贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1354号上诉人（原审被告）：广州市水电建设工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右南路19号首层，统一社会信用代码914401011904361117。法定代表人：陈永喜，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：唐耀君，广东明境律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：严伟锋，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：张应川，男，1967年3月8日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人（特别授权）：罗成武，贵州黔悦和律师事务所律师。原审被告：广州市水电建设工程有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第4栋（4）1单元34层1号[花果园社区]，统一社会信用代码915201025692398686。负责人：朱家立。委托诉讼代理人（特别授权）：唐耀君，广东明境律师事务所律师。原审被告：杜汝新，男，1966年12月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告：中国电建集团核电工程有限公司，住所地山东省济南市历城区工业北路297号，统一社会信用代码91370000165922265H。法定代表人：刘法书，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王超，男，公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：张杰，男，公司员工。原审被告：国电织金发电有限公司，住所地贵州省毕节市织金县八步镇，统一社会信用代码915205246801632320。法定代表人：杨智，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王忠发，男，公司员工。上诉人广州市水电建设工程有限公司（以下简称广州水电公司）与被上诉人张应川及原审被告广州市水电建设工程有限公司贵州分公司（以下简称广州水电贵州分公司）、杜汝新、中国电建集团核电工程有限公司（以下简称电建公司）、国电织金发电有限公司（以下简称国电织金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3473号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人广州水电公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项中上诉人对杜汝新承担连带责任的判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、撤销原审判决第三项中上诉人负担保全费的判决；3、撤销原审判决中上诉人负担案件受理费的判决；4、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定“被告广州水电也认可杜汝新与原告张应川签订合同的行为”（原审判决第16页上部）。这一认定不属实。广州水电从来就没有认可杜汝新与张应川签订合同的行为。一审判决作出如此认定是错误的，扭曲了案件事实。1、上诉人向原审法院提交的书面答辩状中已经明确提出：在本案应诉前，二答辩人（广州水电公司及广州水电公司贵州分公司）不知晓这份合作协议书，二答辩人没有与被答辩人（原审原告）签订过任何协议，也没有授权杜汝新本人或者授权杜汝新以贵州分公司的名义与被答辩人签订该合作协议。二答辩人不认可该合作协议。该合作协议对二答辩人不具有法律拘束力。2、在庭审中，在对原审原告举证的合作协议质证时，原审原告主张该证据证明张应川与广州水电公司、贵州分公司之间存在工程施工合同承包关系。对此，上诉人及贵州分公司发表质证意见，不认可原审原告的这个主张。并且再次明确提出上诉人及贵州分公司与原审原告没有合同关系。该证据也不能达到原审原告的证明目的。