贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终980号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：成都市重森建筑劳务有限公司，注册地成都市武侯区浆洗街16号1栋22层1号，现住所地成都市青羊区青龙街51号18楼8号。法定代表人：蒲小均，公司总经理。委托诉讼代理人：吴红，贵州远迈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路2457号。法定代表人：白小虎，系公司总经理。委托诉讼代理人：申源泉，贵州法以正律师事务所律师。委托诉讼代理人：范克松，该公司黔东南州项目部管理人员。上诉人成都市重森建筑劳务有限公司（以下简称重森公司）因与被上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省台江县人民法院（2019）黔2630民初377号民事判决。向本院提出上诉，本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。重森公司上诉请求：1.撤销贵州省台江县人民法院（2019）黔2630民初377号民事判决第一项、第四项，改判驳回宝冶公司的诉讼请求；2.撤销贵州省台江县人民法院（2019)黔2630民初377号民事判决第六项，改判宝冶公司支付重森公司可得利益37万元、增加的工程量工程款101468.81元（1060000元-958531.19元）。事实和理由：一、一审法院依据宝冶公司提交的《成都重森结算书》作为双方结算的依据，事实不清，证据不足。结算书仅是宝冶公司的单方行为，且未提供证据证明结算书的工程量如何计算出来及计算的依据，不能作为双方工程量结算的依据。二、一审法院未采信重森公司提交的、由宝冶公司项目部经理郑飞签订的工程签证单，违反法律规定。根据《黔东南州交通运输局专题会议纪要》的内容，业主单位与中冶交通建设集团有限公司工程结算与宝冶公司和重森公司之间的工程结算是分开、独立进行。重森公司完成的工程量，只要宝冶公司认可即可。虽然签证单上仅有项目部经理郑飞的签名，无加盖宝冶公司的印章。但是郑飞在签证单上签字的行为，属于职务行为，代表宝冶公司认可重森公司完成的工程量。签证单的工程项目是坡比变更后增加的土石方量，增加的土石方量在施工现场进行现场计量。坡比变更增加的土石方量仅能依据现场签证单确定，因为坡的坡度、高度、宽度等原貌已经不存在，原貌无法复原，无法通过事后司法评估确定。三、一审法院不支持重森公司可得利益损失，违反法律规定。中冶交通建设集团有限公司工程与业主单位解除施工总承包合同后，宝冶公司单方解除与重森公司签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》及其补充合同，已构成违约，宝冶公司应当赔偿重森公司经济损失以及合同全面履行后重森公司可以获得的利益。宝冶公司未有书面答辩。宝冶公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告多支付的工程款950387元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。在审理过程中，第一次开庭原告将请求的工程款变更为1411547.08元，第二次开庭再次变更为1287962.70元。一审法院认定事实：台江县交通运输局系台江县台江至老屯公路改建工程的业主。2016年，原告宝冶公司（甲方）与被告重森公司（乙方）签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，原告将其从中冶交通建设集团有限公司（本案简称：中冶公司）总承包的黔东南州台江县“十三五”农村公路“建养一体化”服务工程中的台江县县乡道改造约67.8㎞中的台江县台江至老屯公路（K15+600-K29+286.28）路段的改建工程的劳务部分分包给被告施工。合同分三部分，就工程概况、工程期限、签约劳务报酬合同价格形式、工程量清单价格、工程量确认方法、工程竣工验收、工程价格结算、争议解决等双方的权利义务内容进行了约定。