湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0111民初1079号原告：武汉鑫盛德龙建筑劳务有限公司，统一社会信用代码为914201053335368905，住所地为武汉市汉阳区龙阳大道33号南国明珠二期1幢1层3-2号。法定代表人：陈国宏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：官民君，湖北正信律师事务所律师。被告：金鑫联鑫建设集团有限公司，统一社会信用代码为91420113714548019K，注册地址为武汉市汉南区薇湖路392号，现住所地为武汉市东湖新技术开发区光谷一路隆越大厦A座20层。法定代表人：李希全。被告：武汉左岭新城开发投资有限公司，统一社会信用代码为91420100568394954H，住所地为中国(湖北)自贸区左岭镇左岭路117号光电子配套产业园一期厂房B5栋四层。法定代表人：高翔。委托诉讼代理人：左荣，系该公司员工，女，汉族，1988年5月19日出生，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：黄常春，系该公司员工，男，汉族，1983年11月24日出生，住湖北省黄梅县。原告武汉鑫盛德龙建筑劳务有限公司诉被告金鑫联鑫建设集团有限公司、武汉左岭新城开发投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员刘炎铭公开开庭进行独任审理。原告武汉鑫盛德龙建筑劳务有限公司法定代表人陈国宏及委托诉讼代理人官民君，被告武汉左岭新城开发投资有限公司委托诉讼代理人左荣、黄常春到庭参加诉讼，被告金鑫联鑫建设集团有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告武汉鑫盛德龙建筑劳务有限公司提出诉讼请求：1.判令被告金鑫联鑫建设集团有限公司向原告支付尚欠工程款3067592.82元；2.判令被告武汉左岭新城开发投资有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.判令二被告向原告支付欠付工程款利息(以欠付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率4.25%计息，从2019年8月2日起算至工程款支付完毕)，暂计为93582.59元；4.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2016年9月9日，被告金鑫联鑫建设集团有限公司与被告武汉左岭新城开发投资有限公司签署了《湖北省建设工程施工合同》，该合同约定由被告金鑫联鑫建设集团有限公司承接被告武汉左岭新城开发投资有限公司发包的左岭新镇五期还建社区12#、开闭所、1#、2#、3#配电房及室外道排工程土建、安装等工程，合同总价款为58413140.67元，该合同共分为第一部分协议书、第二部分通用条款和第三部分专用条款，对该工程承包范围、工程价款、工程款支付、工程验收、违约责任等作出了具体约定。2019年1月4日，被告金鑫联鑫建设集团有限公司与被告武汉左岭新城开发投资有限公司签署了《左岭新镇五期还建社区12#、开闭所、1#、2#、3#配电房工程补充协议2》，该补充协议约定：“将工程款支付方式修改为:2019年2月支付至2019年1月25日前已完成工程造价的70%，2019年1月25日后，每月支付当月已完工程造价的70%(工程量为当月申请，次月支付)，工程竣工验收合格后次月支付至合同价的70%，审计结算完成后次月支付至审计价的90%；取得档案馆备案后支付至审定价的95%(室外道排竣工资料交至甲方)；余款5%作为质保金，质保期满支付”。被告金鑫联鑫建设集团有限公司承接上述工程后，分别于2018年10月31日、2019年2月28日与实际施工人即原告签署了《左岭新镇五期还建社区道路管网合同》(合同编号：ZLXZ-2018-009)及补充协议，将其中左岭新镇五期室外消防给水项目工程及小区道路排水部分项目工程转包给原告。该合同及补充协议约定：承包范围为左岭新镇五期还建社区总图室外消防给水工程项目施工图纸、变更、签证、维修内一切双包工程；采取包工包辅材包材料包机械形式，包质量、包安全、包验收合格等(与之相关一切费用)；上缴费率按完成工程业主审定确认的结算总价下浮4%进行总价包干；工程款支付按照实际完成的工程量(以监理、业主审定完成合格工程量为准)和本合同规定的单价确定工程进度款，待业主计量支付项目工程进度款到账后10个工作曰，根据确定的计量款70%支付进度款，甲方向乙方支付工程款优先采用向业主单位下达委托函；工程最终结算支付条件为完成所有承包范围内工作，并经甲方和业主、监理工程师、质量监督站验收合格后，方可报业主办理最终结算，经业主公司审批确认后，方可作为最终结算。该合同还对双方其他权利和义务作出了约定。