河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1045号 上诉人（原审原告）：李治山，男，1957年2月17日出生，汉族，住曲周县。 委托诉讼代理人：张拉柱，北京市天澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈剑津，北京市天澜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：白云霄，男，1973年9月21日出生，汉族，曲周县人，住上海市宝山区。 委托诉讼代理人：安治山，河北紫微星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦学博，河北紫微星律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：靳元国，男，1972年5月11日出生，汉族，住曲周县。 委托诉讼代理人：赵欢，河北方程律师事务所律师。 上诉人李治山因与上诉人白云霄、被上诉人靳元国建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2019）冀0435民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人李治山及委托诉讼代理人张拉柱、陈剑津、上诉人白云霄委托诉讼代理人秦学博、被上诉人靳元国委托诉讼代理人赵欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李治山上诉请求：1、撤销河北省曲周县人民法院做出的(2019)冀0435民初1412号判决书；2、改为判令(1)被上诉人白云霄支付违约金600万元人民币，(2)被上诉人白云霄支付上诉人垫付的工程款及其他费用共计1239470元，(3)被上诉人白云霄继续履行《合作开发协议》、《补充协议》约定的全部费用的支付义务，(4)被上诉人靳元国在1239470元范围内承担支付连带责任；3、判令被上诉人白云霄、靳元国按照《合作开发协议》、《补充协议》履行全部合同义务;4、改判为由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人白云霄的行为构成违约，应当支付违约金。（一）上诉人与被上诉人白云霄双方已经在补充协议中明确约定了违约金条款且被上诉人白云霄存在迟延履行的违约行为。《补充协议》第七条约定：“本《补充协议》签订后，双方应当自觉遵照履行，任何一方不得反悔，违约，一方违约支付对方违约金人民币600万元，违约金不足以弥补损失的还应赔偿损失。”该条款一审法院已经认可是上诉人与被上诉人白云霄之间真实合法有效的约定，且认定了被上诉人白云霄存在迟延履行的违约行为，就应当判令被上诉人白云霄按照约定支付相应的违约金。一审法院酌定减少违约金金额一方面是违背当事人意思自治的自由，另一方面也是变相的鼓励违约，降低违约成本，不符合民法所规定的诚实信用原则。（二）一审法院对违约金条款的性质认定存在错误。一审法院仅以《补充协议》第七条最后一句认定该违约金条款目的在于弥补亏损明显认定错误。该条款中额外赔偿损失的前提的违约金不足以弥补损失，绝不是说违约金的目的在于弥补损失。因为在违约金足以弥补损失且有多余的时候明显仍应按约定的违约金条款支付违约金。这也可以看出，弥补损失只是双方为了在出现损失特别大的特殊情况时有约定可以适用。而且，违约金制度天然带有惩罚违约方保护交易安全，鼓励交易双方诚实信用行权的性质。（三）违约金的数额约定是合理的。违约金的约定是合同当事双方基于自身实际情况加以确定的当事双方对于违约的后果应当有明确的预见，并不能因为金额过高加以免除。其次，本案中案涉合同的标的额本身就很高，加上为了达到合同目的，当上诉人为此付出了许多心血，不能以当事人所受损失较小作为免除减轻违约方违约责任的理由。而且，上诉人对于博物馆建成后享有相应面积的出租权，由于被上诉人延迟履约，博物馆建设一拖再拖，已经错过了最好的出租时光，但即使这样现在已出租的价格为62万元每年，被上诉人的延迟支付相关费用，已经导致博物馆的建设进程被拖延五年，损失巨大。而且目前来看博物馆项目仍未完全达到设计要求，仍然没有启动配套设施设计和建设，仍然没有办理竣工验收手续。