其中：第一部分协议书约定：一、工程概况3、劳务工作内容：路基、路面（不含沥清路面）、涵洞、混凝土护栏、护栏及标志设施的预埋件埋设等。5、分包方式：采取劳务分包。包含除甲方供应材料、设备、构配件外，完成本合同项下所需的人工、辅助材料、机械机具、措施等一切工作。二、劳务分包工作期限本工作从开始工作至工作结束，合同工期总日历天数为524天。开工日期：2016年4月15日，竣工日期：2017年9月20日。四、签约劳务报酬合同价格形式：签约劳务报酬合同总价（含税）暂定为445.9049万元；其中安全生产费：6.6886万元。2、价格形式：工程量清单综合单价，合同最终价以竣工验收后甲方审定的结算值为准。第二部分专用条款约定：15.2安全生产费的计取：安全生产费单独计取，专款专用，由个人劳动防护用品费和安全施工措施费组成，占合同暂定总价的1.5%（费用不包含在合同单价中），即安全生产费6.6563万元，其中个人劳动防护用品费用为合同暂定总价的0.6%，由甲方按照乙方个人防护用品使用情况进行考核核定，随进度款进行支付；安全施工措施费为合同暂定总价的0.9%。（具体考核及费用核定原则参见甲方《安全生产费用管理制度》）。20履约担保关于履约担保的其他约定：分包单位一次性缴纳黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目履约保证金10万元，从进度款中扣除，在黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目实施完毕后，按照合同履约情况全部或部分无息返还。第三部分通用条款约定：12.4合同约定外劳动报酬计价原则（2）、中已有类似的项目，可参照其综合单价确定；（3）、没有适用或类似的项目，本工程甲方与其他分包单位签订合同里有类似的项目，可参照其综合单价确定；18.13由于分包原因在施工现场内及其毗邻地带造成的发包人、承包人及第三者人员伤亡和财产损失，由分包人负责赔偿。对乙方安全防护及安全生产投入的其他约定执行专用条款；20.1施工中如发生对原工作内容进行变更，甲方项目经理应提前7天以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明，乙方按照甲方（项目经理）发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）、更改工程有关部分标高、基线、位置和尺寸）；（2）、增减合同中约定的工程量；（3）、改变有关的施工时间和顺序；（4）、其他有关工程变更需要的附加工作；20.4工程量签证：形成工程实体的工料机消耗为无签证项目，与工程实体相关联系单、技术核定单必须办理有效设计变更通知单，不得办理现场签证单代替；21.1甲方违约应承担给乙方造成的直接经济损失；21.2乙方发生以下违约行为，甲方有权解除合同并要求乙方按专用条款约定向甲方支付违约金，如果有数项违约行为，累计计算，但总额不超过合同总价的20%：……。（2）乙方在施工过程中未能满足合同工期的；（4）乙方的施工劳务人员无法满足合同进度、技术、质量、安全要求的，甲方认为乙方无能力继续施工时；（5）未经甲方批准，乙方自行全部或部分中断施工……。合同附件1，即分包人提供分包劳务工作内容一览表（施工范围老屯〈K15+600-K29+286.280〉道路改造工程）载明：路基工程劳务施工内容：清单－1（机械挖装各类土方）：包括砍挖灌木林、松土、普通土地、硬土、装车、场内运输；清单－2（原混凝土路面及路基挖装）：机械破凿、碎渣装车、倒运至指定地点；清单－3（填土方）：取土、场内自卸汽车运土、振动压路机碾压土方；清单－4（填石方）：取石方、场内自卸汽车运石、挖掘机装石、振动压路机碾压石方；清单－5（纵向利用及弃土方）：挖掘机装土石方、淤泥、场内自卸汽车运土石方至弃土场卸车推平；清单－6（挖淤泥、流沙）：挖掘机挖装淤泥、流沙、清理、外运；清单－7（软土地基石渣垫层）：装料、场内自卸汽车运土、振动压路机碾压土方；清单－8（滑坡处理）：人工挖土质台阶普通土地、场内自卸汽车运土；清单－9（边沟：水沟盖板制作、安装）：预制混凝土水沟盖板制作、安装、预制场地铺设；清单－10（边沟：浆砌片石边沟、排水沟、截水沟及勾缝）：浆砌片石边沟、排水沟、截水沟及勾缝、水泥砂浆抺面；清单－11（挡土墙）：浆砌片石挡土墙基础、墙身、勾缝、挖填土方；清单－12（护肩及护脚墙、土地路基加固）：浆砌片石护脚、浆砌片石挡土墙身、勾缝、挖填土方。