江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民再319号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：香港万艺策划设计投资有限公司，住所地香港中环德辅道21-23欧陆贸易中心20楼。法定代表人：郭灵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟伟，江苏君远律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：连云港至联房地产有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇利民西路180号。法定代表人：施时进，该公司董事长。委托诉讼代理人：周恒高，江苏华天人律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙传龙，江苏华天人律师事务所律师。一审反诉被告：吴超瑛，男，1958年8月27日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。委托诉讼代理人：王伟伟，江苏君远律师事务所律师。再审申请人香港万艺策划设计投资有限公司（以下简称万艺公司）因与被申请人连云港至联房地产有限公司（以下简称至联公司）、一审反诉被告吴超瑛项目转让合同纠纷一案，不服本院(2016)苏民终948号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年4月25日作出（2017）最高法民申2539号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人万艺公司的委托诉讼代理人王伟伟，被申请人至联公司的委托诉讼代理人周恒高，一审反诉被告吴超瑛的委托诉讼代理人王伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万艺公司申请再审称，原审判决认定事实、适用法律错误，请求改判支持万艺公司的全部诉讼请求，驳回至联公司的反诉请求。理由：（一）原审判决认为“水印康庭”项目净利润10%的支付条件不成就，系适用法律错误。万艺公司与至联公司于2006年12月28日订立的《合同书》约定“水印康庭项目开发完成后支付该项目净利润的10%”，截至2013年10月，“水印康庭”项目销售已经超过90%，按照《国家税务总局关于房地产开发企业开发产品完工条件确认问题的通知》的规定，“水印康庭”项目已经完工，应按规定及时结算开发产品计税成本，项目的利润可以审计得出，因此“水印康庭”项目净利润10%的支付条件已经成就。万艺公司在一审期间申请对“水印康庭”项目进行司法鉴定未被采纳，本次再审中再次申请司法鉴定。（二）原审判决认定至联公司有权解除合同，并支持其要求退款并赔偿的请求，是错误的。1.一审法院错误认定万艺公司与水库管理所置换土地时擅自使用至联公司的土地。置换协议签订后办理置换手续时，东海县国土资源局认为康桥半岛上的一部分土地已经转让给至联公司，即案涉地块一、地块二，因此东海县国土资源局要求万艺公司用挂牌土地与水库管理所土地置换，后东海县国土资源局依据万艺公司2007年8月28日出具的书面报告扣减了万艺公司取得的挂牌土地总面积。万艺公司一、二审中从未自认康桥半岛等于地块一、地块二，一审法院调取置换土地登记资料时遗漏了万艺公司给东海县国土资源局的报告、土地登记申请书等关键证据，模糊了置换土地的来源，错误认定万艺公司用整个康桥半岛置换土地。事实上，东海县国土资源局把康桥半岛分成三个地块，地块一、地块二及没有发证的地块，水库管理所所长和水库管理所都出具《证明》，证明置换协议针对除康桥半岛0128430、0128431号以外的土地及部分无名小岛景观建设的投入，但二审法院未采纳该证据。东海县国土资源局于2018年3月1日出具《关于香港万艺公司土地置换详细情况的说明》，对万艺公司土地置换情况已经作出详细说明。2.原审判决认定万艺公司一方违约，系认定事实和适用法律错误。《西双湖项目开发协议书》约定，万艺公司主要义务是将地块一、地块二的土地使用权过户到至联公司名下，其余约定是辅助性义务。万艺公司履行了合同主要义务，《西双湖项目开发协议书》基本履行完毕。地块一、地块二最终未能开发系政府规划调整的原因，万艺公司不应承担违约责任，因为万艺公司履行了主要义务，至联公司才能够用受让的地块一、地块二置换地块四，万艺公司没有违约。3.原审判决认为至联公司用地块一、地块二置换地块四在经济利益上受损，系认定事实错误。地块一、地块二的总价值1762.5万元，地块四总价值5496万元，在置换过程中，政府仅让至联公司补缴549.6万元出让金，实际上至联公司是用价值1762.5万元的土地换4946.4万元的土地，经济上是受益的。地块四位于东海县标志性建筑水晶博物馆旁，2011年12月6日地块四登记发证时旁边的京都瑞嘉花园项目已经领取许可证，二审判决认为地块四劣于地块一、地块二是主观臆断。综上，至联公司从万艺公司受让了地块一、地块二，置换后获得地块四，至联公司的合同目的及相关权利已经实现，至联公司应当在取得土地使用权证的15个月内支付余款，逾期支付应承担违约责任。万艺公司的诉讼请求有事实与法律根据。本案再审庭审结束后，万艺公司申请撤回要求至联公司支付“水印康庭”小区项目10%净利润的一审诉讼请求。至联公司再审中辩称，涉案纠纷系因万艺公司违约造成，至联公司遭受重大损失，万艺公司不仅没有承担违约责任，还获得巨额不当利益。（一）万艺公司存在如下违约行为：1.万艺公司没有将《西双湖项目开发协议书》约定范围内所有土地转让登记到至联公司名下。协议书第三条约定了转让土地的四至范围，该范围内土地面积约145亩，超出地块一、地块二面积28亩，万艺公司一直未按约为至联公司办证。2.万艺公司转让的项目不允许房地产开发，构成违约。