西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                                       （2020）陕71行终471号     上诉人（原审原告）陕西晨阳建筑劳务发展有限公司,住所地西安市雁塔区。   法定代表人周裕森，该公司总经理。   委托代理人张玲侠，陕西凯特律师事务所律师。   委托代理人李瑾，陕西凯特律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市灞桥区人力资源和社会保障局，住所地西安市。   负责人张武刚，局长。   委托代理人苏磊，该局工作人员。   被上诉人（原审被告）西安市灞桥区人民政府，住所地西安市灞桥区。   法定代表人苗志忠，区长。   委托代理人吴昊，该区司法局干部。   委托代理人薛莉，系陕西瀚沃威律师事务所律师。   原审第三人李国顺，男，汉族，1990年9月11日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍地四川省南江县。   委托代理人谢世有，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。   委托代理人陈茜，北京市炜衡（西安）律师事务所实习律师。   上诉人陕西晨阳建筑劳务发展有限公司（以下简称晨阳建筑劳务公司）因与被上诉人西安市灞桥区人力资源和社会保障局（以下简称灞桥人社局）、原审第三人李国顺劳动和社会保障行政确认及被上诉人西安市灞桥区人民政府（以下简称灞桥区政府）行政复议决定一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2434号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   一审法院查明，2016年6月14日12时左右，第三人李国顺在西安市灞桥区XX城XX工地XX号楼工作时，被工地九层楼上掉下来的梁梆砸中头部受伤。经西安凤城医院救治诊断为：1.颈椎脊髓损伤；2.颈部软组织损伤。2017年6月8日，第三人向被告灞桥人社局提交工伤认定申请，因第三人未提交劳动关系证明，被告灞桥人社局向第三人告知补正劳动关系证明。2017年7月10日，西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会受理第三人劳动争议申请。2018年3月9日，西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会作出雁劳人仲案字【2017】668号《裁决书》，确认第三人李国顺与原告晨阳建筑劳务公司之间存在劳动关系。该裁决书作出后双方均未向法院提起诉讼，该裁决已经生效。2016年7月20日，第三人李国顺因涉嫌刑事犯罪被公安机关限制人生自由。2018年7月31日，因无法向原告送达，被告灞桥人社局以公告的形式向原告告知被告灞桥人社局已经受理李国顺要求工伤认定的申请，并要求原告自公告发布之日起30日内到被告灞桥人社局领取《关于李国顺工伤认定调查通知书》并接受调查。2018年11月21日，被告灞桥人社局作出灞人社工决【2018】102号《认定工伤决定书》，认为李国顺受到事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一款的规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤，并向原告及第三人送达。原告对该工伤认定不服，向被告灞桥区政府提起行政复议，被告灞桥区政府于2019年4月18日收到原告的行政复议申请后，于2019年4月23日作出《行政复议受理通知书》并向原告送达，2019年4月25日，被告灞桥区政府向被告灞桥人社局制作并送达《行政复议答复通知书》，2019年4月30日，被告灞桥区政府收到灞桥区人社局的《行政复议答辩书》及证据等材料，经审查，被告灞桥区政府于2019年6月13日作出灞政复决字【2019】5号《行政复议决定书》，维持了被告灞桥人社局作出的灞人社工决【2018】102号《认定工伤决定书》。   一审法院认为，本案争议焦点是，二被告作出的具体行政行为是否合法。根据《工伤保险条例》第五条规定：“……县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作……。”被告灞桥人社局对李国顺的工伤认定具有管辖权。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的;”本案中，第三人李国顺在西安市灞桥区XX城XX工地XX号楼工作时，工地九层楼上掉下来的梁梆砸中头部致使受伤，符合上述规定。对于原告认为被告程序违法，超过法定期限办理工伤认定的主张。《工伤保险条例》第二十条规定:社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》、《工伤认定办法》第二十条规定:社会保险行政部门受理工伤认定申请后，作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请人。本案被告灞桥人社局于2018年7月31日公告向原告送达灞人社工认调字【2017】24号《关于李国顺工伤认定调查通知书》，该公告载明，其受理第三人工伤认定申请时间为2017年7月5日，公告期为30日。西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月10日受理第三人的仲裁申请，于2018年3月9日作出雁劳人仲案字【2017】668号裁决书，第三人于同年3月12日收到该裁决,2018年11月21日，被告灞桥人社局作出灞人社工决【2018】102号《认定工伤决定书》,按照上述规定扣除公告及仲裁的期间，被告的办理时限仍超过法定60日办理期限，程序瑕疵。