宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终95号   上诉人（一审原告）：长某。住所地：宁夏回族自治区银川市。   法定代表人：雷某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：王某。   委托诉讼代理人：张某，北京市中银（银川）律师事务所律师。   被上诉上（一审被告）：朱宝军，1977年9月10日出生，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区红领喜来小区20-1-202室。   委托诉讼代理人：朱某，1968年10月5日出生，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区永康花园8-4-202号，系朱宝军的哥哥。   委托诉讼代理人：刘某1，宁夏颐升律师事务所律师。   一审被告：宁夏复兴市场经营管理有限公司。   法定代表人：潘某1，该公司董事长。   一审被告：石嘴山市华欣房地产开发有限公司。   法定代表人：刘某2，该公司董事长。   一审被告：潘某1，男，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市。   一审被告：刘某2，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市。   一审被告：潘某2，住宁夏回族自治区石嘴山市。   上诉人长某（以下简称长城资产公司）因与被上诉人朱宝军及一审被告宁夏复兴市场经营管理有限公司（以下简称复兴市场公司）、石嘴山市华欣房地产开发有限公司（以下简称华欣房产公司）、刘某2、潘某1、潘某2申请人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2019）宁02民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   长城资产公司上诉请求：1.依法撤销石嘴山市中级人民法院（2019）宁02民初232号民事判决，改判准许继续执行华欣房产公司名下位于××区房屋；2.本案一审、二审的全部诉讼费用由朱宝军承担。事实及理由：朱宝军对涉案锦馨花园20-182B房屋不享有足以排除执行的民事权益，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。（一）长城资产公司对涉案房屋享有合法抵押权，并非是以一般债权人的法律地位主张执行华欣房产公司名下的财产，并不能简单以查封时间与《商品房买卖合同》签订时间的先后顺序认定朱宝军的权利是否足以排除强制执行。长城资产公司系涉案房屋抵押权人，一审判决已认定朱宝军对涉案房屋享有物权期待权，那认定本案“朱宝军就执行标的（涉案房屋）是否享有足以排除强制执行的民事权益”的关键点在于朱宝军的物权期待权是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定的“法律、司法解释另有规定的除外”情形。而上述规定的除外情形指向的是，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条规定的建设工程价款优先受偿权和消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后的物权期待权。而本案房屋系用于生产经营用途的商铺，而非用于个人、家庭生活需要（居住）的住宅，朱宝军购买涉案房屋系用于投资而非生活消费居住。因此，本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十九条的规定，朱宝军的物权期待权并不优于长城资产公司享有的抵押权。（二）一审判决援引《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，以及（2019）宁02执异23号裁定援引《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，均适用法律错误。上述规定均是适用于一般债权人申请强制执行被执行人名下财产的情形，而长城资产公司系涉案房产抵押权人，不同于一般债权人，一审判决对此不加以区别，与法律设定优先权利的立法目的和宗旨相悖。（三）一审判决认为长城资产公司在抵押前后对抵押物未尽谨慎审查义务，未履行监管职责，应承担不利法律后果，没有事实依据。涉案房屋所在的锦馨花园20号楼虽然于2012年3月27日取得《商品房预售许可证》、于2013年1月1日办理竣工手续，但在2015年初前后才相继投入使用，该事实在本案一审阶段朱宝军前妻葛鲜花的谈话笔录中可以印证。长城资产公司作为专业的资产管理公司，按照业务流程及相应的行业管理规范对项目涉及的债务人资质、业务、资产负债、经营状况、抵押物的权属及现状等相关情况进行了尽职调查并撰写《尽职调查报告》，2014年3月31日办理抵押登记之前抵押物确实未投入使用。