浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终3922号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江锦德建设有限公司。住所地：浙江省桐庐县富春江镇大庄村。统一社会信用代码：913301226998105678。 法定代表人：施金水，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：柳益顺，浙江凯运律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：方美旺，男，1981年11月28日出生，汉族，住安徽省南陵县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：时道库，男，1984年1月21日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。 方美旺、时道库共同委托诉讼代理人：邹守松，安徽皖陵律师事务所律师。 上诉人浙江锦德建设有限公司（以下简称锦德建设公司）、上诉认人方美旺、时道库因建设工程分包合同纠纷一案，均不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初3352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理后，适用普通程序独任审理，于2020年6月12日公开开庭进行了审理。上诉人锦德建设公司的委托诉讼代理人柳益顺，上诉人方美旺、时道库的委托诉讼代理人邹守松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年3月7日，甲方（锦德建设公司桐庐颐居养生园一期二标段工程项目部）与乙方（方美旺时道库）签订《项目部与班组劳务分包协议（木工班组）》一份，约定：甲方将桐庐颐居养生园一期（二标段）木工工程以包工形式承包给乙方施工，内容包括联排别墅及养生园酒店及以上建筑面积；联排别墅及养生园酒店及以上建筑，按建筑面积108元/㎡，面积按实量计算，验收合格后再付工程款的50%，余款待整个工程项目完工验收合格后予以支付。双方还对其他事项作了约定。合同签订后，乙方即组织人员进场施工。同年10月6日，锦德建设公司工作人员张永祥填写的《报销单》载明：二标段57#楼合计总面积3949.9㎡×145元金额572735.50元。方美旺在报销人处签名。2019年1月23日，锦德建设公司施工员陈丰圆、戴道有和张永祥出具《57#楼别墅建筑面积》的结算单，载明建筑面积为2930.19㎡。到2018年10月，桐庐颐居养生园一期（二标段）木工工程完工。锦德建设公司已陆续支付工程款合计486080元。锦德建设公司于2019年9月6日提起诉讼，请求判令：一、确认锦德建设公司与方美旺、时道库2018年3月7日签订的《劳务分包协议》已于2018年10月12日解除；二、方美旺、时道库返还锦德建设公司工程款153764元，并支付自2019年6月5日起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息损失；三、本案诉讼费用由方美旺、时道库承担。审理中，方美旺、时道库提出反诉，请求判令：一、锦德建设公司支付方美旺、时道库合同范围内的联排别墅工程款86655.50元（572735.50元-486080元）；并对上述金额从2018年10月7日起按照年利率6%计算利息损失直至付清时止（暂计算到起诉日为4766元）；二、锦德建设公司支付方美旺、时道库凉亭工程款、养生园酒店地基基础工程款、养生园酒店平板基础工程款合计40000元（暂计，具体数额以鉴定为准）。并对上述金额从2018年10月7日起按照年利率6%计算利息损失直至付清时止（暂计算到起诉日为2200元）；三、锦德建设公司承担本诉、反诉全部诉讼费用。 原审另查明，方美旺、时道库还另行组织施工了养生园酒店一部分平板基础和地基基础工程，工程款7500元；凉亭工程的工程款3450元，合计10950元。 原审法院认为：本案争议的焦点为建筑面积如何确定和工程单价是否已变更为145元/㎡。一、关于建筑面积。涉及到建筑面积的证据材料，有方美旺、时道库提供的报销单、57#楼别墅建筑面积结算单和锦德建设公司制作的核算单。锦德建设公司诉称方美旺、时道库未全部完成所承包的工程，而方美旺、时道库则提出已按协议完工。对此，原审法院认为，锦德建设公司未提供证据证明其另找他人参与案涉工程施工的事实，也未提供在交由他人继续施工前对方美旺、时道库已完成建筑面积进行确认的证据，故结合案涉工程现已完工的事实，确认协议范围内的工程均由方美旺、时道库完成。