河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再50号再审申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：洛阳市中小企业投资担保有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区洛浦路1号。法定代表人：高嵘，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩柯，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王彦召，河南路德律师事务所律师。被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：邱煜，男，1988年8月15日出生，满族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：常江波，洛阳市栾川县蓝天法律服务所法律工作者。一审被告：河南天成信隆电子科技有限公司。住所地：河南省洛阳市伊川县白沙镇产业集聚区。法定代表人：陈跃华，该公司总经理。一审被告：深圳市深新隆实业有限公司管理人。住所地：深圳市宝安中心区海秀路荣超滨海大厦B座1003-1006室。破产管理人负责人：谭海波。委托诉讼代理人：周玲英，破产管理人团队成员，广东中熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱光好，破产管理人团队成员。一审被告：深圳市三圣光电子技术有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区沙井西部锦绣路和一新达工业园第3栋第三层南面。法定代表人：张兴亚，该公司执行董事兼总经理。再审申请人洛阳市中小企业投资担保有限公司（以下简称洛阳中小企保公司）因与被申请人邱煜，一审被告河南天成信隆电子科技有限公司（以下简称天成公司）、深圳市深新隆实业有限公司（以下简称深新隆公司）、深圳市三圣光电子技术有限公司（以下简称三圣公司）借款合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终309号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月27日作出（2019）豫民申7083号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年5月21日公开开庭审理了本案。再审申请人洛阳中小企保公司的委托诉讼代理人王彦召，被申请人邱煜的委托诉讼代理人常江波，一审被告天成公司的法定代表人陈跃华，一审被告深新隆公司管理人的委托诉讼代理人周玲英、朱光好到庭参加诉讼。一审被告三圣公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳中小企保公司申请再审称，1.二审判决错误理解并适用《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十六条，导致判决结果错误。案涉《最高额保证反担保合同》第六条明确约定洛阳中小企保公司有实现债权的选择权，该选择权并非约定不明，应适用物权法第一百七十六条规定的第一种情形，即依照合同约定，由洛阳中小企保公司对实现债权的顺序行使选择权。2.洛阳中小企保公司实现债权的顺序选择权合法有效，应受法律保护。该权利仅系洛阳中小企保公司享有，二审法院以合同约定不明为由，未经洛阳中小企保公司诉求即判决剥夺了该选择权，违反法定程序。另，最高人民法院（2019）最高法民终字第103号民事判决认为，债权人在同时存在抵押物担保和信用担保时，有依据合同约定和法律规定选择实现债权顺序的权利，类案应同判。3.二审错误判决导致本案执行困难，致使洛阳中小企保公司无法有效实现债权，增加了其实现债权的时间成本、经济成本和法律风险，甚至会造成国有资产流失。综上，二审判决适用法律错误，程序违法，请求撤销二审判决第二、三、四项，改判洛阳中小企保公司在对天成公司提供的抵押物和邱煜、三圣公司、深新隆公司提供的担保并存时，有权选择实现债权的先后顺序。邱煜辩称，1.案涉《最高额保证反担保合同》第六条是洛阳中小企保公司在代偿后，有权要求任一反担保人立即支付到期款项，无需先行行使担保物权的约定，仅是洛阳中小企保公司对人的担保自由选择权的单纯性约定，并没有明确约定优先对人的担保或者优先对物的担保受偿，更没有约定可以物保、人保“同时、并列、平行”主张权利。