宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2019）宁民终412号   上诉人（原审被告）：银川雯翔商贸有限公司。   法定代表人：王某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：陈某，住宁夏回族自治区银川市。   被上诉人（原审原告）：宁夏金岛食品有限公司。   法定代表人：赵某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：孙某、潘某，北京市京悦律师事务所律师。   上诉人银川雯翔商贸有限公司（以下简称雯翔公司）因与被上诉人宁夏金岛食品有限公司（以下简称金岛公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服银川市中级人民法院（2018）宁01民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雯翔公司的委托诉讼代理人陈某，被上诉人金岛公司的委托诉讼代理人孙某、潘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   雯翔公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回金岛公司一审所有诉求；3.诉讼费用由金岛公司承担。主要事实与理由：1.一审判决在程序上存有瑕疵，上诉人在本案一审中并未收到相关应诉通知、开庭通知，法院就做出了判决并将判决书寄送给我，剥夺了我方的应诉、到庭答辩、质证的权利，侵害了我方合法权益。一审法院根据（公证书）就证明是我方生产了涉诉产品，我方不明白此公证书如何证明我方是产品生产方的，生产了多少。一审法院在审理时过于草率，虽然我方未能到庭参加诉讼，但一审法院也应对被上诉人提供的证据加以查证，被上诉人说2012年9月5日获得国家知识产权局专利证书，但银川恒味商务中心（陈俊州）早在2011年11月8日就已经获得了国家知识产权局专利证书（ZL.201130406666.4），此时间上比被上诉人还早7个月的时间，而这一事实被上诉人予以隐瞒，但我方认为一审法院并不难查明。一审法院认为我公司生产了“一品小西香”不知依据是什么，难道是依据被上诉人的叙述吗，既然一审法院认定我公司生产了“一品小西香”难道连该商标的权利人是谁都不核实就将他人的权利判给了本案被上诉人吗，法院是否应核实被上诉人是否为权利人吧。上诉人认为一审法院做出的（2018）宁01民初395号判决在程序上存在严重的瑕疵，在实体上只是按被上诉人的陈述，及所谓证据，完全不核实就做出判决，不但已经严重歪曲事实，还侵犯他人利益，试图用本案不但侵犯我公司的合法权利，更是想为被上诉人在其他案件中侵犯他人利益制造所谓的证据。本判决事实上已经成为本案被上诉人为侵犯他人利益而创造的，因此上诉人恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的所有诉讼请求。   金岛公司辩称：一、关于一审判决是否存在程序瑕疵，一审法院经公告送达，上诉人未到庭参加诉讼，其程序合法。二、1、关于一审判决是否存在侵害上诉人的合法权益的问题，我方提供的三份公证书分别是在银川及内蒙委托当地公证处，公证购买了涉案的商品，在该涉案商品的包装袋上明确记载其制造商即为本案上诉人，地址也与其注册地址一致。上述证据足以证明上诉人实施了制造及销售涉案商品的行为，侵犯了被上诉人的合法权益。2、我方认为上诉人提到的银川恒味商务中心（陈俊州）的专利证书与本案无关，我方主张的是不正当竞争纠纷导致侵权，不是专利侵权。3、我方要当庭补充提交一份新证据，也即是涉案商品所使用的商标“一品小西香”的无效宣告裁定，该商标在鸡精调味品、调味料、醋等商品类别上已经被国家知识产权局宣告无效，不具有合法的商标权。因此被上诉人认为一审判决程序合法，认定事实正确，法律适用正确，应予维持。   金岛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令雯翔公司立即停止生产、销售侵犯金岛公司知名商品特有名称、包装、装潢的商品；2.