河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1302号上诉人（原审原告）：开封永枫贸易有限公司。住所地：杞县葛岗镇大街路南。统一社会信用代码：91410221558343766U。法定代表人：张备战，总经理。委托诉讼代理人贺成生，杞县公明法律服务所法律工作者。特别授权。上诉人（原审被告）：开封龙宇化工有限公司。住所地：开封市杞县葛岗镇开杞公路南北。统一社会信用代码：91410221674138321F。法定代表人：吴保章，董事长。委托诉讼代理人李长太，河南富登律师事务所律师。特别授权。上诉人开封永枫贸易有限公司因与上诉人开封龙宇化工有限公司合同纠纷一案，不服河南省开封市杞县人民法院（2019）豫0221民初4895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。开封永枫贸易有限公司上诉请求：一审判决部分事实不清，部分判决结果错误，恳请二审法院查清事实，撤销一审判决发回重审或直接改判支持开封永枫贸易有限公司在一审的诉讼请求。事实与理由：一审认为双方所签订的《锅炉废炉渣、炉灰承包协议》是双方自愿所签订内容不违反法律规定，合同合法有效，开封永枫贸易有限公司已取得锅炉废渣的经营权，支配权。那么开封龙宇化工有限公司使用炉渣应向开封永枫贸易有限公司支付费用，以开封龙宇化工有限公司向开封永枫贸易有限公司出售的价格20.5元/T计算为宜。（2019）豫0221民初3753号民事判决书中载明开封龙宇化工有限公司要求的是开封永枫贸易有限公司拖欠开封龙宇化工有限公司货款110877.48元，而没有提出扣开封永枫贸易有限公司履约保证金98000元而折抵货款等。据此判决开封龙宇化工有限公司于判决书生效后30日内向开封永枫贸易有限公司支付炉渣款56477.5元、保证金10万元共计156477.5元，驳回开封永枫贸易有限公司的其他诉讼请求。开封永枫贸易有限公司认为，判决开封龙宇化工有限公司履行给付保证金10万元是正确的，但给付炉渣款56477.5元是错误的，因为一审已查明开封永枫贸易有限公司和开封龙宇化工有限公司所签订合同合法有效。开封永枫贸易有限公司对炉渣、炉灰享有经营权、支配所有权。那么开封永枫贸易有限公司有排他性对外销售炉渣、炉灰，对炉渣、炉灰有自主定价权。开封永枫贸易有限公司和其他单位订立的销售合同。经庭审，开封龙宇化工有限公司对用开封永枫贸易有限公司2755吨废渣不持异议，可以认定2755吨的数量，单价在一审时开封永枫贸易有限公司提供了证据、由于开封龙宇化工有限公司未举出相关证据，应视为举证不能，故此应判开封龙宇化工有限公司给付开封永枫贸易有限公司废渣款2755T*60元=165300元而不是56477.5元。2、开封永枫贸易有限公司从2016年至2017年间按照合同约定，根本不欠开封龙宇化工有限公司任何钱，所以一审判决给付开封永枫贸易有限公司10万元保证金是正确的。开封龙宇化工有限公司答辩称：同上诉意见。开封龙宇化工有限公司上诉请求：1、请求依法撤销杞县人民法院（2019）豫0211民初4895号民事判决，并依法进行改判；2、改判开封永枫贸易有限公司不承担支付货款和退还保证金的责任；3、判令开封龙宇化工有限公司承担一二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不当，适用法律错误，请求二审法院依法改判。1、开封龙宇化工有限公司不应当向开封永枫贸易有限公司支付炉渣款。开封龙宇化工有限公司生产产生的炉渣以大包的方式承包给了开封永枫贸易有限公司，在合同期内开封龙宇化工有限公司并没有对炉渣消耗使用或者将炉渣卖给第三方，只是开封龙宇化工有限公司的动力车间就是开封龙宇化工有限公司煤场烧锅炉为公司生产提供动力的车间，所以开封龙宇化工有限公司的这种使用方式并不会导致开封永枫贸易有限公司炉渣量的减少，因此，何来开封龙宇化工有限公司欠开封永枫贸易有限公司炉渣及炉渣款。