黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终529号上诉人（原审被告）：朱晓飞，男，1959年3月10日出生，汉族，个体，住黑龙江省。上诉人(原审被告):刘立君，女，1959年11月1日出生，汉族，个体，住黑龙江省。二上诉人共同委托诉讼代理人：宋保国，黑龙江俊秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张思山，男，1972年1月10日出生，汉族，农民，住黑龙江省肇州县。上诉人朱晓飞、刘立君因与被上诉人张思山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民初1800号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱晓飞、刘立君上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019)黑0621民初1800号民事判决；2.请求二审法院认真核查本案的事实，依法驳回张思山的全部诉讼请求，即驳回张思山请求朱晓飞、刘立君赔偿其71027.56元的诉讼请求；3.一、二审的诉讼费用由张思山承担。事实和理由：一、一审法院认定法律关系错误。上诉人是将装冷库铲墙皮的活以200元的价格包给张思山，由张思山自己提供设备、工具并用自己的技术独立完成，是向上诉人交付劳动成果，根据《中人民共和国合同法》第十五章承揽合同的相关规定，应当认定为承揽关系，即张思山系承揽人，承揽人在承揽过程中造成人身损害的，由承揽人自己承担责任，可是一审法院竟然强行认定本案系雇主和雇员之间的法律关系。二、一审法院适用法律错误。就算本案系雇主和雇员之间的法律关系，应当适用的法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任的规定，根据一审的庭审情况，张思山没有按照正确的操作规程进行操作，进而导致自身受到伤害，其本身存在重大过失，应当自己承担全部的伤害后果，而《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》的相关规定与后出台的《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定出现矛盾和抵触时是应当适用侵权责任法，如果本案适用该法就应当认定张思山自身的全部过错导致自身的伤害，进而应当驳回张思山的全部诉讼请求。三、张思山在从事承揽工作过程中存在严重过错，而且对于上诉人的制止置之不理。在一审的庭审中，上诉人出示光盘一份，足以证实架子正常的绑定方式，进一步比对张思山所绑定的架子存在严重的不安全因素，而且通过上诉人与张思山在救护车上的对话足以证实双方之间形成的是承揽关系。张思山在一审中自认，搭架子的活应该是我自己搭，但是这个架子我自己搭不了，用绳子绑的（正常、合理的绑定方式在录像中展示的淋漓尽致，张思山不但是用绳子绑的，而且很多三脚架都没有固定），我在没有固定的那块板子(正常架子上的跳板应当是卡槽固定的，可是张思山竟然随意用一个非常短的且光滑的门板)上站着，板子滑下来了，我就掉下来了。综上，根据上诉人提供的证据及张思山在一审中当庭的自认，足以证实张思山在承揽过程中存在严重过错，另外，在一审中为上诉人出庭作证的三位证人（邵某、唐某、朱某）均证实了上诉人强烈制止张思山不要冒险作业，但是张思山不听劝阻仍然冒险作业进而导致其摔伤的事实。四、一审法院非法采信证据,张思山在一审中当庭出示鉴定意见书证实：1、构成伤残十级；2、误工期评定为120日；3、护理期评定为90日，其中住院期间2人护理，出院期间1人护理；4、营养期评定为90日，可是，上诉人在一审中出示的视频资料足以证实张思山于2019年6月9日独立驾驶车辆到上诉人家取架子、工具，而且身体状态很好，该事实至少能够证实张思山从受伤之日（2019年4月29日）起至2019年6月9日伤情已经治愈，误工期间最多为40天、护理期间最多为40天，这种最简单的事实，鉴定机构都能做出虚假的鉴定，更无法保证伤残等级的鉴定、营养费的鉴定是真实的，上诉人认为鉴定结论明显依据不足，应当重新鉴定，关于该主张上诉人在一审中已经提出书面重新鉴定的申请，可是一审法院竟然还是采信了以上鉴定结论。