云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1365号上诉人（原审原告）：曲靖市弘嘉装饰工程有限公司，住所：云南省曲靖开发区境胜路家园小区36B商铺101号，统一社会信用代码：91530300346655987U。法定代表人：马杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高丁，云南千仞律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：马龙龙腾科技开发有限公司，住所：云南省曲靖市马龙县月望乡小海子村，统一社会信用代码：91530321582380073A。法定代表人：张侠，该公司总经理。委托诉讼代理人：何绍学，男，该公司办公室主任。一般授权代理。上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司、马龙龙腾科技开发有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服曲靖市马龙区人民法院（2019）云0321民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭于2020年6月11日公开开庭审理了本案，上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司的委托诉讼代理人高丁到庭参加诉讼，上诉人马龙龙腾科技开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。曲靖市弘嘉装饰工程有限公司上诉请求：二审法院依法改判，支持上诉人的增加工程款575877.15元的诉讼请求部分。本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决认为：“……后因双方对装修的工程在款项支付时间、质量要求上不能达成一致意见，双方一直未对工程组织验收，亦未对实际工程量和工程价款进行结算...。”与客观事实不符，且违背双方合同约定和法律规定。双方签订的《装饰合同》对工程款项的支付时间及工程质量要求，都有十分明确具体的约定，不需要事后再进行“协商一致”，被上诉人以未“协商一致”拒不履行付款义务，已构成违约。一审判决也认定被上诉人违约，就充分说明了这一点。关于工程款结算问题，双方签订的《装饰合同》已明确约定；“合同包干价：1060000元”。因此，在合同工程范围内，工程款已是恒定，不需要再另行结算。另外，被上诉人在上诉人增加工程量部分的结算报告上签字盖章确认，就是对上诉人整个工程的结算和认可，怎么还需要进行什么样的“协商一致”？关于工程未组织验收问题，系被上诉人故意挑剔、拖延，纯属被上诉人单方违约所致。按合同约定和法律规定，被上诉人已经实际接收使用，完全可以“视为验收合格”。一审判决也作出了同样的认定，但为什么还要强调：双方未“协商一致”，该认定直接导致了一审判决作出：（上诉人）“不能证实（增加）工程已经实际施工及完工”的错误判断。2、一审判决认为：“原告未提交被告签字认可的增加协议或变更单，不能证实（增加）工程已经实际施工及完工”是完全错误的。一审中，上诉人已向法庭提交了一份2016年1月10日的增加工程量结算书，该结算书是上诉人在全部工程完工后对增加工程量部分，向被上诉人提交的结算报告，该报告已经被上诉人签字盖章确认。庭审中，被上诉人对该证据的内容及真实性并未提出异议，其完全可以作为证据证实上诉人的增加工程部分的工程款为575877.15元。在这种情况下，一审判决仍然认为“原告未提交被告签字认可的增加协议或变更单，不能证实（增加）工程已经实际施工及完工”。这完全是无端的苛求，且违反了“当事人意思自治”原则。3、一审判决认定事实与处理结果相互矛盾。第一、一审判决认定“被上诉人已经实际接收使用，视为验收合格”，并以此认定了上诉人工程的合同价款，但对上诉人增加工程量部分的价款却不予认定。但客观上，增加工程量部分是上诉人整个施工工程的组成部分，且已不可分割地交给被上诉人实际接收使用，一审判决认定的这种处理逻辑不通，相互矛盾。第二、一审判决认为“双方对装修的工程在款项支付时间、质量要求上不能达成一致意见”，但又判令被上诉人承担违约责任，这让人匪夷所思。一审判决认定事实与处理结果相互矛盾，是导致错误判决的根本原因。马龙龙腾科技开发有限公司上诉请求：撤销一审民事判决，查清事实，审核双方争议的合同是否有效或者将本案发回重审。涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。一、装修工程因被上诉人一直拖延，自始至终均未完工、未交付上诉人使用。2015年7月22日，上诉人与被上诉人签订了装饰合同书，合同包干价1060000元，但被上诉人未按合同约定全部履行装修义务，水电安装、外墙粉刷等施工项目一直未完工，直至2019年3月因“大棚房”整改被拆除。二、装修工程一直未竣工验收结算。根据合同约定，工程竣工后，由被上诉人通知上诉人进行验收，验收合格后双方签字认可，并办理验收移交手续。但直至今日，被上诉人仍未向上诉人提出验收申请，导致装修工程一直拖延，给上诉人造成了严重的经济损失。三、由于被上诉人未按合同约定履行装修义务，是被上诉人违约在先，不存在由上诉人支付违约金行为。马龙龙腾科技开发有限公司答辩称，本案装修工程到上诉人起诉时都一直没有完工，并且工程质量达不到要求，没有进行验收，没有工程验收报告和结算书，我们多次催促上诉人来把工程完成，他们说找不到人，直到房屋被拆除工程都没有完工，我们付给上诉人的款项与他们没有完成的工程基本两清，所以不用再付款给对方，这个工程被拆除我们损失了1500多万。增加工程量我们不认可，如有增加工程量要拿出双方签字认可的相关增加工程量单据，我们认为合同约定的是包干价交钥匙工程，不存在增加工程量。