河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1946号上诉人（原审被告、反诉原告）：柘城县大仵利明建材有限公司，住所地河南省柘城县大仵乡王庄村，统一社会信用代码：91411424MA44DXUP46。法定代表人：李莉，系该公司经理。委托诉讼代理人：孙靖淋，河南京港律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王丽，河南京港律师事务所实习律师。代理权限：一般代理。被上诉人(原审原告、反诉被告)：固始县长城窑炉科技有限公司，住所地河南省固始县秀水办事处岳桥社区王审知大道与长江河路口，统一社会信用代码：91411525330039442H。法定代表人：黄宪林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李付精，男，汉族，住安徽省阜南县。系该公司员工。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：刘桂林，男，汉族，住安徽省阜南县。系该公司员工。代理权限：特别授权。原审被告（反诉原告）：陈玉明，男，汉族，住河南省柘城县。上诉人柘城县大仵利明建材有限公司因与被上诉人固始县长城窑炉科技有限公司、原审被告陈玉明合同纠纷一案，不服柘城县人民法院（2019）豫1424民初6485号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人柘城县大仵利明建材有限公司之法定代表人李莉及其委托代理人孙靖淋、王丽，被上诉人固始县长城窑炉科技有限公司之委托代理人李付精、刘桂林到庭参加诉讼，原审被告陈玉明经传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。柘城县大仵利明建材有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支持反诉人的反诉请求。事实和理由：一审认定上诉人下欠被上诉人工程款39万元属认定事实错误，证据不足，因减少施工工程量，以及造成上诉人68个预埋件的损失，一审认定仅应减少工程款5万元认定事实错误，缺乏证据证明。被上诉人提供的脱硫设备未经检验，属于上诉人履行合同不符合约定，该脱硫设备价款应从合同价款中扣除。被上诉人应赔偿因其延误工期及提供的脱硫设备不合格等因素造成上诉人的各项损失费用及违约责任。一审适用法律错误，承揽合同纠纷不应适用最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释。固始县长城窑炉科技有限公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，上诉人的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。固始县长城窑炉科技有限公司向一审法院起诉请求：判令柘城县利民建材有限公司立即偿还工程施工款39万元、违约金39万元，合计78万元。一审法院认定事实：2016年11月22日，柘城县利民建材有限公司与固始县长城窑炉科技有限公司签订《新型环形旋转窑承揽合同书》，内容为：委托方甲方柘城县利民建材有限公司：承揽方乙方：固始县长城窑炉科技有限公司：经甲、乙双方友好协商一致，就甲方委托乙方代甲方建设安装一座新型旋转式节能窑炉有关事宜达成如下合同；一、代建工程项目概况：1、工程地点：柘城县大仵乡小王庄村。2、工程内容：乙方设计的外轨直径130米，内外轨中心距10.38米，窑体长度168米，乙方只为甲方建设整套新型旋转式节能窑，不包括整套生产设备（具体内容按乙方提供的明细表）。3、建设、安装、调试总工期为100天，自乙方钢材正式进场之日（进场日期由甲、乙双方书面共同确认，雨天和人为不可抗拒因素及国家法定节假日除外）起计算。二、工程款的支付：1、工程包干造价（不含税费）人民币390万元。2、签订本合同之日甲方付人民币20万元给乙方作为定金。3、乙方进场放线施工，放线平整符合施工条件，挖好基础、需进材料，甲方付人民币60万元给乙方。4、乙方窑车材料全部进场后甲方付人民币60万元。5、乙方窑车大棚材料全部进场后甲方付人民币80万元。6、基础做好、轨道完成，窑车框架拼装完毕，窑棚主架做好，甲方付人民币60万元。