山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2439号 上诉人（原审被告）：泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会，住所地泰安市灵山大街236号。 法定代表人：王兆友，系主任。 委托诉讼代理人：高兆山，山东岱青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵美玲，山东岱青律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢连强，男，1960年11月16日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：张丽，山东章合律师事务所律师。 上诉人泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会(以下简称五马社区居委会)因与被上诉人卢连强建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初3976号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五马社区居委会上诉请求：1.请求撤销一审判决并发回重审。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定涉案工程已全部交付,属于事实认定错误。本案工程并没有全部交付,本案原告部分没交付的工程违法向外租赁,被告已经在法院将原告另案起诉,要求赔偿损失,案件已经就损失进行了评估。现本案判决认定工程已经完全交付,违背客观事实,认定事实错误。二、一审法院判令上诉人向被上诉人支付利息及其利息支付起算时间点错误。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。上诉人在工程施工过程中一直以预付款的方式向被上诉人预拨工程款,前期预付工程款626389元,涉案争议的是工程尾款。涉案工程至今还没有完全交付,工程的最终结算时间是2014年9月30日,上诉人才知欠款数额,一审法院判决利息起算时间从1997年开始,违背了上诉人的客观的认知能力,该判决认定错误。本案工程至今没有完全交付,作为上诉人,具有同时履行抗辩权,上诉人有权在被上诉人未完全交付剩余工程的情况下拒绝履行剩余工程款的支付。三、一审法院遗漏诉讼主体。一审法院认定被上诉人是挂靠行为,但被上诉人既没有提供挂靠协议,又没有追加泰山区堰西建筑工程公司、泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司、泰安市民安建筑公司参加庭审的情况下直接判决挂靠,侵犯案外人权利。一审遗漏诉讼主体,存在严重的程序问题。四、原告主体不适格。涉案工程是上述三个建筑公司与上诉人签订建设合同并进行的最终结算;如果被上诉人不是挂靠,其以自己名义起诉,违反合同相对性原则,主体不适格。 卢连强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，请求二审法院维持原判。 卢连强向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付原告工程款198941元及延期付款期间的利息（以上述金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自1997年1月1日起支付至全部款项付清之日止）；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：1994年，原告卢连强分别借用泰山区堰西建筑工程公司、泰安市宏鼎建筑安装工程有限公司、泰安市民安建筑公司的资质承接了被告五马社区居委会发包的五马村新民商城4号楼及附属工程、新民商品4号楼水电工程、五马精品城配套楼工程。原告承接工程后，对涉案工程进行了施工，于1996年竣工。2000年10月20日，原、被告对涉案的新民商城4号楼及附属工程、新民商城4号水电工程的工程造价进行了结算，经结算，新民商城4号楼及附属工程的定案值为645513.77元，新民商城4号水电工程的定案值为49243.61元。2014年9月，被告五马社区居委会委托山东至信工程项目管理有限公司对五马精品城配套楼工程造价进行审计，2014年9月30日山东至信工程项目管理有限公司出具审计报告书，审核定案值为130573.6元。被告五马社区居委会应向原告支付的工程价款合计为825330.98元（645513.77元+49243.61元+130573.6）。1994年-1997年，被告五马社区居委会向原告支付工程款共计626389元，尚欠原告工程款198941元未支付。为此，原告诉至一审法院，要求处理。被告五马社区居委会对原告主张的欠付工程款的数额无异议，但称工程竣工后原告未将施工的全部工程交付给被告，且原告至今也未向被告出具已付工程款的发票，这是被告未向原告支付工程尾款的原因，并且原告起诉已超出诉讼时效。原告称，工程竣工后其将承建的全部工程交付给了被告，工程交付后因被告无资金支付工程款，当时被告五马社区居委会的书记马传志召集原告与另7户实际施工人开会，当时马传志同意我们8户每人可以从施工的工程中挑选一套房子来抵顶工程款，于是原告占有使用了701营业房，双方并没有签订书面的用房屋抵顶工程款的合同，当时时任五马社区居委会副主任的张某也参与了此事的协商，原告占用701室营业房是经过被告同意的，并非是非法占有，现在，因原告占有使用的房屋无法办理产权过户，用房子抵顶工程款无法继续履行，为此，原告现在主张要求被告支付工程。为证实上述主张，原告提交张某出具的证明一份，内容为:“1994年，卢连强承包了岱庙办事处五马社区居委会发包的新民商业城4#楼及附属工程，当时我任村委副主任，分管基建工程，系村委驻工地代表，由于村里经济困难，经研究，同意用五马市场701号营业房，以每平方米1000元价格抵顶欠卢连强的工程款，结算时多退少补。但后来因种种原因，未办理房产过户手续”。