山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终577号上诉人（原审被告）：刘某，男，1964年5月22日出生，汉族，吕梁市人，农民，现住吕梁市。委托诉讼代理人：张某，山西汾州律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭某，山西汾州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：母某，男，1972年7月19日出生，汉族，晋城市沁水县人，农民，现住晋城市沁水县。原审被告：山西长城路桥建设开发有限公司，住所地：太原市杏花岭区府西街169号华宇国际大厦A18层C户。法定代表人：李某1，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贺某，该公司员工。原审被告：山某，住所地：晋城市沁水县。法定代表人：李某2。委托诉讼代理人：马某，该管理段工作人员。原审第三人：杨某，男，1985年11月15日出生，汉族，吕梁市人，农民，现住吕梁市。上诉人刘某因与被上诉人母某、原审被告山西长城路桥建设开发有限公司（以下简称长城公司）、原审被告山某（以下简称公路管理段）、原审第三人杨某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘某的委托诉讼代理人张某、郭某，被上诉人母某，原审被告长城公司的委托诉讼代理人贺某，原审被告公路管理段的委托诉讼代理人马某到庭参加了诉讼，原审第三人杨某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘某的上诉请求：1.撤销沁水县人民法院（2020）晋0521民初64号民事判决，改判驳回被上诉人母某的原审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.武海军个人出具的欠条及其所作的结算是其个人行为，不代表上诉人，也不能成为认定上诉人与被上诉人之间欠款的依据。武海军作为上诉人曾经的会计，其职责为记账、保管上诉人的账簿，对上诉人负责，没有权利代表上诉人与被上诉人办理工程结算手续并出具欠条，根据民法总则的相关规定，武海军的行为属于没有代理权、超越代理权的行为，在上诉人刘某事前未授权，事后又未进行追认的情况下，武海军出具的欠条仅能代表其个人，不能视为代表上诉人作出的结算。2.对已付款情况有异议，因武海军无权代表上诉人出具结算手续和开具欠条，武海军也没有与上诉人进行对账，故上诉人与被上诉人母某之间的账目没有核对清楚，部分转账未入账。上诉人于2015年8月2日支付的100000一审未认定，故一审认定的欠款数额错误。被上诉人母某辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。2.武海军为上诉人的会计，其按照上诉人与被上诉人之间的往来账核算后向被上诉人出具欠条，属于履行其会计职务的行为，在上诉人与被上诉人履行劳务分包协议的过程中，所有的工程款支付、收取事宜全部是由武海军与被上诉人对接，不存在无权代理的情形。且其他项目的劳务分包人也是根据武海军出具的欠条来主张工程款。3.截止上诉人的会计武海军出具欠条之前，上诉人通过银行转账的方式给被上诉人支付工程款，被上诉人均向上诉人出具了收款收据，上诉人已支付的工程款数额和被上诉人出具的收据数额是相互吻合的，且已全部入账，上诉人只要将完整的财务账册及凭证提交法院，就可查清案件事实。2016年12月25日出具欠条后，上诉人未向被上诉人支付过工程款。4.依据上诉人的会计武海军出具的欠条向上诉人主张工程款的案件有5件，其中丁社云、丁军社的案件判决已生效，上诉人并未提出上诉，应视为上诉人对武海军出具欠条的行为的认可。原审被告长城公司述称：没有意见。原审被告公路管理段述称：没有意见。被上诉人丁书廷向一审法院提出诉讼请求：1.被告长城公司、刘某支付原告工程款228464元；2.被告公路管理段对上述工程款承担连带责任。一审法院认定的事实：2012年3月18日，经第三人介绍，被告刘某借用被告长城公司资质，与沁水县杏峪至张马段公路改扩建工程项目部签订沁水县杏峪至张马段公路改扩建工程第LJ1标段合同协议书，约定第LJ1标段K11+350至K15+700，长约4.35km，标段内路基和其他构造物工程由被告长城公司施工，签约合同价为28055934元。上述工程于2016年完工并交付被告公路管理段使用。被告公路管理段已支付山西长城路桥建设开发有限公司沁水县杏峪至张马工程项目部80%的工程款18908042元，剩余20%未支付。山西长城路桥建设开发有限公司沁水县杏峪至张马工程项目部收到上述款项后支付给被告刘某。被告刘某承包上述工程后，以山西长城路桥建设开发有限公司沁水县杏峪至张马工程项目部名义将其中部分工程的劳务分包给原告。经结算，被告刘某尚欠原告228464元未付，由其会计武海军于2016年12月25日给原告出具欠条一支。一审法院认为：关于被告公路管理段主体资格。被告公路管理段作为公路施工管理单位，以沁水县杏峪至张马段公路改扩建工程项目部名义与被告长城公司签订合同协议书，结合其付款情况，可以证明被告公路管理段为沁水县杏峪至张马段公路改扩建工程的发包方，故被告公路管理段主体适格。