浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民再516号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：舜元建设（集团）有限公司，住所地上海市长宁区江苏路398号2901-2903室。法定代表人：陈炎表，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋福梅，女，1978年8月12日出生，汉族，住上海市卢湾区，系该公司员工。委托诉讼代理人：严毛新，浙江尹天律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司，住所地浙江省杭州市邮电路23号9层。负责人：汪柏林，该公司总经理。委托诉讼代理人：费立峰，浙江六和律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏任忠，浙江六和律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。诉讼代表人：虞伟庆，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：王吉祥，浙江点金律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：陈志樟，男，1966年1月31日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。委托诉讼代理人：沈建锋，浙江协鼎律师事务所律师。二审上诉人（一审被告）：丁雯，女，1976年1月29日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：沈建锋，浙江协鼎律师事务所律师。再审申请人舜元建设（集团）有限公司（以下简称“舜元公司”）因与被申请人中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称“长城公司”）、二审上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称“五洋公司”）、陈志樟、丁雯金融不良债权追偿纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终8689号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月26日作出（2019）浙民申2800号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年3月25日公开开庭审理了本案。再审申请人舜元公司的委托诉讼代理人严毛新、蒋福梅，被申请人长城公司的委托诉讼代理人费立峰、魏任忠，二审上诉人五洋公司的委托诉讼代理人王吉祥及二审上诉人陈志樟、丁雯的共同委托诉讼代理人沈建锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舜元公司再审请求：撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终8689号民事判决，依法改判：1.由五洋公司归还长城公司借款本金50000000元；2.由五洋公司支付长城公司借款利息，金额计算至五洋公司破产受理日前一天至（即2017年5月4日）；3.若五洋公司未履行上述第一、二项义务，则长城公司有权就五洋公司抵押的房产折价或拍卖、变卖所得的价款在最高额范围内有限受偿；4.由陈志樟、丁雯对五洋公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任，陈志樟、丁雯承担担保责任后，有权向五洋公司追偿；5.舜元公司对五洋公司的上述第一、二项债务在以上述抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款中享有优先受偿权以外部分承担连带清偿责任，舜元公司承担担保责任后，有权向五洋公司追偿。6.驳回长城公司要求计算复利等诉讼请求。事实和理由：（一）有新的证据证明长城公司在二审期间已向五洋公司申报了破产优先债权，根据《最高人民法院对的答复》，人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。本案中，根据新的证据即五洋公司破产重整第一次债权人会议资料的确认债权表显示，长城公司己向五洋公司申报债权407059612.32元，且该债权是具有优先受偿权的抵押破产债权，在抵押物不灭失的情况下，长城公司必然会获得一定的受偿金额。因此，根据新证据应判决舜元公司只对“长城公司在破产程序中分得的不足部分”承担连带责任。（二）二审法院对《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十六条理解有误，致使对本案“物保”和“人保”的“实现顺序约定是否明确”的重要事实认定错误。1.物权法第一百七十六条所指的“约定”是指对“谁先谁后”有明确的约定，而不能是债权人想让谁优先都可以的约定；该条所指的“债权人应当按照约定实现债权”，是指下列两种情况之一：(1)债权人与“物保方”“人保方”一起有明确的约定：约定了实现的先后顺序。(2)债权人与“物保方”有单独约定，亦与“人保方”有单独的约定，且这两个单独的约定是不相互冲突的。两个约定如果有冲突就属于“没有约定或者约定不明确”，因为这种情况下无法确定“谁先谁后”。本案中，案涉《最高额抵押合同》和《保证合同》关于实现债权顺序的约定的文字完全一样，可见债权人就“物保”和“人保”的实现顺序约定是不明确的。2.中国建设银行股份有限公司杭州之江支行（以下简称“建行之江支行”）在《保证合同》中对担保的“无论”“不论”的等约定属于格式条款，且加重对方责任、排除对方主要权利，当属无效条款。即使条款有效，因签订《保证合同》时，建行之江支行没有就该条款向舜元公司进行过特别的解释和说明，故对该条款应作出对条款提供一方作不利的解释，即该条款应认定“实现顺序约定不明确”。