中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2020)最高法民终104号 上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市东胜区亿正祥商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区达拉特南路（中磊楼上）。 法定代表人：刘改调，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王永忠，内蒙古良科律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市兰祥商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄路东。 法定代表人：马风祥，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市正东酒店管理有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄路与鄂尔多斯大街交汇处。 法定代表人：李凤兰，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市正东农牧业开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄路东。 法定代表人：李俊兰，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市正东水泥制品有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区罕台镇布日都梁袁家梁社。 法定代表人：杨志国，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市正东物业管理服务有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区吉劳庆路。 法定代表人：王福祥，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市中鼎泰瑞工程机械有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区天骄北路58号街坊。 法定代表人：马敏，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：李正伟，男。 上诉人（原审被告）：马风祥，男。 上诉人（原审被告）：马际，男。 上述第二上诉人至第十上诉人的共同委托诉讼代理人：乔永飞，内蒙古良科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区那日松南路11号世纪华庭6号楼7-15层。 法定代表人：张瑞峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郎晓峰，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓莺，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。 原审被告：李文飞，男。 原审被告：李长生，男。 上述二原审被告的共同委托诉讼代理人：赵妍，内蒙古漠南律师事务所律师。 上诉人鄂尔多斯市东胜区亿正祥商贸有限责任公司（简称亿正祥商贸公司），上诉人鄂尔多斯市兰祥商贸有限责任公司（简称兰祥公司）、鄂尔多斯市正东酒店管理有限责任公司（简称正东酒店管理公司）、鄂尔多斯市正东农牧业开发有限责任公司（简称正东农牧业公司）、鄂尔多斯市正东水泥制品有限责任公司（简称正东水泥制品公司）、鄂尔多斯市正东物业管理服务有限责任公司（简称正东物业公司）、鄂尔多斯市中鼎泰瑞工程机械有限责任公司（简称中鼎泰瑞公司）、李正伟、马风祥、马际因与被上诉人鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司（简称东胜城投公司）及原审被告李文飞、李长生债务转移合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民初14号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人亿正祥商贸公司的委托诉讼代理人王永忠，上诉人兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际的委托诉讼代理人乔永飞，被上诉人东胜城投公司的委托诉讼代理人郎晓峰，原审被告李文飞、李长生的委托诉讼代理人赵妍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 亿正祥商贸公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判亿正祥商贸公司只对债务本金承担责任；2.