云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1385号上诉人（原审原告）白孝忠，男，生于1965年7月22日，汉族，云南省威信县人，住威信县。被上诉人（原审被告）威信县恒泰民用爆破服务有限公司（以下简称恒泰公司）。住所地：威信县扎西镇兴威路4号。法定代表人周鹏。上诉人白孝忠因与被上诉人威信县恒泰民用爆破服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省威信县人民法院(2019)云0629民初1497号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，本案现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：白孝忠、威信县恒泰民用爆破服务有限公司于2017年6月1日建立劳动关系，恒泰公司安排白孝忠2017年6月2日至9日到昭通市进行爆破作业人员培训，白孝忠于当月28日取得爆破作业人员许可证，恒泰公司于同年7月安排白孝忠到其石板沟仓库试用一个月，恒泰公司于同年8月16日发放白孝忠试用期间工资1,200.00元，后白孝忠待岗至同年11月13日，其间，双方未签订书面劳动合同，恒泰公司也未支付白孝忠工资。后双方于2017年11月14日、2018年11月14日分别签订期限为一年的劳动合同，约定白孝忠的劳动期限至2019年11月13日止。合同签订后，恒泰公司安排白孝忠在核桃坳仓库工作至2019年5月13日，恒泰公司就再未安排白孝忠工作，恒泰公司支付了白孝忠2018年11月至2019年3月期间的工资，2019年4月至2019年5月期间的工资尚未支付白孝忠，双方均认可合同期限内白孝忠的月工资为3,000.00元。签订第一份劳动合同时，恒泰公司收取白孝忠风险抵押金3,000.00元，白孝忠已于2019年6月12日从恒泰公司处退回。因恒泰公司有收取白孝忠风险抵押金等违法行为，白孝忠向威信县人力资源和社会保障局举报，该局作出威人社监字【2019】第1号劳动保障监察行政处理决定，责令恒泰公司退还向白孝忠收取的风险抵押金3,000.00元，按白孝忠失业应当享受的失业保险待遇给予白孝忠一次性经济赔偿1,684.00元，白孝忠不服该处理决定，向镇雄县人民法院提起行政诉讼，镇雄县人民法院2019年12月31日以（2019）云0627行初141号行政判决书判决驳回白孝忠的诉讼请求，判决生效后，白孝忠于2020年3月3日从恒泰公司处退回了风险抵押金3,000.00元及一次性经济赔偿1,684.00元。白孝忠诉至原审法院，请求：一、确认双方从2017年6月1日起建立劳动关系；二、判决恒泰公司支付、赔偿白孝忠如下损失：1.支付低于最低工资标准的工资差额150.00元；2.支付待岗工资5,400.00元；3.支付赔偿金14,000.00元；4.额外支付工资3,500.00元，解除劳动关系；5.赔偿养老保险损失15,535.80元、医疗保险损失4,660.00元；6.支付2019年3月15日至5月13日的工资7,000.00元；7.支付加班费97,744.23元；8.支付应得工资25%的赔偿费36,997.50元(147,990.03元×25%)；共计184,987.53元；三、本案诉讼费由恒泰公司承担。原审法院经审理认为：一、对白孝忠到恒泰公司处工作时间的认定，白孝忠主张其于2017年6月1日与恒泰公司建立劳动关系，白孝忠称恒泰公司于2017年6月2日至9日安排其到昭通市进行培训并取得爆破作业务人员许可证，因恒泰公司所提供的是特殊工作岗位，该行为应视为恒泰公司安排白孝忠进行岗前培训，故认定双方于2017年6月1日起建立劳动关系。二、对白孝忠月平均工资的认定，白孝忠在诉状中称：2017年11月10日恒泰公司经理对白孝忠说：现在公司作了安排，仓管员工资每月3,000.00元，如果你想干，就继续来上班，并承诺从这个月1号开始计算工资，白孝忠于同月13日答复继续上班；同时，白孝忠提供的账户流水明细表载明白孝忠2017年12月至2019年4月期间向白孝忠发放了2,700.00元至3,800.00元不等月工资，恒泰公司认为白孝忠的月工资为3,000.00元，其余部分系加班补助及年终考核，故认定白孝忠合同期内的月平均工资为3,000.00元。三、对白孝忠各项诉讼请求的认定：1.支付低于最低工资标准的工资差额150.00元，白孝忠于2017年7月在恒泰公司处试用，恒泰公司只支付白孝忠工资1,200.00元，低于云南省最低工资标准150.00元，白孝忠的该项诉讼请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十条的规定，予以支持；2.支付待岗工资5,400.00元，双方从2017年6月1日建立劳动关系到双方签订书面劳动合同时止（2017年10月）共5个月，恒泰公司只安排白孝忠试用1个月并支付了1个月试用工资，其余4个月未安排白孝忠工作，也未支付白孝忠工资，恒泰公司应按云南省最低工资标准支付白孝忠待岗工资5,400.00元（1,350.00元×4），故对白孝忠的该项诉讼请求予以支持；3.