浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终155号 上诉人（原审被告）：杭州中冠房地产开发有限公司，住所地浙江省桐庐县富春江镇七里垅大街建行后。 法定代表人:樊志法。 委托诉讼代理人（特别授权）：汪红妖、王玮兴，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪云霞，女，1977年11月20日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈宏宇，男，1976年3月12日出生，汉族，住杭州市余杭区，系汪云霞丈夫。 被上诉人（原审被告）：樊清，男，1983年1月23日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 被上诉人（原审被告）：樊志法，男，1957年9月18日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 上诉人杭州中冠房地产开发有限公司（以下简称中冠公司）因与被上诉人汪云霞、樊清、樊志法民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初4388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中冠公司的委托诉讼代理人王玮兴，被上诉人汪云霞及其委托诉讼代理人陈宏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中冠公司上诉请求：1、撤销杭州市江干区人民法院2019年9月30日作出的（2019）浙0104民初4388号民事判决书第四项，改判驳回汪云霞对中冠公司的全部诉讼请求。2、请求判令汪云霞、樊清、樊志法承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、本案所涉的《借款合同》上加盖的中冠公司公章并非中冠公司的备案公章，管理人也并未查到该公章系中冠公司认可的用于其他交易中，因此，该《借款合同》上所加盖的公章并不具有代表中冠公司的法律效力，该合同应为无效合同，中冠公司因担保产生的连带清偿债务的行为应无效，中冠公司不应承担担保及连带清偿责任。汪云霞将原本应履行的担保责任，以签订《借款合同》的方式转嫁给中冠公司，与樊清、樊志法恶意串通，损害第三人利益，违反《合同法》第五十二条之规定，理应无效。杭州市上城区人民法院所作出（2017）浙0102民初794号民事判决书，判令樊清归还浙江泰隆商业银行股份有限公司杭州分行借款本金270万元及利息、罚息、复利等款项，并判令汪云霞、金瞻、汪海平、陈宏宇、杭州海航物资有限公司对樊清上述债务承担连带保证责任等；杭州市中级人民法院作出（2017）浙01民终3183号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决中，汪云霞等人对樊清承担连带保证责任，并未包含中冠公司。汪云霞系樊清债务的连带责任保证人，其应对樊清的债务承担连带保证责任。后汪云霞与樊清、樊志法、中冠公司签订《借款合同》将连带担保责任转嫁为借款债权。同时，《借款合同》借款人樊清无力承担还款责任，而担保人樊志法早已于2017年5月5日被杭州市上城区人民法院列入失信被执行人名单，且有多宗执行案件在身，亦无法实际履行担保责任，汪云霞将原本无需承担任何责任的中冠公司列为担保人，显然希望借此将还款责任转移至中冠公司身上。而樊志法作为失信被执行人，理应知道自己已无还款能力，樊清作为失信被执行人更应清楚如有还款能力早已还清该笔欠款。而中冠公司作为第三人，无故承担还款责任均因樊志法、樊清父子与汪云霞恶意串通，损害了中冠公司作为第三人的合法利益。根据《合同法》第五十二条第(二)项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效，故该《借款合同》理应无效。二、《借款合同》并非中冠公司真实意思表示，其从形成到形式均存在显著瑕疵，汪云霞之债权并非善意取得，中冠公司不应承担还款责任。汪云霞与樊清、樊志法、中冠公司签订《借款合同》时，并未尽到应尽的审慎义务。樊志法在签订《借款合同》时并未出示公司章程、股东会决议等材料，汪云霞亦未要求樊志法出具相关材料证明其所签订之合同为中冠公司真实的意思表示，而根据管理人询问樊志法，其签订《借款合同》时亦未召开股东会或股东大会，与形成方式不符。同时，根据管理人对比从桐庐县公安局所查询到的中冠公司刻制公章时所备案的公章印鉴与《借款合同》中中冠公司所加盖的公章，两者显著不同。而汪云霞及其代理人陈宏宇作为中冠公司早期投资人之一，期间曾代为保管过中冠公司的印章，理应知晓签订合同应尽的审慎义务，并知晓《借款合同》所盖之公章并非中冠公司所备案之公章，故不能推定其为主观善意。《借款合同》因并非中冠公司的真实意思表示，汪云霞之债权并非善意取得，故无需保护汪云霞之债权，中冠公司亦不应承担与之无关的担保责任及连带还款责任。三、中冠公司已进入破产程序，中冠公司非因自身原因所需承担的虚构债务损害了全体债权人的合法权益，根据《企业破产法》第三十三条其行为理应无效。