台江至老屯（K15+600-K29+286.280）道路改建工程劳务分包工程量清单－12具体约定，名称及项目特征：护肩及护脚墙、地路基加固；单位：m3砌筑实方；项目组成及主要工作内容：浆砌片石护脚、浆砌片石挡土墙墙身、勾縫；挖土方；综合单价（元）145.29；甲供材料范围：片石（其中：水泥、沙由分包自购）。合同签订后，重森公司进场施工，在施工过程中，原、被告先后签订了《建筑安装工程施工劳务合同补充协议协议（一）》将暂定劳务报酬总价由4459049元增加1052800元，调整为5511849元（包含安措费82566元）；《建筑安装工程施工劳务分包合同补充协议协议（二）》对工程进度款的拨付进行调整；《建筑安装工程施工劳务分包合同补充协议协议（三）》将暂定劳务报酬总价调整为7689547.05元（包含生产安全费164383.56元）。2017年6月6日，重森公司与周道辉签订《班组劳务协议书》将台江县台江至老屯公路改建（K15+600-K29+286.280）路段的挡土墙、涵洞、混凝土挡墙、边沟、路肩、排水沟等劳务工作包给周道辉施工。原、被告在台江至老屯（K15+600-K29+286.280）道路改建工程补充（变更）清单－12变约定：分部分项名称：护肩及护脚墙、地路基加固；单位：m3砌筑实方；含税综合单价（元）：229.27；甲方供应材料：水泥；主要工作内容：包含但不限于浆砌片石护脚、浆砌片石挡土墙墙身、勾縫；挖土方；备注：原合同“清单－12变”更为“清单－12变”。施工期间，重森公司的工程分包负责人张建于2016年10月2日通过其个人账户向宝冶公司交纳履约保证金10万元。宝冶公司先后通过直接支付、委托支付及垫付等方式共计向重森公司付款618.50万元（436万元+55万元+80万元+47.5万元）。2018年5月9日，中冶公司退出台江县台江至老屯公路改扩建项目。2018年5月15日前后，宝冶公司通知重森公司退场，解除与重森公司签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》。2019年3月11日，宝冶公司作出《台江县台江至老屯（K15+600-K29+286.280）公路改建工程结算书》，并通过邮寄的方式送达上海重森公司。重森公司收到后，对结算结果不予认可，双方遂起纠纷。2019年5月22日，宝冶公司以重森公司为被告，以前述诉讼请求和事实向本院提起诉讼，重森公司随之提起反诉，提出前述反诉请求。本案在审理过程中，宝冶公司重新作出《成都重林结算书》（该结算书提出增加的工作量为：改线及坡比变更：挖土方3488m3、挖石方3379m3、弃方6867m3；塌方处理：挖土方2571.92m3、挖石方2695.62m3、滑坡处理17658.40m3、弃方22925.94m3；淤泥换填挖土方520m3）结算重森公司完成案涉工程的总价款为4897037.30元，庭审中重森公司在对《成都重森结算书》予以认可的同时，提出〈上海宝冶集团有限公司给成都重森漏计工程量〉统计表（其中漏计工程量为：临时便道修建维护3.45公里，合价167518.24元；路基工程：1.挖弃土方19080.5m3；2.挖弃石方25772.4m3；3.伐树、挖根除草13.69km；4.原路面及路基弃渣3474.51m3；5.开挖台阶2465m3；6.淤泥流沙1452.81m3；7.弃运淤泥、流沙1452.81m3；8.软土地基石渣垫层1452.81m3；路面工程：1.路面底基层（碎石级配料）620m3；2.项目部外包队用片石2526.42m3），说明还有11个项目的工程量《成都重森结算书》未入计结算。宝冶公司认可漏计工程量统计表中路面工程第2项（即项目部外包队用片石2526.42m3）的漏量事实存在，同时表明在2019年11月18日前将核实的方量反馈法院，如不反馈则以统计表确定的方量计算，但价格按市场价；对统计表的其他项以已计入《成都重森结算书》为由，不予认可。