山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁06刑终204号原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。上诉人（原审被告人）王学礼，男，1989年8月21日出生于山东省烟台市莱山区，汉族，高中文化，原系某某有限公司烟台分公司城市经理，住烟台市莱山区。2017年2月15日被取保候审，2018年2月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被监视居住，同年8月11日、2019年8月13日先后被取保候审。辩护人杨美玲、李敬琳，山东凯平律师事务所律师。山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人王学礼犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ｏ二Ｏ年三月三日作出（2019）鲁0602刑初511号刑事判决，原审被告人王学礼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人王学礼于2012年6月至2014年11月间，先后担任某某有限公司（以下简称某某公司）烟台分公司业务员、团队经理、城市经理的，在某某公司负责人员的安排指使下，在烟台市芝罘区以某某公司为债权人并匹配第三方借款人、公司与投资人签订债权转让协议等名义，许以高额利息为诱饵，通过发放宣传广告、集中授课宣讲、新老客户口口相传等方式，面向社会不特定公众180余人非法吸收存款共计人民币（以下币种同）1548万余元，返还本息533万余元，造成实际损失1014万余元。经审计，被告人王学礼任职期间的工资和提成合计54万余元。案发后，被告人王学礼经公安机关电话传唤后主动到案。审理中，被告人王学礼退赔赃款6万元。具体犯罪事实分列如下：1.2012年6月26日至2013年11月29日，被告人王学礼在担任某某公司烟台分公司业务员期间，先后在烟台市芝罘区面向社会不特定公众51人非法吸收存款共计756万元，造成实际损失450万余元。2.2013年11月30日至2014年9月14日，被告人王学礼在担任某某公司烟台分公司团队经理期间，在烟台市芝罘区面向社会不特定公众78人非法吸收存款共计692万元，造成实际损失480万余元。3.2014年9月15日至2014年11月28日，被告人王学礼在担任某某公司烟台分公司城市经理期间，在烟台市芝罘区面向社会不特定公众53人非法吸收存款共计100.50万元，造成实际损失84万余元。原审判决认定上述犯罪事实的证据有：被害人贺某、刘某等的陈述及报案材料；证人沈某、孙某等人的证言；评估报告；企业登记、变更登记、股东登记信息查询结果单；银行对账单、交易明细表；公安机关出具的户籍信息查询记录、归案情况；被告人王学礼的供述，以及另案处理的同案人张某的供述。原审法院认为，被告人王学礼违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于辩护人提出的“某某公司以及烟台分公司均是张某等人设立、控制，公司框架和吸收模式等均系张某等人搭建，涉案款项均转入某某公司，被告人王学礼仅负责吸收存款，在共同犯罪中起次要作用、系从犯”的辩护意见，原审法院认为，虽然涉案公司和涉案款项均是由张某等人控制，但被告人王学礼负责宣传、吸收存款以及后期负责烟台分公司的相关工作，积极参与非法吸收公众存款并从中赚取提成等，其对参与的犯罪数额应承担相应的法律责任，不应区分主从。鉴于被告人王学礼有自首情节，积极退赔部分赃款，根据其犯罪情节，依法对其予以减轻处罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人王学礼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人王学礼退赔的人民币60000元，根据被害人本金损失按比例发还；继续追缴涉案赃款，不足部分责令被告人王学礼继续退赔，根据被害人本金损失按比例发还。原审法院宣判后，在法定期限内，原审公诉机关烟台市芝罘区人民检察院未提起抗诉。原审被告人王学礼不服提出上诉。王学礼的上诉理由是：1.一审法院认定上诉人王学礼担任某某有限公司烟台分公司城市经理的终止时间错误，故认定其担任城市经理期间吸收资金的数额也有误。2.一审法院认定上诉人王学礼获利共54万余元，与事实不符。3.本案是单位犯罪，而非个人犯罪。4.上诉人王学礼依法应认定为从犯。5.一审法院认定上诉人王学礼的退赔范围不清。6.一审法院应当认定上诉人王学礼构成“认罪认罚”。7.上诉人王学礼主观恶性极轻，社会危险性极小，不具有社会危险性，符合社区矫正规定，具备适用缓刑条件。其辩护人提出了相同的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。另查明，上诉人王学礼本人亦在某某公司投资10.5万元，已返还2.5万元。根据相关规定，王学礼自身在某某公司投资的人民币8万元应从非法吸收公众存款的犯罪数额中扣除。本院认为，上诉人王学礼违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人王学礼系自首，积极退赔部分赃款，可以依法予以减轻处罚。对于上诉人王学礼及其辩护人提出的“原审判决认定王学礼担任某某公司烟台分公司城市经理的终止时间错误，故认定其担任城市经理期间吸收资金的数额也有误”的上诉理由和辩护意见。经查，虽然上诉人王学礼在某某公司烟台分公司的劳动合同终止时间是2014年10月30日，但相关证据证实介绍人为王学礼的最后一笔投资是2014年11月28日，因此其作为介绍人在离职后的客户投资数额亦应计入非法吸收公众存款的数额。该上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。对于上诉人王学礼及其辩护人提出的“原审判决认定王学礼非法获利共54万余元，与事实不符”的上诉理由及辩护意见。经查，王学礼非法获利数额系根据王学礼的供述、银行账户转账交易流水、交易备注等进行审计后认定，包括工资和提成，上诉人王学礼对此亦表示认可，其在某某公司的投资款和私下给客户的提成款不能从非法获利数额中扣除。该上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。对于上诉人王学礼及其辩护人提出的“本案是单位犯罪，而非个人犯罪”的上诉理由及辩护意见。经查，某某公司非法吸收公众存款已被刑事立案，其负责人张某也已被公安刑事拘留。根据卷宗材料，某某公司以及烟台分公司成立后业务基本都是非法吸收公众存款，不符合单位犯罪的构成要件，应以个人犯罪定罪处罚。该上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。对于上诉人王学礼及其辩护人提出的“王学礼依法应认定为从犯”的上诉理由及辩护意见。经查，虽然某某公司和涉案款项由张某实际控制，王学礼在与张某共同犯罪中并没有参与组织、策划和控制、使用赃款，但在王学礼在其具体参与的非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，应对其参与的犯罪数额承担相应的法律责任。故该上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。对于上诉人王学礼及其辩护人提出的“原审判决认定王学礼的退赔范围不清”的上诉理由及辩护意见。根据法律规定，对涉案赃款均应予以追缴，追缴不足部分应责令退赔。因此，王学礼对其参与的非法吸收公众存款的犯罪数额中未追缴的不足部分，依法应承担退赔责任。该上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。对于上诉人王学礼及其辩护人提出的“原审法院对王学礼未适用认罪认罚程序，王学礼愿意退赔赃款，缴纳罚金；王学礼主观恶性极轻，社会危险性极小，符合社区矫正规定，具备适用缓刑条件”的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院因王学礼未能足额退赔赃款，故未按照认罪认罚程序审理，但鉴于其系自首、退赔部分赃款，已依法对其减轻处罚。综合考虑本案犯罪事实、情节及社会危害性，王学礼不符合缓刑适用条件。该上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇二〇年六月十七日书记员  徐国彦