浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2789号 上诉人（原审被告）：浙江光大建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道藕花洲大街27号供水大厦二楼。 法定代表人：蔡国华，董事长。 委托代理人：杨艳军，浙江都杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：靖江市佳鑫空调设备制造有限公司，住所地：江苏省靖江市西北环路11号。 法定代表人：王楚，经理。 委托代理人：刘峪，江苏天地杰律师事务所律师。 委托代理人：周志昂，江苏天地杰律师事务所实习律师。 上诉人浙江光大建设集团有限公司（以下简称光大公司）因与被上诉人靖江市佳鑫空调设备制造有限公司（以下简称佳鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初2786号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月1日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2020年6月17日公开开庭进行了审理。光大公司的委托代理人杨艳军、佳鑫公司的委托代理人刘峪、周志昂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年8月13日，佳鑫公司、光大公司签订《杭州大厦A、B楼外立面改造工程铝合金百叶订购及安装合同》，约定：由佳鑫公司供货及安装的杭州大厦A、B楼外立面改造工程所需的铝合金百叶共约580平方米，合同总价暂定为人民币52.2万元，包含材料、运输费及安装等相关费用；铝合金百叶单价按900元/平方米计；合同签订生效后七天内光大公司支付佳鑫公司暂定总价30%的预付款，材料到场后光大公司再支付佳鑫公司30%的工程款，佳鑫公司安装结束光大公司再付款35%的工程款，余款5%的质保金二年内无质量问题付清；等等。双方确认，光大公司已支付货款25.3万元。案涉项目现已完工。 审理期间，光大公司申请对杭州大厦A、B楼外立面改造工程所需的铝合金百叶面积进行司法鉴定。原审法院委托大地工程咨询有限公司进行鉴定。该工程咨询公司的鉴定结论为：本项目工程量鉴定结果为510.89平方米。 佳鑫公司的诉讼请求为：1.光大公司立即支付工程款24.29万元，并承担自2018年11月25日起至付清时止的利息，以24.29万元为基数的同期中国人民银行贷款利息计算（暂计算至2019年3月31日，为3727.5元）；2.由光大公司承担本案全部诉讼费用。庭审时，佳鑫公司变更第一项诉讼请求为：判令光大公司支付的工程款183810.95元，并以183810.95元为基数按中国人民银行同期贷款利率承担自2018年11月25日起至付清时止的利息（暂计算至2019年3月31日）。 原审法院认为：当事人对于自己的主张负有举证的义务。本案争议焦点为案涉工程是否均由佳鑫公司完成。原审法院认为，依据佳鑫公司提交的《杭州大厦A、B楼外立面改造工程铝合金百叶订购及安装合同》，由佳鑫公司负责供货及安装杭州大厦A、B楼外立面改造工程所需的铝合金百叶。现案涉工程已完工。光大公司认为佳鑫公司仅完成208平方米左右工程量，其余部分系其另找他人施工完成，但未提交充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。根据鉴定面积及合同约定单价，案涉工程总价为459801元（510.89平方米×900元/平方米）。庭审时，佳鑫公司变更的诉讼请求中扣除工程款5%的质保金。现光大公司已支付253000元，故还应支付佳鑫公司工程款183810.95元。佳鑫公司的该项诉讼请求，原审法院予以支持。佳鑫公司要求光大公司自2018年11月25日开始支付未付工程款的利息，并无事实依据，原审法院按照起诉书副本的送达时间2019年5月24日起计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、光大公司于判决生效之日起十日内支付佳鑫公司工程款183810.95元；二、光大公司于判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期同档贷款利率支付佳鑫公司利息（自2019年5月24日计至实际清偿日止）；三、驳回佳鑫公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4050元，因适用简易程序，减半收取2025元，由佳鑫公司负担37元，光大公司负担1988元。 宣判后，光大公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定基本事实错误。一审法院认为：佳鑫公司提交了施工合同，案涉工程已经完工，就可以认定佳鑫公司履行了全部合同。一审法院的该项认定是武断的、主观的、错误的。