山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终439号 上诉人（原审原告）：李平让，男，1972年9月6日出生，汉族，建筑行业务工人员，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：马玲燕，山东泰山蓝天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市立峰建筑安装工程有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区粥店办事处司家庄村。 法定代表人：陈公超，董事长。 委托诉讼代理人：孟广荣，泰安岱岳科创法律服务所法律工作者。 原审被告：刘安军，男，1966年7月1日出生，汉族，住山东省济南市长清区。 上诉人李平让因与被上诉人泰安市立峰建筑安装工程有限公司（以下简称立峰公司）、原审被告刘安军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李平让上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0911民初3917号民事判决；2.改判由被上诉人支付上诉人工程款并承担其他相应责任；3.一、二审期间相应的诉讼费用由被上诉人承担。二审中，李平让明确上诉请求第二项改判请求为：“要求改判被上诉人承担一审判决主文第一项中认定的支付给李平让拖欠工程款922691.16元及利息（利息以922691.16元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率自李平让起诉之日2019.6.19日起计算至实际付款之日止）的付款义务，另外需要说明的是自2019.8.20起，利息计算的标准发生了变化，改由银行同业拆借中心定期发布的相应的贷款利率为标准计付利息”。事实和理由：1.本案涉及的《外墙装饰工程施工合同》签约主体是上诉人与被上诉人。原审法院追加为被告的刘安军对外宣称的身份是被上诉人泰安市立峰建筑安装工程有限公司(以下简称立峰公司)负责高铁项目的项目经理，2018年8月6日，上诉人李平让与代表被上诉人的刘安军签订《外墙装饰工程施工合同》时，因项目部经理不可能随身带公章，所以没有及时盖上公章。但在合同履行过程中，被上诉人也是按照合同约定的工程进度直接把部分工程款拨付给上诉人，被上诉人在管理过程中也是把上诉人作为其单位的一个内部班组来对待，特别是在2019年2月2日，上诉人因被上诉人未能及时支付工程款欠付农民工工资致农民工找被上诉人时，被上诉人也是把上诉人所在的班组作为自己内部的班组来对待，并向当时闹事的农民工承诺，剩余款项由被上诉人支付。所以，从以上事实可以得知，2018年8月6日的《外墙装饰工程施工合同》签约主体是上诉人与被上诉人，双方应全面履行该合同。2.退一步讲，即使法院最终认定被上诉人不受《外墙装饰工程施工合同》约束，被上诉人也应当承担支付剩余工程款及其他相应责任的义务2019年2月2日，被上诉人因付款不及时，上诉人方的农民工因临近春节(2019年2月5日春节)找被上诉人立峰公司要求支付剩余工程款，立峰公司经慎重考虑做出承诺，承诺在2019春节前先支付25万元工人工资，剩余款春节后结算完毕付。该承诺是对作为债权人的上诉人做出的，被上诉人做出该承诺，上诉人也同意，这样即使法院认定刘安军是对上诉人有付款义务的债务人，但是刘安军的债务已经转移给被上诉人，上诉人与刘安军之间的债务就归于消灭，被上诉人对上诉人具有支付剩余工程款的义务；另外，虽然该承诺的付款时间不具体，但是却明确了支付剩余工程款的大约时间“春节后”，也约定了付款条件“结算完毕”，但是作为债权人的上诉人无法控制被上诉人与案外人的行为，只能信赖被上诉人的承诺付款时间“春节后”作为主张权利的时间，上诉人一审立案时间是2019年6月19日，距离2019年春节已四个半月之久，早已经超过了普通人理解的合理时间，上诉人完全有理由相信被上诉人根据其承诺已经具备了履行付款的条件。所以，上诉人在向法院起诉时才以被上诉人为被告而不是以刘安军为被告。因此，即使法院最终确定被上诉人不受《外墙装饰工程施工合同》约束，被上诉人也应当以2019年2月2日向上诉人作出的承诺而承担支付剩余工程款及其他相应责任的义务。