湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1095号上诉人（原审原告）：卢小伟，男，1978年2月12日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：彭俊剑，北京友恒（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣阳市公路管理局，住所地：枣阳市新华路88号。法定代表人：曹安良，该局局长。委托诉讼代理人：乔方，湖北鸣天律师事务所律师。上诉人卢小伟、枣阳市公路管理局因地面施工损害责任纠纷一案，均不服湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢小伟上诉请求：撤销湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初3134号民事判决，改判按月工资6000元标准计算误工费，并判决被上诉人承担80%的赔偿责任。事实与理由：1.一审判决认为上诉人未保持安全速度，未尽安全注意义务错误，上诉人在夜间行驶未超出限制时速，一审判决未考虑道路的现实状况，认定上诉人存在30%的过错不合理。2.上诉人摩托车丢失并非上诉人的过错，交警大队到达现场后没有依法扣留摩托车，上诉人的妻子王玲当时为陪同上诉人去医院检查，无法腾出时间和精力去把摩托车带回家，且王玲在安顿好上诉人后第二天去事故现场找车时车辆已经丢失，摩托车丢失并非上诉人的过错。3.一审判决按行业标准计算误工费错误。上诉人提供了厨师证、工作单位出具的收入证明，有较强的证明力，上诉人的工资是现金形式发放，没有银行流水和工资表，一审判决要求上诉人提供工资表不符合客观实际。枣阳市公路管理局上诉请求：撤销湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初3134号民事判决，改判枣阳市公路管理局承担30%的责任。事实与理由：一、一审划分责任比例不当。1.卢小伟陈述其借用其姐姐王智的摩托车，王智是购买的二手车，摩托车无号牌，未购买交强险，没有合格证和购买发票，事故发生时刹不住车，说明该摩托车属于缺陷产品。2.上诉人申请对摩托车性能进行检测，但因卢小伟的过错摩托车丢失无法检测，鉴定不能的后果应由卢小伟承担。3.买卖拼装已达到报废标准的机动车造成损害的，转让人和受让人应承担连带责任，故摩托车的生产者应承担责任，王智出借不具有合格安全技术性能的摩托车存在过错，亦应承担赔偿责任。4.卢小伟持B2证驾驶摩托车属于准驾车型不符，应视为无证驾驶，其驾驶摩托车技术不熟练，速度过快，采取措施不当，且未佩戴安全头盔，事发地点没有铺沥青的厚度仅有0.25厘米，即使没有标识，也不属于行驶安全隐患，不足以导致其摔倒，其本人存在重大过错，且不排除酒后驾驶。二、一审判决认定卢小伟月工资6000元证据不足。三、一审程序违法。1.一审法院最初确定的案由为机动车交通事故责任纠纷，上诉人按该案由的一般举证责任进行答辩、举证，一审法院未向上诉人释明本案应举证责任倒置，使上诉人无法在合理期限内完成举证义务。2.本案损害后果系多因一果导致，正确的案由应为机动车交通事故责任纠纷，而不应片面迎合被上诉人的意见认定为地面施工损害责任纠纷，加重了上诉人的责任和义务。3.王智系缺陷摩托车的购买人和出借人，属于必要共同诉讼当事人，应当参加诉讼。4.一审举证责任分配不当，上诉人对涉案摩托车的性能和摩托车主的相关事实无法举证，一审法院应根据公平原则和诚实信用原则确定双方的举证责任。四、一审适用法律错误，判决结果显失公正。本案应根据驾驶人的过错承担责任，对借用人买卖车辆的应适用产品缺陷责任，对地面施工人应适用侵权责任法和道路交通安全法的相关规定，对多因一果情形应正确区分各个主体的责任比例。卢小伟向一审法院起诉请求：判令赔偿医疗费12703.60元、住院伙食补助费3920元、营养费4800元、后续治疗费6000元、残疾赔偿金127556元、护理费8682.90元、交通费、住宿费、餐饮费合计5039元、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费34041.60元、误工费36700元、法医鉴定费2000元，重新鉴定检查费514.50元、垫付鉴定费2500元、后期义齿修复治疗费2000元，共计256457.60元；并由一审被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，2017年9月22日20时许，卢小伟持B2证驾驶无号牌两轮摩托车沿216省道由南向北行驶至枣阳市姚岗村路段时，因公路养护施工路面不平，刹车不及，其所驾摩托车掉进未完工的坑内，致摩托车失去平衡跌倒受伤。经交警部门现场勘验，坑长10.5米，宽4.6米，深0.025米。该事故经枣阳市公安局交通警察大队现场勘验及调查，出具道路交通事故证明，认为无法查清事故形成原因，无法下达事故认定书，建议当事人就赔偿问题到人民法院依法诉讼。卢小伟受伤后被抢救至枣阳市骨科医院检查治疗，同日转入在枣阳市第三人民医院住院治疗，于2017年11月10日出院，住院49日，出院后又在枣阳市第一人民医院等处检查治疗，共计支付医疗费12703.60元。