。 本判决为终审判决。 审 判 长 文庆强 审 判 员 何能媛 审 判 员 明 智 二〇二〇年六月五日 法官助理 庞晓湖 书 记 员 曾 荣