山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4831号 上诉人（原审原告）：范明章，男，1946年4月19日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：青岛联创实业有限公司，住所地青岛市市北（原四方区）海岸路22号。 法定代表人：王志庆，董事长。 委托诉讼代理人：姚坤，山东復泰律师事务所律师。 上诉人范明章与被上诉人青岛联创实业有限公司（以下简称联创公司）因房屋拆迁安置补偿纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初9042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人范明章，被上诉人联创公司的委托诉讼代理人姚坤到庭参加了诉讼，现已审理终结。 范明章上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.一、二审案件受理费由联创公司承担。事实和理由：一、一审认为双方签订的人民路285号拆迁安置补偿协议系双方的真实意思表示,不违背法律法规的强制性规定，应为合法有效。一审认定结论错误。1.国务院《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定，申领房屋拆迁许可证的应向所在地市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交申领资料。依据该规定联创公司申领资料应向青岛市房屋拆迁管理部门提交，联创公司申领资料提交青岛市四方区房屋拆迁管理办公室是申领拆迁许可证起步就错投门。2.第七条规定，市、县级人民政府房屋拆迁管理部门，经审查，对符合条件的颁发拆迁许可证。可见只有市、县房屋拆迁管理部门有权审核发放房屋拆迁许可证。青岛市四方区房屋拆迁管理办公室审核下发青四拆许字(2008)第1号房屋拆迁许可证的行为违反第七条规定，违规越权审批行为不合法、无效。两家联手造假，签订人民路285号拆迁安置补偿协议，属合同欺诈行为。联创公司没有合格的房屋拆迁许可证，其拆迁人的民事主体无效，依无效拆迁民事主体资格，签订人民路285号房屋拆迁安置补偿协议是无效协议的事实清楚。二、双方约定的本协议未尽事宜按《青岛市房屋拆迁管理条例》执行的格式合同条款无效。理由：“未尽事宜”无定义，联创公司没说明。本协议未尽事宜按《青岛市房屋拆迁管理条例》执行格式合同条款隐形约定违反《合同法》第五条公平原则，符合《合同法》第三十九条、第四十条格式合同条款无效的规定。因此，一审认为隐形无定义为保护违约责任而设计格式合同条款限制性、排他性的约定违反法律规定为合法有效，认定事实不清，采信不当。三、《尚乐城拆迁安置房屋产权确认单》认定概念不清，法律关系不清。适用法律对象错误。拆迁安置和拆迁补偿是两个不同的法律关系，上诉人认为这是一个根本不应发生的低级错误。“产权人就拆迁安置再无任何异议”的表述不完整，完整的表述应为，“产权人就拆迁安置房屋产权问题再无任何异议”，缺失定语房屋产权。《合同法》第六条诚实信用原则的适用对象应当是联创公司，因为政策给上诉人增加十平米改善面积应当真实体现出来，明给暗吃的行为失德，抹黑拆迁政策。约定30个月过渡期，讲诚信应如约按期交房，为何逾期58个月不承担应该承担的违约赔偿责任。对《尚乐城拆迁安置房屋产权确认单》的确认使用概念不清、法律关系不明、使用对象错误，应当予以纠正。四、主审法官是否应回避的问题。一审法院没有最终回复。2015年主审法官是张玲、周敏，省高院指令再审又由张玲、周敏法官主审，2019年9月25日上诉人提交请求回避的书面报告，2019年10月15日，张玲法官口述法院不予准许。上诉人于2019年11月3日书面提出问题与建议，提出10月15日告知不予准许的法律依据应当再商榷。上诉人认为应适用《民诉法》第四十条规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序，另行组成合议庭的法律规定，法院再没有正式回复。五、上诉人认为，本协议未尽事宜按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行的格式合同条款约定无效。《尚乐城拆迁安置房屋产权确认单》是安置房屋产权确认。与涉诉的补偿协议纠纷案不存在直接关系。请求二审法院客观公正裁判，维护法律的公平、公正。 联创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 范明章向一审法院起诉请求：1、联创公司返还范明章被侵占的17.07平方米的公摊面积房款106667元；2、补发2011年1月至合法交房日，计约60个月，应补发超期过渡费106480元；3、联创公司扣除了拆迁补助费及范明章支付了的购房款，两项合计149100元，对于联创公司占用的这两项资金应按年利率6%支付损害补偿45777元（自2010年10月至2015年10月）。 一审法院认定事实： 2008年4月9日，联创公司取得对人民路片项目的房屋拆迁许可证。 