河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2743号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳万鸿房地产有限公司，住所地河南省洛阳市经济开发区汇通路与太康路交界处顺兴信息通信产业园内11号楼2区10层。法定代表人：王瑗英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋叶峰，河南张振龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳五建建筑工程有限责任公司，住所地河南省洛阳市瀍河回族区民族路3号。法定代表人：汤署玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦荣军，河南九都律师事务所律师。上诉人洛阳万鸿房地产有限公司（以下简称万鸿公司）因与被上诉人洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万鸿公司的委托诉讼代理人宋叶峰，被上诉人五建公司的委托诉讼代理人焦荣军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项、第七项，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由五建公司负担。事实与理由：1.一审判决没有查明案件的基本事实，对合同的效力、合同的履行及违约情况作出了错误的认定，由此作出的判决结果也是错误的。作为合同纠纷案件，应当在查明当事人之间的合同关系、权利义务、履约情况等基本事实的情况下，才能做出正确的事实认定。一审判决未对双方举证、质证情况进行列明，所作出的判决结果存在重大错误。2.一审判决以“未在规定期限内缴纳受理费”为由，对万鸿公司的本诉按照自动撤诉处理，有违诉讼公正和保障诉讼参与人平等享有诉讼权利的原则。万鸿公司作为本诉原告，是首先提起诉讼并愿意由人民法院解决双方纠纷的一方，不会在提起诉讼后拒绝缴纳案件受理费。实际情况是，万鸿公司提起诉讼，请求五建公司承担违约责任后，五建公司提起反诉，主张支付工程价款。由于五建公司的反诉金额有待鉴定后才能确定，如果属实，万鸿公司将放弃或变更部分诉讼请求。一审法院在审理过程中对万鸿公司存在误导，使万鸿公司误以为在五建公司诉讼请求确定后，万鸿公司根据具体情况调整诉讼请求，再按照调整后的诉讼请求由人民法院确定受理费用，避免人民法院先收后退的不必要麻烦。但一审法院却在所谓鉴定结论作出后，没有释明不缴纳受理费用的法律后果，就直接判决，才导致万鸿公司未能及时缴纳全部受理费用，造成诉讼权利的丧失。五建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。万鸿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令五建公司向万鸿公司支付违约金264.12万元；2.依法判令五建公司按照国家规范要求，将完善的已完工程施工资料移交给万鸿公司；3.依法判令五建公司就已收取的工程款向万鸿公司出具合法的票据；4.本案全部诉讼费由五建公司承担。五建公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令解除五建公司与万鸿公司之间的建筑工程施工合同，万鸿公司向五建公司支付工程款人民币1874757元、土方挖掘费用301767元、从2014年5月起按照银行同期贷款利率6.4%计算利息至万鸿公司付清全部工程款之日（现暂计算至2019年10月的利息为人民币669767.3元）、违约金334883.65元、履行保证金400000元，合计3581174元。2.请求依法判令拍卖万鸿园经济适用房住宅项目四标段10#楼以及幼儿园，五建公司（施工人）在3335458元范围内对于该楼房享有建设工程价款优先受偿权。3.本案全部诉讼费用由万鸿公司承担。一审法院认定事实：2013年，万鸿公司将其位于洛阳市白马寺镇帽郭村的洛阳万鸿园经济适用房住宅小区第四标段10#楼及幼儿园、服务用房公开招标。2013年8月16日，经公开招投标程序，对于万鸿公司发包的万鸿园经济适用房住宅小区第四标段10#楼及幼儿园、服务用房工程，确定中标单位为五建公司，中标造价为701.6033万元，工期为278天。2013年8月16日，万鸿公司、五建公司双方签订了《建设工程施工合同文本》，约定由五建公司承建万鸿公司万鸿园经济适用房住宅小区第四标段10#楼及幼儿园、服务用房工程；开工日期2013年8月15日，竣工日期2014年5月15日；合同工期总日历天数约270天，合同价款701.6万元整。