安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖12民终532号 上诉人（原审原告）：台州新亮环境艺术市政工程有限公司，住所地浙江省台州市机场北路265号，统一社会信用代码91331001770714587X。 法定代表人：江晓明，该公司经理。 委托诉讼代理人：李森，安徽志豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱昊宇，安徽志豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜南县城南污水处理有限公司，住所地安徽省阜南县城南新区，统一社会信用代码91341225073942285Y。 法定代表人：冷大忠，该公司经理。 委托诉讼代理人：邵盛恩，该公司员工。 委托诉讼代理人：韩应征，安徽谈锋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜南县污水处理有限公司，住所地安徽省阜南县城阜中路西端南侧，统一社会信用代码9134122567756887XP。 法定代表人：张舒平，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩应征，安徽谈锋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽和君建筑工程有限公司，住所地安徽省阜南经济开发区王化路东侧、纬五路北侧安徽裕泰环保科技有限公司三楼，统一社会信用代码91341200584581776L。 法定代表人：闫君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余家燕，安徽华汉众赢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚坤，安徽华汉众赢律师事务所律师。 上诉人台州新亮环境艺术市政工程有限公司（以下简称台州公司）因与被上诉人阜南县城南污水处理有限公司（以下简称城南公司）、阜南县污水处理有限公司（以下简称阜南公司）、安徽和君建筑工程有限公司（以下简称和君公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 台州公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判三被上诉人支付工程款785310元、利息及鉴定费15000元（按照年利息4.35%从2015年9月25日计算至付清为止）并承担本案诉讼费用。事实与理由：台州公司一审提交的证据能够充分证明涉案工程实际施工人，和君公司举证不出任何假山施工的资质、能力、技术、工艺流程、使用材料等证据，阜南公司也举证不出第三方以及和君公司施工的任何证据。一审错误适用举证责任，应由和君公司、阜南公司承担举证不能的不利后果。 城南公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 阜南公司辩称：其公司与台州公司无合同关系，其公司的假山工程系和君公司施工，审计价格101200元，已与和君公司结清工程款，该工程与台州公司无关。 和君公司辩称：其公司和城南公司、阜南公司均没有签订合同，不应承担责任。 台州公司向一审法院起诉请求:依法判令城南公司、阜南公司、和君公司支付其公司工程款1202560.01元及利息（按照年利率6%从2015年9月25日计算至付清为止）并承担本案诉讼费用。后于2019年8月2日变更诉讼请求为：依法判令城南公司、阜南公司、和君公司支付其公司塑石假山工程款892683元及利息（按照年利率6%从2015年9月25日计算至付清为止）并承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2015年7月10日，台州公司与城南公司签订《假山造景承包合同》1份，主要内容为：台州公司承包城南公司位于阜南县城南污水处理厂厂区内假山瀑布工程，工程总造价（暂估）720000元（按实际面积据实结算），每平方单价900元（展开面积）,开工日期2015年3月25日，竣工时间2015年9月25日；不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率，偿付给对方逾期付款违约金，应赔偿台州公司由此带来的损失；合同生效后10日内，城南公司向台州公司支付本合同总造价的25%为预付款，计180000元，工程量进度一半时再付25%，工程全部完工，竣工验收通过并办理完毕相应结算手续后3日内，城南公司累计支付给台州公司的工程款应达到工程结算总价的95%，结算总价的5%作为工程保修金，保修期一年。 台州公司与城南公司签订《景观设计合同范本》1份，主要内容为：城南公司委托台州公司设计位于阜南县城南污水处理厂厂区景观园林设计工程，设计费总计150000元，设计协议签订后，由城南公司付与台州公司方案设计定金为总设计费的20%（即30000元），施工图由城南公司签字确认后，并由台州公司盖好公章装订成册后，效果图、施工图才算正式生效。否则应为无效，台州公司不对所有施工图负责。该合同无签订时间。 2014年10月16日，和君公司与阜南公司签订《建设工程施工合同》1份，主要内容为：和君公司承包阜南公司位于阜南县污水处理有限公司院内的“阜南县中水提升泵房建设工程”，工程内容为土建、工期为60天，合同价款1220597.56元。城南公司在发包人落款处加盖印章、和君公司在承包人落款处加盖公司印章及法定代表人印章。 2014年10月21日，阜南县审计局对阜南公司“阜南县中水泵房土建等零星工程”最高控制价作出审核报告，工程内容主要为：中水泵房、水池、中水泵房钢管链接、成品木亭子、在线监测房、消毒池玻璃罩以及假山等零星工程；招标代理单位编制的工程控制价为1361995.33元，经审核，该工程控制价应为1327908.59元，核减造价34086.74元。 2017年4月19日，阜南县审计局对阜南公司“阜南县中水提升泵房建设工程”进行造价审计，审计报告主要内容为：该项目建设单位为阜南公司，施工单位为和君公司，监理单位为安徽良友工程咨询有限公司阜南分公司。该项目经阜南县招标采购交易中心公开招标，于2014年11月10日开工，2015年9月1日竣工，工程质量验收为合格；阜南县中水提升泵房建设工程在实际现场勘查过程中中水泵房3#楼梯未做、在线监测房未做（改假山）、砖砌围墙未做、机房钢结构走廊未做等，审计评价意见为：经审核，该工程审定造价为1349705.21元，核减额为586475.11元；建议建设单位与施工单位按照审定价进行结算。 