山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2758号上诉人（原审原告）:张利平,女,1981年12月31日出生,汉族，现住太原市。被上诉人（原审被告）:李冬,男,1983年12月2日出生,汉族，住山西省古交市。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地:太原市小店区财富大厦8层负责人:史振波,总经理。委托诉讼代理人：李欣，山西晋闻律师事务所律师。上诉人张利平因与被上诉人李冬、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人张利平、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的委托诉讼代理人李欣到庭参加诉讼。被上诉人李冬经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张利平上诉请求：1.依法撤销杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5596号民事判决书第一项，改判增加上诉人的损失40811.1元；2.维持判书第二项；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：在一审中确定上诉人的误工费损失不合理,一审认定150天不合理,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因上诉人受伤后直到审理中才评定伤残,一直处于误工期内,因此主张从受伤之日至定残前一日即300天的误工期是合理的。另外上诉人从事服装的销售工作,按每天125元的标准明显过低，上诉人主张每天200元的误工费是最低的,故这项费用应为200元*300天,为6万元,一审判决19188.9元,少计算了40811.1元,应予以纠正。中国平安财产保险股份有限公司山西分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，结合上诉人的伤情和误工费进行了合理认定，依法应当维持原判。李冬未到庭参加诉讼,也未提交书面答辩意见。张利平向一审法院起诉请求：1.依法责令被告共同赔偿原告医疗费等损失为242641．29元。（保险公司在保险限额内承担责任）；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年11月20日7时30分许，李冬驾驶×××的小型客车，沿北沙河北沿岸由东向西行驶时，与行人张利平发生碰撞，造成张利平受伤、车辆及衣物损坏的交通事故。山西省太原市公安局交通警察支队杏花岭大队对该起交通事故作出第140107420180004465号《道路交通事故认定书》，认定：李冬负全部责任，张利平无责任。张利平于2018年11月27日-2018年12月20日在太原市中心医院住院治疗，出院诊断为：骨盆骨折；骶1左侧部骨折；左侧耻骨骨折；腰5左侧横突骨折；右侧腓骨小头粉碎骨折，右膝前交叉韧带，外侧副韧带损伤。右足外侧软组织损伤。出院医嘱：1、院外继续促进骨折愈合对症治疗，继续平卧1月，避免下地负重，注意陪护，避免摔倒，加强营养；2、院外继续右下肢制动1月；患肢适当活动锻炼；3、定期复查，每1、2、3、6、9、12月逢周一任龙韬主任专家门诊就诊，根据复查结果指导患肢功能锻炼，下地负重时间；必要时行二次手术取出内固定或前交叉韧带修复术；4、如有不适，随时来诊。经山西钧衡司法鉴定中心鉴定：张利平所受损伤构成十级伤残，其手术取出内固定材料费用约为8000元。中国平安财产保险股份有限公司山西分公司为张利平垫付费用65877.29元。另查明，李冬驾驶的×××的小型客车在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险和20万元商业三者险，该事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，就应对受害人合理的经济损失予以赔偿。山西省太原市公安局交通警察支队杏花岭大队对该起交通事故作出第140107420180004465号《道路交通事故认定书》，认定：李冬负全部责任，张利平无责任。李冬应对张利平遭受的涉案损失承担赔偿责任。肇事车辆×××的小型客车在中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险和20万元商业三者险，故应先由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在保险限额内予以赔偿，不足部分由李冬进行赔偿。