广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终10275号 上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市天骄餐饮有限公司，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道和平路金銮时代广场二层203单位，统一社会信用代码914403005521499620。 法定代表人：朱孟，执行董事。 委托诉讼代理人：李玮，广东君言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文梓炜，广东君言律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘秀华，女，汉族，1975年3月15日出生，身份证住址四川省简阳市， 委托诉讼代理人：陈玉光，广东普罗米修律师事务所律师。 上诉人刘秀华、深圳市天骄餐饮有限公司（以下简称天骄餐饮）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初5058号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天骄餐饮一审诉讼请求：无需向刘秀华支付解除劳动关系的经济补偿金47685元。 刘秀华一审诉讼请求：1.天骄餐饮向刘秀华支付解除劳动关系的经济补偿金125715元；2.天骄餐饮向刘秀华支付律师费5000元。 一审判决：一、天骄餐饮于判决生效之日起十日内向刘秀华支付解除劳动关系的经济补偿金47685元；二、天骄餐饮于判决生效之日起十日内向刘秀华支付律师费2276元；三、驳回天骄餐饮的全部诉讼请求；四、驳回刘秀华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由天骄餐饮承担。 上诉人天骄餐饮上诉请求：1.撤销一审判决；改判天骄餐饮无需向刘秀华支付解除劳动合同经济补偿金、无需承担律师费。2.刘秀华承担本案诉讼费。 上诉人刘秀华上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判天骄餐饮向刘秀华支付解除劳动关系的经济补偿金125715元；2.撤销一审判决第二项，改判天骄餐饮向刘秀华支付律师费5000元；3.本案一审、二审诉讼费用由天骄餐饮承担。 刘秀华针对天骄餐饮的上诉辩称：1.深圳市禾稼餐饮文化商行是完全独立的主体，其设立和经营过程中与天骄餐饮以及内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司均无任何关联，天骄餐饮无权将刘秀华安排至深圳市禾稼餐饮文化商行工作。退一步讲，即便天骄餐饮可以安排刘秀华至深圳市禾稼餐饮文化商行上班，也需要与刘秀华协商一致，所以天骄餐饮的上诉理由不能成立，刘秀华是因为天骄餐饮有限公司无法提供劳动条件而被迫离职。2.刘秀华的平均工资是以被上诉人离职前12个月银行流水统计，符合法律规定。 天骄餐饮针对刘秀华的上诉辩称：1.天骄餐饮是2010年3月才登记的独立法人主体，刘秀华所主张的小肥羊是上诉人大股东，也是自2013年9月2日之后才予以变更的，以及刘秀华前一家工作单位深圳市欣图餐饮有限公司，小肥羊公司依然不是该主体的创始股东，只是后来变更入股，我方认为认定劳动者与用人单位存在劳动合同关系不能唯股东论，应当依据独立的法人主体以及劳动者签订劳动合同的意思表示和实际履行劳动合同的时间、社保缴交的时间来综合判定，如果按照刘秀华认为的小肥羊的股东在哪个公司，其的劳动合同、工作年限就应当续签至某个单位，那么2017年7月8日小肥羊公司的股权变更为朱孟的时候，刘秀华也没有离职，而且刘秀华在龙华店不能实际经营的时候，多次督促刘秀华去南山小肥羊店工作，岗位和待遇不变，但其拒绝了，所以逻辑是自相矛盾的。2.刘秀华关于审理劳动争议的裁判指引第86条的理解不当，指的是同一个法人的前提下，名称法定代表人或主要负责人投资人的变更不影响劳动合同的履行，本案当中劳动者刘秀华在不同独立法人之间变更劳动合同关系，其在前几个用人单位的工作年限的经济补偿金没有得到也是事实，但是过错不能由上诉人承担。3.刘秀华答辩的时候认为工资标准是依据过去12个月的银行实际收入为基数计算，实际上如果按照该方法计算数据是错误的，刘秀华月平均工资7532元，我方认为刘秀华的答辩事实上自认其工资标准的计算方式以实际收到的工资为准。 本院二审经审理查明，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的其他事实清楚，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点为天骄餐饮应否向刘秀华支付经济补偿金和律师费。 关于经济补偿金。天骄餐饮主张因公司停止经营，安排刘秀华到深圳南山小肥羊店工作，刘秀华拒绝前往，应视为其主动辞职，不应支付经济补偿金。对此，本院认为，天骄餐饮因门店停止经营，安排刘秀华到深圳南山小肥羊店工作应与刘秀华协商一致，天骄餐饮作为用人单位未能举证证明该项安排征得刘秀华的同意，应视为天骄餐饮未能提供劳动条件。