广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2342号上诉人（原审被告）：曹汉洪，男，汉族，1972年10月22日出生，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：江润凯，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明全，广东信广律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海里水金雅致五金制品厂，住所地广东省佛山市南海区。投资人：蒋佑学。委托诉讼代理人：梁镇忠，广东盈宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶剑辉，广东盈宇律师事务所实习律师。上诉人曹汉洪因与被上诉人佛山市南海里水金雅致五金制品厂（以下简称金雅致五金制品厂）劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初28329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决“一、佛山市南海里水金雅致五金制品厂无需向曹汉洪支付经济补偿金30000元；二、佛山市南海里水金雅致五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年8月6日至2019年7月31期间的年休假工资1245.98元予曹汉洪；三、佛山市南海里水金雅致五金制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年7月的工资4413.75元予曹汉洪；四、驳回佛山市南海里水金雅致五金制品厂的其他诉讼请求。本案免交案件受理费。”曹汉洪不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院对双方解除劳动关系的原因认定错误，导致适用法律错误。（一）一审法院在判决书第9页认定：“现被告离职后在2019年8月6日申请劳动仲裁时再以原告并未为被告缴纳社会保险费为由主张经济赔偿金，本院不予支持，故原告无需向被告支付经济补偿金30000元，原告的相关请求，本院予以支持”，该认定与客观事实不符，与曹汉洪的主张陈述以及金雅致五金制品厂的主张陈述不符，属于歪曲理解曹汉洪的主张陈述，具体理由如下：1.一审法院认定“现被告离职后在2019年8月6日申请劳动仲裁时再以原告并未为被告缴纳社会保险费为由主张经济赔偿金”，也就是认定“曹汉洪先主动离职，后以未缴纳社会保险费为由主张经济赔偿金”，但是，该认定只是一审法院的主观臆断，是没有任何依据的，并且与相关证据、陈述相互违背，恳请二审法院着重注意。2.曹汉洪从来没有主张是自己主动离职的。（1）曹汉洪在《劳动仲裁申请书》中陈述：“自申请人入职以来，被申请人违反劳动法、劳动合同法及其他的法律法规，一直没有给申请人购买社保，没有安排申请人年休假，也没有向申请人支付应休未休年休假工资。2019年7月31日，被申请人违法要求申请人签署同意不购买社保的声明书，被申请人拒绝。申请人认为，被申请人的上述行为已严重侵害申请人的合法权益。为维护自身的合法权益，申请人特向贵委员会提起诉讼，望裁如所请”，可见，曹汉洪在申请仲裁时没有主张是自己主动离职的。（2）《仲裁裁决书》第2页部分内容：“申请人主张由于被申请人拒绝为申请人参加社会保险，并威逼申请人签署同意不购买社保的声明书，但申请人不同意，被申请人便将申请人无理解雇”，可见，曹汉洪在仲裁庭审过程中也没有主张是自己主动离职的。（3）《民事判决书》第6页部分内容：“被告离职的原因并非被告连续旷工三天，而是原告拒绝为被告参加社会保险，并威逼被告于2019年7月31日签署同意不购买社保的声明书，但被告不同意签署，原告就于2019年7月31日将被告非法解雇”，第8页部分内容：“故在原告批了被告的请假后，被告就向原告提出为被告购买社保，双方因此发生争吵，原告在当天将被告非法解雇”，可见，曹汉洪在一审阶段也没有陈述是自己主动离职的。3.没有任何证据可以证明曹汉洪是主动离职的。金雅致五金制品厂主张曹汉洪在2019年8月6日至8月8日期间连续三天无故不上班而以旷工为由解除与曹汉洪的劳动关系，可是事实上，曹汉洪在2019年8月6日就提起劳动仲裁申请，所以并不存在曹汉洪从2019年8月6日起旷工的事实。