因此，方美旺、时道库已按协议履行了义务，锦德建设公司的第一项诉讼请求，不予支持；现因双方均未提供案涉工程建成后的实际建筑面积，故可参照工程施工图确定建筑面积，而锦德建设公司作为发包方，在本案审理过程中，原审法院多次要求其提供施工图纸，但锦德建设公司有能力提供案涉工程的施工图而不提供，应承担不利的后果。因本案涉及建筑面积的证据材料中报销单、57#楼别墅建筑面积结算单均有锦德建设公司工作人员的签名，而核算单由锦德建设公司单方制作，故按方美旺、时道库认可的报销单上载明的3949.9㎡来确定建筑面积。二、关于工程单价。协议约定按建筑面积108元/㎡计算工程款，而方美旺、时道库主张已变更为145元/㎡。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条的规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。因此，方美旺、时道库应当对工程单价已变更的事实承担举证责任。但其提供的报销单、57#楼别墅建筑面积结算单不足以证明单价已变更为145元/㎡，理由为：建设工程合同在履行过程中双方协商变更合同内容，通常以工程联系单或签订补充协议等书面形式予以明确，尤其是工程价款的变更属合同履行的重大事项，理应慎重对待，但报销单既无锦德建设公司法定代表人的签名或公司印章，方美旺、时道库也未要求张永祥出示公司授权其进行结算的委托书，未提供张永祥的行为在客观上形成了具有代理权表象的证据，提供的报销单又非原件；而57#楼别墅建筑面积结算单中涉及工程单价的部分并无锦德建设公司工作人员的签名。同时，分包协议明确“施工内容为联排别墅及养生园酒店及以上建筑面积”，方美旺、时道库在反诉状中陈述的要求提高工程单价的理由与已查证的事实不符，故方美旺、时道库主张工程单价已变更的证据不足，不予采信。综上，确认合同约定范围内的工程款为426589.2元（3949.9㎡×108元/㎡），而锦德建设公司实际已支付486080元，其中差额59490.8元，方美旺、时道库应返还给锦德建设公司。双方已确认合同范围以外的工程款为10950元，锦德建设公司应予以支付。鉴于双方至诉讼时工程价款均未结算，故各自要求支付利息损失的诉讼请求，均不予支持。锦德建设公司和方美旺、时道库诉讼请求中的合理部分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年3月26日判决：一、方美旺、时道库返还锦德建设公司工程款59490.8元；二、锦德建设公司支付方美旺、时道库工程款10950元；以上一、二项相抵，方美旺、时道库尚应返还锦德建设公司工程款48540.8元，于判决生效后十日内付清；三、驳回锦德建设公司的其他诉讼请求；四、驳回方美旺、时道库的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3375元，减半收取1687.5元，由锦德建设公司负担1043.5元，由方美旺、时道库负担644元；反诉案件受理费1486元，由锦德建设公司负担126元，由方美旺、时道库负担1360元。锦德建设公司和方美旺、时道库于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；锦德建设公司和方美旺、时道库于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，锦德建设公司、方美旺、时道库均不服，向本院提起上诉。 锦德建设公司提起上诉称：一、原审判决部分事实认定错误。2018年3月7日，锦德建设公司与方美旺、时道库签订《劳务分包协议》，约定施工范围为桐庐颐居养生园一期（二标段）联排别墅及养生园酒店的木工工程，实际施工中方美旺、时道库仅施工了57#楼中的I#、2#、3#单体木工工程，其他工程及应由方美旺、时道库施工的二次结构工程都没有施工，因方美旺、时道库擅自停工，故锦德建设公司不得不另行委托其他工程队进行施工。所以，一审判决认定“到2018年10月，桐庐颐居养生园一期（二标段）木工工程完工”，“确认协议范围内的工程均由方美旺、时道库完成”，系部分事实认定错误。二、关于方美旺、时道库实际施工建筑面积问题。1、方美旺、时道库停工后，双方一直没有对施工面积进行结算。经锦德建设公司核算，方美旺、时道库实际施工建筑面积为3077平方米，按108元/㎡计算，锦德建设公司多支付了工程款，故锦德建设公司提起要求返还工程款的一审诉讼。2、锦德建设公司提交的证据2（报销单）落款时间是2018年10月6日，证据3（57#楼别墅建筑面积结算单）落款时间是2019年1月23日，如果存在如方美旺、时道库所说的双方确认建筑面积是3949.9㎡，那就根本不用存在2019年1月23日对建筑面积重新核对的问题。况且，证据3的第二份结算单上面根本没有锦德建设公司工作人员的签字。从方美旺、时道库提交的证据2、证据3的情况来看，最多只能说明锦德建设公司的员工有与方美旺、时道库核对施工面积的情况，但没有最终确定，也没有变更单价，更没有取得锦德建设公司的同意。