江苏省连云港市海州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0706刑初269号公诉机关江苏省连云港市海州区人民检察院。被告人汤某某，男，1992年4月10日出生，汉族，大专文化，个体，户籍所在地为安徽省蚌埠市龙子湖区，住广东省广州市白云区。被告人汤某某因涉嫌犯销售假药罪，于2018年4月25日被连云港市公安局刑事拘留，同年5月18日被该局取保候审。辩护人姚德波，江苏海郡律师事务所律师。辩护人卢伯明，江苏海西律师事务所律师。被告人汤某，男，1992年4月10出生，汉族，大专文化，个体，户籍所在地为安徽省蚌埠市龙子湖区，住广东省广州市白云区。被告人汤某因涉嫌犯销售假药罪，于2018年4月25日被连云港市公安局刑事拘留，同年5月18日被该局取保候审。辩护人孙慧，江苏海郡律师事务所律师。被告人汤某1，男，1998年7月3日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县，住广东省广州市白云区。被告人汤某1因涉嫌犯销售假药罪，于2018年4月25日被刑事拘留，同年5月18日被取保候审。辩护人戴高明、李兰娣，江苏海郡律师事务所律师。被告人崔某雲，女，1995年2月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县，住江苏省无锡市江阴市。被告人崔某雲因涉嫌犯销售假药罪，于2018年3月28日被取保候审。辩护人肖田，江苏振强律师事务所律师。被告人董某某，男，1978年4月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省淮安市淮阴区，住上海市闵行区莘松路958弄瀑布湾道93号101室。被告人董某某因涉嫌犯销售假药罪，于2018年6月21日被刑事拘留，同年7月16日被取保候审。辩护人程忠保，江苏瀛之志律师事务所律师。被告人董某1，女，1975年10月21日出生，汉族，初中文化，无业，住上海市松江区，户籍所在地为江苏省淮安市淮阴区。被告人董某1因涉嫌犯销售假药罪，于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月16日被取保候审。辩护人陈超，北京市盈科（连云港）律师事务所律师。辩护人曹立志，江苏瀛之志律师事务所律师。连云港市海州区人民检察院以海检诉食刑诉(2019)9号起诉书指控被告人汤某某、汤某、汤某甲、汤某1、崔某雲、董某某、董某1、汤某乙、李某甲犯销售假药罪，于2019年4月3日向本院提起公诉。因本案法律适用发生了变化，连云港市海州区人民检察院于2020年5月11日决定撤回对被告人李某乙、汤某乙及汤某甲的起诉。并于当庭变更指控被告人汤某某、汤某、汤某1、崔某雲、董某某、董某1犯非法经营罪。本院于同年5月12日作出裁定准许江苏省连云港市海州区人民检察院撤回对被告人李某乙、汤某乙及汤某甲的起诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2019年7月23日、2020年6月15日公开开庭审理了本案。连云港市海州区人民检察院指派检察员林某依法出庭支持公诉，被告人汤某某及其辩护人姚德波、卢伯明；被告人汤某及其辩护人孙惠；被告人汤某甲及其辩护人傅成竹；被告人汤某1及其辩护人戴高明；被告人崔某雲及其辩护人肖田；被告人董某某及其辩护人程忠保；被告人董某1及其辩护人曹立志、陈超到庭参加诉讼。现已审理终结。连云港市海州区人民检察院指控：2017年8月至2018年4月，被告人汤某某明知Meditoxin（粉毒）、Botulax（白毒）、NABOTA（绿毒）、Neuramis（妞拉）等肉毒素、玻尿酸等系未经批准进口的药品，仍接收他人从韩国发运的上述药品，后由被告人汤某某、汤某、汤某甲分别通过微信联系、快递发货的方式进行销售，被告人汤某1负责仓库管理、快递发货等。被告人崔某雲、董某某、董某1明知肉毒素、玻尿酸系未经批准进口的药品，仍从被告人汤某某和他人处购进并销售。具体分述如下：1.2017年9月至2018年4月24日，被告人汤某某在韩国及国内通过微信联系、快递发货的方式向被告人董某某、崔某雲和龚某、沈某等人销售Meditoxin（粉毒）、Botulax（白毒）、NABOTA（绿毒）、Neuramis（妞拉）等肉毒素和玻尿酸。