陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2020）陕01民终4272号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西华帝龙置业有限公司，住所地陕西省西安市未央区附近。法定代表人：朱振平，该公司董事长。委托诉讼代理人：董伟，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：呼延磊，陕西云德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西金展实业有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：李昌菊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李祎，陕西众致律师事务所律师。上诉人陕西华帝龙置业有限公司（以下简称：华帝龙公司）因与被上诉人陕西金展实业有限公司（以下简称：金展公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华帝龙公司上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初7114号民事判决第三项、第四项、第六项，改判金展公司向其支付逾期完工违约金458262元及涉案工程室外大屏（节能屏）的修复费用暂计50000元，或将本案发回重审；2、判决金展公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，对涉案工程质量的鉴定问题处理程序有误，二审法院应依法委托重新鉴定或将本案发回重审。金展公司不具备涉案工程的设计资质，其在一审中提供了充分证据证明室外大屏存在严重质量问题，且在催告期内金展公司一直拒绝进行维修。鉴于金展公司对此予以否认，其在一审中申请对“涉案大屏（节能屏）的质量是否符合国家质量合格评定标准、质量问题与金展公司施工之间是否存在因果关系、因质量问题而产生的维修费用”等事项进行鉴定，但西安市中级人民法院委托的鉴定机构以“其机构的技术标准难以对涉案工程进行鉴定”为由，将案卷退回一审法院。经其向有关部门询问得知，此类案件只要当事人一方找到有资质、技术的鉴定机构，经过西安市中级人民法院审核确认后，仍可以重新鉴定，但一审法院拒绝其重新鉴定申请，导致责任错担。二、一审阶段双方已经确认涉案工程的实际完工时间超出合同约定的工期249天，虽然金展公司在一审中提供了《责令停止行政违法行为通知书》，但该通知书并不能作为认定工期顺延的依据，且金展公司提供的该份证据已过举证期限，不应在本案中作为证据使用，金展公司应向其支付逾期完工违约金。三、一审判决认定涉案工程未经竣工验收其擅自使用工程的情况与事实不符，且未经验收是因为节能屏的质量问题一直未得到处理，导致工程验收工作无法进行。现金展公司否认节能屏漏水是因为工程质量问题造成，但未提供充足的证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果。而关于涉案工程是否使用的问题在一审中并无直接有效的证据证明，一审判决对该事实的认定及法律适用存在明显不当。综上，请求二审法院支持其上诉请求。金展公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，华帝龙公司关于鉴定的主张于法无据，不应支持。1、一审判决查明的事实与合同约定完全相符。其是否具备施工资质在合同签订前已经经过华帝龙公司的审查和认可。涉案合同并没有约定其应当承担设计义务，且根据合同约定，对于施工图纸的审查、确认、交底的责任应由华帝龙公司承担，而华帝龙公司在一审中并未举证证明其在工程施工前和施工过程中对施工图纸提出异议或予以否定。2、华帝龙公司就涉案工程质量问题提起重新鉴定或以此为由要求将案件发回重审缺乏法律依据。首先，根据2017年11月17日双方签订的《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》的约定，双方已经确认永恒大厦亮化工程与大屏工程已于2017年9月11日办理完竣工结算，此时该工程已移交于华帝龙公司实际控制使用。