广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终2263号上诉人（原审原告）：范福东，男，汉族，1968年12月29日出生，住址：江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：李红军，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨志生，男，汉族，1991年3月25日出生，住址：广东省博罗县。委托诉讼代理人：黄达权，广东金卓越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁华强，男，汉族，1980年12月22日出生，住址：四川省渠县。委托诉讼代理人：陈树稳，惠州市博罗县园洲法律服务所法律服务工作者。上诉人范福东因与被上诉人杨志生、袁华强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初41639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人范福东不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求依法撤销（2019）粤1322民初4639号《民事判决书》，依法改判两被上诉人向上诉人赔偿十级伤残赔偿金、精神抚慰金、赔偿医疗费、误工费护理费、后续治疗费等共计人民币200462.73元或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由如下：一、查明案涉房屋的业主真实身份是确认本案赔偿主体的关键，一审法院对上诉人的调查取证申请不予准许明显是错误的；1、上诉人在2019年11月15日开庭之后，才从侧面了解到被上诉人一杨志生不是案涉房屋的真正业主，其只是一名业主委托负责案涉工程的员工而已；查明案涉房屋的业主真实身份是确认本案赔偿主体的关键，上诉人于2019年11月19日向一审法院申请调取涉案房屋博罗县园洲镇****房屋的房产登记信息及业主身份信息，但一审法院于2020年1月6日作出《不予准许调查收集证据申请通知书》，对上诉人的调查取证申请不予准许明显是错误的；一审法院在未查明本案赔偿主体的情况下作出的判决也是错误的。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第1、2款明确规定了雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的相关赔偿责任问题，一审法院却以上诉人在提供劳务中受伤，其作为完全民事行为能力人，应当预知在高处作业过程中存在一定的风险，未采取一定的安全防护措施，具有一定过错，故其对自身损害应承担相应的责任明显是徇私枉法、故意偏袒两被上诉人，作出的判决也是错误的。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第1款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审法院认定了上诉人受雇于被上诉人二的事实，上诉人在被上诉人二承包的工地施工时受伤，被上诉人二应当对上诉人的损害承担赔偿责任。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第2款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院也认定了被上诉人一将案涉工程发包给没有任何施工资质和安全生产条件的被上诉人二建设施工的事实；上诉人在施工过程中受伤，被上诉人一与被上诉人二对上诉人所受的伤害承担连带赔偿责任。3、上诉人在施工过程中不慎受伤，上诉人也不存在任何过错；一审法院却以上诉人在提供劳务中受伤，其作为完全民事行为能力人，应当预知在高处作业过程中存在一定的风险，未采取一定的安全防护措施，具有一定过错，故其对自身损害应承担相应的责任明显是徇私枉法、故意偏袒两被上诉人。三、两被上诉人在一审答辩期间及庭审时均未提出重新鉴定申请，只是口头以没有上诉人没有治疗终结前单方申请伤残鉴定，法院对其伤残赔偿金及伤残等级认定应不予采信答辩而已。一审法院在两被上诉人没有提供任何证据证明广东南法医临床司法鉴定所作出的粤岭南司鉴所【2019】临鉴字第696号《司法鉴定意见书》存在违法的情况下，对广东南法医临床司法鉴定所作出的粤岭南司鉴所【2019】临鉴字第696号《司法鉴定意见书》不予认可明显是在徇私枉法、故意偏袒被上诉人，作出的判决也明显是错误的。1、2019年7月3日，博罗县园洲镇综合治理维稳中心对上诉人的信访与两被上诉人进行调解处理时，被上诉人明确同意由上诉人自己去委托伤残鉴定，鉴定出来后按规定赔偿。