请求二审法院驳回上诉人一审的诉讼请求。曲靖市弘嘉装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告装修工程款945877.15元；2.判令被告支付原告违约金50000元；3.判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年7月22日，原告曲靖市弘嘉装饰工程有限公司与被告马龙龙腾科技开发有限公司签订《装饰合同书》，约定由原告对被告的龙腾庄园餐厅进行装修，双方在合同中约定：“发包人：马龙龙腾科技开发有限公司，承包人：曲靖市弘嘉装饰工程有限公司；开工日期为2015年7月24日，竣工日期为2015年9月10日，合同第三条约定：本工程总造价为壹佰零陆万元整（1060000元），注：此价款为工程结算依据，最终要按实际发生的工程量计算；第十二条约定：工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方应自接到乙方验收通知后日内组织验收，并办理验收交移手续，工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格；工程验收合格后，乙方应将有关资料移交给甲方，双方进行工程结算，发包人接到资料后天内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后既不提出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已经得到了甲方的签字确认；第十三条第2项约定：双方同意按下表执行工程款的支付，支付次数4次，支付金额1060000元，支付时间2015年7月23日起，第一次100000元、第二次100000元、第三次100000元、第四次760000元，第四次付款工程验收后180天内付清，第4项约定：增加的工程项目，经双方签署增加协议确认后，甲方应就该增加工程项目支付预付款，预付款的金额为增加项目总造价的30%，另外的70%实行分期付款······；第十五条第2项约定：发包方以上行为构成了一般违约，应承担的违约责任：未能按合同条款约定的时间内支付预付款、工程款，发包方向承包方支付的违约金为50000元······”。合同签订后，原告组织人员对被告的龙腾庄园餐厅进行装修，房屋共计两层（具体为水电安装、墙体粉刷、吊顶、铺地板、门窗、洁具、灯具安装等），装修过程中，被告支付了原告工程款690000元，后因双方对装修的工程在款项支付时间、质量要求上不能达成一致意见，双方一直未对工程组织验收，亦未对实际工程量和工程价款进行结算，但被告对房屋进行了使用；2019年3月份，因涉案房屋系被告非法占用集体土地，改变设施农用地用途建设餐饮，涉案房屋被强制拆除。另查明，本院调取的照片中可以看出二楼灯具、洁具未安装，经询问原、被告双方，原、被告陈述二楼的灯具、洁具由被告购买，原告只负责安装，因被告未购买，所以没有安装。一审法院认为，原、被告双方于2015年7月22日签订的《装饰合同书》内容系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方订立的装饰合同属有效合同。本案的争议焦点是涉案工程是否验收及原告应付被告多少工程款，针对争议焦点，作以下认定：第一、对本案工程是否验收的认定。根据原告提交的照片及本院调取的照片，从照片中能够看出被告对涉案的房屋已经进行了使用，原、被告双方在合同中第十二条约定“工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格；”根据该条约定，被告对涉案房屋已经使用，视为对工程验收合格。第二、对被告应付工程款数额的认定。原告为被告的龙腾庄园餐厅进行装修，双方在《装饰合同中》约定工程造价为1060000元，且以1060000元为工程款约定了付款时间，虽然合同中注明“此价款为工程结算依据，最终要按实际发生的工程量计算”，但是涉案房屋因为被告违法建筑，已经被强制拆除，导致工程不能实际测量，故本院参照双方合同约定的合同价款，认定1060000元为工程实际价款，施工期间，被告已经支付原告690000元的工程款，该款应当予以扣减。原告诉请增加工程款575877.15元，因双方在《装饰合同中》约定增加的工程项目，需经双方签署增加协议确认，《装饰预算书》上也明确约定：“增加项目，另例变更单，甲方签字生效”，因原告未提交被告签字认可的增加协议或变更单，不能证明装饰预算的项目已经实际施工及完工，故本院对原告主张的增加工程款575877.15元不予支持。被告主张原告没有完全按照合同的约定将工程全部施工完毕，但未提交证据证实，本院对该辩解意见不予采纳。综上，被告还应当支付给原告的工程款为1060000元-690000元=370000元。第三、对原告主张违约金的认定。原、被告双方在《装饰合同中》第十五条已作出明确约定，现因被告因未按照合同约定的时间支付工程款，其行为已经构成了违约，应按照合同约定向被告支付50000元的违约金，对原告要求被告支付违约金的诉请，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告马龙龙腾科技开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告曲靖市弘嘉装饰工程有限公司工程款370000元；二、被告马龙龙腾科技开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告曲靖市弘嘉装饰工程有限公司违约金50000元；三、驳回原告曲靖市弘嘉装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13759元，由被告马龙龙腾科技开发有限公司负担5779元，原告曲靖市弘嘉装饰工程有限公司负担7980元。