综上所述，本案一审法院没有查清案件事实，即使因涉案合同未加盖被上诉人公章被认定被上诉人不受合同约束，但是刘安军对上诉人所负债务已经于2019年2月2日转移给被上诉人，且作为债权人的上诉人同意该债务转移，因此不论被上诉人是否是《外墙装饰工程施工合同》的签约主体，都应承担支付上诉人剩余工程款的义务。 立峰公司辩称，应驳回上诉请求，维持原判。1.刘安军是实际施工人，并不是项目部经理，项目部经理是贾纪勇，转包后实际施工人是刘安军，负责涉案工程全部事项。2.我公司与上诉人无合同关系，我公司收取款项后支付刘安军，基于工程进度或简化付款环节也存在代付情况，这不代表与上诉人存在直接合同关系。转包工程后我公司未授权刘安军以我公司名义与上诉人签订合同。根据最高人民法院关于建设工程施工合同案件相关司法解释，不能突破合同相对性。如突破相对性，会导致我公司实际付款超出实际工程款，显失公平。3.转包工程后，并且验收合格，上诉人要求我公司承担付款责任无法律依据。4.我公司对刘安军与上诉人签订合同情况及合同履行情况并不清楚。上诉人应找刘安军具体结算。5.2019年2月2日的承诺书讲明的很清楚，结算完毕后公司代付，现在建设方未与我公司结算，没有再付款，无工程款代付。承诺书中有刘安军签字，没有刘安军签字，我公司不会垫付款。当时的付款背景是时值春节，上诉人到有关部门上访，政府部门为了稳定强令我公司垫付，当时建设方并没有付款。不得已垫付。并不是我公司直接应付款。 刘安军未作陈述。 李平让向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判令被告给付欠款1355037.2元；2．判令被告给付欠款期间同期银行欠款利息自2019年6月3日至付款之日；3．承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：被告立峰公司承包泰安高铁新区消防配套服务中心施工工程后，转包给被告刘安军进行施工。2018年6月5日，原告与被告刘安军签订泰安高铁新区消防配套服务中心《外墙装饰工程施工合同》，合同综合单价为外墙真石漆工程1#2#公寓165元/m2，商场175元/m2，接待中心240元/m2，以上价格包含税金11%，乙方负责出具发票。工程款支付及方式为外墙保温系统全部完成付总价的20%，真石漆全部完成付总价的20%，余款建设单位监理单位验收合格后再付40%，质检站验收合格后付15%，剩余5%质保期满1年内无质量问题一次性付清。对该合同一方中手写签署的“泰安立峰建筑安装工程有限公司”，被告立峰公司不予认可。对原告提供的消防配套服务中心外墙真石漆工程量结算单中刘安军的签名及数额，被告刘安军均不予认可，主张签名非其本人签署，对结算单中刘安军的签名，原告庭审陈述不清楚是不是被告刘安军签署。被告刘安军自认合同承包总价为2205359.12元，已付款合计1172400元。主张工程款到位拨付前原告应按约定提供增值税为11%的发票，否则在支付款项中扣除。对被告已付工程款，原告予以认可。对其主张的超出被告刘安军自认合同承包总价2205359.12元部分工程款项，原告未提供证据予以证实。被告刘安军自认立峰公司已支付其85%的工程款，原告进行的外墙保温工程系其承包给原告，由其负责结算付款。泰安高铁新区消防配套服务中心1#、2#公寓楼、商场、接待中心工程均于2019年8月1日竣工验收。 一审法院认为，涉案《外墙装饰工程施工合同》中虽有手写签署的“泰安立峰建筑安装工程有限公司”字样，但未经被告立峰公司盖章确认，且合同签署后被告立峰公司亦未予以追认，原告与被告立峰公司之间不存在合同关系。根据合同相对性原则及被告刘安军的自认，欠付原告的工程款，应由被告刘安军承担付款责任。原告与被告刘安军在签署的《外墙装饰工程施工合同》以手写形式确定了工程款支付方式、11%的税金及发票交付等内容，双方均应按照约定履行自己的义务。因原告提供的证据不足以证实其主张的欠付工程款数额，故欠付工程款根据被告刘安军自认数额确定即1032959.12元（合同承包总价2205359.12元-已付款1172400元）。结合双方合同约定及工程竣工验收时间，原告主张的质保金部分工程款110267.96元尚未满足合同约定的支付条件。