江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1254号上诉人（原审原告）：吉安市房屋置业担保有限公司，住所地江西省吉安市吉州区吉州大道368号（房产交易中心），统一社会信用代码9136080079479020XH。法定代表人：彭江浪，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭昊，江西钧略律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗建明，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘益明，男，汉族，1979年9月23日出生，住江西省吉安市吉安县。被上诉人（原审被告）：吴容华，女，汉族，1980年11月18日出生，住江西省吉安市吉安县。上诉人吉安市房屋置业担保有限公司因与被上诉人刘益明、吴容华追偿权纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吉安市房屋置业担保有限公司的委托诉讼代理人罗建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉安市房屋置业担保有限公司上诉请求：一、改判按月利率2%计算违约金至刘益明、吴容华实际付清时止；二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与刘益明、吴容华签订的《吉安市个人住房（非住房）贷款抵押反担保合同书》第十七条约定被上诉人未按借款合同履行还款义务或连续三个月以内，造成上诉人代为垫付本息的，需向甲方支付违约之日垫付本息额日千分之二的违约金。该约定系双方真实意思表示，虽超过法律规定的违约金标准，但上诉人主张按月利率2%计算违约金有事实和法律依据。刘益明、吴容华未予答辩。吉安市房屋置业担保有限公司向一审法院起诉请求：1、判令刘益明、吴容华偿付吉安市房屋置业担保有限公司垫付款本息共计169727.94元；2、判决刘益明、吴容华向吉安市房屋置业担保有限公司支付违约金截止（2020年3月18日暂定39193.87元，2020年3月19日后违约金以169727.94元为基数，按每月2%的标准计算至实际归还垫付款之日止）；3、依法判决刘益明、吴容华向吉安市房屋置业担保有限公司支付实现债权的律师费2000元；4、依法确认吉安市房屋置业担保有限公司对刘益明、吴容华位于吉安市井开区德逸国际20栋店铺1-03房屋享有优先受偿权；5、本案诉讼费由刘益明、吴容华承担。一审法院认定事实：2015年11月17日，刘益明、吴容华与吉安市房屋置业担保有限公司签订《吉安市个人住房（非住房）贷款抵押反担保合同书》，约定，刘益明、吴容华购买吉安市井开区德逸国际20栋店铺1-03房，向中国建设银行股份有限公司吉安市分行申请住房贷款67万元，吉安市房屋置业担保有限公司为该67万元贷款提供连带责任保证。刘益明、吴容华用该德逸国际20栋店铺1-03房以抵押方式向吉安市房屋置业担保有限公司提供反担保，吉安市房屋置业担保有限公司作为第二抵押权人，抵押反担保的范围包括但不限于本息、违约金、赔偿金、实现抵押权、追偿权（包括但不限于诉讼费、律师费、拍卖费）等费用，该合同第十七条规定：乙方（即刘益明、吴容华）未按借款合同履行还款义务连续或累计三个月以内，造成甲方（即吉安市房屋置业担保有限公司）代为垫付本息的，需向甲方（即吉安市房屋置业担保有限公司）支付从违约之日的垫付本息额2‰／天的违约金。吉安市房屋置业担保有限公司按合同约定，收取刘益明、吴容华代办费100元。2015年11月30日，吉安市房屋置业担保有限公司、刘益明、吴容华以及中国建设银行股份有限公司吉安市分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定，刘益明、吴容华用上述德逸国际20栋店铺1-03房作抵押向建行贷款67万元，借款期限120个月，还款方式为等额本息还款法。吉安市房屋置业担保有限公司为该贷款提供保证担保方式为连带责任保证。银行发放贷款后，因刘益明、吴容华逾期还款，建行吉安市分行下达垫付通知函，要求吉安市房屋置业担保有限公司承担保证责任代为垫付还款，吉安市房屋置业担保有限公司遂从其公司账户直接汇款到刘益明贷款账（卡）号上，再由建行直接划扣用于归还贷款，吉安市房屋置业担保有限公司分别于2018年3月30日为刘益明、吴容华垫付3个月欠款本息计7642.34元、6月27日垫付3个月欠款本息23176、09元、同年9月26日垫付3个月欠款本息23241.47元、同年12月26日垫付3个月欠款本息23230.99元；2019年3月29日垫付3个月欠款本息23222.43元、同年6月27日垫付3个月欠款本息22744.1元、同年9月26日垫付3个月欠款本息23239.54元、12月30日为刘益明、吴容华垫付3个月欠款本息23230.98元，共计169727.94元。