西藏自治区谢通门县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）藏0227刑初5号 公诉机关谢通门县人民检察院。 被告人加参,男,1988年8月29日出生于西藏谢通门县，藏族，小学文化，地址西藏谢通门县，捕前住拉萨市城关区,因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被西藏察隅县公安局刑事拘留一个月（2017年5月26日至2017年6月25日止），因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月23日被刑事拘留，2019年9月27日被逮捕。现羁押于日喀则市看守所。 谢通门县人民检察院以谢检刑检刑诉〔2020〕4号起诉书指控被告人加参犯诈骗罪，于2020年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因本案社会影响重大、证据材料较多，于2020年5月9日组织控辩双方召开了庭前会议，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。谢通门县人民检察院指派检察员曲尼措某及其助理平措顿珠出庭支持公诉，被告人加参到庭参加诉讼。现已审理终结。 谢通门县人民检察院指控，2019年4月至6月期间，被告人加参虚构其在阿里有修路项目和通信工程，需要雇佣大量机械设备的事实，以出具保证书和收据的手段，获取谢通门县、南木林县等辖区多名被害人的信任，且在2019年8月中旬，虚构其在阿里地区札达县的项目已开工，需先派部分车辆和机械作业的事实，以派十几名被害人前往阿里地区札达县务工的手段，获取更多被害人的信任，从被害人顿珠群某等人处以大车每辆7000元、装载机和挖机每台10000元的价格收取保证金，共计一百三十余万元，收取保证金后，加参将款项用于偿还个人欠款和消费，案发后被告人所持、所属账户余额为几十元。截至目前未对被害人进行任何退赔。 公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人加参以非法占有为目的，虚构其在阿里有修路项目和通信工程，需要雇佣大量机械设备的事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人加参辩称，公诉机关指控其从被害人顿珠群某等人处收取保证金共计1322000元的事实予以认可并愿意退赔，但其行为不认为是诈骗，并提供一段与山某通话的录音视听资料和前往阿里、山南的通行证，证明山某已答应在阿里札达县通信大坝项目和边防修路项目的劳务由被告人负责施工。据此，辩解称一是并没有虚构事实、骗取对方钱财；二是被害人主动找被告人要求加入机械队；三是已向被害人答应赔偿相应损失；四是证人尼玛拉姆、山某、刁某三人在笔录中未说实话；五是收取的保证金总额中是否包含已退还的17000元有疑虑。 经审理查明，2019年4月至6月期间，被告人加参虚构其在阿里地区（札达县、改则县）有通信工程项目和边防修路项目、山南市措那县有修路项目、日喀则市定日县有修路项目的事实，并以需要雇佣大量机械和自卸车为由，从顿珠群某等131名被害人处以大型自卸车每辆7000元、大型机械挖掘机/装载机每台10000元的标准先后在谢通门县金通路羌玖凌藏餐馆、谢通门县恩久路手工一条街一家藏餐馆、谢通门县解放北路苹果林卡院内等不同地点，以现金、微信转账、银行转账等不同方式收取保证金共计1322000元（附2：被告人加参诈骗金额明细清单）。在收取保证金的同时向被害人开具收据票据，票据记载交款人姓名、车牌号及机械型号、收款事由、收款金额、时间、收款人即被告人加参的身份证号码及手印。于2019年4月24日和6月4日被告人加参为获取以被害人次旦为代表的属南木林县的多名被害人的信任，出具了两份保证书。于2020年8月15日被告人加参又虚构其在阿里札达县修路项目近期开工，并通知12名被害人派近二十辆机械到阿里札达县等候开工半个月左右，造成了不少经济损失。被告加参先后收取的保证金1322000元都用于偿还个人债务及其他消费已全部挥霍。截止归案时其名下的银行账户余额23.67元和微信财付通余额11.04元。 另查明，1、被告人加参供述中提到的谢通门县卡嘎镇恩久路自建房屋非其本人所有，该自建房屋权利人为卓拉（系被告人加参的母亲）。2、被告人加参从131名被害人处收取保证金后，目前未向一人退赔经济损失。3、2017年被告人加参因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被西藏察隅县公安局刑事拘留一个月（2017年5月26日至2017年6月25日止），后审查其参与传销的行为危害不大为由未追究其刑事责任。 