呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1329号上诉人（原审被告）：乔晓斌，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。委托诉讼代理人：孙行广，内蒙古辩证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：迟龙花，女，职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。原审被告：赵栓桃，女，农民，住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。原审被告：乔东东，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。上诉人乔晓斌因与被上诉人迟龙花、原审被告赵栓桃、乔东东民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初10215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问和调查，因二审无新证据、新事实和理由，经各方当事人同意，依法不开庭审理了本案。本案现已审理终结。乔晓斌上诉请求：撤销一审判决,改判驳回迟龙花一审的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。双方原系朋友关系,双方一直有金钱往来行为,乔晓斌借迟龙花的款项一直是随借随还。乔晓斌之所以于2017年1月24日、2019年2月1日签订两份《借款合同》是应迟龙花的要求所写,但是事先乔晓斌向迟龙花声明一切由双方对账后确定。乔晓斌仅签订过借款合同,并在签订合同后没有拿过迟龙花的现金,涉案借款都是在签订两份借合同之前陆续形成的。况且,通过比照双方往来银行流水,乔晓斌以往的欠款已基本还清。迟龙花辩称，一审判决事实清楚。首先,一审中法院已经查清双方之间签订的16万元及10万元的《借款合同》是补签的。16万元借款是用微信、支付宝、现金陆续支付的。10万元的借款是乔晓斌用迟龙花的信用卡刷出的。上述事实在一审中迟龙花都提供了相应的证据，并不是乔晓斌辩称的一次性给付的现金。其次,乔晓斌在上诉状中辩称借的钱随借随还,借款合同是应迟龙花要求出具的,没有相关证据加以证明。况且,作为成年人不会随便给他人出具借据。综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。赵栓桃、乔东东未发表答辩意见。迟龙花向一审法院起诉请求：1.请求判令乔晓斌偿还借款26万元;利息30900元(借款本金16万×月息0.5%x33个月;借款本金10万×月息0.5%x9个月);违约金5150元,合计标的296050元。后当庭变更诉讼请求为：1.请求判令乔晓斌偿还借款26万元,违约金5150元(按日5元的计算方式,从2018年1月25日开始计算至实际给付之日止,至起诉之日为5150元;2.判令乔东东、赵栓桃承担连带偿还责任;3.本案诉讼费由乔晓斌、乔东东、赵栓桃承担。一审法院认定事实：2017年1月24日,出借人迟龙花、借款人乔晓斌与担保人乔东东签订一份《借据》,该借据载明:“本人乔晓斌于2017年1月24日向迟龙花借到人民币160000元(拾陆万元整),期限12个月,承诺于2018年1月24日还清本金与利息,利息按1.5%年利率计算。如逾期未还,按每日违约金5元付与迟龙花。”该借据落款借款人处乔晓斌、担保人乔东东、出借人迟龙花均签字并预留手机号码及身份证号码。因乔晓斌未按照借据承诺的期限还款,2019年1月30日,出借人迟龙花与借款人乔晓斌针对该笔借款重新签订《借款合同》一份,该合同约定:一、借款金额,人民币(小写)160000元,大写拾陆万元整;借款利息,借款月利率0.08%;借款用途,消费;借款期限,72个月,自2019年1月30日起(以实际放款日为准)至2025年1月30日止。二、借款本息的偿还方式,每日15日为支付利日,每月还款人民币3110元;若需提前还款,借款时间不足一个月的,利息和综合服务费按足月收取;乙方应在借款期限届满之日立即归还上述所有借款本金、利息及其他相关费用。三、违约情形,乙方不能按时足额偿还本合同项下本金、利息、以及其他相关费用的;乙方未按照借款合同约定使用借款,挪作他用或者用于非法活动的;乙方违反本合同其他条款。四、违约责任,乙方逾期归还本金的,甲方有权按第一条约定的月利息和综合服务费的100%标准计收逾期利息和费用,直至本金还清,逾期费为按借款本金的1%/天计算;乙方有任何一期利息或综合服务费未按期足额支付的,或违反上述第三条第3款或第4款的,甲方均有权单方终止合同并提前收回借款;如乙方不能提前归还的,甲方有权按第一条约定月利息和3.85%逾期利息和费用,直至本金还清;逾期费按借款本金的1%/天计算。担保，债务人无还款能力、无法按时还款,担保人共同承担债务的还款责任。合同落款甲方迟龙花、乙方乔晓斌、担保人赵栓桃均签字。