浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终1607号 上诉人（原审原告）：黎宏飏，男，1973年10月8日出生，汉族，住上海市虹口区。 委托诉讼代理人：王语嫣，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海音濠寺餐饮管理有限公司，住所地：上海市闵行区光华路2118号第7幢F133室。统一社会信用代码：91310000MA1GBCRLXN。 法定代表人：林猷澳，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：林猷澳，台湾地区居民，男，1952年8月27日出生。 被上诉人（原审被告）：高玉山，台湾地区居民，男，1967年3月28日出生，住上海市徐汇区。 被上诉人（原审被告）：陈扬文，台湾地区居民，男，1975年6月7日出生。 被上诉人（原审被告）：龙连云，女，1977年6月14日出生，汉族，住上海市闵行区。 被上诉人（原审被告）：杨璐，女，1986年2月3日出生，汉族，住上海市浦东新区。 上诉人黎宏飏因与被上诉人上海音濠寺餐饮管理有限公司（以下简称音濠寺公司）、林猷澳、高玉山、陈扬文、龙连云、杨璐合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初20636号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 黎宏飏上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：一、案涉“WinHouse&PanDan陆家嘴尚悦湾店”项目，并不存在向不特定对象吸收资金的情形。开始众筹平台线上项目的众筹流程分为两个阶段：第一个阶段为项目方通过平台页面展示项目基本信息，第二个阶段为项目方线下路演。第一个阶段平台仅向特定对象，即平台实名注册登录用户，展示平台线上项目投资信息。用户在未登录状态下，不得查看项目投资相关信息。若注册用户对特定线上项目有投资意向，需填写真实姓名、身份证号、银行卡号、银行预留手机号实名认证，线上支付预约金，成为该项目预约共建人。项目预约共建人将自动进入项目共建群，与发起人进一步沟通，了解更多信息。预约共建人深度了解项目后，如不符合其预期，可通过平台app申请退还预约金；若符合其预期，则可申请参加项目线下路演。第二个阶段项目方与预约共建人通过路演，线下就项目情况作进一步交流。项目线下路演后，项目方根据双方沟通情况对预约共建人进行筛选淘汰，被选中的共建人是项目方经过双向选择成功后，认为可以成为伙伴甚至朋友的超级合伙人。项目方与预约共建人签订合同，预约共建人向项目方支付投资全款，成为项目正式共建人。通过前述两个阶段的项目正式共建人已完成从“不特定”到“特定”的转变。案涉项目不涉及向不特定对象吸收资金。二、案涉项目不存在以投资名义非法吸收公众资金的情形。案涉项目的众筹款项，已按项目方与正式共建人约定的时间和标准，用于实际建设案涉项目众筹的餐厅。经正式共建人实地考察，案涉餐厅确已建成并实际经营。且正式共建人在项目餐厅中实际消费过。后因案涉项目实际控制人林猷澳个人原因，导致餐厅倒闭，属于正常的商业风险。三、案涉项目如果移送公安机关审查，将会对黎宏飏的合法权益造成不可挽回的损失。案涉项目担保人名下的两套房产已在一审法院保全，且皆为首封。查封房产的市场价值完全可以偿付黎宏飏的全部诉讼请求金额。若将案涉项目移送公安机关审查，保全将全部解封。若后续经审查案涉项目未达到非法吸收公众存款罪的定罪标准，案涉项目担保人可能转移其名下财产，对黎宏飏的合法权益造成不可挽回的损失。 二审期间音濠寺公司、龙连云、杨璐、林猷澳、陈扬文未发表答辩意见。高玉山答辩称：1.同意一审裁定，不提起上诉。2.上诉状笔迹显示均为代理律师笔迹，不是黎宏飏本人签名。3.少数原告此前至公安机关报案未果。4.179位众筹人实际向“开始吧”支付997万元，“开始吧”实际获得款项76万余元。“开始吧”和音家公司主导名为众筹实为借款，涉嫌刑事犯罪。5.“开始吧”作为专业的平台机构，有意将997万元分成5个众筹项目，分别约定法院和仲裁委员会主管，目的是为了规避法律监管。6.刑事诉讼、民事诉讼和仲裁均可维护原告合法权益，不存在优劣之分。如果刑事案件认定不构成犯罪，届时黎宏飏仍然可以提起民事诉讼。7.本案查封的是高玉山唯一的住房，为高玉山和其他人共同所有，只能拍卖部分房产。8.“开始吧”目前尚在经营，黎宏飏系直接支付款项给“开始吧”。9.高玉山另出借给上海音濠寺餐饮管理有限公司至少300万元，并已起诉，估计无法收回，高玉山是更大的受害人。10.杨璐的母亲和朋友均被林猷澳以借款的名义借出几百万元，他们也是受害人。11.林猷澳目前已经外逃失联，但是持有巨款，高玉山和杨璐均希望公安机关能够将其抓捕归案。 黎宏飏向一审法院起诉请求判令：1.音濠寺公司立即向黎宏飏支付投资本金50000元；2.林猷澳、高玉山、陈扬文、龙连云、杨璐依照《连带责任担保函》约定的义务对音濠寺公司支付回购款50000元承担连带保证责任；3.音濠寺公司、林猷澳、高玉山、陈扬文、龙连云、杨璐承担诉讼费。 一审法院查明并认为，根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》关于非法吸收公众存款行为的认定：涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下，公开宣传并向不特定公众吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的，应当依法追究刑事责任。判断其是否属于“未经有关部门依法批准”，即行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）等现行有效的金融管理法律规定。根据“非法吸收公众存款罪”的定罪标准，单位满足以下情形中的一种即可构成该罪：1、非法吸收或变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；2、非法吸收或变相吸收公众存款150人以上的；3、非法吸收或变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。本案中，音濠寺公司在第三方平台上自行发起“WinHouse&PanDan陆家嘴尚悦湾店”项目，未经有关部门依法批准，且在第三方平台上通过互联网公开宣传并向不特定公众吸收资金，《投资协议书》中约定了保本且保收益的条款，承诺在一定期限内还本付息，音濠寺公司作为该项目发起人，共众筹投资款总额170万元，符合非法吸收或变相吸收公众存款数额在100万元以上的立案标准。综上，本案所涉合同纠纷可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定：驳回黎宏飏的起诉。 本院认为：黎宏飏诉称包括其在内的多名投资人通过浏览众筹平台宣传页面了解案涉项目，现基于其作为乙方（投资人）与甲方音濠寺公司、丙方杭州鼎珩资产管理有限公司签订的《投资协议书》，以该项目店铺关停歇业为由，提起本案合同纠纷之诉。前述合同第四条第1款约定：“项目周期三年，每年度获得该项目公司不低于投资本金7%（税后）的年收益率（相当于5600元（8万档）/3500元（5万档））的收益分红”；“若甲方未满足乙方每年获得众筹项目不低于7%（税后）的年收益分红，则乙方有权按年度向甲方收取补偿金。该补偿金（如有）计算公式为：每年应支付的补偿金=【甲方每年承诺的收益】×（1-当年实际分红收益/当年承诺的分红收益）”。一审法院根据黎宏飏诉称内容、在案证据，认为本案存在经济犯罪嫌疑、应移送公安机关先行处理，符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，并无不当。如经相关职能部门认定，不能确定本案属犯罪性质的，当事人仍可依法另行通过民事诉讼途径解决民事权益争议。综上，黎宏飏的上诉请求不能成立，一审裁定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  盛峰 审判员  缪蕾 审判员  茹愿 二〇二〇年六月二十二日 书记员  黄亨