山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终553号上诉人（原审被告）：三角轮胎股份有限公司，住所地威海市青岛中路56号。法定代表人：丁木，董事长。委托诉讼代理人：王延安，男，公司员工。委托诉讼代理人：孙晓丹，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：张建，男，1970年5月21日出生，汉族，住地威海市环翠区。上诉人三角轮胎股份有限公司（以下简称三角公司）因与被上诉人张建劳动争议一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初3677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三角公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张建的诉讼请求。事实和理由：原审判决事实认定不清，适用法律错误，应予以纠正。理由如下：一、依据《劳动合同法实施条例》第十三条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”，故双方签署的劳动合同第十四条第一款因违反法律、法规的强制性规定而无效，原审判决认定双方合同自然终止错误，判决支付张建经济补偿金没有事实和法律依据。二、张建行为不当，三角公司解除劳动合同没有过错，不应支付赔偿金。三角公司调整张建工作岗位，是依法行使企业的经营自主权，并无过错，张建若不服从工作安排，可采取协商或要求解除劳动关系等途径维护权益，而不是拒绝提供劳动。在张建口头申请先休年休假后，三角公司给予安排2017年和2018年度跨年度年休假，并支付相应年休假工资。休假期满，三角公司多次通知张建到岗，但张建未予理睬。因张建连续旷工多日，严重违反公司规章制度，三角公司无奈与其解除劳动合同，并将解除劳动合同通知送达张建。三角公司解除劳动合同程序合法，依据充分，张建主张解除合同赔偿金没有依据。三、原审判决混淆事实，导致认定解除合同时间不明确。若按原审判决认定2018年12月15日张建不服从三角公司的工作安排，双方即已解除劳动合同。而事实上是，双方劳动关系存续至2019年3月8日，在此期间三角公司向张建支付年休假工资并依法缴纳社会保险，这显然与原审判决认定的解除合同相矛盾。四、原审判决对经济补偿金的计算错误。依据《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原审判决计算经济补偿金时不应以张建年薪110,000元为基数，应当以张建解除合同前十二个月的平均工资作为基数进行计算，显然，原审判决支付经济补偿金计算错误。五、如上所述，依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，三角公司可以统筹安排年休假，并在张建口头申请年休假后于2018年12月、2019年1月安排张建年休假共30天，并已支付了年休假工资。原审判决三角公司支付张建2017、2018年年休假工资没有事实依据。六、原审判决三角公司支付张建11月份全部绩效工资没有事实依据。绩效工资根据员工的工作业绩、表现、自我评价结合相关部门业绩系数比例予以打分，每月发放数额不确定，故判决足额支付没有事实依据。七、张健诉求的是赔偿金，一审法院判决三角公司支付解除合同经济补偿金并非张建所诉,且未经过劳动争议仲裁前置程序。张建辩称，一、与三角公司签订的劳动合同书文本系三角公司起草、法务部门审核、经三角公司工会通过并报市劳动行政部门备案的，如果其中有条款违法亦应当由三角公司承担赔偿责任；且根据《劳动合同法》第四十四条、《劳动法》第二十三条规定，一审判决认定劳动合同终止并无不法之处。二、三角公司在未与张建协商的情况下违法调整工作岗位，未取得张建同意，致使签订的劳动合同无法履行，三角公司的行为系违法终止劳动合同，依法应支付赔偿金。三、三角公司将张建由集团部室管理岗调至子公司车间工人岗，由年薪11万元变更为月薪最高3000元，且在2018年12月1日起张建的工作岗位已经调至工人岗，调岗未经协商，并导致工作内容发生重大变化、工资水平下降，说明调岗具有侮辱性和惩罚性，应认定三角公司在不符合法定程序或情形下终止劳动合同，应当支付赔偿金。四、双方劳动合同解除的时间是2018年12月15日，当日三角公司下达《员工内部调配通知单》，后按照张建非2019年1月28日之前入职满30天以上员工的条件未向其发放春节福利，此后双方再无任何履行劳动合同的依据。五、三角公司出具的《在职收入准许假证明》中已确认张建的月收入为9200元。六、根据《三角集团公司带薪年休假管理制度》规定，带薪年休假必须由员工本人按公司要求提出申请，张建并未申请，不能认定休假。