贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1232号上诉人（原审被告）：贵州蝴蝶妈妈投资有限公司，住所地：贵州省凯里市韶山北路3号U栋1层5号。法定代表人：吴佳莹，董事长。委托诉讼代理人：杨忠勇，贵州黔邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州信元融资担保有限责任公司，住所地：贵州省凯里市韶山南路18号。法定代表人：刘震，董事长。委托诉讼代理人：徐静，女，1985年11月9日出生，侗族，住贵州省凯里市。系公司员工。原审被告：韩晓光，男，1979年2月28日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区，现住贵州省凯里市。原审被告：吴佳莹，女，1976年12月11日出生，苗族，住广州市番禺区。原审被告：杨群英，女，1950年4月29日出生，汉族，住贵州省都匀市。上诉人贵州蝴蝶妈妈投资有限公司（以下简称：蝴蝶妈妈公司）因与被上诉人贵州信元融资担保有限责任公司（以下简称：信元担保公司）、原审被告韩晓光、吴佳莹、杨群英借款合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2018)黔2601民初2253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蝴蝶妈妈公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项中关于违约金的部分;2、请求法院依法对本案进行改判或者发回重审；3、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院关于违约金的计算方式错误。案涉《人民币资金委托贷款合同》第十三条约定的“按照逾期金额的日千分之五收取罚息”的逾期金额系指逾期未付的利息，而非本金。原审法院以本金作为基数按年利率24%判决上诉人支付利息过高，应当按年利率5%的基础上加收50%计付。二、本案遗漏必须参加诉讼的当事人贵阳银行凯里分行，程序违法。应当依法追加为案件第三人，以查清事实，维护当事人的合法权利。信元担保公司、韩晓光、吴佳莹、杨群英二审期间均未提交书面答辩意见。信元担保公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告一立即偿还所欠原告贷款本金190万元、利息45.6万元（计算至2018年2月3日，剩余利息至判决应给付之日止按年利率24%计算）；2、原告有权以抵押的都匀市银河之都1栋1单元5层6号房产折价或拍卖、变卖所得价款对上述第一项请求优先受偿；3、原告有权以抵押的雷工商动抵登字（2016）01号《动产抵押登记书》项下登记的机器设备折价或拍卖、变卖所得价款对上述第一项请求优先受偿；4、被告二、三、四分别对上述第一项请求承担连带保证责任；5、由被告承担本案全部诉讼费。一审判决认定事实:2015年12月29日，被告韩晓光、吴佳莹、杨群英分别向原告出具《无限连带保证责任承诺书》，承诺以无限连带责任的方式提供不可撤销的连带保证责任：一、承诺人同意对上述借款及今后由上述借款所产生的一切利息及其他费用承担无限连带责任；如债务人未按《借款合同》（编号：W1892016012702）中的约定按期足额偿还全部债务，承诺保证对上述债务以承诺（共同债务人）全部财产向贵公司承担不可撤销的连带保证责任。二、承诺人用于清偿债务人债务的资产和权益，包括但不限于：1、承诺人家庭的全部财产。2、承诺人的所有收入。3、承诺人（及配偶）名下的财产和权益。三、本承诺书是不可撤销的，保证期限自《借款合同》（编号：W1892016012702）签订之日起至借款人全部履行完债务时止。2016年1月27日，蝴蝶妈妈公司作为甲方、信元担保公司作为乙方、贵阳银行股份有限公司凯里分行（以下简称：贵阳银行凯里分行）作为丙方签订了一份《人民币资金委托贷款合同》（编号：W1892016012702），主要内容为：甲方向乙方借款人民币壹佰玖拾万元整。