山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）晋07民终1025号上诉人（原审原告、反诉被告）：侯春明，男，1968年2月19日生，汉族，山西省阳曲县村民，现住。委托诉讼代理人：刘小婷，北京厚坤律师事务所律师，执业证11101200111232073。委托诉讼代理人：封景荣，山西瑞哲律师事务所律师，执业证号11401201010161271。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西寿阳福兴建材有限公司，住所地寿阳县温家庄乡大兴庄村柳沟，统一社会信用代码911407255929858937。法定代表人：王俊俊，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵世立，北京德恒（太原）律师事务所律师，执业证号11401201210772211。委托诉讼代理人：郭强，北京德恒（太原）律师事务所律师，执业证号11401201810072770。上诉人侯春明因与被上诉人山西寿阳福兴建材有限公司（以下简称福兴公司）合同纠纷一案，不服山西省寿阳县人民法院（2019）晋0725民初1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人侯春明上诉请求：1.撤销一审判决;2.判令福兴公司支付其2018年6月1日起至2019年8月30日止联营收益款283.2万元；3.本案诉讼费用由福兴公司承担。事实与理由:2016年4月8日，双方达成《2号煤矸石烧结砖隧道窑联营协议》约定联营方式:1.甲为负责出资建设2号隧道(该2号隧道所有权归甲方所有)。2.乙方在符合国家环保要求的条件下安全生产、销售。发生安全环保、工伤等事故由乙方承担。3.乙方负责市场销售及市场开发,如果甲方有市场需求同等价格条件下2号窑隧道产品优先供应甲方客户。4.市场销售不足以维持1、2号隧道窑同时(即院内存砖场地不能满足两条线同时续产存放产品时）（停了2号窑，1号窑继续生产),甲方停止该项目收益,市场回暖1、2号窑同时生产时,本协议第三条继续生效。（三）收益分配：1.从2号隧道投入使用之日起2号隧道产品的销售收入按每块砖0.10元用于乙方生产成本及周转。剩余的全部收入作为甲方收益,按月结算付给甲方，直至甲方全部投资收到后。2.甲方收回全部投资后，次日起2号隧道生产的产品销售收入扣除生产成本、销售费用、管理费用和财务费用合计0.135元的部分以外双方各得50%，以后成本费用明显增减时双方协商商定。（四）联营期限：联营期限十年，从2016年6月9日起至2026年6月9日止。联营满2号隧道所有权归乙方。合同签订后侯春明实际投资了218万元，于2016年6月建成2号隧道窑并投入了生产。依合同约定2号窑生产收益应当首先付给侯春明收回投资的第一笔款时，福兴公司称需要归还欠他人的高利贷，将本该给侯春明收回的其中100余万元投资款用于归还了他人的借款，给侯春明打了一个借条，约定到2018年6月30日还清。福兴公司给侯春明的报表2018年6月到10月，2号隧道窑共计12869376块，2019年4月、5月2号窑共计生产3364608块。6月到8月每月10万块共计30万块，以上共计283.2万元。福兴公司违反合同约定拒绝给侯春明分配联营生产所得的收益。第一，一审判决没有查清事实，断章取义混淆事实。一审法院认为，2018年1月12日，侯春明和福兴公司的法定代表人王俊俊签订借款协议已经明确说明侯春明在福兴建材公司处的投资款尚欠1023874.50元,经双方同意转为王俊俊借款,应予认定双方签订的借款协议是对侯春明与福兴公司联营福兴建材2号窑进行的结算。该认定是错误的。王俊俊向侯春明的借款，是根据双方签订的《2号煤矸石烧结砖隧道窑联营协议》（第三条、从2号隧道投入使用之日起2号隧道产品的销售收入按每块砖0.10元用于乙方生产成本及周转。剩余的全部收入作为甲方收益,按月结算付给甲方，直至甲方全部投资收到后，2.甲方收回全部投资后，次日起2号隧道生产的产品销售收入扣除生产成本、销售费用、管理费用和财务费用合计0.135元的部分以外双方各得50%)计算出当时应当付给侯春明的联营收益款，不是对联营福兴建材2号窑进行的结算。一审法院故意掩盖合同约定投资收益计算方法的段落及合同十年合作期限的约定,是故意在断章取义混淆事实。第二，一审判决是枉法裁判，一审判决认为:“在借款协议签订之时侯春明与福兴公司签订的《2号煤矸石烧结砖隧道窑联营协议》以及侯春明与王俊俊签订的《2号窑矸石烧结砖隧道窑联营补充协议》已经解除”是枉法裁判行为。双方签订的《2号煤矸石烧结砖隧道窑联营协议》以及《2号窑矸石烧结砖隧道窑联营补充协议》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，依法受法律保护,双方既没有约定解除，也没有法定解除,一审法院在没有事实依据及法律依据的情况下主观臆断判定协议已经解除是枉法裁判行为。