陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书(2020)陕01民终4483号上诉人(原审被告)：陕西豪崧源置业有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：王守金，该公司董事长。委托诉讼代理人：高银，陕西斯莱沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：李青，陕西斯莱沃律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘青春，男，1970年6月16日出生，汉族，住四川省南江县。委托诉讼代理人：王慧，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。原审第三人：方继中，男，1965年11月13日出生，汉族，住四川省南江县。原审第三人：赵凤先，男，1965年7月19日出生，汉族，住四川省南江县。委托诉讼代理人：吴刚平，男，陕西民盛建设有限公司员工，住四川省南江县。上诉人陕西豪崧源置业有限公司因与被上诉人刘青春，原审第三人方继中、赵凤先建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初7358号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人豪崧源公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回刘青春诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由刘青春承担。事实和理由：一审法院遗漏必要当事人，违反法定程序。根据刘青春的诉讼请求，本案为合同纠纷，刘青春作为债权受让人主张工程施工完成并结算完毕，豪崧源公司在答辩时针对债权转让人进行抗辩，债权转让所涉及的工程并未施工完毕、也未结算，因此，根据《合同法》司法解释(一)第二十七条之规定，为了查明案件事实，应追加施工单位、债权转让人南江县蜀秦建筑劳务有限公司西安分公司第六项目部(以下简称：蜀秦劳务西安分公司第六项目部)为本案当事人。一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案虽系因债权转让而引发的合同纠纷，但转让的标的为工程款，其基础法律关系为建设施工合同法律关系，故作为工程发包人的豪崧源公司和作为施工人的蜀秦劳务西安分公司第六项目部均应到案参加诉讼，并查明涉案工程施工、结算的具体情况，但一审法院对此并未查明。根据刘青春提交的《债权转让协议书》，该协议约定的债权转让标的并不确定，双方也未结算。其关于转让标的的叙述为“2015年9月15日甲方(蜀秦劳务西安分公司第六项目部)与豪崧源公司进行结算，确认豪崧源公司截至2015年9月15日至少拖欠蜀秦劳务西安分公司第六项目部11234254元”，但刘青春并未提供工程结算书或者其他可以证实豪崧源公司欠蜀秦劳务西安分公司第六项目部11234254元的证据，而且按照正常的工程结算，拖欠工程款的数额应是明确确定的，不可能存在“至少拖欠”这种表述，出现这种表述的唯一原因是因为施工双方并未结算，最终的工程未并未确定。根据豪崧源公司与蜀秦劳务西安分公司第六项目部之间签订的《工程劳务承包合同》，双方对于施工内容、施工价格、付款比例、结算等均有明确约定，而结算的前提必须是施工单位按约定完成所有工作量并验收合格。而实际上，蜀秦劳务西安分公司第六项目部并未按合同约定履行其施工义务，至《房屋抵偿工程款协议书》签订时，涉案工程尚有大量合同内的工程未施工，而刘青春主张工程施工完毕的依据仅仅是双方签署的施工面积的单据，而且该面积确认单存在两种计算办法，双方并未就使用哪种面积计算办法进行最终确认，故该面积单据单并不能作为工程施工完毕的证据。如前所述，豪崧源公司与蜀秦劳务西安分公司第六项目部的劳务承包合同对于工程内容有明确约定，施工内容不仅包括桩基垫层以上全部土建，还包括工地临水临电的安装及装修工程。而施工面积在工程主体施工完毕后即可确定，对于装修部分是否施工完毕，一审法院并没有查明。根据《房屋抵偿工程款协议书》的约定，工程经质监部门验收合格于2016年12月底前办理房屋网上备案，而工程的验收需要施工单位向监理单位提交工程验收报告，并将施工完毕的相关材料等提交给监理单位，然后由建设单位组织验收，验收合格后，将工程的相关材料报建设部门备案。