广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1349号上诉人（原审原告）：惠州宝晟投资发展有限公司，住所地惠州市***************。法定代表人:詹庭，该公司总经理委托诉讼代理人：黎健民，男，汉族，1993年5月16日出生，公民身份证号码441************036，住广东省惠州市惠城区***********，该公司职员。委托诉讼代理人：罗稀蘩，女，壮族，1986年5月30日出生，公民身份证号码452************067，住广西百色市右江区******，该公司职员。被上诉人（原审被告）：程静，女，汉族，1991年5月5日出生，公民身份号码：511************003，地址：广东省惠州市惠城区*******宝晟公馆1单元612房。委托诉讼代理人：刘国涛，系广东邦翰律师事务所律师。上诉人惠州宝晟投资发展有限公司与被上诉人程静房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初XX号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告惠州宝晟投资发展有限公司不服一审判决，上诉请求：1、判令撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初XX号判决书，改判被上诉人支付逾期付款违约金58905元；2、请求判令一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对“双方并未约定办理贷款手续及支付购房余款时间”认定不清。双方2017年4月16日签订的《房屋认购协议书》（以下简称认购书）第三条第2款明确约定：买方须于2017年4月25日之前签订正式的《商品房买卖合同》，同时支付首期款（约30%总价）人民币348095元（含定金）；其余房款（70%总价）人民币810000元须于2017年4月25日之前向银行办理房款按揭手续并及时供款。而双方2017年5月31日签订的《商品房买卖合同》（以下简称买卖合同）就余款并未重新约定具体付款时间，仅在附件四第2.3款约定“余款人民币77万元向商业银行申请贷款支付”，这仅仅是对付款方式做了重复约定，而并非是对付款时间做出新的约定，很明显，买卖合同就余款支付时间并没有做出新的约定或变更，这就根本谈不上对该付款时间约定“做出更改、覆盖”，二原审法院未做任何区分，一刀切的认定“买卖合同”是双方对购房事宜再次进行协商的结果，并对认购书的条款内容作出变更、覆盖实属认定事实不清。其次，原审法院确认了认购书是合法有效的，而无论是双方约定还是相关法律法规，均未规定认购书在签订房屋买卖合同后就不再履行，没有新的约定即应按原约定履行。换言之，双方对余款付款时间没有做出任何变更，而认购书是合法有效的，被上诉人应继续按认购书约定履行付款义务，而根据证据显示，被上诉人迟于认购书约定的付款时间方支付余款，很明显已违约，应承担逾期付款责任。二、即便买卖合同更改、覆盖了认购书，被上诉人仍应承担签订买卖合同之前的违约责任。退一步讲，即使如原审法院所认定的买卖合同对认购书内容进行了更改、覆盖，但签订认购书之后至签订买卖合同之前这段期间，认购书系合法有效的，在没有签订买卖合同前，被上诉人仍应按认购书约定的2017年4月25日之前向银行办理房款按揭手续并及时供款，很显然，被上诉人并未按约定履行付款义务。其次，上诉人亦从未承诺对被上诉人这段期间的逾期付款责任放弃追索，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同对于付款期限的变更，并不影响当事人对于逾期付款违约责任的约定。买卖合同的签订与上诉人按照认购书追究被上诉人违约责任，二者之间并不存在冲突，而事实上，双方亦未曾就余款付款时间做出任何变更约定。最后，被上诉人的逾期付款违约金计算方式应为：以按揭款770000元为基数，逾期天数为153天（自双方签订买卖合同之日起计算至被上诉人支付按揭款之日止），再乘以“每日万分之五”合同违约金计算标准，违约金即为770000元×153天×0.05%=58905元。综上所述，原审法院认定事实不清，为维护上诉人的权益，特向贵院提起上诉，望判如所请。被上诉人程静辩称，第一，正式的买卖合同签订后，认购书失去效力，双方的权利义务应当与双方签订的买卖合同为准，在商品房买卖合同中，双方并没有明确约定最终支付按揭款的时间，各被上诉人不存在违约之处。第二，被上诉人付清房款时上诉人并没有交楼，不存在违约之处，综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持。惠州宝晟投资发展有限公司向一审法院起诉请求：1、请判令被告支付商品房逾期付款违约金71995元。2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第四项，其他事项双方无争议。一、签订房屋买卖合同的时间、地点、方式：2017年4月16日于原告处签订书面的《房屋认购协议书》、2017年5月31日于原告处签订书面的《商品房买卖合同》。二、合同约定的标的、数量、价格：被告向原告购买位于惠州市惠城区*********XX公馆X单元X层XX号房，总成交金额为1110697元。三、合同约定的交楼时间：2018年10月30日。四、合同约定的付款时间、方式：2017年5月28日前支付首期款340697元，余款770000元向商业银行（贷款机构）申请贷款支付。原告向法院提交《房屋认购协议书》，主张被告应当按照该份协议的约定在2017年4月25日之前向银行办理房款按揭手续并及时供款；被告辩称双方于2017年5月31日签订的《商品房买卖合同》已完全替代《房屋认购协议书》，《商品房买卖合同》没有约定最终支付按揭款的时间，被告不存在逾期付款的情况，银行贷款的发放受政策和审批的影响，被告委托原告办理一切银行贷款手续，最终贷款发放时间，被告无法控制，不应该承担责任。本院认为，原、被告签订的《房屋认购协议书》、《商品房买卖合同》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。本案中《房屋认购协议书》作为原、被告购房的预约合同，是当事人为了将来订立确定性《商品房买卖合同》而预先达成的书面协议。认购书虽然对涉案房屋、房产价款、付款方式、违约责任等作出了约定，但尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。