江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民再20号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：南京三辉机电有限公司，住所地江苏省南京市江宁区淳化街道梅龙路178号。法定代表人：王玥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李忠明，男，该公司股东。委托诉讼代理人：任鸿浩，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：南京石羊建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道章村。法定代表人：郭孝春，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪菁华，江苏法德东恒律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京庆华建设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东麒路国际企业研发园2A幢12楼。法定代表人：韩庆华，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：潘森。再审申请人南京三辉机电有限公司（以下简称三辉公司）因与被申请人南京石羊建设有限公司（以下简称石羊公司）、南京庆华建设有限公司（以下简称庆华公司）、潘森建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终4000号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月16日作出（2019）苏民申3705号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人三辉公司委托诉讼代理人李忠明、任鸿浩，被申请人石羊公司委托诉讼代理人倪菁华，被申请人庆华公司法定代表人韩庆华，被申请人潘森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三辉公司申请再审称，（一）潘森系借用石羊公司的资质对涉案工程实际施工，石羊公司未就工程投入任何人力物力，潘森系实际施工人，有权与三辉公司进行工程结算。在潘森施工过程中，三辉公司董事长李忠明以借款的形式向潘森支付的部分工程款项，系预付工程款，潘森亦予认可，该部分借款应在三辉公司与潘森、石羊公司之间的工程款结算中予以冲抵。二审判决认定以上借款与本案并非同一法律关系、不支持将借款作为已付工程款一并结算，缺乏事实和法律依据。三辉公司已与实际施工人潘森结清工程款，石羊公司无权再向三辉公司主张工程款。（二）二审判决未将潘森向三辉公司李忠明的借款在涉案工程款结算中一并处理，必然导致三辉公司重复支付工程款，从而在三辉公司与潘森之间、潘森与石羊公司之间进一步引发不必要的诉讼纠纷。故二审判决的结果显属不当。（三）在工程款支付过程中，除了明确记载为支付附属工程的款项之外，其余已付款项均应认定为三辉公司向石羊公司支付合同内工程的款项，一、二审判决按照比例认定三辉公司已向石羊公司支付的合同内工程款，亦属事实认定错误。综上，请求撤销一、二审判决，改判支持三辉公司的一审诉讼请求，驳回石羊公司的反诉请求，并由石羊公司、庆华公司、潘森承担一、二审案件受理费。石羊公司辩称：三辉公司起诉提及的附属工程系其直接交给潘森施工，未经过石羊公司的确认，故该附属工程的价款不应计入石羊公司与三辉公司合同约定的工程付款范围。三辉公司李忠明与实际施工人潘森之间的借款不应计入三辉公司已向石羊公司支付的工程款。潘森在实际施工中拖欠大量材料款及分包工程款，该欠款实际由石羊公司垫付，故一、二审判决未将附属工程款及潘森的借款计入三辉公司已向石羊公司支付的工程款范围，符合客观实际。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。