这部分损失一审法院没有在判决中加以考虑。最后《补充协议》并非上诉人与被上诉人白云霄之间就本案涉及标的第一次合作，因此对于违约责任双方明显是有确保合作顺利进行的预期，因此采用高额的违约金也更符合双方在订立《补充协议》的真实意思表示。如果对于当事人认可的约定都不能给予支持，而一定要以遭受实际损失作为赔偿标准，那么就是对违约的变相鼓励。二、《补充协议》合法有效，被上诉人白云霄应当继续履行后续其他支付义务。（一）支付违约金并不代表合同解除。被上诉人白云霄的迟延履行金钱给付义务的行为对于合同的继续履行不构成阻却，合同双方当事人仍然应当继续履行各自义务。被上诉人白云霄仍需完成后续的约定义务。（二）一审判决中已经认定上诉人为减少损失垫付资金的行为，一审法院判决的支付金额仅仅是偿还上诉人垫付资金及利息的部分。一审法院判决第八页第六行已经认可上诉人因垫付资金受有损失为1077800元，因此足以说明被上诉人白云霄并未履行该义务，就此被上诉人白云霄构成违约，应当支付迟延履行的违约金，但并非说明被上诉人白云霄支付违约金后不需要继续履行合同义务。在合同继续有效的前提下被上诉人白云霄应当继续履行支付该部分款项的义务。（三）一审判决中没有判令被上诉人白云霄继续履行后续款项支付义务除了已经发生的博物馆的建设、外装修等费用外，目前博物馆还需进行后续的附属配套设施的建设等出资义务仍然属于被上诉人白云霄的合同义务，一审法院在判决中对于诉讼请求理解错误。上诉人要求被上诉人白云霄继续履行合同符合法律规定，被上诉人白云霄应当完成后续的配套设施的建设出资义务。一审法院确认合同有效，被上诉人白云霄仍具有给付后续的配套设施、附属设施费用的义务。并且补充协议除了规定双方在出资，工程建设等方面的出资权利义务外，还有办理产权手续的安排，这些义务一审判决全部不予支持，显然不符合合同原意，实属漏项。上诉人要求二审法院直接改判被上诉人继续履行合同符合合同约定。三、上诉人要求二被上诉人承担《补充协议》约定的后续义务的诉讼请求，一审法院没有进行审理。（一）《补充协议》第一条中约定的被上诉人靳元国的义务一审法院没有审理和判决，明显错误。根据《补充协议》第一条的约定，被上诉人靳元国主持重新招标确定施工、监理、设计、图审、勘探单位，对以前未做未建部分进行补充和建设，使博物馆项目建筑物自始合法化，确保质量达到国家规定之要求，且可以办理房屋所有权证书。对于上诉人的诉讼请求，一审法院完全没有进行审理。在判决书中也没有记载上诉人的这一诉讼请求。（二）判决书认定上诉人是外装修工程发包人的认定错误。上诉人的垫资等行为是出于防止损失扩大减少损失的合法行为不能因此认定免除被上诉人白云霄的出资义务。更不能认定上诉人取代二被上诉人是外装修工程的出资义务人和发包人，一审法院这一认定明显存在错误，因此不能因此免除二被上诉人后续的合同义务。即使上诉人垫资已经完成了外装修工程这部分的义务，也仅仅是博物馆主馆主体建设完成。但博物馆目前仍然不能达到合同约定的竣工验收，仍然无法办理房产证，而这些都是补充协议约定二被上诉人应尽的义务，上诉人要求二被上诉人履行出资建设配套、附属设施，办理竣工验收手续，办理房产证，使博物馆达到合法使用状态的诉讼请求符合合同约定无任何不当，一审法院没有就此做出审理，直接驳回上诉人要求履行合同相关诉讼请求明显错误，也使得上诉人建设博物馆的合同目的无法实现。（三）被上诉人靳元国还应当在1239740范围内承担连带责任。被上诉人靳元国在补充协议签订后，其设立和掌管的博物馆专用账户中就收到了100万的博物馆建设资金。但既不按照补充协议约定履行义务，又在签订外墙装修协议后不按照协议约定支付装修工程款，致使装修工程无法进行，施工队撤场停工。造成上诉人为了减少损失，不得不垫资聘请施工队重新构建博物馆外墙装修工程，造成损失一百多万元。被上诉人靳元国明知上诉人垫资完成了博物馆外装修工程，在博物馆项目还没有完成验收办理完房产证的都需要被上诉人白云霄支付费用的情况下，将本应用于博物馆建设的100万建设资金中的48万元退给被上诉人白云霄，被上诉人靳元国的这些行为损害了上诉人的利益，造成了上诉人损失，应当在一审认定的上诉人损失范围内同被上诉人白云霄承担连带赔偿责任。综上所述，为了维护上诉人的合法权益，惩罚民事违约行为，请贵院支持上诉人的全部上诉请求，依法改判。 