贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔26刑再1号原公诉机关贵州省镇远县人民检察院。原审上诉人（原审被告人）王华龙，男，1989年Ｉ2月7日出生，贵州省人，苗族，初中文化，无业，住贵州省。因犯抢劫罪，于2008年2月22日被贵州省人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金五千元，服刑期间被减刑2年1个月，于2016年4月22日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年1月4日被镇远县公安局刑事拘留，经镇远县人民检察院批准，于2018年2月9日被镇远县公安局执行逮捕。辩护人吴跃，贵州维律律师事务所律师。辩护人蒋慧，贵州维律律师事务所实习律师。原审上诉人（原审被告人）侯建，男，1970年6月12日出生，瑶族，贵州省镇远县人，中专文化，无业，住贵州省镇远县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年1月4日被镇远县公安局刑事拘留，经镇远县人民检察院批准，于2018年2月9日被镇远县公安局执行逮捕。原审上诉人（原审被告人）侯一文，男，1975年2月15日出生，汉族，贵州省镇远县人，高中文化，无业，住镇远县。因犯贩卖毒品罪，于2009年12月28日被贵州省人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金八千元，服刑期间被减刑2年9个月，于2016年11月15日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年1月4日被镇远县公安局刑事拘留，经镇远县人民检察院批准，于2018年2月9日被镇远县公安局执行逮捕。原审被告人甘龙林，男，1987年12月17日出生，汉族，贵州省岑巩县人，初中文化，无业，住贵州省岑巩县。因犯盗窃罪，于2012年12月14日被贵州省岑巩县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元，于2013年9月1日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年1月18日被镇远县公安局刑事拘留，经镇远县人民检察院批准，于2018年2月9日被镇远县公安局执行逮捕。镇远县人民法院审理镇远县人民检察院指控原审被告人候建犯贩卖、运输毒品罪，王华龙、候一文、甘龙林犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月26日作出（2018）黔2625刑初104号刑事判决，本院于2019年4月8日作出（2019）黔26刑终54号裁定。上述裁判发生法律效力后，原审被告人王华龙向本院提出申诉，本院于2020年4月20日作出（2020）黔26刑申22号再审决定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，经阅卷审查，依法讯问原审被告人王华龙，充分听取了其辩护人的意见，认为本案案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。镇远县人民法院一审判决以：（1）受案登记表、立案决定书、抓获经过。证明：案件来源。（2）拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、不批准逮捕决定书、释放通知书、监视居住决定书、监视居住执行通知书、起诉意见书。（3）户籍证明及其照片。（4）毒品照片、手机、面包车、驾驶证等物证，结合镇远县公安局扣押物品清单、发还物品文件清单、随案移送清单、扣押物品照片。（5）黔东南州公安局禁毒支队收据。（6）黔东南州中级人民法院（2008）黔东刑终字第62号刑事裁定书、凯里巿人民法院（2010）凯刑初字第12号刑事判决书、黄平县人民法院（2007）黄刑初字第16号、黔东南州中级人民法院（2007）黔东刑终字第79号刑事判决书、岑巩县人民法院（2012）岑刑初字第90号刑事判决书及释放证明书。（7）岑巩县公安局岑公法解强戒决字【2017】12号提前解除强制隔离戒毒决定书、黄平县强制隔离戒毒所戒毒人员出所接回。（8）搜查证及搜查笔录。证明：镇远县公安局于2018年1月8日15时35分至16时依法搜查王华龙位于凯里房屋，经搜查，未发现与案件有关的物品。（9）接受证据材料清单及证据材料。（10）侯建、甘龙林、雷飞尿检报告及照片。（11）调取证据通知书及证据清单、银行流水交易明细。（12）被告人侯一文与王华龙、侯建与侯一文、侯建与王华龙微信提取信息、聊天记录照片、微信红包转账交易明细、兰晓琴手机内相关照片、伍小敏手机及微信转账记录照片。（13）被告人侯建、王华龙、侯一文与司德禄通话记录清单，证明其通话情况。（14）汇川分局李家湾派出所情况说明。（15）镇远县公安局禁毒大队情况说明。