湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5416号上诉人（原审原告）：长沙市芙蓉区乐够量贩式娱乐城，经营场所湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路188号。经营者：梁军。委托诉讼代理人：龙泽湘，湖南九门律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某。委托诉讼代理人：田芳，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人长沙市芙蓉区乐够量贩式娱乐城（以下简称乐够娱乐城）因与被上诉人刘某劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初8604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。乐够娱乐城上诉请求：撤销一审判决，改判为：1.乐够娱乐城无须向刘某支付周末休息日加班工资19420.7元；2.乐够娱乐城无须向刘某支付经济补偿金19800元。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、刘某主张加班工资，无事实及法律依据。刘某无加班事实，无权主张加班工资，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。二、上诉人从未提出与刘某解除劳动关系，无须支付经济补偿金。2019年2月，上诉人发现被上诉人连续四日旷工，在未向任何管理人员请假的情况下，擅自离开工作岗位。经上诉人管理人员与被上诉人沟通，要求其调整工作态度，但其依旧我行我素。因此，上诉人要求其停薪留职，一方面利用这段时间处理家中的事情，避免因私事影响工作。另一方面反省其工作态度，调整好状态后再回到工作岗位。被上诉人停薪留职后，以各种理由拒绝回到工作岗位。刘某答辩称：一、关于刘某的入职时间。1.刘某提交的考勤表明确显示其入职时间为2010年5月9日，从事保洁员的工作。上诉人提交了一份虚假劳动合同，以证实刘某从2018年才入职。但刘某自2010年5月9日入职后，并未签订书面劳动合同，该合同系提交人伪造证据，应当追究其提交伪造证据、干扰法庭判断的相关法律责任。刘某上班进行指纹打卡，存在考勤，同时也有入职记录，其举证责任在于用人单位。二、上诉人在刘某无过错的情况下单方解除劳动关系，应当支付经济补偿金。2019年2月24日晚上8点左右，上诉人店长王毅当面通知刘某：“从明天开始你不要来上班了。”刘某自此被单方辞退。而刘某并未存在任何过错行为。上诉人提交的视频无法达到其证明目的。刘某作为一名保洁人员，是保持上诉人的卫生工作，而非持续性、时刻不停地工作。刘某在完成工作任务之后的偶尔几分钟处理一下私事，并未达到违反公司规章的程度。上诉人据此来辞退刘某，完全是无理的，故应当支付经济赔偿金。上诉人辞退刘某的事实可以从刘某提交的微信聊天截图体现。另外，上诉人认为其并未辞退刘某，仅仅是停薪留职的说法是无理由无依据的。上诉人通过录音的方式诡辩其仅是通知刘某10天内进行反思，即停薪留职，并未获得刘某的认可，完全属于上诉人的自说自话，属于有意套话的行为。根据相关规定，停薪留职是需要由劳动者提出申请经用人单位同意后双方签订停薪留职协议的，同时，停薪留职的职工是指国有企业富余的固定职工。上诉人的主张是不具备法定依据的。同时，根据上诉人提交的录音，其自称叫刘某回去上班的时间发生在2019年3月13日，早就超过了其所称10天通知上班的时间。其陈述完全是为了规避赔偿责任。在仲裁庭审笔录中，上诉人自认对刘某的工资发放至2019年2月24日，且在上诉人提交的录音中，仲裁庭审笔录中，以及微信聊天记录中，均认可在2019年2月24日之后刘某是在上诉人的意愿之下未继续提供劳动。上诉人在该时间截止之前和之后，均未为刘某缴纳社会保险。在2月24日之后长达20来天的时间里，上诉人未有任何表示行为，包括通知上班。与其论述的10天停薪留职是不符的。现双方劳动关系已经处于事实解除状态。故完全可以推断公司是做出解除的意思表示的，属于违法解除劳动关系。刘某从2010年5月9日入职至2019年2月24日被单方辞退，合计8年9个月16天。上诉人应当按照9个月的标准支付经济赔偿金。三、上诉人作为用人单位，未履行为劳动者即刘某购买社会保险的义务，存在违法行为。刘某自2010年5月9日入职上诉人处，上诉人未为刘某购买社会保险。因上诉人未为刘某缴纳失业保险，导致其无法领取失业保险金，存在违法行为，应当支付经济补偿金。四、刘某在上诉人处工作期间，休息日(周末、法定节假日)加班，上诉人应当支付加班工资。根据仲裁庭审笔录第五页上诉人自认的事实，以及刘某提交的考勤表，可以证明刘某月休4天的事实，其每天的上班时间为12点到21点，法定节假日正常上班，未安排调休，也未支付加班工资。