重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1630号上诉人（原审被告）：重庆恩希园林景观工程有限公司，住所地重庆市南岸区南山街道双龙村下石牛村民小组，统一社会信用代码91500108556799057R。法定代表人：许祥，总经理。委托诉讼代理人：付亚军，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州乾坤兆混凝土有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区艳山红镇大山洞村大荒土，统一社会信用代码915201130720392628。法定代表人：方久铭，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨红红，贵州如松律师事务所律师。上诉人重庆恩希园林景观工程有限公司（以下简称恩希公司）因与被上诉人贵州乾坤兆混凝土有限公司（以下简称乾坤公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初22657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恩希公司上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判驳回乾坤公司的诉讼请求或者发回重审；2、一审二审诉讼费由被上诉人乾坤公司承担。其主要事实及理由如下：一、原审事实认定错误。原审认定董缘荣于2017年11月2日签署的结算单系乾坤公司向恩希公司供货1985529.5元的结算单存在错误。首先，董缘荣并非上诉人的员工，本案中也无证据证明其系上诉人的员工；其次，上诉人在合同中指定的送货单签收人员为任云强、李兵、刘海顺，结算人员为任云强、刘海顺，所以即使有证据证明董缘荣系上诉人的员工，其也无权代表上诉人收取货物，更无权办理结算；原审法院以上诉人于2017年11月29日支付过35万元货款、出具的发票金额与结算单金额一致以及在2017年12月5日的结算单中，董缘荣与上诉人指定的验收人员任云强同时签字，便认定董缘荣2017年11月2日的结算单属于事实认定错误；二、原审法院存在严重程序错误违法。本案中，原审判决署名的法官并未亲自参加庭审活动，而是由法官助理进行开庭审理，导致错误判决。被上诉人乾坤公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，且没有严重违反程序的情况存在，请求依法驳回上诉，维持原判。其理由如下：上诉人对2017年12月5日由董缘荣、任云强签字的结算单予以认可，任云强在董缘荣签字的结算单上签字，视为他们对结算单的认可，也可视为任云强就董缘荣结算身份的认可，上诉人对该结算单的真实性不持有异议，仅否认部分签字人员明显自相矛盾；2、2017年11月的结算单签订后乾坤公司应恩希公司的要求于2017年11月9日向上诉人开具与结算单金额完全一致的增值税发票，上诉人签收该发票的行为均可印证董缘荣作为结算人员签字的效力；3、根据购销合同第10.2条的约定，上诉人付款的前提需双方核对数量，本案中上诉人在董缘荣出具的结算单后无其他结算单之前向被上诉人支付了货款，上诉人若未董缘荣签字不认可，在货款金额未与被上诉人核对的情况下超付货款与常理不符。故被上诉人认为本案的结算单、发票以及上诉人的付款行为已形成完整的证据链，可以印证董缘荣可以作为上诉人的结算人员，该行为属于上诉人公司的行为。乾坤公司向一审法院起诉请求：1.恩希公司向乾坤公司支付混凝土货款共计人民币1800829.5元；2.恩希公司向乾坤公司支付违约金（从2017年11月3日起，以1039870.7元为基数，按月利率3%计算至2017年12月5日止；从2017年12月6日起，以860120.8元为基数，按月利率3%计算至2018年1月5日止；从2018年1月6日起，以988750.7元为基数，按月利率3%计算至2018年1月31日止；从2018年2月1日起，以1035580.7元为基数，按月利率3%计算至2018年5月24日止；从2018年5月25日起，以1800829.5元为基数，按月利率3%计算至货款付清之日止）；3.恩希公司向乾坤公司支付保全担保费4527元。