福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终2473号 上诉人（原审被告）：泉州南石高速公路有限责任公司，住所地福建省南安市柳城成功街889号。 法定代表人：刘志平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阮志强，福建求达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴永生，福建求达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林成，男，1976年4月12日出生，汉族，住福建省福州市闽侯县。 委托诉讼代理人：陈洋熠，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘毅，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十五局集团第五工程有限公司，住所地天津市红桥区湘潭道1号。 法定代表人：李文兵，该公司执行董事兼总经理。 上诉人泉州南石高速公路有限责任公司（以下简称南石公司）因与被上诉人林成、中铁十五局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十五局第五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初4515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南石公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判驳回林成对南石公司的诉请；2、一、二审诉讼费均由林成、中铁十五局第五公司承担。事实和理由：南石公司与林成不存在任何合同关系，只与中铁十五局第五公司存在合同关系，中铁十五局第五公司将工程分包给林成，南石公司并不知情。中铁十五局第五公司尚欠林成多少工程款，南石公司并不清楚，也不应承担责任，根据合同相对性原则，南石公司并不是本案适格被告，应依法驳回林成对南石公司的起诉。原审已查明南石公司与中铁十五局第五公司尚未对涉案工程进行最终竣工结算。在施工过程中，南石公司按期向中铁十五局第五公司支付工程进度款，并未拖欠任何工程款，中铁十五局第五公司也没有确实充分证据证实南石公司拖欠工程款。根据《招标文件》中合同专用条款17.4“质量保证金”的约定“在整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天，监理签发质量保证金支付证书，发包人将质量保证金的80%退还给承包人，剩余的质量保证金金额将在《公路工程竣工验收鉴定书》签发后21天退还”，南石公司已按约定退还了80%的质量保证金，剩余20%的质量保证金因双方未进行最终的竣工结算，《公路工程竣工验收鉴定书》尚无法签发，退还的条件尚未成就，无法退还；并且根据《招标文件》中合同专用条款17.6“最终结清”的约定“本项目工程结算须经审计部门审计。经监理人和承包人双方同意的最后结账单，经过发包人审核和审计部门审计完成后得出的总金额方能被确认为代表了根据合同规定应付给承包人的全部款项，即为最后结账单中的总金额”及泉州环城高速公路南安至石井段路基土建工程A1-A7标段施工招标《项目专用补充本》合同专用条款第17.1.3.的约定“工程交工验收后28天内，承包人可以再办理一期进度付款申请，剩余可支付的金额待竣工结算申请经监理人、发包人审核后办理支付”，中铁十五局第五公司至今未提交完整结算资料，导致现在审计结算无法作出，整个工程还未完成竣工验收，双方仍未进行最终的竣工结算，是否有欠工程款，到底谁欠谁，欠多少，均无法认定。在南石公司是否有欠中铁十五局第五公司工程款无法查明情况下，原审草率认定南石公司尚未全部支付涉案工程款给中铁十五局第五公司，明显认定事实不清，证据不足。同类的案件傅师坤(实际施工人)诉中铁十五局第五公司、南石公司建设工程施工合同纠纷一案[南安市人民法院(2019)闽0583民初1395号，泉州市中级人民法院(2019)闽05民终4101]，泉州市中级人民法院对此已作出相关认定处理“鉴于双方尚未对涉案工程进行结算，南石公司又已经按照合同约定向中铁十五局第五公司支付工程款进度款，故本案无法认定南石公司尚欠中铁十五局第五公司工程款的事实，在此情况下，主张待证事实存在的一方，即中铁十五局第五公司、傅师坤，应当自行承担举证不能的不利后果，因此傅师坤依照上述法律规定请求南石公司承担责任，缺乏事实依据，本院不予支持”，“一审法院适用法律错误，本院予以纠正”，中院判决撤销原审判决第二项“南石公司应在未付工程款范围内对上述款项承担付款责任”，驳回傅师坤对南石公司的诉请。因此，在南石公司未与林成直接发生合同关系的情形下，原审判决南石公司应在未付工程款范围内对款项承担连带付款责任显属认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决严重不公，恳请二审法院兼听明察，撤销原审判决第二项，依法改判驳回林成对南石公司的诉请，以维护法律的尊严，维护南石公司的合法权益。 