浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民再99号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周学飞，男，1965年7月15日出生，汉族，住瑞安市。委托诉讼代理人：赵爱宝，浙江万松律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴淼，浙江万松律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周彩平，女，1967年11月2日出生，汉族，住瑞安市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周开弟，男，1964年8月30日出生，汉族，住瑞安市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周利进，男，1973年8月29日出生，汉族，住瑞安市。上述三位被申请人的共同委托诉讼代理人：赵典宋，瑞安市利民法律服务所基层法律服务工作者。一审被告：瑞安市塘下镇鲍七村股份经济合作社。住所地：瑞安市塘下镇鲍七村塘路67号。法定代表人：周定勇，该合作社社长。委托诉讼代理人：胡奎，浙江品和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙恺特，浙江品和律师事务所律师。再审申请人周学飞因与被申请人周彩平、周开弟、周利进及一审被告瑞安市塘下镇鲍七村股份经济合作社（以下简称鲍七村合作社）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民终1693号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年2月25日作出（2019）浙民申4646号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周学飞及其委托诉讼代理人赵爱宝，被申请人周彩平、周开弟、周利进及其共同委托诉讼代理人赵典宋，一审被告鲍七村合作社的委托诉讼代理人胡奎，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周学飞申请再审称，（一）有新的证据，瑞安市人民法院（2019）浙0381民初10555号民事判决书，足以推翻原判决认定外墙涂料由被申请人施工的事实。根据该民事判决书，涉案工程外墙涂料由黄炳卡施工，外墙面积3662.69平方米，以55元/平方米计算，总价为190459.88元。由此可见，外墙涂料非三位被申请人施工，而是由他人施工完成，一、二审判决将外墙涂料工程计入被申请人的施工范围并计收工程款，显然与事实不符。（二）原判认定被申请人完成外墙涂料及按图纸完成强电工程、整体土建工程，缺乏证据证明。1.关于外墙涂料，三位被申请人在本案之前曾明确表态，外墙涂料非其施工范围。（1）二审中周学飞提供的《鲍七村标准厂房工程浙江中瑞建筑工程有限公司施工范围工程确认单》（以下简称《工程确认单》），能够与鉴定机构温州正大工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》相互印证，《工程造价咨询报告书》明确外墙涂料、栏杆非浙江中瑞建筑工程有限公司（以下简称中瑞公司）施工。《工程确认单》、《工程造价咨询报告书》均来源于（2015）温瑞民初字第2489号原告中瑞公司诉被告鲍七村合作社、第三人周学飞建设工程施工合同纠纷一案。在该案中，原告中瑞公司对施工范围进行确认，由被申请人周利进对其实际施工范围进行确定，其中外墙涂料非总包单位做。（2）在（2015）温瑞民初字第2489号案件审理过程中，实际施工人周利进、周彩平、周开弟表示对原告中瑞公司就涉案工程的诉讼予以认可，涉案工程款的权利由原告中瑞公司行使。（3）被申请人提交的起诉状载明，经鉴定确定总造价为4798106元（4867871-2678-87208+20121）。该表述中的4867871元、2678元来源于《工程造价咨询报告书》，20121元来源于《补充鉴定的工程造价咨询报告书》。被申请人将《补充鉴定的工程造价咨询报告书》作为证据提交，由此可见，被申请人认可相关鉴定结论。（4）根据再审申请人提供的涉案工程施工图纸，能够证实外墙涂料属于2011年2月14日再审申请人与被申请人签订的《施工工程承包协议》的工程范围。2.关于强电工程。（1）工程中的电梯间配线，不是被申请人施工。基于《工程造价咨询报告书》载明安装部分强电系统中的电梯间配线存在争议金额为2678元，根据被申请人在起诉状中的计算规则，电梯间配线不属于被申请人的施工范围。