广西壮族自治区合山市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1381民初1号 原告（执行案外人）：广西嘉和置业集团有限公司，住所地广西南宁市兴宁区昆仑大道995号，统一社会信用代码91450000739954566G。 法定代表人：温慕松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张莎，广西万益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凝凯，广西万益律师事务所律师。 被告（申请执行人）：谭宏新，男，1971年3月4日出生，壮族，住广西合山市。 第三人（被执行人）：黄献华，男，1980年7月28日出生，壮族，住广西合山市。 委托诉讼代理人：莫黄韦，广西金桂北斗律师事务所律师。 原告广西嘉和置业集团有限公司（以下简称嘉和公司）与被告谭宏新、第三人黄献华案外人执行异议之诉一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告嘉和公司委托诉讼代理人张莎、张凝凯，被告谭宏新到庭参加诉讼。第三人黄献华因在监狱服刑未能到庭参加诉讼，其委托诉讼代理人莫黄韦经本院送达出庭通知书亦未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉和公司向本院提出诉讼请求：1.判令不予执行南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城白鹭后海1栋二十八层2802号房屋（以下简称2802号房）；2.判令2802号房归原告所有；3.判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与第三人于2016年3月30日签订了《商品房买卖合同》，由第三人购买原告开发的2802号房，房屋总价款为558,945元，其中，首付款111,945元，按揭贷款447,000元，但第三人自始自终均未取得房屋不动产权证。2016年4月18日，中国工商银行股份有限公司南宁市民族支行（以下简称工行民族支行）作为贷款人、第三人作为借款人及抵押人、原告作为保证人三方签订了《个人购房借款/担保合同》，以2802号房作为抵押，按揭贷款447,000元支付购房款，原告对第三人的上述借款承担阶段性连带担保责任。后因第三人逾期偿还工行民族支行贷款导致原告承担了连带担保责任，根据原告与第三人签订的《商品房买卖合同》合同附件六《合同补充协议》第三条第一款、第三款及第六条第一款、第四款约定，原告有权解除合同，收回涉案房屋另行处理等，故原告于2019年5月24日向南宁市兴宁区人民法院（以下简称兴宁法院）提起诉讼，兴宁法院于2019年9月19日作出（2019）桂0102民初第3859号民事判决（以下简称3859号判决），判决原告与第三人签订的2802号房《商品房买卖合同》已于2018年7月4日解除，原告依法于该日已收回2802号房屋，第三人自该日起对涉案2802号房连请求办理不动产权证的债权都不再享有。由于第三人并未办理有2802号房不动产权登记，合山市法院的查封为预查封而非正式查封，当涉案房屋的《商品房买卖合同》解除后，预查封的标的即债权则当然丧失，合山市法院依法应当解除对涉案2802号房屋的查封，当然也应依法停止对房屋的强制执行。综上，原告的诉讼请求有事实及法律依据，合山市法院混淆了“预查封房屋债权”与“正式查封房屋物权”的性质，将“预查封房屋债权”混同为“正式查封房屋物权”，并作出（2019）桂1381执异9号执行裁定书，驳回原告的异议请求，显属法律适用错误，严重侵害了原告的合法权益，现特提起诉讼，请法院判决不予执行2802号房，并判令该房屋归原告所有。 谭宏新辩称，因黄献华还在服刑不能回来，难于强制执行其履行债务，要求法院执行拍卖其名下2802号房。 第三人黄献华述称，对原告提交的证据均无异议，但根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”原告依据的法律文书系在合山法院对涉案执行房屋预查封之后作出，故原告主张确认2802号房屋为其所有并停止对该房屋的执行理由不成立，无法律依据。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条仅适用于保留所有权的买卖合同，但是因《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条规定“买卖合同当事人主张第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。”因此，上述十八条规定不能适用于第三人与原告之间的不动产买卖合同，在第三人以首付加按揭的方式付完全部购房款后，原告已经将2802号房由第三人实际占有，且没有证据证明原告与第三人约定了在案涉的房屋买卖中，原告保留案涉房屋所有权。即使不得执行该涉案房屋，合山市法院依然可以执行第三人对原告享有的债权。如原告所述，合山市法院对案涉房屋的预查封为双方签订《商品房买卖合同》产生的债权，但因兴宁法院3859号民事判决在确认《商品房买卖合同》解除时并没有判决原告嘉和公司将第三人支付的全部房款返还给第三人，故在原告未将第三人支付的全部房款返还给第三人前，因《商品房买卖合同》产生的债权没有归于消灭，合山市法院依然可以查封《商品房买卖合同》中第三人享有的债权。 原告嘉和公司围绕其诉讼请求提交了以下证据： 1.商品房预售许可证、南宁市商品房买卖合同，证明原告与第三人签订的南宁市商品房买卖合同合法有效，原告与第三人约定了第三人未按约偿还银行贷款违约责任的承担方式； 2.