宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终224号   上诉人（一审被告）：宁夏石油化工建设有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区宁朔南街2号。   法定代表人：李月勤，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨建峰，男，该公司副总经理。   委托诉讼代理人：孙秀燕，宁夏泽芸律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：宁夏颐和金凤房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区颐和城府花园18号商住楼7号营业房。   法定代表人：李小强，该公司总经理。   委托诉讼代理人：孙凯，宁夏方和圆律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：杨瑞萍，女，1968年4月12日出生，住宁夏回族自治区中卫市中宁县。   委托诉讼代理人：马东升，宁夏国信嘉华律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴建祥，系杨瑞萍丈夫，住宁夏回族自治区中卫市中宁县。   上诉人宁夏石油化工建设有限公司（以下简称石化建公司）、宁夏颐和金凤房地产开发有限公司（以下简称颐和金凤公司）因与被上诉人杨瑞萍建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2019)宁01民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人石化建公司的委托诉讼代理人杨建峰、孙秀燕，颐和金凤公司的委托诉讼代理人孙凯，被上诉人杨瑞萍的委托诉讼代理人马东升、吴建祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   石化建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判石化建公司向杨瑞萍支付工程款1660589.59元；2.一、二审诉讼费由杨瑞萍承担。事实理由：一、一审认定石化建公司应付杨瑞萍工程款数额错误。1.以现金方式支付的工程款数额中少认定66万元。2.因案涉工程拖欠材料款1155831元被法院执行，应从杨瑞萍的工程款中扣减。3.石化建公司提供的材料和由石化建施工完成的部分工程合计为1504638元，应从杨瑞萍的工程款中扣减。4.颐和金凤公司向劳动监察大队转款220万元，用于发放杨瑞萍拖欠的农民工工资，应从杨瑞萍的工程款中扣减。二、案涉工程劳保基金550713元属于石化建公司所有，应从杨瑞萍的工程款中扣除。三、2016年5月1日全面推开营改增，按原合同约定的税金不足以缴纳税款，请法院予以调整。四、一审判决支付利息缺乏事实依据。   杨瑞萍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审认定石化建公司已付杨瑞萍工程款数额是9986659.5元，是石化建公司同杨瑞萍双方对账后认定的付款金额。二、杨瑞萍因案涉工程拖欠材料款被起诉，执行法院从石化建公司银行账户划扣1155831元执行款，该款项是杨瑞萍挂靠石化建公司在贺兰县承揽工程施工产生的，与本案无关。且一审经两次开庭、数次对账，石化建公司均未提及该笔款项，不属于本案审理范围，石化建公司应另行起诉。三、石化建公司称自行完成部分工程及向杨瑞萍提供材料，并非事实。在鉴定意见书质证过程中以及双方对账过程中，对该事实已明确，一审认定正确。四、向劳动监察大队转款220万元系颐和金凤公司的行为，杨瑞萍不知情，且在一审两次开庭、数次对账中，石化建公司均未提及该笔款项。五、劳保基金及税金，一审按合同约定裁判并无不当。   颐和金凤公司述称，同意石化建公司的意见。   颐和金凤公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判颐和金凤公司不承担付款责任或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由杨瑞萍、石化建公司负担。事实和理由：一、一审认定颐和金凤公司欠付石化建公司工程款与事实不符。