广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终864号上诉人（原审原告）：文建勇，男，1983年5月13日出生，汉族，住湖南省隆回县***********附2号，现住广东省清远市清新区*********。委托诉讼代理人：贺佐鹏，广东鸿商律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄家祥，广东鸿商律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）熊永东，男，1968年10月11日出生，汉族，住广东省英德市****************。被上诉人（原审被告）：英德市福临假日酒店管理有限公司。住所地：广东省英德市**************。法定代表人：巫某1。委托诉讼代理人：陈丽婷，广东凡立律师事务所律师。上诉人文建勇因与被上诉人熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司申请执行人执行异议之诉一案，不服英德市人民法院（2018）粤1881民初4823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文建勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审鉴定程序错误，原审通过摇珠确定三家鉴定机构，三家都是合格鉴定机构，分别为广东明鉴文书司法鉴定所，备选的鉴定机构广东通济司法鉴定中心和广东南天司法鉴定所。经查询，广东明鉴文书司法鉴定所成立于2007年司法鉴定所，面向社会提供文书司法鉴定、痕迹司法鉴定服务。目前广东明鉴文书司法鉴定所业务范围包括印章印文鉴定、笔迹鉴定、文书形成时间鉴定等。该明鉴文书鉴定所显然具备鉴定上诉人所申请的鉴定能力与鉴定团队，原审在广东明鉴文书司法鉴定所具备鉴定能力条件弃用而选用备用鉴定，且在选择备用司法鉴定没有征求上诉人的选择意见。二、原审采信了与事实相悖的鉴定机构得出的鉴定结论得出错误认定事实，属于事实错误。三、原审没有秉持日常生活逻辑，明显偏袒两被上诉人。被上诉人熊永东向法院提交的《广东省商品房买卖合同》上的时间是2015年1月2日。根据上诉人在原审阶段调查，涉案房屋在2015年8月17日向英德市*******申请房产证。假如真的存在交易买卖情形下，被上诉人英德市福临假日酒店管理有限公司为何将涉案房屋直接登记自己公司名下，明显不符合生活与工作逻辑。被上诉人熊永东没有应诉及答辩，视为放弃自己的举证和答辩权利，原审没有按照法律规定适用法律，将举证不能的责任强加给上诉人。四、在没有其他任何第三方客观证据予以佐证的情况下，在案的证据不足以证明其在涉案房屋查封之前两被上诉人签订了合法有效的书面合同。被上诉人熊永东无正当理由不到庭参加诉讼，也无提交答辩意见。被上诉人英德市福临假日酒店管理有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，驳回上诉。上诉人所称的事实与理由在一审判决中予以认定与驳回，上诉人在没有新证据的情况下，应当予以维持。而且我方的鉴定报告是合法有效的，法院应当予以采信，而上诉人的鉴定结果没有任何法律支持，所以上诉人的鉴定报告不应采信，而且上诉人在上诉状中提及的偏袒一事都不是事实。上诉人文建勇向一审法院起诉请求：1、撤销广东省英德市人民法院（2018）粤1881执异51号《执行裁定书》，对英德市********侧福临江畔花园6栋1303号（产权证号：0100523471）房产进行拍卖并执行相应拍卖款。2、案件诉讼费由熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司承担。一审法院认定事实：2015年10月22日，文建勇因与案外人孙树云、英德市福临假日酒店管理有限公司合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院受理后，经依法审理后作出（2015）清英法望民初字第331号民事判决书，判决“一、被告孙树云欠原告文建勇工程款310,000元及利息（利息按月利率2%自2015年7月31日起计至欠款还清之日止）；二、被告英德市福临假日酒店管理有限公司在其欠付涉案工程价款范围内承担支付责任；三、驳回原告文建勇的其他诉讼请求。本案受理费2975元，由被告负担。”上述判决发生法律效力后，因被执行人孙树云及英德市福临假日酒店管理有限公司未履行（2015）清英法望民初字第331号民事判决书所确定的义务，申请执行人文建勇向一审法院申请了强制执行，一审法院以（2016）粤1881执231号执行案件立案后，向两个被执行人发送了执行通知书、执行费缴纳通知书、报告财产令等文书，责令被执行人履行判决书确定的义务。