（三）即使《保证合同》第六条第二款非格式合同条款，该条款也仅约定了债权人对于先主张“人保”或先主张“物保”有选择权。依据物权法第一百七十六条所规定的“债权人应当按照约定实现债权”，长城公司需要在一审起诉时或诉讼中明确自己到底是按“先人保再物保”还是“先物保再人保”的顺序主张债权。而本案中长城公司从未要求先实现人保，且在二审期间还向五洋公司申报了债权，事实上已经主张了先实现物保的请求。在这种情况下，二审法院在判决中对于债务清偿顺序给予长城公司任意选择权，于法无据。（四）二审判决认定五洋公司支付利息至破产受理申请前一日止，但却认定舜元公司对案涉借款承担实际还清日止的利息，属于适用法律错误。基于保证责任的从属性，舜元公司作为连带保证人，其承担的偿还责任不应超过主债务人的责任范围；且担保责任超过破产债权范围的，舜元公司丧失追偿的可能，对舜元公司有失公平。（五）无论是长城公司的上诉请求还是起诉请求均未就实现物保还是人保之间的顺序进行过选择，然而二审判决判令舜元公司承担连带责任且在“判决生效之日起十日内支付”，又确认长城公司的优先受偿权，无疑变相确认了保证人的保证责任实现在前，抵押物的担保实现在后，不但超出了长城公司的诉讼请求，也对后续的执行环节形成了替代和干预。本案抵押物项下设定的是最高额抵押，其担保了多笔债权，总额超过2.35亿元，而舜元公司只对其中一笔50000000元的债权提供了保证。若长城公司在本案中实现抵押权之前即要求舜元公司履行保证责任，将导致本案抵押权因主债权的清偿而归于消灭，使得长城公司享有的其他债权获得抵押担保份额的客观增加，而舜元公司在履行保证责任后就其对五洋公司的追偿债权却只能作为普通债权进行破产债权申报并获得清偿，对舜元公司极不公平。（六）案涉贷款的用途为以新贷还旧贷，建行之江支行及五洋公司就案涉贷款的用途、五洋公司的财务状况对舜元公司进行恶意隐瞒，故舜元公司不应承担保证责任。1.案涉《保证合同》比《人民币流动资金贷款合同》的签订时间早一天。在签订保证合同时，舜元公司仅被告知为五洋公司的一笔流动资金贷款提供保证，而并未被明确告知该贷款的用途。2.签订保证合同时，五洋公司在建行之江支行的账户已经被冻结，建行之江支行在明知五洋公司财务状况恶化，还与五洋公司签订贷款合同，骗取舜元公司提供保证。综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判，支持舜元公司的再审请求。长城公司答辩称，（一）舜元公司混淆了破产债权申报和破产债权确认两者之间的法律概念。根据舜元公司提交的所谓新证据显示，长城公司的债权尚处于待确认状态，最终债权的确认需经破产管理人的审核，并经人民法院的裁定才能确认。舜元公司援引的最高人民法院的批复系2002年作出，囿于立法技术不完善，该批复有其时代局限性。且随着破产法的颁布，很多法院对类似问题有了明确认识。再审法院在（2019）浙民终1492号民事判决中认为，考虑到债务人破产案件审理期间，保证人的履行能力可能降低，债权人实现债权的风险可能加大，从而导致担保法保障债权实现的立法初衷可能会落空，保证人不宜在主债务人破产程序后才承担保证责任。为避免债权人双重受偿，该判决还参照最高人民法院（2013)民二终字第117号案件，在保证人于判决生效后10日内承担连带清偿责任后，可赋予保证人依法向受理主债务人破产的人民法院在清偿责任范围内申报债权的权利。（二）物权法第一百七十六条并未要求债权人就实现债权的约定必须有先后顺位，物权法也没有排除当事人之间就实现债权过程中赋予一方当事人的选择权。（三）根据合同法的规定，格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时，没有与对方协商的条款。本案中，舜元公司没有举证证明在签订《保证合同》时，建行之江支行就该条款没有与其协商。且《保证合同》第九条还约定，“甲方已阅读了本合同及主合同所有条款，应甲方要求乙方已经就本合同主合同作了相应的条款，说明甲方对本合同及主合同条款的含义及相应的法律后果已全部知晓并充分理解”。说明舜元公司对本合同及主合同条款的含义及相应的法律后果已全部知晓并充分理解。且需要强调的是，舜元公司在一、二审中从未对保证条款内容提出过异议。（四）关于本案担保是否存在恶意隐瞒及以新贷还旧贷的问题。《保证合同》约定了是为主合同项下的借款提供担保，说明签订保证合同当天舜元公司已经知晓主债权的数额、利息、保证责任等重要信息。对于舜元公司再审提出的恶意隐瞒、以新换旧等问题，舜元公司一审中从未提出相关抗辩。二审中舜元公司对于贷款合同的三性问题也没有提出异议。综上，请求驳回舜元公司的再审申请。五洋公司陈述意见称，复利部分作为惩罚性赔偿，不能作为破产债权申报。其他争议问题，由法院依法裁判。陈志樟、丁雯共同陈述意见称，（一）本案应依照物权法的相关规定，长城公司先实现物保再实现人保；（二）陈志樟申请银行贷款时已向银行提供了充足的不动产抵押物，因此不存在恶意隐瞒情形。案涉贷款系以新换旧，是银行方面提出要求让舜元公司为该笔贷款提供担保；（三）五洋公司和舜元公司都是施工企业，前期关系良好，五洋公司给舜元公司的担保长期保持在2亿元左右，五洋公司不存在欺诈胁迫舜元公司提供担保的情形；（四）丁雯基本不参与五洋公司经营，其担保合同系陈志樟代签，请求免除丁雯担保责任。长城公司于2018年1月8日向杭州市下城区人民法院起诉请求：1.五洋公司归还长城公司借款本金50000000元，并支付利息、罚息、复利共计326741.10元（利息、罚息、复利计算截止至2017年5月4日），此后按照合同约定支付至实际履行之日止的罚息、复利；2.陈志樟、丁雯、舜元公司对上述请求承担连带保证责任；3.以五洋公司所有的位于宁波市江东区［他项权证号：甬房他证江东字第20140025990、20140025989号；甬他项（2014）第Ｂ00971号］房产，通过拍卖或折价、变卖方式所得的价款，在最高额1600万元本金及相应利息、罚息、复利的范围内享有优先受偿权；4.