山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民初407号原告（反诉被告）：烟台五神生物科技有限公司，住所地山东省烟台高新区科技大道39号内3号。法定代表人：邹凤谦，经理。委托诉讼代理人：孙淑华，山东小光律师事务所律师。被告（反诉原告）：德传（北京）医药科技发展有限公司，住所地北京市东城区安定门东大街28号1号楼D单元807号。法定代表人：陈炳英，执行董事。委托诉讼代理人：崔俊贵，北京市中关律师事务所律师。被告：孟琴，女，1985年10月2日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：崔俊贵，北京市中关律师事务所律师。原告烟台五神生物科技有限公司（以下简称五神公司）与被告德传（北京）医药科技发展有限公司（以下简称德传公司）、孟琴技术服务合同纠纷一案，本院于2019年6月12日立案后，德传公司和孟琴提出管辖异议，我院于2019年10月12日作出（2019）鲁06民初407号民事裁定驳回了异议，德传公司不服提起上诉，山东省高级人民法院于2019年12月24日作出（2019）鲁民辖终439号裁定驳回了上诉。2020年5月22日，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。五神公司的委托诉讼代理人孙淑华，德传公司和孟琴的共同委托诉讼代理人崔俊贵，孟琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。五神公司向本院提出诉讼请求：一、判令德传公司退还五神公司已支付的试验经费69万元，并支付违约金46万元，两项合计115万元。二、判令德传公司向五神公司支付利息损失（以69万元为基数，按年利率6%计算，从2019年3月19日至实际支付之日止）。三、判令孟琴对第一项、第二项诉讼请求承担连带责任。四、判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年，五神公司与德传公司签订《技术服务合同书》及《胃癌临床研究合同补充合同》。《胃癌临床研究合同补充合同》第一条规定：德传公司承诺在双方签署合同并收到首笔款3.5个月内完成其中5家中心的启动，并完成首例受试者的筛选入组。第四条约定：德传公司如不能完成上述条件的任何一项，将承担违约责任：退还全部已支付实验经费，并承担支付五神公司合同金额20%的违约补偿金。《技术服务合同书》第十二条第5款约定如有争议向合同签订地人民法院起诉。双方系德传公司先盖章，五神公司最后盖章，盖章地为烟台，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第四条“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”故本案应由山东省烟台市中级人民法院审理。五神公司按照合同约定向德传公司支付费用69万元，德传公司在规定时间内没有完成《胃癌临床研究合同补充合同》第一条规定内容。五神公司于2019年3月15日发函要求德传公司按照《胃癌临床研究合同补充合同》第4条规定退还全部已支付实验经费69万元整，并支付违约金46万元，德传公司至今未支付。另外2018年12月13日之后德传公司系一人有责任公司，单一股东为孟琴，依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）公司法第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。故五神公司将二被告诉至贵院，请求贵院查清事实支持五神公司诉讼请求。德传公司和孟琴共同辩称，一、德传公司未构成违约。理由：（一）3.5个月完成5家中心启动，该条款没有明确启动的标准，所以不能得出我方违反此义务的结论。按照通常的理解，5家中心启动实际指的是伦理委员会通过就已经启动，截止到对方给我方发函要求退款产生争议之时，我方实际已经启动了5家中心。