七、原审确认2017年、2018年年休假工资计算错误。八、根据劳动合同约定，张建年薪为11万元，并无绩效工资的说法，故三角公司应支付合部绩效工资。张建向一审法院起诉请求：1.三角公司支付解除劳动合同经济赔偿金568354元；2.三角公司支付张建2017年、2018年带薪年休假工资37931元（张建年薪110000元/12月/21.75天×30天×300%）；3.三角公司支付张建2018年11月绩效工资4584元；4.三角公司支付本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1988年3月8日，张建至三角公司处工作。2011年4月13日，张建与三角公司签订劳动合同，约定合同期限自2011年4月13日至2019年4月12日，关于工作岗位和工作地点约定“三、（一）根据三角公司工作需要，张建同意受聘于三角公司，从事1.管理（或）2.技术岗位工作，工作职责和工作标准以《职位说明书》为准；（二）三角公司有权根据张建的工作能力和业务表现及三角公司的工作需要，调整张建的工作岗位和工作内容；（三）张建有反映本人意见的权利，但如果该意见未被三角公司接受，张建应服从三角公司的工作岗位调整和安排；（四）张建的工作地点为三角公司生产及经营机构所在地，包括三角公司子公司、分公司、办事处、业务关联单位所在地及三角公司业务内容覆盖的区域，包括三角公司在国外的机构。”关于双方劳动合同的变更、解除、终止约定“十四、（一）变更本合同：除本合同另有特别约定外，在本合同有效期内，双方任何一方要求变更合同内容的，应将变更要求书面送交另一方，另一方应自接到变更要求之日起十日内作出书面答复；双方协商达成一致意见的，应当采用书面形式确认，变更后的劳动合同文本由双方各执一份。双方协商未达成一致意见的，视为本合同自然终止。（二）双方任何一方解除、续订、终止劳动合同均应按法律规定执行”。后张建在三角公司处任电力副总工程师，主要工作职责为对三角公司及三角公司各分子公司电力管理。2018年12月7日，在经过总经理审批但未取得董事长签字同意的情况下，张建在网上进行了供电单位的变更和确认；2018年12月13日三角公司下发《关于张建免职的通知》，该通知中载明“未经公司批准，越权擅自变更直供电单位，给公司电力采购工作造成被动和不利影响”；收到该通知后，张建于2018年12月14日进行了岗位交接；2018年12月15日，三角公司下发《员工内部调配通知单》，将张建由制造系统质量、品牌与安全保障中心能源与环保管理调入华茂分公司智能设备保障部动电力保障工段工人岗，张建收到该调配通知单后，离开三角公司，再未至三角公司处工作。三角公司处考勤记录显示张建自2018年12月16日至2019年1月22日为带薪年休假和轮休，2019年1月23日起为旷工。2019年3月4日，三角公司下发《限期返岗通知书》并邮寄送达张建，该通知书中载有张建自2019年1月23日起未出勤到岗，也未说明理由，应于收到该通知之日起2个工作日内返回工作岗位，逾期未返，按照公司规定，连续旷工3天者，公司有权解除劳动合同；张建于2019年3月5日收到该通知书后未返岗上班；2019年3月9日，三角公司下发《解除劳动合同的通知》，以张建自2019年1月23日起无故旷工为由，自2019年3月8日起与其解除劳动合同。张建与三角公司因违法解除合同赔偿金、绩效工资、带薪年休假工资发生争议，向威海市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求三角公司支付张建违法解除劳动合同赔偿金559187元、2018年11月绩效工资4584元、2017年及2018年带薪年休假工资37932元，该劳动仲裁委员会于2019年5月31日作出威劳人仲案字[2019]第50号仲裁裁决书，张建对此不服，遂诉至一审法院。庭审中，张建为证实其主张，提交证据一、《劳动合同书（适用于非工人岗的合同制员工）》，证明张建、三角公司签订的劳动合同只能用于非工人岗；合同第三款第一条关于工作岗位的约定只有管理、技术两个岗位；合同第十四款第一条约定变更本合同双方协商未达成一致的，视为本合同自然终止，证明三角公司非法调岗刻意终止张建与其签订的劳动合同。证据二、《关于受理银东直流电力直接交易用户代理协议的通知》、《关于公示2019年银东直流跨区交易用户与售电公司代理关系的通知》，证明若不按照山东电力交易中心要求按期完成代理，三角公司直流跨区域交易用户与售电公司代理关系丧失，三角公司将直接损失611875元（代理方多给的优惠），且山东省40家公司全部选择代理关系充分说明代理的必要性，证明《关于张建免职的通知》中三角公司称给公司电力采购工作造成被动和不利影响不成立。