贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终3281号上诉人（原审原告）：陈红燕，女，汉族，1991年11月10日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：刘士界，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：贵州碧阳恒通置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳大道。统一社会信用代码：9152050058066980XN。法定代表人：刘利，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：余英民，贵州创驰律师事务所律师。上诉人陈红燕与上诉人贵州碧阳恒通置业有限公司（以下简称“碧阳置业公司”）商品房预售合同纠纷一案，双方不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初13270号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈红燕上诉请求：撤销毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初13270号民事判决第一项，改判为：出卖人支付因逾期为买受人办理不动产权证产生的违约金从2015年10月1日起计算至2019年6月7日（交付不动产权证日），以总房款410641.00元为基数，按日万分之一的标准计算为52683.00元；依法维持第二项。事实及理由：一、七星关区人民法院（2019）黔0502民初13270号民事判决书认定事实不清。双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条二项约定，出卖人负责在商品房交付使用之日黔90日内申请该商品房所有权初始登记；补充协议第八条8.3项约定：出卖人应在买受人交齐办理产权过户手续所需的所有资料和相关税费后的360日内提供产权过户的相关手续。逾期未能向买受人提供的，则出卖人按买受人已付购房款的每日万分之一向买受人支付违约金。从这两条可以看出，办证违约金的起止时间应当是从交房后90天起计算到出卖人为买受人办理完毕不动产权属证书交付给买受人之日止。因为双方签订商品房买卖合同时，已经提交了身份证，户口簿，结婚证等等一切办证所需资料，已经视为委托出卖人代为办证；而买受人需要等待的就是由出卖人具备办证条件后，通知买受人缴纳税费，所以，出卖人的违约行为一直持续。而出卖人的抗辩证据是2018年1月15日在涉案房屋的电梯人口粘贴办证通知，但是，涉案房屋到2018年4月14日才通过备案登记，2018年1月15日通知买受人办证是否有效？是否能够实现办证的目的呢？只能说明出卖人提前通知买受人办理不动产权证的时间是出卖人为了规避违约责任的一种手段。且在电梯口粘贴办证通知不是双方合同约定的通知方式，而出卖人提供的照片，没有成像时间，不能确定被告像片是什么时候拍摄，且照片的背景与实际楼栋的表面不相符，该证据的真实性不符合最高人民法院关于审理民诉讼案件证据规定的要求，没有证明效力，不能作为计算违约金的终止时间，更不能作为定案的依据。买受人有新证据证明，本案存在诉讼时效中断情形，不应该计算诉讼时效：碧阳国际小区业主委员会代表全体业主要求出卖人办理不动产证，未得到答复后，反映至区政府，七星关区严琪区长于2017年4月18日在七星关区信防局接访大厅，召集相关各部门以及碧阳国际总经理冉金乔、业主代表参加会议，重点解决碧阳国际所涉11项问题，其中第六项就是针对不动产证的办理，故本案诉讼时效从此中断，应该从2017年4月18日重新起算，如果按一审判决的计算方式，交房后扣减了360日，又从立案之日回推三年，再计算至出卖人尚未完成备案登记的通知办证时间，直接损害了买受人的权利。所以，一审判决适用诉讼时效，适用法律错误。碧阳置业公司答辩称，陈红燕的上诉理由依法不能成立，根据合同补充协议约定，完全不能得出出卖人需承担逾期办证违约责任的结论。因此，请求法院对碧阳公司的合同及补充协议，对办理转移登记的相关约定应予充分审查。驳回陈红燕的上诉请求。