山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0481民初1641号原告：沭阳县诚盛园林绿化有限公司。住所地：沭阳县颜集镇堰下村纪庄组1号。统一社会信用代码：91321322071062866F。法定代表人：李彦东，总经理。委托诉讼代理人：范井虎，江苏铭云律师事务所律师。被告：山东皞洋置业有限公司。住所地：山东省滕州市新华街83号，统一社会信用代码：913704817953016824。法定代表人：刘家好，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：渠成杰，山东滕文律师事务所律师。委托诉讼代理人：李颖明，男，1992年11月14日出生，汉族，住滕州市，系该公司员工。原告沭阳县诚盛园林绿化有限公司（以下简称沭阳绿化公司）与被告山东皞洋置业有限公司（以下简称皞洋公司）建设工程分包合同纠纷一案,本院于2020年4月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告沭阳绿化公司的委托诉讼代理人范井虎、被告皞洋公司委托诉讼代理人渠成杰、李颖明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告沭阳绿化公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告给付原告工程款38万元及利息（以25.4万元为基数，自2007年3月13日起，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至付清之日止；以12.6万元为基数，自2018年3月13日起，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至付清之日止）；二、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年2月10日，被告将其开发的盛世家园小区绿化工程发包给原告施工并签订《盛世家园小区绿化承包合同书》。合同约定：“二、承包方式：包工、包苗树、包保活。三、工程时间：自2017年2月12日至2017年3月12日止，工期为30天。四、工程造价：根据苗木种类约63万元，工程结算时根据所完成的工程量(详见附表)据实结算。五、付款方式：（1）乙方进入现场后并进行施工程序，甲方付给乙方伍万元；（2）工程完成至80％后，甲方付款至工程量的50％;（3）工程全部完成后，甲方付款至工程量的80％：（4）尾款待保活期到期后，双方现场验收后将尾款付清；（5）结算计价方式：以2017年2月7日乙方报来的数量及价格的基础上，敲定为63万元作为递增或递减方式为结算标准。”合同签订后，原告即按照合同的约定进行施工，并按照合同约定的时间完工。工程完工后，被告应当支付工程款的80%。然后根据合同约定，总的工程款是63万元。去掉已经支付的25万元，尚欠25.4万元应当支付。还有剩下的12.6万元应当在养护保活期结束即2018年3月13日以后支付。但被告至今仅支付原告工程款25万元，尚余38万元至今未付。被告皞洋公司辩称，原被告2017年2月10日签订合同属实。但是合同签订后，原告并没有按照合同约定进行施工也没有按照合同约定的时间进行全部工程的竣工。合同约定的工程内容目前仍然有部分不能够进行绿化建设，也不能够进行栽植苗木，因此，合同约定的全部工程内容原告方并没有施工完毕。原告部分施工后，因工人盗窃他人物品，而被权利人进行追索的时候，原告自行自动撤场导致合同约定的树木、草坪没有全部栽植，且在一个月左右的时间，就已经出现了死亡的现象。因此，按照合同约定的保活的价格计算、根据现场被告方进行核算，总共应当支付原告22570043.6元。原告的诉请没有依据，应当依法予以驳回。本院根据双方的举证质证及当事人的陈述，认定事实如下：2017年2月10日，被告（甲方）与原告沭阳绿化公司（乙方）签订《盛世家园小区绿化承包合同书》，约定甲方将其开发的盛世家园小区绿化工程发包给原告施工。