河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终868号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司。负责人：安建伟，该支公司经理。委托诉讼代理人：祝卫东，河南文开律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：黄益军，男，汉族，1975年10月6日出生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：曹溥森，河南轩文律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：阚贵春，男，汉族，1975年8月20日出生，住信阳市浉河区。被上诉人（原审被告）：陈娟，女，汉族，1973年9月26日出生，住信阳市浉河区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司（以下简称“平安信阳公司”）因与被上诉人黄益军、阚贵春、陈娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初5037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人平安信阳公司的委托诉讼代理人祝卫东、被上诉人黄益军及其委托诉讼代理人曹溥森到庭参加了诉讼。被上诉人阚贵春、陈娟经本院传票传唤，无正当事由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。平安信阳公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销河南省信阳市浉河区人民法院(2019)豫1502民初5037号民事判决书第一项，请二审人民法院査明事实或依法将本案发回重新审理。2、本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，审理程序不合法，请二审人民法院依法纠正。1、一审中，上诉人公司对被上诉人黄益军提交的一份信阳市公安交通警察支队浉河勤务大队出具第411502120180030611号《道路交通事故认定书》提出异议，其一，没有双方当事人签字，不知道送达时间。其二、被上诉人黄益军为无证驾驶，无号牌摩托车，仅仅承担事故的次要责任，显然不当。应当依法由人民法院重新划分责任。但一审判决没有纠正该错误的责任认定书，显然错误。请二审人民法院依法纠正，重新划分责任，无证驾驶机动车应当承担全部责任或主要责任。2、一审中计算被扶养人生活费有误，根据《最高院人身损害赔偿司法解释》第28条规定，被扶养人生活费年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费支出额即20989.15元，被上诉人黄益军有四个被扶养人，其第1年至第8年被扶养人生活费为201989.15元×8年×10%×2人/2=16791.32元，第9年至第11年被扶养人生活费为201989.15元×3年×10%×2人×1/3=4197.83元,合计20989.15元，一审法院判决28947.54元，多判7958.39元。3、被上诉人黄益军提交的一份一五四医院出具的一份住院病历。提出异议：117662.43元的医疗费中，没有区分全部的非医保用药，上诉人公司一审中提出，按照保险合同的约定，应当区分或扣减10-15%的非医保用药由被保险人承担，院外购药没有医嘱的不应当支持。但一审判决分文未扣减，显然违背保险合同的约定。请二审人民法院依法委托鉴定机构，对被上诉人黄益军医疗费中非医保用药进行审核并改判上诉人保险公司不承担。4、被上诉人黄益军提交的一五四医院病历记载“住院82天，全休半年，加强营养，住院期间二人陪护，出院期间陪护一人，二次住院费用约10000元”。显然人为的随意性很强，正常该医院病历中不会也不应当注明误工期、护理期等这些内容。为显示公平，我公司要求依法委托鉴定机构或根据“2014公安部人身损害误工期、护理期营养期评定规范”规定的“三期期限”计算伤者的“三期及后期治疗费”。但一审法院并没有答复或组织鉴定就按照原告的全部诉求下判决，显然认定事实不清，审理程序不合法。请二审人民法院依法委托鉴定机构对被上诉人黄益军因本次交通事故造成的三期进行鉴定，并根据鉴定结论据实改判，或依法将本案发回重新审理。黄益军辩称：1、一审法院依据交通警察支队做出的道路交通事故认定书，划分责任并给予责任分配合法有据，上诉人要求法院重新划分事故认定书理由不成立。交通警察支队做出事故认定书划分责任是其法定职责，公安交警部门根据本案交通事故发生的现场、原因等具体情况作出，客观真实，合法有效。黄益军提供的事故认定书由两名交通警察签字并加盖事故处理专用章完全符合法律规定。事故认定书上并不需要当时人签字，交通警察下达事故认定书后，当事人在回证上才签字。通常情况下，在交通事故中，只有简易程序认定的事故认定书才有当事人签字。另外，事故认定书下达给当事人，当事人领取后自然知晓送达时间。责任划分是交通警察的职权，交通警察己经依据法律、法规划分责任并无不当，且如果当事人对事故认定书有异议的，在自送达之曰起三日内提出书面复核，而不是任意请求法院重新划分责任。