江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终205号 上诉人（原审原告）：章文星，男，1969年8月29日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：袁列文，江西华星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西广泓建设工程集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区丰溪街道永丰南大道199号。 法定代表人：周油建，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：左金堂，江西鹰翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏翠霞，江西鹰翔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鹰潭秀清置业有限公司，住所地：江西省鹰潭市月湖区五洲路西侧西湖嘉苑13栋403室，统一社会信用代码：91360600674976595Q。 法定代表人：郁央群，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李中梅，浙江迪盛律师事务所律师。 上诉人章文星因与上诉人江西广泓建设工程集团有限公司（以下简称广泓公司）、被上诉人鹰潭秀清置业有限公司（以下简称秀清公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 章文星上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判在一审判决2129014.4元基础上增加逾期利息209460.02元（利息自2017年10月30日起按银行同期贷款利率4.75%计算至2019年11月25日，2019年11月25日后按银行同期贷款利率4.75%计算直至全部付清之日止）；2、本案诉讼费用由广泓公司和秀清公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实部分错误。上诉人施工的“月湖花园”1号楼及地下室、商铺在2014年8月25日竣工。竣工后，上诉人即交付给广泓公司再由其转交秀清公司安装电梯、地下室通风、弱电、前室装修、室外绿化并将房屋出售给业主。广泓公司拖延结算一年多后的2015年9月15日，经多家单位组织竣工验收结果为合格。2015年11月24日完成备案。因此，计算逾期利息本应从竣工之日起计算。退一步讲，即使按竣工验收合格备案之日也应从2015年11月24日开始计算逾期利息。二、适用法律部分错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”1、竣工交付时间是2014年8月25日。竣工之后，上诉人不可能不交付给广泓公司，更何况，上诉人不交付，秀清公司如何安装消防设施、如何安装电梯、如何出售房屋？2、提交竣工结算文件为2015年11月21日。秀清公司提供的《2017年10月30日建行江西省分行造价咨询中心“审核报告书”》，记载了该竣工结算文件，同时该报告书还记载了2017年10月30日的《工程预（结）算书》，因此，迟一点的逾期利息也应自2017年10月30日开始计算。3、起诉之日为2018年5月28日。一审《案件受理通知书》上明确记载受理之日为2018年5月28日。综上，上诉人特依法提出上诉，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。 广泓公司辩称，一审对利息的判决符合法律规定，应当予以维持。 秀清公司辩称，章文星与广泓公司之间是内部承包合同关系，章文星与秀清公司之间没有合同关系。根据合同的相对性，章文星与广泓公司施工承包合同产生的工程款结算和支付关系与秀清公司无关，上诉人对秀清公司的上诉请求没有事实和法律依据。 广泓公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审，根据最高院的司法解释待发包人和转包人之间的建设工程价款查明之后再依法判决；2、本案一审、二审诉讼费由章文星和秀清公司承担。事实和理由：一、一审判决明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，错判显而易见。前述《解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款应理解为：（l）应首先在查明发包方欠付转包人或分包人的工程价款之后，才能就转包人欠实际施工人的工程款作出判决；（2）在查明之后，发包人承担其欠付的部分，转包人承担自己欠付的部分，即二者各自承担自己的欠款，而不是二者负连带责任。本案中，发包人秀清公司与总承包人（转包人）广泓公司之间的结算纠纷尚在月湖区人民法院审理之中，故本案作为实际施工人的案件先行进行判决，并且判决二者承担连带责任，明显违反最高院今年刚出的司法解释。