文书内容江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1378号上诉人（原审被告）：江苏汇源食品饮料有限公司，住所地在盐城市亭湖经济开发区飞驰大道26号。法定代表人：李振国，该公司董事长。委托诉讼代理人：周德荣，该单位人事经理。被上诉人（原审原告）：丁素香，女，1980年12月14日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：夏玉民，江苏海瑞华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴华，江苏海瑞华律师事务所律师。上诉人江苏汇源食品饮料有限公司（以下简称江苏汇源公司）因与被上诉人丁素香确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏汇源公司上诉请求：撤销一审关于江苏汇源公司与丁素香在2018年8月16日至2018年9月15日之间存在劳动关系的判决，确认江苏汇源公司与丁素香在2015年7月8日至2017年2月期间、2017年12月至2018年8月15日期间不存在劳动关系。事实和理由：1、丁素香在江苏汇源公司留存的档案中有一份声明，记载丁素香愿意加入仕邦人力资源公司，并被派遣到北京汇源食品有限公司（以下简称北京汇源公司）中石化项目部，丁素香对该声明是认可的。因此丁素香知道自己是派遣员工，工作单位并不是江苏汇源公司，故在2015年7月8日至2017年2月期间丁素香与江苏汇源公司不存在劳动关系。且其要求确认这一期间的劳动关系也超过了仲裁时效。2、丁素香在2017年12月1日与润邦公司签订了劳动合同，虽然最终鉴定结论认定并非丁素香签名，而是证人梅加宏代签，但是一审法院没有调查丁素香如何知晓是梅加宏代签的，梅加宏是否是得到丁素香的认可而签字的，且证人证言能够证明润邦公司在此过程中并未故意不让丁素香签字，因此丁素香对其派遣人员的身份应当是知晓的。劳动合同法中关于劳务派遣的三性并非强制性规定，即使违反也不必然导致合同无效。因此双方在2017年12月至2018年8月15日期间是劳务派遣用工关系，而非劳动关系。3、丁素香在向仲裁部门申请仲裁时，请求为确认与江苏汇源公司自2015年7月至2018年8月15日期间存在劳动关系，对于2018年8月15日之后的关系并未主张，但一审法院判决至2018年9月15日，违反了劳动争议处理的仲裁前置程序，故对于这一部分判决应当撤销。丁素香辩称，1、2015年7月至2017年2月期间，江苏汇源公司管理丁素香的工作，多次向丁素香发放工资，江苏汇源公司以丁素香签名的声明作为证据证明丁素香是和北京汇源公司存在劳务派遣关系，实际上是规避用人单位的法定责任。2、2017年3月至2017年11月期间，丁素香一直在江苏汇源公司安排的工作地点工作，也是连续地接受江苏汇源公司的管理。江苏汇源公司提交的劳务派遣相关合同中的签名并非丁素香所签，故该期间与江苏汇源公司也存在劳动关系，且劳动关系一直持续，故丁素香的诉讼并未超过法定时效。3、丁素香在仲裁时就是要求确认自2015年7月8日至2018年9月15日期间与江苏汇源公司存在劳动关系，江苏汇源公司认为丁素香就2018年8月15日之后的关系并未经仲裁前置程序，没有依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。丁素香向一审法院起诉请求：确认丁素香与江苏汇源公司自2015年7月至2018年9月期间存在劳动关系。一审法院查明事实：北京汇源公司成立于1994年12月12日，河北汇源食品饮料有限公司在北京汇源公司持股100%。江苏汇源公司于2006年8月4日成立，目前企业状态为在业，该公司的经营范围为饮料[瓶（桶）装饮用水（饮用纯净水）、茶饮料类、果汁及蔬菜汁饮料类、蛋白软饮料类、其他饮料类]生产、销售；食品饮料包装容器制造、提供相关技术咨询售后服务；道路货运经营（除危险货物）；自营和代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进口的商品和技术除外）。鲁中汇源食品饮料有限公司在江苏汇源公司持股100%，江苏汇源公司陈述北京汇源公司系江苏汇源公司的间接投资人，北京汇源公司是所有汇源公司的总公司。丁素香对2015年7月8日《员工资料表》认可，主要内容为：本人丁素香现申请加入贵公司并愿意派遣至北京汇源食品有限公司中石化项目部，并郑重声明如下：本人在签署此声明之前，已经与原单位解除劳动合同。以下声明如有虚假，本人愿意承担一切责任，包括但不限于：1、贵公司可以随时与本人解除劳动合同，而不用支付任何经济补偿金、赔偿金。2、如果有任何单位援引《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条的规定，向贵公司索赔的，本人愿意赔偿贵公司的一切经济损失。同日，丁素香被安排到江苏省东台市中石化推销汇源果汁。