河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终911号 上诉人（原审被告）：迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司，住所地：迁安市迁安镇明珠街977号。 法定代表人：刘景宇，任经理。 委托诉讼代理人：全云阁，迁安市新世纪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：徐平友，男，1954年2月16日 生，汉族，农民，住迁安市。。 委托诉讼代理人：林宝柱，河北弘丹律师事务所律师。 原审被告：刘景宇，男，1959年9月29日生，汉族，住迁安市。 上诉人迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司因与被上诉人徐平友、原审被告刘景宇建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司的委托诉讼代理人全云阁，被上诉人徐平友的委托诉讼代理人林宝柱，原审被告刘景宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司上诉请求：1、撤销迁安市人民法院(2019)冀0283民初1759号民事判决，发回重审或依法改判；2、判令在河北荣信钢铁有限公司支付给被上诉人的工程款中扣留30000元作为支付工人工资款；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决按照荣信公司给勇拓公司第三项目部打款数额计算应扣除的管理费不当，应按照工程款总额5903400元的2.4%扣除管理费141681.6元。根据双方签订的《工程协议书》第二条约定：“甲方按单位工程总造价提取管理费，在保证足额提取公司管理费的基础上，盈余归项目部自行安排，亏损自负”。这就是说只要工程总造价数额确定，就应当足额提取管理费。《工程协议书》第四条第二项约定：“甲方只负责扣除管理费用，若以后需开发票，甲方不负责税款”，这就足以证实，上诉人扣除管理费的时间应在开发票之前，而在本案一审庭审中，上诉人提交了被上诉人施工的总工程款为5903400元的税票，且该工程款的真实性已在被上诉人提交的《信访事项处理意见书》中予以证实。二、退一步说，按照荣信实际支付的工程款计算，也应扣除管理费130704.12元。即使按照一审判决的原则以荣信已付工程款确认管理费的话，也应当认定荣信已付工程款数额为5446005.2元(2578829.5元+2867175.7元)，其中自2013年2月4日至2015年12月8日期间荣信支付的总工程款为2578829.5元的管理费应当合计扣除，合计应扣除的管理费为130704.12元(54460052×2.4%)。三、事实上荣信支付的工程款也不是一审判决所认定的2581317元，而是2867175.7元。按照一审的错误认为所计算的管理费也少计算了6860.6元。1、2016年6月1日荣信拨款95000元及2016年8月12日拨款47500元是被上诉人徐平友直接从荣信取走的，这一事实在一审庭审中被上诉人予以认可，该两笔款合计为142500元，不在荣信给上诉人的打款2581317元之内，应当认定荣信给被上诉人的工程款为2723817元(2581317元+142500元)。2、由于荣信拨款都是承兑汇票，其中有5%的贴息。贴息后荣信实际支付2867175.7元(2723817元÷95%)。3、按照2867175.7元计算的利息为68812.22元，核减一审认定的61951.61元后少计算了6860.61元。一审庭审中，被上诉人对总工程款为5903400元这一事实不予认可，其只认可总工程款为2903400元，一审判决被上诉人在荣信施工的总工程款数额到底是多少钱进行了回避，但一审判决所认定的荣信公司给勇拓公司第三项目部打款计2581317元实质上就否认了总工程款为5903400元的事实，据此，上诉人有足够的证据行使追回向被上诉人超额支付工程款的权利。四、被上诉人应当向上诉人支付的违约金应为150000元，一审判决酌定25000元违背了双方签订的协议约定。1、由于被上诉人未按安全规范施工，导致工人张宝国于2012年6月5日在荣信公司氧气站西侧砌护坡时发生工伤事故。根据《工程协议书》第六条的约定，应对被上诉人处以20000-50000元的罚款。该处罚实质上就是违约金。2、工伤事故发生后，被上诉人又未积极妥善处理，致使伤者提起仲裁和诉讼，进入执行程序后，法院执行局于2017年1月将上诉人法定代表人刘景宇个人账户查封并对刘景宇进行了限高，严重损害了上诉人的名誉及形象。根据《工程协议书》第五条第二项的约定，应对被上诉人处以20000元-50000元的罚款(违约金)。3、由于被上诉人未将荣信拨付的工程款用于支付工人工资，违反了建设单位关于及时足额向工人发放工资的管理制度，造成工人提起诉讼，上诉人的账户被查封，导致多个项目资金周转困难。依据《工程协议书》第五条第2项约定，被上诉人应当向上诉人支付违约金20000元-50000元。基于被上诉人上述违约行为，每项违约应支付的违约金为20000元-50000元。一审庭审中，被上诉人只认可25000元，而一审判决也就支持了25000元。事实上，被上诉人支付的违约金应在60000元-150000元之间，一审判决支持25000元无事实依据。五、被上诉人占用潘爱春的工程款213250元，应向潘爱春支付利息93323.83元，一审判决应予支持。2016年3月22日，迁安市人民法院在上诉人账户上强制扣划278325元，该款除有65075元是被上诉人的之外，其余213250元全部是第六项目部潘爱春的工程款。经三方协商，被上诉人占用该款期间，按照2%向潘爱春支付资金占用期间的利息。该资金在2017年8月29日给付潘爱春100000，2018年2月4日将剩余的113250元向潘爱春付清。期间所发生的利息为93323.83元，该费用理应由被上诉人承担。六、被上诉人尚欠300000元工人工资未支付，在被上诉人未付清工人工资款之前，荣信支付的工程款是不能支付给被上诉人的。综上所述，一审判决认定事实不清，判决“被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司给付原告徐平友工程款299544.39元”无事实和法律依据。 