商品房买卖合同登记备案证明，证明涉案房屋仅办理了合同备案及预告登记手续，未办理不动产所有权转移登记； 3.个人购房借款/担保合同，证明原告为第三人所购房屋的按揭贷款承担阶段性连带保证责任； 4.（2019）桂0102民初3859号民事判决书，证明原告与第三人的南宁市商品房买卖合同已经解除，涉案房屋归原告所有； 5.不动产档案查询告知单，证明合山市人民法院的查封为预查封，涉案查封标的房屋的所有权人为原告； 6.（2019）桂1381执异9号执行裁定书，证明原告就涉案房屋的执行问题已向合山市人民法院提出异议。 被告谭宏新及第三人黄献华均未向本院提交证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告及第三人对原告提交的证据均无异议，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 嘉和公司于2016年3月24日取得南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城白鹭后海1、2、3、5、6栋住宅部分的《商品房预售许可证》，有效期从2016年3月24日至2019年8月25日。 2016年3月30日，嘉和公司与黄献华签订《南宁市商品房买卖合同》及《合同补充协议》约定：黄献华向嘉和公司购买2802号房，建筑面积共88.97平方米，购房价款为558,945元；合同第七条及补充协议第三条第一款约定黄献华按银行按揭方式支付房款，于合同签订当日向嘉和公司支付合同总价款的20%，即111,945元作为首期付款，其余合同总价款的80%，即447,000元，由黄献华向银行申请办理按揭贷款手续支付。《合同补充协议》第三条第三款约定：“买受人因未依约向银行偿还贷款本息而导致出卖人承担阶段性还款担保责任代买受人还贷的，买受人应在出卖人保证代偿行为之日起10日内偿还出卖人全部代偿款项（包括本、息），如逾期，每逾期一日，还应向出卖人支付代偿款项万分之五的违约金，并承担出卖人为追索代偿款项而支付的诉讼费、律师费及差旅费等相关费用。出卖人有权通过诉讼、查封、拍卖买受人房屋的方式追索代偿款项。如买受人拖欠银行贷款本息导致银行向出卖人主张担保权利的，出卖人有权解除《合同》，收回该商品房另行处理。《合同》因此解除的，买受人应按合同总价款的20%向出卖人支付违约金，并放弃《合同》项下的一切权利，买受人自《合同》解除之日起7日内完成撤销“商品房抵押权预告登记”、“商品房买卖合同登记备案”、“商品房预告登记”的全部手续，并向出卖人交付房屋，否则每逾期一日，买受人按合同总价的万分之五向出卖人支付违约金，同时，出卖人有权通过诉讼途径解决前述手续的办理事宜，买受人承担出卖人为此支出的诉讼费用、律师费及差旅费等相关费用。前述撤销“商品房抵押权预告登记”、“商品房买卖合同登记备案”、“商品房预告登记”手续全部办结后，出卖人在扣除其已支付的前述代偿款项以及买受人应承担的前述违约金后，将买受人已支付的购房余款无息退还”。第六条第1款约定：“出卖人、买受人根据《合同》或本协议的约定解除合同的，双方应在发出解除合同的通知或签订解除合同的协议后15天内，到产权登记机关注销《合同》的抵押登记备案和销售备案登记、预告登记。……一方逾期办理备案登记和预告登记注销手续的，应按房款总额每日万分之四向对方支付违约金”。第六条第4款约定：“因买受人原因导致《合同》及本协议解除或买受人存在其他违约行为的，买受人除应向出卖人按约支付违约金外，还应向出卖人支付因此产生的律师代理费、诉讼费、公证费及其他合理支出等相关费用，如出卖人应向买受人退还房款，前述全部费用可在出卖人应退还房款中予以扣除”。合同签订当日，黄献华向原告支付了专项维修资金、预告登记费、产权登记费等费用共计7250.25元。嘉和公司自认被告已向其支付了首付购房款111,945元。 2016年4月18日，嘉和公司（保证人）、黄献华(借款人）与工行民族支行（贷款人）签订《个人购房借款/担保合同》，约定黄献华向工行民族支行借款447,000元用于购置本案所购房产，嘉和公司为黄献华上述所购房屋个人商品房按揭贷款承担阶段性连带保证责任。合同签订后，工行民族支行依约向黄献华发放所购房屋个人商品房按揭贷款共计447,000元，加上之前已付首付款，黄献华已向嘉和公司付清全额购房款。黄献华所购房产于2016年4月20日取得《商品房买卖合同登记备案证明》，于2016年4月26日取得《房屋预告登记证明》。因黄献华逾期未归还贷款人贷款本息，贷款人根据前述《个人购房借款/担保合同》约定于2018年3月29日至2019年3月26日分七次从嘉和公司账户扣款金额共计33,792.5元。 2019年5月24日，兴宁法院立案受理嘉和公司与黄献华、工行民族支行商品房预售合同纠纷一案，于2019年9月19日作出3859号民事判决书判决：一、嘉和公司与黄献华于2016年3月30日签订的《南宁市商品房买卖合同》于2018年7月4日解除；二、黄献华协助嘉和公司办理《商品房买卖合同登记备案证明》和《房屋预告登记证明》的撤销手续；三、黄献华向嘉和公司支付代偿贷款本息33792.5元和逾期偿还代偿贷款本息的违约金；四、黄献华向嘉和公司支付逾期办理《商品房买卖合同登记备案证明》和《房屋预告登记证明》注销手续的违约金（违约金以558,945元为基数，从2018年7月16日起至黄献华实际履行前述判决主文第二项义务完毕之日止，按每日万分之四计付）；五.黄献华向嘉和公司支付违约导致合同解除的违约金111,798元；六、黄献华向嘉和公司支付律师代理费34900元。案件受理费9389元，由黄献华负担。