上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3535号上诉人（原审原告）：郭云鹏，男，1973年2月5日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：雷涛，上海韩明志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋智慧，女，1984年3月12日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：陈嘉希，男，1984年6月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：汤茹珺，北京市中银（上海）律师事务所律师。上诉人郭云鹏因与被上诉人蒋智慧、陈嘉希民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初22273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭云鹏上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判支持上诉人郭云鹏的一审诉讼请求。事实和理由：上诉人出借款项时并不知晓被上诉人与案外人康某之间的委托代理关系，上诉人有权要求被上诉人归还借款及利息。一、原审判决认定上诉人未与被上诉人就涉案借款形成借贷关系，而与案外人康某形成借贷关系，该认定错误。（一）根据原审查明的事实，可以证明上诉人与被上诉人形成了民间借贷关系。上诉人向被上诉人的银行账户合计转账人民币（以下币种同）70万元，双方之间虽未签订书面借款合同，但有口头约定，而从2016年4月至2017年5月期间被上诉人蒋智慧亦按约向上诉人支付利息，说明双方形成了借贷关系。（二）被上诉人未提供任何证据证明上诉人与康某之间形成借贷关系。确认单是康某单方出具的，上诉人从未收到过，即使该确认单系康某于2016年2月、6月签署，也无法证明上诉人在与被上诉人订立口头借款协议时已收到该确认单并知晓康某为实际借款人。确认单的内容与借款协议的出具时间相互矛盾：康某于2016年2月、6月的确认单中说明其向上诉人出具借条，而其提供的借款协议系其于2017年6月统一制作，未经出借人签字，且借款期限2017年7月6日至2018年7月5日与实际借款期限不符，亦未约定利息的支付方式，故不应得出上诉人与康某形成借贷关系的结论。（三）代收代付协议明显系后补的，被上诉人也未举证证明其与上诉人达成口头借款协议时上诉人即知晓实际借款人为康某，故上诉人有权选择被上诉人为权利主张的相对人。被上诉人是在既付不出利息也不愿归还上诉人借款的情况下才告知借款实际使用人是康某的，且在原审期间才提供代收代付协议，明显系后补形成，上诉人在出借款项时并不知晓被上诉人与康某之间的委托代理关系。本案中，因实际借款人资金链断裂，至2017年6、7月被上诉人才向上诉人披露实际借款人为康某，各方一致认可康某只付息至2017年5月。上诉人在得知康某系实际借款人后，选择主张的对象为被上诉人，经上诉人催讨，被上诉人自2017年6月至2018年10月期间陆续支付上诉人妻子共103,229元，此恰恰证明上诉人在知晓被上诉人与康某之间的委托关系后明确向受托人即被上诉人主张还款，而被上诉人也支付了相应的款项。二、原审判决认为上诉人与被上诉人存在其他经济往来，双方之间的资金往来均有书面证据，故涉案借款也应有书面合同，该认定错误。