三辉公司的再审请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。庆华公司辩称：在潘森的实际施工过程中，石羊公司参与了管理，并声明工程款需直接支付给石羊公司，三辉公司对此属于明知。故潘森与三辉公司李忠明之间的借款属于其个人之间产生的借贷关系，与支付工程款无关。同时，三辉公司在向潘森提供借款时约定了利息，而支付工程款本不应当约定利息，故三辉公司向潘森出借的款项不应计入向石羊公司支付的工程款范围。综上，二审判决正确，应当驳回三辉公司的再审请求。潘森辩称：其在工程施工过程中确实向三辉公司借款1144万元，约定了年息24%和36%不等，该1144万元借款中实际包含本金838.03万元，其余是利息。其借到上述款项后，将一部分借款用于三辉公司发包的涉案工程施工中，还有一部分用到了自己承包的其他项目上。关于该1144万元借款是否应当计入三辉公司就涉案工程的已付款范围的问题，由法院依法裁判。经查，2017年6月29日，三辉公司以其向石羊公司支部完毕工程价款后，石羊公司未派人将工程完工、未移交工程竣工资料、未办理工程项目竣工综合验收备案手续、未开具工程款发票等为由，向南京市江宁区人民法院提起诉讼，请求判令：1、石羊公司返还未完工的工程款64.72万元；2、石羊公司支付违约金108万元；3、石羊公司向其移交工程竣工资料，为其办理建设工程竣工档案报送、验收手续，配合其办理涉案工程竣工验收备案手续；4、石羊公司向其开具30218951.4元的工程款发票；5、庆华公司、潘森对第1、2项诉讼请求承担连带责任，庆华公司对第3、4项诉讼请求承担连带责任。一审中，石羊公司辩称，三辉公司欠付其工程价款，石羊公司不存在需要返还工程价款以及违约的问题。石羊公司据此向三辉公司提出反诉，请求判令：三辉公司支付拖欠的工程款1178.83万元。一审法院认定事实：2012年9月29日，三辉公司（甲方）与石羊公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：石羊公司承包三辉公司位于南京市江宁区厂房的土建、水电工程（包工包料）；开工日期为2012年10月28日（若延迟，工期顺延），竣工日期：1、2、4#厂房于2013年4月30日竣工验收合格交付甲方使用，3、5#厂房于2013年8月31日竣工验收合格交付甲方使用；工程价款23408585元；承包人的项目负责人（项目经理）为潘森；非发包人及不可抗因素造成的工期延误，承包人不按合同约定的工期完工，每延误一天承包人承担发包人6000元的损失，延误2个月发包人有权单方面解除合同，所造成的一切损失由承包人承担；本合同固定价款23408585元，此固定价以发包人材料和基本施工项目投标定价依据表为依据，施工过程中，若发生价格高于发包人材料和基本施工项目投标定价依据表中所规定的价格，现场按实签证结算，结算时取相应规费、措施费；工程款（进度款）支付：乙方进场施工完成至±0.00，甲方支付工程款的15%，乙方主体施工至檐口，甲方支付工程款的10%，乙方屋面施工完成，甲方支付工程款的15%，工程竣工验收合格交付甲方使用，甲方支付工程款的10%，工程从交付甲方使用之日起，甲方使用满一年付至工程款的95%（期间承包方必须完成建设主管部门竣工手续，资料存档，配合发包方领取房屋合格证），5%工程款作为保修金，满五年付清余款等。潘森作为石羊公司的委托代表人在该合同上签字，并留有潘森个人的银行账号。2012年10月10日，发包人三辉公司与承包人石羊公司又签订《建设工程施工合同》一份，约定石羊公司承包三辉公司位于南京市江宁区淳化街道索墅工业园的1－5#厂房的土建、水电工程、钢结构、玻璃幕墙工程；开工日期为2012年10月18日（若延迟，工期顺延），竣工日期为2013年12月20日；金额2340万元；承包人的项目经理为张明；本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为按实际发生工程量及省、市相关文件计算，并经有关审计单位审计的数额为准；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例为合同签订后，预付合同总价30%工程款；工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：银行转账，基础完成付20%，主体结构封顶付20%，钢架结构结束付10%，装饰工程结束后付20%，验收合格交付业主使用后付30%，预留7%待工程决算审计后结算，3%工程款作为质量保修金，保修期满付清。