江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2207号上诉人（原审原告）：潘永林，男，1959年7月16日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：汤平，东台市东台法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏应欣建业有限公司，住所地东台市经济开发区纬一路3－1号。法定代表人：王欣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨国平，江苏天全律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯秋菊，江苏天全律师事务所律师。上诉人潘永林因与被上诉人江苏应某建业有限公司（以下称应某公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潘永林的上诉请求：请求二审法院查明事实，改判被上诉人对一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金分别按25000元、50000元标准支付给上诉人；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不宜适用《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定的除外情形。而被上诉人承包工程后，发包给其他自然人且多次转包，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，系违法行为；二、上诉人受伤已经被认定为工伤，依《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定：用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。依此规定，上诉人所有损失均应由被上诉人承担；三、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定，是指企业没有违法情节且职工享受社会保险的前提下可按照相应的年龄进行适当扣减，但对有违法行为作出了明确的除外。本案中，被上诉人违法转包且上诉人又没有享受社会保险，不适用除外规定，明显侵害了上诉人的合法权益。被上诉人应某公司辩称：一、上诉人与被上诉人之间是劳动争议纠纷，不适用《中华人民共和国建筑法》调整；二、对上诉人受伤性质为工伤，被上诉人从未否认，且从未拒绝赔偿合法损失，但不能因工伤反推双方存在劳动关系；三、原审法院不适用《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定的除外情形，以上诉人停工留薪期满距法定退休年龄不足2年按比例计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金是正确的。请求：驳回上诉，维持原判。上诉人潘永林向一审法院起诉请求：1.判令应某公司给付工伤保险待遇217320元（医疗费2720.30元、停工留薪工资73000元、护理费2100元、住院伙食补助费600元、一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性医疗补助金50000元、解除劳动合同经济补偿金3000元、交通费1500元）；2.诉讼费由应某公司承担。一审法院经审理查明：潘永林是由卢某带至应某公司承建的江苏万瑞达生物科技股份有限公司2号厂房工程上做木工的，其劳动报酬由卢某发放，卢某系应某公司承建的工程上的木工分包人。2017年10月28日，潘永林在工作过程中受伤。受伤后住院两次，第一次在东台市中医院住院治疗23天，第二次在盐城市大丰区卫生院住治疗7天。第一次住院医疗费由应某公司支付，第二次住院医疗费2720.3元，应某公司未支付。第二次出院时医嘱建议休息一个月。审理中，潘永林未提供交通费票据。2018年9月30曰潘永林伤情经东台市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年7月9曰经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定，潘永林致残程度为九级。应某公司未为潘永林参加工伤保险。2019年10月11曰，潘永林向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿。潘永林称其日工资每天200元，月工资6000元，仅提供了卢某的证人证言，未提供其他证据予以佐证。另2017年东台市社会平均工资为5110元。2019年11月20日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字【2019】第503号裁决书，裁决应某公司支付潘永林一次性伤残补助金45990元、停工留薪工资25550元、医疗费2720.30元、护理费2100元、住院伙食补助费600元、交通费200元，合计77160.3元；其它仲裁请求，不予支持。潘永林不服，提起诉讼。一审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。但当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。应某公司具有用人资格，但其系建筑行业，用人具有特殊性，本案潘永林是由卢某带至工程做木工，劳动报酬由卢某支付，与应某公司无直接的劳动管理、指挥、监督关系，双方之间没有法律意义上的劳动权利义务关系，不存在劳动关系，故潘永林主张给付解除劳动合同的经济补偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。潘永林在应某公司承建的工程上受伤，经东台市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，应某公司应承担用工的主体责任，潘永林的伤情经盐城市劳动能力鉴定委员会作出致残程度九级的结论，故潘永林有权向应某公司主张享有九级伤残的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三十七条规定，九级伤残的从工伤保险基金支付一次性伤残补助金为9个月本人工资；职工提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的,一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。关于潘永林主张的各项工伤保险待遇的问题。1、医疗费2720.30元，潘永林提供了医疗费票据，予以认定;2、停工留薪工资，潘永林未提供停工留薪期的证据，根据其两次住院30天，二次出院医疗机构出具的休息一个月的休息休假证明以及九级伤残的具体情况，仲裁裁决停工留薪期5个月，予以支持。潘永林诉称其工资每日200元，月工资为6000元，但其未能提供足够的证据予以证实。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前I2个月平均月缴费工资，潘永林受伤前无12个月的缴费工资记载，故按本市社会平均工资5110元计算，停工留薪工资为25550元；3、护理费2100元、住院伙食补助费600元，潘永林住院30天，护理标准符合本地区的护理标准，住院伙食补助费标准与工伤赔偿标准一致，予以认定；4、一次性伤残补助金，潘永林残疾为九级，应支付9个月的本人工资，为45990元；5、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十七条规定一次性工伤医疗补助金的基准标准为：九级5万元；一次性伤残就业补助金的基准标准为：九级2.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准。本地区确定下浮10%。故一次性工伤医疗补助金为45000元、一次性伤残就业补助金为22500元。但应某公司承担的是工伤主体赔偿责任，与潘永林不存在劳动关系，不宜适用江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十八条规定的除外情形处理。潘永林在停工留薪期满即与应某公司之间的劳动权利义务关系结束，即2018年3月底，此时，潘永林距法定退休年龄不足2年，故应按照全额的20%支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，分别为9000元、4500元。6、交通费，潘永林受伤期间住院，确需产生相应的交通费用，酌情支持500元。以上费用合计90960.3元。遂判决：一、被告江苏应某建业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告潘永林支付医疗费2720.30元、停工留薪工资25550元、护理费2100元、住院伙食补助费600元、一次性伤残补助金45990元、一次性工伤医疗补助金为9000元、一次性伤残就业补助金为4500元、交通费500元，合计90960.3元；二、驳回原告潘永林的其他诉讼请求。本院二审查明事实与原审查明事实一致，对原审查明事实予以确认。本案双方当事人的争议焦点为：被上诉人应某公司应按什么标准向上诉人潘永林给付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本院认为，上诉人潘永林到被上诉人应某公司承包的建筑工地上从事劳动，并非被上诉人应某公司聘用，而是由转包后的自然人卢某带至建筑工地从事劳动，工资由卢某向其支付，故上诉人潘永林与被上诉人应某公司之间并不存在劳动合同关系。被上诉人应某公司之所以对上诉人潘永林承担工伤保险责任，是依据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条之规定，因其将工程发包给不具备用工主体的自然人，对该自然人招用的劳动者受到的伤害承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。被上诉人应某公司与上诉人潘永林之间不存在劳动合同关系，自然不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，故不能适用《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定的除外情形条款。依据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准分别为50000元、25000元，盐城市地方规定按此标准下浮10%，即分别为45000元、22500元。而上诉人潘永林受工伤停工留薪期满时，距法定退休年龄已不足两年，原审法院按《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为9000元、4500元是正确的。综上所述，上诉人潘永林的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潘永林负担。本判决为终审判决。审判长  李卫民审判员  史宏春审判员  惠 玲二〇二〇年六月二十三日书记员  王蔼娥