湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终277号 上诉人（原审原告）：罗曙光，男，汉族，1974年11月14日出生，户籍地湖南省娄底市娄星区，现住娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：彭素如（系罗曙光之妻），住湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：李朝红，湖南泰涟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐人通信技术服务股份有限公司，住所地江西省南昌市高新区高新七路918号。 法定代表人：肖枚。 委托诉讼代理人：王乐，湖南人和人（娄底）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：傅波，男，1985年2月22日出生，汉族，住湖南省沅江市 被上诉人（原审被告）：贵州宏智凯腾通信工程有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市州卫校北侧金井新村一起居民点内。 法定代表人：傅波。 傅波和贵州宏智凯腾通信工程有限公司的共同委托诉讼代理人：肖尊元，湖南民声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄志军，男，汉族，1969年10月8日出生，住湖南省沅江市。 被上诉人（原审被告）：付新林，男，汉族，1969年12月9日出生，住湖南省娄底市娄星区。 上诉人罗曙光因与上诉人贵州宏智凯腾通信工程有限公司（以下简称“凯腾公司”）被上诉人黄志军、付新林、傅波、唐人通信技术服务股份有限公司（以下简称“唐人通信公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗曙光上诉请求：1、撤销娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初1389号民事判决书，并改判各被上诉人在一审判决的基础上增加赔偿金额5万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审不予认定上诉人第一次出院后在中医医疗机构的费用9325元及第二次手术的相关费用，完全错误。2、一审认定罗曙光的误工损失只有26943元，没有认定为36000元，有违客观事实及证据。3、一审遗漏事实，没有认定罗曙光的工具是由被上诉人提供，且罗曙光受伤时，被上诉人也在场。4、一审关于罗曙光的其他损失含被扶养人父母生活费不依据证据来认定，系认定事实错误。5、一审没有认定凯腾公司没有通信线路工程施工及维护、通信设备安装等经营许可资质，是严重错误的。6、一审认定凯腾公司已支付67000元、付新林已支付5000元是错误的，事实是各被上诉人总计只支付了67000元，即付新林的5000元是包括在67000元之内。二、一审判决适用法律错误。1、一审认为提供劳务方因劳务自身遭受损害的，应根据提供劳务方与接受劳务方的过错确定双方的责任，并据此判决上诉人承担30％的责任，严重错误。唐人通信公司及凯腾公司等企业系作为工程的施工单位，其应当具备相应的安全生产措施及进行相应的安全生产教育培训。工具脚扣由被上诉人提供，罗曙光按被上诉人指示和要求进行劳动，罗曙光对事故的发生不存在过错。2、一审认为凯腾公司的营业执照明确载明其经营范围包括通信线路工程施工及维护、通信设备安装（除卫星、电视广播地面接收设施安装外），而认定凯腾公司具有前述业务经营资质，完全是不懂公司登记规定及资质许可规定，并且据此认定唐人通信公司不需承担责任是错误的。首先，现在无需先取得相关许可才能登记，基本是先工商登记再办理相关许可，因此凯腾公司营业执照经营范围最后括号里有一句话“涉及前置许可的凭证经营”，凯腾公司是2016年11月份登记成立，在2017年时是不可能获得前述业务资质的，因此，在一审法院责令其限期一周内提供相关资质时无法提交至法院。其次，《建筑法》第13条、26条、《建筑企业资质标准》及《通信工程施工企业资质管理办法》等均规定几级资质企业对应相应投资金额的工程，目的是为了确保安全文明施工及工程质量。最后，唐人通信公司提交的其与凯腾公司的《合作协议书》上明确约定凯腾公司须具备相应资质并提交相关资质证书，但唐人通信公司在无资质的情况下仍然将工程交由凯腾公司施工，存在明显过错。依据人身损害赔偿解释第11条，唐人通信公司应对罗曙光损失承担连带赔偿责任。如法院不认为唐人通信公司与凯腾公司之间系工程发包关系，则依双方所签订《合作协议书》系合伙型联营关系，均应对罗曙光的损失承担连带赔偿责任。 