显而易见，原审判决认定上诉人认可杜汝新与原告张应川签订合同的行为，颠覆了上诉人在原审诉讼中的诉讼主张及答辩意见，属于认定事实错误。这个认定背离了客观事实，从而导致原审判决缺乏根本的事实依据。由此作出的判决形如无本之木、无源之水。二、原审判决认定杜汝新代表上诉人与原审原告签订合作协议，与客观事实不相符。从原审原告举证的合作协议可知，该协议既没有上诉人的名称，也没有上诉人盖章，所谓的杜汝新代表上诉人与原审原告签订合同根本就无从谈起。杜汝新在原审庭审中也明确表示，他与张应川签订的合作协议相当于个人合同，他只代表他自己。合作协议不能证明原告与广州水电公司及贵州分公司的合同关系。所以，原审判决作出如此认定，缺乏事实依据。至于杜汝新在与原审原告签订合作协议时把广州水电公司贵州分公司的名称打印在协议书上，是否能够产生由广州水电公司承担合同责任的法律后果呢？答案显然是否定的。杜汝新在原审庭审中承认，贵州分公司并没有授权其与张应川签订案涉合同，贵州分公司与案涉工程也没有任何关系。贵州分公司在原审也明确表示，既没有授权杜汝新与原审原告签订合作协议，在知晓该协议后也不认可，也就是没有追认。在此情形下，贵州分公司与案涉合同没有关联。当然，更加不能以贵州分公司系广州水电公司开办的为由，要求广州水电公司承担该合同项下的义务。原审判决驳回原审原告对贵州分公司的诉讼请求，说明原审判决也认为贵州分公司与案件无关。但是，原审判决又认定“杜汝新以被告广州水电公司之名与原告张应川签订的《合作协议书》亦属无效”。自相矛盾。没有任何证据能够证明杜汝新以上诉人之名与原审原告签订过任何协议。由此可知，原审判决对案件事实的认定随心所欲，背离了以事实为依据的法律原则。三、原审判决认定：被告杜汝新与原告张应川签订合同时出示了其与电建公司签订的合同，原告张应川有理由相信杜汝新能代表广州水电公司对外签订相前（关）合同。这个认定也明显失当，缺乏事实依据和法律依据。虽然原审判决在作出上述认定后没有明确杜汝新行为的性质，也没有得出杜汝新行为属于表见代理的结论，但是从判决书文义理解，应该是想说明杜汝新的行为构成表见代理。如果原审判决认定杜汝新的行为对上诉人构成表见代理，也是没有事实依据和法律依据的。首先，杜汝新没有以上诉人的名义与被上诉人签订合同，缺乏表见代理的外观表征。在织金县人民法院审理的涉及国电织金电厂建设工程项目的其他建设工程合同纠纷案中，杜汝新以上诉人的名义与他人签订合同，合同上还加盖了杜汝新私自雕刻的上诉人的印章。饶是如此，法院仍能辨明真伪，认定杜汝新的行为不构成表见代理。现在杜汝新并没有以上诉人的名义与被上诉人签订合同，也没有加盖上诉人名称的印章，反而认定构成表见代理，不但缺乏事实依据，也有违法律规定。其次，以被代理人的名义应当理解为明示，而不是暗示。原审判决认定杜汝新向张应川出示了杜与上诉人签订的合同，从而使张应川相信杜能代表上诉人对外签订合同。如此认定太过牵强，也不能令人信服。如果说张应川是看到了杜汝新与上诉人签订的合同，就相信杜汝新能够代表上诉人与他人签订合同，显然没有尽到相对人审慎注意的义务，与法律关于认定构成表见代理的规定相悖。四、原审判决适用法律错误，判决上诉人承担连带责任缺乏法律依据。原审判决以上诉人作为被挂靠人为判决上诉人为杜汝新承担连带责任的理由。上诉人认为，该项认定缺乏法律依据。依据原审判决适用的《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关法条，均不应判决上诉人为杜汝新承担连带责任。原审判决引用的合同法第286条规定的是发包人未按照约定支付价款的，发包人应当承担的责任及承包人的优先受偿权。在本案中，原审原告并没有主张优先受偿权，原审判决也没有判决发包人（原审被告）国电织金公司承担责任。原审判决引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、十七、十八、二十六条的规定，其中第二十六条是确定诉讼主体的。该条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。上诉人认为，该条款不能作为要求上诉人为杜汝新承担连带责任的依据。根据案件事实，杜汝新系以上诉人的名义与原审被告中国电建集团核电工程有限公司签订《建筑、安装工程施工承包合同》，该合同由于系杜汝新挂靠签订而无效。但是，上诉人不属于该条款规定的转包人或者违法分包人。上诉人系被挂靠人或者资质出借方。