山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1907号上诉人（原审原告）：山西尚风抑风墙科技有限公司，住所地：山西省晋中市山西示范区晋中开发区汇通产业园园区8号路路南。法定代表人：孟新利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张亦驰，山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李效剑，男，汉族，1994年5月23日出生，住址：山西省晋中市榆次区。上诉人山西尚风抑风墙科技有限公司（以下简称：尚风公司）因与被上诉人李效剑劳动争议一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西尚风抑风墙科技有限公司的委托诉讼代理人张亦驰，被上诉人李效剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西尚风抑风墙科技有限公司上诉请求：一、请求依法撤销（2019）晋0702民初724号民事判决书第一项，改判上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2017年12月2日解除；二、请求依法撤销（2019）晋0702民初724号民事判决书第四项，改判上诉人无需支付被上诉人住院期间护理费用10600元；三、请求依法撤销（2019）晋0702民初724号民事判决书第七项，改判被上诉人向上诉人返还4005.99元；四、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误(一）合同解除时间认定错误2016年12月2日被上诉人李效剑与上诉人山西尚风抑风墙科技有限公司签订《劳动合同书》,根据该合同第三条，双方劳动合同期限为1年，自2016年12月2日起至2017年12月2日止。2016年12月29日，被上诉人李效剑受伤。2017年7月21日，榆次区人社局2017-002号《榆次区人力资源和社会保障局工伤认定决定书》,认定被上诉人李效剑为工伤。入院治疗后，被上诉人李效第1页共4页12剑于2017年4月20日出院。同时鉴于被上诉人李效剑停工留薪期为8个月，故截至2017年8月28日，李效剑已康复，可以恢复劳动。此时，双方的劳动合同并未到期。一审法院忽视了上述重要事实和时间节点,导致其在合同解除的认定和法律适用上出现错误。(二)被上诉人无护理需求2018年1月15日,晋中市劳动能力鉴定委员会作出市劳鉴2017年1979号《初次(复查)鉴定结论书》,认定李效剑伤残等级为八级,无护理依赖，无医疗依赖，无需辅助器具。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定,生活护理费属于工伤保险基金的负担范围,同时生活护理费的支付需要经劳动能力鉴定委员会认定。而2018年1月15日，晋中市劳动能力鉴定委员会作出市劳鉴2017年1979号《初次（复查）鉴定结论书》，明确认定李效剑无护理依赖，无医疗依赖，无需辅助器具，故在医嘱和《初次(复查)鉴定结论书》均未风提出护理需求的前提下,一审法院认定李效剑需要护理缺乏证据和相应依据。(三）一审法院对上诉人给被上诉人支付金额的事实认定不清2017年1月至12月上诉人公司支付被上诉人李效剑停工留薪期待遇15180.34元。2017年12月2日双方劳动合同到期后，上诉人于2018年1月至2018年11月，以银行转账方式向被上诉人支付了3677.18元,并替其垫缴个人部分3488.47元。上述金额及待遇共计22345.99元，在抵销停工留薪期待遇18340元后，被上诉人李效剑还应当返还原告4005.99元。一审法院在判决书第六页已说明核对工资表,被上诉人已足额支付18340元，由此可见，上诉人是提交了付款凭证的。但是一审法院却又说上诉人为充分举证证明该金额为多支付的部分，故不予支持。事实上，就上述事实，上诉人依据的都是银行付款凭证和工资表,但第2页共4页13一审法院在停工留薪工资的认定部分认可上诉人的证据和举证责任,却在多支付4005.99元的部分认为上诉人未尽举证责任。一审法院前后认定明显不一致,自相矛盾。二、一审法院适用法律错误(一）因适用法律错误导致合同解除时间认定错误根据事实与理由中第一条的内容,截至2017年8月28日，李效剑已康复，可以恢复劳动，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条和四十五条的规定的延长情形已经消除。此时,双方的劳动合同并未到期。故根据《社会保险法》第三十九条第三款和《工伤保险条例》第三十七条第(二)款的规定，七至十级工伤，用人单位无权解除劳动合同，但是劳动合同可以因期满而终止。一审法院援引《劳动合同法》第四十二条和四十五条的规定，忽视了该法第四十五条中“但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行”的但书和《工伤保险条例》第三十七条第(三)款“劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金”的特殊规定,以仲裁申请书副本送达时间作为合同解除时间，属于适用法律错误。因此,请求二审法院依法改判上诉人与被上诉人之间的劳动合同自2017年12月2日解除。