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条：“职工每天工作8小时，每周工作40小时”，以及《湖南省工资支付监督管理办法》第十五条规定：“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照以下标准支付工资：（二）安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动者合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付工资。”根据本案事实，刘某的工作时间超过了法定工作时间，其月休四天，故其自入职以来的周末休息目加班工资应当完全是可以确定的，一审确认2年的周末加班工资，合情合法。五、即便上诉人不认可劳动关系的解除，其作为用人单位未为劳动者即上诉人缴纳社会保险，被上诉人具有随时解除劳动关系的权利，现双方劳动关乐够娱乐城向一审法院起诉请求：1.乐够娱乐城无须向刘某支付周末休息日加班工资19420.7元；2.乐够娱乐城无须向刘某支付经济补偿19800元。一审法院认定事实：1.刘某入职乐够娱乐城从事保洁员工作，每月工资2200元。工作期间，乐够娱乐城未为刘某缴纳社会保险。刘某上班的时间为12:00至21:00，每月休息4天。刘某在乐够娱乐城处工作至2019年2月24日，工资亦结算至当日。2.双方对刘某的入职时间及离职原因主张不一，刘某主张其于2010年5月9日入职，乐够娱乐城主张刘某于2018年3月10日入职，并提供劳动合同一份予以证明。但刘某对该劳动合同上面其签名的真实性不予认可，并向一审法院提出笔迹鉴定申请。后经一审法院委托湖南崇真司法鉴定所对“2018年3月10日”的《劳动合同书》第2页“乙方（签名）处的“刘某”署名字迹是否为刘某本人书写进行鉴定。该鉴定所于2019年11月5日作出《司法鉴定意见书》。该意见书认定“2018年3月10日”的《劳动合同书》第2页“乙方（签名）处的“刘某”署名字迹不是刘某本人书写”。此次鉴定费用为2300元，由刘某垫付。另关于离职原因，刘某主张其因被单方辞退而离职，并提供微信聊天记录为证。而乐够娱乐城主张双方一直未解除劳动关系，仅仅是因为发现刘某违反劳动纪律而对其作出停薪留职处理。并提供通话录音及视频资料为证。3.本案已经过劳动争议仲裁前置程序。一审法院认为，刘某与乐够娱乐城形成劳动关系，双方因此形成的权利义务受我国劳动法的调整和保护。关于刘某的入职时间，员工入职记录属于用人单位掌握的证据，但乐够娱乐城提供的证据《劳动合同》不能证明刘某的入职时间，应承担举证不能的不利责任。故一审法院对刘某主张的入职时间予以认可。关于加班工资的主张，刘某每月休息4天，每天上班时间12:00至21:00，其工作时间超出了《国务院关于职工工作时间的规定》，因无法确认其单个工作日实际工作时间是否超过8小时，且根据“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，一审法院支持两年周末休息日加班工资的请求，共计19420.7元（2200÷21.75×4×12×2×2）。关于违法解除劳动合同的赔偿金,刘某主张于2019年2月24日乐够娱乐城违法解除了双方之间的劳动关系,但提供证据不足以证明该主张。而乐够娱乐城主张双方一直未解除劳动关系，仅仅是因为发现刘某违反劳动纪律而对其作出停薪留职处理，但提供证据亦不能证明其主张。刘某自2019年2月24日再未向乐够娱乐城提供劳动，乐够娱乐城亦未向其支付任何费用，依法应视为双方协商一致，由用人单位提出解除劳动关系。此种情形不属于用人单位支付赔偿金的情形，但乐够娱乐城需向刘某支付经济补偿，共为19800元（2200×9）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，判决：驳回长沙市芙蓉区乐够量贩式娱乐城的所有诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案乐够娱乐城与刘某的劳动争议，本院已在另案（2020）湘01民终5433号案件中进行了审理、判决，判决理由不再赘述，其具体权利义务按（2020）湘01民终5433号判决书执行，本案不再重复判决。综上所述，乐够娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙市芙蓉区乐够量贩式娱乐城负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 孟宝慧二〇二〇年六月二十三日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。