辽宁省庄河市人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0283民初732号原告（反诉被告）：庄河市高强混凝土有限公司。住所地：庄河市徐岭镇衣屯村。统一社会信用代码：912102837288615241。法定代表人：孙公和，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙波，男，1970年5月2日出生，汉族，系庄河市高强混凝土有限公司职工，现住庄河市。委托诉讼代理人：楚世强，系辽宁哲盛律师事务所律师。被告（反诉原告）：大连富谷食品有限公司。住所地：庄河市经济开发区碧水路888号。统一社会信用代码：912102837824960465。法定代表人：赵玉琴，系该公司经理。委托诉讼代理人：张誉腾，系辽宁智投律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝建华，系辽宁智投律师事务所律师。第三人（反诉被告）：大连德通建设集团有限公司。住所地：庄河市荷花山镇芙蓉村。统一社会信用代码：91210200702130037X。法定代表人：潘德平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吕天杰，系辽宁环胜律师事务所律师。原告庄河市高强混凝土有限公司（简称高强混凝土公司）与被告大连富谷食品有限公司（简称富谷食品公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案。诉讼中，被告申请追加大连德通建设集团有限公司（简称德通建设公司）为第三人，本院准许。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告高强混凝土公司的委托诉讼代理人楚世强、被告富谷食品公司的委托诉讼代理人张誉腾、第三人德通建设公司的委托诉讼代理人吕天杰到庭参加了诉讼；第二次开庭时，原告高强混凝土公司的委托诉讼代理人楚世强、孙波、被告富谷食品公司的委托诉讼代理人张誉腾、第三人德通建设公司的委托诉讼代理人吕天杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告高强混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付货款本金1108497.5元；2、要求被告支付违约金1329858元（609300元×5‰×230天+614650元×5‰×193天+42635元×5‰×169天，至2019年1月17日立案日）；3、要求被告支付自本案立案日起至实际支付日止，以2438355.5元（本金1108497.5元+违约金1329858元）为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；4、诉讼费由被告负担。案件审理过程中原告变更诉讼请求为1.要求被告给付原告货款本金1108497.5元；2.承担货款本金609300元自2018年6月1日起、货款本金599197元自2018年8月1日起均至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍支付违约金；3.诉讼费由被告负担。事实和理由：一、2018年3月22日，受被告邀请，原、被告双方签订了《商品混凝土买卖合同书》，原告为答谢被告盛情，每立方混凝土比市场价低20元，比预算造价低95元；同时，在正常配比外，每立方混凝土配比又增加10公斤水泥，确保工程质量万无一失，期望双方长期合作。合同签订后，原告从2018年3月20日起向被告供应了8578.5立方混凝土，总价款2508497.5元，被告已给付货款1400000元，尚欠1108497.5元。二、双方在买卖合同中约定了价款结算给付方式，买卖合同书第七条第一款双方约定：“每2000方结算一次”。第一次、第二次被告如期结清；第三次货款609300元应于5月31日结清，被告称暂时无款，要求等几天；第四次货款614650元应于6月6日结清，但经原告多次催要，被告称企业银行贷款正在转贷，要求再等几天，7月31日工程全部完成后，原告多次要款，被告工程部人员口头告知原告工程不合格，不能付款。8月15日，被告向原告发来赔偿函，赔偿金额2751711元，要求原告按70%赔偿，即1926198元，被告称逾期不付，将申请人民法院执行。