7、订窑车风机、电机、减速机、高温耐火棉，甲方付人民币40万元。8、订环形运坯机、环形滑道线、温控系统，甲方付人民币30万元。9、正式投产后四个月内，甲方结清余款40万元，每月付10万元。10、如甲方不按时付款，乙方有权停电、停工、停止厂内一切生产；由此所造成的一切损失与乙方无关，甲方负全部违约责任。三、代建项目的质量保证；窑内保温材料无人为和非正常损坏的情况下（砖坯倒坯损坏不在其内），保证使用不低于5年。四、代建项目的生产产品质量保证；1、代建项目完工后的试产期为两个月，在甲方确保砖坯满足环保旋转式节能窑焙烧的情况下，保证日产量17—25万块标砖。2、热量比甲方当地隧道窑每块砖煤耗少50大卡热量。五、建设工程安全约定；乙方在建造安装过程中的安全管理，尽量杜绝安全事故的发生；如因乙方管理不当造成人身、财产等安全事故的，由乙方全部承担赔偿责任。六、乙方入场前的准备工作；1、甲方负责完成生产所需的高压线路、变压器、配电瓶、配电房及所有生产设备和电源线路（环形运输机、分坯机由乙方负责），乙方入场的道路、住宿、水源、电源等基础建设和费用由甲方承担。2、乙方入场前项目建设场地平整（三通一平）压实，由甲方完成并承担费用；甲方必须保证窑体基础和公路设施符合建设新型环保旋转式节能窑生产线所必需的质量要求。七、甲方委托乙方代建的项目属乙方的技术秘密，乙方完成工程后可以在甲方窑炉上留联系方式和售后电话。八、代建的项目建成投资时，乙方为甲方的生产人员进行技术培训，保证培训人员在培训期满后能独立上岗；乙方派驻甲方砖厂技术人员的派驻时间为两个月。九、如甲方新建环保旋转式节能窑需要税票，乙方可提供，但所产生的税费由甲方全部承担。十、违约责任；1、甲方不按约定定期付款影响工期进度，每天应当向乙方支付在厂所有工人工资，工资按每人每天300元发放，工期相应顺延；正式投产后，甲方不按约定支付工程款的，应当向乙方支付余款的三倍，如不履行由司法机关处理。2、乙方不按约定期限完成该项目工程并投入生产的，每延期一天，应当向甲方赔偿所造成的生产损失。3、签订合同后，甲方单方面解除合同的，乙方所收甲方的定金20万元不予退还，另追究违约责任总合同价的20%给对方，乙方单方面解除合同的，双倍返还定金，另追究违约责任总合同价的20%给对方。4、甲方提供足够的生坯，合格的原料、同类隧道窑相同煤质的情况下，若因乙方责任造成产量、煤耗、质量达不到本合同约定的，乙方出资收购该建设项目，收购金额根据评估师鉴定数额进行收购。5、甲方现有工程机械，无偿提供给乙方使用。十一、本合同未尽事宜，甲、乙双方可协商另订立补充合同。十二、本合同在履行过程中发生纠纷的，甲、乙双方可协商解决，协商不成的，向人民法院起诉。十三、本合同经甲、乙双方签字或盖章生效，一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。十四、本合同的解释权由乙方负责。甲方代表陈玉明、乙方代表杨健分别签字按印，并加盖单位公章。而后固始县长城窑炉科技有限公司又出具补充意见；1、道轨以下基础工程归甲方所有，乙方技术指导合格。2、脱硫全套设施齐全，包验收，乙方负责。3、环形烟道归甲方建设，乙方技术指导合格。4、施工期间机械设备归甲方提供。合同签订后，双方从2016年6月22日开始履行合同，2017年7、8月份施工完毕。柘城县大仵利明建材有限公司共向固始县长城窑炉科技有限公司支付工程款346万元。固始县长城窑炉科技有限公司称在大棚的施工中，由于口头约定设计的大棚过大，对安全会产生影响，双方协商缩小大棚面积，缩小大棚面积会减少施工成本，双方口头协议减少合同施工款5万元，柘城县大仵利明建材有限公司还应支付下余工程款40万元。后来催要过程中，柘城县大仵利明建材有限公司用微信还款1万元，还下欠工程款39万元。柘城县大仵利明建材有限公司对已支付工程款345万元及后来支付1万元共计346万元予以认可，但对固始县长城窑炉科技有限公司称的大棚施工中口头约定减少工程款5万元不予认可；认为虽然合同约定的总价款是390万元，但因固始县长城窑炉科技有限公司并未完全按照合同约定的内容及要求完成全部的施工和验收，所以应当以固始县长城窑炉科技有限公司实际施工的工程量，以及达到验收标准的工程量由柘城县大仵利明建材有限公司负责支付工程款。