如果双方对于施工方完成的工程量没有异议，可以这么认定。本案中，光大公司一再向法院声明，佳鑫公司只是完成了部分工程量，并且提交了大量的证据，证明佳鑫公司只是完成了部分工程，剩余的大部分工程是光大公司另行承包其他人员完成的。但一审法院对于光大公司的声明和证据视而不见，全盘否定，仍然机械的认定佳鑫公司完成了全部工程，明显偏袒佳鑫公司一方。其对案件基本事实认定的错误，也必然导致作出的判决是错误的。2、一审法院对于佳鑫公司在施工中擅自停工的事实不予认定是错误的。一审中，佳鑫公司提交了2018年10月16日光大公司发出的《律师函》。在该律师函中，佳鑫公司明确表示“佳鑫公司收到贵公司该预付款后再行施工”。该证据充分的证明，佳鑫公司在2018年10月份已经擅自停工，当时工程根本没有完工。那么，佳鑫公司从何时开始停工？停工前完成了多少工程量？有没有复工？对于这些重要的案件事实，一审法院根本没有认定，想当然的认定佳鑫公司完成了全部工程量，明显错误。3、—审法院对于佳鑫公司自称的“停工后又复工，于2019年11月完成全部工程量”予以认定是错误的。佳鑫公司停工是已经证明的事实，但佳鑫公司是否复工、是否完成全部工程量？这是需要佳鑫公司承担举证责任的，佳鑫公司没有提交任何复工、完工的证据，一审法院直接根据佳鑫公司单方陈述，就认定佳鑫公司全部完工，显然是错误的！不仅如此，一审法院还将复工、完工的举证责任强加于光大公司，显然是颠倒了举证责任。光大公司已经证明佳鑫公司停工，并且提交了详尽的证据，证明佳鑫公司停工之后，根本没有复工，是其他人员完成了工程，一审法院对此视若罔闻，是错误的。4、一审法院对于光大公司一审提交的《施工协议》、材料发票不予认定是错误的。光大公司提交的施工协议和材料发票，证明光大公司将剩余工程承包给赵某2等人施工，光大公司又购买材料用于工程的事实，一审法院对于这些重要证据，不作调查核实，直接予以否定是错误的。5、—审法院对于光大公司一审提交的《律师调查笔录》不予认定是错误的。该笔录是光大公司的诉讼代理人依法履行律师职责，调取的工程建设方负责案涉工程的工程师张科鑫的笔录。笔录中，张科鑫对于施工情况作出了明确的陈述，佳鑫公司只完成了一部分工程量，就擅自停工离场，之后也没有复工，后面的工程是佳鑫公司另行承包给别人完工的。对于这样一份至关重要的笔录，光大公司申请张科鑫出庭接受质证，但张科鑫由于受到了佳鑫公司的威胁和压力，没有出庭；光大公司也书面申请一审法院对于包括张科鑫在内的建设方杭州大厦有限公司进行核实，一审法院置之不理。6、一审法院对于光大公司提交的两份《律师函》不予认定是错误的。这两份律师函，是光大公司委托律师于2018年10月份、11月份两次发函给佳鑫公司及其律师，律师函的内容明确的证明了，2018年佳鑫公司擅自停工，佳鑫公司一直没有复工，光大公司明确表示与佳鑫公司解除承包合同，并保留追究佳鑫公司责任的态度及意见。可以说，仅仅该律师函，就足以证明佳鑫公司所谓的停工后又复工，根本是一派胡言。除了律师函之外，光大公司还提交了发出律师函的邮寄单，以及根据邮寄单编号查询到的邮递情况，证明了佳鑫公司及其律师已经收到了律师函。但一审法院的表现，让人大跌眼镜，仅仅以佳鑫公司声称没有收到律师函、邮递情况单子是打印件为由，就否定律师函的法律效力。光大公司一再向法庭声明，网上输入邮寄单编号，就可以完整的查询到律师函邮寄、签收情况，这是多么好验证的事情，难道一审法院已经繁忙到这种程度吗？光大公司认为，这是一种极不负责任的官僚作风！7、一审法院违反法定程序，对于光大公司一审书面提出的核实情况的申请，不予采纳是错误的。由于本案的特殊性，光大公司多次提出申请，并两次提出书面申请，申请人民法院对于案涉工程的监理公司依法核实工程施工情况，申请一审法院对于案涉工程的建设方杭州大厦有限公司及张科鑫核实本案工程的施工情况。光大公司的申请是正当合法的，调查核实之后，本案基本案情就会真相大白，但一审法院却对于光大公司的申请不予采纳，导致本案稀里糊涂的判决。^本案其实并不复杂，佳鑫公司是否完成了全部工程量，是很容易查明的事实。光大公司已经证明停工的事实，结合光大公司提交的施工协议、材料发票、调查笔录、律师函及邮寄单，完全可以证明佳鑫公司停工后根本没有复工的事实。光大公司不否认这些证据或多或少存在一些瑕疵，但它们相互印证。一审法院对各个证据分别予以否定，也不核实相关证据，更不向监理公司、建设方、张科鑫进行核实，偏听偏信佳鑫公司的单方陈述，偏袒佳鑫公司的立场呼之欲出！综上，请求撤销原审判决，改判驳回佳鑫公司的原审诉讼请求。光大公司当庭补充如下上诉意见：1、佳鑫公司在一审中声称说，在2018年10月25号，佳鑫公司就完工了，显然是错误的，因为根据我们负责工程施工的人员胡家明和吴彬彬所拍摄的施工现场的照片，清楚的显示案涉工程在2018年12月份仍然在施工，没有完工。2、按照光大公司工程的要求，佳鑫公司如果如其所说整个工程量完工的话，光大公司需要给其出具工程量确认书以及相关的其他施工的验收手续，佳鑫公司显然是没有这些手续。 