广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终241号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘志冠，男，1982年7月26日出生于广西壮族自治区原柳江县，壮族，大学文化，柳州市公安局柳江分局禁毒大队原副大队长，住柳州市柳江区，户籍所在地柳州市柳江区之一。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪、徇私枉法罪，于2018年10月8日被留置，同年11月30日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于融安县看守所。 辩护人吴晓华，广西桂中天律师事务所律师。 辩护人郑丽华，广西桂中天律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人刘志冠犯受贿罪、贪污罪、徇私枉法罪一案，于2020年5月11日作出（2019）桂0203刑初291号刑事判决。被告人刘志冠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过查阅全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年至2018年期间，被告人刘志冠在担任柳州市公安局柳江分局禁毒大队（原柳江县公安局禁毒大队，以下简称柳江禁毒大队）副大队长期间，利用其职务上的便利和本人职权、地位形成的便利条件，通过本人或其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取利益，索取或者收受他人财物共计10.1万元，其个人分得8.1万元；利用职务上的便利，侵吞、骗取公共财物共计7万元，其个人分得5万元；刘志冠身为国家司法工作人员，徇私枉法，将他人入罪。具体犯罪事实如下： 一、受贿行为 1.2015年1月，时任柳江禁毒大队大队长的韦某2（另案处理）接受韦某1请托，收受韦某1给予的好处费人民币3万元（以下币种均为人民币），为涉毒品案件犯罪嫌疑人熊某1能够从轻、减轻处罚提供帮助。被告人刘志冠在明知上述具体请托事项的情况下，仍收受韦某2分给其的现金1万元。 2.2017年7月至同年10月期间，被告人刘志冠与柳江禁毒大队民警蓝某（另案处理）利用职务上的便利，在处理该大队扣押的未涉案车辆时，共同商议车主需给付至少5万元好处费方可发还被扣押车辆，后蓝某向车主陈某2索要现金6万元，并将其中5万元交于刘志冠，由刘志冠分给蓝某2万元，其本人分得3万元。 3.2017年10月，被告人刘志冠利用其本人职权、地位形成的便利条件，接受覃某的请托，通过其他办案人员为覃某打听在逃人员熊某2在犯罪嫌疑人熊某马等人制造毒品一案中的涉案情况，并承诺不会主动追查熊某2。事后，刘志冠收受覃某给予的感谢费3万元。 4.2018年4月，被告人刘志冠利用职务上的便利，接受贵港市公安局港南分局横岭派出所民警赵某鑫请托，将柳江禁毒大队办理的犯罪嫌疑人岑某武贩卖、非法持有毒品一案共享给横岭派出所，使该案件变更为联合办案。2018年4月27日，刘志冠收受赵某鑫通过微信转账方式给予的感谢费0.5万元。 5.2018年6月至8月期间，柳江禁毒大队和三都派出所在联合办案中查获吸毒人员韦某4，被告人刘志冠以韦某4能够提供毒品案件线索为由，未对韦某4进行处罚。后刘志冠接受韦某4请托，为韦某4无需向三都派出所提供毒品案件线索提供帮助。期间，刘志冠分三次收受韦某4通过微信转账方式给予的感谢费共计0.6万元。 二、贪污行为 1.2017年4月10日，柳江籍涉嫌制造毒品罪的犯罪嫌疑人颜某到柳江禁毒大队投案，被告人刘志冠经与韦某2商议后，谎称颜某系通过线人举报抓获，要求发出悬赏通告的广西都安瑶族自治县公安局（以下简称都安县公安局）禁毒大队给予悬赏费3万元。次日，都安县公安局禁毒大队民警按要求给予刘志冠现金3万元，该笔款项后由都安县公安局禁毒大队办案民警根据公安系统特情费管理相关规定，在该局通过单位财务报账的方式予以报销。