安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终483号 上诉人（原审被告）：戚怀珠，男，1984年5月21日出生，汉族，住安徽省濉溪经济开发区。 委托诉讼代理人：杜长征，安徽亚星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淮厦建设有限公司，住所地安徽省淮北市杜集区石台镇梧桐村东。 法定代表人：刘忠明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜春雷，安徽律诚律师事务所律师。 原审被告：葛书贤，男，1986年5月12日出生，汉族，住安徽省濉溪经济开发区。 上诉人戚怀珠因与被上诉人淮厦建设有限公司（以下简称淮厦公司）、原审被告葛书贤追偿权纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戚怀珠及其委托诉讼代理人杜长征、被上诉人淮厦公司委托诉讼代理人杜春雷到庭参加诉讼。原审被告葛书贤经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 戚怀珠上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回淮厦公司的全部诉讼请求,或发回重审；2.一、二审诉讼费用由淮厦公司承担。事实与理由：一、原审判决未查明戚怀珠离开工地时租赁物的数量，直接认定淮厦公司赔偿万世架业1746779.4元为戚怀珠管理期间的损失数额，认定事实不清，应撤销原判并依法改判。第一，从戚怀珠提供的照片及施工方案、每平方5米钢管、扣件5个看，2019年1月3日戚怀珠离开工地后，剩余钢管在17万米以上（其他材料数量按比例对应）。一审庭审时淮厦公司的代理人也明确认可脚手架材料的数量。虽然淮厦公司推脱将脚手架材料都归还了其他租赁厂家，却没有提供任何归还给其他租赁厂家的证据材料，应当由淮厦公司承担败诉的后果。第二，淮厦公司存在不归还、少归还租赁物，甚至挪作他用的行为。因2019年1月10日淮厦公司从工地拉走了大量的钢管、扣件等材料，但却没有归还给万世架业的记录，更没有归还其他厂家的记录。第三，项目经理卢静静明确认可现场材料管理不善，导致大量材料被盗走，而丢失的材料款数额无法查实。二、原审法院在确定当事人之间的关系，证据采信，举证责任分配等方面均存在错误，导致在无法确定租赁物丢失责任的情况下，判令戚怀珠承担主要责任，适用法律错误。第一，戚怀珠与淮厦公司之间是转包关系。原审法院认定戚怀珠与淮厦公司之间存在挂靠关系。第二，从淮厦公司提供的通话录音可知，淮厦公司回避结算的义务。反而在戚怀珠离场一个半月之后，租赁物即将拆除完毕时，戚怀珠或葛书贤未参与的情况下私下与万世架业进行清算。租赁物丢失，应由淮厦公司承担主要责任。第三，从戚怀珠与刘灿光在公安机关通话的性质看，是双方力求调解的前提下的通话，其中戚怀珠反复要求与淮厦公司进行结算，遗憾的是淮厦公司始终不进行结算。戚怀珠愿担当赔偿责任的前提是进行结算，因双方未进行结算，故该录音不能作为对戚怀珠不利的证据，而原审法院却以该录音作为定案的关键依据。第四，举证责任分配错误。从原审查明的事实和钢管扣件材料归还的规律看，在拆除租赁物期间，连续多日每日归还钢管平均超过5000米，而淮厦公司接管施工场地后，在场地尚存17万米以上的钢管、扣件的情况下，再也没有这样归还情况了。加之，2019年1月10日拉出的钢管、扣件等没有归还给万世架业，说明淮厦公司隐匿租赁物的事实，也足以说明其与万世架业结算的虚假性。 淮厦公司辩称，1.淮厦公司对于一审判决认定淮厦公司承担30%的责任有意见，但是结合其他因素没有上诉，实际从案件事实看，涉案租赁物丢失、毁损完全应由戚怀珠承担责任。2.戚怀珠在上诉状中多次提到淮厦公司不愿意与其结算是不符合事实的，在淮厦公司发现戚怀珠私自将租赁的钢管及物品转移和隐匿的情况之后，通过了各种方式包括报案，积极进行处理，但是戚怀珠不配合。