安徽省蚌埠市禹会区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0304民初206号 原告：王朋，男，1986年8月17日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。 委托诉讼代理人：吕木素，安徽华素律师事务所律师。 被告：安徽干将建筑劳务有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区北商贸城六区1#楼1幢5号，统一社会信用代码91341200394424956X。 法定代表人：李波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王伟，安徽风采律师事务所律师。 被告：张东，男，1975年12月20日出生，汉族，户籍地安徽省阜阳市颍泉区，现住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：翟如飞，安徽恒言律师事务所律师。 原告王朋与被告安徽干将建筑劳务有限公司（以下简称干将劳务公司）、被告张东提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告王朋及其委托诉讼代理人吕木素、被告干将劳务公司的委托诉讼代理人王伟、被告张东的委托诉讼代理人翟如飞到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告王朋及其委托诉讼代理人吕木素、被告干将劳务公司的委托诉讼代理人王伟到庭参加了诉讼。被告张东经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告王朋向本院提出诉讼请求：判令二被告共同赔偿原告各项经济损失共计101783.94元。事实和理由：2016年夏，中国二十冶集团有限公司通过招投标形式取得了安徽中烟工业有限责任公司蚌埠卷烟厂易地搬迀项目工程总承包，被告干将劳务公司分包了该工程的劳务工程后，又以内部承包方式把木工劳务交给被告张东承包。2016年10月份，二被告雇佣原告在工地上从事木工作业工作，佣金以包工方式计算每天220元-280元。2016年11月8日上午，原告在从事雇佣活动中发生高处坠落安全事故，被告通过120急救车把原告送到蚌埠市第三人民医院救治。医院诊断原告开放式尺骨桡骨骨干骨折（左），桡骨下端骨折（右），全身多处软组织损伤。原告第一次住院手术治疗18天，住院花费38341.11元。为了节省费用，原告要求出院回家休养，医嘱待骨折愈合好，取出内固定装置。2018年1月30日，原告在固镇县人民医院二次住院，进行左尺骨桡骨骨折内固定取出术，花费医疗费4828.83元。现治疗已终结。经安徽省天平司法鉴定所鉴定意见，原告左尺骨桡骨骨折手术治疗、右桡骨下端骨折的误工期为180天、护理期60天、营养期90天。原告曾于2018年5月2日诉至法院，因被告张东涉嫌拒不支付劳动报酬刑事犯罪被羁押，案件尚未终结，根据“先刑事后民事”的规定，原告于同年8月29日申请撤诉。现原告为维护自身合法权益，特诉至人民法院，请求人民法院判如所请。 原告王朋为证明其主张，向本院提供了如下证据： 1、原、被告身份证、被告干将公司工商登记信息，证明原、被告的基本身份情况及被告主体适格； 2、合同书，证明涉案工程系被告干将公司内部承包给被告张东负责施工的，二被告应共同赔偿原告的损失； 3、照片，证明原告受伤的事实； 4、住院病案、费用清单、医疗费票据，证明原告受伤住院治疗的事实，及花费43338.94元。治疗终结时间是2018年1月30日，2018年5月2日起诉没有超过诉讼时效； 5、司法鉴定意见书及票据，证明经安徽省天平司法鉴定所鉴定意见，原告左尺骨桡骨骨折手术治疗、右桡骨下端骨折的误工期为180天、护理期60天、营养期90天，支付鉴定费600元； 6、电话录音资料（纸质，U盘），证明被告张东承诺会尽快支付原告受伤的费用； 7、民事裁定书，证明原告曾于2018年5月2日诉至法院，因被告张东涉嫌拒不支付劳动报酬刑事犯罪被羁押，案件尚未终结，根据“先刑事后民事”的规定，原告于同年8月29日申请撤诉； 8、（2019）皖0304民初3499号民事判决书，证明生效判决认定的与本案有关的事实。 