固始县长城窑炉科技有限公司并未按照要求施工，所以应当扣除该部分的工程款；另外脱硫设备未经过验收，故脱硫设备款项也应予以扣除，不能计算在实际施工工程款范围之内；所以柘城县大仵利明建材有限公司认为其并不下欠工程款。柘城县大仵利明建材有限公司并提起反诉，认为由于固始县长城窑炉科技有限公司对柘城县大仵利明建材有限公司的技术指导后，固始县长城窑炉科技有限公司未按合同约定的大棚施工宽度施工，造成柘城县大仵利明建材有限公司实际投资的68个地下预埋件被废弃，造成损失136000元，固始县长城窑炉科技有限公司应予赔偿。由于脱硫设备不合格，未经验收，导致柘城县大仵利明建材有限公司又另行在他处购买脱硫设备，并委托他人安装、调试，造成了损失，应由固始县长城窑炉科技有限公司予以赔偿。由于滑道不匹配，导致经济损失，固始县长城窑炉科技有限公司应予赔偿。固始县长城窑炉科技有限公司未按合同约定的工期完成施工任务，造成实际的损失每天2万元，应予赔偿。固始县长城窑炉科技有限公司系在2016年11月22日合同签订后即开始进场施工，但其于2017年5月5日才购置脱硫设备，于6月2日才将运坯机安装，于6月27日将排潮烟道安装，于2017年8月17日正式离场，所以固始县长城窑炉科技有限公司已经超出了合同的总工期100天，实际超期日期为五个半月，故该部分损失固始县长城窑炉科技有限公司应当予以赔偿。为此，双方产生纠纷，协商未果，固始县长城窑炉科技有限公司诉讼来院。一审法院认为，涉案《新型环形旋转窑承揽合同书》虽系柘城县利明建材有限公司与固始县长城窑炉科技有限公司所签订，但柘城县大仵利明建材有限公司当庭明确表示愿意承担柘城县利明建材有限公司与固始县长城窑炉科技有限公司所签订涉案合同的一切权利和义务，所以该《新型环形旋转窑承揽合同书》合法有效，依法应予保护。根据双方的陈述及查明的事实，涉案的新型环形旋转窑于2016年11月22日开始生产，于2017年7、8月份施工完毕并投入生产；而且柘城县大仵利明建材有限公司已经累计向固始县长城窑炉科技有限公司支付工程款346万元。依照合同规定，柘城县大仵利明建材有限公司应向固始县长城窑炉科技有限公司支付工程款数额为390万元；双方在庭审中都认可由于大棚跨度过大，减少了跨度，减少了部分工程款。固始县长城窑炉科技有限公司称双方约定减少的工程款数额为5万元，柘城县大仵利明建材有限公司辩称减少5万元工程款是事实，同时还应当扣除造成的实际损失136000元，双方对此产生分歧。一审法院认为，从固始县长城窑炉科技有限公司提交的证人吕某、杨某及现场录音资料来看，在2019年5月7日证人吕某与陈玉明的谈话中，陈玉明认可尚欠工程款40万元左右；这点与固始县长城窑炉科技有限公司称由于大棚跨度问题减少了工程款5万元基本吻合（总工程款390万元，减去先前支付的345元，扣除大棚跨度问题减少的工程款5万元，还剩余40万元，再加上后来被告用微信支付的1万元，现累计支付工程款346万元）。所以，一审法院确认固始县长城窑炉科技有限公司对双方约定减少的工程款数额为5万元的陈述意见，柘城县大仵利明建材有限公司还欠付工程款数额应当为39万元。固始县长城窑炉科技有限公司认为合同约定正式投产后柘城县大仵利明建材有限公司不按约定支付工程款的，应当向固始县长城窑炉科技有限公司支付余款的3倍，现请求支付余款的2倍即78万元。一审法院认为，涉案合同违约赔偿数额约定明显过高，即便固始县长城窑炉科技有限公司按照余款的2倍进行请求也明显过高，酌定从应当支付工程款之日起（2017年8月生产，从2017年12月1日起），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。柘城县大仵利明建材有限公司辩称固始县长城窑炉科技有限公司没有按照合同以及补充协议的约定将所有的设施设备安装、调试和验收、并逾期交工，而且窑炉设备存在多处质量问题，造成了重大的财产损失，并提出反诉，请求柘城县大仵利明建材有限公司退还多收取的工程款并承担违约金共计65万元。一审法院认为，固始县长城窑炉科技有限公司提交的证人吕某、杨某及现场录音资料来看，在2019年5月7日证人吕某与陈玉明的谈话中，陈玉明认可尚欠工程款40万元左右，陈玉明并没有提到过延期交工问题，说明了双方对延期交工问题均是认可的；而且涉案窑炉设备柘城县大仵利明建材有限公司早已投入生产使用，应当视为已经验收。