广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终378号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王帆，男，1985年7月3日出生于四川省大邑县，汉族，高中文化，无业，住四川省大邑县。曾因犯合同诈骗罪，于2006年10月26日被成都市高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人张艳，女，1981年11月19日出生于四川省大邑县，汉族，初中文化，农民，住四川省大邑县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人陆玉胜（曾用名陆能），男，1988年9月21日出生于广西壮族自治区钦州市钦北区，壮族，初中文化，农民，户籍地钦州市钦北区，住南宁市江南区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2018年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人李剑，男，1975年1月8日出生于四川省雅安市，汉族，中专文化，无业，住四川省雅安市雨城区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人唐良惠，女，1987年6月20日出生于四川省邛崃市，汉族，中专文化，农民，住四川省邛崃市。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人何涛，男，1987年3月27日出生于四川省成都市，汉族，中专文化，农民，住四川省成都市青白江区。曾因犯合同诈骗罪，于2006年10月26日被成都市高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪，于2018年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 原审被告人付尚磊，男，1976年11月16日出生于山东省汶上县，汉族，初中文化，中共党员，无业，住山东省汶上县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 广西壮族自治区南宁市江南区人民法院审理南宁市江南区人民检察院指控原审被告人王帆、张艳、陆玉胜、李剑、唐良惠、何涛犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，付尚磊犯非法经营罪一案，于2020年3月16日作出（2019）桂0105刑初71号刑事判决。王帆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人王帆，对一审认定的事实、证据和法律适用进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 南宁市江南区人民法院（2019）桂0105刑初71号刑事判决认定： （一）扰乱无线电管理秩序罪 1.2017年9月，被告人王帆了解到使用“伪基站”为他人发送诈骗短信可获得高额报酬，遂通过互联网、QQ群求购“伪基站”设备。后其通过网络向方某（另案处理）购买“伪基站”设备，并掌握使用方法。之后，王帆通过QQ群搜索、招揽发送诈骗短信的雇主信息。同年10月，王帆等人在“去玩儿”、“至尊宝”（均为QQ名）等人的雇请下，使用“伪基站”设备在成都市区冒充“95588”、“95533”、“10086”等号码发送银行卡积分兑换、信用卡额度提升、手机话费充值提醒等内容的诈骗短信。被告人张艳（系王帆的女朋友）得知王帆利用“伪基站”发送诈骗短信获得高额报酬后，负责为其管理资金，通过支付宝、微信等账号接收雇主转账，租赁作案车辆，并且为后续加入共同实施犯罪的成员支付工资报酬。同年10月下旬及2018年3月底，被告人唐良惠、李剑分别在张艳、王帆的介绍下加入实施犯罪。2018年4月，王帆又介绍被告人何涛加入。唐良惠、李剑、何涛加入后，为获得高额报酬，在王帆的安排下，使用安装有“伪基站”的车辆在成都市市区内多地发送诈骗短信。2018年4月24日，公安人员在四川省成都市龙泉驿区十陵金桂路626号万科金色诚品小区将王帆、张艳、唐良惠、何涛抓获。同日，在王帆的协助下，在上述地点将李剑抓获。从王帆乘坐的车辆内及其居住的该小区6栋1单元2302号房内各查获伪基站设备一台，从李剑乘坐的轿车内查获伪基站设备一台。经查，2018年4月15日、4月18日，王帆等人利用“伪基站”设备在成都市区内累计发送诈骗短信7262条，造成7262名移动用户脱网，每次脱网时间15-20秒。截至2018年4月24日，该团伙通过发送诈骗短信非法获利37万元左右。其中，唐良惠领取工资39449元；李剑领取工资11800元；何涛领取工资16000元。 原判认定上述事实的证据有“伪基站”设备手机登录页面截图、微信信息及转账记录，人身检查笔录，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，作案工具指认笔录及照片，调取证据通知书、关于王帆、李剑、何涛、唐良惠等人在成都地区使用“伪基站”发送诈骗短信的说明，被告人王帆、张艳、唐良惠、李剑、何涛的供述和辩解等。 2.2017年12月15日，王帆经人介绍，高薪雇佣被告人陆玉胜使用“伪基站”冒充“95588”、“95533”、“10086”等号码在南宁市市区内发送信用卡提升额度、话费充值提醒等内容的诈骗短信。陆玉胜驾驶安装有“伪基站”的车辆在南宁市市区内多地发送诈骗短信。2018年4月15日，陆玉胜驾驶轿车在南宁市兴宁区带使用“伪基站”设备发送诈骗短信时，被公安人员抓获，公安人员当场在其车辆内查获“伪基站”设备一台。经查，陆玉胜使用“伪基站”设备在2018年4月13日、14日、15日部分时段造成南宁市良庆区、江南区、西乡塘区等地约42917名移送手机用户脱网累计14305分钟。截至2018年4月15日，陆玉胜通过实施上述行为共从王帆处领取工资84400元。 原判认定上述事实的证据有从陆玉胜的手机中提取的“伪基站”设备手机登录页面截图、关于协助广西移动南宁分公司排查南宁市城市区域基站信号被“伪基站”干扰的报告、关于陆玉胜使用“伪基站”对移动公司客户影响的统计说明，证人石某的证言，被告人王帆、陆玉胜的供述和辩解等。 （二）非法经营罪 2014年，被告人付尚磊通过自学掌握了组装“伪基站”的方法，后其因生产、销售“伪基站”设备被查处。2017年下半年，被告人付尚磊再次购买主板及零部件组装“伪基站”设备并出售牟利，后方某（已判刑）与被告人付尚磊取得联系，双方约定由方某负责寻找购买“伪基站”的买家，由付尚磊直接发货给买家并通过快递员收取货款，方某则通过双方交易的达成居中赚取中介费用。