湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终468号上诉人（一审被告）：中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地：荆州市沙市区金龙路48-18号（太岳路与金龙路交汇处）。负责人：胡红华，该支公司总经理。委托诉讼代理人：张晗，男，1991年10月24日出生，汉族，该公司员工，住荆州市荆州区。被上诉人（一审原告）：杨德祥，男，1951年6月26日出生，汉族，住松滋市。委托诉讼代理人：文泽银，松滋市大众法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：周旋，男，1991年5月25日出生，汉族，住松滋市。上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司因与被上诉人杨德祥、周旋机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院(2019)鄂1087民初1909号民事判决,向本院提出上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一项、第二项，改判或者发回重审；本案二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人因事故受伤后先后在松滋市人民医院、荆州市中心医院住院治疗。医疗机构已为其制定了手术治疗方案，但被上诉人的亲属明确表示放弃手术治疗，在医疗机构说明转院治疗的风险后，仍要求转下级医院治疗，因此导致其损害后果加重，其应当承担相应的责任。一审未查明该事实，判决上诉人承担全部赔偿责任不当，故请求二审改判上诉人承担不超过50%的责任或者发回重审；2、被上诉人的护理费应当分段计算，其前期护理费应按住院时间计算，出院后的护理应纳入护理依赖中计算。一审判决认定前期护理费33462元错误；3、被上诉人于事故发生时已满68周岁，已达到法定退休年龄，不存在误工。且被上诉人未提交土地承包合同，一审判决支持其误工费错误。被上诉人杨德祥辩称：1、答辩人家属放弃手术，选择保守治疗治疗，是因手术风险大、在荆州治疗离家远、为了节省开支，家属选择保守治疗没有过错，不应承担责任；2、答辩人的护理费分为定残前的护理和定残后的护理。一审根据鉴定意见分段计算护理费有法律依据和事实依据；3、答辩人虽年满67周岁，但承包有2.1亩农田，以农田作为主要收入来源。答辩人系农民，没有养老金和退休金，靠自己的劳动养活自己。一审认定杨德祥的误工费并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人周旋未向本院提交答辩意见。一审原告杨德祥向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告周旋赔偿原告杨德祥因道路交通事故造成的各项损失355470元；2、判令被告中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险和第三者商业险限额内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年11月1日14时30分，周旋驾驶鄂Ｄ×××××轿车沿金松一级公路由东向西行驶，当其驾车行至松西河特大桥西段时，与同向行驶由杨德祥驾驶的鄂Ｄ×××××二轮摩托车追尾相撞，造成导致杨德祥受伤、两车受损的交通事故。事故发生后，松滋市公安交警部门作出事故认定：周旋负此次事故全部责任，杨德祥无责任。杨德祥受伤后在松滋市人民医院、荆州市中心医院住院治疗，李德祥支付检查费用1576.5元，周旋垫付医疗费23510.36元，医疗费合计25086.86元。杨德祥的损伤经司法鉴定为五级伤残，后期治疗费3000元，误工期、护理期为定残前一日，营养期90日。建议部分护理依赖暂定5年。另认定：鄂Ｄ×××××轿车在中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保了交强险及商业三者险。事故发生后，周旋垫付杨德祥各项费用合计33301.94元，其中，杨德祥住院期间由护理公司护理，专业护理费用10094元由周旋垫付。还认定：杨德祥有承包农田2.1亩。杨德祥的损失，1、医疗费25086.86元，后续治疗费3000元，医疗费合计28086.86元；2、住院伙食补助费2950元（50元/天×59天）；3、营养费2700元（30元/天×90天）；4、护理费【①前期护理费33462元（38897元÷365天×314天）+②护理依赖97242.5元（38897元/年×5年×50%）】；5、误工费29490元（34280元÷365天×314天）；6、伤残赔偿金107842元（14978元/年×12年×60%）；7、鉴定费2500元；8、交通费1000元；9、财产损失700元；10、精神抚慰金18000元。合计323973.36元。一审法院认为：本案审理的是机动车交通事故责任纠纷。此次事故造成李德祥受伤，依法应获得赔偿。本案争议的焦点是杨德祥受伤后放弃手术治疗的行为，是否加重其损伤的程度，应否作为影响残疾赔偿金等相关损失的考虑因素。首先，造成杨德祥在此次交通事故致残的原因是周旋侵权行为所致，杨德祥作为被侵权人在事故中并无过错。其次，杨德祥受伤后入住荆州市中心医院住院治疗，医方拟对其行颈椎后路单开门减压内固定术，患者及家属商量后决定不做手术，回当地继续治疗。杨德祥作为伤者，其在治疗过程中有权利根据自己的伤情选择相应的治疗方案，特别是本案中杨德祥根据其受伤的部位、损伤程度，并考虑到自身的年龄现状，其选择保守治疗方案并不能推定存在过错。再次，中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司认为杨德祥放弃手术治疗即加重了伤残程度，但其未能举证证明杨德祥选择手术治疗与导致其伤残加重存在因果关系，故对中华联合公司的上述主张不予采信。至于杨德祥从荆州市中心医院转入松滋市人民医院治疗，并未增加医疗费用的支出，更不能作为中华联合公司减轻赔偿责任的理由。杨德祥的损失323973.36元，由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险赔偿限额内赔偿120700元；下余部分203273.56元由该保险公司在商业三者险限额内赔偿。