山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1044号上诉人（原审原告）：刘×，现住山西省方山县。上诉人（原审原告）：雒×，现住山西省方山县。二上诉人共同委托诉讼代理人：崔×，山西晋凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西昆仲房地产开发有限公司。法定代表人：薛×。委托诉讼代理人：闫×。上诉人刘×、雒×因与被上诉人山西昆仲房地产开发有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省方山县人民法院（2019）晋1128民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘×、雒×的共同委托诉讼代理人崔×、被上诉人山西昆仲房地产开发有限公司的委托诉讼代理人闫×到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘×、雒×上诉请求：1、依法撤销山西省方山县人民法院（2019）晋1128民初535号民事判决，并改判被上诉人对损坏上诉人的房屋恢复原状，并赔偿上诉人损失5万元；2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院适用法律错误，一审法院审理查明被上诉人在其建设过程中对上诉人的房屋造成损害，但一审法院却认为提出的恢复原状的诉讼请求不可能实现未予支持；2、除此之外，一审法院认定上诉人的损失时，认定数额明显不当。山西昆仲房地产开发有限公司辩称，鉴定意见不认可。刘×、雒×向一审法院起诉请求:一、判令被告昆仲公司对其损坏的原告房屋恢复原状。二、判令被告昆仲公司赔偿原告搬家费1万元。三、判令被告昆仲公司赔偿原告租房损失4万元。一审法院认定事实：原告刘×、雒×的房屋位于方山县圪洞旧街，建造于2005年，系二层楼房，每层40平方米。与其南邻赵全相房屋仅一墙之隔。两家房屋基本成一线排布。被告昆仲公司于2015年8月开始实施昆仲御花园十七层建设项目，工程位于原告房屋的西面，地界与上述两家相连。昆仲公司地坑基础边上采用锚杆支护作业，施工中赵全相房屋当即出现严重裂缝。经邻居提醒，原告认为被告施工时锚杆支护作业的震动对其房屋造成了损害，从外地看病回来后即将家具搬离房屋，一直在外居住。后于2018年1月诉来一审法院。一审法院受理后，启动了鉴定程序，但因被告提供的鉴定资料不全，鉴定机构退回了鉴定材料，不予鉴定。一审法院判决驳回了原告的诉讼请求。后本院发回重审。一审法院重审中委托山西博奥检测股份有限公司对原告房屋损害与被告的建设行为有无因果关系及损害程度进行鉴定。鉴定人通过对现场勘察，结合原、被告陈述及双方提交的图纸等材料，于2019年9月30日做出〔2019〕晋BA鉴字第035号《工程质量鉴定意见书》。其最后意见是被告的修建行为与原告房屋损害之间有一定的因果关系，原告房屋损害已达Du级。该意见书载明：昆仲基坑底面侧边与原告房屋西边最近水平距离B，基坑底面与原告房屋基础底面垂直距离H，两者之比为1.4，故鉴定对象处于基坑工程I类影响范围。被告提供的地勘报告记载“昆仲项目所处地貌单元为冲积平原，场地地基土岩性以杂填土、粉土、卵石、粗砂粒及砂岩为主；地下水类型为孔隙潜水，实测稳定水位高程介于1159.54m-1160.05m之间，勘察期间为平水期，地下水位季节性变化幅度约1.0m”。结合施工实际，可以推断地下车库基坑标高位于地下水位以下，施工中采取过集水井降水的措施，造成周围土体不均匀沉降，加之施工中有过振动，会对周围房屋造成一定的不利影响，故昆仲公司修建行为对原告房屋受损存在一定的因果关系。原告房屋沉降规律是西侧沉降明显，砌体的裂缝宽度大于10mm，故房屋地基基础安全性评为Du级，鉴定人当庭表示不建议继续居住。其进一步又论述“依据委托人提供图纸《坡道地下一层平面详图》，地下车库地面标高为1162.6m，结合详图绘制内容和一般工程施工做法，车库地面下还应有一定高度的室内垫层、室内回填土以及最下层的基础筏板。故可以推断地下车库基坑工程基底标高位于地下水位以下”，意见书第6页提出“采取过集水井降水的措施……在降水初期，周围土体相对不均匀沉降量较大”。鉴定人当庭根据鉴定后被告提供《基础板平法施工图》及之前的图纸，对水平距离和高差进行了重新计算，结论是B=14.22米，H=9.94米，B/H=1.43，仍在I类影响范围。