（16）镇远县公安局禁毒大队情况说明。（17）甘龙林手机及微信转账记录照片。（18）现场勘验检查工作记录。（19）证人司德禄等人的证人证言。（20）被告人侯一文、王华龙、侯建、甘龙林的供述和辩解。（21）辨认笔录及辨认照片。（22）毒品的称量笔录及鉴定意见。（23）【（黔东南）公（司法）鉴（毒品）字（2018）3号）】、【（黔东南）公（司法）鉴（毒品）字（2018）9号）】、鉴定机构及鉴定人员资质证明、鉴定意见通知书等证据认定：1、2017年12月27日，被告人王华龙联系被告人侯一文准备购买冰毒，后经被告人侯一文的居间介绍，被告人王华龙与被告人侯建达成王华龙以240元每克的价格向侯建购买38克冰毒的共识，后被告人王华龙于次日通过自己微信将9120元毒资（其中王华龙以280元每克的价格收取司德禄毒资1960元）转账给被告人侯一文，再通过被告人侯一文将该毒资转给被告人侯建，被告人侯建收到被告人王华龙的毒资后，于29日上午将从湖南省新晃县上家处以180元每克的价格购得的38克冰毒运输到黄平县处交给被告人王华龙，后被告人王华龙拿了7克冰毒给司德禄。2、2018年1月3日，被告人王华龙与被告人侯建达成王华龙以240元每克的价格向侯建购买50克冰毒的共识，后被告人王华龙通过自己微信转了12000元（其中王华龙以300元每克的价格分别收取司德禄及张成红3000元、6200元毒资）毒资给被告人侯建，后被告人侯建驾车前往湖南省新晃县上家处以180元每克的价格购得50克冰毒，被告人侯建从新晃县返程途中又在岑巩县以700元价格向被告人甘龙林购买了3个海洛因零包，之后驾车回镇远准备将购得的50克毒品运输至黄平县交给被告人王华龙，当晚在镇远县舞阳镇两路行政村老院组施青二级路上被公安机关抓获，并当场从其驾驶的贵Ｈ×××××长安牌面包车驾驶室门下侧储物盒内钱夹中查获用红色塑料袋包装的海洛因疑似物零包4个（经称量，总毛重1.74克，总净重1.56克），同时在侯建外衣左侧内口袋中查获用透明塑料袋包装的冰毒疑似物1包（经称量毛重50.10克，净重49.31克），经鉴定，在侯建驾驶车辆驾驶室门下侧储物盒内钱夹中查获的4个海洛因疑似物零包均检出海洛因成分，在侯建外衣左侧内口袋中查获用透明塑料袋包装的冰毒疑似物1包检出甲基苯丙胺成分。3、2017年12月至2018年1月，被告人甘龙林多次贩卖毒品给被告人侯建、侯一文，其中2018年1月3日21时许，被告人甘龙林以700元的价格贩卖了3个海洛因零包给被告人侯建。2018年1月17日，公安机关在岑巩县新兴镇将被告人甘龙林抓获，并从其上大衣右侧口袋内搜出12个用黄色塑料袋包装的海洛因疑似物零包（经称量，总毛重5.14克，总净重4.68克），经鉴定，从甘龙林上大衣右侧口袋内搜出12个用黄色塑料袋包装的海洛因疑似物零包均检出海洛因成分。另查明，在被告人侯建的协助下，公安机关于2018年1月3日在镇远县侯建家门口将被告人侯一文抓获归案，于2018年1月4日凌晨在黄平县将等候侯建进行毒品交易的被告人王华龙抓获归案。被告人王华龙曾因犯抢劫罪、被告人甘龙林曾因犯盗窃罪被处以有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；被告人侯一文曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，现又涉嫌贩卖毒品罪，系累犯与毒品再犯。镇远县人民法院认为，被告人侯建违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍予以贩卖给他人，并进行运输,其贩卖、运输毒品的数量为87.31克；被告人王华龙以贩卖为目的购买毒品，其贩卖毒品的数量为87.31克；被告人侯一文在侯建与王华龙的毒品交易中发挥介绍联络作用，促成双方交易，其贩卖毒品的数量为38克；被告人甘龙林违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍予以多次贩卖给他人。被告人侯建、王华龙、侯一文、甘龙林的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应当以贩卖毒品罪追究被告人王华龙、侯一文、甘龙林的刑事责任，以贩卖、运输毒品罪追究被告人侯建的刑事责任。公诉机关指控被告人王华龙、侯一文、甘龙林犯贩卖毒品罪、被告人侯建犯贩卖、运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。从贩卖毒品罪所侵害的客体来看，是国家对毒品的管制，无论买与卖都侵害了这一客体；从此罪的客观方面来看，本身就包含了贩与卖两个行为，无论是买入还是卖出，只要买或卖的行为实施完毕，两者只居其一，就应构成本罪既遂。在被告人候建、王华龙、候一文实施毒品犯罪过程中，被告人候建、王华龙地位与作用相当，起主用作用，系本案主犯，被告人候一文在本案中起居间介绍联系作用，起次要作用，系本案从犯。