中华人民共和国北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终60号上诉人（原审被告）：北京环球喜多屋餐饮有限责任公司，住所地中华人民共和国北京市西城区宣武门西大街甲129号0207房间。法定代表人：**，执行董事。委托诉讼代理人：崔秀宇，北京融显律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹悦子，北京融显律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙鹰，女，1969年8月14日出生，汉族，台湾地区居民（证件号码A229709870），住中华人民共和国中国（上海）自由贸易试验区。委托诉讼代理人：李虹炎，北京市安理律师事务所律师。上诉人北京环球喜多屋餐饮有限责任公司（简称北京喜多屋公司）因与被上诉人孙鹰侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国北京市西城区人民法院（简称一审法院）于2019年11月28日作出的（2018）京0102民初31892号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2020年2月14日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理，于2020年3月12日进行了询问。上诉人北京喜多屋公司的委托诉讼代理人崔秀宇、曹悦子到庭参加，被上诉人孙鹰的委托诉讼代理人李虹炎到庭参加。本案现已审理终结。上诉人北京喜多屋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙鹰的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由孙鹰承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人构成商标侵权，属于适用法律错误。上诉人使用“喜多屋”字样是经合法授权的善意使用，并无侵权的故意，而被上诉人的注册商标知名度低，不具有显著性。二者的商业模式、服务特点、使用地域亦具有较大的差异，在实际使用中并不存在混淆误认的可能。二、一审判赔的金额过高，且并无相关的事实基础。上诉人并无侵权的故意，已就“喜多屋”字样的使用完成整改。鉴于上诉人经营规模有限、利润微薄，一审判决的赔偿数额已超出合理的范围。且受疫情影响，上诉人作为餐饮行业企业已处于破产的边缘。三、一审判决上诉人立即变更字号、停止在字号中使用“喜多屋”字样，属于适用法律错误。本案涉及的是商标与企业字号的纠纷，应当适用反不正当竞争法的相关规定处理，但是一审法院直接适用商标法的规定，属于适用法律错误。且上诉人将“喜多屋”作为企业字号使用远早于被上诉人使用涉案注册商标的时间，上诉人并无攀附商誉的目的。被上诉人孙鹰辩称：一、一审判决认定上诉人的侵权行为成立并无不当。上诉人在收到我方的律师函之后仍继续使用被诉侵权标识，难谓善意。二、一审判决认定的赔偿数额并无不当。上诉人新提交的利润表等财务账册证据中的信息并不能真实反映其通过侵权行为的获利情况，结合上诉人的经营规模、人均消费金额、侵权行为的持续时间及主观恶意程度、权利人商标的知名度等因素，一审法院判赔金额并无不当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，北京喜多屋公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。孙鹰向一审法院提出诉讼请求：1、北京喜多屋公司立即停止侵害其第3066878号商标权的行为，即停止在经营场所（北京市西城区金隅大厦二层）以及互联网上（包括团购、外卖、宣传行为中）使用与其商标相近似的标识进行宣传和经营；2、北京喜多屋公司立即变更其字号，停止在其字号中使用“喜多屋”；3、北京喜多屋公司连续7日在《法制晚报》刊登声明，消除影响；4、北京喜多屋公司赔偿其经济损失245063元、合理支出4937元。