江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终261号 原公诉机关江西省于都县人民检察院。 上诉人（原审被告人）温芳有（曾用名“温地禄”），男，1983年12月19日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，个体户，家住于都县。因涉嫌犯故意伤害罪、聚众哄抢罪，于2018年12月19日被于都县公安局刑事拘留，2019年1月23日被逮捕。现羁押于于都县看守所。 辩护人华巧生，江西雩山律师事务所律师。 江西省于都县人民法院审理江西省于都县人民检察院指控原审被告人温芳有犯故意伤害罪、聚众哄抢罪一案，于2019年12月19日作出（2019）赣0731刑初207号刑事判决。原审被告人温芳有不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人温芳有，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，一、故意伤害罪 2015年7月，钟洪淋（已判决）找到廖晓华（刑拘在逃）商谈关于拉废石到宁安高速Ｐ3段工程部料场的事情。最后两方达成口头协议:由廖晓华负责供货（废石），钟洪淋负责用车拉废石到料场;钟洪淋一方保证只有廖晓华的废石能够供给料场，而廖晓华一方保证他的废石不能供给其他人，为此钟洪淋一方交了二十万保证金给廖晓华。但是宁安高速开工之后，Ｐ3段工程部不要钟洪淋和廖晓华提供的废石，钟洪淋和廖晓华见自己不能供废石到工程部料场，就阻止其他人供废石。这时盘古山镇的杨某1主动找到了工程部负责人跟他们说，他可以供废石给工程部。杨某1向工程部供了几天废石之后，被钟洪淋发现。钟洪淋将此事告知了廖晓华。廖晓华知晓此事之后，来到钟洪淋家里指使钟洪淋找几个人去打杨某1。2015年7月14日，钟洪淋叫华明伟（已判决）、李鼎康（已判决）、华灵坤（已判决）、曾晓阳（已判决）四人去盘古山镇打杨某1。华明伟、曾晓阳、李鼎康、华灵坤四人开一辆别克凯越牌小轿车来到靖石乡找钟洪淋。跟钟洪淋见面时廖晓华也在场，于是一起安排了华明伟等四人去靖石乡的一家金龙餐馆吃饭。吃饭的时候，钟洪淋介绍廖晓华给华明伟等人认识，并且也说明了就是帮廖晓华去打杨某1，廖晓华也表态就是帮他去教训一下杨某1，并从手机上拿出了杨某1照片给华明伟他们看。吃完饭后，廖晓华、钟洪淋就带着华明伟等人去了盘古山镇圩上，并且在盘古山圩上的一家麻将馆附近与被告人温芳有汇合。与温芳有汇合之后，由温芳有骑着一辆红色男士摩托车带着华明伟等人在盘古山镇圩上找杨某1，但没有找到杨某1。于是廖晓华、钟洪淋、温芳有就商议去认到杨某1的家来。在他回家的必经之路守他。之后，温芳有骑着摩托车带路，华明伟等人开车跟着他去认识杨某1家，廖晓华、钟洪淋也在后面跟着去杨某1家里。认到杨某1的家后，廖晓华、钟洪淋等人就安排华明伟等人在杨某1回家的必经之路守杨某1。安排好之后，廖晓华、钟洪淋、温芳有就先离开了，离开的时候，钟洪淋还拿了500元钱给华明伟。华明伟等人就开车到杨某1回家必经之路那里守他，一直到晚上23时许，杨某1骑摩托车经过该路段时，李鼎康最先发现杨某1并下车拦下他，随后，坐在车上的华明伟、华灵坤、曾晓阳下车和李鼎康一起拿空心钢管殴打杨某1的头部和背部等部位。杨某1的头部当时就被打的流血，遂立即弃车逃跑。华明伟等四人殴打杨某1后，见其逃跑，没有去追，上了他们所开来的车，返回于都县城。在返回于都县城时，华明伟打了电话给钟洪淋，跟他说杨某1已经被他们殴打了。杨某1被打伤后，便去盘古山派出所报案。经于都县公安司法鉴定中心鉴定。杨某1人体损伤程度为轻伤二级。 原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、病历资料、刑事摄影照片、于都县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书、谅解书、于都县人民法院（2016）赣0731刑初184号、（2017）赣0731刑初35、245号刑事判决书、辨认笔录、证人黄某1、黄某2、刘某1的证言、被害人杨某1的陈述及同案人钟洪淋、曾晓阳、华灵坤的供述等。 二、寻衅滋事罪 2004年3月份，盘古山钨矿根据中办发［2000］11号文件实施政策性关闭破产进行企业重组。