对于张利平主张的各项损失，一审法院认定如下：1、张利平主张医疗费67473.79元，扣除中国平安财产保险股份有限公司山西分公司为张利平垫付费用65877.29元，结合张利平病情、医疗票据及医嘱，经一审法院核实认定支持1596.5元；2、张利平主张住院伙食补助费3000元，张利平住院23天，每天100元，一审法院认定支持2300元；3、张利平主张营养费10000元，结合张利平伤情及医嘱，一审法院认定营养期为75天，每天50元，本院认定支持3750元；4、张利平主张误工费60000元，张利平未能提供具体工作证明，也无证据证明其收入情况，考虑到张利平因交通事故受伤，收入必然受到影响，结合张利平病情及医嘱，一审法院认定误工期为150天，按照2018年居民服务、修理和其他服务业（年）46693元计算，一审法院认定支持19188．9元；5、张利平主张护理费15000元，张利平虽未提供护理证明，但住院期间及出院后需要有人陪同照顾，本院结合张利平伤情、医嘱，本院认定护理期为75天，按照2018年居民服务、修理和其他服务业（年）46693元计算，一审法院认定支持9594.45元；6、张利平主张残疾赔偿金62070元，根据山西省2018城镇居民人均可支配收入31035元，结合张利平伤情及山西钧衡司法鉴定中心鉴定意见，张利平所受损伤为十级伤残，一审法院认定支持62070元；7、张利平主张被抚养人生活费4947．5元，其子张子健，2006年4月19日出生，19790×（18-13）÷2×10％=4947.5元，一审法院认定支持4947．5元；8、张利平主张精神损害抚慰金5000元，因张利平损伤构成十级伤残，一审法院认定支持5000元；9、张利平主张交通费3000元，因该项费用为张利平看病治疗需支出的必要费用，一审法院酌情支持1500元；10、张利平主张后续治疗费8000元，本院结合张利平伤情及山西钧衡司法鉴定中心鉴定意见，其手术取出内固定材料费用约为8000元，该费用为今后治疗必然发生的费用，一审法院认定支持8000元；11、张利平主张财产损失1650元，张利平虽未能提供有效证据证明，但根据事故认定书认定，该事故造成张利平衣物损坏，一审法院酌情支持500元；12、关于张利平主张鉴定费2500元，有鉴定机构出具的鉴定费发票佐证，该费用不属于保险理赔范围，应由李冬承担。以上医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费、财产损失费共计118447.35元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在保险限额内予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿张利平医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费、财产损失费共计118447.35元;二、;李冬于本判决生效之日起十五日内赔偿;张利平鉴定费2500元。案件受理费减半收取2707元，由张利平负担1386元，由李冬负担1321元。本院二审期间，张利平提交了以下证据:证据1、个体工商户营业执照；证据2、同行业收入证明；证据3、相邻摊位证明；证据4、2016年-2018年营业额银行流水，上述四份证据证明误工损失；中国平安财产保险股份有限公司山西分公司质证认为：对证据1认可，对证据2-3不认可，不能证明上诉人本人的实际收入情况；对证据4证明内容不认可，无法证明与误工损失存在关联性。本院对上诉人提交的个体工商户营业执照予以认可，对上诉人提交的山西锦意轩圆商贸有限公司、自强商贸出具的证明因无其他证据佐证，故本院不予采纳。对上诉人提交的相邻摊位业主证明，因证人未出庭作证，故本院不予采纳。对上诉人提交的营业额银行流水仅能证明营业额情况，并不能证明实际收入情况，故本院不予采纳。经本院审理查明，张利平为个体工商户，注册日期为2015年6月18日，经营范围：服装、针织品销售。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点为关于误工费的认定问题。张利平于2018年11月27日-2018年12月20日在太原市中心医院住院治疗，因张利平未提供有效的证据证明其因伤残持续误时间，一审法院结合张利平病情及医嘱，认定误工期为150天并无不当。张利平为个体工商户，从事服装、针织品销售。故应按2018年在岗职工平均工资批发和零售业51101元计算误工费为51101÷365×150=21000元。一审判决对此认定有误，应予纠正。综上所述，张利平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5596号民事判决第二项；二、变更太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5596号民事判决第一项为“中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿张利平医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费、财产损失费共计120258.45元”；三、驳回张利平的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费821元，由张利平负担700元，由李冬负担121元。本判决为终审判决。审判长 段晋文审判员 范红琴审判员 郭 强 二〇二〇年六月十五日书记员 孟瑞芳