黑龙江省佳木斯市郊区人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑0811刑初6号公诉机关佳木斯市郊区人民检察院。被告人方金泉（曾用名方乐生），男，1988年2月25日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月26日被取保候审。指定辩护人李柏玉，黑龙江远东律师集团（佳木斯）事务所律师。被告人彭刚，男，1964年3月6日出生黑龙江省七台河市，汉族，初中文化，无固定职业，住黑龙江省七台河市桃山区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月18日被取保候审。指定辩护人徐秀晶，黑龙江远东律师集团（佳木斯）事务所律师。被告人刘淑霞，女，1972年1月23日出生于黑龙江省七台河市，小学文化，个体经营者，住黑龙江省七台河市茄子河区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月28日被取保候审。指定辩护人韩振威，黑龙江中东律师事务所律师。佳木斯市郊区人民检察院以佳郊检诉刑诉[2020]4号起诉书指控被告人方金泉、彭刚、刘淑霞犯非法经营罪，于2020年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。佳木斯市郊区人民检察院检察员张丽锋出庭支持公诉，被告人方金泉及其辩护人李柏玉，被告人彭刚及其辩护人徐秀晶，被告人刘淑霞及其辩护人韩振威到庭参加了诉讼。现已审理终结。佳木斯市郊区人民检察院指控：2018年11月至2019年1月期间，被告人方金泉、方某1（另案处理）违反国家烟草专卖管理法律规定，在未取得烟草专卖许可的情况下，将从他人处购买的假烟、走私烟贩卖给被告人彭刚。方金泉、方某1分三次卖给彭刚假烟及走私烟共计1338条，贩卖金额为人民币104000元。方金泉非法获利6000元，该非法获利已被依法扣缴。1.2018年11月中旬，被告人方金泉、方某1出售给被告人彭刚810条卷烟，其中假烟260条、走私烟550条，彭刚支付购烟款人民币50000元。2.2018年11月下旬，被告人方金泉、方某1出售给被告人彭刚228条假烟，彭刚支付购烟款人民币30000元。3.2019年1月初，被告人方金泉、方某1出售给彭刚300条假烟，双方约定购烟款为人民币24000元。2019年1月10日，被告人方金泉通过德邦物流将此批假烟从福建发至七台河市，途径佳木斯市时被公安机关发现，并将彭刚抓获，此批烟款未支付。被告人彭刚在未取得烟草专卖许可的情况下，将购买的卷烟售出约44条，非法获利2050元，该非法获利已被依法扣缴。其中1293.1条卷烟被公安机关查获后依法扣押。被告人刘淑霞在未取得烟草专卖许可的情况下，在其经营的爆米花厂院内给被告人彭刚存储528条假烟。彭刚购买该528条假烟的价格为54000元。公安机关查获被告人彭刚购进未销售卷烟1293.1条，经黑龙江省质量监督检测站鉴定：762.1条系假冒注册商标且伪劣假烟，2条伪劣卷烟，529条是真品卷烟。经佳木斯市烟草专卖局核价，对扣押的涉案卷烟1293.1条作价，价值为426605.53元。经侦查：被告人方金泉在2019年2月26日到公安机关接受询问，2019年1月17日被告人彭刚、刘淑霞在七台河市桃山区九井公交站北侧爆米花厂内被佳木斯市公安局直属分局侦查人员抓获。公诉机关当庭出示了指控被告人方金泉、彭刚、刘淑霞犯罪的书证案件来源、到案经过、现实表现等；证人贾某、杨某、徐某等人的证言；被告人方金泉、彭刚、刘淑霞的供述与辩解；七台河市烟草专卖局鉴别检验报告书、佳木斯市烟草专卖局核价表；辨认笔录等证据。认为：被告人方金泉、彭刚、刘淑霞的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人方金泉、彭刚系主犯，刘淑霞系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二五条、二十六条、第二十七条的规定对其处罚。被告人方金泉对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，亦无辩解理由。