广东省揭阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤52刑再2号抗诉机关揭阳市人民检察院。原审被告人黄树昭，男，1967年4月28日出生，汉族，揭阳市空港经济区人，高中文化，无业，住广东省揭阳市空港经济区**镇**村。因本案于2001年8月22被羁押，同月24日被刑事拘留，2001年9月14日被逮捕，2002年5月31日被取保候审，2018年11月27日被逮捕，2019年2月25日被揭阳市揭东区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，2019年2月26日被取保候审。判决生效后，2019年8月26日移送榕城区空港经济区司法局接受社区矫正，2020年4月9日被逮捕。现押于揭阳市看守所。辩护人：刘子华、李志凯，广东冠法律师事务所律师。揭阳市揭东区人民法院审理揭阳市揭东区人民检察院（原揭东县人民检察院）指控原审被告人黄树昭等生产、销售伪劣产品罪一案，于2002年5月15日作出（2002）揭东法刑初字第59号刑事判决，以被告人黄树昭犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。宣判后，同案人吴某某不服，提出上诉。揭阳市中级人民法院于2002年7月12日作出（2002）揭中法刑终字第37号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。揭阳市揭东区人民法院在重审过程中，因被告人黄树昭及同案人孙某某、黄某某1、黄某某2在取保期间脱逃，没有到案接受审判，致使在较长时间内无法对被告人黄树昭等继续审理，于2002年12月26日作出（2002）揭东法刑重字第59-01号刑事裁定，裁定中止审理。2018年11月27日被告人黄树昭被逮捕归案，揭阳市揭东区人民法院于2019年2月25日作出（2002）揭东法刑重字第59号刑事判决。判决后，揭阳市揭东区人民检察院提出抗诉。揭阳市人民检察院经审查认为抗诉不当撤回抗诉。判决生效后，揭阳市揭东区人民检察院提请揭阳市人民检察院以审判监督程序提出抗诉。揭阳市人民检察院于2019年9月30日作出揭检公诉审刑抗[2019]2号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院检察员罗帆帆、邢窕宝出庭支持抗诉，原审被告人黄树昭及其辩护人刘子华、李志凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2001年6月下旬的一天，同案人张某某（福建省云霄县人，化名张汉忠、阿坚、另案处理）打电话要求被告人黄树昭帮其找一制造假烟的场地。被告人黄树昭遂物色了揭东县登岗镇登岗村高美老祠堂作为场地，然后联系同案人张某某前来察看。同案人张某某遂伙同另一同案人与陈某某（另案处理）到揭东县登岗镇高美村察看场地，并经被告人黄树昭介绍，由同案人陈某某以月租500元向高美村租用老祠堂作为制假工场。接着，同案人张某某、陈某某便运来生产设备、烟丝等原材料，并雇用管理、技术人员。被告人黄树昭则提供本地生产工人并雇佣同案人曾某某（另案处理）代其管理工场事务。生产设备安装完毕，便于2001年7月7日开始生产、假冒已注册商标的各种品牌香烟烟支，生产假烟人员分为日、夜两班，每天24小时进行生产。吴某某与曾某某、“阿鑫”（另案处理）负责管理工场事务；陶某、唐某某负责在被告人黄树昭的旧厝内煮饭，并为制假人员送饭和参与搬货；被告人黄树昭则常在夜间经常到制假现场察看并参与装卸货物。至同年8月20日，该制假工场共生产假冒“555”、“万宝路”、“阿诗玛”、“石林”等几十个品牌的半成品香烟烟支共12万斤，货值金额为11812476元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.证人黄某某3的证言。证实高美村老祠堂工场生产假冒他人品牌的香烟，该工场的老板是福建省云霄县人，被告人吴某某和一个叫“阿鑫”的男子是管工。2.证人黄某、黄某某4的证言。证实高美村老祠堂工场生产假冒他人品牌的香烟，孙某某负责铲烟上机，黄某某2负责装箱，黄某某1负责做饭及搬货，“阿鑫”负责管工，被告人黄树昭经常在晚上到工场帮忙装卸货物。