（二）该3.5个月的约定实际是客观履行不能中的时间上的不能，应适用情势变更原则，双方变更合同履行期限或者解除合同。本合同订立的和履行的客观基础是按照药品临床试验的相应规定准备材料、方案等，但是在实际履行过程中困难重重，无奈只能不再按照临床试验规范的要求进行食品临床试验的材料准备和递交等。该客观情况的变化直接导致合同约定的3.5个月的中心启动期限变成不可能或者不确定。（1）医院审核材料和伦理委员会上会的时间在食物临床试验的情况下无法确定。中心启动并非我方可以能够决定，在临床实验上伦理委员会之前需要准备一系列材料的递交和准备，我方已经在产生争议之前向多家医院递交了材料。医院在收到材料后会有审核时间，而后根据材料情况或者提出修改或者等待上伦理委员会。各家医院都是每月才会召开一次伦理委员会。所以，就算材料非常完备最快也会在第二个月才会上伦理委员会，但是上伦理委员会后，仍然会存在修改完善临床试验方案问题。所以，现实中一个真正的中心启动在3.5个月内完成事实上是不可能完成的任务。另外，由于是食品按照药品进行临床试验，中心医院会提出哪些修改意见我们无法按照药物临床试验得出基本的判断，这也将导致材料审核和提交伦理委员会的时间，变得更加无法固定，这些都导致确定中心医院启动时间实际是不可能做到。我们原来签订的合同中，都是按照节点来确定合同的履行阶段，从来没有固定时间来判断合同履行情况。这种客观上的履行不能，并非我方主观不履行导致，产生的不利后果均由我方承担，进而得出我方构成违约的结论显然是错误的，也不符合法理。（2）订立合同时候参照药品临床实验的相应规定进行食品临床试验，导致实际履行过程中，迫不得已不再完全按照药品临床试验法律规范进行食品的临床试验。这一客观情况的变化，是合同订立双方始料未及的。原因：第一，是由于法律没有明确的食品临床实验的法律规定，导致很多医院拒绝进行食品临床试验。第二，药品多中心临床试验中要求必须有组长单位，很多医院以组长单位医院同意作为开展临床试验的前提条件，组长单位是申办者也就是本案的五神公司所指定的世纪坛医院，世纪坛医院却迟迟未能通过伦理委员会审查。所以，针对此客观情况，我方万不得已提出不再设置组长单位的建议。这一客观情况的变化，也非我方能够预料到。所以，在构成情势变更的情况下，我方同意变更合同履行期限或者解除合同。（三）从合同约定的内容看，本合同实际是技术中介合同和技术辅助服务合同的集合。我方通过自己的技术一方面要履行居间义务促成临床试验的进行，另一方面还要辅助完成临床试验方案的撰写、提交以及临床试验报告的撰写等。根据国家食品和药品监督管理局发布的《药物临床试验质量管理规范（修订版）》第39条中关于临床试验合同的规定来看，“申办者与研究者及其供职的医疗机构签署的合同，应明确试验各方的责任、权利和利益，同时避免可能存在的利益冲突。合同的试验经费应合理，符合市场规律，同时也应明确各方应避免的、可能的利益冲突相关问题”，临床试验的开展需要申办方和临床试验开展的研究者和医院签订合同。我们作为临床试验的居间方来看，无论多努力，最后都不能保证申办方和医院方一定能进行临床试验合作，所以在3.5月之内要求一定启动5家医院的约定，应该理解为居间服务合同的期限，也就是到了这个期限如果没有达到五家医院的启动，居间服务可以终止，而非完成合同约定义务中的中心启动的履行期限。合同的约定的中心启动的履行期限应该是合同双方当事人可预料到的一定能够实现的期限。但是，该期限从居间方的角度来讲，中心是否启动还得需要申办方和医院的配合才能最终实现，所以作为居间方来讲承诺的期限实际是无法保证的，也就是该期限实际不是一定能促成申办方和临床医院的合作的。因此，该期限应理解为居间服务的期限，而不是一定促成合作的期限。到了该期限，居间服务可以终止也可以根据双方实际情况由双方决定是否继续履行。