上述事实，有原、被告陈述，原告提供的房屋损害照片，被告提供的工程建设资料，《鉴定意见书》，鉴定人当庭意见等证据在案证实。一审法院认为，原告刘×、雒×与被告昆仲公司系不动产相邻两方，在行使不动产使用权时应当避免其行为给不动产相邻他方造成损害。本案中，被告修建中对地基处理期间，原告长时间不在家，后邻居发现原告房屋有裂缝，遂告知原告，且经鉴定人现场勘察，发现原告地基有不均匀沉降现象，总体趋势是向被告施工的基坑方向沉降。被告不能提供其基坑施工方案、施工日志等足以证实其在施工过程中没有见到地下水及未在原告房屋附近进行大型振动作业的原始证据，鉴定人对被告修建基坑中对地下水的分布影响、被告应当采用过排水措施的推断及机械振动的分析具有很高的可信度，其鉴定过程程序合法，说理充分，鉴定意见与证人证言、房屋实际沉降趋势能够相互印证，故其鉴定意见予以采信。即认定被告的修建行为与原告房屋受损之间存在一定的因果关系。被告行使其不动产权利时超出了相邻方可以容忍的限度，给相邻方造成了一定的损害，其对该损害应当承担赔偿责任。但原告所提恢复原状的请求明显不可能实现，对其该请求一审法院不予支持。经鉴定鉴定人认为出于安全考虑原告房屋受损后不宜居住，原告当初及时撤离之举系避险行为，故其撤离该房屋所造成的损失应当由侵权人即被告赔偿，但其所提搬家费用过高，根据当地实际其搬出与搬入的费用总计考虑为1200元。关于租赁费可以比照拆迁过渡期租赁房屋补助标准即每平方米每月6元的标准计算。原告家房屋为80平方米，每月租赁费计算为480元。原告房屋早在2015年8月即遭受了损害，其理当在合理期限内通过诉讼或者其他方式尽快修复房屋，以减少房屋租赁损失的进一步扩大，其不搜集、不固定证据，也不主动修复房屋，而是在两年多之后的2018年1月才提起诉讼，对处理问题缺乏主动性。为优化资源，充分发挥物的使用效能，作为一个积极利用物的人，一般可在两年内将上述房屋的使用价值重新发挥，故对其房屋租赁损失可计算至2017年8月。对于之后的损失，原告可以赔偿款迟延给付为由提出自己的填补主张。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一条、第九十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百三十四条第一款第七项之规定，判决如下：一、被告山西昆仲房地产开发有限公司赔偿原告刘×、雒×搬家费1200元。二、被告山西昆仲房地产开发有限公司赔偿原告刘×、雒×2015年8月至2017年7月的房屋租赁费11520元。三、驳回原告刘×、雒×的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告刘×、雒×负担780元，由被告山西昆仲房地产开发有限公司负担270元。鉴定费2万元（鉴定前原告已预交）及鉴定人出庭费1000元（开庭前被告已垫付），由被告山西昆仲房地产开发有限公司负担。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。同时查明，一审法院在组织双方鉴定时，因鉴定机构职能所限，无法对涉案房屋的损害是否存在因果关系和损害结果同时进行鉴定。本院认为，本案二审的争议焦点是被上诉人是否应当承担对上诉人的房屋恢复原状和赔偿5万元的损失的责任。关于恢复原状的诉讼请求，本院二审庭审中要求上诉人刘×、雒×是否变更诉讼请求，上诉人刘×、雒×坚持要求被上诉人恢复原状，不变更其诉讼请求。因一审鉴定意见并未对涉案房屋受损害结果进行鉴定，而本起纠纷的发生系被上诉人山西昆仲房地产开发有限公司修建房屋导致上诉人房屋受损引发的，上诉人要求被上诉人对其所受损的房屋恢复原状的请求权可能造成明显的不经济且不符合公共利益，同时无法实际执行，在不能恢复原状或者恢复原状有重大困难时，不宜主张恢复原状的物权请求权。上诉人刘×、雒×要求恢复原状的上诉请求，本院不予支持。关于损失赔偿，上诉人在其房屋受损后，未积极主动主张其权利减少自身损失，一审判决较为合理，应予维持。上诉人刘×、雒×可在其受损房屋损害结果确定后，另行起诉。综上所述，上诉人刘×、雒×的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人刘×、雒×负担。本判决为终审判决。审判长 刘雅婷审判员 李艳丽审判员 李云峰二〇二〇年六月二十二日（法官助理 薛志海书记员 王雅莉