广东省湛江市赤坎区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0802刑初229号公诉机关湛江市赤坎区人民检察院。被告人张梅，女，1970年9月3日出生，汉族，初中文化程度，鸿泰化工公司员工，户籍地址及现住址广东省湛江市赤坎区**********。因本案于2019年10月19日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，同年12月29日被取保候审。指定的辩护人赵晓清，广东湛信律师事务所律师。湛江市赤坎区人民检察院以赤检一部刑诉（2020）Z83号起诉书指控被告人张梅犯开设赌场罪，于2020年6月10日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。湛江市赤坎区人民检察院指派检察员王玥出庭支持公诉；被告人张梅及其指定辩护人赵晓清庭参加诉讼。现已审理终结。湛江市赤坎区人民检察院指控：2018年12月至2019年10月18日期间，被告人张梅利用赌博上家“曹帅”(身份不详)提供的“奖虫5+7”手机网站开设赌场，以供他人投注赌博。该赌博网站参照国家体彩七星彩的开奖号码前四位数来设置赌局，赌客下注的方法有“头尾”(即取千位数上的数字和个位数上的数字)和“三定”(赌七星彩的前四位数字中任意三位)，下注“头尾”的赌注赔率为1赔95,下注“三定”的赌注赔率为1赔850，每周二、五、日20时30分开奖。张梅通过手机微信收取赌客下注的号码及赌资，然后在“奖虫5+7”赌博网站转下注给上家“曹帅”，张梅从赌客中奖的金额中收取3%提成。根据张梅的供述与其微信账单显示，张梅接受他人下注赌资为人民币258115元。案件在审理过程中，被告人张梅退还非法所得人民币7000元。针对上述指控，公诉机关提供了搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、到案经过、证人证言、微信聊天记录、转账记录等证据证明，被告人张梅亦供认不讳。据此，公诉机关认为，被告人张梅为赌博网站担任代理并接受他人投注赌博，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。建议对张梅判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四千元。请依法判处。被告人张梅对指控其犯开设赌场罪的定性及事实均无异议。被告人张梅的辩护人对指控张梅犯开设赌场罪的罪名及事实没有异议；但认为：1、张梅归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节；2、张梅的犯罪性质不严重，社会危害性较小，且认罪认罚，真诚悔罪；3、张梅是初犯、偶犯，无犯罪前科；4、张梅的行为符合适用缓刑的法定条件。建议对张梅适用缓刑。本院认为，被告人张梅以营利为目的，利用赌博网站为赌博上家担任代理开设赌场，涉赌资金累计达人民币258115元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。张梅归案后如实供述自己的罪行且退还非法获利，认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人张梅判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四千元；与被告人的犯罪情节相符，本院给予采纳。本院根据被告人张梅犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度以及犯罪后的悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区亦没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部一、被告人张梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人张梅所退非法所得人民币7000元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员  王俊恩二〇二〇年六月二十二日书记员  谭浩星附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》[公通字（2010）40]为依法惩治网络赌博犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定，结合司法实践，现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题，提出如下意见：一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。