辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终319号上诉人（原审原告）：河南峡韶建筑安装工程有限公司，住所地河南省三门峡市渑池县五里河。法定代表人：戴永斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘国强，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：李伟，大沧海律师事务所郑州分所律师。被上诉人（原审被告）：中铁上海工程局集团有限公司，住所地上海市江场三路278号。法定代表人：荣树森，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛锋，男，1983年1月4日出生，汉族，住上海市嘉定区，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：中信环境技术（广州）有限公司，住所地广州市南沙区小虎南二路26号自编二栋101。法定代表人：谭虎传，该公司董事长。委托诉讼代理人：施明行，北京中银（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭舒芳，北京中银（福州）律师事务所律师。上诉人河南峡韶建筑安装工程有限公司（简称：峡韶建筑公司）因与被上诉人中铁上海工程局集团有限公司（简称：中铁上海集团）、被上诉人中信环境技术（广州）有限公司（简称：中信广州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人峡韶建筑公司的委托诉讼代理人刘国强、李伟，被上诉人中信上海集团的委托诉讼代理人辛锋，被上诉人中信广州公司的委托诉讼代理人施明行、郭舒芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。峡韶建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判如下：（1）判令被上诉人中铁公司支付上诉人工程款19124082元（最终数额以司法鉴定结果为准）及逾期付款利息(从2017年9月18日起计息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止)；（2）判令被上诉人中信公司在欠付中铁公司的工程价款范围内对上述请求事项承担连带责任。2、一、二审诉讼费用由两被上诉人共同承担。事实与理由：一、中铁公司作为承包人，将全部承包项目转给上诉人负责施工，是典型的转包行为。原审法院认定中铁公司不承担给付责任是错误的。1、中铁公司是涉诉新民市污水处理厂土建项目的中标人，涉案施工合同的合同相对人。中铁公司从中信公司承接涉诉项目后将其全部工程转给上诉人负责施工。根据2019年1月3日中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条：“存在下列情形之一的，应当认定为转包：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。”2、施工的过程中，上诉人收到的工程款全部是由中铁公司支付的。中信公司既不承认上诉人的实际施工人身份，也没有给上诉人实际支付过任何款项。3、中信公司庭审时声称中标人为渑池县伟业建筑安装有限公司（以下简称渑池公司），但渑池公司并不具备涉案工程的施工资质（见渑池公司工商登记信息）。按照中信公司的说法，若上诉人承接涉案工程，同样也不需要挂靠中铁公司。因此，上诉人与中铁公司并非挂靠关系，而是中铁公司将涉案项目转包给了上诉人。4、中铁公司将涉案项目转包给上诉人施工，不仅违反法律强制性规定，也严重破坏了建筑市场的秩序，因此中铁公司作为转包人依法应当承担付款责任。同时，上诉人与中信公司并未直接建立合同关系，转包人中铁公司在收取上诉人高额管理费的同时，并未退出原合同关系，其就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人中信公司仍然承担责任。因此，中铁公司应对上诉人的履行行为承担连带责任，其中当然包括对上诉人的付款责任。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”综上，中铁公司作为转包人对于涉案项目剩余工程款，应承担首要的给付责任，发包人中信公司只在欠付工程价款范围内承担责任。二、原审法院认定涉案工程总造价为2975万元是错误的。1、中铁公司一审中举证的是2016-3-10合同，与上诉人举证合同一致，该合同是依法备案的中标合同。原审法院认定备案的中标合同无效无法律依据。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，原审法院即使要参照合同约定计算工程价款，也应按照依法备案的中标合同价款37129288.71元进行结算。2、上诉人对于中铁公司、中信公司如何确认工程价款、实际支付方式与数额均不知情。原审法院既然认定2016-3-10合同、2016-4-25合同及2016-4-29合同均无效，却片面的认定中信公司单方面陈述的工程总造价2975万元的说辞成立，不仅无事实根据，也显失公平。实际施工过程中，由于中信公司的原因产生了大量的增项签证，待工程竣工后才能据实确认最终结算价格。因此，所谓工程总造价2975万元仅是中信公司向中铁公司支付的进度款，并非最终结算款。2016-3-10合同、2016-4-25合同及2016-4-29合同均不是上诉人签订的。上述三份合同，对上诉人均没有当然的法律约束力。3、根据三方2016年7月26日签订的《合作协议书》第2.3条约定:“乙方（中铁公司）按照最后审计合同金额收取1%施工管理费”，因此，上诉人作为实际施工人，最终结算价款应当是在项目竣工后据实结算并经过最后审计而来。综上，原审法院既然认定三份合同均无效，固定总价合同的条款约定自然也无效。作为实际施工人的上诉人提出司法鉴定，要求据实结算涉案工程结算价款，具有事实和法律根据。三、原审法院对于欠付剩余工程款的计算结果也是错误的。1、原审法院已查明，上诉人与中铁公司一致确认，上诉人已收工程款数额为22344861元。中信公司与中铁公司亦确认，中信公司已付中铁公司工程款22792277元。22344861元与22792277元相差447416元，该款项实际是中信公司已支付的工程款，根据原审判决表述中铁公司实际占有该款项。