承德市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀08行终81号 上诉人（原审被告）兴隆县市场监督管理局，住所地兴隆县兴隆镇中兴路,统一社会信用代码:111308223590622164。 法定代表人高志刚，男，局长。 委托代理人王利军，男。 委托代理人李向民，女，河北蓝岛律师事务所律师，执业证号：11308200611300684。 被上诉人（原审原告）兴隆县蓝旗营仕学商店，统一社会信用代码：92130822MA09A7L02T，地址：兴隆县蓝旗营镇佟家沟村。 经营者陆剑，男，1987年8月1日出生，汉族，个体工商户，住兴隆县。 委托代理人刘景瑞，男，承德市兴隆县正兴法律服务所法律工作者，执业证号:30307071104509。 委托代理人佟仕学，男，1971年7月12日出生，满族，住兴隆县。 原审第三人北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂，地址北京市顺义区牛栏山镇（牛山地区办事处东侧），统一社会信用代码：91110113802500760G。 负责人宋克伟，男，厂长。 委托代理人张远洋，男。 委托代理人刘晓彤，男，北京市大洋律师事务所律师，执业证号：11101200510396110。 原审第三人保定市徐水区京通酒业有限公司，统一社会信用代码：91130609MA07Q1TM2D，地址：保定市徐水区户本乡德山二街村。 法定代表人翟小磊，经理。 上诉人兴隆县市场监督管理局因处罚一案，不服河北省兴隆县人民法院（2019）冀0822行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴隆县市场监督管理局该行政机关负责人王志鹏及委托代理人王利军、李向民、被上诉人兴隆县蓝旗营仕学商店的委托代理人刘景瑞、佟仕学、被上诉人保定市徐水区京通酒业有限公司的委托代理人张远洋、刘晓彤到庭参加了诉讼。原审第三人保定市徐水区京通酒业有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年5月6日，被告接到第三人北京顺鑫牛栏山酒厂授权经营商兴隆县鑫欣酒行的投诉，称原告仕学商店销售的鑫牛王陈酿酒的商标外观、瓶型等与北京顺鑫牛栏山酒厂生产的牛栏山牌系列白酒极其相似，容易使消费者误认为是北京顺鑫牛栏山酒厂所生产。被告于当日对原告仕学商店进行现场检查，现场存有“鑫牛王”牌牛二陈酿酒1箱、鑫牛王陈酿酒320箱、牛栏山陈酿白酒30箱，并将原告经营销售的“鑫牛王”牌牛二陈酿酒1箱及鑫牛王陈酿酒320箱进行了查封，送达了兴市监强措（2019）16号实施行政强制措施决定书。2019年5月13日，被告对原告仕学商店涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品案立案调查。查明原告仕学商店销售的“鑫牛王”牌鑫牛王陈酿酒及牛二陈酿酒购自第三人京通酒业公司，被告于2019年5月21日向保定市徐水区市场监督管理局发出协查函，协查第三人京通酒业公司的合法性以及“鑫牛王”牌鑫牛王陈酿酒及牛二陈酿酒是否是其生产销售、是否侵犯北京顺鑫牛栏山酒厂的“牛栏山”注册商标专用权。保定市徐水区市场监督管理局于2019年6月10日回复被告：1、第三人京通酒业公司具有食品生产许可证，证号为SC11513060700456,有效期至2021年7月11日，食品类别为酒类；2、“鑫牛王陈酿酒”“牛二陈酿酒”是第三人京通酒业公司生产的，销售到兴隆县佟家沟仕学商店；3、附“鑫牛王”商标注册证复印件一份。2019年6月4日，被告作出兴市监延措决（2019）43号延长行政强制措施期限决定，决定将原查封期限延长30日，并将决定书送达原告。经过调查，被告认定原告仕学商店销售的“鑫牛王”牌鑫牛王陈酿酒、“鑫牛王”牌牛二陈酿酒属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一、二项和《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定的侵犯注册商标专用权的行为，且原告不能证明其不知道所销售的“鑫牛王”牌鑫牛王陈酿酒及牛二陈酿酒是侵犯注册商标专用权的商品，未严格履行进货查验义务，上述两种酒的标签均标示制造商为第三人京通酒业公司，违法经营额合计18,440.00元。被告兴隆县市场监管局根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款，参照《承德市市场监督管理局行政处罚自由裁量权适用规则》第十一条第一款第二、四项和《承德市市场监督管理局行政处罚裁量基准》的规定，决定对原告作出如下行政处罚：一、责令立即停止侵权行为；二、没收酒精度42%vol，净含量为500ml×12/箱的“鑫牛王”牌鑫牛王陈酿酒计318箱零11瓶；牛二陈酿酒11瓶；三、罚款人民币伍万壹仟元整。