山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终814号上诉人（原审原告）：山东港湾建设集团有限公司，住所地日照市连云港路98号，统一社会信用代码91371100X1359336XD。法定代表人：陈刚，总经理。委托诉讼代理人：卢桂祥，山东天蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘长忠，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东富来沃房地产开发集团有限公司，住所地日照市天津路130号，统一社会信用代码91371100750878453R。法定代表人：邢刚，总经理。委托诉讼代理人：刘志远，山东文科律师事务所律师。委托诉讼代理人：于青，山东文科律师事务所实习律师。上诉人山东港湾建设集团有限公司（以下简称港湾公司）因与被上诉人山东富来沃房地产开发集团有限公司（以下简称富来沃公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。港湾公司上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖协议是合法有效的，对双方都具有约束力，均应当按照协议履行自己的义务，被上诉人理应履行过户义务。被上诉人在签订商品房买卖合同后，故意违反约定，将涉案房屋进行抵押，已经构成违约。上诉人与被上诉人之间实际上是商品房买卖合同，并非一审法院认定的上诉人与被上诉人之间存在新债和旧债的问题。一审法院可以判决被上诉人将涉案房屋登记到上诉人名下。富来沃公司辩称，本案基础法律关系实际为建设工程施工合同关系，双方签订《商品房买卖合同》是履行以房产抵顶工程款的行为。本案纠纷起因于抵顶协议未履行，即《商品房买卖合同》签订后并未实际履行，该情形在协议书中明确约定以房抵债无法履行后，即依据建设工程施工合同主张权利。因此上诉人要求被上诉人继续履行抵顶协议约定的房屋买卖合同于法无据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。港湾公司向一审法院起诉请求：判令富来沃公司继续履行合同，协助港湾公司办理房屋产权证明；诉讼费等费用由富来沃公司承担。一审法院认定事实：本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。港湾公司提交如下证据：证据一、协议书一份，签订的时间是2011年10月24日，证实富来沃公司所欠港湾公司工程款，双方商定以富来沃公司开发的商务公寓3套，抵顶工程款144.7003万元；证据二、商品房买卖合同三份，合同签订的时间是2012年3月7日，证实港湾公司同意履行顶账协议，富来沃公司方也同意履行顶账协议，并由此签订了商品房买卖合同，位于的富来沃商务公寓的房产，其中301房顶账金额为358910元，401房顶账金额365265元，105房顶账金额为722828元，共计抵顶房款144.7003万元，其中合同第八条对交房时间做了明确约定，合同第十五条对房屋产权证办理时间作出了明确约定；证据三、富来沃公司出具的房屋收款收据三份，时间是2012年3月8日，证实富来沃公司方收到港湾公司以工程款已顶房款共计144.7003万元；证据四、富来沃公司出具的购房发票三份，时间是2012年6月29日，证实富来沃公司为办理房屋产权证，按规定给港湾公司出具了正式的购房发票，同时便于港湾公司依法将抵顶的房产入账，计入固定资产；证据五、会计凭证，形成时间是2012年12月25日，证实港湾公司已将抵顶资产计入固定资产，账面价值144.7003万元，港湾公司同时按规定对该资产进行了验收。富来沃公司质证称，对港湾公司提交的证据一协议书真实性无异议，但对其证明目的不认可，通过该协议相关约定，可以证明：第一、该协议与双方签订的商品房买卖合同共同组成了双方就以房产抵顶工程款的书面文件；第二、根据协议书第三条、第四条约定，双方约定的交房时间为协议签订后的30日内，过户手续办理，需以港湾公司书面通知为准，结合双方签订的商品房买卖合同，进一步对房产的交付、房产证的办理做出了书面约定，但约定的义务履行期限内港湾公司并未依法主张，诉讼时效已过；第三、根据协议书第五条约定，在顶账房产无法办理过户时，富来沃公司应当在2011年12月31日前付清欠款，所以不论依据商品房买卖合同还是依据协议书，港湾公司在本案当中的主张，均已过诉讼时效，丧失胜诉权。