湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民初44号原告：捞王（上海）餐饮管理有限公司。住所地：上海市杨浦区控江路1142号23幢5122-63室。法定代表人：李裕成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婉芳，上海申浩律师事务所律师。被告：茅箭区五堰王一品猪肚鸡火锅店。经营场所：湖北省十堰市茅箭区朝阳中路1号7楼。经营者：刘军军，男，1987年2月5日出生，汉族，湖北省郧西县。原告捞王（上海）餐饮管理有限公司（以下简称捞王上海公司）与被告茅箭区五堰王一品猪肚鸡火锅店（以下简称五堰王一品火锅店）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月25日对本案公开开庭进行了审理。原告捞王上海公司的委托诉讼代理人陈名涛、张婉芳与被告五堰王一品火锅店的经营者刘军军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告捞王上海公司向本院提起诉讼请求：1．判令被告停止侵犯第11985267号、第9801160号注册商标专用权的行为，包括但不限于拆除含有“捞王”字样的门店招牌、户外招牌等，停止在宣传海报、店内装潢、餐具、菜单等服务用品上使用“捞王”字样等；2．判令被告赔偿原告经济损失20万元（含维权合理开支）；3．判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：“捞王”是2009年创立的知名餐饮品牌，“捞王”品牌火锅以猪肚鸡火锅为特色，秉持“用爱传递好味道”的品牌精神，凭借其高品质的食材、独特的料理工艺、富有特色的装潢、细致体贴的服务，为消费者提供了安全美味的饮食体验，使“捞王”深受消费者的喜爱，多次荣获大众点评五星商户，苏州电视台、上海电视台等多次在节目、评选活动中对“捞王”餐厅进行报道，“捞王”品牌在业内享有极高的知名度和美誉度。“捞王”品牌的创始人兼原告前法定代表人赵宏泽、案外人陈湘于2012年10月7日经申请注册了第9801160号“”商标，核准使用的服务为第43类饭店、自助餐馆等，注册有效期限至2022年10月6日；2014年6月21日经申请注册了第11985267号“”商标，核准使用的服务为第43类餐馆、饭店、自助餐馆等，注册有效期限至2024年6月20日。2018年10月27日，原告关联公司捞王控股有限公司取得上述两注册商标专用权并于当日出具商标许可及维权授权书，授权原告使用上述两商标，并有权以自己名义进行维权，授权期限为自授权书签订之日起至授权方不再为注册商标权利人或注册商标被注销时为止。“捞王”创立至今在全国已设立80余家直营门店，且自2010年起，权利人将“捞王”商标，授权部分商家使用于开设“捞王”火锅店，现“捞王”门店已扩展至多家城市，成为猪肚鸡煲汤火锅领先品牌。2018年4月3日和8月1日，原告代理人两次在被告位于十堰市大洋摩登购物中心7楼，标牌显示为“捞王一品猪肚鸡”字样的店铺内进行消费，对该店的店铺外观、店铺招牌、宣传海报、店内装潢、菜单等进行了拍照取证。经比对，与权利人第11985267号、第9801160号构成商标近似。另，根据两次取证发票显示该店铺主体名称系本案被告。原告认为，被告的行为侵害了权利人的注册商标专用权，构成商标侵权。原告认为，被告擅自在相同的服务上使用与权利人商标近似的商标标识，造成相关消费者将被告服务与原告服务相混淆，对餐饮服务的来源产生误认，误解原被告之间具有许可使用等关联关系，被告的上述行为构成商标侵权，为维护原告合法权益，保障广大消费者健康和财产利益，原告依据《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律之规定提起诉讼，请求法院判如所请。被告五堰王一品火锅店辩称，一、被告未侵犯原告的“捞王”商标权。1．本案中被告是利用“捞王一品”四个字作为对外经营名称使用，并未使用任何注册商标，也未使用未注册的商标，原告经营为无商标经营。故不存在被告侵犯原告申请注册的9801160号“”商标以及11985267号“”商标的事实。2．