河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1820号上诉人（原审被告）：赵威，男，1983年12月11日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：张宇轩，河南北纬律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：单中强，河南北纬律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：贾耀兵，男，1972年11月7日出生，汉族，住河南省上蔡县。上诉人赵威因与被上诉人贾耀兵劳务合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初15471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵威的委托诉讼代理人张宇轩，被上诉人贾耀兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵威上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人支付给被上诉人劳务费12万；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人起诉的依据是《劳务协议》及上诉人向被上诉人出具的《证明》。一审未审查二份证据的客观性，未结合上诉人提交的证据未查明二份证据的矛盾性草率作为定案依据。《劳务协议》上约定的每平方米4.7元，《证明》上是每平方米7元，二者存在差距。2016年2月26日，上诉人与大包刘丙中签订的《内墙涂料施工合同》约定的内墙涂料包工包料每平方米7元，上诉人不可能依此价格给被上诉人结算，上诉人分包出去也是追求利润的。二、上诉人一审提交的记账明细证明被上诉人借款29000元，一审判决只认定9000元错误。三、一审判决基于错误的事实错误地适用法律。贾耀兵辩称：同意一审判决意见。事实与理由：一、《劳务协议》中约定的是2米以下两遍，两米以上是一遍，实际施工中要求全部两遍，每平方米从4.7元追加到7元结算。二、上诉人单方面提交一个29000元借款明细，上面并未有被上诉人签字，被上诉人不认可。三、本案诉讼费用依法判决。贾耀兵向一审法院起诉请求：判令被告支付工人工资406000元及利息（以406000元为基数，自2016年6月1日起计至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2016年4月19日，原告贾耀兵（乙方）与被告赵威（甲方）签订《劳务协议》一份，约定：一、工程概括：1.工程名称：广东商城；2.工程地点：驻马店市驿城大道北段路东；3.施工内容：3#楼内墙及顶板批白；4.技术要求：地面以上两米批两遍，其余一遍；5.劳务报酬：4.7元/㎡；二、计算方式：实测实算；三、付款方式：完成工程量的50%时甲方应向乙方付完成工程量的工程款30%，完工后甲方向乙方付全部工程款的95%，交工后七日内付下余工程5%；四、甲方负责提供工地住所、脚手架、水电材料供应，甲方应向乙方每人每天提供生活费30元整等条款，协议下方甲方处有“赵威”署名，乙方处有“贾耀兵”署名。签订协议后原告进场施工，大部分工程完工后原告退场。2017年底2018年初，被告向原告出具《证明》一份，《证明》显示：“富士康三期3号楼内外墙施工，有贾耀兵施工，线工费内墙面积：45000平方米×7元＝315000元，外墙面积：7000平方米×13元＝91000元，合计406000元，赵威，经量面积计算”。出具《证明》后经原告多次催要劳务费无果。现原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。诉讼中，被告赵威提交以下证据：①《内墙乳胶漆合同》一份（复印件）。用以证明：被告与案外人刘丙中于2016年2月26日签订，被告承包诉争的3号楼工程价款为包工包料每平方米7元。原告质证称：真实性不清楚，与我无关；②照片8张。用以证明：原告只施工部分工程，且没有经相关部门验收，至今未交工。粉刷墙面有大量脱落现象，质量不合格。原告质证称：照片不是原告所干工程的照片；③借支单两张，显示：一级科目：富士康刘丙中工地内墙，子目或户名：贾耀兵，摘要：生活费借支，借方金额共计：19000元；一级科目：张世中工地外墙，摘要：借生活费，借方金额共计：8000元。被告用以证明：原告向被告借支29000元。原告质证称：其向被告借支9000元，不是29000元。另查明，①原告贾耀兵称《劳务协议》约定地面以上两米批两遍，其余地方批一遍，实际干活时都批两遍，因此结算时按照7元每平方米计算，被告赵威对此不予认可，还称有的地方一遍也没有批完；②原告当庭自认其只干了内墙粉刷，楼梯间墙下面未粉刷完，工程未干完，其应得劳务费的95%，即299250元（315000×95%=299250元）。上述事实，有原告提交的《劳务协议》、《证明》，被告提交的《内墙乳胶漆合同》、照片、借支单等证据及原、被告陈述在卷，并经庭审质证，据以认定。一审法院认为：原告贾耀兵与被告赵威签订《劳务协议》，约定原告为被告位于驻马店市××大道北段路东××商城××楼内墙及顶板进行批白，被告向原告支付劳务费，双方形成劳务合同关系。双方当事人意思表示真实，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于原告的劳务费数额，原告自认其仅粉刷内墙，且工程未干完，后经原、被告双方结算，被告于2017年底2018年初向原告出具《证明》，《证明》确认了原告已粉刷的内墙面积、单价及劳务费总额，故对被告抗辩原告施工的实际面积未经相关部门确认及验收，部分工程未完工，施工质量不合格，其不应支付劳务费的主张，无事实及法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告为被告房屋内墙及顶板进行粉刷后经双方结算，被告欠原告劳务费315000元，经原告多次催要未果，被告构成违约，现原告请求被告支付劳务费299250元，系对其权利的自由处分，本院不予干涉。对被告主张原告借支生活费29000元的意见，本院认为，被告提交的借支单系其单方记账凭证，且原告名目下的生活费借支数额为19000元，因原告仅认可借支生活费9000元，被告又未提交其他相关证据加以印证，故被告应向原告支付的劳务费应扣除原告自认的借支生活费9000元。