广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终582号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。统一社会信用代码91360121158626855N。 法定代表人：聂吉利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谌超育，福建名仕律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张晨曦，福建名仕律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：凭祥航洋潮国际物流有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市边境经济合作区友谊工业园区。统一社会信用代码91451481086520372Y。 法定代表人：郭鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：艾员妃，广西圆非律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：蒋海兰，广西圆非律师事务所执业律师。 上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）与上诉人凭祥航洋潮国际物流有限公司（以下简称航洋潮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2018）桂1481民初351号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中恒公司的委托诉讼代理人谌超育，上诉人航洋潮公司的委托诉讼代理人蒋海兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为确认中恒公司与航洋潮公司签订的《建设工程施工合同》于2017年7月2日解除；2.撤销一审判决第二项，改判航洋潮公司向中恒公司支付已完成永久工程价款4126633.2元；3.撤销一审判决第三项，改判中恒公司在航洋潮公司欠付工程款4126633.2元范围内对案涉工程的处置得款享有优先受偿权；4.撤销一审判决第四项，改判支持中恒公司一审起诉状第五项至第十项诉讼请求；5.本案一、二审的案件受理费全部由航洋潮公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实存在以下错误。(一）钎探费和质量检测费不应由中恒公司承担。案涉《建设工程施工合同》专用条款第9.5款明确约定工程质量检测费“从招标人的项目建设经费中支出并直接支付给检测机构，不计入合同价款内”。而根据《建设工程质量检测管理办法》（住建部令141号）第二条之定义，地基钎探亦属于工程质量检测的范畴。故该两项费用应由航洋潮公司承担，具有充分的合同和法律依据。(二）第一期进度款数额不应认定为340万元。根据案涉《施工合同》通用条款第12.4.4款第（1)项之约定，发包人应在承包人提交进度款申请后14天内完成审核，逾期未完成审批且未提出异议的，视为已签发进度款支付证书”。据此，一审判决既已认定“第一期进度款申请于2016年11月3日由监理单位人员签收”，则航洋潮公司最迟应于11月18日完成审批或提出异议，否则即应视为认可中恒公司申请金额并“已签发进度款支付证书”。故一审判决以2017年1月双方往来函件及中恒公司开具340万元的工程款发票为由，认定该数额系双方协商一致的结果，不仅违反了合同的明确约定，且与航洋潮公司事后主张第一期进度款仅为230万元并在一审诉讼中执意申请进度款造价鉴定相矛盾。二、一审判决适用法律存在以下错误。(一）判定合同解除时间错误。《合同法》第九十六条第一款规定，合同自通知到达对方时解除。通知是否到达，应以对方是否通过解除权人发出通知的形式了解和知悉解除合同的意思为主要认定要件。即对于通知到达的认定，应依据事实而非形式外观。案涉《施工合同》虽未明确约定往来函件指定接收人，但从中恒公司于2017年3月1日分别寄给监理单位卢红玲、航洋潮公司股东韦文昌及法定代表人郭鑫的函件均已妥投，且中恒公司2017年3月10日复函要求中恒公司复工可知：航洋潮公司认可韦文昌、卢红玲接收函件，且函件内容可通过上述两人知悉。中恒公司发出的解除合同通知书，于2017年7月2日亦由上述两人签收，而寄给航洋潮公司法定代表人郭鑫的函件封面已注明“解除合同通知书”，且郭鑫系拒收而非无法送达。因此，航洋潮公司解除合同的意思表示完全已为航洋潮公司知悉，一审以航洋潮公司住所变更为由判定通知未送达系适用法律错误。(二）对违约赔偿请求不予支持错误。中恒公司一审起诉状第五项至第十项诉讼请求，既有明确的合同依据，亦有充分的法律、法规及司法解释作为依据，且中恒公司通过《施工组织设计》等证据充分证明了相关损失的客观存在及赔偿请求的合理性。一审判决以中恒公司没有证据证明相关费用的实际支出为由，对中恒公司提出的违约赔偿请求全部不予支持，不仅适用法律错误且违反合同约定。就该六项诉讼请求，中恒公司在二审中继续主张，并将进一步详细阐明事实基础和相关依据。(三）对欠付款项利息的计算基数及起止日均判定错误。根据案涉《施工合同》通用条款第16.1.4款之约定，因发包人违约导致合同解除的，其应在合同解除后的28天内支付已完工程价款、承包人撤场费、解约前违约金、解约损失赔偿等款项。因此，进度款逾期违约金应计算至合同解除之日，合同解除后应以前述所有应付款项之和为基数、自合同解除后28天起计算利息至实际还清之日。