山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终969号上诉人（原审原告）：田丽，女，1979年5月30日出生，汉族，榆次区居民，住榆次区。委托诉讼代理人：赵剑楠，山西胜日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西经纬化纤机械股份有限公司，住所地：榆次区经纬路150号。法定代表人：王晓伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭志伟，山西鼎正律师事务所律师。上诉人田丽因与被上诉人山西经纬化纤机械股份有限公司劳动争议一案，不服晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初5430号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田丽上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第四项，改判支持上诉人关于裁决被告向原告支付劳动关系存续期间未发放的销售提成406450.36元及加付赔偿金406450.36元、加班工资34297.35元、因未依法办理失业手续给原告造成的无法领取失业保险金的损失30720元、由被告以代扣个人住房公积金为由扣发的2100元工资等请求或发回重审。2、案件受理费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定每周工作一周为由,不予支持加班费没有法律依据。劳动法是规定，每周必须休息一天。但同时根据随后1995年5月1日国务院发布的《国务院关于职工工作时间的规定》，标准时间为每日8小时,每周40小时。超过时间则劳动法第44条的规定支付加班费。上述立法的本意是指，正常情况下每周休息两天,如果工作需要必须保证每周一天的休息时间,不能以支付加班费的名义取消每周必须休息一天的规定。根据企业的性质可以占用休息日,但必须保留一天的休息时间，并支付相应的加班费。并非一审认定的，保证一天休息。就可以不支付加班费。由于一审已经查明加班的事实存在，故上诉人的加班费依法应得到支持。二、一审认定上诉人未办理失业手续为由,驳回上诉人主张失业保金损失的请求是错误的。本案是由于被上诉人非法解除了与上诉人之间存在的劳动关系。根据《失业保险条例》规定，被上诉人作为用人单位应当主动为上诉人出具解除合同证明书，并告知上诉人应当享有失业保险待遇的权利,将上诉人失业的情况在解除劳动关系7日内及时向社会保险经办机构报备。但被上诉人至今未做此项工作，导致上诉人不能享受保险待遇。由此造成的损失，根据司法解释的规定,被上诉人理应承担赔付责任。三、一审认定上诉人主张提成证据不充分是错误的,上诉人为被上诉人的业务人员,其工资组成为基本工资加业务提成。被上诉人2015年3月制定的《营销部薪酬激励考核提奖方案(试行)》第一条明确规定，薪酬核算办法第2款明确规定“个人月工资总额(元)=底薪+(月底自销销售收入*1%+月度自销回款的1%/1.17*1%+专项奖励。2016年2月20日制定的《大区经理销售任务及提成方法》第三条分配方案第3款提成的基数以回款额度为依据,提成系数为专件3.5%;备件4%，超额部分提成在原系数的基础上增加5%。根据上诉人提供的2015年至2018年4月间上诉人所作业务汇总情况，足以证明被上诉人未向上诉人发放的销售提成为406450.36元。一审以证据不足为由，不支持上诉人的此项请求是错误的。四、被上诉人应返还上诉人住房公积金2100元。被上诉人在2015年每月从申请人工资中扣除住房公积金，但并未将所扣除的住房公积金存入上诉人的个人账户内，从2015年被上诉人共计扣除了上诉人2100元住房公积金未予缴纳。根据《住房公积金管理条例（2019.3.24修订)》第十九条第二款“单位应当于每月发放职工工资之日起5日内将单位缴存的和为职工代缴的住房公积金汇缴到住房公积金专户内，由受委托银行计入职工住房公积金帐户”、第二十条“单位应当按时足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或者少缴”之规定，被上诉人既然未将所扣除的住房公积金缴纳至上诉人个人账户内,在双方劳动关系解除后,被上诉人应当返还该2100元。否则被上诉人属于典型的不当得利，从而损害了上诉人的合法权益。五、本案程序违法本案不属于权利义务明确,法律关系简单的案件，根据《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》第256条之规定,依法应当适用普通程序。但本案采用简易程序审理，属于程序违法。根据诉讼法司法解释第325条第（一)项之规定，本案依法应发回重审。综上，上诉人请求二审法院，依法支持上诉人的上诉请求。山西经纬化纤机械股份有限公司辩称，一审法院判决认定事实准确，适用法律适当，判决结果客观公正，请求予以维持。1、劳动法第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，根据劳动法的规定，被上诉人公司指定的劳动制度是周一到周六工作，周日休息，符合法律规定。