贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终439号上诉人（一审被告）：遵义鸿苑房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区民主路2号。法定代表人：徐自航。委托诉讼代理人：陈禄华，公司员工。被上诉人（一审原告）：遵义通达建设工程有限公司（原称：遵义通达建筑安装工程有限责任公司），住所地：贵州省遵义市红花岗区海尔大道万方商住楼A栋1号。法定代表人：雷开兵。委托诉讼代理人：屈华，上海都邦律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：龚之良（曾用名龚杰），男，1971年9月30日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（一审第三人）：郑椹栊（曾用名郑祥飞），男，1969年11月22日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人遵义鸿苑房地产开发有限公司（以下简称鸿苑公司）因与被上诉人遵义通达建设工程有限公司（以下简称通达公司）、龚之良和郑椹栊建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鸿苑公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、对本案依法改判；3、上诉费由通达公司、龚之良和郑椹栊承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。《工程结算审计报告》的审计人员蒋有明，在该报告上并未正式签字确认，鸿苑公司到法院领取报告后，看完审计报告，提出：平场土石方有问题，没有工程量的签证单。违约金问题,通达公司提供的签证单只有张正权签字，不能生效，必须要吴丰余签字后才能生效，并有通知给通达公司，要求与工程相关业务必须是张正权、吴丰宇两人同时签字才能生效。损失利息，不是蒋有明的审计范围。损失欠款进度款不对。鸿苑公司提供的材料款要扣减问题（材料款是在2019年12月22日才对清楚）。文明施工措施费只能按1000万元为基础计算。2、停工违约金损失认定错误。审计人员蒋有明的《工程决算审计报告》中违约金统计6570147元，没有认真核对，是错误的。实际损失为违约金利息=1046040元+158160元=1204200元。3、一审判决未依据双方约定将工程款中鸿苑公司代扣税款（综合税率7.2%）加以认定，并从应付工程款中扣减，属认定错误。4、鸿苑公司承诺给造价员审计费为7万元，由通达公司垫付1万元，鸿苑公司支付6万元，有笔录，通达公司另外支付3万元给造价员蒋有明，鸿苑公司不知情，没有证据3万元由鸿苑公司支付，鸿苑公司只应承担7万元审计费。5、挂靠人即实际施工人龚之良、郑椹栊请求支付工程款的法定条件并未成就，一审判决支付龚之良、郑椹栊工程款，适用法律错误。6、由于施工合同无效，不仅施工合同中约定的违约金无效，而作为施工合同的补充协议也无效，据此计算出的违约金却得到了一审支持，属适用法律错误。通达公司、郑椹栊、龚之良均未提交书面答辩状。通达公司向一审法院起诉请求（由原来诉讼请求“支付工程款1054.94万元及逾期利息；退还保证金30万元及逾期利息。”变更为现在诉讼请求。）：1、判令鸿苑公司支付工程款、垫付款和退还保证金共计4044701.33元，并承担逾期付款利息（从2017年4月18日起计算）2、本案诉讼费用由鸿苑公司负担。一审查明，2010年6月29日，鸿苑公司（甲方）与通达公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，鸿苑公司将位于遵义市红花岗区交由通达公司建设，合同约定：“一、工程内容：平场土石方、附属工程及该项目所有分部分项工程均有乙方承建施工，除消防工程、小区绿化及小区防盗安全设施外。二、合同工期，开工日期：2010年6月30日（暂定，以甲方通知为准），竣工日期：2011年8月30日，合同工期总日历天数为425天，其中自进场之日起有效工期120日内完成至五层，五层完工之日起有效工期30日内完成施工至八层。三、安全施工，乙方按照国家及地方安全文明施工的要求，做到安全生产，文明施工，杜绝安全事故，并承担相关费用，甲方支付给乙方合同总价款的2.5%的安全文明施工措施费。