2012年10月18日，石羊公司与庆华公司签订《协议书》，约定三辉公司1-5#厂房由庆华公司全面负责施工，石羊公司只负责协调工作，收取管理费为工程决算价的1.5%，税费按到款的比例扣除等。2012年10月29日，庆华公司的法定代表人韩庆华与潘森签订《厂房施工合同》，约定三辉公司1-5#厂房的土建水电交由潘森承建，潘森自负盈亏；工程决算价的1.5%作为管理费，石羊公司提取0.75%，庆华公司0.75%；税费根据到款情况予以扣除；另对安全、质保等进行了约定。合同签订后，潘森作为实际施工人进行了施工。施工过程中，三辉公司与潘森口头协商确定增加了气泵房、收购站、五间房及食堂、大门地磅、景观水泥、厂区道路与排水、配电房、消防水池、篮球场地面、附属工程水电工程。涉案工程于2012年11月1日开工，2013年1月10日主体工程施工至±0.00，2013年5月30日主体工程施工至檐口，2013年8月30日主体施工至屋面完成。2013年11月30日，三辉公司使用涉案工程。2014年1月27日，潘森出具《承诺书》，确认三辉公司已付工程款1470万元、借款1144万元，合计2614万元。2014年11月9日，潘森出具《承诺书》，承诺：施工中因其资金不足导致工程无法正常施工，为保障正常施工，其分数次向发包方董事长李忠明以借款形式预支工程款用于工程建设，包括利息在内，共向董事长李忠明预支工程款1144万元并承诺此借款在工程款结算时进行抵扣，多退少补。同日，潘森还出具《承诺书》，载明：潘森与包延福在负责三辉公司厂房项目过程中，因包延福拖欠其他供应商货款439700元被雨花法院司法拘留，为了保证工程正常施工，潘森以项目负责人的名义请求三辉公司董事长李忠明提供担保，并以预支工程款的方式，由三辉公司在2013年5月30日向法院垫付15万元，在2013年8月13日垫付28.97万元，潘森以项目负责人名义承诺，此款43.97万元在工程决算中进行抵扣，多退少补。2014年11月30日，三辉公司与潘森就涉案工程进行了结算，双方确认工程合同价23408585元，工程变更结算价（含附属工程）6810366.4元（其中变更部分价款877151.31元、附属工程价款5933215.09元），合计30218951.4元。同日，双方签署《说明》，确认结算后尚未施工完成的项目与造价为：沥青路面约42.79万元、5#楼卫生间瓷砖约12万元、篮球场塑胶地面6.57万元、工程零星项目约3.36万元，合计64.72万元。三辉公司起诉要求返还的64.72万元就是依据上述《说明》。潘森对此予以认可，但认为双方结账后，其施工了瓷砖工程，应扣除该部分的工程款，但对瓷砖施工的事实未能提供证据。2017年7月28日，三辉公司取得涉案工程的建设用地规划许可证。同年8月29日，三辉公司取得涉案工程的建设工程规划许可证。三辉公司支付工程款情况如下：（1）2012年12月27日350万元；（2）2013年05月28日351万元；（3）2013年05月30日15万元；（4）2013年06月10日20万元；（5）2013年04月至7月代付钢材款168.6223万元；（6）2013年08月16日200万元（含支付雨花法院的28.97万元）；（7）2013年09月01日29.1921万元；（8）2013年09月29日100万元（借条备注用于附属工程）；（9）2013年10月31日100万元；（10）2013年11月08日50万元（收条备注用于附属工程）；（11）2013年12月06日50万元；（12）2014年春节工人工资300万元；（13）2014年03月04日35.5万元；（14）2014年05月工人工资160.17万元。以上三辉公司合计付款1929.4844万元。石羊公司认可上述已付款中的1321.17万元，其余款项608.3144万元均系支付给潘森个人，不予认可。