河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3837号 上诉人（原审原告、反诉被告）：定州市建安建筑工程有限公司，住所地：定州市瘟庙街。 法定代表人：吕亮，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李根。 委托诉讼代理人：陈国良，河北侯凤梅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北英杰房地产开发有限公司，住所地：石家庄市鹿泉区奇石街59号。 法定代表人：王贵良，该公司经理。 委托诉讼代理人：史妍妍，河北凌众律师事务所律师。 上诉人定州市建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人河北英杰房地产开发有限公司（以下简称英杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 定州市建安建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项，改判全部支持上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、关于英杰公司一审诉讼代理人史晓毓。根据《民事诉讼法》第五十八条的规定，一审庭审时建安公司代理律师提出对英杰公司诉讼代理人史晓毓的身份有异议。通过在裁判文书网的查询，史晓毓以石家庄市鹿泉新光法律服务所法律工作者的身份在鹿泉区人民法院已代理至少30起案件，其中6起案件由一审审判长王爱民审理。所以一审审判长对于史晓毓是石家庄市鹿泉新光法律服务所法律工作者的身份是明知的。建安公司代理律师对史晓毓的身份提出了异议后，史晓毓称庭后提交劳动合同。假设史晓毓庭后提交了劳动合同，基于其法律工作者的身份，这份劳动合同显然是虚假的。基于该虚假合同，其作为代理人的委托、发言均是无效的。史晓毓的做法违反了《基层法律服务工作者管理办法》第四十六条的规定，一审审判长对此不但不向司法行政部门发出司法建议，反而视而不见，则必然使判决不公。二、关于实际建筑面积、总工程款、应付款。（一）《建筑工程施工合同》约定建筑面积17233.5㎡，实际施工增加两层，根据建安公司证据4现场勘验记录实际施工建筑面积为22062.99㎡。《建筑工程施工合同》约定包干单价为1190元/㎡,因此总工程款为：22062.99㎡×1190元/㎡=26254958.1元，建安公司已经收到工程款14636820元。根据建安公司证据7水泥收据，英杰公司应付建安公司水泥款2920元，因此英杰公司应付总工程款为：11621058.1元(26254958.1元-14636820元+2920元）。（二）圆弧面积不应扣减。原一审鉴定时确认圆弧部分为封闭造型，该部分是建安公司施工，在工程完工时英杰公司要求暂不做封闭，英杰公司提该要求是出于验收时容积率的考虑。后英杰公司将其封闭即安装玻璃部分工程交由他人施工，所以圆弧部分应计算面积，但他人安装的玻璃及人工费可扣除。未完部分不应当按照鉴定造价1110243.81元扣除，而应当是281516元。三、关于逾期支付工程款应付利息。根据建安公司证据6防盗门安装安全声明，防盗门由甲方委托厂家安装，安装时间为2014年1月10日，该时间即为工程交付英杰公司时间。根据建安公司证据9证明，2014年1月16日建安公司将施工资料即竣工资料交付英杰公司的代表人李俊建，后英杰公司拖延验收至今。英杰公司于2015年5月将工程所涉房产交付购房人入住。关于工程已经处于交付入住的现状问题，几次现场勘验可以证明。因此，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条（一）之规定，利息应当从2014年1月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息直至工程款付清之日止。四、关于反诉窗户质量及修复、鉴定费用不应支持。（一）本案一审英杰公司代理人的代理权限为一般代理，而英杰公司反诉请求不包含窗户质量的修复费用及相应的鉴定费，所以英杰公司代理人当庭增加反诉请求（窗户质量的修复费用及相应的鉴定费）超越代理权限。