宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终415号 上诉人（原审原告）:马红平,男,住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人:尚美羽,宁夏辅德(中卫)律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）:宁夏富盛通达商贸有限公司。住所地:宁夏回族自治区中卫市沙坡头区柔远镇刘台村商贸楼三层。 法定代表人:**国,公司总经理。 被上诉人（原审被告）:**国,男,住宁夏回族自治区中卫市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李文，宁夏永东律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人马红平为与被上诉人宁夏富盛通达商贸有限公司（以下简称富盛公司）、**国合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初3533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 马红平上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院(2019)宁0502民初3533号民事判决书，依法改判由富盛公司、**国向马红平返还投资款1330000元，承担2019年6月26日至2019年8月26日期间的利息61600元，并以1330000元为基数按年利率24％承担利息至投资款实际付清之日，承担损失60000元，合计1451600元(上诉部分为688400元)，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费、保全费均由富盛公司、**国承担。事实与理由：一、双方当事人之间为合伙关系而非民间借贷关系。1.马红平与富盛公司是投资关系而非民间借贷关系。2.一审未将富盛公司支付马红平分红款168000元用于抵扣也说明双方是投资关系。3.本案双方约定富盛公司、**国承担经营风险，马红平每月分红不承担亏损责任，该约定本质为“对赔协议”属有效约定。4.马红平的200万投资款包含在公司资本溢价当中，依法享有与股东同等的分红权利。二、关于**国为马红平出具《承诺书》的煤款100万元系暂估价，马红平实际销售仅为38万元，应当以马红平实际销售所得金额计算，一审按照**国自认的90万元予以抵扣错误。三、关于富盛公司、**国应返还投资款及支付利息和损失的问题。其一，富盛公司、**国应向马红平返还的投资款为133万元。其二，双方解除合同的日期应当是2019年6月15日，按照《投资合作协议》的约定，富盛公司、**国应自2019年6月15日起以175万元为基数按年息24％支付利息；2019年7月24日，**国出具了《承诺书》，该日核减粉煤机4万元和煤款38万元后，投资款剩余数额为133万元，故2019年7月24日后应以133万元为基数按年息24％计算利息至款项全部付清之日，其中2019年6月26日至2019年8月26日的利息为61600元。一审法院将2019年8月27日确定为解除合同的起始日期与事实不符。四、一审适用民间借贷的相关法律法规，属法律适用错误。本案系合伙协议纠纷，不应当适用民间借贷的相关法律规定。综上，请求支持马红平的上诉请求。 富盛公司、**国辩称：1.根据双方协议约定的内容，本案系民间借贷而非合伙法律关系，一审按照民间借贷进行裁判适用法律正确。2.《承诺书》系双方经核对煤的品种、吨位后计算为100万元，马红平认为实际价值38万元无证据证实。一审对此认定正确。综上，马红平的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉、维持原判。 马红平向一审法院起诉请求：1.依法解除马红平、富盛公司签订的两份《投资合作协议》；2.依法判决富盛公司、**国向马红平返还投资款200万元,承担2019年6月26日至2019年8月26日期间的利息80000元,并继续按年利率24%承担利息至投资款实际付清之日,承担损失60000元,合计2140000元;3.诉讼费、保全费用由富盛公司、马红平承担。 