贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终1591号上诉人（原审原告）黄邦仕，男，1968年4月6日生，汉族，农民，小学文化，住重庆市大足县，现住遵义市。委托诉讼代理人:余建龙,系贵州硕泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗方勇，系贵州穹达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司（已吊销）。地址：贵州省遵义市红花岗区外环路养护北段3楼。负责人黄邦模，系公司经理。统一社会信用代码：91520300688446958Q。委托诉讼代理人：潘海鹏，系北京市康达（菏泽）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东盛宇建设集团有限公司。地址：山东省菏泽市中华东路2777号。法定代表人王俊杰，该公司执行董事。统一社会信用代码：913717007207936195。委托代理人王淼，山东文瀚律师事务所律师。委托代理人罗贤强，山东文瀚律师事务所律师。上诉人黄邦仕与被上诉人山东盛宇建设集团有限公司贵州分公司（以下至判决主文前简称：盛宇分公司）、山东盛宇建设集团有限公司（以下至判决主文前简称：盛宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，遵义市红花岗区人民法院受理后作出（2017）黔0302民初2021号民事判决，盛宇公司不服提起上诉，贵州省遵义市中级人民法院裁定发回重审。贵州省遵义市红花岗区人民法院重审时裁定将本案移送贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院处理。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院受理后作出（2018）黔0526民初2550号民事判决，黄邦仕不服向本院上诉，本院裁定发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后作出（2019）黔0526民初4480号民事判决，黄邦仕不服向本院提出上诉，本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人劳务费1，495，171.00元；并从2015年2月11日起以1，184，600.00元为基数，按月利率2%计算支付违约金到履行完毕之日为止。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律存在错误，原审法院认定“2014年9月3日后通过承兑汇票、给上诉人代付的工程款属于支付118.46万元部分的事实错误”和《农民工工资结算及支付协议》第三条第五条矛盾。至今为止上诉人实际收到98.9466万元，还欠31.0534万元未支付，故上诉人除本案起诉外又另行提出另案[(2019)黔0526民初258号]，用总的427万元的工程款减去已支付的2，774，829.00元，总的还欠1，495，171.00元。上诉人已主动向法院提交保证书，如本案上诉人确实于2014年9月3日实际收到130万元现金或收到诉求中的118.46万元，上诉人自愿按虚假诉讼罪承担刑事责任并接受从重处罚。原审法院未明确上诉人是否收到130万元由谁承担举证责任错误。上诉人在多次书面及口头“请求法院依职权要求黄邦模出庭接受质询，查清上诉人是否实际收到130万元的事实”原审法院直接不予理会错误。原审法院将《结算清单》中第三项补偿费包干价150万元认定为“黄邦模自愿补充给上诉人，系黄邦模的个人行为”属适用法律错误。原审法院在蔡在梅、黄邦模未到庭接受调查询问的情况下直接认定“菏泽市公安局开发区分局对蔡在梅的询问笔录、对黄邦仕的询问笔录、郑重证明”的三性属适用法律错误。被上诉人未予答辩。原审原告向一审法院起诉请求：请求判令山东盛宇贵州分公司、山东盛宇公司向我支付劳务费118.46万元，并从2015年2月11日起按月利率2%计算支付违约金至履行完毕为止。一审法院认定事实：被告山东盛宇公司在承建威宁巴迪鲁旺工程时，将工程交付给被告山东盛宇贵州分公司具体负责施工，该公司成立威宁项目部，指派黄邦模为项目负责人，黄邦模将该项目7、8、9、10、11、17号楼的劳务发包给原告黄邦仕组织施工，在施工期间，原告黄邦仕于2013年10月25日领到巴迪鲁旺工地工程款30万元，2013年12月31日借到巴迪鲁旺项目部代付钢筋班组刘有琴工资款70563.00元，2014年1月21日领到巴迪鲁旺工地工程款现金100万元（用于支付民工资），2014年1月29日领到巴迪鲁旺工地工程款20万元，2014年9月2日出领到巴迪鲁旺工地工程款20万元，以上共领款1770563.00元，原告均出具收据等凭证。2014年9月3日，黄邦模代表被告山东盛宇贵州分公司与原告黄邦仕进行了结算并签订了《结算清单》，内容为：“结算7号楼、8号楼、9号楼、10号楼、11号楼、17号楼。1、总工程款（含零星工资补偿费153.5万元）；2、木板、木条，所有周转材料在内123.5万元（应运走的物品见罗某清单）；3、补偿费150万元；总合计为427万元。