安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0191民初1206号 原告：合肥经济技术开发区友一达面馆，住所地安徽省合肥经济技术开发区繁华大道北、莲花路东环贸中心3幢201号商铺，统一社会信用代码92340111MA2RJBLD9X。 负责人：丁磊，男，1988年9月18日出生，汉族，住安徽省合肥经济技术开发区。 委托诉讼代理人：武道顺，合肥经济技术开发区莲花社区明珠居民委员会推荐人员。 被告：刘永波，男，1998年5月22日出生，汉族，住安徽省合肥经济技术开发区。 委托诉讼代理人：王芹芹，合肥市法律援助中心指派律师。 原告合肥经济技术开发区友一达面馆（以下简称友一达面馆）与被告刘永波劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告友一达面馆的负责人丁磊及委托诉讼代理人武道顺、被告刘永波及其委托诉讼代理人王芹芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 友一达面馆向本院提出诉讼请求：1、请求确认友一达面馆与刘永波之间签订的劳动合同合法有效;确认刘永波伤愈出院后,无正当理由拒不履行劳动合同,背着友一达面馆擅自到300°烤鱼店上班,从事与原来相同的厨师工作违法;确认刘永波在劳动合同期满后(2019年9月11日)书面通知友一达面馆解除劳动关系无效(劳动合同期为2018年7月18日至2019年7月17日)；2、请求法院确认不予支付刘永波各项工伤赔偿合计115463.5元；3、请求法院确认不予支付刘永波经济补偿金5919元；4、请求判决刘永波退还友一达面馆多支付的工资3300元；5、本案诉讼费由刘永波承担。 刘永波辩称：1、关于第一项诉请，双方之间存在劳动合同关系，我方予以认可，但在劳动合同履行过程中，我方不存在违约行为。反而因友一达面馆的违约行为，我解除双方之间订立的劳动合同合法有效，友一达面馆的诉请依法应予驳回。根据相关法律规定，用人单位存在未依法为劳动者购买社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。本案中友一达面馆未曾为我购买社会保险且于我工伤康复期间未支付相应工资，我解除与友一达面馆的劳动合同合法。因友一达面馆的上述违法行为，我在双方协商无果后重新寻找新工作以维持生计无可厚非。友一达面馆称我从事与原来相同的厨师工作违法无事实和法律依据，并且友一达面馆无任何证据能够直接证明我存在所谓的合同约定的违法行为，其该项诉请应当依法予以驳回。2、关于第二项诉请，首先友一达面馆若对合肥市劳动能力鉴定委员会做出的《因工负伤劳动能力鉴定结论书》有异议，应当在收到该鉴定结论书后15日内向安徽省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，友一达面馆未在规定期限内行使自己的权利，应视为其对自身权利的放弃。其次，该鉴定结论书所依据的事实和履行的鉴定程序均属合法，不存在重新鉴定的法定事由。友一达面馆申请重新鉴定无任何证据予以证明。最后，友一达面馆在法院一审阶段再次提出重新鉴定的诉请也非人民法院受案范围，依法应予以驳回。3、关于第三项诉请无事实和法律依据。友一达面馆向我支付的该笔费用系应向我发放的薪资，友一达面馆一直未支付我工伤康复期待遇，不存在多支付工资的问题。且我关于该项诉请已经于另案主张，属于重复起诉，依法应予以驳回。综上，友一达面馆诉请无事实与法律依据，请求法院依法驳回。 本院经审理认定事实如下： 1、入职情况：2018年7月12日，刘永波入职友一达面馆，从事厨师岗位工作。 2、劳动合同签订情况：2018年7月26日，友一达面馆（甲方）与刘永波（乙方）签订《友达面馆店厨师雇佣合同》，合同期限自2018年7月18日至2019年7月17日；甲方每月支付给乙方4000元的工资，根据乙方在职时间及工作完成情况，享受补贴及奖金。 3、保险情况：刘永波在职期间，友一达面馆未为刘永波缴纳工伤保险。 4、事故发生情况：2019年2月17日11时许，刘永波在厨房工作时，友一达面馆前厅服务员薛某让刘永波帮忙换冰箱按钮，刘永波在更换按钮时触电受伤。事故发生后，刘永波被送往安徽医科大学第一附属医院住院治疗，于2019年3月1日出院，住院12天，出院诊断：电击伤，多个部位烧伤，述及的烧伤至少有一处三度烧伤，累及体表10%以下的烧伤；出院建议：院外继续换药、抗感染治疗。出院后，刘永波又多次去医院复查，支付门诊费570.5元。 5、工伤认定情况：2019年4月18日，合肥经济技术开发区人事劳动局作出经开工认[2019]0249号《认定工伤决定书》，认定刘永波本次受伤为工伤。友一达面馆不服该工伤认定，于2019年10月17日向我院提起行政诉讼，要求撤销工伤认定结论。2019年11月22日，我院作出（2019）皖0191行初108号行政判决书，判决驳回友一达面馆的诉讼请求。该判决书已经生效。 6、劳动能力鉴定情况：2019年9月5日，合肥市劳动能力鉴定委员会出具合劳鉴（2019）3354号鉴定结论书，刘永波劳动功能障碍程度为十级。刘永波支付鉴定费280元。 7、离职情况：刘永波于2019年4月底径自到其他单位上班，其后再未到友一达面馆上班。