广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤52刑终139号原公诉机关揭阳市榕城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈健宣，男，1991年7月10日出生，汉族，广东省潮州市湘桥区人，高中文化，务工，住潮州市湘桥区*******委会吉利吉新路四巷8号。因本案于2019年6月26日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现押于揭阳市看守所。揭阳市榕城区人民法院审理揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人陈健宣犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2020年3月31日作出（2020）粤5202刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人陈健宣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：盗窃2018年10月份，被告人陈健宣（已婚）与被害人余绍芳认识并确定为男女朋友关系。2019年3月初，陈健宣向余绍芳借款人民币（下同）3万元遭到拒绝。2019年3月8日4时许，陈健宣趁余绍芳在揭阳市榕城区****办事处马牙路“鹏馨公寓”1002号房熟睡之机，打开余绍芳的手机登录支付宝后通过借呗分别贷款5000元、5000元和500元，随后将这三笔贷款合共10500元转账至陈健宣的支付宝，并删除双方手机内的相关信息。同日早上9时许，陈健宣采用上述方法用余绍芳的手机登录支付宝花呗，通过扫描网友发来的付款二维码进行扫描支付4998元，套现4700元转至陈健宣的支付宝，并删除双方手机的相关通知。2019年3月10日11时许，陈健宣采用上述方法用余绍芳的手机登录支付宝花呗，通过扫描了网友所发来的付款二维码进行扫描支付4998元，套现4700元转至陈健宣的支付宝，并删除双方手机内的相关信息。2019年3月20日8时多，陈健宣采用上述方法用余绍芳的手机登录微信，通过扫描自己手机微信收款码分别支付5000元、5000元、5000元，三次合共转账到陈健宣的微信账号15000元，随后又登录余绍芳手机的支付宝，通过转账将5000元转至陈健宣的支付宝，并删除双方手机内的相关信息。陈健宣的上述行为被余绍芳发觉后通过微信转账6000元归还余绍芳后离开揭阳，余绍芳报案后陈健宣多次通过微信、支付宝转账合共3500元归还余绍芳，余绍芳通过微信、支付宝再转账合共1590元给陈健宣。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的立案决定书、被害人余绍芳的陈述、证人罗曼娜的证言、现场勘验检查笔录、现场照片、辨认笔录、提取笔录、扣押清单、接受证据材料清单、微信转账截图、支付宝转账截图、银行个人明细对账单、抓获经过证实材料，被告人陈健宣的供述及身份证实材料等证据予以证实。二、诈骗2018年10月份，被告人陈健宣与被害人罗曼娜在揭阳市区认识后以男女朋友关系交往至2019年2月份，期间，陈健宣以经营生意等为名先后多次向罗曼娜借款36600元，陈健宣归还4320元后便关机离开揭阳，陈健宣借款前曾转账给罗曼娜3800元，实际骗取罗曼娜28480元。2019年6月26日17时多，陈健宣在惠州市博罗县被民警抓获归案，民警从陈健宣处扣押到手机一部。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的被害人罗曼娜的陈述、辨认笔录、支付宝转账记录、微信转账记录、支付宝和微信信息截图，被告人陈健宣的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人陈健宣以非法占有为目的，采用秘密手段，多次窃取他人财物，数额较大；以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪和诈骗罪。被告人陈健宣犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人陈健宣归案后能如实供述自己的盗窃罪行，对盗窃罪可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈健宣犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；总和刑期有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。二、揭阳市公安局榕城区分局查扣在案的犯罪工具苹果手机1部予以没收，上缴国库。三、责令被告人陈健宣退赔被害人余绍芳人民币32586元；退赔被害人罗曼娜人民币28480元。原审被告人陈健宣上诉称：其是向罗曼娜借钱，是罗曼娜自愿借给他的，是因为后来经济紧张才没还，也没有故意躲债，是因为离开揭阳外出工作换了手机号码，罗曼娜联系不到他。综上，其行为不构成诈骗罪，请求二审法院从轻判处。经审理查明，原判认定上诉人陈健宣犯盗窃罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。关于上诉人陈健宣提出的上诉意见，本院综合评判如下：1、关于提出其行为不构成诈骗罪的问题。经查，陈健宣以需要经营生意等为名多次向被害人罗曼娜借款，后虽有归还一小部分欠款，但是其离开揭阳并更换号码，使得被害人罗曼娜联系不上他，且直到被抓获时也没有主动联系罗曼娜，没有归还欠款的意向及行动，主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为依法构成诈骗罪。故该上诉意见理由不成立，不予采纳。2、关于提出对其从轻处罚的问题。经查，原判已根据陈健宣的犯罪事实、性质、情节和后果，结合其具有的相关量刑情节，综合评价本案的社会危害性及其人身危险性，依法对其以盗窃罪、诈骗罪进行数罪并罚并决定执行的刑罚，量刑并无不当。故其请求二审从轻处罚的意见理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈健宣无视国家法律，以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；还以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为又构成诈骗罪，依法应予数罪并罚。陈健宣归案后能如实供述自己的盗窃罪行，对盗窃罪可以从轻处罚。陈健宣上诉意见的理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林玉珍审 判 员 林旭强审 判 员 鲁 鸣二〇二〇年六月十日法官助理 林斯特书 记 员 陈细玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。