云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云08民终110号 上诉人（原审原告）：陆某俊，男，1982年12月5日生，汉族，住玉溪市红塔区。 委托诉讼代理人：殷波，兴诚信法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：澜沧邦浩汽车销售有限公司。住所地：云南省普洱市澜沧拉祜族自治县勐朗镇环城东路热水塘停车场。 统一社会信用代码91530828MA6NF15T27。 法定代表人：曹建华，经理兼临时出纳。 委托诉讼代理人：严谷辉、李俊蓉，云南众志律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人陆某俊因与被上诉人澜沧邦浩汽车销售有限公司（以下简称邦浩公司）劳动争议一案，不服云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民法院（2019）云0828民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间，双方当事人以庭外协商为由申请暂停审限，本院予以准许。本案审限已恢复，现已审理终结。 陆某俊上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，并改判；2、判令邦浩公司支付陆某俊未签订劳动合同的二倍工资差额35000元；3、判令邦浩公司支付陆某俊经济补偿金7000元；4、判令邦浩公司支付陆某俊拖欠工资28000元；5、由邦浩公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。邦浩公司不是陆某俊与曹建华协商共同成立的，没有证据证明陆某俊是邦浩公司的股东。微信聊天记录只能证明曹建华在成立邦浩公司之前，委托陆某俊办理一些相关事务，办理过程和内容都要征得曹建华同意。陆某俊在邦浩公司的工作岗位是汽车销售经理，不能决定公司的经营决策和管理方针。陆某俊离开邦浩公司是因为邦浩公司未给陆某俊购买社会保险，并且拖欠工资；2、一审法院适用法律错误。2018年9月至2019年4月份，陆某俊一直在邦浩公司工作，邦浩公司没有与陆某俊签订劳动合同，应该向陆某俊支付未签订劳动合同的二倍工资差额35000元。陆某俊是邦浩公司的员工，受邦浩公司管理。一审以陆某俊系邦浩公司主要管理人员为由不支持二倍工资于法无据；3、邦浩公司没有为陆某俊交纳社会保险，陆某俊因此提出解除劳动合同，邦浩公司应该支付陆某俊经济补偿金7000元；4、邦浩公司应该向陆某俊支付所拖欠的工资28000元。根据“谁主张，谁举证”的原则，工资表是由邦浩公司保管和留存，邦浩公司应当提供证据证明其已向陆某俊逐月足额发放了工资，否则应承担对自己不利的法律后果。 邦浩公司答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回陆某俊的上诉，维持一审判决。 陆某俊向一审法院起诉请求：1、确认陆某俊与邦浩公司从2018年9月至2019年4月期间存在事实劳动关系；2、解除陆某俊与邦浩公司的劳动关系；3、邦浩公司为陆某俊补缴2018年9月至2019年4月应缴的社会保险；4、邦浩公司支付陆某俊二倍工资差额42000元；5、邦浩公司支付陆某俊经济补偿金7000元；6、邦浩公司支付陆某俊拖欠的工资28000元。 一审法院认定事实：2018年9月，陆某俊与曹建华协商，双方口头约定，共同出资开办汽车销售公司，由陆某俊负责公司成立相关事项运作。2018年10月24日，经陆某俊与曹建华双方同意，邦浩公司以曹建华为自然人独资的名义申请登记成立。邦浩公司成立后，陆某俊作为公司管理人员参与经营活动，但直至离开邦浩公司，陆某俊一直未出资。2019年2月，《公司工资核算表》确立陆某俊工资为每月7000元。因双方对出资事宜产生矛盾，2019年4月底经双方协商同意，陆某俊自行离开邦浩公司。邦浩公司成立至今未给陆某俊等员工缴纳社会保险。2019年7月18日，陆某俊向澜沧拉祜族自治县仲裁院申请仲裁，2019年9月23日收到裁决书，2019年10月8日诉至本院。 一审法院认为，符合签订书面劳动合同条件的劳资双方，未签订劳动合同的，亦应依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，行使权利、履行义务。 一、双方劳动关系起始时间及劳动关系解除。邦浩公司于2018年10月24日登记成立后始具备劳动关系主体资格，因此，双方劳动合同关系存续期间应为2018年10月25日至2019年4月30日。2019年4月底，自双方协商同意陆某俊离开公司时起，双方劳动合同解除。 二、补缴社会保险问题。《社会保险费征缴暂行条例》明确规定征缴社会保险费是社保管理部门的职责，且该条例规定用人单位，必须为劳动者依法办理社会保险。因此，因用人单位拖欠或者拒缴社会保险发生的争议不属于劳动争议纠纷案件，不应该进行劳动仲裁以及诉讼，故对陆某俊的该项诉讼请求不予审查。 三、请求邦浩公司支付二倍工资差额42000元问题。陆某俊作为公司主要管理人员，对公司的事务具有决策权，对何时是否应该与员工签订劳动合同、不签订劳动合同的后果，均能进行预判。因此，作为管理人员的陆某俊未与邦浩公司签订劳动合同的责任在于陆某俊本人。陆某俊现以邦浩公司未与其签订劳动合同为由，要求邦浩公司支付二倍工资的请求，不符合法律规定，应不予支持。 四、请求邦浩公司支付经济补偿金7000元的问题。第一、陆某俊作为公司主要管理人员，对公司的事务具有决策权，对是否应该给员工缴纳社会保险的后果均能进行预判。因此，作为管理人员的陆某俊未给予包括自己在内的公司员工缴纳社会保险、拖欠员工工资，其负有不可推卸的责任。第二、陆某俊与公司解除关系的原因并不是欠缴社会保险及欠薪，不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定请求支付经济补偿金。 五、邦浩公司是否应支付陆某俊拖欠4个月工资28000元的问题。在诉讼过程中，陆某俊虽然未说明邦浩公司欠薪的具体月份，但从仲裁裁决书记载内容可知，其请求的是2018年10月、11月、12月、2019年1月的工资。