一审判决既以认定案涉施工合同系因航洋潮公司违约而解除，却以欠付进度款数额为基数，计算利息至实际还清之日，计息基数和起止日均不符合合同约定，且对中恒公司显失公平。综上，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，改判支持中恒公司的上诉请求。 航洋潮公司辩称，（一）关于合同解除。航洋潮公司已根据监理公司的审核向中恒公司支付了工程款，不存在拖延支付工程款的违约行为，中恒公司不享有合同解除权。中恒公司也未将解除合同通知书有效送达给航洋潮公司，不产生合同解除的效力。（二）关于中恒公司已完工的价款如何确认。应按中恒公司一审诉讼请求的金额3348186元予以确认，假使按中恒公司《代理词》增加后的诉请，《工程造价鉴定意见书》中推断性意见、供选择性意见部分也不应计入工程款。（三）关于违约问题。航洋潮公司已根据监理公司审核金额支付工程进度款，不存在逾期支付工程款的违约行为，且双方合同没有约定逾期支付工程款违约金，中恒公司要求支付该项费用没有依据。中恒公司擅自停工并撤离项目，存在违约行为。（四）关于中恒公司的各项损失。航洋潮公司不存在违约行为，不应当承担违约责任。且中恒公司仅提供施工组织设计方案、劳动力计划表主张损失，并未能提供其实际支出造成损失的凭证予以佐证，不应支持。（五）关于钎探费、质量检测费。中恒公司没有提供证据证明已经实际支出钎探费用的凭证，且该费用是中恒公司为了证明其施工的工序合格而支付的，未经航洋潮公司同意，不应由航洋潮公司承担。 航洋潮公司上诉请求：（一）撤销一审判决第二项、第三项、第五项，并依法改判：1.航洋潮公司向中恒公司支付工程款3348186元；2.中恒公司在航洋潮公司应付工程款3348186元的范围内，对凭祥市航洋潮中越直通国际物流基地工程的处置得款享有优先受偿权；3.支持航洋潮公司的一审反诉请求第二项。（二）本诉及反诉一、二审案件受理费均由中恒公司承担。事实和理由：（一）一审法院判决航洋潮公司向中恒公司支付工程款4096633.2元缺乏依据。1.一审法院超出中恒公司诉请判决，违反不告不理原则，程序违法。中恒公司一审起诉第二项诉讼请求为“判令航洋湖公司向中恒公司支付合同解除前已完成工程量欠付价款人民币3348186元”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，中恒公司并未在法庭辩论结束前增加诉讼请求，而一审法院却以中恒公司委托代理人在代理词中要求以鉴定机构出具的工程造价意见书确定的金额4126933.2元为准为由，超出中恒公司诉请金额作出判决，明显违反不告不理的原则。2.退一步讲，假使按中恒公司《代理词》增加后的诉请，《工程造价鉴定意见书》中推断性意见、供选择性意见部分也不应计入工程款。虽然鉴定机构将证据不够充分的鉴定项目列入推断性意见，将鉴定项目合同约定矛盾、双方当事人对证据持有不同意见，或者鉴定项目中部分内容证据矛盾的列入供选择性意见。但是，在鉴定机构出具鉴定意见书后，中恒公司并没有补充提供其他证据证明《工程造价鉴定意见书》中的推断性意见、供选择性意见部分应计入工程款，一审法院仅以推断性意见系根据图纸等相关情况推断计算得出予以计入工程款，以涉案工程为中恒公司总承包而未转包为由支持将供选择性意见计入工程款缺乏依据。（二）航洋潮公司已按合同约定及监理公司审核金额支付工程进度款给中恒公司，不存在逾期支付工程款的违约行为。1.航洋潮公司根据监理公司审核支付工程进度款符合约定。根据通用条款第12.4.4条及专用条款12.4条之约定，支付工程款的流程是：中恒公司将进度付款申请单给监理公司，监理公司审核后给航洋潮公司，航洋潮公司再审核后支付。根据航洋潮公司提供的工程进度用款报审表，中恒公司申报的工程进度款为4054534.1元，监理公司审核的工程进度款为2352984元，航洋潮公司审核的工程进度款为2258266.542元且已实际支付250万元，即已超付工程进度款。监理公司审核的工程款对航洋潮公司、中恒公司均具有约束力。中恒公司如对监理公司审核的工程进度款有异议，也应当向航洋潮公司、监理公司提出，不应当擅自停工，故意拖延工程。2.《第一期工程进度〈工程造价鉴定意见书〉》不能作为航洋潮公司是否按约支付工程进度款的评判依据。根据航洋潮公司提交的《工程造价鉴定申请书》，是对中恒公司建设凭祥航洋潮中越直通国际物流基地项目时第一次申报工程进度款时的工程量的工程造价进行鉴定。而根据鉴定公司出具的《第一期工程进度〈工程造价鉴定意见书〉》，内容已超出了《已完工程量报价》的内容，如零星部分等。该〈工程造价鉴定意见书〉》，工程造价金额为4660130.11元过高。中恒公司第一次申报的工程款总额为5068167.63元存在虚报的情况。（三）中恒公司应承担逾期竣工的违约责任。航洋潮公司已超付工程款，中恒公司停工无理由，经监理公司多次催促复工后仍拒不复工，后未经交接撤离施工现场，逾期尚未竣工。综上所述，航洋潮公司不存在逾期付款的违约行为，不应支付逾期付款违约金，中恒公司应当承担工期延误的赔偿责任，请求二审法院支持航洋潮公司的上诉请求。 中恒公司辩称，1.一审判决未超出中恒公司诉讼请求范围，程序合法。中恒公司诉请欠款总额9962767元，一审判决支持欠款本金仅4096633.2元。中恒公司请求工程款本金3348186元与司法造价鉴定结论以及一审判决所确认的金额4096633.2元不一致，航洋潮公司认为违反不告不理的原则，事实上，中恒公司主张的工程款本金金额与司法造价鉴定结论不一致是因为不同地域的造价软件和统计口径不一致造成的。中恒公司依据造价意见当庭调整了相应的诉讼请求的列项，航洋潮公司认为中恒公司没有增加或变更诉讼请求不是事实，法律没有要求变更诉讼请求必须以法定的要式行为做出。2.