安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终805号上诉人（原审被告）:张强康，男，1954年8月5日出生，汉族，户籍地上海市卢湾区，现住上海市黄浦区。被上诉人（原审原告）:赵秀英，女，1949年7月16日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：王磊杰，上海市中浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨少麟，男，1976年3月3日出生，汉族，住上海市杨浦区，系赵秀英女婿。上诉人张强康因与被上诉人赵秀英合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初5958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张强康上诉请求：撤销一审判决第二项，改判赵秀英承担违约责任，并归还其2018年12月至2019年3月期间垫付的资金121604.71元以及4个月的亏损119919.79元。事实和理由：1.张强康于2018年11月份向上海雷允上药品连锁经营有限公司（以下简称雷允上公司）加盟部申请中止加盟合同，于12月底前结束上海雷允上美岸药店。负责审批加盟、闭店等事宜的加盟部负责人李朝霞在收到其申请后，提出“转让”药店的建议，并承诺具体操作由其负责。之后，李朝霞来药店取走了上海雷允上美岸药店的房屋租赁合同、员工名单以及员工的工资标准。在李朝霞的安排下，2018年12月6日赵秀英女婿杨少麟和张强康的妻子姜帼珍当面协商药店转让事宜。转让药店的协议是由杨少麟事先写好，姜帼珍要求对三个地方进行修改，分别是：房租降价、重新签订租赁合同等事宜由赵秀英自行解决；11月底前的库存数要在合同中写明，应当支付属于张强康的部分；医保违约金不能超过3万元。随后，杨少麟称按照张强康的要求修改了转让协议，故张强康在转让协议上签字，但签字后才发现医保违约金变成了30万元。2.2019年2月18日杨少麟未按时向雷允公司支付货款，雷允公司通知张强康于2月19日停止供货。此后，张强康多次要求杨少麟办理药店转让手续，并将公章、营业执照等药店经营所需的证照交给实际控制人杨少麟。其一直以索要销售款为由，拒不支付库存款及张强康垫付的资金。而杨少麟所称的销售款实际上是销售药店库存的药物，该笔款项不应属于杨少麟。张强康于2019年3月28日通知杨少麟案涉药店办理证照过户的截止日期为3月31日，逾期不办理视为自动放弃，但杨少麟未予回复，亦未办理过户手续，构成违约。3.张强康多次通知杨少麟结清垫付款并办理药店过户手续，并向雷允公司提供了销售款的分配方案。但杨少麟一直不同意，坚持索要全部的销售款，并终止转让协议。但其未支付2019年3月份前的货款、员工工资、房租，影响药店的正常经营，构成违约。张强康同意解除《药店转让协议》，但不同意返还相关款项并支付赵秀英违约金。赵秀英辩称，1.张强康未在一审中提出要求赵秀英承担违约责任的反诉请求，故该项主张不属于二审审理范围；2.案涉双方签订的《药店转让协议》合法有效,赵秀英已依约向张强康支付了相应的药店转让款，但诉争的药店并未实际转让给赵秀英，已经转让给案外人，《药店转让协议》已经无法履行，故一审法院判决张强康向赵秀英返还药店的转让款合法有据。赵秀英向一审法院起诉请求：1.判令解除案涉双方于2018年12月6日签订的《药店转让协议》；2.判令张强康归还已支付欠款共计235189.91元（包括定金2万元、第二笔转让金5万元、房租6万元、药店员工工资30189.91元及药店经营备用金7.5万元）；3.判令张强康支付赵秀英违约金30万元。赵秀英当庭将诉讼请求第2项金额变更为185189.91元。一审法院认定事实：张强康系上海雷允上美岸药店的法定代表人。2017年4月，该药店与雷允上公司签订《特许加盟合同》，特许期限为2017年4月20日至2022年4月19日，合同对特许费、管理服务费、履约保证金、年度进货额、货款支付期限及其他权利义务进行了约定。2018年11月，上海雷允上美岸药店称因法定代表人（即张强康）及其配偶身体原因而无法打理药店，特向雷允上公司申请终止连锁合同。