天津市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津02刑终141号原公诉机关天津市河西区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵毅强，男，1953年6月1日出生于上海市，汉族，大专文化，北京中毅国威投资有限公司、中盛鹏达资产管理有限公司法定代表人，户籍地上海市长宁区，住北京市朝阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月4日被刑事拘留，于2019年4月18日被逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。辩护人王增强，天津德安律师事务所律师。辩护人路冲，天津德安律师事务所律师。天津市河西区人民法院审理天津市河西区人民检察院指控原审被告人赵毅强犯诈骗罪一案，于二〇二〇年一月十七日作出（2019）津0103刑初551号刑事判决。原审被告人赵毅强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人赵毅强与李某系朋友关系。被告人赵毅强谎称有渠道低价收购古玩，可与李某合作买卖盈利，获取了李某的信任。2016年8月2日，被告人赵毅强在天津市河西区皇冠假日酒店内与李某签订合作协议，李某于当日向赵毅强账户转账人民币1000万元。被告人赵毅强收到上述钱款后，将大部分钱款用于偿还个人债务、购买汽车、日常消费等，后仅购买部分现代工艺品冒充古玩以逃避还款。2019年1月，被告人赵毅强将其名下牌照号为津ＫＱＥ278的保时捷牌汽车及牌照号为京Ｑ×××××的奥迪牌汽车抵押给李某。经价格认定，上述车辆的价格为人民币545000元。上述事实，有如下证据予以证明：1.《保密协议》，证明2016年8月2日，被告人赵毅强与被害人李某签订协议，对刘某收藏的古玩、家具等3000余件货物进行收购，双方约定各自出资1亿元，首笔定金2000万元，由李某将1000万元支付给赵毅强后，赵毅强连同本人应当出资的1000万元，共计2000万元一起支付给刘某，双方需各自聘请专家共同前往货物所在地进行验货并拍照登记，全部货物需放至在天津市和平区地下仓库保存，属于双方共有，处置需要双方共同协商认可。2.银行账户明细，证明2016年8月2日20时许，李某招商银行账户（5240117552528888）向被告人赵毅强招商银行账户（5240110129900631）转账人民币1000万元的情况。被告人赵毅强在收到1000万元后，于2016年8月3日至2018年2月期间陆续向其妻子转账人民币194.8万元，于2016年8月3日向公司会计马某某转账人民币55.8725万元，于2016年8月11日购买汽车，于2016年8月16日向李某转账人民币200万元，其他用于偿还债务、个人消费的情况。李某招商银行账户收取赵毅强转账200万元后，向吴某某、郭某某等人转账。3.《购车协议书》，证明2016年8月11日，被告人赵毅强花费人民币51.2万元购买牌照号为津KBP178的保时捷牌汽车的情况。4.收据，证明被告人赵毅强将部分物品交由蔡某某变卖的情况。5.被告人赵毅强手写收据，证明2019年1月8日被告人赵毅强将牌照号为津ＫＱＥ278的保时捷牌汽车及牌照号为京Ｑ×××××的奥迪牌汽车及全套手续抵押给李某，称至欠款还清时取回。6.借条、收条及证人高某某证言，证明被告人赵毅强向高某某借款人民币200万元，后于2016年9月向高某某还款人民币10万元。7.证人蔡某某证言，证明2019年1月，被告人赵毅强带其与李某见面，并商定由其将赵毅强之前的一些物品变现还款给李某，当时其未见到玉观音，赵毅强也没有将玉观音交给其，赵毅强称玉观音找不到了，其提醒赵毅强报警，但赵毅强并未报警。赵毅强给其的物品并未变卖出去。8.证人石某证言，证明其系赵毅强妻子，2016年8月至2018年2月间，被告人赵毅强陆续向其转账人民币194.8万元，用于交纳儿子学费、房租及偿还借款。9.证人孙某证言，证明其与被告人赵毅强系亲属关系，其曾与赵毅强至四川省，在去四川前，李某和赵毅强商量建仓库存放古玩的事情。10.证人郭某某证言，证明其通过丈夫刘某结识被告人赵毅强，刘某于2013年去世，后其将刘某与吴某某的一部分艺术品以人民币200万元的价格卖给赵毅强。11.证人吴某某证言，证明其通过郭某某向被告人赵毅强出售了部分艺术品，并收取了人民币100万元的定金，玉观音是艺术品之一，后郭某某称买家资金出现问题，便没有再出售。12.证人李某证言，证明郭某某称需要使用其账户，后其账户收到赵毅强转账的人民币200万元。13.证人康某证言，证明2016年李某曾修建一个地下仓库，其听李某说仓库是给赵总使用。14.