广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终7号上诉人（原审被告）：罗雪飞，男，1972年11月29日出生，汉族，住清远市清城区龙塘镇******。委托诉讼代理人：卢威达，广东思汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴敏妮，广东思汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢金发，男，1963年5月12日出生，汉族，住清远市清城区********************。委托诉讼代理人：陈国华，广东御福律师事务所律师。委托诉讼代理人：董诚君，广东御福律师事务所律师。上诉人罗雪飞与被上诉人谢金发民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初4368号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗雪飞上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，第一笔即400000元的借款，其仅收到其中384000元，另外16000元为“砍头息”，上诉人已通过妻子叶铭利于2018年2月9日向谢金发账户支付了20000元，该笔借款其他部分也已全部还清。2、罗雪飞未收到谢金发主张的第二笔即713600元的借款，该款是谢金发通过利滚利形式形成的，相关借据、收据、委托书均是谢金发事先准备好的，罗雪飞迫于无奈才签订。罗雪飞提供冼灿强2016年3月28日的银行流水，证明冼灿强收到谢金发转入的713600元后，转给谢竟成70万元，从柜台取出13600元。被上诉人谢金发答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。事实和理由：一、关于涉案的400000元借款。罗雪飞己确认涉案的《借据》和《收据》中的签名是其本人所写的，罗雪飞作为成年人，其应当清楚在《借据》和《收据》签名后的法律后果，故该《借据》、《收据》是罗雪飞的真实意思表示，合法有效。根据《借据》的约定，双方没有约定借款期间的利息，则不存在砍头息的问题，结合谢金发的银行转账凭证，足以证明罗雪飞收到了谢金发的借款40万元。二、关于涉案的713600元借款。罗雪飞己确认涉案的《借据》、《转账委托书》和《收据》中的签名是其本人所写，根据《借据》、《转账委托书》、《收据》以及银行汇款凭据，足以证明谢金发出借给罗雪飞713600元。谢金发将713600元转账给罗雪飞指定的洗灿强名下的银行账户，已履行了交付该借款的义务。对于罗雪飞在收到借款后，如何处分，则与谢金发无关。三、涉案的《律师调查笔录》依法应当不能被采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，即确立了证人无正当理由不到庭，其证言不予采纳的规定。本案中，上诉人提供的关于谢竟成、廖志毅的调查笔录属于证人证言，根据上述规定，无正当理由未出庭的谢竟成、廖志毅的调查笔录中的陈述，不能作为认定本案事实的根据。而且，廖志毅与谢竟成均不是涉案借款的当事人，既非涉案借款的收款人，也非汇款人，故与本案无关。对于廖志毅转账给答辩人的693000元，属于谢金发与廖志毅之间的往来款，而且涉案的第二笔借款为713600元，与廖志毅转账给谢金发的金额并不一致，廖志毅与谢金发之间的往来款与本案借款无关。四、上诉人罗雪飞未归还涉案的借款。对于罗雪飞所辩称的支付给龚某蕾的30000元，被上诉人不认识龚某蕾，也从未指定罗雪飞将借款归还至龚某蕾名下的银行账户。另外，对于叶铭利转账支付给被上诉人的20000元，是谢金发与叶铭利之间的往来款，与本案无关，并非是罗雪飞的还款。谢金发向一审法院起诉请求：1、罗雪飞清偿借款本金1113600元及其利息，前述利息自2018年2月6日起按照欠款金额的年利率24%计算至清偿本息之日止；2、罗雪飞支付律师费65000元。一审法院认定事实，2014年4月29日，罗雪飞出具了一份《借据》，内容如下：现罗雪飞因资金周转困难，特向谢金发借款400000元整（大写：肆拾万元整），借款日为2014年4月29日，谢金发保留随时催收罗雪飞欠款的权利；如罗雪飞未能在谢金发指定的日期还款，罗雪飞除向谢金发加付银行同期利率四倍利息并按日计付欠款总额的2‰违约金给谢金发，直至清还全部借款给谢金发为止；因罗雪飞不在谢金发指定的日期还款导致谢金发为实现债权而支付的一切费用（包括律师费、诉讼费、交通费、执行费及诉讼保存费用等）均由罗雪飞承担。同日，罗雪飞出具《收据》交谢金发收执，确认收到谢金发出借的400000元（收款方式为：谢金发委托案外人陈镜清转账384000元、现金16000元）。2016年3月28日，罗雪飞再次出具一份《借据》，内容如下：现罗雪飞因资金周转困难，特向谢金发借款713600元整（大写：柒拾壹万叁仟陆佰元整），借款日为2016年3月8日；其他内容与前一份《借据》基本一致。