重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终555号上诉人（原审被告）：恩施州建始五宝树煤矿有限责任公司，住所地湖北省建始县长梁乡，统一社会信用代码91422800576983097Y。法定代表人：吕必芳，执行董事。委托诉讼代理人：李斌，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奉节县泰州物资有限公司，住所地重庆市奉节县鱼复街道诗城路277号A幢301号，统一社会信用代码91500236709434949D。法定代表人：凌昌奎，董事长。委托诉讼代理人：黄大华，重庆夔府律师事务所律师。委托诉讼代理人：余照蓉，重庆夔府律师事务所律师。上诉人恩施州建始五宝树煤矿有限责任公司（以下简称五宝树公司）因与被上诉人奉节县泰州物资有限公司（以下简称泰州物资公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初4047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。五宝树公司上诉请求：1．撤销重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初4047号民事判决第三项；2．改判驳回被上诉人该项诉讼请求。事实与理由：一、上诉人没有违约行为。上诉人与被上诉人的合同之所以没有全面履行，是市场行情发生变化导致购需关系发生逆转以及双方默认的结果，不存在任何一方违约。1.2012年以后，由于国家产业政策的调整以及煤炭行业的过剩，煤炭从卖方市场走向买方市场，作为市场主体的五宝树公司对煤炭的需求根本达不到合同约定的数量，这从被上诉人方提交的对账单可以认定，对账单也可以证实双方对合同的履行默许是随行调整。另外，煤炭行业需求严重不足，作为理性市场主体的上诉人，不可能在有大量需求的情况下，不销售给被上诉人，这与常理不符。2．被上诉人提交的证据材料中出差报销凭证是被上诉人自制的，没有其他证据予以证实，同时出差事由是否就是调运煤炭也没有其他证据证实，被上诉人出差人员什么时候、什么地点、与什么人解除协商什么事情均没有证据证实，一审法院以出差报销凭证就认定上诉人违约缺乏事实依据。3．被上诉人提交的律师函是被上诉人代理人制作的，律师函是否发过，内容是什么，上诉人是否收到，收到的内容是什么都没有证据证实，作为本案被上诉人代理人与案件的结果有着利害关系，在证据如此缺乏的情况下，认定该证据缺乏事实依据。二、违约金过分高于实际损失。众所周知的原因，煤炭行业近些年十分疲软，市场供大于求，合同如果实际履行，不排除被上诉人会产生亏损。一审法院以简单的算术认定违约金适当，没有正确理解市场经济的变化和风险。从案件的证据来看，没有全面履行合同，被上诉人没有实际损失。泰州物资公司辩称，1．上诉人主张市场行情变化，双方达成一致的情况不属实。如煤炭市场供大于求，此时，在被上诉人处尚有预付煤炭购销款的情况下，上诉人应当积极履行煤炭发货义务。根据双方在合同中的约定，双方采用送货制的方式将货物运送到被上诉人处，而上诉人并未举示是否有向被上诉人发运煤炭而被上诉人拒收或者变更合同内容的证据，被上诉人的该主张与客观逻辑不符。被上诉人方在一审中提交了2012年至2015年期间与其他公司签订的煤炭购销合同，可以证实被上诉人是有煤炭需求的，被上诉人有自己的销售渠道，不会向上诉人所主张的那样无法购买煤炭进行销售甚至遭受经济损失。2．上诉人与被上诉人均是煤炭行业从业人员，对煤炭销售的利润是明知并且可以预估的，双方均同意合同违约时以400万元作为违约金，是对违约方违约造成损失的预估，并且这种预估是符合煤炭行业销售行情的。被上诉人方在一审中举示的销售合同也可以证实煤炭的销售利润空间，虽然有浮动，但是是远远高于10元每吨的，因此一审法院依据双方在合同中明确约定的违约金数额，根据上诉人在市场价格基础上自愿让步给被上诉人的利润空间，确定双方的违约金数额，是具有事实和法律依据的。3．双方签订的合同合法有效成立，上诉人基于煤炭销售渠道通畅，不履行合同义务，违约事实清楚。被上诉人在一审中举示的差旅单及律师函均可以证明上诉人违约的事实。综上，被上诉人认为一审判决是正确的，上诉人的上诉请求应予驳回。泰州物资公司向一审法院起诉请求：1．解除双方于2011年6月1日签订的《煤炭购销合同》；2．五宝树公司向泰州物资公司支付违约金400万元；3．五宝树公司向泰州物资公司返还煤炭款269789.40元；4．诉讼费由五宝树公司负担。一审法院认定事实：泰州物资公司是依法成立的有限责任公司，其法定代表于2019年3月28日由黎扬州变更为凌昌奎，公司经营范围为煤炭洗选、煤炭批发、零售等。