河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1062号 上诉人（原审原告）：杜认云，女，1968年5月30日生，汉族，住河北省邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：委托诉讼代理人：侯明杭，男，1997年3月25日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区三陵乡陈三陵村复兴街2号，系杜认云之子。 被上诉人（原审被告）：杜振兴，男，1957年1月15日生，汉族，住河北省邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：杜金风，女，1957年3月2日出生，汉族，住河北省邯郸市永年区，系杜振兴妻子。 上诉人杜认云因与被上诉人杜振兴土地承包经营权纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月15日公开开庭进行了审理。杜振兴经本院合法传唤，无正当理由未到庭，对其缺席审理，本案现已审理终结。 杜认云上诉请求：1.发回重审或改判支持其全部诉讼请求；2.二审诉讼费由杜振兴负担。事实和理由：一、杜认云与父母杜红彦、杜爱芹做为一个承包经营户共分得4.5亩承包土地。杜认云分有其中1.5亩。为耕种方便，杜振兴将二等地2.4亩全部耕种。杜红彦将1.8亩三等地分给杜认云，即杜认云诉请的土地。该事实有村委会证明、电话录音、杜庆申的证人证言足以认定。二、一审法院对杜认云诉请的土地承包的范围认定错误。在实际分地时，因地块小、地头留的多一些，实际分地会多分些。一审法院在实际测量时，方式有误，不应以粗略测量出的数值作为定案依据。 杜振兴答辩称，一、杜振兴对原审法院的认定认可，但与杜认云之间存在的土地承包经营权纠纷，双方对土地边界有争议，应当由人民政府处理。二、位于胡家沟南山承包地的1.2亩土地为杜振兴所有，杜认云无权要求交付。全家九口人一共分13.5亩地，杜振兴与父亲杜红彦伙着种地。因在外打工，杜振兴让杜红彦种了南山地块。三、杜认云未尽赡养义务，根据遗嘱，杜认云无权继承杜红彦承包地的使用权。 杜认云向一审法院起诉请求：1.请求判令杜振兴退还耕种杜认云位于胡贾沟南山的承包地1.2亩（四至为：西至路、东至冀永生、北至沟、南之地堰）；位于南山水沟0.6亩（四至为西至冀现军、东至路、北至路、南至地堰）。2.判令杜振兴承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：杜振兴与杜认云系兄妹关系，其父亲为杜红彦（已去世）。原永年县界河店乡人民政府以户为单位给杜红彦颁发了土地承包经营权证书，载明承包期限自1990年1月1日起至2019年12月31日止，地块三块，均坐落在村南，等级1，面积1.5亩；等级2，面积2.4亩；等级3，面积0.6亩。原永年县界河店乡人民政府以户为单位给杜振兴颁发了土地承包经营权证书，载明承包期限自1990年1月1日起至2019年12月31日止，地块三块，等级1，面积3亩，坐落村南；等级2，面积4.8亩，坐落村北；等级3，面积2亩，坐落南山。杜认云在其父亲名下分得土地1.5亩。经一审法院现场勘验，村南范格堰承包地面积约为16.6m×197.4m。南山的承包地面积约为9.9m×106.6m。南水沟的承包地面积约为85m×11.4m。 一审法院认为，农村土地承包是以家庭承包经营为基础，土地承包方为本集体经济组织的农户，这种形式的土地承包经营权只能属于农户家庭，而非个人财产，不能产生继承。本案中，在1990年分地时，杜认云和杜振兴已经各自为户，取得了各自的土地承包经营权，杜振兴已不属于其父亲杜红彦土地承包户的成员，杜认云和杜振兴二人分属于不同的承包经营户。而杜认云当时与杜红彦属于同一个承包经营户，因此杜红彦夫妇死亡后，该二人的承包由其同一个承包经营户的其他成员即杜认云继续承包经营。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。第二十三条县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。依据上述法律规定，农村家庭承包土地的确权由县级农村土地承包土地管理部门对照该农户承包土地的地块、面积、空间位置等信息及其变动情况记载于登记簿，由县级以上地方人民政府颁发土地承包经营权证书。经一审法院现场勘验，杜认云所持有的土地承包经营权证书所登记承包土地面积与实际面积不符，当事人应当向有权行政机关主张权利，进行登记变更，在政府部门未对承包土地使用权面积作出处理决定前，一审法院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十五条、第二十三条，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回杜认云的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由杜振兴负担。 本院二审期间，杜认云申请证人冀某到庭作证，用以证明分地时杜红彦户和杜振兴户在分地时是共拿一个号分的地。在分地过程中，冀某与杜振兴和杜红彦的号在第2圈分地时进行了换号。对当事人二审争议的事实，本院与原审一致，予以确认。另查明，杜认云所在承包户和杜振兴承包户，分地时按一个号分地，两户九口人4.5亩承包土地在实际耕种中由两户伙着耕种。 本院认为，根据一审查明的事实，杜认云和杜振兴各自为户，取得了各自的土地承包经营权。杜认云在杜红彦名下承包土地三块，均坐落在村南。包括：等级1，面积1.5亩；等级2，面积2.4亩；等级3，面积0.6亩。杜认云主张杜振兴返还的位于南山水沟0.6亩属于杜红彦名下承包证所载土地。经一审现场勘查，南水沟的承包地面积约为85m×11.4m。该勘查结果大于杜认云与杜振兴就该地块各自主张的亩数之和，杜振兴虽在二审答辩中称与杜认云存在土地边界争议，但一、二审审理中并未就杜认云主张的地块四至提出明确具体的边界争议，杜认云对该地块的诉讼主张应予支持。虽然实际勘查地块面积与承包证上的亩数之和存在差异，但一审以需要行政机关登记变更土地承包经营权证为由，对杜认云的诉请不予支持，处理不妥。杜认云所在的承包户依据土地承包合同，对上述地块享有土地承包经营权。杜认云作为承包经营户的成员有权维护承包户对该土地的承包权益。杜振兴关于杜认云对涉案地块不应继承的抗辩，因农村土地承包经营权不属于遗产继承范围，该抗辩于法无据，本院不予支持。 关于杜认云诉请的胡贾沟南山的承包地1.2亩（四至为：西至路、东至冀永生、北至沟、南之地堰）。经一审查明，该地块登记在杜振兴的承包证上。杜认云称该地块是以杜红彦户上的2等地2.4亩与杜振兴互换取得。但杜振兴不予认可，并在二审答辩中称，杜振兴与父亲杜红彦伙着种地。杜振兴为照顾父亲，用1等地4.5亩给父亲杜红彦种三口人地，留下的地都是杜振兴的。因在外打工，杜振兴让杜红彦种了南山地块。双方关于对登记在杜振兴承包证上的该地块是否发生互换主张不一，因杜认云所提交的现有证据不足以证明该地块进行过互换的主张，本院杜认云的对该部分诉讼请求不予支持。因杜认云在本案诉请中，对承包户内的其他地块未明确表示主张承包经营权，本院对该承包户的土地承包经营权所涉其他地块是否存在争议或者进行过互换，不予处理。 综上所述，杜认云的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第六条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初2318号民事判决； 二、改判：杜振兴返还杜认云所持杜红彦名下土地承包经营权证所载位于南山水沟等级为3的0.6亩的承包土地（四至为西至冀现军、东至路、北至路、南至地堰）； 三、驳回杜认云其他诉讼请求。 一审案件受理费80元，减半收取40元；二审案件受理费80元，合计120元，由杜振兴负担。 本判决为终审判决。 审判长  聂洪文 审判员  梁兴元 审判员  潘新丽 二〇二〇年六月十六日 书记员  赵慈萱