浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙10刑终90号 抗诉机关浙江省玉环市人民检察院。 原审被告人刘超，男，1990年3月15日出生于湖南省麻阳苗族自治县，苗族，初中文化，打工，住麻阳苗族自治县。2018年10月9日因本案被玉环市公安局刑事拘留，同年11月12日被逮捕。现羁押于玉环市看守所。 辩护人林上志，浙江耀杰律师事务所律师。 原审被告人陈道会，男，1957年2月13日出生于浙江省玉环市，汉族，小学文化，打工，住玉环市。2018年7月11日因本案被玉环市公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2020年5月10日经玉环市人民法院决定被取保候审。 辩护人王莹，浙江利群律师事务所律师。 原审被告人王则方，男，1954年3月29日出生于浙江省玉环市，汉族，文盲或半文盲，打工，住玉环市。2018年7月11日因本案被玉环市公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2020年4月10日经玉环市人民法院决定被取保候审。 辩护人林巍，台州市法律援助中心律师。 原审被告人张领妹，女，1948年9月18日出生于浙江省玉环市，汉族，小学文化，过磅站负责人，住玉环市。2018年7月17日因本案被玉环市公安局取保候审，同年8月29日被逮捕，2019年6月6日经玉环市人民检察院决定被取保候审。 原审被告人林郑，女，1986年12月8日出生于浙江省玉环市，汉族，高中文化，打工，家住玉环市。2018年8月21日因本案被玉环市公安局取保候审，2019年8月20日经玉环市人民法院决定被取保候审。 辩护人陈俊伟，浙江利群律师事务所律师。 原审被告人郑娇萍，女，1967年11月16日出生于浙江省玉环市，汉族，小学文化，打工，住玉环市。2018年7月27日因本案被玉环市公安局取保候审，2019年7月26日经玉环市人民法院决定被取保候审。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 原审被告人张仲剑，男，1981年6月29日出生于浙江省玉环市，汉族，高中文化，打工，住玉环市。2018年9月26日因本案被玉环市公安局刑事拘留，同年10月18日转取保候审，2019年6月6日被逮捕，2020年5月13日经玉环市人民法院决定被取保候审。 原审被告人黄云军，男，1984年7月22日出生于浙江省玉环市，汉族，初中文化，打工，住玉环市。2018年9月19日因本案被玉环市公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕，2019年6月6日经玉环市人民检察院决定被取保候审。 原审被告人苏金满，男，1956年3月21日出生于浙江省玉环市，汉族，小学文化，打工，住玉环市。2018年9月28日因本案被玉环市公安局刑事拘留，同年10月18日转取保候审，2019年10月17日经玉环市人民法院决定被取保候审。 玉环市人民法院审理玉环市人民检察院指控被告人刘超等人犯诈骗罪一案，于2020年1月10日作出（2019）浙1021刑初314号刑事判决。宣判后，玉环市人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员李佳尉出庭支持抗诉，原审被告人刘超及其辩护人林上志、原审被告人陈道会、王则方、郑娇萍、林郑及本院通过台州市法律援助中心为上述被告人指派的辩护人王莹、林巍、陈俊伟、徐萍均到庭参加诉讼。其间，根据台州市人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。 原判认定，1.2017年8月以来，被告人陈道会、王则方、郑娇萍和颜菊兰（另案处理）等人在玉环经济开发区过磅站（以下称“开发区过磅站”）负责玉环经济开发区南区河道水环境综合整治工程“南区沿湖种植土回填（2017年度）”的黄泥过磅管理、统计等工作。