为了管理江西盘古山钨业有限公司回购之外的资产（俗称不良资产，包括破旧的厂房、机械设备、2004年之前矿区生产出来的废石等）成立了江西盘古山资产管理经营有限公司。2004年8月19日，江西省国有资产监督管理委员会根据赣国资产权字［2004］225号文件批复关于盘古山矿破产后的不良资产（包括破旧的厂房、机械设备、2004年之前矿区生产出来的废石等）属于省属国有资产。2014年7月30日，江西盘古山资产管理经营有限公司与业主严某1签订了《585中段废石购销合同》，合同约定，严某1对原盘古山钨矿585中段废石堆的废石进行销售，并约定每立方石头支付4元给公司。2015年8月14日，业主严某1与廖晓华签订了585中段废石堆装载取运《授权委托书》，廖晓华和合伙人温芳有上交费用给严某1，严某1上交费用给管委会，双方达成协议后，廖晓华可以在盘古山585中段废石堆取运废石出售。 因装载、取运废石存在重大安全隐患。2015年8月7日，江西省盘古山资产管理经营有限公司对严某1下发了《585中段取运废石安全整改通知书》要求立即停止在585中段废石堆顶部、底部取运废石。2015年8月20日，于都县盘古山镇镇政府、江西省盘古山钨业有限公司、江西省盘古山资产管理经营有限公司等三家单位联合下文，通告盘古山585中段废石堆属于国有资产，任何单位和个人未经许可，不得非法开采，严禁非法开采取运废石出售，并采取浇筑水泥墩、烧焊限高栏杆、开消防车堵路来阻止取运车辆运石等具体措施。同时相关部门的工作人员还将禁止取运废石的通知通告、警示牌贴在了矿区585中段废石堆，并且告知了廖晓华等人。2015年10月14日，严某1还将政府下发《停产通知》书面通知廖晓华，明确告知未经允许不得再去盘古山585中段废石堆取运石头出售，廖晓华也在停产通知上签了字。签字后，廖晓华等人停止了安排人员去盘古山585中段废石堆取运石头出售。但是到了2015年年底的时候，廖晓华、温芳有等人和黄传平（已判刑）、黄发宝（已判刑）等人聚集在一起，不顾任何单位和人员劝阻继续在盘古山585中段废石堆取运石头出售。为了进一步制止廖晓华、温芳有和黄传平、黄发宝两伙人继续在585中段废石堆取运废石，江西盘古山资产管理经营有限公司的副主任蔡某以公司名义请刘某3在他们拉石头的必经之路浇筑了两个水泥墩，限制拉石头车辆通行。温芳有发现山上拉石头路被限制通行后，就去找了刘某3以及公司的舒某讨要说法，并对着舒某大吵大闹、言语威胁。之后有人报警，盘古山派出所民警出警进行处理。到了2016年3月份左右，廖晓华、温芳有一伙人和黄传平、黄发宝一伙人因利益分配发生分歧，两伙人就没有聚集在一起取运废石。于是廖晓华、温芳有等人强行铲开江西盘古山资产管理经营有限公司在路口浇筑的水泥墩，廖晓华安排黄传芳在山上负责管理取运废石，温芳有就负责对外财务结算、账目管理，继续在585中段废石堆底部取运石头出售。而黄传平、黄发宝等人就强行铲开通往盘古山585中段顶部废石堆路上的限高栏杆，继续在盘古山中段废石顶部取运废石出售。廖晓华、温芳有、黄传平、黄发宝等人明知于都县盘古山镇镇政府、江西省盘古山钨业有限公司、江西省盘古山资产管理经营有限公司等单位明确下文通告盘古山585中段废石堆属于国有资产，任何单位和个人未经许可，不得非法开采，严禁非法开采取运废石出售，并采取浇筑水泥墩、烧焊限高栏、开消防车堵路来阻止取运车辆运石等具体措施。但廖晓华、温芳有等人不管不顾、不听劝阻、制止，继续强行在盘古山585中段废石堆底部取运废石出售，并将废石卖到宁安高速Ｐ3、Ｐ4标。2015年年底至2016年7月期间，廖晓华、温芳有等人持续从盘古山585中段废石堆哄抢石头卖至宁安高速Ｐ3、Ｐ4标，造成国有资产重大损失。 