广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终639号上诉人（原审被告）：周江文，男，1975年5月9日出生，汉族，住广东省佛冈县。委托诉讼代理人：黄友娟，女，1983年8月10日出生，汉族，住广东省佛冈县。由佛冈县******民委员会推荐。委托诉讼代理人：潘小松，广东业证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张少霞，女，1973年12月8日出生，汉族，住广东省佛冈县。委托诉讼代理人：张永新，男，1979年1月4日出生，汉族，住广东省佛冈县。由佛冈县******民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：周迅聪，男，1974年10月14日出生，汉族，住广东省佛冈县。上诉人周江文因与被上诉人张少霞、周迅聪民间借贷纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周江文上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担本案债务的连带清偿责任以及不负担一、二审诉讼费用。开庭时上诉人周江文变更上诉请求为：撤销一审判决，发回一审法院重审。事实和理由：一、原审判决遗漏了当事人“佛冈县蓝箭装饰建材有限公司”，严重违反了法定程序。原审时周迅聪已经明确借款是用于佛冈县蓝箭装饰建材有限公司的资金周转，而且虽然《借款协议》注明的借款人是周迅聪，实际收款人也是周迅聪，但是《借款协议》上除周迅聪签名外，佛冈县蓝箭装饰建材有限公司也在《借款协议》两页纸上加盖了骑缝章，且该公司也参与部分还款，也就是借款协议是经佛冈县蓝箭装饰建材有限公司作为周迅聪的共同借款人或担保人进行盖章确认的。既然《借款协议》上有佛冈县蓝箭装饰建材有限公司的盖章，那么原审就应当追加佛冈县蓝箭装饰建材有限公司作为本案的当事人进行审理以查清其是否要承担共同借款或担保责任。因此，原审判决遗漏了当事人佛冈县蓝箭装饰建材有限公司，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、原审认定基本事实不清，亦应发回重审。（一）原审对债务人周迅聪提供的其名下的房产担保没有进行查明和认定。本次借款协议，除上诉人提供人保外，借款人周迅聪还提供了其自有的房产作为物保，该物保是与上诉人提供的人保作为混合担保共同存在的，对此原审应当对该物保的效力及顺位进行查明和认定，但一审并没有对此作出任何的说明。（二）周迅聪的物保应优先于上诉人的保证。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，在债务人周迅聪的自有物的担保与上诉人的人保同时并存的本案债务中，周迅聪的自有物的担保应优先于上诉人的人保，上诉人的人保所承担的范围应当是超出周迅聪所提供的房产不能偿还的部分，所以原审认定上诉人对张少霞的所有债务承担连带责任是事实不清的，应判决对超出周迅聪所提供的房产价值不能偿还的部分承担责任。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，亦应发回原审人民法院重审。被上诉人张少霞辩称，被答辩人为自愿担保，意思表示真实，担保事项没有违反法律、行政法规的强制性规定，担保合法有效，对被答辩人依法具有约束力，其理应依法自觉履行担保责任。被答辩人作为一名成年人，具有完全的民事行为能力，其作为借款担保人，应当预见可能承担的法律风险，故被答辩人应在其担保范围内依法承担连带清偿责任。一审判决对此事实认定清楚、适用法律正确，应当予以维持。被上诉人周迅聪辩称，与一审的答辩意见一致。被上诉人张少霞向一审法院起诉请求：1.周迅聪向张少霞归还借款本金750000元；2.周迅聪向张少霞支付自2018年8月1日起至还清借款本金之日止按年利率24%计算所得利息，暂计至2019年3月31日为120000元；3.周江文对上述款项的清偿承担连带责任；4.由周迅聪、周江文负担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月31日，周迅聪以资金周转为由向张少霞借款750000元，由张少霞、周迅聪签订《借款协议》，主要内容是：“甲方：张少霞，乙方：周迅聪。第一条，借款用途：乙方用资金。第二条，借款金额和期限：1、借款金额为人民币750000元整。2、借款期限：3个月，自2018年8月1日至2018年10月31日。第三条，双方权利及义务：1、甲方需在2018年7月31日将资金打入乙方指定账户，乙方向甲方出具收到款项实际金额的借条。2、甲方有权不定期向乙方查询资金情况。3、利息约定：手续费30000元/月。4、乙方以房屋唯一码：01F000013453，合同编号：201********3453，房屋地址：佛冈县********************作抵押。第四条，违约责任：1、乙方不按合法用途使用借款，甲方有权收回全部借款。2、乙方如逾期不还借款，甲方有权通过法律途径追回借款”。周江文作为担保人在合同上签名。同日，张少霞通过银行转账（3次）支付了借款共720000元给周迅聪。期间，周迅聪从2018年8月至2019年2月，先后多次通过银行转账和微信转账支付利息共160000元给张少霞（包含周迅聪通过微信转给周江文，再由周江文微信转给张少霞丈夫曹榕村）。逾期后，周迅聪未按约定归还借款，张少霞于2019年3月诉至一审法院，要求处理。庭审中，张少霞变更诉讼请求，要求周迅聪从2019年2月10日起按年利率24%计算利息至还清借款之日止。对于所欠借款，张少霞认为，借款转账720000元，30000元现金支付，周迅聪支付利息至2019年2月9日。