广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终674号 上诉人（原审被告）：广西钦州北投水务有限公司，住所地:钦州港经济开发区。 法定代表人：李晓强，总经理。 委托诉讼代理人：李绍卫，广西桂信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕忠清，男，1957年6月20日出生，汉族，住钦州市。 委托诉讼代理人:颜济平，广西源群律师事务所律师。 委托诉讼代理人:黄琪，广西源群律师事务所实习律师。 上诉人广西钦州北投水务有限公司（以下简称：水务公司）因与被上诉人吕忠清劳动争议纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人水务公司的委托诉讼代理人李绍卫，被上诉人吕忠清及其委托诉讼代理人颜济平、黄琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人水务公司上诉请求：依法撤销钦州市钦南区人民法院(2020)桂0702民初743号民事判决，并驳回被上诉人吕忠清的所有诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人吕忠清承担。事实和理由：一、一审判决支付赔偿金错误。根据法律规定，我国公司的身份登记情况以公安机关户籍登记所记载的内容为准。上诉人水务公司在与被上诉人吕忠清终止劳动合同前，根据其提供的《居民身份证》内容显示，被上诉人吕忠清具体的出生年月为1957年6月20日，上诉人水务公司派员到钦州市公安局港区分局进行调查核实，公安机关亦明确答复，被上诉人系于1957年6月20日出生。那么被上诉人吕忠清在2017年6月20日已年满60周岁，到上诉人水务公司与其终止劳动合同之日即2019年10月22日，被上诉人吕忠清己超过62周岁。根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》[国发（1978)]文件所规定的退休年龄，现行退休年龄男性为60周岁，也就是讲被上诉人吕忠清在2017年6月20日己达到法定退休年龄。上诉人水务公司于2019年10月22日终止与被上诉人吕忠清的劳动合同是严格执行国家法律，履行双方合同约定义务的合法行为。双方所签订的《劳动合同书》第二十三条亦有具体约定，下列情况，劳动合同即行终止，并按规定办理手续；乙方达到规定离退休年龄的。该合同是双方真实的意思表示，内容没有违反国家法律规定，合同合法有效，双方必须严格遵守和执行。现在被上诉人吕忠清己达法定退休年龄，双方所约定的终止劳动合同的条件已生成，那么上诉人水务公司根据上述合同条款的约定终止劳动合同，没有任何违法之处。一审判决以劳社部发[1999]8号通知作为认定在上诉人水务公司于2019年10月22日与被上诉人吕忠清终止劳动合同时，被上诉人吕忠清未达法定退休年龄，是适用法律错误。本案应按被上诉人吕忠清的实际出生年月计算年龄，而劳动部发[199918号通知则是劳动保障行政部门办理职工退休审批时所依据的行政性指导意见，该通知只能适用于调整和规范行政机关办理退休手续审批行为，而不能作为民事审判的法律适用，上诉人水务公司的上述行为并不违法，不应支付赔偿金。二、一审判决判支付延时加班工资及带薪年休假工资错误。上诉人水务公司在一审期间所提供的证据材料反映，早在2019年6月5日，根据公司内部管理的需要，下发北投钦水人[2019]22号通知，派遣吕忠清等9位同志到公司的关联企业灵山临循园污水治理有限公司工作，通过以老带新的方式培训灵山公司新入职的员工开展生产经营。并且文件规定从2019年6月17日起被上诉人的薪酬待遇由灵山公司负担。通知下发后，被上诉人吕忠清按通知要求的时间到灵山公司上岗工作，2019年6月17日以后的工资、津贴均由灵山公司核发给被上诉人吕忠清，其领取数月均无异议。被上诉人吕忠清的劳动成果系由灵山公司接受，由灵山公司按规定核发薪酬待遇给被上诉人吕忠清。一审期间，被上诉人吕忠清提供给一审法院的证据材料中有关延时加班时间以及带薪年休假日期的计算和确认，均是由被上诉人吕忠清直接与灵山公司的管理人员进行办理，从来没有与上诉人水务公司进行过确认。即使被上诉人吕忠清在灵山公司工作期间有延时加班及带薪年休假的情况，其亦应向灵山公司提出，由该公司核发。三、一审判决支付失业保险金错误。上诉人水务公司与被上诉人吕忠清终止劳动合同之时，被上诉人己超过法定退休年龄60周岁，因其己丧失劳动能力，根据我国现行劳动法律、法规之规定，其不可能存在失业及再就业的问题。被上诉人吕忠清工作期间，上诉人水务公司己依法为其购买了五险一金，失业保险金已是其中之一，假使被上诉人吕忠清尚未达到法定退休年龄的，其去社保机关申领失业保险金定然能够领取。被上诉人吕忠清并未能提供其已向有关机构申办失业保险待遇且受理机构拒绝进行发放的相关证据材料，一审判决在没有任何证据进行佐证的情况下竟然作出判决，判令上诉人水务公司支付失业保险金损失给被上诉人吕忠清错误。 