广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂04刑终86号 抗诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄峰，曾用名：“黄丰”，男，1983年11月29日出生，汉族，湖南省娄底市人，初中文化，农民，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于苍梧县看守所。 辩护人姚伯奇，广西藤州律师事务所律师。 广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院指控原审被告人黄峰犯诈骗罪一案，于二○二○年三月三十一日作出（2019）桂0422刑初381号刑事判决，原审被告人黄峰不服，提出上诉。广西壮族自治区藤县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派检察员李展出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄峰及其辩护人姚伯奇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判以经庭审示证、质证，查证属实的书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述及辩解、辨认及指认笔录等证据认定，2018年农历8月17日晚上，被告人黄峰伙同“明某”、“兵哥”、“江岔”（均为绰号，均另案处理）四人来到广东东莞市厚街镇万达广场附近的汇景银座8栋14楼1404房，后“明某”向黄峰等人提供手机并进行指导，通过手机微信添加好友利用“广东11选5”彩票网络平台实施诈骗。一个多月后，由于黄峰个人没有诈骗到钱款，遂和“明某”合谋由黄峰返回湖南娄底帮助领取“明某”诈骗团伙诈骗所得的钱款，并从中提取诈骗所得钱款的6％作为报酬。随后，黄峰返回湖南娄底市其家中，用其弟弟黄某的身份开设银行账户提供给“明某”使用，用王某1、刘某2、吴某等人的身份开设银行账户用于帮助“明某”提取诈骗所得款项。经核算，黄峰帮助“明某”诈骗团伙领取诈骗所得的款项共计人民币772446元。其中：2018年10月31日，“明某”诈骗团伙自称为“张某”添加了被害人梁某为微信好友。该团伙在取得梁某的信任后，推荐梁某在“好彩网、广东体彩11选5”网络平台投注认购彩票，并先以稳赚不赔获得提现为诱饵，诱使梁某不断增加彩票认购数额。同年11月3日至30日期间，梁某通过微信及银行账户投注认购彩票共计人民币110850元，获得提现人民币3773元。梁某大额投注后，“明某”等人诈骗团伙关闭彩票投注平台，切断与梁某的联系，将钱款转入黄峰提供的王某1、刘某2、吴某等人的银行账户，由黄峰等人取现并扣除6％的酬劳后，再存入黄峰提供给“明某”使用的银行账户，后由“明某”等人取现或消费。被告人黄峰在本案实施诈骗过程中，共获取违法所得人民币772446元。 原判还认定，因本案事实，苍梧县人民法院以诈骗罪对同案犯王某2判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；对同案犯贺某判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币六万元。 原判认为，被告人黄峰以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，被告人黄峰诈骗数额为人民币772446元，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“数额特别巨大”，依法应在“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的刑幅内量刑。被告人黄峰及其同伙有非法占有公私财物的共同故意，且共同实施了骗取公私财物的行为，是共同犯罪。在共同犯罪的过程中，被告人黄峰及其同伙经事前合谋后，积极实施诈骗行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人到案后至庭审过程中，均能供述了其主要犯罪事实，且认罪认罚，可以依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：一、被告人黄峰犯诈骗罪,判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；二、责令被告人黄峰与苍梧县人民法院作出的（2019）桂0421刑初153号刑事判决书确定的王某2共同退赔被害人梁某经济损失人民币107077元；三、被告人黄峰违法所得人民币665369元，予以追缴，上缴国库。 