吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终819号 上诉人（原审原告）：赵旭，女，1991年11月1日出生，汉族，干部，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：毕艳刚，吉林良伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：飞达地产集团有限公司，住所地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 法定代表人：张中华，公司经理。 委托诉讼代理人：刘苛，男，1983年6月15日出生，汉族，该公司法务工作人员，住吉林省松原经济技术开发区。 上诉人赵旭与被上诉人飞达地产集团有限公司（以下简称飞达地产公司）商品房销售合同纠纷一案，吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2020）吉0721民初658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵旭及其委托诉讼代理人毕艳刚，被上诉人飞达地产公司的委托诉讼代理人刘苛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵旭上诉请求：1.撤销前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院(2020)吉0721民初658号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由飞达地产公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。错误一:对案涉房屋的面积确认，一审合同双方约定条款应属无效条款的事实没有调查清楚。《商品房买卖合同》第五条与飞达地产公司在庭审中陈述的商品房面积确定的方式相违背。飞达地产公司承认赵旭购买的商品房面积是由其自行委托房产测绘机构进行测绘,然后将双方共同认可的测绘成果报给房产管理部门审核备案，作为房屋权属登记的依据。事实上,松原市房产行政主管部门只是(即合同中所称的房产处）对房地产开发企业委托的测绘机构资格进行审核,对房产测绘及成果应用实施监督管理，对开发企业销售房屋面积测绘成果只做“备案”处理，并不委托第三方实地测绘房产面积。因此，《商品房买卖合同》约定的“该商品房的面积以交付使用时房产处实际测绘面积为准，按实际差额多退少补”的条款因履行不能而自始无效，对双方不产生约束力。错误二，本案的争议焦点事实认定不清。本案争议焦点应是“飞达地产公司一审中出示的三次案涉房屋测绘成果哪一次更符合实际情况、更符合法律规定”,并不是如何确认产权面积和由谁确认产权面积的问题。飞达地产公司委托前郭县精度测绘有限公司进行了三次测绘，面积均不相同，赵旭对购买的房屋面积数据提出了异议,不认可飞达地产公司委托测绘机构的测绘成果。一审法庭调查过程中,通过赵旭举证的视听资料及当庭陈述等证据，证明飞达地产公司同意选定测绘机构重新测绘,赵旭当庭也提出鉴定请求。一审法院对此不予调查和回应。本案中2019年10月7日飞达地产公司委托测绘机构测绘成果应相对最符合法律规定，也是赵旭所主张的房屋面积。人民法院应当依据赵旭诉请,核实三次测量结果哪一次更符合上述法律规定，更符合客观事实。二、一审法院适用法律错误。第一，没有遵循“有约定从约定，无约定从法定”的法律适用原则。合同双方就案涉房屋面积确定的合同条款的约定无法实现，属于无效条款,应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款,适用房屋权属登记面积相关法律规定作为判案依据，与本案争议焦点不匹配。本案争议焦点是“三次测绘成果中哪一次最符合法律规定和客观事实，并应作为权属登记依据”,并非确认房屋权属登记面积的主体是谁的问题。一审法院适用《商品房销售管理办法》第三十四条和《房产测绘管理办法》第十八条均是错误的。三、一审法院程序严重违法。一审法院将房产管理部门行政审核确认权作为司法前置程序没有法律依据，应属程序违法。这是推卸司法“定纷止争”责任的做法,极大弱化了司法公信力,没有体现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的担当。 飞达地产公司辩称，一、双方当事人在《商品房买卖合同》第五条中面积确认及面积差异处理方式的约定真实有效，应予以尊重和保护，并按约定予以履行。1.飞达地产公司从未承认向房地产行政主管部门进行初始登记时提交的测绘成果。必须一定是经买卖双方共同认可的测绘成果。依据法律规定，如果李原对经房地产行政主管部门最终确认的测绘成果有异议，可以向房地产行政主管部门申请复核。2.依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的按照约定处理，而《商品房买卖合同》第五条对此已作了特别约定，该项约定具有平等性、公平性、意思自治性，不违反公序良俗及诚实信用原则，应受法律保护。因此，为了充分尊重合同双方的意思自治，该《商品房买卖合同》第五条中的面积确认及面积差异处理方式合法有效，应予以保护和尊重。二、2019年11月7日前郭县精度测绘有限公司作出的测绘报告是办理不动产登记的依据，而依据《房产测绘管理办法》第十八条规定，该测绘成果需要经房地产行政主管部门进行审核确认后，才能纳入房地产档案统一管理。由于涉案房屋尚未在房产处进行初始登记，依据《商品房买卖合同》第五条之约定，涉案房屋只有在进行产权登记后才能根据产权登记面积按照实际差额多退少补。