一审法院认定事实：2019年4月26日，马红平（甲方）与富盛公司（乙方）、**国（丙方）签订《投资合作协议合同》，双方约定：一、甲方以自己的名义出资100万元给乙方,由乙方向某某电厂供煤,乙方的具体经营由丙方进行,甲方不参与乙方公司经营及管理,但乙方及丙方须保证该投资款100万元只能用于乙方向某某电厂供煤的投资,如甲方从其他处得知乙方或丙方将该投资款用于其他用途,则视为乙方、丙方的严重违约,甲方可立即解除合同,由乙方、丙方在三日内连带向甲方退还投资款100万元,逾期自合同解除之日起按年利率24%向甲方支付至投资款全部退还之日的利息,并赔偿甲方因此造成的所有损失(包括但不限于甲方主张债权所支付的律师费、诉讼费、差旅费等所有)。二、本协议项下的投资款100万元由甲方在本协议签订之日起三日内分次支付,支付方式为甲方指定马秀芳账户向乙方公户转账,具体以银行转账为准。三、合作期限为一年,自2019年4月26日到2020年4月25日,合作期满后,双方是否继续合作,由双方协商确定,合作续签协议；不再继续合作，由乙方、丙方在三日内连带向甲方退还投资款100万元，逾期按年利率24%向甲方支付至投资款全部退还之日的利息，并赔偿甲方因此造成的所有损失(包括但不限于甲方主张债权所支付的律师费、诉讼费、差旅费等所有)。四、合作期内,乙方按供煤量以14元/吨向甲方分红,供煤量以煤厂出具的过磅单为准,甲、乙、丙三方共同到煤厂确认,甲方可随时对供煤的数量予以核实,如煤厂不予以配合由乙方、丙方协调解，否则视为乙方、丙方违约,甲方可立即解除合同，由乙方、丙方在三日内连带向甲方退还投资款100万元，逾期自合同解除之日起按年利率24%向甲方支付至投资款全部退还之日的利息,并赔偿甲方因此造成的所有损失(包括但不限于甲方主张债权所支付的律师费、诉讼费、差旅费等所有)。五、乙方、丙方的经营风险由乙、丙方自行承担,甲方每月只以乙方向某某电厂的供煤量为准进行分红,对亏损不承担任何责任；如遇乙方经营亏损,乙、丙方向某某电厂的供煤量按数量计算甲方无法达到14万元/月的分红,则乙、丙方以14万元/月对甲方进行分红,如乙方向某某电厂的供煤量按数量计算甲方的分量大于14万元/月,则以实际结算为准。六、如遇某某电厂停产检修(以实际天数为准)及某某电厂领导班子调整(不超过5天)，此期间甲方不应参与分红,计算月份的天数时间顺延。七、甲乙双方的结算为15天一次,结算后的3日内,乙方、丙方连带向甲方支付结算金额80%的款项,剩余20%在次月的15日支付。如有一方无正当理由不结算,或连续三次不进行结算,则视为违约，除继续履行合同义务外,还应由违约方向守约方承担20万元违约金,并承担守约方因主张债权所支付的律师费、诉讼费、差旅费等所有费用。八、合作期内,一方因某事由需终止合作,应提前以书面、短信、微信的方式向合作方提出,经对方同意终止合作,本协议解除由乙方、丙方三日内连带向甲方退还投资款100万元，逾期自合同解除之日起按年利率24%向甲方支付至投资款全部退还之日的利息,并赔偿甲方因此造成的所有损失(包括但不限于甲方主张债权所支付的律师费、诉讼费、差旅费等所有)。如有一方不同意终止合作,则本协议无法解除,争议期间仍按本协议的约定确定甲方分红及乙方的经营成本。九、乙、丙方应保证煤厂的存煤量不低于3000吨,如低于3000吨,则视为违约。 2019年5月15日，马红平（甲方）与富盛公司（乙方）、**国（丙方）又签订了一份《投资合作协议合同》，双方对第三项的合作期限变更为2019年5月15日到2020年5月14日。其他内容不变。上述两份合同的尾部，马红平在甲方处签名，乙方处由富盛公司盖章、**国签名，**国又在丙方处签名。 马红平分别于2019年4月25日向富盛公司账户转账支付15万元、2019年4月26日向富盛公司账户转账支付5万元、2019年4月27日向富盛公司账户转账支付50万元、2019年4月29日向富盛公司账户转账支付30万元、2019年5月7日向富盛公司账户转账支付40万元、2019年5月8日向富盛公司账户转账支付10万元，2019年5月11日向富盛公司账户转账支付30万元、2019年5月16日向富盛公司账户转账支付20万元，共计200万元。富盛公司分别于2019年5月15日、2019年6月2日、2019年6月3日向马秀芳账户转账支付分红56000元、12000元、10万元，共计168000元。因富盛公司、**国未按照合同约定将马红平的投资款全部用于某某电厂供煤的投资，富盛公司于2019年6月15日向马秀芳账户转账退还投资款共计25万元。 2019年7月24日，**国给马红平出具承诺，内容为：因投资合作协议未能兑现，现将煤场里现有煤种及吨位暂约估作价为100万元整用于返还投资方马红平的投入资金，剩余的款项资金由**国贷款及筹资借款等方式返还，（另加肆人担保的其中**国的伍万元整），另有粉煤机一台正常使用中，价值肆万元整也作抵扣投资款。