上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4910号上诉人（原审被告）：蔡文雄，男，1985年9月6日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：田大军，湖北我们律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海韩泰轮胎销售有限公司，住所地上海市徐汇区虹漕路68号43幢8楼。法定代表人：金显哲（KIMHYUNCHEOL），董事长。委托诉讼代理人：屈建军，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋艳红，上海融力天闻律师事务所律师。原审被告：湖北天文成商贸有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区永丰街黄金口村特一号黄金口创业园区黄金口汽配城AH-23、24-2号。法定代表人：吴清飞。上诉人蔡文雄因与被上诉人上海韩泰轮胎销售有限公司（以下简称韩泰公司）、原审被告湖北天文成商贸有限公司（以下简称天文成公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初12344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡文雄上诉请求：撤销一审判决，改判驳回韩泰公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未查明韩泰公司向天文成公司发送轮胎的数量。2018年10月19日、2018年10月26日、2018年11月29日《出库发送单》中记载的收货人签名或公司盖章均与天文成公司无关，不应认定韩泰公司在上述时间曾向天文成公司交付轮胎，并据此要求天文成公司支付相应货款。二、蔡文雄不应在本案中承担连带清偿责任。一审审理期间，天文成公司未到庭应诉，故一审法院未查明天文成公司与韩泰公司系争交付轮胎数量与货款金额。在主债权未予确认的情况下，蔡文雄是否需承担连带清偿责任亦无法确认。综上，请求二审法院支持蔡文雄的上诉请求。韩泰公司辩称，其不同意蔡文雄的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，理应驳回上诉，维持一审判决。天文成公司未作陈述。韩泰公司一审诉讼请求判决：1.解除韩泰公司与天文成公司签订的《特约经销合同书》；2.天文成公司支付货款140,689.50元及逾期付款违约金（以140,689.50元为基数，自2018年12月1日起至本案判决生效之日止，按日万分之六点五标准计算）；3.天文成公司支付韩泰公司律师费6,012元；4.蔡文雄对天文成公司拖欠韩泰公司的第2、3项诉请债务承担连带担保责任。一审诉讼过程中，韩泰公司变更第2项诉讼请求为判令天文成公司支付货款140,689.50元及逾期付款违约金（以140,689.50元为基数，自2019年1月1日起至本案判决生效之日止，按日万分之六点五标准计算）。一审法院认定事实：2018年1月4日，韩泰公司（甲方）与天文成公司（乙方）签订《特约经销合同书》，约定：本合同自2018年1月1日至2018年12月31日间双方一般对本合同不作修改和变动，在合同期满后双方对合同没有异议的，应当继续顺延执行本合同；货款的支付时间为乙方应当在提货前付清全部货款；如甲方给予乙方账期的，乙方应在账期内付清全部货款，如果甲方同意给予乙方账期的，账期从甲方物流出库开票之日起算，截至日期为次月最后一日；甲方可在每月及季度结算或在本协议终止（包括协议有效期届满、协议解除等情况）或在其他需要时间与乙方进行对账，以对账单确认欠款金额；经沟通确认后，甲方打印《往来账款核对函》和《销售折价处理情况通报》文件各一式两份盖章，快递或送给乙方，乙方盖章确认后，返回一份给甲方；乙方应在收到对账函后三日内加盖公章并将原件送达至甲方，逾期视为确认甲方对账函；保证人愿以本人的全部财产为乙方欠甲方所有债务提供连带保证担保；连带保证担保金额包括但不限于所涉及以下约定全部债务、逾期付款违约金……