江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2504号上诉人（原审被告）:曹执强，男，1953年3月4日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。委托诉讼代理人：王坚强，江苏宽文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜兴市丁蜀镇香巴拉练歌房，经营场所江苏省宜兴市丁蜀镇潘南建安公司综合大楼。经营者：林秀明，男，1967年8月8日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：周毅，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。上诉人曹执强因与被上诉人宜兴市丁蜀镇香巴拉练歌房（以下简称香巴拉练歌房）追偿权纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2019）苏0282民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹执强上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回香巴拉练歌房的一审诉讼请求或改判双方各半分担侵权赔偿；2.香巴拉练歌房承担本案全部诉讼费及其他诉讼费用。事实与理由：1、涉案侵权赔偿款系因中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）起诉香巴拉练歌房著作权侵权案件产生，香巴拉练歌房未参加该案诉讼，也未将该诉讼情况告知曹执强，故相应的侵权赔偿金额应由香巴拉练歌房自行承担；2、香巴拉练歌房的经营者林秀明与曹执强于2016年11月16日签订了香巴拉KTV租赁协议，该协议中明确约定，曹执强承担人员工资、水电费、安全卫生环保费，不存在卡拉OK版权费，即合同没有约定的卡拉OK版权费应由香巴拉练歌房承担；香巴拉练歌房应向曹执强提供合法的点歌系统，该设备是香巴拉练歌房提供，所以曹执强也不存在侵权行为。3、曹执强承租香巴拉练歌房后进行了装修及设备添加，共计花费18万余元，应抵扣侵权损失。香巴拉练歌房辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、原审法院作出的（2018）苏0282民初7968号民事判决书已经查明音集协起诉侵权的期间香巴拉练歌房系由曹执强涉及经营，曹执强称其不知道诉讼事宜与事实不符。2、香巴拉练歌房已经承担了应由曹执强支付的侵权赔偿，其追偿于法有据。香巴拉练歌房向一审法院提出诉讼请求：1.判令曹执强立即向香巴拉练歌房返还经济损失共计113072元并承担利息损失（以113072元为基数，自2019年5月5日（即起诉之日）起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.请求判令曹执强返还由香巴拉练歌房垫付的曹执强租赁期间（自2016年11月16日起至2017年11月17日止）产生的卡拉OK版权使用费34300元（计算标准为350天*7元/包间/天*14个包间）；3.请求判令一审诉讼费用由曹执强承担。一审法院认定事实：香巴拉练歌房于2014年1月8日注册登记，2014年3月14日被核准，经营者为林秀明个人经营，经营场所为宜兴市丁蜀镇潘南建安公司综合大楼。2016年11月16日，出租方林秀明、承租方曹执强签订香巴拉ＫＴＶ租赁协议一份，该协议载明：该ＫＴＶ租赁期自2016年11月16日起至2019年11月16日止，前期三年后续可以五年一签；曹执强向林秀明承诺租赁ＫＴＶ仅作为营业性歌厅使用，必须遵守国家的法律法规守法经营，不得进行非法或违法经营，如出现违法违规经营一切后果由曹执强负责，林秀明不承担任何法律责任；曹执强在租赁经营ＫＴＶ经营期间，承担因经营所产生的一切费用（人员工资，水，电，税、维修费，公共卫生环保费等），以及工作人员人身和ＫＴＶ的财产安全，租赁期间曹执强不承担林秀明的任何债务；租金的支付方式，ＫＴＶ租赁租金为现金（人民币）第一年先支付20万元，剩余6万元约定在6个月之内付清，第二年同样价格（26万元）一次性支付；曹执强应合理使用其所承租的ＫＴＶ机器附属设施，如因使用不当造成ＫＴＶ设备及其设施损坏，曹执强应立即负责修复或者赔偿，如果在经营中因使用设备和设施不当造成严重后果的由曹执强负全部责任；林秀明应保证租赁ＫＴＶ本身及附属设备处于能够正常使用状态，验收时双方共同参与如对装修、器物等硬件设施，设备有异议应当场提出，曹执强应于ＫＴＶ租赁期满后将承租ＫＴＶ及附属设施设备完好无损的交还给林秀明等。