广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1842号上诉人（原审原告）：湛江市智讯科技有限公司，住所地湛江市开发区**************。法定代表人：梁宇皓，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：赖宠飞，该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：李周超，男，汉族，1981年7月1日出生，公民身份号码440************214，住址广东省湛江市市辖区*************。上诉人湛江市智讯科技有限公司（以下简称智讯公司）因与被上诉人李周超劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人智讯公司的委托诉讼代理人赖宠飞，被上诉人李周超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。智讯公司上诉请求：一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初2号民事判决；二、判决智讯公司无须支付李周超解除劳动合同经济补偿金人民币68640元。事实和理由：一、一审法院判决认定事实和适用法律错误。1、公司制订的《员工手册》和《关于考勤管理的补充规定》的规章制度，是符合程序并已在公司实施的有效制度，员工有遵守的义务。一审判决对智讯公司制定的规章制度不予认定是错误的。智讯公司为了规范企业管理，经过公司认真研究，制定了《员工手册》（试行），于2016年12月31日公司向全体员工发出关于颁布《员工手册》的通知，决定于2017年1月1日开始试行《员工手册》，公司于2017年1月10日专门召开了全体员工会议，李周超也参加了会议，会议中强调全体员工要遵守执行公司新制定的《员工手册》，在试行中员工有什么意见可以反映，公司把《员工手册》（试行）挂在公司会议室的公示栏上（有照片为据），放有一本《员工手册》（试行）在公司客服主管何美玲办公处，方便员工传阅。在2017年3月公司对《员工手册》正式定稿，又在全体员工会议上强调要遵守执行《员工手册》，并放有一本《公司手册》在公司客服主管何美玲办公室处给员工看，由于员工在10人以内，如此公示是符合规定的。智讯公司为了进一步加强考勤管理，在公司经过充分征求员工意见后，2018年6月18日公司做出《关于考勤管理的补充规定》，对考勤管理办法进一步补充，同时对“连续旷工超过二日或全年累计超过三日者，公司有权作开除处理”的规定进行重申，该规定在全体员工会议上进行宣布，李周超也参加了会议。2018年7月18日公司作出《关于公司业务重组的通知》，又强调公司所有人员必须遵守上下班打卡、外出申请等制度，并在员工会议上宣布，李周超也参加了会议。因此，智讯公司制订的《员工手册》是符合规定程序并有效的规章制度，员工应当遵守执行，李周超也完全知晓《员工手册》的内容，李周超为了自身利益才故意说不知道《员工手册》，裁决书不顾事实对《员工手册》的有效性不予认定显然是错误的；2、李周超多次旷工，严重违反智讯公司制订的《员工手册》和《关于考勤管理的补充规定》等关于劳动纪律的规章制度。一审判决对李周超严重违反公司的规章制度行为不予认定是错误的。李周超平时应在公司的打卡地址打卡，或是在公司外派到固定客户的地址打卡，他虽然在钉钉考勤系统打卡为“外勤”或“外出”，但打卡的场所地点存在很多既不是公司所在地址，也不是公司外勤工作的固定客户的地址，这充分说明李周超是虚假打卡行为，实际上就是旷工不上班。经统计，李周超从2018年1月至2019年1月17日，虚假打卡的旷工共有13天。根据《员工手册》和《关于考勤管理的补充规定》关于“连续旷工超过二日或全年累计超过三日者，公司有权作开除处理”的规定，李周超累计旷工13天，已严重违反劳动纪律，因此公司经过对李周超批评教育、责令改正无效，才于2019年1月18日作出开除决定，发出《关于开除李周超、李周超决定的通知》。智讯公司对李周超进行开除、解除劳动合同，是由于李周超的过错，才依据《劳动合同法》第三十九条规定及公司《员工手册》作出的，依法并不需要向李周超支付经济赔偿金。二、李周超严重失职、营私舞弊，严重违反了智讯公司制订的《员工手册》中关于“解除劳动关系”中的“擅自挪用公司的各种财物款项”的要求。李周超在2018年5月初被公司派往廉江百顺驾校安装终端设备中，伙同员工李周超、谭悦峰使用自行仿制公司专用的收款收据（编号不一样），收取安装设备款后挪用智讯公司资金共75400元，其中李周超2018年5月用仿制的收据直接收取廉江百顺驾校交纳给智讯公司的安装终端设备款2600元，本应当天就交回给公司财务或转到公司指定账户，但经公司查实没有上交公司。李周超的该行为严重违反了公司财务制度，属于严重失职、营私舞弊的“擅自挪用公司的各项财物款项”行为。根据《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”和智讯公司《员工手册》规定，李周超已经实施了应当由用人单位解除劳动合同的恶劣行为，因此智讯公司2019年1月18日作出开除决定，是符合《劳动合同法》第三十九条及《员工手册》规定的，智讯公司依法并不需要向李周超支付经济赔偿金。三、一审支持严重违反纪律员工的无理要求，判决智讯公司支付经济赔偿金是完全错误的，很不利于企业对职工的管理，必然会造成恶劣的影响。被上诉人李周超辩称，我不承认员工手册，因为是公司股东自己关着门偷偷制定的所谓的员工手册，没经过大会通过，一审判决认定事实正确，不存在打卡制度，我是外勤人员。