2017年11月22日，张友夫(已判)以43.18元/立方的价格在向该工程供应黄泥后，经被告人陈道会等人上报后同意使用大车运输黄泥并转至被告人张领妹所有的位于玉环市楚门镇胡新的玉环货运有限公司过磅站（以下称“胡新过磅站”）过磅计量，至12月24日工程结束。期间，张友夫纠集郏宣剑、李忠（均已判）等人与胡新过磅站的被告人张领妹、林郑等人串通，共同以黄泥运输车“转圈”、套用运输车辆等多种方式虚开黄泥运输过磅单；与被告人陈道会、王则方、郑娇萍和颜菊兰串通并给予每车100元不等的好处费。被告人陈道会、王则方、郑娇萍和颜菊兰经商量后，同意给张友夫虚开的过磅单签字或盖章确认后统计上报，由其从玉环经济开发区骗取工程款。经统计，被告人张领妹的胡新过磅站共为张友夫等人虚开过磅单238车，由被告人林郑和张丹红（已故）轮班负责过磅并虚开，黄泥总重量合计11320.46吨，金额达316000余元。其中，被告人林郑参与虚开的黄泥过磅单金额158000余元。被告人陈道会、王则方分别从中非法获利3000余元，被告人郑娇萍非法获利2000余元。 原判以被告人陈道会、王则方、张领妹、林郑、郑娇萍的供述，同案犯张友夫、郏宣剑、李忠、应崇雪、赵勇、颜菊兰的供述，证人赵某、叶某1、陈某1、李某1、郭某1、翁某、黄某1、罗某1、吕某、房某、李某2、代某、方某、王某1、张某1、叶某2、王某2、胡某1、江某、毛某、董某、陈某2、彭某、金某1、张某2、张某3、李某3、王某3、王某4、林某1、吴某、梁某、林某2等人的证言，电子物证检验报告，搜查笔录、辨认笔录，手机信息，施工承包合同、南区沿湖种植土回填（2017年度）汇总表、过磅日报表、过磅单、分析报告车辆运输票据清单、运输车截图、运输车辆信息表，银行汇款单、发票、结算凭证、记账，营业执照，情况说明，扣押决定书、扣押清单、照片等证据证实上述事实。 2.2017年12月份，被告人刘超受浙江耀华工程管理有限公司的委派，作为工程监理负责玉环经济开发区玉环湖环境整治二期工程“月牙映湖”景观绿化工程的监管工作。2017年12月27日，张友夫以27.5元/吨的价格向该工程供应黄泥后，从开发区过磅站、胡新过磅站和清港苔山过磅站过磅计量，至2018年3月14日工程结束。期间，张友夫、郏宣剑等人与胡新过磅站的被告人张领妹、林郑等人串通，共同以黄泥运输车“转圈”、套用运输车辆等方式虚开黄泥运输过磅单；与负责工程监理的被告人刘超串通并给予每车100元的好处费让其在虚开的过磅单上签字确认，后交到开发区过磅站统计上报，再从玉环经济开发区骗取工程款。经统计，胡新过磅站共为张友夫等人虚开过磅单182车，总重量合计8839.59吨，金额达243000余元。其中，被告人张领妹参与虚开过磅单87车，黄泥重量3959.18吨，金额为108877余元；被告人林郑参与虚开过磅单黄泥金额约为188600余元；被告人刘超从中非法获利18200元。 原判以被告人刘超、张领妹、林郑的供述，同案犯张友夫、郏宣剑、李忠、应崇雪的供述，证人赵某、叶某1、应某某、陈某1、程某、许某、朱某1、王某5、林某3、张某4、徐某、李某4、罗某2、盛某、张某5、胡某2、陈某3、李某5等人的证言，电子物证检验报告，搜查笔录、辨认笔录，手机信息，调取证据清单、协议书、工程报告、过磅单、过磅日报表、运输车截图、监控截图、微信截图，证据清单、扣押决定书、扣押清单、照片付款回单、收付款入账通知、情况说明等证据证实上述事实。 3.2018年4月份，黄克朋（已判）向玉环经济开发区玉环湖环境整治二期工程（“林霭闻鸟”景观绿化工程）以每吨29.5元的价格供应黄泥，与胡新过磅站的被告人张领妹、林郑串通，以虚假车牌等方式虚开黄泥运输过磅单，后交给浙江绿色市政园林公司施工员李某6（另案处理）等人签字、确认，将虚开的过磅单统计上报，再从玉环经济开发区骗取工程款。经统计，黄克朋通过胡新过磅站以虚假车牌等方式虚开黄泥过磅单84车，黄泥总重量约为3900吨，总金额115000余元。 原判以被告人张领妹、林郑的供述，同案犯黄克朋的供述，证人赵某、张某6、黄某2、郑某1、张某7、袁某、李某6、金某2等人的证言及辨认笔录，接受证据材料清单、施工承包合同、黄泥采购合同、过磅单、过磅日报表、统计表，电汇凭证、支付凭证、转账回单、增值税普通发票，营业执照、情况说明、车辆智能定位与预警平台查询单、截图等证据证实上述事实。 