广东省汕头市龙湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0507刑初269号公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。被告人张华林，男，1965年10月21日出生，汉族，广东省普宁市人，公民身份号码440************716，小学文化程度，原系丰顺县源东塑料制品有限公司、丰顺县汇丰塑料制品有限公司法定代表人、实际经营者，户籍所在地广东省深圳市龙岗区***************，现居住广东省普宁市**************。因本案于2018年6月5日被广东省汕头市公安局取保候审，2019年6月5日被监视居住，同年12月30日被广东省汕头市龙湖区人民检察院取保候审，2020年5月14日被本院取保候审。广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检二部刑诉[2020]101号起诉书指控被告人张华林犯非法经营罪，于2020年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院检察员张晓溢、被告人张华林到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：被告人张华林、同案人吴文龙（另案处理）合作经营丰顺县源东塑料制品有限公司、丰顺县汇丰塑料制品有限公司（均已注销），被告人张华林为两公司的法定代表人并负责公司的实际经营。2015年期间，被告人张华林、同案人吴文龙经通谋，以丰顺县源东塑料制品有限公司、丰顺县汇丰塑料制品有限公司的名义与广东百业达商贸有限公司的法定代表人即同案人谢少彬（已判决）合作，共同向国家环保部申请废物进口许可证，双方约定将取得的废物进口许可证出卖给同案人谢少彬，同案人谢少彬则按每取得一吨废塑物进口许可证补贴被告人张华林、同案人吴文龙50元。期间，丰顺县源东塑料制品有限公司、丰顺县汇丰塑料制品有限公司将取得的废物进口许可证共7500吨出卖给同案人谢少彬，被告人张华林、同案人吴文龙收取同案人谢少彬支付的“补贴”款共37.5万元。被告人张华林获利22.5万元。2018年6月5日，被告人张华林向汕头市公安局投案，同日向汕头市公安局上缴非法所得22.5万元。公诉机关认为，被告人张华林伙同同案人违反国家规定，买卖进出口许可证，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人张华林自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人张华林上缴的非法所得请依法判处。鉴于被告人张华林自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑一年，并处罚金二十三万，可适用缓刑。公诉机关提交了同案人谢少彬、吴文龙的供述及辨认、环保部门固体废物进口许可证、工商部门企业机读档案登记资料、银行账户资金往来明细、公安机关到案经过、情况说明、广东省暂时扣留财物收据、户籍证明、法院刑事判决书、被告人张华林的供述及辨认、认罪认罚具结书等证据。被告人张华林对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。本院认为，被告人张华林违反国家规定，伙同同案人买卖进出口许可证，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张华林犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人张华林在与同案人谢少彬合作申请进口许可证的行为中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；其有自首情节，自愿认罪认罚，可以依法从轻、从宽处罚；其是初犯，已退缴违法所得，主动向国家预缴罚金，有悔罪表现，可以酌定从轻处罚。综上情节，被告人张华林符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，对其依法可以宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议恰当，本院可以采纳。综上，本院根据被告人张华林犯罪的事实、犯罪的性质、情节和悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（二）项、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人张华林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金二十三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）二、扣押被告人张华林违法所得二十二万五千元，由汕头市公安局予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  蔡 荣人民陪审员  张克丹人民陪审员  巫 坚二〇二〇年六月十一日法官 助理  官海乐书 记 员  刘洁婷附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。