河北省丰宁满族自治县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀0826行初4号 原告张桂星，男，1979年9月20日出生，满族，个体工商户，现住丰宁满族自治县。 委托代理人康玉国，河北飞雁律师事务所律师。 被告丰宁满族自治县汤河乡人民政府，住所地丰宁满族自治县汤河乡。 法定代表人孙玉璞，职务该乡乡长。 行政负责人温汉瑞。 委托代理人王秋亮，河北凯宣律师事务所律师。 原告张桂星诉被告丰宁满族自治县汤河乡人民政府（以下简称汤河乡政府）请求撤销汤强决字（2019）第001号采取强制措施决定（以下简称强制措施决定）一案，于2020年3月27日向本院提起行政诉讼。本院于2020年3月27日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。原告张桂星及其委托代理人康玉国，被告汤河乡政府的行政负责人温汉瑞及委托代理人王秋亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告汤河乡政府于2019年11月28日做出的强制措施决定，认定张桂星在该乡西湾子村北湾子建设的彩钢房２座、厕所1座、鱼池2座及门口铁艺1处等属于违法行为，依法予以强制拆除（清除）。由此造成的损失和强制拆除费用由张桂星承担。 原告张桂星诉称：1、请求法院撤销被告汤河乡政府做出的强制措施决定；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告张桂星于2013年12月15日以承包的形式取得位于丰宁满族自治县湾子水库的经营权，承包期限三十年（到2043年12月15日止），租金15万元一次性交清。2015年9月17日张桂星申请注册了个体工商营业执照，名称为丰宁满族自治县北湾垂钓园。2015年11月2日经过丰宁满族自治县人民政府批准同意取得了冀丰宁满族自治县（淡）养证［2015］第00009号水域滩涂养殖证。 原告在承包的水库修建了养殖的鱼池、生产用房，全部是按照国土资发[2014]127号农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知内容规定的用地比例进行建设即水产养殖附属设施用地规模控制在项目用地的7%以内，但最多不超10亩。我修建的鱼池和用房均是养殖用房，当时建设和规划时国土资源局、农业局的人员均到现场勘查，依据河北省农业厅《关于进一步规范设施农用地管理支持设施农业健康发展的通知》规定，建设鱼池、养殖用房属于农用地范围，不需办理农用地转用审批手续。为此原告建设的鱼池和养殖用房属于合法建设，不是违法建筑。 2019年5月被告通知我拆除部分建筑物，理由是超标即超出了项目用地的7%的标准。为此我主动拆除了部分房屋，经过被告验收属于合格、合法。可是在2019年11月26日被告给我下达了汤责改字（2019）1号责令改正通知书，要求我在2019年11月28日前将鱼池所有建筑拆除，并恢复原状。2019年11月28日被告给我下达强制措施决定书，在2019年11月29日便将我鱼池部位的所有建筑物给予强行拆除。 被告做出的强制措施决定书存在以下违法之处：其一、当事人的主体错误，应当是给丰宁满族自治县北湾垂钓园下达相关手续，因为所有的手续均是丰宁满族自治县，不是自然人；其二、作出强制措施决定之前没有告知当事人享有的权利即申辩、陈述、听证等权利，是严重违法的；其三、没有事实依据和法律依据；其四、作出强制措施认定书的复核或审查人员是否具有资质目前不清晰；其五、强制措施决定书做出之前，被告没有给原告下达催告通知书，严重地违反了行政机关做出强制执行决定前的法定义务的规定。综合上述被告做出的强制措施决定书违法，依法应当予以撤销。 