故应适用物权法第一百七十六条“没有约定或约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定。2.本案应把合同约定和当事人的实际主张结合起来系统看待。洛阳中小企保公司在诉求第二、三项中先行主张了对抵押土地和抵押机器设备的两项优先受偿权，而后才又“平行、同时、并列”的主张人保，属选择性错误。3.物保和人保是两个完全独立的法律属性、法律概念。所谓优先权，仅指单纯性的优先，而不能同时、并列、平行的既对人保享有优先权，又对物保享有优先权。4.民事案件不适用类推，不适用判例，尽管洛阳中小企保公司主张有先例，但内容也不尽相同。故请求驳回洛阳中小企保公司再审请求，维持二审判决。天成公司述称，同意对天成公司的机器设备和土地优先受偿，请求维持二审判决。深新隆公司管理人述称，认可邱煜的委托诉讼代理人的意见，《最高额保证反担保合同》第六条并未明确约定债权人可以在没有就天成公司提供的抵押物担保实现抵押权的情况下，就要求反担保人直接进行清偿，该约定仅是对天成公司、深新隆公司、三圣公司之间的约定，并未就人保和物保之间实现债权的顺序进行约定。三圣公司未出庭亦未提供书面意见。洛阳中小企保公司于2018年4月18日向洛阳市西工区人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求：1.判令天成公司偿还代偿本金9985025.49元及代偿资金利息（利息截止到2018年1月22日为1371276.83元；利息从2018年1月23日起按照同期人民银行贷款基准利率的四倍计算到实际清偿之日）、按照代偿金额万分之十支付违约金，逾期担保费（根据代偿的实际天数、余额、按担保合同约定的担保费率150%计算）；2.判令洛阳中小企保公司对天成公司名下的机器设备（明细见合同）享有优先受偿权，机器设备已经在伊川县工商局办理动产抵押登记；3.判令洛阳中小企保公司对天成公司名下位于伊川县产业集聚区东园地号为YDJ2013-46号土地享有优先受偿权，该土地已经在伊川县国土资源局办理抵押登记；4.三圣公司、深新隆公司、邱煜对诉讼请求第一项承担连带责任；5.邱煜、天成公司、深新隆公司、三圣公司负担本案诉讼费、保全费、公告费、邮寄费等合理费用。邱煜反诉请求：1.依法撤销邱煜在其与洛阳中小企保公司签订的《最高额反担保合同》中的反担保合同主体资格、反担保合同行为、反担保合同连带责任、以及与此相关的反担保合同条款；2.反诉程序一切费用由洛阳中小企保公司负担。一审法院认定，天成公司成立于2013年3月8日，系深新隆公司独资子公司。邱煜原为天成公司法定代表人，2016年11月30日法定代表人变更为陈跃华，邱煜现为天成公司董事、深新隆公司股东之一。三圣公司系深新隆公司独资子公司，三圣公司法定代表人张兴亚系深新隆公司股东之一。王建成系天成公司董事长，深新隆公司董事长、法定代表人。2016年4月15日，天成公司与洛阳中小企保公司签订《委托担保合同》，约定：第一条委托事务，1.天成公司委托洛阳中小企保公司对其与债权人浦发银行在2016年4月15日到2017年4月15日期间签订最高额不超过人民币1000万元的借款合同（包括但不限于借款合同、信用证、银行承兑协议等，以下简称主合同）所约定的债务以及因天成公司违约而应向债权人支付的利息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用向债权人提供信用担保，担保方式为连带责任保证。2.委托担保期间：从本合同签订之日至主合同约定的全部主债务履行期届满之日起两年。第二条双方的权利义务，洛阳中小企保公司接受委托后，在与债权人签订与此对应的《保证合同》前或向债权人出具《担保函》前，天成公司应按照被担保金额的2.2%一次性向洛阳中小企保公司缴纳担保费；按被担保金额的10%一次性缴纳履约保证金，天成公司在借款到期时按主合同足额还本付息、洛阳中小企保公司保证责任解除后全额退还。第三条违约责任，1.洛阳中小企保公司代偿即为天成公司违约，天成公司每日按代偿金额的万分之十向洛阳中小企保公司支付违约金，同时天成公司无权收回保证金，且洛阳中小企保公司有权向天成公司追偿为之代偿的全部款项和自代偿之日起的代偿资金利息（根据代偿实际天数、余额，按照同期人民银行贷款基准利率的四倍计算）、逾期担保费（根据代偿的实际天数、余额，按本合同约定的担保费率的150%计算）以及洛阳中小企保公司为行使追偿权而支出的包括但不限于差旅费、律师费等所有合理费用。