安徽省宣城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)皖18民终621号 上诉人（原审原告）：江双四，男，1966年12月14日出生，汉族，从事建筑业，户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：童克云，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梅文，男，1981年12月30日出生，汉族，从事建筑业，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：龚明余，安徽宣辉律师事务所律师。 上诉人江双四与上诉人梅文因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 江双四上诉请求：撤销原判决，改判梅文给付劳务作业工程款合计251337.34元[合同期内工程款80107.52元（图纸面积2503.36平方米×32元/平方米）+超期使用工程款171229.82元]并承担一审鉴定费用。事实和理由：原判决证据采信不当，致认定基本事实不清，判决结果有失公正。第一，双方合同约定的“图纸面积”，可以解释为案涉工程图纸上的建筑面积，对该合同条款的含义不需要通过鉴定完成。原判决将明确的建筑面积当作工程量不明确而进行鉴定，且鉴定意见对“图纸面积”解释为外墙面积缺乏法律依据，有违双方解决争议的初衷，依法应不予采信。第二，案涉工程图纸未到行政主管部门规范办理备案手续，江双四业已穷尽能力提举了证明案件事实的基础证据，案争图纸、施工日志等证据均为梅文持有，但其故意不提供，依法应推定江双四的证据及诉请主张成立。第三，江双四提举的报警记录能够反映梅文拆除脚手架的时间为2015年10月25日，且梅文不能提举图纸和施工日志等证据，故原判决认定梅文超期使用脚手架期限至2015年7月31日错误。 梅文辩称，1.原判决对合同约定的“图纸面积”确认为外墙面积，符合客观事实和双方订立合同时的共识，且与脚手架搭设工程量行业计算规范相一致。2.梅文不存在超期使用脚手架的事实，原判决认定其超期使用至2015年7月31日确有错误，江双四的此节上诉理由更不能成立。综上，请求二审法院驳回江双四的上诉。 梅文上诉请求：撤销原判决，裁定驳回江双四的起诉或改判驳回江双四的超期使用脚手架工程款的诉讼请求。事实和理由：1.江双四构成重复起诉。第一，江双四就案涉脚手架搭设作业于2016年1月11日向一审法院起诉，该院受理后作出（2016）皖1802民初166号民事判决（以下简称166号判决或前案），驳回了江双四的诉讼请求。该166号判决与本案存在当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同的情形，完全符合我国民事诉讼法司法解释对重复起诉的定义。第二，原判决以江双四在本案诉讼中对“图纸面积”含义申请鉴定，此节属于166号判决生效后新发生的事实为由，认为江双四不构成重复起诉，显属错误。理由如下：一是我国民事诉讼法司法解释规定的当事人再次起诉依据的“发生新的事实”，是指新发生的行为，且基于新发生的行为形成了一定权利义务关系的事实。而江双四对“图纸面积”含义申请鉴定，本质上仍属于对争议工程量的鉴定，系属诉讼中当事人举证责任范畴；且从鉴定机构出具的鉴定意见看，亦只是对双方原不明事项或争议事项作出相应评定，未形成新的权利义务内容，根本不属于新发生的事实。二是江双四在前案中经法院释明申请对争议工程量予以鉴定，但此后未交纳鉴定费致诉请事项无法查明，其因举证不能承担了败诉后果。而江双四本案申请的鉴定事项，较之前案虽表述略有不同，但实质内容无异，江双四的行为有违诚实信用，系滥用诉权。三是如前所述，江双四于本案申请鉴定属于举证范畴，不属于发生新的事实，如其诉讼主张得以支持，不仅构成重复起诉的违法后果，亦势必造成此后当事人但凡因举证不利承担败诉后果后，均能再次起诉，如此造成无休止的诉讼循环，显系对我国现行司法审判制度的严重破坏。