山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终502号原公诉机关娄烦县人民检察院。上诉人（原审被告人）张国英，男，1962年5月19日出生于山西省娄烦县庙湾乡盐市，汉族，高中文化，无业，住娄烦县。2003年11月10日，因犯诈骗罪被娄烦县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。2017年12月6日因犯伪造公司印章罪被晋中市榆次区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2018年10月30日刑满释放。2019年1月17日因涉嫌挪用资金罪被娄烦县公安局刑事拘留，同年2月2日被娄烦县人民检察院批准逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人王晓灵，山西思行律师事务所律师。娄烦县人民法院审理娄烦县人民检察院指控原审被告人张国英犯挪用资金罪一案，于2020年3月30日作出（2019）晋0123刑初56号刑事判决。一审宣判后，原审被告人张国英不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2011年6月5日山西德仁有限公司聘任张国英为娄烦县河岔洗煤有限责任公司总经理，2011年10月13日由山西德仁物贸有限公司出资500万元注册成立娄烦县河岔洗煤有限责任公司，注册股东为郑学智和张国英，由郑学智任公司法人代表，山西德仁物贸有限公司为娄烦县河岔有限责任公司的实际投资人。在娄烦县河岔洗煤有限责任公司设立中及注册成立后，张国英主要负责公司的日常经营以及业务的开展。2013年7月1日山西德仁物贸有限公司解聘张国英河岔洗煤有限责任公司经理职务。被告人张国英在担任娄烦县河岔洗煤有限责任公司经理期间，利用职务之便，采取收回煤款不上交的方式，挪用公司煤款782.871178万元，经公司多次催要至今未归还。具体犯罪事实如下：一、被告人张国英挪用从山西神龙能源焦化有限责任公司收到的259.916036万元煤款的犯罪事实。2012年3月1日娄烦县河岔洗煤有限责任公司与山西神龙能源焦化有限责任公司签订购煤合同，从2012年7月份开始至2012年10月份共向山西神龙能源焦化有限责任公司出售4924.58吨精煤，售煤款共计469.916036万元。河岔洗煤厂收回170万元，剩余的299.916036万元由张国英领取一直未交回公司财务。经查这299.916036万元由张国英给付李某140万元煤款，剩余259.916036万元，其中44万元用于偿还张国英个人账务（张国英偿还江苏金路电力燃料有限公司个人欠款的40万元，给王某转账的3万元外，偿还高某个人欠款1万元，能查明去向外），剩余款项去向不明。二、被告人张国英挪用从景某处收到的56.79万元煤款的犯罪事实。2012年1月19日，娄烦县河岔洗煤有限责任公司通过娄烦县鸿业供热公司向尖山铁矿附近景某煤厂销售4号原煤1577.5吨，每吨单价360元，煤款金额为567900元。拉完煤后，景某将567900元煤款分两次付给被告人张国英，张国英拿到该款项后未交回公司。三、被告人张国英挪用公司预付李某2的购煤款50万元的犯罪事实。2011年6月9日至2011年8月1日，娄烦县河岔洗煤有限责任公司共预付岚县李某21500万元用于购买岚县高家坡露天煤矿原煤，实际拉煤金额为14348428.33元，尚欠65.157167万元。张国英私自从李某2处拿走50万元，一直未交回公司财务。四、被告人张国英挪用从山西省太谷县中煤京达焦化有限公司收到的186.678558万元煤款的犯罪事实。2011年9月份，娄烦县河岔洗煤有限责任公司设立期间，借用娄烦县新宇煤业有限公司资质销售精煤。2011年9月6日，娄烦县河岔洗煤有限责任公司委托公司副总康某与山西省太谷县中煤京达焦化有限公司签订原煤料购销合同，合同编号ZMJD-110906-01，合同约定供山西省太谷县中煤京达焦化有限公司精煤1万吨。后娄烦县河岔洗煤有限责任公司借用娄烦县新宇煤业有限公司资质向太谷县中煤京达发精煤10048.35吨，煤款共计12125357.02元。2011年9月20日，娄烦县河岔洗煤有限责任公司委托公司副总康某，借用娄烦县新宇煤业有限公司资质与山西中煤焦化运煤有限责任公司签订原煤购销合同，合同编号SXZMJHYXHT-SXYX-201109-CG-010，合同约定供山西中煤焦化运销有限责任公司精煤1万吨，后山西德仁物贸有限公司安排其投资公司杜家村洗煤厂，以娄烦县新宇煤业公司名义向山西中煤焦化运销有限责任公司发精煤3059.89万吨，煤款共计4178428.56元，后山西中煤焦化有限责任公司以4536435.45元的价格将该精煤中转到太谷县中煤京达焦化有限公司。该两笔精煤款河岔洗煤有限责任公司应收共计16303785.58元，但实收14437000元，张国英从太谷中煤京达焦化有限公司拿走1866785.58元，一直未交回公司财务。五、被告人张国英挪用从福建汇资贸易有限公司收到的198.19762万元煤款的犯罪事实。2012年9月24日，被告人张国英与福建汇资贸易有限公司签订合作协议，协议约定张囯英为福建汇资物贸有限公司代购精煤，送往山西神龙能源焦化有限责任公司，福建汇资物贸有限公司法人代表苏某预付张国英100万元承兑后，张国英将该承兑交给河岔洗煤有限责任公司业务员段某让其贴现后，转到德仁公司财务50万元，2012年10月25日至2013年1月15日，张国英从娄烦县河岔洗煤有限责任公司拉精煤2433.31吨以福建汇资物贸有限公司名义送往神龙能源焦化有限责任公司，该笔精煤结算金额为248.19762万元，除了张国英让段某交付公司的50万元外，剩余198.19762万元未交入公司财务。