湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终1494号 上诉人（原审被告）：郭宇，男，汉族，1994年12月12日出生，湖南省新田县人，农民，住新田县，现住新田县。 委托诉讼代理人：何平，湖南金州（永州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王英，湖南金州（永州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郭林，男，汉族，1987年4月3日出生，湖南省新田县人，农民，住新田县。 委托诉讼代理人：唐保华，新田县滨江法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：邓华雄，新田县龙泉法律服务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖琼英，女，汉族，1968年8月8日出生，湖南省新田县人，农民，住新田县。 委托诉讼代理人：吴道国，新田县滨江法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：彭利飞，男，汉族，1973年10月2日出生，湖南省新田县人，农民，住新田县。 原审第三人：新田县人民政府。统一社会信用代码：11431128006618928Ｂ。 法定代表人：杨延勇，该镇镇长。 上诉人郭宇、郭林与被上诉人肖琼英、彭利飞、原审第三人新田县人民政府身体权纠纷一案不服湖南省新田县人民法院（2019）湘1128民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭宇上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判上诉人郭宇不承担责任；二、被上诉人肖琼英承担主要责任；三、损害赔偿金计算参照农村居民人均可支配收入计算；四、被上诉人彭利飞承担部分责任；五、诉讼费用由被上诉人肖琼英承担。事实与理由：1、郭宇与郭林之间是承揽关系。郭宇定做的范围是与枧头镇政府依法定立的合同范围内，指示承揽人郭林制作劳动成果是依据定作范围下达，郭林也具有挖掘机操作资质证书。事发时郭宇与另一名安全员在现场巡守，证明郭宇已尽到安全义务；2、事故发生之前，郭宇亲自协助肖琼英搬离门口物品，并与之一同离开，说明已尽到安全告知义务，事故发生原因是肖琼英在明知危险随时可能发生的情况下，突然撞入施工现场搬伞而导致被砖头砸伤，存在重大过错，依法应承担主要责任，一审法院判决其承担10%的责任，明显有失偏颇。3、肖琼英一家在村集体承包耕作有土地，不属于失地农民，其职业应认定为农村家庭主妇，其损害赔偿金应按照农村居民计算，一审法院依据其丈夫的营业执照推定参照城镇居民计算无事实和法律依据；4、被上诉人彭利飞作为违章建筑的所有人和管理人，也是违拆的受益人，应承担部分责任。 郭林辩称，郭林与郭宇之间是雇佣关系而非承揽关系，双方是口头协议,提供的是拆除的劳务而非成果，是以每小时130元给付劳务报酬，且双方属于从属关系，并无建立承揽关系的条件和基础。 肖琼英辩称，作为受害者，不应该承担任何责任，自己一直和丈夫在镇从商，至今已有26年，不应该按照农村居民计算赔偿金，新田县划分为城镇已经有很多年了。 彭利飞辩称，建筑物已经有10年之久了，我不知道什么时候拆除违章建筑物，对拆除的事情不知情，不应该承担责任。 新田县人民政府未提交书面答辩意见。 郭林上诉请求：一、撤销原判或发回重审，依法改判不承担民事责任，相关责任由二被上诉人均担；二、讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原判认定事实错误，上诉人与被上诉人郭宇之间属于雇佣关系而非承揽关系。郭宇并未将承包项目涉及到挖机使用的所有工程交付上诉人施工，还雇请过其他挖机师傅施工，郭宇请上诉人施工是以点工形式给付报酬，施工现场的安全保障义务由雇主负责，事发当日，郭宇及其安排的一名安全员在现场劝导和巡查。被上诉人肖琼英对事故的发生存在重大过错，上诉人无过错。损害赔偿费用计算错误，肖琼英系农村户口，原判决以其夫从事批发零售业而推定其从事该行业无事实根据，致其误工费、残疾赔偿金计算错误。