前述合同签订后，原告按照合同约定完成了室外消防给水项目工程及小区道路排水部分项目工程的施工，2019年7月25日，经建设单位、监理单位、施工单位及审计单位对左岭新镇五期还建社区12#、开闭所、1#、2#、3#配电房及道路给排水分部工程进行了竣工验收，经验收符合规范及设计要求，质量达到验收标准，同意竣工验收合格。2019年8月，该项全部工程经被告武汉左岭新城开发投资有限公司审计审定工程总价款为64891446.44元，室外道路及给排水工程审计金额为14387383.08元。其中，原告完成总图道排及室外消防给水工程项目7983556.24元总产值，扣减相关审计费、工程排污费后总产值为7863616.02元。但原告自开工以来仅收到工程款3398000元，被告尚欠原告工程款3067592.82元。原告多次催促被告支付，但被告至今未付。原告认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”的规定，现工程业已竣工验收合格，被告金鑫联鑫建设集团有限公司尚欠原告工程款3067592.82元，对此，被告金鑫联鑫建设集团有限公司理应承担给付责任，同时发包人武汉左岭新城开发投资有限公司也应在欠付工程款范围内承担给付责任。故原告诉请如上。被告金鑫联鑫建设集团有限公司经本院合法传唤，未到庭应诉，未提交证据，也未作答辩。被告武汉左岭新城开发投资有限公司答辩称：1.案涉《左岭新镇五期还建社区道路管网合同》系原告与被告金鑫联鑫建设集团有限公司签订，武汉左岭新城开发投资有限公司并非合同当事人，也从未以任何形式参与过该合同的履行或提供过任何形式的担保，原告要求武汉左岭新城开发投资有限公司对工程价款、利息及诉讼费承担连带付款责任无任何法律依据；2.武汉左岭新城开发投资有限公司与被告金鑫联鑫建设集团有限公司之间的工程款，截至目前，武汉左岭新城开发投资有限公司已按照合同约定累计支付至结算总价款的95%即61646874.12元(含4721983.71万法院冻结款项)，剩余5%(3244572.32元)为工程质保金。左岭新镇五期还建社区12#、开闭所、1#、2#、3#配电房工程于2019年7月26日正式竣工验收，按照施工合同专用条款15.3.2条约定“质保金按三次返还，第一次为工程竣工验收合格满一年后60日内(支付40%)，第二次为工程竣工验收合格满二年后60日内(支付30%)，第三次为工程竣工验收合格满五年后60日内(支付30%)”，目前工程第一笔质保金尚未到支付节点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任”，武汉左岭新城开发投资有限公司对被告金鑫联鑫建设集团有限公司无欠付工程款项，故对原告诉请的工程价款、利息及诉讼费无任何支付义务。请求法院依法驳回原告对被告武汉左岭新城开发投资有限公司的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告武汉左岭新城开发投资有限公司（发包人，以下简称“左岭开发公司”）与被告金鑫联鑫建设集团有限公司（承包人，以下简称“金鑫公司”）签订施工合同，约定：左岭开发公司委托金鑫公司承建左岭新城五期还建社区12#、开闭所、1#、2#、3#配电房及室外道排土建工程、安装等工程；第12.4.1约定“合同签订次月支付安全防护、文明施工措施费的80%；12#楼基础完工验收合格次月支付合同价的5%，即支付室外道排工程量的70%；所有单体主体结构封顶且验收合格次月支付至合同价（不含室外道排工程量）的40%；整体工程竣工验收合格次月支付至合同价的70%；审计结算完成后的次月支付至审定价的90%，取得档案馆备案后支付至审定价的95%；余款5%质保期满后支付”；第15.3.1约定“质保金按照三次返还，第一次为工程竣工验收合格满一年后60日内，支付质保金的40%；第二次为工程竣工验收合格满二年后60日内，支付质保金的30%；第三次为工程竣工验收合格满五年后的60日内，支付质保金的30%”。2018年10月31日，被告金鑫公司与原告武汉鑫盛德龙建筑劳务有限公司（以下简称“鑫盛公司”）签订《左岭新镇五期还建社区道路管网合同》,被告金鑫公司将左岭新城五期还建社区12#、开闭所、1#、2#、3#配电房的室外道排工程的一部分转包给原告鑫盛公司施工，鑫盛公司承包方式为包工、包辅材、包材料、包机械；承包单价按如下两种方式执行：“2、上缴费率包干，即按照完成工程业主审定确认的结算总价下浮4%进行总价包干；3、按乙方（鑫盛公司）完成量实做实结报业主审定”。合同第五条第2款第（1）项约定“乙方（鑫盛公司）完成承包范围内的所有工作内容，经甲方（金鑫公司）、业主和监理工程师、质量监督站验收合格后方可报业主办理工程结算，审计公司审定及资料交档，业主的工程款到位后，甲方支付乙方工程款至90%，剩余10%作为工程质保金，返还时间同总包工程返还时间”。后原告进场施工，至2019年7月26日，包括原告实际施工的道排工程在内的左岭新城五期还建社区12#、开闭所、1#、2#、3#配电房工程全部竣工验收。2019年12月28日，深圳市永达信工程造价咨询有限公司对上述工程进行了审计结算，审计报告中确认“室外道路及给排水工程”的工程造价为14387383元，其中，经过原告鑫盛公司内部核算，原告实际施工部分的工程价款为7983557.24元。