2016年4月15日，邱煜、三圣公司、深新隆公司（反担保保证人）与洛阳中小企保公司（主合同担保人）签订《最高额保证反担保合同》（中小保字第0415号），主要约定：一、反担保人提供担保的债权为债务人天成公司自2016年4月15日到2017年4月15日期间与债权人签订的一系列借款合同，由洛阳中小企保公司提供担保所形成的最高额不超过人民币1000万元的担保债权；二、反担保方式为连带责任保证，在合同约定的期间和额度内，任一借款到期债务人不归还借款造成代偿，洛阳中小企保公司可直接要求反担保人在保证范围内承担清偿责任；三、反担保范围包括但不限于代债务人偿还的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、诉讼费、保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费以及洛阳中小企保公司为实现债权而支付的包括但不限于本条已罗列的逐项费用和其他由借款合同、委托担保合同、保证合同和本合同产生的全部费用；四、反担保期间为自本合同签订之日起至洛阳中小企保公司承担或部分承担主合同项下债务的保证责任（如连续多笔保证责任的为最后一笔）之日起两年；五、债务人未按时足额偿还主合同项下全部或部分借款本金或利息，造成洛阳中小企保公司发生代偿，反担保人应无条件支付全部代偿款和按同期人民银行贷款利率四倍计算的利息及违约金；反担保人同意，无论此债务同时受债务人或第三人提供的抵押或质押反担保，洛阳中小企保公司代偿后有权自行决定行使权利的顺序，有权要求任一反担保人立即支付债务人全部到期应付款项；六、本合同生效后，任何一方不履行或不完全履行约定义务，应从违约之日起每日按担保总金额万分之十向对方支付违约金。2016年4月15日，洛阳中小企保公司（抵押权人、甲方）与天成公司（反担保抵押人、债务人、乙方）签订《最高额抵押反担保合同》（中小抵字2016第0419号），主要约定：一、债务人天成公司将在2016年4月15日到2017年4月15日期间内与浦发银行签订借款本金不超过人民币1000万元的一系列借款合同，由甲方提供信用担保，乙方愿为甲方该担保债权提供抵押反担保，担保期间无须再签订反担保抵押合同，也无须再办理抵押登记手续；二、抵押物为天成公司名下坐落于伊川县产业集聚区××50167.3平方米国有土地使用权〔证号：伊政国用（2014）第YDJ2013—46号〕，使用权类型为出让，评估价值1023.41万元，抵押价值1000万元；抵押权的效力及于抵押财产的从物、从权利、代位权、附和物、混合物、加工物和孳息；三、抵押反担保范围为甲方履行保证责任所形成的全部债权，包括但不限于代债务人偿还的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、诉讼费、保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费以及甲方为实现债权而支付的包括但不限于本条已罗列的逐项费用和其他由借款合同、保证合同和本合同产生的全部费用；四、反担保抵押期间自本合同签订之日至甲方承担或部分承担主合同项下债务的保证责任（如连续多笔承担保证责任的为最后一笔）之日起两年；五、债务履行期限届满，债务人未能清偿借款本息或抵押权人依保证合同承担保证责任，抵押权人有权处分抵押财产并优先受偿。同年4月20日，双方就上述抵押物在伊川县国土资源局办理了抵押登记，洛阳中小企保公司取得了伊土抵他项（2016）第22号他项权利证书。2016年4月19日，洛阳中小企保公司（抵押权人、甲方）与天成公司（反担保抵押人、债务人、乙方）签订《最高额抵押反担保合同》，天成公司另以本合同项下《抵押设备清单》所列机器设备为洛阳中小企保公司提供最高额抵押反担保，双方确认或评估抵押物价值为1553万元，该合同约定的主债权形成期间、担保债权金额、反担保抵押范围、反担保抵押期间、违约责任等约定与上述国有土地使用权最高额抵押合同约定一致。同年4月20日，双方就《抵押设备清单》所列机器设备在伊川县工商行政管理局办理了抵押登记，洛阳中小企保公司取得了2016—22号《动产抵押登记书》。2016年4月15日，洛阳中小企保公司（保证人）与浦发银行（债权人）签订《最高额保证合同》（编号：ZB1321201600000088号），主要约定：一、本合同项下债务人为天成公司，被担保主债权为2016年4月15日至2017年4月15日期间内债权人与债务人办理各类融资业务所发生的债权（前述期间是最高额担保债权的确定期间，即“债权确定期间”），以及双方约定的在先债权（如有），前述主债权余额在债权确定期间内以最高不超过等值人民币1000万元为限；二、本合同项下保证方式为连带责任保证，保证范围除本合同所述主债权外，还及于由此产生的利息、违约金、损害赔偿金、手续费等，保证期间为按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔债权合同债务履行期限届满之日起至两年。