江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1686号上诉人（原审原告）：何洁，女，1971年10月23日出生，汉族，住江苏省扬州市。委托诉讼代理人：刘云飞，江苏瀛乾线上律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京天轩服饰有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太西路允泰街18号。法定代表人：赵丽琴，总经理。委托诉讼代理人：杨涛，该单位办公室主任。上诉人何洁与上诉人南京天轩服饰有限公司（以下简称天轩公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院(2019)苏1002民初4315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何洁的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院事实认定存在错误，适用法律不当，处理结果错误。1、天轩公司解除劳动关系，未提前一个月通知，依法应当认定为违法解除，依据《劳动合同法》第87条之规定应支付2倍赔偿金。支付年限应自何洁2000年入职扬州市扬子江百货有限责任公司（已更名为香港茂业百货(扬州)有限公司，以下简称茂业公司）起算，由该公司将何洁安排到天轩公司工作。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第5条规定，应从2000年起算至2011年；2、天轩公司未与何洁签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条的规定，其应当支付何洁双倍工资；3、关于加班工资，一审认定何洁未提供证据支持其主张。一审该认定错误，因为考勤表是天轩公司掌握，何洁无能力和条件提出相应证据，应由天轩公司提供，天轩公司未提供，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第9条的规定，应向何洁支付超时加班工资；4、天轩公司未给何洁缴纳社会保险，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第5条规定，应当从2000年起算至2011年每年计算2个月。支付标准应依据《扬州市人力资源社会保障局》所规定的标准支付，不应当打折扣，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第1条的规定，何洁的该项诉请应予支持；5、天轩公司未提前一个月书面通知何洁解除劳动关系，依法应支付何洁一个月工资1200元。诉讼中天轩公司未认可何洁的月工资系1200元，但未提供合法有效的证据推翻，故应按何洁的主张予以支持，或者依据江苏省在岗职工企业每年35769元的工资标准计算，而不应按最低工资标准计算；6、何洁的请求事项中的1个月代通知金、违法解除劳动关系的赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资的计算标准，亦应按每月1200元的工资标准或者依据江苏省在岗企业职工平均工资标准计算，不应当依据最低工资标准计算；7、一审认定何洁主张天轩公司未签订书面劳动合同的双倍工资，适用《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定的一年时效错误。应当依据《中华人民共和同劳动合法实施条例》用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。依据该条规定，截止时间应为补订书面劳动合同的前一日起算时效。综上，请求二审法院支持何洁的各项诉讼请求。天轩公司答辩称，双方不存在劳动关系，天轩公司不应该承担责任。天轩公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、天轩公司与何洁不存在劳动关系，一审判决天轩公司承担责任缺乏事实依据。何洁根本不是天轩公司的员工，天轩公司虽与茂业公司有过短暂几个月时间的销售。经销商在进货销售谈何雇佣员工，怎能说天轩品牌销售在茂业有长达近二年的用工，如果2011年2月16日天轩公司解除与何洁的劳动关系，那也是天轩公司和何洁之间的事情，不至于有86名员工同时起诉茂业公司。何洁如是天轩公司员工不可能没有一点公司信息，天轩公司也未曾与茂业公司有过合作联营关系。介绍信真假不能判断，一张涂改且格式都存在问题的介绍信不能作为唯一的定案依据。这么重要的文件，首先不得有涂改现象，即使有错也应该在涂改处加以备注及盖章。如果是天轩公司出具的介绍信，不会将天轩公司员工姓名都不知道写错打错在上面。