广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1136号上诉人（原审原告）：江水妹，男，1956年10月8日出生，汉族，住广宁县************。委托诉讼代理人：范奕兴，广东骏和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广宁县北市镇中心幼儿园，住所地广宁县************。主要负责人：梁铭兴。委托诉讼代理人：吴春华，广东集智求强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广宁县北市镇中心小学，住所地广宁县************。法定代表人：梁铭兴，该小学校长。委托诉讼代理人：吴春华，广东集智求强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广宁县教育局，住所地广宁县************。法定代表人：冯智灵，该局局长。委托诉讼代理人：吴春华，广东集智求强律师事务所律师。上诉人江水妹因与被上诉人广宁县北市镇中心幼儿园、广宁县北市镇中心小学、广宁县教育局劳动争议一案，不服广宁县人民法院（2019）粤1223民初2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江水妹上诉请求：撤销一审判决，改判支持江水妹在一审时的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、事实已经证明江水妹提供了加班服务，一审法院未予认定有误。各级教育主管部门都要求幼儿园提供24小时的保安服务，现实环境也需要幼儿园提供24小时的保安服务，幼儿园所在地有比较多的吸毒人员会盗窃、破坏幼儿园的设施。另外，幼儿园对安保问题是重视的，为了让江水妹安心晚上值班，也为了减轻幼儿园的经济负担，故幼儿园把值班室改造成了三居室，可以让江水妹与妻子及孙女在一起，江水妹就可以安心晚上值班了。需要强调的是，幼儿园把那个值班室改造，并不是为了照顾江水妹的家庭生活，而是为了让江水妹值好班看管好幼儿园。这几年来江水妹都住在幼儿园的值班室，并履行了加班看管幼儿园的职责。且因为住在幼儿园，江水妹这几年来放弃了晚上的娱乐以及聚会活动，代价是很大的。江水妹曾经向园方提出给予补贴的请求。二、一审法院让江水妹在一审中承担的举证责任过重。江水妹在一审时提出的鉴定申请未被采纳，导致江水妹在一审中权利受损。幼儿园每年都与员工签订《岗位责任书》，有双方签字认可的工作要求。这些责任书都由幼儿园保管，只要幼儿园拿出来，就可以知道双方的真实权利义务了。三、江水妹在一审时的其他诉讼请求都有事实和法律依据。请二审法院依法查明事实，作出公正判决。广宁县北市镇中心幼儿园、广宁县北市镇中心小学、广宁县教育局共同答辩称，一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，江水妹提出的上诉理由不成立。幼儿园内有监控，安保方面有保障，截至目前没有发生过盗窃、破坏园内设施的案件，幼儿和老师晚上不在园内休息，没有24小时值班的需要。且幼儿园当初是出于照顾和同情心理才为江水妹提供住宿，而江水妹却直接将家安置在园内。江水妹下班后自由活动，生活多姿多彩。二、一审判决对本案举证责任的分配是正确的，江水妹应为自己的主张提供证据。综上，江水妹的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。江水妹向一审法院起诉请求：1.判令广宁县北市镇中心幼儿园支付江水妹劳动报酬低于当地最低工资标准的差额部分，支付金额共3,650.00元；2、判令广宁县北市镇中心幼儿园对延长江水妹工作时间的工资补偿，补偿金额共72,577.00元；3、判令广宁县北市镇中心幼儿园对没有依法终止江水妹的劳动合同关系赔偿（赔偿2012年8月至2016年10月7日期间，按4.5个月工资的双倍赔偿金，金额为14,760.00元）；4、判令广宁县北市镇中心幼儿园对其违法与江水妹签订劳动合同致使民事法律行为成立时显失公平作出赔偿，赔偿金额共8,920.00元；5、判令广宁县北市镇中心幼儿园、广宁县北市镇中心小学、广宁县教育局共同承担对江水妹的赔偿责任；6、判令本案的诉讼费由广宁县北市镇中心幼儿园负担。