重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终881号上诉人（原审被告）：**芳，女，1963年7月2日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：向立，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏东，男，1961年1月20日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：王发泽，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者。原审第三人：**，男，1968年9月17日出生，汉族，住重庆市万州区。原审第三人：马鸿松，男，1969年3月28日出生，汉族，住重庆市万州区。原审第三人：陈大连，男，1977年1月2日出生，汉族，住重庆市万州区。原审第三人：王萍，女，1966年5月4日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人**芳因与被上诉人魏东、原审第三人**、马鸿松、王萍、陈大连合伙协议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初12637号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**芳上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判驳回魏东要求**芳返还合伙未成的款项7万元的诉讼请求；3．一、二审案件受理费由魏东承担。事实及理由：1．一审认定**芳与魏东及**、马鸿松、王萍、陈大连不存在合伙关系的事实错误，2017年12月17日，**芳与魏东及**、马鸿松、王萍、陈大连在廖元华家里吃饭，魏东主动提出加入合伙，与**芳等人共同经营莫科特水果生意，并准备出资30万元加入合伙，**芳、**、马鸿松、王萍、陈大连均表示同意魏东合伙。但各合伙人没有明确表示到底魏东出资多少。随后，**芳与魏东协商，由于**芳考虑到此前经营莫科特水果一直是亏损的，并告知魏东如果要来合伙，只能出资10万元，这与**、陈大连出资一样，均为10万元，魏东表示同意。2017年12月23日，魏东给**芳汇款10万元。据此，**芳与魏东、**、马鸿松、王萍、陈大连的合伙关系成立。**芳与王萍、马鸿松是大股东，各出资40万元，魏东、**、陈大连是小股东，各出资10万元。2．一审法院认定魏东没有参与合伙事务的经营管理事实错误。魏东入伙后，参与了合伙事务的经营管理。2017年12月27日，**芳与魏东以及陈大连到黄柏金山村看默科特，找农民定价、看质量、统计数量，准备收购莫科特，有证人熊德奎、崔炳文可以证实。2017年12月28日魏东与**芳到小周唐家双果园去看默科特，有崔炳文、王萍加以证实。2017年12月、2018年1月，魏东、**芳到开州区去看默科特水果，了解价格、质量，并收购。有赵福胜、谭中农加以证实。3．一审法院认定魏东与**芳等人之间无书面协议、合伙份额不能确定、入伙资金投入不明、合伙事务分配不清等事实认定错误。本案各合伙人有合伙的事实，并且各合伙人均已出资，盈利和亏损按各合伙人之间所占的份额来享有和负担。4．魏东与**芳、**、马鸿松、王萍、陈大连也进行了合伙清算。第一次是2019年5月9日，由于各合伙人之间意见分歧较大，各合伙人之间清算没有成功。第二次是2019年5月24日，对于清算结果，**芳、马鸿松、王萍认可，**、陈大连、魏东不认可。对于**、陈大连、魏东的清算结果，**芳通过邮寄方式送达了他们。在此清算之前，**芳根据合伙的财务状况，也退还了各合伙人相应的合伙款，退还了马鸿松10万元、王萍10万元、**2万元、魏东3万元，没有给陈大连退还，因为陈大连一直没将合伙期间的公款交回。