广东省高级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2020）粤刑申142号侯凤山：你因犯集资诈骗罪一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03刑初289号刑事判决和本院（2019）粤刑终27号刑事裁定，委托广东康浩律师事务所律师周光福、实习律师吴赛代理你向本院提出申诉，以原判认定事实不清、定性错误为由，请求本院撤销原判，改判你犯非法吸收公众存款罪，并在有期徒刑三年以上十年以下幅度内处以相应刑罚。本院依法组成合议庭进行审查，现已终结。你提出的申诉理由与上诉理由基本相同，主要有：1.你不具有以非法占有为目的的集资诈骗的犯罪故意。你本人也是富民就业工程的投资人，并没有非法获利，所集资款项用于经营活动，没有转移、隐匿或者直接挥霍。2.你并未采取诈骗方法，虚假宣传的目的是为了吸收公众存款，并非为了非法占有他人财物。3.你与史兴志等17名同案被告人实施的均是非法吸收公众存款的行为，同种行为应当认定为同一罪名。4.原判对股权转让的内容没有查清，认定你以富民就业工程和出售公司股权等形式非法集资依据不足。5.原判未查明涉案公司是哪些公司，也未查明各公司的成立时间、经营情况和各自之间的关系，将国玺公司的非法集资行为全部认定为你的犯罪事实是错误的。6.原判认定你设立国玺公司南宁分公司，挂靠国玺公司，并将国玺公司改组为对圣天公司这一事实是错误的。7.原判未查明尚未返还的3.4亿元资金的用途，未查所谓以非法占有目的的集资金额。8.原判未查明被害人数量和损失金额，未查明查封、扣押、冻结的巨额财产是否足以清偿被害人损失，更未对违法所得作出处理。9.原判没有认定你具有从轻处罚情节，包括主观恶性较小，被查封、扣押、冻结的巨额财产足以赔偿被害人损失，已经支付或退还54840万元富民工资及股权款给受害人，减轻了犯罪造成的社会危害性。经审查，本院认为原判认定你犯集资诈骗罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，你所提的申诉理由和请求不能成立。一、关于非法占有目的的认定。本院释明：认定被告人主观上是否具有主观占有目的，不仅要看被告人的供述内容，还要看被告人的具体行为，依据全案事实和常情常理综合作出判断。经查，本案中，根据你本人的供述和其他在案证据，能够证实你接手国玺公司时，知道该公司已欠投资款一亿多，没有实体项目和正常经营收入；你设立圣天公司后，承接了国玺公司的业务，继续向公众吸收资金后并没用于承诺的项目，除一部分用于支付客户和员工工资、租金等日常开销，以维持公司运作能够吸收更多的资金外，大量的资金被转到你个人、妻子、女儿等亲属的账户，或者其他人账户，以及你控制或者与你个人投资经营有关活动的其他账户，造成集资参与人高达34860万元的资金不能返还，扣除与国玺或圣天公司运作有关的资金，尚有24373万元资金被你个人控制和使用。从常理看，你作为心智健全并有公司经营经验的成年人，对以如此高额利润回报吸收公众资金所面临的经营风险和资金链最终将会断裂的后果是应知的，对你将大量资金转移会进一步扩大集资参与人最终无法收回投资的风险也是应知的，足以认定你在组织实施非法集资犯罪活动中具有非法占有集资参与人部分投资款的主观故意和目的。由于大部分资金被你本人所实际控制，即使你在所谓的富民就业工程中有投资，也只是形式，只有掩饰作用，没有实质意义，并不能证明你没有诈骗他人财物的目的。此外，从法律责任角度看，你将集资款项用于你个人的经营活动和投资项目不能等同于用于国玺或圣天公司的富民就业工程，二者的责任主体、责任范围和风险不同。你未经投资人同意，擅自转移公司吸收的资金，用于你个人的目的，该行为已构成非法占有，至于你是否从个人投资项目中真正获利并不影响本案定性。你提出不能退还的资金均用于国玺或圣天公司的投资和经营（富民就业工程项目）的申辩意见没有证据证明，主张自己不具有非法占有目的等申辩理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于集资诈骗罪的认定。本院释明，集资诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采取虚构资金用途，以虚假承诺项目和高回报率为诱饵，骗取他人集资款数额较大的行为。经查，本案中，根据你及史兴志、张丽、李晓波、刘玉辉等同案人的供述、证人赵毅的证言，你明知富民就业工程所宣传的投资项目是虚假的，公司已经出现巨大资金缺口的情况下，仍然向公众宣传投资可获利高额利润回报，诱使公众投资富民就业工程，其中大量资金被你非法占有，给集资参与人造成巨大经济损失，符合集资诈骗罪的构成要件。