贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1711号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号，统一社会信用代码915200002144048444。法定代表人：张林，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李洁，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲德超，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常相伟，男，1974年10月5日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人（特别授权）：顾圣国，贵州神兽律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊泽艳，贵州神兽律师事务所实习律师。上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称贵州公司）与被上诉人常相伟建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初4421号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人贵州公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法对（2019）黔0521民初4421号判决予以改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间没有签定过任何形式的书面《建筑工程施工合同》，而被上诉人与陶戈强签订的《内外墙涂料施工承包合同》未经上诉人书面同意，应属于自然人之间形成的建筑施工合同关系。被上诉人与陶戈强签订的《内外墙涂料施工承包合同》时，甲方显示为“贵州建工集团毕节职教城幼师学校Ｎ1Ｎ2项目部”，并加盖的项目部印鉴章。该项目部印鉴章未经上诉人单位备案，应视为陶戈强与被上诉人个人之间的合同关系。在被上诉人履行《内外墙涂料施工承包合同》过程中，虽然上诉人向施工班组支付过款项，但均是以借款的方式支付的。如支付人工费28000元，是由工人代表吴家国（身份证号5224011986××××××××，建行卡62×××89）以借款方式，代其他工人收取款项的。当然，该款项使用说明上有被上诉人常相伟的签字承诺。但这并不能说明上诉人与被上诉人之间就存在直接的施工合同关系，更不存在上诉人追认陶戈强的所有签字行为。二、被上诉人从未向上诉人提交过工程结算报告，其提供的《工班结算清单（涂料班组）常相伟》，系被上诉人与陶戈强个人之间确认的，未经过上诉人书面同意，且涉案工程未经过鉴定评估程序，存在程序违法。鉴于《工班结算清单（涂料班组）常相伟》，未经过上诉人审核同意，并加盖上诉人单位印鉴章。一审法院仅依据上诉人向涉案工程项目支付过款项，就直接认定陶戈强可以至始至终代表上诉人行使工程结算的签字权，且直接认定该《工班结算清单（涂料班组）常相伟》合法有效，确实于法无据。对于工程结算这一重大事项，应当获得上诉人的特别授权，这并不是上诉人在推卸责任。事实上，被上诉人从未向上诉人正式提交过《工程结算报告》。而被上诉人提交的《工班结算清单（涂料班组）常相伟》，完全有可能被上诉人与常相伟串通损害上诉人的合法权益。在庭审过程中，一审法院对于影响本案审理的核心证据，即《工班结算清单（涂料班组）常相伟》，上诉人在一审庭审中也提出过该结算单明显存在侵害上诉人的合法权益，应提出过应认定为无效的主张。对此，一审法院在明知双方存在巨大争议的情况下，并没有依法向当事人双方释明是否提出鉴定申请，故一审审理程序违法。三、本案应追加陶戈强作为第三人参加诉讼。本案《内外墙涂料施工承包合同》，是陶戈强使用“贵州建工集团毕节职教城幼师学校N1N2项目部”签订的，该合同上法定代表人处有“陶戈强”的签字，而《工班结算清单（涂料班组）常相伟》也有“陶戈强”的签字，但上诉人庭审中均表示“陶戈强”签字的真实性无法确定，并当庭予以否定该证据。因该结算清单是影响本案审理的核心证据，故在双方当事人对结算清单有巨大争议的情况下，一审法院应当依法通知陶戈强作为第三人参加诉讼，以便首先查明该证据上“陶戈强”的签字是否属实。综上所述，本案一审法院认定《内外墙涂料施工承包合同》合法有效，并对没有经过上诉人签章认可。未依法通知陶戈强作为第三人参加诉讼，对当事人双方存在重大争议的《工班结算清单（涂料班组）常相伟》未经过司法鉴定，属程序违法。严重损害上诉人的合法权益，特提出如前上诉请求。二审庭询中，贵州公司补充上诉理由：上诉人并未与被上诉人签订施工合同，案涉项目并非上诉人承包的项目。