航洋潮公司认为其没有逾期支付进度款，这是对双方合同的曲解，因为合同约定进度款的审核和支付是在中恒公司提供进度款申请后14天完成审核，并于审核后14天内支付进度款，但是航洋潮公司审核时间超出了约定的时间，视为其认同进度款的申请。航洋潮逾期支付工程款根本违约，约定和法定的解除条件均已成就，中恒公司的解除合同通知已到达并生效。3.关于第一期工程进度款的问题。航洋潮公司在一审中申请对第一期工程进度款的鉴定没有事实和行业规范依据，而该鉴定结论不利于航洋潮公司之后又以该结论来上诉，其上诉理由不成立。中恒公司已完工的工程价款应依据造价鉴定意见确定，推断性、选择性意见符合程序规范。4.航洋潮公司未依约支付工程进度款，中恒公司系合法停工，航洋潮公司主张逾期竣工违约金应予驳回。 中恒公司向一审法院起诉请求：1.确认中恒公司、航洋潮公司就凭祥航洋潮中越直通国际物流基地项目签订的《建设工程施工合同》于2017年7月2日正式解除，并自合同解除之日在建工程毁损、灭失等所有风险全部转移；2.判令航洋潮公司向中恒公司支付合同解除前已完成工程量欠付价款人民币3348186元（其委托诉讼代理人在代理词中要求以鉴定机构出具的工程造价意见书确定的金额4126933.2为准）；3.确认中恒公司在欠付工程款本金4126933.2元范围内对案涉工程折价、拍卖借款享有优先受偿权；4.判令航洋潮公司向中恒公司支付已购置并进场的材料费77109元（庭审中对该项诉讼请求予以撤回）；5.判令航洋潮公司支付中恒公司撤离施工现场及遣散施工人员的费用共计851690元；6.判令航洋潮公司支付中恒公司解除前应向中恒公司支付的逾期付款违约金共计96800元；7.判令航洋潮公司赔偿合同解除前因违约给中恒公司造成的损失1507465元；8.判令航洋潮公司支付按合同约定应向中恒公司支付的其他价款共计135080元；9.判令航洋潮公司支付因合同解除给中恒公司造成的损失2197467元；10.判令航洋潮公司向中恒公司支付按前述二至九项所列款项总额计算、自2017年8月1日起按银行同期贷款利率（年4.35%）计算的利息暂计至2018年4月30日为人民币325035元。 航洋潮公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除中恒公司与航洋潮公司签订的《建设工程施工合同》；2.判令中恒公司向航洋潮公司支付逾期竣工违约金1105288元；逾期竣工时间计算至实际交接施工现场之日止，暂计算至提起反诉之日即2018年8月10日；3.判令中恒公司向航洋潮公司赔偿损失500万元。 一审法院认定事实：2015年9月7日，中恒公司中标航洋潮公司开发的物流基地项目。随后，以航洋潮公司为发包方，中恒公司为承包方，双方签订了《建设工程施工合同》，合同的主要约定有： 一、项目情况。工程名称为凭祥航洋潮中越直通国际物流基地，工程地点位于广西凭祥边境经济合作区（友谊关工业区），工程内容：项目规划总建筑面积31860平方米，主要建设仓库、分拨管理中心、堆场、装卸作业区、甩挂作业区、车辆检测区、检测接待室、生产厂房、停车场，以及行政商务中心、展示交易中心、配套服务区、道路和绿化等。工程承包范围：土建、装饰装修、给排水、强电、弱电、暖通空调、消防、室外附属工程（含园林绿化外景照明）等，具体以发包人提供的工程量清单为准，招标图纸为依据。计划开工日期2015年11月，工期500天，合同承包方式为单价承包，承包类型为包工包料，签约合同价为39797530.36元（该款包含建安劳保费、文明施工费）。 二、工期和进度。1.承包人应在合同签订后14天内，但至迟不得晚于开工通知载明的开工日期前7天，向监理人提交详细的施工组织设计，并由监理人报送发包人，发包人和监理人应在监理人收到施工组织设计后7天内确认或提出修改意见。2.承包人应按施工组织设计约定的期限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。3.发包人应按法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。4.工期延误情况包括：发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的。 工程款按第二个月支付一次的原则，合同内进度款支付限额为已完成工程量的80%，工程变更部分进度款支付限额为已完成工程量的70%，工程完工验收达到质量要求，结算经双方审定后，工程款支付至结算总价的95%；发包人按工程价款结算总额的5%预留工程质量保修金，待工程竣工验收合格后2年返还（无息）。进度付款申请单在每月25日前，监理人审查并报送发包人的期限为7天，发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为7天，发包人支付进度款的期限为14天。双方未约定发包人逾期支付进度款违约金的计算方式。 三、违约情形。1.发包人违约情形包括：因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；发包人违反变更范围，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货变更等情况的；因发包人违反合同约定造成暂停施工的；发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；发包人未能按合同约定履行其他义务的。发包人发生违约时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润。当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。