2016年4月20日，天成公司与浦发银行签订《开立银行承兑汇票业务协议书》（编号：CD13212016880228），主要约定：银行承兑汇票保证金比例为50%、保证金金额1000万元，担保人邱煜和洛阳中小企保公司提供保证。浦发银行为天成公司签发了票面总金额为2000万元的银行承兑汇票，出票日2016年4月21日，到期日2016年10月21日。2016年10月25日，天成公司与浦发银行签订《开立银行承兑汇票业务协议书》（编号：CD13212016880520），主要约定：银行承兑汇票保证金比例为50%、保证金金额1000万元，担保人邱煜和洛阳中小企保公司提供保证。浦发银行为天成公司签发了票面总金额为2000万元的银行承兑汇票，出票日2016年10月25日，到期日2017年4月25日。2017年6月30日，浦发银行扣划洛阳中小企保公司9985025.49元。浦发银行向洛阳中小企保公司送达的《代偿通知》载明：贵单位提供担保的债务人天成公司于2016年10月25日在我行开立银行承兑汇票2000万元，已于2017年4月25日到期，银行承兑汇票协议书编号为CD13212016880520，敞口金额为1000万元，保证合同编号为ZB1321201600000088；该企业目前无能力偿还，现通知你单位在接此通知后三日内根据保证合同予以代偿，代偿金额为上述合同项下的本金9985025.49元及所欠利息和罚息。洛阳中小企保公司代偿后，诉至该院。另查，天成公司与洛阳中小企保公司有关的融资业务，除上述本案诉争的一次融资业务外，之前还有三次：一、2014年3月20日，天成公司与洛阳中小企保公司签订《委托担保合同》，委托洛阳中小企保公司对其与浦发银行2014年3月20日至2015年3月20日期间签订最高额不超过1000万元的借款合同提供担保；邱煜、三圣公司、深新隆公司、深圳市天成信隆投资发展企业（有限合伙）与洛阳中小企保公司签订《最高额保证反担保合同》，为洛阳中小企保公司提供最高额保证反担保。其间，天成公司在浦发银行办理了两次金额为2000万元的信用证业务，洛阳中小企保公司两次向浦发银行提供连带责任保证。二、2015年4月7日，天成公司与洛阳中小企保公司签订《委托担保合同》，委托洛阳中小企保公司对其与浦发银行2015年4月8日至2016年4月8日期间签订最高额不超过1000万元的借款合同提供担保；邱煜、三圣公司、深新隆公司、深圳市天成信隆投资发展企业（有限合伙）与洛阳中小企保公司签订《最高额保证反担保合同》，为洛阳中小企保公司提供最高额保证反担保。其间，天成公司在浦发银行办理了一次金额为2000万元的信用证业务、一次金额为2000万元的银行承兑汇票业务，洛阳中小企保公司两次向浦发银行提供连带责任保证。三、2015年3月25日，天成公司（借款人）、洛阳中小企保公司（委托人）、洛阳银行（受托人）签订《委托贷款合同书》，洛阳中小企保公司委托洛阳银行向天成公司发放贷款500万元，借款期限自2015年3月25日至2015年4月25日；邱煜、三圣公司、深新隆公司、深圳市天成信隆投资发展企业（有限合伙）与洛阳中小企保公司签订《保证担保合同》，为洛阳中小企保公司提供连带责任保证。再查，因邱煜主张其患有眼疾，其个人签订反担保合同的行为构成重大误解，邱煜、洛阳中小企保公司为此进行了举证和反驳。一、邱煜提交2016年7月11日洛阳市第一人民医院诊断证明书一张，显示邱煜30岁，诊断意见为双眼葡萄膜炎；提交2016年3月至2018年3月期间重庆医科大学附属第一医院检查报告单若干、2017年2月至2018年4月期间深圳市南山区蛇口人民医院检验报告单若干等，显示邱煜患××。经查，上述病情资料没有关于视力情况的描述。二、邱煜另提交洛阳中小企保公司评审会审议表复印件四张，显示：天成公司四次融资业务中，洛阳中小企保公司就反担保措施形成了四张评审会审议表，反担保审定意见中均未载明邱煜个人反担保，但2014年2月20日第一次评审会审议表中主任委员最后审定意见提出“增加个人信用担保”，2016年4月15日最后一次评审会审议表中主任委员最后审定意见提出“风控部负责落实反担保条件不降”，风控部在评审会审议表上备注“去年反担保措施之一深圳市天成信隆投资发展企业（有限合伙）提供信用担保，2016年2月14日该企业已注销”。三、邱煜申请洛阳中小企保公司业务一部经理赵新光出庭作证，赵新光到庭接受询问，赵新光主要说明：1.其职责是负责反担保人的调查，确定公司担保业务能不能做，形成反担保方案，提交公司评审会议研究，不负责签合同；2.