内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1271号  上诉人（一审被告）：包头市鸿德企业投资有限责任公司。     法定代表人：王树华，该公司董事长。     委托诉讼代理人：赵欣，内蒙古诚誉律师事务所律师。     委托诉讼代理人：崔毅，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司。     法定代表人：赵青。     委托诉讼代理人：徐永利，内蒙古石兴律师事务所律师。   上诉人包头市鸿德企业投资有限责任公司（以下简称鸿德公司）因与上诉人内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司（以下简称蒙立欣公司）房地产咨询合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院(2019)内0207民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行审理。本案现已审理终结。   鸿德公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回蒙立欣公司的全部诉讼请求或发回重审，本案全部诉讼费用由蒙立欣公司承担。其上诉主张的事实与理由是:   一、蒙立欣公司以电子版形式交付的部分咨询成果不符合行业规范以及合同约定，无权要求鸿德公司支付对价。《建设工程造价咨询规范》（GB/T51095-2015）对工程施工图预算成果文件格式要求为，咨询单位加盖公章，编制人、审核人、审定人加盖执业或从业印章。中华人民共和国建设部令第149号文件第22条规定，工程造价成果文件应当有工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并有注册造价工程师签字、加盖执业印章。但案涉电子版文件均无以上签章。   二、蒙立欣公司交付的电子文本对鸿德公司而言毫无意义，不具有使用价值，一审判决认定其提供了部分服务属于认定事实错误。按照合同整体约定，蒙立欣公司应向鸿德公司提交ABCD四个区建筑的完整工程预算编制成果后鸿德公司才有付款义务。至少也应当完成其中一个区的完整的工程预算编制，其成果才具有使用价值，鸿德公司才有支付咨询费的义务。而蒙立欣公司仅向鸿德公司发送了A区部分楼宇的部分预算项目的电子版文件，不具有使用价值。   蒙立欣公司答辩称：一、双方对《建设工程造价咨询合同》的签订及履行情况基本认可，合同中未约定成果交付的形式，蒙立欣公司以及工作人员均具备相应的资质，所以鸿德公司应当支付咨询费。二、上诉状中提到的相关文件均为推荐性规范，并非强制性规范，只有合同采用了，才对双方有约束力。三、鸿德公司使用咨询成果的目的不是建造房屋，而是为了对已经建好的房屋进行结算。且是否使用蒙立欣公司的咨询成果是鸿德公司的权利，但不能因为没有使用就可以不付款。综上，请求维持原判。   蒙立欣公司向一审法院起诉请求：一、判令鸿德公司支付蒙立欣公司和谐新城建设工程预算编制费用315240元人民币，其中本金287113元，利息28127元。二、判令鸿德公司承担本案全部诉讼费。   一审法院认定事实：2015年5月16日，蒙立欣公司与鸿德公司签订了《建设工程造价咨询合同》。该合同是由蒙立欣公司提供的格式合同，是由建设部和国家工商总局制定的2002版本。合同的内容大致摘录如下：蒙立欣公司为咨询人，鸿德公司为委托人。项目名称：和谐新城。服务类别：工程预算编制、工程决算编制、决算审核。合同组成部分：建设工程造价咨询合同标准条件；建设工程造价咨询合同专用条件；建设工程造价咨询合同执行中共同签署的补充与修正文件。咨询人同意按照本合同的规定，承担本合同专用条件中议定范围内的建设工程造价咨询业务。委托人同意按照本合同规定的期限、方式、币种、额度向咨询人支付酬金。   咨询造价合同只约定了自2016年5月13日开始实施，没有约定终结时间。签订合同的时间没有注明。咨询人的义务：第四条向委托人提供与工程造价咨询业务有关的资料，包括工程造价咨询的资质证书及承担本合同业务的专业人员名单、咨询工作计划等，并按合同专用条件中约定的范围实施咨询业务。第五条咨询人在履行本合同期间，向委托人提供的服务包括正常服务、附加服务和额外服务。1、“正常服务”是指双方在专用条件中约定的工程造价咨询工作；2、“附加服务”是指在“正常服务”以外，经双方书面协议确定的附加服务；3、“额外服务”是指不属于“正常服务”和“附加服务”，但根据合同标准条件第十三条、第二十条和二十二条的规定，咨询人应增加的额外工作量。第六条在履行合同期间或合同规定期限内，不得泄露与本合同规定业务活动有关的保密资料。委托人的义务：第七条委托人应负责与本建设工程造价咨询业务有关的第三人的协调，为咨询人工作提供外部条件。第八条委托人应当在约定的时间内，免费向咨询人提供与本项目咨询业务有关的资料。第九条委托人应当在约定的时间内就咨询人书面提交并要求做出答复的事宜做出书面答复。咨询人要求第三人提供有关资料时，委托人应负贵转达及资料转送。第十条委托人应当授权胜任本咨询业务的代表，负责与咨询人联系。