根据《中华人民共和国商标法》第九条的规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。商标注册人有权标明“注册商标”或者“注册标记。”，原告申请注册的9801160号“捞王”商标以及11985267号“捞王”商标具有高度的同质性，二者仅有字体上的细微差别，故被告认为其中有一个商标不符合“具有显著特征”的法律规定要求，应属无效注册商标。在确认哪一个“捞王”注册商标无效之前，原告起诉被告商标侵权都存有法律上的悖论。3．假设法院认定被告使用的“捞王一品”门头和宣传单页构成商标的使用，那么被告使用的也是“捞王一品”商标，并非原告的9801160号“捞王”商标以及11985267号“捞王”商标，无论是从汉字含义本身还是外形来看，二者都具有典型的差别，且该差别足以让被告使用的商标跟原告注册的商标进行区分。二、原告诉称要求被告赔偿20万元经济损失无事实和法律依据。首先，原告的注册商标是否合法有效存有瑕疵，在此情况下无论被告是否使用“捞王”商标都不存在侵权的前提，其次，被告使用的是“捞王一品”名称，与原告的商标具有显著差别，故被告无侵犯原告商标权的行为。关于20万元的损失构成，被告不认可。被告认为，即便被告使用的“捞王一品”涉嫌对原告的“捞王”商标构成侵权，那么其承担的赔偿责任也是以实际发生的损失为限。被告的经营处于亏损状态，并末因为经营占用了原告的市场份额和利润份额，也未因此获利，故原告实际并无任何损失，不存在产生经济损失的前提。另，原告主张20万元并无具体、详细的金额构成和相应的证据。被告注意到，原告是以品牌授权使用费30万元作为索赔参照标准的，该标准为原告单方制定的商务标准，且授权使用费跟实际损失是不同的概念，因此原告主张的20万元索赔无事实和法律依据。综上所述，贵院应当驳回原告的全部诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：第一组：原告权利基础证据。证据1．第9801160号“”商标注册证；证据2．第11985267号“”商标注册证。拟证明第9801160号“”、第11985267号“”商标，均核准使用的服务为第43类饭店、自助餐馆等服务项目上。现两商标均在有限期限内。证据3．上海市东方公证处（2017）沪东证字第7973号公证书；证据4．上海市东方公证处（2017）沪东证字第7974号公证书；证据5．原告商标使用许可及维权授权书；证据6．商标局第11985267号注册商标使用许可备案通知书；拟证明权利人授权原告在商标有限期限内使用第9801160号“”、第11985267号“”注册商标，并有权以自己名义进行维权诉讼。证明原告有权以自己的名义提起商标维权诉讼。第二组：“捞王”商标知名度证据。证据7．原告捞王-官网品牌介绍网页截图；证据8．中国连锁经营协会2019CCFA连锁餐饮创新奖；证据9．中国饭店协会中国火锅品牌TOP10；证据10．中国烹饪协会模式创新十大品牌、2018年度中国火锅百强企业；证据11．大众点评2019大众点评必吃榜餐厅；证据12．美味不用等2019全国优选餐厅TOP100；证据13．原告捞王部分门店信息及价目表；拟证明：原告“捞王”品牌自2009年开业至今，全国已有80家直营门店，现已成为煲汤火锅领先品牌，并且多次荣获大众点评五星商户，深受消费者喜爱。第三组：被告侵权类证据。证据14．两次时间戳取证照片及认证证书；证据15．时间戳电子证据及证书和验证文件；证据16．两次消费票据。证明对象和内容：原告委托代理人分别于2018年4月3日和8月1日对该店的店铺外观、店铺招牌、宣传海报、店内装潢、菜单等进行了拍照取证。取证事实显示：与权利人第11985267号、第9801160号商标构成近似，取证发票显示该店铺主体名称系本案被告。证据17．百度地图网页被告店铺在百度地图页面打印件；证据18．大众点评网页被告店铺在大众点评网页页面打印件；证据19．美团外卖网页被告店铺美团外卖网页页面打印件。证明对象和内容：被告的店铺在知名平台网站上以“捞王”名义宣传提供服务，侵权获利较高，且造成了消费者的混淆。第四组：原告侵权损失及合理开支证据；证据20．原告商标使用许可合同。