河北省唐山市曹妃甸区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0209民初498号 原告：北京嘉园盛景园林景观工程有限公司，住所地北京市朝阳区霞光里5号4层4753号。 法定代表人：杨红涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨文帅，该公司法务。 委托诉讼代理人：张党伟，北京京师律师事务所律师。 被告：北京城建北方集团有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛板路2号。 法定代表人：王德国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：海彦伟，北京市华城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵影，北京市华城律师事务所实习律师。 原告北京嘉园盛景园林景观工程有限公司与被告北京城建北方集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北京嘉园盛景园林景观工程有限公司法定代表人杨红涛及其委托诉讼代理人杨文帅、张党伟、被告北京城建北方集团有限公司委托诉讼代理人海彦伟、赵影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北京嘉园盛景园林景观工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告向原告支付《北京市建设工程施工专业分包合同》（以下称“《分包合同》”）和《补充协议》约定的剩余分包工程款，向原告结算并支付供货灌溉喷头、增种草坪铺砖、更换栽植色带和苗木补种等实际发生的剩余工程款，总计为人民币1094014.2元并支付相应利息（按年息计6%计算利息）；2、请求被告向原告支付违约金人民币20万；3、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年6月4日，原、被告签订《北京市建设工程施工专业分包合同》(合同编号：BF-CFD-005)，该《分包合同》约定：被告将其承包的曹妃甸双语实验学校工程室外工程的园林绿化项目分包给原告施工种植，分包方式为包工包料，分包工程价格为2499842.8元，开工和竣工日期分别为2016年6月6日和2016年7月15日。承包方（被告）逾期付款时需向分包方（原告）承担支付违约金的违约责任。《分包合同》签订后，原告按合同约定的施工时间将设备机械等运进工地、准备施工，但当时由于被告因工地、图纸等事宜未与有关单位交涉好，原告不能按合同约定的施工日期开工，到2016年6月8日才开始施工。 开工后，原、被告签订《补充协议》，约定被告将工程中的防腐木栈道工程分包给原告施工，施工面积为641平方米，单价为280元/平方米（含税），工程做完后，施工面积实际为682.35平方米，核算后，总价为191058元。施工期间，原告根据被告做绿化灌诋用水的要求给被告供货灌溉地理喷头合计890支，单价为15元/支（含税、税率为3.5%），总价为13351.5元。后又在施工期间，由于施工现场（曹妃甸双语实验学校）后园区绿化清单面积与现场实际绿化面积相差，原告在《分包合同》外增加了草坪7000平方米的种植，增加了停车场草坪砖铺草坪968.23平方米的种植，增种了裁种色带50平方米，总价为206821.9元。 2016年6月8日，被告和工程监理单位河北方舟工程项目管理公司做出以下对原告绿化施工项目的变更申请：将部分苗木更改为当地易成活的苗木。因变更后的易成活苗木的种植施工总价和原《分包合同》约定的原苗木的种植施工总价相当，且原苗木未经种植就直接变更成了易成活苗木的种植。因此，该变更种植施工并未导致其它工程费用，对该项变更种植施工总价，原被告双方同意以《分包合同》约定的变更前苗木的施工种植总价计算在《分包合同》的总分包价2499842.8元即可，不需再另行计算。 上述《分包合同》、《补充协议》签订、变更做出后，原告均按约定和变更的内容全部完成了施工，并经发包方唐山湾生态城城市建设管理有限公司和被告（承包方）全部验收合格。2016年8月5日，原被告及发包方、监理单位等做出《会议纪要》，约定原告根据现场实际情况对园区内已种植完成的植色带延路缘石1米范围内雨水冲刷严重的地方进行绿植移植、补种1米宽草坪，移植补种面积以现场实际发生为准。《会议纪要》作出后，原告按约定完成了全部移植补种并经验收合格，经核算，此项工程（被更换的裁植色带的成本价、种植施工价和撤下所花费的施工工程价）的面积为1100平方米，综合单价为121.85元/平方米，合计总价为134035元。