肖琼英之母唐华庄育有3个子女，肖琼英依法应当负担的被抚养人生活费不应按2个子女来分担，原判决按年限叠加的方式计算费用有误。交通费应以正式票据为凭计算，原判酌情认定1000元不符合法律规定。残疾辅助器具并未实际发生，应当待实际发生后予以赔偿。2、原判适用法律错误。 郭宇辩称，郭林与郭宇之间是承揽关系而非雇佣关系，郭林在完成工作中，是自己提供设备，无依懒性，对劳动有充分的支配权，双方并不是按小时计算报酬，而是按工程进度方式进行结算。郭宇无指示错误，不应承担法律责任，挖机操作要有专业资质，且操作时噪音很大，郭宇是无法干预郭林的操作。肖琼英应承担主要责任，郭宇已经通知并协助受害人将物品搬离现场，但肖琼英为了拿太阳伞导致受伤，应承担更多的法律责任。彭利飞建的违章建筑，存在安全隐患，应承担部分责任。 肖琼英辩称，作为受害者，不应该承担任何责任，自己一直和丈夫在镇从商，至今已有26年，不应该按照农村居民计算赔偿金，新田县划分为城镇已经有很多年了。 彭利飞辩称，建筑物已经有10年之久了，我不知道什么时候拆除违章建筑物，对拆除的事情不知情，不应该承担责任。 新田县人民政府未提交书面答辩意见。 肖琼英向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告各项经济损失共计641148.98元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年期间，郭宇以湖南精英时代项目管理有限公司名义与第三人新田县人民政府签订了《工程承包合同》，承包了枧头镇枧头社区人行道提质改造工程。此后，郭宇将该项目涉及到挖机使用的所有工程交付郭林施工，并与郭林约定挖机施工130元每小时，由郭林出工、出车、加油。2019年9月7日，郭宇在新田县枧头圩原告房屋前进行工程施工活动，由郭林操作挖机拆除彭利方房屋的砖混围墙，此时肖琼英进入未设置警示标志的现场收取遮阳伞，围墙刚好被拆倒塌，掉落的砖头将其砸伤。肖琼英受伤后被送至新田县中医院、郴州市骨科医院住院治疗，其中在新田县中医院支出诊断费用224.13元，转院费用1200元，在郴州骨科医院支出医药费19932.65元,出院后支出止痛棒费用380元。经永州金城司法鉴定所以永金诚司鉴所［2019］临鉴字第224号司法鉴定意见书鉴定构成七级伤残，误工180日、护理90日、营养90日，后期治疗费6000元。2019年11月13日肖琼英向湖南佳满假肢矫形技术开发有限公司申请对其假肢费及维修保养费用进行评估。经认定肖琼英假肢装配和维修保养费用为168960元。另查明，事发后郭宇垫付25508元，郭林垫付1000元。 一审法院认为：本案双方争执的焦点问题是各方责任如何划分。首先要确定郭宇与郭林之间属于雇佣还是承揽关系。本案涉及的挖机施工，双方虽没有书面合同约定，但双方当庭陈述为挖机施工130元/小时，由郭林出工、出车、加油。故可以认定郭林系以自己的设备、技术、劳力独立作业，只是需要按照郭宇的要求完成工作，交付工作成果，双方更符合承揽关系的法律特征。承揽人郭林操作挖机施工造成他人损害，应当由郭林承担主要赔偿责任。但定作人郭宇当时亦在事发现场，对事情发生没有尽到安全注意义务，对指示具有过失，亦应承担一定赔偿责任。肖琼英进入未设置警示标志施工现场收取遮阳伞，自身未尽到谨慎注意义务，应自负部分责任。综合双方的过失程度，酌定由郭林承担60%的责任，郭宇承担30%的责任，肖琼英自负10%责任。彭利飞对本案事件发生并无过错，不承担赔偿责任。对于赔偿的项目及金额，经审核，分别确认如下：1、医药费凭票及收据认定21736.78元；2、后期治疗费依照司法鉴定意见确定为6000元；3、营养费为4500元；4、住院伙食补助费为1000元；5、误工费参照批发零售行业为29515.07元；6、护理费依照司法鉴定意见，参照居民服务、修理和其他服务行业计算为14991.29元；7、伤残赔偿金参照城镇居民人均可支配收入计算为293584元；8、精神抚慰金酌情确定20000元；9、被抚养人生活费确定为50128元；10、交通费酌情认定为1000元；11、残疾辅助器具费为168960元；12、鉴定费凭票诉请900元予以准许。上述十二项损失合计612315.14元，郭林承担60%的赔偿责任，已垫付1000元，还应当赔偿366389.08元。