黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终299号上诉人（原审被告）：张清军，男，汉族，1959年11月28日出生，农民，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：杨维建，肇源县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张旭东，男，汉族，1968年12月15日出生，教师，住黑龙江省肇源县。被上诉人（原审原告）：胡国良，男，汉族，1971年02月06日出生，农民，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：周文斌，肇州县三站镇法律服务所法律工作者。第三人：内蒙古全新建筑工程有限责任公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区呼伦北路124号农业大厦四楼。法定代表人：刘润福，该公司经理。委托诉讼代理人：刘富国，内蒙古奥司律师事务所律师。上诉人张清军因与被上诉人张旭东、胡国良、第三人内蒙古全新建筑工程有限责任公司（以下简称全新工程公司）合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初2564号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张清军及其委托诉讼代理人杨维建、被上诉人胡国良及其委托诉讼代理人周文斌、第三人全新工程公司委托诉讼代理人刘富国到庭参加了法庭审理，被上诉人张旭东经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。张清军上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法驳回张旭东、胡国良的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费均由张旭东、胡国良承担。事实与理由：一审案件事实不清。2011年4月，我与张旭东、胡国良合伙转承包全新工程公司承建的筒仓工程，同年8月末完工，工程款没有最后结算。期间我又单独转承包了转包人全新工程公司的污化水池工程，亦没进行结算。对此一审法院确认“原、被告完成筒仓基础工程的工程款结算，以及张清军单独承建污化水池工程结算等情况如下”，与事实不符。一审法院确认，2011年度筒仓工程审计后的工程价246万元，减去甲方上浮7％的17.22万，税金6.19％的14.161482万元，银行承兑手续费5％的1,939万元，审计费0.5万元，电费1.0036万元，应付工程款204.312518万元。查明张清军在中国农业银行股份有限公司扎兰屯市支行的尾号9316银行卡，自2012年12月29日至2014年至2014年5月1日入账53.994万元;尾号3810银行卡，自2012年8月29日至2014年5月1日入账116.90万元，合计170.894万元。由此可见，一审法院确认全新工程公司应付筒仓工程款为204.3125万元与银行到账的170.894万元，两者不吻合，充分说明了筒仓工程没有最后结算;而一审法院确认筒仓工程结算款为204.312518万元，显然是错误的。第二，一审法院确认“本案中，原、被告三人合伙建筑筒仓工程期间，张清军开始与武俊卫(转包方代表)从事污化水池工程的事宜，筒仓基础工程、污化水池工程的工程款结算存在混同情况，至于张清军与转包人之间就工程款支付凭证中，张清军等人未标注污化水池工程款及标准简仓工程款，合计金额240.1269万元，超过转包方应付筒仓基础工程款审计总额204.312518万元，应认定转包方已向张清军付清简仓基础工程费”该确认不符合逻辑推理，明显证据不足。一审法院确认本案转包方应付筒仓基础工程款204.312518万元，“筒仓基础工程款支付191.8万元及用料款3.8283万元，余8.684218万元，与张清军、胡国良、张金龙等人出具的收据金额相符”是错误的，没有证据支持。本案在原一审、二审和重审中，胡国良、张金龙诉称涉案筒仓工程总投资额为168万元，后又增加为175万元，合伙余额分配款32万元，后变更为28万元，本案重审认为“筒仓基础工程款支付191.80万元及用料款3.8283万元，余额为8.684218万元”与当事人诉称的不符事实不清。