贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1657号上诉人（原审被告）：成都钞记劳务有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区府城大道西段399号，统一社会信用代码9151010056446648X9。法定代表人：舒德友，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：赵树平，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹珂，男，1992年5月29日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：李章雨，男，1990年11月23日出生，汉族，住贵州省威宁县。被上诉人（原审第三人）：彭凯旋，男，1985年12月18日出生，汉族，住重庆市武隆县。上诉人成都钞记劳务有限公司（以下简称成都钞记公司）、曹珂与被上诉人李章雨、彭凯旋建设工程合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初5265号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人成都钞记公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，或依法改判上诉人不承担支付李章雨171528.9元及利息的连带清偿责任。2、本案上诉费用由彭凯旋和李章雨承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、本案非建设工程施工合同纠纷。被上诉人吕思勇起诉的案由为建设工程施工合同，实际上，本案为承揽合同纠纷，以建设工程施工合同审理法律关系审理本案是不适宜的。本案表面上看是建设工程施工合同，事实上模板只是上诉人承包的威宁县迤那镇中海村、观风海镇果化村冷库项目劳务作业中的一项纯劳务性作业，属于承揽合同的内容，原审把彭凯旋与李章雨之间的承揽合同扩大为建设工程施工合同，属于认定事实错误。2、上诉人为威宁县迤那镇中海村、乡民村发展蔬菜产业项目配套冷冻库项目、威宁县观风海镇果化村发展蔬菜产业项目配套冷冻库项目劳务承包人，并非该工程的发包人。虽然认定上诉人与曹珂的合同无效，但本案中的被上诉人李章雨只是从彭凯旋处承揽该工程的小部分纯劳务工作，并非专业性分包，原审查明李章雨总的人工费为1077828.9元，彭凯旋欠其171528.9元。因此，从李章雨承揽的内容来看，其只是模板部分纯劳务作业承揽人，其投入的只是劳动力，其非实际施工人。3、被上诉人彭凯旋、曹珂有通过私刻上诉人印章与李章雨签订合同的违法行为，本案应移交公安机关处理。另外，彭凯旋是否欠李章雨的钱原审未查明，不排除彭凯旋已经支付给李章雨了，彭凯旋又和李章雨恶意串通提起诉讼，想通过转移债权支付主体损害上诉人的合法权益。二、原审适用法律错误。1、原审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、2、4、17、26条的规定判决上诉人承担连带清偿责任属于适用法律错误，根据该解释的上述条款规定，并没有违法转包人对实际施工人工程款承担连带清偿责任的规定，且李章雨不是威宁县迤那镇中海村、观风海镇发展蔬菜产业项目配套冷冻库项目实际施工人。根据合同相对性原则，本案承担支付主体责任的只有彭凯旋。2、原审判决未查明案涉款项有多少是工程款、机械租金、材料款，按照上诉人的理解，既然机械租金和材料款是单列的，那么这两项就不属于工程款，因此原审判决上诉人承担170000元（应为171528.90元）及利息的连带清偿责任是毫无事实依据的。3、彭凯旋欠吕思勇（应为李章雨）的钱，应由彭凯旋自行支付，与上诉人无关，不应由上诉人承担清偿责任。曹珂答辩称：李章雨和吕思勇（另案当事人）均是案涉项目实际施工人，不只是单纯的做劳务工，另有做机械租赁以及项目施工材料，所以本案适用建设施工合同适用法律错误，我与彭凯旋之间签订协议，并完成我对彭凯旋的支付义务，所以应由彭凯旋承担该项目尾款的支付。因为彭凯旋与李章雨、吕思勇签订合同，故本案的支付责任主体应当是彭凯旋。李章雨答辩称：成都钞记公司的上诉请求不成立，请求驳回其上诉请求，维持一审判决。