湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0304民初32号 原告：长沙湘缘花卉苗木专业合作社，住所地湖南省长沙市雨花区跳马镇金屏村斑竹塘。 法定代表人：毛志勤，该合作社成员。。 委托诉讼代理人：周东文，湖南日月明律师事务所执业律师。 被告：岭南生态文旅股份有限公司，住所地广东省东莞市东城街道东源路东城文化中心扩建楼1号10楼。 法定代表人：尹洪江，公司董事长。 委托诉讼代理人：熊正，北京德恒（成都）律师事务所执业律师。 原告长沙湘缘花卉苗木合作社（以下简称湘缘苗木合作社）与被告岭南生态文旅股份有限公司（以下简称岭南生态文旅公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湘缘苗木合作社的委托诉讼代理人周东文、被告岭南生态文旅公司的委托诉讼代理人熊正到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告湘缘苗木合作社向本院提出诉讼请求：2018年12月28日湘缘苗木合作社与岭南生态文旅公司签订了《绿化劳务分包合同》一份，合同约定将岭南生态文旅公司承包的芙蓉大道（长沙-板摄路口段）综合提质改造项目绿化景观工程中的部分绿化种植施工任务分包给湘缘苗木合作社施工，承包方式为包工、包工期、包质量、包安全文明施工等，后湘缘苗木合作社依据合同进行施工，工程结束后，经验收合格，并进行结算工程价款为844828.97元，岭南生态文旅公司支付了675000元后，尚欠169828.97元拖欠至今未付，请求法院判决岭南生态文旅公司立即支付所欠款169828.97元及逾期付款的利息损失。 被告岭南生态文旅公司辩称：首先，经双方结算一致认可，岭南生态文旅公司目前尚欠湘缘苗木合作社的工程尾款169828.97元是实，但岭南生态文旅公司未付的原因是依据合同规定，湘缘苗木合作社应向岭南生态文旅公司开具增值税专用发票后，岭南生态文旅公司再根据湘缘苗木合作社出具的付款申请报告及开具的增值税发票等相关手续，经审核后符合约定的要求进行支付，所以开具增值税发票既是湘缘苗木合作的法定义务也是合同约定义务，湘缘苗木合作社称其无劳务施工资质，但不能构成其不开票的合理理由;其次，因湘缘苗木合作社不开具增值税专用发票而给岭南生态文旅公司造成多缴纳税、费的损失150592.82元(包含生态文旅公司多缴纳增值税的损失24606.67元，多缴纳城市维护建设税的损失1722.47元，多缴纳教育费附加的损失738.20元，多缴纳地方教育附加的损失492.13元，以及多缴纳企业所得税的损失123033.35元)应在湘缘苗木合作社所主张款项中扣除，岭南生态文旅公司已支付劳务工程款675000元，剩余款项仅为19236.15元（844828.97-150592.82-67500=19236.15）；最后就是质保金42241.45元（即结算金额844828.97元×5％)的付款条件尚未成就。总之岭南生态文旅公司实际是超额支付了款项，故请求依法驳回湘缘苗木合作社的全部诉讼请求。 原告湘缘苗木合作社为支持其诉讼请求，向本院提交《绿化劳务分包合同》（合同编号：HX-FRDD-002），湘缘苗木合作社向岭南生态文旅公司出具的《授权书》，《苗木种植费用汇总表》，湘缘苗木合作社种植工程鉴证统计汇总表，平整场地汇总表，湘缘苗木合作社开具的完税凭证作为证据，对以上证据中的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可。 被告岭南生态文旅公司为支持其答辩意见，向本院提交《绿化劳务分包合同》（合同编号：HX-FRDD-002），《授权书》及后附的身份证复印件，工程结算款审批材料，岭南生态文旅股份有限公司的付款凭证款项数据统计表，长沙市雨花区人民法院作出的（2016）湘0111民初1956号民事判决书，整体工程竣工验收合格的验收记录与验收报告，国家税务总局湖南省税务局网站查询的长沙湘缘花卉苗木专业合作社纳税人信息，增值税一般纳税人资格登记表，核准变更登记通知书，岭南生态文旅股份有限公司2017-2018年期间的《税收完税证明》作为证据，对以上证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可。 