河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终4034号 上诉人（原审被告）：石家庄盛通房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区建通街与仓盛路交口。 法定代表人：张晨，职务总经理。 委托诉讼代理人：朱小龙，男，汉族，1995年7月7日出生。 被上诉人（原审原告）：石家庄链家高策房地产经纪有限公司，住所地石家庄市长安区中山东路39号勒泰中心（B座）写字楼27层05单元。 法定代表人：张珊珊，职务经理。 委托诉讼代理人：郑淼，男，汉族，1994年1月5日出生。 上诉人石家庄盛通房地产开发有限公司（以下简称盛通房地产公司）因与被上诉人石家庄链家高策房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）居间合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初3934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年05月06日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人盛通房地产公司的上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，在没有查明销售房屋回款和退房的基本事实下，错误的做出了裁判。根据上诉人与被上诉人签订的《销售代理服务合同》第三条3.2结算额计算标准为：3.2.1条对于选择一次性付款的客户，甲方应在购房客户付清全部购房款后向乙方结算全额佣金。3.2.2条对于选择按揭付款方式的客户，甲方应在购房客户付清首付后结算客户缴纳比例部分的佣金，银行贷款部分待银行发放贷款至甲方账户后，向乙方结算贷款部分佣金。被上诉人代理销售房屋的房款有一大部分尚未收回，按揭付款方式的部分客户银行按揭贷款至今未到甲方账户，还有部分退房客户上诉人已向退房客户退还了购房款。一审法院依据被上诉人提供的代理销售房屋总价提取佣金的比例来计算佣金，显然事实认定不清。二、一审法院仅凭被上诉人提供的50套房屋的销售资料复印件，认定为被上诉人所销售，是明显的偏袒于被上诉人。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》的第78条规定：证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的依据。另，根据《合同》第三条服务报酬。1、成功销售确认：1.1.3乙方每月5号（节假日应顺延）之前把上个月复合成功销售房源明细提报甲方审核，甲方每月10号前完成审核工作并进行签字盖章确认。被上诉人主张的50套房屋的销售情况从未向上诉人提交过销售明细，也没有要求过确认，现在仅据50套房屋的复印件证明为其销售，显然不符合常理，有事后伪造的重大嫌疑。因此，上诉人对于被上诉人提供的50套房屋的复印件证明为其销售不予认可。该项目上诉人开发建设的商品房上千套，并有自己的庞大销售团队，主要为自行销售。上诉人委托被上诉人所代理的销售的房屋，只是其中的一小部分。一审法院在被上诉人不能充分证明50套房屋为其销售时，又将举证责任强加于上诉人一方，严重违反了谁主张谁举证的法律规定。因此，一审法院认定50套房屋为被上诉人所销售，实属明显偏袒于被上诉人。三、被上诉人的请求没有事实和法律依据依法不能立。根据《合同》第六条合同解除的约定，本合同被解除或终止时，乙方应当在合同解除或终止时，乙方应当在合同解除或终止之日起7日内返还甲方提供的所有材料、物品及按合同约定乙方应当向甲方提供的所有客户资料等相关文件，乙方完成上述工作后，甲方应于20个工作日内向乙方结算应支付乙方的费用。被上诉人在提出解除合同时至今未向上诉人返还上述资料，物品等相关文件。上诉人即使应向被上诉人支付费用，也尚未达到支付的条件，更谈不上承担违约责任或利息，因此被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立。四、被上诉人应当承担违约责任，赔偿损失。根据《合同》第二条、第三款的约定：乙方负责组建专项负责本项目销售工作的团队，统筹经营营销工作，保证在本合同约定期限内1名销售总监带领至少10名销售团队组织销售乙方负责完成对乙方本项目销售团队的培训，并建立项目销售管理制度。被上诉人因违约行为未按合同约定的岗位进行人员配置，也未对销售团队成员进行专业培训。由于被上诉人销售团队人员不足，和业务水平低下。更为严重的是，被上诉人团队销售人员超出了合同约定的代理销售公寓范围，将住宅底商进行胡乱报价，把每平方米3.5万元的商铺，以每平米2.43万元、2.73万元对外进行销售，严重破坏了上诉人的销售秩序，给上诉人的信誉和经济造成了巨大损失。有上诉人负责人董剑与被上诉人负责人耿记伟，以及被上诉人销售团队成员与客户的谈话录音可以证实这一事实。因此，被上诉人的行为已构成了严重违约，按照合同约定及法律规定应赔偿给上诉人造成的损失。 