江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终714号 上诉人（原审被告）：杨华生，男，1971年2月9日出生，汉族，住江西省瑞金市。 上诉人（原审被告）：杨九庆，男，1965年10月12日出生，汉族，住江西省瑞金市。 上诉人共同委托诉讼代理人：钟子健、杨林，江西赣瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钟萌仔，男，1968年6月20日出生，汉族，住江西省瑞金市。 委托诉讼代理人：刘红平，江西洪都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴荣春，男，1961年10月12日出生，汉族，住江西省瑞金市。 委托诉讼代理人：钟准，广东维强律师事务所律师。 原审被告：瑞金市下村红砖厂，地址：江西省瑞金市云石山乡下村村。 执行事务合伙人：梁长明，男，1962年9月18日出生，汉族，住江西省瑞金市小组43号。 上诉人杨华生、杨九庆因与被上诉人吴荣春、钟萌仔、原审被告瑞金市下村红砖厂提供劳务者致害责任纠纷一案，不服江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨华生、杨九庆上诉请求：l.撤销一审民事判决，改判由被上诉人吴荣春对其合法损失自行承担50%的责任即[85791.02元-11841.72元（医保报销部分）]×50%=36974.65元，其余50%即36974.65元被上诉人钟萌仔承担，上诉人杨华生、杨九庆不承担赔偿责任；2.判决确认被上诉人吴荣春医疗费损失为38905.39元-11841.72元（医保报销部分）=27063.67元；3.判决被上诉人吴荣春返还上诉人杨华生、杨九庆垫付的医疗费2000元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人吴荣春、钟萌仔承担。事实与理由：一、被上诉人吴荣春对自身损害的发生具有重大过错，原审判决确定其自行承担责任的比例仅为10%，明显不当。吴荣春前来砖厂商谈购买红砖事宜，其不听砖厂管理人员以及上诉人杨华生的提醒、劝阻而擅自进入砖厂窑内，被钟萌仔驾车撞伤；其作为有正常认知能力的成年人，应当知道窑内系生产重地，非工作人员禁止入内的生活常识，且砖窑入口处均设置有“非工作人员禁止入内”的警示牌。吴荣春擅自进入窑内导致受伤，其自身对损害的发生具有重大过错。二、被上诉人钟萌仔不是上诉人杨华生、杨九庆的雇员，原审认定被上诉人钟萌仔为上诉人雇员并致伤被上诉人吴荣春，属认定事实错误。三、钟萌仔明知自己不具有驾驶三轮电动车的资质而擅自驾驶电动车，发生本案事故，具有重大过错，应当对吴荣春的损失承担50%的赔偿责任。四、上诉人对本案事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。五、一审判决认定吴荣春医疗费38905.39元错误。根据吴荣春提供的病例资料、医疗费票据显示，其已经拆除内固定，出院医嘱并未要求拆除内固定，也就是说拆除内固定非必须。且根据第二次住院病历资料显示吴荣春系在瑞金市绵水市场买菜时不慎摔倒，左膝部着地，致左膝部伤处肿痛剧烈，活动受限而再一次住院治疗，其住院治疗是因为自身原因所致，而非先前被上诉人钟萌仔驾驶三轮电动车所致，第二次住院产生的医疗费17631.2元计入本案损失不合理，与钟萌仔的侵权行为没有关系。即使有一定的合理性，该笔费用已进行医保报销，不是实际损失，根据侵权损害填补原则，应当剔除医保报销部分医疗费，否则吴荣春会获得双份赔偿。六、上诉人杨华生、杨九庆先行垫付吴荣春医疗费2000元，吴荣春应当予以返还。综上，原审认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，予以改判。 被上诉人钟萌仔辩称，吴荣春对自身损害的发生具有重大过错，原审认定其自行承担10%的责任明显不当，应调整。钟萌仔系上诉人的雇员，除吴荣春自身应承担的责任部分，其他责任均应由上诉人承担。 