(二）一审法院超越上诉人起诉请求审理案件,导致判决结果比仲裁结果的负担更重榆劳仲裁字[2018]237号裁决书第4项已裁决被上诉人李效剑返还饭费补助3800元;第5项裁决已驳回被上诉人护理费的请求。被上诉人李效剑在仲裁裁决规定的起诉期内未向法院进行起诉。上诉人因不服该裁决书中第3项、第5项驳回反请求部分的裁决而向一审法院起诉。上诉人的主要诉讼请求是不支付、少支付货币,而上诉人起诉后,一审法院却判决新增加了护理费给付义务10600元,减少返还饭费补第3页共4页14助的金额——由上诉人返还3800元降至返还2120元。这与上诉人起诉的目的完全违背。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条确定的“不告不理、意思自治”原则，上诉人在对榆劳仲裁字[2018]237号裁决书部分裁决内容不服的前提下提起诉讼,一审法院应当围绕诉讼请求进行审理,对不涉及诉讼请求的事项依据裁决书原裁决结果予以列明，而不应当对双方无争议事项重新判决。综上所述，一审法院在劳动合同解除时间认定、护理费用认定上存在事实认定错误、法律适用错误的情形,在审理上超越当事人诉讼请求范围,进而导致上诉人起诉后判决结果比仲裁裁决结果的负担更重。请求二审法院依法改判，判决支持上诉人全部上诉请求。被上诉人李效剑辩称：关于一审审理范围的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第17条规定，“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”也就是说，只要起诉，劳动仲裁的裁决书就不发生法律效力。从审理程序上来讲，劳动仲裁只是一个前置程序，而人民法院的审判程序是完全独立的程序，而不仅仅是对不服仲裁的部分作出审理。从执行程序上讲，既然仲裁裁决书没有法律效力，那么据以执行的只能是法院判决书，如果法院只对不服仲裁的部分作出审判，将导致执行受限，损害申请执行人的利益。因此，我认为一审可以对该案全案审而不仅仅限于起诉部分。2．关于劳动合同的解除时间，能否依据《工伤保险条例》第37条第2款认定终止。根据法律法规的效力等级，《劳动合同法》优先于《工伤保险条例》，有关劳动合同的解除和终止应优先适用《劳动合同法》。根据《劳动合同法》第42条第（二）项，因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定解除合同。根据《劳动合同法》第45条：劳动合同期满，有本法第四十二条规定的情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。虽然该条有但书但不等于前半部分规定不适用于第四十二条第二项的情形。我认为，因工负伤后但未确认伤残等级前，合同期满也不得终止应当延续至确认伤残等级之后。第45条的但书是由于《工伤保险条例》对因工负伤并确认伤残等级分情形作出了不同规定，’其中1-4级工伤职工是不能终止的。因此，但书部分对本案来讲并不是例外规定。《工伤保险条例》第三十七条的“期满终止”是否具有强制性，显然不是。人民法院不能依据该条强制裁判合同中止，该条显然赋予了工伤职工更大的选择性，如果合同期满并且终止了，或者续期后职工又提出解除合同的，都可以申领工伤补助的。因此，该条是申领补助的条件，并不是合同终止与否的判定标准。我的伤残等级鉴定是2018年1月15日才作出的，因此，我认为双方的劳动合同于2017年12月2日到期但不能终止。并且，在仲裁庭审结束后，上诉人还让我签订过《解除或终止劳动合同证明书》，也足以否认上诉人提出的期满终止的说法。3．关于护理费。根据《工伤保险条例》第33条第三款：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。而停工留薪期一般为住院期和康复期，我受伤住院的时候正值过年前后，在刚住院时上诉人单位还专门派人陪侍6天，但后期一直是由我爸妈来陪侍护理，确属事实。住院期间，因为我的右脚伤情反复，根本无法自理，完全是依靠我父母的精心照料，否则也不可能住院四个月就出院。上诉人所依据《工伤保险条例》第三十四条是指出院后经过伤残鉴定委员会鉴定需要生活护理的，由工伤保险基金按月支付生活护理费。可想而知，七级伤残一般是不会给鉴定出需要生活护理的，因此，伤残等级鉴定书中写的是无护理依赖。但这是出院之后的生活护理，不能与住院期问划等号，用人单位也不能以此就狡辩我住院期间不需要护理，我一审请求的是住院期间的护理，一审法院最终判的也是住院期间的护理费，并且只是按照一个人计算的护理费。4．我自受伤住院到现在已经三年有余，在处理工伤及赔偿的相关事宜上，一直是无故拖延和克扣。就拿停工留薪期来讲，上诉人不仅没有给我申请，在我知道后也拒不配合签字盖章，劳动局直到2018年7月才做出停工留薪期鉴定，但鉴定的期间截至到2017年8月，导致我根本就不能再申请延期。在申请仲裁之前，我就曾和上诉人多次协商，但上诉人完全不想给予我足额的补偿，仲裁结果出来后，我原以为可以拿到补偿金了，但上诉人还通过一审、二审来拖延给付。我的要求就是希望法院能够尽快审理，尽快裁判。原告尚风公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告与被告双方于2017年12月2日终止劳动关系；2.请求法院以2017年12月2日为劳动关系解除之日计算一次性伤残就业补助金；3.判决原告无需支付被告停工留薪期工资18340元；4.