云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2018）云26行赔初1号原告文山信丰粮油贸易有限责任公司。统一社会信用代码：532621100002279。住所：文山市攀枝花镇高登村。法定代表人李亚康，总经理。委托代理人杨在明，北京在明律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人刘璐，北京在明律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告文山市人民政府。统一社会信用代码：11532621015212727T。住所：文山市凤凰路政务中心。法定代表人龚卿，市长。出庭应诉负责人杨传辉，副市长。委托代理人韦日雷，文山市司法局工作人员。代理权限：特别授权。委托代理人刘天勇，云南鼎祥律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告文山信丰粮油贸易有限责任公司因与被告文山市人民政府行政赔偿一案，本院于2018年1月11日立案后，于2018年1月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月1日、2019年6月4日及2020年5月18日公开开庭审理了本案。原告文山信丰粮油贸易有限责任公司法定代表人李亚康及其委托代理人杨在明、刘璐与被告文山市人民政府的出庭应诉负责人杨传辉及委托代理人韦日雷、刘天勇，评估师孙磊、赵会良到庭参加诉讼。本案从2018年3月14日第一次委托鉴定至2020年4月21日第三次评估结束，其间组织双方调解，鉴定期间、调解期间依法不计入审限。本案现已审理终结。原告文山信丰粮油贸易有限责任公司诉称，1998年，原告经被告招商引资并签订了招商引资协议，其后原告依据该协议于1998年5月投资兴建文山信丰粮油贸易有限责任公司玉冠庄养殖厂，该厂为文山信丰粮油贸易有限责任公司的内部机构。2000年9月1日，经文山市土地管理局批准，原告依法取得位于文山市平方米的土地使用权，并办理了国有土地使用证。原告取得该土地后，建盖了养猪厂及其附属设施，并栽种各种农作物。2015年9月29日，被告因需在文山市，在未征得原告同意，也未依法按照国务院59号和云南省159号征收条例的相关规定，在没有任何法律手续及文件的情况下，其职能部门强行将原告玉冠庄养殖厂8223.08平方米土地上的设施全部拆除，并将该块土地强行占用。上述设施及土地被拆毁后，原告于2016年12月向文山州中级人民法院提起行政诉讼，该院于2017年6月8日作出（2016）云26行初58号判决，认定被告的强制拆除行为违法，原告向被告申请赔偿，但被告未给任何答复。具体损失如下：1、房屋1264.3平方米，每平方米1200元计1517160元；砖围墙993立方米，每立方米480元计333927元；石挡墙1776.3立方米，每立方米400元计710520元；混凝土地面3979.46立方米，每立方米60元计238767.6元；排粪污沟702米，每米200元计98280元；化粪池（综合发酵池）5个，每个100000元计500000元。以上共计3398654.6元。2、拆毁饲料加工车间，损毁0.5吨热风锅炉一台，饲料加工设备一套，价值约250000余元。3、占用的土地面积约为8223.08平方米（12.347亩），每平方米5000元计41115400元。4、造成原告的猪死亡300多头，损失1000000余元。5、在正常情况下，每月可平均出栏商品猪150余头，年可出栏商品猪1800-2000头肥猪，每头猪的纯利润为1500元，一年原告有2700000元的纯利润收入。养猪厂被被告违法拆除后，由于基础设施破坏严重，原告的养殖厂无法再继续生产和经营，按两年计算原告不能正常生产经营的损失为5400000元。6、原告需搬迁该养猪厂，搬迁费用预计10000000元。7、由于被告未对原告的上述养殖厂进行任何安置，原告不得不自行临时安置原告的养殖厂，临时安置费为2000000元，人员工资两年400000余元，共计2400000元。请求人民法院判令被告立即赔偿原告各项直接损失63564054.6元，并判令本案诉讼费由被告承担。原告文山信丰粮油贸易有限责任公司为证明其主张，向本院提交了以下证据（书面证据均为复印件）：第一组：文山州中级人民法院（2016）云26行初58号行政判决书，证明文山市人民政府于2015年9月29日强行占用原告文山信丰粮油贸易有限责任公司玉冠庄养殖厂8223.08平方米土地，强制拆除该土地上的房屋及附属设施行为违法，被告是适格的主体。第二组：邮政快递回单、邮政速递物流信息、国家赔偿申请书，证明原告于2017年9月6日分别向文山市人民政府法定代表人龚卿市长、文山市政府法制办邮寄了国家赔偿申请书，至今均未答复。