原告张桂星向本院提交了以下证据：1、营业执照，拟证明被告做出行政处罚决定的主体错误；2、(2019)第001号强制措施决定书，拟证明被告做出决定书的时间是2019年11月28日，决定书做出前没有履行催告通知的程序，没有履行法定的告知程序，没有审核人签字，系违法的决定；3、责令改正通知书，拟证明被告只是告知改正的内容，没有告知原告维权的合法程序，同时证明被告告知的主体错误；4、承包合同，拟证明原告对承包区域水域和地面具有合法使用权；5、渔业示范基地申报表，拟证明原告建设基地是经过丰宁县农业局、丰宁县政府批准同意的；6、(2015)第00009号水域滩涂养殖证，拟证明原告取得了合法的行政许可，以及水域和滩涂面积为0.378公顷，期限至2040年止；7、国土资发[2014]127号通知，拟证明水产养殖的生产用地，不需要办理农用地转用审批手续，水产附属设施用地规模控制在项目用地7%以内，最多不超过10亩；8、被告强制拆除原告建筑物的现场照片，拟证明被告拆除行为的事实。 原告当庭提交了证据9、原告与杨小林乡长的通话录音，拟证明原告按照要求拆除蒙古包和彩钢房，其余设施为合法建筑物；10、原告与孙乡长的通话录音，拟证实2019年11月28日汤河乡作出强制措施决定后，告知我找评估公司进行评估的事实。 被告汤河乡政府辩称：一、被答辩人所称“自己建设的鱼池和养殖用房属于合法建筑”与事实不符。《中华人民共和国河道管理条例》第二十条规定，无堤坝的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由县级以上地方人民政府负责划定。第二十五条规定，在河道管理范围修建厂房或者其他建筑设施必须报经河道主管机关批准。被答辩人未经水行政主管部门审批许可，在汤河乡××村汤河河道管理范围内，违法建设了彩钢房、蒙古包等涉河设施，被丰宁满族自治县水务局于2018年12月19日认定为违法建筑，并下达了责令改正通知书。被答辩人仅以自己与村签订了承包合同并取得水域养殖证为由，称自己的涉河设施为合法建筑，无事实与法律依据。二、答辩人具有做出的强制措施决定的行政职权。《中华人民共和国防洪法》第三十八条规定，防汛抗洪工作实行各级人民政府行政首长负责制，统一指挥，分组分部门负责。《中华人民共和国河道管理条例》第七条规定，河道防汛和清障工作实行地方人民政府行政首长负责制。本案中，被告汤河乡人民政府依法具有对本行政区域内河道清障的行政职权，其作出强制拆除决定是履行职责的体现。三、答辩人作出的强制措施决定有事实和法律依据。《中华人民共和国水法》第六十五条规定，在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构建物，同县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构建物、恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人承担。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。答辩人根据水务部门对被答辩人作出的违法行为认定结论，于2019年11月26日对原告作出（汤）责改字（2019）第1号《汤河乡责令改正通知书》。因被答辩人未在规定期限内自觉履行，答辩人决定依法强制拆除（清除），并告知被答辩人不服本决定可提起诉讼，诉讼期间不停止执行，符合法律规定。四、被答辩人称强制措施决定处罚的主体错误无法律依据。丰宁满族自治县北湾垂钓园是个体工商户字号，其经营者为答辩人本人，强制措施决定以经营者为处罚对象符合法律规定，不属于主体错误。五、被答辩人称作出强制措施决定前未告知当事人权利，与事实不符。2018年12月1日，答辩人下达了《汤河乡双规检查通知单》，限2018年12月20日前将违法建筑问题整改完成并通过验收，逾期不改，强制拆除。2018年12月19日，县水务局下达《限期改正通知书》，责令于12月30日前限期改正，逾期不改，依法处罚。2018年12月26日，被答辩人向答辩人出具“情况说明”，承诺三日内自己负责拆完蒙古包和彩钢房，2019年2月26日，河长制办公室发出《责令改正通知书》，责令当事人于2018年11月28日前自行拆除，逾期不改，强制拆除。