改判亿正祥商贸公司承担部分一审案件受理费，判令东胜城投公司承担二审案件受理费。主要事实与理由：（一）一审判决违反法律规定的违约金判定原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条规定，以及最高人民法院民事审判会议确定的违约金以补偿性为主、惩罚性为辅的原则，一审判决既判令亿正祥商贸公司承担11702628.4335元的违约金，又判令亿正祥商贸公司承担64659362.6207元资金占用费，并按照0.038%/日利率承担后期占用费，过分高于东胜城投公司实际损失，请求依法调整降低。（二）一审判决判令亿正祥商贸公司给付东胜城投公司律师费既没有证据支持，也不符合法律规定。 兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际（简称兰祥公司等九方）上诉请求：1.依法撤销一审判决第五项，改判驳回东胜城投公司对兰祥公司等九方的诉讼请求；2.依法改判东胜城投公司对兰祥公司等九方不承担一审案件受理费，判令东胜城投公司承担二审案件受理费。主要事实与理由是:（一）一审判决关于二年保证期间的认定错误。1.一审判决关于保证责任的认定系根据《债务代偿协议》的约定，而该协议系东胜城投公司与亿正祥商贸公司签订的，并未取得兰祥公司等九方的确认，对兰祥公司等九方无约束力。该约定属于《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的“当事人约定由第三人向债权人履行债务的”情形，相关责任应当由亿正祥商贸公司承担。2.担保责任承担与否，应当依据兰祥公司等九方出具的《承诺函》和法律规定。《承诺函》只载明对《债务代偿协议》项下的全部代偿债务承诺承担连带责任保证担保，未就保证期间做出过承诺，也未认可《债务代偿协议》约定的保证期间。3.兰祥公司等九方的保证期间应为2014年9月30日至2015年3月30日。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案《债务代偿协议》中约定的主债务履行期间为协议生效后的270日，即主债务履行期届满之日为2014年9月30日，保证期6个月的届满之日为2015年3月30日。东胜城投公司向兰祥公司等九方发函时间是2016年9月20日，已超过了保证期间。（二）一审判决关于保证范围的认定错误。《承诺函》只承诺对《债务代偿协议》项下全部代偿债务承担连带责任保证担保，不包括违约金、资金占用费、律师费、诉讼费等任何其他债务。一审判决引述的该项判决理由，全部是《债务代偿协议》中东胜城投公司对亿正祥商贸公司所提供关联方的担保要求，兰祥公司等九方出具的《承诺函》对此未予确认。（三）一审判决适用法律错误，兰祥公司等九方不应承担保证责任。1.一审判决未适用《中华人民共和国担保法》第二十六条规定的六个月的保证期间错误。2.东胜城投公司在保证期间届满后向兰祥公司等九方发出《担保催收通知函》，兰祥公司等九方在该函所附的《签收回执》上签章，只能证明兰祥公司等九方收到过催收函，并未明示同意继续承担担保责任，故双方之间未成立新的担保合同。 东胜城投公司辩称：（一）亿正祥商贸公司应当向东胜城投公司支付资金占用费和违约金，主要理由是：1.双方在《债务代偿协议》中对资金占用费及违约金的给付有明确约定。2.关于资金占用费和违约金的约定属于合法有效的约定。3.《债务代偿协议》中的应收债权是东胜城投公司替亿正祥商贸公司及其关联公司偿还鄂尔多斯银行股份有限公司的贷款而形成的债权，其实质属于金融借款。资金占用费的性质是利息，资金占用费与违约金之和未超过年利率24%，是在东胜城投公司给予亿正祥商贸公司270日的还款宽限期，亿正祥商贸公司仍然违约的情况下产生的。（二）兰祥公司等九方应当对案涉债务承担连带清偿责任。主要理由是：1.兰祥公司等九方在上诉状中陈述的担保期限为6个月并不正确。《债务代偿协议》第3.3条明确约定“担保期间为本协议项下全部债务履行期限届满之日后两年止”，《承诺函》载明各担保人承诺无条件按照东胜城投公司的要求按时、足额清偿应收债权，确认并同意对《债务代偿协议》项下的全部代偿债务承担连带责任的保证担保。2.兰祥公司等九方对“全部代偿债务”的范围理解错误，其应当包括《债务代偿协议》第3条约定的保证范围内的全部债务，即债权本金、违约金、赔偿金以及东胜城投公司为实现债权和担保权而发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等。3.兰祥公司等九方关于一审判决适用法律错误的主张不能成立。