依双方《商品混凝土买卖合同书》第三条第一款约定：“经确认是乙方原因造成商品砼质量问题的，则乙方必须承担责任”。第二款约定：“当商品砼到达现场后，甲方必须按商品砼规范要求进行合理施工，经确认是甲方原因造成商品砼出现质量问题的，则甲方必须承担全部责任”。三、双方约定供应的材料合格验收标准：“进场买方取样的试块的标养28天抗压强度为验收标准”，并经庄河市永恒建设工程质量检测有限公司试验的8份试验报告，结论为合格。原告提供的材料（混合物）达到合同验收标准要求。依双方《商品混凝土买卖合同书》第五条约定：“商品砼验收以商品砼生产之日起28天的混凝土抗压报告结果为验收标准，若无异议，则视为混凝土质量合格。现场取样必须有乙方试验人员在场”。原告在供应商品砼的过程中，砼首发报告、配合比、材料试验都已经向被告提供。被告按规范在砼到达现场已抽检了各批次并做了试块，送交庄河市永恒建设工程质量检测公司进行标准养护试压，结果强度全部符合要求，无一不合格。永恒检测公司出具了报告，原被告都已接到报告。被告清楚知道原告提供的商品砼不存在任何质量问题，原告依双方《商品混凝土买卖合同》约定已全部完成了义务和责任，故原告提供砼按约定从配料搅拌运输到现场，被告抽样并委托有资质单位试压合格后，即为原告履行完全部义务。四、被告无视原被告双方合同约定的“卖方（原告）提供的材料（混合物）验收合格标准”，拿着评价施工单位“大连德通建设公司”综合施工工艺、实体成品《结构实体检测报告》“局部实体砼强度不达标”为理由，拒付原告剩余货款。2018年7月5日，被告委托庄河市永恒建设工程质量检测有限公司在现场对已完工各项目进行检测，7月18日出示书面检测报告：“以上检测批次现龄期混凝土实体强度不满足设计强度等级要求，判定部分砼不满足设计强度要求。”被告据此为借口拒付欠原告1108497.5元，还要求赔偿被告2751711元。原告认为同一家检测机构在检查原告供应砼现场取样试压后已全部合格，该批砼经被告多道工序施工后变为不满足设计强度要求，这和原告毫无关系。另外，以检测推定值判定不合格，也没有法律依据，即使经过法定程序，国家权威部门鉴定该批次不满足设计强度要求和原告也毫无关系。该批砼运到现场后，由被告自己施工，施工中砼浇筑时间长短振捣方法及密实度、养护方法、覆盖和时间、拆模时间、外力震动这些因素对砼强度影响特别严重，起决定性作用。施工中，被告方不按时浇筑完，有时超时达十几小时，导致砼强度连70%也达不到。五、施工中，施工单位“大连德通建设公司”施工人员，违反《混凝土技术规则》禁忌“严禁加水”。对结构砼实体强度下降，存在重大过错责任。六、原告的高强砼公司的ISO2000质量体系、自动化添加材料设备均经过认证，配合比稳定，本公司生产调配PC、PHC桩C60-C80高强砼都能稳定达标，每天生产1000多根；本公司供应的10-24层高层楼房几百万平的C25-C30材料（混合料），没有一个楼体没通过验收的，大连富谷小三层的材料出问题是不可能存在的。现诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告富谷食品公司辩称，不同意原告的诉讼请求，应当依法驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求。原告的事实与理由均不成立，原告未按合同约定提供合格的产品，庄河市永恒建设工程质量检测有限公司于2018年7月19日针对“大连富谷食品有限公司现代渔业生态园区项目5#海珍品研发与实验中心”工程作出的《结构实体检测报告》，检测结果为部分工程混凝土实体强度不满足设计强度等级要求，原告应承担违约责任。第三人德通建设公司述称，就本诉而言，原、被告系买卖合同关系，与涉案工程的施工主体第三人没有关系。反诉原告富谷食品公司向本院提出反诉请求：1、要求解除2018年3月22日与高强混凝土公司签订的《商品混凝土买卖合同书》；2、要求二被告承担违约责任赔偿原告损失暂定150万元；3、要求高强混凝土公司限期将工程竣工验收所有资料提交给富谷食品公司。事实和理由：原告与被告德通建设公司签订了《施工合同》，由德通公司承建原告的位于庄河市的富谷生态园。原告与高强公司签订《商品混凝土买卖合同书》，约定由高强公司供应商品砼，由德通公司施工案涉工程。合同约定了违约及赔偿损失的相应条款。