以上事实充分说明，被答辩人知道自己的违法行为，也知道自己不改正将被拆除，答辩人未限制被答辩人申辩和陈述的权利。六、原告要求法院撤销强制措施决定无事实和法律依据。虽然被告于2019年11月28日作出强制措施决定，但该决定并未实施，未对原告张桂星的权利义务产生实际影响，产生实际影响的是2019年11月29日丰宁满族自治县政府发布的《关于拆除张桂星违法建筑物的公告》，据此请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告汤河乡政府向本院提交了以下证据：１、违法建筑现场分布状况图，２、河道管理范围界限及界限内的违法建筑分布状况照片，证据1-2拟证明原告的建筑存在违法事实；3、被告制作的双违检查整改通知单，拟证实2018年12月1日就已责令原告改正违法行为；4、丰水罚改通字（2018）第24号责令改正通知书，拟证实张桂星所建的建筑物被认定为违法的法律依据；5、张桂星于2018年12月26日出具的情况说明，拟证实其承诺于三日内拆除违法建筑；6、问题整改通知单，拟证实河长制办公室督办汤河乡于2019年4月20日完成拆除七个蒙古包的任务；7、丰河办督（2019）8号工作督办单，拟证实省、市要求汤河乡总河长对北湾子村鱼溏临河建筑限期完成整改；8、河湖“清四乱”清理整治督查登记表，拟证实省、市要求河湖整改于2019年11月26日前完成；9、承德市河湖长制工作督办单承河办督（2019）84号文件，拟证实省、市要求2019年11月底前高标准完成拆除汤河乡××村鱼溏违法建筑的督办任务；10、汤责改字（2019）１号汤河乡责令改正通知书，拟证实已通知原告于2019年11月28日前自行拆除违法建筑物，逾期不改正将强制拆除；11、汤强决字（2019）第001号汤河乡采取强制措施决定书，拟证实原告未在规定期限内自觉履行拆除违法建筑义务，被告决定对其违法建筑物强制拆除，诉讼期间不停止执行；12、丰宁满族自治县人民政府《关于拆除张桂星违法建筑物的公告》，拟证实被告依据县政府做出的强制拆除公告，依法实施强制拆除行为；13、涉案法律依据，拟证实（2019）第001号汤河乡采取强制措施决定是依据《中华人民共和国水法》第三十七条、第三十八条、第六十五条，《中华人民共和国河道管理条例》第二十条、第二十五条、第四十四条，《中华人民共和国防洪法》第二十一条、第二十二条、第五十五条，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条及第四十四条。 被告汤河乡政府当庭提交证据14、重庆市江津区人民法院行政裁定书，拟证实个体工商户属自然人范畴，因此本案以张桂星作为北湾垂钓园经营主体进行处罚，并无不当；15、中共中央办公厅国务院办公厅关于全面推行河长制的意见，拟证实建立省、市、县、乡四级河长体系，各级河长负责组织领导相应河湖的管理和保护工作。 经庭审质证，原告张桂星认为被告汤河乡政府当庭提交的证据1-2只能证明是现场，不能证明属于整改范围内的事实；３是向西湾子村下达的整改通知，与本案无关联性；４的真实性无异议，证明被告汤河乡不是适格的处罚主体；５无异议，证明已经过县、乡验收，不再属于违法建筑；６是向乡政府下达的通知单，与原告无关联性；7-9与本案无关，达不到强制拆除程序的合法性；10与证据9的84号督办文件认定的事实相互矛盾，不应当作为证据；11做出决定未经催告即拆除属于程序违法；12达不到原告的证明目的，被告是实施拆除的单位；13真实性无异议，但不能达到证明目的，14-15未在法定期限内提交，不予认可其证明效力。 被告汤河乡对原告提交的证据1-3的真实性无异议，认为达不到证明目的；４、7与本案无关，不能证明建筑物是合法的；5-6不能证明建筑物的合法性；8达不到乡政府作为强拆主体的目的；9-10未在证据交换时提交，未转化成文字，所以与本案无关。 本院对上述证据认定如下：原告提交的证据1-4、7、8的真实性无异议，但不能达到其证明目的；证据5-6客观真实，来源合法，与待证事实相关联，本院确认作为定案依据。 