山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1404号上诉人（原审被告）：李东伟，男，1970年11月18日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：燕磊，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄锦华房地产开发有限公司，住所地：枣庄市薛城区海河路北侧悦海花园C4中户，统一社会信用代码：91370403744511647W。法定代表人：常军，董事长。委托诉讼代理人：郭玮炜，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人李东伟因与被上诉人枣庄锦华房地产开发有限公司（以下简称锦华公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李东伟上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回被上诉人诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案非民间借贷纠纷，一审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人原系商品房买卖合同关系，被上诉人对向上诉人出售的房屋具有合同约定和法律规定的办理产权证书登记备案的责任，且被上诉人对此已经构成违约，按照合同约定，被上诉人应当支付房款总额30%的违约金。本案39万元的支付时间正是产生于被上诉人违约事实存续期间，该款的支付亦是以此为基础。2.本案诉争的39万元，被上诉人在与上诉人之前的数次诉讼中均未陈述为借款，而是预付回购款，但双方的回购协议行为产生于2016年2月25日，与2012午12月12日支付39万元从时间和内容上均不具有关联性。生效判决已经对此确认，不支持被上诉人关于预付回购款的主张。3.被上诉人在主张预付回购款未得支持后，转而以不当得利要求上诉人返还。生效判决亦认定被上诉人的主张没有事实依据，虽该判叙述可另行主张，但不应是推定为民间借贷的理由。4.上诉人曾向被上诉人支付数次款项不是因借贷而产生的利息。上诉人购买涉案房屋用于个体经营，回购协议也显示经营的事实，上诉人利用被上诉人的其他财产而支付相应费用符合常理，且如是利息，为何被上诉人之后数年从未主张过。因此，被上诉人如今主张民间借贷是在其他主张没有成立之下，自创的概念，而非款项发生当时所形成，缺乏民间借贷的成立基础，不符合民间借贷的构成要件。二、一审审理程序违法。被上诉人为支持其主张，让其工作人员安某出庭作证，但此人并不具有合法证人资格，其本身作为被上诉人的工作人员，具有隶属关系的利害关联，又多次参加上诉人与被上诉人之间的历次诉讼。安某对于双方的争议焦点熟知，也必然受被上诉人的安排和影响，不能作为证人出庭作证。一审法院应当对证人的资格进行审查，但却未查明上述情形，反而采用，属程序违法。三、一审判决适用法律错误，被上诉人未完成举证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定，上诉人已就涉案款项不是借贷提供了商品房买卖合同和生效判决加以证明，被上诉人就仍应对主张的民间借贷承担举证责任。但其并未就民间借贷所必需的构成要素完全举证后，应当承担败诉的不利后果。四、被上诉人主张已超诉讼时效。本案款项产生于2012年12月12日，被上诉人如认为是借款，但多年来从未问上诉人主张过，且其之前的预付回购款、不当得利的主张也不能成为诉讼时效中断的理由。故被上诉人的借款主张己超出诉讼时效的规定，依法不应保护。锦华公司辩称，1.一审判决就本案双方民间借贷法律关系的认定，事实清楚，证据确实充分，理应予以维持。首先，前期案涉39万元款项的支付确实是依据双方民间借贷的合意进行的，后期于另案房屋买卖合同纠纷庭审中，因被上诉人未能参加庭审，上诉人亦隐瞒了该笔39万元支付的事实，导致该笔债权未获法院认定得到冲抵，上诉人才无奈以不当得利为由向法院另诉，后因双方基础法律关系的存在，两审后法院驳回了被上诉人的诉讼请求。如今被上诉人依据双方基础的民间借贷法律关系向上诉人另行主张权利，于情于理于法并无任何不妥。其次，本案双方签订的《商品房买卖合同》已经另案生效(2017)鲁04民终830号民事判决书予以解除，上诉人已无权再依据该协议主张所谓逾期办证违约金。而且，即使如上诉人所述，该逾期办证违约金约定为已付房价的30%，经核算总计为46.2万元，但该数额也与本案诉争的39万元明显不符，并且从合同约定的办证期限距该笔39万元的支付期限已过6年有余，并不能仅仅依据双方之前有过违约金的约定就认定后续双方发生的任何经济联系都是履行该违约金的约定。最后，双方于2016年签订的《房屋回购协议》系对之前包括逾期办证纠纷的一揽子解决方案，其中约定的房屋回购价高达320万元，即使考虑房价升值因素，数额也远远高于当初上诉人的房屋购置款。双方还约定回购后上诉人可以6年内无偿使用门市房，该一系列的优待条款，实际系被上诉人对上诉人之前的逾期办证违约行为的变相补偿。如果之前被上诉人向上诉人支付的该笔39万元确系逾期办证违约金的话，后期又在房屋回购中给予上诉人如此待遇也明显不符合常理。并且现实中，考虑到开发商前期与购房者关于一次性逾期办证违约金的约定高达已付购房款30%的情况下，未通过诉讼或仲裁程序的确认，由开发商直接向购房者做出违约金的足额支付也有违常理。