你提出没有采取诈骗方法的申辩意见与本案事实不符，主张不构成集资诈骗罪的申诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于你提出应按史兴志等17名同案被告人相同罪名对你进行定罪量刑的意见，经查，史兴志等同案被告人只是参与了非法吸收公众资金行为，并没有实际直接占有所吸收的资金，所分得的工资收入及提成又复投到所谓的富民就业工程中，并未实际取得，且他们均向国玺或圣天公司投入过本金，没有证据证明他们以非法占有为目的吸收公众资金，故你与他们之间在行为性质上有明显不同，分别符合不同的犯罪构成要件，故原判按不同罪名对你们进行定罪量刑并无不当，你所提此项申辩意见没有法律依据，本院不予采纳。关于你申诉提交请求本院予以参照的被告人肖雪非法吸收公众存款案和被告人黄进谊非法吸收公众存款案，本院审查认为，你所提参照案例的被告人吸收资金主要用于公司承诺的投资项目，或者大部分留存在公司，认定被告人具有非法占有目的的证据不充分，与你在本案中的主观方面存在差异，故不具有参考价值。三、关于本案事实的认定。本院释明，人民法院审理刑事案件需要查明的事实应为影响定罪量刑的基本事实或必要事实，苛求司法机关不计成本查明案件的一切事实不切实际，也无必要。经查，本案中，其一，原判认定你以投资股权的名义吸收公众资金，只是吸收公众资金或者捆绑已经吸收公众资金的名目，并无股权转让的实质，故原判没有查明股权转让的具体情况并不影响本案基本事实的认定。其二，根据在案书证、侦查机关对“圣天财务管理平台”进行远程勘验工作记录、广东广深司法会计鉴定所出具的鉴定意见和说明等证据，足以证明参与非法集资活动的涉案公司、集资参与人、集资数额等与本案有关的基本事实情况，至于具体公司名称、成立时间、经营情况和各自之间的关系，并非本案必须查明的事实，没有在判决中明确列出并不影响本案处理。其三，在案证据证实，国玺公司虽然不是由你最初设立的，但你后来完全接管了该公司，对国玺公司的运作模式、性质是明知的，并承继了该公司及其所属分公司的吸收资金和债务，根据承继共犯原理，原判将国玺公司与圣天公司的非法集资犯罪作一体认定并无不当。其四，根据你的供述，你设立国玺公司南宁分公司，开始时在名义上是由赵毅设立的国玺公司管理，吸收投资款要先转到赵毅的账户后再转到南宁分公司，后来你以南宁分公司的名义独立发展新的投资人，不再向赵毅转款，由形式上的总分公司关系转化为实质的挂靠关系，故原判认定南宁分公司挂靠国玺公司并无不当。其五，根据你的供述和赵毅的证言，你成立圣天公司，接管了国玺公司的全部业务，虽然没有按公司法规定的程序办理相关手续，但实质是延续与承继了国玺公司，两个公司在客观上具有关联性，原判认定二者为改组关系对本案事实认定和定性没有实质影响。其六，在案证据证实，尚未返还的3.4亿元资金已被你予以转移和控制，其中有2.4亿元资金没有证据证明与富民就业工程相关，故至少该数额可认定为你集资诈骗的非法所得金额。至于该钱款的具体用途，并不影响本案定性。其七，在案证据证实，原判已对集资参与人数量及其投资数额、已返还数额作了认定，你提出原判未查明被害人数量和损失金额与本案认定事实不符。其八，一审判决书在第二十、二十一项判项中对已经缴获的赃款、赃物以及继续追缴赃款、赃物作出判决，具体处置查封、扣押、冻结的涉案财产或责任财产是执行程序解决的问题，你提出原判未对违法所得作出处理与原审判决情况不符。最后，被查封、扣押、冻结的财产是否足以清偿被害人损失，属于执行程序认定的事实，并不影响审判阶段对犯罪数额的认定。故你对本案事实问题所提的申诉理由均不能成立，本院不予采纳。四、关于本案量刑。本院释明：根据我国刑法第一百九十二条及相关司法解释，个人集资诈骗数额在100万元以上，应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。本案中，你以国玺和圣天公司的名义进行集资诈骗，截止案发前实际骗取财物数额至少达2.4亿元以上，论诈骗数额可判无期徒刑，原判对你判处有期徒刑15年属于从轻处罚。关于已经支付或退还54840万元富民工资及股权款给受害人的这一事实，原判已经作了认定，并在量刑时已经从犯罪所得中予以扣除。关于你在本案中的主观动机和被查封、扣押、冻结的财产情况，原判已作为从轻量刑的因素作了考虑。你以此为由认为原判对你量刑过重的申诉理由没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第二款规定的再审情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十五条第三款的规定，予以驳回。特此通知。二〇二〇年六月二十四日