山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1293号上诉人（原审原告）：徐风英，女，1969年1月3日出生，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：威海市园林建设集团有限公司，住所地威海市环翠区公园路13号。被上诉人（原审被告）：威海市园林建设集团有限公司绿化养护管理分公司，住所地威海市环翠区公园路13-1号2楼。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：姜胜阳，山东德衡（威海）律师事务所律师。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：刘炜伟，山东德衡（威海）律师事务所律师。上诉人徐风英因与被上诉人威海市园林建设集团有限公司（以下简称园林集团）、威海市园林建设集团有限公司绿化养护管理分公司（以下简称绿化公司）劳动争议一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初6927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐风英上诉请求：撤销原判，判令园林集团、绿化公司支付1996年-2017年加班费64500元、未签订劳动合同的二倍工资48000元、违反改制时对职工工资承诺及劳动法规定的工资14400元；案件受理费由园林集团、绿化公司承担。事实和理由：1.1996年至2016年，除2011到2014年外，其余17年考勤记录均由徐风英本人记录，负责人签字与否都可以报工，因为各部门统计人员会统计汇总考勤表上报，还有电子考勤等多种形式的考勤，以年度为考勤期间，上报给统计员时只需电话报本月休假天数即可，值班表、2005年-2006年工作总结、2005年稿件是从绿化公司公共办公邮箱和园林集团网上办公系统的公告通知中下载。2.绿化公司未将劳动合同样本发给徐风英，徐风英和园林集团人力资源部长陈贏协商一致，由绿化公司董晓艳向陈赢确认后，调整好格式一式两份让徐风英当场书写附加条款并签字，办公室工作人员将仅有徐风英签字的两份合同拿走。2018年9月，绿化公司返给徐风英一份合同，告知徐风英绿化公司不与其签合同，并拒绝返还另一份合同。2019年8月，绿化公司拿出另一份合同，写明园林集团不同意徐风英附加条款并盖章。3.2018年3月，徐风英岗位变为班长岗，工资上涨为4635元；5月，工资降为4260元。4.根据徐风英已领取的工资数额及加班情况，折算后的法定工作时间工资不低于最低工资标准，一审未说明1996年-2001年的工资是如何确定和折算出来的；退一步讲，即使折后的法定工作时间工资不低于最低工资标准，也并不能说明徐风英主张加班费的诉讼请求不合理。5.2007年改制时，徐风英工作年限为14年，园林集团应依法与其签定无固定期限劳动合同，但只签了两年半的固定期限劳动合同，2010年-2017年底，园林集团未依法与徐风英签订无固定期限劳动合同。2018年初，徐风英和单位协商签订劳动合同，绿化公司自行决定对附加协议不予认可。新的薪酬体系即使合法，对徐风英来说也是不公平的。劳动合同法规定，在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。绿化公司对协商一致的合同不认可而又在上盖章的做法，是为免除自己的法定责任、排除徐风英权利，根本不是签订合同，违反订立劳动合同的基本原则，此劳动合同不成立，且绿化公司对徐风英恶意隐瞒事实。因此，徐风英主张对方支付未签订无固定期限合同的双倍工资是合理的。园林集团、绿化公司辩称，徐风英的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。徐风英向一审法院起诉请求：园林集团向徐风英支付加班费64500元、未签订合同的双倍工资48000元、工资14400元。一审中，双方围绕争议焦点各自提供证据。园林集团和绿化公司对徐风英提供的1996年至2015年考勤记录表、值班表、2005-2007年工作总结有异议，主张考勤记录是徐风英制作，且以年度为期间，不符合常理；值班表、2005-2007年工作总结均不能证实园林集团和绿化公司按此实施。徐风英对园林集团和绿化公司提供的员工薪酬管理制度、调整方案及职代会决议的真实性有异议。根据双方的陈述结合其他证据，一审法院认证如下：徐风英提供的1996年至2015年考勤记录表系其自制，无相关负责人确认，且以一年度为考勤期间，不符合常理，不予确认；值班表、2005-2007年工作总结真实性不确定，不予确认；园林集团和绿化公司提供的员工薪酬管理制度、调整方案及职代会决议，因职代会签到表有职工代表签名，员工薪酬管理制度和调整方案的内容与徐风英陈述的其工资下降情况相吻合，予以确认。一审法院认定事实：徐风英于1993年5月到威海市园林处（事业单位）工作。2007年，威海市园林处成建制改为企业，成立园林集团。同年，园林集团与徐风英签订期限两年的劳动合同，合同到期后，双方再未续签。