本案诉争的4栋楼包含在颐和金凤公司与石化建公司签订的总包施工合同范围内，针对该合同及其补充合同，总合同价款为3160.6万元，颐和金凤公司已经支付了3004.6949万元工程款，付款比例超过了95%，已不欠石化建公司工程款。石化建公司应足够支付杨瑞萍的工程款。二、一审认定杨瑞萍实际完成工程总价值1953.4178万元错误，且未扣减维修费和材料费4677920.44元。1.分包工程配合费100120元，屋面防水工程、排风道风帽工程、空调板、天棚抹灰工程等4项共计679390元。该工程项目虽在颐和金凤公司与石化建公司施工合同范围内，但石化建公司及杨瑞萍都没有实际施工。颐和金凤公司将上述工程项目另行分包给其他人，故该费用不应计入杨瑞萍的施工总价中。2.维修及未施工费用2897178元应从杨瑞萍工程款中扣减。颐和金凤公司与石化建公司合同中约定了如果承包方不维修，则发包方有权自行组织维修并扣减相应的工程款，杨瑞萍应受该条款的约束。颐和金凤公司提供了相关的维修合同能够证实维修项目实际发生，应予扣减。3.杨瑞萍多领材料费用，其中文化石、平砖、转角砖、粘合剂、勾缝剂共计632314元、屋面瓦759467.4元、砂石料112121.48元应从杨瑞萍工程款中扣减。杨瑞萍对领取材料确认单予以认可，只是对单价存在争议。根据鉴定意见计算出的材料数量，可以肯定杨瑞萍存在多领取材料的事实，一审法院对该部份材料款及费用未认定错误。   石化建公司辩称，一、石化建公司与颐和金凤公司签订的《金凤花园安居工程A13-20#建筑工程总包施工合同》明确约定了案涉工程款应存入石化建公司的账户，故颐和金凤公司应按约定将案涉工程款存入石化建公司账户。经核实，颐和金凤公司于2013年11月18日至2014年1月8日分十次将945万元转入石化建公司账户后，再未付账。颐和金凤公司支付给劳动监察大队的278万元，只有转入劳动监察大队的转账赁据而无具体发放名细，而案涉工程项目有几十栋楼，石化建公司只承包了其中的八栋楼，支付给劳动监察大队的款项无法确定是支付给了石化建公司的实际施工人。案涉的四栋楼鉴定的总价为1953.4178万元，虽然剩余四栋楼尚未鉴定，但是颐和金凤公司称其支付了3004.6949万元工程款，是八栋楼的工程款，故颐和金凤公司没有将案涉工程款付清。二、颐和公司主张的维修费4677920.44元，因在维修前并未告知石化建公司需要维修、维修哪些项目等，颐和公司在未告知石化建公司且并未按照与石化建公司约定的预算价格进行维修，其自行与第三方签订维修合同随意定价，维修费用明显过高。因案涉工程并未经双方组织验收，是颐和金凤公司单方面组织业主入住的，故其主张石化建公司承担该维修费缺乏事实和法律依据。三、工程造价鉴定书中已明确了案涉工程屋面防水工程、排风道风帽工程、空调板、天棚抹灰工程等四项共计679390元为杨瑞萍所施工，并非颐和金凤公司组织完成。该部分款项不应从已付款中扣除。四、根据颐和金凤公司与石化建公司及第三人马金堂、马学兵签订的三方协议约定，案涉八栋楼土方开挖、砂石料回填、机械设备使用等款项共计567074元，而非600542元，颐和公司已支付20万元，下剩款项第三人已将全部发票交由颐和金凤公司，但颐和金凤公司并未支付。根据相关法律法规，颐和金凤公司应在欠付工程款范围内对杨瑞萍承担连带责任。   杨瑞萍辩称，颐和金凤公司欠石化建公司工程款的事实，在一审开庭时已自认。颐和金凤公司认为扣减的维修费和材料费合计4677920.44元没有证据证实，仅是颐和金凤公司单方面认为的，且是否维修，维修的具体范围包括哪些内容，在一审开庭中颐和金凤公司也未提出。颐和金凤公司上诉的其他分项中应扣减工程款的工程，一审判决认定正确。   杨瑞萍向一审法院起诉请求：1.石化建公司支付杨瑞萍工程款1198.13万元，利息167.74万元（自2016年9月1日至2019年1月31日，实际计算至付清之日止），合计1365.87万元；2.颐和金凤公司在未支付工程款范围内承担责任；3.诉讼费由石化建公司、颐和金凤公司承担。   一审法院认定的事实，2013年5月，颐和金凤公司与石化建公司签订《金凤花园安居工程（A-13#-A-20#）建筑工程总包施工合同》一份。合同约定石化建公司承建金凤花园安居工程（A-13#-A-20#楼）工程。按工程进度节点支付进度款。2013年9月16日，杨瑞萍与石化建公司签订《金凤花园安居工程（A-13#-A-20#）建筑工程总包施工合同》一份，约定：由杨瑞萍承建颐和金凤花园安置区4栋楼（A13#、A14#、A15#、A18#）的建设工程。