赵旭在测绘成果尚未进行行政审核确认这一前置程序而主张权利，等于是让司法权干涉行政权，依法不应受到保护。 赵旭向一审法院提出诉讼请求：1.对案涉房屋的面积进行确认。2.判令飞达地产公司履行《商品房买卖合同》中约定的“面积确认及面积差异处理”条款，返还赵旭2,964.2元购房款。 一审法院认定事实：2019年7月8日，赵旭购买飞达地产公司开发建设的宜居康郡小区**号楼*单元**2室，双方签订了《商品房买卖合同》。合同约定，该商品房合同约定建筑面积共90.19平方米，合同第五条面积确认及面积差异处理约定，双方以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按“该商品房的面积以交付使用时房产处实际测绘面积为准，按实际差额多退少补。”合同签订后，赵旭向飞达地产公司交纳了购房款。现案涉房屋赵旭已入住。飞达地产公司委托前郭县精度测绘有限责任公司进行了三次测绘，飞达地产公司认为应以最终测绘结果为准，赵旭则认为第二次测绘结果较为公正，且只认可对赵旭有利的测绘结果。案涉房屋尚未办理产权登记。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。”本案双方签订的《商品房买卖合同》第五条“面积确认及面积差异处理”中约定面积差异以产权登记面积为准；商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意该商品房的面积以交付使用时房产处实际测绘面积为准，按实际差额多退少补。因此，在双方合同中对本案的纠纷处理有明确约定的情况下，应当按照双方的约定处理，以此是对合同当事人意思自治的充分尊重。 本案双方约定案涉房屋的建筑面积以产权登记面积为准，《商品房销售管理办法》第三十四条：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”第四十五条：“本办法所称产权登记面积，是指房地产行政主管部门确认登记的房屋面积。”《房产测绘管理办法》第十八条：“用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。审核后的房产测绘成果纳入房产档案统一管理。”本案双方表面争议的是案涉商品房的建筑面积，实质是赵旭对同一施测单位三次测绘成果的异议。根据上述规定，当事人对测绘成果有异议的，可以委托国家认定的测绘成果鉴定机构鉴定。综上所述，因双方合同约定的案涉房屋的产权登记面积未经行政主管部门最终审核确认，对房产测绘成果的审核确认权，属行政机关依法享有的权利，在该权利未行使前，此时司法权不应加以干涉，否则有“越俎代庖”之嫌。故赵旭主张由飞达地产公司确认面积，或由人民法院判定案涉房屋的面积与上述规定不符，本院不予支持。在案涉房屋的产权登记面积尚未确定前，赵旭请求判令飞达地产公司返还多付的购房款也没有依据，应予以驳回。如案涉房屋最终审核确认的面积与合同约定的面积仍不符，赵旭可依法再行诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：驳回赵旭的诉讼请求。案件受理费已减半收取25元，由赵旭负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，赵旭与飞达地产公司于2019年7月8日签订《商品房买卖合同》，约定赵旭购买飞达地产公司开发建设的宜居康郡小区**号楼*单元**2室，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效。双方当事人均应按照约定行使合同权利、履行合同义务。一审中，赵旭提出两项诉讼请求，第一项为要求人民法院确认案涉房屋的面积，即要求人民法院确认一个事实，而确定案涉房屋面积系人民法院在评判第二项诉讼请求，即要求飞达地产公司返还面积差价款是否成立时，需要审理查明的事实。故实际上，赵旭的诉讼请求仅为要求飞达地产公司返还面积差价款，即给付之诉。本案的争议焦点为：案涉房屋的面积应当如何认定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理。”结合双方当事人签订《商品房买卖合同》第五条面积确认及面积差异处理的约定：双方以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按“该商品房的面积以交付使用时房产处实际测绘面积为准，按实际差额多退少补。”案涉房屋的合同约定面积与产权登记面积有差异，应以产权登记面积为准。依据《商品房销售管理办法》第四十五条：“本办法所称产权登记面积，是指房地产行政主管部门确认登记的房屋面积。”《房产测绘管理办法》第十八条：“用于房屋权属登记等房产管理的房产测绘成果，房地产行政主管部门应当对施测单位的资格、测绘成果的适用性、界址点准确性、面积测算依据与方法等内容进行审核。审核后的房产测绘成果纳入房产档案统一管理。”产权登记面积是指经过房地产行政主管部门审核而确认登记的房屋面积。现案涉房屋的测绘成果未报房地产行政主管部门审核，暂无产权登记面积，无法依据双方当事人的约定确定合同约定面积与产权登记面积的差异，故赵旭主张飞达地产公司返还面积差价款，无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，赵旭的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由赵旭负担。 本判决为终审判决。 审判长  于福桐 审判员  邰伟莉 审判员  王丽丽 二〇二〇年六月二十九日 书记员  高松松