（二）鉴定的样品取之于英杰公司库房，该样品与本案不具有关联性，该样品并非建安公司采购，鉴定机构取样时建安公司对此提出异议并现场拒绝签字。（三）涉案工程门窗的玻璃是合格的，有证据10检测报告为据。经指定机构鹿泉市正捷建设工程质量检测有限责任公司的检测并出具2014年1月2、3日的鉴定报告显示合格。检测报告在施工资料交付时一并交给了英杰公司，英杰公司没有提出异议。本次鉴定为英杰公司提供的样品，鉴定内容为取样或检测时的状态。根据常识，在使用4、5年后存在自然老化、损毁的现象，所以鉴定结论不能证明建安公司将工程交付英杰公司时的状态。（四）本案《建筑工程施工合同》第十条第3款约定的质保期为1年。根据建安公司证据6防盗门安装安全声明，防盗门由甲方委托厂家安装，安装时间为2014年1月10日，该时间即为工程交付英杰公司时间。根据建安公司证据9证明，2014年1月16日建安公司将施工资料即竣工资料交付英杰公司的代表人李俊建，后英杰公司拖延验收至今。英杰公司于2015年5月将工程所涉房产交付购房人入住，无论是从竣工日，还是从工程交付日期，均过了约定的质保期。（五）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案不应支持英杰公司对门窗质量索赔的反诉。（六）河北省科鉴科技咨询研究院出具的《鉴定意见书》程序违法。该意见书中对于“现场气密”的检测由河北省科鉴科技咨询研究院委托河北世纪建筑材料设备检验有限公司检验，即河北省科鉴科技咨询研究院将“现场气密”检验“转包”给了河北世纪建筑材料设备检验有限公司检验。根据《司法鉴定程序通则》第十八条，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定，而《鉴定意见书》鉴定人员为石家庄市建筑设计院职工。根据《司法鉴定程序通则》第十四条，司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，应当受理。本案鉴定内容超出了河北省科鉴科技咨询研究院的业务范围。（七）门窗鉴定报告及维修费用鉴定报告作为证据在庭审时提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第五十条之规定，建安公司有权对其三性进行质证并发表质证意见。建安公司没有在收到鉴定报告后提出异议即视为认可的观点没有法律依据，是提出异议还是通过质证表达观点是建安公司的选择权。综上，河北省科鉴科技咨询研究院出具的《鉴定意见书》违法，以此为基础的、对应的《工程造价鉴定意见书》不能成为定案依据，鉴定费用由英杰公司承担。五、关于外管证及协助报验。（一）英杰公司所说的“外管证”是指《外出经营活动税收管理证明》，鉴于合同约定价款不含税款即税款由英杰公司负担，所以无需开具外管证。（二）协助、配合完成各种报验手续没有问题，但需要列明明细，且前提为英杰公司足额支付工程款，满足不了这些前提条件，一审判决第二项就不能成立。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 河北英杰房地产开发有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、关于面积、工程款问题，在庭审时已经进行过鉴定，河北大众信合工程造价事务所出具的（2018）鉴字第014号《怡家花园3号、4号住宅工程建筑面积鉴定意见书》显示：怡家花园3号住宅楼确定部分鉴定建筑面积为8383.93㎡，怡家花园4号住宅楼确定部分鉴定建筑面积为11193.53㎡，合计19577.46㎡，加上露台面积65.24㎡、87㎡，一共合计19729.7㎡。上诉人所述的圆弧面积系被上诉人找第三方进行的施工，故不应计算入内，因此工程款计算应为按照合同约定1190元/㎡乘以19729.7㎡为23478343元，一审中关于面积、工程款的认定是正确的。二、关于利息。上诉人自始未主张利息，原审未予以认定是正确的。三、关于修复费用。上诉人提出被上诉人擅自使用，但被上诉人已经提交监理单位证明，被上诉人不存在擅自使用的情形，并且上诉人也没有证据证实。四、关于鉴定程序，原审中一审法院已经给上诉人邮寄鉴定意见，上诉人均未提出异议，并且机构的选择是通过法院选取的，该鉴定机构的营业执照及鉴定人员均有资质，并非上诉人所称超出业务范围。