在（2019）鲁0902民初4609号案件审理时，卢连强申请证人张某出庭作证，张某庭审时的陈述与上述证明内容一致。被告对上述证人证言不予认可，其称被告从未同意用701室营业房抵顶工程款，自1996年至今原告一直占用701室营业房，并以自己名义对外出租获取收益，侵犯了被告的财产权益。2019年8月23日，五马社区居民委员会以占有物损害赔偿纠纷为由将卢连强诉至一审法院（案号为：（2019）鲁0902民初4609号），要求卢连强交付五马市场701号营业房并赔偿占用房屋期间的损失。该案尚未审结。 一审法院认为，原告卢连强借用有资质的建筑施工企业名义与被告五马社区居民委员会签订建设工程施工合同，承接了被告五马社区居民委员会发包的五马村新民商城4号楼及附属工程、新民商品4号楼水电工程、五马精品城配套楼工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，原告与被告五马社区居民委员会签订的施工协议书无效。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告对于涉案工程总价款、已付工程款及欠付工程款的数额均无异议，但被告辩称未付工程款的理由为原告未向被告交付全部工程及未向原告出具工程款发票。对于涉案工程是否全部交付的问题，原告称工程竣工后其将施工的全部工程（包括701室营业房）交付给了被告，后因被告无资金支付工程款，当时五马社区居委会书记同意原告用其施工的门头房抵顶工程款，于是原告占用了701室营业房，但被告否认曾向原告承诺用营业房抵顶工程款，并称原告占用701室营业房是强行占用，对于该争议的事实，一审法院认定如下：首先，原告提交张某出具的证明并在（2019）鲁0902民初4609号案件中申请张某出庭作证，对于张某的证人证言，一审法院予以采信，根据张某的证人证言可证实1996年工程竣工后原告将全部工程交付给被告，并曾协商用营业房抵顶工程款的事实。其次，在建设工程价款结算中，因建设资金不足，发包方与承包方协商以建筑工程抵顶工程款的情况较为普遍，且原告自1996年至今已占用701室营业房长达二十余年，庭审中被告亦未举证证实在此期间曾向原告主张过要求其返还701室营业房。因此，结合证人证言、当事人陈述等证据及原告多年占用房屋的事实，对于原告陈述的曾协商过用营业房抵顶工程款的事实，一审法院予以确认。故一审法院认定工程竣工后原告将全部工程交付给了被告。关于原告未出具工程款发票的问题，因开具发票不属于建设工程施工合同中的主要义务，开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，因此，被告以原告未开具发票作为拒付工程款的理由不能成立。综上，被告应向原告支付工程款198941元及利息。对于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，如上述分析，涉案工程已于工程竣工后交付，涉案工程是1996年竣工，原告主张自1997年1月1日起按照同期银行贷款利率计算工程款利息，于法有据，一审法院予以支持。关于诉讼时效问题，因原被告曾协商用营业房抵顶工程款，但后来双方未形成书面抵顶协议，对于营业房作价金额、抵顶的工程款数额等事项均未进行明确，且该营业房目前无法办理房产证，致使原告以营业房抵顶工程款的目的无法实现，故原告才提起诉讼要求被告支付工程款，按照法律规定，原被告协商用营业房抵顶工程款应属于诉讼时效中断的情形，故被告抗辩本案已超诉讼时效，理由不成立，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告卢连强工程款198941元；二、被告泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告卢连强工程款利息（以本金198941元为基数，自1997年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至被告实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3783.41元，由被告泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。五马社区居委会提交：证据一、2000年2月2日的收款收据一份（复印件），证实：涉案预付工程款最终支付时间是2000年2月2日，并非是一审认定的1997年。证据二、1996年1月发票一张（复印件），1997年2月1、3日收款收据两张（复印件），证实五马精品城配套楼工程在1996年1月份时正处在购置建筑材料阶段，并未达到交付条件，该部分工程款（130573.6元）从1997年1月1日起计付利息是错误的。本院认为，以上证据为复印件，对方当事人不予认可，且五马社区居委会一审期间明确认可涉案工程1996年竣工并交付，对以上证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：涉案工程是否已经交付。五马社区居委会主张涉案工程没有全部交付，对该主张本院不予支持，其一，五马社区居委会一审期间明确认可，涉案工程1996年年初竣工并交付的；其二，卢连强占有701室营业房长达二十余年，结合张某提交的证言，卢连强关于双方曾协商以营业房抵顶工程款的主张达到高度可能性的证明要求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”涉案工程是1996年竣工，卢连强主张自1997年1月1日起按照同期银行贷款利率计算工程款利息，于法有据，一审法院并无不当。五马社区居委会认可卢连强系实际施工人，对其关于本案遗漏诉讼主体的主张，本院不予支持。五马社区居委会主张卢连强主体不适格，于法无据，本院不予支持。 综上所述，泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7566.82元，由上诉人泰安市泰山区岱庙街道五马社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年六月二十四日 书记员 赵思敏