事实和理由：2003年7月7日，孙鹰获得第3066878号“喜多屋”在第43类服务商标上的商标权，核准服务项目为自助餐厅；餐厅；咖啡馆；快餐馆。“喜多屋”是一家来自于台湾的餐饮品牌，自1999年在桃园创办第一家“喜多屋”餐厅起，秉承匠人精神，提供品质餐饮，获得广大食客的喜爱，从北至南快速发展了七家“喜多屋”连锁店。2004年4月20日，孙鹰在上海注册成立上海喜上屋餐饮管理有限公司。2005年，“喜多屋”在上海浦东正大广场7楼落户，之后，第二、第三家“喜多屋”餐厅落户西安市。至今“喜多屋”品牌已在中国大陆持续经营20多年，在淘汰率70%的餐饮行业，“喜多屋”已然成为深受广大食客喜爱的知名品牌。2009年，北京喜多屋公司成立，其不仅在字号中使用了与“喜多屋”商标相同的三个字，而且，未经授权使用“喜多屋”商标，在北京市西城区的金隅大厦二层开了一家名为“喜多屋”的餐厅，营业面积约一千平米。孙鹰在2016年年底发现后，先于2016年11月依法向公证处申请了证据保全，公证书显示北京喜多屋公司在楼宇外墙玻璃窗、店门牌匾、桌台宣传单、菜单、结款单上均使用了“喜多屋”商标。随后，孙鹰委托律师向北京喜多屋公司发出律师函，并多次联系协商要求其立即停止侵权行为，或接受商标所有人的质量监督并交纳商标许可费。但，北京喜多屋公司用各种理由拖延，至今既未向商标权人支付商标许可费，也未停止商标侵权行为。同时，北京喜多屋公司在互联网宣传、团购、外卖等经营行为中使用了“喜多屋”商标，具体如下：新浪微博、腾讯微信的宣传、促销行为；大众点评网、美团网、糯米网的团购行为；百度外卖、美团外卖、饿了么的外卖行为。孙鹰认为，北京喜多屋公司在经营场所、互联网上使用与其商标文字完全相同的“喜多屋”商标，作为同属餐饮服务行业的企业，而且在消费群体、经营规模、人均消费、选址地点、菜品种类等多方面相一致，加重了消费者的混淆程度，北京喜多屋公司的行为侵害了孙鹰的商标权，而且阻碍了孙鹰“喜多屋”品牌进驻北京，挤占了市场份额。另外，北京喜多屋公司在字号中使用了“喜多屋”三个字，误导公众，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条，构成不正当竞争行为。孙鹰为制止侵权行为，支付了消费取证费、公证费、时间戳认证费、律师费等费用，北京喜多屋公司依法应当赔偿。为此，特提起诉讼，请人民法院公正判决。被告北京喜多屋公司辩称：一、针对本案程序性事项的答辩。（一）案由：孙鹰提起的案由非法定案由，从案由的字面分析可见包含了商标侵权和不正当竞争两种不同的法律关系，不应在同一个案件中审理。（二）孙鹰不是适格诉讼主体：1、孙鹰不是不正当竞争纠纷的适格诉讼主体。孙鹰以“侵害商标权及不正当竞争纠纷”为案由提起诉讼，并在民事起诉状中称“被告在字号中使用了‘喜多屋’三个字，误导公众，违反了商标法第五十八条、反不正当竞争法第二条，构成不正当竞争行为。”孙鹰作为普通的民事自然人，并非反不正当竞争法第二条第三款规定的“从事商品生产、经营或者提供服务”的经营者，与北京喜多屋公司之间不存在任何竞争关系。因此所谓的“阻碍进驻”、“挤占市场份额”不论成立与否，均与孙鹰无关，即北京喜多屋公司的任何生产经营活动根本无法造成孙鹰的竞争权益损失。综上，孙鹰非本案不正当竞争纠纷的适格原告，无权提起不正当竞争纠纷相关诉求。2、孙鹰不是商标权侵权纠纷的适格诉讼主体。孙鹰提交的证据材料仅能证明第3066878号商标注册人的姓名是“孙鹰”，但孙鹰并未提供诸如申请注册时的申请人身份信息，故商标注册人“孙鹰”不能唯一指向本案孙鹰。（三）本案仅涉及北京喜多屋公司金隅大厦店对“喜多屋”字样的使用行为。孙鹰提交的证据多次试图将位于崇文门新侨饭店的店铺（简称“新侨店”），位于酒仙桥彩虹路甲6号金枫酒店（简称“金枫店”）和西直门外大街168号腾达大厦1层（简称“腾达店”）的店铺经营使用行为混同为北京喜多屋公司行为，但新侨店、金枫店、腾达店的经营主体均非北京喜多屋公司，且上述店铺的经营主体并非本案的适格被告，其经营行为与本案诉争行为无任何关联。（四）孙鹰逾期主张权利不应得到保护。