被上诉人吕忠清辩称，被上诉人吕忠清在劳动合同期内所提供的劳动人事档案登记的出生时间是1964年7月，上诉人水务公司所提供的登记表也是记载被上诉人的出生时间是1964年7月20日，根据国家法律规定，办理退休时间是以档案登记为准，一审认定以劳动人事部门确定的以档案记载时间为准是正确的；被上诉人已提供在休息日加班，未补休时间为164.5小时，2019年度还有7天假未休，有上诉人水务公司相关部门负责人签字的证据证实，上诉人水务公司认为加班时间已兑现工资的，应由上诉人水务公司承担举证责任，但上诉人水务公司没有提供任何证据予以证明；对于失业保险金，上诉人水务公司终止劳动关系后，应当告知被上诉人吕忠清办理并领取失业保险金，但上诉人水务公司没有通知被上诉人吕忠清，造成被上诉人吕忠清没能领取失业保险金。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告吕忠清向一审法院起诉请求：一、确认被告于2019年10月22日向原告作出终止劳动合同的行为违法；二、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金420109.72元（9132.82元/月×23个月×2倍=420109.72元）；三、判令被告向原告支付2016年度至2019年度加班费共计9868.36元(59.99元/小时×164.55小时=9868.36元）；四、判令被告向原告支付2019年度休假工资报酬共计8817.9元（7天×419.9元/天×300%=8817.9元）；五、判令被告履行到劳动人社部门为原告办理退休手续义务；六、判令被告赔偿失业保险金损失72576元。本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告于1997年1月起进入被告处工作，担任生产科副科长职务。2006年1月1日，原告吕忠清与钦州市钦州港供水公司重新签订劳动合同书，约定该劳动合同为无固定劳动期限。2018年8月2日，经广西钦州北投水务有限公司股东会2018年第五次会议决议，审议通过取消钦州市钦州港供水公司，该公司的权利义务并入被告广西钦州北投水务有限公司的决议。2019年12月26日，钦州市行政审批局作出（钦州港）登记企销字[2019]第2号准予注销登记通知书，决定准予钦州市钦州港供水公司注销登记。2019年6月5日，被告下达《关于许赟等同志工作调动通知》，决定将包括原告在内的9名劳动者调到灵山临循园污水治理有限公司。2019年10月22日，被告向原告发出了《终止劳动合同通知书》，以原告已达到法定退休年龄为由，决定于2019年10月23日终止与原告之间的劳动合同。另查明，原告于2016年至2019年度在休息日加班未补休共计164.5小时。原告2019年度共有15天年休假，共计已休假8天，还剩余7天未休。再查明，原告以被告违法终止劳动合同为由，于2019年11月7日向钦州市劳动人事争议仲裁委会申请劳动仲裁。2019年11月12日，钦州市劳动人事争议仲裁委员会以原告已超过法定退休年龄，不符合劳动争议受理条件为由，决定不予受理。2020年1月21日，钦州市社会保险事业局作出《关于办理吕忠清退休手续问题的答复》，认定吕忠清申领养老保险待遇的时间应以其本人人事档案最先记载的出生时间为准，即1964年7月。另外，原告在2020年4月16日的法庭审理中明确表示放弃第五项诉讼请求，即放弃主张被告履行到劳动人社部门为原告办理退休手续的请求，被告对原告放弃该请求没有异议。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。原告与被告签订的劳动合同是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，内容合法有效，原告与被告间存在合法有效的劳动关系。关于原告主张确认被告于2019年10月22日向原告作出终止劳动合同的行为违法的请求，根据《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔１９９９〕８号）规定，规范退休审批程序，对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法。当本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准。本案中，原告吕忠清的身份证和职工档案记载的出生时间不一致，应以档案记载的1964年7月20日出生时间为准，故被告于2019年10月22日与原告终止劳动合同时，原告未达到法定的退休年龄，不符合申领养老保险待遇年龄条件，被告以原告达到法定退休年龄为由终止劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项和双方签订的《劳动合同书》第二十三条第（二）项的情形，因此，被告终止与原告的劳动合同行为违法。