保证期限为自本合同项下所涉及的全部债务清偿期届满之日起2年，在保证期内，保证人将对乙方所欠甲方一切债务承担连带清偿责任；保证人在本合同最后一页作为保证人签字，其连带保证行为即生效；乙方应在双方约定的货款支付期限内付清货款，若乙方逾期付款，则乙方每日需按应付而未付款项金额的万分之六点五向甲方支付违约金，逾期付款违约金从甲方给予的账期届满次日起算；乙方发生违约事项后，除承担上述两款违约责任外，还应当承担甲方为实现债权所发生的的一切费用包括但不限于差旅交通费、律师费用、拍卖费用、评估费费用、鉴定费、工商机关的查档费用、变卖费用和诉讼费用；在乙方拖欠甲方货款超过30天时，甲方有权以单方通知或者以法院诉讼等方式解除本合同；等等。该合同尾部有甲方韩泰公司、乙方天文成公司盖章，蔡文雄在担保方（保证人）处签字并按捺手印。在上述合同履行过程中，韩泰公司于2018年1至7月每月向天文成公司发送的《出库发送单》及《往来账款核对函》，均由天文成公司盖章确认。2018年7月31日《往来账款核对函》显示，截止至2018年7月31日，天文成公司尚欠韩泰公司货款113,262.68元。韩泰公司提供的2018年8至12月《往来账款核对函》均无天文成公司盖章确认。2018年8月31日《往来账款核对函》显示：截止2018年8月31日，天文成公司当月销售额为89,942.57元，入金合计为113,262.68元，前月债权余额为113,262.68元，故2018年8月末总债权为89,942.57元。当月《出库发送单》显示销售轮胎数量为344条，收货一栏加盖了天文成公司公章。同日，韩泰公司为天文成公司开具金额为89,942.57元的增值税发票一张，并附销货清单。2018年9月30日《往来账款核对函》显示：截止2018年9月30日，天文成公司当月销售额为69,315.12元，入金合计为89,942.57元，前月债权余额为89,942.57元，2018年9月末总债权为69,315.12元。当月《出库发送单》显示销售轮胎数量为300条，收货一栏加盖了天文成公司公章。同日，韩泰公司为天文成公司开具金额为69,315.13元的增值税发票一张，并附销货清单。2018年10月31日《往来账款核对函》显示：截止2018年10月31日，天文成公司当月销售额为127,469.71元，前月债权余额为69,315.12元，2018年10月末总债权为196,784.83元。2018年10月19日《出库发送单》显示发送轮胎4条，收货人栏记载为“陈某”字样的签名同时加盖“武汉A有限公司”章代收；2018年10月22日《出库发送单》显示发送轮胎286条，收货人栏有天文成公司盖章及天文成公司法定代表人吴清飞签字；2018年10月25日发送轮胎8条，收货人栏有法定代表人吴清飞签字并按捺手印；2018年10月26日《出库发送单》显示发送轮胎4条，收货人栏有“艾某”字样的签名并按捺手印；2018年10月31日《出库发送单》显示发送轮胎188条，收货人栏有天文成公司盖章及吴清飞签字。上述2018年10月《出库发送单》显示发货共计490条；韩泰公司于2018年10月31日为天文成公司开具金额为127,469.71元的增值税发票一张，并附销货清单。2018年11月30日《往来账款核对函》显示：截止2018年11月30日，天文成公司当月销售额为50,229.39元，入金合计为70,424.72元，前月债权余额为196,784.83元，2018年11月末总债权为176,589.50元。2018年11月29日《出库发送单》显示发货共计200条，收货人栏有“王某”字样签名。韩泰公司于2018年11月30日为天文成公司开具金额为50,229.40元的增值税发票一张，并附销货清单。2018年12月31日《往来账款核对函》显示：截止2018年12月31日，天文成公司当月销售额为0，入金合计为33,000元，前月债权余额为176,589.50元，2018年12月末总债权为143,589.50元。上述《往来账款核对函》均载明天文成公司的当月账款应于次月底前支付。同期销货清单所载销货金额与增值税发票金额一致，销货数量与《出库发送单》发货数量一致。