福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终202号 原公诉机关福建省漳州市龙文区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈炜旭，男，1982年10月19日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，中专文化，快递员，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年11月23日被抓获，同年11月24日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人郑静华，福建大易律师事务所律师。 辩护人何珊珊，福建大易律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）石天福，男，1977年12月5日出生于福建省邵武市，汉族，初中文化，快递员，住福建省邵武市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年11月16日被抓获，同年11月17日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人李志明，男，1965年4月8日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，初中文化，快递员，住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2017年12月5日投案后被取保候审，2019年8月9日被监视居住。2019年9月27日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人张晓东，男，1972年5月3日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，职工，住福建省云霄县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年1月11日投案，同年1月12日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕，2019年1月10日被取保候审。2020年3月31日被本院取保候审。 福建省漳州市龙文区人民法院审理福建省漳州市龙文区人民检察院指控原审被告人陈炜旭犯销售伪劣产品罪、原审被告人李志明、石天福、张晓东犯非法经营罪一案，于2019年9月27日作出（2018）闽0603刑初188号刑事判决，原审被告人陈炜旭、石天福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人陈炜旭、石天福的上诉理由，并讯问上诉人陈炜旭、石天福、听取陈炜旭辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实： 被告人陈炜旭、李志明、石天福均是中通快递的从业人员，从事快递包裹的揽收、发件等工作。2017年初至同年11月间，陈炜旭、李志明、石天福违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，明知是假烟，仍通过中通快递物流系统为他人寄递装有假烟的快递包裹。被告人张晓东违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，明知是假烟，将假烟交由陈炜旭寄递。具体事实如下： 1.被告人陈炜旭明知是假烟，通过中通快递物流系统为被告人张晓东寄递假烟计421条，为“43”（微信昵称，微信号×××）寄递假烟计2963条，为被告人石天福寄递假烟计7条，通过被告人石天福寄递假烟计609条（包含为“43”寄送的假烟107条）。陈炜旭寄递假烟合计3893条，价值人民币1156221元（以下币种均为人民币）。其中被查扣假烟共109条，价值共计35681元。 2.被告人李志明明知是假烟，通过中通快递物流系统为被告人陈炜旭寄递假烟合计1021条，价值303237元。2017年11月23日，公安机关在漳州市芗城区旁仓库内，当场查获蔡某（另案处理）运送准备交给李志明通过中通物流快递系统寄递的装有假烟的麻袋，内有中华牌等香烟34条。经福建省漳州市城区烟草专卖局鉴别，该中华牌等香烟34条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经漳州市价格认证中心认定，该中华牌等香烟34条价值13944元。 3.被告人石天福明知是假烟，通过中通快递物流系统为被告人陈炜旭寄递假烟计609条，通过陈炜旭寄递假烟计7条。石天福寄递假烟合计616条，价值182952元。2017年11月20日，公安机关查获石天福藏匿于漳州市芗城区龙江花园储物间内、准备寄递出去的中华牌香烟120条。经福建省漳州市城区烟草专卖局鉴别，该中华牌等香烟120条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经漳州市价格认证中心认定，该中华牌等香烟120条价值45145元。 4.被告人张晓东明知是假烟，通过被告人陈炜旭从中通快递物流系统寄递假烟计421条，价值125037元。 被告人石天福于2017年11月16日在漳州市龙文区漳州中通快递公司被抓获；被告人陈炜旭于2017年11月23日在漳州市芗城区旁仓库内被抓获；被告人李志明于2017年12月5日到漳州市公安局龙文分局投案；被告人张晓东于2018年1月11日到云霄县公安局东坑边防派出所投案。陈炜旭寄送假烟违法所得10000元。李志明寄送假烟违法所得7000元，石天福寄送假烟违法所得3000元，张晓东寄送假烟违法所得4000元。 