山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终6621号上诉人（原审原告）：林玉玲，男，1941年11月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王志芳，济南历下泉城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司，住所地济南市。负责人：熊长亮，总经理。委托诉讼代理人：刘海珍，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王静，女，1976年1月8日出生，汉族，住济南市。上诉人林玉玲、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司（以下简称浙商保险公司）因与被上诉人王静机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任审理。本案现已审理终结。林玉玲上诉请求：撤销一审判决第一项、第五项，依法改判王静、浙商保险公司支付林玉玲误工费19714.9元、护理费12988.64元，残疾赔偿金21164.5元，维持其他判决项；浙商保险公司在交强险及商业险范围内承担相应的保险责任；一、二审诉讼费等由王静、浙商保险公司承担。事实和理由：一审法院认定事实清楚，适用法律部分错误，依法应予以改判。山东省高级人民法院于2020年3月11日公布了鲁高法（2020）18号文件，自2020年3月12日起施行《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，本案一审判决是一审法院于2020年3月19日发出送达给林玉玲的，该判决没有按照山东省高院公布的文件进行判决，依法应当予以改判，另山东省2020年的人身损害赔偿标准也已经于2020年2月份予以公布，应当按照最新标准赔偿。另，林玉玲只有养老金，没有退休金，法院应当依法支持林玉玲主张的误工费。浙商保险公司辩称，一、保险公司在一审法院核实，林玉玲在上诉期内未进行上诉，2020年4月8日履行完毕一审判决的赔款义务，将款项打至一审法院账户。一审法院在2020年4月13日电话告知浙商保险公司移交的材料放在桌面上没有看到，才告知林玉玲上诉；二、针对林玉玲损害各项赔偿标准采用农村标准判决，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回林玉玲上诉；三、针对误工费，林玉玲已经78岁，已经丧失劳动能力，且过了退休年龄，不应支持。王静辩称，请求依法裁判。浙商保险公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判浙商保险公司不承担林玉玲的残疾赔偿金；本案诉讼费由林玉玲承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误，原审错误内容为：一审林玉玲出具的鲁金正司鉴所(2019)临鉴字第451号鉴定意见书，其评定为十级伤残的依据是左颞叶脑软化灶形成并伴有头晕、头胀等神经系统症状。根据林玉玲病历记载，伤者患有多发性脑梗，脑梗也会导致脑软化灶的形成。为此，浙商保险公司向一审法院申请鉴定，鉴定事项为：林玉玲患有多发性脑梗，申请鉴定该疾病导致脑软化灶形成与交通事故的关联性及责任划分。后经法院委托鉴定，山东政法学院鉴定机构出具鉴定报告，鉴定结论为林玉玲伤后腔隙性脑梗死为既往自身疾病，与2018年12月3日的交通事故无关；目前脑梗死范围增大与2018年12月3日的交通事故关联性无法确定。据此鉴定报告可知，林玉玲在交通事故发生之前已经患有腔隙性脑梗死，脑软化灶已经形成，再加之林玉玲78岁，有头晕脑胀等精神系统症状。也就是说，在本次交通事故发生之前，林玉玲已经构成十级伤残。因此，浙商保险公司认为，林玉玲的十级伤残与本次交通事故没有关联性，浙商保险公司不应赔偿其残疾赔偿金。林玉玲辩称，根据浙商保险公司陈述，其已按照一审判决履行，该行为与浙商保险公司提起上诉相互矛盾，其应当承担相应的法律后果，法院判决缺少一定的法律依据，应当依法支持林玉玲的上诉请求。王静述称，请求法院依法裁判。林玉玲向一审法院起诉请求：1.判令王静、浙商保险公司赔偿林玉玲医疗费49084.11元、误工费18419.5元、护理费13440元、住院伙食补助费3200元、营养费4000元、伤残赔偿金19774.5元、交通费1000元、鉴定费2080元、精神损失费1000元、车辆损失费及衣物赔偿费400元，保全保险费500元，共计112898.11元；2.