根据东海县人民政府与万艺公司签订的西双湖项目开发终止协议可知，地块一、地块二无法开发的原因是水利等原因，所以不能开发是因为转让的土地不允许、不符合房地产开发条件造成的，万艺公司构成违约。3.至联公司未能及时开发是万艺公司造成的。万艺公司不及时办理土地使用权证，未按照协议书约定提供五通一平净地、协助办理规划许可证，才是至联公司无法及时开工的主要原因。万艺公司认为至联公司没有提供规划总平面设计方案向政府报批造成地块一、地块二无法开发，没有依据。根据协议书第5.4项约定，如果至联公司不提供规划总平面设计方案，无法办理地块一、地块二的土地使用权证。4.万艺公司用康桥半岛土地置换了水库管理所土地，而非填筑补偿，万艺公司将以地换地解释成水库管理所的土地补偿填筑投资是曲解。如果是用水库管理所土地补偿其填筑的投资，那么置换协议中万艺公司负责上述地块的园林景观建设作何解释？水库管理所及所长的说明与置换协议矛盾。即使存在填筑、造地情形，万艺公司也无权进行土地置换补偿。根据万艺公司与东海县人民政府签订的西双湖开发协议书约定，万艺公司采用零地价挂牌方式取得开发权，无论万艺公司在康桥半岛造地投入多少，政府无需用其他土地补偿，万艺公司所有投入只能依靠市场化运作解决，而非政府用其他土地置换补偿，否则不是零地价开发。如果万艺公司的投入获得政府补偿，其再通过向其他开发商转让取得转让费，就是获得了两倍利益。东海县国土资源局出具的情况说明内容存在矛盾，政府部门是受万艺公司蒙蔽为其办理土地置换手续。（二）至联公司获得地块四的开发权不是通过置换取得的。西双湖开发指挥部与至联公司签订协议书的置换不是真正的置换，而是因至联公司五年来无地开发造成巨额损失，政府为弥补工作失误对至联公司作出的补偿，相应材料中之所以使用置换二字，是因为政府通过该方式才能收回地块一、地块二的土地使用权证。地块四土地面积少了77亩，地理位置价值严重缩水，水晶博物馆系2012年之后建造。万艺公司将2005年118亩土地开发价值和2010年底只有68.7亩的土地开发价值进行比较，是严重错误的。因为不同时期的货币量代表的价值不等。如果按照2010年的80万元价格计算，地块一、地块二价值是9000余万元，扣除按照万艺公司与至联公司在2005年约定的每亩15万元的价格，那么至联公司仅出让金就可以节省7000余万元，加上土地面积相差近50亩，至联公司开发后产生的效益相差更加巨大，至联公司五年无地开发的损失就更是地块四无法弥补的。万艺公司在项目开发过程中的总投入2.8亿余元都由政府作出补偿，而万艺公司在获得政府补偿之前已分别将地块一、地块二及其他土地转让给至联公司以及其他案外人，万艺公司从中获得的上亿元土地转让价格没有在与政府的最终决算价格中扣除，属于不当得利。万艺公司数次获利，还导致至联公司实际上没有土地开发，所以应当承担违约责任。吴超瑛再审中述称，同意万艺公司的意见。2013年6月14日，万艺公司向江苏省连云港市中级人民法院起诉请求：1.判令至联公司向万艺公司支付2006年12月28日《合同书》约定的土地转让款7186834.68元；2.判令至联公司支付“水印康庭”小区项目净利润的10%（以法院委托司法鉴定金额为准）；3.本案所有诉讼费用由至联公司承担。在一审庭审过程中，万艺公司增加诉讼请求：判令至联公司向万艺公司支付2005年11月6日签订的《西双湖项目开发协议书》中约定的尚欠土地转让款961.6万元并支付违约金352.32万元。至联公司向一审法院反诉请求：1.解除万艺公司与至联公司于2005年11月6日签订的《西双湖项目开发协议书》，并由万艺公司、吴超瑛连带退还至联公司已支付的800万元及利息；2.判令万艺公司、吴超瑛赔偿因违约给至联公司造成的损失1000万元（以评估为准）；3.判令万艺公司、吴超瑛向至联公司支付违约金390万元；4.本案所涉的本诉、反诉费用由万艺公司、吴超瑛承担。一审法院认定事实：2005年10月30日，东海县人民政府（甲方）与万艺公司（乙方）签订协议书，约定甲方委托乙方自主或寻求合作伙伴共同对西双湖项目进行整体规划和开发。东海县人民政府承诺同意分项招商，并同意为分割项目单独立项，提供项目意见书、规划批文、环评审批，土地部门承诺给予办理分割项目的土地使用证。2005年11月22日，东海县国土资源局与万艺公司签订《国有土地使用权出让合同》，宗地总面积约10000亩，其中出让土地面积约为2500亩（湖边陆地和湖中造地）；划拨土地面积约为7500亩，为水域面积。土地使用权出让金为零元。2006年1月6日，万艺公司注册台港澳法人独资企业东海双西湖置业有限公司（以下简称双西湖公司），作为西双湖开发项目的运作主体。2005年11月6日，万艺公司（甲方）与至联公司法定代表人施时进、潘建阳（乙方）、吴超瑛（丙方）签订《西双湖项目开发协议书》，合同约定的主要内容为：一、本合同书确定的开发项目为政府和甲方共同开发的《西双湖总体规划方案》（经过甲方公开挂牌取得的西双湖房产开发项目）中的子项目。二、本合同书确定开发子项目的内容：房地产开发、商业开发、别墅开发、酒店服务及相关配套设施服务（服务设施等）。三、乙方根据政府和甲方策划的《西双湖总体规划方案》，决定在甲方公开挂牌取得的东海县西双湖规划区投资房地产等开发项目，该项目选址：西双湖南湖东堤以西，南湖玉带河桥以南，和平路西延长线以北，占地约130亩（以实际测量为准，不含大堤等城市道路用地）。最终土地面积、四至范围，以东海县国土资源局的国有土地使用权出让合同为准。四、甲方提供乙方的土地价格为每亩15万元，土地总价款约1950万元（以实际土地面积计算）。五、甲方的权利和义务：1.甲方直接向乙方收取购地款，并负责按照国家土地管理有关规定代乙方向东海县国土资源局申办分项用地手续及分项土地使用权证（权证办至乙方名下）。2.甲方按第四条价格收取的土地款已包含乙方应承担的土地出让金等所有土地费用（不含契税），并由甲方或政府和土地部门结算，其他办证费用由甲方承担。3.