浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3737号 上诉人（原审被告）陶肖，女，1996年9月6日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。 委托代理人刘**，安徽汝成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）桐庐沐风文化传媒有限公司，住所地浙江省桐庐县县城乔林路728号。 法定代表人钟为权，董事长。 委托代理人何其育，浙江春江明珠律师事务所律师。 上诉人陶肖因与被上诉人桐庐沐风文化传媒有限公司（以下简称沐风传媒公司）合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初4377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员俞建明适用普通程序独任审理，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人陶肖及委托代理人刘**、被上诉人沐风传媒公司的委托代理人何其育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，自2018年10月起，陶肖即在沐风传媒公司提供的平台从事网络直播。2019年3月1日，双方签订了一份《主播经纪合作合同》，约定：甲方（陶肖）作为乙方（沐风传媒公司及与沐风传媒公司合作的企鹅电竞网络直播平台）旗下的主播，接受乙方培养和职业规划，成为合格的互联网直播主播。甲方需根据乙方要求于指定直播平台进行演艺及相关活动，包括主播、解说、推广、宣传等……。合作期限为3年，即自2019年3月1日至2022年3月1日。在合作期限内，未经乙方书面同意，甲方不得私自或与其他任何第三方直播平台以及以直播为经纪业务为主营的经纪公司合作进行本合同项下所约定的商业或者非商业活动，以及不得在未经乙方书面同意的情况下，自行进行业务安排及与其他任何第三方直播平台以及以直播经纪为业务主体的经纪公司达成任何协议。收益分配为甲方因从事互联网直播获得的直播平台给付的报酬为直播报酬，所获直播报酬甲乙双方各50%。违约责任约定，在本合同约定期限内，甲方违反本合同独家合作约定或者与任何第三方签订与本合同约定有冲突的合作协议即构成违约，甲方应向乙方支付不少于50万元违约金。合同签订后，陶肖即在沐风传媒公司提供的企鹅电竞直播平台进行网络直播直至2019年9月。自2019年10月起，陶肖再未通过沐风传媒公司在企鹅电竞平台直播，而是擅自在YY平台进行直播。另查明，根据沐风传媒公司提供的企鹅电竞平台数据显示，陶肖在该平台直播，2019年3、4、5、6、7、8月收入分别为31195元、23202元、14431元、10500元、13600元、14337元，上述款项沐风传媒公司已按约付清。还查明，沐风传媒公司尚欠陶肖2019年9月直播报酬10000元。沐风传媒公司一审的诉讼请求为：1、陶肖立即赔偿沐风传媒公司违约金500000元。2、本案诉讼费用由陶肖承担。 原审法院认为，沐风传媒公司和陶肖签订的《主播经纪合作合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效，双方均应按约履行合同义务。而陶肖在合同约定的期限内，自2019年10月起，未再通过沐风传媒公司在企鹅电竞平台直播，而是自行在YY平台进行直播，显属违约，故沐风传媒公司要求陶肖承担违约责任符合合同约定，原审法院予以支持。但沐风传媒公司主张的违约金金额50万元明显过高，原审法院结合双方履行合同的时间、沐风传媒公司的损失情况以及陶肖的违约程度等情形，酌情确定违约金为8万元。关于陶肖就所签合同系胁迫、欺诈等抗辩，因无相关证据予以佐证，原审法院不予支持。关于陶肖要求解除合同的请求，应作为其诉求予以反诉，经原审法院释明后，陶肖未在规定期限内提交反诉状，故原审法院不作处理。关于陶肖要求其在沐风传媒公司处的10000元报酬在涉案违约金中抵扣，因该请求与本案不属同一法律关系，且沐风传媒公司亦不同意，故在本案中不作处理，陶肖可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、陶肖于判决生效之日起十日内支付桐庐沐风文化传媒有限公司违约金80000元；二、驳回桐庐沐风文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，减半收取计4400元，由桐庐沐风文化传媒有限公司负担3500元（已预交），由陶肖负担900元，于判决生效之日起七日内交纳。 宣判后，陶肖不服，向本院提起上诉称：一、本案应为劳动争议纠纷，应当经劳动仲裁程序。上诉人和被上诉人系劳动关系，应当适用劳动合同法等劳动法律法规。双方签订的《主播经纪合作合同》，虽然名为经纪合同，但究其本质应当为劳动合同，根据该合同约定的内容，即具备用人单位的名称、住所和法定代表人，劳动者的姓名、地址和居民身份证，以及劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间、劳动报酬等劳动合同应当具备的主要条款，在履行合同时，结合上诉人完全根据被上诉人规定的时间和工作地点、劳动报酬等提供劳动的情况，足以确定双方之间存在一定的人身隶属性，上诉人除接受合同约束外，还须接受被上诉人规章制度的约束，以上足以证明双方之间签订的实为劳动合同。