四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1863号 上诉人（原审陈淘）：陈淘，男，汉族，1979年9月19日出生，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：刘燕，四川华晨（南充）律师事务所律师。 被上诉人（原审钟琦）：钟琦，男，汉族，1985年2月11日出生，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：张显林，四川拓越律师事务所律师。 上诉人陈陶因与被上诉人钟琦合同纠纷一案，不服四川省高坪区人民法院（2019）川1303民初3430号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈淘上诉请求：撤销原审判决第二项内容；改判支持陈陶在一审中的诉讼请求。事实及理由：一、原审法院判决认定上诉人陈淘违约在先系认定事实错误。本案通过一审庭审，能够明确钟琦应当在2019年7月15日之前付清所有转让款。且通过上诉人向法庭举其与钟琦的通话记录能够证明付清转让款应当在上诉人安排人手准备拆铺之前，这也是符合生活常理的。从被上诉人钟琦收到商铺使用、营业之后甚至上诉人起诉之日止仍未支付完转让款，这一行为足以说明被上诉人从主观上根本不想支付转让款，即便上诉人与被上诉人有口头协议约定交付商铺时间，被上诉人在接受商铺开始营业时并未对商铺是否延期交付提出异议，说明其已经认可了当时商铺现状及交付商铺的时间，这一行为已经对口头约定进行了变更。因此上诉人在本案中并不存在违约情形。二、被上诉人未按照协议约定付清转让款，已经构成违约，应当支付违约金及资金占用费。双方达成的协议，对当事人具有法律约束力。本案系由被上诉人逾期支付转让款违约造成，按照协议约定，被上诉人应当向上诉人支付违约金。被上诉人未在约定时间内支付转让款，造成了上诉人无法及时占用、使用资金，而被上诉人实际占用了转让款，根据相关司法解释，上诉人有权要求被上诉人承担年利率6%的资金占用费。 钟琦答辩称，上诉人上诉请求不认可，原审法院诉讼过程中，陈淘本人已经确认了违约交房的事实，且管理公司王府井购物中心管理公司也可以确认这一点，因此上诉人违约在先的事实是既定的，故并不存在上诉人所主张的违约金及资金占用利息。另外，被上诉人没有按期向上诉人支付款，完全是因为合同法规定的先履行抗辩权，在次期间，被上诉人一直与上诉人协调沟通，因为没有沟通好才没有支付，故被上诉人根本不存在违约的事实，另外，原审程序方面被上诉人提出质疑，既然上诉人对原审法院认定事实有异议，那原审法院就应当追加王府井购物中心管理公司作为第三人，查清案件事实再进行裁判，而原审法院并非没有履行该程序性要求，故被上诉人希望合议庭评议过后能够将该案发回重审。 陈淘一审起诉请求：1、判令钟琦立即支付陈淘转让费17万元及资金占用费（以17万元为基数，从2019年7月15日起按年利率6%计算至款清时止）；2、判令钟琦支付陈淘违约金10万元；3、本案诉讼费由钟琦承担。 原审查明，2019年6月中旬，陈淘与钟琦经南充王府井购物中心管理有限公司同意，陈淘将承租的南充王府井购物中心管理有限公司位于南充市高坪区（德香苑）转让给钟琦，双方口头约定转让费21.5万元，月底交铺。同年6月21日、25日，钟琦经中国建设银行分别向陈淘之妻刘红梅转账3万元、1.5万元，计4.5万元支付转让费。同年6月26日，陈淘（甲方）与钟琦（乙方）补签一份《协议书》，约定：1、甲方将位于南充王府井5007商铺（德香苑）转让给乙方，转让费用21.5万元，乙方同意该价款，并应在2019年7月15日前支付该价款；2、甲方于年月日（未填写，空白）前将店铺交付乙方，乙方应当自行与该店铺的所有权人签订租赁合同，由此产生的法律后果由乙方自行承担，与甲方无关；3、任何一方违反本协议的，均应向守约方支付违约金10万元，守约方还有权要求违约方继续履行本协议约定的义务，如违约金不足以弥补守约方损失的，还应当赔偿守约方的损失等。嗣后，因陈淘在拆除案涉商铺原装饰装修材料恢复清水房时，导致管道漏水并影响了消防设施设备的正常使用。同年7月5日、8日，南充王府井购物中心管理有限公司向陈淘分别发出《告知函》，要求陈淘予以整改等。