在执行过程中，一审法院于2016年5月27日依法查封了登记在英德市福临假日酒店管理有限公司名下的位于英德市********侧福临江畔花园6栋1303号（产权证号：0100523471）、6栋1605号（产权证号：0100523483）、6栋1303号（产权证号：0100523471）、6栋1505号（产权证号：0100523484）的四套房产。2016年8月22日，一审法院依法作出了（2016）粤1881执231号之一执行裁定书，裁定将包括涉案房屋在内的上述四套房产移送评估、拍卖。2018年9月26日，熊永东向一审法院提出执行异议，称其于2015年1月2日与英德市福临假日酒店管理有限公司签订《广东省商品房买卖合同》后交付了15万元的购房款，并于2016年4月1日收楼后装修入住，涉案房屋为其唯一住房，请求中止对涉案房屋的拍卖执行程序。一审法院于2018年10月10日依法作出（2018）粤1881执异51号《执行裁定书》，该《执行裁定书》载明“一审法院查明……根据异议人提交的收据（NO17632368）显示，异议人于2015年1月2日交给英德市福临假日酒店管理有限公司房款共计150，000元；在听证过程中，被执行人英德市福临假日酒店管理有限公司对此亦予以确认……”，并裁定“中止对位于英德市********侧福临江畔花园6栋1303号（产权证号：0100523471）房产的拍卖程序。”文建勇对上述《执行裁定书》不服，并在法定期限内向一审法院提起民事诉讼。诉讼过程中，文建勇认为熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司签订的《广东省商品房买卖合同（适用于商品房预售、销售）》（合同编号：201********163）是伪造的，向一审法院申请对上述合同中“熊永东”的签名的形成时间及是否为熊永东本人所签进行司法鉴定，一审法院依法审查后准予文建勇的鉴定申请。一审法院依法组织文建勇、熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司三方当事人协商确定司法鉴定机构，后经三方同意通过摇珠方式随机抽取三家鉴定机构。经一审法院组织摇珠抽取，最后确定首选的鉴定机构为广东明鉴文书司法鉴定所，备选一的鉴定机构为广东通济司法鉴定中心，备选二的鉴定机构为广东南天司法鉴定所，文建勇、熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司三方亦当场确认上述鉴定机构的选定。一审法院为此首先向广东明鉴文书司法鉴定所发送了《司法鉴定委托书》，后因广东明鉴文书司法鉴定所发《函》称“由于目前有关鉴定技术尚不成熟，受技术条件发展所限，上述笔迹形成时间的委托事项不具备鉴定条件……”一审法院依法书面告知文建勇、熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司三方当事人此事，并决定转委托备选一的鉴定机构：广东通济司法鉴定中心对上述鉴定事项进行了鉴定。其中，告知文建勇的《通知书》是通过邮寄方式寄给了文建勇的委托代理人罗锦锋。为此，一审法院依法委托了广东通济司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，该鉴定中心于2019年10月25日作出的粤通司鉴中心[2019]文鉴字第226号《广东通济司法鉴定中心鉴定意见书》载明的鉴定意见为“1.送检的检材签章日期为“2015/1/2”的《广东省商品房买卖合同（适用于商品房预售、销售）》（合同编号：201********163）第13页上“熊永东”字迹是熊永东所写。2.送检的检材签章日期为“2015/1/2”的《广东省商品房买卖合同（适用于商品房预售、销售）》（合同编号：201********163）第13页上“熊永东”字迹与样本2、3、4上字迹形成时间相近，无法确定其先后顺序。”另查，上述《广东省商品房买卖合同（适用于商品房预售、销售）》（合同编号：201********163）包括：《广东省商品房买卖合同（适用于商品房预售、销售）》及合同的附件一至五等内容。其中《广东省商品房买卖合同（适用于商品房预售、销售）》约定：“合同双方当事人出卖人：英德市福临假日酒店管理有限公司……买受人：熊永东……第三条买受人所购商品房的基本情况……该商品房为第一条规定的项目中的：英德市********侧福临江畔花园6栋1303号……第四条计价方式与价款。出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1.该商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计算，该商品房单价为（人民币）每平方米2613.14元，总金额（人民币）贰拾玖万壹仟壹佰零肆（291,104）元整……第六条付款方式及期限买受人按下列第1种方式付款：1.一次性付款房款￥291,104元于2015年01月02日已付清……买受人应交清房款后，凭交款收据换取购房发票，换取时间由出卖人另行通知……第八条交付期限。