2018年1月之后，从韩国发运的肉毒素和玻尿酸到达广州市白云区人和镇鸦湖村、白云区石井镇潭村大基八巷13号的仓库后，被告人汤某某、汤某分别通过微信联系客户加价销售，被告人汤某1负责仓库管理、快递发货。其中被告人汤某某销售金额为人民币463729元，被告人汤某销售金额为人民币143656元。案发后，公安机关在仓库内扣押Meditoxin（粉毒）、Botulax（白毒）、NABOTA（绿毒）、Neuramis（妞拉）等肉毒素和玻尿酸640盒，货值金额为人民币116285元。2.2016年年底至2018年3月28日，被告人崔某雲从被告人汤某某和他人处购买肉毒素和玻尿酸后，或由上线直接发货，或先购进存放在无锡江阴市长泾镇的仓库内再安排人快递发货，向汤某乙和陈某甲、任某等人销售Meditoxin（粉毒）、Botulax（白毒）、NABOTA（绿毒）、Neuramis（妞拉）等，销售金额为人民币255030元。案发后，公安机关在其仓库内查扣Botulax（白毒）等肉毒素和玻尿酸1333盒，货值金额为人民币284205元。3.2016年下半年至2018年6月21日，被告人董某某、董某1分别从被告人汤某某和他人处购买肉毒素和玻尿酸后，先后存放在被告人董某1住处和租赁的仓库，分别联系客户后，由被告人董某1联系快递发货，向戴某等人销售Meditoxin（粉毒）、Botulax（白毒）、NABOTA（绿毒）、Neuramis（妞拉）等，被告人董某某销售金额为人民币191600元，被告人董某1销售金额为人民币49650元。案发后，公安机关在其仓库内查扣Botulax（白毒）等肉毒素和玻尿酸778盒，其中，被告人董某某购进的肉毒素等货值金额为人民币45640元，被告人董某1购进的肉毒素等货值金额为人民币101590元。经连云港市食品药品监督管理局鉴定，从上述被告人处扣押的Meditoxin（粉毒）、Botulax（白毒）、NABOTA（绿毒）、Neuramis（妞拉）等肉毒素、玻尿酸应按假药论处。为证实其指控的犯罪，公诉机关提供了：1.户口证明、发破案经过、到案经过、扣押决定书、扣押清单、照片、公证书、微信记录、支付宝记录、江苏省暂扣款收据等书证。2.证人刘某甲、史某、陈某甲等人证言。3.被告人汤某某、汤某、汤某1、董某某、董某1、崔某雲供述和辩解。4.连云港市食品药品监督管理局出具的（连）药监稽函（2018）11号、（连云港）食药监稽（2018）30号、31号、32号、87号、115号、116号、118号、119号关于产品定性的函等鉴定意见。5.视听资料等证据。公诉机关认为，被告人汤某某、汤某、汤某1、董某某、董某1、崔某雲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究被告人汤某某、汤某、汤某1、董某某、董某1、崔某雲的刑事责任。被告人汤某某、汤某1与汤某等人共同实施的犯罪行为分别构成共同犯罪，被告人董某某、董某1共同实施的犯罪行为构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人汤某某、汤某起主要作用，是主犯。被告人汤某1在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人汤某某、汤某、汤某1、崔某雲、董某某、董某1归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人汤某某检举他人犯罪，经查证属实，是立功，可以从轻或减轻处罚。建议对被告人汤某某在有期徒刑三年至四年之间量刑，对被告人汤某在一年以下有期徒刑量刑，对被告人汤某1在三年以下有期徒刑量刑，对被告人崔某雲在五年以上有期徒刑量刑，对被告人董某某在二年以下有期徒刑量刑，对被告人董某1判处有期徒刑二年六个月。对以上被告人均并处罚金。被告人汤某某提出以下辩解意见：其销售的肉毒素等涉案产品的金额没有指控的数额多，其与汤某等人不是共同犯罪，故该二人销售产品的金额不应计算进其犯罪数额。2.仓库中扣押的物品也不应算作其涉案金额。其辩护人提出以下辩护意见：1.涉案玻尿酸属于医疗器械，不属于药品，这一部分数额不应当计算进非法经营（药品）的数额中。2.涉案产品价格认定错误，且库存产品属于韩国人金某甲，不属于被告人汤某某，不应该计入被告人的犯罪数额。