碧阳置业公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判为酌情按调减至10%支付逾期办证违约金；撤销原审判决第二项，改判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：首先，因本系列案各被上诉人主张的逾期办证违约金计算依据及标准是根据双方的《补充协议》第八条关于房屋登记的约定:出卖人承诺在买受人交齐办理产权过户手续所需的所有资料和相关税费后的360日内提供产权过户相关手续。逾期未能向买受人提供产权过户的，则出卖人按买受人已付房款的每日万分之一向买受人支付违约金（基数以购房发票为准）。既然被上诉人以该条款计算违约金，且该约定并不违反法律规定，结合意思自治的基本原则，法院应当从原告诉求之所愿适用该条款的约定计算起算时间。即产权证办理应当以被上诉人提供完毕资料之日起360日内，超过该时间才开始计算违约。而本系列案中所有被上诉人交齐办证所需资料的时间为被上诉人向上诉人出具委托书的时间，从向上诉人出具委托书之日至今均尚未超过360日，且有的被上诉人已经实际收到不动产权证书。因此，上诉人尚未违约，依法不应对被上诉人承担逾期办证的违约责任。其次，即使法院以被上诉人实际收房之日起360日后开始计算逾期办证违约金。违约金是指由当事人约定或法律规定的，在一方当事人不履行或不完全履行时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。违约金有赔偿性违约金和惩罚性违约金之分。从本案补充协议第八条的约定，双方当事人并未明确约定违约金的性质，因此需要从其签订的《商品房买卖合同》所使用的词句、合同的条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定双方的真实意思。从上述条款可知，当事人双方未明确有额外赔偿损失的意思表示，将其解释为赔偿性违约金并不与当事人的意思表示相违背；其次，将当事人双方约定的逾期办证违约金确定为赔偿性违约金也符合合同的目的及交易习惯，便于纠纷的解决。本案中，案涉房屋已交付原告使用，产权登记的转移对原告使用该房屋并无实质性影响，逾期办证并未在客观上给被上诉人造成任何实质上的损失，原告支付房款和被告交付房屋的义务均已履行。另外，在本市辖区内因多方面原因导致逾期办理房屋产权证书的纠纷较为普遍，《商品房买卖合同》的出卖人逾期办理商品房转移登记手续已经是一个普遍存在的现象，有其主观原因也有客观原因所致，且七星区市辖区内房地产楼盘业主少则几百户，多则上千户，甚至几千户，如果按照本案合同约定的违约金计算方式，出卖人将承担巨额的违约金，其生产经营势必面临困境，不利于七星关区经济社会和谐、健康、有序的发展。本案中，涉案房屋已交付给原告使用，原告的合同目的已实现，被上诉人主张逾期办证给其造成的损失及损失的数额，则应当由其举证予以证明具体损失数额。故根据公平与诚实信用原则及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，结合被告违约的主观过错程度及本地的经济发展、物价、收入等实际状况，及碧阳小区的合同基本上签订于我市二证合一之前，客观上产生了上诉人无法预料的办证难度及机构调整因素，使双方合同约定房屋所有权证办理变为不动产权证办理，双方合同约定发生了情势变更。因此请求上级法院参照相邻地市的判决对被上诉人主张逾期办证违约金按照一审法院认定的期间以发票显示的购房款日万分之一计算后调减至10%进行支付。二、原审法院认为上诉人重复收取被上诉人的三通费没有法律依据，然而没有法律依据正就是不当得利的构成要件，被上诉人主张返还不当得利依法应受诉讼时效的限制。一审法院认为随时可以要求返还的判决理由与法无据。同时，所谓三通费是代收性质，上诉人并未实际占有，本案也并非金融借贷纠纷案件，事实上关于三通费也是认识上的问题，以及相关部门的政策冲突而产生，即使认为不受诉讼时效的限制也不应当再行以银行贷款利率计算利息，使上诉人的责任无限扩大,一审法院判决再行计算利率无事实和法律依据。陈红燕答辩称，出卖人要求扣减10%的违约金没有法律依据，不能得到支持。一审也没有判决利息，应当驳回碧阳公司的上诉请求。原审原告向一审法院起诉请求：1、判决被告支付逾期为原告办理不动产权属证书产生的违约金52683.00元（违约金以410641.00元为基数，按日万分之一的标准，从2015年10月1日起计算至2019年6月7日）；2、判决由被告退回不应该承担却已经缴纳的：液化气入户费、电费入户费、水表入户费、闭路电视入户费及交易费合计3285.00元；3、判决被告退回多收的办证费220.00元。