福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1274号 上诉人（原审被告）：厦门昊泉装饰工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区吕岭路1581号2205室，统一社会信用代码91350203MA34QRW9C。 法定代表人：洪小宾，总经理。 委托诉讼代理人：苏天楠，男，1997年1月1日出生，汉族，系公司员工，住福建省大田县。 被上诉人（原审原告）：厦门读旅酒店管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1-3号16号楼1406B之44，统一社会信用代码91350203MA2YNMTH06。 法定代表人：周蜜，总经理。 委托诉讼代理人：林洪伟，福建重宇合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王静斐，福建重宇合众律师事务所律师。 上诉人厦门昊泉装饰工程有限公司因与被上诉人厦门读旅酒店管理有限公司建设工程合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2019）闽0627民初630号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、通过询问，采用调查的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人厦门昊泉装饰工程有限公司上诉请求：一、依法撤销（2019）闽0627民初630号的民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院直接根据《福建众亿工程项目管理有限公司造价鉴定意见书（云水谣读旅设计型度假酒店工程造价鉴定）》（以下简称“《工程造价鉴定书》”）认定上诉人的造价费用不合理。一审法院直接根据《工程造价鉴定书》认定上诉人已施工部分工程的造价为39910.02元。而在该《工程造价鉴定书》有明确表示有无法鉴定的部分，且未涉及施工工人人工费用、现场监督人员人工费、伙食住宿费、施工期间（2018.5.26-2018.9.05）的施工材料费（附件人员材料明细），上诉人为完成该工程所耗费的时间和精力，一审法院在判决时未综合考虑，直接认定造价为39910.02元，是不合理的。二、被上诉人解除合同的行为于法无据，不应当得到支持。上诉人与被上诉人签订的《云水谣读旅设计型酒店装饰装修工程施工承包合同》（以下简称“《施工承包合同》”）是双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。上诉人在施工过程中，因有关部门责令上诉人须“1、根据有关法律法规要求到我局办理修缮手续。2、在修缮手续审批手续没有完整前，不得擅自拆除不可移动文物点”，导致其不能继续施工。根据《施工承包合同》约定：“协调施工期间办理施工所涉及的各种报请、批件等各政府政策所涉及的手续，.......。”造成不能继续施工主要责任不在上诉人，上诉人一直在积极的进行施工，按照合同约定履行其权利义务。且被上诉人是单方面要求解除合同，没有与上诉人进行协商，涉案合同亦未约定可以解除合同的条件，根据《中华人民共和国合同法》第93条、第94条的规定，被上诉人要求解除涉案合同的请求是没有事实依据和法律依据的。一审法院在被上诉人未提供相应证据的情况下，认定合同无法继续履行，没有法律依据。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人厦门读旅酒店管理有限公司答辩称：一、一审法院以《工程造价鉴定书》作为工程量的计算依据符合法律规定。首先，从一审被上诉人提交的公证机关作出《公证书》附光碟的公证证据保全，足以证实上诉人对案涉工程施工的工程量。一审法院根据经双方同意委托的有权鉴定机构的造价鉴定结论来作为上诉人已施工工程款结算依据系有事实依据和法律依据。