福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2742号 上诉人（原审被告）：广东上城建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区渔唱街1号501房自编02室。 法定代表人：黄佳，总经理。 委托诉讼代理人：李林锦，福建宽达律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴锦美，福建宽达律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：高传成，男，1963年10月14日出生，汉族，住重庆市梁平县。 被上诉人（原审被告）：邵海军，男，1985年7月13日出生，汉族，住河南省商丘市夏邑县。 被上诉人（原审被告）聂德亮，男，1975年1月4日出生，汉族，住河南省永城市。 上诉人广东上城建设有限公司（以下简称“上城建设公司”）因与被上诉人高传成、邵海军、聂德亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上城建设公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项，改判驳回高传成对上城建设公司的诉讼请求；2、本案诉讼费由高传成、邵海军、聂德亮承担。事实和理由：一、上城建设公司与聂德亮间属买卖关系，不存在发包关系，一审认定事实错误，适用法律错误。1.上城建设公司承建的台江万科金融港项目已经完工撤场，即将临时活动板房114间作为废品处理，并以每间350元的价格售于聂德亮。买卖行为自聂德亮向上城建设公司交付了购买款项时即完成，活动板房的拆除应由聂德亮自行完成，与上城建设公司无关。聂德亮将款项交予上城建设公司后，第二天开始拆除板房，可证明系先卖后拆，符合交易习惯；2.上城建设公司与聂德亮不存在发包关系，如若上城建设公司将拆除活动板房承包给聂德亮，再将板房拆除后的废品售于聂德亮，那么双方应当是先将板房拆除后，再进行结算，而不是如本案中上城公司将活动板房直接售于聂德亮。因此，一审法院仅凭借收款收据上的“拆卖”字样，即将买卖行为拆分为发包拆除工程后再进行废品买卖，缺乏依据；二、拆除活动板房不需要专门资质，一审法院适用法律错误。新版《建筑业企业资质标准》已经取消了包括爆破与拆除工程专业承包企业资质在等的多个专业承包资质。而活动板房作为临时建筑物也不属于《建筑拆除工程安全技术规范》规定范围内。 高传成辩称，请求法院依法予以判决。 邵海军辩称，案涉活动板房确系上城建设公司拆卖给聂德亮的，上城建设公司称其与聂德亮间仅存买卖关系且已完成，不实。 聂德亮辩称，案涉活动板房确系上城建设公司拆卖给聂德亮的，且上城建设公司未尽到对拆除活动板房具体事宜以及施工资质的告知义务。 高传成向一审法院起诉请求：1.判令邵海军向高传成赔偿因提供劳务受伤产生的以下各项损失：（1）医疗费44735.26元；（2）住院伙食补助费900元（18天×50元/天）；（3）营养费4500元（90天×50元/天）；（4）残疾赔偿金84242元（42121元/年×20年×0.1）；（5）误工费31136元（63138元/年÷365天×180天）；（6）护理费12028元（48784元/年÷365天×90天）；（7）住宿费1000元；（8）交通费1000元；（9）鉴定费3410元；（10）精神抚慰金8000元；（11）后续医疗费12000元；合计202951.26元；2.判令上城建设公司、聂德亮对上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由邵海军、上城建设公司、聂德亮承担。 一审法院认定事实：2019年1月14日，福州市公安局鳌峰派出所出具一份《警情反馈》，主要内容为：“2019年1月14日12时39分，报警人张某在台江区鼓山大桥下万科金融港工地报警称其因其姐夫（身份信息不详）在工地内摔伤（现在市二医院）赔偿事宜与包工头邵海军发生纠纷。”同日13时26分，高传成因“外伤致双膝肿痛、活动障碍1小时”被送至福州市医院治疗，当日住院，2019年1月31日出院。