湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终1346号 上诉人(原审被告)：王正良，男，1955年12月20日出生，汉族。 委托诉讼代理人：杨东升，湖南衡州律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：张马生，男，1964年1月5日出生，汉族。 原审被告：王磊，男，1984年9月26日出生，汉族，系王正良之子。 上诉人王正良因与被上诉人张马生及原审被告王磊民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王正良上诉请求：撤销原审判决，改判驳回上诉人无需支付被上诉人借款及利息；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人起诉的款项实际为投资款，投资于案外人，并非借款。上诉人与被上诉人系同学关系，因当时负责四方粮库承建的老板刘英东同时承建了延安大桥，经刘英东同意投资于延安大桥100万元，其中被上诉人投资40万元，上诉人投资60万元，被上诉人将投资款托付给上诉人。后因刘阳去世，出于同学之情，上诉人将责任全部承担，写成借款并承诺支付利息。刘阳死后，刘英东一直不归还款项，多次改写借条且还有借款15万元未收回，上诉人与被上诉人均是受害者，在被上诉人的种种威胁下，上诉人与被上诉人签订了一系列协议，前后共计向被上诉人支付了共计463300元，有现金支付也有银行转账。故上诉人实际已超额退还被上诉人的投资款。被上诉人骗取上诉人儿子与其签订了33.3%的借条，本案纠纷与原审被告王磊没有关系。2、原审法院未及时送达开庭传票，程序违法。因上诉人在外地工作，原审法院2019年9月20日开庭，但法院9月18日才将开庭传票送到上诉人家中，上诉人因不能及时赶回，上诉人妻子与亲戚出庭要求推迟开庭时间，但原审法院直接作出了判决，且9月23日的判决书于12月8日才送达到上诉人家中，故原审法院缺席审理与判决，剥夺了上诉人的诉权。 张马生辩称，我与上诉人确为同学关系，但是我和他往来的款项不是投资款，在借条上明确载明了是借款，上诉人具体还款多少我已记不清，但是每次收到上诉人的款项后我都会出具收条，并让上诉人收回借条来结清款项。判决书载明的207700元本金是指2016年9月签订协议结算后尚欠的本金，2016年的协议是上诉人亲笔书写。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。 王磊未到庭参与答辩。 张马生向一审法院起诉请求：1、王正良、王磊立即偿还张马生借款本金207700元及借款利息100000元，归还张马生2017年11月到2019年7月30日之间的利息69060.2元（本金207700元，利息按贷款一到五年内基准年利率的四倍即19％计算，共计21个月），以上合计376760.2元；2、本案诉讼费用由王正良、王磊承担。 一审法院认定事实：王正良、王磊系父子关系。2012年10月15日，王正良因业务需要，向张马生立据借款300000元，并出具借条，约定：借款期限为六个月，即借款到期日为2013年4月14日；借款月利率为3％；到期一次性还本付息365400元。张马生于2012年10月18日将其中170000元转账交付至王磊的账户，其中130000元转账交付至王正良的账户。2013年12月14日，王正良在张马生持有的该借条上备注“2013年10月14以前的利息已还清，本金30万及利息到2014年元月底还清”。因王正良未能依约偿还借款本息，经张马生催收，张马生与王正良、王磊协商一致改由王磊承担王正良所借款项。为此，王磊于2014年10月15日就王正良上述300000元借款向张马生出具借条，载明：王磊向张马生借款300000元，借款期限为6个月；即从2014年10月15日计算至2015年4月14日；借款月利率为3.33％，王磊到期一次性偿还张马生借款360000元整。因王磊未能及时清偿借款本息。2015年5月24日，张马生与王磊就2014年1月至2015年4月的利息进行了结算，扣除了王磊于2014年10月支付的该期间的利息22000元后，王磊就该期间的所欠利息向张马生出具了借条一页，载明借到张马生现金158600元，该158600元中的30000元是王磊于2014年底另行向张马生的借款，另外128600元是借款利息。鉴于该部分借款利息王磊已另向张马生出具了借条，张马生在2014年10月15日上的借条上注明“2014年4月14日前利息已结清”。2016年8月30日，张马生在该借条上注明30000元借款本金已还清。此后，王正良于2016年1月1日偿还张马生借款本金17300元、于2016年5月9日偿还张马生借款本金55000元、于2016年8月31日偿还张马生50000元，以上合计122300元。因2016年8月31日偿还款项中的30000元是用以偿还王磊2014年底另向张马生所借的30000元，因此，本案所涉的300000元借款王磊已还92300元（122300元-30000元）。2016年9月3日，张马生与王正良达成协议，该协议首部列明了结算背景，即王正良于2012年12月借张马生400000元投入延安大桥工地，2013年底还本金100000元、利息48000元，另外300000元欠款按三分息结清（付108000元利息），上述2014年1月至2015年4月利息王正良于2014年10月付22000元，剩余利息由王磊写成欠条128600元（158600元的条子，其中30000元是王磊2014年底所借）。协议主文为：1、王磊2014年10月15日把原400000元还100000元后剩余300000元写成借张马生300000元，由王正良负责；2、王磊2016年8月30日以前所有欠、借张马生的条子作废，以本协议为准；3、所欠的300000元本金已还92300元，下欠207700元整，王正良承诺于2016年12月31日前还清所欠款项；4、对于2014年1月至2015年4月间的利息，双方协商一致确定为100000元，王正良承诺自2017年每年归还20000元；5、如王正良逾期未还，三个月以内按二分利息计算，超过三个月按三分利息计算。