根据《北京市高级人民法院关于印发＜关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答＞的通知》第6条规定：“商标与使用企业名称发生冲突，商标权人自企业名称登记之日起五年内未提出请求的，不予保护。”自北京喜多屋公司完成工商登记注册之日2009年9月28日至孙鹰起诉之日，早已超过五年，故北京喜多屋公司恳请法院驳回孙鹰的全部诉讼请求。二、针对本案诉讼请求涉及的实体性事项答辩。（一）北京喜多屋公司使用“喜多屋”字样的行为不构成对孙鹰商标权的侵害。1、北京喜多屋公司使用“喜多屋”字样非商标意义上的使用。（1）北京喜多屋公司使用“喜多屋”字样是善意且经合法授权许可。涉案的“喜多屋”商标虽然于2003年7月7日核准注册，但孙鹰无法证明其为商标权人以及注册后使用了该商标。相反，北京喜多屋公司企业名称中的“喜多屋”字号是经北京喜多屋餐饮有限责任公司许可使用企业名称后在工商依法注册登记取得。北京喜多屋早在2004年4月12日便已经成立，故而北京喜多屋公司经许可使用“喜多屋”字号亦是合法且善意。且北京喜多屋、北京喜多屋公司从成立至今一直从事餐饮经营，在北京地区早已取得良好的口碑和知名度。（2）“喜多屋”是日本商品固有名称非孙鹰原创。“喜多屋”是在江户文政年间于福冈县八女市创立的日本酒和本格烧酒酿造厂的名称，是日语中的商品固有名称，并非孙鹰独创、臆造及在先使用。（3）北京喜多屋公司实际使用的商标并非“喜多屋”三个字。北京喜多屋公司的图形是“喜”字的印章体，与“喜多屋及图”商标的图形完全不同。另外，“喜多屋”三个字仅是企业名称简化后的规范使用，并非作商标意义上的标识使用。综上，北京喜多屋公司在使用“喜多屋”字样时，并未将其作为标识突出使用吸引消费者或区别于其他经营者，更无对孙鹰所称的注册商标的攀附。2、退一步讲，即使北京喜多屋公司构成对“喜多屋”字样的商标意义使用，北京喜多屋公司的行为也未构成商标侵权。根据商标法第57条、《中华人民共和国商标法实施条例》第76条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《商标法司法解释》）第9条第2款和第10条、《北京市高级人民法院关于商标与适用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》第8条等相关法律规定，构成商标侵权应当同时具备商标近似以及造成公众误认或混淆两大要素。结合本案：（1）北京喜多屋公司使用的“喜多屋”字样及图形与涉案商标不构成近似。1）北京喜多屋公司使用的“喜多屋”字样及图形与涉案商标形态两者的字体大小和形态差别较大差异较大，“喜”字样的构图及颜色均不相同，两者字形与图形的整体效果也不相同。2）“喜多屋”商标的知名度低、不具有显著性，不构成近似。孙鹰在起诉状中提及的1999年开办“喜多屋”餐厅、多年来在上海、西安发展多家连锁店以及“喜多屋”已成为知名品牌均无事实依据。北京喜多屋公司通过搜索大众点评和百度糯米网检索到“喜多屋”字样的店面的，位于上海市的喜多屋国际海鲜料理（正大店）、喜多屋国际海鲜料理（南京东路店），以及位于西安市的喜多屋国际海鲜料理（西安银泰百货店），但上述三家餐厅均与孙鹰无关。且上海的喜多屋国际海鲜料理（正大店）、喜多屋国际海鲜料理（南京东路店）均已倒闭。（2）涉案餐饮行业特点和地域特点决定了相关公众不会误认或混淆。根据孙鹰提交的证据显示，涉案第3066878号“喜多屋”商标为第43类，适用商品为自助餐厅；餐厅；咖啡馆；快餐店。孙鹰既不是商标权利人也未使用该商标进行餐饮经营，公众无从获知该商标，没有误认或混淆的可能性。北京喜多屋公司主要经营区域为北京市，孙鹰主张其经营的范围在上海市、西安市，从地域上来看北京、上海、西安三个城市相隔甚远，双方的局限性地域消费群体不可能将二者直接联系起来混淆为同一起源或具有关联关系。因此无论从提供服务的渠道与方式、提供服务的类似程度、消费者购买的注意程度、实际造成了混淆以及北京喜多屋公司人的故意行为等多方面考量，均不构成误认或混淆。3、北京喜多屋公司已对“喜多屋”字样进行整改，目前使用的店铺标识为北京喜多屋公司依法取得许可使用授权的注册商标“京喜多屋”。即双方交涉协商后，北京喜多屋公司努力调整经营，孙鹰声称的“北京喜多屋公司用各种理由拖延”与事实不符。