对于港湾公司提交的证据二商品房买卖合同真实性无异议，但对其证明目的不认可，合同签订后，港湾公司从未要求富来沃公司对案涉房产按约定交付，从未要求富来沃公司履行合同约定的办证义务，根据合同第八条第一款、第十五条第一款在富来沃公司违约后港湾公司应当按约定在时效期内要求富来沃公司履行交付房产办理产权证书的约定义务，但港湾公司从未提出过上述要求，进一步证明本案起诉诉讼时效已过，根据民法总则的相关规定港湾公司已丧失胜诉权。对港湾公司提交的证据三、四真实性无异议，该两份证据作为港湾公司提交的证据一、证据二的附属文件，提及的内容以及相应效力已与证据一、二一样，无法证明港湾公司本案当中的诉讼请求合法有效，对港湾公司提交的证据五真实性、合法性、关联性均不认可，该份证据为港湾公司单方制作，无法证明其在本案当中的主张。综合港湾公司提交的五组证据，港湾公司在本案当中的诉讼请求已经超出法律规定的诉讼时效期限，丧失胜诉权。富来沃公司提交如下证据：证据一、（2010）日民一初字第3号民事调解书，该证据证明2010年4月20日港湾公司起诉富来沃公司索要拖欠工程款，经调解结案，所以双方纠纷的基础法律关系，为建设工程施工纠纷；证据二、协议书，2011年10月24日，双方对证据一民事调解书中所记载的欠款约定以房产抵顶该工程款，双方对抵顶的权利义务、金额进行了详细约定，尤其在协议书第五条，双方约定抵顶房屋过户前，被查封或毁损，协议书不再履行，目前案涉的三处房产，尽管双方没有实际履行该协议书以及双方签订的商品房买卖合同，该三处房产目前都处于查封抵押状态。上述两份证据证明双方在协议书签订后所签订的商品房买卖合同作为履行协议书的一部分，并未实际履行，港湾公司在本案起诉之前也没有向富来沃公司要求履行，约定的房产也从未向港湾公司交付，港湾公司诉讼请求已过诉讼时效丧失诉讼权。物权请求权基于请求权人享有物权的前提下，港湾公司对本案案涉的三处房产，尚未取得所有权，通过港湾公司的诉讼请求也可以看出，其请求仍旧是履行双方签订的商品房买卖合同时约定的办理产权证书义务，但该义务在合同书中约定了明确的履行期限，港湾公司的起诉距该期限的约定已经近十年，明显诉讼时效已过。港湾公司质证称，对富来沃公司提交的证据一真实性无异议，可以证实富来沃公司拖欠港湾公司款项金额为160万元，尚欠144.7003万元，其他款项已结清，后港湾公司与富来沃公司签订商品房买卖合同尚欠款项转变为商品房买卖，对于富来沃公司的证明目的不予认可；对证据二协议书的真实性无异议，对富来沃公司的证明目的不予认可，该份协议书被双方签订的商品房买卖合同予以替代，合同中第五条的约定，由于双方已经签订商品房买卖合同，该条在本案中不具有约束力，同时该协议书赋予港湾公司相应的选择权，该协议书因为商品房买卖合同签订在后，该协议约定双方之间已进行实质上的变更，双方之间形成新的商品房买卖合同法律关系。物权请求权不适用诉讼时效是有法律明确规定，根据物权法定原则，任何当事方不得以协议的方式进行变更或进行约定。后港湾公司提交日照不动产中心出具的涉案楼房抵押查封状况，证实涉案的房屋存在抵押及查封、富来沃公司提交日照不动产登记中心查询结果，双方对上述两份证据均没有异议。对于港湾公司提交的证据一到证据四以及日照不动产中心出具的涉案楼房抵押查封状况、富来沃公司提交的两份证据以及日照不动产登记中心查询结果，双方对真实性均无异议，一审法院对其予以确认，并在卷佐证，该证据的证明效力在认定事实部分予以综合分析认证。对于港湾公司提供的证据五，富来沃公司对其真实性、合法性、关联性均不认可，且该证据系港湾公司自己制作的记账凭证及固定资产验收交接记录，对此一审法院对其证据效力不予确认。根据当事人的陈述及经一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：港湾公司原名日照港建筑安装工程有限公司,双方之间因建设工程施工合同关系产生纠纷，港湾公司诉至一审法院，经一审法院2010年4月12日主持调解，双方达成调解协议，一审法院作出（2010）日民一初字第3号民事调解书，调解协议内容：“一、港湾公司、富来沃公司共同向确认的审计机构提供各方所有的工程造价审计的相关资料进行工程造价审计。