判令雯翔公司赔偿金岛公司经济损失100万元，以及金岛公司为制止侵权行为所支付的合理开支30.3553万元；3.判令雯翔公司承担本案的诉讼费用。   一审法院查明：金岛公司成立于1999年，是宁夏回族自治区著名的调味料生产企业。金岛公司称其拥有宁夏西香记食品有限公司于2001年6月25日申请注册“西香记”商标，金岛公司为其商品进行了长期的广告宣传和推广，利用杂志、报纸以及各种宣传工具，对其商品持续进行广告宣传，使其商品在消费者中建立起了良好的市场声誉，得到了相关部门的肯定，先后获得宁夏著名商标、宁夏名牌商品、“信得过”清真食品等荣誉。其商品在相邻市县均有销售，并远销至内蒙古、陕西、甘肃、新疆等地。2005年，金岛公司开始生产并销售“新小西香”鸡精，该名称源自于金岛公司2001年申请注册的“西香记”商标及另一款商品“小西香”，金岛公司于2012年3月26日向国家知识产权局申请外观设计专利，于同年9月5日获得专利证书。2017年10月9日，金岛公司从国家版权局申请注册“新小西香”美术作品登记。金岛公司研发的“新小西香”的包装为正面整体黄色背景，由上到下依次为在右上方棕色字体标注ISO9001：2000质量管理体系认证，左上方位置为“西香记”注册商标，中间右方为金岛公司原创设计的卡通鸡大厨图案，中间左方绿色圆形图案内标注“新小西香鸡味调味料”字样；包装背面左侧的四个摆放的内有菜肴图片的圆形图案，右侧的卡通鸡大厨图案及绿色圆形背景组合，左下方位置用黑色字体标注配料、商品标准号、生产许可证号、保质期、贮存方法、公司名称、地址、电话等内容，字体下方印有食品卫生等级、宁夏名牌商品、QS认证标识。金岛公司因发现部分商家生产销售与其商品商标近似的同类商品，申请内蒙古自治区巴彦淖尔市平安公证处办理保全证据公证，公证处指派两名公证员与金岛公司工作人员走访市场，购买了由雯翔公司生产的“一品小西香”鸡味调味料，并根据实际情况制作了《工作记录》，附有照片及收据，并将购买的商品实物封存，分别形成了（2018）宁银国信证字第2116、2117号公证书、（2018）巴平证内字第98号公证书。雯翔公司生产的“一品小西香”鸡味调味料商品包装正面为整体黄色背景，由上到下依次为在右上方印有清真标识，左上方位置印有绿色字体“一品小西香”，中间右方为卡通鸡大厨图案，中间左方绿色长方形图案内标注“一品小西香”字样；包装背面左上方为卡通鸡大厨图案，右上方位置绿色长方形图形内印有“一品小西香”，左下方用黑色字体标注品名、配料表、生产许可证号、执行标准、保质期、储存方法、使用方法、生产日期、制造商、地址、电话等内容，右下方印有四个摆放的内有菜肴图片的圆形图案。金岛公司购买侵权商品支出费用53元，公证证据保全费用3500元。   另查明，2013年10月22日，银川市工商行政管理局作出银工商商广改字﹝2013﹞08号责令改正通知书，因雯翔公司于2013年5月份开始生产的“名新小西香”鸡味调味料同金岛公司生产的“西香记”新小西香鸡味调味料商品外包装相似，违反了《宁夏回族自治区反不正当竞争条例》的规定，构成了擅自使用与有一定影响的商品的名称、包装、装潢近似的名称、包装、装潢行为，责令雯翔公司立即停止生产“名新小西香”鸡味调味料。   一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》规定了不正当竞争行为的几种表现，其中之一就是擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。对于本案中金岛公司商品是否为有一定影响的商品、雯翔公司商品是否构成不正当竞争以及侵权责任的认定分述如下：   第一、“西香记”鸡精系列商品是否应认定为有一定影响的商品。在本案中，金岛公司是一家成立于上世纪90年代的调味料生产企业，自2001年申请注册“西香记”商标，生产“小西香”、“新小西香”系列商品。多年来凭其可靠的商品质量，商品行销宁夏多个县市及内蒙古、陕西、甘肃、新疆等地，受到消费者的青睐，2005年金岛公司生产的“小西香”鸡精被评为“信得过”清真食品，“西香记”商标于2010年、2012年、2014年、2016年被评为宁夏著名商标，2009年至2014年被评为宁夏名牌商品。