浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4699号 上诉人（原审原告）：张磊，男，1981年9月23日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：肖语，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶丹，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛士铭，男，1989年9月1日出生，汉族，住宁海县。 被上诉人（原审被告）：宁波德斯铭贸易有限公司。住所地：宁波高新区创苑路98号7号楼1单元2-1-4。 法定代表人：葛士铭，该公司经理。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：孙海明，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：金红霞，女，1961年5月16日出生，汉族，住宁海县，系葛士铭母亲。 原审第三人：王朝霞，女，1977年8月29日出生，汉族，住宁波市北仑区。 上诉人张磊因与被上诉人葛士铭、宁波德斯铭贸易有限公司（以下简称德斯铭公司）、原审第三人王朝霞民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 张磊上诉请求：撤销一审判决，改判支持张磊一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定张磊和葛士铭之间不存在借贷合意系事实认定错误。1.本案借款发生之前葛士铭与张磊之间就发生过借贷关系，当时王朝霞已经介绍双方认识，当时由张磊妻子杨慧经手向葛士铭出借，葛士铭也将借款归还到张磊账户，因王朝霞与葛士铭之间有多笔借贷关系，与葛士铭常有往来，基于之前借贷关系的信任，张磊因工作繁忙让王朝霞代为拿借条让葛士铭签字并未不当，借条凭证并非经手人是债权人，应当是持有人为债权人，借款发生后张磊妻子杨慧曾和葛士铭联系催收债务，葛士铭也未提出异议，案涉款项中1400000由张磊账户汇至葛士铭账户，500000元虽由王朝霞账户汇至葛士铭账户，但葛士铭出具的收条中打印为“今收到张磊所借款项（大写）五十万元整……”，因此双方存在借贷合意；2.一审法院认定张磊对案涉借款利息约定不清楚错误，张磊与葛士铭明确约定利息为日千分之二，张磊从王朝霞处收取的利息不是按照月利率2%结算的，因葛士铭与王朝霞之间也有借贷关系，故委托王朝霞替张磊收取，只是案涉借款尚未还清，张磊与王朝霞之间尚未结算利息；3.一审法院认定《还款承诺书》具有对账结算的性质，葛士铭向不同出借人的借款不做区分地合并结算并出具承诺书不符合常理，因当时王朝霞与张磊妻子杨慧一同找葛士铭催讨债务，葛士铭对双方的债务一并作出承诺完全符合常理；4.一审法院认定案涉借款的出借人应当为王朝霞系事实认定错误，如果王朝霞要成为出借人，那么其应该有出资条件，但王朝霞自己并未实际出资，如果按照一审法院认定案涉款项是王朝霞向张磊借款后再出借给葛士铭，那么张磊与王朝霞之间应有借款合意，但张磊与王朝霞之间并无书面协议也无口头协议，故案涉款项系张磊出借给葛士铭。二、一审法院适用法律错误，根据相关法律规定，当事人对自己主张的事实有举证责任，本案中张磊已经提供了借条、收条及转账凭证，已经完成了举证责任，虽然案涉借款的利息由葛士铭交付给王朝霞及王朝霞陈述有反复，但根据优势证据原则张磊提供的证据明显优势于葛士铭提供的证据。三、退一步讲，不管案涉款项实际出资人是谁，如果认定王朝霞是出借人，那么王朝霞将借条交给张磊就是把债权转让给张磊，张磊完全有权利要求葛士铭归还借款。 葛士铭和德斯铭公司辩称：葛士铭与张磊互不认识，葛士铭也未向张磊借款，双方之间不存在借贷关系，案涉款项是葛士铭向王朝霞借的，借据是王朝霞事先设计好的，借款发生时王朝霞只让葛士铭填写借款人姓名、金额、日期等，不需填写出借人姓名、利率，但口头约定利率，借款后利息一直由葛士铭支付给王朝霞，从未向张磊支付过利息，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王朝霞未作陈述。 张磊向一审法院起诉请求：一、葛士铭、德斯铭公司共同偿还张磊借款1900000元，支付违约金及利息合计238333元（1400000元借款自2018年3月11日起按月利率2%暂计算至2018年9月11日为168000元，500000元借款自2018年2月10日起按月利率2%暂计算至2018年9月11日为70333元，要求均继续计算至被告实际履行之日止）；二、葛士铭、德斯铭公司共同支付张磊律师费30000元。 一审法院事实认定如下：2018年2月6日，王朝霞出面与葛士铭（甲方）签订《借款协议》、借条、收条各一份。