在本案中，并未见到任何有关工程竣工验收的任何材料，而刘青春作为实际施工人也没有提供任何工程竣工验收或质量合格的证据，由此，可以反映出涉案工程并非如刘青春主张的在2015年初已经施工完毕。在抵房协议签订时，蜀秦劳务西安分公司第六项目部并未按合同约定施工完毕，导致工程无法完工也无法按期交付的原因在于蜀秦劳务西安分公司第六项目部，因此刘青春主张系豪崧源公司违反合同约定没有依据。在《房屋抵偿工程款协议书》签订时，刘青春施工的工程并未完工，且豪崧源公司并不拖欠蜀秦劳务西安分公司第六项目部工程款，因此在该协议中对欠付工程款的约定均为推测和预估，并不是双方实际确定的工程款的数额，实际欠付的工程款应当以豪崧源公司与蜀秦劳务西安分公司第六项目部之间签订的《工程劳务承包合同》的约定为计算依据进行决算。同时，由于刘青春本身就是所抵偿房屋的实际施工人，故《房屋抵偿工程款协议书》以房屋抵工程款的约定应当被视为附生效条件的约定，即刘青春应当将该房屋建成竣工，但实际上正是因为刘青春违约没有将房屋建成才造成该相关以房屋抵偿工程款的约定没有履行。一审法院对该协议应适用的法律适用错误。对此，豪崧源公司提供新的证据予以证明。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人刘青春答辩称，一审法院未遗漏当事人，更未违反法定程序。一审已经查明，与刘青春办理结算的罗某某系豪崧源的项目总工，实际为项目负责人，周小琬为预算员，且豪崧源公司在一审中提供了豪崧源公司认可的其与方继中的结算单，在该结算单中进行结算的人员也是预算员周小琬，和项目总工实际为项目负责人的罗某某。根据一审豪崧源公司所提交的2015年9月15日刘青春对案外人所施工的内容进行的结算单、《崧嫄豪庭劳务合同说明》中约定的承包总价以及双方在合同中约定的面积计算规则，确认案外人合同内的总工程款应为32175160元(69946.53m²×460元/m²)。双方合同中并未对结算作特别约定，且没有要求盖章，预算员周小琬为豪崧源公司的预算员，其职务本身就是负责结算，复核人为豪崧源公司项目负责人罗某某，豪崧源公司在一审中亦认可该二人系其单位员工以及认可二人的职务身份，因此该结算清楚明确，且符合《工程劳务承包合同》中第三条、第四条第2款所约定的结算规则。故豪崧源公司与刘青春之间的结算正当，且符合双方约定，应当子以认可。本案债权债务关系明确，符合可转让的债权，豪崧源公司的上诉理由不成立。豪崧源公司上诉称涉案1号楼尚未施工完成故结算与客观事实不符，与其在一审庭审中的陈述前后矛盾。豪崧源公司在一审中明确陈述，涉案项目已于2016年底交付使用，且涉案项目由案外人蜀秦劳务西安分公司第六项目部施工完成并不存在争议。同时，一审法院也明确查明刘青春就是案外人蜀秦西安分公司第六项目部的负责人，负责对涉案项目进行施工，了解涉案项目的所有案件事实。蜀秦劳务西安分公司第六项目部没有进行工商注册，非适格诉讼主体，另《合同法司法解释一》第二十七条采用“可以”将债权人列为第三人的表述，赋予法院自由裁量权，法官可以根据案件的具体情形处理，且该条本意是在无法查清案件事实的情况下方可以追加，在查明事实的情况下根本不用追加，故一审法院并不存在案件事实未查清、遗漏当事人的情况，并未违反法定程序。本案系债权转让合同纠纷一案，非建设施工合同纠纷案件，债权转让数额明确具体，系可转让债权，债权转让协议系双方真实意思的表示，合法有效，且已通知到达债务人即本案豪崧源公司，豪崧源公司收到债权转让通知后主动与刘青春即本案债权受让人就已转让的债权的还款事宜签订了《房屋抵偿工程款协议书》，该协议系各方真实意思的表示合法有效，豪崧源公司应当按照合同约定全面履行交付符合约定条件的房屋并将该房屋备案到刘青春或刘青春指定人员名下的合同义务，未按约履行，应承担向刘青春返还房款770万元，并赔偿因违约而给刘青春造成的违约金、利息、及合同履约不能而给刘青春造成的实际损失。豪崧源公司称涉案1号楼A座、B座尚未完工以及尚未竣工验收无事实及法律依据。《工程劳务承包合同》第二条承包范围中明确约定了蜀秦西安分公司第六项目部的非承包内容，故在蜀秦西安分公司第六项目部的施工内容完成并交付给豪崧源公司后，豪崧源公司还需要请有资质的公司对非承包范围内项目进行后续施工，这也需要相应的时间完成之后才能竣工验收备案。