白云霄答辩称，一、上诉人上诉请求第二项、第三项超过了一审诉讼请求，二审人民法院应直接予以驳回。上诉人李治山上诉请求第二项：改为判令1、被上诉人白云霄支付违约金600万元人民币，此项请求为上诉人白云霄一审明确的诉讼请求，除此之外，2、被上诉人白云霄支付上诉人垫付的工程款及其他费用共计1239470元，3、被上诉人白云霄继续履行《合作开发协议》、《补充协议》约定的全部费用支付义务，4、被上诉人靳元国在1239470元范围内承担支付连带责任以及上诉第三项：判令白云霄、靳元国按照《合作开发协议》、《补充协议》履行全部合同义务的诉讼请求，一审中上诉人并未提出上述请求的增加、变更申请，二审法院依法不应进行审理，为此二审法院应直接判令驳回其上诉请求。二、答辩人不存在违约情形，答辩人确定的义务已经完全履行，上诉人称答辩人构成违约不能成立。1、根据一审庭审查明及上诉人一审开庭自己的当庭陈述，可以证实：双方在2010年6月15日订立《合作协议》，2014年3月4日签订《补充协议》协议内容为由上诉人提供土地，答辩人白云霄负责建设资金建设曲周博物馆及附属设施等，全部的施工范围以博物馆主体施工图纸为准。签订补充协议时，所约定的图纸为上海设计单位出具明确博物馆主体工程为4层及相应附属工程。因此，双方达成《补充协议》基础和前提为上海设计院设计的图纸工程。在履行过程中，因上诉人要将博物馆主楼4层变更为5层，上诉人单方由邯郸市设计院重新出具了工程图纸，增加了工程量和建设成本，为此双方对于原主要约定的：上诉人只出土地，答辩人全部出资建设的约定，经双方及调解人多次协商，达成了新的协议，变更了主体建设和相关附属配套设施工程的施工方式等，由答辩人与恒升建安有限公司经理张宝申签订施工合同，价款425万元，上诉人出资45万元，答辩人出资380万元，并按照工程进度直接支付给施工方；博物馆所有的附属配套设施工程变更为，由答辩人包干负责87万元，不足部分由上诉人负担，答辩人包干的87万元从指定的账户100万元中支取，由上诉人与装饰公司签订施工合同，后上诉人与河北融阳市政工程公司签订了《建筑装饰施工合同》，范围包括外装修、玻璃幕、干挂石材、广场硬化、电梯、官网、化龚池等，合同总价94万元，上诉人应承担7万元。据上所述，答辩人已履行按进度支付博物馆主体施工款380万元，并履行了支付给调解人100万元施工款项，装饰施工由答辩人承担的87万元包干价格，从此100万元中扣除，也属于答辩人履行了装饰工程的出资义务，答辩人不存在违约情形。此事实上诉人当庭也予以了陈述，已进行了实际履行。因此，本案在双方签订《补充协议》后，因图纸变更双方在履行过程中，达成了新的约定，并已经实际进行了履行。2、上诉人证实答辩人主要违约的依据是，2014年11月20日邯郸市诚信招投标代理有限公司出具了《建设工程预算书》需要工程款5621750.12元，答辩人未按约定三个月内将工程款转至指定的调解人建设账户，因此构成违约。但，上诉人所称的诚信公司出具的预算书并非是由调解人委托，作出后也未告知答辩人，也未经答辩人认可，据此，答辩人不存在违约情形。特别是依据上诉人与邯郸市大洋建设工程监理有限公司签订的《建设工程监理合同》注明工程监理期限是2015年9月30日，概算投资额为425万元，与答辩人和恒升公司签订的《建设施工合同》施工日期及施工金额是完全一致的，证实上诉人知道并认可答辩人签订的《建设施工合同》，此监理合同与上诉人所述的预算书造价施工费用526万元相互矛盾，在履行时上诉人也未依据此预算书实施。上诉人诉称的工程逾期交工违约责任，也不再答辩人。根据答辩人提交的张宝申证明及上诉人自己陈述，博物馆工程逾期交工的原因为：（1）、上诉人变更图纸；（2）、上诉人负责的装饰工程由上诉人自己找人施工，未按时完工；（3）、天气及大气污染政府禁止施工等。非因被告原因导致工程停工。据此，答辩人不存在违约情形。3、通过一审庭审上诉人举证，可以证实上诉人完全违反了补充协议的约定。第一根据补充协议书第一条第一项的约定：施工、监理、设计、图审、勘探单位均应由调解人主持重新招标确定，但上诉人当庭出示的监理合同、监理票据、勘探票据以及邯郸市设计院出具的图纸等，全部是上诉人自行委托并签订合同，上诉人的行为严重违反了协议的约定，构成违约。上诉人未按照双方《补充协议书》约定义务履行，因此，侧面证实双方存在新的口头协议。