上诉人提供《内部股东股份比例》、《公司及股东出资购房协议》系证明双方之间为朋友关系，公司出资涉及多方主体，其文件须书面签订，但不能据此推断双方之间的借贷关系也应签订书面合同。三、案外人康某与被上诉人系亲属关系，且负债累累，名下已无任何资产，上诉人合理怀疑其两方设计骗局，以使上诉人无法实际获得偿付。被上诉人提供的代收代付协议、确认单、借款协议书及康某的证人证言，均系其为逃避债务与康某事后合谋制作，其未提供证据证明上诉人在出借款项时即知晓被上诉人与康某之间的委托代理关系，上诉人亦未与康某签订任何书面协议。被上诉人通过向上诉人等借款，短期内积累了大量财富并购置房屋，其收取款项后大部分并未立即划转给康某，其与康某系亲属关系，现康某负债累累，故有理由怀疑被上诉人与康某合谋逃避债务。被上诉人蒋智慧、陈嘉希辩称：不同意上诉人郭云鹏的上诉请求及事实理由。要求驳回上诉，维持原判。郭云鹏向一审法院起诉请求：1.判令蒋智慧、陈嘉希归还郭云鹏借款700,000元；2.判令蒋智慧、陈嘉希支付郭云鹏借款利息106,771元；3.本案诉讼费由蒋智慧、陈嘉希承担。一审法院认定事实：郭云鹏与陈嘉希系朋友关系。蒋智慧与陈嘉希系夫妻关系。康某系蒋智慧表哥。2016年2月2日，郭云鹏通过银行转账支付陈嘉希500,000元。2016年2月6日陈嘉希通过银行转账支付康某200,000元。2016年6月9日，郭云鹏通过银行转账支付蒋智慧200,000元。同日，蒋智慧通过银行转账支付康某200,000元。2016年4月至2017年5月，蒋智慧按月利率1.5%的标准按月转账支付郭云鹏妻子陈丽君利息。2017年6月至2018年10月期间，蒋智慧按月陆续支付陈丽君共计103,229元。经陈丽君向康某催讨，康某于2018年10月19日通过银行转账支付陈丽君12,000元。此后，陈丽君多次通过微信向康某催讨还款。2019年3月，郭云鹏提起诉讼，诉请如前。另查明，2011年10月20日康某作为甲方，陈嘉希、蒋智慧作为乙方签订代收代付协议一份，协议约定，因甲方对外投资收益良好，故家人亲戚朋友希望通过借款给甲方的方式获得收益，在便于记录借款本金及利息且不影响甲方正常经营的情况下，甲方拟委托乙方代为收取他人向甲方出借款项，并代甲方向出借人支付利息，甲乙双方协商一致，签订如下条款：一、甲方亲戚朋友向甲方出借的款项由乙方代甲方收取，乙方应当在每月7号前将收取的款项支付给甲方，甲方依此向出借人出具相应的借条。二、每月7号（若该月7号为法定节假日，则向后顺延至第一个工作日）甲方对上述借款产生的利息进行结算，并将结算后的利息支付给乙方，由乙方代为支付，如因甲方出借人就收到的利息提出异议的，乙方应及时告知甲方，由甲方出面处理。三、因甲方借款本金与借款利息结算期限相同，为便于财务处理，甲方有权直接从乙方当日代甲方收取的他人借款中扣除甲方应当向之前出借人支付的利息，甲方有权要求乙方将差额部分支付给甲方，剩余部分由乙方代甲方收取的他人借款无须支付给甲方，直接作为甲方当月应付利息由乙方代为发放，不足部分，由甲方代为补足。四、甲方承诺鉴于乙方无偿为甲方代收代付，故乙方向甲方的借款利息优先支付，且乙方有权随时取回本金，但乙方应提前一个月告知甲方，以便于甲方准备资金，若双方借条对借款期限另有约定的，以借条约定期限为准。五、因甲方出借人以借款是支付给乙方为由起诉乙方的，并要求乙方还款的，甲方应出庭作证向该出借人出具过借条，借款关系与乙方无关，否则甲方应赔偿乙方全部损失，并承担相应的法律责任。