陕西省汉中市中级人民法院民事判决书(2020)陕07民终757号 上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区。法定代表人：孙海勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧振凯，北京隆安（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奎，男，汉族，1972年5月18日出生，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：甘肃建投资产经营有限公司,住所地甘肃省兰州市七里河区。法定代表人：芦自军，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚刚，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭燕，甘肃合睿律师事务所律师。原审被告：XX城春晖康养房地产开发有限公司,住所地甘肃省庆阳市XX城县。法定代表人：母育灵。上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称“陕建十公司”）因与被上诉人甘肃建投资产经营有限公司（以下简称“甘肃建投公司”）、原审被告XX城春晖康养房地产开发有限公司（以下简称“XX城春晖公司”）买卖合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕建十公司的委托诉讼代理人欧振凯、刘奎，被上诉人甘肃建投公司的委托诉讼代理人姚刚、郭燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕建十公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销汉台区人民法院（2019）陕0702民初3265号民事判决第一项，改判驳回上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案一审判决认定事实不清。双方对于上诉人连续超期90天以上如何计算货物浮动价没有约定,一审判决未查明事实。上诉人与被上诉人之间并未对钢材供货及欠款数额结算，一审认定被上诉人共计向上诉人供货6565247.44元，缺乏事实依据。一审判决有意回避认定被上诉人没有按照合同约定向上诉人交付增值税专用发票的事实。2.本案一审判决判处不当。一审判决判非所诉，将货物浮动单价认定为违约金，违反了当事人意思自治，契约自由的原则。被上诉人未按照合同约定向上诉人提交增值税专用发票，且双方对货款数额至今未结算，故上诉人有权拒付货款，且不应当承担延期付款的违约责任。补充一点一审判决认定的加价款算了161万多，数额计算存在多算的错误。甘肃建投公司答辩，1.被答辩人称“双方对于被答辩人超期90天以上如何计算货物浮动价没有约定，但一审判决却未查明上述事实”的理由违背基本事实，毫无依据。超期付款后每吨3元的浮动价格，在合同中有明确约定的条款。2.答辩人给被答辩人供货的货款总计6565247.44元这一事实，双方进行过三次对账确认，现被答辩人却主张双方并未进行结算更是罔顾事实，强词夺理。对于被答辩人主张的未对至今欠付的货款进行结算，并不影响答辩人向被答辩人主张剩余未付货款的行为。3.本案中，答辩人已经履行了向被答辩人出具足额发票的义务，答辩人在一审庭审时已经提交了发票存根作为证据，另在法庭要求的时间内提交了已经将开具的发票送达被答辩人的证据材料。4.对答辩人主张的浮动价款，答辩人在一审起诉时已经做了相应的调整，仅按照每吨3元计算，而没有按照合同约定的加倍计算，已经作出了巨大让步。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。甘肃建投公司向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的钢材款本金6565247.44万元；2.判令被告按照《工程建设买卖合同》的约定，自到期付款日起，每日向原告支付超期付款产生的货物浮动价款，截止2019年7月12日为1716140.13；3.判令被告按照《工程建设买卖合同》的约定，自原告起诉之日起，按照年利率24%计算，每日向原告支付拖欠钢材款违约金，直至货款结清为止；4.判令被告按照《工程建设买卖合同》的约定，支付原告因本案聘请律师所需支付的律师代理费33万；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月11日，被告陕建十公司（合同买受人、甲方）与原告甘肃建投公司（合同出卖人、乙方）、被告XX城春晖公司（合同保证人、丙方）三方签订了《建设工程买卖合同》，合同第一条，供料工程，1.1本合同项下的物资用于下述工程：甘肃省庆阳市XX城春晖六合郡康养项目；……第二条，货物名称、规格型号、材质、单价及计划数量等，约定“1、本合同项下货物暂定总价款（含税价）为人民币壹仟零肆拾万元整（10400000元），最终按实际供应数量、最终合同单价结算货物价款。