浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终453号上诉人（原审被告）：北京柏丽思莱家具有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路39号院2号楼二层双井孵化器018。法定代表人：杨雨，执行董事。委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋圳，浙江利群律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：星威国际家居股份有限公司，住所地浙江省台州市黄岩南城十院路97号。法定代表人：叶根林，董事长。委托诉讼代理人：郑才微，浙江常青藤律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄默，浙江常青藤律师事务所律师。原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：谈雨晨，浙江泽厚律师事务所律师。上诉人北京柏丽思莱家具有限公司（以下简称柏丽思莱公司）与被上诉人星威国际家居股份有限公司（以下简称星威公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏丽思莱公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回星威公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：1.涉案专利区别于现有设计的设计特征在于椅背下方圆柱体的布局、椅面形状以及椅腿与椅面的连接位置等。被诉侵权设计与涉案专利相比，在以上设计特征方面存在较大区别，两者整体视觉效果既不相同也不近似，被诉侵权设计不落入涉案专利权的保护范围，柏丽思莱公司未侵害星威公司的涉案专利权。2.即使侵权成立，柏丽思莱公司仅实施了销售、许诺销售行为，一审判决认定柏丽思莱公司存在制造行为有误，判赔金额过高。星威公司辩称：被诉侵权设计与涉案专利整体视觉效果构成近似，落入涉案专利权的保护范围。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回柏丽思莱公司的上诉请求。天猫公司辩称：天猫公司系提供信息发布平台的服务提供商，并未实施直接侵害涉案专利权的行为。天猫公司已尽到事前提醒的注意义务和事后合理注意义务，不存在主观过错。星威公司向一审法院起诉，请求判令：1.柏丽思莱公司立即停止制造、销售、许诺销售落入星威公司外观设计专利权（ＺＬ20133004××××.9）保护范围的产品，销毁侵权模具、侵权产品、半成品，销毁或移除含有星威公司专利图片、照片的宣传册或网页；2.柏丽思莱公司赔偿星威公司经济损失20万元及为制止侵权所支付的合理费用22774元；天猫公司对上述费用承担连带赔偿责任；3.本案的诉讼费用由星威公司、天猫公司承担。一审法院认定事实：2013年2月21日，浙江星威办公家具制造有限公司向国家知识产权局申请名为“椅（ＤＣ-857）”的外观设计专利，于同年6月19日授权公告，专利号为ＺＬ20133004××××.9，目前专利有效。该专利设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。2017年6月19日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2018年5月21日，在浙江省台州市正立公证处公证人员某1下，星威国际家居有限公司的委托代理人来到浙江省台州市椒江区门面标有“ＪＤ.ＣＯＭ京东台州同心站”物流点，向该物流点工作人员签收包裹二件，京东快递运单号为ＶＡ41861212444、ＶＡ41874762521。将上述包裹运至公证处，每个包裹内各有椅子两把。公证人员某2内随机抽取其中一件产品进行拍照后重新封存，并交还申请人保管。同日下午，该处公证人员根据星威国际家居有限公司委托代理人的要求，使用该公证处电脑查看该代理人淘宝账号中的购买记录，在“已买到的宝贝，我的足迹”中，订单号为159731961078696610的订单详情页显示“物流：京东物流，运单号ＶＡ41874762521”，点击该点单中“温莎椅椅子创意北欧餐椅现代简约办公洽谈休闲布艺家用靠背椅”链接，显示有被诉侵权产品销售展示页面，店铺名称“美亦家旗舰店”，产品价格338元，促销价169元（店铺促销），月销量19，累计评价15，库存7879件。点击该网店经营者营业执照信息，显示“企业注册号：911101050805419140，企业名称：北京柏丽思莱家具有限公司，法定代表人：杨雨”。浙江省台州市正立公证处对上述过程出具了（2018）浙台正证字第2305号、第2307号公证书。浙江省台州市正立公证处向星威公司开具金额分别为1240元、1040元的发票各一张。同年5月15日，被诉侵权产品的意向客户通过阿里旺旺向“美亦家旗舰店”的客服人员发送了含被诉侵权产品在内的两款产品链接，并咨询“老款啊你们不生产了吗？我怎么看着还好的样子”，该店铺客服回复“生产，亲，我们在生产的啊”。客户问“我如果后续要100张的话，你能给什么价啊”，客服回复“亲亲，这款140”，并附被诉侵权产品网页展示图。客户问“还能再便宜点吗”，客服回复“……我们是品牌厂家注重的是质量，椅子开的模具都是兼舒适度和质量的”。一审庭审中，柏丽思莱公司确认被诉侵权产品的销售价格为140元至160元。星威公司确认涉案专利产品的售价为120元左右。2019年8月，投诉编号为201908161540058668的投诉处理页面显示，产品链接“温莎椅椅子创意北欧餐椅现代简约办公洽谈休闲布艺家用靠背椅”的申诉状态为“卖家申诉成功”，商品投诉时间2019年8月16日。