综上，孙鹰主张的判令北京喜多屋公司立即停止侵害其商标权的行为与事实不符、于法无据。（二）孙鹰不是从事经营的市场竞争主体，其基于不正当竞争行为提请变更字号的诉讼请求无事实和法律依据。（三）北京喜多屋公司的相关行为并未对孙鹰造成任何不良影响，孙鹰第三项诉讼请求与事实不符，于法无据。北京喜多屋公司在本答辩状中强调，孙鹰所称与其有关的“喜多屋”商标显著性差，知名度和影响力弱，北京喜多屋公司在北京市区域内使用“喜多屋”字样的行为并未对孙鹰所称与其有关的商标造成任何不良影响。（四）孙鹰主张的25万元经济损失及合理支出缺乏证据支撑，且明显不合理。根据《中华人民共和国商标法》第64条规定，注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中孙鹰既不是合法的商标权人也未使用过“喜多屋”商标，北京喜多屋公司无需承担侵权责任。另外，孙鹰仅提交证据14证明其部分合理支出，但其并未说明也未提交证据证明25万元经济损失的来源与构成，缺乏证据证明的经济损失和合理支出不应得到法院支持。北京喜多屋公司也已多次强调，北京喜多屋公司的相关行为并未侵害孙鹰的任何权利，且并未对孙鹰所称的原本影响力和知名度就有限的“喜多屋”商标造成影响，北京喜多屋公司不应对不存在的损失承担任何赔偿责任。综上所述，孙鹰诉讼请求与事实不符，于法无据，请求法院依法驳回孙鹰的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、孙鹰注册商标及其知名度的相关事实2003年7月7日，第3066878号“”商标经核准注册，注册人为孙鹰，核定服务项目（第43类）：自助餐厅、咖啡厅、咖啡馆、快餐馆，注册有效期限自2003年7月7日至2013年7月6日，后续展至2023年7月6日。2006年11月，《两岸关系》（ISSN1006-5678，2006年第11期）刊载文章《“喜多屋”移居上海》，内容为：“在台湾，‘喜多屋’自助餐，可以说家喻户晓，台北、台中、高雄、桃园、新竹等地都有它的分店。2005年‘喜多屋’跨国海峡，在上海浦东正大广场7楼落户，开张时正逢大年初一，几乎无人光顾，但两个月后，到‘喜多屋’品尝海鲜已要事先预订。‘喜多屋’宽敞优雅的环境，精致的美食，吸引了一批又一批的美食爱好者纷至沓来，不仅上海人喜爱‘喜多屋’，在上海生活的外国友人和台商对‘喜多屋’也情有独钟。创办‘喜多屋’自助餐的主人是来自台湾的美食家——王兴华先生。喜爱餐饮业勤奋学成才……餐饮产业化新鲜出鲜味……夫唱妇相随喜多屋落户1988年王兴华认识了上海姑娘孙鹰，1991年他们喜结良缘。王兴华对孙鹰的赞誉溢于言表‘……餐饮业分前后方，前方是现场，由孙鹰管理，后方保障由我来做。在台湾每开新店都由孙鹰驻店，她一个人在那里打拼，我在外面采购……’”。2018年9月17日，孙鹰出具《情况说明》，内容为：“本人，孙鹰，是第3066878号‘喜多屋’商标的商标注册人。目前，‘喜多屋’品牌连锁餐厅在上海市、西安市有三家餐厅，由本人，以及丈夫、亲属共同负责餐厅管理工作，由本人授权三家餐厅的注册主体使用‘喜多屋’品牌商标。未来，随着‘喜多屋’品牌战略之调整，不排除调整、变更餐厅注册主体之可能性。为诉讼维权之必要，特以此函说明。”同日，陕西喜多屋餐饮管理有限公司出具确认函，内容为：“我公司为‘喜多屋’品牌连锁餐厅在西安市的餐厅的注册主体，餐厅地址为西安市西大街48号银泰中环广场银泰百货7层。我公司从开业至今持续使用的第3066878号‘喜多屋’商标为商标注册人孙鹰女士授权使用。特以此函确认。”上海汇得餐饮有限公司出具确认函，内容为：“目前，我公司及分公司（上海汇得餐饮有限公司九江路分公司）为‘喜多屋’品牌连锁餐厅在上海市的注册主体，其中一家餐厅地址为上海市九江路700号南新雅大酒店2楼，另一家餐厅地址为陆家嘴西路168号正大广场西区7层。变更之前，上海喜上屋餐饮管理有限公司为注册主体。我公司从开业至今持续使用的第3066878号‘喜多屋’商标为商标注册人孙鹰女士授权使用。为诉讼维权之必要，特以此函确认。”