凯腾公司上诉请求：1、撤销娄底市娄星区人民法院(2018)湘1302民初1389号民事判决书判决主文第1项，改判凯腾公司对罗曙光的经济损失不承担连带赔偿责任;2、本案鉴定费，由被上诉人罗曙光承担。上诉理由:一、凯腾公司已将娄星区小碧乡(现已并入杉山镇)境内的部分工程分包给了黄志军、付新林。黄志军、付新林请罗曙光在小碧乡的工地上做大工师傅。2017年7月29日罗曙光在工作中配戴不配套的脚扣，导致自己从电线杆滑落下来受伤。本案系提供劳务者受害责任纠纷，凯腾公司与罗曙光既不存在雇佣关系，也不存在劳务关系，应当适用提供劳务者受害责任纠纷的有关法律规定，而不应适用人身损害赔偿司法解释，凯腾公司不应当承担赔偿责任，一审判决凯腾公司对罗曙光的损失承担连带赔偿责任，于法无据。依据我国《侵权责任法》第35条"个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任"的规定，罗曙光系劳务提供方，黄志军、付新林系劳务接受方，应当由罗曙光与黄志军、付新林各自按照过错承担相应的法律责任。二、罗曙光作为劳务的提供方，使用与电杆不匹配的脚扣进行爬杆作业，未尽到安全保障的注意义务，导致其从电杆上滑落而受伤，对损害后果的发生，其自身具有重大过错，罗曙光应当承担事故的同等责任，应当适当减轻黄志军、付新林的赔偿责任。但原审却判决黄志军、付新林赔偿136600元，将70%的损害责任摊分到了黄志军、付新林的头上，显然和罗曙光的过错比例不相适应。 罗曙光向一审法院起诉请求：判决被告黄志军、付新林赔偿其经济损失25万元（不含傅波已给付的6.7万元），并由被告唐人通信公司、凯腾公司、傅波对上述损失承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：唐人通信公司承接了“湖南移动2017年至2018年管线娄底项目”，并组建了“唐人通信技术服务股份有限公司娄底项目部”（位于娄底市娄星区关家脑汽配城斜对面）。2007年（具体日期合同没有载明），唐人通信公司（甲方）与凯腾公司（乙方）签订《合作协议书》，协议约定：甲方湖南移动2017年至2018年管线娄底项目由乙方全面负责项目的生产经营（含人工及所有生产所需材料）、安全管理及项目回款，并接受甲方个职能部门的监督管理；合作范围为甲方湖南移动2017年至2018年管线娄底项目。专业名称为传输线路，实施区域为娄星区、涟源市，合同额为937.64万元；乙方在协议期间所发生的一切劳务纠纷均由乙方解决并承担所有相关费用；项目收入分配：完成合同金额低于90％（含90％）则收取12％的管理费，未满80％则按80％收取管理费，完成合同金额90％以上（不含90％）则收取10％的管理费。后凯腾公司又将上述协议所涉工程项目娄星区小碧乡（现已并入杉山镇）境内的部分工程分包给了黄志军，付新林。期间，黄志军、付新林雇请罗曙光在小碧乡的工地上做“大工师傅”。2017年7月29日上午，罗曙光在杆上作业过程中，因所使用的“脚扣”（注：爬杆作业的工具）与电杆的大小不匹配，罗曙光从电杆三四米高处上“滑落”而受伤，随即被送往娄底市骨伤医院治疗。自2017年7月29日入院至2017年8月28日出院，共在该院住院30天。罗曙光的伤情经诊断：右胫腓骨下段粉碎性骨折；右踝关节脱位。罗曙光在该院治疗共花费医疗费41677.47元。依照（ＧＢ／Ｔ6180-2014）《劳动能力鉴定。职工工伤与职业病致残等级》及ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，2017年12月8日，经娄底市星罡司法鉴定所鉴定：罗曙光所受损伤评定为九级伤残；受伤日至鉴定日以前的医疗费用凭治疗医院的医疗发票由调处部门审核认定，继续治疗费用建议在12000元左右使用（包括取内固定费用）；误工期6个月，护理一人三个月，营养期三个月。为该次鉴定，罗曙光花费鉴定费1200元。本次鉴定后，2019年1月3日至2019年1月6日，罗曙光继续在娄底市骨伤医院治疗（行内固定取出术），共住院3天，花费医疗费4793.45元。被告傅波、凯腾公司以该鉴定适用的标准错误对该鉴定提出异议并申请重新鉴定。2019年6月26日，依照《人体损伤致残程度分级》及ＧＡ／Ｔ1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，经娄底市湘中司法鉴定中心重新鉴定：罗曙光致残程度评定为十级；建议误工期从伤后起共计6个月；建议鉴定日之前医疗费用凭医院发票由处理部门很合支付；建议陪护三个月；建议营养期三个月。为本次鉴定，傅波、凯腾公司花费鉴定费1400元。另查明：1、凯腾公司于2016年11月登记成立，法定代理人为傅波，营业执照就其经营范围载明：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。