浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙刑终64号 原公诉机关浙江省台州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）屈林旺，男，汉族，1972年2月12日出生于浙江省平阳县，小学文化，住平阳县。因本案于2018年12月26日被刑事拘留，2019年2月1日被取保候审，同年4月30日被逮捕。现押浙江省温岭市看守所。 辩护人倪朱亮，重庆博志律师事务所律师。 原审被告人夏孟汇，男，汉族，1971年11月6日出生于浙江省平阳县，小学文化，住平阳县。因本案于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月15日被指定监视居住，2019年2月1日被逮捕，2020年1月19日被取保候审。 原审被告人刘福，男，汉族，1986年6月8日出生于湖北省随州市，初中文化，住随州市。因犯故意伤害罪于2010年6月12日被判处有期徒刑十个月，因犯开设赌场罪于2012年2月9日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元，2013年9月21日刑满释放。因本案于2018年7月17日被羁押，2018年7月22日被刑事拘留，同年8月16日被取保候审，2019年2月1日被逮捕。现押浙江省温岭市看守所。 浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人屈林旺、夏孟汇、刘福犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2020年1月17日作出（2019）浙10刑初86号刑事判决。屈林旺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年5月中旬，被告人屈林旺经与洪文灯（另案处理）合谋，明知洪文灯的船只装载走私货物，仍积极为其物色卸货码头，后确定浙江省温岭市松门镇金港船厂码头为卸货地。屈林旺又安排被告人夏孟汇、刘福等人与洪文灯一方对接、召集工人、组织卸货等。2017年5月21日20时许，刘芝海（另案处理）、童红伟等人将在公海过驳冷冻动物产品和红木的福远渔F99号船开至金港船厂码头，卸货时被公安机关当场查获。其间，屈林旺在码头附近指挥；夏孟汇负责居中联络，为工人引路、联系吊车等；刘福召集梁栋、王洋等人为货车引路，在码头现场指挥装运。经查，福远渔F99号船装载冷冻动物产品200余吨，装载红木312根，其中交趾黄檀292根。交趾黄檀系被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录II的珍稀植物。经价格认定，该292根交趾黄檀价值人民币644532元。2018年10月16日，夏孟汇到公安机关主动投案。 原审根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人屈林旺犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；（2）被告人夏孟汇犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；（3）被告人刘福犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。（4）扣押在案的红木312根由扣押机关依法处理。 被告人屈林旺上诉提出：（1）其不是货主或股东、不联系运输船、不负责寻找码头、不安排运货货车和转载。原判认定其负责挑选码头错误。其在走私活动中起次要作用，属从犯。（2）公安机关对涉案物品的收集、扣押、称重过程存在重大程序瑕疵，不能证实涉案物品情况。（3）原判对其量刑过重，与同案犯不平衡。请求减轻处罚。其二审辩护人提出：（1）屈林旺有正当职业，系二家企业的法定代表人，不是本案走私的货主或股东，也不是犯意发起者，在整个走私环节中仅负责卸载货物。现有证据仅宋某一人证实屈林旺在找码头，不能认定该事实。根据类案检索及同案平衡，应认定屈林旺在共同犯罪中起次要作用，属从犯。（2）台州海关根据涉案冻品是否来自注册厂来判断是否符合准入条件，不足以认定涉案冻品系来自疫区的禁止进口货物。本案缺乏相关查封、扣押、称重记录，不能保证认定的货物与走私货物具有同一性。原判以走私国家禁止进出口的货物罪定性错误，应认定为走私普通货物罪。（3）屈林旺系初犯、偶犯，坦白认罪，愿意缴纳罚金，系民营企业家，应当从宽处理。请求对屈林旺从轻改判，适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人屈林旺、夏孟汇、刘福走私国家禁止进出口的货物的事实，有证人宋某、林某、刘东、代小奉、许强、邹建德、梁栋、王洋、梁枫、胡鸣、梁宇、叶斌、夏建明、王涛、梁岳平、徐永海、王夫昌、童红伟、林大良、郭加伟、郭三平、董荣添等的证言及辨认笔录，公安机关查获福远渔Ｆ99号船及转移动物产品的现场照片，温岭市市场监督管理局制作的现场笔录、扣押决定书、扣押清单，公安机关制作的转运红木视频资料及红木尺寸、质量清单，台州海关关于动物产品、木材检验检疫情况的复函，关于木材的鉴定意见、价格认定结论书，屈林旺手机检验记录、微信聊天记录、银行交易明细，关于三被告人归案经过的说明等证据证实。被告人屈林旺、夏孟汇、刘福亦供认在案，所供能相印证，且与前述证据反映的情况相符。 关于上诉理由，辩护意见，经查：（1）台州海关出具的关于本案动物产品检验检疫情况的复函证实，屈林旺等人走私的14项动物产品中，仅2项计42164千克系列入《符合评估审查要求的国家或地区输华肉类产品名单》，且未列入《禁止从动物疫病流行国家地区输入的动物及其产品一览表》的动物产品，符合准入条件；有9项计115447千克系未列入《符合评估审查要求的国家或地区输华肉类产品名单》的动物产品，有3项计51342.4千克动物产品是否属于列入《禁止从动物疫病流行国家地区输入的动物及其产品一览表》产品无法判断，不符合进出口肉类检验检疫的相关规定，系禁止进口的货物。屈林旺等人走私的交趾黄檀292根系被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录ＩＩ的珍稀植物，属于禁止进口的货物。原判认定被告人屈林旺、夏孟汇、刘福犯走私国家禁止进出口的货物罪符合法律规定。屈林旺的二审辩护人就本案定性提出的异议不能成立，不予采纳。（2）公安机关查获本案走私船舶及转运动物产品、木材的过程均制作了现场照片或录像，温岭市市场监督管理局对涉案动物产品依法进行了扣押，公安机关出具说明对涉案动物产品、木材的扣押、清点及记录情况作出了合理解释，本案走私货物的扣押、清点符合法律规定，走私货物的种类、数量等足以认定。屈林旺及其二审辩护人关于本案走私货物的扣押、称重存在重大瑕疵，走私货物的数量不能认定等意见与事实及法律不符，不予采信。（3）屈林旺供认其应一个福建朋友的要求找卸货码头和小工，其安排夏孟汇负责联络，刘福召集工人、指挥装运，与证人宋某、林某证言、夏孟汇、刘福供述能相印证，足以认定屈林旺组织、指挥他人为走私船只卸货的事实。屈林旺使用的银行卡交易记录及证人宋某证言印证证实屈林旺通过为他人的走私船只卸货牟利。原判认定屈林旺系主犯正确。屈林旺及其二审辩护人称屈林旺系从犯与事实不符，不予采信。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人屈林旺、夏孟汇、刘福逃避海关监管，走私国家禁止进出口的货物，情节严重，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。在共同犯罪中，屈林旺起主要作用，系主犯；夏孟汇、刘福起次要作用，系从犯，原判已依法对夏孟汇、刘福减轻处罚。刘福刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，依法应从重处罚。屈林旺及其二审辩护人要求对屈林旺从轻改判的上诉、辩护理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人屈林旺的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  周德金 审判员  虞伟华 审判员  何爱珠 二〇二〇年六月十五日 书记员  魏奇华