安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终914号 上诉人（原审原告）：朱绍坎，男，1967年10月7日出生，汉族，农民，住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：朱海洋，安徽明一律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：秦德国，男，1962年3月18日出生，汉族，住安徽省霍山县。 委托诉讼代理人：张鹏，安徽高速律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛迎，安徽高速律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：安徽宏鼎凯顺电力工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳街道锦绣广场1栋301室。 法定代表人：杨杨，总经理。 委托诉讼代理人：陈艳，安徽高速律师事务所律师。 上诉人朱绍坎、秦德国因与被上诉人安徽宏鼎凯顺电力工程有限公司（以下简称宏鼎凯顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院(2019)皖0828民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱绍坎及其委托诉讼代理人朱海洋、上诉人的委托诉讼代理人张鹏、毛迎、被上诉人安徽宏鼎凯顺电力工程有限公司的委托诉讼代理人陈艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱绍坎上诉请求：1、撤销岳西县人民法院(2019)皖0828民初240号民事判决，判决被上诉人共同支付工程款87978元；2、被上诉人承担本案诉讼费用、保全费用。事实与理由：案涉工程为朱绍坎独立承包施工。秦德国与安徽宏鼎凯顺电力工程有限公司系内部承包关系，秦德国的行为代表该公司行为，不是个人行为，后果应由公司承担。一审判决书认定事实与判决结果前后矛盾，认定了秦德国与朱绍坎存在分包关系，但按支付劳务工资进行判决，该判决是错误的，未将42946.64元税费、利润、机械费、辅材费等认定在工程款中是错误的。一审法院委托鉴定项目错误，申请鉴定时，是对秦德国出具清单中的工程量的工程造价鉴定，但法院委托为劳务款鉴定，鉴定委托错误导致判决错误。安庆中兴评估机构的评估报告不全面，导致承包工程款不准。综上，请求二审法院依法判决。 秦德国辩称，上诉人上诉理由不能成立，上诉请求不应得到二审支持。1、关于本案的事实部分，宏鼎凯顺公司、秦德国之间系工程转包关系，秦德国、朱绍坎之间劳务雇佣关系。一审法院认定秦德国、朱绍坎是劳务分包关系，没有任何事实依据。上诉人朱绍坎提出来职工花名册、职工保险花名册属实，是转包当中为了工作的方便，并不代表双方之间实际上是内部雇佣关系。2、朱绍坎所称的独立承包施工，没有任何证据来支持，从本案来说，没有证据证明双方之间存在分包关系这个事实。3、关于判决的问题，一审判决是根本错误，秦德国和朱绍坎之间关系法律关系认定上，是劳动雇佣关系，不应当认定为分包关系。从一审证据来看，相关的机械租赁、工具提供、相关的这些工资费用的支付都是秦德国支付。4、关于一审鉴定的问题，不应当进行鉴定的，仅仅是一个劳动雇佣关系，不存在劳务分包与鉴定，一审擅自组织鉴定，是有问题的。5、涉案工程价款根据秦德国和朱绍坎的结算，应当是64483.17元，朱绍坎没有签字确认。朱绍坎的上诉理由不能成立、请求二审驳回其上诉。 宏鼎凯顺公司辩称，对于一审判决中关于我司与秦德国之间是工程转包关系，以及我司与朱绍坎之间不存在合同关系的事实认定清楚，因而一审判决关于我司无需对秦德国与朱绍坎之间欠付工程款承担连带责任的判决，适用法律正确。请求二审法院就该部分判决依法维持原判，驳回上诉人朱绍坎对于我司的上诉请求。 秦德国上诉请求：1、撤销岳西县人民法院(2019)皖0828民初240号民事判决第一项，依法改判驳被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审判决认定上诉人与被上诉人朱绍坎存在工程劳务分包关系，朱绍坎是部分工程款的实际施工人，明显缺乏事实依据，属认定事实根本错误。2、原审程序明显违法。对逾期的鉴定申请予以采纳，明显违法，朱绍坎在辩论终结后，才提出鉴定申请。原审在法庭辩论终结后向朱绍坎签发调查令亦违法。