山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终3655号上诉人（原审原告）：树研光学（烟台）有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区上海大街19号内3号。法定代表人：南正锡，董事长。委托诉讼代理人：姜丹丹，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨艳梅，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯季军，男，1988年1月1日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：王玉梅，山东崇真（芝罘）律师事务所律师。上诉人树研光学（烟台）有限公司（以下简称树研公司）因与被上诉人冯季军经济补偿金纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。树研公司的上诉请求：1、依法撤销烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初583号民事判决；2、判令上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金60860.71元；3、判令上诉人无需向被上诉人支付自2015年7月至2018年8月期间加班工资差额98100.39元；4、判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：自被上诉人入职后，上诉人均按时向被上诉人发放工资和加班费。原审判决认定上诉人未足额向被上诉人支付加班费并因此要求被上诉人支付经济补偿金有误。具体理由如下：(一）上诉人加班费发放未违反法律规定。《劳动部关于若干条文的说明》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数(23.5天)即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资：实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。上诉人以基本工资为基数计算加班费符合上述规定。《山东省企业工资支付规定》第二十五条规定，根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照工作者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。此处的正常劳动所得的报酬应指劳动者根据《劳动合同》的约定，提供了正常劳动后应得的报酬。而公司基于劳动者的表现给予的《劳动合同》约定之外的补贴，不属于劳动者的“正常劳动所得”，不应列入作为加班费计算基数。烟台市中级人民法院颁布的《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》（烟中法[2019］58号）第十八条规定，劳动者因用人单位发放加班费的基数计算错误而提出解除劳动合同并主张经济补偿，不予支持。因此即使上诉人发放的加班费基数计算有误，不应因此承担支付补偿金的责任。（二）被上诉人对该加班费的计算方式是明知且认可的，以此为由提出解除合同要求上诉人支付经济补偿佥，属于恶意解除。通过上诉人提交的邮件往来中的工资支付明细可以看出，自2015年至今，每月工资发放时上诉人会将工资明细发放给被上诉人，其中载明工资、加班费及其他补贴的发放金额，并载明如被上诉人有异议，可于三日内提出，但多年来被上诉人对此从未提出过异议，上诉人一直按双方认可的标准发放工资和加班费。且在上诉人公司经营出现巨大困难的情况下，被上诉人无视双方劳动合同约定及双方对工资发放形式的认可，利用其对法律的片面解释，恶意解除劳动合同，谋取经济补偿金的行为不应得到支持。被上诉人冯季军答辩称，第一、上诉人主张加班费计算基数错误没有相关法律依据，1995年8月4日实施的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十三条，对工资具体包含的内容进行明确约定，该意见时间晚于上诉人在上诉状中所依据的《山东省企业工资支付规定》，因此原审法院对于加班工资加班基数的计算认定符合法律规定，应当予以维持。第二、烟台市中级人民法院《烟中法[2019］58号》第十八条不应适用于本案的相关情形，本案被上诉人主张经济补偿金是基于上诉人未足额及时缴纳社会保险，拖欠工资，强迫劳动者超长时超负荷工作，并非因为加班工资计算基数计算错误主张经济补偿金，且上诉人在工资发放过程中也存在明显的主观恶意，故该条规定不应在本案中进行适用。第三、被上诉人在与上诉人劳动关系解除后一年内主张相关权利符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。树研公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令原告无需向被告支付经济补偿金61804.5元；2.判令原告无需向被告支付自2015年7月至2018年8月期间加班工资差额98100.39元；3.判令本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2009年7月30日，原告（甲方）、被告（乙方）双方签订书面劳动合同书。首期劳动合同期限为2009年7月30日至2010年7月29日，后续定两次至2013年7月30日。2013年7月31日双方签订无固定期限劳动合同。劳动合同第三条均约定，乙方的岗位（工种）实行标准工时工作制。其中，标准工时工作制度每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周六、日为休息日。