原审法院既然认定中铁公司对上诉人不承担任何责任，那么原审法院判定中铁公司占有该款项的事实和法律依据何在？是中铁公司因此非法转包获利447416元吗？是认定中铁公司非法转包或挂靠合法而受益吗？2、即使抛开增项费用可以另行确认，按照原审法院认定的合同内工程总价2975万元，减去上诉人已收工程款数额为22344861元、招标手续费112277元、印花税11138.8元，欠付数额实际应为7281723.2元（含质保金），并非6834307.2元（含质保金）。按照备案合同价37129288.71计算，减去桩基合同费265万元，减去上诉人已收工程款数额为22344861元、招标手续费112277元、印花税11138.8元，欠付数额实际应为12011011.91元（含质保金）。3、因为涉案工程至今并未最终结算，因此质量保修金无论5%还是10%，均无法确定实际质保金数额。退一步讲，即使质保金数额可以确定，但由于起诉时质保期限未届满，上诉人已明确需期限届满、数额确定后另行主张，而原审法院径行将当事人并未主张的费用自行计算进去，不仅数额计算有误，也违反了当事人意思自治的原则。四、原审法院审理程序不当，应予纠正。上诉人对涉案工程增项部分的证据确实充分，完全具备司法鉴定条件。原审法院未依法对上诉人的司法鉴定申请进行委托是严重错误的。1、上诉人在一审中举证的第三组证据工程签证单及工作联系单一组20份，客观真实的还原了增项工程的存在，是确切有效的证据。本案的核心争议焦点就是增项工程部分。本案在证据交换、庭前会议、庭审等诉讼过程中，突出展现的矛盾点就是涉案建设工程的增项工程量。而原审法院在能够查清事实的情况下，避重就轻，仓促错误下判。上诉人在2019年5月21日庭审时，明确提出了对涉案工程的全部工程量及工程造价进行司法鉴定，当庭提交了司法鉴定申请书，并及时向法庭邮寄了鉴定所需要的图纸电子版。此后直至原审判决下达，在漫长的7个多月里，上诉人多次当面及电话催问鉴定事宜，而原审法院却置上诉人的客观证据于不顾，置上诉人的正当诉讼权利于不顾，贸然下判。案件堆积如山，法官不堪重负，临近年底，全国各级法院结案的任务的确很重，上诉人深表理解！但案件繁多、审限紧张不应当成为草率结案的理由！本案于2019年1月2日立案至今，审理周期与判决方式都是上诉人难以平心静气接受的，本该查明的事实未能查明，本该一个程序能够案结事了偏要硬生生割裂，实际是浪费了宝贵的司法资源，增加了上诉人的诉累及经济负担，如此，怎不让上诉人寒心？庭审时，峡韶建筑公司补充上诉意见：一、司法鉴定的合法性、必要性、可行性。1、申请司法鉴定的合法性：根据《最高人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条规定，司法鉴定的目的在于人民法院“在诉讼过程中，查明案件事实”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三十条：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”上诉人在证据交换、庭前会议、庭审时多次提出司法鉴定申请，完全符合法律相关规定，应予准许。2、进行司法鉴定的必要性：涉案工程的增项部分与合同、图纸内的工程量是密不可分的整体，也是本案原被告当事人争议的焦点之一。涉案工程的增项部分已经建设方、施工方、监理人等共同确认，只有依法对该增项部分的工程价款进行司法鉴定，才能最终确认涉案工程的总价款。一审法院明知中信公司早已在增项签证单上签字盖章确认，却以“中信公司否认增项工程的存在”为由，拒绝了上诉人提出的司法鉴定申请，明显缺乏法律依据。3、进行司法鉴定的可行性：一审期间，上诉人不仅多次明确提出司法鉴定请求，当庭提交了书面的司法鉴定申请书，及时向法庭邮寄了鉴定所需要的电子版图纸，并且前往设计单位山东省城建设计院调取了涉案工程的全部纸质图纸。施工合同、设计图纸、增项签证单等司法鉴定所需的必要材料已经收集到位，进行司法鉴定的条件完全具备。一审法院仅以“可待其有确切有效证据后，另行主张”为由，拒绝进行司法鉴定委托，罔顾事实，适用法律不当。不仅导致程序割裂，战线拉长，而且导致上诉人承担了不应负担的案件受理费用，严重损害了上诉人的合法权益。二、中铁公司应当依法承担付款责任。1、上诉人具备施工资质，上诉人对涉案工程进行施工时根本不需要借用中铁公司的资质。因中铁公司是中标单位，以中铁公司的名义签署文件及收支款项，是中信公司的必然要求。但以中铁公司的名义施工和借用中铁公司的施工资质是两个不同的法律概念。中铁公司从中信公司承接涉诉项目后将其全部工程转给上诉人进行施工，中铁公司没有参与施工管理，实际收取了约定的转包费用，是中铁转包而非上诉人挂靠。上诉人的实际施工人身份，不是中信公司单独承担责任的理由，更不能导致中铁公司完全免责。上诉人在原审诉请转包人中铁公司承担支付责任，发包人中信公司在欠付工程价款范围内对上诉人承担责任，依法应当适用的法律条文为《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院并未依法援引该条款，适用法律不当，导致错判漏判。中铁上海集团答辩称：一、答辩人与被答辩人之间属于典型的挂靠关系，而非被答辩人所述的转包行为，原审法院认定答辩人不承担给付责任是完全正确的，理由如下：1、答辩人、被答辩人以及中信环境技术（广州）有限公司（以下简称中信广州公司）于2016年7月26日签订了《新民市污水处理厂（二期工程）项目合作协议书》(以下简称《合作协议书》)。根据《合作协议书》第1.1条的约定：“甲（中信广州公司）、乙（答辩人）、丙（被答辩人）三方就新民市污水理厂（二期工程）项目进行合作，乙方同意丙方以中铁上海工程局集团有限公司名义从事与项目桩基和土建工程相关的商务及实施活动”；第2.1条的约定：“乙方参与新民市污水处理厂（二期工程）项目的招标、投标工作，配合甲方完成招投标程序，乙方负责项目报名、投标文件编制等……”；第2.3条的约定：“项目实施阶段，甲方指定丙方以乙方名义进行项目实施，………甲方支付工程款时，丙方与乙方须共同提取(乙方为丙方在项目所在地单独开立账户，账户预留印鉴两枚，分别由乙方和丙方各执一枚)……。”由此可知，涉案工程是由中信广州公司指定被答辩人借用答辩人资质进行施工的，实际上整个工程是由被答辩人独立完成、自负盈亏，且工程的材料、人工、相关费用等也全部由被答辩人自行负担，答辩人的投标费用也是由中信广州公司承担，答辩人不参与任何施工管理，现涉案工程已通过竣工验收，被答辩人与中信广州公司正进行相关的工程竣工结算工作。答辩人与被答辩人之间属于典型的挂靠关系。