广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终227号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶定芳，男，1990年4月22日出生于广东省茂名市电白区，汉族，公民身份号码440************278，初中文化，住茂名市电白区**********，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月27日被羁押，同年7月28日被刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人林雄，广东海法律师事务所律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人叶定芳犯开设赌场罪一案，于2020年3月13日作出(2019)粤0904刑初1068号刑事判决。宣判后，原审被告人叶定芳不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人叶定芳，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，从2019年7月19日开始，被告人叶定芳与“阿牛”（身份未明）合伙做“幸运飞艇番摊”网络赌博。首先由“阿牛”创建赌博微信群“幸运之家668”，然后“阿牛”负责邀请参赌人员进群，并提供赌博网站及账号给参赌人员进入盘口下注赌博，叶定芳则通过电脑登录微信(微信号：wxid-9sji6rruo40xl2，昵称：旺群）公布开奖结果，登录微信（wxid-gzo36kl05xhbl2，昵称：财神）与参赌人员对数。同时，叶定芳通过用“阿牛”提供的赌博网站（网址：mm.asdl68.info/member，后台账号为fg22，密码为aaa222)登录后台观看参赌人员下注，并登记和统计每天参赌人员的下注情况。其后，由“阿牛”负责与上线庄家联系进行对数。封盘后，“幸运飞艇番摊”网络赌博的上线庄家根据叶定芳与“阿牛”管理盘口的参赌人员所投注的总额再返水给叶定芳和“阿牛”获利。期间，有两名参赌人员（身份未明，使用微信号分别是：微信号Bxiong888,昵称“斗角士”和微信号wxid_pinxzzu0w5r212，昵称“小明”）下注参赌，其中“斗角士”下注额度约2000元，“小明”下注额度为8000元-10000元不等。自2019年7月19日以来，账户为fg22的“幸运飞艇番摊”网络赌博盘口的下注总额度为9217223元。上述事实，有经原审法院开庭举证、质证、认证的下列证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书。证明茂名市公安局滨海新区分局于2019年7月27日对叶定芳开设赌场一案立案侦查。2.户籍资料。证明叶定芳于1990年4月22日出生，案发时已达到负完全刑事责任年龄。3.到案经过。证明茂名市公安局电白分局刑事侦查大队打黑除恶中队于2019年7月27日下午16时多，电城派出所经摸排工作发现一涉赌线索，将涉嫌开设赌场的湿水村叶定芳查获，并现场缴获疑似赌具一批。民警遂将叶定芳口头传唤回电城派出所配合调查，叶定芳于2019年7月27日下午17时35分到电城派出所。4.现场检测报告书。证明叶定芳于2019年7月27日经尿液（吗啡、氯胺酮、甲基安非他明三合一检测试剂）现场检测，结果均呈阴性（-）。5.电城派出所的情况说明。证明扣押叶定芳的一本双行簿记录内容：2019年6月20日下注额度为43596元；2019年6月21日下注额度为：18104元；2019年6月22日下注额度为38756元；2019年6月24日下注额度为14680元；2019年6月25日下注额度为36000元；2019年6月26日下注额度为：28296元；2019年6月27日下注额度为123961元；2019年6月28日下注额度为：101986元；2019年6月29日下注额度为98322元；2019年6月30日下注额度为99580元；2019年7月1日下注额度为135180元。据账目统计，账簿登记的从2019年6月18日至2019年6月25日的下注总额度为151133元。6.电城派出所的情况说明。