山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终97号上诉人（原审原告）：山西青创融资担保股份有限公司，住所地太原市迎泽区解放南路87号6层，统一社会信用代码×××。法定代表人：李命雄，董事长。委托诉讼代理人：马俊霞，女，汉族，系该公司法务，住山西省太原市。被上诉人（原审被告）：山西华荣房地产开发集团有限公司，住所地运城市盐湖区河东街以南（御泽苑小区4#写字楼10楼1001），统一社会信用代码×××。法定代表人：孙群家，总经理。委托诉讼代理人：任会飞，山西旭辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王俊冯，男，汉族，住运城市。被上诉人（原审被告）：刘俊梅，女，汉族，住运城市。被上诉人（原审被告）：梁东平，男，汉族，住山西省临猗县。被上诉人（原审被告）：刘贞秀，女，汉族，住山西省临猗县。被上诉人（原审被告）：丁治国，男，汉族，住山西省临猗县。共同委托诉讼代理人：任会飞，山西旭辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西中惠伟业塑料有限公司，住所地运城市临猗县高新工业园区运临路366号，统一社会信用代码×××。法定代表人：王根赞，总经理。委托诉讼代理人：黄荣莉，山西圣哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩兴，山西圣哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯建中，男，汉族，住山西省临猗县。被上诉人（原审被告）：山西禹王一品餐饮管理有限公司，住所地运城市禹西路民政福利彩票中心大楼一、二层，统一社会信用代码×××。法定代表人：高鹏，总经理。被上诉人（原审被告）：太原禹王一品餐饮管理有限公司，住所地太原市小店区体育路以东、长风街以北永利国际中心701-703号三层整层，注册号140100200566114。法定代表人：丁治国，总经理。被上诉人（原审被告）：山西丰通建材化工有限公司，住所地山西省临猗县楚候乡南阳姚村，统一社会信用代码×××。法定代表人：王海琳，总经理。被上诉人（原审被告）：**霞，女，汉族，住山西省万荣县。被上诉人（原审被告）：高鹏，男，汉族，住山西省临猗县。被上诉人（原审被告）：冯长青，男，汉族，住山西省万荣县。被上诉人（原审被告）：柴敏娜，女，汉族，住山西省运城市。被上诉人（原审被告）：王海琳，男，汉族，住山西省永济市。原审被告：山西香汇食品有限公司，住所地运城市临猗县嵋阳镇邸家营村，统一社会信用代码×××。法定代表人：尚大伟，总经理。委托诉讼代理人：魏富强，山西旭辰律师事务所律师上诉人山西青创融资担保股份有限公司（以下简称为“青创担保公司”）与被上诉人山西华荣房地产开发集团有限公司（以下简称为“华荣公司”）、山西禹王一品餐饮管理有限公司（以下简称为“山西禹王公司”）、太原禹王一品餐饮管理有限公司（以下简称为“太原禹王公司”）、山西中惠伟业塑料有限公司（以下简称为“中惠公司”）、山西丰通建材化工有限公司（以下简称为“丰通公司”）、王俊冯、刘俊梅、梁东平、刘贞秀、冯建中、丁治国、**霞、高鹏、冯长青、柴敏娜、王海琳，原审被告山西香汇食品有限公司（以下简称为“香汇公司”）因追偿权纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人青创担保公司上诉请求：1、依法判决由被上诉人山西中惠伟业塑料有限公司、山西禹王一品餐饮管理有限公司、太原禹王一品餐饮管理有限公司、山西丰通建材化工有限公司、王俊冯、刘俊梅、梁东平、刘贞秀、冯建中、丁治国、**霞、高鹏、冯长青、柴敏娜、王海琳立即偿还上诉人利息（以未付的代偿款10418610.16为基数，按照年利率5.06%，自2016年10月1日起计算至实际付清之日止）及违约金（按照反担保合同约定的日万分之五计算）、律师费；2、依法判决由被上诉人华荣公司按（三方协议）的约定向上诉人支付其应承担的1000万元的连带保证还款义务及利息损失（按中国人民银行同期贷款逾期利率执行）；3、请求由被上诉人山西中惠伟业塑料有限公司、山西禹王一品餐饮管理有限公司、太原禹王一品餐饮管理有限公司、山西丰通建材化工有限公司、王俊冯、刘俊梅、梁东平、刘贞秀、冯建中、丁治国、**霞、高鹏、冯长青、柴敏娜、王海琳对上诉人的代偿本金10418610.16元承担反担保连带清偿责任；4、本案二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：上诉人认为，一审法院在判决书第14页、第15页本院认为部分，不符合《担保法》第二十一条的规定。