被告提交的证据1-13的真实性因被告无异议，本院对此予以确认；但证据1-2、5不能达到证明目的；证据３-４与待证事实相关联，应当确认作为定案依据；证据６-10均系市、县河长制办公室督导汤河乡××村鱼溏拆除违法建筑的经过，符合证据的要件，本院确认作为定案依据；证据11是本案审理的对象，不能作为定案依据；证据12是拆除建筑实施行为，不属本案审查的内容；证据13在强制措施决定书中引用，不能达到被告证明主张；当庭提交的证据超出举证期限，视为未提交。 综合上述有效证据，本院审理查明如下事实：原告张桂星于2013年12月15日以承包的形式取得位于丰宁满族自治县湾子水库的经营权，承包期限三十年，租金15万元一次性交清。2015年9月17日张桂星在丰宁满族自治县汤河乡××村申请注册成立丰宁满族自治县（以下简称北湾垂钓园）。2015年11月2日丰宁满族自治县人民政府向北湾垂钓园核发丰宁满族自治县府（淡）养证［2015］第00009号水域滩涂养殖证，该证核准水域、滩涂面积0.378公顷、养殖方式为池塘。原告依据国土资发［2014］127号农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知，在其承包的水库修建了养殖的鱼池、在鱼池的周围修建了彩钢房、蒙古包等临河建筑设施。 2018年12月19日丰宁满族自治县水务局认为原告张桂星未经水行政主管部门审批许可建设的彩钢房、蒙古包等涉河建筑设施，违反《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条的规定，责令张桂星于2018年12月30日前拆除。逾期不改正，将依据上述条例第四十四条的规定，依法给予行政处罚。2018年12月26日原告张桂星出具三天内拆除“蒙古包、放羊架子彩钢板”的情况说明；但原告张桂星仅拆除一栋彩钢房，大棚及廊道钢筋支架等设施未拆除。承德市河湖长制办公室于2019年11月26日对各县（市、区）河湖“四乱”问题清理整治进行督导检查时，限丰宁满族自治县河长制办公室于５日内完成交办的清理整治任务。 被告汤河乡政府于2019年11月26日向张桂星送达责令改正通知书，限原告于2019年11月28日前自行改正在西湾子村北湾子涉河违建的事实;汤河乡政府于2019年11月28日向原告张桂星作出汤强决字（2019）第001号采取强制措施决定，原告张桂星不服该决定，向本院提起行政诉讼。 本院认为：原告张桂星有权在其承包经营的水域进行滩涂养殖，丰宁满族自治县人民政府核发的（淡）养证［2015］第00009号水域滩涂养殖证对原告在滩涂的养殖行为给予行政许可。国土资发［2014］127号通知将设施农用地划分为生产设施用地、附属设施用地及配套设施用地。该通知第（三）条要求严禁随意扩大设施农用地范围，以农业为依托的休闲观光度假场所、农家乐，各类农业园区中建设的永久性餐厅均必须依法依规按建设用地进行管理，所以原告张桂星未经审批在其经营的鱼塘周围建设的彩钢房、蒙古包等建筑物属于违法建筑。2018年12月底张桂星收到丰宁满族自治县水务局依据《中华人民共和国水法》及《中华人民共和国河道管理条例》做出的责令改正通知书后已经承诺自行拆除违法建筑物，实则其已经放弃申辩、陈述和听证的权利；2019年11月26日被告汤河乡政府在丰宁满族自治县多次责令整改及督办原告拆除违法建筑物无果的情况下，为制止违法行为，避免危害发生，依法对违法建筑物进行拆除而向原告做出行政强制措施决定，实则是执行上述责令改正通知的强制执行措施，并非是确认原告的建筑物为违法建筑物的行政处理决定，该行政强制措施决定向原告告知申请复议及提起行政诉讼的权利。因此，原告请求撤销该行政强制措施决定无事实和法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告张桂星的诉讼请求。 案件受理费50.0元由原告张桂星承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  王久利 审 判 员  彭明宏 人民陪审员  宗天瑞 二〇二〇年六月四日 书 记 员  刘玉玲 ——