山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4684号 上诉人（原审原告）：刘克军，男，1969年8月28日出生，汉族，住青岛市市南区。 被上诉人（原审被告）：青岛水木酒店管理有限公司，住所地：青岛市市南区闽江路。 法定代表人：王振宇，总经理。 被上诉人（原审被告）：王振宇，男，1972年2月7日出生，汉族，住青岛市市南区。 被上诉人（原审被告）：王晓红，女，1968年9月9日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人刘克军因与被上诉人青岛水木酒店管理有限公司（以下简称水木酒店）、被上诉人王振宇、被上诉人王晓红房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初451号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘克军上诉请求：1.改判被上诉人王振宇、王晓红对被上诉人水木酒店所负债务承担连带付款责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在一审中因客观原因，无法调查被上诉人水木酒店验资账户中的资金转移情况，因而向一审法院申请调查被上诉人在华夏银行账户中的资金转移情况，一审法院未予允许，转而以上诉人无证据证明为由，驳回上诉人的此项请求，有违民事诉讼法的规定。被上诉人水木酒店现已经处于瘫痪状态，并无其他资产可以偿还债务，上诉人认为被上诉人王振宇、王晓红具有虚假验资的行为，依法应承担相应的民事责任。 水木酒店、王振宇、王晓红未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。 刘克军向一审法院起诉请求：1、判令水木酒店、王振宇、王晓红偿还刘克军租赁费欠款110000元，利息59400元(计算至2018年1月1日)。2、判令水木酒店、王振宇、王晓红支付违约金100000元;3、诉讼费由水木酒店、王振宇、王晓红承担。事实和理由:2013年9月1日，刘克军与水木酒店签订租赁合同，刘克军将广饶路25号一处二层网点房屋租赁给水木酒店使用，后水木酒店违反合同约定，擅自将该房屋转租给他人使用。之后，刘克军同水木酒店、房屋实际使用人签订协议，确认解除刘克军与水木酒店之间的租赁合同，水木酒店在原租赁合同中的权利和义务概括转让给房屋实际使用人杨全翠承继。双方在协议中约定，水木酒店于2017年12月1日前分两期支付刘克军之前所欠租赁费11万元;若水木酒店未能如约支付，水木酒店应因承担擅自转租房屋的违约金10万元。协议签订后，水木酒店没有按照协议约定的时间支付所欠租赁费。 水木酒店、王振宇、王晓红于一审中均未到庭，未作答辩。 一审法院经审理查明：2013年8月26日，刘克军与水木酒店签订《租赁合同》，约定刘克军将位于青岛市市北区房屋和相关设备等租赁给水木酒店经营使用。租赁期限自2013年9月1日起至2020年10月31日止，租赁费为每年200000元。合同约定水木酒店不得将房屋对外出租、转让。双方约定任何一方出现违约，应支付对方违约金100000元。合同签订后，刘克军将房屋交付给水木酒店使用。2017年4月26日，刘克军（甲方）与水木酒店（乙方）、案外人梅全翠（丙方）签订《协议书》，该协议载明因租赁期间乙方多次拖欠租金，且乙方于2015年3月2日将该房屋转租给丙方经营，乙方已严重违约。三方协商约定，甲乙双方解除原租赁合同，并互不承担违约责任；乙方拖欠甲方租金共计110000元，于2017年8月1日付50000元，2017年12月1日前付余额60000元，逾期乙方应向甲方每日缴纳全年租金30%的滞纳金款，超10日，甲方有权向乙方追究原租赁合同违约金100000元，并终止与丙方的租赁协议，收回该房屋，一切违约责任均由乙方承担，由此给甲、丙方造成损失由乙方全部承担；本协议违约金100000元，任何一方单方面解除本协议均应向对方缴纳违约金100000元。协议签订后，水木酒店未按约定支付所欠房屋租金。另，刘克军主张青岛市市北区广饶路25号房屋的产权人是青岛汇泉湾股份有限公司，该公司将涉案房屋出租给青岛有有小厨酒店有限公司，并同意其对外转租。后青岛有有小厨酒店有限公司将该房屋转租给刘克军使用，并同意刘克军再次转租给水木酒店。另查，王振宇、王晓红系水木酒店的股东。刘克军主张王振宇、王晓红存在抽逃资金的行为，应对水木酒店的欠款承担连带清偿责任。 一审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。刘克军与水木酒店签订的《租赁合同》，刘克军与水木酒店、案外人梅全翠签订的《协议书》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。刘克军主张水木酒店尚欠房屋租赁费110000元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。根据刘克军与水木酒店、案外人梅全翠签订的《协议书》，水木酒店未按协议约定支付房屋租金，已构成违约，应承担违约责任，向刘克军支付相应的违约金。根据《合同法》及司法解释的相关规定，约定的违约金过高的，当事人可以通过反诉或抗辩的方式请求人民法院予以适当减少。而审理过程中，一审法院多次通过直接送达、邮寄送达、电话送达、公告送达等多种送达方式，水木酒店、王振宇、王晓红消极应诉拒不到庭，应视为对自己诉讼权利的放弃行使，一审法院不主动对违约金予以调整。故刘克军要求水木酒店支付违约金100000元的诉讼请求，符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。对于刘克军主张的利息59400元，一审法院认为，刘克军主张的利息损失和违约金均是基于水木酒店欠付房租这同一违约行为，该两项主张均属于损害赔偿责任的范畴，其性质和功能相同，都具有补偿性，故不宜重复计算。