甲方借款将用于支付西江酒店工程款，甲方承诺此借款用途的交易背景真实、合法、未用于洗钱等非法目的。本合同约定借款期限为12个月，即从2016年1月27日至2017年1月26日止。贷款按年利率5%结息，一次性收取。违约责任：一、甲方不能按期支付利息或贷款挪用，则按A：人民银行规定在本合同利率的基础上上浮50%；二、甲方逾期期间不能按期支付的利息，则按B：按逾期金额的日千分之五收取罚息。委托贷款业务手续费：丙方一次性按委托金额的2‰收取，金额3800元整……等等。2016年1月27日，信元担保公司作为抵押权人（甲方）与蝴蝶妈妈公司作为抵押人（乙方）签订了一份《抵（质）押合同》（编号为：贵信委贷抵押合[2016]第2号），内容为：“根据甲方、乙方与贵阳银行股份有限公司凯里分行（下称受托贷款人）签订的《人民币资金委托贷款合同》（编号：W1892016012702）的约定，乙方向甲方借款人民币壹佰玖拾万元整（￥1900000.00）。为了保障甲方债权的实现，甲、乙双方在公正、平等、自愿协商的基础上，乙方自愿向甲方承担连带保证责任及抵押担保责任。第一条乙方担保的主债务为甲方、乙方与受托贷款人签订的《人民币资金委托贷款合同》（编号：W1892016012702）项下约定的以下债务：（一）主合同中乙方的全部债务，包括但不限于全部本金及利息（包括复利和罚息）、违约金……。（二）甲方为实现抵押权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费……。第二条乙方以有权设置抵押权的财产所有权、财产使用权以及其他可以处分的权利向甲方作抵押反担保；其中法律法规需办理抵质押登记的有：蝴蝶妈妈西江养生酒店所有资产（详见抵押物清单）……。”原告与蝴蝶妈妈公司就蝴蝶妈妈西江养生酒店的资产在雷山县工商行政管理局进行了“动产抵押登记书”（登记编号：雷工商动抵登字[2016]01号）。2016年1月28日，信元担保公司作为抵押权人（甲方）与杨群英作为抵押人（乙方）签订了一份《抵（质）押合同》（编号为：贵信委贷抵押合［2016］第2号-1号），内容为：“根据甲方、贵州蝴蝶妈妈投资有限公司与贵阳银行股份有限公司凯里分行（下称受托贷款人）签订的《人民币资金委托贷款合同》（编号：Ｗ1892016012702）的约定，贵州蝴蝶妈妈投资有限公司向甲方借款人民币壹佰玖拾万元整（￥1900000.00）。为了保障甲方债权的实现，甲、乙双方在公正、平等、自愿协商的基础上，乙方自愿向甲方承担连带保证责任及抵押担保责任。第一条乙方担保的主债务为甲方、乙方与受托贷款人签订的《人民币资金委托贷款合同》（编号：Ｗ1892016012702）项下约定的以下债务：（一）主合同中乙方的全部债务，包括但不限于全部本金及利息（包括复利和罚息）、违约金……。（二）甲方为实现抵押权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费……。第二条乙方以有权设置抵押权的财产所有权、财产使用权以及其他可以处分的权利向甲方作抵押反担保；其中法律法规需办理抵质押登记的有：都匀市银河之都1栋1单元5层6号（产权证号：匀房权证都匀字第××号，面积135.96平方米）……。”原告与杨群英就该房屋办理了“房屋他项权证”（登记编号：匀房他证都匀字第××号）。上述合同、承诺书等签订好后，贵阳银行凯里分行于2016年2月4日将借款190万元打入被告蝴蝶妈妈公司银行账号。被告蝴蝶妈妈公司仅按合同约定年利率5%向原告支付了借款期限内的利息。借款到期后，蝴蝶妈妈公司未向原告偿还本金190万元以及支付逾期罚息，被告吴佳莹、杨群英、韩晓光也未履行担保责任。原告在多次催收未果的情况下，向一审法院提起诉讼。庭审中，因被告吴佳莹、杨群英、韩晓光未到庭参加诉讼，一审法院未能主持双方当事人进行调解。一审法院认为:合法的借贷关系受法律保护。