证明叶定芳供述其是与“阿牛”（微信号：yez-8899，昵称“枫”）一起做网络赌博，赌群内有两名参睹人员（微信号分别是：wxid_pinxzzuOw5r212，昵称“小明”和Bxiong888，昵称“斗角士”），其是使用微信号Wxid_gzo36k105xhb12（昵称“财神”）与参赌人员对数，使用微信号Wxid-9sji6rruo40x12（昵称“旺群”）公布开奖结果，其本人日常使用微信号：yezhi520422（昵称“疯子”）。经调取以上微信信息，绑定的人员信息及相关情况如下：（1）“阿牛”的微信号（账号：yez-8899，昵称“枫”）绑定的个人信息是叶定芳本人，经讯问，叶定芳供述是其本人提供该微信号给“阿牛”使用的。因未能掌握“阿牛”的真实身份，暂未能将其抓捕归案。（2）wxid-9sji6rruo40x12（昵称“旺群”）、wxid_gzo36k105xhb12（昵称“财神”）和参赌人员“小明”（账号:wxid_pinxzzu0w5r212,昵称“小明”）没有绑定信息，未能掌握以上微信号的人员信息，未能将其抓获归案。（3）参赌人员“斗角士”（账号：Bxiong888，昵称“斗角士”）绑定的人员信息是叶定芳的弟弟叶茂芳，经讯问，叶定芳供其弟弟叶茂芳没有与其一起参与赌博，而是叶定芳使用其弟弟叶茂芳的信息注册微信号，然后提供给参赌人员使用的。故暂未能将参赌人员“斗角士”抓获归案。（4）微信号：yezhi520422（昵称“疯子”）绑定的信息显示确为叶定芳本人。7.搜查证、扣押决定书及扣押清单。证明扣押到叶定芳的笔记本电脑1部、手机3部、计算器2个、双行簿1本。8.提取笔录。证明2019年7月27日下午16时多，公安民警在叶定芳家中三楼房间纸箱内搜出疑似赌具一批，包括银白色笔记本电脑一部、绿色外壳iphone手机一部、白色外壳iphone手机一部，黑色外壳华为手机一部、ET-888计算器一个,AT-652N计算器一个和浅紫色软皮纸质双行簿一本。9.签认照片。证明（1）经叶定芳签认，扣押的笔记本电脑一部、计算器二部、双行簿一本、手机三部，账簿内容是叶定芳于2019年6月18日开始跟“阿牛”做“重庆时时彩”网络赌博的数目，是“阿牛”负责登记。（2）“幸运飞艇番摊”网络电脑页面照片组，经叶定芳签认是其和“阿牛”提供账号fg22,密码aaa222给人员登陆“幸运飞艇番摊”网站平台下注赌博时，平台自动登记的下注记录。（3）提取手机微信截图照片。经叶定芳签认是昵称：“小明”及“斗角士”的微信号信息截图和“幸运之家668”微信群截图、“阿牛”的微信号yez-8899（昵称：枫）信息截图。10.物证双行簿一本。证明叶定芳记录数目的内容。11.光盘三张。证明公安机关执法记录详情和微信支付记录详情。12.被告人叶定芳的供述。（2019年7月27日供述）主要内容：2019年７月27日下午16时许，我在电白区电城镇湿水中村37号我家的三楼西北侧的房间里参与“幸运飞艇番摊”网络赌博，在看盘口后台，我通过监控看到公安人员到我家进行检查，我就用一个纸箱将我参与赌博的笔记本电脑和手机及计算器装起来放东北侧的房间１墙角处。接着民警就上三楼房间将我查获及我用来参与网络赌博电脑、手机、计算器和登记赌博账目的双行簿等工具。我有做一款叫“幸运飞艇番摊”的网络赌博。因工作被拖欠工资，想赚点钱。“幸运飞艇番摊”是一个香港网络赌博平台，网址为：mm.asd168.info/member／。每天运作时间是下午13时至次日凌晨4时，每5分钟开奖一次，全天共180期。该赌博游戏会在该网站上公布每一期开奖的数字，分别是：1、2、3、4。如果开奖显示是1，则购买1就中奖，如果显是4，则购买4就中奖。我主要是赚取返水费的。是我介绍赌客到“幸运飞艇番摊”赌博平台做赌博，下注时，备注好介绍人（下注赌仔是通过我们给他的平台账号和密码进入盘口的），该赌博平台就会自动记录下注情况，大概每天结束时就会通过支付宝或微信返水给“阿牛”作为报酬，返水率是当天下注总数的2.2%，即假如当天下注总数是10000元，那么平台就返水给我们220元，如果当天下注总数是100000元，那么平台就返水给我们2200元。一个朋友叫“阿牛”（不认识他的真实姓名）与我一起做“幸运飞艇番摊”网络赌博。“阿牛”，男，年约29岁，电城镇庄垌人，他的微信号yez-8899，昵称：枫。我平常与他通过微信联系，我没有他的电话。他介绍我与他一起做“幸运飞艇番摊”网络赌博，我负责看盘和记数，“阿牛”负责抽水。我平常用“阿牛”给我赌博网站（网址：mm.asd168.info/member／）后台账号：fg22，密码为aaa222，登陆后台观看参赌人员下注，并且用记录本把每个人每次下注的额度，在每天结束时我会统计下当天参赌人员所投注的总额度。