咨询人的权利：第十一条委托人在委托的建设工程造价咨询业务范围内，授予咨询人以下权利：咨询人在咨询过程中，如委托人提供的资料不明确时可向委托人提出书面报告；咨询人在咨询过程中，有权对第三人提出与本咨询业务有关的问题进行核对或查问；咨询人在咨询过程中，有到工程现场勘察的权利。委托人的权利：委托人有权向咨询人询问工作进展情况及相关的内容；委托人有权阐述对具体问题的意见和建议；当委托人认定咨询专业人员不按咨询合同履行其职责，或与第三人串通给委托人造成经济损失的，委托人有权要求更换咨询专业人员，直至终止合同并要求咨询人承担相应的赔偿责任。咨询人的责任：第十三条咨询人的责任期即建设工程造价咨询合同有效期。如因非咨询人的责任造成进度的推迟或延误而超过约定的日期，双方应进一步约定相应延长合同有效期。第十四条咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当向委托人进行赔偿。累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额（除去税金）。第十五条咨询人对委托人或第三人所提出的问题不能及时核对或答复，导致合同不能全部或部分履行，咨询人应承担责任。第十六条咨询人向委托人提出赔偿要求不能成立时，则应补偿由于该赔偿或其他要求所导致委托人的各种费用的支出。委托人的责任：第十七条委托人应当履行建设工程造价咨询合同约定的义务，如有违反则应当承担违约责任，赔偿给咨询人造成的损失。第十八条委托人如果向咨询人提出赔偿或其他要求不能成立时，则应补偿由于该赔偿或其他要求所导致咨询人的各种费用的支出。合同生效，变更与终止：第十九条本合同自双方签字盖章之日起生效（但从合同纸面上看不出来啥时盖章和签字）。第二十条由于委托人或第三人的原因使咨询人工作受到阻碍或延误以致增加了工作量或持续时间，则咨询人应当将此情况与可能产生的影响及时书面通知委托人。由此增加的工作量视为额外服务，完成建设工程造价咨询工作的时间应当相应延长，并得到额外的酬金。第二十一条当事人一方要求变更或解除合同时，则应当在14日前通知对方；因变更或解除合同使一方遭受损失的，应由责任方负责赔偿。第二十二条咨询人由于非自身原因暂停或终止执行建设工程造价咨询业务，由此而增加的恢复执行建设工程造价咨询业务的工作，应视为额外服务，有权得到额外的时间和酬金。第二十三条变更或解除合同的通知或协议应当采取书面形式，新的协议未达成之前，原合同仍然有效。咨询业务的酬金：第二十四条正常的建设工程造价咨询业务，附加工作和额外工作的酬金，按照建设工程造价咨询合同专用条件约定的方法计取，并按约定的时间和数额支付。第二十五条如果委托人在规定的支付期限内未支付建设工程造价咨询酬金，自规定支付之日起，应当向咨询人补偿应支付的酬金利息。利息额按规定支付期限最后一日银行活期贷款乘以拖欠酬金时间计算。第二十六条如果委托人对咨询人提交的支付通知书中酬金或部分酬金项目提出异议，应当在收到支付通知书两日内向咨询人发出异议的通知，但委托人不得拖延其无异议酬金项目的支付。第二十七条支付建设工程造价咨询酬金所采取的货币币种、汇率由合同专用条件约定。其他：第二十八条因建设工程造价咨询业务的需要，咨询人在合同约定外的外出考察，经委托人同意，其所需费用由委托人负责。第二十九条咨询人如需外聘专家协助，在委托的建设工程造价咨询业务范围内其费用由咨询人承担：在委托的建设工程造价咨询业务范围以外经委托人认可其费用由委托人承担。第三十条未经对方的书面同意，各方均不得转让合同约定的权利和义务。第三十一条除委托人书面同意外，咨询人及咨询专业人员不应接受建设工程造价咨询合同约定以外的与工程造价咨询项目有关的任何报酬。咨询人不得参与可能与合同规定的与委托人利益相冲突的任何活动。合同争议的解决：第三十二条因违约或终止合同而引起的损失和损害的赔偿，委托人与咨询人之间应当协商解决：如未能达成一致，可提交有关主管部门调解：协商或调解不成的，根据双方约定提交仲裁机关仲裁，或向人民法院提起诉讼。建设工程造价咨询合同专用条款：第二条本合同适用的法律、法规及工程造价计价办法和规定。第四条建设工程造价咨询业务范围：“建设工程造价咨询业务”是指以下服务类别的咨询业务：（A类）建设项目可行性研究投资估算的编制、审核及项目经济评价；（B类）建设工程概算、预算、结算、竣工结（决）算的编制、审核：（C类）建设工程招标标底、投标报价的编制、审核；（D类）工程洽商、变更及合同争议的鉴定与索赔；（E类）编制工程造价计价依据及对工程造价进行监控和提供有关工程造价信息资料等。第八条双方约定的委托人应提供的建设工程造价咨询材料及提供时间：第九条委托人应在日内对咨询人书面提交并要求做出答复的事宜做出书面答复。第十四条咨询人在其责任期内如果失职，同意按以下办法承担因单方责任而造成的经济损失。赔偿金＝直接经济损失酬金比率（扣除税金）。第二十四条委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金：工程预算编制按预算金额的0.8‰计取；工程结算审核按报审值的1‰加核减额的4%计取：工程决算审核按决算值（不含工程审定部分）的2‰计取。各项费用在提交相应成果后30日内付清。委托人同意按以下计算方法、支付时间与金额，支付附加服务酬金：委托人同意按以下计算方法、支付时间与金额，支付额外服务酬金：第二十七条双方同意用支付酬金，按汇率计付。