青海省治多县人民法院   民事判决书   （2019）青2724民初1号   反诉原告：青海晟荣建设工程有限公司，住所地：平安县平安镇湟中路98号。   法定代表人：韩某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：吴海成，西宁市城西区铮诚法律服务所法律工作者。   反诉被告：马某，公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：白某，青海松海（玉树）律师事务所律师。   反诉被告：下某，住青海省循化撒拉族自治县，公民身份号码：×××。   原告马某诉被告青海晟荣建设工程有限公司、下某建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,于2018年5月29日作出（2016）青2724民初106号民事判决书,原告马某、被告青海晟荣建设工程有限公司、下某不服该判决,提出上诉。青海省玉树藏族自治州中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）青27民终33号民事裁定书,裁定将该案发回重审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。在案件审理中,被告青海晟荣建设工程有限公司提起反诉，原告（反诉被告）马某于2020年4月9日向本院提交撤诉申请，申请撤回对本诉部分的起诉，本院于2020年4月27日作出（2019）青2724民初1号民事裁定书，裁定准许原告(反诉被告)马某撤诉。反诉原告青海晟荣建设工程有限公司（以下简称晟荣公司）的委托诉讼代理人吴海成、反诉被告马某的委托诉讼代理人白某，反诉被告下某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   反诉原告晟荣公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失878878.59元，两反诉被告承担连带赔偿责任；2.依法判令反诉被告承担本案反诉费。庭审中，反诉原告晟荣公司明确其第1项诉讼请求为：依法判令反诉被告马某赔偿反诉原告经济损失878878.59元，由反诉被告下某承担连带责任。事实和理由：反诉原告承包治多县扎河幼儿园和2013学前教育推进幼儿园建设两个工程，两个工程的中标总价为2057207.01元。反诉原告将两个工程转包给反诉被告马某，反诉被告马某和反诉被告下某是合伙关系，2014年9月19日因马某与下某在施工管理上发生分歧，马某将工程私自违规转包给下某。马某与下某在2015年5月19日以（2015）青循化证058号公证书方式对治多县、扎河两项幼儿园建设项目作出公证承诺，由下某承诺自愿续建反诉原告中标的两个工程，自愿承担2014年开工建设至2015年5月20日之前所有的民工工资及工程外债，自愿承诺支付反诉原告的全部投资款及所有管理费，保证于2015年8月30日前保质保量完成施工竣工验收及一切责任承担。在其后的具体施工中又出现诸多问题，因马某、下某无故逃避施工，拖欠民工工资，并导致工程严重误期，反诉原告通过登报寻找下某未果，为减少不合格建设施工带来的负面影响，反诉原告不得已另行组织施工队进行了施工建设。因反诉被告马某与反诉被告下某系合伙关系，二人之间的关系不因其私自转包而发生改变，应该分险共担，利益共享，二人造成反诉原告878878.59元的经济损失，应当承担连带给付责任。故反诉原告诉至法院，现恳请人民法院支持反诉原告的反诉请求。   反诉被告马某辩称，反诉原告晟荣公司及韩忠良为逃避责任提出反诉，歪曲了事实。马某将工程交由下某施工，是经过了晟荣公司的同意，而非如其反诉状中陈述的私自违规转包，并且该转包行为是在晟荣公司的调解下马某才与下某达成了协议书，约定由下某行使各项权利、并且对本项目的盈亏承担责任（即继续施工）的事宜，由下某返还马某投入的工程款，按业主拨付的价款，按比例分批支付给马某，同时商定了0.8%的管理费用，待工程完工支付给马某等条款，之后马某退出了该工程。为此，韩忠良、马某、下某三人到循化县公证处专门对上述事宜进行了公证，即下某是涉案工程的实际施工人，反诉原告晟荣公司要求反诉被告马某承担赔偿损失的反诉请求不能成立，请求法院驳回其反诉请求。   反诉被告下某辩称，我对这件事情不清楚，关于治多县多彩乡幼儿园和扎河乡幼儿园的工程，一直都是马某让我干的，我一直不知道是晟荣公司承包的工程。后来马某将工程转包给我，后来晟荣公司也同意了，我们三个进行了公证，工程的实际施工人是我，但晟荣公司到现在没有跟我结算，我也没有收到工程款，对这件事情我要另行起诉。   反诉原告晟荣公司为支持其诉讼请求，向法庭提交证据：   证据1.