3、因为双方没有结算，而事实上锦德建设公司多付了工程款，所以，方美旺、时道库一直没有向锦德建设公司要求支付其施工的凉亭、养生园酒店地基一部分及平板一部分的工程款，直到锦德建设公司一审起诉后，方美旺、时道库才提出反诉要求支付该部分工程款。三、关于单价问题。1、关于锦德建设公司提交的证据2（报销单）的问题：（1）、该报销单上面的内容没有经过锦德建设公司同意，况且也是不合法的，张永祥是工地管理材料的小工，其无权出具建筑面积确认单，更无权确定施工单价，锦德建设公司也没有授权张永祥与方美旺、时道库结算工程量及确认单价。（2）、从民事诉讼举证方面来说，方美旺、时道库应当向法庭提交证据原件，在其不能提供原件的情况下，应承担举证不能的责任。（3）、该报销单不符合锦德建设公司平时领取工程款的通常做法，平时承包方向锦德建设公司领取工程款，填写的是领（借）款凭证或者借据，从来没有用报销单向锦德建设公司支取工程款的事情。况且，承包方凭领（借）款凭证或者借据向锦德建设公司支取的工程款只是进度款，而不是双方最终结算的依据。2、方美旺、时道库提交的证据3（57#楼别墅建筑面积结算单）的两份结算单，从证据形式上来看是前后连贯的，前一份上有张永祥、陈丰圆、戴道有签字的单子上有2930.19㎡的记载而没有单价的记载，后一份单子上有2930.19和145数字的记载，但没有任何人签字。足以说明当时写该单子的人员也没有确认单价变更为145元/㎡。所以，一审法院认定“方美旺、时道库主张工程单价己变更的证据不足”，该认定既符合客观事实，又符合法律真实。综上，一审法院部分事实认定错误，部分判决错误，请求二审法院：一、维持（2019）浙0122民初3352号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销（2019）浙0122民初3352号民事判决第三项，依法改判方美旺、时道库返还锦德建设公司工程款83323.2元；三、一审本诉、反诉受理费，二审受理费均由方美旺、时道库承担。 上诉人锦德建设公司在二审中未提交新证据。 针对锦德建设公司的上诉，方美旺、时道库在二审中辩称：一、锦德建设公司认为方美旺、时道库没有完工、擅自停工无事实依据。方美旺、时道库一审提交的报销单，能够证实木工工程于2018年10月6日全部完工并且经过结算。而且本案工程完工之后，锦德建设公司和方美旺、时道库于2018年10月18日另行签订蓝莓园劳务分包协议，由锦德建设公司将蓝莓园工程劳务分包给方美旺、时道库施工。如果本案工程没有完工而且擅自停工，锦德建设公司也不可能将另案劳务工程分包给方美旺、时道库施工。二、方美旺、时道库认为没有对施工面积进行结算与在案证据不符。报销单上除方美旺的签名外，所有内容均是锦德建设公司现场负责人张永祥所书写。该份报销单已经经过锦德建设公司和方美旺、时道库签字确认，属于双方的一致意见表示，依法应当认定为结算依据。三、方美旺、时道库认为57#楼别墅面积结算单属于重新核对无事实依据。57#楼别墅面积结算单，系锦德建设公司和方美旺、时道库达成结算合意并且形成报销单之后，锦德建设公司对建筑面积予以反悔而单方出具给方美旺、时道库的单据。该份单据并不是锦德建设公司和方美旺、时道库的重新核算。四、报销单和57#楼别墅面积结算单能够相互印证，证明工程单价已经变更为145元/平米。关于报销单原件，锦德建设公司在一审庭审中已经认可报销单原件在锦德建设公司处。关于57#楼别墅面积结算单的真实性问题。锦德建设公司在上诉中认可57#楼别墅面积结算单两页属于前后连贯。因此，该份证据的真实性应当得到认定。虽然该份结算单只是锦德建设公司单方作出，但是该份结算单上所记载的单价与报销单能够相互印证。综上，请求二审法院驳回锦德公司上诉。 方美旺、时道库提起上诉称：方美旺、时道库一审提交的证据，足以证实工程单价已经变更为145元/平米，一审法院认为方美旺、时道库举证不足认定事实错误。一、方美旺、时道库一审提交的报销单上明确记载工程单价为145元/平米，该报销单上除方美旺的签名外，其余所有内容全部是锦德建设公司施工现场负责人张永祥所书写。该份报销单已经经过方美旺、时道库和锦德建设公司签字确认，系双方一致意思表示，依法应当认定为结算依据。对于报销单原件，锦德建设公司在一审庭审时明确承认在锦德建设公司处。二、方美旺、时道库一审提交的57#楼别墅面积结算单共两页，该两页的所有内容全部是锦德建设公司工地施工员陈丰圆同一时间、同一支笔所书写，书写完毕后由锦德建设公司施工员陈丰圆、戴道有以及锦德建设公司现场负责人张永祥签字后交给方美旺、时道库。该份结算单印证了工程单价已经变更为145元/平米的事实。三、一审加重方美旺、时道库举证责任，认定事实违反法律规定。法律没有规定变更建设工程施工合同内容时，不得采取口头方式，法律也没有规定工程结算时不得依据口头变更的合同内容进行决算。法律更加没有规定变更建设工程施工合同内容时，必须采取工程联系单、签订补充协议的方式进行。