江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣11民终267号 上诉人（一审原告）：李正仔，男，1957年10月25日出生，汉族，铅山县人，小学文化，农民，住江西省铅山县。 委托诉讼代理人：李航，男，1984年3月23日出生，汉族，铅山县人，初中文化，务工，住江西省铅山县，系上诉人李正仔之子。 被上诉人（一审被告）：徐玉贵，男，1970年10月15日出生，汉族，铅山县人，小学文化，务工，住江西省铅山县。 被上诉人（一审被告）：江西擂鼓岭旅游开发有限公司，住所地江西省铅山县武夷山镇岑源擂鼓岭，统一社会信用代码9131124662023121P。 法定代表人：钱武标，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：余飞，江西瀛赣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张俊楠，江西瀛赣律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：铅山县武夷山镇岑源村村民委员会。 法定代表人：刘良福，该村民委员会主任。 被上诉人（一审被告）：叶仕燕，男，1965年3月4日出生，汉族，铅山县人，初中文化，务农，住江西省铅山县。 委托诉讼代理人：叶皓辉，江西贤和律师事务所律师。 上诉人李正仔因与被上诉人徐玉贵、江西擂鼓岭旅游开发有限公司（以下简称擂鼓岭公司）、铅山县武夷山镇岑源村村民委员会（以下简称岑源村委会）、叶仕燕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院(2019)赣1124民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人由于不可抗拒的事由不能参加诉讼，本院于2020年2月3日裁定中止诉讼，2020年4月30日恢复诉讼。双方当事人未提出新的证据、事实和理由，故本院进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 李正仔上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人徐玉贵、擂鼓岭公司、岑源村委会、叶仕燕共同连带赔偿李正仔人身损害各项损失1,248,294元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。1、一审认定擂鼓岭公司与徐玉贵之间存在承包关系，系事实认定错误。首先，一审认定岑源村委会系作为见证单位在协议上盖章是错误的，因为该份协议未经质证，且为虚假证据。徐玉贵曾签订过两份协议，一份有时间，一份无时间。有时间的协议在岑源村委会的签章处有见证单位字样，但该份协议是岑源村委会为规避责任，与袁建斌恶意串通，在空白的协议中添加而形成的，不能作为本案定案的依据。其次，徐玉贵未与擂鼓岭公司直接签订承包合同，且建房款由岑源村委会支付给徐玉贵，可以确定擂鼓岭公司与岑源村委会系承包关系，徐玉贵为转包人。再次，擂鼓岭公司将房屋发包给无施工资质的徐玉贵，擂鼓岭公司、岑源村委会、徐玉贵均存在严重的违法行为和重大过失，应对李正仔的人身损失承担连带赔偿责任。2、一审对李正仔的各项损失确定不当。一是残疾赔偿金应为14,460元/年×20年=289,200元；二是护理费至少应确定护理人员为二人，护理依赖比例为80%，护理期限为19年，即33,662元/年×19×80%×2=1,023,324.8元；三是精神损害抚慰金，一审认为李正仔自身存在过失，酌定为30000元，故不应再次纳入比例分担；四是营养费应为204天×40元/天=8,160元；五是重新鉴定结论无重大变更，故重新鉴定费6,000元应由擂鼓岭公司承担。3、李正仔仅仅是未尽到安全注意义务，只是一般过失，一审确定其承担的责任比例过高，应调整为不超过20%。 徐玉贵辩称，李正仔事发当天下午来工地没有做事，而是因为李正仔喝了酒去捡柴火时才从二楼掉下去受伤的。另外，徐玉贵没有经济赔偿能力。 