被告干将劳务公司辩称，一、原告起诉已经超过诉讼时效。原告受伤当日即伤情明显，诉讼时效应当从受伤当天2016年11月8日起算，至2017年11月8日期满。但原告第一次起诉是2018年5月2日，再次起诉为2020年1月12日，明显超过了一年的诉讼时效,人民法院应当依法判决驳回原告的诉讼请求；二、依据原告诉称的事实，双方之间产生的纠纷应当属于劳动争议。原告未先提起劳动争议仲裁，径直起诉被告干将劳务公司不符合法律规定的程序，依法应当裁定驳回起诉；三、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，应是个人之间形成的劳务关系。被告干将劳务公司系法人单位，不是适格的被告；四、原告诉称受雇于被告干将劳务公司不属实，双方之间不存在雇佣关系。涉案工程由张东实际承包，原告的劳务报酬由张东发放，张东不是干将劳务公司的员工也不是干将劳务公司的授权代表，且原告受伤后都是向张东主张权利，从未向干将劳务公司主张过权利，故原告与干将劳务公司之间不存在雇佣关系；五、被告干将劳务公司不存在违法分包行为，并且已向张东支付了全部承包费用，对原告的损失不应当承担直接或连带赔偿责任。涉案工程总包方是中国二十冶集团有限公司，被告干将劳务公司从该公司分包的只是劳务工程，并非全部建筑工程，根据安徽省住建厅建《关于印发的通知》（建市函（2016）902号）规定，自2016年6月1日取消建筑劳务资质，并鼓励劳务作业人员实行班组长负责制，故干将劳务公司将工程劳务承包给张东不属于违法分包。干将劳务公司对张东承包工程的劳务费用不但已经全部付清而且超付；六、原告对其受伤自身存在过错。原告自述其从高处坠地，当时没有穿戴安全绳等防护用具；七、原告主张的医疗、护理、误工等损失费用与被告干将劳务公司无关且计算不合理。原告的伤残鉴定意见是其单方委托鉴定，所谓的误工期限180天、护理期限60天、营养期限90天，与其病历显示的住院18天的事实不符，故相关天数应当按实际住院天数18天计算。原告主张按每天220元计算误工费用，因其从事的是建筑木工，工作性质具有阶段性和临时性，并非每天都有固定的收入，因此不应当支持；原告受伤并未达到严重程度，其要求精神抚慰金5000元缺乏事实和法律依据不应支持；原告其他不符合法律规定的诉求也不应当支持。 被告干将劳务公司对其抗辩事实和理由，向本院提供如下证据： 1、张东的承诺书，证明涉案工程是由张东承包经营的，自负盈亏，因该项目产生的责任由其自行承担，与被告干将公司无关； 2、（2018）皖0304刑初177号刑事判决书，证明涉案工程是由被告张东组织人员进行施工的，原告是受雇于被告张东，以及公司已经将被告张东应得的工程款全部支付完毕，而且还为其垫付工人工资近200万元的事实。 被告张东辩称，一、本案已经超过诉讼时效；二、原告不符合实际的诉求请法庭予以驳回。误工补助不应该按天，应该按时计算。精神损害抚慰金不应该支持。3、张东因拒不支付劳动报酬被羁押，应该先刑事后民事，现张东就刑事部分提起抗诉。此案应该中止审理。 被告张东针对其抗辩事实和理由未提交证据。 各方当事人对对方所举证据的质证意见:（一）被告干将劳务公司对原告所举证据1真实性无异议，但认为不能证明干将劳务公司是本案适格的被告，双方之间属于劳动争议，应当先经过仲裁，对仲裁裁决不服的才能起诉用人单位；对证据2真实性无异议，证明目的有异议，其认为被告张东并非是干将劳务公司的员工，张东是工程的实际承包人，根据合同第九条违约责任约定，应当由张东承担责任。合同书第五条第五项已经明确规定项目安全负责人，被告张东是项目的安全生产第一责任人，必须重视安全工作。干将劳务公司已经注意到项目的安全生产管理责任，并且经张东认可落实到其个人具体负责；对证据3，其认为不能达到原告的证明目的，因为该照片没有拍摄时间、地点以及拍摄人，不能证明原告是在涉案项目受伤的事实；对于证据4，三院的住院病历只能证明原告受伤治疗的经过，但是不能证明原告是在工地受伤的事实。