乔晓斌在《借款合同》“免责声明”部分承诺“如未能按时还款,出借人按借款本金每日加收百分之一的逾期管理费;同时乙方应向出借人支付借款总额2%作为违约金;乙方自逾期之日起还应向出借人支付每日20元催收管理费,造成上门催收的,每催收一次,支付2000元的差旅费”。乔晓斌出具《收条》一张,载明已于2019年1月30日收到迟龙花借给本人现金共计160000元整(大写:拾陆万元整)”。迟龙花称上述16万元借款为后补签,借款时间发生在借款合同出具之前,付款为陆续付款,付款方式为支付宝、微信及现金。2019年2月1日,出借人迟龙花与借款人乔晓斌又签订一份《借款合同》,合同约定:“一、借款内容,借款金额人民币(小写100000元,大写拾万元整;借款用途,消费;借款期限,72个月,自2019年2月1日起(以实际放款日为准)至2025年2月1日止。二、借款本息的偿还方式,支付,每月还款人民币3110元。若提前还款,借款时间不足一个月的,利息和综合服务按足月收取。合同部分其他内容与2019年1月30日《借款合同》其他约定一致,合同落款甲方迟龙花签字,乙方乔晓斌签字。同日,乔晓斌出具《收条》一张,载明:“本人乔晓斌已于2019年2月1日收到迟龙花借给本人现金共计100000元整(大写:拾万元整)。迟龙花表示,10万元的给付方式为乔晓斌借其银行卡刷卡支付购房款一审法院认为，自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。迟龙花与乔晓斌签订两份《借款合同》,同日乔晓斌又出具收条载明收到借款合同约定的借款。在诉讼中,迟龙花表示16万元及10万元的借款发生时间均为2019年之前,因乔晓斌一直未还款,故双方于2019年补签两份《借款合同》及收条两份,该两份借款合同是双方当事人真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应为有效合同,当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于迟龙花要求乔晓斌偿还的借款26万元,涉及两份借款合同,一份是2019年1月30日签订的借款金额16万元,赵栓桃为保证人,另一份2019年2月1日签订的借款金额10万元,无保证人。在两份《借款合同》中均约定“还款期限72个月”、“每月还款人民币3110元……乙方有任何一期利息或综合服务费未按期足额支付的,或违反上述第三条第3款或第4款的,甲方均有权单方终止合同并提前收回借款”。上述两份合同总计金额26万元,借款期限72个月,折合每月还款金额应为双方约定的3110元,乔晓斌并未按照合同约定履行每月偿还本金3110元义务,迟龙花有权按照合同的约定提前收回全部借款,故对迟龙花请求乔晓斌偿还借款本金26万元的诉讼请求予以支持。关于迟龙花要求赵栓桃承担连带偿还责任的诉讼请求,因双方合同约定“债务人无还款能力、无法按时还款,担保人共同承担债务的还款责任”,根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定:“当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”故赵栓桃为16万元借款合同的一般保证责任人,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十五条规定:“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任”,综上,赵栓桃应对16万元借款承担一般保证责任,对迟龙花要求赵栓桃承担连带偿还责任的诉讼请求不予支持。对于10万元的借款合同,赵栓桃、乔东东均未提供担保,故不应承担保证责任,对迟龙花主张赵栓桃、乔东东对10万元借款承担保证责任的诉讼请求不予支持。关于迟龙花要求乔东东对16万元借款承担连带偿还的诉讼请求,2017年1月24日迟龙花与乔晓斌签订的16万元《借据》约定2018年1月24日还清本息,乔东东为该笔借款的连带责任保证人。按照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”的规定,借条约定的还款期限为2018年1月24日,乔东东保证期间自2018年7月24日截止,迟龙花无证据证明其在保证期间向乔东东主张过保证责任,故乔东东免除保证责任,对迟龙花主张乔东东对16万元借款承担连带保证责任不予支持。关于违约金的问题,两份《借款合同》均约定“乙方逾期归还本金的,甲方有权按第一条约定的月利息和综合服务费的100%标准计收逾期利息和费用,直至本金还清,逾期费为按借款本金的1%/天计算”。迟龙花按每日5元主张违约金,系对其权利的自行处分,且未超过年利率24%的标准,故对其主张的每日5元标准予以支持;关于违约金的起算日期,两份《借款合同》约定的借款期限分别为“自2019年1月30日起至2025年1月30日止”和“自2019年2月1日起至2025年2月1日止”,双方约定按月偿还本金3110元,乔晓斌最早应于2019年2月开始按月偿还借款,其未还款,应自2019年3月1日开始按照每日5元的标准向迟龙花支付至实际给付之日止的违约金。