山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2044号上诉人（原审被告）：吕殿忠，男，1956年1月15日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：郭庆凯，莱阳穴坊法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马进伟，男，1962年9月2日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：张勇，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱阳市康特经贸有限公司，住所地莱阳市柏林庄工业园区。法定代表人：孙家全，该公司经理。委托诉讼代理人：曲荣耀，山东扬衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王圣杰，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隋宝智，男，1988年9月9日出生，汉族，住莱阳市。上诉人吕殿忠因与被上诉人马进伟、莱阳市康特经贸有限公司（以下简称康特公司）、隋宝智承揽合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吕殿忠上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，改判由被上诉人康特公司承担支付义务；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人马进伟、康特公司、隋宝智承担。事实和理由：一、吕殿忠与康特公司之间并无承揽合同，也不属于承揽合同关系，双方之间系聘用合同关系。自2013年12月开始，康特公司的原法定代表人（100%持股人）孙秀红的丈夫周永成就找到吕殿忠及李学京，委托吕殿忠办理关于涉案工程的土地审批、征地等前置工作，并与李学京约定由其承包建设该工程，待各项前置工作完成、具备建设条件后，周永成找到吕殿忠，主动支付20万元的酬劳，并约定聘用吕殿忠继续为其设计、规划、管理工程的具体施工、建设（总计支付吕殿忠人民币400000元），工程建设由康特公司独立进行，不再整体向外发包。吕殿忠主动为其出具收到酬劳的收款收据。该收据明确注明：“此收费为：莱阳康特经贸有限公司新建公司驻地工程施工管理费，总价款为40万元整。工作内容为：技术、规划、定点放线、图纸设计、工程质量监理、工程造价概、预算等对工程相关工作”。并非由吕殿忠承包建设该工程。所有工作内容均为吕殿忠提供专业技术服务，而并非由吕殿忠具体承包建设。该费用为康特公司聘用、委托吕殿忠代为筹备、管理涉案工程，并提供相关技术支持的管理、顾问费用，而并非承包费和预收（预结）工程款。该工程总造价约为480余万元，从土地审批到征地补偿再到协调施工、管理施工直至吕殿忠离职而康特公司继续建设，自始至终，康特公司仅向吕殿忠支付20万元管理、顾问费用，并不存在一审判决认定的收取管理费数额较大。因吕殿忠具备建筑设计、施工的专业知识，故康特公司才聘用吕殿忠进行约定的工作，不能因为吕殿忠曾经营过建筑公司（于2002年便已关停）有承包经历和经验而类推本案的法律关系。若二者之间是承揽合同关系，却不订立书面合同，根本没有工程造价等合同构成的基本要素才不合常理。因此二者之间根本不是、也无法构成承揽合同关系。聘用合同的客体具有单一性，单一性是指聘用合同双方当事人共同指向的对象是专门技术或者管理行为。聘用合同订立的目的在于技术和管理服务的提供过程，而不是劳动成果的实现。可见，吕殿忠与康特公司之间的关系完全符合上述特征，系典型的聘用合同关系，吕殿忠的行为均系履行职务行为。二、关于《罚款单》处签字问题，一审法院运用因为吕殿忠在罚款人处签字所以是承包方，因为不是甲方代表故而在罚款人处签字的反复逻辑推理缺乏事实依据。具有罚款权利的岗位众多，包括隋宝智，但该罚款单仅需二人签字，因吕殿忠系具体实施罚款行为人，故而标明罚款人吕殿忠。