约定承包方式：包工、包苗树、包保活。（详见附件效果图及苗木表）。工程时间：自2017年2月12日至2017年3月12日止，工期为30天。四、工程造价：根据苗木种类约63万元，工程结算时根据所完成的工程量(详见附表)据实结算。五、付款方式：（1）乙方进入现场后并进行施工程序，甲方付给乙方伍万元;（2）工程完成至80％后，甲方付款至工程量的50％;（3）工程全部完成后，甲方付款至工程量的80％；（4）尾款待保活期到期后，双方现场验收后将尾款付清;（5）结算计价方式：以2017年2月7日乙方报来的数量及价格的基础上，敲定为63万元作为递增或递减方式为结算标准。六、验收方法及标准：（1）甲、乙方现场共同验收，双方签证为最终结算的依据；（2）一年保活期，一年后验收时成活率必须达到98%以上，否则乙方负责补栽或扣除未活数量的工程款。原、被告合同后附了“盛世家园小区绿化苗木匡算表”，该表格中，对苗木的名称、规格、数量、单价及相关苗木的特殊要求均进行了约定，苗木品种及草坪、景石共计41个项目。该合同后还附了“盛世家园小区绿化效果图”，该效果图记载，绿化范围为：商业区、7#、2#、3#楼及幼儿园，并含1#楼西北角三角花园绿化。在该效果图中，对各种类苗木的栽种的位置进行了确定。原告施工后，原、被告双方未确认原告施工的工程量。被告向原告付款25万元。2020年4月3日原告诉来本院，要求被告给付所欠款项。庭审中，原告提交了2020年5月初劳动节期间对涉案小区拍摄的目前的绿化现场照片。证明原告已经按照合同的约定进行了绿化工程的施工。并且至2020年涉案工程的存活率依然很好，符合合同的约定。被告认为根据合同“验收的方法及标准”约定，是甲乙双方共同现场验收，双方签证作为最终的结算依据。绿化苗木匡算表所约定的是41个项目，但目前现场仅存大约有31个项目。而且对于像栾树、枣树、广玉兰、朴树等价值较高的树木，现场均没有全部成活。栾树根本就没有栽种。绿化效果图上面所列的2号楼3号楼区域现在仍然没有绿化。对于原告所提供的八张现场照片的真实性认可，但认为照片仅仅是其中一角，不能够反映全貌。对于原告证明目的不能认可，不能够证明原告已经按照合同约定进行了全面施工。原告申请证人耿某出庭作证，该证人证明是跟着原告打工的，从正月开始的，哪一年记不清了，来滕州市这边栽树、浇水、挖地、整地，大概做了不到2个月，后来是因为完工就回去了，什么时间走得不记得了。工资没发过。当时来到滕州市之后，因小区一直未完工就住在小区里面，2个月一直住在那里。具体在现场负责浇水、整地、挖地。所有栽种的树木情况不清楚。栽完就回家了，栽了不到2个月，后期公司在现场有一个负责养护的人叫顾某，他一直留在那里，他在滕州市多长时间不清楚。到底种了多少树木、种了多少品种，和对方是否交接这些事情均不清楚。证人顾某出庭作证，证明其是跟着原告打工，大约四年了。去过滕州市盛世家园小区，一开始就到那里工作。后来原告就要求证人留下来养护。在滕州市这个地方干了将近有一年，栽种的有广玉兰、枣树、大叶女贞等很多品种。完工后有无交接是老板的事，证人不清楚。小区里栽种苗木的时候听说有盗窃的事情。被告问2号楼3号楼这个区域你浇水了吗？证：我记不清，我走的时候还有一幢楼没盖起来。被代：补栽的时候，现场甲方有没有确认？补栽了几次？证：补栽了一次，应该是小区春天开始绿化的，过了夏天补栽了一次，补栽的品种挺多的，有大树，具体记不清了。原告质证认为两名证人虽有部分不记得，一是时间较长，两位证人均系60多岁老人，记不清楚也属于合情合理。第二，两名证人证言能够证实，绿化工程原告已经按照合同约定进行了施工，并且在施工过程当中被告也未对绿化数目、种类提出过异议。在施工完成以后，原告也安排人员进行了现场养护。因此该两名证人证言能够证实原告的证明目的。被告认为两个证人所作的陈述是虚假的，不能作为证据进行使用。关于耿某作证称是在工程当中负责浇水、栽树、挖地、整地等杂项工作。称实际工程做了两个月，显然与合同约定及原告陈述一个月之内完工不符。