四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终508号 上诉人（原审原告）：李兵，男，1982年2月5日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人：汪春兰，四川贤博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐杰，四川贤博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冯学，男，1967年10月5日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：魏廷钧，四川弘维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍廷廷，四川弘维律师事务所律师。 原审被告：大英天丹中药材科技有限责任公司，住所地四川省大英县工业集中发展区席家沟，统一社会信用代码915109230739519071。 法定代表人：罗继伟。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈术林，四川华夏之光律师事务所律师。 原审被告：四川丰侨房地产开发有限公司，住所地四川省大英县蓬莱镇盛马大道，统一社会信用代码91510923076142937H。 法定代表人：于安华。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈术林，四川华夏之光律师事务所律师。 上诉人李兵、上诉人冯学因与原审被告大英天丹中药材科技有限责任公司（以下简称天丹公司）、四川丰侨房地产开发有限公司（以下简称丰侨公司）合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李兵及其委托诉讼代理人汪春兰，上诉人冯学及其委托诉讼代理人魏廷钧，原审被告天丹公司、丰侨公司的共同委托诉讼代理人陈术林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李兵上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初2852号民事判决第三项，改判冯学和天丹公司、丰侨公司共同向李兵支付广告费1,514,656元及利息（利息从2017年10月27日起至实际付清之日止月息2分）；2.判令冯学双倍返还李兵定金15万元；3.本案一、二审诉讼费用由冯学承担。事实和理由：1.一审判决部分事实认定错误。李兵与冯学及天丹公司、丰侨公司三方签订的《资产抵偿协议》应认定为冯学对债务偿还的加入，冯学是以债务人的身份加入债务，属于合同当事人而非第三人，冯学应与天丹公司、丰侨公司共同承担债务的偿还责任。协议约定冯学以物抵债只是一种债务的偿还方式，该偿还方式不能实现，不能否定其加入债务偿还的法律关系，且李兵从未同意撤销冯学对债务的加入，冯学应承担共同偿还责任。根据李兵与冯学签订的合同约定，冯学在违约的情况下应当承担赔偿责任，则冯学应依法承担双方约定的惩罚条款，向李兵双倍返还定金15万元；2.一审判决适用法律错误。本案中冯学的身份是债务加入，系债务人，一审法院将冯学的债务人身份取缔，是严重的适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第84条对债务加入的规定，本案中冯学属于典型的债务加入，且最高人民法院已经有无数对债务加入的判例，并不是于法无据。 冯学辩称，上诉人李兵所称债的加入不能成立，债的加入是指第三人自愿加入债的承担与债务人共同向债权人承担偿还义务，《资产抵偿协议》不是债的加入。同时以物抵债不能成立，已经有生效的法律文书证明。 天丹公司、丰侨公司述称，对上诉人李兵针对冯学的上诉请求不发表意见，但认为一审法院的判决认定事实和适用法律是错误的。 冯学上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初2852号民事判决第二项，改判上诉人向李兵退还50,000元。2.本案诉讼费用由李兵承担。事实和理由：一审判决认定案外人李敏对冯学享有的债权已经转让给李兵系事实认定错误。1.李敏对冯学的债权298,000元基于2018年1月3日签订的《合伙协议》产生，但协议第七条约定的生效条件未成就，且双方均未实际履行《合伙协议》约定的义务。既然《合伙协议》未生效，基于此形成的债权就没有实际产生，李敏将债权转让给李兵显然不能成立；2.《合伙协议》内容虚假。