没收的侵权商品依法予以销毁。原告不服，诉至本院。 原审法院认为，被告提供的证据能够证明原告所销售的“鑫牛王”牌鑫牛王陈酿酒、牛二陈酿酒（以下简称涉案酒商品）是侵犯北京顺鑫牛栏山酒厂“牛栏山陈酿白酒”注册商标专用权的商品，被告依据《中华人民共和国商标法》第五十七条一款第二、三项（有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:……（二）未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……）、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条（在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的,属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为）之规定，认定原告具有销售侵犯注册商标专用权商品的行为，构成侵权，证据确凿,适用法律正确，被告对原告作出责令停止侵权行为、没收涉案酒商品的行政处罚决定符合法律规定。原告要求撤销被告作出的没收涉案酒商品、责令停止侵权行为行政处罚及赔偿损失14,000.00元的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。但原告的销售行为发生在涉案酒商品被确认为侵犯注册商标专用权商品之前，不能证明其知道所销售的涉案酒商品为侵权商品，被告以原告不能证明其不知道所销售的涉案酒商品为侵权商品为由，认定其知道所销售的涉案酒商品为侵权商品，本院不予支持。原告被查处时向被告提供了进货来源、生产者的营业执照、酒类食品生产许可证、商标注册证，且根据被告向生产者所在地的市场监督管理机关进行函询的结果，能够证明涉案酒商品为原告合法取得，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款（销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售）之规定只应责令停止销售，故被告对原告所作罚款行政处罚法律依据不足、明显不当，依法应予撤销，原告要求撤销罚款行政处罚的诉讼请求理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第六项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销被告兴隆县市场监督管理局2019年7月27日作出的兴市监处（2019）62号行政处罚决定第三项，即罚款人民币伍万壹仟元整的内容；二、驳回原告兴隆县蓝旗营仕学商店的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告负担30.00元,被告负担20.00元。 上诉人兴隆县市场监督管理局不服原审法院作出的上述行政判决，向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判维持上诉人作出的兴市监处(2019)62号行政处罚决定；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定被上诉人销售的涉案白酒是侵犯他人注册商标专用权的商品，对这一事实认定正确。但是该判决同时认定被上诉人符合《中华人民共和国商标法》规定的免责条件，撤销了上诉人作出的行政处罚决定第三项，即罚款人民币51000.00元的行政处罚。上诉人认为这一认定缺乏事实和法律依据。被上诉人购进涉案侵权商品时没有履行进货查验义务，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款之规定，属于不合法取得，一审判决认定被上诉人经营的涉案侵权商品属于合法取得，认定事实错误。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款之规定“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”，对经营者的询问笔录等证据可以证实，被上诉人在购进涉案侵权商品时没有也不能提供与供货单位签订的供货合同、供货清单、货款收据、进货发票及付款凭证等证据材料，而且其自始至终也未能提供涉案侵权商品的《检验报告》等能够证明产品合格的证明文件。作为自认已从事15年食品经营的经营者，应当知道最基本的食品经营法定义务，而其在购进涉案侵权商品时却没有按法律规定履行进货查验义务，显然属于不合法取得。二、一审判决认定被上诉人经营的涉案侵权商品属于合法取得，认定事实所依据的证据不足，适用法律错误。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，对商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形作出了具体规定，即：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。