山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1780号上诉人（原审原告）：马玉文，女，1964年8月16日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。委托诉讼代理人：张景华，男，1963年3月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区，系哈尔滨市呼兰区腰堡镇兰河村委会推荐。委托诉讼代理人：秦浩然，黑龙江滨利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市凤凰湖物业管理有限公司，住所地荣成市石岛斥山西路3号。法定代表人：张军涛，经理。委托诉讼代理人：安爱得，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：汤天奇，山东成山海天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司，住所地威海市顺河街4号。负责人：顾恩谭，经理。委托诉讼代理人：刘程成，山东泰祥律师事务所律师。上诉人马玉文与被上诉人荣成市凤凰湖物业管理有限公司（以下简称凤凰湖物业公司）、中国人民财产保险股份有限公司威海市分公司（以下简称人保威海分公司）健康权、身体权纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初4436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马玉文上诉请求：撤销一审判决，改判凤凰湖物业公司和人保威海分公司承担全部赔偿责任。事实和理由：1.物业管理者在未尽到法律规定义务的情况下，造成业主人身损害的，应承担主要赔偿责任。造成本次事故的主要原因是凤凰湖物业公司疏于管理，对雨水篦子没有定期维修，造成雨水篦子松动，导致马玉文的丈夫在停车时发生侧翻，因此，凤凰湖物业公司应承担本次事故的全部责任。2.马玉文的误工费、营养费、后续治疗费符合有关法律规定，应按其诉请予以支持。年龄不是判断误工费是否存在的依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费属于受害人的客观损失，判决是否存在误工费应根据受害人有无劳动能力、误工时间及收入综合判断，并非以是否达到退休年龄。马玉文身体健康，还是个体工商户的经营者，其人身遭受损害，误工费应予以赔偿。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，马玉文已经构成十级伤残，伤势明显较重，势必要加强营养。一审法院以未提交证据证明营养费的实际支出为由仅支持2000元营养费明显不合理，应按照鉴定机构的意见确定营养费15000元为宜。马玉文一审中已经提出后续治疗费的主张，一审判决待实际发生后另案主张，势必会增加马玉文的负担，二审法院应依照鉴定意见予以支持10000元。凤凰湖物业公司答辩称，没有证据证实马玉文受伤与下水道篦漏有因果关系，马玉文受伤系单方事故所致。电动自行车不准载人，道路交通安全法实际条例第五十五条对此有明确规定，骑行者属于老年人很容易发生事故。凤凰湖物业公司不应担本次事故责任，考虑到赔偿数额比较小，才没有提起上诉，并不认可一审判决。人保威海分公司的答辩意见同凤凰湖物业公司。马玉文向一审法院起诉请求：1、请求判令凤凰物业公司、人保威海分公司赔偿医疗费33371.65元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金73578元、误工费66472元、护理费23478元、交通费20000元、营养费15000元、精神损害抚慰金5000元、律师费10000元。一审法院查明，2018年8月17日11时许，马玉文之夫李友无证驾驶无牌电动三轮车，捎乘马玉文从其居住的荣成市凤凰小区D区619号楼外出。在该楼北面的停车区域将车启动并行驶的过程中，车辆发生侧翻，导致马玉文从车上摔下受伤。伤后，马玉文丈夫李友将其送至荣成市石岛人民医院住院治疗，经检查，马玉文为左股骨颈骨骨折。2018年8月19日，马玉文转入哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗9天，花费医疗费33371.65元。对于受伤的事实：马玉文认为系被告物业公司管理的漏水篦子没有固定导致车辆侧翻。因事发当日，马玉文没有告知凤凰湖物业公司，事发后第二天才通知该物业公司，所以事发现场已无法还原，凤凰湖物业公司和人保威海分公司对事发经过均不能认定。马玉文为证明事发经过，向一审法院提供了三名证人。证人刘某没有出庭，其在证人证言中写道“在卫生间洗脸，听到车翻的声音，隔窗看见马玉文夫妻连人带车侧翻在地”。证人邓某与刘某同居生活，出庭作证证明“她在窗台上看手机，刘某在炒菜做饭，看见马玉文的车子翻了，但怎么翻的不知道”。证人白某出庭作证证明“他在楼上干活，听到外面吵吵，站起来看，发现马玉文受伤了，漏水篦子已经翻立起来，马玉文的车子在旁边”，白某提供的书面证词系马玉文方书写，他仅在书面证词上签名。凤凰湖物业公司、人保威海分公司认为：证人刘某没有出庭作证，证词无证明力，且未能证明翻车与漏水篦子有关。证人邓某的证词与刘某所说矛盾，且邓某也不能证明车辆是如何翻的。证人白某提供的证词系马玉文方代笔，有加工的成份。马玉文又提供事发后与凤凰湖物业公司协商的录音光盘，但双方对事发原因有争议。对马玉文的具体损失情况，案件审理中，依据马玉文的申请，一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对其伤情进行法医鉴定，鉴定意见：1、马玉文的左髋关节功能丧失程度符合十级伤残。2、马玉文的误工时间综合建议为伤后壹年(含住院期间).3、马玉文的护理时间综合建议为120天(含住院期间)，其中住院期间建议2人护理，其余时间1人护理。4、马玉文的营养期建议为150天。5、马玉文的二次手术费用预计需人民币壹万圆，或以实际合理支出为准。6、经审查送检的住院病历医嘱单、住院费用清单，未发现有与本次外伤明显无关的用药，用药合理。经质证审查，对该鉴定意见的证明力，一审法院予以确认。