在三院病历手术记录单显示原告做的手术是右尺桡骨骨折内固定手术，但是在固镇县人民医院记载却是左尺桡骨骨折，明显不是一个部位的手术，所以固镇县医院的手术是否与本案有关不能证实。对于三院的发票有一张是收据而不是正规发票，不符合法律规定，固镇医院的发票因为根据其病历记载，其做的二次手术与三院做的手术不具有关联性。三张病历的发票不符合正规发票，不符合法律规定。不能证明不超过诉讼时效；对证据5的有异议，其认为是原告单方面委托鉴定的，所提供的鉴定材料未经过双方共同质证确认，其所依据的鉴定结论是根据三院和固镇医院两份病历做出的，但是两份病历不具有关联性，该鉴定结论三期时间均是按照最长期限确定的，没有根据鉴定标准进行适当的调整，而且该三期的时间与病历记载的时间也是不相符的，三期时间应该与病历医嘱为准；证据6有异议，其认是否为张东通话的内容应当经过张东辨认，如果该内容属实，那么也能反映出原告是受雇于张东，与干将公司不存在雇佣关系；对证据7真实性无异议，其认为能够证明原告起诉超过了诉讼时效；对证据8的关联性有异议，其认为法院审理案件应该根据本案的实际情况结合相关法律规定进行裁决，其他法律文书并不能作为判决依据。（二）被告张东对原告所举证据1认为其中部分不属实，认为达不到其证明目的，因为原告提出的是人身损害赔偿，原告不应要求张东和干将公司共同赔偿；对证据2，认为来源不合法，没有提交相应的原件供法庭审查，复印件可以不予质证；对证据3，其认为没有反映拍摄时间、拍摄人、拍摄地点，不具有照片的形式要件和内容要件；对证据4，费用清单同被1质证观点，医疗费用请法庭依法审查认定；对证据5，有异议，诉前原告个人单方委托做出的鉴定，剥夺了二被告参与鉴定的知情权，鉴定结果过高，仅仅是骨骼的对接，而不会产生过高的费用；对证据6，要求提供原始载体，而不是U盘或者纸质，存档的是光盘，转换的文字也不全面，有人为改动的痕迹；对证据7，认为证实了原告主张时间是2018年5月2日，原告的受伤时间2016年11月8日，本案超过诉讼时效；对证据8，同被1的质证意见，判例不能作为本案判决的依据。（三）原告对被告干将劳务公司所举证据1，认为承诺书的真实性无法核实，因为涉案工程是内部承包，原告不知情，另外因为内部承包干将劳务公司和张东应当对原告承担责任；对证据2的真实性无异议，但对被告的证明目的不予认可，干将劳务公司对本案承担连带责任。 本院的认证意见如下：（一）二被告对原告所举证据1、7、8的真实性均无异议，本院审核后予以认定；原告对被告1所举证据2的真实性无异议，本院审核后予以认定。（二）被告2对原告所举证据2认为签名并非其本人书写并提出笔迹鉴定，本院认为被告2在涉嫌拒不支付劳动报酬罪刑事案件处理中，其对于合同的供述和辩解仅是：对签名予以认可，认为合同内容虚假。故本院对被告2关于鉴定的申请不予同意，对该证据予以认定。对证据3证实原告受伤的事实，二被告均无异议，只是认为不能证明原告系在涉案工地受伤，本院认为结合录音材料及急救中心收据记载、原告认可被告2支付10000元费用等事实，本院对该证据亦予以认定。对于证据4治疗的真实性，以及证据5进行了鉴定的事实，二被告均无异议，对于二次治疗记载内容的瑕疵，原告作出合理说明。对于鉴定内容，双方亦在本院主持之下，就三期天数达成一致。故本院对证据4、5予以认定。对证据6，被告2在将光盘和纸质材料拿回去后，迟迟未做否定性回应，本院对该证据予以认定。对证据7、8的证明目的等另行评判。(三)原告对被告1所举证据1真实性有异议，本院认为该承诺书系被告1与被告2所签，作为原告无从辨识其真实性，本院对该证据真实性不予认定。对于被告1、2的责任承担问题，本院另行评判。 根据上述证据的认证，结合庭审中双方当事人的陈述，本院查明如下案件事实： 被告干将劳务公司营业执照上记载的营业范围系建筑劳务分包。被告张东系个人，无从事建筑劳务施工的资质。2016年7月25日，作为甲方的被告干将劳务公司与作为乙方的被告张东签署一份《项目工程（内部）承包合同书》。项目名称：安徽中烟工业有限责任公司蚌埠卷烟厂易地搬迁技术改造项目联合工房建筑工程项目土建工程（Ι标段）。