被上诉人根本不具备《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条所规定的能够证明自己合法取得的相关凭证，一审判决未依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定对“是否属于合法取得”进行认定，适用法律错误。一旦被上诉人销售商标侵权商品被认定为免责情形成立，则上诉人的没收处罚，也将失去基础。三、被上诉人不能证明自己不知道涉案商品是侵犯注册商标专用权的商品。被上诉人在购进并经营涉案侵权商品的同时，也经营牛栏山酒厂生产的“牛栏山陈酿白酒”。通过这两款白酒实物看，包装物、瓶型（盖）、瓶身标签颜色、图案、文字及图形整体布局极度相似，普通消费者不施以注意力很难辨别，被上诉人作为自认已从事食品经营15年的经营者，应该具有一定的食品安全常识和辨别能力，应当知道两款酒外观相似却价格悬殊，且对消费者容易造成误导，应当知道涉案商品是侵犯他人注册商标专用权的商品。四、上诉人作出的行政处罚事实清楚、适用法律正确、程序合法、自由裁量适度。上诉人对被上诉人经销侵犯注册商标专用权之白酒的违法行为，经过3个多月认真调查取证，准确适用《商标法》，严格履行执法程序，同时在自由裁量过程中，遵循了《承德市市场监督管理局行政处罚裁量基准》（承市监[2018]91号中10.3的规定（对“违法经营额1万元以上不足5万元的”，处罚标准为“没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，处5万元以上25万元以下罚款”）。并不存在“明显不当”的情形。综上，请二审法院依法撤销原审判决第一项，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人兴隆县蓝旗营仕学商店答辩称：一、本案中上诉答辩人兴隆县蓝旗营仕学商店进货销售的“鑫牛王”牌鑫牛王陈酿酒和“鑫牛王”牌牛二陈酿酒没有侵害北京顺鑫牛栏山酒厂的商标专用权。首先，上诉答辩人兴隆县蓝旗营仕学商店进货销售的商品“鑫牛王”牌鑫牛王陈酿酒和“鑫牛王”牌牛二陈酿酒是第三人保定市徐水区京通酒业有限公司（以下简称京通酒业公司）合法销售的商品。其产品的注册商标与“牛栏山”牌牛栏山陈酿白酒的注册商标都是经过中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局给予注册登记的，上诉答辩人没有售侵权商品；其次，上诉人兴隆县市场监督管理局认定上诉答辩人兴隆县蓝旗营仕学商店销售侵权商品明显错误，上诉答辩人兴隆县蓝旗营仕学商店销售的商品是经过合法注册的商品，上诉人如果认为上诉答辩人销售了侵权商品，应首先认定该商品是侵权商品，然后才能认定上诉答辩人销售了侵权商品，而纵观本案，上诉人兴隆县市场监督管理局没有认定京通酒业公司销售的商品是侵权商品的认定，而“被侵权人”北京顺鑫牛栏山酒厂也没有提出过相应的侵权之诉。这足以说明上诉答辩人兴隆县蓝旗营仕学商店销售的商品“鑫牛王”牌鑫牛王陈酿酒和“鑫牛王”牌牛二陈酿酒来源合法，销售也是合法的销售，没有侵权行为的存在；最后，上诉答辩人兴隆县蓝旗营仕学商店在进货时尽到了进货审验的义务，即能够查证上诉答辩人兴隆县蓝旗营仕学商店在何处进货，进货的数量，规格，生产日期和生产批号等，且销售人京通酒业公司也认可了该笔交易的真实存在，保定市徐水区市场监督管理局的复函也证实了交易的真实存在，说明供货单位对交易行为是认可的。另外是否尽到进货审验义务与是否存在销售侵权商品行为之间并不是必然联系。也就是说上诉答辩人兴隆县蓝旗营仕学商店是否销售侵权商品与是否尽到进货审验义务是没有关联性的。二、上诉答辩人兴隆县蓝旗营仕学商店销售的“鑫牛王”牌鑫牛王陈酿酒和“鑫牛王”牌牛二陈酿酒的注册商标和“牛栏山”牌牛栏山陈酿白酒的注册商标存在巨大差异。两种注册商标都是经过中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局给予注册登记的，如果存在相同，或者相近似的情况，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局是不可能给予注册登记的，这足以充分说明两种商标之间不存在很难辨别的情况。另外，从两种商标的文字及文字读音上存在巨大差异。“鑫牛王”牌注册商标和“牛栏山”牌注册商标是很好区分的，而且从两者的销售价格上也是存在巨大差异的，很难对消费者造成误导。三、上诉人兴隆县市场监督管理局的上诉请求不能成立。维持上诉人作出的兴市监处(2019)62号行政处罚决定，已不再是行政判决的判决内容，人民法院无法作出上诉人上诉请求所要求的判决内容。综上，答辩人认为，上诉人的上诉既无事实理由，也无法律依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应驳回上诉人的上诉请求。