陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终823号 上诉人（原审原告）：奉节县翰林建筑劳务有限公司，住所地：重庆市奉节县。 法定代表人：陈汉林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋常清，重庆贞枰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京城建五建设集团有限公司西安分公司，住所地：西安市阎良区南侧（区信用联社家属楼）。 负责人：张朋，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：北京城建五建设集团有限公司，住所地：北京市朝阳区楼。 法定代表人：李舰舰，该公司董事长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张鑫，上海市建纬（西安）律师事务所律师。 上诉人奉节县翰林建筑劳务有限公司（以下简称翰林公司）因与被上诉人北京城建五建设集团有限公司西安分公司（以下简称北京城建西安分公司）、北京城建五建设集团有限公司（以下简称北京城建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2019）陕0403民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人翰林公司的委托诉讼代理人蒋常清，被上诉人北京城建西安分公司、北京城建公司的共同委托诉讼代理人薛佳林、张鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 翰林公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定北京城建公司支付上诉人履约保证金利息损失为409436.81元是错误的。上诉人与被上诉人北京城建西安分公司签订的《工程施工合作协议书》有效，合同条款对双方均具有约束力。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。双方签订的协议书第四条约定“如需延期退款，每延期一日，甲方自愿按月息2.5%承担利息补偿费及违约金”，该约定系双方真实意思表示，况且双方当时就是考虑的月利率2%，另外的0.5%是当作违约金处理的，也没有超过年利率36%，应为有效约定，被上诉人在给上诉人的复函中也同意按照约定支付利息及违约金。一审法院在双方有明确约定的情况下参照银行利率计算资金损失明显违反相关法律规定。最高人民法院相关裁判观点也支持年利率24%延迟退还履约保证金的利息。2、一审法院认为工程结算单中载明的窝工损失数额过大，不符合客观情况，只支持50000元窝工损失是错误的。上诉人与被上诉人北京城建西安分公司的窝工损失结算并不是被上诉人为了向发包方索赔，而是上诉人数次向被上诉人致函要求且在双方核实的情况下进行的结算。3、一审法院认为“支付承兑汇票贴息60000元，无相关证据，不予支持。”是错误的。一审开庭时，被上诉人的代理人认可承兑汇票贴息是行规，贴息率不超过10%，上诉人以3%标准承兑对双方都有好处，承兑费用应由被上诉人承担。 北京城建西安分公司、北京城建公司辩称,1、一审法院判决北京城建西安分公司支付翰林公司履约保证金利息损失409436.81元，系根据案涉工程的实际履行情况以及翰林公司的实际损失裁决，并无不当。2017年8月，北京城建西安分公司与翰林公司就300万元保证金返还事宜达成一致意见，保证金已全部返还完毕。翰林公司的利息计算存在基础缺失，其要求支付高额的利息违背公平原则。双方之间签订的合作协议是扩大劳务分包，属于不合法行为，关于利息的约定无效。翰林公司要求支付利息以及违约金1980833元，明显过高，显失公平。2、一审法院支持窝工损失5万元，是根据案涉工程的实际情况，兼顾双方的利益，事实认定清楚。案涉工程项目并未实际履行，《劳务工程结算表》并未就劳务结算，仅仅是合同外结算，并非是对翰林公司窝工损失的确认，并非双方真实意思表示。窝工损失应当以实际发生的事实为依据，案涉工程项目未开工，项目管理人员工资及房屋租赁并未实际发生。翰林公司对案涉工程的损失存在相应的责任。就案涉工程项目，履约保证金的返还事宜，北京城建公司诉建设单位陕西金玉林房地产开发公司一案中，法院仅仅支持各项损失28万元。3、保证金返还的方式是北京城建西安分公司与翰林公司协商沟通的结果。北京城建西安分公司通过银行承兑汇票支付200万元保证金，翰林公司应当是明白的，如未免息，应当自行承担汇票贴息。