第三组：国有土地使用证，证明原告对本案被告违法强制拆除的文山市攀枝花镇高登村的8223.08平方米土地，拥有合法的使用权，用途为养殖业。第四组：原文山县计划委员会文计农字（1998）10号文件，证明1998年5月20日经文山市计划委员会批准，同意原告新建玉冠庄养殖厂，玉冠庄养殖厂是原告的内部机构。第五组：原文山县建设局下发的98第9号《建设用地规划许可证》，证明本案被告违法强制拆迁的8223.08平方米土地，用途为养殖业，原告在该土地上建盖养殖厂的相关设施，符合规定。第六组：拆迁照片10张、拆迁视频光盘一份，证明原告按照政府的批文，新建了玉冠庄养殖厂的各种配套设施，于2015年9月29日被被告违法强行占用。第七组：文山信丰粮油贸易有限责任公司玉冠庄养殖厂征地地形图、文山信丰粮油贸易有限责任公司玉冠庄养殖厂详规、养殖厂地籍图，证明原告养殖厂的地形和规划情况。第八组：玉冠庄养殖厂拆迁损坏物品统计表，证明被告违法占用原告的养殖厂过程中，损坏的物品清单。第九组：1999年原文山县水利电力勘测设计队的设计图纸一张、地形图纸一张和养殖厂照片三张，证明玉冠庄养殖厂的设计是当时政府安排县水利局设计的，被告占用土地前建筑物的相关情况。被告文山市人民政府辩称，1、文山市第六小学建设项目经文山州发展和改革委员会批准立项，经合法程序报批后被告同意了该建设项目，该项目必须使用原告养殖厂的土地，为征收文山信丰粮油贸易有限责任公司玉冠庄养殖厂，答辩人的工作人员多次与原告的法定代表人李亚康商谈，但其一直没有明确的态度，要求把养殖厂附近村民的土地征收后与之置换，或者把高登小学的土地征收后置换，但该置换不符合规划要求，答辩人予以拒绝，经过多次协调，均未能达成一致意见。该建设项目工期紧、任务重，为确保按时竣工验收，学生能够按时上课接受义务教育，答辩人依据《文山市第六小学建设项目范围内征收房屋拆除工作方案》于2015年9月29日对原告的违法建筑进行拆除。2、原告所诉的63564054.6元的损失没有事实和法律依据。首先，原告的建筑属于违法，依法不应当进行赔偿。该违法建筑，经过评估价值仅仅为2657874元。其次，原告在前一次的诉讼中，向人民法院提起诉讼的金额为28224600元，现在起诉要求赔偿63564054.6元，在短短几个月的时间就增加40000000多元，明显不符合客观实际。综上，被告的行为是基于公共利益的需要，对原告的违法建筑进行拆除，原告所诉的诉讼请求没有任何依据。因此，恳请人民法院依法查清本案事实后进行判决。被告文山市人民政府向本院提交了以下证据（书面证据均为复印件）：第一组：文发改社会（2014）384号批复，证明原告所使用的土地在建设文山市第六小学的用地范围内。第二组：土地登记申请表，证明原告申请的土地用途为养殖业。第三组：征用土地协议书，证明该地为划拨用地，获得土地时支付征地补偿费为190850元。第四组：补办用地手续的请示（文土建报〔2000〕18号），证明是以划拨方式将34.7亩土地安排给原告使用。第五组：用地通知（文土建字〔2000〕13号），证明批准用地为荒坡34.7亩。第六组：申请书、检讨书，证明原告未经批准擅自占用高登生产队土地进行建设，违反《土地管理法》规定，要求补办荒坡34.7亩的用地手续。第七组：行政起诉状，证明原告向人民法院起诉时，主张的直接经济损失为28224600元，与现在原告起诉的金额完全不一致。第八组：产权调查分户表、文山市第六小学建设项目房屋征收评估结果分户表、丈量图、文山信丰粮油贸易有限责任公司玉冠庄养殖厂被征收土地范围图、测量人员宋万潮、尚国婷的资格证书，证明本案强拆前由文山万厦房地产估价测绘有限公司进行评估，测量人员宋万潮、尚国婷有测量资质，原告的房屋总价值为2276523元，涉及到拆迁部分的房屋和装修、设施设备及地上相关附着物为384991元，包括土地总共价值为7456840元。第九组：证人黄某出庭作证，证明黄某系万厦评估公司管理人员，2015年评估原告的养殖厂2276523元是34.7亩整个养殖厂的房屋和附作物的评估价，不包括土地；384991元是12.3346亩征收范围内房屋和附作物的评估价，也不包括土地；7456840元是12.3346亩征收范围内土地、房屋和附作物的总评估价，土地价格是根据所在的区位和配套情况，用途和实用性进行评估，方法是市场比较法和城市基准地价等。当时评估时信丰粮油公司负责人不在文山，但有公司人员肖志刚参与。证人李某出庭作证，证明李某系文山市征收办工作人员，当时负责文山县六小的征收工作，需要征用四户人家的土地和房屋，征收办委托了评估公司去评估，根据评估结果对被征收人进行补偿。征收8000多平方的养殖厂时，多次与被征收人协商，有两个方案，一个是征收多少用多少，一个是把养殖厂全部征收，但没有协商成功，后面因为学生要上课就进行了强制征收。每次评估都有信丰粮油公司的人在场，肖志刚是养殖厂的股东。每次测量的结果，李亚康都是知情的。