山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2519号上诉人（原审原告、反诉被告）：山西太行建设开发有限公司，住所地阳泉市矿区北大街207号。法定代表人：李建平，董事长。委托诉讼代理人：冯锦峰，山西哲宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：太原市兆丰机械施工有限公司，住所地太原市小店区龙城北街19号。法定代表人：李全旺，总经理。委托诉讼代理人：李宗权，山西杏梅律师事务所律师。上诉人山西太行建设开发有限公司（以下简称“太行建设公司”）因与被上诉人太原市兆丰机械施工有限公司（以下简称“兆丰机械公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人太行建设公司的委托诉讼代理人冯锦峰，被上诉人兆丰机械公司的委托诉讼代理人李宗权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太行建设公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）晋0110民初1329号民事判决书第三项，并改判支持太行建设公司在一审的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由兆丰机械公司承担。事实与理由：一、原审判决未支持兆丰机械公司赔偿窝工费4708605.5元，属于认定事实不清。2017年7月2日上午7时许，兆丰机械公司动用施工机械封堵在太行建设公司施工的帷幕桩机械旁，导致无法正常施工，直至同年7月15日下午兆丰机械公司才挪开机械。2017年10月15日午时12点55分，兆丰机械公司再次组织大型机械对太行建设公司工地的西侧道路进行了封堵，导致太行建设公司项目部工程桩试验不能完成，继而同时造成了帷幕桩和工程桩无法按期完成。太行建设公司在原审审理中提供的证据可证实兆丰机械公司动用大型机械封堵施工现场，导致帷幕桩和工程桩无法施工的事实，给太行建设公司造成了巨大的经济损失。一审判决未认定兆丰机械公司封堵工地干扰其他工程施工，给太行建设公司造成的窝工损失，以太行建设公司未取得建设工程施工许可证等相关手续，以及“十九大”期间禁止渣土工程继续施工的要求导致，驳回太行建设公司的该项请求错误。二、原审判决不支持太行建设公司请求兆丰机械公司支付违约金错误。双方签订的《太行温泉城一期项目土方工程施工合同》约定，“因乙方原因延期工期，每延误一天扣除乙方2000元”，故兆丰机械公司共计延误535天，未按照合同履行，依法应当承担违约责任。故太行建设公司请求支付违约金应当依法予以支持。兆丰机械公司辩称，一、太行建设公司所称窝工费及违约金没有事实和法律依据，依法应予驳回。在双方签订《土方工程施工合同》时，太行建设公司隐瞒了没有取得施工许可证的事实，故双方约定开工，竣工日期因违反建筑法而无效。太行建设公司取得施工许可证的时间为2017年10月10日，在此之前工程项目开工系违法，因此所谓桩基工程的窝工损失并未实际发生，即使实际发生也属非法诉求，依法应当予以驳回。太行建设公司称兆丰机械公司多次无故停工并封堵工地坐地起价，消极怠工，并非事实。实际情况是兆丰机械公司依约派出大量大型施工机械和人员进入施工现场，因太行建设公司的原因而无法进行正常的施工作业，施工机械只能停放在工地。二、太行建设公司主张的违约金不成立。兆丰机械公司在太行建设公司取得施工许可证之前拒绝再次违法施工是法律所要求的，而非违法行为，故兆丰机械公司要求承担违约金的主张不能成立。在太行建设公司取得施工许可证之前，即与第三方另行订立土方施工合同，并随后单方解除合同，本案的违约方应是太行建设公司。太行建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除太行建设公司与兆丰机械公司签订的《太行温泉城一期项目土方工程施工合同》；2.依法判令兆丰机械公司向太行建设公司赔偿窝工费4708605.5元；3.依法判令兆丰机械公司向太行建设公司支付违约金1070000元；4.诉讼费用由兆丰机械公司承担。