安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖12民终865号 上诉人（原审原告）：安徽阜阳建工集团有限公司，住所地阜阳市西湖大道696号，统一社会信用代码91341200151820778N。 法定代表人：梁玉岭，该公司经理。 委托诉讼代理人：李建敏，安徽金睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐婉丽，安徽金睿律师事务所律师 上诉人（原审被告）：阜阳市少年宫，住所地阜阳市颍州区清河街道办事处阜南路456号，统一社会信用代码12341200485880463R。 法定代表人：徐玉勇，该单位主任。 委托诉讼代理人：李彦，安徽松鼎律师事务所律师。 上诉人安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与上诉人阜阳市少年宫（以下简称少年宫）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初5625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建工集团上诉请求：撤销一审判决，改判少年宫赔偿建工集团各项损失1247661.73元并承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.涉案工程工期延误完全是少年宫单方面原因，阜阳市审计局的审计报告及少年宫出具的情况说明足以证实，一审法院认定建工集团不规范施工是延误工期原因之一，属于认定事实错误；2.少年宫存在严重的违约行为，在工期延误长达四年的情况下，涉案工程已经不具备评选“市优”的质量标准，一审法院以涉案工程质量为合格为由仅判决少年宫承担50%的损失，事实不清，证据不足；3.涉案工程停工前已经完成的工程量对应的工程价款为10639086.03元，应当返还的保证金为100万元，少年宫单方面通知停工，且停工时间长达四年，应当视为上述已经完成的工程量对应的工程价款具备支付条件，保证金具备返还条件，在此期间的利息损失458007.23元，少年宫应当给予支付；4.涉案工程决算价款为17038966.22元，少年宫截止本次上诉之日，尚欠建工集团工程款十余万元，一审判决认定建工集团已经多支付工程款123271.93元与事实不符。 少年宫辩称：建工集团的上诉理由不能成立。1.延误工期是双方原因造成，不是少年宫单方原因，少年宫出具的延期交付说明是为了建工集团进行审计出具的；2.双方的工程价款已经结算完成，少年宫已经全额支付了涉案工程的工程款，建工集团再提出诉讼没有法律依据；3.建工集团诉称的工期延误损失双方已经在2014年8月5日阜阳市少年宫活动中心二期工程有关会议上协商好，且根据此次会议纪要双方达成复工协议，对于建工集团要求的停工损失均在该协议中予以明确，故在双方结算，少年宫支付全部工程款后，建工集团再提出停工损失违反法律规定。 少年宫上诉请求：撤销一审判决，改判驳回建工集团一审诉讼请求，本案诉讼费用等由建工集团承担。事实与理由：1.一审法院认定涉案工程价款是由阜阳市审计局审计，并非双方工程价款、经济损失达成的结算、决算与事实不符，双方在建设工程施工合同中约定，工程款的给付依审计价进行支付，双方对涉案工程决算价17038966.22元均无异议，少年宫对支付工程款也已经履行完毕，故不应再支持建工集团提出的停工损失；2.建工集团诉称的停工损失，已在2014年10月30日的复工协议中解决，协议明确约定最终以审计部门的审计作为工程价款的结算依据，该审定数额中已包含建工集团停工期间的损失，建工集团不应再提出超出协议外的损失要求；3.安徽正诚项目管理有限公司出具的鉴定报告程序违法，结论不真实，不能作为认定本案事实的依据。鉴定报告对于停工时间的认定不准确，施工时间超过合同约定的工期，停工期间，施工单位无任何人员和设备在施工现场。按合同补充条款约定履约保证金在工程验收合格后7日内返还130万元，即于2016年4月29日前返还，少年宫已于2015年6月11日全部返还，故不存在履约保证金利息问题。 建工集团辩称：1.