浙商保险公司在交强险及商业险范围内承担保险责任。3、判令王静、浙商保险公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年12月3日6时30分许，王静驾驶鲁XXXXX号重型仓栅式货车沿机场路由北向南行驶，行驶至447号灯杆处时，适遇林玉玲驾驶三轮车由西向东过路口，双方发生接触碰撞的道路交通事故，造成林玉玲受伤，三轮车损坏。该事故经济南市公安局交通警察支队历城区大队认定，王静承担事故的全部责任，林玉玲不承担事故责任。事故发生后，林玉玲入住济南市第三人民医院治疗32天，经诊断其伤情为：1.左侧小脑幕、大脑镰硬膜下血肿2.左颞脑挫裂伤3.创伤性蛛网膜下腔出血4.双侧创伤性湿肺、肺气肿5.右侧肾上腺血肿6.全身多处开放性外伤7.多发性脑梗死8.高血压病。在诉讼过程中，林玉玲对其伤情申请司法鉴定，一审法院依法予以委托，2019年9月16日，山东金正法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.林玉玲之损伤构成十级伤残；2.林玉玲伤后误工时间为170日；3.林玉玲伤后护理期限为80日，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理；4.林玉玲伤后营养期限为80日；5.林玉玲康复天数及康复治理费不宜评定。林玉玲对该鉴定意见书无异议，但浙商保险公司对伤残等级有异议，认为评定林玉玲伤残十级的依据是有脑软化灶形成并伴有头晕头胀神经系统症状，但浙商保险公司未见到复查的影像单，无法确定脑软化灶的形成，头晕头胀不是神经系统的症状，不认可伤残等级。在诉讼过程中，浙商保险公司对林玉玲多发性脑梗导致脑软化灶形成与交通事故的关联性及责任程度进行鉴定。一审法院依法予以委托，2020年1月15日，山东政法学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：林玉玲伤后腔隙性脑梗死为既往自身疾病，与2018年12月3日的交通事故无关；目前脑梗死范围增大与2018年12月3日的交通事故的关联性无法明确。鲁XXXXX车辆登记在王静名下，在浙商保险公司投保交强险和保险金额为50万元商业三者险（不计免赔），事故发生在保险期间内。事故发生后，浙商保险公司支付林玉玲1万元。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、林玉玲主张的医疗费。林玉玲提供住院病历、门诊病历、用药明细清单各一份及住院费单据一宗，证明林玉玲因本次事故支出医疗费49084.11元。王静、浙商保险公司对证据真实性均无异议，但浙商保险公司认为林玉玲患有多发性脑梗死、高血压病，用药合理性有异议并申请司法鉴定，要求扣除林玉玲治疗多发性脑梗死、高血压病的费用。但经一审法院释明后，浙商保险公司未对林玉玲用药合理性及关联度申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，经核算，一审法院认定林玉玲的医疗费为49061元。另，王静主张其已垫付35103元，要求林玉玲返还，林玉玲称只认可垫付34599.75元，并包含在其诉讼请求范围内，王静对此无异议。2、林玉玲主张的误工费。林玉玲提供济南市历城区董家街道林家村村民委员会出具的证明（内容为：兹有我村村民林玉玲没有退休金，在我村里养牛为生，家有牛5头，自共出车祸后，花钱雇人养牛，直接经济损失很大），证明林玉玲的误工费应按城镇居民标准计算，计款18419.50元（108.35元/天×170天）。王静对证据真实性无异议，浙商保险公司对证据不予认可，认为村民委员会不具备开具证明的主体资格，林玉玲已年满77周岁，不应支持误工费。一审法院认为，林玉玲提供的上述证明无负责人、出具人签名，不符合证据的形式要件，亦无其他证据相印证，一审法院不予认定；另林玉玲已年满70周以上，对其主张误工费，证据不足，一审法院不予支持。3、林玉玲主张的护理费。林玉玲提供林心峰、刘春梅的身份证各一份，证明其受伤期间由其侄林心峰、侄媳刘春梅护理，护理费主张按每天120元计算。王静、浙商保险公司对证据真实性均无异议，但浙商保险公司认为应按农村标准计算。一审法院认为，根据山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，林玉玲伤后护理期限为80日，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理，故林玉玲伤后需人护理，一审法院酌定按护工标准每天100元计算护理费，计款11200元（32天×100元/天×2＋48天×100元/天）。