上诉人依合同约定计算出被上诉人应当依约付给上诉人的联营收益款,被上诉人对此并无异议，依法应当信守约定,不应当背信弃义。综上所述,一审法院认定事实不清,在没有事实依据及法律依据的情况下主观臆断枉法裁判,请求上级人民法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人福兴公司辩称，上诉人的投资款已经转为被上诉人法定代表人王俊俊的个人借款，双方的合作关系已经解除，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。侯春明向一审法院起诉请求：1.判令福兴公司支付其2018年6月1日起至2019年8月30日止联营收益款283.2万元；2.本案诉讼费用由福兴公司承担。福兴公司向一审法院反诉请求:1.确认反诉人与被反诉人签订的《2号煤矸石烧结砖隧道窑联营协议》及《2号窑矸石烧结砖隧道窑联营补充协议》已经解除；2.侯春明承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月8日，侯春明与福兴公司就在山西寿阳福兴建材有限公司场地建设煤矸石烧结砖2号隧道联营达成《2号煤矸石烧结砖隧道窑联营协议》，协议的甲方为侯春明，乙方为福兴公司。协议约定:（一）联营项目:甲方以在山西寿阳福兴建材有限公司场地建设煤矸石烧结砖2号隧道窑长度为161米（具体包括2号隧道窑地基以上工程及配套机械设施、窑车70台、码砖场地硬化，以上简称2号窑）与乙方联营。（二）联营方式:1.甲为负责出资建设2号隧道（该2号隧道所有权归甲方所有）。2.乙方在符合国家环保要求的条件下安全生产、销售。发生安全环保、工伤等事故由乙方承担。3.乙方负责市场销售及市场开发，如果甲方有市场需求同等价格条件下2号隧道产品优先供应甲方客户。4.市场销售不足以维持1、2号隧道窑同时生产时（即院内存砖场地不能满足两条窑同时生产存放产品时），甲方停止该项目收益，市场回暖1、2号窑同时生产时，本协议第三条继续生效。（三）收益分配:1.从2号隧道投入使用之日起2号隧道产品的销售收入按每块砖0.10元用于乙方生产成本及周转。剩余的全部收入作为甲方收益,按月结算付给甲方，直至甲方收到190万元。2.甲方收益满190万元之次日起2号隧道生产的产品销售收入扣除生产成本、销售费用、管理费用和财务费用合计0.135元的部分以外双方各得50%，以后成本费用明显增减时双方协商商定。（四）联营期限:联营期限十年，从2016年6月9日起至2026年6月9日止。联营期满2号隧道所有权归乙方。合同签订后于2016年6月建成2号隧道窑并投入了生产，侯春明实际投资了218万元。2016年9月16日，侯春明与福兴公司的法定代表人王俊俊签订《2号窑矸石烧结砖隧道窑联营补充协议》，协议的甲方为侯春明，乙方为王俊俊。协议约定:1.原定甲方投资190万元，实际投资218万元。2.原预计三个月可以收回投资，现实情况是市场不好，收回投资期限无法预计。3.今双方协商原协议从2016年6月9日起止2026年6月9日改为甲方收回成本之日起,十年后2号窑产权归乙方所有。4.……”；5.2号窑的大修及设备更新在甲方未收回成本前此项费用由甲方承担，但此费用纳入固定资产，甲方收回成本后2号窑的大修及设备更新由甲乙双方共同承担。之后在双方合伙经营砖厂的过程中，福兴公司通过给付现金、用砖抵顶、用柴油抵顶、代付侯春明所欠第三方款项等方式给付侯春明部分投资款。2018年1月12日，侯春明和福兴公司法定代表人王俊俊签订借款协议，该协议载明:王俊俊欠侯春明（1023874.50）元（福兴建材2号窑2018年1月12日前侯春明应收回的投资本金）经双方同意转为王俊俊借款，签订本借条之日起，为借款人收到借款，借款利息按一分（月）利率计算，每月10号前付清当月利息，借款期限从今日起到2018年6月30日归还。如不能按期归还每日按千分之三收取违约金。同日王俊俊给侯春明出具金额为1023874.5元的收据。之后2018年7月12日，王俊俊归还侯春明10万元;2018年8月30日归还5万元;2018年9月6日归还5万元;2018年10月6日归还6万元,共计26万元。剩余871703.4元借款及从2018年10月7日起的利息、违约金王俊俊未给付侯春明。2018年10月8日，本案侯春明在阳曲县人民法院提起诉讼，要求王俊俊归还871703.4元借款及利息、违约金。后经阳曲县人民法院调解，双方自愿达成如下协议:王俊俊返还侯春明借款本金87万元及利息10万元共计97万元了事。该款由王俊俊分期给付侯春明。本案庭审时侯春明未向阳曲县人民法院申请执行。2019年11月11日，侯春明又以福兴公司为被告，要求其给付从2018年6月1日起至2019年8月30日止联营收益款283.2万元。即本案。一审法院认为，2018年1月12日，侯春明和福兴公司的法定代表人王俊俊签订借款协议已经明确说明侯春明在福兴公司处的投资款尚欠1023874.50元，经双方同意转为王俊俊借款,应予认定双方签订的借款协议是对侯春明与福兴公司联营福兴建材2号窑进行的结算，在借款协议签订之时侯春明与福兴公司签订的《2号煤矸石烧结砖隧道窑联营协议》以及侯春明与王俊俊签订的《2号窑矸石烧结砖隧道窑联营补充协议》已经解除。