文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1650号上诉人：王德才，男，1953年2月19日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。上诉人：贾爱兰，女，1953年6月16日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。上诉人：李某，女，1975年8月23日出生，汉族，住山东省淄博市张店区联通路8号温馨家园17号楼4单元401号。上诉人：王某1，女，2002年2月9日出生，汉族，山东省淄博市张店区。法定代理人：李某，女，1975年8月23日出生，汉族，住山东省淄博市张店区联通路8号温馨家园17号楼4单元401号。上诉人：王某2，男，2009年4月10日出生，汉族，山东省淄博市张店区。法定代理人：李某，女，1975年8月23日出生，汉族，住山东省淄博市张店区联通路8号温馨家园17号楼4单元401号。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：王磊，山东法途律师事务所律师。以上五上诉人共同委托诉讼代理人：王文波，山东法途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛双利房地产集团有限公司，住所地：山东省青岛市李沧区北崂路1009号。法定代表人：修方波，该董事长。委托诉讼代理人：张忠星，男，该公司职工。委托诉讼代理人：陈存坤，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人王鹏因与被上诉人青岛双利房地产开发有限公司合资开发房地产合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初4677号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王鹏在本案审理过程中因病去世，本院依法变更其继承人王德才、贾爱兰、李某、王某1、王某2（分别系王鹏之父、之母、之妻、之女、之子）为本案上诉人。青岛双利房地产开发有限公司于2020年4月3日变更名称为青岛双利房地产集团有限公司（以下均简称双利公司）。王德才、贾爱兰、李某、王某1、王某2上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人的诉讼请求不作认定就简单的作出判决，属于认定事实错误，适用法律不当。一审法院认定“双方就收入总额、支出成本项目、金额、应扣除或分担费用项目、金额等主要数据无法协商达成一致，始终无法确立结算依据。据当事双方提供的证据，亦不能作出判断”，是对本案证据和事实的颠倒和扭曲。1.本案自2015年7月立案至今，历经两次一审、一次二审，已达四年，案件事实已非常清楚，所涉及的账目绝大部分业已明朗。即使有争议的事项，依据合同、相关法规及行业惯例也完全可以判定，但两次一审，主审法官都不愿将心思沉入到账目中去，不愿也不敢对双方的账目作出认定，都是以账目对不清为由驳回上诉人的诉讼请求。首先，上诉人与被上诉人之间就合作事项的约定非常明确，双方之间的权利、义务关系非常清楚，这完全可以从双方签订的协议书、补充协议书内容看出。故对上诉人诉求事项所涉及的法律关系、合作事项的履行情况、被上诉人是否存在违约、违约应该承担的责任等完全可以作出判定。但一审法院完全忽视这些，对基本事实未作出认定，就简单以账目不清为由驳回上诉人诉求，显然不妥。其次，本案历经四年、两次一审，根据双方庭审陈述及上诉人提供的证据，案件事实已经非常清楚；特别是根据上诉人提供的双方为核对账目而往来的邮件，本案诉争事实涉及的账目已经非常明晰，双方无争议的账目一目了然，有争议的部分，也都在双方合作事项的框架之内，根据合同约定、法律规定、行业惯例，加上法官判定案件事实的能力，完全可以做出判定，绝不存在账目不清、无法认定事实的情况。2.本案中双方合作的账目，无非就是把双方总收入对清，然后一项项扣除各项成本及费用，剩下的就是上诉人诉讼请求所要求的。目前（1）总销售收入70241817.5元（2）上诉人自有资金的投入4323788.4元（3）总包工程款15390309.78元（4）甲供材5266621.35元（5）未付楼座款1036605元（6）应交税金2347855.48元（7）上诉人已回收资金36905000元（8）检测及分包工程款8769974.36元（9）合作楼座应交配套费595302.75元等主要数据都已经基本对清，该总账目的框架已然清楚。一审法院对上述能达成共识的事项，及该事项所指向的案件事实应当作出认定。而对于部分差距依据双方的合同约定、相关法律法规及行业惯例完全可以判定。如果说合作双方把全部账目都对清并一致，那就不会产生诉讼了。二、一审法院以双方账目不具备鉴定审计的条件，导致无法确定履行金额为由，认定上诉人要求双利公司继续支付销售款项缺乏依据及证据支撑，显然是错误的。本案中上诉人及被上诉人从未向法院提起过鉴定或审计的申请。通过法院组织对账，对大项的事实已经达成一致，而对不能达成一致的，应根据合同约定、相关法律法规及行业惯例作出认定，并没有鉴定或审计的必要，一审法院以此为由，认为无法查清事实更为不妥，不但剥夺了上诉人的权利，还有拒绝裁判的嫌疑，是很明显的不作为。三、一审法院认定，上诉人以双利公司拖欠款项为基础提出的支付违约金、赔偿金占用损失的诉讼请求更不具备事实前提而不予支持，是对上诉人所提事实及理由的歪曲。计算违约金的基础，是依据双方在主合同第七项中明确约定，“造成期限延误的除对方相应期限顺延外，还应按合同总价款的10%，向对方支付违约金”。本案中上诉人共向被上诉人支付了24746000元楼座款，违约金为2474600元。被上诉人的违约行为主要有：1.依据主合同第六项第9条“预售许可证由甲方为乙方办理，并在工程主体到二层时办理完毕，配合乙方做好销售工作”之约定，被上诉人双利公司应在工程到达二层时为上诉人八栋楼办理完全部预售许可证，但事实是该八栋楼双利公司并没有按约定办理，而是为一己私利分两批、在两个时间段办理的，造成期限延误；2.依据上诉人与被上诉人2012年11月8日签订的财务流程第一条“甲方需将所售属于乙方的所有款项在第一时间内存入双方指定的共管账户”之约定，被上诉人应依约定将合作项目资金存入共管账户，但事实是被上诉人除存进十几万元后，再也没将资金存入过，延误直至今日；3.依据被上诉人双利公司与山东桓台建设工程有限公司签订的建设工程施工协议，一期标段包含了上诉人与被上诉人合作的八栋楼，其中第三条约定合同施工工期为245天，自2011年4月15日到2011年12月15日。