湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终860号上诉人（原审原告）：吴佰庭，男，生于1966年2月28日，苗族，湖北省来凤县人，住来凤县，被上诉人（原审被告）：来凤县众得工艺品有限公司，住所地来凤县桂花树工业园团结二桥路西段南侧。统一社会信用代码91422827MA491M462J。法定代表人：张友金，该公司总经理。委托诉讼代理人:李春双，来凤县经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人吴佰庭与被上诉人来凤县众得工艺品有限公司（以下简称众得公司）劳动争议一案，来凤县众得工艺品有限公司不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初361号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月2日作出（2019）鄂28民终1658号民事裁定，撤销原判，将本案发回来凤县人民法院重审。来凤县人民法院重审后，作出（2019）鄂2827民初1998号民事判决，吴佰庭不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴佰庭上诉请求：1.撤销原判，依法将来凤县众得工艺品有限公司、昆山市周市镇五金加工厂或苏州炳畅工艺品有限公司（现名来凤县炳畅工艺品有限公司）作为共同诉讼人，请求中级法院依法判决。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。3.请求判决被上诉人向上诉人支付双倍工资中未付部分74536元（6676元×11个月）。4.请求判决被上诉人向上诉人支付工作期间的经济补偿金15328元。5.请求判决被上诉人向上诉人支付工作期间加班工资17161元（双方有口头约定全勤奖和加班工资年底付）。6.请求判决被上诉人向上诉人支付工作期间未支付每月全勤奖1200元（4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月，双方口头约定）。以上共计108225元。事实及理由：被上诉人的实际经营地位来××翔凤镇镇桂花树工业园，并与同行厂家共同成立了来凤县众得工艺品有限公司，被上诉人为该公司股东，系自然人投资，隶属于该公司六车间，上诉人负责车间管理工作，基本工资5000元后至5500元，加班工资、全勤奖口头约定年底结算，工作期间，被上诉人一直未与上诉人签订劳动合同，2018年12月21日，被上诉人余学建用捏造的一个与生产经营无关的借口将上诉人非法辞退。我提供的加班工资真实准确，其数据来源于参照另案处理的张金平加班时间。上诉人所付出的劳动、时间以及健康成本是巨大的，拒绝支付加班工资的行为不可接受。根据《中华人民共和国公司法》以及《公司登记管理条例》等规定，将来凤县众得工艺品有限公司及昆山市周市镇五金加工厂或苏州炳畅工艺品有限责任公司或来凤县炳畅工艺品有限公司作为共同被告提起诉讼。本案适用的法律依据如下：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第十四条第三款、第四十七条、第八十七条、第三十六条、第四十四条第一款、《劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条。来凤县众得工艺品有限公司辩称,上诉人是受来凤县炳畅工艺品有限公司雇请为该厂厂长，该公司为上诉人缴纳了养老保险，本案的用工主体、用人单位不是本案被上诉人，而是来凤县炳畅工艺品有限公司。吴佰庭向一审法院起诉请求：1.请求判决来凤县众得工艺品有限公司向吴佰庭支付双倍工资中的未付部分92813元（6776元/月×13个月＋225元/天×21天）；2.请求判决来凤县众得工艺品有限公司向吴佰庭支付工作期间加班工资、全勤奖共18361元（即：加班工资17161元、全勤奖1200元）。上述两项合计111174元。庭审中，吴佰庭增加诉讼请求，要求来凤县众得工艺品有限公司支付一个半月的工资补偿8250元，扣除已经支付的5000元，还要求来凤县众得工艺品有限公司补偿3250元。一审法院认定事实：案外人余学建（与吴佰庭为亲属关系）在江苏省昆山市建立了一个名叫昆山市周市镇炳畅五金加工厂，成立日期为2015年12月8日，于2016年5月23日在昆山市市场监督管理局登记注册，企业类型：个体工商户，主要经营范围为五金制品加工及销售。2017年8月，余学建邀请吴佰庭到他的昆山市炳畅加工厂工作，吴佰庭于2017年10月1日入职余学建的昆山市周市镇炳畅五金加工厂。2018年4月20日，余学建成立苏州炳畅工艺品有限公司，实际控股人为余学建。2017年10月19日，昆山市周市镇炳畅五金加工厂经营者余学建、昆山市周市品沃德徽章厂经营者彭彪、昆山品世德工艺品有限公司法定代表人张友金、昆山市周里镇佳悦工艺品厂法定代表人刘胜辉、昆山施特工艺品有限公司法定代表人陈涛等6人于2017年成立众得公司，在来凤县工商行政管理局注册登记核准日期为2018年10月10日，法定代表人为彭彪，经营范围为金属工艺品、礼品表面处理加工及销售、货物及技术的进出口业务等，企业类型为有限责任公司（自然人投资或者控股），股东为刘胜辉、张友金、陈涛、彭彪、曾鑫、余学建。