徐平友辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。徐平友在原审的诉讼请求是要求上诉人支付荣信公司已经拨付到上诉人账户的实为支付给徐平友的工程款，原审围绕这个中心对荣信公司已付款额和上诉人拨付给徐平友的款额进行审理，确定双方责任并无不当之处，且原审法院认定的数字是在庭审和双方交换证据进行质证时双方认可的数字，因此原审法院的判决是正确的。关于工程款总额问题，信访答复意见书中所提到的工程款总额5903400元不仅是徐平友使用上诉人的资质以后的工程款，因徐平友是2003年就在荣信公司承包一些土建工程，后来刘景宇独资开办了永拓公司，按照荣信的规定，徐平友才使用了上诉人的名义进行施工，所以这些数字是包括了两项，一项是徐平友个人的数字，一项是上诉人的数字，当时原审被告刘景宇是荣信公司基建处的处长，主管荣信的基建工作，这些数字和账目都在原审被告掌管之中，这些数字经庭下核实，原审中二被告没有提供这数字，上诉人现在提出总工程款数额不符，也不影响已付和未付的款项。一审判决根据已经支付了多少工程款，让徐平友缴纳多少管理费，并没有错误。上诉人并未对徐平友的施工过程进行管理，只是单单的要求提取管理费，徐平友为了拿到工程款而认可缴纳该管理费，一审判决让徐平友缴纳管理费，徐平友也认可，这次诉讼也是因为上诉人一方不支付给徐平友工程款，在多次催要仍不支付，徐平友才提起了诉讼，如果按上诉人的理由将没有拨付的工程款也计算在一起，要求徐平友缴纳管理费，无形中又加大了徐平友的经济负担，因此一审判决按照已付工程款计算管理费，以后再付款再缴纳管理费合情合理。 原审被告刘景宇述称，认可迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司的上诉意见。 徐平友向一审法院起诉请求：1、要求迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司、刘景宇立即将荣信公司已拨付到迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司、刘景宇账户内，实为支付给徐平友的工程款424404元支付给徐平友，后变更为453349元；2、请求判令迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司、刘景宇给荣信公司出具委托支付手续，将勇拓三部的工程款直接拨付给徐平友。 一审法院认定事实：迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司系刘景宇申请设立的自然人独资企业，刘景宇为公司法定代表人。徐平友在河北荣信钢铁公司（以下简称荣信钢铁公司）承揽零星土建工程，并借用迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司的资质，以迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司第三项目部名义施工。2011年12月28日，徐平友（乙方）与迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司（甲方）签订工程协议书一份，约定乙方以公司第三项目部名义承包荣信钢铁公司厂内零星土建工程，甲方按工程总造价提取2.4%的管理费，甲方不负责税款，发生税款及其他费用由乙方负责。施工过程中发生重大质量、安全事故由项目部自负，如严重损害甲方信誉及形象，甲方将乙方罚款20000-50000元。对工伤事故，双方约定每发生一起工伤事故，甲方视情节罚款20000-50000元。双方另约定了其他事项。在履行合同过程中，荣信钢铁公司陆续支付工程款，迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司亦陆续将工程款支付给徐平友。2016年1月至2019年1月止，荣信钢铁公司通过银行转账给迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司第三项目部打款计2581317元，迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司陆续给徐平友拨款1623911元。此外，唐山市中级人民法院执行局在执行（2015）安民初字第4470号民事判决书过程中，扣划迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司278325元，用于支付徐平友所欠工人工资；为支付张宝国工伤赔偿款，迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司支付220000元；迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司共为徐平友垫付税款72585元，对上述三笔款项从徐平友的工程款中应予扣除，徐平友无异议。除上述工程款外，因荣信钢铁公司未向迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司结清工程款，迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司亦未向徐平友结清工程款。 一审法院认为，原告借用被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司资质，双方签订书面协议，现被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司主张按双方协议约定扣除公司管理费、代付工资款、付张宝国工伤赔偿款、税费、工伤事故罚款，证据充分，予以支持，原告对扣除代付工资款278325元、付张宝国工伤赔偿款220000元、税款72585元均无异议，一审法院予以认定。