（四）从对待义务的角度讲，五神公司有配合我方履行的对待义务，在五神履行完毕对待义务后，我方才能按顺序履行，也就是我方享有优先履行抗辩权，但是五神有很多违约情形，在五神纠正违约的过程中，继而导致我方履行的不完全，在约定时间内未能全部完成5家中心的启动，应由对方承担因自己违约所带来的履行不完全的法律后果，而非我方违约。（1）根据合同第二条第1款和第2款的约定来看，五神公司应提供试验产品的安全性的试验资料和产品的检验报告，但是我方已经向很多单位递交了立项资料后，这些资料仍然无法提供。例如2018年10月11日的微信聊天图片中可以明确看出五神给我方的材料中缺少产品说明书，根本不符合递交材料的安全性要求。（2）申办方所指定的组长单位医院，也直接导致其他医院上伦理委员会的时间大大拖延。申办方指定的组长医院世纪坛医院直到2019年1月份才最终通过伦理委员会，为了应对组长单位迟迟不能通过的困境，我方后来采取变通的方式取消了组长单位，这也直接导致我方后续的履行的不完全。（3）五神公司的朝令夕改也直接导致我方已经准备好的材料，经常性地修改，大大的延长了提交材料和审批的时间，最终导致我方的履行不完全。例如直到1月2日的时候，申办方提供的研究手册还在变化。（五）从合同的第11条特别说明的约定来看，我方履行合同期限的延长也不构成违约。在合同第11条第3款中明确约定：“若在研究过程中，由于法规或审评要求变化或者药品研究本身需要增加病例、观察项目及观察时间等，则所导致的时间延长不视为违约”，正是由于法律规定不清楚导致我方起初只能参照药物临床试验进行，但是在实际履行合同过程中发现完全按照药物临床试验困难重重，只能按照各医院的审评要求更改相应的方案，例如按照药物临床试验要求的规范，必须设立组长单位，但是组长单位迟迟未能通过伦理委员会，最后万般无奈我们只能调整方案，告知其他单位，不再设立组长单位，这样才解决了因组长单位不通过，而其他单位无法上伦理委员会问题。这些都是因为食品进行临床试验没有明确的法律规定，只能在实际履行过程中，根据各医院的要求进行调整，这些调整时间导致履约时间的延长，按照合同第11条第3款的约定，不构成违约。（六）从违约责任的归责原则的角度看，也不应该由我方承担违约责任，1999年颁布的合同法中确立了无过错责任和过错责任两种归责原则。从技术服务合同的角度来讲，如果按照无过错责任，只要没有完成所约定的服务就要承担责任的话，而完全不考虑提供服务人的付出显然是不公平、不合理的。正如清华大学的知名教授，合同法专家崔建远先生在《合同法应当奉行双轨体系的归责原则》一文（发表于广东社会科学2019年第4期）中所述：“在技术咨询合同、技术服务合同的领域，如果采取无过错责任原则，令倾其所知、尽其所能、谨慎勤勉的受托人就客观原因给委托人造成的损失承担违约责任，不但不利于调动科技人员投入服务领域的积极性，使得科技这种“硬件”缺乏科技服务此类“软件”的辅助，效果大大折扣；如果确立过错责任原则，就会使局面改观，至少有助于向积极方面发展“一样，技术服务合同应该采纳归责原则是过错责任。在合同法没有明确规定技术服务合同适用无过错责任归责原则的情况下，应得出适用过错责任归责原则更加合理、科学的结论。尤其，在本案中，我方勤勉、谨慎、付出了巨大人力、物力、财力后仍然不能保证在3.5月的时候中心一定能够启动5家，中心是否能够启动非我方主观因素可以决定的，现实是医院的种种繁琐程序非我方所能够控制，所以在3.5个月没有启动5家中心，在我方没有任何过错的情况下，继而得出我方违约的结论显然过于粗暴，也非常的不公平、不合理。在考虑我方付出巨大努力且没有过错的情况下，仍然会因非我方原因导致不能达到3.5月的启动5家中心的结果来看，不应认定我方构成违约。七、从风险负担的角度来看，假设在五神公司方没有违约的情况下，非我方因素所导致的3.5个月未能完全启动5家中心的目标来看，应该属于不可归责于双方当事人事由的债务的不完全履行。《合同法》上的“风险”是指当事人一方的债务因不可归责于双方当事人之事由而不能履行，由此所产生的损害状态。在买卖合同中明确规定了交付主义的风险负担原则，而在技术开发合同中关于风险负担我国法律的规定是双方合理分担。