文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终724号上诉人（原审被告）：重庆渝东建设有限公司，住所地重庆市云阳县青龙街道云江大道1102号1幢502，统一社会信用代码91500235709387492U。法定代表人：黄皓，该公司董事长。委托诉讼代理人：向智强，重庆名言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市垫江县坤砂水泥有限公司，住所地重庆市垫江县太平镇龙华，统一社会信用代码915002317339504688。法定代表人：罗太金，该公司负责人。委托诉讼代理人：余向驰，重庆玉鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓梅，重庆玉鼎律师事务所律师。原审被告：吴安清，男，1975年3月4日出生，苗族，居民，住重庆市彭水县。上诉人重庆渝东建设有限公司（下称渝东公司）因与被上诉人重庆市垫江县坤砂水泥有限公司（下称坤砂公司）、原审被告吴安清买卖合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2019）渝0231民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人渝东公司的委托诉讼代理人向智强，被上诉人坤砂公司的委托诉讼代理人杨晓梅参加了询问，原审被告吴安清经本院合法传唤无正当理由未到庭参加询问。本案现已审理终结。渝东公司上诉请求：改判驳回坤沙公司对渝东公司的全部诉讼请求并由坤沙公司承担诉讼费用。事实和理由：坤沙公司是与吴安清建立的买卖合同关系，未与渝东公司建立买卖合同关系，吴安清的行为不构成对渝东公司的表见代理。坤沙公司没有任何证据证明吴安清是渝东公司的代理人，更无任何证据证明吴安清有权代表渝东公司与其建立买卖合同关系。综上，应当驳回坤沙公司对渝东公司的全部诉讼请求。坤沙公司辩称，坤砂公司与渝东公司建立买卖合同关系的事实清楚、证据充分。1.坤砂公司在一审中提交的吴安清亲笔书写的《垫江县XX移民项目水泥对账情况》足以证明坤砂公司在2017年9月至2018年6月期间一直向该工地运送水泥并实际用于该工程。2.坤砂公司在一审中提交的《XXX水库移民避险解困项目--房屋建筑工程承包合同书》明确了该工程由渝东公司承建。3.坤砂公司对渝东公司与周必福、吴安清签订的内部承包协议并不清楚，且该协议并不能约束坤砂公司。4.渝东公司先后于2019年3月25日、10月9日向坤砂公司打款2万元、10万元的银行交易明细足以证明一直向坤砂公司履行支付义务的主体是渝东公司。综上，吴安清的行为能够代表渝东公司，原审判决事实清楚，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。吴安清未作陈述。坤砂公司向一审法院起诉请求：1.依法判令渝东公司、吴安清支付水泥货款205150元及资金占用损失（以205150元为基数，自2019年12月24日起至实际履行之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%计算）；2.诉讼费、保全费由渝东公司、吴安清承担。一审法院认定事实：坤砂公司系从事生产、销售水泥业务。2017年10月5日，渝东公司与垫江县白家镇农安社区居民委员会签订承包合同书，约定由渝东公司承包XXX水库移民避险解困项目－房屋建筑工程（二标段）。2017年9月8日，渝东公司与吴安清、周必福签订建设工程施工管理内部协议，协议约定由吴安清、周必福独立经营管理渝东公司承包的该项工程，吴安清、周必福借用渝东公司的资质进行施工，渝东公司按照工程结算价款的1.5%向吴安清、周必福收取工程管理费。2019年12月24日，吴安清出具垫江县XX移民项目水泥对账情况一份，载明：2018年4月9日到2018年6月5日共计拉水泥13车计316吨单价450元，合计金额142200元（大写壹拾肆万贰仟贰佰元正）。2018年2月1日之前共计欠蒋琼水泥款182950元（大写壹拾捌万贰仟玖佰伍拾元），以上两项共计欠蒋琼水泥款325150元（叁拾贰万伍仟壹佰伍拾元正），支付情况：春节公司支付了20000元正（大写贰万元正），还欠305150元（大写叄拾万伍仟壹佰伍拾元正），对账日期：2019年12月24日，对账人：吴安清。