首先，协议约定冯学将200,000元交付给李敏承建广告牌，但广告牌于2014年4月已修建，时间相矛盾。其次，《合伙协议》第六条约定2018年1月1日至2019年12月31日由丰侨科技集团公司承租，但该期限内丰侨科技集团公司并未承租，该条约定的租金196,000元系虚拟债权。再次，李敏对外招租，并未按照协议第五条经冯学同意，冯学也没有获取协议约定的收入。最后，《合伙协议》系李兵代签，该行为是否取得李敏的同意和授权，冯学不得而知；3.假设《合伙协议》及债权合法有效，也没有证据证明李敏将298,000元的债权转让给李兵。即使有证据证明李敏将298,000元的债权转让给李兵，也没有证据证明李敏通知了冯学，该转让行为对冯学不产生法律效力。 李兵辩称，上诉人的上诉理由均不成立。事实和理由：1.2018年5月15日冯学出具收条收到李兵298,000元，298,000元就是李敏将应收的200,000元入伙款和98,000元广告收益转让给李兵，李兵用来抵扣应支付给冯学的购房款，收条出具之日就应该视为协议约定的生效条件达成，故协议是生效的；2.合伙事项是真实的，不是一开始就合伙，李敏2014年修建广告牌，冯学2018年要求入伙，不存在广告牌承建时间和合伙时间矛盾的问题。关于协议签订后未就招租进行协商的问题，协议签订的时间是2018年1月3日，而租金是2018年1月1日至2019年12月31日的，相当于合伙协议签订前就已完成租赁，不存在还需要商量的问题。3.冯学出具298,000元的收条时就已经认可李敏将债权转让给李兵的事情，一审庭审前李敏也出具书面说明说明该事情，李兵出具收条代表债权转让通知到冯学，故债权转让是生效的。 天丹公司、丰侨公司述称，一审法院认定事实不清，证据不足。事实和理由：冯学在抵广告费时准备用其所有或控制的资产来抵，但事后发现抵偿不能进行，原因是李兵或冯学造成的，不是原审被告造成的。关于总体金额的认定，一审法院判定天丹公司和丰侨公司欠付100余万元是没有依据的，只认可188,000元。不管是债的转移还是债的加入，他们签订的协议没有得到原审被告的认可，债权的抵偿未得到实现，因此经济纠纷应回到各自的原状态。 李兵向一审法院起诉请求：1.判决冯学偿还李兵定金及购房款共计348,000元，支付李兵广告费共计1,514,656元及利息（利息从2017年10月27日起至实际付清之日止月息2分）；2.判令天丹公司、丰侨公司在1,384,656元广告费本金及利息内承担共同支付责任；3.判令冯学双倍返还李兵定金150,000元；4.本案诉讼费由冯学、天丹公司、丰侨公司承担。 一审法院认定事实：2015年李兵与丰侨公司签订了《户外广告位租用合同》，在《户外广告位租用合同》中载明：“甲方：四川丰侨房地产开发有限公司（租用方）。乙方：李兵（承租方）……第一条户外媒体基本情况：1.户外媒体种类（名称）：单立柱广告牌。……3.户外媒体位置：成南高速公路G42K1854处右侧（隆盛出口）。……第三条广告发布期限：发布期限为1年，即从2015年8月26日起至2016年8月26日止。第四条广告租金：本合同的广告位租金总额为人民币90.000元（大写：玖万零仟元整）。该费用包括：广告媒体租金；一次免费喷绘画面制作安装费。……甲方：四川丰侨房地产开发有限公司，2015年10月12日，乙方：李兵，2015年9月28日。” 2015年10月12日，丰侨公司出具了《证明》，在《证明》中载明：“兹证明四川丰侨房地产开发有限公司租用李兵隆盛单立柱三面广告牌，租金90,000元（大写：玖万元整），情况属实。四川丰侨房地产开发有限公司。” 2014年，丰侨公司与李兵签订了《户外广告发布代理合同》，在《户外广告发布代理合同》中载明：“广告发布费金额为98,000元，广告发布期间为1年，即从2014年8月27日至2015年8月28日。” 同年，丰侨公司与大英图腾广告制作中心签订了《户外广告发布代理合同》，在《户外广告发布代理合同》中载明：“广告发布费为每年198,000元，广告发布期为3年，即从2014年10月10日至2017年10月9日止。” 李兵持有2014年12月28日大英图腾广告制作中心出具的《委托书》，在《委托书》中载明：“现委托李兵收取2014年10月10日与丰侨房地产开发有限公司签订的户外广告发布代理合同。该合同发布期限为3年，即从2014年10月10日至2017年10月9日止，总金额为人民币596,000元（大写：伍拾玖万陆仟元整），广告位于遂回高速公路K18公里处上跨铁路桥（规格：40m×30m×2面，共240平方米。）李兵个人账户：中国银行，6217853100010288207。” 