并且该《工程造价鉴定书》对于各项装修项目参照合同项目内的约定以上诉人公司提供的《工程造价表》以及合同外项目以福建省定额套用计取标准予以计算，详细列明数量及人工单价等计算依据。因此，一审法院以该份《工程造价鉴定书》作为认定上诉人施工工程量及工程价款的依据符合法律规定。其次，上诉人作为工程的施工方，本应对其所完成的工程量进行举证，但是上诉人在一审中拒不向鉴定机构提交相应的室外拆除、挖除图纸等造价的鉴定材料，对于无法鉴定的部分，上诉人应自行承担举证不能的法律后果。上诉人主张《工程造价鉴定书》未涉及的施工人工费用、现场监督人员人工费、现场监督人员伙食住宿费、施工材料费没有任何事实依据，亦未提供证据加以证明，应予驳回。第三，上诉人在一审答辩中已经明确工期是从2018年6月26日开始计算，其又在上诉状中虚构工期是从2018年5月26日开始，显然上诉人陈述前后矛盾，与事实不符，上诉人所主张不能采信。二、一审法院判决双方签订的《施工承包合同》解除符合法律规定。因上诉人无法按合同约定完成阶段性进度施工，案涉工程无法在约定的期限内完工，导致双方签订的《施工承包合同》的根本目的不能实现，被上诉人据此解除《施工承包合同》并无不当。解除后被上诉人已将案涉工程交由其它公司施工并已经完工且开业使用，从而佐证案涉工程并不存在上诉人所主张的无法施工的障碍。并且，经一审法院对涉案工程的现场核实，该案涉工程已由其它公司装修完成，本案合同已无履行必要。因此，一审法院据此判决双方合同解除并无不当。综上，一审法院判决事实清楚、证据确凿，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人厦门读旅酒店管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判决确认被上诉人与上诉人签订的《施工承包合同》于2018年9月7日解除；2.判令上诉人向被上诉人返还已支付的工程款750000元；3.判令上诉人向被上诉人支付违约金165000元；4.判令上诉人承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：2018年6月17日，厦门读旅酒店管理有限公司（甲方）作为发包方与厦门昊泉装饰工程有限公司（乙方）作为承包方签订一份《施工承包合同》，合同约定：“1.工程概况：工程名称：云水谣读旅设计型度假酒店装饰装修工程；工程地点：漳州南靖云水谣和德楼；工程内容：云水谣读旅设计型度假酒店室内外所有装饰装修工程；承包范围：云水谣读旅设计型酒店室内外装饰装修工程的施工图内全部施工内容（具体内容以甲乙双方协调报终结果为准)，包括装饰装修工程、给排水工程，电气(强电、弱电)工程等；承包方式：固定总价承包，工程总价1500000元，乙方包工包料(除附件所列甲方提供的材料外，其余材料全部由乙方提供），即使市场材料价格、人工价格或国家政策变化，固定总价不做任何调整。2.工期：开工日期：2018年6月26日，合同工期90天（国家法定节假日不计）；竣工日期：按约定质量验收标准验收合格的计期为竣工日期（乙方提出验收邀请而甲方未予以配合的，以验收邀请日为竣工日期)；在约定工期内，乙方必须无条件执行经甲方批准的施工进度计划并严格遵守阶段性时间节点要求。3.设计变更：……。4.工程价款及支付方式：本工程价款结算方式：1500000元，该价格为固定价格包干，乙方应认真审阅合同文件中的所有条款和图纸；本工程款支付方式为：乙方进入施工场地开工的第二天甲方向乙方支付50%（750000元）为该工程启动款，在基础装修工程全部竣工，且工程质量符合设计及规范要求，经验收合格，工程资料完善后，甲方向乙方支付45%（675000元）及增补款项（150000元)。……。7.双方义务：本工程双方应严格按双方审核确认后的施工清单来完成。甲方义务：按本合同约定的付款方式向乙方支付工程款；本工程由甲方报建，并办理施工许可证及其他施工所需的证件；本合同生效后甲方向乙方提供施工图1套，组织乙方和设计单位、监理单位进行图纸会审和技术交底工作；提供施工场地，并清除影响施工的障碍物；提供房屋主体结构、水、电、暖风机电设备的技术资料；协调施工期间进行交叉作业的各专业施工单位间的关系，保障工程有序进行；协调施工期间办理施工所涉及的各种申请、批件等各政府政策所涉及的手续，协调有关部门及相关人员之间的问题，如有与施工无关的人阻挠施工进程，则甲方应承担双方所有相关损失；严格执行国家安全生产和环境保护的有关规定。