2018年12月6日，赵秀英（乙方）与张强康（甲方）签订《药店转让协议》，约定：1.甲方同意将上海市何家湾路48号-3上海雷允上美岸药店及相关资产转让给乙方，并协助乙方办理药店相关法定许可资质变更（包括但不限于药品经营许可证、营业执照等），转让内容包括2018年12月1日甲方系统库存、店铺地址范围内及一般意义上应从属于店铺的所有有形（10台空调、货架、3个冰箱）及无形资产（含存货），包括但不限于双方转让清单所写的内容。2.转让费共计12.6万元，在签订转让协议时支付甲方第一笔定金2万元；在甲方协助乙方与合法物业产权方重新签署新的房屋租赁协议后三日内，不晚于2019年1月15日，甲方支付第二笔转让金5万元；甲方协助乙方做好工商股权、法人代表变更，药监局书面受理甲方提出的法人代表变更申请且发出药店重开验收通知后的三个工作日内，乙方向甲方支付第三笔转让金3万元；甲方协助乙方药店取得“药品经营许可证”“营业执照”，且该交易所需的所有合法手续完成后的五个工作日内向甲方支付第四笔转让金2.6万元。3.本协议签订后，甲方应于15个工作日内协调合法物业产权方与乙方重新签署不少于五年的租赁合同，条件应不差于甲方与其签署的原合同及市场公允条件；在医保申请尚未取得前，但时间限于2019年3月31日为止，该药店的营业执照、药品经营许可证等均不做变更，甲方及其现有团队保持稳定；在甲方及其团队代为经营过程中，甲方维持原有经营，原则上销售额不得低于上月销售，经营商品维持不变，不得恶意进货，不得怠慢客户；本协议签订后，若发生非因乙方责任原物业产权方不与乙方签订符合上述约定的租赁合同或签订的条件差于甲方与原物业产权方签署的原合同及市场公允条件，乙方有权选择终止协议，甲方退还此前乙方支付的所有款项；若由于甲方责任造成上述时间内药监局不予受理或变更法人的，或者由于甲方责任造成上述时间内工商股权、法人代表、银行账户等变更无法完成的，乙方除了有权选择终止协议和索回已支付款项，还有权向甲方按同期利率3倍索取已支付款项的利息及由此造成的其他损失。4.本协议生效后，双方均应无息诚信履行，如有任何一方违反协议约定，则由违约方承担违约责任，如乙方逾期交付转让费，除双方协商交铺日期相应顺延外，乙方应每日支付转让费的0.2%作为违约金，逾期7日的，甲方有权终止、解除协议，乙方按不低于转让费10%向甲方支付违约金；若由于甲方原因导致药店转让终止，或者迟于本协议约定的药店交铺日期交付药店的，除双方协商交铺日期相应顺延外，甲方应每日向乙方支付转让费的0.2%作为违约金，逾期7日的，乙方有权终止、解除协议，甲方按不低于转让费10%向乙方支付违约金；若非甲方原因及工商药监变更原因，乙方放弃或者改变收购，乙方需赔偿转让费的10%给甲方作为变更换回原法人的损失（主要是变换法人等引起的验收停业损失）。5.该药店取得医保资格后，甲方不得以任何理由拒绝或不配合乙方做营业执照变更、药品经营许可证变更，若乙方以书面形式向甲方提出变更申请10日内，甲方未能配合办理好营业执照变更、药品经营许可证变更，甲方需支付乙方违约金30万元。协议另对双方的其他权利义务进行了约定。该《药店转让协议》甲方由张强康的配偶姜帼珍代签，乙方由赵秀英的女婿杨少麟代签，案涉双方对该协议均予以认可。2018年12月17日，张强康将网上支付优盘、法人一证通优盘（用于上网报税和员工录用、退工）及相关账户信息、员工信息移交给赵秀英。2018年3月18日，法人一证通优盘被张强康收回。双方一直未对库存、销售款等财务账目进行结算。协议签订后，杨少麟代替赵秀英于2018年12月6日支付第一笔转让费（定金）2万元，于2018年12月17日支付房租5万元，于2019年1月1日支付房租1万元，于2019年1月8日支付经营费1万元，于2019年1月14日支付代发工资15349.31元，于2019年1月15日支付经营费1.5万元，于2019年1月17日通过案外人柳献维支付转让费5万元、经营费5万元（该5万元经营费后被杨少麟取回），于2019年2月15日支付代发工资14840.6元，共支付185189.91元。赵秀英支付的上述费用包含2018年12月至2019年2月的房租和2019年1月、2月的药店员工工资。2019年3月后的房租及员工工资由张强康支付。