山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终620号上诉人（原审被告）：威海特乙甲全球家居广场管理有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区世昌大道270号高新城市广场266-8-2号。法定代表人：汪传方，董事长。委托诉讼代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海运光装饰工程有限公司，住所地威海经济技术开发区崮山路-565-2号。法定代表人：尹连红，董事长。委托诉讼代理人：尹军，男，该公司员工。委托诉讼代理人：范海娜，山东千佑律师事务所律师。原审被告：威海高新置业有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区世昌大道-270-4号。法定代表人：孙世伟，总经理。委托诉讼代理人：闫飞，山东泰祥律师事务所律师。上诉人威海特乙甲全球家居广场管理有限公司（以下简称特乙甲公司）因与被上诉人威海运光装饰工程有限公司（以下简称运光公司）及原审被告威海高新置业有限公司（以下简称高新置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。特乙甲公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第四项第二部分，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审中，特乙甲公司提出反诉请求，一审法院不予受理，剥夺了特乙甲公司的反诉权及债务抵销权等合法权利，属于违反法定程序；2.一审中特乙甲公司就玻璃品牌不符合合同约定的事实已经向法院提出主张，并提出现场查看或进行司法鉴定等方式，而且各方提供的证据已经足以证实玻璃品牌不符的事实，这项举证责任应当由运光装饰负担，即便一审法院认为应由特乙甲公司举证证明，亦应依法向特乙甲公司予以释明，一审根据主观推断作出错误判断，违反法定程序；3.一审存在审立不分及违反回避规定的情形；4.案涉工程是案外人借用运光公司的资质签订的施工合同，案涉施工合同为无效合同，一审有关合同有效的认定错误；5.合同约定玻璃品牌必须是威海蓝星玻璃，但运光公司在实际施工过程中私自使用没有品牌且没有3c认证的三无玻璃，给案涉工程所在商城带来极大安全隐患，运光公司提交的所谓蓝星玻璃厂的证明没有公章或行政章，不能证明是公司行为，即使运光公司使用东方玻璃符合合同约定，因未提交东方玻璃通过3C认证的资料，也属于没有履行合同主要义务，在运光公司根据合同约定全部纠正前，无权主张工程款；6.案涉工程至今未移交特乙甲公司，特乙甲公司亦未占有使用，案涉工程与居然之家商场是两个截然不同的工程项目，案外人就居然之家商城进行营业，不能推定特乙甲公司就案涉工程占有使用，更不能推定案涉工程的竣工日期及转移占有，事实上，2018年3月22日双方签字的单据明确显示案涉工程尚未施工完毕，2018年3月29日，双方就案涉工程进行初验，发现存在重大质量问题，特乙甲公司书面通知运光公司整改，但至今未整改；7.运光公司向案外人给付验收资料，不能推定已交付特乙甲公司，即便认定运光公司向案外人交付即等同于向特乙甲公司交付，运光公司提交的验收资料也是不全面的，一些重要的验收资料至今未给付；8.双方所签合同明确约定运光公司有先开具发票的主要义务，且约定运光公司未开具发票，特乙甲公司有权拒付工程款，该约定是双方真实意思表示，合法有效，据此，先开具发票是运光公司的主要义务而非附随义务，也是特乙甲公司付款的前提条件，一审对此认定有误；9.有关司法解释中“未在限期内对工程造价提出异议，视为认可”的规定，适用于工程验收合格且施工单位履行了给付全部完整竣工验收资料的情形，但本案中，案涉工程于2018年3月29日初验时发现重大质量问题，运光公司至今未整改，工程至今未竣工，尚未涉及竣工结算事宜，且即使工程已经竣工，双方因未办理交接手续，运光公司提交的竣工验收材料亦不完整，不能适用上述司法解释的规定，更何况运光公司提交的竣工验收材料中存在明显的错误，例如未扣除剩余铝合金型材价值、将运光公司主张的损失赔偿296015.56元直接认定、工程量未经审计核实直接认定、包含未发生的总包服务费等；10.案涉工程存在质量问题，运光公司至今未整改，运光公司亦未提交完整的验收资料，未先给付发票，特乙甲公司有权不予审定工程造价，有权拒付工程款，一审有关特乙甲公司应付工程款及逾期付款违约金的认定错误；11.案涉工程初验质量不合格，且未整改，特乙甲公司亦不存在未经验收就擅自使用的行为，即便存在，因本案系玻璃幕墙工程，约定的玻璃品牌属于工程主体结构，不能适用“工程未经验收就擅自使用，工程质量视为合格”的规定；12.双方之间并不存在所谓的签名备案行为，运光公司提交的签名表仅是复印件，不能作为证据使用，该签名表即使真实，因非特乙甲公司与运光公司之间的行为，对双方不具有约束力；13.邓涛不是特乙甲公司工作人员，张磊也不是中建五局的项目经理，一审对此认定有误；14.运光公司工程质量不合格，不应享有优先受让权，且运光公司主张优先受让权也超过了法定期限。运光公司辩称，1.一审程序合法，特乙甲公司对于一审法院当庭作出的不予受理反诉裁定未在法定期限内上诉，即对反诉部分裁定已经服裁息诉，无权再作为本诉上诉理由；关于特乙甲公司主张的债权抵销问题，因特乙甲公司在一审时未行使抵销权，且所主张的债务与运光公司主张的债务亦非可抵销债务，特乙甲公司无权行使抵销权；案涉工程已经验收合格，特乙甲公司无权提出质量异议，一审法院认为玻璃质量不用鉴定无需特别释明。