高传成出院诊断为：1.左胫骨平台骨折；2.右胫骨平台骨折；3.左腓骨上段骨折；4.左膝半月板损伤；5.左侧胸腔少量积液；6.高血压病；7.Ⅱ型糖尿病；8.贫血。出院医嘱为：1.门诊随诊，定期复查，出院后第1月时复诊；2.患肢合理功能锻炼，右下肢继续石膏外固定，禁止双下肢负重行走及剧烈活动，功能锻炼时禁止右膝过度屈曲；3.定期拍片复查，根据拍片结果决定拆除右下肢石膏、双下肢负重，取除左下肢内固定时间；4.继续止痛、对症等治疗；5.换药3天／次，直至愈合；6.注意看护，避免再次跌倒、摔伤，加强营养支持；7.建议休息3个月；8.运动医学科、呼吸内科、内分泌科、心血管内科随诊；9.告知骨不连、骨折畸形、内固定松动断裂、切口愈合不良甚至感染等可能，必要时需二次手术。 2019年1月19日，案外人高占向福州市公安局鳌派出所报警，简要情况为：“其父亲高传成于2019年1月14日台江万科金榕湾工地给广东上城建设有限公司拆卸活动板房时摔伤双腿。双腿粉碎性骨折。现因工伤赔偿问题与广东上城建设有限公司及外包拆卸板房的工头聂德亮（河南人）发生纠纷。” 2019年4月24日，高传成自行委托重庆市梁平司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：高传成的伤残程度为十级；误工期评定为180日；护理期评定为90日；营养期评定为90日；续医费评估为12000元。 诉讼中，高传成申请证人张某、伍某1、伍某2出庭作证。张某陈述：高传成是张某的姐夫。邵海军让张某找工人拆除活动板房，邵海军付工资，工资计件计算。张某就叫上高传成等人帮邵海军拆除，工钱平均分。施工的第一天高传成就发生了事故。当时聂德亮也在拆除现场。出事后，邵海军让聂德亮陪高传成去医院，聂德亮不去，让邵海军直接去，张某、邵海军还有一个工人就把高传成送到医院。当天邵海军垫付了医药费2000元和租赁轮椅的押金500元。因为高传成伤情比较严重，邵海军不愿意继续垫付医药费，张某就让工人停止拆除。张某不认识聂德亮，也从未与聂德亮合作过。伍某1陈述：拆除活动板房是邵海军叫了张某，张某再叫了伍某1和高传成等人。工资是工人平均分。工钱是张某和邵海军沟通的。伍某1不认识聂德亮，没有和聂德亮合作过，也不知道聂德亮和邵海军之间是什么关系。伍某2陈述：邵海军找张某拆除活动板房，张某找到伍某1帮忙。伍某1是伍某2的伯伯，就找了伍某2一起干活。工钱的结算方式为，邵海军把工钱转给张某，张某再把钱转给一起干活的人。高传成摔伤被送到医院时，邵海军垫付了2000元医疗费。伍某2不认识聂德亮，也没有和聂德亮合作过。 诉讼中，上城建设公司提交了一张日期为2019年1月13日的《收款收据》，客户名称为“广东上城建设有限公司”，款项内容为“现拆卖生活区活动板房114间350元/间”，金额为39900元。该《收款收据》上有“聂德亮”的签字。对此，邵海军陈述，聂德亮向上城建设公司买活动板房，因为聂德亮微信支付不了，所以借用邵海军的支付宝转账支付了购买活动板房的款项39900元。聂德亮借款后尚未还钱，拆除活动板房的第一天就发生了高传成摔伤的事故。聂德亮陈述，有人打电话问其要不要拆除活动板房，其没有钱，但其知道邵海军有钱，遂介绍邵海军去承包拆除活动板房，由邵海军向上城建设公司支付款项。当时出具收据时，邵海军在门外接电话，就让聂德亮签字了。 诉讼中，聂德亮向一审法院提交了其自行制作的账本，记载了拆除活动板房过程中的收支情况，其中有“39900元海军付”“海军垫付2800元”的记录，还体现了计算工资、工时的情况。对此，聂德亮陈述，其将拆除活动板房的项目介绍给邵海军时，邵海军表示要叫人一起来参与拆除，拆了卖废品的钱按照做工的天数来分配。聂德亮一组15个人，2019年1月13日拆了一天，第二天到现场看到另一组人在拆，后来才知道是邵海军叫的张某、高传成那伙人。2019年1月14日发生事故后，张某那伙人拆到一半停工了，邵海军就让聂德亮这组把张某那伙人拆了一部分的活动板房也拆掉。聂德亮不认识张某，张某那伙人都是邵海军雇的。聂德亮一组工人的报酬是拆除活动板房卖废品的收入减去购买活动板房等开支，剩下的钱按工分摊。