河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终238号上诉人（原审被告）：河南泰吉通工程建设有限公司。住所地河南省郑州市郑东新区金水东路49号1幢东1单元18层06号。法定代表人：周银领，该公司总经理。委托诉讼代理人：王德华，河南路德律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：栾敬君，河南陆达律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：高宾，男，1988年11月28日出生，汉族，住河南省灵宝市。委托诉讼代理人：杨晓玮，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：宋施奇，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：国投金城冶金有限责任公司。住所地河南省灵宝市豫灵产业聚集区。法定代表人：张斗群，该公司董事长。委托诉讼代理人：马志强，河南华灵律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人河南泰吉通工程建设有限公司（以下简称“泰吉通公司”）因与被上诉人高宾、国投金城冶金有限责任公司（以下简称“金城冶金公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省灵宝市人民法院（2018）豫1282民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人泰吉通公司上诉请求：1、依法撤销(2018)豫1282民初2660号民事判决书,发回重审或改判,驳回被上诉人高宾一审的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、高宾挂靠锦达公司的名义施工,根据最高院司法解释规定,高宾不能作为原告直接起诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”,本条仅适用于转包和违法分包的情况,不适用挂靠。该解释第二十六条赋予主张工程款的权利体为承包人而非实际施工人,高宾主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款,依据不足。2、上诉人与锦达公司尚未达到工程结算的条件,高宾主张支付工程款没有合同依据。根据锦达公司出具的授权委托书显示,在被上诉人金城冶金公司付清上诉人全部工程款之前,锦达公司及代理人高宾无权起诉要求支付工程款。双方约定的付款节点未到,上诉人没有义务提前支付工程款。3、一审法院关于工程款金额认定事实错误,司法鉴定报告关于回填土方量的鉴定错误,不能作为本案工程款的依据。鉴定报告中关于工程量的认定高于图纸工程量,也远高于上诉人与被上诉人金城冶金公司核算的工程量以及锦达公司实际完成的工程量。多出的14478.63立方米的工程量实际只应计取运输费用,因为该14478.63立方米的土方是上诉人提供的；安全文明费5125.67元是针对合法的施工,高宾挂靠锦达公司施工,安全文明是由上诉人实施的,高宾不应当计取安全文明费；管理费7568.05元应予扣除,高宾并未对施工现场实施管理,现场的管理工作是上诉人负责的；筛土施工装载机械台班和台班人工费42359.22元应予扣除,因为机械及操作人员均是上诉人提供的；水费1675.27元应予扣除,该费用是上诉人支付的；鉴定报告依所据的检材未经上诉人质证,程序违法；上诉人已支付给锦达公司的工程款,锦达公司尚未向上诉人开具发票。4、被上诉人国投金城冶金有限公司应承担付款责任。2016年10月,上诉人与金城冶金公司签订《建设工程施工合同》,上诉人经多次催要后金城冶金公司还有1000多万元未支付,上诉人诉金城冶金公司工程款案件目前仍在诉讼之中。若达到支付条件且收款主体合法,则本案所涉工程款属于上诉人与被上诉人金城冶金公司工程款结算的一部分,故被上诉人金城冶金公司应承担付款责任。5、一审法院支持工程款利息没有法律依据。