第四，一审法院认为，双方认可的筒仓工程投资金额175万元是错误的。本案在审理中，胡国良、张金龙提交合伙结算清单一份，证明承建筒仓工程投资175万元，该清单只有张旭东、胡国良签字，没有我签字，我根本不知情，所确定的投资额175万我不认可，一审法院确认双方认可投资金额为175万元不属实，判决结算筒仓工程款204.312518万元减去投资175万元，余额29.312518万元，我应分别给付张旭东、胡国良9.770839万元，是司法不公。一审法院认定本案事实不清，认定事实错误，应当依法纠正。二、一审法院适用法律错误。我与张旭东、胡国良是合伙承包工程关系，合同地位是平等的。合伙期间，我不管账不管钱。我们承建的筒仓工程结東后，没有与转包方本案第三人全新工程公司结算，我与张旭东、胡国良人合伙承建筒仓工程投资账目也没有结清，在这一情况下，张旭东、胡国良私自制作一份结算单起诉我，要求给付承包工程盈余款，同时也没有证据证实该盈余款在我手里。对此，法院援引了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决张旭东、胡国良胜诉，我败诉，适用法律错误。综上所述，我认为本案一审法院确认案件事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审法院判决第一项，改判驳回胡国良、张金龙的全部诉讼请求，保护我的合法权益。胡国良辩称，张清军的上诉请求与其事实大相径庭，虚假成分随处可见，漏洞百出，上述理由带有强烈的个人意愿，否认一切事实证据，故意拖延时间，折磨情感迫使对方放弃权利，私吞钱财，就本案事实原审法院务实求真，深入施工现场并找到了第三人全新工程公司，面对面的调查取证，拿回大量的、无可争辩的事实票据，证据清楚、思路清晰，其判决合情、合理、合法，用证据说活，证据运用精准，法律使用规范，其判决合理合法，应依法驳回上诉人的请求，理由如下：一、本案一审时所调查后事实清楚，本案的工程总造价款为246万是工程审计后的工程价，双方不存在疑问，总投资额175万，也是经三方反复确认（且二被申请人一再退让后的数额，结合张旭东、胡国良录音中“你们俩研究”，“你们俩签字就好使”的录音足以认定）后签字。利润清晰，期间张清军谎报数据，张清军谎报部分被一审法院查明，减去甲方上浮部分在去掉张清军虚报部分（其中包括管理费2%，税金0.51%，审计费5000元），案涉工程款为204.312518万元也是有足够充分证据证明，所以本案一审认定工程盈余为29.312518万元并无任何错误。二、本案一审时张清军曾经辩称已在第三人处结算工程款200多万（第一次庭审记录中，张清军确认对方给付200万），结合第三方人所递交的证据，第三人已经向张清军支付240多万的案涉工程款，按照常规意识，第一个工程结算之后才会承接第二个工程，履行合同是施工常规，没有什么异议，即使款项中包含部分张清军单独的工程款，但张清军没有证据界定二者关系甚至故意遮掩，达到他继续使用三人盈利款，进行自己的二次投资的目的，应由张清军自行承担举证不能的后果，结合张清军在一审时自认的结算工程款200多万和第三人提供的相关证据（票据，卡里流水，现金，承兑汇票等），一审法院应认定张清军与第三人工程款结算完毕合理合法，并无任何纰漏。三、张清军主张本案他不参与管理账目和钱，但是与第三人的工程合同是上诉人签订的，从本案一审中也可以查明案涉工程的结算与工程款给付一直的是由张清军来负责与第三人结算，而张清军在一审时辩称工程款未完全结算，自称没有管理钱款是虚假说法，又未能出示与第三人的结算往来账目，更主要的是第三人向一审法院出据了向张清军结算工程款的全部证据，第三方总公司也出具了分公司武俊杰和张清军所有工程结算完毕的证明书，这才是最大的事实证据，况且张清军应该大胆的站出来对峙此事，全新工程公司出具虚假证据是要负法律责任的，张清军却不敢向对方喊话求证，说明结算完毕是不争的事实。本着谁主张谁举证的原则，上诉人未能向一审法院出示合理的推翻第三人递交的结算证据，一审法院以第三人递交结算240.312518元作为已结算依据，证据充分，事实清楚，无可辩驳。根据多次庭审中张清军对本案事实陈述前后不一(三次庭审说法变来变去）矛盾重重，令人发笑，其中有工程结算款部分，甲方下浮部分以及上诉人所述的自己不管理账目等等笑料，上诉人多次对本案事实进行虚假陈述，可以看出上诉人甘愿冒虚假诉讼的风险，来逃避张旭东、胡国良应得的合伙收益。综上所述，应驳回张清军的诉讼请求，请依法维持原判，维护法律的公平公正。