3.因汤某某、汤某均是各自销售各自的货物，赚取不同的差价，没有共同获利也没有共同分配获利，故指控汤某某、汤某1与汤某分别构成共同犯罪属于认定事实、适用法律错误。4.被告人汤某某归案后如实供述自己的犯罪事实，且积极退回涉案款物。5.汤某某在本案中只是接受韩国人金某甲的指使进行销售行为，获利少，所起的作用也较小，应当认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。6.汤某某有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人汤某某的辩护人提供了以下证据：1.汤某某与韩国公司签订的劳动合同一份、保密承诺书一份、委托书一份。2.转帐记录一份。拟证明汤某某在涉案之前为韩国公司打工，汤某某是该公司的员工，在国内从事化妆品的销售，韩国人委托其租赁仓库存放货物并且为其销售，涉案的仓库的货物所有权属于韩国人，故从仓库中扣押的药品不应该算作汤某某的犯罪数额中。被告人汤某提出其销售涉案物品的金额没有公诉机关指控的多。其辩护人提出以下辩护意见：1.指控汤某与汤某某等人分别构成共同犯罪与事实不符。2.玻尿酸应当属于医疗器械，不应当认定为假药，销售玻尿酸的金额应当从被告人的犯罪金额中予以扣除。3.被告人非法经营数额没有达到入罪标准，且被告人汤某某主观恶性也较小。综上，被告人汤某应当属于一般违法行为，不应当以犯罪论处。被告人汤某1提出其和汤某某等人不属于共同犯罪。其辩护人提出以下辩护意见：1.认可公诉机关的罪名变更，即本案应当以非法经营罪定罪量刑，而非销售假药罪。2.因医疗美容中使用的注射用透明质酸钠（玻尿酸）产品是医疗器械，而非药品，故涉及销售玻尿酸的销售金额不应当计入被告人非法经营的金额。2.因公诉方未提供汤某1销售肉毒素的金额和数量的计算依据和方法，故汤某1非法经营的金额应当按照其实际发货单为准。3.汤某1系从犯，且其才销售了40天，社会危害性不大。请求法庭对被告人汤某1宣告缓刑。其辩护人提供了委托书一份，欲证明是汤某某收到韩国人的5500元后，以现金的形式给了汤某1，系韩国人委托汤某1租赁仓库的。被告人崔某雲提出从上家购进的产品中，有一部分自用，对于该部分应当予以扣除。其辩护人提出以下辩护意见：1.因医疗美容中使用的注射用透明质酸钠（玻尿酸）产品是医疗器械，而非药品，故涉及玻尿酸的销售金额不应当认定为崔某雲非法经营的犯罪金额。2.公诉机关指控崔某雲销售假药数额达284205元与事实不符。3.因公安机关立案时仅以“李某乙销售假药案”立案侦查未涉及到被告人崔某雲，公安机关对崔某雲的第一次谈话仅属于一般性盘查阶段，在该次谈话中，崔某雲即交代了自己的犯罪事实，故应当认定崔某雲系自首。4.崔某雲非法经营的数额未达到非法经营情节严重的标准。崔某雲的辩护人向法庭提供了以下证据：文号（2019）锡澄证民内字2585号公证书，拟证明崔某雲在公证处的办公电脑上浏览国家药监总局的网站，查阅了两款含有利多卡因玻尿酸，得到相关的产品信息，分别为注册编号国械注进（2016）3461014及还有国械注进（2015）3463933，这两款产品名称均为注射用透明酸钠溶胶，拟证明国家药监总局认可将含有利多卡因的玻尿酸作为医疗器械。被告人董某某对公诉机关指控的事实未提出异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.本案中玻尿酸不应认定为假药，故董某某非法经营的数额应当为137960元。2.案发时，董某某尚有部分货物未销售，建议法庭考虑该事实并对董某某从轻处罚。请求法庭对董某某免予刑事处罚。被告人董某1对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人提出以下辩护意见：1.玻尿酸系医疗器械组合产品而不是药品，该部分销售金额不应计算进非法经营的犯罪金额。2.董某某与董某1独立购买、销售、收益，其中董某某销售的金额，董某1不应承担责任。3.董某1的非法经营数额应当为72500元。4.董某1未直接联系境外买家，其主观恶性较小，请求法庭对董某1宣告缓刑。经审理查明：2017年8月至2018年4月，被告人汤某某明知Meditoxin（粉毒）、Botulax（白毒）、NABOTA（绿毒）、Neuramis（妞拉）等肉毒素、玻尿酸等系未经批准进口的药品，在未取得药品经营许可的情况下，接收他人从韩国发运的上述药品。