二、北京喜多屋公司的基本情况及被诉的侵权行为（一）2004年4月12日，北京喜多屋餐饮有限责任公司注册成立，股东为**、王静，经营范围为：餐饮服务。2009年9月28日，北京喜多屋公司注册成立，股东为**、金惠华，经营范围为：餐饮服务（含凉菜、不含裱花蛋糕、含生食海产品）。北京喜多屋餐饮有限责任公司出具《授权书》，授权**、金惠华使用“喜多屋”作为字号投资组建新的公司。（二）2016年11月17日，上海喜上屋餐饮管理有限公司之代理人潘静涓向北京市信德公证处申请办理保全证据公证。当日，北京市信德公证处公证员、公证处工作人员田烨监督潘静涓操作公证处与互联网连接的计算机，点击电脑“桌面”上的InternetExplorer浏览器，点击“Internet选项”中的“常规”项下的“删除（D）……”，清除“InternetExplorer浏览器”历史记录，通过百度搜索进入大众点评网，选择“北京站”后，以“喜多屋”为关键词进行搜索，选择“喜多屋亚洲菜（新侨店）”、“喜多屋亚洲菜（金隅店）”、“喜多屋亚洲菜（腾达店）”等，进入相关页面进行截屏，并将截屏内容保存在word文档中，将上述操作过程中保存的word文档内容进行打印。2016年11月24日，北京市信德公证处出具（2016）京信德内民证字第07358号公证书，证明与公证书相粘连的附件系潘静涓现场操作公证处电脑对相关网页截屏复制保存后打印所得，上述保全过程系在公证处及公证处工作人员田烨监督下完成。其中，“喜多屋亚洲菜（金隅店）”的相关页面截屏显示：喜多屋亚洲菜（金隅店）为北京喜多屋公司经营，店面入口侧面墙面上下排列使用“喜多屋”标识及“喜多屋日本料理”字样，筷子包装纸正面上下排列使用“喜多屋”标识及“亚洲菜”字样。2016年12月9日，北京市信德公证处公证员、公证处工作人员田烨与潘静涓，来到北京市西城区宣武门西大街129号金隅大厦二层名称标识为“喜多屋亚洲料理”的处所，监督潘静涓进行了如下保全行为：1、使用经公证员检查符合清洁度要求的手机对该处所悬挂的“喜多屋亚洲料理”牌匾及处所外观、内部环境进行拍照；2、由潘静涓使用上述手机对该处所餐桌中摆放的广告牌、菜单进行拍照；3、由潘静涓使用上述菜单点餐，并使用上述手机对其所点部分菜品进行拍照；4、消费结束后，由潘静涓在前台进行结账，现场取得《签购单持卡人存根》一张、《喜多屋日本料理金隅店结款单》一张、编号为71591585的《北京增值税普通发票发票联》一张。将上述照片保存到公证处的电脑进行标注（照片1至照片22）并打印。公证员将取得的上述《签购单持卡人存根》、《喜多屋日本料理金隅店结款单》、《北京增值税普通发票发票联》带回公证处进行复印，原件交申请人保管。2016年12月16日，北京市信德公证处出具（2016）京信德内民证字第07362号公证书，证明与公证书相粘连的照片打印件为现场拍摄后打印所得，与公证书相粘连的《签购单持卡人存根》、《喜多屋日本料理金隅店结款单》、《北京增值税普通发票发票联》的复印件均系现场消费取得并复印所得。照片显示：涉案店铺临街窗口张贴“喜多屋亚洲料理”招牌；店面入口侧面墙面上下排列使用“喜多屋”、“喜多屋日本料理”标识；店内菜单封面使用“喜多屋日本料理”字样，桌签广告使用“喜多屋”标识。签购单显示商户名称为“北京喜多屋餐饮有限责任公司”，发票的开具主体为“北京环球喜多屋餐饮有限责任公司”，金额均为90元。孙鹰称其向北京喜多屋公司寄送律师函，北京喜多屋公司明知侵权仍不停止，主观恶意严重，就此提交EMS邮单寄件人存联、投递记录查询页面打印件。其中显示，寄件人“马建北京市嘉和律师事务所”，收件人“**北京喜多屋公司”，内件品名“律师函”，邮寄于2017年3月29日揽投，2017年3月30日签收。（三）2018年8月20日，北京喜多屋公司的委托代理人崔秀宇、曹悦子到北京市方圆公证处，申请对网上相关内容进行证据保全。崔秀宇在公证员与公证处工作人员陈锦堂的监督下，使用公证处计算机，经检测电脑、网络及浏览器软件运行均正常，通过百度搜索进入大众点评，选择“上海”后在搜索栏键入“喜多屋”并进行搜索，通过百度搜索进入百度糯米网站，选择“西安”后在搜索栏键入“喜多屋”并进行搜索，以拷屏方式打印相关页面。