该产品卖家账号中的“发布商品”信息页面显示“价格338，库存8524，总销量440，创建时间2017-12-16”。一审庭审中，柏丽思莱公司确认被诉侵权产品的总销量为440把。2017年2月23日，天猫公司取得中华人民共和国增值电信业务经营许可证，获准经营第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），其中网站名称包括“天猫”等；网站域名包括tmall.com等。天猫公司在《服务协议》中就账户注册与使用、平台服务及规范等作出了明确约定。经一审庭审比对，星威公司主张被诉侵权产品与涉案专利外观构成近似；柏丽思莱公司、天猫公司主张二者不同。柏丽思莱公司确认被诉侵权产品系其销售。该院另查明，柏丽思莱公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2013年10月10日，注册资本为100万元，经营范围：销售家具、建筑材料、日用品、文具用品。该院再查明，浙江星威办公家具制造有限公司于2017年4月28日名称变更为星威国际家居有限公司。星威国际家居有限公司于2018年11月2日名称变更为星威公司。一审法院认为，专利号为ＺＬ20133004××××.9的“椅（ＤＣ-857）”外观设计专利在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。星威公司作为专利权人依法享有诉权。根据该院查明的事实，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.柏丽思莱公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；3.如星威公司的诉讼主张成立，则相应的民事责任如何确定。对于焦点1，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与涉案外观专利均为椅子，属于相同产品。被诉侵权产品与涉案外观设计专利均整体由椅背椅座椅腿三部分组成。其中，椅背均为一块呈弧形弯曲的扁长椭圆形靠背，由多根细圆柱将其与椅座相连。椅座由与地面平行的单一面板组成，并有一定幅度内凹设计。椅腿共四根，均为圆柱形，安置于椅座四端，前部两根椅腿大体垂直于水平线，后部两根椅腿下部略微向外倾斜。二者主要区别有：椅背和椅面的弯曲幅度略有不同，椅座上的细圆柱数量及倾斜幅度不同，椅面两侧形状不同，椅腿与椅面的连接方式不同。二者虽然存在上述区别，但对整体视觉效果并不构成显著影响。前两个区别点为细微差别，未改变整体形状；椅面形状只在特定角度下显现，并非显著区别；椅腿与椅座的连接方式是实现产品形状的方法，而非形状本身，且该方式的不同未对外观造成显著差异。综上，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体视觉效果上近似，被诉侵权产品落入ＺＬ20133004××××.9号外观设计专利权的保护范围。对柏丽思莱公司关于涉案产品并未落入涉案专利权保护范围的辩称意见，该院不予采信。对于焦点2，结合柏丽思莱公司天猫店铺“美亦家旗舰店”首页标注“北欧家具品牌”“质保三年环保无甲醛”，商品详情显示品牌名称“美亦家”，客服回复“生产”“我们在生产的”“我们是品牌厂家”，以及产品库存量7879件等信息，其对外所展示的形象更符合生产厂家的特征，在柏丽思莱公司未提供相反证据的情况下，该院认定柏丽思莱公司制造、销售了侵权产品。对柏丽思莱公司未从事涉案产品的生产行为的辩称意见，该院不予采信。结合公证书中柏丽思莱公司的天猫店铺展示的相关信息，该院认定柏丽思莱公司实施了许诺销售侵权产品的行为。柏丽思莱公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了涉案专利号为ＺＬ20133004××××.9的“椅（ＤＣ-857）”外观设计专利权。星威公司据此要求柏丽思莱公司停止侵权、赔偿损失（含为维权支出的合理费用）、销毁侵权产品、半成品的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。星威公司未举证柏丽思莱公司存在专用模具，对其要求柏丽思莱公司销毁专用模具的诉讼请求，该院不予支持。对于焦点3，对星威公司关于天猫公司构成侵权的诉讼主张，该院认为，天猫公司系网络交易平台提供者，对网络店铺经营者身份进行审查，已经尽到合理的注意义务。天猫公司并非知识产权相关专业机构，不能苛求其对所有投诉的处理绝对正确，其行为未违反法律、行政法规规定，不属于提供帮助行为，不构成共同侵权。星威公司关于天猫公司的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，星威公司未证明权利人损失和侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿，该院依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其销售时间、销售规模、范围、星威公司为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年2月17日判决：一、柏丽思莱公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20133004××××.9“椅（ＤＣ-857）”外观设计专利权保护范围的产品，销毁侵权产品、半成品；二、柏丽思莱公司赔偿星威公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）50000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回星威公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4642元，由柏丽思莱公司负担2842元，星威公司负担1800元。