承包人因发包人违约暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知及发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务情形的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。2.承包人违约的情形包括：承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；承包人违反材料与设备专用要求的约定，未经批准，私自将自己按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人发生违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。承包人应承担因其违约行为而增加的费用和延误的工期，当承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为工致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。 合同签订后，凭祥市住房和城乡建设局于2016年4月7日发放项目的施工许可证，2016年5月27日和28日，中恒公司编制了《施工组织设计方案》和《安全施工组织设计方案》，方案载明工程施工总日历天数为612天，计划2016年4月18日开工，2017年12月30日竣工，具体开工日期以监理工程师下达的开工令为准。2016年6月4日，监理单位向中恒公司发出开工通知，要求2016年6月5日开工。2016年6月12日，监理单位通过《施工组织设计方案》和《安全施工组织设计方案》。2016年11月3日，中恒公司向监理单位发出工程款支付申请表及预算清单，2017年1月5日，中恒公司向航洋潮公司开出340万元的工程款发票。2017年1月20日及26日，航洋潮公司分别向中恒公司支付150万元及100万元工程款。2017年2月27日监理单位向中恒公司发出复工通知，3月1日，中恒公司向及航洋潮公司发出《关于凭祥航洋潮中越直通国际物流基地现状的工程联系函》，主要内容为，航洋潮公司口头同意支付的340万元工程款，仅支付了250万元，钎探费3万元及检测费9980元,共39980元应由航洋潮公司支付，但航洋潮公司未予确认，联系函要求航洋潮公司收函后尽快支付工程款，否则将停工待款。航洋潮公司于2017年3月10日向中恒公司发出《关于项目无故停工的函》，主要内容是，航洋潮公司依据合同约定，已按监理单位的核算数额向中恒公司支付了相应的工程进度款，而中恒公司要求航洋潮公司支付的地基钎探费不应由航洋潮公司支付，检测费则按惯例应在进度款中扣除，具体事宜可在复工后商议。同日，监理单位再次向中恒公司发出复工通知。2017年6月30日，中恒公司向航洋潮公司发出《关于解除凭祥航洋潮中越直通国际物流基地工程合同的函》，该函件分别发送至凭祥市金象大道香格里拉6幢Ａ单元1202号郭鑫收及南宁市震洋物流（航洋潮公司股东之一）韦文昌收，其中，寄至凭祥市的函件被拒收，寄至南宁市的函件由韦文昌本人签收。2017年7月27日，监理单位再次向中恒公司发出复工通知。 另查明，航洋潮公司于2017年4月11日向工商管理部门申请地址变更，其公司住所地由凭祥市金象大道香格里拉6幢A单元1202号变更为凭祥边境经济合作区友谊工业园区。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.中恒公司与航洋潮公司签订的合同是否已经解除，应否解除；2.中恒公司与航洋潮公司在履行合同过程中有无违约行为，航洋潮公司应否支付中恒公司工程款；3.中恒公司与航洋潮公司主张的各项赔偿有无法律依据，应否支持。 关于中恒公司与航洋潮公司签订的合同是否已经解除，应否解除的问题。中恒公司与航洋潮公司签订的《建设工程施工合同》系经法定招投标程序，在平等自愿的基础上形成，合同签订的程序和内容均符合法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行己方的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定了合同约定解除和法定解除的条件。中恒公司与航洋潮公司在《建设工程施工合同》中约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，属于违约行为，在此情况下，承包人可通知要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同，本案中，中恒公司向航洋潮公司发出支付第一期进度款的申请，于2016年11月3日由监理单位人员签收，签收单上注明的签收函件虽未标有“第一期进度款”字样或内容，但从双方在2017年1月往来的函件及中恒公司向航洋潮开具340万元发票，航洋潮公司于1月26日、27日向中恒公司支付共计250万元工程款的事实来看，航洋潮公司已收到中恒公司第一期进度款申请，双方对进度款数额进行了磋商和履行。中恒公司提出的第一期进度款为4054534.10元，而2017年1月5日中恒公司开具发票的数额为340万元，亦可证明经协商，航洋潮公司对该数额予以认可，但航洋潮公司实际支付的第一期进度款250万元未能达到340万元，此后在向中恒公司发送的函件中表示其已支付了第一期进度款的80%，不同意继续支付进度款。即便按航洋潮公司申请对第一期工程款进行鉴定的评估意见，第一期工程进度款4675844.1元的80%为3740675.28元，航洋潮公司也未足额支付该款，其行为已构成违约，以致中恒公司收取相应工程进度款的合同目的不能实现，因此，中恒公司可以依照合同的约定行使合同解除权。