六、乙方代收代付的行为应当视为甲方行为，甲方认可乙方收到的借款，即为本人收取，乙方代甲方支付的利息即为甲方本人向出借人支付的利息。七、本协议一式二份，具有同等效力。2016年2月6日，康某出具确认单，内容如下：“本人康某借郭云鹏伍拾万元整，要求郭云鹏将借款金额支付陈嘉希，陈嘉希告知我钱已收到，我要求陈嘉希将贰拾万元转给我，将剩余的叁拾万支付当月利息。我本人出具伍拾万元整借条给郭云鹏，约定月息1.5%。如果将来郭云鹏以转账方式起诉陈嘉希均由我承担，因为钱是我借的”。同年6月9日，康某又出具确认单一份，内容如下：“本人康某借郭云鹏人民币贰拾万元整，由郭云鹏账户转到蒋智慧账户，再转到我的账户。我本人出具贰拾万借条给郭云鹏，约定月息1.5%。借到郭云鹏人民币贰拾万元整，利息由我的账户转到蒋智慧账户，再由蒋智慧的账户转给郭云鹏。如果将来郭云鹏以转账方式起诉蒋智慧均由我承担，因为钱是我借的”。又查明，郭云鹏、杨某（另案审理）、侯某（另案审理）及案外人黄某、赵某基于同样事实和理由于2019年3月对蒋智慧提起民间借贷诉讼，后黄某、赵某申请撤回起诉，原审法院裁定予以准许。郭云鹏自述其与陈嘉希、杨某等均系上海XX有限公司内部股东，并提供《内部股东股份比例》为证。2016年11月13日，郭云鹏、陈嘉希、杨某等作为上海XX有限公司股东签订《公司及股东出资购房协议》，约定各股东出资购房事宜权利义务。审理中，郭云鹏于2019年4月17日提交了康某出具的四份借款协议书，借款协议书载明“借款人（空白）（以下简称甲方）、出借人郭云鹏（以下简称乙方）甲方因经营需要一笔资金，向乙方提出借款，双方在平等自愿的基础上达成如下协议：1.借款金额：人民币肆拾万元正。2.借款期限：自2017年7月6号起至2018年7月5号止。3.利息承诺：总额的18%。4.违约责任：甲方如果在约定期限内未履行此协议，乙方有权要求甲方变卖名下所有资产，偿还借款。5.合同到期后，双方约定甲方如遇资金周转慢时，会按月以未还款本金年利率的18%平摊比例记息清退本金，到期后如遇不能同时支付本金和利息，则以先归还本金为先，未尽事宜双方协商解决”。康某在落款借款人处签名。其余三份借款协议书除借款金额均为100,000元外，其余内容一致。郭云鹏认为，上述借款协议书无效，出借人处空白，没有落款时间；郭云鹏将借款出借于蒋智慧、陈嘉希，出借前从未听说过康某；2017年6月蒋智慧、陈嘉希未能正常付息，郭云鹏急于想要回钱，才听信蒋智慧、陈嘉希的说法，按照其指示去找康某，才有了陈丽君和康某之间的微信对话；借款协议书系2017年7、8月由蒋智慧、陈嘉希交给郭云鹏，郭云鹏认为借款协议书无效，才未在起诉时提交法院。蒋智慧、陈嘉希对借款协议书无异议，称其将郭云鹏的出借款项转交康某后，康某就按月付息直至2017年5月。2017年6月因康某未能如数付息，康某就向包括郭云鹏在内的出借人出具了借款协议，由蒋智慧、陈嘉希转交出借人，借款期限也因此注明从2017年7月起算；同时需要说明的是，蒋智慧、陈嘉希与康某之间也有金额约8,100,000元的借贷纠纷并已经法院判决，其中蒋智慧、陈嘉希持有的康某出具的借款协议书也与郭云鹏提交的借款协议书类似。证人康某出庭作证陈述，其系蒋智慧表哥。郭云鹏通过蒋智慧、陈嘉希将借款出借于证人，证人已经收到了蒋智慧、陈嘉希转交的借款700,000元，并自2016年4月起按月通过蒋智慧向郭云鹏支付借款利息。2017年6月，证人资金链发生困难，无力正常付息。为了给郭云鹏一个承诺，证人向郭云鹏出具了借款协议书，并通过蒋智慧、陈嘉希转交郭云鹏。郭云鹏夫妇曾向证人催讨还款，证人才于2018年10月19日向陈丽君支付12,000元。