对于原告认为第三人是从原告处承包混凝土工种的杨某某雇佣的工人，与原告之间不存在劳动关系的主张，西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会作出的已生效雁劳人仲案字【2017】668号《裁决书》已经确认，原告与第三人之间存在劳动关系，其主张不能成立。对于原告认为第三人在午饭时间发生事故，不属于工作时间的主张，被告灞桥人社局提供的证据中证人证言能够证实第三人是在工作场所工作时间受伤，而原告未向被告灞桥人社局提供任何证据证明其主张，且在本案审理过程中，原告亦未向该院提供相关证据对其主张进行佐证，根据《工伤认定办法》第十七条规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任，用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。故，被告灞桥人社局根据第三人提交的申请材料作出《认定工伤决定书》，认定第三人属于工伤，事实清楚，适用法律正确，其办理程序虽有瑕疵，但对原告的权利不产生影响，原告要求撤销的诉请不能成立，该院不予支持。被告灞桥区政府作为被告灞桥人社局的同级人民政府，具有行政复议的管辖权。被告灞桥区政府于2019年4月18日收到原告的行政复议申请后，于2019年4月23日作出《行政复议受理通知书》，于2019年4月25日向被告灞桥人社局制作并送达《行政复议答复通知书》，于2019年6月13日作出灞政复决字【2019】5号《行政复议决定书》，维持了被告灞桥人社局作出的灞人社工决【2018】102号《认定工伤决定书》，以上程序均符合《中华人共和国行政复议法》的相关法律规定，灞政复决字[2019]5号《行政复议决定书》事实清楚、程序合法。被告灞桥区政府复议认定事实虽无不当，但其在复议中并未指出被告灞桥人社局办案超过法定期限的问题，其复议决定与该院查明情况不符，该决定维持了灞人社工决【2018】102号《认定工伤决定书》的效力且不符合应予确认违法情形，故应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第一款第二项、第七十九条之规定，判决：一、确认灞桥区人力资源和社会保障局未在法定期限内作出灞人社工决【2018】102号《认定工伤决定书》违法。二、撤销灞桥区人民政府灞政复决字【2019】5号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由二被告负担。   上诉人晨阳建筑劳务公司向本院上诉称：一、第三人与上诉人之间不存在劳动关系，一审法院认定事实错误。第三人李国顺系从上诉人处承包混凝土工种杨某某雇佣的工人，由杨某某安排工作，支付工资，受其管理，第三人与杨某某是雇佣关系。根据最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复，实际施工人杨某某的前一手即上诉人具有用工主体资格的承包人与第三人之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。根据我国《劳动合同法》第三条“建立劳动关系必须遵循自愿原则规定”，订立劳动合同必须完全出于劳动者和用人单位双方的真实意思表示，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。本案中，上诉人不清楚具体的劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务，而劳动者也不知道实际施工人的前一手是谁，只知道自己受雇于杨某某。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是的原则。如果强行认定他们之间存在劳动关系，违背了《劳动合同法》自愿原则的规定。再者，根据劳社部发（2015）12号《劳动合同社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》“用人单位招用劳动者未签订书面合同，但双方存在事实劳动合同关系”之规定，上诉人未与第三人签订书面劳动合同，第三人系杨某某招用；且劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系。虽然第三人在上诉人的场所工作，但是其并未与上诉人签订劳动合同、劳动报酬也不是由上诉人进行发放、也不接受上诉人的直接管理。上诉人与第三人之间是不能构成法律以意义上的劳动关系。故第三人李国顺与上诉人不具有劳动关系，一审法院认定事实错误。二、一审法院认定第三人属于工伤，不予撤销《认定工伤决定书》属于事实认定不清，适用法律错误。首先，认定工伤赔付的前提条件是上诉人与第三人之间存在劳动关系，但根据上述理由，第三人与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人并非第三人的用人单位。其次，根据《工伤保险条例》第十四条之规定，工作时间和工作场所必须同时具备，且因工作原因造成的伤害应认定为工伤。本案中，第三人在休息时间内，因吃饭时未在制定安全区域内，意外受到伤害，即不具备法定条件，因此一审法院认定第三人属于工伤于法无据。再者，被上诉人对第三人李国顺作出的灞人社工决【2018】102号《认定工伤决定书》程序违法，第三人于2017年6月8日提交工伤认定申请书，被上诉人灞桥人社局于2018年11月21日作出认定，即使扣除公告及仲裁时间，被上诉人的办理时限严重超出法定60日的办理期限，故该具体行政行为程序违法依法应当撤销。