此后，徐风英先后被园林集团安排至其下属绿化公司、翠峰监理公司、绿苑市政公司及园林集团工作。园林集团成立10年后，企业编制职工逐渐增多。2017年7月，园林集团通过职工代表会议决定进行薪酬制度改革，取消事业编员工薪酬单独核算方式，与企业编职工推行统一的薪酬体系，职工薪酬包括岗位工资、司龄补贴及津贴。在新的薪酬管理制度下，徐风英每月薪酬为岗位工资3000元和司龄补贴635元，共计3635元，比此前每月工资4007元下降了372元。除徐风英外，还有两名职工工资分别下降22元和330元，其他职工工资均有不同幅度的上涨。2018年初，徐风英所在绿化公司告知员工签订书面劳动合同，徐风英申请签订无固定期限劳动合同，绿化公司同意。绿化公司将劳动合同样本发给徐风英，徐风英签订后，在合同末尾添加“因乙方（指徐风英）按绿化公司制订的《薪酬管理制度》核算工资降幅很大，经双方同意，乙方签订本合同的前提是其工资按改制时《园林处事业单位改制员工安置方案》和关于工资方面的承诺，按园林集团工资每年平均涨幅涨工资”的内容后提交给绿化公司。绿化公司不同意徐风英添加的内容，盖章后注明：职工自写的合同条款不认可，按照常规合同版本执行。同年3月，徐风英因岗位变为班长岗，工资上涨为4260元。8月，徐风英因参加职代会时不遵守会场纪律被公司通报批评，岗位变为普通岗，工资降为3825元。徐风英因工资与园林集团、绿化公司产生争议，申请劳动仲裁，要求支付加班费、未签订劳动合同的二倍工资及欠发工资，环翠区劳动人事争议仲裁委员会驳回了徐风英的请求，徐风英不服，于法定期间向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，这是关于加班费问题举证责任的基本原则。本案中，徐风英主张自1996年起，除春节法定节假日外，每周休息日均加班，有的年份经常延长日工作时间，徐风英应就其主张的这一事实承担初步的举证责任，而徐风英未提供有效的证据，故对其主张不予采信。退步讲，即使徐风英主张的加班事实存在，由于其和园林集团或绿化公司除2007年至2009年期间存有书面合同，其他年份未签有劳动合同，不能确定其法定工作时间的工资，根据徐风英已领取的工资数额及其主张的加班情形，经折算后的法定工作时间下的工资也不低于最低工资标准，不违反法律规定。故徐风英的该项诉求，不予支持。劳动法规定，用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。园林集团在实行企业化运营多年后，通过职工代表会议后决定进行薪酬制度改革，符合法律规定。改革后虽然仅个别职工工资下降，但职工工资整体水平是上升的，符合常理。根据徐风英所处岗位和司龄长短，其工资数额有所减少，不违反园林集团的薪酬管理制度。故徐风英以因改制时单位承诺职工工资逐渐上涨，而实际上其本人工资却下降为由，要求用人单位补发差额工资，理由不当，不予支持。我国劳动合同法规定，建立劳动关系，应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者支付二倍工资。劳动法的这一规定旨在督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，固定双方的劳动关系，借助惩罚的方式倒逼用人单位履行这一义务，以保障劳动者的合法权益。同时，这一规定的含义还包括，二倍工资的适用条件是用人单位不与劳动者签订合同，如果用人单位同意签订劳动合同而劳动者不同意签订，则不适用该规定，否则就背离了二倍工资的立法本意。本案中，2018年年初，徐风英所在绿化公司通知职工签订劳动合同，并向徐风英发放了劳动合同范本，这说明绿化公司有意与徐风英签订劳动合同。徐风英在合同中对薪酬标准提出了额外的要求，这一要求并不符合绿化公司的管理制度，绿化公司进行说明后盖章，可以说明绿化公司履行了签订劳动合同的义务。因此，本案不符合用人单位应支付二倍工资的法定情形，徐风英的该项诉求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八十二条规定，判决：驳回徐风英的诉讼请求。案件受理费5元，由徐风英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐风英提交：证据一，补充值班表，系从单位OA系统中下载，拟证实其加班的事实；证据二，值班表、一审中提交的工作总结、考勤表来源的证据即办公系统的截图，亦欲证实其加班事实；证据三，2012年6月、7月、10月，2013年1月、2月、10月、11月，2015年5月、6月，2017年4月、5月、6月的工资表，拟证实其工资数额及社保缴费基数；证据四，园林集团和绿化公司的考勤管理制度文件，拟证实单位要求月工作时间为21.5天；证据五，2010年-2014年薪酬制度文件，拟证实法定工作时间的工资标准不包含加班费；证据六，单位保存的其他员工的考勤记录，拟证实原始考勤不需要负责人签字；证据七，威海市园林管理处改制实施方案，拟证实园林公司曾承诺与职工签订长期劳动合同且工资随效益增长而增长；证据八，2017年岗位双向选择实施方案，拟证实单位想逼走员工，获取员工手中的股份，2010年单位不想与职工签订长期合同是恶意的；证据九，《威海市园林建设集团原事业编全体员工（股东）的诉求》，拟证实单位想赶走员工，获取职工手中股份；证据十，录音资料一份，证明单位未与徐风英签订合同，其手中的合同未盖章。