判决被告返还或在一次性伤残就业补助金内抵消原告预先支付的范围补助3800元及多支付的待遇4005.99元，共计7805.99元；5.判决被告返还或在一次性伤残就业补助金内抵消原告预先支付的医药费9445.43元；6.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告李效剑于2016年11月3日到原告处工作，双方于2016年12月2日签订劳动合同，劳动合同期限为一年，自2016年12月2日始至2017年12月2日止。岗位为车间普工，合同采用标准工时制度。2016年12月29日上午11时20分左右，被告在原告公司工作时受伤，被送往榆次区人民医院救治，经诊断为：右足多发开放性骨折并脱位。后为求进一步治疗，被告转至医院治疗，经医院诊断为：1.右足背动静脉断裂；2.右足跗内侧动静脉断裂；3.右足背内侧中间皮神经断裂；4.右足第1-3趾伸肌腱断裂；5.右足背足底大面积皮肤软组织剥脱；6.右足第2跖跗关节脱位；7.右足第3楔状骨骨折伴脱位；8.右足跟骨折伴跟骰关节脱位；9.右足第1-4趾脱套伤；10.右足第1-4趾间关节脱位；11.右足第1.4趾末节趾骨骨折。住院治疗112天后于2017年4月20日出院。在被告住院过程中，原告共计垫付医疗费用61684.92元，通过工伤医疗保险报销52239.49元。2017年7月21日，榆次区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》认定被告为工伤。2018年1月15日，晋中市劳动能力鉴定委员会出具《初次（复查鉴定结论书）》认定被告符合伤残八级。2018年7月18日，晋中市劳动能力鉴定委员会出具《晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书》确认被告停工留薪期为8个月。2018年7月28日，原告向被告发出通知，要求被告于8月1日前到达工厂。2018年11月17日，原告向被告出具《解除（终止）劳动合同证明书》。原告从2016年12月始为被告缴纳企业职工养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险至2018年7月。被告因相关劳动待遇与原告协商未果，遂向榆次区劳动争议仲裁委员会提出解除双方劳动关系等仲裁请求。2018年12月26日，榆次区劳动争议仲裁委员会作出榆劳仲裁字［2018］237号仲裁裁决书裁决原、被告双方劳动关系解除，同时就双方其他争议事项作出裁决。原告收到裁决书后，于15日内诉至本院。庭审中，原告亦表示同意解除双方的劳动关系。以上事实，有原告提供的榆次区劳动争议仲裁委员会榆劳仲裁字[2018]237号仲裁裁决书、送达回证、劳动合同书、晋中市工伤保险待遇结算表、榆次区人民医院门诊收费票据3支、中国人民武装警察部队医疗门诊收费票据2支、中国人民武装警察部队医疗住院收费票据1支、中国建设银行持卡人存根7支，社会保险证明、缴费证明、工资表、上海浦东发展银行业务凭证、中国建设银行收付汇总清单，被告提供的五金山西总队医院住院病历、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、晋中市工伤保险待遇结算表、一次性工伤医疗补助金支付协议书、山西尚风抑风墙科技有限公司通知书、晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书、解除（终止）劳动合同证明书、榆次区人力资源和社会保障局工伤认定决定书、晋中市劳动能力鉴定委员会初次（复查）鉴定结论书在卷佐证，且经庭审查证属实。一审法院认为，关于原告请求确认其与被告的劳动关系于2017年12月2日终止的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。第四十二条规定：劳动者在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。本案中，虽双方的劳动合同期限至2017年12月2日，但被告因工负伤，直至2018年1月15日，晋中市劳动能力鉴定委员会出具《初次（复查鉴定结论书）》认定被告符合伤残八级。故本院对原告该项诉讼请求不予支持。在庭审中查明，2018年7月28日，原告向被告发出通知，要求被告于8月1日前到达工厂。2018年8月8日，原告收到榆次区劳动争议仲裁委员会送达的仲裁申请书副本。该院视该时间为双方解除劳动合同的时间。关于原告主张以2017年12月2日为劳动关系解除之日计算一次性伤残就业补助金的诉讼请求，庭审查明被告符合八级伤残，原告为其缴纳工伤保险至2018年7月，本院认定双方劳动关系于2018年8月解除，参照《山西省实施办法》第二十六条、第二十七条规定，原告应支付被告一次性伤残就业补助金为：12个月×原、被告双方解除劳动关系之日前12个月的被告月缴费工资（具体金额及标准以社会保险经办机构核算为准）。关于原告主张的要求判决其无需支付被告停工留薪期工资的诉讼请求。该院确认被告受伤前的月均工资福利待遇为（1711.53+3241.43）÷（17+30）×21.75=2292.5元，被告停工留薪期为8个月，故被告停工留薪期工资总计应为2292.5元/月×8个月=18340元。经核对原告工资表，被告已足额支付原告上述费用，故对原告该项诉讼请求，应予支持。关于原告请求判决被告返还或在一次性伤残补助金内抵消原告预先支付的饭费补助3800元及多支付的待遇4005.99元的诉讼请求。