四、合同价款与支付，采用可调价格合同，合同价款调整方法：土建工程按贵州省土建《九八定额》执行非国有企业取费调增4.5%。主材按市场价按实签证调增，所有调增的价格，甲方应承担调增部分的税费。若用商品混凝土，甲方据实签证，不扣除任何费用。水电安装工程按贵州省《九五定额》执行非国营企业取费调增至国营三级计费，并执行当地政府的相关文件据实调整，主材据实调整，调增部分的税费由甲方承担。基础若遇特殊情况，需要机械成孔时，所发生的一切费用均由甲方承担，乙方协调。五、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方进场施工60日内甲方支付贰佰万元整（2000000元）给乙方，施工到五层甲方再支付贰百万元整（2000000元）给乙方，施工到七层甲方再支付贰百万元整（2000000元）给乙方，施工到八层时，甲方不足乙方所完工程量的85%的工程进度款，若甲方资金确实困难，甲方保证先付足70%，所欠的15%工程款在1个月内付清。此后，甲方在每月初的前五日内据实按乙方上一个月已完工程量的85%拨付给乙方工程进度，余款在工程验收7日内进行决算，40日内决算完毕，30日内一次性付清工程款给乙方，在甲方付清工程款欠乙方须取得备案表给甲方。六、补充条款，双方于2006年12月18日签订的工程合同，由于甲方手续不到位，造成资金房建才能施工，鉴于乙方于2007年3月1日前所交定金壹佰伍拾万元整（1500000元）和乙方于2008年7月2日前完成的土石方工程款及附属工程款甲方至今未付，根据原合同条款，经双方多次协商，甲方支付壹佰陆拾万元整（1600000元）违约金给乙方，此违约金在主体完工后5日内全部支付给乙方，所交定金在主体完成二层时甲方返还伍拾万元整（500000元），剩余定金在单栋主体完工5日内全部返还给乙方，若甲方按期足额支付乙方工程进度款，而乙方无法按时完成施工，造成工期延误，则按甲方已付工程款总额1.5%每月支付赔偿金。如果甲方逾期支付工程进度款或逾期返还乙方的履约定金及其违约金的，每逾期1月，甲方应支付给乙方逾期部分每月1.5%的违约金，且由此造成停工的全部责任均由甲方全部负责……”。该合同还对其他工程事项进行了约定。合同签订后，通达公司进场施工，后甲方因政府职能部门原因，工程被迫停工。2011年6月2日，鸿苑公司与通达公司就复工及停工损失签订《补充协议》（以下简称协议一），约定：“一、停工损失：停工期间甲方给乙方造成的经济损失，甲方赔偿给乙方2433432元，工人工资上涨开工后按实调整，木工板和门条损失复工后现场认定。二、付款支付：复工前甲方支付壹佰贰拾万元给乙方，所欠钢材、水泥款由甲方支付，乙方必须及时复工，所欠乙方工程款在复工后60天内全部付清，损失款在复工后60天内付70%，剩余损失款在竣工后30日内付清，复工后所做工程进度款按原合同支付，未付工程款按月息3%支付给乙方（已审进度款由甲方代扣税费及施工许可证费用，不计息）。三、赔偿款和补偿款不含税费。四、甲方责任：1.甲方保证乙方复工后在甲方未付清工程欠款之前，水泥、钢材供应商不找施工单位要欠款，且保证水泥、钢材由甲方提供，甲方若未及时足量供应，影响施工进度，给施工单位造成的一切经济损失及法律责任由甲方全部负责，复工后未付的钢材、水泥、地材款按月息3%支付，直至付清为止；2.复工后因甲方手续原因或工程款不按时支付的原因造成停用，给乙方造成的经济损失按4万元/天计算，由甲方支付给乙方。五、乙方责任：1.若甲方按时支付乙方工程款及其损失，乙方必须保证工程顺利进行，不能停工；2.因乙方原因造成停工，给甲方造成损失由乙方负责赔偿，按4万元/天计算，但因意外安全事故造成乙方停工及职能部门勒令停工的除外”。之后，通达公司继续施工。2012年3月10日，案涉项目又因甲方原因停工。2012年4月6日，鸿苑公司与通达公司再次就停工损失和复工事宜达成《补充协议》（以下简称协议二），该协议确定：“一、2012年3月10日至4月5日停工期间的损失共计300000元。二、欠工程款支付，经双方核定甲方还欠乙方工程进度款按85%计算，约1000万元，此款甲方在2012年4月6日前支付40万元，2012年4月15日前支付100万元，2012年4月30日前支付330万元，2012年5月30日前将剩余所欠工程进度款及停工损失和保证金全部支付给乙方……”。