其辩护人提出，方金泉系自首，为初犯，无前科劣迹，自愿认罪、悔罪，本次犯罪系受方某1指使，对假烟的购买渠道和发货渠道均不知情，非组织贩卖假烟的主要人员，在共同犯罪中所起作用较小，主观恶性较轻，社会危害程度较小，请求对其从轻处罚。被告人彭刚对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，亦无辩解理由。其辩护人提出，彭刚所犯罪行为非暴力型犯罪，主观恶性不深，所购买的1338条假烟和走私烟，仅销售了41条，自己吸食1条，剩余部分未出售，社会危害性较小，其归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且为初犯，无前科劣迹，自愿认罪、悔罪，请求对其从轻处罚。被告人刘淑霞对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，亦无辩解理由。其辩护人提出，刘淑霞能如实供述自己的犯罪事实，无前科劣迹，当庭自愿认罪认罚，真诚悔罪，请求对其从轻处罚。经审理查明：2018年11月至2019年1月期间，被告人方金泉、方某1（另案处理）违反国家烟草专卖管理法律规定，在未取得烟草专卖许可的情况下，将从他人处购买的共计1338条假烟、走私烟，分三次贩卖给被告人彭刚，贩卖金额为人民币104000元，方金泉非法获利6000元（已被依法扣缴）。1.2018年11月中旬，被告人方金泉、方某1出售给被告人彭刚810条卷烟，其中假烟260条、走私烟550条，彭刚支付购烟款人民币50000元。2.2018年11月下旬，被告人方金泉、方某1出售给被告人彭刚228条假烟，彭刚支付购烟款人民币30000元。3.2019年1月初，被告人方金泉、方某1出售给被告人彭刚300条假烟，双方约定购烟款为人民币24000元。2019年1月10日，方金泉通过德邦物流将此批假烟从福建省云霄县发至七台河市，途径佳木斯市时被公安机关发现，并将彭刚抓获，此批烟款未支付。被告人彭刚在未取得烟草专卖许可的情况下，将所购买的卷烟出售约44条，非法获利2050元（已被依法扣缴），剩余1293.1条卷烟被公安机关查获后依法扣押。被查扣的卷烟经黑龙江省质量监督检测站鉴定：762.1条系假冒注册商标且伪劣假烟，2条为伪劣卷烟，529条是真品卷烟；经佳木斯市烟草专卖局核价，价值共计人民币426605.53元。被告人刘淑霞在未取得烟草专卖许可的情况下，明知被告人彭刚在其经营的爆米花厂院内存放的卷烟为假烟，仍为彭刚花费54000元购得的528条卷烟进行存储。被告人方金泉于2019年2月26日到公安机关投案；2019年1月17日，被告人彭刚、刘淑霞在七台河市桃山区由刘淑霞经营的爆米花厂院内被抓获。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.查询财产通知书（回执）、借记卡账户历史明细清单证实：方某1卡号为62×××32的账户已更换为62×××91，其账户于2018年11月18日收到彭刚汇款50000元；于2018年11月20日收到彭刚汇款30000元。两笔汇款均在到账当日被全部取出。2.证人贾某证言证实：我在七台河市石街17层一楼经营小卖店。2018年11月末，彭刚来店里找我，说他有一些假烟和走私烟可以给我供货。我从彭刚处以每条110元的价格购买了6条MOND（金）走私烟，以每条135元的价格购买了5条南京（煊赫门）假烟，共计给付彭刚现金1335元。后来MOND（金）走私烟我自己抽了，南京（煊赫门）假烟我没卖出去。3.证人李某证言证实：2018年12月初的一天，我从彭刚处以110元每条价格购买了9条MOND（金），以135元每条的价格购买了6条南京（煊赫门），一共给了彭刚现金1800元。我不知道所购买的卷烟是假烟，都被我自己抽了。4.证人付某证言证实：2018年12月20日左右，我从彭刚处以110元每条的价格购买了10条MOND（金），以135元每条的价格购买了5条南京（煊赫门），一共付给彭刚现金1775元。我不知道所购买卷烟的来源，买到的卷烟都被我自己抽了。5.证人杨某证言证实：我与刘淑霞是夫妻关系。2019年1月16日15时许，彭刚找我帮他去德邦物流取货。我帮彭刚将两个写着医疗器械的木箱子送到了刘淑霞的爆米花厂里。我曾在爆米花厂里见过三个相同的纸壳箱，其中一个打开的里面装着中华香烟，我向刘淑霞询问过是怎么回事，她没告诉我。