江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1184号上诉人（原审原告）：胡玉兰，女，1941年1月13日出生，汉族，住江西省吉安市万安县。委托诉讼代理人：刘小毛（胡玉兰之子），男，1970年4月4日出生，汉族，住江西省吉安市万安县。委托诉讼代理人：邹耕耘，万安县法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：肖瑞平，男，1974年9月6日出生，汉族，住江西省吉安市万安县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉安中心支公司，住所地江西省吉安市吉州区赣新大道A2-1地段明珠玖隆商铺2#幢，统一社会信用代码91360800748537254N。负责人：李曙光，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖顺辉，江西文冠律师事务所律师。上诉人胡玉兰因与被上诉人肖瑞平、中国平安财产保险股份有限公司吉安中心支公司（以下简称平安财保吉安支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服万安县人民法院（2020）赣0828民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡玉兰不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1．一审采信江西天剑司法鉴定中心出具的鉴定意见认定护理期错误。胡玉兰受伤时已78岁，全身16处骨折（其中左胫骨平台粉碎性骨折且行内固定术），住院135天，出院证明记录其左侧腕关节屈曲受限，左手手掌握拳不能，手指活动不灵活；左侧膝关节屈曲受限，左小腿肿胀；左踝关节背伸活动受限；左下肢酸胀痛疼不适，下地活动后更甚；腰部酸胀痛疼不适，因此，江西天剑司法鉴定中心出具的鉴定意见认定护理期仅为90天，不符合常理。此外，根据《江西省法医临床若干问题的执业指导》7.1.3护理期一般应比误工期更短、部分损伤的护理期可以等同于误工期的规定，应当按误工期认定护理期。江西天剑司法鉴定中心依据《人身损害误工期护理期营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.13（b）款规定，胫骨平台骨折手术治疗：误工120-180日，护理60-90天，营养30-60日，而不适用前述执业指导，属适用法律错误。综上，应当采信吉安司法鉴定中心所作的护理期180天。2．一审计算残疾赔偿金有误，胡玉兰有两处十级伤残，一审只计算了一个十级伤残。3．精神损害抚慰金认定过低。4．胡玉兰先后在赣州、万安县住院，交通费已经实际发生，一审未认定有误。5．胡玉兰支付了鉴定费3000元，一审仅认定2100元有误。平安财保吉安支公司辩称，1．护理费的鉴定有明确的标准，应当按照三期评定规范认定，而不是凭借个人臆断去推测，且经一审法院委托鉴定机构作出的重新鉴定意见已经对护理期作出认定，一审采信江西天剑司法鉴定中心所作鉴定意见正确。2．残疾赔偿金由法院依法核定。3．精神损害抚慰金合理。4．交通费的合理部分已经获得一审支持。5．鉴定费一审扣除了未被采信部分的费用后认定2100元正确，重新鉴定已经改变了原鉴定意见，实际上一审在判决鉴定费时已经倾斜了胡玉兰。肖瑞平未予答辩。胡玉兰向一审法院起诉请求：1．要求肖瑞平、平安财保吉安支公司赔偿其医疗费（后续医疗费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计67981.05元。2．诉讼费用由肖瑞平、平安财保吉安支公司负担。一审法院认定事实：2019年2月4日14时10分许，肖瑞平驾驶赣Ｄ×××××小型客车，沿五潞线由南往北行驶至罗塘乡街上老信用社路段时，由于操作不当，将前方的行人胡玉兰剐撞到，造成胡玉兰受伤的交通事故。2019年2月4日，胡玉兰被送至万安县中医院治疗，肖瑞平支付了医疗费合计2598.05元（其中含两次救护车费，分别为81元、1026元），同日，胡玉兰被120救护车送至赣州市人民医院住院治疗，住院期间行左胫骨平台骨折切开复位内固定术。2019年3月4日，胡玉兰从赣州市人民医院出院，肖瑞平支付了胡玉兰在赣州市人民医院住院的医疗费88727.22元，出院当日胡玉兰又被送至万安县中医院住院康复科治疗，同年6月18日从万安县中医院出院，肖瑞平支付了胡玉兰在万安县中医院住院的医疗费21507.85元（其中救护车费1026元）。本案交通事故发生后，肖瑞平于2019年2月7日和2月10日通过微信分别转账2000元给胡玉兰的女儿刘考莲，要求其转给家人；平安财保吉安支公司向被告肖瑞平支付了赔偿款6万元。2019年2月5日，万安县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定肖瑞平负本次交通事故的全部责任。