工人分日夜二班，每天24小时生产。3.证人黄某某5、黄某某6的证言。证实高美村老祠堂工场的工人分日夜2班，每天24小时生产，生产的香烟有红双喜、万宝路等品牌。孙某某负责铲烟丝上机，黄某某2负责装烟支；“阿鑫”是被告人黄树昭介绍过来负责管工的。4.证人黄某某7、黄某某8、黄某某9、黄某某10、黄某某11的证言。证实陈某某于2001年月底的一天向揭东县登岗镇高美村租用老祠堂作工场，月租金为500元。5.提取笔录及提取单据。公安机关在揭东县登岗镇登岗村高美老祠堂提取到“商品销售日报表”一卷共计93页。烟丝数量单据计34页，记工簿1本和来货出货记录簿1本。6.现场检查笔录及移送函。工商部门同烟草部门在揭东县登岗镇登岗村高美老祠堂查获制假烟机、接嘴机各1台，印模40粒，烟丝37包，空箱290只，水松纸10件，滤嘴棒23件，半成品“双喜”牌卷烟支8件，“商品销售日报表”6本，并将案件移送公安机关处理。7.辨认笔录。经辨认，同案人吴某某、黄某某1均确认了同案人张某某、并确认了提取的商品销售日报表、单据计记录簿所记载内容是高美村老祠堂制假工场自2001年7月7日至8月20日生产香烟品牌、数量等情况。8.鉴定结论书。经鉴定，涉案老祠堂工场生产香烟烟支估价为11812476元。9.勘察笔录、现场图、相片及其他证实材料。反映案发现场等情况。10.身份证明。证实本案被告人黄树昭的身份情况。11.一审刑事判决书、二审发回重审裁定书。证实本案一审的审理经过。且部分同案人已因本案被判刑。12.情况说明。公安机关证实被告人黄树昭等人在本案发回重审期间逃脱。13.同案人吴某某的供述。供述2001年7月7日经人介绍到揭东县登岗镇高美村的制假烟工场工作，该工场有13名员工，分为日夜2班，每班12小时，6人1班，黄某某1负责做饭，陶某和唐某某是看机器的技术员，孙某某等人负责铲烟丝上机，黄某某2、黄某某6及另外2名福建女工负责将烟支棒到包装箱，黄某某3和另一名福建女工负责捡去次品烟支，黄某某4负责过秤，我和“阿鑫”负责日常管理。黄树昭是本地的老板，饭是由他负责做的。黄树昭一般都是晚上到工场，周末才有到烟厂，他都是到烟厂看看，我不清楚他晚上到工场做什么工作。14.同案人唐某某的供述。供述自己于2001年7月5日，到揭东县登岗镇高美村的假烟厂工作，同月8日正式生产，我主要负责看机器。工场的生产时间分为日夜2班，每班12小时，6人1班。15.同案人陶某的供述。供述自己于2001年7月5日到揭东县登岗镇高美村的假烟厂工作，7月10日正式生产，我负责看管机器。我不清楚老板的姓名，但是我知道有个老板是福建省云霄县的，有的是揭东县登岗镇的。16.同案人孙某某的供述。供述自己于2001年7月3日晚帮忙黄树昭装卸生产假烟的机器，同月7日，曾某某让我负责将丝铲进卷烟机的漏斗里。“阿鑫”是管工，曾某某负责登记工时及生产情况，有时会将生产情况告知黄树昭，我认为黄树昭就是老板。黄树昭夜间到假烟厂装卸货物及过问货物进出、生产情况等。17.同案人黄某某1的供述。供述2001年7月3日我经曾某某的介绍到登岗村黄树昭的老厝给黄树昭假烟厂的工人做饭吃。每天在工场的工人有12至14人不等,我还负责帮忙工场搬货。黄树昭自开始就有过来搬货,日后有货进出他都有到现场。18.同案人黄某某2的供述。供述自己于2001年7月7日开始到登岗村的假烟厂打工，我负责包装烟支。工场的老板是黄树昭，他经常深夜到工场察看,他每次都是帮忙搬货。19.被告人黄树昭的供述。供述2001年6月份的一天，我福建的朋友“阿坚”(张某某)让我找一个场地供他生产假烟。我便在揭东县登岗镇登岗村高美村的一间老祠堂作为生产的厂房,并将情况回复给张某某。过后张某某过来现场察看并于2001年6月底与高美村签订场地租赁合同,租金每月500元。2001年7月7日正式投入生产,原材料和机器,技工员由张某某负责。2001年8月20日，该工厂被公安机关查获。陈某某、张某某负责联系业务及送来加工材料，生产和管理由我负责，曾某某负责管理日常登记工作数量,工场的生产安排由“阿肥”负责。投入生产后的一天，张某某到工场视察,并告诉我到时候生产出来利润多就给我多一些利润，利润少则少给我一些。张某某只给过我3000元。