湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终968号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司，住所地湖北省恩施市施州大道50号1-9层，统一社会信用代码9142280088301187X4。负责人：王辉，该公司经理。委托诉讼代理人：王浩，湖北施南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱昌艺，男，生于1976年9月25日，汉族，湖北省建始县人，住建始县，委托诉讼代理人：邱昌武，建始县法律援助中心律师。原审被告：乔欣，女，生于1978年8月15日，汉族，湖北省建始县人，住建始县，系被上诉人邱昌艺之妻。上诉人中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司(以下简称人保财险恩施分公司)因与被上诉人邱昌艺、原审被告乔欣机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人保财险恩施分公司上诉请求：撤销湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初3385号民事判决并改判（不服金额78533.78元）。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。原审法院认定上诉人依据保险条款拒赔的抗辩理由，缺乏事实依据系认定事实错误。上诉人提交的中国人民财产保险股份有限公司统一制作的《机动车综合商业保险条款》系上诉人与邱昌艺保险合同的组成部分，并且应当作为审理本案的依据，上述条款中明确约定被保险人的人身伤亡属于免赔情形。因此，原审法院认定事实错误。2.误工费认定标准错误。原审法院认定被上诉人系非农业户口，就参照在岗职工平均工资予以计算系认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。邱昌艺二审答辩称，1.人保财险恩施分公司依据保险条款要求免责的抗辩理由不符合法律规定。（1）保险合同中免除保险人责任的条款需要“提示+说明”才能生效。一审庭审中，人保财险恩施分公司提出了“原告系被保险人，根据中国人民财产保险股份有限公司综合商业保险条款第26条第4款规定，人保财险恩施分公司就机动车第三者责任保险部分不承担赔偿责任”的抗辩理由。但是，人保财险恩施分公司在与投保人邱昌艺订立保险合同时，仅交给投保人一张《机动车商业保险保险单》（副本），没有附格式条款（即中国人民财产保险股份有限公司综合商业保险条款），也没有对免除保险人责任的条款进行任何的提示和说明，而该格式条款在一审庭审时由保险人的代理人作为证据出示时，投保人才首次看见。一审庭审中，保险人未提供任何证据证明保险人已将相关免责条款内容向投保人邱昌艺以书面或者口头形式作出了明确说明，即无法证明保险人在订立保险合同时履行了说明义务。根据《保险法》第十七条第二款关于保险合同中免除保险人责任的条款需要“提示+说明”方能生效的规定，该条款对投保人不产生效力。因此，一审时保险人所提抗辩理由依据的是本就不生效的条款，一审法院对此不予采纳完全合法。（2）向投保人提供投保单时附格式条款是保险人的法定义务。《保险法》第十七条第一款规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容”。上诉人怠于向投保人提供合同文本，违反提供合同格式条款义务，却主张“上诉人提交的中国人民财产保险股份有限公司统一制作的《机动车综合商业保险条款》系保险合同的组成部分，应当作为审理本案的依据”，属于不履行法定义务而片面主张权利（本就不生效的权利），于法无据。（3）上诉人以投保人从未见过且未被告知的合同条款主张权利，对投保人不公平。这些条款从未经过合同双方协商，也未经投保人签字认可，属于保险人将自己的意志强加给另一方，违背了《合同法》的平等原则和公平原则，也违背了合同法有关格式条款的规定，从合同法角度来看，该抗辩理由也难以成立。2.一审法院认定的误工费标准并无不当。一审邱昌艺提供了其同事出具的有关证据，证据显示邱昌艺之前在江苏省扬州市中西造船厂从事电工工作，从2017年起一直从事房屋电路电线安装工作，三年平均月收入6800元的事实（即一审邱昌艺已对最近三年的平均收入进行了举证）。按邱昌艺的实际收入标准按11个月（春节除外）计算，年收入74800元，一审法院按在岗职工平均工资60561元计算符合事实。一审中，人保财险恩施分公司主张误工费按农林牧渔计算与事实不符。邱昌艺1996年11月退伍以后，因系非农业户口，按当时安置政策由县民政局和县劳动局安排到建始县水泥厂（国营）工作，是国家工人身份，期间的收入远高于社会平均水平。