福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终425号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈守辉,男，1972年3月18日出生，汉族,高中文化程度,住福建省福州市晋安区。因本案于2018年10月19日被刑事拘留，2018年11月16日被取保候审。 辩护人王兴，北京中银（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高建华，男,1964年8月24日出生，汉族,小学文化程度,户籍地福建省福州市晋安区，现住福州市晋安区，因本案于2018年11月6日被刑事拘留,2018年11月16日被取保候审。 辩护人孙运涵，北京中银（福州）律师事务所律师。 原审被告人高绍明，男，1973年4月20日出生，汉族，中专文化程度，户籍地福建省福州市晋安区，现住福建省福州市鼓楼区。因本案于2018年10月12日被刑事拘留，2018年11月17日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人陈金，男，1989年12月1日出生，汉族,初中文化程度,无固定职业,户籍地福建省福州市晋安区，现住福建省福州市晋安区。因本案于2018年10月12日被刑事拘留,2018年11月17日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人高绍明犯非法持有枪支、弹药罪，被告人陈金、陈守辉、高建华犯非法持有枪支罪一案，于2020年1月2日作出（2019）闽0111刑初445号刑事判决。宣判后，被告人陈守辉、高建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2005年左右,被告人高绍明将其父亲高某（已故）生前打猎使用的一把猎枪、一把步枪、步枪子弹、猎枪弹、火药等物品私藏在其家中。2013年左右，被告人高绍明为便于到山上打猎,将猎枪、步枪、步枪子弹、猎枪弹、火药等物品转移私藏在福州市晋安区寿山乡（该房屋的权利人为高绍明的岳父林某1）三楼一房间内。为便于射杀猎物,被告人高绍明又从陈某2处（另案处理）购买了红外瞄准镜、消音器、红外热成像仪等物品,并通过被告人陈金从网络上购买了弹杯、铅弹丸等猎枪弹配件与其父亲高某遗留的子弹底火、火药等物品制造了数枚猎枪弹。 2013年左右至2018年10月11日期间,被告人高绍明多次伙同被告人陈金、陈守辉、高建华及林某2、陈某2、郑某3、陈斌等人前往北峰山上打野猪,每次均由被告人高绍明取出私藏在寿山乡内的枪支、子弹,其中大部分时间是被告人高绍明持枪并开枪射杀野猪；被告人陈金在2017年间持猎枪开枪打靶两次,2018年8、9月份持步枪开枪打靶一次及持步枪射杀野猪两次,并于2018年9月份单独向被告人高绍明借猎枪及子弹上山射杀野猪；被告人陈守辉在2017年8月份、2018年9月份持步枪各射杀一次；被告人高建华在2018年10月4日、10月6日、10月9日持步枪各射杀一次。 2018年10月11日凌晨2时许,民警在附近抓获被告人高绍明、陈金，并当场在被告人高绍明所有的闽Ａ×××××越野车上搜查到一把步枪、步枪子弹、火药、红外热成像仪等物品;在的三楼一房间内搜查到一把猎枪、一把手枪、步枪子弹、猎枪弹、运动手枪子弹、火药、猎枪弹配件、管制刀具等物品;在被告人陈金位于福州市晋安区住处内搜查到步枪子弹、猎枪弹、运动手枪子弹、火药、霰弹枪配件等物品。经鉴定,从被告人高绍明闽Ａ×××××车上搜查到的一把步枪认定为枪支,从的三楼一房间黑色背包内搜查到的一把手枪认定为枪支,从的三楼一房间墙壁吊顶内搜查到的一把猎枪认定为枪支。从被告人高绍明闽Ａ×××××车上搜查到的3枚步枪子弹为56式7.62ｍｍ步枪弹,从的三楼一房间黑色背包内搜查到的20枚步枪子弹为56式7.62ｍｍ步枪弹、15枚手枪子弹为51式7.62ｍｍ手枪弹、800枚运动手枪子弹为5.62ｍｍ小口径运动手枪长弹,从三楼的一房间红色长方形铁盒内搜查到的2枚步枪子弹为56式7.62ｍｍ步枪弹,木箱内搜查到的16枚步枪子弹为56式7.62ｍｍ步枪弹,绿色弹夹带上搜查到的6枚猎枪弹为12号猎枪弹;从被告人陈金住处蓝色鞋盒内搜查到的1枚步枪子弹为53式7.62ｍｍ步枪弹、4枚猎枪弹为12号猎枪弹,透明红色盒子内搜查到的69枚手枪子弹为5.62ｍｍ小口径运动手枪长弹,黄色塑料盒内搜查到的9枚手枪子弹不能确定是否为弹药。送检的步枪枪管护木擦拭物和步枪腮托擦拭物中均检出混合基因型,不排除包含高绍明的ＤＮＡ分型。 2018年10月19日，陈守辉主动到福州市公安局晋安分局执法办案中心投案。 