4、根据上诉人一审当庭陈述：上诉人与河北融阳市政公司签订的《建筑装饰工程施工合同》价款为94万元，施工合同范围包括外装修、玻璃幕、干挂石材、广场硬化、电梯、官网、化粪池等工程，其中上诉人承担7万元，剩余款项从答辩人支付给调解人的100万元中扣除，因调解人出资不及时导致与河北融阳公司的装饰工程未完全履行，后上诉人又与另外公司签订协议，结合上诉人2017年12月份自己的《说明》，同样证明了工程的装饰工程包括上述项目由上诉人负责，答辩人不参与施工和管理。此事实与第三人靳元国的证言相一致，靳元国的证言可以作为定案依据。上诉人自己负责的项目，非因答辩人原因导致没有履行，答辩人同样不存在违约情形。根据双方2014年3月4日《补充协议》第四条乙方义务第二项关于：“由调解人委托具有建筑成本测算资质的市级以上机构评估测算上述建设所需全部资金的具体数额，乙方应于签订本补充协议书之日起30日内将100万元建设资金打入调解人靳元国设定的银行账户。待测算结果作出之日起三个月内将该测算出的建设资金分两次打入调解人靳元国设定的建设博物馆项目专用账户备用”之约定，答辩人在签订该补充协议后，按约定支付了100万元建设资金，不存在违约。原告诉称的2014年11月20日建设工程预算书需要土建工程562万多元，无论是原告还是第三人均未告知过答辩人，同时该预算书也并非按约定由调解人委托评估测算，工程预算书的出具不符合协议约定，答辩人具有履行抗辩权，为此，答辩人没有按此工程预算书付款并未违反协议约定，不存在违约。三、上诉人主张600万元的违约金没有依据。虽然《补充协议书》第七条约定了违约责任，违约方向守约方支付600万元的违约金，但该条款并未约定违约金的计算方式。根据我国《合同法》第一百一十四条第二款关于：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金的目的是为了弥补损失，主要原则是赔偿原则，而非惩罚原则为主。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过程承担以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“‘过分高于造成的损失’”之规定，本案中即使任何一方存在违约，人民法院在认定违约金具体数额时也应当依据违约金的认定应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，根据公平原则和诚实信用原则确定违约金具体数额。上诉人主张的600万元违约金不能成立。四、答辩人已经履行了全部义务，上诉人要求继续履行后续其他支付义务没有依据。据上所述，双方签订的《合作协议书》及《补充协议书》所约定的各方权利义务，基础为上海设计院出具的施工图纸范围，因上诉人自己委托邯郸市设计院重新出具了工程图纸，此图纸所标注的后续零星工程与原图纸不相符，双方就具体施工产生了新的约定，并已经实际履行，事实上更改了《补充协议书》第四条第2项的约定。目前博物馆工程已经交付并由上诉人投入了使用，现上诉人没有其他证据证明，还存在剩余工程需双方协商由答辩人履行。为此，上诉人诉请的继续履行协议不能成立。五、上诉人称垫付资金损失1077800元，不是事实。综上所述，答辩人在履行合同过程中不存在违约情形，双方在实际履行过程中已经更改了《合作协议书》及《补充协议书》主要约定的：上诉人支出土地，所有资金由答辩人承担的这一主要约定；因上诉人在签订协议后变更设计施工图纸，双方经调解人调解，根据实际履行情况，达成了新的约定并已经予以了履行，答辩人不存在违约情形，二审法院应依法驳回上诉人的诉讼请求。 靳元国答辩称，1、上诉人要求第三人承担连带责任，超出了期诉讼请求，依法应不予以支持。2、第三人在案件中是中间人调解的作用，根据合同相对性原则，不承担任何合同义务，在本案中没有独立的请求权，与案件没有法律上的利害关系，所以上诉人追加靳元国为第三人没有任何法律依据。3、第三人在一审二审中的证明内容属实。4、上诉人白云霄打到指定账户是348万元，其中李治山的补偿款是248万元，有124万元以按照协议支付到位，余款124万元，因土地证尚未过户，没有满足此协议约定的支付条件，目前仍在指定账户上。