六、被告人张国英挪用从曲沃县闽光焦化有限责任公司收到的37.205万元煤款的犯罪事实。2012年5月份至2012年8月份，娄烦县河岔洗煤有限责任公司以福建汇资物贸有限公司名义向曲沃县闽光焦化有限责任公司供精煤2891.85吨，河岔洗煤应收煤款331.774409万元，经与河岔洗煤及福建汇资对账情况、结算确认书核实，张国英向福建汇资于2012年5月9日领取两笔现金，分别为5万元，6050元，2012年5月21日领取10万元现金，2012年5月27日领取3.6万元现金，2012年8月9日领取8万元现金，2012年8月31日领取10万元现金，上述款项共计37.205万元，被告人张国英将该款项领取后，未交入公司财务。另查明，2003年11月10日，娄烦县人民法院作出（2003）娄刑初字第30号刑事判决书判决，被告人张国英犯诈骗罪，判决有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。2017年12月6日，晋中市榆次区人民法院作出（2016）晋0702刑初517号刑事判决书，判决被告人张国英犯伪造公司印章罪，判决有期徒刑二年六个月。证明上述犯罪事实的证据有：综合证据1、书证（1）受案登记表、立案决定书、拘留证、提请批捕书、报案材料、逮捕决定书、呈请撤销提请批准逮捕书报告书、准予撤回决定书、在逃人员登记信息表、情况说明，主要证实案件来源及案件流转情况。（2）户籍证明证实被告人张国英出生于1962年5月19日，具有完全刑事责任能力。（3）企业档案信息卡证实娄烦县河岔洗煤有限责任公司法人为郑学智，营业期限为2011年10月13日至2016年10月31日。（4）娄烦县河岔洗煤有限责任公司的相关材料，证实娄烦县河岔洗煤有限责任公司成立时间为2011年10月13日，公司注册资金500万，法定代表人为郑学智，股东为郑学智持股80%、张国英持股20%，实际出资的500万由郑学智一人所出，500万由山西德仁物贸有限公司拨付郑学智。（5）山西德仁物贸有限公司相关材料证实山西德仁物贸有限公司法定代表人为郑学智，营业期限为2003年12月26日至2053年12月17日，2015年7月26日郑学智将山西德仁物贸有限公司63.94%的股权转让给郑晋华。（6）交易清单证实2011年10月12日荣某（山西德仁物贸有限公司财务总监）给郑学智汇款500万元。（7）山西德仁物贸有限公司关于娄烦县河岔洗煤责任有限公司账务情况说明，证实娄烦县河岔洗煤有限责任公司的实际投资人为山西德仁物贸有限公司。（8）山西德仁物贸有限公司文件证实山西德仁物贸有限公司于2011年6月5日任命张国英为娄烦县河岔洗煤有限责任公司总经理，张某1为副总经理兼供销科科长。2013年7月1日娄烦县河岔洗煤有限责任公司因张国英工作严重失职、管理混乱免去张国英总经理一职。（9）财务制度证实娄烦县河岔洗煤有限责任公司制定的会计、出纳员岗位的制度。（10）资质材料证实娄烦县河岔洗煤有限责任公司为合法企业，营业期限为：2011年10月13日--2016年10月31日。（11）娄烦县河岔洗煤厂工资福利表证实娄烦县河岔洗煤厂给娄烦新宇煤业职工发过工资和中秋福利。有部分工资是从山西德仁物贸有限公司拨款。（12）还款承诺证实张国英曾于2013年11月22日、12月18日给山西德仁物贸有限公司写过还款承诺。（13）关于娄烦县河岔洗煤有限责任公司账务的情况说明，证实2011年6月5日张国英担任河岔洗煤有限责任公司的总经理，在河岔洗煤厂经营到停产，张国英及河岔会计只将税务账交到总公司山西德仁物贸有限公司，剩余账务一直未移交。（14）宁武煤款账务中出现张国英垫资169万元的情况说明，证实2012年11月20日，在与张国英清算账务时，张国英口头称其垫资宁武煤款169万元，但张国英提供不出任何收据来证明其垫资，所以在记账时将张国英口头提到的垫资169万元记入账内，公司所出资金完全够付煤款，不需张国英垫资，张国英也从未垫资。（15）娄烦县河岔洗煤有限责任公司与杜家村洗煤厂在陈半沟、张家沟调原煤的过磅单及付款情况，证实娄烦县河岔洗煤有限责任公司与杜家村洗煤厂在陈半沟、张家沟拉过原煤。（16）晋中市公安局材料、刑事判决书，证实2003年11月10日张国英因涉嫌诈骗罪被娄烦县人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年，2018年1月份因涉嫌伪造印章罪被榆次法院判处有期徒刑2年6个月。2、被告人供述证实：娄烦县河岔洗煤有限责任公司是2011年7、8月份张国英和山西德仁贸易有限公司经理郑学智合伙注册成立的，注册资金总计为500万元，500万的资金全部是郑学智出资，张国英持有20%的股份，公司注册成立后，河岔洗煤有限责任公司账务大多数是在山西德仁物贸有限公司太原管理，开票记账也是在德仁物贸有限公司进行。2013年11月份和2014年12月份张国英给山西德仁贸易公司写过两次还款承诺，到现在为止，没有还过。3、被害人陈述证实：娄烦县河岔洗煤厂全名叫娄烦县河岔洗煤有限责任公司，是2011年10月13日注册成立的，实际投资人为山西德仁物贸有限公司，出资了500万元。