蒋智慧、陈嘉希提供的双方签订的代收代付协议、证人出具的确认单均属实。郭云鹏向蒋智慧、陈嘉希主张的借款700,000元，借款人是证人，应当由证人负责清偿。郭云鹏申请对代收代付协议的形成时间进行鉴定，认为该份协议系陈嘉希、蒋智慧与康某为了应付本案诉讼在诉讼前签订。蒋智慧、陈嘉希陈述代收代付协议实际形成于2016年康某出具确认单的同期，并非为了本案诉讼而形成，况且代收代付协议形成时间与双方之间是否成立借贷关系无关。对于蒋智慧、陈嘉希的抗辩主张郭云鹏不予认可，主张代收代付协议形成于2019年1月之后并坚持申请鉴定。原审法院委托司法鉴定科学研究院进行了鉴定，该院于2019年9月19日出具鉴定意见书，鉴定意见：无法判断代收代付协议的形成时间。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点在于郭云鹏仅依据银行的转账凭证向蒋智慧、陈嘉希提起民间借贷诉讼，蒋智慧、陈嘉希抗辩涉案借款系郭云鹏与康某间的借贷关系，并为此提供相应证据后，能否认定双方之间就涉案借款形成了借贷关系。首先，郭云鹏于2017年8月左右就持有了康某出具的借款协议书，此后郭云鹏夫妇曾多次向康某催讨借款，康某也向郭云鹏清偿部分钱款，郭云鹏虽主张当时收下借款协议书系权宜之计，但其收下借款协议书并向康某直接催讨的行为已表明其明知和认可康某为涉案借款的借款人，郭云鹏与康某间就涉案借款达成了借贷合意。其次，结合代收代付协议、康某出具的确认单、银行交易明细及康某的证人证言，证据能够相互印证，可以认定蒋智慧、陈嘉希将代为收取的出借人借款转交康某，康某也通过蒋智慧、陈嘉希代付各出借人借款利息。蒋智慧、陈嘉希并非涉案借款的借款人。第三，郭云鹏与蒋智慧、陈嘉希存在其他经济往来，如郭云鹏自述的内部股东协议、股东共同购房协议，可见双方间资金往来均有书面合约为证。涉案借款金额高达700,000元，若郭云鹏出借时认为蒋智慧、陈嘉希系借款人，理应要求对方出具借条或签订借款协议，此更符合双方之间的交易惯例，然则自2016年2月郭云鹏出借款项直至2017年5月长达一年多时间，其均未能提供证据证明曾向蒋智慧、陈嘉希提出类似要求，且郭云鹏亦未提供充分证据证明在起诉前其曾直接以要求蒋智慧、陈嘉希归还借款为由向蒋智慧、陈嘉希催讨。综上，郭云鹏仅凭转账凭证提起民间借贷诉讼，蒋智慧、陈嘉希抗辩主张借款系郭云鹏与康某之间的借贷关系并对此已提供充分证据证明，郭云鹏未能就双方之间成立借贷关系进一步举证，该举证不能的不利后果应由郭云鹏承担。故郭云鹏的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，判决如下：驳回郭云鹏的诉讼请求。案件受理费11,868元，鉴定费1,100元，由郭云鹏负担。本院二审期间，上诉人郭云鹏提交了2017年7月2日的谈话录音一份，参加人员有陈嘉希、蒋智慧、陈某、赵某、蒋某、杨某、郭云鹏，证明停息后上诉人方几次向陈嘉希催要钱款，陈嘉希约大家到其家里谈，当时陈嘉希表示上诉人方的借款是绑在其下面的，让上诉人放心，其会负责的，康某有房产，直至此时上诉人才第一次知道钱是借给康某用的，后来康某出具借款协议书，通过被上诉人转交给上诉人。被上诉人陈嘉希、蒋智慧不认可此为新证据，确认有2017年7月2日谈话之事，但认为由于上诉人未提供录音证据的原始载体，故无法排除录音内容被剪辑篡改的可能性，且该谈话录音不能证明上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系；上诉人方是主动向被上诉人提出要把钱借给康某的，现其不承认这一点，但至少2017年7月2日后是知道款项去处的，其拿到康某出具的借条后并未表示不认可，现以自己未签字作为抗辩理由不能成立。