贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终1430号上诉人（原审被告）：韩立虎，男，汉族，1975年11月20日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：张达举、宋晶晶，贵州威迪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州九禹建设项目管理有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区南厂路35号都市国际10号楼1单元3层3号。统一社会信用代码为9152000055661020X2。法定代表人：袁艺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程平，贵州公达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘军，男，汉族，1982年2月24日出生，住贵州省毕节市七星区。委托诉讼代理人：何正斌，贵州圣谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伦，贵州圣谋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：七星关区河道管理所。住所地：贵州省毕节市七星关区天河路108号。统一社会信用代码为12522401009905789D。法定代表人：蒋俊杰，该所所长。上诉人贵州九禹建设项目管理有限公司（以下简称九禹公司）、韩立虎因与被上诉人刘军、七星关区河道管理所（以下简称河道所）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初15047号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人韩立虎上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人及九禹公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误。一、上诉人未委托胡攀智对被上诉人施工的工程量进行确认，且胡攀智未参与现场验收、方量确认。一审认定上诉人应支付被上诉人工程款总额1945149.75元缺乏事实依据。二、上诉人已支付被上诉人的工程款为89万元，而非79万元。上诉人九禹公司上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回贵州省毕节市七星关区人民法院重审，或者在查明案件事实后予以改判并驳回被上诉人刘军对上诉人贵州九禹建设项目管理有限公司的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人刘军承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。胡攀智、廖兴春、赵跃并非上诉人的职员或雇员，其行为并非以上诉人名义进行，该三人的行为后果不应该归咎于上诉人。一审法院认定涉案工程量价款不清。一审法院认定上诉人应与韩立虎承担共同付款责任错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条认定上诉人与韩立虎承担共同付款责任错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条错误。被上诉人未予答辩。原审原告向一审法院起诉请求：一、判决被告九禹公司、韩立虎连带支付原告工程款1,155,149.75元及利息，利息以1,155,149.75元为基数，按中国人民银行公布的同期同类借款基准利率从2019年7月26日（工程款结算之日）起开始计算至工程款项支付完毕之日止。二、判决被告七星关区河道管理所在欠付被告九禹公司工程款范围内对原告工程款及利息承担支付责任。三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月，韩立虎借用九禹公司资质经投标和中标后、以九禹公司名义与七星关区河道管理所签订《施工合同》，约定七星关区河道管理所（发包人）将“全国中小河流治理毕节市前所河柏杨林汇口河道段治理工程”发包给九禹公司（承包人）建设施工，之后韩立虎又将该工程的部分工程及劳务分包给刘军组织施工。2019年7月，经原告刘军与被告九禹公司、韩立虎委托及雇用的相关负责人进行收方和结算，原告刘军完成工程量价款共计1,945,149.75元，原告刘军认可其已陆续收到被告韩立虎通过其雇用人员廖兴春转账支付的涉案工程款计790,000.00元(注：2018年2月12日收30万元、2018年2月14日收4万元、2018年2月15日收10万元、2018年7月19日收15万元、2018年8月10日收20万元)，被告尚欠原告工程款1,155,149.75元未支付。原告多次向被告催收无果，遂如前所述诉来一审法院处理。