安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终1171号 上诉人（原审原告）：张建军，男，1969年12月14日出生，汉族，住江苏省通州市。 委托诉讼代理人：刘军，安徽远致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐支明，安徽远致律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：河北省第四建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市新华路280号，统一社会信用代码911300001043406910。 法定代表人：董富强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邢庆军，河北崇睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许先蕊，河北崇睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜阳市颍东区教育局，住所地安徽省阜阳市人民东路58号，统一社会信用代码11341203003160456L。 法定代表人：颜明辉，该局局长。 委托诉讼代理人：李忠浩，该局项目办负责人。 被上诉人（原审被告）：蔡玉飞，男，1965年1月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 原审第三人：义城建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区义城街道汪潦路56号，统一社会信用代码91340100149140167U。 法定代表人：王家全，该公司董事长。 上诉人张建军因与被上诉人河北省第四建筑工程有限公司（以下简称河北四建）、阜阳市颍东区教育局（以下简称颍东教育局）、蔡玉飞及原审第三人义城建设集团有限公司（以下简称义城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建军上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审第二项诉请；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.蔡玉飞与河北四建系挂靠关系，是涉案工程的投资主体，而《班组施工工程量完成及费用支付情况统计表》及《保温班组竣工结算清单》证明涉案工程外墙工程总工程量为15100㎡，单价76元每平方米，总价1147600元，均由蔡玉飞签字确认；2.涉案工程施工结束，所有的施工资料其均交由被上诉人进行竣工验收使用，所有才有蔡玉飞签字确认的上述两份证据，没有任何人对蔡玉飞的签字提出异议，涉案工程已交付使用，应当按照蔡玉飞签字确认的工程量计算工程款。同时，其在一审时申请外墙工程施工员工出庭作证，一审法院以各种理由不准证人出庭；3.涉案整体工程至今未完工，未竣工验收，颍东教育局未提供转款交易记录，不能证明该局已将总工程款向河北四建支付完毕。 河北四建、颍东教育局辩称，上诉人上诉请求不能成立，依法应予驳回。 蔡玉飞、义城公司未出庭，未发表答辩意见。 张建军向一审法院起诉请求：1.请求判令蔡玉飞、河北四建返还原告保证金20000元；2.判令河北四建、颍东教育局、蔡玉飞共同支付其工程款747600元、利息29904元（利息按同期银行贷款利率自2017年9月30日暂计算至2018年5月30日，后顺延至款清止）；3.判令河北四建、颍东教育局、蔡玉飞共同承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：颍东教育局将阜阳市第十一中学（新校区）建设项目男、女生宿舍楼工程发包给河北四建施工。2016年4月28日，河北四建（甲方）与蔡玉飞（乙方）签订《项目分包协议书》，协议约定：项目工程为甲方承接的颍东教育局的阜阳市第十一中学（新校区）建设项目，项目地址为阜阳市颍东区王楼路以北、新兴路以东；甲方收取本项目工程造价的2%为甲方利润，在工程款中按比例扣除，工程结算确定后计算利润总额，全部项目成本均由乙方承担，盈亏均由乙方承担等。河北四建与蔡玉飞均在合同的落款处签名并加盖公章。后蔡玉飞将案涉阜阳市第十一中学（新校区）建设项目男、女生宿舍外墙保温工程交由张建军施工，并口头约定：工程量总价暂定为400000元（固定单价、固定总价、最终价款以实际结算为准）；分包项目为外墙保温（3cm厚）、固定数量为5263.158㎡，固定单位为76元/㎡，固定总价为400000元，备注为包工包料，按实际铺贴和面积计算等。2017年4月27日，张建军就案涉保温工程向蔡玉飞支付合同履约保证金20000元，蔡玉飞向张建军出具收条，并承诺该20000元的保证金于案涉保温工程完工时一次性无息返还。同年6月5日，张建军为了从河北四建处收取工程款，按照河北四建的要求，以义城公司的名义与河北四建补签《建设工程施工专业分包合同》。2018年4月3日，河北四建向义城公司支付工程款400000元。庭审中，张建军自认义城公司已向其支付工程款400000元，蔡玉飞向其支付工程款50000元，共计收到工程款450000元。 本案在审理过程中，河北四建对案涉保温工程的工程量有异议，于2019年6月28日申请对案涉保温工程的实际工程量进行鉴定。经各方当事人同意，委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉保温工程量进行鉴定。经鉴定，案涉保温工程量为6509.45㎡。