广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初1484号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人卢素芳，女，1968年9月28日出生，汉族，专科文化，住广东省深圳市福田区。因本案，于2019年4月9日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2020年1月22日被我院取保候审。辩护人邢宝星，广东法然律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2019）1455号起诉书指控被告人卢素芳犯非法吸收公众存款罪，于2019年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，分别于2020年1月20日、2020年5月20日公开开庭审理了本案，深圳市福田区人民检察院指派检察员李杨出庭支持公诉，被告人卢素芳及其辩护人邢宝星均到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控：2016年1月起，被告人卢素芳以出资收购股权方式向贺某2收购了深圳爱迪在线科技有限公司(以下简称爱迪在线公司）和深圳中金系互联网金融服务控股有限公司(以下简称中金系公司，办公地址位于深圳巿福田区国际文化大厦19层）的部分股权，并实际控制和运营了上述两家公司。后被告人卢素芳向刘某1(已判）提出以中金系公司为平台，为刘某1对外募集资金，经二人协商，约定由刘某1作为借款人，其青逸丽枫酒店为标的，通过中金系公司平台对外发布投资借款标的，向社会公众募集资金。2016年2月起，在卢素芳、刘某1等人的运作下，中金系公司的网上借贷平台宝贷通行网(又称id金融，网址××)对外发布多个投资借款标的，上述标的以刘某1作为借款人，中金系公司作为居间方，资金用途系刘某1酒店经营，并承诺给予年利率15%-18%的回报。同时，中金系公司以员工宣传，网站宣传和举办活动宣传等方式面向社会公众推广上述投资标的。多名投资人在宝贷通行网注册成为会员，选择相应的投资借款标的，并以充值转账方式将资金投入宝贷通行网P2P平台合作的第三方支付平台进行借款投资。随后，卢素芳将投资人投资款通过第三方支付平台转出，并将部分款项转入刘某1、卢素芳账户，部分款项用于支付公司运营费用。2016年8月，中金系公司无法兑付投资人投资本息，后卢素芳、刘某1逃匿。经审计，“中金系、宝贷通”第三方平台中交易人数为1204人，其中2016年1月1日之后涉及的人数为507人，自然人及法人机构账户为255人，其中2016年1月1日之后汇总人数为598人，涉及吸收的金额为32283067.46元，支付的金额为3062627158元，差异额1656792.88元。根据刘某1发布的“青宜丽枫酒店单独客房”为标的在“中金系、宝贷通”平台上发借贷统计共发布16个标的，共吸收投资款2972752元。卢素芳家属及刘某1退还32名投资人共计2115475.38元。被告人卢素芳于2019年4月9日被抓获归案。公诉机关认为，被告人卢素芳非法吸收公众存款,扰乱金额秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法追究刑事责任，故诉请本院依法判处。被告人卢素芳当庭表示认罪、认罚，但辩称：1、案发时其尚未实际控制涉案公司，处于新旧股东共管阶段，但系由其团队负责经营；2、起诉书指控的金额不实，其新发布的标的仅有“青宜丽枫酒店单独客房”，募集资金约人民币300余万元，且都已经偿还完毕；3、审计报告中统计的其控制的个人银行账户等资金流水，大部分均为正常经济往来款项，不应计算为非法募集资金，其募集资金主要通过第三方支付平台。其辩护人发表如下辩护意见：1、被告人卢素芳非法吸收公众存款的范围仅为发布的刘某1“青宜丽枫酒店单独客房”项目标的，共非法吸收投资款人民币1748600元。被告人所涉及非吸款项，除未报案、未能联系上的三人（张某110950元、高鹏昊500元、李某315000）外，其他32位受害人均由被告人通过亲属返还了投资款，受害人就此确认并出具了谅解书。