四川省南部县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1321民初33号 原告：代琳,女,1976年10月27日出生,汉族，住南部县。 委托诉讼代理人：李勇（原告之夫），男，住南部县。 委托诉讼代理人：韩军，四川龙正律师事务所律师。 被告：四川海腾房地产开发有限公司，住所地：四川省南部县南隆镇北环路中段。 代表人：四川海腾房地产开发有限公司管理人。 负责人：曹爱武，四川豪诚企业清算事务所有限公司董事长。 委托诉讼代理人：鲜柯，四川海腾房地产开发有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：姜昱，四川海腾房地产开发有限公司管理人工作人员。 原告代琳与四川海腾房地产开发有限公司（以下简称海腾公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告代琳的委托诉讼代理人韩军、李勇，被告海腾公司管理人的委托诉讼代理人鲜柯、姜昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 代琳向本院提出诉讼请求：1、请求原、被告依法结算并按合同约定支付工程款11326048.05元（依实际认可结算金额或评估鉴定为准），并从确认欠款之日起承担欠款资金利息；2、请求法院按约定返还220万元保证金，并从应付之日起按照同期贷款利率计算支付利息至全部付清为止；3、请求法院确认原告上述债权享有优先受偿权；4、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2012年3月18日，原告代琳与被告海腾公司签订建设工程施工合同，缴纳保证金后于2012年3月20日正式开工。由于海腾公司未按约定支付工程款，四处欠款，原告借款垫资修建后，一些债权人和购房者强行非法入住。原告多次要求被告组织竣工验收并进行结算，但被告故意做假账，导致结算无法正常进行。原告承建的工程至今未竣工验收合格，2号楼整体工程多处需要进行整改，不能视为竣工。2016年12月20日海腾公司申请破产。2017年2月原告向海腾公司管理人申报债权，海腾公司管理人审核时擅自改变合同单价、随意扣减相关项目款项，就原告申报债权作出的复核意见通知书，既不合法也不合理。管理人核算的总金额明显与事实不符，严重侵害了原告的合法利益。根据合同法第286条规定，原告对工程价款应从确认付款时享有优先受偿权。为维护原告合法权益，特提起诉讼。审理中，代琳变更诉讼请求为：1、请求原、被告依法结算（实际结算金额或鉴定金额），确认原告债权总金额为13526048.05元（包括保证金220万元），从应付之日起按照同期银行贷款利率计算利息至付清之日为止；2、原告对上述债权享有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告负担。 海腾公司辩称，原告的诉请应为破产债权确认，原告没有施工资质，其和海腾公司签订的建设工程施工合同是无效合同，其不享有优先受偿权。原告主张从欠款之日计付利息缺乏依据，与破产法规定不符。即使原告享有优先受偿权，也仅就其建设的2号楼2单元，且不能优于拆迁还房和支付大部分购房款的购房户。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，对双方当事人无争议的事实本院认定如下： 2012年2月28日，甲方四川旭日红建设有限公司与乙方代琳签订《海腾云鼎工程责任书》，约定：1、海腾云鼎花园2号楼2单元工程系乙方自主联系，由业主指定的承包商，乙方以甲方的名义承揽该工程项目。2、该工程由乙方自筹资金，依照市场经济规律，自主经营，自负盈亏并独立完成海腾云鼎花园工程项目的施工及管理。…海腾公司作为业主在合同上加盖公章。 2012年3月18日，乙方代琳以四川旭日红建设有限公司的名义与甲方海腾公司签订《建设工程施工合同》，约定：1、乙方代琳以总承包方式（从基础开挖到整个工程竣工验收交付使用的全部项目承包。即包工包料）承包修建建筑面积约为15240㎡，楼层为地上24层的海腾云鼎2号楼2单元。