甲方承诺向乙方提供的地块为五通一平的净地，并按国家相关技术标准与乙方开发项目性质及规划方案负责造地，包括按湖区设计水位要求建造堤坝（驳岸）、堤内回填至项目室外设计标高、简易处理后的土地承载力达到建造多层住宅的标准。造地技术方案应由双方共同认可。现有地块及造地的宗地图和坐标待造地结束后提供。4.甲方负责在乙方支付有关款项（前两次共400万元）和提供总平面设计方案后3个月内完成造地工程，并代乙方向东海县国土资源局办妥房产项目用地国有土地使用权证。5.甲方须向乙方提供政府的承诺书，协助乙方（负责）办理规划许可证，负责向政府争取城市基础设施建设配套费的优惠，承诺本地块容积率不低于0.7，包括城市基础设施建设配套费的所有规费扎口收取，费用控制在每平方米45元以内。7.甲方承诺在乙方开工建设前，负责将道路、水源、电源、排污管道基础设施，建设到乙方开发项目的红线边。甲方并负责拆除西双湖东堤，按照规划改建成城市道路。8.甲方有权监督乙方按照政府批准的《西双湖总体规划方案》的控制性详规实施项目开发。六、乙方的权利和义务：1.乙方必须严格遵循政府批准的《西双湖总体规划方案》实施项目建设。2.乙方在本合同签订后1个月内负责提供本地块规划总平面设计方案，交由甲方向政府报批，并用于造成地。3.乙方对第三者报价，必须严格遵守政府对西双湖堤内25万元／亩、堤外30万元／亩的最低保护价，不得泄漏本合同价格，否则，政府将取消城市建设配套费的优惠政策，配套费按照95元／平方米收取。4.开工时间为乙方在取得土地使用权证后3月内开工，建设周期不得超过18个月（如分期开发的另计）。5.乙方必须在东海县注册一家内资或外资公司，由新注册公司履行本协议内容。……七、丙方的权利和义务：丙方自愿为甲乙双方的违约责任担保，并为任何一方的违约承担担保责任。八、付款方式：1.乙方在本协议签订后应向甲方支付定金200万元；甲方摘牌受让西双湖整体开发项目后，乙方于2005年11月28日前再支付200万元；在乙方取得国有土地使用权证时，再向甲方付400万元；余款从乙方取得国有土地使用权证后分期支付，最迟不超过15个月。2.乙方向甲方付款时，是外资公司的应结算为港元汇入甲方的香港账户，是内资公司的用人民币结算汇入甲方指定的国内银行账户。九、违约责任：本协议签订后，甲乙双方应自觉履行协议，除非遭遇不可抗力的因素，任何一方不得无故延迟履行或中止协议，否则违约方应当赔偿给另一方合同标的20%的违约金等内容。十、其他未尽事宜，由甲乙双方再行友好协商，另立补充协议，与本协议具有同等法律效力。……合同附件：1.西双湖整体开发挂牌资料；挂牌完成后，甲方与政府签订的土地出让合同。2.甲方与政府签订的有关授权土地分割招商并可办理相关分项土地证的协议。施时进、潘建阳于《西双湖项目开发协议书》签订当日和2005年11月28日，分别向万艺公司交纳西双湖开发用地定金200万元和土地款200万元。后为了开发西双湖房地产项目，施时进注册成立至联公司。2006年10月24日，万艺公司为至联公司办理了地籍号为0128430、土地面积39153.54平方米的土地（即地块一，约58.7亩）和地籍号为0128431、土地面积39139.6平方米的土地（即地块二，约58.7亩）的国有土地使用权证。同月30日，至联公司收到上述二幅土地的土地使用权证。2006年11月2日，至联公司通过银行转账方式向双西湖公司支付涉案地块的土地使用权预收土地款400万元。因东海县人民政府原规划的西双湖整体开发方案需要变更调整，至联公司上报的房地产开发立项审批被暂时搁置，施时进、潘建阳未再向万艺公司支付剩余土地款。2006年12月28日，万艺公司（甲方）与至联公司（乙方）签订《合同书》，双方约定：1.项目坐落为东海西双湖东堤以东、玉带河以南，规划湖滨路以西，利民西路延伸段以北，约1.628万平方米土地（即地块三）。用地性质为房地产开发之商业、住宅、综合用地；规划容积率不小于2.4。2.甲方将上述地块按每亩28万元的价格转让给乙方。……4.乙方于项目开发回收投资款后将土地款支付给甲方，并承诺于该项目开发完成后将该项目净利润的10%支付给甲方。2007年4月26日，万艺公司与至联公司就地块三签订《土地使用权转让合同》，并于同日办理了土地使用权证过户手续，万艺公司将实际面积为17109.8平方米土地（约25.7亩）转让给至联公司进行房地产开发。后至联公司在地块三上开发建设“水印康庭”小区项目。2007年8月23日，经西双湖及玉带河开发指挥部研究并报东海县人民政府同意，双西湖公司(甲方)与东海县西双湖水库管理所(乙方)签订《西双湖项目开发土地置换协议书》，约定将东海县西双湖水库管理所现有办公范围内土地作为双西湖公司填筑西双湖南库康桥半岛土地的补偿用地进行置换。主要内容为：1.甲方按照西双湖及玉带河开发指挥部的要求，将甲方堆筑的西双湖南库康桥半岛地块提供给乙方(甲方负责上述地块的园林景观建设)；2.乙方将管理所办公用地置换给甲方，并作为商住开发用地使用。一审庭审中，万艺公司和至联公司均认可地块一和地块二的位置就是双西湖公司填筑的西双湖南库康桥半岛土地。2007年10月31日，东海县人民政府颁布了《西双湖风景区规划方案》，原规划的至联公司用于房地产开发的地块一、地块二由综合用地规划变更为公共绿地，后至联公司与万艺公司就地块一、地块二的开发进行多次交涉未果。2009年东海县人民政府成立西双湖开发指挥部全面介入西双湖项目的开发建设，并与双西湖公司就前期项目开发投资数额进行核算。万艺公司及双西湖公司退出东海县西双湖的开发建设。2010年8月6日，西双湖开发指挥部(甲方)与至联公司(乙方)签订《协议书》，主要内容如下：1.根据西双湖风景区发展需要，依据西双湖规划的要求，经甲乙双方友好协商，决定将乙方的西双湖东堤路(南段)西侧地块，计118亩，置换为中华路以西、湖滨路以东、富华路以南地块（即地块四），计68.7亩，乙方按8万元／亩的价格支付土地补偿款共计549.6万元。2.乙方布置2万平方米以上的写字楼，其余用地可作为商业、住宅。……6.甲方同意以该地块的评估价(每亩80万元，计5496万元)体现该地块的土地成本。