后由被告人汤某某、汤某、汤某甲分别通过微信联系、快递发货的方式进行销售，被告人汤某1负责仓库管理、快递发货等。被告人崔某雲、董某某、董某1明知肉毒素、玻尿酸系未经批准进口的药品，仍从被告人汤某某和他人处购进并销售。具体分述如下：1.2017年9月至2018年4月24日，被告人汤某某在韩国及国内通过微信联系、快递发货的方式向被告人董某某、崔某雲和龚某、沈某等人销售Meditoxin（粉毒）、Botulax（白毒）、NABOTA（绿毒）、Neuramis（妞拉）等肉毒素和玻尿酸。2018年1月之后，从韩国发运的肉毒素和玻尿酸到达广州市白云区人和镇鸦湖村、白云区石井镇潭村大基八巷13号的仓库后，被告人汤某某、汤某等人分别通过微信联系客户加价销售，被告人汤某1负责仓库管理、快递发货。其中被告人汤某某销售金额为人民币约30万元，被告人汤某销售金额为人民币约11万元。案发后，公安机关在仓库内扣押Meditoxin（粉毒）、Botulax（白毒）、NABOTA（绿毒）、Neuramis（妞拉）等肉毒素和玻尿酸600余盒，货值金额约为人民币11万元。2.2016年年底至2018年3月28日，被告人崔某雲从被告人汤某某和他人处购买肉毒素和玻尿酸后，或由上线直接发货，或先购进存放在无锡市江阴市长泾镇的仓库内再安排他人通过快递发货，向汤某乙和陈某甲、任某等人销售Meditoxin（粉毒）、Botulax（白毒）、NABOTA（绿毒）、Neuramis（妞拉）等，销售金额为人民币约为19万元。案发后，公安机关在其仓库内查扣Botulax（白毒）等肉毒素和玻尿酸1000余盒，货值金额约为人民币24万元。3.2016年下半年至2018年6月21日，被告人董某某、董某1分别从被告人汤某某和他人处购买肉毒素和玻尿酸后，先后存放在被告人董某1住处和租赁的仓库，分别联系客户后，由被告人董某1联系快递发货，向戴某等人销售Meditoxin（粉毒）、Botulax（白毒）、NABOTA（绿毒）、Neuramis（妞拉）等，被告人董某某销售金额约为人民币17万元，被告人董某1销售金额约为人民币4万余元。案发后，公安机关在其仓库内查扣Botulax（白毒）等肉毒素和玻尿酸700余盒，其中，被告人董某某购进的肉毒素等货值金额为约为4万余元，被告人董某1购进的肉毒素等货值金额约为10万余元。另查明，案发后公安机关暂扣了被告人董某某20万元、被告人董某115万元、被告人汤某某10万元、被告人汤某6万元。上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，足以认定：（一）被告人及同案关系人的供述和辩解1.被告人汤某某的供述和辩解，主要内容为2017年8月在韩国帮助金老板销售美容针剂，包括肉毒素、玻尿酸等。2018年1月份回国以后，金老板让其在国内帮助找仓库，他把货发到国内，让其帮忙卖货从中赚取提成和差价。后来其就让汤某甲和汤某一起卖相关的产品，其负责联系韩国金佑泰发货，收到货之后金某甲定价格，其再每盒加五到十元对外销售。其定完价格再告诉汤某、汤某甲，让他们按照其定好的价格卖，其和汤某、汤某甲各自接到订单之后，再安排汤某1打包发货。汤某、汤某甲在销售中加价提成。其和他们都说过销售的货物就是韩国的肉毒素和玻尿酸。2018年3月，其还让汤某1找了一个仓库，把美容针剂药品放里面，后来金老板再发货其就让汤某1负责接货。其还给汤某、汤某甲、汤某1每人发了一个手机，让他们销售美容针剂就用这个手机和手机卡。汤某还建了一个“梦飞翔”的微信群，他在群里整理库存表发到群里。其从2018年3月份开始用支付宝进行收款，收到货款扣下利润以后全部转给金老板，给他所提供的在韩国的一个银行帐号里，由金老板自己去取，其也知道他们销售的这些美容针剂是没有国家批文的，国内是禁止销售的。认可公安机关通过其微信、支付宝等统计的其对外销售美容针剂的数额。2.被告人汤某的供述和辩解，主要内容为2018年1月，其哥汤某某从韩国回来，过完年之后，其发现有韩国发来的货在他们广州的公司，货物收件人是周先生，汤某某告诉他们，把货直接按照他给的地址发走，后来汤某某说这些韩国发来的货是肉毒素和玻尿酸，可以赚钱。