（通信线路工程施工及维护、通信设备安装（除卫星、电视广播地面接收设施安装、调测微波通信、计算机应用及综合信息、网络工程、网络优化、通信机房施工、电子设备、水处理设备、通信工程材料及网络材料（涉及前置许可的凭证经营）、电力物资及设备销售。2、罗曙光系娄星区杉山镇同安村（原小碧乡对家村）村民，自2015年11月20日即租住在娄底市娄星区。罗曙光的女儿罗琬珠（农村户口）出生于2004年9月15日，自2016年9月在娄底市第二中学（初中部）就读（经查于2019年6月毕业）。罗曙光之父罗新年出生于1950年10月16日，其母吴凤英出生于1951年12月1日，罗新年、吴凤英均系娄星区杉山镇同安村村民，夫妇俩共育有罗露阳、罗曙高、罗曙光三个子女。3、傅波（凯腾公司法定代表人）已支付罗曙光了67000元，付新林已支付罗曙光5000元。一审法院认为，提供劳务方因劳务自身遭受损害的，应根据提供劳务方与接受劳务方的过错确定双方的责任。本案中，原告罗曙光作为提供劳务方，使用与电杆不匹配的“脚扣”进行爬杆作业，导致其从电杆上“滑落”而受伤，其自身具有过错，对其损害后果，自身应承担相应的责任，并相应地减轻接受劳务方黄志军、付新林的责任；被告凯腾公司将其承包的通信管线工程部分违法分包给自然人黄志军、付新林，依法应与黄志军、付新林对罗曙光承担连带赔偿责任。凯腾公司的营业执照明确载明，其经营范围包括通信线路工程施工及维护、通信设备安装（除卫星、电视广播地面接收设施安装外），原告方主张凯腾公司无相应资质，唐人通信公司属于违法分包而应对原告承担连带责任没有证据支持和事实依据，故对原告的该主张一审法院不予支持；傅波只是凯腾公司的法定代表人，原告基于上述事实在本案中要求傅波承担责任没有事实和法律依据，故对原告的相关诉讼请求一审法院不予支持；原告的伤残等级的评定，应适用《人体损伤致残程度分级》规定的标准进行评定，故应采信2019年6月26日娄底市湘中司法鉴定中心作出的鉴定结论认定原告的损害后果。原告罗曙光可认定的经济损失有：医疗费46470.92元、住院伙食补助费3300元（100×33）、营养费2700元（30×90）、护理费15306元（61227÷12×3）、误工费26943元（参照建筑业53886÷12×6），交通费酌定1000元，伤残赔偿金93211元（36698×20×10％＋12721×14×10％÷3＋12721×15×10％÷3＋25064×6×10％÷2）、精神抚慰金5000元、鉴定费1200元，以上各项合计195130.92元。根据过错比例，由被告黄志军、付新林赔偿136600元，被告凯腾公司承担连带赔偿责任，其他损失由原告自行负担为宜。判决：一、在本判决生效后十日内，被告黄志军、付新林赔偿原告罗曙光经济损失136600元，被告贵州宏智凯腾通信工程有限公司承担连带赔偿责任（付新林已付的5000元，贵州宏智凯腾通信工程有限公司已付的67000元从中抵扣）；原告罗曙光的余下损失由其自行负担。二、驳回原告罗曙光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，鉴定费1400元（凯腾公司预缴），公告费520元，合计3470元，由被告黄志军负担1000元，被告付新林负担1000元，被告贵州宏智凯腾通信工程有限公司负担1400元（抵该公司预缴的1400元重新鉴定费），由原告罗曙光负担70元。 本院二审期间，罗曙光提交了证据：1.情况说明及发票，拟证明罗曙光在鉴定之前除医院治疗费用外，还产生了9325元的药费。2.征地农民养老保险补缴单二页及证明一份，拟证明罗曙光的父母亲属于失地农民，其父母的被扶养人生活费应按城镇户籍标准进行赔偿。3.登报公告费三张，拟证明罗曙光在一审、二审产生公告费合计700元。凯腾公司质证认为对罗曙光所提供的三份证据中的公告费交纳情况不持异议；证据1、2不是二审中新的证据，不应当作为定案的依据，证据1相关票据的真实性不持异议，但发票所对应的药品和处方单不相吻合，发票的出具单位与处方的出具单位不相吻合；证据2所反映的情况不真实，即使村委会出证明也不行。唐人通信公司质证认为，对公告费不持异议，对其他二份证据同意凯腾公司的质证意见，情况说明在证据形式上是证人证言，应当出庭作证才能作为依据。经查，对罗曙光提交公告费收据予以采信，对其他二个证据将结合本案其他证据综合考虑。凯腾公司、唐人通信公司、黄志军、付新林均没有提交新的证据。 经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。另查明付新林与凯腾公司已支付给罗曙光的款项总共只有67000元。 本院认为，本案二审中争议的焦点问题：1、医疗费的认定。上诉人罗曙光提出一审没有认定罗曙光第一次出院后在中医医疗机构的费用9325元及第二次手术的相关费用，是错误的。