在施工过程中的2018年7月19日，庄河市永恒建设工程质量检测有限公司发出NOJG—2018—0054《结构实体检测报告》，该报告第2页的检测结果1项为：现龄期混凝土实体强度均不满足设计强度要求；第4项为：楼板负弯矩钢筋保护层厚度为不合格。因此停工给原告造成了损失，高强混凝土公司承认原告向其发出《工程损失补偿索赔函》，现原告请求二被告赔偿包括但不限于该函项目中的暂定损失150万元。导致工程不合格的原因一是高强公司提供商品砼不合格；二是德通公司的施工原因导致。综上，原告的反诉符合反诉条件，依法应合并审理。针对反诉原告富谷食品公司提出的反诉请求，反诉被告高强混凝土公司辩称，一、大连富谷没有充分的证据证明损失是由庄河高强造成的。1、庄河高强砼供应大连富谷的进场砼28试块强度达到双方合同约定的质量标准。证明庄河高强砼供应砼材料混合物是合格的。2、富谷食品公司因自身过错基于应预见未预见，应该承担全部责任；不应规责于原告，即原告没有过错。富谷食品公司提供的证据证明损失的依据是《大连永恒实体检测报告》，而报告中的砼浇筑日期8个批次（2018年6月18日、6月24日、5月14日、5月26日、5月28日、5月22日、6月3日），依据国家气象局《中国气象数据网》地面时况监测记录数据显示：均为“浇筑后砼凝固前遭遇大雨”，一般归为“不可抗力”，富谷食品公司没有采取合理的措施避免浇筑后终凝前砼遇雨破坏，造成实体强度降低。对此原告没有过错。3、依建设部《全国建筑监督平台》公示：大连富谷生态园工程至今无《施工许可证》，无施工许可证，手续不全，办不了主体验收，故富谷食品公司主张索赔的理由“不能主体验收”的原因是建设单位富谷食品公司自己的直接原因、主要原因造成的。手续不全，任何工程、任何验收在中国均执行不能。二、富谷食品公司没有充分的证据证明自己造成了损失。1、索赔事项的“索赔期”20天，从7月19日（永恒实验室出具检测报告日开始）至8月9日，在此期间，大连富谷生态园，有21#厂房工程正在施工，工程进度在二分之一左右，故索赔方无理取闹，有项目可管，反而索赔无事情可干，典型虚假诉讼。主体验收需用时间，在施工组织工期安排计划上，为合理的技术间歇时间，依《建设施工合同示范文本》：验收合理技术间歇时间是：14天+28天+14天，合计56天；依国际通用FIDIC（土木工程合同）条款也是如此。2、索赔事项的“二层拆除”，“拆除”无设计依据；设计已核算满足实用功能，并以《设计变更单》形式默认变更为当前施工能达到的砼标号。3、资金占用利息赔偿，依据不足。依富谷食品公司提供的索赔明细表，40年投资44亿，具有不确定性。而依《全国建筑监督平台》公示，投资实际支出仅为6328.19万元而非44亿。按其认可的计算方式，投资总额6328.19万，40年分摊，利率6%/365天，日赔偿额为5元，合计20天的赔偿金额为100元。4、公司名誉损失费。大连富谷生态园工程，土地为违法填海取得，因而大连富谷非法占地、违法施工，造成自己公司名誉损失，应自负。富谷食品公司依《大连永恒实体检测报告》提及的8个日期的砼，均归属于“不可抗力”、“相对极端恶劣天气”所致，富谷食品公司在向原告采购提供的当天，应预见而未预见恶劣天气变化，即“未尽注意义务”，导致后期影响。富谷食品公司负不可推卸的主观过错。综上所述，请求法院驳回其诉讼请求。针对反诉原告富谷食品公司提出的反诉请求，反诉被告德通建设公司辩称，1.富谷公司对德通公司提出的反诉不符合法定反诉条件，首先，本案本诉系高强混凝土公司与富谷食品公司之间就买卖合同关系产生的纠纷，即本诉为买卖合同法律关系。而富谷食品公司反诉德通建设公司承担违约赔偿责任是基于施工单位和建设单位之间的建设工程施工合同关系，这样本诉与反诉之间不是相同法律关系；其次，本诉原告请求支付货款，而富谷食品公司反诉要求承担履行施工义务中的违约责任，这两项请求之间既不存在因果关系，也不是基于同一事实，因此依据民诉法司法解释第233条规定，富谷食品公司对德通建设公司所谓的反诉请求不符合法定反诉条件，依法不构成反诉。即便是基于建设工程施工合同关系主张施工质量问题，也应另案诉讼。2.富谷食品公司反诉主张的混凝土存在质量问题与德通建设公司无关。富谷食品公司主张其建筑物中混凝土存在质量问题，但现没有证据证明与德通建设公司施工存在因果关系，所以富谷食品公司主张没有事实依据。