根据一审查明案外人蜀秦西安分公司第六项目部的施工内容早已于2015年施工完成并交付豪崧源公司验收后出具结算单，现涉案的1号楼也早已交付业主使用，并由咸阳远阳物业管理有限公司对1号楼进行物业管理，并向业主收取物业费等相关费用，业主王书平的物业缴费单以及广秦建设工程有限公司的工商公示信息显示的正常经营时间可以证明该1号楼1单元和2单元的商铺和住宅至少已交付业主使用。结合《建设工程司法解释一》第十三条、第十四条之规定，涉案项目并不存在尚未竣工验收及质量不合格的情形。豪崧源公司的上诉请求无事实及法律依据，事实与理由部分与客观事实严重不符，也与其一审自认及答辩内容不符，构成反言。请求二审法院驳回上诉。原审第三人方继中陈述称，本案与方继中无关，方继中的工程款已经结算。原审第三人赵凤先陈述称，并不清楚豪崧源公司与刘青春之间的情况，本案与赵凤先无关。被上诉人刘青春向一审法院起诉请求：1.豪崧源公司立即支付刘青春款项770万元，违约金77万元，并以770万元为基数按照年利率24%向刘青春支付2015年9月15日至实际付款之日的利息(利息暂计103万元)，并赔偿刘青春房屋差价损失50万元，最终以评估报告鉴定的数额为准；2.本案诉讼费、保全费、保险费及索要款项产生的相关费用由豪崧源公司承担。一审法院认定事实：一审法院认定事实，2012年8月10日豪崧源公司与刘青春代表的蜀秦劳务西安分公司第六项目部签订了彬县崧嫄豪庭小区《工程劳务承包合同》，约定：承包范围为1#楼A座、B座，裙楼3+3层(含1#楼群楼地底下室一层)桩基垫层以上土建全部工作内容，工地临水临电的安装和维护；承包价格445元/m²，主体部分330元/㎡、装修部分120元/㎡；支付月进度完成工作量的80%费用，最终结算依据双方合同按建筑面积结算，整体工程竣工验收合格60日内支付到合同总价款的97%，所余3%的承包费用待竣工验收合格之日起一年后一月内付清。2013年5月9日豪崧源公司与蜀秦劳务西安分公司第六项目部签订了《崧嫄豪庭劳务合同说明》，约定总承包价为460元/m²，超出合同的工作内容可现场计价，由现场项目经理确定报公司确认。2015年9月15日豪崧源公司公司罗某某和周小琬在崧嫄豪庭1#楼劳务建筑面积确认单负责人处签字，确认崧嫄豪庭1#楼劳务建筑面积（阳台算一半）为69287m²，建筑面积（阳台全算）为69946.53m²。2016年底该工程住宅部分已经交付使用。2015年9月18日蜀秦劳务西安分公司（甲方）与刘青春（乙方）签订《债权转让协议书》，并于同日向豪崧源公司发送债权转让通知书，协议约定：“一、截止2015年9月15日豪崧源公司至少拖欠蜀秦劳务西安分公司11234254元，经甲乙双方友好协商，在平等自愿的基础上，甲方自愿将彬县崧嫄豪庭项目中豪崧源公司拖欠甲方的11200000元整工程款转让给乙方，乙方自愿接受。二、乙方有权以债权人的名义直接与陕西豪崧源置业有限公司进行催收和办理以房抵工程款或向法院起诉豪崧源公司要求其支付本《债权转让协议书》项下拖欠的工程款本息、违约金、利息及追索该款所产生的律师费、诉讼费、交通费等相关损失。”2015年10月24日豪崧源公司作为甲方与乙方（包括刘青春、方继中、赵凤先）签订《房屋抵偿工程款协议书》，协议约定：“经甲乙双方友好协商，豪崧源公司将彬县崧嫄豪廷所建宾馆出售给乙方：一、双方确认，售价为人民币23000000元，地点彬县XX镇XX街XX号崧嫄豪庭项目四、五、六层宾馆和1至3层楼梯间、电梯间、大厅入口全部，由甲方将宾馆东边入口全部调整到西边一处（与西边入口并列形成一个整体大厅）东边消防楼梯出入口全部调整至室外。（面积互换），四五六层宾馆和一至三层楼梯间、电梯间、一层大厅入口合计建筑面积4972.71平方米。宾馆建筑面积以最终实际测绘面积为准。二、付款办法：以工程款抵扣见财务结算的方法，合同签订后乙方给甲方开具收款收据为准。三、保证条款：甲方保证本工程经质监部门验收合格于2016年12月底前保证把房产证办到乙方名下，同时办理网上备案。甲方保证在本协议签订之日起至2016年12月底前办理完毕房屋的房地产权证及网上备案于乙方指定人员名下（最长期限可延长至2017年6月30日）。四、本协议签订后，乙方即拥有上述房屋所有权（包括但不限于自用、出租、转让、抵押等）。六、本协议签订后，乙方给甲方开具收款收据，刘青春、方继忠、赵凤先分别约柒佰陆拾陆万陆仟陆佰元；若乙方有一方未开具收款收据，则甲方与未开收据一方另行协商，不影响本协议实施，同时本协议有效。