同日，罗雪飞出具《收据》交谢金发收执，确认收到谢金发出借的713600元（收款方式为：谢金发转账至罗雪飞指定的委托收款人冼灿强广东农商银行账户）。谢金发因本案与广东御福律师事务所签订了《委托代理合同》，支付了65000元律师费。谢金发于2018年2月5日向罗雪飞尾号8828手机发送短信催讨借款。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。谢金发主张罗雪飞拖欠其两笔借款共计1113600元的事实，有谢金发提供的借据、收据、银行转账凭证等证据予以证实，一审法院予以确认。债务应当清偿，罗雪飞应向谢金发归还借款本金1113600元。对于利息，因双方就逾期付款利息及违约金进行了约定，且谢金发有权随时主张罗雪飞归还借款，谢金发称于2018年2月5日通过手机短信向罗雪飞催讨借款，罗雪飞亦确认收到短信，但未按约定归还借款，故谢金发主张从2018年2月6日起按年利率24%计算利息至借款还清之日止，符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持。对于律师费，因罗雪飞没有依约还款，谢金发为实现债权委托律师而支出的律师费65000元，根据《借据》约定应当由罗雪飞负担。对于罗雪飞辩称已还清了第一笔借款的意见，罗雪飞称向案外人龚某蕾支付30000元给谢金发、其妻子叶铭利转账支付了20000元给谢金发以及还清该笔借款，因其未能提供充分的证据予以证实，谢金发亦未予认可，一审法院不予确认。对于罗雪飞的第二项答辩意见，罗雪飞称被迫签订借据、收据及委托书等相关材料，该笔借款属套路贷，事后其已报案处理，但未能明确报案细节，也未提交报警回执及处理结果等相关材料予以证实，故对其相关抗辩意见，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第三十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：一、限罗雪飞于判决生效之日起十日内向谢金发归还借款1113600元及利息（从2018年2月6日起按年利率24%计算至借款清偿之日止）；二、限罗雪飞于判决生效之日起十日内向谢金发支付律师费65000元。案件受理费19704元，由罗雪飞负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为上诉人罗雪飞是否拖欠被上诉人谢金发两笔借款共计1113600元。关于上诉人罗雪飞是否拖欠被上诉人谢金发两笔借款共计1113600元的问题。具体到第一笔400000元的借款，上诉人罗雪飞主张其已还清了该笔借款，并提供有向案外人龚某蕾转账支付30000元、其妻子叶铭利向谢金发转账支付20000元的证据。上述转账记录并未备注还款信息，且被上诉人谢金发不予认可是偿还本案借款，再者其金额与上述借款金额亦相差巨大。综合全案证据不能确认上诉人罗雪飞已向被上诉人谢金发还清400000元的借款，故本院对上诉人罗雪飞的该项主张不予支持，上诉人罗雪飞应支付拖欠被上诉人谢金发的40万元借款及相应利息。至于第二笔713600元的借款，上诉人罗雪飞称其不认识案外人冼灿强，抗辩713600元的《借据》、《转账委托书》和《收据》是被迫签订，借贷行为尚未实际发生，并根据一审法院出具的律师调查令调查到案外人冼灿强2016年3月28日的银行流水，显示当天冼灿强收到谢金发713600元转账后马上转给案外人谢竟成700000元并提取现金13600元。同时还提供了案外人清远市励燊典当行的员工廖志毅、谢竟成的证人证言，证明谢金发于2016年3月28日向其典当行借款700000元，借款期限为一天，谢金发于当天还款。对此被上诉人谢金发辩称是与清远市励燊典当行的往来款。因上诉人罗雪飞提供的证据对其主张713600元的借款未实际出借的事实能形成较为完整的证据链，而对于上诉人罗雪飞的抗辩谢金发没有给以合理的解释予以推翻。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，本院对罗雪飞的该项主张予以采纳。综上所述，上诉人罗雪飞的上诉请求部分成立，本院对该部分请求予以支持；一审法院实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初4368号民事判决；二、限罗雪飞于判决生效之日起十日内向谢金发归还借款400000元及利息（从2018年2月6日起按年利率24%计算至借款清偿之日止）；三、限罗雪飞于判决生效之日起十日内向谢金发支付律师费65000元；四、驳回谢金发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19704元，由罗雪飞负担6305元，由谢金发负担13399元；二审案件受理费19704元，由罗雪飞负担6305元，由谢金发负担13399元。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年六月二十八日法官助理 周嘉俊书 记 员 韦思烨