马玉文提交的结算票据上盖有哈尔滨医科大学附属第一医院的公章，因此，马玉文医疗费损失为33371.65元。护理费：马玉文的护理费损失，可按2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元，依据鉴定意见的护理人员及天数计算，为13002.14元。误工费：马玉文发生事故时已超过退休年龄，且未提供证据证明有实际误工损失，故马玉文主张误工费损失，理由不当，不予支持。营养费：虽依据鉴定意见，马玉文的营养期建议为150天，但马玉文未提交证据证明其营养费的实际支出，可酌情按2000元计算原告的营养费。住院伙食补助费：按每天100元，计算9天，为900元。交通费：马玉文主张交通费20000元，依据其提供的交通费票据，仅2018年8月19日马玉文及其护理人李友自威海至哈尔滨的机票二张，共计2780元可确认为系本次治疗所需，其余交通费票据均为2019年之后，马玉文无证据证明与治疗有关，故一审法院确定其合理的交通费损失为2780元。残疾赔偿金：依据2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元，按十级伤残计算20年，为73578元。精神损害抚慰金：依据侵权人的过错程度及原告的伤情，可由凤凰湖物业公司赔偿马玉文精神损害抚慰金3000元。后续治疗费用：可待实际发生后另案主张。律师费：马玉文要求律师费的主张，于法无据，证据不足，不予支持。同时查明，凤凰湖物业公司在人保威海分公司投保了物业管理责任保险，保险期间自2017年9月20日零时起至2018年9月19日二十四时止。累计责任限额2000000元，每次事故责任限额1000000元，每次事故每人责任限额500000元，每次事故每人医疗责任限额为200000元，每次事故每人财产责任限额80000元。每次事故每人免赔100元或损失金额的10%，以高者为准。物业管理责任保险条款责任免除第五条约定，下列各项损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：。(六)精神损害。一审法院认为：马玉文作为受害人，要求凤凰湖物业公司承担设施管理不当的责任，应就损害发生的事实及因果关系承担举证责任。马玉文乘坐的三轮车侧翻无事故现场，但其提供的证人证言及事后双方协商的录音可以证明凤凰湖物业公司管理的雨水篦子对本次事故的发生有一定的影响。凤凰湖物业公司作为窨井等地下设施及其相连的雨水篦子的管理人，应对相关设施进行定期维修保养，尽到管理职责，凤凰湖物业公司在事后虽进行了统一检查维护，但凤凰湖物业公司不能证明尽到平时的管理职责，存在过错，应对马玉文的损失承担相应的责任。凤凰湖物业公司与人保威海分公司间的物业管理责任保险合同合法有效，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”。最高人民法院《关于适用二审中，马玉文提交以下证据：证据一、注册日期分别为2014年10月13日和2014年12月3日，经营者为马玉文的营业执照两份（手机拍照后打印），以证明马玉文主张的误工费应予支持；证据二、事发后用手机拍摄的现场视频刻录的光盘一份，以证明事故现场的地理位置。经质证，凤凰湖物业公司主张上述证据均不属于新证据，营业执照的颁发时间系2014年，即使属实，也不能证明马玉文在事故前还继续经营，如果继续经营就不会到事发小区居住；对于录像中显示的篦漏位置属实，但不能证明马玉文的丈夫驾驶的电动车翻车系因下水道篦漏所致；人保威海分公司主张上述证据不属于新的证据，马玉文在一审中未陈述过其经营企业，事发前其长期在威海事发小区居住，不可能实际经营，录像中的内容不能证明马玉文的主张。另查明，马玉文于2019年12月23日在一审庭审中陈述其从2016年到荣成考察，一直居住在荣成，大约2018年买的房子，装修期间出的事情。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本次事故发生的原因，马玉文于诉讼中提交的证据只能证实涉案电动车侧翻与漏水篦子相关，但因马玉文未及时报警，也未第一时间告知凤凰湖物业公司，该漏水篦子的具体缺陷情况、持续时间、存在何种程度的安全隐患等均无确切的证据予以证实。马玉文诉讼中提交的相关证据均系该篦子修复后的状态，其主张系该漏水篦子松动导致电动三轮车侧翻的原因仅系一方当事人的陈述，无其他证据予以证实，而马玉文对该部分事实负有举证责任。在涉案漏水篦子的具体情况均不明确的情况下，不宜对凤凰物业公司科以过多的责任，一审结合本案的实际情况，认为凤凰物业公司应承担30%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于误工费应予支持的问题，受害人虽超过退休年龄，但如有证据证实其仍从事力所能及的劳动，有劳动收入的，主张误工费的应予支持。本案中，马玉文已经超过退休年龄，因不属于劳动年龄阶段人口，其主张误工费的，应提交证据证实其有劳动收入，但其一审中未提交其能从事相关劳动、有务工收入的相关证据，其二审中提交的营业执照不能认定该个体工商户现仍实际由马玉文经营，其在荣成居住期间与经营活动相关，故马玉文提交的证据不足以认定其于本次事故前有劳动收入，一审对其该诉请未予支持，并无不当，本院予以维持。关于一审认定的营养费是否适当的问题，营养费作为一种辅助治疗手段，在治疗中给予及时的营养支持，能有效地配合临床，提高手术的成功率和治愈率，故合理的营养费应予支持。本案中，马玉文因本次事故致左髋关节功能丧失程度符合十级伤残，其在住院治疗期间未有营养费的实际支出情况的相关证据，一审根据鉴定意见酌情认定营养费2000元，与营养费的性质及支出原则并不相符，但凤凰湖物业公司及人保威海分公司对此并未提起上诉，马玉文现上诉主张一审酌定的营养费过少，本院亦不予支持。至于后续治疗费，鉴定意见认为预计需10000元或以实际发生为准，一审认为马玉文可待该费用实际发生后另行主张，其合法权利仍能得到保障，一审认定并无明显不当，本院予以维持。综上所述，马玉文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5167元，由马玉文负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年六月二十三日法官助理赵娟书记员唐亚敏