合同价款采用可调价格合同，执行河南省2008版定额，安全文明施工措施费按现行标准金额计取，人工费按洛阳市开工当期信息指导价，社保费不进入总价，由甲方代缴。工程款支付的方式和时间：主体三层封顶按已完工程量的80%支付进度款；主体封顶按已完工程量的80%支付进度款；装饰一半按已完工程量的80%支付进度款；竣工备案完成竣工结算审定后付至95%，余5%做质保金，保修期满后（不含主体）付清。履行保证金每标段50万，主体封顶经验收合格后，退保证金一半（不计息），余款在竣工验收后退还（不计息）。违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，逾期一天按应付款的1%累计支付违约金。合同签订后，五建公司遂组织人员进场施工，2014年4月15日，五建公司完成了10#楼及幼儿园、服务用房的主体结构，在做了10#楼砌体、三七灰土、距楼外边线1.5m宽室外回填土和幼儿园第二层构造柱钢筋、三七灰土、东南两侧距楼外边线1.5m宽室外回填土、部分室内回填土等后，因欠付工程款问题，五建公司于2018年10月全部撤场。2018年1月，万鸿公司诉至一审法院要求五建公司赔偿违约金等。2018年2月，五建公司提起反诉，要求解除合同、万鸿公司支付欠付工程款300万元、从2014年5月起按照同期贷款利率6.4%计算利息至付清全部工程款之日（计算至2018年2月为72万元）、保证金40万，合计412万元。2018年3月9日、6月12日，万鸿公司将10#楼及幼儿园、服务用房的剩余工程承包给他人施工。2018年3月10日，五建公司向一审法院提出鉴定申请，要求对已完成的工程造价进行司法鉴定。经一审法院委托，中兴豫建设管理有限公司于2019年6月26日作出中兴豫造价鉴定字（2019）第50号司法鉴定意见书：（一）已完工程造价（不含材料调差）为3,669,349.1元，大写：叁佰陆拾陆万玖仟叁佰肆拾玖元壹角；（二）材料价差调整：1、按市场价计算，材料调整了179,817.00元，大写：壹拾柒万玖仟捌佰壹拾柒元整；2、按甲方认价计算，材料调整了132,216.47元，大写：壹拾叁万贰仟贰佰壹拾陆元肆角柒分；（三）分包服务配合费造价为49900.02元，大写：肆万玖仟玖佰元零贰分。2019年10月，五建公司向一审法院提交变更诉讼请求申请书：请求解除建筑工程施工合同、支付工程款人民币1629066.12元、土方挖掘费301767元、从2014年5月起按照银行同期贷款利率6.4%计算至付清全部工程款之日（暂计算至2019年10月的利息为669767.3元）、违约金334883.65元（669767.3元×50%）、履行保证金400000元，合计3335484元，请求拍卖万鸿园经济适用房住宅项目四标段10#楼及幼儿园，并在3335484元范围内对该楼享有建设工程价款优先受偿权。审理中，五建公司主张材料价差调整造价按照市场价计算。万鸿公司提出材料差价调整造价应按照甲方认价计算，分包服务费不应向五建公司支付。庭审中，万鸿公司自称五建公司承建的工程已经竣工、开始预售，但尚未投入使用。另查明：万鸿公司、五建公司双方对解除合同均无异议。万鸿公司于2014年1月23日支付五建公司工程款100万元，于2014年1月29日支付工程款30万元，截止2015年2月15日，共支付工程款227万元。万鸿公司、五建公司双方对该数额均予认可。审理中，五建公司提交了有万鸿公司尹超签字确认的五建公司的土方回填费用301767元的土石方计算清单复印件一份，主张万鸿公司应支付土方挖掘费用301767元，万鸿公司对该费用不予认可。庭审中，五建公司提交2013年11月11日的收据复印件一份，显示：今收到五建公司交来质保金（原园博建设工程有限公司）人民币肆拾万元整，收款人：万鸿公司。万鸿公司则称该收据注明的是园博公司，对此不予认可。一审法院认为，万鸿公司、五建公司就涉案工程经招投标程序签订建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，该合同有效，双方应严格履行。本案中，万鸿公司、五建公司双方对解除合同均无异议，故一审法院予以支持。审理中，万鸿公司称五建公司未按照约定完成施工，故其不应支付工程款，对万鸿公司的抗辩，一审法院认为五建公司客观上完成了部分工程内容且已开始预售，应当视为万鸿公司认可并接受了五建公司的施工成果，故万鸿公司应当按照合同的约定支付相应的价款。因万鸿公司、五建公司双方对工程价款存有争议，经五建公司申请，一审法院对已完成工程量委托具备鉴定资质的鉴定机构出具鉴定意见，该鉴定程序合法，鉴定意见书所依据的鉴定材料已经质证且是结合现场勘查作出，一审法院依法予以采信。结合司法鉴定意见书，已完工程造价（不含材料调差）为3,669,349.1元，一审法院对该数额予以采信。该意见书中显示，万鸿公司提出的甲方认价明显偏低，不能作为材料调差的依据，故一审法院对鉴定意见书中按照市场价计算材料价差的数额179,817.00元予以认定。