2.案涉合同合法有效，且无论合同是否有效，特乙甲公司均应支付工程款并应承担逾期付款违约金。3.案涉工程有玻璃幕墙分部工程验收记录、竣工验收备案证，证实工程质量合格，特乙甲公司仅凭通知不足以证实工程质量不合格；根据合同约定所有进场材料经甲方和监理单位验收合格后方可使用，现案涉玻璃已进场安装，证实特乙甲公司对玻璃质量和厂家已确认无误；特乙甲公司使用案涉工程两年多，无权再以质量不符合约定拒付工程款；特乙甲公司隐瞒取得验收备案证的事实，导致一审法院无法了解案涉工程已经建设局验收合格的事实。4.2018年1月10日工程签证单显示截止2018年1月5日，除特乙甲公司无法提供施工条件的零星工程外的工程已完工，特乙甲公司于2018年3月21日确认运光公司完工退场，因特乙甲公司的设计变更和无法提供施工条件导致案涉工程工期拉长5个月，应视为案涉工程早于2018年1月5日甚至2017年10月6日即完工，特乙甲公司认可案涉工程于2018年3月招商使用、2018年9月开业，进一步证实案涉工程已于2018年3月交付特乙甲公司。5.案涉工程验收报备资料齐全，特乙甲公司主张运光公司未交付的报验资料均由特乙甲公司存放在案涉工程报验档案中，特乙甲公司现否认运光公司通过其他途径交付过报验资料，只能说明2018年3月23日张磊签字接收的资料单是真实的。6.特乙甲公司无权以未开发票拒付工程款，因开发票在建设工程施工合同履行中属于从义务，支付工程款与开具发票不构成对价给付，况且特乙甲公司以工程质量不合格、报验资料未递交、工程未完工为由拒付工程款，即使运光公司开具发票，特乙甲公司仍不会付款，据此运光公司有权行使不安抗辩权拒开发票。7.案涉工程总造价数额应以运光公司报送的工程结算价格11116024.5元为准，特乙甲公司收到运光公司报送的工程结算报告的50天内未确认或提出异议，应视为其认可该工程造价数额并承担付款责任。8.运光公司主张的工程款中有3669614元是工程进度款（完工付至60%），该款项不以施工合格及交付竣工验收资料为前提，特乙甲公司无权拒付，另运光公司已经证实案涉工程已完工且质量合格，剩余工程款（付至95%）亦应支付，逾期支付构成违约。9.运光公司提交的特乙甲公司签名表经特乙甲公司项目经理梁凯确认，真实有效，中建五局项目经理刘海的电话短信确认张磊系其资料员、特乙甲公司已收到案涉报验资料。10.案涉工程已经施工验收合格，特乙甲公司至今未付款，运光公司有权行使优先受偿权。高新置业公司述称，本案中运光公司并未提出上诉，在一审程序中，特乙甲公司亦承认我方无需承担责任，故请求维持一审有关高新置业公司的判决内容。运光公司于2019年3月11日向一审法院起诉请求：1．判令特乙甲公司、高新置业公司支付运光公司工程款7560223.28元及自2019年2月27日至实际支付之日的逾期付款违约金；2．判令运光公司对案涉工程变卖或者拍卖价款享有优先受偿权；3．判令特乙甲公司、运光公司承担本案保全费及诉责险保费。一审法院认定事实：运光公司系建筑幕墙工程专业图包贰级资质企业，资质有效期至2021年1月15日。2016年7月12日，特乙甲公司、高新置业公司签订《合作开发合同书》与本案有关的内容为，案涉C1号楼实际属于特乙甲公司，特乙甲公司需要向高新置业公司支付相应对价，因高新置业公司是名义开发商，双方约定共管账户，共同管理，如有按揭贷款等，款项只能汇入高新置业公司的账户。特乙甲公司每次向运光公司付款，高新置业公司协助配合，税务部门要求资金流必须与发票一致，所有款项从高新置业公司账户付款。2017年7月28日，运光公司与特乙甲公司签订《建设工程施工合同》，约定由运光公司承揽特乙甲公司高新·欧乐坊C1#幕墙施工工程，约定工期为2017年8月5日至2017年10月4日。合同约定，承包方式为包工包料，合同总造价9250054.80元，工程量按实调整（包括设计变更及签证）；工程质量标准为合格；甲方驻工地代表梁凯。工程款结算和支付方式约定：在通过工程单项验收并办理工程交接手续后，双方进行工程结算，工程施工期间，如合同外发生增减项目，增减项目以签证为准；甲方收到乙方递交的竣工结算上报资料50天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。逾期不确认的，视为认可乙方报送的结算价格；结算审核完毕后，双方签署《竣工结算单》，工程总价为按照确定的合同价款及其调整以及合同规定的其他款项的调整后的总和；支付方式约定铝型材进场付款100万、玻璃进场付款100万、张拉膜进场付款100万元、施工期间总付款300万元，施工完成后一个月内甲方支付至已完成的60%、验收合格后一年内支付至总造价的95%、余5%的保修金自验收之日起两年后两月内分期结清，本工程免费保修期为二年；甲方在两年保修期满后，扣除应扣款后支付给乙方，保修期自工程竣工双方在移交书上签字之日起计算；乙方办理每次付款前，需向甲方提供指定账户合法有效发票，甲方在收到乙方完整资料之日起3个工作日内向乙方支付当期工程款。工程验收和移交约定：竣工验收（1）工程具备竣工验收条件，乙方提前15天提供完整竣工资料、竣工验收报告及工程质量保修书，监理认为符合条件后组织甲方、监理、物业管理公司初步验收，逾期不组织验收的，视为乙方施工合格；初验合格后，甲方与有关部门联系确定验收日期，组织有设计单位、监理、政府有关部门、甲乙双方参加的竣工验收；甲方应在竣工验收后5天内提出整改意见等；工程竣工验收后，甲方方可使用，工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，由此而产生的质量或其他问题，由甲方承担。