迟龙花与乔晓斌签订16万元借据后,又于2019年1月30日重新签订16万元的《借款合同》,对借款及还款期限做了重新约定,对借款及还款期限协商进行了变更,故其依据借据约定的2018年1月24日开始计算违约金无事实依据,不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。”在16万元的《借款合同》中约定“债务人无还款能力、无法按时还款,担保人共同承担债务的还款责任”,对赵栓桃担保范围未明确约定,故赵栓桃应对16万元借款合同的全部债务承担责任,故赵栓桃应对16万元借款合同每日5元计算违约金承担一般保证责任。乔晓斌、乔东东、赵栓桃经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,也未向法院提交书面答辩状及相关证据,视为其放弃举证、质证及答辩等相关诉讼权利,依法缺席裁判。综上,迟龙花主张乔晓斌偿还借款本金26万元有合同及法律依据,予以支持;其主张的违约金自2019年3月1日开始至实际给付之日止按照每日5元的标准予以支持;赵栓桃对16万元的借款及自2019年3月1日开始至实际给付之日止按每日5元计算的违约金承担一般保证责任;迟龙花的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四规定,判决:一、乔晓斌于判决发生法律效力后十日内偿还迟龙花借款本金26万元,并支付违约金(自2019年3月1日开始至实际给付之日止、按照每日5元的标准计算);二、赵栓桃在16万元借款本金及违约金范围内承担一般保证责任;三、驳回迟龙花其他诉讼请求。案件受理费2870元,由乔晓斌负担2571元,退还迟龙花99元。二审中，当事人补充提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.双方存在多年的账目往来，迟龙花称其与乔晓斌于2014年至2019年期间一直陆续存在民间借贷关系，乔晓斌无法明确双方经济往来的起止时间，也不能明确其向迟龙花的借款总额，但称双方之间账目往来因借贷、男女朋友之间的共同消费、赠与等多种原因引起。乔晓斌认可迟龙花在向其出借款项时，存在支付现金的情形。2.迟龙花提举的微信、支付宝转账记录，从2015年开始，而乔晓斌提供的银行转账记录发生在2017年7月1日至2019年5月16日期间，且在此期间双方一直陆续存在相互转账行为，并非仅有乔晓斌的单方转账事实。3.根据乔晓斌提举的银行转账记录及迟龙花为其母亲赵栓桃出具的收条，从其为迟龙花出具涉案《借款合同》及收条后，其向迟龙花转账共计11327元，赵栓桃代乔晓斌向迟龙花偿还8000元。乔晓斌认为上述款项系针对涉案借款的还款，迟龙花否认，认为该款项系乔晓斌偿还其2019年6月借款的还款，并提举了乔晓斌出具的借条、收条、乔晓斌POS机刷卡回单及其与赵栓桃微信聊天记录在案佐证。经乔晓斌质证，其对上述证据无异议，认可其2019年2月之后为迟龙花的转账均是偿还其2019年6月借款所为。因此，乔晓斌及赵栓桃于2019年2月之后的还款与本案无关。4.对于涉案10万元借款，迟龙花提举了信用卡交易明明细等证据佐证。乔晓斌在上诉时否认其使用迟龙花的信用卡，庭审中其又认可刷过迟龙花的信用卡，但认为只刷过2000-3000元，不能明确陈述具体刷卡时间及次数。而根据迟龙花提举的乔晓斌于2019年6月为其出具的2万余元的借条及收条，该笔借款即因乔晓斌使用迟龙花的信用卡而产生，故乔晓斌称其只刷过迟龙花2000-3000元的陈述与其实际刷卡事实相悖，亦违反了我国法律规定的诚实信用原则，对其陈述不予采信。本院认为，双方从2014年开始即存在账目往来，乔晓斌就涉案借款不止一次为迟龙花出具内容明确具体的借款凭证和收条，详细载明了借款金额、交付方式、借款期限、违约责任等内容，其作为完全民事行为能力人，应当知晓相应的法律后果。乔晓斌称双方之间账目往来因借贷、男女朋友之间的共同消费、赠与等多种原因引起，但其不能明确实际借款数额，其提举的银行转账记录仅是双方多年账目往来过程中的一部分，且亦存在迟龙花向乔晓斌陆续转账的情形，故不能以此佐证双方之间账目往来的具体性质及涉案借款的偿还情况。在迟龙花持有借款凭证、收条原件且能够对款项交付情况进行合理说明并有证据佐证的情况下，乔晓斌不能对其多次为迟龙花出具借款凭证的行为进行合理解释，亦不能明确双方账目往来的起止时间、性质、具体数额等基本情况，其对转账性质及是否使用迟龙花的信用卡进行消费的陈述前后相悖，有违诚实信用原则。一审法院依据双方当事人的举证情况及陈述，认定双方借款事实存在并判决乔晓斌向迟龙花偿还借款及违约金具有事实及法律依据。综上所述，乔晓斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5142元，由上诉人乔晓斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 马国民审 判 员 张雪杨审 判 员 洪齐艳 二〇二〇年六月二十三日法官助理 任 敏书 记 员 马 博