审理期间，被告人李志明向原审法院预交相关款项28000元，退缴违法所得7000元，被告人石天福向原审法院预交相关款项12000元，退缴违法所得3000元，被告人张晓东向原审法院预交相关款项10000元，退缴违法所得4000元。 原判认定的事实依据有，相关户籍证明，各被告人的归案过程说明，调取证据清单、醴陵市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、醴陵市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、湖南省烟草质量监督监测站卷烟鉴别检验报告，检查笔录、接受证据材料清单、扣押物品清单、快递单、现场照片、物流单，搜查笔录、扣押物品清单、现场照片，随案移交清单，福建省漳州市城区烟草专卖局卷烟真伪鉴别书，关于2017.11.17销售假冒注册商标的卷烟制品案值认定意见函、漳州市价格认证中心价格认定结论书，寄件扫描检查登记表、照片、厦门市烟草专卖局证据先行登记保存通知书，接受证据材料清单、照片，电子证物检查工作记录、微信聊天截图、电子数据光盘，提取笔录、微信聊天记录截图、物流单照片、物流单信息汇总清单及相应的物流单跟踪信息表，被告人陈炜旭与“43”聊天记录中提取的物流单照片、物流单信息汇总清单及相应的物流单跟踪信息表，被告人张晓东的微信注册信息、微信好友清单，通话记录，许某手机导出照片系许某手机里保存的寄送假烟物流信息情况，提取笔录、手机短信截图、通话记录截图，邮管局调取证据通知书、沈某、吴某邮寄记录清单，房屋租赁协议书，指认笔录、照片，有关票据，证人蔡某、许某、吴某、张某、卢某、林某、唐某、罗某、刘某、李某1、余某、朱某、谭某、李某2、高某等人的证言，及陈炜旭、李志明、石天福、张晓东的具体供述等证据予以证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人陈炜旭为非法牟利，帮助他人销售假冒伪劣烟草制品，犯罪数额共计1156221元，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予追究其刑事责任。被告人李志明、石天福、张晓东违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中李志明非法经营数额317181元，情节特别严重，石天福、张晓东非法经营数额分别为228097元、125037元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予追究其刑事责任。查扣在案的假冒伪劣卷烟制品应予没收；违法所得应予追缴，上缴国库。李志明犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚，预交相关款项并退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。石天福自愿认罪，预交相关款项并退缴违法所得，予以从轻处罚。张晓东犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚，预交相关款项并退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人陈炜旭犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六十万元。二、被告人李志明犯非法经营罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万八千元（已缴交）。三、被告人石天福犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万二千元（已缴交）。四、被告人张晓东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴交）。五、查扣在案的假冒伪劣卷烟制品予以没收；被告人陈炜旭的违法所得人民币一万元、被告人李志明的违法所得人民币七千元、被告人石天福的违法所得人民币三千元、被告人张晓东的违法所得人民币四千元予以追缴，上缴国库。 上诉人陈炜旭提出的上诉理由：1.原判对其犯销售伪劣产品罪的定性有误，量刑畸重，存在同罪不同判、罪刑不相适应的问题；2.原判认定其寄假烟计3893条，价值1156221元的事实不清、证据不足。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。 上诉人石天福提出的上诉理由：1.原判认定，2017年11月20日公安机关查获的该120条中华牌香烟系重复计算，属未遂；2.原判对其量刑偏重。要求依法公正处罚。 经二审审理查明，原判认定上诉人陈炜旭系快递从业人员，为非法牟利，帮助他人销售假冒伪劣烟草制品数额共计1156221元及上诉人石天福、原审被告人李志明、张晓东犯非法经营罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 上诉人陈炜旭及其辩护人分别提出的上诉理由、辩护意见：原判对陈炜旭犯销售伪劣产品罪的定性有误。经查，陈炜旭系快递从业人员，在他人生产假冒伪劣产品后，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为符合非法经营罪的构成要件，陈炜旭及其辩护人分别提出的该上诉理由、辩护意见，应予以采纳。 上诉人陈炜旭及其辩护人分别提出的上诉理由、辩护意见：原判认定陈炜旭寄假烟计3893条，价值1156221元的事实不清、证据不足。经查，第一，侦查机关提取到案的中通快递单号、微信聊天记录中的物流单信息等相关书证体现：（1）陈炜旭通过张晓东寄送的假烟有421条；（2）微信号×××昵称为“43”的人寄送假烟计2963条；（3）陈炜旭通过石天福寄送的假烟有7条及609条（其中包含微信号×××昵称为“43”的人所寄送的假烟107条，属重复计算，应予以扣除107条，即陈炜旭通过石天福寄送的假烟有509条）。上述三项相加总计为3893条。