2019年10月14日，经胡玉兰家人委托，江西吉安司法鉴定中心评定胡玉兰损伤程度为轻伤一级，肋骨骨折为10级伤残，膝关节损伤为10级伤线，受伤之日起营养期5个月，后续治疗费10000元，胡玉兰花费鉴定费3000元。肖瑞平驾驶的赣Ｄ×××××车在平安财保吉安支公司投保了交强险、机动车综合商业保险和不计免赔险，机动车综合商业保险中第三者责任限额为1000000元，本案交通事故发生在保险期间内。胡玉兰为农村居民。本案受理后，平安财保吉安支公司申请对胡玉兰的医疗费非医保差额部分进行鉴定，并对胡玉兰的护理期申请重新鉴定。在审理过程中，平安财保吉安支公司与肖瑞平就胡玉兰的医疗费非医保差额部分达成了协议，双方确认由肖瑞平承担胡玉兰的所有医疗费中非医保差额部分7500元，肖瑞平不再承担其他医疗费用，为此，平安财保吉安支公司撤回了对胡玉兰的医疗费非医保差额部分进行鉴定的申请；经委托江西天剑司法鉴定中心对胡玉兰的护理期进行重新鉴定，该中心出具法医临床司法鉴定意见书，评定胡玉兰护理期为90日（自受伤之日起计算），平安财保吉安支公司支付鉴定费1300元。胡玉兰的损失，依法核定如下：医疗费122833.12元（含后续治疗费10000元）、住院伙食补助费4300元、营养费4500元、护理费12080.7元、残疾赔偿金7230元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2100元，合计157043.82元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，应当依法承担赔偿责任。肖瑞平驾驶赣Ｄ×××××车发生交通事故，负事故全部责任，应对胡玉兰受伤造成的人身、财产损失承担赔偿责任，该车在平安财保吉安支公司投保了交强险、机动车综合商业保险和不计免赔险，本案交通事故发生在保险期间内，平安财保吉安支公司应当按照保险合同的约定予以赔偿。胡玉兰的损失，依法核定共计157043.82元，具体如下：1．医疗费122833.12元（含医疗费112833.12元、后续治疗费10000元）。2．住院伙食补助费4300元（赣州市住院28天×40元／天＝1120元，本县住院106天×30元／天＝3180元）。2019年3月4日，胡玉兰从赣州市人民医院出院当日又被送至万安县中医院住院治疗，应按一日计算，故胡玉兰的住院天数为134天。3．营养费4500元（150天×30元／天）。4．护理费12080.7元（134.23元／天×90天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。胡玉兰未提供证据证实护理人员有收入，故参照2018年江西省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资48994元计算。5．残疾赔偿金7230元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。胡玉兰为农村居民，发生本案交通事故时，胡玉兰已满七十五周岁，故残疾赔偿金按照江西省2018年度农村居民人均年可支配收入计算为7230元（14460元／年×5年×10%）。6．精神损害抚慰金酌定为4000元。7．鉴定费2100元。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，胡玉兰因肖瑞平驾驶的车辆所伤，为了确定损伤程度、护理期、营养期、后续治疗费等进行鉴定，其所支付的鉴定费是必要、合理的费用，且平安财保吉安支公司未提供证据来证实当事人约定了平安财保吉安支公司不承担鉴定费，故平安财保吉安支公司辩称其不承担本案鉴定费的意见，不予采纳，但江西吉安司法鉴定中心出具的鉴定意见评定胡玉兰的护理期为6个月未被采信，故肖瑞平、平安财保吉安支公司不承担该委托事项的鉴定费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。胡玉兰要求赔偿交通费，但未提供任何证据来证实，且胡玉兰的医疗费中包含了接送胡玉兰的3次救护车费用共计2133元，故该诉讼请求不予支持。平安财保吉安支公司辩称其不承担本案的诉讼费和鉴定费，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，平安财保吉安支公司辩称其不承担本案的诉讼费缺乏法律依据，也与《诉讼费用交纳办法》规定不符，更不能对抗保险合同外第三人提起的诉讼，平安财保吉安支公司也未提供证据来证实当事人约定了其不承担诉讼费且其已尽提示说明义务，故该意见不予采纳；《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，平安财保吉安支公司对胡玉兰委托江西吉安司法鉴定中心出具的鉴定意见评定胡玉兰的护理期为6个月提出异议并申请重新鉴定，该重新鉴定费用是必要、合理的费用，平安财保吉安支公司未提供证据来证实当事人约定了平安财保吉安支公司不承担鉴定费且其已尽提示说明义务，故平安财保吉安支公司辩称不承担本案鉴定费的意见，不予采纳。胡玉兰的上述损失应由平安财保吉安支公司按照保险合同的约定予以赔偿。