浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1964号 上诉人（原审被告）：柏涛，男，1994年6月4日出生，布依族，住贵州省安顺市西秀区。 上诉人（原审被告）：杭州天夏科技集团有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区六和路368号1幢北四楼A4068室。 代表人：许椿祥，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：赵方晴，女，该公司管理人成员。 被上诉人（原审原告）：张贤文，男，1963年9月16日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：王锐，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴宁，浙江导司律师事务所律师。 上诉人柏涛、杭州天夏科技集团有限公司（以下简称天夏公司）因与被上诉人张贤文合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初16406号民事判决，均向本院提起上诉。柏涛未依法交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理。本院于2020年5月11日立案受理后，依法独任审理，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 天夏公司上诉请求：撤销原判第二项，发回重审或改判驳回该项诉讼请求。事实和理由：天夏公司现行使用的具有对外公信效力的公章系于2013年8月8日刻制，经杭州市西湖区公安分局治安管理大队审批备案，备案编号为3301060068488，后于2018年4月16日刻制，并经杭州市公安局滨江区分局备案，备案编号为330108125649187966。上述两枚公章上均刻有数码编码。张贤文提供的《担保书》落款日期为2018年6月22日，《担保书》上加盖的天夏公司公章没有刻数码编码，可以区别出与天夏公司以前曾使用和现行使用的公章外观明显不一致，《担保书》上所盖公章证据效力存在明显外观瑕疵。一审法院据此认定天夏公司在担保人处加盖公章的事实没有充分证据证明。一审法院在认定错误的事实上，判决天夏公司承担保证责任显然不当。 张贤文答辩称：天夏公司的上诉理由缺乏事实和法律依据。天夏公司提供的证据不能证明张贤文在一审中提供的《担保书》印章系虚假的，相反张贤文在一审中提交的证据印章是真实的。天夏公司承担担保责任意思表示也是真实的，在原审法院（2019）浙0212民初16404号一案中，柏涛与张贤文进行结算的时候签署了欠条一份，天夏公司在欠条上也加盖了公章，愿意承担担保责任。张贤文曾经向天夏公司、天夏智慧城市科技股份有限公司的法定代表人分别邮寄了要求承担担保责任的函，全部负责由天夏公司加盖该公司公章的《担保书》。同时张贤文在东方财富网关于天夏智慧股票的58论坛里，基于维权也就此事提出过主张，在长达一年的时间里，天夏公司及其母公司均没有提出过任何异议，天夏公司知道自己加盖公章的行为并且愿意承担担保责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，天夏公司提供的证据不能否定张贤文在一审中提交的证据，也不能证明天夏公司所主张的内容，要求驳回上诉，维持原判。 柏涛未进行答辩。 张贤文向一审法院起诉请求：1.柏涛向张贤文支付欠款359750元；2.柏涛向张贤文支付逾期还款违约金（以未付本金为基数，按照月利率2%自逾期之日起算至实际付清之日止，暂算至2019年11月10日为104327元）；3.柏涛向张贤文支付律师费20000元；4.天夏公司对柏涛的上述第1、2、3项债务承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2018年6月22日，张贤文（甲方）与柏涛（乙方）签订《借款协议》一份，约定由甲方出资8025700元，为期3月，借给乙方操作股票买卖，乙方每月向甲方支付固定利息83600元，每月支付一次，不到一月的以整月结算。双方协定甲方所提供资金用于投资股票，主要购买天夏智慧（000662）股票，为保护甲、乙双方的利益，控制因乙方投资操作而给甲方带来的本金及利息收益损失风险和乙方保证金的安全，特约定以下具体条款：一、由甲方身份或甲方指定人员去证券公司开立账户和关联银行账户，甲方应于本合同签订后2018年6月22日将出资款全额打入该账户供乙方炒股投资（该出资款为原该账户留下的股票市值的总资产作为甲方的出资本金）。