2018年2月14日，刘志冠通过微信转账方式将该笔款项与韦某2进行私分，其个人分得1.5万元。 2.2018年1月，被告人刘志冠将特情人员获取到的毒品案件线索共享给广西合山市公安局禁毒大队，并要求该大队提供特情费用1.5万元，该大队在与柳江禁毒大队联合抓获犯罪嫌疑人后，由大队长黄某锋于2018年1月31日通过微信将1.5万元特情费转给刘志冠，该笔款项后由合山市公安局禁毒大队办案民警根据公安系统特情费管理相关规定，在该局通过单位财务报账的方式予以报销。事后，刘志冠将其中0.4万元分给特情人员谭某金，0.1万元分给参与办案的民警，其本人侵吞1万元。 三、徇私枉法、贪污行为 2018年4月，贵港市公安局港南分局禁毒大队（以下简称港南禁毒大队）大队长农某2与被告人刘志冠商议建立共享合作办案机制，由柳江禁毒大队提供毒品案件线索流转给港南禁毒大队办理，港南禁毒大队按规定提供特情费用。刘志冠为获得港南禁毒大队提供的特情费用，在指使特情人员谭某金多次寻找涉案地在贵港市的毒品案件线索未果后，指使特情人员谭某金弄到毒品，由谭某金安排谭某2乘车将毒品运往贵港市，并要求港南禁毒大队另外提供特情人员与谭某2交易。2018年9月26日22时许，谭某2从柳州市柳江区乘出租车将毒品运输至贵港市旧火车站时，被港南禁毒大队民警抓获，并当场查获疑似毒品2包，经鉴定，查获的2包毒品中均检出氯胺酮成分。后港南禁毒大队按约定给予刘志冠特情费用3万元，该笔款项后由港南禁毒大队办案民警根据公安系统特情费管理相关规定，在该局通过单位财务报账的方式予以报销。事后，刘志冠分给谭某金0.5万元，其本人侵吞2.5万元。后谭某2因该事实，被贵港市辖区检察机关以涉嫌运输毒品罪批准逮捕及审查起诉。 2018年10月8日，被告人刘志冠经通知到柳州市公安局柳江分局，当日被柳州市监察委员会带回柳州市纪检监察事务中心接受调查，其如实供述了上述事实。2018年11月14日，刘志冠家属代为退缴涉案赃款14.7万元，柳州市监察委员会将其中13.1万元已随案移送。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表及立案决定书、柳江县人民检察院不批准逮捕决定书以及释放证明书，证人韦某1、韦某2、熊某1、蓝某、黄某1、樊某、范某、陈某1、陈某2、李某1、覃某、韦某3、李某2、赵某、黄某2、韦某4、黄某3、谭某金、唐某、罗某、韦某2、颜某、农某1、谭某2的证言，微信记录图片及截图、岑某武案情信息表、熊某马等人制毒案案卷材料、韦某4涉毒案案卷材料、报账凭证、罗某平等人贩毒案案卷材料、颜某到案经过、收条、悬赏通告、报账凭证、谭某2运输毒品案案卷材料、情况说明，被告人刘志冠的供述及辩解等，户籍信息、干部任免审批表、公务员登记表、柳江公安分局关于刘志冠的任免通知、到案经过、情况说明一份、票据等。 关于刘志冠是否构成贪污罪的问题。原判认为，颜某系投案自首，不存在所谓的线人费，但是刘志冠等人伪造颜某系被抓获的假象，骗取都安县公安局的线人奖励费，属于欺骗获取进而占有国有资产，关于合山禁毒大队大队长转给刘志冠的1.5万元特情费，系国家给特情人员的专项费用，刘志冠将其据为己有，属于侵吞、占有公款，关于起诉书指控的第三大点中的贪污行为，与上述情况一致，刘志冠的行为符合贪污罪的构成要件。 关于刘志冠是否构成徇私枉法罪的问题。原判认为，刘志冠在找不到线索的情况下，利用其职务便利，安排特情人员找人将毒品运输至贵港，并告诉贵港公安那边抓人，主观上刘志冠具有将他人入罪的故意，客观上亦成功使本无犯意的人实施了犯罪行为并因此受到刑事追诉，符合我国刑法关于徇私枉法罪的规定。 原判认为，被告人刘志冠身为国家工作人员，利用职务上的便利和本人职权地位形成的便利条件，通过本人或其他国家工作人员职务上的行为，索取或者收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。刘志冠身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞、骗取公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。