2008年至2016年到江苏扬州中西造船厂从事电工工作，年收入8万元以上。无论从邱昌艺户口性质、从事职业、居住地点还是收入水平来看，人保财险恩施分公司主张的按农林牧渔业来计算都是不合理的。即使是按照国家统计局颁布的《2017年国民经济行业分类代码（GB/T4757-2017）》的标准，邱昌艺的行业分类也应当认定为建筑业-建筑安装业-电气安装（代码E4910），按2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准确定行业年平均工资为53746元，以180天计算的误工费总额也没有悬殊。因此，一审法院认定事实是合理的。综上所述，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，望驳回上诉，维持原判。乔欣陈述意见称，没有意见要发表。邱昌艺向一审法院起诉请求：1、判令人保财险恩施分公司在机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者责任保险责任限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金等费用共计204516.45元；2、本案诉讼费用由人保财险恩施分公司、乔欣负担。一审法院认定事实：2019年5月10日晚上11时10分，乔欣驾鄂Ｑ×××××6号小型汽车由长梁镇方向往建始城区方向行驶，当车辆行驶长梁村××组组路段时，与邱昌艺发生接触，造成邱昌艺受伤的交通事故。建始县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定乔欣负本次事故的全部责任，邱昌艺无责任。邱昌艺受伤后由建始县长梁镇卫生院救护车送往建始县人民医院住院治疗30天，支付医疗费25274.51元、救护车费110.00元。经诊断为邱昌艺左侧外踝粉碎性骨折、左侧髋臼骨折、左侧耻骨下肢骨折、左侧尺骨中段粉碎性骨折、左侧内踝骨折、左侧第11后肋不全骨折，并行左侧尺骨中段多段骨折切开复位内固定手术。2019年6月15日，邱昌艺购买轮椅支付288.00元。2019年7月13日，邱昌艺在建始县人民医院复查治疗支付254.80元。2019年11月13日，因鉴定需要，邱昌艺在建始县人民医院支付检查费552.88元。后经建始广润法医司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人邱昌艺因交通事故左某1部左某2部受伤，依据《人体损伤致残程度分级》标准，左髋臼骨折后遗左髋关节功能障碍伤残等级评为十级，左踝关节骨折后遗左踝关节功能障碍伤残等级评为十级。2、被鉴定人邱昌艺后期医疗费预计需人民币12000.00元。3、被鉴定人邱昌艺自受伤之日起计算，评定误工日180天、护理日60天、营养日90天。还查明，邱昌艺作为投保人及涉案车辆登记所有人就涉案车辆在人保财险恩施分公司投保机动车交通事故强制责任保险及机动车第三者责任保险（责任限额100万元，且不计免赔率）。本次交通事故发生在保险期间内。乔欣准驾车型为C1。另查明，邱昌艺与乔欣系夫妻关系。婚生男孩邱鸿哲生于2017年11月9日。邱昌艺系非农业户口。一审法院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。本案中，根据前述规定及已查明事实，人保财险恩施分公司就邱昌艺的损失应该在交强险限额范围内予以赔偿。关于超出部分的损失，人保财险恩施分公司是否应在第三者责任保险限额内予以赔付的问题。人保财险恩施分公司主张根据中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款第26条第4款的规定，因邱昌艺系被保险人，人保财险恩施分公司在第三者责任保险限额内不承担赔偿责任。人保财险恩施分公司未提交证据证明在邱昌艺投保第三者责任保险时向邱昌艺交付了前述格式保险条款，也没有证据证明履行了明确告知义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，人保财险恩施分公司主张的前述保险条款不产生效力。就邱昌艺超出交强险限额的损失，人保财险恩施分公司应在第三者责任保险限额内予以赔付。结合邱昌艺的诉讼请求、举证及双方的陈述，并参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，认定邱昌艺的损失如下：1.