一审法院认定事实：2013年9月8日，原告作为买受人与被告碧阳置业公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定：“买受人购买出卖人开发建设的位于毕节市，房屋建筑面积125.86平方米；总价款410641.00元，买受人应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款123641.00元，余款287000.00元以银行按揭支付；出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房；上水、下水、供电交付时达到使用条件，有线电视交付时敷设到户。”《补充协议》约定：“5.6、买受人需向出卖人付清全部房款和违约金（如有）、与出卖人签订相关交付补充协议、付清缴纳办理产权及按揭贷款所需的相关费用及资料、缴纳本合同约定物业管理费用、滞纳金（如有）并签订《物业管理服务协议》后，方可办理入住手续；8.2、办理入住手续前买受人应当向出卖人缴纳申请办理房屋权属转移登记等相关费用，办理收费据实结算，并支付代办费用每户200元；8.3、出卖人承诺在买受人交齐办理产权过户手续所需的所有资料和相关税费后的360日内提供产权过户相关手续，出卖人逾期未能向买受人提供，则按买受人已付购房款的日万分之一向买受人支付违约金；8.5、出卖人只承担办理房屋产权证的协助义务。”合同签订后，原告按照合同约定向被告支付完毕全部购房款。2013年9月8日，被告向原告出具了一份载明收到代收各项开户费及交易费3748.00元的收据，但该收据盖章注明被告已退交易费及多收的闭路电视开户费。2016年7月14日，原告办理了入住手续，取得了涉案房屋的使用权利。毕节市住房和城乡建设局于2016年10月24日为涉案商品房办理《毕节市商品房屋备案证明书》。被告于2018年1月15日在原告所住的第26幢楼张贴办证通知，要求原告提交资料办理产权证。被告于2019年6月7日办理了涉案房屋不动产权证。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据《商品房买卖合同补充协议》第8.2条“办理入住手续前买受人应当向出卖人缴纳申请办理房屋权属转移登记等相关费用，办理收费据实结算，并支付代办费用每户200元”以及第8.3条：“出卖人承诺在买受人交齐办理产权过户手续所需的所有资料和相关税费后的360日内提供产权过户相关手续，出卖人逾期未能向买受人提供，则按买受人已付购房款的日万分之一向买受人支付违约金”之约定，原、被告双方达成委托代办产权证书的合意，成立委托代办关系。基于前述约定，原告负有需向被告交付应由买受人提交的办证资料的义务。根据《商品房买卖合同补充协议》第5.6条：“买受人需向出卖人付清全部房款和违约金（如有）、与出卖人签订相关交付补充协议、付清缴纳办理产权及按揭贷款所需的相关费用及资料、缴纳本合同约定物业管理费用、滞纳金（如有）并签订《物业管理服务协议》后，方可办理入住手续”之约定，若因原告自身所致导致未能向被告提交相关办证资料以及未付清办理产权所需的相关费用，被告是可以拒绝为原告办理入住手续的。本案中，双方办理完毕入住手续，而在办理入住手续时涉案房屋尚未办理初始登记，由此可证，原告未能在办理入住手续前提交办证资料及缴清办证费用是被告的原因所致，因被告未履行在先义务，阻碍了办证条件的成就，应当视为被告履行办证义务的条件已经成就，故被告应当自办理入住手续之日（2016年7月14日）起360日内（即2017年7月9日之前），为原告提供产权过户的相关手续。因原、被告双方形成委托代办关系，故被告无须向原告直接交付办理商品房转移登记的有关文书，但其仍负有向原告告知已经取得办理商品房转移登记条件的义务，才履行完毕其合同约定的交付义务。在案证据显示，被告在具备办理转移登记后于2018年1月15日才在本楼幢以张贴公告的方式通知原告，其行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。依照《商品房买卖合同》之约定，被告应向原告支付2017年7月10日至2018年1月15日期间（共计189天）的逾期办证违约金，计算为410641.00元×0.01%×189天=7761.11元。