安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终1545号 上诉人（原审原告）：李效宏，男，1966年3月8日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：王瑞影，安徽民之声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省佰益建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省砀山县经济开发区阳光花园35#107室。 法定代表人：文公波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘新华，安徽飞创律师事务所律师。 原审被告：长顺建设集团有限公司，住所地江苏省昆山市张浦镇民营开发区。 法定代表人：孙炳良，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陆敏，女，该公司员工。 上诉人李效宏因与被上诉人安徽省佰益建筑装饰工程有限公司（以下简称佰益公司）、原审被告长顺建设集团有限公司（以下简称长顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 李效宏上诉请求：改判支持李效宏的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.李效宏与佰益公司针对涉案工程的工程量有异议，一审法院如不能认定李效宏施工的具体面积，可组织第三方进行测量或鉴定予以确认，但一审法院未经任何释明，直接以双方存在争议、工程量无法认定，并驳回李效宏的诉讼请求于法无据。因佰益公司多次无正当理由拒不测量案涉工程面积，致使李效宏无法取得工程款，现李效宏只有以佰益公司认可的24000平方米的工程量主张工程余款（每平方尚余10元）。2.汪振停不是合同当事人，李效宏也未授权佰益公司将工程款支付给汪振停，在汪振停亦施工佰益公司其他工程的情况下，一审法院认定佰益公司支付给汪振停的253000元就是案涉工程款无事实及法律依据。3.李效宏对佰益公司分包的工程进行施工，该工程已经交付给业主实际使用，按照合同约定：佰益公司按总工程量的50%支付给李效宏，交工后付20%，当工程竣工验收合格，佰益公司支付工程款27%，按约定佰益公司应当支付97%的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，一审判决驳回李效宏的诉讼请求不当。4.按照双方合同约定的工期为50日，李效宏实际组织施工了150日，支出费用较多，佰益公司亦认可自己提供的外墙保温与GRC太差，施工时必须修补。佰益公司明知李效宏没有施工资质，仍多次要求李效宏接手该烂尾工程，延工期间的损失36000元由佰益公司的行为产生，应当由其承担李效宏因本案产生的律师费、诉讼费、差旅费等实际支出的费用。 安徽佰益公司辩称，1.李效宏不具有向佰益公司追索工程款的实体权利。李效宏与佰益公司签订的合同属于无效合同，对双方均不具有约束力。李效宏已经将案涉工程分包给汪振停，汪振停系案涉工程实际施工人，李效宏没有参与工程施工，佰益公司依法有义务向汪振停履行支付工程款。2.佰益公司发现李效宏没有实际参与施工后，工程款及工人工资均是向实际施工人支付，佰益公司向汪振停支付的235000元属于案涉工程款。3.由于李效宏没有参与实际施工，其主张停工期间的损失及其他损失亦没有法律依据。请求维持原判。 长顺公司辩称,长顺公司将案涉工程分包给佰益公司，与李效宏没有关系，李效宏不是案涉工程的实际施工人，长顺公司不应支付其工程款及其他款项。请求维持原判。 李效宏向一审法院起诉请求：1.判令佰益公司、长顺公司给付工程款330000元；2.判令佰益公司、长顺公司给付候工期间损失36000元；3.判令佰益公司、长顺建设公司赔付实现债权的费用20000元；4.本案的诉讼费用由佰益公司、长顺公司承担。 一审法院认定事实：佰益公司系依法成立的有限责任公司，经营范围为建筑装饰工程、幕墙工程、房屋建筑工程、土木建筑工程、桥梁建筑工程、水利工程、园林绿化工程的设计、安装、施工；铝合金门窗加工、销售；建筑劳务分包。长顺公司系依法成立的有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程；市政工程；公路工程；土石方工程；绿化工程；室内装饰施工；水电安装工程；建筑工程设备租赁；建筑材料销售；环保工程施工；建筑防水工程等等。