综上，请求法院依法驳回富谷食品公司对德通建设公司的反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：1、2018年3月22日，被告（买方、甲方）与原告（卖方、乙方）签订了《商品混凝土买卖合同书》，主要内容摘录如下：“1、建设单位大连富谷食品有限公司；施工单位大连德通建设集团有限公司；工程名称大连富谷生态园工程项目；结构形式为混凝土、钢结构。2、商品砼单价为：标号C15泵送每立方米265元、非泵送每立方米245元；标号C30泵送每立方米295元、非泵送每立方米275元等；砼结算量计算方法以实际发生甲方签字的小票为准。3、乙方必须按合同要求供应各种强度等级的砼，商品砼的质量必须符合国家规定的标准，经确认是乙方原因造成商品砼质量问题的，则乙方必须承担责任。当商品砼到达现场后，甲方必须按商品砼规范要求进行合理施工，经确认是甲方原因造成商品砼出现质量问题的，甲方必须承担全部责任。甲方必须派专人在施工现场对浇筑前的商品砼数量、坍落度等技术指标进行监督，如有异议可拒签商品砼发货单并立即与乙方协商解决，若无异议则甲方必须据实签收。4.本合同约定甲方特指派（空白）对乙方的商品砼进行签收。为了保证试块能够达到等级要求，由甲方派人到乙方搅拌站进行共同取样制作试块。5.商品砼的验收以商品砼生产之日起28天的混凝土抗压报告结果为验收标准，若无异议则视为混凝土质量合格，现场取样必须有乙方试验人员在场。6.结算方式及期限为2000方结算。7、违约责任，甲方若未按合同规定的结算方式进行货款结算，则乙方有权终止合同，并追究甲方的违约责任，同时甲方同意按日千分之五承担滞纳金；乙方在甲方按合同规定支付货款后应据实提供给甲方各批次商品砼的试验报告，若甲方出现违约情况则乙方在未解决前有权不提供商品砼试验报告等。”2、原告提交了8份《混凝土抗压强度试验报告》复印件，试验报告中下方“单位工程技术负责人意见”一栏加盖了“庄河市永恒建设工程质量检测有限公司”的公章，并注明“合格”；原告提供该组证据拟证明原告提供的商品砼达到合同约定的质量标准。被告质证认为合同中并没有约定由大连永恒检测中心进行检测，同时也不能证明原告所要证明的内容。第三人质证称没有异议。本院认证认为，《混凝土抗压强度试验报告》中确定的委托单位为被告单位，被告单位应持有原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第九十五条的规定，本院对该组证据予以确认。据此认定以下事实：在合同履行期间，被告先后8批次对“大连富谷食品有限公司现代渔业生态园区项目5#海珍品研发与实验中心”工程不同部位使用的混凝土委托庄河市永恒建设工程质量检测有限公司进行检测，检测机构的检验依据为GB／T50081-2002《普通混凝土力学性能试验方法》，经检测送检的试件全部合格，检测机构为此出具了8份《混凝土抗压强度试验报告》。具体情况为：（1）委托日期2018年5月29日，试压日期2018年6月25日，使用部位二层柱16-18轴，试件编号B51101-jhy-2018-00754；（2）委托日期2018年6月4日，试压日期2018年7月1日，使用部位二层柱7-15轴，试件编号B51101-jhy-2018-00811；（3）委托日期2018年6月5日，试压日期2018年7月2日，使用部位坡屋面梁板16-18轴，试件编号B51101-jhy-2018-00820；（4）委托日期2018年6月20日，试压日期2018年7月16日，使用部位二层柱1-6轴，试件编号B51101-jhy-2018-00991；（5）委托日期2018年6月20日，试压日期2018年7月16日，使用部位坡屋面梁板7-15轴，试件编号B51101-jhy-2018-00990；（6）委托日期2018年6月20日，试压日期2018年7月16日，使用部位坡屋面梁板7-15轴，试件编号B51101-jhy-2018-00989；（7）委托日期2018年6月25日，试压日期2018年7月22日，使用部位坡屋面梁板1-6轴，试件编号B51101-jhy-2018-01043；（8）委托日期2018年6月26日，试压日期2018年6月26日，使用部位二层柱18-H轴，试件编号B51101-jhy-2018-01078。3、原告提交了委托大连渤海检测有限公司出具的对混凝土所用材料砂、石、粉煤灰、外加剂、水进行检验的检测报告5份及委托大连万鹏港口工程检测有限公司对混凝土用水泥进行检验的检测报告1份、原告自己制作的混凝土配合比表格1份，拟证明混凝土原材料合格。