湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终265号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭新祥，男，1964年11月19日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，自述系中鼎融通湖北投资开发有限公司董事长，户籍地湖北省仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人张勘，湖北英达律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人彭新祥犯诈骗罪一案，适用普通程序于2019年11月25日作出（2019）鄂0106刑初4号刑事判决。原审被告人彭新祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，刘某1之夫张某2因犯国有公司、企业人员滥用职权罪，于2014年12月25日被湖北省江陵县人民法院判处有期徒刑四年。该案二审期间，被告人彭新祥得知相关信息后对刘某1谎称有能力帮其夫张某2改判为缓刑，但要收取“活动”经费共计150万元，并称“如办事未果，如数退还”。刘某1于2015年7月2日在本市武昌区徐东二路的中国工商银行水岸星城支行向彭新祥账户转账100万元。同年7月9日，刘某1得知张某2已被湖北省荆州市中级人民法院二审维持原判，在找彭新祥要求退款时，彭新祥称可以利用其社会关系予以改判，刘某1遂于当日在本市江岸区黄孝河路的中国工商银行竹叶山支行向彭新祥账户转账20万元。同年8月3日，刘某1应彭新祥的要求，在江岸区台北路的汉口银行台北路支行再次向彭新祥账户转账30万元。彭新祥获取上述款项共计150万元后，除将其中15万元用于委托律师等费用支出，其余款项均由其个人支配使用，其中80万元通过转账给代某的方式支付给了柳某。后经刘某1多次催要，彭新祥退还其20万元。2018年5月24日，经被害人刘某1报案，公安民警在本市武昌区杨园南路乔希尔酒店将被告人彭新祥抓获归案。彭新祥骗取被害人刘某1的上述款项计130万元至今未能返还被害人。另查明，被告人彭新祥于2016年6月2日要求律师詹某退还律师费5万元并收取了该款，尔后向詹某出具收条称其代刘某1收回律师费，刘某1与詹某所在律师事务所的委托关系终止。张某2于2017年12月28日刑满释放。原审认定上述事实的证据有：1.武汉市公安局武昌区分局余家头派出所出具的抓获经过、破案经过材料。证实公安机关接被害人刘某1报案并立案侦查后，于2018年5月24日在本市武昌区杨园南路乔希尔酒店将被告人彭新祥抓获归案的事实及本案的侦破、揭发情况。2.被害人刘某1的报案材料及陈述；书证刘某1的相关银行流水记录及被告人彭新祥向其出具的收条。证实刘某1被彭新祥采取上述诈骗手段骗取钱财130万元且至今未能返还的事实及其向公安机关报案的经过。被害人刘某1的陈述证实：2015年7月1日16时许，我接到张某1（我的小姑子）的电话，她在电话里跟我说表哥刘某2认识一个叫彭新祥的朋友可以帮我们把我老公张某2一审判的四年有期徒刑，二审改判为三年缓刑，但是要打150万元到对方的账户上。当时我们打听到的消息是张某2二审很可能维持原判，我觉得对方就是我们的救命稻草了，我就四处借钱。我于2015年7月2日在中国工商银行水岸星城支行的柜面给彭新祥的账户打了第一笔款，金额为100万元。之后我陆陆续续去找了几次彭新祥，但每次他就当着我的面给不同的人打电话，具体打给谁他也不跟我说，也没有告诉我为什么要打那些电话。当时彭新祥还声称为了我老公这个案子他还去了一次北京，并且要我和小姑一起去武昌区洪山广场丽江饭店找他，我们到了丽江饭店之后，问情况怎么样，彭新祥就要我们放心，他已经见到他老大了并说我转给他的100万元已陆陆续续送出去70万元用于活动关系了，但是至于送给谁彭新祥也没有给我说，然后就又让我们回去等消息。