另根据（2015）温瑞民初字第2489号民事判决书载明，受原告委托实际施工水电安装的证人确认电梯间配线非由其施工，因此电梯间配线2678元不能列入涉案工程款范围。（2）被申请人未完成强电工程。根据《施工工程承包协议》，总造价422万元，包括水电安装在内，其余一切按图纸施工。从金额上来看，被申请人完工的电气工程与预算相差甚远。根据预算书，强电工程的设备、主材料为98857元，强电预算总金额为118167元；根据《工程造价咨询报告书》，强电工程的设备、主材料费为6386元，强电工程金额为15134元（尚未扣减2678元）。从内容来看，被申请人完工的电气工程其配件与预算相差甚远。根据《工程造价咨询报告书》，强电工程的设备、主材料主要是钢管、刚性阻燃管、照明线，而对于成套配电箱、开关、灯具、电力电缆等完全没有施工。周学飞已经初步证明被申请人未按照图纸施工完毕，三位被申请人对于其已完成强电工程负有进一步的举证责任。3.关于土建工程扫尾项目，如内墙部分部位以及电梯内井未粉刷，卫生间的装饰装修，电梯出口处等扫尾工作由周学飞另行聘请泥水师傅周学兵完工，为此支出8万元。4.中瑞公司9.1万元，实际付款人是周学飞，应由被申请人负责结算。5.叶喜平收取了砌筑围墙费用8万元，也应在工程款中扣减。6.关于桩基动测费86130元，曾经与被申请人协商这笔钱要算入工程款，协商过程中周彩平、周利进同意，周开弟不同意，因此周学飞另外支付给周开弟3万元用于将86130元归入工程款。本案涉诉后三被申请人对86130元都不认可，那么周开弟收取的3万元应该归入工程款。周学飞再审请求：撤销二审判决第一、二项，依法改判驳回周彩平、周开弟、周利进的诉讼请求。周彩平、周开弟、周利进辩称，原审法院认定事实清楚、证据充分。第一，再审申请人周学飞提供新证据认为外墙涂料是由申请人施工的，缺乏事实依据。该情况申请人在一、二审中均未提及。第二，从（2019）浙0381民初10555号案件来看，法院仅凭原告起诉状和支付16万元的付款明细及双方在庭审中的确认就认定事实，缺乏依据。请求法庭关注并核实真实性。由被申请人提供内墙施工的预算，变更外墙涂料由申请人自行施工相抵，故外墙涂料施工是由申请人承担的，不应在工程款中扣除。第三，从申请人提供的预算书看，外墙涂料工程计价并非申请人现在提出的190459.88元。被申请人已经按照协议完成全部工程，申请人未经验收将工程投入使用，表明申请人认可工程符合质量标准及双方约定。第四，对土建工程扫尾项目，申请人认为其已支付85000元也不是事实。卫生间装饰装修并非被申请人施工范围，为此支出应由申请人自行承担。对申请人提出被申请人未完工的楼梯栏杆，原审已经酌情予以扣减。第五，对申请人提出的中瑞公司的保证金9.1万元，不应从工程款中扣除。支付这笔款项时申请人是将工程承包给叶喜平的，2011年2月14日转包给被申请人，对于该保证金与被申请人无关，也不应由被申请人承担责任，应由申请人向中瑞公司另行主张。关于围墙部分，被申请人认为不应扣减围墙费用8万元，因为申请人支付承包人围墙费用是在申请人与被申请人订立承包合同之前就产生，申请人也未提供证据予以证实，故该笔费用与本案缺乏关联性，不应从工程款中扣除。对于申请人称支付给周开弟3万元，周开弟没收到过。另外，申请人与被申请人于2019年12月4日达成执行和解协议书，申请人同意原审判决。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被申请人请求维持原判。鲍七村合作社述称，第一，对原审判决鲍七村合作社不用承担责任没有异议。第二，申请人与被申请人之间的合同约定等鲍七村合作社是不参与的，以法院判决为准。周彩平、周开弟、周利进向一审法院起诉请求：1.依法判令周学飞、鲍七村合作社支付工程款844059元及利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自起诉之日起至判决确定履行之日止）；2.判令周学飞、鲍七村合作社支付鉴定费41550元；3.判令周彩平、周开弟、周利进对周学飞所有的坐落于瑞安市的标准厂房的折价、变卖或拍卖的价款在上述款项的范围内享有优先受偿的权利；4.诉讼费用由周学飞、鲍七村合作社承担。一审法院认定事实：2010年12月15日，鲍七村合作社将坐落于瑞安市的标准厂房土地出租给周学飞使用，双方签订一份《厂房租赁合同》。合同约定：鲍七村合作社负责建设厂房的申报手续，并办理规划、施工许可证等，周学飞负责图纸设计及建房费用投入，厂房建成由周学飞租用。周学飞遂将该厂房的建设工程发包给案外人叶喜平，因办理工程审批手续需要，鲍七村合作社与中瑞公司签订了建设工程承包合同，并报规划建设单位备案登记。后案外人叶喜平因故退出承包，周学飞将该工程又发包给周利进、周开弟、周彩平。