擂鼓岭公司辩称，1、本案系提供劳务者受害责任纠纷，并非共同侵权纠纷，应当按照各方过错各自承担相应比例的赔偿费用，李正仔主张各被上诉人共同承担连带赔偿责任不符合法律规定。首先，本案并非共同侵权纠纷，擂鼓岭公司作为涉案房屋建设的出资方，不应与徐玉贵承担连带赔偿责任；其次，本案应适用过错分担原则，一审判决李正仔承担30%的赔偿费用符合事实和法律规定。第三，擂鼓岭公司与徐玉贵无直接的工程承包合同关系，本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，李正仔上诉主张擂鼓岭公司应与徐玉贵、岑源村委会、叶仕燕承担连带赔偿责任缺乏事实根据和法律依据。2、涉案房产建设地点并非建制镇、集镇规划区，该房产建设施工方无需相关资质，李正仔诉请擂鼓岭公司连带赔偿没有事实根据和法律依据。首先，根据建筑法第八十三条规定，农民自建低层住宅的可以承包给无建筑资质的人施工；其次，涉案房产建设地点并未在村庄、集镇规划区，目前无要求涉案房产建设要求施工资质的法律规定；第三，擂鼓岭公司在本案中并无任何过错，与李正仔人身损害没有任何直接的关联。3、一审法院认定李正仔各项赔偿费用符合法律规定。一是李正仔一审诉讼请求残疾赔偿金按2017年度的标准计算，其二审变更诉请不符合法律规定，且本案事故发生及首次定残均为2017年，故一审法院按2017年的标准计算残疾赔偿金并无不当；二是李正仔主张两人护理不符合法律规定，一审按照一人护理、70%的比例及13年的护理期限计算护理费符合法律规定；三是精神抚慰金30,000元过高，因李正仔自身存在过错，李正仔要求分担缺乏依据；四是重新鉴定报告已被法律采信，故鉴定费6,000元应纳入赔偿总额。综上，李正仔的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 叶仕燕辩称，1、叶仕燕不是本案适格的被告，李正仔的上诉理由中未涉及叶仕燕，李正仔将叶仕燕列为被上诉人错误。2、一审认定李正仔提供的证据不能证明叶仕燕系涉案工程的发包人或分包人正确。岑源村委会是应擂鼓岭公司的要求代为保管和支付工程款，而叶仕燕作为岑源村委会副书记用自己的个人账户完成上述行为，是履职行为并非个人行为。 岑源村委会未予答辩。 李正仔向一审法院起诉请求：一、请求依法判决徐玉贵、擂鼓岭公司、岑源村委会、叶仕燕连带赔偿原告各项损失共计2,239,540.73元；二、案件受理费由徐玉贵、擂鼓岭公司、岑源村委会、叶仕燕承担。 一审法院认定的事实：2016年，擂鼓岭公司因开发铅山县武夷山镇岑源村的旅游项目，需在武夷山路边新建一处村民安置楼房。2016年5月10日，擂鼓岭公司与徐玉贵签订一份《协议》，将该房屋承包给徐玉贵施工，协议约定了单价、付款方式等，擂鼓岭公司的工作人员袁建斌、徐玉贵在该协议上签名，岑源村委会会在协议上作为见证单位盖章。擂鼓岭公司将工程款支付至岑源村委会副书记叶仕燕的银行账户，由叶仕燕转账给徐玉贵后由徐玉贵出具收条。2016年7月开始，徐玉贵口头叫李正仔到该房屋做小工，双方未签订书面协议。2017年1月23日，徐玉贵叫李正仔到工地做事。当日下午13时许，李正仔从楼房上摔至一楼的楼梯旁，李正仔被送往上饶市立医院住院治疗，共花费医疗费111116.73元。2017年7月26日，李正仔到上饶市第五人民医院进行检查，花费医疗费424元。2017年8月14日，江西上饶司法鉴定中心作出赣饶鉴【2017】临鉴字第673号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李正仔的伤残等级一处为二级伤残，一处为十级伤残；护理依赖程度为完全护理依赖。经擂鼓岭公司申请重新鉴定，江西神州司法鉴定中心于2018年3月22日作出江西ＳＺ司鉴中心【2018】临鉴字第Ｆ105号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李正仔的伤残等级为一级；2、自受伤之日起，误工期、营养期、护理期计算至首次定残前一日；3、内固定物取出费用为壹万元，截瘫并大小便失禁后续治疗费为两年内每年壹万贰仟元，两年后根据情况变化再行确定；4、存在大部分护理依赖。另查明，徐玉贵无建房资质，事故发生后支付了李正仔医疗费15000元，擂鼓岭公司垫付了重新鉴定费6000元。 