2019年2月26日，杨少麟向张强康寄送信件，称2019年2月18日上海市医疗保险事业管理中心公布的“关于拟新增医保定点零售药店名单”，现已满公示期，双方协议约定的工商股权及法定代表人变更条件已满足，故约张强康于2019年3月1日带好材料前去上海市宝山区市场监督管理局办理相关手续。2019年2月27日，上海市宝山区医疗保险事务中心向涉案药店出具拟纳保通知书，内容为：经评估、公示，拟同意你单位纳入医保定点零售药店，拟签订《上海市基本医疗保险定点零售药店服务协议》，医药结算范围包括西药、中成药、中药饮片，如有意见，请于5个工作日内提交书面材料反馈至我中心，若无意见，请于6个月内完成签约准备工作，后书面通知我中心进行验收，如你单位在收到本通知的6个月内无法完成通过验收的，我中心视作自动放弃此次申请。2019年4月2日，杨少麟再次向张强康寄送信件，称根据双方协议约定，在2019年3月31日前，该药店的营业执照、药品经营许可证等均不做变更，甲方及现有团队保持稳定，乙方于3月中旬已提出申请，现再次要求自该信件收到3日内去行政机关办理相关手续。后因双方就库存资金、货款、销售款等的结算未达成一致意见，故未能实际去办理过户手续。2019年6月10日，上海市宝山区医疗保险事务中心向涉案药店出具纳保通知书，内容为：经验收，同意你单位纳入医保定点的申请。杨少麟（代表赵秀英）与姜帼珍（代表张强国）的微信聊天记录记载，2018年12月17日，杨少麟向姜帼珍索要2018年12月1日后的销售记录；2019年1月15日，姜帼珍要求杨少麟向雷允上公司支付进货货款，杨少麟要求姜帼珍提供近期的销售记录；2019年1月16日，姜帼珍告知杨少麟至今未付清经营需要的库存的钱；2019年2月13日，杨少麟约姜帼珍阶段性交接应付库存款和应收2018年12月至2019年2月的销售款，并按协议约定启动法人变更程序，后双方面谈未谈妥；2019年2月15日，双方对库存和销售款的结算发生争议，杨少麟提出两个解决方案，一是杨少麟支付姜帼珍2018年12月1日的库存7万元（暂定），姜帼珍支付杨少麟2018年12月1日的销售款，二是终止协议，姜帼珍归还杨少麟自2018年12月1日起已付所有款项，另支付补偿金30万元，后双方未达成一致意见；2019年2月19日，姜帼珍告知杨少麟因其未按时向雷允上公司支付货款，导致雷允上公司通知药店关门，后由姜帼珍及时补救；2019年3月8日，姜帼珍通知杨少麟在3月10日前支付3至5月份的房租、2月份的员工工资、进货货款，否则将终止协议，不付房租房东会来关门，并陈述2018年12月药店已归杨少麟，杨少麟陈述如果姜帼珍将销售款付清就不会出现这些问题，而姜帼珍要求杨少麟先付库存款和进货款；2019年3月29日，姜帼珍告知杨少麟，房东天天催房租，姜帼珍已帮杨少麟垫付了部分工资、房租和货款，杨少麟迟迟不来接手药店，违约在先，所造成的损失由杨少麟自行承担，姜帼珍不会再与其耗下去；2019年4月8日，姜帼珍要求杨少麟支付2018年11月底的库存资金、房租押金、房租、加盟费押金、货款、员工工资、转让费等共计316197.8元后立刻办理过户手续，杨少麟同意支付转让费、库存额、房租押金、管理费押金、员工工资、进货款、房租，但要重新签协议并将款项放第三方手中，还要求姜帼珍支付销售款，后双方未重新签订协议，也未办理过户。2019年6月28日，上海雷允上美岸药店的投资人由张强康变更为余金琴。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。案涉双方签订《药店转让协议》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按协议约定履行各自的义务。现赵秀英要求解除该协议，张强康同意解除，故对赵秀英的该主张予以支持。对赵秀英要求张强康退还已支付的款项185189.91元并支付违约金30万元，张强康不同意赵秀英的该项主张，并认为是赵秀英违约在先。该院认为，第一，双方签订的《药店转让协议》对药店转让费的金额及支付时间进行了约定，协议约定赵秀英应于2019年1月15日前支付第二笔转让金5万元，赵秀英迟延至2019年1月17日履行完毕，这是赵秀英违约，但张强康未追究其违约责任，故不予处理。第二，《药店转让协议》约定的转让内容包括2018年12月1日甲方（张强康）系统库存及无形资产（含存货）。