被上诉人双利公司作为发包方应控制好工期，如期交房。但实际情况是工程直到2013年10月才勉强交工，延期近两年，给上诉人造成巨大经济损失；；4.2015年3月31日，被上诉人双利公司曾向滨州市中级人民法院反诉山东桓台建设有限公司即施工方，请求判令山东桓台建设有限公司支付双利公司工程逾期违约金4696180元，其中就包括本案所涉八栋楼，最后双利公司在损害上诉人利益的前提下，与山东桓台建设有限公司和解，但这并不影响上诉人要求被上诉人支付违约金；5.上诉人要求的赔偿资金占用损失，大多是被上诉人在项目合作中违约使用上诉人资金产生的以及上诉人诉讼期间的经济损失，因账目在被上诉人处，所以上诉人只能推算。四、一审法院依法应当支持上诉人全部诉讼请求。由于被上诉人双利公司把持项目，绝大部分原始数据都在被上诉人处。2018年1月26日一审第一次开庭时，上诉人提出八项申请，请求法院调取被上诉人相关资料，法庭支持了第1、3、4、5、6、7项请求，该请求几乎涵盖了合作项目所有账目、施工资料、资金往来、销售资料等情况，并限期让被上诉人提供，但被上诉人到最后也没有提供。虽然之后双方进行过对账，但被上诉人避重就轻，只提供对其有利的账目，这也是迟迟没有完全对清账目的原因所在。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，法院应当支持上诉人的请求。一审法院在判定上述证据对证明案件事实有重要的证明力、证据由被上诉人持有的情况下，责成被上诉人限期交出上述证据，被上诉人拒不交出证据，应当推定上诉人的诉讼请求成立。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，草率判决，严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法改判。双利公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。1.2011年6月17日、2012年11月8日被上诉人与上诉人先后签订《合作建房协议书》和《合作建房协议书补充协议》各一份，约定双方合作建设位于滨州市秦台河以西8栋住宅项目，协议约定由被上诉人提供楼座及开发资质手续，上诉人自行组织建设、销售。协议还对合作项目销售收入分配、税款缴纳等进行了约定。协议签订后，上诉人投入23710000元，而截至2014年11月7日，被上诉人已向上诉人支付合作楼座款37006500元，被上诉人与上诉人至今未达成一致结算意见。上诉人根据其单方结算称被上诉人还欠其合作款3805292.97元，而根据被上诉人单方核算（详见一审被上诉人提交的“隆福怡清园项目合作楼座对账表”），被上诉人已超付上诉人2055458.2元（不含应代扣其个人所得税2659300.3元）。上诉人于2015年7月24日向法院提起诉讼，一审法院于2017年6月30日作出了（2015）滨民二初字第296号民事判决，以上诉人证据不足为由驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人以该判决未进行法庭辩论为由提出上诉，2017年11月6日，滨州市中级人民法院作出（2017）鲁16民终1949号民事裁定，以一审程序违法为由发回一审法院重审。重审期间，被上诉人提出反诉，请求判令上诉人返还超付的合作款4714758.2元（含个人所得税）及利息，一审法院以本案为重审案件为由没有准许被上诉人的反诉，被上诉人继续保留通过诉讼向上诉人追讨超付合作款项的权利。2019年3月20日，一审法院作出（2017）鲁1602民初4677号民事判决，又以上诉人证据不足为由驳回了上诉人的诉讼请求；2.一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由明显与事实不符，且缺乏证据证明。本案为当事人双方合作开发房地产合同纠纷，房屋建成后，双方对合作楼座销售收入额、合作方（王鹏）投入自有资金金额、合作楼座成本费用、合作楼座阁楼应交配套费、合作方（王鹏）应承担的其他费用、王鹏已收回资金等均有异议。本案发回重审后，一审法官也责令被上诉人将相关的财务账目、销售合同等相关凭证提交法庭，并多次组织双方进行对账，本案从2017年11月6日发回重审，到2019年3月20日作出判决，一审法院用时近一年半的时间让双方协商对账，但双方始终对上述事项不能达成一致结算意见，并且分歧很大，而双方合同对分歧点又未约定或未进行明确的约定。对于上诉人主张过高的违约金，两份判决都对驳回的原因进行了充分的说明，上诉人本身违约在先，其也未对违约事实及损失提供相关证据予以证实，上诉人向被上诉人主张违约金缺乏事实及法律依据。上诉人所主张的资金占用损失，两份一审判决也都进行了分析和认定，上诉人也未向法庭提供相应证据予以证实，一审法院驳回其诉讼请求完全符合法律规定。综上，上诉人主张被上诉人应向其支付合作款项、违约金及资金占用费，应当向法庭提交相应证据予以证实，否则应承担举证不能的法律后果。本案庭审中，被上诉人已按照法院的要求，提供了本案所涉项目的相关资料，被上诉人与上诉人双方在重审期间又对相关账目进行了核对，法官也组织双方进行了多次核对、调解，但因双方在诸多方面存在较大分歧，最终未能达成一致结算意见。一审法院根据证据规则作出一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。王鹏向一审法院起诉请求：1.双利公司支付王鹏合作开发房地产应付款项1490568.13元；2.双利公司支付王鹏违约金2474600元；3.双利公司支付王鹏资金占用损失（以3805292.97元为基数，自2015年7月24日起，计算至判决生效之日止）；4.双利公司支付王鹏3套顶复、3个储藏室、5个车库对应的价款2314727.84元；5.案件受理费及保全费由双利公司承担。一审法院认定事实：2016年6月17日，王鹏与双利公司在充分磋商的基础上签署《合作建房协议书》，确定双方合作开发建设位于滨州市秦台河以西房地产项目中8栋住宅楼的开发建设。协议约定，合作开发建设8栋楼为5号、6号、7号、8号、10号、14号、17号、18号住宅楼，总建筑面积约18237.98平方米；合作方式为由甲方（双利公司）提供楼座和开发资质手续，乙方（王鹏）自行组织建设、销售；乙方向甲方支付楼座价款，按每平方米1300元计算，总价款共计23709374元。协议生效后三个工作日内支付20000000元，余款自第一笔款到位后40日内支付；合作期限自协议生效之日起至乙方基建工程建设完毕且全部售出时止；甲方负责办理立项、规划、设计、报建、施工许可及其他所有相关手续并保证乙方于2011年6月15日前开工。甲方负责所有行政、事业性收费，保证乙方开工时水、电、路及现场的三通一平。