2、一审法院计算被抚养人生活费正确。黄益军父母均以过60岁，兄弟姊妹三人，两个孩子由夫妻二人共同扶养。黄益军的被抚养人生活费均系逐个计算，均系先用了赔偿系数相乘，然后除以共同扶养人，不存在上诉人所谓超过法律规定。3、黄益军在交通事故中受到伤害，医疗费用应获得支持黄益军作为交通事故的受害人，对于因交通事故产生住院医疗费损失应该直接赔偿。责任保险的保险标的是被保险人依法承担的赔偿责任，保险公司精算的基础只是依法承担的赔偿责任，而不是用药的范围。在治疗的过程中，黄益军是被动的治疗者，医院开具什么药品不是受害人黄益军能够决定的，再加上国家医保目录每年都有变更，在购买保险时候，保险公司并没有在合同中列明哪些药物是赔偿的哪些是不赔偿的，因此，对于受害人主张的医疗费应该支持。4、一审法院依据医嘱来判定相关费用合法有据。医院是有专业知识的医疗机构，××人的基本情况、伤势、医疗治理情况、治疗费用都具有较为清晰明确的认识，据此来做出医嘱客观公正，一审法院对黄益军后续治疗费是待该费用实际发生后另行主张。在有医院医嘱的情况下，保险要求以做三期鉴定，试图"不鉴不审"是没有法律依据。黄益军受伤在重症监护室治疗，共住院82天，被诊断右胫骨粉碎性骨折、急性重型闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤、脑肿胀、蛛网膜下腔出血、颞骨骨折、头皮血肿等。医院出具的出院医嘱本身也符合客观实际，更符合生活常识。院外购买的拐杖、便椅具有正规发票，更系合理的支出，应该得到支持，上诉人作为保险机构，应当依法给予赔偿，而不是滥用诉讼权利。综上所述，一审法院认定事实清楚和适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人保险公司的上诉，维持原判，以维护当事人的合法权益。黄益军向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告医疗费117662.43元，误工费35054.88元，住院伙食费8200元，护理费37248.13元，营养费13100元，交通费2000元，二次手术费10000元，辅助器械费131.95元，摩托车损毁2000元，残疾赔偿金63748.38元，精神抚慰金5000元，鉴定费700元，鉴定拍片费用390元，被抚养人生活费32784.45元等共计328020.22元，应由被告保险公司赔偿286816.18元。一审法院认定事实：2018年12月16日11时40分许，被告阚贵春驾驶登记在陈娟名下的豫Ｓ×××××小型轿车沿X011县道由东向西行驶至X011县道董家河农业银行对面路段左转弯时，与相对方原告无证驾驶无号牌的两轮摩托车相撞，致车受损及原告受伤的交通事故。原告被送往解放军第990医院救治，被诊断为右胫骨粉碎性骨折、急性重型闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤、脑肿胀、蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下血肿、颞骨骨折、头皮血肿、左侧肩锁关节半脱位、创伤性湿肺、多处软组织损伤等。原告住院治疗至2019年3月8日出院，花费医疗费117662.43元。出院医嘱：全休半年，住院期间陪护2人，出院期间陪护1人。出院后，原告购买拐杖、大便椅花费131.95元。信阳市公安交通警察支队浉河勤务大队经调查后认定，被告阚贵春违反《河南省道路交通安全条例》第二十二条第一款的规定，承担事故主要责任；原告违反《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十九条第一款的规定，负事故次要责任。被告车辆在中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司投保有交强险、商业三者险。该保险公司在事故发生后垫付医疗费10000元。2019年9月19日，经河南圣德司法鉴定中心鉴定，原告颅脑受伤后遗留脑软化灶形成，伴有神经系统症状，构成十级伤残。鉴定费（含影像费）1090元。另查明，原告姊妹三人。其父**业出生于1949年12月12日；其母曹甫珍出生于1951年3月5日。原告夫妻育有二子，大儿子黄宇辉，出生于2006年5月25日；小儿子黄欣辉，出生于2010年2月3日。一审法院认为，原告与被告阚贵春驾驶车辆在道路上行驶的过程中，均有违反道路交通安全法律法规的行为。公安交警部门经过调查后对交通事故作出的责任认定，结论正确，该院依法予以采信。事故车辆虽然登记在被告陈娟的名下，但本案的侵权责任人系被告阚贵春，赔偿责任依法应由被告阚贵春承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，原告的损失应先由被告中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司从其承保的交强险中支付。超出交强险的部分，由被告中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司根据被告阚贵春的赔偿责任从商业三者险中予以赔偿。