2011年11月10日，范明章作为被拆迁人、联创公司作为拆迁人签订“人民路285号片拆迁房屋安置补偿协议”，协议约定，范明章在拆迁范围内住用人民路285号299栋4单元204户公房一处，建筑面积53平方米，应安置面积建筑面积63平方米；奖励建筑面积5.3平方米；应安置建筑面积合计68.30平方米；搬家补助费人民币600元，临时过渡补助费人民币39750元；拆迁补助费40350元；搬家腾房时间2008年7月17日；拆迁补偿方式：就地房屋安置；回迁期限为30个月；房屋安置：人民路285号片小区x号楼x层x号房屋，建筑面积106.07平方米。协议还约定，本协议未尽事宜按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行，安置房屋的建筑面积以房地产测绘机构竣工实测建筑面积为准，据实结算。 联创公司按被拆迁房屋面积向范明章支付了过渡费和超期过渡费至2015年8月，并于2015年9月18日将安置房屋交付给范明章。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、关于本案补偿标准的依据问题。范明章认为，2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》生效，旧条例废止，应按新条例执行。联创公司认为，双方在协议中约定的是按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行，不应适用2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》。一审法院认为，联创公司于2008年4月9日取得对人民路片项目的房屋拆迁许可证，并实施拆迁，双方协议约定的“本协议未尽事宜按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行”应当是指2006年1月1日起施行的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》。另外，2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》第五十二条规定，“本条例自2013年5月1日起实行。2005年9月29日青岛市人民代表大会常务委员会公告公布的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前，市、区（市）人民政府已发布房屋征收公告的项目，仍按照原公告的房屋征收补偿方案执行”。因此，范明章要求按2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》作为补偿标准无事实及法律依据，一审法院不予采纳。 2、关于超期过渡费的计算面积问题。范明章认为，超期过渡费应按回迁房屋面积计算，不应按拆迁房屋面积计算。联创实司认为，过渡费计算对象是被拆除房屋面积，因此超期过渡费计发对象仍应为被拆除房屋。一审法院认为，范明章、联创公司并未在协议中约定超期过渡费按回迁房屋面积计算，《青岛市城市房屋拆迁管理条例》对此也未有规定。而《青岛市人民政府关于贯彻实施〈青岛市城市房屋拆迁管理条例〉有关问题的通知》中关于临时过渡补助费的要求为“拆迁住宅房，实行房屋补偿，被拆迁人或者公有房屋承租人按照拆迁补偿协议约定自行找房在外临时过渡的，由拆迁人对被拆迁人或者公有房屋承租人根据拆迁补偿协议约定的临时过渡期限，在被拆迁或者公有房屋承租人搬迁腾房时，按拆迁房屋的建筑面积每月每平方米25元一次性计发临时过渡补助费。拆迁人不能按照拆迁补偿协议约定的期限交付补偿房屋而延长过渡期限的，对被拆迁人或者公有房屋承租人应按照拆迁房屋的建筑面积每月每平方米40元逐月计发临时过渡补助费”。至此，范明章要求按回迁房屋面积计算超期过渡费无事实及法律依据，一审法院不予采纳。 一审法院认为，范明章、联创公司之间所签订的人民路285号片拆迁房屋安置补偿协议系双方的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，应为合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，联创公司于2008年4月9日取得对人民路片项目的房屋拆迁许可证并实施拆迁，双方协议约定的“本协议未尽事宜按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行”应当是指2006年1月1日起施行的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》，而该条例中并未对应安置房屋面积是否包含公摊面积作出规定，而范明章、联创公司之间的协议中也无公摊面积补偿的约定，范明章要求联创公司返还25%的公摊面积款106667元的主张无法律及合同依据，一审法院不予支持。联创公司根据拆迁房屋面积按每月每平方米40元标准支付超期过渡补助费符合当时的拆迁政策及补偿标准，范明章要求按回迁房屋面积支付超期过渡费无合同约定及法律规定，不予支持。