按照上述司法解释（二）第四条的规定，资质出借方相对应的责任主体是发包人而不是其他。根据合同相对性原则，上诉人与原审原告不存在合同关系。所以，上诉人不是本案适格被告，更不应该承担合同责任。原审判决以该法条作为判决上诉人承担连带责任的依据，属于适用法律错误。五、原审判决与织金县人民法院先前作出的有关生效判决相冲突。原类似案件的判决已经确定上诉人无须对此类的工程款承担连带责任。1、贵州省织金县人民法院审理的（2016）黔0524民初1022号案，为原告张某某诉被告华水公司、电建公司及上诉人的建设工程施工合同纠纷案。原告要求三被告共同承担工程款支付责任。法院经审理认定：因杜汝新系挂靠广州水电公司的名义与电建公司签订建设工程施工合同，同时又假借广州水电公司的名义与原告张某某签订建设工程施工合同，原告张某某按合同完成的工程价款本应由杜汝新负责，广州水电公司不存在与原告张某某签订涉案合同建设工程的事实，因此原告张某某与被告广州水电公司之间不存在合同权利义务关系，故被告广州水电公司对原告张某某主张的工程款依法不承担责任。遂判决驳回张某某对上诉人的诉讼请求。张某某不服一审判决，提起上诉。贵州省毕节市中级人民法院经过审理，终审判决驳回上诉，维持原判。2、贵州省织金县人民法院审理的原告陈召平诉被告国电公司、电建公司、上诉人、华水公司、杜汝新建设工程施工合同纠纷案[案号（2017）黔0524民初3236号]，法院认定：杜汝新以挂靠广州水电公司之名与电建公司签订案涉施工承包合同、单项协议，被告广州水电公司将所承包的工程交由杜汝新个人实施，杜汝新于2013年12月自行雕刻广州水电公司印章使用，于2014年8月20日以广州水电公司名义与原告签订《织金电厂A标主厂房钢结构工程安装协议书》，被告广州水电公司不存在与原告签订涉案合同建设工程的事实，因此原告与被告广州水电公司之间不存在合同权利义务关系，故被告广州水电公司对原告主张的工程款依法不承担责任。由此判决驳回陈召平对上诉人的诉讼请求。3、贵州省织金县人民法院审理的原告谢朝林等诉被告国电织金发电有限公司、中国电建集团核电工程有限公司、广州市水电建设工程有限公司、贵州华水项目管理咨询有限公司、杜汝新建设工程施工合同纠纷案[案号(2019)黔0524民初946号]，法院判决认定：虽然合同首部有广州市水电建设工程有限公司织金电厂项目部的字样，但是合同尾部该项目部并未盖章，原告也未举证证明被告杜汝新的行为代表被告广州水电公司，故被告广州水电公司已不再是案涉合同的当事人，杜汝新也不是以该公司项目负责人的身份签订合同。原告主张被告杜汝新的行为构成表见代理，被告广水公司应承担本案民事责任的理由无事实依据，不予支持。上述张某某、陈召平、谢朝林诉讼案的判决均已生效。应当提出的是，上述张某某、陈召平案案涉合同均签订于2014年10月6日之前。也就是说，合同签订时，上诉人与电建公司的合同尚未终止，形式上上诉人与案涉工程还存在联系。即便如此，法院已确认上诉人无须承担工程款的支付责任。原审判决认定：判决书中的事实及本案并不完全一致，不能以此证明被告广州水电在本案中不承担责任（判决书第12页下部）。上诉人认为，原审判决如此认定失之偏颇，有违以事实为依据的原则，也否定了生效判决的既判力。六、在原审庭审中，杜汝新陈述被上诉人施工的范围，包括电建公司与杜汝新以上诉人名义签订施工合同期间，也有一部分在杜汝新以上诉人名义与电建公司签订终止合同，杜汝新的华水公司与电建公司签订施工合同期间。被上诉人也承认有部分工程在华水公司合同期间。也就是说，假设一审判决上诉人承担连带责任正确，也包括了上诉人为华水公司承担责任的内容，判决明显失当。又因为原审原告施工范围涵盖华水公司合同期间，华水公司也系承责主体。以此来看，原审判决显然没有查明相关事实，也漏列了华水公司这个诉讼主体。二审庭询中，广州水电公司补充陈述：一审认定事实错误有四点：1、一审认定被告杜汝新和张应川签订的合同是与广州水电公司签订；2、一审认定张应川能够代表广州水电公司签订合同错误；3、一审认定被告广州水电公司也认可杜汝新与张应川签订的合同错误；4、一审判决书第十六页倒数第六行的认定没有事实依据，因为杜汝新没有以上诉人名义签订任何协议。一审适用法律问题的五点意见：1、一审判决适用合同法第286条错误，因为该条规定是发包人应当承担的民事责任，但本案发包人不是上诉人；2、一审判决适用“最高院建工司法解释一”的第1条、第2条，但上诉人不是案涉合同的相对方；3、“最高院建工司法解释一”第17条、18条关于利息的规定，不应适用于上诉人；4、根据上述司法解释第26条规定，本案中上诉人不属于转包人，也不是违法分包人，不应当对上诉人适用该条款。