山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2020）晋01民特15号申请人：闻喜县焱盛机械制造有限公司，住所地运城市闻喜县东镇镇官庄村。法定代表人：宋铁珠，执行董事。委托诉讼代理人：孙建民，男，该公司员工，住闻喜县桐城镇新开北路车站西巷21号。委托诉讼代理人：余启昌，山西旭辰律师事务所律师。被申请人：山西能投国际贸易有限公司，住所地太原市小店区高新区佳华街7号帅科大厦8层。法定代表人：侯建中，执行董事。委托诉讼代理人：高红文，男，该公司员工，住榆次区迎宾西街长羡康平小区。委托诉讼代理人：宁恬，女，该公司员工，住太原市晋阳街军怡小区。申请人闻喜县焱盛机械制造有限公司（以下简称“焱盛机械”）与被申请人山西能投国际贸易有限公司（以下简称“能投国际”）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年4月20日立案后进行了审查。现已审查终结。焱盛机械称，1、请求依法撤销太原仲裁委员会作出的（2019）并仲裁字第370号裁决书。事实与理由：一、仲裁庭的组成违反仲裁规则，程序不合法。1、更换本案仲裁员没有事实依据。太原仲裁委2019年5月6月受理焱盛机械与能投国际买卖合同纠纷一案后，焱盛机械于同年6月24日提出答辩状，在双方不能共同选定仲裁员的情况下，由仲裁委主任指定李灯红仲裁员独任仲裁，同年7月23日，由李灯红主持仲裁庭审，庭前询问双方是否申请回避，双方对李灯红任仲裁员均不申请回避。然而8月8日，能投国际向太原仲裁委提出李灯红仲裁员回避承办的五个案件的申请，其理由是：李灯红仲裁员庭前与当事人会见。独任仲裁员审理五个案情相似的案件，形成思维定式。焱盛机械接到回避申请后于8月27日就李灯红仲裁员不应回避提交了书面意见，阐明焱盛机械庭前庭后从来没有接触李灯红仲裁员，又不认识李灯红。太原仲裁委无视焱盛机械的意见，贸然决定李灯红回避与能投国际相关的五个案子，但更换仲裁员后，同样由独任仲裁员重审已开完庭的五个案子，也存在易形成思维定式，回避理由不能成立，更换仲裁员显属不当。2、更换仲裁员程序违反仲裁规则，程序不合法。根据太原仲裁委制定的仲裁规则第二十七条:“新任仲裁员由当事人选定，当事人应当在自收到通知五日内重新选定；由本会主任指定的，本会主任另行指定。”焱盛机械认为，原任仲裁员回避后，本案恢复到仲裁受理后尚未选定仲裁员状态，选任仲裁员是仲裁当事人的权利，在双方当事人不能共同选定仲裁员的情况下，才由仲裁委主任指定。太原仲裁委没有通知焱盛机械重新选定仲裁员，而以（2019）并仲决字第370-1号决定书决定:“回避独任仲裁员李灯红，指定孙宏春为独任仲裁员。”剥夺了焱盛机械选择仲裁员的仲裁权利，违反了太原仲裁委制定的仲裁规则第二十七条之规定，程序不合法。二、仲裁裁决有失中立性，明显偏袒能投国际，显失公平、公正。1、焱盛机械提供的证据效力裁决中没有认定，默认了能投国际的质证意见，有失仲裁中立性。焱盛机械提供的复制于垣曲县五龙镁业有限公司（以下简称“五龙镁业”）的2016年1月31日第4040号记账凭证及其附件，证明焱盛机械与能投国际签订镁锭买卖合同，是抵顶五龙镁业欠付的还原罐租赁费，且能投国际事先明知是抵付焱盛机械租赁费，焱盛机械提取镁锭十吨后，五龙镁业已经从租赁费中扣减了十吨镁锭货款133000元，同时，对该十吨镁锭的货款也作了相应的账务处理，三方按“交易习惯”实际上已经结算完毕，不存在再支付能投国际镁锭款的事实。仲裁裁决中对焱盛机械提供的该证据效力及是否采纳的理由只字不提，但是裁决结果默认了能投国际的意见，显失公平。2、能投国际当庭承认以镁锭抵租赁费是三方的“交易习惯”，但仲裁裁决不予认可，显失公正。自2015年5月以来焱盛机械与能投国际、五龙镁业三方已经先后四次以镁锭抵顶还原罐租赁费1012500元，焱盛机械提取镁锭75吨，是三方公认的交易习惯。能投国际也承认确实存在通过三方抵账协议付款的交易习惯。本案的发生，正是2015年12月21日第五次以镁锭十吨抵还原罐租赁费时，交易已经实际完成，能投国际拒不履行签订三方协议的义务而形成的争议，仲裁庭本应当按照双方共认的交易习惯，责令能投国际履行签订三方协议，完善财务处理手续。然而，仲裁裁决无视合同的目的是以镁锭抵租赁费，无视双方均承认的交易习惯，仍以单纯的买卖关系予以裁决，显然偏袒能投国际，显失公正。综上所述，焱盛机械申请撤销仲裁裁决符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第二款第（三）项、第（六）项之规定，应予撤销。焱盛机械补充意见：焱盛机械对签订买卖合同本身没有争议，但镁锭买卖合同仅是三方交易、三方相互抵债的环节之一，买卖镁锭不是合同目的，三方相互抵债才是合同的终极目的。焱盛机械是从五龙镁业提取的镁锭十吨，抵顶的是五龙镁业欠付焱盛机械的还原罐租赁费133000元，五龙镁业与能投国际之间为焱盛机械提取的这批镁锭也产生了债权、债务关系，没有五龙镁业的参加仲裁或诉讼，本案的事实无法查清。