广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂01刑终478号 原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李迈，男，1968年7月19日出生于广西横县，汉族，高中文化，户籍住址南宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月5日被抓获，同年3月6日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年4月13日被执行逮捕。2019年6月5日被南宁市兴宁区人民法院决定取保候审。 指定辩护人刘彩虹，广西宏松律师事务所律师。 指定辩护人石润秋，广西宏松律师事务所实习律师。 广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人李迈犯合同诈骗罪一案，于2019年6月6日作出（2019）桂0102刑初30号刑事判决，原审被告人李迈不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅卷宗材料，讯问上诉人，审阅了辩护人的书面辩护意见，核实全案证据，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：一、2018年1月18日，被告人李迈在南宁市兴宁区明秀东路88号荣和山水绿城二期5栋73号江某房地产中介公司，以欲出售南宁市西乡塘区衡阳西路17号5栋2单元104号房为由与被害人段某1签订房屋买卖合同，并收取定金人民币10000元。2018年1月29日，被害人段某1的岳母夏某通过银行转账向被告人李迈支付房款50000元人民币。后被告人李迈未将房屋过户给被害人也未退还钱款。 二、2018年2月1日，被告人李迈在南宁市兴宁区天建世纪花园南宁市宏翰房地产经纪有限公司，以欲出售南宁市西乡塘区衡阳西路17号5栋2单元104号房为由，使用从网上购买的假的房屋所有权证与被害人黄某签订房屋买卖合同，并收取定金30000元人民币。后被告人李迈将所收到的钱款用于他处，未将房屋过户也未退还钱款。 三、2018年2月24日，被告人李迈在南宁市南宁市信誉地产公司，以欲出售南宁市西乡塘区衡阳西路17号5栋2单元104号房为由与被害人程某签订房屋买卖合同，并收取定金2万元人民币。同年2月26日，被告人李迈以需要办理解押为由收取被害人程某首付款6万元人民币。次日，被告人李迈在房屋所有权证上使用伪造的注销抵押登记章后骗称其已经办理好解押手续，并以其事先垫付了解押款为由向被害人程某收取了首付款4万元人民币。被告人李迈共骗取被害人程某12万元，且未退还以上钱款。 认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、房屋买卖合同、房产证复印件、房产证假证复印件、南宁市不动产登记中心复函、不动产权登记证明、不动产档案查询告知单、收据复印件、银行流水、支付宝账单、微信转账记录详情、广西粮运投资管理有限公司的证明、扣押决定书和扣押清单、接受证据材料清单、证人陆某、夏某、陈某1、张某、邹某、何某、吴某、李某的证言、被害人段某1、黄某、程某的陈述、被告人李迈的供述和辩解、辨认笔录和辨认照片等。 原审法院认为，被告人李迈以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，共计人民币二十一万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。根据被告人李迈犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李迈犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人李迈退赔被害人段某1经济损失人民币六万元、退赔被害人黄某经济损失人民币三万元、退赔被害人程某经济损失人民币十二万元。三、公安机关扣押的伪造房屋所有权证，依法予以没收。 李迈上诉称：1.本案另有隐情，其系套路贷的受害人，因为被套路贷分子逼迫无奈抵押房产，发布卖房公告的不是其本人，后又因抵押权人的原因导致房屋买卖合同无法全面履行而终止或中止，与买房人的合同履约纠纷属于民事纠纷，其不存在任何诈骗犯罪事实，本案被害人、房产中介人系对其诬告陷害。2.一审庭审中上诉人全程戴着手铐脚镣接受审问，庭审没有给充分的时间让其和辩护人诉说，一审没有让受害人、证人房产中介、抵押权人、办案侦查人员等与其对质，一审庭审阻止其揭露本案涉黑涉恶有保护伞及腐败问题，原审庭审程序违法。 辩护人的辩护意见认为：1.卖房不是上诉人李迈的真实意思表示，系受到陈某2的胁迫不得已的情况下卖房，且未获任何利益，主观上并无非法占有的目的。2.程某所称4万元交付地点前后不一致，且收据上李迈的签字与之前两张的签字有较大的差异。3.自给何某办理抵押登记之后，上诉人再也没有接触房产证，也没有购买过假的房产证和做假的注销抵押登记。4.黄某与陈某1称李迈于办理注销抵押登记手续当天逃跑，与事实不符。 南宁市人民检察院书面意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。李迈的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实和一审的一致。