2017年10月27日，李兵与冯学及天丹公司、丰侨公司签订了《资产抵偿协议》，在《资产抵偿协议》中载明：“甲方：大英天丹中药材科技有限公司（代表人：胡世金），乙方：李兵，丙方：冯学（身份证号：5107021967××××××××），甲乙双方签订了《广告合同》，甲方向乙方应支付金额为人民币782000元（大写：柒拾贰万贰仟元），实付88000元，加计利息至今未有914656元未支付。再加计甲方预付乙方遂回高速路上广告位三年租金600000元。共计1514656元。因甲方目前资金周转困难，经甲乙双方协商，达成如下资产抵偿协议条款：一、经甲、乙、丙三方共同协商同意用丙方坐落于成都市红牌楼锦宫·红南港商务楼9楼3号房产，面积为173.02平方米，作为抵偿乙方的广告款总计金额2214656元（大写：贰佰贰拾壹万肆仟陆佰伍拾陆元），冲抵1514656元欠款后，余额现金乙方负责支付丙方。抵偿房屋的所有权归乙方所有。二、在此房屋过户到乙方名下，乙方拿到房产证和国土证是可认定为甲方已经履行了广告费款支付义务，甲、乙双方的欠款关系消除。丙方有义务协助乙方办理抵偿房屋的“两证”的过户手续，办理过户手续所涉及到税费及有关费用由乙丙双方各自承担。三、此协议生效，就意味着甲方欠乙方的款1514656元变成了甲方欠丙方现金1514656元，在甲方未归还完丙方欠款时，此协议长期有效。超过二年未归还时，甲方自愿按月息2%向丙方支付利息。……甲方：大英天丹中药材科技有限公司、四川丰侨房地产开发有限公司、刘玉军，乙方：李兵，丙方：冯学。” 同日，李兵与冯学签订了《债权转让协议》，在《债权转让协议》中载明：“出让方：李兵（以下简称甲方）公民身份号码：5109211982××××××××，联系方式：135××××5790；受让方：冯学（以下简称乙方）公民身份号码：5107021967××××××××……第一条转受让方式根据实际情况及协商一致意见，甲方出让所持有的债权给乙方，乙方出让房产给甲方以受让对方股债权。因房产价值大于核算价值的差额，甲方以现金方式补支乙方。第二条转受让标的为甲方单独所持有的大英天丹中药材科技有限责任公司共1514656元，经双方协商一致，此标的债权共折价值为人民币壹佰伍拾壹万肆仟陆佰伍拾陆元整（1514656元）。本协议以此金额为转让债权的核算价值。……第三条付款条件与商务进程1.签订本合同之后，甲方向乙方支付本合同定金人民币壹拾伍万元整（150000元）。……第六条违约责任……2.乙方主动终止合同应书面通知甲方，认定为乙方违约。乙方违约应在壹拾伍个自然日内，双倍返还甲方定金……” 2017年11月28日，冯学出具《收条》一份，在《收条》中载明：“今收到李兵购买成都市定金伍万元整（50000元）（现金贰万元，转账叁万元以到账为准）收款人：冯学。” 2018年5月15日，冯学出具《收条》一份，在《收条》中载明：“今收到李兵购买成都市0元（贰拾玖万捌仟元整），收款人：冯学。”该款项李兵并未实际支付，而是经李兵与冯学、案外人李敏协商决定：由案外人李敏享有的对冯学的298000元的债权，冲抵李兵应当支付给冯学的298000元。 李兵自认四川省大英县人民法院（2016）川0923民初18号民事调解书中在130,000元债权系本案总债权的部分款项。 四川省遂宁市船山区人民法院作出的（2018）川0903民初4738号民事判决书中认定案涉抵债房屋不存在继续履行或强制执行的可能，即李兵以房抵债的目的无法实现。 一审法院认为，李兵与冯学及天丹公司、丰侨公司之间形成的《资产抵偿协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行义务并享有权利。案涉合同系李兵与冯学及天丹公司、丰侨公司之间对之前的债权债务进行的结算，在《资产抵偿协议》中载明天丹公司及丰侨公司尚欠李兵广告费1,514,656元，本院对此欠款金额予以采信。双方在《资产抵偿协议》中同时也对清偿债权债务的方式进行约定，约定由冯学用其位于成都市红牌楼锦宫·红南港商务楼9楼3号房产进行清偿。但四川省遂宁市船山区人民法院作出的（2018）川0903民初4738号民事判决书中认定案涉房屋不存在继续履行或强制执行的可能，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，故对于李兵主张要求冯学偿还1,514,656元的广告费诉讼请求，不予支持。因李兵自认四川省大英县人民法院（2016）川0923民初18号民事调解书中130,000元债权系本案总债权的部分款项，对此予以采信，但该部分债权已经有大英县人民法院进行了认定，对此债权债务应在总债务1,514,656元中进行品迭，故天丹公司及丰侨公司应当支付广告费1,384,656元。 