双方并未对涉案工程价款、经济损失进行最终结算、决算，少年宫主张双方已经结算完毕与事实不符。阜阳市审计局出具的审计只是对于工程价款的确定，并非结算协议，双方签署的对账单亦不包括因少年宫原因长期停工给建工集团造成的损失及附属工程价款（厕所、道路及防水工程款158570.72元，报名大厅、涂料工程、屋面防水，增加房工程251267.43元）；2.建工集团的损失客观存在，一审法院依据鉴定结论判决少年宫承担损失赔偿责任符合法律规定，鉴定报告对停工时间的认定正确。工程款的支付和保证金的返还是按施工节点进行返还，工程停工之前，建工集团已经完成大部分工程量，该部分工程款及保证金应视为已经具备支付条件和付款节点，在此期间的利息应予支持。鉴定结论关于利息的认定客观真实；3.其余答辩意见同上诉理由。 建工集团向一审法院起诉请求：依法判令少年宫赔偿建工机关因工程停工造成的各项经济损失共计2854407.2元并承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明事实：2009年9月，建工集团与少年宫签订《建设工程施工合同》，约定少年宫将阜阳市青少年活动中心二期工程项目发包给建工集团，承包范围为施工图、招标答疑及本次招标范围内的工程，开工日期以实际开工为准，合同工期总日历天数240天，工程质量标准为市优，合同价款13660000元，工程内容为建筑面积9037平方米，框架局部六层，地下一层等，专用条款第26项工程款（进度款）支付约定：按月支付进度款，每月25日前按当月完成工程量价款的75%支付，工程进度款累计至合同价款的85%停止支付，工程竣工验收合格审计结束5日内支付至结算价的95%，余5%作为质保金，待竣工验收合格壹年后10日内无息付清。 2009年10月9日涉案工程项目开始施工，2010年11月涉案工程项目停止施工。2014年3月28日，建工集团对市少年宫发出《关于解决市少年宫二期工程复工前有关事宜的函》，内容为：我公司施工的贵单位二期工程自2010年底停工至今,已3年零4个月,现贵单位要求复工,复工前我单位提出以下几点要求,请贵单位给予解决，一、由于停工时间较长,对该工程已完工程量进行审核决算,审核后对所欠工程款应全部支付我方,并同时应付所欠工程款同期银行贷款利息。二、对未进行施工的工程量,按现行有关规定进行人工及材料费按实结算。三、我单位自2009年7月打入贵单位的合同履约金,应全额退回。停工期间履约金应支付同期银行贷款利息要求对已完工程量进行决算，支付尚欠工程款并支付同期银行贷款利息，对未施工工程按现行规定进行人工及材料费按实结算，合同履约金应全额退回并支付同期银行贷款利息。四、停工期间的人员工资及停工期间机械费用、安全防护费用应据实支付。五、根据安徽省地方税务局2013年第1号据实调整该工程企业所得税。2013年4月20日，少年宫向建工集团发出《复工通知》，内容为：阜阳市青少年活动中心二期工程建设因资金等原因由2010年停工至今，现根据上级及主管部门要求，二期工程网架及幕墙等装饰项目前期工作完备，具备复工条件，将于2013年5月1日正式复工，贵公司为网架及幕墙总包施工单位，请按时派有关项目人员进驻工地，以便工程的顺利进行。2014年7月15日，市少年宫向阜阳市教育局就建工集团函提请请示《阜阳市青少年活动中心二期工程复工问题的请示》，内容为：单阳市青少年活动中心二期工程土建部分因资金问题于2010年停工,目前,二期网架及幕墙装饰工程已基本完工,现在土建所需资金已到位,具备复工条件，少年宫已通知建工集团尽快复工,以便该工程交付使用。由于停工时间较长,四年期间人工费、主材费有较大变动,建工集团要求少年宫予以调整以补偿停工期间造成的损失，我们原签订的施工合同是固定价款,施工单位提出的上述要求是客观现实,少年宫向市审计局、市招标局进行咨询,两部门认为应予调整。建议:1、现在施工人工费可以按安徽省建设工程人工费调整造计[2013]16号和建标[2013]155号文件执行;2、现在施工材料价格可以按2014年《阜阳工程造价》第6期建材市场价格调整。(见附件)少年宫同意以上建议。2014年7月22日，阜阳市教育局就少年宫的请示进行回复，并发出《阜阳市教育局关于市少年宫活动中心二期工程建设复工问题的回复》，内容为：《市少年宫活动中心二期工程建设复工间题的请示》收悉,经研究,回复如下：一、原则上同意施工单位的合理要求,尽快复工。