2.梅文不存在超出合同约定期限使用脚手架的事实，原判决认定梅文超期使用脚手架至2015年7月31日缺乏依据。第一，本案中无任何有效证据能够证明案涉脚手架拆除时间为2015年7月31日。第二，江双四与案外人就租赁脚手架材料的结算终止日虽为2015年7月31日，但不能反映该脚手架材料实际用于案涉工程；即若与案涉工程相关，亦表明江双四在该日前即已收回脚手架，否则其无法与案外人进行结算。况且江双四专业从事脚手架搭设作业，不排除其因其他工程或自身原因迟延返还给案外人的情形，故江双四与案外人结算终止日，并不必然等同于江双四与梅文的结算终止日。第三，原判决认定案涉脚手架是由梅文拆除的，不符合事实。根据约定，脚手架拆除是江双四的合同义务；且江双四本案申请的证人江某当庭作出的证言以及江双四在前案中的当庭陈述，清楚反映案涉脚手架是由建设单位强行拆除，与梅文无涉，故该脚手架具体拆除时间不应由梅文承担举证责任。第四，江双四应在合同约定期限届满后自行拆除脚手架，且江双四申请的证人陈某当庭证言可以证实，梅文使用脚手架期间，该脚手架均处于江双四或其委派人员的实际管理、控制之下，江双四明显具备自由拆除的优势地位或要求梅文出具超期使用的确认手续，但江双四对此无有效证据证明梅文超期使用了脚手架，由此足以印证梅文未在合同期限外使用脚手架。第五，案涉工程的脚手架在合同约定期限内即已实际使用完毕，江双四系为能够在建设单位开发的其他楼幢建设中继续承揽业务而未及时拆除、撤离，其选择继续停放在施工现场，但其与建设单位未能谈妥合同，建设单位此后将长期滞留工地的案涉脚手架强行拆除，拆除后准备移出施工现场并送到江双四处时，江双四安排的现场管理人员予以了阻止。该节事实表明，江双四逾期未拆除脚手架及滞留工地的人为扩大损失应由其自行承担后果。 江双四辩称，1.166号判决明确载明“原告（江双四）可在补充相关证据后另案诉讼再行主张权利”，双方当事人均未提起上诉，视为认可该判决，故江双四再次起诉不构成重复起诉。2.江双四与梅文在结算工程款过程中，建设单位于2015年10月25日将案涉脚手架全部拆除，致江双四与梅文之间的账目无法核算，江双四为此进行了报警；且能够反映施工情况的施工日志系由梅文掌管，而梅文拒不提供，其上诉理由缺乏事实根据，不应支持。综上，请求二审法院驳回梅文的上诉请求。 江双四向一审法院起诉请求：判令梅文支付脚手架工程款231834元（合同期内51600元+逾期使用180234元）及违约金（自2015年11月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止）。一审诉讼中，江双四变更诉讼请求中的脚手架工程款数额为251337.34元（合同期内80107.52元+逾期使用171229.82元）。 一审法院认定事实：梅文承建宣城市宣州区孙埠镇步行街5号楼工程（以下简称5号楼工程）后，将其中的外墙脚手架搭设作业分包给江双四施工。双方于2013年9月7日签订《承包协议书》，其中约定：“1、工程名称：孙埠步行街工程。2、工程内容：外墙脚手架。3、承包方式：包工、包料、包安全、包进度、包安检验收。4.……5、承包价格：按图纸面积每平方32元计算。6、租期：6个月，超期按0.12元每平方每天计算。7、工程款支付：每层混凝土结束后付总工程款的10%，主体结束后付总工程款的70%，外架拆除后付总工程款的85%，余款在2014年10月底前付清。8、……9、工期要求：乙方（江双四）必须按期提供材料，按期完成每个阶段的外架搭设。……12、本架子以进场时间为准，每幢按6个月计算。”自2013年9月8日起至2014年6月期间，江双四陆续将钢管等材料运进5号楼工程场地并予搭建脚手架。此后，江双四与梅文因脚手架发生纠纷，梅文将上述脚手架予以拆除。梅文已陆续向江双四支付工程款3万元。2015年7月31日，江双四就其承租的用于该5号楼工程的脚手架与出租方进行结算。2015年10月25日，江双四报警，宣城市公安局孙埠派出所出警，该所民警了解情况为：“系江双四与梅文因经济纠纷，后梅文将江双四做房子的支架拆掉，双方因脚手架数量多少存在矛盾。” 