重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1554号上诉人（原审原告）:刘珍妮，女，1969年4月8日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：文鹏，男，汉族，1964年8月28日生，住重庆市渝中区，系刘珍妮丈夫。委托诉讼代理人：陈昌银，北京市中银（重庆）事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市福屯物业管理有限公司，住所地重庆市渝中区菜袁路209号，统一社会信用代码91500103450406366W。法定代表人：谭淑春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭浪，该公司员工。委托诉讼代理人：高春琳，该公司员工。被上诉人（原审被告）：新东福花园业主委员会，住所地重庆市渝中区菜袁路209号附27号物业办公室。负责人：高黎明。上诉人重庆市福屯物业管理有限公司（以下简称福屯物业公司）、刘珍妮与被上诉人新东福花园业主委员会（以下简称新东福业委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘珍妮及其委托诉讼代理人陈昌银、文鹏，上诉人福屯物业公司的委托诉讼代理人谭浪、高春琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘珍妮上诉请求：撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认为“上诉人提供的证据并未明确指出断水断电系由何人实施，故不能认定两被上诉人系侵权人”，属于事实认定错误。上诉人一审中提供的《函告》、《公告》、《通告》均加盖有被上诉人新东福业委会印章，且《通告》中加盖有被上诉人福屯物业公司印章，其内容表明对会所停水停电、堆放垃圾的侵权行为应当认定为两被上诉人共同实施了侵权行为。2017年1月16日，刘珍妮向福屯物业公司邮寄《关于恢复水电的申请》，但时至今日会所水电仍未被恢复，上诉人损失一直在加大。上诉人认为应根据重庆市第五中级人民法院制作的《调查笔录》、自来水公司提供的《用水明细表》、电力公司提供的《用电明细表》认定福屯物业公司管理着会所的用水用电，会所停水停电，福屯物业公司应承担管理责任。2.一审法院认为“刘珍妮要求新东福业委会承担侵权赔偿责任的理由不能成立”，属于认定错误。新东福业委会系共同侵权人，应当与福屯物业公司承担连带侵权赔偿责任。一审被告自认采取了断水断电行为，在无相反证据的情况下，应认定一审被告侵权行为成立。3.本案上诉人无过错，二被上诉人应当承担全部责任。其对福屯物业公司上诉请求答辩称，福屯物业公司是水电的控制和管理人，对会所断水断电进行了帮助，也出具通知对会所进行断水断电，所以福屯物业公司应当认定为共同侵权人。福屯物业公司的管理行为一直持续至2017年3月22日。福屯物业公司上诉请求：撤销原审判决第一项。事实和理由：涉案侵权行为由业主大会作出决定，新东福业委会安排业主实施，故本案的侵权人为新东福业委会。上诉人从2015年12月1日起未再对新东福花园小区进行物业管理，此后该小区由重庆联军物业管理有限公司进行物业管理，上诉人仅是对新东福花园小区经营房屋租赁，上诉人与涉案侵权行为无关。本案没有适用公平原则分担损失的余地，即使本案适用公平原则分担损失，也应当由自来水公司、电力公司分担损失。上诉人从未就涉案房屋向刘珍妮收取过物管费和水电费，在上诉人没有侵权行为的情况下，一审法院判决其赔偿292600元明显错误，且赔偿金额的确定缺乏依据。一审法院适用法律错误。其对刘珍妮上诉请求答辩称，一审鉴定的不是租金损失而是租金价值。新东福业委会未作答辩。刘珍妮向一审法院起诉请求：1.福屯物业公司、新东福业委会立即停止侵权，恢复新东福花园小区会所水电；2.福屯物业公司、新东福业委会向刘珍妮赔偿损失人民币90000元、租金经营损失（自2013年10月1日起至2017年3月22日止，以人民法院委托司法评估确定的租金为准）。一审法院认定事实：刘珍妮原名刘英。重庆新东福花园小区内存在一个商业服务中心，位于该小区紫烟阁，另存在挂牌名为“会所”的商业用房。