被告质证认为，对7份证据的真实性均有异议，配合比是原告自行实验，并没有任何的检测，不能证明原告所要证明的内容，即便所有的原材料均为合格，并不一定确定商品砼是合格的；原告应就各批次的商品砼提供合格证，上述7份证据均为2018年6月份，且时间是相同的，原告应提交各批次的原料及成品的检测报告，以证明原告按合同约定提供了合格的商品砼。第三人质证称没有异议。本院认证认为，被告的质证意见不能否定该组证据，本院对该组证据予以确认。据此认定以下事实：2018年6月8日，原告委托大连渤海检测有限公司对混凝土所用材料砂、石、粉煤灰、外加剂、水进行检测，该检测机构分别作出了检测报告，主要内容为：（1）《普通砼用砂物理性能检测报告》，结论为：所检项目符合JGJ52-2006《普通混凝土用砂、石质量及检验方法标准》中的技术要求；（2）《普通砼用石物理性能检测报告》，结论为：所检项目符合JGJ52-2006《普通混凝土用砂、石质量及检验方法标准》中碎石的质量要求；（3）粉煤灰性能检测报告》，结论为：所检项目符合GB／T1596-2017《用于水泥和混凝土中的粉煤灰》中类Ⅱ级的技术要求；（4）《外加剂检测报告》，结论为：所检项目符合GB8076-2008《混凝土外加剂》性能指标要求。（5）《水检测报告》，结论为：所检项目符合JGJ63-2006《混凝土用水标准》中的技术要求。当日，原告委托大连万鹏港口工程检测有限公司对混凝土用水泥进行检测，该检测机构作出了《水泥物理性能检验报告》，结论为：水泥样品所检氧化镁含量符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准中普通硅酸盐42.5级的水泥技术标准。4、原告提交了《对账单》、《2018年富谷与高强混凝土3-7月份砼明细》28页及《庄河市高强砼有限公司供货单》，拟证明交付混凝土的总量和总价款。被告主要质证意见为，部分明细表及小票中签字人员“秋义”、“刘长青”、“董文生”均非合同约定可以进行对账签字的人员，其余明细表均为原告自己制作。第三人质证认为对上述事实不清楚。本院认证认为，《商品混凝土买卖合同书》中被告未确定具体人员对商品砼进行签收，合同约定砼结算量计算方法以实际发生甲方签字的小票为准。原告提交的交付混凝土汇总明细表其中一部分有甲方人员签字并附有签收人员签字的《庄河高强砼有限公司供货单》（即小票），其余汇总明细表虽没有对方人员的签字，但附有签收人员签字的小票，小票上内容较为全面，包括订货单位、浇筑部位、强度等级、坍落度、操作员、运送车号、司机姓名、浇筑方式、泵送司机、数量、单价、金额等信息，上述签收方式符合合同约定的签收方式，至于签字人员是否得到被告授权，与原告无关。据此认定以下事实：2018年3月至7月，原告陆续向被告交付商品混凝土，因混凝土标号不同、价格不同、浇筑方式及地点不同，原告分门别类按阶段进行了汇总，具体情况如下：（1）3月20日-4月25日，富谷1队签收1775立方，金额为520525元，汇总明细表上签字人为祝庆义、刘长青；（附小票129张，签字人为祝庆义。）（2）3月20日-4月25日，富谷2队签收302.5立方，金额为88387.5元，汇总明细表上签字人为刘长青、董文生；（附小票22张，签字人为董文生。）（3）4月26日-5月13日，富谷1队签收1542立方，金额为453070元，汇总明细表上签字人为祝庆义、刘长青；（附小票125张，签字人为祝庆义。）（4）4月26日-5月13日，富谷2队签收638立方，金额为178280元，汇总明细表上签字人为刘长青、董文生；（附小票45张，签字人为董文生。）（5）5月6日，富谷公司签收6立方，金额为1650元；（附小票1张，签字人为孙文堂。）（6）5月14日-5月13日，富谷1队签收1426立方，金额为416750元，汇总明细表上签字人为祝庆义、刘长青；（7）5月14日-5月31日，富谷2队签收644立方，金额为189800元，汇总明细表上签字人为刘长青、董文生；（8）4月29日，富谷公司签收10立方，金额2750元；（附小票1张，签字人为王和红。）