被告人候建协助司法机关抓捕同案犯候一文、王华龙，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，可以认定被告人候建有立功表现，本院决定对被告人候建从轻处罚。被告人王华龙曾因犯抢劫罪、被告人甘龙林曾因犯盗窃罪被处以有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；被告人甘龙林还具有多次贩卖毒品的严重情节，故本院决定对被告人王华龙、甘龙林从重处罚。被告人侯一文曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，现又涉嫌贩卖毒品罪，系累犯与毒品再犯，本应从重处罚，鉴于被告人侯一文在此次犯罪中系从犯，本院决定对其从轻处罚。公诉机关提出对被告人候建判处十五有期徒刑并处没收财产，对被告人王华龙判处十五有期徒刑并处没收财产，对被告人候一文判处七年左右有期徒刑并处罚金，对被告人甘龙林判处三至四年左右有期徒刑并处罚金的量刑建议，有事实与法律依据，本院予以采纳。根据被告人候建、王华龙、候一文、甘龙林的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人候建犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产一万元（限于判决生效后十日内缴纳）；二、被告人王华龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产一万元（限于判决生效后十日内缴纳）；三、被告人候一文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三千元（限于判决生效后十日内缴纳）；四、被告人甘龙林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元（限于判决生效后十日内缴纳）；五、被告人候建的违法所得四千元，依法予以没收，上缴国库（限于判决生效后十日内缴纳）；六、被告人甘龙林的违法所得二千元，依法予以没收，上缴国库（限于判决生效后十日内缴纳）；七、随案移送的分别从被告人候建、王华龙、甘龙林处依法扣押的用于贩卖毒品的蓝、白智能手机各一部、金色智能手机一部、华为手机一部，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人候建、王华龙、候一文不服，分别提出上诉。候建上诉称，其贩卖38克毒品给候一文没有成功，应予扣除；2018年贩卖毒品50克（49.31克）未交付，属于犯罪未遂。侯建的辩护人唐录胜为其辩护称，38克贩卖毒品事实不清、证据不足，应从贩卖毒品总数中予以扣除；另外50克在运输途中被查获，未流入社会，上诉人有立功情节，一审法院量刑过重，请二审法院对其从轻或减轻处罚。王华龙上诉称，向侯建购买的50克冰毒因未在其手上，应系未遂；对贩卖38克毒品其在其中所起的作用于侯建相当系主犯不当，一审法院量刑过重，应对其从轻处罚。王龙华的辩护人万鹤为其辩护称，上诉人向侯建购买38克毒品的事实，因没有毒品物证予以证实，一审庭审有翻供的情形，从有利于被告人的原则，该38克不应当认定为贩卖毒品总额。贩卖50克（净重49.31克）应属未遂；其有坦白、认罪悔罪情节，毒品未流入社会，一审量刑过重，请二审依法改判。候一文上诉称，一审量刑过重，请二审法院改判对其从轻处罚。候一文的辩护人龚经涛、覃保卫为其辩护称，上诉人系从犯，一审法院没有充分考虑罪行相适应的原则对其判处，量刑过重，请二审法院根据量刑规范化对其判处二年零六个月有期徒刑。本院二审经审理查明，原判认定事实清楚，据以认定本案事实的证据均已在原审判决书中列述，并经一审庭审查证属实。本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。本院二审认为，上诉人侯建明知是毒品仍予以贩卖给他人，并进行运输,其贩卖、运输毒品的数量为87.31克；上诉人王华龙以贩卖为目的购买毒品，其贩卖毒品的数量为87.31克；上诉人侯一文在侯建与王华龙的毒品交易中发挥介绍联络作用，促成双方交易，其贩卖毒品的数量为38克；原审被告人甘龙林明知是毒品仍予以多次贩卖给他人。王华龙、侯一文、甘龙林构成贩卖毒品罪，侯建构成贩卖、运输毒品罪。一审法院认定事实清楚、证据充分，定性准确。对于上诉人侯建及其辩护人唐录胜、王华龙的辩护人万鹤所提侯一文向侯建购买38克毒品事实是否成立问题。经查，经候一文介绍，王华龙向侯建购得毒品38克后，拿7克冰毒给司德禄的事实有原审被告人侯建、候一文、王华龙的供述、司德禄的证言以及微信转账记录予以证实，足以认定。上述上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人侯建所提50克冰毒称50克毒品未交付以及侯一文所提50克冰毒未到手是否是犯罪未遂的问题。首先，就侯建对50克冰毒是否是未遂问题，经查，根据《中华人民共和刑法》第三百四十七条规定：走私、贩卖、运输、制造毒品、无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。