广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终612号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）何水林，男，1989年7月6日出生，汉族，初中文化，身份证号码：441************734，户籍所在地为广东省河源市东源县**************。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。委托辩护人李继华，广东可园律师事务所律师。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人何水林犯诈骗罪一案，于2020年3月16日作出（2019）粤1973刑初3873号刑事判决。原审被告人何水林对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，并提讯上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2016年3月，被告人何水林通过微信附近的人添加被害人黎仕琴的微信，于2016年5月确定了男女朋友关系。2016年5月11日开始，何水林以生意周转、出车祸等为由向黎仕琴借款116722元。2017年4月20日，黎仕琴向广东省东源县人民法院起诉要求何水林还款。该院于2017年5月11日判决何水林偿还借款共计116722元。何水林至案发之日尚未偿还上述款项。2017年5月至2019年期间，何水林在明知自己无力偿还的情况下，继续以生意周转等为由向黎仕琴借款共计168000元。（二）2019年2月至3月期间，被告人何水林以合作投资开设高分子材料厂，骗取被害人罗升21550元（后何还款5000元）、周亦浩12000元。2019年4月，何水林向罗升出示伪造的与东莞市金盛泰齿轮厂签订合同，骗取罗升投资款20000元。原判认定的上述事实，有经当庭质证、认证的被害人陈述，证人证言，辨认笔录，现场勘验笔录，受案登记表，到案经过、转账记录、借条、判决书等书证，以及被告人何水林的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人何水林以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；另在签订、履行合同过程中骗取被害人财物，数额较大，其行为又构成合同诈骗罪，依法应予数罪并罚。被告人何水林主动投案，归案后如实供述了合同诈骗罪的主要犯罪事实，是自首，依法可对其所犯合同诈骗罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人何水林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，总和刑期四年九个月，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15000元；二、责令被告人何水林于本判决生效之日起十日内分别退赔被害人黎仕琴人民币168000元、被害人罗升人民币36550元、被害人周亦浩人民币12000元。上诉人何水林及其辩护人提出原判认定上诉人何水林犯诈骗罪的事实不清、证据不足，罪名不能成立；认定上诉人犯合同诈骗罪的数额不清、证据不足：应把已经偿还罗升的人民币5000元从诈骗数额中刨除；原判量刑过重。二审期间，上诉人何水林及辩护人均未向本院提交新证据。经审理查明：（一）2016年3月，上诉人何水林通过微信附近的人添加被害人黎仕琴的微信，于2016年5月确定了男女朋友关系。2016年5月11日开始，何水林以生意周转、出车祸等为由向黎仕琴借款人民币116722元。2017年4月20日，黎仕琴向广东省东源县人民法院起诉要求何水林还款。该院于2017年5月11日判决何水林偿还借款共计人民币116722元。何水林至案发之日尚未偿还上述款项。2017年5月至2019年期间，何水林在明知自己无力偿还的情况下，继续以生意周转等为由向黎仕琴借款共计人民币168000元。（二）2019年2月至3月期间，上诉人何水林以合作投资开设高分子材料厂，骗取被害人罗升人民币21550元（后何还款人民币5000元）、周亦浩人民币12000元。2019年4月，何水林向罗升出示伪造的与东莞市金盛泰齿轮厂签订合同，骗取罗升投资款人民币20000元。本院采信的证据与一审一致，证据取证程序合法、真实有效，证据之间能够相互印证，足以采信。关于上诉人何水林的上诉意见及辩护人的辩护意见。本院评析如下：（1）关于上诉人是否构成诈骗罪。经查，上诉人何水林在无还款能力的情况下仍虚构借钱事由，骗取被害人钱财，其行为构成诈骗罪，理由如下：一、证人罗丽云证实，2017-2018年间，何水林与其交往后，先以无法贷款为由借用罗丽云名义买车，后以还车贷为由借罗丽云名义办理信用卡，之后套现信用卡、以卡养卡，足见何水林在此期间其已不具备贷款资质、不具有还款能力，经济上处于负债状态；二、被害人黎仕琴起诉何水林借款的判决书、微信转账记录、银行交易流水等证据可以与被害人黎仕琴的陈述相印证，证实自二人于2016年交往开始，依仗被害人对其的感情，向被害人借款不还。何水林对涉案的9万、6万、1.8万元总计16.8万元的借条予以承认。但该部分经济往来产生的时间段内，何水林一边与罗丽云交往并透支以罗丽云名义办理的信用卡、以卡养卡，一边又与黎仕琴保持男女关系，以生意周转为由向黎仕琴借款9万元、6万元。以抵押车辆为由向黎仕琴借款1.8万元，但何水林所谓要抵押的车辆登记车主为罗丽云，若无罗丽云同意，何水林无法处置该车辆，而何水林是明知该车登记在罗丽云名下，可见何水林故意隐瞒了其不具有该车辆处置权的真实情况，向黎仕琴作出虚假承诺，亦使用了欺骗手段；三、本案中，何水林的合同诈骗行为，可印证其客观上的负债状态及其非法占有他人财物的主观心态。总而言之，上诉人何水林在向黎仕琴借款时不具有还款能力，且隐瞒了事实，编造了虚假的借款理由，骗取被害人黎仕琴的钱财，应以诈骗罪对其定罪处罚。（2）关于合同诈骗犯罪的数额。经查，原审根据何水林的供述、转账记录、借条以及被害人陈述等证据对其合同诈骗的犯罪事实予以认定，认定准确。上诉人何水林以合作投资开设高分子材料厂为由骗取被害人罗升人民币21550元，后何还款人民币5000元。上诉人何水林基于非法占有的故意骗取被害人21550元后，已实际控制该笔钱款，诈骗行为已经完成，其于事后迫于被害人的追要退还5000元，不能否认其骗取该笔钱款时的非法占有故意，故应以其骗取的21550元认定涉案数额。上诉人及辩护人关于原判认定涉合同诈骗犯罪事实不清、证据不足的辩解、辩护意见，本院不予支持。本院认为，上诉人何水林以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；另在签订、履行合同过程中骗取被害人财物，数额较大，其行为又构成合同诈骗罪，依法应予数罪并罚。上诉人何水林经传唤后投案，归案后如实供述其合同诈骗罪的主要罪行，系自首，依法可对其所犯合同诈骗罪从轻处罚。上诉人何水林及辩护人所提辩解、辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。原审判决综合全案情节予以判处，量刑恰当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑恰当。上诉人何水林的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶 颖审判员 陈婉筠审判员 李太平二〇二〇年六月十六日书记员 谢怡涵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。