另有100万元的建设保证金，因双方达成的补充协议已经变更达成新的口头协议，双方约定白云霄出的87万元，可以从该100万元中扣除，所以该100万元的建设保证金性质已经发生改变成为白云霄的出资建设金，靳元国已经尽可能的尽到调解的义务，按照工程进度支付了63万元，给了施工方，其余款项已经应白云霄请求返还给白云霄。 上诉人白云霄上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定案件事实部分不清，互相矛盾，上诉人不存在违约事项。原审法院已经查明认定：本案补充协议签订后因被上诉人将博物馆主体四层变为五层，经第三人协调主体施工造价425万元、上诉人负担380万元，被上诉人负担45万元，上诉人已履行主体工程款380万元的出资义务，不存在违约。原审法院同时认定博物馆主体工程竣工后、原定由上诉人负责的附属配套施工工程经第三人靳元国等人协调由被上诉人作为发包方与河北融阳市政工程有限公司签订建筑装饰施工合同，总价款94万元，河北融阳公司未按约定完成博物馆装修工程。据此可以认定，经第三人协调又达成了新的协议：上诉人负责主体施工、被上诉人负责附属配套施工工程，事实上被上诉人已实际实施履行外装修发包人的行为。原审法院在本院认为中同样认定：本院参照双方对博物馆主体的出资比例，确定上诉人应承担外装修资金87万元。证实补充协议约定的博物馆附属设施装修工程由上诉人变更为被上诉人为责任主体，上诉人仅承担外装修资金87万元，此数额与第三人证言相符。且第三人已实际从上诉人给付第三人100万元建设保证金中，实际支付融阳公司外装修款63万元，结合第三人证言可以认定：上诉人应承担的外装修费用，从上诉人打入调解人的专用账户100万元建设金中扣除。至于被上诉人与装修公司因何种原因导致工期延误，与上诉人无关。本案博物馆工程的延期是因为附属配套工程的延误，此工程由被上诉人负责，上诉人已经将100万元建设资金打入调解人设定账户，上诉人已履行了出资义务，同样不存在违约情形。在被上诉人与融阳公司履行合同时所支付的装修款也是从第三人处的100万元建设保证金中支付，至于被上诉人与河北融阳公司施工期间因何种原因导致停工，与上诉人无关，上诉人并无违约责任。据此，原审法院已经查明外装修工程由被上诉人负责，因该工程导致博物馆延期交付使用，未查明工期延误原因，直接推定是上诉人违约，显然证据不足，与其查明的事实自相矛盾。二、原审法院认定被上诉人垫资资金数额不正确，因此，判决的数额不准确。1、外装修价款1030948.76元，不是事实。此款项是被上诉人单方委托邯郸市长城工程咨询公司出具，对该造价书的证据特性原审已经发表质证意见，认为无论从程序、出具方式、证据本身记载等均不能作为认定案件依据。同时被上诉人与河北融阳公司签订的外装饰工程施工合同也实际进行了履行，承包范围包括玻璃幕、干挂石材、广场硬化、电梯、管网等总金额94万元，该咨询意见和原审法院未对融阳公司已施工的部分予以扣除。根据第三人靳元国的陈述以及举证，证实第三人已经从上诉人100万元的施工资金支付给了融阳公司63万元，付款比例占总价款的67%，而该工程是由被上诉人负责施工，中途更换施工队，上诉人已经支付的63万元工程款项，不应再重复支付。因此，从公平、公正原则出发，上诉人支付的63万元工程款应在负担的87万元外装修费用中扣除。2、根据《补充协议》第一条第一项关于“由调解人主持重新招标确定施工、监理、设计、图审、勘探单位”的约定，监理、设计、勘探等单位应是调解人主持重新招标确定。但被上诉人违反协议约定对博物馆上述项目私自与监理、设计、勘探单位签订协议，严重违约，因被上诉人违约产生的费用不应由上诉人承担。监理费42500元、勘探费3300元两份收据，并非正式发票，无法核实其真实性，因此对其证据本身真实性和合法性均有异议、同样不能作为定案依据。3、市政水工程接入费2万元，无证据支持，也无证据证实属于上诉人应承担的费用；室内电梯设备及安装14.2万元，更是无任何证据予以支持，无合同原件也无付款凭证及发票同时被上诉人与河北融阳公司签订的94万元施工合同已经包含了此费用，被上诉人即主张外装修价款103万元，又要求另行计算14.2万元电梯费用，明显恶意增加建设成本。4、根据查明的事实，上诉人支付外装修款项63万元，与约定的应付外装修款87万元，相差仅24万元，又无违约责任，不应承担违约金。