对被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司主张的管理费，因尚有部分工程款荣信钢铁公司未予支付，故本案中扣除管理费应以荣信钢铁公司已支付的工程款为限，其余管理费待荣信钢铁公司与被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司结算并支付迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司后，原被告双方另行核算为宜，即本案被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司应扣除管理费为61951.61（2581317元×2.4%）。被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司主张的因工伤事故扣罚款50000元，一审法院认为，被告主张的罚款性质应为违约金，依据双方的协议，原告系工程的实际承包人，原告在施工过程中负有安全保障责任，被告作为出借资质单位，按协议收取管理费，且协议本身也明确约定被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司有权对原告的生产经营的全过程进行管理和监督，对工伤事故的发生双方均应承担一定的责任，被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司主张的工伤事故罚款50000元，原告主张发生工伤事故罚款认可罚款20000元，一审法院酌定为25000元为宜；被告主张原告因未及时发放工人工资引发诉讼至企业信誉受损，经查，原告未及时发放工人工资与荣信钢铁公司长期拖欠工程款有关，被告另主张因原告工程质量问题，曾被荣信钢铁公司罚款等情况累计应扣除原告工程款150000元，证据不足，不予支持；被告另主张原告占用潘爱春工程款，应扣除潘爱春的利息损失93323.83元，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，本案被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司应付原告工程款为299544.39元【2581317元-1623911元-278325元-220000元-72585元-（2581317元×2.4%）-25000元】。被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司主张的其余工程款的公司管理费，可在荣信钢铁公司拨付款项后，双方另行结算。原告诉请主张被告刘景宇对被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司的债务承担连带责任及被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司给荣信钢铁公司出具委托支付手续将工程款直接拨付给原告均没有法律依据，不予支持。原告庭审中增加的诉讼请求部分，未在法定期限内补交诉讼费，其增加的诉讼请求部分，不予支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国公司法》第二条之规定，判决如下：一、被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司给付原告徐平友工程款299544.39元。于本判决收效后十日内履行。二、驳回原告徐平友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7666元，由原告徐平友负担1873元，由被告迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司负担5793元。 二审期间，迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司提交荣信公司出具的工程款明细一份，徐平友出具的欠条一份，本院组织当事人进行了质证。二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。另《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，徐平友与迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司签订《工程协议书》，约定借用迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司的资质，以迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司第三项目部名义施工，迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司收取管理费。双方签订的该《工程协议书》，违反法律法规的强制性、禁止性规定，为无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司要求徐平友按合同约定给付管理费、支付违约金，理据不足。一审法院对双方签订的《工程协议书》合同效力未予认定，即判令按协议约定履行，欠妥当，本院予以纠正。本案中，迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司代付了案涉工程的部分工资款，处理了工伤事故赔偿款，案涉工程的施工管理和组织工作，已经开始履行，依据公平原则，徐平友应当支付部分管理费用，结合本案客观情况，一审关于管理费及违约金的计算方式，亦无不可，故本院予以确认。迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司要求扣除徐平友占用潘爱春的工程款，并向潘爱春支付利息，理据不足，本院不予支持。关于迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司主张，徐平友尚欠工人工资30万元，在其未付清工人工资之间，不能向其支付荣信公司工程款问题。上诉人的此项主张，无事实及法律依据，且被上诉人不予认可，故本院不予采信。 综上所述，一审判决虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5793元，由上诉人迁安市勇拓建筑劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 健 审判员 孙乾辉 审判员 刘蒙蒙 二〇二〇年六月二十七日 书记员 刘 杨