关于原告主张被告向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，予以支持。因原告终止劳动合同前12个月的平均工资9132.82元，被告应向原告支付的经济赔偿金为420109.72元（9132.82元×23个月×2倍）。关于原告主张被告向其支付2016年度至2019年度的加班费和支付2019年度剩余年休假工资报酬的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，本案中，原告已提供《考勤统计表》和《请假条》证明存在加班时间共计164.5小时和剩余带薪年休假7天的事实，该请求合法合理，予以支持。日工资标准的计算方法为月基本工资除以法定工作天数，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号），职工全年月平均计薪天数为21.75天，故被告应向原告支付年休假工资为8817.9元（9132.82元/月÷21.75天×7天×300%）。因原告的平均小时工资为52.49元（9132.82元/月÷21.75天÷8小时），所以被告应向原告支付的加班费为12951.91元（52.49元×164.5小时×150%），但原告仅主张9868.36元，符合规定，予以支持。另外，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第三十六条的规定，被告在与原告终止劳动合同后应当在七日内书面告知原告向有关机构申办失业保险待遇，但是被告没有履行书面告知义务，致使原告在失业后没能享受失业保险待遇，被告有过错，因此，原告主张被告向其支付的失业金损失的请求，合法合理，予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条、《广西壮族自治区政府关于调整全区最低工资标准的通知》规定，原告领取失业保险金的期限为23个月，适用一类最低工资标准为1680元，原告缴纳失业保险费已经超过15年（23年），《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款（二）项规定，失业保险金按照一类最低工资标准1680元70%的基础上，每超过一年，以最低工资标准1680元为基数增加一个百分点发放，原告缴纳失业保险费23年，增加8年，在70%的基础上增加八个百分点即78%的标准发放，故被告向原告支付的失业金损失为60278.40元（1680元/月×70%+8%×23个月×2倍）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第十八条、第二十条、第三十六条的规定，判决：（一）确认被告广西钦州北投水务有限公司于2019年10月22日终止原告吕忠清劳动合同的行为违法；（二）被告广西钦州北投水务有限公司向原告吕忠清支付赔偿金人民币420109.72元；（三）被告广西钦州北投水务有限公司向原告吕忠清支付延时加班工资人民币9868.36元；（四）被告广西钦州北投水务有限公司向原告吕忠清支付带薪年休假工资人民币8817.9元；（五）被告广西钦州北投水务有限公司向原告吕忠清支付失业保险金损失人民币60278.40元；（六）驳回原告吕忠清的其他诉讼请求。受理费10元，减半收取5元，由被告广西钦州北投水务有限公司承担。 归纳诉辩双方意见，本案争议焦点是：上诉人水务公司终止劳动合同是否违法。二审诉讼期间，上诉人水务公司提供了《关于结算刘汇鑫等同志2019年6-12月在我公司产生费用的函》及《关于代发许赟等同志工资的函》，拟证明被上诉人吕忠清2019年6-12月的工资收入。被上诉人质证认为，该证据明细没有任何盖章和签名，也没有被上诉人吕忠清的签名，并不能证明被上诉人吕忠清的全年工资收入情况，应以一审法院认定的上诉人水务公司通过中国建设银行转账交易明细记载收入为准。本院认为，上诉人水务公司提供的两份证据，仅是其内部函件往来，没有被上诉人吕忠清的签字确认，且函件仅反映部门工资代支情况，并不能客观全面反映被上诉人吕忠清全年的工资收入情况，因此，对上诉人水务公司提出的该二份证据，本院不予采纳。 上诉人水务公司对一审查明事实除对被上诉人吕忠清加班未补休和年休假时间有异议外，对其余事实认定没有异议，但未能提供相应证据证明；被上诉人吕忠清对一审法院认定事实没有异议。经审查，一审法院根据双方当事人提供的证据作出的事实认定，符合法律规定，本院予以确认。 本院认为，上诉人水务公司与被上诉人吕忠清于2006年1月1日签订的劳动合同，是无固定期限合同，合同合法有效，双方均无异议，本院予以确认，因此，合同对双方当事人均具法律约束力，双方均应按照合同和法律规定履行其义务。根据诉辩双方争议焦点，结合本案事实和法律适用，综合评判如下： 一、关于退休年龄。