2019年9月11日，刘永波以其入职以来友一达面馆未为其购买社会保险、受伤后未给其发放工资为由，向友一达面馆发出《被迫解除劳动关系通知书》，要求解除与友一达面馆的劳动关系。 8、仲裁情况：刘永波以友一达面馆为被申请人向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认刘永波与友一达面馆的劳动合同关系解除；二、裁令友一达面馆支付刘永波经济补偿金6624元（4416元/月×1.5个月）；三、裁令友一达面馆支付刘永波医药费570.5元；四、裁令友一达面馆支付刘永波护理费2850元（6457元/月×80%÷21.75天×12天）；五、裁令友一达面馆支付刘永波住院伙食补助费360元（30元/天×12天）；六、裁令友一达面馆支付刘永波停工留薪期工资35328元（6457元/月×80%÷21.75天×12天）；七、裁令友一达面馆支付刘永波一次性伤残补助金30912元（4416元/月×7个月）；八、裁令友一达面馆支付刘永波一次性工伤医疗补助金25828元（6457元/月×4个月）；九、裁令友一达面馆支付刘永波一次性伤残就业补助金32285元（6457元/月×5个月）；十、裁令友一达面馆给付刘永波鉴定费280元。该仲裁委员会于2020年1月19日作出合经区劳人仲案字（2019）656号仲裁裁决书，裁决：一、确认刘永波和友一达面馆劳动关系于2019年9月11日解除；二、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波经济补偿5919元；三、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波医药费570.5元；四、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波护理费1894元；五、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波住院伙食补助费240元；六、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波停工留薪期工资31568元；七、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波一次性伤残补助金27622元；八、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波一次性工伤医疗补助金23684元；九、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内支付刘永波一次性伤残就业补助金29605元；十、友一达面馆于本裁决书生效之日起十日内给付刘永波鉴定费280元；十一、驳回刘永波的其他仲裁请求。后友一达面馆不服仲裁裁决，于法定期限内诉至法院，要求判如所请。 9、其他情况：2019年3月19日，友一达面馆负责人丁磊向刘永波转账3300元，其中1320元系购买医用弹力套的费用，1980元系支付刘永波2019年2月17日至2月28日的工资。 本院认为，刘永波入职友一达面馆，其后双方签订了书面劳动合同，建立了劳动关系。据此，双方的权利义务受我国劳动法律、法规的调整。 关于友一达面馆与刘永波之间签订的劳动合同解除问题。本案中，友一达面馆与刘永波签订的《友达面馆店厨师雇佣合同》于2019年7月17日到期，但刘永波在工伤休养期间，于2019年4月底径自到其他单位上班，其后再未到友一达面馆上班。因双方均未明确刘永波至其他单位工作的时间，仅陈述为4月底，本院确认为2019年4月30日。刘永波已经以实际行动表明解除了双方之间的劳动合同，故本院确认友一达面馆与刘永波之间的劳动合同于2019年4月30日解除，且双方之间解除劳动关系是刘永波的原因造成，故刘永波诉请支付经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。 本案中，友一达面馆与刘永波签订的《友达面馆店厨师雇佣合同》于2019年7月17日到期，但刘永波在工伤休养期间，于2019年4月底径自到其他单位上班，其后再未到友一达面馆上班，刘永波以实际行动表明解除了双方之间的劳动合同，故本院确认友一达面馆与刘永波之间的劳动合同于2019年4月底解除。双方之间解除劳动关系是刘永波的原因造成，故刘永波诉请支付经济补偿金不符合法律规定，本院不予支持。 关于刘永波的工资问题。友一达面馆向本院提供了支付宝转账记录证明其向刘永波发放工资的情况，但该记录并未注明系向刘永波发放的工资，且刘永波对该转账记录也与友一达面馆的表述不一致，友一达面馆未进一步举证证明转账的性质，应承担举证不能的后果。友一达面馆与刘永波签订的《友达面馆店厨师雇佣合同》约定刘永波的月工资为4000元，但合经区劳人仲案字（2019）656号仲裁裁决书认定刘永波的工伤前的月工资为3946元，刘永波对此无异议，故本院确认刘永波工伤前月均工资为3946元。 劳动者发生工伤，应当享受工伤待遇。本案中，刘永波在工作过程中因工受伤，友一达面馆作为用人单位未为刘永波购买工伤保险，应当承担工伤保险责任，友一达面馆应当对刘永波各项工伤保险赔偿承担赔偿责任。 关于刘永波的各项工伤赔偿项目。医疗费，根据正规医疗机构出具的相关票据，本院经核实刘永波自行支付的医疗费为570.5元。