河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2507号上诉人（原审第三人）：中国平安财产保险股份有限公司河南分公司，营业场所：郑州市金水东路51号楷林商务中心北区一单元7层。负责人：郭强，总经理。委托诉讼代理人：宋海群，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯卫，女，1984年1月30日出生，汉族，住新乡县。委托诉讼代理人：孔祥玉，新乡市新乡县为民法律服务所法律工作者。原审被告：中国太平洋人寿保险股份有限公司豫北分公司，营业场所：新乡市人民东路163号城管大厦综合楼。负责人：尚铁生，总经理。委托诉讼代理人：王立鹏、王洁琼，河南中原法汇律师事务所律师。原审被告：王沙沙，女，1986年11月18日出生，汉族，住新乡县。原审被告：河南省中国青年旅行社新乡分社，营业场所：新乡市平原路22号。负责人：谢艳梅，经理。委托诉讼代理人：王沙沙，员工。原审被告：河南南水北调穿黄旅游公园有限公司，住所：荥阳市王村镇司村。法定代表人：蒋效申，总经理。委托诉讼代理人：蔡蔚宏、赵丽，河南中州律师事务所律师。中国平安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称平安财险河南分公司）与被上诉人冯卫及原审被告中国太平洋人寿保险股份有限公司豫北分公司（以下简称太平洋人寿豫北公司）、王沙沙、河南省中国青年旅行社新乡分社（以下简称青年旅行社新乡分社）、河南南水北调穿黄旅游公园有限公司（以下简称穿黄旅游公园公司）健康权纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险河南分公司委托诉讼代理人宋海群与被上诉人冯卫及委托诉讼代理人孔祥玉，原审被告太平洋人寿豫北公司委托诉讼代理人王洁琼，原审被告王沙沙，原审被告青年旅行社新乡分社委托诉讼代理人王沙沙，原审被告穿黄旅游公园公司委托诉讼代理人蔡蔚宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险河南分公司上诉请求：1、撤销新乡县人民法院（2019）豫0721民初2101号民事判决第一项，依法改判平安财险河南分公司赔偿冯卫67,818元。2、二审诉讼费用由冯卫承担。上诉金额：52,507.5元。上诉理由：1、一审判决划分责任比例不当，以各承担50%为宜。穿黄旅游公园公司己尽到安全保障义务，冯卫自己的过失是造成损害的主要原因，双方宜各承担50%的责任，即赔偿冯卫81,684.42元（163368.84X50%）。则平安财险河南分公司应承担的赔偿责任为73,516元（81684.42X90%）。2、平安财险河南分公司赔偿的医疗费应扣除4,089.5元的非医保费用。按照《平安公众责任保险条款》第三十条之规定，对超出《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用，保险人不负责赔偿。冯卫花费医疗费40,895.48元，其中4,089.5元属于非医保费用，不应由平安财险河南分公司承担。故平安财险河南分公司应承担的赔偿责任为69,426元（73516—4089.5）。3、平安财险河南分公司赔偿的护理费应扣除1,608元的超保额部分。按照《平安公众责任保险条款》第三十二条之规定，护理费用的赔付标准不超过事故发生地上一年度职工平均工资的50%。案涉事故发生于郑州市，2018年度职工平均工资为80,963元，50%为40,481.5元。一审认定冯卫护理费14141（45,677元/年＋365X113）元，超过保险条款规定的赔偿标准1608（（45677-40481.5）＋365X113），不应由平安财险河南分公司承担。故平安财险河南分公司应承担的赔偿责任应为67,818元（69426—1608）。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请撤销判决第一项，依法改判。冯卫答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冯卫购买穿黄旅游公园公司门票之日起与景区形成了旅游服务合同关系，作为景区经营者对游客负有安全保障义务，因景区经营者对安全防护措施及安全指导存在安全缺陷，没有采取必要的安全防护措施，导致游客受伤，应承担侵权赔偿责任；2、平安保险作为穿黄旅游公园公司的承保方基于保险合同的关系，应当按照保险合同承担保险责任，其上诉状陈述的10%的非医保费用，因平安财险河南分公司一审并未申请医疗费剥离鉴定，故二审不应予以支持，且一审已经扣除了10%的免赔额，诉求的超保额的1,608元因在投保时未向投保人履行说明告知义务，依据保险费第17条的规定，对投保人及冯卫不具有法律约束力。