事后，通达公司继续施工，直至2016年4月21日竣工，并向鸿苑公司及监理单位申请竣工验收，鸿苑公司及监理单位相关负责人在报验单上签字和加盖印章。随之，案涉所建房屋交由鸿苑公司使用。案涉工程至今未完成综合验收。2016年12月18日，通达公司向鸿苑公司报送结算书，送审金额为48224534元，因鸿苑公司不予确认，一直未予结算。2018年10月8日，鸿苑公司向通达公司作出承诺：“我公司承诺在2个月内对通达公司承建的遵邸项目1、3、4号楼及附属工程造价进行审定并拿出结果，如在两个月内拿不出结果，就按通达公司所给的工程结算书结算，通达公司必须在2018年10月12日前提供电子档的建设工程结算书”。鸿苑公司要求按该承诺履行付款义务，但鸿苑公司认为通达公司迟延提交电子档资料（2018年11月23日）和未提供施工图，以致不能完成审计。之后，经过双方共同协商，同意鸿苑公司委托造价员蒋有明对案涉项目的工程造价进行审计，由通达公司垫付审计费用40000元，鸿苑公司垫付审计费用60000元。根据造价员蒋有明的审计结果显示，案涉工程造价共计44187826.33元，通达公司和龚之良、郑椹栊对此无异议，鸿苑公司对土石方平场费用、文明施工费、违约金三项存有异议。另，案涉施工合同系第三人龚之良、郑椹栊借用通达公司资质与鸿苑公司签订，龚之良、郑椹栊系实际施工人。对此，鸿苑公司、通达公司及龚之良、郑椹栊均无异议。再查明，鸿苑公司与通达公司以及龚之良、郑椹栊于2019年12月22日再次进行对账，三方无争议的已付款金额为38924000元。鸿苑公司主张为通达公司垫付的材料款587912元、水泥款877037元、钢材抵扣款1374382元应从工程款中扣减，通达公司和龚之良、郑椹栊对材料款和水泥款均无异议，但对钢材抵扣款仅认可1277440元。一审认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程价款如何确定？二、鸿苑公司是否差欠工程款、保证金，以及应否承担逾期付款责任？三、龚之良和郑椹栊对案涉款项是否享有权利？案涉《建设工程施工合同》系第三人龚之良、郑椹栊借用通达公司与鸿苑公司签订的，遵邸项目1、3、4号楼也是由第三人出资承建，各方当事人对该事实并无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，因第三人龚之良、郑椹栊作为自然人，并无施工资质，其借用通达公司与鸿苑公司签订的《建设工程施工合同》应属无效。关于工程款的认定问题。因案涉《建设工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”规定，遵邸项目1、3、4号楼施工完毕后，因双方一直未进行最终结算，鸿苑公司在通达公司同意的情况下，委托造价员蒋有明对已完工程价款进行审计，系双方真实意思的表示，且不违反法律禁止性规定，其审计结果可作为本案确定工程价款的有效证据使用。根据造价员出具的审计定案表载明的工程总价款为44187826.33元（包含了土石方平场费用、违约金、文明施工费等），通达公司和第三人无异议，鸿苑公司对土石方平场费用3656187.01元、违约金6570147元、文明施工费808926.04元存有异议。对此，1.土石方平场工程系工程范围内容之一，本次审计中，造价员直接引用鸿苑公司之前对该部分费用的自审结果，并无不当，应予确认；2.文明施工费，因《建设工程施工合同》对此有具体约定，造价员根据合同约定计算并无不当，虽然合同无效，但根据相关法律规定，在确定工程价款时可以参照合同约定，故文明施工费应当纳入工程造价范围；3.关于违约金，因案涉合同无效，理应不当计算违约金，但根据审计定案表的内容来看，虽然造价员将其列明为“违约金”，但该部分费用来源依据是十份签证单、两份补充协议以及《建设工程施工合同》关于违约金的约定，其中签证单中明确的2236715元系鸿苑公司对逾期支付进度款给承建方造成损失的确认，补充协议一、二中明确的2733432元系鸿苑公司对停工损失的确认，另外160万元才是合同约定的逾期付款违约金，因合同无效，故该部分款项不应纳入工程款范畴。综上，确定案涉工程的价款为44187826.33元-1600000元=42587826.33元。另外，承建方替鸿苑公司垫付的电费16564元，因鸿苑公司表示认可并同意支付该款项，予以支持。故鸿苑公司应支付的工程款、保证金等费用共计为44104390.33元（42587826.33元+16564+1500000元）。