兆丰机械公司向一审法院反诉请求：1.驳回太行建设公司的诉讼请求；2.依法判令太行建设公司支付剩余工程款及违约给兆丰机械公司造成的损失，共计3054395元；3、本案的诉讼费用由太行建设公司承担。一审法院认定事实：2016年5月25日，太行建设公司作为甲方与乙方兆丰机械公司签订一份《太行温泉城一期项目土方工程施工合同》，协议约定兆丰机械公司以专业分包方式在太原市太行温泉城一期项目工地进行施工，项目承包范围为：包含土石方外运、场内倒运、堆放整齐、回填土地、摊平、碾压、覆盖、凿除、破碎等图纸指定范围内所有土石方、工程垃圾挖运及填土回运等，以及零星机械施工。工程量按现场实际发生量为准。开工时间：2016年5月28日，施工工期：5月28日进场，6月2日前现场场地平整完毕，土方工程根据打桩方案在9月28日前全部完工。由于甲方及其他不可预见因素导致无法施工的工期顺延，工期顺延期间不增加任何费用。总工期暂定为123天。同时合同中还对工程质量、合同综合单价及工程总价、技术要求、双方的权利与义务、双方驻施工现场代表及职责、工程量结算及价款支付、安全施工、合同纠纷的解决方式、合同的生效与终止、其他等内容作出约定，其中在“双方的权利与义务”第二项：乙方的权利与义务中写明：“因乙方原因延期工期，每延误一天扣除乙方2000元，并由乙方在后续施工时采取措施保证总工期的实现”；在“合同的生效与终止”约定：“本合同自甲乙双方签字盖章后生效。在竣工结算、甲方付款完毕乙方将工程交付甲方后，除保修条款外，其他条款即终止。保修期后，保修条款终止”；在“其他”约定：“若乙方在施工工程中出现材料质量、工序质量不合格、不规范，及不服从甲方管理等现象，甲方有权随时终止合同并追究乙方相关责任。”2016年12月24日，双方签订工程（预）结算书及结算单，确认已完成的工程量的工程款为3953520元。后太行建设公司分别于2017年2月9日、2017年5月22日、2017年7月14日分四次向兆丰机械公司转账共计3500000元，还剩余553520元工程款未付。2016年12月26日，太行建设公司与兆丰机械公司分别在合同延期证明上加盖公章，写明由于工程未完工，需延期至2016年12月31日。后兆丰机械公司认为太行建设公司未取得建筑施工许可证等相关证件，未再施工。2017年10月10日，太行建设公司取得建筑施工许可证等相关证件。另查明，2017年10月15日，太原市渣土管理处向太行悦泉苑发出并环渣检（2017）179号检查通知书，要求1.到市渣土管理处办理相关手续；2.到市环卫执法大队接受处罚；3.停工。2017年10月23日，太行建设公司向兆丰机械公司发出《解除合同通知函》，载明：“我公司于贵公司于2016年5月25日签订了《太行城一期项目土方工程》施工合同，由于贵公司不服从我公司项目部的管理，导致至今未完成施工内容，根据合同第12条之规定，贵方已违约。根据合同法的相关规定，特通知贵公司从即日起解除该合同。另因贵公司未遵守合同约定及用大型机械设备挡堵我公司项目部施工，给我公司造成的相关经济损失我公司将以法律形式进行索赔”。2017年10月26日，兆丰机械公司向太行建设公司发出《关于的回复》，载明：“1.由于大气污染日益严重和党的十九大的召开，我公司接到太原市政府、太原市环卫局渣土处的通知按照政府要求停止了工地内的土方施工。并未出现贵方通知函内指出我公司不服从贵项目部管理的情况，望贵公司详细落实。2.由于停工属政府行为，并不是我公司不服从贵项目部管理，所以我公司不接受贵公司单方面无故解除合同。3.如贵公司可以协调太原市政府特批施工，我公司立即展开施工。”2018年4月23日，太行建设公司又与山西荣四通汽车运销有限公司签订《太行温泉城一期项目土方工程施工合同》，该合同中的工程地点及工程承包范围与双方之间所签订的一致。一审法院认为，本案中，太行建设公司在与兆丰机械公司签订《太行温泉城一期项目土方工程施工合同》时并未取得建筑施工许可证等相关证件，而兆丰机械公司在签订合同时也未尽到审慎的责任，现太行建设公司已将工程再次分包给案外人，双方签订的《太行温泉城一期项目土方工程施工合同》已无继续履行的可能，故关于太行建设公司要求解除双方签订的《太行温泉城一期项目土方工程施工合同》的诉讼请求，该院予以支持。