结合双方的聊天记录可判断，2018年12月1日以后药店的经营成本（包括药店房租、员工工资、进货货款等）应由赵秀英承担，相应的销售额应归赵秀英所有，张强康只是代为经营。从赵秀英的付款情况来看，赵秀英实际支付了2018年12月至2019年2月药店的房租共计6万元、2019年1月至2019年2月药店的员工工资共计30189.91元，并在2019年1月支付经营费用2.5万元。2019年1月，张强康提出赵秀英至今未付清库存款，此处未载明是何时的库存款，根据双方的后期聊天记录可判断此处的库存款可能是2018年12月1日的库存款。因《药店转让协议》约定转让的内容包括2018年12月1日的系统库存和存货，故赵秀英向张强康索要该库存款缺乏合同依据，张强康可不予理会。在赵秀英承担了2018年12月至2019年2月的经营成本后，张强康应将相应的销售款支付给赵秀英，但赵秀英于2019年2月准备与张强康进行销售款交接时，也同意就库存款与张强康进行交接，后赵秀英提出两个解决方案，其中方案一载明赵秀英同意支付2018年12月1日的库存款7万元，张强康支付相应的销售款。可见，张强康向赵秀英索要库存款虽缺乏合同依据，但双方通过后期协商，赵秀英也同意支付该库存款，故张强康索要库存款的行为并不构成违约；《药店转让协议》对销售款的支付时间并未进行约定，赵秀英虽两次向张强康索要销售记录，但并未明确要求张强康于何时支付多少销售款，故张强康至今未向赵秀英支付2018年12月至2019年2月的销售款虽有不妥，但尚未构成违约。第三，2019年2月，赵秀英未能按时支付进货货款，2019年3月起，赵秀英未再支付员工工资、房租等经营成本，张强康多次向赵秀英催要无果，为避免药店被关门而自行垫付相关费用。赵秀英认为其未支付后期经营成本系因张强康未配合办理过户手续而行使同时履行抗辩权。该院认为，赵秀英虽于2019年2月26日向张强康寄送信函，要求张强康于2019年3月1日配合办理过户手续。但《药店转让协议》约定在医保申请尚未取得前，但时间限于2019年3月31日为止，该药店的营业执照、药品经营许可证等均不做变更。结合协议最后约定在药店取得医保资格后，甲方（张强康）不得以任何理由拒绝或不配合变更，若在乙方（赵秀英）以书面形式向甲方提出申请后10日内，甲方未能配合办理好变更手续，甲方需支付违约金30万元。结合协议前后文可判断，“医保申请”应理解为医保资格，即在涉案药店医保资格取得前，时间限于2019年3月31日为止，该药店的营业执照等均不做变更。涉案药店取得医保资格时间为2019年6月10日，故赵秀英要求张强康于2019年3月1日办理工商变更登记手续缺乏合同依据，张强康未予配合并不构成违约。赵秀英认为其拒绝支付经营成本系行使同时履行抗辩权的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。第四，2019年4月2日，赵秀英通过寄送信函的方式提出书面申请，要求张强康办理相关变更手续，此时药店虽未取得医保资格，但时间已过2019年3月31日，张强康应予配合办理变更手续。此时张强康已为赵秀英垫付2019年2月的进货货款及2019年3月的经营成本，其要求赵秀英支付其垫付的相关经营成本后再办理过户手续也属合理要求。但张强康不仅要求赵秀英支付经营成本，还要求其支付2018年11月底的库存款、转让费等，这不符合合同约定。赵秀英虽同意支付该库存款、转让费等，但也要求张强康支付销售款，后双方因相互缺乏信任而最终未能就金额及付款顺序问题达成一致意见。最终赵秀英未能支付张强康已垫付的经营成本，也未主张用销售款抵销，故张强康未配合办理过户手续并非张强康单方过错所致。第五，赵秀英主张张强康自2019年2月收到拟纳保通知后即已知晓涉案药店将纳入医保定点药店，并据此要求增加药店转让费，但赵秀英未举证证明张强康要求增加药店转让费，双方的聊天记录中也未显示张强康要求增加转让费，故对赵秀英的该意见，不予采纳。且即使张强康要求增加，赵秀英可不予理会。涉案药店取得医保资格时间为2019年6月10日，而赵秀英并未在药店取得医保资格后向张强康提出过要求过户的书面申请，故赵秀英要求张强康支付违约金30万元的条件并未成就。综上，涉案药店转让过程中，因《药店转让协议》约定由张强康代为经营，而双方对销售款、经营成本等金额、支付顺序、支付时间等均未进行明确约定，故双方均存在一定的过错和违约行为，而违约的程度和时间先后顺序无法判定，酌定双方的违约责任相互抵销。