故对原告诉请的逾期办证违约金，一审法院予以支持7761.11元。根据《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条关于“商品房买卖合同应当包括下列内容…（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施交付承诺及相关权益、责任；…前款规定的商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用”的规定，水、电、燃气、有线电视作为商品房的主要配套设施之一，其建设安装费用应按该规定包含在商品房总款中。若被告在收取涉案房屋总价款之外，仍另行收取了上述建设安装费，应当举证证明其未将该费用计入涉案商品房总价款中，否则不得另行收取，但被告并无证据证明前述事实，因此应当视为被告已将上述设施建设安装费包含在房屋总价款中。故被告另行向原告收取的有线电视开户费、电开户费、燃气开户费等共计3285.00元无事实及法律依据，理应予以退还。对此，虽然被告提出诉讼时效抗辩，但上述费用的代收无法律依据，原告可以基于代收理由不成立随时要求被告予以返还，故一审法院对被告关于诉讼时效的抗辩主张，不予采纳。原、被告双方签订的《商品房买卖合同补充协议》约定：“办理入住手续前买受人应当向出卖人缴纳申请办理房屋权属转移登记等相关费用，办理收费据实结算，并支付代办费用每户200元。”被告向原告收取代办费用200.00元有合同约定，原告要求退还无法律及事实依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵州碧阳恒通置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈红燕逾期办证违约金7761.11元；二、被告贵州碧阳恒通置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告陈红燕有线电视开户费、电开户费、燃气开户费共计3285.00元；三、驳回原告陈红燕的其他诉讼请求。案件受理费602.00元，由被告贵州碧阳恒通置业有限公司负担。二审中，陈红燕向本院提交了“关于请求督促落实‘4·18’协调处理意见的报告”一份，拟证明陈红燕曾经参加了2017年4月18日向区政府请求督促碧阳公司给业主办证，诉讼时效中断，所以一审判决采用扣减诉讼时效的方式不公平，一审没有查清事实，适用诉讼时效错误。碧阳置业公司质证称，对该证据真实性持异议，该报告载明的签章是七星关区碧阳国际小区业主委员会，且无经办人签字，即便该报告真实，但业主委员会作出的任何意见均不代表碧阳置业公司，碧阳置业公司对该行为不予追认，该证据达不到陈红燕的证明目的。二审认为，该证据材料达不到陈红燕的证明目的。二审对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2018年11月张贴通知提交办证资料期限为2019年7月15日。本院认为，本案二审争议焦点为，1.出卖人是否构成办证违约行为，若违约，违约金计算期间如何确定，违约金应否调减；2.代收开户费是否应予退还。经查，根据《补充协议》第8.3条“出卖人承诺在买受人交齐办理产权过户手续所需的所有资料和相关税费后的360日内提供产权过户相关手续，出卖人逾期未能向买受人提供，则按买受人已付购房款的日万分之一向买受人支付违约金”的约定，买受人应当向出卖人提交由买受人提交的办证资料，用于办理案涉商品房的转移登记。双方未对买受人履行资料提交义务的时间进行约定，但依据《补充协议》第8.2条“办理入住手续前买受人应当向出卖人缴纳申请办理房屋权属转移登记等相关费用，办理收费据实结算，并支付代办费用每户200元”的约定，买受人在向出卖人缴纳相关办证费用时，亦应一并提交相关办证资料。鉴于《商品房买卖合同》及《补充协议》均未对买受人应当提交的具体办证资料进行明确，作为专业房地产开发商的出卖人，除要履行自身应当完成的取得商品房初始登记的义务，还负有向买受人告知提交具体办证资料的义务，买受人据此得以向出卖人提交以用于出卖人代为办理产权转移登记，而出卖人既要求买受人在办理入住手续前缴纳相关办证费用，出卖人亦应于买受人办理入住手续前向买受人履行告知义务，便于买受人及时提交办证资料。