河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5255号 上诉人（原审原告）：秘素萍，女，1949年10月1日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：韩建国，河北冀隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘虎昌，男，1949年3月3日生，系秘素萍丈夫。 上诉人（原审被告）：赵光志，男，1945年7月25日出生，汉族，住邯郸市。 委托诉讼代理人：李章，河北天捷律师事务所律师。 原审被告：暴有库，男，1933年7月14日出生，汉族，住丛台区。 原审被告：王更山，男，1957年2月4日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 原审被告：张勇海，男，1971年5月27日出生，汉族，住邯郸市。 上诉人秘素萍、赵光志因与原审被告张勇海、王更山、暴有库民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2017）冀0403民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秘素萍委托诉讼代理人韩建国、刘虎昌，赵光志委托诉讼代理人李章，原审被告王更山及暴有库到庭参加诉讼，王更山经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。 秘素萍上诉请求：1、依法判令撤销邯郸市丛台区人民法院（2017）冀0403民初3086号民事判决。2、请求中级人民法院将赵光志借秘素萍的10万元归还秘素萍，并要求按银行同期利率向赵光志追讨。3、一审至判决归还8万元本金，没有判决按借款约定偿还利息。事实和理由：赵光志于2004年4月10日，2005年4月22日分二次借秘素萍二笔款，一次8万元，一次10万元。8万元有借条，第二次赵光志让秘素萍和他的会计直接交到开户行，没有写借条。2、丛台区法院审理时，秘素萍是说过，“如赵光志能一次性归还18万元本金，利息可以不要”，但赵光志不但不归还本金，还直接否定借过钱，还上诉到中院，当中院发还重审第一次开庭时，秘素萍明确表示，借的8万元必须按约定月息2%归还本金及利息，另外的10万元按银行同期利息归还本金及利息。 赵光志上诉请求：1、依法判令撤销邯郸市丛台区人民法院（2017）冀0403民初3086号民事判决。2、依法判令驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决书逻辑错误，认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定上诉人赵光志为原邯郸市金秋经贸有限公司后更名为邯郸市复兴石峰贸易有限公司的实际控制人错误。一审判决书不是完整的援引邯郸市中级人民法院(2012)邯市民终字第142号民事判决书，为了能证明上诉人是变更后的邯郸复兴石峰贸易有限公司的“实际控制人”，对该判决书删头去尾肆意篡改。邯郸市中级人民法院判决书第2页：原审查明，2003年5月被告赵光志作为法定代表人与股东王更山，郝云林、韩俊先、暴有库共同成立邯郸金秋经贸有限公司，注册时所验资金系被告赵光志所借三个月后抽走，2005年初，赵光志、安详寿、刘虎昌开始合伙做精煤生意，并自2005年8月18日至2005年10月24日分四次以被告邯郸市金秋经贸有限公司名义从原告刘喜铭处共借款共计26万元，原告刘喜铭自认己还款20000元，2005年11月12日赵光志、安详寿、刘虎昌共同签订“合伙经营邯郸市金秋经贸有限公司合同，其中第三条为：公司实行股份制，赵光志为30%，安详寿为35%，刘虎昌为35%，此协议生效前原股份持有人的处理问题有赵光志负责，未处理完的股份由赵光志的30%解决：四、此合同生效前的债权债务仍由赵光志负责，合同生效后的债权债务由赵光志、安详寿、刘虎昌三人共同负责；六、现公司在运行的山西精煤业务仍为安详寿、刘虎昌的合作业务，和公司的关系为租用的公司手续，每经营一吨洗精煤向公司上交3元管理费的关系，不因签订此合同而改变其原有性质……”。