江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申5946号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：李小田，男，1974年11月26日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：方成龙，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：朱松，男，1976年10月25日出生，汉族，住江苏省淮安市。一审第三人：陈廷保，男，1964年12月13日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。再审申请人李小田因与被申请人朱松及一审第三人陈廷保合伙协议纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民终2754号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。李小田申请再审称，（一）一、二审判决认定事实错误，基本事实缺乏证据证明。1.二审判决系依据朱松提供的《南方花园项目费用总开支1》及《2015春节后项目费用开支》两份支出表确认涉案工程总支出为3255903元，但《南方花园项目费用总开支1》表具体的构成项目和明细无法得出合理解释，也没有计算依据，《2015春节后项目费用开支》表的编号为“05”，二审判决将该表表述为“02”错误。虽然李小田在该两表上签字确认暂定朱松垫资数额，但系为防止朱松再随意增加垫资额而采取的措施，主要目的是确认朱松垫资额问题。二审判决在该两表内容无法判断的情况下，径直采信朱松的解释缺乏依据。否则李小田提出的各项开支朱松虽并不认可，但该部分开支具有合理性，亦应得到采信。2.二审中，李小田提出涉案工程施工期间存在伙食费开支情况，朱松虽然不认可全部，但也认可部分费用，该部分可以肯定的费用不仅未载入开支表中，二审判决也没有依法认定。3.朱松在水电安装工程主体完工后便离开了，其对工程后期持续近三年的维修具体事宜并不清楚。根据常理水电安装工程保修期内的维修开支费用巨大，二审判决仅依据朱松不认可即完全不支持李小田提出的工程后期维修费用没有事实依据。4.涉案工程李小田能够得到的工程款为6446000元，二审判决最终认定的工程总支出为3255903元，其利润率明显与市场客观规律和实际情况不符。仅凭此点，二审判决亦不应在朱松没有充分证据的情况下采信朱松单方陈述和解释。（二）二审法院举证责任分配不当。1.本案应当适用一般举证责任规则，即朱松主张分配工程利润，则由朱松提供证据证明合伙财产数额及开支与利润情况，而朱松提供的证据并不充分。反之，李小田并未消极对待举证问题，在二审中提出了司法鉴定申请。在真伪难辨的情况下，二审法院应依据李小田申请，对涉案工程支出情况、合理成本开支情况予以鉴定和审计，虽然李小田没有相应票据凭证，但工程竣工验收资料均有备案。2.李小田与朱松之间既没有合伙协议也没有书面的关于合伙利润分配的约定，李小田从未认可朱松的合伙人身份。故工程持续期间，李小田未留下任何账目，也未想过找朱松签字确认材料。二审判决要求李小田提供证据证明合伙事务支出属强人所难。（三）一、二审判决认定李小田与朱松之间是合伙关系并平均分配利润不当。1.从李小田起初撕毁朱松与陈廷保签订的承包协议，坚持要求由李小田与陈廷保签订承包协议，即可看出李小田与朱松并非合伙关系。陈廷保也明确陈述重新签订承包协议后只认可李小田承包人身份。朱松提供的录音材料也能反映朱松对其是合伙人还是打工身份的不确定性。虽然朱松在工程后期存在垫资事实，但不能仅凭其垫资行为确认双方合伙关系。2.即便合伙关系能推定成立，合伙利润也不应平均分配。朱松未参加工程主体完工后的质保维修工作，未参加索要工程款，其并未参与全部合伙事务，因此平均分配利润不妥，应当根据工程参与时间、工作量酌情确认。综上，李小田依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。朱松提交意见称，（一）关于合伙关系问题。朱松曾和陈廷保签订承包合同，李小田作为证明人签字。后系李小田私自撕毁该合同，重新与陈廷保签订了承包合同。且诉讼中，李小田一直未能对所谓与朱松之间是雇佣关系的相关事实作出合理解释。