4、林玉玲主张的住院伙食补助费。林玉玲住院治疗32天，对其主张的住院伙食补助费一审法院酌定按每天100元计算，计款3200元（32天×100元/天）。5、林玉玲主张的营养费。根据山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，林玉玲伤后营养期限为80日，对其主张的营养费，一审法院酌定按每日50元计算，计款4000元（80天×50元/天）。6、林玉玲主张的残疾赔偿金。林玉玲认为根据鲁高法（2005）2001号文，对于实行城乡户口统一管理的地方，残疾赔偿金可以统一适用城镇居民标准，故主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金，计款19774.50元（39549元/年×5年×10%）。一审法院认为，根据济南市历城区董家街道林家村的实际情况，该村土地并未被征收，林玉玲亦超过75周岁，无有效证据证明其收入来源为非农业，对其主张的残疾赔偿金，一审法院按农村居民标准予以计算。另浙商保险公司对林玉玲的伤残十级与本次事故的关联性提出异议，认为根据林玉玲影像资料及鉴定报告显示，林玉玲在本次事故之前患有腔隙性脑梗死，且伴随产生了脑软化灶，故脑软化的形成是在本次事故发生之前，而林玉玲构成十级伤残的依据是有脑软化灶形成，并伴有神经系统症状，头晕头胀并非神经系统症状，因此林玉玲在本次事故之前就存在脑软化灶，林玉玲的十级伤残非本次事故造成，对其主张的残疾赔偿金及相关费用，浙商保险公司均不予承担。一审法院认为，浙商保险公司对山东金正法医司法鉴定所作出的伤残等级鉴定结论有异议，经一审法院释明未申请鉴定人员出庭接受质询，应承担举证不能的法律后果，山东金正法医司法鉴定所系经一审法院依法委托的有鉴定资质的评估机构，其针对涉案申请所进行的司法鉴定依据充分、理由正当、程序合法，一审法院予以认定；且虽然林玉玲腔隙性脑梗死为既往自身疾病，但山东政法学院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书亦未否定左颞叶脑软化灶的形成与本次事故的关联性；又林玉玲在本次事故中无过错，我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，因此浙商保险公司主张其免赔林玉玲的残疾赔偿金，一审法院不予支持。综上，对林玉玲主张的残疾赔偿金，一审法院认定为8148.50元（16297元/年×5年×10%）。7、对林玉玲主张的交通费。林玉玲未提供其支出交通费的相关证据，但结合林玉玲因本次事故受伤住院及需护理的实际情况，对林玉玲主张的交通费，一审法院酌情认定为700元。8、对林玉玲主张的司法鉴定费。林玉玲主张的司法鉴定费2080元，有发票为证，且结合山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，一审法院予以认定。9.对林玉玲主张的保全保险费。林玉玲主张的保全保险费500元，有发票为证，且结合（2019）鲁0112财保12号民事裁定书，一审法院予以认定。10.对林玉玲主张的车辆损失及衣物赔偿费400元，林玉玲未提供证据予以证明，但浙商保险公司认可其车辆损失400元，一审法院不持异议；林玉玲主张的衣物赔偿费，证据不足，一审法院不予认定。11.对林玉玲主张的精神损害抚慰金。林玉玲因本次事故构成十级伤残，且对事故不承担责任，对其主张的精神损害抚慰金1000元一审法院予以支持。一审法院认为，本次交通事故已由交警部门按照法定程序作出了事故责任认定，根据前述认定，王静承担事故的全部责任，林玉玲不承担事故责任。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应首先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由事故责任方按照各自过错的比例分担责任。浙商保险公司系鲁XXXXX车辆的交强险及商业三者险的保险人，应先在交强险的责任限额范围内赔偿林玉玲的损失，超出交强险责任限额的部分，按照保险合同约定承担赔偿责任，仍不足部分由王静承担赔偿责任。根据前述认定，一审法院确认林玉玲的损失如下：医疗费49061元、住院伙食补助费3200元、营养费4000元、残疾赔偿金8148.50元、护理费11200元、交通费700元、精神损害抚慰金1000元、车辆损失400元、司法鉴定费2080元、保全保险费500元，共计80289.50元。浙商保险公司主张如王静无上岗证，商业三者险免赔，未提供证据予以证明，一审法院不予支持。浙商保险公司主张司法鉴定费、诉讼费不属其赔偿范围，未提供证据予以证明，一审法院不予支持。