江苏汇源公司提交一份2017年12月1日丁素香与润邦公司签订劳动合同，合同载明润邦公司将丁素香派遣至江苏汇源公司，劳动合同自2017年12月1日至2020年11月30日等。后经鉴定，该合同中的“丁素香”并非其本人所签，系原江苏汇源公司工作人员梅加宏代签。江苏汇源公司陈述，2018年9月份其告知润邦公司不再进行劳务派遣之后，丁素香不再上班，丁素香陈述，2018年9月中旬钉钉签到无法打卡，其于2018年9月中旬离开上述工作地点，停止汇源果汁销售工作。此后，丁素香向东台仲裁委申请仲裁，请求确认与江苏汇源公司自2015年7月至2018年8月存在劳动关系，东台仲裁委于2019年1月17日作出东劳人仲案字（2018）第268号仲裁裁决书，确认丁素香与江苏汇源公司自2017年3月至2017年11月存在劳动关系。丁素香不服该仲裁裁决书，诉至一审法院。另查明，江苏汇源公司分别于2015年12月14日、2016年2月3日、2016年2月25日、2016年3月26日向丁素香汇款310元、80元、629.67元、70元，2015年12月14日发放的款项备注为“江苏汇源食品饮料有限公司EC”，其余款项均备注为“江苏汇源食品饮料有限公司报销EC”。江苏汇源公司分别于2016年6月30日、2017年3月3日、2017年3月31日、2017年4月30日、2017年5月31日、2017年7月5日、2017年7月27日、2017年8月31日、2017年9月26日、2017年10月27日、2017年12月5日、2018年1月29日、2018年2月12日、2018年3月2日、2018年3月30日、2018年5月3日、2018年5月22日向丁素香发放工资2160元、2210元、2210元、3424元、3200元、3548.50元、2350元、2400元、3899.64元、2400元、3320元、2200元、3376元、3320元、3800.70元、2200元、3597元。一审法院认为，本案争议焦点为：与丁素香形成劳动关系的相对人即用人单位是谁；劳动关系的起止时间如何确定。一、关于用人单位问题。用人单位是指具有用人权力能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付劳动报酬的单位。用人单位是与劳动者相对应的主体，是应当与劳动者签订劳动合同的相对人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等经济组织。本案中，2015年7月8日，丁素香填写了一份《员工资料表》，由世邦公司派遣到北京汇源公司中石化项目部，工作地点在江苏省东台市，工作岗位为产品推销。2017年11月北京汇源公司将中石化项目部江苏区域的人员、业务划归江苏汇源公司管理。江苏汇源公司认为2017年12月1日润邦公司与丁素香签订了劳动合同，润邦公司又与江苏汇源公司签订了劳务派遣协议，将丁素香派遣至江苏汇源公司，工作地点仍在江苏省东台市，工作岗位为产品推广，合同期限为2017年至2020年，合同还对工资报酬等进行了约定。丁素香认为该合同系江苏汇源公司原人事部负责人梅加宏书写，其未签字捺印，经一审法院委托苏州同济司法鉴定所鉴定，该合同的签字及捺印非丁素香所为。但实际上江苏汇源公司与丁素香均已按此合同约定履行了相关义务，丁素香实际工作至2018年9月中旬。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施。临时性岗位的存续时间不超过六个月，辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，替代性岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案中，丁素香从2015年7月8日至2018年9月中旬虽然经过两个劳务派遣公司先后派遣至北京汇源公司、江苏汇源公司工作，但丁素香实际上均在同一地点从事同一工作，显然不符合劳动合同法关于临时性的规定，而江苏汇源公司也未能举证证明丁素香所从事的工作是辅助性、替代性岗位。北京汇源公司、江苏汇源公司先后通过仕邦公司、润邦公司实施派遣行为，规避用人单位法定责任，损害劳动者的合法权益，故本案江苏汇源公司所举证认为劳务派遣用工的主张，本院不予采信。北京汇源公司、江苏汇源公司表象上是劳务派遣合同用工单位，实际上就是用人单位。二、关于责任主体问题。责任主体是指因违反法律、合同约定的事由而应承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。根据劳动合同法第十条规定，建立劳动关系应当订立书面合同。本案中，丁素香2015年7月8日入职于北京汇源公司，被安排在江苏省东台市从事汇源食品的推销工作，因此北京汇源公司应当负有与丁素香签订劳动合同的相关法律义务。江苏汇源公司述称2017年11月北京汇源公司将其中石化项目部江苏区域的业务和人员划归江苏汇源公司管理，丁素香又被安排到江苏汇源公司工作，因此江苏汇源公司也应负有与丁素香签订劳动合同的相关法律义务。