郭宇承担30%的赔偿责任，已为垫付医药费25508元，还应当赔偿158186.54元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告郭宇于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖琼英158186.54元；被告郭林于本判决生效之日起十日内赔偿原告肖琼英366389.06元；二、驳回原告肖琼英的其他诉讼请求。案件受理费3705元，减半收取1852.5元，由肖琼英负担439.5元,郭宇负担445元，郭林负担968元。 二审期间，郭宇提交一份新证据即领款单，拟证明本案的法律关系是基于建筑工程的合同建立的承包关系，双方之间是按照工程进度进行结算，是承揽关系。 郭林质证认为：该证据不是新证据，但可以证明郭林提供的是挖机劳务，4000多元是劳务工资，郭宇和郭林是雇佣关系，不是承揽关系。 肖琼英质证认为：对郭宇和郭林之间的事情不知情。 彭利飞质证认为：不管是什么关系，施工方私自施工应该由施工方自行承担责任。 郭林提交一份证据即结算单，拟证明郭林与郭宇之间是雇佣关系。 郭宇质证认为：该证据不是新证据，且与本案争议的法律关系没有关联性。通常情况下挖机所有者与挖机操作者是分离的，这个案件当中是同一个人，郭宇请的是挖机，而不是郭林，按小时计算报酬是行业的惯例，所以是承揽关系而不是雇佣关系。 肖琼英质证认为：该证据与自身无关。 彭利飞质证认为：该证据与自身无关。 本院综合认证认为：郭宇、郭林提交的两份证据不属于二审中的新证据，也达不到拟证明的目的，不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1、郭宇与郭林之间构成何种关系；2、各方责任如何划分；3、损害赔偿计算是否合理。现评析如下： 一、本案中上诉人郭宇承包了枧头镇枧头社区人行道提质改造工程后，将该项目涉及到挖机使用的所有工程交付郭林施工，并与郭林约定挖机施工130元/小时，由郭林自己出工、出车、加油。双方是平等关系，不具有隶属性，支付报酬是以完成工作量这一劳动成果作为依据，且完成工作所需要的主要工具、设备均由郭林一方自行提供，符合承揽合同关系中“承揽人以自身劳力、技术、设备等独立完成工作并交付工作成果，定作人验收接受工作成果并给付一定报酬”的特点。故应当认定郭宇与郭林之间构成的是承揽合同关系，而非雇佣关系。上诉人郭林提出与郭宇不是承揽关系、系雇佣关系的上诉理由，本院不予支持。 二、在承揽合同中，承揽人具有极大独立性，工作方式、操作规程等均由承揽人自行决定，工作风险亦由承揽人自行承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，承揽人郭林在从事挖机工作时导致肖琼英受伤，应承担主要责任。但定作人郭宇在事发现场没有对事故的发生尽到安全注意义务，亦有过失，应承担次要责任。受害人肖琼英无视可能发生的危险而进入未设置警示标志施工现场收取遮阳伞，未尽到谨慎注意义务，应自负部分责任。一审法院综合双方过失程度，酌定由郭林承担60%的责任，郭宇承担30%的责任，肖琼英自负10%责任。彭利飞对本案事件发生并无过错，对肖琼英损失不承担赔偿责任。一审责任划分并无不当。 三、上诉人提出肖琼英系农村户口，本案中，被上诉人肖琼英提供了社区证明，一审法院认定肖琼英的在事故发生时已经在城镇连续居住一年以上，一审法院综合案件情况、各方过错情况划分责任，依据城镇标准计算相应损失，符合法律规定，上诉人提出本案应适用农村标准计算伤残赔偿金、误工费、精神损害抚慰金计算过高的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，郭宇、郭林的上诉请求不能成立，应予驳回：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3705元，由上诉人郭宇负担1853元，由上诉人郭林负担1852元。 本判决为终审判决。 审判长  唐治生 审判员  杨世清 审判员  夏宁春 二〇二〇年六月二十九日 书记员  曾 嵘 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。