第三十二条建设工程造价咨询合同在履行过程中发生争议，委托人与咨询人应及时协商解决；如未能达成一致，可提交有关主管部门调解：协商或调解不成的，按下列第种方式解决：（一）提交仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉。蒙立欣公司诉称，合同签订后，蒙立欣公司于2016年9月20日根据鸿德公司提供的电子版图纸完成了和谐新城A区工程预算编制，于当日交付给鸿德公司使用电子邮件发给鸿德公司，并开始制作和谐新城B区工程预算编制，于2016年12月6日完成和谐新城B区工程预算编制。对此，经蒙立欣公司申请，一审法院委托包头创信工程造价咨询有限责任公司鉴定认定：A区成果文件交付的方式双方都认可是邮件交付；交付的内容经过邮件查询得知交付了31项（庭审中，双方认可A区工程预算造价152966586元×0.8‰＝122373.27元）；A、B区外电工程预算从双方邮件中均可查询到已完成交付，此项编制费用为5813186元×0.8‰＝4651元；B区成果文件蒙立欣公司没有以任何形式交付。蒙立欣公司陈述B区成果文件没有发送的原因是，蒙立欣公司根据先履行抗辩权，鸿德公司在A区成果文件交付后30日内，不予支付酬金。     一审法院认为，双方当事人签订的《建设工程造价咨询合同》是蒙立欣公司提供的格式合同，是由建设部和国家工商总局制定的2002版本。条款不完整，需要填空的部分双方没有填充，如“六、本合同的建设工程造价咨询业务自2016年5月13日开始实施，至年月日终结”，合同期限是合同的必要条款，不写漏写便造成了双方没有约定合同期限。有给付期限，没有约定交付成果期限，专业术语中没有约定成果及成果交付的方式，是电子还是纸质，造成双方争论不休。但从签订合同履行合同的情况看，该《建设工程造价咨询合同》体现了双方的真实意思表示，不违反相关法律法规规定，对双方具有约束力。合同不完整，履行合同不规范。双方当事人均有过错，均存在违约情况。蒙立欣公司诉称的先履行抗辩权在本案中并不存在，其主张不成立，法院不予支持。《建设工程造价咨询合同》其实就是服务合同，有服务就有报酬。据此，法院根据包头创信工程造价咨询有限责任公司鉴定认定：A区成果文件交付的方式双方都认可是邮件交付；交付的内容经过邮件查询得知交付了31项（一审庭审中，双方认可A区工程预算造价152966586元×0.8‰＝122373.27元）；A、B区外电工程预算从双方邮件中均可查询到已完成交付，此项编制费用为5813186元×0.8‰＝4651元；B区成果文件蒙立欣公司没有以任何形式交付。确定的事实为：鸿德公司给付蒙立欣公司服务酬金122373.27元＋4651元＝127024.27元，其他诉讼请求，法院不予支持。     综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告包头市鸿德企业投资有限责任公司给付原告内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司工程造价咨询服务费127024.27元（122373.27元＋4651元）；二、驳回原告内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费6030元，由原告内蒙古蒙立欣工程项目管理有限责任公司负担3189元，由被告包头市鸿德企业投资有限责任公司负担2841元。   二审经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。   本院认为：双方当事人签订的《建设工程造价咨询合同》，是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。本案的争议焦点是鸿德公司是否应对蒙立欣公司交付的电子版工作成果支付报酬的问题。对此，应从以下几点进行综合考量。   首先，《建设工程造价咨询合同》并未约定工作成果的交付形式必须为书面文件，不得为电子版文件，也未约定须在书面文件中加盖印章以及相应工作人员签字盖章，且鸿德公司在上诉状中列举的文件均非效力性强制性规定，所以鸿德公司在上诉状中所述规范性文件，不能用来约束双方当事人。所以蒙立欣公司提交的工作成果形式为电子版一事，不影响鸿德公司向其支付报酬。   其次，鸿德公司在接收蒙立欣公司的电子版工作成果至本案一审起诉已超过两年半的时间，其在此期间对蒙立欣公司一直没有回应，既未作出该工作成果不符合合同约定或其他规范，应当重做或修改的意思表示，也未要求蒙立欣公司继续交付其他未完成部分的工作成果，应视为鸿德公司对蒙立欣公司已交付的工作成果予以认可，所以鸿德公司应当向蒙立欣公司支付与其已收到工作成果相对应的报酬127024.27元。鸿德公司应对其未收到完整的工作成果一事自负责任。   鸿德公司的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6030元，由上诉人包头市鸿德企业投资有限责任公司负担。   本判决为终审判决。           审 判 长  范丽宏   审判员  董婷婷   审判员  乔瑞全     二〇二〇年七月二十三日     书 记 员  段鹧庭                       本判决所适用的法律规定：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。