广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终600号上诉人（原审原告）：彭锡根，男，汉族，1973年9月9日出生，住广州市南沙区。委托代理人：王志伟，北京京平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市南沙区防汛防旱防风指挥部。住所地：广州市南沙区凤凰大道1号行政中心四楼。法定代表人：王灿辉，秘书。委托代理人：吴银森、彭启中，均系广东创杰（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区应急管理局。住所地：广州市南沙区凤凰大道1号行政中心D栋3楼。负责人：龙成勇。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区城市管理局。住所地：广州市南沙区凤凰大道东侧凯翔路市场监管局大楼二、三楼。法定代表人：黄伟刚，局长。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区东涌镇人民政府。住所地：广州市南沙区东涌镇吉祥路1号。法定代表人：姚镇海，镇长。上诉人彭锡根、广州市南沙区防汛防旱防风指挥部（以下简称“南沙三防指挥部”）因与被上诉人广州市南沙区应急管理局、广州市南沙区城市管理局（以下简称“南沙城管局”）、广州市南沙区东涌镇人民政府（以下简称“东涌镇政府”）行政强制清除纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3914号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年5月29日，广州市南沙区东涌镇水务所向南沙三防指挥部作出《关于上八学街10-2号房屋未取得南沙区水行政部门许可情况的报告》，称东涌镇石排涌迎水坡侧占用河道建设上八学街10-2号建（构）筑物（以下简称涉案建筑），户主为原告，没有取得南沙区水行政部门的许可，且形成河道障碍。2019年5月31日，南沙三防指挥部执法人员对涉案建筑进行了现场勘验，并制作了笔录等，《勘验情况记录》记载：原告建设的涉案建筑占地面积约80.6318平方米，二层，总建筑面积137.2482平方米，用地地块及地上建筑物位于石排涌迎水坡侧，属河道管理范围，作居住之用。2019年6月3日，广州市*********民委员会出具《证明》，证明涉案建筑是该村村民原告建设。同日，东涌镇政府规划建设办公室出具《情况说明》，称原告建设的涉案建筑并未办理建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证。2019年6月17日，东涌镇政府向南沙三防指挥部作出东府报〔2019〕27号《东涌镇人民政府关于申请对彭锡根下达清障令的请求》，告知南沙三防指挥部原告的上述情况，提请南沙三防指挥部发出清障令。经审查涉案建筑相关现场勘验笔录、照片、卫星图等材料后，南沙三防指挥部于2019年6月21日作出穗南区三防令〔2019〕55号《清障令》，认定原告未经审批擅自在石排涌上八学街10-2号违法占用河道建设建（构）筑物，形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，依据该法第四十二条的规定，限原告收到该令起七天内自行拆除所建建（构）筑物，逾期不拆除的，由南沙三防指挥部依法组织强制拆除，并保留追偿强制拆除费用的权利。《送达回证》显示当日原告拒收，并有两名见证人签名及送达照片为证。另查，原告对南沙三防指挥部作出的涉案清障令不服，向广州市南沙区人民政府申请行政复议，广州市南沙区人民政府经复议维持南沙三防指挥部作出的涉案《清障令》，原告仍不服，诉至原审法院，案号为（2019）粤7101行初4622号。2019年6月25日，南沙三防指挥部向东涌镇政府作出穗南区三防调〔2019〕2号《关于抽调人员参加清除河道障碍的函》，记载：“……经研究决定，为保障河道管理范围内沿岸人民群众的生命财产安全，拟在汛期内抽调你单位人员参加河道障碍物清除及人员安置工作，请予以支持配合。”2019年6月29日，南沙三防指挥部组织实施了强制拆除涉案建筑的行为。庭审中，关于强制拆除主体，原告认为四被告均有参与，现场由东涌镇政府副书记及副镇长带队，且有身着城管制服的人员参与实施拆除工作。东涌镇政府称其受南沙三防指挥部委托，委派镇执法中队的人员参与拆除工作，故该强制拆除责任主体是南沙三防指挥部。南沙应急管理局称其与南沙三防指挥部是不同的职能部门，其未参与清障及拆除工作。南沙城管局称其亦未委派人员参与拆除工作。2019年7月5日，东涌镇政府对原告作出《暂存物品领取通知书》，记载：“2019年6月29日，我镇将沙公堡村石排涌上八学街10-2号房屋内的物品暂存于细沥村西街环保中转站（即新沙渡口边）。请凭本通知书在7日内持身份证明及相关证件到暂存物品保存地点领取……逾期不领取的，我镇将依法处理该物品。附：《物品清单》”。庭审中，原告称涉案建筑是2005年建成的，建设在村里批的宅基地，没有宅基地证，但属于历史遗留问题，建筑面积1层占地面积是80平方米，两层相加是138平方米，涉案建筑是原告唯一住房。原告称四被告拆除时没有提前通知原告，而是当场将原告赶出去，四被告将建筑内物品搬离清点时原告不在现场，且有大部分有价值的物品没有搬离，还有部分物品已经损坏；原告尚未将物品领回，因为无处存放。原审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”根据上述规定，南沙三防指挥部作为广州市南沙区防汛抗洪抗旱指挥机构，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除，逾期不清除的，可组织强行清除。本案中，南沙三防指挥部于2019年6月21日作出穗南区三防令〔2019〕55号《清障令》，限原告七天内自行拆除涉案建筑，逾期不拆除的，由南沙三防指挥部依法组织强制拆除，原告未在规定期限内自行拆除，南沙三防指挥部有权组织强制拆除。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”，第五款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”。南沙三防指挥部于2019年6月25日向东涌镇政府作出穗南区三防调〔2019〕2号《关于抽调人员参加清除河道障碍的函》，告知拟在汛期内抽调东涌镇政府的人员参加河道障碍物清除及人员安置工作。