（证券公司：中信建投证券宁波曙光路营业部；户名：周智凤；证券资金台账：56184721）。本合同的本金、利息收益和甲方汇款账户、股票账户内及关联银行卡内的资金归甲方，本合同股票的盈、亏归乙方所有和承担。三、本协议有效期间，双方共同管理上述指定股票账户，未经对方手机短信同意证明，不得修改密码，否则视为违约……甲方对出资款享有完整的所有权，未经对方同意前，甲、乙任何一方不得私自转移账户本金、保证金、盈利及银行转账（甲方按期划扣利息收益及本合同其他条款有协定的情况除外）。四、本协议有效期间，乙方对上述指定股票账户拥有唯一的操作权：如甲方进行操作的，视为甲方违约……五、乙方确保甲方可保本（即甲方的出资款8025700元不因投资股票失利而减少），同时其按月固定收益83600元/月向甲方支付费用。如乙方股票操作亏损至影响甲方的本金和利息收益时，甲方有权主张乙方的其他个人财产要求索赔的权利。甲方上述出资额的利息收益收取方式为乙方每一个月支付一次，第一个月于2018年6月30日付本月固定收益，以后分别于每月22日前支付利息收益83600元，甲方也可在当日该账户上划月固定收益款，账户资金不足的，甲方有权抛售部分股票作为当月利息收益。逾期支付的，应按逾期付款的金额，每日千分之一计算，向甲方支付滞纳金。逾期超过3天的，甲方有权解除本协议。七、警戒线：本协议有效期间，若在T日上述指定股票账户内总市值小于7800000元，乙方则须在当日内及时往上述指定股票基金账户划款，补足至7800000元以上资金，如没有补足警戒线的乙方日持仓量不得超过当前账户总资产的一半。八、平仓线定为7600000元，平仓线数值为该股票账户内的资产总值……如指定股票账户总市值低于平仓线视为乙方违约，乙方应主动立即抛光账户内所有股票，同时甲方也有权修改密码，并可立即强行平仓……甲方优先提取出借本金款，清算亏损金额，乙方应于三天内还清亏损全额。九、乙方选购的股票如遇停盘情况的依旧按所借款全额支付利息……十一、违约责任。有本合同以上违约行为的违约方均应向对方支付违约金（借款总额的2%比例）计110000元/次，依次类推。一方违约给对方损失超过以上违约金的还必须补足另一方的损失全额。十四、双方确定合同终止时的前一天上午乙方应主动抛售该账户内的所有证券股票，同时甲方也有权在应清仓日的下午开始强行平仓……等等。同日，天夏公司向张贤文出具《担保书》一份，约定其自愿为柏涛履行上述《借款协议》项下借款本息等全部借款债务提供连带责任保证，保证期间自债务履行期限届满之日起3个月，保证范围：包括但不限于借款本金及利息、违约金、利息损失等损害赔偿金、出借人实现债权所支出的案件受理费、保全费及诉讼保全担保费、公告费、鉴定费、拍卖费、执行费、律师费等全部款项。同时约定，《担保书》的效力独立于主合同，主合同全部或者部分无效不影响《担保书》的效力。 上述合同签订后，柏涛按约对周智凤证券账户进行操作，当时账户内显示资产为8025680.63元。2018年8月2日，张贤文从证券账户提取167200元作为两个月利息，8月10日，张贤文分别从证券账户提取4900000元、90000元。2018年9月1日，柏涛通过银行转账向张贤文支付100000元。2018年9月4日至9月5日，张贤文在征得柏涛同意后将涉案证券账户内的股票全部清仓，清仓后收回借款本金2616654.01元。张贤文将亏损情况告知柏涛，2018年9月5日柏涛在电话中确认收到张贤文发送的亏损情况，并称将2018年9月1日支付的100000元用作本次亏损的补偿，并承诺先偿还尚欠本次亏损的三十多万元。2018年9月25日，证券公司返还1096.51元。后张贤文多次向柏涛及天夏公司催讨上述款项，柏涛至今未付，天夏公司亦未承担担保责任。 一审法院认为：本案的争议焦点为涉案《借款协议》的性质和效力问题。该院认为，涉案《借款协议》系未经金融监督管理部门批准，自然人之间约定融资方柏涛向配资方张贤文缴纳一定保证金（因柏涛尚欠款项予以免收），配资方张贤文按杠杆比例，将自有资金出借给柏涛用于买卖股票，并固定收取利息，柏涛将买入的股票作担保，设定警戒线和平仓线，张贤文有权在资产达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同，其实质属于场外股票配资合同，故本案的案由应为合同纠纷。