甲方负责委托单体工程的图纸设计、监理，及时完善单体工程的施工报批手续。甲方保证乙方施工建设正常进行，如造成乙方停工、怠工应据实赔偿。甲方保证土地真实、合法、有效，使用年限以土地使用权证为准。甲方负责提供土地使用权证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、房地产开发经营许可证等有效证件和手续。甲方负责小区内楼前楼后绿化和地面硬化，负责供水、供电、煤气、暖气、有线电视、通讯管线等基础设施的配套施工，负责小区路面畅通，保证乙方能够正常施工。甲方负责为乙方的楼房销售无偿提供销售场所、手续、广告宣传，确保乙方及时回款，及时为乙方用户办理符合规定的银行按揭贷款和公积金贷款手续，并按双方约定及时将乙方收入打入乙方指定账户；甲方承担乙方应承担税金以外的全部税金。甲方负责为乙方协调各方面关系，解决因本项目造成的各种外部纠纷，保证工程、销售、贷款等各方面顺利进行；乙方负责工程建设资金投入，按约定交纳所承担费用，乙方必须通过甲方账户给施工单位拨付工程款。单体工程建设施工由乙方组织管理，严格按照规划主管部门的规化图进行施工，否则出现任何质量问题由乙方承担。乙方负责合作项目的施工、管理以及建筑材料的采购、供应，保证施工质量达到标准，工程建设全过程接受甲方监督。因质量问题造成的一切经济责任由乙方自行承担。乙方的建设成本在工程完工后出具相应的工程竣工结算书并出具相应工程施工发票并入甲方成本。乙方按甲方提供的施工图纸进行施工，单体楼污水引至小区主管网，自来水引至小区供水管网，楼体雨水管引至就近雨水管网，电、暖、弱电室外部分由甲方负责配套施工。乙方负责向甲方移交合作项目的建设资料。乙方负责合作项目基建支出和销售收款，甲乙双方共同制定财务结算流程，双方共同遵守；乙方在标准层销售方面不缴纳税款，阁楼、储藏室、车库、小院依法纳税。乙方在所销售标准层每平方米均价超过3050元时，超过部分全部归甲方所有，乙方承担售价由1300元至3050元区间内的营业税，其余税款由甲方承担。乙方承担阁楼、储藏室、车库销售营业税、城建税、教育附加税、地方教育费附加税。取暖、煤气、有线电视及水、电各项开口费由甲方直接收取，除此之外的所有款项由乙方直接收取，甲方提供给乙方各项收款收据。乙方承担建设的楼房、储藏室、阁楼、车库等销售发票由甲方出具，乙方按协议约定第6条第1、2款执行外，不再承担其他任何税金。配套的储藏室、阁楼、车库、小院不计算面积，甲方不再向乙方收取任何费用。项目标准层、阁楼、车库、储藏室的销售价格由甲乙双方根据市场价格共同商定，如需调价甲乙双方同意后方可调动。如甲方认为乙方定价过低可以优先购买，但不能设置障碍，否则由此给乙方造成的损失由甲方负担；甲乙双方未按上述约定完全履行协议的，给对方造成损失的，应赔偿对方损失，造成期限延误的扣除对方相应期限顺延外，还应按合同总价款的10%向对方支付违约金等。上述协议订立以后，王鹏在2011年6月21日向双利公司支付合作价款20000000元，在2011年7月28日支付合作价款3710000元。此后，协议约定8栋住宅楼建设施工启动。2012年5月之后，开发建设的商品房陆续开始预售、销售。商品房购房款均由购房人向双利公司支付，双利公司取得销售款项后，支付工程施工所发生的费用，同时陆续向王鹏支付节余款项。2012年11月8日，王鹏与双利公司签订《合作建房协议书补充协议》，双方确定就原协议内容进行改进或修改。补充协议约定，原协议约定合作住宅楼中的17号楼变更为13号楼。原18号楼因设计图纸变更，所以原定总建筑面积变更为18001.31平方米，楼座总价变更为23401703元。原协议第2条修改为“该项目总建筑面积为10万平方米，规划用途为住宅和商业，其中甲乙双方合作楼座8栋，分别为5号（2729.78平方米）、6号（1481.65平方米）、7号（1481.65平方米）、8号（2729.78平方米）、10号（3439.20平方米）、13号（1955.79平方米）、14号（2091.73平方米）、18号（2091.73平方米）。最终面积为房产部门测定面积为准”。楼座价格1300元/平方米，总价款共计23401703元。以上面积计算标准以标准层面积为准。阁楼、储藏室、车库、小院不计面积，乙方除按双方约定支付相关费用外亦不再向甲方支付其他任何费用，所销售收入归乙方所有。原协议第四部分甲方责任第4条“保证乙方施工建设正常进行，如造成乙方停工、怠工应据实赔偿。”约定过于笼统，责任无法界定，本条修改为“为保证合作项目施工建设正常进行，如因甲方原因造成与乙方合作楼座停工、怠工应据实赔偿。因不可抗力出现停工、怠工现象的，双方协商解决。”原协议第四部分甲方责任第6条中“施工费许可证”应为“建筑工程施工许可证”。原协议第四部分甲方责任第7条约定内容存在漏项，甲乙双方无分界点，该条修改为：甲方负责小区内所有楼前楼后绿化、道路、景观、路面硬化、亮化等室外配套。负责供水主管网、雨污水主管网，单体工程以外供电、煤气、暖气、有线电视、通讯管线等基础设施的配套。负责小区路面畅通，保证合作楼座能够正常施工；原协议第四部分甲方责任第8条中“并按双方约定及乙方收入打入乙方指定账户。”受《滨州市商品房预售款监督管理规定》的限制，不能即时实现，本条建议修改为“甲方负责为合作楼座的销售无偿提供给乙方销售场所、手续、广告宣传，确保乙方及时收款。及时为合作楼座购房户办理符合规定的银行按揭贷款和公积金贷款手续。销售收入的使用办法根据附件三的相关约定执行”等。补充协议签订以后，双方继续履行协议，2013年9月底，八栋住宅楼建设完成，且全部通过竣工验收。共建成住宅198套，同时建成多套阁楼、储藏室、车库，建成标准层实测面积19035.85平方米。后双方合作开发建设的住宅楼、阁楼、储藏室、车库全部销售完毕，双利公司保管上述资金。期间双利公司又陆续向王鹏数次支付销售款项，向施工单位支付工程款，向相关部门缴纳配套费用。尔后，合作双方在核对收支账目、计算应扣除费用成本、确定应付款项时不能达成一致，遂发生纠纷。王鹏于2015年7月24日向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，一审法院曾几次组织王鹏、双利公司就合作期间发生收入、支出进行核对清算，进而通过结算确定应付款项金额。但清算期间，双方对收入金额、支出金额、应当扣除费用金额、费用分担方式等均持有不同意见，且协商仍不能达成一致。一审法院认为，王鹏与双利公司签订的合资、合作房地产开发合同，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规有关效力方面的强制性规定，未损害社会公共利益和第三人利益，依法成立且发生效力。合同订立以后，缔约双方应当诚信全面履行约定义务。