本案中，原告与被告蝴蝶妈妈公司、案外人贵阳银行凯里分行签订了《人民币资金委托贷款合同》，由原告将其自有资金人民币190万元委托贵阳银行凯里分行发放贷款给被告蝴蝶妈妈公司，贵阳银行凯里分行收取委托贷款业务手续费3800元（按贷款金额的2‰收取），贵阳银行凯里分行作为金融机构有权办理相关的贷款业务。三方签订的贷款合同是在平等自愿，协商一致的基础上订立的，系三方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，对其真实性及有效性，予以确认。原告通过贵阳银行凯里分行已依约履行发放贷款的义务，被告蝴蝶妈妈公司未能按期偿还贷款本息，其行为不仅违反了合同约定，而且有悖于民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担还本付息的民事责任。被告蝴蝶妈妈公司辩称系贵阳银行凯里分行向其发放的贷款，本案遗漏贵阳银行凯里分行，原告不是本案适格原告。一审法院认为：贵阳银行凯里分行仅作为金融机构受原告所托将贷款发放给蝴蝶妈妈公司，贵阳银行凯里分行收取委托手续费3800元，涉案贷款的资金系原告所有，也是原告与四被告签订的《无限连带保证责任承诺书》以及《抵（质）押合同》，故被告蝴蝶妈妈公司的该辩解意见，不予采纳。原告诉请蝴蝶妈妈公司偿还借款本金190万元，事实清楚，证据充分，予以支持。涉案贷款系在2016年2月4日发放，借款期限一年内的利息，蝴蝶妈妈公司已向原告支付。涉案债务在2017年2月3日到期后，被告蝴蝶妈妈公司未偿还本金，双方在合同中约定：蝴蝶妈妈公司不能按期支付利息或贷款挪用，则按人民银行规定在本合同利率的基础上上浮50%；二、蝴蝶妈妈公司逾期期间不能按期支付的利息，则按逾期金额的日千分之五收取罚息。而蝴蝶妈妈公司对于借款期限内的利息已经付清，而对于借款逾期之后的利息双方约定按逾期金额的日千分之五收取罚息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”的规定，现原告主张按年利率24%计算利息，予以准许。2017年2月4日至2018年2月3日的利息为456000元（190万元×24%），之后的利息按年利率24%计算。被告蝴蝶妈妈公司用其所有的西江蝴蝶妈妈酒店的资产以及杨群英用其所有的房产用于担保涉案借款并办理了抵押登记，该抵押合同生效，原告作为抵押权人，在被告蝴蝶妈妈未能偿还贷款本息的情况下可在抵押财产担保的范围内享有优先受偿权。另原告与被告吴佳莹、杨群英、韩晓光分别签订有《无限连带保证责任承诺书》，故被告吴佳莹、杨群英、韩晓光应就涉案债务的本息承担连带保证担保。被告吴佳莹、杨群英、韩晓光经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，虽可视为放弃自己的抗辩权利，但其合法权益依法应予保护。据此，一审法院判决：一、被告贵州蝴蝶妈妈投资有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告贵州信元担保有限责任公司借款本金190万元及利息45.60万元（利息计算至2018年2月3日，之后的利息按年利率24%计算至本判决书确定的给付之日止）。被告吴佳莹、杨群英、韩晓光就上述借款的本息承担连带责任保证。二、原告贵州信元担保有限责任公司对被告杨群英用于抵押借款的位于都匀市银河之都1栋1单元5层6号房屋（产权证号：匀房权证都匀字第××号，面积135.96平方米）享有优先受偿的权利。三、原告贵州信元担保有限责任公司对被告贵州蝴蝶妈妈投资有限公司用于抵押借款的财产：蝴蝶妈妈西江养生酒店“雷工商动抵登字［2016］01号”动产抵押登记书所涉案的价值154.08万元的财产（具体详见抵押物清单）享有优先受偿的权利。案件受理费25648元，公告费520元，由被告贵州蝴蝶妈妈投资有限公司、吴佳莹、杨群英、韩晓光共同负担。二审中，蝴蝶妈妈公司及吴佳莹、杨群英、韩晓光没有提交新证据。信元担保公司提交公司变更登记材料五页，拟证明，2019年9月5日，贵州信元担保有限责任公司名称变更为贵州信元融资担保有限责任公司，法定代表人变更为刘震。