其与天成公司工作人员陈跃华到深圳找到深新隆公司法定代表人王建成让其提供个人反担保没谈成，其本人没有直接联系过邱煜谈反担保的事情，但在评审会主任提出能否增加反担保时，其跟陈跃华提起过让邱煜提供反担保的事情；3.其参与了涉及天成公司的四次反担保方案，反担保方案是谈住什么写什么，没谈住不能写，其在检查反担保措施落实情况时见到过邱煜签订的反担保合同。四、洛阳中小企保公司申请本公司负责签合同的工作人员赵雪波出庭作证，赵雪波到庭接受了询问，赵雪波主要说明：1.其在公司负责签合同业务，在天成公司前两次业务中其角色是协助，在后两次业务中其是负责人。洛阳中小企保公司的惯例是，如果企业借款的，该企业的法定代表人都要向公司提供个人反担保；2.天成公司最后一次业务中，天成公司财务人员陈跃华陪同邱煜签合同，邱煜个人签订了反担保合同，邱煜人正常，陈跃华说邱煜眼睛不舒服，邱煜本人没有说，其看到邱煜眼睛有点红，也不好意思问情况；3.最后一次反担保业务是顺延上次反担保业务，上次邱煜已经作为反担保人签合同，而且这次评审会决议特别提醒之前的反担保人之一深圳市天成信隆投资发展企业（有限合伙）已经注销；4.邱煜签订反担保合同时，其告知了邱煜反担保合同名称和签名位置，没有给邱煜读合同内容，一般是企业来人自己看。围绕邱煜是否为反担保人、是否构成重大误解，双方对上述证据进行了质证。邱煜认为，评审会决议没有载明邱煜作反担保人，洛阳中小企保公司负责提供反担保方案的赵新光没有直接联系邱煜让其提供反担保，负责签订合同的赵雪波没有告知邱煜反担保合同内容，邱煜患有眼疾无法辨识合同内容，构成重大误解。洛阳中小企保公司认为，1.对邱煜提供的病情资料真实性不认可，且该病情资料没有诊断眼疾影响了日常工作生活，没有达到看不清的程度；2.评审会决议是反担保最低标准，只能增加不能减少，第一次评审会决议主任委员提出增加个人信用担保，指的就是天成公司法定代表人邱煜，主任委员的意见必须执行；3.邱煜先后四次签订了反担保合同，其辩称对反担保不知情不合常理。另，邱煜当庭提起反诉，庭后缴纳了反诉费。洛阳中小企保公司当庭一并提交了邱煜前三次签订的保证合同，庭后补充提交了与前三次业务有关的其他资料，已在前述查明事实中作了叙述。一审法院认为，本案《委托担保合同》《最高额抵押反担保合同》《最高额保证反担保合同》《最高额保证合同》《开立银行承兑汇票业务协议书》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，均为有效合同，对各方当事人具有约束力。根据上述合同，洛阳中小企保公司为天成公司在2016年4月15日至2017年4月15日期间向浦发银行融资1000万元提供最高额保证担保，天成公司以其名下动产和不动产向洛阳中小企保公司提供最高额抵押反担保，邱煜、三圣公司、深新隆公司向洛阳中小企保公司提供最高额保证反担保。其间，天成公司2016年10月25日在浦发银行办理银行承兑汇票2000万元，敞口款为1000万元，2017年4月25日到期未还。根据浦发银行的通知，洛阳中小企保公司向浦发银行代偿9985025.49元，履行了担保责任。天成公司应当按照《委托担保合同》清偿债务。洛阳中小企保公司主张代偿款利息按照同期人民银行贷款基准利率的四倍计算，违约金按照代偿金额的日万分之十计算，逾期担保费按合同约定担保费率的150%计算，三者合并计算超过了年利率24%，对超过部分不予支持。故，天成公司应向洛阳中小企保公司清偿的债务为：代偿款9985025.49元，自代偿之日即2017年6月30日起按年利率24%计算的利息。天成公司以其名下坐落于伊川县产业集聚区××50167.3平方米国有土地使用权、以及名下机器设备向洛阳中小企保公司提供抵押反担保，并分别办理了抵押登记，洛阳中小企保公司对该抵押财产享有优先受偿权。关于2016年4月邱煜签订《最高额保证反担保合同》时，洛阳中小企保公司是否构成欺诈，邱煜是否构成重大误解问题。该院认为，邱煜当时是天成公司法定代表人，天成公司与洛阳中小企保公司之间的融资担保业务自2014年3月至2016年4月共有四次，邱煜一直代表天成公司签订了相关借款合同和《最高额抵押反担保合同》，其本人也签订了一次《保证担保合同》、三次《最高额保证反担保合同》。2014年2月洛阳中小企保公司第一次评审会决议虽然没有明确载明邱煜个人提供反担保，但主任委员提出增加个人信用担保，且邱煜个人自2014年3月即开始签订了《最高额保证反担保合同》。邱煜眼睛病情资料显示的检查时间起始于2016年3月，且不能证明当时的视力达到了不能辨识合同内容的程度，2016年4月邱煜签订《最高额保证反担保合同》时亦有天成公司财务人员陈跃华陪同并填写有关资料。