河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4577号 上诉人（原审原告）：师某燕，女，1985年7月29日出生，汉族，自由职业，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：张彬，河北时代经典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北旭远祥华房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区肖家营联合社区居委会大院西侧办公楼。 法定代表人：王治，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈军，男，汉族，1981年11月22日出生，该公司员工，住公司。 上诉人师某燕因与被上诉人河北旭远祥华房地产开发有限公司（以下简称“旭远祥华公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初9336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人师某燕及其委托诉讼代理人张彬、被上诉人旭远祥华公司委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 师某燕上诉请求：1、请求法院依法改判石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初9336号《民事判决书》，确认上诉人与被上诉人之间签订的《森林城买卖协议》无效。2、判令被上诉人返还上诉人购房款及购买配套地下室房款共计237443元及利息（自2017年9月22日至实际付清之日止，按年利率6%计算利息）。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审查事实不清，上诉人与被上诉人于2017年9月22日签订的《森林城买卖协议》系商品房买卖合同，而非签订预约合同。（一）从以下两点可以证明：1、上诉人在签订本协议的真实目的就是签订商品房买卖合同，是为购房而签订的，不是为订立预约合同而签的。《森林城买卖协议》第九条第6项“在本项目具备商品房预售条件时，买受人须在出卖人指定时间内无条件积极配合，与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》”这一条属于格式条款，被上诉人并未做特别说明，也没有提醒上诉人在签合同时需要注意。而且整个合同也没有出现过“预约”“预定（订）”“预计”“预缴（购房款）”等词语。2、被上诉人在签订本协议的真实目的也是签订商品房买卖合同。在上诉人起诉被上诉人以后，被上诉人于2019年10月12日给上诉人邮寄《通知函》，内容为要求上诉人依据《森林城买卖协议》“前往森林城售楼部交纳房款，并提供真实有效、完整的银行贷款资料，配合银行办理贷款手续”和告知违约责任，并未通知上诉人再签订一份《商品房买卖合同》。所以这种行为完全能够证明被上诉人从行为上认可双方签订的《森林城买卖协议》是商品房买卖合同。（二）一审判决不应对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第五条进行机械理解，否则实践中即使房屋买受人支付了全部价款，但由于绝大部分合同很难具备《商品房销售管理办法》第十六条中的全部内容，也很难被认定为买卖合同。判定商品房买卖合同中的认购、订购、预定等协议究竞是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件。1、上诉人与被上诉人签订的《森林城买卖协议》从名称上就是“买卖协议”即商品房买卖协议，不存在认购、订购、预定等协议名称上的歧义。2、《森林城买卖协议》中已经具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期。《森林城买卖协议》第四条第5项就是对房屋交付条件的约定，该项内容为：“如房屋存在瑕疵，买受人不得因此拒绝收房；出卖人在30个工作日内，为买受人维修完毕。”而一审判决书认定《森林城买卖协议》缺少房屋交付条件，属于对基本事实审查不清。3、签合同当日，被上诉人已经收取了上诉人交纳的购房款。二、一审法院适用法律错误。依据《合同法》第五十二条、《中华人民共和国城市管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二条之规定，上诉人与被上诉人双方签订的《森林城买卖协议》应属无效。上诉人与被上诉人签订《森林城买卖协议》时间是2017年9月22日，上诉人起诉被上诉人时间是2019年7月19日。被上诉人取得预售证的时间是2019年9月10日，在上诉人起诉以后。所以依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二条之规定该合同应属于无效合同。三、双方签订的《森林城买卖协议》无效，依据《合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。被上诉人应返还上诉人购房款及购买配套地下室房款共计237443元及利息（自2017年9月22日至实际付清之日止，按年利率6%计算利息）。综上，一审法院审查事实不清，适用法律错误，请贵院对一审判决依法予以改判。 旭远祥华公司答辩称，一审法院审查事实清楚，适用法律正确。一、一审法院认定双方签订的合同是预约合同，指的是合同的性质。合同是否一定有“预约”的字样并不是判断预约的合同的标准。判决合同是否是预约合同的根本标准是合同双方的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。另，最高人民法院民一庭在其编写的《民事审判指导与参考》（2008年第4集）一书中也认为：“作为预约合同的《商品房认购书》是出卖入与买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效”。