刘志冠身为国家司法工作人员，为骗取、侵吞公安机关案件特情费，通过人为制造刑事案件的方式使他人受到刑事追诉，其行为构成徇私枉法罪。其一人犯数罪，依法应当数罪并罚。其归案后如实供述了其犯罪事实，退缴其全部非法所得，具有法定及酌定从轻处罚情节。综上，决定对刘志冠适用从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，作出判决：一、被告人刘志冠犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元；二、暂扣于本院的被告人刘志冠已退缴的非法所得人民币13.1万元中，其中1.5万元退回给广西壮族自治区都安瑶族自治县公安局禁毒大队，1万元退回给广西壮族自治区合山市公安局禁毒大队，2.5万元退回给广西壮族自治区贵港市港南禁毒大队，剩余款项均予以没收并上缴国库。 刘志冠上诉称，1.其留下合山市公安局的特情费1万元系用于特情人员的管理，系正常工作开支，不构成贪污；2.港南禁毒大队与柳江禁毒大队联合办案，使用了特情人员，办案单位应当支付特情费，其没有骗取特情费3万元，该起不构成贪污；3.其以单位名义配合其他单位侦破毒品犯罪，不是为了获取特情费，不构成徇私枉法罪。请求本院依法改判。 刘志冠的辩护人提出以下辩护意见：刘志冠管理使用特情费的行为不构成贪污罪；刘志冠以单位名义提供毒品给其他单位侦破毒品案件，没有违反毒品案件侦破的相关规定，其不构成徇私枉法罪。请求本院依法改判。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 关于刘志冠及其辩护人所提有关刘志冠作为特情管理人员有权管理和使用特情费，其截留的合山市公安局特情费系用于特情工作开支；与港南禁大队联合办案使用了特情人员，并未骗取特情费，该两起事实均不构成贪污的相关上诉意见。经查，首先，微信聊天记录、刘志冠的供述等证据证实，合山公安局开支的特情费系用于奖励特情人员的专项费用，本案并无证据证明用于奖励的特情费可用于其他开支。刘志冠利用职务之便，在协助合山市公安局发放特情费的过程中将该费用截留据为己有，且其是否用于工作开支，不影响其侵占公款性质的认定。其次，刘志冠利用单位联合办案的职务便利，通过安排特情人员制造虚假毒品案的方式欺骗办案单位，客观上办案单位不应当有特情费的开支，刘志冠骗取特情费的行为，符合贪污罪构成要件。刘志冠及其辩护人的此节上诉意见和辩护意见与查明的事实和证据不符，本院不予采信。 关于刘志冠及其辩护人所提刘志冠不构成徇私枉法罪的相关上诉意见和辩护意见。经查，该意见在一审业已提出，原判根据查明的事实和证据已进行充分论述并予以驳斥，本院予以确认，不再赘述。刘志冠及其辩护人的此节上诉意见和辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘志冠身为国家工作人员，利用职务上的便利和本人职权地位形成的便利条件，通过本人或其他国家工作人员职务上的行为，索取或者收受他人财物，为他人牟取利益，数额较大，其行为构成受贿罪。刘志冠身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞、骗取公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。刘志冠身为国家司法工作人员，为骗取、侵吞公安机关案件特情费，通过人为制造刑事案件的方式使他人受到刑事追诉，其行为构成徇私枉法罪。其一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据刘志冠受贿、贪污的数额、徇私枉法的事实、性质及其犯数罪的情形，并结合其归案后如实供述了其犯罪事实，退缴其全部非法所得等具体量刑情节，在法定的量刑幅度内予以从轻处罚，量刑适当，处理正确。刘志冠所提一审量刑过重的上诉意见不成立，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 龙 审判员 罗艳梅 审判员 朱程路 二〇二〇年六月十八日 书记员 戴 雪