2、合同价款金额为23622000元，该合同价款是按建筑面积乘以销售单价4000元/㎡（均价、随市场行情调整）等于销售总额减去应向甲方缴纳2450元/㎡（定数）投资及收益后的余额作为总承包价计算，承包单价为1550元/㎡（变数）。如实际销售单价超过4000元/㎡，其超出部分甲乙双方各得50%。甲方负责本工程除竣工验收费、质检费（由乙方承担）外的所有税、费。3、甲方每月按乙方所承建的楼号中商品房销售实际收入额的50%支付给乙方工程款。乙方在工程承建期间也可自己销售所承建楼号中的商品房，如销售单价低于4000元/㎡由乙方承担不足部分，其销售收入只能作为工程款使用，但必须事先在甲方销售处确认其该商品房是否已售，然后办理相关售房手续，出具相关票证。否则其一切责任由乙方自负。4、承包人向发包人提供履约担保，担保方式为合同签订后由承包人向发包人提供现金300万元作为担保金，在主体工程竣工验收合格后无息退还50%，余款在工程验收合格后资料齐备交给甲方后十日内无息返还。…四川旭日红建设有限公司未在该合同上签章。 合同签订后，原告代琳交纳工程履约保证金220万元，按照合同约定施工完成主体工程。2016年8月，被告海腾公司因经营管理不善，不能清偿到期债务，向本院申请破产清算。2016年12月16日，本院裁定受理申请人海腾公司的破产清算申请，并于2017年1月17日指定四川豪诚企业清算事务所有限公司为海腾公司管理人。2017年2月25日，原告代琳向被告海腾公司管理人申报债权，债权金额为15962168元。管理人审查后作出初审意见，确认原告代琳对海腾公司享有的债权金额为0元。原告代琳对初审意见不服，于2017年5月8日向管理人提出书面异议，管理人再次审查后，作出《债权申报复审意见通知书》，撤销原初审意见，确认原告代琳对海腾公司享有债权4908471.7元，债权性质为无财产担保的普通债权。原告代琳不服该复审意见，于2018年5月2日以管理人为被告向本院提起诉讼。2019年6月27日，本院作出（2018）川1321民初2231号民事判决后，原审原、被告均提出上诉。2019年9月26日，南充市中级人民法院以（2019）川13民终3517号民事裁定书裁定撤销本院（2018）川1321民初2231号民事判决，准予代琳撤回起诉。2020年1月2日，原告代琳再次以海腾公司为被告提起诉讼。 审理中，原、被告双方对施工建筑面积共计16006.24㎡、已支付工程款7524367元、海腾公司代原告支付防水57460元、消防688268.32元、外墙漆7905元、排水59040元、电梯568000元、电梯包门套22000元无异议。 对原、被告双方当事人有争议的事实，本院认定如下： 一、工程款单价问题。 原审中原告主张按1550元/㎡计算，被告不予认可。被告主张按1300.26元/㎡计算，举出了2号楼2单元正常销售房源表，证明销售均价3750.26元元/㎡，减去定数2450元/㎡，下余1300.26元/㎡应作为计算价款依据。在本案审理中，原告变更原诉请，同意住宅按1300.26元/㎡计算，但认为商业部分应参考同小区1栋、6栋负一楼至负三楼已出售并在房管局备案（24户6873.92㎡）销售均价7054.79元/㎡计算，承包单价应为4604.79元/㎡（7054.79元/㎡-2450元/㎡）。被告同意原告住宅与商业分开及参考同小区1栋、6栋负一楼至负三楼已出售均价计价的意见，但认为住宅部分有以房抵债、拆迁还房，应按网签均价3624.69元减去定数2450元/㎡计算单价，超过4000元/㎡部分应按约定甲乙双方各得50%。 本院认为，1、原、被告在合同中约定承包单价1550元系以4000元/㎡的销售均价减去应向海腾公司缴纳的定数2450元/㎡后所得，双方约定4000元/㎡均价随市场行情调整，是个不定可变数。对房屋销售的实际单价原告未举证予以证明，原告主张按4000元/㎡计算与商品房实际销售情况不符。被告在原审举出了2号楼2单元正常销售房源表，证明销售均价为3750.26元/㎡，承包单价应按1300.26元/㎡计算。现原告同意住宅按1300.26元/㎡计算，被告又主张按网签均价3624.69元计算，被告的主张不仅与原审举出的证据相悖，而且有违诚实信用原则。考虑本案原、被告双方对承包单价的争议均不提出鉴定申请，对住宅部分本院按被告海腾公司在原审举出的正常销售房源表认定按1300.26元/㎡计算，住宅部分工程价款应为14875.67㎡×1300.26元/㎡=19342238.67元。