一审判决上诉人自2017年7月1日起向被上诉人支付工程款利息是错误的,上诉人与锦达公司约定的工程款结算时间未到,双方关于逾期付款利息有明确约定不计利息。被上诉人高宾辩称：1、一审法院认定高宾为涉案分包工程的实际施工人，客观公正，高宾是本案的适格主体。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第1款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”受理本案，并依据第26条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”认定发包方灵宝市金城冶金有限责任公司与答辩人不存在合同关系，且在被答辩人河南泰吉通公司与原审被告拖欠工程款仍在另案审理的情况下，判决发包人不承担连带支付责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的立法宗旨。2、一审法院认为被答辩人应支付工程款的节点条件已经成就，且判决被答辩人支持工程款利息的认定，客观公正。被答辩人在一审中提交的授权委托书，因书写内容和高宾本人签字不一致，经答辩人高宾当庭质证，对其书写内容真实性、合法性均有异议后，法庭对该证据两次要求被答辩人对其内容的书写人明确答复无果的情况下，要求被答辩人河南泰吉通公司对其提供的证据承担举证不能的法律后果，符合法律规定。况且，该授权委托书显示的内容明显违背民事法律公平、公正的基本原则。3、一审法院关于涉案工程金额认定正确，司法鉴定报告关于回填土方量的鉴定客观公正，可以作为本案的定案依据使用。施工期间现场土方提供和装车等施工任务，均是答辩人组织工人具体实施，涉案工程是素土回填及碾压工程，被答辩人辩称14478.63立方米的工程量只应计取运输费用，完全不符合施工要求；关于安全文明施工费5125.67元，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，该项目款项应当计取；企业管理费用7568.05元，依法应当支付给答辩人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，涉案工程经竣工验收合格，且早已交付使用，被答辩人泰吉通公司应当按照约定的工程价款实际支付。同时，施工期间被答辩人对于答辩人的施工行为根本没有行使具体的管理行为；筛土施工装载机机械台班和台班人工费42359.22元，不应扣除，被答辩人并没有实际开展该项目的具体工作。虽然其庭审中提交了几张照片，从该照片的显示的内容可以直接看出，拍摄的时间是在涉案工程主体完工后拍摄，该时间点，答辩人施工的基础工程早已完工，也就是说被答辩人提供的照片与其欲证明的事项根本不在一个时间段，显然是无法证明其主张成立；1675.27元水费的承担问题，法院已经判决水费由答辩人承担，我尊重法院的判决；鉴定报告作出程序客观公正。鉴定机关于2019年8月8日出具相应的征求意见稿，2019年8月23日，由答辩人与被答辩人提出各自的异议后，重新查阅法院转交的相关资料，作出司法鉴定报告，其程序客观公正，依法可以用作定案依据使用；关于涉案工程的出具发票问题，首先，发票是否开具不是人民法院的受案范围，其次，被答辩人从未给锦达公司支付过工程款，且根据我方第一组论点（被答辩人向答辩人个人账户汇工程款），充分证实被答辩人河南泰吉通公司客观知晓高宾是涉案工程的实际施工人。高宾作为自然人，向被答辩人开具发票，需要双方签订书面的合同，且需要被答辩人支付完全部款项后，由答辩人前往相关的税务局办理发票申请。金城冶金公司称：1、一审判决后，一审原告高宾没有提起上诉。在一审法院判决中并没有判决金城冶金公司向高宾承担责任。而上诉人要求二审改判由金城冶金公司承担责任的明显的已经超过了一审原告的诉讼请求的范围。因此，我们认为二审不应该审理上诉人针对要求国土冶金公司承担连带责任的上诉请求。2、上诉人与被上诉人高宾之间的法律关系，他们之间如何进行结算等问题，在一审法院的判决中已经明确与金城冶金公司之间没有关系。针对他们两家之间的法律关系或者结算的问题，金城冶金公司无法核实他们的证据材料，不能拿出意见。3、在一审中查明的事实来看，就是高宾起诉要求金城冶金公司承担责任，也没有法律依据，因为他和金城冶金公司之间本身并不存在任何的法律关系。