山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1033号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东恒源石油化工股份有限公司，住所地：山东省临邑县城恒源路111号。 法定代表人：王有德，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：牟卫东，山东众城求真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博齐塑环保科技有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区齐鲁化学工业园。 法定代表人：王恒元，总经理。 委托诉讼代理人：褚文颖，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于龙，山东德衡（淄博）律师事务所实习律师。 上诉人山东恒源石油化工股份有限公司因与被上诉人淄博齐塑环保科技有限公司合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2018）鲁0305民初835号民事判决,向本院提起上诉。本院2020年3月9日立案后，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东恒源石油化工股份有限公司的委托诉讼代理人牟卫东、李友震，被上诉人淄博齐塑环保科技有限公司的委托诉讼代理人褚文英、于龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东恒源石油化工股份有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法裁定将该案发回重审后由淄博市临淄区人民法院将该案移送到山东省高级人民法院审理或依法改判判决驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求，判决支持上诉人一审的全部反诉请求。具体诉求如下：1.判令被上诉人立即对涉案100万吨/年催化裂化装置再生烟气脱硫除尘工程进行设计修改、维修改造使上述工程产生的废水达到《山东恒源石油化工股份有限公司100万吨/年催化裂化装置再生烟气脱硫除尘工程总承包》、《山东恒源石油化工股份有限公司100万吨/年催化裂化装置再生烟气脱硫除尘工程技术协议》约定的反诉人污水处理厂进水水质要求(CODk300mg/L，来自亚硫酸盐)、氨氮含量符合《石油炼制工业污染物排放标准》，并对维修改造后的涉案工程进行单机、分系统及整套启动调试、进行72小时性能考核验收，配合地方环保部门的环保监测和环保专项验收工作；2.请求判令被上诉人赔偿因其违约行为给上诉人造成的全部经济损失(该损失包括被上诉人履行上述诉讼请求第1条之前的经济损失和不能按上述诉讼请求第1条履行给上诉人造成的经济损失)，暂定3103.95万元(具体数额待司法鉴定评估结论作出后依法变更诉讼请求)；3.本案一、二审全部诉讼费用及鉴定评估费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据本案承包合同和技术协议约定的内容以及上诉人一审反诉的标的，本案依法应当由山东省高级人民法院管辖，淄博中院应裁定将本案发回重审后由淄博市临淄区人民法院将该案移送到山东省高级人民法院审理。上诉人与被上诉人之间的合同纠纷源于被上诉人设计安装的烟气脱硫除尘环保设备(包含技术)造成该设备产生的废水氨氮、COD等重要指标严重超出被上诉人在技术协议中的承诺，双方争议(废水是否达标、未达标的原因)既包括技术合同争议也包括其他合同(承包合同)争议，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条、《山东省高级人民法院关于知识产权纠纷案件地域管辖和级别管辖的规定》第二条第三款、《山东省高级人民法院关于知识产权纠纷案件受理范围的意见》第一条规定，本案显然应该由山东省高级人民法院管辖，根据《山东省高级人民法院关于知识产权纠纷案件地域管辖和级别管辖的规定》第三条第一款的规定，淄博中院在发现一审法院无级别管辖权的情况下也应当责令淄博市临淄区人民法院将该案移送到山东省高级人民法院审理，上诉人认为本案被上诉人设计安装的烟气脱硫除尘环保设备涉及专利技术和较为复杂的非专利技术，且双方争执标的较大，根据上述法律规定，一、二审法院均不是法定的级别管辖法院，严格按照级别管辖的法律规定审理该案能够从诉讼程序上保障本案判决结果的公平公正，也能排除一二审法院可能存在的地方保护主义，鉴于该案一审法院违反级别管辖的法律规定已经作出错误的判决，淄博中院应当将该案发回重审，并责令一审法院将该案立即移送到山东省高级人民法院审理；二、一审诉讼程序出现严重违法，已经影响到案件判决结果的公平公正，导致出现错误的一审判决结果。