云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1183号上诉人（原审第三人）肖潇，女，汉族，1968年2月16日生，云南省昭阳区人，住昭通市昭阳区。上诉人（原审第三人）胡飞，男，汉族，1977年1月6日生，江苏省滨海县人，住江苏省滨海县。上诉人（原审第三人）刘家勇，男，汉族，1963年6月29日生，云南省昆明市人，住云南省昆明市官渡区。三上诉人共同委托代理人张毅，云南振诚律师事务所律师，特别授权。三上诉人共同委托代理人杨国雄，云南振诚律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）任光高，男，汉族，1947年10月7日生，云南省昭阳区人，住昭通市昭阳区。系鲁甸县溢洋医疗废物处置有限公司股东。委托代理人徐天骏，云南鹤原律师事务所律师，特别授权。原审被告鲁甸县溢洋医疗废物处置有限公司，统一社会信用代码915306215718699140。住所地：昭通市鲁甸县茨院乡板板房村九社。法定代表人任光高，系该公司执行董事。上诉人肖潇、胡飞、刘家勇与被上诉人任光高公司决议撤销纠纷一案，不服云南省昭通市鲁甸县人民法院（2019）云0621民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理，依法组成合议庭进行了审理，肖潇在二审中提交了新的证据，本院组织当事人进行书面质证，本案现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实：任光高、肖潇、胡飞、刘家勇属溢洋公司的股东，任光高系溢洋公司的执行董事。2019年7月26日，肖潇、胡飞、刘家勇以公司名义下发《溢洋公司召开临时股东会的通知》，通知于2019年8月15日在江山大酒店六楼会议室召开会议。任光高收到该通知后，对召开会议的地点提出异议，要求在溢洋公司本部召开。2019年8月15日，肖潇、胡飞、刘家勇将原定会议时间改为2019年8月16日。8月16日，肖潇、胡飞、刘家勇在昭阳区江山大酒店六楼召开会议，形成了“8·16决议”，罢免任光高执行董事和法定代表人职务。决议产生后，未通知任光高即以任光高为被告向昭阳区人民法院提起公司决议效力确认的诉讼。任光高应诉后方知肖潇、胡飞、刘家勇形成的决议，即向鲁甸县法院提起了诉讼，要求撤销“8·16决议”。肖潇、胡飞、刘家勇提起的决议效力确认诉讼，昭阳区人民法院移送鲁甸县法院审理，鲁甸县法院裁定驳回肖潇、胡飞、刘家勇的起诉，该裁定已生效。原审法院经审理认为，关于诉讼主体资格是否适格的问题。任光高系溢洋公司的股东，不服公司决议，有权以公司为被告提起诉讼，故任光高以股东的身份提起决议撤销诉讼，具备原告的主体资格。任光高系溢洋公司的法定代表人，其代表公司进行应诉符合民事诉讼法的规定。任光高、鲁甸县溢洋医疗废物处置有限公司争议的“8·16决议”系股东肖潇、胡飞、刘家勇形成的，其与该决议有直接的利害关系，亦符合第三人的主体地位。故任光高、鲁甸县溢洋医疗废物处置有限公司及肖潇、胡飞、刘家勇的诉讼主体资格适格。关于任光高请求撤销公司决议的理由是否成立的问题。公司成立后，股东应当按照公司法和公司章程进行经营公司。公司法第四十条规定股东会由执行董事召集和主持，溢洋公司章程第十五条、第十六条亦作了同样的规定。而第三人召集召开的股东会，违反了上述规定，会议产生的后果不具有约束力，应予以撤销。人民法院审理民事案件，坚持程序优先原则，程序一旦违法，实体审理即无实际意义，故本院不再对“8·16决议”进行进一步审查。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：撤销肖潇、胡飞、刘家勇于2019年8月16日作出的《鲁甸县溢洋医疗废物处置有限责任公司股东会决议》。案件受理费100元，由肖潇、胡飞、刘家勇承担。一审判决书送达后，肖潇、胡飞、刘家勇不服，向本院提起上诉，请求撤销云南省鲁甸县人民法院（2019）云0621民初2244号民事判决，依法改判驳回被上诉人任光高的诉讼请求。上诉的主要理由是：上诉人肖潇、胡飞、刘家勇于2019年8月16日召集召开的股东会召集程序合法。一、上诉人与被上诉人之间因股权问题争议不断，在此情形下，被上诉人不可能自行召集召开案涉临时股东会。二、在上诉人提前15天将召开临时股东会的通知送达被上诉人后，被上诉人同意召开临时股东会，其行为表明拒绝由其召集召开案涉临时股东会。公司监事已离职，无法履行监事职责。根据《公司法》第三十九条规定，代表十分之一以上表决权股东提议召开临时会议的，应当召开。上诉人持有公司70%股权，有权提议并召集案涉临时股东会，符合《公司法》和公司章程规定。三、根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条的规定，股东会召集程序有轻微瑕疵，未对决议结果产生实质影响的，决议有效，依法不能撤销。只有召集程序严重违反《公司法》及公司章程规定，才能撤销。本案中，上诉人提前15天通知，已充分保障了被上诉人参与临时股东会的权利。上诉人持有公司70%股权，一致同意召开案涉临时股东会，被上诉人自行放弃参与，不对决议结果产生实质影响。