违约责任约定，甲方无合理理由不按时支付工程预付款、进度款、工程竣工结算价款的，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的工期，在合同履行过程中甲方不能按约定支付工程款，每逾期一日，应当按当期应付款的3‰支付违约金。2017年9月4日，高新置业公司、特乙甲公司、运光公司签订三方协议，三方确认案涉房屋虽登记在高新置业公司名下，实际系特乙甲公司所有。案涉房屋工程施工号为“高新·欧乐坊C1号”，现登记号为世昌大道270-2号。2017年11月28日，运光公司与特乙甲公司签订《高新·欧乐坊C1#幕墙工程补充协议》，约定将《建设工程施工合同》中约定的镂空外墙膜幕墙变更为菱形幕墙，工期要求以补充协议签订后50日内菱形幕墙达到可拆除脚手架，菱形幕墙脚手架拆除后10日内完成剩余工程，合同价款为：菱形幕墙单价为800元/平方米，付款方式为增加铝单板到工地甲方再支付100万元，其他条款执行原合同。运光公司提交的：2017年8月24日梁凯签字的运光公司向特乙甲公司出具的工程付款申请表，内容为：我单位施工的欧乐坊C1楼幕墙工程已于8月23日铝材全部到工地，按合同约定铝材到工地后甲方支付工程款100万元，现申请工程款100万元。2017年10月22日的工程签证单，工程名称高新欧乐坊C1号幕墙工程、监理单位为威海经济技术开发区通顺建设监理有限责任公司（以下简称“通顺监理”）、施工单位运光公司（以下所有工程签证单格式相同），内容为：我方按照图纸将负1层及1层2道门幕墙铝型材已采购到施工现场，现应建设单位要求取消二道门幕墙，剩余幕墙铝合金型材3.53吨。现应建设单位要求暂停铝合金门项目施工，铝合金门型材已采购到现场3.5吨，安装地弹簧126套。请予以认可签证。施工单位尹军等二人签字、甲方单位代表梁凯签字并备注：1、对已安装完毕的地弹簧数量确认；对剩余的幕墙型材及门型材，由我方以原始采购价回收，数量以现场清点为准。2017年11月28日的工程签证单，内容为：幕墙工程于2017年11月28日南立面、北立面龙骨施工完成，西立面主龙骨施工完成。铝单板于2017年11月14日到达工地现场，2017年11月26日开始安装南立面铝单板。按照合同约定已达到付款节点，请建设单位尽快支付进度款，我方将保留工程索赔以及经济索赔的权利，请予以认可签证。尹军、梁凯签字。2017年12月29日运光公司出具的消防救援窗口综合单价分析表，梁凯签字同意按此价执行。2018年1月10日工程签证单，内容为：截至2018年1月5日案涉工程除吊篮位置以外其他施工部位已施工完成，应建设单位要求2个LED显示屏位置铝单板彩釉玻璃暂停施工，由此增加的措施费及误工费由建设单位另行支付。梁凯签字并备注：认可增加的措施费及人工费（对二次拆卸的人工费需再次签证确认）。2018年3月21日的工程联系单，内容为：运光公司已按合同约定和建设单位要求于2018年3月19日前施工完成图纸及合同约定工程，现场设备以及人员开始退场。甩项项目和原因：1、顶层菱形幕墙背面收口。因顶层女儿墙未施工，影响收口工程施工。2、西南角菱形幕墙、电梯两侧菱形幕墙龙骨完成，面层未安装。因广告单位未进场施工，应建设单位要求暂停此位置面层安装。建设单位代表黄乐萍签字并表示同意。2018年3月22日工程联系单，内容为：我单位于2018年3月22日与建设单位共同检查玻璃幕墙施工完成情况，经检查东立面玻璃安装完成无破损，北立面一层西侧一块玻璃未安装，其余玻璃安装完成无破损，西立面玻璃安装完成无破损，南立面雨棚位置玻璃未安装，其余玻璃无破损。建设单位代表黄乐萍签字并注明：顶层北立面破损一片。2018年3月23日的资料发放、签收记录表，文件为案涉工程报验资料，特乙甲公司居然之家工程总承包中建五局项目经理张磊签字确认。2018年3月26日的工程签证单，建设单位邓涛、黄乐平签字并表示已安装玻璃尺寸现场确定属实。同日，特乙甲公司主要岗位人员、资料有效签收人员名单和签字字样、项目有效印章印模表显示：项目总经理张晓丹、项目总监邓涛、项目经理和土建工程师黄乐萍、电气工程师和给排水工程师姜政民、往来文件收发有效签收人员刘柯妤签名并附手机号，及工程部印章印模和特乙甲公司全称印章印模。2018年8月17日资料发放、签收记录表载明，运光公司向特乙甲公司发放工程结算书一份，工程结算书价款为11116024.50元，特乙甲公司黄乐萍签收。运光公司认为特乙甲公司收到该工程结算书后50天内未予确认或提出修改意见，按照建设工程施工合同7.1条“逾期不确认的，视为认可运光公司报送的价格”的约定，应当视为特乙甲公司认可案涉工程价款为11116024.50元。2019年1月11日两份工程签证单，一份载明运光公司已施工完成铝单板挑檐项目，因其他单位施工造成破坏，现与建设单位约定维修总价款5000元，由建设单位支付，特乙甲公司邓涛签字，黄乐萍备注：急于开业；另一份载明：运光公司施工的顶层幕墙工程，已完成幕墙龙骨被砌筑隐蔽，总造价37100元，请予以认可签证，特乙甲公司邓涛签字并注明依据合同由审计审核、避免重复收费，黄乐萍签字。运光公司另提交威海经济技术开发区就业和社会保障处出具的黄乐萍、姜政民、张晓丹缴费记录，佐证张晓丹、黄乐萍、姜政民系特乙甲公司工作人员，其在本案证据中签字行为系职务行为；2019年11月1日与梁凯（186××××3365）的短信记录、身份证复印件和电话缴费单据，短信内容显示梁凯曾作为特乙甲公司的项目经理，确认案涉项目2018年1月运光公司已经按照合同约定和图纸设计要求除甩项工程已完工、甩项工程需要等其他施工单位施工完毕后才可施工、2017年2月梁凯离开项目后由邓涛和黄艳萍负责离职后的工作、2018年3月26日特乙甲公司主要岗位人员签字字样表是真实的、现在外地工作不方便回威海作证。