卢小伟出院后，委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其伤残程度、误工及护理、营养期、后续治疗费预测，该鉴定所于2018年2月28日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.卢小伟的伤残程度分别为九级、十级；2.伤后误工期为180日，护理日为90日，营养期为60日，后期治疗费预计在6000元或据实赔付。卢小伟因鉴定支付鉴定费2000元。枣阳市公路管理局不服，申请重新鉴定，法院组织双方当事人选择并委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对卢小伟伤残等级重新鉴定，于2018年10月18日出具鉴定意见，卢小伟伤残等级为九级伤残。枣阳市公路管理局为此支付鉴定费2500元，卢小伟为重新鉴定支付检查费514.50元。本案发回重审后，一审法院组织双方当事人选择并委托襄阳汇驰司法鉴定中心对卢小伟的误工及护理、营养期、后续治疗费进行鉴定，于2019年12月13日出具鉴定意见：卢小伟自受伤之日起误工期180日，护理期90日，护理人员为1人，营养期60日；后期膝关节康复锻炼，复查等费用建议给予2000元或据实赔付；后期义齿修复治疗费用，每颗1000元/10年；赔偿次数由人民法院根据国家相关法律法规判定。卢小伟为此垫付鉴定费2500元。一审另查明，卢小伟户籍地为枣阳市××河村××组，2003年10月13日，卢小伟与王玲登记结婚。2003年8月15日，卢小伟与彭德发签订售房协议，购买彭德发位于枣阳市××区××楼南××楼单元房，并在该房屋居住至今。卢小伟于2008年4月至6月参加厨师专业培训，并于2008年6月22日取得中式烹调师证，从2014年1月18日起，卢小伟在枣阳市吴店春阳饭店从事厨师工作，该饭店出具证明其工资在2014年每月工资4500元，2015年每月工资5000元，2016年每月工资5500元，2017年每月工资6000元。一审法院认为：公民的人身权依法应受法律保护。枣阳市公路管理局为修缮道路在道路上挖坑，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，该局作为施工人应当承担侵权责任，应对卢小伟的相关损失承担赔偿责任。卢小伟持B2证驾驶无牌摩托车，在夜间行驶未保持安全速度，未尽安全注意义务，且其摩托车在交警部门责令其看管时，放任不管，导致摩托车丢失，无法对摩托车的安全性能进行鉴定，自身亦存在过错，应承担次要责任。本案主要是枣阳市公路管理局为路面施工未设置明显标志和采取安全措施导致，根据双方的过错和原因力比例，一审法院酌定枣阳市公路管理局承担70%的赔偿责任，卢小伟自担30%的赔偿责任。对卢小伟的各项损失，一审法院核定如下：1.医疗费12703.60元，重新鉴定确定的后期膝关节康复锻炼，复查等费用2000元和后期义齿修复治疗费用，每颗1000元/10年，其要求后期义齿修复治疗费用保护20年共计2000元合理，后续治疗费共计4000元是必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并处理；2.住院伙食补助费80元/日×49日=3920元；3.营养费50元/日×60日=3000元；4.误工费17609.42元，卢小伟长期从事厨师职业，但其未提供务工单位完整的工资表，也未提交工资银行流水，务工单位出具的工资证明具有随意性，无法确定真实性，可参照2018年期间相近行业餐饮业标准计算其误工费，即35708元/年÷365天/年×180天＝17609.42元；5.护理费35214元/年÷365天/年×90日＝8682.90元；6.残疾赔偿金31889×20年×20%＝127556元；被扶养人生活费，卢小伟未提供被抚养人丧失了劳动能力的证据，其要求赔偿被扶养人生活费的主张，不予支持；7.交通费、住宿费，卢小伟住院49天，考虑到其住院、到武汉检查和后续鉴定，必然要支付交通费、住宿费，其主张5039元过高，一审法院酌情保护2000元；主张餐饮费无法律依据，不予支持。8.精神抚慰金5000元，本次事故造成卢小伟九级伤残，必然给卢小伟精神上造成极大的痛苦，结合枣阳市公路管理局的过错程度、经济能力、获利情况、当地平均生活水平以及损害后果程度等因素，其请求10000元过高，一审法院酌定支持5000元；9.鉴定费5514.50元，因重新鉴定已改变了卢小伟的伤残等级和后期治疗费，由此产生的鉴定费应由双方按责任比例承担承担。其中枣阳市公路管理局为重新鉴定支付鉴定费2500元，卢小伟为重新鉴定支付检查费514.50元和鉴定费2500元，共计5514.50元，予以支持。卢小伟诉前单方申请的鉴定支付的鉴定费2000元，应由卢小伟自担。综上，卢小伟各项损失共计189986.42元，除精神损害抚慰金5000元外，下余184986.42元由枣阳市公路管理局承担70%即129490元（取整），加上精神损害抚慰金5000元，共计134490元，扣除已支付的鉴定费2500元，下余131990元继续支付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、枣阳市公路管理局赔偿卢小伟各项损失131990元，于判决生效后十日内履行。二、驳回卢小伟的其他诉讼请求。案件受理费1582元，由卢小伟负担622元，枣阳市公路管理局负担960元，于判决生效后三日内交纳。