江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申4162号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杨建江，男，1962年5月24日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：苏忠兵，江苏致明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王勤仙，系杨建江妻子。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：肖盘军，男，1973年12月27日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：蒋海，江苏瑞江律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵博，江苏瑞江律师事务所律师。再审申请人杨建江因与被申请人肖盘军合伙协议纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2017）苏11民终3412号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。杨建江申请再审称：1.杨建江一、二审期间的举证充分证明案涉工程总计投入约2900余万元，回收工程款仅为2316万元，亏损数百万元。一、二审法院认定杨建江获得的工程款数额是24897010.28元错误。2.一、二审法院在未审计情况下按照无盈利无亏损的结果进行财产分割判决错误。合伙与合作的投资数额及经营收入是专门性问题，在有争议、难以查明情况下，可以通过会计学鉴定的方式解决，一、二审中杨建江均申请鉴定，但一、二审法院均不予准许，在能够通过审计鉴定查清事实的情况下，直接适用证据规则第七十三条，违背了立法原意。一、二审法院以审计将对杨建江不利为由拒绝杨建江提出的审计申请，有悖逻辑与情理。3.一审法院认定事实存在以下错误：（1）杨建江与肖盘军在《设备分包价格》协议书中约定总价格为580万元，但肖盘军并未完全履行，其中的雨水管道系杨建江委托案外人刘敏施工完成，杨建江代肖盘军向刘敏支付了140万元，还代肖盘军支付了102.9836万元工人工资、设备款和调试费用，肖盘军只完成了337.0164万元工程量，一、二审法院认定肖盘军完成了设备分包任务是错误的。此外，杨建江与肖盘军在《设备分包价格》中约定，肖盘军需开材料费发票70%；如公司不再增收3%的管理费，则按照预算价清单的三个百分点的一半返还杨建江。而肖盘军未开发票，公司也未增收3%的管理费。因此肖盘军应当赔偿杨建江17%的税金损失52.36万元并返还1.5%的管理费6.6万元。另外，580万元的设备分包作为整体工程的一个组成部分是需要纳税的，该部分税款31.262万元和管理费464000元也应当扣除。（2）合伙协议的总投入中包含招待差旅费。杨建江与肖盘军在2014年9月26日共同签字确认：截止2014年2月24日，招待差旅费为80.5万元。对于这笔双方共同确认的费用，一、二审均未认定，对于杨建江发生的2014年2月24日后发生的招待差旅费也未认定。（3）肖盘军书面要求杨建江代付给其工人马兆斌、吴刚等人的工资，一、二审法院也未认定，肖盘军向杨建江出具的收条载明收到现金64万元，其中划卡35万元，杨亚江12万元、吴江9万元、马兆斌工资8万元，一审法院只认定了划卡35万元错误。（4）2014年3月肖盘军以凑齐200万元保证金为由要求杨建江向其支付50万元，一审法院认定该款项是按照《设备分包价格》支付的款项错误。综上，请求撤销一、二审判决，依法再审。肖盘军答辩称：1.本案未审计的原因在于双方举证为合伙事务投入的证据存在严重瑕疵，尤其是杨建江举证的材料中存在大量“白条”及不符合证据要求的“收款收据”，如按照证据规则，该部分证据将被剔除出审计范围，所涉金额达数百万元，杨建江是合伙事务主要负责人，涉案工程款全部由杨建江收取，合伙事务的支出除肖盘军自有资金的投入外，全部由杨建江独立完成。杨建江未依合伙协议约定公开财务，未与肖盘军商量设备采购，单项工程外包等重大合伙事务，导致杨建江支付的各项费用无法认定，如逐项审计将使得杨建江一方承担更大损失，导致利益分配不均衡。此外，对票据的真实性认定是法院的职责，非审计机构责任，根本无需审计。且司法审计的前提是有符合审计条件的基础会计资料，但杨建江提交的白条和收款收据不符合会计资料的要求，本案实质上也无法审计。2.