我国《合同法》第338条规定：“技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责任由当事人合理分担。”虽然我们现在订立的合同实际是技术服务合同中的技术辅助服务合同与技术中介合同的结合，在法律没有明确规定技术服务合同的风险负担的情况下，结合本案的实际情况来看，中心是否启动我方无法控制，也就是不是可归责于我方的事由导致债务的不完全履行，应该参照最相类似的制度技术开发合同的相关风险负担的规定来处理此时的风险负担。二、不具备解除条件，五神公司方无权单方解除合同。解除有协议解除、约定解除和法定解除三种情形，具备任何一种情形都可以导致合同解除。1.争议双方并没有就解除达成任何协议，所以没有协议解除。2.不具备约定解除情形，所以不能通过约定解除的方式解除合同。补充协议第4条的约定内容是：“乙方如不能按时完成上述条款的任何一项，将承担违约责任：退还全部己支付试验经费，并承担支付甲方合同金额20%的违约补偿金（乙方完成80%进度可免责）”。该条款中并没有提到何种条件成就后，就可以解除合同的约定，所以该条款并不具备约定解除的情形。所以，不能适用该条约定解除合同。3.也不具备法定解除条件。（1）上面已经论述，我方不构成违约。（2）在不考虑五神公司未完全履行对待义务的情况下，也就是五神公司违约的情况下，我方的履行构成不完全履行。我方到3.5个月的时候，实际上已经完成了第一阶段的大部分工作，5家中心启动只是一个标志，但不启动并不代表没有履行合同义务，我方实际履行了第一阶段的大部义务，构成了典型的不完全履行，从整个临床试验看，第一阶段只是合同的一部分，从10.5个月的合同期限看，3.5个月只占三分之一强，所以该部分义务的违反显然不构成根本违约，并不会影响合同订立目的的实现。(3)虽然法律有规定在迟延履行后，经过催告仍然没有履行的以及迟延履行导致合同订立目的不能实现的，可以解除合同，但是在第一次催告我方的时候，我方并没有构成履行迟延，其中重要原因之一是五神公司的对待履行义务没有履行完全，导致我方顺序履行推迟，另外，我方一直在履行。也不能得出该履行迟延导致订立合同的目的不能实现。现实情况是，我方开拓的医院，有好多家临床试验已经启动。这些中心的启动显然是在我方履行合同义务的基础上，我方的不完全履行并没有影响该合同订立目的的实现。同时，依照合同第11条第3款约定，该迟延也不构成违约。我方的部分履行按照合同约定以及法律的规定，也不构成法定解除的条件。三、五神公司在不具备解除条件的情况下，通知我方解除合同终止合同履行，事实上构成违约，且为根本违约。在五神公司不具备解除条件的情况下，擅自终止履行，己经构成事实的预期违约，且导致双方签订的合同无法继续履行，该预期违约导致订立合同的目的无法实现，构成根本违约。所以，我方基于五神公司的根本违约，要求解除合同。四、合同解除后的法律后果。1.是否有溯及力问题。合同解除后是否有溯及力，取决于是否是继续性还是非继续性合同。本案属于典型的继续性合同，我方已经履行的大部分义务，无法返还或者恢复原状，无法具有溯及力，只能向将来终止。在不具有溯及力的情况下，合同解除之前的履行应该都是合法有效的，应受法律保护。2.根据双方过错大小进行损害赔偿的计算。由于五神公司的预期违约导致合同被解除，因此，五神公司具有过错。五神公司因自己过错造成我方的损失应承担相应赔偿责任。3.首付款是否需要返还问题。（1）在合同解除不具有溯及力的情况下，该首付款无需返还。（2）我方在合同解除的情况下付出的劳动，进行的相应的合同履行行为，根据合同中的报价单，五神公司也应支付相应的对价。这部分合同的履行行为不支付对价的话，即违反合同约定，又违反公平原则，五神公司也会因此受益，事实上已经受益，从后续我方开拓的医院进行了临床试验启动就能得出受益的结论来看，五神公司显然构成不当得利。因不当得利造成我方的损失，理应进行赔偿，也就是支付的首付款不需要返还。