上诉人向广东西湖司法鉴定所及广东南法医临床司法鉴定所咨询有关伤残鉴定事宜之后，均答复要手术治疗后3个月后才可以进行伤残鉴定。上诉人于2019年6月11日在东莞市第*人民医院进行手术治疗，2019年6月25日医疗终结出院；2019年9月17日向广东南法医临床司法鉴定所申请伤残鉴定是完全符合伤残鉴定条件，两被上诉人以上诉人没有医疗终结之前单方申请伤残鉴定为由是没有任何事实依据的。2、没有法律规定伤残鉴定必须拆除内固定后方可进行伤残鉴定，上诉人经咨询几家鉴定机构后，在手术治疗三个月后向广东岭南法医临床司法鉴定所申请评残完全合理合法的，广东岭南法医临床司法鉴定所于2019年9月24日作出粤岭南司鉴所【2019】临鉴字第696号《司法鉴定意见书》也是合法有效的；两被上诉人在一审答辩期间及庭审时均未提出重新鉴定申请，只是口头以没有上诉人没有治疗终结前单方申请伤残鉴定，法院对其伤残赔偿金及伤残等级认定应不予采信答辩而已。3、退一步来讲，如果一审法院认为上诉人的伤残需要重新鉴定，也完全可以依法委托鉴定机构进行重新鉴定；一审法院在两被上诉人既没有申请重新鉴定，也不依职权申请重新鉴定的情况下，以上诉人的内固定物在位影响关节活动度，可能影响伤残等级鉴定结果，未予拆除直接进行鉴定，对广东岭南法医临床司法鉴定所作出的粤岭南司鉴所【2019】临鉴字第696号《司法鉴定意见书》不予采信明显是认定事实不清的；作出的判决显然是错误的。四、一审法院已经查明了上诉人是在博罗县园洲镇****房屋的室内墙壁粉刷批荡时受伤，上诉人是被上诉人袁华强雇请的砌墙泥工师傅，上诉人的工资是每日270元；一审法院以上诉人没有提供有效证据证明其实际收入对上诉人的主张按270元/天标准不予认可也是认定事实不清的。1、上诉人是一名从事建筑施工已二十几年的老泥工师傅，上诉人跟着被上诉人二在博罗县园洲镇等地的工地施工也近2年之久，泥工师傅每日工资270元是建筑行业的普遍市场行情；被上诉人在庭审时对上诉人的主张没有提出任何反驳意见，只是口头否认与上诉人直接存在雇佣关系；显然是默认上诉人的日工资270元的主张。2、一审法院为了查明本案事实，也可以到附近的建筑工地去调查核实建筑工人泥工师傅的工资行情，一审法院以上诉人没有提供有效证据证明其实际收入对上诉人的主张按270元/天标准不予认可明显是认定事实不清的。综上所述，一审法院以上诉人在提供劳务中受伤，其作为完全民事行为能力人，应当预知在高处作业过程中存在一定的风险，未采取一定的安全防护措施，具有一定过错，故其对自身损害应承担相应的责任和在两被上诉人没有申请重新鉴定的情况下，对广东岭南法医临床司法鉴定所作出的粤岭南司鉴所【2019】临鉴字第696号《司法鉴定意见书》不予采信明显是在徇私枉法、故意偏袒两被上诉人，作出的判决也是错误的。为维护上诉人的合法权益，体现法律的公正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之有关规定，特依法向贵院提起上诉，请求依法裁判。被上诉人杨志生辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。本案属于提供劳务者受害责任纠纷，案涉房屋的装修工程是由答辩人发包给被上诉人袁华强，上诉人是受袁华强雇佣这一事实，无论是在园洲镇综治维稳中心，还是在一审庭审，几方均予确认，房屋的屋主即非发包人、分包人，也非劳务之接受者，与本案没有任何关系，依法对上诉人损害不应承担任何责任，且上诉人一审申请调查取证不符合证据规则的规定。故一审法院不予调查取证符合法律规定。本案上诉人与袁华强属于个人之间的劳务关系，其在提供劳务过程中，未采取一定的安全保护措施，致使从高处摔下受伤，对伤害的发生有一定的过错，一审法院依照侵权贵任法的规定酌定上诉人承担30%的责任，有事实和法律依据。上诉人一审提交的司法鉴定意见书之结论依据为上诉人左髓关节活动受限，而上诉人申请鉴定时内固定在位，足以证明上诉人鉴定井未治疗终结，且内固定在位可能直接影响左髓关节活动，导致鉴定结果不准确，一审法院对该鉴定意见不予采纳符合事实与法律规定。且上诉人待内固定拆除后再进行伤残鉴定并没有损害上诉人的合法权益，对当事人各方更显公平公正。上诉人主张其日收入为270元，应提供完整、客观的证据予以证明。其仅凭自身陈述从事泥水工，就得出其日收入为270元的结论，显然是主观臆断，依法应当承担举证不能的后果。一审法院按城镇私营单位就业人员半平均工资计算其误工费，已经是对上诉人裁判上的倾斜，按上诉人一审提供的证据，以农业收入标准计算其误工费也有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。被上诉人袁华强未在法定期限内提出答辩意见，不影响本院审理。原审原告范福东向一审法院起诉请求：1.