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。 定州市建安建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款26254958.1元（诉讼中原告变更为11621058.1元）、违约金自2014年1月9日起按同期银行贷款利率6.15%计算至工程款付清之日止；2、诉讼费用由被告承担。 河北英杰房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、判令原告向被告开具已支付工程款（14636820元）的外管证手续；2、判令原告协助、配合被告填写完成各种报验手续；3、判令原告支付被告因房屋质量问题造成的修复费用1117726.31元（已由相关部门鉴定）、2019年10月10日诉争三号楼西山墙外保温板脱落的修复费及造成的四辆车损107500元；4、诉讼费、反诉费由原告承担。 一审法院认定事实：一、2012年10月1日，原、被告签订《建筑工程施工合同》，李根以代表人的身份在合同落款处签字，同时加盖了“定州市建安建筑工程有限公司”的印章，被告对该印章的真实性提出异议，并申请对该印章与原告在公安机关备案的印章进行比对鉴定，原告于2017年3月26日向一审法院出具《情况说明》，称在签订《建筑工程施工合同》以及在该合同履行过程中所使用的公章为其公司授权刻制，目的为区别项目、独立核算和使用方便。双方签订的《建筑工程施工合同》主要约定：由原告承建被告开发的怡家花园3#、4#住宅楼；建筑面积为17233.5㎡（未包含十层以上面积、通风井面积。以后如有通风设施，通风井面积按照房产公司规定的公摊面积标准计算）；承包面积包干单价1190元/平方米，建筑面积按《建筑工程建筑面积规范》（GB/T50353-2008）计算，（阳台计算1/2面积，敞开式造型不计算面积），承包总价20507865元；工程竣工面积据实结算，以双方认可的现场签证为准，其他不做调整；工期自2012年10月1日开工至2013年10月1日竣工；未尽事宜由双方协商解决并另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。2012年10月25日原告（乙方）、被告（甲方）签订补充协议，该协议载明：甲乙双方签订的《河北省建设工程施工合同协议书通用条款》及《河北省建设工程施工合同专用条款附件房屋建筑工程质量保修书》是为了合同备案所用，双方的权利义务中施工进度与付款方式及竣工期限仍以2012年10月1日签订的《建筑工程施工合同》为准，其他如保修条款以国家标准为准；乙方如不能按期完工，需按实际开工日计算的竣工验收次日起算，向甲方每日按总工程款的万分之三支付违约金。 二、合同签订后，李根具体组织部分施工。施工后期，原告称被告增加工程量双方发生矛盾，被告称原告施工存在严重质量问题发生矛盾，双方均未提交充分有效证据予以证实自己的主张。在发生矛盾后，后期工程中的车库门、对讲门、防盗门、电梯电缆线、楼内主电源线、潜污泵、供水水表、供热热表等工程原告未再进行施工，被告另行找第三方进行了施工。 2014年1月9日，鹿泉区（市）住房和城乡建设局现场勘查笔录载明：“该工程地点位于鹿泉市，项目名称为“怡家花园5＃-8＃住宅楼”工程，建设单位为河北英杰房地产开发有限公司，监理单位为鹿泉市三和工程建设监理有限公司，设计单位为石家庄绿洲建筑设计有限公司，规划及施工许可证批复3＃、4＃楼为砖混结构，地下两层、地上十层，总建筑面积为16708.84㎡；3＃、4＃楼实际施工为地下两层、地上十二层，实际施工总面积为22062.99㎡，于2012年年底进场施工，现形象进度已基本竣工，该公司涉嫌超施工许可核定范围施工”。李根在该检查笔录上落款签字。此后，该住宅楼未履行竣工验收手续。庭审中，原告就该证据主张涉案楼房已经基本竣工且被告已将房屋交付给了业主。 原告诉状中称被告在不组织竣工验收，也不接受竣工验收报告的情况下，于2015年5月陆续强行接管涉案工程并擅自使用。被告对此予以否认，原告未提供证据证实自己的主张。 