4.曹汉洪主张经济赔偿金的理由是金雅致五金制品厂违法解雇曹汉洪，而并非是金雅致五金制品厂未为曹汉洪缴纳社会保险费，一审法院认定曹汉洪主张经济赔偿金的理由是错误的，与曹汉洪一直以来的陈述相违背。如上述2中的（1）、（2）、（3），曹汉洪从来没有以金雅致五金制品厂未为曹汉洪缴纳社会保险费为由主张经济赔偿金，曹汉洪主张的理由是在被威逼签署同意不购买社保的声明书后与金雅致五金制品厂沟通购买社保的过程中被非法解雇的，简单点说就是争取权利却被解雇，为此主张经济赔偿金，而并非是未购买社保就离职并主张经济赔偿金，一审法院不能够片面理解并歪曲曹汉洪的主张理由。（二）一审法院在判决书第8、9页中“关于被告是否应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金的问题”所适用的法律是错误的。一审法院在解决关于金雅致五金制品厂是否应向曹汉洪支付解除劳动关系的经济补偿金的问题时，按照一审法院的说理内容，可以推定一审法院所适用的法律是《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发〈广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要〉的通知》（粤高法〔2012〕284号）第28条规定：“劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持”。上述法律规定适用的前提是劳动者主动离职，而本案中曹汉洪并非是主动离职，所以一审法院不能够以“未能提供充分有效的证据证明其在离职时或者离职前已经向原告提出为被告参加社会保险的请求”和“申请劳动仲裁时再以原告并未为被告缴纳社会保险费为由主张经济赔偿金”为依据认定金雅致五金制品厂无须向曹汉洪支付经济补偿金。（三）关于双方解除劳动关系的真正原因。曹汉洪在提起劳动仲裁时主张双方解除劳动关系的原因是金雅致五金制品厂拒绝为曹汉洪参加社会保险，并威逼曹汉洪于2019年7月31日签署同意不购买社保的声明书，但曹汉洪不同意，双方为此发生争吵，金雅致五金制品厂便将曹汉洪无理解雇。换言之，解除劳动关系的真正原因并不是曹汉洪以金雅致五金制品厂未购买社保为由提出离职,而是双方发生争吵后，金雅致五金制品厂单方面违法解雇了曹汉洪。据此，本案明显是金雅致五金制品厂违法解除劳动关系在先，所以曹汉洪才主张经济赔偿金，而不是一审法院认定的曹汉洪于2019年8月6日离职后又以金雅致五金制品厂未为其购买社会保险费为由主张经济赔偿金。也就是说，未购买社保一事只是导火线，而真正的原因是双方为购买社保一事发生了争吵，金雅致五金制品厂便将曹汉洪违法解雇了，这才是双方解除劳动关系的原因。二、本案焦点并非是曹汉洪是否放弃购买社保或者签署同意不购买社保声明书是否是真实意思表示，而是劳动关系解除的原因是什么，即使曹汉洪真的曾经放弃了购买社保，但并不代表曹汉洪就永久丧失了要求金雅致五金制品厂购买社保的权利，曹汉洪正是在争取购买社保的权利的过程中被解雇的,那么金雅致五金制品厂违法解除劳动关系，就理应支付经济赔偿金。如上所述，本案解除劳动关系的原因是金雅致五金制品厂违法解雇曹汉洪，所以曹汉洪提出经济赔偿金。即使曹汉洪未能提供充分有效的证据证明在离职时或者离职前已经向金雅致五金制品厂提出参加社会保险的请求，但因为双方就此事发生争吵，金雅致五金制品厂直接将曹汉洪解雇，已经构成违法解除劳动关系的情形，曹汉洪有充分的理由请求支付经济赔偿金。是否放弃购买社保与争取权利过程中被非法解雇是两种不同的法律行为，而影响金雅致五金制品厂是否需要支付经济赔偿金的法律行为是曹汉洪在争取权利的过程中是否被非法解雇。退一步说，即使曹汉洪未能提供证据证实被违法解除劳动关系，但在本案中，金雅致五金制品厂主张是因为曹汉洪旷工而解除劳动关系也未能提供证据予以证明，所以，在双方均未能举证证明劳动关系解除原因的情况下，本案劳动关系的解除原因可视为由用人单位提出并经双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第四十七条的规定，金雅致五金制品厂仍需向曹汉洪支付解除劳动关系的经济补偿金。三、曹汉洪2019年7月工资应为7500元，一审法院认定数额有误。