上述石羊公司认可的款项如下：第（1）笔，2012年12月27日350万元；第（2）笔，2013年05月28日351万元；第（6）笔，2013年08月16日200万元中以转账支票支付的80万元；第（9）笔，2013年10月31日100万元中以承兑汇票支付的80万元；第（12）笔，2014年春节工人工资300万元；第（14）笔，2014年05月工人工资160.17万元。另外，潘森以涉案工程施工需要，向三辉公司董事长李忠明借款838.03万元，潘森、三辉公司均陈述，双方约定上述借款838.03万元的利息为月息3%，2014年1月27日潘森出具的承诺书中载明借款1144万元中已包含利息。具体借款情况如下：（1）2013年02月04日100万元；（2）2013年06月18日30万元；（3）2013年06月19日70万元；（4）2013年07月02日50万元;（5）2013年07月05日50万元；（6）2013年07月17日100万元；（7）2013年08月23日111.03万元；（8）2013年09月06日232万元；（9）2013年10月11日50万元；（10）2013年10月16日45万元。一审另查明，涉案工程实际系潘森承接后，挂靠庆华公司，因庆华公司无三辉公司所需要的建筑企业资质，通过庆华公司的法定代表人韩庆华，挂靠石羊公司，最终以石羊公司的名义与三辉公司签订了建设工程施工合同，潘森系实际施工人。石羊公司、庆华公司、潘森均陈述庆华公司系作为担保人参与到涉案工程中。一审中，三辉公司认为2012年9月29日的建设工程施工合同系实际履行的合同，而2012年10月10日的合同仅为了备案而签订，但石羊公司认可2012年10月10日的合同，对2012年9月29日的合同不予认可，认为三辉公司与潘森有恶意串通的嫌疑，该合同未经其法定代表人审核。三辉公司支付的款项中，前两笔350万、351万元，系先后依次付给石羊公司、庆华公司、潘森，石羊公司和庆华公司分别各收取了0.75%的管理费。经一审法院对涉案施工合同的效力释明后，三辉公司仍坚持按照有效合同处理，要求石羊公司按6000元/天的标准支付违约金108万元。一审法院认为，潘森没有建筑施工企业资质，其挂靠庆华公司与石羊公司，并以石羊公司名义与三辉公司签订建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，该合同无效。潘森、庆华公司、石羊公司三方之间存在挂靠关系，石羊公司、庆华公司均收取了管理费，故三辉公司有权要求潘森、庆华公司对石羊公司履行合同产生的民事责任承担连带责任。三辉公司于2013年11月30日实际使用涉案工程，故以该日作为工程竣工日期。就涉案工程已付款问题，本案实际履行的系2012年9月29日施工合同，在合同履行中，三辉公司与潘森口头约定增加的气泵房、收购站、五间房及食堂等附属工程未经石羊公司认可，该增加的工程不作为石羊公司的承包范围，其价款不计入石羊公司的合同结算价款。在三辉公司支付给潘森的工程款608.3144万元中，潘森用于涉案工程的部分可从三辉公司应向石羊公司支付的工程款中抵扣，但2013年09月29日的100万元、2013年11月08日的50万元均备注用于附属工程，该两笔款项不计入三辉公司向石羊公司的已付款。潘森向三辉公司董事长李忠明的借款及利息合计1144万元，与本案并非同一法律关系，该借款及利息不计入三辉公司已付款。三辉公司在雨花法院担保支付的款项，与本案无关联，该43.97万元款项亦不计入三辉公司已付款。综上，三辉公司已支付的合同内工程价款、合同内工程变更部分价款合计16541617元[即石羊公司认可的1321.17万元＋（608.3144万元－明确备注用于附属工程的150万元－支付雨花法院的43.97万元）×（合同内价款23408585元＋合同内变更部分价款877151.31元）÷（合同价23408585元＋工程变更含附属工程结算价6810366.4元）]。就涉案工程造价问题，双方实际履行的2012年9月29日施工合同系固定总价合同，实际施工人潘森与三辉公司进行的结算可以作为合同结算依据。