太平洋人寿豫北公司陈述称：请求驳回上诉，维持原判。穿黄旅游公园公司陈述称：上诉第一项是正确的，穿黄旅游公园公司作为古柏渡景区的经营者和管理者已经尽到了安全保障义务，冯卫在滑沙中受伤是由于自身没有尽到安全义务造成的，我公司不存在过错，不应承担赔偿责任，我公司经营的滑沙项目在入口处设置有项目介绍，游玩须知及滑沙标准操作规范等标牌，场内设置有有序排队等标志牌，场内配备有安全巡视人员负责维持秩序，××及时救助，每个滑到配备有上站和下站服务人员，上站服务人员负责介绍滑沙板操作要领，协助游客坐上滑沙板，将游客送到滑到下滑，下站服务人员负责疏导滑到底部的游客快速离开，负责将滑沙板车里滑到，我公司的工作人员，随时对滑沙板进行检查和维护，确保送入滑到的滑沙板正常使用，随时对滑到进行修复，避免出现串道和弯曲，确保滑到的畅通，景区还配备有医务室，作为滑到的经营者已经做到的最大的安全保障义务，一审判决我公司未尽到安全保障义务是没有依据的，滑沙项目本身属于运动类项目，需要游客自己控制滑沙板滑行，因此参与该项目的游客自身要注意安全，遵守规则，冯卫自身不注意安全，造成滑沙板翻板，翻板后冯卫又未能及时控制自身状态，导致受伤，完全是由于自身忽视安全，未尽安全注意义务操作不当导致的，滑沙是运动项目，如同滑雪、溜冰、骑自行车一样，需要参与者的自身操作，这部分是经营者无法把控的，对于经营者来说，完全避免风险的方法就是取消项目，将滑沙板、滑雪板变成滑沙车、滑雪车由经营者进行驾驶，那样该项运动也就失去了本身的乐趣，故这些项目的参与者来说更要高度的注意自身安全，冯卫未尽到自身安全的义务，应承担相应的责任，不能将其转嫁给已经最大限度的尽到了安全保障义务的我公司；一审被告青年旅行社已经为冯卫购买了履行意外险，太平洋保险承包了冯卫的人身意外险，冯卫在旅行中发生意外伤害应当由承包人身意外险的保险公司赔付，我公司已经尽到了作为经营者的安全保障义务，对于冯卫的受伤不存在过错，不应当承担责任；一审审理中在开庭前，我公司已经与法官沟通证人出庭作证的相关事项，因一审审理时正值疫情期间，我公司在疫情稍微稳定后，当时樱花已经盛开，经多方申请，政府同意举办樱花节，我们能够到位的工作人员，全部满勤，因为时间冲突，我们要求法官，证人在开庭前或开庭后再出庭，或者变更开庭时间，经与法官沟通，法官说根据庭审情况如果需要的话，可以证人随后出庭，故当时我公司提供的两名证人在开庭时没有到庭，一审判决直接认定证言不具备效力，在开庭程序上存在问题，此外，在判决书对相关事实的陈述上，开头去尾，断章取义，直接将我公司对项目本身特点的陈述归结为项目本身存在风险，完全忽视了本案的事实，最终导致了错误的判决。王沙沙、青年旅行社新乡分社陈述称：穿黄旅游公园公司应当承担主要责任即80%的责任。在事故发生时，全部是我们旅行社来进行的，穿黄旅游公园公司一点都没有配合。其他我不发表意见。冯卫向一审法院起诉请求：1、请求判令穿黄旅游公园公司赔偿其医疗费、误工费等损失185,000元；2、太平洋人寿豫北公司、王沙沙、青年旅行社新乡分社承担连带责任。一审法院认定事实：冯卫系太平洋人寿豫北公司的保险销售人员。2019年3月，太平洋人寿豫北公司工作人员与青年旅行社新乡分社的导游，即王沙沙联系，安排冯卫等公司保险销售人员参加旅游活动。2019年3月16日，青年旅行社新乡分社指派王沙沙带团带领冯卫等人到穿黄旅游公园公司旅游。冯卫在穿黄旅游公园公司古柏渡风景区参加滑沙项目时，从滑沙板上摔倒，左膝受伤。冯卫受伤后，被送往郑州市第十五人民医院治疗，花费医疗费161元。2019年3月18日，冯卫因左膝关节疼痛、活动受限到中国人民解放军第三七一医院就医，被诊断为“左膝关节交叉韧带损伤、左膝关节半月板损伤”，在该医院住院治疗。经行膝关节探察清理＋韧带重建、半月板缝合手术，住院23天，于2019年4月11日出院。出院医嘱：1个月后膝关节腔注射药物治疗；依据康复计划进行肢体功能锻炼，1个月内下地患肢不负重活动锻炼；术后4周、8周、12周、半年来院复查，根据患者情况决定下一步治疗。门诊及住院花费共40,734.48元。