二、一审违反最高院司法解释的错判将会导致无法执行或执行混乱。如前所述，由于发包人秀清公司与承包人广泓公司之间的合同结算纠纷尚在审理之中，双方之间是否欠款或欠多少工程款尚不明确，若按一审判决执行，如秀清公司没欠工程款2129014.4元，广泓公司应向谁主张？因为一审判决没有判决追偿权，而且按最高院的解释此情况亦不能认定连带责任。由此可见，一审错判明显。三、一审对内部承包合同部分内容漏判。一审是依据章文星与广泓公司之间签订的《内部承包协议》为基础进行审理和判决的，但是只对协议中的工程结算一项进行了审理和判决，而对协议约定的管理费、税金、违约责任、赔偿损失等均未进行审理和判决，违背了协议内容和案件事实。综合以上事实和理由，请二审法院依法公正审理。 章文星辩称：一、一审判决没有违反法律规定。1、答辩人起诉符合法律规定。2018年5月28日答辩人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即司法解释一向一审法院起诉并获得立案，该司法解释一第26条明确规定可以同时起诉发包人、转包人。2、广泓公司应承担责任。答辩人与广泓公司之间有《内部承包协议》，仅凭该协议的合同相对性，答辩人就可以要求广泓公司承担责任，但为了查明案件事实，同时也免得广泓公司追加秀清公司耽误时间，答辩人将广泓公司、秀清公司一并起诉符合建设工程施工合同司法解释规定。3、广泓公司提供的证据，仅能证明其支付了2069万元（包含了税金），尚有2129014.4元没有支付，理应承担责任。4、一审判决第一项是判决广泓公司对未支付的2129014.4元承担支付责任，同时第二项判决秀清公司作为发包人在欠付工程款范围内承担付款责任，不仅符合法律规定，也有利于发包人及时履行义务，还可以免得发包人支付给转包人再支付实际施工人的不必要的麻烦。5、一审判决不必等待发包人与转包人之间的判决结果。本案中，案涉工程价款已经由鉴定机构鉴定出来，可以明确尚欠支付工程款情况及尚欠工程款情况，法院可以直接确定尚欠金额也就可以直接判决。另外，等待发包人与转包人之间的判决结果也不合理。一是，发包人与转包人均参与了本案诉讼，但他们没有提供证据证明工程款总情况及支付款总情况，法院难以一时查清；二是，本案仅涉及月湖花园1号楼及地下室、商铺，尚欠金额也不大，一审法院没有必要超出诉讼请求范围对整个工程进行鉴定、结算；三是，一审法院也没有必要在本案中一并解决发包人与转包人之间的纠纷。二、一审判决不会导致难以执行。1、判决胜诉一方并不一定会申请执行。2、一审判决按合同相对性原理判决广泓公司承担责任，如发包人在欠付工程款范围内偿还了款项，执行法官可以直接减除该费用，并不会造成转包人损失，也不需要转包人行使追偿权。三、一审判决并未漏判。在整个诉讼过程中，广泓公司没有提起反诉也未提出抵销抗辩，法院可以对管理费、税金（更何况在2069万元支付款中已经包括了税金等）等予以处理。另外，广泓公司在一审中也没有提供代答辩人交纳税金的凭据，一审法院也无法确认金额。综上，广泓公司的上诉理由根本没有证据予以支撑，既不符合事实也不符合法律规定，其上诉目的就是滥用上诉程序拖延时间，请求二审法院依法尽快驳回其上诉请求。 秀清公司辩称：1、章文星向广泓公司主张工程款有事实和法律依据。首先，章文星与广泓公司签订了《内部承包协议》。其次，广泓公司对欠付工程款的事实和金额予以认可。依据合同法的规定，广泓公司理应支付欠付章文星的工程余款。而不是上诉人广泓公司上诉理由一陈述的“应首先在查明发包人…才能向其主张权利”。2、建设工程司法解释（二）第24条的规定明确，实际施工人以发包人为被告主张权利必须有证据证明发包人欠付工程款。本案实际施工人章文星无证据证明秀清公司欠付工程款，承包人广泓公司也未起诉或反诉秀清公司支付欠付工程款，反而是秀清公司向法院起诉广泓公司返还多支付的工程款。故，本案法院应当驳回章文星对秀清公司的诉讼请求。秀清公司考虑到早日解决纠纷，对一审法院“判决秀清公司在欠付工程款范围内承担责任”的判决内容并未上诉。3、秀清公司与广泓公司的建设工程施工合同纠纷，是秀清公司向广泓公司主张返还多支付的工程款，而不是广泓公司向秀清公司主张支付欠付的工程款。上诉人上诉理由混淆案件事实。一审法院也从未判决连带责任。4、一审对内部承包合同也无漏判内容，广泓公司依据《内部承包协议》主张违约金及损害赔偿应当以提起反诉的方式主张，而不是抗辩。广泓公司在一审并未提起反诉，法院并未漏判。综上，秀清公司认为上诉人对秀清公司的上诉请求没有事实和法律依据。 