魏东辩称，**芳与魏东以同学关系相称，**芳主动找魏东借款10万元，作为她周转之用。魏东转给她10万元。之后魏东父亲病重，魏东找**芳追要回3万元。**芳因打款前后没有附加说明，就说魏东是来和她合伙收柑橘，7万元不还了。魏东为了追回7万元，依法起诉到重庆市万州区人民法院，该法院作出了公正判决。该判决已经查明**芳与魏东没有合伙协议，**芳在其经营的所有事务没有魏东签字捺印，也没有魏东劳动工资及交通费用支出。**芳的合伙人**当庭陈述合伙人根本不知道魏东来合伙，只是听**芳说把魏东拉进来，合伙人少亏一点，证明魏东与**芳是私人关系，与合伙人无关。**芳陈述魏东为合伙人没有任何证据出示，该主张无法得到法院支持，**芳应当返还魏东7万元。**述称，**芳至今没有算账。第一次算账在音乐广场咖啡厅，**、陈林、王萍、马鸿松、**芳，魏东是后面才来的。当时账还没有算完，**芳老公还推魏东出去说不关他的事，魏东当时没有走，**芳老公让他明天来，魏东没有参与算账的过程。第一次算账没有成功，**芳不按合伙协议约定的比例算账。**、廖元华、陈林、王萍、马鸿松之间有个书面的合伙协议，合伙协议在**芳手里。王萍、**芳、马鸿松每人投资40万元，陈林、廖元华、**各出资10万元。第一次说亏了2万元，第二次算账没有通知**，只是三个大合伙人**芳、马鸿松、王萍参与签了字，最后邮寄个明细给其他人。马鸿松述称，马鸿松一直没有参与管理，之前不认识魏东，是在廖元华家吃饭，因为廖元华和魏东是老朋友，说的是魏东合伙的事情，说的是魏东投30万元，魏东也愿意进来，也谈到之前的亏损，魏东承认说认，因为当时亏得不多，投入10万元只亏2万多，投入40万元亏9万多。**说**芳老公把魏东往外推的事，就是因为亏损的问题，谁都不愿意亏损，当时魏东对算账亏损有争议，差点打架。第一次算账就没有算成，不欢而散。第二次算账马鸿松与不记得在哪算账，陈林就把货款收走了，不把钱交出来，大家发生争议，聚不齐，就按第一次的方法算了账。王萍述称，当时是在廖元华家吃饭，魏东当时是强烈要求入股，我们说前期亏了，他说亏了他也认，从几个大股东内心的想法，我们大股东不想要人进来了，但**芳就是不同意。入股金都是打给**芳的，王萍和马鸿松都不知道，是**芳说其他人入股了多少钱。之前的6个合伙人没有书面协议，是口头协议，算账亏损后签了个字。后面有一次去小周看货，魏东也一起去看了的，去开州，魏东也去了。回来后，王萍听**芳说魏东是股东。第一次算账，当时大家就有点矛盾了，魏东这时候来了，**芳老公才不让魏东参与进来。魏东说他不是股东，也不认这个帐。第二次算账就是把第一次算账的东西签了字。陈大连未参加本案二审庭审，也未向本院提交书面陈述意见。魏东向一审法院起诉请求：1．判令**芳返还魏东合伙未遂款7万元；2．判令**芳按年利率6%支付利息，从2018年1月5日起至还清时止；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：**芳、马鸿松、王萍、**、陈大连（又称陈林）、廖元华曾合伙投资水果生意，销往资阳等地。该次合伙结束后，6人就合伙账目进行了清算，廖元华并退出合伙。之后廖元华曾召集原来的各合伙人去家里吃饭，魏东也受邀前往。2017年12月下旬，**芳及其之前的各合伙人到“海阔天空”农家乐玩耍吃饭，魏东也到场。在此之前的2017年12月23日，魏东曾向**芳转账10万元，未备注转款缘由，被告**芳也未出具收条或其他凭证。2018年5月4日，**芳曾向魏东之前的打款账户内转账3万元。2018年5月，魏东曾以民间借贷纠纷起诉**芳，因其提供的证据不能证明与**芳之间存在借款的合意而被法院判决驳回诉讼请求。魏东认可被告**芳虽曾向其提出过合伙意向，但未最终达成合伙协议；**芳主张除魏东、**芳与**、马鸿松、王萍、陈大连形成了6人合伙关系并就合伙事务进行了清算，双方为此发生争议。