双方于2011年2月14日签订了《施工工程承包协议》，约定标准厂房总建设面积4588.5平方米，总造价440.88万元，加盖鲍七村合作社印章。签订协议后，周彩平等进场施工，期间因工程设计变更增加了部分工程量，双方于2013年5月3日签订一份《补充协议》。该协议记载：甲方（周学飞）于协议签订2013年4月27日起7个工作日内支付乙方（周彩平等）30万元，支付后20日内再次支付20万元，直至工程竣工预验收合格后，甲方再次向乙方支付至合同总价（450万元）的95%付款。乙方承诺自协议签订之日起，六个月内工程竣工预验收合格后，甲方付清剩下5%的合同金一年付清给乙方。如若因乙方自身原因一起延期，罚款1000元／日，如果钱未到手不算实，如果补充工程时间外加。涉案工程未竣工验收，周学飞于2015年3月投入使用。经核对，周学飞通过中瑞公司支付工程款290万元，支付周彩平等工程款1099929元。另查明，一审法院（2016）浙0381民初11582号民事判决书以涉案工程的实际施工人系周彩平、周开弟、周利进为由判决驳回中瑞公司的诉讼请求。在审理（2015）温瑞民初字第2489号案件中，中瑞公司就该工程总造价申请委托司法鉴定，周彩平通过其丈夫陈成国的农行账户汇款支付了鉴定费41550元。一审法院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，应体现合同双方当事人的合意。《施工工程承包协议》除鲍七村合作社公章外，既没有书面文字表明其系合同一方当事人，又无法定代表人签名，而《补充协议》则干脆撇开鲍七村合作社由周彩平等与周学飞自行协商并签订，可见鲍七村合作社未直接参与签订涉案工程合同的真实合意。另周彩平等诉称也承认涉案工程系鲍七村合作社负责建设厂房的申报手续，周学飞负责图纸设计及建房费用投入。事后也是周学飞负责工程款结算，故合同相对人系周彩平、周开弟、周利进和周学飞。周彩平等请求周学飞支付工程款，应予支持；但请求鲍七村合作社共同支付工程款，缺乏事实和法律依据。鲍七村合作社提出驳回对其诉请的辩称意见，予以采纳。因本案实际施工人没有建设施工工程相应的资质，违反了法律强制性规定，双方签订的《施工工程承包协议》属于无效合同。涉案建设工程虽未经竣工验收，但周学飞已实际投入使用，应视为其已认可工程质量，周彩平等请求参照合同约定支付工程价款的，可予支持。关于涉案工程造价，双方约定按固定价结算，且周彩平增加工程量后双方以提高价款方式来再次确定固定价款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，周彩平等申请对建设工程总造价鉴定不符合法律规定，鉴定结果不能作为该工程结算的依据，其支付的鉴定费亦由周彩平等自行承担。关于周学飞辩称中瑞公司的保证金91000元、动测费用30000元、土渣回填费23000元和支付原承包人砌筑围墙费用80000元应抵扣工程款的问题。一审法院认为，其中保证金系涉案工程办理相关手续之押金；动测费用合同约定由周学飞负责；土渣回填费和砌筑围墙费，周学飞未提供由周彩平等承担的证据，周学飞上述辩称意见，不予采纳。综上，一审法院确定周学飞应支付工程款为4500000－2900000－1099929＝500071元。虽双方签订的合同无效，但周彩平等仅主张以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算欠付工程价款利息，自起诉之日起至判决确定履行之日止的利息损失，可予支持。合同法第二百八十六条规定，发包方未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人对建设工程折价、变卖或拍卖的价款享有优先受偿权。关于涉案工程工期问题，双方对延期的具体时间未作确定，对延期原因也存在争议，周学飞虽有提出但未主张具体的权利，该案不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十二条之规定，判决：一、周学飞于判决生效后十日内支付周彩平、周开弟、周利进剩余工程款500071元及其利息损失（以500071元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2018年10月16日起至判决确定履行之日止）；二、周彩平、周开弟、周利进就其施工的瑞安市的标准厂房工程的折价、变卖或拍卖的价款在500071元范围内优先受偿；三、驳回周彩平等的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12656元，减半收取计6328元，由周彩平等负担1928元，周学飞负担4400元。