章文星向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告十日内支付尚欠工程款2129014.4元及逾期利息379230.69元，共计2508245.09元（逾期利息已自2014年8月26日按银行同期贷款利率4.75%计算至2018年5月26日，2018年5月26日之后的逾期利息按银行同期贷款利率4.75%计算直至全部付清之日止）；2、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月15日，被告广泓公司（承包人）与被告秀清公司（发包人）签订《协议书》，约定：被告广泓公司承接被告秀清公司开发的鹰潭月湖花园1#楼、2#楼、商铺，承包范围为土建、安装及室外附属工程施工总承包等；开业日期为2011年7月1日（正式开工日期以开工报告为准），竣工日期为2012年12月31日，合同工期总日历天数为540天；合同价款采用可调合同总价的方式（合同价款根据双方的约定而调整，合同价款调整办法为：1、设计变更，或发包人及监理签证引起的工程项目工程数量增减，可调整合同价；2、设计变更、签证引起新的工程项目，暂定材料设备价、暂定综合单价、暂定总价项目，根据合同约定需重新组价的项目，其相应单价的确定方法为：由承包人根据相应工程类别，实际完成的工程内容，按照计价依据、材料依据进行计算后并按中标浮动率15%下浮后提出单价，经发包人和审计单位审定后，作为结算依据，发包人签证的材料价格不再下浮），暂定总价3884万元；当工程需要变更时，除报监理审核外，最终必须按发包人有关工程联系单管理办法进行申报和确认，若因特殊原因，发包方或监理方要求承包人对变更内容先予以实施，则承包人须在工程变更实施后14天内会同监理工程师完成“工程变更签证单”，变更费用不计入当月工程进度款拨付范围，待工程结算时一并计算；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2011年12月15日，该项目开工建设。2011年12月28日，原告章文星（乙方）与被告广泓公司（甲方）以甲方和建设单位签订的建筑施工合同为基础，双方签订了《内部承包协议》，约定：乙方承包鹰潭月湖花园1#楼地下室至靠商铺处Aj轴-Ak轴之间的后浇带止（含后浇带封闭施工）、1#楼地上部分、商铺的工程；乙方付工程保证金625000元；工期以甲方与建设单位签订的施工合同为准，如有延误，受到处罚，乙方承担；工程款转入甲方单位账户，再由甲方将乙方的工程款转付给乙方；管理费分两次付清，第一次按合同价的1%支付，第二次按实际结算价的1%补齐；乙方承担甲方与建设单位签订的施工合同中保修义务，费用由乙方承担；工程决算由乙方负责，甲方配合，工程决算资料由甲方登记后方可盖章；乙方向甲方提供完整的竣工验收资料、中标通知书、施工许可证、建设工程施工合同、竣工验收备案表等原件各一套；双方签字盖章后生效，工程保修期满经济往来终止，本协议自然失效。合同签订后，原、被告通过工作联系单和签证单的方式对工程施工进行了一定的变更。本案所涉鹰潭月湖花园1#楼工程也于2014年8月25日竣工，于2015年9月15日通过竣工验收，于2015年11月24日完成备案。工程竣工后，被告广泓公司支付了原告章文星工程款累计2069万元。之后，原告因与被告之间存在建设工程施工合同纠纷，诉至一审法院。另查明，原告章文星没有承建本案所涉工程的相关资质。2017年10月30日，中国建设银行股份有限公司江西省分行造价咨询中心受被告秀清公司的委托，就鹰潭月湖花园1#楼、2#楼、地下室、商铺工程及大型土石方工程的造价出具报告书，上述工程的总造价审核价为45752947.67元（不含双方有争议的变更及签证部分工程价款），其中本案涉案工程即1#楼主体及地下室、商铺、室外附属、水电安装项目工程总审核造价为21035004.16元。本案审理过程中，根据原告章文星的申请，当事人选定，一审法院依法委托鹰潭翔鹰司法鉴定中心在中国建设银行股份有限公司江西省分行造价咨询中心出具的结算审核报告书的基础上，对本案所涉的月湖花园1号楼及地下室、商铺工程存在的漏算、错算、变更及签证部分工程价款进行鉴定。鹰潭翔鹰司法鉴定中心于2019年8月7日出具司法鉴定意见书【翔鹰鉴定中心（2019）鉴字第42号】，鉴定意见为：本工程造价是在建行审核报告基础上进行调整的，所以最终工程增加造价金额为1665615.16元。原告章文星、被告广泓公司对该鉴定意见书没有异议，被告秀清公司认为该鉴定意见书与其没有关联性。一审法院认为该鉴定机构具有相关鉴定资质，对该鉴定意见书可以采信。据此，可以认定本案所涉工程的总造价为22700619.32元（21035004.16元＋1665615.16元），而被告广泓公司在工程完工后仅支付了原告章文星工程款累计2069万元，故被告广泓公司尚欠章文星工程款2010619.32元（在税金下浮15%的情况下）。 一审法院认为，原告章文星与被告广泓公司签订的《内部承包协议》，因原告章文星不具备相应的建筑施工资质而无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告章文星有权参照《内部承包协议》的约定请求被告广泓公司支付相应的工程价款。