东胜城投公司2016年9月20日向兰祥公司等九方送达《担保催收通知函》时，案涉债务仍在保证期间内，且各担保人均签收，后因各担保人均不履行担保义务而提起诉讼，兰祥公司等九方应依约承担保证责任。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。 东胜城投公司向一审法院起诉请求：1.判令亿正祥商贸公司偿还欠款234052568.67元；2.判令亿正祥商贸公司给付违约金11702628.4335元；3.判令亿正祥商贸公司支付资金占用费64659362.6207元（自2014年9月27日起计算至2016年9月23日止，按照每日0.038%计算），以及自2016年9月24日起至全部欠款本金实际给付之日止的资金占用费，按照每日0.038%计算；4.判令兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际、李文飞、李长生对上述欠款、违约金、资金占用费以及实现债权的费用承担连带保证责任；5.判令亿正祥商贸公司、兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际、李文飞、李长生共同承担本案的诉讼费、律师费等实现债权的费用。 一审法院认定事实：2013年12月30日，鄂尔多斯市东胜区人民政府作出【2013】510号《鄂尔多斯市东胜区人民政府会议决议通知》，要求东胜城投公司将政府债务管理中心拨付的6.8亿元款项支付给鄂尔多斯银行股份有限公司指定的企业和个人，用于化解银行不良贷款。其中亿正祥商贸公司、兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际、李文飞、李长生均是鄂尔多斯银行股份有限公司指定的存有不良贷款的企业和个人，不良贷款总金额为234052568.67元。2013年12月31日，东胜城投公司根据上述政府会议决议，向上述企业和个人的银行账户中打入代偿款项共计234052568.67元，上述企业和个人用该款偿还了其在鄂尔多斯银行股份有限公司的不良贷款。 2013年12月30日，东胜城投公司与亿正祥商贸公司签订《债务代偿协议》。协议第1条约定，东胜城投公司对亿正祥商贸公司、兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际、李文飞、李长生共计享有应收债权234052568.67元,亿正祥商贸公司确认该债权真实、合法、有效，且金额经其核实无误。协议第2.1条约定，亿正祥商贸公司应当自协议生效之日起270日内以其对东胜城投公司或东胜区政府所享有的合法有效债权或现金或其他东胜城投公司书面认可的方式足额清偿全部债务，亿正祥商贸公司以及兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际、李文飞、李长生均未向东胜城投公司偿还债务。协议第3条约定，亿正祥商贸公司确保兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际、李文飞、李长生对上述234052568.67元的债务承担连带保证责任担保，保证范围为：债权本金、违约金、赔偿金以及东胜城投公司为实现债权和担保权而发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等。保证期间为：协议项下全部债务履行期限届满之日后两年。协议第5条约定，亿正祥商贸公司未能按照第2.1条约定的期限偿还债务，东胜城投公司有权要求亿正祥商贸公司继续履行清偿义务，并支付标的债权金额5%的违约金，同时支付应付未付之日起以标的债权金额为基数按照0.038%/日计算的资金占用费，并赔偿经济损失。 2013年12月30日，兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际、李文飞、李长生共同向东胜城投公司出具《承诺函》，承诺无条件按照东胜城投公司要求按时、足额清偿应收债权，确认并同意对《债务代偿协议》项下的全部代偿债务承担连带责任保证担保，并承诺保证不因任何事宜对亿正祥商贸公司代偿之效力提出任何异议或抗辩。亿正祥商贸公司、兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际、李文飞、李长生至今未向东胜城投公司偿还债务。 东胜城投公司于2016年9月20日向亿正祥商贸公司送达了《催收通知函》，要求亿正祥商贸公司向东胜城投公司偿还《债务代偿协议》项下的全部代偿债务，亿正祥商贸公司签收了该《催收通知函》，未履行偿还义务。 东胜城投公司于2016年9月20日向兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际送达了《担保催收通知函》，要求上述企业和个人向东胜城投公司偿还《债务代偿协议》项下的全部代偿债务，上述企业和个人签收了该《担保催收通知函》，未履行偿还义务。 