一审法院认为，魏东主张其最初向**芳转账时系因**芳向其提出短时资金周转的请求，之后在**芳邀约其再出资20万元入伙并需承担之前的合伙亏损时双方没有达成一致。**芳抗辩是魏东强烈要求入伙并向其转账10万元。魏东、**芳之间，以及魏东、**芳与其余合伙人之间就是否建立合伙关系，以及合伙份额、盈亏分配等均未签订书面协议，而魏东向**芳转账亦只发生在二人之间，其余人员起初并不知情或者参与，因此，**芳向魏东打款时，双方就该笔款项的性质，以及转账时是否达成合伙意向各执一词，一审法院仅能结合本案各方当事人在本案以及民间借贷纠纷一案中的陈述进行分析评判。10万元转账之前在廖元华家中聚会时，魏东是否表达过合伙意愿，在场人员各说不一。马鸿松陈述魏东表示出资30万元合伙并愿意承担之前资阳的亏损，并说“魏东主动要求入伙，我们明确同意他入伙”。王萍陈述“魏东给我们全部说要跟我们合伙做生意收购莫科特，我们几个说前期都亏了你还要来入伙，魏东说亏了的他愿意认点，最后就是说**芳说了作数，**芳说到时候再说，来也可以，当时在桌子上没有完全肯定说入伙”。询问**“在廖元华家吃饭时魏东是否要求加入合伙”，其回答是“没有”。廖元华陈述当天吃饭只是说资阳的账什么时候算，没有要求魏东来合伙，询问廖元华“**芳或者你们合伙人之中有没有人要求魏东与你们合伙做柑橘生意”时，回答是“没有”。廖元华并陈述退出合伙后也没有听说魏东加入**芳等人的合伙。因此，在廖元华家中聚会时，魏东是否表达过合伙意愿，以及**芳等其余合伙人是否一致同意，在场人员说法不一，无法认定。之后的“海阔天空”农家乐聚会时，魏东认可曾在席间商谈到入伙一事，但因**芳要求其再投入20万元并承担之前的亏损而未谈拢。关于这次聚会，廖元华陈述“**芳说魏东主动想来入伙，**芳来跟我们商量让不让魏东入股，我没有表态”。王萍在一审法院另案的询问笔录中，未陈述本次聚会时魏东如何商谈入伙的事情。而关于魏东转账10万元给**芳一事，转账时**、马鸿松、王萍、陈大连均不知情。**陈述后期**芳曾说过“魏东是一个合伙人，10万元赚了就认利息，没赚的话就将本金还给他”。2018年5月在咖啡店算账时，魏东没到场之前**芳说“合伙亏了，将魏东的10万元拿进来我们就亏得少点”。马鸿松是在后面听**芳说魏东出资，但没有说金额，在2018年5月算账的时候才知道是10万元。同样，王萍也表示是在咖啡店算账时**芳把账摆出来后才知道魏东出了10万元，但是魏东与**芳发生争吵，不认可是合伙。询问王萍“在此以前，**芳告诉你们几个合伙人说魏东已经入股没”，回答“没有给我说，至于给其他人说过没，我不清楚”。另外，关于魏东是否参与柑桔看货收购并到过现场，各方说法亦不一致。**作为负责现场看货、收购的合伙人，陈述魏东从未参与看货，王萍亦说收购的时候魏东没有参与，只是2017年12月去小周了解价格和质量时魏东等人一起去的。但**芳提供的开州区长沙镇的证人赵福胜及谭中农又证明2017年12月**芳一行人来看柑桔价格质量时，魏东同行，**芳介绍说“他们是伙计，意思就是合伙的”。综合上述各方当事人及证人陈述，**芳主张魏东参与合伙成为6个合伙人之一，但关于合伙协议如何达成、合伙份额如何确定、入伙资金如何投入其余合伙人陈述均不一致，全体合伙人并未达成一致意见，且**芳的其余合伙人起初也不知道魏东向**芳转账10万元一事。因此，即便魏东起初有合伙意向，在转账10万元后是否形成最后的合意，入伙协议是否达成，**芳所举示的证据尚不足以支撑其抗辩。由于无书面合伙协议，而各合伙人关于魏东是否最后成为合伙人之一以及如何参与合伙经营的陈述均不统一，故对**芳主张魏东应作为合伙人之一分担合伙亏损的抗辩不能采信。由于案涉款项往来仅发生在魏东、**芳之间，**芳仅退还其中3万元，剩余7万元因合伙未成故应予返还。