1.一审法院把本应由山东省高级人民法院审理的案件违反级别管辖原则，违法在淄博市临淄区人民法院进行审理，具体理由除如下补充外，同本上诉状第一条理由：在一审法院审理该案的过程中，上诉人依法提起反诉，反诉标的额超过3000万元，由于上诉人反诉标的额超过3000万元，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条之规定，一审法院违反了级别管辖，故上诉人提起反诉超过3000万元以后应以反诉标的额及本上诉状第一条相关法条确定管辖权在山东省高级人民法院。因此淄博市两级法院均应当将该案移交山东省高级人民法院审理，上诉人向一审法院立案庭和淄博中院立案庭反映此情况后，淄博中院和一审法院均以管辖恒定原则将本案强行违法留到淄博市临淄区人民法院是错误的。2.一审法院技术室在鉴定机构的选择上程序严重违法：第一，一审法院技术室在主持选择上诉人申请的废水检测司法鉴定的司法鉴定机构过程中违反法定程序滥用职权擅自委托苏州华碧微科检测技术有限公司进行本案的司法鉴定。上诉人申请的对废水指标的鉴定，一开始是通过双方摇号选择的山东蓝城分析测试有限公司，后因该公司口头称无法完成检测任务，一审法院技术室终止了该公司的鉴定程序，但据此可以说明相关的检测公司也是可以参与鉴定的。在终止山东蓝城分析测试有限公司的鉴定后，一审法院技术室称双方只能选择有鉴定资质的司法鉴定机构，但又拒不向上诉人的代理人提供山东省高级人民法院司法鉴定机构名录，而是推荐苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所和宁夏欣项产品质量司法鉴定所，因上诉人无法查找到山东省高级人民法院司法鉴定机构名录，就在一审法院技术室的谈话笔录上以双方协商选择的形式同意了一审法院技术室的推荐，选择了苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所，但不知基于什么原因，后来一审法院技术室实际委托的却是苏州华碧微科检测技术有限公司。上述事实可比对一审法院技术室备存的协商选择鉴定机构笔录和一审法院委托鉴定的委托书，由于上述两个机构均有苏州华碧四个字样，上诉人未能及时发现一审法院技术室法官的违法行为，后在投诉苏州华碧微科检测技术有限公司时有关行政机关指出该公司不属于司法鉴定机构不受司法行政机关的监督管理，才知道一审法院技术室竟程序违法。后该检测公司向法院出具了伪造的鉴定报告，鉴定人在出庭接受质证时对鉴定报告有关的问题故意不接受上诉人代理人及一审法官的发问也足以说明一审法院技术室的上述程序违法已经严重影响到该案的实体审判的公平公正。第二，在被上诉人申请司法鉴定的程序中，一审法院技术室指定宁夏欣项产品质量司法鉴定所参与鉴定，后该所因质量鉴定资质被注销无法继续鉴定，在此情形下上诉人书面请求一审法院技术室重新选择鉴定机构，而一审法院技术室却违法指定上述鉴定所的投资单位宁夏欣项检测有限公司进行鉴定，后该公司为配合一审法院偏袒被上诉人尽快结案终止鉴定，以上情况说明一审法院的程序违法已经影响到该案的实体审判的公平公正。3.一审主审法官在已经查明苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定报告的鉴定程序违法、鉴定人出庭时拒不向法庭陈述检测方法和依据，且上诉人在庭审中明确提出重新鉴定请求的情况下却违法不启动重新鉴定程序，对该公司的鉴定报告在判决中也不认定是否采信，其目的是规避查明被上诉人提供的装置排放的废水严重不达合同约定指标的案件事实从而达到偏袒被上诉人的目的。4.一审法院对双方争议的关键案件事实不作具体详细的法庭调查，在该案的多次庭审中一审主审法官对本案的关键案件事实如被上诉人设备安装完成的具体情况、苏州华碧微科检测技术有限公司鉴定的程序及依据等，故意不作详细的法庭调查，在上诉人代理人提出质疑的情况下仍未认真详细地进行法庭调查，在多次庭审过程中明显地偏袒被上诉人；三、一审判决书认定事实不清，已经严重影响到本案案件实体判决的公平公正，淄博中院应当发回重审并由一审法院将该案移送到山东省高级人民法院审理。