根据《担保法》第二十一条规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”明确了合同双方在自由协商的情形下可以选择约定反担保人应承担的责任范围。本案中，各反担保人（即各被上诉人）均是与被上诉人山西香汇食品有限公司具有关联利益或亲属关系的独立的民事主体，其签订的反担保合同均真实、有效，是各方主体真实意思表示，签订合同当时均可以预见到发生上诉人代偿事实后应承担的违约责任，完全符合《担保法》第二十一条之规定的范围，作为一审法院应保护合同双方的意思自治并支持上诉人该项诉讼请求。另外，上诉人为实现债权所花费的差旅费、食宿费、律师费、工作人员劳动报酬、保险等各项费用，均属于上诉人为实现债权所花费的费用，并非一审法院认为的除利息之外不存在其他损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上诉人与被上诉人签订的反担保合同约定，违约金按担保金额的日万分之五支付，该约定并未超过上述规定的百分之三十，一审应予支持。其二、关于被上诉人华荣公司应否承担还款义务的问题。上诉人与香汇公司、华荣公司签订的《三方协议》并非一审认为的华荣公司只履行配合的义务。上诉人认为，该《三方协议》系附条件的香汇公司对上诉人承担反担保责任的协议，条件是否成就，是华荣公司是否履行《三方协议》义务的前提。协议的条件即上诉人是否代香汇公司向国开行偿还贷款，事实上上诉人已实际代香汇公司向国开行偿还了贷款且履行了该保证义务，该等条件既已成就，华荣公司就应将已收取香汇公司的款项退还上诉人，即便是被上诉人完成的是配合义务，也应按《三方协议》的约定履行其义务，应该向上诉人支付其应承担的1000万元的还款义务及利息损失。其三、上诉人请求由被上诉人中惠公司、山西禹王公司、太原禹王公司、丰通公司、王俊冯、刘俊梅、梁东平、刘贞秀、冯建中、丁治国、**霞、高鹏、冯长青、柴敏娜、王海琳对上诉人的代偿本金10418610.16元承担反担保连带清偿责任，是上诉人在一审起诉时没有提出的诉讼请求，是属于新的诉讼请求，望二审法院依法予以判决。被上诉人山西华荣房地产开发集团有限公司辩称，上诉人在上诉请求中的第一项中要求各被上诉人偿还上诉人的利息及违约金，属于在二审中新增加的诉讼请求。代理人代理的各被上诉人不同意调解，因此法庭不应予以支持。2、上诉人在第一项上诉请求中要求各被上诉人承担违约金没有事实依据。原审判决处理结果恰当，应驳回上诉人在此处的上诉请求。3、被上诉人华荣公司没有义务向上诉人承担1000万元的连带保证还款义务及利息损失。4、上诉人在上诉状中的第三项上诉请求属于在二审中新增加的诉讼请求。本代理人代理的各被上诉人不同意调解，因此法庭不应予以支持。5、本案的二审诉讼费用应由上诉人自行承担。被上诉人王俊冯、刘俊梅、梁东平、刘贞秀、丁治国与山西华荣房地产开发集团有限公司的意见一致。被上诉人山西中惠伟业塑料有限公司辩称，1、上诉人要求的利息是新增加诉讼请求，被上诉人不同意调解，应另案处理。2、对违约金认定原审判决合理合法应予驳回。3、要求我公司承担连带清偿保证责任，也是新的诉讼请求，同时已经过了保证期间。4、上诉费用由上诉人承担。被上诉人山西禹王公司、太原禹王公司、丰通公司、冯建中、**霞、高鹏、冯长青、柴敏娜、王海琳经公告送达未到庭也未作书面答辩。原审被告香汇公司辩称，我公司未以借款人名义向国开行进行贷款，不存在上诉人代为偿还的事实，我公司只是作为用款方。是山西青创投资咨询有限公司作为借款人在国开行贷款1000万，其他同意山西华荣房地产开发集团有限公司的意见。