甲方因生产经营需要，经与工会和乙方协商，安排乙方延长工作时间或在节假日加班时，依法支付加班加点工资；安排在休息日加班时，安排乙方同等时间补休，如不能安排补休，依法支付加班工资。双方另于2013年7月31日劳动合同书中补充约定，乙方需同意，根据甲方的工作需求进行岗位调整。2018年10月8日，被告以“公司一直没有足额为我缴纳社会保险，并且强迫我超长超时加班，并没有足额发放工资，无故调整我的职务，严重违反了《劳动法》的相关规定”为由向原告邮寄辞职告知书，提出辞职。原告签收辞职告知书后，于2018年10月12日向被告邮寄通知书，该通知书载明“经审查，公司不存在你所提及的违法事项。根据《劳动合同法》的规定，你单方解除劳动合同应提前30日提出，对于你的辞职申请，经与你部门领导协商，公司同意你于2018年10月31日进行离职交接”。被告签收。被告（申请人）因其与原告（被申请人）经济补偿金纠纷一案向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金61804.15元；2、被申请人支付申请人2015年7月至2018年8月欠发加班费99370元。2018年12月28日，烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出烟开劳人仲案字（2018）第854号裁决书，裁决：1、被申请人应支付申请人经济补偿金61804.15元；2、被申请人支付申请人自2015年7月至2018年8月期间加班工资98100.39元。原、被告双方认可2009年4月至2009年7月被告在原告处实习，被告劳动合同解除前12个月的平均工资为6406.39元。原告为证明其已按时、足额向被告支付工资及加班费，向一审法院提交了被告2015年1月至2018年8月期间工资发放和考勤明细。被告称，对该证据的真实性没有异议，对其中加班费的计算方式有异议，被告劳动合同解除前12个月的平均工资为6406.39元，因此计算经济补偿金也应当以6406.39元为基数计算，加班费计算方式及数额应按照仲裁裁决确认的为准。被告为证明其上述主张，向一审法院提交了2015年6月至2018年8月工资支付明细一份，证明原告存在拖欠加班费的情况，加班费数额应以仲裁裁决确认的数额为准。原告质证称，对被告提交证据的真实性没有异议，但从该证据可以看出，原告每月都已向被告出示发放明细，被告从未提出过异议。根据原、被告提交的工资发放明细及考勤表查明，被告2015年7月至2018年8月实发工资分别为6151.66元、6745.74元、6660.75元、6126.32元、6714.71元、7058.60元、6055.94元、5614.59元、6733.61元、6796.34元、7400.34元、6844.80元、6466.05元、7716.49元、6138.74元、6406.11元、5700.80元、5949.97元、4687.396元、4887.39元、5981.21元、5324.92元、4181.32元、4120.34元、5264.16元、5300.78元、6138.74、7115.81元、7012.20元、6625.79元、5330.53元、5317.97元、5613.81元、8079.80元、9082.88元、7337.07元、4538.19元、6713.78元。被告2015年7月至2018年8月实发平时加班费分别为966.72元、1219.91元、1104.83元、245.52元、1204.57元、1012.76元、850.39元、811.38元、897.2元、1412.11元、1349.7元、1096.42元、1320.86元、1539.66元、842.76元、833.28元、1507.24元、777.93元、1061.55元、786.03元、567.24元、934.66元、583.45元、384.05元、1339.91元、1664.22元、842.76元、2065.34元、1655.69元、1920.26元、1459.4元、1374.05元、1527.67元、1937.33元、1442.33元、1470.34元、1326.9元。被告2015年7月至2018年8月实发周末加班费分别为1503.79元、1810.69元、1933.45元、1094.6元、1851.61元、2322.18元、1373.1元、821.78元、1966.03元、1633.16元、2070.06元、1430.34元、1102.07元、2236.55元、1253.33元、1566.67元、259.31元、1264.14元、940元、1609.89元、821.15元、713.1元、0元、0元、182元、0元、0元、1354.14元、1650元、955.86元、0元、0元、0元、2401.03元、3208.97元、1240.34元、0元、0元。被告2015年7月至2018年8月实发法定节假日加班费分别为2015年10月1120.17元、2016年5月249.66元。被告2015年7月至2018年8月平日加班小时数分别为：53小时、79.5小时、72小时、16小时、78.5小时、66小时、53.5小时、52小时、57.5小时、90.5小时、86.5小时、69.5小时、81.5小时、95小时、52小时、54.5小时、93小时、48小时、65.5小时、48.5小时、35小时、51.5小时、36小时、22.5小时、78.5小时、97.5小时、52小时、121小时、97小时、112.5小时、85.5小时、60.5小时、80.5小时、89.5小时、113.5小时、84.5小时、82小时、74小时。被告2015年7月至2018年8月周六加班小时数分别为：42小时、48.5小时、50.5小时、31.5小时、46小时、65小时、29小时、21小时、35.5小时、43小时、52.5小时、40小时、32.5小时、61小时、25小时、44.5小时、12小时、25小时、22.5小时、40小时、25小时、22.5小时、0小时、0小时、8小时、0小时、25小时、30.5小时、39.5小时、27.5小时、0小时、0小时、0小时、54小时、71小时、24.5小时、0小时、13小时。