2015年7月8日，我接到彭新祥的电话，他要我们到中北路赖斯国际酒店找他，他和我们一起去湖北省政府见个领导。我、我儿子和彭新祥一起到达省政府门口后他自己独自进去了（我和我儿子亲眼看到他进了省政府的大门），大概15分钟后他就出来了，并跟我说我老公的案子已经压下来了，要我们放心。同年7月9日上午，我们还是接到了张某2二审维持原判的消息。当日12时许，我、我儿子和小姑子一起到了中油大厦八楼彭新祥的办公室找他要说法，并且要他退钱；但彭新祥说他一定可以办好这件事，他有个律师朋友（汪律师）有省高法关系，可以让张某2在过年前回家，并且承诺后期的费用不用我们负责。我们也没有别的办法，只能再次寄希望于他。当天（7月9日）15时许在彭新祥的办公室，我们当着彭新祥的面和彭新祥介绍的汪律师签订了合同。签完合同后彭新祥跟我说现在资金有点紧张，要我再打20万给他。我凑到钱后就在工商银行竹叶山支行的柜面给彭新祥账户打了20万元。之后彭新祥说钱用的差不多了，要我们把剩下的30万元打给他。我就在2015年8月3日在汉口银行台北路支行的柜面又给彭新祥账户打了30万元。我一共给彭新祥的账户打了150万元。然而直到2016年1月，我老公也没有回家。二审维持原判后我就觉得被骗了，就找彭新祥要说法并且退钱。而彭新祥一直借故说自己身体不好，没有精力专门去跑这个事，并且保证说过年的时候张某2一定可以回家，但是一直到2017年12月张某2都没有回家。我们在此期间一直找彭新祥退钱，彭新祥一直承诺退钱，但是一直没退，只是在2016年10月14日退给了我10万元，2017年10月退给了我10万元，共退了我20万元。现在我们已经联系不到彭新祥了。在此期间我们也跟彭新祥说如果他不退钱，我们就报警。彭新祥一直求我们不要报警，而且一定退钱。我们现在才报警是因为我们跟彭新祥见面时，我们跟他说如果不退钱我们就报警，但是对方恳求我们不要报警，说一定会把钱退还给我们。我们当时看在他是表哥刘某2介绍认识的，也算是熟人，就一直等他退钱，没有报警。我老公2017年12月28日刑满回到家中后，我们联系彭新祥要求退钱，他不接电话，我们也找不到他人，所以现在就选择了报警。彭新祥一共骗了我们130万元。后来我们去彭新祥公司找他要钱的时候，发现彭新祥的公司已经不在了，他已经搬家了。3.书证《刑事法律事务委托合同》、收条及书证证人詹某向被告人彭新祥退还律师费5万元的账户明细；书证涉案银行卡客户交易查询明细清单。证实被告人彭新祥收取被害人刘某1一百五十万元后仅支出律师费用15万元，其余款项由其个人支配使用，且其于2016年6月2日要求律师詹某退还律师费5万元并收取了该款，之后代刘某1终止与詹某所在律师事务所委托关系的事实。4.书证湖北省荆州市中级人民法院二审刑事判决书及湖北省高级人民法院刑事裁定书。证实被害人刘某1之夫张某2的判决情况及刑满释放时间。5.证人证言。（1）证人张某1、刘某2的证言。该组证言与被害人刘某1的陈述相互印证，证实彭新祥声称可以帮刘某1之夫张某2改判缓刑而收取150万元的具体事实。（2）证人汪某的证言：我跟彭新祥是一般朋友关系。我跟彭新祥于2012年在北京西城区国际日航大酒店一起吃饭的时候经过王某介绍认识的。当时彭新祥自称是湖北一家投资公司的老总。我只知道王某曾经是邓某办公室的工作人员。2015年6月下旬，彭新祥打电话给我说要我去他的公司找他，说是要给我一个案子。当时彭新祥跟我说他的一个亲戚张某2很冤屈，当时那个案子的主犯没有判，他的亲戚却判了刑，他说张某2是牺牲品。接到彭新祥电话后我就去了他的公司，在彭新祥公司里彭新祥又给张某2的老婆刘某1和妹妹张某1打电话说是跟我当面沟通一下案情，大概一个小时左右刘某1和张某1来到彭新祥的公司，之后我们四人就一起商量张某2的案情，商量完后当天我就联系了律师詹某并对詹某说我手上有个案子，主犯没有判刑，反而把一个执行者当主犯判了；我问詹某这个案子可不可以搞，詹某就说这个案子是刑事申诉，是律师事务所的受理范围；但是这个案子要和被告人会见一下。跟詹某联系完之后的第二天，我就和詹某、刘某1、张某1一起到武汉市洪山监狱会见了张某2。会见的时候张某2说他很冤，要求我们给他申诉，并签了申诉书交给我们。