第二，张晓东供述，经辩认相关聊天记录，其经手让陈炜旭帮忙寄送假烟累计421条。石天福供述，其与陈炜旭微信聊天记录内提取的物流单都是发假烟的物流快件，其为陈炜旭寄送假烟，估算的假烟条数总计为616条。张晓东与石天福的上述供述与侦查机关提取的相关书证能相互印证。第三，陈炜旭供述，其有帮货主张晓东和微信号×××昵称为“43”的人寄送假烟，其为张晓东寄送的假烟有超过440条；根据其和张晓东、“43”微信聊天记录中体现的物流单，其估算寄送的假烟有超过3000多条；其对石天福的微信聊天记录中物流单估算的假烟条数没有异议，除了其帮石天福寄送7条假烟，其余都是石天福帮其寄送的假烟。陈炜旭上述供述的假烟总量高于侦查机关提取的相关书证所反映的假烟数量，对此原审法院已就低认定。综上，可以认定陈炜旭为非法牟利，帮助他人销售假冒伪劣烟草制品计3893条。根据漳州市价格认证中心价格认定结论书及福建省漳州市城区烟草专卖局卷烟真伪鉴别书的相关鉴定意见，涉案假烟每条价格为297元，因此，陈炜旭犯罪数额共计1156221元。故，陈炜旭及其辩护人分别提出的该上诉理由、辩护意见，不予采纳。 上诉人石天福提出的上诉理由：原判认定，2017年11月20日，公安机关查获的该120条中华牌香烟系重复计算，属未遂。经查，石天福在侦查机关进行侦查时具体供述，根据物流单据，其帮他人寄送的假烟总的估算616条，另外还有在仓库未寄送的假烟有120条。石天福上诉所提该120条假烟是寄出去没人接收又被退回来，属重复计算，经查，侦查机关提取到案的石天福手机微信与陈炜旭聊天记录的物流信息相对应的物流单跟踪记录体现，除部分物品属禁运品（注明系此件内物假烟，已被烟草扣押）已被烟草扣押，其余该物流单跟踪记录显示派件已被签收，签收人系对方本人或者同事、朋友、门卫、保安、物业、代收点、拍照签收等，不存在石天福所称假烟寄出去没人接收又被退回来的情形，而且该物流信息、物流单跟踪记录等均经陈炜旭、石天福辩认、确认无异议，石天福已具体实施非法经营假烟120条，该行为不属未遂、不属重复计算。故，石天福提出的该上诉理由，均不予采纳。 本院认为，上诉人陈炜旭违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，帮助他人非法运输假冒伪劣烟草专卖品，数额共计1156221元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，依法应予追究其刑事责任。上诉石天福、原审被告人李志明、张晓东违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中李志明非法经营数额317181元，情节特别严重，石天福、张晓东非法经营数额分别为228097元、125037元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予追究其刑事责任。查扣在案的假冒伪劣卷烟制品应予没收；违法所得应予追缴，上缴国库。李志明犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚，预交相关款项并退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。石天福自愿认罪，预交相关款项并退缴违法所得，予以从轻处罚。张晓东犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚，预交相关款项并退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原判对陈炜旭的定性不当，予以更正，应予陈炜旭犯非法经营罪定罪处罚；原判对石天福、李志明、张晓东的定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第三款、第三条第一款、第二款、第四条、第五条、第六条、《最高人民法院关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2018）闽0603刑初188号刑事判决中第二项、第三项、第四项、第五项的判决。 二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2018）闽0603刑初188号刑事判决中第一项的判决。 三、上诉人陈炜旭犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月23日起至2024年11月22日止；罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴清）。 本判决为终审判决。 审 判 长 庄永明 审 判 员 杨 健 审 判 员 李赏识 二〇二〇年六月二十九日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 林潇璇 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； …… 第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； …… 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； …… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《最高人民法院关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条的一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 第三条根据刑罚第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。 第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。