河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0185民初21号原告：河南天地之中实业集团有限公司，住所地：登封市产业集聚区，统一社会信用代码：91410185562453829F。法定代表人：刘迎宾，任该公司董事长。委托诉讼代理人：袁建伍，男，汉族，1973年11月11日出生，住登封市，系该公司职工。被告：中基建（北京）建设工程有限公司，住所地：北京市门头沟区月季园25号1幢C0270室，统一社会信用代码：91110109317929686R。法定代表人：曹殿秋，任该公司董事长。委托诉讼代理人：王庆伟、张寅明（实习），河南宇法律师事务所律师。原告河南天地之中实业集团有限公司与被告中基建（北京）建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告河南天地之中实业集团有限公司的代理人袁建伍、被告中基建（北京）建设工程有限公司的代理人王庆伟、张寅明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法解除与被告签订的《冶上新区建设工程合同》；2、根据合同约定支付违约金259600元，退还由原告垫付工程施工方工人误工工资及相关费用64000元；3、本案的诉讼费及相关费用均由被告承担。事实与理由：原告与被告双方在2019年8月29日签订一份《登封市冶上新区建设工程合同》按照合同约定，原告均按合同履约，双方工程开工与竣工日期为2019年9月1日开工，2019年10月31日主体完工。截止目前被告只将工程地基做出了处理。没有按照双方的约定施工及完成工程建设，直接导致原告没办法给业主提供幼儿入学的基本配套设施承诺，按照合同第九条之规定，原告多次督促被告，希望并提醒被告按合同规定履约，工期迟迟不能达到合同约定。根据合同约定：“推迟工期超过20天甲方可终止合同履行”。乙方无法按预定方案完成工程进度，甲方按每推迟一天工期给于乙方该工程总造价千分之二的处罚，合同总价款210万元，每天千分之二的违约金即为4200元每天。从2019年11月1日起到双方在2019年12月8日达成《关于冶上新区幼儿园工人工资问题解决方案》工地已停工多天，经甲方多次催促下函，乙方仍旧迟迟不肯解决问题，为避免继续给甲方造成损失，以及保障社会稳定，为了解决施工方工人工资问题，经双方达成协议，由甲方先期垫付施工方以上费用。施工方提供工资表，甲方按照工资表如实发放，工资发放后施工方一天内从甲方工地撤场。这中间共38天，4200元每天乘以38天就等于159600元，因此我司要求被告根据合同约定赔偿此数额是合情、合理、合法的。原告多次督促被告均置若罔闻，长期延工误工，虽被告安排工人在工地，但却没有施工，原告为稳妥起见，怕时间长工人聚集闹事上访，遂在2019年12月5日向贵院提起诉讼，依法解除与被告的合约。结果工地工人因长时间不开工，怕不开工就没有工资，于2019年12月8日聚集多人闹事，原告考虑到因临近春节，不给政府添麻烦的原则，与被告中基建（北京）建设工程有限公司及项目负责人杨念忠联系协调，这时才发现被告于2019年10月3日将该工程转包给第三方王东伟，这直接违反双方合同第七条2项、6项的规定，最后原告还是在被告负责人杨念忠及第三人王东伟的协调下达成《关于冶上新区幼儿园工人工资问题解决方案》原告代付工人误工工资及相关费用共计64720元，按理这笔费用不应该是我公司所承担的。综上所述，恳求法院依法解除与被告签署的《登封市冶上新区建设工程合同》并按约定赔偿原告因此而导致的损失。被告答辩意见：1、因原告发包工程未取得建设工程用地许可证、规划许可证等合法批准手续，双方签订的合同无效；2、合同无效，原告请求解除无效合同和支付违约金，于法无据，应予驳回。首先合同无效，且已经不再履行，原告请求法院解除无效合同，没有法律依据，应予驳回；其次原告基于无效合同主张违约金，于法无据，且其所称理由与事实严重不符，依法应予驳回；3、原告将被告赶出施工现场后，即应当结算并支付工程款，其要求返还已经支付属于工程款范围的人工费款项，没有事实和法律依据。综上，原告的诉请，一没有事实依据，二没有法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。原告围绕诉讼请求提交以下证据：1、2019年8月29日原告与被告签订的建设工程合同，证明被告没有按照合同约定时间开工施工；2、2019年10月3日被告与王东伟签订的《劳务分包合同》，证明被告私自将工程转包；3、2019年12月8日冶上幼儿园工人工资问题解决方案，证明被告没有完成工程停工，给原告造成损失；4、被告方项目经理杨念中出具的收款条及工人出具的收到条，证明因上访通过政府协调，原告发放工资，被告一天内从原告工地撤离，但被告只是工人撤离，设备塔吊基座还留在工地，所以不存在我公司将被告驱赶工地的行为，原告在2019年11月22日与被告的项目负责人杨念中在原告公司给他送达终止合同通知书，杨念中请求给予他时间继续施工。5、终止合同通知书。被告质证认为：1、真实性无异议，但合同约定的工期与实际的开工日期不一致，原告并没有完成合同第6条第1-2项的合同义务，原告要提供图纸及保证开工条件；2、除合同的第4条，对其他条款的真实性无异议，该证据证明的是劳务分包，是人工的分包，并非是原、被告之间约定的土建工程的分包；3、因没有提供原件，对真实性暂保留意见，该证据证明的是给劳务方造成的窝工误工损失，并非是给原告造成的损失，也可证明由于原告方的原因无法正常施工；4、对杨念中的收条，显示的是收取甲方应付的工程款，并非是甲方的垫付款，其他人员的收条，均包括在杨念中收取的工程款内，实质是杨念中收取甲方的应付工程款后，又将该款支付给了劳务工人；5、该证据证明了被告施工了相应的工程量，也证明原告在2019年11月22日已经做出解除双方合同的通知书。