直到2019年1月3日，淮厦公司通知戚怀珠及葛书贤对于工地尚未归还的租赁物品进行清算，但是戚怀珠没有去。对于现场材料的损失，应当由戚怀珠承担责任。 葛书贤未出庭，未发表意见，亦未提供证据。 淮厦公司向一审法院起诉请求：1．判令戚怀珠、葛书贤向淮厦公司返还下列租赁物（建筑行业脚手架用）：钢管72796米、扣件138122个、工字钢878米、套筒1642个，如不能返还则判令戚怀珠、葛书贤按照上述租赁物价值赔偿淮厦公司1710031元；2．本案诉讼费用由戚怀珠、葛书贤承担。本案在一审审理过程中，淮厦公司明确诉讼请求1.要求戚怀珠、葛书贤偿还垫付款1710031元。 一审法院查明事实：2017年10月11日，淮厦公司与省一建公司订立淮北花山小区项目脚手架工程分包合同，分包范围包括脚手架以及现场各类防护的定型化制作、安装以及拆除等，分包工程地点位于淮北市烈山区交口西北侧。同年11月1日，淮厦公司（甲方）与戚怀珠（乙方）签订工程承包经济责任书，将其承建的脚手架工程全部承包给戚怀珠承建。该责任书中约定：工程总工期360天，承包形式为甲方将淮北花山小区项目脚手架工程交给乙方按全额风险收益承包方式。乙方承担建设工程施工专业分包合同中的全部义务、自愿垫资、享受承包利润、承担承包风险，甲乙双方约定要求建设单位将工程款支付到施工合同中指定的银行账户；乙方在甲方领取每笔工程款的前提是建设单位的工程款必须到账，时间为到账后的五日内，数额为按比例扣除税费和管理费后应得的部分，形式为报账制。甲方向乙方收取工程总价款的1%管理费。 2017年9月20日戚怀珠以淮厦公司经办人的身份作为合同租赁方（乙方）与万世架业作为合同出租方（甲方）签订租赁合同，合同约定乙方租用甲方钢管200000米（期限2017年9月20日至2018年10月20日）、日租金0.007元／米．天，扣件130000个（2017年9月20日至2018年10月20日）、日租金0.005元／个．天，工字钢2000米，日租金0.08元／米．天；自初次租赁期、次月10日内结算，并付上月总租赁费的70%，余款两个月内付清；租赁物损失赔偿：钢管弯曲调直1元/根，丢失计价15元/米；扣件螺丝1元/套，扣件每只5元/只；顶丝15元/个；套筒5月/个；合同出租方处加盖甲方印章，承租方处加盖淮厦公司印章，戚怀珠在经办人处签字，工程名称淮北市花山小区项目脚手架工程。 合同订立后，戚怀珠对万世架业提供的租赁物使用并给付租金248000元。2018年12月5日，万世架业万兵给戚怀珠出具承诺书，载明：淮北花山小区戚怀珠租我们钢管、扣件，如承租方在2018年12月30日之前还完所有租赁物，出租方可以免去2018年12月6日至2018年12月30日的租赁费，如承租方戚怀珠在2018年12月30日前没有还清租赁物，租赁费用继续收取。戚怀珠退还钢管至2018年12月29日，剩余租赁物未按时归还。 2019年1月2日万世架业向安徽省相山区人民法院申请诉前财产保全并实际冻结淮厦公司银行存款120万余元。2019年1月4日，万世架业与淮厦公司关于冻结淮厦公司基本账户一事进行协商并达成解决方案，一、淮厦公司保证在本方案签署之日支付万世架业130万元；二、万世架业收到上述款项后申请法院解除对淮厦公司账户冻结；……。 2019年1月3日，淮厦公司向省一建公司出具淮厦建字（2019）018号函，载明：因我公司出具给戚怀珠关于淮北花山小区项目脚手架工程的授权委托书已到期，特具函如下：1．上述委托书因期限届满，不再具有任何法律效力；2．项目工程剩余工作我公司另行委托卢静静进驻工地现场处理。当天责令戚怀珠离场，双方未对现场钢管、顶丝、扣件等进行清算交接。 2019年1月7日，万世架业与淮厦公司以及葛书贤对租赁物进行核对：钢管实租302560米，已还186996.1米，未还115563.9米；扣件实租201240个，已还47695个、未还153560个；套筒实租5900个，已还3933个，未还1996个；工字钢实租3973.3米，已还2906.3米、未还1067米。 