而丛台区人民法院判决书在援引该判决书时改成了：2003年5月赵光志作为法定代表人与股东王更山、郝云林、韩俊先、暴有库共同成立经贸有限公司，注册时所验资系被告赵光志所借，三个月后抽走，2005年初，赵光志、安详寿、刘虎昌开始做精煤生意……2005年11月12日赵光志、安详寿、刘虎昌共同签订“合伙经营邯郸市金秋经贸有限公司合同，主要约定此合同生效前的债权债务由赵光志负责……”。邯郸市中级人民法院原判决书中没有：主要约定此合同生效前债权债务有赵光志负责这句话，这句话是一审法院故意加上去的，是为了以此推出：“能够认定赵光志为原邯郸市金秋经贸有限公司后更名为邯郸市复兴石峰贸易有限公司的实际控制人”。一审法院认定赵光志是变更后的邯郸市复兴区实际控制人错误。赵光志不是邯郸市复兴石峰贸易有限公司的股东，更不是一审法院认定的实际控制人，故，赵光志不能也没有权利参与公司清算。二、一审判决认定事实错误，关于2014年4月10日《借款协议》，赵光志在原一审时就提出不是自己所书写，并提出笔迹鉴定申请，原一审法院没有准许。在原一审时，秘素萍的代理人（其丈夫）刘虎昌自认该8万元是自己做蜂蜜生意让峰峰亲戚打到邯郸市金秋经贸有限公司账上的。从公司现金日记账上可清楚的知道该款是2003年8月31口到账，2003年9月12日转出，已经销账。另在本案二审时，刘虎昌自述该《借款协议》内容是自己书写的。故，该《借款协议》是虚假的，秘素萍是在进行虚假诉讼，这是其一。其二，作为秘素萍的丈夫刘虎昌，如果赵光志以公司的名义借过秘素萍8万元钱刘虎昌应当是明知的，但邯郸市邯山区人民法院(2011)邯山民初字第181号民事判决中显示，秘素萍的丈夫刘虎昌向邯山区人民法院提交赵光志借款单18份书证中，没有所谓赵光志以公司名义向秘素萍借款的《借款协议》这书证。从上述事实可以肯定，赵光志没有以公司的名义向秘素萍借过钱。其三，从邯郸市中级人民法院(2012)邯市民一终字第142号民事判决书中可知，刘虎昌是邯郸市金秋经贸有限公司隐名控股股东，其对公司债权债务是非常清楚的。如果赵光志以公司的名义借其妻秘素萍8万元，刘虎昌为何不在邯山区人民法院及邯郸市中级人民法院审理刘喜铭一案中提出，以抵顶自己的债务。一审判决依据赵光志在2016年11月2曰询问笔录，就武断的认定该笔借款的真实性，该认定是错误的。赵光志年近70多岁，耳聋眼花，记忆力减退本属正常，对十几年前的事需要时间回忆和了解，做完该笔录后赵光志回忆自己从来没有向秘素萍借过钱，就向法院提出了笔迹鉴定。三、关于诉讼时效，一审认为《借款协议》上并未约定还款期限，故赵光志的超过诉讼时效的抗辩不能成立。这是一审法院在机械的、错误的理解和阐述法律规定。假如该《借款协议》是真实存在的，那么该《借款协议》也存在诉讼时效的问题，这是不言而喻的。民法总则第188条第二款明确规定：诉讼时效期间是自权利人知道或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算。刘虎昌在2012年6月28日之前就知道自己妻子在邯郸市金秋经贸有限公司的债权（如果真实存在的话）8万元被侵害，在该日邯郸市中级人民法院作出的(2012)邯市民终字第142号民事判决中，刘虎昌称：赵光志私自变更法定代表人目的是逃避公司所欠债务。从此时刘虎昌就应当知道自己妻子秘素萍在该公司的债权（如果真实存在的话）被侵害，诉讼时效应当从2012年6月29日起算，4年后的2016年8月9日秘素萍才向赵光志主等原公司股东张权利，远远超过了原民法通则规定2年的诉讼时效。 王更山答辩称：对一审判决没有意见。 暴有库答辩称：对一审判决没有意见。 