广东省佛冈县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1821民初141号原告：徐永才，男，1970年12月20日出生，汉族，住四川省荣县**********，身份证号码：510************010。委托诉讼代理人：陈书盈，广东东达昊律师事务所律师。被告：佛冈县昌川房地产开发有限公司，住所地：广东省佛冈县*********************，统一社会信用代码：914************952。法定代表人：林某1。委托诉讼代理人：张文娇，女，该公司法务。委托诉讼代理人：蒲力钧，男，该公司法务。被告：佛冈县昌川物业发展有限公司，住所地：广东省佛冈县*********************，统一社会信用代码：914************931。法定代表人：邬某1。委托诉讼代理人：郑广强，广东易之堃律师事务所律师。委托诉讼代理人：何奕龙，广东易之堃律师事务所实习律师。被告：麦亮忠，男，1968年6月21日出生，汉族，住广东省广州市南沙区**********，身份证号码：440************311。委托诉讼代理人：林伟锋，广东品济律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯锦斌，广东品济律师事务所律师。被告：夏柏彬，男，1961年8月9日出生，汉族，住四川省武胜县**********1*6*8*，身份证号码：512************010。被告：曹礼瑜，男，1972年7月6日出生，汉族，住四川省阆中市*******1*1*，身份证号码：512************351。第三人：广东省阳江市建安集团有限公司，住所地：广东省阳江市区*******，统一社会信用代码：914************147。法定代表人：梁某1。第三人：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司，住所地：广东省广州市番禺区*********，统一社会信用代码：914***********288L。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：幸桂诗，广东华誉品智律师事务所律师。原告徐永才与被告佛冈县昌川房地产开发有限公司（以下简称：昌房公司）、佛冈县昌川物业发展有限公司（以下简称：昌物公司）、麦亮忠、夏柏彬、曹礼瑜、第三人广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称：阳江建安集团）、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称：桥兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。2020年3月7日，原告徐永才申请追加夏柏彬、曹礼瑜作为被告参加诉讼。2020年3月11日，本院依法追加上述被告参加诉讼，并转为普通程序进行审理。2020年3月5日、2020年4月16日两次公开开庭进行审理，原告徐永才的委托诉讼代理人陈书盈、被告昌房公司的委托诉讼代理人张文娇、被告昌物公司的委托诉讼代理人郑广强、何奕龙、被告麦亮忠的委托诉讼代理人冯锦斌、第三人桥兴公司的委托诉讼代理人幸桂诗到庭参加诉讼，被告夏柏彬、曹礼瑜、第三人阳江建安集团经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐永才向本院提出诉讼请求：1.判令被告昌房公司、被告昌物公司、被告麦亮忠在欠付工程款范围内向原告徐永才支付赔偿款2281592.16元；2.本案诉讼费用由三被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求：1.判令被告夏柏彬、曹礼瑜向原告徐永才支付赔偿款2281592.16元；2.判令被告昌房公司、被告昌物公司、被告麦亮忠在欠付工程款范围对上述赔偿款承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由五被告承担。事实和理由：2015年许，被告昌房公司、昌物公司与被告麦亮忠合作开发佛冈县龙山镇新城。阳江建安集团、桥兴公司、广东恒鼎建设工程有限公司分别承包部分工程。2015年5月11日、12日，被告麦亮忠与被告夏柏彬签订两份《工程分包协议》，将龙山新城南区四、六、七、八栋住宅及龙山新城别墅区、公寓楼、酒店、风情街工程的土建劳务分包给夏柏彬。2015年5月26日，夏柏彬与原告签订《工程分包协议》，将上述工程的土建劳务分包给徐永才。