即使按照一审法院依据的《行政诉讼法》第七十四条之规定，被上诉人灞桥人社局作出的《认定工伤决定书》对上诉人已然产生了实际影响，要求上诉人承担工伤赔付责任，故一审法院适用法律错误。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求：1.依法撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2434号行政判决书，将本案发回重审或依法改判为：一、撤销被上诉人西安市灞桥区XX社工决【2018】102号《认定工伤决定书》；二、撤销灞桥区人民政府灞政复决字【2019】5号《行政复议决定书》。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人灞桥人社局答辩称，第三人于2017年6月13日向该局提出书面申请，因其未提交劳动关系证明，告知其补正劳动关系证明。随后第三人向雁塔仲裁委申请仲裁。雁塔仲裁于2017年7月10日受理了第三人劳动关系申请，案件中止。仲裁裁决生效后，该局向上诉人以EMS的形式发出调查通知书，后被退回，又于2018年7月31日以报纸公告的形式向上诉人送达调查通知书，之后上诉人未向该局提供任何相关资料。该局根据现有的材料以及西安凤城医院救治诊断，作出《李国顺认定工伤决定书》，并以直接送达的方式送至李国顺及原告。综上，该局作出的案涉工伤认定决定书事实清楚，适用法律正确，程序合法。   被上诉人灞桥区政府答辩称，一、第三人李国顺受到事故伤害属于工伤，西安市灞桥区XX社工决【2018】102号《认定工伤决定书》对此予以认定符合规定。第一，西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会于2018年3月9日作出的已生效的《裁决书》，已经确认第三人李国顺与被答辩人存在劳动关系。第二，被答辩人对其主张被并提交任何证据予以佐证；其次，根据在案证人证言可以证明第三人是在工作时间、工作地点，因公受伤。二、答辩人作出的灞政复决字【2019】5号《行政复议决定书》，确认灞桥人社局认定第三人属于工伤正确并无不当。同时，复议程序合法。答辩人于2019年4月18日收到被答辩人的《复议申请书》，于同月23日作出《行政复议受理通知书》，于同月25日向灞桥人社局送达《行政复议答复通知书》，于2019年6月13日作出复议决定，程序合法。且认定事实清楚，确认第三人属于工伤正确并无不当。一审法院对此予以确认合理合法。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。   原审第三人李国顺陈述称，本案双方的劳动关系已经仲裁机构所确认存在劳动关系，而上诉人也未向法院起诉，该事实已为生效法律文书所确认。上诉人提出第三人受伤并非工作原因，但其未提交相关证据，应当承担举证不能的不利后果。李国顺受伤完全符合《工伤保险条例》第十四条第一款的规定，应当认定为工伤。故原审判决认定事实和适用法律正确，符合法定程序，应予维持，上诉人的上诉请求不能成立，请求法院依法驳回。   二审过程中各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案诉辩双方争议的焦点问题是涉诉行政行为是否合法。针对该焦点问题，本院评判如下：首先，关于本案上诉人与原审第三人是否存在劳动关系的问题，本院认为，本案中，在案的雁塔区劳动人事争议仲裁委员会作出的雁劳人仲案字[2017]668号仲裁裁决书，认定原审第三人李国顺与上诉人之间存在劳动关系，而上诉人并未就该裁决书提起诉讼，故该裁决书业已生效。因此，上诉人认为其与原审第三人之间不存在劳动关系的意见与生效法律文书之认定相悖，本院不予支持。其次，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”。同时，该《条例》第十九条第二款规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，原审第三人李国顺在劳动关系存续期间，在西安市灞桥区XX城XX工地XX号楼工作时，被工地九层楼上掉下来的梁梆砸中头部导致受伤的事实，有证人证言、医院诊断证明等证据予以证实，上诉人虽提出本案不构成工伤的主张，但是在一、二审审理过程中，上诉人均未能向法庭提交充足、有效的证据用以证明原审第三人受到的伤害不构成工伤的情形，因此，其应当承担举证不能的法律后果，故被上诉人灞桥人社局关于本案原审第三人受到的伤害属于工伤的认定符合法律规定，本院予以确认。最后，关于本案的行政程序，根据一、二审法庭调查查明的事实可以认定，被上诉人灞桥人社局作出涉诉《认定工伤决定书》已然超过了法定60日的办理期限，但该《认定工伤决定书》认定事实清楚，认定意见亦符合法律规定，其办理期限轻微违法的情形并未影响当事人听证、陈述、申辩等重要程序性权利，属于行政诉讼法第七十四条第一款第（二）项规定的“程序轻微违法”，故一审判决确认其行政行为违法但不撤销并撤销涉诉《行政复议决定书》的处理意见，符合法律规定，本院予以确认，关于上诉人提出的“被上诉人的办理时限超出法定期限，对其已然产生了实际影响，故该具体行政行为程序违法依法应当撤销”的意见于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费50元由上诉人陕西晨阳建筑劳务发展有限公司负担。   本判决为终审判决。           审判长 张博   审判员 蒋蒙蒙   审判员 侯斌                          二〇二〇年六月十日        法 官助 理 段茗琪   书记员 王茗仪         1