6.证人徐某证言证实：我是福建省泉州市德邦物流的业务员。2019年1月9日15时许，一男子要将钉住的两个木箱发往黑龙江省七台河市，他告诉我箱子里装的是医疗器械，我没有检查箱内物品，就依他所述填写了发货信息：发货客户名称是陈宏水，手机号码为130××××9113；收货客户名称是李国民，手机号码为17061563808。第二天这两个木箱就被发走了。7.证人方某1证言证实：2018年10月份，彭刚来福建省云霄县时，我曾与其谈贩卖假烟的事，但因为我截肢了行动不便，没谈成。2018年11月中旬，我联系方金泉让他替我向彭刚卖假烟，他同意了。我购买了2张“黑卡”手机卡，手机号分别是17061563808和130××××7060。我用130××××7060这个手机号注册了名字是“全村人民的希望”的微信号，把这张手机卡给方金泉，让他用来与彭刚进行微信和电话联系。我和方金泉一共向彭刚出售过三次假烟，都是彭刚与方金泉联系后确定购买卷烟的品种和数量，我给“货主”打电话定烟，同时定好价钱和交货地点，“货主”派人到我家门外取走现金的购烟款。因为发货信息中填写的收货人姓名是虚构的，联系电话也是由我掌控，在货物到达收货地货站后，我会接到货站通知去取货的电话，然后我再告诉方金泉通知彭刚去取货，事成后彭刚将购烟款打入我卡号为62×××32的中国工商银行账户。我共向彭刚卖过三次烟，第一次是2018年11月18日左右，我和方金泉共卖了5条中华（软），每条96元；32条玉溪（软、硬），每条80元；91条南京（炫赫门），每条85元；1条牡丹（软细），每条74元，其它的记不清了，一共14个品种，260条左右假烟，共卖了20000元左右。还卖了45条MOND（金），每条60元；301条MOND（黑），每条50元；202条PEEL，每条60元，一共卖5个品牌，550条走私烟，共卖了30000元左右。第一次一共卖给彭刚810条假烟和走私烟，彭刚凑整给我50000元。第二次是2018年12月份左右，共卖了228条中华（细枝）假烟，每条130元，彭刚给我30000元。第三次是2018年12月下旬的一天，共卖了100条中华（软），每条96元；50条玉溪（软、硬），每条80元；50条利群（新版），每条60元；100条牡丹（软细），每条74元，共卖了24000元。彭刚支付的前两次共计80000元的购烟款我收到了，第三次的购烟款彭刚还未支付。我一共花了90000元左右购进的假烟和走私烟，然后在购烟价格上加价15%卖给彭刚，我和方金泉获利15000元，我获利9000元，方金泉获利6000元。8.被告人方金泉供述证实：2018年11月中旬，方某1找我让我替他向彭刚出售假烟，我同意了。我用名为“全村人民的希望”的微信号和彭刚名为“平”的微信号联系，还用130××××7060的手机号与彭刚17130163103的手机号联系。我们与彭刚有过三次出售卷烟的交易，第一次是2018年11月18日左右，我把彭刚所要购买卷烟的种类告诉了方某1，当天晚上9时许，方某1告诉了我一个手机号码，让我与之联系。我联系后就按要求开车到了水果批发市场，有个三十多岁、中等个子的男子把我的车取走，过了一二十分钟左右，他把车开回来，车里边就装好了我要的烟。随后我按照方某1的要求，把装着烟的车开到常山高速口，与方某1给我的“保货”的电话联系，等方某1告诉我烟发到黑龙江省七台河市了，我再通知彭刚取货，此后我们都用这个方式向彭刚卖烟。第一次，我们卖给彭刚共14个品种，260条左右的假烟，共卖了19399元左右，其中5条中华（软），每条96元，卖了480元；32条玉溪（软、硬），每条80元，卖了2560元；55条阿诗玛，每条60元，卖了3300元；24条大云（软），每条80元，卖1920元；27条紫云，每条50元，卖1350元；10条芙蓉王，每条90元，卖了900元；4条哈德门，每条40元，卖了160元；3条南京（雨花石），每条100元，卖了300元；2条非卖品，每条100元，卖了200元；2条南京（十二钗），每条100元，卖了200元；2条玉溪（青花），每条80元，卖了160元；1条南京（红），每条60元，卖了60元；91条南京（炫赫门），每条85元，卖了7735元；1条牡丹（软细），每条74元，卖了74元。