四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终622号上诉人（原审被告）：陈文章，男，1971年3月3日出生，汉族，住四川省大竹县川主乡。委托诉讼代理人：吴朝勇，四川渝达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何选清，男，1954年1月8日出生，汉族，住四川省大竹县川主乡铁。委托诉讼代理人：刘代福（系何选清儿女亲家），男，汉族，生于1961年1月11日，住四川省大竹县川主乡。原审原告：夏传荣，男，1959年7月13日出生，汉族，住四川省大竹县川主乡。上诉人陈文章因与被上诉人何选清、原审被告夏传荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院（2019）川1724民初3404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈文章上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人与上诉人共同对夏传荣的损失承担赔偿责任。事实及理由：一、一审对上诉人与被上诉人之间的法律关系认定错误；被上诉人将房屋的修建以包工的方式承包给上诉人，上诉人再与包括夏传荣在内的其他工人共同完成房屋的修建，上诉人仅仅是作为一个工头起到领工的作用，是提供劳务获取报酬，与被上诉人之间并不具有承揽合同的特点，双方之间就是一般意义上的雇佣关系；二、被上诉人在本案中具有选任过失，应当承担赔偿责任；被上诉人修建的房屋为三层自用住宅，应当由具有相应资质等级的施工单位进行施工，上诉人无施工资质；三、上诉人与被上诉人之间无书面合同对安全事务的监管和责任进行约定，一审将所有责任判由上诉人承担不当。夏传荣向一审法院起诉请求：1.依法判决被告陈文章、何选清赔偿损失：1、住院伙食补助费1500元（30天×50元/天)2、营养费4500元（90天×50元/天）3、护理费10800元(90天×120元)4、误工费：22313.5元(180天×44627元/年÷360天)5、交通费500元6、残疾赔偿金50657.8元（13331元/年×20%）7、精神抚慰/10000元8、鉴定费1800元/9、被扶养人（夏良清、佘志碧）生活费：6361.5元（1272.3元/年×5年×20%÷4人×2）。以上合计：108432.8元；2.本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：被告何选清因修建农村住房，将工程发包给被告陈文章，被告陈文章承揽后，雇请原告夏传荣等人到该工地做工。2017年9月16日下午17时许，原告夏传荣在该工地从事室内墙壁粉刷工作时，不慎从高处摔下受伤，当即被送往大竹县川主乡卫生医院急救包扎后送大竹县人民医院治疗，因伤势严重，2017年9月17日转入达州骨科医院住院治疗，2017年10月16日出院，住院天数29天，出院诊断为：1.颈6椎体压缩性骨折伴前滑脱，2.颈7椎体压缩性骨折，3.颈6椎体横突骨折，4.右侧额叶转化灶，5.头皮挫裂伤，6.双侧筛窦及左侧上额窦炎，7.颈3/4、4/5、5/6椎间盘精度突出。出院医嘱：1、卧床休息2月，床上加强翻身及四肢肌力锻炼；2、出院后每月来院，据骨折愈合情况，决定患者下床及负重时间；3、在专科医师指导下加强功能锻炼；4、若有不适，及时返院就诊；5、门诊随访。2019年7月20日，达州竹民司法鉴定所接受夏传荣委托，对夏传荣按照：1.《人体损伤致残程度分级》（2016年）行伤残等级评定；2.《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014行三期评定。该所于2019年7月25日作出鉴定意见：1.夏传荣颈6椎体压缩性骨折拌前滑脱、颈7椎体压缩性骨折的伤残等级评定为玖级伤残；2.颈椎多处骨折的误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。事故发生后，被告陈文章支付了原告的住院医疗费25000元，护理费、营养费、伙食补助费等12000元，被告何选清支付了原告医疗费25000元，但就其他损害赔偿问题未能达成一致意见。原告于2019年10月9日提起诉讼。一审法院认为，被告陈文章采用包工不包料的方式为被告何选清修建房屋，何选清不提供劳动工具，亦不负责组织施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、第二百五十三条第一款：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”的规定，二被告之间系承揽关系。原告夏传荣在被告陈文章处做工，按天结算工资，原告与被告陈文章形成劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，原告主张被告何选清存在选任过失，应承担赔偿责任的主张，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，涉案房屋属农民自建低层住宅，故被告何选清不存在选任过失，不应承担赔偿责任，本案的赔偿责任由被告陈文章承担。原告夏传荣长期从事室内墙壁粉刷工作，事故发生系其违章操作造成，应承担20%的责任。被告陈文章监管不力，应承担80%的责任。原告夏传荣在本次事故中受伤致残后，按照人身损害赔偿标准其应获赔偿为：1.住院伙食补助费，原告主张50元/天过高，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，原告大竹县人民医院住院1天、在达州骨科医院住院治疗29天，原告诉请的住院伙食补助费为600元（30天×20元/天）；2.营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定,原告主张50元/天过高。鉴定机构对营养期评定为90日，故原告诉请的营养费为1800元（90天×20元/天）；3.护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。鉴定机构对护理期评定为90日，其护理标准因原告未举证证明护理人员的收入状况，原告主张120元/天过高，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬酌情认定原告的护理标准为80元/天，故原告诉请的护理费为7200元（90天×80元/天）；4.误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。鉴定机构对误工期评定为180日，因原告未举证证明其收入状况，且其系农村居民，参照达州市2018年度农村居民纯收入13331元标准计算，故原告的误工费为6665.5元（180天×13331元/年÷360）；5.残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十周岁以上的，按五年计算。原告夏传荣系农村居民，且其年满61周岁，按照达州市2018年度农村居民纯收入13331元标准计算，故原告的残疾赔偿金为50657.8元（19年×13331元/年×20%）；6.精神损害抚慰金，原告主张10000元，结合其伤残程度和所在地平均生活水平，予以支持；7.鉴定费，根据鉴定费票据，对原告主张1800元予以支持；8.交通费，虽然原告未提供相关票据，但原告因受伤到医疗部门治疗须产生一定的交通费，原告主张交通费500元，予以支持；9.医疗费42255.44元。上列1-9项赔偿项目共计121478.74元。原告夏传荣自己承担20%的责任，被告陈文章应赔偿原告夏传荣97182.99元（121478.74元×80%），被告陈文章已支付原告医疗费25000元、其他费用12000元，共计37000元，上述费用应予以扣除，故被告陈文章应赔偿原告夏传荣60182.99元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告陈文章于本判决生效之日起十日内赔偿原告夏传荣各项损失合计60182.99元；二、驳回原告夏传荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1234元，由被告陈文章负担。二审经查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。另查明，何选清系贫困户，其建房系对原危房进行改建。一审中陈文章陈述其承建工程原来有资质，现在没有了。本院认为，上诉人陈文章以包工不包料的方式为被上诉人何选清修建房屋，何选清不提供劳动工具，亦不负责组织施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、第二百五十三条第一款：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”的规定，陈文章与何选清之间系承揽关系。夏传荣在陈文章处做工，按天与陈文章结算工资，夏传荣与陈文章形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故一审判决雇主陈文章对雇员夏传荣的损失承担赔偿责任正确。涉案房屋属二层以下农民自建低层住宅，陈文章一审陈述其曾具有相关资质，现以其不具有相关资质抗辩不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。故一审认定何选清不存在选任过失，不应承担赔偿责任正确。综上，陈文章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2468元，由上诉人陈文章负担。本判决为终审判决。审判长  张爱东审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇二〇年六月二十三日书记员  冉香凝