秘素萍向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还原告借款本金180000元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2004年4月10日，赵光志在一份由刘虎昌书写的《借款协议》上签名，该《借款协议》的主要内容为：“因公司业务发展需要，经协商，借秘素萍现金捌万元，月息2分，按月结清，时间从2004年4月10日算起，邯郸市金秋经贸有限公司法定代表人赵光志”。法院结合（2012）邯市民一终字第142号民事判决书确认的以下事实“2003年5月赵光志作为法定代表人与股东王更山、郝云林、韩俊先、暴有库共同成立邯郸市金秋经贸有限公司，注册时所验资系被告赵光志所借，三个月后抽走，2005年初，赵光志、安祥寿、刘虎昌开始合伙做精煤生意……2005年11月12日赵光志、安祥寿、刘虎昌共同签订‘合伙经营邯郸市金秋经贸有限公司合同’主要约定此合同生效前的债权债务由赵光志负责……”，能够认定赵光志为原邯郸市金秋经贸有限公司后更名为邯郸市复兴石峰贸易有限公司的实际控制人。 另，秘素萍向法院出示了一份原邯郸市金秋经贸有限公司的会计杨冲（其为秘素萍的亲戚）的一份证明，主要内容为：“我与2005年至2007年在邯郸市金秋经贸有限公司任现金会计，在工作期间，刘虎昌以其妻子秘素萍的名义，向公司共放过4次款都是公司急用借的，二次10万元、一次8万元、一次5万元。”法院认为该份证据，能够证明刘虎昌以其妻子秘素萍的名义与原邯郸市金秋经贸有限公司资金来往实属正常，故法院依法采信秘素萍于2005年4月22日向原邯郸市金秋经贸有限公司在邯郸市城市信用社账户存入100000元的事实。 另查明，邯郸市金秋经贸有限公司成立于2003年5月14日，法定代表人为赵光志，股东为：赵光志、暴有库、郝云林、韩俊先、王更山，各占股份为20%；该公司于2008年4月26日向工商登记机构申请将法定代表人和股东由赵光志变更为张勇海，邯郸市工商行政管理局于2008年5月13日依法予以核准；2009年6月，邯郸市金秋经贸有限公司变更为邯郸市复兴石峰贸易有限公司，2013年5月21日，邯郸市复兴石峰贸易有限公司决议解散并依法进行了清算，后依法进行了工商注销登记，但赵光志并未参与公司清算。原告在原一审诉讼中，于2016年11月10日向法院申请自愿放弃向股东郝云林、韩俊先主张权利，并自愿对180000元借款不再主张利息。 再查明，赵光志申请对《借款协议》上其的签名进行笔迹鉴定，经法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该公司于2018年12月17日向本院发来《退案说明》，退案理由：“经检验我中心认为：检材上的‘赵光志’签名字迹与样本上的‘赵光志’签名字迹之间既存在相同特征也存在差异特征，根据现有样本材料，无法对上述委托事项作出明确的鉴定意见。故此，作退案处理。”，赵光志请求另行委托鉴定机构继续鉴定，法院认为本次鉴定机构未能出具鉴定结果是由于赵光志未能提供足够样本材料，故依法采信《借款协议》上的签名为赵光志本人所签。 一审法院认为，关于2004年4月10日原邯郸市金秋经贸有限公司的法定代表人赵光志签名的《借款协议》，结合2016年11月2日法院依法制作的询问笔录，能够认定该笔借款的真实性，该笔借款至今未能归还，因赵光志为原邯郸市金秋经贸有限公司后更名为邯郸市复兴石峰贸易有限公司的实际控制人，故赵光志对该公司负有清算义务，但其并未履行清算责任，故应由其向秘素萍偿还借款本金80000元，关于诉讼时效，该《借款协议》上并未约定还款期限，故赵光志的超过诉讼时效的抗辩不能成立。 