江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1141号 上诉人（原审原告）：陈小军，男，1978年4月1日生，汉族，住南通市崇川区。 被上诉人（原审被告）：南通市元泰置业有限公司，住所地江苏省如皋市。 法定代表人：邹俊利。 原审第三人：江苏辉业集团有限公司，住所地如皋市。 诉讼代表人：江苏山水律师事务所。 上诉人陈小军因与被上诉人南通市元泰置业有限公司（以下简称元泰公司）、原审第三人江苏辉业集团有限公司（以下简称辉业公司）建设工程合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初7142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈小军上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：上诉人陈小军与辉业公司之间应认定转包，而非挂靠。就债权转让事实三方早已达成协议，案涉回访费由陈小军享有，辉业公司出具的证明再次加强证明回访费的归属。案涉债权转让不构成个别清偿。原审法院的判决造成元泰公司凭空不当得利332004.92元，有失公平。 被上诉人二审中未答辩。 陈小军向一审法院提出以下诉讼请求：1、请求依法判令被告给付原告元泰大厦工程尾款332004.92元；并自2015年2月25日起按同期银行贷款利率支付利息至实际给付之日止。2、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年3月27日，原告陈小军以第三人辉业公司名义（承包人）与被告元泰公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份。2009年3月27日，元泰公司（发包人）与辉业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：元泰大楼，工程内容：施工图纸所示范围内的全部内容。二、工程承包范围：施工图纸所示的土建、安装、装饰装修等全部内容及发包人以书面形式提出的设计变更。三、合同日期：2009年4月1日至2010年2月20日，合同工期总日历天数320天。五、合同价款暂定为1100万元（按实结算、参照2004年版《江苏省建筑与装饰工程计价表》报价和施工阶段的《如皋市建设工程造价信息》及招标文件中的相关规定。《如皋市建设工程造价信息》中没有的材料价格应在使用前经监理及发包单位确认，否则以发包单位定价为准），下浮率6.8％。第二部分通用条款。32、竣工验收。32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第三部分专用条款。二、双方一般权利和义务。8、发包人工作。8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（2）施工用水由承包人自己解决，发包人已将电源送至现场。（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：规划许可证已领、其他证件、批件开工后继续办理。六、工程价款与支付。26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：正负零验收结束后支付已完成工程量的60％；地上六层结束后支付已完工程量的60％；十层结束后支付已完成工程量的60％；主体结构封顶主体结构验收后支付已完成工程量的60％；工程竣工验收合格后支付审核工程量的65％；承包单位每阶段完整的资料送达发包单位后15天内发包单位审核支付相应的工程款。九、竣工验收与结算。32.1承包人提供竣工图及竣工资料的约定：工程竣工验收合格后十天内提供竣工图两份并提供完整的工程竣工验收资料原件一套。33、结算。竣工验收合格发包单位确认竣工结算后支付至审计价的65％（发包单位收到结算报告及完整的结算资料后两个月内没有审计的按承包人申报核实的工程总造价的65％支付工程款），竣工验收合格审计完成后14个月内付至审计后工程审计价的83％，竣工验收合格审计完成后两年内付清余款（扣除回访费3％），竣工验收合格审计完成后3年内付一半回访费，竣工验收合格审计完成后5年内付清回访费。元泰大楼外墙栏杆由元泰公司发包给他人施工。 2010年11月3日，辉业公司就元泰大厦工程款向南通中院诉讼。