关于前案诉讼情况。2016年1月11日，江双四向一审法院起诉，请求判令梅文给付脚手架搭设作业工程款231834元（合同期内51600元+逾期使用180234元）。该案审理过程中，梅文认可按外墙面积1756.8平方米计算工程量。一审法院于2018年3月21日作出166号判决，认定“因在双方确认的《承包协议书》内容中并未对搭建脚手架的面积做出确定，原告在诉讼中也未提交其他的证据对自己的事实主张加以补充证明，且原告申请对‘搭建脚手架的墙体面积’进行司法鉴定的过程中因未按照规定交纳鉴定费用导致委托鉴定程序终结，故本院无法在墙体面积不确定的情况下对相应的工程款做出确定；二是该工程脚手架的工期是否存在逾期现象，如存在逾期，则具体时限是多少，继而计算出逾期的使用费用。原告诉讼中确定的截止时间为2015年10月25日，对此原告并未提交充分且关联的证据予以证明，致使本院无法对原告诉请的逾期脚手架使用费用进行核算。”，据此判决驳回原告江双四的诉讼请求。 2018年6月21日，江双四提起本案诉讼，请求判如所请。诉讼中，江双四与梅文就案涉《承包协议书》中的“图纸面积”含义产生争议，江双四就该“图纸面积”的含义申请鉴定，一审法院准许后委托安徽恒升工程项目管理有限公司予以鉴定。鉴定机构于2020年1月6日作出《工程造价鉴定意见书》，载明：经现场实地测量、勘测计算得出：①5号楼外墙面积合计为1797.98平方米，按照外墙面积计算承包价格应为57535.36元；②5号楼建筑面积合计为2503.36平方米，按照建筑面积计算承包价格应为80107.52元。鉴定意见为：“第一部分：我方对于孙埠镇步行街5号楼外墙脚手架工程《承包协议书》中的承包价格‘按图纸面积每平方32元计算’中的‘图纸面积’的含义鉴定结果为外墙面积，造价57535.36元。” 一审法院认为，外墙脚手架工程是建设工程施工的组成部分，案涉《承包协议书》的性质属于建设工程施工合同。因江双四与梅文均无相应的建筑施工企业资质，双方签订的《承包协议书》系属无效合同，且双方对合同无效均负有过错。江双四已实际搭建脚手架，后由梅文拆除，故梅文应参照合同约定向江双四支付工程款。案争焦点之一为本案是否构成重复起诉。江双四起诉的前案与本案，虽两案诉讼请求均包括脚手架工程使用期限内及逾期使用费用，且双方对案涉《承包协议书》中的“图纸面积”的含义两案中亦均有争议，但江双四在本案中对“图纸面积”的含义申请了鉴定，鉴定机构鉴定“图纸面积”的含义为外墙面积及案涉脚手架工程施工的外墙面积总和，此节事实是前案166号判决生效后发生的新的事实，亦是确认案涉脚手架工程使用费的依据之一，故本案不构成重复起诉。争议焦点之二为案涉脚手架合同期限内的工程款如何确定。案涉《承包协议书》约定的“图纸面积”含义，经鉴定机构鉴定为“外墙面积”，故该合同期内的工程价款应认定为57535.36元(外墙面积1797.98平方米×32元/平方米)，扣除梅文已付工程款3万元，剩余工程款为27535.36元。争议焦点之三为梅文有无超期使用案涉脚手架工程及超期使用费的性质是否属于违约金。第一，本案脚手架工程存在超期使用的情况。结合《承包协议书》中“本架子以进场时间为准，每幢按6个月计算”“乙方必须按期提供材料，按期完成每个阶段的外架搭设”的约定来看，脚手架陆续进场是根据5号楼施工需要而为。经查，江双四自2013年9月8日进场后陆续进行了脚手架搭设，鉴于该脚手架在使用后系由梅文拆除，根据证据规则对案涉脚手架拆除时间的举证责任转移至梅文，梅文对此未能举证，应承担对其不利的后果。综合双方证据，认定拆除案涉脚手架的时间为2015年7月31日。第二，超期使用费不属于违约金。双方合同约定“超期按0.12元每平方每天计算”，该约定是超期使用费的计算单价标准，而非违约责任，且该标准亦不存在过高的情形。江双四诉请逾期使用费的起始时间为2014年3月10日，不违反合同约定，依法予以支持。经核算，案涉脚手架工程超期使用工程款数额为109604.86元[外墙面积1797.98平方米×0.12元/平方米/天×508天（2014年3月10日至2015年7月31日）]。