耿某与原告是雇佣关系，其在原告拖欠其工资三年多的情况下进行作证，难免与原告之间有利益交换。该证人不清楚现场的所有情况、也不能够证明施工的具体实际情况，不能作为证据使用。对于顾某其留下来进行养护，陈述不符合客观情况。进行浇水所用的水，后期上房之后归物业管理，进行绿化养护的问题必须有物业公司的同意，进行统一认可。现场还有甲方长期住现场的甲方代表，该证人居某也不认识，显然顾某所作的陈述是完全虚假的。被告申请证人徐某出庭作证，证明原告的绿化工程未完工情况下，自行离场。该证人证明：我是从事水电安装的，现住滕州市。2015年与被告签的水电分包工程合同，当时盛世家园小区我们2015年是安装主体，我们安装到穿线阶段还没完工的时候绿化的进场了，绿化队伍就是江苏的，具体单位名称不知道。绿化期间我的电线被盗，与绿化公司的李经理口头协议1万元材料费2万元人工费，让绿化队伍赔偿我7万元，他们也承认有这回事，后来就找不到人了，绿化工程也没干完，这是2017年2月份的事，是原告进场后10天发生的盗窃行为，当时想报警，被告公司怕不好看，让双方调解。在2017年盛世家园小区的树有死的，后来由隋凯来种的。我与隋凯认识，因为在一个工地长期干工程，盛世家园工程之前就认识，之前合作过。盛世家园小区2、3号楼现在也没盖，也没有绿化。绿化队伍走的时候，没干完，绿化的部分还有地方露着土，没种花草。原告认为证人与被告之间是发包分包的关系，存在一定的利害关系。证人陈述盗窃事情与本案没有关联性，并且证人陈述原告因盗窃事件然后撤离场地，明显不符合常理。被告认为该证人在现场参与水电安装的施工，证人的工程与绿化工程有交叉，证人如实的向法庭陈述了客观事实。原告没有施工完毕，即进行了离场。庭审中，被告称原告对盛世家园小区的绿化死了很多，加上绿化不完整，所以因上房的时候有人上访，被告又找他人进行了栽种，栽种项目不多，与原告的项目可以区分。被告还提交了2017年5月1日与隋凯的“盛世家园小区绿化管理及绿化补栽树木的合同书”及预付账款明细账、记账凭证、收据，证明隋凯又对绿化工程进行了施工及付款情况。对于原告已完成的工程量，原告不申请进行鉴定。本院认为，原告沭阳绿化公司与被告之间所签订的盛世家园小区绿化承包合同，双方意思表示真实，内容合法，为有效协议。原告方是否按合同约定对绿化工程全部履行完毕，是双方争议的焦点。根据原、被告合同约定，“以2017年2月7日乙方报来的数量及价格的基础上，敲定为63万元作为递增或递减方式为结算标准。验收方法及标准：（1）甲、乙方现场共同验收，双方签证为最终结算的依据；（2）一年保活期，一年后验收时成活率必须达到98%以上，否则乙方负责补栽或扣除未活数量的工程款。”原告施工后，未与被告共同验收，原告并不持有双方最终结算的依据。原告主张总工程款为63万元，应在绿化工程全部完工，且符合保活率的基础上该63万元才能成立。原告向本院提交的证人证言，证人均系原告雇佣的人员，与原告存在一定利害关系，且无其他证据相印证，原告提供的证人证言不能单独作为认定案件事实的根据。被告申请的证人证明原告并未施工完毕，且至今盛世家园小区2、3号楼还均未施工、未绿化。被告向本院提交的“盛世家园小区绿化承包合同”所附的绿化效果图，可以看出，2#楼、3#楼均在绿化范围之内。经本院向原告释明，在指定期限内原告并不申请鉴定，本院视为原告放弃申请，对于原告已完成的绿化工程量及价值，原告应承担举证不能的法律后果。故原告主张被告向其支付所欠的38万元，无事实依据，对原告的诉请，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三十条第一款、第九十条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告沭阳县诚盛园林绿化有限公司的诉讼请求。案件受理费7000元减半收取3500元、财产保全费2520元，均由原告沭阳县诚盛园林绿化有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员 刘 莉二〇二〇年六月九日书记员 单良子