二、市少年宫召开由少年宫基建领导小组、施工方、政府招投标局、市建筑质量监督管理局、监理单位及有关部门人员参与的协调会议,商定复工实施方案;会中做好会议记录,会后形成会议纪要,及时下发相关单位并做好存档工作市少年宫要进一步完善相关制度建设,根据工程进度,排出时间表,同时要加强监督管理,确保工程质量,确保资金使用。2014年8月5日，少年宫组织阜阳市教育局、建工集团及监理单位等就阜阳市青少年活动中心二期工程复有关问题进行论证形成的意见为：1.停工前已完工程量按双方合同约定和计价依据据实结算；2.复工后特完工程量按原招标文件计价依据和双方签订的施工合同约定的费率据实结算;3.定额人工费按安徽省建设工程人工费调整造计16号文件执行;4.复工待完工程量材料价格调整按《阜阳市建设工程造价管理站》发布的材料信息施工期间的平均价执行;信息价没有的和材料价高于信息价的,双方轻济签证认可后到定额部门各案实施;5.复工待完工程量施工期同采取的安全措施所产生的费用按有关规定据实结算;6.税金按税务部门颁发的现行规定执行。 2014年9月8日，安徽中信工程咨询有限责任公司出具《阜阳市青少年活动中心二期工程造价审核报告》，审核意见为：经审核后现状已施工造价为10639086.03元，未施工造价为3333181.38元。2014年10月30日，建工集团与少年宫达成复工协议，内容为：未完成工程量按《关于阜阳市青少年宫活动中心二期工程复工有关问题的会议纪》执行，最终以审计部分的审计为准；附属工程由乙方施工；工程进度款据实支付；附属工程验收合格后，工程量及金额经审计部门审计后与主体工程款一并支付。 涉案工程于2014年9月项目复工后，2016年4月22日竣工并通过验收。2019年1月22日市少年宫向阜阳市审计局出具《关于市少年宫二期工程延期交付的说明》，声明工程施工期间由于财政资金不到位不能持续施工，于2010年11月停工四年，复工后由于财政资金断断续续，致使工程工期延误，后经多方筹措资金，工程于2016年5月竣工并交付，工期延误与施工单位无关。2019年1月29日，阜阳市审计局作出审投报〔2019〕17号审计报告，审计报告记载：市少年宫活动中心二期工程于2009年10月8日开工，2016年4月22日竣工，实际工期2389天，由于施工过程中财政资金拨付不到位导致施工单位停工撤场四年，复工后财政资金拨付断断续续，导致工程时常停工，共计延误工期2149天；审定造价17038966.22元。 案件审理过程中，建设集团递交司法鉴定申请书，申请内容为：1、对停工前申请人已施工完成工程量应付的工程款10639086.03元和应当返还的保证金130万元按同期银行贷款利率应付的利息进行司法鉴定；2、依法对申请人承建的市少年宫二期工程2010年11月份至2014年9月份停工期间的建筑设备租赁费用损失、安全防护器材租赁损失、项目负责人员、看管人员、建筑五大员工资损失进行司法鉴定。一审法院依法委托安徽正诚项目管理有限公司进行鉴定，2019年10月29日安徽正诚项目管理有限公司作出诚基造价鉴字[2019]第675号鉴定报告，鉴定结论为：1.市少年宫应付的10639086.03元工程款、及应当返还的130万元保证金，按同期贷款利率的利息，利息金额为458007.23元；2.2010年11月至2014年9月停工期间的建筑设备租赁费、安全防护器材租赁费、项目负责人、看管人员、建筑五大员工资费用，损失金额为789654.50元。以上两费用总计1247661.73元。少年宫为此垫付鉴定费5万元。 另查明：2010年2月4日市少年宫下文对二期工程地下室地使用钢筋出现直径不达标问题作出处理意见，对监理单位罚款1万元，对施工单位罚款1.5万元。2015年5月市少年宫给建工集团发出《关于阜阳市青少年活动中心剧场钢网架安装整改问题的函》，内容为工程建设单位管理人员发现网架拼装存在几处螺栓球和杆件直接焊接的现象，建设单位要求立即停工整改，不许再出现类似现象。停工期间，建工集团在施工现场有部分施工器械和部分人员留守。建工集团提供2014年4月22日工程竣工验收报告显示，案涉工程质量等级为“合格”。 