按照一审法院的判决，仅将肖盘军实际投入返还，肖盘军将自有资金交给杨建江无偿用于合伙事务数年，未能获得合伙利润，还承担了借款200万元的高额利息187万元，法院的判决其实对杨建江更有利。3.关于分包价款580万元的认定。杨建江提出该分包工程有部分系由他人完成证据不足。涉案工程已经完成竣工验收意味着肖盘军已经完成分包工程，肖盘军提交的由发包方签署的竣工验收证明足以证明分包工程系由其完成，肖盘军的证据证明力高于杨建江的证据，法院对证据和事实的认定符合法律规定。4.2014年3月14日杨建江支付给肖盘军的50万元肖盘军从未否认，法院也已予以认定。综上，请求驳回杨建江的再审申请。本院经审查认为，杨建江和肖盘军签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。双方合伙承包污水工程，现工程已经施工完毕，经竣工验收合格，杨建江也已经实际收取了工程款，本应对合伙项目进行清算。但是，双方虽然在合伙协议中约定诸如财务公开，将各自负责的事务产生的费用向对方通报，设备采购、单项工程外包等重大事务事先概算，有账目明细等事项，但双方最终并未严格按照协议履行，未建立统一的收支账册，各自支出的费用也未取得对方同意，导致对于整个工程中应付多少、实付多少都无法查清。在双方提交的支出凭证对方均持有异议，客观上亦无法认定是否用于涉案工程的情况下，本案不具备对合伙事务进行清算的条件，而造成无法清算的状况双方均存在过错，一、二审法院按照无盈利无亏损的结果进行财产分割，已经平衡了双方的利益，并无不当。对杨建江主张应当再审进行审计的理由，因不具备条件和现实可能性，本院不予采纳。关于杨建江实际收到的工程款数额的问题，肖盘军提交的有一环公司盖章的支付清单可以证实杨建江收到了24897010元工程款，且杨建江也认可发包方已经返还了200万元履约保证金，一审法院认定杨建江收到上述工程款并无不当。且在认定工程合伙不盈不亏的情况下，不论杨建江收到的工程款具体数额是多少，其均应承担返还肖盘军出资的义务。关于肖盘军设备分包款580万元是否真实支出的问题。本院认为，《设备分包价格》证实双方约定将设备安装分包给肖盘军，肖盘军虽未提交任何支出凭证，但设备确已安装完毕并经过了竣工验收，应当视为已经完成了分包义务，依据分包协议的约定，肖盘军应当获得该款项。杨建江主张有140万元雨水管道并非肖盘军施工，但其一，雨水管道的费用并非140万元，设备分包价格中明确载明“现场管道阀门总计140万元，此价格包含雨水管及所有工艺管道”，故140万元是包含了雨水管道在内的所有管道阀门的价格，杨建江主张扣除140万元雨水管道费用无合同依据。其二，杨建江虽提交刘敏证言证实刘敏代替肖盘军施工了部分雨水管道中的土建部分，但因刘敏与肖盘军关系密切，其证言可信度较低，一、二审法院不予采信并无不当。其三，《设备分包价格》中约定雨水管道在审计时，如能作为增加此单项工程的造价，从580万中扣除，但杨建江并未提交证据证明雨水管道在审计时已作为单项工程的造价列支，故不具备扣除的条件。其四，杨建江主张替肖盘军支付了一定的工人工资、设备款，但并未提交相关证据证实。综上，双方合同约定分包价是580万元，意味着此价格是肖盘军的净得价，不应当再扣减管理费、税金等项目，不论肖盘军为该设备支出多少成本，在其已经按照约定提供了设备并安装完毕的情况下，就应当按照580万元支付给肖盘军。对杨建江主张应扣除雨水管道费、管理费、税金等费用的理由，本院不予采信。关于64万元收条的问题，收条上注明划卡35万元有转账记录，肖盘军认可实际收到，而其中杨亚江的12万元在另案中肖盘军已经扣减。马兆斌工资8万元，因马兆斌是建设工程施工合同中注明的项目工作人员，向马兆斌支付不能视为对肖盘军的支付，而吴江是高压柜的工作人员，高压柜不属于设备分包范围，故向吴江的支付9万元亦不能视为对肖盘军的支出，一、二审认定肖盘军仅收到了64万元收条中的35万元并无不当。关于双方签字确认支出的公关费80.5万元的问题，该费用系为工程支出的费用。如前所述，因双方对资金未统一管理，无法对整个工程的支出情况进行准确统计，在认定合伙不盈不亏的情况下，杨建江仅需返还肖盘军支出的费用，其自己为工程支出的其他费用均系自身的投入，不能要求肖盘军予以分摊，故一、二审法院未予认定该部分费用并无不当。关于杨建江向肖盘军转账50万元用于肖盘军交纳履约保证金的问题，该费用在一审中已经认定为杨建江向肖盘军支付的费用并在结算杨建江应当返还给肖盘军的款项时予以扣减，杨建江主张另行扣减无事实依据，本院不予采信。综上，杨建江的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回杨建江的再审申请。审判长  俞灌南审判员  秦岸东审判员  何 斐二〇二〇年六月二十四日书记员  张敏慧