八、违约责任：在约定时间里如该房屋因甲方原因被查封、抵押、出售或无法按时办理房地产权证，乙方有权要求甲方支付不能交付房屋总价款10%的违约金，并及时支付所欠工程款及相关利息等。”2015年10月28日刘青春出具收款收据，载明“今收到彬县崧嫄豪庭项目部商业五层工程款抵账7700000元”。2016年6月3日刘青春与方继中、赵凤先签订《房屋抵偿后分配协议书》，协议约定：“三人抵偿豪崧源公司房屋经刘青春、方继中、赵凤先三人共同协商后，四层的所有权属于方继中，价格为800万；第五层所有权属于刘青春，价格770万元；第六层所有权属于赵凤先730万。所有公共部分（即两边楼梯、电梯、一层大厅）属于三人共同产权等。”上述各协议签署后，豪崧源公司未按照协议约定为刘青春及方继中、赵凤先办理上述房屋的网签备案及所有权证书，并已将抵偿房屋抵押登记在案外人名下。刘青春起诉后，向一审法院申请诉讼保全，交纳保全费5000元及保函保险费15000元。一审法院认为，豪崧源公司与蜀秦劳务西安分公司第六项目部签订了彬县崧嫄豪庭小区《工程劳务承包合同》，蜀秦劳务西安分公司第六项目部实际进行了施工，后蜀秦劳务西安分公司将豪崧源公司所欠工程款的债权转让给了刘青春，并通知豪崧源公司，该债权转让行为生效。随后，刘青春及方继中、赵凤先与豪崧源公司签订了《房屋抵偿工程款协议书》，该协议系双方的真实意思表示，不违反法律法规，系合法有效的合同。该合同约定“以崧嫄豪庭四、五、六层宾馆抵扣刘青春及方继中、赵凤先的工程款，总额为23000000元，具体以刘青春及方继中、赵凤先开具的收款收据为准”，随后刘青春向豪崧源公司开具了抵扣7700000元工程款的收款收据，该收据数额与刘青春和方继中、赵凤先签订的《房屋抵偿后分配协议书》中的数额一致，可以认定豪崧源公司抵扣工程款的数额为7700000元。因豪崧源公司已将约定房屋办理了抵押登记，无法再为刘青春办理房屋所有权证书，双方约定若豪崧源公司违约，须及时支付所欠工程款，故刘青春要求豪崧源公司支付对价7700000元的诉讼请求于法有据，依法应予支持。豪崧源公司未按合同约定为刘青春办理房屋所有权证书，构成违约，应按照合同约定向刘青春支付房屋总价款10%的违约金即770000元。关于利息一节，双方仅约定需支付相关利息，但无明确的利率约定，故应以中国人民银行同期贷款利率为标准予以计算；合同约定最迟2017年6月30日豪崧源公司应为刘青春办理房屋所有权证书，故利息起算点应自2017年7月1日起至实际付款项之日，以7700000元为基数计算。刘青春主张的房屋差价损失，因本案并非房屋买卖合同，房屋差价并非刘青春的实际损失，故对于该项诉请一审法院依法不予支持。刘青春主张的保函保险费15000元，因并非案件的必要花费，也非双方的合同约定，故对于该部分请求一审法院依法不予支持。豪崧源公司辩称该工程未结算不应履行合同，但豪崧源公司工作人员已在劳务建筑面积单上签字确认，由此可直接计算出劳务承包总价款，该价款远超刘青春的主张，且该工程已于2016年底交付使用，豪崧源公司不进行结算不能成为其拒付款项的理由，故豪崧源公司辩称一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：一、陕西豪崧源置业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付刘青春7700000元，并以7700000元为基数自2017年7月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率向刘青春支付利息。二、陕西豪崧源置业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付刘青春违约金770000元。三、驳回刘青春的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费81800元及保全费5000元，由陕西豪崧源置业有限公司负担81800元，刘青春负担5000元(此款刘青春已预交，由陕西豪崧源置业有限公司在履行本判决时直付刘青春)。经二审审理查明，一审查明部分事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人豪崧源公司提交了四组证据。