证明对象和内容：权利人及相关商标使用许可权人将第9801160号、第11985267号注册商标授权他人使用，年许可使用费最低为每年30万元。第五组：证据21．大众点评今天的截屏。拟证明被告店铺截止今天庭审时仍然正常经营，被告已经明知涉诉侵权，但没有采取整改措施，侵权持续中。证据22．被告微信公众号今天的截屏打印件。拟证明被告除线下实体店侵权外，线上也使用了侵权商标。被告对原告提交证据的质证意见：对第一组证据的真实性无异议，关联性无异议，对证明目的有异议。根据商标法第九条规定，原告注册的两个“捞王”商标具有高度的相似性，不符合显著性要求，原告应当撤销一个。对第二组证据的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，该组证据不能证明原告的商标具有相应的知名度。对第三组证据真实性、关联系无异议，对证明目的有异议，该组证据不能证明被告使用了与原告注册商标相似的商标，被告使用的是“捞王一品”名称，无侵权行为，且与原告的商标具有显著差别。对第四组证据的真实性、关联性无异议，对证明目的有异议。该组证据仅能说明原告自身定制的品牌授权使用费用，不能作为原告索赔的依据。即使被告的行为构成侵权，其赔偿也应当以对权利人造成的实际损害为限。对第五组证据的真实性无异议。被告向本院当庭提交如下证据：证据1．当天拍摄的店内照片四张。拟证明涉案商标被告已经拆除。证据2．收据一张。拟证明当时的店名是广告公司给被告取的名字，被告对捞王的知名度不清楚。庭审结束后，被告于2020年5月28日向本院补充提交2018年开业以来的经营利润表和相关票据，拟证明自开业以来，被告一直处于亏损状态，该证据显示2018年2月至12月营业总额1008058元，总支出合计1122940元，亏损114882元；2019年营业总额1002413元，总支出合计1149539元，亏损147126元；2020年1、5月营业总额68779元，总支出合计128074元，亏损59295元。原告对被告提交的证据的质证意见为，对证据1的真实性认可，但照片仅仅能证明被告今天拆除了店招上的标识，另外网上的标识是否拆除不清楚。对证据2的真实性、关联性认可，对证明目的不认可，该收据仅能证明广告公司为被告安装店名，广告公司不可能提供起名字的服务，原告认为应该是经营者自己取的名字。开庭前原告看了被告在美团和大众点评上已经改了，公众号还没改。另外这也只能说明被告今天进行了整改。对被告庭审结束后补交的经营利润表和相关票据，原告认为系单方制作并与事实不符，不能准确反映其经营收支情况。对其真实性、合法性、关联性均有异议。经过双方的质证认证，本院认为，双方对当庭提供的证据的真实性均无异议，本院对双方当庭提供证据的真实性均予以认定。对其证明目的，本院将结合其他证据综合认定。对被告庭后提交的开业以来的经营利润表和部分票据，因该证据系被告单方制作，不能真实反映其经营期间的盈亏情况。故本院对其真实性不予采信。经审理查明，赵洪泽、陈湘于2012年10月7日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得第9801160号“”商标注册证，核准使用的服务为第43类饭店、自助餐馆等，注册有效期限自2012年10月7日至2022年10月6日；赵洪泽、陈湘于2014年6月21日取得第11985267号“”商标注册证，核准使用的服务为第43类餐馆、饭店、自助餐馆等，注册有效期至2024年6月20日。2017年2月20日，权利人赵洪泽、陈湘与原告签订《商标使用权及维权授权书》，将第9801160号、第11985267号注册商标授权给原告使用，并授权其对侵害上述注册商标的行为进行维权，且同意被授权方以其名义进行维权，所得的权益归于被授权方。许可使用期限：自本授权书签订之日起至授权方不再为注册商标权利人或注册商标被注销时为止。2018年10月27日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，捞王控股有限公司受让取得第9801160号、第11985267号注册商标专用权，并于当日出具商标许可及维权授权书，授权原告使用上述两商标，并有权以自己名义进行维权，许可使用期限自2018年10月27日至2028年10月27日。