林成答辩称：南石公司系本案适格被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条明确规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”林成系案涉工程的实际施工人以及案涉工程尚欠质保金金额为178,776元的事实均以经生效的河南省洛阳市中级人民法院(2017)豫03民终4816号民事判决书确认。因此，南石公司主张其并非本案适格被告没有事实和法律依据。南石公司应当对中铁十五局第五公司尚欠林成的质保金承担连带付款责任。在一审庭审过程中，南石公司当庭明确表示尚有案涉讼争工程款未支付完毕，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”之规定，南石公司陈述的事实已构成自认，无需林成另行举证。鉴于南石公司自认之事实，以及林成并非发包人（南石公司)与中铁十五局第五公司建设工程施工合同当事方的情况，证明南石公司与中铁十五局第五公司已结清、支付完毕全部工程款的举证责任明显不应由林成承担，南石公司至今为止未能举证证明其与中铁十五局第五公司已结清、支付完毕全部工程款，同时亦未能举证证明其尚欠款项范围，因此，南石公司应当对中铁十五局第五公司尚欠林成的质保金承担连带付款责任。 林成向一审法院起诉请求：1、中铁十五局第五公司向林成退还质量保证金178,776元以及逾期占用资金利息（以尚欠款项为基数，自南石公司应向中铁十五局第五公司退还诉争工程所对应的质量保证金之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期占用资金利息）；2、南石公司对第一项诉讼请求项下的债务承担连带清偿责任；3、中铁十五局第五公司、南石公司承担本案全部诉讼费用。 一审认定事实：2011年1月26日，中铁十五局第五公司与南石公司签订一份《泉州环城高速公路南安至石井段路基土建工程××标段施工合同协议书》，南石公司将涉案的泉州南石高速公路Ａ3标段工程发包给中铁十五局第五公司进行施工。2013年8月10日，中铁十五局第五公司与林成签订一份《劳务分包合同》，将部分工程分包给林成，由乙方（林成）以自己的在编施工队为甲方（中铁十五局第五公司）施工提供劳务，接受甲方的施工管理，工程名称：黄龙大桥10＃台~隧道口防排水工程，合同约定甲方按乙方每次计量额5%比例预留质量保证金，业主返还甲方质量保证金后，甲方不计利息将质保金返还乙方等内容。林成就合同项目施工（工程款为1835984元），又就合同外项目进行施工（工程款为1739548.8元），以上工程款合计3575532.8元，工程质量保证金为178776元。中铁十五局第五公司施工完成的涉案工程已完工并交付给南石公司，且已于2013年12月31日实际通车使用至今，但双方未进行最终的竣工结算。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、本案质量保证金范围是否包含合同外工程款的质量保证金？2、本案涉案工程的缺陷责任期是否已届满，质量保证金支付条件是否成就？3、若本案质量保证金支付条件已成就，林成诉请利息是否可支持？4、南石公司是否应对上述质量保证金承担连带责任？ 关于第一个争议焦点：法院认为，林成就合同项目施工（工程款为1,835,984元），又就合同外项目进行施工（工程款为1,739,548.8元），以上工程款合计3,575,532.8元，工程质量保证金为178,776元，该事实已经河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终4816号民事判决书确认。本案质量保证金应以林成向中铁十五局第五公司完成的全部工程量为基数计算，故本案争议的质量保证金应为178,776元。关于第二个争议焦点：林成主张涉案工程已于2013年12月31日全线投入使用，应视为竣工，质保期不超两年，现已近六年，故应认为涉案工程的缺陷责任期已届满。中铁十五局第五公司辩称不清楚缺陷责任期是否届满，本案诉争质量保证金应待业主（南石公司）向中铁十五局第五公司退还质量保证金才属退还条件成就。法院认为，根据《建设工程质量保证金管理办法》，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计，最长不超过两年，现涉案工程已交付通车数年，且业主南石公司在庭审中确认质量问题已整改，应认定本案工程缺陷责任期已届满。虽然合同约定“若无质量问题，业主返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方”，涉案工程已交付业主多年，但中铁十五局第五公司却怠于行使权利向南石公司主张退还质量保证金或怠于履行义务向南石公司提交工程结算相关资料以便审计，现中铁十五局第五公司以自身不积极作为造成的事由抗辩向林成退还质量保证金的条件未成就，该辩解不应予以采纳。