原审判决认定上述事实的证据有：于都县扫黑除恶专项斗争举报线索转办函、移交线索转批表（内附举报信）及说明情况、受案登记表、立案决定书、调取证据材料通知书、现场勘验检查笔录、现场平面示意图、刑事摄影照片、110警情信息、于都县公安局盘古山派出所值班记录、出警经过、肖某提供的方量单、供石给宁安高速Ｐ4标数目统计表及单据、向Ｐ3标供应石头后收取货款的相关收条及送货单、向宁安高速Ｐ3标运送废石的相关票据记录、江西省国有资产监督管理委员会《关于明确江钨集团公司所属关闭破产企业部分国有资产权属的批复》、江西省安全生产委员会办公室《江西省安委会办公室关于对江西省盘古山资产管理经营公司安全隐患进行挂牌督办的函》、于都县安全生产委员会《关于落实赣安办函字［2016］31号文件对江西省盘古山资产管理经营公司安全隐患挂牌督办有关事项的通知》及江西省盘古山资产管理经营公司安全生产行政执法文书现场检查记录、江西盘古山钨业有限公司《关于盘古山矿区山头地表存在不安全、不稳定因素请求当地政府协同处理的协商函》、中共于都县盘古山镇委员会（函）、《关于585中段废石堆取运废石存在安全隐患及整改的函》、《关于立即停止选矿厂废石堆部分地段取运废石的函》，江西盘古山资产管理经营有限公司《585中段取运废石安全整改通知书》、《关于转发安全隐患整改的通知》、通告以及粘贴展示通告的照片、江西盘古山资产管理经营有限公司《关于盘古山矿区485-585无序取运废石存在严重安全隐患和不稳定因素请求当地政府协同处理的协商函》、《关于盘古山矿区485-585无序取运废石极易发生安全事故和存在不稳定因素请求当地政府及公安机关依法处理的协商函》、《关于请求关停盘古山矿区485-585废石堆场取运废石的函》、《585中段废石购销合同》、《安全管理协议》及《中石购销协议》、江西盘古山钨业有限公司“关于江西盘古山资产管理经营有限公司与江西盘古山钨业有限公司托管的情况说明”、于都县龙耀工程咨询有限公司营业执照（副本）及授权委托书;严某1向廖晓华出具的“中石装载运输委托书”、廖晓华出具的安全（生产）承诺书、盘钨公司、乡政府、派出所及管委会联合开会记录;江西盘古山钨业有限公司会议记录、座谈会议纪要、于都县安全生产监督管理局向江西盘古山钨业有限公司发出的“责令限期整改指令书”、于都县盘古山镇人民政府“关于关停矿区485废石堆采石场的通知”、“关于关停矿区485废石堆采石场、豆腐房西侧废石堆采石场的通知”、江西盘古山资产管理经营有限公司发给严某1的“关于转发安全隐患整改的通知”;于都县盘古山镇安全生产办公室向江西盘古山资产管理经营有限公司、廖晓华、杨某2等人发出的整改通知书（存根）和停产通知书（存根）、严某1向廖晓华发出的停产通知、严某1向于都县盘古山人民政府、江西盘古山资产管理经营有限公司、社区管委会书写的请示、情况报告、请求函、国家建设占用土地申请书、江西省于都县山林所有权执照、中华人民共和国林权证、收条、农商行现金缴款、赣州信元资产评估事务所报告书及相关材料、江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07刑终523号刑事裁定书，于都县人民法院（2018）赣0731刑初4号刑事判决书等书证；被害人严某1的陈述；证人廖某1、舒某、严某2、蔡某、黄某3、苏某、钟某、肖某、刘某2、李某1、袁某、曾某、饶某、黄某4、任某、黄某5、刘某3、丁某、刘某4、李某2、廖某2、黄某6、杨某2、温某、杨某3、黄某2、吴某、杨某1的证言；被告人温芳有及同案人廖晓华的供述等。 另查明，2017年11月20日，被告人温芳有到于都车站公安派出所投案；2018年12月16日，被告人温芳有在广州火车站第四站台被抓获并临时寄押于广州铁路公安处看守所，18日解押。原审判决认定上述事实的证据有：赣州铁路公安处于都车站公安派出所出具的到案情况说明、广州铁路公安处出具的归案情况说明、羁押证明、呈请解除寄押报告书、常住人口信息等。 原审法院认为，被告人温芳有明知钟洪淋等人故意伤害他人身体，仍参与其中提供帮助，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，系从犯。被告人温芳有伙同他人不顾政府等单位的制止，强行运取废石销售，造成重大安全隐患，破坏社会秩序，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人温芳有犯故意伤害罪成立，指控被告人不顾相关单位制止，强行运取废石销售情节严重的行为构成犯罪成立，但罪名不妥。经查，于都县盘古山镇镇政府、盘古山资产管理委员会、盘古山盘钨公司等相关部门基于装载、运取废石存在重大安全隐患，下发整改、禁止运取废石、停产等通知通告，被告人温芳有等人在知晓相关通知通告后，停止运取废石一段时间，后于2015年年底不顾相关单位的制止强行恢复运取废石销售，破坏相关部门设置的相关设施，其中被告人温芳有在得知设置路障后，滋扰相关工作人员。