1.本案双方争议的关键案件事实是被上诉人作为承揽方是否按照承包合同和技术协议约定的标准完成了对涉案设备的制作安装、是否通过了72小时考核合格、涉案设备产生的废水中氨氮、COD等指标是否能达到上诉人污水处理厂的进水水质要求？被上诉人诉求支付工程款的付款条件是否成就？而一审主审法官在庭审中并未针对上述关键案件事实进行明确具体的调查，目的是规避查明被上诉人未按合同约定完成施工、设计安装的装置产生的废水不符合约定指标的案件事实，从而作出让被上诉人胜诉的错误判决，该程序违法已经严重影响到了案件判决结果的公平公正。2.一审判决对是否采信苏州华碧微科检测技术有限公司的鉴定报告也未明确作出认定，显然属于对关键案件事实认定事实不清。上诉人认为，如果一审法院认为该鉴定报告应予采信，那么该鉴定报告中五日生化需氧量等废水指标不符合合同与技术协议约定的标准，如果一审法院认为该鉴定报告不应采信的话，那么应启动重新鉴定程序。3.对涉案设备产生的废水不达标的责任认定事实不清，被上诉人虽提出鉴定申请，但未申请鉴定废水不达标的原因是由上诉人过错所致，一审法院虽启动了宁夏欣项产品质量司法鉴定所和宁夏欣项检测有限公司的鉴定程序，但在宁夏欣项检测有限公司终止鉴定程序后，未能依法重新选择鉴定机构进行鉴定，也未向被上诉人释明被上诉人应申请废水不达标的因果关系鉴定，最终导致涉案设备产生的废水不达标的责任这一关键案件事实认定不清，对此被上诉人和一审法院均存在不可推卸的责任；四、一审判决认定事实错误，一审判决在判决书第二十页第一、二行认定“合同签订后原告按合同约定进行了设计制作安装”属认定事实错误。通过一审法庭庭审双方对《山东恒源石油化工股份有限公司100万吨/年催化裂化装置再生烟气脱硫除尘工程施工验收及中交报告》（以下简称中交报告）的质证及上诉人代理人对被上诉人未安装涉案设备情况及未按约定安装设备情况（更换控制系统等）的发问中均已查明部分设备还未按合同约定安装、已安装的部分设备尚不符合约定的性能和要求，另有部分设备未按合同约定的标准安装存在以次充好的情况，被上诉人根本没有履行最基本的合同义务。2.一审判决引用中交报告中的“双方认可工程于2016年2月5日施工完毕，2016年2月6日开车试运行”内容也属认定事实错误，即通过庭审双方对中交报告的质证和被上诉人对未安装部分设备和更换控制系统的自认能够足以证明涉案工程只是基本施工完毕，并未全部施工完毕，虽于2016年2月6日开车试运行，但经该次试运行检测涉案设备存在诸多问题尚未解决，不具备试运行的条件，上诉人认为开车试运行过和是否具备试运行条件是两个不同的概念。3.一审判决书引用宁夏欣项检测公司的回函中的“双方不配合，特别是被告不配合终止鉴定”属认定事实错误：事实上在整个的鉴定程序中，上诉人一直积极配合，只是向一审法院提出宁夏欣项检测公司不应继续鉴定，在此情形下一审法院应召集双方重新选择鉴定机构，在判决书中也应当对该公司终止鉴定的理由进行合法评判，未依法评判直接引用，属认定事实错误；五、一审判决未能依法分配举证责任，把本应由被上诉人承担的举证责任强加给上诉人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，本案中根据承包合同和技术协议的约定，完成涉案设备的设计、安装、调试是被上诉人承担的合同义务，涉案工程产生的废水能够达到上诉人污水处理厂进水水质要求也是被上诉人承诺的合同义务，因此上述案件事实的举证责任依法应分配给被上诉人，被上诉人在庭审中一直主张废水达标，应负举证责任，另被上诉人主张废水即使不达标的原因也在上诉人，对此主张举证责任也显然在被上诉人，被上诉人应通过申请司法鉴定来鉴定目前的废水不达标的原因是是由上诉人的过错所致。一审判决竟然将未能分清责任的原因归结于双方，其中注明主要责任在上诉人，并最终判定上诉人承担举证不能的后果，该判决显然是一份徇私枉法、明显偏袒被上诉人的判决；六、一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第109条适用法律错误，本案一审已经查明被上诉人未按合同约定安装完毕涉案工程，且其安装的工程产生的废水朱达到合同约定的指标，不具备要求上诉人付款的合同条件，在此情形下一审法院适用上述法条属适用法律错误。 