该合同书中第三条：承包经营原则乙方根据公司法定代表人授权范围、时间和内容，对该施工项目自开工准备至竣工验收，实施全过程、全面管理。本项目由乙方全面承包、全面负责、独立核算、自负盈亏；第五条：乙方责、权、利……3、项目部必须建立健全管理机构，人员由项目经理自行安排……。 2016年11月8日，原告在涉案项目工程地，即位于蚌埠市禹会区姜桥路蚌埠烟厂易地搬迁工地从事清废料工作。该工程地位于蚌埠市外环路。工作中，原告在高处未采取任何防护措施，不慎从高处摔落。蚌埠市紧急救援中心出具的收据显示该中心将原告从蚌埠市外环路送至蚌埠第三人民医院，并收取救护车费、医疗服务费等共计300元。经蚌埠市第三人民医院诊断原告伤情为：开放式尺骨桡骨骨干骨折（左），桡骨下端骨折（右），全身多处软组织损伤。原告第一次住院手术治疗18天，住院花费38341.11元。2016年11月26日出院时医嘱第三项为：待骨折愈合好，回我院取出内固定装置。原告要求出院回家休养，医嘱待骨折愈合好，取出内固定装置。2018年1月30日，原告在其居住地县城的蚌埠市固镇县人民医院二次住院，进行左尺骨桡骨骨折内固定取出术，花费医疗费4828.83元。现治疗已终结。 2018年4月27日，受原告委托安徽天平司法鉴定所司法就原告尚欠出具《鉴定意见书》，该鉴定意见为：被鉴定人王朋左尺桡骨骨折手术治疗、右桡骨远端骨折的误工期180天、护理期为60日、营业期为90日。诉讼中，二被告对鉴定意见提出异议。后双方达成误工期140天、护理期45天、营养期75天的一致意见。 事故发生后，原告多次与被告张东进行手机通话。通话录音内容表明被告张东知悉原告在涉案工地工作并摔伤的事实，并表示会积极协调处理。诉讼中，原告亦认可被告张东两次各5000元，共计已经赔偿10000元。 另查明，本院曾于2018年11月29日作出（2018）皖0304刑初177号刑事判决书，判决本案的被告张东犯拒不支付劳动罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，并责令被告张东返还被告干将公司先行垫付的工人工资人民币1770272.23元。本院曾于2019年12月25日作出（2019）皖0304民初3499号民事判决书，判决被告张东对在涉案工地受伤的原告王杰赔偿医疗费、误工费等费用共计17263.18元，被告干将公司承担连带责任。 再查明，原告曾于2018年5月2日诉至本院，后于2018年8月29日申请撤诉。此后，原告再次向本院提交诉状等相关材料，本院遂于2020年1月7日立案。 本院综合双方的诉辩意见及本院查明的事实，归纳本案的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效；二、原告因伤造成的损失，二被告应否承担赔偿责任；三、原告因伤造成的合理损失问题。 一、本案是否已过诉讼时效问题。本院认为原告在施工过程中受伤，虽然其住院治疗曾于2016年11月26日出院，但是出院医嘱载明：待骨折愈合好，回我院取出内固定装置。说明其伤情还处于治疗持续状态，最终赔偿数额尚待伤情稳定后才能确认，诉讼时效不宜从伤害发生当天起算，应从治疗终结或损失确定时起算。原告于2018年1月30日再次在固镇县次住院，治疗终结后于2018年5月2日向本院提起诉讼后又于2018年8月29日撤诉，其后再次提起诉讼，本院于2020年1月7日再次立案，并未过诉讼时效。 二、关于各方当事人承担责任问题。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。被告干将劳务公司虽与被告张东之间签订内部承包合同，但无任何证据证明被告张东系被告干将劳务公司的内部工作人员。就本案现有证据，应认定被告张东系实际施工人，其与被告干将劳务公司之间存在劳务分包关系。而原告摔伤后被从涉案工地送至医院治疗，之后被告张东与原告的通话录音等均能证实原告与被告张东之间存在雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告主张其在高处从事安排的清理废料工作时不慎摔落，其因劳务受到伤害的事实清楚，其合法权益应受法律保护。