根据《最高人民法院》第十三条的规定，不应再支持华帝龙公司的鉴定申请。其次，在一审法院已经委托符合法定流程、具备鉴定资质的鉴定机构作出过鉴定的情况下，华帝龙公司再次单方主张寻找新的鉴定机构，既没有法律依据，也会造成过度拖延诉讼。二、其提交的证据符合证据规则，华帝龙公司主张的违约金不应支持。1、其在一审提交的2017年3月1日西安市城市管理综合行政执法局向华帝龙公司发出的《责令停止行政违法行为通知书》可以证明，由于涉案工程无审批手续，行政机关责令停工。而根据合同约定，其并不承担项目的审批、施工等手续，由于项目审批原因导致的施工场地被禁止使用的后果与其无关。2、如上所述，2017年11月17日的《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》已经确认涉案工程已经办理完工程竣工决算，双方在实际决算时，并没有违约金主张，视为华帝龙公司对其应当履行的付款义务和付款金额作出明确而肯定的承诺，现华帝龙公司提出的违约金主张不符合客观事实，也无法律依据。三、涉案工程已由华帝龙公司占有使用，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条（二）的规定，华帝龙公司应当对其主张的质量问题，提交相关证据予以证实，否则应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，法律适用得当，华帝龙公司的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。金展公司向一审法院起诉请求：1、判令华帝龙公司向其支付工程款3221790元、违约金861828.83元，共计4083618.83元(违约金暂计算至2019年3月2日，自2019年3月3日起至实际清偿之日以3221790元为基数，按每日万分之五的标准计算)；2、判令华帝龙公司返还其履约保证金5万元，并以5万元为标准按中国人民银行同期贷款利率支付其自2017年9月11日起至该款项付清之日的利息；3、本案诉讼费由华帝龙公司承担。一审法院认定事实：2016年4月22日，金展公司 (乙方)与华帝龙公司（甲方）签订了一份《永恒大厦亮化与大屏工程》（以下简称合同），约定甲方委托乙方承担永恒大厦亮化与大屏工程，承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包环保、包税金及各项相关检测等政府要求的一切手续（大屏报验除外），包内外部关系的协调等；承包范围：永恒大厦室外亮化与大屏工程的设备及材料的采购、供应、运输、保管、安装、调试、试运行、验收、售后服务等，具体内容以甲方签认的设计施工图为准；本工程工期：暂定开工日期为2016年5月1日，竣工日期为2016年7月30日，具体开工日期以甲方出具开工令为准，工期共计90日历天，遇有不可抗力的情况，工期顺延；工程总价：合同为总价合同，包括二方面工作，室外亮化施工及室外大屏安装，其中室外大屏安装按最终普通屏及节能屏选择不同确定相应价款，各项目工程价款分别如下：A、室外亮化项目1295636元，室外大屏项目（普通屏）1985986元，室外大屏项目（节能屏）2385191元，以上所有报价均含设备及材料的采购、供应、运输、保管、施工、安装、调试、试运行、验收、售后服务等，工程承包范围内工作总价包死；合同无预付款，工程竣工经甲方验收合格并工程结算最终审核确定后，甲方付款至结算总价的95%（扣除抵房款，多退少补），余款（即结算总价的5%）由甲方暂留作为工程质保金，质保金不计息，招投标工作中投标保证金按招标文件要求转为履约保证金；工程质保期2年，质保金为结算总价5%，工程质保期届满，不存在质量问题或质量问题得到解决的，甲方在30日内退还质保金，质保期间，若乙方未能按合同约定履行质保条款而由甲方自行修理的费用从质保金中扣除，若质保金不足以支付甲方自行修理的费用时，由乙方承担。工程整体质保期2年，质保起始日自整体工程竣工验收合格且移交给甲方之日起算；甲方无故未按约定履行付款义务的，应按每天应付款额的万分之五向乙方支付逾期付款违约金。