王鹏已按约支付合作投资款项。在合作项目开发销售完毕后，双利公司应当按约定向王鹏支付扣除成本费用后的销售收入。该项义务双利公司业已实际履行至一定金额，而双利公司履行合同义务是否符合约定，是否构成违约，关键需确定双利公司应当支付的金额。但由于双方就收入总额、支出成本项目、金额、应扣除或分担费用项目、金额等主要数据无法协商达成一致，始终无法确立结算依据。据当事双方提供的证据，亦不能做出判断。并且，由于双方在计算方法、应扣除费用项目、分摊费用项目金额等诸多方面存在分歧，合同对相关内容没有约定或约定不明确，双方通过补充协商方式仍未能达成一致，因而导致即便借助鉴定审计等其他辅助手段也不具备条件，仍然无法确定履行金额。因此，王鹏要求双利公司继续支付销售款项的诉讼请求缺乏履行依据，缺乏相应证据支撑，不予支持。王鹏以双利公司拖欠款项为基础提出的支付违约金、赔偿资金占用损失的诉讼请求更不具备事实前提，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：驳回王鹏对双利公司的诉讼请求。案件受理费60169.27元、财产保全费5000元，共计65169.27元，由王鹏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证实其主张，向本院提交证据一：山东省淄博市鲁中公证处于2019年7月3日出具的（2019）鲁淄博鲁中证民字第4380号《公证书》一份，证实：1.上诉人一审时提交的证据四、证据十七来源于2015年5月21日、2015年6月15日被上诉人工作人员张忠星（本案双利公司诉讼代理人）通过其qd-sldc@126.com的电子邮箱与上诉人的ｗｍｙ×××＠163.ｃｏｍ的电子邮箱之间的邮件往来，是真实的；2.根据《公证书》所附的2015年5月21日被上诉人工作人员张忠星发给上诉人的文件名为“1、与王鹏对账（2015年5月21日）.xlsx”、“2.2一期王鹏房源剩余统计.xlsx”、“2.3针对带庭院的一层住宅根据坐落位置价格调整表.xlsx”、“3.1分包工程明细2014.1.2.xlsx”四个文件和2015年6月15日王鹏发给被上诉人工作人员张忠星的文件名为“3.1分包工程明细.xlsx”、“汇总（2015年6月3日）.xlsx”两个文件可以证实双方之间对于合作开发的收入、成本及已付款项中的大部分项目不存在争议，存在争议的项目结合双方的当时的对账意见及一审庭审证据及意见也可以依据合同约定、法律规定进行确认，一审法院认为无法确定履行金额是错误的。证据二：1.隆福水晶小区甲方供材汇总表》（李亮项目部）原件一份，李亮项目部（5、6号楼）钢材明细表一份、上诉人供钢材入库单3张、2011年10月28日至2011年11月28日甲方供材确认单一份，双利供钢材出库单复印件10张，李亮项目部（5、6号楼）木材明细表一份，双利供木材出库单复印件3张；2.《隆福水晶小区甲方供材汇总表》（宋振光项目部）原件一份，宋振光项目部（7、8、10号楼）钢材明细表一份，上诉人供钢材入库单4张，2011年10月28日至2011年11月20日甲方供材确认单一份，双利供钢材出库单复印件10张，宋振光项目部（7、8、10号楼）木材明细表一份，双利供木材出库单复印件7张；3.《隆福水晶小区甲方供材汇总表》（朱于章项目部）原件一份，朱于章项目部（13、14、18号楼）钢材明细表一份，上诉人供钢材入库单6张，2011年10月25日至2011年11月25日甲方供材确认单一份，双利供钢材出库单复印件9张，朱于章项目部（13、14、18号楼）木材明细表一份，上诉人供木材入库单1张、双利供木材出库单复印件6张。以上证据结合被上诉人一审提交的《隆福怡清园一期项目甲供材统计表》可以证实：1.涉案工程项目三个项目部使用的甲方供材中的钢材和木材数额，上诉人、被上诉人、施工方三方统计确认的数额一致；2.上诉人直接支付的钢材和木材款共计743788.4元包含在整个甲方供材款5267474.74元中，在计算合作楼座成本费用时不应再从应支付给上诉人的款项中进行扣减；3.被上诉人在一审庭审时只认可其中的90927.66元，但根据对账文件记载，被上诉人只是对没有发票有异议，数额并无异议。另外根据我方提供的2011年10月25日至2011年11月25日甲方供材确认单中除90927.66元的钢材外还包含了我方供给施工方的其他钢材和木材652860.74元，这充分说明上诉人所供的743788.4元钢材和木材全部用于了涉案工程；4.在三方统计的甲方供材中的钢材和木材数额均一致且上诉人已经提交充足证据证实上诉人所供材料款743788.4元包含在整个甲方供材中，如果被上诉人不认可应当提交证据证实其主张。其中隆福水晶小区甲方供材汇总表三份，在被上诉人双利公司与山东桓台建设有限公司的纠纷中已作为鉴材向双利公司提供过，用于工程造价鉴定。钢材木材的出库单复印件是由双利公司提供，其他证据原件已在一审中提交。证据三：小院价格计算表、10号楼不带小院价格统计表各一份（依据双利公司在销售收入统计汇总表中的面积以及原始的销售价格计算得出），上述出售价格及面积与被上诉人提交的《隆福怡清园项目合作楼座销售收入统计汇总表》中的出售价格和面积一致。证实合作楼座中带小院的房屋与不带小院的房屋销售的单价差异明显，可以计算出销售的带小院的房屋中小院的销售收入为1671156.75元。证据四：被上诉人应当支付给上诉人的合作款项计算明细表及说明各一份，该计算明细表对双方合作楼座的收入、成本、已付款项中的各单项计算依据进行了详细说明。证实依据双方合同约定，被上诉人还应当支付给上诉人合作款3990534.72元。被上诉人质证称，对证据一公证书的真实性没有异议，其公证的内容两次一审中都已经进行了举证、质证，我公司对邮件的真实性并没有否认。但是邮件的内容是双方起诉前的交流，最终并没有达成一致意见，该邮件也不能作为双方结算的依据。对证据二、证据三，因上诉人在两次一审中均已提交，我公司质证意见同原来的质证意见。对证据四，在本案一审中上诉人已经向一审法院提交，我公司也对此予以质证，我公司也向一审法院提交了一份项目合作楼座对账表，依据我公司的单方核算，我公司已向上诉人超付2055458.2元，并且当庭向一审法院提出了反诉，一审法院以系重审案件为由，未予以受理。被上诉人为证实其主张，向本院提交证据一：隆福怡清园项目一期检测项目缴费明细及凭证一宗，证实被上诉人已实际支付检测费用1029182.31元，该费用属于建筑安装成本，根据双方合作协议，上诉人应当承担的费用为506641.19元，该部分包含在被上诉人提交的隆福怡清园一期项目合作楼座检测费及分包工程结算汇总表中，其余费用也都在该表格上，不包括总包工程款。证据二：1.