一审法院认定事实：2017年，乾坤公司（乙方）与恩希公司（甲方）签订《砼购销合同》，主要内容有：恩希公司向乾坤公司购买预拌砼混凝土；项目地址观山湖区大关村；工程名称为贵阳大关公园及滨湖花城项目；每次供货前，恩希公司应提前通知乾坤公司混凝土送达的准确时间，恩希公司应指定专人负责验收并予以确认，恩希公司指定人员正确引导乾坤公司搅拌车司机在预定位置卸料，如果恩希公司未指定人员引导或引导人员指挥失误，造成混凝土浇筑部位错误的，乙方不承担责任，甲方指定人员刘运强1X，刘海顺1X；交货时，双方做好书面记录，明确品名、数量、规格等货物基本情况，送货单必须有甲方指定人员任云强、李兵、刘海顺其中一人签字认可方为有效；每月25日前双方核对数量，从首次供货之日起，每一个月（30天）为一次支付节点（支付70%的货款，剩余的30%不滚动到下一个支付节点），剩下的30%的货款待乾坤公司混凝土供应结束后4个月内全额支付；逾期支付货款，甲方每日按照应付货款的1%支付违约金。2017年11月2日，董缘荣与李玉雯在一份结算单签字，金额为1985529.5元，董缘荣签字在需方恩希公司代表人处；2017年12月5日，董缘荣、任云强与李玉雯在一份结算单签字，金额为314643元，董缘荣、任云强签字在需方恩希公司代表人处；2018年1月5日，任云强与李玉雯在一份结算单签字，金额为183757元，任云强签字在需方恩希公司代表人处；2018年1月20日，任云强与李玉雯在一份结算单签字，金额为41500元，任云强签字在需方恩希公司代表人处，该结算单显示的最晚的供货时间为2018年1月14日。恩希公司的付款情况为：2017年11月29日付款35万元；2017年12月29日付款40万元。2017年11月9日，乾坤公司向恩希公司开具两张贵州增值税专用发票，一张金额为992765元，一张金额为992764.5元，共计1985529.5元。乾坤公司申请了财产保全，向中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司支付了4527.71元的保全担保保险费。一审法院认为，恩希公司与乾坤公司于2013年12月11日的签订的《砼购销合同》形成买卖合同关系，系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，依法成立并有效。本案的争议焦点为：乾坤公司的累计供货金额。供货金额认定的关键焦点为2017年11月2日，董缘荣签字的结算单的认定。关于2017年11月2日董缘荣签字的结算单的认定。一审院认为，一、双方签订的《砼购销合同》没有赋予董缘荣收货、结算的权利；二、乾坤公司也没有提供证据证明董缘荣的身份，即乾坤公司没有提供证据证明董缘荣系恩希公司的员工，或受恩希公司委托在贵阳大关公司及滨湖花城项目负责混凝土的验收或结算。但是，第一，2017年11月29日恩希公司向乾坤公司支付了货款35万元，2017年12月29日恩希公司再次向乾坤公司支付了货款40万元，2017年12月5日的结算单的金额为31643元，结合双方每一个月（30天）为一次支付节点（支付70%的货款，剩余的30%不滚动到下一个支付节点）的约定，可以说明在2017年10月29日之前，乾坤公司向恩希公司至少供货851178元，即在10月29日之前，乾坤公司肯定向恩希公司供应过砼。第二，在2017年11月9日，乾坤公司向恩希公司开具了两张贵州增值税专用发票，金额共计1985529.5元，与董缘荣2017年11月2日签字的接单载明的金额1985529.5元相一致。第三，2017年12月5日的结算单需方恩希公司代表人处有董缘荣签字，也有任云强签字，任云强是恩希公司指定的现场验收人员、指导卸料人员。2017年12月5日的结算单可以说明，董缘荣系恩希公司或任云强委派的现场工作人员。综上，对于2017年11月2日董缘荣签字的结算单，结合2017年12月5日的结算单以及2017年11月9日乾坤公司向恩希公司开具了两张贵州增值税专用发票，本院认为，截止2017年10月29日，乾坤公司向恩希公司供货1985529.5元的可能性较大。综上，一审认定截止2017年10月29日，乾坤公司向恩希公司供货1985529.5元的可能性较大。加上2017年12月5日结算单314643元、2018年1月5日的结算单183757元、2018年1月20日结算单41500元，一审认定乾坤公司累计供货2525429.5元。减去恩希公司已付货款75万元，恩希公司尚欠乾坤公司货款1775429.5元。乾坤公司请求恩希公司支付货款1800829.5元，该院在1775429.5元范围内予以支持，超出部分不予支持。