成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0108民初9311号 原告：曾超，男，汉族，1978年10月20日出生，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：龚梅，四川科信律师事务所律师。 被告：成都成华国资经营投资有限责任公司，住所地成都市一环路东三段148号。 法定代表人：肖波，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王伟，四川元海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王劲涛，四川元海律师事务所律师。 被告：广西华南建设集团有限公司，住所地钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。 法定代表人：陈汉夫，董事长。 委托诉讼代理人：韩鑫如，女，公司员工。 被告：广西华南建设集团有限公司武侯分公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道三段5号1栋2单元8楼4号。 负责人：熊建军，经理。 委托诉讼代理人：翟林铃，女，公司员工。 委托诉讼代理人：张蓉，女，公司员工。 原告曾超与被告成都成华国资经营投资有限责任公司（以下简称成华国投）、广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）、广西华南建设集团有限公司武侯分公司（以下简称华南武侯分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月27日、6月12日公开开庭进行了审理。原告曾超的委托诉讼代理人龚梅，被告成华国投的委托诉讼代理人王伟、王劲涛，被告华南武侯分公司的委托诉讼代理人翟林铃、张蓉到庭参加诉讼，被告华南公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 曾超向本院提出诉讼请求：1．确认曾超借用华南公司的资质与成华国投签订的《施工合同》无效；2．成华国投返还曾超交纳的500万元保证金。事实及理由：2014年8月前夕，曾超与华南公司所属的华南成都分公司（现已注销）负责人熊建军接洽，就曾超借用华南公司资质参与成华国投发包工程的招投标达成一致，曾超即以华南公司的名义参与投标。后华南公司中标成华国投发包的“长春片区周边道路及杨东天A片区临时污水泵站建设工程”。2014年8月6日，成华国投和华南公司签订了《施工合同》，约定工期为365天。在成华国投和华南公司签订《施工合同》前一日（2014年8月5日），曾超与华南成都分公司签订了《工程项目管理合同》，约定将成华国投发包给华南公司的“长春片区周边道路及‘杨东天’A片区临时污水泵站建设工程”全部交给曾超施工，该工程由曾超独立核算、自负盈亏。曾超按《施工合同》、《工程项目管理合同》的约定，将500万元保证金转入华南公司成都分公司的账户，华南公司成都分公司再转交给华南公司，再由华南公司转交给成华国投。曾超交纳保证金后即开始投入资金组织施工，由于该工程施工过程中遇到曾超无法克服的困难，导致该工程开工至今已逾5年仍未完工。且华南公司在经营过程中发生了异常严重的诉讼案件，导致其在成华国投处的工程款被其他法院冻结，客观上导致曾超不能收取工程款组织材料和民工继续进行施工。 成华国投辩称，第一，成华国投经过招投标程序就案涉项目进行了招标，华南公司成为中标单位并与之签订案涉建设工程施工合同，该合同合法有效；第二，合同签订后成华国投于2014年8月25日依法收到华南公司缴纳的履约保证金500万元；第三，成华国投在曾超起诉后才知道该工程有可能由华南公司交由无施工资质的自然人施工。综上三点，基于合同相对性原则也基于华南公司具备相应的资质，再加上500万元保证金是从华南公司账上收取的，不能证明曾超要求返还的履约保证金就是华南公司缴纳的500万元履约保证金。因此，请求法院确认该合同有效并驳回曾超的诉讼请求。 华南公司提交书面意见辩称，一、曾超主张借用华南公司的资质，以华南公司的名义参与投标。华南公司并未同意曾超以华南公司的名义参与投标，对于曾超的主张华南公司并不知情。二、曾超主张其是实际施工人，华南公司并不知情。