2、一审法院判决开封龙宇化工有限公司退还开封永枫贸易有限公司10万元履约保证金是错误的。杞县人民法院在2019年11月13日作出（2019）豫0221民初3735号民事判决中，已将履约保证金98000元用来折抵开封永枫贸易有限公司拖欠开封龙宇化工有限公司的货款，又由于开封永枫贸易有限公司派驻到开封龙宇化工有限公司处工作的员工在开封龙宇化工有限公司厂区将开封龙宇化工有限公司的生产设备私自偷运走被发现，根据合同约定开封龙宇化工有限公司扣除开封永枫贸易有限公司履约保证金2000元。故10万元履约保证金不应再次扣除。开封永枫贸易有限公司答辩称：请求驳回开封龙宇化工有限公司的上诉请求。1、开封龙宇化工有限公司上诉观点不能成立，开封龙宇化工有限公司和开封永枫贸易有限公司签订有炉渣合同承包协议，开封永枫贸易有限公司对该炉渣享有经营权、支配的所有权，开封龙宇化工有限公司在生产过程中将开封永枫贸易有限公司的炉渣进行使用，按照合同规定应当支付相应的费用，同时开封永枫贸易有限公司对炉渣享有定价权，一审时开封永枫贸易有限公司提交了在同期和其他公司签订的合同均能证明当时对外销售价格，所以开封龙宇化工有限公司以其未损耗的理由不能成立。2、保证金应当退还，一审时开封永枫贸易有限公司提交了开封龙宇化工有限公司收的保证金10万元，开封龙宇化工有限公司认可保证金的事实存在，按照谁主张谁举证的原则，开封龙宇化工有限公司称拖欠其部分租金，但没有证据事实，应当视为举证不能。3、开封龙宇化工有限公司称其料被偷，对开封永枫贸易有限公司罚款两千没有事实依据和法律依据，也没有公安机关的立案、报案等相关材料予以佐证，故其上诉理由不能成立。开封永枫贸易有限公司向一审法院起诉请求：1．判决开封龙宇化工有限公司付给开封永枫贸易有限公司废渣款165,300元；2．判决开封龙宇化工有限公司退还开封永枫贸易有限公司合同保证金100,000元。一审法院认定事实：2016年8月21日，双方签订《锅炉废炉渣、炉灰承包协议》，合同约定开封永枫贸易有限公司对开封龙宇化工有限公司的公司动力厂的锅炉炉渣、炉灰项目进行承包，承包范围是：正常和事故状态排渣及灰渣的外运灰库放灰、循环灰排放、煤灰清理外运等工作。合同结算单价为废炉渣20.5元/吨，干炉灰20.7元/吨，湿炉灰13元/吨。2017年11月7日，双方又签订一份《锅炉废炉渣、炉灰承包协议》，协议约定承包范围是：正常和事故状态排渣及灰渣的外运灰库放灰、循环灰排放、煤灰清理外运等工作；承包期限为一年（2017年11月1日至2018年10月31日）；合同承包额肆拾万元，总价有效期为一年，有效期内不作调整；结算方式为每季度结算一次，于每季度前缴纳10万元的下季度的废渣预交款；违约责任为因开封永枫贸易有限公司影响开封龙宇化工有限公司生产（出现灰渣满库，事故无人放渣）的，扣除开封永枫贸易有限公司合同履约保证金2,000元/次，如锅炉房（包括除尘器、灰库）0米层卫生不清扫，扣罚开封永枫贸易有限公司履约保证金1,000元/次；合同解决方式为双方应友好协商，协商不成时由开封龙宇化工有限公司合同签订地人民法院裁决。2018年元月、2月、3月、6月、7月，开封龙宇化工有限公司动力厂使用开封永枫贸易有限公司炉渣2675吨，2018年3月15日至3月30日，开封龙宇化工有限公司垫路用开封永枫贸易有限公司炉渣80吨，开封龙宇化工有限公司使用开封永枫贸易有限公司的炉渣均未与开封永枫贸易有限公司结算。一审法院于2019年8月22日立案受理开封龙宇化工有限公司诉开封永枫贸易有限公司买卖合同纠纷一案。开封龙宇化工有限公司诉称的事实与理由：2016年8月21日和2017年11月7日，双方分别签订《锅炉废炉渣、炉灰承包协议》两份，合同约定开封永枫贸易有限公司对开封龙宇化工有限公司动力厂的锅炉炉渣、炉灰项目进行承包，承包范围是：正常和事故状态排渣及灰渣的外运灰库放灰、循环灰排放、煤灰清理外运等工作。合同结算单价为废炉渣20.5元/吨，干炉灰20.7元/吨，湿炉灰13元/吨。现双方合同已到期，开封永枫贸易有限公司仍拖欠开封龙宇化工有限公司货款总额为110,877.48元。