周学飞不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判驳回周彩平等人的诉讼请求或发回重审。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，周学飞主张的9.1万元款项于2010年8月27日由鲍七村合作社向中瑞公司汇入，涉案施工合同的签订时间晚于该款的支付时间，周学飞无证据证明中瑞公司已将该款转付给周彩平等，故其主张该款应扣抵工程款，无合同与法律依据，不予支持。关于动测费用，依据涉案《施工承包协议》约定，动测费用由周学飞承担。周学飞主张动测费用应计入工程款内，缺乏依据，不予支持。关于土渣回填费，周学飞称双方在签订《补充协议》时约定该费用计入已付工程款内，周彩平等人予以否认，《补充协议》亦无此内容，故对周学飞的主张不支持。涉案《施工承包协议》系原承包人叶喜平退场后签订，本案无证据表明协议约定的工程款已将砌墙部分包括在内，该8万元款项系周学飞另行向叶喜平支付，故对其主张在本案工程款中扣除8万元，不予支持。关于周学飞上诉主张未完工的项目，周彩平等人仅承认楼梯栏杆未做，对其余工程则表示均已完工。对楼梯栏杆外的其他未完工项目周学飞亦未提供有效证据证明，故对其主张不予支持。由于周彩平等人对属于合同范围的楼梯栏杆未进行施工，故该部分工程款应予扣除。但对具体的款项数额，双方存在争议，周学飞二审庭审中主张楼梯单价为2-3万元，周彩平等人则主张楼梯单价为1万多元。周学飞一审提供的涉案工程预算书显示楼梯栏杆项目预定价为19212.8元，参照该价格再结合周彩平等人的自认，二审法院酌情确定楼梯栏杆为19212.8元。结合一审查明的事实，周学飞应支付的工程款为480858.2元（500071元-19212.8元）。关于周学飞主张的工程逾期交付的违约责任问题，双方对延期原因和时间均存在争议，周学飞对此亦无充分的证据同时也未提出反诉，故该问题不属于本案的审理范围。综上，周学飞的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13647号民事判决主文第二、三项；二、变更浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13647号民事判决主文第一项为：周学飞于判决生效后十日内支付周彩平、周开弟、周利进剩余工程款480858.2元及其利息损失(以480858.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2018年10月16日起至判决确定履行之日止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6328元，由周学飞承担3605元，周彩平、周开弟、周利进负担2723元，二审案件受理费8801元，由周学飞负担8498元，周彩平、周开弟、周利进负担303元。再审庭审中，再审申请人周学飞出示一组新的证据材料，即瑞安市人民法院（2019）浙0381民初10555号民事判决书及黄炳卡的民事起诉状，以证明案涉厂房的外墙涂料并非三被申请人施工，而是由黄炳卡施工，工程款为190459.88元。三被申请人质证意见：虽然起诉状和判决书作出时间在原审判决之后，但起诉状和判决书陈述的事实发生在原审判决之前，故并非严格意义上的新证据。一、二审中申请人从未提出外墙涂料由黄炳卡施工及工程款为19万余元，对起诉状及判决书的真实性有异议。一审被告鲍七村合作社对生效判决的真实性、合法性没有异议，但认为与其无关。三被申请人出示其与周学飞于2019年12月4日达成的执行和解协议书一份，以证明双方认可二审判决，再审申请人周学飞也同意履行判决。再审申请人周学飞质证意见：这份和解协议是其与被申请人签的，但是在调解时有谈话笔录，周学飞是保留申请再审权利的。本院审核认为，瑞安市人民法院（2019）浙0381民初10555号民事判决书已经生效，据此应当认定案涉厂房的外墙涂料系黄炳卡施工，工程款为190459.88元，并非三被申请人施工。2019年12月4日周彩平、周开弟、周利进与周学飞签订执行和解协议书属实，周学飞于2019年12月4日、6日分别支付了20万元、5万元，但该执行和解协议书并未限制周学飞申请再审。本案再审经审理，除对二审法院认定事实予以确认外，还查明以下事实：1.案涉厂房的外墙涂料工程系案外人黄炳卡施工，工程款为190459.88元，并非周彩平、周开弟、周利进施工。2.二审判决之后，周学飞于2019年12月4日、6日分别支付周彩平、周开弟、周利进工程款20万元、5万元。本院再审认为，（一）关于案外人黄炳卡施工的外墙涂料工程款是否应从三被申请人可得工程款中扣除的问题。根据2011年2月14日施工工程承包协议、2013年5月3日补充协议，案涉厂房工程中的外墙涂料工程属于被申请人周彩平、周开弟、周利进承包的施工范围。