全新工程公司辩称，不同意张清军的上诉请求，请求法院驳回张清军的上诉请求，维持原判。张清军与张旭东、胡国良之间的合伙关系与第三人无关，案涉工程所涉及的工程款项第三人已全部付清。张清军主张工程款没有结清与事实不符，从第三人提供证据来看案涉筒仓工程的工程款不但已经付清，并存在多付的情况。对于多付工程款部分，第三人保留追诉的权利。张旭东、胡国良向一审法院起诉请求:1.要求张清军给付合伙盈余分配款32万元，后变更诉讼请求为要求张清军给付合伙盈余分配款28万元。一审法院认定事实：2011年01月27日，呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司（简称阜丰科技公司）与第三人全新工程公司签订《建设工程施工合同》，阜丰科技公司将双职工楼2栋、筒仓基础6栋等工程（包括案涉工程）的土建、水、电、暖及装修等工作发包给全新工程公司。同年09月05日，双方签订《发酵氨化剂车间土地工程合同》，阜丰科技公司将发酵氨化剂车间土地工程（包括被告张清军单独承建的工程）发包给全新工程公司。2012年04月21日，武俊卫代表全新工程公司与阜丰科技公司、临沂天宇工程造价咨询有限公司，就包括案涉工程在内的《建设工程施工合同》约定的工程项目，签订《工程结算审核单》，审定数额1,993.5281万元，同年11月27日，就《发酵氨化剂车间土地工程合同》约定的工程项目，签订《工程结算审核单》，审定数额1,939.9558万元。截止2018年08月31日，阜丰科技公司尚欠全新工程公司工程款余额3.4839万元。2011年04月15日，武俊卫代表甲方全新工程公司，并以全新工程公司驻扎兰屯项目部的名义，与张清军代表乙方—张清军施工队签订《筒仓承包合同》，甲方处加盖“内蒙古全新全新工程有限责任公司驻扎兰屯项目部公章”、甲方代表处武俊卫签名、乙方代表处张清军签名。约定：工程名称筒仓基础6座；工期2011年04月15日至2011年06月15日；工程款拨付：基础完成后付完成工程量的80%，基础以上每完成两层后付完成工程量的80%，装修期间视形象进度付完成工程量的80%，竣工后付总造价的95%，剩余总价款的5%作为质保金自竣工验收合格之日起一年后一次性无息付清。张旭东、胡国良、张清军合伙建设筒仓基础工程期间，由张清军对外与第三人联系并接收工程款，张旭东负责账目管理，胡国良负责技术及工程管理。期间，张旭东投资18.5万元，胡国良投资3万元，张清军投资24.6万元，投资款均已返还。原、被告合伙时口头约定工程盈余额平均分配。2011年8月末，该工程结束，其间，第三人拨付部分工程款。本院在审理本案期间，本院调取了武俊卫、张清军的银行明细；武俊卫通过微信向本院工作人员提交了，并经时任武俊卫的会计（记账员）温喜堂（武俊卫的岳父）确认的，与张清军施工队的往来票据及武俊卫的结算清单，并向张清军送交了银行明细、往来票据及结算清单，至今，张清军没有提交反驳证据及其与武俊卫的计算证据，结合本院庭审情况，确定原、被告完成筒仓基础工程的工程款结算，以及张清军单独承建污化水池工程结算等情况如下：一、2011年度，筒仓基础工程审计后的工程价246万元，减去甲方下浮7%为17.22万元（246万元－246万元×7%）、6.19%（张清军陈述6.7%）的税金14.161482万元（228.78万元×6.19%）、5%（与张清军陈述一致）银行承兑手续费1.939万元（38.78万元×5%）、审计费0.5万元（张清军陈述1万元）、3%（张清军陈述5%）管理费6.8634万元（228.78万元×3%）、电费1.0036万元，应付工程款204.312518万元（246万元－17.22万元－14.161483万元－1.39万元－0.5万元－6.8634万元－1.0036万元），筒仓基础工程款支付191.80万元及用料款3.8283万元，余8.684218万元（204.312518万元－191.80万元－3.8283万元），与张清军、胡国良、张金龙等人出具的收据金额相符；二、2011年至2013年度，张清军单独承建的污化水池审计后工程价615万元，扣除各项费用余款529.0315万元，后武俊卫陆续付给张清军工程费，2011年04月14日至2013年07月28日，张清军、胡国良、出具的未标注污化水池的人工费、材料费、工程款收据（其中胡国良出具的系其他工人工资及材料费）合计240.1269万元（不包括步步紧、水管等工具在内）。