经庭审质证，被告文山市人民政府对原告文山信丰粮油贸易有限责任公司提交的第一至五组证据均无异议，认为收到国家赔偿申请书的时间是2017年9月11日。对第六至九组证据均有异议，认为照片和光盘没有制作人和制作时间，地形图、施工设计图、详规图等没有相关部门和单位盖章，原告的统计表与评估公司的评估不符。原告文山信丰粮油贸易有限责任公司对被告文山市人民政府提交的第一至七组证据均无异议，对部分证明观点有意见，认为仅能证明原告在1998年征用了玉冠庄养殖厂这块地，支付征地补偿费190850元，不能证明该土地为划拨用地，也不能证明该土地违反相关规定，因为后面已补办了手续。对第八、九组证据均有异议，认为第八组证据没有原件，测绘人员只是测绘，不知道评估人员是谁，分户表上的数量与实际严重不符；第九组证据反而证明了评估公司的程序违法，评估价比市场价格低。在本院审理过程中，原告申请司法鉴定，双方协商选定云南乾盛司法鉴定中心进行评估。2018年5月24日，云南乾盛司法鉴定中心作出乾盛司鉴字（2018）第105845号《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：1、被拆除的设施（包括房屋、围墙、挡墙、混凝土地面、排粪沟、化粪池）价值为人民币1005244.64元；2、8223.08平方米土地评估价值为人民币10915151.93元。以上共计人民币11920396.57元。经质证，原、被告双方均对云南乾盛司法鉴定中心所作的乾盛司鉴字（2018）第105845号《司法鉴定意见书》有异议。原告文山信丰粮油贸易有限责任公司认为鉴定基准日应以行政判决书确认违法的时间2017年6月8日为准；对土地未采用市场比较法鉴定错误；对地上附着物采用综合成新率鉴定错误；未对全部鉴定项目进行评估错误，并于2018年6月10日向本院申请重新鉴定。被告文山市人民政府认为本次鉴定基准日为2015年9月29日，而鉴定中心引用文山市2016年1月1日基准地价错误；将玉冠养殖厂8223.08平方米土地性质确定为III级住宅用地错误；将土地出让金确认为5%违背法律法规的规定，并于2018年6月8日向本院申请重新鉴定。本院于2018年6月12日准许重新鉴定，双方协商选定湖南新星房地产土地评估咨询有限公司进行鉴定，本次委托因原告文山信丰粮油贸易有限责任公司向该评估公司申请撤回评估而终止。双方第二次协商选定广东三瑞资产土地房地产评估咨询有限公司进行评估，本次委托因该评估公司以对云南省房地产状况不了解为由复函拒绝了评估。双方第三次协商选定北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司进行评估，本院于2019年2月25日委托评估，该公司接受委托后到原告玉冠庄养殖厂进行了现场勘测，并于2019年4月30日作出国融兴华（云）〔2019〕（资估）字第04005号《评估报告》，评估结果为：1、房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施评估价值人民币1005244.64元（约1005200元）；2、土地使用权评估价值人民币2882400元。以上共计人民币3887600元。经质证，原告文山信丰粮油贸易有限责任公司对该份《评估报告》不予认可，认为土地的用途定性错误；法律依据适用错误；评估方法错误，没有正确的运用市场比较法和收益法进行评估，或者两者结合的方法进行评估；实地查勘当中没有对原始的查勘资料进行确认，失去评估的事实基础，该评估报告不能作为参考依据更不能作为直接的引用依据。被告文山市人民政府对该份《评估报告》没有异议。本院于2019年12月30日发函要求北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司再次到文山市实地进行查实，若确实存在土地性质认定错误需重新作出《评估报告》，本院同时于2020年1月14日向文山县自然资源局发函了解原告文山信丰粮油贸易有限责任公司的文国用（2000）字第00952号《国有土地使用证》所涉土地性质属于国有划拨建设用地还是国有农用地，该局于2020年1月19日以文市自然资函〔2020〕46号复函回复属于划拨建设用地。北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司同意重新评估后于2020年4月21日作出国融兴华房地评报字〔2020〕第0003号《估价报告书》（总公司和分公司在报告书上同时盖章），评估结果为：1、房屋建筑物、构筑物及附属设施评估价值人民币1510400元；2、土地使用权评估价值人民币3102200元。以上共计人民币4612600元。