因被上诉人吕忠清的退休年龄问题，上诉人水务公司已向钦州市社会保险事业局作出请示，2020年1月21日，钦州市社会保险事业局，根据被上诉人吕忠清的人事档案记载，并依照劳社部发【1999】8号文件，关于本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准的规定，明确答复吕忠清申领养老保险待遇的时间应以其本人人事档案最先记载的出生时间为准，即1964年7月。钦州市社会保险事业局的答复有事实依据和法律依据，且答复具体明确，本院予以采纳；上诉人水务公司上诉提出应以被上诉人吕忠清的身份证为准的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。 二、关于合同终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四第（二）款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。可见，劳动者达到法定退休年龄，享受养老保险待遇是劳动合同终止的前提条件。劳动者达到法定退休年龄并不意味着其与用人单位的劳动合同自动终止，在办理完退休手续，开始享受养老保险待遇或者领取养老金之前，劳动者与用人单位仍为劳动关系。本案中，因被上诉人吕忠清尚未达到法定退休年龄，而上诉人水务公司于2019年10月22日，以被上诉人吕忠清已达法定退休年龄为由，作出终止劳动合同通知书，终止与被上诉人吕忠清于2006年签订的劳动合同。上诉人水务公司单方终止劳动合同的行为，违反双方签订的《劳动合同书》第二十三条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，属违法终止劳动合同行为，依法应承担相应责任。 三、关于经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。本案中，被上诉人吕忠清的工作年限为23年，终止合同前12个月平均工资为9132.82元，一审法院根据被上诉人吕忠清的工作年限和工资情况依法作出处理，符合法律规定，应予维持。 四、关于加班未补休和年休假补偿。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年，年休假10天；已满20年，年休假为15天。本案中，被上诉人吕忠清已提供了《考勤统计表》和《请假条》已证明存在加班共计165.5小时和剩余带薪年休假7天的事实，且灵山临循园污水治理有限公司由上诉人水务公司代管，人事和财务均由上诉人水务公司支配，上诉人水务公司与被上诉人吕忠清存在劳动关系，被上诉人吕忠清工作由上诉人水务公司安排，被上诉人吕忠清劳动报酬应由上诉人水务公司支付。一审法院根据被上诉人吕忠清加班未补休和剩余年休假的事实，依照国家劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算计算方法，并结合被上诉人吕忠清的诉请依法酌情作出处理，并无不当，应予维持。上诉人水务公司上诉提出，被上诉人吕忠清的加班未补休和未休年休假补偿，应由灵山临循园污水治理有限公司核实支付的理由不成立，本院不予采纳。 五、关于失业保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险。四十五条规定，失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年、非因本人意愿中断就业的、已经进行失业登记，并有求职要求的，从失业保险基金中领取失业保险金。本案中，上诉人水务公司已经为被上诉人吕忠清参保并缴纳了失业保险，由于上诉人水务公司与被上诉人吕忠清因劳动合同履行问题发生纠纷，尚未最终确定，是否存在不能享受失业保险待遇亦未能最终确定，双方可待劳动合同关系纠纷判决生效后，依照有关法律规定的程序依法办理，是否符合办理条件，由有关社保部门确定，发生纠纷的，另诉解决，本案不宜一并审理。 综上所述，原判认定事实清楚，根据本案具体实情依法作出处理基本正确，但对失业保险金处理欠妥，应予纠正。上诉人水务公司的上诉理由部分成立，应予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初743号民事判决第一、二、三、四、六项； 二、撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初743号民事判决第五项。 二审案件受理费10元，由上诉人广西钦州北投水务公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘群民 审 判 员 黄载文 审 判 员 王英佑 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 邹凤群 书 记 员 陈齐慧