对双方存在争议的工程量问题，经庭询释明，被告对异议工程量不申请鉴定。另查明：一、2017年8月23日、2017年9月23日和2017年10月5日，案涉项目的总承包中冶交通建设集团有限公司贵州村村通项目台江项目部（以下简称：中冶台江项目部）先后向重森公司、宁宜公司（案外人）发出函件编号为ＴＪ-ＸＭＢ-ＴＣＧＣ-005号主题为“关于砌筑班组不进场的问题”、函件编号为ＴＪ-ＸＭＢ-ＴＣＧＣ-007号主题为“关于催促砌筑班组进场的问题”和编号为ＴＪ-ＸＭＢ-ＴＣＧＣ-009号主题为“关于现场机械、班组投入不足及施工管理不到位的问题”的三份工作联系单。2018年1月27日，中冶台江项目部向贵州交通建设咨询监理有限公司（以下简称：监理公司）、台江县交通运输局提出停工报告，该报告记载：由于气温不能满足施工条件，我项目部定于2018年1月27日正式停工，计划2018年3月4日复工。2018年3月12日和4月12日，贵州交通建设咨询监理有限公司台江至老屯公路改建工程驻地监理工程师办公室（以下简称：监理公司驻地办公室）先后向中冶公司黔东南州［十三五］农村公路［建养一体化］服务台江县项目部发出，编号为32和33的台江至老屯公路改建工程监理指令单。其中，32号指令单记载：你部2018年1月27日承诺2018年3月4日复工，但时至今日，台江至老屯公路改建工程沿线工地无1人施工；33号指令单记载：……。另外，要求你部尽快复工。二、案涉项目业主台江县交通局只与总承包人中冶公司进行结算。合同号：ＮＯ.01编号：ＢＧ-ＰＢ01的台江县中江至老屯公路改建工程工程变更申请表，载明：申请单位：中冶公司监理单位：贵州省交通建设咨询监理有限公司；变更设计理由及主要内容：台江到施工时，部分路段由于征地拆迁地质原因需要进行线路或边坡调整；变更设计前后工程数量及主要技术指标：清单号202－1（工程项目）：土方；单价（元）：2.75;原设计数量（ｍ3）:0.00;变更后数量（ｍ3）：5968.52；清单2003－1（工程项目）：石方；单价（元）：28.85;原设计数量（ｍ3）:0.00;变更后数量（ｍ3）：4936.73；清单2006－1（工程项目）：弃方运输；单价（元）：9.65;原设计数量（ｍ3）:0.00;变更后数量（ｍ3）：10905.24。附件：工程变更费用计算表、工程变更数量计算表、坡比变更增加土石方统计表、横断面图。承包人：同意。签章中冶公司项目部，签名郑飞；监理工程师意见：同意。签章监理公司驻地办公室，签名欧明鹏；设计单位意见：同意.工程量据实收方。签章黔东南州交通勘察设计院，签名姜某；建设管部意见：同意.工程量以实际收方为准。签章台江县台江至老屯公路改建工程项目建设管理部，签名吴某；业主代表意见：同意。签名张长江。三、2018年10月25日，台江县台江至老屯公路改建工程项目建设管理部、台江县交通运输局、贵州交通建设咨询监理有限公司台江至老屯公路改建工程驻地监理工程师办公室、中冶公司黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务工程总项目经理部签章确认的台江至老屯公路改建工程（桩号：Ｋ1＋900-Ｋ29＋286.26）《收破方工程决算书》决算清单支付报表载明：项目名称，台江至老屯公路改建工程；承包单位，中冶交通建设集团有限公司；截止日期，2018年7月30日；监理单位，贵州交通建设咨询监理有限公司。临时便道的修建与维护：完成工程量6.9ｋｍ，金额335036.47元；塌方处理增加的工程量为：滑坡处理48954.48ｍ3；挖土方5968.52ｍ3；挖石方5328.73ｍ3；弃方运输60251.73ｍ3。改线增加的工程量为：挖土方6693.11ｍ3；挖石方11633.73ｍ3；弃方运输18326.84ｍ3。同时，决算清单支付报表显示，合同内伐树挖根除草、挖填土石方、弃方运输、开挖台阶、浆砌片石挡土墙、护肩等工程量还有部分未完成。四、案涉项目在施工过程中，损坏公路沿线坝场村、辣子村、坝场小学等集体、村民生活、生产水管和涵管，受损单位和村民统计后上报要求进行更换、修复。