江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终763号上诉人（原审被告）：江苏浩辉建筑工程有限公司,住所地泗阳经济开发区东区。法定代表人：金浩冬,董事长。委托诉讼代理人：朱凌云，泗阳县来安法律事务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈华平，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陆海男,男，1965年9月13日出生，住苏州市。委托诉讼代理人：蒋勇，江苏丁晓农律师事务所律师。原审被告:江苏傲农生物科技有限公司，住所地泗阳经济开发区金鸡湖路9号。法定代表人：仲伟迎。委托诉讼代理人：杨威，男，1987年1月25日出生，住江苏省宿迁市宿豫区，系该公司员工。上诉人江苏浩辉建筑工程有限公司（以下简称浩辉公司）因与被上诉人陆海男、原审被告江苏傲农生物科技有限公司（以下简称傲农公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服泗阳县人民法院（2019）苏1323民初5484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人浩辉公司不服一审判决向本院提起上诉，请求依法改判驳回陆海男的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人和被上诉人所签订的分包合同约定承包方式为固定总价承包，价款为192万元，增加的项目是258658.15元，共计工程款是2178658.15元。施工过程中若有增加项按照业主方签证为准，业主方就是发包方傲农公司。2.2018年6月23日，上诉人与业主方某公司补充签订一份工程增补协议书，被上诉人应该严格依照增补协议书的增加范围和业主方审计员张某辉制作并确认的“傲农厂区工程设计变更、增加工程签证费用汇总表”所列明的增加项目即第34至51项进行施工，增加的项目合计258658.15元。3.一审法院依据陆海男提供的增补项目清单推定为存在增加的项目是错误的。陆海男提供的增补清单仅有浩辉公司的项目印章，但浩辉公司从未认可该项目印章作为增加项目的确认凭证。“原料车间（消防）安装工程”、“增成品车间（消防）安装工程”两项工程并非后增加部分，系在原图纸范围内的施工项目。当时，浩辉公司先是将施工图纸交付陆海男，陆海男再行施工。同时，增补协议书及“傲农厂区工程设计变更、增加工程签证费用汇总表”中均没有该两项。4.浩辉公司实际已支付陆海男合计2034384元。剩余工程款为工程质量保证金，未到付款时间。同时，案涉工程存在质量问题，因陆海男拒不维修，浩辉公司自行支付维修费是62045.5元，该费用应该从剩余的质保金中扣除维修。5.合同约定，陆海男应当提供正式完税发票，但其至今未出具任何付款发票给浩辉公司，陆海男应当提供已付款发票。被上诉人陆海男二审辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.关于“原料车间（消防）安装工程”及“增成品车间（消防）安装工程”两项工程项目。浩辉公司和傲农公司签订的施工合同包含该两项，但浩辉公司没有将该两项转包给陆海男施工。后来浩辉公司要求增加这两项施工内容，故陆海男要求增加该两项工程价款。2.浩辉公司是在和陆海男签过施工合同之后提供施工图纸的。陆海男是先施工，再签合同，最后拿到的施工图纸。3.对于傲农公司审计员张某辉制作“傲农厂区工程设计变更、增加工程签证费用汇总表”形式及内容的真实性认可。该汇总表第34-52项属于陆海男增加的施工内容，第53、54项不是陆海男施工增项。2018年3月12日浩辉公司加盖其项目印章的增项表是陆海男报给浩辉公司送审的，傲农公司把浩辉公司漏掉的两项砍掉了还变更了部分项目的价格。4.浩辉公司主张抵扣维修费用不应在本案中处理。关于要求陆海男提供工程款付款发票问题，陆海男对其该主张不予认可。另，陆海男已经开具111万元的增值税发票，其他因涉及工人劳务，可以不开具相应发票。5.陆海男没有施工资质，浩辉公司与陆海男签的施工合同是无效的，本案应该以实际施工量进行结算。陆海男认可浩辉公司已付款总额为2034384元。