2、本合同项下货物单价根据甲乙双方约定，由货物销售价格（货物基础单价+货物浮动单价）和下列运费、装车费、卸车费、转库费、仓储费及其它费用中所选项目组合构成……”，第十条，价款调整、结算、发票、付款：“10.1本合同的价款，按照下列（3）方式确定：……（3）可调价，本合同项下货物单价根据甲、乙双方约定，由货物销售价格（货物基础单价+货物浮动单价）和运费、装车费、卸车费、转库费、仓储费及其他费用中所选项目组合构成，调价方式根据本合同第十六条“特别约定”中16.2条款的相关约定确定。如乙方所供货物不能完全符合合同约定，甲方愿意降低标准接收的，货物价格相应予以降低，具体调价方式为：对应生产厂家网价+运杂费+浮动价格。10.3供货完毕，乙方向甲方提交结算单，由甲方项目经理签字确认。如供货周期超过一个月，则每31天结算一次。10.4除非本合同特别约定，否则，所有税费均已含入本合同价款。乙方每次申请付款前，乙方应按照甲乙双方确认的结算金额，提供足额的增值税专用发票。乙方未能提供合法有效的增值税专用发票的，或乙方提交增值税专用发票金额与结算金额不一致的，应承担合同总额（含增值税）0%的违约金，同时甲方有权不予付款。因发票问题使得甲方蒙受损失（包括罚款、处理费用、经营受到影响等）的，乙方应当承担全部责任，并赔偿损失。第十一条违约责任、合同的解除：“11.1在本合同履行期间，甲乙双方同意认真履行合同，未经对方书面同意，不得拒绝履行合同或变相拒绝履行合同；一方违约存在违约行为，经守约方书面催告无果的，守约方认为继续履行本合同已无必要的，守约方有权在书面通知对方后立即解除本合同，并且要求对方赔偿全部经济损失。11.2，甲方逾期付款的，乙方有权解除或暂停履行本合同，同时要求对方按合同约定赔偿全部经济损失。……11.7，一方未按本合同约定履行签署、确认往来函件、单证、单据、对账单、结算单等合同义务的，每发生一次应当向对方支付人民币1万元的违约金；累计发生三次以上违约行为的，对方有权在通知违约方后单方解除或暂停履行本合同。11.8，经济损失包括但不限于直接经济损失、逾期可得利益损失（即包括货物基础价和货物浮动价等损失）及守约方向违约方主张、实现合法权益所产生的相关诉讼或仲裁费、公告费、财产保全费、送达费、律师费、合理的差旅费、调查费、鉴定费、保险费、公证费、等合同当事人维护自身合同权益所产生的一切费用。”第十二条合同授权：“12.1甲方授权以下人员行使履约过程中的各项职权：（1）纠强（身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX联系电话1372060XXXX），职权：收货、接收乙方提交的发票和货物的技术质量证明资料；（2）葛泽彬（XXXXXXXXXXXXX1957联系电话1529387XXXX），职权：签收乙方发出的各类通知，确认结算金额，签署结算、对账单据，依据本合同约定处理索赔事宜。未取得甲方书面授权的人员所签署的任何文件、协议，以及获得授权的人员超越书面授权范围所签署的任何文件、协议，一概无效，且甲方对此不承担任何责任。12.2乙方授权以下人员行使履约过程中的各项职权：（1）郭亮（身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXX0210联系电话1390944XXXX），职权：签署发料单，签收甲方发出的各类通知，确认结算、对账金额，依据本合同约定处理索赔事宜。未取得乙方书面授权的人员所签署的任何文件、协议，以及获得授权的人员超越书面授权范围所签署的任何文件、协议，一概无效，且乙方对此不承担任何责任。12.3一方如变更授权，应及时书面通知对方。”第十三条，送达：“13.1依照本合同要求任何一方发出的通知或其他联系（通知），均应以书面方式作出并以中文书写。12.3通知可以专人递交，或以电子邮件、微信、QQ、短信等电子传送方式，或以公认的快递服务，或图文传真……以快递服务发出的通知，在寄出日（以邮戳为凭）后第三日视为送达……”。合同第十六条特别约定：“16.2甲方未按合同约定时限支付合同价款的，乙方有权采取暂停履行合同义务、开始起诉货物浮动单价（货物浮动价）、单方解除、或终止合同、通过司法途径催收货物及其他合法方式要求甲方及时向乙方支付所拖欠的货物基础单价（货物基础价）、货物浮动单价（货物浮动价）、其他费用、违约金和经济损失，同时乙方亦有权按如下约定标准要求甲方支付货物浮动单价（货物浮动价）。16.2.1甲方超期支付合同价款在90天以内的：货物浮动单价（货物浮动价）以月（即30天）为计算周期标准，按月累加计算。即甲方超期支付合同价款超过合同约定时限日15个自然日内，则按15个自然日计算；若超过15个自然日之上（含15日），但不足30个自然日的，则按30个自然日计算；若超过合同约定时限日30个自然日的，以此类推逐月累加计算。