《借款协议》载明：甲方因资金需要向乙方借款500000元，借款时间2018年2月6日，借款期限4天，还款时间为2018年2月9日下午两点之前，乙方付款时由甲方出具借据，甲方还款后乙方将借据还给甲方；如果甲方在规定时间内没有及时还款或拒接电话不主动联系将按违约处理立即终止合同，偿还本息且由甲方承担总借款的25%作为赔偿金；逾期不还款利息按农村合作社一年贷款利率的4倍执行；如果甲方违反上述条约形成纠纷，导致乙方通过法律程序追讨欠债，甲方必须承担乙方因诉讼而支出的诉讼费、律师代理费等。借条载明：今借到张磊500000元。收条载明：今收到张磊所借款项500000元，转账款项已转入本人指定银行。同日，王朝霞分十笔50000元向葛士铭转账合计500000元。《借款协议》抬头、落款处乙方后的“张磊”和借条中的“张磊”均为张磊妻子杨慧事后添加，葛士铭签字时相应位置空白。收条中的“今收到张磊所借款项”为打印体。 2018年2月24日，王朝霞又出面与葛士铭（甲方）就1400000元借款签署《借款协议》、借条、收条各一份，《借款协议》载明：甲方因资金需要向乙方借款1400000元，借款时间2018年2月24日，借款期限15天，还款时间为2018年3月10日下午两点之前，乙方付款时由甲方出具借据，甲方还款后乙方将借据还给甲方；其他约定同上一份《借款协议》。借条载明：今借到张磊1400000元。收条载明：本人葛士铭于2018年2月24日收到出借人张磊借款1400000元，借款期限自2018年2月24日起至2018年3月10日止。同日，张磊分三笔向葛士铭转账合计1400000元。《借款协议》、借条、收条中的“张磊”均系张磊妻子杨慧事后添加，葛士铭签字时相应位置空白。 葛士铭签署上述两笔借款的《借款协议》、借条、收条时，王朝霞均曾与其口头约定借款利息，500000元借款按日千分之二计息，1400000元借款按日千分之二点五计息。借款后，葛士铭按上述利率多次向王朝霞支付利息，最后一次付息是2018年7月20日。关于具体付息情况和付息总额，葛士铭称因与向第三人其他还款付息混同故无法明确，王朝霞自述500000元借款已收到80000元利息，1400000元借款已收到220000元利息，对应的汇款无法明确。王朝霞收到葛士铭支付的利息后按月利率2%向张磊支付利息45000元。 2018年7月26日，葛士铭、德斯铭公司以承诺人出具《还款承诺书》一份，载明：本人葛士铭，工作单位宁波德斯铭贸易有限公司，本人总借款2640000元，为及时还清所欠钱款保持个人的良好信誉，本人保证今后的公司利润15%-30%用于还款。《还款承诺书》项下的2640000元借款包括涉案1900000元借款和其他五份借条约定的合计740000元借款。 另查明：包括涉案两笔借款在内，2018年2月6日至同年7月23日期间，葛士铭收到张磊汇款800000元、1400000元，收到王朝霞多笔汇款合计约3500000元；葛士铭向张磊汇款800000元（用于归还张磊向葛士铭汇款的800000元借款），向王朝霞汇款约3150000元。 一审法院认为，当事人之间成立民间借贷关系应同时具备两个要件，借款合意和借款交付。综合双方举证及各方当事人陈述，该院认为张磊与葛士铭之间不存在借款合意，理由如下：第一，从协议签订看，葛士铭签署、出具《借款协议》、借条时借款人处均为空白，张磊向该院提交的《借款协议》、借条和第二笔借款的收条中的“张磊”均是张磊妻子杨慧事后添加，且两次协议签订、借条出具均是王朝霞出面，张磊或其妻子均未在场。以上情形均不能反映出葛士铭存在向张磊借款的意思表示；第二，从利息约定和支付看，签订《借款协议》时王朝霞与葛士铭口头约定两笔借款利率分别为日千分之二、日千分之二点五，葛士铭实际也曾按此标准向王朝霞支付利息（据王朝霞自述两笔借款合计付息300000元），而张磊陈述称其不清楚借款当时的利息约定，并称因借款是王朝霞介绍，故其与王朝霞约定王朝霞先按月利率2%向张磊支付利息，待葛士铭还款时王朝霞再向张磊多支付一些，后王朝霞实际按月利率2%向张磊支付了约45000元利息。该院认为，利息约定和收取是借款合同的重要内容，也是多数出借人出借借款之目的。王朝霞自行与葛士铭约定利息并收取利息、张磊与王朝霞又另行约定利息并由王朝霞向张磊支付利息，此种利息约定、支付方式较能反映王朝霞系葛士铭的出借人、系张磊的借款人的身份特征；若按张磊所主张，其是出借人，则此种利息约定、支付方式与其合同目的不符，也有违常理。第三，从王朝霞的庭审陈述看，其一开始主张500000元、1400000元是其向杨慧借款、再借给葛士铭，是其与葛士铭发生借贷关系，并就葛士铭借款的前因后果和催讨作了较详细的陈述，之后其变更陈述称出借人是张磊，其仅为中间人。王朝霞前后变更陈述有违禁止反言原则，且结合其他案件事实，其最初的陈述更具有可信性。第四，2018年7月26日，葛士铭、德斯铭公司出具的《还款承诺书》载明“本人总借款贰佰陆拾肆万圆整”，据各方陈述该2640000元包括涉案500000元、1400000元借款，其余740000元为其他五份借条项下之借款，王朝霞陈述该740000元借款均系其出借给葛士铭。