查明的事实 经审理查明，本院确认如下法律事实： 2017年3月26日，岭南生态文旅公司与湘缘苗木合作社签订《绿化劳务分包合同》(合同编号:HX-FRDD-002)，合同规定将岭南生态文旅公司承包的芙蓉大道(长沙-板摄路口段)综合提质改造项目绿化景观工程内部分绿化种植任务分包给湘缘苗木合作社施工，承办方式为包工、包工期、包质量、包安全文明施工、包环境保护、包完工验收合格、包风险等；劳务作业内容包括但不限于整理绿化用地、挖树穴、修枝、栽植苗木、回填土、苗木支撑、苗木移植等岭南生态文旅公司指定作业内容；工期从2017年3月26日至2017年8月30日；合同付款条件中约定岭南生态文旅公司向湘缘苗木合作社支付工程款，应当满足以下全部条件：（1）湘缘苗木合作社已按合同约定提交履约保函；（2）进度款支付前，湘缘苗木合作社当期工程量经岭南生态文旅公司审定，双方完成当期进度结算；结算款支付前，工程已全部完工并经岭南生态文旅公司验收合格，且湘缘苗木合作社人员、材料、设备等完成退场，以及湘缘苗木合作社按岭南生态文旅公司要求提交竣工结算资料并已完成结算；（3）湘缘苗木合作社已按岭南生态文旅公司要求提交齐全书面付款申请和收款凭证；（4）湘缘苗木合作社已按合同约定向岭南生态文旅公司提供发票和收款凭证……发票要求：1）本合同价为含税价，湘缘苗木合作社在申请预付款、进度款、结算款、质保金等款项前，应向岭南生态文旅公司提供合法合规的等额、有效的增值税专用发票（税率：3%），汇总开具增值税专用发票的，须同时提供使用防伪税控系统开具的《销售货物或者提供应税劳务清单》，并加盖发票专用章。……4）若湘缘苗木合作社不能提供合法有效的增值税专用发票，岭南生态文旅公司有权拒绝支付本次款项，如对岭南生态文旅公司造成经济损失的，湘缘苗木合作社亦必须赔偿，工程实际发生可适当计取点工费用，但点工必须量化且费用不得超过其本次施工总金额的5%（不含点工费），否则超出部分不予结算。合同签订后，湘缘苗木合作社完成了全部工程的施工，2018年12月28日经岭南生态文旅公司验收合格。结算后双方确认工程价款为844828.97元，岭南生态文旅公司已付湘缘苗木合作社675000元，岭南生态文旅公司还应支付湘缘苗木合作社工程价款为169828.97元。2018年3月29日，湘缘苗木合作社开具完税凭证提交给岭南生态文旅公司后，要求岭南生态文旅公司支付上述剩余价款，但岭南生态文旅公司以湘缘苗木合作社未履行法定义务及合同约定义务开具增值税专用发票为由至今未予支付。湘缘苗木合作社为维护其合法权益，故诉至本院。另查明湘缘苗木合作社在整个合同的履行中未向岭南生态文旅公司开具增值税专用发票（税率为3%）和在湘缘苗木合作社工商登记的业务范围中无劳务服务。 判决的理由与结果 本院认为，本案争论的焦点：1、关于本案的案由问题。综合建设工程施工合同和承揽合同的内容及特征分析，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程堪察、设计、施工合同”。从合同的主体来说，建设工程施工合同的主体为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。而承揽合同在一般情况下为一般主体，但法律另有规定的除外。承揽合同的这一特性说明，要求施工主体具有一定资质的合同并不必然是建设工程施工合同，承揽合同中对承揽人有规定的也要从其规定。本案中湘缘苗木合作社与岭南生态文旅公司签订的《绿化劳务分包合同》约定的工程范围是芙蓉大道（长沙-板摄路口段）综合提质改造项目绿化景观工程内部分绿化种植任务，从施工的内容看，湘缘苗木合作社分包的绿化种植任务并不属于《建筑法》上规定的建筑施工工程的范畴，而系承揽人（湘缘苗木合作社）根据建设方（岭南生态文旅公司）的要求对芙蓉大道综合提质改造项目绿化景观工程内部分绿化种植任务进行施工，整理绿化用地、挖树穴、修枝、栽植苗木、回填土、苗木支撑、苗木移植等岭南生态文旅公司指定作业内容,应属于承揽合同的范畴，所以本案的案由应定为承揽合同纠纷。2、关于涉案合同是否有效的问题。在本案审理中，湘缘苗木合作社以其无劳务资质无权签订劳务合同为由，提出其与岭南生态文旅公司签订的《绿化劳务分包合同》属无效合同，对此本院认为因本案的案由已定为承揽合同纠纷，湘缘苗木合作社与岭南生态文旅公司所签订的《绿化劳务分包合同》名为《绿化劳务分包合同》，实为承揽合同，且承揽合同的主体在一般情况下为一般主体，法律另有规定的除外，湘缘苗木合作社作为一般情况下的一般主体来与岭南生态文旅公司签订承揽合同即《绿化劳务分包合同》，该合同系湘缘苗木合作社与岭南生态文旅公司双方真实意思的表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，再有《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，综上湘缘苗木合作社与岭南生态文旅公司签订的《绿化劳务分包合同》为有效合同。