综上，原审法院在认定上述数额时，未考虑上诉人已付外装修款的事实，以及费用本身是否合法、合理及真实的情况，所以原审认定的所有数额错误。三、原审法院判决一审案件受理费53800元，由上诉人负担二分之一，不符合法律规定，二审人民法院应予以纠正。一审法院收取的受理费53800元，系按照被上诉人起诉的600万元金额计算。暂不论法院判决的1239470元是否正确，根据最高人民法院《诉讼费用交纳管理办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的。人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，被上诉人胜诉的数额为1239470元，此费用应由上诉人承担；600万元扣除上述数额之外的4760530元诉讼费应由被上诉人承担，因此原审法院判决上诉人承担二分之一受理费不符合法律规定。综上，原审法院认定事实相互矛盾，确认的各项数额不正确，上诉人无违约事实，请二审法院予以纠正。 李治山答辩称，1、对方提出在补充协议之后变更楼层后有一个口头协议，我们不认可。双方从2010年签订合同，不存在重大事项不签订书面合同的可能性，所以不存在口头协议的可能性。外装修94万元，我们认可，李治山自愿承担94万元中的7万元。合同中约定，造价425万，白云霄380万，李治山承担45万元，我们均予以认可。2、我们要求合同继续履行，没有成就的条件，我们要求明确一下。3、在合同履行期间发生的垫资，是因为对方不履行义务，垫资款是109.5万元垫资款。4、继续履行合同对双方有利，我们要求继续履行合同。5、请求法庭调取靳元国对涉及本案的专项资金账目。6、对方的账目对不上。 靳元国针对白云霄的上诉未做答辩。 李治山向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告违约金600万元，并继续履行协议确定的义务包括完成主体配套设施和附属设施。支付外装修原告垫资103万元及其他垫款6.5万，共计109.5万元；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2010年6月15日，原告李治山与被告白云霄签订书面协议，协议约定双方共同投资建设曲周博物馆和古玩一条街。原告李治山以其已经取得的位于曲周县费用的负担，该宗土地已办理了国有土地使用权证。其余建设费用均由被告白云霄负责投入（不包括建成后内部装修费）等内容。该协议履行过程中，双方产生争议。经第三人靳元国等参与调解，2014年3月4日原、被告达成补充协议，对双方的权利和义务进行了补充约定，主要内容包括：被告不再参与博物馆主体工程具体施工活动，承担博物馆整体及相关附属、配套设施、装饰、装修等所需全部资金。补充协议签订后三十日内被告先行将100万元博物馆建设资金打入第三人设定的银行账户，待调解人委托具有资质的市级以上机构评估测算作出所属建设资金数额结果后三个月内被告分两次将博物馆建设资金打入第三人设定的银行账户备用。建设中如资金不足，仍由被告负担，直至工程竣工验收并办理房屋所有权证。被告承担资金的范围包括但不限于该工程项目的监理、设计、图审、勘探、施工、验收等资金和国有土地使用权转让、办理房屋所有权证书所需各种税、费等支出。原告负责博物馆工程项目经政府主管部门验收合格依法取得房屋所有权证书的同时，将协议约定分割给被告的土地使用权转让给被告，并协助被告办理相关转让手续。双方应当自觉履行该补充协议，任何一方违约支付对方违约金600万元，违约金不足以弥补损失的，还应赔偿损失。2010年6月15日双方所签协议书中大部分内容，与该补充协议相抵触部分以补充协议条款为准。补充协议签订后，原告李治山提出将博物馆原定主体建筑四层变更为五层等，经第三人靳元国等人协调，2015年9月30日被告与邯郸市恒升建安有限公司项目经理张保申签订了博物馆主体施工合同，工程造价425万元，其中被告出资380万元，原告基于工程主体变更负担45万元。被告按照工程进度已将其约定出资380万元支付给施工方。博物馆主体工程竣工后，原定由被告负责组织施工的博物馆附属配套设施工程，经第三人靳元国等人协调，由原告作为发包方在2017年8月19日与河北融阳市政工程有限公司作为承包方签订了建筑装饰施工合同，其承包施工范围包括博物馆外装修、玻璃幕、干挂石材、广场硬化、电梯、管网、化粪池；承包方式是包工包料；工程质量为设计标准；承包合同价款总共94万元人民币。