上诉人的地位依法应认定为资质出借人或者被挂靠人，最高院公布有关的裁判案例[（2019）最高法民申5048号]也有指出，庭后提交法院。5、关于出借资质的规定，“最高院建工司法解释二”第4条规定，出借资质的企业只对发包人承担责任，而张应川只是实际施工人，所以上诉人不应当对张应川承担责任，“最高院建工司法解释二”第3条规定了关于无效合同的处理，但上诉人与张应川不存在合同关系，所以不应当适用该条。综上，一审法院判决上诉人承担连带清偿责任不正确，应当撤销该判决。被上诉人张应川答辩称：1、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审判决；2、一审庭审中杜汝新当庭认可其在与张应川签订合同之前向张应川出示其签订的承包总合同，让张应川相信其是水电公司在案涉工程的代理人，并且杜汝新也直接带张应川在上诉人公司考察，工程接触中和结算后都是和上诉人公司进行结算，上诉人为了支付张应川的工程款，直接安排梁文灿结算，所以上诉人是清楚以及认可张应川的。原审被告广州水电贵州分公司述称：一审判决没有判决贵州分公司承担责任，所以贵州分公司没有意见。原审被告电建公司述称：一审判决认定事实清楚，请求维持一审判决。原审被告国电织金公司述称：一审判决认定事实清楚，请求维持一审判决。原审被告杜汝新未作陈述。原审原告张应川向一审法院起诉请求：1.请求判决五被告向原告支付工程款1234144元；2.请求判决五被告自2018年6月21日开始，以1234144元为基数，以年利率6%计算，向原告支付资金占用费至付清为止（计算至起诉之日为人民币7万元）；3.本案诉讼费、保全费、保险保单费由五被告承担。一审法院认定事实：被告电建公司系原山东电力建设第二工程公司（以下简称电建二公司）于2016年8月6日经工商部门批准变更后的企业名称。电建二公司承建国电织金公司2×660MW机组新建工程后，因贵州华水公司欲向电建二公司承接的上述工程中的1标段范围建筑安装工程，但又不具备承接该工程的施工资质，该公司法定代表人即本案被告杜汝新即于2013年10月25日与广州水电公司签订《项目承包经营合同》，约定杜汝新挂靠广州水电公司，以广州水电公司名义承建电建公司承建的项目工程中的1标段范围的建筑安装工程。合同约定由被告杜汝新以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工（包括但不限于上述内容），全权负责合同工程项目的施工组织、成本核算、自负盈亏。由广州水电公司按该公司与电建二公司签订的《单项协议》约定的工程造价的0.9%收取间接费。广州水电公司委派黄宁宁作为本项目联络员，委托李雪梅为本工程项目的财务全面负责人。同日，被告杜汝新向广州水电公司承诺：本人在承包施工期间，按照“自主经营、风险自担、盈亏自负、资金自筹”的经营原则执行，在经营期间所发生经济纠纷债务及一切经济纠纷，全部责任由其本人自行承担。2013年10月20日，被告杜汝新与电建二公司签订《建筑、安装工程施工承包合同》。由被告杜汝新以广州水电公司向电建二公司的名义分包电建二公司向国电织金公司承包的2×60MW机组新建工程中的A标段、I标段地建安装工程。合同中约定了工程承包范围、合同工期、质量标准、工程价款、组成合同的文件、词义声明、甲、乙双方的权利义务等条款。同年8月18日，被告杜汝新以广州水电公司的名义与电建二公司签订《工程分包质量保修协议》、《环境管理协议书》、《工程分包廉政协议书》、《电力建设工程劳务分包安全协议》，对工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质量保证金的支付、质量保证金的返还、环境保护、治理、工程分包廉政、安全文明施工等内容进行了约定。前述合同签订后，广州水电公司将所承包的工程交由杜汝新个人实施。2013年11月15日，杜汝新以广州水电公司贵州分公司为甲方与原告张应川为乙方签订《合作协议书》，协议书对工程项目、工程名称、工程地点、工程范围和内容、双方职责、合同份数及有效期等内容进行了约定。合同签订后，原告张应川与案外人龚登垣组织人员进场施工。