经质证，原告文山信丰粮油贸易有限责任公司对该份《估价报告书》不予认可，认为本案因违法强拆导致的赔偿不属于评估报告首页所述的司法执行财产处置；北京国融兴华总公司和分公司是两个独立的评估主体，人民法院委托的评估主体是分公司而非总公司，第一次评估分公司不具备资产评估资质，第二次评估由总公司出具报告不符合规范，该公司两次评估均无效；评估对象及范围严重失实，评估报告中的现场勘查记录不符合事实；评估机构认定涉案土地位于非建成区、用途是工业用途，选取三个交易实例均不能成立，造成评估价差异巨大；评估机构以含税价格作出的这个评估结论违背了公益项目所对应的征收规定；本案涉及的土地和房屋应当由土地和房屋相关评估师进行评估，而不应当由资产评估师进行评估；评估机构没有按照法院规定的时间出具报告也没有向法院申请延期，法院应该撤回该机构的委托并重新委托评估机构进行评估。被告文山市人民政府对该份《估价报告书》没有异议，认为评估主体、程序和评估方法均合法。本院对上述证据认证如下：原告文山信丰粮油贸易有限责任公司提交的第一至五组证据客观真实，本院予以采信。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（二）提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；（三）提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；”第十二条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。”原告提交的第六至九组证据不符合证据规定的要求，本院不予采信。被告文山市人民政府提交的第一至七组证据客观真实，本院予以采信。第八组证据2015年3月20日的《产权调查分户表》2276523元评估价值是针对原告玉冠庄养殖厂23133.45平方米的房屋及附属设施进行评估，本案中拆迁面积仅为8223.08平方米，所以2276523元评估价值与本案无直接关联性。2015年5月25日的《评估结果分户表》没有《评估报告》相互印证，测绘人员有测绘资质不代表有评估资质，7456840元的评估结果是哪个评估师作出不明确，该组证据存在严重瑕疵，不符合证据的法定要求，本院对该第八组证据不予采信。第九组证据证人证言基本客观真实，本院予以采信。针对云南乾盛司法鉴定中心作出的乾盛司鉴字（2018）第105845号《司法鉴定意见书》，原、被告双方均有异议申请重新鉴定，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年3月8日国家土地管理局令〔1992〕第1号发布施行，2019年7月24日废止）第二十六条：“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40％。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。”即土地使用权出让金收取比例最低不得低于标定地价的40％，而该《司法鉴定意见书》于2018年5月24日作出属于《划拨土地使用权管理暂行办法》有效期内，将土地出让金确认为5%明显低于上述规定，且原告公司土地用途为养殖业，在原告公司未向相关职能部门申请审批变更土地用途的情况下，即按III级住宅用地的用途进行评估不符合相关法律法规的规定，故本院对乾盛司鉴字（2018）第105845号《司法鉴定意见书》不予采信。针对北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司作出的国融兴华（云）〔2019〕（资估）字第04005号《评估报告》，首先北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司系当事人自行协商选择，且本院依据《人民法院诉讼资产网》公示信息，北京国融兴华房地产土地评估有限公司及其云南分公司均具备土地评估、房地产评估、资产评估资质，本院委托北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司进行评估并无不当。但该分公司作出的国融兴华（云）〔2019〕（资估）字第04005号《评估报告》将原告公司的国有划拨建设用地作为国有农用地进行评估，土地性质认定错误，本院不予采信。针对北京国融兴华房地产土地评估有限公司以自己名义作出，与其云南分公司共同签章作出的国融兴华房地评报字〔2020〕第0003号《估价报告书》，第一，关于法院委托分公司，其总公司以自己名义作出《估价报告书》是否有效的问题，分公司是指在业务、资金、人事等方面受总公司管辖而不具有法人资格的分支机构。分公司属于总公司的附属机构，分公司的主要业务活动完全由总公司决定，依据《人民法院诉讼资产网》对北京国融兴华房地产土地评估有限公司及其云南分公司的公示信息：“北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司为负责人制度，独立经营、自负盈亏，同时拥有总公司营业执照及资质要求的业务叙做权利，业务区域范围可以覆盖云南区域。”