2019年3月20日，穿黄旅游公园公司向冯卫出具了一份协议，主要内容为：冯卫2019年3月16日在景区玩滑沙是不慎受伤，现在新乡住院治疗，经双方协商，后续治疗费用由冯卫先垫付，治疗结束，冯卫将住院手续交给景区，并提供相关材料配合景区走保险程序理赔，对不予报销部分的费用双方协商解决。冯卫未在协议上签字。在诉讼中，经冯卫申请，受法院依法委托，河南国信司法鉴定中心于2019年12月31日做出了新国信司鉴中心【2019】临鉴字第828号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：冯卫左下肢损伤后伤残等级为十级，营养期限拟定为60日，出院后的护理期限拟定为90日。冯卫支付鉴定费1,500元，鉴定检查费564元。另查明：2018年8月1日，穿黄旅游公园公司以自己为被保险人向平安财险河南分公司投保了平安公众责任保险，保险期间自2018年8月10日0时起至2019年8月9日24时止；投保区域为古柏渡风景区；每次事故赔偿限额为200万元，每次事故人身赔偿限额为100万元，每人人身伤亡赔偿限额25万元；每次事故绝对免赔200元或损失金额的10%，两者以高者为准。2019年8月17日，平安财险河南分公司出具批单，将前保单中的每次事故赔偿限额变更为300万元，每次事故人身赔偿限额为200万元。冯卫有两个子女：儿子杨柯源生于2007年2月9日；女儿杨嘉欣出生于2009年1月12日。一审法院认为，一、关于本案的案由。冯卫在2019年10月23日起诉时，请求判令太平洋人寿豫北公司赔偿冯卫医疗费等损失6万元，王沙沙、青年旅行社新乡分社、穿黄旅游公园公司承担连带责任。因冯卫起诉时未写案由，立案时法院将其案由定为旅游合同纠纷。后冯卫将诉讼请求数额变更为185,000元。在开庭时，冯卫将诉讼请求变更为要求穿黄旅游公园公司赔偿损失185,000元，太平洋人寿豫北公司、王沙沙、青年旅行社新乡分社承担连带责任。经询问冯卫，冯卫表示自己没有选择合同纠纷起诉，与穿黄旅游公园公司没有合同关系，起诉穿黄旅游公园公司，应该是侵权。根据冯卫的诉讼请求，本案的案由应定为健康权纠纷。二、滑沙项目为穿黄旅游公园公司经营的旅游项目，该项目具有一定的危险性，穿黄旅游公园公司作为经营者应尽到较高的安全保障义务，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。穿黄旅游公园公司认为自己在景区已做了注意事项和警示的标志，不应承担责任的辩解，法院不予支持。冯卫作为成年人，对滑沙项目的危险性应有相应的认识，也应尽到相应的注意义务，未尽到相应义务对造成的损害有过错的，可以减轻侵权人的责任。当然，即使双方尽到相应义务，也不可能完全排除损害发生的情形，对于这类情形，当事人可通过购买保险的方法转移自己的损失。综合本案的情况，法院认为由穿黄旅游公园公司承担冯卫损失的80%，冯卫自行承担20%为宜。本案中冯卫的损失有：医疗费40,895.48元（161元＋40,734.48元）、住院伙食补助费1,150元（50元／天×23天）、误工费21,853.48元（误工期根据原告多处受伤的事实、住院时间，出院医嘱、参照《人身损害误工期、护理期营养期评定规范》的相关规定，酌定为180天，即44,314元／年÷365天×180天）、护理费14,141元（45,677元／年÷365天×113天）、营养费1,200元（20元／天×60天）、残疾赔偿金68,401.94元（34,200.97元／年×20年×10%）、被扶养人生活费13,182.94元（冯卫主张的该项费用在依法计算的范围内，予以支持）、交通费480元（20元／天×24天）、鉴定费用2,064元（1,500元＋564元），以上共计163,368.84元，由穿黄旅游公园公司赔偿80%，即1,330,695元（取整）；精神损害抚慰金根据侵权行为造成的后果、当地生活水平、当事人的过错程度等因素，酌定由穿黄旅游公园公司赔偿3,000元，以上共计133,695元。三、穿黄旅游公园公司以自己为被保险人向平安财险河南分公司投保了平安公众责任保险，本案事故发生在保险期间内，平安财险河南分公司应依法直接向冯卫赔偿保险金120,325.5元（133,695元×90%）。鉴定费系为查明和确定冯卫损失所必须支付的必要的、合理的费用，平安财险河南分公司辩称其不应承担，不符合法律规定，法院不予支持。四、关于太平洋人寿豫北公司、王沙沙、青年旅行社新乡分社应否对穿黄旅游公园公司的赔偿承担连带责任问题。冯卫以太平洋人寿豫北公司是旅游活动的组织者为由，要求该公司承担连带责任。