山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终4559号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南东城帝华房地产开发有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李在明，执行董事。委托诉讼代理人：王野，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘欣，山东元邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：施建军，总经理。委托诉讼代理人：江石平，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈嵩，男，该公司员工。上诉人济南东城帝华房地产开发有限公司（以下简称东城帝华公司）因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）建设工程合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东城帝华公司上诉请求：1.本诉和反诉应当一并解决，请求撤销一审判决第一项第二项，驳回江苏建工集团的诉讼请求，支持东城帝华公司的反诉请求；2.请求判决江苏建工集团向其支付因延期履行合同而造成的损失500万元；3.本案诉讼费用由江苏建工集团承担。事实与理由：一、一审法院错误认定东城帝华公司应当支付江苏建工集团工程款1161万元及其利息损失。1.关于1161万元工程款是否应该支付以及何时支付。依据双方签订的《建筑工程施工合同》中关于付款的约定，是依据具体的施工进度和节点进行付款。合同总价7000余万元，东城帝华公司已经支付了大部分款项。因江苏建工集团拒绝向东城帝华公司提交备案验收材料，逼迫东城帝华公司于2018年5月17日签订了承诺书一份，但承诺书第四项明确约定，在承诺书履行期间需要实际结算，否则按照合同比例支付。在承诺书履行期间，双方并未完成实际金额结算，不具备按照承诺书约定的付款金额以及比例进行支付。2.江苏建工集团向东城帝华公司交付房屋的时间，超出合同约定的交付时间长达14个月，实际交付时已经超过东城帝华公司约定向业主交付房屋的时间，损失必然产生，导致结算尚未完成。但一审法院认定，东城帝华公司迟延付款系致使工期延误的主要原因，认定事实错误。结合本案的综合证据以及主合同约定，江苏建工集团采取包工包料的承包方式，其提供的付款明细无法显示东城帝华公司是否迟延付款、迟延付款的原因、时间、金额等，均不明确。经统计，江苏建工集团在施工期间因资金短缺，东城帝华公司为其代付、代购了大部分的施工材料以及水电费等。东城帝华公司的代购、代付行为可以认定为付款。3.建设工程施工合同庞大而复杂，承包合同不可能面面俱到。且双方的施工合同约定的付款节点以及金额均不明确，不可能做到分毫不差。江苏建工集团延期交付房屋的时间长达14个月，不能因为细微的迟延行为来免除江苏建工集团延期交房的法律责任，有违公平。二、关于东城帝华公司提出反诉未得到支持。一审法院认定如下：1.因东城帝华公司迟延付款，依据《合同法》第二百八十三条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期。本案中双方签订的合同包工包料，合同单价包死方式承包。材料、场地、设备以及技术资料等均和东城帝华公司无关，本案中涉及迟延付款是否存在以及迟延的原因等问题。一审法院在未查清事实的基础上就以东城帝华公司迟延付款为由驳回东城帝华公司的反诉请求，事实认定不清。2.一审驳回反诉请求的第二个原因证据不充分。一审时东城帝华公司向法庭提交了涉案工程业主通过诉讼向东城帝华公司因延期交房索赔的一、二审判决书、并统计了2、3号楼业主索赔的明细表。结合江苏建工集团延期交付涉案工程的期限、法院的判决书以及判决书明细表（包括业主姓名、房号、金额、法院案号）等证据，均能证实东城帝华公司因江苏建工集团延期交付涉案工程导致直接经济损失，证据充分。3.因江苏建工集团延期交工的行为，致使小区业主多次在政府有关部门、营销中心、小区附近主干道，通过拉横幅、使用过激语言等行为严重侵害了东城帝华公司的声誉，致使楼盘销售下滑严重，且房价严重下跌，造成东城帝华公司严重的经济损失。2018年12月份，部分业主因延期交房打砸东城帝华公司的销售中心，致使公司停业两个月、多名员工受伤。这一切都是因延期交房行为所致。江苏建工集团辩称，一审认定事实清楚，证据充分扎实，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉、维持原判。理由：一、关于1161万元工程款是否应该支付及何时支付。