宁夏回族自治区银川市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）宁01执复36号 复议申请人（异议人）：宁夏永建建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区永宁县。 法定代表人：王某，该公司总经理。 诉讼委托代理人：张辉，宁夏宓林律师事务所律师。 申请执行人:舒某,住宁夏回族自治区银川市。 被执行人:靳某,男,汉族,住宁夏回族自治区银川市。 复议申请人宁夏永建建筑工程有限公司不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106执异166号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（以下简称金凤区法院）查明,申请执行人舒某与被执行人靳某借款合同纠纷一案，该院作出的（2019）宁0106民初3942号民事调解书已经发生法律效力。该调解书确定：一、被告靳某向原告舒某偿还借款本金2756400元及自2017年3月20日起以本金2756400元为基数按照月利率18‰计算至起诉之日2019年3月22日期间的利息1194072元，保函费5926元，以上共计3956398元，于2019年9月30日前向原告舒某偿还借款本息1978199元，于2019年12月31日前向原告舒某偿还借款本息1978199元；2019年3月22日后的利息以下剩本金为基数按照月利率18‰计算至全部债务清偿之日止；二、上述借款若被告靳某有任何一期款项未能按时支付，则原告舒某有权就下剩全部未付款项申请强制执行；三、案件受理费19202元（已减半收取），保全费5000元，共计24202元，由被告靳某负担。被执行人未按照生效法律文书确定的期限履行义务，申请执行人于2019年10月18日向该院申请执行获准立案受理。本案在执行过程中，该院于2019年11月1日作出（2019）宁0106执5335号执行裁定书、协助执行通知书及履行到期债务通知书，要求异议人宁夏永建建筑工程有限公司（以下简称永建公司）协助冻结被执行人靳某在永建公司的到期债权4022806元，并要求异议人永建公司在收到履行到期债务通知书后十五日内直接向申请执行人舒某履行永建公司对靳某所负的到期债务4022806元，不得擅自向被执行人支付。上述法律文书于2019年11月11日送达异议人永建公司。对此执行行为，异议人永建公司向该院提出书面执行异议，请求该院中止对（2019）宁0106执5335号执行裁定书及履行到期债务通知书的执行。 另查明，被执行人靳某承包了永宁县棚户区（城镇旧住宅区污水节能等综合整治）改造项目一标段和二标段的部分工程。本案在审查过程中，该院向异议人永建公司作了询问笔录，笔录中，异议人永建公司承认其对被执行人靳某所负债务为1350000元，且该笔债务已到期，仅是因为永宁县住房和城乡建设局尚未向永建公司拨款，目前无法履行，待拨款后才能向靳某支付。 金凤区法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第64条第二款规定：“第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。”本案中，该院依法向异议人永建公司发出（2019）宁0106执5335号执行裁定书、协助执行通知书及履行到期债务通知书，要求异议人永建公司协助冻结被执行人靳某在永建公司的到期债权4022806元，并要求异议人永建公司在收到履行到期债务通知书后十五日内直接向申请执行人舒某履行永建公司对靳某所负的到期债务4022806元，但异议人永建公司承认其对被执行人靳某所负到期债务为1350000元，对其余部分有异议，故该院可对永建公司承认的到期债权1350000元予以强制执行，对其余部分不得执行，异议人的异议请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（三）项之规定，裁定如下：一、异议人永建公司的异议请求部分成立；二、变更金凤区法院（2019）宁0106执5335号执行裁定书的裁定事项为：冻结被执行人靳某对永建公司享有的到期债权1350000元；三、变更金凤区法院（2019）宁0106执5335号协助执行通知书的通知事项为：冻结被执行人靳某对宁夏永建建筑工程有限公司享有的到期债权1350000元；四、变更金凤区法院（2019）宁0106执5335号履行到期债务通知书第一项的通知事项为：一、自收到本通知书之日起十五日内直接向申请执行人舒某履行永建公司对被执行人靳某所负的到期债务1350000元。 复议申请人永建公司向本院复议称，2016年9月6日，复议申请人永建公司中标永宁县棚户区改造项目施工一标段工程。2016年9月18日，复议申请人中标该项目施工二标段工程。该工程项目经理尹承德，此工程由项目经理独立核算，被执行人靳某从尹承德处承包了上述标段中的永宁县紫金花小区、乳品厂家属楼、金丰苑小区住宅楼及杨和镇综合住宅楼劳务人工及零星材料工程。2019年2月20日，尹承德与被执行人靳某进行了对账，经对账确认该公司已支付给被执行人靳某570万元人工费及材料款，下剩135万元的材料款未支付。尹承德与被执行人靳某双方约定，剩余135万元材料款在永宁县住房和城乡建设局拨款到复议申请人永建公司账户后，再将属于被执行人靳某的材料款由复议申请人永建公司支付给靳某。现永宁县住房和城乡建设局尚未支付上述款项，依据双方签订的对账单，此材料款尚未到期。原审执行程序违法，原审法院同时向复议申请人送达执行裁定书、协助执行通知书、履行到期债务通知书，并且在复议申请人提出异议后，不应作实质审查，而原审异议法官于执行法官均为同一人，程序严重违法。综上，请求支持复议申请人的的复议请求。 本院查明的事实与金凤区法院查明事实一致。 金凤区法院于2019年12月24日作出（2019）宁0106执异166号执行裁定，永建公司不服该裁定，向本院申请复议。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人”；第63条规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。” 本案中，复议申请人永建公司于2019年11月11日收到（2019）宁0106执5335号执行裁定书、协助执行通知书及履行到期债务通知书后，于2019年11月22日向金凤区法院提出异议申请，主张其与被执行人靳某之间的材料款1350000元尚未到期，金凤区法院理应依照上述法律规定，对永建公司提出的执行异议不应进行审查，并引导申请执行人舒某提起代位权诉讼寻求权利救济。现金凤区法院作出并送达（2019）宁0106执5335号执行裁定书及协助执行通知书，认定被执行人靳某在永建公司处有未领取的债权，属于以执代审，违反法定程序，应予纠正。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第63条,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106执异166号执行裁定； 二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106执5335号执行裁定书及协助执行通知书。 本裁定为终审裁定。 审判长  张学锋 审判员  高卫国 审判员  虞 东 二〇二〇年六月二十四日 书记员  陈 曦 附：本案适用的相关法律条文 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》 61．被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。 履行通知应当包含下列内容： （1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿； （2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务； （3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出； （4）第三人违背上述义务的法律后果。 63．第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； (五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。