被告2015年7月至2018年8月周日加班小时数分别为：31.5小时、42小时、44小时、22小时、44.5小时、48.5小时、37小时、18.5小时、48.5小时、35.5小时、47小时、28小时、18.5小时、42.5小时、33小时、28小时、0小时、33小时、21小时、34.5小时、13小时、10.5小时、0小时、0小时、0小时、33小时、29小时、33小时、14.5小时、0小时、0小时、0小时、51.5小时、70小时、30小时、0小时、0小时。被告2015年7月至2018年8月法定节假日加班小时数分别为：2015年10月36.5小时，2016年5月8小时。原被告双方对实发工资、已发加班费数额及加班时长无异议，争议的焦点为加班工资的工资基数如何确定。被告主张应当按照《山东省企业工资支付规定》第二十五条“加班工资的工资基数应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定”之规定计算加班费。原告主张应根据1994年9月5日实施的劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知第四十四条第一款第二项“本条的‘工资’，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资”之规定，以基本工资为基数计算加班费，公司基于劳动者表现给予的《劳动合同》约定之外的补贴，不属于劳动者的“正常劳动所得”不应列入作为加班费计算基数。一审法院认为，用人单位安排劳动者加班，应当按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”之规定，向劳动者支付工资报酬。关于上述法条中的“工资”，1995年8月4日实施的劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第五十三条规定：“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”该法条与《关于＜劳动法＞若干条文的说明》均为劳动部颁发的部门规范性文件，且公布及实施的时间均晚于后者，根据《中华人民共和国立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”之规定，应适用劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知对《中华人民共和国劳动法》“工资”的解释。该意见中明确规定工资包括“奖金、津贴和补贴等”，因此以被告实发工资扣除已发加班费为基数，原告应支付被告自2015年7月至2018年8月期间平时加班工资差额为49356.39元、周末加班工资差额为47316.78元、法定节假日加班工资差额为1427.22元，合计加班工资差额为98100.39元。关于原告主张原告每月已向被告出示加班费，被告未提出异议，应视为认可，原告不存在未足额支付加班费的违法情形，不应支付经济补偿金。一审法院认为，加班工资属于劳动报酬，根据《中华人民共和国争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”、第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第1款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”之规定，被告有权在劳动关系终止后的1年内提出请求，被告在工作期间未提异议，不影响其权利的行使。原告存在未足额支付被告加班工资的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条之规定，原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金。被告在原告处工作十年零两个月，双方确认被告解除劳动合同前12个月的平均工资数额为6406.39元，故原告应支付被告经济补偿金6406.39×9.5=60860.71元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，于2019年8月14日作出判决：一、原告树研光学（烟台）有限公司于判决生效之日起十日内支付被告冯季军经济补偿金60860.71元；二、原告树研光学（烟台）有限公司于判决生效之日起十日内支付被告冯季军自2015年7月至2018年8月期间加班工资98100.39元。案件受理费10元减半收取5元、诉讼保全费1319.50元，由原告树研光学（烟台）有限公司负担。本院二审期间双方均没有提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，一审法院依据1995年8月4日实施的劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第五十三条关于“工资”的解释，认定上诉人存在未足额支付工资的情形，并无不当。被上诉人工作期间虽然未对上诉人提供的工资明细提出异议，但其于劳动关系解除后的一年内向上诉人主张加班工资差额，符合《中华人民共和国争议调解仲裁法》第二十七条的规定，亦有权基于被上诉人未足额支付工资的事实向上诉人主张经济补偿金。基于以上两点，一审法院认定上诉人应支付被上诉人自2015年7月至2018年8月期间平时加班工资差额49356.39元、周末加班工资差额47316.78元、法定节假日加班工资差额1427.22元，合计加班工资差额98100.39元，以及经济补偿金60860.71元，于法有据，本院予以支持。综上，上诉人树研光学（烟台）有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人树研光学（烟台）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年六月十八日法官助理夏川书记员李坤颖