至联公司经东海县人民政府批准，将地块四的国有土地使用权证办至连云港嘉联房地产开发有限公司（以下简称嘉联公司）名下。一审法院认为，根据《西双湖项目开发协议书》约定的双方权利义务内容分析，该协议书不仅约定了土地使用权转让的内容，而且约定万艺公司将其与东海县人民政府共同策划、开发的《西双湖总体规划方案》中的子项目转让给至联公司，并约定至联公司必须遵循政府批准的《西双湖总体规划方案》实施项目建设，故案涉《西双湖项目开发协议书》系房地产开发项目转让合同，本案案由应为项目转让合同纠纷。因至联公司、嘉联公司均具有房地产开发资质，故案涉《西双湖项目开发协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。（一）关于万艺公司主张案涉地块三的土地使用权转让价款数额及支付期限的问题。至联公司在地块三上开发的“水印康庭”小区住宅销售已经完成90%以上，故可认定至联公司的投资款成本已经收回，其按28万元/亩支付地块三土地款的条件已经成就。但根据企业的经营实际情况，项目净利润的确定需对工程项目经营情况进行总的决算或结算甚至清算后才能完成，仅根据销售额度的比例即确定利润金额不符合财务会计原理和客观实际，故对万艺公司主张的10%净利润暂不予支持，其可待“水印康庭”小区房屋销售全部结束、决算清楚利润后再另行主张。（二）关于万艺公司与至联公司(施时进、潘建阳)签订的《西双湖项目开发协议书》是否应当解除的问题。万艺公司未经该地块一、地块二的国有土地使用权人至联公司同意，擅自以该地块一、地块二与水库管理所的办公用地进行置换，并将置换后取得的土地又有偿转让给案外人开发建设，导致至联公司在长达四年之久的时间内无建设用地进行房地产开发，故万艺公司明显违约，应当承担相应的违约责任。万艺公司关于水库管理所的办公用地，系冲抵东海县人民政府欠付其抛填及景观工程款的辩解意见，显与客观事实不符，不予采纳。现地块一、地块二被政府收回更改为市政绿化用地，万艺公司交付给至联公司的土地使用权证也被东海县人民政府收回注销，故《西双湖项目开发协议书》因万艺公司的违约行为导致不能履行，对至联公司要求解除《西双湖项目开发协议书》的诉讼请求，予以支持。（三）《西双湖项目开发协议书》解除后，各方当事人应负的法律责任。《西双湖项目开发协议书》系因万艺公司的重大违约行为导致至联公司无法实现合同目的而被解除，对万艺公司要求至联公司履行尚未支付的土地转让款961.6万元及给付违约金352.32万元的诉讼请求，不予支持。《西双湖项目开发协议书》解除后，万艺公司除了应当退还收取至联公司已支付的地块一、地块二的800万元土地款外，还应当按《西双湖项目开发协议书》约定给付至联公司相应的违约金，根据万艺公司与至联公司的缔约目的、合同履行情况、万艺公司的违约行为及西双湖水库管理所办公用地的转让价格等情况综合考量，酌定违约金数额按已付款800万元的30%计算，金额为240万元。吴超瑛在《西双湖项目开发协议书》中自愿为双方的违约行为承担保证责任，该保证系连带责任保证，但至联公司(施时进、潘建阳)未在主债务履行期届满之日起六个月内要求吴超瑛承担保证责任，吴超瑛免除保证责任。虽然万艺公司在履行合同过程中存在“一地数转”行为，但在至联公司与东海县人民政府签订国有土地出让合同后，合同的相对人变更为东海县人民政府，至联公司也依据合同相对性的原则，多次向出让人东海县人民政府主张权利。后政府与至联公司签订地块四的土地置换协议书系双方真实意思表示，嘉联公司补交土地补偿款及契税的行为，表明至联公司已实际认可地块四的土地价值在该置换时点等同于地块一、地块二的土地价值，现至联公司主张地块一、地块二土地升值收益的可得利益损失，无事实依据，不予支持。综上，一审法院判决：一、至联公司于判决生效之日起十日内支付万艺公司“水印康庭”房地产项目土地转让款7186834.68元；二、解除至联公司与万艺公司签订的《西双湖项目开发协议书》；三、万艺公司于判决生效之日起十日内返还至联公司房地产项目土地转让款800万元；四、万艺公司于判决生效之日起十日内支付至联公司违约金240万元；五、驳回万艺公司的其他诉讼请求；六、驳回至联公司的其他诉讼请求。案件受理费168430元，保全费5000元，共计173430元，由万艺公司负担124870元，由至联公司负担48560元。反诉案件受理费75650元，由至联公司负担40095元，由万艺公司负担35555元。万艺公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，改判支持万艺公司的全部诉讼请求，驳回至联公司的全部反诉请求，一、二审诉讼费用由至联公司负担。事实和理由：1.万艺公司在2006年10月30日已经将涉案地块一、地块二的两个土地使用权证交给至联公司，因至联公司未按约定开工建设，致使地块一、地块二被东海县规划局进行规划调整，将综合用地规划变更为公共绿地。至联公司正是用地块一、地块二才置换了地块四，并据此少交土地补偿款4946.4万元。双西湖公司与水库管理所签订《西双湖项目开发土地置换协议书》，约定将水库管理所现有办公范围内土地作为填筑西双湖南库康桥半岛土地的补偿用地置换给双西湖公司，该置换不是置换给万艺公司，也不是与地块一、地块二的交叉置换，办公用地面积仅为6594.4平方米，与地块一、地块二118亩根本不对等，地块一、地块二只是康桥半岛中间的一部分，万艺公司不存在一地数转的行为。地块一、地块二已经作价4946.4万元置换了地块四，如判决解除合同，双方均负有返还义务，一审判决仅判令万艺公司返还800万元购地款，却没有判决至联公司返还地块一、地块二置换所得利益，明显错误。万艺公司已经将地块一、地块二的土地使用权证交给至联公司，至联公司通过置换获得地块四，万艺公司的合同义务已经履行完毕。至联公司应向万艺公司支付土地转让款961.6万元及未按约定付款的违约金352.32万元。2.