二、上诉入主观臆断《通知函》没有提及双方另行签订《商品房买卖合同》即推定之前签订的《森林城买卖协议》为正式的买卖合同是逻辑错误。被上诉人向上诉人邮寄《通知函》系通知上诉人缴纳欠付的首付款并提交办理房屋贷款的资料。双方另行签订正式的《商品房买卖合同》在之前签订的《森林城买卖协议》中已有明确约定，不需要在《通知函》另行提及。且该通知函系我方依据双方签订的《森林城买卖协议》而拟定的，双方的权利义务仍应以双方签订的协议为准。三、双方签订的《森林城买卖协议》第9条第6款并非格式条款，对于条款的具体内容，被上诉人也没有就条款内容进行提示和说明的义务。根据合同法第39条、40条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第九条、第十条以及立法精神可知，判断一个条款是否是格式条款应当满足以下2点：1、企业有一定的规模，且往往具有垄断性；2、条款的内容属于“免除或限制”提供条款一方的责任的条款。本案中的被上诉人是成立于2013年6月5日，迄今为止仅开发过森林城一个项目，在竞争异常激烈的房地产市场垄断地位更无从谈起。且合同第9条第6款的内容仅仅约定将来条件具备时双方再行签订新的合同，以明确双方的权利义务，并没有“免除或限制”自身责任的内容，作为市场经济的主体，上诉人和被上诉人地位是平等的，该条款是双方的合意，对双方均有约束力。四、一审法院适用法律正确，本案中双方签订的《森林城买卖协议》不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的限制。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取房款的，该协议应该认定为商品房买卖合同。”根据此规定，认定预约实为本约应当具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容。二是出卖人已经按照约定收取房款。根据《商品房销售管理办法》第16条规定商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯，道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中双方签订的《森林城买卖协议》的主要条款约定的并不全面，对于是上述条款中“（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任”均没有约定，不符合《商品房销售管理办法》第16条的规定，可见双方签订的是一份预约合同。同时双方当事人同时在该协议第九条第6款中明确约定：“在本项目具备商品房预售条件时，买受人须在出卖人指定的时间内无条件积极配合，与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》。如因买受人原因未在指定的时间内与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》影响出卖人办理市属房屋所有权手续，导致出卖人无法为买受人办理市属房屋所有权手续或延迟办理的，出卖人不承担任何责任，并有权追究买受人的责任。”因此，上诉人主张的《森林城买卖协议》、《森林城小区地下室使用权出售协议》无效是错误的，双方之前签订的协议是预约合同，不受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的限制，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条认定双方签订的《森林城买卖协议》为预约合同法律适用正确。五、上诉人要求被告返还其购房款237443元，并赔偿利息（自2017年9月22日至实际付清之日止，按年利率6%计算）没有法律依据。1、本案双方签订的《森林城买卖协议》、《森林城小区地下室使用权出售协议》合同合法有效，被上诉人不应退还上诉人房款并进行赔偿。现在被上诉人已经取得本案所涉及房屋的预售证，上诉人应该按照合同的约定在被上诉人指定的时间签订正式的《商品房买卖合同》。现上诉人请求确认合同无效，要求被上诉人返还购房款并进行赔偿于法无据。上诉人的行为，违背诚实信用原则，不利于市场交易秩序的稳定，其应当承担因违约给被上诉人造成的全部损失。2、假设合同无效，双方签订协议前对合同涉及房产的现状是明知的，上诉人也有过错，双方应各自承担各自损失，互不担责。根据合同法第58条，签订合同双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，上诉人方经过充分调研，了解情况后才与被上诉人签订了合同，后违反诚实信用原则，要求确认合同无效，损失应当自行承担。现上诉人请求返还房款237443元并赔偿利息（自2017年9月22日至实际付清之日止，按年利率6%计算）是错误的。综上所述，上诉人请求于法无据，请求法院依法驳回其诉讼请求。 师某燕向一审法院起诉请求：1、确认师某燕与旭远祥华公司签订的《森林城买卖协议》无效；2、判令旭远祥华公司返还师某燕购房款及购买配套地下室房款共计237443元及利息（自2017年9月22日至实际付清之日止，按年利率6%计算利息）；3、本案诉讼费由旭远祥华公司承担。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。2017年9月22日，师某燕、旭远祥华公司签订《森林城买卖协议》、《森林城小区地下室使用权出售协议》，师某燕购买旭远祥华公司开发的住宅1-2-2302室，建筑面积92.94平方米，单价每平米18359.81元，房款合计1706361元。师某燕共计交付房款200000元、地下室款37443元。师某燕、旭远祥华公司在签订的《森林城买卖协议》第九条其他约定：“……6、在本项目具备商品房预售条件时，买受人须在出卖人指定的时间内无条件积极配合，与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》。……”2019年9月10日，旭远祥华公司取得高远森霖城（二区）1号、4号住宅楼的商品房预售许可证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：师某燕称，旭远祥华公司是在其立案后取得的商品房预售许可证，双方签订的《森林城买卖协议》违反了相关法律规定，根据相关法律规定，该协议无效。