协议书（2014年9月19日），证明马某与下某就案涉项目私下达成转包协议。   证据2.公证书一份(含承诺书一份),证明2015年9月19日承诺人签名人是下某，马某和下某××县和扎河乡幼儿园的投资管理方式，对双方的权利义务达成一致，对工程有具体明确的分工，双方达成的转包协议是未经过晟荣公司同意的，是私下达成的。   证据3.治多县教育局出具的证明和西海都市报的登报声明公告，证明马某与下某公证以后无法取得联系，在施工期间导致严重怠工、误工、农民工因拖欠工资到县上、省上上访，我公司为寻找二人登报公告，并将相关情况报告治多县教育局，也证明工期拖延是二反诉被告造成的。   证据4.治多县教育局给晟荣公司转账凭证7张、教育局给李某转账凭证1张、委托书、协议书、李某的身份证复印件、韩忠良的身份证复印件、教育局给郑炜转账凭证1张、执行裁定书和协助执行通知书各1份，证明治多县教育局以银行转账方式直接向晟荣公司支付工程款1411175元，其中2014年9月25日支付169000元、2014年10月22日支付172175元、2015年1月14日支付90000元、2015年6月23日支付190000元、2015年8月14日支付340000元、2015年10月31日支付200000元、2015年10月25日支付250000元。后经晟荣公司授权，治多县教育局向李某支付工程款300000元，通过法院执行局划扣工程款346032.01元，合计支付工程款2057207.01元。   证据5.借条2张及银行转账凭据1张，证明公司马某向晟荣公司原法定代表人韩忠良借款179000元，用于发放民工工资172175元。   证据6.借条1张、转账凭证4张、借条1张、工资花名册1张、转账凭证4张，证明马某于2014年9月26日收到了晟荣公司支付的工程款169000元，于2014年10月25日收到了晟荣公司支付的工程款172175元，并由马某和下某出具了借条。   证据7.支付现金明细表1张、证明反诉原告公司的法定代表人韩忠良向马某支付了81000元的现金，该证据是反诉原告的自己记账清单，没有书面的证据。   证据8.马某出具的收条一份，证明马某2015年3月15日收到反诉原告支付的工程款90000元用于支付农民工工资。   证据9.电子转账凭证2张及农民工发放工资表1份、证明晟荣公司2015年6月25日向下某支付工程款190000元，于2015年的8月17日支付工程款180000元，其中一部分用于发放农民工工资。   证据10.垫付款台账及付款凭证66份，证明反诉原告经核对，就案涉项目共计支出2936085.60元，而案涉的工程款标的为2057207.01元，因二反诉被告拖延工期给原告造成公司经济损失878878.59元。   证据11.建设工程施工合同两份，证明反诉原告中标的多彩幼儿园项目的工程款是1131006.08元，扎河乡幼儿园项目的工程款926200.93元，合计2057207.01元。   反诉被告马某对反诉原告晟荣公司提交的证据的质证意见，对证据1、2的真实性、关联性、合法性无异议，对证明方向不认可，认为协议是在晟荣公司原法定代表人韩忠良的允许下达成的，反诉被告可以提交证据证明该事实。对证据3的真实性、关联性、合法性没有异议，公告中明确写了是要求下某到场，与马某没有关系。对证据4的合法性、关联性、真实性不持异议，对证明方向有异议，2014年转包之后，晟荣公司向下某支付工程款，证明晟荣公司默认了马某向下某转包工程的行为，晟荣公司对法院执行晟荣公司没有提出异议，说明其认可转包行为。对证据5的真实性有异议，代理人无法确认借条是不是马某本人的签字，即便是马某的签字，该借条的借款日期是2016年1月30日，当时马某已退出工程，所借款项是否用于案涉工程不得而知，该证据与本案没有关联性，2015年5月1日向马某的账户转账2000元的凭证中写明是支付给马哈力的欠款，不是案涉的工程款，与本案没有关联性。对证据6的证明方向有异议，2014年9月26日晟荣公司向马某转账169000元，当天韩忠良说着急用钱，要求马某将155000元转给韩成，所以马某实际收到的工程款是14000元，2014年10月25日的马某收到172175元工程款后用于支付农民工工资。对证据7不认可，该证据系反诉原告单方出具的。对证据8的真实性认可，对证明方向不认可，尽管马某出具了收条，但该收条中注明挂治多县扎河乡幼儿园账面，该笔款项马某实际没有收到。对证据9予以认可，付款的时间是2015年6月25日和2015年8月17日，是在双方办理公证后，晟荣公司向下某支付的工程款，证明晟荣公司认可转包行为。对证据10不予认可，当时马某已经退出工程，不应当承担工程的亏损。对证据11予以认可。   