卖废品的收入，聂德亮、邵海军、案外人“连为”手中各有一部分，账目已经算好，但尚未分配给各个工人。 根据当事人提供的证据，结合相关法律规定及被告的抗辩理由，一审法院就高传成主张的赔偿项目及金额作出如下认定：1.医疗费。高传成诉请医疗费44735元，并提供了出入院记录、住院疾病证明书、住院每日清单、住院收费票据等为证。邵海军、上城建设公司、聂德亮对于医疗费金额无异议，一审法院予以采纳。故医疗费支持44735元。2.住院伙食补助费。高传成主张按50元／天的标准，计算18天，为900元。一审法院认为，高传成主张住院伙食补助费标准尚属合理，18天的住院伙食补助费共计900元，一审法院予以支持。3.营养费。高传成主张按50元／天的标准，计算90天，为4500元。聂德亮认为高传成的出院记录无医嘱要求加强营养，故该项诉请没有依据，不应当得到支持。一审法院认为，高传成因本事故致十级伤残，其“出院医嘱”记载：“注意看护，避免再次跌倒、摔伤，加强营养支持”，重庆市梁平司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》确认其营养期为90日，鉴此，一审法院酌定按30元／天的标准，支持营养费2700元。4.残疾赔偿金。高传成主张十级残疾赔偿金84242元（42121元／年×20年×10%），并提供一份权利人为高传成、坐落于重庆市梁平县房屋的《国有土地使用证》，以及一份签订于2018年9月25日、高传成承租福州市仓山区则徐大道368弄101号Ｂ211房屋的《房产租赁合同》，以证明高传成受伤前一年内居住于城镇。聂德亮认为，伤残鉴定要在伤情稳定后方可实施，依据鉴定规则，伤残鉴定至少要在出院后三个月进行，高传成在出院后还未满三个月即自行委托司法鉴定，其鉴定结论不能作为定案依据。即便高传成有遗留十级伤残，高传成的户籍地属于镇乡结合区，且高传成提供的房屋租赁合同及房东证明表明高传成在事故发生前在城镇居住未满一年，故聂德亮认为高传成的残疾赔偿金应当适用农村标准予以计算，即17821元／年×20年×10%＝35642元。一审法院认为，高传成提交的《房产租赁合同》签订于2018年9月25日，本案事故发生于2019年1月14日，距《房产租赁合同》签订时未满一年。《国有土地使用证》仅能证明国有土地使用权人的登记情况，不能证明该权利人的实际居住情况。诉讼中，高传成未提交证据证明其在受伤前一年内居住于城镇且收入源于城镇，故聂德亮的上述抗辩有理，一审法院予以采纳。高传成的户籍地为重庆市梁平县，残疾赔偿金应当适用农村标准予以计算，即17821元／年×20年×10%＝35642元。5.误工费。高传成主张按63138元／年的标准，计算180天，为31136元（63138元／年÷365天×180天）。聂德亮认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。高传成未能举证其误工产生的损失，误工损失依法不能支持，误工期限也不能依照其主张的180天计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”高传成出院医嘱“建议休息三个月”，一审法院根据其伤情鉴定的情况酌定高传成的误工费损失计算至其定残前一天为17141元（61339元／年÷365天×102天）。6.护理费。高传成主张按48784元／年的标准，计算90天，为12028元（48784元／年÷365天×90天）。聂德亮认为，高传成出院医嘱中并未要求出院后需要专人护理，高传成亦未举证证明实际产生的护理费，因此高传成主张出院后的护理费没有依据，不应得到支持。一审法院认为，对于住院期间高传成主张的护理费标准尚属合理，住院期间18天的护理费共计2405元（48784元／年÷365天×18天），一审法院予以支持。对于出院后的护理费，考虑到高传成的伤情和出院医嘱以及鉴定的护理期，酌情按照50元／日的标准计算72天，为3600元（50元／天×72天）。一审法院确认护理费损失共6005元（2405元＋3600元）。7.住宿费。高传成主张住宿费1000元。聂德亮认为，高传成未提供相应票据证明其实际发生的住宿费用，故该项诉请没有依据，不应当得到支持。