重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2497号上诉人(原审原告)：重庆庆铃水利电力工程有限公司，住所地重庆市渝中区南区路116号，统一社会信用代码91500103202931348C。法定代表人：曾庆林，总经理。委托诉讼代理人：徐冬丽，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思繁，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区新华大道60号，统一社会信用代码91620300739622350L。法定代表人：马德科，董事长。委托诉讼代理人：邹雯，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭羿，重庆海力律师事务所律师。上诉人重庆庆铃水利电力工程有限公司(以下简称庆铃公司)因与被上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初14456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庆铃公司上诉请求：撤销一审判决，改判八冶公司支付服务费100万元，并以100万元为基数，按照银行同期贷款利率从2017年12月22日起支付资金占用损失至实际还清之日止；本案诉讼费、保全费由八冶公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，漏审漏判。虽然案涉《联营合同》上的印章经鉴定系伪造，但是《单位竣工验收报告》、《受电工程中间检查登记表》等证据足以证明庆铃公司提供了中介技术服务，更是实际施工人，已履行合同，八冶公司应按照《联营合同》约定支付服务费。一审法院未对履行情况进行审理，亦未对保全费作出判决，属漏审漏判，应予纠正。二、虽然《联营合同》形式上存在瑕疵，但是八冶公司已通过行为进行追认，故其应按约定支付服务费。八冶公司与重庆林畔花园置业有限公司(以下简称林畔公司)签订了《万科西城二期电力（公配及外线部分）工程施工合同》，该合同约定的承包范围包括报建、报验、包通过验收等，该内容与《联营合同》存在重叠之处；并且，林畔公司就案涉工程在与电力公司沟通时是以庆铃公司的名义进行，八冶公司应当清楚合同履行情况亦未提出异议，应视为其对《联营合同》的追认，故该《联营合同》对八冶公司有效，其应按照约定支付服务费。八冶公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院驳回上诉人的诉讼请求有理有据，二审法院应当依法维持。1.庆铃公司主张其为是实际施工人属歪曲事实，庆铃公司没有完成任何工程内容，按照庆铃公司举示的《联营合同》，其提供中介服务，在一审中亦确认该合同不涉及施工内容，九龙坡法院将本案以服务合同纠纷移送至渝中区法院审理，说明本案不涉及施工内容。2.庆铃公司起诉依据的《联营合同》和《告知函》中“八冶公司”的印章已经司法鉴定确认虚假，该合同不是八冶公司的真实意思表示，对八冶公司没有约束力，不应该承担合同义务。庆铃公司审理过程中多次陈述是与案外人沟通，举示的实际施工的证据也都是与案外人的往来，与八冶公司无关，不能证明八冶公司有任何追认的行为。据了解案外人林畔公司对外委托他人完成一期项目的部分工程，庆铃公司可能参与了该部分工程，与八冶公司施工内容无关。庆铃公司一审起诉请求：1.判令八冶公司立即支付庆铃公司服务费人民币1000000元整；2.判令八冶公司从2017年12月22日起以100万元为基数，按照一年期贷款利率为标准赔偿因违约给庆铃公司造成的损失，直至服务费付清为止(截止起诉之日约为8458元，以上合计1008458元)。一审法院经审理查明，一审庭审中庆铃公司举示《联营合同》一份以及《关于万科西城二期项目公用通电交付告知函》一份，经八冶公司申请，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对《联营合同》以及《关于万科西城二期项目公用通电交付告知函》加盖的八冶公司公章的真实性进行鉴定。2018年11月27日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心[2018]鉴字第4846号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、日前为“2017年7月6日”、落款单位为“八冶建设集团有限公司”的《关于万科西城二期项目公用通电交付告知函》原件上“八冶建设集团有限公司”红色印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。2、日前为“2017年4月6日”、落款甲方为“八冶建设集团有限公司”的《联营合同》原件落款处甲方“八冶建设集团有限公司”红色印文及骑缝部位的“八冶建设集团有限公司”红色印文与供检的同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。八冶公司支出鉴定费用11000元。庆铃公司未举示八冶公司已支付100万元服务费用的证据。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，庆铃公司举示的《联营合同》上八冶公司的公章不真实，八冶公司对此合同的真实性也不予认可，同时也否认双方之间形成事实合同关系，依据双方举示的现有证据，一审法院无法确认双方签订了书面的《联营合同》。