质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。二年保修期满，三十天内无息返还结算总价4%的保修金。五年保修期满，三十天内无息返还结算总价1%的保修金。案涉工程于2016年8月22日竣工。工程已被投入使用。   一审审理过程中，颐和金凤公司、石化建公司对杨瑞萍主张的工程价款不予认可，杨瑞萍申请对其施工的工程进行工程造价鉴定。经鉴定，案涉工程确定性造价为18180862元；选择性意见为：1.由于屋面防水工程、排风道风帽工程、空调板、天棚抹灰工程在施工合同范围之内，但颐和金凤公司认为不是杨瑞萍施工。此四项工程价款为：屋面防水工程134891元；排风道风帽工程10847元；空调板抹灰工程203313元；天棚抹灰工程330340元；2.由于室内墙面、天棚腻子工程不在合同范围内，杨瑞萍认为是其施工，颐和金凤公司、石化建公司坚持此项为单独分包。此项工程价款为234870元；3.施工图纸电气工程中塑料预埋管为半硬质塑料管，颐和公司认为已经发生了设计变更，杨瑞萍使用的是硬质塑料管。经鉴定，半硬塑料管造价为608911元，硬质塑料管造价为460549元；4.杨瑞萍提供的变更经济签证单3份，现场测量确认单4份均为复印件，变更经济签证单有施工单位、监理单位和颐和金凤公司相关部门签字、均未盖章，现场测量确认单有施工单位盖章和颐和金凤公司相关部门签字，未盖章，颐和金凤公司认为无公司盖章不予认可。该部门工程造价为65015元。   杨瑞萍对鉴定报告中确定性造价部分没有意见。对有争议部分杨瑞萍方认为均是其施工，对鉴定机构鉴定的该部分工程价款无异议，应当计算到杨瑞萍施工的工程量的总工程款中。石化建公司对鉴定报告中确定性的项目没有异议，对有争议的项目若合同中有规定应按合同规定执行，若合同中未规定的，请法庭根据调查事实依法裁判。颐和金凤公司对确定性意见中，1.建安工程费17899268元无争议；2.商品砼增加费158529元，同意增加，但前提条件是由施工单位提交工程普通发票；3.分包工程配合费100120元，由于总包单位离场，由石化建公司配合分包工作，所以不应计取；4.甲供材料卸车保管费22945元，无争议。对鉴定意见第二条选择性意见：1.平屋面防水工程、屋面无动力风帽、空调板和天棚抹灰等都由石化建公司组织施工（分包合同后附），不应计取此部分费用；2.室内墙面及天棚腻子工程由石化建公司组织施工（分包合同后附），不应计取此部分费用；3.电气部分电管预埋为阻燃性硬质塑料管敷设，应当按照硬质塑料管460549元计算，详见设计变更单；4.变更签证部分，只有复印件无原件且资料签字不齐全，不应计取此部分费用。   一审审理过程中，经杨瑞萍与石化建公司对账，石化建公司已付款为9986659.5元。颐和金凤公司称其已经向石化建公司支付工程款2997.195万元，石化建公司称颐和金凤公司实际付款2570万元，合同价31954000元，90%的应付款为28758600元，颐和金凤公司尚欠3058600元。   一审法院认为，杨瑞萍无建设工程施工资质，其与石化建公司签订的《金凤花园安居工程（A-13#-A-20#）建筑工程总包施工合同》属于无效合同，但杨瑞萍已完成了案涉工程，故可以依据该合同主张工程款。关于工程总价款。经鉴定，案涉工程确定性造价为18180862元，杨瑞萍、石化建公司无异议，颐和金凤公司对其中的分包工程配合费100120元有异议，认为由于总包单位离场，由其公司配合分包工作，所以不应计取，但该分包工程配合费是在杨瑞萍与石化建公司的合同内约定的，且杨瑞萍是实际的施工方，故该配合费应当予以计取。故确认确定性造价为18180862元。对于有争议部分，认定如下：1.关于屋面防水工程、排风道风帽工程、空调板、天棚抹灰工程共计679390元，因该部分工程包含在杨瑞萍与石化建公司的合同之内，也包括在颐和金凤公司与石化建公司签订的合同之内，颐和金凤公司不认可，称其将该部分工程分包出去，但没有提交其分包行为经过了杨瑞萍或石化建公司同意的证据，故该部分工程价款应计入工程总价款。2.关于室内墙面、天棚腻子工程价款234870元。因该部分工程不在杨瑞萍与被告石化建公司的合同之内，杨瑞萍也没有提交其施工了该部分工程的证据，故不应计入工程总价款中。3.关于施工图纸电气工程中塑料预埋管是否为半硬质PVC塑料管线的问题。经现场勘察，杨瑞萍所使用的塑料预埋管为半硬质PVC塑料管线，该部分造价608911元应计入工程总价款。4.