林玉玲主张的保全保险费，系林玉玲因诉讼产生的其他费用，应由王静承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司在交强险责任限额内赔偿林玉玲医疗费10000元、残疾赔偿金8148.50元、护理费11200元、交通费700元、精神损害抚慰金1000元、车辆损失400元共计31448.50元，已支付10000元，余额21448.50元限于判决生效之日起十日内付清；二、浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿林玉玲医疗费39061元（49061元－1万元）、住院伙食补助费3200元、营养费4000元、司法鉴定费2080元共计48341元。三、王静于判决生效之日起十日内赔偿林玉玲保全保险费500元；四、林玉玲于判决生效之日起十日内返还王静为其垫付的费用34599.75元；上述判决第三、第四项相互折抵，林玉玲于判决生效之日起十日内返还王静34099.75元；五、驳回林玉玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2558元，减半收取1279元，由林玉玲负担542元，王静负担233元，浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司负担504元。财产保全费520元，由王静负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。林玉玲已年满70周岁，且未提供充分有效证据证明其具有劳动能力和收入状况，现林玉玲主张按照城镇居民标准计算误工费，证据不足，本院不予支持。关于残疾赔偿金。浙商保险公司对林玉玲脑软化灶形成与交通事故的关联性有异议，并在一审法院申请了司法鉴定，山东政法学院司法鉴定中心作出的法医临床司法鉴定意见并未认定林玉玲左颞叶脑软化灶与林玉玲脑梗死之间不存在关联，且本案交通事故发生后，林玉玲脑梗死范围增大，浙商保险公司虽对鉴定意见提出异议，但未提供相反证据予以反驳，据此，浙商保险的上诉请求，本院不予支持。另，《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第二条和第四条规定，关于死亡赔偿金、残疾赔偿金，按照山东省上一年度“城镇居民人均可支配收入”计算；对于被扶养人生活费，按照山东省上一年度“城镇居民人均消费性支出”计算。本意见施行后未审结的一审、二审案件，适用本意见。本院认为，上述意见已于2020年3月12日施行，本案属于施行后未审结的二审案件，依法应适用上述意见规定。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。据此，根据一审查明事实，本案残疾赔偿金数额应按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入计算为19774.5元（39549元/年×5年×10%），由浙商保险公司在交强险内赔偿8148.5元，在商业三者险范围内赔偿11626元。林玉玲二审期间明确表示撤回对护理费的上诉，本院对此不再审理。综上所述，上诉人林玉玲部分成立，浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019)鲁0112民初1060号民事判决第一项、第三项、第四项（第三项、第四项互相折抵，林玉玲于本判决生效之日起十日内返还王静34099.75元）；二、撤销济南市历城区人民法院（2019)鲁0112民初1060号民事判决第五项；三、变更济南市历城区人民法院（2019)鲁0112民初1060号民事判决第二项为浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿林玉玲医疗费39061元（49061元－1万元）、住院伙食补助费3200元、营养费4000元、残疾赔偿金11626元、司法鉴定费2080元共计59967元；四、驳回林玉玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2558元，减半收取1279元，由林玉玲负担238元，王静负担386元，浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司负担655元。财产保全费520元，由王静负担。二审案件受理费2894元，由林玉玲负担487元，浙商财产保险股份有限公司济南中心支公司负担2407元。本判决为终审判决。审 判 员 王立强二〇二〇年六月二十四日法官助理 李修阳书 记 员 牛春杰