关于返还定金及购房款的问题。因李兵与冯学及天丹公司、丰侨公司签订的《资产抵偿协议》以及《债权转让协议》的约定不存在继续履行或强制执行的可能，合同的主要目的无法实现，故冯学基于《资产抵偿协议》以及《债权转让协议》获得的定金及购房款50,000元应当予以返还。对于另外的298,000元，虽然李兵并未实际支付给冯学，但该款项系由案外人李敏享有对冯学的债权转化给李兵，用以冲抵李兵应当支付给冯学的款项。故李兵、冯学、案外人李敏协商冲抵房款后，案外人李敏对冯学享有的债权已经转让给李兵，现李兵买房的合同目的无法实现，故应当由冯学向李兵支付该298,000元。对于该两笔款项的利息，虽然双方并未约定，但冯学确实占用了资金，故冯学应当支付资金占用利息。 关于双倍返还定金的问题。李兵与冯学在《债权转让协议》中约定的违约责任是基于乙方即冯学主动终止合同后承担双倍返还违约金的情形，但本案中是基于合同无继续履行的可能，对于李兵主张要求冯学双倍返还定金的诉讼请求不符合本案的客观事实及法律规定，不予支持。 关于利息的问题。天丹公司及丰侨公司自2017年10月27日以来未对债权债务进行清偿，占用了李兵的资金，构成违约。在《资产抵偿协议》中天丹公司及丰侨公司约定如未归还冯学的款项就按照月息2%进行支付利息，但未对其与李兵之间的利息进行约定，故对于李兵主张的利息诉讼请求依法支持为自2017年10月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算，自2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十五条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大英天丹中药材科技有限责任公司及四川丰侨房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付李兵广告款1,384,656元及利息，利息的计算方法为：以本金1,384,656元为基数，自2017年10月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准进行计算，自2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、冯学于本判决生效之日起十五日内退还李兵348,000元及资金占用利息。利息的计算方式为：以本金50,000元为基数，自2017年11月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准进行计算，自2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算；以本金298,000元为基数，自2018年5月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准进行计算，自2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；三、驳回李兵的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,000元，由李兵承担4,800元，冯学承担3,840元，大英天丹中药材科技有限责任公司及四川丰侨房地产开发有限公司共同承担15,360元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，已经发生法律效力的四川省遂宁市船山区人民法院（2018）川0903民初4738号民事判决确认，李敏向法院提交的书面说明中载明“因冯学欠李敏款项，李兵又需支付房屋出让款给冯学，故而双方达成以李敏的应收款抵李兵的应付款，故李兵以李敏的名义出具了29.8万元的收条，冯学又向李兵出具29.8万元的收条，李敏和冯学的债权债务关系已经结清。” 本院认为，根据双方上诉人的上诉理由和答辩意见以及原审被告的陈述，本案二审的争议焦点是：一、冯学签订《资产抵偿协议》的行为是否构成债的加入，冯学是否应与天丹公司、丰侨公司共同承担偿还责任；二、冯学是否应向李兵双倍返还定金15万元；三、李敏是否将对冯学享有的29.8万元的债权转让给李兵，冯学是否应该向李兵退还29.8万元。本院分别评析如下： 一、关于冯学签订《资产抵偿协议》是否构成债的加入而与天丹公司、丰侨公司共同承担偿还责任的问题。