山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终800号上诉人（原审被告）：太原市宇腾物业管理有限公司，住所地:太原市迎泽区滨河东路9号。法定代表人：杜瑞锦,该公司经理。委托诉讼代理人：张淑琴，山西正名律师事务所律师。委托诉讼代理人：王保芳，山西正名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂之秀，男，汉族，1972年10月12日出生，榆次区村民，住榆次区。上诉人太原市宇腾物业管理有限公司因与被上诉人聂之秀劳动争议纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太原市宇腾物业管理有限公司上诉请求：1、请求依法撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2989号民事判决书，依法发还重审或改判支持上诉人在一审阶段的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下:一、一审判决认定事实不清，判决结果缺乏事实依据。一审判决上诉人应向被上诉人支付工作日延时加班工资43056元，双休日加班工资46301元，法定节假日加班工资9552元，应休未休年休假工资1324.8元，扣发的工资85元。但是一审判决却未对被上诉人在上诉人处工作期间是否存在加班,加班的具体时间以及是否存在违法扣发工资等基本事实作分毫认定的基础上,却作出了上述判决结果，上诉人认为一审判决结果缺乏事实依据。二、一审判决适用法律错误，判决结果缺乏法律依据。依据相关法律规定,就加班事实承担主要举证责任的是被上诉人，而不是上诉人。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条规定了加班事实的举证责任分配应以“谁主张谁举证为基本原则，以减轻劳动者举证责任为补充性原则”的分配制度。关于基本举证原则方面该司法解释规定了劳动者应就其主张的加班事实的存在性提供相应证据加以证明,否则应承担不利后果。关于“以减轻劳动者的举证责任为补充原则”方面，该司法解释又规定了三个要件，且缺一不可，即:“一、用人单位掌握的是加班事实存在的证据;二、劳动者有证据证明用人单位掌握该证据;三、此种情况下如果用人单位拒不提供该证据，应承担不利后果”，但该规定不等同于“用人单位不提供考勤记录就应当由用人单位承担不利的后果”,原因为:一是法律法规并没有强制性规定用人单位应建立考勤记录制度，且我国企业用工形式千差万别，也不可能强求每个用人单位对每个劳动者都进行考勤记录;二、是考勤记录的形式千差万别，很难分析劳动者的具体工作时间,实践中存在部分劳动者下班后因各种原因自愿留在单位的情形,这不应作为加班时间来计算，所以考勤记录不一定能反映加班事实。综上，如果将上述两个概念等同，即会产生用人单位不提供考勤记录供法庭审查,就应承担不利的法律后果则将会产生该考勤记录一定准确的记载了加班事实的错误推定。又《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条都规定了谁主张谁举证为首要举证原则，用人单位承担不利后果的前提是用人单位掌握了与争议有关的证据而不提供。本案，上诉人并没有不提供与争议有关的证据，只是确实不存在这方面的证据，且被上诉人也无法提供确切的证据证明上诉人拥有这方面的证据。所以一审判决以上诉人无证据证明其不应支付被上诉人工作日延时加班工资、双休日加班工资、应休未休年休假工资、法定节假日加班工资来直接推定其承担不利后果违反我国法律的相关规定。且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条具体而专门规定了用人单位需要承担补充证明责任的情形,并没有规定加班费的举证责任应由用人单位承担。且本案上诉人在一审庭审时提交的规章制度证据中已明确规定加班的审批制度,并规定未经审批在单位延长的时间，不应视作加班。被上诉人并没有向法庭提供有效的经单位审批的加班证据，其应承担举证不能的法律后果。综上,被上诉人应当就自己存在加班事实以及具体的加班情形承担主要的举证责任，而不是上诉人，一审判决将加班事实的举证责任无条件的归责于作为用人单位的上诉人一方缺乏法律依据。综上所述，上诉人认为一审判决缺乏事实依据和法律依据，望二审法院予以改判或发还重审。聂之秀辩称，驳回上诉，维持原判。太原市宇腾物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、原告不予支付被告加班工资98909元。