华南公司与曾超未签订任何合同，不存在任何合同关系。其也未提供任何施工的证据予以证实。 华南武侯分公司辩称，华南武侯分公司于2019年11月6日成立，对案涉工程不清楚。华南成都分公司已注销。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 成华国投作为建设单位，发出“长春片区周边道路及‘杨东天’A片区临时污水泵站建设工程”招标文件。曾超为承包该工程的道路施工通过华南成都分公司借用华南公司资质进行投标。 2014年7月14日，曾超向华南成都分公司转账40万元用于缴纳投标保证金，华南成都分公司收取该款后转给华南公司。2014年7月15日，华南公司向成华国投缴纳了40万元投标保证金。2014年7月22日，曾超以华南公司名义与成都发展电信工程有限责任公司、四川瀚森建设工程有限公司组成联合体，制作了投标文件，并以华南公司名义向成华国投进行投标，投标价95686877元。《联合体协议》约定：市政工程施工总承包单位负责本项目的全部市政道路工程的施工以及本项目的总承包管理；照明工程专业承包单位负责本项目的照明工程；交通专业工程施工承包单位负责本项目的交通安全设施、交通监控系统工程施工工作。随后，华南公司与成都发展电信工程有限责任公司、四川瀚森建设工程有限公司中标案涉工程。 中标后即2014年8月5日，华南公司将其中标的市政道路基础工程的施工交由曾超施工。曾超（乙方）与华南成都分公司（甲方）就案涉工程签订《工程项目管理合同》，约定：乙方全面履行甲方与业主方签订的《建设工程施工合同》，独立核算、自负盈亏，甲方与业主方签订的《建设工程施工合同》所约定的由甲方享有和承担的权责均由乙方享有和承担；工程税费由业主或甲方代扣代缴，由业主代扣代缴时须提供地税局的完税证明，个人所得税在成本核算后按核算应缴数额，由甲方代扣代缴。乙方须成立项目经理部，自行聘用项目经理、技术负责人、施工员、核算负责人、质检员、安全员等项目管理人员。负责组织人员按《建设工程施工合同》进行施工，负责完成施工进度表及申请拨付工程款项，负责购买各种工程保险，负责组织并办理工程中间验收及竣工验收，由此产生的费用均由乙方承担。本合同项下扣除税费及乙方承诺应支付的其他费用后的余额交由乙方用于建设本合同项下工程，工程竣工验收结算后剩余的利润归乙方所有，如工程施工须垫资或亏损由乙方自行承担，因前述工程产生的全部债权债务均由乙方享有和承担。乙方应按业主方要求缴纳的履约保证金，缴纳履约保证金的金额和时限，按《建设工程施工合同》和甲方的规定执行。 2014年8月6日，成华国投和华南公司（承包牵头人）及联合体成员成都发展电信工程有限责任公司、四川瀚森建设工程有限公司签订“长春片区周边道路及‘杨东天’A片区临时污水泵站建设工程”《施工合同》，约定：合同总价95686877元，工期为365天；本合同签订前，按中标价（扣除发包人暂列金额部分）的10%提交履约保证金，承包人应保证其担保在发包人颁发工程接收证书前一直有效，发包人在工程竣工验收合格后工程接收证书颁发后28日内无息退还。各单位分别举行竣工验收，各成员单位各自向发包人缴纳履约担保金，发包人直接向各成员单位支付相应的工程价款。 2014年8月25日，曾超向华南成都分公司转账支付500万元履约保证金，华南成都分公司随即将该款转给华南公司，华南公司当日将该500万元作为履约保证金转入成华国投银行账户。 上述合同签订后，曾超以华南公司名义进场施工。在施工中，对外签订合同时，合同上加盖有华南公司印章并有曾超签字。华南公司从成华国投收取工程款后按双方约定将工程款支付给了曾超。2020年4月17日，曾超施工的案涉项目路基础工程进行了阶段竣工验收，道路基础设施工程验收合格。但华南公司和曾超均未与成华国投完成结算。 另查明，华南成都分公司的负责人为熊建军，华南成都分公司注销后，华南公司又设立了华南武侯分公司，华南武侯分公司的负责人熊建军与华南成都分公司的负责人熊建军为同一人。2019年9月5日，眉山市彭山区人民法院因眉山市彭山沃联混凝土有限公司与华南公司买卖合同纠纷一案向成华国投发出协助执行通知书，冻结了华南公司在成华国投的案涉工程款（债权）830万元，并要求成华国投对上述款项停止向华南公司支付，冻结期限为3年。 上述事实，有原、被告双方当事人陈述，投标保证金及履约保证金转账凭据、投标书、施工合同、《工程项目管理合同》、购销协议、分包协议、租赁合同、工程款转账凭证、竣工验收报告、熊建军的情况说明等证据。 