这个盘是“阿牛”介绍给我的，我负责看盘和登记参赌人员的赌博数目，方便我与上线庄家对数。因参赌人员从我账号（盘口）进去参与赌博的总额数目就是我要与上线庄家对的数目。“幸运飞艇番摊”赌博网站上线庄家是根据从我盘口进去参与赌博的总额的2.2%提成给我们，我与“阿牛”平分，即每人每天抽下注总数的1.1%，就是我从中提成。是“阿牛”负责与上线庄家联系，我给“阿牛”打工的，所以提成返水也是“阿牛”支付给我，到目前为止，“阿牛”还没有给钱我。我大概是2019年7月19日开始至今做“幸运飞艇番摊”网络赌博的。在我住所扣押的电脑所登陆的网站（网址：mm.asd168.info/member／）后台统计在盘口fg22下注额度从2019年7月19日至今共计9217223元。统计返水获利为9217223元×1.1%＝101389.45元，但是“阿牛”还没给钱我。我在电脑上登陆后台，并在电脑上登陆微信（微信号：wxid-9sji6rruo40xl2，昵称：旺群，及微信号：WXid_gzo36k105xhb12，昵称：财神），昵称：旺群的微信负责在幸运之家668的微信群公布赌博结果，昵称：财神的微信与参赌人员对每次下注的额度和输赢数目。今天在fg22盘口参与赌博的有两人，两人的微信号分别为：微信号：Bxiong888，昵称：斗角士；微信号：wxid-pinxzzuOw5r212，昵称：小明。他们两人参与赌博下注和输赢的数目是在我微信号（昵称：财神）与他们对数联系。赌仔是“阿牛”之前已经联系好，微信群：幸运之家668也是“阿牛”之前建好的，之前我听“阿牛”说从微信上认识赌仔，再介绍赌仔加入群，如果赌仔需要赌博的话就会联系我的微信号呢称：财神的微信，我在通过“财神”微信发给赌仔参与网络网址和账号及密码进去赌博的。幸运之家668的微信群里，在我从2019年7月19日接手这个盘口的开始只有两个人（微信昵称：斗角士及小明）在里面参与赌博。小明参与赌博的额度比较大，小明每次下注额度约八千元到一万元之间；斗角士每次下注额度约两千元。赌仔是直接在网站下注，也就是赌仔与后台管理人员联系要赌多少额度，后台再给额度给赌仔，赌仔有额度后就可以下注，当额度花费完后，就要充钱进去后才可以再继续参与赌博。公安机关扣押到我一台银白色华为笔记本（型号：MateBookD，计算机名：LAPTOP-06G1ILCL）,两台银色计算器(一台是Ｅ.Ｎ.Ｔ牌子，型号：ＥＴ-8888号；一台是Ｅ.Ｎ.Ｔ牌子，型号：ＡＴ-652Ｎ),三台手机(一台绿色外壳，iphone牌，手机号：17388859243，串号：357********7723：一台白色外壳，iphone牌，手机号：159*****243，串号：354********7114;一台黑色外壳，华为honar牌，无手机卡，串号：867698/038544378),一本浅紫色软皮纸质双行簿。双行簿登记的我以前和“阿牛”参与“重庆时时彩”赌博管理盘口所登记的赌博账目的，分别记录2019年6月20日下注额度为：43593元；2019年6月21日下注额度为：18104元；2019年6月22日下注额度为：38756元；2019年6月24日下注额度为：14680元；2019年6月25日下注额度为：36000元；2019年6月26日下注额度为：28296元；2019年6月27日下注额度为：123961元；2019年6月28日下注额度为：101986元；2019年6月29日下注额度为：98322元；2019年6月30日下注额度为：99580元；2019年7月１日下注额度为：135180元。全部是“阿牛”登记的。“重庆时时彩”赌博也是“阿牛”给后台账号和密码给我，我在赌博后台看盘和记录下注账目的，我是给“阿牛”打工的。“重庆时时彩”赌博是通过网站；每十分钟就开奖一次，开奖结果为：1、2、3、4，也是平时“翻摊”赌博，参赌人就根据自己的爱好和能力下注。我忘记“重庆时时彩”赌博网络赌博的网址和后台账号密码，并且这些网站每隔一段时间自己消除,无法登陆的。我是从2019年6月18日开始参与“重庆时时彩”网络赌博的，一直做到2019年6月25日，2019年6月26日就上广州做工。经过统计我盘口参与“重庆时时彩”赌博从2019年６月20日至2019年6月25日下注总额度为：151133元。“阿牛”负责与“重庆时时彩”网络赌博上线庄家联系，“重庆时时彩”网络赌博上线庄家是根据我管理的盘口所投注的总额的1.75%返水给“阿牛”，“阿牛”再和我平分，也是我返水获利下注总额的0.875%。我做“重庆时时彩”网络赌博总共返水约是7800元。