另查明，张清军在中国农业银行股份有限公司扎兰屯市支行的尾号9316银行卡，自2012年12月29日至2014年07月09日入账53.994万元、尾号3810银行卡，自2012年08月29日至2014年05月01日入账116.90万元，合计170.894万元。庭审过程中，张清军针对已拨付工程款答辩时称200万元，后又辩称仅给付170万元。张清军辩称案涉工程款200万元，与武俊卫等人记载案涉工程款相符，结合其他证据，确认案涉工程款为204.312518万元；2015年07月28日，胡国良、张旭东签署的扎兰屯筒仓总投资结账175万元，与双方结算过程中的录音资料体现，张清军称由张旭东、胡国良签名即可，其不签名的等录音内容一致，应认定三人为完成筒仓基础工程投资额为175万元，且张清军无其他证据证明工程总投入大于175万元，故对工程总投资款应为175万元的事实，本院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点为原告张旭东、胡国良与被告张清军之间针对筒仓承建工程款的结算及盈余款金额分配数额的问题。本案中，张清军、张旭东、胡国良达成合伙承建案涉筒仓基础工程，投资及均分利润的合意后，张清军与转包方签订合同，并负责与转包方结算并支取工程款，张清军理应及时将三人合伙承建工程与转包方进行结算，并及时对合伙期间盈亏情况与二原告进行清算，如盈利应及时向二原告兑现；本案中，在原、被告三人合伙建筑工程期间，张清军开始与武俊卫从事污化水池工程的事宜，筒仓基础工程、污化水池工程的工程款结算存在混同情况，至于张清军与转包人之间就工程款支付凭证中，张清军等人未标注污化水池工程款，及标准筒仓工程款合计金额240.1269万元，超过转包方应付筒仓基础工程款审计总额204.312518万元，应认定转包方已向张清军付清筒仓基础工程费，减去双方认可的投资金额175万元，盈余29.312518万元，按照双方当事人认可的平均分配筒仓基础工程盈余利益，每人应分得9.770839万元。第三人全新工程公司的项目经理武俊卫已付清案涉筒仓工程费用，全新工程公司不承担给付义务。综上所述，原告张旭东、胡国良与被告张清军合伙完成的阜丰科技公司筒仓基础工程，盈余29.312518万元，按照双方当事人认可的平均分配筒仓基础工程盈余利益，张清军应分别给付张旭东、胡国良每人9.770839万元；张旭东、胡国良的其他诉讼请求无证据证实，依法不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告张清军于本判决生效之日起三日内给付原告张旭东人民币9.770839万元、给付原告胡国良人民币9.770839万元；二、驳回原告张旭东、胡国良的其他诉讼请求。案件受理费5,500元，由原告张旭东、胡国良负担1,292元，被告张清军负担4,208元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案为合伙纠纷，双方当事人虽未签订书面的合伙协议，但根据当事人陈述及提交的相关证据，能够认定双方之间形成事实上的合伙关系，且合伙盈余平均分配。胡国良、张旭东签署的扎兰屯筒仓总投资结账数额为175万元，结合结算过程中的录音资料，能够认定三位合伙人为完成筒仓基础工程投资额为175万元。合伙期间，张清军负责与转包方签订合同，并负责与转包方结算并支取工程款，现案涉筒仓基础工程早已完工并投入使用，全新工程公司向张清军支付了工程款，但在诉讼过程中针对全新工程公司拨付工程款数额时，张清军答辩时称200万元，后又辩称仅给付170万元，后称记不清。为查明案件事实，一审法院调取了武俊卫、张清军的银行明细、武俊卫通过微信向一审法院提交了并经时任武俊卫会计（记账员）温喜堂确认的与张清军施工队的往来票据及武俊卫的结算清单，最终确认应付筒仓基础工程款为204.312518万元，因全新公司向张清军支付的工程款数额超出该数额，故一审法院认定转包方已向张清军付清筒仓基础工程费，减去投资金额175万元，盈余29.312518万元，按照双方当事人认可的平均分配筒仓基础工程盈余利益，每人应分得9.770839万元，并无不当。综上所述，上诉人张清军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2243元，由上诉人张清军负担。本判决为终审判决。审判长  朱志晶审判员  金 玉审判员  战 剑二〇二〇年六月二十四日法官助理俞舒书记员王妍苏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。