在河岔洗煤厂成立前就已经借用娄烦县新宇煤业有限公司名义做业务，聘请张国英担任河岔洗煤责任有限公司经理一职总公司是采取逐年聘任的，2011年6月5日聘用张国英，2013年7月1日解聘，其实在最早下聘书之前张国英已经开始行使河岔洗煤责任有限公司经理一职，已经开始进行业务工作及审批事宜，总公司曾承诺给张国英在河岔洗煤责任有限公司20%的干股，按公司年盈利的20%进行分红，不给其任何工资待遇，他的职权范围是河岔洗煤厂的业务经营和日常管理，但财务和资金由总公司统一管理。张国英承认结算煤款占为己有未入账一事，当时张国英声称索要回的欠款被他个人在岚县承包洗煤厂使用了，后来张国英还给公司亲笔书写了还款承诺书，但至今一分钱也未归还公司。娄烦县河岔洗煤有限责任公司及山西德仁物贸有限公司从未跟江苏金路电力燃料有限公司有过业务往来，张国英从未跟郑学智说过这笔业务。段某是河岔洗煤有限责任公司成立后经张国英介绍进入公司的，进入公司后主要担任销售及运输业务，出售的精煤欠款也基本是通过段某清收的，段某将收回的煤款小额的便交回河岔洗煤公司财务了，工作期间也和总公司财务上打过交道，有的时候也会打煤款回总公司财务。在宁武陈半沟煤矿买原煤都是德仁公司拨付的款，没有人垫资过，在宁武买煤全是总公司拨款买的张国英没有垫资过。在2011年10月13日前，河岔洗煤厂在没有办理下手续时，河岔洗煤厂一直是以娄烦县新宇煤业有限公司的名义销售精煤，新宇煤业是张国英外甥冯某的企业，当时河岔洗煤厂还在新宇煤业的煤场存放过煤，河岔洗煤厂给新宇煤业付过占地费、税款等，河岔洗煤厂在销售精煤时，用的新宇煤业的出入库票据，但供货单位是河岔洗煤厂。杜家村洗煤厂也是德仁公司的下属企业，2012年元旦前后，德仁公司把杜家村洗煤厂租赁下后，开始洗精煤销售。4、证人证言（1）证人张某1的证言证实：娄烦县河岔煤业有限责任公司是山西德仁物贸有限公司的下属企业，是2011年10月份成立的。主要从事煤的业务。法人是总公司的总经理郑学智，公司的日常业务是由总公司聘请的经理张国英负责的。资金的运作全部由总公司拨付。河岔洗煤有限公司在运作中，原煤主要是从岚县露天煤矿和宁武的张家沟煤矿、陈半沟煤矿购买煤的。河岔洗煤有限责任公司和娄烦县新宇煤业有限公司有业务往来，2011年7-8月份河岔洗煤有限公司运行期间由于煤场存不下煤，曾在新宇煤业有限公司的煤场暂存过原煤。河岔洗煤厂从未与江苏金路有过售煤业务。河岔洗煤厂借用新宇煤业资质，用的新宇煤业出入库票据，但出入库票据上的供货单位记载的是河岔洗煤厂。（2）证人段某的证言证实2011年7、8月份到2013年年底，段某在河岔洗煤厂工作，当时张国英在公司担任总经理职务。河岔洗煤有限责任公司的上级是山西德仁贸易有限公司，总公司的经理是郑学智。河岔洗煤有限责任公司的资金运转主要是由总公司德仁贸易有限公司负责调拨，德仁物贸资金周转不开的情况下，经理张国英便安排段某将段某事前领取的运费款暂时打回总公司周转的。（3）证人荣某的证言证实：娄烦县河岔洗煤有限责任公司是山西德仁物贸有限公司的投资公司。娄烦县河岔洗煤有限责任公司员工中是有段某这个人，是张国英介绍进入公司的，主要担任销售及运输业务，出售的精煤欠款也基本是通过段某清收的。（4）证人张某2证言证实张某2从2012年就开始跟着河岔洗煤责任有限公司经理张国英，总计一年左右。在河岔洗煤厂主要就是打杂，给洗煤厂进煤，结算煤款。（5）证人巩某的证言证实娄烦县河岔洗煤有限责任公司的账务在总公司的财务部统一管理，有专门的会计人员在财务部负责娄烦县河岔洗煤有限责任公司的账务，张国英将欠款索要回来不能及时上账。（6）证人康某的证言证实娄烦县河岔洗煤厂全名叫娄烦县河岔洗煤有限责任公司，2011年10月13日营业执照办理下来，是山西德仁物贸有限公司投资的，郑学智投资500万元，占80%的股，张国英没投资，占20%的干股。郑学智是山西德仁物贸有限公司的法人。河岔洗煤厂成立前后，购买原煤，都是德仁公司将购煤款拨付河岔洗煤厂，由河岔洗煤厂出面向其它煤矿购煤，不存在公司个人垫资的情况，都是总公司拨付。河岔洗煤厂成立后，有自已独立的财务，洗煤厂的日常开支及材料购买均由财务核算，如果洗煤厂财务上没钱，那就报德仁总公司拨付。在2011年10月13日前，河岔洗煤厂在没有办理下手续时，河岔洗煤厂一直是以娄烦县新宇煤业有限公司的名义销售精煤，杜家村洗煤厂也是德仁公司的投资企业，2011年6月份至10月份，河岔洗煤厂以新宇煤业名义销售精煤。（7）证人冯某的证言证实张国英在新宇煤场存放原煤，从未给过新宇煤业任何费用。在收精煤款方面，当时买受方将精煤款打到新宇公司账户后，张国英从新宇公司账上直接就将款项取走了，其实只是路过的一下新宇煤业账务。（8）证人武某的证言证实张国英从未从宁武给他经营的洗煤厂调过原煤，自已也未给他经营的洗煤厂调过煤。就是他曾经问过我宁武哪个煤矿煤好，我告了他数陈半沟和张家沟煤矿的煤好。（9）证人史某的证言证实河岔洗煤公司调下的原煤，在河岔洗煤场存放的一部分，还在新宇煤场也存放的一部分，我一开始在河岔煤场过磅来，后来公司把我调到新宇煤场过磅。5、鉴定意见证实，山西永信司法鉴定所受山西德仁物贸有限公司委托，于2015年12月5日至2016年1月25日对张国英担任娄烦县河岔洗煤有限责任公司总经理期间涉嫌利用职务之便侵占公司资金进行鉴定，鉴定意见为：张国英在担任娄烦县河岔洗煤有限责任公司总经理期间，利用职务侵占8773829.07元。鉴定人：何秀香、郝瑞明。报告日期：2016年1月27日。一、挪用从山西神龙能源焦化有限责任公司收到的259.916036万元煤款的证据。1、书证（1）煤炭买卖合同主要证实：2012年3月1日娄烦县河岔洗煤有限责任公司法人郑学智与山西神龙能源焦化有限责任公司法人刘开明签订的20000吨气煤合同，合同执行期限为2012年3月1日至2012年12月25日。