2019年2月18日，经台州公司申请，一审法院委托安徽欣安工程建设项目管理有限公司对阜南公司院内建造假山瀑布工程和城南公司三个塑石假山工程展开面积进行鉴定，意见为：阜南公司院内建造假山瀑布工程展开面积为705.96㎡、城南公司三个塑石假山展开面积为285.97㎡（鉴定书号：XASJ[2019]118号）。台州公司开支鉴定费15000元（每个项目7500元，票据1张）。 台州公司为城南公司建造三处假山，已交付使用。2015年7月19日，城南公司支付台州公司工程款150000元，发票上工程项目名称备注为假山瀑布工程、结算项目备注为工程进度款，转帐记录上附言城南假山瀑布工程。 一审法院认为，一、关于台州公司主张其在城南公司建设三个塑石假山及工程款的问题。台州公司与城南公司签订的《假山造景承包合同》，明确约定系位于阜南县城南污水处理厂厂区内假山瀑布工程，该合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，依法应为有效合同。城南公司认可其院内的三处假山为台州公司承建，并且台州公司与城南公司均同意按照《假山造景承包合同》约定的900元/㎡作为计算单价，结合鉴定意见评估城南公司三处假山面积为285.97㎡，城南公司该三处假山工程款为257373元（285.97㎡×900元/㎡）。城南公司辩称已支付台州公司工程款150000元，台州公司称150000元是《景观设计合同范本》约定的设计费，因城南公司提供2015年7月17日的发票明确记载为工程进度款150000元，2015年7月19日转帐记录上附言注明城南假山瀑布工程，此150000元应为城南公司支付的工程款，对城南公司此辩称予以采信。综上，城南公司依法应当支付拖欠台州公司的工程款107373元（257373元-150000元）。台州公司要求城南公司支付按照年利率6%从2015年9月25日计算至付清为止的利息，因台州公司提供证据未能证明该三个塑石假山竣工验收或交付的具体时间，双方又约定如拖欠不付，按银行短期贷款利率，偿付给对方逾期付款违约金，参照中国人民银行基准贷款（短期贷款）年利率4.35%的标准，故仅支持从台州公司起诉之日起按年利率4.35%计算至履行完毕之日止的利息。 二、关于台州公司主张其在阜南公司建设假山瀑布工程及 工程款的问题，台州公司称其是阜南公司院内假山瀑布工程的实际施工方且假山瀑布工程的工程款被和君公司取得。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。台州公司应当举证证明其系阜南公司院内假山瀑布工程的实际施工人，但其提供的假山工程经过等均是其单方制作，提供的证人书面证言，未申请证人出庭作证，提供的银行回单、银行对账单也是许红勤与他人的交易记录，且台州公司自认已收到此假山瀑布工程的工程款120000元，也未提供证据证明；综上，台州公司提供证据不能证明其是阜南公司院内假山瀑布工程的实际施工人，且阜南公司也不认可台州公司是假山瀑布工程的实际施工人，台州公司应承担举证不能的后果，故对台州公司要求阜南公司、和君公司共同给付阜南公司院内假山瀑布工程的工程款及利息的诉讼请求不予支持。鉴定费15000元，是确定涉案工程面积的合理开支，因每个项目开支鉴定费为7500元，确定由台州公司负担7500元、城南公司负担7500元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、阜南县城南污水处理有限公司于判决生效之日起十日内给付台州新亮环境艺术市政工程有限公司工程款107373元及利息（按照年利率4.35%从2019年1月14日计算至履行完毕之日止）；二、驳回台州新亮环境艺术市政工程有限公司对阜南县污水处理有限公司、安徽和君建筑工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，台州公司提供如下新证据：证据一、城南公 司及阜南公司现场假山景观照片五张，证明阜南公司及城南公司目前仍在使用涉案假山；证据二，三张标记有“大岭”编号的模板照片及现场照片，证明涉案假山是其公司根据被上诉人需求生产的定制产品，用此模板所生产石料用于阜南公司假山瀑布口处，具有石料拼接顺序，如出现损坏可随时生产相应石料进行修补替换；证据三、其公司与阜阳市浙东置业有限公司签订的合同及假山照片，证明其公司曾用相同的模板为浙东置业公司制作过类似的假山。 城南公司及阜南公司辩称：1.证据一不清楚拍摄日期和拍摄人，且之前在一审时已经提交过现场假山的照片，不属于新证据；2.证据二无本案无关联性；3.浙东置业公司的假山与其公司假山不具有可比性。 和君公司辩称：该三组证据系台州公司单方制作，无制作时间、制作地点和制作人佐证，与本案无关联性，不能证明台州公司系实际施工人。 本院认证意见：台州公司提交的上述三组新证据，均不能直接证明其公司系阜南公司院内假山的实际施工人，与本案无关联性，故本院均不予采信。 台州公司同时申请了证人张某和闫某出庭作证，证明二人均参与了阜南公司院内假山的施工过程。 城南公司、阜南公司质证认为：证人是上诉人公司员工，与上诉人有直接利害关系，二人的证言不能采信。 和君公司质证认为：证人证言不能完全证实其工作地点在阜南公司及城南公司院内，达不到上诉人的证明目的，不能采信。 本院认证意见：二证人的证言无其他证据予以印证，不能证明二人实际参与了阜南公司院内假山的施工，不能达到上诉人的证明目的，故对该二人的证言本院均不予采信。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证 意见与一审一致。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人台州公司称其系阜南公司院内假山瀑布工程的实际施工人，但一、二审期间均未提供充分、有效的证据证明，应对此承担不利后果。台州公司可待证据充分后另行主张权利。故对其公司要求三被上诉人共同支付阜南公司院内假山工程的工程款及利息、鉴定费的上诉理由，本院均不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11728元，由上诉人台州新亮环境艺术市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇二〇年六月十五日 书记员 董 璇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。