提交如下证据：《森林城买卖协议》（含森林城小区地下室使用权出售协议）、石家庄市行政审批局关于《律师事务所调查专用证明》的回复、石家庄市行政审批局2017年5月4日至2019年11月29日完整的《商品房预售许可公示》信息，用于证明旭远祥华公司在立案前未取得商品房预售许可证。旭远祥华公司对该证据的真实性均认可，但不认可证明目的，并称，涉案协议是预约合同，不受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释》第二条的限制，师某燕应按合同约定支付剩余首付款并签订正式的商品房买卖合同。 一审法院认为，要认定双方当事人签订的《森林城买卖协议》的效力，首先要认定上述协议的性质是预约合同还是本约合同，其次要认定是否适用《最高人民法院的解释》第二条、第五条、第九条的规定。预约合同是指为将来订立某一合同而签订的合同。判断当事人之间订立合同系本约还是预约应当以当事人的意思表示为依据。如果当事人有意在将来订立一个新的合同，并最终明确双方形成某种法律关系的具体内容，那该合同即是预约合同。预约合同签订的目的在于因为有事实或法律上的障碍，导致暂时无法签订正式合同，但又可以事先对双方当事人加以约束。本案中双方签订的《森林城买卖协议》第九条第6项约定：在本项目具备商品房预售条件时，买受人需在出卖人指定的时间内无条件积极配合与出卖人签订的正式的《商品房买卖合同》。由此可知，涉案项目由于尚未取得商品房预售许可证即出现了事实和法律的障碍导致而无法签订正式《商品房买卖合同》，所以《森林城买卖协议》的性质应当为预约合同。《最高人民法院的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容列举了十三条，而本案中双方签订的《森林城买卖协议》只约定了十条，且缺少房屋交付的条件标准；装饰、设备标准；供水供电供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和相关权益等主要条款。不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应当认定为商品房买卖合同，因此不能适用《最高人民法院的解释》第二条关于合同无效的规定。双方当事人签订的《森林城买卖协议》系预约合同，是双方当事人真实的意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。依据《最高人民法院的解释》第二条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决如下：驳回师某燕的诉讼请求。案件受理费5256元，由师某燕负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，上诉人师某燕与被上诉人旭远祥华公司对双方签订的《森林城买卖协议》的真实性均无异议，本院予以确认。该《森林城买卖协议》第九条第6项明确约定在本项目具备商品房预售条件时，上诉人需在被上诉人指定的时间内积极配合与被上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，第十条亦规定“自本协议全部条款履行完毕后，协议自行终止”，故原审法院认定案涉《森林城买卖协议》系双方当事人在被上诉人就涉案项目尚未取得商品房预售许可证，即存在无法签订正式《商品房买卖合同》的法律障碍的情况下签订的用以约束双方当事人的预约合同，并无不妥。上诉人以前述协议内容无“预定”、“预缴”等“预约”含义的词语为由而否认该房屋买卖协议的预约性质，理据不足，不予采信；上诉人主张前述协议第九条第6项条款为格式条款、该条款因被上诉人未做特别说明、未尽提醒义务应为无效，但该条款内容意在明确双方的权利义务，并非免除或限制提供条款的被上诉人一方的责任，因双方均已在《森林城买卖协议》上签字确认，该条款应系双方的合意，对双方均有约束力，故上诉人该主张亦不能成立。被上诉人在取得涉案房屋商品房预售许可证后给上诉人邮寄《通知函》告知其办理相关手续，是履行双方签订的《森林城买卖协议》约定义务、促进合同目的实现的行为，上诉人以《通知函》内容未包含《森林城买卖协议》约定的签订正式的《商品房买卖合同》为由，主张被上诉人从行为上认可双方签订的《森林城买卖协议》是商品房买卖合同而非预约合同，理据不足，不予支持。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容列举了十三条，而本案中双方签订的《森林城买卖协议》未对涉案房屋交付的条件标准；装饰、设备标准；供水供电供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和相关权益等主要条款进行约定，原审法院据此认为涉案《森林城买卖协议》不宜适用《最高人民法院的解释》第五条规定而认定为商品房买卖合同，是正确的。上诉人以双方协议的内容已具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容、无须具备该规定的全部内容为由，认为原审法院系机械理解法律，于法无据，不予采信。案涉《森林城买卖协议》系双方为将来订立正式《商品房买卖合同》之目的而事先对双方所作的约束，原判据此认定该协议为预约合同而非商品房买卖合同、不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于合同无效的规定，进而对上诉人的诉讼请求不予支持，并无不妥。综上所述，上诉人师某燕的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,256.0元，由上诉人师某燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘建国 审 判 员 杨根山 审 判 员 李 伟 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 梁 阔 书 记 员 杨 岚 ——