被告提交以下证据：1、登封市冶上新区建设工程合同一份，证明原被告于2019年8月29日签订的《登封市冶上新区建设工程合同》中，原约定单价固定单价，根据第6条第1和2项，甲方应负责建设手续及相关部门协调，提供建设图纸，做好“三通一平”工作，具备开工条件；2、终止合同通知书一份，证明原告于2019年11月22日作出《终止合同通知书》以超过合同约定工期为由，不再履行双方之前签订的合同，认可被告施工的部分工程量；3、建设清工工程劳务分包合同一份，证明被告与王东伟签订的《建设清工工程劳务分包合同一份》是劳务分包工作，并非合同约定的土建转包，也不是法律意义上的转包；4、施工队完成工程量明细一份，证明被告完成的工程量，原告将被告赶出施工现场后，没有支付相应工程款，已付的农民工工资远少于应付工程款；5、证明一份，证明是原告在2019年12月3日不让施工，劳务队也没有上访；6、杨念忠与吴留成微信聊天记录，证明在2019年10月31日，向被告方发送《幼儿园结构基础变更》文件，图纸变更导致的材料用量增加，证明案涉工程图纸变更，导致被告无法正常进行下部施工，并造成被告窝工等情形，工期迟延并非是被告原因。由于图纸设计变更导致工程量加大，价款增加，原约定固定单价无法适用，在新价格协议确定之前，被告无法再继续施工，也不属于被告原因；7、杨念忠与寇先良录音一份，证明因原告现场降水和基础承载力检测未进行，导致无法进场施工，原告法定代表人通知被告进场的时间是在2019年10月的二十一二号，被告进场时间在2019年10月28日。原合同约定的工期已经不适用，又因案涉工程图纸设计变更后，经其协商变更后的价格未果；8、杨念忠与许晓雷电话录音一份，证明许晓雷认可被告进场时间（即施工）的一个月左右时间前，印证被告是2019年10月28日进场的，证明之前原告现场一直在抽水，无法进场施工，原告的基础承载力检测一直没有进行，被告也无法进行施工。原告的质证认为：对第一、二组证据无异议，对终止合同下方时间是2019年11月22日，按照合同约定主体竣工应在2019年10月31日，合同约定工程竣工日到后被告仅将地基做了简单的处理，被告于2019年6月份经人介绍来原告公司洽谈承包冶上小区工程，期间多次到现场，遂在2019年8月29日签订合同，在签订合同当天，被告已在工地做了全面了解，原告将建筑图纸提供给被告，并做到了三通一平，完全具备开工条件，正是基于这样的条件，双方约定工期从2019年9月1日起至10月31日主体完工，原告于2019年11月22日下发终止合同通知书，与合同约定的期限超过22日，所以下发终止合同通知书是合情合理的，且合同约定推迟工期超过20天甲方可终止合同履行；对于第三组证据中被告与王东伟签订劳务分包合同，按原、被告签订的工程合同不予许将工程转包给第三方，被告已明显违约；对第四组证据不予认可；对第五组证据不予认可，不存在这样的事情；第六组证据的时间是10月31日，已超过合同约定的完工时间，原告不予认可；对第七组和第八组证据同第六组质证意见。本院组织双方当事人对提交的证据进行了质证。对当事人无异议的证据予以认定并在卷佐证，对有异议的证据结合证据的合法性、真实性、关联性予以综合判断。经审理查明：1、2019年8月29日，原告与被告签订了《登封市冶上新区建设工程合同》，合同约定：甲方（即原告）将登封市冶上新区幼儿园主体建筑工程采用大包方式承包给乙方（即被告）施工，开工日期2019年9月1日，竣工日期2019年10月31日；一次性包干价600元/每平方米，工程总面积约3500平方米，实际数据以图纸为准；总价款约210万元，结算时以实际建筑面积据实结算。合同还约定了结构与质量标准、违约责任等条款。合同签订后，被告于2019年9月初组织进场施工，主要工作为挖地基、抽水等。2019年10月3日被告与王东伟签订《建设清工工程劳务分包合同》，将劳务分包给王东伟，由其组织工人进行劳务施工。在施工过程中，因甲方设计图纸变更、乙方原材料不进场等原因，工期延误。2019年11月22日原告向被告送达了终止合同通知书，双方发生纠纷，原告诉至本院。在审理过程中，2019年12月8日，原告、被告及王东伟签订《冶上新区幼儿园工人工资问题解决方案》，由原告先期垫付施工方工人工资64000元，被告从原告工地撤场。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，原告未举证证明涉案工程取得了建设用地许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，因此该合同无效。原告请求按照合同约定解除合同和支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，原告未举证证明其实际损失，造成工期延误既有原告方设计图纸变更、地基基础的原因，也有被告方材料进场不及时等原因，双方均有过错，应各自承担相应责任。关于原告诉请被告退还64000元的问题，因原、被告为解决施工方工人工资问题达成解决方案，由原告垫付施工方工人工资，该款属于被告工程款的范畴，且被告已另行提起诉讼要求原告支付工程款，双方可在该案中计算工程款时多退少补，原告的此项请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回原告河南天地之中实业集团有限公司的诉讼请求。案件受理费6154元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  李西乾二〇二〇年六月十七日书记员  王宜乐