2、原告不予支付被告扣发的工资85元。3、原告不予支付被告应休未休年休假工资1324.8元。4、原告不予承担被告社会保险缴费责任。一审法院认定事实：2014年9月10日，被告聂之秀到原告处工作，工种为楼管，月工资1800元，原被告双方没有签订书面劳动合同,原告没有为被告缴纳基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等五项社会保险。2017年6月15日因被告搬学校桌椅发生纠纷，聂之秀被原告辞退。为此,被告向榆次区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委于2018年6月15日作出榆劳仲裁字（2018）151号裁决书，裁决1、被申请人（即本案原告）支付申请人（即本案被告)工作日延时加班工资为43056元，双休日加班工资为46301元,法定节假日加班工资为9552元。2、被申请人支付申请人扣发工资85元。3、被申请人支付申请人应休未休年休假工资1324.8元。4、被申请人为申请人缴纳2014年9月10日至2017年6月15日的基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险(具体金额及标准以社会保险经办机构核算为准）。5、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。庭审中，原告为支持其诉讼请求提供证据1、榆次区劳动争议仲裁委员会作出的榆劳仲裁字（2018）151号裁决书。证明仲裁裁决对加班主张认定事实不清,适用法律错误，没有说明具体的计算依据。2、学校楼管、值班员岗位制度。第十三条楼管实行上一天休一天的倒班制度，正常工作时间为早上8点至下午20点，值班员根据路途及交通情况，可以选择留宿或回家。第14条，楼管工资实行我市最低保障工资标准,经公司通知或批准员工方可加班，公司按国家法律规定支付加班费。另有当班期间每天10元饭补。证明学校楼管实行倒班制度，楼管实行的是最低工资保障制度，如果学校辞退员工会下发辞退手续。3、查岗记录表。2018年3月12日三份;2018年3月19日一份;2018年3月25日一份;2018年3月30日两份。七人向公司汇报的值班情况，可以证明楼管上白班每天有2小时的吃饭时间，上夜班的23:00至次日6点是休息时间，上班是上一天休一天的倒班制。4、聂之秀休息室照片。证明聂之秀在上班时间,在单位可以留宿和休息。5、职工工资发放表。2016年4月-2017年6月，聂之秀日志时间为2014年9月10日。证明聂之秀的工资有基本工资、司龄津贴、通讯补贴、顶岗天数、加款（法定节假日加班工资）。原告已经给聂之秀支付了法定节假日加班工资,但没有给聂之秀缴纳过养老保险，因聂之秀不愿缴纳个人部分，故原告尊重聂之秀的意愿，没有给其交过养老保险。被告聂之秀对原告提供的证据1真实性认可,对其说明的事项不予认可。对证据2学校楼管、值班员岗位制度持有异议，其并没有见过，不清楚，不予认可。证据3查岗记录表7份记录的是辞退原告之后的记录，原告对证明事项不予认可。证据4照片真实性认可,认为仅仅是提供一个暂时休息的地方，但是在夜间还要巡查,还是在履行值班的义务。证据5工资表原告认为不清楚，对其证明事项持有异议,法定节假日加班等并没有支付原告相应的加班费。被告聂之秀提供证据1、短信记录一件。被告给卫老师发了短信,搬桌子告知了卫老师，被告是为了打扫:并不是原告说的私自搬桌子，原告无理辞退被告。证据2、郭某的证人证言。证明原告在2017年6月15日开除了被告并被原告辞退,证据3、劳动保障监察大队询问笔录。因被告聂之秀搬桌子被原告辞退，被告找到了劳动保障监察大队,有原告公司的负责人郑战伟签字。证据4、报警求助电话。因搬桌子引起的纠纷，被告报警的电话记录。证据5、情况说明。证明原告无故辞退被告，另证明加班是存在的，晚间也正常巡逻，被告是超时工作，原告没有支付被告相应的加班费。证据6、微信记录。证明被告与原告公司工作人员韦冬梅韦总的聊天记录,被告是被原告辞退。证据7、计算说明表。证明裁决书被告的请求中每一项的计算方式:一、工作日延时加班工资43056元（2014.9.10-2017.1.8582天，582天＊4小时＊10.34元／小时＊150%＝36107.28元;2017.1.9-2017.6.15112天，112天／2（相当于两天的上班时间平均＊8小时＊10.34元＊150%＝6948.48元）。