另查明：2019年2月3日，渝东公司向收款人为蒋琼的银行账户转账20000元，附言：XXX水库移民避险解困项目－房屋建筑工程（二标段）水泥材料款。2019年10月9日，渝东公司向收款人为蒋永兵的银行账户转账100000元，附言：XXX水库移民避险解困项目－房屋建筑工程（二标段）水泥材料款。目前尚余205150元水泥款未支付。一审法院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。坤砂公司向渝东公司承建的XXX水库移民避险解困项目-房屋建筑工程（二标段）出售水泥的事实清楚。关于本案的争议焦点，究竟买卖合同的相对方是渝东公司还是吴安清的问题，根据坤沙公司举示的承包合同书和两份转账凭证的附言内容，买卖合同的相对方应为渝东公司，故支付剩余水泥货款的义务应由渝东公司承担，而非吴安清。关于案外人周必福是否承担责任的问题，本案是否遗漏当事人的问题？坤砂公司在代理词中已经明确表示放弃向周必福主张权利，系对自身权利的处分，不违反法律规定，故无论周必福是否是本案必要诉讼参与人、是否需要承担责任，不再追加周必福作为本案的诉讼参与人参加诉讼。至于渝东公司的权利应该如何保障的问题，其可根据与吴安清、案外人周必福签订的“内部协议”另案主张权利。综上，坤砂公司诉请渝东公司支付水泥货款205150元的诉讼请求，有相应的事实和法律依据，予以支持。关于坤沙公司诉请的资金占用损失问题，依据法律规定，酌定自起诉之日2020年1月15日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算。吴安清经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法视为其自动放弃抗辩、举证、质证的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、渝东公司于判决生效之日起十日内支付坤砂公司水泥货款205150元及资金占用损失（以205150元为基数，自2020年1月15日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）；二、驳回坤砂公司的其他诉讼请求。案件受理费依法减半收取2189元、财产保全费1670元，合计3859元，由渝东公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。坤砂公司举示的证据如下：1.坤砂公司出具的证明，拟证明蒋琼、蒋永兵均系坤砂公司员工；2.蒋琼的书面承诺，3.坤砂公司出具的对账说明，拟证明蒋琼于2019年12月24日受坤砂公司委托与吴安清结算后，吴安清出具了《垫江县XX移民项目水泥对账情况》载明欠蒋琼水泥款，实为欠坤砂公司水泥款。4.13张提货单复印件，拟证明坤砂公司向渝东公司供应水泥属实，这13张提货单就是《垫江县XX移民项目水泥对账情况》写明的2018年4月9日至2018年6月5日期间供应的价款为142200元的水泥。渝东公司对坤沙公司举示的证据的质证意见是：对证据1-3的三性不予认可，三份证据不属于新证据，证据1、3均为坤砂公司的陈述，证据2系未出庭证人证言，且三份证据不能证明建立买卖合同关系的双方是渝东公司与坤砂公司；证据4系复印件，望不予采纳，即使该送货单系原件，也不能证明吴安清收到了该批水泥，该送货单没有吴安清的签名，也无法证明吴安清将该水泥用到讼争工地，送货单上的提货单位为白家安置房，能证明渝东公司并非买方。本院审查认为，证据1-3能够相互印证，足以证明蒋琼与吴安清的结算行为以及蒋琼、蒋永兵的收款行为均系代表坤砂公司的职务行为。证据4虽为复印件，但首先，该13张送货单的载明提货单位“白家安置房”确系涉案工程；其次，送货单合计供应水泥总量为316吨，与吴安清出具的《垫江县XX移民项目水泥对账情况》中计明的“2018年4月9日至2018年6月5日共计拉水泥13车计316吨，单价450元，合计金额142200元”这一供货情况相吻合；因此该13张送货单应作为本案认定事实的依据，足以印证吴安清出具的《垫江县XX移民项目水泥对账情况》的真实性。