当天，徐永才又与案外人李汝长签订《外综合排栅合同》，将外排栅工程分包给李汝长。工程施工过程中，因昌房公司、昌物公司、麦亮忠拖欠工程款迟迟不予支付，导致工地停工，由此产生了大量损失。后李汝长向人民法院起诉徐永才，经佛冈县人民法院[(2018）粤1821民初7号]及清远市中级人民法院二审判决[(2019)粤18民终1574号]，确认徐永才应向李汝长支付外排栅超期占用损失赔偿金2281592.16元。本案中，被告昌房公司、昌物公司、与麦亮忠合作开发房地产，是工程的共同发包人，被告夏柏彬是工程的分包人，原告徐永才是工程的实际施工人。三被告拖欠工程款，造成停工，导致人民法院判决徐永才向案外人李汝长支付赔偿款，对于该损失，最终依法应由五被告承当连带清偿责任，人民法院判令徐永才向李汝长支付赔偿款，徐永才即取得了追偿权；且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内实际施工人承担责任。”据此，原告也有权直接向被告昌房公司、昌物公司、麦亮忠追偿。综上，三被告依法应在欠付工程价款范围内承担向原告支付赔偿款的义务。为切实有效保护合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持为盼。被告昌房公司辩称，被告认为原告不是实际施工人，本案中被告与原告之间没有合同关系，所以被告不是本案适格主体。被告与麦亮忠之间不存在拖欠工程款，原告主张在拖欠工程款范围内承担责任没有事实和法律依据。原告主张的损失是其自身原因造成的，原告与被告之间没有合同关系，不应对该损失承担责任。被告昌物公司辩称，一、原告起诉被告与麦亮忠合作开发房地产与事实不符，本案存在麦亮忠无资质违法承包及转包，且被告根本不认识原告徐永才，也对徐永才违法转包、承包事实不知情。二、被告麦亮忠已另案[（2016）粤18民初28号]中以其是涉案工程实际施工人为由，起诉被告、昌房公司、桥兴公司等支付相应的工程款，同一工程不应存在两个实际施工人。三、即使原告为实际施工人，实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条主张的款项应为欠付的工程款，而非赔偿款，原告徐永才主张被告向其赔偿损失无任何法律依据。四、被告不存在欠付实际施工人麦亮忠工程款，故应驳回原告诉请。根据（2016）粤18民初28号中《龙山新城工程造价鉴定意见书》，佛冈龙山新城项目建筑工程总造价为44980329.29元。即使原告诉请成立，被告应只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但被告自2015年9月至2017年1月期间共支付给麦亮忠的工程款已远超44980329.29元。故被告不存在欠付工程款，应驳回原告对被告的诉讼请求。五、徐永才向被告主张的损失赔偿于法无据，有违合同相对性，且该损失赔偿款系因徐永才自身过错产生的，其诉请明显属于恶意转嫁民事责任的滥用诉权行为。由于原告并非涉案工程的实际施工人并且根据合同的相对性原则，其要求被告在欠付工程款范围内支付赔偿款没有事实和法律依据。法院审理的李汝长与徐永才建设工程施工合同纠纷一案中，已查明原告存在“违法将工程转包，在工程停工或者合同该约定的工期到期后，未及时与李汝长结算并支付工程款给李汝长，要求李汝长拆除排栅存在过错。”法院已认定，原告徐永才的过错大于李汝长，故徐永才应向李汝长赔偿2281592.16元。综上所述，原告徐永才因其过错而产生的损失赔偿应由其自行承担，与被告无关，且被告对违法承包及转包不知情，被告也没有欠付工程款，故请法院驳回原告请求。被告麦亮忠辩称，请求法院驳回原告诉讼请求。原告要求被告承担赔偿款没有理由，原告是与夏柏彬签订合同，被告并非原告的相对方。麦亮忠与夏柏彬之间的工程款纠纷已经了结，原告无权要求被告支付工程款。原告并非涉案工程的实际施工人，不符合最高人民法院相关司法解释，不能突破合同的相对性，向被告麦亮忠主张权利。第三人桥兴公司述称，涉案工程的实际施工人应该是麦亮忠，发包人是昌房公司和昌物公司，因此工程款应由他们负责，与第三人无关。被告夏柏彬、曹礼瑜及第三人阳江建安集团未向本院提交答辩意见及相关证据。本案在审理过程中，针对争议的焦点，原告徐永才向本院提交了如下证据：一、原、被告身份信息及企业信息，用以证明原、被告身份证情况；二、2018粤1821民初7号民事判决书、2019粤18民终1574号民事判决书，2019粤18民终1574号民事判决书的裁判生效证明书，用以证明麦亮忠与昌房公司、昌物公司是属于合作开发关系，生效证明确认了徐永才需向案外人支付窝工损失；三、工程分包协议，用以证明涉案工程由麦亮忠分包给了曹礼瑜，夏柏彬；四、工程分包协议，用以证明夏柏彬把涉案工程分包给徐永才。