广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终2712号上诉人（原审被告）：景森，男，1981年5月26日出生，汉族，住陕西省咸阳市乾县********，公民身份号码为610************193。被上诉人（原审原告）：张廷和，男，1976年8月20日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区**********，公民身份号码为510************137。委托诉讼代理人：刘福春，广东汉章律师事务所律师。委托诉讼代理人：武侠，广东汉章律师事务所律师。原审第三人：童敬彬，男，1989年11月11日出生，汉族，住福建省南平市延平区************，公民身份号码为350************512。上诉人景森因与被上诉人张廷和、原审第三人童敬彬劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院(2019)粤1972民初20935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十四条第（五）项、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认张廷和与景森、童敬彬的非法用工关系于2018年10月6日解除；二、限景森于判决发生法律效力之日起十五日内向张廷和支付2018年9月1日至2018年10月5日期间工资6156元。如果景森未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件应收取受理费5元，由景森负担。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院(2019)粤1972民初20935号民事判决。上诉人景森不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，并依法改判景森与张廷和不存在非法用工关系、景森无需向张廷和支付2018年9月1日至2018年10月5日期间的工资6156元；2.本案诉讼费用由张廷和承担。事实与理由：原审法院适用法律错误、认定事实错误，应当依法予以改判。具体理由如下：第一，本案相关事实已经由东莞市人事劳动争议仲裁院作出的[2018]1699-1732终局裁决书确认，依据民事诉讼“一事不再理”原则依法应当不予受理或者驳回其起诉。首先，虽然[2018]1699-1732终局裁决书未将景森与张廷和的关系在判项中予以体现，但在事实认定部分是有作出明确结论。“本庭认为，1.第二被申请人童敬彬在东莞市新豫鑫鞋材有限公司租赁了一个场地并在2018年以新豫鑫鞋材贴合部的名义进行生产管理，该营业主体并未办理营业执照，因童敬彬未能提交相关证据证明其与另一个股东景森的关系，故本庭认为新豫鑫鞋材贴合部的实际经营者是童敬彬”。由此可见，童敬彬系新豫鑫鞋材贴合部的实际经营者这一事实已经由生效裁判文书所确认，原审法院对于该事实的重复审理违反了“一事不再理”原则。其次，张廷和在此前的[2018]1699-1732终局裁决书中时即主张景森系新豫鑫鞋材贴合部的股东，但并未将景森列为被申请人，应当视为其放弃对景森的追诉。在此情况下，原审法院以“生效的[2018]1699-1732终局裁决书……与本案涉及的当事人并不完全一致”为由认为本案诉讼不违反“一事不再理”原则明显是不恰当的。最后，张廷和的诉讼请求与此前在[2018]1699-1732终局裁决书中的诉请完全一致，并已得到支持。如果本案原审判决生效的话，张廷和将可以依据两份生效的判决书（裁决书）申请分别申请强制执行、并获得双份的赔付款项，明显违背公平、诚信原则，也破坏了法律的完整性。因此，本案应当以违反“一事不再理”原则驳回起诉。第二，景森并非新豫鑫鞋材贴合部的经营者或者股东，原审法院认定事实错误。首先，景森在原审过程中已经提交的借据已足以证明景森与童敬彬之间是借贷关系，而非合作关系。由于相关借款是指定用于其公司周转，且并非直接支付给童敬彬本人，而是以货款、工人工资等形式直接支付给供应商、工人等，这才是景森在相关单据上签名的原因。此外，由于有段时间童敬彬生病住院，其请求景森代为照看一下，景森有代为处理过一些具体业务，在该段时间内可以认为双方之间存在一个委托管理的关系，但不能因此而认定景森就是“经营者”。其次，原审法院混淆了“经营者”与“管理者”的概念，二者的概念和外延在大部分情况下是不一致的，不能等同。原审法院以景森执行了部分管理职能即推定景森属于“经营者”明显违反基本的逻辑。根据查明的事实，童敬彬最初是以个人名义经营案涉的新豫鑫鞋材贴合部，不可能毫无根据的增加一名股东，没有合伙协议，也没有出资。此外，从张廷和所提交的借款明细表也可以看出，在很多的支付项下备注的都是“垫付”，如果景森是经营者，不会有垫付的说法。景森也没有什么理由去投资童敬彬这样一个没有登记注册、没有核心资产、半死不活的经营部。况且，从查明的事实可知，二人此前只是相互知道但并不了解，更谈不上朋友，借钱也是经二人共同的朋友牵线搭桥信誉担保，并不可能在短时间内成为合伙人。再者，张廷和应当举证证明景森与童敬彬之间存在合伙关系，但显然其在本案中未完成举证责任。针对个人合伙，在最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条规定:“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”由此可见，认定存在合伙关系需要具备的条件是：“具备合伙的其他条件”以及“有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”。