根据《中华人民共和国合同法》的规定，解除合同的通知到达对方时合同解除，双方签订的《建设工程施工合同》没有约定双方的送达地址，2017年6月30日中恒公司向航洋潮公司发出解除合同通知时，航洋潮公司已变更了住所地，该通知因拒收被退件不能视为送达，而中恒公司向航洋潮公司的股东发出解除通知，不能起到向航洋潮公司送达的法律效果，故中恒公司解除合同通知书因未能有效送达航洋潮公司而未实际解除。就本案合同，中恒公司主张合同已解除，航洋潮公司则要求解除合同，该合同已没有继续履行的意义，应予解除，一审法院对航洋潮公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》的反诉请求予以支持。 关于中恒公司与航洋潮公司在履行合同过程中有无违约行为，航洋潮公司应否支付中恒公司工程款的问题。如前所述，航洋潮公司未按合同约定足额支付第一期进度款的80%，构成违约，应向中恒公司支付工程款。根据祥浩价鉴字（2019）0010号工程造价意见书，中恒公司已完成永久工程的造价合计6626633.2元，其中确定性造价意见6348498.65元应予支付；推断性造价意见15713.99元系根据图纸等相关情况推断计算得出，亦应予以支付；供选择性造价262420.56元中，包含后勤和生活服务用房导管预埋、防雷安装172110.26元、仓储中心基础接地10428.78元、仓储中心、后勤和生活服务用房-塔吊基础2464.04元、后勤和生活服务用房垂直运输费（塔吊）47417.48元、后勤和生活服务用房地基钎探费30000元。除钎探费系因双方在合同中无约定该项费用由哪方负担外，其余4项均因中恒公司未提供相关证据，以致于评估机构将这几项支出列为供选择性造价意见。经庭审查明，中恒公司是物流基地的总承包方，该公司在物流基地施工期间，航洋潮公司并未另行将工程项目发包给第三方，推断性意见中的各项工程已完成永久工程，合同解除后，受益人为航洋潮公司，除了钎探费30000元因双方无约定且中恒公司未提供证据证明该项费用应由航洋潮公司负担，一审法院不予支持外，其他各项工程款均应由航洋潮公司支付给中恒公司。综上，航洋潮公司应向中恒公司支付工程款6596633.2元，减去航洋潮公司已支付的250万元，还应支付4096633.2元。 中恒公司与航洋潮公司主张的各项赔偿有无法律依据，应否支持的问题。 1.中恒公司主张在航洋潮公司欠付工程款的范围内对涉案工程折价、拍卖价款享有优先受偿权。该项请求符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，一审法院予以支持。 2.中恒公司主张的逾期付款违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。中恒公司与航洋潮公司在《建设工程施工合同》中未约定逾期支付进度款违约金的计算方式，航洋潮公司应付的进度款逾期付款违约金应按双方口头约定的340万元为基数，第一阶段从中恒公司开具该数额发票的2017年1月5日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2017年1月26日，第二阶段从2017年1月28日起，以90万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本案生效判决确定的履行之日止。 3.中恒公司主张的撤离施工现场及遣散施工人员的费用851690元、因违约造成的其他损失1507465元、按合同约定应向中恒公司支付的其他款项135080元、解除合同给中恒公司造成的损失2197467元。一方面，中恒公司未提供各项费用支出的明细清单和出账记录，无法证实这些费用已实际开支，另一方面，评估机构作出的造价意见，包含了该部分已完成工程的成本及利润，一审法院对中恒公司的上述请求不予支持。 4.航洋潮公司提出反诉要求中恒公司支付逾期竣工违约金1105288元及其他损失500万元，因航洋潮公司未按合同约定足额支付第一期进度款的80%，违约在先，故该公司要求中恒公司承担违约责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，中恒公司的诉讼请求予以部分支持，对航洋潮公司要求解除合同的反诉请求予以支持，对其他反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第一款第四项、第一百一十三条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除凭祥航洋潮国际物流有限公司与中恒建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、凭祥航洋潮国际物流有限公司向中恒建设集团有限公司支付工程款4096633.2元及第一期工程进度款的逾期付款违约金（违约金分两个阶段计算：第一阶段，以340万元为基数，从2017年1月5日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2017年1月26日；第二阶段，从2017年1月28日起，以90万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本案生效判决确定的履行之日止）；三、中恒建设集团有限公司在凭祥航洋潮国际物流有限公司应付工程款4096633.2元及第一期进度款逾期付款违约金的范围内，对凭祥航洋潮中越直通国际物流基地工程的处置得款享有优先受偿权；四、驳回中恒建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回凭祥航洋潮国际物流有限公司的其他反诉请求。