且涉案抵押物是作为在建工程办理的抵押登记，长城资产公司合法办理了抵押登记就可以印证抵押物的权利人就是抵押人。在此种情形下，长城资产公司审查了抵押物无人占有使用就已尽到合理的审查义务，并且朱宝军与华欣房产公司的《商品房买卖合同》签订于2015年1月7日，长城资产公司无法就未来发生的事实预先得知，一审判决认为长城资产公司未尽到审查义务没有事实依据，认定由长城资产公司承担不利后果实属强人所难。   朱宝军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，长城资产公司的上诉理由不能成立，应予驳回上诉，维持原判。（一）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条虽规定了不能排除执行的情形，但提出了“法律、司法解释另有规定的除外”情形，所以不能排除执行的条款属于一般性原则，但书规定是能够排除执行的情形。该但书规定指向《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第二十八条和第二十九条，属于特别性条款，本案中，涉案房屋不是在建工程，长城资产公司与华欣房产公司（被执行人）也不是因为建设工程而引起的执行问题，并不能适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，且该批复系对合同法286条关于承包人工程价款优先受偿权的理解适用问题的答复，并不能广泛适用任何案件，所以长城资产公司的该上诉理由不能成立。（二）《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》并未明确规定被执行人是开发商的情况下不能适用第二十八条的规定。该规定第二十八条和第二十九条符合第二十七条但书部分，第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，第二十九条是对房屋消费者物权期待权的保护。该两条规定并非排斥关系而是并列关系，当事人可以择一适用，朱宝军只要举证证明符合其中任何一条规定的条件即可排除强制执行。朱宝军一审举证，在长城资产公司享有抵押权之前，就已经与华欣房产公司（被执行人）形成了事实上的房屋买卖合同关系。而且书面《商品房买卖合同》是在法院查封之前取得，在房屋查封之前，朱宝军已经支付了全部房屋价款，并对房屋合法占有和收益。但因华欣房产公司恶意隐瞒，导致朱宝军无法办理房屋备案登记和房屋产权登记，朱宝军本身并无过错，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其主张应得到支持。（三）涉案房屋于2012年3月27日取得《商品房预售许可证》，并于2013年1月1日办理竣工手续，按照常理，取得预售许可证的目的就是预售房屋，长城资产公司与华欣房产公司就多套房屋办理抵押登记手续，其作为专业机构，理应在办理抵押登记前对抵押物的现状进行审查或实地勘察，而不是一味地以房屋登记在谁名下就简单认为房产不存在预售、占有、使用、处置等情形，其审查注意义务缺失，应承担不利后果。（四）华欣房产公司变更房号，导致朱宝军购买房产的房号前后不一致，但是均在长城资产公司申请法院查封财产内，朱宝军对房号的变更不能控制且无过错，长城资产公司的查封行为侵害了朱宝军的合法权益。   长城资产公司向一审法院起诉请求：1.准许继续执行华欣房产公司名下位于××区房屋；2.本案的诉讼费用由朱宝军、复兴市场公司、华欣房产公司、刘某2、潘某1、潘某2承担。   一审法院认定事实：华欣房产公司开发锦馨花园工程时，于2012年3月29日取得锦馨花园20号楼《商品房预售许可证》。朱宝军以向华欣房产公司交付现金183274元的方式订购了锦馨家园20-153B号（初期图纸显示的房号）商业房。2012年4月28日，华欣房产公司向朱宝军出具183274元的购房发票。2015年1月7日，朱宝军与华欣房产公司签订《商品房买卖合同》，合同约定朱宝军购买的房屋为华欣房产公司开发建设的锦馨家园20-182B号商业铺房，面积为47.68平方米，房屋总价款为390023元，且合同中载明剩余房款206749元已于2015年1月7日一次性付清。同日，华欣房产公司向朱宝军出具购房款206749元的收据。朱宝军在锦馨花园小区再未购买其他房屋。2015年1月21日，朱宝军将该房屋出租给复兴市场公司使用。2018年初，因复兴市场公司拖欠租金，朱宝军将复兴市场公司诉至法院，经法院主持调解，双方同意继续履行房屋租赁合同，承租人支付所欠朱宝军房租40919元。2018年12月20日，朱宝军、复兴市场公司协议解除了房屋租赁合同。   2014年3月28日，长城资产公司与中国银行石嘴山分行签订《委托贷款委托合同》，约定长城资产公司将自有资金20000000元委托中国银行石嘴山分行向借款人发放和收回，同时又出具《委托函》，委托中国银行石嘴山分行向复兴市场公司贷款20000000元。