江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2571号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司。负责人：王巍，总经理。委托诉讼代理人：张向华，江苏名仁（太仓）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆正元。委托诉讼代理人：管国明，江苏省太仓市娄江法律服务所法律工作者。原审被告：张广波。上诉人中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称平安财险沧州公司）与被上诉人陆正元、原审被告张广波机动车交通事故责任纠纷一案，平安财险沧州公司不服江苏省太仓市人民法院(2019)苏0585民初6776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人平安财险沧州公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少承担赔偿责任10000元。一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人陆正元误工标准过高，且其未能提供发生事故后工资停发或少发放的流水明细，无法证明此部分工资的实际扣发情况，一审认定证据不足。请求二审支持上诉人的上诉请求。原审原告陆正元向一审法院起诉请求：1.判令张广波、平安财险沧州公司赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费、交通费，共计173063.30元；2.一审诉讼费由张广波、平安财险沧州公司承担。一审法院经审理查明：2019年3月27日16时19分许，张广波驾驶冀Ｊ×××××轻型仓栅式货车在太仓市健雄路口北30米路段时，车辆右侧与由西往东横过道路、陆正元驾驶的电动自行车碰撞而发生交通事故，该交通事故造成陆正元受伤，车辆损坏。事发后，张广波驾驶冀Ｊ×××××轻型仓栅式货车离开事故现场。太仓市公安局交通警察大队经调查后认为，张广波雨天驾驶机件不符合技术标准机动车，车速较快，对路面动态观察不够，是造成本起道路交通事故的原因之一。陆正元驾驶电动自行车横过机动车道未下车推行，是造成本起道路交通事故的另一个原因。张广波、陆正元应负本起道路交通事故的同等责任。陆正元于事故发生当日入太仓市中医医院住院治疗，入院诊断为左侧第3、4肋骨折、头部外伤，于2019年4月11日出院，出院诊断为颅底骨折、左侧第3、4肋骨折。后陆正元因头部外伤1.5月余、阵性头痛头胀1周于2019年5月16日入太仓市第一人民医院住院治疗，入院诊断为左额颞顶慢性硬膜下血肿，于2019年5月23日行颅内导管置入，于2019年6月3日出院，出院诊断为左额颞顶慢性硬膜下血肿、右侧慢性硬膜下血肿。陆正元后又于2019年6月13日入太仓市第一人民医院住院治疗，入院诊断为左额颞顶慢性硬膜下血肿、左侧钻孔引流术后、糖尿病，于2019年6月13日行右侧钻孔引流术，于2019年6月24日出院，出院诊断为左额颞顶慢性硬膜下血肿、左侧钻孔引流术后、糖尿病。2019年9月29日，苏州同济司法鉴定所受陆正元的委托，对陆正元双侧额颞顶慢性硬膜下血肿与2019年3月27日交通事故之间的因果关系、伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行鉴定，并于2019年10月11日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陆正元双侧额颞顶慢性硬膜下血肿系硬膜下积液演变而来，硬膜下积液为交通事故所致，换言之，慢性硬膜下血肿与本次车祸之间存在直接因果关系。被鉴定人陆正元因车祸致颅脑损伤行钻孔引流术构成十级残疾。被鉴定人陆正元的误工期为六个月；护理期为一人护理二个月；营养期为二个月。陆正元为此支付鉴定费4860元。陆正元为证明其误工损失，提供陆正元名下的卡号为62×××21自2018年1月28日至2019年10月30日的中国银行交易流水明细清单。一审庭审中，陆正元陈述：陆正元休息6个月后基本到退休年龄了，后来去上班公司说陆正元受伤了也没让他去上班，2019年11月办理的退休手续。张广波陈述：我没有注意到发生车祸，后来交警队打电话叫我去看了监控后我才知道发生了事故。一审另查明，肇事车辆冀Ｊ×××××轻型仓栅式货车登记在张广波名下，该车在平安财险沧州公司处投保了交强险和限额为50万元的商业三者险（含不计免赔），本起事故发生在保险期间内。张广波在投保单上签字，并确认收到条款、免责事项说明书。事故发生后，平安财险沧州公司为陆正元垫付了10000元。以上事实，有陆正元提交的道路交通事故认定书、行驶证、驾驶证、保单、门诊病历、医疗费发票、出院记录、住院费用清单、鉴定意见书、鉴定费票据、银行交易流水、完税证明，平安财险沧州公司提供的保险单、投保提示、商业保险免责事项说明书及条款，当事人的陈述等在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为：侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。陆正元因本起交通事故遭受人身伤害、财产损失的，其有权获得相应的赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故的，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。肇事车辆同时投保第三者责任商业险的，依据《中华人民共和国保险法》和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，事故当事人有权请求承保肇事机动车商业第三者责任保险的保险公司向陆正元直接承担赔偿责任。本次道路交通事故系机动车与非机动车之间发生的交通事故，张广波驾驶机动车与陆正元驾驶非机动车负事故的同等责任，故根据事故的过错程度及陆正元主张，一审法院确认张广波应对陆正元损失承担60%赔偿责任，其余损失陆正元自负。因肇事车辆冀Ｊ×××××轻型仓栅式货车在平安财险沧州公司处投保了交强险及限额为50万元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期间内，故对陆正元损失应先由平安财险沧州公司在交强险限额范围内承担赔偿责任，超出交强险限额部分，由平安财险沧州公司在商业三者险限额范围内承担60%的赔偿责任，如有不足的，由张广波按责承担。