3、关于湘缘苗木合作社是否应开具增值税发票的问题。根据湘缘苗木合作社与岭南生态文旅公司对《绿化劳务分包合同》中湘缘苗木合作社所完成的工程量及岭南生态文旅公司已付款项进行结算，双方确认工程总价款为844828.97元，岭南生态文旅公司已付湘缘苗木合作社675000元，尚有169828.97元未付，双方均无异议。湘缘苗木合作社以《绿化劳务分包合同》为无效合同，且已向岭南生态文旅公司提交了完税凭证为由要求岭南生态文旅公司支付尾款169828.97元，岭南生态文旅公司以湘缘苗木合作社未向其开具3%的增值税发票为由拒绝付款，并因湘缘苗木合作社未向其开具增值发票，造成岭南生态文旅公司多缴税费150592.82元的损失，要求湘缘苗木合作社承担。根据《第八次全国法院民事审判工作会议（民事部分）纪要》（法（2016）399）第34条规定“建设工程承包人开具发票属其协作义务，发包人可以要求不履行出具发票义务的承包人承担继续履行、赔偿损失等违约责任，即明确了出具发票属民事义务范畴”。《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”，该条明确规定按照法律的规定可在当事人之间产生债权债务关系，所以在湘缘苗木合作社就岭南生态文旅公司向湘缘苗木合作社支付承揽价款是否仍负有出具发票的义务，则应依照有关税收及发票管理的法律、行政法规的规定予以确定。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定“提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”。由此可以认定，收款方向付款方开具发票是其法定义务，付款方向收款方索要发票也是其法定权利。判断要不要开具发票，应以是否发生收付款为判断依据，而不以收付款双方是否形成开票合意为依据，故就本案而言，湘缘苗木合作社应就已完成的844828.97元的承揽价款在要求岭南生态文旅公司付款时负有开具增值税发票的责任。4、关于岭南生态文旅公司的税金损失确定问题。①增值税的损失。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理、修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税纳税人，应当依照本条例缴纳增值税”。第四条规定“纳税人销售货物、劳务、服务、无形资产、不动产，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。应纳税额计算公式为应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。当期销项税额小于当期进项税额不足抵扣时，其不足部分可以结转下期继续抵扣”。第八条规定“纳税人购进货物、劳务、服务、无形资产、不动产支付或者负担的增值税额，为进项税额”。湘缘苗木合作社未给岭南生态文旅公司开具增值税发票，将导致岭南生态文旅公司无法进行抵扣，进而造成岭南生态文旅公司多缴纳增值税。根据《绿化劳务分包合同》的约定，湘缘苗木合作社须向岭南生态文旅公司开具3%的劳务增值税发票，因湘缘苗木合作社未向岭南生态文旅公司开具增值税发票，导致岭南生态文旅公司多缴的增值税额为844828.97元/（1+3%）×3%=24606.67元。②城市维护建设税损失。根据《中华人民共和国城市维护建设暂行条例》第二条规定“凡缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人，都是城市维护建设税的纳税人，都应当依照本条例的规定缴纳城市维护建设税”。第三条规定“城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳”。第四条规定“城市维护建设税税率如下：纳税人所在地在市区的，税率为7%，纳税人所在地在县城、镇的，税率为5%，纳税人所在地不在市区，县城或镇的，税率为1%”。岭南生态文旅公司的纳税地在广东省东莞市，故其税率为7%，岭南生态文旅公司的城市维护建设税损失为24606.67元×7%=1722.47元。③教育附加费损失。根据《中华人民共和国征收教育费附加的暂行规定》第二条规定“凡缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人，除按照《国务院关于筹措农村学校办学经费的通知》（国发（1984）174号文）的规定，缴纳农村教育事业费附加的单位外，都应当依照本规定缴纳教育费附加”。