根据本案查明的事实，买受人于2016年7月14日办理入住手续，但出卖人未举证证明其向买受人履行了告知义务，且取得商品房初始登记是出卖人履行办证义务的前提，在出卖人未取得商品房初始登记的情况下，要求买受人提交办证资料并无实际意义，而出卖人也未及时向买受人开具购房发票，买受人在取得购房发票之前并不能向出卖人提交房屋契税完税证明等办证资料。出卖人2018年1月张贴通知时，也无充分证据证明此时已具备办理转移登记的条件。出卖人2018年11月张贴办证通知其限定的提交办证资料期限为2019年7月15日，本案买受人在此期限内提交了办证资料。由此可见，买受人未及时提交办证资料是由于出卖人的原因所致，出卖人以买受人未提交办证资料作为其迟延履行办证义务的抗辩理由不能成立。出卖人未履行其应当先履行的义务，阻碍其向买受人履行办证义务的条件成就，在此情形下，应当视为出卖人履行办证义务的条件已经成就。据此，一审认定出卖人应当于买受人办理入住手续之日即案涉商品房交付之日起360日内为买受人办理商品房转移登记，出卖人未如期履行构成违约，并无不当。出卖人主张其未违约的上诉理由不能成立，二审不予采纳。根据前述约定，违约期间的截止日期为出卖人向买受人“提供产权过户相关手续”之日，结合双方约定的有偿代办及交易进程看，该产权过户相关手续应理解为不动产权登记证书，结合买受人主张逾期办证违约金计算至证书记载之日2019年6月7日。结合出卖人在原审中已提出诉讼时效抗辩，本案出卖人应承担的逾期办证违约金计算期间为2017年7月10日至2019年6月7日。本案不存在适用诉讼时效的事实前提，买受人主张从2015年10月1日起计算逾期办证违约金不符合双方约定，二审不予支持。关于是否调减违约，《补充协议》约定逾期办证违约金以买受人已付购房款为基数，按每日万分之一计付，该违约金条款系双方自愿缔结，兼具补偿和惩罚属性，不存在利益明显失衡依法应予调整的情形，出卖人应遵循诚实信用原则履行。出卖人以其违约未给买受人造成损失为由主张调减违约金，无事实及法律依据，二审不予支持。关于焦点2，根据双方约定，出卖人向买受人收取的“各项开户费”，系买受人委托出卖人代其向相关部门缴纳，双方未约定委托期限，出卖人举示证据不能证明其已完成受托事项，买受人在履行过程中主张退回委托代缴费用，系以实际行动表示终止委托关系，出卖人无须再从事委托事项，因此收取的相关费用应予退还。出卖人主张不予退还的上诉理由不能成立，二审不予采纳。综上所述，陈红燕的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；碧阳置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决对违约金计算截止日期确定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初13270号民事判决第二项，即“二、被告贵州碧阳恒通置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告陈红燕有线电视开户费、电开户费、燃气开户费共计3285.00元”。二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初13270号民事判决第一项、第三项，即：“一、被告贵州碧阳恒通置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈红燕逾期办证违约金7761.11元；三、驳回原告陈红燕的其他诉讼请求。”三、贵州碧阳恒通置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈红燕逾期办证违约金，该违约金以410641.00元为基数，按每日0.01%为标准，从2017年7月10日计算至2019年6月7日止。四、驳回贵州碧阳恒通置业有限公司的上诉请求。五、驳回陈红燕的其他上诉请求及原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费602.00元，由贵州碧阳恒通置业有限公司负担372.00元，陈红燕负担250.00元；二审案件受理费1204.00元，由贵州碧阳恒通置业有限公司负担，陈红燕预交的50.00元予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇二〇年六月十八日法官助理  郭友浪书 记 员  主宏亮