河北融阳市政工程有限公司未按约完成博物馆外装修工程。2018年6月4日原告与邯郸市晨昊建筑安装有限公司签订了建筑工程合同书，经原告委托邯郸市长城工程咨询有限责任公司预算工程造价1030948.76元，由原告垫资，该公司对博物馆外装修未完工程进行施工。另原告李治山垫付工程监理费42500元、勘探费3300元、市政水工程接入费用2万元、室内电梯设备及安装垫资14.2万元。合计207800元。现原告已将博物馆整体工程投入使用。原告另主张尚有双路供电、室外地下消防水池和泵房、消防控制室设备、弱电系统、监控系统、化粪池等未完成施工，该部分工程依据补充协议的约定，应由白云霄负责支付该工程款，并应承担违约责任。一审法院认为，原、被告以2010年6月15日双方签订的合作开发协议为基础，经第三人靳元国等人调解，达成的2014年3月4日补充协议系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，具有法律效力，对双方具有法律约束力，均应严格遵照履行。被告白云霄根据补充协议对案涉博物馆建设工程项目的监理、设计、图审、勘探、施工、验收等资金和国有土地使用权转让、办理房屋所有权证书所需各种税、费等负全额出资义务。结合案涉证据，被告已完成博物馆主体竣工时出资380万元的义务，但博物馆外装修工程被告白云霄未按照协议约定履行付资义务，原告主张被告应支付外装修资金103万元，未考虑博物馆主体建筑层数变更因素，本院参照原、被告对博物馆主体建筑的出资比例，确定被告应承担外装修资金87万元。被告主张原告已从100万元博物馆建设资金支付包干外装修资金87万元，原告不予认可，原审（2018）冀0435民初809号卷宗正卷第176页被告提交的原告出具的说明约定河北融阳市政工程有限公司未完成外装修工程剩余工程款如支付给原告，以原告在该说明盖红手印后生效，但该说明至今未显示有原告加盖红手印，且被告也未提交充分证据印证其主张，故本院对被告该部分主张不采纳。在博物馆主体竣工后，被告未按约履行后期附属、配套设施、装饰、装修等出资义务，属违约，应在原、被告双方约定的基础上依法承担违约责任。双方在补充协议中约定双方应当自觉履行该补充协议，任何一方违约支付对方违约金600万元，违约金不足以弥补损失的，还应赔偿损失。从该约定理解双方意在弥补损失，违约金的性质为补偿性。本案中原告要求被告支付违约金600万元，结合被告对原告该项请求的答辩意见，及被告出资义务的履行情况，显过高，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，故应以被告违约造成的原告实际损失为基准，并考虑其他情形予以调整。据查明的事实，被告未履行出资义务，导致原告垫资部分包括外装修资金87万元，垫付工程监理费42500元、勘探费3300元、市政水工程接入费用2万元、室内电梯设备及安装垫资14.2万元，合计1077800元，以此金额为计算违约金基数，考虑原告垫资的利息损失因博物馆建设双方纠纷期较长，导致博物馆延迟使用，不能排除被告存有过错等因素，另行增加原告垫资金额的15%与垫资金额之和作为被告应支付原告违约金的数额即应支付1239470元，原告其他请求部分，本院不予支持。案涉博物馆原告已投入使用，原告请求被告继续履行协议包括完成主体配套设施和附属设施的义务，因案涉博物馆原告已投入使用，且与原告根据补充协议仅应承担的出资义务约定不符，故本院不支持。原告请求被告支付外装修垫资103万元及其他垫款6.5万元，以被告支付违约金的责任承担方式，弥补了原告该部分损失，故也不予支持。另原告主张第三人应将保管的124万元补偿款支付给原告，已超出本案审理范围，且对该部分款项双方也约定有支付条件即办理土地使用权转让的同时交付，现支付条件未成就本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告白云霄自本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告李治山违约金1239470元；二、驳回原告李治山的其它诉讼请求。 