河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀01刑终330号 原公诉机关石家庄市裕华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈智勇，男，1993年8月2日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地及现住址：福建省仙游县。2019年4月12日被告人陈智勇到福建省仙游县公安局赖店派出所投案，被临时羁押于福建省仙游县看守所。2019年4月30日因涉嫌盗窃罪被石家庄市公安局裕华分局刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕，现羁押于灵寿县看守所。 辩护人王文华、雷静，河北东临律师事务所律师。 石家庄市裕华区人民法院审理石家庄市裕华区人民检察院指控原审被告人陈智勇犯盗窃罪一案，于2019年12月23日作出（2019）冀0108刑初776号刑事判决。原审被告人陈智勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人陈智勇、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年12月份，被告人陈智勇等人办理银行卡后，将其办理的银行卡交给他人使用。被害人李某从网上购买了上述银行卡用于资金往来，并于2018年12月25日至26日分别将货款转账到其购买的陈智勇等人的银行卡内，其中被告人陈智勇的银行卡进账49.9万元。被告人陈智勇等人知道卡上进账后，将银行卡挂失并通过补办新卡的方式，将卡内的钱取出，占为己有。被告人陈智勇将其中的24.9万元用于赌博。 另查明，案发后，被告人陈智勇主动到公安机关投案。 上述事实，有公诉机关提供的应一审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、被告人陈智勇的供述，2018年12月份，赖某2说其同学办理银行卡并让我去办理两套（每套银行卡包括手机卡、Ｕ盾，开通网上银行等，绑定随卡办理的我名下的手机号码），并答应我每套银行卡每个月给我500元。我按照赖某2的要求办理了工商银行卡和邮政银行卡各一套。我知道郑某、赖某1也办理了银行卡。2018年12月26日晚7点，赖某2给我打电话说郑某的卡里有钱且已经挂失，让我将我的工商银行卡挂失。我将该银行卡挂失后发现卡上有49.9万元。我到了赖某2家中后，赖某1、郑某也来了且赖某1的卡上有49.9万元，郑某的卡上有99.8万元。赖某2主张我们几个人把钱分了，赖某1和郑某每人拿出一半的钱交给赖某2，钱的主人找来由其负责解决。我和赖某1去的工商银行并补办了一张银行卡，之后又办理了一张新卡。我把钱全部转入新办理的银行卡后，将补办的银行卡注销。我和赖某1为了不引起银行的怀疑，就换了一个工商银行为赖某1补办银行卡后，赖某1给我转款25万元，让我给赖某2。因赖某2没有提供银行卡号，我就将25万元转给陈杰，由其转给赖某2。赖某2以处理这件事情为由向我要钱，我给其转款2万元（一次1万）。赖某2说将卡卖给蔡某1，蔡某1说是替真正的主人来要钱，后来我和赖某2共计给了蔡某140万元解决此事。剩下的钱我都用于赌博了。 2、证人赖某1的证言，2018年12月份，赖某2说让我办一套银行卡并绑定自己的手机卡，办理Ｕ盾并且开通手机银行等，我将银行卡交给赖某2，其答应每月给我500元。2018年12月26日晚上，赖某2给我打电话让我将卡挂失并去他家。我挂失后查询卡上余额为49.9万元。我到了赖某2家后，郑某、陈智勇也在。郑某卡上有100多万元，陈智勇卡上有49.9万元。赖某2提议我和陈智勇、郑某每人拿出一半的钱给赖某2，并约定第二天我们三人去补卡。第二天，我和陈智勇到工商银行为陈智勇补办了卡，之后我和陈智勇又去了一家工商银行为我补办银行卡。陈智勇说赖某2让我将25万元转给他。后来赖某2带着蔡某1到我家中要钱，2019年1月14日，我家人拿出15万元给蔡某1，蔡某1和赖某2给我写了一份声明，主要内容是我与此事再无瓜葛。 3、证人赖某2的证言，2018年12月份，林某说租用银行卡，每个月每套银行卡租金是1000元。我让郑某、赖某1、陈智勇办理银行卡并答应每月给500元报酬。郑某办理两张，赖某1办理了一张，陈智勇办理了两张。2018年12月26日，郑某给我发了一个手机截图，其银行卡内有99.8万元，我让其先挂失并到我家，随后我让陈智勇、赖某1到我家中。陈智勇和赖某1决定不退钱跑路，他们说把卡里的钱分我一半，让我处理这些事情。陈智勇让我用我本人的驾驶本租赁了一辆车，租金是陈智勇支付的。林某到我家中询问我卡主，我告知其卡主是陈智勇、赖某1、郑某，随后将其带到陈智勇家中。因陈智勇不在家，我就将陈智勇电话交给林某，二人电话联系后，林某给我5000元，让我给陈智勇转款3000元，陈智勇答应第二天将补卡交给林某。我后来知道赖某127日补卡后转给陈智勇25万元，是因为陈智勇告诉赖某1每人转一半的钱给我。这笔钱，陈智勇通过陈杰转给我。陈智勇还给我打款2万元，让我来处理这个事情。蔡某1说卡里的钱是其背后的人，其表示陈智勇退出40万元，蔡某1就不再找陈智勇。我和陈智勇凑了40万元交给蔡某1。 4、证人林某的证言，2018年12月份，蔡某1说其网上开店需要银行卡，每个月可以给1000元租金。我发了一条关于租用银行卡信息的朋友圈，赖某2联系我称已办理5张银行卡，我就让其和蔡某1直接联系了。2018年12月底，蔡某1打电话说银行卡被人挂失，让我找赖某2询问情况。我找到赖某2后，其称办卡的人分别是郑某、陈智勇、赖某1。我将情况告知蔡某1后，跟着赖某2先后去了陈智勇及赖某1家中，但均未见到人。蔡某1回来之后，其自己去找赖某2，我就没有参与。 5、证人郑某的证言，2018年12月份，赖某1让我办理一张银行卡交给他使用，称是用来刷单的。我把卡交给赖某2之后，偶然查询银行卡余额发现卡内有99.8万元，我打电话告知赖某2并让我挂失，然后去找他。