2、依据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。在涉案工程中，被答辩人从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性的主导了工程项目运作的全过程。答辩人仅承担配合出借资质使被答辩人顺利承揽项目的义务，答辩人并没有参与工程的具体施工。本案中，根据被答辩人、答辩人、中信广州公司签订的《项目合作协议书》的约定，答辩人对被答辩人的义务是在中信广州公司工程款到达答辩人银行账户后，再向被答辩人支付工程款，被答辩人诉请的工程款中信广州公司并未支付给答辩人，答辩人自然不应向被答辩人承担付款责任。也就是说，被挂靠人只有在实际取得工程款后，才有将工程款支付给挂靠人的义务。因此，被答辩人无任何事实与法律依据向答辩人主张支付工程款。二、原审法院认定涉案工程总造价为2975万元是完全正确的。因涉案项目存在被答辩人挂靠答辩人的客观事实，故因涉案项目所签的2016-3-10合同（合同总价为37129288.71元）、2016-4-25合同（合同总价为3251277元，其中土建工程2975万元，桩基施工费265万元，招标手续费112277元）、2016-4-29（合同总价为37129288.71元）三份固定总价合同均为无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”在涉案项目实际履行过程中，根据答辩人向中信广州公司多次出具并经中信广州公司确认的工程款支付申请表的内容显示，答辩人每次请款数额都是以2975万元作为土建工程总造价为基础，且中信广州公司亦认可并按照工程款支付申请表实际付款，2016-4-25签订的施工合同为双方实际履行的合同，是双方的真实意思表示，故原审法院认定涉案工程总造价为2975万元是完全正确的。综上所述，答辩人与被答辩人之间属于典型的挂靠关系，而非转包行为，被答辩人要求答辩人给付工程款没有任何事实和法律依据，涉案工程实际履行的是2016-4-25签订的合同，工程固定总造价为2975万元。中信广州公司答辩称：一、被答辩人与中铁上海工程局集团有限公司（以下简称“中铁公司”）为挂靠关系，即使如其所述为转包关系，但被答辩人并无施工资质，该转包行为仍为无效，因此本案由中铁公司所签订的合同均为无效合同，根据法律规定，应以实际履行的合同作为结算依据，因此原审法院以中信广州公司与中铁公司新民项目部于2016年4月25日所签订的《新民市污水处理厂（二期工程）土建工程施工合同》中约定的土建工程施工费2975万元作为涉案项目的结算依据，属于认定事实正确，适用法律无误。首先，本案不属于转包关系。如被答辩人在上诉状中所述“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的”应当认定为转包。但是，被答辩人在原审庭审及上诉状中均明确，所承包的工程项目不包括桩基项目，因此，不符合法律规定属于转包行为。同时，通过在全国建筑市场监管公共服务平台查询，被答辩人河南峡韶公司并无建筑工程施工承包资质，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;”的规定，即使被答辩人与中铁公司属于转包关系，该转包行为也是无效的。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”的规定，河南峡韶公司与中铁公司无论是挂靠关系还是转包关系均是无效的，因此以中铁公司名义所签订的合同均是无效的，目前各方均认可建设工程质量合格，因此原审法院判决认定应以实际履行的合同作为结算依据适用法律正确。最后，根据原审庭审中答辩人及中铁公司所提交的关于涉案工程款的支付申请表可知，中铁公司是以2016年4月25日签订的《新民市污水处理厂（二期工程）土建工程施工合同》（以下简称“《新民水厂土建施工合同》”）中的付款条件及建安费用2975万元作为申请工程款的依据，答辩人也是基于该合同履行了付款义务，该合同为固定总价合同，因此原审法院以该实际履行合同作为涉案工程的结算依据，属于认定事实正确，适用法律无误。至于被答辩人所主张的剩余工程款的计算结果有误，也仅是被答辩人与中铁公司之间关于管理费447416元的争议，而对于答辩人而言，被答辩人在原审法院自认质保金为10%，同时认可答辩人已支付的工程款金额及应扣除的桩基费用、招标手续费、印花税费用，因此原审法院判决认定的要求答辩人支付的剩余工程款金额无误。二、原审中被答辩人所提供的之间不足以证明存在增量、增项工程，且所提供的证据无法启动司法造价鉴定程序，同时实际履行合同为固定总价合同，根据法律规定无需进行司法造价鉴定。首先，根据《新民水厂土建施工合同》承包范围及价差调整的约定，峡韶公司所提交的签证单根本无法作为结算工程款的依据，理由如下：1、签证内容属于合同约定不得调整价格的范畴或已包含在合同总价款中。第4项“钢材价格调整”、第5项“地基钎探”属于固定总价合同中承包人应自行承担的风险。第2项“厂区钢管栏杆变更为不锈钢栏杆”，属于设计变更，已包含在合同所约定的承包范围内，也不属于工程增量。第10项“树木移除”一项，属于《新民水厂土建施工合同》专用条款第二条第8点承包人工作中第7项约定的应由承包人承担的工作，有关费用已包含在本合同价款内；第17项“厂区回填购土”的理由为“厂区内无法大量堆土，故基坑开挖土方大部分外运”，这属于承包人在施工时应可自行预见的风险，也应由其自行解决，不应存在挖土外运再回购土来填埋。同时，承包人未自行采取措施保存挖出的土料，又需要回购土料的，该土料也属于合同约定中的“包料”，应由承包人自行承担，不属于新的增项内容。第19项“防尘治理”属于合同通用条款第二点承包人工作第（4）项“遵守政府有关主管部门对……环境保护……的管理规定”所约定的承包人工作内容，防尘治理属于环境保护一项，属于已包含在合同固定总价中，不属于新的工程量。2、签订形式时间内容、与开工、验收日期存在自相矛盾。第1项“污泥堆场砼拆除”，形式上无中信广州公司的落款时间，且监理单位和施工单位的落款时间为2016年4月18日，而涉案项目的两份合同签订时间一份为2016年4月25日，一份为2016年4月29日，且根据峡韶公司提交的证据可知，涉案项目开工时间为2016年5月25日，在合同未签订、未进场施工时，如何有相应的签证单？足以说明该份签证单的形成程序、内容均不真实。