江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0102民初3378号原告：苏太林，男，1966年4月2日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：汪小飞，江苏苏商律师事务所律师。被告：南京市室内装饰工程有限公司，住所地在南京市玄武区中山路318号。法定代表人：芮文静，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁爱萍，江苏宁创律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙培峻，江苏宁创律师事务所实习律师。原告苏太林与被告南京市室内装饰工程有限公司（以下简称室内装饰公司）健康权纠纷一案，本院于2019年3月18日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告苏太林及其委托诉讼代理人汪小飞，被告室内装饰的委托诉讼代理人袁爱萍、孙培峻到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告苏太林向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医药费108086.7元、误工费14300元、营养费2700元、住院伙食补助费660元、护理费16580元、器具费1728.8元、交通费800元、伤残赔偿金209840.64元、精神抚慰金10000元、鉴定费2000元，共计366696元。事实和理由：原告自2013年开始进入被告处从事木工装修工作。2017年8月17日，原告在被告承建的位于江西上饶鹰潭凯翔新天地项目部从事木工装修工作时被重物砸伤。原告随即被送至江西鹰潭中医院进行急救。2017年8月18日，原告转至南京市东南大学附属中大医院住院治疗。经诊断，原告胸12、腰4椎体爆裂性骨折，头皮挫裂伤手术缝合、全身多处软组织伤、左眼眶肢体疝。2018年4月21日，被告委托东南大学司法鉴定中心对原告的受伤程度进行鉴定，鉴定意见为原告胸12椎体及腰4椎体压缩性骨折构成九级伤残。2019年9月16日，原告再次入住东南大学附属中大医院，于9月19日行“脊柱内固定装置取出+人工骨植入术”，于9月26日行“脊柱脓肿切开引流+持续VSD封闭吸引+灌洗引流术”。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告室内装饰公司在第一次庭审中辩称：原被告之间并非雇佣关系，而是劳动关系。原被告双方于2017年8月13日签订的用工协议书，用工协议书符合劳动合同的基本要素，后双方于2017年9月9日又签订了解除劳动合同协议书，因此双方是符合劳动关系的法律要素。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释十一条、十二条的规定，本案应适用工伤保险条例的规定。对属于工伤保险调整的劳动关系不适宜在人损中进行审理，而且本案原告是因为在做建设工程的过程中所导致的人身伤害，属于工伤的范畴，因此鉴于双方劳动关系的属性，原告应当走工伤认定流程，不认可原告单独提起民事赔偿诉讼；被告在第二次庭审中辩称：被告与原告之间无直接关联，被告是将工程交由张某承揽，由张某组织人员进行施工，原告与张某之间有直接的关联，被告自2013年至今从未对原告进行管理、考核，也从未向其支付过任何的款项，被告是直接与张某就工程款进行结算，被告已经向张某支付关于原告的各项补偿费用87600.9元，如果被告需要承担相应的责任，该款项应当予以扣除。原告受伤是其违规作业导致，原告自身有过错。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对以下事实予以认定：2017年8月17日，原告在被告承建的位于江西上饶鹰潭凯翔新天地项目部从事木工装修工作时被重物砸伤。原告随即被送至江西鹰潭中医院进行急救。2017年8月18日，原告转至南京市东南大学附属中大医院住院治疗。经诊断，原告胸12、腰4椎体爆裂性骨折，头皮挫裂伤手术缝合、全身多处软组织伤、左眼眶肢体疝。经住院治疗，原告于2017年8月31日出院，出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；日后避免弯腰、久坐、负重等致伤动作；2.休息两月半，行双下肢功能锻炼，防止神经根粘连、肌肉萎缩及深静脉血栓形成；3.术后三个月门诊复诊等。2017年9月7日，原告因“腰椎骨折切开复位内固定术后17天伤口愈合不佳”入住东南大学附属中大医院，经治疗，原告于2017年9月13日出院。2018年4月21日，被告委托南京东南司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为原告胸12椎体及腰4椎体压缩性骨折构成九级伤残。2019年9月17日，原告再次入住东南大学附属中大医院，于9月19日行“脊柱内固定装置取出+人工骨植入术”，于9月26日行“脊柱脓肿切开引流+持续VSD封闭吸引+灌洗引流术”。经住院治疗，原告于2019年10月11日出院。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；日后避免弯腰、久坐、负重等致伤动作；2.术后三周拆线，休息三月，一个半月内支具保护下行走，一个半月后尝试取除支具行走，禁劳累、重体力活动及剧烈活动；3.术后三个月门诊复诊等。本案审理中，依据被告的申请，本院依法委托南京同仁司法鉴定所对原告的伤残等级及误工期限进行鉴定。2019年12月6日，南京同仁司法鉴定所出具同仁司鉴所[2019]临鉴字第360号司法鉴定意见书。鉴定意见为：原告外伤致其胸12、腰4椎体压缩性骨折致残程度为九级，原告的误工期限以伤后180日为宜。另查明：原告已从保险公司处获得保险理赔款87600.9元，保险理赔手续由被告办理，理赔款项已由张某代为交付给原告。