（9）6月1日-7月6日，富谷1队签收1210立方，金额为355920元，汇总明细表对方未签字，但附有小票123张，签字人为祝庆义；（10）6月1日-7月6日，富谷2队签收878立方，金额为258730元，汇总明细表对方未签字，但附有小票68张，签字人为董文生；（11）7月7日-7月31日，富谷1队签收139立方，金额为40595元，汇总明细表对方未签字，但附有小票16张，签字人为祝庆义；（12）7月15日，富谷2队签收8立方，金额为2040元，汇总明细表对方未签字，但附有小票1张，签字人为董文生；以上原告共向被告提供商品砼8578.5立方米，总货款为2508497.50元。针对签字人的身份，原告称祝庆义系富谷1队签收人，董文生系富谷2队签收人，刘长青系富谷食品公司砼确认人。5、原告为证明被告给付货款的情况，提交了大连河支行出具的《交易明细清单》2张和原告单位制作的《专用收款收据》1张，拟证明被告给付货款1400000元。被告质证意见为对真实性不清楚，原、被告间有相应的款项往来。第三人质证称对该事实不清楚。本院对上述证据予以确认。可以认定以下事实：被告先后支付货款1400000元，其中于2018年5月9日通过银行汇款30万元、于2018年5月20日给付现金60万元、于2018年5月21日通过银行汇款30万元、于2018年6月21日通过银行汇款20万元。6、被告为证明原告提供的混凝土不合格，提交了庄河市永恒建设工程质量检测有限公司于2018年7月19日针对“大连富谷食品有限公司现代渔业生态园区项目5#海珍品研发与实验中心”工程作出的《结构实体检测报告》，该检测报告的检测结果共有7项，涉及本案争议的有2项：“1、该工程夹层柱现龄期混凝土实体强度满足设计强度等级要求，其余坡屋顶层柱、夹层梁～坡屋顶层梁、夹层板现龄期混凝土实体强度均不满足设计强度等级要求。2、该工程所检楼板负弯矩钢筋保护层厚度实测值在11mm-36mm之间，合格点率为36.9%，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求，经判定楼板负弯矩钢筋保护层厚度为不合格。”原告质证意见为，根据GB50204—2015《混凝土结构工程施工质量验收标准》强制性条款10.1.2条的规定，原告提供的混凝土是达到合同约定的质量标准的。第三人质证意见为，对该证据不清楚。因检测报告中的检测结果表述为“混凝土实体强度不满足设计强度等级要求”，不能充分证明原告提供的混凝土存在质量问题，本院对该证据不予确认。7、诉讼中，被告于2019年5月31日提交了《鉴定申请书》，鉴定事项为：“请求对大连富谷食品有限公司现代渔业生态园区项目5#海珍品研发与实验中心除夹层柱外的其余坡屋顶层柱、夹层梁～坡屋顶层梁、夹层板混凝土实体强度不满足设计强度等级要求的所使用混凝土是否符合设计要求的C30进行鉴定。”当日，被告还提交了《评估申请书》，请求事项为：“请求对大连富谷食品有限公司现代渔业生态园区项目5#海珍品研发与实验中心因混凝土不合格导致包括停工、使用寿命、占用资金等全部损失进行评估。”因无法对被告提出的鉴定申请、评估申请同时进行鉴定、评估工作，本院首先对《鉴定申请书》启动了司法鉴定程序。2019年9月25日，大连市中级人法院按程序选定大连市建筑工程质量检测中心有限公司作为本次鉴定的鉴定机构，并委托该鉴定机构对《鉴定申请书》提出的鉴定事项进行司法鉴定。同年12月31日，该鉴定机构作出《司法鉴定退卷函》，退鉴原因为：“经现场查勘，就此案申请内容，需要经双方质证的图纸才能进行下一步工作，但在此期间，鉴定期限已过。”2020年3月20日，被告再次提交《鉴定申请书》，请求事项与上一次相同，本次鉴定工作由大连市建筑工程质量检测中心有限公司继续进行。2020年6月2日，鉴定机构作出《司法鉴定退鉴函》，退鉴原因为：“我公司在《检测鉴定方案》、《司法鉴定回复函》中书面通知鉴定申请人交纳鉴定技术服务费以及达到我公司鉴定人员现场鉴定工作的条件，但仍未得到有效回应。就目前的时间节点，无法在后续时间内完成相关检测鉴定工作。”8、诉讼中，本院根据当事人的申请，作出了保全裁定书，具体为：（1）本院根据申请人高强混凝土公司的申请，于2019年1月21日作出（2019）辽0283民初732号民事裁定书，裁定冻结被申请人富谷食品公司在大连河支行账户为80×××39中的1270000元。（2）本院根据申请人高强混凝土公司继续保全的申请，于2020年1月7日作出（2019）辽0283民初732号之三民事裁定书，裁定冻结被申请人富谷食品公司在大连河支行账户为80×××39中的1270000元。