广西壮族自治区藤县人民检察院于2020年4月9日以藤检诉刑抗[2020]1号刑事抗诉书提出抗诉，认为被告人黄峰在其指定辩护人在场见证并充分知悉认罪认罚法律后果前提下，同意公诉机关适用认罪认罚从宽制度，并自愿签署《认罪认罚从宽制度告知书》和《认罪认罚具结书》；审判机关也已当庭查明其认罪认罚的自愿性、真实性、合法性，整个庭审活动全部记录在案。但被告人黄峰收到判决书后以刑期过重为由提出上诉，违背认罪认罚承诺，不再符合认罪认罚从宽制度的适用条件，其签订的具结书内容失效。被告人黄峰以认罪认罚形式谋取较轻刑罚，再意图利用“上诉不加刑”原则提出上诉，以达到获得更轻刑罚目的，认罪动机不纯，一审判决认定的从宽处罚幅度不再适用，应当基于犯罪事实，对其处以应有的刑罚。广西壮族自治区梧州市人民检察院以相同理由支持抗诉。 原审被告人黄峰提出其只是负责资金收转，对诈骗并不知情，不应认定其诈骗772446元；其在本案中应属从犯，原判量刑过重，请求本院从轻处罚。其辩护人提出：1.原判认定黄峰获取违法所得人民币772446元有误，黄峰违法所得应按其取现金额的6%计算；2.判决黄峰与王某2共同退赔被害人梁某经济损失人民币107077元，追缴黄峰违法所得人民币665369元不当，上述款项在另案处理时已判决由王某2退赔；3.黄峰在本案中系从犯，应对其减轻处罚，原判量刑畸重，请求本院判处黄峰有期徒刑六年三个月。 经审理查明，2018年农历8月17日晚上，原审被告人黄峰伙同王红明、“兵哥”、“江岔”（均另案处理）四人来到广东东莞市厚街镇万达广场附近的汇景银座8栋14楼1404房，后王某2向黄峰等人提供手机并进行指导，通过手机微信添加好友利用“广东11选5”彩票网络平台实施诈骗。一个多月后，由于黄峰个人没有诈骗到钱款，遂和王某2合谋由黄峰返回湖南娄底帮助领取王某2诈骗团伙诈骗所得的钱款，并从中提取诈骗所得钱款的6％作为报酬。随后，黄峰返回湖南娄底市其家中，用其弟弟黄某的身份开设银行账户提供给王某2使用，用王某1、刘某2、吴某等人的身份开设银行账户用于帮助王某2提取诈骗所得款项。经核算，黄峰帮助王某2等诈骗团伙领取诈骗所得的款项共计人民币772446元。其中：2018年10月31日，王某2诈骗团伙自称为“张某”添加了被害人梁某为微信好友。该团伙在取得梁某的信任后，推荐梁某在“好彩网、广东体彩11选5”网络平台投注认购彩票，并先以稳赚不赔获得提现为诱饵，诱使梁某不断增加彩票认购数额。同年11月3日至30日期间，梁某通过微信及银行账户投注认购彩票共计人民币110850元，获得提现人民币3773元。梁某大额投注后，王某2等诈骗团伙关闭彩票投注平台，切断与梁某的联系，将钱款转入黄峰提供的王某1、刘某2、吴某等人的银行账户，由黄峰等人取现并扣除6％的酬劳后，再存入黄峰提供给王某2使用的银行账户，后由王某2等人取现或消费。黄峰在本案实施诈骗过程中，共获取违法所得人民币46346.76元。苍梧县人民法院以诈骗罪对同案人王某2判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元，赔偿被害人梁某人民币107077元。 另查明，原审被告人黄峰自愿同意适用认罪认罚从宽制度，一审宣判后以刑期过重为由提出上诉，已违背认罪认罚承诺，不再适用认罪认罚从宽制度。 认定上述事实有书证受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、梁某与张旭峰微信聊天记录截图、梁某与“好运赢赢”的微信聊天记录截屏图片、梁某微信账单记录、梁某的桂林银行账户流水记录、黄超的中国工商银行流水记录、黄峰的中国建设银行账户流水记录、王柱添、罗辉的银行账户流水记录、广西壮族自治区苍梧县人民法院（2019）桂0421刑初153号刑事判决书、认罪认罚具结书，证人陈某、邓某、郑某、黎某、魏某、刘某1的证言，同案犯王某2、贺某的供述，被害人梁某的陈述，原审被告人黄峰的供述及辩解，辨认及指认笔录等证据。 本院认为，原审被告人黄峰以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，依法应在“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的刑幅内量刑。黄峰及其同伙具有非法占有他人财物的主观故意，客观上共同实施了骗取他人财物的行为，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，黄峰起主要作用系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。黄峰到案后及至庭审过程中，均能供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定上述量刑情节均符合本案客观事实，且证据充分，本院予以确认。