翰林公司要求北京城建西安分公司承担60000元贴息有违商业惯例。请求驳回翰林公司的诉讼请求。 翰林公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告利息及违约金1980833元、窝工损失880000元、承兑汇票贴息60000元，以上合计2920833元。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月，被告北京城建公司从杨陵区XX庄XX城改造一期工程发包方陕西金雨林房地产开发有限公司（以下简称金雨林公司）处总承包杨陵区XX庄XX城改造一期工程，向金雨林公司交纳保证金600万元。2015年7月22日,原告翰林公司（承包方、乙方）与被告北京城建西安分公司（发包方、甲方）签订《建设工程施工合作协议书》，约定被告北京城建西安分公司将其总承包的杨陵区XX庄XX城改造一期工程由乙方专业分包施工，协议第一条约定：承包范围为：施工图纸所示施工内容，具体施工楼号及内容以甲乙双方合同约定为准；承包方式为扩大劳务分包。协议第四条约定：乙方需交付甲方履约保证金三栋楼共叁佰万元人民币，本协议签订当日及时交付甲方，甲方开具收款收据。保证金的返还：甲方承诺四个月内，无论出现何种情况，2015年11月21日必须退还乙方全部履约保证金。如需延期退款，每延期一天，自愿按照月息2.5%承担利息补偿费及违约金。合同签订当日及次日，原告公司向被告北京城建西安分公司交纳共计300万元保证金。2015年8月，原告管理人员进入施工现场进行开工前的准备工作，之后该项目未能开工。2016年1月至2016年11月期间，原告数次向被告北京城建西安分公司致函要求退还保证金并协商管理人员费用，被告北京城建西安分公司在回复函中表示同意协商开工前费用，承诺退回保证金，按照协议约定支付保证金利息。2017年8月28日，原告与被告北京城建西安分公司签署《劳务工程结算表》，结算表载明原告前期工程中管理人员工资补偿为800000元、管理人员房屋租赁费及差旅费补偿为80000元。2017年12月28日，被告北京城建西安分公司向原告转账退还保证金100万元，2018年2月11日，被告北京城建五建设集团有限公司以承兑汇票向原告退还200万元保证金。另查明，2018年北京城建公司向咸阳市中级人民法院提出起诉，咸阳市中级人民法院作出（2018）陕04民初121号民事判决，该判决认定北京城建公司与金雨林公司签订的承包合同无效，判决：一、金雨林公司返还北京城建公司保证金600万元，按照月息2%承担从2015年7月21日至实际还清之日的利息；二、金雨林公司支付北京城建公司各项损失28万元。该判决生效后，2019年12月9日，陕西省高级人民法院指令咸阳市中级人民法院对该案进行再审。 一审法院认为，原告与被告北京城建西安分公司经过协商签订劳务分包合同，双方之间建立劳务分包合同关系。本案中，双方争议的焦点为：1、案涉《建设工程施工合作协议书》是否有效；2、案涉《建设工程施工合作协议书》中约定的利息及违约金损失是否过高；3、原告的窝工损失是否成立以及具体数额。1、关于案涉《建设工程施工合作协议书》是否有效的问题。原告主张双方合同有效，二被告认为双方协议中约定承包方式为扩大劳务分包，违反法律法规强制性规定，且工程属于应当招投标项目而未进行招投标，北京城建公司与发包方金雨林公司的合同被咸阳市中级法院认定为无效，因而双方合同应属无效。原告是具有劳务分包资质的法人企业，原告与被告北京城建西安分公司签订的施工合同协议中虽约定承包方式为扩大劳务分包，但未明确扩大劳务分包的范围，亦未约定由原告负责主要材料、设备采购或者大型机械租赁等事宜，故双方施工合作协议不违反法律法规强制性规定，应为有效。另，二被告主张咸阳中院判决认定北京城建公司与发包方金雨林公司签订的承包合同因工程未进行招投标而无效，但咸阳中院该判决已被指令再审，且总承包合同无效并不必然导致分包合同无效，因此，二被告该辩解意见，不予采纳。2、关于案涉《建设工程施工合作协议书》中约定的利息及违约金损失是否过高的问题。施工合作协议中约定被告北京城建西安分公司在四个月内即2015年11月21日前退还原告履约保证金，并约定延期退款按照月息2.5%承担利息补偿费及违约金。原告向被告交纳保证金后，被告因工程未能施工未能按照双方约定时间退还原告保证金，因此原告存在一定的资金利息损失。但双方约定按照月息2.5%的标准计算明显过高，根据双方合同履行情况，并考虑双方资金损失情况，酌情按照中国人民银行同期一至三年贷款基准利率年利率4.75%的1.3倍计算被告的资金利息损失。