以五洋公司所有的位于桐乡市独立商铺（他项权证号：桐房他证桐字第××号）房产，通过拍卖或折价、变卖方式所得的价款，在最高额2326万元本金及相应利息、罚息、复利的范围内享有优先受偿权；5.以五洋公司所有的位于上海市闸北区（登记证明号：闸201508006009）房产，通过拍卖或折价、变卖方式所得的价款，在最高额2015万元本金及相应利息、罚息、复利范围内享有优先受偿权；6.以五洋公司所有的位于上海市普陀区（登记证明号：普201507008852）房产，通过拍卖或折价、变卖方式所得的价款，在最高额1554万元及相应利息、罚息、复利范围内享有优先受偿权；7.以五洋公司所有的位于杭州市（他项权证号：杭房他证字第××号）房产，通过拍卖或折价、变卖方式所得的价款，在最高额4354万元本金及相应利息、罚息、复利范围内享有优先受偿权；8.五洋公司、陈志樟、丁雯、舜元公司承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：2014年9月12日，建行之江支行与五洋公司签订编号为20140527ＺＧＥＤＹ的《最高额抵押合同》，约定以其所有的位于桐乡市独立商铺作为最高额抵押财产，为其与建行之江支行在2014年9月15日至2016年9月14日期间的贷款业务提供最高额抵押担保，最高额抵押项下的最高限额为本金2326万元，并办理了抵押登记，他项权证号：桐房他证桐字第××号。2014年9月16日，建行之江支行与五洋公司签订编号为20140545ＺＧＥＤＹ的《最高额抵押合同》，约定以其所有的位于宁波市江东区作为最高额抵押财产，为其与建行之江支行在2014年9月19日至2016年9月19日期间的贷款业务提供最高额抵押担保，最高额抵押项下的最高限额为本金1600万元，并办理了抵押登记，他项权证号：甬房他证江东字第20140025990、20140025989号；甬他项（2014）第Ｂ00971号。2015年6月1日，建行之江支行与五洋公司签订编号为20150771ＺＧＥＤＹ1的《最高额抵押合同》，约定以其所有的位于上海市闸北区作为最高额抵押财产，为其与建行之江支行在2015年6月1日至2017年5月31日期间的贷款业务提供最高额抵押担保，最高额抵押项下的最高限额为本金2015万元，并办理了抵押登记，登记证明号：闸201508006009。2015年6月1日，建行之江支行与五洋公司签订编号为20150771ＺＧＥＤＹ12的《最高额抵押合同》，约定以其所有的位于上海市普陀区作为最高额抵押财产，为其与建行之江支行在2015年6月1日至2017年5月31日期间的贷款业务提供最高额抵押担保，最高额抵押项下的最高限额为本金1554万元，并办理了抵押登记，登记证明号：普201507008852。2014年9月24日，建行之江支行与五洋公司签订编号为20140559ＺＧＥＤＹ的《最高额抵押合同》，约定以其所有的位于杭州市作为最高额抵押财产，为其与建行之江支行在2014年9月24日至2016年9月24日期间的贷款业务提供最高额抵押担保，最高额抵押项下的最高限额为本金4354万元，并办理了抵押登记，他项权证号：杭房他证字第××号。2015年11月3日，陈志樟与建行之江支行签订编号为20151530ZRRZGEBZ的《最高额保证合同》，同意为五洋公司在2015年11月3日至2016年11月3日期间与建行之江支行的借款提供最高额连带责任保证，保证责任最高限额为8亿元；2015年4月9日，丁雯授权陈志樟与建行之江支行签订编号为20160363ZRRGEBZ的《最高额保证合同》，同意为五洋公司在2016年4月9日至2017年4月8日期间与建行之江支行的借款提供最高额连带责任保证，保证责任最高限额为10亿元。2016年4月28日，舜元公司与建行之江支行签订编号为20160463BZ的《保证合同》，同意为编号为20161232100463的《人民币流动资金贷款合同》提供连带责任保证，上述三份合同的保证范围均为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）及实现债权的费用等，保证期间均为主合同项下债务履行期限届满之日起两年止。2016年4月29日，五洋公司与建行之江支行签订编号为20161232100463的《人民币流动资金贷款合同》，约定五洋公司向建行之江支行借款5000万元，借款期限为自2016年5月3日起至2017年5月2日，贷款利率为固定利率，年利率5.22%，贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%，结息方式为按月结息，对贷款期内不能按期支付的利息按本合同利率按月计收复利，贷款逾期后改按合同罚息利率按月计收复利和罚息。《人民币流动资金借款合同》第十一条第一款第一项约定：因甲方违反本合同任一约定导致的费用（包括但不限于因甲方违约导致乙方实际发生的诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等费用），应由甲方承担。2016年5月3日，建行之江支行按约发放贷款5000万元。合同到期后，五洋公司未按约支付利息，且未归还本金，截止至2017年5月4日，尚欠本金5000万元，利息、罚息、复利共计326741.10元。五洋公司与建行之江支行签订的编号为20140527ZGEDY、20140545ZGEDY、20150771ZGEDY1、20150771ZGEDY12、20140559ZGEDY的《最高额抵押合同》均约定：抵押人五洋公司愿意为债务人在主合同项下的一系列债务提供最高额抵押担保；本最高额抵押的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向抵押权人支付的其他款项（包括但不限于抵押权人垫付的手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、抵押权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；等等。