贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终2551号上诉人(原审被告)：金沙县鑫盛废品回收加工厂，住所地：贵州省金沙县西洛街道红山社区红明组，统一社会信用代码：92520523MA6GY46D3X。经营者：王伟。委托诉讼代理人（特别授权）：蒋鑫，贵州恒发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐书明，男，1975年2月24日生，汉族，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）：刘宏，金沙县城东法律服务所法律工作者。上诉人金沙县鑫盛废品回收加工厂（以下简称鑫盛废品加工厂）因与被上诉人徐书明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫盛废品加工厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人徐书明承担40%的责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由徐书明承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，徐书明在本案中存在过错，应承担40%的责任。首先，鑫盛废品加工厂对工厂管理规范，管理制度都在墙上公示，其中，车间操作管理制度第一条规定“上班前必须检查机器运转是否正常，确认机器正常运转后，方可进行工作。”徐书明上班前未对机器运转是否正常进行检查，机器发生故障未先断电，擅自操作，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，徐书明应承担相应责任。其次，徐书明作为成年人，未尽到安全注意义务，未佩戴防护措施，放任风险发生，亦应承担相应责任。二、一审判决未予扣除鑫盛废品加工厂在徐书明住院期间支付的费用错误。徐书明住院期间，鑫盛废品加工厂支付医药费64477.4元、金沙至遵义的救护车费1200元、徐书明在遵义住院期间的护理人员费用2280元以及住院生活费2500元。住院生活费不应再计算，护理费应当扣除。综上，鑫盛废品加工厂仅应承担33287.8元的赔偿责任。被上诉人徐书明答辩称：请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判，诉讼费由上诉方承担。一审原告徐书明向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决被告赔偿原告误工费、护理费、住院生活补助费、伤残赔偿金、营养费、鉴定费、后续医疗费等共计130140元人民币；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：原告自2017年6月起一直在鑫盛废品加工厂上班，于2019年1月16日在工作期间被机器输送带的滚筒绞伤右上臂，当即被送往遵义医学院附属医院救治并住院19天，于2019年2月3日出院。其住院医疗费全部由被告支付。原告之伤经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，其伤评定为十级伤残，误工期评定为120-270日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日，后续治疗费8000元。由于原、被告双方对原告的赔偿金额未达成共识，2019年10月15日原告诉至一审法院，请求依法判决。另查明，被告与原告之间未签订劳动合同，原告受伤后未申请工伤认定。一审法院认为，综合双方当事人对事实与证据的分歧与意见，本案的争议焦点为：一、本次事故的责任如何划分。二、原告请求被告赔偿其各项损失130140元的理由是否成立。一、本次事故的责任划分问题。本案中，原告徐书明自2017年6月起一直在鑫盛废品加工厂上班，于2019年1月16日在工作期间右上臂被机器输送带的滚筒绞伤。原告受伤后，被送往遵义医学院附属医院救治并住院19天，于2019年2月3日出院，其住院费用全部由被告支付。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”之规定，原告徐书明在工作中遭受人身损害，其所受损失应当由被告鑫盛废品加工厂承担赔偿责任。被告辩称的该事故的发生主要原因是因原告违规操作导致。根据侵权责任法第35条及相关司法解释的规定，提供劳务者在提供劳务过程中受伤，在赔偿时应按各自过错承担责任。本次事故主要原因是原告违规操作，故原告应承担主要责任，被告承担次要的责任的意见。因被告并未举证证明原告在工作中有违规操作，从而导致其自身受伤的证据，其辩称理由不能成立。二、关于原告请求被告赔偿其各项损失130140元的理由是否成立的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条第一、二款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，原告徐书明因本次事故遭受人身损害造成经济损失，其所主张赔偿项目的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费均符合法律规定，予以认定。原告应获得的赔偿项目具体金额依法计算为：1.误工费。《解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原告徐书明伤情经鉴定，其误工期评定为120-270日，一审法院酌情认定195日。因原告未举证证明其近三年的平均收入状况，其误工费参照上一年度居民服务、修理和其他服务业的年平均工资计算为：38568元/年÷365天×195天=20605元。2.护理费。《解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，原告徐书明伤情经鉴定，其护理期为60-90日，一审法院酌情认定75日。因其未举证证明其护理人员的收入状况，其护理费参照上一年度贵州省居民服务及其他服务业职工平均工资38568元/年计算为：38568元/年÷365天×75天=7924.93元。3.后续治疗费。《解释》第十七条第二款：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收人损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，经鉴定，其后续治疗费8000.00元。4.住院伙食补助费。《解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”本案中，原告徐书明应获得的住院伙食补助费应参照上一年贵州省国家机关一般工作人员省内出差的伙食补助标准省内100元/天计算。原告住院19天，其住院伙食补助费为：19天×100/天=1900.00元。5.营养费。《解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，原告徐书明伤情经鉴定，其营养期评定为60-90日，一审法院酌情认定为75日，按30元/天计算。其营养费计算为：30元/天×75天=2250元。6.残疾赔偿金。《解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，原告徐书明伤情经鉴定，其伤评定为十级伤残，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，其残疾赔偿金为31592.00元/年×20年×10%=63184.00元。7.鉴定费：原告徐书明伤情经鉴定，花费鉴定费1900元，系该次事故原告遭受的损失，一审法院予以认定。以上1-7项合计金额为105763.93元。综上，原告徐书明的诉讼请求部分合法，其合法的部分一审法院予以支持，不合法的部分予以驳回。据此，为维护公民、法人的合法民事权益，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告金沙县鑫盛废品回收加工厂于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告徐书明各项经济损失人民币105763.93元；二、驳回原告徐书明的其他诉讼请求；案件受理费人民币2910元，原告徐书明负担245元，被告金沙县鑫盛废品回收加工厂负担1210元。二审期间，上诉人鑫盛废品加工厂向本院提交了一组证据：照片六张，用以证明：工厂的管理制度。经质证，被上诉人徐书明对该组证据三性均不予认可，管理制度在一审庭审时鑫盛废品加工厂未提交，该组证据中的《证明》不符合证据规则。本院认为，鑫盛废品加工厂提交的该组证据不属于二审新证据，本院不予采信。除此之外，双方当事人均未向本院提交其他新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院二审围绕上诉人鑫盛废品加工厂的上诉请求进行审理。关于鑫盛废品加工厂主张徐书明对自身受伤存在过错，应承担40%的责任的上诉理由。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，上诉人鑫盛废品加工厂作为接受劳务的一方，应当对徐书明在工作中遭受的损失承担无过错的赔偿责任。鑫盛废品加工厂虽主张本次事故是因徐书明操作不当导致，但并未提供相应证据予以佐证，故对该项上诉理由，本院不予采纳。一审认定鑫盛废品加工厂应对徐书明受伤致损承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。关于鑫盛废品加工厂主张应当扣除其垫付的医药费、救护车费及护理费的上诉理由。首先，徐书明在本案中并未主张医疗费用。其次，关于救护车费及护理费的问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有举证责任，举证不能的，应承担不利的后果。鑫盛废品加工厂并未有充分证据证明其实际支付了救护车费和护理费，故对该项上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人鑫盛废品加工厂的上诉请求不成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1611元，由上诉人金沙县鑫盛废品回收加工厂负担。多收取的4209元由上诉人金沙县鑫盛废品回收加工厂自行到本院退回。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 刘光全审 判 员 徐 洪二〇二〇年六月八日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