柘城县大仵利明建材有限公司又特别提出固始县长城窑炉科技有限公司施工的脱硫设备没有经过验收，有质量问题；据固始县长城窑炉科技有限公司提交的现场录音录像可以看出，证人吕某2019年5月7日在柘城县大仵利明建材有限公司处时，涉案窑炉还在正常生产；而柘城县大仵利明建材有限公司称由于固始县长城窑炉科技有限公司建造的脱硫设备有质量问题，其又在2019年6月19日从山东购买了一套脱硫设备。也说明了一是固始县长城窑炉科技有限公司已经使用脱硫设备一年有余；二是双方对脱硫设备达到什么技术要求及使用年限没有约定；三是该脱硫设备现在已经不存在，也无法通过鉴定证明其有质量问题。陈玉明辩称其不是本案的适格被告，其不应当承担责任。陈玉明虽与柘城县大仵利明建材有限公司的法定代表人李莉系夫妻关系，但柘城县大仵利明建材有限公司具备法人资格，能够对外独立承担民事责任，陈玉明履行的应当是职务行为，其个人在本案中不应当承担民事责任。综上，本案中，固始县长城窑炉科技有限公司已经按照涉案合同的约定履行了自己的义务，柘城县大仵利明建材有限公司也已经将涉案窑炉设备投入使用，且也已经按照合同约定履行了自己的部分义务，即已经支付工程款346万元，固始县长城窑炉科技有限公司提交的证据也能够证明柘城县大仵利明建材有限公司认可尚欠固始县长城窑炉科技有限公司的工程款这一事实，故确认柘城县大仵利明建材有限公司应当支付工程款39万元及利息。固始县长城窑炉科技有限公司的其他诉讼请求不予支持。柘城县大仵利明建材有限公司辩称固始县长城窑炉科技有限公司施工的窑炉设备有质量问题，并对其损失申请鉴定；因涉案窑炉已经投入使用，其辩解意见不予采纳。其反诉请求，不予支持。陈玉明辩称自己不应当是本案的适格被告，予以采纳，所以其也无权在本案中向原告提起反诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、柘城县大仵利明建材有限公司于判决生效后十日内向固始县长城窑炉科技有限公司支付工程款390000元及利息（利息计算方式，从2017年12月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至履行完毕之日止）；二、驳回固始县长城窑炉科技有限公司对陈玉明的诉讼请求及其他诉讼请求。三、驳回柘城县大仵利明建材有限公司、陈玉明的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11600元、反诉费5150元（被告缓交），共计16750元，由固始县长城窑炉科技有限公司负担4750元。柘城县大仵利明建材有限公司负担12000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的工矿产品买卖合同、证明、付款凭证，砖瓦大气污染物排放标准、检测报告、处罚单等证据达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，关于上诉人所应支付的下欠工程款数额，因案涉大棚减少跨度而减少了工程款，对于减少的数额，被上诉人称双方约定数额为5万元，上诉人称减少5万元属实，但应扣除造成的68个预埋件实际损失136000元，一审综合被上诉人提交的证人吕某、杨某及现场录音资料确认被上诉人对双方约定减少的工程款数额为5万元的陈述意见，上诉人欠付工程款数额应为39万元并无不当。关于被上诉人提供的脱硫设备质量问题，双方于2016年6月22日开始履行案涉合同，2017年7、8月份施工完毕，一审中被上诉人提交的现场录音录像可以证实，2019年5月7日涉案窑炉还在正常生产，上诉人虽在一审及二审中所举证明其在2019年6月19日从山东购买了一套脱硫设备，但因其对案涉被上诉人提供的脱硫设备已经长期使用，且该脱硫设备目前已不存在，无法通过鉴定证明其有质量问题，故上诉人认为被上诉人提供的脱硫设备未验收、不合格，应抵扣脱硫设备款的上诉理由不能成立。因本案系合同纠纷，一审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》亦无不当。综上所述，柘城县大仵利明建材有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16750元，由上诉人柘城县大仵利明建材有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  李念武审判员  王晓辉二〇二〇年六月二十三日书记员  段 培