山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终6403号 上诉人(原审第三人）：克山宇祥热电有限公司，住所地：黑龙江省齐齐哈尔市克山县克山镇北大街二段路东（1街4委11组）。 法定代表人：张鑫，董事长。 委托诉讼代理人：赵纳，黑龙江天扩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛同方热电设备有限公司，住所地：山东省平度市经济开发区长江路11号。 法定代表人：夏晓，董事长。 委托诉讼代理人：于艳，山东平都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦秋和，山东平都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省鸿鹏机电安装工程有限公司，住所地：长春市景阳小区20栋2门104室。 法定代表人：包勇，经理。 上诉人克山宇祥热电有限公司（以下简称宇祥公司）因与被上诉人青岛同方热电设备有限公司（以下简称同方公司）、被上诉人吉林省鸿鹏机电安装工程有限公司（以下简称鸿鹏公司）定作合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初10866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宇祥公司的委托诉讼代理人赵纳，被上诉人同方公司的委托诉讼代理人于艳到庭参加了诉讼。被上诉人鸿鹏公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宇祥公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清、适用法律错误。一、同方公司与鸿鹏公司签订的订货合同为双务合同，双方都负有履行合同的义务，同方公司没有按照合同约定按时交货，因同方公司的违约行为给上诉人及鸿鹏公司均造成了严重损失。按照合同约定的货物交付时间，合同生效后除氧器2018年7月10日前交货，其他设备在2018年8月10日前全部到场，但同方公司在2018年9月25日才交付高压旋膜除氧器及1台水箱，同方公司迟延交货需承担合同总价款3%的违约金，同方公司也应因其违约行为向上诉人承担违约责任。二、合同约定设备安装调试合格后，鸿鹏公司支付货款的20%，至今同方公司未履行调试义务，上诉人有理由拒付部分货款，一审未判决同方公司的安装调试义务，仅判决上诉人的付款义务，侵害了上诉人的合法权益。 同方公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。未按合同约定交货是因为上诉人和鸿鹏公司迟延付款造成的，同方公司不应当承担违约责任。上诉人应当在安装完毕后书面通知同方公司，同方公司再进行调试，同方公司至今未接到任何的调试通知，责任不在同方公司，应是上诉人的责任。 鸿鹏公司未答辩。 同方公司向一审提出诉讼请求：1.依法判令鸿鹏公司立即支付货款880000元及利息35200元，合计915200元；2.判令鸿鹏公司给付利息（以880000元为本金，自起诉之日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.依法判令宇祥公司在鸿鹏公司未履行给付义务范围内承担给付责任；4.判令鸿鹏公司承担本案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年5月10日，同方公司（卖方、乙方）与鸿鹏公司（买方、甲方）签订《订货合同》，合同约定:同方公司为鸿鹏公司定作克山宇祥240t锅炉供热二期项目除氧器、热交换器、压力容器等设备。一、合同供货范围：1、设备名称、规格型号：（1）、高压旋膜除氧器及水箱1台，价款348500元；（2）、连续排污扩容器1台，价款63800元；（3）、换热器2台，计款960000元；（4）、电动滤水器1台，价款77700元；备品备件免费，运输费、保险费50000元。设备总价款1500000元。2、供货范围：详细供货清单见技术协议。3、卖方向买方提供设备的技术、安装总图及部件图等资料。二、合同总价款。1、合同总价款为1500000元。2、合同价款包括设备的设计、制造、成套供货、检验、包装、运输及保险、调试、验收培训及售后服务直到符合正常生产要求的一切费用。九、货款支付方式。全部电子承兑支付：预付15%，发货前付35%，货到付20%，安装调试合格（或货到3个月以先到时间为准）付20%，余10%为质保金设备正常运行一年（或货到18个月以先到时间为准）付清，收到每笔付款后一周内开具增值税发票给甲方，付款80%开具合同总价款累计全额增值税发票。十、交货地点和交货期。1、交货地点：齐齐哈尔克山宇祥热电项目施工现场。2、运输方式：汽运。3、交货方式：车板交货，卸货由买方负责。4、交货期：合同生效后除氧器7月10日前交货，其他8月10日前全部到场。十一、违约责任：1、如果由于卖方原因使买方承担的工程拖延（不可抗力除外），卖方承担由此引起的全部损失。2、如果由于买方原因使得卖方不能发货和安装，经项目负责人和有关领导确认签字后，卖方交货期顺延，买方不承担由此造成的损失。3、如果项目在性能考核时某一项指标未达到买方与卖方签订的技术协议中规定的保证值，则有关各方应分析产生的原因，并按责任承担相应的罚款。4、卖方必须按照合同规定的时间提供资料、图纸给买方，每迟延7天按合同总价款0.03%扣罚，但不能超过合同总价款的3%。合同签订后，鸿鹏公司向同方公司付款情况：于2018年6月7日付款220000元，2018年9月30日付款400000元。2018年9月25日同方公司向鸿鹏公司交付高压旋膜除氧器及水箱1台套，至2018年10月底同方公司向鸿鹏公司交付其余全部设备及配件。鸿鹏公司再未付款，2019年8月9日同方公司向鸿鹏公司发出催款通知，要求鸿鹏公司立即给付货款。