（3）本院根据申请人富谷食品公司的申请，于2019年9月17日作出（2019）辽0283民初732号之一民事裁定书，裁定冻结被申请人高强混凝土公司银行存款150万元或等值财产。本院认为,原、被告间签订的《商品混凝土买卖合同书》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案当事人之间有多个争议问题，本院分别评判如下：一、原告交付买卖合同的标的物商品混凝土是否符合合同约定。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”原、被告双方在《商品混凝土买卖合同书》中第三条第1项及第五条约定，“商品砼的质量必须符合国家规定的标准；商品砼的验收以商品砼生产之日起28天的混凝土抗压报告结果为验收标准，若无异议则视为混凝土质量合格，现场取样必须有乙方试验人员在场”，在合同履行期间，原告委托大连渤海检测有限公司对混凝土所用材料砂、石、粉煤灰、外加剂、水进行检测，检测结论为均符合国家有关规定的标准；且被告先后8批次对“大连富谷食品有限公司现代渔业生态园区项目5#海珍品研发与实验中心”工程不同部位使用的混凝土委托庄河市永恒建设工程质量检测有限公司进行检测，检测机构的检验依据为GB／T50081-2002《普通混凝土力学性能试验方法》，经检测送检的试件全部合格。双方上述的对买卖标的物商品混凝土的检验、检测行为，符合合同约定，亦不违反法律规定，应认定原告交付的商品混凝土质量合格。在此前提下，如被告认为原告交付的商品混凝土不符合合同约定或存在质量问题，应提供充分证据证明。被告不同意原告诉讼请求的主要理由有两点，一是原告未提供商品混凝土的合格证；二是根据庄河市永恒建设工程质量检测有限公司于2018年7月19日针对“大连富谷食品有限公司现代渔业生态园区项目5#海珍品研发与实验中心”工程作出的《结构实体检测报告》，可以证明工程质量问题的原因之一是原告提供的商品混凝土不合格。首先，合同法第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”对于提取标的物单证以外的有关单证和资料，包括产品合格证等，如果买卖合同中明确约定了出卖人交付的义务或者是按照交易的习惯，出卖人应当交付，则出卖人就有义务在履行交付标的物的义务以外，向买受人交付这些单证和资料。但交付产品合格证只是附随义务，未交付合格证的行为不能必然推定出买卖标的物质量不合格的结论。第二，庄河市永恒建设工程质量检测有限公司作出的《结构实体检测报告》，检测结果表述为“混凝土实体强度不满足设计强度等级要求”，该检测结果并非针对商品混凝土所作的检测，不能确定是由于原告提供的混凝土质量原因所致。第三，被告申请对“工程使用的混凝土是否符合设计要求的C30”进行鉴定，鉴定机构先后两次退鉴，第二次退鉴的主要原因是“书面通知鉴定申请人交纳鉴定技术服务费以及达到鉴定人员现场鉴定工作的条件，但仍未得到有效回应”，原告对此没有过错，应视为被告对“工程使用的混凝土是否符合设计要求的C30”这一待证事实举证不能。根据上述三点理由，被告因不同意原告诉讼请求而提出的主要理由均不能成立。二、原告交付的商品混凝土总量及总价款应如何认定。在《商品混凝土买卖合同书》中，被告（甲方）未确定专人对商品混凝土进行签收，只约定对砼结算量以“实际发生甲方签字的小票为准”。原告提供的交付混凝土方量及价格明细表，有一部分汇总后由甲方人员签字，其余部分汇总后虽没有甲方人员签字，但每一次送货的小票（庄河高强砼有限公司供货单）均有甲方人员签字，符合双方约定的签收计量方式，本院对原告主张的混凝土总方量为8578.5立方米、总价款为2508497.5元的事实予以认定。三、被告是否违约及违约金如何计算。原告已经按照约定交付了商品混凝土，且不存在违约行为，被告理应及时按合同约定履行给付货款的义务，被告未按合同约定给付货款系违约行为，应承担违约责任。原、被告双方在《商品混凝土买卖合同书》中约定的结算方式为“2000方结算”，有关结算的违约责任为“甲方若未按合同规定的结算方式进行货款结算，则乙方有权终止合同，并追究甲方的违约责任，同时甲方同意按日千分之五承担滞纳金”。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因被告存在违约行为，原告有权根据合同约定及法律规定要求被告承担违约责任。