2018年6月21日，经原告张应川与被告杜汝新结算，被告杜汝新共欠原告张应川织金电厂主厂房施工项目工程款123,144元，当日，被告杜汝新向原告张应川出具了欠条，被告杜汝新承诺在一年内付清，即于2019年6月30日之前付清。因被告杜汝新未按承诺期限履行给付义务而引发纠纷。另查明，2014年10月6日，杜汝新广州水电公司的名义与电建公司签订《关于终止织金项目合同及协议的协议》，确定合同价款预计为53197,272元，截止到2014年10月已完成结算工程款26272193.56元，同时明确：1、双方经济往来已全部清算并支付完毕，合同及协议中止后，双方不产生任何的经济纠纷。2、广州水电公司已经完工的项目移交电建公司（包括实物工程、甲方提供的设备物料、施工及技术资料），且已完工程的质量保修由电建公司方负责，所预留的5%的保证金1,313,609.68元，作为违约及已完工程量的质量维护、保修款，广州水电公司不再要求电建公司支付此部分款项。3、已经开工未达到结算验收条件但仍形成一部分工程量，作为违约责任赔偿，不再向电建公司办理结算及要求支付任何款项。4、上述合同及协议约定的工程范围及工作内容内剩余的工程量由电建公司自行安排施工。5、广州水电公司负责因履行协议所统计的施工合同及协议产生与电建公司以外的其他各方的经济往来的清算，并承担由此产生的经济纠纷等责任，这些包括农民工工资支付、材料款、租赁款等。2014年10月7日，电建公司作为承包人，华水公司作为分包人签订了《建筑、安装工程施工单项协议》，2014年10月30日，双方又签订《建设工程施工专业分包合同》及《建筑安装单项协议》，未完成的工程分包给华水公司。一审法院认为，综合本案当事人的诉、辩请求、质证意见，本案的争议焦点是：1.原告与被告广州水电公司及广州水电公司贵州分公司有无合同关系的问题，《合作协议书》中虽无被告广州水电公司及其广州水电贵州分公司盖章，但二被告提交的《项目承包经营合同及承诺书》证明杜汝新与广州水电公司系挂靠关系，且被告杜汝新及被告广州水电公司均认可被告杜汝新与被告广州水电公司之间属挂靠关系，由此可认定本案案涉工程系被告杜汝新以广州水电公司的名义承建的，被告杜汝新与原告张应川签订合同时出示了其与电建公司签订的合同，原告张应川有理由相信杜汝新能代表广州水电公司对外签订合同，且被告广州水电也认可杜汝新与原告张应川签订合同的行为，故应当认定被告广州水电与原告张应川的合同关系成立。被告杜汝新与原告张应川结算工程款的行为应视为被告广州水电公司与原告张应川结算，被告杜汝新所欠原告张应川的工程款，虽然被告杜汝新作为合同权利义务的承受人，应承担给付义务，但被告广州水电公司作为被挂靠人，应对被告杜汝新所欠的工程款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，被告杜汝新以其借用的广州水电公司名义与被告电建公司签订的《建筑、安装工程施工承包合同》等合同均属无效合同。同理，杜汝新以被告广州水电公司之名与原告张应川签订的《合作协议书》亦属无效。2.被告杜汝新向原告张应川支付工程款的条件是否已经成就的问题。原告张应川承建的织金电厂A标主厂房土建项目工程已经验收合格并交付使用，被告杜汝新向原告张应川出具欠条的行为应视为对原告张应川完成的工程验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，被告杜汝新向原告张应川支付工程款的条件已成就。3.被告杜汝新支付工程款的权利主体是原告张应川，还是原告及龚登垣的问题，因龚登垣已在庭审中已明确表示同意本案中由张应川一人向被告主张权利，其与张应川合伙中的权利二人自行解决，故原告张应川作为工程款的权利主体主张债权，符合法律规定。4.对被告电建公司是否有未支付给被告广州水电公司及贵州分公司或杜汝新工程款的问题，山东电力建设第二工程公司作为甲方，广州水电公司作为乙方于2014年10月6日签订的《关于终止织金项目合同及协议的协议》第1条明确：“甲乙双方经济往来已全部清算并支付完毕，合同及协议中止后，乙方保证不与甲方产生任何的经济纠纷”，由此可以认定，被告电建公司的前身电建二公司与广州水电公司之间的债权债务关系已全部结清，无工程款未付的事实，故被告电建公司不承担对被告广州水电公司欠负的工程款的连带清偿责任，从而被告国电织金公司被告广州水电公司欠负的工程款的连带清偿责任，原告的此项诉讼请求一审法院不予支持。5.