山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1323号上诉人（原审原告）：山西省晋中信用合作社培训中心榆次金融大酒店，住所地榆次区中都北路71号。法定代表人：陈有良，该公司总经理。委托诉讼代理人：李忠毛，山西晋一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯秀明，男，1974年10月21日出生，汉族，榆次区村民，住榆次区委托诉讼代理人：武子雄，山西杜聿律师事务所律师。。原审第三人：榆次金融大酒店，住所地榆次区中都北路71号。上诉人山西省晋中信用合作社培训中心榆次金融大酒店因与被上诉人冯秀明劳动争议一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西省晋中信用合作社培训中心榆次金融大酒店的委托诉讼代理人李忠毛，被上诉人冯秀明及其委托诉讼代理及其武子雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西省晋中信用合作社培训中心榆次金融大酒店上诉请求：1、依法撤销(2019)晋0702民初3356号第一、二项民事判决，发回榆次区人民法院重新审理;或依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，并无需向被上诉人支付经济补偿金48600元;2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误1、上诉人与被上诉人之间是平等的承发包关系，双方不构成劳动关系。上诉人与被上诉人曾在2013年9月15日签订有《聘用协议》,根据该协议第1条约定，上诉人聘用被上诉人为厨师长，要求被上诉人选派厨师长1名，厨师不少于6名，第2条约定了具体经营指标，第3条第3款约定乙方所聘用人员的各项社会保险等由乙方自行负责，协议期限一年。该协议的性质表明是上诉人将厨房发包给被上诉8人经营，双方是平等的承发包关系,不具有劳动合同性质。合同签订后，双方依约进行履行，期满后双方没有办理书面续签手续，但一直依照《聘用协议》进行履约。2、被上诉人及其雇用的人员所得，均是由上诉人以承包费形式统一支付给被上诉人，从未单独给被上诉人发放过工资。被上诉人及其使用的厨师工资，由上诉人统一支付被上诉人后，再由被上诉人按其管理约定，组织另行支付其他厨师。而真正与上诉人构成劳动关系的职工，则由上诉人另行造工资表发放，不再同一份工资表上。这在上诉人提供的证据（2016年12月-2017年10月工资发放表）中有明确的体现,并且有银行进帐单回执为证,每个月有一万几不等金额支付到被上诉人银行卡上。原审置这些事实和常识于不顾,不考虑这一基本事实，反以以优秀厨师长等间接证据认定双方构成劳动关系，无法令人理解。3、原审认定被上诉人月工资为5400元没有证据支持。原仲裁庭裁决被上诉人每月工资5400元，除有被上诉人陈述外，没有任何证据支持。原审也以此事实作出判决,无法让人理解。前面上诉人讲了,上诉人发放给被上诉人的承包费每个月有一万几不等金额支付到被上诉人银行卡上，并且有银行进帐单回执为证，原审置这一事实于不顾，不知认定被上诉人月工资5400元从何而来?这没有事实依据的事情也敢认定?4、仲裁庭依据工服押金、上诉人为被上诉人颁发的荣誉证书等所谓的证据认定劳动关系没有依据。工服押金实际上是由原审第三人金融大酒店所收，第三人是独立法人，与上诉人无关;至于发荣誉证书，乃是一种激励措施，促使被上诉人更好履约，也更有利于被上诉人开展工作，符合社会实际情况，不应由此认定劳动关系成立。二、原审适用法律错误本案由于原审认定事实错误，故适用法律错误。综上所述，原审认定事实错误,适用法律错误，产生的判决严重损害了上诉人的合法权益，特提出上诉，恳求贵院公正审理，依法支持上诉人诉求。被上诉人冯秀明辩称：一、答辩人与上诉人之间形成劳动关系。答辩人于2004年6月就职子原审第三人榆次金融大酒店，工作岗位为厨师，工作期间遵守酒店的各项劳动规章制度，服从酒店的管理，逐渐从一名普通的厨师升任为厨师长。鉴于答辩人在酒店的优良表现，上诉人在2012年1月、2016年1月分别为答辩人颁发了该年度优秀厨师长荣誉证书。2013年9月15日，上诉人与答辩人签订聘用协议，聘请答辩人为厨师长，期限1年，自2013年9月15日至2014年9月30日，依据协议第一条2项、第二条3项、5项和第三条1项、6项、7项的规定，答辩人工作的面点厨房的人事任免，工作人员的轮休、福利待遇标准，工资的发放、奖惩，工伤事故的处理等各项劳动规章制度，均由上诉人制定，全体员工必须接受上诉人的管理、指挥和监督。协议期满后，答辩人继续在上诉人处担任厨师长直至.2018年1月放假。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同'I但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案答辩人与上诉人之间的关系完全符合前述规定，一审法院认定双方形成劳动关系，有事实依据和法律根据。二、上诉人应当向答辩人支付经济补偿金。