山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民再146号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：烟台市绿城园林工程有限公司，住所地山东省烟台市福山区南山路87号。法定代表人：包敦义，经理。委托诉讼代理人:王海，山东前卫律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：于占波，男，1953年8月20日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：倪乐训，山东乳山信誉法律服务所法律工作者。一审被告、二审被上诉人：孙鼎牧，男，1958年6月25日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。委托诉讼代理人：李国伟，男，1954年10月3日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。再审申请人烟台市绿城园林工程有限公司（以下简称绿城公司）因与被申请人于占波及一审被告(二审被上诉人)孙鼎牧劳务合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2015）威民三终字第356号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月11日作出（2018）鲁民申5875号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭于2020年5月21日公开开庭审理了本案。再审申请人绿城公司委托诉讼代理人王海，被申请人于占波及其委托诉讼代理人倪乐训，一审被告(二审被上诉人)孙鼎牧及其委托诉讼代理人李国伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿城公司再审请求：撤销山东省威海市中级人民法院（2015）威民三终字第356号民事判决和山东省乳山市人民法院（2008）乳城民初字第785号民事判决；裁定提审并驳回于占波在原审的诉讼请求，或裁定本案发回重审。事实和理由：2006年2月12日，乳山市鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基公司）与山东乳山金海经济技术开发有限责任公司（以下简称金海公司）签订绿化施工合同，该合同的签订过程是由于占波居间的，在另案中，于占波自认其与于平开（金海公司）算账，所约定的内容为两个自然人之间的合作关系，《友好合作协议书》签订在后，与本案及绿化工程没有任何关系；原审法院认定二期工程款为绿城公司所得工程款，没有事实和法律依据；绿城公司为绿化工程施工，给鸿基公司单方签署授权委托书，授权委托孙鼎牧作为其代理人参加乳山太湖路绿化工程的施工，原审法院将孙鼎牧与于占波签订的协议视为绿城公司的授权签订的，对绿城公司具有约束力，属于认定事实错误。于占波辩称，孙鼎牧系绿城公司代理人，其签署的文件对绿城公司具有约束力，其与孙鼎牧签订《友好合作协议》，并不只是苗圃合作，苗圃中的绿化是由其联系鸿基公司、金海公司及绿城公司，用于施工的绿化项目，该协议第一条约定的就是指其参与的涉案绿化项目，绿城公司应当支付其10%劳务费。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回绿城公司的再审请求。孙鼎牧辩称，其与于占波2006年4月26日签订的《友好合作协议》系基于于占波为其介绍的苗圃承包相关事宜而签订，由于苗圃的承包履行被法院认定为无效，该协议应随之失效；该协议是在绿化工程之后，与绿化工程毫无联系；于占波在原审中也没有提交证据证明与其存在劳务关系。于占波向山东省乳山市人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：烟台绿城公司、孙鼎牧给付苗圃转让劳务费25000元、太湖路一期绿化施工劳务费102000元、太湖路二期绿化施工劳务费232500元，共计359500元。一审法院认定事实：2005年10月29日，孙鼎牧（乙方）与金海公司（甲方）签订《苗圃转让协议书》，内容为：“经甲乙双方友好协商，就甲方座落于乳山市苗圃（30亩）使用权一次性转让给乙方达成协议如下：……三、到2014年土地使用期限到期时一次性收取现有苗木清单内双方核对认定的苗木款伍拾万元。因乙方一次性付款困难，按协议生效后，第一年首付总额的30%，每二年付40%，第三年付30%，三次付清……。”