该判决书于2019年11月15日发生法律效力。 另查明，谭宏新与黄献华承揽合同纠纷两案，本院于2017年10月17日作出（2017）桂1381民初584号民事调解书，确认双方达成的调解协议内容如下：一、黄献华尚欠谭宏新工程款365,000元，黄献华定于2017年11月30日前给付10万元，12月30日前给付10万元，2018年1月30日前给付10万元，3月30日前给付余款65,000元；二、案件受理费6775元，减半收取3387.5元，黄献华自愿负担。2018年7月18日，本院作出（2018）桂1381民初474号民事调解书，确认双方达成的调解协议内容如下：黄献华尚欠谭宏新工程款62,500元，黄献华定于2018年10月30日前还清，案件受理费681元，黄献华自愿负担。因黄献华未履行本院（2017）桂1381民初584号生效民事调解书确定的义务，谭宏新于2018年6月8日申请执行，本院以（2018）桂1381执238号立案执行，在执行过程中，本院于2018年8月13日作出（2018）桂1381执238号执行裁定书，裁定查封黄献华名下的涉案2802号房，查封期限三年。2018年8月14日，本院向南宁市不动产登记中心作出协助执行通知书，该中心当日协助本院对2802号房进行预查封。因黄献华未履行本院（2018）桂1381民初474号生效民事调解书确定的义务，谭宏新于2019年7月6日申请强制执行，本院以（2019）桂1381执236号立案执行。2019年8月6日，本院作出（2019）桂1381执236号执行裁定书，裁定拍卖黄献华的2802号房。本院委托广西正意价格评估有限公司对2802号房进行房产估价，该公司于2019年8月20日对该房估价时点2019年8月10日的房产市场估价结果为820,300元。之后，本院作出公告定于2019年11月12日12时至2019年11月13日12时在淘宝网网络司法拍卖平台对黄献华名下的2802号房进行网络公开拍卖。嘉和公司得知后，向本院提起执行异议，请求中止对涉案2802号房屋的执行。本院于2019年11月11日作出（2019）桂1381执异9号执行裁定书，驳回嘉和公司的异议请求。 上述事实，有经庭审质证的商品房预售许可证、南宁市商品房买卖合同、商品房买卖合同登记备案证明、个人购房借款/担保合同、（2019）桂0102民初3859号民事判决书、不动产档案查询告知单、（2019）桂1381执异9号执行裁定书等证据材料及双方当事人在庭审中的陈述在案为证。 本院认为，预告登记是保全一项以将来发生不动产物权变动请求权为目的的不动产登记，是对预告登记期间预告登记义务人处分房屋效力的排斥。预告登记的效力实为冻结不动产物权登记簿的登记，以限制预告登记人未来对标的物的处分。通过预查封固定的是预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。预查封的执行效果取决于预告登记能否符合本登记的条件，房屋买卖合同解除后，房屋买受人不再享有相应的物权期待权，预告登记的效力消灭，申请执行人在预查封能获得的财产性价值是将来房屋本登记之后，申请执行人债权的实现，并不能代位行使被执行人的合同权利。故房屋出卖人有权向人民法院申请解除预查封，排除执行。依据《物权法》第二十条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。另据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条规定，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。本案中，虽然2802号房已预告登记至黄献华名下，法院可进行预查封，但预查封期间，嘉和公司与黄献华签订的《商品房买卖合同》已被兴宁法院生效的3859号民事判决于2018年7月4日解除，预告登记的债权及效力消灭，黄献华对2802号房的预告登记也就失去存在的基础，其不再享有该房屋相应的物权期待权，该房所有权人仍为案外人嘉和公司。 综上所述，原告嘉和公司对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，其请求不予执行涉案2802号房，判令该房归原告所有，有事实和法律依据，理由充分，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项、第二款规定，判决如下： 一、不予执行南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城白鹭后海1栋二十八层2802号房屋； 二、南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城白鹭后海1栋二十八层2802号房屋归原告广西嘉和置业集团有限公司所有。 案件受理费100元，由被告谭宏新负担（于本判决生效后七日内缴纳）。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区来宾市中级人民法院。 审 判 长  莫善球 人民陪审员  梁艳芳 人民陪审员  蒙海学 二〇二〇年六月十六日 法官 助理  潘 敏 书 记 员  罗桂婷 附：适用法律条文 1.《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一） 第五条买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。 3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。