住院期间护理费，按统筹地区上年度职工平均工资的80%，由用人单位支付，刘永波住院治疗12天，故友一达面馆应支付刘永波住院期间护理费1894元（5921元/月×80%÷30天×12天）。住院伙食补助费，刘永波住院12天，按照每天20元的标准，友一达面馆应支付刘永波住院伙食补助费240元（20元/天×12天）。关于停工留薪期工资，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据刘永波的伤情，其可享受8个月的停工留薪期，但刘永波自述其已经在2019年4月底至其他单位上班，实际解除了与友一达面馆的劳动关系，且已经在其他单位领取了工资报酬，至此刘永波已经不符合从友一达面馆处领取停工留薪期工资的条件，故，友一达面馆只应当向刘永波支付停工留薪期工资至2019年4月底，刘永波陈述友一达面馆已经支付2019年2月17日至2月底的工资1980元，故无须再行支付，友一达面馆还应当支付3月、4月停工留薪期工资7892元（3946元/月×2个月）。一次性伤残补助金，本案中，刘永波劳动功能障碍程度为十级，一次性伤残补助金应为7个月的本人工资，又刘永波的月均工资为3946元，故友一达面馆应支付刘永波一次性伤残补助金27622元（3946元/月×7个月）。一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残为4个月，故友一达面馆应支付刘永波一次性工伤医疗补助金23684元（5921元/月×4个月）。一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，十级伤残为5个月，故友一达面馆应支付刘永波一次性伤残就业补助金29605元（5921元/月×5个月）。鉴定费，经本院核实，鉴定费为280元。综上刘永波的各项工伤赔偿合计91787.5元。 关于友一达面馆诉请“确认友一达面馆与刘永波之间签订的劳动合同合法有效;确认刘永波伤愈出院后,无正当理由拒不履行劳动合同,背着友一达面馆擅自到300°烤鱼店上班,从事与原来相同的厨师工作违法;确认刘永波在劳动合同期满后(2019年9月11日)书面通知友一达面馆解除劳动关系无效(劳动合同期为2018年7月18日至2019年7月17日)”问题。友一达面馆在仲裁阶段未对该诉请提出反仲裁请求，该项主张未经过仲裁前置程序，故本案中不予处理。 关于友一达面馆申请对刘永波的劳动能力进行重新鉴定的问题。根据相关规定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。对鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，友一达面馆不服合肥市劳动能力鉴定委员会出具合劳鉴（2019）3354号鉴定结论书，应在15日内向安徽省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，其未在规定时间内申请再次鉴定，则视为其认可（2019）3354号鉴定结论书，现友一达面馆向本院申请对刘永波的劳动能力进行重新鉴定，不符合法律规定，本院不予准许。 据此，本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决如下： 一、确认原告合肥经济技术开发区友一达面馆与被告刘永波之间的劳动关系于2019年4月30日解除； 二、原告合肥经济技术开发区友一达面馆应于本判决生效之日起十日内支付被告刘永波医疗费570.5元、住院期间护理费1894元、住院伙食补助费240元、停工留薪期工资7892元、一次性伤残补助金27622元、一次性工伤医疗补助金23684元、一次性伤残就业补助金29605元、鉴定费280元，合计91787.5元； 三、驳回原告合肥经济技术开发区友一达面馆的其他诉讼请求。 如果本案给付义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取为5元，由原告合肥经济技术开发区友一达面馆承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  刘文静 二〇二〇年六月八日 法官助理王娟 书记员樊文娟 附适用法律条文： 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法： （一）因确认劳动关系发生的争议； （二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议； （三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议； （四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议； （五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议； （六）法律、法规规定的其他劳动争议。 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《工伤保险条例》 第三十条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。