后在绿化苗木种植竣工后的养护期间，由于被告要在地下铺设管道电缆，便开挖了原告已种植完成的土方，将原告已种植的地被苗木破坏，原告便在管道电缆铺设完成后将已破坏的苗木予以全部补回种植完成并经验收合格，该施工总价经核算为17626元。另外，在上述所有种植施工过程中，施工地（曹妃甸双语实验学校）的种植土壤均存在深度、含盐碱等不符合规定、土壤杂物清除不彻底等问题，对原告进行的苗木种植施工造成了不利影响、增加了原告的施工量，导致原告花费了更多的种植施工成本，但该损失被告也并未给原告提起、结算。上述全部施工完成并经竣工验收合格后，被告本应根据《分包合同》第三部分《专业合同条款》第18.2条的约定给原告共计支付全部施工价款3062735.2元(具体包括上述的六项种植施工：《分包合同》约定的分包工程总价2499842.8元、《补充协议》约定施工的实际发生施工总价191058元、灌概喷头供货总价13351.5元、增种草坪和栽种色带总价206821.9元、《会议纪要》约定所实际发生的施工总价134035元和补种被破坏苗木所花费的实际总价17626元。 但到目前为止，被告合计仅向嘉园盛景公司支付工程价款1968721元，还差1094014.2元尚未支付。原告对此多次与被告协商支付剩余价款，被告一直以未和发包方就绿化分包项目结算完成，未有结算款可供支付给原告。但根据发包方和被告（承包方）签订的《曹妃甸双语实验学校工程室外工程一绿化部分结算审核报告》显示，发包方已和被告就绿化项目结算完成，2019年4月18日，原被告以及曹妃甸双语实验学校三方就该工程后续树木补种事宜结算完毕，养护期也早已到期。终上所述，被告这种故意拖欠原告分包工程款的行为属恶意拖欠行为，原告特根据《合同法》等法律规定提起该诉讼，望贵院判如所请，依法维护原告的合法权益。 北京城建北方集团有限公司辩称，1、双方已经就案涉专业分包工程完成结算，结算额2,438,662.02元,原告谎称双方未就案涉专业分包工程完成结算涉嫌虚假陈述。2018年1月29日，原、被告双方就案涉专业分包工程完成结算，签订了《材料结算单》(详见被告证据第39页、40页)，根据《材料结算单》：案涉专业分包工程合同金额为2,499,842.8元，发生额2,438,662.02元，结算额2,438,662.02元，累计付款额1,749,952.84元，应付账款566,766.18元，质保金121,933元。另外，根据2018年2月2日原告向被告出具的《承诺书》(详见被告证据第47页、48页)，亦足以证明双方已就编号为BF-CFD-005的《北京市建设工程施工专业分包合同》及补充协议、洽商变更达成结算。恳请法庭注意的是，原告起诉书中主张的几项费用均发生在2018年1月29日双方签订《材料结算单》之前，即双方已就产生的工程款达成了结算，当依照《材料结算单》结算原告的工程价款。原告完成的合同内产值之所以低于合同约定的暂定价款，是因为案涉合同为固定单价合同，双方要最终根据约定单价据实结算，另外，施工过程中，相关苗木树种亦进行了更换，综上，原告最终完成的工程价款低于合同约定的暂定价款实属正常。 2、被告已经通过各种形式向原告支付工程款2,039,311.52元关于被告已经向原告支付的工程款，主要包括：1、截至2017年11月19日，被告向原告支付的工程款1,749,952.84元；2、2018年2月2日，因原告未向其劳务人员支付工资，相关人员至唐海新城信访办信访，为大局考虑，被告代原告垫付劳务人员工资218,721元（详见被告证据第47页、48页），但原告需向被告支付该部分费用的财务费17,497.68元；3、2019年7月，因原告再次拖欠其劳务人员的工资，致使部分劳务人员多次到唐海新城信访办信访，被告再次为原告垫付劳务人员工资53,140元（详见被告证据第50页-59页），该部分劳务人员的工资系原告更换死亡苗木产生，相关费用当由原告自行承担，被告从稳定大局出发代原告垫付工资，被告有权从原告的工程款中扣除。上述费用合计2,039,311.52元。 3、原告存在重大违约，被告有权从应付原告的工程款中扣除违约金243,866.2元。如前所述,原告因欠付劳务人员工资致使劳务人员到唐海新城信访办信访，被告基于大局考虑代其垫付劳务人员工资218,721元，同时，原告向被告出具了《承诺书》，认可截至2018年1月25日被告已经向其支付工程款1,749,952.84元，并承诺被告代其垫付劳务人员工资218，121元后，不再有任何劳务费用及劳务人员上访事件的发生，如再次发生上访事件及其他任何形式的不利于被告的事情发生，原告自愿以结算金额2,438,662.02元的10%作为违约金由被告从被告尚未支付原告的工程款中扣除。