综上，在案证据不能证明洛阳中小企保公司构成欺诈，邱煜构成重大误解。邱煜关于重大误解的辩解意见不成立，其反诉请求该院亦不予支持。邱煜、三圣公司、深新隆公司向洛阳中小企保公司提供最高额保证反担保，但未与洛阳中小企保公司约定保证份额，依法认定为连带共同保证，任一保证人都负有担保全部债权实现的义务。洛阳中小企保公司要求该三保证人承担连带保证责任，符合法律规定及合同约定，该院予以支持。三保证人承担保证责任后，有权向天成公司追偿。三保证人签订的《最高额保证反担保合同》明确约定“无论此债务同时受债务人或第三人提供的抵押或质押反担保，洛阳中小企保公司代偿后有权自行决定行使权利的顺序，有权要求任一反担保人立即支付债务人全部到期应付款项”，该约定不违反法律规定。洛阳中小企保公司可以同时主张物的担保和人的担保，天成公司、邱煜辩解应先就物的担保实现债权的意见不能成立。一审法院于2018年11月16日作出（2018）豫0303民初1703号民事判决：一、天成公司于判决生效后十日内偿还洛阳中小企保公司代偿款9985025.49元及利息（按年利率24%，自2017年6月30日起计算至款项付清之日止）；二、确认洛阳中小企保公司在第一项判项金额范围内对天成公司提供抵押的机器设备（抵押设备清单四页附判决书后）享有优先受偿权；三、确认洛阳中小企保公司在第一项判项金额范围内对天成公司名下坐落于伊川县产业集聚区××50167.3平方米国有土地使用权〔证号：伊政国用（2014）第YDJ2013—46号〕享有优先受偿权；四、三圣公司、深新隆公司、邱煜对第一项判项金额承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，有权向天成公司追偿；五、驳回洛阳中小企保公司的其他诉讼请求；六、驳回邱煜的反诉请求。本诉受理费89937元，减半收取计44968.5元，保全申请费5000元，合计49968.5元，由天成公司、三圣公司、深新隆公司、邱煜共同负担；反诉受理费50元（已减半收取），由邱煜负担。邱煜不服一审判决，向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉，请求：依法撤销并改判一审判决第一项、第四项，撤销邱煜在《最高额担保合同》中的反担保合同主体资格、反担保合同行为和反担保合同连带责任以及反担保合同条款；本案二审诉讼费由洛阳中小企保公司负担。理由：1.一审认定案件基本事实错误。天成公司向洛阳中小企保公司交付有100万元履约保证金，一审对此未予处理。2.一审程序违法，赵雪波的证言为孤证不应予以采信，洛阳中小企保公司第二次提供的证据也不属于当事人在一审举证期限届满后新发现的证据，一审法院组织质证程序违法。3.邱煜患有眼疾，不能正常阅读和辨识反担保合同中签字，已经构成重大误解。4.四次的评审会审议表中“反担保审定意见”栏中所采取的反担保措施均清楚，但没有列明由邱煜提供个人信用担保，说明承办单位均没有和邱煜人讲明，也证明邱煜提供个人信用担保根本没有载入汇报材料也没有在会议上确定。5.天成公司提供有物的担保，洛阳中小企保公司又申请超标的保全了价值近3000万元的物保，并且在诉求第二、三项中主张了对该两项物保的优先受偿权，其以实际行动充分证明其已经主张了担保物权的优先顺序，邱煜应在物保之外承担保证责任。二审中，天成公司提交100万元保证金收据一份，证明天成公司当时交付了100万元。邱煜发表质证意见：1.对该证据的真实性、合法性予以认可；2.按照相关规定，该保证金实为违约金，利息违约金和其他费用之和，不能超过年利率的24%，所以100万元应当计算在年利率24%的范围之内；3.一审判决书第六页对该保证金进行表述，在判决条文中对涉案的利息、违约金、其他费用等判决确认为年24%，但对该100万元保证金没有做出任何处理，导致案件的基本事实认定错误，加重还款义务人的还款义务，应当按照天成公司的主张予以返还或者冲抵；4.天成公司提供的收据是2014年第一次签订合同的时候，按照之前的合同约定，天成公司当时没有构成违约，最后一次洛阳中小企保公司主张的合同，并没有对该100万元予以明确，也没有赋予洛阳中小企保公司扣留该款项的权利，所以该款项应当退还。洛阳中小企保公司发表质证意见：对该证据的真实性无异议，但对证明方向有异议，天成公司向银行贷款，这个模式已有三年，对该保证金天成公司是明知的，并且该100万元保证金天成公司没有上诉，一审判决对天成公司已经生效。二审法院对一审认定事实予以确认。二审法院认为，本案《委托担保合同》《最高额抵押反担保合同》《最高额保证反担保合同》《最高额保证合同》《开立银行承兑汇票业务协议书》均为有效合同。