被上诉人吴荣春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审被告瑞金市下村红砖厂未出庭参加询问，也未提交书面意见。 被上诉人吴荣春向一审法院起诉请求：1.判令四被告赔偿原告各项损失共计158232.67元，后又变更为173255.87元（其中医疗费38905.39元、护理费19522.48元、营养费1230元、住院伙食补助费2050元、误工费36000元、残疾赔偿金67638元、交通费410元、鉴定费2500元、精神抚慰金5000元）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告瑞金市下村红砖厂（普通合伙）成立于2012年11月27日。2017年9月16日，该红砖厂由被告杨华生、杨九庆采取租用方式开始实际经营。在被告杨华生、杨九庆实际经营期间的2017年11月29日上午，被告钟萌仔到该红砖厂应聘。被告钟萌仔在该红砖厂吃过中饭后，没有回家。下午2时30分许，在该红砖厂窑内，被告钟萌仔在尚未熟练掌握三轮电动车驾驶技术的情况下驾驶该红砖厂生产用的无牌三轮电动车撞到了来该红砖厂购买红砖的原告吴荣春，导致原告吴荣春受伤。原告吴荣春于当日下午4时40分许被送入瑞金市中医院住院治疗，入院中医诊断：骨折病，气滞血瘀；入院西医诊断：左股骨髁上粉碎性开放性骨折。原告吴荣春住院治疗22天后，于2017年12月21日好转出院，中、西医出院诊断同入院诊断，出院医嘱：1.出院后继续休息1-2月，不可完全负重活动；2.适当进行功能锻炼，加强营养；3.不适随诊；4.钙片2片bid；5.注意个人安全保护，防止骨折端再次损伤。住院期间原告吴荣春花费治疗费20226.39元，另外还在治疗期间于2017年11月29日支出检查费174元、于2017年12月7日支出医药费345元，在出院后于2018年2月5日支出检查费116元及医药费296.80元，合计支出医疗费21158.19元。2018年2月20日，原告吴荣春再次入住瑞金市中医院，进行内固定取出手术，住院19天后，于2019年3月11日出院。其入、出院中、西医诊断同第一次住院时的相同诊断。这次住院期间原告吴荣春花费治疗费17631.20元，这次出院后，原告吴荣春于2018年3月28日还支出检查费116元，合计花费医疗费17747.20元。原告吴荣春总共花费医疗费为38905.39元。2018年6月6日，原告吴荣春自行委托江西赣州司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费、误工期及护理期进行司法鉴定。江西赣州司法鉴定中心经鉴定，于2018年6月20日作出结论：吴荣春的伤残程度构成十级伤残；后续治疗费为壹万元；误工期300日，护理期135日。因被告杨华生、杨九庆对该鉴定结论持有异议，且理由成立，并向一审法院申请重新鉴定，一审法院遂于2019年6月6日启动重新鉴定程序，江西求实司法鉴定中心受理了一审法院的委托，并于2019年7月3日作出鉴定结论：（一）被鉴定人吴荣春左下肢损伤未达到《人体损伤致残程度分级》标准相关条款之规定，不构成伤残；（二）被鉴定人吴荣春误工期评定为300日，护理期评定为135日。被告杨华生为此预交了2500元鉴定费。 一审法院认为，根据现有证据分析，事发当日中午去被告瑞金市下村红砖厂应聘的被告钟萌仔，中午在被告瑞金市下村红砖厂吃完中饭后并没有回家，下午2时30分左右还在该红砖厂开三轮电动车做事，从常理上讲，应当认定其接受了该红砖厂的实际经营方，即被告杨华生、杨九庆或其指定管理人的指示为该红砖厂提供劳务。因为被告钟萌仔如若应聘不成功，中午在吃饭前即会自行离开红砖厂，他没有理由会在没有受聘的情况下还留下来做事。通俗讲，也即被告钟萌仔不会在被被告杨华生、杨九庆拒绝用工的情况下，还赖在被告瑞金市下村红砖厂做事，这样既浪费自己的体力，又浪费自己的时间，还得不到任何好处。因此，应当认定被告钟萌仔系提供劳务的一方，被告杨华生、杨九庆作为接受劳务的一方。