上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明： 1.被告人加参的供述和辩解，能够证明被告人加参没有任何可实施的工程施工项目情况下，虚构其在阿里地区有工程项目的事实，并以需要雇佣机械和自卸车为由，从多名被害人处收取保证金共计1322000元。收取的保证金全部用于偿还个人债务和其他消费，现已全部挥霍。且被告人加参又虚构其在阿里地区的修路项目近期开工为由派多名被害人和机械到阿里地区札达县等候开工半个月左右,造成不少经济损失。其能够与被害人陈述、证人证言等相互印证。 2.被害人顿珠群某等人的陈述，能够证明被告人加参虚构其在阿里地区（札达县、改则县）有通信工程项目和修路项目、山南市措那县有修路项目、日喀则市定日县有修路项目，需要雇佣大量机械的事实，从多名被害人处以大型自卸车每辆7000元、大型机械挖掘机/装载机每台10000元的标准通过现金、微信转账、银行转账等不同方式收取保证金共计1322000元。且被告人加参派部分被害人和十几台机械到阿里地区札达县等候开工造成经济损失的事实。其能够与被告人供述、证人证言等相互印证。 3.书证：收据本10本、笔记本一本、中国农业银行银行卡交易明细清单、保证书两份，能够证明被告人加参从顿珠群某等131名被害人处收取保证金的事实，共收取保证金1322000元，能够与被告人供述、被害人陈述、证人证言等相互印证。 4.证人多某的证人证言，能够证明被告人加参以阿里地区有工程项目实施需雇佣大量机械为由，从多名被害人处收取保证金，且其无任何工程实施的情况下，派部分被害人和机械到阿里地区札达县等候工地开工的事实，能够与被害人陈述、被告人供述等相互印证。 5.证人尼玛拉姆的证人证言，能够证明被告人加参在收取保证金之后才认识证人山某、刁某，且山某未曾答应被告人加参任何项目，双方之间也未签订任何施工项目合同的事实，能够与证人山某、刁某相互印证。 6.证人山某的证人证言，能够证明被告人加参在收取保证金之后认识了山某，且山某从未答应被告人加参任何项目由其负责，也未签订任何施工项目合同，亦未向证人尼玛拉姆和被告人加参二人答应任何施工项目的实施。其能够与其他证人证言相互印证。 7.证人刁某的证人证言，能够证明被告人加参在收取保证金之后认识了刁某，且刁某和山某从未答应其被告人加参任何施工项目负责实施。期间被告人加参向刁某求助过帮他向被害人谎称其在阿里地区有修路项目的事实。其能够与其他证人证言相互印证。 8.证人丁某的证人证言，能够证明被告人加参在收取保证金之后认识了证人丁某，且丁某从未答应其任何施工项目负责实施，也未谈成任何工程项目事宜。其能够与其他证人证言相互印证。 9.证人塔杰、罗某、群某、措某、扎某德吉、江村克珠、普某的证人证言，以及银行卡交易明细清单，能够证明被告人加参将收取的1322000元中用于偿还个人债务632500元，其余都以现金、财付通转账等方式用于个人消费，现已全部挥霍的事实。（截止2019年8月18日，其银行卡内余额为23.67元、其微信钱包余额为11.04元） 10.案件来源材料、受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人归案情况说明，能够证明本案发案、立案、破案情况均符合法定程序。 11.户籍证明信、被告人身份证，能够证明被告人加参出生于1988年8月29日，犯罪时已达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的事实。 控辩双方有异议的事实、证据分析认证如下： 1.被告人加参在庭上出示一段其与证人山某之间通话录音的视听资料，用于证明山某已答应在阿里地区札达县通信工程项目、边防修路项目的劳务部分由其与尼玛拉姆一起负责施工。辩解其没有虚构事实，不构成诈骗罪，公诉机关定性不当的辩护意见。经审查，一是从该通话时间记录来看，在2019年7月2日通话之前早在4月24日开始被告人加参以阿里地区、山南市措那县等地有工程项目实施需雇佣大量机械为由从131名被害人处陆续收取了共计保证金1322000元。二是从该通话内容来看，通话中提到的工程项目其山某本人也并没有实际拿到手，不能证明其被告人加参有可实施的工程项目。三是从其他证人证言来看，被告人加参主张辩解山某已答应其阿里地区札达县通信工程项目和边防修路项目的劳务部分由尼玛拉姆一同负责施工的辩护意见与证人尼玛拉姆、山某、刁某、多吉等人的证言不能相互印证。四是从证据之间相互印证来看，被告人加参从131名被害人处收取保证金的时间早于其认识山某、刁某两人的时间，即时间逻辑不成立。综上，被告人加参出示的通话录音缺乏佐证证明，故该份证据及辩解，本院不予采纳。 2.被告人加参申请提取前往阿里边防通行证和其与刁某通话内容，证明其没有虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪的辩护意见。