内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终237号 上诉人（原审原告）：曹某，公民身份号码×××，户籍地及现住内蒙古自治区呼和浩特市。 上诉人（原审被告）：范某，公民身份号码×××，户籍地河南省洛阳市，现住内蒙古自治区呼和浩特市。 委托诉讼代理人：张某，系范某亲属。 被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，统一社会信用代码9141000016995634XA。 法定代表人：周某，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：臧某，该公司法务部员工。 上诉人曹某、范某因与被上诉人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹某上诉请求：改判范某承担利息至实际付清之日；改判范某赔偿5万元损失；改判六冶建设公司承担连带责任。理由：计息日期改为实际付清之日是合理的、合法的；曹某的实际损失是5.07万元，该问题是范某造成的；六冶建设公司内蒙古分公司是该公司的分支机构，其应当对范某的债务承担连带责任。 范某上诉请求：驳回曹某原审诉请；范某不承担诉讼费；六冶建设公司应当是付款主体。理由：原审认定的事实不清楚，本案的13.9万元，已经在2012年11月8日付清，六冶内蒙古分公司有混合付款情形；原审证据规则适用错误，曹某主张工程款证据不足；案涉业务并非范某个人行为，是六冶内蒙古分公司与曹某的合同关系。 曹某向一审法院起诉请求：1.请求判令范某、六冶建设公司给付曹某工程款139000元及拖欠工程款期间所产生的利息约53000元（约2011年8月1日至2019年2月1日，银行贷款利率暂按5.5%）；2.请求判令范某、六冶建设公司给付因范某延期给付曹某工程款造成分包人通过法律诉讼给曹某造成的损失50000元。 一审法院认定事实：2011年4月16日，六冶建设公司出具授权委托书，该委托书记载六冶建设公司委托下属单位中国有色金属工业第六冶金建设公司内蒙古区域分公司对内蒙古中谷矿业有限责任公司场地平整工程的施工进度、质量、财务、结算全面负责，被委托单位开户行内蒙古银行呼和浩特爱民路支行，账号×××。2011年4月17日，甲方中国有色金属工业第六建设有限公司曹某（合同落款处署名，只有签名捺印，没有公司盖章）与乙方王永成、刘玉柱签订《合同书》，双方约定甲方将中谷项目部60万吨烧碱和60万吨PVC工程平整场地转包给乙方。约定工期从2011年4月17日至2011年6月17日，造价643940.195元（最后以结算的工程量为准）。2011年8月12日，内蒙古中谷矿业有限责任公司给上述被委托单位六冶建设公司内蒙古区域公司上述账户电汇257575.94元；2011年10月28日，网上银行付款257575.94元；2012年8月28日，电汇付款138484.13。三笔款项付款审批单收款人处均署名曹某，三笔合计付款653636.14元。2014年10月18日，一审法院作出（2014）鄂托民再字第1号民事判决书。该判决书认定，曹某与王永成、刘玉柱案就涉工程经验收结算价款是643940.20元，扣除应扣税和应交管理费、服务费后，结余工程款517424.99元，曹某从2011年9月25日至2012年2月27日陆续支付工程款431000元，欠工程款86424.99元。判决曹某给付刘玉柱下欠工程款86424.99元，并赔偿所欠款项从2011年8月17日至2013年10月30日按银行同类利率四倍利息的损失，曹某负担案件受理费1961元、再审申请费980.5元。2013年10月30日，刘玉柱出具收到法院执行回曹某一案案款160010元收条；2016年6月6日，曹某出具收到法院执行回曹某执行回转款22900元。2012年11月8日，曹某收到中国六冶内蒙区域分公司工程款（后转入增军土石方工队）300000元。2012年12月5日，曹某收到中国六冶中谷项目工程款370000元。 