淄博齐塑环保科技有限公司辩称，一审法院（2019）鲁0305民初835号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决合情合理合法。上诉人在一审程序中从被诉讼保全后在其当地提起另案诉讼；提出管辖权异议，争夺管辖权；应诉后提起反诉、再增加反诉请求，又再次提起管辖权异议；应诉后三番两次申请司法鉴定；提出申请后又不配合选取鉴定机构以及确定鉴定机构后拒不配合鉴定机构进行司法鉴定，这一系列的行为采取之后，致使一审程序中进行了四次庭审，终于在历经近两年的时间一审法院得以审结此案。上诉人在一审中已经全面行使了其能够行使的以及不能行使的各种各样的权利，并且维护了其能够享有的和不能享有的所谓的“合法权益”；一审法院也充分全面地审理了本案并且已经维护了上诉人的各项权益。故上诉人的上诉请求无任何事实和法律依据，应当依法予以驳回，上诉人又是在利用上诉权利来拖延本案诉讼。一、一审法院认定上诉人应当向被上诉人支付工程款及相应的利息，事实清楚，证据充分。1.被上诉人设计、制作、安装的100万吨/年催化裂化装置再生烟气脱硫除尘工程已于2016年2月安装完毕并交付上诉人使用，至今已有四年之久，涉案装置运行良好。而且，一审庭审中上诉人也承认脱硫除尘效果达到了合同约定的指标，同时双方对涉案合同已付款金额888万元无异议。因此，上诉人仍有592万元工程款未支付，此事实清楚明确，证据充分。2.上诉人在一审中提出的对单机系统进行调试及赔偿经济损失3000余万元等等反诉请求，但却没有提交任何证据对该反诉主张予以证明，反而是通过提起多次与案件事实毫无关系的司法鉴定来阻碍案件审理。上诉人主张废水中指标含量存在问题，但双方在合同中明确约定的是来自亚硫酸盐中的COD不能大于300mg/L。由于废水中的指标含量与上诉人的生产产能、生产是否正常及生产中产生的废气数量、废气污染物含量等事项均有密切关系，同时涉案工程的处理能力、处理质量也对废水指标有影响，再者涉案工程是否正常运行也会影响废水的指标。然而一审中上诉人未提交任何证据证明涉案装置是否存在上述问题，此时上诉人在上诉时又请求了此部分经济损失及系统调试义务，无任何事实和法律依据，应当依法予以驳回；二、一审法院有权审理本案，本案自2018年2月一审立案起，上诉人就本案共计提起三次管辖权异议。第一次，上诉人认为本案合同履行地在德州市临邑县，申请将一审案件移交至临邑县人民法院管辖，但因双方所签合同约定的争议解决方式为无效条款。故根据民事诉讼法司法解释第十八条之规定“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”。因此一审法院依据此规定驳回其管辖权异议；后上诉人就管辖权异议向淄博市中级人民法院提起上诉，但依旧被驳回。第二次，上诉人竟然认为涉案工程涉及专利技术，故本案应是专利合同纠纷，由此本案应当由淄博市中级人民法院审理，据此又向一审法院提出管辖权异议申请。但根据《合同法》第三百二十二条之规定，“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。”而本案中被上诉人是通过招投标程序承包了上诉人催化裂化装置的设计、施工、建设，不涉及装置的技术开发、转让、咨询等。因此，本案明显不属于技术合同纠纷，不适用专利合同纠纷的专属管辖，故一审法院又再次驳回其管辖权异议申请。第三次，为拖延诉讼时间，一审中上诉人在经历两次管辖权异议被驳回的情形下，依旧不放弃不气馁，恶意将反诉请求的标的数额增加至3000万元，并且还补交了高额的反诉费，企图以超基层人民法院的级别管辖将本案移交至中级人民法院审理。但经一审法院和淄博中院两次审查，根据《最高人民法院关于执行级别管辖规定几个问题的批复》“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动”。因此，上诉人的管辖权异议目的仍然没有得到“实现”，一审法院合并审理本诉、反诉不存在任何问题。一审法院针对上述管辖权异议申请均向淄博中院提出请示，淄博中院均予以明确答复，且一审法院也书面答复了上诉人。从上诉人以上三次管辖权异议，均可以明确上诉人恶意行使诉权，故意拖延诉讼时间，浪费诉讼资源。故上诉人请求将案件移送至山东省高级人民法院根本无任何事实和法律依据。一审法院审理本案，适用法律正确，程序合法；三、司法鉴定程序合法，上诉人主张一审法院选择鉴定机构程序违法无事实和法律依据。