该抗辩有理，一审法院予以采纳。故对于住宿费1000元的主张，一审法院不予支持。8.交通费。高传成主张交通费1000元。聂德亮认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算并且应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”高传成未提供相应票据证明其实际发生的交通费，故该项诉请没有依据，不应当得到支持。一审法院认为，高传成因事故受伤住院治疗，其与必要的陪护人员因治疗产生交通费的事实客观存在，但高传成未提供证据证明其交通费实际支出。一审法院结合高传成住院治疗的情况以及高传成的伤情，酌定高传成的交通费损失为500元。9.鉴定费。高传成主张鉴定费3410元。聂德亮认为，本案的鉴定存在瑕疵，又是高传成私自委托，系高传成自行扩大的损失，不应得到支持。一审法院认为，高传成因事故受伤，通过鉴定证实其伤残情况而支出鉴定费的事实客观存在，其主张鉴定费3410元于法有据，一审法院予以支持。10.精神损害抚慰金。高传成主张精神损害抚慰金8000元。聂德亮认为，高传成主张的8000元精神损害抚慰金过高，于法无据。高传成明知自身患有高血压，对事故的发生负有不可推卸的责任。结合高传成伤情及本案过错程度，精神损害抚慰金应当调整。一审法院认为，本起事故造成高传成十级伤残后果，酌定精神损害抚慰金为5000元。11.后期医疗费。高传成主张后期医疗费12000元。聂德亮认为，后续医疗费应待实际产生后再另行主张，该抗辩有理，一审法院予以采纳。后期医疗费待实际发生后另行主张。综上，高传成的各项经济损失确定为116033元（医疗费44735元＋住院伙食补助费900元＋营养费2700元＋残疾赔偿金35642元＋误工费17141元＋护理费6005元＋交通费500元＋鉴定费3410元＋精神损害抚慰金5000元）。 一审法院认为：雇佣合同是指，雇员按照雇主的指示提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。雇佣关系的受雇人在一定程度上受雇佣人的支配，在完成工作过程中听从雇佣人的安排、指挥。本案中，高传成在受雇拆除建筑工地活动板房时，因板房坍塌摔下受伤。其在接受雇佣后的提供劳务期间遭受人身损害的事实清楚,本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷。 关于提供劳务者高传成由谁雇请的问题。高传成一开始主张邵海军为雇主，后又申请追加聂德亮为共同被告。邵海军主张，其仅仅是介绍张某来承包拆除活动板房的业务，是张某雇佣了高传成。聂德亮认为，张某是邵海军找来的人，其并不认识高传成，高传成并非其雇请。一审法院分析认为，依照案涉当事人和证人陈述的情况，应可以确定，是邵海军去找张某来拆除活动板房，张某又邀高传成等人一同拆除活动板房。工资是邵海军与张某商定，所有劳动报酬均由邵海军支付，张某与自己叫来的工友一起提供劳务，平等分配工资，未赚差价。邵海军虽主张张某系高传成雇主，但本案没有证据证明张某与高传成存在管理和被管理、指挥和被指挥的关系，案涉的活动板房也非张某所购买，邵海军主张张某雇佣高传成，缺乏事实依据，一审法院不予采信。由于邵海军一开始就同意由张某去找工人来一起拆除活动板房，拆除活动板房的范围、施工的时间和地点均由邵海军指示，雇员工资由邵海军负责支付，故邵海军对于张某邀来一同拆除活动板房的劳务人员（包括高传成在内），享有指挥、管理和监督的权利，由此应当认定，邵海军与高传成存在雇佣关系。 案涉的活动板房为上城建设公司建设，原归属上城建设公司所有。上城建设公司将活动板房以“拆卖”的方式，以350元／间，114间共计39900元的价格，将活动板房出卖，并由聂德亮在“收款收据”上签字，故聂德亮应认定为活动板房的买受人，高传成提供的劳务的受益方。在购买活动板房之后，聂德亮参与了活动板房买、拆、卖全过程的收、支管理，并做了账簿。邵海军在购买活动板房时支出的39900元款项，邵海军雇人拆除部分活动板房所需对外支付的报酬，邵海军垫付高传成的医药费支出，活动板房废料变卖的收入等等，均报给聂德亮知晓，聂德亮全部记入账簿，表明其对此并无异议。