四、方美旺、时道库提交的报销单，证实方美旺、时道库和锦德建设公司的结算时间是2018年10月6日，结算后，锦德建设公司应当承担付款责任。现锦德建设公司没有足额付款，依法应当向方美旺、时道库承担利息。（利息的计算基数为：572735.50-486080=86655.50元，利息标准为年利率6%）。综上，锦德建设公司应当给付方美旺、时道库的工程款数额为：报销单结算数额572735.50元+一审协商一致确认的额外工程量10950元-己付486080元=97605.50元。一审判决由方美旺、时道库返还锦德建设公司48540.80元，认定事实错误，请求二审法院依法改判：一、锦德建设公司给付方美旺、时道库工程款97605.50元，并对其中的86655.50元从2018年10月7日起按照年利率6%计算利息损失直至付清时止〔利息计算到上诉日为7799元〕；二、锦德建设公司承担一、二审诉讼费用。 上诉人方美旺、时道库在二审中提交《项目部与班组劳务分包协议》、（2019）浙0122民初3912号《民事调解书》复印件各一份，证明本案工程完工后，锦德建设公司与方美旺、时道库于2018年10月18日另行签订蓝莓园劳务分包协议，由锦德建设公司将蓝莓园工程劳务分包给方美旺、时道库施工，证实了方美旺、时道库对案涉工程没有擅自停工的事实存在。 上诉人方美旺、时道库在二审中提交的证据，经庭审举证、质证，锦德建设公司认为该不属于二审新证据；分包协议、调解书真实性无异议，但对关联性、证明对象有异议，此系另案工程协议，与本案无关。方美旺、时道库在另案工程中也停工，在没有办法情况下，锦德建设公司与方美旺、时道库手下小包头蒲昌新沟通，要求工程能够继续。在（2019）浙0122民初3912号民事案件里有当时跟蒲昌新谈话录音录像作为证据，方美旺停工了以后，锦德建设公司跟蒲昌新协商要求继续做下去，主要证明方美旺擅自停工的事实。当时双方也没有结清蓝莓园工程，起诉了以后，根据事实情况，账都已经结清。但作为本案来说，由于锦德建设公司多支付了工程款，所以要求返还多支付的工程款，主要的原因就是锦德建设公司怀疑方美旺与民工串通虚增了一部分工资，锦德建设公司就此曾向县公安局报案，但是县公安局没有受理。本院对上述证据的真实性予以确认，但与本案缺乏关联性。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据锦德建设公司与方美旺、时道库签订的《项目部与班组劳务分包协议》的约定，方美旺、时道库承包范围为桐庐颐居养生园一期（二标段）木工工程，包括联排别墅及养生园酒店及以上建筑面积。现锦德建设公司主张方美旺、时道库仅施工了其中的57#楼中的1#、2#、3#单体木工工程，其他工程由锦德建设公司另行委托其他工程队施工，但对此锦德建设公司并未提供相应证据予以证实，本院不予采信。关于方美旺、时道库施工的建筑面积，方美旺、时道库提供了《报销单》及《57#楼别墅建筑面积》清单2页，《57#楼别墅建筑面积》第一页上虽有锦德建设公司工作人员签字，但系其单方出具，方美旺、时道库不予认可，而《报销单》出具人为锦德建设公司张永祥，对于张永祥的身份，一审中锦德建设公司认可其为工地主管，《报销单》的原件锦德建设公司亦称在工地找到了。且一审中，锦德建设公司曾表示可以提供施工图，但未能提供，对此亦应承担相应举证不能的不利后果。因此，原审采纳方美旺、时道库的主张，认定其施工建筑面积为《报销单》上载明的3949.9平方米并无不当。关于工程单价，方美旺、时道库以《报销单》和《57#楼别墅建筑面积》清单中载明145元/㎡，主张案涉工程单价双方已经协商变更为145元/㎡。《报销单》出具人张永祥虽锦德建设公司认可其为工地主管，但《报销单》上没有锦德建设公司的盖章确认，方美旺、时道库也未举证证明锦德建设公司授权张永祥变更单价，而根据双方签订的分包协议约定，工程单价为108元/㎡，仅凭张永祥工地主管的身份尚无法对合同单价这样重要条款作出变更，且《57#楼别墅建筑面积》中涉及单价的第二页上没有锦德建设公司的盖章，也没有公司任何人员的签字，也不能证明其上所载明的145元/㎡得到了锦德建设公司的确认。故，原审仍以合同约定的108元/㎡作为双方结算的单价亦无不当。综上，方美旺、时道库及锦德建设公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4049元，由浙江锦德建设有限公司负担670元，由方美旺、时道库负担3379元（浙江锦德建设有限公司及方美旺、时道库已分别向本院预交上诉案件受理费1883.08元和4861元，浙江锦德建设有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费1213.08元；方美旺、时道库应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费1482元）。 本判决为终审判决。 审判员 陈 艳 二〇二〇年六月二十四日 书记员 袁其伟