金岛公司为其商品投入大量的广告宣传，被相关公众所知悉，具有市场知名度和美誉度，因此其应属有一定影响的商品。金岛公司自2005年开始生产并销售“新小西香”鸡精，该商品名称“新小西香”源自于金岛公司2001年申请注册的“西香记”商标及另一款商品“小西香”，该名称明显区别于同类商品的通用名称，同时该商品的包装在文字、色彩、美术作品图案及其排列寓意明确，设计独特，该装潢底色、图案与其名称融为一体，并非为相关商品所通用。对于仿冒“新小西香”名称、包装，进行不正当竞争的行为应予以禁止。   第二、关于雯翔公司生产“一品小西香”鸡精是否侵犯金岛公司有一定影响的商品名称、包装，构成不正当竞争的问题。将被控侵权商品“一品小西香”鸡精的名称、包装与“新小西香”鸡精的名称、包装进行对比，两者的名称均包含“小西香”，商品包装的美术作品图案基本相同，标识的底色相同，文字的颜色相同，文字的排列位置近似，虽两者之间的商标、企业名称等略有不同，并不影响两者包装近似的认定，从整体观察，雯翔公司“一品小西香”鸡精的名称、包装与金岛公司“新小西香”鸡精名称、包装相似。上述要素足以造成将“新小西香”鸡精与“一品小西香”鸡精相混淆，易使消费者产生误认误购的可能。雯翔公司在其商品上使用与有一定影响的商品相近似的名称、包装，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》，构成了不正当竞争。   第三、关于雯翔公司应如何承担侵权及赔偿责任的问题。因金岛公司未提供所受损失数额的证据，亦未提供雯翔公司因侵权获利的证据，只能根据雯翔公司侵权行为所持续的时间、销售范围等因素，以及金岛公司为调查、制止侵权支付的合理费用等情况，酌情确定雯翔公司赔偿数额为5万元。综上，金岛公司的诉讼请求成立，应予以支持。雯翔公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、雯翔公司自本判决发生法律效力之日起立即停止使用与金岛公司“新小西香”鸡精相似的名称和包装；二、雯翔公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿金岛公司各项损失人民币5万元。三、驳回金岛公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16532元，由雯翔公司负担662元，由金岛公司负担15870元，公告费600元，由雯翔公司负担。   二审庭审中，雯翔公司提交以下证据：证据1.“一品小西香”注册证1份。欲证明：“一品小西香”是国家工商总局、商标局发证，是合法的注册商标。证据2.商标使用授权书。欲证明：商标持有人陈某授权雯翔公司使用。证据3.证书号（1835459号）外观设计专利证书。欲证明：设计人陈俊州合法拥有。证据4.外观设计专利使用授权书。欲证明：是外观设计专利许可人陈俊州授权雯翔公司使用。证据5.国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第15580556“一品小西香”商标无效宣告请求裁定书，商品字2018第000023554号。欲证明：金岛公司不拥有小西香及西香记及图形的使用权利，西香记及图形于2017年8月6日转让给了宁夏西香记食品有限公司。证据6.西香记食品有限公司持有西香记商标的证明。欲证明：金岛公司不拥有西香记商标及外包装上的小西香字样。证据7.鸡精生产行业包装的使用共性。欲证明：鸡精生产行业包装的使用共性，大多使用黄绿颜色及卡通鸡搭配包装设计。以上证据可以证明“一品小西香”没有使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢近似的行为，雯翔公司不构成不正当竞争及侵权的责任。   金岛公司质证认为，对证据1的真实性不予认可，对其合法性、关联性没有异议，但是不能达到其证明目的，“一品小西香”商标已经被宣告部分无效，具体说该商标在调味品、料酒、佐料（调味品）、酱油等商品类别上均已被宣告无效，该事实由国家知识产权局商标宣告无效裁定证明，而本案的涉案产品即属于调味品，因此在该商品类别上已不具有商标权，商标证书不能再作为其具有合法权利来源的证据。