东胜城投公司于2016年9月20日向正东水泥制品公司、正东物业公司送达了《律师函》，要求其向东胜城投公司偿还《债务代偿协议》项下的全部代偿债务，正东水泥制品公司、正东物业公司签收了该《律师函》并向东胜城投公司出具了《签收回执》，未履行偿还义务。 2017年1月15日，东胜城投公司与内蒙古鄂尔多斯律师事务所签订《诉讼委托代理合同书》，约定本合同项下律师代理费共计9万元，合同签署之日一次性支付全部律师代理费。东胜城投公司提交内蒙古增值税普通发票一张，金额为9万元，同时提交《鄂尔多斯银行电子银行业务凭证》一张，金额为80万元。 一审庭审中，李文飞、李长生向一审法院提出鉴定申请，请求对其在《承诺函》上本人的笔迹、指纹的真实性进行鉴定。经一审法院委托，内蒙古迪安恒正司法鉴定中心出具四份司法鉴定意见书，鉴定意见分别为：1.标注时间为“2013年12月30日”《承诺函》第3页“李文飞（签字）”处的“李文飞”字迹与样本上的“李文飞”字迹是同一人所写。2.标注时间为“2013年12月30日”《承诺函》第3页“李文飞（签字）”处的“李文飞”字迹上的红色指印是被鉴定人李文飞右手食指捺印形成。3.标注时间为“2013年12月30日”《承诺函》第3页“李长生（签字）”处的“李长生”字迹与样本上的“李长生”字迹不是同一人所写。4.标注时间为“2013年12月30日”《承诺函》第3页“李长生（签字）”处的“李长生”字迹上的红色指印不是被鉴定人李长生的手指捺印形成。 一审法院认为，本案一审当事人争议焦点为：（一）关于东胜城投公司主张亿正祥商贸公司偿还欠款234052568.67元的依据问题；（二）关于东胜城投公司主张亿正祥商贸公司支付违约金11702628.4335元的依据问题；（三）关于东胜城投公司主张亿正祥商贸公司支付自2014年9月27日起至2016年9月23日止的资金占用费64659362.6207元及自2016年9月24日起至全部欠款本金实际给付之日止按照每日0.038%计算资金占用费的依据问题；（四）关于律师费等实现债权费用的承担问题；（五）关于兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际、李文飞、李长生应否承担连带担保责任问题。 案涉《债务代偿协议》《承诺函》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，不损害国家、集体及其他第三人的合法权益，合法有效。 （一）关于东胜城投公司主张亿正祥商贸公司偿还欠款234052568.67元的依据问题。东胜城投公司基于与亿正祥商贸公司签订的《债务代偿协议》，依法对亿正祥商贸公司享有债权234052568.67元。一审庭审中，亿正祥商贸公司对该协议的真实性及证明目的均不持异议，认可东胜城投公司已经代其及关联公司偿还银行借款，认可欠东胜城投公司本金234052568.67元,一审法院对东胜城投公司该项请求予以支持。 （二）关于东胜城投公司主张亿正祥商贸公司支付违约金11702628.4335元的依据问题。《债务代偿协议》第2.1条约定，亿正祥商贸公司应当自协议生效之日起270日内以其对东胜城投公司或东胜区政府所享有的合法有效债权或现金或其他东胜城投公司书面认可的方式足额清偿全部债务。亿正祥商贸公司及兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际、李文飞、李长生未向东胜城投公司偿还该债务，已构成违约。根据《债务代偿协议》第5条约定，亿正祥商贸公司未能按照第2.1条约定的期限偿还债务，东胜城投公司有权要求亿正祥商贸公司继续履行清偿义务，并支付标的债权金额5%的违约金。亿正祥商贸公司抗辩对偿还欠款数额234052568.67元无异议，但认为违约金与资金占用费不应同时适用，同意按照同期银行存款利率给付并请求予以降低。根据最高人民法院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）第2条“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持。”本案所涉《债务代偿协议》中的应收债权，是东胜城投公司替亿正祥商贸公司及其关联公司偿还鄂尔多斯银行股份有限公司的贷款而形成的债权，其实质属于金融借款的性质。双方在协议中同时约定资金占用费及违约金属自愿约定，意思表示真实且未超过年利率24%，亿正祥商贸公司关于违约金与资金占用费不应同时适用的抗辩主张不成立，一审法院对东胜城投公司该项主张予以支持。 （三）关于东胜城投公司主张亿正祥商贸公司支付自2014年9月27日起至2016年9月23日止的资金占用费64659362.6207元及自2016年9月24日起至全部欠款本金实际给付之日止按照每日0.038%计算资金占用费的依据问题。亿正祥商贸公司未依约履行义务，已构成违约。