运光公司当庭演示网上2018年3月27日居然之家高区店招商新闻一宗、2018年9月1日居然之家开业新闻、百度高区居然之家售楼公示信息，证明：2018年3月27日，居然之家高区店（案涉房屋）开始招商、案涉工程已由特乙甲公司接受使用；2018年9月1日的新闻显示案涉工程威海高区居然之家开业；案涉楼售楼机构（高区居然之家）在网上公示案涉房屋完工日期系2018年1月8日，印证案涉工程于2018年1月5日施工完成，按照《施工合同》7.6项约定“施工完成后一个月内甲方支付至已完成的60%”，特乙甲公司应于2018年1月5日后一个月内向原告付款至60%（总价款11116024.50元-铝型材进度款100万-玻璃进度款100万-铝单板进度款100万=）3669614.70元，特乙甲公司未按期支付，已经构成违约；案涉工程于2018年1月5日施工完成，《施工合同》7.6项约定“验收合格后一年内支付至总造价的95%”特乙甲公司未按期支付，已经构成违约，因特乙甲公司逾期支付第三笔进度款铝单板款100万、第四笔进度款3669614.70元，应当视为该第五笔款项加速到期。运光公司另主张零星工程量、停工损失等特乙甲公司予以确认的总价款为296015.56元、特乙甲公司应予支付，相应的证据有2018年5月23日，黄乐萍签字确认的消防救援窗口二次整改报价单，确认价格为85000元；2017年10月31日梁凯签字的工程签证单，运光公司要求对2017年9月20日至2017年10月25日，因特乙甲公司设计变更暂停幕墙工程施工、停工期间索赔费用；2017年12月31日，梁凯签字的消防救援窗口综合单价分析表，同意综合单价为931.39元；2018年1月31日梁凯签字雨棚位置玻璃变更签证单确认价格为1159元；2019年1月11日黄乐萍签字认可的37100元和5000元。运光公司送达给特乙甲公司的工程结算书包含此部分费用。工程结算书按合同约定的价款为10820008.94元，共计11116024.50元。关于付款及违约金，运光公司主张，高新置业分别于2017年9月12日、9月30日、12月6日、2018年4月25日向运光公司付款100万元、100万元、50万元、10万元，这4笔款项的应付款日期为2017年8月23日、9月30日、11月14日、11月14日。另外，汪传方分别于2018年1月30日、2018年2月7日、2018年2月9日付款10万元，应付款时间均为2017年11月14日。特乙甲公司于2018年2月1日付款10万元，应付款日期为2017年11月14日。《建设工程施工合同》7.6.1约定铝型材进场应付100万元，2017年8月24日梁凯签收的工程付款申请表显示2017年8月23日铝型材进场，特乙甲公司应于当日付款100万元，实际支付日期2017年9月12日，逾期支付21天，合同约定逾期付款违约金为日千分之三，运光公司按照每年24%（每日0.00067）计算，该100万元的逾期付款违约金为100万元＊0.00067＊21=14070元。《高新·欧乐坊C1#幕墙工程补充协议》约定菱形幕墙铝单板到工地应支付100万元，2017年11月28日工程签证显示2017年11月14日铝单板到工地，特乙甲公司应付款100万元，特乙甲公司延期付款，运光公司按照其延期的时间计算该100万元的逾期付款违约金为40870元。《建设工程施工合同》7.6.1约定“施工完成后一个月内甲方应支付至已完成施工总额的60%”，2018年1月10日工程签证显示运光公司完工日期是2018年1月5日，特乙甲公司应当在2018年2月5日前付款至60%，案涉工程总造价11116028.5元，11116028.5元乘以60%减去已支付的300万元为3669614.70元，截止2018年2月5日，特乙甲公司应当支付工程款3669614.70元，特乙甲公司至今未付，从2018年2月5日至2019年9月19日（592天）的逾期付款违约金为3669614.70元＊592天＊24%/365=1455515.97元。《建设工程施工合同》7.6.1约定“验收合格后一年内应付至95%”（该笔付款数额为11116028.5元*95%-3669614.70元-300万元=3890608.58元），案涉工程自2018年1月5日完工并交付给特乙甲公司使用，如果按照合同约定特乙甲公司应当在2019年1月5日前支付3890608.58元，自2019年1月5日至2019年9月19日（258天）的逾期付款违约金为3890608.58元＊0.00067/日＊258天=669519.27元；运光公司行使不安抗辩权，认为该笔款项应该加速到2018年2月5日到期，特乙甲公司应支付运光公司自2018年2月5日到2019年9月19日的逾期付款违约金为1543170.99元。特乙甲公司还应支付7560223.28元工程款自2019年9月19日至实际付款之日的逾期付款违约金（按照每日0.00067利率计算）。经审查，运光公司提交的工程签证单、工程联系表等签名人员与备案一致。2019年11月6日，威海中波控股销售有限公司（原威海蓝星玻璃股份有限公司）为运光公司出具证明，证实运光公司施工的高新·欧乐坊C1#幕墙工程所用双钢化中空玻璃中的玻璃系我公司所产玻璃，并附有玻璃原片合格证检测报告和企业变更情况登记。运光公司提交的玻璃检验报告、合格证贴条和施工方案报审表、隐蔽工程验收记录、幕墙接地电阻测试记录、幕墙等电位联结工程隐蔽检查记录、幕墙淋水实验检查记录幕墙分布工程质量验收记录等，证实其按合同约定施工、玻璃质量合格。