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，一、关于本案的工程造价问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司、马龙龙腾科技开发有限公司之间签订的装饰装修合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行相应的权利义务。在本案中，双方当事人在装饰合同中约定的工程总造价为106万元，虽然备注：此价款为工程结算依据，最终要按实际发生的工程量计算；但经二审开庭、询问，上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司、马龙龙腾科技开发有限公司均认可本合同系固定总价合同；上诉人马龙龙腾科技开发有限公司认为本案装修工程未经验收合格，不应支付工程尾款；但上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司在一审中已提交相应证据，能证明案涉装修工程马龙龙腾科技开发有限公司已经实际进行了使用，符合双方当事人有关马龙龙腾科技开发有限公司使用的行为视为工程已经验收合格的合同约定；况且本案装饰装修工程项目已经被强制拆除，故一审法院按照合同价款认定本案的工程造价是正确的。二、关于本案中是否存在增加工程的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司、马龙龙腾科技开发有限公司在装饰合同中约定，增加的工程项目，需经双方签署增加协议确认；上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司在本案一审程序中提交装饰预算书一份，欲证明本案的增加工程款为575877.15元；马龙龙腾科技开发有限公司在一审中质证认为，装饰预算书是106万元的预算，不是增加工程的预算；在二审询问中，马龙龙腾科技开发有限公司补充陈述，这只是一个预算，并不是所谓的“增加项目清单”，尾部没有填写日期，没有对方的签字盖章，不存在增加项目；另外这份证据有问题，上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司提供的证据第一页到第五页有“增加项目清单”的字样，第六页又没有“增加项目清单”的字样，这个证据是张冠李戴，不是完整的证据。本院认为，上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司提交的该份证据封面名称为装饰预算书，第一页至第五页抬头部分有“曲靖市弘嘉装饰工程有限公司增加项目清单”字样，但第六页没有“曲靖市弘嘉装饰工程有限公司增加项目清单”字样，该第六页记载有“增加项目，另例变更单，甲方（马龙龙腾科技开发有限公司）签字生效”。上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司提交的该份证据内容上不符合双方装饰装修合同的约定，形式上封面与第一页至第五页、第六页不一致，没有填写日期，况且除第六页外，没有马龙龙腾科技开发有限公司的签章或签名确认，上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司在该份证据上亦没有签章或签名，不符合相应证据的形式要件，依法应不予采信。即上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司不能举证证明本案存在增加工程及增加工程的价款，马龙龙腾科技开发有限公司对其主张又不予认可，依法应由上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司自行承担举证不能的不利后果。三、关于上诉人马龙龙腾科技开发有限公司在本案中应当承担的责任问题。根据《合同法》第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。……”之规定，马龙龙腾科技开发有限公司在本案中提起了上诉，由于其无正当理由未出庭，视为其自动撤回上诉。本案的装饰装修工程价款为106万元，扣除马龙龙腾科技开发有限公司已支付的69万元，还应当向上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司支付的工程欠款为37万元。由于马龙龙腾科技开发有限公司未按照合同约定向上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司支付工程价款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任，违约金双方当事人在合同中已明确约定为5万元，该约定并未违反法律规定，应予以支持；一审法院据此依法判决由马龙龙腾科技开发有限公司限期给付上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司相应的下欠工程价款及违约金并无不当。综上所述，上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13759元，由上诉人马龙龙腾科技开发有限公司承担6879.50元，由上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司承担6879.50元；上诉人马龙龙腾科技开发有限公司实际交纳的二审案件受理费为13759元，予以退还马龙龙腾科技开发有限公司6879.50元；上诉人曲靖市弘嘉装饰工程有限公司实际交纳的二审案件受理费为9559元，予以退还曲靖市弘嘉装饰工程有限公司2679.50元。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二〇年六月二十九日书记员  叶雪玉