重庆新东福小区花园“会所”至今无房屋权属登记。一审庭审中刘珍妮举示如下证据：2001年12月15日《重庆新东福花园商务中心经营场地租赁合同》一份，载明：重庆市新东福实业有限公司统一将新东福花园内商务中心的两间大门内会所整体经营场地出租给刘英，租赁期限：2001年12月15日至2016年12月15日。该材料加盖重庆新东福实业有限公司合同专用章。2002年9月19日《赔偿协议》一份，载明：鉴于重庆新东福实业有限公司出售给刘英的新东福花园归云阁3-2单元9-2中存在严重建筑质量问题，重庆新东福实业有限公司在刘英不知晓的情形下，以刘英的名义向工商银行江北支行按揭房款，给刘英造成严重的金融信用损失，刘英以现金底款方式付完房款，重庆新东福实业有限公司以1000元/平方米的购房单价，作为刘英的损失补偿，重庆新东福实业有限公司一直没有履行补偿责任，经双方协商达成以下协议，1、重庆新东福实业有限公司会所平街二楼室内面积380平方米做价38万元抵偿给刘英；2、重庆新东福实业有限公司将归云阁底楼车位一个，会所底楼车位5个做价3万元抵偿刘英，车位位置由刘英自选；3、会所平街二楼的洗手间与网球场共用；4、刘英将继续按照司法程序起诉重庆新东福实业有限公司假按揭，给刘英带来的信用影响；5、本协议生效后，刘英不再向重庆新东福实业有限公司追究会所购房屋质量造成的损失，刘英承诺不再追究重庆新东福实业有限公司所出售房屋责任问题。该协议加盖重庆新东福实业有限公司合同专用章。刘珍妮还举示2002年11月9日《确认书》一份，内容为：重庆新东福实业有限公司因欠刘英购卖的重庆新东福实业有限公司X购房款肆拾壹万元和打伤刘英赔偿费及医疗费叁拾伍万元整，共计差欠刘英人民币柒拾陆万元整，经过重庆新东福实业有限公司和刘英协商，达成了协议。现确认重庆新东福实业有限公司以新东福会所平街层包括小厅在内的套内面积427平方米及二层177.9平方米房屋共计604.9平方米抵偿给刘英。重庆新东福实业有限公司与刘英双方债权债务法律关系就此了结。该材料加盖重庆新东福实业有限公司合同专用章。刘珍妮还举示2003年8月《补充协议》一份，载明：因业主刘英自购重庆新东福实业有限公司的商品房后，其合法权益受到严重损害（长期不能登记发证等），经双方自愿协商后，开发商重庆新东福实业有限公司自愿在小区的会所，部分经营权交由刘英独自经营进行补偿。该材料也加盖的重庆新东福实业有限公司合同专用章。刘珍妮还举示重庆仲裁委员会调解书一份，载明重庆新东福实业有限公司与刘珍妮达成调解协议，同意立即将位于重庆市渝中区X商业用房负一楼的相关轴线范围内的非住宅房屋、临街一楼的相关轴线范围内非住宅房屋、二楼的相关轴线范围内非住宅房屋、负二楼的相关轴线范围内车位以及渝中区X车库第X号车位的房地产权证办理的房地产权证办理至刘珍妮名下，同时同意双方于2001年12月15日签订的《重庆新东福花园商务中心经营场地租赁合同》约定的租赁期限届满后又自动延续租赁期15年，刘珍妮无需向重庆新东福实业有限公司支付租金。刘珍妮举示上述证据拟证明其对涉诉的小区会所享有合法的经营权。2013年9月30日，刘珍妮与重庆露喜商贸有限公司签订《重庆市渝中区新东福花园会所出租合同》及《附加协议》各一份，约定刘珍妮自愿将位于新东福会所大致5000平米的经营场所出租给重庆露喜商贸有限公司。2013年11月16日、11月18日，重庆露喜商贸有限公司承租的上述房屋水电被关闭，致使重庆露喜商贸有限公司无法正常使用承租房屋，故重庆露喜商贸有限公司以房屋租赁合同纠纷将刘珍妮诉至该院，要求解除租赁合同及附加协议并退还租金90000元。该院于2014年11月5日做出（2014）中区法民初字第05943号民事判决书，判决结果为：一、解除原告重庆露喜商贸有限公司与被告刘珍妮于2013年9月30日签订的《重庆市渝中区新东福花园会所出租合同》及《附加协议》；二、被告刘珍妮应退还原告重庆露喜商贸有限公司房屋租金90000元。刘珍妮不服一审判决，上诉至重庆市第五中级人民法院，经二审判决驳回刘珍妮上诉，维持原判。刘珍妮另举示如下证据：1、加盖重庆新东福花园业主委员会公章的函告一份，时间为2013年11月18日，函告对象为世纪花城业委会、世纪花城物业公司。