还向彭刚出售了共计5个品种，550条的走私烟，共卖了29870元左右，其中1条KENT，每条60元，卖了60元；1条ESSE（爆珠），每条60元，卖了60元；45条MOND（金），每条60元，卖了2700元；301条MOND（黑），每条50元，卖了15050元；202条PEEL，每条60元，卖了12120元。第一次总共卖给彭刚总价49269元，共计810条的假烟和走私烟，彭刚凑整给了50000元。第二次是在2018年11月20日左右，卖给彭刚228条中华（细枝）牌的假烟，每条130元，共卖了29640元，彭刚凑整给了30000元。第三次是2019年元旦左右，卖给彭刚300条假烟，共卖了24000元，其中100条中华烟（软），每条96元；玉溪（软、硬）50条，每条80元；利群（新版）50条，每条60元；牡丹（软细）100条，每条74元。每次交易，烟的价格都是方某1定的，彭刚第一次和第二次支付的共计80000元购烟款，都转入了方某1中国工商银行卡号为62×××32的账户，第三次的购烟款彭刚还未付款就被抓获了。方某1一共分给我约6000元。9.被告人彭刚的供述证实：2018年10月，我在福建省云宵县与方某1、方金泉相识，当时方某1就提出让我和他一起卖假烟挣钱，后来他让方金泉通过微信和电话与我联系卖假烟。我的微信名字是“平”，手机号码是17130163103；方金泉的微信名字是“全村人民的希望”，手机号码是130××××7060，烟的价格都是方某1定，方金泉接受方某1的指令与我交易。我第一次买的烟中有共14个品种，260条左右的假烟，其中有5条中华（软），每条96元；32条玉溪（软、硬），每条80元；55条阿诗玛，每条60元；24条大云（软），每条80元；27条紫云，每条50元；10条芙蓉王，每条90元；4条哈德门，每条40元；3条南京（雨花石），每条100元；2条非卖品，每条100元；2条南京（十二钗），每条100元；2条玉溪（青花），每条80元；1条南京（红），每条60元；91条南京（炫赫门），每条85元；1条牡丹（软细），每条74元。此外我还买了5个品种，共550条的走私烟，其中1条KENT，每条60元；1条ESSE（爆珠），每条60元；45条MOND（金），每条60元；301条MOND（黑），每条50元；202条PEEL，每条60元。第一次我一共买了810条假烟和走私烟，总价为49269元，我凑整付给方某150000元。第二次我花费29640元购买了228条中华（细枝）牌的假烟，凑整给了30000元购烟款。第三次我又购买了300条假烟，其中中华（软）100条，每条96元；玉溪（软、硬）50条，每条80元；利群（新版）50条，每条60元；牡丹（软细）100条，每条74元，应支付24000元的购烟款，还未付款就被抓获了。除了我指定购买的卷烟外，他们还会一起发给我些零散的准备试卖的样品烟。我共计向方某1卡号为62×××32的中国工商银行账户转入了80000元。买到的烟，我自己抽了一条中华（细枝）牌的假烟，一共销售了44条左右假烟和走私烟，共计获利2050元。贾某在七台河市石街一楼经营一家小卖店，她知道我卖的是假烟，以每条135元的价格购买了5条南京（煊赫门）假烟，以每条110元的价格购买了6条MOND（金）走私烟，一共给我现金1335元，我从中获利550元。李某以每条110元的价格购买了9条MOND（金）走私烟，以每条135元的价格购买了6条南京（煊赫门）假烟，一共给我现金1800元，我从中获利750元。付某以每条110元的价格购买了10条MOND（金）走私烟，以每条135元的价格购买了5条南京（煊赫门）假烟，一共给我现金1775元，我从中获利750元。剩下1293.1条左右的卷烟被我存放起来了，其中我第一次购买的走私烟被存放在七台河万宝小区115号楼K6车库内，假烟被存放在我经营的昆仑商贸城东煤机制造公司里；第二次购买的228条中华（细枝）假烟被我自行放到了刘淑霞经营的爆米花厂；第三次购买到的假烟，我在刘淑霞不知情的情况下，找杨某帮我把装烟的两个木箱子从德邦物流拉到了爆米花厂。10.被告人刘淑霞的供述证实：彭刚是我丈夫杨某的朋友，他经常来我经营的爆米花厂。2018年12月的一天，我发现爆米花厂里放着三大箱共200多条中华烟，经我询问，彭刚告诉我中华烟是他放的，我问他烟值多少钱，他说一条值几十元。我知道中华烟一盒就几十元，所以认定彭刚存放的烟是假的，后来烟就一直放在厂里。