后孙鼎牧因土地承包经营权转让合同纠纷将金海公司诉至乳山市人民法院，该院以（2008）乳城民再字第869号民事判决书判决双方于2005年10月29日签订的苗圃转让协议书无效。2006年2月12日，鸿基公司与金海公司签订绿化施工合同，工程范围为乳山市银滩太湖路两侧约6万平方米绿化工程。2006年2月14日，绿城公司向鸿基公司出具授权委托书，内容为：烟台市绿城园林工程有限公司，现授权委托孙鼎牧为我单位的代理人，参加乳山市银滩开发区太湖路绿化工程的施工活动，代理人在施工有效期内签署的任何文件和处理任何事务，我公司均予以认可。2006年2月22日，金海公司与绿城公司签订委托协议书，内容为：甲方（金海公司）2006年2月12日与乳山市鸿基房地产开发有限公司所签订的绿化施工合同，现委托乙方（绿城公司）全面按原合同内条款施工，同时乙方所承担合同内全部责任。2006年4月26日，于占波（乙方）与孙鼎牧（甲方）签订《友好合作协议书》，约定：“1、甲方在实际工作中，所完成的每一项合作业绩总收入中自愿让利10%给乙方做为劳务费。2、甲方在承包金海公司苗圃业务中按毛收入中让利5%给乙方做为劳务费。以上约定只要甲方收入得到后即应付给乙方所得劳务费……。”2007年4月20日，金海公司法定代表人于平开（甲方）与孙鼎牧签订协议，内容为：“截止到2007年10月29日，乙方共欠甲方人民币陆拾陆万元整660000元。到2007年底乙方同意将甲方应得的2008年苗圃转让款第三年付30%壹拾伍万元付给甲方。甲方承担的绿化工程续继委托乙方施工（时间在2008年春季），即此自签字之日起乙方在之日前在甲方处所有欠款借条一律作废。持此协议。以上协议双方签字后生效双方备查。以上欠款从鸿基一期工程款总壹佰叁拾玖万中扣除余额属乙方所有。以上款项结清后此条所据作废。于占波所有的乙方借据均已作废。见证人：李国伟于占波”。绿城公司因承揽合同纠纷将鸿基公司与金海公司诉至乳山市人民法院，该院以（2008）乳银商重字第129号民事判决书认定，绿城公司在鸿基一期工程中应得的工程款为139万元，扣除金海公司已经给付的37万元，判决金海公司给付绿城公司工程款102万元及利息。绿城公司不服该民事判决上诉至威海市中级人民法院，威海市中级人民法院以（2012）威商终字第161号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。该民事判决书同时认定，2006年11月7日，孙鼎牧成立了烟台市得朋园林工程有限公司（以下简称得朋公司）并任法定代表人，此后太湖路两侧北段由得朋公司施工，鸿基公司通过烟台福山园林管理处的帐户支付得朋公司工程款232.5万元，付款凭证用途一栏，注明“二期绿化款”。一审法院认为，绿城公司在2006年2月14日就授权孙鼎牧参加太湖路绿化工程的施工活动，并对孙鼎牧在施工有效期内签署的任何文件和处理任何事务均予以认可，而于占波与孙鼎牧签订的《友好合作协议》是在2006年4月26日，故孙鼎牧与于占波签订的《友好合作协议》应视为绿城公司授权孙鼎牧签订的，该合作协议对绿城公司具有约束力，且该《友好合作协议书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定的期限履行义务。但《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。孙鼎牧与金海公司签订的苗圃转让协议书已经本院判决为无效协议，即使孙鼎牧因该转让协议取得收益，也应当予以返还。故于占波要求烟台绿城公司、孙鼎牧给付该苗圃转让劳务费，理由不当，不予支持。对于鸿基一期工程的劳务费，（2008）乳银商重字第129号民事判决书认定被告绿城公司应得的工程款为139万元，而于占波在本案的起诉状的事实和理由部分中明确说明“协助被告通过山东乳山金海经济技术开发有限责任公司承包乳山市鸿基房地产开发有限公司太湖路段的前期绿化工程，工程款139万元通过山东乳山金海经济技术开发有限公司结算，劳务费已付清。”故于占波现要求烟台绿城公司、孙鼎牧给付该部分劳务费，理由不当，不予支持。对于鸿基二期工程劳务费问题，烟台绿城公司、孙鼎牧认可该工程系绿城公司承建，虽然工程款支付给得朋公司，但得朋公司系由孙鼎牧成立并任法定代表人，故该232.5万元的工程款应视为绿城公司所得工程款，于占波要求绿城公司按10%的比例支付该工程的劳务费，理由正当，予以支持。但孙鼎牧只是绿城公司的代理人，其在代理权限内实施的民事法律行为应由绿城公司承担，故于占波要求孙鼎牧给付劳务费，理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第六十三条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条规定，判决：一、绿城公司于判决生效之日起十日内给付于占波劳务费232500元；二、驳回于占波要求孙鼎牧给付劳务费及其他的诉讼请求。