2019年6月29日，南沙三防指挥部组织实施了强制拆除涉案建筑的行为，东涌镇政府受南沙三防指挥部调遣，委派镇执法中队人员参与。因此，南沙三防指挥部是本案的适格被告，而东涌镇政府系受南沙三防指挥部委托参与了清障工作，该行为责任主体仍应为南沙三防指挥部。南沙应急管理局、南沙城管局均否认参与实施涉案强制清障行为，而本案中亦无证据证实其两单位参与实施了该行为。综上，南沙三防指挥部是本案的适格被告，东涌镇政府、南沙应急管理局、南沙城管局均非本案适格被告。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”本案中，南沙三防指挥部组织实施强制拆除涉案建筑的清障措施，但南沙三防指挥部并未履行上述规定的当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径、制作现场笔录等程序，该清障措施程序违反规定。原告请求确认南沙三防指挥部强制拆除涉案建筑的行为违法，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告广州市南沙区防汛防旱防风指挥部于2019年6月29日组织实施强制拆除原告彭锡根位于广州市南沙区****************屋的清障措施违法。上诉人彭锡根不服原审判决，向本院提起上诉称，根据原审查明事实可以证实，南沙三防指挥部向东涌镇政府发函要求抽调人员清除河道障碍，东涌镇政府在原审庭审中也承认由镇城管执法中队参与实施。从机构设立、编制机关来看，东涌镇城管执法中队由广州市南沙区综合行政执法局组建设立并由其承担法律责任。彭锡根提供的现场照片、视频显示，现场参与强制拆除的还有着城管制服的工作人员。因此，广州市南沙区综合行政执法局、东涌镇人民政府应为本案适格被告，原审判决在认定适格被告的问题上存在错误。上诉请求法院:1.撤销原审判决;2.依法改判或发回重审;3.诉讼费用由被上诉人承担。上诉人南沙三防指挥部不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理”，该条款为特别条款，在汛期应当优先适用。二、清障行为发生在汛期，具有紧迫性。南沙三防指挥部在汛期内作出清障令，责令彭锡根7日内自行清除，但彭锡根未予理会，为保障沿岸居民生命财产安全，对涉案违法建筑物采取立即代履行的行为合法。三、南沙三防指挥部在清除时已通知彭锡根，并对其进行人员、财产安置，对违法建筑物进行补偿，且不再要求彭锡根支付代履行的费用。综上，南沙三防指挥部的清除行为具有法律依据，也未对彭锡根的合法权益造成任何损害。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回原告诉讼请求。被上诉人广州市南沙区应急管理局、南沙城管局、东涌镇政府二审期间均未提交答辩意见。经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条规定，防汛指挥机构对辖区内河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，负有责令限期清除的职责，在当事人逾期不拆除的情况下，有权组织强行拆除。本案中，南沙三防指挥部作为南沙区防汛指挥机构，认定彭锡根未经审批在石排涌上八学街10-2号违法占用河道建设涉案房屋，形成河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定，作出《清障令》责令彭锡根限期拆除涉案房屋，在彭锡根未自行拆除的情况下，有权对涉案房屋组织强行清除。关于被诉强制清除行为的程序是否合法的问题。虽然《中华人民共和国防洪法》并未就防汛指挥机构采取行政强制行为的程序作出明确规定，但《中华人民共和国行政强制法》第三条第一款规定，行政强制的设定和实施，适用本法，该条确定了行政强制法与其他法律的关系，其他法律没有规定行政强制实施程序的，应当适用该法的规定。因此，防汛指挥机构在汛期实施强制清除行为仍应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，遵守相应的法定程序。原审判决认定南沙三防指挥部违反法定程序，并确认对涉案房屋实施的强制清除行为违法，并无不当，本院予以维持。关于彭锡根上诉主张东涌镇政府、南沙城管局应为适格被告的问题。各方当事人对东涌镇执法中队参与拆除的事实并无异议，但东涌镇政府、南沙城管局是否属于本案适格被告的问题，原审判决已从本案事实及法律依据进行了详细论述及认定，本院认同原审判决的认定，不再赘述。彭锡根上诉认为该两单位亦系本案适格被告的理由，本院不予采纳。关于南沙三防指挥部上诉主张其实施的强制清除行为属于代履行行为，程序并未违反法律规定的问题。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；……”该条款的适用前提是违法行为后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情形。虽然涉案房屋位于河道管理范围，但彭锡根称其房屋已建成并居住十多年，本案现有证据尚不足以认定涉案房屋已经或者将产生上述危害后果，属于需要立即清除的障碍物。而且，即使是采取代履行的强制执行方式，也应遵循作出代履行决定书、催告履行等法定程序，南沙三防指挥部的强制清除行为亦不符合代履行的法定程序。因此，南沙三防指挥部认为其实施的强制清除行为程序合法的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。需要指出的是，防治洪水与人民群众的生命和财产安全密切相关，防洪工作应当予以支持。同时，根据《中华人民共和国防洪法》的相关规定，防洪工作实行统筹兼顾的原则，有关部门在履行清理河道障碍物职权时，对于居住在行洪河道内的居民，应当给予合理安排。南沙三防指挥部在原审期间明确表示，将根据清障安置补偿、征收补偿等有关标准，并结合彭锡根的实际情况，对其进行合理安置与补偿。本院对此予以认同，南沙三防指挥部应及时对当事人进行合理安置与补偿。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。两上诉人要求撤销原审判决的理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人彭锡根、上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 金 霞审 判 员 彭铁文二〇二〇年六月九日法官助理 张宗芳书 记 员 何洁芬