三、正因康特公司缺乏建设规划、审批、施工等相关经验，故而聘用吕殿忠为其管理相关事宜，由吕殿忠出面联系马进伟为康特公司工程施工，符合情理。且为康特公司发包过程中，马进伟及其他承包者均知悉吕殿忠系履行职务行为，承揽的是康特公司的工程。四、《工程人工费承包协议书》中约定的是违约方赔偿对方3%违约金，合同双方为康特公司与承包人。即马进伟违约应当赔偿给康特公司3%违约金，而不是赔偿给吕殿忠违约金，吕殿忠也从未收取过相关违约金。因此不存在一审判决中推理的吕殿忠无权收取马进伟违约金的权利与情形。五、庭审中，吕殿忠提供了大量的设计、管理相关工作的图纸和账目，这本是康特公司聘用吕殿忠所约定的相关工作内容，面对巨量的证据，康特公司仅用一句均不认可，一审法院便毫不采纳的忽略。反而因为大量证据为制式格式或专业知识突出而推定吕殿忠多年来以承揽建筑工程为业，本案必然又是承揽关系，过于武断。先假定吕殿忠承揽工程，再推定联系马进伟建设工程便不可能系职务行为，系明显的逻辑错误。一审法院认定事实的字里行间透露着隋宝智系甲方代表，便推测吕殿忠就不可能再是甲方代表的意思，缺乏事实依据。吕殿忠一审庭审中提交代理词，提出很多有意义的观点并列举大量事实依据，但一审判决中并未有任何体现，在事实认定过程中也没有辩驳表述。仅仅采纳康特公司为数不多却漏洞百出的所谓证据，系事实认定片面。六、关于维修房屋问题，在康特公司提供的录音笔录里明显体现，各方均以（案外人）吕殿忠女婿的公职身份逼迫吕殿忠承担维修责任，但吕殿忠当即表示要求马进伟出具委托手续，应当找律师起诉桩基工程承包者承担维修责任，哪怕在胁迫下也并未认可由吕殿忠承担维修责任。一审法院认定事实错误。七、案外人任立业的证人证言表明吕殿忠承包该工程的承包费为30万元，与吕殿忠及康特公司约定的聘用报酬不相符，也远远低于工程建设造价，也并未经过证人出庭质询落实真实性，且任立业本人也未确认该份证言的真实性，一审法院便武断采纳非法证据，扭曲了案件事实。八、一审庭审中，康特公司主张因吕殿忠虽系承包，但无力垫付费用，故向吕殿忠提前支付14万元。但又认可吕殿忠提供的银行转账记录证据，承认向吕殿忠转账344316元，两者相差巨大且前后矛盾、在整个工程中与康特公司直接向承包方支付的工程人工费、材料款相差更大。而康特公司无法给出任何解释。九、在整个工程施工中，部分工程项目是通过吕殿忠介绍具体施工者与康特公司形成承揽合同关系，通过账目证据可知吕殿忠从未在其中获得半点利润，其他大部分工程均为康特公司自己发包或隋宝智介绍，但一审法院缺区别对待，错误认定吕殿忠即承揽人。十、通过进料付款单可知，部分材料是由隋宝智采购，但钱款却通过吕殿忠支出，并由吕殿忠按管理工作义务如实记录。若吕殿忠系承揽人，是不可能经由隋宝智采购支出的。十一、关于周永成直接向马进伟转账20000元，吕殿忠作为康特公司的甲方代表、具体账目的管理者，有工作职责向周永成汇报费用支付问题，这也正说明康特公司对马进伟负有支付承包费的义务。综上所述，康特公司聘用吕殿忠为其设计、管理工程施工建设并向吕殿忠支付劳动报酬，二者并不存在承揽合同关系，双方系聘用关系。吕殿忠与隋宝智代理康特公司与马进伟签订《标书》，吕殿忠代理康特公司签订《承包合同》的行为均为履行职务行为。马进伟与康特公司形成承揽合同关系，马进伟的合同款应当由康特公司履行支付义务。故，一审法院忽略吕殿忠所提交证据，错误认定事实，适用法律关系错误，请求二审法院依法改判，由康特公司承担支付义务。被上诉人马进伟提交书面答辩意见辩称：一、答辩人完全同意上诉人吕殿忠的上诉意见。关于上诉人吕殿忠与被上诉人康特公司之间的关系问题，答辩人认为：上诉人吕殿忠属于被上诉人康特公司在工程建设过程中的外聘人员。相对于答辩人而言，周永成、吕殿忠、隋宝智都是代表工程的建设方，对答辩人进行施工监督管理，施工地点是同一地点，他们代表的都是康特公司，是代表该企业履行的职务行为，所以康特公司应当对本案承担还款责任。二、因康特公司拖欠人工费款，答辩人曾多次向周永成催要款项。