退一步讲，假设一审法院强行、非法采信鉴定意见，至少误工期应当认定为40天、护理期也应当认定为40天，且住院期间也无需两人护理。五、张思山系农村居民且居住在农村，故残疾赔偿金应当按照农村居民的标准予以保护。六、一审法院认定以下事实没有任何证据予以支持。1、在一审的庭审中，张思山没有任何证据能够证实实际发生营养费的数额，故一审法院酌情认定每天需要营养费为100元无任何证据予以支持，如果酌情考虑每日为30元尚可以考虑。2、张思山就是农民的身份，没有证据能够证实其有稳定的经济收入，其误工费就应当按照劳动力的日收入40元计算。同时张思山在庭审中又未提供护理人员的身份证明，护理人员的身份不明，一审法院根本无法判定护理人员的误工损失，却强行认定应当按照服务行业的工资标准支付。3、去哈尔滨的交通费票据不符合常规，因为没有驾驶人员的身份信息及车牌号，像这样的票据任何人到税务机关都可以随意开取，故其真实性无法确认，而且与我县包车去哈尔滨单程租金为200元相差甚远。综上，一审法院认定事实错误、认定法律关系错误、适用法律错误、非法采信证据，故向贵院提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的主张，以保护上诉人的合法权益，以维护法律的公平和正义。张思山辩称，一、一审对上诉人的证人证词错误采信。一审二次开庭时，上诉人找来的证人邵某、唐某二人称在外边说话，听到屋里说：“架子用绳子绑不行，不安全不能上”，这纯属是谎言。因为施工的现场是个僻静的车库，很少有人来往，施工的这个车库没有窗户，只有一扇门还关着，怎么能听见到车库里说话声。第三证人又是上诉人的弟弟朱全辉，称他去给他哥哥（上诉人）量门听到的。请问三号证人，你量的哪个门，谁能证实？因三个证人都没在施工现场，谎称在外边听到的，证实不了真相。可是一审对三个证人的证词错误采信了，所以，出现了判决上的错误。二、一审对张思山的施工架子没绑结实错误认定。在一审第二次开庭时，上诉人在法庭上出示了一张光盘，只能证实“施工架子正常的绑定方式”，但没有提供张思山“架子没绑结实”的任何证据。因没有对比，怎么能证明架子没绑结实？可是一审光凭上诉人出示的“架子正常的绑定方式”的光盘，就错误地认定“张思山架子没绑结实”，导致判决上的错误。三、一审对张思山承担的责任过大错误划分，由于一审错误地采信了张思山的证人证词，错误地认定了张思山架子没绑结实，致使出现上诉人和被上诉人责任划分上的错误。因为上诉人提供不了张思山施工现场架子没绑结实的证据，就不认定架子没绑结实。只不过是张思山在架子上施工不小心摔下来，也有过失，应该承担相应的责任。但一审判决承担40%责任是错误的，最多承担20%还为适宜。1.上诉人称张思山经常居住地为肇源县薄荷台乡芳春村胡家屯，残疾赔偿金只能按照农村居民的标准执行。张思山虽然是农民，原居住在肇源县农村，但2011年就搬到了肇州县丰乐镇居住（有证明和房照为证），就靠打工维持生活，残疾赔偿金就应该按照城镇居民支付，一审判决没错;2、上诉人称一审法院酌情认定每天需要营养费为100元无任何证据予以支持，如果酌情考虑为30元至40元较为适宜。上诉人认为每日支付被上诉人营养费30元至50元较为适宜，但没有拿出其他伤残者支付营养费标准的证据来证实，就充分证明一审法院酌情定为每天营养费为100元还是合情合理、符合实际的;3.上诉人称张思山就是农民身份，其误工费就应该按照劳动力日收入40元计算,又称护理人员身份不明，无法判定护理人员的误工损失。张思山虽然是农民，但搬到城镇居住已10余年，就靠打工为生，是农民工身份，怎么能按照劳动力的日收入计算；护理张思山的人员是张思山的儿子张显凤，得知父亲摔伤，立即从青岛胶州打工地回来护理（有火车票为证）。怎么能说身份不明？一审认定按照服务行业工资标准支付护理费是合理的;4、上诉人称去哈市交通费票据不合常规，与我县包车去哈市租金为200元相差甚远。