2007年11月1日，恩施市工商行政管理局给五宝树公司投资人出具《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准下列4个投资人出资（注册资本本金）1000万元（人民币），核准企业名称为恩施自治州建始五宝树公司有限责任公司，投资人、投资额和投资比例如下：吴扬爱200万元、20%，戴晨春225万元、22.5%，殷昌龙325万元、32.5%，黎扬州250万元、25%；2011年7月11日，五宝树公司依法成立为有限责任公司，公司名称为恩施州建始五宝树公司有限责任公司，法定代表人为王光进；2017年7月11日，该公司法定代表人变更为吕必芳；该公司现有股东为王光进和吕必芳，其中王光进占公司99%的股份；公司经营范围包括原煤开采、销售等。2011年5月25日，黎扬州（甲方）与王光进（乙方）签订《湖北恩施自治州建始五宝树公司股权转让合同》，合同约定：甲方黎扬州拥有五宝树公司25%的股份，甲方将其所持五宝树公司25%的股份一次性转让给乙方；甲方所持25%的股份作价2250万元，一次性转让给乙方，乙方一次性支付甲方25%的股份转让款2250万元；乙方保证签订协议后，每年向甲方及甲方所在的奉节县泰州物资公司供应煤炭、且每月不低于五千吨、全年五万吨，供煤价格在市场价基础上优惠10元/吨出售给泰州物资公司，超过五万吨的部分，按照市场价格优先供应给甲方。2011年6月1日，王光进通过建设银行转账给黎扬州股份转让款1550元，尚欠700万元未付。2011年6月1日，泰州物资公司（甲方）与五宝树公司（乙方）签订《煤炭购销合同》，该合同载明：甲方的法定代表人黎扬州与乙方的代表王光进，于2011年5月25日在重庆市奉节县泰州物资有限公司办公室，签订了《湖北省恩施自治州建始五宝树公司股权转让合同（以下简称合同）》，该合同约定由黎扬州将自己在湖北省恩施自治州建始五宝树公司的股份转让给当时的公司法定代表人王光进；该合同第八条同时约定，由王光进每年出售不少于5万吨的煤炭给黎扬州，现为了实践该合同的约定，同时规范双方的煤炭购销行为，签订本合同；该合同约定：第一条购销标的物为煤炭，供货时间共十年，即自2011年6月1日至2021年5月31日止；第二条供货数量，乙方承诺每月供应给甲方优质无烟煤5000吨以上，每年（以本合同生效开始日计算至下一年度的对应日为一年，以此类推）不低于5万吨；第三条交货方式及交货地点，甲方派一人到乙方煤矿发运煤炭，乙方负责提供食宿，乙方将每月应当供应的煤炭以送货制方式，采用通常的运输方式送抵甲方指定的奉节或者巫山境内的码头，运输工具、送货运输费用和路途货物损毁由乙方负责；第四条煤炭价格，本合同签订并生效后的第一个月（即2011年6月1日至下一个月的对应日）煤炭价格按580元/吨计算，在乙方将第一个约定供煤任务完成后，以后每月的煤炭吨价，根据市场行情有甲乙双方定价一次…，双方在确定销售中间价格后，在中间价格的基础上乙方再让利10元/段给甲方；第五条，煤炭数量以乙方将煤炭送到甲方指定码头后，以码头过磅房的过磅数为准；第六条定金给付及货款支付方式，甲方自本合同签订并生效后，三日内支付乙方600万元人民币作为购煤定金，乙方每月发货给甲方不少于5000吨煤炭，其中3000吨煤炭价款在定金中逐月扣除，扣完为止，每月余下煤炭货款，由甲方在月底现汇付给乙方，当甲方支付给乙方的定金在每月3000吨煤炭货款中扣完后，甲乙双方约定的煤炭定价方式、每月乙方供应给甲方的煤炭数量仍然不变，甲方每月收到乙方的供货后，按收货数量于每月月底用现汇付款给乙方；第七条违约责任，甲乙双方必须遵守合同条款，如一方违约，违约方应支付守约方违约金400万元；第八条其他约定，本合同在履行过程中，发生纠纷时协商解决，协商不成，由甲方所在地人民法院管辖……。王光进和五宝树公司的矿长王光旬也在该合同上签署了姓名。合同签订的当日，五宝树公司将王光进未支付给黎扬州的600万元股份转让款转为泰州物资公司支付给五宝树公司的定金，给泰州物资公司出具收条一份；同时将未支付给黎扬州的100万元股份转让款转为了煤炭预付款，并由王光旬出具收条一份。2012年1月2日，五宝树公司的矿长王光旬给泰州物资公司出具《承诺书》一份，承诺：按照2011年6月1日所签煤炭购销合同和煤矿股份转让合同的全部条款约定内容执行，现预付定金壹佰万元整购煤，按照市场价格的基础上每吨优惠20元执行，从2012年2月8日开始发煤，汇款开户行建始县农行直属分理处，收款人王光进，账号×。2012年4月1日，泰州物资公司将100万元转入了《承诺书》指定的王光进的银行账号。五宝树公司按照合同的约定向泰州物资公司出售煤炭至2013年6月。2013年6月7日，经双方对账后，原、五宝树公司共同作出《五宝树与泰州物资公司对账单》，双方确认五宝树公司欠泰州物资公司煤款269789.40元。