关于变更经济签证单、现场测量确认单部分的工程造价65015元。对于该部分，颐和金凤公司认为只有复印件，无原件且资料签字不齐全，不应计取此部分费用，但并未否认该部分工程由杨瑞萍完成，且上述单据上有监理方、设计方的签字，故应计入总工程款中。综上，杨瑞萍施工的工程款为19534178元（18180862元+679390元+608911元+65015元）。   关于石化建公司要求扣除管理费和税金的问题。因双方签订的合同中约定了要扣除合同总价3%的管理和5.5%的税金，故予以扣除。经计算，扣除的管理费和税金共计1660405.13元（19534178元×8.5%）。关于欠付款及利息。因石化建公司已付款为9986659.5元，扣除1%的质保金195341.78元，扣除管理费和税金共计1660405.13元，故石化建公司欠付杨瑞萍工程款为7691771.59元（19534178元－9986659.5元－195341.78元－1660405.13元）。关于利息。涉案工程竣工时间为2016年8月22日，杨瑞萍要求从2016年9月1日起计算利息，本院予以支持。（1）扣除5%的质保金，余款6715062.69元（7691771.59元－19534178元×5%）从2016年9月1日至杨瑞萍要求的暂计算日2019年1月31日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算产生利息781465.4元；（2）合同约定，二年质保期满后，三十天内无息返还结算总价4%的保修金，结算总价4%的保修金为781367.12元（19534178元×4%），质保期满时间为2018年8月21日，三十天后即从2018年9月21日至2019年1月31日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，产生利息12462.81元。上述利息共计793928.21元。2019年2月1日至2019年8月19日的利息，以7691771.59元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2019年8月20日之后的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止。   关于颐和金凤公司主张扣减的维修费及材料费4677920.44元，经查，颐和金凤公司主张的维修费为2897178元，但杨瑞萍及石化建公司均不认可，称没有收到颐和金凤公司要求维修的通知，颐和金凤公司也没有提交证据证明其通知了杨瑞萍或石化建公司要求维修，而二者不予维修的事实，故不予支持。颐和金凤公司主张的多领材料的材料费为：砂石料112121.48元；文化石、平砖、转角砖、粘结剂、勾缝剂共计632314元，屋面瓦759467.4元，颐和金凤公司称上述材料价款系其依据鉴定意见书中明确的施工面积除以砖块的面积得出砖块的数量，然后以其公司与供货商签订的合同确定的单价计算的。杨瑞萍对材料领取的确认单认可，但对材料的单价不认可；石化建公司认为上述材料单价计取应该按照石化建公司与颐和公司签订的工程合同的约定或以工程造价审核中的单价计算，颐和金凤公司坚持按照其公司与供货商签订的合同确定的单价计算。一审法院认为，颐和金凤公司与第三方签订的合同不能用来约束本案的当事人，故对颐和金凤公司的该辩解意见不予支持。关于颐和金凤公司的责任。颐和金凤公司为发包人，因颐和金凤公司与石化建公司没有结算，颐和金凤公司出具的证据并不能证明其已不欠付石化建公司工程款，故应在欠付石化建公司工程款的范围内承担付款责任。   一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：1.石化建公司于本判决生效之日起十日内，支付杨瑞萍工程款7691771.59元，支付2019年1月31日之前的利息793928.21元；2019年2月1日之后的利息，以7691771.59元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，至2019年8月19日；2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的给付之日止；2.颐和金凤公司在欠付石化建公司工程款范围内对上述工程款承担付款责任；3.驳回杨瑞萍的其他诉讼请求。一审案件受理费103752元，鉴定费110000元，由杨瑞萍负担51866元，石化建公司负担161886元。   