三、关于建筑面积问题，经被告申请、一审法院司法技术室委托，河北大众信合工程造价事务所有限公司于2018年5月2日出具冀大众信（2018）鉴字第014号《怡家花园3号、4号住宅楼工程建筑面积鉴定意见书》，该鉴定意见书显示：一、可确定部分：1、怡家花园3号住宅楼确定部分鉴定建筑面积为8383.93㎡；2、怡家花园4号住宅楼确定部分鉴定建筑面积为11193.53㎡；二、选择性意见部分：1、怡家花园3号住宅楼不确定部分鉴定建筑面积为259.73㎡；2、怡家花园4号住宅楼不确定部分鉴定建筑面积为348.25㎡。 关于原、被告争议的涉案工程后期第三方施工的价款问题，经原告申请，一审法院司法技术室委托，河北大众信合工程造价事务所有限公司于2018年5月2日出具冀大众信（2018）鉴字第015号《怡家花园小区3号楼、4号楼定州市建安建筑工程有限公司未完成（后由第三方）的工程量及工程造价鉴定意见书》显示：1、该工程可确定部分造价合计为1110243.81元；2、选择性意见部分造价合计为68271.47元。庭审中原、被告双方均认可被告已支付工程款数额为14636820元，原告称被告尚欠水泥款2920元未支付，提交了收款收据复印件一份。 关于建筑面积是否重复计算问题，一审法院于2019年11月13日向鉴定部门大众信合工程造价事务所有限公司发出《复核函》，要求该公司核查鉴定报告中涉案楼房的十一层及跃层的圆弧面积是否存在重复计算问题。该公司2019年11月14日向一审法院出具《复核函的回复》，主要内容为上述面积没有进行重复计算。 诉讼中，英杰公司向一审法院申请对涉案楼房窗户质量进行鉴定。一审法院委托河北省科鉴科技咨询研究院对涉案的三、四号楼窗户进行了质量标准鉴定，鉴定意见为：涉案鹿泉怡家花园三、四号楼窗户不符合约定的质量标准。一审法院委托河北友谊永泰工程造价咨询有限公司对涉案三、四号楼存在质量问题的窗户的修复费用进行了鉴定，鉴定意见为：根据建设工程施工合同、竣工图纸和现场勘验情况，计算石家庄市鹿泉区怡家花园三、四号楼存在质量问题窗户修复费用为1117726.31元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，该合同包括施工合同。 本案中，关于原告的诉讼主体资格问题。原、被告双方均认可签订的《建筑工程施工合同》上加盖的印章与原告在公安机关备案的印章不属于同一枚，但原告出具的书面情况说明表明该枚印章系其授权刻制，并非李根私自刻制。加盖于该施工合同上的原告公章是否进行了行政审批系原告是否履行了审批手续及应否受到行政处罚的范畴。结合李根在该合同落款处的签字，李根应属有权代理。根据合同的相对性原则，原告定州市建安建筑工程有限公司具备诉讼主体资格。 关于涉案工程的工程价款问题，首先鉴定意见书载明确定部分的建筑面积为8383.93㎡+11193.53㎡=19577.46㎡，故一审法院对确定部分的建筑面积19577.46㎡予以采纳。关于不确定部分鉴定意见书载明：1、竣工图纸中南侧设计为没有维护结构且与建筑物内不相连通的装饰性阳台，现场踏勘实际为与室内连通的封闭式阳台，按照《建筑工程建筑面积规范》规定，装饰性阳台不应计算面积，而与室内连通的阳台应当按1/2计算建筑面积，因该部分维护结构（窗、墙）不确定是哪方施工，故将该部分建筑面积列为不确定项，如定州市建安建筑工程有限公司按照竣工图纸施工，后由其他单位改造至现状，则不应计算此部分建筑面积，如定州市建安建筑工程有限公司未按照竣工图施工，与现状一致，则应计算此部分建筑面积。2、竣工图纸中新增加的十一层设计为开敞露台，现场踏勘为封闭式阳台，新增加的跃层无设计开敞露台或阳台，现场踏勘为封闭式阳台，故将此部分建筑面积列为不确定项，如露台维护结构为定州市建安建筑工程有限公司施工，则应计算此部分建筑面积，如露台维护结构为其他单位施工，则不应计算此部分建筑面积。其中，3#楼十一层、跃层建筑面积为100.6㎡、圆弧阳台面面积为35.36㎡、露台面积65.24㎡；4#楼十一层、跃层建筑面积为134.5㎡、圆弧阳台面面积为47.5㎡、露台面积87㎡。对上述问题经庭审询问，装饰性阳台的维护结构（圆弧窗户）是被告找第三方进行的施工，新增加的十一层、跃层的封闭式阳台为原告施工，故原告施工的3#楼、4#楼十一层、跃层的实际建筑面积应不包含圆弧阳台台面面积，即3#楼65.24㎡、4#楼87㎡。综上涉案工程的建筑面积应为19577.46㎡+65.24㎡+87㎡=19729.7㎡，工程价款为19729.7㎡×1190元=23478343元。