安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终1129号 上诉人（一审被告）：张萍，女，1971年6月6日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：李峰，安徽健翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘争，安徽健翔律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：张学飞，男，1967年5月27日出生，汉族，住安徽省灵璧县。 委托诉讼代理人：赵英亮，安徽环邦律师事务所律师。 上诉人张萍因与被上诉人张学飞农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院(2019）皖1323民初5656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张萍上诉请求：撤销一审判决并改判驳回张学飞的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审法院在仅有单价约定没有具体施工量的情况下认定施工平方数，属于认定事实有误。张学飞也没有证据证明自2011年或2012年起向张萍主张过权利，并导致诉讼时效的中断、中止或者延长。 张学飞答辩称：张萍的上诉理由不能成立，一审中张学飞依法申请对房屋面积进行鉴定，经鉴定结果建筑面积已经明确；诉讼时效与一审判决认定的被侵权的时间确定，不存在超过诉讼时效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 张学飞向一审法院请求：判决张萍偿还欠款128300元（变更为130870元）及利息（按照年利率6%，从2011年11月计算至还清之日）；张萍承担鉴定费6000元。 一审法院认定事实：2010年12月，以张萍为甲方、张学飞为乙方，签订协议书一份，协议的主要内容为：张萍将其开发承建的大山街新农村房屋建筑工程以包工不包料的方式承包给张学飞施工，每平方米工钱130元（包括外墙涂料、楼梯）。约定付款方式为：1、基础完工甲方付乙方10%；2、一层浇顶甲方付给乙方30%；3、二层浇顶甲方付给乙方30%；4、竣工甲方付给乙方25%；5、质量如半年没有任何问题，将剩余5%付给乙方。协议还约定了其他事项。协议签订后，张学飞按照协议，组织工人进行施工。在施工过程中，又增加了垒院墙、修路等工程。现建筑施工工程已竣工。张萍先后24次向张学飞支付工程款计243800元。张学飞认为总工程款应为371300元（包括工程款，以及建院墙、修路的费用，还有“李鸿雁转账、付周德军工程款”等），除去张萍已支付的部分，欠工程款128300元（现变更为130870元）。因余下的工程款给付问题，双方发生纠纷，以致成诉。另查明，张萍开发建设的大山街新农村房屋建筑工程，除承包给张学飞施工外，还将一部分承包给其他人施工。其中承包给张学飞施工的为16套（1-11号，38-42号）。在审理过程中，张学飞申请法院委托相关鉴定机构对其施工的房屋面积进行鉴定（测绘），一审法院委托江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司进行了测绘，结论为：2431.24平方米建筑面积（及162.56米的围墙）。张学飞为此支出鉴定费（测绘费）6000元。 一审法院认为，双方签订的施工《协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，协议无效。张学飞已按照协议约定对其承建的房屋完成施工，且已交付，张萍应按照协议约定履行支付工程款的义务。张学飞施工的建筑面积为16套房屋计2431.24平方米，按照协议约定的每平方米130元计算，工程款应为316061.20元，扣除已支付的243800元，张萍尚欠工程款72261.20元。对张学飞主张的建院墙、修路款，以及涉及到的“李鸿雁转账、付周德军工程款”等，与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，张学飞要求支付拖欠的工程款利息，于法有据，但应以实际履行时中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准。关于工程款利息的计付日期，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方对工程款付款时间约定不明、房屋虽然交付但交付时间不明、双方对工程款也没有进行结算，故利息的计付日期应从当事人起诉之日（2019年2月28日）计算。双方虽然签订了协议书，但是对施工量等许多方面约定不清，施工结束后也不及时进行对账结算，导致施工量及工程款的数额模糊不清，双方均有责任，张学飞为确定施工面积有利纠纷的处理而进行鉴定，其鉴定费为合理支出，应予支持，但应当由双方共同承担。关于诉讼时效问题，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，虽然张学飞施工的房屋已交付给张萍，但具体交付日期不清，且双方没有办理交付手续并进行结算，张萍是否拖欠工程款、拖欠多少，双方没有对账结算，张学飞的权利是否被侵害尚处于不确定的状态，不应当直接从2011年或2012年起算，张学飞可随时提起诉讼要求处理，并未超过诉讼时效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、张萍于判决生效后10日内支付给张学飞工程款72261.20元及其利息（按实际履行时中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年2月28日计算至欠款实际还清之日为止）；二、张萍于判决生效后10日内支付给张学飞鉴定费（测绘费）3000元；三、驳回张学飞的其他诉讼请求。 案件受理费2906元，原告张学飞负担1220元，被告张萍负担1686元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张萍提供书面证言一份，证明张学飞在一审中提供的李鸿雁、周德军的证言是虚假的；照片13张、光盘一份，证明一审认定事实错误，张学飞实际施工13套，一审测量16套。张学飞质证认为：书面证言是否是证人本人书写无法确定，也与本案没有关联性；照片和光盘是其自行录制，不能达到证明目的。张学飞提供联通公司证明及通话记录一份，证明张学飞主张权利的事实；村委会证明一份，证明大山村西街是张学飞开发的。张萍质证认为：第一组是2018年12月26日之后的记录，超过了3年诉讼时效；村委会证明的真实性、关联性、合法性均有异议。本院对以上证据的认证意见为：张萍提供的书面证言真实性无法核实，照片及光盘视频仅能反映客观情况，对于房屋由谁所建无法认定，故对该两组证据不予认定。张学飞提供的联通公司证明及通话记录无法达到证明目的，村委会证明的内容为张学飞与周德军、李洪雁承建了案涉工程，而对该事实张萍并无异议。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，关于张学飞施工楼房数量问题，张学飞主张施工16套，张萍不予认可，认为张学飞仅施工13套。张学飞对于其主张提供了施工协议照片，灵璧县娄庄镇大山村村民委员会在照片上“此屋张学飞建”字样上加盖公章予以确认，同时，张学飞并申请在现场施工的工人出庭作证，证明张学飞施工的房屋共16套。张萍于原一审中称张学飞所建房屋数量记不清楚，本案二审中又称张学飞仅建13套，对于其主张即未提供证据证明，也不能指认哪些房屋系张学飞所建及张学飞、李洪雁、周德军各自承建了多少套房屋。故，根据上述法律规定，本院认定张学飞承建16套房屋的事实存在。故，一审法院根据江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司评估的结果计算总工程款，并扣除张萍已支付款项，计算得出张萍尚欠工程款并无不当。关于张萍主张的张学飞关于本案的起诉超过诉讼时效的问题，审理认为，因双方对于张学飞施工工程量存在争议，工程完工后双方也未进行结算，张萍是否拖欠工程款、拖欠多少，存在不确定的状态。因此，不存在张学飞的起诉超过诉讼时效的情形。故，张萍关于本案的上诉意见，于法无据，本院不予支持。 综上所述，张萍的上诉请求均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理2906元，由张萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  张 奥 审判员  丁 伟 二〇二〇年六月十二日 书记员  王 艳 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，·或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。