二审期间，李迈及其近亲属李某提交以下证据材料：1.与有关证人的录音及《关于与有关证人对话录音证据的注析》、《关于兴宁分局在扫黑除恶斗争中违法违纪的举报信》，欲证明李迈系被陈某2、何某、吴某、段某1、黄某、程某、陈某1等人诬告陷害，并深陷套路贷而被逼迫卖房。2.房屋租赁合同；房屋出让合同；欲证明陈某2逼迫李迈出租、出卖自己房屋，李迈被迫将出租、出卖所得款项支付给陈某2；3.编号1131987、1131985、1131991三张收据复印件；欲证明编号为1131991的收据真实性存疑；4.微信截图，欲证明2018年2月2日当天李迈并未逃走，中午还面对面支付给陈某1一个红包；5.南宁市仲裁委员会裁决书，拟证明本案的第一起事实系经过仲裁裁决，系民事纠纷；6.报告，拟证明李迈曾见义勇为；7.借条、收条、收据、抵押合同等书面材料及民事起诉状等，拟证明李迈借款、欠款的情况。8.关于黑恶势力分子何某的举报信、关于陈某2、陈某1、何某、吴某等黑恶势力及其保护伞的举报信、关于兴宁分局在扫黑除恶斗争中违法违纪的举报信、信访回访回执单、李迈自述材料等材料，拟证明陈某2、何某、吴某等对李迈实施了套路贷犯罪行为，又勾结陈某1、陆某、黄某等恶势力分子利用邕武派出所及兴宁分局的保护伞关系诬告李迈合同诈骗罪制造冤假错案。 南宁市人民检察院书面质证意见认为：一、上诉人提交的证据材料与本案无关联性。（一）相关书面证据材料反映的是上诉人与第三人之间发生的债权债务关系，以及基于该债权债务发生纠纷的情况；举报材料反映的是上诉人举报第三人涉嫌黑恶势力的情况，以上书证材料与本案上诉人构成合同诈骗罪没有直接的法律关系，不能作为本案的证据。（二）上诉人李迈亲属提供的照片、录音、视频等书证材料及视听资料，主要反映陈某2等人强行霸占房屋，家里被打砸，及上诉人李迈因为陷入疑似“套路贷”陷阱，被他人抢占房屋，暴力袭击，高利还贷等事项。以上事实与本案审理的李迈虚构事实、隐瞒真相，以卖房为名骗取他人财物的事实，不是同一法律事实，不能作为本案认定案件事实的证据。二、上诉人李迈近亲属李某提供的证据客观性有待查证。由于上诉人提交的证据与本案没有直接法律关系，涉及到黑恶犯罪线索的情况，已转给公安机关查证，本部分证据客观性有待查证，当然该部分事实的认定与否，不影响对李迈是否构成合同诈骗罪一案的审理。三、上诉人李迈亲属提供的证据材料不构成免罪理由。（一）以上证据材料证明的是上诉人李迈与他人之间的法律关系，与本案没有直接关系，上诉人是完全刑事责任能力人员，有充分的认识和辨识能力，对与他人之间的纠纷或者犯罪行为，应该通过合法的途径反映和解决，而不是虚构事实、隐瞒真相，一房多卖来骗取被害人钱款。（二）本案南宁市仲裁委员会《仲裁书》对案件认定的影响。上诉人李迈与段某1进行仲裁形成的证据有效，但上诉人李迈主观上没有履行合同的意愿，客观上也没有解押房产用于交付给段某1，而是将同一房屋再次挂出来重复出售，表明其客观上卖房不过是敛财的方式，主观上具有非法占有的目的，应当认定为合同诈骗罪。《仲裁书》不影响上诉人李迈构成合同诈骗罪。 针对二审辩方提供的新证据材料，本院评判如下： 1.合法性。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条之规定，向证人收集相关材料系辩护律师的权利。李某属于本案证人且无律师资格，无向证人收集相关材料的权利。故证据材料1不具有合法性。 2.关联性。李某及李迈所提供的证据材料所反映的“李迈系遭遇陈某2、何某等人的套路贷而被迫卖房”、“李迈见义勇为”的情形，与李迈是否实施合同诈骗行为无关联性。证据材料4虽反映2018年2月2日中午李迈和房产中介陈某1有微信红包支付行为，但无法反映其在房产局时和被害人黄某办理房产过户手续时的状态，二者时间上并不具有一致性。故对证据材料1、2、4、6、7、8的关联性不予认可。 3.真实性。（1）关于证据材料3。经查，李迈所提供的编号为1131991的收据与公安机关提取的编号为1131991的收据有差异，在于一张在李迈的签字上按有手印，一张未按手印，其他内容一致。该收据共有存根联、顾客联和记账联三联。公安机关提取的收据系程某所有。本院认为，尽管两份收据有差异，但是李迈收取被害人40000元的事实有李迈在公安机关的供述、被害人程某的陈述、证人邹某的证言相互印证，能和编号1131991的收据所记载内容相一致。故对该收据的真实性予以认可。（2）对于李迈提供的房屋租赁合同、房屋出让合同、广西南宁信誉房地产经纪有限公司房屋买卖合同、江某地产房屋买卖合同、存量房屋买卖合同等合同。经查，广西南宁信誉房地产经纪有限公司房屋买卖合同、江某地产房屋买卖合同系一审中已经提交过的证据，其余合同大多为只有李迈方签字捺印的空白格式合同，无法确定关联性和真实性，本院对相关空白合同的证明力不予确认。 4.本院对证据材料5的真实性、合法性和关联性予以认可，对其证明力予以确认。 综上，对以上一、二审认定的证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李迈以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以提供虚假的房屋产权证明、抵押注销证明等手段，骗取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。 