过了几天后我和詹某第二次见了张某2，当天会见完了之后张某2还是表示要申诉。2015年7月9日，我和张某1、刘某1、詹某就在彭新祥的公司签订了《刑事法律事务委托合同》，合同约定由彭新祥向我和詹某支付30万元的费用，其中有20万作为律师费，10万元作为张某2案件办理的活动费，但彭新祥只给了我15万元（这15万元是分两次给我的，2015年7月8日的时候第一次10万，三天之后第二次又给我5万，这两笔钱都是给的现金）。其中我于2015年7月10日将五万元给了詹某作为律师费，这期间彭新祥只是简单的问一下我案件进行的怎么样，要么就是拉着我到处吃吃喝喝，彭新祥也没说他到底有没有找人帮忙处理张某2的事。因为之前彭新祥知道当时湖北省高级人民法院常务副院长鲁某是我的同学，所以彭新祥就征求了刘某1和张某1的同意之后，让我于2015年7月8日下午16时许，将之前彭新祥给我的10万元钱现金送给鲁某。我到鲁某家里将10万元钱交给了鲁某并跟鲁某讲了张某2的案件后，鲁某就要当事人向上一级检察院申请抗诉，只要案子到他手上就可以办。之后我就写了申请抗诉状并到湖北省人民检察院以及荆州市检察院办理申请抗诉手续。因为当时彭新祥只给了我15万元，我们出去跑业务都是自己贴钱办理，我就没有剩余的钱继续办理了，期间我找彭新祥要钱，彭新祥就一直拖。当时我还不知道彭新祥收了刘某1一百五十万元。刘某1也一直问彭新祥案子办的怎么样，彭新祥就一直拖，说他想办法，但是彭新祥也没有继续给钱让我办理张某2的事。直到2016年4月，彭新祥就说要我不要再管这个事了，他自己来办，然后我就给张某1打电话说现在没有资金了，彭新祥不给钱，张某1就说他们去找彭新祥，要我等消息；事后张某1又打电话给我说彭新祥拿了她们150万元，要我给他出手续，她们要报案。之后我才知道彭新祥收了别人150万元，但是只给了我15万元作为办理张某2案的费用。这15万元中的5万给了詹某作为律师费，10万元钱给了鲁某。这笔钱用完之后，我又找彭新祥要钱，但是彭新祥就以各种理由推脱，所以此事就没有办成。彭新祥收刘某1钱之前根本不知道该案是否存在改判或者判缓刑或者提前释放的可能，因为彭新祥找我咨询张某2的事发生在他收钱以后，等于说是彭新祥根本什么不懂就收了别人的钱。（3）证人詹某的证言：我是北京奥东（武汉）律师事务所的律师。我是通过黄冈的一名法律工作者汪某介绍认识的彭新祥。我和汪某认识有很多年了。2015年7月份，汪某联系我说他一个叫彭新祥的朋友有一个刑事案件，案由是滥用职权，当事人想申诉看能不能判缓刑，而且家属愿意出30万的律师费，问我们能不能做。我就要汪某将张某2的判决书等材料拿给我看一下，看完之后我觉得他的案子可以搞，因为知道这个事的时候张某2的二审判决已经下来了，而且跟张某2同案的一个人已经判缓刑释放了，我认为张某2的罪行比释放的那个人要轻一些，所以我觉得这个案子有申诉的空间。我将这些分析说给汪某听，汪某听完后就跟张某2的家属刘某1等人沟通，沟通完之后，汪某就联系我说家属愿意跟我们律所合作，然后我就给了汪某两张《刑事法律事务委托合同》，要汪某找委托人签字。这期间我没有跟刘某1和彭新祥等人接触过。2015年7月10日左右，汪某就拿了委托合同书给我，合同约定是30万元的律师费，但是是分批次支付的。所以汪某就给了我5万元现金作为律师费，他说这个钱是彭新祥给他的5万块钱。在之后的两天我、彭新祥、汪某、刘某1一起去洪山监狱会见张某2（这是我第一次跟彭新祥和刘某1见面），见到张某2后我询问了他的一些情况，以方便之后写申诉状。此次会见后，我又先后到洪山监狱会见了张某2两次以确定申诉状的内容，申诉状定稿之后，我将申诉状给了汪某。之后汪某告诉我他去了省高法、省检、荆州市检察院，但是我只接到了荆州市检察院的电话说我们递过去的材料他们收到了，他们正在审查，但是这个案子一直都没有立案。2016年5月汪某跟我说张某2的案子没什么进展，当事人要求我们退钱。我就跟汪某说案子没有办法，我们也跑了那么多趟，肯定不能随便退钱，然后汪某就说他去跟刘某1协商，之后就没有下文了。