第三条规定“教育费附加，以各单位和个人实际缴纳的增值税、营业税、消费税的税额为计征依据、教育费附加率为3%，分别与增值税、营业税、消费税同时缴纳”的规定，所以岭南生态文旅公司的教育费附加为24606.67元×3%=738.20元。④关于地方教育附加损失。《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》第二条规定“地方教育附加征收统一标准为单位和个人（包括外商投资企业、外国企业及外籍个人）实际缴纳的增值税、营业税和消费税税额的2%”，所以岭南生态文旅公司的地方教育附加损失为24606.67×2%=492.13元。⑤根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条规定“企业实际发生的与取得的收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除”。国家税务总局2011年第34号《关于企业所得税若干问题的公告》第六条规定“企业当年度实际发生的相关成本、费用，由于各种原因未能及时取得该成本、费用的有效凭证，企业在预缴季度所得税时，应补充提供该成本、费用的有效凭证”的规定，因湘缘苗木合作社未开具增值税发票，导致岭南生态文旅公司在缴纳企业所得税时无法进行抵扣，造成多缴纳企业所得税，损失为844828.97元/（1＋3%）×15%=123033.35元。因湘缘苗木合作社未向岭南生态文旅公司开具增值税发票，给岭南生态文旅公司造成的损失为24606.67元＋1722.47元＋738.20元＋492.13元＋123033.35元=150592.82元。5、湘缘苗木合作社诉请标的如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。湘缘苗木合作社与岭南生态文旅公司所签订的《绿化劳务分包合同》中发票要求4）约定:若湘缘苗木合作社不能提供合法有效的增值税发票，岭南生态文旅公司有权拒绝支付本次款项，如对岭南生态文旅公司造成经济损失的，湘缘苗木合作社必须赔偿……。本案中湘缘苗木合作社本应依约向岭南生态文旅公司开具3%的增值税发票，但湘缘苗木合作社未向岭南生态文旅公司开具增值税发票，并给岭南生态文旅公司造成150592.82元税费不能抵扣的损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。湘缘苗木合作社因不能依约开具增值税发票构成违约，给岭南生态文旅公司不能抵扣多交税费造成损失依法应当予以赔偿，此损失150592.82元可从岭南生态文旅公司应付给湘缘苗木合作社承揽的工程价款中予以扣除，岭南生态文旅公司还应付湘缘苗木合作社的工程价款为169828.97元-150592.82元=19236.15元，故对湘缘苗木合作社请求法院判令岭南生态文旅公司支付工程价款169828.97元的诉讼请求部分支持。鉴于湘缘苗木合作社给岭南生态文旅公司所造成的损失是因未开具增值税发票致使岭南生态文旅公司不能进行抵扣而形成的，所以在湘缘苗木合作社开具增值税发票后，岭南生态文旅公司仍应将所扣留的损失150592.82元退还给湘缘苗木合作社。另150592.82元损失所对应的是整个合同承揽的工程价款的未抵扣税的损失，19236.15元是在减去所有损失后应付款的余额，所以对岭南生态文旅公司提出的支付工程质保金42241.45元（844828.97×5%=42241.45）付款条件未成熟的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条规定，判决如下： 岭南生态文旅股份有限公司于本判决生效之日起五日内向长沙湘缘花卉苗木专业合作社支付工程价款19236.15元及延期付款的利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2018年12月28日起以19236.15元产基数计算至支付之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3700元，长沙湘缘花卉苗木专业合作社负担3419元，岭南生态文旅股份有限公司负担281元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长 杨    林 审 判 员 贺  雪  军 审 判 员 张  保  红 二〇二〇年六月十五日 法官 助理 徐  雅  玲 代理书记员 徐雅玲（兼）