2、原、被告对商业部分面积1130.5㎡、按4604.79元/㎡计算单价无异议，商业部分工程价款应为1130.5㎡×4604.79元/㎡=5205715.10元。按照原、被告“如实际销售单价超过4000元/㎡，其超出部分甲乙双方各得50%”约定，超出4000元/㎡的商业部分，原、被告各得1726720元〔1130.5㎡×3054.79元/㎡（7054.79元/㎡-4000元/㎡）÷2〕。商业部分工程价款5205715.10元减去被告应分得1726720元，下余3478995.10元为被告应支付原告商业部分工程价款。以上被告应支付原告工程总价款为22821233.77元（19342238.67元+3478995.10元）。 二、海腾公司代付水电安装费的问题。 原、被告双方对水电安装面积15223.15㎡均予以认可，对计算单价存在争议。原告认为应按每48元/㎡计算，被告认为应按每80元/㎡计算。本院认为，1、四川南充恒通电力有限公司南部县分公司与海腾公司于2014年3月签订《电气安装工程合同》，全承包（包设备材料购买和安装）海腾云鼎商住小区的配电系统及户表安装工程，经本院向四川南充恒通电力有限公司南部县分公司核实，工程总造价为1100万元，建筑面积约17万㎡，目前已安装1-4号楼及中心配电室，5、6号楼目前未安装。电力安装均价为64.7元/㎡（1100万元÷17万㎡）。2、四川省南部福康供水有限公司与海腾公司合同纠纷一案，已由本院于2017年7月13日作出（2016）川1321民初1782号民事判决书，判决四川省南部福康供水有限责任公司对海腾公司享有工程款债权6347850.8元，加上海腾公司已支付的工程款190万元，共计8247850.8元，水安装均价为48.5元/㎡（8247850.8元÷17万㎡）。3、依据水电安装均价本院在原审中认定水电安装单价为56.6元/㎡[（64.7元/㎡+48.5元/㎡）÷2],水电安装的费用为861630.29元（56.6元/㎡×15223.15㎡）。原审作出判决认定水电安装单价后，被告管理人认为室内安装部分在整个安装系统中所占比例较大，应按80元/㎡计算。原告同意按判决认定均价计算。无论原告主张按每48元/㎡计算，还是被告主张按每80元/㎡计算，双方均未举出证据证明计算结果，应各自承担举证不能的法律后果。4、在原、被告双方均未举出证据证明或申请鉴定评估的情况下，原审采用均价计算的方法较为公平合理。被告管理人虽认为室内安装部分所占比例较大，但对室内外拉通计算结果是一样的。综上，本院认定水电安装的费用为861630.29元（56.6元/㎡×15223.15㎡）。 三、海腾公司代付保险费问题。 原告代琳主张自己已支付。海腾公司主张代原告垫付保险费18403.50元，举出了保险费发票、汇款存根等证据证明2012年垫付11610元（46440元÷4）、2013年垫付6693元，合计18303元。本院组织原、被告调解时，原告认可并表示愿承担该费用。 四、海腾公司代付沉降观测费问题。 原告代琳主张30444.34元应由被告承担，海腾公司主张应由原告承担。本院组织原、被告调解时，原告认可并表示愿承担该费用。 五、海腾公司代付商品砼、加气块问题。 原告代琳主张应以送货单为准减已支付，但未提交证据予以证明。海腾公司提交了南部县力汇商品混凝土有限公司与海腾公司结算总表、南部县新环节能建材有限公司与海腾公司对账单证明，故本院认定商品砼2078815元、加气块494734元。原告应自行承担举证不能的法律后果 六、海腾公司代付避雷30444.34元问题。原告代琳主张自己做了一部分，支付材料、运费1975元，尚欠包干费1万元未支付。海腾公司同意扣除原告已承担部分，认为下余18469.34元应由原告承担。本院组织原、被告调解时，原告认可并表示愿承担18469.34元。 七、海腾公司代付门窗栏杆1150000元问题。原告代琳认为单价较高，有20万元无票据不予认可。海腾公司举出了领款单、转款凭证予以证明1150000元。本院认为，2014年1月27日海腾公司支付的20万元仅有领款单，没有实际支付的相关证据证明，其余的95万元不仅有领款单，而且也有转账依据证明，故本院认定海腾公司主张2014年1月27日支付20万元证据不足，认定代付门窗栏杆95万元。 