根据曹汉洪提供的银行转账历史明细，曹汉洪2018年7月工资为6359元、2018年8月工资为7721元、2018年9月工资为6770元、2018年10月、11月工资发现金均为7500元、2018年12月工资为4581元、2019年1月工资发现金7500元、2019年2月发工资2252元、2019年3月工资7205元、2019年4月工资6668元（银行转账4968元、现金1700元）、2019年5月工资6668元（银行转账4968元、现金1700元）、2019年6月工资6266元（银行转账4566元、现金1700元)，由于2019年3月15日发放的2252元是2月工资，2月刚好是春节假期，工资明显偏低，在计算平均工资应该进行剔除，故曹汉洪月平均工资应该为6794.36元[（6359+7721+6770+7500+7500+4581+7500+7205+6668+6668+6266）÷11个月]。如此可见，一审法院认定离职前月平均工资为4413.75元有误。据此，一审法院对银行转账历史明细所对应的每月工资数额认定错误，请二审法院予以纠正。在本案中，曹汉洪主张2019年7月工资为7500元，金雅致五金制品厂主张是4200元，双方均对工资数额有异议，根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，因此，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务，该项法定义务不因任何事由而免除，而这项法定义务的不履行将承担民事责任。因此，在本案中，对于所欠工资数额，金雅致五金制品厂作为用人单位在诉讼中限期内亦未提交相应的工资发放账簿，未尽到举证的责任，应承担不利的法律后果，根据上述法律规定，应推定曹汉洪关于工资数额的主张成立，用人单位应支付曹汉洪所主张的2019年7月工资7500元。综上所述，曹汉洪上诉请求：1.改判金雅致五金制品厂向曹汉洪支付经济补偿金30000元；2.改判金雅致五金制品厂向曹汉洪支付2019年7月工资7500元；3.判令由金雅致五金制品厂承担一、二审诉讼费用。针对曹汉洪的上诉，金雅致五金制品厂答辩称：一、曹汉洪称金雅致五金制品厂于2019年7月31日威逼其签署同意不购买社保的声明书，因其不同意签署于同日将其解雇，该主张与事实不符，具体理由如下：首先，从金雅致五金制品厂提交的《声明》可知曹汉洪此前已自愿签署放弃购买社保的声明。金雅致五金制品厂不可能在曹汉洪已签署该声明的情况下要求其再次签署，曹汉洪称金雅致五金制品厂威逼其签署声明书与常理及事实不符。其次，金雅致五金制品厂提交的《请假单》显示，曹汉洪于2019年8月3日向金雅致五金制品厂请假三天，由此可见，曹汉洪关于金雅致五金制品厂于2019年7月31日将其解雇的陈述，显然是其为了谋求不当利益而虚构的。另外，金雅致五金制品厂与曹汉洪于2019年7月31日并没有因购买社保事宜发生过争吵，金雅致五金制品厂当天亦没有解除双方劳动关系。如果双方劳动关系于2019年7月31日已解除，曹汉洪不会在同月3日向金雅致五金制品厂请假3天，金雅致五金制品厂也不会在同月8日催告曹汉洪上班。二、曹汉洪要求金雅致五金制品厂支付违法解除劳动关系赔偿金或者经济补偿缺乏事实和法律依据。（一）如前所述，曹汉洪关于金雅致五金制品厂于2019年7月31日威逼其签署放弃购买社保声明并违法解除双方劳动关系的陈述与事实不符，是其虚构的。由于曹汉洪没有确凿充分的证据证明其主张的双方劳动关系解除的理由成立，因此，其要求金雅致五金制品厂支付违法解除劳动关系赔偿金或者经济补偿缺乏事实和法律依据，应不予支持。（二）曹汉洪于2019年8月6日申请劳动仲裁，劳动仲裁委于同月12日受理曹汉洪的申请，但这并不代表双方劳动关系已解除，劳动关系解除时间应以解除劳动关系通知的送达时间为准。在劳动关系没有解除的情况下，曹汉洪应切实履行劳动者义务，遵守劳动纪律和金雅致五金制品厂的厂规厂纪。曹汉洪在假期届满后经金雅致五金制品厂催告仍不上班，属于严重违反劳动纪律及厂规厂纪，故金雅致五金制品厂有权行使用工自主权，于2019年8月10日解除双方劳动关系，且无需向曹汉洪支付经济补偿。三、曹汉洪主张2019年7月工资为7500元，每月工资分两部分发放，缺乏依据。首先，曹汉洪在申请劳动仲裁时，其中一项请求是要求金雅致五金制品厂支付2019年6月工资7500元。