2019年3月12日，佰益公司（甲方）与李效宏（乙方）签订《内外墙涂料装饰工程施工合同》，甲方将砀山县第六中学内外墙涂料工程发包给乙方施工，工程内容为按照图纸要求及规范要求，包工包料，甲方不负责任何工具，包括吊篮。合同约定：本工程外墙涂料面积以实际完成的平方米计算，单价为45元/平方米，工程总造价以实际面积，以现金结算，乙方包工包料，完工后按实际完成工作量计算并结合签证按实结算；工程竣工验收合格后3天内，由乙方负责将工程造价结算书送交甲方审核办理结算手续；甲方发出进场通知后3天内，乙方必须安排工人进场施工，有效工期为50天；工程款支付甲方按总工程量的50%支付给乙方，交工后付20%，工程竣工验收合格，甲方支付乙方总工程款27%，预留3%保修金，保修期为壹年，保修期满十五天内甲方一次性付清乙方。上述合同签订后，同日高洪学（李效宏的工作人员）代表李效宏与汪振停签订《内外墙涂料装饰工程施工合同》，工程单价为41元/平方米，合同其余内容与安徽佰益公司与李效宏之间签订的合同一致。合同签订后，汪振停组织施工队进场施工，2019年8月底工程完工。2019年5月30日，李效宏出具承诺书，承诺书载明截至2019年5月30日李效宏一共领取200000元。2019年7月1日，李效宏领取工程款100000元。工程完工后，李效宏与佰益公司未进行结算，2019年9月17日佰益公司与李效宏、汪振停签订《协议书》，协议书载明：因该工程没有审计无法确定李效宏内外墙涂料班组工程量，双方同意暂定工程量26000平方米，按每平方米35元计算，所计算出的工程款全部用于支付该班组农民工工资（注：应减去甲方在施工途中支付给乙方的工程款）。协议签订后佰益公司代李效宏支付农民工工资261655元，另外佰益公司支付汪振停工程款253000元。另查明，2019年9月16日，李效宏、高洪学、孙玄玄、汪振停、刘阵杰（涉案工程施工队人员）、张付显出具证明，证明涉案工程量为41520平方米。2019年10月28日汪振停出具承诺，证明工程量是24000平方米，2020年1月14日，刘阵杰证明工程量是24000平方米。另，李效宏出具欠条，载明欠高洪学工资36000元，汪振停庭审述称工程量24000平方米。一审法院认为，佰益公司与李效宏签订《内外墙涂料装饰工程施工合同》，将案涉内外墙涂料工程分包给不具备相应资质的李效宏以及李效宏将案涉工程转包给汪振停的行为，违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的合同均属无效合同。涉案工程施工完成后，李效宏未按照合同约定将工程造价结算书送交佰益公司进行审核，双方就实际施工量并未进行结算。虽然佰益公司与李效宏签订的《协议书》暂定工程量是26000平方米，但双方在诉讼过程中均不认可该工程量。根据谁主张谁举证的原则，李效宏提供的证据无法证明其实际施工量，且证人证言前后矛盾，无法采信。现在案证据无法证明涉案工程实际施工量，双方就实际施工量也未达成一致，且双方就所完成的工程量也未申请鉴定。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，由于李效宏所完成的工程量无法确认，李效宏关于给付工程款的诉求，不予支持。对李效宏主张的候工期间损失36000元，是李效宏单方出具，未提供其他证据证明，且佰益公司不予认可，对候工损失36000元的诉求，不予支持。关于实现债权的费用问题，由于李效宏仅出示委托代理合同，未提供相应的证据证明实际支付，对其主张不予支持。长顺公司并非涉案合同的相对人，且李效宏未提供证据证明长顺公司与欠付工程款有关联，对李效宏要求长顺公司给付工程款、候工损失、实现债权费用的诉求，不予支持。佰益公司的部分抗辩意见以及长顺公司的抗辩意见，予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回李效宏的诉讼请求。案件受理费7090元，因简易程序审理减半收取计3545元，由李效宏负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李效宏提供微信截图五张，以证明李效宏与佰益公司签订合同后一直与佰益公司的法定代表人文公波沟通施工的进度及李效宏购买了部分材料。佰益公司质证认为，该证据不是新证据，微信署名与佰益公司不具有关联性，微信中有汪振停签字的协议照片，能证明案涉工程实际施工人为汪振停，工人工资、工程款都是汪振停与佰益公司法定代表人文公波联系发放，与李效宏无关。佰益公司提供如下证据：1.收条两张，汪振停分别于2020年4月18日、2020年4月27日出具金额为10000元、20000元的收条两张，以证明汪振停收到佰益公司工程款及汪振停系案涉工程实际施工人。