2017年3月23日重森公司制作的管道修复说明载明修复水管（规格25／40）6840ｍ。2017年5月5日和20日，台江鸿运五店分别出具收款收据，收到被告购买水管款共计68164.6元。2017年5月27日，中冶交通建设集团台江项目部郑飞签发的台江至老屯公路改建工程联系单记载，变更项目：水管、涵管；监理公司意见栏为呈报业主审定、审批；台江至老屯公路改建工程项目建设管理部意见栏为最终工程量以实际核定产生的为准。2017年6月22日，中冶公司台江项目部签章、郑飞签字同意的工程联系单上载明，工程项目（饮用水管、村民进村路、农田便道）增加金额69022.80元。五、宝冶公司将其向中冶公司承包的台江至老屯公路改建工程（Ｋ1＋900-Ｋ29＋286.28）中的部分路段（Ｋ1＋980-Ｋ15＋600）的劳务分包给了案外人宁宜公司，2017年6月6日，宁宜公司与周道辉（与本案周道辉为同一人）签订《班组劳务协议书》将台江县台江至老屯公路改建（Ｋ1＋980-Ｋ15＋600）路段的挡土墙、涵洞、混凝土挡墙、边沟、路肩、排水沟等劳务工作包给周道辉施工。六、2016年4月10日，中冶建设集团有限公司与原告签订《合同协议书》将其总包的黔东南州台江县“十三五”农村公路“建养一体化”服务台江县的县乡道改造约67.8㎞工程分包原告，合同约定开工日期：2016年4月15日，建设工期为36个月。本案在审理过程中，冻结被申请人上海宁宜建筑劳务有限公司（统一社会信用代码：91310115398704170T）账户中的存款人民币1411547.08元，冻结期限为一年。一审法院认为，原告宝冶公司与被告重森公司签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》、补充协议及附件系双方的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，双方应按合同的约定全面履行自己的合同义务。本案原、被告双方因提前解除合同而发生纠纷，对双方的诉讼请求应否支持，本院根据审理查明的事实评价如下。关于原告已支付被告多少劳务报酬（工程）款的确认问题。本案原告提出已向被告支付工程款618.50万元，被告无异议，本院予以确认。关于涉案工程原告应支付被告多少劳务报酬（工程）价款的问题。本案被告在认可原告重新作出的《成都重森结算书》结算的涉案工程价款4897037.30元的同时，又提出《上海宝冶集团有限公司给成都重森漏计工程量》统计表，认为《成都重森结算书》还漏计了工程量，主要是增加的工程量。原告只认可被告漏计工程量统计表中路面工程第2项，即项目部外包队用片石2526.42m3，说明双方对完成的涉案工程量存在争议，但被告又明确表示不进行工程量鉴定，在此情况下，应根据双方提供的现有证据，依据证据规则进行评价。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，被告作为案涉工程的具体施工人对其完成的工程量即反诉主张应承担举证责任。本案被告为证明其主张举示的主要证据台江县台江至老屯公路建设工程变更坡比增加土石方统计表13张及18张横断面图，经审查，一审法院认为，一是13张变更坡比增加土石方统计表及18张横断面图无承包人、监理公司、设计单位、业主项目部签章；二是经统计，13张统计表加增加工程量（挖土方20694m3、石方27453.75m3、弃土运输48207.8m3）远超出业主、监理和总承包中冶公司确认的台江至老屯公路改建工程（K1+900-K29+286.28）工程变更申请表和《收破方工程决算书》决算清单支付报表中增加的工程量，被告未能作出合理说明；三是虽然本案是原、被告之间进行结算，但增加、变更工程量的价款最终是由业主来支付，按建设行业规程要求，当事人签订合同后，施工方是按业主提供的设计图纸施工，需增加、变更工程量应报请监理公司、设计单位、业主审签同意，原、被告作为具有相应资质的企业对此应是知晓，不可能冒承担责任的风险去实施；四是被告漏计工程量统计表所列路基工程1－8项和路面工程第1项的内容均已包括在劳务清单工作内容中。