2018年8月22日，北京市方圆公证处出具（2018）京方圆内经证字第24903号公证书，证明与公证书相粘连的彩色打印件为上述打印件，与崔秀宇在现场操作过程中以拷屏方式打印所得的原件内容相符。拷屏打印件显示：上海“喜多屋国际海鲜料理（正大店）”经营主体为上海汇得餐饮有限公司，门店暂停营业；西安“喜多屋国际海鲜自助餐厅”经营主体为山西喜多屋餐饮管理有限公司西安银泰分公司。三、其他事实（一）孙鹰主张的合理开支孙鹰提交停车费发票三张，代理费、打印费、公证费、餐费、制作费各一张，称代理费、打印费、公证费为四家侵权店铺的合计费用。其中，停车费发票金额共计30元；其余发票的付款单位均为上海喜上屋餐饮管理有限公司，代理费金额为6647元；打印费金额为294元，公证费金额为12000元，餐费金额为90元，制作费金额为360元。（二）2018年3月21日，第23534054号“京喜多屋”商标经核准注册，注册人为北京喜多屋餐饮有限责任公司，核定服务项目（第43类）：备办宴席、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆、流动饮食供应、快餐馆、酒吧服务、提供野营场地设施，有效期至2028年3月20日。2018年3月22日，北京喜多屋餐饮有限责任公司出具《商标普通许可使用授权书》，主要内容为：授权北京喜多屋公司在餐饮行业使用“京喜多屋”商标，许可形式为普通许可使用，北京喜多屋公司可在其餐厅的日常经营活动设计的产品包装、店铺装潢、宣传材料等范围内使用“京喜多屋”商标，授权期限为2018年3月22日起至2028年3月20日止。（三）北京喜多屋公司提交的涉案店铺现状照片，其中显示涉案店铺临街窗口张贴招牌内容更改为“北京喜多屋餐饮公司”；店面入口招牌更改为上下排列使用“京喜多屋亚洲菜”标识；店内桌签广告使用“京喜多屋自主菜品推荐”字样。上述事实，有商标注册证、核准续展注册证明、商标档案、公证书、发票及当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。一审法院认为：第3066878号“”商标在有效期内，孙鹰享有上述注册商标的专用权，有权提起本案诉讼。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据查明事实，北京喜多屋公司在其经营店铺的门头、菜单、桌签广告等处和大众点评网站上使用侵权标识，字体较大且位置明显，在企业名称字号中使用“喜多屋”文字，并在临街窗口张贴“喜多屋亚洲料理”招牌，在服务识别上起到显著的识别效果，容易使消费者用以识别该服务来源，故被告对“喜多屋”文字的使用属于商标意义上的使用。“喜多屋”文字与孙鹰商标的主要识别部分，即“喜多屋”文字完全相同，构成近似商标。孙鹰注册商标核定使用的服务类别为自助餐厅、餐厅、咖啡馆和快餐馆，北京喜多屋公司经营的内容亦为自助餐厅、餐厅，与孙鹰注册商标核定使用范围构成同一类服务。北京喜多屋公司在其经营场所和互联网中使用侵权标识、在企业名称字号中使用“喜多屋”文字的行为侵害了孙鹰的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。孙鹰认可北京喜多屋公司已在经营场所、互联网上停止使用侵权标识，法院对此不持异议，孙鹰该部分诉讼请求，不再予以处理。孙鹰要求北京喜多屋公司变更字号，停止在字号中使用“喜多屋”的诉讼请求，法院予以支持。侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，孙鹰未提供证据证明其所受到的实际损失，亦未提供证据证明北京喜多屋公司因侵权所获得的利益，孙鹰主张经济损失数额过高，法院综合考虑注册商标的知名度，被告主观过错程度、经营规模和期间、销售形式等情节，酌情确定被告应承担的赔偿数额。关于合理开支的具体数额，孙鹰提交了公证书、公证费发票等，该项诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。孙鹰要求北京喜多屋公司刊登声明、消除影响的请求，其并未提供相关证据予以证明，且北京喜多屋公司承担停止侵权、变更企业字号等已足以消除影响，故法院对此诉讼请求不予支持。