原告的损失：医疗费117662.43元，误工费（262天）28369.69元，住院伙食费4100元，护理费37248.13元，营养费1640元，交通费1640元，辅助器具费131.95元，残疾赔偿金63748.38元，精神抚慰金5000元，被抚养人生活费：父亲（10年3个月）7171.29元、母亲（11年6个月）8045.84元、大儿子（4年8个月）4897.47元、小儿子（8年5个月）8832.94元，鉴定费（含影像费）1090元等共计289578.12元。原告系无固定收入，其误工费应采河南省居民服务业和其他服务业标准计算。原告诉请的二次手术费，应待该费用实际发生后另行主张。其诉请的摩托车损失，因未提供证据，对该请求，该院依法不予支持。鉴定费不在保险责任理赔范围，依法应由被告阚贵春负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、原告黄益军的医疗费等各项损失288488.12元，由被告中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司在交强险内赔偿120000元；余款168488.12元由被告中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司在商业三者险中赔偿70%计117941.68元，两项共计237941.68元。扣除被告中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司垫付的10000元，原告黄益军实际应领取227941.68元。上述款项应于判决生效后十日内支付完毕。二、鉴定费用1090元，由被告阚贵春负担70%计763元。三、驳回原告黄益军的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人依法提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。平安信阳公司提交一份郑州天平法医临床司法鉴定所出具的《咨询意见书》，拟证明黄益军的护理期是60-90天，误工期240-300天，营养期是60-90天，一审判决误工期尚在合理期限内，但营养期护理期明显过长。黄益军质证称，1、这不是新证据，2、这是一个咨询意见书，而不是鉴定书。3、该证据属于单方委托，4、该咨询意见书只加盖一个咨询业务专用章，没有鉴定人员的签字或盖章，没有相应的执业资格证，对其真实性、合法性不予认可，该证据不符合关于鉴定的证据规则规定。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院对双方当事人二审争议的事实认定如下：本案一审庭审中，平安信阳公司对黄益军的住院病历质证称：“遗嘱中两人陪护和全休时间不具有法律效力，请法院参照2014年公安部三期评定规则，根据伤情来计算，或者我们申请做三期鉴定”一审卷宗中，并未有平安信阳公司的书面鉴定申请。2020年1月6日，郑州天平法医临床司法鉴定所出具一份《咨询意见书》，载明：“误工240-300天，护理60-90天，营养60-90天（包括住院期间）”平安信阳公司在本院二审期间，向本院提交《三期鉴定申请书》，申请对黄益军的误工期、护理期、营养期进行鉴定。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人答辩，本案争议的焦点是：1、一审责任划分是否正确？2、被扶养人生活费是否计算有误？3、黄益军的三期应当如何计算？4、非医保用药是否应当扣除？关于一审责任划分是否正确的问题。信阳市公安交通警察支队浉河勤务大队出具第411502120180030611号《道路交通事故认定书》认定阚贵春承担主要责任、黄益军承担次要责任系公安交警部门经过调查后对交通事故作出的责任认定。在上诉人无证据推翻该结论的情况下，应当予以采信。一审将双发责任比例划分为3:7并无不当。关于被扶养人生活费是否计算有误的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”2018年河南省城镇居民人均消费性支出额为20989.15元。四名被抚养人生活费年赔偿总额累计并未超过20989.15元，上诉人将若干年被扶养人生活费全部累加在一起计算为28947.54元，认为超出了20989.15元系其对该条规定的错误理解，本院依法不予支持。关于黄益军的三期应当如何计算的问题。河南省高级人民法院《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》（即上诉人在一审答辩时称的372号文）规定：误工期、护理期、营养期以医疗机构的病历资料和医嘱为认定依据。故本院对平安信阳公司二审提出的三期鉴定申请不予许可。在中国人民解放军一五四医院出具的诊断证明书医嘱内容是：“全休半年，加强营养，住院期间陪护两人，出院期间陪护一人”一审法院依据该医嘱认定黄益军的误工费、护理费、营养费并无不当。关于非医保用药是否应当扣除的问题。当事人对自己的主张应当举证予以证明。平安信阳公司并未举证证明黄益军的医疗费用中，哪些属于非医保用药、具体金额是多少，其应承担举证不能的后果。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4870元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  许前让审判员  郑 佳审判员  彭 晨二〇二〇年六月四日书记员  任静源