浙江省桐庐县人民法院于2019年6月12日作出（2019）浙0122破申3号民事裁定书，依法裁定受理中冠公司破产清算一案，并于2019年7月4日以（2019）浙0122破3号决定书指定浙江杭天信律师事务所、江苏百年东吴律师事务所、苏州众勤会计师事务所有限公司、上海汇同清算事务有限公司担任中冠公司的联合管理人(即“管理人”)。樊清所欠汪云霞之借款，并未使用在中冠公司的经营之中，亦非因中冠公司而产生。故要求中冠公司承担担保责任偿还借款及利息于凭无据，于理无依，显然属于虚构的债务。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十三条：“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。”故中冠公司为樊清所承担担保责任及连带清偿责任的行为理应无效。 被上诉人汪云霞辩称：原审判决符合法律规定，请求予以维持。一、针对中冠公司所称《借贷合同》上所加盖的公章并非中冠公司的备案公章，汪云霞认为《借款合同》中冠公司的公章是由中冠公司法定代表人樊志法亲自加盖，且此《借款合同》在中冠公司破产一年之前已经签订，并不如中冠公司所称不具有担保能力，且中冠公司并未向汪云霞提供资产负债表。二、双方系在自愿情况下签订了《借款合同》，担保、签字、盖章都符合法律规定。三、中冠公司所提的破产程序与本案无关，不影响签订《借款合同》的真实性和自愿性。四、此案《借款合同》和汪云霞为樊清在浙江泰隆商业银行九堡支行贷款担保是两个法律关系，与本借款合同无关。中冠公司、樊清和樊志法与浙江泰隆商业银行九堡支行达成了还款协议，但因樊清声称无法凑齐200万偿还银行贷款，向汪云霞借款200万，汪云霞要求由樊志法和中冠公司为此借款担保，樊志法和中冠公司均表示同意担保，汪云霞才借款给樊清200万并签订《借款合同》。五、中冠公司提供的两份证据均与本案无关，不能作为证据使用。六、本案的诉讼费应由中冠公司承担。 被上诉人樊清、樊志法未向本院提交书面答辩意见。 汪云霞向一审法院起诉请求：１、判令樊清归还借款本金200万元整，利息205000元（利息计算：100万元自2018年6月4日暂算至2019年4月28日，另外100万元自2018年8月14日暂算至2019年4月28日），此后利息计算至借款还清之日止；2、判令樊志法对上述债务承担连带责任；3、确认中冠公司对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费用由樊清、樊志法、中冠公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月24日，出借人汪云霞与借款人樊清、担保人樊志法、担保人中冠公司签订《借款合同》1份，载明：因借款人归还浙江泰隆商业银行九堡支行贷款，现向出借人借款200万元整，借款期限1年，借款日期以出借人打入上城区人民法院账户之日起，利息按月息1分计算，按实际打款日期计算；担保人樊志法、中冠公司自愿为借款人的借款承担连带担保责任，包括但不限于借款本金、利息及产生纠纷时的诉讼费、律师费、差旅费等；在履行合同过程中如发生争议，由各方协商解决，协商不成各方可至合同签订地杭州市江干区法院诉讼解决。2018年6月4日，汪云霞向杭州市上城区人民法院执行款专户转账100万元；2018年8月14日，汪云霞向杭州市上城区人民法院执行款专户转账100万元；共计转账200万元。原审法院另查明，杭州市上城区人民法院作出（2017）浙0102民初794号民事判决书，判令樊清归还浙江泰隆商业银行股份有限公司杭州分行借款本金270万元及利息、罚息、复利等款项，并判令汪云霞、案外人金瞻、汪海平、陈宏宇、杭州海航物资有限公司对樊清的上述债务承担连带保证责任等；杭州市中级人民法院作出（2017）浙01民终3183号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原审法院又查明，2019年6月12日，浙江省桐庐县人民法院作出民事裁定书，受理陈宏宇对中冠公司的破产清算申请。原审法院还查明，中冠公司股东为樊志法（认缴出资额4500万元）、吴条花（认缴出资额500万元）。 一审法院认为，本案的争议焦点为汪云霞与樊清、樊志法、中冠公司之间的《借款合同》是否有效的问题。汪云霞系樊清与浙江泰隆商业银行股份有限公司杭州分行之间债务的连带责任保证人，其应对樊清的债务承担连带责任保证，但汪云霞仅为六个连带责任保证人之一，现汪云霞出借给樊清200万元用于归还樊清与浙江泰隆商业银行股份有限公司杭州分行之间的债务，汪云霞兼具连带责任保证人与出借人的双重身份，该法院认为此双重身份未违反法律规定，汪云霞与樊清、樊志法、中冠公司之间不存在恶意串通，故该法院确认汪云霞与樊清之间存在民间借贷关系，借款人樊清应按期归还借款。至该法院开庭审理时，案涉借款已到期，而借款人樊清未予以归还，利息亦未支付，现汪云霞起诉至本院，要求樊清归还全部借款200万元，理由正当，该法院予以支持。关于利息的诉请，汪云霞主张按月利率1%计算，未违反法律规定，该法院予以支持，但汪云霞计算有误，该法院予以调整，暂计算至2019年4月28日利息为195667元，此后计算至借款清偿之日止。樊志法作为连带责任保证人应对樊清的上述债务承担连带清偿责任。