再审中周学飞提供的新证据，即瑞安市人民法院（2019）浙0381民初10555号民事判决书，能够证明案涉厂房工程中的外墙涂料工程并非由周彩平、周开弟、周利进施工，而是由案外人黄炳卡施工，工程款为190459.88元。被申请人周彩平、周开弟、周利进主张双方已经变更外墙涂料工程由周学飞自行组织施工，未提供相应证据加以证明，不能成立。周彩平、周开弟、周利进又主张即使扣除外墙涂料工程款，只能按照工程预算书扣除94292.40元，因工程预算书与双方合同约定的固定总价没有对应关系，也不能成立。故周彩平、周开弟、周利进施工工程款应当扣除其未施工的外墙涂料工程款190459.88元。（二）关于强电工程、土建工程扫尾项目。周学飞在再审庭审中明确表示前案中的工程造价咨询报告书不可以作为认定本案事实的依据。周学飞主张电梯间配线不是三被申请人施工，三被申请人未完成案涉厂房工程中的强电工程和土建工程扫尾项目，依据不足，本院不予采信。（三）关于支付给中瑞公司的9.1万元。该款项系2010年8月27日由鲍七村合作社向中瑞公司汇入，但本案合同的签订时间晚于该款项的支付时间，且周学飞无证据证明中瑞公司已将该款转付给周彩平、周开弟、周利进，故周学飞主张该款项应当抵作工程款，无合同与法律依据，二审判决不予支持并无不当。（四）关于支付给叶喜平的砌筑围墙费用8万元。本案合同系在原承包人叶喜平退场后由周学飞与周彩平、周开弟、周利进签订，且没有证据表明本案合同约定的工程款总额包括砌筑围墙在内，故周学飞向叶喜平支付砌筑围墙费用8万元与周彩平、周开弟、周利进承包施工无关，二审判决对周学飞主张在本案工程款中扣除该8万元不予支持并无不当。（五）关于周学飞主张周开弟收取动测费用3万元应计入已付工程款能否成立的问题。2011年2月14日施工工程承包协议明确约定动测费用由周学飞负担，且周开弟在再审庭审中对周学飞支付其3万元动测费用予以否认，故周学飞的该项主张不能成立。综上，本院再审认定周彩平、周开弟、周利进可得施工工程款为4290327.32元（4500000-19212.8-190459.88）。周学飞已经支付工程款4249929元（2900000+1099929+200000+50000），尚需支付工程款40398.32元。周学飞的再审请求及理由，部分成立。原二审判决认定事实有误，本院再审依法予以纠正。需要说明的是，本案再审改判系依据周学飞提交的新证据依法作出，并非原二审判决本身错误所致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03民终1693号民事判决。二、维持浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13647号民事判决第三项。三、变更浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13647号民事判决第一项为：周学飞于本判决生效后十日内支付周彩平、周开弟、周利进剩余工程款40398.32元及利息损失(利息损失分段计算：2018年10月16日至2019年8月19日的利息，以290398.32元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日至2019年12月3日的利息，以290398.32元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2019年12月4日至2019年12月5日的利息，以90398.32为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2019年12月6日至本判决确定履行之日止，以40398.32元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。四、变更浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13647号民事判决第二项为：周彩平、周开弟、周利进就其施工的瑞安市的标准厂房工程的折价、变卖或拍卖的价款在40398.32元范围内优先受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6328元，由周学飞承担3605元，周彩平、周开弟、周利进负担2723元；二审案件受理费8801元，由周学飞负担8498元，周彩平、周开弟、周利进负担303元。再审案件受理费8513元，由周学飞负担4404元，周彩平、周开弟、周利进负担4109元。本判决为终审判决。审判长  卢世昌审判员  田建萍审判员  张玉环二〇二〇年六月二十二日书记员  周颖芳