被上诉人辩称：根据双方签订的合同第五条第四款约定，因乙方原因导致退房的，乙方退还该房屋代理销售佣金，从客户退房审批手续终止当月的应结代理费中扣除。如甲方原因导致客户退房的，我方不返还佣金。因此，无论上诉人是否已经向退房客户退还了购房款，上诉人均应向被上诉人提供相应的退房资料，并证明该退房资料确实是因被上诉人原因造成的。按揭贷款形式购房客户未到甲方账户没有依据。50套房屋的销售资料，被上诉人一审提交的均为原件，并且根据相关原件包含的房屋认购协议、交款单、收款收据等已经能充分证实该50套房屋确为被上诉人所销售的。上诉人主张自行销售，没有提供相应的证据。上诉人主张被上诉人应当承担违约责任赔偿损失，上诉人仅提供录音作为证据，被上诉人不予认可，不能作为不支付佣金的理由。 链家公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付代理佣金1780413元；2.被告自2018年3月7日起至实际付款之日止，以1780413元为基数按照银行同期贷款利率向原告支付利息；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明：原告石家庄链家高策房地产经纪有限公司与被告石家庄盛通房地产开发有限公司签订《河北国际商会广场项目销售代理服务合同书》一份（未注明签订时间），约定被告委托原告负责被告开发的河北商会广场项目的销售代理服务工作，委托代理期限为2017年2月15日至2018年2月14日，合同第2.2条约定原告组建专项负责本项目销售工作的销售团队统筹本项目营销工作，被告可对原告人员进行被告公司介绍、公司理念、客户服务要求等方面的培训。原告每月5日（节假日相应顺延）之前把上个月符合成功销售房源明细提报被告审核，被告每月10日（节假日相应顺延）前完成审核工作并进行签字盖章确认，代理佣金基础点位为总代理销售金额的2.5%，按月制定销售任务，月度任务完成＜100%，代理费按销售额的2.5%计提，月度任务完成≥100%，代理费按月销售额的3%计提。被告每月根据当月销售回款金额支付原告销售代理佣金，原告于每月5日前把上个月符合结算条件的佣金明细单提报被告审核，被告应于每月10日前完成审核工作并向原告出具书面审核确认书且加盖公章，原告按照确认书认可的数额向被告开具合法发票之后，被告于15日之前向原告支付上月销售代理佣金，出具发票为付款的必要条件。结算额计算标准为：一次性付款客户，在客户付清全部购房款后结算全部佣金；按揭付款客户，在付齐首付款后结算客户缴纳比例部分的佣金，贷款部分待银行发放贷款至被告账户后结算贷款部分佣金。被告每月15日正常结算佣金，在双方确认应付佣金基础上扣除佣金结算额的10%作为被告留存和原告销售保证金，销售保证金总计30万元，累计扣除金额等于30万元后不再扣除保证金，被告留存部分在次月结算佣金时采取一次性方式付清，已扣除的30万元保证金，待公寓整体去化达到95%（含）后，被告在30天内一次性支付原告。合同被解除或终止时，被告应于合同解除后20个工作日内向原告结算并支付所有原告应得的各项销售代理佣金、奖励金等费用。上述合同加盖原、被告公司印章及法定代表人张晨个人印章（均有备案号），并显示被告的经办人为李客。 2017年2月28日原、被告签订《河北国际商会广场项目2017年年度链家销售任务考核书》，约定2017年度第一季度公寓销售额为1900万元，2017年2月份销售代理佣金按第一季度销售目标任务完成情况结算。 2017年2月代理费结算表显示：签约套数4，合同总价1869736元，本月回款949736元，本月应结算比例2.5%，应结算金额23744元，本月结算比例90%，本月结算金额21370元，本月留存金额2374元。2017年3月代理费结算表显示：签约套数133，合同总价65735135元，本月回款31639135元，本月应结算比例3%，应结算金额949175元，本月结算比例90%，本月结算金额832888元，本月留存金额94917元。上述两份结算表均加盖被告印章，且有李客签字，同时2月份结算表由被告法定代表人张晨签字。 原、被告均认可被告称已支付854258元代理佣金。 另原告提交售房手续50套（含房屋认购协议、交款单、收款收据等，相应加盖被告合同、财务专用章），付款方式包括一次性付款和按揭支付，显示房屋销售总额为28210280元，证明此50套房屋双方未进行结算。被告认为该50套房屋系被告自行销售，但未提交证据。 被告申请对以上所有证据上加盖的其公司公章真伪进行司法鉴定，理由为：被告负责销售的人员都已离职，对原告提供的上述证据真实性无法判断，提供的对比检材为《房屋使用说明书质量保证书》加盖的印章。 关于上述所有房屋的回款情况，被告未在本院指定的期限内书面答复和提交相应证据。 一审法院认为，被告应按照合同约定向原告支付代理佣金，具体为：1.已结算部分，销售总额67604871元（1869736+65735135）×3%（已完成2017年度一季度销售任务）=2028146.13元；2.未结算部分，销售总额28210280元×2.5%=705257元。两项合计为2733403.13元，扣减10%保证金273340.31元及已付款854258元，仍需支付1605804.82元。