江苏汇源公司承认江苏汇源公司就是北京汇源公司的子公司，且事实上丁素香被安排至江苏汇源公司之前，江苏汇源公司即存在多次向丁素香支付工资、费用的记录，因此，在本案中北京汇源公司与江苏汇源公司存在财务混同、用工混同，北京汇源公司、江苏汇源公司应对未与丁素香签订劳动合同的行为承担连带责任。又因北京汇源公司、江苏汇源公司均以劳务派遣方式规避法律，均未与丁素香签订劳动合同，丁素香可以选择其一作为劳动合同相对人，丁素香选择向江苏汇源公司主张其合法权益并无不当，故本案的责任主体确定为江苏汇源公司。三、关于劳动关系起止时间问题。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系自用工之日起建立。丁素香于2015年7月8日被仕邦公司以劳务派遣的方式“派遣”至北京汇源公司工作，2017年12月1日，丁素香又被润邦公司以劳务派遣的方式“派遣”至江苏汇源公司工作，两次“派遣”工作地点均在江苏省东台市，工作内容实际上均为汇源产品推销，丁素香从事的汇源果汁销售工作系江苏汇源公司的业务组成部分，丁素香在工作期间接受江苏汇源公司考勤等管理。双方提供的证据均能证明丁素香工作至2018年9月中旬，故应当认为丁素香已经履行劳动合同的期间为2015年7月至2018年9月15日。综上，一审判决：确认丁素香与江苏汇源食品饮料有限公司自2015年7月8日至2018年9月15日期间存在劳动关系。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第五十八条规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。因此，一般情况下，用人单位与劳动者是否建立劳动关系应以是否实际用工作为实质性审查的依据。而在劳务派遣关系中，因劳动者的用人单位并非其实际提供劳动的对象，其实际提供劳动的对象是用工单位，却不承担用人单位的义务，故劳务派遣关系无法从事实用工情况来判断，劳务派遣单位必须与劳动者签订书面劳动合同，也必须与用工单位签订劳务派遣协议。丁素香自2015年7月入职以来，工作地点在江苏省东台市，工作内容是在东台市中石化加油站从事汇源果汁销售、推广，江苏汇源公司在此期间向其发放工资，并对其进行管理，故江苏汇源公司与丁素香之间存在劳动关系。1、关于丁素香在2015年7月至2017年2月期间是否与北京汇源公司存在劳务派遣关系的问题。江苏汇源公司称，在该期间丁素香是与北京汇源公司形成劳务派遣关系，为此其提交了丁素香签名的《声明》作为证据，虽然其中载明丁素香愿意“派遣至北京汇源公司中石化项目部”，但并未明确其工作地点、工作岗位，也不具备劳动合同的其他必备条款，且如果丁素香与北京汇源公司存在劳务派遣关系，其在此之后与江苏汇源公司建立劳动关系之前，也应当由用工单位将其退回用人单位，再由用人单位重新履行派遣手续，将其派遣至新的用工单位。而从目前查明的事实，无论是仕邦公司还是北京汇源公司均未履行上述手续，故不能依据该《声明》认定丁素香在此期间与北京汇源公司之间存在劳务派遣关系。2、关于2017年3月至2018年8月期间丁素香与江苏汇源公司之前是否存在劳务派遣关系的问题。江苏汇源公司在一审中提交的劳动合同，经鉴定丁素香的签名并非是丁素香本人书写，捺印也非其本人捺印。江苏汇源公司未能提交证据证明该期间其与丁素香是劳务派遣关系，其对丁素香的工作进行管理，故其与丁素香之间存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。无论是北京汇源公司还是江苏汇源公司，自产产品销售都是其工商登记的经营范围，丁素香自入职以来就在同一地点从事同一工作，并未发生任何变化，而北京汇源公司以及江苏汇源公司却先后两次通过让丁素香签订《声明》以及与劳务派遣单位签订劳动合同的方式，意与丁素香建立劳务派遣关系，规避了用人单位应当承担的责任，违反了劳务派遣的“三性”原则。故江苏汇源公司认为丁素香先后是与北京汇源公司以及江苏汇源公司形成劳务派遣关系的主张不能成立，本院不予采信。3、关于丁素香主张的其于2018年8月至2018年9月期间与江苏汇源公司存在劳动关系是否须经仲裁前置程序的问题。经查，丁素香向劳动仲裁部门申请仲裁时系2018年7月底，此时双方劳动关系并未解除，江苏汇源公司在一审中也认可丁素香是在“2018年9月份我方告知润邦公司不再进行劳务派遣之后”不再上班的，故丁素香在申请仲裁时也仅能主张到2018年8月份。且丁素香与江苏汇源公司的劳动关系在2018年8月至2018年9月期间与之前是连续状态，故其在诉讼中主张至其不再提供劳动之时，具有事实依据。因此，江苏汇源公司认为该期间的请求因未经过仲裁前置程序故不应处理的主张，本院不予支持。综上所述，江苏汇源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏汇源食品饮料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 李汉林审判员 惠 玲二〇二〇年六月二十四日书记员 成 云