2019年1月15日19时许，我听到彭刚来我厂里还发出了砸木头的声音，20时许，我看到生产机器旁有两个木箱，其中一个打开的木箱里面是烟。因为彭刚以前在我这存放过假烟，所以我判断他这次存放的也是假烟。我出于和彭刚的朋友关系而给彭刚存放烟，没有收取过费用。11.彭刚及方金泉的辨认笔录证实：彭刚辨认出方某1、方金泉是卖给他卷烟的人；方金泉辨认出彭刚是从其与方某1处购买卷烟的人。12.扣押物品清单、佳木斯市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、黑龙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实：查扣的1293.1条卷烟中，762.1条系假冒注册商标且伪劣假烟，2条为伪劣卷烟，529条是真品卷烟。经佳木斯市烟草专卖局对扣押的涉案卷烟1293.1条核价，价值为426605.53元。13.卷宗内另有案件来源、现实表现、到案经过等证据证实该案相关情况。本院认为，被告人方金泉、彭刚违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人刘淑霞明知被告人彭刚不具备烟草经营资质且经营伪劣卷烟制品，仍为其犯罪提供帮助，其行为亦应构成非法经营罪，对三被告人均应惩处，公诉机关对三被告人指控罪名均成立。被告人方金泉的辩护人提出方金泉本次犯罪系受方某1指派，对假烟的购买渠道和发货渠道均不知情，非组织贩卖假烟的主要人员，在共同犯罪中所起作用较小的辩护意见，不符合案件事实及法律规定，本院不予采纳；又提出的方金泉系自首，为初犯，无前科劣迹，自愿认罪、悔罪，应从轻处罚的辩护意见，符合案件事实及法律规定，本院予以采纳。被告人彭刚的辩护人提出，彭刚归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且为初犯，无前科劣迹，犯罪行为产生的社会危害性较小的辩护意见，符合案件事实及法律规定，本院予以采纳。被告人刘淑霞的辩护人提出，刘淑霞能如实供述自己的犯罪事实，无前科劣迹，自愿认罪认罚，当庭悔罪，应对其从轻处罚的辩护意见，符合案件事实及法律规定，本院予以采纳。本案系共同犯罪，方金泉、彭刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；刘淑霞在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应对其从轻处罚。被告人方金泉系自首，自愿认罪认罚，可对其从轻处罚。被告人彭刚、刘淑霞能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可对其从轻处罚。三被告人均有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：被告人方金泉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；（缓刑考验期从判决确定之日起执行。罚金于判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）被告人彭刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元；（缓刑考验期从判决确定之日起执行。罚金于判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）被告人刘淑霞犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；（缓刑考验期从判决确定之日起执行。罚金于判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）四、扣押在案的卷烟及被告人非法所得依法收缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省佳木斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  龙 隆人民陪审员  刘曼如人民陪审员  李 冰二〇二〇年六月二十九日书 记 员  张玲玲