再者，根据最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第17条之规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证，被告提出抗辩该转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应的证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”被上诉人一审中提供了转账凭证，可证明被上诉人已经就借贷事实完成了初步举证责任，被告辩称该款项为逾期办证违约金，但未提供任何证据予以证明，理应由其承担举证不能的法律后果。而且，被上诉人为证明双方借贷关系还提供了上诉人支付利息的相关银行转账凭证，上诉人于原不当得利纠纷案件一审庭审中，称该几笔款项为支付给案外人安某的好处费，本案一审中又辩称该四笔转账为场地租赁费，根据禁止反言原则，上诉人陈述前后自相矛盾，明显不足为信。因此，一审法院在查清事实的基础上综合认定在案证据，判定双方民间借贷法律关系成立，本身并无任何不当。二、一审法院审理程序合法，适用法律正确，所作判决合理合法。首先，关于证人资格问题，根据《民事诉讼法》第72条之规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”原一审证人安某虽作为被上诉人的工作人员，但其作为被上诉人的代表参与了本案双方借贷合意达成的过程，且案涉39万元款项的出借包括相关借款利息的收取皆是通过其账户进行，为了便于法院查清事实，被上诉人有权利申请其作为证人出庭作证，而且作为可以正确表达、智力精神状况正常的成年人，安全中当然也有资格出庭作证。其次，关于诉讼时效问题，虽案涉39万元款项发生于2012年12月12日，但不论是前期双方的借贷合意的履行，或是于另案房屋买卖合同纠纷和另案不当得利纠纷审理过程中，被上诉人从未放弃就该笔款项主张权利，故案涉诉讼时效一直处在中断过程中，并不存在超过诉讼时效的问题。而且，又根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。”上诉人于二审中又提出诉讼时效问题也无法律依据。综上，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，请求在依法查明案件事实的基础上支持被上诉人的答辩意见，依法驳回上诉人的上诉请求。锦华公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告李东伟立即偿还原告借款本金39万元及利息（利息计算是从2013年5月1日开始计算，按照同期银行贷款利率，计算至实际款项偿还完毕为止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年2月23日，原告锦华公司与被告李东伟签订了一份《商品房买卖合同》，被告以154万元从原告处购买位于枣庄市市中区商品房。2006年8月24日，被告李东伟向原告锦华公司交付购房款74万元。2006年11月14日，被告李东伟通过银行贷款方式向原告锦华公司支付剩余80万元。2012年12月12日，经原告锦华公司同意，其财务人员安某通过个人账户向被告李东伟转款39万元，原告对此追认为公司行为。被告李东伟承认收到了安某转款的39万元，但认为该款项为原告向其支付的不能办理房产证的违约金。同日，被告李东伟将上述80万元贷款结清。2013年1月15日、3月5日、3月21日、4月18日，被告李东伟先后4次向安某的个人账户转款，每次转款均为9230元。原告主张该四笔转账为被告按月息2分多支付的39万元借款的利息，被告不予认可，辩称该四笔转账为被告租赁原告场地支付的租赁费。2016年2月25日，原告锦华公司与被告李东伟签订《协议书》一份，锦华公司以320万元的价格回购李东伟位于枣庄市市中区的门市房。另查明，2016年11月21日，李东伟以房屋买卖合同纠纷起诉锦华公司，要求锦华公司为其购买的市中区文化路沿街综合楼从西向东第6、7、8、9号商品房办理房屋产权登记手续，经法院（2016）鲁0402民初4402号判决，驳回李东伟的诉讼请求；李东伟不服该判决，提起上诉，经枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民终830号判决，驳回上诉，维持原判。2017年10月23日，李东伟以合同纠纷起诉锦华公司，要求其支付购房款250万元及利息，经法院（2017）鲁0402民初3250号判决，锦华公司于判决生效后十日内支付李东伟购房款及利息；锦华公司不服该判决，向枣庄市中级人民法院申请再审，主张其曾向李东伟转账39万元，且李东伟承认收到该数额，一审认定锦华公司剩余250万元购房款未支付的事实存在错误。枣庄市中级人民法院经审查认为，锦华公司主张其2012年曾另外付给李东伟39万元购房款，李东伟在（2016）鲁0402民初4402号、（2017）鲁04民终830号案件中也承认收到该款项。2018年12月11日，枣庄市中级人民法院作出（2018）鲁04民申176号民事裁定，审查认为争议的39万元付款发生于2016年签订回购房屋协议几年前，原审认定事实并无不当，驳回锦华公司的再审申请。