我国刑法分则规定的各种罪的刑事责任均是以既遂为标准的。该罪名是选择性罪名，凡具备上述行为之一、之二或之多均可作为构成的犯罪罪名予以表述作一罪处罚，在犯罪形态上属于行为犯，行为犯要求行为人只要实施了刑法分则规定的行为，不论犯罪结果是否发生，即构成犯罪既遂。如：若行为人既实施了运输又实施了贩卖行为，假定其中一行为既遂，另一行为未遂，那该一罪到底是既遂还是未遂呢？若不以行为犯论，该司法尴尬没有解决途径。另外，再从“以贩卖为目的非法购买毒品定贩卖毒品罪，毒品未流入社会作为一个量刑的参考因素”等情形亦可见，我国刑法第三百四十七条描述的罪状是以行为犯论的，故侯建为贩卖已经实施了购买行为，应以贩卖毒品既遂论；就王华龙未接到毒品是否是犯罪未遂的问题。经查，王华龙与侯建达成共识，由侯建购买得毒品后以12000元的价格卖给侯一龙，在二人达成的合议下的情形下，侯建实施了购买行为，该购买行为已经由侯建完成，故在该起共同犯罪中，如前述侯建的行为已构成贩卖既遂,全案应当既遂，故王华龙就该50克毒品也应当属于贩卖毒品既遂。因此，有关上诉人及辩护人所提上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人王华龙所提一审法院认定其在贩卖38克毒品中所起的作用于侯建相当系主犯是否恰当问题。经查，对该38克毒品，侯建是基于王华龙的需求而去购买。该38克毒品得以完成交易，王华龙的作用力不宜用从犯予以评价。故上诉人所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。另外，对于本案各原审被告人的量刑问题。一审法院已经综合考量各原审被告人在犯罪中的地位、所实施的行为、累犯、立功等情节予以综合考量，并无不当。故侯一文的辩护人龚经涛、覃保卫以及其他相关上诉人及其辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。再审中，原审被告人王华龙对其犯罪事实供认不讳，对原判决认定的事实无异议，但对适用法律提出申诉，认为其不构成累犯，请求予以改正并从轻处罚，其辩护人提出相同辩护意见。本院再审查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。另查明，王华龙出生于1989年12月7日，2006年5月7日至2007年3月6日期间，因伙同他人抢劫五次，犯抢劫罪，被凯里市人民法院判处有期徒刑11年，罚金5000元，本院二审对该案裁定驳回上诉，维持原判。犯抢劫罪时，王华龙尚未满18周岁。上述事实有原审经过质证并认定的户籍证明、（2008）黔东刑终字第62号刑事裁定书等证据予以确认。本院再审认为，关于王华龙是否构成累犯的问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。本案中，本院作出的已经发生法律效力的（2008）黔东刑终字第62号刑事裁定认定王华龙实施抢劫的时间为2006年5月7日至2007年3月6日期间，其犯前罪即抢劫罪时未满18周岁，不符合累犯构成要件，故原审被告人王华龙及辩护人主张王华龙不构成累犯的申诉意见和辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。关于王华龙是否应从轻处罚的问题。本案中，原审被告人王华龙贩卖毒品的数量达87.31克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项规定，应对其判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判以王华龙构成贩卖毒品罪，对其判处有期徒刑十五年，并处没收财产一万元，已经是法定量刑幅度的最低刑值。因此，王华龙虽然不构成累犯，但不影响原判对王华龙的定罪量刑，故对王华龙提出对其从轻处罚的申诉意见及其辩护人提出的对王华龙的量刑过重，应依法改判，从轻处罚的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。综上，原判对原审被告人王华龙、候建、候一文、甘龙林的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判认定原审被告人王华龙系累犯，实属不当，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、最高人民法院《关于适用》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：维持镇远县人民法院（2018）黔2625刑初104号判决及本院（2019）黔26刑终54号裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张爱华审判员  林 青审判员  李邦华二〇二〇年六月八日法官助理潘本发书记员杨欣