经查，因为罗曙光在一审提交的处方、收据以及在二审提交的发票不能一一对应，所以本院对罗曙光提出的费用9325元法认定。一审判决在事实部分认定了取内固定的医疗费4793.45元，不存在没有认定第二次手术费用的问题。上诉人罗曙光提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。2、误工费的认定。上诉人罗曙光提出其误工损失应认定为36000元。经查，因为罗曙光没有提交证据证明其工资收入为每月6000元，根据本案现有证据，罗曙光的劳务还没有结算工资，一审法院按照建筑业的平均工资计算误工费并无不当。上诉人罗曙光提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。3、扶养费等损失的认定。上诉人罗曙光提出一审认定其他损失包括被扶养人生活费不当。经查，根据本案的证据，罗曙光在城区租房，女儿在城区上中学，父母在农村生活，一审判决对罗曙光的残疾赔偿金按照城镇居民可支配收入计算，对罗曙光女儿的抚养费按城镇居民人均消费支出计算，对罗曙光父母的抚养费按农村居民人均生活消费支出计算，符合法律的规定，并无不当。上诉人罗曙光提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。4、已支付款项的问题。上诉人罗曙光提出一审认定凯腾公司已支付67000元、付新林已支付5000元是错误的，事实是付新林的5000元包括在67000元之内。经查，凯腾公司的委托诉讼代理人在二审询问时明确承认罗曙光提出的该上诉意见属实，付新林的5000元是包括在67000元之内。故上诉人罗曙光提出的该上诉意见成立，本院予以采纳。5、过错责任划分。上诉人罗曙光提出唐人通信公司及凯腾公司应当具备相应的安全生产措施及进行相应的安全生产教育培训，脚扣是公司提供，罗曙光按指示和要求进行劳动，罗曙光对事故的发生不存在过错，一审认定罗曙光承担30％的责任错误。上诉人凯腾公司提出罗曙光使用与电杆不匹配的脚扣进行爬杆作业，未尽到注意义务，导致其从电杆上滑落而受伤，自身具有重大过错，罗曙光应当承担事故的同等责任。经查，上诉人罗曙光、凯腾公司对其上述主张没有提交证据证明，一审根据本案的实际情况认定罗曙光承担30%的责任并无明显不当。上诉人罗曙光、凯腾公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。6、唐人通信公司、凯腾公司是否应承担责任。上诉人罗曙光一审没有认定凯腾公司没有通信线路工程施工及维护、通信设备安装等经营许可资质，是严重错误的，唐人通信公司在无资质的情况下仍然将工程交由凯腾公司施工，存在明显过错，唐人通信公司与凯腾公司均应对罗曙光的损失承担连带赔偿责任。上诉人凯腾公司提出凯腾公司已将工程分包给了黄志军、付新林，凯腾公司与罗曙光既不存在雇佣关系，也不存在劳务关系，一审判决凯腾公司对罗曙光的损失承担连带赔偿责任，于法无据。经查，凯腾公司将通信工程分包给没有施工资质的黄志军、付新林，且黄志军不知所踪，一审判决凯腾公司对罗曙光的损失承担连带赔偿责任并无不当。根据本案现有证据，上诉人罗曙光要求唐人通信公司承担连带责任的依据不足。上诉人罗曙光、凯腾公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人罗曙光、贵州宏智凯腾通信工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院仅对已支付款项数额予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初1389号民事判决； 二、在本判决生效后十日内，由被上诉人黄志军、付新林赔偿上诉人罗曙光经济损失136600元，由上诉人贵州宏智凯腾通信工程有限公司承担连带赔偿责任（贵州宏智凯腾通信工程有限公司、付新林已付的67000元从中抵扣）；上诉人罗曙光的余下损失由其自行负担。 三、驳回上诉人罗曙光的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1550元，鉴定费1400元，二审案件受理费796元，公告费1220元，合计4966元，由被上诉人黄志军负担1700元，被上诉人付新林负担1000元，上诉人贵州宏智凯腾通信工程有限公司负担1896元（凯腾公司已缴纳1896元），由上诉人罗曙光负担370元（罗曙光已缴纳3070元）。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡春贤 审 判 员  王芝芝 审 判 员  李 琛 二〇二〇年六月二十三日 代理书记员  郭桃花 附有关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。