一审法院认为，首先，李正仔诉讼请求中的损失金额的计算，对其合理部分予以认定，即：1、医药费111,540.73元；2、伤残赔偿金为20年×12,138元/年×100%＝242,760元；3、参照2017年度江西省城镇私营居民服务业平均工资33,662元/年计算住院护理费为33,662元／年÷365×204天＝18,722元；4、根据江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书评定李正仔存在大部分护理依赖，按照全国男性平均年龄计算，后续护理费为33,662元／年×13年×70%＝306,360元；5、营养费4,000元；6、结合鉴定意见书，李正仔的后续医疗费为34,000元,2019年3月14日之后发生的后续治疗费可待实际发生后另行主张；7、住院伙食补助费为40元/天×59天＝2,360元、住宿费酌定5,000元；8、误工费140元/天×204天＝28,560元；9、交通费2,000元；10、受害人有过错，精神抚慰金认定30,000元；11、两次鉴定费合计9,700元。以上各项费用共计人民币795,002.73元。李正仔未提供证据证明辅助器具费的损失，对李正仔要求赔偿辅助器具费的诉讼请求，不予支持。其次，当事人的责任承担。1、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，李正仔受徐玉贵的口头雇请做工，其工资也由徐玉贵支付，李正仔与徐玉贵之间形成了雇佣和劳务关系，徐玉贵作为雇主接受劳务，李正仔提供劳务，李正仔在提供劳务的过程中受到伤害，徐玉贵作为接受劳务的一方，没有相应的施工资质，也未提供安全的生产条件，依法应对李正仔所受的伤害承担主要赔偿责任，综合本案的实际情况，责任比例以70%为宜，徐玉贵提出的不承担赔偿责任的答辩意见，与法律规定不符，不予采纳。2、擂鼓岭公司将房屋发包给徐玉贵建设，双方签订了《协议》，形成了发包和承包关系，擂鼓岭公司作为发包方未对徐玉贵的资质或安全生产条件进行审查仍将房屋发包给徐玉贵，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，擂鼓岭公司由于其过错责任，应当承担赔偿责任，因难以确定擂鼓岭公司与徐玉贵的责任大小，由擂鼓岭公司与徐玉贵平均承担赔偿责任为妥，即：徐玉贵承担795,002.73元×35%＝278,250元，擂鼓岭公司承担795,002.73元×35%＝278,250元。擂鼓岭公司提出的请求驳回李正仔对其诉讼请求的答辩意见，与法律规定不符，不予采纳。3、李正仔作为完全民事行为能力人，在劳务活动中未尽到安全注意义务，对损害的发生具有过错，应承担相应的责任，自行承担30%的责任。4、李正仔提供的证据不能证明岑源村委会、叶仕燕系工程的发包人或分包人，李正仔要求岑源村委会、叶仕燕承担连带赔偿责任的诉讼请求，与法律规定不符，不予支持，岑源村委会、叶仕燕提出的请求驳回李正仔对其诉讼请求的答辩意见，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：1、徐玉贵赔偿李正仔经济损失人民币278,250元，扣除徐玉贵已支付的医疗费15,000元，徐玉贵还应赔偿263,250元，款限于本判决生效后五日内付清;2、擂鼓岭公司赔偿李正仔经济损失人民币278,250元，扣除擂鼓岭公司垫付的重新鉴定费6,000元，徐玉贵还应赔偿272,250元，款限于本判决生效后五日内付清;3、李正仔2019年3月14日之后发生的后续治疗费可待实际发生后另行主张；4、驳回李正仔的其他诉讼请求。案件受理费15,790元，由李正仔负担4,737元，徐玉贵负担5,526元，擂鼓岭公司负担5,526元。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：1、一审法院认定擂鼓岭公司与徐玉贵之间存在承包关系是否正确？2、一审判决确定的责任承担比例是否妥当？3、一审判决擂鼓岭公司与徐玉贵承担按份责任是否正确？4、一审判决李正仔的各项损失数额是否正确？