一审被告傲农公司：傲农公司审计员张某辉制作“傲农厂区工程设计变更、增加工程签证费用汇总表”是傲农公司与浩辉公司结算时签订的表。陆海男没有履行案涉水电消防工程的保修义务。一审原告陆海男向一审法院提出诉讼请求：1.浩辉公司支付合同内价款109200元及利息（利息自2019年9月8日起计算至还清款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.浩辉公司支付合同外增加部分的价款401089.56元及利息（利息自起诉之日起计算至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3.傲农公司在未付款范围内承担连带责任；4.由一审被告承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2017年4月6日，陆海男和浩辉公司签订《水、电及消防安装施工分包合同》，浩辉公司为发包方（甲方），陆海男为承包方（乙方），约定甲方将江苏傲农生物科技有限公司新建厂区项目工程的水、电及消防给水分项工程委托给乙方施工，工程名称：江苏傲农生物科技有限公司新建厂区工程水、电及消防给水工程安装施工；承包方式：乙方以包工包料包施工机具的方式进行承包（甲方只提供材料垂直运输机械及临时水电接驳口）；承包价格：固定总价承包，合同总价为192万元，不作调整（增加工程按主合同方式以业主签证为准）；工程款支付及结算方式：按主合同同步同比例付款，最后付款按主合同最后付款时间付至承包合同总价的80%，工程全部验收付至95%，质量保证金在工程竣工验收合格满一年后，无质量问题时在一个月内退还余款的50%，满两年且无质量问题时在一个月内再退还50%；合同还约定了其他事项。在合同的履行过程中，存在部分增加项目，陆海男和浩辉公司没有异议的部分如下：门卫地磅水电安装工程，变更综合楼（给排水、电气）、外网（给水）安装、室外电缆井（电气）等工程，总价款为290615元。涉案工程于2018年8月8日验收合格。一审法院确定本案的争议焦点为：一、浩辉公司应付的工程款如何确定。二、傲农公司是否应承担付款责任。对于争议焦点一。对于合同内的价款问题。陆海男主张价款为192万元，浩辉公司没有异议，予以确认。陆海男主张，浩辉公司尚欠157200元未付。浩辉公司辩称，根据陆海男的指示，浩辉公司代陆海男向江苏自强智能科技有限公司支付了材料款50000元，向小李支付了8万元，且陆海男同意浩辉公司从192万元中扣除27200元检测费，故浩辉公司在支付192万元工程款时，扣除上述157200元未支付。对此，因陆海男不予认可，且浩辉公司未提供证据予以证实，不予采信。故浩辉公司尚欠陆海男合同内价款157200元。根据合同约定“工程全部验收付至95%，质量保证金在工程竣工验收合格满一年后，无质量问题时在一个月内退还余款的50%，满两年且无质量问题时在一个月内再退还50%”，涉案工程于2018年8月8日验收合格，且浩辉公司未能及时付款，故陆海男要求浩辉公司支付合同内价款109200元及利息（利息自2019年9月8日起计算至还清款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），有事实和法律依据，予以支持。对于合同外增加部分的价款问题。对于陆海男主张的门卫地磅水电安装工程及“江苏傲农新建厂区工程设计变更及签证费用汇总表”中第34项-54项工程，价款合计290615元，因浩辉公司没有异议，予以确认。因浩辉公司对陆海男提供的《消防、电气、给排水增加工程报价汇总表》的真实性没有异议，本院予以确认。该汇总表明确注明了“增加工程报价汇总表”字样，且加盖了浩辉公司使用在涉案项目上的签证专用章，浩辉公司亦认可该签证专用章系作为增加项目的确认凭证，故陆海男提供的该证据可以证实在合同外增加了“原料车间（消防）安装工程”、“增成品车间（消防）安装工程”，两项工程价款合计为237674.56元的事实。浩辉公司虽辩称，该印章系陆海男加盖的，未能提供证据予以证实，不予采信。对于合同外增加部分的价款合计为528289.56元，陆海男自认浩辉公司已付127200元，故浩辉公司尚欠401089.56元。浩辉公司未能及时付款，陆海男要求其支付逾期付款的利息（自起诉之日起计算至还清款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），有事实和法律依据，予以支持。