故，被告提交的证据，即台江县台江至老屯公路建设工程变更坡比增加土石方统计表13张及18张横断面图，不具备证据三性要求，且有悖行业规程及惯例，不予采信。对于公路改扩建工程，为运输建筑材料、保障公路边施工边通行而修建便道并在施工期间进行维护是施工的客观需要，本案《收破方工程决算书》决算清单支付报表中临时便道修建与维护项目产生的工程款为335036.47元（完成工程量6.9km），在原告未能证明为第三人或自己修建完成时，其施工人应为重森公司及案外人宁宜公司，故对于实际发生的工程量，原告亦应承担合同给付义务。鉴于原、被告在合同劳务清单中对此项目的工程量及单价未有明确约定，为平衡双方的合同利益，根据本案实际情况结合行业惯例，本院酌定原告结算的临时便道修建与维护项目款，由原告按70%的比例向重森公司及案外人宁宜公司给付，其中重森公司为117262.76元（335036.47元×70%÷2）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”的规定，本院确认原告作出的《成都重森结算书》结算的工程价款4897037.30元、临时便道修建与维护项目款117262.76元及被告漏计工程量统计表中路面工程第2项，即项目部外包队用片石价款为原告应支付给被告的合同结算总价款。至于，项目部外包队用片石的方量，原告已逾期未提出异议，确认片石方量为2526.42m3，其单价，本院依据案涉合同第三部分通用条款“12.4合同约定外劳动报酬计价原则（2）、中已有类似的项目，可参照其综合单价确定；（3）、没有适用或类似的项目，本工程甲方与其他分包单位签订合同里有类似的项目，可参照其综合单价确定”的约定条款进行审查，台江至老屯（K15+600-K29+286.28）道路改建工程劳务分包工程量清单－12和清单－12变约定与此类似，清单－12中约定，综合单价145.29元，原告提供片石（其中：水泥、沙由被告自购）；清单－12变中约定，含税综合单价229.27元，原告提供水泥，两个清单价格相减，可得出片石的价格。据此，酌定片石的单价按83.98元/m3（229.27元-145.29元）计算，对被告主张的片石单价计算方法予以采信。故，原告漏计工程量项目部外包队用片石价款为212168.75元（2526.42m3×83.98元/m3）。综上，本院确认，原告应支付被告案涉工程项目的劳务报酬（工程）总价款为5226468.81元（4897037.30元+117262.76元+212168.75元）。关于被告反诉请求原告赔偿可得利益370000元应否支持的问题。本案原、被告签订合同的解除系业主与案涉工程的总承包人中冶公司总包合同解除的次生后果，至于如何担责，应审查双方是否存在履约过错。虽然本案解除总包合同的原因《黔东南州交通运输局专题会议纪要》（黔档南交专议[2018]22号）未载明，但从审理查明的事实“1.中冶公司与宝冶公司约定的建设工期36个月，即2016年4月15日至2018年4月15日；2.原、被告合同约定的建设工期为524天，即2016年4月15日至2017年9月20日；3.中冶台江项目部曾先后向重森公司和另案当事人上海宁宜公司发出《关于砌筑班组不进场的问题》（TJ-XMB-TCGC-005号）、《关于催促砌筑班组进场的问题》（TJ-XMB-TCGC-007号和《关于现场机械、班组投入不足及施工管理不到位的问题》（TJ-XMB-TCGC-009号）”工作联系单；4.中冶台江项目部停工报告，停工时间2018年1月27日至2018年3月4日复工；5.监理公司驻地办公室2018年3月12日32号监理指令单记载：你部2018年1月27日承诺2018年3月4日复工，但时至今日，台江至老屯公路改建工程沿线工地无1人施工；6.监理公司驻地办公室2018年3月12日33号监理指令单记载：……。另外，要求你部尽快复工；7.《黔东南州交通运输局专题会议纪要》明确中冶公司退出案涉工程项目总包时间2018年5月9日。8.《收破方工程决算书》决算清单支付报表及收破方原始凭证记载，合同内伐树挖根除草、挖填土石方、弃方运输、开挖台阶、浆砌片石挡土墙、护肩等工程量还有部分施工或施工部分”来看，案涉工程项目未能在合同约定的工期内完成建设系客观存在的事实，所以，对于总承包合同被解除而导致的相应后果，总承包人，分包人、具体施工人均应担责。