关于幕墙分部工程质量验收记录中，总包单位的代表刘海及监理单位的代表王军均签字认可予以验收，在该资料中加盖了中建五局高新欧乐坊项目部章及顺通监理项目部的章，能够证实运光公司所施工的玻璃幕墙已经验收通过，资料已经早已报送给承包单位，其中王军即是建设工程施工合同第2.2项中所约定的监理公司的代表，而刘海即是中建五局的代表。特乙甲公司认为，根据建设工程施工合同的约定，运光公司有义务先提供完整的竣工验收材料、工程验收合格等，否则特乙甲公司有权不予结算及付款，且运光公司在实际施工过程中私自用没有品牌且没有通过3c认证的玻璃，2018年3月22日双方对玻璃施工进行初检，存在玻璃破损以及南立面雨棚玻璃未施工的情况，不存在运光公司主张的案涉工程于2018年1月5日竣工，2018年3月29日特乙甲公司书面通知运光公司进行整改。试营业时没施工完的继续施工，施工完的开始试营业，即使是9月1日试营业也不能证明案涉房屋是2018年1月5日运光公司就已经施工完毕，也不能证明由特乙甲公司接收使用（因工期短商户和原告施工均是交叉进行）。对于证明和检验报告上的章并非是威海蓝星玻璃的公章，检验报告即使真实与本案无关，该报告是2016年6月24日送检的检验报告（生产日期是2016年5月15日），并不是案涉合同约定的玻璃型号及种类，与案涉合同约定的玻璃完全无关。运光公司解释工程施工合同中约定的6MMlow-E+12A+6MM是中空玻璃，蓝星公司并不生产中空玻璃，而合同中约定的蓝星是指中空玻璃的玻璃原片，中空玻璃是由玻璃原片深加工而成，本案中运光公司所供应的中空玻璃原片是蓝星生产的，而中空玻璃是由威海东方玻璃公司深加工而成，而且在此资料中运光公司也递交了幕墙工程分部验收记录，显示该工程幕墙已经验收合格，其中玻璃检测报告也显示玻璃合格。高新置业公司认可通过其账户分别于2017年9月5日、2017年9月26日、2017年12月1日、2018年4月13日分别向运光公司付款100万元、100万元、50万元、10万元，高新置业公司主张的付款时间为特乙甲公司转账给高新置业公司的审批时间，运光公司主张的时间是收到款项的时间。庭审中，特乙甲公司申请对运光公司提起反诉，反诉请求要求继续履行合同，交付竣工资料等，一审告知反诉请求不予一并审理。另查，2017年8月至今中国人民银行公布的同期利率为：商业贷款：1、贷款期限一年以内（含一年），利率为4.35%；2、贷款期限一至五年（含五年），利率为4.75%。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。运光公司系有幕墙施工资质企业，双方就案涉工程签订的《建设工程施工合同》及《高新·欧乐坊C1#幕墙工程补充协议》及三方协议均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，当事人应按合同约定全面履行各自的义务。本案争议的焦点是：一、案涉工程竣工时间、特乙甲公司是否应支付运光公司工程款以及工程款的数额、特乙甲公司是否构成违约、运光公司主张的违约金是否合理；二、运光公司是否应享有案涉工程优先受偿权；三、高新置业公司是否应就特乙甲公司的本案债务承担连带责任。关于第一个焦点问题。首先，结合运光公司提交的特乙甲公司工作人员签字字样、印章印模表、社保缴费记录、短信记录等，可确认运光公司提交的工程联系单、签证单等特乙甲公司工作人员签名的真实性，均系职务行为。根据联系单、签证单载明的内容，梁凯确认2018年1月5日案涉工程除吊篮位置以外其他施工部位已施工完成、应建设单位要求2个LED显示屏位置铝单板彩釉玻璃暂停施工，案涉工程因特乙甲公司的原因自2018年1月5日直至2018年3月21日无法施工；黄乐萍在2018年3月21日工程联系单中确认运光公司完工退场、剩余零星工程（包含上述梁凯工程签证单中的2个LED显示屏位置铝单板彩釉玻璃）甩项，且在2018年3月22日双方共同检查玻璃幕墙施工完成情况的工程联系单中确认除顶层北立面破损一片、南立面雨棚位置玻璃未安装外，其余玻璃安装完成无破损。其次，案涉工程未竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”特乙甲公司签字确认的联系单、签证单载明，至2018年1月5日除吊篮支臂位置以外其他施工部位已施工完成、2018年3月19日运光公司设备以及人员开始退场、3月22日经双方共同检查玻璃幕墙安装完毕，其他局部工程未施工及甩项原因在特乙甲公司，与运光公司无关，且案涉工程（即高区居然之家）2018年3月招商，2018年9月开业，进一步印证特乙甲公司已于2018年3月接收案涉工程并于2018年9月开业经营至今。一审认定案涉工程于2018年3月22日完工交付特乙甲公司，2018年3月22日系运光公司转移占有建设工程之日，此日为竣工日期，对特乙甲公司抗辩案涉工程质量不合格的理由不予采纳。关于特乙甲公司抗辩运光公司应先开发票后付款的问题，一审认为，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者系附随义务，二者不具有对等关系。特乙甲公司以运光公司未开具发票拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。关于特乙甲公司抗辩运光公司应交付竣工报验资料后支付工程款的问题，庭审中运光公司提交的证据可证实其已向工程总包方中建五局递交报验资料，该资料显示运光公司施工的幕墙分部（子分部）工程质量验收记录中，案涉工程的总包中建五局、监理公司均签字确认，可认定运光公司已向特乙甲公司及总包单位递交工程竣工资料，特乙甲公司此拒付工程款的理由不成立。