4.2018年4月、5月，被告人刘超受浙江耀华工程管理有限公司委派，作为工程监理负责玉环市经济开发区南区河道水环境综合整治工程—南区沿湖种植土回填（2018年度一期）工程的监管工作。期间，张孝昌（已判）挂靠玉环启源土石方回填有限公司中标该工程供应黄泥后，指使黄某3、林某5、曾某某等驾驶员以黄泥运输车过磅“转圈”的方式虚开黄泥运输过磅单，与被告人刘超串通并给予每车100元的好处费让其在虚开的过磅单上签字确认，再从玉环经济开发区骗取工程款。经统计，张孝昌通过“转圈”方式虚开黄泥过磅单121车，黄泥总重量为3200余吨，总金额人民币9万余元。被告人刘超从中非法获利人民币12100元。 5.2018年6月份，被告人刘超受浙江耀华工程管理有限公司委派，作为工程监理负责玉环经济开发区南区河道水环境综合整治工程—南区沿湖种植土回填（2018年度二期）工程的监管工作。张孝昌以玉环罗福土石方回填有限公司中标该工程并供应黄泥后，指使驾驶员以黄泥运输车过磅“转圈”的方式虚开黄泥运输过磅单，后同样与被告人刘超串通并由其在过磅单上签字，上报入账确认，再从玉环经济开发区骗取工程款。后因相关案件案发，玉环经济开发区未结算支付该工程款。经统计，张孝昌通过“转圈”方式虚开黄泥过磅单32车，黄泥重量为754.5吨，总金额人民币2万余元。被告人刘超从中非法获利人民币3200元。 原判以被告人刘超及同案犯张孝昌的供述，证人赵某、叶某1、林某4、黄某3、黄某4、黄某5、蔡某1、金某3、金某4、曾某某、冯某、林某5、颜某、金某5、应某1、黄某6、陈某4、殷某1、郑某2、金某6、应某2、马某、林某6、郑某3、黄某7、金某7、殷某2、杜某、王某6、林某7、杨某1、龚某的证言，物证检验记录，扣押决定书、扣押清单，过磅单及日报表、情况说明、增值税专用发票、施工承包合同，刑事判决书等证据证实上述事实。 6.2018年6月，被告人刘超受浙江耀华工程管理有限公司委派，作为工程监理负责玉环经济开发区“南区沿湖种植土回填（2018年度二期）”工程的监管工作。2018年6月25日至6月28日，郏宣剑、李忠在向该工程供应黄泥时指使黄泥运输车队通过“转圈”的方式虚开过磅单，与被告人刘超串通并给予每车100元的好处费让其在虚开的过磅单上签字确认，后交到开发区过磅站统计上报，再从玉环经济开发区骗取工程款。经统计，郏宣剑等人以“转圈”方式虚开过磅单128车，黄泥重量3082.05吨，总金额87530.22元（该工程进度款已结算，但尚未付款）。被告人刘超从中非法获利12800元。 原判以被告人刘超、同案犯郏宣剑、李忠的供述，证人赵某、叶某1、张孝昌、陈某3、杨某1、杨某2、张某9、蔡某2、郑某4、宋某、黄某8、张某10等人的证言及辨认笔录，施工承包合同、增值税发票，扣押决定书、扣押清单、指认照片、车辆过磅单、视听资料制作说明等证据证实上述事实。 7.2018年4月25日以来，被告人张仲剑、黄云军受张友夫等人的纠集在玉环市清港镇苔山过磅站从事黄泥过磅等工作，在张友夫向玉环经济开发区玉环漩门湾湿地公园黄泥回填工程供应黄泥期间，共同以调重过磅站磅秤的方式开具虚增黄泥重量的过磅单1634吨；以黄泥运输车“转圈”的方式虚开黄泥运输过磅单14车，黄泥重量407.10吨。被告人黄云军虚开过磅单后，由被告人张仲剑将虚开的14张过磅单送给工程现场管理人员被告人苏金满签字确认，被告人苏金满收受好处费3000元，后交到开发区过磅站统计上报，再从玉环经济开发区骗取工程款。经统计，被告人张仲剑、黄云军和张友夫等人共虚开黄泥重量总计2041.10吨，金额达71050.69元。其中被告人苏金满签字确认的14车虚开过磅单黄泥金额为14000余元。 原判以被告人张仲剑、黄云军、苏金满、同案犯张友夫、郏宣剑、李忠、应崇雪的供述，证人郭某2、陈某5、朱某2、杨某1、杨某3、张某9、郑某4、宋某、黄某8等人的证言，手机存储信息、手机信息，扣押决定书、扣押清单，施工承包合同、工程招标资料，黄泥采购汇总清单、过磅重量清单、工程款支付报审表，微信截图、支付凭证、入账通知书、汇款凭证等证据证实上述事实。 