乙方义务：乙方在收到施工图纸后应认真核对图纸，如有漏项或错误在开始实施前应以书面的形式向甲方提出、并修正。乙方应在本合同生效后三日内提交详细工程进度计划，编制施工计划和材料计划（包括：周、旬、月，以及总进度计划和报表)。进度计划必须满足合同约定的总工期计划，并组织落实施工进度计划。发包人在接到正式的施工方案和计划后的10日内对施工方案和进度计划提出意见和修改建议的，承包人应修改，但不另外增加费用。若承包人对发包人提出的修改意见不做响应，则发包人可视为承包人违约，由此延误的工期由承包人自行负责。（施工组织计划应作为合同附件先期提交并经甲方审核确认，作为人员数量、材料计划、工艺、工序编制的依据，然后签订施工承包合同，进行施工。)；遵守政府有关部门对施工场地交通、施工噪音、环境保护和安全生产等管理规定；乙方应认真勘察现场，了解工地现场情况、位置、交通、存储空间、装卸限制、施工时间限制及任何其他可能影响施工报价的情况，任何因疏忽或误解工地情况而导致的索赔或工期延长申请将被拒绝。……。11.违约责任：甲乙双方不能按合同约定履行自己的各项义务应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿违约给对方造成的经济损失；在工程质量符合设计及规范要求并验收合格，资料移交完成的前提下，如甲方不能按时支付工程款的，每延误一日应向乙方支付合同总价款千分之二的违约金；由于甲方责任造成的工期延误，每延误一日甲方应按照合同总价款千分之二向乙方支付工期延误违约金(甲方在15日内向乙方支付违约金)。若工期延误超过15日，属根本性违约，甲方应赔偿乙方的所有损失，赔偿乙方合同总价的10%的违约金(甲方在7日内向乙方支付违约金)；由于乙方责任造成的工期延误，每延误一日乙方应按照合同总价款千分之二向甲方支付工期延误违约金(乙方在15日内向甲方支付违约金)。若工期延误超过15日，属根本性违约，乙方应赔偿甲方的所有损失，赔偿甲方合同总价的10%的违约金（乙方在7日内向甲方支付违约金)；违约方承担违约责任后，除符合以下情况终止合同外，双方均应继续履行合同，以保持工程的连续性和已施工工程的完好：合同已无法履行、甲乙双方协议停止施工、调解要求停止施工、仲裁要求停止施工、法院要求停止施工。……。”《施工承包合同》签订后，厦门读旅酒店管理有限公司支付给厦门昊泉装饰工程有限公司750000元，厦门昊泉装饰工程有限公司开始施工。因和德楼系南靖县重点文物保护点，2018年7月18日，南靖县文化体育和旅游局在和德楼施工现场向厦门读旅酒店管理有限公司发出一份责令改正通知书：“责令立即改正擅自拆除不可移动文物。在2018年7月18日11时0分前，作出如下整改：1.根据相关法律法规要求到我局办理修缮手续。2.在修缮手续审批手续没有完整前，不得擅自拆除不可移动文物点。”后厦门昊泉装饰工程有限公司未继续施工。 另查明，2018年9月5日，甲方派驻和德楼工程项目代表邓存受厦门读旅酒店管理有限公司委托向福建省平和县公证处申请对和德楼项目施工现场的现状进行证据保全公证。2018年9月7日，福建省平和县公证处作出（2018）闽平证经字第019号《公证书》，载明：“申请人：厦门读旅酒店管理有限公司，统一社会信用代码：91350203ＭＡ2ＹＮＭＴＨ06。法定代表人：周蜜，女，公民身份号码：3603021992××××××××.委托代理人：邓存，男，公民身份号码：3603021992××××××××。公证事项：保全证据甲请人的委托代理人邓存于二0一八年九月五日向本处称，其公司与厦门昊泉装饰工程有限公司签订了《施工承包合同》，可是对方却没有按照合同约定的工程进度施工，已经严重拖延了工期，造成了申请人投资上的损失，为日后可能发生的讼争需要，特向本处申请对施工现场的现状进行保全证据。