（3）按照与有过失和损益相抵的赔偿原理来看，也不应该返还首付款。在合同履行过程中，五神公司的对待义务的不及时履行以及朝令夕改的计划等，可以得出五神公司也是有过失的，对其过失造成的损失理应担责。由于我方的不完全履行，事实上己经履行的部分己经给五神公司方带来利益，从事后已经启动的中心中均为我方前期工作基础上完成的结果就可以看出，按照损益相抵原理，也应该把这部分收益从损失中扣除。即按照与有过失和损益相抵原理不应返还首付款。五、假设我方的不完全履行需要承担部分违约责任的话，约定的损失赔偿额也是过高，应予降低。（1）根据补充协议第4条的约定内容：“乙方如不能按时完成上述条款的任何一项，将承担违约责任：退还全部己支付试验经费，并承担支付甲方合同金额20%的违约补偿金（乙方完成80%进度可免责）”来看，这是关于合同法114条。在我方没有任何履行的情况下，其全部可预期的损失赔偿数额就是合同金额的20%。但现在是我方实际已经履行了三分之一的合同义务，此时仍然按照我方一点义务没有履行来计算损失赔偿额显然过高。在过分高于的情况下，应进行降低，所以我方认为损失赔偿数额应该是三分之一。（2）从损失的计算方面来看，应该是合同履行后可获得利益，但是不能超过合同订立时候能够预见到的损失。现在来看，根据上述补充协议第4条的规定来看，预期利益的损失就是在完全不履行的情况下，违约金的数额最多为合同价款的20%加上首付款。但是现实情况是我方己经进行了部分履行，而双方预期的损失是在全部不履行的情况下，承担的违约金数额或者损失赔偿额是合同金额的20%。所以，该违约金数额显然过高。在2009年发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中第6、7、8条的规定中，也对于违约金过高的调整归责和举证责任问题进行了规定。六、股东孟琴不应对公司债务承担连带责任。1.只有一人公司期间才有股东对公司债务需要承担连带责任的反证义务,也就是在公司存续期间，公司类型发生变化的，法律只明确规定了一人公司期间，股东有对连带责任的反证义务，因此，应将公司债务划分为一人公司期间的和非一人公司期间的，否则公司法63条无法适用。因此，五神公司方应明确一人公司存续期间的债务是多少，然后才有该条文适用的的可能，但是五神公司的诉请中并没有明确一人公司期间的债务是多少。一人公司的存续期间为2018年12月14日至2019年3月18日。2.一人公司股东需要对公司债务承担连带责任的话，该一人公司期间的债务还应该确定。一人公司期间的债务的确定，应该有生效的法院判决或者仲裁裁决支持。现在看，一人公司存续期间是否存在债务以及存在债务的数额多大均没有确定，所以五神公司方就要求我方承担连带责任显然没有前提条件，因此，在技术服务合同纠纷审理完毕后，假设我方败诉，且一人公司期间所付的债务明确数额后才应该再行提起连带责任之诉。3.本纠纷所订立的合同是在一人公司存续之前订立的，那个时候一人公司还不存在，所以因该合同所产生的债权债务并不是在一人公司期间产生，不应该适用公司法63条规定，该条规定适用的前提是一人公司，而合同订立时候，一人公司还不存续。4.从一人公司实际存续的时间和原因来看，也不应该适用公司法63条的规定。德传公司之所以有三个月的一人公司期间，原因是其他股东将股权转让给孟琴，导致事实上变成了一人公司，变成一个股东并非孟琴本意，也非为了让公司丧失人格，而且在3个月后就立刻又变成了非一人公司，从一人公司形成的原因和存续时间非常短来看，也不应该由孟琴承担连带责任。5、假设在前面的条件都具备后，一人公司股东对一人公司债务承担连带责任还需要二者的财产混同。我方现有的财务账册、会计报表、审计报告、公司的银行流水等，均能充足证明公司的财产和股东个人财产是明确区分的。综上，应驳回原告诉讼请求，并对我方造成的损失继续赔偿。德传公司提出反诉请求：一、请求法院依法判令解除《技术服务合同书》及《胃癌临床研究合同补充合同》。二、请求法院判令五神公司赔偿德传公司损失260000元。