双方签订的《建筑工程施工合同》第八条对付款节点做了详细的约定，第四款第二项约定应该在竣工备案后6个月或竣工验收合格后8个月付到工程总造价的87%，第三项约定竣工备案后9个月或竣工验收合格后11个月付到工程总造价的95%。案涉工程系包死价，由于东城帝华公司利用甲方控制权的优势，在合同签订后又强行将单价压低了26.3元/㎡，根据压低的价格，工程总造价为76075646.5元。江苏建工集团于2017年9月21日向东城帝华公司移交了全部竣工资料，2017年10月31日将案涉工程的房间、设备间、电机房的钥匙已全部移交给了东城帝华公司，证明工程已经全部竣工。2017年11月17日东城帝华公司、各部门及监理公司对工程进行了竣工验收，东城帝华公司及监理均认可工程已完成合同节点内容，质量合格，且证实已提交了全部工程资料。根据工程竣工验收合格的证据及合同第八条第四款二、三项约定的时间和付款比例，东城帝华公司最迟应该在2018年5月支付工程总造价的87%即631万元，最迟在2018年8月支付工程总造价95%的工程款即530万元，欠款额最多时近2000万，在工程已交付近2年仍欠进度款1161万元，东城帝华公司在2018年5月17日给江苏建工集团出具的承诺书中所做的承诺与合同约定的付款比例完全相符，但时间推迟了4个多月。江苏建工集团多次催要，但东城帝华公司只兑现了第一项承诺，第二、三项承诺均未兑现。承诺书第四条明确写明：“如期间未能完成实际结算，则按照原合同造价的相应比例支付”。合同约定的造价比例即合同第八条，已约定的非常明确。涉案工程江苏建工集团承包方式为一次性包死价，结算是对变更设计，签证等追加工程量的确认，而且江苏建工集团已于2018年12月19日把结算书交给东城帝华公司，东城帝华公司故意拖延不结算，按照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释一》第20条规定，视为已经认可江苏建工集团的竣工结算文件。按照合同约定的包死价和支付方式以及东城帝华公司的承诺书，工程结算与否不影响支付该工程进度款。并且东城帝华公司于2019年5月15日再次出具的承诺书中承认“我公司欠付江苏建工工程款的具体数额以我公司2018.5.17出具的承诺书及双方财务账目为准”。欠款数额、应付时间已经在合同中明确约定，第二次出具的承诺书已再次进行了确认。二、关于交付房屋的时间问题。东城帝华公司从工程开始至今一直违约拖欠工程款，江苏建工集团在无数次口头催讨无效的情况下，多次发函催要工程款，监理会议中也多次提出建设方欠付工程款，否则工程不能按期竣工，必然导致工期顺延。东城帝华公司违法将工程肢解分包，其中地基工程分包给宏远中科（北京）基础工程有限公司，造成地基处理不合格，商业部分地基下沉导致商业裙房下沉、开裂，起初东城帝华公司要求将商业裙房加固、修复，后来地基再次下沉，加固修复已无用，于是东城帝华公司委托山东同圆设计公司重新设计图纸，拆除重建。从加固修复到重新设计后拆除重建，共延误了15个月。所以东城帝华公司认可江苏建工集团的工程量最佳签证，证明商铺修复、拆除、重建均系东城帝华公司的责任。延迟交房完全是东城帝华公司的原因。东城帝华公司在上诉状中称为江苏建工集团代购、代付了大部分施工材料和水电费，合同第十条约定的钢筋是甲供，即东城帝华公司自行采购，但是钢筋没有一次按时进场，一直在拖延，每次监理会议均催赶快进场，否则延误工期。钢筋是工程中的主要材料，钢筋不进场无法施工，导致江苏建工集团无料施工，只好停工、窝工，造成了极大的损失。东城帝华公司因拖欠供应商货款导致钢筋不能及时到场。东城帝华公司负责采购的配电箱等设备没有一次按时进场，江苏建工集团早已将电线穿好，但配电箱没到场，只能停工等待。江苏建工集团多次发催款函及监理会议催建设方支付的工程款，是应该支付给江苏建工集团的材料款、工人工资、租赁费等，与甲供材、水电费不是一回事。甲供材、水电费已在应付工程款中扣除，江苏建工集团在发催款函时多次说明已扣除，催付的是应支付的工程款。江苏建工集团于2017年10月就已经竣工交付房屋，而东城帝华公司在上诉状中自认至2018年12月还不向业主交房，拖延了14个月，原因是东城帝华公司不向电业局交钱，不向自来水公司交钱，小区没电、没水而且绿化等配套工程没做完，所以无法交房。综上所述，延期交房完全是东城帝华公司的责任，与江苏建工集团无关。江苏建工集团向一审法院起诉请求：1.判令东城帝华公司支付工程款11610000元；2.判令东城帝华公司支付从应付款至实际履行完毕的利息，本次起诉暂计至2019年6月5日为1748580元（本次起诉标的额为13358580元）；3.江苏建工集团对上述工程款具有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全申请费、担保费全部由东城帝华公司承担。