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十二条“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，涉案张贤文与柏涛间签订的场外配资合同当属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案股票买卖系柏涛自行处理，并无证据证明张贤文对股票亏损存在过错，故全部亏损应由柏涛承担。张贤文交付柏涛款项为8025680.63元，先后回收款项为167200元、4900000元、90000元、2616654.01元、1096.51元，合计7774950.52元，其中的167200元张贤文自认为两个月利息，因涉案《借款协议》无效，张贤文收取利息缺乏依据，可抵销部分应返还款项。综上，涉案股票证券账户亏损为250730.11元，扣除柏涛已支付的100000元，柏涛尚应返还张贤文亏损款150730.11元。涉案《借款协议》系无效合同，张贤文依合同约定请求柏涛向其支付约定的逾期还款违约金及律师费，该院不予支持。对张贤文要求天夏公司对柏涛的还款责任承担连带保证责任的主张，天夏公司认为《借款协议》无效，且《担保书》上加盖的天夏公司公章为伪造公章，申请对《担保书》上加盖的公章进行真伪鉴定，并向法院提交了真实公章样本。该院认为，对于《担保书》上加盖的天夏公司公章真伪问题，首先，张贤文提供的《担保书》为原件，无明显瑕疵，天夏公司提供的证据为复印件，无法证明该枚公章已经作废，且在张贤文至天夏公司处主张担保责任时其亦未提出异议。对于鉴定申请，天夏公司向法院提交的真实公章样本显示的公章与《担保书》上所盖公章明显不是同一枚公章，无鉴定之必要，故该院对其申请不予准许。另外，虽然《借款协议》无效，但天夏公司在《担保书》中约定，《担保书》不因《借款协议》无效而无效，故该《担保书》仍然有效。因此，该院认为天夏公司的担保真实、有效，且尚在保证期间，天夏公司应该承担相应的连带保证责任，天夏公司在承担保证责任后，有权向柏涛追偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，判决：一、限柏涛于判决生效后十日内向张贤文返还款项150730.11元；二、天夏公司对上述第一项付款责任承担连带保证责任，天夏公司承担保证责任后，有权向柏涛追偿；二、驳回张贤文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费8561元，减半收取4280.5元，由张贤文负担3150元，柏涛、天夏公司负担1130.5元。 二审中，张贤文、柏涛未向本院提供新的证据。天夏公司向本院提供了杭州市公安局滨江区分局高新派出所出具的受案回执一份、浙江省公章刻制备案单两份，拟证明张贤文在一审中提供的《担保书》《欠条》上加盖的天夏公司的印章是虚假的。经质证，张贤文认为受案回执不是原件，对真实性无法核实，且该回执仅仅是受案回执，并没有进入刑事程序。即使印章虚假，也不能否认盖章的效力，更何况本案的印章是真实的。对公章的原件要依法核实，但是即便形式上是真实的，但对证明内容有异议。该备案单显示的两枚印章，仅仅说明2018年4月16日、2013年8月8日使用过带有编码的印章，但一审中张贤文提供的天夏公司的工商信息，2002年2月28日之后天夏公司是有公章存在的，并不能否定现在公章的真实性。张贤文向其母公司要求承担担保责任，并且前往天夏公司的所在地去催讨，经过公证并进行了录像，证明担保是真实的，天夏公司应该承担担保责任。本院认为，上述证据均系复印件，也不能证明天夏公司待证事实，不属二审中的新证据，本院不予认定。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据谁主张谁举证原则，尽管天夏公司提供备案单刻有数码编码的公章与《担保书》上所盖的公章不同，但不能证明《担保书》上所盖的公章系作废、虚假的，且张贤文到天夏公司主张权利时，天夏公司亦未提出异议。另案的2017年12月28日《担保书》上除加公章外，也加盖了天夏公司法定代表人夏建统的私章，天夏公司未对私章提出异议。故天夏公司以涉案的公章为非备案的假公章为由否定合同效力，于法无据，不予支持。天夏公司的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。 综上，天夏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8561元，由上诉人杭州天夏科技集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员  张宏亮 二〇二〇年六月二十三日 书记员  鲁 超