山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1349号上诉人（原审原告）：王飞虎，男，1979年6月26日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：林梁健、刘喜光，威海环翠孙家疃法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：威海柳道机械有限公司，住所地威海经济技术开发区贝卡尔特路-90-1号。法定代表人：李象烈，董事长。委托诉讼代理人：石涛，山东龙旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛国锋，山东龙旭律师事务所律师。上诉人王飞虎因与被上诉人威海柳道机械有限公司（以下简称柳道公司）劳动争议一案，不服威海经济技术开发区人民法院(2019)鲁1092民初2945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王飞虎上诉请求，撤销一审判决,依法改判：1.柳道公司支付未续签劳动合同经济补偿金32663元；2.支付拖欠加班费差额7934元；3.一、二审诉讼费由柳道公司承担；4.确认双方劳动关系是否解除以及解除时间；5.确认王飞虎2010年劳动合同是否属于空白合同，无效或部分无效，给付无效劳动合同经济赔偿金68400元；6.2010年10月11月12月未缴纳社会保险；7.确认王飞虎2016年劳动合同是否属于空白合同，无效或部分无效。事实与理由：一、一审法院对是否存在拖欠加班费的事实认定不清，判决没有法律依据且对举证责任的分配错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任，加班费争议相关的工资记录等属于用人单位掌握的证据、依法应由用人单位承担举证责任；二、加班费差额诉讼时效问题。按照《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第十七条规定，加班费属于劳动报酬的一部分，时效应为2年，劳动者2年前存在加班情况的，也有权依据《民法总则》获取相应的加班费，时效为3年。劳动者在职期间不受以上时效限制；三、加班费计算方法。山东省政府令第188号《山东省工资支付条例》第二十五条、北京市高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第二十二条亦明确劳动者加班基数，一审法院对此认定不清。四、王飞虎没有及时维权主张加班费差额是因为柳道公司合同不规范，并非王飞虎默认加班费差额合理。五、新劳动合同未签责任问题。双方此前已经签过2次固定期限劳动合同，第3次应签无固定期限合同，王飞虎并没有申请签订固定期限劳动合同，系受柳道公司欺骗签订，该合同无效。2、柳道公司提交王飞虎签名劳动合同，能证明王飞虎愿意续签新劳动合同，但是因为新劳动合同降低了原待遇、工作岗位变更，工资低于原合同期间每月工资，没有明确加班费计算方法，均不符合法律规定，所以没有在第二份合同上签字，并非一审法院认定及柳道公司答辩的签完第一份后反悔拒签第二份。综上所述，王飞虎认为根据法律规定应该追缴3年的差额加班费，柳道公司提供的劳动合同系空白合同，不能保障王飞虎的合法权益，一审法院认为王飞虎签字就代表对合同认可，第2份合同不签就是拒签，忽略了国家对劳动者权益保护的各项法律规定。柳道公司辩称，1.王飞虎上诉请求的第二项、第四至七项均超出一审诉讼请求，不属于本案审理范围；2.请求维持一审判决。王飞虎向一审法院起诉请求：1.支付合同期满没有签订维持原劳动待遇的劳动合同的经济补偿金32663元；2.支付2016年9月至2019年9月加班费差额5000元。一审法院认定事实：柳道公司系台港澳法人于2007年10月16日独资设立的有限责任公司，主要从事垂直多关节机器人及其它工业用机器人的生产和销售；精密在线测量仪器、自动化生产线等开发制造、销售、提供技术咨询服务；机械手臂、冷却机等的批发、租赁、安装、维修等工作。王飞虎自2010年9月13日起在柳道公司处从事氩弧焊工作，2018年11月因耳鸣调换岗位至组装车间，双方连续签订了三次劳动合同，最后一次劳动合同期至2019年9月12日。合同到期前，柳道公司通知王飞虎续签劳动合同，王飞虎见续签的劳动合同中加班工资基数按基本工资计算，与原劳动合同约定的按工资总额计算不一致，拒绝签订；9月11日柳道公司书面通知王飞虎于3日内续签劳动合同，并出具未低于原劳动待遇的劳动合同，合同约定双方选择无固定期限，乙方在生产部从事组装工作，工作时间执行标准工时制度，月工资为基本工资+加班费+其他补助（基本：2300+岗位1300=3600元），计算加班工资时计算基数按合同约定的工资总额为标准，合同还约定了其他事项。该合同一式二份，当日王飞虎签订了其中一份后，以合同约定不明为由拒绝签订另一份。9月17日柳道公司以特快专递向王飞虎发出书面通知，要求续签劳动合同，王飞虎收到后没有续签。2019年9月16日王飞虎向威海经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，要求柳道公司支付经济补偿金32400元、加班工资5000元。11月1日，仲裁委员会作出“威经劳人仲案字[2019]第245号”仲裁裁决书，认定2019年2月份法定工作日为17天，王飞虎工作了18天，但柳道公司未支付加班工资，故裁决柳道公司支付王飞虎加班工资165.52元，驳回王飞虎其他仲裁请求。