彭凯旋答辩称：成都钞记公司的上诉请求不成立，请对方尽快支付工程款。上诉人曹珂上诉请求：1、请求依法撤销一审判决中一、二项判项中上诉人承担连带清偿责任，改判由被上诉人（一审笫三人）承担全部清偿责任；2、请求判决二审诉讼费由被上诉人（一审笫三人）承担。事实和理由：2018年7月6日，一审原告李章雨承建的案外人江苏南通建建设集团有限公司承接的威宁县观风海镇果化村和迤那镇中海村冷库施工项目，经轮次转包给被上诉人成都钞记公司（转包二手），曹珂为转包三手，彭凯旋为转包四手，李章雨为五手转分包人。经被上诉人彭凯旋分项转包的工程有木工等施工项目,李章雨与彭凯旋签订了承包合同，其实际完成施工任务后，与彭凯旋于同年12月25日完成结算，彭凯旋欠付工程款171528.90元（与一审起诉状列项施工内容，违约逾期欠付工程项款额一致）。结算完成后发包人依轮次逐一对施工工程结算、施工量争议等影响，导致李章雨经多次催要工程欠款，成都钞记公司以未与上行发包人结算为由拒付工程款。一审法院基本查明、确认了欠付工程款项数额，但确违背客观事实强判我与上行发包人成都钞记公司共同承担连带责任无事实依据。一审判决侵害了上诉人的合法权益，上诉人依法请求改判维护我的合法权益。成都钞记公司、李章雨、彭凯旋答辩称：曹珂的上诉不能成立。原审原告李章雨向一审法院起诉请求：1、判令被告及第三人支付欠我的工程款共计171，528.90元；2、判令被告及第三人承担未付款项171，528.90元未付期间占用资金年利率6%的利息2,572.93元。3、判令被告及第三人承担2019年8月起至履行完毕止以年利率6%计算利息。本案诉讼费由被告及第三人承担。一审法院认定事实：2018年，南通六建公司承建恒大大方扶贫公司发包的威宁县迤那镇中海村、乡民村发展蔬菜产业项目配套冷库土建工程和威宁县观风海镇果化村蔬菜大棚基地配套冷库工程，南通六建公司又将该工程的劳务发包给被告成都钞记公司施工。后被告曹珂与被告成都钞记公司签订《威宁县迤那镇中海村、乡民村发展蔬菜产业项目配套冷库工程土建施工合同》和《威宁县观风海镇果化村蔬菜大棚基地配套冷库工程土建施工合同》。成都钞记公司将涉案工程转包给被告曹珂施工，迤那镇冷库工程总价款970，000.00元，工期30个日历天，合同还约定了双方的其他权利义务。观风海镇冷库工程总价款2,600,000元，工期30个日历天。2018年6月15日，被告曹珂与第三人彭凯旋签订《威宁县迤那镇中海村、乡民村发展蔬菜产业项目配套冷库工程土建施工合同》和《威宁县观风海镇果化村蔬菜大棚基地配套冷库工程土建施工合同》，协议内容与曹珂与成都钞记公司签订的合同相同，曹珂又将该工程转包给第三人彭凯旋施工。2017年7月6日,彭凯旋与李章雨签订《威宁县迤那镇中海村冷冻库项目模板分包合同》、《威宁县观风海镇果化村冷冻库项目模板分包合同》，约定彭凯旋将上述工程分包给李章雨施工。分包方式为：包人工、包辅助材料、包模板、木方、架管、包小型机械设备、包工期、包工程质量、包现场管理、包安全、包文明施工、包成品保护、包保修以及包配合的承包方式，建筑物实体的材料由甲方提供。工程价款：基础模板接触面积60元/㎡，主楼模板接触面积125元/㎡（据实结算）。以上两份合同均由第三人彭凯旋加盖私刻的“成都钞记劳务有限公司”印章，但彭凯旋未在合同上签名。以上合同签订后，原告李章雨便按约定进场施工。2019年2月25日，原告李章雨与被告彭凯旋在成都钞记公司副总经理张晓峰，现场管理人员舒马鑫，曹珂的现场管理人员陈思国见证下签订《果化冷库李章雨班组协议》，内容为：一、由南通六建支付款项，由曹珂、彭凯旋签字后直接支付给李章雨；二、公司付款时首先满足李章雨班组；三、本次由彭凯旋、曹珂向公司借支70000元支付李章雨，李章雨尾款于2019年5月1日前按第一条支付（金额以结算单为准），结算单以外水泥款29290元由曹珂、彭凯旋向公司借支，由公司支付到李章雨手中，水泥款全清；四、2019年春节前李章雨向舒德友借支100000元转为工程款，借条作废；五、本协议达成后，严格按照本协议执行，剩余工程由南通六建公司另行组织施工。曹珂、彭凯旋、李章雨不得以任何理由阻工；六、由公司直接支付款项（包含人工、材料等）均以公司支付曹珂进度款名义支付，以上款项从曹珂进度款中扣除。协议由原告李章雨、第三人彭凯旋签名，成都钞记公司副总经理张晓峰，现场管理人员舒马鑫，曹珂的现场管理人员陈思国在见证人一栏签名。