综合以上原、被告双方无争议的事实、有争议的事实，对海腾云鼎2号楼2单元的结算结果是，被告应支付原告工程总价款22821233.77元、减去海腾公司已支付工程款7524367元、代原告支付防水57460元、消防688268.32元、外墙漆7905元、排水59040元、电梯568000元、电梯包门套22000元、水电安装861630.29元、保险费18303元、商品砼2078815元、加气块494734元、门窗栏杆95万元、沉降观测费30444.34元、避雷18469.34元，余额9441797.48元为海腾公司应付工程价款。 本院认为，民事主体从事民事活动应当遵守国家法律规定。本案中原告代琳借用四川旭日红建设有限公司建设资质与海腾公司签订《建设工程施工合同》，承建海腾云鼎2号楼2单元，海腾公司明知并在原告代琳与四川旭日红建设有限公司签订的《海腾云鼎工程责任书》上签章，原告代琳是案涉工程的承包人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告代琳不具备建设工程施工资质，其借用资质与海腾公司签订的建设工程施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉海腾云鼎2号楼2单元未经竣工验收，海腾公司已实际使用，应从转移占有之日视为已竣工。原告作为案涉工程的承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。海腾公司依法进入破产清算程序后，破产管理人应履行职责，故对原告依法结算，确认原告债权的主张本院予以支持。 根据本案查明认定的事实，结算结果海腾公司应支付工程价款9441797.48元，返还保证金220万元。原告代琳主张从应付之日起按照同期银行贷款利率计算利息至付清之日为止，因本院于2016年12月16日裁定受理海腾公司的破产清算申请，该主张不符合《中华人民共和国企业破产法》第四十六条“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”规定，本院不予支持。 原告代琳主张对上述债权享有优先受偿权问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据上述司法解释的规定，承包人行使工程价款优先受偿权的条件：一是承包人与发包人订立建设工程施工合同，二是承建工程质量合格。本案中，原告代琳与被告海腾公司签订了《建设工程施工合同》，承建的海腾云鼎商住小区2号楼2单元工程已实际交付使用，应视为质量合格。原告主张工程价款优先受偿权符合上述法律规定。虽然原告代琳与被告海腾公司签订的《建设工程施工合同》因原告代琳缺乏相关建筑资质无效，但现行法律及相关司法解释并未明确规定施工合同无效承包人不享有工程价款优先受偿权。故对原告代琳优先受偿的主张本予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”原告代琳对被告海腾公司享有的工程价款债权9441797.48元符合优先受偿的条件范围，本院支持原告代琳对其所建海腾云鼎商住小区2号楼2单元工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的请求。原告代琳缴纳的保证金220万元是为履行合同提供的担保，该保证金不属于优先受偿的范围，虽然该保证金应予返还，但原告代琳不享有优先受偿权，只能作为普通债权申报。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、确认原告代琳对被告四川海腾房地产开发有限公司享有工程价款债权11641797.48元，原告代琳对其承建的海腾云鼎商住小区2号楼2单元工程折价或拍卖的价款在9441797.48元范围内享有优先受偿权； 二、驳回原告代琳的其他诉讼请求。 案件受理费93292元，减半收取46646元，由原告代琳负担6646元，被告四川海腾房地产开发有限公司负担40000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 员 马文洪 二〇二〇年六月五日 法官助理 敬秋平 书 记 员 杜睿漪