但纵观本案，自始至终只有童敬彬一人声称有口头合伙协议，证明人数首先不符合，再有就是具备“合伙的其他条件”，这里的条件是指“共同出资、共同经营、共担风险、共享利润”，这其中景森除了勉强有一点参与了经营以外，其他的条件都不符合，无论如何也无法得出景森是经营者的结论。综上，本案在程序上违反了“一事不再理”的法律原则，应当依法驳回，事实上景森与童敬彬之间系借款合同关系，以及在短时间段内的委托管理关系，而非合伙关系。景森对于案涉的债务无需承担连带责任。请求法院依法查明事实，并撤销原审判决，支持景森的全部诉请。张廷和向本院答辩如下：一、张廷和未违反“一事不再理”原则，景森的上诉理由不成立。生效的[2018]1699-1732号终局裁决书涉及当事人为张廷和、原审第三人童敬彬及案外人东莞市新豫鑫鞋材有限公司，与本案涉及的当事人并不完全一致。并且，[2018]1699-1732号终局裁决书仅对张廷和与新豫鑫鞋材贴合部的劳动关系、童敬彬与东莞市新豫鑫鞋材有限公司的关系问题进行了认定，并没有涉及景森。在[2018]1699-1732号终局裁决书与本案张廷和提起的涉及的诉讼当事人、需要认定的法律关系均不同一的情况下，张廷和提起本案诉讼并未违反“一事不再理”原则。同时，[2018]1699-1732号终局裁决书中未将景森列为当事人，也不能视为张廷和放弃对景森的追诉，因此，景森主张的“一事不再理”的事实与理由不成立。二、景森系新豫鑫鞋材贴合部的经营者，原审认定事实清楚。张廷和原审提交的证据可充分证明，景森参与了新豫鑫鞋材贴合部经营管理的各个方面，其负责处理新豫鑫鞋材贴合部正常经营所需的员工工资、经营费用预支、购买材料费用、文具、维修费用、发放员工福利的报销、客户反馈处理、品质及材料问题、对员工的失误的处罚等等一切事务，这些均是经营者应管理的范围，因此，原审判决认定景森系豫鑫鞋材贴合部的经营者，认定事实清楚，证据确实充分，原审判决景森向张廷和支付其用工期间的工资，判决结果正确。童敬彬未予提交陈述意见。二审期间，本案各方当事人均没有提交新证据。经过阅卷，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审应针对上诉人景森上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案是否违反“一事不再理”的原则；二、景森是否亦为新豫鑫鞋材贴合部的经营者，需要对童敬彬拖欠张廷和的工资承担连带清偿责任。关于焦点一，《最高人民法院关于的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。针对本案，生效的[2018]1699-1732号终局裁决书涉及的当事人为张廷和、童敬彬及东莞市新豫鑫鞋材有限公司，与本案所涉及的当事人并非完全一致；该裁决书所审查的法律关系及裁决结果并未涉及景森；仲裁请求与本案的诉讼请求并不相同；本案的诉讼请求也未实质上否定前仲裁结果。因此，本院认为，本案并未违反“一事不再理”原则，原审法院对本案作出认定及处理，合法有据。关于焦点二，由于景森与童敬彬并未签订书面的合伙协议或共同经营协议，故应结合本案的证据进行审查。虽景森提交了借条、证明、授权书、协议书、微信转账记录拟证明其与童敬彬之间仅为民间借贷关系，其接受童敬彬的委托代为处理具体业务，但这也仅属于景森与童敬彬之间内部关系的处理，并不足以否定其亦为新豫鑫鞋材贴合部的经营者。综合各方提交的证据可知，新豫鑫鞋材贴合部的员工工资、经营费用的预支、购买材料费用、文具、维修费用、发放员工福利的报销、客户反馈处理、品质及材料、团队纪律管理等问题,乃至员工失误的处罚均由景森确定，景森在确认其尚未在新豫鑫鞋材贴合部担任职务的情况下，已经对新豫鑫鞋材贴合部进行了各方面的干涉及处理，原审法院以此认定景森亦为新豫鑫鞋材贴合部的经营者，与童敬彬之间存在事实合伙关系并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法津责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”及《广东省工资支付条例》第三十条“合伙企业拖欠劳动者工资的，应当先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足清偿的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”的规定，因新豫鑫鞋材贴合部并未依法办理工商登记，现张廷和已为新豫鑫鞋材贴合部提供劳动，而景森亦为新豫鑫鞋材贴合部的经营者，其与童敬彬共同作为用工主体，故景森应与童敬彬共同支付拖欠张廷和的工资。原审法院判决景森支付张廷和工资6156元合法有据，本院予以维持。需要说明的是，因东劳人仲院厚街庭案字[2018]1699-1732号终局裁决书已发生法律效力，在执行本判决及上述终局裁决时应注意景森与童敬彬向张廷和支付的工资合计不得超出6156元。综上所述，本院认为上诉人景森上诉请求不成立，依法应予以驳回。原审判决处理结果并无不当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人景森负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年六月十一日书记员  彭燕玲附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。