之后，五宝树公司便未再给泰州物资公司发煤；截止2018年8月，泰州物资公司每年均安排职工（**等人）经常到五宝树公司处调煤，但均无结果。2018年8月23日，泰州物资公司委托重庆夔府律师事务所向五宝树公司发出律师函，要求五宝树公司在收到本律师函10日内积极与泰州物资公司代表黎扬州先生联系，函接合同履行的后续相关事宜，避免造成更大的损失，逾期，重庆夔府律师事务所将依据泰州物资公司之授权，根据双方管辖之约定依法向奉节县人民法院提起诉讼。因五宝树公司仍未履行相关义务，泰州物资公司遂诉至一审法院。庭审中，原、五宝树公司均同意于2019年10月16日解除双方签订的《煤炭购销合同》。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。泰州物资公司泰州物资公司与五宝树公司五宝树公司签订的《煤炭购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。该合同对签约双方当事人均有约束力，双方均应当依照合同的约定和法律的规定履行各自的义务。泰州物资公司已经按照合同约定履行了向五宝树公司支付定金及预付款的义务，五宝树公司也应当按照合同的约定向泰州物资公司完全履行交付煤炭的义务。因五宝树公司未按照合同约定履行自己的义务，致使泰州物资公司签订合同的目的无法实现，五宝树公司的行为构成根本违约，其应按照合同约定和法律规定承担相应的违约责任。泰州物资公司亦有权要求解除合同并要求五宝树公司承担相应的违约责任。五宝树公司同意与泰州物资公司解除合同并返还预付煤款，其意思表示真实，不违反法律规定，该院予以确认。对五宝树公司提出的泰州物资公司有购五宝树公司才有销、其没有违约行为的抗辩意见，一审法院认为不能成立，首先，购销合同中的购销关系是相互的，并不存在谁先谁后的顺序；其次，根据《煤炭购销合同》第三条和第六条约定，双方煤炭交易的方式是先供货后付款，即“乙方将每月应当供应的煤炭以送货制方式，采用通常的运输方式送抵甲方指定的奉节或者巫山境内的码头，运输工具、送货运输费用和路途货物损毁由乙方负责”，“甲方（泰州物资公司）每月收到乙方（五宝树公司）的供货后，按收货数量于每月月底用现汇付款给乙方”，五宝树公司并没有证据证明其在2013年6月7日后按合同约定向泰州物资公司供应了煤炭；第三，泰州物资公司尚有预付煤款26万多元在五宝树公司处，泰州物资公司经常派工作人员到五宝树公司处联系煤炭发运事项，但五宝树公司至今未向泰州物资公司供货，也没有向泰州物资公司说明理由或者在合理的期限内要求与泰州物资公司解除合同，其以自己的行为表明其不履行向泰州物资公司供货的主要义务。综上，可以确认五宝树公司违约行为成立，对其抗辩意见，该院不予采纳。对双方在合同中约定的违约金是否过高的问题，一审法院认为，双方在合同中对违约金有明确约定即违约方支付守约方400万元，该约定系双方当事人的真实意思表示，也不违反法律的强制性规定，应为有效约定。按照合同法的规定，五宝树公司因违约行为给泰州物资公司造成的损失应当包括合同履行后泰州物资公司可以获得的利益，根据双方签订的购销合同约定的履行期限和最低供煤量，合同履行后泰州物资公司获得的利益除其正常的经营利润外，还包括泰州物资公司获得的五宝树公司提供的让利优惠（每吨10元），仅以泰州物资公司应当获得的让利情况来看，五宝树公司于2013年6月7日后便没有给泰州物资公司供煤，至2021年5月31日合同履行期限届满，接近8年，每年供煤5万吨，每年应获得让利50万元，泰州物资公司因合同全部履行应获得让利的总额近400万元，并且上述损失是五宝树公司作为违约方在订立合同时应当预见到的因违反合同可能给守约方造成的损失；根据合同法司法解释的规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”；综上，可以认定双方约定的违约金400万元并不存在过高的情形，故该院对此予以确认。对五宝树公司提出的泰州物资公司违反合同第三条的规定没有派人住在五宝树公司处发运煤炭的诉讼主张，一审法院认为煤炭购销合同第三条并没有约定泰州物资公司须派人住在五宝树公司处发运煤炭，该诉讼主张明显不能成立，该院不予确认。综上所述，对泰州物资公司要求解除与五宝树公司之间签订的《煤炭购销合同》，并要求五宝树公司返还煤炭款和支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十五条、第一百三十八条、第一百四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认泰州物资公司与五宝树公司于2011年6月1日签订的《煤炭购销合同》于2019年10月16日解除；二、五宝树公司于判决生效后十日内返还泰州物资公司煤炭款269789.40元；三、五宝树公司于判决生效后十日内支付泰州物资公司奉节县泰州物资有限公司违约金400万元。