2019年5月21日，锦华公司以不当得利纠纷起诉李东伟，要求返还不当得利款项39万元及利息，经法院（2019）鲁0402民初2508号判决，驳回锦华公司的诉讼请求；锦华公司不服该判决，提起上诉，经枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民终3309号判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点是涉案39万元的性质认定问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其它债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案中，原告锦华公司主张其与被告李东伟之间的纠纷系民间借贷纠纷，结合原告提交的证据及生效判决书查明的事实，能够证明2012年12月12日，原告锦华公司通过其财务人员安某在建设银行的个人账户向被告李东伟转账39万元，原告锦华公司在（2019）鲁0402民初2508号案件提交的通过其财务人员安某的账户向被告转账39万元的凭证，可证明原告就其与被告之间借贷关系的存在完成了初步的举证责任。虽原告锦华公司在（2016）鲁0402民初4402号案件及（2017）鲁04民终830号案件中自认涉案款项为房屋回购款，但根据枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民申176号民事裁定书查明的事实，涉案39万元的付款发生于2016年签订回购房屋协议几年前，认定该款项为回购款显然与事实不符。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被告李东伟认可收到了安某转账的39万元，但仅辩称该款项为原告未能为其办理房产证的违约金，未提交相应的证据予以证明，应对其主张事实不能确定承担不利的后果。故法院认定原告锦华公司与被告李东伟之间就39万元的民间借贷关系成立，被告李东伟应予以偿还。对原告锦华公司主张的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”。本案中，原告主张其与被告约定借款利息为不超过月息2.5%，但未提交证据予以证明，且被告不认可，故对原告主张的利息，本院从其起诉之日，按年利率6%予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李东伟于判决生效之日起十日内偿还原告枣庄锦华房地产开发有限公司借款390000元及利息（以390000元为计算基数，从2020年2月14日起至被告实际支付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告枣庄锦华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元，减半收取3575元，由被告李东伟负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，最高人民法院《关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第17条之规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证，被告提出抗辩该转账系偿还双方之前的借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明，被告提供相应的证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，锦华公司主张李东伟向其公司借款39万元，其提交了通过其公司财务人员安某的银行账户向李东伟转账39万元的转账凭证，并申请安某作为证人出庭予以证实，锦华公司就其与李东伟之间借贷关系的存在完成了初步的举证责任。李东伟认可收到了安某转账的39万元，但辩称该款项系锦华公司未能为其办理房产证的违约金，对此李东伟并未提交相应的证据予以证明，因此李东伟应对其主张的事实承担不利的后果。一审法院认定锦华公司与李东伟之间就39万元的民间借贷关系成立，李东伟应负偿还责任，有事实和法律依据，并无不当。虽然锦华公司在（2016）鲁0402民初4402号及（2018）鲁04民申176号案件中自认涉案39万元为房屋回购款，但因该款项的付款发生于2016年签订回购房屋协议几年前，该两个案件均未认定该款项为房屋回购款。后锦华公司以李东伟构成不当得利诉至法院，已生效的（2019）鲁04民终3309号民事判决认定李东伟不构成不当得利，并告知锦华公司可在固定双方之间的民事法律关系后另行主张权利。现锦华公司主张涉案39万元款项为借款，锦华公司与李东伟之间系借贷关系，并提供了相应证据予以证明，其主张理应予支持。李东伟的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。关于李东伟上诉称，一审时安某作为证人出庭，程序违法的主张，经查阅原审卷宗，安某具备证人资格，其作为证人出庭作证，并无程序违法之处。关于李东伟上诉称，本案锦华公司起诉超过诉讼时效的主张，因李东伟一审时并未提出诉讼时效抗辩，其二审中提出，且未提供新的证据证明锦华公司起诉超过诉讼时效，因此其上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人李东伟的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人李东伟负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  金 颖二〇二〇年六月二十二日书记员  杨 丽