结合上述时间，甲方向乙方支付该部分超期货款对应数量的3元/吨·天的货物浮动单价（货物浮动价）。16. 2.2甲方超期支付合同价款在90天以上的：甲方连续超期90天以上支付本合同项下的任一批次货物价款的,超期付款期间的货物浮动单价(货物浮动价)甲方应当按本合同中11.2.1条所约定的货物浮动单价(货物浮动价)最高计算标准的两倍计算并向乙方支付；16.2.3在乙方通过诉讼等司法途径向甲方催收货款和其他费用之日起,甲方除仍需向乙方支付所拖欠的合同价款(货物基础价+货物浮动价)、其他费用以外,尚需按年利率24%为计算标准, 以所拖欠全部款项金额为计算基数,逐日计算并向乙方支付逾期付款违约金，直至向乙方付清全部款项时止。16.3甲方每月必须按时进行账务核对和签认,拒绝在乙方所提供相关往来函件、单证、単据、对账单、结算单上签章的则承担相应的违约责任……16.6，甲、乙双方一致确认和声明,双方均自愿、合法确认货物浮动単价 (货物浮动价) 为本合同项下货物供应价款构成的有效组成部分, 甲方完全同意在未能按本合同约定时限付款后, 即在应当向乙方支付货物基础价的基础上,另行按照浮动价计价方式向乙方同时一并支付货物浮动价。在任何情形下,任何一方均无权将货物浮动单价(货物浮动价)等同或理解为违约金或经济损失赔偿性质。如乙方因非乙方原因致使未能依约收取应当收取的货物浮动单价 (货物浮动价) 时, 则上述未收取的货物浮动单价 (货物浮动价) 自动成为乙方经济损失的一部分, 由违约方或未依约按期付款方承担全部赔偿责任。16.7，保证人XX城春晖康养房地产开发有限公司已完全了解并同意乙方与甲方签订的本合同所有条款,保证人自愿为甲方在本合同项下的全部债务向乙方提供连带责任保证担保,保证期间为债权人向保证人要求承担保证责任之日起二年。如保证人承担了保证责任, 则保证人有权直接从给甲方的应付工程款项中直接扣除责任数額。” 2018年1月25日，原告与陕建十公司对2017年12月21日至2018年1月21日所供钢材进行结算，并出具钢材对账单，对账单显示：总计配送钢材338.63吨，金额为1552268.98元，落款有“甘肃建投公司资产经营有限公司”，“陕建十建集团公司甘肃省XX城县药王洞春晖六合郡康养院项目工程技术资料专用章”字样盖章，并有供方经办人：“郭亮”，需方经办人：“葛泽彬”签字； 2018年4月17日，原告与陕建十公司对2018年3月23日至2018年4月25日所供钢材进行结算，并出具钢材对账单，对账单显示：总计配送钢材971.101吨，金额为4372948.215元，落款有 “陕建十建集团公司甘肃省XX城县药王洞春晖六合郡康养院项目工程技术资料专用章”字样盖章，并有供方经办人：“郭亮”，需方经办人：“纠强”签字；2018年7月27日，原告与陕建十公司对2018年3月23日至2018年4月25日所供钢材进行结算，并出具钢材对账单，对账单显示：总计配送钢材135.898吨，金额为640030.24元，落款有 “陕建十建集团公司甘肃省XX城县药王洞春晖六合郡康养院项目工程技术资料专用章”字样盖章，并有供方经办人：“郭亮”，需方经办人：“纠强”签字。 三张对账单结算金额共计人民币：6565247.44元，上述款项至今均未支付。2019年7月11日，原告与甘肃合睿律师事务所签订《委托代理合同》，委托事项为甘肃建投公司与陕西建工第十建设集团有限公司合同纠纷一案，律师代理费为33万元，2019年8月1日原告向甘肃合睿律师事务所转款2万元律师，2019年10月28日原告向甘肃合睿律师事务所转款31万元律师费，两项合计33万元。庭审中，原告按每日每天3元的浮动价从合同约定的应付款之日计算至2019年7月12日，共计浮动价款1618615.54元。一审法院认为，合法有效的合同关系，应当受到法律的保护。原告甘肃建投公司与被告陕建十公司、XX城春晖公司签订的《建设工程买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，合同真实有效，当事人均应按合同约定履行义务。原告甘肃建投公司向被告陕建十公司在“甘肃省庆阳市XX城春晖六合郡康养项目”供应钢材，共产生货款6565247.44元，有双方签字确认的对账单予以证明，因此对原告要求陕建十公司支付钢材款6565247.44元的请求，该院予以确认；关于原告要求被告按日支付超期付款产生的货物浮动价款以及从起诉之日按年利率24%支付钢材违约金的请求，该院认为超期付款产生的货物浮动价款具有违约金性质，应表述为“违约金”更为合理，该事项双方当事人在合同中有明确约定，法院应当充分尊重当事人的契约自由、意思自治，以发挥市场主体的能动性，维护钢材交易正常的交易秩序，原告按每日每吨3元的浮动价从合同约定的应付款之日计算至2019年7月12日，共计违约金1618615.54元，未超出合同约定，亦未违反法律规定，因此对原告的该项请求该院予以支持；原告要求被告从2019年7月13日起按年利率24%计算迟延付款违约金，符合合同约定，亦未违反法律规定，因此对原告的该项请求该院亦予以支持；被告XX城春晖康养房地产开发有限公司自愿为陕建工第十建设集团有限公司应支付的上述款项提供连带保证担保，原告要求其承担保证责任，既符合双方的合同约定，也符合法律规定，予以支持；合同中虽然约定了律师费为原告甘肃建投公司经济损失的一部分，该约定的目的是为了弥补出卖人因买受人的违约行为主张权利而可能产生的损失，其与上述违约责任的目的及效果是一样的，因此对于原告要求被告承担律师费33万的请求，不予支持；被告陕建十公司辩称其未收到原告提供的发票，因此不具备付款的条件的理由与庭审查明的事实不符，对被告的辩解理由不予采信。