三、请求法院判令五神公司支付利息损失14083元（暂计算至2020年4月19日。从2019年3月19日起至付清为止，2019年8月20日前的利率按照年利率5%计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、请求法院判令五神公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：2018年9月28日，双方签订了《技术服务合同》以及《胃癌临床研究合同补充合同》。在正式签订合同之前，双方实际已经开展合作，德传公司也进行了大量的工作，耗费了大量的人力、物力和财力，正是在前期大量工作的基础上，五神公司才愿意和德传公司签订相应的技术服务合同。但是在合同履行的过程中，由于国家并没有法律明确规定食品是否可以开展药物临床试验研究，导致真正实践过程中遇到了诸多困难，这是合同订立双方所没有预见到的，另外，五神公司经常朝令夕改，导致德传公司制定的工作方案经常会被更改，使德传公司的工作出现了延误。德传公司秉着诚实守信的原则，一直在积极努力推进合同的履行，虽然德传公司按照合同约定日期3.5个月并没有完成全部工作，但是德传公司实际已经完成3.5个月阶段目标中的大部分任务，而且德传公司实际是因为非德传公司的、不可控的因素才导致不能完成全部工作。整个合同履行期限是15.5月，3.5个月只是合同履行的第一个阶段，假设德传公司构成违约的情况下，违约也只是非常小的一部分，在并没有构成根本违约其不享有法定解除权的情况下，五神公司通过告知函的方式直接通知德传公司解除合同事实上其已经构成违约，且构成拒绝继续履行，已经构成预期违约并为根本违约。鉴于该合同已经无法实际履行，所以德传公司要求解除合同。由于本技术服务合同为继续性合同，不能具有溯及力即不能恢复到合同订立之前的状态，只能从双方真正停止履行之日起向将来解除或者消灭。故对于五神公司因违约造成的德传公司损失，应承担相应赔偿责任。综上，请求法院依法支持我方的诉讼请求。五神公司答辩称，我们认为德传公司没有按照合同的约定履行自己应尽的义务，导致合同不能完全履行，五神公司通知德传公司返还支付的款项、承担违约责任、解除合同，具有据事实和法律依据。我们于2019年3月15日通知德传公司解除合同并返还款，依据法律的规定，德传公司应在三个月之内起诉，但本案中德传公司没有按照法律规定依法起诉，那么我方通知德传公司解除合同依法生效。鉴于德传公司严重违约，没有按照双方签订的合同条款履行自己的应尽义务，给我方造成了巨大损失，德传公司理应承担相应的法律责任。故德传公司的反诉请求不成立，应依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的质证和本院的认证，结合双方当事人的有关陈述，本院认定事实如下：2018年9月28日，五神公司与德传公司签订《技术服务合同书》，合同第一条约定：五神公司委托德传公司进行五神全息营养食品在10家研究中心114例胃癌患者的临床试验工作，通过试验获得该产品在人体的有效性和安全性资料，为本产品的注册提供依据。第二条第1款约定：五神公司及时、真实、详尽地向乙方提供本产品的相关资料，临床前药理、毒理、安全性及已有的国内外临床研究资料及相关文献。第二条第2款约定：五神公司负责按照《药品注册管理办法》和试验方案的要求，及时提供合格的临床研究用食品（包括试验组和对照组），并同时出具相关生产证明文件和检验报告。第二条第3款约定：五神公司负责按照临床试验方案和德传公司的要求进行药品包装，并根据项目开展情况，按德传公司的要求负责将按照要求包装好的药品运送到相应的试验机构。第二条第4款约定：五神公司负责向德传公司提供本研究的授权委托书等，及时对临床研究方案、病例报告表、知情同意书等临床试验相关文件进行审核、并签署确认，以便德传公司开展相应的研究工作。第二条第8款约定：五神公司根据试验过程中的工作开展情况有权提出终止临床试验并解除合同，同时以书面的形式通知乙方，并不再承担解除合同之后的服务费用。