关于鸿苑公司的已付款和扣款问题。三方当事人在诉讼过程认可的鸿苑公司已付金额为38924000元，这其中包含了保证金，但通达公司和第三人认为已付款中仅包含保证金120万元，另外30万元未付，鸿苑公司认为38924000元的已付款中包含退还的保证金150万元。对此，根据通达公司、第三人与鸿苑公司在最后一次开庭前即2019年12月22日对账结果显示，已经明确了已付款中包含保证金，只是未载明具体金额，因双方在施工期间付款频繁，款项类型较多，无法具体区分付款性质也属正常现象，在双方均未提供充分证据证明保证金具体退还数额，且鸿苑公司未足额支付所有款项的情况下，为了兼顾公平，综合认定保证金已全部退还，这并未加重当事人负担或损害其利益。另外，因鸿苑公司在施工过程中，替通达公司垫付了部分材料款，应予扣除，鸿苑公司主张的垫付款项为：材料款587912元、水泥款877037元、钢材抵扣款1374382元，通达公司和第三人对材料款和水泥款均无异议，但认为钢材抵扣款仅为1277440元，对多出的96936元不予认可，对此，对通达公司认可的部分予以确认，对鸿苑公司主张的另外的钢材扣款96936元，因未提供证据加以证据，不予支持。再有，鸿苑公司主张代通达向吉盛公司支付的钢材款30万元，因2019年12月22日三方已经对账，而鸿苑公司也未提供充分证据证明对账时没有将该款计入已付款的事实，故对鸿苑公司关于扣除30万元垫付款的主张，不予支持。综上，鸿苑公司尚差欠的金额为：44104390.33元-38924000元-587912元-877037元-1277440元=2438001.33元。案涉工程于2016年4月竣工后，双方对工程款一直未结算，虽然所建房屋已陆续交付鸿苑公司使用，但双方并未办理正式的交付手续，也不能确定具体的交付日期，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，对通达公司主张的逾期付款利息，判令从起诉之日即2018年7月17日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。关于第三人龚之良、郑椹栊对本案是否享有权利的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，龚之良、郑椹栊作为案涉工程的实际施工人，系该合同实际权利义务履行主体，且通达公司也承认案涉工程系龚之良、郑椹栊实际施工，并对龚之良、郑椹栊主张权利无异议，故第三人龚之良、郑椹栊要求将案涉款项判由其享有的主张，予以支持。一审判决：一、鸿苑公司于判决生效后十五日内向龚之良、郑椹栊支付工程款2438001.33元及利息（利息从2018年7月17日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回通达公司和龚之良、郑椹栊的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106416元，鉴定费10万元，共计206416元，由通达公司和龚之良、郑椹栊共同负担86416元，由鸿苑公司负担12万元。二审中，当事人向本院提交了证据。鸿苑公司提交了以下证据：第一组：蒋有明出具的关于工程审计的说明。拟证明，1、审计报告不合法，没有签字，只是初稿，不是正规报告。2、对工程审计中的损失款不认可。通达公司质证意见为，对证据的三性均有异议。1、在一审开庭时，蒋有明出庭接受了双方的质询，如果有问题，当时就该提出来更正，但是没有，一审庭审他认为审计报告是正确的。2、双方都认可审计报告。3、审计报告如果有问题，应该在一审判决以前。因为审计员蒋有明是鸿苑公司之前所委托的人，他们之间有某种利害关系。郑椹栊质证意见，同意通达公司质证意见。龚之良质证意见，同意通达公司的质证意见。本院认为，该组证据，在当庭询问中，蒋有明认可是其本人出具的情况说明，其真实性可以确认，且与本案处理存有关联性，应予采信，至于能否达到其质证目的，后面详述。第二组：给通达公司的三份通知及工程拨付进度审批表、工程签证单。拟证明，所有工程签证必须由张正权、吴丰宇两人同时签字，工程业务才能生效。通达公司质证意见，1、不是新证据，在一审之前就已经存在。2、一审已经给出足够的举证时间，对方举证不能应承担相应责任。3、收款收据、通知都是复印件，无法核实真实性。