“阿牛”是给我现金的。当时参与“重庆时时彩”盘口时共有约12个赌仔参与赌博，下注额度不大，每人每次约下注额度为一两百块钱。（2019年7月28日供述）“阿牛”大概是2019年6月18日开始邀请我与他一起做网络赌博，只是2019年6月25日与我结过一次数，当时他给我7800元现金。那部黑色honar手机是“阿牛”提供给我的，除了我自己使用微信号yezhi520422（昵称“疯子”），都是“阿牛”提供给我的。（2019年10月17日供述）微信号yezhi520422（昵称“疯子”）的注册信息是我本人注册的，我注册后把账号给“阿牛”使用。我弟弟叶茂芳没有与我一起做赌博活动，是我使用他的手机号码注册微信号Bxiong888，昵称：斗角士，然后提供给赌博人员使用。13.现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场图、现场照片和现场勘验情况分析报告。证明在电白区电城镇湿水中村37号叶定芳房屋三楼现场勘查情况。原判认为：被告人叶定芳以非法营利为目的，结伙为赌博网站担任代理并接受投注，下注总额度为9217223元的事实清楚，证据确实充分，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，属情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予刑罚。接受赌资数额累计达到30万元以上，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人叶定芳与他人合伙为赌博网站担任代理并接受投注进行开设赌场犯罪，在共同犯罪中起主要作用，属主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人叶定芳提出其是受“阿牛”雇佣参与开设赌博犯罪，辩护人提出被告人叶定芳的行为是从犯的辩护意见，据理不足，不予采纳。根据本案被告人的犯罪事实、犯罪情节及对于社会的危害程度和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人叶定芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币10000元；二、扣押被告人叶定芳的作案工具笔记本电脑1部、手机3部、计算器2个，予以没收，上缴国库。（上述扣押物品没有随案移送。）宣判后，原审被告人叶定芳提出上诉及其辩护人辩护称：一、公诉机关认定下注金额9217223元，并不等于赌资，一审认定上诉人接受赌资数额累计达到30万元以上，没有任何事实和依据。二、一审认定上诉人开设赌场情节严重也没有事实和法律依据。三、一审认定上诉人属于主犯事实不清、证据不足。四、上诉人没有实际获得利益，“代理”时间短，参赌人数少。五、上诉人开设赌场罪不符合“情节严重”要件，应在三年以下量刑。经审理查明，原判决认定上诉人叶定芳犯开设赌场罪的事实清楚属实，定案的证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人叶定芳的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.上诉人叶定芳归案后，无论在公安侦查阶段或审查起诉阶段，均承认与“阿牛”共同合作经营网络赌博，并与“阿牛”对“反水率”进行约定，即使叶定芳暂时没有获得实际利益，但开设赌场罪的构成不以实际获利为唯一要件。2.叶定芳与他人结伙经营赌博网站担任代理并接受他人投注，在共同犯罪中，属分工不同，同为主犯。3.通过叶定芳经营的赌博网站账号与密码，统计该账号内下注额度共计9217223元，该数额为参赌人员在此账号内下注的总额度，一审法院以此为依据认定上诉人叶定芳开设赌场属于情节严重，认定正确。本院认为，上诉人叶定芳以非法营利为目的，结伙为赌博网站担任代理并接受投注，其行为构成开设赌场罪，其接受下注总额度为9217223元，情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑内量刑，并处罚金。原判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄昌文审 判 员 张 驰审 判 员 张 虹二〇二〇年六月一日法官助理 梁东清书 记 员 杨冬冬黄珊珊附本案相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。