上述证据能相互印证，足资认定。原审法院认为,被告人黄树昭为谋取非法利益，与他人结伙生产、销售伪劣产品,货值金额11812476元,其行为已构成生产，销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人黄树昭所犯的罪名成立,本院予以支持。鉴于涉案的假冒伪劣产品尚未销售,应认定为犯罪未遂,应依法惩处。被告人黄树昭在共同犯罪中为本案造假联系物色场地,且介绍多名同案人到工场打工，经常到工场巡查并直接参与工场的部分生产活动，应认定为起主要作用,系主犯,应依法惩处。鉴于本案系原审部分被告人提出上诉后二审法院发回重审的案件，重审期间没有新的犯罪事实,人民检察院没有补充起诉，故重审期间依法不得加重被告人的刑罚。被告人黄树昭辩称自己没有参与生产、销售伪劣产品的意见，据理不足，本院不予采纳。其辩护人提出本院部分事实不清、证据不足；被告人黄树昭没有制假的主观故意，也没有制假的行为，其行为不构成生产销售伪劣产品罪；以货值11812496元来认定，涉案产品的价格依据不足的意见，均据理不足，本院不予采纳；其辩护人提出本案重审期间不得加重被告人黄树昭的刑罚的意见，据理充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第一百四十条，第二十三条，第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，判决如下：被告人黄树昭犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元(已缴纳)。揭阳市人民检察院抗诉认为，揭东区人民法院（2002）揭东法刑重字第59号刑事判决对原审被告人黄树昭量刑畸轻，适用法律确有错误，且该判决认定部分事实存在瑕疵，应予纠正。具体理由：一、原审被告人黄树昭参与生产假冒他人已注册商标的半成品香烟烟支12万余斤，货值金额为人民币11812476元，且系主犯，本案属犯罪未遂，只有一个法定从轻或减轻情节，对被告人黄树昭的刑罚可在其法定刑的下一个档考虑，即七年以上十五年以下有期徒刑，而一审法院只对被告人黄树昭判处三年有期徒刑，缓刑五年属于量刑明显畸轻；二、原审被告人之间量刑不公，本案同案人吴某某、陶某、唐某某均属从犯，且犯罪未遂，均被判处三年以上有期徒刑。而一审判决书认定原审被告人黄树昭系主犯，却仅判处有期徒刑三年，缓刑五年，属于同案不同判；三、原审判决适用缓刑不当。原审被告人黄树昭在庭审期间均不认罪，原审法院未考虑被告人的悔罪表现，对其适用缓刑，不符合《中华人民共和国刑法》第12条之规定,属于法律适用错误；四、一审判决书审理查明部分事实存在瑕疵。原审判决书认定“陶某唐某某负责在被告人黄树昭的旧厝内煮饭”的事实与原审判决采信的同案人唐某某、陶某、黄某某1供进不一致与实际情况不符，应依法予以纠正为“黄某某1负责在被告人黄树昭的旧厝内煮饭。”原审被告人黄树昭辩解称其本人没有参与这个案件，不认可检察机关的抗诉。其辩护人辩护提出，一、该生效判决书及抗诉书认定原审被告人黄树昭在本案中属于主犯事实不清，证据不足。原审被告人黄树昭并没有为本案造假烟联系物色场地，更没有为本案提供制造假烟的场地；原审被告人黄树昭并没有雇佣他人参与工场的管理，对案涉工厂没有任何出资、股份、参与分红；原审被告人黄树昭并没有提供本地人员到涉案工场参与制假烟，即使存在介绍行为，也不应认定其为主犯，虽有同案犯指认黄树昭到工场巡查，但实际他只是去闲逛，其并没有直接参与到工场的生产经营活动中，也无直接证据证明其就是工场的老板；揭东区人民法院于2002年5月15日作出的判决书所认定“黄树昭介绍本地人到工厂做工，夜间常到工场查看，帮助装卸货物”事实中黄树昭行为只是辅助作用，且该判决也认定指控黄树昭是主犯的证据不足，黄树昭并非本案主犯；本案虽有部分人员指证黄树昭系涉案工厂老板，但各证人之间的证言存在矛盾，且遭到黄树昭否认，同时同案人唐某某跟陶某并无供述黄树昭就是案涉老板，吴某某、孙某某、黄某某1、黄某某2不是听说就是认为，其说法缺乏真实性。二、生效判决及抗诉机关均认定本案案涉假烟货值11812476元事实不清，证据不足。