关于在企业字号中使用“喜多屋”行为的相应请求已依据商标法获得支持，不再适用反不正当竞争法第二条的规定处理。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起7日内，被告北京环球喜多屋餐饮有限责任公司立即变更其字号，停止在字号中使用“喜多屋”；二、自本判决生效之日起7日内，被告北京环球喜多屋餐饮有限责任公司赔偿原告孙鹰经济损失200000元、合理开支2000元；三、驳回原告孙鹰的其他诉讼请求。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本案二审过程中，北京喜多屋公司向本院提交了2017-2019年度公司利润表及涉及企业所得税、城建税、教育费附加、地方教育费附加的纳税申报表及缴费记录以及关联案件民事判决书作为证据，用于证明其所经营的金隅店利润微薄，一审判赔金额明显过高。此外，北京喜多屋公司还向本院提交了其前往上海拍摄的喜多屋国际海鲜料理（正大店）、喜多屋国际海鲜料理（南京东路店）歇业情况的视频，用于证明被上诉人经营状况不善，“喜多屋”商标的知名度较低。本案二审过程中，孙鹰向本院提交了关联案件的上诉费缴费通知单、关联案件民事判决书等证据，用于证明参考同类型案件，本案一审判决认定的赔偿数额并未超出合理范围，且孙鹰已以一审判决赔偿数额过低为由，就其与北京喜多屋公司所涉（2018）京0101民初18576号、（2018）京0108民初40473号关联两案提出上诉。此外，孙鹰还提交了国家知识产权局于2020年3月5日作出的商评字［2020］第30260号《关于第23534054号“京喜多屋”商标无效宣告请求裁定书》（简称第30260号裁定），用于证明北京喜多屋公司所主张的被授权使用商标已因违反商标法第三十条的规定被宣告无效。该裁定载明，第23534054号“京喜多屋”已与第3066878号“喜多屋及图”在除“提供野营场地设施”之外的服务上构成商标法第三十条所指的情形，裁定第23534054号“京喜多屋”商标在除“提供野营场地设施”之外的服务上予以无效宣告。上述事实，有当事人提交的证据材料、本院谈话笔录在案佐证。本院认为，结合北京喜多屋公司的上诉请求和孙鹰的答辩意见，本案二审审理的争议焦点包括：一、北京喜多屋公司的涉案行为对孙鹰是否构成商标侵权行为；二、关于一审认定的北京喜多屋公司在字号中使用“喜多屋”构成商标侵权，以及承担变更字号、停止在字号中使用“喜多屋”字样的责任是否适当；三、关于一审确定的损害赔偿数额是否适当。一、北京喜多屋公司的涉案行为对孙鹰是否构成商标侵权行为根据商标法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权。根据本院和一审法院查明的事实，北京喜多屋公司在其经营店铺的门头、菜单、桌签广告等处和大众点评网站上使用“喜多屋及图”的标识，字体较大且位置明显，并在临街窗口张贴“喜多屋日本料理”招牌，在服务识别上起到显著的识别效果，容易使消费者用以识别该服务来源，故北京喜多屋公司对“喜多屋及图”标识和“喜多屋”文字的使用属于商标法意义上的使用。“喜多屋及图”标识和“喜多屋”文字与注册商标“”的主要识别部分“喜多屋”文字完全相同，标志本身已构成近似。北京喜多屋公司提供的“自助餐厅；餐厅”服务亦与注册商标“”核定使用的“自助餐厅；餐厅；咖啡馆；快餐馆”等在服务的内容、目的、方式、对象等方面构成相近，二者已构成类似服务。作为同属餐饮服务领域的经营主体，北京喜多屋公司在其经营场所、相关生活服务网站使用“喜多屋及图”的行为，足以使相关公众对服务提供主体产生误认，或者认为上述服务与孙鹰之间具有商标许可使用关系或特定的关联关系，产生混淆。故北京喜多屋公司的上述涉案行为已构成商标侵权。北京喜多屋公司主张的有关上海两家“喜多屋”餐厅目前处于歇业状态的情况，亦不属于本案商标侵权行为认定的合理抗辩事由。因此，北京喜多屋公司的相关上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于一审认定的北京喜多屋公司在字号中使用“喜多屋”构成商标侵权，以及承担变更字号、停止在字号中使用“喜多屋”字样的责任是否适当根据商标法第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。