而北京国融兴华房地产土地评估有限公司总公司可以在“全国”范围内执业，分公司承接的评估业务，总公司作出评估报告并未违反法律的相关禁止性规定，该《估价报告书》评估主体合法。第二，关于原告认为现场勘验记录表不符合事实的问题，该记录表在现场勘验后让双方当事人补签属于程序瑕疵，但该记录表所载内容为“评估范围和评估对象”，国融兴华评估公司前后两次作出的评估针对的评估范围和评估对象均一致，原告对该评估公司先前记录表所涉的评估范围和评估对象未曾提出异议，故该记录表的程序瑕疵不属于鉴定程序严重违法。第三，关于资产评估师是否能评估房屋和土地的问题，虽然房屋和土地由更专业的房地产估价师和土地估价师作出更为妥当，但该评估公司评估师赵会良已出庭进行说明，资产评估师可以针对房屋和土地等不动产作出评估。根据《中华人民共和国资产评估法》第二条：“本法所称资产评估，是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为。”房屋和土地属于不动产，本案中资产评估师的评估符合该法的规定。第四，关于2020年4月21日的《估价报告书》超期限的问题，北京国融兴华房地产土地评估有限公司于2020年2月同意重新评估，该评估公司已致电本院因新冠病毒疫情影响不能在一个月内作出报告申请延期，因该疫情属于众所周知的事实本院未要求评估公司提交书面延期说明。综上，北京国融兴华房地产土地评估有限公司作出的国融兴华房地评报字〔2020〕第0003号《估价报告书》评估主体合法，程序瑕疵并未导致评估报告根本无效，本院予以采信。经审理查明，1998年，原告文山信丰粮油贸易有限责任公司经被告文山市人民政府招商引资，在文山市养殖厂。2000年9月1日，经原文山县土地管理局批准，原告取得了位于文山市平方米的土地使用权，并办理了文国用（2000）字第00952号《国有土地使用证》，用途为养殖业，使用权类型为国有划拨建设用地，原告文山信丰粮油贸易有限责任公司先使用土地后才补办了34.7亩荒坡的用地手续，原告支付了高登村征地补偿费190850元。2014年7月2日，文山市第六小学建设项目经文山州发展和改革委员会批准立项，经云南省国土资源厅《关于文山市2013年度第二批城镇建设农用地转用及土地征收的批复》（云国土资复〔2013〕846号）批准用地，并于同年9月1日取得《建设用地规划许可证》，用地总面积3.9906公顷，选址于文山市城北高登片区，须占用原告养殖厂8223.08平方米的土地。文山市国有土地上房屋征收与补偿办公室多次与原告法定代表人李亚康协商征收事宜，双方未达成补偿协议。期间被告文山市人民政府委托文山万厦房地产估价测绘有限公司对原告的8223.08平方米土地上的房屋及附属设施进行评估。评估结果分户表显示：土地8223.08平方米，每平方860元共计7071849元；房屋502.08平方计89139元；装修及附属物295852元。总计7456840元，但文山万厦房地产估价测绘有限公司未作出最终的《分户评估报告》。2015年9月29日，被告文山市人民政府在与原告协商未果的情况下，将原告玉冠庄养殖厂8223.08平方米土地上的建筑物（两排猪圈）及附属设施拆除建设文山市第六小学教学楼，强拆后原告的玉冠庄养殖厂还剩余14910.37平方米（三排猪圈）。原告不服于2016年12月14日向本院提起诉讼，要求确认被告文山市人民政府的强制拆除行为违法，同时提起行政赔偿诉讼，要求被告赔偿原告各项直接损失28224600元。2017年5月10日，原告以尚需收集部分证据、等待行政强制案件确认违法和向行政机关先提出赔偿申请为由，对行政赔偿案件申请撤诉。2017年6月8日，本院判决确认被告文山市人民政府于2015年9月29日对原告文山信丰粮油贸易有限责任公司玉冠庄养殖厂8223.08平方米土地上的房屋及附属设施强制拆除行为违法。2017年9月6日，原告向被告提交《国家赔偿申请书》，2017年9月11日被告收到原告的《国家赔偿申请书》后未予答复。2018年1月11日，原告诉至本院要求判令被告立即赔偿原告各项直接损失63564054.6元，并判令本案诉讼费由被告承担。2018年3月29日，经本院确认评估时点为强制拆除行为发生之日2015年9月29日。2018年5月24日，云南乾盛司法鉴定中心依据该评估时点作出乾盛司鉴字（2018）第105845号《司法鉴定意见书》，该意见书将涉案土地按国有划拨建设用地中III级住宅用地进行鉴定，鉴定结果为：1、被拆除的设施（包括房屋、围墙、挡墙、混凝土地面、排粪沟、化粪池）价值为人民币1005244.64元；2、8223.08平方米土地评估价值为人民币10915151.93元。以上共计人民币11920396.57元。原、被告双方对该《司法鉴定意见书》均有异议申请重新鉴定，本院于2018年6月12日准许重新鉴定。