唯黄峰自愿同意适用认罪认罚从宽制度，但在一审判决后以刑期过重为由提出上诉，已违背认罪认罚承诺，不再符合认罪认罚从宽制度的适用条件，应当基于犯罪事实及量刑情节对其处以应有的刑罚。对于抗诉机关的抗诉意见，本院予以采纳并在量刑时予以体现。 关于上诉人黄峰提出其只是负责资金收转，对诈骗并不知情，不应认定其诈骗772446元,以及其辩护人提出原判认定黄峰获取违法所得人民币772446元有误，黄峰违法所得应按其取现金额的6%计算的意见。经查，上诉人黄峰在侦查阶段多次稳定供述其与王某2等同伙经事前合谋共同实施诈骗，其多次实施诈骗未果后主动提出负责取现，并开办银行卡，申请手机号码和微信号码提供给王某2诈骗之用，在王某2诈骗得款后其取现并扣除6%的手续费，余额存入王某2控制的银行卡；银行流水明细证实黄峰取现并扣除手续费后实际存入王某2控制的银行卡72.61万元，据此推算出其共取现772446元，个人违法所得即获取的手续费应为46346.76元。故原判认定黄峰参与诈骗772446元的事实清楚，证据确实、充分，但对黄峰的违法所得认定有误，本院依法予以纠正。上诉人所提上述意见不成立，本院不予采纳；辩护人所提上述意见正确，本院予以采纳。 关于上诉人黄峰及其辩护人提出黄峰在本案中属从犯，应对其减轻处罚，原判量刑过重，请求判处黄峰有期徒刑六年三个月的意见。经查，上诉人黄峰在实施诈骗过程中，与同案人王某2事前合谋，多次实施诈骗，未果后其主动负责取现并参与分赃，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判根据黄峰的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度和悔罪表现等，在法定刑幅内对其量刑惩处并无不当。唯考虑黄峰不再具备认罪认罚从宽处罚情节，本院对其刑期予以调整。上诉人黄峰及其辩护人所提上述意见不成立，本院不予采纳。 关于辩护人所提一审判决黄峰与王某2共同退赔被害人梁某经济损失人民币107077元，追缴黄峰的违法所得人民币665369元不当的意见。经查，上诉人黄峰作为诈骗犯罪的主犯，应对参与诈骗的金额722446元与同案人共同承担连带责任。依据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，原判在部分被害人已查明的情况下判决黄峰与同案人王某2共同退赔被害人梁某理据充足；对尚未查明被害人的部分，应责令黄峰与同案人共同承担退赔责任，以便于查清被害人之后进行退赔。辩护人所提上述意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。检察机关的抗诉意见正确，本院予以采纳。上诉人黄峰的上诉理由不成立，本院予以驳回。综合上诉人黄峰的犯罪事实、情节及违法所得的处理情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 维持广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422刑初381号刑事判决第一项对被告人黄峰的定罪部分； 二、撤销广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422刑初381号刑事判决第一项对被告人黄峰的量刑部分和第二项、第三项，即“判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；责令被告人黄峰与苍梧县人民法院作出的（2019）桂0421刑初153号刑事判决书确定的王红明共同退赔被害人梁某经济损失人民币107077元；被告人黄峰违法所得人民币665369元，予以追缴、上缴国库；“ 三、上诉人（原审被告人）黄峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币九万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月23日起至2029年7月22日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、责令上诉人（原审被告人）黄峰与同案人王红明共同退赔被害人经济损失772446元（其中，被告人黄峰与王红明共同退赔被害人梁某经济损失人民币107077元）。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭巧华 审 判 员 蒋 纬 审 判 员 卢元元 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 覃晓睿 书 记 员 宋萍清 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。