根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，本公证员与公证员蔡某，邓存、摄像人员林洪伟于二0一八年九月六日十一时五十五分来到申请保全证据的现场――南靖县梅林镇璞山村上寨24号的和德楼：在邓存的带领和解说下，我们先对和德楼外的空地现状进行察看并录像。紧接着，一行人进入到和德楼内，该楼为方形土楼，共三层，除一户未搬离住户（109号房，一层、三层各1间，二层2间，共4间）未进入察看外，我们逐层对土楼内的各个房间的内外现状进行察看并录像保全。上述察看过程，本公证员和公证员蔡某全程在场，林洪伟实时录像，中午十二时五十七分，整个保全过程结束，林洪伟将存有所录影像的内存卡取出交给本公证员，本公证员随即整理制作《现场记录》一份（共三页）。依据上述事实，兹证明与本公证书相粘连的《现场记录》复印件与原件相符，原件上的签名均属实。内存卡里的影像内容为林洪伟现场拍摄，与和德楼当日的情形相符，影像内存卡保存于本处。附：《现场记录》复印件一份（共三页）。”2018年9月7日，厦门读旅酒店管理有限公司向厦门昊泉装饰工程有限公司发律师函，以厦门昊泉装饰工程有限公司未能依据合同约定按时完成整体及阶段性施工，经再三催告，仍存在拒绝施工，无故拖延的情形，严重影响整个施工工程的进度和计划，已构成根本违约为由，解除《施工承包合同》。后厦门读旅酒店管理有限公司委托其他公司继续施工，现云水谣读旅设计型度假酒店已装修完成投入使用。 还查明，根据厦门读旅酒店管理有限公司申请，福建众亿工程项目管理有限公司对厦门昊泉装饰工程有限公司已完成的工程造价进行鉴定。2019年11月21日，福建众亿工程项目管理有限公司作出《云水谣读旅设计型度假酒店工程造价鉴定报告》，鉴定报告主要内容为：“鉴定说明：根据南靖县人民法院提供的鉴定资料，部分鉴定材料不齐全，现场部分施工做法与图纸不一致等资料不完整的情况，我司将委托鉴定的工程造价鉴定结果分为以下几个部分：①已完工程造价部分；②视频体现内容无图纸且鉴定材料不完整、做法不详无法鉴定造价。具体详见鉴定结果意见。鉴定结果意见：1.已完工程造价部分：鉴定造价结果为：39910.02元（大写：叁万玖仟玖佰壹拾元零贰分），详见工程造价鉴定书（附件1）。2.其中无法鉴定部分：①室外围墙及猪栏拆除以及水池部分挖除图纸资料不完整，无法鉴定；②室外石头部分搬运资料不完整无法计算，无法鉴定；详见工程造价鉴定书（附件1）。” 再查明，2018年10月10日，厦门昊泉装饰工程有限公司曾诉至一审法院，请求厦门读旅酒店管理有限公司单方面于2018年9月7日解除《施工承包合同》无效，要求继续履行合同；厦门读旅酒店管理有限公司反诉，请求确认双方签订的《施工承包合同》无效。后因厦门昊泉装饰工程有限公司未在送达交纳诉讼费用通知后七日内预交案件受理费，按撤回起诉处理；厦门读旅酒店管理有限公司则于2019年1月9日向提出撤诉申请。 一审法院认为，厦门读旅酒店管理有限公司与厦门昊泉装饰工程有限公司签订的《施工承包合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。厦门昊泉装饰工程有限公司在施工过程中，因有关部门责令厦门读旅酒店管理有限公司“1.根据相关法律法规要求到我局办理修缮手续。2.在修缮手续审批手续没有完整前，不得擅自拆除不可移动文物点”，导致其不能继续施工。根据《云水谣读旅酒店施工承包合同》约定：“协调施工期间办理施工所涉及的各种报请、批件等各政府政策所涉及的手续，……。”造成不能继续施工主要责任不在厦门昊泉装饰工程有限公司，因此，厦门读旅酒店管理有限公司请求厦门昊泉装饰工程有限公司支付165000元违约金，证据不足，理由不充分，不予支持。因涉案工程已装修完成，双方签订的《施工承包合同》已无履行必要，合同应予解除。鉴于厦门昊泉装饰工程有限公司已施工部分工程，经鉴定工程造价为39910.02元，该款项从厦门读旅酒店管理有限公司已付的工程款750000元中扣除，余款710089.98元厦门昊泉装饰工程有限公司应返还厦门读旅酒店管理有限公司。