4、借款（2013年10月25日至2014年9月1日止）合计借款1585363.00元；5、2014年9月2日转20万元；6、2014年9月3日支付130万元；7、余款118.46万元分期付清，本结算清单经双方确认签订后生效，永不反悔最终结算依据。甲方黄邦模、乙方黄邦仕、见证人罗某签名捺印”。2014年9月4日，双方又签订了《农民工工资结算及支付协议》内容为:“甲方山东盛宇贵州分公司，乙方黄邦仕。甲方承包的威宁巴迪鲁旺项目第7、8、9、10、11、17号楼工程由乙方组织农民工施工，经2014年9月4日双方对农民工工资进行结算，并达成如下支付协议：一、经双方确认，甲方应付乙方农民工工资118.46万元。此款于2014年9月3日结算清尾款。二、甲方只针对乙方支付，由乙方再分发给参加施工的农民工。三、自2014年9月至2015年2月10日前，甲方保证支付300000.00元，余款自2015年3月起每月底之前支付100000.00元，直至支付完毕。四、甲方若不按期限支付，应承担应付金额每日千分之五的违约金。同时农民工到工地上主张权利，停电、堵工等行为造成的一切后果由甲方承担。五、本协议第一款确认的农民工工资金额甲方不另行出具欠条，甲方按本协议支付的工资金额以乙方出具的收条为准”。原告黄邦仕于2014年9月3日向被告出具领到现金130万元领条。结算清单签订后，被告山东盛宇公司于2014年9月10日以承兑汇票的方式向原告支付了918000.00元，于2014年10月25日代黄邦仕向古仁新支付木匠工程款40466.00元，于2014年12月21日代黄邦仕向郎云武支付工人劳务费11500.00元，于2015年2月17日向原告黄邦仕支付工程款10000.00元，于2015年10月14日向黄邦仕班组工人罗某支付劳务费5500.00元，于2016年2月7日向原告黄邦仕支付工程款1000.00元，于2015年8月10日向黄邦仕支付工程款3000.00元，以上共计支付989466.00元。之后，原告认为被告未支付结算清单中第7项余款118.46万元为由，诉至遵义市红花岗区人民法院，遵义市红花岗区人民法院将案件移送一审法院管辖。本案发回重审期间，被告山东盛宇贵州分公司、山东盛宇公司提交了“巴迪鲁旺”项目负责人黄邦模因担任该项目负责人期间涉嫌挪用资金罪已由菏泽市公安局开发区分局立为刑事案件侦查，黄邦模已于2019年6月被抓获，菏泽市公安局开发区分局于2019年8月20日对黄邦模进行询问，黄邦模陈述其系挂靠山东盛宇公司并成立山东盛宇贵州分公司承包“巴迪鲁旺”工程施工，黄邦模自筹资金建设，黄邦仕在该工程中劳务大清包施工，黄邦模已不欠黄邦仕工程款，因黄邦模要解雇黄邦仕，黄邦仕要求黄邦模赔偿损失，后来黄邦模与黄邦仕结算工程款，里面注明补偿黄邦仕150万元补偿金，并加盖了山东盛宇贵州分公司公章，但是这个补偿款与山东盛宇公司无关。菏泽市公安局开发区分局于2019年8月19日对黄邦模的妻子蔡在梅询问，蔡在梅陈述内容与黄邦模陈述内容大致相同，蔡在梅同样证明黄邦模已不欠黄邦仕工程款。一审法院认为：本案争议焦点是：1、本案应如何定性。2、原告提交的结算清单第3项补偿费包干价150万元被告公司是否应承担支付责任。3、结算清单签订后被告公司已支付的1,185,466.00是支付130万元还是支付结算后的118.46万元，原告的诉请是否成立。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动均为建设工程，因此发生的纠纷案由应当定性为建设工程施工合同纠纷。本案原告施工的“巴迪鲁旺”项目系房屋的建造工程，适用建筑法调整，故该案应定性为建设工程施工合同纠纷。关于第二个争议焦点，被告山东盛宇贵州分公司承建“巴迪鲁旺”项目工程，指派黄邦模为分公司负责人，黄邦模将劳务工程分包给原告黄邦仕施工，黄邦仕虽有具体施工事实，但双方并未就工程范围签订施工合同，原告提交的与黄邦模签订的“巴迪鲁旺”项目工程结算清单第3项约定应给付原告补偿费包干价150万元，根据菏泽市公安局开发区分局于2019年8月20日对黄邦模进行的询问，黄邦模陈述：“黄邦仕在工地承包劳务，我不欠黄邦仕工程款，因为当时黄邦仕的公费太高，我要解雇他，黄邦仕非让我包赔损失，后我给黄邦仕写了一个结算单，里面注明补偿他150万元补偿金，并加盖了山东盛宇贵州分公司印章，但是这个补偿与盛宇集团没有关系，这是我自己的事情。”菏泽市公安局开发区分局于2019年8月19日对黄邦模的妻子蔡在梅的询问笔录中，蔡在梅陈述黄邦模已不欠黄邦仕工程款，其陈述与黄邦模陈述内容大致相同。根据以上事实，可以认定原告黄邦仕与黄邦模结算清单中第3项补偿费包干价150万元并不是原告施工的工程款，系黄邦模自愿补偿给原告黄邦仕，对该项补偿金系黄邦模的个人行为，系原告与黄邦模的自由约定，对被告山东盛宇公司及山东盛宇贵州分公司不具有法律约束力，不应由二被告公司承担支付责任。关于第三个争议焦点，被告山东盛宇公司在结算清单签订后支付的1,185,466.00是支付结算清单中第6项涉及的“2014年9月3日支付130万元”还是支付结算清单中第7项涉及的“余款118.46万元”。