对于原告主张总造价22700619.32元中的税金（依据工程造价取费表占3.477%）不应下浮15%，广泓公司尚欠的工程款加税金后为2129014.4元【尚欠的工程款2010619.32元＋造价审计中税金已下降的15%金额118395.08元（22700619.32元×3.477%×15%）】的诉讼请求，因被告不持异议，故一审法院予以认可，被告广泓公司尚欠原告章文星的工程款在税金不下浮15%的情况下是2129014.4元，原告的该诉讼请求，一审法院予以支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案中被告秀清公司是适格的被告，其在未能证明自己已经全额付款的情况下，应承担未付款的责任，故对被告秀清公司辩称其与本案无关，其不承担付款责任的辩驳意见，一审法院不予采纳。对于原告章文星要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，因本案竣工日期未按《鹰潭月湖花园建设工程施工项目协议书》约定的完成，依据现有的证据尚不足以认定竣工日期延误的原因全为被告所导致，原告也未举证本案所涉工程的具体交付日期，且本案所涉工程在起诉前双方也尚未结算，故一审法院认为原告的该诉讼请求应从一审法院判决确定之日起算，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告江西广泓建设工程集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告章文星工程款2129014.4元并支付逾期付款利息（以2129014.4元为基数，自2019年11月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部清偿之日止）；二、被告鹰潭秀清置业有限公司在欠付被告江西广泓建设工程集团有限公司工程款范围内对原告章文星承担付款责任；三、驳回原告章文星的其他诉讼请求。案件受理费26866元，诉讼保全费5000元，合计31866元（原告章文星已预交），由原告章文星负担3034元，被告江西广泓建设工程集团有限公司负担28832元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，广泓公司与秀清公司签订的《协议书》专用条款第26条约定，工程余款付款办法：结算经秀清公司委托的审计单位审核完毕，广泓公司提供全额结算发票，付款至结算审定额的97%，余额3%作为工程质量保修金无息留在秀清公司处，按工程质量保修书约定的办法进行支付。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审认定逾期付款利息起算时间是否正确。2、一审判决秀清公司在欠付工程款范围内承担责任是否正确。3、一审对管理费、税金、违约金、赔偿损失是否漏判。 一、关于一审认定逾期付款利息起算时间的问题。上诉人章文星上诉称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案逾期付款利息起算时间应从2014年8月25日工程竣工交付之日计算，迟些也应从2017年10月30日工程竣工结算之日或2018年5月28日起诉之日计算。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，根据秀清公司与广泓公司签订的《协议书》，章文星与广泓公司签订的《内部承包协议》，章文星与广泓公司双方对案涉工程款的支付约定了付款条件，即以秀清公司结算审核完毕向广泓公司支付工程款为前提。虽然本案秀清公司委托的中国建设银行股份有限公司江西省分行造价咨询中心于2017年10月30日就案涉工程作出了工程审核造价，但广泓公司、章文星均不予认可。由于章文星与广泓公司双方认可一审期间鹰潭翔鹰司法鉴定中心就案涉工程在中国建设银行股份有限公司江西省分行造价咨询中心审核报告基础上出具的工程价款鉴定意见，一审法院据此支持章文星要求广泓公司支付工程款的诉求正确，本院予以认可。一审法院结合本案情况，确定自判决作出之日起计算逾期付款利息，并无不当。上诉人章文星提出的该上诉理由不成立，本院不予采纳。 二、关于一审判决秀清公司在欠付工程款范围内承担责任的问题。上诉人广泓公司上诉称，一审法院未查明秀清公司欠付广泓公司建设工程价款的数额下，判决秀清公司在欠付广泓公司建设工程款范围内对章文星承担付款责任，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审法院虽在未查明秀清公司欠付广泓公司建设工程价款的数额下，判决秀清公司在欠付广泓公司建设工程款范围内对章文星承担付款责任，但秀清公司对此并未提出上诉，故上诉人广泓公司提出的该上诉理由不成立，本院不予采纳。 三、关于一审对管理费、税金、违约金、赔偿损失是否漏判问题。由于上诉人广泓公司在一审中未对管理费、税金、违约金、赔偿损失提出抗辩，也未提出反诉，故本案中不予处理，广泓公司可另行向章文星主张。 综上所述，章文星、广泓公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31308元，由上诉人章文星负担4442元，上诉人江西广泓建设工程集团有限公司负担26866元。 本判决为终审判决。 审判长  汪富华 审判员  傅高煌 审判员  徐永荣 二〇二〇年六月二十三日 书记员  蒋慧卿