依据双方举示的现有证据来看，也无法确认双方形成了事实合同关系，更无法确认双方就服务费用达成一致意见或者具体金额。庆铃公司认为双方存在合同关系，并据此提出诉讼请求，但未能举证证明，应承担举证不利的法律后果。故，应驳回庆铃公司的全部诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十一条至第十三条，第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回庆铃公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费6938元，由庆铃公司负担。二审中，庆铃公司提交了中止审理申请书，因本案《联营合同》上的印章系伪造，已向公安机关报案，刑事案件尚在侦查中，本案应中止审理。同时提交了以下证据：1.立案决定书、受案登记表、重庆市公安局案(事)接报回执各一份，拟证明庆铃公司就案涉《联营合同》印章伪造一事向公安机关报案，公安机关已立案侦查，本案应中止审理；2.保全费发票一份，拟证明庆铃公司为本案支付保全费5000元。八冶公司质证，对立案决定书、受案登记表、重庆市公安局案（事）接报回执的真实性由法院认定，对其关联性不予认可，公安机关并未对印章伪造的嫌疑人以及相关情况作出认定，该侦查案件与本案及八冶公司均无关联，并且该证据在一审中已形成，不属于二审新证据。对保全费的真实性、关联性、合法性予以认可。本院对上述证据的真实性予以确认，但公安机关以王巍等伪造公司印章决定立案侦查，现有证据不能证明该侦查行为及结果与本案所涉《联营合同》是否是八冶公司真实意思表示之间存在关联性，故该组证据本院不予采纳。庆铃公司以此为由主张中止审理的申请，本院亦不予准许。对保全费发票的真实性、关联性、合法性予以认定。二审另查明，2018年3月13日，庆铃公司向重庆市九龙坡区人民法院交纳诉讼费5000元。庆铃公司陈述该费用为诉讼财产保全费用。庆铃公司未在起诉状及一审法庭辩论终结之前就保全费提出诉讼请求。二审再查明，庆铃公司认可其收到案涉服务费100万元系王巍支付。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.八冶公司是否应向庆铃公司支付服务费100万元以及相应资金占用损失；2.一审法院是否遗漏保全费的审理和裁判。现针对上述争议焦点评析如下：一、关于八冶公司是否应向庆铃公司支付服务费100万元以及相应资金占用损失的问题。其一，庆铃公司举示的《联营合同》文尾处“八冶建设集团有限公司”的印章印文经鉴定与八冶公司供检印文并不一致，该印章下方“法定代表人”处签名“王巍”及空白处签名“谢启成”并非八冶公司的法定代表人，八冶公司陈述二人亦非公司员工或其他经公司授权的主体，庆铃公司也未举示相应证据证明该两人有权代表八冶公司订立案涉《联营合同》或者其有理由相信二人在签订合同时有代理权，故庆铃公司主张该《联营合同》对八冶公司有约束力、其应据此支付服务费的理由不能成立。其二，从实际履行情况来看，庆铃公司举示的《受电工程缺陷整改通知单》、《受电工程竣工验收登记表》、《电力设备试验报告》等证据并未记载与庆铃公司相关的内容，不能体现庆铃公司就案涉项目提供服务的情况；《受电工程中间检查结果通知书》、《受电工程中间检查登记表》等证据虽记载有庆铃公司，但系作为施工单位的身份，该身份与其主张的按照《联营合同》应全部由“八冶公司”组织施工、其仅提供申报并通过该工程验收所有用电手续的约定相矛盾；内容上与庆铃公司相关的国网重庆市电力公司市区供电分公司制作的审查意见、回复等证据绝大多数都是关于万科西城一期开闭所二电源工程，与本案其主张的项目工程不相一致；仅国网重庆市电力公司市区供电分公司向林畔公司发出的《关于重庆林畔花园置业有限公司万科西城二期项目申请竣工复验的回复》中提及庆铃公司提交了竣工复验收申请，但无八冶公司的认可，仅以该证据也不能证明庆铃公司履行了《联营合同》约定的全部义务，故其主张八冶公司支付剩余服务费及相应资金占用损失于法无据，一审法院未予支持并无不当。庆铃公司主张合同有效且实际履行的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院是否遗漏保全费的审理和裁判的问题。《诉讼费用交纳办法》第十条规定：当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：……(二)申请保全措施；……该办法第三十八条第三款规定：本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。本案中，庆铃公司未在起诉状及一审庭审中将保全费作为诉讼请求提出，该保全费交纳至重庆市九龙坡区人民法院，而非一审法院，庆铃公司亦未在一审中举示缴费的相应证据，故一审法院未予审理和裁判并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，当事人另行起诉”的规定，庆铃公司可另行提起诉讼。庆铃公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，庆铃公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13867元，由重庆庆铃水利电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 文审 判 员  熊学庆审 判 员  吴贵平二〇二〇年六月十八日法官助理  王雪飞书 记 员  李 兰