证据三、《关于签订2019年电力市场交易委托协议的申请》、《关于选用华润电力（山东）销售有限公司的汇报》，《关于签订2019年电力市场交易委托协议的申请》中2018年12月7日前部门负责人、分管责任人、法律中心、财务中心、价审/审批中心、总经理意见处均有相应负责人签字同意，三角公司董事长丁木于2018年12月13日对《关于选用华润电力（山东）销售有限公司的汇报》批示可以，证明张建作为上报文件的主体负责任只对文件内容的真实性和准确性负责；事情全过程审批流程完整（部门负责人、分管领导、公司法律中心、财务中心价审/审批中心和轮值总经理的审批同意、董事长的签批），证明《关于张建免职的通知》中三角公司所称违反公司工作制度和流程不成立。证据四，《在职收入准假证明》，证明张建在三角公司收入情况及入职时间。对此，三角公司质证称，对证据一的真实性没有异议，但该合同约定三角公司有权根据张建的工作能力和业务表现及三角公司的工作需要调整张建的工作岗位和工作内容；对证据二、三的真实性有异议，因该经济业务审批属于三角公司内部系统流转审批的文件，张建持有并打印的来源不合法，同时可以说明涉报批事项未经董事长审批同意，文件批示页中董事长审批时间为12月13日，而张建已于2018年12月7日在电力系统中直接更改直供电单位，导致三角公司无其他选择，只能签批；对证据四的真实性有异议，张建的工资收入分为固定工资及绩效工资两部分，而绩效工资数额不固定。三角公司为证实其主张，提供证据一、《关于张建免职的通知》，证明因张建违反公司规定，擅自变更直供电单位，三角公司根据工作纪律免除张建职务，并评审张建2018年11月绩效工资有事实依据。证据二、《三角集团公司带薪年休假管理制度》及关于加强《三角集团公司带薪年休假管理制度》进一步落实的通知（三角集字【2018】18号），证明三角公司规定年休假以公司统一安排为原则，员工本人因个人原因请休假，必须首先安排请休年休假，张建知悉该制度内容。证据三、第六届职代会第四次会议记录及员工标准化管理守则（包括附件《关于加强纪律强化工作秩序的若干规定》）、员工标准化管理守则培训签到表，证明《员工标准化管理守则》作为公司规章制度已经职代会讨论通过，系合法程序制定，张建违反该项制度，三角公司有权同张建解除劳动合同，且张建参加相关培训并知悉该制度内容。对此，张建质证称，对证据一的真实性没有异议，但该通知并未提及扣发绩效工资，三角公司评审张建2018年11月绩效工资无事实依据；对证据二的真实性有异议，年假需按三角集团有限集团带薪年休假管理制度申请，张建并未提交申请，三角公司应支付张建2017年、2018年年休假工资；对证据三的真实性没有异议，但张建并未违反该规定。另查明，2017年，张建每月平均实发工资为7659.32元；2018年1月至10月，张建每月平均实发工资为7376.58元。张建每月绩效工资系浮动工资，每月绩效工资标准为4583元，根据当月考核情况予以调整。2018年11月，三角公司未向张建发放绩效工资。一审法院认为，张建在三角公司工作，系双方均认可的事实，且张建与三角公司签订劳动合同，双方存在劳动关系。关于违法解除劳动关系赔偿金。本案中，张建在接到三角公司出具的关于免职通知后，与三角公司进行了岗位交接，视为张建认可三角公司对其免职。在张建职务被免除的情况下，三角公司必然会对其进行岗位调整。三角公司在未与张建协商的情况下将张建岗位调至工人岗，对合同双方内容进行变更，三角公司存在过错；张建对此有异议，应按合同约定作出书面答复，与三角公司进行协商，但张建未作出书面答复，亦未再至三角公司处工作，张建行为亦存在不当之处，双方上述行为系未对变更合同内容达成一致意见，而按照双方签订的劳动合同中约定“双方协商未达成一致意见的，视为本合同自然终止”，即可以视为双方协商一致，终止双方间的劳动合同关系。张建主张三角公司违法解除劳动关系，但其并未提交证据证实三角公司对其岗位调整违反法律规定，亦未说明岗位调整后其收入变化情况，即无法依据现有情况确认三角公司违法解除与张建的劳动关系。双方协商一致解除劳动合同，三角公司应支付张建经济补偿金，结合张建的工作年限，三角公司应支付张建经济补偿金284166.67元（110000元/年÷12月×31月）。关于张建主张的2017年、2018年年休假工资，《三角集团公司带薪年休假管理制度》规定“年休假由员工本人申请，各单位根据公司生产、工作等情况进行统一安排时间。”张建未向三角公司提出年休假申请，三角公司在张建待岗期间主动将张建应享受的年休假时间列为带薪年休假后，张建亦未对此予以认可，故认定张建2017年、2018年并未休年休假，因此三角公司应当支付张建2017年、2018年年休假工资。因张建2017年日常工资已经正常发放，故三角公司应支付张建2017年年休假工资数额应为10564.58元（7659.32元÷21.75×15×2）；至2018年10月张建日常工资均正常发放，故三角公司应支付张建2018年带薪年休假工资数额应为10174.59元（7376.58元÷21.75×15×2），故张建主张的2017年、2018年年休假工资，予以调整支持。