福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终24号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林志平，男，1971年7月7日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，大学本科文化，原审被告单位福建缘味智慧生活电子商务有限公司实际经营者，住福建省漳州市芗城区。曾因犯职务侵占罪于2006年10月19日被判处有期徒刑一年三个月，2006年11月7日刑满释放。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年1月23日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕，现羁押于漳州市看守所。 辩护人陈少杰，福建仁胜律师事务所律师。 辩护人陈雅玲，福建仁胜律师事务所实习律师。 原审被告单位福建缘味智慧生活电子商务有限公司，住所福建省漳州市芗城区九龙大道1017号新城综合大市场39幢1号店，法定代表人林杏梅。 诉讼代表人林杏梅，女，1972年12月23日出生于福建省漳州市芗城区，原审被告单位福建缘味智慧生活电子商务有限公司法定代表人。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告单位福建缘味智慧生活电子商务有限公司、原审被告人林志平犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月6日作出（2019）闽0602刑初625号刑事判决。原审被告人林志平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人，审查上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2016年至2018年期间，被告人林志平在漳州市芗城区实际经营被告单位福建缘味智慧生活电子商务有限公司，在未经有关部门依法批准的情况下，通过传单、媒体、推介会、微信朋友圈等途径向社会公众发布“代为养殖”、“保本认养蛋鸡”、“共享农业”等信息，明确向社会公开宣传购买该公司农产品套餐可定期给付实物，并在一定期限后拿回本金。至案发时，被告单位福建缘味智慧生活电子商务有限公司以代养殖等方式通过线下悦农庄加盟店及线上APP悦农宝等向社会不特定对象非法吸收资金共计人民币17326280元，案发前仍未归还集资参与人的资金共计人民币15329580元。(证据收集时间截止至2019年11月4日) 2019年1月22日，被告人林志平被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：证人林杏梅、林某1、程某、严某、林某2、蔡某、陈某1、甘某、林某3、陈某2、许某1、庄某、李某1、吴某、许某2、苏某、李某2、陈某3的证言；扣押物品清单及照片、受案登记表、芗城区人民法院的犯罪线索移送函及受案清单、民事起诉状等民事买卖合同案件材料、悦农庄投资者自述材料、合约书、合同、ＡＰＰ内微信截图、人员来访登记表等报案材料、漳州市公安局芗城分局出具的悦农庄受害者基本情况表和悦农庄投资者、投资金额及退赔情况表、传单、媒体发布会、推介会、加盟店等宣传照片及悦农庄合伙人手册、福建缘味智慧生活电子商务有限公司与被害人签订的合作合同复印件、统计表及说明、中国银保监会漳州监管分局文件、营业执照、内资企业登记基本情况表、税务登记表、被告人户籍证明、前科及释放证明材料、归案经过、现场勘验检查笔录、现场图、被告人林志平的供述等。 原判认为，被告单位福建缘味智慧生活电子商务有限公司违反国家金融法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，被告人林志平系直接负责的主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人林志平庭审中对指控的犯罪事实均有异议，没有悔罪表现。被告单位福建缘味智慧生活电子商务有限公司非法吸收的资金应返还给各集资参与人，已返还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。被告人林志平曾因故意犯罪被判刑，量刑时酌情从重处罚。原审依法判决：一、被告单位福建缘味智慧生活电子商务有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元；二、被告人林志平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十万元；三、责令被告单位福建缘味智慧生活电子商务有限公司将非法吸收的资金返还各集资参与人。 上诉人林志平上诉提出，1.其客观上未实施非法吸收公众存款的行为，福建省缘味智慧电子商务有限公司是一个互联网农业综合服务平台，其实施的是合法的商业活动，而不是金融行为。2.其主观上没有实施非法吸收公众存款的故意，悦农庄停止运营系营商环境恶劣，工商局以广告违法为名巨额罚款，银行跟风断供所致；3.原判认定的吸收公众存款数额有误，判决书上所附集资参与人均为平台员工、创业合伙人、加盟商，还有大量的公司在册员工，内部人员部分应予排除；4.原判量刑偏重，其在公司运行出现后采取补救措施，部分集资参与人也收回部分或者全部损失。综上，请求二审查清事实，依法改判。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 经二审审理查明，原判认定原审被告单位福建缘味智慧生活电子商务有限公司违反国家金融法律规定，变相吸收公众存款共计人民币17326280元，上诉人林志平系直接负责的主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大,原判认定上述事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与一审一致，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，并在一审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人林志平及其辩护人所提诉辩意见。经查，原审被告单位福建省缘味智慧电子商务有限公司未经有关部门依法批准，通过传单、媒体、推介会、微信朋友圈等途径发布“代为养殖”、“保本认养蛋鸡”、“共享农业”等信息，向社会公开宣传，承诺定期给付实物，并在一定期限后还本，向社会不特定对象吸收资金共计人民币17326280元，以上事实有传单、媒体发布会、推介会、加盟店等宣传照片、悦农庄合伙人手册、福建缘味智慧生活电子商务有限公司与被害人签订的合作合同复印件、相关统计表及投资人的证言和上诉人林志平的供述等相互印证，予以证实，上述行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，构成非法吸收公众存款罪，数额巨大。林志平是福建省缘味智慧电子商务有限公司实际经营人，系直接负责的主管人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。林志平及其辩护人所提其主观上无非法吸收公众存款故意，客观上未实施非法吸收公众存款行为的诉辩意见无事实根据，不能成立。原判根据合同统计福建省缘味智慧电子商务有限公司非法吸收的资金共计人民币17326280元，各合同对方均系基于该公司的宣传而进行投资，并签订了相应的合同，均系集资参与人，林志平及其辩护人所提应将其公司内部员工等部分数额予以剔除的诉辩意见不能成立。林志平实际控制的福建省缘味智慧电子商务有限公司非法吸收公众存款，至案发前仍未归还各集资参与人的资金人民币15329580元，属未清退绝大部分吸收资金，原判根据查明的上述事实、情节，综合本案犯罪性质、社会危害性、认罪、悔罪表现等，依法定罪量刑，并无不当，故上诉人及其辩护人有关原判量刑偏重的诉辩意见不能成立。 本院认为，原审被告单位福建缘味智慧生活电子商务有限公司，未经有关部门依法批准，通过传单、媒体、推介会、微信朋友圈等途径向社会公开宣传，承诺定期给付实物，并在一定期限后还本，向社会不特定对象吸收资金共计人民币17326280元，上诉人林志平系福建缘味智慧生活电子商务有限公司直接负责的主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林志平及其辩护人的诉辩意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第三项、第三条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄永红 审 判 员 王泽夫 审 判 员 杨 健 二〇二〇年六月八日 法官助理 蔡琛华 书 记 员 曾少鹏 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的； （二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的； （三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的； （四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的； （五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的； （六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； （八）以投资入股的方式非法吸收资金的； （九）以委托理财的方式非法吸收资金的； （十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的； （十一）其他非法吸收资金的行为。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。