上诉人自2018年7月申请司法鉴定以来，被上诉人共参加了六次鉴定机构的选择程序，四次到上诉人现场进行勘查。然而，在被上诉人向法院申请司法鉴定并选择鉴定机构后，上诉人却不予配合司法鉴定机构的鉴定工作，导致鉴定机构无法进行鉴定，更无法出具鉴定意见。根据《司法鉴定程序通则》及民事诉讼证据规则，上诉人自然应当承担相应的不利后果。关于上诉人称宁夏欣项产品质量司法鉴定所的鉴定资质问题，一审中，宁夏欣项产品质量司法鉴定所已向法院提交了相关资质的书面材料，一审法院也将上述材料书面回复给上诉人，一审法院继续委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所进行鉴定程序合法。故上诉人主张的一审法院选择鉴定机构程序违法无事实和法律依据；四、上诉人捏造案件事实，滥用诉权，故意拖延诉讼时间，浪费司法资源，严重损害了答辩人的合法权益，也严重扰乱了司法秩序，其提起本案上诉，亦是在故技重施。一审案件系2018年2月立案，而一审法院作出判决的时间为2019年12月，时间长达近两年之久。通过以上陈述，本案自一审案件立案以来，上诉人采用三次管辖权异议、六次选择鉴定机构，仅鉴定程序就长达一年之久。同时，拒绝配合司法鉴定机构鉴定工作、提起反诉等方式，导致一个普通的合同纠纷案件一审案件经历了四次庭审，严重浪费了司法资源。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。 淄博齐塑环保科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告合同价款5920000元及截至2018年1月29日的损失379843元，共计6299843元；2.判令被告支付原告自2018年1月30日至上述工程款支付之日的利息。 山东恒源石油化工股份有限公司向一审法院反诉请求：1.请求判令反诉被告立即对涉案100万吨/年催化裂化装置再生烟气脱硫除尘工程进行设计修改、维修改造，使上述工程达到《山东恒源石油化工股份有限公司100万吨/年催化裂化装置再生烟气脱硫除尘工程总承包合同》、《山东恒源石油化工股份有限公司100万吨/年催化裂化装置再生烟气脱硫除尘工程技术协议》约定的废水排放达到反诉原告污水处理厂进水水质要求同时废水排放达到技术协议中约定的石油炼制企业污染物排放标准以及GB8978-1996污水综合排放标准的要求，并对维修改造后的涉案工程进行单机、分系统及整套启动调试、进行72小时性能考核验收，配合地方环保部门的环保监测和环保专项验收工作；2.请求判令反诉被告赔偿因其违约行为给反诉原告造成的全部经济损失计3103.95万，该损失包括被反诉原告履行反诉诉讼请求第1条之前的经济损失和不能按反诉诉讼请求第1条履行给反诉原告造成的经济损失；3.请求判令反诉被告支付我方工期延误违约金44.4万元；4.反诉费和鉴定评估费10万元全部由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月16日，原告、被告双方签订《山东恒源石油化工股份有限公司100万吨/年催化裂化装置再生烟气脱硫除尘工程总承包合同》、《山东恒源石油化工股份有限公司100万吨/年催化裂化装置再生烟气脱硫除尘工程技术协议》，并于2015年7月10日签订《100万吨/年催化裂化装置再生烟气脱硫除尘工程补充协议》。上述合同约定，由原告为被告设计、制作、安装100万吨/年催化裂化装置再生烟气脱硫除尘工程。合同总价1480万元。总合同中约定“合同生效后7日内支付30%、脱硫主体设备制造完成后支付30%，脱硫装置安装完成，具备试车条件后支付20%，脱硫装置通过72小时考核合格，移交生产，通过验收后，支付10%、质量保修期满后，无息支付质量保证金10%”，并约定工期为140天。总合同第10.5条对涉案工程的功能约定为：FCC烟气处理能力：120000Nm3/h;适应负荷：30-120%；出口含尘浓度：≤50mg/Nm3;出口SO2浓度：≤50mg/Nm3。《技术协议》对工艺、设备、技术指标进行了详细约定和论述。该协议约定采用镁钠法脱硫工艺。