关于邱煜上诉主张其患有眼疾，《最高额保证反担保合同》构成重大误解，根据一审查明事实，邱煜自2014年3月即开始签订了《最高额保证反担保合同》，邱煜眼睛病情资料显示的检查时间起始于2016年3月，且不能证明当时的视力达到了不能辨识合同内容的程度，2016年4月邱煜签订《最高额保证反担保合同》时亦有天成公司财务人员陈跃华陪同并填写有关资料。一审法院据此认定邱煜所提交的证据不能证明洛阳中小企保公司构成欺诈并无不当，对邱煜的该项上诉主张不予支持。关于邱煜上诉主张100万保证金予以扣除的问题，鉴于该100万元系履约保证金，天成公司与洛阳中小企保公司签订的《委托担保合同》中约定如天成公司违约不履行或不完全履行主合同和本合同所约定的各项义务，则无权收回该保证金，本案中天成公司未按照合同约定偿还借款，导致洛阳中小企保公司向浦发银行代偿，天成公司构成违约，该笔100万元不应予以退回，天成公司对此100万元也未提起上诉，故对邱煜的该项上诉请求不予支持。关于邱煜上诉主张应先就物的担保实现债权的问题，本案中案涉债权既有债务人天成公司提供的机器设备、土地使用权作抵押担保，又有保证人提供的连带责任保证，虽然邱煜、三圣公司、深新隆公司签订的《最高额保证反担保合同》中约定“无论此债务同时受债务人或第三人提供的抵押或质押反担保，洛阳中小企保公司代偿后有权自行决定行使权利的顺序，有权要求任一反担保人立即支付债务人全部到期应付款项”，但该案涉条款中并未对优先就物的担保实现债权或是优先要求保证人承担保证责任进行明确约定，根据物权法第一百七十六条规定，天成公司对案涉机器设备、土地使用权在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权后，再由保证人对抵押物拍卖、变卖后的不足部分承担连带清偿责任。关于洛阳中小企保公司向一审法院起诉主张其对天成公司名下机器设备及位于伊川县产业集聚区的土地享有优先受偿权，一审法院对此主张在判决主文部分表述不准确，应变更为确认洛阳中小企保公司在代偿款金额范围内对天成公司提供抵押的机器设备、名下坐落于伊川县产业集聚区××50167.3平方米国有土地使用权〔证号：伊政国用（2014）第YDJ2013—46号〕在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权，该院对此予以变更。二审法院于2019年6月25日作出（2019）豫03民终309号民事判决：维持一审判决第一项，即“天成公司于判决生效后十日内偿还洛阳中小企保公司代偿款9985025.49元及利息（按年利率24%，自2017年6月30日起计算至款项付清之日止）”；撤销一审判决第四、五、六项；变更一审判决第二项，即“确认洛阳中小企保公司在第一项判项金额范围内对天成公司提供抵押的机器设备（抵押设备清单四页附判决书后）在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权”；变更一审判决第三项，即“确认洛阳中小企保公司在第一项判项金额范围内对天成公司名下坐落于伊川县产业集聚区××50167.3平方米国有土地使用权〔证号：伊政国用（2014）第YDJ2013—46号〕在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权”；本判决执行时，洛阳中小企保公司对天成公司提供抵押的机器设备、名下坐落于伊川县产业集聚区××50167.3平方米国有土地使用权〔证号：伊政国用（2014）第YDJ2013—46号〕在拍卖、变卖后所得价款优先受偿之后的不足部分，三圣公司、深新隆公司、邱煜承担连带清偿责任。三圣公司、深新隆公司、邱煜在承担保证责任后有权向天成公司进行追偿；驳回洛阳中小企保公司的其他诉讼请求；驳回邱煜的反诉请求。一审案件受理费该院予以维持，二审案件受理费81795元，由邱煜负担40897.5元，由天成公司、三圣公司、深新隆公司负担40897.5元。本院再审认定，1.广东省深圳市中级人民法院于2019年8月6日作出（2019）粤03破申151号民事裁定，裁定受理兴平市溢盛化工有限责任公司对深新隆公司提出的破产清算申请，并于2019年8月30日作出（2019）粤03破219号决定书指定广东中熙律师事务所担任深新隆公司管理人，谭海波为负责人。2.案涉《最高额保证反担保合同》第六条约定：债务人未按时足额偿还主合同项下全部或部分借款本金或利息，造成洛阳中小企保公司发生代偿，反担保人应无条件立即向洛阳中小企保公司支付全部代偿款和按同期人民银行贷款利率四倍计算的利息及违约金；反担保人同意，无论此债务同时受债务人或第三人提供的抵押或质押反担保的，洛阳中小企保公司代偿后有权自行决定行使权利的顺序，有权要求任一反担保人立即支付债务人全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；洛阳中小企保公司放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权，各反担保人仍按合同承担担保责任而不免除任何责任。