内容大意为：新东福花园业主刘英非法强占业主共有的会所，广大业主采取停止会所供水供电，刘英现骗取贵公司给予供电，请贵公司积极配合新东福花园的全体业主的维权行为，立即停止向会所供水供电。2、加盖新东福业委会公章，时间为2013年12月2日的《公告》一份，载明内容：小区业主委员会坚决与广大业主一起依法维护自己的合法权益，决定…在刘英未搬出小区会所期间，全体业主将继续坚持停止会所的供水供电，为净化本小区居住环境，即日起将小区建筑垃圾或其他废弃物品暂时堆放在会所闲置车道上，并关闭车道禁止车和行人通行…3、加盖新东福花园业主委员会与福屯物业公司公章，时间为2013年12月12日《通告》一份，内容如下：1、未经小区业主同意，任何人不得以任何名义对外租赁或抢占小区会所。否则，将承担由此造成的一切后果；2、已侵占小区会所内的刘珍妮或其他使用人，应至本通告之日起，立即停止在会所的侵权行为，并无条件撤出小区会所；3、业主大会决定，在刘珍妮或其他使用人未撤出小区会所期间，将继续停止该会所的供水供电。并且，小区业委会将责成物业公司封闭小区会所的车行通道；4、同时，为了小区配电设施房处的消防安全，改善小区的居住环境，即日起，责成物业公司将堆放在配电房处的建筑垃圾或其他废弃物品（不含生活垃圾），移至会所闲置的车行通道上，并禁止车辆和行人至此通行，否则后果自负。刘珍妮举示上述证据拟证明业委会与福屯公司实施了断水断电的侵权行为。2013年12月20日，新东福业委会认为刘珍妮自2009年11月起非法强占属于全体业主共有的小区会所经营棋牌至今，特起诉至该院，请求判令刘珍妮返还新东福业委会新东福小区会所及强占会所的收益14.4万元。该院于2014年12月15日作出（2014）中区法民初字第00029号民事判决书，认为庭审中双方对会所所有权均存在争议，且会所所有权的归属涉及重庆新东福实业有限公司利益的情况下，新东福业委会应先确认其享有会所所有权，才有权要求占有人返还原物，在会所所有权不明的情况下，新东福业委会提出会所作为业主共有并要求占有人刘珍妮返还原物及收益，事实和法律依据不足，故判决驳回原告新东福业委会的全部诉求。之后新东福业委会提出上诉，重庆市第五中级人民法院于2015年4月15日做出（2015）渝五中法民终字第01180号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年5月10日，重庆市第五中级人民法院制作《调查笔录》一份，载明：重庆市电力公司市区供电分公司分管营销副主任丁攀陈述，新东福小区用电是该公司分管，小区会所用电是物业公司向电力公司申请开户，对会所的用电进行管理并收取电费。但小区会所不是直供用户，物业公司具体接分表的使用方。重庆市电力公司市区供电局出具的新东福花园小区用电明细表显示，电力公司只是和新东福花园小区的物业公司建立用电关系。新东福花园小区用电的户名自2017年3月更名为联军物管公司。2017年5月10日，重庆市第五中级人民法院制作《调查笔录》一份，载明：重庆市自来水有限公司九龙坡营业管网所营业一科科长刘坤陈述，一般来说，新建小区商业部分也有装一户一表的，如果有不具备一户一表的资格的，也有由物业来我们这里申请一块总表，由物业再建设内部管网，由物业来管理。重庆市自来水有限公司九龙坡营业管网出具的新东福小区用水明细表显示，在未使一户一表的情况下，自来水公司只是和新东福花园小区物业公司建立用水关系。新东福花园小区用水的原户名为福屯物业公司自2017年3月更名为联军物管公司。经刘珍妮申请，该院委托重庆海特土地房地产估价资产评估有限责任公司于2018年6月24日出具《房地产估价报告》（渝海特（2018）评鉴字第X号），对渝中区X的商业用房2013年10月1日至2017年3月22日市场租金价值进行评估，租金总价288.1万元。刘珍妮支付评估费用45000元。经福屯物业公司申请，该院通知重庆海特土地房地产估价资产评估有限责任公司估价师杨惠娟出庭接受质询，杨惠娟当庭答复如下：委托鉴定内容为租金损失，评估报告内容为租金价值是因为我司作为专业的评估机构，要符合我司的技术语言标准，作为租金价值评估是按照我司的技术规范进行客观公正的评估，我司的报告是为人民法院判决提供参考。至于租金损失，我司只是在该时间段评估客观的租金价值，仅仅是提供参考，租金的谈判能力也影响价值的多少。