山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1002号上诉人（原审被告）：荣成市鑫华置业有限公司，住所地荣成市龙河北路。法定代表人：杨晓梅，经理。委托诉讼代理人：高艳艳，山东悦开辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵宝联，男，1954年6月15日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：赵宏辉，北京市京师（威海）律师事务所律师。上诉人荣成市鑫华置业有限公司（以下简称鑫华公司）因与被上诉人赵宝联建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初4153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鑫华公司上诉请求：1.依法改判，将一审多判的295100元从应支付赵宝联工程款数额中扣除；2.诉讼费用由赵宝联承担。事实和理由：一、质保金123045元应从总工程款中予以扣除。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。虽然双方当事人未书面约定质量保证金的具体条款，但此系赵宝联应承担的相关义务，根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，现涉案工程并没有竣工验收，鑫华公司付赵宝联质保金条件尚未达到，一审判决以鑫华公司未提供协议为由就免除赵宝联应尽的维修保证义务，损害了鑫华公司的合法权益，故鑫华公司认为应按照5%的比例从应支付给赵宝联的工程款中将质保金予以扣除。二、案外人李海诉卢伟、鑫华公司建设工程合同纠纷一案，案号（2019）鲁1082民初5292号（以下简称5292号判决），该民事判决书确认的46965元应当从鑫华公司应支付赵宝联工程款中扣除。一审法院认为“鑫华公司亦未提供证据证明其己按该判决在欠付工程款范围内履行付款义务，且鑫华公司如积极向赵宝联支付全部工程款，不再欠付工程款，则不需在欠付工程款范围内履行前述判决确定的付款责任，故该46965元不应扣除”，该认定无事实和法律依据。5292号民事判决书判决鑫华公司对卢伟的债务在46965元范围内承担付款责任。该判决认定鑫华公司将动力街区工程发包给赵宝联，赵宝联将工程转包给卢伟，卢伟又将动力街区2号楼、3号楼的外墙保温工程发包给李海，卢伟欠付李海工程款46965元未付，该款项由鑫华公司承担。虽然鑫华公司现未履行该付款义务，但该判决现己生效，李海一旦申请执行，鑫华公司随时要履行付款义务，一审不能以鑫华公司尚未履行付款义务就不将该款项从应付款中予以扣除。且该款项46965元已经5292号民事判决认定属于涉案工程款，包含在总工程款中之内，该款项不能重复计算，况且鑫华公司并未消极付款，而是相关款项未达到付款条件。三、外墙保温、涂料资料、试验费用84600元应予以扣除，一审判决以该款项未实际发生，赵宝联对数额不予认可为理由不予扣除与事实不符。赵宝联一审时提交《法律意见（2019年10月22日赵宝联向法庭提供）》，在第三项中写明：“对于保温、涂料资料、试验费用（84600元）：没有异议”，赵宝联既无异议，一审仍不予认可，现工程尚未完成竣工验收，该费用尚未支付给第三方，不代表该费用不用支付。四、关于往来明细中2015年1月25日的5000元及2016年5月22日的17740元两笔款项，该两笔费用是支付给卢伟，赵宝联将工程发包给卢伟，卢伟从鑫华公司处支取款项应算在总工程款中予以扣除。五、三笔维修费用2017年5月20日1300元、2017年5月20日16000元、2017年11月30日450元，属于工程完工后赵宝联没有尽到维修义务所致，相关款项应从应付款中予以扣除。赵宝联辩称，一、双方当事人未对质保金进行约定，《建设工程质量保证金管理办法》未对质保金进行强制性规定，鑫华公司主张扣除质保金没有合同与法律依据；二、46965元不应该从本案的工程款数额中进行扣除。1.5292号判决是在2019年9月5日由荣成市人民法院受理，判决时间为2019年11月21日，案件在卢伟未到庭、采用公告送达的情况下，两个多月就形成了判决，而赵宝联与鑫华公司的案件在2019年7月就由荣成市人民法院受理，在此期间鑫华公司多次利用程序问题拖延诉讼进程，本案一审判决经过了长达七个月的时间，鑫华公司利用第三人的债权和卢伟不能到庭的现状，减少鑫华公司对赵宝联应承担的债务数额；2.5292号判决和本案一审判决形成后，鑫华公司既没有对债权人李海偿还债务也没有对赵宝联偿还债务，鑫华公司可能利用5292号判决减少对赵宝联承担的债务，也可能利用本案判决减少对李海承担的债务；3.46965元不在本案的工程款数额中扣除，不会造成鑫华公司承担债务数额的重复计算。本案的判决生效后，若进入执行阶段，鑫华公司承担债务的数额也只是欠付工程款的总额，鑫华公司不会对46965元债务数额进行重复性的给付；三、84600元未实际发生，赵宝联对数额不予认可，不应在本案中扣除，若将来发生，鑫华公司可以另行主张。