被告对原告已支付其共计3800元伙食补助费的事实无异议。《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。而经社会保险经办机构核准该项金额为1680元，故该项费用应当由被告向原告返还2120元。关于原告主张多支付的待遇4005.99元一节，因原告未充分举证证明该项金额为其公司多支付的部分，该院对该部分请求不予支持。关于原告请求法院判决被告返还或在一次性伤残就业补助金内抵消原告预先支付的医药费9445.43元的诉讼请求。《工伤保险条例》第一条规定：为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。从立法目的来讲，该制度首要目的在于及时救治、补偿工伤职工，同时分散用人单位的工伤风险，但并非免除用人单位责任。该立法精神亦散见于《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释中。庭审中，原告主张被告选择治疗工伤所需费用中符合工伤保险诊疗项目目录以外的药物系被告自身选择，应由被告自己承担。本院认为，首先，患者在治疗过程中，采用何种药物、方式治疗系就诊医院根据患者伤情、病史、体质特征等各方面因素而最终决定；其次，原告并未举证否定上述工伤保险诊疗项目目录以外的药物与被告治疗工伤之间的关联性，故该院对原告该项主张不予支持。关于被告仲裁时主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、交通费。被告在原告处工作时受伤系工伤。原告为被告参加了工伤保险，被告的工伤发生在工伤保险期间内，故被告主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、交通费，属工伤保险基金支出项目，由原告协助被告向榆次区工伤保险经办机构领取；关于被告仲裁时主张的一次性伤残就业补助金、住院期间的护理费。庭审查明被告符合八级伤残，参照《山西省实施办法》第二十六条的规定，该项金额为12个月×原、被告双方解除劳动关系之日前12个月的本人月缴费工资（具体金额及标准以社会保险经办机构核算为准）；被告虽未提供医疗机构出具的需要护理证明，但考虑到其右足伤情较重，治疗过程中确需护理，该院对护理人数以1人计，护理人员日均收入以100元/天计，被告住院期间除单位派人陪护6天外，剩余106天。该项费用为10600元。关于被告仲裁时主张的劳动能力鉴定费及精神抚慰金，因被告在庭审时未举证证明劳动能力鉴定费金额，且精神抚慰金无法律依据。故该院对该二项请求不予支持。一审法院判决：一、原告山西尚风抑风墙科技有限公司与被告李效剑之间的劳动关系于2018年8月8日解除；二、原告山西尚风抑风墙科技有限公司无需再行支付被告李效剑停工留薪期工资；三、原告山西尚风抑风墙科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被告李效剑一次性伤残就业补助金：12个月×原、被告双方解除劳动关系之日前12个月的被告月缴费工资（具体金额及标准以社会保险经办机构核算为准）；四、原告山西尚风抑风墙科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被告李效剑住院期间护理费10600元；五、原告山西尚风抑风墙科技有限公司于本判决生效之日起三十日内负责到榆次区工伤保险经办机构为被告李效剑办理应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、交通费（具体金额及标准以社会保险经办机构核算为准）；六、被告李效剑领取工伤保险待遇后返还原告山西尚风抑风墙科技有限公司伙食补助2120元；七、驳回原告山西尚风抑风墙科技有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，二审期间，本案的争议焦点有三：一是一审法院对于双方劳动关系解除时间认定是否合理？二是被上诉人李效剑的护理费诉请应否得到支持？三是一审法院认定被上诉人应当向上诉人山西尚风抑风墙科技有限公司返还金额认定是否合理？评判如下：上诉人主张劳动合同期满日2017年12月12日为双方解除劳动合同之日，但被上诉人因公负伤，2018年1月15日经晋中市劳动能力鉴定委员会认定符合伤残八级，故原审法院以2018年8月8日，上诉人收到仲裁申请书副本时间，认定双方合同解除时间并无不当。关于上诉人应否支付护理费一节，因仲裁裁决中该项诉请未予支持，而被上诉人针对护理费亦未提起诉讼，故护理费不属于本案的审理范围。关于上诉人请求被上诉人返还4005.99元的诉请，因未提供充分证据予以证明，本院不予支持。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初724号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项；二、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初724号民事判决第四项；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由山西尚风抑风墙科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年六月二十九日书记员 商思慧