河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终955号 上诉人（原审原告）：浠水天健建设工程有限责任公司。住所地：湖北省黄冈市浠水县清泉镇新华正街66号。 法定代表人：龙志祥，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：严华，湖北华浩诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邯郸市东海家龙房地产开发有限公司。住所地：河北省邯郸市丛台区人民路208号国贸中心A2101号。 法定代表人：王忙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：段克亮，河北奉法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚东海，男，1958年2月19日出生，汉族，现住：河北省邯郸市峰峰矿区。 委托诉讼代理人：段克亮，河北奉法律师事务所律师。 上诉人浠水天健建设工程有限责任公司（以下简称：浠水天健公司）因与被上诉人邯郸市东海家龙房地产开发有限公司（以下简称：邯郸东海公司）、被上诉人姚东海建设工程合同纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2020）冀0406民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 浠水天健公司上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人邯郸东海公司向上诉人支付工程款280万元；改判由邯郸东海公司向上诉人支付违约金100万元；改判由姚东海在其担保的980万元内对被上诉人邯郸东海公司上述债务承担还款责任；改判由二被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人主张的280万元债权已到期，上诉人请求邯郸东海公司立即支付有事实和法律依据。原审判决分期支付不合法。二、上诉人请求被上诉人邯郸东海公司支付100万元违约金合理合法，应予支持。1、上诉人请求邯郸东海公司支付100万元违约金，有上诉人于2018年10月18日邯郸东海公司签订的《协议书》约定。2、原审庭审查明被上诉人有违约事实，二被上诉人每一期都没有按照上述协议约定向上诉人付款。依协议被上诉人应向上诉人支付100万元违约金。3、上诉人的实际损失大于约定的违约金。4、本案当事人签订的协议书约定的违约金合法有效，没有违反法律的禁止性规定。5、邯郸东海公司作为工程发包方不但没有向上诉人预付工程款，还收取并占用上诉人现金825万元长达数年，己实际获利。三、原审判决将诉讼中上诉人在法院建议下与被上诉人调解和解时妥协达成的和解协议作为判决中对上诉人不利的证据，不符合法律规定。1、司法解释明确规定在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条明确规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释法释第一百零七条吸收了证据规则的精神，重申了在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。2、和解不是上诉人的真实意思表示。上诉人在原审法庭调查询问“和解协议”是不是当事人真实意思表示时，上诉人明确表示不是上诉人的真实意思表示，并解释是姚东海邀请上诉人去调解的，也是法院建设上诉人调解的，姚东海在调解时称其与某些人关系好，不调解要拖上诉人两、三年。关于这一点，上诉人有谈话录音证实。在一审中上诉人还寄希望于一审会依法判决，更不愿意涉及有关人员，固原审要求上诉人提供证据时，上诉人陈述不方便提交，没有提交，现二审提交。3、和解协议未生效。和解协议约定担保真实，三方签字盖章生效。本协议因担保不真实，担保人未签字盖章，不生效。4、被上诉人没有履行和解协议，经查被上诉人提供的担保不实，若上诉人选择和解撤诉，上诉人先前申请保全的210万元将被解除，没有措施保障被上诉人支付给上诉人，未保全的170万元，上诉人不能追加财产保全，在没有担保的前提下，上诉人选择继续诉讼是正确的。固在和解后上诉人又缴纳增加诉讼请求的诉讼费和追加财产保全的保全费。5、原审也没有全面按照和解协议判决。6、《和解协议》没有明确放弃100万元违约金，没有否定原协议约定违约金的效力，也没有按惯例解除建筑施工合同时明确约定：“本解除协议之前签订的所有合同、补充协议解除”。7、上诉人在诉讼中为调解而作出的妥协，不是对上诉人权利的处分。8、诉讼中的和解只有当事人都同意并经法院确认的才对当事人产生约束力，在法院判决前一方反悔的，法院应根据法庭查明的事实依法判决，而不是置法律事实和法律不顾，按和解协议部分选择对上诉人不利的条款进行判决。