庭审中，原告主张被告有水泥款2920元未支付，其提交的收款收据（复印件）仅在备注中载明“大李庄、安建增、甲方”字样，不足以证实其主张，一审法院不予支持。 关于原告未完成工程量的工程价款问题，鉴定意见书载明可确定部分的造价合计为1110243.81元，一审法院予以采纳。不可确定部分的造价合计为68271.47元。鉴定意见书对不可确定部分载明：1、建设方与施工方就鉴定清单中户内电表及表箱配套有争议，建设方意见为电表箱安装过程中施工方只安装了电表箱外壳，其他元器件均未安装，施工方意见为电表箱内没有安装电表，但安装了标箱内配套开关，此部分由哪方施工不能确定，因此电表箱内配套开关列为不确定项；2、建设方与施工方就鉴定清单中采暖入口装置有争议，建设方意见为采暖入口装置施工方均未施工，施工方意见为采暖入口装置处的热量表未安装，其余阀门等均安装，此部分由哪方施工不能确定，因此采暖入口装置内除热量表外，其余工作内容列为不确定项。对上述问题经庭审询问，原、被告双方均未提交相关证据证明各自的主张，故该部分造价以平分负担为宜。综上，被告欠付原告的工程款为23478343元-14636820元（已付工程款）-1110243.81元（未完工部分工程价款）+34135.74元（不确定部分的50%）=7765414.93元。 关于涉案楼房窗户质量问题。经被告申请，一审法院委托具有相关资质的部门对此进行了鉴定。鉴定意见为：涉案鹿泉怡家花园三四号楼窗户不符合约定的质量标准；根据建设工程施工合同、竣工图纸和现场勘验情况，计算石家庄市鹿泉区怡家花园三四号楼存在质量问题窗户修复费用为1117726.31元。该两份鉴定意见书均载明：如对鉴定意见有异议，请于收到报告之日起10日内书面提出。一审法院于2019年10月16日向原告送达了两份鉴定意见书，原告未提出异议，故一审法院对涉案楼房窗户的修复费1117726.31元予以认定。涉案楼房未竣工验收，原告也未举证证实涉案楼房被告已擅自使用，结合2017年6月19日鹿泉市三和工程建设监理有限公司出具的证明，被告不存在擅自使用的情形，不应适用“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定。故根据被告的反诉，对于修复部分的费用，应自欠付工程款中予以核减，即7765414.93元-1117726.31元=6647688.62元。庭审中，被告要求原告赔偿2019年10月10日诉争三号楼西山墙外保温板脱落的修复费及造成的四辆车损107500元的主张，未经相关部门鉴定，且原告主张的车损与本案也并非同一法律关系，被告可另行起诉解决，本案不作处理。 关于原告主张的违约金及被告反诉的逾期完工违约金及损失问题。本案中，原被告双方在《建筑工程施工合同》及《补充协议》中并未约定被告的违约责任，虽《补充协议》约定了原告逾期完工的违约责任，但被告并未提供确实有效的证据证实原告违约，故一审法院对原被告各自主张的违约金及损失均不予支持。 关于鉴定费的分担问题。（2016）冀0110民初4038号案件鉴定意见载明未完工工程价款1110243.81元、不确定部分造价68271.47元，共计1178515.28元，一审法院共计认定1144379.55元（未完工工程价款及不确定部分造价的50%），按照认定比例，该鉴定费95000元（原告已预交75000元，被告已预交20000元），原告负担2750元，被告负担92250元。同理，本案涉案楼房窗户鉴定费68000元由原告负担。相互折抵后，被告应支付原告鉴定费4250元。诉讼费及反诉费的负担同样依照诉求及一审法院支持的大致比例承担。 关于被告反诉要求原告开具已支付工程款的外管证手续及协助、配合被告填写完成各种报验手续，原告对此无异议，一审法院予以准许。一审判决：一、被告河北英杰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告定州市建安建筑工程有限公司工程款6647688.62元；二、原告定州市建安建筑工程有限公司于判决生效后十日内向被告河北英杰房地产开发有限公司开具外管证手续、协助被告办理涉案工程的报验手续；三、被告河北英杰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告定州市建安建筑工程有限公司鉴定费4250元；四、驳回原告的其它诉讼请求；五、驳回被告的其它反诉请求。