南通中院审理后，于2013年8月19日作出（2010）通中民初字第0050号民事判决，判决：一、元泰公司应给付辉业公司工程余款人民币5264825.65元（不包括3%回访费332004.92元），该款分三次给付完毕，于判决生效之日起十五日内支付1723439.87元，并承担该款项自2013年2月26日起至判决确定的给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算的利息，于2014年6月26日前支付1992029.50元，于2015年4月26日前支付1549356.28元；二、辉业公司对本案案涉工程享有工程价款优先受偿权；三、驳回辉业公司的其他诉讼请求。该判决作出后，元泰公司不服该判决，上诉至江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院），江苏高院于2014年2月17日作出（2013）苏民终字第0314号民事判决书，判决：一、维持江苏省南通市中级人民法院（2010）通中民初字第0050号民事判决第二项、第三项，即江苏辉业集团有限公司对本案建设工程享有建设工程价款优先受偿权；驳回江苏辉业集团有限公司的其他诉讼请求；二、变更江苏省南通市中级人民法院（2010）通中民初字第0050号民事判决第一项为：南通市元泰置业有限公司应给付江苏辉业集团有限公司工程余款5226491.25元（不包括3%回访费330819.32元），该款分三次给付完毕，即①于本判决生效之日起十五日内支付1697751.87元，并承担该款自2013年2月26日起至判决确定的给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算的利息；②于2014年6月26日前支付1984915.90元；③于2015年4月26日前支付1543823.48元。 上述判决生效后，辉业公司向南通市中级人民法院申请强制执行。2014年12月26日，辉业公司（甲方，债权转让方）、弘原公司（乙方、债权受让方）、陈小军（丙方，实际施工人），订立协议一份，载明：2009年3月27日，乙方法定代表人陈小军（丙方）借甲方名义与南通市元泰置业有限公司订立建设工程施工合同，承建南通市元泰置业有限公司开发的元泰大楼，合同订立后，由陈小军出资、组织人员施工，甲方并未就该工程出资、组织施工。该工程已竣工验收，但因施工纠纷，乙方法定代表人陈小军以甲方公司的名义与南通市元泰置业有限公司进行多场诉讼…为厘清甲、乙、丙之间的债权债务关系，保证实际承包人顺利取得执行款，三方约定：1、丙方认可（2010）通中民初字第0050号民事判决书、（2013）苏民终字第0314号民事判决书判决结果；2、甲方认可（2010）通中民初字第0050号民事判决书、（2013）苏民终字第0314号民事判决书载明的甲方权利由丙方享有并处置；3、丙方要求甲方将（2010）通中民初字第0050号民事判决书、（2013）苏民终字第0314号民事判决书中载明的甲方工程款权利全部转给乙方，并由甲方直接向南通中院出具收款委托书，委托乙方收取全部执行款项，甲方、乙方同意丙方上述要求；4、甲方要求乙方、丙方就元泰大楼施工产生的相关债务，一并与甲方承担连带责任。 2015年1月20日，案外人弘原公司作为原告与辉业公司，就元泰公司开发的元泰大楼工程款纠纷，向南通市崇川区人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼。南通市崇川区人民法院审理后，于2015年4月7日作出（2015）崇商初字第00152号民事判决书，判决：确认被告江苏辉业集团有限公司根据（2010）通中民初字第0050号民事判决书和（2013）苏民终字第0314号民事判决书对南通市元泰置业有限公司享有的债权人民币5226491.25元由原告南通弘原建设工程有限公司享有，被告江苏辉业集团有限公司于本判决生效之日起十日内为原告南通弘原建设工程有限公司就前述判决中确定的内容出具收款委托书。 2015年12月14日，辉业公司（申请人）与元泰公司（被执行人）就（2010）通中民初字第0050号民事判决书、（2013）苏民终字第0314号民事判决书确定的第二、三期工程款达成和解协议，约定：1、根据上述判决，被执行人应支付第二、三期工程款3541385.78元，应承担诉讼费41010元，合计3582395.78元。2、被执行人同意将其所有的、位于如皋市房屋作价人民币190万元抵算给申请人，在2015年12月31日，将上述房屋过户到陈小军名下。3、剩余款项1682395.78元，被执行人分三期付清…4、申请人同意被执行人的上述履行方案，并要求被执行人将第三条的款项直接付至陈小军个人银行账户，被执行人对此表示同意。…陈小军作为辉业公司代表在该和解协议上签字，并加盖辉业公司公章。 2017年1月6日，南通市元泰置业有限公司就工程款发票以辉业公司、陈小军为被告向一审法院提起诉讼。在该案审理中，辉业公司辩称：本案所有的款项均由陈小军领取，开具发票也应由陈小军承担。