鉴定材料为复印件，法院无视质证时对鉴定材料的真实性的异议，径行将材料交给鉴定机构，违背法律规定。按照劳务分包进行鉴定，也是违法。我方对鉴定报告存在诸多争议，而鉴定人未出庭，严重违法。3、安徽中信工程咨询造价有限公司皖中信鉴1019H109号《造价鉴定报告》不能作为认定案件事实的依据。4、原审判决明显错误，认定为劳务分包关系，又支付小工费用，判决明显错误。综上，请二审支持上诉请求。 朱绍坎辩称，朱绍坎是两台区线路改造工程的实际施工人，从秦德国向一审法院书面写的一份说明当中，也认可了朱绍坎是该工程的实际施工人，以及秦德国的一审证据清单当中也明确了朱绍坎是该工程的实际施工人。其他的答辩意见同我方的上诉理由。 宏鼎凯顺公司辩称，关于关系认定同对朱绍坎的答辩意见，关于鉴定结果请求法院依法判决。 朱绍坎向一审法院提出诉讼请求：1、判令秦德国、宏鼎凯顺公司共同支付朱绍坎工程款35.26万元，并自2018年3月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止或宏鼎凯顺公司对秦德国应支付朱绍坎工程款承担连带清偿责任；2、诉讼费用由秦德国、宏鼎凯顺公司承担。 一审法院查明事实：2015年10月26日，国网岳西供电公司与宏鼎凯顺公司分别签订岳西县包家乡永革台区、红山台区输变电工程施工合同（宏鼎凯顺公司同时中标国网岳西供电公司来榜和青天辖区24个台区输变电工程），合同价为红山台区18.5万元、永革台区21.76万元。宏鼎凯顺公司承接该工程后，于2015年12月29日与秦德国、陆新富签订《施工协议书》，将所中标的24个台区输变电工程发包给秦德国、陆新富。工程采取包工不包料承包方式，国网岳西供电公司提供主材，不提供的辅材由秦德国、陆新富自行购买。秦德国负责包家乡永革台区、红山台区的施工，因工期紧张，秦德国将两台区部分不需停电的架线工程劳务分包给朱绍坎。现工程已经通过验收并投入使用，秦德国已实际支付给朱绍坎63800元。秦德国和朱绍坎均不具备承接案涉工程的施工主体资质。宏鼎凯顺公司与秦德国签订的《施工协议书》第五条承包结算方式约定“甲方（宏鼎凯顺公司，加注）提取最终造价的28%作为税收及各项管理费用使用”。诉讼中，法院依据朱绍坎申请采取保全措施，依法裁定扣留了宏鼎凯顺公司在国网岳西供电公司的工程款8万元，朱绍坎支付保全费820元。秦德国为红山、永革台区线改施工工程的转承包人。朱绍坎是案涉台区部分工程的实际施工人。就红山、永革台区工程，秦德国在组织相关人员施工过程中，将其中的部分工程劳务转包给朱绍坎施工。秦德国与朱绍坎之间既有工程分包项目，也有其他劳务项目。朱绍坎完成了案涉台区部分架线工程的实际施工任务，工程量清单按60%计算工程价款载明金额为64483.17元（其中清障小工2550元、挖洞小工1400元、校样小工4620元，未按60%折算），减去已支付61800元，注明下欠金额为2683.17元。因双方对工程量存在争议，朱绍坎于2019年3月8日申请对其已施工工程（以秦德国出具的工程清单及红山、永革台区农户下火装表箱工程）总造价进行评估，本院认为鉴定范围应仅限于秦德国出具的工程清单中红山、永革台区劳务分包项目劳务款，并不需对工程造价进行鉴定，同时对工程清单上载明的点工不予鉴定。经本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司于2019年12月1日出具鉴定报告，对劳务分包项目劳务款鉴定金额为96313.38元，同时对鉴定出的材料费16206.26元、机械费4249.08元、利润8066.29元、税金14425.01元，合计42946.64元，认为需法院审理解决。朱绍坎支付鉴定费7500元。对该鉴定报告，朱绍坎认为与其鉴定申请不相符；秦德国认为鉴定程序违法，且法院未按朱绍坎的鉴定申请进行鉴定，不能作为证据使用。本院认为，法院委托进行劳务分包项目劳务款鉴定虽与朱绍坎申请进行已施工工程总造价鉴定项目不相符，但系按照案件基本事实和双方提交的证据进行，并无不当，鉴定程序合法，应予以采信。 一审法院认为,宏鼎凯顺公司将所承接的工程转包给不具备施工资质条件的秦德国，秦德国再将部分架线工程转包给同样不具备施工资质的朱绍坎，所形成的建设工程施工合同关系均为无效。鉴于案涉工程已竣工并投入所用，案涉红山、永革台区部分工程的实际施工人朱绍坎请求承包人秦德国支付已完成工程的工程款（包括劳务款）的诉讼请求，具有事实依据，应予支持。秦德国没有证据证明双方结算应按完成工程量发票金额的60%支付朱绍坎工程款（包括劳务款），系双方协商一致，经朱绍坎同意，本院不予确认该计价方式。