山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终6149号上诉人（原审被告）：朱忠玉，男，1978年3月28日出生，汉族，住山东省单县。被上诉人（原审原告）：张汝久，男，1973年5月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李圣笃，济南钢城城区法律服务所法律工作者。原审被告：李群，男，1975年6月23日出生，汉族，住济南市。上诉人朱忠玉因与被上诉人张汝久及原审被告李群建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。朱忠玉上诉请求：一、撤销济南市钢城区人民法院(2020)鲁0117民初109号民事判决书，驳回张汝久对朱忠玉的诉讼请求。二、一、二审的诉讼费用由张汝久承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.我和李群虽合伙承包涉案工程，但在施工过程中我认为工程款不好要，我于2016年2月18日就退伙了，张汝久知道我退伙的事情，我也曾多次告诉张汝久停工，工程款不好要，张汝久不听我的，他承诺过不向我要工程款。该工程和我没有关系，我有证据能够证明。2.原审认定张汝久提交的是结算单，单据中明确载明有“预算属实”四个字，张汝久在(2019)鲁0117民初981号一案中提交的证据显示落款处有“预算属实”，本次诉讼中张汝久将预算涂抹覆盖，从上述两份证据比较载有“预算属实”字迹的应为最原始的证据，张汝久擅自涂改证据属于不诚信诉讼、妨碍诉讼的行为，该证据不能作为定案证据，法院有审查证据的权力和义务，法院作为审判机关并没有就张汝久涂改证据作判断，而是推断认定涂改后的证据效力，明显违背证据规则的规定，也有违公平、公正。退一步讲，即使可以认定该证据，原审法院也应结合两次诉讼认定最原始的证据，而非涂改后的证据，这也是民事诉讼证据规则的规定。涂改后完全改变了该证据的属性，单据中明确载明是预算单，而非结算单，说明工程并没有经过结算。3.原审认定事实不清，张汝久出具的单据中有我和李群、张华军的签名，张汝久仅仅起诉我和李群，原审并没有审理单据中为何有张华军的签字这一事实。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定的是验收合格的建设工程可参照合同约定支付价款。但本案中涉案工程并未验收。李群与张汝久签订的合同明确约定工艺楼完成主体付款50%，整体验收合格后付全款，但张汝久没有提交验收合格证明，工程至今都没有验收，原审认定涉案工程2016年完工交付，张汝久没有提交工程交付的证据，更没有提交工程验收合格的证据，张汝久的起诉于法无据，应予以驳回。工程根本就没有经过结算，我虽在原审中陈述“整个工程预计清工费用一共是30万元，后来光人工费总计要了是248332元……”，我说的是预计，而非确定是这么多，后来248332元的人工费是公司支付的，但与张汝久之间并没有结算，支付给张汝久的九万多只是工艺楼完工的50%范围内的钱。原审认定工程已经交付使用错误，且依据该司法解释第二条作出判决属适用法律错误。另张汝久曾于2019年以同一事实和理由起诉至济南市钢城区人民法院，证据与本次起诉完全一致，但在2019年张汝久起诉后曾作出撤诉申请，张汝久当时急于撤诉也是因对自己提交的证据不真实，并不十分自信，要不然也不会作出撤诉的申请。张汝久辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，该判决彰显了公平公正、诚实信用原则。首先，张汝久在一审时向一审法院提交了结算单，该结算单对涉案工程进行了结算，最后的结算结果系朱忠玉亲笔书写，而且其中朱忠玉分几次支付给张汝久96000元，才最终结算为152332元，朱忠玉对该结算结果亲笔书写，为了确认案涉费用的真实性，朱忠玉和李群还在结算单上亲笔签名进行了确认。一审中，张汝久提交的结算单，是根据包清工的习惯所保留下来的原始凭证，根据该结算单的记载内容完全可以证明案涉工程系清工（即人工费），不存在预算的说法。况且在一审庭审中朱忠玉对涉案工程是由李群和他承包的，后让张汝久实际施工予以认可，本案朱忠玉拖欠张汝久工程款（实际是人工费）152332元是事实。因此本案事实清楚证据充分，一审法院认定事实正确。对于结算单中“预算属实”在第一次庭审时朱忠玉和李群均不认可是自己所写，而且对此也一直没有抗辩该证据是预算单据，在庭审中朱忠玉对该证据是结算单并没有提出异议，而事实上涉案工程是包的清工（即人工费），这从双方签订的《承包轻工协议书》也可以证实，该证据虽涂抹覆盖成为瑕疵证据，但综合本案的《承包轻工协议书》、收款收据、证人证言及双方当事人的陈述，可以认定该证据是结算单而非预算单。