被告人温芳有等人具有逞强争霸、挑战公权以破坏公共秩序的犯罪目的，同时被告人强行拉取废石销售的行为严重破坏社会管理秩序，具有较大的社会危害性。因此，被告人的行为构成寻衅滋事罪。对被告人温芳有及其辩护人关于被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。虽然被告人温芳有于2017年11月20日主动投案，但其并未如实供述其参与伤害被害人杨某1的犯罪事实，对强行拉取废石销售的犯罪事实虽有所供述，但在庭审过程中对主要的犯罪事实予以否认，依法不能认定为自首。被告人温芳有犯数罪，依法应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条、第二十五条、第二十七条、第六十九条之规定，经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决:被告人温芳有犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年;犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。总和刑期二年九个月，决定执行有期徒刑二年六个月。 上诉人温芳有上诉及其辩护人提出，原审判决认定上诉人温芳有构成故意伤害罪的事实不清、证据不足，上诉人温芳有未参与故意伤害杨某1的犯罪事实，不构成故意伤害罪；原审判决以寻衅滋事罪对温芳有判处有期徒刑二年，量刑过重，请求二审依法判处上诉人温芳有有期徒刑一年六个月以下并适用缓刑。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。 关于上诉人温芳有是否构成故意伤害罪的问题。经查，同案犯钟洪淋、曾晓阳、华灵坤的供述及辨认笔录能够相互印证，共同证实案发当日，上诉人温芳有明知钟洪淋纠集曾晓阳、华灵坤、华明伟、李鼎康等人意欲前往殴打被害人杨某1，仍骑摩托车在前带路寻找被害人杨某1，指认被害人杨某1的住所并告知杨某1返家的必经之路，致使被害人杨某1当晚即被曾晓阳、华灵坤等人发现并殴打致轻伤二级，上诉人温芳有虽未实际动手殴打被害人杨某1，仍与钟洪淋等人构成故意伤害罪的共同犯罪，且在该共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人温芳有及其辩护人提出，上诉人温芳有不构成故意伤害罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实、在案证据和法律规定不符，不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人温芳有明知钟洪淋等人故意伤害他人身体，仍参与其中提供帮助，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪；伙同他人不顾政府等单位的制止，强行运取废石销售，造成重大安全隐患，破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，依法均应予惩处。上诉人温芳有犯有数罪，依法应数罪并罚。在故意伤害罪的共同犯罪中，上诉人温芳有起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。关于上诉人温芳有及其辩护人提出，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑的问题。经查，原审法院根据上诉人温芳有的犯罪事实、性质、后果及其在共同犯罪中所起的作用依法判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人温芳有及其辩护人要求再予从轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，均没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐晓敏 审 判 员  刘雁翔 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年六月二十三日 代理书记员  兰光东