被告人共计退赔2115475.38元，退款中包含有受害人投资利息；2、起诉书认定数额多计算的部分如下：（1）受害人黄某1投资款为30万元，重复计算了一次，应扣除30万元；（2）在统计的2972752元中，卢素芳妹妹卢某1投资款20万元及卢素芳通过王某2自投的195900元应予以扣减；（3）计算非吸金额时，深圳中金系互联网金融服务控股有限公司内部员工投资款328252元不应纳入，具体为马某85140元、韩某5000元、杨某3康20012元、胡某37500元、高某20000元、黄某2100500元、谭忠璇50100元、余某10000元，合计328252元；3、集资参与人中的魏某，她总计向公司投资70万元，其中20万元投资时间为2015年10月份起至2016年3月1日前，卢素芳2016年3月1日参与公司运营后，魏某就公司发布的刘某1“青宜丽枫酒店单独客房”标的的投资只有50万元，应该在计算卢素芳非吸金额时予以减除20万元。上述四项扣减后，被告人实际非法吸收金额应为1748600元。4、除了上述“青宜丽枫酒店单独客房”项目标的外，关于被告人的其他非法吸收公众存款活动的指控都没有事实依据，公诉机关指控所依据的《深圳计恒会计师事务所有限公司关于”中金系、宝贷通”非法吸收公众存款涉案金额专项审计报告》及《补充报告》结论错误，且内容也与本案非吸指控无关。（1）被告人卢素芳并不是深圳爱迪在线科技有限公司、深圳中金系互联网金融服务控股有限公司的实际控制人，仅仅是在2016年3月1日至8月12日期间为实施收购深圳中金系互联网金融服务控股有限公司股权，而对深圳中金系互联网金融服务控股有限公司运营、财务进行监督。被告人非吸款项全部用于深圳中金系互联网金融服务控股有限公司，也仅从公司实际控制人贺某1处取得了该公司4%的股权，公司的实际控制人始终是公司股东贺某1。（2）公诉机关指控的主要证据《深圳计恒会计师事务所有限公司关于“中金系、宝贷通”非法吸收公众存款涉案金额专项审计报告》及《补充报告》三性均存在严重问题，结论错误。①就合法性而言，上述专项审计报告，落款报告人为“夏某”、“王某1”，两报告人的会计师执业证件并未附在报告中，更没有报告人取得《司法鉴定执业证》的证明材料；而且根据“广东法院网”公开的《广东法院2015、2017年度司法委托入选机构名单工作版》名录，深圳计恒会计师事务所有限公司并非已向人民法院登记的司法会计鉴定机构，不具备进行司法审计的资质。②就关联性而言，上述专项审计报告开篇即说系接受深圳市公安局福田分局委扦,“对贵局承办的深圳中金系基金管理有限公司、深圳爱迪在线科技有限公司等涉嫌非法吸收公众存款一案进行审计”，其并不是针对本案被告人卢素芳个人非吸的情况进行审计，而且深圳中金系基金管理有限公司与被告人卢素芳无任何关联，应该是报告人将深圳中金系基金管理有限公司与深圳中金系互联网金融服务控股有限公司混淆了，另外其审计的预设前提是三家公司成立后就开始实施单位犯罪，并将与深圳中金系基金管理有限公司（深圳中金系互联网金融服务控股有限公司）、深圳爱迪在线科技有限公司相关的账户交易金额全都被计入了本案的非吸金额。但是，上述公司系由股东贺某1分别于2014年、2015年设立，与本案被告人卢素芳无任何关系，直到2016年初股东贺某1为吸引卢素芳溢价购买公司股份，贺某1同意由被告人卢素芳于2016年3月1日起先进入公司进行考察，卢素芳在公司股权转让款到位前在公司里仅有业务、财务的监督权，卢素芳至始至终都没有掌控过公司，公司业务及印章等一直且至今都由公司股东贺某1掌控，而公司运营到2016年8月12日就因经营不善停业了，期间卢素芳只是介绍刘某1在公司平台上发布“青宜丽枫酒店单独客房”一个项目标的（该标的也是通过了以贺某1为首的公司业务部门考察，符合要求才在公司平台发布的），也就是说如果深圳中金系基金管理有限公司（深圳中金系互联网金融服务控股有限公司）、深圳爱迪在线科技有限公司等单位涉嫌非法吸收公众存款，也与卢素芳个人无关，公安机关应另案侦查处理，卢素芳涉嫌非吸的仅仅是介绍刘某1发布“青宜丽枫酒店单独客房”标的这一项事情。但是，专项审计报告却将2016年1月1日至2018年1月28日期间上述三家公司及与三家公司有转款记录的个人、法人等账户以及这些账户再次转出转入的资金流水信息不做区分的都视为被告人的非吸金额，其中包括卢素芳近亲属（母亲、儿子、妹妹、表弟等）、朋友、其他项目合作方等与本案件无关的资金支付到卢素芳个人账户，该资金也统计为本案的非吸金额；以及贺某1发放公司员工工资等资金流水也列入到非吸金额内，极其错误。③就真实性而言，上述专项审计报告所得出的数据存在明显不实情况。