周迅聪认为，1、借款是用于公司资金周转，借款人应该是蓝箭装饰建材有限公司，被告不应该是我。2、只收到借款720000元，张少霞先扣除第一个月利息30000元。借款按4分收取，借款期间我另支付利息160000元。超过3分部分应作为归还本金。3、我未叫周江文做担保人，我不知道周江文如何作为借款担保人的。周江文认为，1、是张少霞的丈夫叫我做借款担保人，周迅聪不知情，我要求免除我的担保责任。2、借款我在场，张少霞支付720000元，先扣除利息30000元。3、支付利息时，因周迅聪没有张少霞的微信，部分利息转给我转交给张少霞丈夫。由于双方意见分歧较大，案经调解无效。一审法院认为：本案属于民间借贷纠纷。一、关于借款合同的效力问题。张少霞与周迅聪、周江文经自愿协商签订的《借款协议》，是双方的真实意思表示，除利率约定超出相关规定外，其它内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。二、关于借款金额的问题。张少霞提出借款30000元用现金支付，周迅聪予以否认，提出是张少霞先扣除利息，张少霞未提供证据证明已经足额支付借款，且根据借款金额和利率约定，利息每月为30000元，故一审法院采信周迅聪的主张。张少霞交付借款时收取周迅聪的借款利息，属于预先在借款中扣除利息的情形，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，张少霞要求周迅聪归还借款750000元的主张，一审法院不予支持。借款应按实际交付金额720000元作为借款本金，该借款有双方签订的《借款协议》和张少霞提供的《中国工商银行转账记录》、《农村商业银行转账记录》为凭，事实清楚，证据充分，现张少霞要求周迅聪归还借款，一审法院予以支持。三、关于利息问题。双方约定月利率4%，周迅聪也按月利率4%支付了利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，现周迅聪要求张少霞将超过年利率36%部分的利息折抵借款，一审法院予以支持。结合本案，借款本金720000元，2018年8月1日至2019年2月28日，共7个月，应付利息为151200元（720000元×3%×7个月）；周迅聪已经支付利息160000元，相抵后，剩余8800元（160000元-151200元）作为归还借款，周迅聪实欠张少霞借款711200元（720000元-8800元）。现张少霞要求周迅聪按年利率24%计付利息，符合相关规定，一审法院予以支持。四、关于周迅聪、周江文的主张。对于周迅聪提出借款主体是佛冈县蓝箭装饰建材有限公司的问题，从双方签订的《借款协议》和张少霞转账记录上看，借款和收款主体均为周迅聪，因此，周迅聪的该项主张，一审法院不予支持。对于周江文担保责任的问题。周江文作为一名成年人，具有完全民事行为能力，其作为借款担保人，应当预见可能承担的法律风险，因此，周江文应在其担保范围内承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条规定，于2019年8月23日作出判决：一、周迅聪欠张少霞借款711200元及利息（从2019年3月1日起按年利率24%计至还清借款之日止），于判决生效之日起10日内付清。周江文对上述借款及利息承担连带清偿责任。二、驳回张少霞的其它诉讼请求。案件受理费12550元，保全费4870元，合计17420元，由张少霞负担2280元，周迅聪负担15140元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.应否追加佛冈县蓝箭装饰建材有限公司作为当事人参与本案诉讼；2.周江文是否仅对超出周迅聪提供的房产价值不能偿还的部分债务承担保证责任。关于焦点一。周江文认为佛冈县蓝箭装饰建材有限公司也在《借款协议》上加盖骑缝章并参与还款，为本案共同借款人或担保人应当追加参与诉讼。经查，双方签订的《借款协议》上明确记载本案借款人为周迅聪，落款处有周迅聪的签名及捺印，从张少霞提供的转账记录来看，借款的实际收款人也是周迅聪。虽然佛冈县蓝箭装饰建材有限公司在借款协议上加盖了骑缝章，但是并未注明其合同身份，其参与还款的行为亦不能排除系受周迅聪委托还款或自愿帮助周迅聪还款的可能，故无法证实佛冈县蓝箭装饰建材有限公司为本案的共同借款人或担保人，张少霞也没有向佛冈县蓝箭装饰建材有限公司主张权利，本案无须追加佛冈县蓝箭装饰建材有限公司作为当事人参与本案诉讼。周江文的该项主张，依据不足，本院不予采信。关于焦点二。周江文认为周迅聪已经提供其名下房产作为担保，张少霞应先就周迅聪提供物的担保实现债权，其仅对超出周迅聪提供的房产价值不能偿还的部分债务承担保证责任。本案《借款协议》中双方确有约定以佛冈县********************作为抵押。但经本院询问，张少霞、周迅聪均称上述房产不在周迅聪名下，也没有办理抵押登记。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。张少霞并未取得上述房产的抵押权，无权先就抵押财产实现债权。而周江文作为一名完全民事行为能力人，两次作为担保人在借款协议上签章，其理应清楚签章后自身应承担的法律后果。依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，周江文作为本案借款的担保人，应在其保证范围内承担连带清偿责任。周江文的该项主张，缺乏依据，本院不予采信。综上所述，上诉人周江文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10912元，由上诉人周江文负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年六月十日法官助理 梁家惠书 记 员 林月敏