河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2523号 上诉人（原审原告）：张某丁，男，汉族，住石家庄市。 法定代理人：郝某秀，女，汉族，住石家庄市，系张某丁母亲。 委托诉讼代理人：张某国，男，汉族，住石家庄市，系张某丁父亲。 被上诉人（原审被告）：河北天同名城投资有限公司，住所地石家庄市桥东区大经北街18号花中城五金电料市场。 法定代表人：林余，该公司经理。 委托诉讼代理人：于某，男，住石家庄市桥西区，该公司职员。 上诉人张某丁因与被上诉人河北天同名城投资有限公司（以下简称天同投资公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张某丁上诉请求：一、撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初2150号民事判决书，依法改判或发还重审；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人依法承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误、混淆概念。原审判决已对上诉人与被上诉人于2012年4月18日签订的城市房屋拆迁产权调换协议书的合同效力予以认定，判决认为系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照该协议履行。但是，原审判决在对被上诉人未按约定继续履行合同，另行给上诉人调换房屋的行为属于政府行为，符合城市规划内容、是对事实的认定错误、对概念的混淆，具体理由如下：1、原审判决罗列的对涉案房屋所在区域（以下称天同生活区）为专项整治项目实施合法依据，“石政函【2008】9号文的批复、石发改投资【2008】320号、石国土资函【2008】15号”这三个规范性文件均是由石家庄市行政管理部门，在城市规划体系框架下，经石家庄土地储备中心请示，对天同生活区拆迁改造项目的审批与认可。这三份规范性文件的法律效力无可厚非，但这只能说明天同生活区的拆迁改造在石家庄市政府的城市整体规划中，是拆迁改造的依据，却不能证明天同生活区的拆迁建设具有整体施工设计规划，或者具体施工规划得到了有关行政部门的审批。前者是城市规划，是行政行为，为宏观概念；后者是具体建设工程的施工规划，是民事行为，相对宏观规划而言，属于微观范畴，原审判决对“规划”的概念混淆不清。2、原审判决罗列的天同生活区为专项整治项目实施合法依据中，“地字第石拆2008011号、拆许字【2008】第015号、石家庄市城乡规划局批准的拆迁红线图”均体现在被上诉人自行制作的简报中，上述行政认可是否真实存在不得而知、工程是否有建设工程规划许可证，原审庭审时被上诉人未向法庭出示上述材料，也未向法庭申请调取上述证据，与此同时，原审判决不应当依据被上诉人自行制作的简报内容作为项目实施的合法依据，上诉人却提交了从石家庄市城市规划局所调取的天同生活区拆迁改造项目相关材料：包括建设用地许可证（地字第130100201700072号）、建设工程规划许可证（建字第建管130100201805011号）、经石家庄市城乡规划局批准后的建设工程案（总平面图，2018年6月补办）。上诉人提交的上述证据可以证明，天同生活区改造工程在宣传之初，建设工程方案设计未得到规划部门的审批便开始施工，并于2014年以此被予以行政罚款（长安区房地产开发建设违法行为专项整治工作领导小组办公室、石家庄市城乡建设和房地产市场专项整治工作领导小组办公室），之后被上诉人经河北省建筑设计研究院有限公司改变建设施工方案，把宣传时的4号楼与5号楼合并成7号楼。才得到规划部门的审批。予以补办。原审判决无视被上诉人举证不能责任、无视上诉人提交的证据，在未审理被上诉人是否具有上述材料的情况下，意以此认定本案事实，作为认定事实合法的依据。为对事实认定错误。3、原审判决由上述6个合法依据所总结出：天同生活区系由石家庄市政府统一部署和安排，该项目的整体设计，规划，布局等全部由石家庄市政府规划部门负责的认定存在严重错误。依据《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第三条、第三十四条规定，天同生活区的拆迁改造，属于石家庄市城市规划范畴，的确应当由石家庄市政府统一部署和安排，但是项目的整体设计，规划，布局等并非全部由石家庄市政府规划部门负责，天同生活区为规划区被上诉人作为项目开发商，在施工前应当将项目的整体设计、建设工程布局方案工程规划委托专门机构进行设计并交由规划部门审批。经批准后方可动工建设。以上事实原审判决在经审理查明部分认定，河北省建筑设计研究院有限公司在设计时考虑小学计划将4号楼和5号楼合并成7号楼，宣传时的工程方案未得到审批，由此可见，项目具体的设计方案由开发商向规划部门报批，石家庄市政府规划部门负责的是项目的整体设计，规划，布局的审判工作，非工程设计方案由规划部门制定，原审判决认定错误。4、原审判决对认定事实所依据的法律错误。