上述2018年8月、9月、10月22日、31日、11月29日《出库发送单》所载发货人均为重庆B有限公司，其余发货人为韩泰公司；收货人均为天文成公司，收货地址均为湖北省武汉市汉阳区XX城XX。韩泰公司因向天文成公司催收货款不成，遂向一审法院提起诉讼。为提起本案诉讼，韩泰公司支付律师费6,012元。一审法院另查明，武汉A有限公司住所地为湖北省武汉市汉阳区XX城XX和XX，与《出库发送单》项下的收货地址为同一地址。一审审理中，重庆B有限公司向一审法院出具《上海韩泰轮胎销售有限公司向重庆B有限公司采购轮胎说明》，主要内容：2018年8至11月期间，其按照韩泰公司的指示发货至天文成公司（收货地址为湖北省武汉市汉阳区XX城XX），8月份发货344条、9月份发货300条、10月份发货474条、11月份发货200条。经一审法院核对，《采购轮胎说明》所载2018年8至11月发货数量，与该期间《出库发送单》所载发货数量一致，加上由韩泰公司发货的16条轮胎的数量总和，与该期间增值税发票项下销货清单显示的销货数量一致。一审审理中，蔡文雄对2018年8至11月期间《出库发送单》签收栏中的加盖的天文成公司公章表示与《特约经销合同书》加盖的公章不一致，但其对2018年2至7月的《出库发送单》加盖的公章真实性并未提出异议，同时表示与2018年8至11月的《出库发送单》中加盖的天文成公司公章没有明显区别。因蔡文雄对天文成公司仅有一枚公章之事实没有提供证据证明，一审法院有理由相信天文成公司至少存在两枚公章。故对于2018年8至11月期间已加盖天文成公司公章的《出库发送单》，一审法院予以认定。一审法院认为，本案《特约经销合同书》系合同各方真实意思表示，合法有效，各方应按约履行。虽然韩泰公司提供的2018年8至12月《往来账款核对函》及部分《出库发送单》无天文成公司盖章确认，但是并无证据证明天文成公司对其收货数量提出过异议，且该期间由天文成公司加盖公章的《出库发送单》或由他人代为签收的《出库发送单》、增值税发票及销货清单等证据，结合代收人武汉A有限公司住所地与天文成公司收货地址为同一地址等事实，足以证明该期间韩泰公司向天文成公司销售轮胎的数量、销售金额。因此，韩泰公司根据自认的已收货款金额及按照《出库发送单》的发货数量、销货清单显示的销售金额制作的《往来账款核对函》一审法院予以认定。韩泰公司自认天文成公司于2019年1月支付货款2,900元，2018年12月未发生销售额，故以2018年12月《往来账款核对函》项下的总债权143,589.50元减去已付货款2,900元，主张欠付货款140,689.50元并无不当，一审法院予以支持。虽然《特约经销合同书》约定的付款方式为提货前付清全部货款，但双方实际交易习惯为一个月账期。因2018年12月《往来账款核对函》记载的付款期限为2018年12月31日，故韩泰公司要求按日万分之六点五标准自2019年1月1日起算违约金符合双方交易习惯，应当获得一审法院支持。韩泰公司主张的律师费亦符合合同约定，一审法院亦予以支持。关于韩泰公司要求解除《特约经销合同书》的请求，因合同期满后，没有证据证明合同当事人对合同提出过异议，应视为顺延履行该合同。韩泰公司基于天文成公司拖欠货款的违约事实要求解除合同，符合《特约经销合同书》约定，一审法院予以支持。关于蔡文雄的保证责任问题。蔡文雄作为《特约经销合同书》项下天文成公司债务连带责任保证人，在天文成公司未依约履行债务时，韩泰公司有权要求蔡文雄在其保证范围内，对天文成公司的债务承担保证责任。即使天文成公司法定代表人系由蔡文雄变更为吴清飞，蔡文雄的保证责任也不因其不再担任天文成公司法定代表人或股东而免除。蔡文雄的抗辩理由没有法律依据，一审法院不予采纳。对于蔡文雄所述韩泰公司主张的债权可能为天文成公司股东与韩泰公司相互串通所为一节，因未举证证明，一审法院不予采信。天文成公司经公告传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、天文成公司于判决生效之日起十日内支付韩泰公司货款140,689.50元；二、天文成公司于判决生效之日起十日内支付韩泰公司逾期付款违约金（以140,689.50元为基数，按日万分之六点五的标准计算自2019年1月1日起至判决生效之日止）；三、天文成公司应于判决生效之日起十日内支付韩泰公司律师费6,012元；四、蔡文雄对一审判决第一、二、三项确定的债务承担连带清偿责任；五、蔡文雄履行一审判决第四项确定的全部义务后，有权向天文成公司追偿。