第15项“二期工程降水”，落款时间为2016年11月18日，但签证内容为降水自2016年5月2日开始，项目尚未开工；同时根据中信广州公司补充提交的证据公证邮件内容可知，工程降水在招标文件中已明确是包含合同总价中，不属于工程增量，不应形成签证单。第18项“V型滤池停工损失”的落款时间中，中信广州公司的落款时间为2017年5月17日，而监理单位的落款时间为2017年5月18日，但根据中铁公司于2017年5月6日向监理单位发出的工程款支付申请单及监理单位于2017年5月7日确认的验工计价单表明，在2017年5月6日包括V型滤池在内的土建工程已全部完工，因此是不可能存在V型滤池的停工期间为4月21日至5月12日。同时，一般签证形成的方式是施工单位报监理单位确认，监理单位确认后再报建设单位审核确认，由此说明该份签证也是属于事后补签的无事实依据的签证单。第20项“一期清淤（生化池）”的落款时间为2017年9月3日，但业主单位新民市吉康污水处理厂确认的验收报告，验收时间为2017年8月18日，因此在工程竣工验收后，是不可能存在新的工程量。同时，涉案项目为污水处理厂二期土建项目，并不包括一期清淤，因此不得在涉案项目已竣工验收后再将不属于涉案工程项目的内容补签至本项目中。第3项、第5项至14项、16项、17项签证单中，均未有中信广州公司的落款时间，没有依据合同约定在事发后7日内由中信广州公司进行确认，属于事后补充签证的情形，且该些项目均属于合同约定应由承包人承担的工作或包含在投标造价项目内容中，不属于新增加的工程量，不应形成签证单。3、所提交的签证单无法确认是否实际履行，也未形成相应的设计变更。峡韶公司所提交的签证单，多为同一天签订的，且仅有施工单位所表述的要求建设单位和监理单位进行核实的内容，但中信广州公司和监理单位均未在签证单中发表是否“同意”或“核查属实”的意见，不符合一般工程增量签证的形式。且签字单均没有中信广州公司所确认的设计变更，也没有相应的增量金额和对应的履行情况证据，无法确认所增加工程量是否实际履行。同时所提供的签证单既不符合根据合同约定的“所有增量签证单均需形成设计变更并加盖项目章后才能作为结算依据”的管理流程，也与《建设工程质量管理条例》中关于施工单位也履行的施工规范规定不相符。况且，峡韶公司提供的签证单中也没有相应的增量金额和对应的履行情况证据，无法确认所增加工程量是否实际履行，因此无法作为结算依据，峡韶公司无法依据该些签证单要求支付增项工程款。其次，进行工程造价鉴定的基本材料为1、建筑工程结算书2、招投标文件3、施工合同4、工程施工内业资料5、工程竣工结算单6、工程量计算底稿等基本材料，但是根据原审中峡韶公司根本无法提供最基本的招投标文件或施工合同，也无相应的工程结算书，因此根本无法提供满足司法造价鉴定所需提供的最基本材料，无法启动司法造价鉴定。最后，实际履行合同《新民水厂土建施工合同》的专用条款第六条约定，本合同采用工程量清单计价、固定总价合同，根据《建设工程司法解释（一）》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，在涉案工程为固定总价时，应按照固定价结算工程款价款，不得再对工程造价进行鉴定。因此原审法院未启动司法鉴定符合法律规定。三、原审法院就已查清事实先行判决，符合法律规定，不存在程序违法的情形。而根据法律规定，河南峡韶公司未在指定时间内提出鉴定申请应当承担举证不能的法律后果。退一步讲，即使涉案工程存在增量、增项的情形，但根据《民事诉讼法》第一百三十九条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”的规定，目前被答辩人所提供的证据材料并不足以证明其主张，但是涉案工程存在实际履行的合同，而根据其所约定的固定总价可作为工程结算依据，有相应的事实和法律依据，因此原审先就该部分事实进行判决符合民事诉讼法的规定，不存在程序违法。况且，原审判决中已明确“如峡韶建筑公司主张的增项部分工程确实存在，可待其有确切有效证据后，另行主张权利”，因此原审法院并未剥夺被答辩人关于该部分主张的救济方式，被答辩人的上诉理由与事实不符。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定：“当事人申请鉴定,应当在人民法院指定期间内提出,并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的,视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果。”可知，当事人应当在举证期限内申请鉴定。在本案中，河南峡韶公司直至2019年5月21日庭审时才提出鉴定申请，不符合证据规则的规定，应承担举证不能的法律后果。综上所述，峡韶公司与中铁公司之间为挂靠关系，因此涉案项目合同均为无效合同，原审法院根据实际履行合同所约定的固定总价作为涉案工程的结算依据并以此作出判决，属于认定事实无误，适用法律正确，峡韶公司的上诉理由不能成立，依法应驳回其上诉，维持原判。峡韶建筑公司向一审法院提出诉讼请求：变更前请求法院依法判令：1、被告中铁上海工程局集团有限公司支付峡韶建筑公司工程款19124082元及逾期付款利息1183435元(从2017年9月18日起计息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清欠款之日止，暂计算至起诉日)（本息合计20307517元）；2、被告新民市吉康污水处理厂、中信环境水务（新民）有限公司、中信环境技术（广州）有限公司在欠付的工程价款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由四被告共同承担。一审法院审理过程中，原告峡韶建筑公司撤回了对新民市吉康污水处理厂、中信环境水务（新民）有限公司的起诉。原告峡韶建筑公司的诉讼请求为：1、判令被告中铁上海工程局集团有限公司支付峡韶建筑公司工程款19124082元及逾期付款利息1183435元(从2017年9月18日起计息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清欠款之日止，暂计算至起诉日)（本息合计20307517元）；2、判令被告中信环境技术（广州）有限公司在欠付的工程价款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由二被告共同承担。事实与理由：2016年4月29日，发包方新民市吉康污水处理厂与中铁上海集团签订《新民市污水处理厂（二期工程）土建工程建设工程施工合同》一份，约定由中铁上海集团承接新民市污水处理厂土建项目。