4、提交的证据属于重复举证，未经鸿苑公司签字认可，与本案没有关联。5、双方在审计之前都签了确认单，以审计结果为准，对方重复提交。6、根据民法通则第43条规定，企业法人对法定代表人和其他工作人员的经营活动应承担民事责任，不管是2人签字还是1人签字，都应生效。郑椹栊质证意见，吴丰宇到这个项目之后，才在进度审批表上签字。吴丰宇来之前是张正权、郑厚勇、赵兴琪对进度审批签字。龚之良质证意见，同意通达公司的质证意见。本院认为，该组证据真实性可以确认，与本案处理存有关联，应予采信。至于能否达到其证明目的，后面详述。第三组：给通达公司发出的通知。拟证明，通达公司已经签收。鸿苑公司项目的专用章只能对内使用，对外使用不发生法律效力。通达公司质证意见，1、不属于新证据。2、该证据是复印件，无法核实真实性。3、所有签证单都是经对方签字认可的，与本案没有关联。郑椹栊质证意见，同意通达公司的质证意见。龚之良质证意见，同意通达公司的质证意见。本院认为，该组证据真实性可以确认，与本案处理存有关联，应予采信。第四组：鸿苑公司代付通达公司钢材款96936元。拟证明，鸿苑公司已经代通达公司支付完毕钢材款96936元。通达公司质证意见，不属于新证据。龚之良质证意见，没有我方人员签字，不认可，没有关联。郑椹栊质证意见，与龚之良、通达公司的意见一致。本院认为，该组证据真实性可以确认，与本案处理存有关联，应予采信。第五组：收款收据共计840万元（其中有65万元一审法院未计入已付工程款）。拟证明，其中65万元一审没有认定，但是鸿苑公司已经实际支付给通达公司，应该计入已付工程款中。通达公司质证意见，1、840万元在审计范围，即使金额有出入，由于对方在规定时间之内拒绝提供相应的证据，自己承担不利的后果。2、因为账目比较多，比较复杂，所以才请审计人员进行审计，无法确认数据的真实性。龚之良质证意见，总账是核对了3000多万元，840万元的收款收据，有些是我方打了收款收据，但是对方没有实际支付。郑椹栊质证意见，不认可840万元，收款收据中有些是我方打了收款收据，但是对方没有实际支付。本院认为，该组证据真实性可以确认，与本案处理存有关联，应予采信。第六组：（2012）红民一初字第1191号民事判决书、调解书及收款收据。拟证明，法院总共执行了通达公司所欠货款、补偿款1126180元。该笔款项由鸿苑公司代为支付，没有计算在工程款范围内。通达公司质证意见，不属于新证据，应承担举证不利的后果。龚之良质证意见，鸿苑公司代付的款项我方已经开具收款收据，已经计算在工程款范围内。郑椹栊同意龚之良的质证意见。本院认为，该组证据真实性可以确认，与本案处理存有关联，应予采信。第七组：七份通知。拟证明，停工以后要复工，2011年11月14日签订的补充协议不是公司的真实意思表示，是在不情愿的情况下签订的。通达公司质证意见，1、不属于新证据，应承担举证不利后果。2、不能达到证明目的，即是被胁迫签订应该在法定期限内请求撤销，与本案无关。龚之良质证意见，同意通达公司的意见。郑椹栊质证意见，签订的协议对方现在反悔是不行的。本院认为，该组证据真实性可以确认，与本案处理存有关联，应予采信，至于能否达到其证明目的，后面详述。第八组：土石方审批进度表。拟证明，审批表中说明了通达公司所报的预算不能作为结算依据。土石方工程如果要进行重新审计且需提供依据。通达公司质证意见，不属于新证据，且土石方已经纳入审计范围以审计结果为准。龚之良质证意见，土石方报给对方后，对方已经签字，以审计结果为准。郑椹栊同意龚之良的质证意见。本院认为，该组证据真实性可以确认，与本案处理存有关联，应予采信，至于能否达到其证明目的，后面详述。第九组：代为支付通达公司卫生费6250元。拟证明，鸿苑公司已经代为支付卫生费。通达公司质证意见，1、不属于新证据。2、6250元是鸿苑公司自行打扫产生的，与我方无关。郑椹栊质证意见，同意通达公司的质证意见。龚之良质证意见，同意通达公司的质证意见。本院认为，该组证据真实性可以确认，与本案处理存有关联，应予采信，但鸿苑公司后又自愿放弃此项主张，本院从其自愿。第十组：文明施工费10万元。拟证明，鸿苑公司已经支付文明施工费10万元至红花岗区住建局。通达公司质证意见，1、不属于新证据。2、10万元复印件上显示的是文明施工保证金，保证金是相关政府部门向其收的，可以自己去退款，与我方无关。郑椹栊质证意见，同意通达公司的质证意见。龚之良质证意见，同意通达公司的质证意见。