在2015年4月3日周永成通过银行转账方式向答辩人汇款2万元，这2万元是答辩人自己向周永成催要的，当时周永成还答复：以后所有的人工费款都由他支付，不再由吕殿忠经手。周永成是康特公司的实际控制人，这足以证明答辩人是给康特公司施工的客观事实。所以，一审法院一审民事判决认定基本事实严重错误，应依法改判。综上，答辩人在康特公司工地施工属实，康特公司拖欠人工费款也是属实，且拖欠至今已经5年多的时间。在此恳请法庭查明事实公正裁判。被上诉人康特公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，马进伟起诉依据的工程人工费承包协议书是其与上诉人签订的，与康特公司没有任何关系。马进伟在原审、一审判决上诉人承担支付义务的情况下，在重审一审中向法院出具了承诺书，承诺放弃对上诉人的追责，其在本案二审并未提出上诉，但在答辩状中又同意上诉人的上诉意见，明显违背常理。康特公司有理由相信马进伟和上诉人恶意串通，涉嫌虚假诉讼，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。被上诉人隋宝智未作答辩。马进伟向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付人工费161262.74元及违约金4837.88元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，经审理，一审法院对双方在事实方面的主要争议认定如下：一、被告吕殿忠与被告康特公司的关系。1、2014年9月1日，吕殿忠从康特公司领取20万元，收款收据注明“预收工程施工管理费”，事由部分记载“此收费为‘莱阳康特经贸有限公司’新建公司驻地的工程施工管理费，总价款为肆拾万元整。工作内容：技术、规划、定点放线、图纸设计、工程质量监理、工程造价、预算等对工程相关的工作”。一审法院认为，吕殿忠并非康特公司的职工，如果吕殿忠代表康特公司管理工地，履行职务行为，则其从公司领取“预收工程施工管理费”不合常理。作为职工只能领取工资报酬，不可能向其所在单位收管理费，而且收取的数额还比较大。被告吕殿忠在庭审中认可自己曾经经营建筑公司并承揽建筑工程等，与本案承揽被告康特公司工程的情况相符。2、2014年11月20日，（2017）鲁0682民初1243号案件的原告迟秀礼的木工班被罚款835元，《罚款单》落款处“甲方代表”由隋宝智签名，“罚款人”由吕殿忠签名。能够证明被告隋宝智系被告康特公司的甲方代表，而被告吕殿忠是工程承担方，并非康特公司的工地代表。所以被告吕殿忠未在甲方代表处签字，而是在“罚款人”处签字。3、原告由吕殿忠联系，要原告到涉案工地施工，并非被告康特公司联系原告，亦未与原告签订书面合同。4、原告提交了2份《工程人工费承包协议书》，其中2014年11月1日的落款签字处有“施工人：吕殿忠”和“马进伟”，2015年3月12日的落款签字处有“执笔驻工地施工员：吕殿忠”和“马进伟”。该两份《工程人工费承包协议书》第六条约定，如原告违约，应按总人工费的3%支付给被告违约金。如果吕殿忠系康特公司职工，或康特公司在工地的甲方代表，显然其无权收取原告的违约金。5、原审被告康特公司原法定代表人孙秀红的丈夫周永成曾于2015年4月3日向原告转账2万元，周永成出庭作证称系吕殿忠让其转账，并不认识原告。原告对周永成的证言无异议。6、庭审中，被告吕殿忠还提交了工程建设中全部明细和账册等，其收取康特公司费用还为康特公司出具了格式的收据，能够证明被告吕殿忠多年来以承揽建筑工程为业。其承揽康特公司涉案工程后，又联系原告从事工程建设，显然不可能是康特公司职工。被告康特公司已经安排其公司职工隋宝智担任工地的甲方代表并履行职责，被告吕殿忠抗辩称自己是康特公司安排的工地甲方代表，也未提供充分证据证实。被告吕殿忠在公安部门陈述并承诺为康特公司维修问题房屋，还能够说明吕殿忠对承揽的工程承担维修的瑕疵担保责任。