同时，上诉人在上诉状中提到的国务院关于职工工作时间的规定并没有规定不得占用周六进行工作，也没有明确规定超过时间按照劳动法四十四条规定支付加班费。在劳动仲裁及一审查明事实中，根据最高院关于劳动争议司法解释规定，劳动者主张加班费，应当对其进行举证，在仲裁与一审阶段上诉人均没有对此进行举证。一审判决客观公正。2、上诉人要求的失业损失在一审中已经查明，双方解除劳动关系后，被上诉人处工作人员多次联系田丽办理手续，而田丽一直不去，导致没有办理，损失不应当有被上诉人承担。3、上诉人所主张的业务提成，根据工资考核方案，根据被上诉人为上诉人发放工资的情况，提成己经将提成跟着工资发放，不应当另行支付。4、关于住房公积金，上诉人在上诉状中己经说明是不当得利，不当得利不是劳动争议的范畴，一审及劳动仲裁驳回是正确的没有异议。请求维持原判。田丽向一审法院起诉请求：请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金18829.36元;判决被告向原告支付2015年1月至2018年10月期间未足额支付的工资及加付赔偿金共计29744.6元;判决被告向原告支付劳动关系存续期间未发放的销售提成406450.36元及加付赔偿金406450.36元;判决被告向原告支付加班工资34297.35元及加付赔偿金34297.35元;判决被告向原告支付年休假工资827.55元；判决被告向原告返还已由被告以代扣个人住房公积金为由扣发的2100元工资;判决被告向原告支付因未依法办理失业手续给原告造成的无法领取失业保险金的损失30720元。一审法院认定事实：原告田丽于2001年7月19日与经纬纺织机械股份有限公司建立劳动关系,后原告于2010年12月10白与晋中经纬化纤机械有限公司签订劳动合同，建立劳动关系。后2012年1月20日经纬纺织机械股份有限公司向其支付经济补偿金15536.88元。后由于晋中经纬化纤机械有限公司改制，晋中经纬化纤机械有限公司于2014年12月31日解除与原告田丽的劳动关系，并向田丽支付了解除劳动关系经济补偿金18446元。2015年1月1日原被告双方签订劳动合同建立新的劳动关系,自2015年3月起原告在被告销售部任销售业务员岗位。被告实行每周6天的工作制度每周休息一天。2018年4月29日起原告因患病请假住院治疗为2018年5月3日起至5月19日病愈出院。此后，原告一直在家休息，未到被告处工作。2018年10月9日被告以原告田丽因患病在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事被告另行安排的工作为由解除了与原告的劳动关系。还查明，被告在2015年3月制定营销部薪酬激励考核提奖方案（试行);确定公司营销部业务经理底薪标准为1500元，个人月工资总额为底薪+（月度自销销售收入×1%+月度自销回款/1.17×1%)+专项奖励。同时该方案还明确了自销销售收入是通过业务人员独立与客户联系所做的业务。同时2016年2月20日被告重新制定销售提成办法,明确将业务员的底薪确定为2000元/月，经按季度结算销售提成。完不成业务时降低提成。在庭审中原告提供自2015年至,2018年的业务原告的销售代码业务提成明细三份及为被告公司订立的维修合同以及商务投标文件以证明其所主张的要求被告应付其销售提成。对此被告则提交了自2015年1月20日起至2018年5月16日的销单明细、客户名单与发生业务后的增值税专用发票、产品销售单、移交客户名单以及发生业务客户的情况说明以及2015年1月至2018年10月的工资表等反驳证据。以证明在原告提交的提成明细中存在其他业务员的业务以及公司业务等不应当计算在原告业务提成中的情形,并对于原告的业务提成已经在当月工资中计算进行发放,不存在拖欠原告销售提成的事实。申请人向劳动争议向榆次区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请;榆次区劳动争议仲裁委员会于2019年10月29日作出榆劳仲裁字[2019]364号裁决书，双方均对该裁决书不服,向该院提起诉讼。庭审中双方各执已见，协议不成为本案事实。以上事实有双方当事人的陈述、仲裁裁决书、劳动合同、工资表、银行代发工资流水明细、业务销售明细、营销部薪酬激励考核提奖方案、大区经理销售任务及提成办法等证据在案为凭，该证据经当庭质对和该院审查，可以采信。一审法院认为,原告2001年入职经纬纺织机械股份有限公司，后经单位安排与晋中经纬化纤机械有限公司建立劳动关系。由于在晋中经纬化纤机械有限公司与原告解除合同后原告再行与被告建立新的劳动关系。由于在原告于原单位解除终止劳动关系时,原任职的经纬纺织机械股份有限公司、晋中经纬化纤机械有限公司均分别向原告支付了解除劳动关系的经济补偿金，为此认定原告在本单位工作时间应当从2015年1月1日起计算。被告以原告因患病医疗期满,且未能从事原工作,也未能从事用人单位另行安排工作，解除了与原告的劳动合同。依据《企业职工因患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月。因此原告的医疗期应当为六个月。