原告（乙方）与被告（甲方）曾签订日期为2017年8月13日的《用工协议书》一份，该协议书载明：甲方因工作需要招用乙方从事南昌大区上饶凯翔新天地店装饰工程项目部木工工作，聘用时间自2017年8月15日起至2017年9月8日竣工结束。报酬标准为230元/天，如有超出部分，按实际超出部分计算。同时，原告（乙方）与被告（甲方）签订日期为2017年9月9日的《解除劳动合同协议书》一份，该协议书载明：甲乙双方于2017年8月14日签订了劳动协议，期限从2017年8月15日起至2017年9月8日止，现因协议到期，乙方主动提出不再续签，甲方同意乙方的离职申请，并协助乙方于本协议签订后三日内办理相关退工手续。乙方承诺，本协议签订后，甲乙双方再无因劳动关系引发的任何纠纷，乙方不得以任何理由和事项向甲方主张任何性质的赔偿或补偿，如违约，乙方应按照原工资标准的6倍向甲方支付违约金。对于同时签订上述两项协议书的原因，被告称系为了获得保险理赔。关于原告与被告之间成立何种民事法律关系，双方意见不一，存在争议。被告在第一次庭审中辩称双方系劳动关系，原告在做建设工程的过程中所导致的人身伤害，属于工伤的范畴，原告应当走工伤认定流程，而非单独提起民事赔偿诉讼。在第二次庭审中被告又辩称，原告和张某之间存在承揽关系，原告与被告之间不存在雇佣关系，被告从未对原告进行管理、考核，也从未向原告支付过款项，被告只是和张某就工程款进行结算。原告则坚称，原告一直认可其系为被告工作，双方存在雇佣关系，张某作为被告的施工队长以现金方式为原告发放工资，不认可与张某之间存在雇佣或承揽关系，无论张某与被告之间是何种关系，均不影响被告承担责任。案件审理中，本院向张某进行调查谈话，张某称其与被告之间不存在劳务分包或承揽关系，在江西上饶鹰潭凯翔新天地项目部施工期间，其负责现场施工管理及技术指导，原告受伤后的保险理赔手续由被告办理，其只是将理赔费用转交给原告，其并未雇佣原告。因各方意见分歧较大，致本案调解未果。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，被告在第一次庭审中辩称其与原告之间存在劳动关系，要求原告走工伤认定程序，在确认申请工伤认定时效期间已届满的情况下，被告又在庭审中否认其与原告存在劳动关系，辩称其与原告不存在任何关联关系、张某与原告之间系承揽或雇佣关系，被告在庭审陈述中前后矛盾。此外，被告举证的证据不足以证明被告与案外人张某之间成立承揽关系，而张某既否认其与被告之间存在承揽关系、亦否认其与原告之间存在雇佣或承揽关系，故对被告关于其与原告之间不存在任何关联抗辩意见本院不予采纳。原告在被告承建的施工项目中提供劳务，在原告受伤后被告以双方存在劳动关系为由办理了保险理赔手续，原告在提供劳务活动中遭受人身损害，被告均应当承担相应的赔偿责任。关于原告主张的损失，结合原、被告双方举证、质证情况，本院查明并认定如下：1.关于医疗费，原告主张108086.7元（已扣除垫付费用）。被告对医疗费的真实性没有异议，对关联性有异议，应当扣除包含的伙食补助费和护理费。经核对原告提交的医疗费票据和保险理赔明细清单，扣除伙食费1450元和被告已垫付费用，原告的医疗费损失为106636.7元。2.关于误工费，原告按照230元/天主张14300元（已扣除保险理赔的27100元）。因原告未能举证证明其近三年平均收入水平，故本院综合原告的伤情，参照上一年度相近行业平均工资标准，认定原告的误工费损失为4768元。3.关于营养费，原告主张2700元（30元/天×90天），被告认为原告主张标准过高，应当按照20元/天计算。原告胸12、腰4椎体压缩性骨折，需要适当加强营养以促进康复，本院对原告的该项主张予以认定。4.关于住院伙食补助费，原告主张660元（30元/天×22天）。原告住院共计47天（15天+7天+25天），因原告主张的医疗费中包含的2019年9月17日至10月11日住院期间的伙食补助费应在医疗费中予以扣除，计入伙食补助费，故本院认定原告的伙食补助费为2860元（1410元+1450元）。5.关于护理费，原告主张16580元（4400元/月×3月+1100元+2280元）。结合原告住院治疗情况，本院认定原告的护理费损失为10580元（80元/天×90天＋1100元+2280元）。6.关于残疾器具费，原告主张1728.8元。原告提供了相应的票据予以证明，本院予以认定。7.关于交通费，原告主张800元，因原告未提供相应的票据予以证明，根据原告住院治疗情况，本院酌情认定300元。8.关于残疾赔偿金，原告主张209840.64元[（23836元＋5636元）×1.78×0.2×20年]。根据司法鉴定意见，结合原告住院治疗情况，原告主张符合法律规定，本院予以认定。9.关于鉴定费，原告主张2000元。该鉴定费系原告在诉讼前自行委托鉴定产生，且原告并未提供发票原件予以证实，故对原告的该项主张不予认定。综上，关于原告的损失，本院认定如下：医疗费106636.7元（垫付费用已扣除）、误工费4768元、营养费2700元、住院伙食补助费2860元、护理费10580元、残疾器具费1728.8元、交通费300元、残疾赔偿金209840.64元，共计339414元。关于精神损害赔偿金，原告主张10000元，根据司法鉴定意见，原告构成九级伤残，本院酌情予以认定。综上，依照《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告南京市室内装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏太林共计349414元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1826元、鉴定费3075元，合计4901元，由原告苏太林负担322元，由被告南京市室内装饰工程有限公司负担4579元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  陈 依人民陪审员  王月珍人民陪审员  李卫华二〇二〇年六月十八日法官 助理  孙 媛书 记 员  周 灿