对原判认定的事实、上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： 一、李迈是否构成犯罪的问题 （一）原判所认定的第一起事实不构成犯罪。 原判认定李迈以购房为由，收取被害人段某1定金及首付款共计6万元后未将房屋进行过户也未退还被害人款项的行为构成合同诈骗罪。本院认为，首先，李迈在和段某1交易初期，隐瞒了该房产有抵押的事实，但是经段某1查档后，段某1已经知晓交易房产有抵押事实，仍愿意继续购买并更改付款方式。李迈隐瞒该房有抵押的情形已消失。其次，该房之所以未能交易成功，系段某1和抵押权人之一的何某未能就先解押再过户还是先过户再解押的问题协商一致，相关证人证言亦显示，段某1和何某曾在房产局对该问题有过争论。第三，该房交易情形和第二起、第三起有本质区别。第二起、第三起事实中，李迈分别提供虚假房产证、虚假抵押注销证明，而第一起事实并不存在相关情形。第四，（2018）南仲裁字93号南宁仲裁委员会裁决书认为，段某1和李迈签订的《房屋买卖合同》主体适格，意思表示真实，是合法有效的合同。综上，原判第一起事实应当认定为民事纠纷，而非刑事犯罪。本院对此予以纠正。本案的犯罪数额应为15万元。对李迈及其辩护人认为第一起系民事纠纷的辩解及辩护意见本院予以采纳。 （二）原判认定的第二、三起事实构成犯罪。 原判认定李迈在第二起、第三起事实中，以提供虚假的房产证及虚假的抵押注销证明为手段，骗取被害人黄某、程某钱款15万元，构成合同诈骗罪。李迈在公安机关均做有罪供述，随后翻供，但其未能说明合理理由，其翻供的事实和本案的其他证据亦无法印证。故对李迈在公安机关所做供述予以确认。李迈在第二起、第三起犯罪事实中，获得的定金、首付款未及时用于房产过户解押，而是归还个人债务，且采取提供虚假房产证、虚假抵押注销证明的手段骗取他人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。 此外，辩护人提出上诉人自给何某办理抵押登记之后，再也没有接触房产证，也没有购买过假的房产证和做假的注销抵押登记;黄某与陈某1称李迈于办理注销抵押登记手续当天逃跑，与事实不符的辩护意见。经查，李迈在侦查阶段所做的供述、被害人黄某、程某的陈述、证人陈某1、邹某、何某的证言以及在案的假的房屋所有权证能形成完整的证据锁链，足以证实上诉人提供虚假房产证以及虚假注销抵押登记证明的事实，上诉人的翻供无合法理由和依据，依照《关于适用的解释》第八十三条第二款之规定，应当采信李迈在公安机关所做供述。故对相关辩护意见本院不予采纳。 对于上诉人是否收取被害人程某给付的4万元解押款，原判已作出充分评判，本院予以认可，不再赘述。 综上，对原判认定的第二、第三起犯罪事实，本院予以确认。对李迈及其辩护人认为第二、第三起不构成犯罪的辩解及辩护意见本院不予采纳。 二、本案涉嫌套路贷是否对李迈的定罪造成影响 对于上诉人及辩护人提出上诉人系套路贷的受害人，受到他人的逼迫而卖房，主观上无非法占有目的，未获得利益，不存在诈骗事实的上诉理由和辩护意见。经查，借贷关系与本案系不同的法律关系，借贷关系并不必然导致诈骗事实的发生，与本案不存在刑法意义上的相当因果关系，即使上诉人李迈与他人存在高利借贷关系，也应当寻求合理合法的救济途径,而非采取违法手段弥补损失。故对相关上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人所提的有关一审庭审程序的上诉理由，经查，一审庭审程序完备、合法，充分保障上诉人及辩护人的各项权利，其上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 李迈于2018年3月5日被公安机关抓获，同年3月6日被刑事拘留始，至兴宁区法院取保候审之日2019年6月5日之日，共被羁押457天，应在确定刑期中予以折抵。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102刑初30号刑事判决第三项，即公安机关扣押的伪造房屋所有权证，依法予以没收； 二、撤销广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2019）桂0102刑初30号刑事判决第一项、第二项，即责令被告人李迈退赔被害人段某1经济损失人民币六万元、退赔被害人黄某经济损失人民币三万元、退赔被害人程某经济损失人民币十二万元；被告人李迈犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元； 三、上诉人李迈犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月1日起至2021年3月29日止。罚金限于本判决发生法律效力后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳） 四、责令上诉人李迈退赔被害人黄某经济损失人民币三万元、退赔被害人程某经济损失人民币十二万元。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 磊 审 判 员  樊海金 审 判 员  蒋治清 二〇二〇年六月二十四日 法官助理  李莹莹 书 记 员  陈艾婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。