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条规定，判决：一、厦门读旅酒店管理有限公司与厦门昊泉装饰工程有限公司签订的《云水谣读旅设计型酒店装饰装修工程施工承包合同》解除；二、厦门昊泉装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付厦门读旅酒店管理有限公司710089.98元；三、驳回厦门读旅酒店管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12950元，由厦门读旅酒店管理有限公司负担2900元，厦门昊泉装饰工程有限公司负担10050元。鉴定费9750元（已由厦门读旅酒店管理有限公司交纳），厦门读旅酒店管理有限公司、厦门昊泉装饰工程有限公司各负担4875元。 对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间上诉人补充提供一份《人员材料明细单》，欲证明《工程造价鉴定书》未涉及施工工人人工费用、现场监督人员人工费、伙食住宿费、施工期间的施工材料费，被上诉人质证后认为，该证据系上诉人单方制作，对真实性、合法性、关联性均不予确认。经审查，该证据系上诉人单方制作未经被上诉人确认，真实性无法确认，本院不予认定，无法证实上诉人的主张。 本案争议的焦点：一、上诉人已完成施工部分的工程造价应认定为多少。二、本案讼争的合同是否应予解除。本院予以分析认定如下： 一、上诉人已完成施工部分的工程造价应认定为多少 本院认为，根据双方当事人的申请，一审法院委托福建众亿工程项目管理有限公司对讼争工程的工程量进行造价鉴定，所作出的《工程造价鉴定书》鉴定体现的鉴定结果为：1.已完工程造价部分鉴定结果为39910.02元，详见工程造价鉴定书（附件1）。2.无法鉴定部分：①室外围墙及猪栏拆除以及水池部分挖除图纸资料不完整，无法鉴定；②室外石头部分搬运资料不完整无法计算，无法鉴定。经审查该《工程造价鉴定书》的鉴定程序合法，没有违反法律规定，上诉人在一审时对《工程造价鉴定书》亦没有提出异议，《工程造价鉴定书》的真实性应予确认。《工程造价鉴定书》的附件１中造价鉴定预算表，对于各项装修项目参照合同项目内的约定以上诉人提供的《工程造价表》以及合同外项目以福建省定额套用计取标准予以计算，详细列明数量及人工单价等计算依据，所作出的39910.02元工程造价中已包含人工费、工程管理费等费用。上诉人主张《工程造价鉴定书》未涉及施工人工费用、现场监督人员人工费等费用，缺乏依据。另外，上诉人作为工程的施工方，本应对其所完成的工程量进行举证，但是上诉人在一审中并未向鉴定机构提交室外围墙及猪栏拆除以及水池部分挖除图纸及室外石头部分搬运资料，导致该部分工程量无法进行鉴定，上诉人应自行承担举证不能的法律后果；上诉人二审上诉提出该部分工程价款未予鉴定，亦未提供新的依据，该主张不予采纳。因此，一审法院以该《工程造价鉴定书》作为认定上诉人施工工程量及工程价款的依据符合法律规定，并认定上诉人完成的工程造价为39910.02元正确。上诉人主张一审法院以《工程造价鉴定书》”认定其完成的造价费用为39910.02元不合理的上诉理由，依据不足。 二、本案讼争的合同是否应予解除 本院认为，因为讼争工程已由被上诉人另外委托案外人进行施工，且工程已实际施工完毕投入使用，上诉人与被上诉人双方已无继续履行讼争合同的必要，一审判决予以解除，并无不当。至于被上诉人是否应当为解除合同承担相应的法律责任，因上诉人在本案中并无提出反诉，不属于本案审理的范围，上诉人可另案主张。 综上所述，上诉人的上诉请求，依据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10901元，由上诉人厦门昊泉装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚若贤 审 判 员 张海泉 审 判 员 卢津津 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 王玲珊 书 记 员 蓝巧红