因2019年4月前其仍然在公司履职，对每月公司发放工资均具有决策权。因此，未能及时发放工资时，应以文字依据留存备案，避免公司与员工产生纠纷是陆某俊作为公司主要管理人员的义务。但陆某俊并无证据证明其履职期间公司存在欠薪的事实。因此，陆某俊请求邦浩公司支付其履职期间拖欠工资的请求，应不予支持。关于2014年4月份工资的确认和发放，因陆某俊已经无法参与，故在邦浩公司无证据证明双方已结清该月份工资的情形下，应当参照2月份工资标准予以支持7000元。 综上所述，陆某俊的第一、二、六项诉讼请求，应当依据查明的事实，予以确认和支持；第三项请求不属人民法院民事诉讼审理范围，一审法院不予评判；第五项请求无事实和法律依据，应不予支持。邦浩公司对陆某俊的委托诉讼代理人的代理资格提出的异议，无事实依据，应不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，判决：一、原告陆某俊与被告澜沧邦浩汽车销售有限公司之间在2018年10月25日至2019年4月30日期间存在的事实劳动合同关系，于2019年5月1日起解除；二、被告澜沧邦浩汽车销售有限公司于本判决生效后五日内，支付原告陆某俊1个月的工资7000元；三、驳回原告陆某俊的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告澜沧邦浩汽车销售有限公司承担。 二审审理期间，双方当事人没有提交新的证据。 经二审审理查明，2019年7月18日，陆某俊向澜沧县劳动人事争议仲裁院申请仲裁。2019年9月12日，澜沧县劳动人事争议仲裁院作出澜劳人仲案字〔2019〕21-1号终局仲裁裁决和澜劳人仲案字〔2019〕21-2号非终局仲裁裁决，裁决：“陆某俊与邦浩公司在2018年11月（公司登记日）至2019年4月期间存在事实劳动关系，双方于2019年4月30日解除劳动关系；邦浩公司向陆某俊支付2019年4月份工资7000元；邦浩公司为陆某俊补缴2018年11月至2019年4月共计6个月的城镇职工基本养老保险费及城镇职工基本医疗保险费，其中个人应缴纳部分由陆某俊承担，补缴金额等以社会保险经办机构计算为准；驳回陆某俊主张支付2018年10、11、12月共3个月工资21000元、未签订劳动合同的二倍工资差额42000元、经济补偿金7000元的请求”。陆某俊对前述终局和非终局仲裁裁决均不服，向一审法院提起诉讼。 经二审审理查明的其他案件事实，与一审审理查明的其他案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审法院以邦浩公司工商登记成立的后一日为邦浩公司与陆某俊建立事实劳动关系的起点，并根据客观实际和当事人的意思表示确认双方劳动关系的存续期间，事实清楚，证据充分，应予维持。 劳动争议的相关法律法规规定，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付二倍工资，但有下列情形之一的除外：用人单位高管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的，但有证据证明高管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外；用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的，但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外。本案中，邦浩公司提交的证据，能够证明陆某俊对邦浩公司的人事、工资、销售、业绩考核等事务具有决策权和管理权，其在邦浩公司的职责范围，应当包括管理订立劳动合同、为劳动者办理及缴纳社会保险、核定员工工资等内容。同时，“微信聊天记录”证明，陆某俊知道用人单位应当为劳动者办理并缴纳社会保险，以及陆某俊并非是因为欠缴社会保险和拖欠工资的原因与邦浩公司解除劳动关系等事实。陆某俊作为邦浩公司的主要管理人员，应当知道邦浩公司拖欠员工工资、不为员工缴纳社会保险应承担的法律后果。因此，一审不支持陆某俊以未签订劳动合同为由要求支付二倍工资差额42000元、以未缴纳社会保险和拖欠工资为由要求支付经济补偿金7000元的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予维持。 陆某俊对邦浩公司是否拖欠其工资应当有明确具体的诉讼请求，并承担相应的举证责任。本案中，陆某俊的诉讼请求没有明确拖欠工资的具体月份。同时，邦浩公司提交的证据，能够证明陆某俊已领取的2019年1、2月每月7000元工资系由陆某俊自行核算确定，以及陆某俊在2019年4月以前对邦浩公司每月向职工发放工资具有决策权等事实。据此，陆某俊在其职责范围内应当对邦浩公司所发放的职工工资制作核算明细，并就此承担举证责任。然而，陆某俊提交的证据，不能证明陆某俊在邦浩公司履职期间领取工资的方式和工资标准，以及陆某俊没有给自己核发工资的原因。因此，陆某俊要求邦浩公司支付其履职期间工资21000元的诉讼主张不能成立，本院不予支持。但由于陆某俊在2019年4月份未参与邦浩公司的管理工作，邦浩公司没有提供证据证明已向陆某俊发放了该月的工资。一审法院参照陆某俊2月份工资标准，根据双方解除劳动关系的时间，确定由邦浩公司向陆某俊支付2019年4月份工资7000元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，应予维持。 根据《社会保险费征缴暂行条例》规定，征缴社会保险费是社保管理部门的职责，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险。因此，因用人单位拖欠或者拒缴社会保险发生的争议不属于人民法院受案范围，应当由社会保险管理部门解决。一审对陆某俊要求邦浩公司补缴社会保险的诉讼请求不予审查，符合法律规定。 综上所述，陆某俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陆某俊负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 陶仕群 审判员 叶枝松 二〇二〇年六月二十三日 书记员 王涵希