青创担保公司在一审的诉讼请求：1、被告香汇公司立即偿还原告代偿款人民币10418610.16元，利息475088元（按年利率5.06%计算，2016年10月1日至2017年12月31日，共计456天）及至实际履行完毕之日的利息（按年利率5.06%计算）；2、被告华荣公司、山西禹王公司、太原禹王公司、丰通公司、中惠公司、王俊冯、刘俊梅、梁东平、刘贞秀、冯建中、丁治国、**霞、高鹏、冯长青、柴敏娜、王海琳向原告支付违约金228万元（按反担保合同约定的日万分之五计算，2016年10月1日至2017年12月31日，共计456天）；3、被告华荣公司按《三方协议》的约定向原告支付其应承担的1000万元的还款义务及利息损失（按中国人民银行同期贷款逾期利率执行）或向原告交付与1000万元相对应的同等价值的房产（按中国人民银行同期贷款逾期利率执行）；4、本案诉讼费由所有被告承担。一审查明，2015年9月2日，借款人山西青创投资咨询有限公司（甲方）、原告（乙方）与用款人香汇公司（丙方）签订了《委托保证合同》（编号：2015年委保字第GK-15-113号），主要约定：1、甲方向乙方贷款人国家开发银行股份有限公司申请5300万元借款并签订《借款合同》（合同编号：×××），甲方将其中的1000万元贷款资金贷款给丙方；2、乙方应甲方申请同意就主合同项下的全部借款本金及相应利息、罚息、补偿金、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用向贷款人提供保证并签订《保证合同》；3、乙方履行了保证义务代甲方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求甲方偿还主合同项下应付的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、律师费等费用和自乙方代偿之日起至甲方或反担保方清偿债务之日止的利息（按银行借款逾期利率执行）、实现债权的费用及其他相关费用。原告与贷款人国家开发银行股份有限公司（经办分行为国家开发银行股份有限公司山西省分行）签订了《保证合同》，主要约定：1、原告愿意就借款人偿付主合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用向贷款人提供担保；2、保证方式为连带责任保证；3、保证期间为主合同项下每笔债务履行期届满之日起两年。2015年9月2日，被告王俊冯、刘俊梅、梁东平、刘贞秀、丁治国、冯建中、**霞、高鹏、冯长青、柴敏娜、王海琳作为保证人（乙方）与借款人山西青创投资咨询有限公司（甲方）、原告（丙方）签订了《个人保证反担保合同》（合同编号：2015年个保字第GK-15-113号），主要约定：1、被担保的债权为：根据甲方、香汇公司（用款人）、丙方签订的《委托保证合同》，丙方承担保证责任后或经法院判决、仲裁裁决由丙方承担保证责任后而对借款人享有的债权；2、保证反担保的范围为：丙方履行了保证义务代甲方偿还的或经法院判决、仲裁裁决后需由丙方代甲方偿还的主合同项下用款人香汇公司使用的本合同项下1000万元借款的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、律师费等费用和自丙方代偿之日起至甲方、乙方或其他反担保方清偿债务之日止的利息（按银行借款逾期利率执行）、实现抵押权的费用及其他相关费用；3、保证反担保期间为主债务履行期届满之日起两年；4、在本合同有效期内，甲、乙、丙各方应全面履行合同约定义务，任何一方不履行或不完全履行约定义务，均应承担相应的违约责任，违约金按担保金额的日万分之五支付。2015年9月2日，被告香汇公司、中惠公司、山西禹王公司、太原禹王公司、丰通公司作为保证人与借款人山西青创投资咨询有限公司（甲方）、原告（丙方）签订了《企业保证反担保合同》（合同编号：2015年企保字第GK-15-113号），主要约定：1、被担保的债权为：根据甲方、香汇公司（用款人）、丙方签订的《委托保证合同》，丙方承担保证责任后或经法院判决、仲裁裁决由丙方承担保证责任后而对借款人享有的债权；2、保证反担保的范围为：丙方履行了保证义务代甲方偿还的或经法院判决、仲裁裁决后需由丙方代甲方偿还的主合同项下用款人香汇公司使用的本合同项下1000万元借款的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、律师费等费用和自丙方代偿之日起至甲方、乙方或其他反担保方清偿债务之日止的利息（按银行借款逾期利率执行）、实现抵押权的费用及其他相关费用；3、保证反担保期间为主债务履行期届满之日起两年；4、在本合同有效期内，甲、乙、丙各方应全面履行合同约定义务，任何一方不履行或不完全履行约定义务，均应承担相应的违约责任，违约金按担保金额的日万分之五支付。