两被告连带向原告赔偿损失共计200462.73元（包括医疗费21606.73元、复查费3000元、营养费2000元、后续治疗费17000元、住院伙食补助费1700元、误工费54000元、护理费2550元、交通费1000元、残疾赔偿金84132元、鉴定费3474元、精神损害抚慰金10000元）；2、本案诉讼费用由两被告承担。原审法院认定事实：2019年6月8日下午3时许，原告在被告杨志生位于博罗县****屋进行室内墙壁粉刷批荡时，从脚手架上摔下来受伤。事故发生后，原告被送往东莞市第*人民医院，诊断为：1、左股骨颈骨折、2、右肾结石、3、肝囊肿。原告住院治疗至2019年6月25日共计17天，花费医疗费21274.73元。出院医嘱为：1、行左髋、左下肢保护性功能锻炼，减少关节僵硬、肌肉萎缩；2、禁止左下肢负重半年，禁止剧烈活动、体力劳动，并根据骨折愈合情况决定何时负重；3、出院后1、2、3、6、12月门诊复诊，不适随诊；4、加强营养支持，住院期间陪护1人，出院后全休半年。2019年9月17日，原告到广东岭南法医临床司法鉴定所对其伤残等级、因果关系、后续医疗费用进行鉴定，花费鉴定费3474元。广东岭南法医临床司法鉴定所于2019年9月24日作出粤岭南司鉴所[2019]临鉴字第696号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人范福东因左下肢损伤致左股骨颈骨折，现遗留左髋关节活动受限达25%以上，鉴定为十级；2、被鉴定人范福东内固定物取出及关节活动受限康复的后续治疗费用评估为17000元。原告户籍性质为农业，原告向本院提交一份《账户交易明细查询》和一张《收款收据》，《收款收据》显示日期为2018年11月1日，内容为“预收房租水电款每月租金200元，电费1元1度，水费自付，总金额300元”，拟证明原告从2018年11月开始租住在园洲镇*****号至今，收入来源于城镇。庭审中，原告陈述其是受被告袁华强雇佣对本案涉及的工程进行施工，日工资270元；在施工过程中没有采取安全防护措施。被告杨志生陈述本案涉及的工程是由被告杨志生发包给被告袁华强承揽，被告袁华强承揽的工程是砌墙，按每平方米65元（包工不包料、包工具）计算工程款，其不认识原告。被告袁华强陈述其与原告并非雇佣关系，双方是一起承揽被告杨志生的工程。事故后被告袁华强向原告微信转账5000元用于垫付医疗费，庭审中原告确认收到被告袁华强微信转账支付的5000元。原审法院认为，关于赔偿责任问题。结合本院查明的事实及双方当事人陈述，本院认定原告受被告袁华强雇佣，于2019年6月8日下午在被告杨志生位于博罗县****屋进行墙壁粉刷时，从脚手架上摔落地面受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告杨志生将工程发包给被告袁华强，双方存在承揽合同关系；原告受被告袁华强雇请，双方形成劳务关系。原告在提供劳务过程中受伤，其作为完全民事行为能力人，应当能预知在高处作业过程中存在一定的风险，未采取一定的安全防护措施，具有一定过错，故其对自身损害应承担相应的责任。被告袁华强作为接受劳务一方，其理应对提供劳务者的人身安全尽到保护义务，但其未提供证据证明已尽到该义务，应对原告的损害承担相应的赔偿责任。被告杨志生作为定作人，其知道或者应当知道被告袁华强没有相应施工资质，具有选任的过错，对原告的损害应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本院认定原告对自身伤害承担30%的责任，被告袁华强应对原告的损失承担60%的赔偿责任，被告杨志生应对原告的损失承担10%的赔偿责任。关于原告的伤残等级及后续治疗费鉴定意见问题。两被告对鉴定意见均有异议，并表示应在原告拆除内固定物后重新鉴定。原告的内固定物在位影响关节活动度，可能影响伤残等级鉴定结果，原告未予拆除直接进行鉴定，本院对广东岭南法医临床司法鉴定所于2019年9月24日作出的粤岭南司鉴所[2019]临鉴字第696号《司法鉴定意见书》不予采信，鉴定费3474元，应由原告自行承担。因等待原告拆除内固定物、重新鉴定拖延时间较长，原告可另行主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿。根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的规定，本次事故造成原告的损失如下：1、医疗费，原告住院期间的医疗费21274.73元，有相应的医疗票据和费用明细清单佐证，本院予以支持。原告主张复查费3000元，未提供证据予以证明，本院不予支持。2、营养费，有医疗机构出具的医嘱，结合原告的伤情，本院依法支持340元（20元/天×17天）。3、后续治疗费，原告主张后续治疗费17000元，因该费用未实际发生，原告可待实际发生后另行主张。