诉讼中，王飞虎、柳道公司对仲裁裁决柳道公司支付王飞虎加班工资165.52元均无异议，并已履行。双方存在争议的事实为：柳道公司是否未足额发放王飞虎加班费。王飞虎为证实其主张，提交了2016年9月13日签订的劳动合同，2016年1月7日至2019年10月9日的工资流水，2018年6月、9月、12月、2019年1月至5月的工资条，其中2018年6月、9月的工资条中有加班费，拟证明根据合同约定加班工资计算基数为工资总额，而柳道公司以基本工资为基数计算加班费，因此产生差额。王飞虎自认自2018年11月因病调换岗位后未加班。柳道公司经质证，对其中的工资条不予认可，认为并非其发放的，双方2016年9月13日签订的劳动合同约定的劳动报酬组成为基本工资+加班费+其他补助，王飞虎每月基本工资为2300元，加班费和其他补助根据实际情况发放，王飞虎在职期间并不存在加班事实；王飞虎要求2018年9月之前的加班费已经超过仲裁时效，应予驳回，并提交2018年9月至2019年8月工资明细一份、会计凭证、银行转账流水一宗，拟证明柳道公司及时足额向王飞虎支付工资，并不存在拖欠工资的情形。王飞虎经质证对真实性无异议。经双方举证质证，一审法院对争议事实认定如下：王飞虎提交的工资条中载明的实发工资金额与双方提供的工资流水一致，能够相互印证真实性，认定为有效证据。但是根据该工资条，柳道公司向王飞虎发放的工资中已包括了加班费，至于王飞虎主张柳道公司应当按合同约定的工资总额计算加班费，因王飞虎已领取了2018年6月、9月加班工资，并未提出异议，且其亦无证据证明其余月份存在加班事实，故对于王飞虎主张柳道公司未足额发放加班费的事实，不予认定。一审法院认为,柳道公司在双方签订的劳动合同即将到期时，及时通知王飞虎续签书面劳动合同，在王飞虎提出所签劳动合同改变了原劳动待遇后，柳道公司变更为未低于原劳动待遇的劳动合同，王飞虎在签订一份后又拒绝签订，柳道公司于2019年9月17日再次书面通知王飞虎续签劳动合同，其仍未签订，据此不应当认定系柳道公司原因未签订劳动合同，故王飞虎要求柳道公司支付合同期满没有与其签订维持原劳动待遇的劳动合同的经济补偿金，没有法律依据，不予支持。王飞虎工作期间，柳道公司足额支付了劳动报酬，王飞虎主张柳道公司未足额支付加班工资，证据不足，不予支持。双方均认可仲裁裁决柳道公司支付王飞虎加班工资165.52元，并已履行，依法予以认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十一条、第四十六条第（五）项之规定，判决：一、威海柳道机械有限公司支付王飞虎加班工资165.52元（已履行）；二、驳回王飞虎的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由王飞虎负担。二审中，当事人围绕争议焦点提供了证据，本院依法组织当事人进行了证据质证。王飞虎提供证人王某出庭作证，拟证实其加班情况。王某证实：其2015年8月至2019年11月期间在柳道公司从事机床工作，工作期间每周一至周五加班至晚上八点，周六也加班，周日偶尔也会加班。经质证，王飞虎对证人证言没有异议。柳道公司则认为，证人对待证事实并不知情，且不属于新证据；证人与王飞虎并不属于同一岗位，即使其本人存在加班也不必然等同于王飞虎存在加班，且公司已经支付了加班费，而王飞虎收到加班工资并未提出异议，该证人证言不应予以采信。本院认为，证人王某证实其在柳道公司工作期间存在常态化的加班情况，但柳道公司不予认可，因证人与王飞虎并非同一车间岗位，且其证言并无相应证据佐证，故对证言效力不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提起反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。据此，因王飞虎的第二项上诉请求中超过一审诉请数额部分、第四至七项上诉请求均系新增加的诉讼请求，且柳道公司不同意调解，本院依法对该部分上诉请求不予审查。关于加班工资问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。王飞虎主张其2016年9月至2019年9月期间的差额加班费，则首先应证实该期间内存在加班事实，但王飞虎就此未能提供有效证据予以证实，故一审未予支持其差额加班费的请求并无不当。同时，一审根据双方劳动合同约定内容结合王飞虎提交的工资条的内容，作出柳道公司发放的2018年6月、9月份的工资中已经包含有加班费且王飞虎未持异议，应视为对该月份加班费已经足额支付的认定，符合相关规定，本院亦予以维持。关于柳道公司是否存在降低原劳动合同标准订立新劳动合同问题。本案现有证据显示，柳道公司最终向王飞虎提供的劳动合同文本内容并未降低原劳动合同的待遇，王飞虎亦在其中一份合同中签字，视为其认可合同内容，王飞虎再行主张合同期满用人单位未签订维持原劳动合同待遇的劳动合同的经济补偿金，缺乏事实依据，一审未予支持其请求并无不当。综上所述，王飞虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王飞虎负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年六月三日书记员 刘莎莎