上诉人称去哈市200元就能雇到出租车，但拿不出证据来证实。可是张思山有税务机关开的送其去哈医院租车费500元的票据（在一审卷宗）。上诉人称像这样的票据到税务机关都可以随意开取，这纯属是对税务机关的诽谤污蔑;5、上诉人称铲冷库墙皮是以200元价格包给张思山的。但拿不出任何证据来证实是包的活。没有证据证实就是雇佣张思山。一审也认定是雇佣关系，不是承包关系;6.上诉人称张思山没有按照正确的操作规程进行操作，进而导致自身受到伤害，其本身存在重大过失，应当自己承担全部伤害后果。上诉人证实不了张思山施工架子没有按照正常的操作规程进行的证据。因为上诉人一审开庭时，只是提供了一张“架子正常绑定方式”，没有出示张思山架子没绑结实的证据，因无法对比，怎么能证明架子没有绑结实呢？上诉人没有提供证据，就证明架子是结实的。但一审不负责地认定架子没绑结实。所以造成了判决上错误，错判张思山负40%的责任过大，因张思山在干活时一不小心从架子上摔下来，也有责任，应负20%责任还为适宜。张思山向一审法院起诉请求：一、请求刘立君、朱晓飞赔偿医疗费15940.27元，住院伙食补助费1800元、营养费9000元、交通费1960元、误工费20030元、护理费18027元、残疾赔偿金58382元、精神抚慰金5000元、鉴定费2910元，合计133049.27元。二、诉讼费用由刘立君、朱晓飞承担。一审法院认定事实：朱晓飞与刘立君系夫妻关系。刘立君、朱晓飞家装修冷库，以200元的报酬将铲库房凿墙皮的活包给张思山。张思山将自己带的架子和朱晓飞家的门板用绳子绑好后，上去用电镐凿库房的墙皮。由于架子和门板未固定牢固，导致张思山在干活时从跳板上摔到地面受伤。受伤后，张思山被送到肇州县人民医院检查后，到哈尔滨市第五医院住院治疗18天，花费医疗费人民币15940.27元。经张思山申请一审法院委托黑龙江省大庆油田总医院司法鉴定所对张思山的伤情做司法鉴定，鉴定费2910元。鉴定意见为，张思山胸腰部外伤，造成12胸椎压缩性骨折，压缩程度达1/3以上，评定为拾级伤残；误工期评定为120日，护理期评定为90日（其中住院期间2人护理、出院后1人），营养期评定为90日。故张思山诉至法院，一、请求刘立君、朱晓飞赔偿医疗费15940.27元，住院伙食补助费1800元、营养费9000元、交通费1960元、误工费20030元、护理费18027元、残疾赔偿金58382元、精神抚慰金5000元、鉴定费2910元，合计133049.27元。二、诉讼费用由刘立君、朱晓飞承担。另查明，张思山受伤当日，朱晓飞给其医疗费1500元。一审法院认为，刘立君、朱晓飞与张思山之间系雇佣关系，同时张思山是在从事劳务活动中受伤的，但是张思山在从事劳务活动过程中应当有一定的注意义务。经查明，张思山在工作准备阶段，未按标准操作规程，用绳子绑架子和跳板，导致在提供劳务时摔伤，在此次事故中是有过错的，因此依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”张思山应该承担其损失的40%，而另外60%的赔偿责任应该由刘立君、朱晓飞承担。张思山受伤造成的损失：1、张思山被送到肇州县人民医院检查后，到哈尔滨市第五医院住院治疗18天，花费医疗费人民币15940.27元，并有医疗票据予以佐证，一审法院予以确认；2、张思山请求住院伙食补助费1800元，符合法律规定，一审法院予以确认。3、张思山请求营养费9000元，一审法院予以确认；4、张思山请求交通费1960元，其中到哈尔滨市第五医院和出院的租车费各480元，符合客观实际，对两次到大庆鉴定租车，虽有租车票据证实，但超出正常交通费用，应按张思山坐长途客车和在市内打车的费用每次100元，一审法院酌情确认4次交通费1160元；5、张思山请求误工费20030元，因张思山平时从事打零工工作，误工期为120天，应参照2018年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业人员平均工资标准，本院酌情确认误工费为19756元（60090÷365×120元）；6、张思山请求护理费18