3.二审法院（2019）豫03民终309号民事判决判项序号错列为“一、二、二、三、四、五、六”，本院纠正为“一、二、三、四、五、六、七”。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点为：在物的担保和人的担保并存的情况下，案涉《最高额保证反担保合同》对洛阳中小企保公司实现债权顺序选择权问题是否有明确约定，各反担保人应对全部债务承担连带清偿责任还是对抵押物拍卖、变卖价款受偿后的不足部分承担连带清偿责任。根据物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”根据该规定，在物的担保和人的担保并存的情况下，债权人实现债权顺序，首先应当尊重当事人的意思自治，按约定实现债权；没有约定或约定不明，债务人自己提供物的担保的情况下，应先就物的担保实现债权。本案首先要确认当事人对债权人实现债权的顺序是否有明确约定。“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时的选择权，只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先、人的担保在后，人的担保在先、物的担保在后，物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常能够认知的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。案涉《最高额保证反担保合同》第六条约定，洛阳中小企保公司代偿后有权自行决定行使权利的顺序，有权要求任一反担保人立即支付债务人全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；洛阳中小企保公司放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权，各反担保人仍按合同承担担保责任而不免除任何责任。亦即，洛阳中小企保公司实现债权不以先行行使担保物权为限，还有权选择放弃担保物权或权利顺位、变更担保物权，以及同时行使担保物权和向反担保人主张保证责任，洛阳中小企保公司按照约定作出任一选择，各反担保人均应按合同约定承担担保责任而不免除任何责任,应对全部债务承担连带保证责任。本案中，洛阳中小企保公司既向三圣公司主张抵押物的优先受偿权，又向邱煜等反担保人主张对全部债务承担连带保证责任，符合该合同约定。故洛阳中小企保公司关于其有权对实现债权的顺序行使选择权，三圣公司、深新隆公司、邱煜对全部债务承担连带责任的主张成立，本院予以支持。综上，二审认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。洛阳中小企保公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终309号民事判决第一、二、三、四、六、七项；二、变更河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民终309号民事判决第五项为“深圳市三圣光电子技术有限公司、深圳市深新隆实业有限公司、邱煜对洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1703号民事判决第一项承担连带清偿责任；其承担清偿责任后，有权向河南天成信隆电子科技有限公司追偿”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费89937元，减半收取计44968.5元，保全申请费5000元，合计49968.5元，由河南天成信隆电子科技有限公司、深圳市三圣光电子技术有限公司、深圳市深新隆实业有限公司、邱煜共同负担；反诉受理费50元（已减半收取），由邱煜负担。二审案件受理费81795元，由邱煜负担40897.5元，由河南天成信隆电子科技有限公司、深圳市三圣光电子技术有限公司、深圳市深新隆实业有限公司负担40897.5元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  李 杰二〇二〇年六月二日法官助理高继伟书记员张天艳