同日，中国银行石嘴山分行与复兴市场公司签订了《委托贷款借款合同》，合同约定，中国银行石嘴山分行将委托贷款20000000元发放给复兴市场公司；同时，中国银行石嘴山分行与华欣房产公司签订《委托贷款抵押合同》，华欣房产公司以其名下的大武口区锦馨花园在建工程20#楼面积为8475.9平方米商铺及相应土地3378.94平方米的65套商业用房作为《委托贷款借款合同》项下的债务抵押财产，并于2014年3月31日在石嘴山市房屋产权产籍管理所办理了抵押登记，抵押权人为中国银行石嘴山分行。   2018年10月18日，一审法院在执行申请执行人长城资产公司与被执行人复兴市场公司、华欣房产公司、刘某2、潘某1、潘某2委托贷款合同纠纷一案中作出（2018）宁02执260号执行裁定：冻结、扣划被执行人复兴市场公司、华欣房产公司、刘某2、潘某1、潘某2的存款或扣留、提取被执行人的收入29580142.94元（含执行申请费96883元），或查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产。一审法院据此于2018年12月10日在案涉房屋处张贴查封公告，2019年1月21日在石嘴山市不动产登记事务中心依法查封了华欣房产公司名下的的位××区包括20-182B在内的房产。查封期限自2018年12月10日至2021年12月9日止。在执行过程中，朱宝军向一审法院提出案外人执行异议申请，一审法院于2019年4月26日作出（2019）宁02执异23号执行裁定，认为该院查封的××区房产系朱宝军于2012年、2015年分期付款从华欣房产公司处购得，并占有使用至今。而该院查封该房产是2018年12月10日，发生在朱宝军与华欣房产公司签订《商品房买卖合同》并占有使用之后。涉案房屋虽未办理过户登记手续，但无证据证明朱宝军对此有过错，裁定中止对位于石嘴山市××区房产的执行。长城资产公司对该裁定不服，于2019年5月15日向一审法院提出申请执行人执行异议之诉。   一审法院认为，本案为申请执行人执行异议之诉。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零八条规定：“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。”本案中复兴市场公司、华欣房产公司、刘某2、潘某1、潘某2经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，无法对长城资产公司的诉讼请求明确表明其意见，故应当将其列为共同被告。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，判决执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案的焦点问题是朱宝军对人民法院查封的涉案房屋是否享有足以排除执行的民事权益。   关于朱宝军是否享有物权期待权的问题。朱宝军提交的《商品房买卖合同》、交房款收据、房屋物业储备金、物业费收据、石嘴山银行转账记录、房款发票、房屋租赁合同书、（2018）宁0202民初1661号民事调解书以及解除租赁合同能够形成证据链，证实华欣房产公司取得锦馨花园预售许可证后，锦馨花园案涉房屋在建过程中，朱宝军与华欣房产公司协商购买锦馨花园房屋的事实，朱宝军于2012年4月28日向华欣房产公司支付了购房首付款183274元，华欣房产公司亦向朱宝军出具了购房发票。2015年1月7日双方签订了《商品房买卖合同》，将案涉房屋出售给朱宝军，朱宝军按照合同约定付清全部房款，华欣房产公司亦按约将涉案房屋交付朱宝军占有，朱宝军以出租形式收益。涉案房屋因产权至今登记在出卖人华欣房产公司名下，未变更登记至朱宝军名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”因华欣房产公司没有依约履行为朱宝军办理案涉房屋产权变更登记的义务，导致朱宝军占有案涉房屋后至今未能办理产权过户登记，故朱宝军对涉案房屋尚不享有所有权，只享有合法的买受权利和物权期待权。   关于长城资产公司是否可以作为涉案房屋抵押权人要求其对房屋享有抵押优先权的问题。2014年3月，复兴市场公司向中国银行石嘴山分行贷款，华欣房产公司将包括涉案房屋在内的在建工程及所占有的土地使用权向该行设置抵押，并办理了抵押登记。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”长城资产公司提交证据可以证实其委托中国银行石嘴山分行向复兴市场公司发放贷款，复兴市场公司和华欣房产公司知道该贷款系长城资产公司委托发放的事实。基于委托贷款法律关系签订的抵押担保合同虽然登记的抵押权人为中国银行石嘴山分行，但该抵押法律关系是为案涉贷款设定，在委托贷款法律关系中，受托人中国银行石嘴山分行的代理行为产生的后果应当属于委托人，故委托人长城资产公司可以以自己的名义直接向抵押人主张中国银行石嘴山分行设立的抵押权。   