（2）2012年10月份前山西神龙能源焦化有限责任公司入库单及送煤明细、开票明细主要证实：2012年10月份前山西神龙能源焦化有限责任公司向娄烦县河岔洗煤有限责任公司购买气煤共计4924.58吨，金额469.916036万元，山西神龙尚欠河岔洗煤厂2999160.36元。（3）2013年票据使用登记薄、娄烦县公安局2019年8月12日补充侦查报告书第五项、收据、承兑、神龙焦化厂结款情况说明主要证实：2012年至2013年，张国英从山西神龙能源焦化有限责任公司领取270万的承兑汇票（31000051/21666633十万元、31000051/21666634十万元、30800053/93233178五十万元、31300051/28206843一百万元、31300051/22035972一百万元），张某2领取250万的承兑汇票（31000051/21666669一百万元、30300051/21467631一百万元，50万为张某2从神龙上级总公司太原煤炭有限责任公司财务处直接领取，未经过榆次神龙，榆次神龙票据使用登记簿上，为账务持平，只备注记载张某2领取50万元，从财务处直接扣除），张国英、张某2共计从山西神龙能源焦化有限责任公司领取469.916049万元的承兑汇票。（4）法人授权委托书主要证实：2012年11月16日，娄烦县河岔洗煤有限责任公司委派张某2去山西神龙能源焦化有限责任公司办理精煤结算及付款等相关业务，有效期2012年11月16日至2013年12月31日。（5）收据主要证实：2013年6月9日，山西神龙能源焦化有限责任公司支付娄烦县河岔洗煤有限责任公司承兑507189.49元，经办人张国英。此笔业务中有张国英贴付的8029元。（6）张国英从山西神龙能源焦化有限责任公司领取承兑汇票（票号：31300051/22035972）一百万元的承兑汇票、关于承兑汇票的情况说明主要证实：张国英从山西神龙能源焦化有限责任公司领取一百万元的承兑汇票（票号：31300051/22035972），张国英将此汇票给予江苏金路电力燃料有限公司，该公司收到这张承兑汇票后经贴息兑现后扣除张国英所欠的40万元，将剩余的58.5万元于2013年6月10日通过公司会计朱汝巧的农行卡（卡号：×××）转到张国英提供的卡（卡号：×××）上。江苏金路电力燃料有限公司会计朱汝巧于2012年9月21日通过个人农行卡（户名：朱汝巧，卡号：×××）给张国英（卡号：×××）打款50万元发煤运费。（7）银行卡明细主要证实：朱汝巧于2019年9月21日从卡×××上取50万，并于同日打给张国英卡×××上50万元。张国英于2007年1月12日开卡×××于2011年7月26日换卡6228480900485629712于2012年9月13日换卡×××于2012年10月12日换卡×××。张国英卡×××于2012年9月21存入50万，2012年9月22日转支30万给张国英卡×××。2012年9月24日转支1万元给髙屹×××。朱汝巧于2013年6月10日从卡（卡号：×××）转支58.5万元到张国英卡（卡号：×××）上。张国英于2013年6月10日从卡（卡号：×××）上转支3万元给王某卡04003000460074765。段某于2012年9月29日从卡×××转支50万元。朱汝巧卡×××（2012年至2013年明细。）×××、×××（2013年明细。）资金的来源去向。张国英卡×××（2013年至2014年明细）、×××（2012年至2013年明细）资金的来源去向。（8）给神龙开票明细主要证实：2012年10月12日、2012年10月25日、2012年12月5日、2013年4月25日娄烦县河岔洗煤有限责任公司给山西神龙开票吨位：4924.58吨，金额：4699160.36元及开票明细。（9）山西德仁物贸有限公司的应收款证明，主要证实:山西德仁物贸有限公司收到河岔洗煤厂承兑170万（山西神龙给付）。（10）娄烦县河岔洗煤有限责任公司账务明细，主要证实：娄烦县河岔洗煤有限责任公司应收山西神龙精煤款2999160.36元。2、被告人供述：2012年7月份到12月份，河岔洗煤有限公司向山西神龙能源焦化有限公司供煤424.58吨精煤，共计469.916036万元，该笔煤款有170万元的承兑汇票入了河岔洗煤厂的账户，剩下的299.916036万元没有交到公司账户，其中40万元给了江苏金路电力燃料公司，有3万元张国英借给了王某，因为公司用的王某的办公楼，2、3年没有给王某租金。3、被害人陈述：河岔洗煤厂与江苏金路电力燃料有限公司没有售煤业务，2012年7月到10月25日，河岔洗煤厂供给山西神龙能源精煤4924.58吨，结算金额4699160.36元，山西神龙支付河岔洗煤厂170万元承兑，欠公司2999160.36元，这笔2999160.36元，张国英承认领了这笔款，而且张某2领了的承兑张国英也承认张某2给他了，除了给了王某的3万和江苏金路的40万，张国英说不出其它款他用到哪儿了。4、证人证言（1）证人张某1的证言证实：娄烦县河岔洗煤有限责任公司绝对没有和江苏金路电力燃料有限公司有过业务往来。2012年7月到10月25日，河岔洗煤厂供给山西神龙焦化精煤4924.58吨，结算金额4699160.36元，榆次神龙支付河岔洗煤厂170万元承兑，欠公司2999160.36元，已被经理张国英结算领着。此笔款项至今一直未上交河岔洗煤有限公司。（2）证人段某的证言证实：段某在河岔洗煤有限责任公司工作期间往总公司德仁物贸打过钱，每次都是总司德仁物贸资金周转不开的情况下，经理张国英便安排将段某事前领取的运费款暂时打回总公司周转的。