现分析评判如下： 1、关于一审法院认定擂鼓岭公司与徐玉贵之间存在承包关系是否正确的问题？本院认为，所谓发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该工程的单位。就本案而言，首先，从发包主体资格来看，涉案房屋系擂鼓岭公司因开发旅游项目之需而投资建造，擂鼓岭公司亦认其为涉案房屋的出资方，故擂鼓岭公司具备涉案房屋发包的主体资格。其次，从工程款支付情况来看，根据擂鼓岭公司提供的工行转账凭证及岑源村委会提供的叶仕燕的银行流水信息，可以证明涉案房屋工程款系由擂鼓岭公司转账给岑源村委会的工作人员叶仕燕，再由叶仕燕支付给承包人徐玉贵，岑源村委会和叶仕燕并未从中获利。故工程款实际是由擂鼓岭公司支付给徐玉贵。再次，从岑源村委会提交的协议看，该证据已经一审庭审质证，擂鼓岭公司认可在甲方签名处签字的袁建斌为其公司员工，结合擂鼓岭公司提供的工行转账凭证及岑源村委会提供的叶仕燕的银行流水信息，可以认定涉案房屋系擂鼓岭公司将发包给徐玉贵承建。综上，岑源村委会既非涉案房屋的投资建设单位，也非实际支付工程款者，亦未从中获得收益，而叶仕燕的提供个人账户的行为系代理岑源村委会履行的职务行为，故岑源村委会、叶仕燕不是涉案房屋的发包人、转包人，本案实际发包人是擂鼓岭公司。因此，李正仔上诉主张的擂鼓岭公司与岑源村委会之间存在承包关系的事实不能认定，其针对岑源村委会及叶仕燕的上诉请求本院不予支持。一审法院认定擂鼓岭公司为涉案房屋的发包人正确，本院予以维持。 2、关于一审判决确定的责任承担比例是否妥当的问题？本院认为，我国侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本条规定的宗旨是明确责任主体及责任方式，即提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任归责原则确定各方的责任。同时该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本条即为侵权责任中过失相抵原则，即应当依据特定的标准在当事人之间公平分配损害责任，确定责任的承担。就本案而言，徐玉贵作为雇主，其本身没有施工资质，亦未在施工中做好相应的安全防护措施，是导致本起事故发生的主要原因，其作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。而李正仔作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中疏忽大意，未尽到谨慎注意义务，应当适当减轻徐玉贵的责任，故根据过失相抵的原则，一审判决减轻徐玉贵30%的赔偿责任并无不妥。李正仔主张其承担的责任比例过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。 3、关于一审判决擂鼓岭公司与徐玉贵承担按份责任是否正确的问题？本院认为，一审法院根据侵权责任法第十二条之规定，认定徐玉贵与擂鼓岭公司各自按份承担35%的责任不当。其理由是：为加强建设工程安全生产监督管理，国务院颁布了《建设工程安全生产管理条例》，其中第二十条规定：“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”，第二十一条第二款规定：“施工单位的项目负责人应当由取得相应执业资格的人员担任……”，可见无论是施工单位，还是施工单位的项目负责人，均应具有相应的资质等级要求。同时，该条例还就施工单位的安全生产管理进行了规范。显然，为作业人员提供劳动安全保护的设施，加强安全生产教育和管理也是施工单位的法定义务。虽然，现行的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》明确农民自建低层住宅不适用上述法律调整，但对于什么是低层住宅，《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”作为建设工程的发包人而言，其如将建设工程发包给不具备相应资质或不具备安全生产条件的单位或个人造成雇员人身损害的，依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款规定，应与雇主承担连带赔偿责任。