四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终1165号 上诉人（原审原告）：杨远彬，男，1965年9月5日出生，汉族，住四川省南溪区。 委托诉讼代理人：阚建东，四川琨爵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜宾市投资集团房地产开发有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区西郊两路桥铁路以西昌谊公司综合楼。 法定代表人：程洪江，董事长。 委托诉讼代理人：刘晓玲，四川法光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨琪，四川法光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蓝田建发有限责任公司，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪镇迎宾路。 法定代表人：邹舜，总经理。 委托诉讼代理人：肖宪军，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王鉴秋，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜宾市力源建筑劳务有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区南岸宜庆东街5号附13号。 法定代表人：梁甫英，执行董事。 委托诉讼代理人：叶亮，男，该公司员工。 上诉人杨远彬因与被上诉人宜宾市投资集团房地产开发有限公司（以下简称宜投房司）、蓝田建发有限责任公司（以下简称蓝田公司）、宜宾市力源建筑劳务有限公司（以下简称力源建司）劳务合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院(2019)川1502民初5483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨远彬及其委托诉讼代理人阚建东,被上诉人宜投房司的委托诉讼代理人杨琪，蓝田公司的委托诉讼代理人肖宪军、王鉴秋，力源建司的委托诉讼代理人叶亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨远彬上诉请求:1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院(2019)川1502民初5483号民事判决，改判支持杨远彬的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由宜投房司、蓝田公司、力源建司负担。事实与理由：1.杨远彬与力源建司的结算单是双方真实意思表示，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，被上诉人应当支付杨远彬欠款利息;2.杨远彬向一审法院提出请求解决合同外工程造价的申请，一审法院要求杨远彬撤诉不当;3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《保障农民工工资支付条例》的规定，宜投房司和蓝田公司应当对欠款承担连带支付责任。 宜投房司辩称，宜投房司施工合同相对方是蓝田公司，仅对蓝田公司承担付款义务，杨远彬不是实际施工人,不能突破合同相对性主张。案涉项目至今没有验收审计，余款支付条件未成就。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。 蓝田公司辩称，杨远彬与力源建司是劳务合同关系，不是实际施工人，蓝田公司与力源建司签订的劳务合同合法有效，蓝田公司不应当承担连带责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 力源建司辩称，金山小区项目的实际施工人是力源建司的实际控制人叶亮，不是力源建司，叶亮是挂靠蓝田公司施工。在结算单上签字的是蓝田公司的管理人员，与力源建司无关，应当由施工单位蓝田公司承担支付责任。 杨远彬向一审法院起诉请求：1.判令宜投房司支付杨远彬工程款4501982元，并支付利息160383元（按照中国人民银行同期同类贷款逾期利率4.5%，仅计算至起诉之日），通达建司和力源建司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；2.通达建司返还杨远彬保证金400000元；3.案件诉讼费由宜投房司、通达建司、力源建司承担。 一审法院认定事实：宜投房司系经营房屋建筑、市政基础设施建设等的有限责任公司。通达建司（现已更名为蓝田公司）经营市政公用工程施工总承包、建筑材料批发零售等。力源建司经营建筑劳务分包、建筑模板等设备租赁服务等，叶贤彬系公司联络员；该公司的法定代表人于2008年10月22日由叶建变更为梁堂富，于2015年10月13日变更为叶亮，于2015年11月9日变更为梁堂富，于2019年4月11日变更为梁甫英；该公司监事2015年10月13日由叶建变更为梁堂健。 