二、双休日加班工资为46301元{2014.9.10-2014.12.31，正常工作日77天，双休日32天，法定节假日10天;2015.1.1-2015.12.31日，正常工作日250天，双休日104天，法定节假日11天;2016.1.1-2016.12.31日，正常工作日250天，双休日104天,法定节假日11天;2017.1.1-2017.1.8日，正常工作日5天,双休日2天，法定节假日1天;2017.1.9-2017.6.15，正常工作日112天，双休日38天，法定节假日6天。合计正常工作日694天，双休日280天，法定节假日33天。2014.9.10-2017.1.8日,242天＊12小时＊10.34元＊200%-（1800元／30天＊242天）＝45534.72元;2017.1.9-2017.6.15,38天（19天＊16小时每天＋19天＊8小时每天）＊10.34元-1800／30天＊38天＝7150.08元;以上合计52684.8元，被告主张46301元}。三、法定节假日加班费9552元{2014.9.10-2017.1.8,27天＊12小时每天＊10.34元＊300%-1800元／30天＊27天-8430.48元;2017.1.9-2017.6.15,6天（3天＊16小时每天＋3天＊8小时每天）＊10.34元＊300%-（1800元／30天＊6天）＝1873.44元。以上合计10303.92元，被告主张9552元}。四、扣发工资85元（原告2016年9月扣款85元）五、未休年休假工资1324.8元（2014.9.10-2017.6.15日，共计13天，1800元,／21.75天＊13天＊300%＝3227.59元，被告主张1324.8元）。六，从2014.9.10-2017.6.15日原告应缴纳基本养老保险、职工医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。证据8、原告考勤制度。证明每天是双打卡，公司制度不提倡加班,但每天工作12小时，超过8小时工作制度。证明被告已经加班了。证据9、楼管提出的请求。因过年值班，被告以及其他楼管向单位提出申请，要求支付三倍工资，但公司并没有支付三倍工资。证据10、工资表（1月份）。证明没有对休假以及加班支付相应的加班费等。证据11、工资表及会议记录。证明原告不应当扣款。证据12、2014年-2017年6月工资卡银行记录。证明被告工资天数、金额。加班、年休假以及法定节假日的工资均没有支付被告。证据13、打卡记录。证明是双打卡，工作是12小时，晚上工作打卡的记录，晚上并不能回家。证据14、证人证言6份（证人牛某、封某、郭某、张某、李某、王某出具）。证明没有节假日及双休日，每天工作平均12小时。晚上是正常上班，不是休息，没有支付过加班费,证据15、2017年值班表。证明证人是原告公司的员工，节假日不休息。证据16、微信聊天记录。证明晚上是巡查，不是晚上休息。证据17、光盘一张（被告与原告员工的通话记录）。证明被告是被原告非法辞退，被告加班。原告对被告所举证据1、2、3、4、6、17均是复印件，全部证明是聂之秀被辞退的情况，不是本案争议焦点,不予认可。对证据5情况说明是聂之秀出具，不认可其真实性及证明内容。证据7计算说明不是证据，原告不认可其真实性及计算方法。根据工资支付暂行规定第6条，用人单位法定的保存工资表是2年，聂之秀提出仲裁的时间为2016年4月24日,故原告方保存提供工资表为2016.4.24-2018.4.24日,聂之秀是2017年6月15日离职。原告提供的是2016年4月24日-2017年3月15日工资，加班7天，共发放法定节假日加班费980元，计算方法为月平均工资1600元,每天平均工资为73元，因本身工资部分包含一倍工资:故单位按照2倍工资每天140元发放7天的法定节假日工资。对证据8不认可其真实性，没有单位印章。并且和聂之秀提供的微信记录中只实行了两个月的打卡制度相矛盾,该证据上的签名人均未出庭作证,签名人的笔记高度相似。原告不提倡加班，加班需要单位审批，方可认为加班。聂之秀并没有提供单位审批的加班时间，故其证明内容不能实现。证据9因该证据本质上属于证人证言，但证人没有出庭，该证据属于复印件，故原告对其真实性不予认可，且该证据内容也不能证明其加班的事实，与本案没有关联性。证据10名字上是工资表，但实际是考勤汇总，没有年份记载,不能证明其主张。且是复印件，真实性不予认可。该证据自相矛盾，该表记载的出勤天数为30天或31天，顶岗天数记载不包含外派天数,但该表反映出聂之秀外派天数是2-3天,故聂之秀一个月出勤天数为35-36天。证据11是复印件，没有单位盖章，真实性不予认可，无法核实真实来源。证据12认可其真实性和合法性，但不能证明聂之秀存在加班的事实，证据的内容聂之秀实发每月工资为1620元-2532元，正好印证了原告给聂之秀发放过加班工资。