陈小军挂靠在辉业公司承建，至于陈小军与元泰之间的所有款项以及往来，辉业公司不清楚，元泰公司应当向陈小军主张，请求驳回对辉业公司的诉讼请求。一审法院审理后，于2017年8月30日作出（2017）苏0682民初459号民事判决书，判决：一、被告江苏辉业集团有限公司于本判决生效后十五日向原告南通市元泰置业有限公司开具建设工程款金额为5366011.25元的建筑业统一发票。二、驳回原告南通市元泰置业有限公司的其他诉讼请求。 该判决生效后，南通市元泰置业有限公司向一审法院申请执行，执行过程中，一审法院于2018年7月5日作出（2018）苏0682执1491号之一执行裁定书，裁定冻结江苏辉业集团有限公司在南通市元泰置业有限公司的质量保证金330819.32元。 2018年5月30日，南通弘原建设工程有限公司依据2014年12月26日的协议，从债权转让角度向一审法院起诉要求被告元泰公司向其支付质量保证金332004.92元及相应利息。2018年8月28日，一审法院作出（2018）苏0682民初5419号民事判决书，判决驳回南通弘原建设工程有限公司的诉讼请求。 2018年7月9日，一审法院作出（2018）苏0682破1号民事裁定书，裁定受理对江苏辉业集团有限公司的破产清算申请。 2019年8月2日，原告陈小军诉至一审法院，要求判如所请。 审理中，原告陈小军明确其请求权基础为：原告陈小军是案涉工程的实际施工人，辉业公司转包给陈小军个人的。其是转包情形下的实际施工人，是整体转包。 关于原告陈小军与第三人辉业公司之间的关系，原告陈小军陈述：案涉工程是元泰公司的一个股东与辉业公司的杨宜林是朋友，杨宜林介绍陈小军与这个股东认识，后期工程杨宜林让陈小军去与元泰公司谈，当时与辉业公司没有签订转包协议，辉业公司在2018年8月破产了，陈小军在本案起诉后找原辉业公司的老总，希望出面证明，杨宜林说的没事，反正是全体转包的，然后让我们去找管理人。工程实际施工是陈小军组织的，辉业公司没有投入，已付工程款是通过诉讼执行到位给的陈小军。被告元泰公司陈述：案涉合同是辉业公司的老板杨宜林和陈小军来谈的；之前的工程款都是打给辉业公司，后来涉诉后，第一期给的辉业公司，第二、三期，根据辉业公司指示，将工程及抵算工程款的房屋给付了陈小军。元泰公司一直与辉业公司发生关系。 审理中，原告为证明案涉工程是辉业公司整体转包给陈小军，对于工程余款辉业公司也同意不再享有，交由实际施工人陈小军，提供2019年10月14日，由江苏辉业集团有限公司管理人向其出具的证明一份，证明载明：2009年3月27日，江苏辉业集团有限公司与南通市元泰置业有限公司签订建设工程施工合同，承建元泰大楼，后江苏辉业集团有限公司将该工程整体转包给陈小军（南通弘原建设工程有限公司法定代表人），江苏辉业集团有限公司向陈小军收取管理费，具体项目的盈亏与江苏辉业集团有限公司无关。陈小军已将该项目的管理费交清。元泰大楼的工程余款及3%的质保金无需向江苏辉业集团有限公司支付。江苏辉业集团有限公司已于2018年7月进入破产清算程序。 对于该证明，第三人辉业公司质证认为：根据管理人负责人与杨宜林核实，该工程辉业公司已就该工程收取了转包管理费，因此，后续权利应当属于原告陈小军。没有转包协议，就案涉工程陈小军与辉业公司也没有签订协议，辉业公司也没有投入施工，根据该份证明，可以理解为辉业公司对于原告陈小军就案涉工程款项向被告主张权利予以认可。被告元泰公司发表质证意见为：表面真实性无异议。从形式上看，作为单位出具的证明，除加盖单位公章外，还需经办人签字，故形式上不符合要求。从内容看，该证明仅为陈述，未提供相应的合同等证据，且工程整体转包、管理费均为挂靠关系的明显特征，该证明恰恰说明辉业公司与陈小军之间为挂靠关系，这与其他案件中辉业公司自然属于挂靠关系相一致。元泰公司一致与辉业公司之间进行的工程款结算，辉业公司管理人并无权利决定工程款向谁支付。而且，因为辉业公司尚有几百万元的发票未开具给元泰公司，因未开具发票而给元泰公司造成的损失与回访费金额相抵后，元泰公司不再有欠付的工程款。 另查，案涉回访费金额为332004.92元，被告元泰公司应当于2016年4月26日付一半，2018年4月26日付另外一半，被告元泰公司至今未向原告或第三人支付。 一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第26条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第二十四条中的实际施工人仅指转包、违法分包中的实际施工人，并不包括挂靠情形下的实际施工人，挂靠人不能依据《建设工程司法解释（一）》第26条起诉发包人。转包是合同权利义务的概括转让，挂靠实质上属于借名经营，两者并不完全相同。