山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁01民终5373号上诉人（原审原告）：张清华，女，1960年1月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张明（系张清华之夫），男，1958年11月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：石照，山东永奕恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市历城区董家镇卫生院，住所地济南市。法定代表人：王亮，院长。委托诉讼代理人：张洪涛，山东誉实律师事务所律师。上诉人张清华因与被上诉人济南市历城区董家镇卫生院(以下简称董家镇卫生院）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9193号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法由审判员韩梅独任审判进行了审理，现已审理终结。张清华上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初9193号民事裁定；2.指令济南市历城区人民法院重新审理，或依法改判支持张清华的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定张清华与董家镇卫生院不存在劳动关系属于认定事实错误，而且认定推理不符合逻辑、常理。(一)一审法院对张清华与董家镇卫生院就劳动内容未达成合意、张清华不受董家镇卫生院管理措施约束的认定明显与事实不符，也不合逻辑、常理。1.一审法院认定：“双方对工作岗位和对应报酬并未事先达成合意”，首先该表述明显具有歧义，“事先”所指的时间点是入职时，还是董家镇卫生院在张清华工作期间另行调整工作内容时，董家镇卫生院该表述不能明确。本案事实是张清华入职时，双方就工作岗位及对应报酬达成了合意，即工作岗位为打扫卫生，对应工资为500元，如果未达成合意，张清华不可能入职董家镇卫生院，并建立长达十余年的劳动关系。即使后来董家镇卫生院另行安排了张清华看守传达、做饭的工作内容，那也是经历了董家镇卫生院提出增加工作内容经张清华考虑并接受的过程，也是达成了合意，如果此时没有合意，张清华也不会继续在董家镇卫生院工作，张清华是经过考虑后接受董家镇卫生院对工作内容的调整，认定没有合意明显不合逻辑。工作中增加或调整工作内容是劳动关系中常有的事，以此来认定双方不存在劳动关系的合意，无事实、法律、逻辑依据。2.张清华入职时与董家镇卫生院约定工作内容以及工资待遇500元，从没有所谓定额工资的约定，即便后来张清华接受了董家镇卫生院另行安排的工作内容而没有对工资进行调整，也是双方对工作内容调整达成合意的结果。一审法院使用对张清华具有明显不利倾向的“定额”一词来描述张清华的工资，没有任何事实基础，不具客观性。而且，当董家镇卫生院给张清华增加做饭的工作后，张清华与董家镇卫生院达成了调整工资到1800元的合意。定额一词毫无依据。3.一审法院认定张清华不受董家镇卫生院管理措施的约束无事实依据，也不符合逻辑。张清华入职董家镇卫生院后，听从董家镇卫生院对工作内容的安排，先是打扫卫生，后来又增加工作内容看守传达、做饭，均是接受董家镇卫生院管理的事实，而且一审法院引用的张清华陈述与另外一名员工的轮休也是董家镇卫生院对职工管理、约束的制度。结合事实与逻辑常识可以很清楚的理清，张清华的工作内容，工作标准、工作时间、工资发放均由董家镇卫生院管理、约束，而且张清华一直兢兢业业、爱岗奉献。张清华之所以不能明确描述董家镇卫生院的管理制度、措施的详细内容，是因为张清华入职后完全听从董家镇卫生院的工作安排、工作质量标准要求，管理约束制度已经内化为习惯，张清华为了遵守董家镇卫生院的管理约束制度，十余年不曾回家与家人团聚、过年，所有节假日都照常工作，这反而却成了对自己不利的因素。4.一审法院歪曲或误解了张清华庭审时表达的真实意思，对张清华与董家镇卫生院劳动关系的建立原因作出不客观的认定。本案一审庭审中，张清华就如何与董家镇卫生院建立劳动关系表达的真实意思为：董家镇卫生院因用工需求，对外招工，张清华才到分管招聘工作的副院长处应聘并入职，入职后接受董家镇卫生院分管劳动用工的副院长的管理。张清华与董家镇卫生院之间劳动关系的建立，是基于董家镇卫生院的用工需求，张清华到董家镇卫生院应聘，双方协商劳动关系事宜后张清华入职工作，董家镇卫生院是招工单位、用工单位、管理单位，副院长只是负责招工并予以管理的行使职务行为的董家镇卫生院的工作人员，不论是依据常理或者张清华提交的证据，都不应在此细节处作出张清华与董家镇卫生院副院长本人存在影响劳动关系认定的推测或暗示。(二)一审法院认定张清华工作性质为辅助性、临时性明显违背事实，以此作为认定张清华与董家镇卫生院之间劳动关系成立与否的依据，无法律依据。首先，张清华自入职到被辞退，十余年间工作内容均为打扫卫生、看守传达、做饭，工作内容明显不是临时性。而仅依据工作内容具有辅助性就否定劳动关系的存在，没有任何法律依据。(三)根据一审法院归纳的综合认定是否存在劳动关系的要件分析，张清华与董家镇卫生院之间不可否认的存在劳动关系。