由此可以认定聂德亮和邵海军对于向上城建设公司购买活动板房、雇佣张某、高传成等人来拆除活动板房，以及垫付高传成医药费等行为存在共同的意思表示，聂德亮应与邵海军共同承担雇主责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，高传成是在拆除活动板房过程中因活动板房突然坍塌而摔伤，根据高传成与雇主之间的过错，分配提供劳务一方与接受劳务一方的责任。邵海军、聂德亮没有聘请具备相关资质的单位拆除活动板房，未尽到对施工现场的安全管理,未采取有效措施防控风险,未为雇员配备相应的安全设施,应对高传成的损失的60%承担赔偿责任。高传成并非拆除活动板房的专业人员却自愿接受雇请,在提供劳务过程中自身缺少防范意识，未做好自我保护措施，也有过错，应自行承担40%的损失。根据前文认定情况，邵海军、聂德亮共应向高传成赔偿损失69620元（116033元×60%）。事故发生后，邵海军已为高传成垫付了医疗费2000元，故邵海军、聂德亮还应向高传成支付67620元（69620元-2000元）。 关于上城建设公司的责任问题。涉案活动板房属临时建筑，根据中华人民共和国住房和城乡建设部《施工现场临时建筑物技术规范》规定，临时建筑的施工、安装、拆卸或拆除应编制施工方案，并由专业人员施工、专业技术人员现场监督，且应符合现行行业标准《建筑拆除工程安全技术规范》的规定。而按照该技术规范规定，建筑拆除工程必须由具备拆除专业承包资质的单位施工，严禁将工程非法转包。本案中，上城建设公司作为活动板房的建设者、使用者，对活动板房的拆除应交予有资质的单位完成。上城建设公司与聂德亮达成的活动板房的买卖合意，约定为“拆卖”，其中包含了两种法律关系，其一为将拆除活动板房的施工工程发包给聂德亮，其二为将拆除活动板房之后的废料出卖给聂德亮。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，上城建设公司作为发包人，将活动板房的拆除施工工程发包给没有任何资质的聂德亮，聂德亮又与邵海军共同雇佣了高传成，故上城建设公司应当与聂德亮、邵海军承担连带赔偿责任。综上，判决：一、邵海军、聂德亮应于本判决生效之日起十日内向高传成赔偿损失67620元。二、广东上城建设有限公司对上述第一项判决确定的债务承担连带赔偿责任。三、驳回高传成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4344元，由高传成负担2854元，由邵海军、广东上城建设有限公司、聂德亮负担1490元（于判决生效后七日内支付）。 本院二审期间，聂德亮提交微信聊天记录一份，证明上城建设公司系将案涉活动板房拆卖于聂德亮，上城建设公司表示将跟踪后续拆除情况。上城建设公司质证认为对该份证据真实性无异议，但不能够证明上城建设公司有参与跟踪案涉活动板房的拆除进程。本院认为聂德亮所提交的证据并不能体现该聊天记录对象确系上城建设公司员工，亦不足以证明其待证事实，本院不予采纳。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，根据上城建设公司与聂德亮在交易过程中的《收款收据》所载“拆卖生活区活动板房”情况，可以认定上城建设公司系将案涉活动板房拆卖与聂德亮。即包括将案涉活动板房拆除工程发包给聂德亮，并将案涉活动板房拆除后的废料售与聂德亮。因案涉活动板房属临时建筑，其拆除活动依法必须由具备专业施工承包资质的单位施工，而上城建筑公司作为发包方，未经审核聂德亮施工资质，即将拆除工程发包给不具任何资质的聂德亮个人，存有过错。故一审法院认定上城建设公司作为发包人应当与聂德亮、邵海军承担连带赔偿责任，并无不当。一审法院综合各项因素酌定损失数额及各方责任承担比例亦已臻合理，本院予以维持。 综上所述，上城建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1490.5元，由广东上城建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇二〇年六月二十三日 法官助理高瀚钧 书记员程婷