被告XX城春晖公司经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，按照相关法律规定，视为其放弃相应诉讼权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告陕西建工第十建设集团有限公司自本判决生效之日起三十日内向原告甘肃建投资产经营有限公司支付钢材款人民币6565247.44元，支付截止2019年7月12日违约金人民币1618615.54元；并以欠付钢材款人民币6565247.44元为基数，从2019年7月13日起按月2%的标准向原告甘肃建投资产经营有限公司支付违约金至全部付清之日止。二、由被告XX城春晖康养房地产开发有限公司对上述被告陕西建工第十建设集团应向原告甘肃建投资产经营有限公司支付的款项承担连带清偿责任。三、驳回原告甘肃建投资产经营有限公司其他诉讼请求。本案受理费72080元，保全费5000元，由被告陕西建工第十建设集团有限公司、被告XX城春晖康养房地产开发有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均无新证据提交。一审认定的事实有双方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经一审庭审举证、质证，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审判决认定实际钢材供货金额是否缺乏法律依据；二、一审将货物浮动单价认定为违约金及计算标准和金额是否正确；三、未按约定方式交付增值税专用发票是否能免除上诉人逾期付款的违约责任。针对焦点一，经查,陕建十公司与甘肃建投公司就钢材供货金额进行对账，形成三份对账单，均盖有“陕建十建集团公司甘肃省XX城县药王洞春晖六合郡康养院项目工程技术资料专用章”字样盖章，并有《建设工程买卖合同》中授权人员葛泽彬、纠强的签字确认。一审判决据此认定钢材款金额，并无不当，本院予以支持。陕建十公司上诉称对葛泽彬、纠强签字的真实性无法确认，在一审中未提交笔迹鉴定申请，也未提交其他证据予以反驳，故该上诉理由不能成立。针对焦点二，违约金具有担保债务履行的性质，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的性质。本案中，根据双方签订的《建设工程买卖合同》16.2“甲方未按合同约定时限支付合同价款的，乙方有权采取暂停履行合同义务、开始起算货物浮动单价、单方解除或终止合同、通过司法途径催收货款及其他合法方式要求甲方及时向乙方支付所拖欠的货物基础单、货物浮动单价、其他费用、违约金和经济损失”的约定来看，该条款应属甲方违约后，双方对于违约责任的一种约定，因此一审法院认为逾期支付合同价款产生的货物浮动价款是违约金性质，并无不当，且并未加重陕建十公司的违约责任。另该违约金计算标准及总额问题，虽然根据《建设工程买卖合同》约定甲方连续超期支付合同价款在90天以上的，按合同中16.2.1条所约定的货物浮动单价最高计算标准的两倍计算，但实际上甘肃建投公司起诉时也未按两倍即6元每吨计算，而是统一降低只按3元每吨计算，实际上已降低了陕建十公司应当承担的违约赔偿责任，故一审所判决确定的标准及数额并无不当。针对焦点三，经查，陕建十公司对甘肃建投公司开具的全部案涉增值税专用发票真实性无异议，仅对甘肃建投公司交付增值税专用发票方式有异议。本院认为虽甘肃建投公司交付增值税专用发票方式有一定瑕疵，但对陕建十公司权利义务没有实质性影响，在其逾期支付货款构成违约的情形下，不能据此对抗甘肃建投公司已缴纳税款的事实，也不能免除其违约责任。陕建十公司如确存在双方邮寄途中丢失发票原件的情形，可以另行向甘肃建投公司主张给予履行丢失发票的补办手续。综上所述，陕建十公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72080元，由陕西建工第十建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长 曹建祥审  判  员 王永吉审  判  员 李俊霞 二〇二〇年六月二十四日法 官 助 理     肖 晗书记员      熊俪雅