陈志樟与建行之江支行于2015年11月3日签订的编号为20151530ZRRZGEBZ的《最高额保证合同》约定：鉴于债权人建行之江支行为债务人五洋公司连续办理发放贷款授信业务而将要（及/或已经）与债务人在2015年11月3日至2016年11月3日期间签订人民币资金借款合同等，保证人陈志樟愿意为债务人在主合同项下的一系列债务提供最高额保证；担保范围为不超过8亿元的本金余额，以及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向抵押权人支付的其他款项（包括但不限于抵押权人垫付的手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、抵押权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；保证期间为主合同项下的债务履行期届满日后2年止；等等。丁雯于2014年7月7日出具授权委托书一份，授权陈志樟为授权代理人，有权办理以下事宜：1.以陈志樟、丁雯夫妇家庭共有财产为抵（质）押物，为五洋公司及其控股（或关联）公司向金融结构申请融资业务提供抵（质）押保证时，代表丁雯作为财产持有人，签署相应抵（质）押合同文件及抵（质）押注销合同文件；2.在五洋公司及其控股（或关联）公司向金融结构申请融资时，需追加丁雯作为陈志樟配偶，提供个人连带责任保证时，代表丁雯签署相应合同文件。受托人陈志樟在上述范围内所签署的相关法律文件，本委托人丁雯均予以认可并承担相应法律责任。委托时间自2014年8月1日至2016年12月31日止。2014年7月24日，浙江省杭州市国立公证处出具（2014）杭证民字第32212号公证书，证明丁雯于2014年7月7日在杭州，在公证员的面前，在前面的《授权委托书》上签名、捺指印。丁雯与建行之江支行于2015年4月9日签订的编号为20160363ZRRZGEBZ的《最高额保证合同》约定：鉴于债权人建行之江支行为债务人五洋公司连续办理发放贷款授信业务而将要（及/或已经）与债务人在2016年4月9日至2017年4月8日期间签订人民币资金借款合同等，保证人丁雯愿意为债务人在主合同项下的一系列债务提供最高额保证；担保范围为不超过10亿元的本金余额，以及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向抵押权人支付的其他款项（包括但不限于抵押权人垫付的手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、抵押权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；保证期间为主合同项下的债务履行期届满日后2年止；等等。舜元公司与建行之江支行于2016年4月28日签订的编号为20160463BZ的《保证合同》约定：为确保债权人建行之江支行与债务人五洋公司签订的编号为20161232100463的《人民币流动资金贷款合同》的履行，舜元公司愿意为五洋公司在主合同项下的债务提供连带责任保证，保证范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行之江支行支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、建行之江支行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；保证期间为主合同项下的债务履行期届满日后2年止；等等。五洋公司与建行之江支行之间的贷款合同到期后，五洋公司未按约支付本金及利息，截止至2017年5月4日，尚欠本金5000万元，利息304500.50元、罚息21750元、复利491.10元。后中国建设银行股份有限公司浙江省分行将其所属建行之江支行对五洋公司的上述债权转让给长城公司。2017年9月30日，中国建设银行股份有限公司浙江省分行（含各分支行）与长城公司将上述债权转让事项在浙江法制报上联合发布债权转让暨债务催收的公告，但各至今均未向长城公司履行还本付息义务。长城公司遂提起本案诉讼。一审法院另查明，建行之江支行系中国建设银行股份有限公司浙江省分行下属支行。一审法院认为，建行之江支行与五洋公司签订的《人民币流动资金贷款合同》《最高额抵押合同》，与陈志樟、丁雯分别签订的《最高额保证合同》，与舜元公司签订的《保证合同》，等均系各方当事人的真实意思表示，合同、协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认有效，各方应恪守约定履行各自义务。建行之江支行已按约发放贷款，五洋公司理应向其履行还本付息义务。五洋公司自愿以其名下多处房产为在最高额抵押合同约定期间的一系列债务提供最高额抵押担保，且已办理抵押登记手续，建行之江支行作为上述房产的抵押权人，依法享有优先受偿权。五洋公司、陈志樟、丁雯关于抵押物针对各笔贷款分别抵押的答辩意见，理由不足，该院不予采信。陈志樟、丁雯自愿为在最高额保证合同约定期间的一系列债务提供连带责任保证，且本案保证金额在保证的最高限额内，故陈志樟、丁雯应对上述债务承担连带担保责任。舜元公司自愿为上述贷款提供连带责任保证，故舜元公司应对上述债务承担连带担保责任。舜元公司关于涉案的债权应该在抵押实现后不足部分由保证人承担担保责任的辩称，该院认为按照物权法第一百七十六条的规定，约定不明的，应当先实现物的担保，保证人在物的担保之外承担连带责任，故其抗辩理由成立。陈志樟、丁雯、舜元公司作为担保人承担责任后，有权向债务人五洋公司追偿。建行之江支行系中国建设银行股份有限公司浙江省分行下属支行，故中国建设银行股份有限公司浙江省分行有权作为债权人将案涉《人民币流动资金贷款合同》项下全部债权转让给长城公司。中国建设银行股份有限公司浙江省分行（含各分支行）与长城公司通过报刊公告履行了通知义务，故长城公司系本案适格原告，有权向五洋公司、陈志樟、丁雯、舜元公司主张权利。该债权转让暨债务催收公告应视为其向各义务人提出了要求履行债务、承担责任的主张，故该院认定长城公司已在保证期间内向保证人主张了权利，保证人理应承担相应的保证责任，该院对陈志樟、丁雯、舜元公司关于债权转让效力不及于其的答辩意见不予采纳。