后放弃第3项诉讼请求。东城帝华公司向一审法院提出反诉请求：1.判令江苏建工集团赔偿损失500万元（暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）；2.反诉诉讼费由江苏建工集团承担。一审法院认定事实如下：2014年10月12日，江苏建工集团作为乙方与东城帝华公司作为甲方签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定：乙方承包的工程位于济南市唐冶新区的帝华鸿府2、3号楼，承包方式按承包人包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包；合同工期600天，计划开工日期2014年10月25日，实际开工日期以发包人下达的开工令为准；合同单价为1840元每平方米，2号楼、3号楼的建筑面积分别为20537平方米和21408平方米，总造价分别为37788080元和39390720元，合计77178800元；工程款的支付为：主体工程完工付到工程总造价的45%；工程完工具备验收条件付至工程总造价的68%；竣工验收合格付到工程总造价的70%；竣工备案（即取得《建设工程竣工备案证明书》）后三个月或竣工验收后五个月付到工程总造价的78%；竣工备案后六个月或竣工验收后八个月付至工程总造价的87%，竣工备案后九个月或竣工验收后十一月付到工程总造价的95%；余5%作为工程质量保修金，发包人代供代扣代付材料为钢筋，若代供材料的进场未满足承包人提交的材料进场计划的要求，属发包人原因所造成的损失和因此延误工期的责任经发包人确认后，由发包人承担；承包人未能按合同约定工期如期竣工移交工程的，每延误一天，承包人应按合同总价或合同暂定总价的千分之0.2向发包人支付违约金；发包人违反合同约定，延迟向承包人支付合同款项的，以延迟付款额为基数，按日以中国人民银行的一年定期贷款利率/365向承包人偿付延误付款的违约金。2014年11月28日，双方签订补充协议，约定将原合同单价降低26.3元/平方米，合同单价由1840元/平方米变更为1813.7元/平方米。2017年10月30日，江苏建工集团向东城帝华公司交付涉案工程帝华鸿府2、3号楼。2018年5月17日，东城帝华公司向江苏建工集团出具承诺书，载明:“对后续工程款支付承诺如下：一、我公司收到工程全额发票及甲方因综合验收所需资料盖章齐备的同时，支付工程造价78%的剩余款项361万元，支付预开78%至100%工程款发票税费及管理费133万元，合计支付494万元。二、于2018年9月5日前支付工程造价87%的款项631万元。三、于2018年12月5日前支付工程造价95%的款项530万元。四、如期间未能完成实际结算，则按照原《合同》造价的相应比例支付。”东城帝华公司仅履行了第一项承诺，第二、三项承诺均未履行。2018年6月22日，帝华鸿府2、3号楼取得竣工综合验收备案，具备交付使用条件。2018年7月份左右，东城帝华公司开始陆续向业主龙娟娟、王秀婷等人交房。2018年7月，帝华鸿府2、3号业主王珍堂、王玉书、孔祥华在一审法院提起诉讼，认为东城帝华公司未按约履行《商品房买卖合同》交房义务，要求东城帝华公司支付逾期交房违约金并交付房屋，后一审法院判决东城帝华公司应当自2017年11月1日起按总房款的日万分之三的标准支付上述业主逾期交房违约金至交付房屋之日止，同时判令东城帝华公司向上述业主交付房屋，东城帝华公司上诉后，经济南市中级人民法院二审维持原判。关于涉案工程开工时间问题。合同约定计划开工日期为2014年10月25日，实际开工日期以发包人下发开工令为准，但本案发包人东城帝华公司未按约定下发开工令。东城帝华公司提交了房屋建筑工程竣工验收备案单、济南市城乡建设委员会给东城帝华公司下发的建设工程施工许可手续办理函，主张开工日期为2014年11月份。江苏建工集团虽不否认于2014年12月左右进场施工，但强调在未办理施工许可证前，不具备开工条件，只是做了点钢筋隐蔽工程，实际开工日期应以下发建设施工许可证手续办理函的时期即2015年3月27日为准。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条第（三）项的规定，发包人或监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。根据施工进度证明资料，监理例会纪要等材料显示，江苏建工集团于2014年11月进场施工，但因施工许可证尚未办理，对其施工活动的正常推进会有一定影响。但以下发施工许可证办理函的日期作为开工时间，既不符合实际也有失公平，因竣工验收报告是发包方、承包方、监理单位等各方盖章认可的文件，故一审法院认定以竣工验收报告载明的开工时间即2014年12月1日做为开工时间。