内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）内06行终74号上诉人（原审第三人）刘某1，公民身份号码×××，现住内蒙古自治区呼和浩特市。委托代理人周某，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京铁运通科贸有限责任公司，所在地北京市丰台区望园东里20号楼606号。法定代表人王某，董事长。原审被告准格尔旗人力资源和社会保障局，所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇党政大楼西副楼。法定代表人鲁某，局长。委托代理人刘某2。原审原告北京铁运通科贸有限责任公司（以下简称铁运通公司）与被告准格尔旗人力资源和社会保障局工伤认定一案，已由内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院于2020年5月12日作出（2019）内0603行初232号行政判决。上诉人刘某1不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审审理查明：2018年10月29日16时15分许，第三人刘某1父亲刘恩义（已故）在铁运通公司准格尔旗七星湖农场在建的彩钢房内从事顶棚吊顶作业时，从自制脚手架上坠落倒地。经准格尔旗中心医院诊断，刘恩义受伤情况为：1、颅内损伤；2、创伤性脑干出血；3、硬膜下血肿（右侧额颞枕顶叶）；4、硬膜外血肿（左侧颞叶）；5、创伤性蛛网膜下出血；6、脑疝；7、脑挫伤；8、肺损伤（创伤性湿肺）；9、胸腔积液（双侧）；10、应激性溃疡；11、肺部感染；12、原发性高血压；13、中枢性呼吸衰竭；14、循环衰竭；15、多脏器功能衰竭。2018年10月31日23时，刘恩义经抢救无效死亡。2019年6月3日，第三人刘某1向被告准旗人社局申请工伤认定，并提交相关工伤认定材料；2019年6月17日，准旗人社局向铁运通公司准格尔旗七星湖农场送达工伤认定举证通知书，铁运通公司在举证期限内提交了相关的证据材料；2019年7月12日，被告准旗人社局作出准人社认字［2019］95号《认定工伤决定书》，认定刘恩义与铁运通公司准格尔旗七星湖农场的事实劳动关系成立，根据《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，认定刘恩义为工伤。原告铁运通公司不服该决定，向一审法院提起行政诉讼。另查明，铁运通公司准格尔旗七星湖农场系铁运通公司的分公司。2018年9月15日，铁运通公司准格尔旗七星湖农场与张金锁签订《房屋建设协议》，约定铁运通公司准格尔旗七星湖农场将黄芪加工房屋420㎡承包给张金锁施工建设。该工程采用防火彩钢板构造，工程造价为500元／㎡，具体工程建设内容包括：房屋钢结构焊接、防火彩钢屋面板及屋顶防火彩钢板安装、室内门窗安装、室内顶棚安装。2018年10月27日，张金锁将该工程的室内顶棚吊顶装修以32元／㎡口头包给刘恩义施工。原审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，被告准旗人社局具有对辖区内的受伤职工作出工伤认定的法定职责。《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系的证明。《工伤保险条例》第十九条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核情况需要可以对事故伤害进行调查核实。本案中，铁运通公司准格尔旗七星湖农场是工程发包人，张金锁是总承包人，通过公安询问调查笔录、事故报告等证据，可知刘恩义又分包了案涉工程的顶棚吊顶的装修工程，刘恩义与张金锁之间是雇佣还是承揽关系存在疑问；被告准旗人社局根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”认定铁运通公司准格尔旗七星湖农场应承担用工主体责任，但本案原告并非建筑施工、矿山企业，其是否具备用工主体资格存在疑问。被告准旗人社局做出刘恩义系铁运通公司准格尔旗七星湖农场职工，二者之间存在事实劳动关系的认定事实不清，主要证据不足，应对案件事实调查清楚后再作出认定。判决撤销被告准格尔旗人力资源和社会保障局作出的准人社认字［2019］95号《认定工伤决定书》；责令被告准格尔旗人力资源和社会保障局在本判决生效后六十日内对第三人刘某1提出的工伤认定申请重新作出处理。上诉人刘某1不服，上诉请求撤销原判，改判维持准人社认字［2019］95号《认定工伤决定书》。事实与理由：一、被诉认定工伤决定书事实清楚、证据充分。铁运通公司经营范围虽不包括建筑施工，但其发包的加工厂系建筑工程项目，属于建筑法调整范围。因此铁运通公司依法应当承担用工主体责任即工伤保险责任。二、伤者从铁马架上跌落，经抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十四条规定的，应当认定为工伤的情形。《工伤保险条例》第十四条第一项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害的。”本案中被上诉人将房屋建设项目违法发包给张金锁，张金锁组织刘恩义等人施工，刘恩义在进行顶棚吊顶作业中受伤死亡，符合规定情形。三、铁运通公司承担的工伤保险责任是基于其违法发包、转包，主观上有过错而应承担的一种替代赔偿责任，并非基于劳动关系形成的权利义务关系。二审中被上诉人及原审被告未向本院提交书面答辩意见。本院二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：关于本案死者是否属于工伤认定的法定情形。《工伤保险条例》第十四条第一项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害的。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，上诉人之父刘恩义在铁运通公司在建的彩钢房内从事顶棚吊顶作业时，从脚手架上坠落倒地，后经抢救无效死亡，被上诉人在工伤认定程序中未提供法定可以排除工伤的证据，符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定的认定工伤情形。关于劳动关系问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定，“对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该条规定“招用”的劳动者，属于“招用”即满足条件，并未区别雇佣还是承揽、也未明确必须为劳动关系为前提。根据人社部（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条，建立健全工伤赔偿连带责任追究机制，建设单位施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位，将工程发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任的意见精神，此处的“承担用工主体责任”并非以建立劳动关系为前提，用工主体责任即工伤保险赔偿责任。上诉人此项意见予以采纳，被诉《认定工伤决定书》认为刘恩义与铁运通公司形成事实劳动关系的意见有误，予以指出。综上，被上诉人并未提供法定的可以排除工伤认定情形的证据，其主张撤销被诉《认定工伤决定书》的请求不应支持。被诉认定工伤决定事实清楚，适用法律正确，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院于2020年5月12日作出（2019）内0603行初232号行政判决。二、驳回原审原告北京铁运通科贸有限责任公司的诉讼请求。二审案件受理费50元，由被上诉人北京铁运通科贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝玉林审 判 员 杨瑞华审 判 员 赵 凯二〇二〇年六月十九日法官助理 黄晶晶书 记 员 达尼斯相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。