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕。一审案件受理费本诉部分83527元，由中恒建设集团有限公司负担50116元，凭祥航洋潮国际物流有限公司负担33411元，反诉部分27269元，由凭祥航洋潮国际物流有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。中恒公司提出其对一审法院认定的另查明部分的事实不清楚，对一审法院查明的其他事实没有异议。航洋潮公司对一审法院认定的部分事实有异议。对于二审中当事人争议的事实，本院认定如下：1.航洋潮公司对一审法院认定“2016年11月3日中恒公司向监理单位发出工程款支付申请表及预算清单”有异议，认为该文件签收记录的真实性存疑，签收人卢红玲不是本案合同约定的监理人卢贵修，也不是涉案工程在场的监理人员。经查，航洋潮公司与中恒公司签订的《建设施工合同》约定监理单位为广西建通工程监理有限责任公司，中恒公司提供的文件收发签收记录表载明文件名称项目为工程款支付申请表及预算清单，收文单位为广西建通工程监理有限责任公司，收文人为卢红玲签名，签收日期为2016年11月3日；中恒公司提供的2017年3月2日邮寄给广西建通工程监理有限责任公司的信件（工作联系函及附件），收件人、签收人是卢红玲，从广西建通工程监理有限责任公司于2017年3月10日给中恒公司的《监理工程师通知单》（监理单位盖章、监理工程师签名）内容看，广西建通工程监理有限责任公司认可已收到中恒公司2017年3月2日邮寄的该工作联系函。因此，本院对于航洋潮公司以卢红玲身份问题等为由主张监理公司2016年11月3日未收到工程款支付申请表及预算清单的异议不予采纳。2.航洋潮公司对于一审法院认定“震洋物流（航洋潮公司股东之一）韦文昌收”有异议，认为本案没有证据证明韦文昌的身份情况。经查，该邮件寄到南宁市华润大厦震洋物流，收件人、签收人为韦文昌，至于韦文昌签收邮件是否达到航洋潮公司已经签收的法律后果，并不能否定韦文昌签收邮件的事实。 综上分析，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，航洋潮公司与中恒公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效，双方应当按约履行各自的权利义务。 关于中恒公司与航洋潮公司签订的涉案合同是否于2017年7月2日已解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。中恒公司与航洋潮公司在《建设工程施工合同》中约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，属于违约行为，在此情况下，承包人可通知要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。从双方往来函件看，中恒公司与航洋潮公司对进度款数额进行了磋商和履行，由于双方对于航洋潮公司应支付的第一期进度款数额未能统一意见。中恒公司认为航洋潮公司未足额支付该进度款，其行为已构成违约，可以依照合同的约定行使合同解除权，于2017年6月30日向航洋潮公司发出《关于解除凭祥航洋潮中越直通国际物流基地工程合同的函》，该函件分别邮寄至凭祥市金象大道香格里拉6幢Ａ单元1202号郭鑫收及南宁市震洋物流韦文昌收，其中，寄至凭祥市的函件被拒收，寄至南宁市的函件由韦文昌本人签收。该两份邮件所写的收件人单位均为航洋潮公司，所写收件人的移动电话号码一致，不清楚该移动电话号码的用户是郭鑫还是韦文昌本人。由于双方签订的《建设工程施工合同》没有约定签收邮件的送达地址，而中恒公司2017年6月30日向航洋潮公司发出解除合同通知时，航洋潮公司已变更了住所地，中恒公司按航洋潮公司原住所地邮寄的信件因拒收被退件不能视为送达，邮寄给韦文昌的收件地址也不是航洋潮公司住所地，韦文昌不是航洋潮公司的法定代表人，其签收解除合同通知的邮件，不能起到中恒公司向航洋潮公司送达解除合同通知的法律效果。根据《中华人民共和国合同法》关于解除合同的通知到达对方时合同解除的规定，中恒公司解除合同通知书因未能有效送达航洋潮公司而并未已解除合同。因此，中恒公司上诉请求确认航洋潮公司与中恒公司签订的《建设工程施工合同》于2017年7月2日已解除，本院不予支持。一审法院依据中恒公司主张合同已解除和航洋潮公司请求解除合同的意见，本案判决解除双方签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，本院予以维持。 关于中恒公司已完工的工程价款如何确定的问题。一审法院委托鉴定机构作出祥浩价鉴字（2019）0010号工程造价意见书，认定中恒公司已完成永久工程的造价合计6626633.2元，其中确定性造价意见6348498.65元、推断性造价意见15713.99元、供选择性造价意见262420.56元。双方当事人对于鉴定机构评估确定性造价意见6348498.65元无异议，应计入中恒公司已完工的工程价款，本院予以确认。航洋潮公司主张推断性造价意见、供选择性造价意见部分不应计入工程价款。经查，本案上述鉴定的是中恒公司已完成的永久工程造价，鉴定机构评估推断性造价意见15713.99元系根据施工图纸资料等相关推断计算得出，故该推断性造价意见15713.99元应计入中恒公司已完工的工程价款。至于供选择性造价262420.56元，包含后勤和生活服务用房导管预埋、防雷安装172110.26元、仓储中心基础接地10428.78元、仓储中心、后勤和生活服务用房-塔吊基础2464.04元、后勤和生活服务用房垂直运输费（塔吊）47417.48元、后勤和生活服务用房地基钎探费30000元。