出卖人应当在2015-12-31日前，按照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第3种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：……3、该商品房经分期综合验收合格……第十五条关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：……3、按交楼之日起365日内，出卖人须提供资料报产权登记机关备案，买受人应提供办理房产证的资料到政府相关部门办理产权手续及缴交办房产证费用……”《广东省商品房买卖合同（适用于商品房预售、销售）》（合同编号：201********163）的附件四《合同补充协议》还约定：“……2、办理房产证费用按政府部门规定各自缴交，签订本合同后买受人应预交应交费用，最终以有相关部门的票据为准；多退少补。3、买受人需按建设部、财政部《住宅专项维修基金管理办法》、《关于开展英德市区物业专项维修基金管理工作的通知》支付物业维修基金……”上述合同的结尾均有“英德市福临假日酒店管理有限公司”字样的印章及“熊永东”字样的签名，落款签订时间为2015/1/2日。另查明，英德市福临假日酒店管理有限公司有从事房地产开发行业，涉案的英德市********侧福临江畔花园6栋1303号房屋由英德市福临假日酒店管理有限公司建造并经有关部门验收合格，英德市福临假日酒店管理有限公司就涉案房屋于2015年8月17日向英德市*******申请房地产权初始登记，房屋种类为商品房，商品房预售许可证书号：英房预售证第2014017号。据英德市*******出具《英德市不动产权信息查询证明》记载：“权属人：英德市福临假日酒店管理有限公司，证号：0100523471，坐落：英德市********侧福临江畔花园6栋1303号，已发证，已查封”。庭审中，英德市福临假日酒店管理有限公司确认熊永东于2015年1月2日向其交付了英德市********侧福临江畔花园6栋1303号房屋的购房款共计150,000元，涉案房屋已经交付熊永东使用。对有争议的证据和事实，一审法院分析认定如下：1、文建勇主张出具上述《鉴定意见书》的鉴定机构是法院组织当事人通过摇珠方式选取的第三家鉴定机构，而非首选鉴定机构，鉴定程序不合法，不认可上述鉴定意见，熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司均予以否认，并确认认可上述《鉴定意见书》的鉴定意见。一审法院认为，一审法院组织文建勇、熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司三方当事人通过摇珠方式随机抽取了三家鉴定机构，其中首选的广东明鉴文书司法鉴定所发《函》明确称不受理此类鉴定事项，一审法院才依法转委托备选一的广东通济司法鉴定中心对上述鉴定事项进行鉴定，并通过《通知书》的形式书面告知了文建勇及熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司，其中文建勇的《通知书》由一审法院邮寄送达给文建勇的委托代理人罗锦锋。以上鉴定机构的选定及委托程序符合法律规定，程序合法。文建勇的主张，证据不足，于法无据，一审法院不予采信；熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司的主张，证据充分，一审法院予以采信，并对广东通济司法鉴定中心作出的粤通司鉴中心[2019]文鉴字第226号《广东通济司法鉴定中心鉴定意见书》的真实性和合法性予以确认。2、文建勇主张上述《广东省商品房买卖合同（适用于商品房预售、销售）》（合同编号：201********163）是伪造的，熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司则认为上述合同是双方在上述签订时间自愿签订的。一审法院认为，[2019]文鉴字第226号《广东通济司法鉴定中心鉴定意见书》已确定上述合同中“熊永东”的签名是熊永东本人所签，因此一审法院确定上述《广东省商品房买卖合同（适用于商品房预售、销售）》（合同编号：201********163）是熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司自愿签订的，上述意见书无法确认合同的签订时间存在伪造，文建勇的主张缺乏证据，无法确定上述合同签订时间存在伪造。因此，文建勇的上述主张缺乏证据，一审法院不予采信；熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司上述主张一审法院予以采信。一审法院确认《广东省商品房买卖合同（适用于商品房预售、销售）》（合同编号：201********163）是熊永东、英德市福临假日酒店管理有限公司于2015年1月20日自愿签订的。3、文建勇主张上述熊永东没有支付相应的房款，但未提交证据，英德市福临假日酒店管理有限公司对此予以否认，并确认其收取了熊永东交付的涉案房屋的购房款150,000元。