一审案件受理费6693元，由于占波负担1905元，绿城公司负担4788元；诉讼保全费1580元由绿城公司负担。绿城公司不服一审判决，向山东省威海市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。请求依法发回重审或改判驳回于占波的诉讼请求。二审中，绿城公司提交证据一李国伟与于占波于2015年7月25日的通话录音一份，拟证实本案诉讼并非于占波本人的真实意思表示；证据二威海市中级人民法院（2012）威商终字第161号民事判决书一份，拟证实诉争的二期绿化工程由得朋公司而非绿城公司完成。经当庭质证，于占波对录音的真实性没有异议，但对待证事实有异议，主张录音系李国伟诱导性发问，录音内容没有证明力，本案诉讼系其真实意思表示，并非虚假诉讼。对判决书的质证意见为，该判决书的内容不能证明绿城公司的主张。孙鼎牧质证认为录音属实，录音的目的即为证明于占波的诉讼非其本意所为；对判决书的质证意见，认为判决书认定的事实错误。对涉案232.5万元的工程款，孙鼎牧认可由鸿基公司打给得朋公司，但款项的去向未予答复。经于占波和孙鼎牧确认，《友好合作协议》中约定的苗圃与绿城公司和金海公司2005年10月29日协议中约定的苗圃系同一苗圃。孙鼎牧主张两个协议均系孙鼎牧的个人行为，与绿城公司无关。一审庭审中，孙鼎牧陈述，其当时系绿城公司的职工。孙鼎牧与绿城公司的共同代理人李国伟陈述，孙鼎牧未以自然人的名义在乳山做任何工程，绿城公司与孙鼎牧不相识，亦从未与孙鼎牧发生任何劳务、合同、协议等民事关系，涉诉工程系绿城公司承建，与于占波没有关系。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，从查明事实看，孙鼎牧作为绿城公司工作人员，一直以绿城公司代理人的身份与鸿基公司、金海公司接洽，绿城公司向鸿基公司出具的授权委托书进一步明确了孙鼎牧的代理人身份。结合涉案工程的履行情况，孙鼎牧的行为应当认定为职务行为。虽然绿城公司向鸿基公司出具的授权委托书并不直接对本案发生法律效力，但对在本案中仍有参照作用。孙鼎牧代表绿城公司直接参与工程承接、施工、结算，属于履行职务行为。因此，孙鼎牧与于占波签订的《友好合作协议》，亦应视为代表绿城公司所为。虽然鸿基公司将绿化工程款的232.5万元打入了以孙鼎牧为法定代表人的得朋公司账户，但孙鼎牧对该笔款项的去向在法院指定的期限内未给予答复，应当承担举证不能的法律后果。一审判决认定绿城公司按10%的比例支付于占波该工程的劳务费并无不当，二审法院依法予以维持。综上所述，绿城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4788元，由绿城公司负担。本院再审中，各方当事人均未提交新证据。本院再审查明的事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是绿城公司是否应当按《友好合作协议》约定比例支付于占波鸿基二期工程的劳务费。从已查明事实看，鸿基公司与金海公司签订了乳山市银滩太湖路两侧约6万平方米绿化施工合同，从金海公司与绿城公司签订的委托协议书内容看，绿城公司按照金海公司与鸿基公司所签订的绿化施工合同，承担了金海公司所施工项目。虽然绿城公司向鸿基公司出具的授权委托书，是绿城公司参加涉案绿化工程的施工活动中处理与鸿基公司之间所发生相关事务对孙鼎牧的授权，但孙鼎牧作为绿城公司工作人员，在涉案项目一、二期施工中，一直以绿城公司代理人的身份与鸿基公司、金海公司接洽，足以使于占波相信孙鼎牧代表绿城公司与其签订《友好合作协议》。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，孙鼎牧的行为构成表见代理，绿城公司应对其行为承担民事责任。鸿基公司将绿化工程款的232.5万元打入了以孙鼎牧为法定代表人的得朋公司账户，孙鼎牧未对该笔款项的去向在法院指定的期限内作出答复，一、二审判决认定绿城公司按10%的比例支付于占波该工程的劳务费，并无不当，本院依法予以维持。综上，烟台市绿城园林工程有限公司的再审请求证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省威海市中级人民法院（2015）威民三终字第356号民事判决。本判决为终审判决。审判长  徐兴军审判员  耿志亭审判员  范 勇二〇二〇年六月二十二日书记员  张志昊