2018年10月9日，被告人刘超在玉环市经济开发区水之斑块工地上被公安民警传唤归案；同年7月11日，被告人陈道会在玉环市家中被公安民警传唤归案；同年7月11日，被告人王则方在玉环市家中被公安民警传唤归案；同年7月16日，被告人张领妹在玉环市过磅站内被公安民警传唤归案；同年8月21日，被告人林郑经公安民警电话通知后到玉环市公安局新城派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实；同年7月26日，被告人郑娇萍主动到玉环市公安局新城派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实；同年9月25日，被告人张仲剑在玉环市家门口被公安民警传唤归案；同年9月18日，被告人黄云军在楚门镇朝阳小区家门口被公安民警传唤到案，归案后如实供述自己的犯罪事实；同年9月28日，被告人苏金满经公安民警电话通知后到玉环市公安局港北刑侦中队投案，并如实供述自己的犯罪事实。 案发后，被告人黄云军退出违法所得15000元，被告人刘超退出违法所得15300元，被告人陈道会、王则方分别退出违法所得3000元，被告人郑娇萍退出违法所得2000元，被告人张仲剑退出违法所得15000元，被告人苏金满退出违法所得3000元。 原判据以认定本案的证据还有人口信息、户籍证明、六查一联系、公安机关出具的归案经过、退缴款票据等。 原审根据上述事实并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。二、被告人陈道会犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人王则方犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人张领妹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。五、被告人林郑犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。六、被告人郑娇萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。七、被告人张仲剑犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。八、被告人黄云军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。九、被告人苏金满犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元。十、被告人刘超已退缴的违法所得人民币一万五千三百元、被告人陈道会退缴的违法所得人民币三千元、被告人王则方退缴的违法所得人民币三千元、被告人郑娇萍退缴的违法所得人民币二千元、被告人张仲剑退缴的违法所得人民币一万五千元、被告人黄云军退缴的违法所得人民币一万五千元、被告人苏金满退缴的违法所得人民币三千元，均予以没收，上缴国库。继续追缴被告人刘超的违法所得人民币三万一千元。 玉环市人民检察院抗诉认为，被告人刘超、陈道会、王则方虽可认定从犯，但作用关键，不属于从犯中犯罪情节较轻的情形，原判对上述三被告人的量刑畸轻，原检察建议的量刑是适当的；被告人林郑虽有自首情节，但原检察量刑建议已经体现了罪责刑相适应原则，原判再对其减轻处罚亦属量刑畸轻；被告人王则方和林郑均认罪认罚并签署了量刑建议具结书，原判违反一般应当采纳原则，属适用法律错误；原判认定被告人郑娇萍的违法所得错误，郑娇萍的实际违法所得为人民币三千元。出庭支持抗诉的检察员亦持相同意见。 被告人刘超、陈道会、王则方、郑娇萍、林郑对原判认定的事实没有异议，上述被告人及其辩护人均认为原判量刑适当，请求维持原判。另郑娇萍当庭表示如果认定其违法所得系3000元，其愿意补缴1000元。 一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认，二审中出庭检察员、被告人及其辩护人均未提交新的证据，本院依法对一审判决书所列证据予以确认。