本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。颐和金凤公司新提交了一组证据，传票、案件受理通知书、收据、民事起诉状各一份。证明颐和金凤公司已起诉石化建公司，案件正在审理中，在结论尚未作出前，无法确定颐和金凤公司是否欠付石化建公司工程款。本案应中止审理。石化建公司对该组证据的三性无异议，对证明目的有异议。该案中颐和金凤公司起诉主张石化建公司支付违约金400万元及尽快进行结算。而本案可以确定案涉工程颐和金凤公司没有付清全部工程款。杨瑞萍对该证据的三性无异议。   本院认为，颐和金凤公司新提交的证据不属于法律及司法解释规定的新证据，本院不予采信。   双方当事人在二审中，仍然坚持一审的举证、质证意见。   二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议的焦点：1.石化建公司应付杨瑞萍工程款的数额如何认定；2.案涉劳保基金550713元应否从杨瑞萍的工程款项中扣减；3.一审扣除5.5%的税金是否正确；4.利息应否支持；5.颐和金凤公司应否在欠付石化建公司工程款范围内承担责任。   一、关于石化建公司应付杨瑞萍工程款的数额如何认定的问题。1.颐和金凤公司主张的分包工程配合费100120元应否扣除。经核，杨瑞萍与石化建公司的合同内约定了该分包工程配合费，杨瑞萍是实际的施工人，一审予以计取并无不当。2.颐和金凤公司主张屋面防水工程、排风道风帽工程、空调板、天棚抹灰工程等四项共计679390元，应否扣除。经核，该部分工程包含在杨瑞萍与石化建公司的合同之内，也包括在颐和金凤公司与石化建公司签订的合同之内，颐和金凤公司称其将该部分工程分包出去，但杨瑞萍、石化建公司不认可，故一审认定该部分工程价款计入工程总价款并无不当。3.颐和金凤公司主张维修及未施工费用2897178元应否扣除。经核，颐和金凤公司主张的维修及未施工费用，杨瑞萍、石化建公司均不予认可，且颐和金凤公司没有充分的证据予以证明，故一审不予认定并无不当。4.颐和金凤公司主张杨瑞萍多领材料费：文化石、平砖、转角砖、粘合剂、勾缝剂共计632314元、屋面瓦759467.4元、砂石料112121.48元，应否扣减。经核，各方的当事人仅对单价有争议，一审以颐和金凤公司与第三方签订的合同不能约束本案的当事人，对颐和金凤公司的主张不予支持并无不当。5.石化建公司主张的现金支付方式中是否少认定66万元。经核，一审结合2019年6月13日杨瑞萍与石化建公司的对账和2019年11月19日开庭查明的事实，对石化建公司已付款认定为9986659.5元并无不当。6.石化建主张因案涉工程拖欠材料款1155831元被法院执行、石化建提供的材料和由石化建施工完成的部分工程合计为1504638元及颐和金凤公司向劳动监察大队转款220万元，应否从杨瑞萍的工程款项中扣减。经核，石化建公司对上述款项既未在一审中提出抗辩意见，亦未提交相关证据予以证明，该上诉理由不能成立，本院不予支持。   二、关于案涉劳保基金应否从杨瑞萍的工程款中扣减的问题。经核，一审组织对案涉《鉴定意见书》质证时，石化建公司对劳保基金未提异议，颐和金凤公司在一审亦未提交已实际缴纳案涉劳保基金的相关凭证，劳保基金作为工程造价的组成部分应计入工程造价中，按照“先缴先扣、不缴不扣、缴扣相等”的原则，一审未扣减劳保基金并无不当。   三、关于一审法院扣除5.5%的税金是否正确的问题。经核，杨瑞萍与石化建公司签订《金凤花园安居工程（A-13#-A-20#）建筑工程总包施工合同》约定了扣除5.5%的税金，故一审法院予以扣除并无不当。   四、关于利息应否支持的问题。利息属于法定孳息，欠付工程款就应当支付利息，一审对利息的认定正确。   五、关于颐和金凤公司应否在欠付石化建公司工程款范围内承担责任的问题。经核，颐和金凤公司与石化建公司至今没有进行结算，颐和金凤公司在一审出具的证据不能证明其已不欠付石化建公司工程款，故一审认定颐和金凤公司应在欠付被告石化建公司工程款的范围内承担付款责任并无不当。   综上所述，石化建公司和颐和金凤公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费130774元，由宁夏石油化工建设有限公司负担59575元，由宁夏颐和金凤房地产开发有限公司负担71199元。   本判决为终审判决。   审判长 何 莉   审判员 吴 锋   审判员 宋成祥     二〇二〇年六月十九日   书记员 张适清