027元，虽然司法鉴定意见认定护理期为90日，但张思山认可在受伤后不到2个月的6月9日在张思山家院内驾车，依据GA/T1193《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，酌情认定护理期限为60日，参照2018年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业人员平均工资标准，一审法院确认护理费12841元（60090÷365×2×18＋60090÷365×42）；7、张思山请求残疾赔偿金58382元，因张思山虽系农村户口，但其在城镇（肇州县丰乐镇）居住一年以上，对张思山的伤残赔偿金应按照城镇居民标准计算，依司法鉴定意见，张思山伤残等级为十级，残疾赔偿金58382元数额计算正确，一审法院予以确认；8、张思山请求精神抚慰金5000元的请求，一审法院酌情支持2000元。综上，张思山主张的合理部分的金额共计120879.27元，由朱晓飞、刘立君承担其损失的60%并扣除其之前已经支付的1500元后，应赔偿张思山损失即71027.56元，其余的损失由张思山自己承担。虽然刘立君、朱晓飞因不认可黑龙江省大庆油田总医院司法鉴定所的鉴定意见，申请重新鉴定，但由于没有确凿证据和充分理由及法律依据证明本次鉴定确有错误，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决朱晓飞、刘立君于本判决生效后立即赔偿张思山医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计人民币71027.56元。案件受理费收取人民币1480.49元，由张思山承担692.65元，朱晓飞、刘立君承担787.84元。张思山预付鉴定费2910元，张思山承担1164元、朱晓飞和刘立君承担1746元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的案由应为提供劳务者受害责任纠纷,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，张思山作为提供劳务的一方在从事劳务的过程中应具有高度的注意义务，其并未严格按照标准的操作规则，而只是用绳子将架子和跳板进行固定，具有一定的潜在危险性，张思山自身对于损害后果的发生具有一定的过错责任。刘立君、朱晓飞作为接受劳务的一方，将自家装修冷库的活交给张思山，并约定报酬。在张思山缺少跳板的情况下，朱晓飞、刘立君将自家的门板出借给张思山作为跳板使用，后因该跳板未绑牢固，导致张思山损害后果的发生，刘立君、朱晓飞具有一定的过错，应承担相应的责任，一审法院结合案件实际情况及证据认定张思山自负40%的责任，刘立君、朱晓飞承担60%的赔偿责任适当，本院予以认可。关于赔偿金额问题，根据大庆油田总医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书确认，张思山评定为十级伤残；误工期评定为120日；护理期评定为90日（其中住院期间为2人护理，出院后为1人），营养期评定为90日。虽朱晓飞、刘立君在一审期间提交了视频资料以证实张思山护理期及误工期应至多为40日，但仅凭该视频资料无法推翻司法鉴定结论，故一审法院结合张思山的实际受伤情况及综合鉴定结论对于误工期、护理期、及营养费的认定及计算标准并无不当。一审法院根据张思山坐长途客车和在室内打车的相关情况，酌定对交通费予以认定并无不当。张思山在一审庭审期间已经提交了房屋产权证书复印件及居委会出具的证明,以证实其在城镇居住的情况,故一审法院按照城镇标准计算张思山的伤残赔偿金并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1576元，由上诉人刘立君、朱晓飞负担。本判决为终审判决。审判长  朱志晶审判员  战 剑审判员  胡明阳二〇二〇年六月二十二日书记员  王妍苏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。