根据合同法约定优先的原则，双方当事人在合同中约定有违约金条款的，应当优先适用违约金条款。故对于刘克军的利息主张，一审法院不予支持。刘克军主张水木酒店的股东王振宇、王晓红存在抽逃资金的行为，应承担连带清偿责任。但刘克军对于该主张并未举证予以证明，故一审法院不予支持。水木酒店、王振宇、王晓红如对刘克军的主张有异议应到庭质证，现水木酒店、王振宇、王晓红经公告传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃举证权利，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、水木酒店于判决生效之日起十日内给付刘克军房屋租赁费110000元。二、水木酒店于判决生效之日起十日内支付刘克军违约金100000元。三、驳回刘克军的其他诉讼请求。案件受理费5341元、公告费600元，由刘克军负担1178元，水木酒店负担4763元。 二审审理期间，上诉刘克军向本院提交了证据一份：担保函，证明王振宇对欠款予以担保，并向本院提交调查取证申请，本院依据申请调取了水木酒店的验资账户的银行流水及有关凭证，上诉人对上述证据的真实性没有异议，认为能够证明王振宇、王晓红抽逃出资，故应当对公司债务承担责任。 本院经审查认为，上诉人提交的“保证函”落款时间为2017年1月18日，该证据在本案一审举证期限内客观存在，能够被上诉人取得并提交，而其又不能证明其未提交不存在故意或者重大过失，并且在起诉状中以及上诉状中，均未将该保证作为事实和理由，故本院不予审查。 根据二审调取的证据以及一审的有关证据，本院查明如下事实： 一、水木酒店原名青岛水木投资咨询有限公司，注册资本为100万元。该公司股东为王晓红、王振宇，出资比例分别为30%和70%。2010年3月30日，青岛康帮联合会计师事务所出具验资报告，载明截至2010年3月30日，青岛水木投资咨询有限公司已经收到全体股东交纳的注册资本合计100万元。 二、2010年3月30日，水木酒店股东以现金存款形式分别将70万元和30万元存入华夏银行南京路支行验资账户。而当日，案外人王慧玲在华夏银行南京路支行取现人民币100万元。2010年4月2日，水木酒店以现金支票的形式分别将70万元、299995元支付给案外人王慧玲，备注的内容为还款。自2010年3月30日至2011年1月15日，水木酒店验资账户无其他大额资金出入。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人王振宇、王晓红是否对被上诉人水木酒店所负债务承担责任以及承担何种责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条以及公司法解释（三）第十二条第四项之规定，未经法定程序将出资抽回的行为属于抽逃出资。上诉人申请法院调取了水木酒店银行账户流水账单，该账单显示2010年4月2日分两笔向王慧玲付出约100万元，而2010年3月30日王慧玲具有取现100万元以及王振宇、王晓红具有存现100万元的记录。上诉人刘克军依据上述证据主张水木酒店股东王振宇、王晓红抽逃出资，已完成举证责任。公司法解释（三）第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”。本案被上诉人未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。故王振宇、王晓红应当在抽逃出资范围内对水木酒店的债务承担补偿赔偿责任。关于二审中上诉人提交的“担保函”，因其在一审诉讼请求中以及上诉状中均未提及该项事由，对该担保函的真实性本院亦无法确认。故该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。 综上，刘克军的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。原审未依据申请调取有关证据，导致部分事实未能查清，本院根据二审调取的新证据，依法予以改判。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初451号民事判决第一项、第二项即“青岛水木酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内给付刘克军房屋租赁费110000元；青岛水木酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内支付刘克军违约金100000元”； 二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初451号民事判决第三项，即“驳回刘克军的其他诉讼请求”； 三、被上诉人王振宇在抽逃出资人民币70万元范围内对山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初451号民事判决第一项、第二项确定的债务承担补充赔偿责任； 四、被上诉人王晓红在抽逃出资人民币30万元范围内对山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初451号民事判决第一项、第二项确定的债务承担补充赔偿责任； 五、驳回上诉人刘克军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5341元，公告费600元，由上诉人刘克军负担1178元，由被上诉人青岛水木酒店管理有限公司、王振宇、王晓红负担4763元；二审案件受理费4450元，由被上诉人王振宇、王晓红负担。 本判决为终审判决。 审判长  王颖颖 审判员  张晓华 审判员  于 梦 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 曹文斌 书记员 丛丽红