内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1161号上诉人（原审被告）：李某，个体户，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：成某，内蒙古兴君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，现住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：张某2，内蒙古智博律师事务所律师。上诉人李某因与被上诉人张某1劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2019）内0526民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李某上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判或发回重审；2、被上诉人负担一、二审案件受理费。事实与理由：1、虽然上诉人没有与业主约定有女儿墙，但是上诉人承包给被上诉人的《施工清包合同》中约定了该事项。约定了女儿墙部分，被上诉人应该按照该合同履行。没有对女儿墙进行施工，就没有完成主体平口。2、加高部分在上诉人与被上诉人之间的合同中没有约定。在被上诉人施工中，业主要求加高。受益人也是业主，在庭审中，上诉人也认可是个别业主将增高部分的费用转给上诉人，在由上诉人转给被上诉人。所以，该部分的费用应由业主支付。3、关于卫生间的数量及价款。双方在合同中也有约定，应按照约定的数量及价款予以执行，而不是参照鉴定意见。被上诉人张某1答辩称，一审法院认定事实和适用法律均正确，所以请求二审法院驳回上诉请求、维持原判。一审法院认定的事实：原被告签订了《施工清包合同》，被告将案涉工程的施工以清包方式转包给原告。承包范围：码砖、室内外抹灰、室内混凝土地面、墙内下线管、女儿墙。施工面积：220平米/户，共计8户，其每平方米手工费为140元（包括抹灰、混凝土、土地面、室内）……工期结算：工人进场付伙食费＿元，主体平口付40%，室内外抹灰40%，地面完工付20%，尾款验收合格，全部一次性结清。本院于2019年5月8日组织原被告对现场施工情况进行勘查，现场施工情况如下：原告张某1参与七套别墅的施工，主体墙、室内24墙、地面是原告施工的。该七套别墅室内墙在原有高度3米的基础上加高了20厘米。原告施工的两套房屋的卫生间（每套有两个卫生间）。现场施工图纸由被告方负责现场施工的庞工长提供，在施工过程中对部分墙体的位置进行了改动。经原告张某1申请，本院委托，内蒙古众合价格评估有限责任公司于2019年11月4日作出内众合估字［2019］第151号价格评估报告书，其中墙体加高20厘米施工费12156元，五个别墅厕所砌筑施工费4439元，每个887.74元，红砖搬运费200元。原告张某1支出了评估费2000元。被告与业主常志超之间订立的合同中未约定“女儿墙”施工的部分。被告自认业主支付人工钱，把人工钱直接支付给工人，因此，被告对“女儿墙”施工款数额不清楚。被告已经支付给原告的55000元，并于2018年9月24日向原告支付4700元墙体加高的工程款，其中由原被告共同施工三户半，原被告应各得工程款3039元，被告支付的该加高工程款，应包含原告单独施工的三户半墙体加高的部分工程款即1661元。一审法院认为，对于原告施工是否达到主体平口的问题。被告辩称由于原告未施工“女儿墙”，因此主体未达平口。被告在庭审中辩称其从业主处承包的工程，由于屋顶施工工艺的变更，案涉工程后增加“女儿墙”施工项目。但在原告提供的其与其中一位业主之间的通话可以确认，该业主并未将“女儿墙”施工发包给被告。在庭审中被告称，其只出人工，由业主支付人工钱，把人工钱直接支付给工人，因此，被告不清楚“女儿墙”施工款数额。由此可以确认，被告与业主之间订立的合同中不包含“女儿墙”，结算工程款时，业主亦不向被告支付“女儿墙”的施工款，被告与业主之间就“女儿墙”的施工不具有合同关系，因此，其将不属于其合同施工范围内的施工项目发包给原告与常理不符。综上，对于被告称由于原告未施工“女儿墙”致主体未达平口的辩解理由不能成立。被告对原告主张共已完成地面施工无异议，故原告完成的工程量已达应付总工程款的60%。原告认可其未完成的卫生间施工而产生的工程款应从已完工程量价款的60%中予以扣除。原告施工的房屋共计有七套，每套内有两个卫生间，原告完成了两户共计四个卫生间的施工，剩余十个卫生间的施工均由被告完成，故应将该部分工程款从被告应付工程款中扣除。根据评估意见书中载明的每个卫生间的砌筑工程款，该十个卫生间的施工费应为8878元，此款从被告应付工程款74360元中予以扣除。对于给付加高的墙体工程款义务人的问题。原告主张由被告给付，而被告则辩称，此款应由业主承担。原告与业主之间并无合同关系，被告亦未提供证明其与业主及原告共同约定，此款项由业主直接向原告支付，且被告自认其向原告支付了该墙体加高的部分工程款，故对被告称由业主承担给付义务的辩解理由不予采纳。对于给付加高的工程款数额问题。原告自认其收到的4700元为其与被告共同施工的三户半的加高费用，而根据评估意见，全部七户的加高费用应为12156元，那么，三户半的加高费用应为6078元，原被告应各得该款项的1/2即3039元。被告给付了4700元，故被告给付的款项中应包含原告单独施工的三户半墙体加高的部分工程款1661元，综上，被告未付加高墙体的工程款数额应为4417元，对于原告主张超出部分不予支持。对于原告主张的砖块搬运费的问题。被告认可原告为其施工搬运的红砖，对此费用，被告应该支付，故对原告的该项诉讼请求予以支持。对于已付工程款数额问题。被告主张其已付的劳务费为60300元，但是在陈述具体给付名目时，已付劳务费的总额却为63900元。其中的保险费以及在原告进场时给付原告六名工人每个600元没有提供证据，原告不予认可，故应由被告承担举证不能的法律责任。被告辩称原告完成的工程劳务费应为28319元，但未提供证据予以证明，故不予采纳。对于被告辩称原告未完成合同约定的工程内容以及工程质量存在瑕疵等问题，给其造成了损失，应予赔偿。因被告并未提起反诉，故不属本案审理范围。综上所述，对原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第六十一条、第六十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告李某于本判决生效之日立即给付被告张某1施工款65482元、墙体加高施工款4417元、红砖运费200元，合计70099元；二、驳回原告张某1其他诉讼请求。案件受理费1705元，由原告张某1负担136元，被告李某负担1569元。评估费2000元，由原告张某1负担160元，由被告李某负担1840元。本院二审期间当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李某在原审中已经自认其从业主处承包的工程，而被上诉人张某1在原审提供的其与业主录音证明业主未将“女儿墙”施工发包，被上诉人张某1提供的业主录音能够达到《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法解释＞的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的证明标准，故原审法院据此认定就“女儿墙”部分，业主未发包给上诉人应属合理。本院对上诉人主张的“女儿墙”未施工即没有完成主体平口的观点不予支持。关于加高费用，上诉人已向被上诉人支付了部分加高费，且根据合同相对性，该部分费用应由发包人即上诉人承担。一审原告认可其未完成的卫生间施工而产生的工程款应从已完工程量价款的60%中予以扣除。卫生间的数量及价款双方在合同中未进行明确约定，原审法院参照鉴定意见予以认定并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1705元，由上诉人李某负担。本判决为终审判决。审判长 师国亮审判员 张 雷审判员 董明华 二○二○年六月十七日书记员 邓薇薇