如在报告第12页中说：“（2）第三方平台中交易人数为1204人，其中2016年1月1日之后涉及人数为507人。”该人数也是重复计算，并且该人员大部分不是投资人而是公司员工等；5、除了“青宜丽枫酒店单独客房”标的受害人以外，本案并没有其他任何受害人，侦查机关也没有找到任何受害人予以核实调查，本案中公诉机关也没有提供存在任何其他受害人的证据。综上，被告人卢素芳所涉及的非法吸收公众存款的活动，主观上并没有恶意，之后能够及时清退所吸收的资金，取得了受害人的谅解，被捕后认罪认罚，社会危害性极小，请合议庭从轻判罚。经审理查明，2016年1月起，被告人卢素芳以出资收购股权方式向贺某2收购从事P2P业务的深圳爱迪在线科技有限公司(以下简称爱迪在线公司）、深圳中金系互联网金融服务控股有限公司(以下简称中金系公司，办公地址位于深圳市福田区国际文化大厦19层）部分股权，并于2016年3月1日派驻其团队接手公司日常运营及管理。在原有平台基础上，被告人卢素芳通过中金系公司网上借贷平台宝贷通行网(又称id金融，网址××)对外发布多个投资借款标的非法募集资金。同时，被告人卢素芳为给刘某1（另案处理）募集资金，还通过该平台以刘某1作为借款人、刘某1的青逸丽枫酒店为标的，向社会公众募集资金，并承诺给予年利率15%-18%的回报。期间，中金系公司以员工宣传，网站宣传和举办活动宣传等方式面向社会公众推广上述投资标的。多名投资人在宝贷通行网注册成为会员，选择相应的投资借款标的，并以充值转账方式将资金投入宝贷通行网P2P平台合作的第三方支付平台进行借款投资。随后，被告人卢素芳将投资人投资款通过第三方支付平台转出，并将部分款项转入刘某1、卢素芳账户，部分款项用于支付公司运营费用。2016年8月，中金系公司无法兑付投资人投资本息，被告人卢素芳逃匿。经审计，2016年3月1日起至2018年1月28日，“中金系、宝贷通”第三方支付平台充值金额共计人民币8982792.77元，提现金额人民币6820612.44元，差异额人民币2162180.33元，涉及355名会员。其中，以刘某1为借款人、“青宜丽枫酒店单独客房”为标的16个标实际募集资金共计人民币2672752元（已扣除重复计算的投资人黄某1的投资款人民币30万元），涉及投资人数33人。后被告人卢素芳家属共退还32名投资人款项共计人民币2115475.38元，并取得谅解。2019年4月9日，被告人卢素芳在本市福田区被公安民警抓获归案。另查明，目前可核实的投资人中，卢某1系被告人卢素芳妹妹，投资款项人民币20万元，被告人卢素芳通过王某2自投或向其公司职员马某、韩某等9人吸收的投资款共计人民币524152元。2020年1月22日，被告人卢素芳家属向本院退缴可以核实但尚未退还的投资款人民币共计26450元（分别为张某1人民币10950元、高鹏昊人民币500元、李某3人民币15000元）。以上事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人身份材料，证实被告人卢素芳基本身份情况，具有完全刑事责任年龄，无前科劣迹。2、（2017）粤0304民初184-214号、23619号、199-214号民事裁定书，证实刘某1利用涉案p2p网贷平台，发布高于银行借贷利率的借款标的吸引社会不特定对象投资，并与其分别签订电子借款合同，承诺还本付息。3、集资参与人黄某2、赵某、黄某1、李某1、张某2、胡某、韩某、万月兰、肖某1、杨某1、杨某2、杨某3康、于某、余某、张某3、张某4、张某5、高某、肖某2、周某1、周某2、魏某、李某2、汪某、韦登高、肖某3、刘某2、谵春英、房某等人的报案材料，证实涉案平台非法募集资金的模式及其未能收回投资款的事实，与指控基本一致。4、被告人家属提交的还款明细表、谅解书、转账记录等，证实被告人卢素芳家属已经归还32名集资参与人投资款共计2115475.38元，并取得谅解。5、《股权转让见证书》若干及（2018）粤0391民初1234号民事判决书，证实被告人卢素芳向贺某1收购涉案平台公司及2016年3月1人派团队实际接管运营公司及平台的事实。6、贺某1提供的组织架构图等若干证据材料，证实涉案公司、平台组织构架。