魏东提出的资金利息请求，由于双方并未就此有相关约定，魏东亦主张系因合伙未能成功应返还的款项而非借款，故该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、**芳于判决生效后十五日内支付魏东因合伙未成应返还的款项7万元；二、驳回魏东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1713元，因适用简易程序审理减半收取856.50元，由魏东负担81.50元，由**芳负担775元。二审中，当事人提交了证据，本院主持对证据进行了质证。二审中查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本案争议焦点：魏东是否与**芳、**、马鸿松、陈大连、王萍形成合伙关系。从一、二审庭审及举证的结果显示，魏东与**芳等人没有书面合伙协议，魏东是否实际成为合伙人，纵观全案，需要结合所有当事人陈述的事实综合判断。魏东将10万元转给**芳系发生在二者之间，转款时并未提到该款是合伙款。在廖元华家吃饭时，各原合伙人对于魏东是否表达了入伙的要求表述各异，即便是**芳，在一审中陈述是在廖元华家吃饭时各合伙人并未达成一致意见，但在上诉状中又改称在廖元华家达成一致意见让魏东入伙。各合伙人之间对于魏东究竟是否入伙的陈述的不一致性导致本案中合伙关系无法确认，尤其是合伙份额及入伙时间无法确认，进而无法以合伙关系确定当事人各方权利义务。法律事实作为法律关系的确定基础，应当是一个明确的事实，进而产生一个明确的法律关系，本案中各方当事人对于魏东是否是合伙人的表态模拟两可，对于魏东而言将产生更大的商业风险。作为原合伙人之一的何雄也在一审中提到**芳曾说过“魏东是一个合伙人，10万元赚了就认利息，没赚的话就将本金还给他”。2018年5月在咖啡店算账时，魏东没到场之前**芳说“合伙亏了，将魏东的10万元拿进来我们就亏得少点”，以上陈述内容即体现了一个合伙人基本的价值取向，即人均有趋利避害的本能追求。我们在判断合伙法律关系时，如不能在某一事实中对法律关系进行固定，那么当事人的权利义务将处于不确定状态，而原合伙人也可以在后期经营中对自身的利弊进行权衡后再进行表态，而这种事后追认的方式来确定魏东是否加入合伙，明显将置魏东于不平等的境地，这也明显与民商事活动中强调的平等、公平原则相违背。故，确定魏东是否加入合伙的关键在于在廖元华家及之后在“海阔天空”吃饭时各原合伙人是否均明确同意魏东加入合伙。从王萍的陈述“几个大股东内心的想法，我们大股东不想要人进来了，但**芳就是不同意……”，表明了在廖元华家吃饭时，各原合伙人并未就魏东入伙一事达成合意。而之后的“海阔天空”农家乐聚会时，魏东认可曾在席间商谈到入伙一事，但因**芳要求其再投入20万元并承担之前的亏损而未达成一致。关于这次聚会，廖元华陈述“**芳说魏东主动想来入伙，**芳来跟我们商量让不让魏东入股，我没有表态”。王萍在一审法院另案的询问笔录中，未陈述本次聚会时魏东如何商谈入伙的事情。以上两次合伙人间的会面与吃饭过程中，均未明确魏东加入合伙的事实，**芳也未提交其他证据直接证明魏东是合伙人，即便是二审中，合伙人**仍坚持认为魏东没有加入合伙。综合以上分析，本院认定魏东并未实际加入到**芳、**、马鸿松、陈大连、王萍的合伙关系中。故对**芳主张魏东应作为合伙人之一分担合伙亏损的抗辩不能采信。**芳仅退还其中3万元，剩余7万元因合伙未成故应予返还。综上所述，认定合伙关系成立，必须基于合伙人之间协商一致，权利义务关系明确。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由**芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 江善进审 判 员 胡玉婷审 判 员 柯 言二〇二〇年六月二十四日法官助理 白 杰书 记 员 唐 垚