被告作为案涉工程项目的具体施工人，在未能举示证据证明工程未能如期建设完成的责任完全在于原告和存在免责事由的情况下，仍要求原告赔偿可得利益损失，显然加重了原告的合同责任，有悖公平原则。故，对被告反诉要求原告赔偿可得利益370000元请求，不予支持，对其要求对可得利益进行鉴定的申请，亦不予准许。关于被告反诉要求原告支付停工损失294700元应否支持的问题。从被告反诉陈述看，其停工损失主要由机械设备租金、工人工资、房屋租金等方面组成，但庭审中却未能提供其已开支机械设备租金、工人工资、房屋租金等的相关证据，应承担举证不能的相应后果。但考虑到本案实际情况，为平衡双方的合同利益，酌定对被告的此项请求支持30000.00元。关于被告反诉原告要求支付修复、更换水管及修建进村道路和农田便道费用69022.80元应否支持的问题。从庭审被告提供的证据来看，单独对个别证据进行审查有一定的瑕疵，但综合审查基本形成证据琐链，达到证据的高度盖然性要求。故，在原告既已认可施工中损坏水管、便道事实存在，又不提出反驳证据的情况下，对被告主张的金额予以确认和支持。对原告的抗辩意见不予采纳。关于被告反诉要求原告支付安全生产费115343.00元（768.954705万元×1.5%）应否支持的问题。根据行业规程要求及惯例，工程建设施工中安全生产费用系必要的支出。本案原、被告在合同中约定，安全生产费用单独计取，随工程进度进行支付，且原告提交的《成都重森结算书》中亦未反映此项费用原告已结算支付，故被告的此项请求应予以支持。鉴于案涉工程项目在合同工期内被告还有部分未完成施工，且对此亦负有责任，因此其要求安全生产费按合同（包括补充协议）暂定的总价款768.954705万元来计算，明显失当，其计算方法不予采纳。本案业已确认原告应支付给被告案涉工程项目的劳务报酬（工程）总价款为5226468.81元，按双方合同约定的计提标准1.5%计算，安全生产费为78397.03元（5226468.81元×1.5%），鉴于本案原、被告对安全生产费用未能随工程进度按时支付原因说不清楚，被告又未能举示安全生产费用的实际发生金额和已报请审核支付的相关证据，根据本案实际，以计算金额为参考，酌定支持60000.00元。关于被告要求原告返还缴纳的履约保证金100000.00元诉讼请求应否支持的问题。本案业已查明被告已向原告交纳100000.00元履约保证金的事实存在，现双方签订的合同因不能继续履行而提前解除，原告亦应按合同的约定将履约保证金返还被告。故，被告的此项请求，予以支持。综上所述，本案原告应支付被告案涉工程项目的劳务报酬（工程）总价款为5226468.81元，已支付6185000.00元，多支付958531.19元（6185000.00-5226468.81），对于多支付部分，被告取得和占有无事实和法律依据，应予返还。故，在本诉部分，被告应原告返还多支付的工程款958531.19元，对于原告主张超出的部分，不予支持。在反诉部分，原告应向被告支付停工损失30000.00元、修复、更换水管及修建进村道路和农田便道费用69022.80元及安全生产费60000.00元，共计159022.80元和返还履约保证金100000.00元。另外，本案当事人缓交诉讼费已本院允许，故原告提出不按时交纳诉讼费应按撤诉处理的意见本院不予采纳。据此，为维护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》四十四条、第九十七条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告成都市重森建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内返还原告上海宝冶集团有限公司多支付的劳动报酬（工程）款958531.19元；二、由原告上海宝冶集团有限公司于本判决生效后十日内支付被告成都市重森建筑劳务有限公司停工损失费、安全生产费、修复更换水管及修便道费用共计159022.80元；三、由原告上海宝冶集团有限公司