（3）证人王某的证言证实：张国英借钱给王某。王某至今一直没有还张张国英。（4）证人赵某1的证言证实：2012年7月一10月期间山西神龙公司和娄烦县河岔洗煤有限责任公司签订了一笔2万吨供气煤合同，供货方为娄烦县河岔洗煤有限责任公司，这笔业务河岔洗煤有限责任公司共给神龙供应了4924.58吨气煤，结算总金额为4699160.36元，从公司提供结算凭证中反映出这笔业务对方的结算人员为张某2，是河岔洗煤有限责任公司委托张某2来办理这笔业务的，当时河岔洗煤有限责任公司曾出具过张某2结算委托书。（5）证人张某2证言证实：娄烦县河岔洗煤责任有限公司于2012年7月份一10月份期间与山西神龙能源焦化有限公司的供煤业务，煤的业务数量为4924.58吨精煤，这笔业务煤款共计4699160.36元，当时经张国英之手给我办了结算委托书后，我从山西神龙能源焦化有限公司结算过这笔煤款，共计结算过三次煤款，承兑金额分别为100万、300万（与福建汇资贸易有限公司共同结算的一张汇票，其中付河岔洗煤责任有限公司的100万，付福建汇资贸易有限公司200万）、50万，其中有张票号为31000051/21666669的100万承兑汇票是在张国英的指使下，经我之手从太谷县金正电子商行兑现的，兑现贴息后通过银行转账交也给了张国英。三次结算完领上承兑汇票后我就及时交给了张国英。（6）证人巩某的证言证实：2012年7月份至10月份，娄烦县河岔洗煤有限责任公司曾向山西神龙能源焦化有限责任公司出售过煤，从票据上核对具体出售是4924.58吨精煤。售煤款总计4699160.36元。山西神龙能源焦化有限责任公司的这笔售煤款在2012年10月份时向娄烦县河岔洗煤有限责任公司支付了170万元，支付的是承兑汇票，这笔钱已经全部交付山西德仁物贸有限公司财务部。剩余的299.916036万元欠款公司并没有收到这笔钱，但煤款是不是已经追要回来，我不清楚。（7）证人高某的证言证实：×××的农行卡是我的，这张卡由我使用。张国英曾向我借了10000元钱现金，过了一段时间我向他要钱，之后张国英就给我转了10000元钱。（8）证人康某的证言证实：在我担任河岔洗煤厂副总期间，洗煤厂从未与江苏金路发生过售煤业务。（9）证人郑某的证言证实：江苏金路电力燃料有限公司先预付张国英50万元运费。张国英要求将这50万直接打到他个人卡上。后来张国英拉的煤不符合公司需求就解除了这笔业务，2013年4月份张国英在太原先给了郑某10万，剩余的40万是2013年5月份张国英给了郑某一张100万面值承兑汇票，由公司会计朱汝巧贴息后将剩余款打给了张国英，大约是退还了张国英58万多元。（10）证人朱某的证言证实：江苏金路电力燃料有限公司跟张国英购煤的业务是2012年7月份左右我公司业务员郑某具体跟张国英洽谈的，公司已经付了张国英50万运费。2013年4月份经郑某之手向张国英索要了10万元运费款，剩余的40万元运费款是2013年5月下句郑某才跟张国英要回的，当时张国英给了郑某一张面值100万元的承兑用于偿还剩余的40万元运费款，郑某将承兑交回公司财务后，经朱汝巧之手将承兑贴息兑现后除去江苏金路公司的40万元运费款和一万多贴息费后，将585000元退还给了张国英卡上。（11）证人冯某的证言证实（出示河岔洗煤提供的河岔洗煤与杜家村洗煤在宁武陈半沟煤矿调煤11792.72吨的过磅单等凭证）：经我核实这些过磅单，这笔业务不是我新宇煤业的购煤业务，这些磅单都是新宇煤业的过磅单，收货单位有河岔洗煤，新宇煤业，杜家村洗煤，但这业务不是新宇煤业的业务，是谁用新宇的名义做的业务，我弄不清了。（12）证人程某的证言证实：票号31000051/21666669的汇票是张某2在太谷县金正电子商行贴息兑现的。（13）证人李某1的证言证实：李某1从未给张国英买过增值税票，张国英也从未让李某1给他买过增值税票。张国英共付了李某1四十万元的煤款。二、挪用从景某处收到的56.79万元煤款的证据。1、书证（1）张国英挪用（尖山）资金相关凭证、明细证实：娄烦县河岔洗煤有限责任公司于2015年11月5日出具的证明，证实2012年1月19日由娄烦县河岔洗煤有限责任公司总经理张国英联系曾出售给尖山铁矿（鸿业）4＃原煤1577.5吨，单价360元/吨，总金额567900元整，未给娄烦县河岔洗煤有限责任公司财务。有娄烦县新宇煤业的送煤磅单明细。（2）娄烦县河岔洗煤有限责任公司账务明细证实，娄烦县河岔洗煤有限责任公司2012年10月16日应收尖山原煤款567900元。（3）关于新宇煤场存煤说明、给尖山送煤的过磅单证实：娄烦县河岔洗煤有限责任公司2014年12月8日出具的说明：2011年7-8月份，由于河岔洗煤厂储煤已满，娄烦县河岔洗煤厂从岚县李某2采购原煤（4＃原煤）7263.55吨放入新宇煤场。娄烦县新宇煤业给尖山送煤1577.5吨（金额567900元）。（4）关于销售给尖山铁矿原煤的情况说明证实：2019年7月12日郑学智出具：河岔洗煤厂是以精煤加工为主营业务，由于在原煤采购中有一部分原煤不适合洗煤使用，质量标准不符，所以处理库存时按原煤销售给尖山铁矿。2、被告人供述：2012年7月份，娄烦县河岔洗煤有限责任公司出售给尖山铁矿附近的景某煤厂1000多吨4号原煤，共计煤款50多万，景某给了10万现金，过了不久景某在静游张国英家中又把剩余的40多万给了张国英，这笔钱没有入公司账务。3、被害人陈述：我公司报案材料中，河岔洗煤厂以鸿业名义向尖山铁矿售原煤1577.5吨，每吨单价360元，总计金额567900元，张国英将这笔款结算后，挪作他用。2013年11月22日，公司与张国英对账时，张国英才承认这笔款他已经结清。