审理中，福州市晋安区司法局出具调查评估意见书，认为陈守辉、高建华符合社区矫正的适用条件。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人林某2、冉某、郑某1、刘某、林某1、郑某2、陈某1、吴某、陈某2、郑某3的证言，现场勘验、检查工作笔录，现场照片，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，搜查及提取照片，提取的枪支、子弹、火药等物证照片，福州市公安局物证鉴定所出具的榕公鉴［2018］3193号、3229号鉴定书、榕公鉴［2018］3268号、3545号、3535号检验报告，福州市公安局物证鉴定所出具的晋公鉴［2018］33号鉴定书，福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴［2019］156检验报告，福州市公安局物证鉴定所出具的情况说明，鉴定意见通知书附页及鉴定意见通知书，集体土地建设用地使用证及福建省晋安区寿山乡岭头村民委员会出具的证明，福州市公安局晋安分局出具的情况说明，视听资料，通话记录，结婚证，违法犯罪经历查询记录，到案经过，户籍证明、被告人高绍明、陈金、陈守辉、高建华庭前及庭审供述等。 原判认为，被告人高绍明非法持有枪支三支,弹药893发,情节严重,其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。被告人陈金非法持有枪支两支,情节严重；被告人陈守辉、高建华非法持有枪支一支,其行为均已构成非法持有枪支罪。高绍明、陈金、高建华虽不具有自首情节，但到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。陈守辉庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。根据被告人陈守辉、高建华的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法予以适用缓刑。被告人陈守辉虽案发后主动到公安机关投案，但其在侦查阶段隐瞒了其于2018年9月打猎时持步枪射杀一次的事实，并未如实供述自己全部的罪行，依法不能认定自首。被告人高建华三次持步枪射杀，均积极主动参与犯罪，不宜认定为从犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人高绍明犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人陈金犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。三、被告人陈守辉犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。四、被告人高建华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。五、扣押在案的枪支弹药由扣押单位福州市公安局晋安分局依法处置。 上诉人陈守辉及其辩护律师提出的诉辩意见：第一，原审判决认定其构成非法持有枪支罪，属认定事实不清，适用法律错误。涉案枪支的所有者和持有者系高绍明，高绍明一直持续管理和控制枪支。陈守辉仅属于使用枪支，并不属于持有枪支。第二，假设陈守辉构成非法持有枪支罪，未认定其自首，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。如实交代自己的罪行，是指如实供述自己的主要犯罪事实。主要犯罪事实指的是所供述的犯罪事实对定罪、量刑有重大影响的犯罪事实。陈守辉共持枪打猎的次数，一次或者两次，并不影响本案的定罪量刑。陈守辉依法应构成自首。第三，陈守辉在共同犯罪中，起次要作用，应当认定为从犯。第四，原审判决未适用免刑，属于适用法律错误。根据《刑法》第六十七条之规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。本案中，打猎所使用的枪支并非陈守辉所有，打猎的地点并非公众聚集场所，而是人烟稀少的山上，实际上没有造成任何人身伤亡或财产损害，系初犯、偶犯，陈守辉犯罪情节较轻，可以免除刑罚。 上诉人高建华及其辩护律师提出的诉辩意见：第一，原审判决认定其构成非法持有枪支罪，属认定事实不清，适用法律错误。涉案枪支的所有者和持有者系高绍明，高绍明一直持续管理和控制枪支。高建华仅属于使用枪支，并不属于持有枪支。第二，假设高建华的行为构成非法持有枪支，因其犯罪情节显著轻微，应当不认为是犯罪。