2015年9月2日，被告山西香汇（甲方）、原告（乙方）与被告华荣公司（丙方）共同签订了《三方协议》，其中约定：1、甲方于2014年1月5日与丙方签订了《订房付款协议》，购买了位于山西省运城市东方明珠小区5号楼南楼（共计13层）的房产，房屋总价为2900万元，甲方已支付1500万元；2、为保证乙方的利益，甲方同意将购买的上述房产变更到乙方或乙方指定人员王向平名下，待甲方按期归还了上述全部贷款，乙方保证责任解除后，乙方再将上述房产变更回甲方名下；3、甲方同意在2015年9月11日前，将上述房产的购房合同的购房人及购房款收据的交款人变更为乙方或乙方指定人员王向平名下，丙方同意配合变更；如甲方到期不能归还上述任意一笔贷款，导致乙方承担保证责任或有可能发生乙方承担保证责任的情形时，乙方有权对该房屋以拍卖、变卖等方式对该房屋进行处置，所得款项优先用于偿还贷款及乙方因承担保证责任而支出的款项，丙方应当予以配合，与乙方共同处置上述房产。2015年9月11日，山西青创投资咨询有限公司作为借款人与贷款人国家开发银行股份有限公司（经办分行为国家开发银行股份有限公司山西省分行）签订了《人民币资金借款合同》（编号×××），主要约定：1、本合同项下借款金额为人民币5300万元；2、借款用途为香汇公司等5家中小企业流动资金周转，其中香汇公司的贷款金额为1000万元；3、借款期限为2015年9月11日至2016年9月10日止；4、本合同项下借款适用固定年利率，即年利率5.06%；5、借款人逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为在本合同项下借款利率水平上加收30%；6、贷款人对借款人不能按期偿还的利息计收复利。其中，对不能按期偿付的逾期借款或挪用借款的利息按相应的罚息利率计收复利。同日，山西青创投资咨询有限公司委托国家开发银行股份有限公司山西省分行将贷款1000万元汇入香汇公司的银行账户。在上述借款合同的履行过程中，因用款人香汇公司未能按时归还到期本息，原告为履行保证义务，分别于2016年3月25日、2016年6月30日和2016年9月30日代用款人香汇公司偿还2016年第1季度贷款利息127977.46元（其中利息127905.55元、罚息71.91元）、偿还第2季度贷款利息129474.69元（其中利息129311.11元、复利163.58元）、偿还本年度到期贷款本息合计10161158.01元（其中本金100万元、逾期利息121025.73元、罚息39791.83元、复利340.45元），以上代偿本息共计10418610.16元。庭审中，被告香汇公司自认其使用了涉案贷款1000万元。一审判决认为，上述委托保证合同、保证合同、个人保证反担保合同、企业反担保合同、人民币资金借款合同均有各方当事人的签字捺印或加盖公章，应系各方当事人的真实意思表示，且尚无证据显示上述合同内容违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应恪守履行。根据诉辩双方的庭审陈述和举证、质证情况，被告香汇公司实际使用贷款1000万元，借款到期后拖欠贷款人本息，原告为履行保证义务已代香汇公司偿还本息合计10418610.16元的事实清楚。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，原告依约履行了保证责任，被告香汇公司应按合同约定偿还代偿金额。所以，原告要求被告香汇公司偿还代偿的本息10418610.16元，并按照年利率5.06%支付自2016年10月1日起至实际清偿完毕之日止利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。关于原告主张反担保人按照担保金额的日万分之五承担违约责任是否合理的问题。被告王俊冯、刘俊梅、梁东平、刘贞秀、丁治国、冯建中、中惠公司均抗辩称，该约定的违约责任超出了反担保责任范围，约定应属无效，且该违约金约定过高，超出原告的实际损失。对此，本院认为，首先，保证合同是为了充分保障债权人利益而设立的从合同，其订立目的及从属性决定了保证人的责任不应超过主债务的范围；其次，保证人承担的是一种代偿责任，债务人才是最终的责任人，如果要求保证人在保证责任范围以外另行承担违约责任，则保证人的责任将大于债务人的责任，且保证人承担该违约责任后无法通过追偿维护自己的权利，这明显违反担保活动应当遵循的平等、公平原则；最后，本院对原告关于代偿本息及自代偿之日起的利息的请求予以了支持，且原告也未提交证据证明存在其他损失，如果保证人承担了另行约定的违约责任后，很可能会过分高于原告遭受的损失。