2018年3月开始，他们在白云区谭村大基八巷租了一个仓库，汤某某就开始带他们销售了，汤某某给了其和汤某1、汤某甲每人一个手机卡，让他们注册微信号和支付宝账号，其注册了一个微信号“小茶屋”，支付宝账号也叫“小茶屋”。然后汤某某将其和汤某甲拉到了一些针剂销售的群里，群的名字叫“梦飞翔”，方便其用来发库存清单。汤某某告诉他们销售价格，他们自己找客户，如果接到订单，其就把支付宝账号收款二维码给客户或者是直接让对方微信转账，其把自己加的钱扣下来，剩下的钱转到汤某某给的海纳国际（崔海东）或者国际贸易（崔海东）的支付宝账号上，之后其把订单信息发给汤某1，让他打包发货。其销售了四、五十单，一共销售了有一万五千元，直到被公安机关抓获。认可公安机关根据其微信和支付宝统计的其销售肉毒素等美容针剂的金额。其销售这些针剂的利润在6万元至10万元之间。3.被告人汤某1的供述和辩解，主要内容为2018年过完春节，其和汤某甲回到广州，在其大伯汤近龙家里，汤某某说他开了一家化妆品公司，让其帮他管理一下仓库，负责接货发货。汤某某给了其一个手机，说手机是专门用来联系他接货发货的事。一开始是汤某某给其发单，后来汤某和汤某甲也给其发单了，每次有货来，都是快递员打汤某某给其的手机，其接到货在仓库里清点各个品种货物的数量，再通过微信告诉汤某某。需要发货他们就会把发货信息用微信发给其，上面有收货人称呼电话、具体货物的品种和数量等。其会把每天发货的具体信息告诉汤某某。其只负责包装和接货发货。认可公安机关在其仓库中抽到的快递单就是其经手发出去的单据。汤某某每个月给其1000元的工资，一共给过其2000元的工资。4.被告人崔某雲的供述和辩解，主要内容为其是从2016年底开始做销售微整形针剂生意的，通过微信联系需要买针剂的客户，然后让其上家发货，其从中赚差价。2017年5月，其开始从上家购买微整形针剂囤在仓库里，自己接单安排专人发货。其使用的微信有两个，最常用的微信号“多多”和另外一个号。其使用微信支付和收款，有时候还用支付宝支付和收款，其在江阴市长泾镇北面的一个院子里租了房子和集装箱做仓库，其之前安排一个远房亲戚帮忙发货，2018年其让丈夫的妹妹史某帮助发货。其从上家“金某乙”处购买的白肉、绿肉等肉毒素还有玻尿酸、水某等各种针剂的价钱大概有十几万。还有一个上家的微信叫韩国花生，他还使用过支付宝账号昵称是国际贸易，通过他代发的玻尿酸、水某等针剂。其跟他交易使用过多多的微信和两个支付宝，还用工商的卡给她银行卡转过货款。其从这个上家处买了大约十万元左右的货。其通过微信对外销售这些美容针剂，认可公安机关通过其微信、支付宝等账号整理的其对外销售美容针剂的相关交易记录。其获利一共十万元左右。5.被告人董某某的供述，主要内容为2016年初，其在上海参观美博会认识一个卖美容针剂的韩国人，韩国人让其跟他干能赚钱，说每个月给其1万元工资。然后其就跟韩国老板干，一开始主要帮发微信、熟悉产品等，干了两个月左右就让其从韩国人处进货然后加价对外销售。2016年6、7月，他让其找一个叫“安某”的人进货，到2017年6、7月，“安某”又让其从广州一个人那里进货，其就一直从广州人处进货直到2018年4月。其从广州人处进的货包括粉肉、德才、德玛、纽拉等。其从“安某”处进的肉毒素、玻尿酸的货款大概有30多万，从广州人处进的肉毒素、玻尿酸的货款大概也有30万。这些药都是韩国生产的，在国内没有正规批文，是禁止销售的。其上家都是通过顺丰快递发货，其是通过微信联系买家发货。2016年3、4月份，董某1和其一起干销售，每天下午其会通过微信把客户的购买信息发到董某1微信，让她负责到仓库打包发货，赚到钱以后平分，一般每个月能赚一万元左右。认可公安机关统计的从安某处和广州人处购货的相关支付宝交易记录及其销售肉毒素等销售金额。其和姐姐的利润在30万元左右。6.被告人董某1的供述和辩解，主要内容为2016年8、9月份，其弟弟开始销售美容针剂，包括一些肉毒素、玻尿酸，当时自己没有事就一起销售美容针剂了。他们销售的这些针剂都是注射到人体起到美容作用的，都是国外产的，没有国内批文。董某某让其帮忙发货，其通过微信自己联系客户，平时主要由董某某负责进货，偶尔其会进一些，2017年下半年，其租了一间仓库，和董某某进货让上家把货发到仓库，大部分时间是其去仓库里发货，董某某把收货地址、种类告诉其，包装好以后把快递的单号拍照发给董某某，如果其有事会让董某某去仓库发货，认可公安机关根据其和董某某的微信聊天记录统计出的销售记录，其和其弟弟获利大概几十万元。