即被告以原告医疗期满不能从事原工作也未能从事另行安排工作,解除了与原告的劳动合同符合《劳动合同法》的规定,但是依据《劳动合同法》第四十条规定应当向提前30天以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，方可解除与原告的劳动合同，同时在解除与原告的劳动合同后,还应当按照原告在本单位的工作年限向原告支付解除劳动合同经济补偿金。由于被告未能按照劳动合同法的规定程序解除原告的劳动关系,因此原告主张被告要求支付违法解除劳动合同赔偿金应当支持。根据原告提供的银行代发工资明细流水以及被告在庭审中提供的财务档案中2015年1月至2018年10月工资发放表的记载,截止2018年7月期间被告除了在2016年3月未足额支付580元已经足额向原告支付了相应的工资;2018年8月、9月、10月虽然原告请病假休息,但是根据《关于贯彻执行若干问题的意见》的规定职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。对于该不足部分2638.14元被告应当予以补足。对于原告主张要求支付加班工资及赔偿金的请求，根据《劳动法》规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日,对于被告公司实行星期六工作，每周休息一日的作息制度符合法律的规定。同时对于劳动者主张加班费的请求，劳动者应当对加班的事实承担举证责任。然而本案中原告并未能够提供足以证实原告存在加班的事实因此对于原告要求支付加班费及赔偿金的请求不能支持。同时根据双方提供的工资表、业务销售明细、客户单位的情况说明、及业务销售单、营销部薪酬激励考核提奖方案、大区经理销售任务及提成办法等证据,可以说明原告完成各项业务在每月的工资构成中均已经根据原告完成工作的情况,以绩效工资的形式向原告支付了相应的提成报酬,原告未能提供被告未支付业务提成的相应证据,为此对原告要求支付未足额支付业务提成的请求不能支持，原告可待证据充分时另案主张。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的年休假10天。本案原告自2001年参加工作,至双方劳动合同解除之日已达18年，按照该规定应当每年享受10天的年休假。同时根据该条例第四条规定各累计工作满10年不满20年的职工请病假累计3个月以上不享受当年的年休假待遇。同时该条例还规定，对于职工应休未休年休假天数，单位应当按照职工月收入的300%支付年休假工资报酬,为此被告应当按照月平均工资向原告支付2015年、2016年、2017年的年休假工资。原告所主张的返还公积金的请求并不属于劳动争议的范畴原告可另行向被告主张进行返还。原告要求支付失业保险损失的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定,劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。然而本案被告已经为原告办理相应的失业保险手续,本案原告至今未能领取失业保险的原因是未能按照失业保险机构的要求办理相关的申请手续,对于被告失业保险待遇的享受,需要原被告双方共同配合向失业保险经办机构办理,且本案并不存在被告拒绝为原告办理失业保险待遇申请的事实，为此对原告的该项请求不予支持。一审法院判决：一、被告山西经纬化纤机械股份有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告田丽违法解除劳动合同赔偿金18829.36元;二、被告山西经纬化纤机械股份有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告田丽补足工资差额3218.14元;三、被告山西经纬化纤机械股份有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告田丽支付2015年、2016年、2017年年休假工资827.55元;四、驳回原告田丽的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人田丽诉请被上诉人山西经纬化纤机械股份有限公司支付销售提成及加付赔偿金的的诉请，虽田丽提供了《业务提成明细》，但该证据无法充分证明明细中载明的业务确由上诉人所做，且被上诉人山西经纬化纤机械股份有限公司提供的工资表中能够体现工资中以绩效工资的形式向田丽支付了相应的提成报酬，故田丽的该项诉请本院不予支持。关于田丽主张的加班工资一节，经查，山西经纬化纤机械股份有限公司实行每周休息一日的作息制度，符合《中华人民共和国劳动法》的规定，另劳动者对于主张加班费应当对加班事实承担举证责任，田丽对于加班事实未提供充分证据予以证明，故该项上诉请求本院不予支持。关于田丽主张失业保险金一节损失的请求，经查，用人单位为田丽已缴纳失业保险，失业保险金的领取应当按照《失业保险条例》的规定进行申报，现田丽无证据证明未能领取失业保险系由于用人单位所致，故该项诉请本院不予支持。关于田丽要求返还公积金的请求不属于劳动争议案件受理范围，本院不予支持。综上，上诉人田丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由田丽负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年六月二十日书记员 商思慧