中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申2624号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东祥云实业集团有限公司，住所地山东省日照市莒县城阳南路。 法定代表人：张涛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王兴旺，山东盛强律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：莒县城阳街道南关社区南关一街股份经济合作社，住所地山东省日照市莒县城阳街道南关社区南关一街。 法定代表人：宋玉宝，该经济合作社主任。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：莒县城阳街道南关社区南关二街股份经济合作社，住所地山东省日照市莒县城阳街道南关社区南关二街。 法定代表人：于忠升，该经济合作社主任。 再审申请人山东祥云实业集团有限公司（以下简称祥云公司）因与被申请人莒县城阳街道南关社区南关一街股份经济合作社（以下简称南关一街经济合作社）、莒县城阳街道南关社区南关二街股份经济合作社（以下简称南关二街经济合作社）房地产开发经营合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终1753号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 祥云公司申请再审称，（一）原判决认定基本事实缺乏证据证明。1.一、二审法院认定祥云公司与南关二街经济合作社就合同解除达成一致错误且缺乏证据证明。2009年5月27日祥云公司与南关二街经济合作社签订《旧村改造拆迁安置与房地产开发建设工程合同》、2009年9月16日签订《莒县昌盛家园开发建设工程补充协议》、2011年11月6日签订《旧村拆迁安置与土地开发建设合同》，双方并未对以上合同解除达成一致。一审庭审笔录中，南关二街经济合作社明确表示：对不能履行的部分可以解除，并未同意解除全部合同。在一审法院组织的证据交换中，南关二街经济合作社明确表示同意解除一期尚未履行的部分及二期工程，并未同意解除全部协议。祥云公司与南关二街经济合作社签订的《旧村改造拆迁安置与房地产开发建设工程合同》系第一期合同，《莒县昌盛家园开发建设工程补充协议》《旧村拆迁安置与土地开发建设合同》是针对第一期合同签订的两个补充协议。一、二审法院判决双方解除《旧村改造拆迁安置与房地产开发建设工程合同》《莒县昌盛家园开发建设工程补充协议》，其中包含着祥云公司已履行的内容，祥云公司与南关二街经济合作社对已经履行的部分并未达成解除的一致意见。2.一、二审法院认定本案案由为房地产开发合同纠纷错误。案涉协议涉及拆迁安置及房地产开发等方面的内容，涉及到建设用地问题。祥云公司通过向莒县自然资源和规划局申请信息公开，获知案涉土地当时并未征收，相关用地并未获得批准，也没有获得建设工程规划许可，《旧村改造拆迁安置与房地产开发建设工程合同》《莒县昌盛家园开发建设工程补充协议》中的土地并非国有出让土地，南关二街经济合作社、南关一街经济合作社并未取得案涉土地的房地产开发使用权，未履行国有土地有偿使用或者划拨手续，亦未进行投资，没有共担风险的约定条款，不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，上述合同及协议不属于合作开发房地产合同。3.一、二审法院关于南关一街经济合作社、南关二街经济合作社履行了供地义务的认定错误。根据1999年《建设用地审查报批管理办法》、1998年12月24日国务院《中华人民共和国土地管理法实施条例》相关规定，南关一街经济合作社、南关二街经济合作社系股份经济合作社，不具备提供建设用地的权利和资格。祥云公司获得的18.879亩土地性质系国有土地，为祥云公司通过案外人日照通力房地产开发有限公司（以下简称通力公司）转让所得。南关一街经济合作社、南关二街经济合作社并非案涉土地的所有权人和使用权人，一、二审法院认定其履行了供地义务，违反了《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律规定，亦不符合事实。4.一、二审法院关于垫资款的认定错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资款没有约定的，按工程欠款处理。双方在补充协议中对垫资建设安置楼作出了约定。