特乙甲公司辩解运光公司未按约定使用蓝星玻璃施工，运光公司提交的证据以及检测报告等可证实运光公司按合同约定施工，特乙甲公司提交的反证不足以证实施工玻璃不符合合同约定，对其辩解理由不予采纳。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本案《建设工程施工合同》7.2项约定“甲方收到乙方递交的竣工结算上报资料后50天内进行核实。逾期不确认的，视为认可乙方报送的价格”。运光公司于2018年8月17日向特乙甲公司提交了工程竣工结算书、2018年3月23日提交了案涉工程检验报告资料，特乙甲公司辩解运光公司未报送相关资料的理由不成立。工程结算书报送工程结算价款为11116024.50元，特乙甲公司黄乐萍签字确认收到该工程结算书后，特乙甲公司50天内未予确认或提出修改意见，根据法律规定和合同约定，应视为特乙甲公司认可案涉工程价款为11116024.50元，特乙甲公司应按此数额向运光公司支付工程款。运光公司主张已付工程款的数额和时间与高新置业提交的材料相吻合，一审对运光公司主张的付款数额和时间予以确认。特乙甲公司未按合同约定进度付款，已构成违约，应承担违约责任，但运光公司主张违约金按年利率24%计算，因此案并非民间借贷纠纷，对运光公司此主张不予支持，合同约定的违约金过高，而逾期付款所带来的最直接的损失就是利息损失，应按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。扣除已付款和保修金外，特乙甲公司还应向运光公司支付工程款7560223.28元。综上，运光公司已就案涉工程施工完毕，该工程也已由特乙甲公司投入使用，运光公司作为该工程的承包人有权要求特乙甲公司支付工程款。关于违约金的计算：1、2017年8月23日铝型材进场，根据合同约定铝型材进场应付100万元，特乙甲公司实际支付日期为2017年9月12日，逾期支付21天，按年利率4.35%的1.3倍计算，逾期付款违约金为3297元（100万元×0.000157×21）。2、《高新·欧乐坊C1幕墙工程补充协议》第3条约定菱形幕墙铝单板到工地应支付100万元，2017年11月14日铝单板到工地，特乙甲公司分别于2017年12月6日支付50万元、2018年1月30日、2018年2月1日、2018年2月7日、2018年2月9日、2018年4月25日各支付10万元，违约天数分别为23天、78天、80天、86天、88天、163天，逾期付款违约金分别为1805.5元、1224.6元、1256元、1350.2元、1381.6元、2559.10元，总计9577元。3、《建设工程施工合同》7.6.1约定施工完成后一个月内甲方应支付至已完成施工总额的60%，特乙甲公司应当在2018年4月22日前付款至60%，其至今未支付工程款为3669614.70元，自2018年4月22日至2019年8月19日为484天，违约金为305488.08元（3669614.70×484×0.000172）。4、《建设工程施工合同》7.6.1约定验收合格后一年内应付至95%，付款数额为3890608.58元（11116028.5元＊95%－3669614.70元－300万元），自2019年3月22日至2019年8月19日为150天，违约金为91623.83元（3890608.58×150×0.000157）。之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至特乙甲公司履行义务之日止。运光公司主张的诉责险即担保费，系运光公司损失，在支持运光公司违约金的情况下，此损失不予支持。焦点问题二，运光公司是否应享有案涉工程优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。特乙甲公司已实际接收使用案涉工程至今并拖欠运光公司工程款，运光公司于2019年3月11日提起诉讼，运光公司作为承包人有权就案涉工程主张工程优先受偿权。焦点三，高新置业公司是否应就特乙甲公司的本案债务承担连带偿还责任。高新置业公司作为案涉工程的名义开发商，其已确认案涉工程、房屋的全部权利属于特乙甲公司所有，因此高新置业公司不应承担本案工程款的支付责任。但根据特乙甲公司与高新置业公司合同约定，二者共同管理资金账户，特乙甲公司向运光公司付款，需高新置业公司配合，因此高新置业公司负有协助付款义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十九条、第二十二条之规定，判决：一、威海特乙甲全球家居广场管理有限公司于判决生效之日起十日内给付威海运光装饰工程有限公司工程款7560223.28元及逾期付款违约金［铝型材进度款100万元的逾期付款违约金3297元、铝单板进度款100万元的逾期付款违约金9577元、工程款3669614.70元自2018年4月22日至2019年8月19日的逾期付款违约金305488.08元、工程款3890608.58元自2019年3月22日至2019年8月19日的逾期付款违约金91623.83元（上述违约金总计409985.91元）；2019年8月20日之后的违约金以7560223.28元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至特乙甲公司履行义务之日止］；二、驳回威海运光装饰工程有限公司要求赔偿诉责险保费的诉讼请求；三、威海运光装饰工程有限公司对位于世昌大道270-2号的案涉工程变卖或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回威海运光装饰工程有限公司要求威海高新置业有限公司承担连带责任的诉讼请求；威海高新置业有限公司有协助威海特乙甲全球家居广场管理有限公司向威海运光装饰工程有限公司支付相应款项的义务。