因此，能投国际在太原仲裁委受理此案后，曾于2019年5月9日提出申请，要求追加五龙镁业为第三人参加仲裁。在仲裁庭中，能投国际也当庭承认三方抵债是三方的“交易习惯”，事实证明本案是因三方抵债而发生的争议，而因三方抵债产生争议，三方并没有就争议的处理达成仲裁协议。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第二款第（一）项：没有仲裁协议的应予以撤销之规定。在缺少一方当事人，三方没有仲裁协议的情况下，太原仲裁委作出的裁决，不仅违反法定程序，而且所查明的事实是偏面的、不完整的事实，直接影响案件的正确裁处，应依法予以撤销。能投国际称，1、能投国际申请的是买卖合同纠纷，立案时提供的买卖合同明确约定了由太原仲裁委管辖。2、太原仲裁委仲裁程序合法，能投国际首次开庭后知道回避事由，庭后提出回避申请，符合仲裁规则。同时，首次选仲裁员时，能投国际已明确由太原仲裁委员会指定仲裁员，更换仲裁员时，仲裁委主任有权直接适用指定仲裁员的选任规则，故太原仲裁委员会指定仲裁员没有任何程序上的问题，不违反仲裁规则。3、焱盛机械申请撤销仲裁裁决理由没有法律依据，其申请不成立。只有仲裁员在裁决时存在索贿受贿、徇私舞弊与枉法裁判的情形，才构成撤销仲裁的理由，现焱盛机械没有任何事实及证据证明仲裁员在裁决该案时存在上述情形，其申请撤销仲裁裁决不符合法律规定。4、能投国际从未隐瞒证据，本案裁决所依据的证据均合法有效。能投国际与焱盛机械从未签订“三方协议”，不存在隐瞒抵顶事实。经审查查明：2020年4月1日，太原仲裁委员会作出（2019）并仲裁字第370号裁决：一、焱盛机械自本裁决生效之日起十五日内支付能投国际剩余未付镁锭款133000元，以及违约金6650元；二、驳回能投国际的其他仲裁请求。三、本案仲裁费人民币9565元，由能投国际负担1231.97元，由焱盛机械负担8333.03元，鉴于仲裁费已由能投国际垫付，故焱盛机械在支付上述款项时一并将所应负担的仲裁费用支付给能投国际。太原仲裁委员会在审理（2019）并仲裁字第370号案件时，在双方不能共同选定仲裁员的情况下，经仲裁委主任指定由李灯红仲裁员独任仲裁，后经能投国际的回避申请，仲裁委主任重新指定孙宏春仲裁员审理该仲裁案件，在孙宏春审理该仲裁案件时，焱盛机械未提出回避申请。本院审查期间，焱盛机械提供以下证据：仲裁通知书、能投国际回避申请书、焱盛机械就李灯红不应回避提出的书面意见、变更通知书、能投国际盖章签字的镁锭销售单、能投国际情况说明、记账凭证和附件、交易情况说明、抵账协议，用以证明原仲裁员不应回避，更换新仲裁员程序不合法，以及双方签订买卖合同是为抵顶租赁费，且该抵顶行为是双方交易习惯。本院认为，一、关于太原仲裁委员会依据能投国际申请重新指定仲裁员的问题。《中华人民共和国仲裁法》第三十五条的规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出”。第三十六条规定：“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定”。本案中，能投国际在仲裁第一次开庭后向太原仲裁委员会提出仲裁员回避的申请，该委主任重新指定仲裁员进行审理，并未违反有关规定，焱盛机械称李灯红仲裁员不应回避的理由与上述法律规定不符。二、关于更换仲裁员是否应经当事人共同选定的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”《太原仲裁委员会仲裁规则》第二十六条第三项规定，“新任仲裁员由当事人选定的，当事人应当自收到通知之日起5日内，重新选定；由本会主任指定的，本会主任另行指定。”经本院审查，在案涉仲裁期间，因双方当事人对选定仲裁员无法达成一致，故由太原仲裁委员会主任指定仲裁员，之后因该仲裁员出现应当回避情形，需更换仲裁员，亦应由主任另行指定，该指定符合《太原仲裁委员会仲裁规则》第二十六条第三项规定，并无不当。同时，焱盛机械亦未提交因违反法定程序影响案件正确裁决的证据，其该项主张本院不予采纳。三、焱盛机械称其与能投国际签订买卖合同，是为了抵顶与五龙镁业的租赁费，该理由是焱盛机械对仲裁裁决实体审理的内容有异议，其该项诉称与《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形不符，不属于本案审查的范围，本院不予支持。四、就涉案标是否形成书面抵账协议，焱盛机械未提供书面的证据，其称与能投国际、五龙镁业的三方抵账协议无仲裁条款约定，应予撤销仲裁裁决的理由，无事实依据，本院不予支持。综上，现有证据不足以认定（2019）并仲裁字第370号仲裁裁决存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的撤销仲裁裁决的法定情形，应依法驳回申请人焱盛机械的撤销仲裁申请。依照《中华人民共和国仲裁法》第三十七条、第五十八条之规定，裁定如下：驳回闻喜县焱盛机械制造有限公司的申请。申请费400元，由申请人闻喜县焱盛机械制造有限公司负担。审判长 段雪丽审判员 任 峥审判员 赵耀功 二O二O年六月十二日书记员 李 钰