贵州省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）黔行终520号上诉人（一审原告）舒万龙，男，汉族。被上诉人（一审被告）遵义市红花岗区人民政府，住所地遵义市红花岗区海尔大道。法定代表人游劲松，区长。委托代理人冉昕南、赖小丹，贵州储瑛律师事务所律师。被上诉人（一审被告）遵义市红花岗区综合行政执法局,住所地遵义市红花岗区官井路26号。法定代表人王晓艳，局长。被上诉人（一审被告）遵义市红花岗区忠庄街道办事处，住所地遵义市红花岗区忠庄街道办事处忠庄村柿湾组。法定代表人孙亚楼，主任。一审第三人聂宗虞，男，汉族。委托代理人杨颖、聂咏，贵州锐驰律师事务所律师。上诉人舒万龙因与被上诉人遵义市红花岗区人民政府（以下简称红花岗区政府）、遵义市红花岗区综合行政执法局（以下简称红花岗区执法局）、遵义市红花岗区忠庄街道办事处（以下简称忠庄街道办）及一审第三人聂宗虞履行法定职责一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03行初452号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。舒万龙向一审法院提起行政诉讼，请求判令红花岗区政府、红花岗区执法局、忠庄街道办履行法定职责，拆除聂胜等违法建设在金地华城小区B栋4号楼5楼平台的240平米违法建筑。一审法院查明，经群众举报，原遵义市南部新区综合行政执法局对遵义市红花岗区海尔大道九园国际金地华城B4栋（又称B座4号楼）5楼平台修建玻璃结构建筑的行为进行了立案调查，并于2018年8月13日作出（2018）遵综执0901字第6号《行政处罚决定书》，该决定书认定聂宗虞在金地华城B4栋5楼平台增建一层玻璃结构，面积240平米的建筑属于违法建筑，责令聂宗虞在3日内自行拆除上述违法建筑物。聂宗虞不服上述行政处罚决定，向红花岗区政府申请行政复议，红花岗区政府于2018年12月7日作出红府行复决[2018]19号《行政复议决定书》，维持原遵义市南部新区综合行政执法局作出的（2018）遵综执0901字第6号《行政处罚决定书》，并将行政复议决定送达给聂宗虞。2018年8月17日，原遵义市南部新区综合行政执法局作出（2018）遵综执0901字第6号《移送执行书》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，移送忠庄街道办依法处理。2019年3月25日，忠庄街道办作出忠街办呈［2019］71号《关于对金地华城小区两处违法建筑拆除存在困难的报告》，向红花岗区政府进行报告，案涉违法建筑系其报告中两处违法建筑之一。2019年4月9日，区综合执法局以遵义市红花岗区打击整治违法建设工作领导小组办公室的名义作出遵红整违呈［2019］2号《关于呈报××关于××城小区违法建筑及××房开留置工棚的实施方案>的请示》，向红花岗区政府进行请示。期间，舒万龙分别于2019年2月25日、2019年3月7日向相关部门进行投诉、举报、信访，要求拆除涉案违法建筑。2019年5月15日，遵义市红花岗区海尔大道九园国际金地华城Ｂ座4号楼少部分业主召开了《关于Ｂ4栋5楼平台违建的会议》，该会议载明：Ｂ4栋5楼平台违建，相关部门已下达处罚决定书，但至今一直未履行职责，各业主同意走司法程序，并经全体业主一致讨论同意，推举舒万龙作为业主代表进行诉讼。同年6月22日，Ｂ4栋9名业主代表共同签署同意舒万龙办理Ｂ4栋5楼平台违建一事的委托书。后舒万龙向一审法院提起诉讼，请求判决如前。另查明如下事实，1.遵义市红花岗区海尔大道九园国际金地华城Ｂ座4号楼共计168户。2.遵义市南部新区于2018年12月被撤销建制，遵义市南部新区综合行政执法局也被撤销。3.2011年12月26日，聂宗虞与遵义市九园房地产开发有限责任公司签订的《购房协议》载明：聂宗虞购买位于遵义市房屋，聂宗虞所购房屋（即金地华城Ｂ座4号楼第五层计8套房）的平台仅享有使用权，不享有产权。4.庭审中，舒万龙主张金地华城Ｂ座4号楼5楼平台属于Ｂ座4号楼全体业主共有，系全体业主的健身娱乐场所，没有独立产权，涉案建筑存在安全隐患。一审法院经审理认为，对违法违章建筑的投诉举报，是法律赋予每个公民的基本权利，对于相应行政主管机关有效打击违法违章建设及监督其依法行政具有积极的促进作用，但投诉举报人认为相关行政机关对其投诉举报未依法进行处理，向人民法院提起诉讼，要求行政机关履行相应的法定职责，应当符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，其与所投诉举报的事项应具有利害关系。本案中，舒万龙仅是遵义市九园国际金地华城B座4号楼的业主之一，其住在21层，其主张涉案5楼平台属于B座4号楼全体业主共有，系全体业主的健身娱乐场所，没有独立产权，涉案建筑存在安全隐患，其对上述主张未提供充分依据予以证明，该主张也与聂宗虞和遵义市九园房地产开发有限责任公司签订的《购房协议》中载明的聂宗虞对五楼平台享有使用权的事实不符。舒万龙提供的证据不能证明其具体的实体权利受到了影响，换言之，舒万龙提供的证据不能证明其与被诉投诉举报行为具有利害关系，其起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一项及第四十九条第一项之规定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定驳回舒万龙的起诉。