一审法院认定事实：广宁县北市镇中心幼儿园是2002年6月经广宁县教育局审批设立的幼儿园，由北市镇教育办和陈某婵女士联合办学，属社会力量办学机构，性质为民办幼儿园。2007年10月，该幼儿园转交广宁县北市镇中心小学管理，迁址至广宁县北市镇中心小学内，法定代表人为广宁县北市镇中心小学的校长。2012年8月因“创强”需要，幼儿园撤离广宁县北市镇中心小学，迁至同文小学（北市镇撤并了的教学点）。根据《广东省发展学前教育三年行动计划》（粤府办[2011]30号）、《印发关于我市加快创建广东省教育强市工作的意见的通知》（肇府办[2012]14号）等文件提出的要求，各地要坚持学前教育公益性、普惠性原则，加强公办幼儿园建设；力争到2013年，各县公办幼儿园占比达30%以上；每个乡镇要建设1所独立建制的公办幼儿园，小学附设的乡镇中心幼儿园应逐步剥离，独立建制。广宁县教育局于2013年7月将广宁县北市镇中心幼儿园的《社会力量民办许可证》收回，发出了《广宁县学前教育机构注册证》（宁幼证字005），批准该园继续办学，幼儿园管理隶属广宁县北市镇中心小学。同时，向县编委提出列入事业单位管理，计划将乡镇中心小学附设的幼儿园独立编制，但因县编制设置条件限制，现仍在转制过程中。现广宁县北市镇中心幼儿园的权属没变，一直由广宁县北市镇中心小学负责管理。江水妹于2012年8月1日入职于广宁县北市镇中心幼儿园担任门卫工作至2019年8月31日。2014年9月1日，江水妹与广宁县北市镇中心幼儿园签订一份《肇庆市劳动合同》，合同约定：期限从2014年1月1日起至2016年12月31日止；岗位：后勤人员，工作任务或职责是（详见幼儿园后勤人员职责）；工作时间和休息休假，双方同意按第1种方式确定江水妹的工作时间：1、标准工作制，即每日工作八小时，每周工作五天，每周至少休息一天。2017年8月1日，江水妹与广宁县北市镇中心幼儿园签订一份《肇庆市劳动合同》，固定期限从2017年8月1日起至2018年8月31日止；工作部门为广宁县北市镇中心幼儿园，岗位为门卫，工作任务或职责是（详见门卫职责）；工作时间和休息休假，双方同意按第1种方式确定江水妹的工作时间：1、标准工作制，即每日工作八小时，每周工作五天，每周至少休息一天。上述江水妹、广宁县北市镇中心幼儿园双方签订的《肇庆市劳动合同》均无详细记录江水妹的工资，根据江水妹诉请中其所述2013年5月至2014年7月间月工资收入为1,000.00元；2015年5月至2016年8月间月工资收入为1,300.00元，由于广宁县北市镇中心幼儿园无提出异议，且也无提供证据反驳，一审法院对江水妹上述所主张的关于工资收入的事实予以确认。江水妹2018年1、2月的月工资收入为1,480.00元；2018年3月至2019年1月的月工资收入为1,500.00元；2019年2月及8月的月工资收入为1,550.00元；2019年3月至7月的月工资收入为1,600.00元。2019年8月31日，广宁县北市镇中心幼儿园向江水妹发出“解除劳务关系通知”，告知江水妹与其之间的劳务关系解除，并从2019年9月起不用来幼儿园上班。2019年10月8日，江水妹向广宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广宁县劳动人事争议仲裁委员会于当天作出不予受理通知书。江水妹于2019年11月7日诉至一审法院要求解决。一审法院受理该案后曾召集当事人调解，因双方意见不一而未能调解。另查，江水妹于1956年10月8日出生，其法定退休年龄到2016年10月7日。广宁县北市镇中心幼儿园教职工上午上班时间为7:30，下班为12:00；下午上班时间为14:00，下午下班为16:30至17:00。另外，早上值班老师（门口值岗老师）与保安是7:15（冬天7:30）到岗，下午值班老师是16:15到岗，星期五保安15:50到岗，值班老师16:00到岗。广宁县北市镇中心幼儿园的学生中午在园内休息，下午放学后全部离园回家。江水妹一家三口（包括江水妹及其妻子、孙女）从入职之日起至一审开庭前均在广宁县北市镇中心幼儿园内居住。肇庆市2011年3月1日至2013年4月30日最低工资为850.00元/月；2013年5月1日至2015年4月30日最低工资为1,130.00元/月；2015年5月1日至2018年6月30日最低工资为1,350.00元/月；2018年7月1日至今最低工资为1,550.00元/月。