湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终923号上诉人（原审原告）：徐清桂，男，1967年3月15日出生，汉族，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：赵买龙，湖南楚为律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司，住所地湖南省娄底市娄星区长青中街15号汇天国际大厦6楼。负责人：张武，该公司总经理。委托诉讼代理人：周贵芳，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭珑，男，1996年1月22日出生，汉族，户籍所在地湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：周晖翔，湖南泰涟律师事务所律师。上诉人徐清桂、中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司（以下简称“平安财保娄底中心支公司”）因与被上诉人彭珑机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人徐清桂的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、徐清桂的伤残程度经鉴定机构评定为九级、十级伤残，根据湖南省各级法院的司法裁判实践，交通事故构成多处伤残的，每增加一处伤残附加伤残等级指数累加3%，一审法院对徐清桂的附加伤残等级指数仅累加1%显失公允；2、一审已查明徐清桂在事故发生前长期居住在城镇，从事废品和旧家电收购工作，其误工费合理损失应比照居民服务、修理和其他服务业标准计算为45291元；3、徐清桂的女儿徐世妙有多次吸毒史，且患有严重的精神性疾病，虽在湖南省第二人民医院精神科住院治疗，但未能够完全治愈，精神状态不稳定，因此，徐世妙的非婚生女儿徐萱儿自出生之日起至今一直由徐清桂夫妻二人共同抚养，且徐萱儿生父无法确定，系没有其他生活来源的未成年人，徐世妙不具备完全的抚养能力，徐清桂作为徐萱儿的外祖父，是徐萱儿的实际扶养人，故本案的被扶养人生活费应根据实际情况酌情予以支持。综上，请求二审法院支持上诉人徐清桂的上诉请求。上诉人平安财保娄底中心支公司辩称，上诉人徐清桂的上诉理由不能成立，本案残疾赔偿金的伤残等级系数累加1%是正确的，关于误工费的观点同于我方上诉状中观点，被扶养人生活费不应予以支持，一审中已经查明徐世妙的精神状态正常，其能长期正常地与彭珑进行微信聊天，且其曾在病历资料上变更患者姓名处作为申请人签字，且上诉人徐清桂未提交其他证据证明徐世妙属于××患者，徐萱儿有父有母，徐清桂承担抚养义务没有事实和法律依据。被上诉人彭珑辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。上诉人平安财保娄底中心支公司的上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判上诉人较一审判决少承担134418元；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、根据保险合同约定，保险公司不承担非医保用药，请求按惯例按医药费的20%扣除非医保用药共计23111元；2、徐清桂在一审中提交的证据不足以证明其在城镇居住一年以上，其提交的证人证言有瑕疵，居委会的证明内容不具体，一审按照城镇标准计算徐清桂的残疾赔偿金证据不足，请求核减102677元；3、一审按租赁和商务服务行业计算徐清桂的误工费错误，一审仅凭徐清桂提供的一台三轮车照片即认可其是从事废品回收行业证据不足，徐清桂的误工费应按农、林、牧、渔行业标准计算，请求核减5630.8元；4、一审认定徐清桂的精神损害抚慰金15000元过高，其并未构成八级伤残，请求核减3000元。综上，请求二审法院支持上诉人平安财保娄底中心支公司的上诉请求。上诉人徐清桂辩称：1、平安财保娄底中心支公司主张扣除非医保用药没有事实与法律依据，其在一审中未申请对非医保用药进行鉴定，故二审不应予以支持；2、徐清桂在一审中提供了租房证明、徐萱儿在娄底就读幼儿园的证明等证据，足以证明上诉人徐清桂居住且其生活来源于城镇，且平安财保娄底中心支公司也未能提供证据证明徐清桂不属于城镇居民；3、一审认定徐清桂的误工费计算标准正确；4、徐清桂被鉴定为玖级伤残，一审认定的精神损害抚慰金合理。被上诉人彭珑辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。徐清桂向一审法院的诉讼请求：1、被告彭珑赔偿原告各项费用总计471461元；2、被告平安财保娄底中心支公司在其承保的范围内承担赔付责任；3、本案诉讼费由被告彭珑承担。一审法院认定事实：2019年2月19日10时40分许，被告彭珑驾驶湘Ｋ×××××号小型轿车沿娄底市娄星区湘阳街由西往东行驶至中国石化前地段时，遇行人即原告由南往北横过道路，轿车车头与行人发生碰撞，致原告受伤、车辆受损，形成交通事故。