平安财保吉安支公司与肖瑞平就胡玉兰的医疗费非医保差额部分达成了协议，双方确认由肖瑞平承担胡玉兰的所有医疗费中非医保差额部分7500元，肖瑞平不再承担其他医疗费用，予以准许，并予以核减；案发后，肖瑞平支付了胡玉兰的医疗费112833.12元并通过微信转账4000元给胡玉兰的女儿刘考莲，平安财保吉安支公司因本案给付了肖瑞平60000元，赔偿时均应予以核减，本案一并予以处理；肖瑞平通过微信转账4000元给胡玉兰的女儿刘考莲，胡玉兰主张这4000元不应该包含在本案赔偿范围之内，却未提供任何证据来证实其主张，且肖瑞平予以否认，故胡玉兰提出这4000元不应该包含在本案赔偿范围之内的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平安财保吉安支公司赔偿胡玉兰医疗费（含后续治疗费）、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计157043.82元，核减平安财保吉安支公司已经支付的60000元、肖瑞平先行给付的56833.12元及肖瑞平自愿承担的7500元后，平安财保吉安支公司还应赔偿胡玉兰40210.7元，应返还肖瑞平49333.12元。二、驳回胡玉兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费717元、重新鉴定费用1300元，由平安财保吉安支公司负担案件受理费617元、重新鉴定费用1300元，肖瑞平负担案件受理费100元。以上款项限平安财保吉安支公司于判决生效之日起十日内付清。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩各方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：1．一审采信江西天剑司法鉴定中心所作鉴定意见认定胡玉兰的护理期90日是否正确；2．一审认定胡玉兰的残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金是否正确；3．胡玉兰主张的交通费3000元应否支持。关于争议焦点一。针对胡玉兰的护理期，一审期间，平安财保吉安支公司已提出重新申请鉴定并经一审法院准许依法委托江西天剑司法鉴定中心作出鉴定意见，胡玉兰未在一审中申请再予以重新鉴定，也未举证证明存在法定需重新鉴定的事由，一审采信该鉴定意见认定护理期并无不当，对胡玉兰主张应按180天计算护理费的上诉意见不予采纳。关于争议焦点二。胡玉兰经鉴定为两处十级伤残，一审计算残疾赔偿金有误，予以纠正。胡玉兰的残疾赔偿金应计算为7953元（14460元/年×5年×11%）。胡玉兰自行委托鉴定支付了鉴定费3000元，因护理期被重新鉴定意见已经更改，故一审认定其中的900元由胡玉兰自行负担并无不当。平安财保吉安支公司辩称其不应承担鉴定费、诉讼费，但未提供任何证据证明其就相关免责条款已尽到提示说明义务，依法应承担举证不利的后果，对该辩称意见，不予采纳。胡玉兰为两处十级伤残，一审认定精神损害抚慰金为4000元并无不当。关于争议焦点三。胡玉兰在赣州及万安县住院期间，其家属确需往返赣州和县城护理，其虽未提供证据，但属于必然发生的合理费用，该交通费与救护车费用不同，一审以医疗费中包括了救护车费用为由不予支持不当，予以纠正。根据住院时间、医院与其经常居住地的距离等因素，酌定交通费为1000元。故，胡玉兰的各项损失核定为：医疗费122833.12元、住院伙食补助费4300元、营养费4500元、护理费12080.7元、残疾赔偿金7953元、精神损害抚慰金4000元、交通费1000元、鉴定费2100元，合计158766.82元。扣除肖瑞平自愿负担非医保差额的部分7500元和平安财保吉安支公司已经支付的60000元外，平安财保吉安支公司尚应支付91266.82元。肖瑞平垫付的56833.12元可与其应承担的7500元相品扣后一并处理，平安财保吉安支公司返还肖瑞平垫付款49333.12元（56833.12元-7500元），支付胡玉兰赔偿款41933.7元（91266.82元-49333.12元）。综上所述，上诉人胡玉兰的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销万安县人民法院（2020）赣0828民初236号民事判决第二项；二、变更万安县人民法院（2020）赣0828民初236号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司吉安中心支公司于本判决生效之日起十五日内支付胡玉兰赔偿款41933.7元，返还肖瑞平垫付款49333.12元；三、驳回胡玉兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费717元，重新鉴定费1300元，二审案件受理费717元，合计2734元，由胡玉兰负担216元，肖瑞平负担600元，中国平安财产保险股份有限公司吉安中心支公司负担1918元。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 陈治美审判员 杨思铭二〇二〇年六月十二日书记员 戴 锦