本院二审期间，上诉人李治山提交了新的证据，一、租赁合同；二、中国银行邯郸分行营业网点租赁合同；证据一、二证明：一年可获得收益62万元。三、建设工程施工合同2010年（邯郸四建）；四、监理合同10年（邯郸诚信）。证据三、四证明：1、案涉合同工程的实际施工日期为130天；2、案涉工程本应于2010年10月20日竣工。上诉人白云霄质证意见为，针对证据一、二，该协议恰恰证明工程已经施工完毕且符合使用标准，特别是与中国银行签订的网点租赁合同，证实通过了消防验收，全部工程已经竣工，签订日期是2018年5月。针对证据三、四，合同没有实际履行，重新由白云霄与第三方签订了主体施工合同，一审时法庭明确询问是主体工程施工导致的延期还是外装修导致的延期，李治山称是由外装修导致的，根据，庭审询问李治山与融阳公司签订外装修施工合同中负责外装修，白云霄出资87万元，87万元从入靳元国的100万元建设资金中支付，白云霄的义务是将100万元打入靳元国账户中。白云霄已经履行了义务。被上诉人靳元国对李治山提交的证据不予质证。 经审理查明，二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，2010年6月15日，李治山与白云霄签订共同投资建设曲周博物馆和古玩一条街协议，该协议签订后，双方应本着互惠互利，互谅互让原则，履行协议，但由于双方缺乏必要沟通，导致矛盾产生，以致成讼。2010年6月15日协议签订后，经过变更，对主体部分共计425万元，由白云霄负担380万元，李治山负担工程款7万元，双方已经履行到位，对此双方不持异议，主体现已经完工。双方争议主要是外装修和附属配套设施，关于外装修由李治山作为发包方在2017年8月19日与河北融阳市政工程有限公司作为承包方签订了建筑装饰施工合同，其承包施工范围包括博物馆外装修、玻璃幕、干挂石材、广场硬化、电梯、管网、化粪池；承包方式是包工包料；工程质量为设计标准；承包合同价款总共94万元人民币。一审法院根据楼层变更后主体工程款的负担比例，确定由白云霄负担87万元，李治山负担7万元，对此双方并无争议。白云霄和靳元国称已经支付了63万元，并无双方的确认，故一审法院认为垫资部分包括外装修资金87万元，就本案现有证据而言，并无不妥。关于垫付工程监理费42500元、勘探费3300元、市政水工程接入费用2万元，确系博物馆安装需要，一审法院根据双方约定的由白云霄出资处理正确。关于室内电梯设备及安装垫资14.2万元，本院认为，根据李治山与融阳公司的协议中已经包含该部分费用，故对李治山该部分请求，不予以支持。一审判决数额应由1077800元减去14.2万元，即应为935800，以此金额为计算违约金基数，垫资的利息损失因博物馆建设双方纠纷期较长，导致博物馆延迟使用，不能排除白云霄存有过错等因素，一审法院另行增加李治山垫资金额的15%与垫资金额之和作为白云霄应支付原告违约金的数额即应支付1076170元的违约计算方法，本院认为并无不妥。关于李治山请求的违约金600万元，由于白云霄对主体工程的付款义务已经完成，一审法院认为该约定过高，并无不妥。关于李治山请求白云霄应完成的主体配套设施和附属设施，根据双方约定，白云霄承担出资义务，双方应协商完成。待有确切金额时，根据双方的约定，可另行主张。关于李治山上诉称第三人靳元国应负连带责任和其他上诉请求，由于本案本次审理属于二审，对增加的诉讼请求，本院无法以判决处理。 综上所述，李治山的上诉请求不能成立，白云霄上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二之项规定，判决如下： 一、维持河北省曲周县人民法院（2019）冀0435民初1412号民事判决第二项，即：驳回李治山的其它诉讼请求。 二、变更河北省曲周县人民法院（2019）冀0435民初1412号民事判决第一项为：白云霄自本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付李治山违约金1076170元； 二审案件受理费69755元，由李治山负担58000元，白云霄负担11755元。 本判决为终审判决。 审 判 长 聂洪文 审 判 员 潘新丽 审 判 员 张 静 二〇二〇年六月二十四日 法官助理 赵 鹏 书 记 员 蒿冠鹏 ——