河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2536号上诉人（原审被告）：江苏红旗环保工程科技有限公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇环保创业园（红旗路1号），统一社会信用代码：91320282051813730G。法定代表人：于俊伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张建设，河南协力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋昌焱，男，1973年8月10日出生，汉族，住湖北省宜昌市猇亭区。委托诉讼代理人：何天枢，河南共同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓小顺，男，1978年4月22日出生，汉族，住河南省焦作市武陟县。委托诉讼代理人：何天枢，河南共同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：义马环保电力有限公司，住所地：河南省义马市毛沟工业园区，统一社会信用代码：91411281761668283A。法定代表人：王慧智，系该公司总经理。委托诉讼代理人：席磊，男，1982年7月2日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区，系该公司法务人员。上诉人江苏红旗环保工程科技有限公司（以下简称红旗公司）因与被上诉人宋昌焱、邓小顺，义马环保电力有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省义马市人民法院（2019）豫1281民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红旗公司上诉请求：1、请求依法撤销河南省义马市人民法院（2019）豫1281民初943号民事判决书，改判驳回宋昌焱、邓小顺的起诉。2、判令宋昌焱、邓小顺、义马环保电力有限公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实及理由：一、土建工程未完工。宋昌焱作为施工方没有进行试水试漏。被上诉人共有六项工程未完工：1、墙面内、外墙粉刷2、屋面楼顶防水3、水池护栏4、室内铺地板砖5、室外散水坡、路面硬化6、所有设备间的门、卫生间洁具未安装。我公司有多份证据可以证明被上诉人没有完全履行义务。二、土建工程没有经过验收。合同约定验收合格后支付工程款。涉案工程未进行质量验收，被上诉人又未提交工程质量达标的相关证据，因此其没有索要工程款的资格。三、土建工程没有结算。验收合格，质量达到国家标准。工程合格，是结算的条件。四、一审法院对案件没有管辖权。同第五条约定,发生争议时,协商不成可向合同签订地人民法院诉讼解决。合同上明确合同的签署地点是宜兴市。根据民事诉讼法的规定,宜兴市人民法院有管辖权。宋昌焱与邓小顺共同答辩称，第一、红旗公司的上诉理由不能成立，依法应驳回其上诉请求。本案工程早已完工而且已经投入使用，不存在工程没有完工的事实。我二人在工程施工完毕之后，红旗公司拒绝支付工程款，拖延工程结算给我二人造成了误工损失等巨大的经济损失。红旗公司所称的工程没有施工的项目，与客观事实不符。红旗公司当庭陈述的没有施工的项目属于其公司自己应当施工的项目，不属于我二人承担的施工范围。第二，红旗公司已经向一审法院提出了管辖权异议，一审法院查明事实后驳回了上诉人的管辖权异议。由义马市人民法院继续审理红旗公司对一审法院驳回其管辖权异议的请求，没有提出上诉。因此红旗公司在本案中继续提出管辖权的问题属于毫无根据的所称依法不能成立。综上，红旗公司的上诉理由应缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立，应依法驳回上诉请求维持原判。义马环保电力有限公司答辩称：本案在一审诉讼中，原审原告宋昌焱、邓小顺已经撤回对我公司起诉，我公司不应承担任何责任。宋昌焱、邓小顺一审诉讼请求：1、依法判令红旗公司支付工程款724830元，窝工损失200000元，共计924830元，利息50000元整（其中624830元工程款利息自2016年12月20日起按中国人民银行公布的同期银行贷款利率暂算至2018年9月13日，100000元剩余工程款、即质保金的利息自2017年12月20日起按中国人民银行公布的同期银行贷款利率暂算至2018年9月13日，之后利息付至工程款付清日止）；2、依法判令义马环保电力有限公司在应付江苏红旗公司剩余工程款的范围内承担连带付款责任；3、依法判令本案案件受理费由江苏红旗公司承担。一审诉讼过程中，宋昌焱、邓小顺自愿撤回对义马环保电力有限公司的起诉，一审法院予以准许。一审法院认定事实：2016年9月28日,宋昌焱和红旗公司签订了《义马环保电力有限公司3000吨/天的循环水排污水回用处理土建工程合同》，江苏红旗公司将其承包的义马环保电力有限公司“3000吨/天的循环水排污水回用处理土建工程”项且的土建工程以大包干的形式转包给宋昌焱,合同总价款为1500000元,工期70天,质保期一年，质保金为100000元。宋昌焱按照合同约定进行了施工，于2016年12月完工。后宋昌焱完成了合同约定的土建工程,并将完工工程交付给了红旗公司,由江苏红旗公司进行后期的设备安装工程。经庭审查明，红旗公司已向宋昌焱支付了960000元的工程款，邓小顺系宋昌焱的雇佣人员。