一审法院归纳的认定是否存在劳动关系的要件为：第一、双方劳动合同的主要内容达成合意。第二、劳动给付与接受行为已经发生。第三、从属关系形成。而本案中，张清华最初入职时与董家镇卫生院就工作内容及工资待遇达成合意，后来双方又就增加工作内容及增加工资达成合意，张清华工作十余年，为董家镇卫生院提供了良好的完全符合董家镇卫生院要求、保证董家镇卫生院正常提供诊疗服务的医院环境及职工饮食，为此张清华十余年间牺牲了自己的节假日，付出了常人难以想像的艰辛，董家镇卫生院也将张清华视为一份子，历次组织的职工活动都有张清华参加，张清华每年都与医护人员等享受同一过节福利待遇。张清华与董家镇卫生院的劳动关系完全符合上述要件。二、一审法院适用法律错误。(一)一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》认定张清华达到退休年龄，劳动合同终止，属于适用法律错误。一审法院适用的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》为《中华人民共和国劳动合同法》的下位法，《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定，劳动者开始享受养老保险待遇的，劳动关系终止。一审法院依据下位法裁判明显适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，也可从另一侧面支持本案可依法按劳动关系处理。我国法律并没有规定劳动关系中的劳动者的年龄不得超过法定退休年龄。劳动者达到法定退休年龄，用人单位应当明确提出终止劳动关系，并与劳动者签订劳务合同。否则视为用人单位继续履行劳动合同，应当按照劳动关系处理。最高人民法院民一庭对山东省高级人民法院的回复明确：对于达到或超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案张清华入职时未达到退休年龄，达到退休年龄后未享受养老保险待遇，董家镇卫生院未辞退张清华，所以张清华与董家镇卫生院之间存在劳动关系。(二)关于张清华入职时间的认定，原审法院对举证责任的分配违反法律规定。本案原审庭审中张清华提交了能够证明其入职时间的交接表，该交接表为董家镇卫生院出具，交接表的抬头为董家镇卫生院，内容为董家镇卫生院的办公物品，该交接表是张清华唯一能掌握的书面证据，原审法院仅因董家镇卫生院否认该表的真实性就对如此重要的证据不予认可，有失法律的公正性、客观性。劳动者的入职时间是用人单位与劳动者之间产生劳动关系的起算点，对计算劳动者的工作年限以及确定双方的权利义务关系具有重要影响。一般而言，用人单位对劳动者负有管理义务，工资发放凭证、考勤记录等可以作为劳动者入职时间的相关证据，也属于用人单位掌握管理的范畴。同时依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，计算劳动者工作年限发生的争议，由用人单位负举证责任。因此劳动者入职时间的举证责任应由用人单位承担，用人单位未能举证，应承担不利的后果。董家镇卫生院只是否定张清华提供的证据，自身无任何证据证明自己的主张，不应得到法院的支持。综上所述，一审法院作出张清华与董家镇卫生院未建立劳动关系的认定，无事实与法律依据，请求支持张清华的诉讼请求。董家镇卫生院辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。张清华向一审法院起诉请求：1.判令董家镇卫生院支付张清华违法解除劳动合同双倍经济赔偿金38200元；2.判令董家镇卫生院支付张清华拖欠的工资待遇、其他费用23010元；3.判令董家镇卫生院赔偿养老保险待遇损失59353元；4.判令董家镇卫生院支付张清华最低工资标准差额23860元。一审法院认定，张清华于2019年10月17日，以董家镇卫生院为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请；要求董家镇卫生院支付违法解除劳动合同双倍经济赔偿金38200元、支付拖欠工资待遇和其他费用23010元、赔偿养老保险待遇损失59353元、支付最低工资差额23860元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定：对张清华的仲裁申请，不予受理。张清华不服上述仲裁决定，提起本案诉讼。关于张清华入职及工作的相关事实。一、张清华述称：2009年5月份张清华找到了董家镇卫生院副院长，到了董家镇卫生院处打扫卫生，一开始去了就只打扫卫生，当时没有协议，报酬500元，光说是开工资，张清华归卫生院副院长徐明水管理，当时有两人打扫卫生，一人扫楼前，一人扫楼后，定时调整。张清华又称：“轮休是我们两人自己协商谁来谁不来，也没有说如何管理，也没有说奖罚办法。”张清华又称：“2009年10月19日我就到了传达，仍打扫卫生，还发报纸，那时马院长说有一个看传达的职工男家属给院里要600元，医院只想给400元，然后就不让他干了，就让我干了，我的报酬还是500元，没有增加。”张清华又称：张清华的工资500元，直发到2013年。2013年4月，董家镇卫生院让张清华代理去做三餐，那时有十几个人，工资涨到了1800元，这个钱是董家镇卫生院出，先预支一部分钱。