具体到本案，涉案房屋为三层建筑，并不属于农民自建低层住宅，况且涉案房屋并非由农民自主建造，而是由擂鼓岭公司出资建造的，应当按照《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定发包给具有相应资质的施工单位。擂鼓岭公司将该房屋发包给未取得施工资质、不具备安全生产条件的徐玉贵施工建造，违反了法定要求，与造成实际损害后果的雇主徐玉贵具有共同的过错，故擂鼓岭公司应当与徐玉贵对李正仔的各项经济损失承担连带赔偿责任。一审判决认定擂鼓岭公司与徐玉贵承担按份责任适用法律不当，依法应予纠正。李正仔主张擂鼓岭公司与徐玉贵对各项经济损失承担连带赔偿的上诉理由成立，本院予以支持。 4、一审判决李正仔的各项损失数额是否正确的问题？本院认为，首先，关于伤残赔偿金，李正仔主张伤残赔偿金289，200元，但其在一审提出的诉讼请求为赔偿伤残赔偿金242,760元，一审判决已按其请求予以支持，其二审上诉请求增加伤残赔偿金的诉请不符合法律规定，本院不予支持。其次，关于后续护理费，李正仔的护理依赖程度经重新鉴定为大部护理依赖，一审法院按照其护理依赖程度确定护理人员1人和70%的赔偿比例，参照全国男性平均年龄确定护理期限13年符合法律规定，应予维持。第三，关于精神损害抚慰金，一审法院在确定精神损害抚慰金的数额时已经考虑了受害人的过错，故不应再按比例分摊。一审法院将精神损害抚慰金纳入赔偿总额进行比例分摊不当，本院予以纠正。第四，关于营养费，李正仔具状请求赔偿营养费1,500元，庭审中变更诉讼请求后无此项请求，一审判决营养费4,000元已超出诉请，但鉴于徐玉贵、擂鼓岭公司、岑源村委会、叶仕燕均未上诉，按照围绕上诉人上诉请求审理的二审审理原则，本院不予核减。而李正仔在二审中要求增加营养费数额亦不符合法律规定，本院不予支持。第五，关于重新鉴定费，因重新鉴定结论有所改变，且该鉴定意见已被法院采纳，相关损失计算以此鉴定意见为依据，故一审将重新鉴定费用6,000元纳入赔偿总额并无不妥。综上，李正仔的具体赔偿项目为：1、医药费111,540.73元；2、伤残赔偿金242,760元；3、护理费18,722元；4、后续护理费306,360元；5、营养费4,000元；6、后续医疗费为34,000元,2019年3月14日之后发生的后续治疗费可待实际发生后另行主张；7、住院伙食补助费2,360元、住宿费5,000元；8、误工费28,560元；9、交通费2,000元；10、鉴定费9,700元。以上各项费用共计人民币765,002.73元，由徐玉贵按70%的比例承担赔偿责任，即765,002.73×70%=535,502元；11、精神损害抚慰金30,000元。故徐玉贵应赔偿上诉人各项费用的总额为535,502元+30,000元=565,502元。 综上所述，上诉人李正仔的上诉理由部分成立，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省铅山县人民法院（2019）赣1124民初7号民事判决； 二、被上诉人徐玉贵于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李正仔各项经济损失565,502元；扣除被上诉人徐玉贵已支付的医疗费15,000元及被上诉人江西擂鼓岭旅游开发有限公司已支付的鉴定费6,000元，被上诉人徐玉贵应当赔偿上诉人李正仔各项经济损失544,502元； 三、被上诉人江西擂鼓岭旅游开发有限公司对上述款项承担连带责任； 四、驳回上诉人李正仔的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15,790元，由上诉人李正仔负担4,737元，被上诉人徐玉贵、江西擂鼓岭旅游开发有限公司负担11,053元；二审案件受理费10,718元，由上诉人李正仔负担3,215元，被上诉人徐玉贵、江西擂鼓岭旅游开发有限公司负担7,503元。 本判决为终审判决。 审判长  程晓斌 审判员  徐志锋 审判员  付 强 二〇二〇年六月八日 法官助理汪琴书记员夏捷