关于代理佣金的计算基数，因被告未提交证据证明原告已售房屋的具体回款情况，故视为已全部回款，按销售总额予以计算。关于未结算的房屋情况，原告提供了完整的销售手续，在被告不能举证的情况下，本院对原告的主张事实予以认定。关于剩余的保证金，原告可待条件成就时另行起诉。关于被告申请的司法鉴定（公章真实性），考虑到：1.双方签订的合同、协议、结算表，不仅有被告的公章，还有法定代表人印章及财务专用章、合同专用章、经办人签字；2.被告的已付款情况和结算表记载的应付款项数额一致；3.原告申请的鉴定的对比检材缺乏权威性，故本院认为该鉴定申请无法律意义，本院不予准许。 被告未按约定支付代理佣金，属于违约，原告要求其自2018年3月7日起支付利息符合法律规定，但鉴于我国关于贷款基准利率已发生调整，故原告主张的利息标准于2019年8月20日已不具备可操作性，本院调整为2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告石家庄盛通房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向原告石家庄链家高策房地产经纪有限公司支付代理佣金1605804.82元及利息（利息自2018年3月7日起至2019年8月19日案子中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算基数为1605804.82元，支付代理佣金的相应扣减计算基数）；二、驳回原告石家庄链家高策房地产经纪有限公司的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11073元，由原告负担1086元，由被告负担9987元。 二审期间，上诉人提供证据一《河北国际商会广场项目2017年3月代理费结算表》及，证明有退房和未回款客户；三月份销售总额中又包含了二月份的四套房屋，合计1869736元，三月份中此四套房屋，应该补提0.5%的佣金却重新按照3%计算，等于给对方多计算了二月份四套房屋销售额，所有重新计算，可以从链家提供的三月份对账单看出；证据二（附件二），根据链家给出的67604871元的销售金额不符实际销售回款额应为63536515元，所以这部分的佣金应为63536515元×3%=1906084元，已结佣金854258，实际剩余佣金1051826元，扣除10%保证金105182.6，剩余应付946643.4元。证据三（附件三），证明50套房屋，未回款退房金额5956244元，实际销售额为23431257元，这部分佣金应为23431257元×2.5%=585781元。以上两项总计2491865元，扣除10%保证金249186元。证据四中国建设银行单位客户专用回单，证明已经给被上诉人核对并已结算的销售部分。 被上诉人对上述四组证据的质证意见：证据一为上诉人公司单方出具的书面文件，未经双方确认，不认可证明目的；证据二，2、3月份对账单，真实性认可，只能证明2、3月份期间有部分房屋存在未回款的情况，但不能证明这些房屋依旧未回款；对证据三，销售明细，为上诉人公司单方出具的文件，团购国际商会广场认购单均为复印件，没有原件目的不认可，不能证明是其他公司销售，我公司有该50套房屋销售的相关资料原件，一审已经提供。 其他事实与一审查明是事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一审认定的佣金中是否存在退房退款和按揭贷款未到账的情形及重复计算的问题；其中50套房屋是否被上诉人销售；被上诉人支付违约金赔偿损失是否属于本案的审理范围。 双方签订的《河北国际商会广场项目销售代理服务合同书》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认。被上诉人履行销售义务后，上诉人应依约支付佣金，上诉人主张被上诉人计算的佣金中存在退房退款，按揭贷款未到位的情况，其所提供的证据为单方核算，且退房的原因并不能证实为被上诉人原因，故，上诉人主张退房退款部分应扣除佣金的理由不成立，本院不予支持。上诉人主张按揭贷款未到账部分扣除，但未提供贷款未到位的证据，被上诉人向上诉人主张佣金依据的是回款和贷款合同，上诉人所称贷款未到位和重复计算问题不符合实际情况，对其主张不予采信。 关于上诉人主张佣金中有50套房屋是自己销售，被上诉人不认可。上诉人未提供自行销售的证据，被上诉人提供了购房协议，交款单、收款收据证明其销售房屋的依据，原审法院采纳被上诉人的证据认定事实依法有据。故，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 关于上诉人主张被上诉人违约应承担赔偿责任问题，属于反诉内容，且现有证据不足以证明被上诉人存在违约情况，故，上诉人主张违约赔偿的理据不足，本院不予支持。 综上，石家庄盛通房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11073元，由上诉人石家庄盛通房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘瑞英 审判员  李坤华 审判员  任永奇 二〇二〇年六月十八日 书记员  史 政