关于2005年4月22日秘素萍向原邯郸市金秋经贸有限公司名下账户存款100000元的性质问题，秘素萍丈夫刘虎昌于2005年初开始与赵光志等人经营精煤生意，并于2005年11月订立了合伙经营邯郸市金秋经贸有限公司的合同，秘素萍虽然提交了该公司会计杨冲的证明，但鉴于杨冲与秘素萍有亲戚关系，故在秘素萍未能提交其他证据的情况下，法院并不能据此认定该笔款项的性质为借款，但是杨冲所出具的证明上的内容显示“刘虎昌以其妻子秘素萍的名义，向该公司放过4次款……”，结合在2005年年初刘虎昌就与赵光志等人合伙经营邯郸市金秋经贸有限公司，在此情况下，刘虎昌通过其妻子秘素萍向原邯郸市金秋经贸有限公司账户下存款也实属正常，在秘素萍没有其他证据予以佐证的情况下，该笔款项的性质不能认定为借款，故法院不予采信该笔借贷的真实性，本案被告均对该笔款项不应承担偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规（二）》第十一条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款及第九十三条的规定，缺席判决如下：一、赵光志于本判决生效之日起十日内偿还秘素萍借款本金80000元；二、驳回原告秘素萍的其他诉讼请求。 本院二审期间，赵光志提交邯郸银行股份有限公司汇荣公司转账明细，峰峰瑞昌公司向金秋公司在2003年8月25日转款8万元。2003年9月12日金秋公司向瑞昌还款8万元零一百元，一百元是手续费。证明8万元已经还清。提交2005年5月10号赵光志与刘虎昌签订了合伙经营金秋公司的协议，证明赵光志和刘虎昌在5月份就已经合伙经营金秋公司了，不是10月份才经营。秘素萍对上述证据质证认为与本案没有关系。秘素萍提交：1、4张银行存单，刘虎昌给王胜利转款56万元，给赵光志转款1万元，给安祥寿转款4万元，证明秘素萍爱人从银行借款59万元分别转给两个股东及业务经理王胜利，证明投资到金秋公司59万元。2、王胜利的报销凭证及证明，证明：王胜利是金秋公司的经理。3、王胜利出庭证明：我是金秋公司员工，秘素萍是我妗子，我是赵光志员工，在山西临汾负责运煤和买煤，刘虎昌以公司名义给我打过款，打完钱可以买煤，具体数额记不清了。赵光志对秘素萍提交的证据质证认为：王胜利的报销凭证不能证明是金秋公司的会计，银行的业务凭单不能证明是谁打给赵光志的，其他证据与本案没有关系，不予质证。 二审期间赵光志申请对本案借款协议签名进行笔迹鉴定，经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，鉴定结论：检材字迹一、二与现有样本字迹是同一人所写。赵光志和秘素萍对鉴定结论均无异议。二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，关于赵光志上诉提出不应偿还本案借款的问题，一审中秘素萍提交了赵光志签字的借款协议，赵光志不予认可，并在二审中提出笔迹鉴定申请，经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，借款协议上赵光志签名系其本人签名，经质证赵光志对鉴定结论无异议。二审中虽然赵光志提交了部分证据，但该证明不足以证实转款系偿还秘素萍借款8万元本金，故赵光志上诉提出借款已经还清的理由不能成立，本院不予支持。关于诉讼时效，根据《借款协议》，并未约定还款期限，故本案并未超出诉讼时效。 关于秘素萍上诉提出本案8万元借款应当支持利息的问题，因秘素萍于2016年11月10日在原一审诉讼中明确提出自愿放弃对借款不再主张利息，故原审法院判决赵光志只偿还秘素萍借款8万元本金不再支付利息并无不当。关于秘素萍上诉提出应当支持10万元借款的问题，秘素萍丈夫刘虎昌于2005年初开始与赵光志等人经营精煤生意，并于2005年11月订立了合伙经营邯郸市金秋经贸有限公司的合同，秘素萍将100000万元转入原邯郸市金秋经贸有限公司在邯郸市城市信用社账户，双方也未签订借款协议，故根据现有证据不能证明该100000元系借款关系，秘素萍也未提交其他能够证明该100000元系双方存在民间借贷法律关系的证据。综上所述，秘素萍、赵光志的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，赵光志所交1800元，由赵光志负担；秘素萍所交3900元，由秘素萍负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐海燕 审判员  闫文昌 审判员  宋世忠 二〇二〇年六月十八日 书记员  郭培明 ——