故法院认定中铁十五局第五公司向林成退还质量保证金的条件已成就。关于第三个争议焦点：林成与中铁十五局第五公司在合同中约定“甲方不计利息将质保金返还乙方”，故林成要求中铁十五局第五公司支付利息缺乏依据，法院不予支持。关于第四个争议焦点：南石公司认为其已按照进度全额支付了工程款，且已退还80%质量保证金，剩余20%的质量保证金也已拨付部分用于支付工人工资，其与中铁十五局第五公司尚未对工程价款进行结算，尚无法确定其已支付中铁十五局第五公司工程款数额。法院认为，涉案工程已交付南石公司，并已通车运营多年，南石公司也未对涉案工程的质量提出异议且在庭审中表示曾存在的质量问题已整改，应认定中铁十五局第五公司承包施工的本案涉案工程质量合格。按照建筑业的行规，业主按工程进度支付工程款，并非全额支付工程款，现中铁十五局第五公司与南石公司均表示双方尚未就涉案工程做最后结算，且南石公司也未举证证明其已支付全部工程款给中铁十五局第五公司，故无法确认南石公司已将全部支付涉案工程款给中铁第五公司。南石公司辩称其已向中铁十五局第五公司支付全部工程款，但对其应持有的支付凭证，南石公司却未能举证提交，其应承担举证不能的法律后果，故其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，其关于已经支付全部工程款故不应对林成诉请的质量保证金承担连带责任的辩解证据不足，法院不予采纳。综上事实，法院认为：中铁十五局第五公司在未经业主南石公司同意的情况下，将工程分包给林成，因林成不具有相应的建筑资质，林成与中铁十五局第五公司签订的《劳务分包合同》，违反了法律规定，应确认双方签订的合同无效。但合同签订后，林成组织队伍进行施工，完成了涉案工程的施工任务，并交付了工程，履行了合同义务，现缺陷责任期已届满，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，林成要求中铁十五局第五公司退还质量保证金178,776元，理据充分，法院予以支持。林成与中铁十五局第五公司约定无息退还质量保证金，故林成要求中铁十五局第五公司支付利息缺乏依据。南石公司未举证证明其已向中铁十五局第五公司支付涉案工程的全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，南石公司应在未付工程款范围内对林成诉请的质量保证金承担连带责任。林成要求南石公司在未付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中铁十五局第五公司应于判决生效后十日内退还林成质量保证金178,776元；二、南石公司应于判决生效后十日内，在未付工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；三、驳回林成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,876元，减半收取为1,938元，由中铁十五局第五公司负担。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”本案二审没有新的事实、证据，合议庭认为本案不需要开庭审理，依法对本案进行了审查。本案争议在于南石公司对中铁十五局第五公司支付林成质量保证金178,776元是否承担责任。林成主张南石公司应在尚欠中铁十五局第五公司的工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人对实际施工人承担责任的前提是查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。本案，南石公司在一审期间仅陈述与中铁十五局第五公司没有结算，因此，林成应举证南石公司尚欠中铁十五局第五公司的工程价款数额，但林成对此未能举证。并且，本院于2019年8月28日作出的（2019）闽05民终4101号民事判决，该案与本案情形相同，亦认定在无法确认南石公司尚欠中铁十五局第五公司工程款的情况下，南石公司对实际施工人向中铁十五局第五公司主张的工程价款不承担责任。综上，南石公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初4515号民事判决第一项； 二、撤销福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初4515号民事判决第二、三项； 三、驳回林成的一审其他诉讼请求。 一审案件受理费1,938元，由中铁十五局集团第五工程有限公司负担；二审案件受理费3,876元，由林成、中铁十五局集团第五工程有限公司各负担1,938元。中铁十五局集团第五工程有限公司、林成对应负担的案件受理费，应于本判决生效后十日内分别向一审法院和本院缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  杨钊胜 审判员  孙 越 二〇二〇年六月二十三日 书记员  金雅琳