2019年4月30日，北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司作出国融兴华（云）〔2019〕（资估）字第04005号《评估报告》，该报告将涉案土地按国有农用地进行评估，评估结果为：1、房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施评估价值人民币1005244.64元（约1005200元）；2、土地使用权评估价值人民币2882400元。以上共计人民币3887600元。2020年4月21日，北京国融兴华房地产土地评估有限公司重新评估作出国融兴华房地评报字〔2020〕第0003号《估价报告书》，该报告将涉案土地按国有划拨建设用地，将用途养殖业类比工业用地进行评估，评估结果为：1、房屋建筑物、构筑物及附属设施评估价值人民币1510400元；2、土地使用权评估价值人民币3102200元。以上共计人民币4612600元。另查明，原告对本院确定的评估时点存在异议，认为应以判决确认违法之日2017年6月8日为评估时点。在案件审理过程中，被告文山市人民政府认可按当时征收补偿的金额7456840元（土地7071849元，房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施384991元）赔偿原告。本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”被告文山市人民政府具有房屋征收与补偿的主体资格及权限，本案的强拆行为也是被告文山市人民政府作出，原告文山信丰粮油贸易有限责任公司对本案被告主体资格无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第六条第一款：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。”第十四条第一款：“赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。”本案中原告有权要求被告赔偿相应损失，被告于2017年9月11日收到原告的《国家赔偿申请书》后未予答复，原告于2018年1月11日向人民法院提起诉讼符合法律规定。关于评估时点的问题。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十条第一款：“被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。”本案中，被告文山市人民政府未作出《征收决定》，故难以确定评估时点，现今对未作出《征收决定》如何确定评估时点也没有统一的规定，参照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”同时参照《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“财产不能恢复原状或者灭失的，应当按照侵权行为发生时的市场价格计算损失”，本案的“损失发生时”、“侵权行为发生时”即强制拆除行为发生之日2015年9月29日。在本院审理过程中，原告欲以许水云案例要求法院确定评估时点为法院判决确认强拆行为违法之日2017年6月8日，其两案的案情存在实质性区别：第一，许水云被征收和强拆的房屋为个人住宅，而原告被征收和强拆的建筑物为养殖厂；第二，许水云的个人住宅被强拆后需要搬迁，而原告的养殖厂被强拆后并未搬迁，许水云案例最高人民法院确定评估时点为法院确认违法判决生效后，是为了保障许水云获取新住宅的居住条件。故本院针对具体案情以强制拆除行为发生之日2015年9月29日为评估时点符合相关法律的规定。关于本案是返还财产、恢复原状还是支付赔偿金，原告请求的赔偿项目和金额是否支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案所涉8223.08平方米土地现已建盖了文山市第六小学教学楼，且学生已正常使用，已无法返还财产或者恢复原状，故被告应支付原告相应的赔偿金。原告的诉讼请求中第1项损失，即房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施的损失3398654.6元，该金额系原告自行计算且与评估价不符，本院对3398654.6元的金额不予支持。原告的第3项损失，即占用的8223.08平方米土地价值41115400元，原告认为土地每平方米应按5000元计算，该金额与三次评估价相差甚远，且原告在第一次起诉时要求赔偿28224600元，第二次起诉要求赔偿63564054.6元，区别主要是土地的价格，原告没有提交两次起诉金额差异巨大的证据，原告的土地属于划拨土地，不能用出让土地的市场价值进行衡量，本院对41115400元的金额不予支持。