2016年7月26日，峡韶建筑公司与中信广州公司及中铁上海集团签订《新民市污水处理厂（二期工程）项目合作协议书》，约定该项目由原告峡韶建筑公司负责实际施工。合同签订后，峡韶建筑公司严格按照约定及各施工主体要求，积极筹集资金并组织人员施工。2017年9月18日，涉案工程竣工并验收合格，移交甲方使用至今。但被告中铁上海集团尚欠原告峡韶建筑公司剩余工程款10624082元没有给付，施工过程中已确认的签证单也迟迟未予核算并支付（质保金10%待到期后追加或另行起诉）。峡韶建筑公司认为，峡韶建筑公司是涉诉项目的实际施工人，中铁上海集团作为涉诉项目的承包人，依法应支付峡韶建筑公司的剩余工程款。中信广州公司作为涉诉项目的代建单位，应当对中铁上海集团欠付原告的工程款承担连带责任。峡韶建筑公司多次向各被告主张未果，为维护自身合法权益，特向法院依法提起诉讼，望判令所请。中铁上海集团辩称，中铁上海集团不是本案的适格主体，峡韶建筑公司要求中铁上海集团承担工程款给付义务无事实与法律依据，理由如下：1、中铁上海集团、峡韶建筑公司以及中信广州公司于2016年7月26日签订了《新民市污水处理厂（二期工程）项目合作协议书》(以下简称《合作协议书》)。根据《合作协议书》第1.1条的约定：“甲（中信广州公司）、乙（中铁上海集团）、丙（峡韶建筑公司）三方就新民市污水处理厂（二期工程）项目进行合作，乙方同意丙方以中铁上海工程局集团有限公司名义从事与项目桩基和土建工程相关的商务及实施活动”；第2.1条的约定：“乙方参与新民市污水处理厂（二期工程）项目的招标、投标工作，配合甲方完成招投标程序，乙方负责项目报名、投标文件编制等……”；第2.3条的约定：“项目实施阶段，甲方指定丙方以乙方名义进行项目实施，………甲方支付工程款时，丙方与乙方须共同提取(乙方为丙方在项目所在地单独开立账户，账户预留印鉴两枚，分别由乙方和丙方各执一枚)……。”由此可知，涉案工程是由中信广州公司指定峡韶建筑公司借用中铁上海集团资质进行施工的，实际上整个工程是由峡韶建筑公司独立完成、自负盈亏，且工程的材料、人工、相关费用等也全部由峡韶建筑公司自行负担，中铁上海集团的投标费用也是由中信广州公司承担，中铁上海集团不参与任何施工管理，现涉案工程已通过竣工验收，峡韶建筑公司与中信广州公司正进行相关的工程竣工结算工作。中铁上海集团与峡韶建筑公司之间属于典型的挂靠关系。2、依据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。在涉案工程中，峡韶建筑公司从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性的主导了工程项目运作的全过程。中铁上海集团仅承担配合出借资质使峡韶建筑公司顺利承揽项目的义务，中铁上海集团并没有参与工程的具体施工。本案中，根据峡韶建筑公司、中铁上海集团、中信广州公司签订的《项目合作协议书》的约定，中铁上海集团峡韶建筑公司的义务是在中信广州公司工程款到达中铁上海集团银行账户后，再向峡韶建筑公司支付工程款，峡韶建筑公司诉请的工程款中信广州公司并未支付给中铁上海集团，中铁上海集团自然不应向峡韶建筑公司承担付款责任。也就是说，被挂靠人只有在实际取得工程款后，才有将工程款支付给挂靠人的义务。因此，峡韶建筑公司无任何事实与法律依据向中铁上海集团主张支付工程款。综上所述，中铁上海集团不是本案的适格主体，峡韶建筑公司要求中铁上海集团承担工程款给付义务无事实与法律依据。因此，为维护中铁上海集团的合法权益，恳请法院依法驳回峡韶建筑公司的诉讼请求。中信广州公司辩称，河南峡韶建筑安装工程有限公司不是涉案工程实际施工人，不是本案适格的原告。首先，根据中信广州公司所提交的证据投标函和中标通知书可知，涉案工程的投标人及中标人为渑池县伟业建筑安装有限公司（以下简称渑池公司），涉案工程土建项目的投标金额为2975万元，与实际履行合同所约定的土建项目金额一致，且中信广州公司最终也是与渑池公司依据所投标的固定总价进行结算的，因此渑池公司才是涉案工程的实际施工人。其次，峡韶建筑公司所提交的《合作协议书》并非真实合法的，无法据以判断其为实际施工人的依据。理由如下：1、形式上，协议签订时间为2016年7月26日，通过中信广州公司所提交的证据可知涉案工程于2016年5月25日才开工，通过峡韶建筑公司自行提交的签证单等材料可以看出，涉案工程在2016年5月就已开工，此时已经有施工单位进场施工了，不可能在施工2个多月以后再签订指定新的施工单位，峡韶建筑公司所列举的证据存在前后矛盾。2、实体上，协议中中信广州公司的公章并非真实合法的，合同不是被告中信广州公司所签订的，是现场管理人员私自刻制的，其无权擅自将项目转包给第三方。最后，峡韶建筑公司除该协议外，未能提出任何投标造价文件或工程结算材料等作为实际施工人所必须提交的材料，相反中信广州公司能够提供渑池公司相应的材料，进一步说明峡韶建筑公司并非涉案工程的实际施工人，无权提起本案诉讼，不是本案适格的原告。二、中信广州公司与峡韶建筑公司之间不存在建设施工合同关系，也非涉案工程项目的发包人，根据合同相对性原则及法律规定，无需向峡韶建筑公司履行付款义务，为查明案件事实也仅可将中信广州公司列为第三人而非被告，因此中信广州公司不是本案适格的被告，应驳回对中信广州公司的起诉。首先，根据峡韶建筑公司提供的证据可知，涉案项目的备案合同所体现的发包人为新民市吉康污水处理厂，对应的责任应由发包人承担。根据《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，该条款的立法本意是保护农民工作为实际施工人的合法权益，因此突破合同相对性原则，由发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，该条款中并未规定转包人或违法分包人所应承担的责任，仅是规定为了查明发包人所欠付的工程款，可以将转包人或违法分包人追加为第三人，说明依据该条款规定仅需发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。其次，从建设工程是劳务的物化的角度看，发包人是该劳务物化成果的享有者，因此该条款规定中的发包人仅指工程的最终受益方业主单位，只有业主单位作为发包人才需在其欠付的范畴内承担付款义务。最后，中信广州公司仅是代建单位，并非涉案工程的发包人，不是本案适格的被告，应驳回对中信广州公司的起诉。三、涉案工程实际履行的合同为中信广州公司与渑池公司中标后所履行的土建工程款为2975万元的合同作为结算建设工程款的依据，实际上也是以该份合同作为结算依据。