曹执强租赁本案所涉房屋后，将香巴拉练歌房更名为新香巴拉量贩ＫＴＶ进行经营，但未进行工商变更登记。2017年3月6日，江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）作出（2017）宁钟证经内字第896号公证书，该公证书载明：申请人江苏金宪律师事务所接受音集协委托，指派其工作人员陈怀宝向钟山公证处申请办理证据保全公证。陈怀宝称，江苏地区部分娱乐场所未经音集协许可，擅自使用其依法享有权利的音乐电视作品，涉嫌侵犯音集协的著作权（音乐电视作品的复制权、放映权、传播权等）；为了维护自身合法权益，为日后可能发生的诉讼收集和固定证据，音集协特委托申请人江苏金宪律师事务所以自己的名义对上述娱乐场所的取证行为进行保全证据公证；2017年2月15日13时07分许，钟山公证处公证员王某、公证人员任某1陈怀宝来到位于宜兴市上的“新香巴拉量贩”ＫＴＶ（天蟾宾馆4楼），应陈怀宝的要求，公证人员使用自己的手机对ＫＴＶ外观、ＫＴＶ门头、ＫＴＶ广告指示牌、ＫＴＶ前台、ＫＴＶ价目表进行拍照；陈怀宝在前台付款后，向前台工作人员索要发票，对方称无法提供发票，但可以提供收款收据；随后，公证员王某、公证人员任某2同陈怀宝进入“Ｋ038”包间；应陈怀宝的要求，公证人员使用自己的手机对包间的标识牌进行拍照；陈怀宝在包间内的点歌系统查找相关歌曲；开始摄像前，陈怀宝在公证人员的面前，对用于本次使用的索尼牌数码摄像机（型号：ＨＤＲ-ＰＪ675）内置存储器及存储卡进行格式化操作；经公证人员某2确认，该内置存储器及存储卡内均无内容；应陈怀宝要求，公证员对取得的订座卡进行拍照；随后，陈怀宝打开摄像机开始摄像；陈怀宝使用点歌器，依次点播了相关歌曲，并对所点播歌曲的播放过程进行了不间断摄像；点播歌曲播放结束后，陈怀宝关闭摄像机，并将摄录上述视频内容的存储卡交给公证员保管；随后，陈怀宝将从工作人员处取得的收款收据交由公证员保管，公证员用手机定位并截图；公证人员某3卡中的视频文件复制存入自备的存储设备后，将存储卡交给陈怀宝等（附照片打印件5页、歌曲清单7页、光盘2张、单据复印件1页）。2017年7月6日，音集协以香巴拉练歌房侵害著作权为由向一审法院起诉，案件总数为十三件，案号分别为（2017）苏0282民初6921号、（2017）苏0282民初6923号、（2017）苏0282民初6924号、（2017）苏0282民初6926号、（2017）苏0282民初6927号、（2017）苏0282民初6930号、（2017）苏0282民初6933号、（2017）苏0282民初6938号、（2017）苏0282民初6939号、（2017）苏0282民初6943号、（2017）苏0282民初6945号、（2017）苏0282民初6946号、（2017）苏0282民初6947号。上述13起案件的应诉材料及开庭传票均向香巴拉练歌房的经营者送达，因香巴拉练歌房及经营者均未到庭应诉，一审法院经审理后，于2017年9月12日作出缺席判决：香巴拉练歌房于判决发生法律效力之日起立即停止涉案的音像节目的点播服务并从曲库中删除上述音像节目；香巴拉练歌房于判决发生法律效力之日起十日内共计赔偿音集协经济损失共计113072元（包括案件受理费）。上述13起案件的判决书也均向香巴拉练歌房的经营者送达。上述13起案件判决生效后，音集协向一审法院申请执行，案号分别为（2018）苏0282执2476号、（2018）苏0282执2477号、（2018）苏0282执2478号、（2018）苏0282执2479号、（2018）苏0282执2480号、（2018）苏0282执2482号、（2018）苏0282执2483号、（2018）苏0282执2484号、（2018）苏0282执2485号、（2018）苏0282执2486号、（2018）苏0282执2487号、（2018）苏0282执2488号、（2018）苏0282执2489号，香巴拉练歌房（经营者林秀明）已通过一审法院向音集协支付执行款113072元，上述13起案件已全部执行完毕。另查明：原告林秀明（反诉被告）与被告曹执强（反诉原告）、第三人王建松房屋租赁合同纠纷一案中，林秀明的诉讼请求为：解除双方之间2016年11月16日签订的香巴拉KTV租赁协议；曹执强承担其6个月的租金损失13万元及恢复受损设备损失；曹执强承担本案诉讼费用；同时林秀明在庭审中称：所有的装修及设备配套KTV经营，是林秀明装修，硬件设备也是林秀明的等。