山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4508号 上诉人（原审被告）：朱建充，男 委托诉讼代理人：杨振斋，山东永智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛鑫龙金福建筑安装有限公司 法定代表人：周磊，经理。 委托诉讼代理人：曲振平，平度德胜法律服务所法律工作者。 上诉人青岛鑫龙金福建筑安装有限公司（以下简称鑫龙金福公司）因与被上诉人朱建充承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 朱建充上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鑫龙金福公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由鑫龙金福公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院适用案由错误。根据双方签订的工程施工分(承)包合同的内容约定，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而不是农村建房施工合同纠纷。即便农村建房合同纠纷，也都属于建设工程合同纠纷下的二级案由，均应适用建设工程有关法律规定。二、主体错误。朱建充是个体户平度市垠之炫家庭农场的负责人，其与鑫龙金福公司签订工程施工分(承)包合同系履行职务行为，该建设工程建设的保温库用于平度市垠之炫家庭农场经营，鑫龙金福公司以朱建充个人为被告系主体错误，应当判决驳回鑫龙金福公司对朱建充的诉讼请求。三、涉案合同应为无效合同，理由如下：1.鑫龙金福公司作为专业承包单位，其没有相关设计资质和施工资质，本案建设工程涉及土建工程和钢结构安装工程，鑫龙金福公司均不具有土建和钢结构施工资质，也不具备相应的设计资质。2.即便按照农村建房施工合同纠纷，根据山东省实施《村庄和集镇规划建设管理条例》办法第十九条、第二十条规定，本案所涉工程跨度21米，长度100米，高6.5米，跨度均超过6米，应当由具有设计资质和施工资质的单位承包，但是鑫龙金福公司不具有设计和施工资质。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉案合同应为无效合同。3.涉案工程没有取得规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定，应确认双方签订的工程施工分(承)包合同无效。四、鑫龙金福公司承揽的工程至今未完成施工，所施工的工程至今无法竣工验收，严重影响朱建充的生产经营。经一审法院委托鉴定，所施工的主体和基础工程均不符合相关的国家验收规范和质量检查标准，并且鑫龙金福公司在一审法院审理时，明确拒绝修复。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，涉案工程主体和基础不合格，根本无法修复，只能拆除重建，鑫龙金福公司又拒不履行工程修复义务，涉案工程根本达不到竣工验收合格，其无权要求支付工程款。一审法院应当判决驳回鑫龙金福公司的诉讼请求。五、一审法院明确释明如果工程质量鉴定合格，由朱建充承担鉴定费用；如果不合格，由鑫龙金福公司承担鉴定费用。经依法鉴定，所涉工程主体、基础均不合格，故应有鑫龙金福公司承担鉴定费用。综上，一审法院认定双方签订的工程施工分(承)包合同合法有效是错误的，并且在未经竣工验收合格并交付工程的情况下，判决朱建充支付合同约定的工程款亦显然错误。 鑫龙金福公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。一、朱建充上诉称“原审认定事实不清，适用法律错误”的理由错误。鑫龙金福公司认为朱建充建房是农村农用棚，应适用农村建房施工合同纠纷有关规定。二、朱建充上诉状称主体错误，朱建充是个体户平度市根之炫家庭农场负责人，是职务行为。2016年12月15日，朱建充与鑫龙金福公司签订的施工合同写明发包方为朱建充，但并没有加盖农场的章。所以鑫龙金福公司列朱建充为被告是正确的。三、朱建充主张涉案合同应为无效合同，该说法不成立。1.朱建充与鑫龙金福公司签订的施工合同约定的建造物是农用棚，建设二层以下农用民房不需要资质，不能参照建设工程相关规定。2.鑫龙金福公司按朱建充设计要求施工，材料是朱建充指定。涉案大棚是朱建充用来占地领取补偿而建，材料、基础等要求均听从朱建充指示。3.有无规划许可证是朱建充的行为，与鑫龙金福公司无关。四、朱建充称鑫龙金福公司施工的工程至今未完成，与事实不符。鑫龙金福公司施工竣工后，朱建充验收合格后即投入使用，并在棚内栽种果树。朱建充申请鉴定，是否鉴定与鑫龙金福公司无关。合同明确约定，鑫龙金福公司只负责施工，至于工程质量，鑫龙金福公司不承担任何责任。鑫龙金福公司找到朱建充写的欠条，并且已提交法院。五、本案不涉及质量问题，朱建充单方要求鉴定评估，鉴定和评估没有任何意义。鑫龙金福公司在最后一次开庭时找到朱建充给鑫龙金福公司出具的欠条，上面已明确确定了所欠款项。因此朱建充申请鉴定的后果应由其自己承担。 鑫龙金福公司向一审法院起诉请求：1.判令朱建充立即支付鑫龙金福公司工程款567000元；2.本案诉讼费由朱建充承担。 