三辉公司与潘森结算确认工程款共计30218951.4元，扣除潘森口头与三辉公司增加的附属工程的价款5933215.09元、合同内工程未施工部分的价款12万元、未届给付期限的合同价款5%的质保金1214286.8元（合同内价款23408585元＋合同内变更部分价款877151.31元），故三辉公司到期应支付的工程价款为22951449.51元。综上，三辉公司已付16541617元，尚欠6409832.51元。三辉公司要求石羊公司返还64.72万元，无事实依据，不予支持。石羊公司要求三辉公司支付拖欠的工程款11788300元的诉讼请求，部分予以支持。石羊公司应向三辉公司提供上述已支付的16541617元工程款发票，并向三辉公司提交工程竣工验收资料，办理建设工程档案报送、验收手续，配合办理工程竣工验收备案手续。庆华公司对石羊公司的上述债务承担连带责任。涉案建设工程施工合同无效，对三辉公司要求石羊公司承担违约金责任的诉讼请求不予支持。据此，一审法院作出（2017）苏0115民初9751号民事判决：1、三辉公司于判决发生法律效力之日起10日内支付石羊公司工程款6409832.51元；2、石羊公司于判决发生法律效力之日起30日内向三辉公司提供金额16541617元的工程款发票；3、石羊公司于判决发生法律效力之日起30日内向三辉公司提供南京三辉机电有限公司1－5#厂房工程的竣工验收资料，并配合办理上述工程竣工验收备案手续；4、庆华公司对判决第二、三项的债务与石羊公司承担连带责任；5、驳回三辉公司的其他诉讼请求；6、驳回石羊公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费20505元，由三辉公司负担12697元，由石羊公司、庆华公司、潘森共同负担7808元。一审反诉案件受理费46265元，由三辉公司负担25156元，由石羊公司负担21109元。三辉公司不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判撤销一审判决第一、二、五项，支持三辉公司的一审诉讼请求，驳回石羊公司的反诉请求，并由石羊公司、庆华公司、潘森承担本案诉讼费用。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，三辉公司陈述：2013年初支付的工程款，确由石羊公司出收据后其公司将承兑汇票背书给石羊公司。因工地停工，李忠明被迫借钱给潘森，李忠明用借条的形式是担心潘森拿到钱后工程不做而走人，没有办法制约潘森。其向潘森出借款项没有告知石羊公司，钱是支付到合同约定的潘森的账户上，石羊公司知晓潘森借钱事宜。约定利息是因为其钱有成本，钱是其他成本周转过来。第一笔支付的费用是施工到±0，支付给潘森后石羊公司开出收据，收据对应的费用在收到收据之前和之后都有支付。2013年2月4日的借款没有计算在2013年5月28日的收据内，是因为潘森说到下一个节点再算。2014年1月27日承诺函中冲抵时利息计算的截止时间不是签字时，而是合同约定的后期应付工程款的时间。附属工程是李忠明和潘森口头约定，没有书面合同。附属工程的付款从2013年8月左右开始，因为工程已经来不及了，所以还是以借款、转账支票、承兑汇票的方式付款。潘森陈述：开始付款时，都是石羊公司出具收据，然后其拿收据到三辉公司领取转帐支票，然后交给石羊公司，由石羊公司进帐。三辉公司合同上的账户是其私人银行卡，签订合同时没有该账户，该账户并非其所写，是三辉公司会计自己所填。涉案工程施工期间，其还有江苏明豪公司开发的项目以及其挂靠的江苏句容友达建筑有限公司施工的新坊美食街项目正在施工。其向李忠明借款不能告诉李忠明要拿到其他地方使用，借条中已将每年36%的利息计入，实际付款与借条不一致，利息是口头约定，其所借的钱也不可能全都用在工地上，外面的事情也要做。石羊公司陈述：石羊公司持有的合同上并未记载潘森的账号，潘森向李忠明提交的借条中已将借款年36%的利息计入，均是潘森向李忠明个人所打借条，且每张借条均有借款、还款时间，该借款行为符合民间借贷的法律特征。李忠明与潘森的借款，以及私下约定的附属工程石羊公司并不知情。二审法院认为，潘森挂靠庆华公司、石羊公司，并以石羊公司名义与三辉公司签订建设工程施工合同，三辉公司与潘森口头约定的附属工程不在三辉公司与石羊公司合同约定的工程范围内，且未取得石羊公司认可，一审判决认定附属工程款不计入双方合同约定的工程款范围，并无不当。