到了2016年6月2日，彭新祥找到了我说要我退钱给他，他一共给了汪某15.5万元，要我将这15.5万元退给他；我说我只收到了5万，不知道还有其他钱。当天我就和彭新祥约着在武汉市武昌区纽宾凯对面的一个茶楼碰了面，碰面后彭新祥就拿了两张收条（是汪某写的），彭新祥还说他另外给了汪某5千元现金，没有打条子。我就说10万元的收条所发生的时间是在我跟刘某1签订合同之前，我不知情；另5万元收条的钱确实是交给我了，要退的话我只能将这5万元钱退回去；之后彭新祥就同意我退5万元钱，然后我就现场通过手机银行将5万元钱转给彭新祥（转款记录已提供给警方），彭新祥收到钱后就给我出了一个收条，并说明结束刘某1跟我们律所的委托关系。（4）证人柳某、代某的证言。该组证据与证据3中的书证涉案银行卡客户交易查询明细清单相互印证，证实被告人彭新祥收取被害人刘某1的款项150万元后，将其中80万元通过转账给代某的方式支付给了柳某的事实。6.被告人彭新祥的供述及辩解：2015年7月，张某2的表哥刘某2跟我谈张某2案子的时候找我帮忙，说张某2由于受人陷害被荆州检察院起诉。刘某2知道我在荆州有关系，就找我帮忙把张某2从有期徒刑能够改判成缓刑。作为这个案子的费用，张某2妻子刘某1就分三次给我名下的银行卡内打了150万（一次100万，一次20万，一次30万），具体的卡号和时间我记不清了，有条子和转账记录为证。开始刘某1给我100万后，我就去省政府转了一下（我和刘某1说是去找领导协调改判的事），找没找到人我现在记不得了，但是没几天张某2维持原判的判决就下来了。然后我又找刘某1要了两次钱，跟刘某1说我要找省高法的关系，还要找律师，2015年8月2日我就给刘某1打了一个收条（内容是收到刘某1150万元，帮助办理张某2有期徒刑改判为缓刑，并在2016年过年时回家，如果办不成就在2016年1月30日前把150万一次性退给刘某1）。然后我给了30万元汪某律师，让他去荆州办理改判的事情。我还找过省高法的副院长（我不记得叫什么了，现在被双规了），他当时跟我说基本没问题。当时这个副院长说只要汪律师能够协调荆州检察院把案件送到省高法来，这个改判的事情就没有问题。后来省高法这个副院长出了问题，这个事情就终止了。因为事情没有搞成，我也没有跟这个副院长送东西。期间我找了我在北京的大哥王圣柏（王某），跟王圣柏说张某2的案子需要帮忙，王圣柏说等他来武汉了再说。后来改判的事情没有办成，我就跟刘某1说一定让张某2在2015年12月30日前改判缓刑回家，但是这事情也没有办成，期间我也没找人帮忙。然后刘某1就找我退钱，我就给刘某1写了个协议书说因为我身体原因，要刘某1多给我一个月时间，我让张某2在2016年1月30日前改判缓刑回家过年，如果办不成，我就用一个月的时间把150万分三次打入到刘某1的银行卡内。若在2016年1月30日前把张某2办回家了，刘某1就把150万一次性返还给我。到了2016年1月30日，张某2的事情我还是没有办成，期间也没有按照约定退钱给刘某1，刘某1就开始一直找我退钱。后来詹某律师和汪某律师退给我5万元，也就是30万元退了5万元给我，我写了一个收条（落款是2016年6月2日），这个收条与刘某1没有任何关系。2016年6月2日，刘某1找到我退钱，我就给刘某1写了一个承诺书（内容为我本人在2016年7月之前先退款给刘某1一百万元，剩下未退的钱再协商）。然而我也没有按照承诺书所述的时间退100万元给刘某1。直到2016年10月14日后，我才分两次共退了刘某1二十万元（一次于2016年10月14日退了10万元，一次于2017年10月退了10万元）。2017年12月28日张某2刑满释放回家，我仍然没有按照承诺把钱退给刘某1。在此期间，我出差在外，经常接她们的电话，但是没有跟她们见面。我觉得我有社会关系办张某2这个事情，而且是刘某1她们求我去帮忙，所以我就答应刘某1办张某2改判缓刑的事情。为了改判这个事我除了找律师用的30万元，没有给任何人好处费；但是用来吃喝和差旅费大概花了30万元；另外我赌博输了90万元（彭新祥后述称帮王某向柳某还款95万元）。我现在没有钱退给刘某1，因别人还欠我的钱。