支付赔偿金14,000.00元，因白孝忠负责的公路项目于2019年5月13日完工，白孝忠无事可做，恒泰公司要求白孝忠写辞职申请，白孝忠不同意并于当日离开恒泰公司处，后恒泰公司未再安排白孝忠工作，视为恒泰公司违法解除白孝忠的劳动合同，白孝忠在恒泰公司处工作23个月（2017年6月1日至2019年5月13日），按2个月计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，恒泰公司应支付白孝忠二倍赔偿金12,000.00元（3,000.00元×4）；4.额外支付工资3,500.00元后解除劳动关系，白孝忠的该项请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，因认定白孝忠的月工资为3,000.00元，故只支持3,000.00元；5.赔偿白孝忠养老保险损失15,535.80元、医疗保险损失4,660.00元，恒泰公司未为白孝忠缴纳社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，社会保险费由社会保险费征收机构依法征缴，不属于人民法院的受案范围，故不予支持；6.支付2019年3月15日至5月13日的工资7,000.00元，因恒泰公司未支付白孝忠该期间的工资，应当支付白孝忠，根据法院所认定白孝忠的月工资标准，支持6,000.00元；7.支付加班费97,744.23元，因白孝忠提供的证据不能充分证明其加班多少时间，且恒泰公司已根据白孝忠的工作实际每月支付白孝忠加班补助500.00元，白孝忠的该项诉讼请求，证据不充分，理由不成立，不予支持；8.加付应得工资收入25%的赔偿费36,997.50元(147990.03×25%)，白孝忠所依据的是1995年劳动保障部门的部门规章，但后来颁布并生效的劳动合同法对此未作明确规定，白孝忠的该项诉讼请求于法无据，不予支持；共计支持26,550.00元。恒泰公司收取白孝忠的风险抵押金3,000.00元，白孝忠分别于2019年6月12日、2020年3月3日两次共退回6,000.00元，白孝忠认为其中的3,000.00元是领取恒泰公司扣除白孝忠风险抵押金对等的奖金，但未提供证据证明，故应由白孝忠返还恒泰公司3,000.00元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除白孝忠和威信县恒泰民用爆破服务有限公司之间的劳动合同。二、威信县恒泰民用爆破服务有限公司在判决生效后三日内支付白孝忠试用期的工资差额、待岗工资、赔偿金、额外支付一个月工资及2019年3月至5月期间的工资共计26,450.00元，减除白孝忠多领取的风险抵押金3,000.00元，尚应支付白孝忠23,550.00元。三、驳回白孝忠的其余诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由威信县恒泰民用爆破服务有限公司负担。宣判后，白孝忠不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判。2.确认双方从2017年6月l日起建立劳动关系。3.判决支持上诉人一审全部诉请赔偿数额共计184987.53元：4.本案诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一审程序违法，导致实体判决错误。上诉人提起的行政诉讼与本案无涉，一审因该行政诉讼中止审理本案，依法应予撤销。一审判决被上诉人支付上诉人差额工资150.00元，上诉人对此予以认可。上诉人待岗4个月，待岗工资5,400.00元(1,350.00元×4)；该项判决上诉人认可。被上诉人于2019年5月13日通知上诉人办理辞职手续，上诉人不同意，被上诉人的行为属违法解除劳动合同，根据劳动合同法第八十七条的规定，被上诉人应支付上诉人赔偿金14,000.00元（3,500.00元×2×2），而不是一审判决的12,000.00元。被上诉人应额外支付上诉人一个月工资3,500.00元后，解除劳动关系，而不是一审判决的3,000.00元。被上诉人违反了社会保险法的规定，请求判决被上诉人支付上诉人养老保险损失15,535.80元，医疗保险损失4,660.00元。对上诉人诉求的养老保险损失及医疗保险损失，一审法院称不属于人民法院的受案范围，不予支持，是适用法律错误。承诺函，其主要内容是说上诉人主动申请被上诉人不缴纳社会保险并愿承担法律后果。一审认为，上诉人具有完全民事行为能力，在签订承诺书时其完全应当知晓其行为所造成的法律后果，且社会保险费的征缴属于行政管理的范畴，不属于人民法院的受案范围，属适用法律错误，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定。被上诉人故意拖欠上诉人2019年3月15日至5月13日工资，合计7,000.00元而非6,000.00元。