2019年2月28日，娄底市公安局交通警察支队直属二大队作出第431302420190000419号《道路交通事故认定书》（简易程序），认定如下：彭珑的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款：“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让”之规定，应负本次道路交通事故的全部责任；原告无责任。原告徐清桂受伤后，于2019年2月19日至2019年8月26日在娄底市中心医院住院治疗188天（其中挂床3个月），用去住院医药费114609.98元、门诊医药费945.94元。2019年9月10日娄底市湘中司法鉴定中心对原告徐清桂的伤情进行了鉴定，作出《司法鉴定意见书》（娄湘中司鉴中心［2019］临鉴字第566号），鉴定意见为：“1、被鉴定人徐清桂之伤残程度评定为玖级、拾级伤残；2、建议误工期从伤后起共计玖个月；3、建议2019年9月10日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2019年9月11日始继续治疗与检查费用限贰万贰仟元使用（含取左侧肢体内固定物及适当颜面部抗疤痕治疗费用）；4、建议陪护陆个月：伤后前壹个月每天陪护贰人，以后每天壹人；5、建议营养期限叁个月。”原告发生鉴定费1200元。另查明，1、被告彭珑驾驶的湘Ｋ×××××号小型轿车在被告平安财保娄底中心支公司投保了交强险以及100万商业第三者责任险（不计免赔），该事故发生在保险期间内；2、被告彭珑为原告徐清桂垫付医药费81364.44元，平安财保娄底中心支公司垫付原告医药费用1万元；3、原告在交通事故发生前居住在城镇，从事废品和旧家电收购。一审法院经审理认为：娄底市公安局交通警察支队直属二大队作出的第431302420190000419号《道路交通事故认定书》认定事实清楚、适用法律准确、责任划分适当，法院对该事故认定书予以采信，根据事故认定书认定，被告彭珑应承担本次事故的全部责任。湘Ｋ×××××号小型轿车在被告平安财保娄底中心支公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险100万元，故原告徐清桂的合理损失应先由被告平安财保娄底中心支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由被告彭珑承担赔偿责任，被告平安财保娄底中心支公司对被告彭珑应赔偿部分在第三者责任保险责任限额范围内代为赔偿。为了证明原告居住在城镇，原告提交了相关证据，虽然部分证据存在瑕疵，但综合分析可以认定原告在事故发生时居住在城镇的事实，故原告的残疾赔偿金可按城镇标准即39842元／年计算，残疾赔偿金为39842元／年×20年×21%＝167336.4元。关于被告平安财保娄底中心支公司答辩称原告存在挂床情形的意见，根据原告提供的娄底市中心医院的长期医嘱单显示2019年3月12日至2019年6月8日未对原告进行任何治疗，但该院临时医嘱单显示从2019年3月6日起至2019年7月26日止，除了4月1日对原告进行Ｂ超检查和4月13日进行Ｘ光检查外，均系服用中药治疗，且原告于2019年7月27日进行Ｘ光检查外至2019年8月22日未进行任何治疗，故原告存在挂床现象，应综合原告伤情扣除挂床时间共计3个月即90天。原告继续治疗费经鉴定限22000元以内使用，该费用是原告实际需要发生的，应当认定。原告以其孙女无人抚养需要其抚养为由主张被扶养人生活费，但未能提供证据证明原告的女儿徐世妙无抚养能力，故对该主张法院依法不予支持。原告无固定收入，又未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，其误工费可参照相近行业租赁和商务服务业标准即54290元／年计算。鉴定费1200元由被告彭珑承担。被告平安财保娄底支公司答辩称扣除非医保费用于法无据，法院不予支持。经法院审查，原告的合理损失有：1、医药费115555.92元；2、住院伙食补助费98天×100元／天＝9800元；3、继续治疗费22000元；4、误工费54290元×6个月20天＝30119.8元；5、护理费7个月×（61227元／年÷12个月）＝35715.75元；6、交通费980元；7、营养费2700元；8、残疾赔偿金39842元／年×20年×21%＝167336.4元；9、精神损害抚慰金15000元；10、鉴定费1200元。以上十项合计400407.87元；其中可计入交强险赔偿限额为12万元（医药费赔偿限额1万元，伤残赔偿限额12万元）；余下损失280407.87元由被告彭珑赔偿，被告平安财保娄底中心支公司对被告彭珑的应赔偿款在第三者责任保险限额范围内代为赔偿279207.87元。