庭审中，经九禹公司委托诉讼代理人与九禹公司法定代表人、韩立虎委托诉讼代理人与韩立虎本人现场电话确认，原告刘军所提供的《施工班组最终结算书》中签名的胡攀智、廖兴春、赵跃系韩立虎雇用人员，韩立虎并带领胡攀智到被告九禹公司处办理了授权委托书，授权书载明胡攀智授权内容为涉案工程“拨款及退还履约保证金相关事宜”；九禹公司陈述称其收到被告七星关区河道管理所拨付涉案工程款共计8,931,501.87元；本案当事人各方认可涉案工程已经竣工验收，但未经财政对工程量及工程款最终评审。一审法院认为：一审法院认为，本案的争议焦点是：一、涉案合同是否有效，如无效应如何处理？二、原告刘军提供的现场收方记录汇总表、工程量确认单等能否作为工程量结算依据？双方的工程尾款如何认定、应否支持资金占用费？三、被告九禹公司及七星关区河道管理所在本案中应否及如何承担责任？关于涉案合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的”等规定，本案中，韩立虎无施工资质借用九禹公司资质、以九禹公司名义与七星关区河道管理所签订《施工合同》，韩立虎及九禹公司又将涉案工程部分分包给无资质的原告刘军组织施工作业，以上涉案当事人采取挂靠、分包的行为，因违反法律法规的强制性规定，应认定其所订立的上述合同无效。上述建设工程施工合同因违反法律法规的强制性规定被认定为无效，但鉴于涉案建设工程已经竣工验收，根据上述建设工程施工合同司法解释第二条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故对承包人刘军请求参照合同约定支付工程价款的主张，一审法院予以支持。关于涉案工程是否已进行结算即原告刘军提供的现场收方记录汇总表、工程量确认单等能否作为工程量结算依据问题。本案中，韩立虎认可胡攀智、廖兴春、赵跃均系其雇用人员从事涉案工程有关事务，九禹公司和韩立虎也认可是韩立虎带领胡攀智到被告九禹公司处办理对涉案工程“拨款及退还履约保证金相关事宜”的授权委托书，因此胡攀智、廖兴春、赵跃等人在与原告对涉案工程收方、结算等事务中以九禹公司名义在现场收方记录汇总表、工程量确认单、关于刘军班组的最终结算说明书、工程进度审批表、工程结算支付凭证等签名的行为应认定为该三人的职务行为，其行为后果依法应由九禹公司及韩立虎承担。对被告韩立虎称该三人未受其委托进行验收结算事务，该三人行为不对其产生效力的抗辩意见，首先被告韩立虎未举证证明对相关涉案工程其系委托谁人验收结算，其次被告韩立虎作为雇主对雇用人员委托权限的限制是其内部行为，在善意相对人有理由相信其有代理权的情形下不能作为对抗善意相对人的依据；对韩立虎又称其委托人员胡攀智未实际参与验收且其在《工程进度审批表》中项目负责人处签字内容仅为“以上数字已知情的”不能作为已验收依据的抗辩，经查，“胡攀智”作为验收委托人员另在《工程量确认单》中原始数据记录、《工程结算支付证书》、《关于刘军班组的最终结算说明》及《付款证明》上均签名，其并未加注对相关验收结算数据不予认可的说明，胡攀智作为九禹公司及韩立虎的委托验收人员，无论其是否实际参与验收，但其在相关验收结算资料上签字应认定其系在涉案工程中的职务行为，应由委托人即九禹公司和韩立虎承担相应责任，韩立虎该抗辩意见不符合客观事实且无法律依据，故对其抗辩意见不予采纳，一审法院对经双方确认的刘军主张的涉案工程款总额1,945,149.75元予以采信。对原告刘军与被告韩立虎争议的已付工程款数额问题，因原告自认的被告韩立虎已支付工程款79万元与双方结算的《工程进度审批表》、《工程结算支付证书》、《付款证明》及银行流水凭证相互印证，证明了被告韩立虎在涉案工程中已向原告支付工程款数额为79万元，且被告韩立虎主张抵减的10万元款项发生时间为2017年3月31日系在双方结算前，该收款单虽注明系工程款但并未注明是否系涉案工程款，原告辩称系其与韩立虎之间的其他工程款项，且经一审法院向韩立虎释明要求其限期举证后，其在限期内未提交其他任何相关证据，被告韩立虎对该10万元款项可依法另行主张，故一审法院综合全案证据认定韩立虎在本案中向原告已支付工程款数额为79万元，本案中尚欠原告刘军工程款数额为1,155,149.75元（1,945,149.75元-790,000.00元）。关于原告主张的资金占用费问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，本案中原告与被告韩立虎之间未明确约定或对付款时间和逾期付款利息约定不明，因其双方已对涉案工程进行验收及工程款进行结算，依据上述司法解释规定不难理解本案工程款支付时间应以双方验收和结算事务中最后一方签字当日为应付工程尾款之日，现因支付义务方未在结算之日支付工程款项已构成违约，故被告韩立虎应从双方验收及结算之次日即2019年7月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付资金占用费至其实际履行支付工程款之日止，一审法院对原告该主张予以支持。关于被告九禹公司在本案中责任承担问题。本案中九禹公司作为具有相关建筑施工资质的法人单位，允许不具备相关建筑资质的自然人韩立虎借用其资质和名义与七星关区河道管理所签订涉案建设工程施工合同，该合同因违反法律法规的强制性规定损害国家和集体利益等依法应认定为无效合同，九禹公司和韩立虎对签订涉案合同均具有过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”及相关法律法规规定，本案中被挂靠单位九禹公司对其允许的挂靠人韩立虎欠付原告刘军之工程尾款及相关资金占用费承担共同支付责任。