对于平安财险沧州公司提出张广波事故发生后驾驶车辆驶离现场，因此根据商业险条款的约定，商业险不承担赔偿责任的意见。一审法院认为，涉案保险条款约定“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……(二)驾驶人有下列情形之一者：1.事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场……”,该条款意指在驾驶人员明知事故发生而未依法采取措施便离开事故现场的情形下，承保商业险的保险公司才免除赔偿责任。本案中，交警部门并未认定张广波构成肇事逃逸，平安财险沧州公司亦未提供证据证明张广波是在明知事故发生的情况下离开现场，故该情形不适用上述保险条款，平安财险沧州公司关于其应当在商业险范围内免除赔偿责任的抗辩理由一审法院不予支持。一审法院对本案陆正元主张的相关损失认定如下：1.医疗费。陆正元主张医疗费53762.85元，并提供了相应的治疗记录、发票。平安财险沧州公司认为医疗费定残后的费用245.38元不认可，并扣除10%非医保用药。一审法院认为，因陆正元已定残，故定残后产生的医疗费245.38元不予认可。平安财险沧州公司虽认为医疗费中应扣除10%非医保用药，但其未能举证用药清单中非医保用药药品及相应的替代性用药，故一审法院对平安财险沧州公司该意见不予采纳。一审法院确认陆正元的医疗费为53517.47元。2.营养费。陆正元主张营养费3000元（50元/天×60天）。平安财险沧州公司认为营养费应当按照40元/天计算60天。一审法院认为，陆正元该请求符合法律规定，一审法院予以确认。3.住院伙食补助费。陆正元主张住院伙食补助费2300元（50元/天×46天）。平安财险沧州公司认为住院伙食补助费应当按照40元/天计算44天。一审法院认为，陆正元住院天数为44天，陆正元主张50元/天的标准符合法律规定，故一审法院确认陆正元的住院伙食补助费为2200元。4.护理费。陆正元主张护理费6000元（100元/天×60天）。平安财险沧州公司认为护理费应当按照70元/天计算60天。一审法院认为，根据陆正元的伤情，护理费按100元/天计算为宜，故一审法院确认护理费为6000元（100元/天×60天）。5.误工费。陆正元主张误工费38616元（事故发生前月平均工资为6436元，计算6个月），并提供银行交易流水、完税证明。平安财险沧州公司认为对银行交易流水、完税证明真实性无异议，对之前的工资无异议，根据流水看2019年2月工资是2019年6月28日发放的，从流水上无法体现之后的工资是单位没有发放还是迟延发放。一审法院认为，误工费系受害人因误工而实际减少的收入。因平安财险沧州公司对之前的工资无异议，且陆正元主张的事故发生前月平均工资6436元符合法律规定，并根据银行交易流水和陆正元庭审陈述，可知事故发生后陆正元未去上班也未发过工资，故结合误工期六个月的鉴定意见，一审法院确认陆正元的误工费为38616元。6.残疾赔偿金。陆正元主张残疾赔偿金94400元，平安财险沧州公司无异议，一审法院予以确认。7.精神损害抚慰金。陆正元主张精神损害抚慰金5000元。平安财险沧州公司认为应当按照责任比例承担2500元。一审法院认为，因陆正元与张广波负事故同等责任，陆正元伤情构成十级残疾，故陆正元请求符合法律规定，一审法院予以确认，精神损害抚慰金5000元在交强险限额范围内优先赔偿。8.交通费。陆正元主张交通费500元。平安财险沧州公司认为交通费由法院酌定。一审法院认为，交通费系受害人及其必要的陪护人员因就医治疗或转院治疗实际发生的费用，一般以公共交通工具为宜。一审法院根据陆正元的伤情、就医地点、次数等因素，酌定陆正元的交通费为500元。9.鉴定费。陆正元主张鉴定费4860元，并提供鉴定费票据。平安财险沧州公司对鉴定费金额无异议，但认为不在保险赔偿范围。一审法院认为，鉴定费虽不属于交强险赔付范围，但系陆正元为确定交通事故相关损失而实际发生的合理费用，且保险公司未就其主张提供相应证据，故平安财险沧州公司应在商业三者险范围内按责赔偿。一审法院确认陆正元的鉴定费为4860元。综上，陆正元损失包括医疗费53517.47元、营养费3000元、住院伙食补助费2200元、护理费6000元、误工费38616元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费4860元，合计208093.47元。故平安财险沧州公司应在交强险限额范围内赔偿陆正元120000元，在商业险限额范围内赔偿陆正元52856.08元，共计赔偿陆正元172856.08元，其余损失陆正元自负。事故发生后，平安财险沧州公司为陆正元垫付10000元，故平安财险沧州公司还应赔偿陆正元162856.08元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决平安财险沧州公司在交强险限额范围内及商业三者险限额范围内合计赔偿陆正元因本次交通事故产生的损失162856.08元，于判决生效后10日内履行。一审案件受理费1366元，减半收取683元，由陆正元负担40元，张广波负担643元。二审中当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。二审另查明，江苏省高级人民法院于2020年3月20日印发了《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》。关于本案赔偿标准，陆正元申请不适用该实施方案。本院经审查，该实施方案中的人损赔偿标准对陆正元有利，陆正元要求不予适用，系对自己合法权利的正当处分，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点主要是合理认定陆正元误工费的问题。上诉人认为陆正元主张的误工损失证据不足。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陆正元向一审法院提供的证据能够证明其工作和收入情况，上诉人对陆正元发生交通事故之前的工作和收入情况也无异议。根据本案现有证据，可以证明事故发生后陆正元未上班也无收入的事实，能够认定其误工损失。上诉人对此提出异议，但是未能提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1366元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司沧州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 周剑鸣审判员 姜雨昊二〇二〇年六月五日书记员 殷晨琦