隆福怡清园项目一期及二期先开工工程造价付款情况汇总统计表，证明被上诉人与山东桓台建设有限公司在滨州市中级人民法院建设工程施工合同纠纷一案中，所作出的鉴定意见并非是被上诉人与山东桓台建设工程有限公司的最终结算，鉴定意见未生效，也不能作为被上诉人与上诉人之间工程款的最终确定金额。实际支付的金额比鉴定意见的金额高，双方最终调解也没有按照鉴定意见结算；2.委托代理合同、收据发票及付款证明等，证实被上诉人因与山东桓台建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案支付的律师费用，根据合作建房协议书风险共担的约定，上诉人应当按比例承担为450191.6元。证据三：被上诉人与山东金润建设咨询有限公司签订的工程造价咨询合同一份，证明被上诉人与山东桓台建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，鉴定过程中被上诉人委托专业机构予以协助，支付造价咨询费169265元，根据上诉人与被上诉人合作建房协议风险共担的约定，上诉人应当承担58282.02元。证据四：回购四套房子的销售合同四份，证实四套房屋的实际销售金额为1929285.96元。上诉人质证称，对证据一真实性无异议，但对证明内容有异议。该份证据仅能证实上述费用所产生的时间是2012年至2013年，且为被上诉人与第三方之间的合同关系。根据我方提交的公证书，双方最后一次对账时间为2015年6月15日的电子邮件，涉及的检测费、分包工程款等上诉人与被上诉人已经予以明确，上述费用应以双方电子邮件核对后的数额为准。对证据二被上诉人提交的委托代理合同、发票、付款说明以及与金润建设咨询公司签订的造价咨询合同真实性无异议，但对其证明内容有异议。上述证据仅能证实被上诉人与山东桓台建设工程有限公司存在建设工程施工合同纠纷，根据合作建房协议书约定，上述费用不应由上诉人承担。公证书中关于山东桓台建设工程有限公司工程款的数额，以被上诉人山东桓台建设工程有限公司在涉案工程施工合同纠纷中双方通过滨州中院委托的鉴定机构所作的鉴定值作为本案山东桓台建设工程有限公司的工程款，数额为15389456.39元。对证据四真实性无异议，对证明内容有异议。该销售合同仅能证实被上诉人将回购的四套顶复又对外出售，但是不能证实该合同已实际履行，且房屋销售价格偏低，不能证实该价格经过上诉人的同意，我方坚持以被上诉人在一审提交的销售收入统计表为准。本院经审查认为，上诉人提交的证据一系公证机关依法作出的公证文书，被上诉人对其真实性无异议，本院予以确认。本院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》修改后，其原第六十七条规定已被《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零七条所取代，该条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”根据司法解释规定，适用这一规则的前提条件为“在诉讼中”，因此双利公司与王鹏通过电子邮件进行对账，是双方的结算行为而非调解、和解行为，该电子邮件应当依法作为认定事实的依据。上诉人提交的证据二系对一审证据的补强证据，但证据上缺乏被上诉人签字、盖章或其他知晓、认可该证据的内容，对其证明力应结合其他证据予以确认。上诉人提交的证据三亦属于对一审证据的补强，本院对其证明力结合其他证据予以确认。上诉人提交的证据四为其单方制作的明细表、计算说明，实质上属于当事人的主张而非证据，本院对其主张依法予以审查。被上诉人提交的四份证据，上诉人均认可其真实性，本院予以确认，对其关联性依法予以审查。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，涉案房屋基本出售完毕后，诉讼双方曾通过电子邮件进行对账。2015年5月21日，双利公司工作人员张忠星（即本案双利公司委托诉讼代理人）向王鹏发送电子邮件一份，附件名称为“与王鹏对账（2015年5月21日）.xlsx”；在对账表格中，双方对优惠销售的三套顶楼复式房屋价款计算、小院增值计算及分配、检测费及分包工程款存在争议，对其他款项不存在争议或争议不大。在同日发送的另一份邮件所附的“2.3针对带庭院的一层住宅根据坐落位置价格调整表”中，双利公司主张小院增值部分为122万余元。2015年6月15日，张忠星向王鹏发送电子邮件一份，附件之一名称为“3.1分包工程明细.xlsx”，根据分包工程明细表记载，双方经数次对账后，最终仅对检测费、试验费一项有争议，表格记载双利公司最终主张数额为444614.47元，王鹏最终主张数额为423781.66元，对其他费用无争议。在一审及二审对账过程中，诉讼双方对部分争议费用达成了新的一致意见，但与2015年双方电子邮件对账相比，双方间的分歧不仅没有缩小，反而进一步扩大。本院认为，在两次一审中，上诉人均向一审法院提交了对账明细表和分包工程明细表，被上诉人的委托诉讼代理人张忠星作为发送电子邮件的行为人，拒不认可电子邮件的真实性，违反了民事诉讼诚实信用原则。涉案电子邮件所附的两份对账表格虽记载双方仍有较大分歧，但也确定了许多无争议的项目费用，对查清本案基本事实具有重要的证明力。一审法院对这一证据的真实性未进行核实，未采纳该证据，属于认定事实错误。关于该电子邮件对账表的内容如何采纳，本院认为，根据本案的具体证据情况，对双方各项费用的认定应按照以下顺序和规则处理：1.对双方在诉讼中对账达成一致意见的费用，应以双方最新达成的一致意见为准；2.对双方在诉讼中未达成一致意见，但在2015年电子邮件对账中曾达成一致意见的费用，应以双方在电子邮件中达成的一致意见为准，但允许当事人提供证据推翻电子邮件对账表的记载；3.双方在诉讼和电子邮件对账过程中均未达成一致意见的，由负有证明责任的当事人举证证实己方主张；4.穷尽查清事实手段，待证事实仍然真伪不明的，依法认定待证事实不存在，由负有证明责任的当事人承担不利后果。根据该原则，本院对双方争议项目和费用作出如下认定：1.收入部分：（1）关于双利公司回购房款应如何计算的问题，本院认为，诉讼双方于2013年9月12日签署的账务往来明细记载本期收入中200万元为回购房款，应视为双方对回购房屋的价格有特别约定，应按双利公司主张的200万元计算。（2）关于优惠销售三套顶层（标准层）的房款应如何计算的问题，本院认为，虽然委托销售合同为王鹏签订，但双利公司主导了涉案房屋的销售过程，双利公司主张该三套房屋以优惠价格出售征得了王鹏同意，但未提供证据证实，故该三套房屋中王鹏应得价款应以双方约定的3050元/㎡为准，总价款为1104008.5元。（3）关于小院增值的归属问题，本院认为，虽然小院未单独销售，但双利公司在邮件中亦承认小院对一楼房屋具有增值作用，并给出了自己计算的数额122万余元。