山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终5249号上诉人（原审原告）：刘志军，男，1968年6月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩惠亮，山东天宇人律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘平起，山东天宇人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢福河，男，1969年3月1日出生，汉族，住山东省巨野县。被上诉人（原审被告）：山东百世建设集团有限公司，住所地山东省巨野县。法定代表人：仝保柱，总经理。被上诉人（原审被告）：济南市匡山热力中心，住所地济南市。法定代表人：张文利，总经理。委托诉讼代理人：郭毅刚，男，该单位员工。委托诉讼代理人：谢翠萍，女，该单位员工。上诉人刘志军因与被上诉人卢福河、山东百世建设集团有限公司（以下简称百世公司）、济南市匡山热力中心（以下简称匡山热力）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志军上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实与理由：一、一审法院以“在卢福河对刘志军提交的《桩基工程开工报告》中“卢福河”的签名不予认可时经人民法院释明后不予申请鉴定，和无证据证明百世公司使用过‘匡山热力技术专用章’为由，认定刘志军与百世公司不存在合同关系，且卢福河系涉案工程百世公司的项目经理证据不足，因此驳回刘志军的诉讼请求”，认定事实错误。本案无争议的事实为：1.刘志军系匡山热力烟囱桩基工程的实际施工人。2.2011年6月12日百世公司与匡山热力签订《建设工程施工合同》，同时该合同约定“工程款付至百世公司以下账户，否则本公司概不负责。开户行：农行巨野县支行，账号：92110******1852。”一审时，百世公司辩称将涉案工程转包给卢福河，其公司未参与施工，但卢福河辩称其与百世公司签订的转包合同和收条是为了平涉案工程的账目，同时卢福河认可在2011年6月20日与刘志军签订的《桩基工程施工合同》中“卢福河”的签名是其所签。该工程的施工档案完全能说明卢福河在涉案工程中的身份。刘志军也向法院提出调查申请，一审法院没有调取，但采纳了匡山热力“因打包向百世公司发包，仅有完整图纸，施工过程中的材料均未留存”的辩解，该辩解不符合逻辑。若不保留施工材料，无法进行审计、验收，匡山热力实质上是拒绝向法院提供，一审法院应该判令匡山热力承担不利后果。一审法院却要求刘志军对其提交的《桩基工程开工报告》中“卢福河”的签名和“匡山热力技术专用章”进行鉴定，违反了证据规则。卢福河认可《桩基工程施工合同》中“卢福河”是其所签，即使按一审法院认定的“无论卢福河的身份如何，该合同是无效合同”，但即使是无效合同，也有合同，不违反合同相对性原则。因此，一审判决适用法律错误。刘志军是涉案工程的实际施工人，涉案工程是百世公司承包，庭审中百世公司陈述未收到任何工程款，且根据匡山热力提供的工程款支付明细，工程款支付给了案外人。百世公司与匡山热力签订的《建设工程施工合同》约定将工程款付至百世公司账户，一审法院应认定匡山热力未向百世公司付款。只有经过法院审理，刘志军才有可能知道为何匡山热力将工程款支付给案外人，而不按照约定支付到百世公司指定账户，及时变更诉讼请求，以维护自己的合法利益。但一审法院不查明事实，仅以有违合同相对性原则驳回刘志军的诉讼请求，认定事实不清，违反公平原则。二、1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第26条、解释（二）24条的适用实际上突破了合同相对性原则。一审法院在认定刘志军系涉案匡山热力烟囱桩基工程实际施工人的前提下，认定其起诉有违合同相对性原则，属于适用法律错误。2.匡山热力没有按照与百世公司签订的《建设工程施工合同》约定将工程款汇入百世公司账户，同时百世公司在一审时也承认没有收到涉案工程的工程款，因此视为匡山热力未付工程款。综上所述，刘志军向卢福海、百世公司、匡山热力主张欠付的工程款合法有据，应予支持。卢福河辩称，同一审答辩意见。匡山热力辩称，一审认定事实清楚，请驳回刘志军的上诉，维持原判。匡山热力与刘志军没有任何合同关系，刘志军所述120米烟囱工程的工程款匡山热力已在2013年11月份全额支付完毕。百世公司未作答辩。刘志军向一审法院起诉请求：1.判令百世公司与卢福河立即向其支付工程款242118.50元及利息（利息计算期间自起诉之日起至案件判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由百世公司及卢福河承担。案件审理过程中，刘志军变更诉讼请求为：要求百世公司、卢福河、匡山热力共同向其支付工程款242118.50元及判决生效之日止期间的利息按年息24%计算；百世公司、卢福河、匡山热力共同承担按合同约定的违约赔偿金，由法院依法处理；百世公司、卢福河、匡山热力承担本案诉讼费用。