一审案件受理费3,483元、财产保全费1,315元、公告费560元，由天文成公司、蔡文雄共同负担。二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院经审理查明，一审法院查明的事实无误，一审法院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是天文成公司尚欠韩泰公司货款金额以及蔡文雄是否应承担连带清偿责任。关于天文成公司尚欠韩泰公司货款金额。蔡文雄主张2018年10月19日、2018年10月26日、2018年11月29日《出库发送单》中记载的收货人签名或公司盖章均与天文成公司无关，故一审法院未查明天文成公司尚欠韩泰公司的货款金额。对此，本院认为，虽然2018年10月19日、2018年10月26日、2018年11月29日《出库发送单》的收货人系案外人，天文成公司一审未能到庭陈述其与案外人关系，但上述3张《出库发送单》的收货地址，与其他由天文成公司盖章或法定代表人吴清飞签字确认的《出库发送单》中的收货地址一致，亦与韩泰公司与天文成公司签订的《特约经销合同书》中天文成公司记载的通讯地址一致。其次，2018年10月、11月的《往来账款核对函》中当月销售额与当月增值税发票金额一致，且各月《往来账款核对函》的金额能够互相衔接。再次，2018年10月、11月的增值税发票所附销货清单中所列轮胎数量与当月《出库发送单》中记载的轮胎数量总和亦能一致。故各月的《出库发送单》《往来账款核对函》、增值税发票及所附销货清单能够互相印证，并形成完整的证据链，一审法院据此认定上述证据的真实性，并结合最后一期《往来账款核对函》总债权143,589.50元及韩泰公司自认天文成公司曾于2019年1月支付货款2,900元，确认天文成公司尚欠韩泰公司货款140,689.50元并无不当。关于逾期付款违约金，根据《特约经销合同书》第20.1条约定，若天文成公司逾期付款，则天文成公司每日需按应付而未付款项金额的万分之六点五支付违约金。现天文成公司未及时足额支付货款，理应依照双方合同约定支付违约金，一审法院据此依照合同约定及最后一期《往来账款核对函》记载的付款期限，判令天文成公司支付以140,689.50元为基数，按日万分之六点五的标准自2019年1月1日起计算逾期付款违约金并无不当，本院予以确认。关于律师费，根据《特约经销合同书》第20.3条约定，天文成公司发生违约事项后，还应承担律师费用等。现韩泰公司已提供《聘请律师合同》、律师费发票等予以佐证，律师费收费亦未超过《上海市律师服务收费政府指导价标准》，故一审法院据此确认天文成公司需支付韩泰公司律师费6,012元并无不当，本院予以确认。关于蔡文雄是否应承担连带清偿责任。根据《特约经销合同书》第12.2条约定，保证人愿以本人的全部财产为天文成公司欠韩泰公司所有债务提供连带保证担保，且蔡文雄以保证人身份在《特与经销合同书》尾部签字、捺印，故韩泰公司诉请蔡文雄承担连带清偿责任，应予维持。蔡文雄主张其已将天文成公司的股份悉数转让给吴清飞，但该行为并不能免除蔡文雄的保证责任，故蔡文雄的该项主张，本院不予采纳，蔡文雄需就本案天文成公司所负债务承担连带清偿责任。关于韩泰公司诉请解除《特约经销合同书》，一审法院已结合具体合同规定，准予解除《特约经销合同书》，本院予以支持，但一审法院未在判决主文部分予以列明，本院予以增判。综上，蔡文雄的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初12344号民事判决；二、确认上海韩泰轮胎销售有限公司与湖北天文成商贸有限公司签订的《特约经销合同书》解除。二审案件受理费3,234元，由上诉人蔡文雄负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二〇年六月二十四日书记员 王长鹏附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……