诉讼双方在补充协议中明确约定阁楼、储藏室、车库、小院销售收入归王鹏所有，且双方对分包工程进行电子邮件对账时确定由王鹏承担了小院的建设费用，因此小院对房屋的增值应当归上诉人所有。在电子邮件对账表中，双利公司主张“如根据修总意见一家一半，也得考虑我们确定的小院增值额（约1230000元），计算公式：（1230000+1690000/2/2）=730000元”，因该730000元是双方各分配一半价款的结果，故双利公司最终认可的小院增值额约1460000元。这一价格也与上诉人方计算的小院增值最低金额非常接近（上诉人主张各套房屋最低增值702.09元/㎡×带小院房屋总面积2011.45㎡=1412218.93元），是最接近客观事实的价格，本院予以确认。（4）关于王鹏投入资金应如何计算的问题，本院认为，双方对该问题在对账中未达成一致意见，但在电子邮件对账中共同认可王鹏投入资金为2756608.4元。双利公司在邮件中记载对王鹏支付的甲供材料款743788.4元“已核实，但存在出入，需再核实（需提供发票，如不能提供发票应按3.44%税率扣除开发票费用）”，其在诉讼中虽不认可王鹏支付该费用，但未提供证据推翻电子邮件记载，故应认定王鹏支付的甲供材料款743788.4元属实。上诉人无证据证实其为涉案材料开具了发票，故该费用应根据双利公司在邮件中的主张扣除开发票费用，调整为718202.08元（743788.4元×96.56%），总投入资金相应调整为2731022.08元。2.支出（成本）部分：（1）关于支付山东桓台建设工程有限公司总包工程款及双利公司甲供材的数额，本院认为，上诉人方主张系按双利公司与山东桓台建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件中的审计额20656931.13元减去甲供材计算，但该案还涵盖了除涉案房屋外的另外两期工程，又系调解结案，对于双利公司实际支付数额无法确定，应以双方对账数额为准，即扣减双利公司供材5274695.07元后的总包工程款为15858639.31元。（2）关于检测费及分包工程款，本院认为，双方在电子邮件对账时互相作出了让步，最终仅有检测费试验费一项有争议，因上诉人未提供证据证实该费用如何计算，本院采纳双利公司认可的检测费试验费444614.47元，检测费和分包工程款总额为9684463.4元（详见附表）。（3）关于配套费数额计算，本院认为，上诉人在对账中对配套费集中供热配套费不予认可，主张双利公司已向住户收取该部分费用，但未提供证据证实其主张，故应以电子邮件对账时双方达成的一致意见为准，即基础设施配套费304573.5元、供电配套费249196.5元、供水配套费41532.75元、供热配套费138442.5元，合计733745.25元。（4）关于王鹏向双利公司借款利息的计算，本院认为，虽然诉讼双方在书面对账单中对利息作出了确认，但经本院核算，该约定违反了当时的民间借贷法定利率上限，按照双方结算时利率不得超过同期银行贷款利率四倍的规定，本院将利息调整为93854.38元。（5）关于销售服务费，本院认为，上诉人在对账时不认可该费用，但在电子邮件对账时予以认可，故应以电子邮件对账记载的120000元为准。（6）关于应交税金，一审对账时上诉人主张应交税金为2347855.48元，被上诉人主张为2566676.68元，双方计算该数额时均未考虑小院增值分配的影响。二审对账时被上诉人认可上诉人一审主张的应交税金即2347855.48元，上诉人主张计入小院增值167万余元后应交税金为2441440.26元。本院对双方达成一致的、未考虑小院增值部分的税金2347855.48元予以确认，小院增值部分的税金按上诉人自认的计算方式为81760元（营业税：1460000元×5%=73000元，城市建设税：73000元×7%=5110元，教育附加税：73000元×3%=2190元、地方教育附加税73000元×2%=1460元），总税金应为2429615.48元。（7）食宿费12350元、刷卡手续费18885.35元、复检检测费1500元（双利公司共支付3000元，双方同意各承担一半），经对账双方无异议，本院予以计入。（8）关于双利公司主张因抢劫事件造成的损失78176元，上诉人不认可，双利公司在电子邮件对账时亦未主张，也未提供其他证据证实，本院对该费用不予认定。（9）关于双利公司主张上诉人分摊其与山东桓台建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件律师代理费、造价咨询费、鉴定费，本院经审查认为，王鹏分别于2011年6月21日、2011年7月28日向双利公司支付楼座款20000000元、3710000元，依约履行了付款义务。双利公司被山东桓台建设工程有限公司起诉的原因为欠付工程款，且除涉案建筑外还有其他两期建筑，不能认定双利公司涉诉与上诉人有关。且根据双方合同约定，处理外部纠纷是双利公司的义务和责任，因此双利公司要求上诉人承担前述费用没有依据，本院不予支持。（10）关于上诉人已收回资金数额，虽然电子对账单记载的数额为36905000元，但根据双利公司提交的双方书面对账明细，能够计算出王鹏实际取得的款项为37005000元，故双利公司提供的证据能够推翻电子邮件对账表的记载，应认定王鹏实际收到双利公司支付的款项37005000元。（详见附表）根据以上认定，上诉人应当分配的房款和双利公司应当返还的上诉人的投入资金共计74346516.08元，上诉人应当承担的成本和已经收回的资金共计72269353.24元，折抵后被上诉人还应向上诉人支付应分配款项2077162.84元。（详见附表）上诉人主张双利公司支付违约金，本院经审查认为，诉讼双方虽约定一方违约应支付相当于合同总价款10%的违约金，但双方在2015年对账时，合同已大部分履行完毕，最终争议款项占合同总值极小，再以合同总价款10%确定违约金明显过高，本院不予支持。上诉人主张双利公司支付回购房屋资金占用、挪用贷款、未进入监管账户款项、总包分包工程款的资金占用利息，因双方对账时上诉人方未提出该主张，本院不予支持。上诉人主张双利公司支付诉讼期间的资金占用利息，本院认为，双利公司应付上诉人款项而未支付，获得了占有使用资金的利益，其应当向上诉人支付相应的资金占用利息。该利息以2077162.84元为基数自原一审立案之日即2015年7月24日起，按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。