同日，金展公司（乙方）与华帝龙公司（甲方）还签订了一份《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》，约定：1、甲方以其自有开发的永恒大厦项目南楼19层1901、1905、1906共计446㎡（最终以房地局按实测面积为准），以单价￥7800元/㎡抵给乙方作为永恒大厦室外亮化工程款，抵房总造价为￥3478800元，亮化工程完成，竣工验收合格，工程结算总价（除5%质保金外）扣除抵房款，多退少补；2、本协议签订后，甲方与乙方签订符合国家房屋规范的合同，乙方交清房款后甲方向乙方开具房产价格总额的正规售房发票；3、在办理房产合同过程中产生的相关费用，根据国家要求，各自承担自身缴纳的费用；4、甲方与乙方签订商品房买卖合同后不得再擅自以出售或抵押等形式处置房产……。上述合同签订后，金展公司进行了施工。2017年3月1日，西安市城市管理综合行政执法局向华帝龙公司发出《责令停止行政违法行为通知书》，通知华帝龙公司因涉案显示屏无审批手续，责令华帝龙公司于2017年3月3日之前停止违法行为。2017年9月11日，双方公司达成《永恒大厦亮化与大屏安装工程费用汇总表》，确定涉案工程总结算价款为3721790元。2017年11月17日，金展公司（乙方）与华帝龙公司（甲方）又签订了一份《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》，约定：1、双方确认，永恒大厦亮化与大屏工程已于2017年9月11日办理完工程竣工结算，竣工结算价3721790元；甲方分别于2016年12月20日通过朱金瑞账户付给乙方人民币30万元整、于2017年1月13日通过华帝龙公司账户付给乙方人民币20万元整；截至本协议签订之日，剩余工程款为3221790元；2、双方同意，甲方以自有开发的永恒大厦项目2栋、9F、西半层共计446㎡（最终以房地局实测面积为准）抵偿等额工程款；抵债房屋单价为8400元/㎡，抵债房屋总价款为374.64万元；对于抵偿的工程款，乙方应当向甲方开具工程款发票以及收款收据；3、本补充协议签订之日起三日内，甲方应将前述房屋、入伙通知、购房发票及房屋钥匙移交给乙方，甲方应于2018年3月30日为乙方办理商品房买卖合同网签手续；4、双方同意，对于抵债房屋价款与工程款的差额，在办理完交房与合同网签手续后二日内办完多退少补结算手续；5、双方确认，在办理房产合同过程中产生的相关费用，根据国家要求，各自承担自身缴纳的费用，其中房屋维修基金、契税、交易费、印花税、工本费、测绘费等按照规定应由乙方承担……。2019年1月30日，华帝龙公司向金展公司送达《通知函》，通知金展公司因其公司不能办理网签手续，将房屋收回，并将以工程款形式支付所有款项，由此造成的损失双方友好协商解决，如协商无法解决可诉讼至法院。2019年1月31日，金展公司向华帝龙公司寄送《通知回函》，载明：其对华帝龙公司于2019年1月30日作出的《通知函》已收悉，对于《通知函》中确认的华帝龙公司欠付其“永恒大厦亮化与大屏”工程全部价款及双方于2017年11月7日签署《以房抵债》协议的事实无异议，但对华帝龙公司提出因不能办理网签手续而不履行房屋抵债的要求持有异议，现明确提出如下意见：1、华帝龙公司应另以与华帝金座B栋9F西半层446平方米（以实测面积为准）房屋相一致的其余楼层、朝向、面积的房屋进行折抵；2、如确无其余相类似的房屋可供折抵，则华帝龙公司应当于收到本函件后的3个自然日内向其给付上述工程价款本金及违约金……。2019年4月18日，金展公司再次向华帝龙公司发出《工作联系单回函》，载明：华帝龙公司于2019年4月18日发出的《工作联系单》已收悉，针对该《工作联系单》所涉事项，其现函复如下：1、《工作联系单》中所涉永恒大厦室外显示屏项目属于双方于2016年4月22日签订的《永恒大厦亮化与大屏工程合同》中约定工程，合同签订后，其严格按照合同约定及国家质量标准按时完工，该工程经华帝龙公司于2017年9月11日验收竣工后实际使用至今，期间未对质量问题提出任何异议；2、至该《工作联系单》收悉之日，华帝龙公司始终未履行上述合同约定的付款义务，且无任何实质可行的履约措施，已造成其巨大经济损失，无论依据法律规定或合同性质，其均无需再承担该工程的维保义务，如需其单独提供维保服务，需双方另行签订合同或华帝龙公司先行支付合同全部价款，否则其将继续通过有关途径进行追索；3、尽管其没有维修义务，但为了维护其始终秉持的诚信品质和良好市场形象，其可以指派相关技术人员辅导华帝龙公司进行规范性操作，但不代表其对华帝龙公司所称工程品质瑕疵的认可；至于华帝龙公司在《工作联系单》中单方主张的事项是否真实，及产生的原因，必须在华帝龙公司履行完付款责任的前提下另行核实。