关于张建主张的2018年11月绩效工资，三角公司未提供应扣发张建该月绩效工资的相关规定或出具具体处罚决定，亦未提交该月三角公司内部测评确定的张建绩效工资考核系数情况，故三角公司应当按照每月绩效工资标准4583元向张建支付2018年11月绩效工资，张建该项主张，予以支持。综上所述，张建诉请中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第四十七条第一款、第三款之规定，判决：一、三角轮胎股份有限公司支付张建经济补偿金284166.67元；二、三角轮胎股份有限公司支付张建2017年、2018年年休假工资20739.17元；三、三角轮胎股份有限公司支付张建2018年11月绩效工资4583元；以上三项共计309488.84元，应于判决生效后十日内支付；四、驳回张建其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由三角轮胎股份有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于三角公司与张建劳动关系系终止还是解除，三角公司是否应当向张建支付经济补偿金。劳动合同解除和终止是劳动合同法规定的劳动合同失去效力的两种事由，两种事由适用的阶段不同，劳动合同终止是劳动合同关系自然结束,而解除是劳动合同关系的提前结束，另外，劳动合同终止的情形应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的法定情形，用人单位与劳动者不能再约定劳动合同终止的条件。故本案张建系在与三角公司在劳动合同中约定的“（一）变更本合同：除本合同另有特别约定外，在本合同有效期内，任何一方要求变更合同内容的，应将变更要求书面送交另一方，另一方应自接到变更要求之日起十日内作出书面答复；双方协商达成一致意见的，应当采用书面形式确认，变更后的劳动合同文本由双方各执一份。双方协商未达成一致意见的，视为本合同自然终止”，条款当中的“合同自然终止”其实质上应系劳动合同的解除，并非法定意义上的终止。公司有用人自主权，有权根据经营需要、员工能力等安排员工工作岗位，也可以在合同履行过程中进行岗位调整，但公司的调岗行为不能过于随意，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条也规定，用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容。本案纵观张建的行为，其系已经取得相关部门、经理审批，且公司董事长因故不能签字而提交期限已经届满的情况下进行了确认操作，虽然张建已经论证了其行为将为公司节省成本，但该行为毕竟越权，不符合公司规章制度，张建之行为确有不当之处,三角公司行使管理职责将其免职并无不当,因张建与三角公司的劳动合同约定的岗位为管理或技术岗，双方的《劳动合同书》也明确括注适用于非工人岗，三角公司因张建之不当行为将其调至工人岗，则超出了双方合同约定的岗位范围，属于三角公司对劳动合同进行变更的行为,张建未到岗的行为表明其不同意三角公司的变更行为，根据双方签订的《劳动合同书》第十四条约定，因双方未能协商一致，劳动合同解除。本案合同解除系双方合同约定的解除情形出现，考虑用人单位与劳动者在劳动合同制定、履行过程中处于更为优势的地位，对合同约定、变更合同等行为的效力、后果等应该有更为明确而具体的认知，故一审判令三角公司应当向张建支付经济补偿金并无不妥，确定的经济补偿金的数额并无明显不当，本院予以维持。关于三角公司是否应当向张建支付未休带薪年休假工资。三角公司与张建之间的劳动关系已经于2018年12月15日解除，张建有权要求公司向其支付离职前未休带薪年休假工资，至于三角公司所称其已经安排张建于2018年12月15日以后休假，但张建并不予认可，且三角公司不能举证证明张建曾提出休假申请，故三角公司的主张依据不足，不予支持。但合同解除后三角公司仍然向张建支付的工资和社会保险费用可以要求返还。关于三角公司是否应当向张建支付2018年11月的绩效工资。张建的绩效工资一直较为稳定，三角公司并未提供证据证实张建2018年11月的工作较以往有何错漏之处，亦未提交公司内部测评依据及测评结果，扣发该月绩效工资的依据不足，不予支持。关于一审判决确定经济补偿金是否应当适用仲裁前置。因经济补偿金和赔偿金均需要审查劳动合同解除或终止的原因，关于该事实的认定已经仲裁前置，一审判决结果并未违反仲裁前置程序。综上所述，三角公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由三角轮胎股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年六月二十四日法官助理马文姣书记员刘金凤