福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3246号 上诉人（原审原告）：福州市爱宠信息科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五凤街道北环西路192号鸿业屏西公寓1#楼凹式钢混构八层楼房底层6#店面。 法定代表人：林东，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘斌，福建辉扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢清如，女，1998年8月6日出生，汉族，住福建省福州市连江县。 上诉人福州市爱宠信息科技有限公司（以下简称“爱宠公司”）因与被上诉人谢清如劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初11032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 爱宠公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持爱宠公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未就双方证据进行认定，不符合最高人民法院的要求，判决缺乏证据支持。二、一审判决以《合作协议》不能推翻爱宠公司与谢清如之间存在劳动关系为由，认定双方成立劳动关系，属认定事实错误，适用法律错误，爱宠公司与谢清如之间不存在劳动关系。1.爱宠公司并未招用或聘用谢清如，也未安排谢清如的劳动、对其进行劳动管理，爱宠公司的规章制度也不适用于谢清如，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，爱宠公司和谢清如不成立劳动关系。2.案外人严丽与爱宠公司存在重大利益冲突，其对爱宠公司不利的证言依法不应采信。除了严丽的证明外，谢清如未提供其他证据证明双方存在劳动关系，应承担举证不能的法律责任。一审将排除劳动关系的举证责任分配给爱宠公司，有违“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。三、谢清如主张因爱宠公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为其办理社会保险为由主张解除劳动合同，没有事实依据。1.谢清如自称已经实际领取了9月、10月的工资，故在其离职时，爱宠公司并未拖欠其劳动报酬。2.爱宠公司未给谢清如办理社会保险，不能归责于爱宠公司。谢清如系案外人雇佣的职员，案外人未要求爱宠公司为其所雇佣的职员办理社会保险。四、即使谢清如与爱宠公司成立劳动关系，一审判决的项目和数额与爱宠公司的规章制度严重不符，没有事实依据。1.关于拖欠工资的问题。现有证据已经证明爱宠公司并未拖欠谢清如工资，仅2018年11月有2天的工资未结算给谢清如，该笔工资按照爱宠公司的规章制度计算为183.9元，爱宠公司愿意支付，不存异议。但谢清如无证据证明爱宠公司为其核定基本工资3500元/月，因此，超出美容师助理基础工资2000元的款项1500元/月，是谢清如的不当得利，应退还爱宠公司，1个月20天合计2500元。以上两项相抵，谢清如应退还爱宠公司不当得利2316.1元。2.关于解除劳动合同的经济补偿问题。谢清如是案外人招用的人员，案外人未与其办理社会保险，也未通知爱宠公司为其办理社会保险，不是爱宠公司的过错。且谢清如2018年11月3日自动离职，依法不享有经济补偿。即使享有经济补偿，也只能按爱宠公司规章制度规定2000元/月的工资标准计算，即支付500元。一审判决依据谢清如实际领取的9月、10月工资的平均数3274.3元/月为基数计算，与爱宠公司的规章制度不符，属于认定事实不清。3.关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。根据谢清如基础工资2000元/月，计算双倍工资额为2206.9元。综上，爱宠公司只需向谢清如支付574.7元。 谢清如未作答辩。 爱宠公司向一审法院起诉请求：1.确认爱宠公司与谢清如之间不存在劳动关系；2.驳回谢清如对爱宠公司的全部仲裁请求；3.判令本案的诉讼费用由谢清如承担。 一审法院认定事实：谢清如于2018年9月10日入职爱宠公司，从事美容师助理一职，双方未订立书面劳动合同。根据《大家员工守则与奖罚》规定，谢清如上班分早班和晚班，周一到周四轮休，周五、周六、周日正常上下班；同时规定食宿交通补贴每月800元，满一年起补，入职满一年当月发工资日一次性提取。谢清如2018年9月实发工资2420元，10月实发工资2918.5元。月实发平均工资为3274.3元。根据谢清如2018年11月的考勤记录，其于2018年11月1日、2日考勤打卡。 谢清如就与爱宠公司之间的本案劳动争议向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请裁决：1.爱宠公司与谢清如于2018年11月3日解除劳动合同；2.爱宠公司支付谢清如拖欠中秋节和国庆节的工资报酬共计1931元；3.爱宠公司支付谢清如拖欠的11月工资321.8元；4.爱宠公司支付谢清如加班工资4287.25元；5.爱宠公司向谢清如支付未订立书面劳动合同的二倍工资共计2683.18元；6.爱宠公司支付谢清如经济补偿1750元；7.爱宠公司支付谢清如食宿交通补贴1413.18元。2019年4月3日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字〔2019〕第067-1号裁决书，裁决：一、本裁决书生效之日起七日内爱宠公司向谢清如支付经济补偿金1334.7元；二、本裁决书生效之日起七日内爱宠公司向谢清如支付11月工资184元；三、本裁决书生效之日起七日内爱宠公司向谢清如支付未签订劳动合同二倍工资差额2024.9元；四、驳回谢清如所主张的中秋及国庆节工资1931元，加班工资4287.25元及食宿交通补贴1413.18元的仲裁请求。