后其又将百世公司、卢福河及匡山热力的责任承担方式明确为：要求百世公司向其承担支付工程款242118.50元及利息的责任，由匡山热力在欠付百世公司工程款范围内承担连带责任，由卢福河在百世公司及匡山热力不能支付工程款的情况下承担补充责任。一审法院认定事实：2011年6月12日，匡山热力与百世公司签订《建设工程施工合同》，约定：百世公司承包匡山热力新建烟囱桩基及烟囱工程，工程内容为：设计文件中的烟囱桩基及烟囱工程，高度120米；开工日期2011年6月15日，竣工日期2011年10月20日；工程价款360万元。匡山热力与百世公司在合同的《专用条款》第十一条约定：匡山热力同意百世公司分包的工程为匡山热力指定桩基部分，分包施工单位为济南黄河基础工程公司。2011年6月15日，百世公司与卢福河签订《建设工程施工合同》，约定：卢福河承包匡山热力烟囱桩基工程；工程内容为：图纸范围内桩基工程；承包范围：桩基；开工日期2011年6月20日，竣工日期2011年7月22日；合同价款39万元。合同签订后，卢福河分别在6月23日、7月15日、7月30日、12月27日出具收条各1份。其中12月27日的收条载明：今收到桩基工程款81200元，桩基工程款以（已）全部结清，本人承诺十五日内开具发票换回白条。注：图纸设计43根桩，实干了42根，合同价格39万元，应去1根桩钱，16米×550元每米=8800元，390000-8800=381200元。百世公司以该合同及收条主张其已经将涉案工程转包给卢福河，其与刘志军之间不存在建设工程合同关系。卢福河认可该份合同及相关收条的真实性，但称该份合同不能证明百世公司将该工程向其转包，相关转包的价格及收条所记载的收款情况均不属实。其系替济南鑫三川商贸有限公司（以下简称鑫三川公司）借用百世公司的资质承包的匡山热力发包的烟囱桩基及烟囱工程。签订上述转包合同及书写收条均是为了百世公司平账出具的。刘志军则称，卢福河在原审中不参加诉讼，导致上述合同及收条的真实性无法查清，现卢福河承认签订虚假的合同及收条，卢福河的行为导致该案件诉讼多年，应当承担责任。2011年6月20日，刘志军与卢福河签订《桩基工程施工合同》，约定：刘志军承包匡山热力锅炉房扩建工程的烟囱基础工程分项；承包内容、范围：桩基工程桩径600mm，桩数量43根；合同价款暂定为50万元，桩基钻孔综合单价450元/m，一孔一勘勘探费80元/m，最终结算总价依据综合单价及结算工程量确定总价；开工日期以卢福河通知为准，工期30天，竣工日期以桩基施工砼浇筑完毕之日。该合同还约定了其他内容。该份合同抬头处发包人原打印为百世公司，承包人为山东省振华建筑基础工程有限公司，但均被签字笔划掉后改为发包人卢福河（手写）、承包人刘志军（手写），合同最终落款处卢福河在发包人委托代理人处签名，刘志军在承包人委托代理人处签名。该合同未加盖百世公司印章。签订该合同后，刘志军组织人员进行了桩基工程的施工，现该工程已交付使用。刘志军在原审中称，2011年6月其朋友介绍卢福河有匡山热力的工程，开始因价格及工期问题，其没有同意接手，之后卢福河又找到其，其便同意。签订合同时，其将打印好的合同找卢福河签字，卢福河称百世公司在巨野，工程款要打到巨野再从巨野打回，手续繁琐，且走公司账还需要交税，所以双方就以个人名义签订了上述合同。本案审理中，刘志军称，卢福河一直以百世公司项目经理的名义与其商谈涉案工程的承包问题，故其认为上述合同的相对方为百世公司而非卢福河。卢福河则称，该合同系其代表鑫三川公司与刘志军签订，因鑫三川公司领导说不能体现百世公司，所以其经刘志军同意后将合同抬头处的百世公司划掉，刘志军知道其系以鑫三川公司的项目经理。刘志军则否认卢福河有关鑫三川公司的陈述，其称其对鑫三川公司一无所知。为证明卢福河系百世公司项目经理，刘志军向一审法院提交2011年6月27日《桩基工程开工报告》一份，该报告加盖“百世公司匡山热力中心项目部技术专用章”，且在印章旁的项目经理签名处显示有卢福河的签字。该报告审核意见：“总监理工程师（建设单位项目负责人）”处无签字或盖章内容。其还提交2011年7月23日加盖上述印章的函件一份，内容为百世公司向匡山热力反映现场施工及工程量确认及结算等问题。百世公司、卢福河均对技术专用章的真实性予以否认，匡山热力则称因其打包向百世公司发包，其仅有完工图纸，施工过程中的材料均未留存。卢福河否认上述签字为其本人所签。经一审法院释明，刘志军不申请对该处签字是否为卢福河所签进行司法鉴定，且明确表示其仅有上述两份加盖“百世公司匡山热力中心项目部技术专用章”的文件材料。另查明，百世公司按照合同约定的工程款向匡山热力开具了360万元的工程款发票。一审法院认为，刘志军系涉案匡山热力烟囱桩基工程的实际施工人，各方对此无异议，一审法院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”即在诉讼过程中，人民法院应当按照当事人对自己权利的具体主张进行审理，并由当事人对其提起诉讼后的权利义务主张承担诉讼风险。