原审判决中依据《中华人民共和国城市规划法》第十二条、第二十九条、第三十四条作为依据，认定被上诉人未按约定继续履行合同，另行给上诉人调换房屋的行为符合城市规划内容，属于政府行为，任何单位和个人必须服从，为适用法律错误。第一、2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止，不能继续适用。第二，《中华人民共和国城市规划法》第十二条、第二十九条、第三十四条依据的内容系宏观的城市规划，任何单位和个人服从的是城市规划而非建设工程的设计方案。5、原审判决在对被上诉人施工方案变动后未尽通知义务的认定错误。原审经审理查明，2017年9月26日，被上诉人通知上诉人接受被调换的房屋，在此之前，上诉人未收到被上诉人的通知，房屋已被调换。依据2001年建设部公布施行的《商品房销售管理办法》第24条第一款、第二款规定：“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。”本案中，上诉人未接到被上诉人任何的房屋变更书面通知。因此，原审判决中，以石家庄规划局对该规划设计未收到相反意见来认定被上诉人履行通知义务为错误认定。二、原审判决适用法律错误。1、基于原审判决对案件事实部分认定错误，认定事实所适用的法律错误（已废止）。因此，原审判决以《中华人民共和国民法总则》第一百八十条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”作为定案依据，明显为适用法律错误。本案被上诉人不履行协议约定显然不是不可抗力的因素（政府行为）所导致，而是房屋预售宣传时，具体施工设计规划未得到规划部门的审批，后期经审批的规划图与宣传时不一致，这是由被上诉人的因素导致，非政府行为，不属于不可抗力的范畴，因此原审判决适用法律错误。2、上诉人原审提交的所有证据材料（原审判决书已罗列），已形成完整的证据链，能够确实充分证明上诉人原审诉讼主张，上诉人已经履行了举证责任，反而是被上诉人所提交证据未能证明其反驳理由，而原审判决并未对被上诉人提交的证据予以列明，原审判决错误分配举证责任，被上诉人应当承担举证不能的责任，以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条为依据驳回上诉人的诉讼请求，为适用法律错误。三、原审判决程序违法。原审审理时，以案件复杂，疑难为由，称两次经过由原审法院院长、副院长、各庭庭长组成的审判委员会讨论决定，而最终的讨论结果，却是用已废止的法律规定作为认定事实的依据，且对案件的审理已经超过法律规定的期限。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律错误、程序不合法，判决结果显失公正，上诉人请二审法院依法查明本案事实，依法改判或发回原审法院重新审理，还上诉人一个公道。 天同投资公司答辩称，一、上诉人与被上诉人签订的城市房屋产权调换协议书系双方真实意思表达，双方应按照该协议履行合同，但应天同名城二期系原拖拉机厂第三生活区旧城改造是专项整治项目，项目合法有据，石家庄市人民政府关于同意在石家庄饭店区域等11个地块内开展土地房屋征收征用工作试点的批复，石政函20089号文件的批复。二、石家庄市发展和改革委员会关于同意市土地储备中心对天同生活区进行一级开发的批复市发改投资2008320号。三，石家庄市城乡规划局地址。第十差2008011号建设用地规划许可证。四，石家庄市城乡规划局批准的拆迁红线图。五，石家庄市国土资源局关于篇同生活区项目准予拆迁的函。石国土资函200815号。六，石家庄市建设局房屋拆迁许可证拆许字2008第015号，由石家庄市统一部署和安排等该项目的布局等全部由石家庄市政府规划部门负责。根据中华人民共和国城市规划法第12条规定，城市人民政府负责编制城市规划第29条关于城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理，上诉人、被上诉人石家庄市土地储备中心以及被上诉人所签署的城市房屋拆迁产权调换协议书中所指向的4号楼已经在市政府规划部门的规划中被重新规划，将4号楼与5号楼合并，改为现在的7号楼。根据中华人民共和国城市规划法第34条的规定，任何单位和个人必须服从城市人民政府，根据规划做出的调整用地。本案的上诉人被上诉人必须遵守和执行规划调整。石家庄市城乡规划局对该规划设计征求意见未收到相反的意见，认定上诉人被上诉人在整体规划发生变动已经尽到通知义务，上诉人对此提出异议，且与被上诉人调换楼层无法实现，赔偿也没有依据，故对上诉人的主张不予支持。原告签署的房屋拆迁产权调换协议书时间是2012年4月18日，是最后一批签署的拆迁户，最早一批已签署产权调换协议书的拆迁户时间是2010年9月份签署的2012年9月28日石家庄市地铁一号线开工建设，占用天同三区所拆迁征收范围用地，所以改动规划，4号楼和5号楼合并成7号楼，经规划部门批准后，我们取得了规划证，得以实施开工建设。上诉人与被上诉人签署的城市房屋拆迁产权调换协议中第五条产权调换房屋建成后，建筑面积、户型、结构与本协议不一致的，按《商品房销售管理办法》有关规定处理。现上诉人户型、面积、楼层都没有变化，左右邻居都没有变化，应当认定为是合理的安置，不产生任何异议。 