第三条第1款约定：德传公司作为本合同的受托方，应积极、负责和及时地为五神公司提供本合同规定的研究内容，依法切实维护五神公司利益，按临床试验方案和GCP的要求，如实报告试验结果。第三条第2款约定：德传公司负责临床试验项目管理：包括试验方案和基本文档的准备、研究中心的选择、伦理资料的准备等工作。每月向五神公司提供一次书面报告；特殊情况，随时跟五神公司保持联系。第四条第1款约定：本项目临床试验经费为人民币230万元整……第二款“支付方式：分期方式”约定：第一笔合同签署10个工作日内30%；第二笔完成半数中心启动并第一例受试者入组后10个工作日内20%；第三笔完成全部中心启动并半数受试者入组完成后10个工作日内20%；第四笔全部受试者访视结束后10个工作日内20%；第五笔递交各研究中心盖章的临床总结报告后10个工作日内10%。第十一条第3款约定：本合同所指临床研究的内容，仅指按现行《药品注册管理办法》（２００７年版２８号令）及其附件要求进行的临床研究。目前为按照入组１１４例受试者进行的试验预算，若在研究过程中，由于法规或审评要求变化或者药品研究本身需要增加病例、观察项目及观察时间等，则所导致的时间延长不视为德传公司违约，费用增加由五神公司负责，具体金额由双方协商确定。第十二条第5款约定：本合同履行过程中产生任何争议的，由双方通过友好协商解决，协商不成，向合同签订地人民法院起诉。同日，五神公司与德传公司签订《胃癌临床研究合同补充合同》，合同第一条约定：德传公司负承诺在双方签署合同并收到首笔款3.5个月内完成5家中心的启动，并完成首例受试者的筛选入组。第二条约定：双方签署合同并收到首笔款之日10.5个月提交10家研究中心盖章的114例受试者临床试验总结统计报告。如德传公司进度提前，按照每提前10天获得五神公司合同额1%奖励款。奖励款经双方确认后，10个工作日内五神公司将奖励款支付德传公司账户，德传公司提供相应款项的增值税专用发票。第三条约定：德传公司承诺，试验过程中，每个月将进展汇报表及监查报告（入组访视期间）汇总发送至五神公司审阅，确保各试验数据真实完整结果科学可靠，脱落率不超过计划入组病例的15%。第四条约定：德传公司如不能完成上述条件的任何一项，将承担违约责任：退还全部已支付实验经费，并承担支付五神公司合同金额20%的违约补偿金（德传公司完成80%进度可免）。庭审中，双方认可涉案合同签订后，五神公司向德传公司已经支付临床实验经费69万元整。德传公司亦认可其未能按照约定实现收到首笔款3.5个月内完成5家的启动，但主张该不能履行并非自身原因造成，应当归于情势变更情形。另外，在合同履行过程中，五神公司提交的资料不完备，也系导致其提交资料后不能通过医院审批的原因。2019年3月15日，五神公司向德传公司发函，称由于德传公司未能履行《胃癌临床研究合同补充合同》第一条和第四条约定构成违约，要求德传公司三日内返还五神公司已经向其支付的临床实验经费６９万元整，并按照补充合同第五条约定支付违约金４６万元。另查明，2018年12月14日至2019年3月18日期间，德传公司为一人有限责任公司，孟琴为其唯一股东。本院认为，本案系一起技术服务合同纠纷，双方签订了《技术服务合同书》和《胃癌临床研究合同补充合同》，约定五神公司委托德传公司对其生产的五神全息营养食品在10家研究中心114例胃癌患者的临床试验工作提供资料准备、项目管理、数据管理统计等服务工作。合同系双方自愿签订，内容并不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，五神公司依照合同约定，向德传公司支付了第一笔临床实验经费６９万元整。而德传公司却未能在合同约定的期限内完成相关启动工作，构成违约。虽然德传公司主张导致该违约的原因并非自身造成，而是医院的审批机制及五神公司提供的资料不完备等原因造成。