7、涉案公司及被告人卢素芳、刘某1、贺某1、王某2、王某3等相关人员涉案银行账户流水及交易明细、对手资料，证实案发期间涉案公司的资金流水规模及流向；调取深圳中金系互联网金融服务控股有限公司在易某支付有限公司签订的相关合同及相关账户的开户信息、交易记录、对手资料；调取深圳爱迪在线科技有限公司与易某支付有限公司、北京懒猫金融信息服务有限公司签订的相关合同及该公司在懒猫易某存管系统的开户信息、交易记录等相关信息流及对应易某支付有限公司的备付金账户交易情况，证实涉案公司、人员通过第三方支付平台募集募集资金的规模、流向；8、民警出具被告人卢素芳的抓获经过，证实被告人卢素芳系被抓获归案。9、深圳计恒会计师事务所有限公司出具的关于“中金系、宝贷通”非法吸收公众存款涉案金额专项审计报告及补充报告，2016年3月1日起至2018年1月28日止，第三方支付平台充值金额为8982792.77元，提现金额为6820612.44元，差异额2162180.33元，涉及会员355名；自然人及法人机构银行账户资金流入金额14216450元，流出13203030.39元，差异额1013419.61元，涉及162名交易对手。10、刘某1（同案犯）的证言，证实为募集资金，经被告人卢素芳提议其以借款人身份、用其酒店客房在涉案平台发布标的向社会公众募集资金。11、证人贺某1的证言，证实其创办爱迪在线公司及中金系公司从事P2P金融业务，但没有国家的金融资质及批文，2016年1月被告人卢素芳以5300万元人民币出资收购上述公司及平台从事P2P业务，但只汇过200多万元到公司账户用于公司经营，余款一直未能支付；公司主要在宝贷通行网上发布借款标的，没有虛假标，但是经营贷中有将近1000元人民币资金是公司为了增加平台面上的资金量而通过操作后台系统滚动出来的数据，后来更换为易某支付，一并将这部分数据导过去了。除去虚假的数据，剩余募集的资金通过第三方支付公司走到借款企业老板、个人、商户的账户中。现在无逾期的标，已全部结清。2016年1月卢素芳入驻公司时，其已将存量标的已结算90%。经过其不断的催收借款人，2016年9月其将逾期的经营贷全部结清，其所发标的全部清退。卢素芳于2016年3月1日实际接管公司，招聘了訾某、肖雄伟等人入职并对公司的部门重新组合，但实际上没有太大变化，只是公司后续新发布的标都是由卢素芳控制。12、证人卢某1的证言，证实被告人卢素芳通过贺某1收购中金系公司从事P2P业务，后平台无法兑付投资款项，2018年4月，其和妹夫肖雄伟主动联系投资人，商谈偿还投资款的事宜，总计偿还2115475元。已向公安机关提交还款明细表、银行账号流水等资料。13、证人訾某证言，证实2016年7月其在卢素芳的请求下担任中金系公司法定代表人，但实际部门及风控审核部的工作都是由卢素芳及贺某1直接处理。日常工作其会直接向贺某1或者卢素芳汇报，如果两人意见发生分歧则开会讨论，达成一致后其再去执行。其入职后的深圳爱迪在线科技有限公司的法定代表人及董事长为贺某1，董事总裁及实控人为卢素芳。设立总裁办对公司进行统筹，人员有卢素芳、贺某1、刘某3、赖某燕及其本人组成。据其了解事业中心的肖雄伟、卢某2及风控法务的程某、王某2都是在卢素芳参与公司经营管理后招聘的。且肖雄伟系卢素芳的妹夫，卢某2系卢素芳的亲戚。公司主营业务分为两块。一块是以贺某1、赖某燕主导的与五洲国际合作的融资业务，具体其不清楚。另外一块则是卢素芳牵头的宝贷通行网的P2P项目。卢素芳参与经营后，平台就发布以刘某1的青逸丽枫酒店房间发布的借款标的。14、刘某2、李某3、魏某等集资参与人的陈述，证实内容与报案材料基本一致。15、被告人卢素芳的供述及辩解，其承认收购涉案公司平台从事P2P业务，并发布客房标的募集资金的基本事实，但认为其虽然实际运营管理公司但并未能实际全部掌控公司，公司财务章、公章等都由贺某1控制。其以刘某1的青逸丽枫酒店发布借款标的的资金己全部由其还清。16、涉案光盘1张（讯问录像），证实讯问被告人卢素芳及形成笔录的过程。17、公安机关于2020年5月11日补充出具的情况说明，经对下去涉众金融的相关警情进行检索分析，未发现有报警人投诉在涉案平台还有其他标的逾期未偿还等相关的警情；经被告人卢素芳对涉案自然人及法人机构银行账户相关交易流水进行辨认，其无法准确区分正常业务的往来款项及账户。以上事实清楚，证据确实、充分，足以证实，本院予以确认。