故被告平安财保娄底中心支公司共应赔偿原告399207.87元，被告彭珑应赔偿原告1200元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：一、原告徐清桂的合理经济损失400407.87元，由被告中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元，余下损失280407.87元由被告彭珑赔偿，被告平安财保娄底中心支公司对被告彭珑的应赔偿款在第三者责任保险限额范围内代为赔偿279207.87元；故被告中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司共应赔偿原告399207.87元（已支付的10000元应当扣除），被告彭珑应赔偿原告1200元；因被告彭珑以其为原告徐清桂垫付的费用81364.44元冲抵赔偿款后超出其应承担的赔偿款数额80164.44元，故被告中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司应支付的上述赔偿款389207.87元，其中原告徐清桂得309043.43元，被告彭珑得80164.44元（此赔偿款全部划入法院账户，户名：娄底市娄星区人民法院，开户行：建行娄底街心支行，账号：43×××68—0003，备注三速团队）；上述赔偿款限在判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回原告徐清桂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1329元，由被告彭珑负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审经审查，确认原审法院所查明的案件事实。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题主要有：一审认定徐清桂的合理经济损失是否正确的问题。1、医疗费。徐清桂受伤住院期间按医院处方进行治疗，平安财保娄底中心支公司未能举证证明哪些费用属于非医保用药费用、受害人的治疗无必要性和合理性，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，其主张应当扣除非医保用药没有法律依据，一审法院对平安财保娄底中心支公司要求扣除非医保用药费用的主张不予支持，并根据医院收款凭证认定徐清桂的医药费并无不当。2、残疾赔偿金。一审时，徐清桂向法院提交了娄星区花山街道办事处清潭社区居民委员会出具的证明、娄星区银花幼儿园出具的证明、娄星区石井镇朝阳村村民委员会出具的证明等证据可以证明徐清桂在事故发生前的经常居住地为娄底城区，一审按照城镇居民标准认定徐清桂的残疾赔偿金并无不当。至于残疾赔偿金的计算问题，徐清桂因本次交通事故构成玖级、拾级两处伤残，残疾赔偿金的赔偿指数在其最高伤残等级九级赔偿标准上应提高赔偿比例3%，一审仅提高1%有失妥当，本院予以调整，故徐清桂的残疾赔偿金应为39842元/年×20年×23%=183273.2元。3、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，娄底市湘中司法鉴定中心于2019年9月10日作出娄湘中司鉴中心[2019]临鉴字第566号司法鉴定意见书认定徐清桂之伤残程度为玖级、拾级伤残，徐清桂的误工时间可以计算至上述鉴定结论作出的前一天，且徐清桂在受伤前从事回收废品和旧家电工作，但徐清桂未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故一审结合上述鉴定结论确定徐清桂的误工时间，并比照租赁和商务服务业标准计算其误工费为30119.8元是正确的。4、精神损害抚慰金。本次交通事故造成徐清桂的损伤构成玖级、拾级两处伤残，给其造成了精神痛苦，徐清桂主张精神损害抚慰金于法有据，一审根据本案实际情况及当地生活水平认定徐清桂的精神损害抚慰金为15000元是符合法律规定的。5、被扶养人生活费。徐清桂以其孙女无人抚养需要其抚养为由主张被扶养人生活费，但其并未提供充分证据证明其女儿徐世妙无抚养能力，一审法院对其此一主张未予支持并无不当。综上所述，上诉人徐清桂的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；上诉人中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初16号民事判决；二、上诉人徐清桂的合理经济损失416344.67元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险责任限额范围内和第三者责任保险限额范围内赔偿上诉人徐清桂405144.67元（已支付的10000元已扣除）；三、由被上诉人彭珑赔偿上诉人徐清桂1200元，核减被上诉人彭珑垫付的81364.44元，超出支付的80164.44元，由上诉人徐清桂在上诉人中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司的理赔款中予以返还；四、驳回上诉人徐清桂的其他诉讼请求。上述款项限本判决书生效之日起10日内付清。款项汇至银行账户户名：娄底市娄星区人民法院，开户行：建行娄底街心支行，账号：43×××68—0003，备注三速团队。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1329元，二审案件受理费1272元，合计2601元，由被上诉人彭珑负担1529元，由上诉人徐清桂负担100元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司负担972元。本判决为终审判决。审判长  陈友红审判员  刘 威审判员  曾爱东二〇二〇年六月二十四日法官助理罗博航书记员邹丽附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。