另查明，2015年9月14日、2015年11月6日，金展公司向华帝龙公司支付了投标保证金2万元、3万元，共计5万元。案件审理中，金展公司申请对涉案室外大屏(节能屏)的质量是否符合国家质量合格评定标准、质量问题与金展公司）施工之间是否存在因果关系、因质量问题而产生的维修费用等进行鉴定，2019年10月17日，陕西省西安市中级人民法院司法技术室以鉴定工作无法完成退回了委托。庭审中，华帝龙公司对金展公司诉请的工程款3221790元无异议，华帝龙公司承认涉案工程于2017年4月交付。由于双方各执己见，致调解未果。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的《永恒大厦亮化与大屏工程》及两份《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方应依约履行自己的义务。涉案工程于2017年4月交付，2017年9月11日，双方办理结算。庭审中，华帝龙公司对金展公司诉请的工程款3221790元亦无异议，故对金展公司关于华帝龙公司向其支付工程款3221790元的诉讼请求应予支持。双方约定以房抵债，2019年1月30日，华帝龙公司向金展公司送达《通知函》，通知金展公司因其公司不能办理网签手续，将房屋收回，并将以工程款形式支付所有款项，由此造成的损失双方友好协商解决，如协商无法解决可诉讼至法院。2019年1月31日，金展公司向华帝龙公司寄送《通知回函》，表示如确无其余相类似的房屋可供折抵，则华帝龙公司应当于收到本函件后的3个自然日内向其给付上述工程价款本金及违约金。鉴于双方对支付工程款约定以房屋折抵，在履行过程中，如产生无法履行的情况，双方应友好协商解除《永恒大厦项目室外亮化工程款置换房屋协议书》，明确付款时间，鉴于双方未明确解除该协议，根据合同约定，参考金展公司损失情况及华帝龙公司违约情况，酌情华帝龙公司以3035700.5元(3221790元－186089.5元)为基数，按每日万分之五支付金展公司）自2019年2月4日起至实际给付之日止的违约金；因金展公司起诉时质保金186089.5元尚未到期，故对金展公司关于质保金的违约金之诉讼请求不予支持。因双方并未约定履约保证金的返还时间，金展公司也未提交其催要该款项的充分证据，对金展公司诉请该款项的利息，酌情华帝龙公司以5万元为基数支付金展公司自诉请之日2019年5月20日起至实际给付之日止的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案涉案工程未经竣工验收，华帝龙公司擅自使用，且华帝龙公司未提交金展公司施工工程存在质量问题的充分证据，故对华帝龙公司关于解除《永恒大厦亮化与大屏工程》及向其支付涉案工程室外大屏（节能屏）的修复费用5万元的反诉请求不予支持。因金展公司提交了2017年3月1日西安市城市管理综合行政执法局向华帝龙公司发出的《责令停止行政违法行为通知书》，可以证明涉案工程无审批手续，行政机关责令停工。且双方结算时亦未提及该问题，故对华帝龙公司关于金展公司支付其逾期完工违约金的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审遂判决：一、被告(反诉原告)陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陕西金展实业有限公司工程款3221790元；二、被告(反诉原告)陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陕西金展实业有限公司违约金（以3035700.5元为基数，按每日万分之五自2019年2月4日起计算至实际给付之日止）；三、被告(反诉原告)陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）陕西金展实业有限公司履约保证金5万元；四、被告(反诉原告)陕西华帝龙置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陕西金展实业有限公司利息（以5万元为基数，自2019年5月20日起计算至实际给付之日止；2