关于长城公司主张的欠款金额，并无不当，该院予以支持。一审法院于2018年8月29日作出（2018）浙0103民初190号民事判决：一、五洋公司于判决生效后十日内归还长城公司借款本金50000000元。二、五洋公司于判决生效后十日内支付长城公司借款利息304500.50元、罚息21750元、复利491.10元（罚息、复利暂计算至2017年5月4日，此后以未还本金和利息为基数，按照案涉《人民币流动资金贷款合同》约定的罚息利率继续计算至案涉借款实际还清日止）。三、若五洋公司未履行上述第一、二项义务，则长城公司有权对五洋公司抵押的下列房产折价或拍卖、变卖所得的价款在最高额范围内优先受偿：1.宁波市江东区（他项权证号：甬房他证江东字第20140025990、20140025989号；甬他项（2014）第Ｂ00971号）房产，最高额抵押项下的最高限额为1600万元；2.桐乡市独立商铺（他项权证号：桐房他证桐字第××号）房产，最高额抵押项下的最高限额为2326万元；3.上海市闸北区（登记证明号：闸201508006009）房产，最高额抵押项下的最高限额为2015万元；4.上海市普陀区（登记证明号：普201507008852）房产，最高额抵押项下的最高限额为1554万元；5.杭州市（他项权证号：杭房他证字第××号）房产，最高额抵押项下的最高限额为4354万元。四、陈志樟、丁雯对五洋公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。陈志樟、丁雯承担担保责任后，有权向五洋公司追偿。五、舜元公司对五洋公司的上述第一、二项债务在以上述抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款中享有优先受偿权以外部分承担连带清偿责任。舜元公司承担担保责任后，有权向五洋公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费293434元，由五洋公司、陈志樟、丁雯、舜元公司负担。长城公司不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，请求：一、撤销杭州市下城区人民法院(2018)浙0103民初190号民事判决第五项，改判为“舜元公司对五洋公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。舜元公司承担担保责任后,有权向五洋公司追偿”。二、舜元公司承担本案诉讼费用。事实与理由：本案既有五洋公司以名下财产提供最高额抵押担保,又有舜元公司提供保证担保,且舜元公司所签《保证合同》已明确约定此情况下的债权实现顺序。依照该约定,长城公司无须先就涉案抵押物的担保实现债权,可直接要求舜元公司对五洋公司的债务承担连带清偿责任。一审法院在认定事实、适用法律上存在错误。一、本案中，舜元公司已明确放弃优先实现物的担保的顺位抗辩，《保证合同》已对债权实现顺序进行明确约定。舜元公司与建行之江支行签订的编号为20160463BZ的《保证合同》第六条第二款约定:无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张,也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务,也不论其他担保是否由债务人自己所提供,甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免,乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。尽管本案中,五洋公司（主债务人）以其名下的财产为其债务提供了最高额抵押担保，但依照《保证合同》上述条款，无论涉案债权是否有抵押担保，也不论该抵押担保是否由五洋公司提供，长城公司均有权直接要求舜元公司按照该合同约定在其保证范围内承担保证责任,而无须先就五洋公司提供的抵押担保实现债权。且该约定也表明舜元公司已放弃优先实现物的担保的顺位抗辩。二、一审法院无视第一点所述事实，认定事实错误，进而导致适用法律错误。一审程序中,舜元公司抗辩其保证责任应当为抵押实现后的不足部分。一审判决无视《保证合同》对债权实现顺序作出的明确约定,认定“按照物权法第一百七十六条规定，约定不明的,应当先实现物的担保,保证人在物的担保之外承担连带责任,故其抗辩理由成立”,认定事实不清,适用法律错误,该判决第五项应当予改判。综上所述,长城公司与舜元公司就债权实现顺序已于《保证合同》中作出明确约定，依据物权法第一百七十六条规定,长城公司有权直接要求舜元公司对五洋公司所负债务承担连带清偿责任,而无须先就涉案抵押物的担保实现债权。请求二审支持上诉请求，依法改判。舜元公司答辩称，长城公司对于保证合同第六条第二款的理解是错误的，该条仅约定了债权实现的担保范围，并未约定债权实现的顺位，所以长城公司的上诉主张缺乏合同和法律依据。一、保证合同第六条第二款未对债权的实现顺位作明确约定，仅约定了舜元公司的保证责任范围以及长城公司要求舜元公司履行保证责任的权利，对此舜元公司没有异议，但究竟是先实现物的担保还是人的担保，并没有明确说明。二、从法律角度来讲，物权法第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保，又有人的担保，债务人不能履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；如果没有约定或者约定不明的，由债务人自己提供物的担保的，应当先就该物的担保实现债权，不足部分才由人的担保进行补足。所以，该条款明确规定了担保债权实现的顺位，除非是有明确的顺位约定，否则在混合担保的情形下，就应当是物的担保优先于人的担保。本案中，保证合同第六条第二款没有对顺位进行约定，所以该条款并不属于物权法第一百七十六条规定的有约定情形，应当按照没有约定的情形进行处理。