经核算，被告北京城建西安分公司于2017年12月28日退还保证金100万元，该期间应支付的利息损失为394685.42元（300万元×4.75%÷360×767天×1.3）；2018年2月11日退还200万元保证金。该期间应支付的利息损失为14751.39元（200万元×4.75%÷360×43天×1.3）故被告共应支付的利息损失为409436.81元。3、关于原告的窝工损失是否成立以及具体数额的问题。原、被告签订施工合作协议后，原告管理人员于2015年8月进入施工现场进行准备工作，在项目未能开工情况下，原告数次向被告北京城建西安分公司致函要求被告支付管理人员费用，被告北京城建西安分公司在回复函中表示同意协商开工前费用，因此原告存在一定的窝工损失，但原告依据双方签署的工程结算单主张其窝工损失为880000元，被告辩称该结算单是为了向发包方索赔，因该工程未能实际开工，原告仅进行了部分准备工作，未实际进行施工，对此双方均具有及时采取相应措施防止损失扩大的义务，而工程结算单中载明的窝工损失数额过大，不符合客观情况，结合双方在签订合同后的履行以及该工程实际情况，酌情确定原告的窝工损失为50000元。综上，原告与被告北京城建西安分公司签订的施工合作协议书合法有效，原告请求未退还保证金期间按照月息2.5%计算利息及违约金共1980833元过高，酌情确定利息损失为409436.81元；原告主张窝工损失880000元过高，酌情确定为50000元，原告要求被告支付承兑汇票贴息60000元，无相应证据，不予支持。因北京城建西安分公司为北京城建公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由北京城建公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、被告北京城建五建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告奉节县翰林建筑劳务有限公司履约保证金利息损失409436.81元、窝工损失50000元，共计459436.81元。二、驳回原告奉节县翰林建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30167元（原告已预交），由被告北京城建五建设集团有限公司负担4827元，原告奉节县翰林建筑劳务有限公司负担25340元。 二审中当事人未提供新证据。 经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人翰林公司提出的履约保证金利息及违约金损失问题。上诉人翰林公司与被上诉人北京城建西安分公司签订《工程施工合作协议书》，上诉人翰林公司向被上诉人北京城建西安分公司交纳了履约保证金，被上诉人北京城建西安分公司因工程未能施工未能按照约定的时间向上诉人翰林公司退还保证金，应承担因此给上诉人翰林公司造成的资金利息损失。但双方合作协议书约定按照月息2.5%的标准计算明显过高，原审根据双方合同履行情况并考虑双方资金损失情况，酌情调整为按照中国人民银行同期一至三年贷款基准利率年利率4.75%的1.3倍计算资金利息损失并无不当。上诉人翰林公司该上诉理由不能成立。 关于上诉人翰林公司提出的窝工损失问题。上诉人翰林公司依据双方签署的《劳务工程结算表》主张其窝工损失为880000元，而被上诉人北京城建西安分公司认为该结算单是为了向发包方索赔。上诉人翰林公司在项目未能开工的情况下进行了部分准备工作，存在一定的窝工损失。但涉案项目未开工，上诉人翰林公司未实际进行施工，在此情况下双方均负有及时采取措施防止损失扩大的义务，因结算单载明的窝工损失数额存在与客观情况不符情形，原审结合双方合同履行及工程实际情况，酌情确定上诉人翰林公司的窝工损失为50000元并无不当，上诉人翰林公司该上诉理由不能成立。 关于上诉人翰林公司提出的承兑汇票贴息问题。2018年2月11日被上诉人北京城建西安分公司以银行承兑汇票的方式向上诉人翰林公司退还200万元保证金，上诉人翰林公司并未提出异议，且未提供相应的证据，原审对其该请求未予支持并无不当，上诉人翰林公司该上诉理由不能成立。 综上，翰林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30167元，由上诉人奉节县翰林建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫亚君 审判员  丁 辉 审判员  马 莹 二〇二〇年六月二十八日 书记员张燕宁 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1