曹执强答辩并反诉称：协议签订后，其依约履行了缴纳房租义务，对经营场所进行了装修并添加了设备，其经营期间在2017年因为版权纠纷，经营场所被法院判决承担侵权责任，双方多次协商如何履行法院判决未果，同时林秀明将KTV门锁更换并于2017年11月底或12月初重新开业自己经营，故反诉请求判令：双方之间的房租租赁协议继续履行或者不能继续履行的则林秀明承担曹执强经济损失。经审理，一审法院于2019年2月15日作出（2018）苏0282民初7968号民事判决：驳回林秀明的诉讼请求；驳回曹执强的反诉请求。后香巴拉练歌房向曹执强追偿侵权赔偿款未果，为此香巴拉练歌房于2019年5月5日诉至一审法院要求解决。上述事实，有香巴拉练歌房提供的房屋租赁合同、香巴拉KTV租赁协议、侵权赔偿款明细表、判决书、执行案件结案通知书、执行款收款凭证、通知、开庭笔录，有曹执强提供的接处警工作登记表，一审法院调取的13起侵害著作权纠纷案件的卷宗及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：香巴拉练歌房与曹执强之间的香巴拉KTV租赁协议系双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。音集协于2017年2月15日对新香巴拉量贩KTV进行证据保全，并于2017年7月6日起诉香巴拉练歌房侵犯著作权，上述时间均为曹执强实际经营期间，对著作权根据谁使用谁支付版权费用的规定，香巴拉练歌房被判决应承担的版权费用损失，实际应由曹执强承担，曹执强在香巴拉练歌房赔偿经济损失后未向香巴拉练歌房补缴损失，从而引起纠纷，责任在曹执强。香巴拉练歌房有权就赔偿音集协的经济损失113072元向曹执强进行追偿。鉴于香巴拉练歌房未能提供充足的事实依据证明其已支付34300元的版权使用费，应视为香巴拉练歌房举证不能，由此产生的不利法律后果应由香巴拉练歌房承担，故对香巴拉练歌房的此项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条之规定，判决：一、曹执强于判决发生法律效力之日起10日内向香巴拉练歌房支付侵权赔偿款113072元并分别承担该款自2019年5月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息损失及该款自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。二、驳回香巴拉练歌房的其他诉讼请求。一审案件受理费3572元，由曹执强负担2914元、香巴拉练歌房负担658元二审中，双方当事人一致确认一审法院查明中关于“曹执强提供的接处警工作登记表”的记载系笔误，该接处警工作登记表系由林秀明提供。曹执强认为一审法院要求香巴拉练歌房提供音集协诉讼案件送达情况的依据，而香巴拉练歌房未能提供；同时认为一审法院未查明香巴拉练歌房提供的2016年3月25日缴纳卡拉OK版权使用费的通知的情况。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，曹执强主张其无需向香巴拉练歌房支付侵权赔偿款，主要基于以下理由：1、其不知晓音集协起诉侵权诉讼事宜，也不知道如何交费；2、租赁协议未明确其需承担卡拉OK版权费。对此本院认为，音集协申请证据保全及起诉的时间均处于曹执强实际经营期间，其作为香巴拉练歌房当时的实际经营者，应对香巴拉练歌房的侵权行为承担相应责任。一审法院将相应诉讼文书送达由曹执强实际经营的香巴拉练歌房，曹执强称其不知晓诉讼事宜，显然与事实不符，本院不予采纳。作为当时香巴拉练歌房的实际经营者，曹执强应当知道其经营卡拉OK需要缴纳相应的版权费，故其关于香巴拉练歌房未向其提供缴纳卡拉OK版权使用费的通知，其不清楚交费方式与途径，无法交费的主张，无法律依据，本院不予采纳。关于曹执强主张租赁协议未明确其需承担卡拉OK版权费，对此本院认为，双方在租赁协议中约定曹执强在租赁经营KTV经营期间承担因经营所产生的一切费用，该条款不穷尽列举了费用的形式，且并未排除卡拉OK版权费，故曹执强作为香巴拉练歌房实际经营者，其应当支付相应的版权费用。现香巴拉练歌房被判决应承担版权费用损失并已实际执行完毕，其有权向曹执强进行追偿，曹执强应予支付。至于曹执强上诉主张的以装修费用抵扣侵权损失，因其一审并未主张亦未反诉，本院二审中对此不予理涉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3572元，由上诉人曹执强负担。本判决为终审判决。审判长 张 浩审判员 单甜甜审判员 酆 芳二〇二〇年六月二十四日书记员 蒋逸姗