本院二审查明：坤砂公司经与吴安清就水泥买卖事宜进行洽谈后，坤砂公司向垫江县白家镇水库移民安置房工地供应水泥。蒋琼、蒋永兵系坤砂公司职工。蒋琼于2019年12月24日受坤砂公司委派与吴安清对账结算，吴安清于同日出具的《垫江县XX移民项目水泥对账情况》载明的“欠蒋琼水泥款”，实为欠坤砂公司水泥款。渝东公司于2019年2月3日向蒋琼的银行账户转款的20000元以及渝东公司于2019年10月9日向蒋永兵转款的100000元均系坤砂公司收取。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：涉案水泥的买受人是谁，谁应承担涉案水泥款的支付责任。第一，坤砂公司系与吴安清进行水泥买卖的洽谈以及对账结算。第二，吴安清并非渝东公司职工，故吴安清的上述行为不能认定为系履行渝东公司指派的职务行为。第三，坤砂公司并未举示任何证据证明其在与吴安清进行水泥买卖洽谈及对账结算系受渝东公司委托，故吴安清的上述行为不能认定为受渝东公司委托的有权代理行为。第四，关于吴安清的行为是否构成渝东公司的表见代理的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”第一，如前所述，吴安清关于涉案水泥的买卖洽谈以及对账结算系无权代理；第二，坤砂公司亦未举示渝东公司的授权委托书、空白合同书或者其他表明吴安清具有代理权的证明文件等证据证明其与吴安清进行交易或结算时存在吴安清系代理渝东公司所为的任何外观表象；第三，坤砂公司举示的送货单上仅载明提货单位为“白家安置房”，且签收人均非渝东公司的职工亦非渝东公司授权委托的人员；第四，吴安清出具的《垫江县XX移民项目水泥对账情况》载明的对账结算人系吴安清，不能反映渝东公司系实际结算方或买受人；第五，坤砂公司举示的《XXX水库移民避险解困项目--房屋建筑工程承包合同书》复印件的首页右上角载明“复印属实，2020.3.23”等内容并加盖有“重庆市垫江县白家镇农安社区居民委员会”印章，能够印证坤砂公司在2020年3月23日前并不持有足以令其相信其系与渝东公司建立买卖合同关系的相关证据，该份合同以及渝东公司提交的《建设工程施工管理内部协议》仅能证明涉案工程系吴安清等人借渝东公司资质挂靠承建，而被挂靠人渝东公司并不能当然认定为涉案水泥的买受人。第六，渝东公司陈述其向蒋琼、蒋永兵转款120000元系受吴安清指示转款，本院认为鉴于渝东公司与吴安清之间确系存在挂靠关系，并结合建筑行业中挂靠人常通过被挂靠人账户进行收付款这一交易习惯，渝东公司的该陈述具有合理性，应予采信，故该证据亦不能证明渝东公司系涉案水泥的买方。综上，坤砂公司举示的证据并不足以证明其与吴安清进行交易或结算时存在吴安清系受渝东公司授权委托所为的任何外观表象，故吴安清就涉案水泥的买卖洽谈及对账结算行为不能认定为有权代理或表见代理，应认定为吴安清的个人行为，故涉案水泥款及资金占用期间利息的支付责任应由吴安清承担。综上所述，上诉人重庆渝东建设有限公司的上诉请求成立，应予支持。本案当事人在二审中提交了新证据导致一审认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市垫江县人民法院（2020）渝0231民初332号民事判决；二、吴安清在本判决生效之日起十日内支付重庆市垫江县坤砂水泥有限公司水泥货款205150元及资金占用期间利息（以205150元为基数，自2020年1月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至货款付清之日止）；三、驳回重庆市垫江县坤砂水泥有限公司的其他诉讼请求。如果吴安清未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费减半收取计2189元，财产保全费1670元，合计3859元，由吴安清负担。二审案件受理费4377.25元，由吴安清负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 郭玉梅二〇二〇年六月二十九日法官助理 张 籍书 记 员 赵彦傑