本院2017年6月8日的判决虽然是确认被告文山市人民政府于2015年9月29日对原告文山信丰粮油贸易有限责任公司玉冠庄养殖厂8223.08平方米土地上的房屋及附属设施强制拆除行为违法，但被告未经征收程序就实施了强制拆除行为导致原告同时丧失了土地使用权，故本院对原告请求赔偿土地价值的主张予以支持。原告玉冠庄养殖厂8223.08平方米土地、房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施的损失原本应以国融兴华房地评报字〔2020〕第0003号《估价报告书》的评估结果4612600元为参考价，但鉴于被告文山市人民政府一直认可按当时征收补偿的金额7456840元（土地7071849元，房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施384991元）赔偿，本院予以支持。征收时房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施的补偿款为384991元，而按照国融兴华房地评报字〔2020〕第0003号《估价报告书》该部分的评估价1510400元更能客观的弥补原告的损失，故本院予以认定原告房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施的赔偿金为1510400元，土地使用权的赔偿金按征收补偿的金额7071849元，共计赔偿人民币8582249元。针对原告文山信丰粮油贸易有限责任公司的其他损失，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案因被告的违法强拆行为给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明原告的实际损失数量和金额的，原告仍然应履行初步的证明责任，即原告应就其物品损失事实、损害数量、损害金额等涉及的购物发票、财务报表等承担举证责任，否则将承担不利后果。原告的诉讼请求中第2项损失，即拆毁饲料加工车间，损毁0.5吨热风锅炉一台，饲料加工设备一套，价值约250000余元，因原告未提供相关证据证明该物品和设备是否存在，也没有相关购买凭证印证，本院不予支持。原告的第4项损失，即造成原告的猪死亡300多头损失1000000余元，无相关资料证实存在猪死亡的情况及具体的数量，本院不予支持。原告的第5项损失，即不能正常生产经营的损失5400000元，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”原告的玉冠庄养殖厂因被告的强拆行为并未停产停业，被告仅拆除原告的两排猪圈，还剩余三排猪圈，且该5400000元属于间接损失而非直接损失，本院不予支持。原告的第6项损失，即原告需搬迁该养猪厂，搬迁费用预计10000000元，因原告的玉冠庄养殖厂一直未曾搬迁，故本院对原告的搬迁费用预计10000000元不予支持。原告的第7项损失，即临时安置费2000000元和工人工资400000余元，因原告未提供公司财务发放安置费和工资的依据，本院不予支持。综上，被告文山市人民政府因2015年9月29日的违法强拆行为应赔偿原告土地使用权的赔偿金7071849元，房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施的赔偿金1510400元，共计赔偿人民币8582249元。被告认为原告的玉冠庄养殖厂属于违法建筑不予赔偿，未提供相关依据证明，本院对被告的该主张不予支持。对于原告的其他赔偿请求，因原告未履行初步的证明责任，原告应自行承担相应的不利后果，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第十四条第一款、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项之规定，判决如下：一、由被告文山市人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿原告文山信丰粮油贸易有限责任公司的玉冠庄养殖厂8223.08平方米土地、房屋建筑物、构筑物及其他辅助设施人民币8582249元。二、驳回原告文山信丰粮油贸易有限责任公司的其他赔偿请求。云南乾盛司法鉴定中心的鉴定费人民币160000元由原告文山信丰粮油贸易有限责任公司承担，北京国融兴华房地产土地评估有限公司云南分公司的评估费人民币160000元由被告文山市人民政府承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  郑茂丹审判员  何建兵审判员  王要师二〇二〇年六月二十三日书记员  李 昂