地块三已用于开发“水印康庭”小区项目，至联公司应向万艺公司支付“水印康庭”小区项目净利润的10%，该数额应通过司法审计确认，一审判决要求万艺公司在房屋全部销售结束、销售数额确定、决算清楚利润后再行主张权利，是错误的。至联公司辩称：1.万艺公司虽然在2006年10月30日将案涉地块一、地块二的两个土地使用权证交给至联公司，但2007年8月万艺公司即将地块一、地块二的土地置换了水库管理所的土地，至联公司土地使用权证项下已经没有土地。至联公司之所以没有在3个月内开工系因万艺公司没有提供五通一平的净地、未提供政府的承诺书及没有协助至联公司办理规划许可证，完成道路、水源、电源、管道等基础设施，致使至联公司无法开发，地块一、地块二被变更规划是万艺公司与东海县人民政府之间的问题导致万艺公司违约，非至联公司的原因。万艺公司明知地块一、地块二已变更登记到至联公司名下，却在2007年8月以西双湖项目运作主体双西湖公司的名义将地块一、地块二118亩土地与水库管理所60亩（并非6594.4平方米）土地置换，并将置换的土地直接转让给江苏驰翔置业有限公司，获取非法高利3000万元，万艺公司主张其置换的并非地块一、地块二土地，没有证据证明，其主张置换的土地系为了弥补填土投资，明显为主观臆断。因万艺公司非法置换土地，东海县人民政府为了解决遗留问题才将地块四68.7亩土地以置换方式补偿给至联公司，地块一、地块二在2010年8月的价值超过1.2亿元，而地块四的价值只有5496万元，至联公司通过补缴土地补偿款及契税后取得地块四的使用权，是政府为了弥补之前的过失给至联公司作出的补偿，不存在等值置换的问题。2.“水印康庭”小区项目尚未全部销售完毕，所有开发成本尚未确定，无法确定项目是否有利润及利润多少，一审判决认为待“水印康庭”小区项目房屋销售全部结束，销售金额确定，决算清楚利润后再另行主张权利，符合法律规定。请求驳回万艺公司的上诉请求。吴超瑛陈述意见称，同意一审法院对于吴超瑛的判决。对于一审判决查明事实，本院二审予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。万艺公司提交如下证据：1.2016年8月1日东海县土地勘测队制作的《建设项目用地勘测定界成果报告书》，用以证明西双湖南库康桥半岛经勘测面积为145.0737亩，大于地块一、地块二计27亩，双西湖公司系拿地块一、地块二以外的面积部分与水库管理所土地进行的置换。2.2008年1月18日东海县人民政府与万艺公司签订的《2008年西双湖开发补充协议》，用以证明东海县人民政府将西双湖东堤外70米范围内的土地及置换的水库管理所土地和县国有资产管理公司所属地块办给万艺公司，是万艺公司景观建设和土地填筑的对价。该协议是对2007年8月23日《西双湖项目开发土地置换协议书》的进一步说明。3.2006年9月东海县规划局对西双湖地区规划摘要，用以证明2006年9月政府批准规划时康桥半岛的面积和形状，该半岛规划为一类居住用地，是第一期即可开发的土地，至联公司取得地块一、地块二的时间是2006年10月，转让土地、及时开发是符合政府规划的。地块一、地块二南边都是道路，道路以外仍是康桥半岛，康桥半岛的面积大于地块一、地块二的面积。4.2013年9月17日东海县人民政府与万艺公司签订的《西双湖项目开发终止协议》，用以证明万艺公司按照政府规划先行投资2亿多元开发景观，事后因东海县人民政府向万艺公司下达商业房地产开发停工通知，东海县人民政府与万艺公司终止合同，将土地使用权收回。至联公司质证认为，证据1、证据2不能证明万艺公司系拿地块一、地块二之外的土地与水库管理所土地进行的置换，证据3表明康桥半岛不仅对应地块一、地块二，利民西路北侧也是2005年11月6日《西双湖项目开发协议书》约定应给予至联公司的地块。对证据4的真实性没有异议，但不能证明2013年终止合同不是因为万艺公司违约而是至联公司没有及时建设的主张。鉴于至联公司对上述证据的真实性未提出异议，上述证据的真实性本院二审予以认定。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.“水印康庭”小区项目是否具备利润结算条件；2.万艺公司与至联公司的法律责任应如何认定。关于争议焦点1，本院二审认为，虽然根据万艺公司举证的连云港市房产管理局官方网站《连云港市房地产网》的网页显示，至联公司在地块三上开发的“水印康庭”小区项目大部分住宅已销售，但确定项目净利润尚需对工程项目收入、成本、税金等费用情况进行决算，鉴于“水印康庭”小区项目尚未销售完毕，不具备项目利润决算的条件，万艺公司主张支付净利润10%的条件尚未成就，故一审判决要求其待“水印康庭”小区房屋销售全部结束，销售金额确定，决算清楚利润后再行主张权利，符合合同约定，亦未损害万艺公司的合法权利，对万艺公司的上诉主张本院二审不予支持。关于争议焦点2，本院二审认为：1.关于万艺公司的合同义务是否已经履行完毕的问题。按照2005年11月6日《西双湖项目开发协议书》的约定，万艺公司负有交付五通一平的净地、代办土地使用权证、完成造地工程、提供政府承诺书、协助办理规划许可证、向政府争取城市基础设施建设配套费的优惠、负责将基础设施建设到项目红线边、拆除西双湖东堤改建成城市道路等义务。事后，虽然万艺公司将地块一、地块二的土地使用权证办至至联公司名下，但万艺公司并没有证据证明其同时履行了其他合同约定义务，客观上因东海县人民政府原规划的《西双湖总体规划方案》变更调整，已转让给至联公司的地块一、地块二由综合用地规划变更为公共绿地，至联公司没有对地块一、地块二进行实质性开发，上述地块已被政府收回，故万艺公司以地块一、地块二土地使用权证已办至至联公司名下为由主张合同义务已经履行完毕，本院二审不予支持。至联公司取得地块四虽系用于置换地块一、地块二，但从优惠地价即可看出置换地块四是政府为弥补至联公司未取得地块一、地块二的损失而采取的补偿措施，而非《西双湖项目开发协议书》的继续履行。