2019年9月18日同方公司委托律师再次向鸿鹏公司发出律师函，要求鸿鹏公司在接到函告之日起5日内给付货款。2019年9月26日鸿鹏公司提出终止合同协议，将该合同转让给宇祥公司履行，同方公司及宇祥公司均予以同意。宇祥公司未向同方公司给付货款。 一审法院认为，同方公司、鸿鹏公司于2018年5月10日签订的《订货合同》，是双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务，鸿鹏公司未按照合同的约定及时履行付款义务，按照合同约定交货期应当顺延。合同约定预付款为15%，即22.5万元；发货前应付货款35%，即52.5万元。合计给付同方公司75万元。而鸿鹏公司只给付同方公司62万元。即使鸿鹏公司没有履行交付足15%预付款及没有交付足发货前的35%货款，同方公司也在2018年10月底将设备全部交付鸿鹏公司。货到鸿鹏公司应当再履行交付20%货款的义务，即应当给付同方公司货款30万元。但同方公司将全部设备交付鸿鹏公司，鸿鹏公司未履行货到付款20%的义务，同方公司不存在过错责任，鸿鹏公司应当按照合同的约定履行付款义务。设备已于2018年10月底全部交付鸿鹏公司，鸿鹏公司应当在2019年1月31日再给付20%货款，即30万元。鸿鹏公司应当于2019年1月31日前给付同方公司90%的货款，即135万元，而鸿鹏公司只付给同方公司货款62万元，尚欠货款73万元。同方公司主张要求鸿鹏公司给付73万元货款及利息（以73万元为本金，自2019年2月1日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），符合法律规定，一审法院予以支持。根据合同约定，剩余10%的货款（15万元）为质保金于设备正常运行1年（或者货到18个月以先到时间为准），同方公司未提供证据证明设备正常运行足1年，货到至今不满18个月。所以，同方公司主张要求鸿鹏公司现在给付质保金15万元及利息，条件不成就，一审法院不予支持。鸿鹏公司应当于2020年7月31日前给付同方公司货款15万元（质保金）。 同方公司、鸿鹏公司及宇祥公司达成的订货合同转让协议，是三方真实意思的表示，合法有效，予以确认。同方公司与宇祥公司应当继续履行同方公司、鸿鹏公司于2018年5月10日签订的《订货合同》义务。同方公司主张要求宇祥公司履行于2019年1月31日到期的货款73万元及逾期付款利息，一审予以支持。因鸿鹏公司已将合同的权利和义务转让给宇祥公司，即同方公司、鸿鹏公司之间合同关系已解除，其权利和义务已终止履行，同方公司主张要求鸿鹏公司继续履行该合同义务，一审不予支持。鸿鹏公司经一审合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、克山宇祥热电有限公司给付青岛同方热电设备有限公司货款73万元及利息（以73万元为本金，自2019年2月1日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效后十日内付清；二、克山宇祥热电有限公司给付青岛同方热电设备有限公司货款15万元，于2020年7月31日付清；三、驳回青岛同方热电设备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回青岛同方热电设备有限公司对吉林省鸿鹏机电安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12952元，减半收取6476元，由青岛同方热电设备有限公司负担1104元，克山宇祥热电有限公司负担5372元。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案的焦点问题：一是同方公司是否违约；二是同方公司是否有安装调试义务。 关于焦点问题一，关于违约问题。上诉人主张合同约定除氧器及水箱价款348500元，并约定除氧器7月10日前交货，鸿鹏公司于2018年6月7日付款22万元，符合合同约定的付款期限，不存在逾期付款。对此本院认为，双方合同约定除氧器7月10日前交货，其他设备8月10日前全部到场，并约定付款方式系“预付15%，发货前付35%，货到付20%，安装调试合格（或货到3个月以先到时间为准）付20%”，根据上述合同约定，鸿鹏公司应于发货前支付合同价款的一半即75万元，鸿鹏公司实际于2018年6月7日付款22万元，2018年9月30日付款40万元，共计付款62万元，其付款总额不符合合同约定的发货条件，同方公司在上诉人或鸿鹏公司未按约定付款的情况下，于2018年9月25日至2018年10月底向上诉人交付了全部设备。上述合同款项支付后，鸿鹏公司将涉案合同的权利义务一并转让于上诉人，由上诉人继续履行上述合同，因此，上诉人承继了鸿鹏公司有关该合同的权利义务，上诉人亦应依约履行上述合同，但上诉人在受让本案所涉的合同权利义务之后，未按约支付相应款项，故上诉人主张同方公司延期交货构成违约的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点问题二，关于安装调试问题。上诉人主张同方公司未按合同约定安装调试设备，上诉人有理由拒付该部分货款。对此，本院认为，合同虽约定安装调试合格付货款的20%，但上诉人并未举证证明其通知同方公司进行设备调试，且合同同时亦注明货到3个月以先到时间为准，同方公司已于2018年10月底前交货，至起诉时已超过合同约定的货到现场的付款时间，因此，上诉人主张同方公司未按约定安装调试设备的上诉理由，因证据不足，且无合同依据，故本院不予支持。 综上，上诉人宇祥公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12700元，由上诉人克山宇祥热电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 徐慧 书记员刘欣瑜