张清华借了钱买东西，算不了钱，就让对象张明帮忙。做饭的事，有时张清华做，张明在家就让他去帮忙，不在家张清华自己做，做好饭职工去领，然后职工签字。签到表一共是19天，这19天签满字以后交给会计算账，按人数付款。二、张清华提交董家镇卫生院《药品材料清点表》用以证实张清华于2009年10月入职至董家镇卫生院。董家镇卫生院对该证的真实性、合法性和关联性不认可。张清华述称“‘张庆华’是原来的院长马荣军院长写的，不是原告本人写的。”经审核，《药品材料清点表》载明日期为2009年10月19日，其上载有“张庆华”三字；一审法院认为，因张清华未提供其他佐证，该证据无法确认真实性，也不能以此直接证明张清华的上述主张。三、张清华提交2014年5月7日至2014年12月5日期间其名下济南农商银行活期账户交易流水信息一份用以证明董家镇卫生院自2014年9月起以银行转账的方式向张清华支付工资，之前是以现金方式发放工资。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。在未订立劳动合同的情况下，判断双方是否存在劳动关系，应当从几个方面综合认定：首先，双方应当就劳动合同的主要内容达成合意（工作期限、方式、报酬、岗位）；其次，劳动给付与接受行为已经发生；第三，从属关系已经形成，即劳动者归用人单位支配，服从劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，从而在两者之间形成稳定的管理与被管理关系。本案中，按张清华所述，其入职时仅是打扫卫生，后又增加看守传达，所得报酬均为定额500元，加之后来又增加的“做饭”，双方对工作岗位和对应报酬并未事先达成合意，董家镇卫生院对张清华也未规定管理和奖罚措施。依此,即使张清华于2009年10月到董家镇卫生院工作，其工作性质均为辅助性、临时性，且张清华也不受董家镇卫生院管理措施的约束，双方并未达成劳动关系的合意，亦不符合上述劳动关系成立的要件。另，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。张清华已于2010年1月年满50周岁，达到了相应的退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。依此规定，至张清华年满50周岁之日，与张清华建立劳动关系的用人单位可依法终止与张清华的劳动关系；张清华于此日之后，与其入职单位也无法再建立劳动关系。根据本案事实，张清华未能证实其于2009年10月入职至董家镇卫生院，并于退休年龄届满前与董家镇卫生院建立劳动合同关系或形成符合劳动关系构成要件的事实。依法，在张清华达到退休年龄后，其与董家镇卫生院更无法建立劳动关系。因此，张清华主张与董家镇卫生院存在劳动关系，一审法院难以确认。张清华于本案所诉，是基于双方存在事实劳动关系的认知，申请劳动仲裁，进而提起劳动争议之诉；张清华主张的法律关系有误，其起诉应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院裁定：驳回张清华的起诉。二审审理期间，张清华申请证人何风纪、张清河、张健出庭作证，拟证明张清华于2009年10月份入职董家镇卫生院。证人何风纪称：证人2009年10月份是生产组的组长，2009年10月21日有活派张清华去，证人让生产组的人打电话给张清华，张清华说已在董家镇卫生院上班。证人看见张清华在董家镇卫生院上班，生产组里有事情轮着她家干的时候，就叫她回来，干完她就回去上班，她上班有事情就是她丈夫去干。证人张清河称：证人不认识张清华，因经常去医院拿药，有一次聊起来知道张清华在董家镇卫生院工作的时间和证人生日差一个月，证人第一次见张清华是在2011年。证人张健称：证人和张清华是一个村、一个组的，2009年10月份证人的孩子生病了去董家镇卫生院，在传达室看到张清华，当时张清华还帮助证人去找大夫，知道张清华在董家镇卫生院干了好多年。董家镇卫生院认为张清华申请证人出庭的时间已超过法律规定的时间，应当不予准许。另，证人何风纪只是听别人说张清华在董家镇卫生院上班，并没有亲眼见过张清华在董家镇卫生院上班的事实；证人张清河是通过聊天得知张清华在传达室工作的具体时间，具体聊天时间无法说清；证人张健与张清华同属一村且同属一组，与张清华有利害关系。综上，对上述证人证言均不予认可。本院认为，本案争议的焦点问题是张清华是否在2009年10月份入职董家镇卫生院。为证明其于2009年10月份入职董家镇卫生院，张清华一审中提交了《药品材料清点表》，但该证据的形成时间及书写人员均不确定。二审审理期间张清华申请证人出庭作证，但是其中两位证人系听张清华说2009年10月份入职董家镇卫生院。现仅凭《药品材料清点表》及证人证言，不足以证实张清华与董家镇卫生院确于2009年10月份就双方之间形成劳动关系达成一致意见，张清华二审期间提供的证据无法推翻一审法院对相关事实的认定，故张清华上诉主张其于2009年10月份入职董家镇卫生院的意见不能成立。一审法院认为张清华基于其与董家镇卫生院存在劳动关系提起劳动争议之诉应予驳回并无不当。综上，张清华的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员 韩 梅二〇二〇年六月二十三日书记员 郭凯旋