7.同案关系人汤某甲的供述，主要内容为2017年，其跟汤某某、汤某、汤某1都在广州白区人和镇大和化妆品公司上班，汤某某从那时候开始往国内发送肉毒素和玻尿酸，然后他用微信联系其或者汤某1、汤某接货，再告诉他们一个国内的地址，让他们把韩国发来的美容针剂寄出去，转发的地址应该是从他们那里买美容针剂的客户。2017年底，汤某某从韩国回来，就带着他们在广州一起干销售美容针剂的事情，他负责联系韩国货源，进肉毒素、玻尿酸到国内卖。汤某某、汤某和其负责微信联系客户卖货，其和汤某还有汤某1还会负责到仓库里根据他们微信下单的情况进行包装发货。其有时用微信收款、有时用支付宝收款。一开始是将货款直接打给上家，自己把差价留下来，其跟汤某某一起卖美容针剂后，就用自己的微信或支付宝收款，然后将钱打给汤某某给其的支付宝二维码上。从2018年3月，汤某某给其一个绑定在“国际贸易”（崔海东）的支付宝上。其认可公安机关统计的其销售肉毒素和玻尿酸的金额。8.同案关系人李某乙的供述，主要内容为2017年5月在青岛学了微整形技术，就开始在连云港给别人做美容，并在美容的过程中销售假药。其通过微信从汤某乙处买的美容针剂，她的微信昵称是“诗美敷尔佳面膜”、“诗美耗材批发”，名字叫汤某乙。其在汤某乙那里买了五六次药品，大约有四五只玻尿酸和两三只粉毒等。她每次都是通过顺丰给其发货，她卖的货都是没有国内批文的假药。2017年12月，其开始从山东青岛的一个女的那买美容针剂的。其从汤某乙处买的药都被其自己用了，后来从山东青岛那买的药，有的是其给客户打了，有的是利用微信卖给同行了，包括蒋某等人。认可公安机关通过其支付宝统计的其与汤某乙之间的交易金额及其对外销售美容针剂的涉案金额。9.同案关系人汤某乙的供述，主要内容为2015年初，其在济南一个培训班学了微整形技术，回连云港后在怡景苑租了房子开微整形工作室，其用的肉毒素和玻尿酸都是通过微信在网上买的。2016年底，其开始通过微信在网上代发微整形用的耗材，加了几个微整形针剂交流群，从2017年初开始其就做肉毒素、玻尿酸等针剂药品的代发生意。就是通过微信联系需要肉毒素、玻尿酸的客户，然后将买家购货信息发给其上家，然后上家直接给客户发货，其从中拿差价赚钱。其从上家代发的有粉毒、白毒、绿毒等肉毒素，还有纽拉等玻尿酸。其上家包括微信名为“多多”等。其销售的这些药都是国外产的，在国内没有经过认证，没有正规批文，都是非法的。认可公安机关通过其支付宝统计的其对外销售肉毒素、玻尿酸等针剂的交易记录。（二）证人证言1.证人刘某甲的证言，主要内容为2017年5月左右开始，其知道同学汤某某在韩国向国内销售美容针剂，就通过让汤某某代发货的方式销售这些针剂。其通过微信和客户谈好需要的针剂的数量、品种等，再将客户的信息发送给汤某某，然后汤某某将相关的药品按照客户的收货信息发货。其销售的美容针剂有粉毒、白毒、肉毒等，还有纽拉等玻尿酸。2.证人史某的证言，证实她的嫂子是崔某雲，崔某雲曾经租赁了两个仓库，仓库里主要存放的是粉肉、绿肉等，然后让她在仓库里面帮助收货以及发货，她嫂子用的微信名是多多，后公安机关在仓库里扣押了相关的肉毒素和玻尿酸。3.证人陈某甲的证言，证实其曾经从其微信好友崔某雲（微信名多多）处购买过150个粉肉，一共3万多，钱已经转到崔某雲的卡上，但是只收到了22个粉肉。其是因为贪图便宜才从崔某雲处购买的，其购买的粉肉是肉毒素，是粉红色小盒子包装，盒子上有MEDITOXIN字样，是用针头注射在脸上，用于瘦脸的。4.证人刘某乙的证言，主要内容为2017年3月14日，其从李某乙手里买3个粉毒，并且通过微信支付960元货款。粉毒是肉毒素，用来做美容打的针剂，上面写着“MEDITOXIN”字样，还有很多韩文。这个药是韩国产的，在中国没有批文。5.证人龙某的证言及微信聊天记录，证实2018年3月14日，其从李某乙处买了两个粉毒，因为之前其给李某乙买过一双600元鞋子所以就没有付钱，上面写着“MEDITOXIN”字样，还有很多韩文。这个药是韩国产的，在中国没有批文。6.证人张某的证言及相关的微信聊天记录，主要内容为2018年2月，从李某乙那里买过3个肉毒素，其中两个肉毒素的钱已经通过微信转给他了，后来李某乙因为肉毒素的事被抓了。7.