首先，因中铁公司主张其为被挂靠人，未参与涉案工程的实际施工，因此中铁公司针对涉案工程所签订的建设施工合同均为无效合同。其次，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，应以实际履行的合同作为建设工程价款结算的依据。最后，根据中信广州公司及中铁公司所提交的关于涉案工程款的支付申请表可知，中铁公司是以2975万元作为申请工程款的依据，中信广州公司也是基于该金额履行了付款义务，因此该份合同为实际履行的合同，在工程质量合格的前提下，应作为涉案工程款的结算依据。四、根据实际施工人渑池公司的投标及实际履行合同的约定，涉案工程项目为采用工程量清单计价的固定总价合同，峡韶建筑公司所提交的签证单所涉项目已包含在合同固定总价中，依据合同约定属于承包人应自行承担的义务和风险，不属于新增工程量，因此涉案工程款的结算金额应为2975万元。首先，根据中信广州公司所提交的证据可知，渑池公司均是按照工程量清单计价后的合同固定总价进行投标的，最终以2975万元中标，而在中信广州公司与中铁公司项目部签订的施工合同专用条款第六条也约定，本合同采用工程量清单计价、固定总价合同，其中土建工程施工费2975万元。其次，招标文件和渑池公司中标后所签订的合同中均约定工程内容约定包括“施工过程中产生的相关措施”承包范围包括“根据发包人提供的设计图纸（含设计变更等）和本项目招标文件及其附件，承包本项目包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、项目措施费等大包干方式等全部内容。”因此无论是工程增项形成的设计变更或工程实施过程中产生的必须产生的相关措施而产生的项目措施费，均已包含在合同固定总价中。因此峡韶建筑公司所提交的签证单，如第4项“钢材价格调整”、第18项“v型滤池停工损失”，本就属于固定总价合同中应由承包人自行承担的风险，不属于增项内容。而其他签证单内容则是均已包含在合同约定的承包范围内，即包含在合同固定总价中，不属于新增的工程量。同时，峡韶建筑公司所提交的签证单中不仅存在落款时间形成于涉案项目开工前或项目验收结束后，存在自相矛盾的情形，同时根据合同约定所有增量签证单均需形成设计变更并加盖项目章后，才能作为结算依据，但峡韶建筑公司所提交的签字单均没有中信广州公司所确认的设计变更，也没有相应的增量金额和对应的履行情况证据，无法确认所增加工程量是否实际履行，无法作为结算依据，因此中信广州公司也无法依据该些签证单要求支付增项工程款。最后，根据《建设工程司法解释（一）》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，在涉案工程为固定总价时，应按照固定价结算工程款价款。因此本案涉案工程款经结算为2975万元。综上所述，峡韶建筑公司并非涉案项目的实际施工人，无权提起本案诉讼。同时，中信广州公司作为代建单位并非涉案工程的发包人，即使峡韶建筑公司是实际施工人，也无权要求中信广州公司在欠付工程款范围内承担付款责任，因此应驳回峡韶建筑公司对中信广州公司的起诉。一审法院查明：2016年3月10日，中信广州公司（发包人）与中铁上海集团（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称2016-3-10合同），约定由中铁上海集团承建中信广州公司开发的位于新民市，付家排干西侧的工程，承包范围为根据发包人提供的设计图纸（含设计变更等）和本项目招标文件及其附件，承包本项目包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包项目措施费等大包干方式等全部内容；合同工期约定为2016年3月15日至2016年9月20日；合同价款采用工程量清单计价、固定总价合同，合同总价为37129288.71万元。2016年4月25日，中信广州公司（发包人）与中铁上海工程局集团有限公司新民污水处理厂工程项目经理部（承包人）签订《新民市污水处理厂（二期工程）—土建工程施工合同》（以下简称2016-4-25合同），约定由中铁上海工程局集团有限公司新民污水处理厂工程项目经理部承建中信广州公司开发的位于新民市付家排干西侧的工程，承包范围为根据发包人提供的设计图纸（含设计变更等）和本项目招标文件及其附件，承包本项目包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、项目措施费等大包干方式等全部内容；合同工期约定为2016年4月29日至2016年10月15日；合同价款采用工程量清单计价、固定总价合同，合同总价为32512277元，其中含土建工程施工费2975万元，桩基施工费265万元，招标手续费用112277元。合同中关于质保金约定：“21.1.2.（4）余下5%的保修金待质保满二年且完成所有保修项目后一个月内无息付清”；施工合同附件3中约定：“四、质量保修金的支付：本工程约定的工程质量保修金为工程结算总价的10%。质量保修金利率为无；五、质量保修金的返还：自工程通过验收并交付使用之日起满两年且承包人完成全部保修项目后一个月内，发包人向承包人无息返还质量保修金，发包人按照约定从质量保修金内扣除的保修费用不予返还。质量保修金返还后承包人须按照约定继续承担工程质量保修责任。”2016年4月29日，发包方新民市吉康污水处理厂与中铁上海集团就新民市污水处理厂（二期工程）土建工程签订《建设工程施工合同》（以下简称2016-4-29合同），合同约定中铁上海集团承包位于新民市付家排干西侧的新民市污水处理厂（二期工程）土建工程，承包范围为根据发包人提供的设计图纸和招标文件及其附件，承包本项目，包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、项目措施费大包干方式等全部内容；合同工期约定为2016年5月5日至2016年10月20日，签约合同价为37129288.71万元，合同价款形式采用工程清单计价的固定总价合同。该合同还约定承包人项目经理为刘建忠。2016年7月26日，中信广州公司（甲方）与中铁上海工程局集团有限公司新民污水处理厂工程项目经理部（乙方）及峡韶建筑公司（丙方）共同签订《新民市污水处理厂（二期工程）项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》），该《合作协议书》中约定，1.1甲乙丙三方就新民市污水处理厂（二期工程）项目进行合作，乙方同意丙方以中铁上海集团名义从事与项目桩基和土建工程相关的商务及实施活动。