航洋潮公司不愿意承担钎探费30000元，而该费用无合同约定由航洋潮公司负担，且中恒公司仅提供普通收款收据证明，未能提供钎探报告等予以佐证，不能证明已经实施钎探工作并已实际支付了该费用，故中恒公司主张由航洋潮公司负担，不予支持。一审法院对推断性造价意见、供选择性造价意见的问题论理清楚，本院予以采纳，不再赘述。综上，本案确定中恒公司完成涉案工程量的价款应为6596633.2元。 关于中恒公司与航洋潮公司在履行合同过程中是否存在违约行为的问题。中恒公司在监理单位发出开工通知后于2016年6月5日进场开工。在施工过程中，中恒公司按照合同的约定向监理单位发出工程款支付申请表及预算清单。虽然工程款进度用款报审表均未写明施工单位报审日期，也未写明监理单位审查、业主单位审核的具体日期，但从中恒公司提供的文件收发签收记录表证明监理单位于2016年11月3日收到中恒公司工程款支付申请表及预算清单，该工程款支付申请属于第一期进度款申请。根据双方施工合同关于监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书的约定，航洋潮公司应于2016年11月18日前完成审批并签发进度款支付证书，但航洋潮公司未按约定履行。在双方发生第一期进度款数额异议后进行磋商，直至中恒公司于2017年1月5日开具340万元工程款票据后，航洋潮公司才于2017年1月20日、26日向中恒公司支付共计250万元工程款。根据上述事实并结合鉴定机构评估的第一期工程进度造价，航洋潮公司应支付的第一期进度款数额为340万元，因此航洋潮公司支付的250万元未达到应支付的第一期进度款数额，即未达到双方约定的已完成工程量的80%。航洋潮公司因自己原因未能按已完成工程量支付合同约定的相应价款，存在违约。因航洋潮公司先存在未按合同约定支付第一期进度款，中恒公司暂停施工不存在违约。 关于中恒公司主张的各项损失应否予以支持的问题。本院作如下分析：1.关于中恒公司主张的撤离施工现场及遣散施工人员的费用共计851690元，经对中恒公司一审中提交的《各项诉讼请求金额计价依据及计算方法》核实，该些损失包括施工人员遣散费、施工机具安拆及场外运费、大型施工设备拆除费、转运费等，中恒公司单方罗列损失，航洋潮公司未予认可，且中恒公司未能提供相关的证据证明该损失的具体明细及实际已开支情况，而如果中恒公司按正常施工，完工后也存在撤离施工现场问题，属于中恒公司正常开支，同时评估机构作出的造价意见已包括了因完成工程的相关成本（如包含了大型机械设备进出场及安拆费等），再从航洋潮公司提供的监理单位给中恒公司的监理工程师通知单查明中恒公司于2017年春节前即2017年1月底前停工，在监理单位通知复工后没有复工，也就是中恒公司从2017年1月底至其作出解除合同通知期间的几个月内没有再复工，故本院对于中恒公司该项主张不予支持；2.关于中恒公司主张的合同解除前逾期付款违约金共计96800元。对于第一期进度款，监理单位审查的数额、航洋潮公司审核的数额与中恒公司申请的数额相距较大，从中恒公司申请第一期进度款后双方对应支付的第一期进度款数额一直有争议，综合相关证据材料并平衡双方利益，本院认定航洋潮公司应支付第一期进度款为340万元，而该应付款项逾期付款违约金将按照航洋潮公司欠付款项的利息从确定第一期进度款之日起计算，中恒公司主张按其申请的进度款4054534.1元从2016年12月1日起计算逾期付款违约金没有事实依据，故对中恒公司该项主张不予支持；3.关于中恒公司主张合同解除前因航洋潮公司违约造成的损失1507465元、按合同约定应支付的其他价款损失135080元、因合同解除给中恒公司造成的损失2197467元，经对中恒公司一审中提交的《各项诉讼请求金额计价依据及计算方法》核实，中恒公司主张合同解除前因违约造成的损失包括有未能开工之前的人工费、设备、企业管理、合理利润等窝工损失及停工后人工费、机械设备窝工、材料摊销费（即模板、方料钢管、扣件等停工导致摊销费）、工程半成品照管与保护费、企业管理费、合理利润等停工损失，按合同约定应支付的其他价款损失包括有应支付的安全文明施工费、建安劳保费，因合同解除给中恒公司造成的损失包括有管理人员工资、劳保损失、预期利润、应付利息等。对该问题分析如下：首先，航洋潮公司对于中恒公司单方罗列的各项损失数额不予认可，而中恒公司并未能提供相关的证据证明开工前窝工损失、停工后损失的具体情况及其已实际开支的数额，故中恒公司主张开工前窝工损失、停工后损失没有事实依据；其次，评估机构作出的造价意见已包括了中恒公司已完成工程的成本（包含了安全文明施工费、建安劳保费、税金、脚手架工程材料、钢管、模板等等）及利润，中恒公司再主张按合同约定应支付其他价款损失没有理由；再者，中恒公司在监理工程师多次发出复工函后仍不复工，在其作出解除合同通知之前的几个月里一直没有复工，并于2017年6月30日发出解除合同通知书，其以实际的行为明确表示不愿意再继续履行合同，但在此期间中恒公司并未及时止损，造成的相应损失由中恒公司自行承担，而已经确定的如脚手架产生超期使用费135080元等，是中恒公司与案外人之间的纠纷，不能归结于因航洋潮公司未能按期支付工程款所导致，故中恒公司主张的停工后人工费、机械设备窝工、材料摊销费、工程半成品照管与保护费等不应由航洋潮公司负担，同样航洋潮公司也不应支付合同解除后的企业管理费、合理利润等。综上，本院对于中恒公司该项主张不予支持。 关于航洋潮公司欠付款项的利息计算基数及起止日期如何确定的问题。中恒公司与航洋潮公司签订的《建设工程施工合同》中未约定逾期支付进度款违约金的计算方式。