2017年8月至2018年1月期间，被告人付尚磊经方某介绍，将多台“伪基站”出售给他人，其中的两台出售给被告人王帆。2018年6月14日，被告人付尚磊在深圳市龙岗区布吉街道老墟村265号201房被公安人员抓获，公安人员从上述地点扣押到“伪基站”成某二台、零部件一批（可组装一台“伪基站”）。经鉴定，付尚磊共通过支付宝账户向方某支付中介费37900元。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，委托函、鉴定聘请书、无线电发射设备检测报告、鉴定意见通知书，调取证据通知书、运单明细，调取证据通知书、银行卡交易明细，现场辨认笔录、辨认照片、指认作案工具照片，提取照片、提取笔录，证人方某的证言，被告人王帆、付尚磊的供述和辩解等。 对上述指控的各起犯罪事实，本案还有受案登记表、立案决定书，关于对王帆等人系列电信网络诈骗案指定管辖的批复、移送案件通知书、指定管辖决定书，抓获经过、到案经过，人员信息表、户籍证明，刑事判决书，人身检查笔录，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押物品、文件清单，电子证据检查笔录，作案工具指认笔录和照片、指认情况说明，鉴定聘请书、委托函、检测报告、鉴定意见通知书，辨认笔录及照片，视听资料、电子数据、支付宝账户交易记录、司法会计鉴定意见书、鉴定意见通知书等。 原判认为，被告人王帆、张艳、陆玉胜、唐良惠、李剑、何涛以牟利为目的，违反国家规定，未经批准设置通信基站，强行向不特定用户发送诈骗信息，非法使用公众移动通信频率，干扰无线电通讯秩序，情节特别严重，六人的行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，系共同犯罪；被告人付尚磊以牟利为目的，非法生产、销售无线电通信设备“伪基站”，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在扰乱无线电通讯管理秩序的共同犯罪中，王帆负责联系上家承揽业务，并组织、招募、安排、管理下家成员，在犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚。张艳、陆玉胜、唐良惠、李剑、何涛接受王帆的安排实施犯罪行为，在犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。以王帆为首的犯罪团伙，表现为临时组织、纠集而成，尚不具备犯罪集团严密的组织性、纪律性、稳定性，仍宜以普通的共同犯罪来评价认定，故公诉机关对该犯罪团伙属于犯罪集团的认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款，第二百二十五条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，第三条第（七）项，第四条的规定，作出如下判决：一、被告人王帆犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元；二、被告人张艳犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元；三、被告人陆玉胜犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元；四、被告人唐良惠犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；五、被告人李剑犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元；六、被告人何涛犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元；七、被告人付尚磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金四万元；八、对各被告人的犯罪违法所得依法予以追缴，上缴国库；扣押在案的“伪基站”设备、手机等作案工具，依法予以没收。 上诉人（原审被告人）王帆对一审判决认定的罪名和事实均无异议，上诉提出其除了协助公安机关抓获同案被告人李剑之外，还协助公安机关抓获了方某及同案被告人付尚磊，也属于立功情节，但原判没有认定。请求二审法院查明该事实，对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，据以认定本案事实的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法。二审期间，上诉人王帆未向法庭提出新的证据，故对一审判决认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）王帆伙同原审被告人张艳、陆玉胜、唐良惠、李剑、何涛以牟利为目的，违反国家规定，未经批准设置通信基站，强行向不特定用户发送诈骗信息，非法使用公众移动通信频率，干扰无线电通讯秩序，情节特别严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，系共同犯罪；原审被告人付尚磊以牟利为目的，非法生产、销售无线电通信设备“伪基站”，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在扰乱无线电通讯管理秩序的共同犯罪中，王帆负责联系上家承揽业务，并组织、招募、安排、管理下家成员，在犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所组织、参与的全部犯罪处罚，张艳、陆玉胜、唐良惠、李剑、何涛接受王帆的安排实施犯罪行为，在犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。关于王帆上诉称“其还有协助公安机关抓获方某、付尚磊的立功情节，请求对其减轻处罚”的意见。经查，公安机关虽是通过王帆归案后的供述掌握其作案“伪基站”的来源，但是通过其他侦查手段抓获的贩卖“伪基站”设备的中介方某和制造“伪基站”设备的付尚磊，王帆的行为属于对自己及同案行为人罪行的如实供述，不符合立功构成条件，不能认定为立功。鉴于原审判决已经认定王帆如实供述的坦白情节，并在量刑时已予从轻考量，现王帆以相同理由请求再对其从轻处罚，没有事实和法律依据，不予采纳。 综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王帆的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵秀贞 审判员  郑晓霞 审判员  王肖虎 二〇二〇年六月十二日 书记员  马浚铭