一审法院认为，《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立且生效，应对各方产生约束力，双方应全面适当履行合同义务。少年宫因资金短缺致工程停工，后又因资金不能及时到位而致工期延误，对此应承担赔偿责任。当然建工集团施工不规范，使用钢筋出现直径不达标等问题，建设单位责令停工整改，也是延误工期原因之一。对于停工期间产生的建筑设备租赁费用损失、安全防护器材租赁损失、项目负责人员、看管人员、建筑五大员工资损失，经安徽正诚项目管理有限公司鉴定，该损失客观存在，应由少年宫予以适当赔偿。少年宫主张利息损失，依据不足，不予支持。少年宫主张双方已对工程进行决算，建工集团的索赔权利已失权的主张，经审查，涉案工程价款是由阜阳市审计局审计，并非双方工程价款、经济损失达成的结算、决算，从双方提供的证据看，建工集团在复工前以及在复工后就停工期间的损失已经向少年宫提出权利主张，且建工集团也没有声明放弃要求少年宫赔偿的权利，2019年1月22日少年宫出具的《关于市少年宫二期工程延期交付的说明》也证实，截止该说明出具之日，少年宫对于其违约的事实仍予以认可。涉案《建设工程施工合同》关于索赔期限的约定，与《民法通则》、《民法总则》规定2年、3年诉讼时效规定不一致，合同当事人不选择按该条款进行索赔，并不产生丧失实体权利的法律后果。因此对市少年宫主张工程已经结算，建工集团已过索赔时效约定和诉讼时效的主张不予采纳。 综合考虑案涉工程《建设工程施工合同》约定质量标准为“市优”，工程竣工验收报告显示质量等级为“合格”等因素，酌定少年宫赔偿停工期间的建筑设备租赁费、安全防护器材租赁费、项目负责人、看管人员、建筑五大员工资费用损失的50％，即394827.25元（789654.5×50％）。庭审中少年宫称工程决算数额17038966.22元,已付款数额17162238.15元,已多付123271.93元，建工集团没有提出异议和反证，予以确认，该款项应从中扣除，建工集团还应支付赔偿款271555.32元。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、阜阳市少年宫赔偿安徽阜阳建工集团有限公司款271555.32元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回安徽阜阳建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29635元，减半收取14817元，由安徽阜阳建工集团有限公司负担12131元，由阜阳市少年宫负担2686元。鉴定费50000元，由安徽阜阳建工集团有限公司负担35000元，由阜阳市少年宫负担15000元。 二审中，建工集团提供如下新证据：证据一、北京大华胜格威工程管理有限公司（2016）第051号、（2015）第038号审核报告，证明阜阳市少年宫二期附属工程：厕所、道路及防水工程款158570.72元，附属工程报名大厅、涂料工程、屋面防水、增加房工程款251267.43元，连同主体工程总计工程款17448804.37元；证据二、2019年2月21日对账单、2019年4月4日银行进账单。截止2019年4月4日，少年宫共计支付工程款17268238.15元，尚欠建工集团工程款180566.22元，不存在少年宫多支付工程款的情况。 少年宫辩称：关于证据一，对审核报告的真实性无异议，对证明目的有异议。审核报告中的工程不是本案涉案工程也不是附属工程，不在双方争议的涉案工程中，与本案无关。关于证据二，对该组证据有异议，涉案工程款已经支付完毕。 本院认证意见：关于证据一，经审查，建工集团称审核报告中涉及的零星工程（厕所、道路及防水）、报名大厅等工程属于阜阳市少年宫二期附属工程，但未提供证据证明，阜阳市审计局对涉案工程进行审计时亦未含有上述工程，故不能认定上述工程属于涉案工程的附属工程。该组证据与本案无关，本院不予采信，如建工集团认为该部分工程款未结算、支付，可以另行主张权利。关于证据二，银行进账单不能证明与涉案工程有关，故无法与2019年2月21日的对账单结合，达到建工集团辩称少年宫在涉案工程中共计支付工程款17268238.15元，不存在多支付工程款情况的证明目的，对该组证据，本院亦不予采信。 