如果是天轩公司出具的介绍信，落款不会随意且公章位置乱盖；如果是天轩公司出具的介绍信，不会将劳动关系等责任表示均由天轩公司承担，这明显就是故意伪造，把劳动合同、工资、奖金、养老保险作明确的标注。当时茂业公司出具的该介绍信明显有伪造行为。退一步说即便介绍信是事实，双方劳动关系的签订也不能以一份介绍信的内容为依据，还要看双方是否存在劳动关系的特征。何洁与茂业公司的调解不属于诉讼时效中断的理由。何洁起诉天轩公司是2019年，经过这么长时间，由天轩公司对2009年的证据承担证明责任不公平。综上所述，请求二审法院支持天轩公司的上诉请求。何洁答辩称：双方存在劳动关系，天轩公司应支持何洁主张的各项费用。何洁向一审法院起诉请求：1、解除劳动关系的经济补偿金13200元（1200元/月×11年，自2000年起至2011年2月16日止）及赔偿金13200元计26400元；2、未签订劳动合同的双倍工资43200元（1200元/月×36个月）；3、超时加班工资、公休假加班工资及赔偿金计25673.26元；4、未依法缴纳社保造成的失业保险金损失20460元（930/月×22个月）；5、未提前一个月书面通知解除劳动合同的工资1200元。一审法院认定事实：2011年3月28日，何洁等86人就加班工资、未签劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿、代通知金、社会保险金、失业保险金等争议将扬州市扬子江百货有限责任公司诉至扬州市劳动人事争议仲裁委员会，市劳动仲裁委未处理。2011年11月15日，何洁等86人将扬州市扬子江百货有限责任公司(原名扬州百盛商业大厦，后更名为茂业公司)劳动争议案起诉至扬州市广陵区人民法院（以下简称广陵法院）。该案审理中，茂业公司称只是将何洁所工作的柜台提供给厂商经营，并扣取相关费用，何洁不是茂业公司员工，并提供了天轩公司于2009年4月20日出具的介绍信，主要内容为：“李千香、何洁，现任扬州百盛天轩专柜促销员。有关劳动合同、工资、奖金、养老保险等费用均由本公司承担相应责任”。该介绍信中何洁的名字有修改痕迹。广陵法院于2018年6月20日作出判决，认为何洁与茂业公司不存在劳动关系，驳回何洁的诉讼请求。何洁不服提起上诉，并2018年9月与茂业公司达成调解协议，何洁确认放弃向茂业公司主张确认劳动关系及经济赔偿金、加班工资等全部劳动争议事项，保留向其所属品牌厂商主张合法劳动权益的权利。2019年6日6日，何洁就与天轩公司的经济补偿金、双倍工资、加班工资、失业保险金损失、代通知金争议向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年6月17日出具确认介绍信，不再处理该争议。一审法院认为，何洁就相关劳动争议曾于2011年3月28日将茂业公司诉至扬州市劳动人事争议仲裁委员会，后于2011年11月15日诉至广陵法院，广陵法院于2018年6月20日作出驳回何洁诉讼请求的判决后。何洁于2019年6月6日将天轩公司作为被申请人向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因何洁在法律规定的时效期间向案外人茂业公司主张了权利，现何洁在法院作出驳回其对茂业公司诉讼请求的判决后一年内向天轩公司主张权利，其部分主张未超过法律规定的仲裁时效。双方虽未签订书面劳动合同，但天轩公司于2009年4月20日出具了介绍信；该介绍信中何洁的“洁”字虽有修改痕迹，但天轩公司未能举证介绍信中另为他人而非何洁；从介绍信内容看，认可何洁其时系其促销员、并承诺劳动合同、工资及养老保险等费用由被告承担责任；何洁诉称2011年2月16日双方劳动关系解除，天轩公司否认与何洁存在劳动关系、或认为在2011年2月16日前存在解除（或终止）劳动合同情形，但未能提供证据加以反驳，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，故本院认定双方自2009年4月20日至2011年2月16日存在劳动关系。何洁可向天轩公司主张解除劳动关系的经济补偿金和代通知金。依据《劳动合同法》第四十条、四十六条、第四十七条的规定，客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动关系。但用人单位应按劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的标准向何洁支付经济补偿金。本案中，因茂业公司对天轩公司进行撤柜，致使双方的劳动合同无法履行，双方也未能就变更劳动合同达成协议的，何洁称天轩公司未提前三十日通知解除劳动关系，天轩公司亦未提供证据证明其作为用人单位提前三十日书面通知何洁解除劳动关系，故对何洁主张的经济补偿金和代通知金予以支持。何洁称其每月工资1200元，天轩公司未予认可，可按其时当地最低工资标准，向何洁给付解除劳动关系经济补偿金1580元（790元*2）和代通知金790元。