在程序上，当事人如果要对物的担保和人的担保实现债权顺位进行约定，应当是由债权人、抵押人和保证人共同进行明确约定，并签订相应合同，而非仅由担保权人和保证人单独约定，由各方当事人共同约定才发生效力。本案保证合同第六条第二款仅由担保权人和保证人签署，并没有抵押人、债务人的确认，而且在最高额抵押合同中也没有就担保顺位的实现进行明确约定。在司法实践中，在混合担保的情形下，当事人对债权实现顺位的约定多采用明确的表述方式，即由保证人明确放弃债权人应当优先处置债务人提供的抵押物的权利，而本案保证合同第六条第二款表述含糊。综上，长城公司的上诉理由缺乏法律依据，应予驳回。三、长城公司的一审诉讼请求以及一审判决第三项已确认了长城公司对案涉抵押物享有优先受偿权，而且长城公司起诉时也未明确是先实现抵押担保还是人的担保。一审判决已经支持了长城公司对抵押物享有优先受偿权。综上，本案并没有明确约定保证债权优先抵押债权实现，属于没有约定或约定不明情形。根据物权法的规定，应当优先处置抵押物，不足部分才由保证人承担补充保证责任。另外，五洋公司已经由人民法院于2019年的1月7日裁定破产重组，长城公司应就抵押债权履行债权申报程序并享有优先权。在破产重整过程中，长城公司通过对抵押债权得到清偿，对不足清偿部分舜元公司才承担保证责任，一审判决第五项也予以明确，这也足以维护长城公司的合法权益。相反，如果长城公司要求舜元公司先行承担担保责任，则必须放弃相应的有抵押债权，舜元公司再向五洋公司进行追偿时，则不享有对抵押物的优先受偿权，对于舜元公司的权益会造成损害。综上，请求驳回长城公司的上诉请求，维持原判。五洋公司答辩称,对长城公司的上诉不发表意见，请求法院依法裁决。五洋公司在2018年12月3日被绍兴市中级人民法院裁定受理破产重整。陈志樟、丁雯答辩称：与舜元公司一致。五洋公司、陈志樟、丁雯上诉请求：1.撤销一审判决第二项部分内容，依法改判驳回复利491.10元的诉讼请求，改判利息支付至五洋公司破产重整前一日即2018年12月2日；2.本案上诉费由长城公司承担。事实和理由：一、参考《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第125条，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护。五洋公司因现金流暂时性短缺，资产处置进度不如预期且筹融资渠道受限，面临多项债务问题。现阶段公司正在推进资产处置及重组，以期能尽早偿债以保护债权人的利益和维护社会经济秩序的稳定。本案中计收复利的行为其实质是利滚利，因此，长城公司主张的复利不应当得到支持。长城公司向一审法院提交答辩意见称：《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第125条仅适用于公民之间的借贷，案涉借款系银行金融借款，应当依据人民币利率管理规定第二十条规定。短期贷款按季结息的，每季度末月的20日为结息日，按月结息的每月的20日为结息日，具体结息方式由借贷双方协商确定，对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或者按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。案涉借款合同对计收罚息、复利均有明确约定，亦符合人民币利率管理规定的要求，故应当支持。本案计收罚息、复利的行为在合同中已有明确约定，并且未违背法律的强制性规定，应当予以支持。针对利息，依法应该对主债务人五洋公司的利息计算到法院受理破产申请日为止，对其他的保证人或者抵押人仍旧应当计算利息、罚息、复利。舜元公司答辩称,借款利息应当计算至五洋公司破产重整日前一天为止。二审法院对一审法院认定事实予以确认。另查明，舜元公司（甲方）与建行之江支行（乙方）于2016年4月28日签订的编号为20160463BZ《保证合同》第六条第二款约定“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不由此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。”再查明，浙江省绍兴市中级人民法院于2018年12月3日裁定受理对五洋公司的破产重整申请，并指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司（联合管理人）担任五洋公司管理人。二审法院认为，五洋公司与建行之江支行签订的《人民币流动资金贷款合同》约定，结息方式为按月结息，对贷款期内不能按期支付的利息按本合同利率按月计收复利，贷款逾期后改按合同罚息利率按月计收复利和罚息。陈志樟、丁雯与建行之江支行签订的《最高额保证合同》约定担保范围包括复利。以上约定均系当事人的真实意思表示，不违反现行法律的强制性规定，合法有效。五洋公司、陈志樟、丁雯针上诉主张不支付复利，与各方约定不符，该院不予支持。本案二审期间，五洋公司已进入破产程序，根据《中华人民共和国破产法》第四十六条规定“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，故五洋公司主张将本案借款利息计算至法院受理破产申请的前一日即2018年12月2日，符合法律规定。根据《中华人民共和国破产法》第十六条规定“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”，因此，五洋公司在进入破产程序后，其不得对个别债权人的债务进行清偿，本案应确认长城公司对五洋公司享有支付借款本金50000000元、借款利息304500.50元、罚息21750元、复利491.10元的债权（罚息、复利暂计算至2017年5月4日，此后以未还本金和利息为基数，按照案涉《人民币流动资金贷款合同》约定的罚息利率继续计算至2018年12月2日），在本案判决生效后通过向五洋公司管理人申报债权的方式在破产程序中获得清偿。陈志樟、丁雯自愿为在最高额保证合同约定期间的一系列债务提供连带责任保证，且本案保证金额在保证的最高限额内，故长城公司有权要求陈志樟、丁雯对本案债务承担清偿责任，陈志樟、丁雯作为担保人承担责任后，有权向债务人五洋公司追偿。