一审法院认定事实：2016年12月15日，鑫龙金福公司（乙方）与朱建充（甲方）签订《工程施工分（承）包合同书》一份，合同约定：一、工程造价：2100平方米，每平方米270元，计567000元。二、付款方式和期限：根据合同，乙方进入工地施工时，甲方应付工程总价的30%；主体完成，甲方应付工程总价的70%；竣工后，甲方付清余款。三、补充条款：“根据甲方要求进行施工：甲方要求抹墙不挂网，不下地基础，因地质情况等原因造成的施工质量问题，乙方概不负任何责任；因甲方造成的停工、误工等原因，由甲方承担责任及造成的损失，由甲方承担。乙方根据甲方要求进行施工。如在施工中出现变更，根据实际工程量结算。本工程不含门窗。本工程年底前完成主体。” 2016年12月16日，朱建充为鑫龙金福公司出具欠款凭据一份，内容是：“总工程款于2017年10月份之前全部付清，计567000元，大写伍拾陆万柒仟元整，甲方付清乙方全部工程款，根据实际工程量结算。” 合同签订后，鑫龙金福公司开始施工建设钢结构工程。2017年3月份，鑫龙金福公司施工结束。2017年3月16日，鑫龙金福公司收到朱建充建筑工程款2万元。后朱建充在钢结构建筑里面种植了果树。 一审庭审中，朱建充申请对鑫龙金福公司施工的位于平度市南村镇姚丘村南面积2100平方米的工程质量进行鉴定。2019年8月5日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见是：（一）基础梁断面高度不一，偏差过大；基础预埋件钢板底面与基础梁顶面间隙过大；钢柱与基础梁存在较大偏心，既不符合相关规范的规定，也构成一定的结构安全隐患。基础梁混凝土强度满足规范最低强度的要求。（二）钢柱及连接杆室内表面普遍存在不同程度的漆膜脱落和严重的锈蚀现象。（三）钢柱与外墙面交接处均有竖向裂缝，钢柱与墙体间均未设拉结筋，不符合相关规范的规定。（四）屋架与檩条焊接连接中，部分檩条被焊穿；柱顶与屋架端节点间间隙过大；拉条与檩条焊接连接中部分拉条未收紧；部分焊缝外形不均匀，成型较差；大部分屋架在钢柱柱顶不居中，存在较大偏心等，均不符合相关规范的规定。屋架上下弦与腹杆中心线不重合，不在同一平面内，使屋架节点存在对屋架结构不利的次应力。钢屋架普遍存在漆膜脱落和锈蚀现象。（五）部分檐沟缺失，檐沟板扭曲变形，外端下沉，接缝处脱开等质量问题，不符合相关规范的规定。檐沟底板虽开有落水口，但未安装水落管。（六）屋盖未设置支撑系统，钢柱间未设置柱间支撑等，不符合国家相关规范的规定，显著降低了房屋的整体刚度和稳定性。 朱建充未在指定的期限内提出修复方案、修复费用、工程造价的鉴定申请。 一审法院认为，鑫龙金福公司与朱建充签订的《工程施工分（承）包合同书》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按照该合同的约定履行合同义务。朱建充在合同履行中没有按照约定支付工程款，并为鑫龙金福公司出具欠款凭据一份，系对付款期限的重新约定。朱建充未按重新约定的付款期限给付工程款，应属违约，应依法承担违约责任。鑫龙金福公司在施工过程中，按照合同约定的工程量进行施工，工程量没有变动，故朱建充应按照合同约定的工程价款567000元支付工程款。朱建充已经给付鑫龙金福公司工程款2万元，应予以兑除。朱建充对工程质量有异议，并申请鉴定，但是朱建充在指定的期限内没有对修复方案和修复费用申请鉴定，现有证据无法确定损失数额，故关于质量问题本案不作处理，朱建充可另行主张权利。朱建充与鑫龙金福公司签订合同、出具欠款凭据，均是朱建充以个人名义实施，故鑫龙金福公司向朱建充个人主张权利，符合法律规定，一审法院予以支持。 综上，一审法院判决：一、朱建充于判决生效之日起十日内给付鑫龙金福公司工程款547000元。二、驳回鑫龙金福公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9470元，由朱建充负担9136元，由鑫龙金福公司负担334元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。朱建充与鑫龙金福公司于2016年12月15日签订的《工程施工分（承）包合同书》约定：鑫龙金福公司根据朱建充要求进行施工，朱建充要求抹墙不挂网，不下地基础，因地质情况等原因造成的施工质量问题，鑫龙金福公司概不负任何责任。且，朱建充于2016年12月16日即为鑫龙金福公司出具欠款凭据，数额为567000元，该数额与《工程施工分（承）包合同书》载明的应付款项一致。综合以上事实，本院认为本案案由为承揽合同纠纷为宜。鑫龙金福公司与朱建充签订的《工程施工分（承）包合同书》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按照该合同的约定履行合同义务。因鑫龙金福公司根据朱建充要求施工，协议书明确载明因地质情况等原因造成的施工质量问题，鑫龙金福公司概不负任何责任，故一审法院判决朱建充给付鑫龙金福公司547000元，并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9136元，由上诉人朱建充负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  徐镜圆 审判员  孙秀强 二〇二〇年六月二十三日 书记员  韩明玉 书记员  于 澜