周旋已垫付杨德祥赔偿款33301.94元，现请求中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司返还，为减少当事人的讼累，一并做出处理。由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司赔偿杨德祥各项损失290671.42元，返还周旋保险赔款33301.94元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在保险限额内赔偿杨德祥各项损失290671.42元；二、中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司支付周旋保险赔款33301.94元；三、上述一、二项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3316元，由杨德祥负担200元，周旋负担3116元。重新鉴定费用3200元由中华联合公司负担。二审审理中，被上诉人杨德祥向本院提交松滋市南海镇赵家垸村民委员会出具的情况说明一份，拟补强其在赵家垸村民委员会承包有2.1亩责任田的事实。上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司质证意见：对该情况说明的真实性没有异议，但杨德祥主张的责任田至今仍未确权，其主张的农田收入是否属于合法收入，请求法庭依法核实。被上诉人周旋未发表质证意见。上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司、被上诉人周旋转均未向本院提交二审新证据。本院认为：上诉人对被上诉人杨德祥提交的松滋市南海镇赵家垸村民委员会出具的情况说明的真实性无异议，且该情况说明与其向一审提交的松滋南海镇赵家垸村农民负担概算表、南海镇赵家垸村民委员会证明能够相互印证，按照我国《农村土地承包法》规定及当地农村的实际情况，农村土地承包经营权确权证并非农民享有承包经营权的唯一表现形式，故对该证据予以采信。双方当事人除对被上诉人的护理期限、误工费有异议外，对一审判决认定的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为，1、在被上诉人放弃手术治疗而选择保守治疗情形下，上诉人据此请求减轻其至少50%的赔偿责任是否有法律依据；2、一审认定护理费是否适当；3、一审认定误工费是否适当。关于在被上诉人放弃手术治疗而选择保守治疗情形下，上诉人据此请求减轻其至少50%的赔偿责任是否有法律依据；上诉人以杨德祥住院病历记载：“拟在全麻下行颈椎后路单开门减压内固定术，患者及家属商量后决定不做手术，回当地继续治疗。”为由，主张杨德祥自行放弃手术治疗而选择保守治疗是其损害结果加重的原因之一，应当减轻上诉人至少50%的赔偿责任。本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故在审理人身损害赔偿纠纷案件中考虑减轻侵权人责任时应当依据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。首先，本案交通事故经交警部门道路交通事故认定：周旋承担事故全部责任，杨德祥无责任。杨德祥作为被侵权人对损害的发生没有过错。其次，杨德祥作为伤者，其在治疗过程中有权利根据自己损伤的具体情形、受伤的部位、年龄现状、就医条件等实际情况选择相应的治疗方案，其选择保守治疗方案的行为不属于《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错。再次，上诉人认为杨德祥放弃手术治疗的行为加重了其伤残程度，但其既未向一审提供证据证明杨德祥选择保守治疗与其五级伤残的损害后果之间存在因果关系，也未申请对因果关系进行鉴定，至二审法庭辩论终结前仍未提供，应由其承担举证不能的法律后果。综上，上诉人的该上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于护理期限。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，杨德祥自行委托松滋立德法医司法鉴定所作出的鉴定意见：护理期自受伤之日至定残前一日。上诉人对该鉴定意见并无异议，一审据此认定杨德祥的护理期间为314天并无不当。杨德祥自行委托松滋立德法医司法鉴定所作出的鉴定意见及依上诉人申请人民法院委托荆州楚信盛元司法鉴定中心作出的重新鉴定意见均认定杨德祥需要部分护理依赖，一审根据鉴定意见及本案实际情况认定杨德祥定残后的护理期限为五年并无不当。上诉人主张杨德祥定残后护理期限应从出院之日起算没有法律依据，本院不予支持。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，杨德祥系农民，其提交的松滋市南海镇赵家垸村民委员会出具的证明及情况说明、松滋南海镇赵家垸村农民负担概算表能够证明其在其住所地承包有2.1亩责任田。一审根据本地区实际情况认定杨德祥以耕种该责任田为主要收入来源并无不当。据此按湖北省农、林、牧、渔业在岗职工年平均收入标准计算其误工费并无不当。上诉人以杨德祥年逾六旬已达到法定退休年龄、未提交土地承包合同为由主张杨德祥不存在误工，但达到法定退休年龄与丧失劳动能力并非同一概念，上诉人未举证证明杨德祥已丧失劳动能力。且土地承包合同并非农民享有土地承包经营权的唯一依据，故本院对上诉人的该上诉主张不予支持。上诉人在二审庭审中就其主张的“杨德祥自行放弃手术治疗而选择保守治疗是其损害结果加重的原因之一”的事实申请鉴定人出庭作证，但杨德祥自行委托松滋立德法医司法鉴定所作出的鉴定意见及依上诉人申请人民法院委托荆州楚信盛元司法鉴定中心作出的重新鉴定意见，鉴定对象均为杨德祥的伤残程度、护理依赖程度及误工时间、营养时间，并非杨德祥放弃手术治疗与其五级伤残损害后果之间因果关系。鉴定人的鉴定范围针对的是鉴定委托人委托的范围，上诉人的该申请超过了鉴定人的鉴定范围，本院不予准许。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6632元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 殷 芳审判员 葛筱立审判员 杨叶玲二〇二〇年六月二十二日书记员 张雅文