对原告要求自2018年6月21日开始，以1234144元为基数，年利率6%为利息，向原告支付资金占用费至付清为止的诉讼请求，因原告张应川与被告杜汝新签订的合同无效，原告要求被告支付逾期付款的利息，应视为是逾期付款给原告造成的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定。原告要求的利息未超过合理范围，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，一审判决：一、由被告杜汝新在本判决发生效力后10日内支付原告张应川工程款1234144元，并按照年利率6%支付从2018年6月21日起至全部工程款支付完毕之日止的利息，由被告广州市水电建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回原告张应川的其他诉讼请求；三、保全费5000元，由被告杜汝新、广州市水电建设工程有限公司负担。案件受理费16536元，减半收取计8268元，由被告杜汝新、广州市水电建设工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审经审理查明，2013年10月20日，山东电力建设第二工程公司（甲方，以下简称电建二公司）与广州水电公司（乙方）签订《建筑、安装工程施工承包合同》，协议约定甲方将山东电建二公司国电织金发电有限公司2×660MW机组新建工程中的部分工程发包给乙方承建，具体工程项目的施工，另行签订单项协议。该协议第二部分“通用条款”6.1约定：乙方项目部名称为广州市水电建设工程有限公司，负责人为杜汝新，职务为项目部经理。协议尾部乙方处加盖有广州水电公司印章，委托代理人处有杜汝新的签名。2013年10月25日广州水电公司（甲方）与杜汝新（乙方）签订《项目承包经营合同》，约定甲方同意将与电建二公司签订的《建筑、安装工程施工单项协议》项下工程以“自主经营、自负盈亏”的模式交乙方承包经营。2013年11月15日，广州水电贵州分公司（甲方）与张应川（乙方）签订《合作协议书》，协议尾部载明的甲方为广州水电贵州分公司，接杜汝新签名，但未加盖该公司印章，亦未有该公司负责人的签字。2014年10月6日，电建二公司（甲方）与广州水电公司（乙方）签订《关于终止织金项目合同及协议的协议》，协议载明：“鉴于甲乙双方于2013年10月20日签订了织金发电厂2×660MWA标段合同，合同编号为SEPC0-GCSG-GDZJ-1308-03,2013年10月20日签订了I标段范围建筑安装工程协议，协议编号为SEPC0-GCSG-GDZJ-1308-03-02-T，合同预计价款为53197272元，截止到2014年10月已完成结算并支付工程款26272193.56元，由于乙方原因，无法继续完成剩余的工作，为了不影响项目工期，经双方协商同意提出中止上述合同及协议。”协议尾部乙方加盖有广州水电公司印章，杜汝新作为代表人签名。2014年10月7日，电建二公司（甲方）与案外人贵州华水项目管理咨询有限公司（乙方，以下简称华水公司）签订《建筑、安装工程施工单项协议》，协议主要内容为：由于广州市水电建设工程有限公司原因，无法继续完成剩余的工作，为了不影响项目的工期，乙方同意按按甲方与广州市水电建设工程有限公司签订的合同及协议完成剩余工作及合同约束的责任及义务。该合同尾部加盖有华水公司印章，杜汝新在法定代表人处签字。2018年6月21日，杜汝新向张应川出具的《欠条》载明：“今欠张应川织金电厂主厂房施工项目工程款人民币壹佰贰拾叁万肆仟壹佰肆拾肆元整（￥1234144.00元），一年内付清。即2019年6月30日之前付清。”另查明，张应川在一审提交的：1、《点工合计》的结算时间是2014年9月2日；2、《织金工程量统计（对量）》的结算时间是2015年2月10日；《点工清单》的结算时间是2015年7月12日。张应川在一审提交银行承兑汇票五张（均系复印件），汇票载明的出票人为国电织金公司，收款人为电建二公司。再查明，一审庭审中，杜汝新对张应川提交的《合作协议书》的质证意见是：“协议书是我与原告所签，我予以认可。可以证明原告是案涉项目的施工人。但不能证明原告与广水公司及贵州分公司之间有合同关系。”法庭调查阶段杜汝新陈述其代表自己与张应川签订合作协议。张应川陈述其承包的工程在2014年10月至11月期间完工，其当时并不知道杜汝新终止了与广州水电公司的挂靠关系，但后面知道了。