内外墙涂料施工合同是第三人陶戈强与被上诉人签订，陶戈强借用贵州建工集团有限公司的项目部名义与常相伟签订，但贵州建工集团有限公司与上诉人公司并非同一主体，均是独立法人，上诉人并非案涉工程内外墙承包合同的相对方。被上诉人常相伟答辩称：一审判决认定事实正确，判决结果，请求驳回上诉人的上诉请求。针对上诉人说的案涉工程不是上诉人公司承包，一审中上诉人认可，现在不认可，违反禁反言原则。原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付工程款304881元，并支付违约金35657.62元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：贵州建工集团有限责任公司毕节职教城幼儿师范学校项目部系被告为承建毕节职教城幼儿师范学校学生宿舍楼工程而设立的工地管理机构，项目部负责人为陶戈强。2015年3月1日，原告以毕节市经济开发区小坝镇常源建筑材料经营部名义与被告设立的贵州建工集团有限责任公司毕节职教城幼儿师范学校项目部的项目经理陶戈强签订《内外墙涂料施工承包合同》，约定将毕节双山新区职教城幼师学校N1、N2栋学生宿舍楼的内外墙涂料工程发包给原告施工，工程承包方式为包工包料，工程款计价方式为外墙每平方米24元，内墙每平方米13元，合同另对双方的其他权利义务等作了明确约定。合同签订后，原告垫资组织农民工班组进场施工并按照合同约定完工。2016年5月17日，原告与被告工程项目部经理陶戈强进行工程结算，确认原告完成的施工工程的工程款为1771361.20元。在合同履行过程中，被告已支付原告工程款149万元，替代原告支付工人受伤的费用3万元和农民工工资2.8万元，抵减被告支付的上述款项后被告至今尚欠原告工程款223361.20元。2016年11月12日-16日，被告向原告购买外墙乳胶漆等货物，产生货款11520.00元，因在诉讼中被告对此不同意在本案中一并处理，原告当庭撤回请求被告支付该货款的诉讼请求。以上事实，有双方当事人的陈述，原告提交的身份证、合同、工程结账清单、送货单，被告提交的会计凭证等证据在卷证实。一审法院认为，本案原告与被告设立的贵州建工集团有限责任公司毕节职教城幼儿师范学校项目部的项目负责人陶戈强签订的《内外墙涂料施工承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律的禁止性规定，自成立之日起对合同当事人产生法律约束力，合同的当事人即原告与被告设立的项目部应当按照合同的约定履行义务。因与原告签订施工合同的项目部系被告公司承建宿舍楼工程而设立，属于被告公司的内设机构或职能部门，不具有独立的法人资格，且项目部与原告签订合同系为完成项目建设任务而实施，故应当认定项目部所实施的行为系代表被告实施,应当由被告履行项目部与原告所签订的合同的合同义务。合同签订后，原告按照合同约定完成了工程款计价为1771361.20元的工程量，履行了合同义务，被告在项目部与原告对工程款进行结算后，根据合同的约定，被告负有向原告支付全部工程款的义务，现在原告请求被告继续履行合同支付尚欠原告工程款223361.20元，一审法院予以支持。根据合同第十条的内容，因在签订合同时双方对于工程造价未作出具体约定，故关于违约金的约定应视为不具体，原告请求被告支付违约金35657.62元没有事实依据，一审法院不予支持。关于被告主张项目部不能代表被告公司与原告签订合同及涉案工程量未结算的问题。从本案合同的履行情况来说，被告在合同履行过程中，已承认以被告公司名义向原告支付工程款及其他费用，由此应当认定被告对原告与项目部签订的合同知情并以被告公司身份向原告履行合同义务，合同的权利义务主体已具体确定为原告与被告。根据被告项目部负责人陶戈强向原告出具的工班结算清单所载明的内容，原告在施工中完成的工程量在清单上已具体体现了施工面积、工程款的计价方式及工程款累计，如果涉案工程未经过发包方与施工方的实际测量，结算清单关于原告工程款的各个项目数据将无从产生。综上所述，被告该抗辩意见与本案实际不符，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，一审判决：一、被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告常相伟工程款223361.20元；二、驳回原告常相伟的其他诉讼请求。案件受理费6320元，因适用简易程序减半收取为3160元，由原告常相伟负担1300元，被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担1860元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，2015年3月1日《内外墙涂料施工承包合同》体现，合同甲方为贵州建工集团有限公司毕节职教城幼儿师范学校项目部，陶戈强在法定代表人处签字，乙方为常相伟。