该协议中未明确欠付李章雨工程款的具体数额。之后，原告李章雨与被告曹珂、第三人彭凯旋结算并达成《支付协议书》，载明：原告李章雨完成的观风海镇果化冷库和迤那镇中海冷库人工费合计1077828.9元，已付556300元，本次支付350000元，余171528.9元。余款在2019年5月1日前支付。彭凯旋、李章雨、曹珂、陈思国（曹珂管理人员）及见证人李某在《支付协议书》上签名捺印。庭审中，被告曹珂、第三人彭凯旋对原告主张的未付工程款171528.9元的具体数额无异议。被告曹珂、彭凯旋未与成都钞记公司结算工程款，成都钞记公司也未向曹珂付款，第三人彭凯旋也未支付下欠原告的款项，原告遂诉至一审法院，请求判令被告支付下欠的款项171528.9元。另查明：2019年1月，被告成都钞记公司发现曹珂、彭凯旋私刻南通六建公司及成都钞记公司公章并加盖在原告李章雨与彭凯旋签订的《威宁县迤那镇中海村冷冻库项目模板分包合同》、《威宁县观风海镇果化村冷冻库项目模板分包合同》上，成都钞记公司副总经理张晓峰向威宁县公安局报案，威宁县公安局向袁思琴、曹珂等询问，袁思琴认可曹珂使用的刻有“江苏南通六建建设集团有限公司”及“成都钞记劳务有限公司”字样的公章系私刻，并不是上述两个公司真正的公章。曹珂自己也认可用私刻的“成都钞记劳务有限公司”公章签订涉案的两分分包合同。同时查明：南通六建公司与成都钞记公司之间、成都钞记公司与曹珂之间、曹珂与彭凯旋之间均未以对工程款进行结算，有工程款未付清，现该工程已验收合格交由业主单位投入使用。上述事实，有原告陈述、被告答辩及原告提交的与彭凯旋签订的《威宁县迤那镇中海村冷冻库项目模板分包合同》、《威宁县观风海镇果化村冷冻库项目模板分包合同》、工程结算清单、《果化冷库李章雨班组协议》、《支付协议书》，被告成都钞记公司提交的与曹珂签订的《威宁县迤那镇中海村、乡民村发展蔬菜产业项目配套冷库工程土建施工合同》、《威宁县观风海镇果化村蔬菜大棚基地配套冷库工程土建施工合同》、威宁县公安局的调查笔录，被告曹珂提交的与彭凯旋签订的《威宁县迤那镇中海村、乡民村发展蔬菜产业项目配套冷库工程土建施工合同》、《威宁县观风海镇果化村蔬菜大棚基地配套冷库工程土建施工合同》，李章雨与彭凯旋签订的《合作协议》、收款收据、借条等证据在卷相互印证，经一审法院庭审质证和审查，事实清楚，可以采信。一审归纳本案的争议焦点：1、原告持有的与彭凯旋签订的盖有成都钞记劳务有限公司公章的《威宁县迤那镇中海村冷冻库项目模板分包合同》、《威宁县观风海镇果化村冷冻库项目模板分包合同》是否系合法有效合同。2、原告主张的工程款该由谁承担支付义务。一审法院认为，原告李章雨与第三人彭凯旋签订的《威宁县迤那镇中海村冷冻库项目模板分包合同》、《威宁县观风海镇果化村冷冻库项目模板分包合同》上加盖的公章，经一审法院庭查明系被告曹珂、彭凯旋私自雕刻使用，故原告李章雨与被告彭凯旋签订的《威宁县迤那镇中海村冷冻库项目模板分包合同》、《威宁县观风海镇果化村冷冻库项目模板分包合同》应属无效合同，对被告成都钞记公司不具有法律约束力，原告主张由被告成都钞记公司直接向其支付下欠工程款的诉讼主张不成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包人的名义分别转包给他人。本案中，南通六建公司具有承包工程资质，南通六建公司与业主单位恒大大方扶贫公司之间的发包合同系合法有效合同。后南通六建公司将案涉工程发包给具备劳务施工资质的成都钞记公司施工，南通六建公司与成都钞记公司签订转包合同系合法有效合同。被告成都钞记公司将案涉工程的模板工程转包给不具备施工资质的被告曹珂，被告曹珂又将该工程转包给不具备施工资质的第三人彭凯旋施工，彭凯旋再次将该工程分包给不具备施工资质的原告李章雨施工，成都钞记公司、曹珂、彭凯旋之间的层层转包、分包行为违反了法律的禁止性规定，故被告成都钞记公司与被告曹珂签订的《威宁县迤那镇中海村、乡民村发展蔬菜产业项目配套冷库工程土建施工合同》和《威宁县观风海镇果化村蔬菜大棚基地配套冷库工程土建施工合同》，被告曹珂与第三人彭凯旋签订的《威宁县迤那镇中海村、乡民村发展蔬菜产业项目配套冷库工程土建施工合同》和《威宁县观风海镇果化村蔬菜大棚基地配套冷库工程土建施工合同》，第三人彭凯旋与原告李章雨签订的《威宁县迤那镇中海村冷冻库项目模板分包合同》和《威宁县观风海镇果