对于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合同相对性原则及立法的本意，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中涉案工程系陆海男包工包料进行施工，浩辉公司将水、电及消防工程全部分包给陆海男施工，故陆海男要求傲农公司承担付款责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、江苏浩辉建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付陆海男工程款109200元及利息（利息自2019年9月8日起计算至还清款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江苏浩辉建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付陆海男工程款401089.56元及利息（利息自2019年7月26日起计算至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起计算至还清款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回陆海男的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8978元及保全费3039.90元，由江苏浩辉建筑工程有限公司承担。二审期间浩辉公司提交以下证据：1.浩辉公司与陆海男签订的案涉工程分包合同、浩辉公司与傲农公司签订的增补协议各一份，证明浩辉公司与陆海男签订的分包合同约定承包方式为固定总价承包，价款为192万元，施工过程中若有增加项按照业主方签证为准，业主方就是发包方傲农公司。陆海男施工的增加项目应以增补协议书的增加范围和业主方审计员张某辉制作并确认的“傲农厂区工程设计变更、增加工程签证费用汇总表”为准，该汇总表所列明的陆海男的增加项目即第34至51项，增加的项目合计258658.15元。2.案涉工程施工图纸原件两本，证明“原料车间（消防）安装工程”、“增成品车间（消防）安装工程”两项工程均在施工图纸范围内，并非增加项目。3.2019年3月19日，陆海男出具的承诺委托书、陆海男出具委托书时的照片及支付该款项回单，该承诺书载明陆海男将其承包的“水电消防安装工程的安装全部承包给李某1，由李某1组织召集人员负责安装……余欠李某1壹拾贰万元正，我委托江苏浩辉公司支付给李某1壹拾贰万元正。委托支付李某1视同浩辉公司（陈华平）支付我的水电承包水电工程款”等内容，证明浩辉公司受陆海男委托已实际支付给李某1的12万元应计入浩辉公司支付给陆海男的案涉工程款总额。4.2018年4月2日陆海男出具的欠二亮电器水电消防材料款（用于案涉工程）贰拾壹万元的欠条、2018年8月30日及2018年9月4日陆海男出具的“委托李某2要傲农厂房材料款（210000元整），浩辉建筑支付”条据、2019年3月11日李某2签字认可收到该210000元的条据、中国银行代付款21万元的回单，证明浩辉公司受陆海男委托已实际支付给李某2的21万元应计入浩辉公司支付给陆海男的案涉工程款总额。5.陆海男出具的其替老马还款给老郑11600元及该款从工程款中抵扣的承诺一份，证明案涉工程负责人陈华平受陆海男委托已实际支付给郑发光的11600元应计入浩辉公司支付给陆海男的案涉工程款总额。6.浩辉公司制作的浩辉公司支付陆海南案涉工程款明细一份，证据载明浩辉公司已陆续支付陆海男案涉工程款合计为2034384元。7.案涉水电消防工程维修函、与陆海男微信聊天记录截图、浩辉公司安排人维修工程的照片及维修费票据，证明因工程质量问题需维修，多次联系陆海男，但陆海男拒绝维修。浩辉公司代替陆海男维修并支出62045.5元维修费，该费用应从质保金中扣除。陆海男对上述证据质证意见：1.对分包合同及增补协议的真实性认可。2.对于施工图纸，浩辉公司是在和陆海男签过施工合同之后提供施工图纸的。陆海男是先施工，再签合同，最后拿到的施工图纸。3.陆海男认可浩辉公司实际已支付2034384元工程款。4.