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告刘安军于被判决生效之日起十日内支付原告李平让拖欠工程款922691.16元及利息（利息以922691.16元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率自原告起诉之日2019年6月19日起计算至实际付款之日止）；二、驳回原告李平让对被告泰安市立峰建筑安装工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8498元（已减半收取），保全费5000元，合计13498元，由原告李平让负担2711元，被告刘安军负担10787元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下： 李平让申请两位证人华某、马某出庭作证。证人华某作证称：我是李平让雇佣的工人，我与李平让和马某等人一起去过立峰公司，2019年2月2日的承诺书，是立峰公司承诺先支付20多万元，过了年之后，剩余的全部支付完，春节后我去过立峰公司，立峰公司说因为涉案工程与高铁打官司，立峰公司没有钱；当时立峰公司说先支付一部分是20多万元，过完年之后给结清余款，当时没有说过剩余款项数额具体多少，具体总的余款是多少，我不清楚，李平让支付工人工资后，还能有剩余。证人马某作证称：我是李平让雇佣的工人，李平让带着我和其他工人去立峰公司要钱，2019年2月2日承诺书是立峰公司一个姓陈的领导写的，年前给我们解决一部分，过完节后结清，春节后我去过立峰公司，立峰公司还是说让我们找李平让；2018年年前立峰公司给了25万元，让我们先解决一部分工人工资，然后写了一个书面的，过完年后立峰公司结清剩余款项，不清楚剩余款项的具体数额，当时没有协商具体剩余款项的数额，我们只是去要我们的工资，我知道的是给付李平让的工程款，结清我们的工资以后，肯定还有剩余。 经质证，李平让认为，两证人证言结合2019年2月2日立峰公司给李平让出具的承诺书，能够说明立峰公司同意代替刘安军承担债务，这个承诺刘安军及李平让都是认可的，这是债务承担，不是第三人代为履行，立峰公司自己明确向作为债权人的李平让承诺自己替债务人刘安军承担债务，所以本案剩余的工程款应当由立峰公司按照承诺承担。立峰公司则认为，证人证言证明不了债务转移问题，证人的回答也没有体现这一内容，只是说到了公司有代付的承诺，证人与我公司本来没有关系，他的利益相对人是李平让，应李平让的要求通过不正当的上访，让政府相关部门迫使我公司代付工程款，本不是一种通常做法，违背了公司的本意，两证人是李平让工地实际施工的人，与李平让有利害关系，两人的证言口径一致，应属串通，第二个人证人明确说是2018年的事，明显与事实不符，我公司在邻办公已有7年有余，公司门口挂有我公司的牌匾，两证人说不清地点，说的学校和公司相差甚远，距离足有500多米，学校在东，公司在西，所以证言不可信，2019年春节前的代付承诺是口头协商后形成的书面结论，不是两个不了解具体情况的人能给改变的，本案中的代付是一种委托付款关系，前提是高铁要付款，有款可代付，没有拨款，我公司的付款是一种垫付，是刘安军和我公司之间的借款关系，建设工程的拨款有审批性，甲方付款到施工公司，然后逐级下到具体的施工人，有时候为了保证进度，甲方款到位后，我公司直接付给刘安军之下的施工队伍，这种做法在建筑业中是常见现象，最终的付款数额，我公司还要和刘安军对账，在代付的过程中，刘安军必须要到场，还要在收款收据上签字，否则我公司也不办理，所以2019年春节前的承诺只是一种代付，前提是甲方拨付到位，现未结算，无款可付。 审查认为，该两证人证言可以证明2019年2月2日承诺书的真实性，但不能证明李平让主张的系债务承担、应由立峰公司承担本案剩余工程款的证明目的。 二审中，上诉人与被上诉人对一审查明的事实均无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年2月2日，刘安东、立峰公司出具承诺书一份，载明：“由李平让班组施工的立峰公司消防配套服务中心项目外墙保温工程，经协商，春节先支付25万元做为工人工资，剩余款待春节后结算完毕，由公司代付”。