对于三辉公司李忠明与潘森之间的1144万元借款，三辉公司无证据证明该借款全部用于其与石羊公司施工合同项下的工程施工，潘森亦称所借款项未全部用于涉案工程，故一审判决未认定该借款为三辉公司向石羊公司支付的合同内工程价款，并无不当。经核算，三辉公司未向石羊公司付清涉案工程全部价款，一审判决三辉公司向石羊公司支付欠付工程款，符合法律规定。据此，二审法院作出（2018）苏01民终4000号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46265元，由三辉公司负担。本案再审庭审中，各方当事人对一、二审判决已经查明的事实均不持异议，本院对该事实予以确认。再审庭审中，三辉公司称：其在已按施工合同约定的付款进度支付了工程款的情况下，施工方仍然存在工人闹事停工的情形，其为了避免损失扩大而被迫无奈向潘森提供借款；因其存在融资成本，故而与潘森约定了借款利息；其向潘森提供借款时不知道潘森将借到的部分款项用到了别处。潘森称：在工程施工过程中，三辉公司已经按照施工合同中约定的付款时间支付了相应时期的应付工程款，但已付款仍不够工程施工所需，其就向李忠明借款的；其借款的时候是说款项用在涉案工程上的，但实际上其并未将借到的款项全部用于涉案工程；其认为三辉公司已经与其结清了涉案工程全部价款。石羊公司在再审庭审中作为新证据提交了徐福根、南京市江宁区东山涂料厂、南京建云设备租赁有限公司、范恒祥等案外人起诉石羊公司、庆华公司、潘森以及三辉公司索要工程欠款的诉讼材料，并申请证人戴某,4出庭作证，拟证明潘森从三辉公司李忠明处借到的款项未完全用于涉案工程，经潘森分包出去的工程所欠的款项实际由石羊公司承担了给付责任。三辉公司对以上证据质证称，上述证据均形成与本案二审判决前，不属于法律规定的新证据，石羊公司与潘森将工程再次对外分包的行为与本案争议无关，石羊公司在以上相关诉讼中承担责任系基于向潘森出借施工资质的违法行为，应当责任自负，以上证据不能证明三辉公司就本案所涉工程仍欠付石羊公司价款。根据申辩各方的意见，本案再审的争议焦点是：三辉公司已向石羊公司支付的施工合同项下的工程价款数额如何认定，其中包括潘森承接附属工程后三辉公司支付的款项性质如何认定，以及三辉公司李忠明向潘森提供的借款1144万元是否应当计入三辉公司已付石羊公司工程价款的问题。本院再审认为，其一，关于潘森承接附属工程后三辉公司支付的款项性质认定问题。涉案2012年9月29日《建设工程施工合同》系由潘森借用石羊公司的资质与三辉公司签订，工程施工内容系三辉公司1－5#厂房的土建、水电工程，该施工合同经过了石羊公司的确认，该合同项下的履行行为对石羊公司具有法律效力。而在潘森针对以上合同内容实际组织施工的过程中，潘森还从三辉公司处直接承接施工了气泵房、收购站、五间房及食堂等附属工程，该部分附属工程的承接系潘森与三辉公司经口头商定而达成，未经过石羊公司的确认，故有关附属工程项下的施工及款项结算等事宜对石羊公司不产生约束力。就工程价款的给付情况而言，三辉公司在付款时未明确区分相关款项系针对石羊公司所签施工合同项下的工程，抑或是针对潘森直接承接的附属工程，作为实际施工人的潘森对此亦无法区分。因此，除了石羊公司明确认可的属于支付施工合同项下工程价款的1321.17万元，以及付款时明确备注系附属工程价款的情形之外，均应按照施工合同项下工程造价占据施工合同项下工程与附属工程造价之和的比例，在三辉公司向潘森支付的其余款项中确定属于支付石羊公司施工合同项下工程价款的具体份额。一、二审判决关于已付工程价款的认定方法并无不当，本院予以维持。三辉公司提出的除明确记载为支付附属工程价款之外的所有付款均应视为其向石羊公司支付施工合同项下工程价款的主张，缺乏依据，本院不予支持。其二，关于三辉公司李忠明向潘森提供的借款1144万元是否应当计入三辉公司已付石羊公司工程价款的问题。如前所述，涉案2012年9月29日《建设工程施工合同》系由潘森借用石羊公司的资质与三辉公司签订，石羊公司虽签订了该施工合同，但实际系由潘森具体组织施工，潘森实际享有和承担该合同项下工程相关的权利和义务，包括收取工程价款。