2015年5月20日，宜投房司将金山小区安置房项目II标段工程施工发包给通达建司，双方签订《合同协议书》，并约定案涉工程采用固定单价合同形式，签约合同价为153305016元。2015年6月1日，通达建司（甲方）将上述项目的土建工程承包给力源建司（乙方），双方签订《劳务承包施工合同》，并约定：承包范围为金山小区安置房项目II标段工程土建项目施工作业（即包泥工、泥工、钢筋工）；承包方式为乙方以包工、包机具及辅助材料、包工程质量以甲方验收合格、包安全、包工期、包劳务工作范围内的文明施工及安全三包；工程款支付方式：采用按月进度审核方式支付进度款，根据乙方所完成的工程量套用相应的承包单价或约定单价，每月25日前提供进度款申请表，经审核批准后在次月8日前支付工程进度款；乙方驻工地技术负责人周朝有、乙方驻工地代表叶建。 2016年4月1日，力源建司（甲方）与杨远彬（乙方、承包人）签订《金山小区泥工工程劳务合同》，约定：2.承包范围：1号楼、5号楼、6号楼、7号楼、12号楼、13号楼、标准层及其商业和地下室部分、除4号楼、14号楼标准层的泥工工程劳务.……内墙事由植筋工程不包括在内。3.承包方式：承包范围内所有人工费、小型机具、用具、劳保用品、工作时间外的员工保险和相关材料租赁、购买、管理、损坏、佩服、利润不含税金。5.付款时间节点和计算方式：乙方进场施工120工作日历天，产值未达到3000000元，甲方不予支付工程人工费；2017年春节支付后待2017年5月再进行第一次支付，支付比例为当月完成合格产值的80%；工程完成一户一验手续，达到验收条件后支付至完成产值的85%；工程竣工验收交房、住户拿钥匙完毕6个月内支付至决算总产值的95%，剩余5%作为保证金，在住户拿钥匙之日起12个月内，参照工程施工主合同退还时间、比例无息支付剩余质量保修金。 在施工过程中，通达建司委托了项目经理于升林，项目技术负责人刘远泽负责项目推进，并与宜投房司对接项目进程安排。在该项目工地上，《项目工地宜宾市建设工程基本情况现场公示牌》载明：建设单位为宜投房司；施工单位为通达建司，项目经理为于升林、执行经理为叶亮；《管理人员名单》载明：项目经理为于升林、质检员叶建。《民工工资牌》载明泥工班负责人为杨远彬。截止2018年8月31日，通达建司已经支付力源建司案涉项目款项43644787.92元。 2018年12月20日，杨远彬与案涉项目人员进行结算，并签订《金山小区安置房项目II标段班组中期进度结算单》（合同内），载明：案涉项目总建筑面积合价为11175645元。叶建签字并载明“单价已核实，施工过程中安全、后置罚款待工程结算后扣除。依据合同约定，项目部安排另外班组代施工及未完成工程款在审结结算。叶建2019.1.7.”。叶贤彬签字并注明“经核对，已支付6900000元。”周代君在项目负责人处签字，胡兴全在现场工长处签字。力源建司于2019年1月31日向杨远彬支付款项1300000元，之后未继续支付款项。 杨远彬因催收案涉项目剩余劳务款未果，诉至一审法院，请求判如所请。 诉讼中，宜投房司于2019年10月31日出具《供应商项目明细账》，载明：金山小区合同金额为155305016元，累计支付130896004元，已开票未付473260元为委托支付，需收尾整改工作完成后支付。履约保证金14951784.58元，已退还履约保证金14204195元。案涉项目通达建司以按金额为15994644元的报价报送宜投房司进行结算，宜投房司已将工程结算后移交第三方中介机构进行审计，目前尚在审计中。2020年1月21日，通达建司、宜投房司委托他人向杨远彬支付1000000元。 另查明，1.2016年3月29日，杨远彬妻子陈世英向叶亮转账支付400000元。2017年，叶贤彬多次委托通达建司向将其支付给叶贤彬的案涉项目工程借款转账支付给周代君。2019年7月11日，杨远彬向通达建司出具《承诺书》，承诺收到通达建司委托宜投房司转账支付的50000元用于支付民工工资，次月16日，宜投房司向杨远彬转账支付50000元。2017年1月16日，力源建司未通达建司支付王平因案涉项目死亡赔偿金1120000元。2.在本案纠纷中，力源建司委托其实际经营者即经理叶亮为委托诉讼代理人。另，叶贤彬与叶亮系兄弟关系。3.2019年8月1日，案涉项目的宜宾华誉物业管理有限公司（以下简称华誉物业）在案涉项目小区门口张贴了《关于装修防水处理的温馨提示》，其中载明收房后装修的各种提示及《宜宾市翠屏区西郊街道办事处关于对〈华誉物业关于安置房金山小区装修方案〉的回函》。4.庭审时，杨远彬称，其妻子陈世英于2016年向叶亮转账支付400000元系案涉项目保证金，通达建司和力源建司称该400000元系叶亮向杨远彬的借款。力源建司认可案涉项目合同内泥工劳务款为11175645元。力源建司称案涉项目工伤工亡人员的医疗费系叶贤彬个人垫付，在本案中不予抵扣。5.诉讼中，杨远彬撤回对合同外劳务款1526337元的诉请。 一审法院认为，案涉工程系市政施工项目，需要具备相应施工资质的单位来承建。