关于中冠公司的连带责任保证问题，中冠公司辩称，中冠公司在《借款合同》上的签章为非备案公章且对外担保未履行股东会决议程序，本院该法院认为，法人章程或法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人，本案中《借款合同》上有中冠公司法定代表人暨大股东樊志法签名且加盖中冠公司公章，现有证据无法证明汪云霞非善意，故该法院认为中冠公司作为保证人成立，其应对樊清的上述债务承担连带清偿责任；因保证人中冠公司已进入破产程序，其保证责任应依据相关规定在破产程序中处理，故该法院在本案中仅确认中冠公司的相关债务。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2019年9月30日作出判决如下：一、樊清归还汪云霞借款本金2000000元，于判决生效后十日内付清；二、樊清支付汪云霞利息195667元（暂计算至2019年4月28日，此后以未还借款本金为基数，按月利率1%计算至借款清偿之日止），于本判决生效后十日内付清；三、樊志法对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、确认中冠公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；五、驳回汪云霞的其他诉讼请求。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24440元，减半收取为12220元，由汪云霞承担37.5元，樊清、樊志法、中冠公司承担12182.5元。 二审中，上诉人中冠公司向本院提交：证据1、公章交接单及印章网查询结果，欲证明中冠公司于2017年10月20日在桐庐县公安局刻制并备案了公司印鉴，该印鉴有序列号，序列号与2019年7月15日管理人交接的公章一致，但与借款合同和和解协议书所盖公章显著不同。证据2、（2017）浙01民终3183号民事判决书，欲证明汪云霞等5人及1法人对樊清债务有义务承担连带保证责任。证据3、和解协议书，欲证明汪云霞公章备案信息所留印章时间为2017年10月20日且与借款合同所盖公章不一致，并非中冠公司真实意思表示。证据4、印章销毁单，欲证明中冠公司编码3301220004658号公章，无编码公章已于2015年7月21日销毁，无编码公章意思借款合同、和解协议书所盖公章，经办人陈宏宇。经质证，汪云霞对于中冠公司提交的证据1-4的真实性、合法性无异议，对证据1的关联性有异议，交接单与借款合同不是同一时间的。对证据2、3的关联性有异议，与实际借款无关。对证据4认为不清楚最后公章是否已经销毁。樊清、樊志法未发表质证意见。本院经审查认为，对中冠公司提交的证据1-4的真实性、合法性予以认可。被上诉人汪云霞、樊清、樊志法未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，关于汪云霞与樊清之间的借贷关系是否有效的问题。汪云霞与樊清之间的《借款合同》系双方的真实意思表示，汪云霞虽同时存在保证人与出借人两种身份关系的重合，但我国法律和行政法规对此并无明确的禁止性规定，该身份亦未影响其他保证人的相关利益，一审法院认定汪云霞与樊清之间的借贷关系合法有效未有不当。中冠公司提出的案涉《借款合同》应归于无效的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。 关于中冠公司是否应承担案涉借款的担保责任的问题。中冠公司提出其已进入破产程序，中冠公司非因自身原因所需承担的虚构债务损害了全体债权人的合法权益，该担保行为应当无效，但并未提供有效证据证明案涉债务系虚构债务或不真实之债务，案涉《借款合同》并未违反破产法之相关规定，中冠公司的该上诉理由依据不足，本院不予采纳。中冠公司又于本案中主张汪云霞在签订《借款合同》时未要求樊志法出具相关材料证明其签订该合同系中冠公司真实意思表示，且樊志法加盖的无编码公章并非公司备案公章，故汪云霞并非善意相对人，对此本院认为，公司对外提供担保，债权人虽未审查公司权力机构的决议，但对于担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意的，应当认定担保合同符合公司的真实意思表示。经查，案涉《借款合同》签订时，樊志法系中冠公司的法定代表人及持股90%的股东，应认定汪云霞已尽到相应的审查义务。汪云霞有理由相信其有权代表中冠公司提供保证，中冠公司虽认为樊志法加盖的无编码公章并非公司备案公章，但并不能因此否定法定代表人和三分之二以上控股股东签字的法律效力。综上，本院认为，樊志法在《借款合同》担保人处签字确认并加盖了公司公章的行为符合中冠公司的真实意思表示，该担保行为应为合法有效。中冠公司关于汪云霞非善意故而担保行为应归于无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，中冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24365元，由杭州中冠房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 余 晟 审判员 张 敏 审判员 程雪原 二〇二〇年六月二十三日 法官助理林言伊 书记员胡灵潇