且至联公司取得地块四的时间系在四年之后，无论是土地面积、地理位置、开发用途等均劣于地块一、地块二，再考虑到地块一、地块二在四年间的增值收益，二者并不具有等价性，故万艺公司以至联公司取得地块四为由主张合同义务已履行完毕，同样不能成立。2.关于《西双湖项目开发土地置换协议书》约定的置换标的与地块一、地块二是否同一的问题。2007年8月23日万艺公司以其注册公司双西湖公司的名义与水库管理所签订《西双湖项目开发土地置换协议书》，将双西湖公司堆筑的西双湖南库康桥半岛土地使用权与水库管理所的办公用地进行置换，并将置换后取得的土地又有偿转让给江苏驰翔置业有限公司进行“湖滨花园”小区开发建设。依据西双湖风景区规划图示，地块一、地块二所在位置即为双西湖公司堆筑的西双湖南库康桥半岛土地。万艺公司在一审期间主张水库管理所的办公用地系用于冲抵东海县人民政府欠付其抛填及景观工程款，该主张没有证据证实，二审期间其又提出双西湖公司系拿康桥半岛大于地块一、地块二的面积部分与水库管理所的土地进行的置换，并提供了《建设项目用地勘测定界成果报告书》、《2008年西双湖开发补充协议》及西双湖地区规划摘要证明其主张，但上述证据并不能直接证明万艺公司系用大于地块一、地块二的面积部分进行土地置换的主张，而且该主张与其一审陈述亦不一致。故对于万艺公司的主张，本院二审不予采信。至联公司主张《西双湖项目开发土地置换协议书》约定的置换标的即为地块一和地块二，本院二审予以支持。3.关于违约责任问题。因地块一、地块二已被东海县人民政府收回变更为公共绿地，万艺公司交付给至联公司的土地使用权证也被东海县人民政府收回注销，故至联公司与万艺公司签订的《西双湖项目开发协议书》实际上已经履行不能，《西双湖项目开发协议书》应予解除。在《西双湖项目开发协议书》应予解除，至联公司亦未实际取得地块一和地块二的情况下，至联公司无需再支付剩余土地款，而万艺公司应将至联公司已支付的地块一、地块二的800万元土地款返还给至联公司。地块一、地块二未能开发建设的原因客观上系因政府规划变更导致，但万艺公司仍应对至联公司承担违约责任。同时，万艺公司在没有证据证明已告知至联公司的情况下即将土地使用权已办至至联公司名下的地块一、地块二置换其他土地，并且没有将置换的土地交由至联公司开发，而是再行转让谋取利益，导致至联公司在长达四年之久的时间内无建设用地进行房地产开发，其主观过错明显，亦应承担相应的违约责任。双方虽然在《西双湖项目开发协议书》中约定除非遭遇不可抗力的因素，任何一方不得无故迟延履行或中止协议，否则违约方应当赔偿给另一方合同标的20%的违约金，但鉴于至联公司已经以优惠价格取得地块四，其损失得到一定程度上的弥补，一审判决综合合同的履行情况、当事人的过错程度等因素酌定违约金数额按已付款800万元的30%计算为240万元，符合公平和诚实信用原则，兼顾了当事人利益，本院二审予以确认。综上所述，万艺公司的上诉请求不能成立，本院于2017年1月10日作出(2016)苏民终948号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费168430元，由万艺公司负担。本案再审期间，除万艺公司对一审查明的“万艺公司和至联公司均认可地块一和地块二的位置就是双西湖公司填筑的西双湖南库康桥半岛土地”有异议外，双方当事人对原一、二审已经查明事实没有异议，本院再审予以确认。本院再审另查明：2016年1月6日一审庭审中，万艺公司陈述转让给至联公司的118亩土地只是康桥半岛中间的一部分，不包括两端的地块。一审期间，至联公司陈述其在本案诉讼之后才知道万艺公司与水库管理所土地置换事宜。2006年10月31日，万艺公司向东海县国土资源局提出申请，将康桥半岛上除地块一、地块二以外的土地进行重新勘测登记发证，《土地登记申请书》、《地籍调查表》的编号均为0128444。《地籍调查表》显示经东海县国土资源局勘测后形成宗地图，康桥半岛剩余土地27435.5平方米（约41.15亩）。但该地块最终未办理土地使用权证。2007年8月28日，万艺公司向东海县国土资源局出具报告，内容为“我公司挂牌的土地已与东海西双湖水库管理所进行了置换，现正与江苏驰翔置业有限公司联合开发，望贵局给予办理相关手续”。2010年12月13日，至联公司向东海县人民政府出具《关于申请办理土地使用权证的报告》，其中提到：至联公司于2006年取得西双湖东堤路（南段）西侧两幅共计118亩的土地使用权证，后因政府规划调整造成两幅地块不能开发。2010年8月6日，经与县有关部门磋商，至联公司与西双湖开发指挥部签订了土地置换协议，协议约定将至联公司拥有的118亩土地，置换为中华路西侧、富华路南侧的68.7亩土地；协议还约定新的地块内必须建设不少于2万平方米的写字楼；还要另行支付549.6万元的土地补偿款。至联公司为开发新的土地，专门成立了项目公司——嘉联公司，上述549.6万元款项已经支付，请求抓紧将土地使用权证办至项目公司名下。2011年9月26日，至联公司再次向东海县人民政府出具《关于再次要求将置换土地使用权证办理至嘉联公司的申请报告》，该报告重申至联公司将原西双湖东堤（南段）西侧的118亩土地置换为中华路西侧、富华路南侧的68.7亩土地，至联公司成立的嘉联公司已全额支付549.6万元征地补偿款，请求将土地使用权证办理至嘉联公司名下。2011年10月28日，东海县商务新区建设指挥部向东海县人民政府出具《关于办理嘉联公司土地使用权证的请示》，其中载明：“2010年8月，西双湖开发指挥部与至联公司签订土地置换协议，将原西双湖东堤南段西侧的118亩土地置换为中华路西侧、富华路南侧的68.7亩土地。为了开发该宗土地，至联公司设立了嘉联公司，并以嘉联公司名义支付置换土地补偿款549.6万元，嘉联公司也写出了书面承诺书按原至联公司承担所有开发责任并按相关时间节点开工建设项目。……商务新区指挥部研究拟将该宗土地使用权证办理至嘉联公司名下。”2011年12月6日，经东海县国土资源局及东海县人民政府审批，嘉联公司取得地块四的国有土地使用权证。