对证据2的真实性、合法性及关联性均不予以认可，不能证明该证据上甲方陈某的签字即为商标权本人的签字。另，由于“一品小西香”商标被宣告无效，该使用授权书也即不具有合法的权利来源，因此无效。对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，该外观设计专利已经于2016年12月28日失效，不具有专利权。对证据4的三性不予认可，该使用授权书涉及的专利已经失效，该使用授权书也即不具有法律效力。对证据5的三性予以认可，对证明目的如上所述“一品小西香”商标已经被宣告部分无效，在该商品类别上已不具有商标权。对证据6的真实性、合法性没有异议，但是不认可其关联性及证明目的。金岛公司主张的是知名商品特有的名称、包装、装潢权益而非主张商标权，该知名商品特有的名称、包装、装潢自2005年起即由金岛公司进行推广宣传，且持续使用至今，获得很多的奖项及荣誉，具有很高的知名度，理应享有上述权益，应获得保护。对证据7的三性均不予以认可，雯翔公司无法提供原件进行核实，无法证明其真实性，雯翔公司也无法提供这些证据的真实合法来源，因此不认可其合法性，特别是雯翔公司主张所谓的黄绿色调及卡通鸡大厨属于业内通用设计，而该证据根本无法显示其形成时间，持续使用时间等内容，金岛公司的产品包装、装潢是自2005年起开始使用，该证据根本无法证明在2005年之前所谓的黄绿色调及卡通鸡大厨即属于业内通用设计。至于市场上为何会出现这么多类似设计，实际上都是模仿金岛公司产品名称、包装、装潢的结果，均属侵权产品，因此证据7不能实现其证明目的。   金岛公司提交证据一份：“一品小西香”商标无效宣告裁定书。证据来源：国家知识产权局。欲证明：“一品小西香”商标已经被宣告部分无效，具体说该商标在调味品、料酒、佐料（调味品）、酱油等商品类别上均已被宣告无效，本案的涉案产品即属于调味品，因此在该商品类别上已不具有商标权。雯翔公司质证认为，对该证据的真实性没有异议，但该裁定是一审裁定，我方已向北京知识产权法院提起上诉，现在法院还没有开庭，故对其证明目的不认可。   本院经审查认为，对雯翔公司提交的证据皆不具有关联性，不能达到其证明目的，本院不予采信。对金岛公司提交的证据因不能达到其证明目的，本院亦不予采信。   二审对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点是：雯翔公司生产的“一品小西香”商品是否构成不正当竞争以及侵权责任的问题。   本案中，金岛公司主张的是知名商品特有的名称、包装、装潢权益而非主张商标权，据本案已查明的事实，涉案“新小西香”知名商品特有的名称、包装、装潢自2005年起即由金岛公司进行推广宣传，且持续使用至今。将雯翔公司生产的被控侵权商品“一品小西香”鸡精的名称、包装与“新小西香”鸡精的名称、包装进行对比，两者的名称均包含“小西香”，商品包装的美术作品图案基本相同，标识的底色相同，文字的颜色相同，文字的排列位置近似，虽两者之间的商标、企业名称等略有不同，并不影响两者包装近似的认定，从整体观察，雯翔公司“一品小西香”鸡精的名称、包装与金岛公司“新小西香”鸡精名称、包装相似。上述要素足以造成将“新小西香”鸡精与“一品小西香”鸡精相混淆，易导致相关公众产生混淆误认的可能。故一审法院认定雯翔公司在其商品上使用与有一定影响的商品相近似的名称、包装，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》，构成了不正当竞争并无不当。另，一审法院按照雯翔公司地址确认书确认的地址寄送相关应诉材料及开庭通知被退回后，公告送达符合相关法律规定，雯翔公司称剥夺其应诉、到庭答辩、质证的权利的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。   综上，雯翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1050元，由银川雯翔商贸有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李凤英   审判员 陶爱珍   审判员 罗卫江     二〇二〇年六月二十四日   书记员 牟 荣