第2.1.5条约定“本工程改造后，废水排放达到污水处理厂进水水质要求（COD＜300mg/L，来自亚硫酸盐）”；第2.2.1条、2.2.2条约定，“温度：余热锅炉出口烟气温度约210℃（最小180℃最大320℃）；排烟量：按120000Nm3/h（标态）设计；最大承受范围：150000Nm3/h；烟尘含量：200mg/Nm3（最少60mg/Nm3最大600mg/Nm3）；烟气SO2含量：2000mg/Nm3，最大承受范围：2800mg/Nm3；出口含尘浓度：≤50mg/Nm3;出口SO2浓度：≤50mg/Nm3；脱硫装置正常运行周期为3年”。合同签订后，原告按合同约定进行了设计、制作、安装。双方于2016年11月11日签署了《山东恒源石油化工股份有限公司100万吨/年催化裂化装置再生烟气脱硫除尘工程施工验收及中交报告》，双方认可工程于2016年2月5日施工完毕，2016年2月6日开车试运行。但同时认为存在着一系列问题。合同签订后，被告共支付原告工程款888万元，2017年11月15日双方签署对账函，认可被告欠原告工程款592万元，但被告认为是因设备、工艺存在分歧而未付。双方形成诉讼后，被告认可对废气处理达到合同要求，但认为所产生废水超标。根据被告的申请一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对涉案工程产生的废水指标进行鉴定，委托天衢资产评估有限公司对存放于被告处的涉案工程产生的废水处理费用进行鉴定；根据原告的申请委托宁夏欣项检测科技有限公司对“催化裂化装置主要原料的进料量及主风机的进风量进行鉴定；对烟气在进入烟气脱硫装置之前离开烟气除尘装置之后的含氧量及具体组成（包括一氧化碳、二氧化碳、硫化氢、氨气及氮氧化合物）”进行鉴定。苏州华碧微科检测有限公司于2019年10月8日出具技术鉴定报告，天衢资产评估公司以双方当事人对华碧公司的鉴定报告有异议为由未出具鉴定报告。宁夏欣项检测科技有限公司以双方当事人特别是被告不配合鉴定为由终止鉴定。华碧公司分别对涉案工程压滤机出口废水和被告重油储罐中存储的废水进行了检测。压滤机出口废水检测指标项11个，其中化学需氧量（1930mg/l）等7个指标符合技术协议约定，生化需氧量等4个不符合技术协议约定，储油罐中废水检测项8个，其中化学需氧量（7480mg/l）等五个指标不符合技术协议约定，3个指标符合技术协议约定。双方当事人对鉴定报告的检测程序、检测结果均不认可。一审法院认为，涉案工程已安装完毕并交付被告使用，被告尚有592万元工程款未付，事实清楚，证据充分。涉案工程的主要功用在于对被告石油加工生产中产生的废气进行脱硫、除尘，涉案工程的脱硫除尘效果已经达到了合同约定的指标，双方当事人均无异议。本案双方争执的主要问题在于涉案工程在处理废气时产生的废水是否符合技术协议约定，如不符合技术协议约定，原因是什么，责任在谁。虽然涉案工程的主要功用在于对被告石油加工生产中产生的废气进行脱硫、除尘，但对废水的处理亦是应有功能，这也是保护环境所要求的。涉案工程产生的废水需经过被告污水处理厂处理，因此该废水应符合污水处理厂进水标准，这也是《技术协议》第2.1.5条约定的。技术协议第2.1.5条约定的进水水质要求的指标应是被告污水处理厂的全部设计进水指标，而不仅仅是指COD（化学需氧量），该条中括弧中的内容仅是因COD在污水指标中属于重要指标且亚硫酸盐是该废水中COD重要来源，而特别注明因亚硫盐导致的COD不能大于300mg/l，并不是代表只要求COD一个指标且仅要求来自亚硫酸盐的部分。根据华碧公司的鉴定报告及其鉴定人员的庭审作证，一审法院认为重油储存罐中的废水有可能受到其他污染，因而该废水的鉴定报告不能作为判定涉案工程所排废水是否符合技术协议约定的依据，而应以压滤机出口废水鉴定结果为依据，该鉴定报告中有4个指标不符合技术协议约定，而且，总COD（1930mg/l）虽然合格（总COD小于4000mg/l），但其中来自亚硫酸盐的COD是否大于300mg/l未能确定，也即有不符合《技术协议》第2.1.5条约定的可能性。但是华碧公司的鉴定报告可能存在问题，双方当事人亦均不认可，且与其他检测结果差距巨大，只可作为认定废水是否符合技术协议约定的参考依据，无法依据该鉴定报告并结合其他证据完全确定涉案废水是否符合技术协议约定。而且，废水中指标超标的原因有很多，与被告生产产能、生产是否正常及生产中产生废气的数量、废气污染物含量有关，与涉案工程的处理能力、质量（设计、制造、安装）有关，也与涉案工程的运行是否正常有关，还与涉案工程运行时喷淋液数量（也即废水的产生量）及处理剂的添加量和添加比例有关，要确定这些原因，分清责任，需要制定一个复杂而严密的技术方案和检测鉴定方案，更需要双方当事人与鉴定检测机构的配合，但当事人双方所举证据特别是被告所举证据均无法对上述原因作出有效认定，也未就进一步检测、鉴定提出有效的技术方案和实施方案。