答辩人从2004年开始便在榆次金融大酒店工作直至2018年1月被通知放假，在此期间没有变换工作场所、工作岗位，始终任劳任怨、遵守上诉人制定的规章制度，被通知放假后，上诉人至今仍未开始营业，没有依法提供劳动条件、支付劳动报酬，严重损害了答辩人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，上诉人应当向答辩人支付经济补偿金。综上，请二审法院依法维持一审判决，以保护劳动者的合法权益。山西省晋中信用合作社培训中心榆次金融大酒店向一审法院起诉请求1、请求判令原、被告间不存在劳动关系；2、判令原告无需向被告支付经济补偿金48600元；3、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2004年6月，被告到第三人金融大酒店处工作，并于同年6月4日向第三人交纳工服押金200元。2011年被告到原告处担任厨师长，2012年1月、2016年1月，原告为被告分别颁发了2011年度和2015年优秀厨师长荣誉证书。2013年9月15日，原、被告签订1份聘用协议，约定，原告聘请被告为厨师长，期限为1年，自2013年9月15日至2014年9月30日，协议期工资总额为每月19700元，每月25日发放，同时对经营指标、工资待遇及人员配置等进行了约定。协议期满后，被告继续被告处担任厨师长直至2018年1月放假。随后被告向榆次区劳动争议仲裁委员会申请仲裁：1、请求裁决解除原、被告间的劳动关系；2、裁决原告向被告支付经济补偿金75600元；3、裁决原告支付被告从2018年1月起至2018年10月的工资共计12800元（每月1600元，按80%，计算10个月）；4、裁决原告支付被告失业保险金待遇损失19080元。后经审理，榆次区劳动争议仲裁委员会于2019年6月5日作出榆劳仲裁字[2018]357号裁决书，裁决：1、原告与被告收到本裁决书之日起解除劳动关系；2、原告支付被告解除劳动关系经济补偿金48600元。为此，原告不服诉至该院。因双方各执己见，协议不成为本案事实。以上事实，有原告提供的营业执照及法人信息、聘用协议书、外聘厨师工资发放表、银行明细对账表、榆次区劳动争议仲裁委员会作出的榆劳仲裁字[2018]357号裁决书，被告提供的荣誉证书、银行交易明细、工服押金条及庭审笔录等证明材料在案为凭，经当庭质证和该院审查，可以采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据劳动法相关规定，构成劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，被告工资由原告发放，2012年元月、2016年元月被告参与了原告处的2011年、2015年度优秀厨师长评选活动，期间始终遵守酒店制定的各项劳动规章制度，从而印证被告属原告统一管理的对象，而且被告从事的工作是原告酒店业务不可或缺的一部分，而非原告所述的承包关系。综上，原告向被告给付劳动报酬，被告提供职业性劳动，双方之间形成劳动关系，故该院对原告要求确认双方不存在劳动关系的主张不予支持。原告理应按照法律规定支付被告解除劳动关系经济补偿金48600元（按月工资5400元，从2011年起计算9个月）。协议期满后，被告仍在原告处工作至2018年1月正式放假，放假以及放假后被告未提供劳动的事实，原、被告均无异议，因此对被告要求原告支付停工期间工资的申请该院不予支持。关于被告主张支付失业保险金待遇损失一节，因被告未能提供失业保险经办机构的相关证据，故该院对被告该申请亦不予支持。一审法院判决：一、原告山西省晋中信用合作社培训中心榆次金融大酒店与被告冯秀明于本判决生效之日解除劳动关系；二、原告于本判决生效之日起15日内支付被告解除劳动关系经济补偿金48600元；三、驳回被告的其他仲裁请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人山西省晋中信用合作社培训中心榆次金融大酒店与被上诉人冯秀明是否存在劳动关系？评判如下：劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同,未订立书面劳动合同的，应当综合考虑具体情况分析认定双方是否存在事实劳动关系。经查，2011年被上诉人到上诉人处担任厨师长，2013年9月15日到2014年9月30日签订有《聘用协议》，但被上诉人在上诉人处担任厨师长直至2018年1月放假，上诉人山西省晋中信用合作社培训中心榆次金融大酒店作为适格的用工主体，在此期间冯秀明受上诉人的管理，上诉人向其支付经济报酬，被上诉人从事的工作也是酒店的业务组成部分，且冯秀明提供的劳动是长期、稳定、持续的，故双方形成事实劳动关系并非承包关系，一审法院关于解除劳动关系经济补偿金数额认定，于法有据，本院予以支持。综上，上诉人山西省晋中信用合作社培训中心榆次金融大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山西省晋中信用合作社培训中心榆次金融大酒店负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年六月二十六日书记员 商思慧