浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2330号 上诉人（原审被告）：王伟，男，1982年10月10日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 被上诉人（原审原告）：朱增勇，男，1980年7月18日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 原审被告：宁波建工股份有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区兴宁路46号。 法定代表人：周杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林希晔，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。 上诉人王伟因与被上诉人朱增勇、原审被告宁波建工股份有限公司（以下简称建工公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初14101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案受理后，依法独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 王伟上诉请求：撤销原判，依法改判由建工公司向朱增勇支付货款250000元、税金15000元，并支付自起诉之日起以250000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算的逾期利息损失。事实和理由：1.王伟系江东区保障性住房工程（陈婆渡地块二期）市政绿化施工项目的负责人，其代表建工公司向朱增勇购买黄土，非买卖合同的相对方，因此不应向朱增勇承担付款义务。依据2015年7月21日，建工公司的分公司宁波建工股份有限公司市政园林分公司与王伟签订的《宁波建工股份有限公司江东区保障性住房工程（陈婆渡地块二期）市政绿化项目绿化施工项目建设工程责任考核协议》（以下简称考核协议），明确约定王伟为项目负责人，工程材料及设备由王伟（乙方）自行采购，项目专业工程分包、劳务分包、材料设备采购、机械设备及周转材料租赁等由王伟（乙方）负责联系洽谈。2015年11月，王伟就黄土采购事宜与朱增勇进行沟通，已明确表示其为陈婆渡园林项目负责人。且朱增勇交付黄土的行为延续一年以上，虽沟通时朱增勇未要求王伟出示考核协议，但最终还是知悉考核协议内容。加之王伟代表建工公司向朱增勇采购的黄土，已按照建工公司要求全部用于陈婆渡园林项目。王伟已经在客观上形成具有代理权的表象。2.2018年2月12日，王伟向朱增勇出具欠款条，同意由建工公司支付采购黄土的货款。王伟虽然在欠款条落款“欠款人”栏签名，但并不能视为以此认定王伟对作为黄土买卖合同相对方事实的认可。此外，签署欠款条时建工公司材料保障科王苗夫经理亦在场。结合朱增勇提供其与王苗夫经理的短信记录可以得知，朱增勇有理由相信王伟有代理权。综上所述，王伟代表建工公司向朱增勇采购黄土的行为，客观上具有代理权的表象，朱增勇亦有理由相信王伟具有代理权。王伟非黄土买卖合同的相对方，因此不应向朱增勇承担付款义务。 朱增勇答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。答辩意见与一审时的意见一致。 建工公司答辩称：本案中的王伟系无权代理，不应由建工公司承担相应的付款义务。是否构成表见代理已经在一审中进行了阐述。如果构成表见代理，需要善意且无过失。并且由表见代理外观的表象。经过一审的审理，王伟没有表见代理的外观表象，比如没有公章。朱增勇也不是善意且无过失的相信王伟，没有签订合同也没有盖章，在王伟没有具有外观表象的情形下轻率相信王伟，王伟无权代理也不构成表见代理。一审认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。 朱增勇向一审法院起诉请求（变更后诉请）：建工公司、王伟共同支付朱增勇货款250000元、税金15000元，合计265000元，并支付自起诉之日起以250000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息损失。 一审法院认定事实：2015年3月，建工公司、案外人宁波甬政园林建设有限公司（承包人）共同向建设单位宁波市江东区住房保障中心（时名）承包了江东区保障性住房工程（陈婆渡地块二期）市政绿化项目，签订的《建设工程施工合同》约定合同价为30775706元，为固定综合单价，可调总价，合同载明承包人项目经理为陈建平。 2015年7月21日，建工公司的分公司宁波建工股份有限公司市政园林分公司（甲方，该分公司于2016年6月3日注销工商登记）与王伟（乙方）签订考核协议一份，约定：乙方已仔细阅读建工公司与建设单位、代建单位签订的施工合同，乙方接受甲方委托全面履行工程施工合同，组建江东区保障性住房工程（陈婆渡地块二期）市政绿化项目绿化施工项目部，王伟为项目负责人；工程名称为江东区保障性住房工程（陈婆渡地块二期）市政附属绿化施工，合同价9362189元，最终根据实体工程量结合以建设单位委托的第三方审计的核定价为准，若结算时发生审计费用，由乙方负责；实行责任承包形式，独立核算，经济责任考核；乙方确保甲方（分公司）利润指标为结算总价的14%，确保上交后盈亏由乙方自负；工期需符合江东区保障性住房工程（陈婆渡地块二期）市政附属项目部（总包项目部）总工期计划要求；工程材料及设备均由乙方自行采购，项目专业工程分包、劳务分包、材料设备采购、机械设备及周转材料租赁等由乙方负责联系洽谈，但须经甲方审核确认后才能签订合同，乙方应确保各项合同签约率100%，严禁口头协议。 