少年宫提供如下新证据：脚手架租赁报告、少年宫向阜阳市教育局提交的《关于聘请专家评估论证阜阳市青少年活动中心网架及幕墙工程脚手架费用的请示》、少年宫二期工程屋面网架及幕墙施工补充协议、专家评估论证结论，证明网架与幕墙属于附属工程，由江西利达公司和少年宫、建工集团签订三方协议承建，在利达公司于2013年6月进场施工时，主体工程的脚手架龙门架已经拆除，利达公司又重新租赁了脚手架，故鉴定报告中关于延误工期的脚手架费用鉴定到2014年不准确。 建工集团质证认为：1.租赁报告系江西利达公司单方面提交，建工集团不知情，建工集团没有义务为利达公司提供施工的器具和条件，不能证明涉案工程脚手架已经拆除。屋面网架、幕墙工程与主体工程不属同一内容，且相互独立；2.请示报告系少年宫单方陈述，不能作为证据使用，涉案工程在停工期间脚手架等防护措施及其他施工器具因工程安全需要不具备拆除条件；3.补充协议系复印件，无法与原件核对。幕墙与网架工程是少年宫单独组织的招投标，出于办理施工许可证需要而签订了三方协议，该协议不具备实质意义；4.关于专家论证报告，不涉及到建工集团施工工程的脚手架，对关联性有异议。 本院认证意见：经审查，网架与幕墙工程为江西利达公司施工，不属于建工集团施工范围，该组证据无法证明在江西利达公司施工期间，建工集团施工范围内的脚手架已经拆除的事实，故对本组证据，本院不予采信。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对于一审查明的事实予以确认。 综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一、建工集团向少年宫主张停工损失是否有事实依据；二、安徽正诚项目管理有限公司出具的鉴定报告是否能作为本案定案依据；三、一审判决认定少年宫及建工集团对涉案工程工期延误造成的经济损失各承担50%的责任是否正确；四、建工集团主张的工程价款及履约保证金的利息损失是否应予支持。 关于焦点一。经审查，建工集团与少年宫之间并未就涉案工程价款、经济损失进行最终的结算，少年宫称双方已经结算完毕没有事实依据，建工集团的停工损失客观存在，少年宫又存在资金不到位的违约行为，故对建工集团向少年宫主张损失赔偿的诉讼请求应予支持。 关于焦点二。经审查，鉴定报告系一审法院接受建工集团的申请，按照法定程序，依法委托具有资质的鉴定机构作出；关于停工时间的认定，鉴定机构依据监理日志认定为2010年11月至2014年9月，少年宫辩称停工时间不准确，但其在向建工集团发出的复工通知、向市教育局的请示函及向审计局出具的说明中认可了涉案工程自2010年停工，停工四年的事实；少年宫同时又提出停工期间，施工单位无任何人员和设备在现场，但未提供充分证据证明。综上，鉴定报告的结论客观、真实，应予采信，一审法院以此认定停工期间的损失并无不当，故对少年宫提出鉴定报告不能作为定案依据的上诉理由，本院不予支持。 关于焦点三。经审查，根据双方一审举证反映，少年宫及建工集团在履行合同过程中均存在一定程度的违约行为，故对涉案工程因工期延误造成的损失均应承担相应的责任。一审法院综合全案证据及本案客观情况，酌情判决少年宫及建工集团各承担50%的责任并无不当，本院不宜变更。对于建工集团提出一审法院关于责任的划分事实不清，证据不足的上诉理由，本院不予支持。 关于焦点四，建工集团与少年宫在合同中约定,工程价款待工程竣工验收合格审计结束5日内支付至结算价的95%，履约保证金在工程验收合格七日内退还，故建工集团以鉴定结论的数额主张利息损失依据不足，一审法院对其此项诉讼请求不予支持并无不当，对建工集团此项上诉理由，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18930元，由上诉人安徽阜阳建工集团有限公司负担13560元，上诉人阜阳市少年宫负担5370元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年六月十五日 书记员  董 璇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。