证人丁某的证言及微信聊天记录，证实他的前妻汤某乙通过微信卖药品，但其不知道具体情况。8.证人王某甲的证言、证人周某的证言、证人胡某乙的证言、证人范某的证言、证人沈某的证言，证实从通过微信或其他方式汤某乙处购买肉毒素和玻尿酸的情况。9.证人任某的证言、证人王某乙的证言，证实从微信名为多多（崔某雲）的人手里买过肉毒素，多多就是崔某雲。10.证人黄某证言，证实汤某某是他男朋友，是做化妆品生意的，其不知道他还做其他的事情。11.证人王某丙的证言、证人李某丙的证言、证人徐某的证言，证实曾经通过微信或其他方式从汤某处购买过肉毒素。12.证人胡某甲的证言，证实他从董某某处购买过美容针剂，其购买的美容针剂是给客户注射的，这些针剂没有正式的批文，在国内是禁止销售的。13.证人时某的证言，证人韩某的证言，证实从董某某处购买过美容针剂、纽拉、玻尿酸以及白肉等美容针剂。这些针剂都是没有正规的批文，在国内是禁止销售的。14.证人戴某的证言，证实从董某1处购买过肉毒素。（三）其他证据1.户口证明，证明各被告人的自然概况。2.发破案经过、到案经过，证明连云港市食药监局在联合执法中发现李某乙涉嫌销售假药，案发后，公安机关将被告人汤某某、汤某、汤某1、崔某雲、董某某、董某1均被抓获归案。3.微信聊天记录及转账记录等，包括李丽购买的聊天记录，周某购买的聊天记录，徐帆从汤某购买的聊天记录，胡某甲、韩某从被告人董某某，戴某从被告人董某1处购买粉毒的相关转帐记录。证实相关的下线人员从本案被告人处购买肉毒素的微信聊天情况或转账记录情况。4.证人周某、陈某乙、陈某丙、胡某甲、廖某等人指认购买的肉毒素和玻尿酸的图片，证实上述证人从汤某某等人处购买的涉案药品的相关照片。5.搜查证、搜查笔录，证实公安机关依法搜查了被告人汤某乙的住处、汤某某及汤某、汤某1的办公室及汤某1管理的仓库等。6.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从李某乙处扣押了涉案银行卡、笔记本电脑、手机以及MEDITOXIN等；从汤某乙处扣押了相关的送货单、玻尿酸、肉毒素等物品；从本案的证人王某甲处扣押了粉毒两支；从被告人崔某雲处扣押玻尿酸、粉毒、绿毒、白肉等涉案物品；从证人史某处扣押账本一册、手机一部；从被告人汤某某处扣押涉案玻尿酸、肉毒素以及快递单250张、银行卡等物品；从被告人汤某处扣押银行卡、手机；从汤某甲、汤某1处扣押手机；从被告人董某1处扣押相关的肉毒素、玻尿酸；从证人陈某丁扣押肉毒素13盒。7.连云港市公证处公证书及出具的情况说明等，证实江苏省连云港市公证处从连云港市公安局治安支队扣押的物品中提取部分材料。主要是从扣押的汤某乙物品中提取三样物品，从扣押于李某乙的物品中提取三样物品。从扣押于崔某雲的物品中提取十三样物品。从扣押于董某1的物品中提取了十六样物品等。8.照片，证实公安机关对崔某雲、汤某某、董某1的仓库拍摄了部分照片。9.暂扣款收据，证实公安机关暂扣了董某某20万元、董某115万元、汤某某10万元、汤某6万元、汤某甲5万元。10.被告人董某某、董某1的微信聊天记录，汤某的微信记录、支付宝记录，汤某1和汤某甲的微信聊天记录、支付宝记录，汤某乙的微信聊天记录、史某的记录，崔某雲建立的微信群、微信交易记录、支付宝交易记录、转帐记录，陈某甲的支付宝交易明细、李某乙的微信记录等，证实被告人董某某、董某1、汤某等人通过微信销售肉毒素和玻尿酸的相关情况。11.连云港市食品药品监督管理局出具的（2018）11号，30号、31号、32号、87号等关于产品定性的函，证实连云港市食品药品监督管理局认定公安机关从各被告人处扣押的玻尿酸和肉毒素等产品应该按假药论处。12.连云港市公安局电子数据鉴定检验鉴定实验室出具的（2018）19以及50号检验报告书，证实对扣押的董某1，崔某雲，汤某1等人的手机数据进行了提取。关于控辩双方的意见，本院综合评判如下：1.关于各辩护人提出的涉案玻尿酸不应当作为药品来认定，不应当计入被告人非法经营中的数额的意见，根据相关规定，含有利多卡因的玻尿酸应当以药品论，故该部分销售金额应当计入被告人非法经营的数额，对辩护人的该辩护意见均不予采纳。但对于不含有利多卡因的玻尿酸的销售数额本院已从被告人非法经营的数额中予以核减。辩护人提出的应当按照有利于被告人的原则就低认定被告人的犯罪金额的意见于法有据，予以采纳。