同年7月17日，经南充王府井购物中心管理有限公司引荐，陈淘认可由山东宏原消防工程有限公司成都分公司对前期拆除影响的消防设施设备予以整改并支付3万元恢复费用，确保验收合格。此后，陈淘将案涉商铺交还于南充王府井购物中心管理有限公司。同年8月5日，钟琦接收了案涉商铺。对钟琦尚欠转让费17万元，陈淘经催收未果，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。庭审中，钟琦认为陈淘违约在先，应当是陈淘赔偿我方损失，而不是我方赔偿陈淘损失。 原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。就本案，陈淘陈淘将其承租的位于南充市高坪区，经出租人同意转让给钟琦钟琦，双方达成的口头协议及补签的书面协议，因不违反法律法规的强制性规定，应当合法有效，均应按约履行。在履行过程中，由于陈淘在拆除案涉商铺原装饰装修材料恢复清水房时，导致管道漏水并影响了消防设施设备的正常使用，致使未能按双方口头约定的2019年6月底将案涉商铺交与钟琦，因此陈淘违约在先，钟琦亦未按时支付尚欠转让费，而违约条款是合同主体契约自由的体现，具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性，结合双方协议履行实际，对陈淘请求钟琦支付尚欠转让费的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。对陈淘要求钟琦支付的资金占用费及违约金，因资金占用费未约定且违约在先，本院不予支持。综上所述，为维护社会正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、钟琦于本判决生效之日起十日内支付陈淘尚欠转让费170000元；二、驳回陈淘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2675元，由陈淘负担825元，钟琦负担1850元。 钟琦二审提交新证据如下：1、施工许可证、开业时间确认书、补充协议，证明被上诉人实际进场装修的时间并证明上诉人违约交房的事实。1、2019年10月、11月12月三个月的营业流水，证明上诉人逾期交付期间给被上诉人造成的损失。 陈淘质证意见为：对第一组证据，都是复印件真实性合法性不认可，开业时间是2019.9.28，但是不能证明陈韬的交付时间是2019.9月，不能证明陈韬的交付时间。2、对三个月的营业流水不认可，与本案无关联性。 本院认证意见将结合案件事实在处理意见中综合阐述。 二审经审理对一审查明事实予以确认。钟琦二审提出因本案已另案起诉陈淘。 本院认为，陈淘将承租的案涉商铺转让给钟琦，陈淘按约拆除商铺原装饰材料恢复清水房时致管道漏水影响消防设施设备正常使用，陈陶未按口头约定于2019年6月底前将商铺交付给钟琦存在违约，陈陶提出钟琦接受商铺开始营业说明认可交付商铺时间，不能表明双方通过明确意思表示达成新的协议，也无法律规定或双方约定表明构成默示，陈陶的该上诉理由不能成立。陈淘迟延交付商铺，钟琦已通过另案主张权利，可在另案中解决，但陈淘于2019年8月5日交付商铺，钟琦未按先前约定于商铺交付后15日内支付转让款，也应承担相应民事责任。鉴于违约金主要体现为补偿性，陈淘也未提供损失证据，本院酌定钟琦从2019年8月21日起按月利率6%计算资金占用费。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、变更四川省高坪区人民法院（2019）川1303民初3430号民事判决第一项为：钟琦于本判决生效之日起十日内支付陈淘尚欠转让费17万元及资金占用费，其资金占用费的计算方式为，以17万元为基数，从2019年8月21日起至本判决确定的本金给付日止，按年利率6%计付；若未按本判决指定的给付日给付本金，上述资金占用费计算至本金付清日止。 二、撤销四川省高坪区人民法院（2019）川1303民初3430号民事判决第二项，即：驳回陈淘的其他诉讼请求； 三、驳回陈陶的其他诉讼请求。 二审案件受理费2480元，由陈淘负担2430元，钟琦负担50元；一审案件受理费2645元，由陈淘负担705元，钟琦负担1940元。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二〇年六月二十九日 书记员  程丹丹