首先，原告首次在遵义市红花岗区人民法院起诉时自己主张被告欠其应付劳务费118.46万元，系结算清单中第7项涉及金额，并未主张结算清单中的第6项130万元未支付，而该案经过一审法院审理，被告山东盛宇贵州分公司举证证明结算清单签订后，被告山东盛宇贵州分公司陆续以承兑汇票、收据、借条、收条等方式共向原告支付了1,185,466.00元，原告遂主张被告支付的1，185，466.00元是结算清单中第6项涉及的130万元中的一部分，否认被告山东盛宇贵州分公司支付的是结算清单中涉及的第7项1,185,466.00元。被告山东盛宇贵州分公司认为结算清单中第6项涉及的130万元是用现金支付给原告的，且有原告出具的领条。一审法院审理认为被告山东盛宇贵州分公司在结算清单签订后支付的是原告起诉请求的结算清单中涉及的第7项款项，驳回原告的诉讼请求。原告不服在上诉期间，原告又以被告未支付结算清单中第6项涉及的130万元中的部分款项，又另案起诉请求被告支付结算清单中的第6项金额中的部分款项，31.0534万元，原告的这种诉讼行为本身存在很多不合理性，如果结算清单中第6项、第7项都未支付完毕，原告在首次起诉时就应当一并主张，为何在被告举证证明已支付了结算清单中第7项金额后又再次主张结算清单中第6项部分款项未支付，从黄邦仕与黄邦模签订的结算清单及支付协议来看，结算清单中第6项130万元在结算当天已支付，况且原告已出具了收到现金130万元的收条给被告，根据原告与被告之间的交易习惯来看，在双方签订结算清单前原告也有向被告领取现金高达100万元的情形，且山东盛宇贵州分公司负责人黄邦模系原告的亲哥哥，其在向一审法院邮寄郑重证明及在菏泽市公安局经开区分局接受询问时其已明确表示当天支付现金给了原告黄邦仕，已不欠黄邦仕任何款项，故应当认定双方在结算当天，被告已向原告支付了结算清单第6项130万元，结算后的陆续以承兑汇票及领、借条等支付的1,185,466.00元应当系支付结算清单中第7项金额118.46万元。综上，原告请求被告公司给付结算清单第7项涉及金额118.46万元无事实依据及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，拟判决如下：驳回原告黄邦仕的诉讼请求。案件受理费7,731.00元由原告黄邦仕承担。二审中，上诉人所举的通话录音和证人证言不属于二审新证据，与本案基本事实无关，本院不予采纳。经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审另查明：2014年9月3日，上诉人黄邦仕与被上诉人盛宇分公司代理人黄邦模达成结算清单后，盛宇分公司以承兑汇票、领、借条等方式共计支付黄邦仕工程款1,185,466.00元。二审争议的焦点：一、涉案劳务分包合同的性质和效力如何认定；二、2014年9月3日结算清单是否有效；三、被上诉人是否已付清了上诉人涉案工程款（即劳务费）。本院认为：一、关于涉案劳务分包合同的性质和效力如何认定的问题。本案中，上诉人向被上诉人盛宇分公司承建涉案工程，双方达成劳务分包合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”规定，上诉人承建的范围属于上述建筑法规范的建筑活动，双方达成的劳务分包合同实际是建设工程施工（分包）合同。其次，上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案劳务分包合同系无效合同。二、关于2014年9月3日结算清单是否有效的问题。上诉人与被上诉人盛宇分公司负责人黄邦模于2014年9月3日制作结算清单确认被上诉人欠付的工程尾款为118.46万元。该结算清单系对劳务分包合同的清理，不属于建设工程施工合同范畴。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”规定，该结算清单系双方真实意思表示，依法成立生效。三、关于被上诉人是否已付清了上诉人工程款的问题。从上述结算清单的结构和内容判断，双方结算最终确认的劳务费是118.46万元。上诉人主张结算清单第六项130万元未收到，如其未收到，其应主张撤销结算清单，但其未主张撤销。且在其未收到的情况下，却结算确认劳务费还欠118.46万元与常理不符。同时，2014年9月4日双方再次确认应付劳务费为118.46万元，与2014年9月3日结算清单的结算金额相同，据此，本院确认经双方结算确认2014年9月3日结算后被上诉人还欠付上诉人劳务费118.46万元。其次，被上诉人盛宇分公司一审所举的承兑汇票、收据、借条、收条等证据证明了其在2014年9月3日结算后向上诉人共计支付了1,185,466.00元，则被上诉人盛宇分公司已付清了结算的工程尾款118.46万元。上诉人称该款未付的主张与盛宇分公司所举证据不符，本院不予采纳。上诉人上诉主张金额（1495171.00元）超过了其一审诉请金额（尾款118.46万元），超过部分不属于本案审理范畴，本院不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15461元，由上诉人黄邦仕负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年六月四日书记员 邱诗韵