张某丁向一审法院起诉请求：一、依法判令被告按照协议约定，对原告的产权调换房屋天同名城二期（乐城苑）4号楼一单元3002室（总楼高33层）予以合理置换（非顶层房屋）。二、若被告不能按协议约定履行为原告置换非预层房屋，则依法判令被告赔偿违约置换给原告的天同名城二期（乐城苑）7号楼二单元3002室（顶层）变更楼座、楼层的差价损失20万元。三、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年4月18日，原告张某丁与被告天同投资公司签订城市房屋拆迁产权调换协议书。协议约定：原告选择产权调换，将原告坐落于石家庄市的房屋（产权证号：13××02），调换为天同名城（乐城苑）二期4号楼一单元3002室（总楼高为33层）。后河北省建筑设计研究院有限公司在设计时考虑小学计划将4号楼和5号楼合并成7号楼。2017年9月26日，被告通知原告接收天同名城二期7号楼3002室（顶层）。另查明，现天同名城（乐城苑）二期4号楼实际楼层为18层，案外人陆连滨原拆迁调换房产为x号楼x单元xxxx室，在2017年9月26日接收房屋时变更为x号楼x单元xxxx室（顶层），后陆连滨起诉被告至石家庄市长安区人民法院，经调解陆连滨与被告达成调解协议：一、被告于2018年12月1日前以12万元价格出售给原告车位一个；二、被告于2018年12月1日前一次性补偿原告置换房屋差价6000元。以上事实有房屋拆迁产权调换协议书、产权调换结算明细单、国网河北省电力有限公司石家庄供电分公司出具的登记记录、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、规划图、宣传页、证明、视频、民事调解书、照片、简报、图纸、青况说明、总体布局图及庭审笔录等在卷佐证。 一审法院认为，原告与被告签订的城市房屋拆迁产权调换协议书系双方真实意思表示。双方应当按照该协议履行，但因原天同名城二期亦即原拖拉机第三生活区旧城改造专项整治项目。项目实施合法依据：1、石家庄市人民政府《关于同意在石家庄饭店区域等11个地块内开展土地房屋征收征用工作试点的批复》（石政函20089号文的批复）。2、石家庄市发展和改革委员会《关于同意市土地储备中心对天同生活区进行一级开发的批复》（石发改投资2008320号）。3石家庄市城乡规划局地字第石拆2008011号《建设用地规划许可证》4.石家庄市城乡规划局批准的拆迁红线图。5、石家庄市国土资源局《关于天同生活区项目准予拆迁的函》（石国土资函200815号）。6、石家庄市建设局《房屋拆迁许可证》（拆许字2008第015号）。由石家庄市政府统一部署和安排，该项目的整体设计、规划、布局等全部由石家庄市政府规划部门负责。根据《中华人民共和国城市规划法》第十二条规定。“城市人民政府负责编制城市规划”；第二十九条关于：“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。原告和拆迁人石家庄市土地储备中民以及被告所签订的《城市房屋拆迁》产权调换协议书中所指向的4号楼，已经在市政府规划部门的规划中被重新规划，将4号楼与5号楼合并，改为现在的7号楼。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十四条的规定“任何单位和个人必须股从城市人民政府根据规划做出的调整用地”。本案的当事人必须遵守和执行规划调整。石家庄市城乡规划局对该规划设计征求意见未收到相反意见，应认定被告在整体规划发生变动时已经尽到通知义务，原告对此未提出异议且原告主张调换楼层无法实现、赔偿亦没有标准依据，故对原告主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：驳回原告张某丁的诉讼请求。案件受理费4,300元，由原告张某丁负担。 本院查明，二审查明的事实基本同一审。 本院认为，双方签订了城市房屋拆迁产权调换协议，后由于石家庄市政府统一部署和安排，协议中约定的楼号及楼层已经在市政府规划部门的规划中被重新规划，将4号楼与5号楼合并，改为现在的7号楼。根据《中华人民共和国城市规划法》第十二条规定“城市人民政府负责编制城市规划”；第二十九条关于：“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。本案的当事人必须遵守和执行规划调整。石家庄市城乡规划局对该规划设计征求意见未收到相反意见，应认定在整体规划发生变动时已经尽到了通知义务，上诉人张某丁对此未提出异议。现张某丁主张调换楼层已无法实现，赔偿亦没有标准依据。经调解双方差距较大，二审中上诉人也没有提出合理合法的赔偿标准依据，故对张某丁的上诉请求不予支持。 综上所述，张某丁的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,300.0元，由上诉人张某丁负担。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  孟志刚 审判员  史兆宏 二〇二〇年六月二十九日 书记员  张佳丽