至于朱忠玉提出的张汝久只起诉了朱忠玉和李群，没有起诉张华军的异议没有法律依据，根据处分原则和法律规定，张汝久在一审中作为原告的主体地位，有权对合伙人选择主张权利，可以起诉一人，也可以起诉数人，这是张汝久的处分权利，而且在庭审中朱忠玉只承认和李群合伙，并没有主张和张华军合伙，一审法院在张华军不是被告的情况下不调查其签字情况，并不影响本案事实的认定。其次，一审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中涉案工程早已于2016年竣工并经莱钢验收合格且使用多年，只是竣工验收材料均在朱忠玉手中，张汝久无法取得，根据证据规则和文书提出命令，朱忠玉拒不提供竣工及验收合格的证据，一审法院推定涉案工程已竣工验收合格是正确的，与事实相吻合，如果该工艺楼没有竣工验收合格，莱钢如何投入使用的？根据《证据规则》第七十条规定：一方当事人提出的证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。在一审庭审中朱忠玉并没有提供任何反驳证据支持自己的主张，应当承担相应的不利后果。张汝久向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告李群、朱忠玉共同支付原告工程款152332元及利息（自2016年1月12日起至还清之日止按年利率6%计算）；2.诉讼费及其他费用由被告承担。案件审理过程中，张汝久自愿放弃第一项诉讼请求中所要求的利息。一审法院认定事实：李群、朱忠玉自山东通江三达环保科技有限公司处承接到涉案莱钢股份炼铁球团一车间的工艺楼工程。2015年12月13日，张汝久与李群签订承包轻工协议书一份，约定李群将莱钢股份炼铁球团一车间的工艺楼施工以每平米300元的价格承包给张汝久，材料由李群提供，以工艺楼施工要求实际面积计算，要求在2016年1月12日前完工；并工艺楼完成主体，付款50%，整体验收合格后付全款。张汝久主张李群与朱忠玉合伙承包工程后，将涉案工程分包给其进行施工，后经其双方进行结算，由朱忠玉、李群出具的结算单载明工程款合计248332元，扣除李群、朱忠玉已经支付的96000元，尚欠工程款152332元。张汝久对于其该主张提交一份由李群、朱忠玉（结算中签名为朱玉）签字的结算单一份，该结算单未载明结算时间，朱忠玉本人确认朱玉为其曾用名，该签名系其本人所签。对于该份证据张汝久曾在一审法院（2019）鲁0117民初981号一案中作为证据提交，根据该案中显示，落款签名处有“预算属实”四个字。但是在本案审理中张汝久提交的该证据中将“预算”二字用黑色中性笔涂抹覆盖。本案庭审中，朱忠玉对于该证据是结算单未提出异议，只是不认可结算项目有这么多，称其签字时没有这么多的项目。鉴于对该证据在（2019）鲁0117民初981号一案中，张汝久也是作为结算单提交，并且在该案中李群与朱忠玉也都没有抗辩该证据是预算单据，故虽该证据存在涂改的瑕疵，但结合两个案件中朱忠玉均未主张过该证据为预算单据，且朱忠玉陈述“整个工程预计清工费用一共是30万元，后来光人工费总计要了是248332元……”，另有张汝久提交的收到工程款的收款收据中最后一份日期为2016年5月9日，而包含该份收款收据在内的工程款在该结算单上作为扣减项被扣减，可以认定张汝久提交的该结算单为双方的结算单据而非预算单据，对于该证据予以认定。朱忠玉自述其与李群系合伙关系，两人合伙承包涉案工程后，又交给张汝久进行土建施工，结合张汝久申请的出庭作证的证人某的证言，以及李群与张汝久签订的协议书、结算单由李群、朱忠玉签名的事实，可以认定朱忠玉与李群两人合伙共同将工程分包给张汝久施工。张汝久为无建设工程施工资质的个人。涉案工程已于2016年完工交付。一审法院认为，李群与张汝久签订《承包轻工协议书》，将涉案工程莱钢股份炼铁球团一车间的工艺楼土建工程交由张汝久施工，庭审中朱忠玉亦认可涉案工程地基工程由张汝久实际施工，结合张汝久提交的施工图纸、收款收据、协议书、结算单等证据，均证明张汝久为涉案土建工程的实际施工人。李群、朱忠玉合伙将莱钢股份炼铁球团一车间的工艺楼部分工程分包给无建设工程施工资质的张汝久，双方之间的分包合同违反了法律的强制性规定，应属无效。合同虽然无效，但根据相关法律规定亦应按约定向张汝久支付工程款。故张汝久要求李群、朱忠玉支付工程款的诉讼请求，于法有据，应予支持。对于工程价款，根据张汝久提交的结算单，工程总价款248332元扣除已付96000元，尚欠工程款152332元，予以确认。对于该结算单，朱忠玉虽辩称签字属实，但签字时没有那么多项目，以及张汝久曾经承诺过不向其要工程款，但其未提供证据证实其主张，故对其辩称不予支持。张汝久实际施工涉案工程，由李群、朱忠玉共同签字确认结算值及工程欠款数额，对于该欠款应由李群、朱忠玉共同支付。