一审诉讼中，江水妹对广宁县北市镇中心幼儿园提供的落款日期为2018年1月的《北市中心幼儿园门卫制度及职责》有异议，并申请对该份证据的文字形成时间、盖印印文形成时间、文字形成时间和盖印印文形成时间是否与文件落款日期一致以及该“制度及职责是否合法”进行司法鉴定。广宁县北市镇中心幼儿园当庭对江水妹上述鉴定表示反对，并不同意司法鉴定。为此，广宁县北市镇中心幼儿园向一审法院提交司法鉴定异议书认为：1、广宁县北市镇中心幼儿园提交的《北市中心幼儿园门卫制度及职责》是其于2018年1月制定的内部管理制度，且在园内公布过，江水妹在一审法庭上承认了在值班室张贴。2、广宁县北市镇中心幼儿园制定的《北市中心幼儿园门卫制度及职责》是根据需要不断重复打印出来使用的，故上述《北市中心幼儿园门卫制度及职责》的文字或印章印文的形成时间一直有变化，不是固定不变的，没有鉴定的意义。3、江水妹已于2016年10月8日达到法定退休年龄，江水妹与广宁县北市镇中心幼儿园成立的是劳务关系而不是劳动关系，而劳务关系不适用劳动法律法规。换言之，即使广宁县北市镇中心幼儿园安排江水妹超过8小时加班，也没有所谓的加班工资可请求。故江水妹申请的司法鉴定，对诉讼利益不存在影响。综上，广宁县北市镇中心幼儿园请求驳回江水妹的司法鉴定申请，避免浪费司法资源。一审庭审中，江水妹确认广宁县北市镇中心幼儿园提供的落款日期为2018年1月的《北市中心幼儿园门卫制度及职责》在值班室有张贴过。该《北市中心幼儿园门卫制度及职责》第十一点记载为“门卫工作人员在幼儿全部离园后，全部巡视，检查水、电、风扇、空调、安全出口等，锁好门窗下班”。江水妹在一审庭审中还确认，其对于在广宁县北市镇中心幼儿园工作期间所领的工资低于当地最低工资标准的问题，从未向劳动行政部门投诉过。一审法院认为，对于江水妹申请的司法鉴定，广宁县北市镇中心幼儿园所述有理。因此，一审法院依法驳回江水妹的鉴定申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，江水妹出生于1956年10月8日，2016年10月7日年满六十周岁，根据前述规定，双方的劳动合同在2016年10月7日已终止，此后至2019年8月31日止，江水妹与广宁县北市镇中心幼儿园的关系是劳务关系。江水妹请求广宁县北市镇中心幼儿园支付2013年5月至2014年7月、2015年5月至2016年8月期间其劳动报酬低于当地最低工资标准的差额部分的请求，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第23条“劳动者依据《劳动合同法》第八十五条的规定请求用人单位支付赔偿金的，应提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改指令书和用人单位逾期未履行该指令书的证据。”规定，因江水妹依据不足，一审法院不予支持。江水妹请求广宁县北市镇中心幼儿园支付2018年7月至2019年2月期间其劳动报酬低于当地最低工资标准的差额部分的请求，因该期间双方的关系已是劳务关系而不是劳动关系。因此，江水妹此请求不符合法律规定，一审法院不予支持。江水妹请求广宁县北市镇中心幼儿园对延长其工作时间补偿72,577.00元，根据双方签订的劳动合同约定及《北市中心幼儿园门卫制度及职责》规定，江水妹每天工作8小时，每周休息至少1天，而江水妹主张其24小时值班，根据幼儿园的上、下班时间，幼儿园学生是否有留住宿情况，江水妹一家住在幼儿园内等情况综合考虑，其住在幼儿园内并不等同于广宁县北市镇中心幼儿园安排其24小时值班，更何况，一个正常人，如果每天都24小时值班，有谁的身体能承受得了，这完全不符合实际。因此，江水妹的主张既无事实依据也无法律依据，一审法院对其请求不予支持。对于江水妹请求广宁县北市镇中心幼儿园对没有依法终止与其劳动合同关系赔偿其2012年8月1日至2016年10月7日期间双倍赔偿金14,760.00元。江水妹根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的情形请求上述赔偿，根据该条规定，是在解除或者终止劳动关系时用人单位出具解除或终止劳动关系证明。江水妹以此为由请求依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第八十九条、第九十三条支付二倍赔偿金，而本案中不属此种情形，不应适用以上法律规定，对江水妹此请求，因不符合法律规定，一审法院依法不予支持。