2019年1月8日至2019年4月12日，淮厦公司向万世架业共归还钢管39196.8米、工字钢257.3米、扣件12782只、套筒388件。剩余钢管76367.1米（115563.9米﹣39196.8米）、扣件140778只（153560只﹣12782只）、套筒1608个（1996个﹣388个）、工字钢809.7米（1067米﹣257.3米）。 2019年7月8日，淮厦公司与万世架业针对上述租赁物下欠租赁费及材料损失结算：一、淮厦公司花山小区工地自2017年10月至2019年5月31日期间租赁费共计下欠1286836.5元；二、材料赔偿钢管916520.4元（76376.7米×12元／米）、扣件774279元（140778只×5.5元／只）、工字钢49800元（622.5米×80元／只）、套筒6180元（1545×4元／个），合计材料赔偿款1746779.4元；三、以上两项合计3033615.97元；四、截止到目前淮厦公司共计付款2000000元、戚怀珠付款248000元，还下欠785615元。以上所欠款项7月10日前付清750000元，本合同终止，再无任何经济纠纷。2019年7月9日，淮厦公司向万世架业付款750000元。综上，淮厦公司共支付万世架业2750000元，其中赔偿款1746779.4元。 另查明：本案起诉后，淮厦公司申请诉讼财产保全，请求对戚怀珠、葛书贤的银行账户资金1710031元进行冻结，淮厦公司支出保全申请费5000元。 一审法院认为，本案争议焦点：1．淮厦公司在代替实际施工人戚怀珠对外清偿债务后，是否可向实际施工人戚怀珠追偿问题；2．如可以追偿，淮厦公司代付的全部款项能否全部追偿问题；3．葛书贤是否应承担赔偿责任问题。 针对焦点1淮厦公司在代替实际施工人戚怀珠对外清偿债务后，是否可向实际施工人戚怀珠追偿问题 淮厦公司将其承包的建设工程全部转包给戚怀珠，由戚怀珠实际组织施工。工程款由戚怀珠支取并使用。戚怀珠作为实际施工人且与淮厦公司合同约定包工包料，因此，在承包工程实际施工过程中形成的债务，应由实际施工人戚怀珠承担。故淮厦公司对外承担赔偿责任后，基于与戚怀珠之间的约定，有权向作为实际施工人即受益人的戚怀珠追偿。 2．如可以追偿，淮厦公司代付的全部款项能否全部追偿问题 淮厦公司、戚怀珠之间虽名为转包，实为挂靠经营。戚怀珠不具有建筑施工的资质，但挂靠在淮厦公司单位，我国法律禁止无资质的人借用、挂靠有资质的公司承建工程。淮厦公司将自己的资质借用给戚怀珠使用，并将自己承包的工程以工程施工项目承包管理合同的形式转包给戚怀珠，并收取一定的管理费用，却对工地疏于管理，且2019年1月3日将戚怀珠撵离工地时对租赁物未能及时清点交接，对于造成租赁物损失有一定过错，认定淮厦公司对万世架业的损失承担30%的责任。戚怀珠未对工地材料尽到安全保管义务，应承担万世架业材料损失70%的赔偿责任。鉴于淮厦公司要求戚怀珠给付代为赔偿款1710031元，符合法律规定，故戚怀珠应承担上述损失的70%即1197021.7元。 3.葛书贤是否应承担赔偿责任问题 淮厦公司陈述葛书贤与戚怀珠合伙承包涉案工程，戚怀珠予以认可其与葛书贤系合伙关系。葛书贤虽未参与涉案合同的订立，并否认与戚怀珠系合伙关系，但其自2017年9月至2019年1月与戚怀珠在一起承建工程，庭审中认可投资600000元用于涉案工程，并实际负责在工地管理，未领取任何报酬，因此双方共同投资、共同经营的行为具备合伙的实质性特征，应认定形成了事实上的合伙关系。因此也应承担赔偿责任。