对原告提供的证据，被告昌房公司的质证意见是：对证据一真实性合法性无异议，关联性有异议，与被告一无关；对证据二的三份判决书对其真实性合法性无异议，关联性有异议，该证据并不能证明三方是合作关系，实质上麦亮忠才是实际施工人；对证据三的三性有异议，被告并不是合同主体，本案与被告无关；对证据四的三性有异议，被告并不是合同主体，故对其三性无法判断。对原告提供的证据，被告昌物公司的质证意见是：对证据一的关联性有异议，被告与本案没有关系，不是本案的适合被告；对证据二证明内容有异议，麦亮忠与被告非合作关系，双方的纠纷正在清远市中级人民法院审理，对于造成案外人李汝长的损失是因为原告违反合同，超期使用排栅造成的，且原告无证据证明其已经支付赔偿款，取得了追偿权；对证据三、四三性无法确认。对原告提供的证据，被告麦亮忠的质证意见是：证据一真实性无异议，关联性不确认，证据二真实性无异议，关联性有异议，案外人的损失是原告造成的被告无关，法院判决书已明确说明；证据三真实性无异议，关联性有异议，原告无权要求被告支付赔偿款；证据四三性无法确认，被告没有与原告签订协议。对原告提供的证据，第三人桥兴公司的质证意见是：证据一三性无异议；证据二，对其关联性不确认；证据三，真实性合法性有异议，关联性不确认；证据三、四，看不出与第三人有关。被告麦亮忠向本院提交证据：2018粤1821民初1213号民事判决书、2019粤18民终1575号民事判决书，用以证明被告麦亮忠与夏柏彬建设工程施工合同纠纷一案，已收到清远市中级人民法院作出的最后判决：由被告麦亮忠向夏柏彬支付工程款7818888元及利息。对被告麦亮忠提供的证据，原告徐永才的质证意见：对关联性有异议，这个判决没有涉及到赔偿款问题，原告诉起的赔偿款是与工程款无直接关系。原告是基于麦亮忠与昌房公司、昌物公司是合作关系，而主张责任。对被告麦亮忠的证据，被告昌房公司的质证意见：无异议。对被告麦亮忠的证据，被告昌物公司的质证意见：由法院认定。对被告麦亮忠的证据，第三人桥兴公司的质证意见：无异议。对原、被告提交的证据，本院依法认定如下：原告提供的证据一、二、三、四及被告麦亮忠提交的证据，客观真实，本院予以采信，至于上述证据能否证明其待证的事实及与本案的关联性，将结合本院查明的事实予以认定。本院经审理认定事实如下：2015年许，被告昌房公司、昌物公司与被告麦亮忠合作开发龙山新城。2015年5月11日、12日，被告麦亮忠与被告夏柏彬、曹礼瑜签订两份《工程分包协议》，麦亮忠将龙山新城南区4、6、7、8栋住宅及龙山新城别墅区、公寓楼、酒店、风情街工程的土建劳务分包给夏柏彬、曹礼瑜。2015年5月26日，夏柏彬（甲方）与徐永才（乙方）签订《工程分包协议》，夏柏彬将上述工程的土建劳务分包给徐永才，约定：工程为龙山新城别墅区，公寓楼，酒店，风情街及4、6、7、8栋住宅工程；工程内容：乙方按建设单位提供的施工图纸（建设、结施），会审记录、装修标准，设计变更以及相关的图集、规范和国家强制性条文；完成全部土建及装饰工程内容，包括一次性补洞补烂，外墙穿墙的堵漏，以及保修期内的返修及相应的人工、材料费由甲方负责（保修期按建设单位从完工之日起为一年）；分包单价：本工程采用承包范围的工程劳务费、工程施工机械费及操作人员工资、工程施工周转材料费、辅料费、安全及文明施工费、相关管理费等费用，按建筑投影积乘以固定单价的承包方式以每平方米（别墅区626元/平方米、公寓楼457元/平方米、酒店324元/平方米、风情街438元/平方米、4、6、7、8栋综合单价448元/平方米）综合单价细见劳务中报包成本分析表。合同总价约为2012万元，以实际结算施工量为准。合同工期：工程合同工期以甲方实际开工时间为准，总工期不能超出200天。凡因乙方原因或乙方可预见到的事项发生延误工期，由乙方负全责且不延长工期。若因甲方的原因造成工程停工给乙方停工造成的损失，甲方应承担乙方相应直接损失；若因乙方的原因造成工程停工给甲方停工造成的损失，乙方应承担甲方相应的直接损失。合同签订的当天，原告徐永才将上述工程中的4、6、7、8栋住宅工程及两层别墅工程的搭设外综合排栅架部分的工程分包给案外人李汝长。李汝长承包上述工程后，安排相关工人进场施工。2016年春节前后，由于麦亮忠与昌房公司、昌物公司发生纠纷，涉案的工程项目停工，但夏柏彬并未及时通知徐永才涉案工程停工。2018年1月2日，李汝长将徐永才诉至本院，要求徐永才支付工程款及停工窝工等损失。