承诺书背面还对煤的数量和价格进行了统计：330T正谊关约231000元；180T棋盘十黑龙贵约12万元；40T李小约20240元；180T李学刚约16万元；140T高硫煤约96000元；190T耳乙煤约132000元；230T粉煤约15万元；358T查煤约195000元；18T高硫煤约14000元；30T苏海图约22100元。下方注明：12+2.24+16+9.6+13.2+15+19.5+1.4+2.2=91.15万元+23.1≈114.25万元。承诺出具后，**国将煤和粉煤机移交给马红平，马红平已经将煤搭配进行了销售。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、双方法律关系如何确定；二、富盛公司、**国返还投资款及支付利息的问题。 一、双方法律关系如何确定。合伙合作应符合共同出资、共同经营、盈亏与共的法律原则。双方签订的合作协议中约定：乙方按供煤量以14元/吨向甲方分红，乙方向某某电厂的供煤量按数量计算甲方的分量大约14万元/月，如遇亏损，甲方按14万元/月分红；甲方不承担经营风险和经营亏损。按照双方的上述约定，双方不属于合伙合作的法律关系，双方之间名为合作实为借贷，双方的法律关系性质为民间借贷关系，双方应当按照民间借贷的相关法律规定行使权利、履行义务。 二、富盛公司、**国返还投资款及支付利息的问题。马红平与**国、富盛公司于2019年4月26日、2019年5月15日签订两份《投资合作协议合同》，合作期间分别至2020年4月25日、2020年5月14日。现马红平要求解除双方签订的两份《投资合作协议合同》，**国、富盛公司也同意解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，对马红平的该项诉讼请求予以支持。 关于**国、富盛公司是否返还投资款的问题。富盛公司、**国分别作为合同的乙方、丙方在合同中签名盖章，马红平按照合同约定履行了支付款项的义务，现双方的合同已解除，富盛公司、**国也应按照合同约定及《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定返还马红平向其提供的款项。**国提出其未收到投资款，投资款用于富盛公司经营，故不应承担还款责任的辩解意见，因双方合同约定投资款指定收款账户为富盛公司账户，富盛公司已收到马红平支付的投资款，视为**国收到投资款，且双方合同约定**国作为合同的丙方承担连带返还款项的义务，**国向马红平返还投资款符合双方合同的约定和法律规定，故对富盛公司、**国的该辩解意见不予采纳。 关于返还投资款的数额。马红平向富盛公司提供投资款200万元，富盛公司以转账方式向马红平返还25万元投资款。2019年7月24日，**国向马红平出具承诺，将煤场的煤暂约估价100万元、粉煤机作价4万元抵扣投资款。承诺背面详细列明了煤的种类、单价、重量，煤总价值约114.25万元。**国承诺书出具后将承诺书交付给马红平并将承诺书中列明的煤交付给马红平，现马红平已将上述煤炭搭配进行了销售。庭审中双方均同意粉煤机作价4万元抵扣投资款，但对于承诺书中列明的煤炭，马红平主张因煤的价值为暂估价，双方没有实际过磅，仅认可煤的价值为38万元，**国、富盛公司则同意煤的价值按照90万元抵扣投资款。庭审查明：**国承诺中煤的种类、单价、重量都具体明确，在计算出的总价值114.25万元的基础上又将煤的估价调低为100万元。现马红平持有**国出具的承诺，双方虽未实际过磅，但马红平在对煤场煤的数量了解的基础上接收了**国的承诺和煤，视为对承诺的认可，并且马红平接收了煤场后对煤场及煤享有控制和管理权，在其配比销售时也未与**国共同对煤进行过磅，而是直接混合搭配进行了销售，现所有的煤都已售完，也无法核实煤的实际重量，本着公平合理的原则，**国承诺中的煤应按照**国认可的价值90万元抵扣投资款。以上，**国、富盛公司应当向马红平返还下剩投资款81万元（200万元-25万元-90万元-4万元），依法予以支持。对于富盛公司向马红平支付的168000元，富盛公司认可系分红，故不应抵扣投资款。 关于**国、富盛公司支付利息的问题。因富盛公司未按照合同约定使用投资款，按照双方的约定,马红平可立即解除合同,由**国、富盛公司三日内连带向马红平退还全部投资款,逾期自合同解除之日起按年利率24%向马红平支付至投资款全部退还之日的利息，该约定不违反法律规定。