协议签订后，王正良于2017年1月1日至2018年3月31日共向张马生支付了15个月的利息合计63000元，其余款项未还。 一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。王正良、王磊作为负有还本付息义务的一方，均未答辩，更未提供证据证实还款情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，王正良、王磊应承担举证不能的法律后果，一审法院以张马生自认的事实核算王正良、王磊已还款的金额。根据2016年9月3日张马生与王正良、王磊达成的还款协议，可确认以下几个方面的事实：其一，该协议是张马生与王正良就此前王正良、王磊向张马生所有的借款往来进行的结算，其中包括了王正良于2012年12月向张马生借款100000元、王磊于2014年底向张马生所借的30000元及本案讼争的300000元借款；其二，张马生与王磊之间所有的借贷协议作废，王磊退出该债权债务关系，改由王正良负担最终结算协议上所列的欠款本息。该协议是双方当事人的真实意思表示，除第5条所涉的逾期利息可能存在计算超过法律规定的最高标准计收复利外，剩余4条均是当事人的真实意思表示，双方当事人均应按照该协议的约定行使权利、承担义务。因此，张马生诉请王磊承担本案的还款责任，不符合该协议的约定，有违诚实信用原则，一审法院不予支持。对于所欠的借款本金207700元，该协议已明确记载，一审法院予以确认。对于借款利息，应分以下两个阶段审核，其中2014年1月至2015年4月间的利息，王正良、王磊已付22000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定的已付利息最高可按月利率3％支持的规定，该22000元利息用以清偿2.5个月的利息，即2014年3月15日前的利息已结清，2014年3月16日至2015年4月30日间的利息按月利率2％的标准计算，为81000元（本金300000元＊月利率2％＊13.5个月），张马生诉请的利息的超额部分一审法院不予支持；对于张马生诉请的2018年4月1日至2019年7月31日之间的利息，按张马生诉请的年利率19％计算，利息金额为52617.33元（207700元＊年利率19％÷12个月＊16个月）。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：一、王正良于本判决生效之日起十日内偿还张马生借款本金207700元；二、王正良于本判决生效之日起十日内支付所欠张马生2014年1月至2015年4月间的利息81000元，并支付所欠张马生2018年4月1日至2019年7月31日间的利息52617.33元，合计133617.33元；三、驳回张马生其他诉讼请求。本案受理费3476元，由王正良负担3150元，张马生负担326元。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王正良向本院提交了4组证据，证据1、陈宏春、苏凤的证言，拟证明2012年10月王正良与张马生合伙投资延安大桥，案涉款项是投资款不是借款；证据2、收条、银行明细，拟证明上诉人还款的事实；证据3、照片、报警记录，拟证明被上诉人闯进上诉人家砸坏东西并报警；证据4、短信截图，拟证明案涉款项是投资款。被上诉人王正良质证意见为，对证据1的真实性有异议，其不认识苏凤，且陈宏春已得老年痴呆症，不能写字；证据2的真实性无异议，该款项已计算至一审判决认定的还款数额之内。证据3的报警记录没有异议，其没有砸坏东西，对照片的真实性有异议；对证据4的真实性无异议，但不知道刘总是谁。本院认为，证人未出庭接受当事人的质询，其证言的真实性存疑，对该证据不予采信；对证据2的形式、来源合法，予以认定。证据3中的照片真实性存疑，不予认定，报警记录来源合法，予以采信。证据4与本案无关联，不予认定。 对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、王正良与张马生之间的借款事实是否成立。王正良于2012年10月15日向张马生出具的借条，证明王正良因业务需要向张马生借款30万元，月利率为3%的事实。中国农业银行取款业务回单、湖南省农村信用社个人业务取款凭证与存款凭证证明，同年10月18日，张马生向王正良账户及其儿子王磊账户支付款项合计30万元的事实。2016年9月3日，王正良与张马生就双方借款又签订了一份《协议》，该协议再次确认案涉借款本金为30万元，并经结算，确认王正良尚欠张马生借款本金为20.77万元，并对相关利息的计付事项作了约定。上述证据足以证明王正良与张马生之间的借款事实成立。上诉人提交的证据不足以证明案涉款项为投资款，其应承担举证不能的法律后果。一审认定王正良与张马生之间借款关系成立，有事实与法律依据，本院予以支持。 关于一审程序是否违法的问题。上诉人主张其未在开庭前三天收到开庭传票，有正当理由申请延迟开庭，但原审法院未准许，致使上诉人未到庭参加诉讼，一审程序违法。经查明，一审法院于2019年9月16日向上诉人直接送达法律文书时，上诉人妻子在家但拒绝开门，故原审法院留置送达。上诉人主张其9月18日才收到开庭传票及申请法院延期，均未提交证据证明其主张。故上诉人主张一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，王正良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6952元，由上诉人王正良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 常家荣