综上，一审法院认为，被告吕殿忠在工程建设之前就向被告康特公司收取施工管理费，该费用实质是预收的工程款；吕殿忠直接联系马进伟到涉案工程干活，而且以自己的名义进行罚款，对迟秀礼的工程质量进行管理，对承揽的工程承担瑕疵担保责任即负责维修等，结合康特公司提供的证人的证言，能够证实吕殿忠是涉案工程的承包人，而不是康特公司的职工或代表。吕殿忠与原告签订的《工程人工费承包协议书》并无康特公司盖章，其也未提供康特公司的授权手续，被告吕殿忠也不能提供证据证实其主张的身份，故不能认定系康特公司的行为，应由吕殿忠个人对原告承担相应的合同责任。虽然原告自认为吕殿忠是康特公司的代表，但不能提供充分证据证实，仅仅是原告自己的主观认识，而吕殿忠并非康特公司职工或甲方代表，是涉案工程承揽人的事实不因原告的主观认识而改变。因为吕殿忠承揽涉案工程，康特公司法定代表人周永成按吕殿忠要求给其不认识的原告转账支付2万元，与被告吕殿忠联系原告到涉案工程的工地干活的事实一致，周永成所说的受吕殿忠要求而向原告转账的解释，应予采信。二、工程价款的认定。原告提交了吕殿忠签字认可的工程量汇总表，原告与吕殿忠双方确认原告的人工费价款总计为166826.29元。对此被告康特公司称：没有见过该表，也无我方人员签章确认，我方把工程承包给了吕殿忠，每间房子的总价是2350元，他与具体干活人的情况，我方不清楚。原审与重审查明的原告人工费的计算与吕殿忠认可的工程量汇总表均吻合，因此可以认定原告的人工费为166826.29元。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。被告吕殿忠联系原告马进伟到吕殿忠承揽的工程工地干活，原告马进伟与被告吕殿忠之间成立承揽合同关系，并且能够确认原告的工程人工费为166826.29元。故原告要求被告吕殿忠支付工程人工费166826.29元，理由正当，于法有据，应予支持。被告吕殿忠承揽被告康特公司的涉案工程，被告隋宝智系被告康特公司在涉案工程工地的甲方代表，故原告要求被告康特公司、隋宝智承担支付人工费的责任，无事实及法律依据，不予支持。被告吕殿忠应当向原告支付人工费166826.29元，扣除被告康特公司按吕殿忠要求支付给原告的2万元，被告吕殿忠尚欠原告人工费146826.29元。原告还主张按其与吕殿忠签订的《工程人工费承包协议书》的约定，按总人工费的3%支付违约金，而该协议书第六条约定的是如原告违约，应按总人工费的3%支付给被告违约金，故原告关于违约金的主张没有合同依据，不予支持。被告吕殿忠自认其系康特公司在涉案工程工地的甲方代表，并未提供充分证据证实，与查明的事实不符，其主张无事实依据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条及相关民事法律法规之规定，一审法院判决：一、被告吕殿忠于本判决生效后十日内支付原告马进伟人工费146826.29元；二、驳回原告马进伟对被告莱阳市康特经贸有限公司、被告隋宝智的诉讼请求；三、驳回原告马进伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3622元，由原告马进伟负担422元，被告吕殿忠负担3200元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明：在本案诉讼中康特公司认可隋宝智系其公司驻涉案工程的代表，负责监督吕殿忠工程施工等工地相关事务。本院在审理本院（2018）鲁06民终4834号案件即上诉人吕殿忠与被上诉人马进伟、康特公司、隋宝智承揽合同纠纷二审案中，吕殿忠提供了6份均于2014年9月8日形成的建筑工程人工费招标及施工方案，以证明吕殿忠为康特公司的甲方代表，而不是承包人，该6份招标及施工方案的乙方（投标方）分别为迟秀礼、马进伟、魏建帮、刘金强、闫洪飞、蒋永乐，甲方（招标方）标明为康特公司，吕殿忠、隋宝智作为甲方代表签字。康特公司对此质证称，其公司从未委托他人签订协议，对上述6份招标及施工方案不予认可。吕殿忠又提供有康特公司原法定代表人丈夫周永成签字的开资明细表22张，以证明工人工资的发放是由吕殿忠进行统计后，上报给周永成核定确认后，才能发放。