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点：一审判决由广州水电公司对案涉工程款及利息承担连带清偿责任是否正确。本院认为，根据一审查明的事实，广州水电公司与杜汝新之间系挂靠关系，但判断广州水电公司应否对案涉工程款及利息承担连带清偿责任，还应对杜汝新的身份及《合作协议书》《建筑、安装工程施工承包合同》《关于终止织金项目合同及协议的协议》《建筑、安装工程施工单项协议》等合同的签订时间、内容予以综合考量。首先，虽然电建二公司与广州水电公司2013年10月20日签订的《建筑、安装工程施工承包合同》约定，杜汝新系广州水电公司的项目部经理。但从2013年11月15日杜汝新与张应川签订的《合作协议书》内容上来看，《合作协议书》的甲方是杜汝新签字，乙方系张应川签字。该协议未加盖广州水电公司的印章，在杜汝新未能出具广州水电公司授权委托书的情况下，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第五条的规定，案涉《合作协议书》的当事人为杜汝新个人及张应川个人。张应川按照《合作协议书》约定完成案涉项目并结算的最终时间为2015年7月，结合2014年10月6日广州水电公司与电建二公司签订的《关于终止织金项目合同及协议的协议》及电建二公司与案外人华水公司（法定代表人为杜汝新）2014年10月7日签订的《建筑、安装工程施工单项协议》的约定可知，在张应川与杜汝新最终结算之前，广州水电公司已退出案涉项目，并由华水公司继续完成案涉剩余工程，杜汝新与广州水电公司的挂靠关系已经终止。且张应川与杜汝新双方之间的结算均系以个人名义进行，故从上述合同的内容及签订时间上分析，不能认定张应川与杜汝新之间的结算对广州水电公司具有约束力。其次，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“表见代理”的规定，构成表见代理合同需要满足以下条件：1.行为人未获得本人的授权就与第三人签订了合同，分为无权代理、超越代理权或者代理权终止三种情形。2.合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。虽然张应川主张其与杜汝新签订《合作协议书》的时候，杜汝新向其出示了电建二公司与广州水电公司签订的《建筑、安装工程施工承包合同》，其有理由相信杜汝新有权代表广州水电公司签订《合作协议书》。但如上所述，《合作协议书》的合同相对人系杜汝新与张应川，协议书载明的甲方为“广州水电贵州分公司”并非“广州水电公司”，且杜汝新并未向张应川出具广州水电公司的授权委托书，《合作协议书》亦未加盖广州水电公司的印章，即张应川在签订《合作协议书》时并未尽到基本的注意义务，存在过失，其上述主张与合同法关于表现代理的规定不符，本院不予支持。第三，经审查，张应川提供的银行承兑汇票均系复印件，且汇票载明的出票人为国电织金公司，收款人为电建二公司，故不能确认张应川所获案涉工程款项系由广州水电公司支付，在张应川未能提供其他证据予以补强证明的前提下，本案不能认定张应川与广州水电公司存在事实上的建设工程分包合同关系。综上所述，张应川在本案中要求广州水电公司承担工程款及利息的支付责任无事实及法律依据，广州水电公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3473号民事判决第二项：即驳回原告张应川的其他诉讼请求；二、变更贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3473号民事判决第一项为：由被告杜汝新在本判决发生效力后10日内支付原告张应川工程款1234144元，并按照年利率6%支付从2018年6月21日起至全部工程款支付完毕之日止的利息；三、变更贵州省织金县人民法院（2019）黔0524民初3473号民事判决第三项为：保全费5000元，由被告杜汝新负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16536元，减半收取计8268元，由原审被告杜汝新负担。二审案件受理费16536元，由被上诉人张应川负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年六月五日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