只有别人还钱我了，我才有钱退给刘某1。原审认为，被告人彭新祥的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。彭新祥系初犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判处被告人彭新祥有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人彭新祥于判决生效之日起十日内退赔被害人刘某1人民币130万元。上诉人彭新祥的上诉理由：不构成诈骗罪，是经济纠纷。辩护人的辩护意见：彭新祥主观上没有非法占有的目的，客观上也没有虚构事实或者隐瞒真相，骗取刘某1财产的行为，其行为不构成诈骗罪。彭新祥为达到帮助张某2办理缓刑的目的，指使他人向鲁某送10万元，其行为应认定为行贿罪。二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。证明上述事实的证据均经一审举证、质证，并经二审审核属实，本院予以确认。关于上诉人彭新祥诉称不构成诈骗罪，是经济纠纷的上诉理由和辩护人认为彭新祥不构成诈骗罪的辩护意见。经查，上诉人彭新祥在没有任何把握条件下，在张某2二审法院作出判决前，仅凭认为自己有一定社会关系就许诺可以帮助张某2改判缓刑，向刘某1开价150万元，并一次性收取了100万元“活动费”；收取100万元当天就向代某的账号转款50万元，支付给柳某。在得知张某2案二审维持原判的结果后，刘某1即找彭退钱。彭新祥又许诺可以帮张某2申诉改判，2016年可以回家过年，以此延缓还款。在此期间，彭新祥为张某2聘请了律师，对刘某1表示前期钱用的差不多了，刘某1于2015年7月9日、8月3日向彭新祥账户转款人民币20万元和30万元。彭新祥在收到30万元当天就转给了代某账号支付给柳某。彭新祥在张某2一事中，仅支出少量律师费用于张某2案申诉事宜，但在2016年6月2日，其单方面要求律师詹某退还律师费5万元，终止刘某1与律师的委托关系，其他大部分款项均由其个人支配。在刘某1多次找其退款情况下，直到2018年2月，彭新祥仅退给刘某1人民币20万元。综上，上诉人彭新祥虚构能够帮助张某2改判缓刑的事实，且为了延缓还款多次以各种理由哄骗刘某1，隐瞒真相，非法占有他人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件。故上诉人彭新祥的该上诉理由和辩护人认为彭新祥不构成诈骗罪的辩护意见均不能成立。关于辩护人提出彭新祥为达到帮助张某2办理缓刑的目的，指使他人向鲁某送钱10万元，其行为构成行贿罪的意见。经查，证人汪某证言证实，其和张某1、刘某1、詹某签订委托律师合同，约定支付30万元的费用，其中20万元作为律师费，10万元作为活动费，但彭新祥只给了15万元，其中10万元送给了湖北省高院的鲁某。这期间彭新祥只是简单问了案件进行的怎么样，并拉其到处吃吃喝喝，也没说他到底有没有找人帮忙处理张某2的事；彭新祥供述，其给了汪某律师30万元，让他去荆州办理改判的事情，其还找过省高法的副院长，他当时说没问题。关于10万元送给鲁某事实只有汪某的证言，也没有证实是彭新祥指使其这样做；彭新祥也没有供述有送10万元鲁某的事实，辩护人认为彭新祥指使他人送10万元证据不足。另外，彭新祥是在张某2案二审维持原判，刘某1找其退钱情况下，为张某2案子请律师，其承诺有个律师朋友有省高法关系，可以让张某22016年过年回家，于是刘某1又向彭新祥账户二次转款共计人民币50万元。该事实是诈骗事实中的一部分。故辩护人提出彭新祥指使他人送10万元应认定为行贿罪的辩护意见不能成立。本院认为，上诉人彭新祥以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，且审判程序合法。上诉人彭新祥的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梅欣荣审判员  胡祥新审判员  吴 晶二〇二〇年六月十八日法官助理谢劲书记员谢云露