吉安市房屋置业担保有限公司为行使追偿权而支付了律师费2000元。案涉房屋德逸国际20栋店铺1-03房，已在吉安县人民法院依法拍卖了。一审法院认为：吉安市房屋置业担保有限公司与刘益明、吴容华签订的《吉安市个人住房（非住房）贷款抵押反担保合同书》，贷款抵押反担保，没有违反法律强制性规定，但违约金每天2‰，超过法定标准，该条款无效。吉安市房屋置业担保有限公司现主张违约金按月2%计算，没有约定标准，也没有事实依据，故其违约损失可参照法律规定的日万分之1.75计算。吉安市房屋置业担保有限公司、刘益明、吴容华与银行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，双方应按照合同约定全面履行自己的义务。刘益明、吴容华未按约定及时还款，吉安市房屋置业担保有限公司垫付后，有权依法向刘益明、吴容华追偿。吉安市房屋置业担保有限公司主张为实现债权而支出的律师费之请求，根据吉安市房屋置业担保有限公司与刘益明、吴容华双方的合同约定，予以支持。吉安市房屋置业担保有限公司系案涉抵押的德逸国际20栋店铺1-03房第二抵押权人，在第一抵押权人完全受偿后，吉安市房屋置业担保有限公司依法享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘益明、吴容华共同偿付吉安市房屋置业担保有限公司垫付款169727.94元，并从吉安市房屋置业担保有限公司支付垫付款之日起，按日万分之1.75计算违约金（利息）损失（其中：7642.34元从2018年3月30日开始计算、23176.09元从6月27日开始计算、23241.47元从9月26日开始计算、23230.99元从12月26日开始计算；23222.43元从2019年3月29日开始计算、22744.10元从6月27日开始计算、23239.54元从9月26日开始计算、23230.98元从12月30日开始计算），限判决生效后10日内付清；二、刘益明、吴容华共同偿付吉安市房屋置业担保有限公司律师费用2000元，限判决生效后10日内付清；三、吉安市房屋置业担保有限公司对位于吉安市井开区德逸国际20栋店铺1-03房房屋在第一抵押权人完全受偿后，依法享有优先受偿权。案件受理费4468元，减半收取计2234元，诉讼保全申请费1720元，共计3954元，由刘益明、吴容华共同负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，吉安市房屋置业担保有限公司与刘益明、吴容华签订的《吉安市个人住房（非住房）贷款抵押反担保合同书》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，但该合同关于“刘益明、吴容华未按借款合同履行还款义务或连续三个月以内，造成吉安市房屋置业担保有限公司代为垫付本息的，需向甲方支付违约之日垫付本息额日千分之二的违约金”的约定明显超过法定标准，该违约金条款无效。吉安市房屋置业担保有限公司主动调低违约金的标准，诉请要求刘益明、吴容华按月2%的标准支付其代为垫付本息的违约金，该诉请并未违反法律规定，本院应予支持。刘益明、吴容华一、二审均未出庭应诉，就违约金标准自始至终未提出异议或者请求一审法院予以调低，一审法院在违违方刘益明、吴容华缺席判决的情形下，依职权主动将违约金计算标准调整为日万分之1.75，缺乏依据，处理欠妥，本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实清楚，处理欠妥，吉安市房屋置业担保有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初1124号民事判决第二项、第三项；二、变更吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初1124号民事判决第一项为：刘益明、吴容华共同偿付吉安市房屋置业担保有限公司垫付款169727.94元，并从吉安市房屋置业担保有限公司支付垫付款之日起，按月利率2%计算违约金（利息）损失（其中7642.34元从2018年3月30日开始计算、23176.09元从2018年6月27日开始计算、23241.47元从2018年9月26日开始计算、23230.99元从2018年12月26日开始计算；23222.43元从2019年3月29日开始计算、22744.10元从2019年6月27日开始计算、23239.54元从2019年9月26日开始计算、23230.98元从2019年12月30日开始计算），限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2234元，诉讼保全申请费1720元；二审案件受理费1046元，共计5000元，由被上诉人刘益明、吴容华负担。本判决为终审判决。审判长  罗良华审判员  陈 麒审判员  胡文君二〇二〇年六月二十四日法官助理王拯书记员纪慧