本院认为，被告人卢素芳无视国家法律，非法吸收公众存款，扰乱金额秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于控辩双方争议的犯罪金额即本案非法集资数额认定这一焦点问题，现结合本案证据及庭审查明事实，析判如下：1、被告人卢素芳从事非法集资在时间认定，根据被告人卢素芳的供述及在案生效民事判决书的认定及证人贺某1的证言，可以证实被告人卢素芳自2016年3月1日方才实际管理并运营公司平台，本院据此认定被告人卢素芳非法集资的开始时间，公诉机关关于自2016年1月1日开始非法集资的指控证据不足，本院予以更正；2、非法集资渠道的认定，根据现有证据，多名集资参与人的陈述及贺某1、公司管理人员的证言可以证实，涉案平台主要系通过第三方支付平台的方式非法募集资金，涉案资金虽也进入被告人卢素芳个人及其控制的自然人、法人机构账户进行流转、使用，但被告人卢素芳辩称其中主要款项往来均系正常的民间资金往来，与平台无关，且现有证据不足以证实涉案账户与交易对手之间系非法募集资金往来的一一对应关系，部分账户的款项往来时间更是远远早于被告人卢素芳收购平台之前，无法排除双方之间系正常民间资金拆借的合理怀疑，公诉机关据此将涉案银行账户往来资金全部认定系非法募集资金，亦欠妥当，根据存疑有利于被告人，对于无法查实性质的该部分资金，不宜认定为非法集资款，本院以通过第三方支付平台募集的资金认定为非法集资款；3、募集资金范围的认定，现有证据虽可以证实被告人卢素芳自实际运营平台后主要发布的标的系刘某1为借款人的客房标的，应对该部分金额承担责任，但根据专业审计机关的审计，被告人卢素芳自2016年3月1日实际运营管理公司平台后，通过第三方支付平台募集的资金仍达人民币约800余万元，虽然其中部分标的可能并非系由被告人卢素芳发放，但被告人卢素芳接管平台即应对平台此后的资金承担全部责任，且在案的部分公司审批表中亦可以证实被告人卢素芳在对其他标的继续发放的审批过程中予以签名确认，其对于该部分资金亦有主观的明知及客观的参与管理行为，故应对该部分募集资金承担责任，被告人卢素芳及其辩护人关于该部分资金标的不由被告人卢素芳发放，不应承担相应责任的辩护意见，本院不予采纳；4、对于涉及被告人卢素芳亲属及员工的投资款共计人民币724152元是否扣除的问题，本案系非法吸收公众存款的犯罪行为，犯罪对象应是社会不特定性公众，但上述人员均系被告人卢素芳的特定关系人员，故该部分人员并非被告人的犯罪对象，其投入的资金不应计入本案犯罪数额，辩护人的相关辩护意见，本院予以部分采纳。综上，本案涉及的非法吸收公众存款金额应认定为人民币7958640.77元（审计认定的8982792.77元，扣除重复计算的黄某1的投资款30万元、被告人卢素芳妹妹及员工投资的724152元），对于辩护人提出应扣除魏某于2016年3月1日之前投入的约50万元投资款的辩护意见，因本案据以认定集资款的基数系审计机关重新审计的2016年3月1日之后的相关数据，之前的数额并未计算在内，故不再予以扣减。另，本审计报告系经具有相关资质的专业审计机构依法作出，科学、客观，虽不宜作为鉴定结论使用，但作为书证对于本案非法募集资金的认定提供依据，并不不当，辩护人关于该审计报告不应采纳的意见，本院不予采纳。被告人卢素芳归案后虽对于部分事实有所辩解，但庭审中对于主要的犯罪事实均能如实供述，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人卢素芳案发后积极对其所发标的募集资金进行退还，并取得集资参与人谅解，所涉案平台目前未再出现逾期未偿还资金的相关警情，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以酌情采纳。鉴于被告人卢素芳犯罪情节较轻，且有悔罪表现，应没有再犯的危险，宣告缓刑对其所居住社区应无重大不良影响，本院依法决定对其适用缓刑。综上，根据被告人的犯罪情节、性质及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条和第七十三条之规定，判决如下：一、被告人卢素芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。）二、退缴在案款项人民币26450元，依法发还集资参与人张改红人民币10950元、高鹏昊人民币500元、李灵生人民币15000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  平建明人民陪审员  韦开丽人民陪审员  谭文英二〇二〇年六月十八日书 记 员  翁雅玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。