舜元公司自愿为五洋公司在本案主合同项下的债务提供连带责任保证。对于舜元公司提出主债务人五洋公司自己已经提供了物的担保，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任的抗辩主张，根据物权法第一百七十六条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，债权人应当按照约定实现债权，在没有约定或者约定不明确的情况下，债权人才应当先就债务人自己提供的物的担保实现债权，而本案《保证合同》第六条第二款约定不论是否存在其他人的担保和物的担保，不论其他担保是否由债务人五洋公司自己所提供，舜元公司的保证责任均不由此减免，建行之江支行均可直接要求舜元公司在其保证范围内承担保证责任，舜元公司将不提出任何异议，即《保证合同》已明确约定建行之江支行有权直接要求舜元公司承担保证责任。因此，长城公司上诉主张对五洋公司提供的抵押物享有优先受偿权，又要求舜元公司承担连带责任，符合当事人的约定和法律规定，舜元公司的抗辩主张不能成立，一审判决对此认定错误，该院二审依法予以纠正。二审法院于2019年5月10日作出（2018）浙01民终8689号民事判决：一、撤销杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初190号民事判决;二、确认长城公司对五洋公司享有支付借款本金50000000元、借款利息304500.50元、罚息21750元、复利491.10元的债权（罚息、复利暂计算至2017年5月4日，此后以未还本金和利息为基数，按照案涉《人民币流动资金贷款合同》约定的罚息利率继续计算至2018年12月2日）;三、陈志樟、丁雯、舜元公司对五洋公司的借款本金50000000元、借款利息304500.50元、罚息21750元、复利491.10元（罚息、复利暂计算至2017年5月4日，此后以未还本金和利息为基数，按照案涉《人民币流动资金贷款合同》约定的罚息利率继续计算至案涉借款实际还清日止）等债务承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内支付长城公司。陈志樟、丁雯、舜元建设（集团）有限公司承担担保责任后，有权向五洋公司追偿;四、确认长城公司在上述第二项债权范围内有权对五洋公司提供抵押的下列房产折价或拍卖、变卖所得的价款在最高额范围内优先受偿：1.宁波市江东区（他项权证号：甬房他证江东字第20140025990、20140025989号；甬他项（2014）第Ｂ00971号）房产，最高额抵押项下的最高限额为1600万元；2.桐乡市独立商铺（他项权证号：桐房他证桐字第××号）房产，最高额抵押项下的最高限额为2326万元；3.上海市闸北区（登记证明号：闸201508006009）房产，最高额抵押项下的最高限额为2015万元；4.上海市普陀区（登记证明号：普201507008852）房产，最高额抵押项下的最高限额为1554万元；5.杭州市（他项权证号：杭房他证字第××号）房产，最高额抵押项下的最高限额为4354万元;五、驳回长城公司的其他诉讼请求。一审案件受理费293434元，由五洋公司、陈志樟、丁雯、舜元公司负担。二审案件受理费293484元，由五洋公司、陈志樟、丁雯负担50元，舜元公司负担293434元。再审中，舜元公司向本院提交了五洋公司破产重整案第一次债权人会议资料一份，拟证明长城公司向五洋公司申报债权407059612.32元，已对本案债权实现顺位作出了物保优先的选择。长城公司质证认为，对该会议资料的真实性无异议，但认为长城公司申报的债权是否具有优先权还需要破产管理人作出审核，且目前为止上述债权还处于待定状态，长城公司选择申报债权仅是主张权利并非是作出债权实现顺位的选择。五洋公司破产管理人认可该会议资料的真实性，但认为长城公司申报的债权还是待确定的债权。陈志樟、丁雯对该证据的真实性无异议,其余问题主张由法院认定。本院经审查认为，对上述证据的真实性予以认定，且该证据亦与本案具有关联，故对其关联性亦予认定，至于其能否证明长城公司已对本案债权实现顺位作出了物保优先的选择，将结合案情在下文认定。本院经再审对一、二审法院查明的事实予以确认。另查明，据2019年3月份召开的五洋公司破产重整案第一次债权人会议上披露的《临时确定债权表》显示,长城公司已向五洋公司破产管理人申报债权407059612.32元，五洋公司破产管理人临时确定债权407059612.32元。本院再审认为，本案的争议焦点在于舜元公司是否应当承担保证责任以及各方当事人对保证人的保证责任和五洋公司以其自有房屋设立的抵押担保是否约定了明确的清偿顺序。（一）关于舜元公司是否应当承担保证责任。舜元公司以《保证合同》比《人民币流动资金贷款合同》早一天签订为由，主张保证意思表示不真实。经查，《保证合同》约定，舜元公司为五洋公司在编号为20161232100463《人民币流动资金贷款合同》项下的债务提供连带保证责任，该保证合同载明的贷款合同编号与案涉《人民币流动资金贷款合同》的编号一致，可见舜元公司签订《保证合同》时对主合同债权情况是清楚的。因此，即使《保证合同》比《人民币流动资金贷款合同》早一天签订，也不足以证明舜元公司提供保证的意思表示不真实。舜元公司再审还称，建行之江支行与五洋公司串通骗取舜元公司提供保证，但并未对此提供证据，且在一、二审中也未提出相关抗辩，故对其该项主张不予支持。综上，本院认为，舜元公司为案涉贷款提供保证的意思表示真实，五洋公司到期不能偿还债务，舜元公司应对案涉《人民币流动资金贷款合同》项下的全部债务承担连带保证责任。（二）各方当事人对保证人的保证责任和五洋公司以其自有房屋设立的抵押担保是否约定了明确的清偿顺序。本案原债权人建行杭州之江支行与保证人舜元公司、陈志樟、丁雯之间就债权人实现债权方式的约定主要见诸于案涉《保证合同》第六条第二款、《本金最高额保证合同》（合同编号20151530ZRRZGEBZ）第六条第二款、《最高额保证合同》（合同编号20160363ZRRZGEBZ）第六条第二款。