本院认为，被上诉人确认2017年7月2日的谈话事实存在，说明录音证据具有真实性，被上诉人认为无法排除录音内容被剪辑篡改的可能性，但其并未具体指出何处有剪辑篡改，亦未提供相应证据予以反证，故其质疑难以采信。该录音证据符合证据的关联性、真实性、合法性，应予认定，至于是否能够证明上诉人的主张成立，本院将结合相关内容作出评判。一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为，上诉人郭云鹏是否有权在被上诉人蒋智慧、陈嘉希与案外人康某两者之间选择其权利主张的相对方？其与后两者中的哪一方形成民间借贷法律关系？被上诉人蒋智慧、陈嘉希与案外人康某之间存在委托代理关系，由蒋智慧、陈嘉希为康某负责对外借款及利息支付的代收代付事宜，故蒋智慧、陈嘉希为受托人，康某为委托人，两者同为民间借贷关系中的借款人一方。上诉人郭云鹏将出借款交付给被上诉人蒋智慧、陈嘉希，由蒋智慧、陈嘉希将款项转交给康某，故郭云鹏系民间借贷关系中的出借人一方，同时对于蒋智慧、陈嘉希与康某两者而言郭云鹏属于第三人。合同法第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。根据本案查明的事实，虽然在上诉人郭云鹏最初将出借款交付给被上诉人蒋智慧、陈嘉希之时，无证据显示蒋智慧、陈嘉希向郭云鹏披露了委托人为康某的信息，但在合同履行过程中蒋智慧、陈嘉希向郭云鹏披露了委托人康某，郭云鹏据此直接向康某催讨款项，康某亦出具了借款协议书，由蒋智慧、陈嘉希转交给郭云鹏。由此可见，作为第三人，郭云鹏已经选择委托人康某而非受托人蒋智慧、陈嘉希作为相对人主张其权利，现其又以蒋智慧、陈嘉希为被告提起本案诉讼，违反了“但第三人不得变更选定的相对人”的法律规定，不予支持。案外人康某出具的借款协议书，虽通过被上诉人蒋智慧、陈嘉希转交给上诉人郭云鹏，但其中借款人处落款为康某，而上诉人郭云鹏不仅收下该借款协议书，此后还直接向康某催讨款项利息，故应认定其与康某之间形成了民间借贷关系，而非与蒋智慧、陈嘉希之间形成民间借贷关系。该借款协议书出具于借款交付之后，其性质等同于借条，郭云鹏关于其未签字故借款协议书无效的理由不能成立。而根据2017年7月2日的谈话录音，并无被上诉人蒋智慧、陈嘉希承诺还款的明确表述，故上诉人郭云鹏据此要求被上诉人蒋智慧、陈嘉希承担还款责任亦不能成立。至于蒋智慧、陈嘉希与康某之间的代收代付协议是否后补的问题，对本案之法律关系的认定并无必然关系。关于上诉人郭云鹏提出的其他上诉理由，原审判决以郭云鹏与蒋智慧、陈嘉希之间的其他经济往来有书面合约而推定涉案借款也应有书面合同，否则不符合交易习惯，该推断确有以偏概全之嫌，但此一瑕疵对判决结论的认定并无影响。上诉人郭云鹏怀疑被上诉人蒋智慧、陈嘉希与案外人康某两方设计骗局逃避债务一节，因其未能提供相应的证据予以证明，故本院不予采信。综上所述，上诉人郭云鹏的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11,868元，由上诉人郭云鹏负担。本判决为终审判决。审判长  侯卫清审判员  寻增荣审判员  潘春霞二〇二〇年六月二十三日书记员  吴 晔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……