一审法院认为，文建勇上述主张未提供证据，而经一审法院（2018）粤1881执异51号《执行裁定书》查明，根据《收据》（NO17632368）显示熊永东交付英德市福临假日酒店管理有限公司购房款150,000元，英德市福临假日酒店管理有限公司亦确认收取了熊永东购房款150,000元，文建勇的主张证据不足，一审法院不予采信。4、文建勇主张熊永东没有实际占有上述房屋，因为熊永东没有提供其已经实际居住的证据，英德市福临假日酒店管理有限公司对此予以否认，并主张涉案房屋已经交付熊永东。一审法院认为，英德市福临假日酒店管理有限公司已确认其已将涉案房屋交付给熊永东，涉案商品房已由熊永东控制，熊永东已实际占有了涉案商品房。因此，文建勇上述主张缺乏证据，一审法院不予采信；英德市福临假日酒店管理有限公司的主张证据充分，一审法院予以采信。一审法院认为，熊永东作为买受人向作为出卖人的英德市福临假日酒店管理有限公司购买涉案商品房，并在2016年5月27日一审法院依法查封涉案商品房之前，于2015年1月2日，自愿与英德市福临假日酒店管理有限公司签订《广东省商品房买卖合同（适用于商品房预售、销售）》（合同编号：201********163），该合同没有违反法律法规强制性规定，合法有效；熊永东亦向英德市福临假日酒店管理有限公司支付了超过总房款50%的购房款150000元，并同时占有了涉案商品房。此外，文建勇未提交证据证明熊永东除涉案房屋外，其名下登记还有其他用于居住的房屋，因此亦无法证明熊永东名下登记有除涉案房屋之外的用于居住的房屋。现文建勇作为金钱债权执行的申请人，要求对登记在被执行人即本案英德市福临假日酒店管理有限公司名下的涉案商品房进行执行拍卖，熊永东提出执行异议，依法应当得到支持。因此，文建勇诉请判决撤销广东省英德市人民法院（2018）粤1881执异51号《执行裁定书》，对英德市********侧福临江畔花园6栋1303号（产权证号：0100523471）房产进行拍卖并执行相应拍卖款，证据不足，不符合法律规定，一审法院予以驳回。熊永东经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，其行为视为自行放弃抗辩权，不影响本案的审理。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，一审法院作出如下判决：驳回文建勇的全部诉讼请求。案件受理费5666.56元，由文建勇负担。本院二审期间，上诉人文建勇提交证据：广东明鉴文书司法鉴定所网页简介，拟证明经摇珠确定首选司法鉴定机构具备文书形成时间能力与资质。被上诉人英德市福临假日酒店管理有限公司质证称，对证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可，不能证明所证明事实。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为上诉人文建勇提出的执行异议请求是否成立。经查，广东明鉴文书司法鉴定发《函》明确称不受理涉案鉴定事项，一审法院依法转委托备选排名第一的广东通济司法鉴定中心对涉案鉴定事项进行鉴定，相关通知已送达各方当事人。一审法院组织鉴定机构的选定及委托程序均符合法律规定，程序合法，上诉人文建勇主张涉案鉴定机构的选定存在程序违法，但未提供证据证明其主张，本院对其主张不予支持。关于上诉人文建勇提出的执行异议请求是否成立的问题。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条“对申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，认定申请人执行异议是否成立应审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。同时，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定。本案中，熊永东在一审法院依法查封涉案商品房之前已与英德市福临假日酒店管理有限公司签订《广东省商品房买卖合同（适用于商品房预售、销售）》，熊永东亦向英德市福临假日酒店管理有限公司支付了超过总房款50%的购房款150000元，并同时占有了涉案房屋。虽然涉案房屋至今未办理过户登记手续，但并无证据证明未能办理过户登记手续的过错在于熊永东。因此，熊永东就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。故上诉人文建勇认为应执行涉案房屋的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人文建勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5666.56元，由上诉人文建勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年六月二十九日法官助理 周嘉俊书 记 员 韦思烨