智讯公司向一审法院起诉请求：智讯公司无须支付李周超解除劳动合同经济补偿金人民币68640元。一审法院认定事实：2011年8月，李周超入职智讯公司从事运维外勤工作，2016年起任运维主管，最后一次签订劳动合同期限自2018年先后签订两次劳动合同，最后一次合同期限自2018年7月1日至2019年6月30日，月工资由基本工资+绩效构成。2019年1月18日，智讯公司发出《关于开除李周超、周李生决定的通知》，以李周超长期未能胜任其岗位工作及长期违反考勤制度为由，依据其制定但未公示亦未告知李周超的《员工手册》第五章第三条第3点“员工未履行相应手续而未参加工作半日或以上。旷工每半日按事假一日计扣工资及各项福利，但因迟到早退累计而视为的旷工，按旷工处理后，不重复处罚迟到早退。连续旷工超过2日或全年累计超过3日者，公司有权作开出处理”规定，对李周超作出开除处理。另查明，李周超2018年1月至2018年12月的月工资分别为2000元、3700元、3000元、8205元、7955元、5869元、3530元、6138元、3128元、4567元、3494元、3327.5元，计得其2018年月平均工资为4576元。再查明，智讯公司与李周超因工资、经济补偿金等问题发生争议，李周超向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1.智讯公司支付李周超违法解除劳动合同双倍赔偿金73216元（4576元/月×8个月×2倍）；2.智讯公司支付李周超2019年1月1日至18日基本工资2482元；3.智讯公司支付李周超2011年至2018年未休年假工资11172元。2019年12月9日，该仲裁委作出湛劳人仲案字（2019）160号仲裁裁决书，裁决：一、智讯公司支付李周超2019年1月工资2482元；二、智讯公司支付李周超违法解除劳动合同赔偿金68640元；三、驳回李周超其他的仲裁请求。智讯公司不服上述第二项裁决，于2019年12月26日向一审法院提起诉讼，遂成本诉。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。关于智讯公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。智讯公司主张李周超长期未能胜任其岗位工作及长期违反考勤制度并具有挪用公司资金的行为，继而依据《员工手册》对李周超作开除处理。一审法院认为，李周超从事的是外勤安装维护工作，智讯公司未能举证证明李周超在公司以外的打卡考勤地点并非外勤工作地点，亦未能证明李周超具有挪用公司资金的行为，且未能证明其对李周超作开除处理所依据的《员工手册》经过民主程序讨论确定并公示或告知李周超，故智讯公司应承担举证不利的后果，其解除与李周超劳动关系的理由与依据不足，属于违法解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，智讯公司应当向李周超支付赔偿金。关于赔偿金的数额。李周超自入职智讯公司至劳动合同解除，在该司工作7年5个月，其2018年1月至12月月平均工资为4576元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、第三款规定，计得赔偿金为68640元（4576元/月×7.5个月×2）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：湛江市智讯科技有限公司在判决生效之日起10日内向李周超支付赔偿金68640元。案件受理费10元，减半收取计5元，由湛江市智讯科技有限公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对智讯公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人智讯公司的上诉请求以及李周超的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：智讯公司是否应向李周超支付违法解除劳动合同赔偿金68640元。智讯公司上诉主张其制定的《员工手册》和《关于考勤管理的补充规定》是符合程序的有效制度，李周超多次旷工并具有挪用公司资金的行为，其依据《员工手册》和《关于考勤管理的补充规定》对李周超作开除处理是符合规定的，无须支付违法解除劳动合同赔偿金。但本案现有证据未能证明智讯公司在制定《员工手册》和《关于考勤管理的补充规定》时经过全体职工或职工代表大会讨论、提出方案及意见，亦无法证明智讯公司在施行《员工手册》和《关于考勤管理的补充规定》前对该手册进行过公示或告知过李周超，故该《员工手册》和《关于考勤管理的补充规定》不适用于李周超。且李周超从事的是外勤安装维护工作，智讯公司未能举证证明李周超在公司以外的打卡考勤地点并非外勤工作地点，亦未能证明李周超具有挪用公司资金的行为，智讯公司应承担举证不能的法律后果，故智讯公司解除与李周超劳动关系的理由与依据不足，属于违法解除。一审判决智讯公司向李周超支付违法解除劳动合同赔偿金68640元并无不当，本院予以维持。智讯公司的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，智讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湛江市智讯科技有限公司负担（湛江市智讯科技有限公司已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年六月二十二日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。