我公司没有委托授权张国英去结算这笔款。4、证人证言（1）证人张某1的证言证实：河岔洗煤有限责任公司于2012年01月19日曾与尖山铁矿（鸿业）有过一笔售煤业务，涉及567900元的煤款至今未上交公司账务，张国英承认他已经把这笔款结算出来了，具体煤款去向张国英也说不清。（2）证人巩某的证言证实：会计室没有收到567900元这笔款，并未上账。（3）证人张某3的证言证实：2012年1月份，河岔洗煤厂往娄烦县鸿业供热公司卖煤，具体多少吨我不清楚，当时厂里的过磅员不在，张国英就安排我给过磅，当时因为河岔洗煤厂的煤在冯某的煤场存放着，所以是在冯某的新宇煤业公司煤场走的煤，在那过的磅。（4）证人赵某2的证言证实：车号是×××、×××、×××等2012年给娄烦县鸿业供热有限公司拉过原煤，从娄烦县新宇煤业有限公司拉的，拉了一千多吨。（5）证人景某的证言证实：2012年1月份我向张国英购买4号原煤1500余吨，具体吨数及价格时间长了记不清了，我直接和张国英联系的，根据张国英的安排从静游镇新社科村冯某的煤场拉的，我购买的原煤卖给了娄烦县鸿业供热公司一部分，其余的卖到了什么地方我现在想不起来了。购煤款我在2012年已经全部付清，付的是现金，全部付给了张国英，张国英没写收款条据。（6）证人康某的证言证实：我记的是在2012年1月19日，河岔洗煤厂开始给尖山送原煤，到2012年1月26日，我就调离洗煤厂了。具体送了多少吨我不清楚，单价我也不清楚。这笔业务是张国英谈的，张国英向郑学智汇报过这事，郑学智同意后才送的煤。（7）证人冯某的证言证实：（出示河岔洗煤提供的关于河岔洗煤供尖山原煤1577.5吨的过磅单），经我确认，这笔1577.5吨原煤业务用的虽然是娄烦县新宇煤业有限公司的过磅单，但不是我新宇煤业的售煤业务，而且上面操作员是史某，不是我新宇煤业的工作人员。这笔售煤业务是谁的业务我不清楚。三、挪用公司预付李某2的购煤款50万元的证据。1、书证（1）娄烦县河岔洗煤有限责任公司账务明细证实：娄烦县河岔洗煤有限责任公司于2011年12月1日支付李某2承兑1500万元，李某2欠1986474.4元。（2）河岔洗煤厂与岚县李某2的过磅单及对账情况证实：河岔洗煤厂与岚县李某2之间的业务4号煤有部分是在河岔洗煤厂存放，部分是在娄烦县新宇煤业存放，9号煤16481.879吨是在娄烦县新宇煤业存放。娄烦县河岔洗煤厂出具的与岚县李某2对账情况表显示：河岔洗煤厂共给付李某21500万承兑，实际拉煤金额为14348428.33元，尚欠65.157167万元。2、被告人供述：2011年年底张国英曾向李某2索要回50万，其中现金10万，40万的承兑，剩余的部分煤款李某2至今仍欠着，40万的承兑通过外甥冯某兑换成现金，连同那10万张国英全部给了河岔洗煤厂业务员冯旭春用于购买原煤，张国英没有下公司账务。3、被害人陈述：河岔洗煤厂成立后，洗煤厂的日常开支及原材料购买开支，均由德仁总公司拨款，不存在别人垫资情况。李某2欠公司1986487.8元货款，张国英以河岔洗煤厂名义向李某2要了50万元，一直未交公司，公司从未委托过张国英或别人向李某2要钱。4、证人证言（1）证人张某1的证言证实：李某2还欠洗煤厂198万元的购买款，张国英私自向李某2拿了50万元，张国英拿走的50万元一直未交到公司财务。（2）证人康某的证言证实娄烦县河岔洗煤厂从李某2处定了1500万元的煤。（3）证人冯某的证言证实：（出示娄烦县河岔洗煤有限公司提供的采购岚县李某24号原煤累计7211.79吨原煤的过磅单），我看了这些过磅单，经我确认，这笔4号原煤不是我新宇煤业购买的煤，新宇煤业从未在岚县高加坡露天煤矿购买过原煤。这笔7211.79吨的原煤就是张国英在新宇煤场存放的原煤。（4）证人李某2的证言证实：2011年五六月份，娄烦县河岔洗煤厂通过我向岚县高家坡露天煤矿订购过原煤。当时谈好通过我从岚县露天煤矿给河岔洗煤厂供9号原煤一万吨，4号原煤也是一万吨，谈好吨位后张国英当场给了我订煤的预付款，是以承兑汇票的方式给的我。过了半个月，他们又订了一万吨9号原煤，这次业务张国英代表河岔洗煤厂给了我670万元的承兑。总共这两次业务，河岔洗煤厂给了我1670万元的承兑。张国英向李某2拿了50万元，就是河岔洗煤厂的订煤预付款。李某2给了张国英10万元现金，40万元承兑汇票。四、挪用从山西省太谷县中煤京达焦化有限公司收到的186.678558万元煤款的证据。1、书证（1）处罚证明单证实：2012年10月份之前山西神龙因河岔洗煤厂送的煤不合格处罚过河岔洗煤厂。（2）娄烦县河岔洗煤有限责任公司与山西中煤焦化、太谷中煤京达的账务往来证实：2011年9月娄烦县河岔洗煤厂借娄烦县新宇煤业有限公司资质销售精煤。2011年9月6日，娄烦县河岔洗煤厂代表康某与太谷中煤京达签定购销合同，约定娄烦县河岔洗煤厂供太谷中煤精煤1万吨，后娄烦县河岔洗煤厂借新宇资质向太谷中煤供精煤10048.35吨，合计金额：1212.535702万元。2011年9月20日，娄烦县河岔洗煤厂代表康某与山西中煤焦化签定购销合同，约定娄烦县河岔洗煤厂供山西中煤焦化精煤1万吨，山西德仁物贸有限公司安排下属公司杜家村洗煤厂以娄烦县新宇煤业资质向山西中煤焦化供精煤3059.89吨，合计金额：417.842856万元，后山西中煤焦化又以453.643545万元转卖太谷中煤京达。太谷中煤共欠娄烦县河岔洗煤厂1630.378558万元，娄烦县河岔洗煤厂实收1443.7万元，太谷中煤实际欠娄烦县河岔洗煤厂186.678558万元。