且该合同未明确约定工程价款仅能由石羊公司直接收取，未排除当事人之间实际发生的其他支付方式的给付效力。因此，潘森为履行施工合同而从三辉公司处实际收取的款项，可以从三辉公司应向石羊公司支付的施工合同项下工程价款中抵扣，具体的抵扣范围除了可以包括潘森从三辉公司处直接领取的工程价款、三辉公司代付的材料款等之外，还可以包括不违反合同约定的以借款方式预支的工程价款。而根据三辉公司与石羊公司所签施工合同中有关付款时间的约定，并结合三辉公司实际已付工程价款的时间和数额可知，截至2013年11月30日三辉公司实际使用涉案工程之时，其已按时付清当期应付的工程价款，不存在拖欠情形。潘森在本案再审中亦当庭确认了三辉公司系按合同约定的付款时间足额支付了每期应付的工程价款。据此，在三辉公司未曾拖欠应付工程价款的情况下，其与潘森以借款的方式预支其他未届支付时间的工程价款，不违反施工合同的约定及法律规定，该借款可以在工程款结算时予以一并抵扣。关于以上借款的具体抵扣数额问题。根据施工合同的约定，剩余工程价款应在三辉公司使用涉案工程满一年后支付至工程总价款的95%（期间承包方必须完成建设主管部门竣工手续，资料存档，配合发包方领取房屋合格证），5%工程款作为保修金，满五年付清余款。客观上，三辉公司系在2013年11月30日使用涉案工程，此前已经按约付清了50%的工程价款，故其应在2014年11月30日前支付工程总价款的另外45%，在2014年11月30日之前则并无付款义务。因此，三辉公司以借款方式向潘森预支工程款的，所计取的利息可计算至2014年11月30日。基于此，经审查潘森借款的实际情况可知，潘森确认收到的1144万元借款中有本金838.03万元，其余305.97万元为利息，潘森明确表示同意该1144万元借款本息在与三辉公司工程款结算中进行抵扣。而根据三辉公司李忠明实际向潘森提供的每笔借款本金的时间和金额测算，计算至2014年11月30日，以上约定的305.97万元利息并未超过借款本金按照年利率36%计算所得的利息总额，且潘森已于施工结束后在与三辉公司的结算过程中实际完成了抵扣，应视为当事人已经履行完毕，该意思表示不违反法律的禁止性规定，应予确认。因此，三辉公司李忠明向潘森提供的借款本息合计1144万元应当全部计入三辉公司已向潘森支付的工程价款。又因该借款同样未明确具体的工程指向，故应一并按照施工合同项下工程造价占据施工合同项下工程与附属工程造价之和的比例，认定该借款中属于三辉公司向石羊公司支付施工合同项下工程价款的具体份额。关于石羊公司所提潘森借到的款项未全部用于涉案工程施工，不应计入三辉公司已付工程价款的意见，本院认为，潘森虽称该借款未完全用于涉案工程，而是有一部分用于其承包的其他项目中，但潘森确系以涉案工程施工所需为由而向三辉公司李忠明提出借款，李忠明亦系为了及时解决涉案工程施工问题而向潘森出借款项，潘森在借款时并未告知李忠明该款项可能被用作他处，亦无证据证明李忠明在向潘森提供借款时明知潘森将把该借款用作与涉案工程无关的其他事项中。因此，潘森以涉案工程施工所需为由而向李忠明借到款项后，该款项即属于潘森可以自行处置的资金，潘森最终将该款项实际用作何处，三辉公司及李忠明显然无法控制，故该款项实际用作涉案工程的多少并不能否定三辉公司与潘森之间以借款的形式预支涉案工程价款的事实。因此，石羊公司的以上抗辩意见不能成立，其再审中提供的新证据亦不能推翻三辉公司与潘森之间结算工程价款的事实。二审判决以三辉公司不能证明上述借款全部用于石羊公司施工合同约定的工程范围为由，未将该借款认定为三辉公司与石羊公司就涉案工程的已付款，与客观事实不符，本院予以纠正。综上，三辉公司已经支付的工程价款实际包括以下三个部分：1、石羊公司在一、二审中明确认可收到的1321.17万元，此应直接计作三辉公司向石羊公司支付的施工合同项下工程价款，在此不予赘述；2、支付时未明确指向合同内与合同外工程范围的付款，合计458.3144万元（即支付给潘森个人的总额608.3144万元－明确备注用于附属工程的150万元）；3、以借款方式预支的未明确指向合同内与合同外工程范围的付款，合计1144万元。