根据《债务代偿协议》第5条约定，在亿正祥商贸公司违约的情况下，东胜城投公司有权要求亿正祥商贸公司继续履行清偿义务，并支付标的债权金额5%的违约金，同时支付应付未付之日起以标的债权金额为基数以0.038%/日计算的资金占用费，该约定系双方自愿约定，意思表示真实且未超过年利率24%，东胜城投公司的该项请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。 （四）关于律师费等实现债权费用的承担问题。东胜城投公司于2017年1月15日与内蒙古鄂尔多斯律师事务所签订诉讼委托代理合同，支出律师代理费9万元，有内蒙古增值税普通发票为证，按照约定该笔费用应由亿正祥商贸公司、兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际、李文飞、李长生承担，对东胜城投公司该项诉讼请求本院予以支持。东胜城投公司虽主张实现债权费用，但未提供证据对律师费之外的其他费用予以证明，一审法院不予支持。 （五）关于兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际、李文飞、李长生应否承担连带担保责任问题。2013年12月30日，兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际、李文飞、李长生共同向东胜城投公司出具《承诺函》；承诺无条件按照东胜城投公司要求按时、足额清偿应收债权，确认并同意对《债务代偿协议》项下的全部代偿债务承担连带责任保证担保。根据《债务代偿协议》第3条约定：保证范围为债权本金、违约金、赔偿金以及东胜城投公司为实现债权和担保权而发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等。保证期间为协议项下全部债务履行期限届满之日后两年，并承诺保证不因任何事宜对亿正祥商贸公司代偿之效力提出任何异议或抗辩。经查，《债务代偿协议》中约定的亿正祥商贸公司向东胜城投公司履行债务的期限是270天，至2014年9月26日到期，担保期间为履行期限届满之日起两年，即自2014年9月26日起至2016年9月25日止。东胜城投公司于2016年9月20日分别向兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际主张权利，要求上述企业和个人承担连带保证责任，上述企业和个人抗辩东胜城投公司未在担保期间要求承担保证责任，保证责任已消灭的主张依法不能成立。因此，东胜城投公司该项请求应予支持。兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际承担担保责任后，可依法向亿正祥商贸公司予以追偿。 东胜城投公司虽提交了李长生签字的《承诺函》，但经过一审法院委托鉴定，结论为2013年12月30日《承诺函》第3页李长生签字处并非本人签字捺印形成。因此，该《承诺函》对李长生不发生法律效力，东胜城投公司主张李长生承担连带保证责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。 东胜城投公司提交了李文飞签字的承诺函，经过一审法院委托鉴定，结论为2013年12月30日的《承诺函》第3页李文飞（签字）处的字迹和指印系李文飞书写及其右手食指捺印形成。因此，该《承诺函》对李文飞发生法律效力，依约其应承担连带保证责任。东胜城投公司在保证期间内未向李文飞主张权利，其于2016年12月28日起诉，已过担保期限，李文飞的担保责任依法应予免除。东胜城投公司要求李文飞承担连带保证责任的请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、鄂尔多斯市东胜区亿正祥商贸有限责任公司于判决生效后十日内偿还鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司欠款234052568.67元。二、鄂尔多斯市东胜区亿正祥商贸有限责任公司于判决生效后十日内支付鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司违约金11702628.4335元。三、鄂尔多斯市东胜区亿正祥商贸有限责任公司于判决生效后十日内支付鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司自2014年9月27日起至2016年9月23日止的资金占用费64659362.6207元；自2016年9月24日起至全部欠款本金实际给付之日止资金占用费，按0.038%/日计算。四、鄂尔多斯市东胜区亿正祥商贸有限责任公司于判决生效后十日内支付鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司律师费90000元。