2.1乙方参与新民市污水处理厂（二期工程）项目的招标、投标工作，配合甲方完成招投标程序，乙方负责项目报名、投标文件编制等。在项目报名、投标过程中所发生的费用（政策及事业性收费）由甲方承担。……2.3项目实施阶段，甲方指定丙方以乙方名义进行项目实施，乙方按照最后审计合同金额收取1%施工管理费，甲方负责支付乙方中标所需缴纳的招标代理服务费及招标机构场地使用费，其他所有费用由丙方承担，包括但不限于税费、规费、办理各项施工许可、保险等所有费用。甲方支付工程款时，丙方与乙方须共同提取（乙方为丙方在项目所在地单独开立账户，账户预留印鉴两枚，分别由乙方和丙方各执一枚）。乙方仅提取1%施工管理费，其余在3个工作日内全额转付丙方，不得以任何名义截留和拖延支付。2.4在项目实施过程中，乙方可派驻管理人员对项目进行监管，丙方负责乙方管理人员的现场食宿费用。以乙方名义进行的各项施工管理涉及使用公章、财务账户等均需按照乙方相关管理规定执行。……4.2甲方或丙方负责整个项目合同施工管理工作并承担履约的全部责任，足额纳税。认真执行乙方有关安全、质量、进度、技术、财务以及印章等各项管理制度，规避风险。……9.3丙方承诺在项目实施过程中以及后期项目运行过程中所发生的质量问题、工程维修、不良社会影响等均与乙方无关，且乙方有权追究相关责任和赔偿。合同签订后，峡韶建筑公司对涉案工程进行施工建设。2016年8月10日，由承包单位中铁上海工程局集团有限公司新民污水处理厂工程项目经理部向监理单位中辽国际工程建设项目管理有限公司出具的工程款支付申请表记载，中铁上海集团已完成了新民市污水处理厂二期工程土建工程50%工作，按施工合同约定，建设单位应在2018年8月20日前支付该工程款共10412500元，现上报工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。土建：2975*35%=1041.25万元；桩基265*70%=185.5万元；招标服务费：11.2277万元；合计：1237.9777万元。2016年8月15日由建设单位代表及监理公司总监理工程师签字确认的工程款支付证书显示，同意本期应支付进度款12379777元。2017年1月4日，由承包单位中铁上海工程局集团有限公司新民污水处理厂工程项目经理部向监理单位中辽国际工程建设项目管理有限公司出具的工程款支付申请表记载，中铁上海集团已完成了涉案工程90%工作，按施工合同约定，建设单位应在2017年1月15日前支付该工程款共7437500元，现上报工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。土建工程：2975*25%=743.75万元。同日由建设单位代表及监理公司总监理工程师签字确认的工程款支付证书显示，同意本期应付进度款7437500元。2017年5月6日，由承包单位中铁上海工程局集团有限公司新民污水处理厂工程项目经理部向监理单位中辽国际工程建设项目管理有限公司出具的工程款支付申请表记载，中铁上海集团已完成了新民市污水处理厂二期工程土建工程100%工作，按施工合同约定，建设单位应在2017年5月10日前支付该工程款共10412500元，现上报工程付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。土建：2975*35%=1041.25万元。2017年5月7日，由建设单位代表及监理公司总监理工程师签字确认的工程款支付证书显示，同意本期应支付进度款10412500元。2017年9月18日，新民市污水处理厂（二期工程）土建工程已全部竣工验收并移交给建设单位中信广州公司。建设单位中信广州公司工程部、监理单位中辽国际工程建设项目管理有限公司项目监理部、施工单位中铁上海工程集团有限公司新民污水处理厂工程项目经理部共同签字盖章确认的房屋建筑工程竣工验收报告以及建设单位、监理单位和施工单位共同盖章确认的工程竣工移交单显示新民市污水处理厂（二期工程）土建工程施工项目由相关专业人员对该工程进行竣工验收，于2017年9月18日已全部竣工验收，并于同日由施工单位移交给建设单位。另查明，在本案审理过程中，峡韶建筑公司主张已付款为22344861元，中信广州公司主张其已向中铁上海集团给付工程款22792277元，中铁上海集团认可中信广州公司向其给付22792277元工程款及其向峡韶建筑公司付款22344861元的事实。一审法院认为，关于峡韶建筑公司是否为涉案工程的实际施工人的问题，峡韶建筑公司、中铁上海集团均主张峡韶建筑公司为涉案工程的实际施工人，中铁上海集团主张其与峡韶建筑公司系挂靠关系，并提供了中铁上海集团与中信广州公司签订的施工合同、三方合作协议书、工程款支付申请表、付款凭证等证据；而中信广州公司主张涉案工程由渑池公司实际施工，并提供了其与渑池公司的往来函件及渑池公司的投标函、中标通知书。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”一审法院认为，中信广州公司与中铁上海集团之间存在施工合同，中铁上海集团主张涉案工程由峡韶建筑公司实际施工，三方存在合作协议书，且由中铁上海集团已给付峡韶建筑公司工程款项，故根据优势证据原则，可以认定峡韶建筑公司主张其为实际施工人的证据优于中信广州公司主张渑池公司为实际施工人的证据，故对峡韶建筑公司主张其为涉案工程的实际施工人的事实，一审法院予以确认。关于建设工程施工合同效力的问题，本案中2016-3-10合同、2016-4-25合同、2016-4-29合同均系峡韶建筑公司挂靠中铁上海集团，以中铁上海集团名义进行实际施工，而为无效合同。虽合同无效，但合同签订后，峡韶建筑公司作为实际施工人，已履行了施工义务，涉案工程质量验收合格且工程已全部交付，而中信广州公司作为发包方并未给付全部工程款，故峡韶建筑公司有权向中信广州公司主张剩余工程款及利息。关于峡韶建筑公司主张中铁上海集团承担给付责任的问题，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于工程总造价的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中存在三份建设工程施工合同，而该三份施工合同均为固定总价合同，其中2016-3-10合同及2016-4-29合同约定合同总价为37129288.71万元；2016-4-25合同约定合同总价为32512277元，其中含土建工程施工费2975万元，桩基施工费265万元，招标手续费用112277元。