原告多次要求被告金鑫公司将上述工程中道排工程原告施工部分产值进行结算，被告金鑫公司均未结算。2019年5月31日，被告金鑫公司通过委托被告左岭开发公司支付给原告工程进度款768000元，2019年9月18日，被告金鑫公司通过委托被告左岭开发公司支付给原告工程进度款830000元（其中200000元原告又返还给被告金鑫公司作为金鑫公司向原告的借款，故2019年9月18日实付工程款为630000元），2020年1月23日，被告金鑫公司通过委托被告左岭开发公司支付给原告工程进度款2000000元，上述实付工程进度款共计3398000元。剩余工程款，被告金鑫公司一直未向原告支付，原告遂诉请如上。另查，被告金鑫公司具有建筑工程施工总承包壹级资质，原告并无建筑工程施工资质。再查：武汉市青山区人民法院作出了（2019）鄂0107执363号之一执行裁定书及协助执行通知书，要求提取被告金鑫公司在被告左岭开发公司处的应收工程款362972.59元；武汉市汉南区人民法院作出了（2019）鄂0113执602号执行裁定书及协助执行通知书和（2019）鄂0113执404号执行裁定书及协助执行通知书，分别冻结了被告金鑫公司在被告左岭开发公司处的应收工程款3310194元及316074元（收到武汉市汉南区人民法院的协助执行通知书后，左岭开发公司向汉南区法院提出执行异议）；2020年1月15日，武汉市中级人民法院作出了（2020）鄂01执133号执行裁定书及（2020）鄂01执133号履行到期债务通知书，并于2020年4月27日作出了（2020）鄂01执133号之一协助执行通知书（左岭开发公司在收到武汉中级人民法院2020年4月27日的协助执行通知书后将732743.12元支付至武汉市中级人民法院）。上述事实，有《湖北省建设工程施工合同》及补充协议、《左岭新镇五期还建社区道路管网合同》及补充协议、武汉市左岭新城开发投资有限公司项目竣工验收单、建设工程造价编审确认表及结算审核汇总表、建设工程项目档案移交清单、委托付款函、转账支票及交易明细、网上银行电子回单、《左岭新镇五期还建社区室外道路及给排水工程结算报审汇总表》、微信聊天记录，左岭新城五期还建社区12#、开闭所、1#、2#、3#配电房审计结算清单，左岭新城五期还建社区12#、开闭所、1#、2#、3#配电房工程款支付明细及凭据，以及庭审陈述等证据在卷佐证。本院认为，原告鑫盛公司未取得建筑施工企业资质，其虽与被告金鑫公司签订《左岭新镇五期还建社区道路管网合同》成为涉案工程的实际施工人，但其未取得建筑施工企业资质而承揽工程的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程”的规定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定情形，故原告与被告金鑫公司签订的《左岭新镇五期还建社区道路管网合同》应当认定为无效合同。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告实际承接案涉工程后组织了施工，案涉工程已竣工验收合格，故原告诉请被告金鑫公司支付剩余工程款，符合法律规定和双方的约定，本院予以支持。关于涉案金额，原告在深圳市永达信工程造价咨询有限公司出具的审计报告基础上，根据《左岭新镇五期还建社区道路管网合同》约定的计价方式，核算出原告施工部分的工程价款为7983557.24元。就此金额，原告多次要求被告金鑫公司结算，金鑫公司均未予结算。本院认为，案涉工程已竣工验收，原告核算的金额有合同依据及审计依据，且原告提供了完整资料及结算报告，被告既不组织结算，也未对原告的结算报告提异议，更未出庭应诉，应视为被告金鑫公司恶意阻止结算条件成就以及对原告鑫盛公司结算报告的认可，故本院确认原告施工工程的对应的价款为7983557.24元。该价款扣减分摊后结算产值为7863616.02元。原告主张被告金鑫公司应支付工程款的比例，应同左岭开发公司与金鑫公司约定的应付款比例一致，即95%，但原告与金鑫公司签订的《左岭新镇五期还建社区道路管网合同》约定“审计公司审定及资料交档，业主相应工程款到位后，甲方（金鑫公司）支付乙方（原告）工程款至90%，剩余10%作为工程质保金，返还时间同总包合同时间”，因此，原告与金鑫公司仅约定质保金返还时间同总包合同，应付工程进度款则应为90%，并非同总包合同的95%，即金鑫公司应付90%工程款，为7077254.42元（7863616.02元×90%），该金额扣减金鑫公司已付3398000元（768000元+630000元+2000000元），扣减应由原告承担的管理费及税金1179542.4元（7863616.02元×15%），再加上应由金鑫公司承担的两次委托付款产生的税金174700元。被告金鑫公司还应向原告支付到期工程款2674412.02元。