经质证，各方对该证据无异议，本院予以确认。二审查明：2019年9月5日，贵州信元担保有限责任公司名称变更为贵州信元融资担保有限责任公司，该公司法定代表人变更为刘震。另查明：信元担保公司的经营范围为：贵州省范围内经营。主营：融资性担保业务；兼营：诉讼保全担保、招投标担保、预付款担保、工程履约担保；与担保业务有关的咨询、财务顾问服务；以及使用不高于净资产20%的自有资金进行符合规定的投资。二审查明的其他事实与一审查明认定一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张和事实理由，本案争议焦点为：1、案涉合同的贷款主体是贵阳银行凯里分行还是信元担保公司？本案是否遗漏当事人？如信元担保公司为贷款人，案涉合同的性质和效力？2、逾期还款罚息的计收基数是本金还是逾期利息？应否调整？关于焦点1，根据中国银行业监督管理委员会2018年1月5日发布的《商业银行委托贷款管理办法》第三条“本办法所称委托贷款，是指委托人提供资金，由商业银行（受托人）根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用、协助收回的贷款，不包括现金管理项下委托贷款和住房公积金项下委托贷款。委托人是指提供委托贷款资金的法人、非法人组织、个体工商户和具有完全民事行为能力的自然人。”和第四条“委托贷款业务是商业银行的委托代理业务。商业银行依据本办法规定，与委托贷款业务相关主体通过合同约定各方权利义务，履行相应职责，收取代理手续费，不承担信用风险。”的规定，本案中，案涉《人民币资金委托贷款合同》第一条明确约定：“甲方向乙方借款人民币壹佰玖拾万元”，该约定明确蝴蝶妈妈公司并非向作为丙方的贵阳银行凯里分行借款，同时，该合同约定贵阳银行凯里分行只收取手续费，蝴蝶妈妈公司也自认借期内的利息是还给信元担保公司，相关担保合同也是与信元担保公司签订，故贵阳银行凯里分行仅属受托办理贷款手续的代理行为，实际贷款主体应为信元担保公司，相应法律后果应由信元担保公司承担。根据合同相对性，贵阳银行凯里分行非本案必要共同诉讼人，不参加诉讼并不影响案件的审理。蝴蝶妈妈公司有关一审遗漏当事人的理由不能成立，本院不予支持。关于案涉合同的性质，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”，本案中，信元担保公司非金融机构，故不属于借款合同纠纷案由项下的金融借款合同纠纷。基于此，一审认定为借款合同纠纷并适用民间借贷相关法律规定并无不当。同时，结合本案查明的事实，信元担保公司系以自有资金出借，未超出其“使用不高于净资产20%的自有资金进行符合规定的投资”的经营范围，案涉合同为各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。蝴蝶妈妈公司有关合同无效及适用法律错误等主张没有事实和法律根据，本院不予采纳。关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中，案涉合同第十三条第二款“二、甲方逾期期间不能按期支付的利息，则按B：按逾期金额的日千分之五收取罚息。”为双方对逾期还款承担罚息的约定，该逾期金额应指本金而非逾期利息额，且约定的标准确实过高，因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，一审判决以未付本金为基数，按年利率24%调整计算利息，于法有据。蝴蝶妈妈公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，贵州蝴蝶妈妈投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8140元，由贵州蝴蝶妈妈投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  郑厚祥审判员  刘志红二〇二〇年六月二十四日法官助理马浩菱书记员顾静玲