化村冷冻库项目模板分包合同》违反了法律的禁止性规定，均属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告李章雨与第三人彭凯旋签订的《威宁县迤那镇中海村冷冻库项目模板分包合同》、《威宁县观风海镇果化村冷冻库项目模板分包合同》等虽属无效合同，但原告已按合同约定完成施工，庭审中查明，该工程已验收合格交付业主单位使用，彭凯旋已就原告完成的工程价款与原告进行结算，确认未付工程款为171,528.9元，第三人彭凯旋承诺工程款于2019年5月1日前支付给原告李章雨，故原告请求第三人彭凯旋支付下欠工程款的理由成立，一审法院予以支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款内对实际施工人承担责任。本案中，被告成都钞记公司、曹珂系违法转包人，对原告的工程款应与彭凯旋承担连带清偿责任。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方并未对欠付工程款约定利息，也没有约定利息计算标准，故原告主张按年利率6%计算利息一审法院不予以支持，可比照中国人民银行发布的三至五年期贷款年利率4.75%计算利息，计算时间从彭凯旋承诺给付工程款时间2019年5月1日计算至全部履行完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，一审判决：一、由第三人彭凯旋支付原告李章雨下欠工程款共计171,528.9元。由被告成都钞记劳务有限公司、曹珂承担连带清偿责任。限本判决书生效后10日内履行；二、由第三人彭凯旋按年利率4.75%以171,528.9元为基数自2019年5月1日起向原告李章雨支付利息至履行完毕止，由被告成都钞记劳务有限公司、曹珂承担连带清偿责任；三、驳回原告李章雨的其他诉讼请求。案件受理费1,891元，由第三人彭凯旋承担。二审中，曹珂向本院提交以下证据：第一组证据：曹珂与彭凯旋微信记录截图打印件四张及工程结算表；2、曹珂与彭凯旋合伙人熊女士（电话155××××1188）电话短信记录一张。拟证明曹珂2019年7月19日至2019年11月18日期间从未停止要求彭凯旋班组前来办理工程款项结算，均遭受其拒绝的事实。经质证，成都钞记公司无异议。李章雨对真实性无异议，但认为不清楚曹珂是否向彭凯旋支付工程款。彭凯旋对三性均有异议，认为曹珂提供的核算清单是其私自核算，没有彭凯旋的签字认可。根据双方合同约定，曹珂应支付彭凯旋的总款为5127037元，已付3410961元，还欠1716076元。故达不到曹珂的证明目的。第二组证据：1、威宁县观风海镇果化大棚基础配套工程《工程款结算申请表》一份，《恒大地产集团至今审批表》复印件一份；2、工程结算汇总表（送审）结算书复印件一份；3、果化冷库南通六建自行组织后期后卫完成量结算封面复印件一份。拟证明曹珂与成都钞记公司、南通六建公司以及恒大公司对案涉项目彭凯旋班组实施施工内容确认后的工程总价款（含南通六建公司后期自行组织施工扣减工程款数额），并非曹珂不与彭凯旋进行结算。经质证，成都钞记公司对该组证据的三性均有异议，结算并没有业主威宁搬迁扶贫有限公司的签字，工程结算书没有曹珂的签字，因此达不到对方的证明目的。李章雨、彭凯旋对该组证据的质证意见同第一组证据。第三组证据：曹珂付给彭凯旋涉案项目工程款收款据13张（含公安询问笔录第四页一张）复印件，拟证明曹珂本人及通过成都钞记公司和南通六建公司等账户支付给彭凯旋班组全部工程款事实（含付超部分）。经质证，成都钞记公司无异议。李章雨、彭凯旋对该组证据的质证意见同第一组证据。第四组证据：1、曹珂与成都钞记公司、南通公司负责案涉工程决算人员威宁记录5张；2、曹珂与成都钞记公司及南通六建公司所有涉案项目结算产值确认单复印件，拟证明曹珂与成都钞记公司以及南通六建公司就案涉项目工程量未能成就决算原因，是因为成都钞记公司及南通公司有意拖延与曹珂决算的事实。经质证，成都钞记公司没有异议。李章雨、彭凯旋对该组证据的质证意见同第一组证据。本院对曹珂二审提交的证据分析认证如下：对于第一组证据，该组证据中《彭凯旋班组结算金额总结表》《办理结算联系函》《彭凯旋班组确认收函文件》均无彭凯旋签字确认，故对其证明力不予确认。第二组证据中《工程结算书》仅有江苏南通六建建设集团有限公司盖章，“封面”无任何单位印章，《工程结算汇总表》无业主威宁搬迁扶贫有限公司印章，不符合证据三性的基本要求，不予采信。