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回原告(反诉被告)陕西金展实业有限公司的其余诉讼请求；六、驳回被告(反诉原告)陕西华帝龙置业有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费39901元、保全费5000元，共计44901元(原告陕西金展实业有限公司已预交)，现由原告陕西金展实业有限公司负担3565元，被告陕西华帝龙置业有限公司负担41336元，被告陕西华帝龙置业有限公司负担部分于本判决生效后十日内支付原告陕西金展实业有限公司；反诉案件受理费4441元（被告陕西华帝龙置业有限公司已预交），现由被告陕西华帝龙置业有限公司负担。本案二审期间，华帝龙公司提交以下证据：证据一，微信聊天记录及情况说明，证明在鉴定过程中，鉴定人员未到现场实际勘查就以技术标准无法鉴定为由，将案卷退回法院，司法鉴定程序存在程序违法情形；证据二，照片和情况说明，证明涉案工程存在严重质量问题。金展公司质证认为：对证据一的真实性、合法性不予认可；对证据二的关联性不予认可，证明目的不予认可。金展公司提交以下证据：证据一，永恒大厦亮化与大屏工程招标文件及发送招标文件电子邮件截图，证明华帝龙公司招标时，仅要求投标人具有专业施工能力，并未要求设计资质。并且华帝龙公司在招标文件中也未对施工方提供施工图纸作出明确要求；证据二，金展公司建筑业企业资质证书（三级）、金展公司建筑业企业资质证书（二级）、金展公司安全生产许可证，证明其具备监管部门认可的包括涉案工程在内的相关领域施工资质，完全符合开展涉案工程项目施工的资质条件；证据三，永恒大厦室外大屏使用照片，证明涉案工程中的户外显示大屏处于正常使用状态。华帝龙公司质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据二的真实性认可，合法性、关联性及证明目的不予认可，金展公司建筑业企业资质证书（二级）的取得时间为2016年4月27号，是在招标后取得，不能证明金展公司具有设计资质，故其提供的设计和施工图纸可能具有质量问题；对证据三的真实性不予认可。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点为：一、对于华帝龙公司向金展公司主张的延期完工违约金应否予以支持；二、华帝龙以涉案工程存在质量问题，要求金展公司承担维修费用，并在二审中申请对涉案工程中的室外显示屏质量是否合格以及因质量问题产生的维修费用进行重新鉴定能否成立。关于第一个争议焦点，因涉案工程在施工过程中曾被西安市城市管理综合行政执法局发出《责令停止行政违法行为通知书》，认为涉案显示屏工程无审批手续，责令停止违法行为。二审期间，本院要求华帝龙公司提供安装涉案显示屏的相关审批手续，华帝龙公司并未提交。因此，在华帝龙公司一直未依法办理相关审批手续，涉案工程一直存在违法施工的情况下，华帝龙公司要求金展公司承担延期完工违约金于法无据；关于第二个争议焦点，华帝龙公司在涉案工程未进行竣工验收的情况下擅自使用该工程，现其以工程质量存在问题为由要求金展公司承担责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定。并且华帝龙公司在一审时已经对工程质量申请过鉴定，经本院委托由西安市科技信息服务中心进行鉴定，但鉴定机构以涉案大屏设备安装于室外并已投入使用，其无法在现有技术条件下就涉案大屏设备质量的相关问题作出鉴定为由，将鉴定退回。而华帝龙公司在已经长期使用显示屏的情况下，其对主张的质量问题以及该质量问题系因金展公司施工产生，并未提供充分证据予以证明。据此，本院对于华帝龙公司上诉主张的维修费用不予认定，对其在二审提出的重新鉴定申请不予准许。综上所述，华帝龙公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 5491元，陕西华帝龙置业有限公司已预交，由陕西华帝龙置业有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  唐 居 文审 判 员  周向红审判员  王慧芳二〇二〇年六 月二十三 日书记员张静妍   2020014272916100006237492964916100005835485011201901127114202003231