再者，原、被告在签订《房屋认购协议书》后，又签订了《商品房买卖合同》，该合同是双方对购房事宜再次进行协商的结果，并对《房屋认购协议书》的条款内容作出更改、覆盖，故双方应当以最后签订的《商品房买卖合同》履行义务。五、合同约定的保修范围及期限：地基基础和主体结构保修期限为50天；屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期限为5年；电气管线、给排水管道、设备安装保修期限为2年；装修工程保修期限为2年。六、合同约定的违约金计算方式：买受人如未按商品房买卖合同第七条约定的期限付款、按逾期时间分别处理：（1）逾期在180日之内的（含180日），自约定的应付款期限届满日之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付该笔逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行。买受人应在实际全额支付应付款之日，同时向出卖人支付违约金。如不按照本约定支付违约金的，则视为买受人继续逾期付款，出卖人有权依法行使解约权，买受人应按照购房总价款的5%支付解约的违约金。七、合同价款的支付情况：被告在2017年5月28日前合计支付首期款340697元，广东南粤银行于2017年10月31日受被告指示放款77万元给原告。八、需要说明的其他事项：庭审时，双方均明确《商品房买卖合同》对办理余款贷款手续、银行放款手续的时间均无约定。一审法院认为，原被告双方未在《商品房买卖合同》中约定办理贷款手续及支付购房余款的时间。原告既不能证明被告收到原告或贷款银行签订贷款合同的通知，亦不能证明被告存在不按时与贷款银行签订贷款合同及办理相关贷款手续的违约事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的〉解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告应承担举证不能的不利后果，故原告要求被告支付购房余款违约金的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的〉解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告惠州宝晟投资发展有限公司的诉讼请求。本案受理费1600元、减半收取即800元，由原告惠州宝晟投资发展有限公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。一审认定事实基本属实，本院予以确认。另查一，2017年5月31日，惠州宝晟投资发展有限公司与被上诉人签订《商品房买卖合同》，其中第七条第三款约定：“3、买受人应当于2017年5月28日前支付首期房价款人民币255728元（大写贰拾伍万伍仟柒佰贰拾捌元整），占全部房价款的30%，余款人民币580000元（大写伍拾捌万元整）向商业银行（贷款机构）申请贷款支付。”一审对上述事实查明有误，二审予以纠正。《商品房买卖合同》第八条约定：“除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第2种方式处理：……2、按附件十一补充协议第六条的方式处理。”附件十一补充协议第五条约定：“第五条关于买受人以银行按揭贷款方式向出卖人支付部分购房款的约定：（1）如买受人未按期完整提交贷款银行规定的贷款申请资料和缴纳相关费用，或者在出卖人或贷款银行通知（以寄出邮戳为准）签订贷款合同之日起3日内仍未与贷款银行签订贷款合同及办理相关贷款手续的，视为买受人违约。逾期一日，买受人应每日按照购房总价款万分之五的标准向出卖人支付违约金，逾期超过30日的，买受人应于逾期届满30日之次日一次性向出卖人付清购房总价款和前述违约金；否则，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人还应按购房总价款的10%向卖方支付违约金。”第六条约定：“买受人如未按商品房买卖合同第七条约定的期限付款，按逾期时间分别处理：（1）逾期在180日之内的（含180日），自约定的应付款期限届满之次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付该笔逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行。买受人应在实际全额支付应付款之日，同时向出卖人支付违约金。如不按照本约定支付违约金的，则视为买受人继续逾期付款，出卖人有权依法行使解约权，买受人应按照购房总价款的5%支付解约的违约金。……”被上诉人于2017年5月31日前合计向上诉人支付首期款320697元，并于2017年10月31日支付77万元（银行按揭）。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审中双方争议焦点是：购房者应否向上诉人支付逾期付款违约金。本院对此分析如下：本案中，双方签订《商品房买卖合同》后，被上诉人已按照约定如期支付认购房屋首期款。但对于办理贷款手续及支付购房余款的具体时间，双方未在《商品房买卖合同》中明确约定。仅在合同附件十一补充协议第五条第一款约定：“关于买受人以银行按揭贷款方式向出卖人支付部分购房款的约定：（1）如买受人未按期完整提交贷款银行规定的贷款申请资料和缴纳相关费用，或者在出卖人或贷款银行通知（以寄出邮戳为准）签订贷款合同之日起3日内仍未与贷款银行签订贷款合同及办理相关贷款手续的，视为买受人违约。”《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”现上诉人无法举证证明其曾经通知要求支付余款的具体期限，又不能证明被上诉人未按期完整提交贷款银行规定的贷款申请资料和缴纳相关费用，出卖人或贷款银行通知签订贷款合同之日是何时，依照民事诉讼证据规则，应由上诉人承担举证不能的不利后果。故此，上诉人现主张被上诉人支付逾期支付购房款违约金，缺乏充分的事实，一审不予支持并无不当，二审予以维持。综上所述，上诉人惠州宝晟投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1600元，由上诉人惠州宝晟投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年六月十六日法官助理  林 琳书 记 员  黄 慧