前面已分析，双方对于应付第一期进度款数额有异议后进行磋商，虽然没有直接证据证明双方磋商后确定的第一期进度款的具体数额，但从中恒公司于2017年1月5日开具340万元工程款票据后航洋潮公司于2017年1月20日、26日分别支付工程款150万元、100万元的实际情况等看，本院确定航洋潮公司应支付第一期进度款为340万元，故航洋潮公司应付的进度款逾期付款违约金分段计算，第一阶段从中恒公司开具该数额发票的2017年1月5日起，以340万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2017年1月20日；第二阶段从2017年1月21日起，以190万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2017年1月26日；第三阶段从2017年1月27日起，以90万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本案生效判决确定的履行之日止。 关于航洋潮公司主张中恒公司逾期竣工违约金应否支持的问题。前面已分析，因航洋潮公司先存在未按合同约定支付第一期进度款的违约行为，中恒公司暂停施工后没有复工并完工不存在违约，故航洋潮公司主张中恒公司逾期竣工违约金的请求，本院不予支持。 关于一审法院审理程序是否违法，是否超过诉讼请求判决的问题。中恒公司因双方纠纷提起本案诉讼要求航洋潮公司支付工程款，在一审诉讼过程中，中恒公司申请对涉案其已完成永久工程的实际工程造价进行鉴定，虽然目的是明确中恒公司已完成工程造价后由航洋潮公司支付工程款，但本院经对一审法院庭审笔录、庭审录像及中恒公司委托诉讼代理人提交的代理词核实，在评估机构作出造价鉴定意见后，中恒公司在庭审辩论终结前没有要求对航洋潮公司应支付工程价款的数额进行变更，庭审结束后所提交的代理词也没有提到请求对航洋潮公司应支付工程价款的数额进行变更。一审法院在中恒公司未明确变更该项诉讼请求的情况下，依据鉴定机构出具的工程造价意见书确定的工程造价数额作出判决，超过了中恒公司的诉讼请求。因此，一审法院虽然认定航洋潮公司尚欠工程款数额为4096633.2元正确，但根据中恒公司所主张支付工程款3348186元的诉讼请求，本院确认航洋潮公司应向中恒公司支付的工程款为3348186元。同时，中恒公司一审中第三项诉讼请求是确认中恒公司在航洋潮公司欠付工程款本金范围内对案涉工程折价、拍卖价款享有优先受偿权，而一审法院判决中恒公司在航洋潮公司应付工程款及第一期进度款逾期付款违约金的范围内对案涉工程的处置款享有优先受偿权，超过了中恒公司的诉讼请求，且中恒公司、航洋潮公司分别提出的关于优先受偿权事项的上诉请求仅是确定中恒公司在航洋潮公司应支付的工程款范围内对案涉工程的处置得款享有优先受偿权，优先受偿权范围并不包含第一期进度款逾期付款违约金。据此，对于一审法院上述超出诉讼请求的判项，本院予以改判。 综上所述，中恒公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；航洋潮公司提出的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分实体处理有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区凭祥市人民法院（2018）桂1481民初351号民事判决第一项、第四项、第五项； 二、变更广西壮族自治区凭祥市人民法院（2018）桂1481民初351号民事判决第二项为凭祥航洋潮国际物流有限公司向中恒建设集团有限公司支付工程款3348186元及第一期工程进度款的逾期付款违约金（违约金分三个阶段计算：第一阶段，以340万元为基数，从2017年1月5日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2017年1月20日；第二阶段，从2017年1月21日起，以190万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2017年1月26日；第三阶段，从2017年1月27日起，以90万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本案生效判决确定的履行之日止）； 三、变更广西壮族自治区凭祥市人民法院（2018）桂1481民初351号民事判决第三项为中恒建设集团有限公司在凭祥航洋潮国际物流有限公司应付工程款3348186元的范围内对凭祥航洋潮中越直通国际物流基地工程的处置得款享有优先受偿权； 四、驳回中恒建设集团有限公司的上诉请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费本诉部分83527元（中恒建设集团有限公司已预交），由中恒建设集团有限公司负担56343元，凭祥航洋潮国际物流有限公司负担27184元；反诉部分27269元（凭祥航洋潮国际物流有限公司已预交），由凭祥航洋潮国际物流有限公司负担；司法鉴定费126422元（中恒建设集团有限公司申请鉴定部分已预交87722元、凭祥航洋潮国际物流有限公司申请鉴定部分已预交38700元），由中恒建设集团有限公司负担7722元，凭祥航洋潮国际物流有限公司负担118700元。二审案件受理费94811元，由中恒建设集团有限公司负担86527元（中恒建设集团有限公司有限公司已预交83527元），由凭祥航洋潮国际物流有限公司负担8284元（凭祥航洋潮国际物流有限公司已预交11284元）。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 梁 飞 审 判 员 韦权美 二〇二〇年六月三日 法官助理 农碧霞 书 记 员 韦 嫣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。