2、被告人供述：2011年年底，张国英以新宇煤业有限公司的名义与太谷中煤京达焦化有限公司签订供煤合同，当时由娄烦县河岔洗煤有限公司出资，以每吨一千余元的价格共发煤14197.15吨，抛出灰分水分剩余13108.78吨，结算金额为16303785.38元，当时付了14437000元钱，剩下1866785.38元至今未付。3、被害人陈述：河岔洗煤厂拉到太谷中煤京达10048.35吨，是借用新宇煤业的资质拉的，从杜家村洗煤厂拉到太谷中煤京达3059.89吨，杜家村洗煤厂发的这笔煤是通过山西中煤焦化运销有限责任公司发的煤，总计拉到太谷中煤京达13108.24吨。向太谷中煤京达结算欠款，没有授权委托过张国英。这笔业务里面，没有张国英或其他人插入的个人业务。4、证人证言（1）证人张某1的证言证实：太谷中煤京达欠河岔洗煤厂2224792.51元，张国英把这笔款要回来了，但张国英一直未将公司这笔款打进公司财务，与太谷中煤京达发生的这笔业务里面，没有张国英或其他人插入的个人业务。（2）证人康某的证言证实：河岔洗煤厂拉到太谷中煤京达10048.35吨，是借用新宇煤业的资质拉的，杜家村洗煤厂也给太谷中煤京达送过精煤。向太谷中煤京达结算欠款，总公司没有授权委托过张国英，没有张国英或其他人插入的个人业务。（3）证人冯某的证言证实：新宇煤业从未与太谷京达做过精煤业务。张国英借用新宇资质给太谷京达销售精煤，新宇煤业有张国英销售精煤的税务凭证账务。在收精煤款方面，当时买受方将精煤款打到新宇公司账户后，张国英从新宇公司账上直接就将款项取走了，其实只是路过的一下新宇煤业账务。五、挪用从福建汇资贸易有限公司收到的198.19762万元煤款的证据。1、书证（1）合作协议、法人授权委托书、合同证实：2012年3月1日娄烦县河岔洗煤有限责任公司与山西神龙能源焦化有限责任公司签订20000吨的购买气煤合同，合同执行期限为2012年3月1日至2012年12月25日。张国英与福建汇资于2019年9月24日签订代加工协议，协定加工好的精煤送往山西神龙能源焦化有限责任公司。2012年10月16日福建汇资与山西神龙能源焦化有限责任公司签订2000吨的购买气煤合同，合同执行期限为2012年10月16日至2012年10月25日。2012年12月1日，福建汇资委托张某2、涂海辉办理山西神龙精煤结算及付款业务。（2）河岔洗煤厂的财务资料、苏某的材料证实：河岔洗煤厂于2012年9月25日收段某洗煤货款50万元。（3）2012年10月份后河岔洗煤厂以福建汇资名义向山西神龙送煤的相关材料证实：2012年10月份后河岔洗煤厂以福建汇资名义向山西神龙送煤2433.31吨，共计248.197620元。2、被告人供述：2012年10月25日至2013年4月份，福建汇资贸易有限公司与山西神龙能源焦化有限公司签订了供煤合同，福建汇资出资，以每吨1020元的价格向山西神龙能源焦化有限公司供精煤2395.4吨，结算金额为2440000元，结账时山西神龙能源焦化有限公司就将资金直接汇入福建汇资的账户上，当时福建汇贺易有限公司委托我公司代加工精煤，我公司挣每吨30元钱的加工费，共挣加工费为6万余元钱，剩下几百吨原煤还没有加工，今年被我公司卖了，至今未结算。3、被害人陈述：与神龙对账时，发现我公司发往神龙的2433.31吨精煤没有记在我账内，后我公司工作人员与神龙对出入库单后，才发现这笔煤变更到了福建汇资名下了，我不清楚是怎么变更的，我怀疑是张国英他做的手脚，利用虚假手续把这笔煤结算到福建汇资名下了。2012年9月25日段某曾给总公司财务转款50万，我不清楚，应该是段某收回的煤款。4、证人证言（1）证人张某1的证言证实：河岔洗煤有限公司于2012年10月25日-2013年4月曾出售给榆次能源焦化有限公司精煤2433.31吨，结算单价为1020元，结算金额共计2481976.2元，根据河岔洗煤有限公司当时的出货单及账务反映，此笔业务共供给榆次神龙能源焦化有限公司精煤2433.31吨，结算金额共计为2481976.2元。事后经公司向榆次神龙能源有限公司追收煤款才发现此笔煤款已经张国英之手，由榆次神龙能源有限公司转给了福建汇资贸易有限公司，至今未上交公司。2012年9月25日，公司员工段某曾给公司账户上打款50万元，这应该是段某收回的煤款。（2）证人荣某的证言证实：2012年9月25日段某曾给总公司财务转款50万，这笔钱是转到我个人卡上的，是段某收回的售煤款，山西德仁物贸有限公司财务有记载，但具体段某是从哪收回的煤款得查河岔洗煤的账。（3）证人张某2证言证实：委托书和结算收据上都盖有娄烦县河岔洗煤责任有限公司和福建汇资贸易有限公司的公章。我结算的福建汇资贸易有限公司的200万煤款具体情况不清楚，我只是按照张国英意思结算的，但我知道娄烦县河岔洗煤责任有限公司向山西神龙能源焦化有限公司送精煤的过程中，福建汇资贸易有限公司经张国英之手也向山西神龙能源焦化有限公司送过精煤，我的车辆就给他们运输过煤，福建汇资给山西神龙能源焦化有限公司送的煤部分是从河岔洗煤厂拉的，还有部分是从兴县拉的。（4）证人苏某的证言证实：当初我公司出资给张国英，由张国英负责给我公司采购精煤送往山西神龙能源焦化有限公司，我大致清楚张国英是从什么地方给我公司采购的精煤，部分张国英是从兴县采购过精煤大约2000-3000吨左右，还在阳曲县租用洗煤厂加工了一部分5000多吨，剩余部分是从河岔洗煤责任有限公司拉的，大约拉了2000多吨。福建汇资没有与河岔洗煤有过原煤代加工精煤的口头协议或书面协议，当时就是张国英从河岔洗煤直接拉运精煤，以福建汇资名义往榆次神龙送。榆次神龙与福建汇资全部结算清楚了，福建汇资与张国英也全部结算淸楚了。