2018年4月3日和2018年8月1日，原告代理人两次在被告位于湖北省××市大洋××中心××楼标牌显示为“捞王一品猪肚鸡”字样的店铺内进行消费，通过权利卫视客户端对该店的店铺外观、店铺招牌、宣传海报、店内装潢、菜单等进行了拍照取证。并获得联合信任时间戳服务中心颁发的“可信时间戳认证证书”，对上述时间段的拍照取证行为进行了可信时间戳电子证据固化保全。该组证据显示：在被告经营的火锅店店铺外观、店铺招牌、宣传海报、店内装潢、员工的衬衫后背、菜单、桌位号牌、大厅的灯箱上均标有“捞王一品”字样。原告代理人在被告火锅店2次消费金额分别是67元和115元。另查明，五堰王一品火锅店于2018年3月7日注册成立，类型为个体工商户，经营者刘军军，经营范围为餐饮服务。本案双方争议的焦点为：1．被告使用“捞王一品”是否构成对原告商标权的侵害；2．若构成侵权，侵权责任如何确定。本院根据查明的事实评判如下：一、关于被告使用“捞王一品”是否构成对原告商标权的侵害问题。本院认为，案涉第9801160号、第11985267号注册商标经国家商标局核准注册，处于注册有效期内，注册商标专用权应受法律保护。他人未经商标权利人许可不得在相同或类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标。五堰王一品火锅店在店铺外观、店铺招牌、宣传海报、店内装潢、员工的衬衫后背、菜单、桌位号牌、大厅的灯箱上均标有“捞王一品”字样，其中的“”、“”字样与原告拥有的第9801160号“”、第11985267号“”注册商标的捞王的读音、字体含义均相同，五堰王一品火锅店使用“”、“”标识目的在于使其提供的服务能为相关消费者所识别，但该标识与原告享有的第9801160号“”、第11985267号“”注册商标构成相同或近似，容易使相关公众产生误认，或者认为其所涉服务项目与原告有特定联系，进而产生混淆，因此，被告的行为侵害了原告享有的商标专用权。二、关于五堰王一品火锅店如何承担侵权责任的问题。本院认为，未经商标权利人许可，擅自在相同服务上使用与他人注册商标相同或相似的标识，其行为即构成商标侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案中，虽然原告提供了第9801160号注册商标授权他人使用年许可使用费为每年30万元的商标使用许可合同，拟作为其损失的计算依据，但原告未提供原件无法核实合同的真实性，且与本案侵权没有直接的关联性，故不能作为本案原告损失认定的计算依据。鉴于原告未能就被告因侵权所获得的利益或原告因被告侵权所遭受的损失进行举证，综合考虑被告的经营时间、经营规模、侵权的主观过错程度、侵权行为的性质、情节、期间、后果以及当地的经济发展水平等因素。同时，考虑今年1-4月全国新冠疫情防控期间各大商场、超市、停工停业的实际情况，本院酌定被告赔偿原告经济损失人民币35000元（含合理开支）。综上，本院认为，原告作为第9801160号“”、第11985267号“”注册商标的权利人，其合法权益应受法律保护。被告未经许可在其经营场所擅自使用“”、“”字样的行为，构成对原告第9801160号“”、第11985267号“”注册商标专用权的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告茅箭区五堰王一品猪肚鸡火锅店的经营者刘军军立即停止侵害原告捞王（上海）餐饮管理有限公司享有的第9801160号、第11985267号注册商标专用权的行为；二、被告茅箭区五堰王一品猪肚鸡火锅店的经营者刘军军在本判决生效后15日内赔偿原告捞王（上海）餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计35000元（含合理开支）;三、驳回原告捞王（上海）餐饮管理有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告捞王（上海）餐饮管理有限公司负担3625元,由被告茅箭区五堰王一品猪肚鸡火锅店的经营者刘军军负担675元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  武汉胜审判员  李 君审判员  张 曼二〇二〇年六月二十四日书记员  唐 浩