医疗费38192.19元；2、护理费6394.03元（38897.00元/年÷365天×60天）；3、住院伙食补助费2400.00元（80.00元/天×30天）；4、误工费29865.70元（60561.00元/年÷365天×180天），需要说明的是，因邱昌艺提交的证据不足以证明其从事装饰装修（布电）工作，考虑邱昌艺系非农户口，误工费参照在岗职工平均工资予以计算；5、营养费1800.00元（30元/天×60天）；6、残疾赔偿金82692.00元[34455元/年×20年×（10%+2%）]，因人保财险恩施分公司、乔欣对邱昌艺主张的以12%为伤残系数计算残疾赔偿金无异议，予以确认；7、被扶养人生活费23036.16元[23996元/年×16年×（10%+2%）÷2人]；8、残疾辅助器具费288.00元；9、精神抚慰金2000.00元。综上，本次交通事故给邱昌艺造成的损失共计186668.08元，人保财险恩施分公司应在机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者责任保险限额内赔偿。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司在机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者责任保险限额内赔偿邱昌艺损失共计186668.08元。二、驳回邱昌艺其他诉讼请求。上列应付款项限于判决生效后15日内履行完毕。本案受理费1298.00元减半收取649.00元，由邱昌艺负担42.00元，乔欣负担607.00元。二审期间，当事人均未向本院提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对一审法院认定的邱昌艺因本案交通事故产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、精神抚慰金的项目、标准及数额均未提出异议，本院予以确认。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头的形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该规定中的“作出足以引起投保人注意的提示”与“向投保人作出明确说明”是并列关系，而并非选择其一履行即可。本案中，人保财险恩施分公司以邱昌艺为投保人为由主张免除该车在该公司投保的商业三者险的保险责任。而对于免责条款的效力问题，人保财险恩施分公司并未举证证明其已向投保人履行前述提示及明确说明义务。根据前述法律规定，该免责条款不产生效力。据此，人保财险恩施分公司主张其不应承担商业三者险的保险责任的上诉理由，证据不足，本院不予支持。关于误工费的问题，人保财险恩施分公司上诉称一审法院参照在岗职工平均工资为标准认定邱昌艺误工费错误，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，邱昌艺受伤时无固定供职单位，对其自身收入，邱昌艺所提交的证据不足以证实其最近三年的平均收入状况，根据前述司法解释的规定，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，一审法院以在岗职工年平均工资计算邱昌艺误工费缺乏法律依据，本院予以纠正。人保财险恩施分公司认为一审法院认定邱昌艺误工费标准不当的上诉理由成立，本院予以采纳。根据邱昌艺所述其为电工，从事房屋装修，故参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务行业标准计算邱昌艺误工费为：38897元/年÷365天×180天=19182.08元。综上，邱昌艺因涉案交通事故所产生各项损失即医疗费38192.19元、护理费6394.03元、住院伙食补助费2400.00元、误工费19182.08元、营养费1800.00元、残疾赔偿金105728.16元（含被扶养人生活费23036.16元）、残疾辅助器具费288.00元、精神抚慰金2000.00元，共计175984.46元。由人保财险恩施分公司在交强险责任限额内赔偿120000元，并在商业三者责任险责任限额内赔偿55984.46元。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初3385号民事判决；二、邱昌艺因涉案交通事故产生的各项损失共计人民币175984.46元，由中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司在交强险责任限额内赔偿120000元，在商业三者责任险责任限额内赔偿55984.46元；三、驳回邱昌艺的其他诉讼请求。上述应付款项于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费585元，由邱昌艺负担80元，由中国人民财产保险股份有限公司恩施州分公司负担505元。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  覃恩洲审判员  张特立二〇二〇年六月二十三日书记员  刘继红