综上，被告应支付原告劳务费290250元（290250元=299250元-9000元）及利息（利息以290250元为基数，自2018年1月1日起计至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日计至付清之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告赵威于本判决生效后十日内向原告贾耀兵支付劳务费290250元及利息（利息以290250元为基数，自2018年1月1日起计至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日计至付清之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告贾耀兵的其他诉讼请求。被告如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7395元，由原告贾耀兵负担2115元，被告赵威负担5280元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵威提交上诉人与被上诉人于2020年5月9日的通话录音，拟证明被上诉人的工程并未全部完工；《证明》不是上诉人的真实意思表示，是被上诉人为找刘丙中要款要求上诉人出具的；实际面积被上诉人自认工程只有40300平方米，与《证明》中的45000平方米不一致，《证明》虚假；被上诉人认可单价为每平方米4.7元，与《证明》的每平方米7元不一致，《证明》不应作为定案依据。被上诉人贾耀兵质证称，录音是真实的，不认可该录音证明目的，面积应该以《证明》为准，单价以最后结算的《证明》为准。该通话录音符合证据的真实性、合法性、关联性特征，应予认定。但从该录音中仅能够认定被上诉人自认施工面积为40300元，上诉人的其他证明目的无法认定。二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同。本院认为，根据当事人双方上诉及答辩情况，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人贾耀兵一审提交由上诉人赵威出具的《证明》能否作为定案依据。《证明》中的单价每平方米7元能否认定。二、被上诉人贾耀兵借支生活费9000元的认定是否正确。三、一审判决上诉人赵威向被上诉人贾耀兵支付劳务费290250元及利息是否正确。关于焦点一。经查，2017年底2018年初，上诉人赵威向被上诉人贾耀兵出具《证明》一份,该《证明》证实上诉人与被上诉人经测量计算，被上诉人施工的内墙面积为45000平方米，单价每平方米7元，计款315000元。该《证明》形成于上诉人与被上诉人所签《劳务协议》之后，系双方对履行该《劳务协议》的结算结果。故从该《证明》的形成过程及双方当事人对真实性均无异议的情况看，该《证明》应作为上诉人与被上诉人之间的初步施工结算依据。被上诉人与上诉人于2020年5月9日的通话录音中，被上诉人自认经其测量施工面积为40300平方米，依法应予认定，后被上诉人反悔称仍应按《证明》中的45000平方米计价，但未提供证据足以推翻其自认，本院不予支持。上诉人称《证明》中的单价每平方米7元系为了向案外人刘丙中要账才出具，实为每平方米4.7元，但无相关证据证明，且被上诉人与刘丙中并无合同关系，不应直接向刘丙中索要劳务费，故本院不予支持。上诉人称其与刘丙中所签《内墙乳胶漆合同》中包工包料单价才为7元，不可能给被上诉人每平方米7元，经查，上诉人未举证证明该合同的真实性，且该合同签订时间早于案涉《证明》出具时间，不能真实反映最终施工单价，也不能否定案涉《证明》中的单价，故本院不予支持。关于焦点二。经查，上诉人赵威提供的生活费借支明细账，系上诉人单方制作，未经被上诉人贾耀兵认可，且上诉人无其他证据证实被上诉人借支生活费29000元，故被上诉人称只借支9000元的抗辩理由成立。一审判决关于该事实的认定并无不当。关于焦点三。经查，上诉人赵威与被上诉人贾耀兵所签《劳务协议》第三条约定，完工后上诉人向被上诉人付全部工程款的95%，交工后七日内付下余工程5%。本案中，被上诉人未提供证据证明该工程已交工，故被上诉人应获得全部工程款的95%。被上诉人应得的劳务费数额为258995元（40300平方米×7元/平方米×95%-9000元）。上诉人拖欠被上诉人劳务费258995元，给被上诉人造成利息损失，应依法予以赔偿。考虑案涉《证明》的形成时间，利息起算点确定为2018年1月1日为妥，计至劳务费付清之日。利率按同期贷款利率确定。综上所述，赵威的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初15471号民事判决第一项，即“限被告赵威于本判决生效后十日内向原告贾耀兵支付劳务费290250元及利息（利息以290250元为基数，自2018年1月1日起计至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日计至付清之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”，为“限原审被告赵威于本判决生效后十日内向原审原告贾耀兵支付劳务费258995元及利息（利息以258995元为基数，自2018年1月1日起计至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；自2019年8月20日计至付清之日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；二、维持河南省驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702民初15471号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7395元，由原审原告贾耀兵负担2678元，原审被告赵威负担4717元；二审案件受理费2700元，由上诉人赵威负担2410元，被上诉人贾耀兵负担290元。本判决为终审判决。审判长  史凌云审判员  吴宏宇审判员  任蕴力二〇二〇年六月二十九日书记员  王力帆