四、往来明细中5000元部分，首先无法确认是卢伟本人在该文件上的签字，即使是卢伟本人签字，该文件上的用途为借款，是卢伟向鑫华公司的借款，与本案无关联性。17740元的款项无法确认该文件上的签字为卢伟本人签字，即使是卢伟本人所签，根据合同相对性原理鑫华公司与赵宝联有工程承包关系，应与赵宝联进行结算，如果与他人结算也应有赵宝联的同意和认可，才可以在本工程款数额中进行扣除。五、关于维修所涉及的文件都是由鑫华公司单方制作而成，赵宝联未接到鑫华公司的维修通知，无法确认该维修实际发生。综上，请求驳回鑫华公司的上诉请求，维持原判。赵宝联向一审法院起诉请求：1.判令鑫华公司向赵宝联支付门窗工程款1214120元及利息（以1214120元为基数，自2017年1月1日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算所得）；2.判令鑫华公司向赵宝联支付外墙保温工程款307505元及利息（以307505元为基数，自2017年1月1日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算所得）；3.案件受理费、公告费、鉴定费、保全费等诉讼费用由鑫华公司承担。一审法院认定事实：鑫华公司提供的往来款明细中列明有5000元、17740元两笔，附今收到条复印件载“今收到人民币伍仟元，事由借款鲁Ｋ×××××车违章罚款”，卢伟签名，时间为2016年1月25日；附外墙涂料款付清协议复印件，载“荣成市鑫华置业（动力街区）项目1、2、3、6、7号楼外墙涂料刷漆，以下是参与刷漆人员名单：吴飞飞……以上工程款工资合计壹万柒仟柒仟肆拾元整（17740）元，以上工人款项付清后，工程纠纷及任何责任和荣成市鑫华置业有限公司无关”，有卢伟签名，时间为2016年5月21日。赵宝联对上述两份证据有异议，该证据上没有赵宝联签字，只有卢伟签字，无法确认该签字是卢伟本人所签，也无法确认相关款项实际发生，即使实际发生，赵宝联本人对该款项的往来也不知情，没有授权第三人向鑫华公司主张工程款，不应该从本案的工程款数额中扣除该数额。鑫华公司提供三笔维修费用扣除说明复印件，分别为2017年5月20日1300元、2017年5月20日16000元、2017年11月30日450元。赵宝联对上述三笔维修费用不予认可，赵宝联称无法确认上述费用是否实际发生，赵宝联也从没有接到维修通知，即使该维修实际发生，因为该维修的责任已经无法确认由谁承担，赵宝联也不应该对该维修承担责任。鑫华公司提供外墙保温、涂料资料、试验费用说明复印件，费用共计84600元，赵宝联不否认该费用应由其承担，但是认为该费用尚未实际发生，鑫华公司也没有向相关第三方支付，数额尚未确定，不予认可。鑫华公司提供5292号民事判决一份，判决认定鑫华置业将动力街区工程发包给赵宝莲（赵宝联），赵宝莲（赵宝联）将部分工程转包给卢伟，卢伟又将2、3号楼外墙保温工程发包给李海，该判决判令卢伟于判决生效后十日内支付李海工程款46965元，鑫华公司对卢伟上述债务在46965元范围内对李海承担付款责任。赵宝联认为我方不欠付卢伟任何款项，且该判决认定鑫华公司是在欠付工程款范围内承担债务，该数额不应当在本案中予以扣除。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是欠付工程款的数额。欠付工程款的数额为工程总价款减去应扣除款项（含维修费用、已支付款项等）。对工程总价款为3677594.30元赵宝联、鑫华公司均无异议，赵宝联、鑫华公司一致认可应扣除的部分为维修费用157445.50元、已付门窗款400000元、已付保温墙款751744元、已付工程款946780元。另有五笔费用是否应扣除，赵宝联、鑫华公司存在争议。鑫华公司主张还应扣除五笔费用，第一，还应再扣除维修费用17750元（1300元+16000元+450元），鑫华公司提供的维修费用扣除说明均系鑫华公司单方制作，无赵宝联签字确认，赵宝联当庭否认上述费用，鑫华公司亦未提供其他证据佐证相关费用发生与赵宝联相关，且已实际发生，对该组证据不予采信，对该17750元不予扣除。第二，鑫华公司主张还应扣除已付款22740元（5000元+17740元），鑫华公司提供的收到条（5000元）复印件真实性无法确认，复印件上仅有卢伟签字，事由是借款及车辆罚款，亦无法看出该收到条与本案的关联性，提供的外墙涂料款付清协议（17750元）复印件真实性无法确认，复印件上无赵宝联签字，鑫华公司亦未提供相关证据证明赵宝联授权卢伟向其索要款项及其已实际支付相关款项，对该组证据不予采信，该22740元不予扣除。第三，鑫华公司主张还应扣除外墙保温、涂料资料、试验费用共计84600元，鑫华公司提供的复印件为单方制作，该费用系向第三方支付，鑫华公司承认上述费用未实际发生，赵宝联认可外墙保温、涂料资料、试验费用为己方承担，但是因该款项未实际发生，对数额不予认可，故该84600元亦不应扣除。