马红平于2019年8月27日起诉要求解除双方之间签订的合同，**国、富盛公司至今未向马红平付清投资款，**国、富盛公司应当按照双方合同的约定自2019年8月27日起按照年利率24%支付欠付投资款81万元的利息直至款项付清之日止，依法予以支持。马红平要求**国、富盛公司支付2019年6月26日至2019年8月26日期间的利息不符合双方合同的约定，对该部分请求依法不予支持。 关于**国、富盛公司是否承担6万元损失的问题。双方虽约定**国、富盛公司按照年利率24%支付逾期利息并赔偿律师费等损失，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故马红平主张律师费等损失6万元的诉讼请求无法律依据，依法不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1.富盛公司、**国于判决生效后三十日内向马红平返还投资款81万元，并按照年利率24%自2019年8月27日起支付利息直至款项付清之日止；2.驳回马红平的其他诉讼请求。案件受理费24020元，由马红平负担14928元，由富盛公司、**国负担9092元；保全费5000元，由富盛公司、**国负担。 本院二审期间，双方当事人均未向法庭出示证据。 依据当事人陈述及法院确认效力的证据，本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点：1.双方是民间借贷法律关系还是合伙法律关系；2.双方合同解除时间如何确定；3.**国、富盛公司向马红平返还款项金额如何确定；4.马红平主张的损失应当如何处理。 关于焦点一、双方当事人虽然签订的两份协议名称均为《投资合作协议合同》，但协议约定马红平出资100万元后，不参与案涉经营活动，对经营活动产生的风险、亏损不承担任何责任，**国、富盛公司每月按照经营收益以14元/吨向马红平分红但最低保证**国获得14万元/月。上述内容实质系马红平提供100万元后每月获得14万元以上的利润，该实质内容不符合共同出资、共同经营、盈亏与共的合伙法律关系的特征而更符合民间借贷法律关系的特征。故一审认定双方系民间借贷法律关系正确。对马红平的该上诉理由不予采纳。 关于焦点二、马红平于2019年8月27日向一审法院起诉其第一项诉讼请求即解除双方签订的两份《投资合作协议合同》，庭审**国、富盛公司均同意解除合同，故一审认定上述合同自马红平立案之日解除符合法律规定，马红平上诉认为双方合同自2019年7月24日解除与其一审主张不符，对该上诉理由不予采纳。 关于焦点三、首先，一是涉案《承诺书》虽然载明煤暂估价114.25万元，但该暂估价系不同规格、品质、数量煤的价值汇总，对此双方在《承诺书》中有明确详细的核算记载；二是马红平已将上述煤与自己的煤混合销售完毕致使本案已不具备评估条件，诉讼中其出示的证据均系单方制作无法客观反映上述煤的具体数量、销售价值，其未能出示证据证实其销售处理时告知过**国或者通知富盛公司到场双方再进行详细核对；三是本案亦无证据证实**国出具《承诺书》后，马红平在处置承诺书载明的煤时对承诺书载明的价款提出过异议，也视为认可该承诺书载明的价款，在故一审根据**国的自认认定《承诺书》所载的煤价值90万元公平合理并无不妥。其次，综合双方一致认可马红平实际提供资金200万元及**国、富盛公司已返还马红平25万元及4万元粉煤机的事实，一审认定**国、富盛公司应当向马红平返还下剩投资款81万元正确。 关于焦点四、本案双方系民间借贷法律关系，在合同期限内**国、富盛公司已经向马红平支付了168000元，该款项并未认定为偿还本金予以抵扣，合同解除后一审按年利率24%支持了马红平的利息诉请。故对马红平主张的损失一审依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定不予支持适用法律正确，对马红平的该项上诉意见不予支持。 综上，上诉人马红平的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10684元，由马红平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 娟 审 判 员  董 瑶 审 判 员  王 军 二〇二〇年六月二十三日 法官助理  赵 鑫 书 记 员  田茹菁 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。