另查明，曹某起诉时还起诉了中国有色金属工业第六冶金建设公司内蒙古区域分公司为范某，但该分公司人员未向法庭出示工商登记信息，经查该区域分公司在工商部门没有登记信息，故依法驳回曹某对该分公司的起诉。曹某自认范某给其支付了案涉工程款430000元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：曹某与六冶建设公司、范某就案涉工程存在什么具体法律关系？范某是否欠曹某工程款，如欠，具体数额多少，是否需要承担利息及损失？本案案涉工程是平整场地工程，发包方与承包方之间实质成立的是承揽合同法律关系，本案案由应为承揽合同纠纷。六冶建设公司与内蒙古中谷矿业有限责任公司就案涉工程实际形成的合同、曹某与他人签订的案涉工程施工合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，双方达成的合同有效，双方当事人均应当按约履行义务。内蒙古中谷矿业有限责任公司将案涉工程发包给六冶建设公司，六冶建设公司委托“中国有色金属工业第六冶金建设公司内蒙古区域分公司”对案涉工程全面负责，该区域分公司由范某实际管理运作，付款凭证审批表体现出内蒙古中谷矿业有限责任公司付给该区域分公司的款项收款人均是曹某，曹某将案涉工程又包给他人施工。故曹某、六冶建设公司、范某之间就案涉工程的关系是，范某挂靠六冶建设公司资质，范某授权曹某使用其挂靠的六冶建设公司资质，曹某以六冶建设公司资质承包案涉工程后，曹某又将该工程发包给他人。内蒙古中谷矿业有限责任公司将案涉工程款支付给上述内蒙古区域分公司，名义上是支付给了六冶建设公司内蒙古区域分公司，因该分公司并无工商登记信息，实质是支付给了范某，范某扣除相关费用后,应向曹某支付剩余款项。范某虽辨称已经将工程款给曹某付清，但未提供有效证据证明是给付的案涉工程款，其答辩理由不成立,故范某应将欠付曹某的案涉工程款给曹某支付。范某六冶分公司虽辩称不知案涉工程且其公司没有备案、没有收款，但曹某申请一审法院从发包方内蒙古中谷矿业有限责任公司调取的证据证明六冶建设公司知情，其收到工程款后对范某有付款义务，其也实际给范某支付了工程款。曹某与六冶建设公司并未形成实际的合同关系，且曹某与范某均未举证证明六冶建设公司对曹某使用其资质承包工程是否知情，故曹某请求六冶建设公司支付工程款的请求不予支持。内蒙古中谷矿业有限责任公司共给六冶建设公司支付案涉工程款653636.14元，曹某未提供有效证据证明范某应付曹某工程款数额，但曹某自认范某已经支付430000元，故欠付工程款数额低于223636.14元，曹某主张范某欠付工程款139000元也低于该数额。范某未提供证据证明是否需要扣除税费及扣除多少，故对曹某主张的139000元工程款予以支持。范某迟延付款应支持迟延期间的利息，但双方均未提供有效证据证明范某与曹某之间约定了付款时间。2012年8月28日，内蒙古中谷矿业有限责任公司付了最后一笔款138484.13元，故酌定付款时间是2012年9月1日。迟延付款利息从2012年9月1日记至2019年2月1日，应按中国人民银行同期贷款利率计算利息，曹某主张的利率存在高于中国人民银行同期贷款利率时，超过部分不予支持。故逾期付款利息45138元。曹某主张范某延期给付工程款造成分包人通过法律诉讼给曹某造成50000元的损失，但曹某将案涉工程转包给他人，履行期间、违约责任、合同价款均是曹某与转包承包人约定，曹某也诉称案涉工程需前期垫资，曹某对范某是否按期履约对转包合同的履约风险影响应有前期预见，故对曹某的该诉讼请求不予支持。 综上所述，对曹某请求范某支付工程款139000元、利息中45138元请求予以支持，对超过45138元的利息请求不予支持，对曹某主张的范某延期给付工程款造成分包人通过法律诉讼给曹某造成50000元的损失请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、范某于本判决生效后三日内给付曹某工程款139000元、利息45138元；二、驳回曹某的其他诉讼请求。 