二、自2010年4月至2010年11月，富来沃公司每月给付港湾公司工程款20万元，合计160万元。三、根据审计出的工程总造价，对于剩余工程款(不包括本协议第二条中的工程款)，富来沃公司应自2010年12月31日前一次性付清。四、如在2010年8月之前因富来沃公司原因不能完成工程造价审计，对于本协议签订时，富来沃公司尚欠工程款的数额则以港湾公司起诉请求的3528975.34元为付款依据进行付款；如因其他原因不能完成工程造价审计的，则港湾公司可通过诉讼方式解决。五、协议签订后，由法院出具民事调解书后生效，案件受理费35031元，保全费5000元，由富来沃公司承担10000元，其余部分由港湾公司承担。六、如富来沃公司不按规定时间及时给付工程款，则港湾公司有权申请执行全部余额，富来沃公司一并承担全部诉讼费用，及自2007年8月30日起至付清工程款为止的银行同期贷款利息。”2011年10月24日，港湾公司（甲方）与富来沃公司（乙方）签订协议书，协议约定：“截止2011年10月9日乙方尚欠甲方（原日照港建筑安装工程有限公司）工程款146.6011万元，无其他纠纷，经双方协商达成如下还款协议：一、乙方所欠甲方工程款146.6011万元，由乙方以其开发的商务公寓待售房屋抵顶，房屋位置：日照市海滨五路富来沃商务公寓；具体明细如下：1、房号304，测绘房号301，楼房面积：79.44平方，顶账金额35.8910万元（单价4518元/平米；住宅）。2、房号404，测绘房号401，楼房面积:79.44平方。顶账金额36.5265万元（单价4598元/平米，住宅）。3、房号113，测绘房号105，楼房面积：169.36平方，顶账金额72.2828万元（单价4268元/平米;商用。4、抵账金额合计：144.7003万元。二、抵账后剩余工程款1.9008万元，乙方须于协议书签订之日一次性结清。乙方应承担的诉讼费1万元，在甲方提供诉讼单据时一次付清，该诉讼终止。三、房屋交付时间：乙方于本协议签订后30日内，将抵账房屋的钥匙以及房产的所有资料转交给甲方，并协助甲方（或甲方指定受让方，以甲方书面通知为准）办理出租部分出租合同的变更及未出租部分房屋的交付手续；同时结清协议签订前乙方住宅、商业用房发生的水、电费，物业管理费等相关费用。四、乙方须将抵帐的房屋于本协议书签订之日起30日内解除抵押，并根据甲方要求的过户时间向甲方或甲方指定的受让方（以甲方书面通知为准）出具抵账资产的房产发票，同时协助甲方（或甲方指定受让方，以甲方书面通知为准）办理过户手续。五、以上协议履行完毕，甲、乙双方的债权债务全部结清，如因乙方原因导致顶账房屋过户前被查封或毁损，给甲方造成损失，协议书不再履行，乙方所欠甲方工程款146.6011万元由乙方于2011年12月31日前一次性付清，并承担欠款总额20%的违约金，同时承担原合同全部违约责任……”港湾公司在甲方处盖章，富来沃公司在乙方处盖章。2012年3月7日，港湾公司（买受人）与富来沃房地产（出卖人）就上述协议书中约定的三套房产签订商品房买卖合同（合同编号分别为：0015317、0056355、0056356）。商品房买卖合同均约定：“…出卖人应当在2012年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用…出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案…”2012年3月8日，港湾公司出具三份收款收据（№：0001048、0001049、0001050），证明案涉三套房产抵账款港湾公司已经收到。2012年6月29日，富来沃公司为案涉三套房产出具发票。港湾公司主张合同签订后多次向富来沃公司主张办理过户协助且涉案房屋已经由富来沃公司交付其使用，但并未提交相关证据予以证实。富来沃公司主张涉案房屋仍处于其控制之下，未履行交付手续。又查明，案涉三套房产在双方签订房屋买卖合同后，未办理备案登记，现均已被抵押、查封。其中，304号房（测绘房号301）、404号房（测绘房号401）被抵押给菏泽农村商业银行股份有限公司，抵押期限2017年1月20日至2020年1月19日，抵押金额150万元。先后被山东省日照市岚山区人民法院[查封文号：（2017）鲁1103财保296号，查封期限：2018年1月12日至2021年1月11日）、山东省日照市东港区人民法院（查封文号：（2018）鲁1102执1430号之一，查封期限：2018年10月17日至2021年10月15日]查封。