之后福兴公司的法定代表人王俊俊已经按借款协议的约定履行了给付侯春明利息及部分本金的义务。2018年10月8日，侯春明在阳曲县人民法院提起诉讼，要求王俊俊归还尚欠投资款871703.4元及利息、违约金。后经阳曲县人民法院组织调解，双方自愿达成调解协议。现侯春明又依据与福兴公司签订的《2号煤矸石烧结砖隧道窑联营协议》,要求福兴公司给付从2018年6月1日起至2019年8月30日止联营收益款283.2万元没有事实和法律依据，该院不予支持。判决:（一）驳回侯春明的诉讼请求；（二）侯春明与山西寿阳福兴建材有限公司签订的《2号煤矸石烧结砖隧道窑联营协议》及侯春明与山西寿阳福兴建材有限公司法定代表人王俊俊签订的《2号窑煤矸石烧结砖隧道窑联营补充协议》，于2018年1月12日已经解除。二审中，本案争议焦点为：1.双方之间两份合作协议是否已经解除？2.被上诉人应否支付上诉人283.2万元分红？针对争议焦点，上诉人称，从双方签订完借款协议后，侯春明还委派自己的管理人员任保安和许某继续参与经营管理，直到2019年10月，在此期间，上诉人侯春明委派的任保安和福兴公司的会计贺建红进行过生产和销售数量的核对，形成了汇总表。上诉人并提供证人任保安及许某出庭作证。任保安作证称，我是侯春明派到被上诉人厂子里负责生产数量监督的人员，期间是2017年至2019年6月左右。汇总表是贺建红做的，我随后会进行核对，上面的签字是贺建红本人签的。许某作证称，我是侯春明雇的人，在被上诉人厂子工作过，我是接的任保安的工作。从2019年7月1日开始，干了三个月左右，福兴公司管吃住，主要负责财务、销售、价格、成本，但是从来没有给过我任何材料，后来是福兴公司把我撵走的。经本院组织质证，侯春明认可证人证言。福兴公司的质证意见为：1.证人与上诉人之间有直接的利害关系，其所述事实真实性存在重大争议；2.退一步讲，许某所述事实间接证明了双方已经不存在合作关系；3.证人证言也属于证据的一种形式，也应当符合二审对于新证据要求，显然，上诉人在二审期间让证人出庭不符合新证据的要求。本院令被上诉人福兴公司提供贺建红出庭接受质询。贺建红出庭称：我是福兴公司负责管业务的员工，汇总表是我做的，上面的签字是我签的。2018年、2019年，在我们厂子里见过任保安，次数不多，知道他叫老任，不清楚他在我们厂子里是负责什么工作。我没有直接交给过他汇总表，我都是给我们老板和老板娘的。经本院组织质证，上诉人认可贺建红证言，认为证明了2号窑的产量是真实的，也可以证明2019年以后侯春明还是和被上诉人方继续合作的。被上诉人对证人所述事实认可，但是认为本案涉及的统计表不能证明双方之间还有合作关系。报表体现的是1、2号窑的产量，但上诉人和被上诉人合作的仅仅是2号窑。被上诉人称，在2017年年底本案涉及的2号窑需要进行环保投资，但从2018年开始上诉人没有进行任何投资，印证了双方合作关系已经解除。对此，上诉人称，知道环保投资的事情，合同上约定过，但是我们认为是被上诉人的义务，被上诉人要求过侯春明继续针对此项目投资，但是因为对方总是说不清楚自己花费了多少钱，所以最后没有达成新的投资协议。其余事实与一审一致。本院认为，原判认定事实不清，应发回重审。重审中，要注意以下问题：第一，关于本案案由问题。一审确定为合伙协议纠纷。但依据法律规定，合伙是两个自然人之间的法律关系。故原审确定案由错误，应予纠正。双方所订协议，名称为联营协议，但联营应为企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的一种法律关系。故，也非联营合同纠纷。本案应确定双方纠纷为合同纠纷。第二，关于双方之间合作协议是否解除问题。从福兴公司目前提供的证据来看，看不出有双方解除合作的内容，重审中，应进一步查明福兴公司主张有无事实及法律依据。第三，如重审认定合作未解除，那么，如何处理侯春明主张的分红问题？侯春明主张的数额依据为福兴公司的报表及合同约定的分红方式。福兴公司提到2号窑追加了环保投资，但侯春明认为依据协议第二条第2项“乙方在符合国家环保要求的条件下安全生产”即可证明环保方面的问题应由福兴公司解决。但福兴公司一审提供证据证明自己环保投资900余万元，而侯春明实际仅投资218万元，此种情形下，再按双方原定协议履行显失公平，重审中，应在向相关部门调取环保设施改造备案材料的基础上核实福兴公司对2号窑的环保投资，综合考虑双方投资，衡平双方利益，对于此案作出公平的处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销山西省寿阳县人民法院（2019）晋0725民初1416号民事判决；二、本案发回山西省寿阳县人民法院重审。上诉人侯春明预交的二审案件受理费29456元予以退还。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年六月十二日书记员 白书凤