如果未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，还应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42581元，由威海运光装饰工程有限公司负担10645元、威海特乙甲全球家居广场管理有限公司负担31936元；保全费5000元，由威海特乙甲全球家居广场管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。特乙甲公司提交如下证据：证据1.施工整改通知单，拟证实2018年3月29日特乙甲公司对案涉工程初步验收结论为不合格，并书面通知运光公司整改，但运光公司至今未整改；证据2.运光公司与案外人北京德兰建筑安装有限公司于2017年11月1日签订合同一份，拟证实运光公司将案涉工程全部整体转包给案外人施工，案涉合同属于无效合同；证据3.（2019）最高法民再166号民事判决书，拟证实当事人约定的开发票属于民事法律行为，法院对诉请开具发票案件必须予以受理并审理，一审法院程序错误，另外最高人民法院在该判决书中对当事人约定“先出具发票后付款”是支持的。经质证，运光公司对证据一的真实性无异议，关联性有异议，幕墙工程分部验收记录以及竣工验收备案证证实案涉工程合格，竣工验收备案证恰能证实该整改通知所述的问题不存在；证据二是复印件且有遮挡，对真实性有异议，案涉工程施工合同签订于2017年6月，运光公司递交的要求付款的工作联系单以及档案馆备案的隐蔽工程验收资料中显示的日期大部分在9月份左右，而证据二中记载的时间是2017年11月1日，此时，案涉工程已几近完成，不存在特乙甲公司主张的全部转包情形，而且该合同内容记载工程系菱形幕墙工程，而非是案涉工程的全部工程，另外，案涉中空玻璃系运光公司从东方玻璃公司定制，亦可证实案涉工程并未全部转包；对证据三真实性无异议，关联性有异议，对于开具发票的诉请特乙甲公司未在一审中就其不予受理的裁定提起上诉，且证据三中最高人民法院亦未支持建设方先开发票后付款的主张。高新置业公司认为自己并非案涉工程的实际权利人，仅是名义开发商，对证据一、证据二的真实性不清楚，对证据三的真实性没有异议，对证明内容由法院认定。运光公司提交如下证据：证据1.案涉中空玻璃检验报告一份，证据2.产品合格证贴条一份，证据3.案涉幕墙工程半成品材料合格证汇总表1份，该汇总表当中包含案涉工程所有的材料，即包括案涉中空玻璃的合法材料，证据4.隐蔽工程验收记录一份，关于涉案玻璃幕墙（包含中空玻璃在内的隐蔽工程）已经验收合格；证据5.幕墙工程安装施工检验记录一份，证据6.幕墙等电位连接测试记录一份，证据7.幕墙接地电阻测试记录一份，证据8.幕墙电位隐蔽检查记录一份，证据9.淋水检查记录一份，证据10.幕墙分部工程质量验收记录一份，证明案涉工程已经验收合格；证据11.2019年12月27日竣工验收备案证一份，证实C1号楼全部工程包含幕墙工程，已经全部验收合格。上述证据综合证实特乙甲公司中空玻璃质量检测合格证、3C认证、隐蔽工程验收记录、分部验收记录以及报验资料，已经在档案馆全部备案合格，也取得了竣工验收备案证。证据12.特乙甲公司项目经理梁凯与运光公司尹军的手机短信一份，证明特乙甲公司项目经理梁凯确认张磊系中建五局工作人员，将2018年3月23日发送给张磊的资料单发送给梁凯以后，梁凯予以确认，而且梁凯对特乙甲公司的付款条件进行了确认。证据13.刘海的电话费单据，运光公司张学涛与中建五局项目经理刘海的电话短信一份，拟证实运光公司询问刘海收到案涉幕墙报验资料的情况，刘海将资料员张磊的手机号转给张学涛，刘海即档案馆报验资料当中签字的中建五局项目经理。证据14.张磊的电话费单据一份，尹军与张磊的通话光盘及通话记录及电话短信截屏一份，证明张磊确认2018年3月23日的资料发放，记录表系其所签。证据12、13、14结合档案馆存档的涉案工程报验资料综合的证实运光公司递交的2018年3月23日的资料发放签收单真实，运光公司已经按时将案涉工程报验资料递交给特乙甲公司。结合特乙甲公司从2018年3月接收工程到第一次开庭之间近两年的时间从未向运光公司要求递交报验资料的事实，可以印证运光公司2018年3月23日递交报验单的高度盖然性。经质证，特乙甲公司表示对来源于档案馆的资料的真实性予以认可，但对证明内容有异议，验收报告日期早于双方签订合同的日期，故并非案涉工程所有玻璃的检验报告，产品合格证中生产日期早于到货日期，运光公司提交虚假的竣工验收资料，资料显示运光公司使用的玻璃生产厂家是威海东方玻璃有限公司和烟台东方玻璃有限公司，而非合同约定的威海蓝星玻璃，且玻璃的厚度也与合同约定不符，证据1至证据10均不能证实运光公司履行合同约定义务，存在玻璃品牌不符合约定、未交付玻璃合格证、检测证明及3C认证。对证据11的真实性没有异议，但对证明内容有异议，因为案涉工程与其他44幢建筑均在高新置业公司的一个规划证下，该44幢建筑必须一起办理综合验收，未避免扩大损失，在运光公司提交验收资料不全面（缺少竣工图、工程竣工验收报告）、资料错误、虚假、无关的情况下，不得已先行办理竣工验收备案证，之后再予以补充纠正。对证据12真实性不予认可，梁凯因为过错已经被特乙甲公司开除，对证据13中发票真实性没有异议，但对短信真实性有异议，张磊在通话中明确表示没有印象将幕墙资料交给特乙甲公司，也没有印象收到过该资料。