二审中，卢小伟为证实其月工资6000元，向本院补充提交了一份情况说明：“说明人胡洪涛”称其公司系在枣阳市合法注册成立的餐饮酒店公司，公司聘请的厨师月平均工资不低于6000元，符合枣阳市厨师的平均收入水平。证明上加盖有“枣阳市十八弯酒楼”、“枣阳市龙腾酒店管理有限公司”、“枣阳市寒舍酒店”、“枣阳市龙虾宴酒店”、“枣阳市湘厨味道酒店”印章及“胡洪海”、“杨步红”签名。经质证，枣阳市公路管理局认为该证据与本案无关联，且不符合证据的形式要件。本院认为，一审判决认定卢小伟发生交通事故前在枣阳市吴店春阳饭店从事厨师工作，卢小伟二审提交的“情况说明”与其工作单位不具有关联性，不足以认定其工资金额，本院对该证据不予采信。经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。针对卢小伟和枣阳市公路管理局的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一审判决对误工费的认定是否正确，责任比例划分是否适当，一审程序是否合法。关于误工费，卢小伟主张事故发生前在枣阳市春阳饭店从事厨师工作，应按6000元/月计算误工费，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第三款的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。卢小伟原一审提交了一张加盖有该饭店印章的手写证明，证实其自2014年正月一直在该饭店从事厨师工作，工作每满一年月工资增加500元。发回重审后，卢小伟未针对务工情况补充证据。卢小伟一审提供的证明仅有饭店印章，无饭店工商登记情况、无负责人或经办人签字，无联系方式，未提供银行流水或领款凭证，在对方当事人提出异议及一审法院认为工资金额证据不充分的情况下，未通过申请相关人员出庭作证或其他有效方式进一步证明其主张。卢小伟二审补充的证明仅能说明当地部分餐饮业主对当地厨师收入水平的认知，与其主张不具有关联性。现有证据不足以证实其从事餐饮业的固定收入或事故发生前三年的平均收入，一审参照行业标准计算其误工费符合法律规定。卢小伟请求按6000元/月计算误工费证据不足，本院不予支持。关于责任比例，卢小伟与枣阳市公路管理局上诉均主张一审划分责任比例不当，本院认为，卢小伟一审以枣阳市公路管理局维修涉案路段时未尽管理职责致其损害为由，请求按照地面施工损害责任纠纷审理本案，一审法院据其诉请的理由和案件事实，适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条审理本案并无不当。该条规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置标志或采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”，属于特殊侵权，适用过错推定原则。具体到本案，发生交通事故的时间在晚间，光线黯淡，涉案路块未铺设沥青层，与正常路面形成坑槽，枣阳市公路管理局作为施工人理应在相关路段设置安全警示标识来提醒过往车辆，其忽视该义务的履行为交通事故的发生埋下了安全隐患。卢小伟驾驶的摩托车与其所持驾驶证不符，在夜间行驶视线不清的情况下，对自身安全负有更高的谨慎注意义务，更应降低车速安全行驶。结合发生事故时摩托车未及时刹住和卢小伟所受的损伤实际，一审判决分析认为卢小伟在夜间行驶未注意观察路面状况，未保持安全速度，符合生活经验法则。关于摩托车性能问题，本案交通事故发生后，交警部门对卢小伟驾驶的摩托车进行了勘查，勘查内容包括了摩托车刹车、灯光、档位等硬件性能状况，笔录未记载车辆异常。枣阳市公路管理局分析认为摩托车属于拼装车辆、缺陷产品、刹车装置不合格等理由，与本案事实不具有逻辑联系，本案车辆丢失和车辆性能无法鉴定不属于减轻枣阳市公路管理局责任的情形。但卢小伟系完全民事行为能力，即使枣阳市公路管理局对道路管理存在瑕疵，卢小伟在驾驶过程中对车辆有完全的控制能力，在保持安全行驶速度且谨慎驾驶的情况，本案的损害后果不必然发生，一审判决酌定枣阳市公路管理局对卢小伟承担70%的赔偿责任，比例适当，本院予以确认。卢小伟和枣阳市公路管理局双方对责任比例的上诉理由，本院均不予采纳。关于程序问题，如前述，枣阳市公路管理局在维修涉案路段时违反对他人安全的注意义务，致卢小伟损害，卢小伟请求按照地面施工损害责任纠纷审理本案符合法律规定。本案原一审判决案由即为地面施工损害责任纠纷，发回重审后卢小伟仍主张按地面施工损害责任纠纷审理，枣阳市公路管理局依法在答辩期、举证期内行使诉讼权利并不影响其举证责任的承担。枣阳市公路管理局所称的摩托车车主“王智”，非本案法律关系的权利义务主体，不属于本案必须参加诉讼的当事人，枣阳市公路管理局申请追加“王智”参加诉讼无法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，裁判结果适当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1460元，由上诉人卢小伟承担910元，上诉人枣阳市公路管理局承担550元。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇二〇年六月十七日书记员  李琳