合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案合同中约定的“甲方同意按日千分之五承担滞纳金”的内容，本质上属于上述法律规定的违约金，其主要目的在于弥补合同一方因违约给对方造成的损失，根据合同法第一百一十三条的规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，但本案当事人约定的违约金计算方式，相当于按月利率15%计算利息，明显过高，诉讼中原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付违约金，本院予以准许，但参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，按原告主张的违约金计算方式计算的违约金总额不得超过按年利率24%计算的利息。《商品混凝土买卖合同书》中约定的结算方式为“2000方结算”，该结算方式应理解为混凝土供货量每达到2000方即应将该2000方混凝土价款结清，但从原告陈述的被告支付货款的情况看，未严格按照约定结算货款，且每次支付的货款也未注明是哪个时间段供货的货款，原告主张的“承担货款本金609300元自2018年6月1日起、货款本金599197元自2018年8月1日起均至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍支付违约金”的意见中计算违约金的起始时间本院不予采纳；根据原告提供的交付混凝土明细表可以确定，原告供货到2018年7月31日，此时双方再未对尾欠货款如何支付有过约定，被告应结清所有货款，本院确定被告应自2018年8月1日起，以尾欠款总额1108497.5元（总价款2508497.5元－已付货款1400000元）为基数承担违约金。四、本案的反诉应如何处理。本案诉讼中，被告申请追加德通建设公司为第三人，本院准许后，被告富谷食品公司以本诉原告高强混凝土公司和本诉第三人德通建设公司为反诉被告提出反诉，并提出了反诉请求，本院对富谷食品公司的反诉已经受理。经本院审查认为，反诉是指在一个已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。反诉除了符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件外，还应同时具备以下条件：反诉只能向本诉原告提起，不能对原告以外其他人；反诉请求与本诉请求必须存在事实上与法律上的牵连性。故本案被告富谷食品公司针对本诉原告高强混凝土公司和本诉第三人德通建设公司提出的反诉请求，不符合反诉的条件。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”，本院对被告提出的反诉予以驳回；对此本院另行制作民事裁定书。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，判决如下：被告大连富谷食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告庄河市高强混凝土有限公司货款1108497.5元，并承担该款自2018年8月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的违约金，及自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的违约金（违约金总额以按年利率24%计算的利息总额为限）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费21192元（含本诉案件受理费16192元、本诉保全费5000元），由原告庄河市高强混凝土公司负担319元，由被告大连富谷食品有限公司负担20873元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  沈文强人民陪审员  张晓梅人民陪审员  施洪纪二〇二〇年六月二十九日书 记 员  李晓凤附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十八条第一款买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。