乾坤公司还请求恩希公司支付违约金（从2017年11月3日起，以1039870.7元为基数，按月利率3%计算至2017年12月5日止；从2017年12月6日起，以860120.8元为基数，按月利率3%计算至2018年1月5日止；从2018年1月6日起，以988750.7元为基数，按月利率3%计算至2018年1月31日止；从2018年2月1日起，以1035580.7元为基数，按月利率3%计算至2018年5月24日止；从2018年5月25日起，以1800829.5元为基数，按月利率3%计算至货款付清之日止）。关于计算标准，双方约定：违约金的计算标准为按照每日应付货款的1%。恩希公司辩称违约金计算标准过高。考虑到该院将2017年11月3日的结算单的认定采取了盖然性优势标准，同时乾坤公司并未举证证明因恩希公司违约而产生的具体损失，故该院认为违约金的计算标准调整为按照年利率6%计算较为适宜。关于起算时间，双方约定支付时间为：每月25日前双方核对数量，从首次供货之日起，每一个月（30天）为一次支付节点（支付70%的货款，剩余的30%不滚动到下一个支付节点），剩下的30%的货款待乾坤公司混凝土供应结束后4个月内全额支付。同时该院认定结算时间最晚的结算单2018年1月20日的结算单显示的最后供货时间为2018年1月14日。结合2017年12月5日结算单、2018年1月5日的结算单、2018年1月20日结算单载明的送货时间和金额，及恩希公司的付款情况，该院对乾坤公司请求的违约金（从2017年10月30日起，以1039870.65元为基数，按年利率6%计算至2017年11月29日止；从2017年11月30日起，以860120.75元为基数，按年利率6%计算至2017年12月31日止；从2018年1月1日起，以988750.65元为基数，按年利率6%计算至2018年1月31日止；从2018年2月1日起，以1017800.65元为基数，按年利率6%计算至2018年5月13日止；从2018年5月25日，起以1775429.5元为基数，按年利率6%计算至货款付清之日止）的超出部分不予支持。乾坤公司还请求恩希公司向乾坤公司支付保全担保费4527元，双方签订的《砼购销合同》没有约定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、恩希公司向乾坤公司支付货款1775429.5元及违约金（从2017年10月30日起，以1039870.65元为基数，按年利率6%计算至2017年11月29日止；从2017年11月30日起，以860120.75元为基数，按年利率6%计算至2017年12月31日止；从2018年1月1日起，以988750.65元为基数，按年利率6%计算至2018年1月31日止；从2018年2月1日起，以1017800.65元为基数，按年利率6%计算至2018年5月13日止；从2018年5月25日，起以1775429.5元为基数，按年利率6%计算至货款付清之日止）；二、驳回乾坤公司的其他诉讼请求。案件受理费24911元，减半收取12455.5元，保全费5000元，共计17455.5元，由乾坤公司负担2455.5元，由恩希公司负担15000元（此款已由贵州乾坤兆混凝土有限公司垫付，重庆恩希园林景观工程有限公司在本判决生效之日起15日内付给贵州乾坤兆混凝土有限公司）。审理中，上诉人恩希公司举示2017年上诉人的参保证明11页，证明上诉人公司没有董缘荣这个职工，董缘荣在无上诉人授权的情况下无权代表上诉人办理结算。被上诉人质证认为，对该证据真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该组证据不属于二审新证据不应采纳；2、被上诉人公司是否为员工缴纳保险，用人单位对此具有选择权，现实中也存在大量用人单位没有为员工缴纳社保保险的现象存在；3、从上诉人提交的参保证明看，购销合同中约定的经办人任云强、李兵、刘海顺等人，上诉人也未为其缴纳社会保险，但该三人一审中上诉人已承认系其公司员工。综上，上诉人举示的证据不能达到上诉人的证明目的。被上诉人举示了483份商品砼送货单，证明乾坤公司于2017年10月3日至2017年10月29日期间向恩希公司承建的贵阳市滨湖花城大关公园景观提升工程供应了6263.5立方米混凝土，价款为1985529.5元。送货单载明的浇筑时间、部位、强度等级、泵送方式、车辆、工程方量等与董缘荣于2017年11月2日签字确认的商砼结算单内容能一一对应，该商砼结算单载明内容属实，恩希公司应当支付相应货款。