依照《刑法》第三十条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。结合本案情况来看，高建华短暂使用枪支，并未造成任何人身伤亡，财产损失，到案后如实供述自己的犯罪情况，应当属于该情形，应当判处其无罪。第三，高建华在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。根据《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。本案中，涉案枪支为高绍明所有，打猎活动由高绍明主动召集，打猎场所、交通工具均由高绍明提供，高建华属于被邀约对象，处于从属地位，应当认定为从犯，并且适用免刑。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人陈守辉、高建华及其辩护律师提出的诉辩意见，本院综合分析评判如下： 第一，关于案涉枪支的所有者和持有者系高绍明，高绍明一直持续管理和控制枪支。陈守辉、高建华仅属于使用枪支，并不属于持有枪支，原审判决认定陈守辉、高建华构成非法持有枪支罪，属认定事实不清，适用法律错误的诉辩意见。经查，根据在案证据可以证实，上诉人陈守辉两次持有步枪击发射中野猪，上诉人高建华三次持步枪击发射中野猪。不合法持有枪支侵害的客体是公共安全和国家对枪支、弹药的管理制度，涉案的步枪经鉴定为以火药为动力的非军用枪支，具有杀伤力，非法持有枪支时间长短并不影响定罪。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 第二，关于陈守辉、高建华在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚的诉辩意见。经查，陈守辉、高建华明知自己没有合法持枪资格，与高绍明事前商量用枪打猎，共同驱车取枪后上山，组装好枪支寻找猎物，到射击打中野猪，持枪形态从观念上的共同持有到单独持有。上诉人持枪打猎动机强，犯罪参与程度深，陈守辉二次持步枪射击，高建华三次持步枪射击，行为作用积极，单次持枪就已构成非法持有枪支罪，何况本案属于同种数罪。陈守辉、高建华积极主动参与犯罪，不宜认定为从犯。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 第三，关于上诉人高建华及其辩护律师提出的高建华短暂使用枪支，并未造成任何人身伤亡、财产损失，到案后如实供述自己的犯罪情况，即使构成非法持有枪支，因犯罪情节显著轻微，应当依照《刑法》第三十条的规定，不认为是犯罪的诉辩意见。经查，高建华与高绍明共同驱车取枪，上山，组装好枪支寻找猎物，射击打中野猪，取枪后持枪状态一直在延续，累计三次持枪时间并不算短暂，其社会危害性明显大于简单给他人传递枪支等短暂动作的危害性，其三次击发子弹射中野猪，具有现实的社会危害性，已经形成对不特定公众的现实危害，现实侵害到公共安全。 第四，关于上诉人陈守辉及其辩护律师提出的陈守辉供述了持枪打猎的事实，次数并不影响本案的定罪量刑，陈守辉依法构成自首。由于犯罪较轻，应当适用《刑法》六十七条之规定，予以免除刑罚的诉辩意见。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）款之规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。对主要犯罪事实的理解，如果用百分比表示，“主要”是超过50%，在无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，一般不认定为如实供述主要犯罪事实。陈守辉如实供述了其在2017年8月持步枪打猎的事实，但六次庭前供述均未供述其在2018年9月持步枪打猎的事实，不应认定为自首。相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈守辉、高建华非法持有枪支一支,其行为均已构成非法持有枪支罪。原审被告人高绍明非法持有枪支三支,弹药893发,情节严重,其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。原审被告人陈金非法持有枪支两支,情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人高建华、原审被告人高绍明、陈金到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林  勇 审 判 员 郭  翔 审 判 员 邱  宁 二〇二〇年六月十九日 法官助理 李  军 书 记 员 欧阳晓晴