经质证，园林集团和绿化公司对证据一真实性有异议，主张该证据系徐风英自行制作，不能证实加班事实，即使存在加班事实，徐风英也应提供工资发放表，证实园林集团和绿化公司未发放加班工资；对证据二真实性不予认可，主张即使该证据真实，也不能证实徐风英的工资和加班费发放情况；对证据三真实性无异议，但称该证据不能证实徐风英的主张，且该工资表中的工资数额与园林集团、绿化公司提交的工资统计表一致，徐风英应提交全部工资表，实际上，加班费有时是按月发，有时是几个月一发；对证据四真实性不认可，园林集团和绿化公司有相应的职工考核制度；对证据五真实性不予认可，即使真实，也不能证实徐风英加班费的主张；对证据六真实性不认可，与本案无关；对证据七真实性无法确认，即使真实，也不能证实徐风英的主张，园林集团并未承诺工资一定增加，该方案只是载明改制后保证工资随效益增长而增长，徐风英应举证证实园林集团效益增长的事实；对证据八真实性无法确定，且该证据与本案无关；对证据九真实性无法确认，与本案无关；对证据十的真实性无法确认，即使真实，也可以看出公司积极要求与徐风英签订合同。对上述证据，本院认定：徐风英提交的值班表以及电脑截图等证据即使属实，亦不能直接证实其按照该值班表的规定加班的事实，其提交的其他加班证据也不能证实加班事实的存在；徐风英提交的改制实施方案中只是承诺，改制后企业保证职工工资随经济效益增长而适当增长，但徐风英并不能证实企业的效益增长情况，也与其二审中主张的2018年5月-7月工资减少的待证事实缺乏关联性；徐风英提交的其他证据均不能证实其主张。二审中，徐风英称，只主张2008年、2009年、2012年、2013年、2017年的加班费计14392元，依据是考勤表、值班表、加班费发放表等；对于少付工资数额，只主张1175元，理由是2018年5月-7月，每月应发4635元（2018年3、4月即按4635元发放），实发4260元，少发工资375元。园林集团和绿化公司辩称，2018年3、4月的基本工资是4000元，徐风英升班长后的司龄补贴为260元，但该两个月还是按照原来的补贴发放，系发放错误，后予以调整。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：徐风英主张的加班、用人单位未与其签订劳动合同、用人单位少发工资的事实应否予以认定。关于加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，徐风英提交的考勤表系自行制作，不能作为证实加班事实的有效证据；其主张值班表系从单位系统下载，即使该主张属实，亦不能证实其系按该值班表履行了加班的义务；其提交的其他证据亦不能直接证实其加班的主张。故徐风英提交的系列证据不足以证实其加班的事实存在，其亦不能提交证据证实园林集团和绿化公司掌握其加班事实的证据而不提供，故徐风英应当承担举证不能的诉讼后果。从本案双方劳动合同实际履行情况看，在本案争议发生之前，徐风英按月领取报酬，并无证据证实其曾经对2008年、2009年、2012年、2013年、2017年的加班工资发放持有异议，故一审认定即使存在加班情况，徐风英领取的工资亦未低于国家法定工资标准并无不当，其加班工资的请求本院亦无法予以支持。关于双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。该惩罚性条款适用于用人单位拒绝签订劳动合同的情形，但用人单位并没有无条件接受劳动者提出的任何要约的义务。本案中，用人单位同意与徐风英签订劳动合同，但徐风英自行在合同上增添条款，且该条款违反了园林集团、绿化公司的薪资制度，公司不同意，不属于上述应予惩罚的情形。故徐风英要求园林集团和绿化公司支付未签订劳动合同的二倍工资，本院不予支持。关于少付工资的问题。园林集团薪资制度改革方案系根据其生产经营情况和经济效益并经合法程序所制定，按照基本工资加工龄补贴的方式发放工资，公司所有员工均适用该计薪原则，并非针对徐风英个人，徐风英亦不能提交有效证据证实双方对薪资另有约定。二审中，徐风英主张2018年5月-7月每月应发4635元，实发4260元，故园林集团和绿化公司应补发该部分工资。但徐风英并未提交证据证实其该三月应发工资的数额，园林集团和绿化公司对该三月较前两月工资减少的原因亦作出合理解释。故，徐风英请求支付该三月少付的工资，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，徐风英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐风英负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年六月十八日法官助理宋杨书记员刘莎莎