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人怕被拖上两三年，为求得纠纷及早解决，在诉讼调解和解过程中作出的妥协，不是上诉人的真实意思表示，和解协议未生效，被上诉人没有全面履行和解协议，被上诉人提供的担保不实，《和解协议》没有明确放弃100万元违约金，没有否定原协议约定违约金的效力。在调解不成时，原审法院只能根据法庭查明的事实依法判决，不得在后续的诉讼判决中将和解协议作为对上诉人不利的根据。立法的本意是鼓励调解，而不是设置陷阱，否则有违公平原则，有违调解精神。为维护上诉人合法权益，特依法提出上诉。 邯郸东海公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应于维持。1、和解协议是双方的真实意思表，该协议是双方于2019年9月27日在一审开庭前达成的协议。2、担保合同效力问题，和解协议主要是债权债务方，担保方不影响合同效力，担保合同具有合同效力。3、关于违约金，邯郸东海公司已经按约履行和解义务，也有收条，上诉人违反诚实信用原则，所以违约金不应该支持。 张东海辩称意见与邯郸东海公司辩称意见一致。 浠水天健公司在一审的诉讼请求为：1.请求判令邯郸东海公司向浠水天健公司支付工程款1500000元及违约金600000元；2.请求判令邯郸东海公司承担浠水天健公司为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、财产保全费；三、请求判令姚东海在其担保的9800000元内对浠水天健公司上述债务承担还款责任。浠水天健公司于2019年9月6日向一审法院提出增加诉讼请求申请书，其请求：一、在原诉讼请求基数上增加由被告邯郸市东海家龙房地产开发有限公司向原告支付拖欠原告的工程款1300000元及违约金400000元；二、依法判令被告邯郸市东海家龙房地产开发有限公司承担原告为实现债权所支付的全部费用，包括本案的诉讼费、财产保全费；三、依法判令被告姚东海在其担保的9800000元内对被告邯郸市东海家龙房地产开发有限公司上述债务承担还款责任。 原审查明：浠水天健公司与邯郸东海公司于2017年4月15日签订《项目合作协议书》，合作建设甸丽花园工程项目；于2018年1月23日签订《解除建筑施工合同协议书》约定解除以上《项目合作协议书》，确定浠水天健公司在合作建设甸丽花园项目的总投资款为9800000元，由邯郸东海公司分期返还，为此，双方签订了《还款计划》，姚东海在该《还款计划》上签名确认“本人为甲方（邯郸东海公司）提供担保，如甲方未能按时支付，本人承担支付责任。”后浠水天健公司与邯郸东海公司经对账确认，就双方的债权债务于2018年10月18日达成《协议书》，该《协议书》载明“一、双方签署本协议后，乙方（浠水天健公司）从甸丽花园退场（如乙方不退场，向甲方支付违约金100万元），甲方（邯郸东海公司）向乙方支付100万元，并一次性补偿乙方自2018年6月份至今的现场开支10万元。二、乙方在甸丽花园的投资款共680万元，甲方分以下几个阶段返还乙方：1.2019年2月1日，甲方返还200万元；到期未付违约金30万元。2.2019年4月30日，甲方返还50万元；到期未付违约金10万元。3.2019年5月31日，甲方返还50万元；到期未付违约金10万元。4.2019年6月30日，甲方返还50万元；到期未付违约金10万元。5.2019年7月31日，甲方返还50万元；到期未付违约金10万元。6.2019年8月31日，甲方返还280万元。到期未付违约金30万元。”以上《协议书》签订后，邯郸东海公司未按期履行，浠水天健公司于2019年7月22日诉至法院。诉讼中，双方就本案纠纷自行庭外和解，并于2019年9月27日达成《和解协议》，约定“1.乙方（浠水天健公司、姚东海）于2019年10月9日之前支付甲方（浠水天健公司）300万元。甲方账户：户名可细武，账号：62×××99，中国建行太原市长凤支行。2.甲方收到乙方支付的300万元后两日内撤诉。3.余款280万元，乙方于2019年11月25日之前付100万元。2020年1月15日之前全部付清。账户同上……”。 原审另查明：2019年9月27日达成《和解协议》后，邯郸东海公司已按该《和解协议》第1项约定向浠水天健公司支付3000000元工程款。 原审法院认为，因邯郸东海公司认可尚欠浠水天健公司2800000元工程款，故该案的争议焦点为：浠水天健公司请求的1000000元违约金是否成立。虽浠水天健公司依据其与邯郸东海公司于2018年10月18日签订的《协议书》，认为邯郸东海公司未按该《协议书》约定的期限履行支付义务，依法应当向其支付违约金1000000元。但双方已于2019年9月27日经双方自行和解达成一致《和解协议》，就纠纷所涉双方之间的权利义务进行了重新确认，该《和解协议》未约定违约金条款，系对自己民事权利的自由处分。双方均在《和解协议》上签章确认，协议签订后邯郸东海公司按第1项约定履行了支付3000000元的义务后，浠水天健公司于2019年10月8日向邯郸东海公司出具了收到工程款3000000元的收条，其以实际行为认可了邯郸东海公司对《和解协议》的履行行为。