因案涉合同无效，故对江双四诉请支付违约金的主张及诉请中超出法院认定部分，均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，判决：一、被告梅文于判决生效之日起十日内给付原告江双四脚手架期限内工程款27535.36元、超期使用工程款109604.86元，合计工程款137140.22元；二、驳回原告江双四的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取计2702元，由江双四负担1180.5元、梅文负担1521.5元。 本院认为，江双四起诉属于重复起诉。 第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定，“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”依据上述法律规定，能够明确原告的实体诉讼请求被生效判决驳回后，该原告不享有以补充证据或新的证据为由另行起诉的权利。因此，166号判决在“本院认为”部分作出的有关“原告可在补充相关证据后另案诉讼再行主张权利”的诉权交待，不能作为认定当事人享有相应诉权的依据。 第二，结合查明的事实可知，本案与前案的当事人相同（均为原告江双四、被告梅文）、诉讼标的相同（原告请求权基础指向同一脚手架搭设作业分包工程合同关系）、诉讼请求相同（具体请求事项为给付同一劳务分包工程款），完全符合上述民事诉讼法司法解释对“重复起诉”判断标准的规定。梅文此节上诉理由成立，予以采纳。 第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”前述条款系关于“不适用一事不再理原则的情况”的规定，其适用条件是“裁判生效后发生新的事实”。该“新的事实”既不是原生效裁判未查明或涉及的事实，亦不是当事人在前案中未提出的事实，更不包括原生效判决作出前业已存在的事实。本案中，江双四对合同约定的“图纸面积”含义申请鉴定，系为证明诉称事实以达到支持自身诉讼请求目的而进行的积极举证行为，司法鉴定是就专门性问题进行鉴别和判断、查明案件事实的一种重要方法和手段，由此形成的鉴定意见是对当事人业已发生的争议事实的厘清、对当事人既有法律关系形成的权利义务内容的明确，性质仍为用以查明相关事实的证据；该鉴定意见相较前案而言，系属江双四为证明前案未查清的工程量提举的补强证据，依法不属于前案判决后发生的“新的事实”。原判决认定因江双四申请鉴定形成的鉴定意见属于“新的事实”，是对证据与事实两者关系的错误认识，二审应予纠正。 综上所述，梅文的部分上诉请求成立，予以支持。江双四在前案中未尽到证明责任承担败诉后果，此后又基于相同当事人、同一事实、同一诉讼标的提出同一诉讼请求，违反我国民事诉讼法规定的“一事不再理”原则，应裁定驳回起诉，故对江双四的实体诉讼请求在本案中不作审查、认定。原审法院认定江双四起诉不构成重复起诉，并对本案作出实体判决，系属适用法律错误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第五项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3379号民事判决； 二、驳回上诉人江双四的起诉。 上诉人江双四预交的一审案件受理费2702元，上诉人江双四、上诉人梅文分别预交的二审案件受理费2584元、2493元，均予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年六月二十九日 法官助理孙如梦 书记员林再松 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理： …… （五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外； …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。