综上，原告为被告设计制作安装的涉案工程已经完工并已经交付被告使用，主要功能符合合同约定，被告应支付剩余相应价款592万元。但其中含质保金148万元，因涉案工程废水指标是否符合技术协议约定而存有质量纠纷，因而该质保金应只支付80%（118.4万元），其余部分待质量问题厘清后再予处理。被告未按约支付原告工程款，应赔偿原告利息损失。本案涉案工程虽存有废水指标不符合技术协议约定的可能性，但本案中，反诉原告（被告）所举证据不能确定废水指标是否不符合技术协议约定更不能确定不符合技术协议约定的原因、责任者以及处理费用，对反诉原告（被告）的反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）山东恒源石油化工股份有限公司支付原告（反诉被告）淄博齐塑环保科技有限公司工程款562.4万元，于本判决生效后十日内付清；二、被告（反诉原告）山东恒源石油化工股份有限公司赔偿原告（反诉被告）淄博齐塑环保科技有限公司利息损失（以562.4万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年11月16日起计算至2019年8月19日，以562.4万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日），于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告淄博齐塑环保科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告山东恒源石油化工股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27949元，诉讼保全费5000元，由原告淄博齐塑环保科技有限公司负担2400元，被告山东恒源石油化工股份有限公司负担30549元；反诉案件受理费98698元，由反诉原告山东恒源石油化工股份有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，二审审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、一审程序是否违法；二、上诉人山东恒源石油化工股份有限公司的上诉请求能否成立。 关于焦点一，本案管辖问题。上诉人在规定期限内提出的管辖权异议，已经一审法院及本院作出处理，一审法院对本案实体进行了审理，且双方当事人均到庭参加诉讼，因此上诉人主张一审法院没有管辖权，应当移送山东省高级人民法院的理由，本院不予采信。关于一审鉴定机构的选择上程序是否违法的问题，一审中上诉人申请司法鉴定以来出现了多鉴定机构的选择程序，一审法院依法选择鉴定机构，上诉人无充分证据证实一审法院选择鉴定机构的程序违法，故对其该项上诉请求，本院不予支持。 关于焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据华碧公司鉴定报告及其鉴定人员的一审庭审作证，重油储存罐中的废水有可能受到其他污染，因而该废水的鉴定报告不能作为判定涉案工程所排废水是否符合技术协议约定的依据，因此无法依据该鉴定报告并结合其他证据完全确定涉案废水是否符合技术协议约定。此外，废水中指标超标的原因有很多，与上诉人生产产能、生产是否正常及生产中产生废气的数量、废气污染物含量有关，与涉案工程的处理能力、质量（设计、制造、安装）有关，也与涉案工程的运行是否正常有关，还与涉案工程运行时喷淋液数量（也即废水的产生量）及处理剂的添加量和添加比例有关。在上诉人无充分证据予以证实涉案工程在处理废气时产生的废水不符合技术协议约定，且上诉人已实际使用至今的情形下，故对其此项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，山东恒源石油化工股份有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51168元，由上诉人山东恒源石油化工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  胡晓梅 审判员  马士军 二〇二〇年六月五日 书记员  王 琦