第四，鑫华公司主张还应扣除（2019）鲁1082民初5292号民事判决确定的付款责任46965元，一审法院认为上述判决确定的是鑫华公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，现上述判决已生效，鑫华公司亦未提供证据证明其已按该判决在欠付工程款范围内履行付款义务，且鑫华公司如积极向本案赵宝联支付全部工程款，不再欠付工程款，则不需在欠付工程款范围内履行前述判决确定的付款责任，故该46965元不应扣除。第五，鑫华公司主张还应扣除工程总款5%作为保证金，5年期满后退还，但是未提供协议或其他证据证明相关主张的依据，赵宝联亦否认存在上述约定，故鑫华公司相关辩解意见不予采纳，该笔数额不予扣除。赵宝联主张涉案工程2016年12月交付，自2017年1月1日起计算欠付款项利息，但是未提供相应证据，故相关起算标准不予支持，欠款利息起算时间分别依据两份工程结算清单时间。综上，鑫华公司欠付门窗工程款数额为1114120元（门窗工程款总额2460900元-已付门窗款400000元-已付工程款946780元），并以1114120元为基数，自2017年4月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行之日止。鑫华公司欠付外墙保温工程款数额为307504.80元（外墙保温工程款总额1216694.30元-已付外墙保温工程款751744元-维修费用157445.50元），并以307504.80元为基数，自2017年12月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行之日止。鑫华公司辩称赵宝联尚有320万发票没有给付，但是未提供相应的证据，故尚未开具发票的数额无法认定。鑫华公司未与赵宝联约定开具发票作为支付工程款的前提，鑫华公司现要求赵宝联先行出具发票的辩解意见不予采纳。发票问题原鑫华公司可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决：一、荣成市鑫华置业有限公司于判决生效后十日内支付赵宝联门窗工程款1114120元，并以1114120元为基数，自2017年4月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行之日止；二、荣成市鑫华置业有限公司于判决生效后十日内支付赵宝联外墙保温工程款307504.80元，并以307504.80元为基数，自2017年12月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际履行之日止；三、驳回赵宝联的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18495元，由荣成市鑫华置业有限公司负担17595元，赵宝联负担900元。保全费5000元，由荣成市鑫华置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1.鑫华公司提交荣成市人民法院（2020）鲁1082执调508号执行通知书一份，拟证实案外人李海已申请执行，案件尚在执行过程中。经质证，赵宝联对该证据真实性没有异议，但认为案件通过法院审理形成判决文书后，并不是所有案件都进入执行程序，鑫华公司在接到生效的判决文书后，完全可以主动履行，鑫华公司与李海的案件进入执行程序，说明鑫华公司对李海的债务46965元仍然没有给付，鑫华公司与李海的案件的执行情况不应该对本案产生影响，该46965元不应该在本案的工程款数额中进行扣除。2.关于工程验收时间，双方确认门窗工程于2016年11月7日验收合格，外墙保温工程并未履行验收手续。关于工程交付使用时间，赵宝联称2016年底至2017年初已经交付使用，鑫华公司称对具体交付时间不清楚，但2017年4月22日、12月5日作出两份结算前应当已经交付。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，就鑫华公司上诉主张的关于工程造价与已付款的五项费用计取问题，具体分析认定如下：关于质保金问题，无证据证实双方通过书面或口头形式约定需留取质保金，且从涉案工程竣工交付使用至今已经超过两年缺陷责任期，即便约定质保金，因缺陷责任期届满亦应返还；关于5292号判决确认的46965元付款责任，与本案分属不同法律关系，且本案立案在先，现亦无证据显示鑫华公司已经实际支付该款，且该款项的执行不必然导致重复给付，故原判决未将该款项从欠付赵宝联工程款中扣除，并无不妥；关于外墙保温、涂料资料、试验费用84600元，由于鑫华公司尚未实际支付该费用，故不能从应付款中扣除，可待实际发生后另行处理；关于鑫华公司所称已付卢伟的5000元、17740元两笔款项，根据现有证据尚无法认定真实发生且系代赵宝联支付，因其真实性与关联性无法认定而不应从应付款中扣除；关于三笔维修费用，无法认定是在质保期内因赵宝联未履行维修义务而产生的费用，故依据现有证据亦无法认定应由赵宝联承担。综上，鑫华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5727元，由荣成市鑫华置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  王军志审判员  郭林涛二〇二〇年六月二十二日书记员  丛丽颖