针对光大公司的上诉，佳鑫公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。光大公司在上诉中依旧以一审中的证据为依据，其主张无法成立。 二审中，佳鑫公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。光大公司向本院提交如下证据材料： 1、施工照片，拟证明：佳鑫公司没有按照合同约定完成施工擅自停工，光大公司将杭州大厦剩余工程承包给赵某1、赵某2、胡某，自2018年11月3日至2018年12月16日赵某1、赵某2、胡某仍在施工，而佳鑫公司并未在2018年11月中旬完工的事实。 2、工程量确认单，拟证明：佳鑫公司没有按合同约定完成施工擅自停工，光大公司将杭州大厦剩余工程分包给赵某1、赵某2、胡某，共完成杭州大厦铝格栅工程量307.3ｍ2的事实。 3、转款手续，拟证明：光大公司将杭州大厦剩余工程承包给赵某1、赵某2、胡某，为此2018年12月31日转账给赵某1部分工程款的事实。 上述证据材料经出示，佳鑫公司发表意见称：证据1与本案无关，无法确认拍摄地点与谁拍摄。证据2没有提供原件，真实性不认可。证据3无法看出转账的对象，无法看出赵某1与本案的关系，无法达到其证明目的。 本院经审核认为：证据1佳鑫公司对拍摄地点提出异议，同时本院认为仅凭该照片不能达到光大公司将案涉工程剩余工程分包给案外人施工的证明目的，故对佳鑫公司的异议予以采纳，对该证据不予确认。证据2，光大公司依法应提供该证据的原件，但其未能提供，而佳鑫公司对其真实性不予认可，故对该证据不予确认。证据3，无法确认其转账性质与本案的关联性，佳鑫公司关于该证据无法达到证明目的的异议成立，对该证据，本院亦不予采信。 光大公司向本院申请证人赵某1、赵某2、胡某出庭作证，本院依法予以准许。 对于证人赵某1、赵某2、胡某的证言，佳鑫公司发表质证意见认为：不可采信。且一审中可以出庭没有出庭，且赵某2一审中旁听了庭审。其三人的承包协议是假的，不能证实胡家明是光大公司的员工。也不存在案涉的杭州大厦ＡＢ座的项目部。 本院经审核认为，证人赵某2在出庭作证的过程中认可，其曾旁听过一审庭审，其不具备证人的资格，故对其证言，本院不予采信。证人赵某1、胡某均系佳鑫公司原审中提交的拟证明其将剩余工程分包给案外人施工的工程承包协议的合同当事人，其证言与光大公司原审提交的《工程承包协议》达不到互相印证的程度，是否采信为本案定案依据，于本院认为部分阐述。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：首先，关于本案的举证责任分配问题。本案双方当事人签订有《杭州大厦A、B楼外立面改造工程铝合金百叶订购及安装合同》，案涉工程亦已经完工，对此双方均不持异议，根据双方签订的合同及案涉争议部分工程已经完工的事实，可以推定案涉工程系由佳鑫公司施工完成，光大公司对此提出佳鑫公司只完成部分工程，其他工程系由案外人施工完成，应由光大公司承担举证责任，若其可以提交有效的证据足以证实，则可推翻上述推定，相反则应当承担不利的法律后果。原审法院据此分配举证责任，符合法律规定。 其次，关于本案的证据认证问题。光大公司一审中提交了部分证据材料，拟证明案涉工程系由案外人施工完成。对其提交的证据材料，其一是光大公司与案外人签订的工程承包协议，合同具有相对性，除合同当事人之外，第三人无法知晓合同的签订和履行情况，故光大公司单凭该合同不足以证实剩余工程系案外人签订，基于同一理由，对证人赵某1、胡某的证言，本院不予确认；其二是材料发票，原审中其仅提交了复印件，并未提交原件以供核实，而佳鑫公司对该证据不予认可，光大公司应当依法提供原件，但未予提供，故原审法院不予采信并无不当；其三是光大公司代理人所作的调查笔录，代理律师当然有权按照法律规定从事事实调查工作，但其作为诉讼案件的一方代理人所作的调查笔录，并不当然应予以采信并作为定案的依据；其四是律师函，从律师函本身并不能直接证明佳鑫公司并未完成案涉工程的施工，仅能证明双方在施工过程中存在支付工程价款、工期等争议。光大公司向原审法院提交的证据单独来看，并不能直接证明案涉工程由他人施工完成，整体来看亦未形成完整的证据链条，未能完成其举证责任，应承担不利的后果。 再次，关于原审的程序问题。原审中，光大公司申请法院向监理方杭州信达工程监理有限公司、建设方杭州大厦调查核实佳鑫公司实际施工的工程量，该事实属于光大公司的举证内容，依法不属于人民法院调查的事项，原审法院亦对此进行了处理，庭审中已告知光大公司此系光大公司举证的内容，并告知其举证不能的后果，故原审法院程序上不存在错误。光大公司二审中向本院提出同样要求，本院亦同样不予准许。 综上，原审法院事实认定清楚、法律适用正确、实体处理恰当、符合法定程序，光大公司的上诉依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3796元，由上诉人浙江光大建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年六月二十三日 书记员  姚丽萍