江水妹请求广宁县北市镇中心幼儿园因违法与其签订劳动合同，致使民事法律行为成立时显失公平，而赔偿8,920.00元。江水妹、广宁县北市镇中心幼儿园双方在签订劳动合同时，双方主体是平等的，根据双方签订合同、履行合同的过程，广宁县北市镇中心幼儿园并未使用欺诈手段，且合同无违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。对于双方在履行合同过程中，因江水妹已达退休年龄，双方从劳动关系转为劳务关系，这也是有法可依。因此，江水妹之请求既无事实依据，也无法律依据，一审法院对其请求不予支持。为此，江水妹请求广宁县教育局、广宁县北市镇中心小学共同承担对江水妹的赔偿责任，因其依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院判决如下：驳回江水妹全部诉讼请求。一审案件受理费10.00元，由江水妹负担。二审中，江水妹提交了以下证据：1.广宁县北市镇中心幼儿园值班室门牌图片，拟证明江水妹长期在幼儿园的值班室居住值班；2.江水妹与黄佩怡的通话录音（U盘和文字整理记录），拟证明江水妹全年每天在幼儿园上班，江水妹一直以来就延长工作时间问题向广宁县北市镇中心幼儿园追索补偿，广宁县北市镇中心幼儿园以“研究”为由拖延，从未作出补偿。广宁县北市镇中心幼儿园、广宁县北市镇中心小学、广宁县教育局对此发表质证意见：上述证据不属于新证据，江水妹所居住房屋在幼儿园厨房旁边，用于居住而非值班，幼儿园晚上不需要值班，江水妹称其每天24小时、全年365天连续值班违背客观事实。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：江水妹于2019年10月8日向广宁县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。广宁县北市镇中心小学在一审答辩状中称，江水妹在退休前的最低工资差额问题，因超过了法律规定的诉讼时效期间，不能被支持。广宁县北市镇中心幼儿园在一审答辩状中称，江水妹在2016年10月8日前的所谓的加班或值班补偿，因超过法律规定的两年的诉讼时效期间而不能被支持。根据江水妹提供的一审起诉状的内容，江水妹知晓其年满六十周岁便已到“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”的年龄，广宁县北市镇中心幼儿园应当终止与其劳动合同关系。二审法庭调查期间，江水妹自述其清楚法律规定男性年满六十周岁退休；经询问，江水妹确认在2016年10月8日之后领取退休工资。本院认为，本案是劳动争议，一审案由定性正确，予以维持。根据双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一审判决驳回江水妹全部诉讼请求是否有误。（一）关于江水妹请求的2016年10月8日以后的最低工资差额和延长工作时间的工资。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。本案中，江水妹原系广宁县北市镇中心幼儿园的员工，因江水妹于2016年10月7日年满六十周岁，达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，双方的劳动关系于2016年10月7日依法终止，此后至2019年8月31日期间，江水妹虽继续在广宁县北市镇中心幼儿园工作，但双方就此形成的法律关系是劳务合同关系，而不是劳动合同关系，双方在2017年8月1日签订的合同，虽名为劳动合同，实质上是劳务合同。劳务合同关系不受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律法规的调整，劳务合同关系双方权利义务的确定与之订立的合同条款密切相关。因此，江水妹请求2016年10月8日以后的最低工资差额和延长工作时间的工资，既没有合同约定，又缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院对此处理正确，予以维持。（二）关于江水妹请求的2013年5月至2014年7月、2015年5月至2016年8月期间的最低工资差额，以及2012年9月至2016年10月7日期间的延长工作时间的工资。