因河北四建对案涉保温工程鉴定的工程量仍存有异议，张建军、河北四建的员工及安徽中信工程咨询有限责任公司的鉴定人员再次对现场进行勘查，查明河北四建存疑部位确系未做保温。后安徽中信工程咨询有限责任公司于2019年10月21日出具《工程量调整说明》，说明如下：因冷热桥部位和±0.00以下至自然地坪45cm墙面均未做保温，应扣除工程量418.62㎡，最终鉴定工程量调整为6090.83㎡。 另认定：案涉保温工程的实际施工人系张建军。张建军、蔡玉飞均无承包建筑工程的资质。颍东教育局述称其已将河北四建承包的案涉阜阳市第十一中学（新校区）建设项目男、女生宿舍楼工程的工程款项支付完毕，河北四建公司对此未提出异议。案涉工程已于2017年初交付使用。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。蔡玉飞作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其与河北四建于2016年4月28日签订的《项目分包协议书》，双方系以项目分包方式行挂靠之实。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故该《项目分包协议书》因违反法律强制性规定而归于无效。后蔡玉飞将案涉保温工程分包给不具有建筑施工资质张建军并与张建军就案涉保温工程达成口头约定，该口头约定形成的合同违反法律强制性规定，应认定为无效。 关于张建军诉请的工程款及利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然案涉合同无效，但案涉保温工程已实际投入使用，故张建军有权主张工程款。庭审中，张建军主张其与蔡玉飞就案涉保温工程进行结算，工程量为15100㎡，并提交载有蔡玉飞签字的保温班组竣工结算清单为凭，但河北四建对该结算不予认可，并申请对案涉保温工程的工程量进行鉴定，经鉴定，案涉保温工程量应为6090.83㎡。根据该司法鉴定结果及合同约定单价76元/㎡计算，案涉保温工程款实际为462903.08元（6090.83㎡×76元/㎡）。庭审中，张建军自认其收到工程款共计450000元，故其主张的工程款应为12903.08元，其主张的利息可以12903.08元为基数，自2017年9月30日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率的标准计算至款项付清之日止。 关于张建军诉请的返还保证金问题。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。现案涉合同无效，因此，蔡玉飞基于案涉无效合同收取的张建军的合同履约保证金20000元，张建军有权要求返还。 关于各当事人责任如何承担的问题。蔡玉飞作为与张建军就案涉保温工程达成协议的相对方，其应向张建军支付工程款及返还保证金。蔡玉飞与河北四建系挂靠关系，故其应对蔡玉飞给付工程款及返还保证金的义务承担连带责任。颍东教育局作为案涉整体工程的发包人，其述称已将总工程款向河北四建支付完毕，河北四建亦未提出异议，故其对案涉工程款不应承担连带给付责任。至于张建军主张案涉工程量不仅包括保温工程，还应包括粉刷等其他工程，但其未提交充分的证据予以证明，不予采信。颍东教育局、蔡玉飞、义城公司未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、蔡玉飞于判决生效之日起十日内向张建军支付工程款12903.08元及利息（利息以12903.08元为基数，自2017年9月30日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率的标准计算至款项付清之日止）；二、蔡玉飞于判决生效之日起十日内向张建军返还保证金20000元；三、河北省第四建筑工程有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11776元，减半收取计5888元，由张建军负担5575元，由蔡玉飞、河北省第四建筑工程有限公司负担313元。 二审中，张建军申请证人谷某出庭作证，以证明张建军组织工人对涉案工程外墙工程进行了粉刷施工。因河北四建、颍东教育局对该证明目的均不应认可，且张建军未提供其他证据予以印证，本院对该证明目的亦不予确认。 当事人没有提交其他新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，蔡玉飞、张建军作为自然人，不具有相应的建筑工程施工资质，蔡玉飞与河北四建签订的《项目工程分包协议》、蔡玉飞与张建军口头约定的涉案工程外墙保温工程施工合同均违反了法律、行政法规的强制性规定，合同无效。但张建军可以依据合同约定主张工程款。虽然蔡玉飞对张建军提出的总工程量为15100㎡签字认可，但河北四建不予认可，并申请一审法院对工程量进行鉴定，经鉴定最终的工程量为6090.83㎡，一审法院据此认定本案工程款并无不当，本院予以确认。张建军认为涉案工程的外墙工程不仅包括保温工程，也包括粉刷工程，但未提供充分证据证明，应当承担举证不能的责任，本院不予采信，其可在证据充分后另案主张。颍东教育局、河北四建均认可涉案工程的工程款已支付完毕，张建军要求颍东教育局承担连带责任无事实依据，本院亦不予采信。故张建军的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11446元，由张建军负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年六月十二日 法官助理张婷玉 书记员王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；