本院认为，曾超为承包案涉工程的道路基础施工，前期参与了案涉工程的招投标工作即通过华南公司向成华国投缴纳了投标保证金、制作投标文件、并在中标后按施工合同约定以华南公司名义向成华国投缴纳履约保证金，并在成华国投未与华南公司签订施工合同以前，曾超便先行与华南公司成都分公司签订《工程项目管理合同》。之后，曾超自筹资金、独立核算、自负盈亏，自行成立项目经理部，自行聘用项目经理、技术负责人、施工员、核算负责人、质检员、安全员等项目管理人员并组织人员进行实际施工，还缴纳了应由施工单位应缴的税费。综合全案证据及审查认定的事实足以认定曾超系借用了华南公司资质与成华国投进行招投标并签订施工合同。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效。但案涉施工合同中包含了曾超施工的道路基础工程，还有其他联合体承包的照明及交通安全设施、交通监控系统工程施工。故不应认定该施工合同全部无效，应当认定曾超与成华国投之间就曾超施工的道路基础工程之间的建设施工部分的约定无效，该部分无效，不影响其他合同部分的效力。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据该条规定，成华国投依据该合同取得的履约保证金应予以退还。但，2019年9月5日，眉山市彭山区人民法院因眉山市彭山沃联混凝土有限公司与华南公司买卖合同纠纷一案向成华国投发出协助执行通知书，先行冻结了华南公司在成华国投的案涉工程款（债权）830万元，并要求成华国投对上述款项停止向华南公司支付。且曾超或者华国公司现未就曾超施工部分进行结算即曾超还能收取多少工程款尚不确定，即现不能确定曾超应收取的工程款是否大于冻结的830万元。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条第二款规定：对第三人为自己的利益依法占有的被执行人财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人。因不能明确应收工程款及履约保证金合计金额，且款项被人民法院依法冻结的情况下，成华国投对曾超的债务履行存在法律上的支付不能。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予以支持。同时，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条规定：人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。人民法院裁定案外人异议成立后，申请保全人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内对该被保全财产解除保全。曾超主张的500万元履约保证金，已被其他执行法院依法先行冻结，根据上述司法解释的规定，相关争议财产被查封、扣押、冻结后，案外人根据查封、扣押、冻结后的另案诉讼所作出的生效法律文书不能据此排除人民法院的查封、扣押、冻结，因涉及实体权利之争，权利人应当通过案外人异议之诉制度实现。即曾超认为执行法院冻结的款项非华南公司所有，仅能通过案外人执行异议之诉解决实体争议，不能在本案中主张。故本院对曾超主张的500万元履约保证金返还问题在本案中不作处理。曾超可在双方结算明确应收工程款后或司法冻结解除后另行主张给付权利。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告曾超以被告广西华南建设集团有限公司名义与被告成都成华国资经营投资有限责任公司签订的《施工合同》中关于市政道路工程施工部分的约定无效； 二、驳回原告曾超的其他诉讼请求。 案件受理费100元，诉讼保全费5000元，共计5100元，由原告曾超负担2550元，被告广西华南建设集团有限公司负担2550元。未处理的5，000，000元财产的案件受理费46700元，在本判决生效后予以退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  刘宗华 人民陪审员  左都元 人民陪审员  费怀银 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  王华琳