双方就相关费用的结算一直未达成一致意见，导致张强康不断垫付经营成本，最终因无力负担而不得已将药店转让第三人，致使双方的《药店转让协议》无法履行完毕，对该结果的产生双方均有过错。现赵秀英要求解除协议，张强康予以同意，协议解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，当事人可根据履行情况和合同性质要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。鉴于本案双方对经营成本和销售款的支付一直未能达成一致意见，也未实际支付，赵秀英也未实际经营。故赵秀英要求张强康返还其支付的所有款项185189.91元，即恢复原状，符合法律规定，予以支持。对赵秀英主张的违约金30万元，因双方均存在违约行为，且协议约定的30万元违约金支付条件并未成就，但张强康占用赵秀英的资金开展经营活动，应支付相应的资金占用费，故对赵秀英主张的违约金，调整为以185189.91元为基数，自2019年2月16日（支付最后一笔费用的次日）起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至款项实际归还之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：一、解除赵秀英与张强康于2018年12月6日签订的《药店转让协议》；二、张强康于判决生效后十日内返还赵秀英已支付款项185189.91元，并支付以此为基数，自2019年2月16日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，至款项实际归还之日止；三、驳回赵秀英的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费4289元，由赵秀英负担2652元，张强康负担1637元。二审中，张强康向本院提交如下证据：1.上海市打浦桥街道社区卫生服务中心彩超检查报告单复印件一份；2.微信聊天记录复印件若干份；3.复旦大学附属中山医院出院记录复印件若干份；4.上海公安局案（事）件接报回执单及附件复印件若干份；5.国家企业信用信息公示系统（上海）公示信息若干份；6.雷允上公司库存商品增减日报表打印件；7.支付给雷允上公司货款银行明细复印件；8.雷允上公司人事部出具的人员花名册打印件。前述证据共同证明赵秀英一直未及时办理营业执照等证照变更手续，存在违约行为。赵秀英发表质证意见为：张强康提交的证据与本案不具有关联性且不属于新证据，不能达到其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1.案涉药店已转让给案外人，《药店转让协议》已无法继续履行，张强康、赵秀英均同意解除该协议，故一审法院判决解除案涉协议并认定合同尚未履行的中止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质恢复原状、采取其他补救措施或赔偿损失，并无不当。现张强康上诉主张2018年12月至2019年3月期间其垫付的资金，系替赵秀英支付进货款及经营成本等费用，应当予以退还。但赵秀英也向张强康主张此期间内的销售款。而且，在案涉药店转让前，一直由张强康代为经营，其与赵秀英亦就销售款、库存款及经营成本等款项支付事宜进行了多次协商，均未达成一致意见，赵秀英亦未实际经营药店。故一审法院综合考虑双方均存在一定的过错和违约行为的事实，从而认定合同恢复原状，由张强康返还赵秀英支付的相应款项，并无不当。2.张强康主张赵秀英构成违约，应当赔偿其4个月的损失。但该项上诉理由属于反诉请求性质，张强康在一审中并未就此提出反诉，故本案不予审理。综上所述，张强康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4923元，由上诉人张强康负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇二〇年六月二十日法官助理鲁晨辉书记员刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；