高新置业公司表示其作为名义开发商没有参与工程管理，不发表质证意见。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于合同效力的问题，特乙甲公司在二审中以运光公司与案外人于2017年11月1日订立的合同为据主张案涉合同存在整体转包情形，合同无效。运光公司对此不予认可，主张合同显示的工程内容仅涉及菱形幕墙，并不包含全部案涉工程，且合同显示的订立时间晚于运光公司提交工作联系单的时间以及档案馆备案资料中显示的隐蔽工程验收日期。据此，在运光公司对于合同内容提出合理质疑且因该合同非原件且确有遮挡之故运光公司对合同真实性亦不予认可的情况下，特乙甲公司有关案涉合同因存在整体转包情形而无效的主张，无证据证实，本院不予支持。一审有关合同效力的认定并无不当，本院予以确认。关于特乙甲公司应否支付工程款的问题。首先，特乙甲公司主张运光公司存在使用玻璃品牌、厚度与合同约定不符的情形，在该问题未纠正前，特乙甲公司不应付款。对此，运光公司提交案涉工程在档案馆备案的相关资料主张其使用的玻璃原片就是合同约定的品牌且资料齐，并经验收合格。特乙甲公司虽主张双方约定的品牌限于中空玻璃成品，而非原片，但考虑到合同中有关玻璃采用蓝星玻璃牌，密封胶采用飞度牌的约定，运光公司的主张更具合理性，本院依法予以采信。特乙甲公司在未提交其他证据对其有关玻璃品牌、厚度等主张予以证实的情况下，其对玻璃问题的质疑，并非拒付工程款的正当事由。其次，特乙甲公司主张案涉工程未经竣工验收且工程存在质量问题，不应支付工程款。但是，案涉工程所在的高区居然之家于2018年3月招商，于2018年9月开业经营至今，即便案涉工程未经竣工验收，因特乙甲公司已经擅自使用，根据有关法律规定，再以部分质量不符合约定主张权利，本院不予支持。综合考虑特乙甲公司签字确认的联系单、签证单之记载，一审有关涉案工程于2018年3月22日完工交付特乙甲公司、特乙甲公司于2018年3月22日转移占有案涉工程的认定，并无不当，本院予以确认。案涉工程系高区居然之家的幕墙工程，在高区居然之家早已正常营业的情况下，特乙甲公司有关高区居然之家经营者及顾客使用不到幕墙工程的主张，理由不当，本院不予采信，故特乙甲公司该主张亦非拒付工程款之正当事由。再次，特乙甲公司主张运光公司未全面提交竣工验收资料、未先行开具发票等主张工程款给付条件不成立。运光公司对此不予认可并提交自档案馆调取的案涉工程的竣工验收资料及竣工验收备案证予以证实。特乙甲公司对业经备案的竣工资料提出了玻璃产品合格证中生产日期早于到货日期、验收报告日期早于双方签订合同的日期等质疑，亦主张竣工验收备案证是迫不得已在资料不全、虚假、错误的情况下办理，该竣工验收备案证不能证实运光公司提交了完整的竣工验收资料。但案涉工程已于2019年12月27日办理竣工验收备案证，工程已经竣工验收，该事实并不因特乙甲公司有关迫不得已的辩解而改变，运光公司亦对特乙甲公司对于玻璃资料中的质疑作出了合理解释，况且，在相关资料已经提交验收并备案的情况下，即便资料中确存在内容不齐全、记载有误等瑕疵，亦应视为特乙甲公司对此予以认可并接受，且部分资料瑕疵亦非特乙甲公司拒付全部工程款的正当事由。特乙甲公司有关先开发票后付款的主张，因开具发票属运光公司应承担的合同附随义务，特乙甲公司不能以此为由拒绝履行给付工程款之合同主要义务。综上，特乙甲公司有关工程款付款条件未成就的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于工程款数额的认定问题。运光公司主张特乙甲公司在收到运光公司提交的结算资料后未在合同约定期限内进行核实，亦未提出异议，根据合同约定应视为认可运光公司报送的结算数额。特乙甲公司对此不予认可，主张视为认可之适用应以工程验收合格且施工方给付竣工验收资料为前提，案涉工程并不符合该适用条件。但考虑到案涉工程已于2019年12月27日办理竣工验收备案证，特乙甲公司虽对运光公司提交的竣工验收资料多有质疑，但该资料已经验收并备案于档案馆，特乙甲公司亦以实际行为认可并接受运光公司提交的备案资料，故特乙甲公司有关视为认可运光公司报送结算数额之适用条件不成就的主张，与事实不符，本院亦不予支持。一审有关案涉工程价款数额及违约金的认定并无不当，本院予以确认。关于工程价款优先受偿权的问题。在案涉工程已经验收合格的情况下，运光公司作为承包人有权请求在其承建工程价款范围内就工程折价或拍卖的价款优先受偿。就应付工程款之时间的争议双方于本案中方才解决，且一审认定的最后一笔工程款的应付日期亦晚于本案立案日期，故此，运光公司主张工程价款优先受偿权并未超过法定期限，应予支持。特乙甲公司有关运光公司无权主张工程价款优先受偿权的主张，于法无据，本院不予支持。至于高新置业公司应否承担工程款连带付款义务的问题，从高新置业公司与特乙甲公司签订的合同约定看，高新置业公司仅为名义开发商，涉案工程、房屋的全部权利属于特乙甲公司所有，高新置业公司虽因共同管理资金账户之故需配合特乙甲公司向运光公司付款，但无需承担工程款连带付款义务。另外，特乙甲公司对于一审程序问题的质疑，亦无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，特乙甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85161.34元，由上诉人威海特乙甲全球家居广场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年六月二十四日法官助理郭林涛书记员刘双双