再具体到本案能够看出，上诉人根据被上诉人提供的表演场所、录音录像设备和网络直播数据平台等劳动条件，且经其指定合作的企鹅电竞平台进行演艺表演，企鹅电竞平台进行周期性公会对账，定期向被上诉人支付合作收益，被上诉人根据合同约定向上诉人支付劳动报酬，由此可见，第三人企鹅电竞平台属于行业内的直播平台，而被上诉人根据其间的合作关系指定上诉人完成相应的演艺劳动。据此，再结合劳社部发15号文件，一方面，双方之间存在人身隶属关系，上诉人需要接受被上诉人实际意义上的指挥和管理，接受被上诉人关于直播内容、直播时间、直播地点、直播时长的严格约束并以此作为上诉人考核、考勤、薪酬发放的标准，被上诉人内部规章制度完全适用于上诉人。上诉人除直播活动外一般需接受被上诉人另外指派其他任务；另一方面，双方之间存在经济从属性关系，被上诉人提供直播场地、设备等直播条件，因直播活动所获得收益先直接归属于被上诉人（具体见被上诉人证据《企鹅电竞公会对账明细》），被上诉人按月向上诉人发放基本工资，并根据主播播出时长、演出效果、企鹅电竞发放的直播收益决定被上诉人向上诉人发放劳动报酬。综上所述，《主播经纪合作合同》内容符合劳动合同的构成要件，并约定了上诉人的待遇由无责任底薪和提成构成，对上诉人的直播时间也有严格的要求，同时规定上诉人必须服从被上诉人的管理及安排，这些都体现了双方的人身隶属性和经济从属性，因此该合作合同实质为劳动合同，双方关系为劳动关系。二、被上诉人依据合同主张违约金无事实和法律依据，依法不应得到支持。《劳动合同法》第25条规定，除服务期、保密义务、竞业限制情形，单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，本案合同中双方约定违约金明显违反上述法律规定。三、被上诉人并未产生实际损失，其主张50万元违约金于法无据，不应得到支持。《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被上诉人所主张的预期利益是否能够获得具有不可确定性，且上诉人订立合同时根本无法预见或应当预见到此损失。四、一审法院既已认定被诉人拖欠上诉人10000元报酬，应当以拖欠劳动报酬按照劳动法律法规予以认定。五、一审法院程序违法，上诉人已于2019年1月21日依法将反诉状通过快递方式寄送，一审法院应当审理。综上，请求二审法院：1、依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一审和二审的案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人沐风传媒公司在二审中答辩称：一、本案上诉人与被上诉人之间并无劳动关系，为合作关系，一审法院认定本案为合同纠纷，对案涉合同性质认定正确。2019年3月1日上诉人与被上诉人签订了一份《主播经纪合作合同》，合同约定：双方合作，上诉人为被上诉人合作的网络直播平台提供网络直播演艺及相关活动。合同签订后，上诉人在被上诉人合作的企鹅电竞平台进行网络直播。上诉人与被上诉人之间不是劳动关系，主要体现在以下几个方面：1、从签订合同目的上看，上诉人陶肖与被上诉人就独家签约主播签订经纪合同而非劳动合同，双方并无建立劳动关系的合意，上诉人在一审庭审中也当庭明确表示其不是被上诉人公司员工，与被上诉人之间并无劳动关系。2、从本案双方签订的《主播经纪合作合同》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的内容。3、从管理上看，主播对经纪公司的经纪依附性较弱，远远达不到劳动关系下的依附强度，且经纪公司对主播的人事管理远远没有达到对普通员工的管理程度，主播的自主性较大。本案中，上诉人陶肖在保证合同约定的直播时长的情况下，可获得最低保障收入，被上诉人对上诉人并无其他任何考核标准，上诉人的直播内容、直播时间完全由其所在组合自行决定。4、从收入上看，上诉人收入来源主要基于观众的“打赏”，并非被上诉人的工资，双方只是合作对外进行展示，一方负责提供直播表演，一方负责提供直播场地设备、包装、宣传推广，根据播放效果的观众满意度打赏等，收取不确定的收益，双方再进行利益分配。上诉人收入来源主要是打赏收入。综上，上诉人与被上诉人之间是包含居间、行纪、委托、劳务等多种合同属性的合作关系，上诉人与被上诉人之间并无劳动关系。一审法院对合同性质认定正确，审理程序合法。二、上诉人违反合同约定，应赔偿被上诉人违约金，一审法院判决正确，且一审判决的违约金8万元，亦不足以弥补上诉人给被上诉人造成的损失。1、上诉人违反合同约定应承担相应违约责任。上诉人与被上诉人于2019年3月1日签订的《主播经纪合作合同》，合同约定：合作期限为3年，自2019年3月17日起至2022年3月1日止。合同第六条第1款约定：“在合作期限内，未经乙方（被上诉人）书面同意，甲方（上诉人）不得私自或与其他任何第三方直播平台以及以直播为经纪业务为主营的经纪公司合作进行本合同第一条所约定的商业或非商业活动，以及不得在未经乙方书面合同的情况下，自行进行业务安排及与其他任何第三方直播平台以及以直播经纪为业务主体的经纪公司达成任何协议。”第十条2.6款约定：甲方（上诉人）在合同约定期限内，违反本合同独家合作约定或与任何第三方签订与本合同约定有冲突的合同协议的，即视为违约，应向乙方支付不少于50万元违约金。合同签订后，上诉人在被上诉人合作的企鹅电竞平台以“桃子”的网络名称进行直播，2019年9月28日上诉人无故不在该平台直播了，被上诉人多次联系上诉人均无法联系上。