该裁决为终局裁决。同日，福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出鼓劳人仲案字〔2019〕第067-2号裁决书，裁决：依法确认爱宠公司与谢清如于2018年11月3日解除劳动关系。该裁决为非终局裁决。爱宠公司对鼓劳人仲案字〔2019〕第067-2号裁决书不服，向一审法院提起诉讼。爱宠公司对鼓劳人仲案字〔2019〕第067-1号裁决书不服，向福州市中级人民法院申请撤销该裁决。福州市中级人民法院于2019年7月12日作出（2019）闽01民特206号民事裁定，认定鼓劳人仲案字〔2019〕第067-1号裁决应按非终局裁决处理，爱宠公司相关诉求由福州市鼓楼区人民法院一并审理，裁定驳回爱宠公司的申请。 一审法院认为，爱宠公司与案外人刘腾飞、严丽之间的合作协议不能推翻谢清如与爱宠公司之间存在劳动关系的事实。谢清如与爱宠公司之间的劳动关系合法有效，双方均应按照法律规定和合同约定履行相应的权利和义务。用人单位为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务，现爱宠公司未依法为谢清如缴纳社会保险费，谢清如有权据此依法解除劳动合同。故结合谢清如的考勤记录，一审法院确认谢清如与爱宠公司之间的劳动关系于2018年11月3日解除。因爱宠公司未依法为谢清如缴纳社会保险费导致双方劳动合同解除，符合法律规定用人单位应当支付经济补偿金的情形，故爱宠公司应依法向谢清如支付解除劳动合同的经济补偿金1637.2元（3274.3元/月×0.5个月）。同时，爱宠公司未能举证证明已向谢清如支付离职前所有工资，故其应向谢清如支付11月的工资301元（3274.3元/月÷21.75天×2天）。另，爱宠公司作为用人单位，依法与劳动者签订书面劳动合同系其法定义务，但爱宠公司却怠于履行签订书面劳动合同的义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故，爱宠公司应向谢清如支付自2018年10月10日起至解除劳动合同之日止未签订书面劳动合同的另一倍工资3253元（10月工资2918.5元÷21.75天×22天+11月工资301元）。又，根据《最高人民法院》第九条规定，劳动者主张加班费的，应就加班的事实承担举证责任。现谢清如未能提供相关证据佐证其加班的事实，应承担举证不能的法律后果，故就谢清如诉请爱宠公司支付中秋节、国庆节的工资1931元和加班工资4287.25元，一审法院不予支持。再，根据《大家宠物员工守则与奖罚》规定，食宿交通补贴入职满一年于当月发工资日一次性提取。现谢清如入职未满一年，依约不符合领取补贴的条件，故就谢清如诉请爱宠公司支付食宿交通补贴1413.18元，一审法院不予支持。谢清如经本院合法传唤未到庭应诉，视为自动放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、谢清如与福州市爱宠信息科技有限公司之间的劳动关系于2018年11月3日解除；二、福州市爱宠信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢清如经济补偿金1637.2元；三、福州市爱宠信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢清如劳动报酬301元；四、福州市爱宠信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢清如未签订书面劳动合同的另一倍工资3253元；五、驳回福州市爱宠信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果福州市爱宠信息科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福州市爱宠信息科技有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院查明的事实属实。 本院认为，根据爱宠公司与案外人刘腾飞、严丽之间的《大家宠物连锁运营合作协议》内容，无法推翻谢清如与爱宠公司之间存在劳动关系的事实。一审法院认定爱宠公司与谢清如之间存在劳动关系，并无不当。爱宠公司作为用人单位，依法应与劳动者签订书面劳动合同，但爱宠公司未与谢清如签订书面劳动合同，亦无证据证明未签订劳动合同系谢清如之过错，依法应向谢清如每月支付二倍工资。用人单位为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务，爱宠公司未依法为谢清如缴纳社会保险费，谢清如有权据此依法解除劳动合同，结合谢清如的考勤记录可确认谢清如与爱宠公司之间的劳动关系于2018年11月3日解除。一审法院据此判决爱宠公司应向谢清如支付劳动报酬、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金并无不当。谢清如2018年9月实发工资2420元，10月实发工资2918.5元，月实发平均工资为3274.3元。爱宠公司主张谢清如月工资2000元，没有事实依据，不予支持。 综上所述，爱宠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福州市爱宠信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐文生 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇二〇年六月二十四日 法官助理游佳 书记员蔡志前