案件受理费116600元、反诉费9150元、保全费5000元，由原告负担68000元，被告负担62750元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订《建筑工程施工合同》后，上诉人依约进场施工，后双方产生纠纷，上诉人在未完工的情况下离场。关于上诉人施工面积及工程价款问题。经原审法院委托，河北大众信合工程造价事务所有限公司于2018年5月2日出具冀大众信（2018）鉴字第014号《怡家花园3号、4号住宅楼工程建筑面积鉴定意见书》，该鉴定意见书显示：一、可确定部分：1、怡家花园3号住宅楼确定部分鉴定建筑面积为8383.93㎡；2、怡家花园4号住宅楼确定部分鉴定建筑面积为11193.53㎡。二、选择性意见部分：1、怡家花园3号住宅楼不确定部分鉴定建筑面积为259.73㎡；2、怡家花园4号住宅楼不确定部分鉴定建筑面积为348.25㎡。关于不确定部分，鉴定意见书载明：1、竣工图中南侧设计为没有维护结构且与建筑物内不相连通的装饰性阳台，现场踏勘实际为与室内连通的封闭式阳台。按照《建筑工程建筑面积规范》规定，装饰性阳台不应计算建筑面积，而与室内连通的阳台应当按1/2计算建筑面积。因该部分围护结构（窗、墙）不确定是哪方施工，故将该部分建筑面积列为不确定项。如定州市建安建筑工程有限公司按照竣工图施工，后由其他单位改造至现状，则不应计算此部分建筑面积。如定州市建安建筑工程有限公司未按照竣工图施工，与现状一致，则应计算此部分建筑面积。2、竣工图中新增加的十一层设计为开敞露台，现场踏勘为封闭式阳台，新增加的跃层无设计开敞露台或阳台，现场踏勘为封闭式阳台，故将此部分建筑面积列为不确定项，如露台围护结构为定州市建安建筑工程有限公司施工，则应计算此部分建筑面积，如露台围护结构为其他单位施工，则不应计算此部分建筑面积。后河北大众信合工程造价事务所有限公司于2019年11月14日向一审法院出具《关于怡家花园3号、4号住宅楼工程建筑面积要求复核函的回复》，主要内容为涉案楼房十一层及跃层的圆弧面积没有重复计算。3号住宅选择性意见部分鉴定建筑面积为259.73㎡，其中圆弧阳台194.48㎡（二层17.68㎡、标准层141.44㎡、十一层17.68㎡、跃层17.68㎡），露台65.25㎡（二层0.00㎡、标准层0.00㎡、十一层32.62㎡、跃层32.62㎡）；怡家花园4号住宅楼选择性意见部分鉴定建筑面积为348.25㎡，其中圆弧阳台261.25㎡（二层23.75㎡、标准层190.00㎡、十一层23.75㎡、跃层23.75㎡），露台87.00㎡（二层0.00㎡、标准层0.00㎡、十一层43.50㎡、跃层43.50㎡）。对于确定部分建筑面积，依据上述鉴定意见书鉴定结果，为8383.93㎡+11193.53㎡=19577.46㎡，原审予以认定并无不当；对于不确定部分建筑面积，依据双方当事人陈述，装饰性阳台的维护结构（圆弧窗户）是被上诉人找第三方进行的施工，新增加的十一层、跃层的封闭式阳台为上诉人施工，故3号楼、4号楼二层及标准层不应计算上诉人施工面积，3号楼、4号楼十一层、跃层为建筑面积扣减圆弧阳台面积，结合合同约定条款、鉴定意见书及当事人陈述，原审认定3号楼65.24㎡、4号楼87㎡计入上诉人施工面积并无不妥。综上涉案工程的建筑面积应为19577.46㎡+65.24㎡+87㎡=19729.7㎡。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工合同》约定，按承包面积包干单价1190元/㎡，故工程价款为19729.7㎡×1190元/㎡=23478343元。上诉人主张实际施工面积为22062.99㎡，缺乏合同依据，且与鉴定意见书不符，故本院对其上诉理由不予采信。上诉人主张水泥款2920元，其提供的收款收据（复印件）仅在备注中载明“大李庄、安建增、甲方”字样，被上诉人对此不予认可，故上诉人提供的证据不足以证实其事实主张，本院对其上诉理由不予采信。 关于上诉人未完成工程量的工程价款问题。鉴定意见书载明可确定部分的造价合计为1110243.81元，原审予以采纳并无不当。不可确定部分的造价合计为68271.47元。