2.文公波与汪振停的微信转账记录，证明2020年2月21日文公波向汪振停支付工程款10000元。李效宏质证认为：对证据1有异议，汪振停与佰益公司之间不存在合同关系，案涉工程系李效宏与佰益公司签订合同，并且由李效宏组织工人施工，佰益公司应将工程款支付给李效宏，再由其与工人结算。如佰益公司多支付工程款给汪振停，其可以向汪振停追偿。证据2截图不是原件，对其真实性有异议，即使该证据属实，也无法证明文公波支付给汪振停的款项是工程款；该笔费用发生在2020年2月21日，本案一审开庭时间是2020年3月26日，佰益公司未向一审法院主张过该笔费用，该证据与本案没有关联性。长顺公司以上述证据均与其无关为由不予质证。本院认证意见为：佰益公司对李效宏提交的微信截图的真实性有异议，且无法核实李效宏的聊天对象是否为佰益公司的法定代表人，本院不予认定；李效宏对佰益公司提交证据的真实性有异议，且证据1收条的出具人、证据2微信截图中的款项接收人汪振停未到庭接受质询，无法核实其真伪，本案不予认定。 经二审审理查明：李效宏、佰益公司二审均认可案涉工程施工面积为24000平方米。除上述事实外，一审判决认定其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，佰益公司将案涉内外墙涂料工程分包给没有施工资质的自然人李效宏，该行为违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方签订的《内外墙涂料装饰工程施工合同》为无效合同。该合同虽无效，但由于业主方已经实际使用该工程，且佰益公司未提供李效宏施工不合格的证明，故应按照双方合同约定结算工程款。案涉合同约定李效宏包工包料施工，以实际施工面积按单价45元/平方米结算总工程款。二审中，佰益公司、李效宏均同意按照施工面积24000平方米予以结算，本院予以确认。由于佰益公司、李效宏、汪振停曾于2019年9月17日佰益公司与李效宏、汪振停签订协议，均同意暂定工程量26000平方米，按每平方米35元计算，所计算出的工程款全部用于支付该班组农民工工资，同时注明应减去佰益公司在施工过程中支付给李效宏的工程款，故李效宏在本案中仅主张该协议之外每平方米10元的工程款且明确表示不主张35元/平方米之内的工程款不违反当事人之间的约定。依据佰益公司与李效宏约定的结算方式，佰益公司应向李效宏支付240000元（24000平方米×10元/平方米）。双方约定保修期为一年，案涉工程自2019年8月底完工迄今尚未超过保修期，参照双方合同约定，李效宏应预留3%作为保修金，即佰益公司应支付李效宏工程款232800元。李效宏认可其将该工程以41元/平方米转包给汪振停，且汪振停系在2019年9月17日协议上签字，佰益公司直接向汪振停支付工程款253000元已经李效宏同意，该款及佰益公司支付的工人工资261655元、佰益公司支付给李效宏的300000元均包含在35元/平方米工程款之内，故李效宏关于其未授权佰益公司将工程款支付给汪振停、一审认定佰益公司支付给汪振停的253000元就是案涉工程款无事实及法律依据的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采信。李效宏与佰益公司未约定实现债权费用的承担主体，律师费等亦非必要支出，且李效宏未提供充分有效的证据证明其存在停工损失，故其请求佰益公司给付候工期间损失36000元及赔付实现债权的费用20000元依据不足，一审法院未予以支持并无不当。 综上所述，李效宏的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初360号民事判决； 二、安徽省佰益建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李效宏工程款232800元； 三、驳回李效宏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7090元，因简易程序审理减半收取计3545元，由李效宏负担1350元，由安徽省佰益建筑装饰工程有限公司负担2195元；二审案件受理费7090元，由李效宏负担2700元，由安徽省佰益建筑装饰工程有限公司负担4390元。 本判决为终审判决。 审判长  王玲玲 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二〇年六月二十三日 法官助理王珊珊 书记员夏春秋 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。