证据13无原告的盖章，来源无法核实，打卡记录中形式多样，时间次数随意，内容与春节值班表2017年1月22.24.26日和2月1.3.5.7.9.11.13.15日，均是不上班的，是聂之秀自行提供，有其打卡记录，与聂之秀提供证据相互矛盾。证据14证人证言，形式上没有出庭作证，不能作为证据使用，证人李某并不是原告的员工，却以原告公司员工出具证明，故不予认可，且6人的证明内容相互矛盾，证明上班是一天一夜，但又证明是倒休制度，又说是365天天天上班没有节假日双休日，证明内容相互矛盾,与打卡记录和春节值班表相互矛盾，真实性不予认可。证据15真实性不予认可，从该证据中，说明了外语楼楼管最少有2人，实行的是上一天休一天的制度，白天有2个小时的吃饭时间,可以佐证原告所说的工作每天是6小时。证据16微信聊天记录形式为复印件，无法核对原件，无法核对聊天双方身份的真实性，存在多次语音形式无法查证，真实性不予认可。证据17不予认可。综上，原告认为1、原告不予支付聂之秀加班工资98909元,聂之秀无证据证明其加班事实。2、原告不予支付扣款工资85元，原告是按照单位的规章制度扣款，故不应返还。3、原告不予支付未休年休假工资，聂之秀提供的工资记录中，原告已经支付该款项。4、原告不予承担为聂之秀缴纳相应的社会保险,保险费的争议不属法院受理的范围。原、被告双方各执己见，协议不成为本案事实。确认上述事实的证据有证人证言、工资表、通话录音、仲某等及当事人陈述笔录在案为凭，经当事人质证及该院审查，予以采信。一审法院认为，被告系原告方职工，被告为原告提供劳动，原告应支付被告劳动报酬，依法为被告缴纳各项社会保险。依据本院所查明的事实及相关证据,原告应支付被告工作日延时加班工资43056元，双休日加班工资46301元,法定节假日加班工资9552元,原告支付被告扣发工资85元，原告支付被告应欠未休年休假工资1324.8元。关于缴纳各项社会保险一节、劳动者与用人单位之间因社会保险发生的争议属于特殊的劳动争议,人民法院受理社会保险争议应满足“因用人单位未为其办理社会保险手续、社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇、要求用人单位赔偿损失发生的争议”等条件。故原告为被告缴纳各项社会保险不属于人民法院的受理范围,属于社会保险行政管理部门的职责范围,劳动者可通过劳动行政部门解决,主张权利,故对原告主张不予承担被告社会保险缴费责任的该项诉讼请求，该院不予受理。关于原告主张不应支付被告工作日延时加班工资、双休日加班工资、应休未休年休假工资、法定节假日加班工资及扣发工资的诉求,其虽提供相关证据予以证明，但该证据不足以证实其主张，故原告的该项请求本院依法不予支持。一审判决：太原市宇腾物业管理有限公司于本判决生效后五日内支付聂之秀工作日延时加班工资43056元,双休日加班工资46301元，法定节假日加班工资9552元，应休未休年休假工资1324.8元，扣发的工资85元。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人聂之秀在上诉人处从事的工种为楼管，依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条之规定，企业因生产特点不能实行该法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。经查，太原市宇腾物业管理有限公司未提供劳动行政部门批准的相关证据，故用人单位仍应按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条保障劳动者休息的权利规定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。依据聂之秀提供的证据可认定聂之秀在太原市宇腾物业管理有限公司存在加班事实。关于加班时间如何认定一节，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定,与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。上诉人太原市宇腾物业管理有限公司应当提供被上诉人聂之秀入职以来的《考勤记录》，但上诉人并未提供，依法应当承担不利后果。综上，上诉人太原市宇腾物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由太原市宇腾物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年六月二十日书记员 商思慧