4、住院伙食补助费，原告共住院治疗17天，住院伙食补助费按100元/天计算为1700元。5、误工费，原告住院17天，医嘱出院后全休半年，其误工时间共计197天。原告主张按270元/天的标准计算误工费，但未能提供有效证据证明其实际收入，故本院参照2018年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年的标准计算其误工费为31443.4元（58258元/年÷365天×197天）。6、护理费，原告共住院治疗17天，期间陪护1人，护理费参照当地护工从事同等级别护理年平均收入150元/天/人计算为2550元（150元/天/人×17天）。7、交通费，原告诉请交通费1000元，但未提供交通费票据予以佐证，鉴于原告因就医确实发生此项费用，本院酌定交通费为800元。原告上述损失共计58108.13元。因原告自负30%的责任，被告袁华强应对原告的上述损失承担60%的责任即34864.88元（58108.13元×60%），原告确认事故发生后收到被告袁华强支付的5000元，应予以扣减，故被告袁华强仍应赔偿原告29864.88元（34864.88元-5000元）。被告杨志生应对原告的上述损失承担10%的责任即5810.81元（58108.13元×10%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院判决如下：一、被告杨志生于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告范福东5810.81元。二、被告袁华强于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告范福东29864.88元。三、驳回原告范福东的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，综合上诉人及被上诉人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是：一、原审确认的各方当事人对此事故赔偿的负责比例是否合适；二、原审未认可案涉的《司法鉴定意见书》是否正确；三、如何确定上诉人的工资数额。关于焦点问题一。本院查看当事人提交的证据，确认上诉人受被上诉人袁华强雇佣，于2019年6月8日下午在被上诉人杨志生位于博罗县****屋进行墙壁粉刷时，从脚手架上摔落地面受伤的事实。本案中，被上诉人杨志生将工程发包给被上诉人袁华强，双方存在承揽合同关系；上诉人受被上诉人袁华强雇请，双方形成劳务关系。现上诉人在提供劳务过程中受伤，其作为完全民事行为能力人，应当能预知在高处作业过程中存在一定的风险，未采取一定的安全防护措施，具有一定过错，故其对自身损害应承担相应的责任。被上诉人袁华强作为接受劳务一方，其理应对提供劳务者的人身安全尽到保护义务，但其未提供证据证明已尽到该义务，应对上诉人的损害承担相应的赔偿责任。被告杨上诉人作为定作人，其知道或者应当知道被告袁华强没有相应施工资质，具有选任的过错，对上诉人的损害应承担相应的赔偿责任。原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，认定上诉人对自身伤害承担30%的责任，被上诉人袁华强应对上诉人的损失承担60%的赔偿责任，被上诉人杨志生应对上诉人的损失承担10%的赔偿责任，处理正确，本院予以维持。上诉人主张其不存在过错，但未能提供证据证明，需承担举证不能的不利后果。关于焦点问题二。两位被上诉人主张称因上诉人的内固定物在位影响关节活动度，可能影响伤残等级鉴定结果。现上诉人未予拆除内固定物，病情并未稳定直接进行鉴定，原审对广东岭南法医临床司法鉴定所于2019年9月24日作出的粤岭南司鉴所[2019]临鉴字第696号《司法鉴定意见书》不予采信，处理正确。由于上诉人申请伤残鉴定时内固定在位尚未拆除，原审法院认为上诉人可等待拆除内固定物后重新鉴定另行主张，并无不当，本院予以维持。关于焦点问题三。上诉人虽主张按270元/天的标准计算误工费，但未能提供有效证据证明其实际收入，原审参照2018年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年的标准计算其误工费为31443.4元（58258元/年÷365天×197天），处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3496元，由上诉人范福东负担。本判决为终审判决审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二〇年六月四日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