在劳动仲裁案件开庭时，曹汉洪确认已于2019年7月31日18时34分收到金雅致五金制品厂银行转账支付的4566元，该款项是其2019年6月工资，故其主动撤销了该项请求。根据以上事实，结合双方签订的《劳动合同》约定曹汉洪实行计时工资及正常工作时间工资为2500元/月的情况可知，曹汉洪2019年7月工资不可能是7500元，其该主张应不予采信。其次，曹汉洪与金雅致五金制品厂签订的《劳动合同》约定每月月底通过银行转账的方式支付上月工资，且曹汉洪在仲裁申请书中亦确认了“工资由被申请人以银行转账的方式支付”。综合上述事实以及曹汉洪得知金雅致五金制品厂已通过银行转账方式向其发放6月份工资后主动撒销要求金雅致五金制品厂支付2019年6月工资的仲裁请求可知，曹汉洪的全部工资是通过银行转账的方式发放。综上所述，曹汉洪的上诉理由缺乏依据不能成立，请求二审法院依法驳回曹汉洪的全部上诉请求。二审期间，曹汉洪及金雅致五金制品厂均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系因追索劳动报酬、解除劳动关系经济补偿金等而引发的劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。金雅致五金制品厂未在法定期间内提起上诉，曹汉洪在提起上诉时对原审判决第二项也未持异议，本院对原审判决第二项迳行予以维持。结合双方的上诉、答辩以及举证、质证意见，就本案的争议问题具体评析如下：一、工资问题首先，双方于2019年3月1日签订了劳动合同，并约定金雅致五金制品厂于每月月底以银行转账形式支付曹汉洪上月工资。且根据查明的事实，金雅致五金制品厂每月均通过银行转账方式向曹汉洪支付工资。曹汉洪确认银行转账记录，但认为金雅致五金制品厂于2019年4月、5月、6月均向其另外支付了1700元的现金工资，但并未提供证据予以证实，本院对其认为其每月工资领取方式为银行转账加上现金工资且数额应为7500元的主张不予采纳。其次，曹汉洪主张2019年2月系春节假期，该月工资数额低于其他月份，故应在计算其月平均工资数额时剔除。曹汉洪虽不确认金雅致五金制品厂主张的春节假期天数，但确认每年春节期间均享受假期。也即春节假期当月出勤并非满勤应属每年的常态，该月工资虽低于其他正常出勤月份，但应属于其当年度的年薪酬的组成部分，能客观反映曹汉洪的年收入总额，故对曹汉洪主张在认定其月平均工资数额时应予剔除该月工资的意见不予采纳。原审依照银行转账记录反映的工资收入情况，核算得曹汉洪离职前的月平均工资数额为4413.75元并无不当，并以此数额核定金雅致五金制品厂应向曹汉洪支付2019年7月工资4413.75元处理正确，应予维持。二、经济补偿金问题根据查明的事实，曹汉洪于2019年8月6日提起劳动仲裁申请要求金雅致五金制品厂向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，并称双方因购买社会保险问题而发生争执，金雅致五金制品厂因此非法将曹汉洪解雇，属于违法解除，但并未能提供证据予以证实，本院对其主张不予采纳。曹汉洪也未能提供证据证实双方劳动关系解除符合劳动合同法规定的用人单位应向劳动者支付解除劳动关系经济补偿金的情形，故金雅致五金制品厂无需向曹汉洪支付违法解除劳动关系的经济赔偿金或补偿金，曹汉洪上诉请求30000元的经济补偿金没有理据，本院不予支持。曹汉洪、金雅致五金制品厂对于仲裁裁决确认双方于2015年8月29日至2019年7月31日期间存在劳动关系均无异议，原审法院对此本应在原审判决中予以确认但未确认，属于遗漏了判项，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，除了存在上述漏判外，其余适用法律和处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初28329号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、确认佛山市南海里水金雅致五金制品厂与曹汉洪于2015年8月29日至2019年7月31日期间存在劳动关系。一审案件受理费已予免交；二审案件受理费10元，由曹汉洪负担。本判决为终审判决。审判长 钟 玲审判员 黄春英审判员 周 嫄二〇二〇年六月十一日书记员 钟秀婷