本院于2018年12月10日作出判决，认为徐永才与李汝长签订的《外综合排栅合同》无效，在履行合同的过程中徐永才违法将工程转包，工程停工或合同约定的工期到期后，未及时与李汝长结算并支付工程款，故徐永才过错大于李汝长，应赔偿李汝长的损失，判决：一、徐永才于本判决发生法律效力之日起十五日内支付500977元工程款及利息给李汝长（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2018年1月2日开始计算至付清之日止）；二、徐永才于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿2281592.16元给李汝长；三、驳回李汝长的其他诉讼请求。一审判决后，李汝长及徐永才不服一审判决上诉至清远市中级人民法院，清远市中级人民法院经审理后，判决驳回上诉，维持原判。另查明：麦亮忠与夏柏彬、曹礼瑜就涉案工程工程款产生纠纷在本院审理，案号为（2018）粤1821民初1213号，本院于2018年12月25日作出判决，判决：一、麦亮忠于本判决生效之日起十五日内支付工程款7818888元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年2月2日起计至付清款项之日止）给夏柏彬、曹礼瑜；二、驳回夏柏彬的其他诉讼请求。麦亮忠不服一审判决上诉至清远市中级人民法院，清远市中级人民法院经审理后驳回上诉，维持原判。判决生效后，麦亮忠至今未支付相应的工程款。原告徐永才、被告夏柏彬均无建设工程施工方面的相关资质。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点有：一、原告徐永才与被告夏柏彬签订的《工程分包协议》是否有效；二、被告夏柏彬、曹礼瑜是否应该赔偿徐永才赔偿李汝长2281592.16元的损失；三、昌房公司、昌物公司、麦亮忠等是否应对涉案工程的赔偿款在欠付工程款内承担连带责任。一、原告徐永才与被告夏柏彬签订的《工程分包协议》是否有效的问题。原告徐永才负责按照设计图纸完成全部土建及装饰工程，该工程内容对应的《工程分包协议》应为建设工程施工合同的范畴，应受《中华人民共和国建筑法》的约束。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，徐永才未有设计、装饰等方面的资质去承接涉案工程，违反相关法律、法规的强制性规定，故涉案合同应属无效合同。二、被告夏柏彬、曹礼瑜是否应该赔偿徐永才赔偿李汝长2281592.16元的损失的问题。涉案工程停工的主要原因是被告麦亮忠与被告昌房公司、昌物公司之间发生纠纷，而案外人李汝长2281592.16元的停工损失主要是因为停工后没有及时拆除涉案排栅导致。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，夏柏彬在较长时间停工的情况下未及时通知徐永才采取措施防止损失扩大存在过错，故其应对徐永才赔付案外人李汝长停工损失2281592.16元承担责任。由于与徐永才签订《工程分包协议》，曹礼瑜并未参与其中，曹礼瑜并非合同的当事人，故徐永才要求曹礼瑜与夏柏彬共同承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院予以驳回。三、昌房公司、昌物公司、麦亮忠等是否应对涉案工程赔偿款在欠付工程款内承担连带责任的问题。本案中，原告徐永才并不是涉案排栅工程的实际施工人，且原告徐永才追讨的是停工损失，并不是涉案排栅工程工程款，其主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定的情形，故原告要求昌房公司、昌物公司、麦亮忠在欠付工程款内对上述赔偿款承担连带责任的主张没有法律依据，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告夏柏彬于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿2281592.16元给原告徐永才；二、驳回原告徐永才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25052元，由被告夏柏彬负担。原告预交的受理费25052元，可以在本判决生效后向本院申请退回。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。本判决生效后，如被告未在判决确定的履行期间内履行判决确定的义务，原告可以在判决确定的履行期间届满之日起二年内向本院申请执行。审 判 长  李海华审 判 员  潘丽芳人民陪审员  周蓝照二〇二〇年五月十九日书 记 员  周汝芳附引用法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。