请人民法院查明事实，依法裁决。 原审第三人北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂答辩称：同意兴隆县市场监督管理局的上诉意见。 原审第三人保定市徐水区京通酒业有限公司未提供参诉意见。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，上诉人提供的证据能够证明被上诉人所销售的“鑫牛王”牌鑫牛王陈酿酒、牛二陈酿酒（以下简称涉案酒商品）是侵犯北京顺鑫牛栏山酒厂“牛栏山陈酿白酒”注册商标专用权的商品，上诉人依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二、三项（有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:……（二）未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……）、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条（在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的,属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为）之规定，认定被上诉人具有销售侵犯注册商标专用权商品的行为构成侵权，证据确凿,适用法律正确。由于被上诉人未对一审判决提起上诉，且二审庭审时明确要求“驳回上诉，维持原判”，应视为被上诉人认可上诉人对其“销售侵犯注册商标专用权商品行为”的认定。 被上诉人自始至诉讼时均未能提供涉案侵权商品的供货合同、清单、收据、进货发票、付款凭证、商品《检验报告》等证据，由此足以认定被上诉人未履行进货查验的法定义务，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法）第五十三条第一款的规定，属于不合法取得。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条对商标法第六十条规定的“商品合法取得”作了四项具体规定，而被上诉人根本不具备上述规定中的任何一项，因此，一审判决认定“被上诉人销售的涉案酒商品为合法取得”无法律依据。如果按照一审判决“本院认为部分”中引用的《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，上诉人“只应责令被上诉人停止销售”，而不能“没收涉案酒商品”，也不能“责令停止侵权行为”，更不能处罚及“赔偿损失”。这与一审判决中“被上诉人具有销售侵犯注册商标专用商品的行为构成侵权”的认定前后矛盾。综合上述法律规定和对事实的认定，应认定上诉人作出的兴市监处(2019)62号行政处罚决定第三项即罚款人民币伍万壹仟元有事实和法律依据，一审判决撤销此项决定属适用法律错误，应予纠正。但鉴于被上诉人的实际经营者是残疾人的事实，根据中华人民共和国市场监督管理总局2019年12月24日作出的“关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见”第三条第（七）款第3项(6)目（当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的，可以依法从轻或者减轻行政处罚）的规定；给合承德市市场监督管理局2018年7月11日作出的承市监(2018)91号“关于印发行政处罚自由裁量权适用规则和行政处罚裁量基准的通知”第十一条第（四）项（下岗职工、残疾人或者生活困难等社会弱势群体有违法行为的，可以依法从轻行政处罚）的规定，本院应变更上述处罚金额。 综上，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院应予以支持。但综合考虑本案可能产生的社会效果及被上诉人的实际经营者是残疾人的事实，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十七条、第六十九条的规定，判决如下： 一、撤销河北省兴隆县人民法院(2019)冀0822行初68号行政判决； 二、判令将兴隆县市场监督管理局作出的兴市监处(2019)62号行政处罚决定第三项变更为罚款人民币两万元整； 三、驳回兴隆县蓝旗营仕学商店的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各50.00元，由被上诉人兴隆县蓝旗营仕学商店负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘松平审判员李海燕审判员闫鸿 二〇二〇年六月十七日 书记员 张            博