本院二审期间，曹某和六冶建设公司二审未提供新证据。范某提供：证据1，六冶公司内蒙古分公司营业执照原件；证据2，借条一张。曹某质证认为证据1真伪不明，证据2是真实的，但与本案无关；六冶建设公司质证认为证据1真实性不认可，该分公司没有工商档案，该营业执照没有记载经营期限；证据2与本案无关。本院认证意见：范某提供的证据1系原件，且该证据与本案争议具有关联性，应予采信；证据2与本案无关，不予采信。 本案三方当事人事实上的争议焦点为，原审证据规则适用是否正确，认定事实是否清楚；六冶建设公司与范某是何种关系。 第一，关于原审证据规则适用是否正确，认定事实是否清楚的问题。就债务是否履行方面，被告应当承担举证责任，故原审根据证据规则，认定范某并未支付全部工程款，该法律判断并无不妥之处。另外，原判根据另案判决和当事人的陈述内容作出法律事实的认定，符合现行法律规定，认定事实清楚。 第二，关于六冶建设公司与范某是何种关系的问题。基于二审中，范某出示了六冶公司内蒙古分公司的营业执照原件，且其自认系该分公司的实际控制人，六冶建设公司亦认为其与范某存在一定的工程上的业务关系，据此，可以认定双方的业务关系的本质系挂靠关系。该现象和做法普遍存在于本地工程类案件中，尚无证据证明案涉挂靠关系可以作为例外。 本院认为，本案法律适用上的争议焦点为原审关于计息期限的判断是否正确；范某应否承担剩余款项的给付义务，范某应否赔偿相应损失，六冶建设公司应否就上述债务承担连带给付责任；范某是否是本案适格被告。 首先，关于原审关于计息期限的判断是否正确的问题。原判根据曹某的诉请作出了计息期限的判断，其余时段，曹某并未主张，故原判按照“不诉不理”原则作出的判决，符合诉法规定。 其次，关于范某应否承担剩余款项的给付义务，范某应否赔偿相应损失，六冶建设公司应否就上述债务承担连带给付责任的问题。由于范某与六冶建设公司之间的挂靠事实，以及范某系案涉工程的分包人身份，故范某应当承担剩余工程款的给付义务。曹某的损失问题，系另案损失，并非范某给其造成的直接经济损失，曹某不得将其另案违约所造成的损失予以转嫁，其本身对该损失具有绝对性过错，故责任应当自负。此外，六冶建设公司设立内蒙古分公司的行为，系基于挂靠关系而实施，范某系分公司的实际控制人，且其持有该分公司的营业执照原件，因此，六冶建设公司内蒙古分公司该出借资质的行为已违反国家法律效力性强制规定，其对此具有过错，应当对案涉工程欠款承担连带给付义务。该基于过错所引发的连带责任，不因其是否实际施工或是否付清款项所影响，该责任系过错责任。六冶内蒙古分公司的债务，应当由总公司承担。 再次，关于范某是否是本案适格被告的问题。范某系案涉工程的分包人，故其系本案适格被告，其不得将合同义务一概交由六冶建设公司承担。 综上所述，曹某的部分上诉理由成立，对其上诉请求予以部分支持；范某的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初1199号民事判决第一项； 二、撤销内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2019）内0624民初1199号民事判决第二项； 三、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司对范某的上述债务，向曹某承担连带给付责任； 四、驳回曹某的其他诉请。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4930元，由范某负担4000元，由曹某负担930元；曹某交纳二审案件受理费4930元，范某交纳二审案件受理费4930元，合计9860元，由范某负担9000元，由曹某负担860元。 本判决为终审判决。 审判长  王学军 审判员  倪志强 审判员  牛 强 二〇二〇年六月十二日 书记员  王 帅 法条链接： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。