一审案件受理费50元，予以退还。上诉人舒万龙不服一审裁定，向本院提出上诉，请求：撤销一审裁定，重新审理本案。其主要理由为：1.金地华城小区B4座5楼平台系B4座业主共有，一审第三人侵占业主公摊面积，占用消防通道、文体健康场所，严重损害B4座业主和上诉人的合法权益及社会公共利益，上诉人受B4座业主委托向相关职能部门申请履行法定职责，相关部门不完全履行或怠于履行职责严重侵害上诉人及B4座业主利益，上诉人与被诉行为具有利害关系；2.本案审理的是职能部门是否履行法定职责，举证责任在被上诉人；3.建设规划图纸能够证明B4座平台属于B4座业主共有，原审法院应对案件有重大影响的证据材料依法调取以查明案件事实，而非对无举证责任的上诉人划分举证责任。被上诉人红花岗区政府二审辩称，1.被答辩人不能代表案涉楼房全体业主，其以自己名义提起诉讼，在庭审中又出示证据证明是以业主代表的身份提起诉讼，提起诉讼的身份不明确，不符合行政诉讼法关于利害关系人的规定；2.被答辩人诉讼请求是要求答辩人履行法定职责，但未明确何种职责，庭审中被答辩人明确要求答辩人履行指挥协调各部门进行拆违的法定职责，答辩人认为该诉讼请求没有法律依据，不能得到支持。因此，一审裁定驳回起诉应予维持。被上诉人红花岗区执法局二审辩称，1.一审法院认定事实清楚，被答辩人提交的材料不能证明其具有利害关系，不是本案适格的原告；2.答辩人积极履行了行政职能；3.（2018）遵综执0901字第6号处罚决定书，答辩人不具备执行性。被上诉人忠庄街道办在二审法定期限内未提交书面答辩意见。一审第三人聂宗虞在二审法定期限内未提交书面陈述意见。本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为舒万龙是否具备提起本案诉讼的原告主体资格。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。故，作为行政诉讼中的原告，必须与案涉行政行为具有利害关系。本案舒万龙认为聂胜等人在九园国际金地华城B座4号楼5楼平台擅自修建违法建筑，侵犯了B4座业主的共有利益，红花岗区政府、红花岗区执法局、忠庄街道办不履行法定职责拆除案涉违法建筑，而提起履行职责之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十八条“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼”之规定，对于涉及业主共有利益的行为，有且仅有业主委员会或专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼，舒万龙自身与红花岗区政府、红花岗区执法局、忠庄街道办是否履行法定职责没有法律上的利害关系，其以自己的名义提起本案诉讼不符合上述规定，一审裁定驳回其起诉并无不当，依法应予维持。关于舒万龙在一审中主张其受红花岗区金地华城小区业主委员会委托提起诉讼问题。经查，舒万龙提起本案行政诉讼实以其个人名义，未以红花岗区金地华城小区业主委员会的名义提起诉讼，故其该上诉理由不能成立。关于舒万龙在一审中主张其系以案涉金地华城B4栋的业主代表提起诉讼的问题。舒万龙提交的《关于B4栋五楼平台违建本栋业主记录》中签字的人员未达到该栋168户业主的半数，舒万龙亦未提交证据证明签字人员的专有部分占建筑物总面积过半数。退一步说，即使舒万龙系作为专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数业主的代表提起诉讼，亦应以该专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数业主的名义提起诉讼，其以自己的名义提起本案诉讼亦不符合法律规定。关于舒万龙上诉主张本案审理的是职能部门是否履行法定职责，举证责任在被上诉人和原审法院应对案件有重大影响的证据材料依法调取以查明案件事实的问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”之规定，证明起诉符合法定条件的证明责任在于起诉人，而不在被告或者人民法院。因此，对于舒万龙的该项主张，本院不予支持。另外，舒万龙在二审期间向本院提交了《申请法院调取证据材料申请书》，申请调取遵义市红花岗区海尔大道九园国际金地华城B座4号楼建筑规划图、审批材料等材料。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十九条“当事人申请调查收集证据，但该证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定，即使舒万龙申请调取的证据能够证实九园国际金地华城B座4号楼5楼平台属于B4座业主共有，亦不能证实舒万龙与红花岗区政府、红花岗区执法局、忠庄街道办是否履行法定职责具有利害关系，故而没有调查收集的必要，本院不予准许。综上所述，上诉人舒万龙的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  朱仕芬审判员  邱兴琼审判员  柏龙金二〇二〇年六月四日法官助理谭华良书记员马如意