本院依据劳务分包项目劳务款鉴定金额96313.38元，加上秦德国应支付的小工费用(清障、挖洞、校样)8570元，减去秦德国已支付的63800元，秦德国尚须支付朱绍坎41083.38元（96313.38元＋8570元－63800元）。朱绍坎主张除劳务费用96313.38元外，另鉴定出的材料费16206.26元、机械费4249.08元、利润8066.29元、税金14425.01元，合计42946.64元及变电柜安装费3000元、拆旧线948元等费用也应计算在总工程款内合计151778.02元，因未举证证明其实际完成了秦德国签名工程量清单以外工程及支付了材料费16206.26元、机械费4249.08元，并与秦德国约定了利润分成、税金分担、下欠劳务款项的支付期限和利息，本院不予支持。案涉工程是宏鼎凯顺公司转包给秦德国，秦德国再将部分架线工程转包给朱绍坎，根据合同的相对性，朱绍坎只能向与自己有合同关系的秦德国主张权利，且宏鼎凯顺公司作为发包人现已不欠付秦德国工程款，故朱绍坎要求宏鼎凯顺公司共同支付工程款或宏鼎凯顺公司对秦德国应支付工程款承担连带责任，没有事实和法律依据。案经调解不成，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定,判决：一、被告秦德国于本判决生效之日起十日内支付原告朱绍坎劳务分包项目劳务款41083.38元；二、驳回原告朱绍坎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费6589元，保全费820元，评估费7500元，合计14909元，由被告秦德国负担4509元，原告朱绍坎负担10400元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、朱绍坎主张其与秦德国之间系工程转包关系，以及秦德国主张双方系雇佣关系的理由能否成立；2、原审法院委托的中信工程咨询有限公司的鉴定报告，能否作为定案依据；3、朱绍坎主张宏鼎凯顺公司应对其主张的欠款承担给付义务，理由能否成立。 关于焦点一，本案中，据查明事实，宏鼎凯顺公司与秦德国、陆新富签订《施工协议书》，将所中标的24个台区输变电工程发包给秦德国、陆新富，秦德国负责包永革台区、红山台区的施工。秦德国、朱绍坎双方对于朱绍坎参与了永革台区、红山台区两地工程施工的事实均无异议，但对于双方系工程转包关系还是雇佣关系存在争议。从本案的事实及证据看，秦德国与朱绍坎在施工前未签订书面协议，施工完成后双方也未就朱绍坎完成的工程量及工程款的结算达成正式协议，朱绍坎提交的其他证据亦不足以证明秦德国将其承包的永革台区、红山台区的工程全部转包给了朱绍坎，故朱绍坎上诉主张其与秦德国系工程转包关系，要求秦德国支付上述两台区的全部工程款依据不充分，该上诉理由不能成立。秦德国主张其与朱绍坎系雇佣关系，朱绍坎在事故过程中仅提供了部分劳务，但该主张与其本人出具的工程清单内容不符，故秦德国该项上诉理由亦不能成立。原判认定秦德国与朱绍坎之间既有工程分包项目，也有其他劳务项目，该认定并无不当。 关于焦点二，本案中，因朱绍坎、秦德国双方对朱绍坎完成的工程量存在争议，故原审法院委托鉴定机构进行鉴定。虽然朱绍坎申请对其已施工工程总造价进行评估，但一审法院经审理认为朱绍坎仅参与了部分工程施工，故依据查明的事实及相关证据进行鉴定并无不当。秦德国认为申请鉴定在辩论终结后已逾期，因该鉴定系为查明案件基本事实需要，且鉴定结论作出后原审法院已组织当事人开庭质证，故秦德国认为该程序违法的理由不能成立；秦德国又称鉴定材料系复印件，因该复印件系原审法院依据当事人申请调取的证据，故真实性应予认定。朱绍坎、秦德国认为鉴定报告不能作为定案依据的理由均不能成立。 关于焦点三、朱绍坎上诉称，秦德国系宏鼎凯顺公司职工，其行为代表了公司，宏鼎凯顺公司应承担给付欠款的义务。因朱绍坎提供证据不足以证明其主张，且宏鼎凯顺公司与秦德国签订《施工协议书》，已证明宏鼎凯顺公司与秦德国之间系工程转包关系，一审法院根据合同的相对性，及宏鼎凯顺公司作为发包人现已不欠付秦德国工程款的情况，判决宏朱绍坎只能向与自己有合同关系的秦德国主张权利，并无不当。 综上所述，朱绍坎、秦德国的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1799元，由上诉人朱绍坎负担972元，上诉人秦德国负担827元。 本判决为终审判决。 审判长  周大庆 审判员  殷 平 审判员  马 骥 二〇二〇年六月二十三日 法官助理汪祝芬 书记员储贻燕 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；