于本判决生效后十日内返还被告成都市重森建筑劳务有限公司履约保证金100000.00元；四、本判决书主文第二项、第三项与第一项抵扣后，最终由被告成都市重森建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内返还原告上海宝冶集团有限公司多支付的劳动报酬（工程）款699508.39元；五、驳回原告上海宝冶集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告成都市重森建筑劳务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上述款项汇入户名：台江县人民法院，开户行：台江县农村信用合作联社，账号：2634010001201100018829收转。本诉案件受理费21522.00元，保全费5000.00元，共计由26522.00元，由原告上海宝冶集团有限公司负担8512.00元，被告成都市重森建筑劳务有限公司负担18010.00元。反诉案件受理费21078.00元，由原告上海宝冶集团有限公司负担3019.00元，被告成都市重森建筑劳务有限公司负担18069.00元。本院二审期间，当事人提交的证据材料,经本院审查不属于新证据，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为:1、是否能采纳《成都重森结算书》作为双方结算的依据？2、有项目部经理郑飞签字的工程签证单能否做作为认定工程量的依据？3、预期可得利益是否应得到支持？关于是否能采纳《成都重森结算书》作为双方结算的依据的问题。对于宝冶公司制作的《成都重森结算书》，重森公司认可涉案工程价款4897037.30元的同时，又提出《上海宝冶集团有限公司给成都重森漏计工程量》统计表，认为《成都重森结算书》漏计了增加的工程量。现经一审质证，宝冶公司只认可漏计工程量统计表中路面工程第2项，即项目部外包队用片石2526.42m3，对于宝冶公司不认可的，重森公司提出是自己做的漏记的工程量，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”其应承担举证责任，现其提供的仅有宝冶公司项目部经理郑飞同一天也即是2017年12月4日签字的增加工程量统计表，但统计表后，于2018年7月31日郑飞又与业主方、监理方进行现场收方确认，该确认单与统计单是不符的，统计表与三方确认增加的方量较大，该统计表没有重森公司、业主、监理方签字，足以证明该统计表并不是最终方量的结算，作为专业工程施工公司，不可能在没有监理单位、业主单位确认的前提下，增加如此大的方量。对于重森公司增加的工程量在制作的《成都重森结算书》中也有体现，并不是没有对增加的工程量进行计算。因此，一审认定正确，本院予以确认。对于重森公司上诉称，不能以《成都重森结算书》认定增加工程量，其增加的工程量应该按照郑飞签字确认的统计表进行结算的理由不能成立，本院不予采纳。关于预期可得利益是否应支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由于一方违约造成的损失包括可得利益的损失，该损失虽然是预期利益，但应是具有确定性。而从双方签订的合同可以看出，合同暂定价款为445.9049万，实际该项目未完工，宝冶公司已经支付了618.50万元工程款给重森公司，就本案完工后预期利益是多少无法进行确定，虽然是预期利益但是损失应是要具有确定性，本案合同约定额金额与实际的金额存在较大差异，无法确定预期利益的损失。因此，就不确定的数额法院无法进行认定，对此应由重森公司承担举证不能的不利后果。该项费用不应得到支持，且在施工过程中重森公司也存在违约的行为，就此项费用一审不支持正确，本院予以确认，上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17670元，由上诉人成都市重森建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  陆小平审判员  郑厚祥二〇二〇年六月二日法官助理郑华品书记员田仁晖