康特公司对明细表中周永成的签字没有异议，但表示周永成的签字只是对工程量的确认，而不是对整个工资表所有内容的确认。本院二审查明的其他事实同原审。本院认为，本案的争议焦点为吕殿忠与康特公司之间的关系。一、2014年9月1日，吕殿忠向康特公司出具“预售工程施工管理费”收据载明“此收费为：莱阳康特经贸有限公司新建公司驻地工程施工管理费，总价款为40万元整。工作内容为：技术、规划、定点放线、图纸设计、工程质量监理、工程造价概、预算等对工程相关工作”的事实清楚，吕殿忠、康特公司对该收据的真实性均无异议，依法可以作为认定本案事实的证据。从该收据的抬头及内容可以看出，吕殿忠向康特公司收取的20万元是包括“技术、规划、定点放线、图纸设计、工程质量监理、工程造价概、预算等对工程相关的工作”的施工管理费，而非涉案工程施工的工程款。康特公司认为该20万元是涉案工程施工工程款的主张，既与收款收据的内容文理不符，也无其他证据佐证，本院对康特公司该项抗辩依法不予支持。康特公司在本案诉讼中多次认可涉案工程的总造价约400万元，但在庭审中一方面主张收款收据记载的40万元是吕殿忠承揽涉案工程的总价款，一方面又称其公司实际已向吕殿忠支付工程款54万余元，同时，又以施工存在质量问题为由回避其公司将涉案工程发包给吕殿忠的总价款，康特公司的上述庭审陈述前后矛盾，明显与常理不符，本院依法不予采纳。康特公司主张该20万元系吕殿忠预收工程款，无事实依据，证据亦不充分，本院不予支持。二、康特公司认可隋宝智系本公司驻涉案工程工地代表，本院予以确认。吕殿忠提供的建筑工程人工费招标及施工方案甲方处均由隋宝智、吕殿忠共同签字，并明确标明二人系甲方代表的证据充分，康特公司以其公司从未委托他人签订协议为由，否认上述6份招标及施工方案真实性的抗辩，没有事实及法律依据，本院不予支持。三、吕殿忠提供的22份开资明细表中均有周永成的签字确认，康特公司对此解释称周永成仅是确认工程量，而不对工资数额进行确认。按照康特公司的抗辩推理，其公司将涉案工程发包给吕殿忠进行施工，那么，吕殿忠在承揽施工过程中与施工队及工人的经济往来即与康特公司没有任何关联，吕殿忠认定工程量的数额及发放工资金额的多少均系吕殿忠的个人行为，与康特公司最终与吕殿忠之间的结算也无任何联系，周永成完全没有必要在开资明细表中进行签字确认。周永成在开资明细表中的签字确认行为恰恰可以说明吕殿忠在涉案工程施工中，需要接受康特公司管理，其本人并无自主管理权的事实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认吕殿忠在涉案工程施工中的行为系代表康特公司履行职务的行为，马进伟系为康特公司施工，马进伟向康特公司主张的人工费中合理部分146826.29元，本院依法予以支持，其余不合理部分不予支持。马进伟主张违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，康特公司主张其公司与吕殿忠之间系承揽关系的抗辩，没有事实及法律依据，本院不予采纳。吕殿忠认为其在涉案工程施工过程中系代表康特公司工作的主张，于理相符，于法有据，本院依法予以支持。一审判决认定事实错误，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初1585号民事判决；二、限被上诉人莱阳市康特经贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人马进伟人工费146826.29元;三、驳回被上诉人马进伟对上诉人吕殿忠、被上诉人隋宝智的诉讼请求。四、驳回被上诉人马进伟的其他诉讼请求。如果被上诉人莱阳市康特经贸有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3622元，由被上诉人马进伟负担422元，由被上诉人莱阳市康特经贸有限公司负担3200元。二审案件受理费3622元，由被上诉人莱阳市康特经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年六月一日法官助理张素素书记员车丽翠