五、鄂尔多斯市兰祥商贸有限责任公司、鄂尔多斯市正东酒店管理有限责任公司、鄂尔多斯市正东农牧业开发有限责任公司、鄂尔多斯市正东水泥制品有限责任公司、鄂尔多斯市正东物业管理服务有限责任公司、鄂尔多斯市中鼎泰瑞工程机械有限责任公司、李正伟、马风祥、马际对判决第一、二、三、四项债务承担连带清偿责任。鄂尔多斯市兰祥商贸有限责任公司、鄂尔多斯市正东酒店管理有限责任公司、鄂尔多斯市正东农牧业开发有限责任公司、鄂尔多斯市正东水泥制品有限责任公司、鄂尔多斯市正东物业管理服务有限责任公司、鄂尔多斯市中鼎泰瑞工程机械有限责任公司、李正伟、马风祥、马际承担担保责任后，有权向鄂尔多斯市东胜区亿正祥商贸有限责任公司追偿。六、驳回鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1593872.8元，由鄂尔多斯市东胜区亿正祥商贸有限责任公司、鄂尔多斯市兰祥商贸有限责任公司、鄂尔多斯市正东酒店管理有限责任公司、鄂尔多斯市正东农牧业开发有限责任公司、鄂尔多斯市正东水泥制品有限责任公司、鄂尔多斯市正东物业管理服务有限责任公司、鄂尔多斯市中鼎泰瑞工程机械有限责任公司、李正伟、马风祥、马际负担。鉴定费16万元，由鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司负担。 二审期间，东胜城投公司新提交了一组证据材料，包括：1.作为贷款人的中江国际信托股份有限公司与作为借款人的鄂尔多斯市东胜国有资产投资控股集团有限公司签订的《信托贷款合同》1份；2.鄂尔多斯银行股份有限公司东胜支行《行内汇划收报凭证》1份；3.鄂尔多斯银行股份有限公司汇鑫支行《预算拨款凭证》1份。证明目的为：1.东胜城投公司代偿案涉欠款的资金来源于向中江国际信托股份有限公司的借款，借款利率为11%/年，该利息为东胜城投公司使用资金的财务成本。东胜城投公司要求亿正祥商贸公司、兰祥公司等九方承担资金占用费，既符合《债务代偿协议》的约定，也符合资金运作的常理。一审法院将资金占用费与违约金共同适用并不违反法律规定。亿正祥商贸公司的质证意见为：对该组证据的真实性无异议，对东胜城投公司的证明目的有异议。该组证据反映东胜城投公司代偿案涉债务的资金来源于向中江国际信托股份有限公司的贷款，不是东胜城投公司的自有资金。东胜城投公司作为国有企业从金融公司套取借款后又转借给亿正祥商贸公司等赚取高息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第一项规定及《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）第九条规定，案涉《债务代偿协议》应为无效合同，《承诺函》也无效。兰祥公司等九方的质证意见同亿正祥商贸公司。原审被告李文飞、李长生未提出质证意见。 鉴于亿正祥商贸公司、兰祥公司等九方及原审被告李文飞、李长生对东胜城投公司二审期间新提交的上述证据的真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认；对其证明目的，结合其他证据和案件事实予以认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，案涉《债务代偿协议》是东胜城投公司根据鄂尔多斯市东胜区人民政府相关通知要求，在代上诉人亿正祥商贸公司、兰祥公司等九方及原审被告李文飞、李长生偿还了其所欠鄂尔多斯银行股份有限公司的总额为234052568.67元的不良贷款后，而与亿正祥商贸公司签订的，兰祥公司等九方出具的《承诺函》也是在此情形下出具的，故一审判决关于案涉《债务代偿协议》及兰祥公司等九方出具的《承诺函》合法有效的认定，并无不当。亿正祥商贸公司、兰祥公司等九方关于东胜城投公司系套取金融机构信贷资金而转贷，依据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第一项及《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号）第九条规定，案涉《债务代偿协议》及《承诺函》应属无效的主张，显与事实不符，本院不予支持。 本案二审当事人争议的焦点问题是：1.一审判决关于亿正祥商贸公司承担违约金及资金占用费的判项是否正确；2.一审判决判令亿正祥商贸公司给付东胜城投公司律师费是否正确；3.兰祥公司等九方应否对案涉债务承担保证责任；4.兰祥公司等九方应否对律师费、诉讼费承担保证责任。 一、关于资金占用费与违约金承担问题 案涉《债务代偿协议》第5条约定，亿正祥商贸公司未能按照协议第2.1条约定及时、足额清偿债务，东胜城投公司有权要求亿正祥商贸公司继续履行清偿义务，并支付标的债权金额5%的违约金，支付应付未付之日起以标的债权金额为基数按照0.038%/日计算的资金占用费，同时赔偿经济损失。