2019年7月，因原告欠付劳务人员工资，致使劳务人员再次到唐海新城信访办信访，被告不得不再次为其垫付劳务人员工资53,140元（详见被告证据第50页-59页）。原告上述行为严重影响被告的声誉，被告有权从欠付原告的工程款中扣除违约金243,866.2元。 4、被告尚需向原告支付的工程款为155,484.3元（含质保金121,933元），鉴于原告补种树木尚在养护期内，被告返还原告质保金的条件尚不成就，且基于原告的前述种种不诚信行为，被告暂扣其部分工程款，以防止再次出现类似信访事件，故被告不存在违约。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”即双方当事人已就建设工程价款结算达成协议，当按照结算协议确定施工方的工程价款。根据前述被告已向原告支付工程款的情况，被告欠付原告工程款的数额（含质保金121,933元）=结算额2,438,662.02元-已付工程款1,749,952.84元-垫付劳务人员工资(2018年2月2日)218,721元-财务费17,497.68元-垫付劳务人员工资（2019年7月）53,140元-违约金243,866.2元=155,484.3元。另外，因原告施工的涉案树苗成活率仅为85.53%，不符合合同约定的珍贵树种和行道树成活率应达到98%以上，被告多次催促原告进行补种，原告一直未履行补种义务。被告无奈将原告诉至贵院，贵院作出的（2018）冀0209民初3178号民事判决判令原告更换死亡树苗277株，于判决生效之日起三十日内履行。原告不服前述判决，向唐山市中级人民法院提起了上诉，唐山市中级人民法院作出的（2019）冀02民终1573号民事判决维持了原判。鉴于原告补种树木尚在养护期内，被告返还原告质保金的条件尚不成就，且基于原告的前述种种不诚信行为，被告暂扣其部分工程款，以防止再次出现类似信访事件，故被告不存在违约。再，原告主张的违约金于法无据，双方合同并未约定违约金支付方式及数额。 5、2018年1月29日，双方签订《材料结算单》后，原告仅进行了死亡苗木的更换工作，双方办理结算之日起2年养护期内，死亡树苗当由原告更换，相关费用亦应由原告承担，原告主张更换死亡树苗的费用由被告承担于法无据。综上，恳请法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、原告提交的《曹妃甸双语实验学校工程室外工程—绿化部分结算审核报告》复印件，被告质证称该证据系复印件，需要进行核实，而且也与被告应支付原告的工程款无关。本院认为，该证据系被告与发包方进行的结算，而且是复印件，故对该组证据，本院不予采信。2、原告提交的二次审计清点现场存活的苗木清单复印件，被告质证称系原告方单独制作且为复印件，该证据上杨超和陈天宇的签名为一人所签。本院认为，该证据系复印件，原告未提交原件，且被告对该证据不予认可，故本院不予采信。3、被告提交的情况说明、景山学校曹妃甸分校绿化人员劳务费发放表、发放劳务费照片，证明2019年7月，因原告欠付劳务费，致使劳务人员再次信访，被告为原告垫付工人工资53140元，被告并依据原告出具的承诺书从原告的工程款中扣除违约金243866.2元。原告质证称对发放工资事情不清楚，没有经过原告方，从情况说明中可以看出仅是支付曹妃甸当地工人5万余元工资，并不能认定原告违约。本院认为，情况说明中载明了发放工资的金额，且由原告法定代表人签字，并加盖了原告印章，并有工资表、领款照片予以佐证，故本院对该组证据予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月4日，承包人（被告）北京城建北方建设有限责任公司与分包人（原告）北京嘉园盛景园林景观工程有限公司就曹妃甸双语实验学校工程室外工程园林绿化签订了《北京市建设工程施工专业分包合同》（合同编号：BF-CFD-005）。签约合同价为价税合计人民币贰佰肆拾玖万玖仟捌佰肆拾贰圆捌角（￥2499842.8元），其中分包价格（不含税）2427031.85，税金72810.95。专业安装工程单价明细及暂估工程量、合价详见附件1，施工组织设计方案详见附件2。计划开工日期2016年6月6日，计划完工日期2016年7月15日，工期40天。合同第三部分专用合同条款第16.2条约定本分包合同价格采用固定单价方式确定。第18条合同价款支付约定，工程预付款为合同额30%，进度款按完成工程量的（扣除预付款）65%支付，待业主整体竣工验收合格后支付到结算额95%，剩余5%作为工程质保金。第23条约定保修期起始时间：整体工程竣工验收合格以后，缺陷责任期起始时间：整体工程竣工验收合格以后，缺陷责任期期限24月。合同签订后，原告进行了施工。后双方签订了《补充协议》，约定本工程中防腐木栈道甲方交由乙方施工，面积为641平方米，单价：280元/平方米（含税），总计179480.00元。