（5）证人冯某的证言证实（出示河岔洗煤提供的河岔洗煤与杜家村洗煤向宁武张家沟煤矿调原煤累计2495.36吨的过磅单）：经我核实这些过磅单，这笔业务不是我新宇煤业的购煤业务，这些磅单虽然是新宇煤业的过磅单，但不是新宇煤业的业务，是谁用新宇的名义做的业务，我弄不清了。六、挪用从曲沃县闽光焦化有限责任公司收到的37.205万元煤款的证据。1、书证（1）河岔洗煤厂的财务资料、苏某的材料证实：福建汇资贸易有限公司将欠河岔洗煤厂的135132.14元的尾款已付清河岔洗煤厂。（2）河岔洗煤厂以福建汇资名义向曲沃闽光供煤的相关材料证实：张国英向福建汇资于2012年5月9日领取两笔现金，分别为5万元，6050元，2012年5月21日领取10万元现金，2012年5月27日领取3.6万元现金，2012年8月9日领取8万元现金，2012年8月31日领取10万元现金，上述款项共计37.205万元，张国英将该款项领取后，未交到公司。2、证人苏某的证言证实：2012年5月份至2012年8月份，娄烦县河岔洗煤有限公司以福建汇资名义向曲沃闽光焦化公司供精煤，张国英向福建汇资于2012年5月9日领取两笔现金，分别为5万元，6050元，2012年5月21日领取10万元现金，2012年5月27日领取3.6万元现金，2012年8月9日领取8万元现金，2012年8月31日领取10万元现金，共计37.205万元，张国英将该款项领取后，未交到公司。综上，上述证据经法庭调查核实，相互印证，足以认定。原审认为，娄烦县河岔洗煤有限责任公司的实际投资人为山西德仁物贸有限公司，娄烦县河岔洗煤有限责任公司的资金来源都是由山西德仁物贸公司拨付的，张国英与郑学智之间的关系合作是通过娄烦县河岔洗煤有限责任公司进行的，由张国英负责业务，由山西德仁物贸有限公司负责出资，因此，认定张国英利用职务行为挪用资金是完全成立的。关于辩护人所称，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十五条的规定对被告人未采取强制措施，自立案之日起二年内，仍然不能移送审查起诉或者依法作其他处理的，应当及时撤销案件。该条针对的是未被采取强制措施的被告人，而被告人张国英一直在羁押状态中。因此，本案的侦查程序并未违法。关于本案起诉的六笔业务的煤的来源，有从岚县李某2、宁武陈半沟及杜家村调煤的相关证据，证实煤的来源是由德仁公司拨款，河岔洗煤公司购买的。关于发生在娄烦县河岔洗煤有限责任公司成立之前的三笔业务，根据《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》，利用职务便利，挪用设立公司的资金，应当按照挪用资金罪追究刑事责任，因此，挪用娄烦县河岔洗煤有限责任公司成立前的资金，并不影响对其的定罪。关于被告人张国英是否构成累犯，原审认为，累犯为前罪执行完毕后，五年内再犯新罪的，本案的犯罪事实，被告人张国英在前罪（伪造公司印章罪）之前就已实施，应该属于漏罪，而不应按累犯处理。被告人张国英有前科，依法酌情从重处罚。综上，被告人张国英利用担任娄烦县河岔洗煤有限责任公司经理的职务便利，主观上有挪用资金的故意，客观上实施了挪用娄烦县河岔洗煤有限责任公司资金的行为，且数额巨大，至今未退还，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成挪用资金罪。娄烦县人民检察院指控的罪名成立应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第六十五条、第二百七十二条第一款之规定，判决如下：被告人张国英犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。上诉人张国英及其辩护人的上诉、辩护意见：一、一审判决对指控的第二项、第三项、第四项存在严重的法律适用错误。二、认定的第一项犯罪事实证据不足，事实不清。三、指控的第五项犯罪事实，缺少关键证据，事实严重不清。四、一审判决认定上诉人挪用从曲沃闵光收到的37万，属于毫无证据的错误认定。请求二审法院依法改判上诉人无罪。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人张国英利用担任娄烦县河岔洗煤有限责任公司经理的职务便利，挪用本单位资金，且数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原公诉机关指控罪名成立。关于上诉人张国英及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，本案在案的证据，企业档案信息卡、公司相关材料及交易清单、财务情况说明等客观证据，能够证实娄烦河岔洗煤有限责任公司的成立、注册、法人、股东等情况，娄烦县河岔洗煤有限责任公司的实际投资人为山西德仁物贸有限公司，并于2011年6月5日任命张国英为娄烦县河岔洗煤有限责任公司总经理。关于指控的六起犯罪事实所涉及的煤炭业务中买卖关系问题，有煤炭买卖合同、入库单、送煤明细、开票明细、账务明细、过磅单等证据予以证明，亦有从岚县李某2、宁武陈半沟及杜家村调煤的相关证据予以证明，证实煤的来源是由德仁公司拨款，河岔洗煤公司购买。结合本案相关证人证言、被害人陈述、被告人供述以及山西永信司法鉴定所的鉴定意见，证实上诉人张国英利用职务便利，挪用公司资金的事实成立。故对上诉人与其辩护人所提上诉、辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 宏审判员 朱万君审判员 陆智维 二〇二〇年六月三十日书记员 赵 乐