反诉被告下某对反诉原告晟荣公司提交的证据的质证意见，对反诉原告提交的证据1、2、9、11均无异议，对证据3、4、5、6、7、8、10均提出异议。认为在2015年10月的时候，下某承包了其他工程，虽然不在治多县本地，但是委托了管理人员在工地进行管理，不存在找不到人的情况。工程是我做的，但是晟荣公司未向我支付工程款。   反诉被告马某为支持其答辩意见，向法庭提交证据：   证据1.（2015）青循化证058号公证书，公证书的第三条第1项写明“2014年9月扎河工地转过来的玖万元整暂存公司”，证明反诉原告提交的马某于2015年3月15日出具的欠条中的90000元，马某实际没有收到。   证据2.（2015）青循化证059号公证书，证明韩忠良在2015年5月19日在公证处代表公司办理了公证书，公司认可马某向下某转包工程的行为。   证据3.循化县公证处核实记录，证明办理公证时下某和晟荣公司原法定代表人韩忠良是在现场签字确认的，晟荣公司对工程转包的行为是认可的。   证据4.个人活期明细信息，证明晟荣公司于2014年9月26日分四次向马某转款共计169000元，后因当时韩忠良的儿子韩成急用钱，马某于当日将155000元转给了韩成。   反诉原告晟荣公司对反诉被告马某提交的证据质证意见，对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明方向持有异议，该证据可以证明马某与下某之间对工程进行转包的事实，反诉被告马某陈述未收到90000元，而反诉原告提交的收条可以证明马某收了90000元。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明方向持有异议，首先时间段上58号公证书是同一时间段，但是在授权委托书上写着多彩、扎河乡的项目代理人马某由于各种原因未能行使代理职责，实际是因为马某和下某耽误工期，为了不影响工程的进度，反诉原告晟荣公司在无奈之下于2015年5月19日到公证处进行了公证。对证据3的真实性、合法性、关联性不持异议，对证明方向持有异议。对证据4真实性认可，对证明方向不认可，晟荣公司将169000元转给马某是用于支付农民工工资的，后因下某和农民工都不相信马某，所以要求他把钱转给韩成，他转给韩成的155000元都发放了农民工工资。   反诉被告下某对反诉被告马某提交的证据质证认为，对证据1、2、3的真实性、关联性、合法性均不持异议、证明方向不持异议，对证据4有异议，认为该笔款项是转给韩成用于支付农民工工资的。   反诉被告下某未向法庭提交证据。   经审查，二反诉被告对反诉原告提交的证据1、2的真实性予以认可，本院予以确认，但该证据不足以证明马某向下某转包工程未经晟荣公司同意，本院对该证据的证明方向不予采信；反诉原告提交的证据3真实性本院予以认可，但根据反诉原告提交的证据10中的部分票据显示，反诉原告于2015年10月至11月期间向下某支付过工程款，并由下某签字确认，反诉原告提交的证据不足以证明下某当时不在工地的情况，本院对该证据的证明方向不予采信；反诉原告提交的证据4足以证明项目发包方治多县教育局已按合同价款支付工程款，本院予以采信；反诉原告提交的证据5中都注明为借款，与本案工程款没有关联性，本院不予采信；反诉原告提交的证据6可以证明马某收到反诉原告支付的工程款169000元及172175元，本院予以采信；反诉原告提交的证据7系其单方出具，反诉被告马某不予认可，反诉原告未提交借条予以佐证，本院不予采信；对反诉原告提交的证据8，虽然反诉被告马某陈述未收到反诉原告支付的90000元工程款，但依据民间的交易习惯，只有在收到款项后才会出具收条，反诉被告马某提交的公证书中陈述“2014年9月扎河工地转过来的玖万元整暂存公司，2015年扎河基础工程款转到公司后，支付给马某”，反诉被告马某出具的收条时间为2015年3月15日，与公证书中陈述的2015年支付工程款的情况可以相互印证，对反诉原告提交的该份证据予以采信；二反诉被告对反诉原告提交的证据9、11予以认可，本院予以采信；二反诉被告对反诉原告提交的证据10不予认可，本院经核对，对66份付款凭证中有马某、下某签字的票据予以确认，对没有二人签字的票据不予采信。反诉原告及反诉被告下某对反诉被告马某提交的证据1真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以采信，对证明方向不予采信；反诉原告及反诉被告下某对反诉被告马某提交的证据2、3真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以认可，两份证据可以证明晟荣公司对马某将工程转给下某的行为进行了追认，本院对该两份证据的证明方向予以采信；反诉原告及反诉被告下某对反诉被告马某提交的证据4真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以采信，该证据可以证明反诉被告马某在2014年9月26日收到晟荣公司支付的169000元工程款后，于当日将155000元转给了韩成，但无法证明该笔款项与案涉工程款是否存在关联性，对该证据的证明方向本院不予采信。   