关于抗诉机关对原判认定郑娇萍违法所得错误的抗诉理由，经审理认为，被告人陈道会、王则方的供述、同案犯颜菊兰的供述均能证实四人平分了张友夫给的好处费，每人在3000元左右，被告人郑娇萍在侦查期间亦有过违法所得在3000至4000元之间的供述，故依法应当认定被告人郑娇萍的违法所得为人民币3000元，原判对其违法所得认定错误，应予纠正，原判其余事实认定正确，证据确实、充分，本院予以确认。本院审理期间，被告人郑娇萍继续退缴违法所得人民币一千元。 本院认为，原审被告人刘超、陈道会、王则方、张领妹、林郑、郑娇萍、张仲剑、黄云军、苏金满明知他人以非法占有为目的，仍帮助他人以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取国家财产，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人张领妹系数额特别巨大，被告人刘超、陈道会、王则方、林郑、郑娇萍系数额巨大，被告人张仲剑、黄云军、苏金满系数额较大。在参与的共同犯罪中，被告人刘超、陈道会、王则方、张领妹、林郑、郑娇萍、张仲剑、黄云军、苏金满均起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人刘超参与诈骗的部分场次系犯罪未遂，可作为量刑情节酌情从重处罚。被告人郑娇萍、林郑、苏金满主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人黄云军归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人王则方、张领妹、林郑、郑娇萍、黄云军、苏金满均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人刘超、陈道会、张仲剑当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈道会、王则方、郑娇萍、张仲剑、黄云军、苏金满已退出个人全部违法所得，被告人刘超退出部分违法所得，均可酌情从轻处罚。综合各被告人在全案犯罪中的地位、作用及犯罪情节和对社会的危害程度、悔罪表现、犯罪年龄、身体健康状况等因素，可对被告人刘超、张仲剑、黄云军、苏金满予以从轻处罚，对被告人陈道会、王则方、张领妹、林郑、郑娇萍予以减轻处罚，并对被告人张领妹、林郑、郑娇萍、黄云军、苏金满依法适用缓刑。关于抗诉机关就本案量刑的抗诉意见，经审理认为，1.被告人刘超、陈道会、王则方在本案中的作用相对大于郑娇萍和颜菊兰等人，但并无主次之分。公诉机关对各被告人的量刑建议相互间存在不平衡，亦与已经判决的相关同案人员的量刑不平衡，原判综合本案各被告人的犯罪情节及其他量刑情节，对刘超、陈道会、王则方的量刑作出调整并无明显不当。2、起诉指控被告人林郑系坦白，但在审理期间，因刑事政策发生变化，应当认定为自首，且被告人林郑系从犯，又认罪认罚，原判对其减轻处罚亦无不当，且该量刑与本案其余被告人的量刑也能保持平衡。综上，原判定罪及适用法律正确，程序合法，根据各被告人的犯罪情节及其他量刑情节所作的量刑适当，唯被告人郑娇萍的违法所得认定有误，应予纠正。各上诉人及其辩护人要求维持原判量刑的意见予以采纳，抗诉机关就郑娇萍的违法所得的抗诉理由予以支持，其余抗诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省玉环市人民法院（2019）浙1021刑初314号刑事判决主文第十项，维持其余部分。 二、被告人刘超已退缴的违法所得人民币一万五千三百元、被告人陈道会退缴的违法所得人民币三千元、被告人王则方退缴的违法所得人民币三千元、被告人郑娇萍退缴的违法所得人民币三千元、被告人张仲剑退缴的违法所得人民币一万五千元、被告人黄云军退缴的违法所得人民币一万五千元、被告人苏金满退缴的违法所得人民币三千元，均予以没收，上缴国库。继续追缴被告人刘超的违法所得人民币三万一千元。 本判决为终审判决。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 陈 园 二〇二〇年六月二十四日 代书记员 许雪征