虽然成立了一个公司，但依然是6家各自经营各的。余学建的昆山市炳畅加工厂或者苏州炳畅工艺品有限公司以众得公司第六车间的名义进行经营。吴佰庭被余学建从昆山炳畅召回被任命为众得公司中属余学建自己管理炳畅车间负责人（厂长）一职，负责管理生产经营，公司与职工签订劳动合同等工作。吴佰庭1-4月工资为5000元，5月工资为5500元，6月工资为5300元，7月工资为5250元，8-10月工资为5300元。2018年12月21日后因与余学建产生矛盾后原告未去上班，被辞退。2018年12月26日，吴佰庭收到余学建向其发放的11-12月工资11000元，及经济补偿金5000元。2018年10月10日，众得公司的法定代表人变更为张友金，股东变更为王丽萍，原股东全部退出。2019年9月27日，法定代表人变更为彭彪，股东王丽萍退出，原自然人股东彭彪在2018年10月15日设立的来凤县品沃德工艺礼品有限公司以百分之十六的股份入股成为众得公司的股东，陈涛在2019年3月25日设立的来凤施特礼品有限责任公司以百分之十四的股份入股成为众得公司的股东；曾鑫在2019年4月3日设立的来凤鑫亿工艺品有限公司以百分之十四的股份入股成为众得公司的股东；刘胜辉在2019年4月1日设立的来凤佳悦工艺品有限公司以百分之十四的股份入股成为众得公司的股东；张友金在2019年8月29日设立来凤品世德工艺品有限公司以百分之十四的股份入股成为众得公司的股东；彭天凤在2019年8月3日设立来凤安迪工艺品加工有限公司以百分之十四的股份入股成为众得公司的股东；余学建在2019年3月25日设立来凤县炳畅工艺品有限公司以百分之十四的股份入股成为众得公司的股东。2019年1月20日，吴佰庭向来凤县劳动人事争议仲裁院申请，由众得公司向吴佰庭支付双倍工资、加班工资，该院于2019年1月25日作出来劳人仲不字[2019]4号不予受理案件通知书，吴佰庭在法定期限内提起诉讼。另查明，吴佰庭在众得公司炳畅部工作12个月，月平均工资为5245.83元。依据众得公司提交的证据，吴佰庭到余学建××江苏××市镇炳××五金加工厂做工后，该厂于2017年10月开始给其到社保局办理了养老保险手续，缴纳了养老保险费，并一直缴纳到2019年2月止。一审法院认为，本案争议的焦点即吴佰庭与众得公司是否具有劳动关系。案外人余学建于2015年12月8日在江苏××市镇炳××五金加工厂，后又成立苏州炳畅工艺品有限公司，吴佰庭于2017年10月1日应余学建的邀请入职余学建的昆山市周市镇炳畅五金加工厂做工，该厂为其从2017年10月起到社保部门缴纳了养老保险，双方建立劳动关系。2017年10月9日，余学建等人在来凤县共同成立众得公司后，吴佰庭被余学建从江苏昆山召回任命为众得公司中属余学建经营的炳畅车间厂长一职，但在庭审中原、被告双方均未提出任何证据证明吴佰庭已经与余学建的昆山市周市镇炳畅五金加工厂或者苏州炳畅工艺品有限公司解除了劳动合同，且从被告的举证能够证明昆山市周市镇炳畅五金加工厂一直给原告缴纳养老保险金至2019年2月，吴佰庭仍未与昆山市周市镇炳畅五金加工厂或者苏州炳畅工艺品有限公司解除合同，双方依然存在劳动关系，虽吴佰庭到众得公司中属于余学建经营的炳畅车间工作，是余学建对吴佰庭工作的一种安排行为，吴佰庭认为与众得公司再形成劳动关系的证据不足。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：驳回吴佰庭的诉讼请求。本案诉讼费10元，由吴佰庭负担。二审期间，上诉人向本院提交了两份证据。证据1.上诉人微信朋友圈内容截图打印件，拟证明被上诉人第六车间与被上诉人的隶属关系。被上诉人质证称，该份证据不属于新证据，不能证明上诉人就在被上诉人公司上班。证据2.被上诉人章程复印件，说明用工主体为被上诉人。被上诉人质证称，对该证据的真实性无异议，但不属于新证据，也与本案没有关联性。被上诉人未向本院提交证据。本院认为，以上证据不影响本案的基本事实认定，不予采信。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，2005年5月25日，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，上诉人吴佰庭于2017年10月1日应余学建的邀请入职余学建的昆山市周市镇炳畅五金加工厂做工，该厂为其从2017年10月起到社保部门缴纳了养老保险。2017年10月9日，余学建等人在来凤县共同成立众得公司后，吴佰庭被余学建从江苏昆山召回任命为炳畅车间厂长一职，吴佰庭、众得公司均未提出任何证据证明吴佰庭已经与余学建的昆山市周市镇炳畅五金加工厂解除了劳动合同，且从众得公司在一审中的举证能够证明昆山市周市镇炳畅五金加工厂一直给吴佰庭缴纳养老保险金至2019年2月。吴佰庭到炳畅车间工作，亦是余学建对吴佰庭工作的一种安排行为。据此，吴佰庭在未签订书面劳动合同情形下，与来凤县众得工艺品有限公司之间显然不存在事实劳动关系。综上，上诉人吴佰庭的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴佰庭负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  陈 敏审  判  员  覃恩洲二〇二〇年六月二十九日法官助理李洁书记员（兼）  李 洁