本院根据在案证据对公诉人指控的相关被告人的涉案数额均予以了纠正。2.关于被告人汤某某、汤某的辩护人提出的两名被告人不构成共同犯罪的意见与事实不符，本院不予采纳。3.关于被告人汤某的辩护人提出的汤某非法经营数额未达入罪标准的意见，经查，被告人汤某与汤某某系共同犯罪，且其个人非法经营的数额已达11万元，超过非法经营的追诉标准，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。4.关于被告人崔某雲的辩护人所提被告人崔某雲系自首的意见，经查，被告人崔某雲系被抓获归案，不属于自首，对该辩护意见不予采纳。5.关于被告人董某1的辩护人所提董某某销售数额不应当计算入董某1的销售数额中的意见，经查，董某1明知董某某非法经营涉案物品，仍然帮其邮寄，其与董某某系共同犯罪，故对于辩护人的该辩护意见不予采纳。本院认为，被告人汤某某、汤某、汤某1、崔某雲、董某某、董某1违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重。其行为均已构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人汤某某、汤某1与汤某分别共同实施的犯罪是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人汤某某、汤某起主要作用，是主犯，被告人汤某1起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人董某某、董某1共同实施的犯罪是共同犯罪。被告人汤某某、汤某、汤某1、崔某雲、董某某、董某1归案后，均如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人汤某某检举他人犯罪，经查证属实，系立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人汤某某、汤某、董某某、董某1在公安机关积极退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人汤某某、汤某、汤某1、崔某雲、董某某、董某1犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，故本院对汤某某、汤某、汤某1、崔某雲、董某某、董某1均宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汤某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人崔某雲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人汤某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元。四、被告人董某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。五、被告人董某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人汤某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。（被告人汤某某、崔某雲、汤某1、董某1、董某某、汤某缓刑考验期均从判决确定之日起计算。被告人汤某某、崔某雲、汤某1、董某1、汤某罚金均已预缴，被告人董某某罚金已预缴三万五千元，剩余六万五千元罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）七、对被告人汤某某、崔某雲、汤某1、董某1、董某某、汤某的违法所得予以没收。八、禁止被告人汤某某、汤某1、崔某雲、董某1、董某某在缓刑考验期内从事药品的经营活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  季 锐人民陪审员  韩继军人民陪审员  殷 然二〇二〇年六月二十四日法官 助理  胡文娟书 记 员  胡维娜法律条文附录《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。