转包与挂靠关系主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立进行判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转让给实际施工人，转包中的实际施工人一般不参与招投标和订立总包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订后。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已参与。判断转包与挂靠一般从招投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商等方面进行综合考量。 本案中，第一，原告陈述“案涉工程是元泰公司的一个股东与辉业公司的杨宜林是朋友，杨宜林介绍陈小军与这个股东认识，后期工程杨宜林让陈小军去与元泰公司谈”，被告元泰公司陈述“案涉合同是辉业公司的老板杨宜林和陈小军来谈的”，从原被告上述陈述看，可以认定原告陈小军参与了合同磋商。第二、在（2017）苏0682民初459号案件审理中，辉业公司曾辩称，“本案所有的款项均由陈小军领取，开具发票也应由陈小军承担。陈小军挂靠在辉业公司承建，至于陈小军与元泰之间的所有款项以及往来，辉业公司不清楚”可见辉业公司在工程完工后，仍认为陈小军系借用其资质承接案涉工程。第三人在本案中出具的证明虽载明“辉业公司将该工程整体转包给陈小军”，但对此未提交证据推翻其在该案中的陈述。第三、第三人辉业公司向陈小军收取管理费。第四、案涉工程实际履行过程中，相应工程施工、管理均由陈小军组织进行，辉业公司未参与。第五、原告公司将相应执行案件中将部分工程款直接支付给陈小军，但在该执行案件中，辉业公司系作为诉讼主体参加诉讼。以上事实可以认定原告陈小军借用第三人辉业公司资质承接案涉工程，现有证据亦不能表明被告元泰公司在与陈小军磋商时明知陈小军借用辉业公司资质承接案涉工程，根据《建设工程司法解释（一）》第26条、《建设工程司法解释（二）》第二十四条之规定，挂靠人不得直接向发包人主张工程款，现陈小军直接向被告元泰公司主张案涉工程款，无法律依据。 审理中，原告陈小军提供由第三人辉业公司出具的证明，该证明中虽表述“元泰大楼的工程余款及3%的质保金无需向江苏辉业集团有限公司支付”，第三人亦陈述“根据该份证明，可以理解为辉业公司对于原告陈小军就案涉工程款项向被告主张权利予以认可”。但该证据仅为“证明”，并非债权转让协议，未明确约定辉业公司将案涉工程款转让给原告陈小军。即使该证明有债权转让的意思表示，根据合同法、破产法相关规定，因第三人辉业公司已进入破产程序，在破产程序中，该债权转让涉嫌构成对个别债务人的个别清偿，可能存在侵害其他债权人权益的情形，且该证明形成于诉讼过程中，未有证据证明原告在向一审法院提交该证据前，原告陈小军或第三人将债权转让的意思表示通知被告。现原告陈小军依据该证明向被告元泰公司主张案涉工程款，亦无相关事实和法律依据，一审法院不予采信。 据此，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第二十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告陈小军的诉讼请求。案件受理费6280元，减半收取3140元，由原告陈小军承担。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于陈小军与辉业公司之间系挂靠关系还是转包关系的问题，从双方当事人陈述的合同洽谈过程看，陈小军事先就参与了合同磋商，而这也是区分当事人是挂靠关系还是转包关系的重要依据。对于转包而言，一般系由有资质的单位承接到工程后再将工程转包，而挂靠则往往没有资质的自然人借用他人资质承接工程。在建设工程领域，无论转包还是挂靠，都有可能存在实际施工人，但挂靠关系中实际施工人不能直接向发包人主张相应的工程款。一审认定双方之间系挂靠关系符合双方之间的客观实际。现上诉人并没有充分证据推翻该认定，故对该上诉理由，本院不予采纳。在此情况下，无论对于工程尾款是否享有实际权利，陈小军以实际施工人的名义进行主张缺乏充分依据，本院不予支持。现辉业公司已经进入破产程序，陈小军凭辉业公司管理人在一审诉讼期间形成的证明主张权利，有可能构成个别清偿损害其他债权人的合法权益。一审认定陈小军凭该证明主张案涉工程款无事实和法律依据并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6280元，由上诉人陈小军负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 季建波 审判员 罗 勇 二〇二〇年六月二十四日 书记员 陈 宁