综上，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2017）鲁1602民初4677号民事判决；二、被上诉人青岛双利房地产集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人王德才、贾爱兰、李某、王某1、王某2应分配款项2077162.84元及利息（以2077162.84元为基数，自2015年7月24日起，按同期银行贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回上诉人王德才、贾爱兰、李某、王某1、王某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60169.27元，保全费5000元，由上诉人王德才、贾爱兰、李某、王某1、王某2负担43663.41元，被上诉人青岛双利房地产集团有限公司负担21505.86元；二审案件受理费60169.27元，由上诉人王德才、贾爱兰、李某、王某1、王某2负担40313.41元，被上诉人青岛双利房地产集团有限公司负担19855.86元。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  刘连义审判员  刘 洋二〇二〇年六月二十四日书记员  王 婷表1：收入支出明细表            收应分配和返还的款项              项目              金额（元）              认定依据                  1.1标准层              54332913.5              诉讼中对账无异议                  1.2阁楼              3531731              诉讼中对账无异议                  1.3储藏室车库阳光房              7123374              诉讼中对账无异议                  1.4回购房              2000000              其他证据（书面对账单）                  1.5优惠销售三套顶复              1104008.5              电子对账表无异议                  1.6剩余房源出售所得款              2063467              诉讼中对账无异议                  1.7小院增值              1460000              见本院说理第1-（3）部分                  小计              71615494                                2.王鹏投入资金              2731022.08              见本院说理第1-（4）部分                  合计              74346516.08                                应扣减款项              项目              金额（元）              认定依据                  3.1总包工程款              15858639.31              电子对账表无异议                  3.2检测费及分包工程款              9684463.4              电子对账表对账无异议及双利公司自认                  3.3配套费              733745.25              电子对账表无异议                  3.4双利支付甲供材              5274695.07              电子对账表无异议                  3.5未付楼座款              1036605              诉讼中对账无异议                  3.6利息              93854.38              见本院说理第2-（4）部分                  3.7销售服务费              120000              电子对账表无异议                  3.8税金              2429615.48              见本院说理第2-（6）部分                  3.9食宿费              12350              诉讼中对账无异议                  3.10刷卡手续费              18885.35              诉讼中对账无异议                  3.11复检检测费              1500              诉讼中对账无异议                  小计              35264353.24                                4.王鹏已收回资金              37005000              其他证据（书面对账单）                  合计              72269353.24                    表2：王鹏向双利公司借款利息调整明细表（2012年）            借款日期              金额（元）              计息天数              利率              利率上限              利息（元）                  3.28              45600              105              5.85%              23.40%              3069.567                  3.31              530000              102              5.85%              23.40%              34657.64                  5.1              281760              61              5.85%              23.40%              11018.75                  