综上所述，张汝久要求支付工程款152332元诉讼请求，应予支持。对于张汝久自愿放弃要求的利息，系对其自身权利的处分，亦不违反法律规定，应予准许。张汝久主张的其他费用，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告李群、朱忠玉于本判决生效后十日内支付给原告张汝久工程款152332元；二、驳回原告张汝久的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3347元，减半收取计1673.5元，由李群、朱忠玉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证对当事人二审争议的事实，本院认定如下：朱忠玉提交如下证据：证据一、录音光盘一份，以证明张汝久一直强调人工费与我没有关系，以后不找我要钱。证据二、（2019）鲁0117民初981号民事裁定书原件一份。以证明张汝久在预算单上进行了很多修改，不真实、不合法，与原始证据不一致，违反了公平公正。张汝久质证认为，对证据一有异议，从该录音上无法证实是两个人的通话录音，也无法证实什么时间的通话录音，退一步讲，即使该通话录音真实的话，该内容也不能证实张汝久放弃了对朱忠玉主张索要欠款的权利。因为当时朱忠玉与李群一直拖欠张汝久人工费，跟着张汝久干活的工人一直找张汝久，但朱忠玉和李群一直不到场，实在找不到朱忠玉的情况下，张汝久不管以什么理由能让朱忠玉到场都是可以的。该证据不能证实朱忠玉的观点。对证据二真实性无异议，但是不能证明朱忠玉的主张，本案的证据是结算单而不是预算单，而且在三次庭审当中，朱忠玉与李群一直认可涉案的是人工费，更加证实本案所涉及的是人工费而不存在预算，而且从法庭庭审的证据可以比对，对于人工费的详细的计算以及支付了9.6万元以后，最终结算为152332元，庭审中的证据中结算数额均是一致的，最终的结算数额已经减去了9.6万元，均是朱忠玉亲自书写，因此不能证实朱忠玉的观点。张汝久提交证据照片两张，一张是2018年6月9日张汝久去找朱忠玉催要涉案欠款，朱忠玉与张汝久一起吃饭，另一张是2019年1月30日张汝久与朱忠玉到山东通达三江环保科技有限公司催要涉案欠款的照片。两张照片拟共同证明涉案人工费经结算后，朱忠玉与李群一直拖欠，张汝久多次到济南找朱忠玉催要，并且一起到公司催要涉案人工费，证实了朱忠玉一直认可涉案工程欠款这一事实。朱忠玉质证认为，张汝久到济南，我只是请张汝久吃饭，我只是当证人与李群一块去要钱，因为合同是李群与张汝久签的。前期李群与张汝久签合同，李群与朱忠玉达成协议，张汝久每次到济南来我都请张汝久吃饭。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、涉案工程款金额如何认定。二、朱忠玉应否就涉案工程欠付款项承担清偿责任。关于涉案工程款的认定问题。本案中，张汝久提交了由李群、朱忠玉（结算中签名为朱玉）签字的结算单一份，朱忠玉本人确认朱玉为其曾用名，该签名系其本人所签。该结算单中虽涂掉“预算属实”中的“预算”二字，但（2019）鲁0117民初981号案件和本案一审中，朱忠玉均未主张该证据为预算单据，且朱忠玉也陈述“整个工程预计清工费用一共是30万元，后来光人工费总计要了是248332元”，张汝久提交的收到工程款的收款收据中最后一份日期为2016年5月9日，而包含该份收款收据在内的工程款在该结算单上作为扣减项被扣减，据此可以认定张汝久提交的该结算单为双方的结算单据而非预算单据。因此，一审判决认定涉案工程总价款248332元，扣除已付96000元尚欠工程款152332元，证据充分，本院予以确认。关于朱忠玉应否就涉案工程欠付款项承担清偿责任问题。本案中，朱忠玉自认其与李群系合伙关系，两人合伙承包涉案工程后，又交给张汝久进行土建施工，结合证人某的证言、李群与张汝久签订的协议书、结算单由李群、朱忠玉签名的事实，可以认定朱忠玉与李群两人合伙共同将工程分包给张汝久施工。合伙人应当对合伙的债务承担连带责任，朱忠玉上诉主张已经于2016年2月18日退伙，未提供证据证实，且即使退伙也不影响其对于合伙期间债务的承担。朱忠玉上诉主张张汝久曾经承诺过不向其要工程款，但在朱忠玉签字确认工程价款时未附带其不承担责任的约定，因此一审判决朱忠玉就涉案工程欠付款项承担清偿责任并无不当。综上所述，朱忠玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3347元，由朱忠玉负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年六月二十九日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