一审法院认为，宋昌焱与红旗公司之间签订了建设工程合同，该工程系土建工程，应不属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定的建设工程的主体结构，不违反建设工程施工合同的相关法律规定，应属于有效合同。宋昌焱按照合同约定进行了施工，施工结束后将工程交付给红旗公司，红旗公司应按照合同约定向宋昌焱支付工程款，且自2016年12月完工至今已超过一年，质保金也应支付给宋昌焱。双方间约定的合同总价款为1500000元，根据合同第二条第2项属于包工包料，再根据合同第二条第4项“合同总金额不做调整”，故双方关于本案的工程合同总价款应视为1500000元，宋昌焱诉讼请求中关于增加的工程量，本院不予认定，经计算，在红旗公司已支付工程款960000元后，还应支付宋昌焱540000元（包括质保金），予以支持。关于该部分工程款的利息，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条的规定，应当按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。本案中工程完工于2016年12月底，其中质保金为一年后给付，故工程款中440000元部分的利息应自2017年1月1日起计算，另100000元的利息应自2018年1月1日起计算，均计算至款项还清之日止。邓小顺庭审中自认系宋昌焱的雇佣人员，且邓小顺并非本案建设工程施工合同的主体，不应享有合同的权利，对邓小顺的诉讼请求，依法不予支持。关于宋昌焱诉讼请求中窝工损失的要求，未提供相关证据加以证明，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、江苏红旗环保工程科技有限公司于本判决生效之日起十日支付宋昌焱工程款540000元及利息（其中440000元的利息自2017年1月1日起计算，另100000元的利息自2018年1月1日起计算，均计算至款项还清之日止）；二、驳回宋昌焱的其它诉讼请求；三、驳回邓小顺的诉讼请求。案件受理费13048元，由宋昌焱承担5430元，由江苏红旗环保工程科技有限公司承担7618元。二审诉讼中，上诉人红旗公司提交下列证据，第一组证据：照片八张，证明本案诉争工程没有完工。第二组证据：施工记录一份，证明本案诉争工程没有完工，上诉人又自己组织施工。第三组证据，七张收据，证明诉争工程没有完工，上诉人又购买材料进行施工。第四组证据，红旗公司派驻工地的项目经理袁少华出具的证明，拟证明宋昌焱、邓小顺没有把工程施工完成。被上诉人宋昌焱、邓小顺质证认为，上述四组证据不属于法律规定的新证据，照片没有参照物，不能证明是宋昌焱、邓小顺施工的场地，更不能证明工程没有完成施工。收据不能证明材料使使用在宋昌焱、邓小顺施工的场地。施工记录仅仅是一个上诉人自己手写的记账流水，没有其他证据证实。第四组袁少华属于证人证言，证人没有出庭作证，而且袁少华一直旁听庭审，其证明不能作为证据。义马环保电力有限公司质证认为，对证据真实性没有异议，但上述证据不能证明施工没有完成。被上诉人宋昌焱、邓小顺提交下列证据，第一份证据，（2018）豫12民终1117号民事判决，拟证明本案诉争工程在2016底已经交付给红旗公司，已经投入使用。第二证据，（2018）豫1281民初144号民事裁定书，证明一审诉讼期间红旗公司已经向法院提起管辖权异议，义马市人民法院已经驳回了红旗公司的管辖权异议申请。上诉人红旗公司质证认为（2018）豫12民终1117号民事判决认定的事实与本案没有关联性，不能证明工程施工完成。对（2018）豫1281民初144号民事裁定书真实性及证明方向无异议。义马环保电力有限公司对上述证据的真实性及证明方向均无异议。本院对上述证据认证如下：上诉人红旗公司提交的第一、二、三组证据不属于法律规定的二审新证据，且均无第三方监理公司签字，证据与待证事实之间缺乏关联性。第四组证据系红旗公司员工出具，该员工没有依法出庭接受质证，真实性无法认定。本院对上述证据不予采信。被上诉人宋昌焱、邓小顺提交的裁判文书与本案相关，各方对文书真实性无异议，予以采信。本院二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，根据宋昌焱和红旗公司签订的《义马环保电力有限公司3000吨/天的循环水排污水回用处理土建工程合同》，江苏红旗公司将其承包的义马环保电力有限公司“3000吨/天的循环水排污水回用处理土建工程”项且的土建工程以大包干的形式转包给宋昌焱。宋昌焱完成了土建工程后，已将工程交付给了红旗公司,由红旗公司进行后期的设备安装工程，现该工程已经投入使用。红旗公司上诉主张本案争议工程没有完工，但未提交确切证据予以证明，该上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。红旗公司在本案诉争土建工程上进行后期设备安装后，工程已经投入使用。依据上述法律规定，红旗公司关于本案诉争未经验收不应支付工程款的上诉请求缺乏法律依据，不能成立。关于管辖权问题，一审诉讼中红旗公司提出管辖权异议申请已被依法驳回，红旗公司对管辖权问题再次提起异议缺乏法律依据。综上所述，红旗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由江苏红旗环保工程科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张攀峰审判员  李 琦审判员  李 剑二〇二〇年六月二十三日法官助理周珊书记员徐钊