在安置楼工程建设过程中，南关二街经济合作社、南关一街经济合作社曾支付祥云公司工程款500余万元。另案中，祥云公司提交了城阳街道政府财政所使用南关二街经济合作社、南关一街经济合作社案涉土地政府出让金返还款支付祥云公司建筑款500余万元，及通过祥云公司支付给通力公司700余万元的书面证据，本质上与南关二街经济合作社、南关一街经济合作社支付给祥云公司工程款无异。上述证据证明本案中垫资约定的含义，证实祥云公司并非无偿为南关二街经济合作社、南关一街经济合作社建设安置楼。（二）原判决适用法律错误。1.一审法院错误适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条规定。该解释适用范围为国有土地使用权合同纠纷案件，而本案纠纷所涉及的并非是国有土地使用权，南关二街经济合作社、南关一街经济合作社并未获得有国有土地使用权。2.一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定。祥云公司和南关二街经济合作社并未对协议解除协商一致，不应适用该条规定。祥云公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 本院认为,（一）关于原审法院对于案由、案涉合同性质的认定是否正确的问题。已生效的另案(2018)鲁民终1743号民事判决中认定祥云公司与南关二街经济合作社、南关一街经济合作社等签订的案涉施工合同及补充协议中除了约定建设村民住宅或者公共设施等，还约定了祥云公司有权对除拆迁安置之外的案涉土地进行开发销售。因此，可以认定本案符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的情形，各方成立房地产开发经营合同关系。(2018)鲁民终1743号民事判决还认定，案涉施工合同及补充协议系各方当事人真实意思表示，虽然有部分约定无效，并不影响整个合同的效力，案涉合同及补充协议合法有效协议。根据(2018)鲁民终1743号民事判决认定，虽然案涉土地是由通力公司出让给祥云公司，但该出让行为系在政府协调下进行的，可认定祥云公司自通力公司取得土地使用权即南关一街经济合作社、南关二街经济合作社已经履行了提供部分土地的合同义务。因此，原审法院对于案由、案涉合同性质的认定并无不当。祥云公司再审申请主张，案涉合同不属于合作开发房地产合同，且南关一街经济合作社、南关二街经济合作社并未履行供地义务，原审对此认定错误，但并未提交证据证明其主张，且该主张与生效判决的认定不相符，对此不予支持。 （二）原审法院认定祥云公司与南关二街经济合作社签订的《旧村拆迁安置与房地产开发建设工程合同》及系列补充协议解除是否正确的问题。根据原审查明的事实，祥云公司与南关二街经济合作社签订的《旧村拆迁安置与房地产开发建设工程合同》及补充协议中大部分内容已经履行，后续因案涉城中村改造区域规划发生变更，及古城改造及道路拓宽占用土地等原因，未履行部分实际已无法履行。原审中，祥云公司主张规划变更，且南关一街经济合作社、南关二街经济合作社村民均已安置完毕，《旧村改造拆迁安置与房地产开发建设工程合同》及相关补充协议已无必要和可能继续履行，双方之间的合同应当解除。南关二街经济合作社同意解除合同，但对于合同解除的后果存在争议，认为需要进行清算，二审中南关二街经济合作社亦未对合同解除提出异议。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”可以认定祥云公司、南关二街经济合作社对解除合同达成一致意见，原审认定合同解除并无不当。 （三）关于原审法院对于垫资款的认定是否正确的问题。第一，生效的(2018)鲁民终1743号民事判决认定，双方在案涉补充协议中约定的“垫资”建设，并非是祥云公司主张的南关二街经济合作社与南关一街经济合作社负担安置楼建设费用的意思，该款项应为合同约定的利润。第二，《旧村拆迁安置与房地产开发建设工程合同》第五条对当事人承担的费用问题进行了约定，其中明确约定，案涉楼房发生的建设工程费用由祥云公司承担。同时约定了祥云公司在承担一期建设等费用后，祥云公司可通过其他地块的开发销售收回相应的投入，这也符合公平原则。因此，原审关于垫资款认定正确。 综上，祥云公司的再审申请事由不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回山东祥云实业集团有限公司的再审申请。 审判长  汪治平 审判员  刘银春 审判员  赵风暴 二〇二〇年六月二十九日 法官助理柳凝 书记员武泽龙