我找到赖某2后，发现陈智勇、赖某1也在，他们两个人卡内也有50万元，且他们已经将卡挂失了。赖某2说这些钱是他朋友做生意的钱。陈智勇、赖某2、赖某1和我商量想将钱黑了且每人分一半给赖某2，我拒绝了。最后赖某1、陈智勇决定自己把钱黑了。第二天，一个叫蔡某2的人带我去补卡，随后我将卡内的钱按照其要求转出。过了一段时间，我听陈智勇说赖某1转了25万元给他，其将该笔款项转给赖某2。 6、证人蔡某1的证言，2018年12月份，黄飞龙说需要银行卡，林某通过赖某2找了赖某1、郑某、陈智勇的银行卡交给我们。2018年12月26日，黄飞龙说3张卡被人挂失，卡内总共有190多万元。2018年12月27日，林某带着蔡某2和黄振逸找郑某要回99.8万元。我联系林某找陈智勇、赖某1要钱，但一直没有找到人。过了几天，我听赖某2说赖某1转了25万元给陈智勇，且赖某1、陈智勇他们把钱都花光了并说还一部分出来。陈智勇这边承诺还40万元，我实际收到了38万元；赖某1给我现金15万元。我说剩下的钱不用还且与此事再无瓜葛的目的是为了尽快把钱追回来。 7、证人蔡某2的证言，2018年12月份，蔡某1给我打电话说让其朋友郑某给我转款25万元，让我帮他取出来。我按照蔡某1推荐的微信号添加了郑某为好友，我到达郑某给我发送的位置地点后，我按照其要求提供银行卡号，对方给我转款25万元，之后我将该笔钱款交给蔡某1。 8、证人赖某3的证言，赖某1补卡后，将卡内的49.9万元取出。赖某2到我家要钱的时候，我向赖某1询问了相关情况，并且让赖某1将钱转给我，共计24.9万元。第三天，赖某2带着蔡某1到我家要钱的时候，经过协商，我们还给蔡某115万元，蔡某1给我们出具一个声明，表示此事与赖某1再无瓜葛。 9、被害人李某的陈述，我平时做生意，有一些款进账之后不想让我爱人知道，我就在网上买了几张银行卡。2018年12月27日，我有几笔款进账并打入购买的银行卡中，随后我手中的银行卡被人挂失。后来发现，是卡主自己挂失并将我的钱取走。第一张卡的卡主是郑某，共计收款99.8万元；第二张卡的卡主是陈智勇，共计收款49.9万元。第三张卡卡主是赖某1，共计收款49.9万元。 10、临时寄押收押证明，被告人陈智勇于2019年4月12日至2019年4月28日被临时羁押于仙游县看守所。 11、到案经过，证实2019年4月12日，陈智勇主动到公安机关投案。 12、公安机关出具的受案登记表、银行卡照片、银行卡交易明细、辨认笔录、情况说明、户籍证明等证据。 原审法院认为，被告人陈智勇以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。关于辩护人辩称被告人陈智勇的犯罪数额应为24.9万元的辩护观点，本院认为，被告人陈智勇将银行卡挂失，并转移卡内钱款后，其犯罪行为已经既遂。被告人陈智勇的退款行为是在其已实际取得银行卡内的财物后，再被他人发现并索取的情况下退还的，因此不能从犯罪数额中扣减，可作量刑情节予以考虑，故对其辩护观点不予采信。被告人陈智勇主动投案且到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人陈智勇案发前退还被害人部分损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，遂判决如下： 一、被告人陈智勇犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元。（限本判决生效后十日内缴纳） （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月12日起至2025年4月11日止） 二、责令被告人陈智勇于本判决生效后十日内退赔被害人李某人民币24.9万元。 判后，原审被告人陈智勇不服，向本院提出上诉，其及辩护人认为其退还了25万元，一审认定其盗窃金额49.9万元错误，应按照24.9万元对其定罪量刑，请求撤销原判，对其从轻处罚。 经审理查明，2018年12月份，上诉人陈智勇等人办理银行卡后，将其办理的银行卡交给他人使用。被害人李某从网上购买了上述银行卡用于资金往来，并于2018年12月25日至26日分别将货款转账到其购买的陈智勇等人的银行卡内，其中上诉人陈智勇的银行卡进账49.9万元。上诉人陈智勇知道卡上进账后，将银行卡挂失并通过补办新卡的方式，将卡内的钱取出，占为己有。上诉人陈智勇将其中的24.9万元用于赌博。 另查明，案发后，上诉人陈智勇主动到公安机关投案。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人证言、被害人陈述、原审被告人的供述与辩解、辨认笔录、书证、物证等证据证实。 对于上诉人陈智勇及其辩护人提出一审认定其盗窃金额49.9万元错误，应按照24.9万元对其定罪量刑的上诉理由，与查明事实不符，一审法院认定上诉人陈智勇构成盗窃罪，判处其有期徒刑六年，符合法律规定，量刑适当。上诉人陈智勇的该上诉理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈智勇以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人陈智勇主动投案且到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。上诉人陈智勇案发前退还被害人部分损失，依法可酌情从轻处罚。原审法院对原审被告人陈智勇犯盗窃罪认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，审判程序合法。上诉人陈智勇上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉人陈智勇的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张淑秀 审 判 员 王明哲 审 判 员 霍晨光 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 刘 莎 书 记 员 王西西 ——