陆海男不认可案涉工程存在质量问题，对维修费用不认可，该费用不应在本案中处理。本院对上述证据认证意见：结合陆海男的质证意见，对分包合同及增补协议的真实性、施工图纸的真实性、浩辉公司实际已支付陆海男2034384元工程款，本院予以确认。因一审中浩辉公司并未提出抵扣维修费用抗辩，现陆海男对维修费用不予认可且不同意在本案中抵扣工程款，故本院对维修事项相关证据不予确认。二审期间陆海男、傲农公司未提交新的证据。二审法院经审理查明以下事实：2017年4月6日，陆海男与浩辉公司签订《水、电及消防安装施工分包合同》，浩辉公司为发包方（甲方），陆海男为承包方（乙方），约定甲方将江苏傲农生物科技有限公司新建厂区项目工程的水、电及消防给水分项工程委托给乙方施工，工程名称：江苏傲农生物科技有限公司新建厂区工程水、电及消防给水工程安装施工；承包方式：乙方以包工包料包施工机具的方式进行承包（甲方只提供材料垂直运输机械及临时水电接驳口）；承包范围：江苏傲农生物科技有限公司新建厂区工程除空调风管以外所有设计范围内的水、电及消防给水工程安装施工；承包价格：固定总价承包，合同总价为192万元，不作调整（增加工程按主合同方式以业主签证为准）；工程款支付及结算方式：按主合同同步同比例付款，最后付款按主合同最后付款时间付至承包合同总价的80%，工程全部验收付至95%，质量保证金在工程竣工验收合格满一年后，无质量问题时在一个月内退还余款的50%，满两年且无质量问题时在一个月内再退还50%；合同还约定了其他事项。在合同的履行过程中，存在部分增加项目。2018年6月23日，浩辉公司与业主方傲农公司补充签订一份案涉工程增补协议书，约定了工程增加范围。傲农公司审计员张某辉制作的“江苏傲农新建厂区工程设计变更、增加工程签证费用汇总表”，该汇总表列明了陆海男施工的增加项目，但没有列明“原料车间（消防）安装工程”、“增成品车间（消防）安装工程”为增加项目。浩辉公司已支付陆海男2034384元工程款。涉案工程于2018年8月8日验收合格。本案二审主要争议焦点：1.原料车间（消防）安装工程、增成品车间（消防）安装工程、门卫地磅水电安装工程以及案涉增加项目汇总表列明的第34-54项是否为陆海男分包范围外增加的施工项目。2.陆海男施工的工程总价款及尚欠工程款分别是多少。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，浩辉公司上诉主张“原料车间（消防）安装工程”、“增成品车间（消防）安装工程”并非增加的施工项目，系陆海男原分包范围内工程。陆海男辩称该两项施工内容系浩辉公司分包给陆海男时遗漏的施工项目，后来浩辉公司加盖其公司项目签证专用印章认可了该两项为增加项目。对此，本院认为，其一，浩辉公司与傲农公司签订的江苏傲农生物科技有限公司新建厂区项目施工合同约定的承包范围包含该两项施工内容。后陆海男又从浩辉公司处分包了江苏傲农生物科技有限公司新建厂区工程水、电及消防给水工程安装施工工程，陆海男与浩辉公司约定的承包范围为“江苏傲农生物科技有限公司新建厂区工程除空调风管以外所有设计范围内的水、电及消防给水工程安装施工”。因此，依据上述两份施工合同约定的承包范围，能够认定该两项施工内容应当包含在陆海男原分包范围内，并非新增加的施工项目。其二，虽然在陆海男提交的增项汇总表中存在浩辉公司项目签证专用印章印迹，但没有经手人签字，浩辉公司对加盖印章的事实不予认可。而陆海男称是由浩辉公司盖章确认增项后交傲农公司审核的，傲农公司未予确认。对此，陆海男签订的分包施工合同明确约定“增加工程按主合同方式以业主签证为准”，现傲农公司作为业主方并未认可该两项施工内容为增加项目。其三，陆海男签订的分包施工合同还约定，陆海男应当“严格按照设计图纸组织施工”，浩辉公司业已举证证明该两项施工内容在案涉工程施工图纸设计范围之内。而陆海男关于其是先施工后拿到施工图纸的辩称，不合常理。故对于浩辉公司该上诉主张，本院予以支持。浩辉公司还上诉主张案涉江苏傲农新建厂区工程设计变更、增加工程签证费用汇总表中第34-51项为陆海男增加的施工项目，第52-54项并非其增加项。对此，本院认为，本案各方当事人对案涉江苏傲农新建厂区工程设计变更、增加工程签证费用汇总表均无异议，本院对该汇总表予以采信。一审中，浩辉公司认可该汇总表中第34-54项及门卫地磅水电安装工程均为陆海男增加的施工项目，依据禁止反言原则，本院对此应当予以确认。