刘秀华主张被迫解除劳动关系并主张经济补偿金，于法有据，本院予以支持。关于经济补偿金的计算标准，二审庭审中，双方当事人确认两者主张的差异为天骄公司主张应按实发工资计算，刘秀华主张应按应发工资计算。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，一审法院按照应发工资计算经济补偿金处理正确。关于计算年限，刘秀华上诉称应当从其入职深圳市小肥羊餐饮连锁有限公司开始计算工龄。对此，本院认为，首先，根据深圳市小肥羊餐饮连锁有限公司福田分公司开具的《劳动合同延续通知书》显示，刘秀华与深圳市小肥羊餐饮连锁有限公司福田分公司的劳动关系为2010年1月1日至2013年8月30日之间，而刘秀华与天骄餐饮签订劳动合同的时间为2013年8月1日，两份合同在时间上存在重叠。其次，根据刘秀华的社保缴纳记录显示在2008年4月至2013年8月30日之间缴纳的主体分别为深圳市小肥羊餐饮连锁有限公司福田分公司、深圳市小肥羊餐饮连锁有限公司、内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司深圳分公司、深圳市欣图餐饮有限公司和天骄餐饮。从上述几家公司的股权结构来看，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司100%持股内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司深圳分公司和深圳市小肥羊餐饮连锁有限公司，而深圳市小肥羊餐饮连锁有限公司又100%持股深圳市小肥羊餐饮连锁有限公司福田分公司。在2013年5月至8月期间，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司同时为深圳市欣图餐饮有限公司和天骄餐饮的大股东。再次，内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司于2019年4月8日出具的《情况说明》载明：刘秀华自2008年4月至2017年2月持续为内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司雇员。根据内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司与受让方签订的《股权转让协议》，受让方将继续保留与雇员的劳动合同关系，雇员之前在餐厅工作的工龄连续计算，涉及经济补偿的款项由受让方承担。刘秀华所称的自其入职小肥羊以来，一直在各门店轮换上班与上述事实基本吻合，本院予以采信。刘秀华的工作年限应自其入职内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司之日起算，刘秀华主张其于2005年入职内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，但未能提供有效证据予以证明，本院根据刘秀华的社保缴纳记录认定其工作年限为2008年4月至2018年12月31日。故天骄餐饮应向刘秀华支付经济补偿金95370元（8670元×11年）。 关于律师费。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，律师代理费可以由用人单位支付。根据刘秀华的胜诉比例，本院计得天骄餐饮应向其支付律师费3793元。 综上所述，上诉人刘秀华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人天骄餐饮的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条、《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条，《深圳市员工工资支付条例》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初5058号民事判决第三项； 二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初5058号民事判决第四项； 三、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初5058号民事判决第一项为深圳市天骄餐饮有限公司于判决生效之日起十日内向刘秀华支付解除劳动关系的经济补偿金95370元； 四、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初5058号民事判决第二项为深圳市天骄餐饮有限公司于判决生效之日起十日内向刘秀华支付律师费3793元； 五、驳回刘秀华的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元、二审案件受理费20元，共计25元，由深圳市天骄餐饮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘  欢  飞 审判员 朱  作  平 审判员 杨    莹 二〇二〇年六月二十三日 书记员 陈明扬（兼） 书记员 陈柔米（兼）