安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖16民终1404号上诉人（原审原告）：张占领，男，1989年6月11日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。上诉人（原审原告）：李小燕，女，1986年9月20日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。被上诉人(原审被告)：亳州三巽置业有限公司，住所地安徽省亳州市经济开发区凤尾沟南侧、建安路西侧,统一社会信用代码91341600MA2MXGGP00。法定代表人：王子忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：段青青，安徽智立律师事务所律师。上诉人张占领、李小燕因与被上诉人亳州三巽置业有限公司(以下简称三巽公司)商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初9048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张占领、李小燕及被上诉人三巽公司的委托诉讼代理人段青青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张占领、李小燕上诉请求：1、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初9048号民事判决，依法判决三巽公司支付违约金28291.60元，自2018年12月31日计算至2019年8月12日。2、一、二审诉讼费用由三巽公司负担。事实和理由：一、原审认定事实错误，其未能正确区分停工原因。首先如政府要求停工前，案涉房产已因三巽公司自身原因而停工，则与政府要求停工无关。据业主反映，政府要求停工前三巽公司因资金原因，案涉房产已经停工，三巽公司以政府环保要求停工抗辩，则首先要证明案涉房产项目在政府要求停工前是在施工状态，在此前提下是因政府环保要求而停工，反之如三巽公司因自身原因在政府要求停工前既已停工，则此抗辩理由不成立。其次政府要求土方作业停工，其时该工程主体结构已封顶，未完成工作内容不在环保停工要求范围内。三巽公司如在进行土方作业而被政府要求停工，为此须提供施工单位江苏正宏建设工程有限公司的施工日志及监理单位安徽南奚建设项目投资管理有限公司的监理日志，以明确当时案涉房产的工程进度处于土方作业阶段。二、原审适用法律错误，本案中在亳州地区“环保停工”及“中高考停工”不应作为不可抗力。首先，上诉人与三巽公司未在合同中对不可抗力做特殊、明确的约定，则应按照通常上法律的理解，则地方政府政策性因素不是不可抗力。在日益重视环保大背景下，政府以环保要求停工，不是不可抗力，尤其是亳州地区数年前就有个当地政府以环保要求停工的事实。其次，《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定：“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观情况”。三巽公司作为房地产开发企业，对各个可能影响施工进度的因素应有充分预判，环保日益受到重视，因环保政府要求停工是被上诉人应能预见的，而中高考作为一个正常的房地产开发企业更是应能预见的；且即使有政府停工要求，即使因环保停工，但在符合环保要求下“六个百分百（工地周边围挡、物料堆放覆盖、出入车辆冲洗、施工现场硬化、拆迁工地湿法作业、渣土车辆密闭运输）”是可以开工、施工的，这是亳州政府相关部门明确公布的，事实上，三巽公司停工229天，在此期间有其它房地产项目仍在施工中，如三巽一号院对面的建投泊湾就没有延期，同期的一些项目都是2018年12月31日交房的；且《商品房买卖合同》补充协议第五条约定：“遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的，出卖人可据实予以延期”。被上诉人仅在2018年12月22日邮寄了《关于三巽壹号院二期交房告知函》通知延期交房，在此之前未以任何形式通知买受人发生不可抗力。据补充协议（且其是被上诉人单方提供的格式合同）则应推定（或视为）三巽公司未将环保作为不可抗力，则自然不应将环保作为延期的理由，自然以环保系可延期之约定事由，更谈不上因此可顺延交房时间。综上，环保停工及中高考停工是可以预见、可以克服、可以避免的，不属于不可抗力范畴。再次，原审法院未审查三巽公司是否尽到“止损”义务，是否采取了合理措施以减少损失（逾期交房天数）。即使有不可抗力发生，三巽公司亦应采取合理措施以避免损失扩大。即使政府环保停工算不可抗力，亳州政府亦在符合环保要求条件下许可建设单位复工，如上文所述的亳州政府的“六个百分百”，则即使被上诉人应环保要求而停工，亦有义务采取合理补救措施，须做到“六个百分百”以使案涉项目复工，以避免、减少因逾期交房而给业主带来的损失。法院对此应审查。事实上，三巽公司消极不履行“止损”义务，未与施工单位江苏正宏建设工程有限公司釆取积极措施以复工，消极地以政府环保要求停工而拖延工期，是怠于履行义务的行为，应承担违约责任。综述，三巽公司非因政府环保要求及中高考而停工，且在政府许可符合环保条件下可以复工情况下，仍消极怠工，未釆取合理措施以避免、减少逾期交房的损失，应承担违约责任。望二审法院查明事实，依法裁判。另补充，如判扣除180天无意见。三巽公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉、维持原判。上诉人的上诉理由我方在原审中已经详细论述，且案涉工程是政策性停工。上诉人的上诉理由与事实与一审查明不符，一审适用法律正确，并无不当。且我方案涉三巽一号院小区建设是一个主体工程，且案涉小区房屋较多，因此上诉人所述，我方停工不属于政府要求的停工范围内，不在环保要求的停工范围内，上诉人并未提供相关证据。我方在一审中提供的政府要求停工的文件，证明停工是政策性停工。因此应当驳回上诉，维持原判。