关于太行建设公司主张判令要求兆丰机械公司支付窝工费4708605.5元的主张。双方虽约定了开工、竣工日期，但是因太行建设公司未取得建设工程施工许可证等相关手续，且结合庭审中查明的事实，兆丰机械公司未能按期完工是由于其在施工期间与当地村民发生矛盾，以及“十九大”期间禁止渣土工程继续施工的要求导致，同时太行建设公司也未提交具体证据证明兆丰机械公司故意窝工，故其关于窝工费的主张，不予支持。关于太行建设公司主张兆丰机械公司按合同约定支付违约金的请求。因太行建设公司在取得施工许可证等相关手续后，已将涉案的工程转包给案外人，并书面通知兆丰机械公司解除双方于2016年5月25日签订的《太行温泉城一期项目土方工程施工合同》，因此太行建设公司要求兆丰机械公司承担违约金1070000元的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。关于兆丰机械公司主张支付剩余工程款的主张。在庭审中双方均认可太行建设公司仍有553520元工程款未付，而该部分工程兆丰机械公司确已实际施工，太行建设公司理应支付。关于兆丰机械公司要求太行建设公司赔偿其因违约而造成的损失的主张。因双方签订的《太行温泉城一期项目土方工程施工合同》时，太行建设公司尚未完成准予施工的相关手续，双方在实际施工中系按照工程量结算，太行建设公司与案外人山西荣四通汽车运销有限公司签订合同时，兆丰机械公司已经将施工设备撤场，同时其与太行建设公司签订合同时也明知太行建设公司未取得建设施工许可证等材料，应当对双方签订的合同的后果有所预见。因此，兆丰机械公司对该损失也具有一定的过错责任，其要求太行建设公司赔偿其因违约而造成的损失缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：“一、原告（反诉被告）山西太行建设开发有限公司与被告（反诉原告）太原市兆丰机械施工有限公司于2016年5月25日所签订的《太行温泉城一期项目土方工程施工合同》已解除；二、原告（反诉被告）山西太行建设开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）支付剩余工程款553520元；三、驳回原告（反诉被告）山西太行建设开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）太原市兆丰机械施工有限公司的其他诉讼请求”。本院二审期间当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，太行建设公司对一审法院认定的解除《太行温泉城一期项目土方工程施工合同》及其仍欠553520元工程款的事实均未提出以异议，本案符合合同解除要件，一审认定合同解除并由太行建设公司支付剩余工程款正确，本院予以维持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方在签订《太行温泉城一期项目土方工程施工合同》并进行部分履行后，因太行建设公司未取得建设施工许可证及渣土管理处的相关手续，致使兆丰机械公司未能顺利履行合同，故导致合同解除太行建设公司自身应承担责任。一审法院根据合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平及诚信原则确定双方的责任大小正确。太行建设公司上诉称兆丰机械公司窝工并要求赔偿损失，与太原市渣土管理处出具的通知书载明的内容不符，其提供的证据效力均低于该通知书，太行建设公司的该项主张证据不足，本院不予采信。关于太行建设公司主张延误工期的违约金的问题，支付该违约金的前提是“因兆丰机械公司原因延期工期”，太行建设公司的证据不能证明兆丰机械公司在履约过程中存在上述行为，其该项主张不符合合同约定，本院亦不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52250元由太行建设公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 段雪丽审 判 员 任 峥审 判 员 赵耀功 二O二O年六月二十三日法官助理 王 艳书 记 员 李 钰