鉴定意见书中的分包项目配合费49,900.02元，是根据合同约定的计算标准予以计算的，一审法院对该数额予以认可。综上，万鸿公司应支付五建公司已完工程量价款共计3,899,066.12元，扣除已支付的2,270,000元，万鸿公司仍需支付五建公司工程款1,629,066.12元。现就万鸿公司已支付的2,270,000元工程款，并未达到已完工程量的80%，属于违约行为，故对万鸿公司辩称的其付款已超过80%的抗辩，一审法院不予采信。对于五建公司主张的工程款利息，其提交的证据显示，涉案工程已于2014年4月15日完成主体封顶，按照合同约定，万鸿公司应按约支付工程款，现因万鸿公司未支付，五建公司主张自2014年5月1日至实际付清全部工程款之日按照中国人民银行确定的同期贷款利率计算利息，对该诉求，一审法院予以支持。对于五建公司主张的优先受偿权，根据合同法第二百八十六条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第二十一条第二款规定，建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，本案中，双方对案涉工程以鉴定机构出具的鉴定结论作为结算依据，该鉴定结论的作出时间为2019年6月26日，未超过优先受偿权六个月的行使期限，故五建公司对万鸿园经济适用房住宅项目四标段10#号楼及幼儿园拍卖在1,629,066.12元工程价款内享有优先受偿权。对于五建公司主张的履行保证金400,000元，虽案涉工程未经竣工验收，但庭审中万鸿公司自认已公开预售，故万鸿公司应退还五建公司保证金400,000元。对于五建公司主张的土方挖掘费301,767元，因该费用真实存在，且有万鸿公司工作人员尹超出具的结算单，一审法院对此予以确认，故土方挖掘费以301,767元为准。对于五建公司主张的违约金，因其主张了未付工程款的利息，一审法院已对其损失予以认定，故对违约金一审法院不再支持。关于本诉，因万鸿公司未在规定期限内缴纳受理费，本诉按自动撤诉处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条、经合议庭评议，判决：一、万鸿公司与五建公司于2013年8月16日签订的《建设工程施工合同文本》予以解除。二、万鸿公司于本判决生效后三十日内向五建公司支付工程款1,629,066.12元及利息（自2014年5月1日起至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、五建公司在其承建的万鸿园经济适用房住宅小区第四标段10#楼及幼儿园、服务用房工程范围内对1,629,066.12元工程款享有优先受偿权。四、万鸿公司于本判决生效后三十日内向五建公司退还保证金400,000元。五、万鸿公司于本判决生效后三十日内向五建公司支付土方挖掘费301,767元。六、驳回五建公司的其他诉讼请求。七、本诉按自动撤诉处理。案件本诉受理费13966元，反诉受理费19880元，保全费5000元，鉴定费45571.32元，由万鸿公司承担。本院二审期间，万鸿公司提交证据一，中标通知书一份，拟证明案涉工程为中标价加变更签证即固定总价合同。证据二，罚款通知单、工作通知单，拟证明截止2015年12月10日，五建公司尚未完成主体封顶也没有提交施工资料，一审判决认定主体封顶时间为2014年5月1日是错误的。五建公司质证称，证据一因双方没有决算，应以鉴定机构出具的鉴定结论为准。证据二未送达五建公司，不能证明主体封顶时间为2015年12月。经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，万鸿公司与五建公司经招投标程序签订建设工程施工合同，系双方真实意思表示且不违反相关法律规定，应为合法有效。关于万鸿公司的本诉问题，经查，万鸿公司未在一审法院规定的期限内缴纳案件受理费，并且在一审法院于2019年11月6日明确告知逾期按自动撤诉处理后仍未缴纳本诉受理费，一审法院按撤诉处理程序合法。关于万鸿公司上诉主张一审法院未在判决书中对双方举证质证情况予以列明及分析的意见，经查，一审法院在庭审过程中对双方提交的证据组织双方当事人进行了举证质证，依法进行了认定，审理程序并无不当。关于案涉工程主体封顶时间问题，一审法院依据五建公司提交的隐蔽工程验收单等证据认定案涉工程于2014年4月15日主体封顶并按照五建公司诉求自2014年5月1日起计算欠付工程款利息并无不当。综上，万鸿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53377元（含反诉25447元），由洛阳万鸿房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年六月三日书记员  麻琳娜