宜投房司将案涉工程发包给通达建司，通达建司将上述项目的土建工程承包给力源建司，力源建司又将项目的泥工劳务部分转包给杨远彬。杨远彬系与力源建司签订《金山小区泥工工程劳务合同》，在完工后进行结算，并签订《金山小区安置房项目II标段班组中期进度结算单》（合同内），双方对劳务费11175645元及已支付款项9250000元（6900000元+1350000元+1000000元）均无异议。 根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：1.力源建司与杨远彬签订的《金山小区泥工工程劳务合同》性质及效力问题；2.力源建司支付尚欠劳务款的条件是否成就；3.宜投房司和通达建司对案涉劳务款是否承担连带责任；4.通达建司是否应返还杨远彬保证金400000元。 1.《金山小区泥工工程劳务合同》性质及效力问题 《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。依据上述法律规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。劳务作业分包是施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包企业的活动，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务作业分包是以提供劳务为目的的分包，劳务作业分包不需要经建设单位或施工总承包企业的认可；泥工、砌工、抹灰、油漆等十三种作业类别属于劳务作业范围。即，劳务作业分包所指向的对象为工程中的劳务作业部分，而非工程；专业工程分包所指向的对象则是工程。 在本案中，力源建司与杨远彬签订《金山小区泥工工程劳务合同》中明确承包方式为承包范围内所有人工费、小型机具、用具、劳保用品，并未包括涉及工程主体及大型施工工具等，故一审法院认定该合同为劳务分包合同。 根据我国相关法律规定，从事建设工程劳务分包的必须是具有法定劳务分包资质的企业法人，个人不得从事建设工程劳务分包工作，故力源建司与杨远彬签订的《金山小区泥工工程劳务合同》系因违反法律规定，系无效合同。 2.力源建司支付尚欠劳务款的条件是否成就 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”在本案中，《金山小区泥工工程劳务合同》虽然因杨远彬不具有相应资质而无效，但力源建司和杨远彬对中期结算单均无异议，其至今已逾1年过，力源建司也未曾向杨远彬提出任何质量异议。故一审法院支持杨远彬诉请的尚欠劳务款为1925645元（11175645元-9250000元）。 关于力源建司杨远彬诉请的劳务款还应扣除2016年5月10日材料款2400元的意见。因材料统计单一审法院并未采信，力源建司也无其他证据佐证，故一审法院对该意见依法不予采信。力源建司在庭审时撤回关于对王平工亡赔偿款233867.70元及侯全洪工伤医疗费7431.41进行抵扣的主张，故对其提出扣除医疗费的意见不予评价。 关于杨远彬主张的利息，杨远彬与力源建司签订的《金山小区泥工工程劳务合同》无效，双方对劳务款进行中期结算的结算单中也未明确剩余款项支付时间，且注明“未付款暂按此中期计算单计算，以最终结算审计为准”，因案涉项目至今尚未结算审计，故一审法院对该利息不予支持。 3.宜投房司和通达建司对案涉劳务款是否承担连带责任。 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”,在本案中，通达建司将其承包项目的土建工程分包给具有相应资质的力源建司，系合法分包。力源建司将案涉项目的泥工劳务分包给杨远彬，双方签订的系劳务合同，杨远彬并不是实际施工人，其只是泥工班的班组，故根据劳务合同相对性，其只能向力源建司追索劳务款；且案涉工程尚未进行竣工验收、审计，不能确定宜投房司和通达建司有应付的工程款。故一审法院认定宜投房司和通达建司不承担案涉劳务款支付连带责任。 4.通达建司是否应返还杨远彬保证金400000元。 杨远彬主张案涉400000元系项目保证金，通达建司和力源建司主张该400000元系叶亮向杨远彬的个人借贷。在本案中，杨远彬妻子陈世英向叶亮转账支付400000元时并未注明系保证金，叶亮也并出具收到保证金的任何证据。同时，转账第四天，杨远彬与力源建司签订的《金山小区泥工工程劳务合同》中也没有任何关于保证金的条款。另，承包案涉项目的木工班的曾凡龙、钢筋班的牟德平也未交纳保证金。根据证据规则，杨远彬应承担举证不能的法律后果，故一审法院对该诉讼请求依法不予支持。杨远彬可向叶亮另案进行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零九条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十四条第三项、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、宜宾市力源建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付杨远彬工程劳务费余款1925645元；二、驳回杨远彬的其他诉讼请求。