张占领、李小燕向一审法院提出的诉讼请求：一、判决被告支付逾期交房违约金人民币28291.60元(自2018年12月31日计算至2019年8月12日)；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定当事人没有争议的要素事实：2017年9月11日，原告与被告签署了《商品房买卖合同》(合同编号为：BZ201709111000051)，约定张占领、李小燕购买亳州三巽置业有限公司开发的位于亳州市凤尾沟南侧、建安路西侧三巽?壹号院37#楼1单元5层-502室房屋一套，房屋总价款为842207元。双方约定的交房时间为2018年12月31日前；逾期在90日之内，出卖人按日计算买受人支付全部房价款万分之一点五的违约金；逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一点五的违约金。2019年8月12日三巽公司通知原告收房，原告对房屋进行了接收。一审法院认定当事人有争议的要素为：补充协议第五条：本《合同》约定的交付期限如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；2.买受人逾期付款的。原告称停工天数不属于不可抗力原因所致，三巽公司抗辩因为空气质量原因受到政府相关部门管控所致停工天数，属于不可抗力原因导致。即省、市政府有关部门文件管控亳州市城区内建设工程停工的期间及中、高考期间是否应当予以扣除及扣除天数。一审法院对当事人争议的事实认定如下：本案中省政府下发的皖大气办（2017）25号文件中明确要求亳州市自2017年11月20日起至2018年1月底停止各类建设工程、道路工程、水利工程、土方作业以及房屋拆迁施工等。因大气等环境问题亳州市政府相关部门在2018年期间多次下文要求城区建筑工地停工。自原、被告合同签订后至双方实际的交房时间内，省、市政府部门下发文件要求停止建设施工的时间共计207天，上述文件下发针对的系不特定的主体，系政府为了社会管理、维护社会公共利益的需要，要求城区所有企业停止建设的政策性停工，并非三巽公司施工过程中存在过错导致。因此对于该停工的期间应当从逾期交房的期间中予以扣除。三巽公司延期交房223天，在交房期间，政府要求的政策性停工共计207天，扣除该207天后，三巽公司逾期16天，故三巽公司应支付的违约金为2021.30元（842207元×0.00015×16天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决如下：被告亳州三巽置业有限公司于本判决生效之日起五日内，支付原告张占领、李小燕逾期交房违约金2021.30元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费507元，由原告张占领、李小燕负担471元，由被告亳州三巽置业有限公司负担36元。二审中，双方并未提供新证据。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一审扣除逾期交房天数的事由和依据是否有合理依据。关于省、市政府有关部门文件管控亳州市城区内建设工程停工的期间及中、高考期间是否应当予以扣除问题。（1）关于皖大气办（2017）25号文件所涉停工天数是否应从逾期交房期限中扣除争议。三巽公司提交的已经发生法律效力的一审法院（2019）皖1602民初1650号民事判决认定，皖大气办（2017）25号文件明确要求亳州市自2017年11月20日起至2018年1月底停止各类建设工程、道路工程、水利工程、土方作业以及房屋拆迁施工等，上述文件下发是针对不特定的主体，系政府为了社会管理、维护社会公共利益的需要，要求城区所有企业停止建设的政策性停工，并非施工企业施工过程中用存在过错导致，该停工期间应当从逾期交房的期间中予以扣除。一审法院据此对本案基于皖大气办（2017）25号文件所涉停工天数从逾期交房期限中扣除，与已发生法律效力的判决一致。（2）关于2018年间省市政府部门多次下发文件、皖大气办（2018）17号文件等所涉停工天数是否应从逾期交房期限中扣除争议。三巽公司主张的该部分停工也是在污染防治攻坚阶段，政府为了公共利益需要进行管理导致的政策性停工，与上述情形具有一致性。一审法院认定应予扣除，并无不当。（3）关于中高考天数是否应从逾期交房期限中扣除争议。为中高考考生创造安静的环境，防止噪声污染，是相关单位和个人的义务。涉案建设工程应以是否对中高考存在噪声污染确需停工的实际确定。涉案建设工程在城市范围内，一审法院酌定予以扣除，具有正当性和合理性。张占领、李小燕关于主张建筑工程项目如符合“六个百分之百”的条件下，可以进行施工的理由。根据《安徽省大气办关于做好当前大气污染防治工作的紧急通知》皖大气办（2017）25号规定，自今年11月20日起至2018年1月底淮北、亳州、宿州、阜阳、蚌埠、淮南、池州7市建成区内，停止各类建设工程、道路工程、水利工程土石方作业以及房屋拆迁施工等。重大民生工程、重点项目和重点造林绿化工程等，确实无法停止土石方作业的，┉报市级政府同意后方准施工。┉确保工地周边围挡、物料堆放覆盖、土方开挖湿法作业、路面硬化、出入车辆清洗、渣土车辆密闭运输等措施落实到位。亳州市环境保护局于2018年3月2日作出的《关于严格落实超常规措施“封土行动”的紧急通知》规定，2018年3月底前实施“封土行动”，停止土石方作业，继续采取超常规措施，城市建成区实施“封土行动”，重大民生工程、重点项目和重点造林绿化工程等（含前期已批准土石方开挖项目），确需实施的，┉报市政府同意后方准施工；建筑、道路、水利等施工工地必须符合工封闭围挡、堆放覆盖、出入车辆冲洗、路面硬化、拆迁工地湿法作业、渣土车密闭运输“六个百分百”。由上述文件可知，建筑工程项目可继续施工的例外情形是该工程项目属于重大民生工程或重点项目，张占领、李小燕、三巽公司均未举证证明案涉三巽壹号院属于我市重大民生工程或是重点项目，故该项目并不属于经批准可进行施工的例外情形，张占领、李小燕主张因三巽公司未达到“六个百分百”而未进行施工的责任应由三巽公司自行承担的理由不能成立。张占领、李小燕诉称案涉工程在政策性停工前因三巽公司资金问题已停工，但未提供证据予以证明，对该理由不予支持。综上，张占领、李小燕的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费457元，由张占领、李小燕负担。本判决为终审判决。审判长  孙浩杰审判员  沙启峰审判员  王艳东二〇二〇年六月二十三日法官助理孙曼书记员刘明明