（二）关于利润问题。案涉工程是施工方垫资包工包料的承包模式，工程利润比普通包工工程利润高。本案工程审计总价7856000元，严格计算的实际利润是3040000元，利润率为38.6%。利润率由多种因素决定。本案工程在朱松精心施工、严格管理下，无一安全质量问题，该利润率合情合理。（三）关于证据问题。朱松提供的两份费用开支单已全面涵盖本工程内容，记载的各种费用开支包括了本工程所有项目费用开支。李小田至今未能提供证据证明有其他费用开支，如果还有其他付款项，李小田不可能不在工程维修期即将结束时的对账中明确。综上，二审判决认定事实清楚，证据确实充分。本院经审查认为，李小田主张的再审申请事由不能成立。具体理由如下：（一）关于朱松与李小田之间法律关系的认定。案涉工程项目施工中，朱松与李小田各自提供项目施工所需设施设备、资金等，对朱松以江苏省建筑工程集团有限公司南方花园水电项目部负责人名义对外签订的《劳务承包协议》，李小田予以认可，且二人共同支付了项目施工产生的劳务费用。李小田认为其与朱松之间是雇佣关系，但未能提供证据证明其向朱松支付劳务报酬，双方结算时，也未将所谓朱松应得的劳务报酬纳入项目开支结算中，反而系对双方各自的支出进行了结算。上述事实均表明双方之间的关系更符合朱松主张的合伙关系的法律特征，而不符合李小田主张的雇佣关系的法律特征，李小田也未能提供其他足以反驳的相反证据以证明双方之间是雇佣关系，故一、二审判决认定朱松与李小田之间是合伙关系并无不当。（二）关于合伙总支出相关争议的认定。首先，朱松提供的《南方花园项目费用总开支1》表与《2015春节后项目费用开支》表系经李小田与朱松双方签字确认的项目费用开支结算表，二审判决亦已结合双方陈述与举证情况对《南方花园项目费用总开支1》表中主要项目的对应关系作出具体明确的认定，李小田并未具体指出其中不合理与缺乏计算依据之处，仅以《南方花园项目费用总开支1》表具体的构成项目和明细无法得出合理解释，也没有计算依据为由否定二审判决的认定，本院对其该项主张不予支持。《2015春节后项目费用开支》表虽本身编号为“05”，但二审判决已确定将其简称为表2，故李小田认为将该表表述为表2错误亦不能成立。二审判决依据双方签字确认的上述二表认定朱松垫资款为502130元，李小田未能提供反证。《南方花园项目费用总开支1》表中李小田的签字虽表明其在该表中认可的是暂定的朱松垫资数额，但李小田也未能提供证据证明该数额后来发生了变动。故二审判决据该二表认定朱松垫资款为502130元并无不当。其次，李小田与朱松双方对案涉项目结算的工程款总额为6446000元并无争议，关于项目总支出的数额，二审判决已查明朱松垫资款为502130元，对有证据证明的或朱松认可的李小田的已支出或应支出，二审判决亦已作出认定，且现查明的总支出中已包括维修工资及维修材料费的认定。李小田认为由此计算出的工程利润率畸高，其另有包括伙食费、维修费等在内的其他开支，应由李小田提供证据加以证明，因李小田未能举证，故二审判决对其另有其他开支的主张不予支持并无不当。李小田虽于二审中提出了成本审计的申请，但成本审计有赖于李小田提供审计材料，其在诉讼中已多次表示不能提供工程账目等材料，故而成本审计无法进行。李小田现又提出可依据备案的工程竣工验收资料进行鉴定，但依据工程竣工验收资料可进行的造价鉴定不等同于施工方的实际支出，造价鉴定并不能实现其证明成本的目的。因此，李小田关于二审法院应当审计和鉴定而未审计和鉴定的主张亦不能成立。（三）关于合伙利润分配的认定。因本案中无法确定李小田与朱松之间关于合伙利润分配的约定及出资比例等事实，双方也无法就合伙利润分配达成一致意见，故二审判决依法确定二人平均分配合伙利润并无不当。李小田认为朱松未参加工程主体完工后的质保维修工作，未参与索要工程款，故应当根据工程参与时间长短、工作量多少酌情确认合伙利润分配比例。对此，本院认为，首先，朱松否认其提前离开工程项目；其次，合伙人之间难免分别执行合伙事务，各有分工，即便朱松未参与部分合伙事务，李小田也未能提供因此应减少朱松利润分配比例的合同依据或法律依据。因此，本院对李小田关于平均分配合伙利润的异议亦不予采纳。综上，李小田的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回李小田的再审申请。审判长  葛晓明审判员  杨 雷审判员  蒋 蕾二〇二〇年六月二十四日书记员  朱亚萍