承租方的意向也会影响租金的价值、承租方与出租方的关系等等都会有一定的影像。租金损失不符合相关技术规范。涉案房屋的权属、租赁情况等对租金损失没有影响。在评估时候，双方当事人都在现场进行了查看确定，每一层楼是什么情况，都进行了确定，对面积也进行了确定，双方当事人也都签字确认了。涉案房屋作为整体商业用房来进行评估。现场查看时，福屯物业也没有提出这一项异议。对估价对象采取两种以上的方法，一般是作为房地产价值的评估。本案涉案房屋是对租金进行评估，本案涉案房屋不存在假设开发等，我公司在评估时只是评估租金价值，只能采取市场法进行评估。只是按照一般规范进行，没有载入评估报告。涉案房屋的面积是根据预售许可证确定的。涉案房屋没有产权证，只能根据现有的证据来进行计算，评估单价是没有问题了，后期办理了产权登记，可以按照产权登记的面积进行计算。鉴定费收费依据是根据重庆市高级人民法院司法483号文件定价。一审另查明，新东福业委会于2015年8月换届。第四届业主委员会任期至2018年7月31日届满。目前，尚未产生新一届的业主委员会。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘珍妮诉称福屯物业公司、新东福业委会对其实施了停水停电、堆放垃圾的侵权行为，其举示了加盖有新东福业委会印章的几份通知、公告，其中一份加盖有福屯物业公司的印章。从上述通知、公告的内容看，时任新东福花园小区业委会仅在公告或通知中申明经全体业主或业主大会决定，继续对会所停止供水供电，但并未明确指出断水断电系由何人实施。故不能认定新东福业委会、福屯物业公司系侵权人。同时，在已经作出的生效判决中载明有“系小区业主于2013年11月强行关停会所水电”的事实认定，这里的“小区业主”无论是指个别业主还是全体业主实施侵权行为造成他人权利受损，均不应由新东福业委会承担赔偿责任。根据《物业管理条例》的规定，业委会执行业主大会的决定事项，系业主大会的执行机构，如果经全体业主或业主大会作出对会所水电进行关停的决议，刘珍妮可要求撤销该决议，如造成损失也应由全体业主承担赔偿责任。故刘珍妮要求新东福业委会承担侵权赔偿责任的理由不能成立，该院对其诉讼请求依法不予支持。虽然现有证据无法证明福屯物业公司、新东福业委会实施了对案涉小区会所断水断电的侵权行为，但通过重庆市第五中级人民法院向案涉小区会所所涉水、电公司制作的《调查笔录》可以看出，电力公司、自来水公司只是和新东福花园小区的物业公司建立用电关系，小区会所不是直供用户，物业公司具体接分表的使用方，物业公司进行具体的管理。因此，福屯物业公司应当承担一定的赔偿责任。关于刘珍妮要求福屯物业公司、新东福业委会赔偿90000元损失的诉讼请求，该笔费用系刘珍妮履行法院判决退回案外承租人租金的费用，在刘珍妮又主张2013年10月1日起至2017年3月22日止租金收益损失的情况下，刘珍妮不能重复主张，故对该项诉讼请求该院不予支持。关于福屯物业公司赔偿刘珍妮的金额，综合考虑本案的实际情况，该院酌定支持该金额为292600元。关于刘珍妮要求福屯物业公司、新东福业委会立即停止侵权，恢复新东福花园小区会所水电的诉讼请求，福屯物业公司目前并非案涉小区的物业管理公司，故对该项诉讼请求该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《物业管理条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告重庆市福屯物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘珍妮292600元；二、驳回原告刘珍妮的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费30568元，由被告重庆市福屯物业管理有限公司负担5689元，原告刘珍妮负担24879元。”本院二审期间，上诉人刘珍妮举示《关于恢复水电的申请》及邮寄单复印件各1份，拟证明刘珍妮要求福屯物业公司供水供电，但福屯物业公司未恢复。经质证，福屯物业公司对证据的真实性不予认可，刘珍妮在上次二审时没有举示该证据，即使真实，福屯物业公司从2015年12月1日起没有对新东福花园进行物业管理。