经审理查明，2014年7月5日，反诉原告晟荣公司与治多县教育局签订《建设工程施工合同》，约定由晟荣公司承建治多县扎河乡幼儿园建设项目，工程内容为415.46㎡，承包范围为包工包料，合同总价款926200.93元。2014年7月，反诉原告晟荣公司与治多县教育局签订《建设工程施工合同》，约定由晟荣公司承建2013年学前教育推进工程治多县四所幼儿园建设项目第四标段的项目，工程地点在治多县多彩乡，工程内容为558.37㎡，承包范围为包工包料，合同总价款1131006.08元。2014年7月1日，反诉原告晟荣公司与反诉被告马某签订《协议书》两份，将上述两个工程转包给马某施工，由马某按工程款总价款1.5%的标准向反诉原告晟荣公司支付管理费。2014年9月19日，反诉被告马某（甲方）与反诉被告下某（乙方）签订《协议书》，约定甲方将其从晟荣公司承揽的治多县扎河乡和多彩乡幼儿园建设项目转给乙方，协议签订后，由乙方全权承担项目的盈亏，甲方投入本建设项目的投资款，按业主拨付的价款，按比例分配支付给甲方，甲方和乙方商定的管理费，待工程完工后支付给甲方。2015年5月19日，下某在循化县公证处就上述协议书进行公证，并由下某出具承诺书。同日，反诉原告晟荣公司的原法定代表人韩忠良带着晟荣公司向下某出具的授权委托书到循化县公证处与下某一起办理了公证，注明“2014年青海晟荣建设工程有限公司中标的治多县多彩乡、扎河乡两项幼儿园建设项目委托代理人马某由于各种原因未能行使委托代理人职责。经协商，公司委派下某为项目委托代理人，代表公司负责与业主、监理单位进行沟通衔接，办理工程款等相关事宜。”2015年10月，反诉原告晟荣公司以反诉被告下某未按期完成工程为由，将扎河乡幼儿园的结尾工程以包工包料的形式承包给案外人李某，合同价款为300000元。该工程完工后，反诉原告晟荣公司向治多县教育局出具委托书，要求治多县教育局将300000元工程款支付给李某，治多县教育局于2016年10月28日将上述工程款支付给李某。   另查，上述工程已于2016年10月竣工验收并交付使用，在施工期间，反诉原告晟荣公司共计向反诉被告马某、下某支付工程款2328475.60元。   本院认为，反诉原告晟荣公司将承包的工程转包给马某，马某又将该工程转包给下某，因马某和下某均无施工资质，故上述转包协议无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，反诉原告晟荣公司要求反诉被告马某支付其经济损失878878.59元，由反诉被告下某承担连带责任，应当就其损失与二反诉被告的行为存在因果关系提交证据予以证明。反诉原告诉称反诉被告马某延误工期，根据本院查明事实，马某已于2014年9月19日退出案涉工程，反诉原告于2015年5月19日通过公证的形式对马某退出工程的行为进行了追认，故马某与工程延期之间并无因果关系。根据本院查明事实，反诉原告于2015年10月至11月期间向下某支付过工程款，并由下某签字确认，足以证明反诉原告在此期间可以联系到下某，其诉称于2015年10月联系不到下某，导致延误施工的情况与本院查明事实不符，故反诉原告提交的证据不足以证明工程延期的原因在于下某。反诉原告认为其工程损失为878878.59元，但其提交的证据仅证明其支出的工程款为2328475.60元，虽该款项确实存在超出合同约定总价款的情形，但不足以证明超出部分为其工程延期的损失，故对反诉原告的反诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：   驳回反诉原告青海晟荣建设工程有限公司的反诉请求。   反诉案件受理费11188.78元，由反诉原告青海晟荣建设工程有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省玉树藏族自治州中级人民法院。   审 判 长 桑 吉 措   审 判 员 春   华   人民陪审员 达拉存达杰     二〇二〇年六月二十三日   书 记 员 代措 求吉   附相关法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》   第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。   第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。