2011年11月29日，东海县国土资源局向东海县人民政府出具《关于注销连云港至联房地产有限公司两本国有土地使用证的请示》，载明：“2010年8月，西双湖开发指挥部与连云港至联房地产有限公司签订土地置换协议，将上述两地块与中华路西侧、富华路南侧的45685.0平方米置换。我局现已将连云港至联房地产有限公司经登记领取的东国用（2006）第0128430号、东国用（2006）第0128431号国有土地使用证收回，并拟办理注销登记手续。”此后，地块一、地块二国有土地使用权证被注销。2017年12月26日，东海县国土资源局出具《关于万艺公司有关事项情况说明》，载明：2007年8月23日，万艺公司全资子公司双西湖公司与东海县西双湖水库管理所签订《西双湖项目开发土地置换协议书》，万艺公司2007年8月28日出具书面《报告》给国土资源局：“我公司挂牌的土地已与东海县西双湖水库管理所进行了置换，现正与江苏驰翔置业有限公司联合开发，望贵局给予办理相关手续。”于是，2007年8月27日，江苏驰翔置业有限公司领取了土地使用权证。2010年8月6日，西双湖开发指挥部与至联公司签订土地置换《协议书》，用西双湖东堤路西侧地块，计118亩，置换中华路以西、湖滨路以东、富华路以南地块，计68.7亩。至联公司向东海县人民政府申请将土地使用证办至嘉联公司名下。国土资源局收回并注销地块一、地块二土地使用证，重新颁发置换地块的土地使用权证给嘉联公司。2018年3月1日，东海县国土资源局再次出具《关于香港万艺公司土地置换详细情况的说明》，载明：“2006年10月23日，万艺公司将位于西双湖南库康桥半岛上的两块土地转让给至联公司，10月24日办理了东国用（2006）第0128430号《国有土地使用证》面积39153.54平方米；东国用（2006）0128431《国有土地使用证》39139.6平方米。同年10月31日，万艺公司向我局申请，将原（2006）第0128427号《国有土地使用证》项下土地进行重新勘测登记发证，其中康桥半岛转让后剩余土地的《土地登记申请书》编号：0128444。我局经勘测出具宗地图，康桥半岛剩余土地27435.5平方米，未办理土地使用证。康桥半岛剩余土地27435.5平方米仍然属于万艺公司挂牌土地宗地总面积之中。2007年8月23日，万艺公司全资子公司双西湖公司与东海县西双湖水库管理所签订《西双湖项目开发土地置换协议书》，万艺公司2007年8月28日出具书面《报告》给我局：‘我公司挂牌的土地已与东海县西双湖水库管理所进行了置换，现正与江苏驰翔置业有限公司联合开发，望贵局给予办理相关手续’，于是2007年8月27日，江苏驰翔置业有限公司领取了东国用（2007）第0128001号《国有土地使用权证》。万艺公司与东海县西双湖水库管理所办公用地进行置换，是用国有土地置换收回万艺公司挂牌土地，因此土地置换后并没有在已经收回原件的（2006）第0128427号《国有土地使用证》项下分割土地给东海县西双湖水库管理所。万艺公司挂牌土地除堤外转让、置换以外的已经全部办理到东海县政府独资的‘江苏福如东海发展集团有限公司’名下。2010年8月6日，西双湖开发指挥部与至联公司签订土地置换《协议书》，用西双湖东堤路西侧地块118亩土地，计118亩，置换中华路以西、湖滨路以东、富华路以南地块，计68.7亩。至联公司向东海县人民政府申请将土地使用证办至嘉联公司名下。……经查相关地籍资料，此过程为两宗地块的土地置换，并没有相关减免至联公司土地出让金4933万元的审批流程。我局收回并注销东国用（2006）第0128430号、东国用（2006）0128431号《国有土地使用权证》，重新颁发东国用（2011）003110号《国有土地使用权证》给嘉联公司。”以上事实有一审开庭笔录，万艺公司、至联公司分别向政府部门出具的报告，东海县商务新区建设指挥部、东海县国土资源局向东海县人民政府报请的请示报告，东海县国土资源局保存的《土地登记申请书》、《地籍调查表》以及东海县国土资源局出具的情况说明在卷为证。本院再审期间，万艺公司申请撤回要求至联公司支付“水印康庭”小区项目10%净利润的一审诉讼请求，不违反法律规定，不影响其他当事人权益，对其处分行为，本院依法予以准许，对“水印康庭”小区项目是否具备利润结算条件的问题，本院不再予以处理。本案再审争议焦点：万艺公司、至联公司在《西双湖项目开发协议书》履行过程中是否违约及违约责任承担。本院再审认为，《西双湖项目开发协议书》履行过程中，万艺公司已实际履行其主要义务，不应当承担违约责任，至联公司在通过置换实际取得《西双湖项目开发协议书》项下权益后，未按约继续履行其义务，应当承担违约责任。具体分析如下：（一）《西双湖项目开发协议书》约定的主要内容为万艺公司将地块一、地块二转让给至联公司。该协议第四条约定万艺公司提供至联公司的土地价格为每亩15万元，土地总价款约1950万元（以实际土地面积计算），即合同对价是以土地面积为标准进行计价；第五条“万艺公司的权利和义务”中主要约定万艺公司将地块一、地块二转让给至联公司，并协助至联公司办理国有土地使用权证；第八条“付款方式”主要也是针对地块一、地块二的土地转让款，并以土地使用权证的颁发作为付款节点时间。由此可见，双方在该协议书中的主要权利义务即是地块一、地块二的转让及办证，而对于万艺公司“五通一平”、“协助服务”等约定均为从合同义务以及辅助性义务。（二）万艺公司已将地块一、地块二土地使用权证变更到至联公司名下，已履行协议主要义务。根据本案已查明的事实，万艺公司与至联公司签订《西双湖项目开发协议书》后，于2006年10月23日签订《土地使用权转让合同》履行上述协议，万艺公司配合将地块一、地块二土地使用权证办理到至联公司名下。至联公司按协议约定向万艺公司支付800万元土地转让款。2006年10月24日，至联公司已实际取得地块一、地块二的国有土地使用权证，万艺公司履行了协议书中的主要合同义务。