现场勘验笔录并没有勘查到有商品销售日报表、记工簿和记事本，且现场勘验笔录中关于出入货登记本提取地点与提取笔录载明地点相互矛盾；现场提取商品销售日报表是93页，而辨认笔录体现的147页，页数不相符；现场提取单据和记录本时间与辨认时间相隔十几天，是否能确认两者一致；本案是否揭东区工商行政管理局现场检查及提取到有关材料并移送给公安机关事实不清，公安机关作出提取笔录和勘验笔录是否与案发时提取一致无法确认；即使单据跟记录本是真实存在的，但以此无法认定涉案货值高达1000多万元，商品销售日报表、记工簿、记录簿、来货单据真实性无法确认，且本案估价部门不合适，以此来计算涉案货值不合理；根据商品销售日报表及有关单据内容就认定有销售这些香烟给客户的事实无法认定；没有证据显示公安机关将鉴定意见书向各被告人告知过程序违法；从现场查获烟丝数量看，现场仅查获双喜的假烟价值仅有26602元，应以该货值来定罪量刑，该货值也没达到追究刑事责任的货值。三、检察机关如仅对本案提起抗诉明显不公。重审法院违反刑诉法的发回重审不得加重被告人处罚的规定，重审生效判决加重了吴某某的处罚，吴添才上诉，二审法院也维持了裁定。黄树昭在长达16年后逮捕后重审此案，法院作出裁定的理由是黄树昭脱逃导致本案中止审判，实际上黄树昭一直在户籍所在地高美村担任公职，为何长达16年之久不对黄树昭进行逮捕。以上检察机关应进行监督。四、检察机关在2002年对揭东县判决没有提起抗诉，而是现在才提起抗诉是否符合法律规定？原审判决已经认定黄树昭不是主犯，但现有案卷并没有显示检察机关对此提出抗诉申请，本案如果没有吴某某提起上诉，本案早已生效了，而今提起抗诉是否符合法律规定？综上，原审被告人黄树昭的行为依法不构成生产销售伪劣产品罪，抗诉机关认为揭东区人民法院作出对黄树昭的生效判决量刑畸轻，适用法律错误的抗诉依法不能成立，请法院驳回其抗诉。本院再审查明，原审判决中“陶某唐某某负责在被告人黄树昭的旧厝内煮饭”应纠正为“黄某某1负责在被告人黄树昭的旧厝内煮饭”；原审被告人黄树昭羁押日期中“2001年8月20被羁押”应纠正为“2001年8月22被羁押”，其他事实与原审认定相同，本院予以确认。本院再审认为，原审被告人黄树昭为谋取非法利益，生产、销售伪劣产品,且货值金额11812476元，已达到法定销售金额三倍以上,其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；鉴于涉案的假冒伪劣产品尚未销售,应认定为犯罪未遂,原审被告人黄树昭在本案中负责联系物色场地,且介绍多名同案人到工场打工，经常到工场巡查并直接参与工场的部分生产活动，在共同犯罪中起主要作用,系主犯,应依法惩处。抗诉机关抗诉认为原审被告人黄树昭量刑畸轻，适用法律确有错误理由成立，本院予以采纳；对原审判决认定部分事实存在瑕疵部分，经查理由成立，本院予以纠正。原审被告人黄树昭辩称自己没有参与生产、销售伪劣产品的意见，经查有多名同案人的供述与辨认，原审被告人黄树昭原在公安机关的供述、查获的物品等为证，故其辩解意见据理不足，本院不予采纳。其辩护人提出原审判决书及抗诉书认定原审被告人黄树昭在本案中属于主犯事实不清，证据不足；原审判决及抗诉机关认定案涉假烟货值11812476元事实不清，证据不足的意见，均据理不足，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持揭阳市揭东区人民法院（2002）揭东法刑重字第59号刑事判决中对原审被告人黄树昭的定罪部分。二、撤销揭阳市揭东区人民法院（2002）揭东法刑重字第59号刑事判决中对原审被告人黄树昭的量刑部分。三、原审被告人黄树昭犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元(已缴纳五万元)。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，期间未在押17年7个月9天，即自2002年8月22日至2028年3月30日止。）本判决为终审判决。审 判 长 陈益文审 判 员 林国伟审 判 员 陈 锋二〇二〇年六月二日法官助理 陈妙珊书 记 员 李婵君附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。