对于以上第2、3部分的支付行为，因存在付款指向不明的情形，应结合前文所述的相应比例来确定其中属于三辉公司向石羊公司支付的施工合同项下的工程价款，计算方式为：（458.3144万元+1144万元）×（合同内价款23408585元＋合同内变更部分价款877151.31元）÷（合同内价款23408585元＋工程变更含附属工程结算价6810366.4元）=1287.78万元。该数额经与第1部分相加后，可得三辉公司已向石羊公司支付的施工合同项下工程价款为2608.95万元。再结合涉案工程总造价（即合同约定23408585元＋合同内变更部分877151.31元=24285736.31元）可知，三辉公司在涉案2012年9月29日《建设工程施工合同》项下已不欠潘森及石羊公司工程价款。同时，潘森作为实际施工人在本案再审中亦确认其已与三辉公司结清工程价款，该意思表示与已查明的工程价款结算事实相符，应予确认，石羊公司作为施工资质出借单位不得再行要求三辉公司支付工程价款。石羊公司在本案中提出的要求三辉公司支付工程欠款的反诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。同时需要注意的是，涉案工程系由潘森借用石羊公司的资质实际施工，部分工程价款的结算亦实际发生在三辉公司与潘森之间，在此种结算方式下，三辉公司在施工合同约定的价款范围内向潘森作出的付款行为虽可对石羊公司产生支付效力，但若三辉公司向潘森超付施工合同项下的工程价款、结算与实际施工情况不符的价款或者支付施工合同以外的他项工程价款的，则仅在三辉公司与潘森之间产生结算效果，对石羊公司则不具有法律效力，三辉公司亦不得以超付工程价款为由向石羊公司主张返还。关于三辉公司一审中提出的要求石羊公司返还未完工的工程款64.72万元、开具30218951.4元的工程款发票等诉讼请求，本院认为，三辉公司虽已向石羊公司付清施工合同项下全部工程价款，但其所诉未完工的工程主要系其直接交由潘森施工的附属工程，不在石羊公司所签施工合同范围内，未经过石羊公司的确认，故石羊公司无需向三辉公司承担返还该部分未完工工程价款的责任。一、二审判决对此认定无误，予以维持。关于石羊公司应向三辉公司开具的工程款发票金额，本院认为，本案中虽应认定三辉公司已向石羊公司付清施工合同项下全部工程价款，但其中存在以借款的方式向实际施工人预支部分工程款的事实，该部分款项虽可在三辉公司与石羊公司的工程价款结算中予以一并抵扣，但毕竟不是三辉公司直接支付给石羊公司，不同于常规形式上的直接付款与开具发票的对应关系。因此，本案再审中对于一、二审判决确定的石羊公司应向三辉公司开具的工程款发票金额不再予以调整。综上所述，三辉公司的再审请求部分成立，予以支持。一、二审判决对于三辉公司已向石羊公司支付的施工合同项下的工程价款数额认定错误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终4000号民事判决；二、维持南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初9751号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项;三、撤销南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初9751号民事判决第一项；四、变更南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初9751号民事判决第六项为：驳回南京石羊建设有限公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费20505元，由南京三辉机电有限公司负担12697元，由南京石羊建设有限公司、南京庆华建设有限公司、潘森共同负担7808元；一审反诉案件受理费46265元，由南京石羊建设有限公司负担。二审案件受理费46265元，由南京三辉机电有限公司负担10265元，由南京石羊建设有限公司负担36000元。本判决为终审判决。审判长  杜三军审判员  刘海平审判员  张丽华二〇二〇年六月三十日书记员  褚茜茜