本院认为，该组证据真实性可以确认，与本案处理存有关联，应予采信，至于能否达到其证明目的，后面详述。第十一组：2010年11月14日到2012年7月30日的收款收据。拟证明，在此期间，鸿苑公司支付了工程款120万元。因该组证据，双方均认可已经包含在一审中双方对账的已付工程款3298400元中，一审已经处理，不作为新证据处理。本院认为，该组证据一审中双方已经对账，不作为新证据认定。第十二组：工程审批表。拟证明，审计报告中多审计了4万元。蒋有明提供的情况说明表示多审计了4万元。通达公司质证意见，不属于新证据，不能达到其证明目的。郑椹栊质证意见，同意通达公司的质证意见。龚之良质证意见，同意通达公司的质证意见。本院认为，该组证据真实性可以确认，与本案处理存有关联，应予采信，至于能否达到其证明目的，后面详述。通达公司提交证据：欠条、承诺书共计12张。拟证明，鸿苑公司长期拖欠工程款，违约金实际上是利息损失。通达公司质证意见，该证据是复印件，不认可，要求对方提供原件。如果有欠条也已经支付完毕。郑椹栊、龚之良未发表质证意见。本院认为，该组证据真实性可以确认，与本案处理存有关联，应予采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明，2010年6月29日，鸿苑公司（甲方）与通达公司（乙方）签订《建设工程施工合同》约定，47、补充条款9、双方于2006年12月18日签定《建设工程施工合同》，2007年11月份签定的《土、石方施工合同》作废，但土石方工程款双方在签定此合同后10日内决算完毕，付土石方款时依次决算款为准，双方不得再依该两份合同主张任何权利。二审中，通达公司与龚之良、郑椹栊再次就已付工程款进行对账，对一审期间对账的已付款金额38924000元的明细组成再次进行核对，38924000元中包含了二审中鸿苑公司主张应予进入已付工程款的65万元；对账中，双方认可鸿苑公司已代扣税收工程款30323709.14元，已包含在拨付工程款38924000元中，鸿苑公司未代扣税收工程款税收暂按红花岗地方税务局税务事项通知书红区地通[2016]21号为准，税收金额为311079.37元，进入工程款，最后以实际为准（注代交通达公司的税）。钢材款96936元，经双方核对，不在1277440元内，鸿苑公司在复工后提供钢材款为1374376元（含前面认定的1277440元）。（2012）红民一初字第1191号民事判决书及（2013）遵市法民商终字第8号民事调解书所载明，2011年11月15日，经结算，通达公司欠遵义市吉盛商贸有限责任公司货款2349595元、补偿费376585元，扣除鸿苑公司已支付的160万元外，经判决和调解，所欠遵义市吉盛商贸有限责任公司货款及逾期付款违约金由通达公司支付，鸿苑公司承担连带责任。判决后，通达公司再次遵义市吉盛商贸有限责任公司货款78万元，鸿苑公司代为通达公司支付款项25万元。二审中，鸿苑公司主张代为通达公司支付卫生费6250元，因无证据证明有对方人员签字，自愿放弃将此款项计入已付工程款中予以抵扣。对于2013年度的已付工程款，鸿苑公司陈述金额在1000万元以上，龚之良陈述为948万元。本院认为，归纳本案二审争议焦点为：鸿苑公司是否欠付龚之良和郑椹栊案涉工程款？（一）关于鸿苑公司应否支付龚之良和郑椹栊案涉工程款问题因案涉《建设工程施工合同》系龚之良、郑椹栊借用通达公司与鸿苑公司签订的，遵邸项目1、3、4号楼也是由其出资承建，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定《建设工程施工合同》无效，并认定龚之良、郑椹栊为实际施工人，并无不当，本院二审予以维持。同时，因案涉工程虽未完成综合验收但已交由鸿苑公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，在通达公司请求将案涉工程款判决由龚之良、郑椹栊享有的情形下，鸿苑公司应支付龚之良、郑椹栊工程款。（二）关于是否欠付工程款及欠付款项如何确定问题一审中，经鸿苑公司与通达公司共同协商，委托造价员蒋有明对已完工程价款进行审计，造价员蒋有明一二审均出庭接受当事人询问，尤其是对鸿苑公司提出的异议部分（对土石方平场费用3656187.01元、违约金6570147元、文明施工费808926.04元）款项作出说明，由此，委托造价员蒋有明对已完工程价款进行审计并出具审计报告，系双方真实意思的表示，且不违反法律禁止性规定，也并无证据证明审计存在程序违法或重大瑕疵的情形，并无《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条所规定的情形，其审计结果可作为确定本案工程价款的有效证据使用。