第一组：彬县崧嫄豪廷项目工程劳务承包合同、承诺书，用以证明债权人蜀秦劳务西安分公司第六项目部在签订合同后对施工项目所作出的承诺，而该工程项目远未达到其承诺内容，至今工程没有按期完工，不仅无权向豪崧源公司主张工程款，而且应当承担相应的违约责任；第二组：未完成工程统计表、工程现状照片，用以证明工程项目尚未完工，刘青春作为实际施工人并未按约定履行其施工义务，因未完工双方并没有办理工程结算事宜，债权债务并没有确定；第三组：已付蜀秦劳务工程款明细汇总表及相关凭证，用以证明豪崧源公司已按约定支付了相应工程进度款，不存在拖欠事实，以及自2018年6月14日仍在支付工程款，刘青春主张的工程已经结算与事实不符，主张的770万元工程款不能成立；第四组：2015年12月1日的补充协议，用以证明豪崧源公司给刘青春抵房时工程尚未完工、工程款未结算。被上诉人刘青春对上述证据均不予认可。原审第三人方继中、赵凤先质证意见与刘青春一致。另查明，蜀秦劳务公司与刘青春签订的《债权转让协议书》还约定蜀秦劳务公司自愿退出债权人地位，但《工程劳务承包合同》的义务及剩余债权仍然归属于蜀秦劳务公司，与刘青春无关。豪崧源公司与刘青春在2015年12月1日有达成了一份《补充协议》，约定：1.豪崧源公司的商品房作为工程款抵扣劳务费，多退少补；2.该项目的商品房单价以协议价进行结算，项目所剩工程量刘青春要保质保量，并要在规定的时间内按时完成；3.借款和利息按照双方约定进行结算，双方在合情合理合法的情况下结算完后，剩余部分劳务费由豪崧源公司给刘青春顶扣工程款，刘青春办理相关手续。本案的争议焦点是《房屋抵偿工程款协议书》的效力。本院认为，刘青春以蜀秦劳务西安分公司第六项目部的名义与豪崧源公司直接签订《工程劳务承包合同》，庭审中经询问刘青春，刘青春称与蜀秦劳务西安分公司之间是内部承包关系，蜀秦劳务西安分公司不发工资也不给其交社保。豪崧源公司陈述刘青春是实际施工人，挂靠蜀秦劳务西安分公司。因此本案的基础法律关系是建设工程施工合同关系，本案案由应当确定为建设工程施工合同纠纷而非合同纠纷。一审判决确认案由不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》“九、关于债务履行期届满前约定的以物抵债。债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。”以房抵扣工程价款的案件中，债务履行期是否届满的标准是工程价款是否结算及工程不存在质量问题。具体到本案，豪崧源公司与代表蜀秦劳务西安分公司的刘青春于2015年9月15日对1#楼劳务建筑面积进行了确认，但是并没有确认1#楼具体的工程价款。《工程劳务承包合同》约定的施工范围是1#楼A座、B座，裙楼3+3层(含1#楼群楼地底下室一层)桩基垫层以上土建全部工作内容，工地临水临电的安装和维护，目前没有证据证明上述施工范围内的工程全部完工。因此尚不能确认案涉工程的全部工程价款履行期已经届满，《房屋抵偿工程款协议书》约定的以房抵扣工程价款的约定属于无效约定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”本案中刘青春并未主张交付房产，而是根据建设工程施工合同关系向豪崧源公司主张工程价款债权符合法律规定。由于刘青春主张的770万元工程价款，豪崧源公司在《房屋抵偿工程款协议书》中已经确认，豪崧源公司应当支付该笔工程价款及利息损失。因《房屋抵偿工程款协议书》约定的以房抵扣工程价款无效，刘青春主张的违约金损失不能成立，本院不予支持。至于豪崧源公司与刘青春之间争议的案涉工程的全部工程价款可另案解决。综上所述，豪崧源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初7358号民事判决第一项；二、撤销西安市碑林区人民法院(2019)陕0103民初7358号民事判决第二项、第三项；三、驳回刘青春的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，由刘青春负担8200元，陕西豪崧源置业有限公司负担73600元。保全费5000元，由陕西豪崧源置业有限公司负担。二审案件受理费76211元，由刘青春负担7620元，陕西豪崧源置业有限公司负担68591元。本判决为终审判决。审  判  长   张 鹏审  判  员   孙 敏审  判  员   岳新文二〇二〇年六月二十四日书  记  员   汪靖朝1