被告钟萌仔因劳务造成原告吴荣春受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，其侵权责任应当由作为实际接受劳务一方的被告杨华生、杨九庆承担。同时，被告杨华生、杨九庆作为涉案生产经营场所的安全生产责任主体，本身对于发生在其生产作业区的事故负有管理责任。另外，被告钟萌仔在尚不熟悉三轮电动车驾驶技术的情况下驾驶三轮电动车，发生本案事故，主观上存在重大过失，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，对本案承担连带赔偿责任。被告瑞金市下村红砖厂作为涉案企业，系对外有公示作用的责任主体，属于具有公示性质的接受劳务的一方，应当对该企业的实际经营方，即被告杨华生、杨九庆的赔偿义务承担连带责任。原告吴荣春作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知道红砖厂窑内属于生产作业区，具有生产作业区必须遵守的安全生产注意规则，具有一定的危险性，其仍然进入该场所，自身也具有一定主观过错，因此可以适当减轻赔偿义务方10%的责任。 对于原告吴荣春的损失，医疗费可以认定为38905.39元；护理费鉴于无法证明护理人员及其收入，可以参照非私营单位居民服务业在岗人员年平均工资标准52783元计算135天，支持原告自己主张的19522.48元；原告主张的营养费1230元具有事实依据，可以支持；原告主张的住院伙食补助费标准适用偏高，只能按每天30元支持1230元；对于误工费，鉴于原告自认长期在壬田镇中潭村居住，在没有足够证据证明其从事职业的情况下，只能参照私营单位农、林、牧、渔行业的年平均工资标准29800元计算300天，支持24493.15元。原告适用的标准偏高，一审法院不予支持；原告主张的交通费410元符合情理，可予支持；原告主张的鉴定费2500元属于诉讼费范围，应当在诉讼费负担部分自理；原告主张的残疾赔偿金、精神抚慰金，鉴于其没有构成伤残，一审法院不予支持。综上，原告吴荣春的损失可以认定为85791.02元。减除10%后，赔偿义务方实际应负担77212元（四舍五入后）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告杨华生、杨九庆应当在判决生效后十日内赔偿原告吴荣春医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费合计85791.02元的90%，计77212元（四舍五入后）；二、被告钟萌仔应当对上述赔偿款项承担连带清偿责任；三、被告瑞金市下村红砖厂也应当对被告杨华生、杨九庆的上述赔偿款项承担连带清偿责任；四、驳回原告吴荣春其余部分的诉讼请求。案件受理费3765元、鉴定费2500元（被告杨华生、杨九庆已预交），合计6265元，由被告杨华生、杨九庆、钟萌仔、瑞金市下村红砖厂负担2792元（已预交2500，仍应负担292元），由原告吴荣春负担3473元。 本院二审期间，上诉人杨华生、杨九庆围绕上诉请求申请证人刘某出庭作证，拟证明被上诉人钟萌仔与上诉人不存在雇佣关系。本院组织当事人进行了质证，证人刘某系上诉人雇请的工作人员，双方存在利益关系，其证言本院不予采信。 根据当事人的陈述及一审附卷材料，本院认定以下事实：上诉人杨华生曾于本案事故发生前半个月左右电话询问被上诉人钟萌仔是否到其经营的砖厂做事。事故发生时，杨华生在现场。事故发生后，杨华生、杨九庆向被上诉人吴荣春支付了2000元费用。2019年2月11日，吴荣春再次入瑞金市中医院住院治疗，该院出院记录记载：“患者缘于4天前在绵水市场买菜时不慎摔倒…。西医诊断：1.左髌骨骨折；2.左股骨远端骨折术后愈合；3.左胫骨近端骨折。…2019-3-25日在腰麻下行左髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术+左股骨远端骨折术后内固定取出术，西医对症处理，抗菌消炎”。 本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、本案事故发生时，上诉人杨华生、杨九庆与被上诉人是否存在个人之间的劳动关系；二、本案应如何归责；三、一审法院核算吴荣春医疗费损失是否正确。 