关于原告与被告刘某签订劳务分包合同的履行情况。被告刘某借用被告长城公司资质签订合同协议书后，又将部分工程的劳务分包给原告，违反了法律强制性规定。原告按约完成施工任务后，被告刘某应当支付原告相应的劳务费用，被告刘某未按约支付剩余劳务费228464元，构成违约，应当承担继续履行的付款义务。被告刘某关于武海军未经其同意出具欠条的辩解意见，因武海军在案涉工程施工期间在被告刘某处担任会计一职，原告在收到被告刘某支付的款项后，给武海军出具收条，可以让原告相信武海军的收取收条、对账、出具欠条等行为系职务行为，对该辩解意见，不予采纳。关于被告长城公司、公路管理段是否承担付款义务。被告长城公司出借资质的行为，违反了法律的禁止性规定，被告长城公司与被告刘某之间形成挂靠关系，且原告对被告长城公司与刘某系挂靠关系的事实并不知情，故被告长城公司对被告刘某基于挂靠关系产生的债务，应当承担连带清偿责任。被告公路管理段作为发包方，已付工程款18908042元，为工程总价的80%，被告刘某亦予认可，根据被告公路管理段与刘某认可的工程款，可以计算出未付款项远大于原告主张的数额；被告公路管理段关于预留20%工程款，工程审计及竣工财务决算批复后支付的辩解意见，因沁水县人民政府办公室通知中以审计结论作为支付凭据的规定，限制了原告主张工程款的权利，超越了地方立法权限，不应适用该通知规定的支付方式支付工程价款，故对该辩解意见，不予采纳；再根据《建设工程质量保证金管理办法》中缺陷责任期最长不超过2年的规定，案涉工程竣工经验收合格后于2016年交付被告公路管理段使用至今，已超过缺陷责任期，被告公路管理段应当对欠付原告的工程款承担连带给付责任。被告长城公司关于原告主张超过诉讼时效的辩解意见，因被告长城公司出借资质后未实际施工，原告一直向借用资质方即被告刘某主张工程款，故原告主张未超过诉讼时效，对该辩解意见，不予采纳。被告刘某对原告施工工程量有异议的辩解意见，因母某工程量系由被告刘某的管理人员结算的，被告刘某虽认为管理人员无权结算，但对于原告来说，被告刘某的管理人员结算的行为，有理由让原告相信该行为属于职务行为，且原告无过错，被告亦未提供相反证据反驳，故对该辩解意见，不予采纳；关于原告款项中应当扣除税款和管理费的辩解意见，无事实与法律依据，亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条,《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《建设工程质量保证金管理办法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告刘某于本判决生效后立即支付原告母某工程款228464元；二、被告山西长城路桥建设开发有限公司对被告刘某的上述债务承担连带清偿责任；三、被告山某对被告刘某的上述款项在欠付建设工程价款范围内承担连带给付责任。案件受理费4727元，由三被告共同负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，（一）关于武海军出具欠条的行为应如何认定的问题。刘某借用原审被告长城公司资质，承揽沁水县杏峪至张马段公路改扩建工程第LJ1标段K11+350至K15+700标段内路基和其他构造物施工工程，后将其中部分工程的劳务分包给被上诉人母某。上诉人刘某认可在案涉工程施工期间，武海军在刘某处担任会计一职，结合一审期间对武海军的调查询问，以及母某在收到刘某支付的工程款后，给武海军出具收条的交易习惯，母某有理由相信武海军有出具欠条的权限，且武海军本人并未有承包或者分包案涉工程的行为，故其在担任会计期间对工程款进行核对后出具欠条的行为系职务行为。刘某提出的该欠条仅代表武海军本人，不能成为其与母某之间欠款依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。该欠条可视为上诉人与被上诉人双方关于案涉工程未付工程款的结算。（二）关于上诉人提出的对已付款数额存在异议的问题。上诉人刘某对一审认定的已付工程款数额有异议，认为其于2015年8月转账支付给母某的100000元未计入已付款。被上诉人母某认为该100000元已经包含在双方结过的账里面了。本院认为，刘某提交的转账凭条的转账时间发生在刘某会计武海军出具欠条之前，刘某未能提供其他证据证明其支付的该笔款项在出具欠条时未予扣除；一审期间对武海军进行了调查询问，武海军称给母某出具的欠条是经和往来账核对后出具的，刘某未提交证据证明该笔款项未计入往来账，亦未提供证据证明其在2016年12月25日出具欠条之后向母某支付过工程款，故对刘某的该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人刘某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4727元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇 二〇二〇年六月二十三日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