工程施工过程中，根据江苏建工集团提交的监理会议纪要证实，2015年3月至2015年6月期间，东城帝华公司负责供应的钢筋未按计划进场，影响施工进度。根据江苏建工集团提交的东城帝华公司与宏源中科（北京）基础工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、就涉案2号楼商铺地基沉降形成的工程联系单、工作联系单、确认工程量联系单及山东同圆设计集团有限公司所作图纸证实，2016年3月12日涉案工程2号楼地基商业裙房基础发生沉降，出现北侧商铺加气墙断裂，北侧柱下沉开裂、部分梁开裂现象，对此江苏建工集团按照东城帝华公司出具的修改方案进行了拆除及修复、改造工程施工，2016年5月20日、8月30日江苏建工集团对该部分工程施工完毕后申报工程量，东城帝华公司予以确认。2016年10月山东同圆设计集团有限公司受东城帝华公司委托，根据其公司提供的桩布置图对涉案工程2号楼制作增设承台施工图纸。据此，涉案工程产生了双方合同之外的工程量。关于东城帝华公司是否按合同约定的工程节点支付工程进度款的问题。庭审中，江苏建工集团主张根据其提交的主体结构工程质量检收报告可证明涉案工程3、2号楼分别于2015年10月12日、10月24日完成主体结构，按合同约定应当支付34234040.93元工程款（即工程总价的45%），但东城帝华公司仅支付18427459.3元，欠付的15806581.63元在之后的施工过程中陆续少量支付，以达到让其继续施工的目的，在工程交付后仍欠其工程进度款1500余万元。对此，东城帝华公司当庭表示截至2015年10月24日其已付工程款的金额不清楚，在限期内也未向法庭说明其支付工程款的金额或提交付款证据。另，江苏建工集团提交了竣工验收报告、竣工资料移交明细、催付工程进度款的函4份、监理会议纪要11份、2号楼和3号楼主体结构工程质量验收报告、工程节点验收审核表等证据，上述证据能够相互印证，形成证据链，能够认定在工程施工过程中，东城帝华公司未按双方施工合同第八条约定的四个工程节点付款比率支付工程款。一审法院认为，双方签订的建筑工程施工合同及补充协议，是双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，均合法有效。双方当事人应恪守诚信，全面履行合同义务。合同签订后，江苏建工集团履行了建筑工程的施工义务，但东城帝华公司未能按照合同约定的工程节点支付工程款，其行为构成逾期付款违约。2018年5月17日东城帝华公司出具承诺书，承诺分三期支付工程款，但仍未履行第二、三项付款承诺，该承诺是东城帝华公司的真实意思表示，真实有效，江苏建工集团请求判令东城帝华公司支付所承诺的第二、三项工程款，既是其权利，亦不损害东城帝华公司的利益，一审法院予以支持。东城帝华公司逾期支付工程款，江苏建工集团有权主张逾期付款的利息损失，但其主张双方在承诺付款日期届满后转化为借贷关系，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》按年息24%计算利息损失，于法无据，一审法院不予支持。一审法院认为东城帝华公司应当以欠付金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，分段计付利息损失。江苏建工集团主张的担保费未提供相应证据，一审法院不予支持。东城帝华公司反诉要求江苏建工集团赔偿因逾期交付建筑工程所造成的损失500万元，对其主张的损失500万元未提交充分证据予以证实，且根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。一审法院认为，造成涉案工程延期交付的原因为：1.因东城帝华公司的原因未按合同约定的开工日期开工，应当顺延工期；2.东城帝华所负责供应的钢筋等材料迟延供应，应当顺延工期；3.东城帝华公司没有按照约定的工程节点支付工程款，严重违约，导致工期延误；4.因非江苏建工集团施工原因出现的涉案工程地基沉降，因此增加合同约定的工程内容，应当顺延工期。综上，江苏建工集团有权相应地顺延工期，不应承担逾期交付建筑工程所造成的损失，故一审法院对东城帝华公司反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、济南东城帝华房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏省建工集团有限公司工程款1161万元；二、济南东城帝华房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏省建工集团有限公司利息损失（以631万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年9月5日起计算至2018年12月4日止；以