同时，上述法律第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，刘志军向一审法院提出的主张为其与百世公司之间存在建设工程合同关系，卢福河系百世公司在涉案工程中的项目经理，卢福河与其签订合同的行为属于职务行为，故其要求百世公司向其承担支付工程款的义务，要求匡山热力作为发包人在欠付工程款范围内承担责任，并要求卢福河在百世公司及匡山热力不能付款的情况下承担补充责任。在一审法院一再要求其明确诉讼请求后，其坚持上述主张。故一审法院应当围绕刘志军的上述主张是否有事实和法律依据进行审理，而刘志军则有义务提供证据证明其上述主张。经审理，刘志军据以主张与百世公司存在合同关系的《建设工程施工合同》系由卢福河与刘志军个人之间签订。该合同无论卢福河的身份关系如何，因刘志军作为自然人不具备相应的工程施工资质，该合同应为无效合同。现卢福河对刘志军据以主张卢福河为百世公司项目经理的《桩基工程开工报告》中签名的真实性不予认可，刘志军在一审法院释明后不申请鉴定，一审法院对项目经理处卢福河签字的真实性不予采信。刘志军对于该报告及显示为百世公司向匡山热力所发送函件中所加盖的技术专用章，也无证据证明百世公司曾使用过该印章。上述证据及当事人的陈述均不足以证明与刘志军存在合同关系的为百世公司，卢福河系涉案工程中百世公司的项目经理。在此情况下，其要求百世公司向其承担支付工程款及利息，要求与百世公司之间存在建设工程施工合同关系的发包人匡山热力在欠付工程款范围内承担责任，并要求卢福河在百世公司及匡山热力不能付款的情况下承担补充责任，均欠缺基本的法律及事实基础，有违合同相对性原则，故对其在本案中提出的诉讼请求，一审法院均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回刘志军的诉讼请求。案件受理费5032元，公告费260元由刘志军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘志军提交济南市槐荫区人民法院2013年12月31日对济南龙力热电开发公司二分公司经理康健的调查笔录原件一份，济南龙力热电开发公司二分公司是涉案工程的监理公司，涉案工程材料已经移交给匡山热力，涉案工程施工中百世公司是施工人和承包人，该公司不与个人打交道；康健向法院出具的证明，资料已经交给建设方和匡山热力，拟证明一审中匡山热力陈述涉案资料没有保存，没有证据支持，也证明了一审法院不去调取涉案工程资料程序违法。匡山热力质证称，上述证据和本案工程款无关，不发表质证意见。卢福海质证称，证据与其无关，不发表质证意见。百世公司未作质证。二审中，刘志军认可其与卢福河签订《桩基工程施工合同》时并未审查卢福河是否持有百世公司的授权委托书。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，百世公司自发包方匡山热力处承包新建烟囱桩基及烟囱工程，后转包给卢福河个人，卢福河将锅炉房扩建工程的烟囱基础工程分项分包给刘志军，刘志军系涉案工程的实际施工人。一审法院一再要求刘志军明确诉讼请求，其坚持主张与百世公司之间存在建设工程合同关系，要求百世公司向其直接支付工程款，匡山热力作为发包人在欠付工程款范围内承担责任，并要求卢福河作为涉案工程的项目经理，在百世公司及匡山热力不能付款的情况下承担补充责任。本院认为，合同相对性原则系合同法的基本原则，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。涉案《桩基工程施工合同》系由卢福河个人与刘志军签订，并未以百世公司的名义签订，且刘志军认可签订合同时不知卢福河是否持有百世公司的授权委托书，故合同相对方应为卢福河、刘志军，在此情况下，刘志军要求百世公司承担直接付款责任，其应对卢福河系百世公司项目经理、签订上述合同系履行职务行为承担进一步举证责任；现刘志军提交的《桩基工程开工报告》等尚不足以证实其上述主张，一审法院认为刘志军要求百世公司承担付款责任、卢福河承担补充责任的诉讼请求欠缺基本的法律及事实基础，有违合同相对性原则，并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条确立了实际施工人可以突破合同相对性直接起诉发包方，但该突破是有限制的突破，只有在承包方怠于行使权利的情况下才适用。本案中，百世公司依据其与匡山热力所签合同约定的工程款向匡山热力开具了360万元的工程款发票，匡山热力一审提交的付款凭证亦能证实其已支付完工程款，在刘志军不能证实匡山热力存在欠付百世公司工程款的情况下，对其要求匡山热力作为发包人在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，刘志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5032元，由上诉人刘志军负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 尹 腾二〇二〇年六月八日法官助理 杨志颖书 记 员 李春月