（三）因政府规划调整导致地块一、地块二后续开发不能履行，万艺公司不应承担违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据上述规定，合同履行过程中，如出现合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，导致合同不能履行，构成情势变更。《西双湖项目开发协议书》签订后，地块一、地块二土地使用权证实际已办理到至联公司名下，合同主要内容已履行完毕。此后因政府规划调整，导致地块不能继续开发，该项政府规划调整系双方当事人在订立合同时无法预见的情形，属于非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，不能归责于万艺公司，对此万艺公司不应当承担违约责任。至联公司主张系万艺公司未履行相关协助义务导致在政府规划调整前未能开发，并未提供充分证据予以证明，本院不予采纳。（四）至联公司于2010年将地块一、地块二置换为地块四，并实际开发，其在地块一、地块二上的相应权利已在转化后得到实现，《西双湖项目开发协议书》中土地使用权转让的义务实际已履行完毕，至联公司要求解除该协议并要求万艺公司退还土地转让款、赔偿损失、承担违约责任，没有事实和法律依据。1.从西双湖开发指挥部与至联公司签订协议书以及至联公司出具的相应报告来看，至联公司已将地块一、地块二置换为地块四，其在《西双湖项目开发协议书》中的合同目的及相关权利已实现。2010年8月6日西双湖开发指挥部与至联公司签订协议书，约定至联公司将地块一、地块二置换为地块四，为了项目开发需要，至联公司成立嘉联公司开发地块四，并将地块四的土地使用权证办理至嘉联公司名下。2010年12月1日，嘉联公司与东海县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，嘉联公司取得了地块四的国有土地使用权。从至联公司向东海县人民政府出具的相应报告来看，亦能确认至联公司将地块一、地块二置换成地块四。并且，从上述证据来看，至联公司取得地块四仅支付土地出让金549.6万元，实际免除土地出让金4946.4万元，至联公司实际通过置换土地的方式获取了《西双湖项目开发协议书》中地块一、地块二的相关权益。至联公司称置换地块四不是等价置换，不足以弥补地块一、地块二未能开发损失，缺乏证据证明，本院不予采信。2.地块一、地块二的国有土地使用权证，系至联公司置换地块四后被注销，万艺公司不可能以登记在至联公司名下的国有土地进行置换。根据东海县国土资源局关于注销至联公司两本国有土地使用权证的档案资料及东海县国土资源局出具的说明，地块一、地块二的国有土地使用权证，系因至联公司置换地块四后由政府予以注销，因此，至联公司实际已取得地块一、地块二的对应价值。在地块一、地块二国有土地使用权证办至至联公司名下的情况下，万艺公司无权用他人名下的土地去置换，至联公司主张万艺公司以地块一、地块二置换了水库管理所办公土地，不合常理，与现有东海县国土资源局档案资料不符，在法律上亦根本不能履行，本院不予采信。（五）至联公司在置换地块四之后未按约定支付原地块一、地块二相应的剩余土地转让款，应当继续支付，并承担违约责任。《西双湖项目开发协议书》第八条约定“余款从乙方取得国有土地使用权证后分期支付，最迟不超过15个月”，经至联公司申请并获政府部门批准，嘉联公司于2011年12月6日取得地块四土地使用权证，至联公司自此应当在15个月内即2013年3月6日之前支付剩余土地使用权转让款961.6万元，但至联公司至本案诉讼期间仍未按约定支付，应当承担违约责任。万艺公司要求至联公司支付剩余土地转让款961.6万元并按合同标的20%支付违约金352.32万元，符合《西双湖项目开发协议书》第九条的约定，本院予以支持。综上，案涉《西双湖项目开发协议书》履行过程中，至联公司已取得地块一、地块二的国有土地使用权证，后续地块一、地块二未能继续开发系因政府规划调整所致，万艺公司并不构成违约，不应承担违约责任。在地块一、地块二置换为地块四，相应权利得到转化的情况下，至联公司主张解除《西双湖项目开发协议书》，并要求万艺公司赔偿损失无事实与法律依据。原审判决认定万艺公司违约并承担相应违约金，系认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。现地块四已开发完成，《西双湖项目开发协议书》中至联公司的合同权利已经实现，故至联公司应当按照《西双湖项目开发协议书》继续履行向万艺公司支付剩余土地转让款961.6万元的义务，并承担相应违约责任。万艺公司的再审请求成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民初字第0071号民事判决第一项，即“连云港至联房地产有限公司于判决生效之日起十日内支付香港万艺策划设计投资有限公司‘水印康庭’房地产项目土地转让款7186834.68元”；二、撤销本院(2016)苏民终948号民事判决以及江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民初字第0071号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；三、连云港至联房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付香港万艺策划设计投资有限公司《西双湖项目开发协议书》合同项下尚欠的土地转让款961.6万元，并支付违约金352.32万元；四、驳回连云港至联房地产有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费168430元，保全费5000元，反诉案件受理费75650元，共计249080元，由连云港至联房地产有限公司负担。二审案件受理费168430元，由连云港至联房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 振审判员 曹 霞审判员 傅志成二〇二〇年六月二十四日书记员 张璠倩