2016年7月25日，原、被告签订了《曹妃甸双语试验学校室外工程材料结算清单》，载明地埋喷头、护筒、税金总计13351.5元。2016年8月5日，召开了《曹妃甸双语实验学校工程室外工程专题会》并形成会议纪要，明确现场绿化工程施工已完工，并对绿植移栽进行了安排。 2018年1月29日，原、被告进行了结算，结算单载明合同额2499842.8元，发生额2438662.02元，结算额2438662.02元，累计付款额1749952.84元，应付账款566766.18元，质保金121933元。《曹妃甸双语实验学校工程室外工程-绿化等分包结算单汇总表》载明：合同内未变更树种+合同外变更树种金额2170482.52元；停车场草坪砖铺种草坪8770元；绿化移栽55000元；防腐木栈道191058元；地埋喷头等费用13351.5元，合计2438662.02元。截止2017年11月29日，被告累计向原告付款1749952.84元。2018年2月2日，原告向被告出具承诺书，载明有被告代原告支付未支付劳务人员工资218721元，并负担被告现金财务费用17497.68元。同时原告承诺如再次发生上访事件或其他不利于被告的事件发生，原告自愿以结算金额2438662.02元的10%作为违约金从未付工程款中予以扣除。2019年7月，被告代原告支付7名劳务人员工资53140元。 2018年10月9日，被告以原告工期延误、树苗成活率未达到合同约定为由与本院提起诉讼，要求被告赔偿违约金及树苗采购款并赔偿损失。经本院审理，本院作出（2018）冀0209民初3178号判决书，判决原告更换死亡树苗277株。唐山市中级人民法院以（2019）冀02民终1573号判决书维持原判。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告之间签订的《北京市建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同内容履行。原告以合同、补充协议及会议纪要等约定进行了施工，被告应按照约定支付工程款。工程款数额已经双方结算完毕，被告应按《材料结算单》及结算单汇总表的金额向原告付款。关于已付工程款的数额，原、被告均认可已支付1986171.52元（1749952.84元+218721元+17497.68元）。对被告主张于2019年7月发放的工人工资53140元，被告提交了证明、工资表及照片予以证实，本院予以支持。关于被告主张的因原告原因导致工人上访应按照原告承诺书的承诺从原告未付工程款中扣除结算金额的10%作为违约金的问题，本院认为，原告向被告出具了承诺书，承诺如再次发生上访事件或其他不利于被告的事件发生，原告自愿以结算金额2438662.02元的10%作为违约金从未付工程款中予以扣除。虽由于工人上访，被告代原告支付了工人工资53140元，但被告据此从原告未付工程款中扣除结算金额的10%（243866.2元）作为违约金明显过高，不符合公平原则，本院将违约金调整为截止被告发放工资之日未付工程款的10%，即39935元（399350.5×10%）。关于质保金问题，合同约定质保期为整体工程竣工验收合格后二年，该工程于2018年1月29日结算完毕，并已经进行了移交，后续的补种系原告履行质保责任的义务，且被告认可质保期自双方办理结算之日起计算，故该工程质保期已届满，被告应向原告支付质保金121933元。综上，被告应向原告支付工程款359415.5（2438662.02元-1986171.52元-53140元-39935元）.关于原告主张的20万元违约金问题，因双方签订的专业分包合同对违约责任未明确约定，且原、被告之间就绿化补种问题存在较大纠纷，未付款的原因非因被告方一方原因造成，故对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告北京城建北方集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京嘉园盛景园林景观工程有限公司支付工程价款359415.5元； 二、驳回原告北京嘉园盛景园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16446元，减半收取计8223元，由原告北京嘉园盛景园林景观工程有限公司5921元，由被告北京城建北方集团有限公司负担2302元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 员 张瑞福 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 孟保弟 书 记 员 刘晓侠 ——