鉴定意见书对不可确定部分载明：1、建设方与施工方就鉴定清单中户内电表及表箱配套有争议，建设方意见为电表箱安装过程中施工方只安装了电表箱外壳，其他元器件均未安装，施工方意见为电表箱内没有安装电表，但安装了表箱内配套开关，此部分由哪方施工不能确定，因此电表箱内配套开关列为不确定项；2、建设方与施工方就鉴定清单中采暖入口装置有争议，建设方意见为采暖入口装置施工方均未施工，施工方意见为采暖入口装置处的热量表未安装，其余阀门等均安装，此部分由哪方施工不能确定，因此采暖入口装置内除热量表外，其余工作内容列为不确定项。对上述问题经庭审询问，上诉人与被上诉人均未提交相关证据证明各自的主张，故该部分造价以平分负担为宜，原审认定该款项为34135.74元并无不妥。上诉人称未完部分不应当按照鉴定价扣除，但未提交相关证据，故应当承担举证不能的不利后果。综上，被上诉人欠付上诉人的工程款为23478343元-14636820元（已付工程款）-1110243.81元（未完工部分工程价款）+34135.74元（不确定部分的50%）=7765414.93元。 关于案涉楼房窗户是否符合约定质量标准及修复费用问题。经原审法院委托，河北省科鉴科技咨询研究院于2019年9月12日出具冀科鉴科咨研字［2019］第027号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案鹿泉区怡家花园三、四号楼窗户不符合约定的质量标准。后原审法院委托，河北友谊永泰工程造价咨询有限公司对鹿泉区存在质量问题窗户的修复费用进行鉴定，于2019年10月14日出具冀友司征鉴字（2019）第1011号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：石家庄市鹿泉区存在质量问题窗户修复费用为1117726.31元。上诉人虽不认可案涉工程存在质量问题，并对《鉴定意见书》提出异议，但未在收到鉴定意见书之日起10日内以书面形式向原审法院提出异议，也未提供充分证据证实鉴定程序严重违法或鉴定依据明显不足，故原审对涉案楼房窗户修复费1117726.31元予以认定并无不当。涉案楼房未经竣工验收，上诉人也未提供证据证实被上诉人擅自使用楼房，故本案不适用“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，窗户修复费用应从被上诉人应付工程款中扣除。关于涉案楼房窗户鉴定费用68000元，鉴定意见载明案涉楼房窗户不符合约定的质量标准及修复费用为1117726.31元，故该费用应由上诉人负担。 关于上诉人主张的违约金问题。上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》及《补充协议》未就违约责任进行约定，上诉人主张违约金缺乏合同依据，原审未予支持并无不当。 关于上诉人开具已支付工程款的外管证手续及协助、配合被上诉人填写完成各种报验手续的问题。上诉人在原审中并无异议，且本案已判决由被上诉人向上诉人支付工程价款，故上诉人就该问题提出上诉于法无据，本院不予支持。 关于原审程序问题。被上诉人在原审的委托诉讼代理人史晓毓提交了被上诉人出具的授权委托书、史晓毓的身份证件及与被上诉人签订的书面劳动合同，故史晓毓以被上诉人工作人员身份作为诉讼代理人参加诉讼符合法律规定。上诉人如认为史晓毓代理行为违反了相关规定，可向司法行政主管部门反映。被上诉人在原审中提交了两份授权委托书，委托诉讼代理人均包括公司工作人员李振东，在2019年4月7日的授权委托书中载明“代理权限：特别授权。有权承认、放弃、变更诉讼请求；有权和解；有权参加庭审；有权参加鉴定事宜。”被上诉人并未撤销该份授权委托书，也未拒绝追认委托诉讼代理人在法庭辩论结束前提出的反诉请求，且窗户修复费用及鉴定费用未超出被上诉人应付的工程款范围，为减少当事人诉累，原审进行审理，程序并无不当。综上所述，定州市建安建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68000元，由上诉人定州市建安建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 祥 审判员 高瑞江 审判员 李秀云 二〇二〇年六月十五日 书记员 张童童 ——