针对孙鹰在一审中主张的北京喜多屋公司在企业字号中使用“喜多屋”三字，构成不正当竞争，应当判令其变更字号，停止在字号中使用“喜多屋”的诉讼请求，一审法院径行适用商标法第五十七条的规定进行处理，适用法律存在不当，本院对此依法予以纠正。2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称2019年反不正当竞争法）自2019年4月23日起施行，本案一审的受理时间为2018年7月19日，孙鹰主张的不正当竞争行为自北京喜多屋公司登记注册之日持续至案件审理过程中，故依据法律溯及力的基本理论，本院确定本案所涉不正当竞争行为适用2019年反不正当竞争法。根据2019年反不正当竞争法第二条的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本案中，孙鹰所经营的上海喜上屋餐饮管理有限公司与北京喜多屋公司均从事连锁餐饮服务，二者之间构成竞争关系。结合孙鹰在诉讼中提交的证据，“喜多屋”品牌源于我国台湾地区。2003年，孙鹰申请注册第3066878号“”商标，并于次年成立上海喜上屋餐饮管理有限公司，2006年起开始在上海经营“喜多屋”餐厅。陕西喜多屋餐饮管理有限公司、上海汇得餐饮有限公司出具的确认函亦可以佐证“喜多屋”品牌在大陆多个地区持续经营的情况。在此情况下，作为连锁餐饮行业的经营者，北京喜多屋公司于2009年注册企业名称时应当对“喜多屋”作出合理避让，以免引起市场混淆。北京喜多屋公司将与涉案商标相近的文字“环球喜多屋”作为其企业名称中的字号进行登记，并在商业活动中予以使用，容易使相关公众认为北京喜多屋公司与孙鹰所经营的“喜多屋”品牌存在跨区域的许可或加盟关系，致使相关公众对服务的来源产生混淆误认。北京喜多屋公司的上述行为违反了诚实信用原则，损害了孙鹰所经营的“喜多屋”品牌的市场利益，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，北京喜多屋公司的企业名称在实际使用中无论是否规范使用，均难以避免产生混淆。一审法院依据孙鹰的请求判决北京喜多屋公司立即变更字号，停止在字号中使用“喜多屋”，并无不当。虽然北京喜多屋公司的部分上诉理由成立，但并不足以支持其上诉请求，本院在纠正一审法院部分适用法律错误的基础上，对一审法院的认定结论予以确认。三、关于一审确定的侵权损害赔偿数额是否适当。根据商标法第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。根据2019年反不正当竞争法第十七条第三款、第四款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本院认为，在餐饮行业经营过程中，影响盈亏的因素较多，包括经营管理、成本控制、市场行情、经济环境等多重因素，北京喜多屋公司所提交的单独的账面利润数额并不能直接反映侵权行为的获利情况，因此一审法院在孙鹰的实际损失、北京喜多屋公司的侵权获利、注册商标许可使用费等难以确定的情况下，综合考虑涉案注册商标的知名度和影响力，北京喜多屋公司侵权及不正当竞争行为的方式、情节、持续期间、主观过错程度等因素，酌情确定北京喜多屋公司的赔偿数额为20万元，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人北京喜多屋公司的上诉理由部分成立，一审判决的法律适用部分有误，本院予以纠正。但考虑到判决主文部分内容及结果并无不当，本院不再判决撤销一审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币四千三百三十元，由上诉人北京环球喜多屋餐饮有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 栋审 判 员  张琳琳审 判 员  吴园妹二〇二〇年六月二十四日法官助理  王彦杰书 记 员  宋云燕