本人账户流水明细清楚记载上诉人被解除劳动关系前的工资是每月3,500元。被上诉人安排上诉人加班工作，每日工作12小时，节假日无休，扣除2018年春节和2019年春节放假一共一个月。现上诉人根据劳动法第四十四条规定，要求判决被上诉人支付其加班费。平时加班（382天×4）=1528小时，日工资3500÷21.75=160.91元，小时工资160.91÷8=20.11元，平时加班费20.11×1528×150%=46,092.12元，双休日加班144天，加班费是160.91×144×200%=46,342.08元，法定节假日加班11天，加班费160.91×ll×300%=5,310.03元，合计为97,744.23元。上诉人向一审法院提交了十三个月的加班证据，但该院未采信。根据劳部发[1995]223号文第二条第四项规定，应按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿金，据此，被上诉人应加付上诉人应得工资收入25%的赔偿费是147990.03×25%=36,997.50元，一共合计184,987.53元。劳部发[1995]223号文并未撤销。另外，一审判决无故就变成26,450元，再减去3,000.00元又变成了23,550.00元，前后矛盾。上诉人没有多领取3,000.00元的风险抵押金。一审认定事实错误。本案诉求并未涉及风险抵押金，一审法院超越诉讼请求审理案件，违反不告不理原则，程序违法。被上诉人威信县恒泰民用爆破服务有限公司未作二审答辩。在二审中，上诉人对原审认定的月工资提出异议，并认为原审未认定其加班的事实，除此外，双方当事人对原审认定的其余事实未提出异议，对原审认定双方无异议的事实本院予以确认。归纳上诉人上诉主张，本案二审争议焦点是：上诉人对月工资、养老保险、医疗保险及加班费、赔偿金、风险抵押金的上诉理由是否成立。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：第一，关于月工资，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”本案中，上诉人在起诉状中认可被上诉人经理通知其上班时说月工资为3,000.00元，并且对于该数额，被上诉人予以，结合上诉人工作期间账户流水，原审以上诉人自认事实结合被上诉人对此予以认可而认定上诉人月工资数额，现上诉人上诉主张月工资为3,500.00元，但其未提交相应证据推翻双方一审中认可的事实，故对于该主张本院不予支持。第二，关于养老保险、医疗保险，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，上诉人未提交证据证明用人单位未办理社会保险手续致其社会保险不能补办而无法享受社会保险待遇，故对其关于社会保险的上诉请求不予支持。第三，关于加班费，上诉人在一审中提交炸材登记表欲证明其存在加班情形，对此，本院认为，该登记表上没有时间登记，无法认定每天上下班时间及工作时长，故对于上诉人主张加班费的上诉理由本院依法不予支持。第四，关于赔偿金，本案中原审法院已经根据劳动合同法规定认定了赔偿金，且月工资认定并无不当，上诉人关于赔偿金的主张本院不予支持。第五，关于风险抵押金，威信县人力资源和社保局行政处罚决定书上所附现金支付凭证上显示白孝忠领取风险抵押金3,000.00元，恒泰公司电子回单证明其此前已领取风险抵押金，一审对该笔金额扣减并无不当，上诉人主张其未领取风险抵押金的上诉理由不能成立。另，案涉行政案件中涉及认定本案双方劳动关系建立时间，其裁判结果与本案审理有关，原审裁定中止审理本案并无不当，上诉人主张原审程序违法的上诉理由不能成立，经本院审查，原审判决主文存在笔误，本院在二审判决中予以变更。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持云南省威信县人民法院(2019)云0629民初1497号民事判决第一、三项；即：“一、解除白孝忠和威信县恒泰民用爆破服务有限公司之间的劳动合同。三、驳回白孝忠的其余诉讼请求。”二、变更云南省威信县人民法院(2019)云0629民初1497号民事判决第二项“威信县恒泰民用爆破服务有限公司在判决生效后三日内支付白孝忠试用期的工资差额、待岗工资、赔偿金、额外支付一个月工资及2019年3月至5月期间的工资共计26,450.00元，减除白孝忠多领取的风险抵押金3,000.00元，尚应支付白孝忠23,550.00元”为“威信县恒泰民用爆破服务有限公司在判决生效后三日内支付白孝忠试用期的工资差额、待岗工资、赔偿金、额外支付一个月工资及2019年3月至5月期间的工资共计26,550.00元，减除白孝忠多领取的风险抵押金3,000.00元，尚应支付白孝忠23,550.00元。”二审案件受理费10.00元，由上诉人白孝忠负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  马 娜审判员  陈贵琼二〇二〇年六月三十日书记员  邢 璠