本院认为该理由不能成立：一是虽然德传公司不能控制和决定第三方医院的审批程序和时限，但该情形并非不可预见情形，德传公司在与五神公司签订涉案合同时对此应当有所预见，因此，德传公司应当承担对该项承诺未能兑现的法律责任；二是德传公司提供的证据不足以证明导致相关医院对试验项目未审批通过系五神公司提供的资料不完备造成。由于德传公司迟延履行合同义务，致使合同目的不能实现，鉴于双方均同意解除合同，故本案涉案合同应予解除。五神公司主张因德传公司违约，其于２０１９年３月１５日发函给德传公司单方行使合同解除权，涉案合同自２０１９年３月１９日起已经解除。本院对其该主张不予支持，理由是虽然双方在补充合同第四条约定了德传公司不能完成约定应当支付一定数额的违约金，但并未约定因此而产生解除合同的后果。根据《胃癌临床研究合同补充合同》第四条“德传公司如不能完成上述条件的任何一项，将承担违约责任：退还全部已支付实验经费，并承担支付五神公司合同金额20%的违约补偿金（德传公司完成80%进度可免）。”的约定，五神公司要求德传公司返还已支付的试验经费69万元并支付违约金46万元的诉讼请求，具有事实和合同依据，本院依法予以支持。关于五神公司要求德传公司向五神公司支付利息损失的诉讼请求，本院认为，在非借贷合同法律关系中，利息给付往往是损失赔偿责任的内容。利息应当视为当事人因对方存在违约行为时所受的损失。一般而言，合同中约定违约金应视为对损失赔偿金额的预先确定，损失赔偿额相当于因违约造成的损失。五神公司在主张违约金的同时，再主张利息损失证据不足。本院对其主张的利息的诉讼请求不予支持。另外，关于违约金的金额，双方约定涉案合同的项目临床试验经费为人民币2３0万元整，由于德传公司的违约行为，导致五神公司的合同目标已经无法实现，故，双方约定的合同金额20%的违约补偿金在数额上并不过高。本院对德传公司关于违约金过高的抗辩理由不予采信。关于孟琴是否承担连带责任。本院认为，根据本案查明的事实，德传公司自2018年12月14日至2019年3月18日期间为一人有限责任公司，孟琴为德传公司的唯一自然人股东，本案涉案合同的签订、履行及引发的债务亦在该期间内。《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，根据该规定，孟琴应当对其个人财产与公司财产互相独立提供证据证明，孟琴虽然提供了由北京宁鸿会计事务所（普通合伙）出具的对德传公司2018、2019年审计报告、财务账册、银行流水，但该审计报告系单方委托，且审计报告所依据的财务账册、银行流水等材料未经双方共同确认，故不能证明德传公司的财产独立于孟琴个人的财产，故本院对五神公司主张孟琴应当对德传公司的债务承担连带清偿责任的主张予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十三条，《《中华人民共和国公司法》第六十三条，最高人民法院＜关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)＞》第二十九条的规定，判决如下：一、解除烟台五神生物科技有限公司与德传（北京）医药科技发展有限公司于2018年9月28日签订的项目名称为“五神全息营养食品胃癌多中心临床试验”的《技术服务合同书》和《胃癌临床研究合同补充合同》；二、德传（北京）医药科技发展有限公司于本判决生效起十日内退还烟台五神生物科技有限公司已支付的试验经费690000元，并支付违约金460000元，两项合计1150000元。三、孟琴当对德传（北京）医药科技发展有限公司上述债务承担连带清偿责任；四、驳回双方的其他诉讼请求。如果德传（北京）医药科技发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费15150元，反诉案件受理费2705.62元，均由德传（北京）医药科技发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  韩素华人民陪审员  孙梅花人民陪审员  迟荣庚二〇二〇年六月十二日书 记 员  于 仪