二审中，鸿苑公司以第一组证据拟证明，审计结论有误并推翻之前审计结论，一审中造价员蒋有明出庭接受当事人询问并作出合理说明，在没有充分证据加以佐证原有审计有误的情形下，欲自行推翻之前审计结论，并推翻其一审出庭的陈述，违背诚信原则，鸿苑公司关于《工程结算审计报告》有误或应重新审计以及二审中应该扣除审计报告中多计算的4万元的上诉事由，与事实不符，于法无据，本院不予支持。1、对于鸿苑公司对《工程结算审计报告》中土石方平场费用3656187.01元、违约金6570147元、文明施工费808926.04元三项存有异议问题。一是针对土石方平场费用。其一，造价员蒋有明一审出庭接受询问中陈述，系直接引用鸿苑公司之前对该部分费用的自审结果得出来的。其二，造价员蒋有明出具的审计报告中附有，经郑厚勇签字并加盖鸿苑公司项目部公章的2010年6月20日编制土石方费用表共计3656187.01元。虽然，二审中，鸿苑公司举证第三组证据拟证明，鸿苑公司项目部公章对外不产生法律效力，但鸿苑公司项目公章曾在案涉项目中多处对外使用，如：2011年5月23日《遵邸1、3、4号进度》加盖鸿苑公司项目公章对外使用，还有，向通达公司的2011年12月5日《通知》加盖鸿苑公司项目公章对外使用。说明鸿苑公司项目部公章使用混乱，并非不能对外使用。另外，鸿苑公司举证证明苑公司项目部公章不能对外使用，而该份通知的时间为2010年8月26日，对于2010年6月20日已经加盖鸿苑公司项目部公章的编制土石方费用表共计3656187.01元并不具约束力。其三，土石方费用共计3656187.01元已经鸿苑公司审核，也能与《建设工程施工合同》的有关约定相吻合。由此一审认定土石方平场费用已经鸿苑公司审核具有高度盖然性，进而认定土石方费用共计3656187.01元并计入应付工程款中，并无不当。二是针对违约金6570147元。虽名称为违约金，因案涉《建设工程施工合同》无效，依法不应支持，但实际上，审计报告中的违约金6570147元由三个部分组成：第一部分为160万元，案涉《建设工程施工合同》有160万元违约金的约定，因合同无效，依法不应支持。第二部分停工损失2733432元，因停工事实客观存在，且双方以补充协议一、二确认了该部分费用，案涉项目停工多系鸿苑公司原因，该项费用应当计入应付工程款中。第三部分为2236715元，系由10张签证单确认形成，虽属于2012年工程进度款逾期未付按照月息3分形成的，但从2013年度已付工程款情况看，该部分款项已经履行，且有双方签证单确认，本院从其自愿，一审对该部分费用予以认定并判决由鸿苑公司承担并无不当。三是针对文明施工费808926.04元。因《建设工程施工合同》约定“甲方支付给乙方合同总价款的2.5%的安全文明施工措施费”，是以总造价作为计算依据并非仅以1000万元为依据进行计算，由此，一审认定文明施工费808926.04元并无不当。鸿苑公司上诉称应以1000万元为基础计算无事实依据，本院不予支持。2、对于鸿苑公司上诉事由。其一，鸿苑公司以第二组证据加以证明，所有工程签证必须由张正权、吴丰宇两人同时签字才能生效，审计报告中有部分签证单仅有一人签字不生效的上诉事由，实际上，吴丰宇是后面才到项目上来，并且蒋有明一审出庭接受询问陈述，在审计中，鸿苑公司曾表示虽只有一人签字的签证单其也认可。由此，一审以蒋有明的审计报告作为案涉工程造价依据并无不当，此上诉事由不成立，本院不予支持。其二，鸿苑公司提出关于审计费用事由，因二审蒋有明出庭接受当事人询问陈述，审计费是因委托工作量增加而增加审计费至10万元，至于审计费的分摊，是人民法院根据案情及当事人的权利义务情况进行分配的。此上诉事由不成立，本院不予支持。其三，鸿苑公司提出关于付款条件未成就问题。因案涉工程已经交付并投入使用，工程造价在双方协商下通过审计审定，实际施工人龚之良、郑椹栊请求支付工程款应得到法律支持。此上诉事由不成立，本院不予支持。3、对于鸿苑公司上诉主张应计入已付工程款并予以扣除的问题。一是65万元，根据二审对账结果，38924000元中包含了二审中鸿苑公司主张应计入已付工程款的65万元，鸿苑公司该项主张，因与查明事实不符，本院不予支持。