证人马某某证言，证明其系北京中毅国威投资有限公司、中盛鹏达资产管理有限公司会计，2016年8月3日赵毅强给其转了13笔钱，共计人民币55万余元，上述钱款用于归还赵毅强欠其本人及其外甥的款项、发放员工工资以及公司经营。15.证人田某某证言，证明被告人赵毅强于2016年夏天归还其人民币50万元，后仍有其他欠款未归还。16.被害人李某陈述，证明2016年，被告人赵毅强称可以低价购得四川刘某手中的一批古玩，前期需要2000万元的首期款，出手后用赚取的钱款再买剩余的古玩，最后能获利40亿元左右，赵毅强已经付了1000万元，剩余1000万元由其支付。2016年8月2日，其与赵毅强在皇冠假日酒店签订了一份《保密协议》，后其按照约定向赵毅强银行账户转账1000万元，协议签订后赵毅强没有和其说过去四川的事情，其也未见过赵毅强购买的物品。2019年1月，其与赵毅强、蔡某某见面，见面后赵毅强提出将本人的一些收藏给其抵债，但其没有同意，后蔡某某提出由蔡某某出面将物品变现。赵毅强抵押给其两辆车，一辆是牌照号为京Ｑ×××××的奥迪牌汽车，一辆是牌照号为津ＫＱＥ278的保时捷牌汽车，这两辆车都是赵毅强购买的二手车。其没有见过赵毅强购买的玉观音，赵毅强也没有将玉观音交给其。17.扣押清单、扣押笔录、鉴定意见，证明经天津市文物管理中心鉴定评估，自被告人赵毅强处扣押的青花罐、花瓶、小杯、笔洗、黄色大花瓶系以现代工艺制作，香炉现代制作痕迹明显，印章现代雕刻痕迹明显，金属香炉与白色石质腰带锈色人为处理痕迹明显，花鸟画印刷痕迹明显，上述12件物品均不具备文物特征。18.价格认定结论书，证明牌照号为京Ｑ×××××的奥迪牌汽车及牌照号为津ＫＱＥ278的保时捷牌汽车在2019年1月的市场零售价格共计为人民币545000元。19.辨认笔录，证明证人郭某某、吴某某辨认出被告人赵毅强的情况。20.到案经过，证明被告人赵毅强到案的情况。以上证据经原审法院庭审质证，证据均系司法机关依法取得，能相互印证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。原审法院根据本案事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵毅强犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元。二、责令被告人赵毅强退赔被害人李某人民币九百四十五万五千元。原审被告人赵毅强以其不构成诈骗犯罪为由提出上诉。赵毅强的辩护人提出，原审存在如下问题：1、认定赵毅强虚构共同出资购买古玩的事实不清，证据不足；2、认定赵毅强以非法占有为目的的事实不清，证据不足；3、赵毅强没有实施诈骗行为，且主观上不具有非法占有的故意，赵毅强不构成诈骗犯罪；4、即使认定赵毅强构成诈骗犯罪，亦应以合同诈骗罪对其定罪量刑。经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据经当庭质证，证据的来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为，上诉人赵毅强以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人赵毅强所提上诉理由及赵毅强的辩护人所提辩护意见，本院认为，在案证据可以证明，2016年8月，赵毅强与李某约定共同出资购买刘某收藏的古玩、家具等3000余件，后李某将其应当出资的1000万元汇入赵毅强指定账户，赵毅强无出资能力且未依约出资；刘某之妻郭某某未证明刘某处有协议中列及的海量文物；赵毅强收到李某的1000万元后，并未如约履行与李某共同前往货物所在地验货、拍照、登记的约定程序，擅自前往四川购买货物；货物出卖人吴某某证明，其卖给赵毅强的货物均系艺术品，并非古玩，且成交价格为200万元；天津市文物管理中心鉴定认定，在案扣押的赵毅强自称文物的青花罐、花瓶、小杯、笔洗、黄色大花瓶、香炉及白色石质腰带等12件物品均不具备文物特征；赵毅强收到李某转入的1000万元后将其中800万元用于偿还个人债务、购买汽车及日常消费，至2019年4月18日归案，赵毅强无实际偿还能力，以上证据已经形成完整的证据锁链，可以证明赵毅强虚构古玩收购交易向被害人李某骗取钱款的事实，赵毅强不仅有虚构古玩交易的行为，更具有非法占有被害人钱款的主观故意，应以诈骗犯罪追究其刑事责任，赵毅强所提其无罪的上诉理由及赵毅强的辩护人所提赵毅强不构成诈骗犯罪，且即使认定赵毅强构成诈骗犯罪，亦应以合同诈骗罪对赵毅强定罪量刑的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵毅强的上诉理由及赵毅强的辩护人所提辩护意见均无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王剑虹审判员  刘 毅审判员  郝 滨二〇二〇年六月二十三日书记员  王 欣