案涉临时股东会在被上诉人同意下召开，即使召集程序有轻微瑕疵，但保障了被上诉人参与的权利，原审机械适用《公司法》第二十二、第四十条错误。被上诉人任光高答辩称：一、上诉人上诉理由不能成立。被上诉人在原审中提交的第6、7组证据，已经证明被上诉人积极召开股东会，并按照股东会决议组织股东对账。（1）被上诉人从未同意召开案涉临时股东会，三上诉人从未征求过被上诉人是否同意召开临时股东会。（2）三上诉人未按照法律规定就案涉临时股东会，向被上诉人提议。（3）三上诉人未提供证据证明公司监事宋正红不能履行监事职责，应承担举证不能责任。（4）案涉股东会的召集程序和主持方式都违反了法律和公司章程的规定，并非轻微瑕疵。《公司法》第四十条规定，有限公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。《鲁甸县溢洋医疗废物处置有限责任公司章程》第十五条、十六条规定，股东会由执行董事召集和主持。上诉人的上诉理由不能成立。在二审诉讼中，上诉人除对原审认定的案涉临时股东会召集程序违反法律和公司章程等事实有异议外，对其余事实无异议，对于上诉人无异议的事实，本院依法予以确认。二审中肖潇提交了以下证据：章程修正案、股东会决议、立案告知书各一份，欲证明肖潇系鲁甸县溢洋医疗废弃物处置有限责任公司监事，任光高不履行执行董事召开股东会的职责，由肖潇提议于2019年8月15日召开并由肖潇主持，因任光高个人原因，该股东会推迟到2019年8月16日召开并通知了任光高，该股东会的召集程序合法。经组织质证，胡飞、刘家勇对肖潇提交的证据的三性均无异议，2019年8月16日召开的股东会是基于任光高不履行召开股东会义务的情形下，监事肖潇召集召开，程序合法。任光高和鲁甸县溢洋医疗废物处置有限责任公司对章程修正案、股东会决议的真实性、合法性均无异议，但认为与本案所诉的2019年8月16日股东会决议无关联，不能达到其“该股东会的召集程序合法”的证明目的。理由是：按照《公司法》和《公司章程》的规定，只有在执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的情况下，才能由其他人召集和主持。而本案任光高在一审提供的第6组证据“2019年7月18日形成的《溢洋公司股东会决议》和第7组证据”2019年7月26日股东会记录”证明被上诉人不仅是有能力而且是积极召开股东会议并通过了决议，会后还按照该股东会决议组织股东对账。对立案告知书的三性均不认可，是复印件无法验证真实性，与本案无关。本院认为，肖潇提交的以上证据不能证明“8.16决议”形成时，任光高不具有召集股东会的能力及不履行召集股东会职责的情况，因此，本院对上述证据的真实性予以采信，对关联性及证明目的不予采信。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：原审撤销案涉股东会决议是否恰当。针对本案争议焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第（二）款：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”、第四十条：“……有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”的规定，不设董事会的有限公司，其股东会的召集主持程序，首先应由公司执行董事召集主持，在执行董事不召集主持或不能召集主持情形下，由公司监事召集主持，公司监事也不能召集主持情形下，代表十分之一以上表决权的股东才可以自行召集和主持。即公司股东会的召集主持具有严格的顺序性，只有在前项召集主持人不履行或不能履行职责的情形下，后一顺序的才可召集主持。具体到本案中，案涉公司作为有限公司，首先，上诉人肖潇、胡飞、刘家勇三人均不是案涉公司的执行董事，其在未提请执行董事任光高召集和主持的前提下，自行召集主持股东会违法；其次，根据案涉公司章程第十五、十六条规定，股东会应由执行董事召集主持，三上诉人自行召集主持股东会违反公司章程；第三，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条规定，上诉人主张案涉股东会召集程序仅有轻微瑕疵，未对决议结果产生实质影响，决议有效，不能撤销。但案涉股东会的召集主持程序既违法又违反公司章程，上诉人提交的证据不能证明其已经依法提请公司执行董事任光高召集主持股东会，但任光高未依法召集主持，应承担举证不能的不利后果。第四，案涉2019年7月26日的开会通知，执行董事任光高明确表示要更改会议地点；2019年8月15日的开会通知更改了开会时间，但没有任光高签字确认，上诉人主张其通过电话通知了任光高，但经原审质证不能成立，且采用电话通知的方式违反案涉公司章程规定的召开股东会通知方式为信函的规定。任光高作为公司股东参与股东会的程序权利未得到保障，综上，案涉股东会的召集主持程序存在严重瑕疵。原审判决撤销案涉股东会决议恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由肖潇、胡飞、刘家勇共同承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王正云审判员  肖荣蓉审判员  杨稳香二〇二〇年六月二日法官助理蔡国灯书记员文栋