江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0502民初41号原告：江西省古月装修设计有限责任公司。法定代表人：刘小广，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗雁飞、李玲，新余市信达法律服务所法律服务工作者。被告：张鑫。被告：占志前。原告江西省古月装修设计有限责任公司（下称原告）与被告张鑫（下称第一被告）、占志前（下称第二被告）合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人罗雁飞、第二被告到庭参加诉讼，第一被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决两被告连带向原告支付工程款26万元；2、本案诉讼费、保全费等由两被告承担。事实和理由：2018年8月，被告张鑫委托原告对万年青酒店三楼酒吧进行装修。2019年4月13日，经原告与被告张鑫最终结算，该装修工程款共计43万元，被告张鑫在支付17万元后，还欠原告26万元，被告张鑫向原告出具欠条一份，被告占志前自愿做为担保人在欠条上签字。原告依据约定全面履行了所有装修义务，而被告并没有按照欠条约定的还款时间向原告履行还款义务。原告多次向被告催款，被告以各种理由拒不还款。综上所述，被告张鑫拒不向原告履行还款义务，已构成了违约，而被告占志前作为担保人，应当连带承担26万元的还款义务。为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告诉讼请求。第一被告未答辩。第二被告辩称，第二被告与原告和第一被告都是朋友，对原告与第一被告的事情不清楚。第一被告打电话说装修要担保，第二被告没答应，然后原告又打电话说放心，就签下字就行，不会告第二被告。房子确实是第一被告的，只不过备案在第二被告名下。当时要卖房，第二被告也跟原告说了，第一被告私自向买房子的买家借了十几万，已经把房子卖了，办理了手续。因房子备案在第二被告名下，每月要还房贷3000多元，如卖房第二被告还要承担还房贷。房子卖了62-63万，还了银行43万元，第一被告借了买房子的买家十几万，第二被告没有得钱。卖房子前几个月，第二被告就和原告说了，叫第一被告把房子卖给原告，原告没有去找第一被告。第二被告没有得到好处，第二被告不是个人担保，而是以房子担保，第二被告在本案中不承担连带责任。经审理查明，原告老板与第一被告是亲戚关系，第一、二被告是朋友关系。2018年8月，原告对第一被告经营的万年青酒店三楼酒吧进行装修，双方没有签订合同。2019年4月13日，经原告与被告张鑫结算，该装修工程款共计43万元，第一被告支付了17万元，尚欠原告26万元。第一被告向原告出具欠条，欠条载明：“本人:张鑫身份证（3605021992××××××××）于2018年8月与古月装修设计有限责任公司合作装修新余市万年青酒店三楼酒吧装修款项共计肆拾叁萬圆整（430000）元，合计已支付拾柒萬圆整（170000）元，剩余共计贰拾陆萬圆整（260000）元，其中包括拾陆萬圆整（160000）装修尾款及拾萬圆整（100000）的装修补偿款于2020年2月1日之前全部结清，所有尾款且每月25日为分期还款日，每月应支付古月装修设计有限责任公司贰萬陆任圆整（26000）元。如连续两个月未支付相应款项古月装修设计有限责任公司有权提前发起所有装修尾款的催促，如2020年2月1日之前未结清所有装修尾款，算张鑫本人违约，古月装修设计有限责任公司将有权对其欠款人张鑫进行当地法院诉讼，所有费用由张鑫本人承担。本装修款由占志前名下江西省新余市渝水区园中园小区房产3幢3单元1002进行担保，如张鑫本人未再2020年2月1日前还清装修尾款，古月装修设计有限责任公司将有权强制拍卖占志前名下园中园小区房产3幢3单元1002。还款期间购房合同由古月装修设计有限责任公司代为保管。如欠款结清古月装修设计有限公司将归还购房合同。”第一被告在欠款人处签名，第二被告在担保人处签字。到期后，第一被告未付款。欠条中所述担保房屋实际为第一被告所有，没有办理房产证，只在房产局办理合同备案，备案在第二被告名下，并在银行抵押贷款46万元，第二被告每月还贷款3000多元。第二被告用该房进行担保没有办理抵押登记手续。后第一被告又向案外人刘忠平借款，案外人向第一被告追款，第一被告归还不了，就答应将该房卖给案外人。因该房登记在第二被告名下，第二被告就告知原告，要原告买下该房，但原告未答复。2019年9月23日，第一、二被告将该房卖给了案外人刘忠平，房款总价63万元，到房产部门办理了备案登记。2019年9月24日，由刘忠平归还银行剩余贷款本息430441.78元，银行出具综合凭证，贷款全部结清。剩余款项作为归还案外人刘忠平的借款8.6万元［有借条：2019年8月7日借1万元、2019年8月15日借2万元、2019年8月21日借5.2万元（实际为5.6万元）］及部分现金，支付税金，归还第二被告支付的房贷。以上事实有原告提交的欠条一份，第二被告提交的微信聊天及语音记录光盘一张、房屋买卖合同、贷款本金利息收回凭证、综合凭证各一份、借条三份，以及庭审笔录在案佐证。第一被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其放弃举证、质证的权利，由此产生的不利后果，由其自行承担。本院认为，本案属承揽合同及担保纠纷。原告与第一被告之间成立承揽合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，依法成立，合法有效，双方均应恪守合同约定。第一被告欠原告装修款，承诺还款期限内还款，应承担支付剩余装修款的民事责任。故原告诉请第一被告支付装修工程款26万元，本院予以支持。关于第二被告的责任问题。第二被告以登记在其名下的房屋对第一被告欠原告的装修款进行担保，实为抵押担保法律关系。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条规定有关设立、变更的合同自合同成立时生效，但法律另有规定或者合同另有约定除外。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。”担保法规定以房屋进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”第二被告以房屋对第一被告欠原告的装修款进行担保，合同成立，但没有办理抵押登记，故该抵押合同没有生效。未生效合同与无效合同不同。无效合同自始没有约束力，体现的是国家对于内容违法民事行为的制裁。而未生效合同作为已依法成立的合同，对当事人具有约束力，并受法律保护，其责任依据是当事人由于合同欠缺程序要件，体现的主要是国家对于合同不能生效时当事人权益的平衡和保护。表现在责任形式上，无效合同除返还、赔偿外，还可以追缴当事人财产，而未生效合同则主要处理合同当事人之间财产利益的弥补和相关损失的分担，一般不对当事人实施制裁。我国合同法没有对未生效合同的责任性质时作出明确的界定。未生效合同责任属于特殊的先合同责任。所谓先合同责任是违反先合同义务所应承担的法律后果。未生效合同的责任形式：1.未生效合同不得强制履行，基于未生效合同取得的财产应当返还。2.对合同未生效负有过错的当事人应赔偿因此给对方造成的损失，包括相对人的可期待利益。本案中，以房担保未办理抵押登记手续而合同未生效，应查清当事人是否有过错和取得了财产。从本案情况看，涉案房屋已在银行贷款并办理了抵押登记，原告只要求第二被告在欠条上签字担保，并没有要求去办理抵押登记，第二被告在第一被告要将该房出售给案外人时曾通知过原告，第二被告在该案中没有明显的过错；其次，第二被告在该房出售中并未取得利益。故，原告以未生效的合同要求第二被告承担担保责任，没有法律依据。对原告要求第二被告承担连带责任的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张鑫应于本判决生效之日起十日内，向原告江西省古月装修设计有限责任公司支付装修工程款26万元；二、驳回原告江西省古月装修设计有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由被告张鑫负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审判员  陈润根二〇二〇年六月十七日书记员  郭嘉慧