1161万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年12月5日起计算至实际给付之日止）；三、驳回江苏省建工集团有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回济南东城帝华房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本诉部分案件受理费101951元，财产保全费5000元，均由济南东城帝华房地产开发有限公司负担；反诉部分案件受理费23400元由济南东城帝华房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东城帝华公司提交（2019）鲁01民终841号等生效民事判决书、民事调解书共112份，银行支付凭证112份（均系原件），拟证明东城帝华公司因江苏建工集团迟延交付涉案工程，导致其迟延向买受人交付房屋，向业主赔付违约金，该损失应当由江苏建工集团承担。上述共计赔付金额为7094422.64元。江苏建工集团质证称，对判决书真实性认可，但与本案无关，不属于新证据。东城帝华公司一审陈述与本次陈述不一致，一审陈述赔付3000万余元，后又陈述赔付600万余元，现当庭陈述700万余元，东城帝华公司提交的证据是商品房买卖合同纠纷，而本案是建设工程施工合同纠纷，两个法律关系完全不同。涉案工程江苏建工集团于2017年10月竣工交付合格工程，东城帝华公司于2018年12月份仍没有交付房屋，原因是其没有缴纳水电费，小区没有水电、绿化等其他方面不配套，无法向业主交房，只能以短信形式让业主看看，不敢交房。东城帝华公司赔偿的违约金是其与业主签订的协议，江苏建工集团不知情，也没有关联；其他意见同答辩状。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，一是东城帝华公司是否应当支付江苏建工集团工程款1161万元及利息损失；二是江苏建工集团应否赔偿东城帝华公司因逾期交付工程所造成的损失500万元。关于争议焦点一，在建设工程领域，支付工程价款是发包人最主要的义务，收取工程价款是承包人最主要的权利。根据一审查明的事实，江苏建工集团分别于2015年10月12日、10月24日完成涉案工程3、2号楼的主体结构，东城帝华公司应当根据双方合同约定支付工程款34234040.93元，但其仅支付18427459.3元，且东城帝华公司未提交有效证据证实其至2015年10月24日按约定足额支付工程款，一审法院综合分析在案其他证据，认定东城帝华公司未按合同约定节点支付工程款构成逾期付款违约正确。东城帝华公司分别于2018年5月17日、2019年5月15日向江苏建工集团出具承诺书，明确约定了付款金额及期限，江苏建工集团有权依据承诺书要求东城帝华公司向其支付工程款。东城帝华公司主张承诺书系在江苏建工集团胁迫下出具，不应作为支付工程款及利息的证据，未提交反驳证据予以证实，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。关于工期延误责任的认定问题，按时交付工程系施工人的义务，施工人只有在举证证明工期延误不可归责于其自身的情况下才可免除工期延误的责任。本案中，工程逾期竣工存在多方面的原因，根据一审查明的事实，双方合同虽约定计划开工日期为2014年10月25日，但东城帝华公司直至2015年3月27日才办理建设施工许可证手续；监理会议纪要及江苏建工集团提交的多份催款函均能证实东城帝华公司未按合同约定的工程节点支付工程款，导致工期延误；此外，还存在东城帝华公司未按合同约定及时供应钢筋等材料进场影响施工进度，以及设计变更增加工程量、非因江苏建工集团施工原因出现的地基沉降导致江苏建工集团进行修复、改造等等影响工程按期交工的多方面因素，上述原因均非江苏建工集团自身造成。在江苏建工集团提交的证据足以证实工期延误非其自身原因造成的情况下，东城帝华公司未能提交有效反驳证据，同时其亦未提交证据证实涉案工程在2017年10月30日已经交工的情况下，其至2018年7月起才向业主交房系江苏建工集团原因所造成。故，东城帝华公司对其主张的因江苏建工集团延误工期，导致其自2017年11月1日起向业主支付逾期交房违约金，由此产生的损失应由江苏建工集团予以赔偿的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，东城帝华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费172151元，由上诉人济南东城帝华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年六月二十三日法官助理 杨志颖书 记 员 李在利