经审查，被告人加参办理前往阿里通行证本身来看，不能证明其有无可实施的工程项目，且无任何相关佐证证明。对于提取其与刁某通话具体内容，公诉机关作出情况说明，因目前侦查技术手段无法提取被告人加参与刁某之间通话的具体内容。虽无法查清被告人加参与刁某之间通话具体内容，但从证人刁某证言和其他证人证言内容来看，与被告人加参主张的辩护意见不能相互印证。故该份证据及辩解本院不予采纳。 3.关于被告人加参提出指控的犯罪金额1322000元中是否包含已退还的17000元有疑虑的辩护意见。经审查，被告人加参已退还17000元的被害人为顿珠，系萨迦县人，其指控的犯罪金额都有收款票据，但所有收款票据中没有一人交款人为属萨迦县的顿珠，故本院认定指控的犯罪总额中未包含其有疑虑已退还的17000元。 本院认为,被告人加参无视国法，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，致使被害人陷入错误认识，并作出财产处分，行为人便骗取财物，从而使被害人财物受到损害,且数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应负刑事责任。谢通门县人民检察院指控被告人加参犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。量刑时根据被告人的诈骗数额和其他犯罪情节确定其基准刑，并考虑以下量刑情节：1、被告人加参主观认罪、悔罪态度较差，未向131名被害人退赔一分钱，可酌情从重处罚；2、被告人加参虚构其在阿里地区的修路项目近期开工为由派多名被害人和机械到阿里地区札达县等候开工半个月左右,造成多名被害人不少经济损失，可酌情从重处罚。综上，本院根据犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，其主观认罪、悔罪态度等情况，对被告人加参依法予以严惩。为维护社会秩序，保护公私财产权益不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零二条、第二百一十五条之规定，判决如下： 一、被告人加参犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金50000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2034年8月22日止。罚金自判决生效第二日起三个月内一次性缴纳）。 二、责令被告人加参自本判决生效第二日起三个月内向131名被害人退赔1322000元（附2：被告人加参诈骗金额明细清单）。 三、随案移送的被告人加参犯罪时所用的8848手机一部，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西藏日喀则市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 顿珠多吉 审 判 员 次仁多吉 人民陪审员 多吉顿珠 二〇二〇年六月三日 法官 助理 仁增朗杰 书 记 员 卓  嘎 附1:相关法条 一、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除 第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 三、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第二条第一款 人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 第五条 刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。 四、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零二条 宣告判决，一律公开进行。 当庭宣告判决的，应当在五日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院；定期宣告判决的，应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。判决书应当同时送达辩护人、诉讼代理人。 第二百一十五条 有下列情形之一的，不适用简易程序： （一）被告人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的； （二）有重大社会影响的； （三）共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的； （四）其他不适宜简易程序审理的。