另外，范明章要求依据《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，按每月60元的标准支付2013年6月至2015年8月期间的超期过渡补助费差额的请求不符合协议的约定及当时的拆迁规定，一审法院依法不予支持。范明章、联创公司对于联创公司不能按照拆迁补偿协议约定的期限交付补偿房屋如何处理未作约定，故应按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行，即“拆迁人不能按照规定交付补偿房屋面而延长过渡期限的，应当自逾期之日起增付临时过渡补助费”，联创公司已按规定标准向范明章支付了超期过渡补助费，现范明章主张按年率6%支付资金占用利息无合法依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定之规定，判决：驳回范明章的全部诉讼请求。案件受理费4556元，由范明章负担。 二审中，上诉人提交“政府信息公开告知书”复印件，“青岛市规划局关于人民路285号住宅工程规划方案进行社会公示的通告”复印件，拟证明建设工程规划许可证2013年才合法，上诉人与被上诉人签订协议是不合法的。被上诉人质证称，该两份证据系复印件，无法核实真实性，该证据内容与本案诉讼请求没有直接证明关系。本院认为，上诉人提交的两份证据系复印件，真实性无法核实。即使该两份证据系真实的，亦不能证明上诉人与被上诉人双方签订的涉案拆迁房屋安置补偿协议违法的事实。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系因房屋拆迁安置补偿协议产生的纠纷。上诉人与被上诉人对双方于2011年11月10日签订的“人民路285号片拆迁房屋安置补偿协议”均无异议。该协议系双方的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵约履行。依据国务院《城市房屋拆迁管理条例》规定，原青岛市四方区人民政府系县级以上人民政府，有权审核发放房屋拆迁许可证，上诉人称青岛市四方区房屋拆迁管理办公室审核下发青四拆许字(2008)第1号房屋拆迁许可证的行为系违规越权审批行为，系违法无效行为，并以此主张双方签订的“人民路285号片拆迁房屋安置补偿协议”无效的理由不能成立。上诉人二审提交的证据亦不能证明双方签订的拆迁房屋安置补偿协议违法的事实，因此，对上诉人该主张依法不予支持。2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》公布实施时间在双方签订涉案拆迁安置补偿协议之后，且该条例规定“本条例施行前，市、区（市）人民政府已发布房屋征收公告的项目，仍按照原公告的房屋征收补偿方案执行”。因此，双方约定“本协议未尽事宜按《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行”，应当是指按照2006年1月1日起施行的《青岛市城市房屋拆迁管理条例》执行。上诉人主张按照2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，认定其补偿标准的理由显然不能成立，以此主张被上诉人返还公摊面积款无事实和法律依据，一审不予支持并无不妥。双方签订的拆迁安置补偿协议对超期过渡补助费并未作出明确约定，《青岛市城市房屋拆迁管理条例》对超期过渡补助费亦未有明确约定，但《青岛市人民政府关于贯彻实施〈青岛市城市房屋拆迁管理条例〉有关问题的通知》规定：“拆迁人不能按照拆迁补偿协议约定的期限交付补偿房屋而延长过渡期限的，对被拆迁人或者公有房屋承租人应按照拆迁房屋的建筑面积每月每平方米40元逐月计发临时过渡补助费”。被上诉人已按照该通知规定向上诉人支付临时过渡补助费至2015年8月，上诉人主张按年利率6%支付资金占用利息的依据不足，一审不予支持并无不当。上诉人主张应按照2013年5月1日实施的《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，按照每月每平方米60元标准，且按照回迁房屋面积计算超期过渡补助费的理由不够充分，本院不予采纳。且上诉人签字确认的《尚乐城拆迁安置房屋产权确认单》载明“签字确认后，产权人就拆迁安置再无任何异议”。因此，一审对上诉人的诉求不予支持并无不当。本案系指令审理案件，而非发回重审案件，上诉人主张应另行组成合议庭审理，并要求主审法官回避的依据不足，一审审理程序并无违法之处，上诉人主张一审程序不当并请求发回重审的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，范明章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4556元，由上诉人范明章负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  徐镜圆 审判员  王化宿 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