被上诉人质证认为，1、被上诉人在一审中陈述送货单已经交给上诉人，但在二审中又提供了，说明这些送货单系被上诉人单方根据对账单及发票的金额自行制作，没有上诉人签章确认，也没有指定人员确认，不能证明该送货单送给了上诉人；2、根据混凝土的制作、运输原理，每批混凝土不能单独供货，只能根据某个定制单位进行送货，2017年10月3日这12份送货单都是10月3日，上诉人举示的送货单票号也不具有连贯性，不能证明这批送货单载明的混凝土送给了上诉人；3、正是基于要根据施工现场的浇筑以及运输情况的不同而会额外产生费用，所以双方才在合同中约定指定的收货确认人，而被上诉人提供的送货单所使用的泵送情况为天力天泵，与双方合同约定的泵送情况也不一致，不能证明该送货单的混凝土送给了上诉人；4、本案中上诉人现场人员签署过送货单，而送货单是一式几联，具体记不清楚是三联还是四联，并且自带复印功能，而本案中被上诉人提供的送货单均无上诉人员工的签字，属于对方单方制作；5、被上诉人提供的送货单应该是在一审开庭前就已经形成，上诉人在一审中强烈要求被上诉人提供送货单，以便于对账结算，也便于案件处理，但被上诉人一直拒绝提供，在二审中提供属于司法浪费，应对其进行罚款等处理。综上，对该组证据的三性不予认可。本院对上诉人举示的参保证明的真实性予以确认，对其关联性和证明目的将结合案件事实综合予以认定。被上诉人举示的送货单，因没有收货人签字，对其证据效力不予确认。审理中，恩希公司确认2017年11月9日，乾坤公司向恩希公司开具的两张贵州增值税专用发票，一张金额为992765元，一张金额为992764.5元，共计1985529.5元已经进行抵扣。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方对建立买卖合同关系及乾坤公司向恩希公司供货的事实没有异议，本案争议的焦点是乾坤公司向恩希公司送货的总金额即2017年11月2日董缘荣签字的结算单所确认的送货金额是否系案涉货款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证明不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利后果。本案中，首先，就争议的1985529.5元的货款，被上诉人举示了由董缘荣签字的结算单，载明截至2017年11月2日，送货金额为1985529.5元。虽然董缘荣并非合同指定的收货人，上诉人也否认董缘荣系其公司员工，但其认可的2017年12月5日的结算单中需方处签字人有董缘荣，紧随其后签字的人有上诉人指定的送货人任云强签字，上诉人对此不能作出合理解释；其次，乾坤公司于2017年11月9日分别开具两张金额共计1985529.5元的发票，与2017年11月2日董缘荣签字的结算单金额吻合，且上诉人恩希公司认可该两张发票已经进行税务抵扣；第三、上诉人否认2017年11月2日董缘荣签字的结算单，否认2017年10月开始供货的事实，但却在2017年11月29日付款35万元，其对为何在尚未结算即进行付款解释为预付款，与合同约定不符；第三、上诉人认可供货金额为2017年12月5日、2018年1月5日、2018年1月20日三次供货的金额分别为314643元、183757元、41500元，合计539900元，供货截止时间为2018年1月14日，却在2017年12月29日前共计支付货款75万元，在并未约定预付款的情况下，支付金额比供货金额多，有违常理。综上，上诉人举示的对账单、合同、发票，结合付款事实，足以认定董缘荣系恩希公司的代表，其签字的对账单对上诉人有法律约束力。同时，没有参保，并不一定得出不是公司员工或代理人的结论。故上诉人二审中举示的参保证明并不足以否认董缘荣能代表恩希公司收货的事实。关于一审是否违反法定程序的问题。一审法院适用简易程序审理本案，法官独任审理符合法定程序。上诉人称法官未到庭参加审理并无证据证明,故一审程序并无不当,上诉人该上诉理由本院不予采信。综上所述，恩希公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12456元由上诉人重庆恩希园林景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  严   永   鸿审 判 员  邓   筱   茜审 判 员  赵      克二〇二〇年六月十八日法官助理  陈黎黎书记员李兰