而根据施工过程中中铁上海工程局集团有限公司新民污水处理厂工程项目经理部多次向中信广州公司出具、经中信广州公司确认的工程款支付申请表的内容显示，中铁上海工程局集团有限公司新民污水处理厂工程项目经理部每次请款数额均以2975万元作为土建工程总造价，且中信广州公司亦认可并按照工程款支付申请表实际付款，故本案实际履行的合同应为2016年4月25日签订的施工合同即2016-4-25合同，因本案当事人均认可原告峡韶建筑公司没有对桩基进行施工，即桩基施工费265万元没有实际发生，故对中信广州公司主张涉案工程总造价为2975万元，一审法院予以确认。关于峡韶建筑公司在本案中主张涉案工程存在增项的问题，因中信广州公司否认增项工程的存在，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”之规定，如峡韶建筑公司主张的增项部分工程确实存在，可待其有确切有效证据后，另行主张权利。关于已付款数额的问题，在本案审理过程中，中信广州公司主张其已向中铁上海集团给付工程款22792277元，中铁上海集团认可中信广州公司向其给付22792277元工程款的事实，故对已付款数额为22792277元的事实，一审法院予以确认。关于质保金的问题，虽然合同中关于质保金先后约定为总造价的5%、10%，存在矛盾，但峡韶建筑公司在诉讼中认可质保金为工程总造价的10%，故涉案工程质保金以原告自认的工程总造价的10%为准，即质保金为297.5万元。涉案工程已于2017年9月18日交付使用，依据合同约定，现二年的质保期已过，质保金应予以返还。关于欠付工程款数额的问题，因峡韶建筑公司认可在欠付工程款数额中扣除招标手续费用112277元及印花税11138.8元；故中信广州公司尚欠工程款数额应为6834307.2元（29750000元-22792277元-112277元-11138.8元）。关于欠付工程款的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”本案中，涉案工程于2017年9月18日全部涉案工程验收合格并交付完毕，故峡韶建筑公司主张利息从2017年9月18日起算符合法律规定，一审法院予以支持。因合同约定涉案工程质保期为二年，自工程竣工验收并交付使用之日起算，故质保期应到2019年9月18日届满，质保金的相应利息应从2019年9月18日起算。一审法院判决：一、中信环境技术（广州）有限公司于本判决生效后30日内给付河南峡韶建筑安装工程有限公司工程款6834307.2元；二、中信环境技术（广州）有限公司于本判决生效后30日内给付河南峡韶建筑安装工程有限公司3859307.2元的利息（以3859307.2元为基数，从2017年9月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；中信环境技术（广州）有限公司于本判决生效后30日内给付河南峡韶建筑安装工程有限公司2975000元的利息（以2975000元为基数，从2019年9月18日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回各方当事人其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143338元，由河南峡韶建筑安装工程有限公司负担90000元，由中信环境技术（广州）有限公司负担53338元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于峡韶建筑公司与中铁上海集团之间是挂靠关系还是转包关系问题。从中信广州公司、中铁上海集团和峡韶建筑公司于2016年7月26日共同签订的《新民市污水处理厂（二期工程）项目合作协议书》（简称：《合作协议书》）可以看出，三方约定，峡韶建筑公司以中铁上海集团的名义施工；中铁上海集团没有真正招投标，只是配合中信广州公司完成招投标程序；所需招投标费用由中信广州公司承担，税费、规费等其他费用由峡韶建筑公司承担；中铁上海集团只收取1%管理费；中铁上海集团在收到中信广州公司的工程款，在提取1%的管理费后，其余应全额转付峡韶建筑公司，不得截留和拖延支付。由此可见，峡韶建筑公司是借用中铁上海集团的施工资质进行施工，其与中铁上海集团是挂靠关系。峡韶建筑公司关于其与中铁上海集团是转包关系，中铁上海集团应给付工程款的上诉主张，无事实依据，不能支持。关于一审认定案涉工程总造价为2975万元是否正确问题。本案存在的三份建设工程施工合同，均为固定总价合同，其中2016年4月25日的合同，明确约定峡韶建筑公司所施工的土建工程施工费为2975万元，且峡韶建筑公司每次通过中铁上海集团请款时，都是以2975万元为工程总造价，中信广州公司对该总造价也表示认可，因此，一审认定案涉工程总造价为2975万元是正确的。峡韶建筑公司关于案涉工程总造价2975万元是错误的主张，不能支持。关于已付工程款是否错误问题。峡韶建筑公司认为，其收到的已付工程款为22344861元，而一审却认定为22792277元，是错误的。本院认为，中信广州公司主张其向中铁上海集团给付工程款22792277元，中铁上海集团也对该数额认可，也认可其向峡韶建筑公司给付工程款22344861元。至于中铁上海集团收到22792277元工程款，却付给峡韶建筑公司22344861元，是因为中铁上海集团依据《合作协议书》的约定，扣留了其应得的管理费及峡韶建筑公司应该缴纳的相关费用。因此，已付工程款数额不应是峡韶建筑公司得到的22344861元，而应是中铁上海集团得到的22792277元。一审认定并无不当。关于一审审理程序是否错误问题。峡韶建筑公司认为，其施工过程中，存在设计变更及增项情况，应调增工程造价，对设计变更及增项部分，应进行工程造价鉴定，在本案中一并解决。本院认为，中信广州公司否认存在设计变更和增项情况，而就目前峡韶建筑公司提供的相关证据，也并非确实充分，故一审对已查明的事实先行判决，对证据不确实充分部分，可待证据充分后再另行主张权利，这种处理方式，也是正确的。综上，峡韶建筑公司的上诉理由，无事实及法律依据，其上诉请求，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143338元，由河南峡韶建筑安装工程有限公司负担。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇二〇年六月二十四日书记员  李丹妮