6.1              142700              40              5.85%              23.40%              3659.375                  6.1              30000              40              5.85%              23.40%              769.3151                  6.5              576247.28              35              5.85%              23.40%              12930.04                  6.5              1236708              35              5.85%              23.40%              27749.69                  合计              2843015.28                                                        93854.38      表3：双利公司已支付王鹏款项明细表            对账单编号              金额（万元）              备注                  1              20                                3              10                                4              20                                5              100                                6              100                                10              570                                11              200                                13              200                                14              50              单独借条                  16              100              含单独借条50万元                  20              500                                22              400                                23              50                                24              50                                25              50                                29              800              含借款400万元                  30              100.5              含借款0.5万元                  33              380                                合计              3700.5                    表4：检测费、试验费和分包工程款明细表            项目              金额（元）                  检测费试验费（双利公司认可数额）              444614.47                  管桩款及管桩施工费              1781950.58                  一期回填土              103480                  使用双利钢筋及电线管              95988.66                  消防电检              43387.1                  散水、坡道、入口台阶及坡道石、小院院墙、楼梯              305920.52                  小院护栏及护栏立柱              44152.35                  玻璃雨棚、装饰柱、轻钢屋面              175854.44                  铝塑门窗、小院门联窗              1628988.4                  斜屋面窗              18700                  纱扇              65200                  空调铝栅格              334991.56                  楼梯间花岗岩              189571.3                  防水              323167.8                  护栏              176961.61                  保温工程              1629333.6                  地暖              791498.76                  户门款、锁体、户门安装、储藏室门、车库门              291858.16                  管道井门              79717.5                  可视对讲（仅对讲部分）              265266.94                  外墙涂料、真石漆              806440.65                  楼座标志牌              4400                  楼牌、单元牌、门牌              2919                  太阳能              80100                  合计              9684463.4