被告张东作为接受劳务一方，应当提供安全生产条件且对劳动现场采取安全有效地保障措施，其疏于劳动场所的管理和安全保障，存在过错，对原告从事工作中受伤造成的合理损失，应当依法承担一定的民事责任。原告作为完全民事行为能力的成年人，应当知道从事作业时做好安全保护措施后方可进行，其未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，对本事故的发生亦有一定过错，应自行承担相应的民事责任。综合本案具体案情，酌情确定原告自负30%的责任，被告张东承担70%的赔偿责任。 发包发包雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，人、分包人知道或者应当知道接受或者业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告干将劳务公司在承接涉案工程的劳务工程后，没有直接参与工程施工，而是以所谓内部承包的方式分包被告张东个人进行施工。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”被告干将劳务公司将涉案工程劳务分包给被告张东个人明显违反上述规定。故被告干将劳务公司对原告的受伤应当承担连带赔偿责任。 三、原告因伤造成的合理损失问题。经本院审查认定，原告因伤造成的合理损失为：1、医疗费计43338.94元。原告第一次住院费用38341.11元；第二次住院费用4828.83；有票据的费用支出169元；2、原告主张其日工资为220元，但未提供任何证据予以证实，因原告系在建筑工地从事废料清理，故按建筑业标准计算误工费为172.8元/天×140天＝24192元；3、原告主张护理费123元/天（不超过法律规定的范围）×45天＝5535元；4、营养费50元/天×75天＝3750元；5、住院伙食补助费30元/天×24天＝720元；6、鉴定费600元，病历复印费15元，共计615元有票据为凭；7、交通费10元/天×24天＝240元；8、精神抚慰金：应根据侵权人的手段、场合、行为方式、侵权行为人所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑，酌情确定为3000元精神损害赔偿金。以上总计81390.94元。被告张东承担81390.94元×70%＝57973.66元，扣除前期支付的10000元，被告张东尚应赔偿原告47973.66元。被告张东经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃质证等抗辩权利，对由此可能产生的对其不利后果应由其承担，本院依法可作缺席判决 中华人民共和国民法通则九十八条一百一十九条一百三十四条三十五条最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释十一条十七条十九条二十条二十三条综上，依照《》第、第、第一百三十一条、第第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第，《》第、第、第十八条、第、第、第二十一条、第、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张东于本判决生效之日起十日内赔偿原告王朋医疗费、误工费等各项费用共计47973.66元； 二、被告安徽干将建筑劳务有限公司对上述款项承担连带赔偿责任； 三、驳回原告王朋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2336元，由原告王朋负担1238元，被告安徽干将建筑劳务有限公司、被告张东连带负担1098元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  王 江 审 判 员  常启彪 人民陪审员  苏家代 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  朱 帅