综上，本院对上述被告的抗辩意见予以采信，对原告的该项诉讼请求不予支持。关于被告华荣公司是否应承担还款责任的问题。本院认为，原告与被告香汇公司、被告华荣公司签订《三方协议》的真实意思是以被告香汇公司从被告华荣公司所购房产作为涉案借款的担保，《三方协议》只是约定被告华荣公司负有履行配合的义务，原告主张按《三方协议》的约定要求被告华荣公司偿还借款1000万元及利息损失的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告山西香汇食品有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告山西青创融资担保股份有限公司代偿款10418610.16元，并支付相应利息（利息以未付的代偿款为基数，按照年利率5.06%，自2016年10月1日起计算至付清之日止）；二、驳回原告山西青创融资担保股份有限公司的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，上诉人山西青创融资担保股份有限公司与实际用款人山西香汇食品有限公司、反担保人山西中惠伟业塑料有限公司、山西禹王一品餐饮管理有限公司、太原禹王一品餐饮管理有限公司、山西丰通建材化工有限公司、王俊冯、刘俊梅、梁东平、刘贞秀、冯建中、丁治国、**霞、高鹏、冯长青、柴敏娜、王海琳签订的委托保证合同、保证合同、个人保证反担保合同、企业反担保合同、人民币资金借款合同均有各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人均应恪守履行。香汇公司实际使用贷款1000万元，借款到期后拖欠贷款人本息，山西青创融资担保股份有限公司为履行保证义务已代香汇公司偿还本息合计10418610.16元的事实清楚，香汇公司应承担还款责任。根据《担保法》第二十一条规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”根据保证合同、个人保证反担保合同、企业反担保合同约定，保证反担保的范围为：丙方履行了保证义务代甲方偿还的或经法院判决、仲裁裁决后需由丙方代甲方偿还的主合同项下用款人香汇公司使用的本合同项下1000万元借款的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、律师费等费用和自丙方代偿之日起至甲方、乙方或其他反担保方清偿债务之日止的利息（按银行借款逾期利率执行）、实现抵押权的费用及其他相关费用。但上诉人在一审未提出请求要求华荣公司、山西禹王公司、太原禹王公司、丰通公司、中惠公司、王俊冯、刘俊梅、梁东平、刘贞秀、冯建中、丁治国、**霞、高鹏、冯长青、柴敏娜、王海琳承担反担保连带清偿责任，也未提出要求承担相应利息的请求。上诉人在一审的诉状也未主张律师费，上诉人在二审中提出三项新的诉讼请求，且未达成调解协议，二审不作审理。反担保是为担保人债权的担保，原始担保人承担责任后，可以向债务人或反担保人行使追偿权，反担保人承担反担保责任，目的是规避风险。反担保的范围是代债务人向债权人清偿所实际支出的费用以及其他必要的费用。而不应从中牟利，否则有违公平原则。关于上诉人主张的违约金228万元（按照反担保合同约定的日万分之五计算），并非上诉人实际损失，对该请求不予支持。关于华荣公司是否应承担还款责任的问题。上诉人与香汇公司、华荣公司签订《三方协议》合法有效。约定汇公司从华荣公司所购房产作为涉案借款的担保，《三方协议》只是约定华荣公司负有履行配合的义务，上诉人主张按《三方协议》的约定要求华荣公司偿还借款1000万元及利息损失的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，原判事实清楚，适用法律正确，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100842元，由上诉人山西青创融资担保股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二〇二〇年六月二十二日书记员 赵梓余