债的加入又称并存的债务承担，是指原债务人并没有脱离债的关系，而由第三人加入原债务关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务的债务承担方式，在该种法律关系中，第三人需有明确的债务加入即与原债务人共同承担债务的意思表示。本案中，李兵与冯学及天丹公司、丰侨公司三方之间的《资产抵偿协议》、李兵与冯学双方之间的《债权转让协议》系同日签订，《资产抵偿协议》第一条“经甲、乙、丙三方共同协商同意用丙方坐落于成都市红牌楼锦宫·红南港商务楼……作为抵偿乙方的广告额……冲抵151.4656万欠款后……”和《债权转让协议》第一条“甲方出让所持有的债权给乙方，乙方出让房产给甲方以受让对方股债权”的约定均包含李兵将其对天丹公司和丰侨公司享有的1,541,656元债权转让给冯学的内容，而非冯学向李兵作出的为天丹公司、丰侨公司承担债务偿还责任的意思表示，也不是冯学向天丹公司、丰侨公司作出的共同承担债务偿还责任的意思表示。从各方当事人的真实意思表示和协议的履行情况来看，《资产抵偿协议》第一条有关抵偿的约定应理解为冯学为受让李兵的1,514,656元债权而支付的对价，而不是单纯用于清偿债务的款项。依照两份协议约定，将产生冯学替代原债权人李兵成为新的债权人的法律效果，原债务人天丹公司、丰侨公司在三方协议也对此予以认可，现因客观原因致使债权转让无法实现，则原债权债务关系保持不变，即李兵为债权人，天丹公司、丰侨公司为债务人，冯学未加入原债权债务关系。因此，上诉人李兵主张冯学构成债的加入而应共同承担债务偿还责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。虽然一审法院将冯学签订《资产抵偿协议》的行为认定为第三人代为履行不当，但判决由天丹公司和丰侨公司承担案涉款项的支付责任正确，本院予以维持。 二、关于冯学是否应向李兵双倍返还定金15万元的问题。李兵与冯学签订的《债权转让协议》第六条“违约责任”第二款约定：“乙方（即冯学）主动终止合同应书面通知乙方，认定为乙方违约。乙方违约应在壹拾伍个自然日内，双倍返还甲方（即李兵）定金。”根据该条款的约定，冯学所承担的违约责任限于其“主动终止合同”的情形。所谓主动终止，即能为而不为。已经生效的四川省遂宁市船山区人民法院（2018）川0903民初4738号民事判决书中认定案涉抵债房屋不存在继续履行或强制执行的可能，所以《债权转让协议》无法履行，是因其他客观原因造成，非系冯学主动终止合同，与该协议第六条第二款限定的违约责任情形不符。因此，上诉人李兵请求依据该约定条款追究冯学的违约责任，本院不予支持。 三、关于冯学是否应向李兵退还29.8万元的问题。首先，冯学与李敏签订的《合伙协议》约定“本协议……甲方（即冯学）的20万广告修建款汇入乙方（即李敏）指定账户后生效”，虽然在实际履行中是以李兵向冯学出具收条的方式确认其已代收冯学的20万元股份转让费，但李敏出具的情况说明表明其认可已实际收到该款项，当事人合意改变付款方式亦不能否认该条款已经履行，因此协议生效条件实际成就，该协议已生效。其次，虽然广告牌修筑在先，《合伙协议》签订在后，但冯学在明知的情况下，采取事后支付50%的修建费而加入合伙的方式，并不违反法律规定，其据此主张《合伙协议》虚假，本院不予认可。对于冯学所称丰侨科技集团公司并未于2018年1月1日至2019年12月31日承租该广告牌，19.6万元的租金系虚假债权的上诉理由，缺乏证据证明，且丰侨科技集团公司的租赁起始日早于《合伙协议》签订日，租赁条款载于《合伙协议》第六条得到冯学认可，不存在冯学不知情的情况，本院对冯学的该项上诉理由不予支持。再次，冯学和李兵于2018年5月15日分别向对方出具29.8万元的收条，冯学本应向李敏支付的合伙份额转让款20万元和两年50%租金9.8万元转化为李兵向冯学支付的29.8万元购房款，李敏认可其与冯学的债权债务关系已经结清，冯学对于李敏的债权转让知情且认可，其上诉主张债权转让对其不发生法律效力，本院不予支持。因此，冯学于2018年5月15日出具的收条明确表明该款项系李兵用于支付购房款，虽未实际支付金钱，但相应免除了冯学所负29.8万元债务，冯学实际获得该财产性利益，现购房目的无法实现，冯学理应退还该笔29.8万元的购房款。 综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对李兵、冯学的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20,832元，由李兵负担19,782元，冯学负担1,050元。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  刘尧志 二〇二〇年六月二十三日 书记员  陈 琳