后被上诉人于2019年10月初发现上诉人在YY平台做直播，其在YY平台的YY号为“670495930”，签约公会为“102682”，在直播间号为“440637”的直播间与艺名为“白雪”的主播组合网络直播。被上诉人发现后曾多次告诫上诉人不要在其他平台直播，但上诉人均不予理睬，一直在YY平台直播。对于上述事实，在一审庭审中上诉人也均予认可。上诉人的行为已严重违反合同约定，侵害被上诉人的合法权益，上诉人应按合同约定，赔偿被上诉人违约金。2、被上诉人在一审中主张的违约金50万元数额合理。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条第1款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出判决。”2019年3月至2019年7月期间上诉人以4人组合形式（名称为：桃芯组合）在与被上诉人合作的企鹅电竞平台做直播，该期间该组合给被上诉人公司带来351029.3元收益，平均每月70205.85元（该费用已扣除给桃芯组合的利润，被上诉人与上诉人所在组合利润分配比为各50%）。上诉人与被上诉人签约的期限为2019年3月1日至2022年3月1日，因上诉人于2019年9月无故离开被上诉人公司，未履行合同期限27个月，上诉人突然离开，导致桃芯组合无法继续进行，给被上诉人公司造成的预期利益损失高达180多万元。上诉人陶肖的违约行为明显存在恶意，其未对被上诉人进行任何通知就擅自与公司解除合同，擅自与第三方平台签订协议并在第三方平台进行直播。在涉案合同中，上诉人完全有履行合同的能力，也具备履约条件，但为了达到其他目的，而恶意违约。上诉人2018年10月刚到被上诉人公司时是新人，被上诉人对上诉人进行培训，后上诉人以组合形式进行直播，其个人无故离开团队，造成被上诉人公司一段时间内无法对人员进行安排，对被上诉人的经营造成重大影响，其理应承担较高违约金的违约责任。3、上诉人认为被上诉人主张违约金过高，举证责任应在上诉人。2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三条“关于合同纠纷案件的审理”第50款【违约金过高标准及举证责任】：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”该纪要明确违约金过高的举证责任在主张违约金过高的违约方（即上诉人）。本案中，上诉人也未提供任何相关证据证明被上诉人主张的违约金过高。根据上诉人与被上诉人签订的合同第十条，若根据剩余合同月份及月平均收入来计算违约金，违约金远超50万元，被上诉人仅主张50万元，与合同的性质、有形或无形的投入成本、预期利益是相符的，上诉人在得到被上诉人前期扶持、主播事业发展良好的情况下，离开被上诉人公司（合同剩余期限尚有27个月），上诉人的违约行为给被上诉人带来重大损失。一审法院判决上诉人承担的违约金数额不高，尚且无法弥补上诉人给被上诉人造成的损失。三、被上诉人尚欠上诉人的直播报酬与本案并不是同一法律关系，一审法院在本案中不作处理，并无不当。综上所述，一审法院认定事实正确，程序合法，证据充分。请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院的判决。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，2019年3月1日陶肖与沐风传媒公司签订的《主播经纪合作合同》系双方真实意思的表示，且基本内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应当认定有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。而本案中，陶肖于2019年10月起未在沐风传媒公司提供的平台直播，而是擅自到YY平台进行直播，违反了上述合同中第六条“在合作期限内，未经乙方书面同意，甲方不得私自或与其他任何第三方直播平台以及以直播为经纪业务为主营的经纪公司合作进行本合同项下所约定的商业或者非商业活动，以及不得在未经乙方书面同意的情况下，自行进行业务安排及与其他任何第三方直播平台以及以直播经纪为业务主体的经纪公司达成任何协议”的约定，因此，沐风传媒公司根据上述合同第十条的约定，向陶肖主张违约金理由正当。原审法院根据双方履行合同的时间、沐风传媒公司的损失情况及陶肖的违约程度，酌定违约金为8万元并无不当。关于陶肖上诉称本案应定为劳动争议纠纷的理由，本案双方签订合同的名称系合作合同，且陶肖的报酬也是将互联网直播获得的报酬与沐风传媒公司平分，并不是由沐风传媒公司支付给陶肖，同时陶肖也不受沐风传媒公司的行政管理，因此，双方之间不符合劳动关系的特征，该理由本院不予采纳。关于上诉人提出的沐风传媒公司欠其1万元的报酬，因与本案不是同一法律关系，陶肖可另行主张。关于上诉人提出的一审法院程序违法一节，经审查，陶肖并没有在一审法庭辩论终结前向原审法院提起过反诉，故对该理由本院也不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由陶肖负担。陶肖于本判决生效之日起十日内来本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判员  俞建明 二〇二〇年六月二十三日 书记员  刘小敏