开封永枫贸易有限公司对欠开封龙宇化工有限公司货款数额无异议，但认为开封龙宇化工有限公司从2018年3月1日起六次从开封永枫贸易有限公司处拉走废渣2755吨，每吨计价60元，共计165,300元，开封永枫贸易有限公司还在开封龙宇化工有限公司处交有保证金8万元，竞标费用2万元，开封龙宇化工有限公司也未退还，要另案起诉。一审法院于2019年11月13日作出（2019）豫0221民初3753号民事判决，判决开封龙宇化工有限公司偿还开封永枫贸易有限公司货款110,877.48元，该判决已发生法律效力。一审法院认为，双方所签订的《锅炉废炉渣、炉灰承包协议》是出于双方自愿，且不违反法律规定，合同合法有效。开封永枫贸易有限公司依合同从开封龙宇化工有限公司处取得锅炉废渣的经营销售权，也就是说开封龙宇化工有限公司厂里从锅炉内出来的废渣的支配权归开封永枫贸易有限公司，合同中没有约定开封龙宇化工有限公司使用锅炉废渣可以免费，那么开封龙宇化工有限公司使用就应当向开封永枫贸易有限公司支付费用，以开封龙宇化工有限公司向开封永枫贸易有限公司出售的价格20.5元/吨计算为宜。（2019）豫0221民初3753号民事判决书中载明开封龙宇化工有限公司要求的是开封永枫贸易有限公司拖欠开封龙宇化工有限公司货款110,877.48元，而没有提出扣开封永枫贸易有限公司履约保证金98,000元已折抵货款，据此可以认定开封永枫贸易有限公司的保证金并没有折抵所欠货款，该98,000元应偿还给开封永枫贸易有限公司。关于开封龙宇化工有限公司称开封永枫贸易有限公司员工偷走开封龙宇化工有限公司的生产设备，开封龙宇化工有限公司根据合同约定扣除开封永枫贸易有限公司合同保证金2,000元，合同中没有约定，该2,000元应偿还给开封永枫贸易有限公司。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十三条、第一百五十九条之规定，判决：一、开封龙宇化工有限公司于判决书生效后三十日内向开封永枫贸易有限公司支付炉渣款56,477.5元、履约保证金100,000元，共计156,477.5元。二、驳回开封永枫贸易有限公司的其他诉讼请求。如开封龙宇化工有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,640元，减半收取1,320元，开封永枫贸易有限公司负担542元，开封龙宇化工有限公司负担778元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，开封龙宇化工有限公司未向本院提供证据证明在（2019）豫0221民初3753号案件中已经将履约保证金扣除，故对开封龙宇化工有限公司的该项上诉请求，本院不予支持。开封永枫贸易有限公司与开封龙宇化工有限公司所签订的《锅炉废炉渣、炉灰承包协议》系双方当事人的真实意思表示，本院予以确认，开封永枫贸易有限公司向开封龙宇化工有限公司支付了合同约定的款项，即取得了炉渣的支配权，双方并未约定，开封龙宇化工有限公司使用炉渣无需再支付费用，且开封龙宇化工有限公司为开封永枫贸易有限公司出具了相应的收据，故开封龙宇化工有限公司使用需要向开封永枫贸易有限公司支付相应的费用；虽然开封永枫贸易有限公司向一审法院提供了其向案外人出卖炉渣的相应合同，但并未提供案外人购买炉渣实际支付炉渣价款的单价，故一审法院参照开封永枫贸易有限公司与开封龙宇化工有限公司之间约定的炉渣单价计算并无不当；故对开封龙宇化工有限公司、开封永枫贸易有限公司的上诉理由，本院均不予支持。综上所述，开封永枫贸易有限公司、开封龙宇化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5906元，由开封永枫贸易有限公司负担2476元，开封龙宇化工有限公司负担3430元。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇二〇年六月二十三日书记员  李锦锋