2016年5月17日《工班结账清单（涂料班组）常相伟》体现，工程名称：学生宿舍N1、N2；承建单位：贵州建工集团第八建筑工程有限公司。陶戈强在项目经理处签字。《承诺书》体现，贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司：本人是毕节幼儿师范学校Ｎ1、Ｎ2宿舍楼项目内外墙涂料工人，吴加国、米荣新、金先举。该项目于2016年5月完工，现向班长常相伟核对人工费：1、内墙总面积92280×8＝738240元；外墙总面积23821×14.5＝345404元；3、顶棚外墙加1480×4＝5920元；共计1089564元，已付清1061564元，现欠人工费28000元。经八公司领导协调，所欠人工费28000元，由项目负责人陶国（戈）强与班长常相伟签字确认，现由八公司财务借款支付，支付到工人代表吴加国银行卡（建行62×××89）。在此，本人代表我们三人郑重承诺，与该项目劳务费用已结算，如有其它纠纷由本人全权承担，与该项目部和八公司无关。二审庭询中，贵州公司陈述案涉工程系由贵州建工集团有限公司承包，也设有项目部，项目部由贵州公司代管，项目经理是陶戈强。本院对一审查明的其它事实予以确认。本案二审的争议焦点：一、案涉工程的承包主体及工程款支付责任主体如何认定；二、一审程序是否违法。本院认为，关于案涉工程承包主体认定的问题。根据常相伟提交的《内外墙涂料施工承包合同》《工班结账清单（涂料班组）常相伟》，上述证据体现案涉工程的承包人不一致，《内外墙涂料施工承包合同》的甲方为贵州建工集团有限公司毕节职教城幼儿师范学校项目部，即承包人应为贵州建工集团有限公司；而《工班结账清单（涂料班组）常相伟》体现的承建单位又为贵州建工集团第八建筑工程有限公司（本案上诉人贵州公司）。贵州公司二审中主张案涉工程的实际承包人是贵州建工集团有限公司，但未提供承包合同以供审查，故根据本案现有证据不能查清案涉工程的承包人是贵州建工集团有限公司还是贵州公司。关于工程款支付责任主体如何认定的问题。虽然本案尚不能确认案涉工程的实际承包人，但贵州公司在二审中回答“八建公司（贵州公司）案涉工程项目部经理是谁”的问题时，其明确表示陶戈强是项目经理，参照《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条：“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”的规定，因陶戈强系以项目经理的名义在《工班结账清单（涂料班组）常相伟》上签字，其法律后果归于贵州公司，一审根据结账清单认定常相伟的工程款为1771361.20元并无不当。再结合常相伟提供的《承诺书》，贵州公司确实按照承诺书载明的金额向常相伟班组的工人支付人工费28000元，且对于一审认定其向常相伟支付工程款149万元的事实亦无异议，即贵州公司对常相伟的实际施工人身份是认可的，贵州公司的付款行为应视为其对《内外墙涂料施工承包合同》的确认。经查，常相伟班组所作工程主要涉及毕节职教城幼儿师范学校N1、N2学生宿舍内外墙、顶棚的涂料施工，因常相伟系不具备建筑施工劳务资质的自然人，其签订的《内外墙涂料施工承包合同》已违反建筑法的规定，属无效合同，一审认为该合同不违反法律的禁止性规定不当，本院予以纠正。因案涉工程已经交付使用，且贵州公司在本案未提出质量抗辩，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，一审判决贵州公司承担案涉工程款支付责任并无不当，本院予以维持。若贵州公司认为贵州建工集团有限公司构成不当得利，可向其另行主张权利。关于一审程序是否违法的问题。如上所述，陶戈强系案涉工程项目部经理，其与常相伟结算并签署《内外墙涂料施工承包合同》的法律后果归于贵州公司，贵州公司认为应追加陶戈强参加本案诉讼于法无据；贵州公司认为《工班结算清单（涂料班组）常相伟》“陶戈强”签名的真实性存疑，一审未向当事人释明是否提出鉴定申请属程序违法。但经审查一审庭审笔录，贵州公司对《工班结算清单（涂料班组）常相伟》的质证意见为“真实性无异议，合法性、关联性及证明目的有异议”，因贵州公司已经认可结算清单的真实性，故无须对“陶戈强”的签名进行真伪鉴定。据此，贵州公司认为一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人贵州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律有瑕疵，但判决结果正确，本院纠正后予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6320元，由上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年六月十二日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