案件受理费40958元，减半收取20479元，由五宝树公司负担。二审中，泰州物资公司提交手机短信截屏作为新证据，拟证明：泰州物资公司在2018年仍然在要求五宝树公司履行义务。同时，泰州物资公司申请证人**出庭作证。**证实：其在泰州物资公司工作期间经常去五宝树公司要求其发运煤炭。2018年，**在去五宝树公司的时候遇到五宝树公司原法定代表人王光进，两人吃饭时王光进曾询问**为什么把五宝树公司起诉了，还发了律师函过来。本院认为，本案的争议焦点为：1．五宝树公司的行为是否构成违约；2．在五宝树公司的行为构成违约的情况下，违约金是否应予调整。针对上述问题，本院评析如下：一、关于五宝树公司的行为是否构成违约的问题。本院认为，五宝树公司的行为构成违约。其理由如下：其一、根据双方当事人在签订《煤炭购销合同》时约定，双方煤炭交易方式为先供货后付款。2013年6月7日双方对账后，五宝树公司未再向泰州物资公司供应煤炭系客观事实，五宝树公司虽然主张未继续供煤的原因是由于当时煤炭销售市场下行，泰州物资公司自己就没有要求其继续供货。对此，泰州物资公司予以否认，而五宝树公司并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。相反，泰州物资公司举示了其派人上门催要煤炭的出差单（自2013年6月7日至2018年8月）及委托律师发送的律师函（2018年8月发出），以证明其一直在积极向五宝树公司主张权利的事实，对此五宝树公司并未提出相反的证据予以反驳，同样亦承担举证不能的责任。因此，五宝树公司存在违约的事实应予以认定。其二、退一步讲，即使五宝树公司认为泰州物资公司举示的其派人上门催要煤炭的出差单（自2013年6月7日至2018年8月）系其单方制作，不能作为泰州物资公司主张继续履行的事实依据的抗辩理由成立。但是，2018年8月25日，泰州物资公司委托重庆夔府律师事务所通过邮政特快专递EMS向五宝树公司发出了《律师函》，载明了购销合同尚在履行期间，要求其继续履行供货义务的意思表示，结合二审中，泰州物资公司的工作人员**的出庭证言，能够证明至少在2018年8月25日五宝树公司对泰州物资公司主张权利的事实成立，而五宝树公司在收到《律师函》后至泰州物资公司于2019年8月本案起诉时长达近一年的期间，即未按约供煤，也没有与泰州物资公司协商变更供货协议，其行为构成违约，故泰州物资公司要求解除双方签订的《煤炭购销合同》，符合法律的规定。二、关于本案违约金是否应予调整的问题。本院认为，如前述之理由，五宝树公司的行为构成违约，应当承担违约责任，但本案违约金应予以调整。其理由如下：其一、本案中，双方当事人所签订的《煤炭购销合同》并非全部未履行，在2013年6月7日之前已实际部分履行；其二，五宝树公司在2013年6月7日后未供货以后，泰州物资公司并未采取适当措施防止损失的扩大，也没有及时依法主张权利，对此具有过错。其三，在《煤炭购销合同》解除后，泰州物资公司无需因继续履行《煤炭购销合同》而投入资金以及相应经营成本。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，上诉人要求对本案违约金进行调整，符合上述规定。综上，本院依据合同实际履行情况、双方当事人的过错程度以及合同的履行成本等综合因素，并结合违约金“填补损失为主、惩罚为辅”的双重性质，对双方当事人在合同中约定的400万元违约金酌情调整为200万元，故五宝树公司应就其违约行为向泰州物资公司支付违约金200万元。综上所述，五宝树公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初4047号民事判决第一项、第二项；二、撤销重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初4047号民事判决第三项；三、恩施州建始五宝树煤矿有限责任公司与本判决生效后十日内支付奉节县泰州物资有限公司违约金200万元；四、驳回奉节县泰州物资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费40958.00元，减半收取20479.00元，由恩施州建始五宝树煤矿有限责任公司负担10479.00元，由奉节县泰州物资有限公司10000.00元；二审案件受理费40958.00元，由恩施州建始五宝树煤矿有限责任公司负担20479.00元，由奉节县泰州物资有限公司20479.00元本判决为终审判决。审 判 长  李 斌审 判 员  柯 言审 判 员  胡玉婷二〇二〇年六月二十四日法官助理  马学文书 记 员  王 勤