请求二审法院依法查明事实。维持一审的原判。高宾一审诉讼请求：1、要求泰吉通公司、金城冶金公司连带支付拖欠工程款435085.76元及逾期支付利息损失23307.3元（利息暂自2017年5月1日起参照银行同期贷款利率计算至2018年6月11日，之后利息参照银行同期利率继续计算至实际付清之日止）；2、要求泰吉通公司、金城冶金公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月份，泰吉通公司通过招投标程序与金城冶金公司签订1份建设工程施工合同，承包了金城冶金公司位于灵宝市豫灵产业集聚区的日处理2000吨复杂难处理金精矿多金属综合回收项目制氧站建筑工程。后高宾借用河南锦达建设有限公司名义从泰吉通公司处承包了制氧站的素土回填及碾压的施工。高宾施工完毕交付给泰吉通公司，泰吉通公司施工现场工作人员李洋、朱国锋于2017年6月在高宾的工程量清单签字确认，2018年2月14日，泰吉通公司向高宾支付工程款100000元。后高宾又多次向泰吉通公司、金城冶金公司索要所欠工程款无果，遂向该院起诉，引起诉讼。一审法院审理中，泰吉通公司否认与高宾就涉案工程签订施工合同，该院遂依据高宾申请，委托河南常燊工程管理有限责任公司对高宾完成的素土回填及碾压工程造价进行鉴定。2019年9月18日，河南常燊工程管理有限责任公司作出司法鉴定报告，确认素土回填及碾压工程造价为454927.35元（其中不含社会保障费6189.77元，不含增值税税金），高宾支付鉴定费5220元。一审法院另查明，高宾施工期间的水费由泰吉通公司支付，司法鉴定报告鉴定造价中包含水费2563.05元。金城冶金公司于2018年6月19日经国家工商总局核准，公司名称由“灵宝市金城冶金有限责任公司”变更为“国投金城冶金有限责任公司。”泰吉通公司诉金城冶金公司建设工程施工合同纠纷一案，目前正在审理过程中。一审法院审理中，因双方分歧较大，致本案未能达成调解协议。一审法院认为，高宾借用河南锦达建设有限公司资质从被告泰吉通公司处承包制氧站的素土回填及碾压的施工，系涉案工程的实际施工人，是本案的适格原告，泰吉通公司、金城冶金公司辩称高宾主体不适格，理由不当，不予采信；泰吉通公司提交的授权委托书，高宾不认可，在第一次庭审中本庭就有关委托书的来源及委托书中有关“代理人在金城冶金未付清全部工程款之前不以个人或公司的名义起诉要求支付工程款，自愿放弃利息及违约金”等内容的具体书写人已经要求被告泰吉通公司在庭后予以核实答复，但在第二次庭审中泰吉通公司仍未给出明确答复，应承担举证不能的法律后果，且有关“不起诉、放弃利息违约金”等内容有悖常理，显失公正，泰吉通公司以该授权委托书为据，辩称付款节点尚未成就的辩称意见不能成立，不予采信；泰吉通公司辩解司法鉴定工程量计算有误应当扣除回填碾压以及运输等费用，因其提交的证据不足以证明其主张，对其请求亦不予采信。综上，泰吉通公司欠高宾工程款未支付，事实清楚，证据充分，高宾要求泰吉通公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，对泰吉通已支付的工程款以及垫付的水费应予扣除；高宾要求泰吉通公司从2017年4月1日起支付逾期付款利息，因高宾与泰吉通公司对工程价款一直未进行结算，双方对付款时间亦没有约定，泰吉通公司的工作人员在高宾的工程量清单签字之时为工程实际交付时间，结合本案案情，由泰吉通公司自2017年7月1日起支付逾期利息为宜。高宾与金城冶金公司之间不存在合同关系，且泰吉通公司、金城冶金公司之间就是否拖欠工程款未付各持一词，高宾又未能提交充分证据证实金城冶金公司尚拖欠泰吉通公司工程款未付，故要求金城冶金公司承担连带支付责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南泰吉通工程建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告高宾工程款352364.3元及利息（利息以352364.3元为基数自2017年7月1日起计算至款付清之日，其中2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回高宾的其他诉讼请求。