113号房（测绘房号105）被抵押给张丰志，抵押期限2016年5月20日至2016年11月19日，先后被山东省日照经济技术开发区人民法院（查封文号：（2017）鲁1191民初393号，查封期限2017年3月22日至2020年3月21日）、山东省日照市东港区人民法院（查封文号：（2018）鲁1102执2243号，查封期限2018年8月28日至2021年8月27日；查封文号：（2018）鲁1102执1430号之一，查封期限2018年10月17日至2021年10月15日）查封。案涉房产所对应的土地（不动产权证号：日国用（2008）第8298号）有抵押、被查封。一审法院认为，因富来沃公司欠付港湾公司工程款，在法院调解书确认双方的债权债务关系后，双方协商以工程款抵顶购房款并签订协议书，后就用于抵顶工程款的房屋签订商品房买卖合同，实际上是协商代物清偿，该约定系双方真实意思表示，内容亦不违背法律、行政法规禁止性规定，故双方之间商品房买卖合同关系成立且合法有效。本案争议的是商品房买卖合同能否履行，即港湾公司主张的判令富来沃公司继续履行合同、协助港湾公司办理房屋产权证明的诉讼请求能否得到支持。由于以物抵债属于实践性法律行为，以物抵债协议的成立并不当然消灭原有的债权债务关系，只是成立一种新债，新债与原债并存，在用于抵债的房屋交付并办理产权登记前即港湾公司取得物权前，原债务并不消灭，只有当新债得以清偿时原债权债务关系才消灭。这从双方协议书中约定的“如因富来沃公司原因导致顶账房屋过户前被查封或毁损，给港湾公司造成损失，协议书不再履行，富来沃公司所欠港湾公司工程款146.6011万元由富来沃公司于2011年12月31日前一次性付清，并承担欠款总额20%的违约金，同时承担原合同全部违约责任”的内容来看，也表达了这样的意思表示。因此，双方虽然签订了商品房买卖合同，但未办理备案登记，而涉案房屋目前处于被抵押、被查封的状态，在抵押尚未消除、查封未被解除的情形下，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条之规定，涉案商品房买卖合同继续履行存在障碍，案涉房屋不具备过户条件，故对于港湾公司请求富来沃公司继续履行合同，协助港湾公司办理房屋产权证明的诉讼请求不予支持，但由于不能履行该协议的违约责任，港湾公司可以另行主张。对于富来沃公司主张港湾公司的起诉已经超过诉讼时效的问题，由于商品房买卖合同的交付房屋及协助办理产权登记的义务在富来沃公司方，出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案,富来沃公司未提交证据证实其曾催促港湾公司办理过户登记，故港湾公司的起诉未超过诉讼时效，富来沃公司的该主张不成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回港湾公司要求判令富来沃公司继续履行合同、协助办理房屋产权证明的诉讼请求。案件受理费100元，由港湾公司负担。二审中，双方当事人均没有提供新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人富来沃公司欠付上诉人港湾公司工程款，经一审法院调解，双方达成调解协议；后上诉人与被上诉人达成以房屋抵顶欠款的协议，并签订商品房买卖合同。上诉人与被上诉人之间的以物抵债行为属于实践性法律行为。合法的以房抵债协议是否产生原协议约定的给付义务消灭以及房屋所有权转移的法律后果，取决于以房抵债协议是否已经实际履行。本案中，上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同后未办理备案登记，而涉案房屋尚处于被抵押、查封的状态，涉案以房抵债协议目前在事实上不能实际履行。故涉案以房抵债协议合法有效，但因双方未实际履行所以不发生房屋所有权变动的法律效果，由于目前事实上不能履行，故一审法院对上诉人要求被上诉人继续履行合同、协助办理房屋产权证明的诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山东港湾建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年六月二十三日法官助理王莹莹书记员刘一凤