如果上述义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35088元，由杨远彬负担12958元，由宜宾市力源建筑劳务有限公司负担22130元。 二审中，杨远彬提供提交了三组证据：1.金山小区照片两张，拟证明项目工程已交付使用；2.会议纪要，拟证明宜投房司、通达建司向杨远彬支付农民工工资的情况；3.刘某、吴某、阮某的证言，拟证明通达建司是项目的施工单位，杨远彬有合同外的工程增量。宜投房司、通达建司、力源建司对第1、2组证据真实性不持异议，但均认为达不到证明目的。通达建司对第3组证据的真实性、关联性和合法性均不予认可，力源建司认为证言达不到证明目的，宜投房司对第3组证据不发表质证意见。 蓝田公司提交了备忘录三份，拟证明通达建司支付杨远彬等人款项是为力源建司垫付的农民工工资，通达建司不是欠款的支付主体。宜投房司认可该证据的三性，力源建司对该证据的三性均不予认可，杨远彬认为该证据达不到证明目的。 本院的认证意见：对杨远彬提交的第1、2组证据的真实性予以确认，但两组证据均达不到证明目的，证人刘某、吴某、阮某是杨远彬的关联人，证言证明力弱，不足以采信。故本院对杨远彬提交的证据均不予采信。对通达建司提交证据的真实性予以确认，但该证据达不到证明目的，本院对该证据亦不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认定事实如下：2020年3月16日，四川宜宾通达建设有限公司变更企业名称为蓝田建发有限责任公司。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、对杨远彬主张的利息是否应当支持；二、杨远彬主张的增加工程量是否应当支持；三、宜投房司、蓝田公司是否应当对杨远彬主张的劳务款承担连带清偿责任。分述如下： 第一、对杨远彬主张的利息是否应当支持的问题。《最高人民法院建设工程施工合同解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，该条规定针对的是欠付工程价款利息的支付问题。而本案中，杨远彬与力源建司签订的是劳务承包协议，承包的是工程中的泥工劳务，双方按照劳务的内容进行单价包干，力源建司所欠款项是劳务款，并非建设工程的工程价款，故不适用上述司法解释的条款。在杨远彬与力源建司的中期结算单上载明“未付款暂按此中期计算单计算，以最终结算审计为准”，双方未就余款支付时间进行约定，且项目至今未结算审计。杨远彬主张利息计算无事实和法律依据，故一审法院对该利息请求不予支持并无不当。杨远彬要求支持欠付劳务费利息的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 第二，杨远彬主张的增加工程量是否应当支持 杨远彬主张的增加工程量款项未经双方当事人结算，一审法院已经告知杨远彬可以另行主张权利并无不当。二审中，杨远彬要求解决增加工程量金额，也没有提供证据证明，故本院不予支持。 第三，宜投房司、蓝田公司是否应当对杨远彬主张的劳务款承担连带清偿责任的问题。鉴于宜投房司、蓝田公司在本案中的不同身份，此问题从两个方面进行评述：第一，本案中，杨远彬与力源公司之间仅是对案涉工程的泥工劳务作业进行分包，并非对案涉建设工程项目进行分包，即杨远彬泥工班所完成的仅仅是案涉建设工程中的劳务部分，杨远彬作为该劳务分包中的承包人，不属于实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，其不能直接向发包方宜投房司追索劳务报酬。故杨远彬主张“自己是实际施工人,要求宜投房司承担连带清偿责任”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。第二，国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》第十九条规定“用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资，依照有关法律规定执行”，蓝田公司与宜投房司签订《合同协议书》后，将案涉工程项目的土建工程承包给具有建筑劳务分包资质的力源公司，且双方所签订的《劳务承包施工合同》已报经有关部门备案，该劳务分包行为合法有效。故杨远彬上诉主张“按照《保障农民工工资支付条例》的相关规定，蓝田公司应承担连带清偿责任”的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，杨远彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费31894元，由上诉人杨远彬负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭美宏 审判员  彭晓烽 审判员  陈志彬 二〇二〇年六月三十日 书记员  杨雯洁