从双方及王朝霞的款项往来情况看，该《还款承诺书》具有对账结算的性质，葛士铭将向不同出借人的借款不作区分地合并结算并出具承诺书，不合常理。综上，根据民事诉讼证据规则的高度盖然性原则，该院对葛士铭的主张予以采纳，涉案借款的出借人应为王朝霞，张磊主张其与葛士铭间存在借款关系依据不足，该院不予确认，对张磊基于此主张的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决：驳回张磊的诉讼请求。案件受理费29147元，财产保全费5000元，合计诉讼费34147元，由张磊负担。 本案二审期间，葛士铭、德斯铭公司、王朝霞均未提交新的证据。张磊提供其妻子杨慧与葛士铭微信聊天记录一份，拟证明葛士铭承认向张磊借款。该聊天记录主要内容为2018年9月4日16点53分，杨慧问葛士铭是不是不承认向其借款1900000元，并催讨利息，葛士铭回答承认借款1900000元，表示利息已经付给王朝霞了，让杨慧问王朝霞去讨利息。葛士铭和德斯铭公司质证认为该证据不属于新证据，不能证明葛士铭向张磊借款。王朝霞未发表质证意见。本院认为该微信聊天记录内容能够反映张磊妻子杨慧向葛士铭催讨1900000元的事实，葛士铭对此并未予以否认，该证据与本案争议焦点具有关联性，本院予以采纳。 本院经审理，认定事实与一审认定事实一致，另认定事实如下：2018年9月4日16点53分，张磊妻子杨慧问葛士铭是不是不承认向其借款1900000元，并催讨利息，葛士铭回答“我哪有不承认了，我承认，我什么时候不承认过了”。之后双方对利息问题进行争论。 本院认为，本案的争议焦点为张磊与葛士铭之间借贷关系是否成立。张磊主张虽然其与葛士铭直接不认识，但持有借条原件，借款协议和借条上出借人名字“张磊”事后由其妻子杨慧添加，案涉1900000元款项中的1400000元由张磊汇入葛士铭账户，另外500000元由王朝霞汇入葛士铭账户，但是与该款项对应的收条上“张磊”系打印字体，葛士铭在签署该收条时“张磊”已经打印完毕，葛士铭明确知道向张磊借款，因此双方借贷关系成立。葛士铭主张其与张磊并不相识，所有款项均由王朝霞操作完成，其与张磊之间不存在借贷关系，应与王朝霞之间成立借贷关系。本院认为，虽然张磊与葛士铭互不相识，案涉借款协议和借条上出借人的名字“张磊”由张磊妻子杨慧事后添加，但是根据银行流水，1900000元中的1400000元由张磊账户汇入葛士铭账户，另外500000元虽由王朝霞汇入葛士铭账户，但葛士铭在与之对应的500000元收条上签字时“张磊”已经打印完毕，故应视为葛士铭知道案涉款项出借人为张磊。在借款发生之后，张磊妻子杨慧在微信中向葛士铭催讨1900000元借款及利息，葛士铭明确表示对借款予以承认，若葛士铭认为案涉款项出借人为王朝霞，其与王朝霞之间成立借贷关系，那么当张磊妻子杨慧向葛士铭催讨借款时，葛士铭应及时予以否认，但葛士铭对张磊妻子杨慧的催讨行为并未予以拒绝，相反葛士铭承认借款，其仅表示目前经济困难，利息难以立即支付，故葛士铭关于其与张磊之间借款关系不成立的主张本院难以采信。关于张磊要求德斯铭公司共同承担还款责任的诉讼请求，因《还款承诺书》中仅载明“本人（葛士铭）保证今后的公司利润15%-30%用于还款”，该承诺仅表明葛士铭还款资金的来源，并不能明确体现德斯铭公司加入债务的意思表示，故对张磊要求德斯铭公司承担共同还款责任的诉讼请求本院不予支持。因葛士铭与王朝霞之间还存在债权债务关系，其支付给王朝霞的款项无法区分是支付王朝霞的借款利息还是支付本案借款利息，葛士铭未提供其他充足证据证明其支付给王朝霞的款项中已经包含本案利息，葛士铭与王朝霞之间的债权债务关系可另行理直。因案涉借款协议中双方利息标准约定过高，现张磊仅主张按照月利率2%计算利息，该主张并未超过法律规定的最高标准，同时张磊自认已经收到利息45000元，对收到部分的利息应予以扣除，其余利息本院予以支持。 综上，张磊的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初13294号民事判决； 二、被上诉人葛士铭于本判决生效之日起十日内归还上诉人张磊借款1900000元，并支付以1900000元为本金按照月利率2%计算的利息（1400000元自2018年3月11日起按月利率2%暂计算至实际履行之日止，500000元借款自2018年2月10日起按月利率2%暂计算至实际履行之日止，上述利息扣除张磊自认已经收到的45000元）； 三、驳回上诉人张磊的其他诉讼请求。 如未按期履行付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29147元，财产保全费5000元，合计诉讼费34147元，二审案件受理费29147元，均由被上诉人葛士铭负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐京波 审判员  徐梦梦 审判员  梅亚琴 二〇二〇年六月二十三日 书记员  汤李燕