浠水天健公司主张《和解协议》不是其真实意思表示，与以上履行事实不符，亦未提交证据证明其主张成立。故《和解协议》对双方具有法律约束力，当事人在该案中应享有的权利及应承担的义务以2019年9月27日重新达成的《和解协议》为准。虽浠水天健公司认为《和解协议》丙方没有签字盖章，该协议未生效，因《和解协议》系浠水天健公司与邯郸东海公司之间为解决建设工程合同纠纷而达成的债权债务协议，丙方系为保证浠水天健公司债权的实现而提供担保责任的保证人，《和解协议》中涉及到丙方的内容是为保证浠水天健公司债权实现的担保合同，是浠水天健公司与邯郸东海公司之间债权债务合同的从合同，虽丙方未签章，担保合同效力待定，但担保合同的效力不影响主合同的效力，故该《和解协议》对浠水天健公司和邯郸东海公司具有法律约束力。虽浠水天健公司认为《和解协议》是诉讼期间的调解，不能作为判决的依据，但2019年9月27日的《和解协议》是双方自行和解一致的结果，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”及第五十条“双方当事人可以自行和解。”当事人有权处分自己的民事权利，《和解协议》不违反法律规定，且已实际履行，故《和解协议》对双方具有法律效力，双方均应遵守。浠水天健公司在收到邯郸东海公司履行的3000000元工程款后反悔，有违诚实信用原则，对浠水天健公司主张邯郸东海公司支付1000000元违约金的请求不予支持。故邯郸东海公司、姚东海应按《和解协议》约定履行支付浠水天健公司工程款的义务，因《和解协议》第3项约定的“余款280万元，乙方于2019年11月25日之前付100万元。2020年1月15日之前全部付清。”其中1000000元支付时间现已到期，故邯郸东海公司应予履行；1800000元邯郸东海公司应于2020年1月15日前付清，予以确认。因《和解协议》约定姚东海与邯郸东海公司共同作为乙方承担返还浠水天健公司工程款的义务，故邯郸东海公司、姚东海应承担共同偿还义务。关于浠水天健公司请求的为实现债权的费用，因其未提交证据证明该费用实际产生及相关数额，故不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十条、第六十四条之规定，判决：一、邯郸市东海家龙房地产开发有限公司、姚东海支付浠水天健建设工程有限责任公司工程款共计2800000元，分别于本判决生效之日起十日内支付1000000元、于2020年1月15日前支付1800000元；二、驳回浠水天健建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37200元、保全费5000元，由浠水天健建设工程有限责任公司负担11105元，由邯郸市东海家龙房地产开发有限公司、姚东海负担31095元。 二审中，上诉人浠水天健公司提交录音一份，证明在和解协议是在一定压力下达成的，并非上诉人自愿。 邯郸东海公司针对上诉人提交的二审录音质证称：1、证据形式不合法、来源不合法。2、录音证据与本案无关联性。姚东海的讲话不会造成上诉人在不是真实意思表示的情况下签订和解协议，和解协议真实有效。 二审中，除上诉人提交的上述证据外，双方当事人均无其他证据提交。本院查明的事实与一审查明一致。 本院认为,上诉人主张的违约金100万元能否得到支持是本案的主要争议焦点。因双方对签订于一审庭审前的“和解协议”的真实性均无异议，且上诉人、邯郸东海公司均加盖公章并由姚东海签字，故该和解协议所载明内容应为盖章双方及姚东海的真实意思表示。上诉人虽称，因丙方未签字盖章，该“和解协议”未生效,因邯郸东海公司已按协议的约定向上诉人进行了实际履行，且上诉人也认可并向邯郸东海公司出具收条确认收到履行款，故上诉人该抗辩内容本院不予支持。上诉人虽称，该协议的产生是在一定压力下所签，并非其真实意思表示，但因双方均认可在该协议商定时有多人在场，且上诉人录音内容也不足以证明上诉人意志因双方谈话内容而达到受胁迫的程度，故上诉人该辩称意见本院不予采纳。综上，因该“和解协议”是自“还款计划”和2018年10月18日“协议书”签订后双方再一次对债权债务的重新约定，该“和解协议”中并未对违约金作出相关约定，应视为上诉人对相关权利的放弃，故上诉人主张违约金100万元依据不足，一审未支持其该主张并无不当。上诉人虽称根据相关法律规定，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。因达成“和解协议”过程中所认可的事实与已充分固定双方意思表示的“和解协议”本身具有不同的法律意义，故上诉人该辩称不能成立。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由浠水天健建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇二〇年六月八日 书记员  董 昭