福屯物业公司举示下列证据：1.（2019）渝0103民初8352号案《传票》及《民事诉状》各1份，拟证明福屯物业公司于2015年12月1日终止在新东福花园的物业管理；2.《新东福花园物业服务合同》1份，拟证明该合同第九条约定“涉案会所全体业主享有其使用权，福屯物业公司经营管理，业主或物业使用人使用会所，应当支付使用费”；该合同第三十一条约定“双方约定，以下条件下所致的损害，可构成对福屯公司的免责事由：……4、非因福屯物业公司责任造成的供水、供电、供热、供冷、通讯、有线电视及其他共用设施设备的障碍和损失。”经质证，刘珍妮对证据1的真实性没有异议，但对证明目的不予认可，福屯物业公司退出物业管理的时间是2017年3月22日，虽然业委会在2015年11月11日与其他物业公司签订合同，但是福屯物业公司未真正退出物业管理；对证据2的真实性无异议，但不能达到其证明目的，合同具有相对性，不能对抗因为福屯物业公司的侵权行为应当承担赔偿责任。本院认为，刘珍妮举示的证据系复印件，对其真实性难以确认，本院不予采信。福屯物业公司举示的证据1载明的内容与其证明目的不符，证据2所涉合同相对方并非刘珍妮，不能达到福屯物业公司的证明目的，本院对前述证据不予采信。二审与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为新东福业委会、福屯物业公司对案涉会所是否实施了断水断电行为以及应否承担赔偿责任的问题。首先，上诉人刘珍妮虽然举示了加盖有被上诉人新东福业委会印章的函告、通告及公告，其中一份还加盖有上诉人福屯物业公司的印章，但前述材料所载明经业主大会决定对该会所停止供水供电，仅具有告知、申明性质，并未明确指出具体的实施人员。故现有证据不能认定新东福业委会、福屯物业公司对该会所实施断水断电行为。而且，生效判决已认定“新东福花园部分业主于11月16日、11月18日强行关停会所水电”，刘珍妮及福屯物业公司均未举示证据证明关停会所水电的具体实施人员以及系受新东福业委会委托实施，故刘珍妮及福屯物业公司要求新东福业委会承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，根据本院对案涉会所的供电、供水公司所作的《调查笔录》显示，供电公司和供水公司均是与新东福花园小区物业管理公司建立用电、用水关系，该会所不是供电公司和供水公司的直供用户，而是物业管理公司具体接分表的使用方。故物业管理公司系该会所用电、用水的管理者。案涉侵权行为的发生时间为2013年11月，福屯物业公司在侵权行为发生时系新东福花园小区的物业管理公司，对该会所的用电、用水进行具体管理。福屯物业公司对该会所的用电用水未尽到妥善管理义务，在该会所的水电被强行关停中存在一定过错，应当承担一定的赔偿责任。福屯物业公司上诉提出其于2015年12月1日起不再对新东福花园小区进行物业管理，与新东福花园小区用水用电户名的更改情况等事实不符。一审法院在本案中并未适用公平原则，福屯物业公司上诉涉及公平原则的异议，属于对法律理解错误。故上诉人福屯物业公司认为不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。再次，由于上诉人刘珍妮未举示证据证明关停会所水电的具体实施人员，一审综合考虑本案实际情况，结合福屯物业公司的过错，酌定由福屯物业公司赔偿刘珍妮租金收益损失292600元，并无不当。刘珍妮要求新东福业委会、福屯物业公司赔偿90000元损失，该笔费用已包含在租金收益损失项下，不能重复主张，本院对该项请求不予支持。由于福屯物业公司目前并非新东福花园小区的物业管理公司，故刘珍妮请求新东福业委会及福屯物业公司恢复会所水电的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，刘珍妮、福屯物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30568元，由上诉人重庆市福屯物业管理有限公司负担5689元，上诉人刘珍妮负担24879元。本判决为终审判决。审判长  冉崇高审判员  周 琦审判员  陈 霞二〇二〇年六月十二日（院印）书记员  刘素馨