关于长城资产公司作为涉案房屋抵押权人要求执行涉案房屋的诉讼请求是否成立的问题。虽然朱宝军与华欣房产公司签订《商品房买卖合同》的时间晚于长城资产公司抵押权形成的时间，但朱宝军提交的交房款发票可以证实华欣房产公司与朱宝军已于2012年4月28日形成了事实上的房屋买卖合同关系，该买受行为早于长城资产公司的抵押行为，且朱宝军与华欣房产公司签订《商品房买卖合同》的时间早于一审法院作出涉案房屋的查封公告之前。朱宝军已经交付了涉案房屋的全部房款并占有使用该房屋。华欣房产公司明知其已将涉案房屋出卖给朱宝军，并将房屋交付朱宝军，却不积极履行为朱宝军办理房屋备案登记及房屋产权登记事宜，反而隐瞒朱宝军将涉案房屋产权登记在自己公司名下，并以该房屋设置抵押为复兴市场公司向中国银行借款提供担保。华欣房产公司的行为显然属于恶意，明显侵犯了朱宝军所享有的合法权益。涉案房屋合同没有办理备案登记和房屋产权登记朱宝军并无过错，故朱宝军对人民法院查封的涉案房屋享有物权期待权并足以排除执行的民事权益，长城资产公司在签订抵押合同前后，未尽谨慎审查义务，未履行抵押房产是否存在预售、占有、使用、处置等情况的监管职责，其作为涉案房屋抵押权人对此应当承担不利后果，其以涉案房屋抵押权人优先受偿要求执行涉案房屋的诉讼请求不能成立。综上所述，长城资产公司主张继续执行涉案房屋的诉讼请求，不予支持。复兴市场公司、华欣房产公司、刘某2、潘某1、潘某2经合法公告传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决驳回长城资产公司的诉讼请求。案件受理费100元，公告费600元由长城资产公司负担。   二审期间，各方当事人均未提交证据。   二审另查明：1.华欣房产公司于2012年3月27日取得锦馨花园20号楼《商品房预售许可证》。   2.在执行过程中，朱宝军向一审法院提出案外人执行异议申请，一审法院于2019年4月26日作出（2019）宁02执异23号执行裁定，认为该院查封的××区房产系朱宝军于2012年、2015年分期付款从华欣房产公司处购得，并占有使用至今。   二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，对一审查明的案件事实予以确认。   本院认为，本案二审争议的焦点问题是朱宝军对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。根据上述规定，案外人提出执行异议成立必须同时满足三个条件，即在人民法院查封、扣押、冻结被执行人财产前，1.案外人已经支付部分或者全部价款；2.案外人实际占有该财产；3.未办理过户登记手续的原因不能归责于案外人。本案中，在一审法院2018年12月10日张贴查封公告，2019年1月21日在石嘴山市不动产登记事务中心查封涉案房产前，华欣房产公司已于2012年4月28日向朱宝军开具了183274元购房发票，于2015年1月7日与朱宝军签订《商品房买卖合同》，向朱宝军出具了剩余全部房款的收据。虽然华欣房产公司与朱宝军最终签订《商品房买卖合同》的时间晚于该公司将涉案房屋为复兴市场公司借款抵押担保的时间，但基于华欣房产公司开具购房发票的行为，该公司与朱宝军形成事实上买卖合同关系的时间要早于长城资产公司抵押权设立的时间，且在买卖合同签订当日朱宝军已付清了全部房款，后朱宝军占有该房屋并以出租给复兴市场公司的方式使用收益。据此，华欣房产公司在明知已将房屋出卖给朱宝军的情况下，未经朱宝军同意将涉案房屋为复兴市场公司借款抵押担保，导致朱宝军不能办理房屋产权登记。未办理房屋备案及产权登记的原因在于华欣房产公司，不能归责于朱宝军。故朱宝军对涉案房屋所提执行异议，符合上述案外人执行异议成立所需同时满足的三个条件，执行法院停止对涉案房屋的执行并无不当。华欣房产公司在将房屋出售给朱宝军后，不积极履行备案和产权登记的办理义务，反而隐瞒朱宝军将涉案房屋为复兴市场公司借款提供抵押担保并办理了抵押登记，华欣房产公司的行为显然属于恶意，侵犯了朱宝军的合法权益，致使朱宝军、长城资产公司分别对涉案房屋享有的物权期待权和抵押权发生冲突。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，朱宝军对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，长城资产公司提出其对涉案房屋享有合法抵押权，一审判决认定朱宝军享有的物权期待权足以排除强制执行认定事实和适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，长城资产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7150元，由长某负担。   本判决为终审判决。   审判长 于雁滨   审判员 杨 烨   审判员 康宏伟     二○二○年六月十五日   书记员 马风风