关于第一个争议焦点：根据杨华生曾询问钟萌仔是否到其经营的砖厂做事之后，钟萌仔于15天以后到砖厂应聘；钟萌仔到砖厂应聘吃完中午饭后未离开，而是留在砖厂使用驾驶砖厂所有的三轮车运砖进出砖窑；杨华生、杨九庆对钟萌仔使用三轮车运砖的行为明确表示拒绝等事实，足以认定杨华生、杨九庆已以实际行为默许了钟萌仔为其提供劳动的事实，且钟萌仔运砖行为的受益人即为杨华生、杨九庆，其本身亦为劳务行为的范畴。本案事故发生时，双方已形成个人之间的劳动关系。杨华生、杨九庆系接受劳务一方，钟萌仔系提供劳务一方。 关于第二个争议焦点。钟萌仔在未熟练掌握三轮电动车驾驶技术的情况下，驾驶、使用三轮车，造成吴荣春人身受到伤害，具有重大过错，应承担主要责任。由于钟萌仔系因劳务行为造成吴荣春人身受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应由杨华生、杨九庆承担相应的侵权责任。根据杨华生的陈述，事故发生时其与吴荣春均在现场，该事实本身亦足以说明杨华生、杨九庆并未尽到相应的管理和安全提示义务。上诉人主张其已阻止吴荣春进入窑内与客观事实不符。综上，一审认定由杨华生、杨九庆承担90%的责任并无不当。 关于第三个争议焦点。根据病历记载，吴荣春于2019年2月再次摔倒骨折入瑞金市中医院住院治疗，并开展了手术治疗。他在这次进行手术治疗中不仅开展了内固定取出术，还进行了左髌骨粉碎性骨折切开复位内固定术。吴荣春第二次住院治疗费17631.2元不仅包括其因本案事故受到损害的后续治疗费，还包括其再次受伤后的治疗费。由于双方均未提交足以明确区分后续治疗费与第二次受伤后治疗费的证据。吴荣春自行委托鉴定机关出具的鉴定意见评定其后续治疗费为10000元，杨华生、杨九庆在一审期间未就后续治疗费申请重新鉴定，可视为杨华生、杨九庆认可该鉴定意见对后续治疗费的评定。综上，本院认定吴荣春的后续治疗费为10000元。根据《中华人民共和国侵权责任》第三章确定的不承担责任和减轻责任的情形，只有受害人对损害的发生存在过错，才能减轻或免除侵权人的责任。吴荣春依法购买医疗保险并从中受益并不属于侵权责任法规定的可以减轻侵权人责任的情形和理由。杨华生、杨九庆要求在医疗费中扣除医保报销部分的理由不能成立。综上，本院认定吴荣春的合理损失合计78159.82元（85791.02元-17631.2元+10000）。另，事故发生后杨华生、杨九庆已向吴荣春支付了2000元，应从赔偿总额中核减。 综上所述，上诉人杨华生、杨九庆的上诉请求部分成立，应予以支持；一审判决认定部分事实不清，处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初1669号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、变更江西省瑞金市人民法院（2019）赣0781民初1669号民事判决第一项为：限上诉人杨华生、杨九庆于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人吴荣春医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费合计68344元[（78159.82元×90%）取整-2000元]。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3765元、鉴定费2500元（上诉人杨华生、杨九庆已预交），合计6265元，由上诉人杨华生、杨九庆、被上诉人钟萌仔、原审被告瑞金市下村红砖厂负担2444元，由被上诉人吴荣春负担3821元；二审案件受理费1730元，由上诉人杨华生、杨九庆负担675元，由被上诉人吴荣春负担1055元。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  林 姗 二〇二〇年六月二日 代理书记员  甘美玉 代理书记员  管燕梅