二审诉讼中，陆海男陈述该汇总表中第34-52项为其增加项，第53、54项不是其施工增加的项目，该陈述系陆海男对自己权利的处分，故本院确认该汇总表中第34-52项为陆海男增加的施工项目。据上，本院认定陆海男施工增加的项目为门卫地磅水电安装工程及傲农公司制作的汇总表中第34-52项。陆海男上诉主张陆海男无施工资质，其与浩辉公司签订的施工合同无效，本案应按照实际施工量进行结算工程款。对此，本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因陆海男个人无施工资质，其签订的施工合同无效。但陆海男以此为由主张不按合同约定计算工程价款，应依据实际施工量计算工程款，有违诚实信用原则。对于本案的施工范围、增加项目及工程价款，应当参照双方签订的合同审查确定。故对陆海男该辩解意见，本院不予支持。关于陆海男施工的总价款问题。浩辉公司一审认可并同意支付门卫地磅水电安装工程款数额为24980.48元，依据傲农公司制作的汇总表中第34-52项增加项目的价款表，该第34-52项总价款为265644.93元，故增加项目合计总价款为290625.41元。陆海男原分包合同范围内承包价款为192万元，增加项目价款为290625.41元，故陆海男施工的总价款合计为2210625.41元。现浩辉公司已支付陆海男2034384元工程款，故浩辉公司尚欠陆海男工程款总额为176241.41元。浩辉公司还上诉主张剩余未支付的工程款中有质保金，按照约定未到给付时间。对此，本院认为，双方签订的书面合同中关于工程款的支付方式中约定“工程全部验收付至95%，质量保证金在工程竣工验收合格满一年后，无质量问题时在一个月内退还余款的50%，满两年且无质量问题时在一个月内再退还50%”，依据该约定案涉工程质保金应为110531.2元，现案涉工程已于2018年8月8日验收合格，至一审诉讼辩论终结时，尚未达到给付全部质保金的条件，按照上述约定质保金中的50%即55265.6元尚未到付款时间。因此，至2019年9月9日，浩辉公司应支付陆海男的款项总额应为2155359.7元，故本案浩辉公司应支付给陆海男的款项数额为120975.7元。关于逾期付款利息。依据浩辉公司付款举证情况，至2019年9月9日浩辉公司已支付陆海男2022784元，至今共支付2034384元，结合陆海男关于逾期付款利息的诉请及浩辉公司款项支付情况，浩辉公司逾期付款的利息应自2019年9月9日起具体计算。浩辉公司还上诉主张本案应从质保金中扣除维修费62045.5元、陆海男应当提供已给付款项发票。对此，本院认为，一审中浩辉公司并未提出抵扣维修费用及开具发票的抗辩，陆海男对维修费用不予认可且不同意在本案中抵扣工程款，开具发票亦非本案给付工程款的条件，浩辉公司可另行主张相关权利，故对浩辉公司该上诉主张，本院不予支持。综上，浩辉公司的上诉请求部分成立，应予支持。因出现新证据，致使一审判决有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初5484号民事判决第一项、第二项；二、维持江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初5484号民事判决第三项；三、改判江苏浩辉建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付陆海男工程款120975.7元及逾期付款利息（以132575.7元为基数自2019年9月9日起计算至2019年11月3日，以120975.7元为基数自2019年11月4日起计算至还清款之日止，以上均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8978元及保全费3039.90元，由陆海男承担诉讼费6850元、保全费2309.9元，由江苏浩辉建筑工程有限公司承担诉讼费2128元、保全费730元；二审案件受理费6850元，由陆海男承担6050元，由江苏浩辉建筑工程有限公司承担800元。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 覃卫东审 判 员 庄云扉二〇二〇年六月二十四日法官助理 刘宗强书 记 员 黄 莘