王伟原先与朱增勇认识。2015年11月，王伟联系朱增勇，表示其为陈婆渡园林项目负责人，向朱增勇订购黄土，就黄土单价、数量、时间等进行协商。此后至2016年春节前，朱增勇陆续向涉案工地供应黄土。 2018年2月12日，经结算，王伟向朱增勇出具欠款条一份，载明：今欠到朱增勇黄土材料款250000元，税金15000元，合计265000元。待陈婆渡保障中心安置房工程审计结束1个月内付清。同意由建工支付此笔款项，开砂石材料发票。王伟在欠款条落款“欠款人”栏签名。 2019年7月12日，江东区保障性住房工程（陈婆渡地块二期）市政绿化项目完成竣工结算审核。 一审法院认为，本案的争议焦点为王伟向朱增勇购买黄土并出具欠条的行为是否构成对建工公司的表见代理。朱增勇及王伟均主张王伟系代表建工公司进行采购，建工公司认为王伟无权代理亦不构成表见代理。 该院认为，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，关于合同的缔结，王伟并非建工公司或其分公司的员工，其以陈婆渡绿化工程项目负责人身份向朱增勇采购黄土，并口头约定单价、数量、送货时间等具体事宜，双方未签订过买卖合同，王伟在订立合同过程中未向朱增勇出示过印鉴或授权书等反映有权代理的物品或材料，甚至未出示过朱增勇现作为证据使用的考核协议。关于合同的履行，朱增勇交货行为延续一年以上，但其未能向法院提交送货单，其关于送货单已交王伟、其未作留底的解释不符合日常交易习惯。王伟虽称其持有送货单，却以丢失为由而未提供。涉案黄土买卖项下尚未发生过货款支付行为，即建工公司无货款支付行为。关于货款的结算，朱增勇仅持有王伟于2018年2月12日出具的欠款条，该份欠款条正文以王伟的口吻行文，王伟以欠款人身份签字，而朱增勇及王伟主张的在场人即建工公司材料保障科王苗夫经理并未在上面签字或加盖印章。关于货款的催讨，朱增勇提供其与王苗夫的短信记录，拟证明建工公司认可欠款条的金额及系公司欠款的事实，但从短信内容看，并无建工公司认可公司欠款或追认欠款的意思表示。关于建工公司、王伟的内部约定，相关合同内容反映，王伟系建工公司总包的绿化工程中的部分工程的项目负责人，项目材料由其自行采购，除向建工公司上交结算价固定比例的款项外，王伟自负盈亏。无论建工公司、王伟间系违法分包关系或者挂靠关系，均不影响本案朱增勇买卖合同相对方的认定。 综上，从本案相关事实以及朱增勇现有证据综合分析，王伟的无权代理行为并未在客观上形成具有代理权的表象，且朱增勇未尽到合理注意义务，不属于善意且无过失，故本案表见代理不能成立。王伟的行为未经建工公司追认，对建工公司不发生效力。建工公司并非朱增勇黄土买卖合同相对方，朱增勇要求其支付货款的诉请缺乏事实与法律依据，该院不予支持。 朱增勇虽未主张王伟为合同相对人，但基于其同时要求王伟承担付款责任，以及避免当事人诉累，该院对朱增勇关于王伟的诉请予以处理。王伟向朱增勇出具欠款条，并约定在工程审计结束一个月内付清，应依约履行。朱增勇现主张王伟支付货款250000元，税金15000元，以及自起诉之日起以250000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息损失，于法有据，该院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、第三款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、王伟支付朱增勇黄土货款250000元、税金15000元，并支付自2019年9月26日起至实际履行日止以未付货款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的逾期利息，于判决生效之日起履行完毕；二、驳回朱增勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费5275元，减半收取2637.50元，由王伟负担。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，王伟非建工公司的员工，其以陈婆渡绿化工程项目负责人的身份向朱增勇采购黄土，双方未签订书面合同，与考核协议约定的内容不相符。王伟也不能提供证据证明客观上形成具有代理权的表象的相关证据，应承担举证不能的不利后果。涉案欠款条系当事人真实意思表示，王伟作为合同相对方，理应向朱增勇支付货款、税金及利息损失。故王伟的无权代理行为不符合表见代理的法律构成要件，不构成对建工公司的表见代理。王伟的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予支持。 综上，王伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5275元，由上诉人王伟负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员  张宏亮 二〇二〇年六月二十四日 书记员  鲁 超