二是代扣代缴税款，根据二审对账结果，双方认可鸿苑公司已代扣税收工程款30323709.14元，已包含在拨付工程款38924000元中，其中另有，税收金额为311079.37元，进入工程款，最后以实际为准，由此，该笔税款应计入已付工程款中并予以抵扣。三是钢材款96936元，根据二审对账，通达公司认可该笔钢材款96936元，由此，应计入已付工程款中并予以抵扣。四是卫生费6250元，二审中，鸿苑公司自愿放弃将此款项计入已付工程款中予以抵扣，本院二审从其自愿。五是（2012）红民一初字第1191号民事判决书及（2013）遵市法民商终字第8号民事调解书所载明的钢材款。根据查明事实，通达公司支付遵义市吉盛商贸有限责任公司货款78万元，鸿苑公司代为通达公司支付款项25万元，该笔款项25万元应予以抵扣。对于鸿苑公司上诉主张除78万元和25万元之外的其他款项，因剩余款项鸿苑公司仅是担保责任，其并未提交证据加以证明其实际代为支付剩余款项，鸿苑公司可待剩余款项代为支付的事实实际发生后，通过另诉加以解决。六是文明施工费10万元，此款项属于保证金，鸿苑公司可以自行申请退费，同时也无证据证明表明这项费用系代通达公司支付。对于当事人二审未提出针对性上诉的部分费用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院二审一并维持。由此，鸿苑公司应当支付的工程款计算为：1、造价员出具的审计定案表载明的工程总价款为44187826.33元。2、160万元是合同约定的逾期付款违约金，因合同无效，该部分款项应予扣除。3、一审中，通达公司替鸿苑公司垫付的电费16564元，应计入未付工程款中。4、鸿苑公司主张的垫付款项为：材料款587912元、水泥款877037元、钢材抵扣款1374382元，通达公司和第三人对材料款587912元、水泥款877037元均无异议，但认为钢材抵扣款仅为1277440元，加上二审中，认可钢材款96936元应计入已付工程款中予以抵扣。5、代扣税收金额为311079.37元，应计入已付工程款中并予以抵扣。6、在一审对账中认可的鸿苑公司已付金额为38924000元。7、关于保证金问题，二审未上诉，维持一审认定。鸿苑公司尚差欠的金额为：44104390.33元（44187826.33元-160万元+16564元+1500000元）-38924000元-587912元-877037元-1277440元-311079.37元-25万元-96936元=1779985.96元。另，关于欠付工程利息问题，因二审未上诉，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决对通达公司主张的逾期付款利息，从起诉之日即2018年7月17日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，并无不当，本院二审予以维持。综上，鸿苑公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初306号民事判决第二项；二、变更贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民初306号民事判决第一项为：遵义鸿苑房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向龚之良、郑椹栊支付工程款1779985.96元及利息（利息具体计算为：以1779985.96元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2018年7月17日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至该笔款项付清之日止）；三、驳回通达公司和龚之良、郑椹栊的其余诉讼请求。一审案件受理费106416元，鉴定费100000元，共计206416元，由通达公司和龚之良、郑椹栊共同负担96416元，由鸿苑公司负担110000元。二审案件受理费遵义鸿苑房地产开发有限公司预交的26304元，由遵义鸿苑房地产开发有限公司负担19268元。遵义通达建设工程有限公司、龚之良、郑椹栊共同负担7036元。本判决为终审判决。审判长  李圣瑞审判员  徐 彬审判员  罗 宁二〇二〇年六月十八日法官助理韦嫣婷书记员陈雁