案件受理费8176元，保全费2812元，鉴定费5220元，共计16208元，由高宾负担2717元，河南省泰吉通工程建设有限公司负担13491元。本院二审审理期间，上诉人泰吉通公司提交了部分友拓工程管理有限公司鉴定内容复印件，欲证明泰吉通公司和金诚冶金公司的工程总结算中，场地机械碾压填土压路机这一项总的数量是21180立方米。回填土只进行了运输，没有回填。被上诉人高宾质证意见：1、一审的鉴定报告程序正当公正。一是依据我方提交的第二组证据，高宾回填土工程量清单，上面有上诉人工作人员李洋和朱国峰的签字认定。二是上诉人在一审庭审时也提交了工程价款计算说明，与我方提交的工程量清单一致。鉴定报告是经过双方质证的，合法有效。2、上诉人提交的该组证据在一审的审理过程中并未经过双方的质证，与本案无关联。金城冶金公司质证意见：这个证据材料就是金城冶金公司和泰吉通公司之间一些材料，而且只是一个初稿。一审法院还没有经过质证，而这个初稿鉴定机构它做出来之后，是要继续征询双方意见的，这个材料的效力暂时还不能确认。且我们公司这边还没有拿到该初稿，不发表质证意见。二审庭审中，由于双方当事人对本案所涉工程的工程量有争议，本案一审鉴定认定的工程量与泰吉通公司二审提交的鉴定初稿中所认定的工程量不一致，本院要求双方当事人分别提交两次鉴定所依据的工程量清单。双方提交的工程量清单均是泰吉通公司施工现场工作人员李洋、朱国锋于2017年6月签字确认的工程量清单，经比对，泰吉通公司提交的工程量清单上有六行手写内容，手写内容对打印部分的工程量进行变更，除手写内容外，两份工程量清单上打印部分内容均一致。泰吉通公司提交的友拓公司鉴定初稿也是根据泰吉通公司提交的有手写内容的工程量清单计算工程量。法庭询问泰吉通公司，手写部分内容是何方当事人所写，什么时间形成的。泰吉通公司陈述，手写部分内容是泰吉通公司和金城冶金公司鉴定结算时，共同确认的准确数字，具体是泰吉通公司还是金城冶金公司工作人员写的不清楚。后泰吉通公司代理人电话与公司工作人员沟通，更正陈述为，手写部分内容是泰吉通公司工作人员写的，是为了向一审法官更简要说明问题。本院对泰吉通公司提交的证据认证如下，泰吉通公司提交的鉴定意见系初稿，且该鉴定意见涉及高宾工程量部分所依据的工程量清单与原始清单内容不一致，修改部分未经高宾确认，真实性无法认定，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。泰吉通公司在诉讼中对于高宾是本案涉案工程实际施工人的事实无异议，高宾以实际施工人的身份提起本案诉讼符合法律规定。二、泰吉通公司一审诉讼中提交的锦达公司授权委托书，高宾对该证据的真实性、合法性提出异议。一审法院在庭审中要求泰吉通公司核实该委托书来源及委托书中有关“代理人在金城冶金未付清全部工程款之前不以个人或公司的名义起诉要求支付工程款，自愿放弃利息及违约金”等内容的具体书写人，泰吉通公司未给出明确答复，该证据的真实性无法认定。泰吉通公司在2017年6月已向高宾出具工程量清单，泰吉通公司理应及时支付工程款，泰吉通公司以该授权委托书为据，主张付款节点尚未成就的上诉理由不能成立。泰吉通公司认为约定的工程款结算时间未到，不应支付工程款利息的上诉理由亦不能成立。三、泰吉通公司施工现场工作人员李洋、朱国锋于2017年6月在高宾的工程量清单上签字确认，泰吉通公司上诉称鉴定报告中关于回填土方量等工程量鉴定错误，不能作为本案工程款依据，但其提交的证据不足以证明其主张，该上诉理由不能成立。四、金城冶金公司是否拖欠泰吉通公司工程款尚无明确证据证明，高宾也没有上诉要求金城冶金公司承担付款责任，泰吉通公司主张金城冶金公司应向高宾承担付款责任的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。综上所述，上诉人泰吉通公司的上诉请求缺乏事实依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8176元，由上诉人河南泰吉通工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年六月二十九日法官助理周珊书记员徐钊