亿正祥商贸公司未能按照《债务代偿协议》第2.1条约定的期限清偿债务，应当按照上述约定承担违约责任。一审判决综合考虑案涉债权系东胜城投公司代亿正祥商贸公司等偿还鄂尔多斯银行股份有限公司的贷款而形成的债权，双方在协议中同时约定资金占用费及违约金属自愿约定，意思表示真实，且总额未超过按年利率24%计算的债权利息金额等因素，判令亿正祥商贸公司同时向东胜城投公司支付资金占用费及违约金，并无不当。亿正祥商贸公司关于一审判决该判项违反法律规定的违约金判定原则的上诉主张，不能成立。其关于一审判决判令其支付的资金占用费和违约金总额过分高于东胜城投公司实际损失的上诉理由亦缺乏事实和法律依据，对其关于调整降低的请求，本院不予支持。 二、关于亿正祥商贸公司应否承担律师费问题 案涉《债务代偿协议》第3.2条约定，亿正祥商贸公司的关联方即兰祥公司等九方及李文飞、李长生所提供的担保范围为协议项下亿正祥商贸公司应向东胜城投公司支付的全部款项，包括但不限于标的债权本金、违约金、赔偿金、亿正祥商贸公司应向东胜城投公司支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）、东胜城投公司为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等）。东胜城投公司因本案诉讼于2017年1月15日与内蒙古鄂尔多斯律师事务所签订诉讼委托代理合同，支出律师代理费9万元。按照上述约定，亿正祥商贸公司应当承担该笔律师费。其关于一审判决判令其承担律师费无证据支持、不符合法律规定的上诉理由，不能成立。 三、关于兰祥公司等九方应否对案涉债务承担保证责任问题 案涉债务系东胜城投公司代亿正祥商贸公司、兰祥公司等九方、李文飞、李长生偿还所欠鄂尔多斯银行股份有限公司234052568.7元贷款债务后，对亿正祥商贸公司、兰祥公司等九方、李文飞、李长生享有应收债权的情况下，亿正祥商贸公司与东胜城投公司签订《债务代偿协议》，约定由亿正祥商贸公司代兰祥公司等九方、李文飞、李长生清偿所欠东胜城投公司债务并加上亿正祥商贸公司自身所欠东胜城投公司债务而形成的。在亿正祥商贸公司与东胜城投公司签订《债务代偿协议》的同时，兰祥公司等九方及李文飞向东胜城投公司出具《承诺函》，承诺对《债务代偿协议》项下全部代偿债务承担连带责任保证担保。由此可见，兰祥公司等九方及李文飞对《债务代偿协议》的内容是知晓且未提异议的，故《债务代偿协议》的约定对兰祥公司等九方及李文飞具有约束力。《债务代偿协议》约定担保期间为债务履行期限届满之日后两年，债务履行期为协议生效之日起270日内，届满之日应为2014年9月25日，故案涉债务保证期间应为2014年9月26日至2016年9月25日。东胜城投公司于2016年9月20日向兰祥公司等九方送达《担保催收通知函》或《律师函》，要求其承担担保责任，未超过保证期间，兰祥公司等九方应当依约对案涉债务承担担保责任。兰祥公司等九方上诉提出的《债务代偿协议》未取得兰祥公司等九方的确认，《债务代偿协议》约定的保证期间对兰祥公司等九方无约束力的主张，不能成立；其关于案涉债务保证期间应依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定认定为2014年9月30日至2015年3月30日，东胜城投公司2016年9月20日向兰祥公司等九方发函主张权利，已超过了保证期间的上诉理由，本院不予支持。 四、关于兰祥公司等九方应否对违约金、资金占用费、律师费、诉讼费承担保证责任问题 依前所述，案涉《债务代偿协议》第3.2条约定的担保范围为协议项下亿正祥商贸公司应向东胜城投公司支付的全部款项，包括诉讼费、律师费等，兰祥公司等九方及李文飞在《承诺函》中承诺对《债务代偿协议》项下全部代偿债务承担连带责任保证担保，故兰祥公司等九方应当对违约金及资金占用费和东胜城投公司因本案诉讼而产生的9万元律师费、诉讼费承担保证责任。其提出的一审判决关于保证范围的认定错误，其不应对违约金、资金占用费、律师费和诉讼费用承担保证责任的上诉理由，不能成立。 综上所述，亿正祥商贸公司及兰祥公司、正东酒店管理公司、正东农牧业公司、正东水泥制品公司、正东物业公司、中鼎泰瑞公司、李正伟、马风祥、马际的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1594322.8元，由鄂尔多斯市东胜区亿正祥商贸有限责任公司负担1170262.8元，由鄂尔多斯市兰祥商贸有限责任公司、鄂尔多斯市正东酒店管理有限责任公司、鄂尔多斯市正东农牧业开发有限责任公司、鄂尔多斯市正东水泥制品有限责任公司、鄂尔多斯市正东物业管理服务有限责任公司、鄂尔多斯市中鼎泰瑞工程机械有限责任公司、李正伟、马风祥、马际负担424060元。 本判决为终审判决。 审判长  万挺 审判员  汪军 审判员  潘杰 二〇二〇年六月二十三日 法官助理王永明 书记员  **