二审中，柏丽思莱公司向本院提交了申请号为20093009××××.8、20103029××××.2、201130066085.0的三份外观设计专利，拟证明涉案类型椅子的惯常设计以及设计空间，进而证明被诉侵权设计与涉案专利设计特征存在明显差异。星威公司质证认为，上述证据在一审庭审时已经形成，不属于二审新证据；对证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，亦不能实现其证明目的。天猫公司对以上证据的三性均予以认可。星威公司提交了十四份椅子类产品的外观设计专利，拟证明椅子的设计空间较大，而被诉侵权设计采用了与涉案专利近似的外观设计。柏丽思莱公司、天猫公司质证认为，对真实性、合法性没有异议，但上述证据与本案没有关联性，不能实现其证明目的。本院经审查认为，专利号为20093009××××.8、20103029××××.2的外观设计专利是涉案专利评价报告中引用的现有设计，柏丽思莱公司提交的三份现有设计与涉案专利均属于同类型产品，对于授权外观设计区别于现有设计的设计特征具有证明力，本院予以认定。星威公司提交的证据与涉案专利和被诉侵权产品所属类型差异较大，与本案缺乏关联性，本院均不予认定。各方当事人对于星威公司一审中提交的第6Ｗ112675号无效宣告请求审查决定书均无异议，本院予以认定。天猫公司未提交新的证据。本院二审查明，2017年11月24日，案外人向国家知识产权局申请名为“塑料椅子”的外观设计专利，于2018年4月10日授权公告，专利号为ＺＬ20173059××××.8。各方当事人确认该专利外观设计与被诉侵权产品外观设计相同。经星威公司法定代表人叶根林申请，国家知识产权局于2019年6月26日作出第6Ｗ112675号无效宣告请求审查决定，以涉案专利的椅背与申请号为ＷＤ／095689的欧盟外观设计专利的椅座、椅腿组合后的外观设计作为现有设计，经比对后认定名称为“塑料椅子”的外观设计与上述现有设计不具有明显区别，宣告该专利权全部无效。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。根据柏丽思莱公司的上诉请求和理由以及星威公司、天猫公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。二、柏丽思莱公司是否是被诉侵权产品的制造者，一审判决确定的赔偿数额是否合理。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”涉案专利的专利权评价报告记载，授权外观设计分为椅背、椅面、椅腿三部分；椅背整体呈弧形弯曲，从正面看，上部靠板类似椭圆形，下部七根支撑杆呈扇形排布；椅面呈“工”字形整体下凹，左右两侧呈对称的梯形内凹，椅面前端为圆弧形，其他各转折及拐角处使用圆滑弧线过渡；椅面下方四周边框和四条椅腿连为一体，椅腿呈上粗下细的圆柱形，分布在椅子四角并略向外张开。被诉侵权产品与涉案专利产品均为椅子，属于相同种类的产品。结合柏丽思莱公司二审提交的现有设计来看，该类椅子的整体比例和结构布局较为相似，均包括椅背、椅面、椅腿三部分，椅背呈弧形弯曲，上部为靠板，下部为间隔排布的支撑杆。但其椅背的弯曲弧度、靠板、椅面和椅腿的形状及连接方式、支撑杆的数量和排布方式等仍存在较大的设计空间，这些部位的设计变化通常能够引起一般消费者的注意，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。将被诉侵权设计与授权外观设计相比对，两者的相同点在于：均包括椅背、椅面、椅腿三部分，椅背呈弧形弯曲，上部为横向近似细长椭圆形圆弧弯曲，下部设有多根间隔排布的支撑杆，椅面下方设有4条椅腿，椅腿略向外张开。主要区别点在于：1.被诉侵权设计椅背下部支撑杆为8根且沿椅面半圆形圆周均匀间隔排布，椅背弯曲弧度较大，授权外观设计支撑杆为7根且分布在“工”字形椅面的一端，椅背弯曲弧度较小；2.被诉侵权设计的椅面呈半圆形，授权外观设计椅面呈“工”字形；3.被诉侵权设计椅面下部有一个类似梯形的结构，该梯形结构的各个角连接各椅腿，授权外观设计椅面下方边框四端和四条椅腿连为一体。本院认为，被诉侵权设计与授权外观设计在椅背的弯曲弧度、支撑杆的数量和排布方式、椅面的形状、椅面和椅腿的连接方式等方面均存在明显差异，以上设计特征属于授权外观设计区别于现有设计的设计特征，容易引起一般消费者的注意，足以导致被诉侵权设计与授权外观设计的整体视觉效果产生显著区别。第6W112675号无效审查决定中未以涉案专利单独作为无效对比设计亦可印证涉案专利与被诉侵权设计存在区别。综上，根据整体观察，综合判断的原则，被诉侵权设计与授权外观设计整体视觉效果存在实质性差异，两者不构成近似外观设计，被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。由于柏丽思莱公司不构成对星威公司涉案专利权的侵害，本院对争议焦点二不再评述。综上，柏丽思莱公司的上诉有理，本院对其上诉请求予以支持。由于二审出现了新的证据和新的事实，导致一审判决依据的基本事实发生变化，应作相应改判。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2706号民事判决；二、驳回星威国际家居股份有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费4642元，二审案件受理费1050元，合计5692元，由星威国际家居股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭剑霞审判员  李 臻审判员  陈 为二〇二〇年六月十五日书记员  张友财附图：