因何洁未能提供证据证明进入天轩公司工作前的用人单位及该用人单位与天轩公司存在关联关系，故何洁向天轩公司主张自2000年至2011年2月16日工作年限合并计算解除劳动关系经济补偿金，于法无据。至于何洁主张的赔偿金于法无据，不予支持。何洁可向天轩公司主张未依法缴纳社保造成的失业保险金损失。依据《社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金；（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。同时依据《江苏省失业保险规定》第二十三条，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定。依据江苏省政府关于贯彻实施《失业保险条例》有关问题的通知第一条的规定，符合《条例》第14条规定的失业人员按月领取失业保险金，失业前所在单位和本人足额缴纳失业保险费的，缴费每满1年（以《就业登记证》记载为准）享受2个月，但最长领取期限不超过24个月。本案中，天轩公司未按规定替何洁缴纳失业保险费，何洁非因本人意愿中断就业，且其陈述其一直处于失业状态，天轩公司亦未提供证据证明其已重新就业，何洁在天轩公司工作一年以上不满两年，其离职前十二个月平均工资依据扬州市最低工资标准认定为790元，因此天轩公司应赔偿何洁的失业金损失为711元（790元*45%*2）。天轩公司无需支付何洁未签订劳动合同的双倍工资赔偿。劳动者主张双倍工资赔偿的，申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，双方于2009年4月20日起成立劳动关系，现何洁提起仲裁和诉讼要求未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿，显然超过仲裁时效，因此何洁的此项诉讼请求不予支持。天轩公司无需向何洁支付加班工资、年休假工资及赔偿金。理由：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，何洁称其工作期间存在加班情形、年休假未休，天轩公司予以否认，何洁也未能提供证据加以证实，故对何洁主张的加班费、年休假工资及赔偿金不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、南京天轩服饰有限公司于判决生效后十日内给付何洁解除劳动关系经济补偿金1580元、代通知金790元，失业保险金损失711元，以上合计3081元；二、驳回何洁的其他诉讼请求。案件受理费10元，由双方各半负担。二审中，当事人没有提交新的证据。二审另查明，落款时间为2009年4月20日的《介绍信》载明：李千香、何洁，现任扬州百盛天轩专柜促销员。有关劳动合同、工资、奖金、养老保险等费用均由本公司承担相应责任。介绍信中“何洁”经过涂改，且天轩公司的印章并未加盖在落款位置，而是加盖于空白处。本院认为：何洁与天轩公司之间不存在劳动关系。理由：劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。认定双方之间是否存在劳动关系应当综合考虑下列情形：（1）劳动者遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；（2）劳动工具、原材料等一般由用人单位提供；（3）用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；（4）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；（5）劳动者无权将工作分包给他人完成；（6）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。本案中，何洁为证明双方存在劳动关系，提供了落款时间为2009年4月20日的《介绍信》，天轩公司对该介绍信的真实性不予认可。经审查，介绍信中“何洁”经过涂改，且天轩公司的印章并未加盖在落款位置，而是加盖于空白处。现何洁未能提供证据证明该《介绍信》中被涂改的何某就是何洁，也未能提供其他证据证明天轩公司曾招用何洁，安排其工作，向其支付劳动报酬，故何洁提供的证据不足以认定双方之间存在劳动关系，对何洁的诉讼请求依法不予支持。综上所述，天轩公司的上诉请求成立。一审判决认定事实有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院(2019)苏1002民初4315号民事判决；二、驳回何洁的诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由何洁负担。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  孙建瑢审判员  韩 冰二〇二〇年六月二十九日书记员  李菲菲