法院认为，冯卫不能证明太平洋人寿豫北公司对事故的发生存在过错，其要求该公司对穿黄旅游公园公司承担连带责任，也没有法律依据，因此，法院对冯卫的该项请求不予支持。王沙沙是青年旅行社新乡分社的导游，冯卫要求王沙沙承担责任，没有法律依据，法院不予支持。冯卫要求青年旅行社新乡分社对穿黄旅游公园公司的侵权承担连带责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款之规定，判决如下：一、限中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效之日起十日内向冯卫赔偿保险金120,325.5元；二、限河南南水北调穿黄旅游公园有限公司于本判决生效之日起十日内向冯卫支付赔偿款13,369.5元；三、驳回冯卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,000元，由河南南水北调穿黄旅游公园有限公司负担2,891元，由冯卫负担1,109元。二审中，平安财险河南分公司提交保险条款一份，证明医疗费计算应扣除10%的非医保费用。冯卫质证称保单条款与投保单应同时向投保人发放，一审已经释明让其提交，但其未提交也没有说明庭后提交，故该证据不属于二审新的证据，不予质证。关于太平洋人寿豫北公司质证称对该证据不发表意见，由法院依法认定。穿黄旅游公园公司质证称我公司也是第一次见到该条款，原来没有见到，故保险公司说医疗费计算应扣除10%的非医保费用，我公司不清楚，保险条款在我公司投保的时候不清楚，投保时我公司只知道10%的免赔额，其他的规定是保险公司内部的规定，对我公司无约束力。对冯卫的医疗费的数额应当有合理范围，如果超出其病情的过度医疗部分，不管是我公司还是保险公司都不应当对过度医疗部分承担赔偿责任。关于护理费的标准，冯卫虽然鉴定了护理，但其没有证据证明护理费用的实际发生，这个损失的赔偿就以实际存在为前提，在没有发生的情况下，法院按照较高的标准酌定，也是没有依据的，故我公司认为护理费判决标准过高。本院认为，平安财险河南分公司提交的保险条款，不是二审新的证据，且穿黄旅游公园公司、冯卫对之也不予认可，不予采纳。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于对赔偿责任的划分是否合理的问题。平安财险河南分公司上诉称一审对赔偿责任的划分不合理，二审应予纠正。经审查，滑沙系穿黄旅游公园公司经营的旅游项目，冯卫在滑沙中受伤。因滑沙具有一定的危险性，作为经营者的穿黄旅游公园公司应尽到较高的安全保障义务，但从目前穿黄旅游公园公司提交的证据看，不能证明其已尽到该义务。根据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定，可知穿黄旅游公园公司应承担相应的赔偿责任。考虑到穿黄旅游公园公司应尽到较高的安全保障义务而未尽到，结合冯卫对损害的发生自身也有过错，一审酌定穿黄旅游公园公司向冯卫承担80%的赔偿责任较为合理。平安财险河南分公司对此提出异议，但对其异议未能提交相关证据予以证明。故一审对赔偿责任的划分合理。因此平安财险河南分公司的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于医疗费计算应否扣除非医保费用，及护理费核算应否扣除超保额部分的问题。平安财险河南分公司上诉称一审医疗费计算未扣除非医保费用，及护理费核算未扣除超保额部分不当，二审应予改判。经查证，二审期间，为证明医疗费计算应扣除非医保费用，及护理费核算应扣除超保额部分，平安财险河南分公司提交了保险条款一份。但穿黄旅游公园公司辩称投保时其未见到该条款，即对其中的第30条，医疗费计算应扣除非医保费用，及第32条，护理费核算应扣除超保额部分的约定不知道。而冯卫辩解该条款一审时应提交而未提交，现提交不是二审新的证据，不予质证也不应认定。平安财险河南分公司对此持有异议，但未能提交有关证据予以证明其异议成立。故一审对医疗费计算未扣除非医保费用，及对护理费核算未扣除超保额部分得当。所以平安财险河南分公司的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,113元，由中国平安财产保险股份有限公司河南分公司承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年六月二十八日书记员  姜雪云