被告左岭开发公司是案涉工程的发包人，并非原告与被告金鑫公司签订《左岭新镇五期还建社区道路管网合同》的合同相对方，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告左岭开发公司应当在欠付被告金鑫公司工程价款范围内对实际施工人即本案原告承担责任。关于应付款时间，原告与被告金鑫公司签订合同第五条第2款第（1）项约定“乙方（原告）完成承包范围内的所有工作内容，经甲方（金鑫公司）、业主和监理工程师、质量监督站验收合格后方可报业主办理工程结算，审计公司审定及资料交档，业主的工程款到位后，甲方支付乙方工程款至90%”，据此，金鑫公司付90%工程款的条件有二：审计审定且资料交档。本案中，资料交武汉市城市建设档案馆的时间为2019年8月1日，审计机构作出审计报告的时间为2019年12月28日，因此，金鑫公司向原告应付90%工程款的时间应为审计报告作出次日，即2019年12月29日。关于欠付工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故原告利息损失应自2019年12月29日开始计算。关于利息计算的标准，原告主张按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付，该诉请于法有据，本院予以支持。关于左岭开发公司是否欠付工程款。被告左岭开发公司与被告金鑫公司就案涉工程已办理工程价款结算，结算审计工程款为64891446.44元，扣减银行存款支付款项56006863.21元，扣减施工用电450000元，扣减超5%审计费468027.2元，剩余应付工程款金额已超过金鑫公司应付原告工程款金额，且左岭开发公司剩余应付工程款的金额能够确定。被告左岭开发公司抗辩，因武汉市青山区人民法院、武汉市汉南区人民法院、武汉市中级人民法院先后向左岭开发公司下达了协助执行通知书，要求左岭开发公司扣留应付金鑫公司工程款共计4721983.71元，扣除协助金额，左岭开发公司剩余未付工程款3244572.32元则全部为工程质保金，而该质保金并未到期，故左岭开发公司并不欠付金鑫公司工程款。对此，本院认为：一、上述三法院向左岭开发公司下达协助执行通知书，是基于金鑫公司在另案中作为被执行人且金鑫公司在左岭开发公司处有应收工程款，在后续执行过程中，存在法院执行金鑫公司其他财产或金鑫公司主动履行债务的可能，左岭开发公司作为协助义务人协助扣留（冻结）资金的行为不等同于支付工程款；二、被法院扣留(冻结)的款项，除732743.12元已支付至武汉市中级人民法院外，其余均还在左岭开发公司账户中；三、左岭开发公司对汉南区法院作出的要求协助执行的裁定已提执行异议，异议结果尚未作出，扣留（冻结）的款项最终去向尚不确定。因此，不能因法院要求左岭开发公司履行协助义务就认定左岭开发公司已向金鑫公司支付了相应工程款，被告左岭开发公司仍应在欠付工程款范围内向原告承担责任。关于欠付工程款的利息承担，被告左岭开发公司抗辩不应在欠付工程款范围内对被告金鑫公司欠付工程款所产生的利息负责，本院认为，关于工程款利息的计算问题,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条以及第二十六条第二款的规定，工程款利息属于法定孳息，左岭开发公司与原告虽不是建设工程施工合同的当事人,但法律及司法解释允许实际施工人向发包人主张权利，实际上已经突破了合同的相对性，故左岭开发公司作为发包人也应予以支付。左岭开发公司以其与原告不存在合同关系为由主张不支付工程款利息缺乏法律依据。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告金鑫联鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉鑫盛德龙建筑劳务有限公司支付工程款2674412.02元；二、被告武汉左岭新城开发投资有限公司在欠付被告金鑫联鑫建设集团有限公司工程款2674412.02元范围内对原告武汉鑫盛德龙建筑劳务有限公司承担责任；三、被告金鑫联鑫建设集团有限公司及被告武汉左岭新城开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉鑫盛德龙建筑劳务有限公司支付欠付工程款的利息（计算方式为：以2674412.02元为基数，自2019年12月29日起计算至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率【LPR】计付）；四、驳回原告武汉鑫盛德龙建筑劳务有限公司其它诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32089元及保全费5000元，由被告金鑫联鑫建设集团有限公司及被告武汉左岭新城开发投资有限公司共同负担32476元，由原告武汉鑫盛德龙建筑劳务有限公司承担4613元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于武汉市中级人民法院。审判员  刘炎铭二〇二〇年六月二十五日法官助理马欣书记员陈畅