一审时，刘安军自认：泰安市高铁新区消防配套服务中心工程，由立峰公司于2017年11月中标，其不是立峰公司员工，立峰公司将工程转包给其负责整体工程施工，按工程进度已付款85%，立峰公司只收2%的转包费并留下相关税金，现工程已进入审计阶段，其正积极配合整理资料，李平让的外墙保温工程是其承包给李平让的，由其负责结算付款。还查明，立峰公司作为承包人承包泰安市高铁新区消防配套服务中心工程施工，与发包人泰安泰山城乡建设发展有限公司签订的承包合同中，载明的承包人立峰公司项目经理为贾纪勇，该承包合同落款的承包人处，加盖了立峰公司的公章及法定代表人陈公超的签章。立峰公司建设工程中标通知书中，载明的项目负责人姓名为贾纪勇。工程竣工验收备案表中载明的施工单位立峰公司的项目负责人为贾纪勇。 本院认为，李平让主张与其签订案涉《外墙装饰工程施工合同》的相对方主体是立峰公司，但该合同系刘安军与其签订，合同中并未加盖立峰公司的公章，亦无立峰公司法定代表人或案涉泰安市高铁新区消防配套服务中心工程施工承包合同、建设工程中标通知书及工程竣工验收备案表中载明的立峰公司项目负责人贾纪勇的签名，根据立峰公司及刘安军的陈述，结合本案其他证据，一审认定“立峰公司承包泰安高铁新区消防配套服务中心施工工程后，转包给刘安军进行施工。2018年6月5日，李平让与刘安军签订泰安高铁新区消防配套服务中心《外墙装饰工程施工合同》”的事实，有依据，且二审中经询问，李平让对一审查明认定事实无异议，故对李平让主张案涉《外墙装饰工程施工合同》的签约主体是其与立峰公司的上诉理由不予支持。 关于2019年2月2日刘安东与立峰公司出具的承诺书性质，是否构成债务转移，即案涉剩余工程款及利息的支付义务是否已变更为由立峰公司承担的问题。审查认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”根据前述规定，债务转移和第三人代为履行的主要区别在于债务人是否退出原债权债务关系。在债务转移的情况下，第三人完全代替债务人的地位，债务人退出合同关系，原合同关系消灭；在第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体，而不是合同的债务人，债权人只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人。另外，债务转移的意思表示应当明确且合乎法定的要求。本案中，就《承诺书》中载明的“经协商，春节先支付25万元做为工人工资”的内容，立峰公司称：2019年2月2日邻近春节因为李平让农民工工资问题，政府协调让我公司先行垫付，因工人上访我公司迫于压力垫付，付款时由实际施工人（即指刘安军）签字同意我公司才垫付的。对立峰公司该陈述，李平让表示无异议。而《承诺书》的其余内容为“剩余款待春节后结算完毕，由公司代付”，立峰公司称：该句话的意思是发包人和我公司结算好后，由我公司按刘安军的指示代其支付给李平让，且至今发包人和我公司、我公司和刘安军的结算都没有完成。因此，综合前述情况，该《承诺书》仅仅可以证明待结算完毕后，由立峰公司代刘安军向李平让支付涉案剩余工程款的事实，立峰公司只是在结算完毕后代为向李平让支付剩余工程款，但并不能视为立峰公司已替代刘安军成为剩余工程款债务的承担责任主体。与此同时，该《承诺书》也无法证明已经免除了刘安军自身的付款义务。本案中，整个《承诺书》的内容并无债务转移的明确具体约定，且刘安军自认“李平让的外墙保温工程是其承包给李平让的，由其负责结算付款”，而李平让未提交其他充分有效证据证明债务转移的事实，故该《承诺书》并不能产生债务转移的法律效力。另外，需要指出的是，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，一审判决主文第一项中的“按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率自原告起诉之日2019年6月19日起计算至实际付款之日止”，自2019年8月20日起，应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以执行。 综上所述，李平让的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16996元，由李平让负担。 本判决为终审判决。 审判长 仉 磊 审判员 毕经纶 审判员 薛 茜 二〇二〇年六月二十三日 书记员 李争艳