对于葛书贤的辩称与本院查明的事实相悖，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条、第六十条第一款、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、戚怀珠、葛书贤于判决生效之日起十五日内支付淮厦建设有限公司垫付款1197021.7元；二、驳回淮厦建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20190元，由戚怀珠、葛书贤负担15573元，由淮厦建设有限公司负担4617元；保全费5000元，由戚怀珠、葛书贤负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。戚怀珠提供证据协议书一份，拟证明戚怀珠与案涉项目部约定，案涉工地内租赁了5家公司的钢管、扣件，归还任何一家材料时，必须由戚怀珠和淮厦公司同到场清点签字。但淮厦公司未通知戚怀珠，私自归还，所有的损失全部由淮厦公司承担。淮厦公司质证认为，对该证据的真实性有异议，协议书上没有经办人签名，而案涉项目部印章一直在戚怀珠处。结合2019年1月7日葛书贤出具的未还物品清单，可以看出淮厦公司在对工地接管之后，是积极的对工地现场所留租赁物品及尚未归还的租赁物品进行清点的，淮厦公司通知戚怀珠对租赁物品进行处理，是戚怀珠不愿意进行清算，淮厦公司一直积极的要求结算。 淮厦公司在二审审理期间提供刘灿光情况说明、录音资料各一份，拟证明淮厦公司一直积极的要求戚怀珠清点租赁物，是戚怀珠一直拒绝。戚怀珠质证认为，情况说明证据形式不合法，内容不真实；录音资料中对话人是刘灿光与戚怀珠；是在公安机关，双方进行调解过程中的录音，录音不合法；戚怀珠在录音中确认的缺失租赁物数量是在未清点租赁物的情况下的陈述，不能作为定案依据；该证据不能达到淮厦公司的证据目的。 本院综合本案证据及当事人陈述，认证如下：戚怀珠提供的协议书虽加盖案涉项目部印章但无经办人签名，无从审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，加之戚怀珠原持有案涉项目部印章，故不能认定协议书内容是淮厦公司真实意思表示，对其证明目的不予认可。淮厦公司提供录音资料中戚怀珠明确认可欠万世架业钢管数量、案涉工地剩余钢管的大概数量，并在淮厦公司一再质疑为何缺失如此多钢管时，戚怀珠称是正常的损耗，后亦认可部分钢管丢失；从双方对话内容看，不能得出是戚怀珠为调解作出的妥协，本院认可该录音资料的真实性，合法性，及关联性；该录音能够证明在戚怀珠管理期间租赁物有损失的情况，且数量较大。 二审查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为戚怀珠应承担租赁物损失数额的认定问题。戚怀珠提供的照片，淮厦公司不认可拍摄时间全部于戚怀珠离开案涉工地后，亦不认可全部拍摄于案涉工地，因戚怀珠无法证明拍摄时间、地点，不能证明该组照片反映其离开涉案工地时留下租赁物的数量。对其申请依据照片鉴定其离开案涉工地时留下租赁物数量的申请，本院不予准许。本案，无证据证明戚怀珠离开案涉工地时现场留下租赁物的准确数量，对于该结果，淮厦公司与戚怀珠均有过错。一审时，并无淮厦公司认可戚怀珠离开工地后剩余钢管17万元的陈述。淮厦公司与万世架业于2019年2月20日结算租赁物损失数额为1710031元；于2019年7月8日结算租赁物损失数额为1746779.4元，淮厦公司管理租赁物期间租赁物亦有损失，较前期多损失数额未要求戚怀珠承担。戚怀珠没有提供淮厦公司于2019年2月20日之前隐匿、丢失租赁物和隐匿、丢失租赁物具体数量的证据；而有证据证明戚怀珠管理期间租赁物损失数量较多。原审法院判决戚怀珠、葛书贤承担1710031元的70%的责任，符合公平原则，不违反法律规定。 综上所述，戚怀珠的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15573元，由戚怀珠负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 艳 审判员 郑泽恩 审判员 李向荣 二〇二〇年六月二十九日 书记员 胡雨桐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。