上述三份保证合同中的相关文字表述完全一致，即具体约定如下：“无论乙方（即建行杭州之江支行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立，是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务；也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方（即舜元公司）在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方按照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议”。而原债权人建行杭州之江支行与债务人五洋公司就债权人实现债权方式的约定主要见诸于《最高额抵押合同》第九条六款，该款约定与上述保证合同第六条第二款的约定，只字不差。由此可见，在本案中，债权人就同一债权分别与债务人和保证人就物保和人保的实现债权方式作出了完全相同的约定。因此，仅凭上述条款的文字约定，无法明确得知一旦出现债务人不履行到期债务等情形时，债权人是先选择实现物保还是先选择实现人保。而且从上述各份保证合同条款约定的内容看，也仅是对连带保证责任所作的解释性约定，并非系对人的担保和物的担保两者清偿顺位的约定。根据物权法第一百七十六条“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定，在债务人五洋公司提供抵押担保的情形下，长城公司应先就该物的担保实现债权，再由保证人舜元公司、陈志樟、丁雯承担长城公司就抵押物优先受偿以后的剩余部分的连带清偿责任。长城公司直接要求舜元公司承担保证责任的诉请，缺乏相应的事实和法律依据。因舜元公司有关长城公司应先就五洋公司提供的物的担保实现债权的主张成立，故对于舜元公司围绕上述主张提出的其他各项再审理由，本院不再一一回应。对于舜元公司再审主张的其对五洋公司破产后的利息不应承担保证责任的问题。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条关于停止计息的规定，仅适用于主债务人，对保证人并无约束力，且本案中舜元公司承担责任的依据在于《保证合同》，除非在保证合同另有约定的情况下，才产生债权人减免保证人保证责任的情形，而案涉《保证合同》未有相关约定，故舜元公司仍应当按照保证合同约定的范围承担保证责任。因此，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条关于停止计息的规定，不影响本案长城公司要求舜元公司对五洋公司破产后的利息承担保证责任。至于舜元公司再审提出不应计算复利的问题，由于案涉《人民币流动资金贷款合同》对五洋公司出现逾期还款应支付复利等事宜作了明确约定，故长城公司要求五洋公司支付相应复利，具有事实依据，舜元公司此节再审主张不能成立，本院不予支持。因本案再审申请人为舜元公司，故再审仅针对舜元公司提出的各项再审请求进行审理，至于五洋公司、陈志樟、丁雯提出的各项请求，则不在本案的审理范围。综上，本案中长城公司应当先就五洋公司自身提供的物的担保实现债权，舜元公司相关再审主张成立，二审法院认定长城公司可选择同时实现人保和物保，属于法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终8689号民事判决及杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初190号民事判决。二、确认中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司对五洋建设集团股份有限公司享有支付借款本金50000000元、借款利息304500.50元、罚息21750元、复利491.10元的债权（罚息、复利暂计算至2017年5月4日，此后以未还本金和利息为基数，按照案涉《人民币流动资金贷款合同》约定的罚息利率继续计算至2018年12月2日）。三、确认中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司在上述第二项债权范围内有权对五洋建设集团股份有限公司提供抵押的下列房产折价或拍卖、变卖所得的价款在最高额范围内优先受偿：1.宁波市江东区（他项权证号：甬房他证江东字第20140025990、20140025989号；甬他项（2014）第Ｂ00971号）房产，最高额抵押项下的最高限额为1600万元；2.桐乡市独立商铺（他项权证号：桐房他证桐字第××号）房产，最高额抵押项下的最高限额为2326万元；3.上海市闸北区（登记证明号：闸201508006009）房产，最高额抵押项下的最高限额为2015万元；4.上海市普陀区（登记证明号：普201507008852）房产，最高额抵押项下的最高限额为1554万元；5.杭州市（他项权证号：杭房他证字第××号）房产，最高额抵押项下的最高限额为4354万元。四、舜元建设（集团）有限公司、陈志樟、丁雯对中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司就五洋建设集团股份有限公司的抵押物优先受偿以后的剩余部分承担连带清偿责任。陈志樟、丁雯、舜元建设（集团）有限公司承担保证责任后，有权向五洋建设集团股份有限公司追偿。五、驳回中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费293434元，由五洋建设集团股份有限公司、陈志樟、丁雯、舜元建设（集团）有限公司负担。二审案件受理费293484元，由五洋建设集团股份有限公司、陈志樟、丁雯负担50元，中国长城资产管理股份有限公司浙江省分公司负担293434元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 王 君审判员 张福军审判员 方 晓二〇二〇年六月三十日书记员 封 玲