第三组证据能够体现曹珂、陈思国向彭凯旋付款2610961元，但在公安机关的询问笔录中，彭凯旋陈述“其实他（曹珂）现在还欠我百吧万的钱，之后南通六建的刘总他们也来积极的处理这件事情，但还是没有处理好。”故对曹珂关于支付彭凯旋班组全部工程款的事实（含超付部分）的证明目的不予确认。第四组证据，该组证据中《关于曹珂参与施工各项目业主方与南通六建结算产值确认表》的落款日期为2019年10月26日，而曹珂的微信记录最后一条的回复时间2020年1月3日，根据曹珂的回复内容可知，上述产值确认表并非曹珂与成都钞记公司之间的最终结算，因成都钞记公司未对该组证据提出异议，本院予以采纳。二审另查明，一审判决将上诉人成都钞记劳务有限公司的名字错录为“成都钞记劳务公司”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点：一、李章雨的身份如何认定；二、案涉工程款及利息的支付主体如何认定。本院认为，关于焦点一，成都钞记公司认为李章雨承揽的项目只是模板部分的纯劳务作业，投入的只是劳动力，其非实际施工人。成都钞记公司的主张不成立，理由如下：实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，旨在描述无效建设工程合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、自然人等。具体到本案，彭凯旋与李章雨签订的《威宁县迤那镇中海村冷冻库项目模板分包合同》、《威宁县观风海镇果化村冷冻库项目模板分包合同》中分包方式为：“包人工、包辅助材料、包模板、木方、架管、包小型机械设备、包工期、包工程质量、包现场管理、包安全、包文明施工、包成品保护、包保修以及包配合的承包方式……”上述内容已经远远超出普通劳务作业及合同法第二百五十一条关于承揽合同定义的范畴。再结合案涉《果化冷库李章雨班组协议》：“二、公司付款时首先满足李章雨班组……四、2019年春节前李章雨向舒德友借支100000元转为工程款，借条作废”等条款内容，该协议系对李章雨班组工程款如何支付的进一步明确，因成都钞记公司的副总经理张晓峰，现场管理人员舒马鑫均在协议上签字，可视为成都钞记公司对李章雨实际施工人身份的认可。据此，一审认定李章雨为实际施工人并确定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当，本院予以确认。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，该条对于实际施工人向转包人、违法分包人主张工程价款予以明确，其立法目的是为了保障广大农民工的合法权益。成都钞记公司、曹珂作为转包人，双方未办理结算，根据曹珂二审提供的第四组证据，成都钞记公司具有过错。且经二审询问，成都钞记公司认可欠付曹珂工程款。而曹珂所举证据亦不能证明其已足额支付彭凯旋的工程款，一审据此判决由成都钞记公司、曹珂对案涉工程款承担连带清偿责任并无明显失当。若成都钞记公司、曹珂认为彭凯旋构成不当得利，可另行向彭凯旋主张权利。至于成都钞记公司认为机械租金、材料款不属于工程款，原审判决由其承担170000元（应为171528.90元）及利息的连带责任无事实依据。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，因成都钞记公司未提供相反证据对《支付协议书》明确的工程款171528.90元予以反驳，故对其该上诉理由不予采纳。成都钞记公司还认为本案应移交公安机关处理，经询问，其已经报案，但公安机关未予立案，故对其该主张亦不采纳。另，一审判决将上诉人成都钞记劳务有限公司的名字错录为“成都钞记劳务公司”，本院予以纠正，但不影响本案处理结果。综上所述，成都钞记劳务有限公司、曹珂的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7564元，由上诉人成都钞记劳务有限公司、曹珂分别负担3782元。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年六月十七日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