对九禹公司辩称的其已向韩立虎支付了相关拨付款项的意见，因九禹公司与韩立虎之间关于挂靠工程费用的结算与支付属于其内部挂靠的费用结算问题，不能作为对抗在涉案转包分包中对其下属施工人支付工程款之抗辩意见，故一审法院对九禹公司提交和主张的其已支付完毕韩立虎工程款的证据在本案中不作审查和认定，对九禹公司该抗辩主张不予采纳，本案中九禹公司应对被告韩立虎欠付原告刘军之工程尾款及其相关费用承担共同支付责任。关于被告七星关区河道管理所在本案中应否承担及如何承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，本案中韩立虎借用九禹公司资质与七星关区河道管理所签订的涉案《施工合同》因违反法律法规的强制性规定被认定为无效合同，同时韩立虎又将涉案工程部分分包给不具备相应资质的自然人即原告刘军其分包或转包合同亦为无效合同，鉴于涉案工程已竣工并经原告与九禹公司和韩立虎进行验收结算，对原告诉请的支付工程尾款相关责任承担问题，虽然涉案工程发包人即被告七星关区河道管理所与名义上的九禹公司签订的涉案《施工合同》中约定工程款的最终决算以验收后财政最终评审为准，但合同中亦约定工程最后进度款拨付至完成工程量的80%，尽管九禹公司自认收到被告七星关区河道管理所拨付的工程进度款8,931,501.87元，因被告七星关区河道管理所经人民法院合法传唤后其无正当理由拒不到庭参加诉讼，结合七星关区河道管理所与九禹公司签订《施工合同》约定合同总金额11,492,396.67元、按80%支付工程进度款，即理论上应支付工程进度款约为9,193,917.34元（11,492,396.67元×80%），即便涉案工程未经财政最终评审确定工程款数额，该合同约定进度款理论数额亦大于其实际向九禹公司支付的进度款数额，且七星关区河道管理所未提交任何证据材料证明其已完全按合同约定履行支付了相关工程款项，故对原告要求作为发包方的被告七星关区河道管理所在欠付被告九禹公司涉案工程价款范围内向实际施工人的原告刘军承担支付责任的主张，一审法院予以支持，被告七星关区河道管理所向原告刘军承担相应支付工程款责任后可在相应数额范围内抵减应付九禹公司的涉案工程款项。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州九禹建设项目管理有限公司、韩立虎向原告刘军支付工程尾款人民币1,155,149.75元及资金占用利息（资金占用利息以欠付工程尾款1,155,149.75元为基数、参照中国人民银行发布的同期同类商业贷款基准利率标准从2019年7月26日起计算至履行支付完毕之日止）。二、被告七星关区河道管理所在欠付被告贵州九禹建设项目管理有限公司工程价款范围内对原告刘军上述第一判项工程尾款及利息承担支付责任。三、驳回原告刘军的其他诉讼请求。案件受理费减半收取后为人民币7,598.00元，由被告贵州九禹建设项目管理有限公司、韩立虎共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审争议的焦点：涉案工程款金额和责任主体如何认定。本院认为：本案中，发包人河道所将涉案工程发包给承包人九禹公司承建，实际是韩立虎挂靠九禹公司承建涉案工程。韩立虎又将工程分包给刘军承建。刘军完工后经韩立虎雇佣的工程管理人员和财务人员赵跃、廖兴春，以及九禹公司委托代理人胡攀智参与结算确认总工程款为1,945,149.75元。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，韩立虎雇佣赵跃、廖兴春进行涉案工程的管理和财务工作，九禹公司向胡攀智出具授权委托书委托其负责办理涉案工程拨款和退还履约保证金相关事宜，刘军实际施工时一直是由赵跃、廖兴春、胡攀智代表九禹公司和韩立虎负责涉案工程事宜，刘军有理由相信赵跃、廖兴春、胡攀智有权代表九禹公司和韩立虎对其所完成的工程进行结算。本院确认赵跃、廖兴春、胡攀智结算涉案工程的行为系代表九禹公司和韩立虎，该行为后果由九禹公司和韩立虎承担。本院据此确认涉案工程结算款为1,945,149.75元。上诉人韩立虎否认一审认定结算结果的主张依据不足，且不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，本院不予采纳。其次，九禹公司是涉案工程名义上的承包人，韩立虎是实际承包人。九禹公司未能举证证明其已将收到的河道所所支付的工程款扣除挂靠费用后全部支付给韩立虎。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，扣除韩立虎已付的79万元外，九禹公司和韩立虎应支付实际施工人刘军剩余工程款1,155,149.75元。两上诉人拒付刘军剩余工程款的主张不能成立，本院不予采纳。韩立虎称其已付了89万元的主张证据不足，本院不予采纳。综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30392元，由上诉人贵州九禹建设项目管理有限公司和韩立虎各自负担15196元。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年六月四日书记员 邱诗韵