本案，江水妹与广宁县北市镇中心幼儿园的劳动关系终止后，双方就工资、经济赔偿等问题发生争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第一款第三项“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”的规定，双方劳动关系终止之日（即2016年10月7日）为劳动争议发生之日。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”和第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，江水妹应当自劳动关系终止之日起一年内（即2017年10月7日前）申请劳动仲裁，但其在2019年10月8日才向广宁县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，且未提交证据证明存在仲裁时效中止或中断的法定事由，则其关于2013年5月至2014年7月、2015年5月至2016年8月期间的最低工资差额，以及2012年9月至2016年10月7日期间的延长工作时间工资等请求均已超过仲裁时效期间。广宁县北市镇中心小学、广宁县北市镇中心幼儿园在一审答辩状中对江水妹的上述请求明确提出时效抗辩。因此，对于江水妹的上述请求，本院亦不予支持。（三）关于江水妹请求的未依法终止劳动合同的赔偿金。首先，如前所述，江水妹与广宁县北市镇中心幼儿园之间的劳动关系是因江水妹达到法定退休年龄而依法终止的，广宁县北市镇中心幼儿园不存在违法解除或终止双方劳动合同的情形。虽然广宁县北市镇中心幼儿园没有依法向江水妹出具终止劳动合同的书面证明，但没有出具终止劳动合同的书面证明不等同于违法终止劳动合同。江水妹认为没有出具终止劳动合同的书面证明就是违法终止劳动合同，属于未能正确理解法律条文，其据此要求广宁县北市镇中心幼儿园支付赔偿金，缺乏理据，不予支持。其次，由于江水妹未提供证据证明其因广宁县北市镇中心幼儿园没有出具终止劳动合同的书面证明而遭受了实际损害，且江水妹确认自2016年10月8日之后已经领取退休工资，故其要求广宁县北市镇中心幼儿园承担赔偿责任，缺乏事实依据，亦不予支持。再者，经查实，广宁县北市镇中心幼儿园是2002年6月经广宁县教育局审批设立的幼儿园，具备合法经营资格，江水妹以广宁县北市镇中心幼儿园没有合法经营资格为由，要求广宁县北市镇中心幼儿园承担赔偿责任，同样缺乏理据，不予支持。（四）关于江水妹请求的违法签订劳动合同致使民事法律行为成立时显失公平的赔偿金。本案中，江水妹与广宁县北市镇中心幼儿园在其达退休年龄后签订的《肇庆市劳动合同》，名称虽为劳动合同，但实质应为劳务合同。经核查一审起诉状和二审法庭调查笔录，江水妹亦自认其清楚男性年满六十周岁退休，并领取退休工资，广宁县北市镇中心幼儿园应当终止与其劳动合同。该自认足以说明江水妹对其应当何时退休、退休时劳动合同应当终止等事实是明知的。因此，江水妹关于广宁县北市镇中心幼儿园利用其没有文化、缺乏判断能力，以欺诈手段使其误认为自己还未退休，致使其在重大误解的情况下签订的合同显失公平的主张，与查明的事实不符，故对其该主张不予采纳，对其据此要求广宁县北市镇中心幼儿园赔偿损失，亦不予支持。综上，江水妹的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，一审判决驳回其全部诉讼请求并无不当。虽然一审曾组织双方就鉴定问题发表意见，但因鉴定与本案不具有关联性，且最终是否进行鉴定由人民法院根据具体案情实际决定，一审驳回江水妹的鉴定申请并未违反法定程序，更没有损害江水妹的合法权利。至于举证责任分配的问题，根据“谁主张谁举证”的基本原则，江水妹应当对其提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，一审法院并未加重江水妹的举证责任。综上所述，江水妹的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由江水妹负担。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 李小冬审 判 员 苏振伟二〇二〇年六月二十八日法官助理 彭 赟书 记 员 周伟航