浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终272号 上诉人（原审原告）盛孝尧，男，1964年1月19日出生，汉族，住浙江省。 上诉人（原审原告）周梅娟，女，1965年10月30日出生，汉族，住址同上。 两上诉人共同委托代理人周岳定，男，1968年3月6日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区，系上诉人周梅娟之弟。 被上诉人（原审被告暨原行政机关）宁波市自然资源和规划局，住所地浙江省宁波市和济街9号。 法定代表人孙义为，局长。 委托代理人杨紫燕，镇海自规分局工作人员。 委托代理人周旭锋，浙江浙东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告暨复议机关）浙江省自然资源厅，住所地浙江省杭州市西溪路118号。 法定代表人黄志平，厅长。 委托代理人刘吉平，该厅工作人员。 盛孝尧、周梅娟因规划行政确认暨行政复议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初198号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 2018年3月29日，原宁波市规划局镇海分局（简称镇海规划分局，现宁波市自然资源和规划局镇海分局，简称镇海自规分局）向原宁波市国土资源局镇海分局（简称镇海国土分局）出具《盛孝尧住宅合法建筑面积确认函》（简称《确认函》），内容如下：宁波市国土资源局镇海分局：根据贵局、骆驼街道办事处和宁波市天一测绘设计研究有限公司（简称天一公司）提供的材料，盛孝尧户于1995年建造的房屋批准建筑（占地面积72平方米、二层）面积为144平方米。同时，盛孝尧户1993年建造的保留房屋建筑面积实际测量为64.62平方米。盛孝尧、周梅娟不服，向浙江省自然资源厅申请行政复议。2019年8月12日，浙江省自然资源厅作出浙集复12〔2019〕43号《行政复议决定书》，维持原镇海规划分局于2018年3月29日作出的《确认函》。 盛孝尧、周梅娟一审诉讼请求：撤销浙江省自然资源厅作出的浙集复12〔2019〕43号行政复议决定；撤销宁波自规局（原宁波市规划局）的镇海分局于2018年3月29日作出的《确认函》。 一审法院经审理查明：2011年，宁波市镇海区骆驼街道金华村徐家自然村实施拆迁，原审原告盛孝尧、周梅娟户房屋被纳入拆迁范围。2018年3月1日，镇海国土分局向镇海规划分局发出《关于骆驼街道金华村盛孝尧户集体土地房屋拆迁可补偿安置面积的核查认定函》，请镇海规划分局依据天一公司测绘结果对原审原告户现有集体土地房屋的合法建筑面积进行认定，同时提供了原审原告户约31.7平方米地籍管理档案、土地登记申请书等、原审原告户72平方米农村私人建房用地呈报表、地籍管理档案、土地使用权登记申请表及天一公司出具的《房屋建筑面积测绘成果书》。档案材料显示，原审原告于1993年9月向土地管理部门申请在骆驼镇××行政村××家自然村关于住宅的土地使用权登记，建筑占地面积为31.7平方米，村委会和乡镇意见为同意；1995年5月，原审原告户申请农村私人建房用地，申请用地类型为宅基地，面积为72平方米，申请用地地名为金华徐家，建造层次为2层，对于该户的上述建房申请，其所在的村民小组、村委会、当地土管所和乡（镇）政府均表示同意；1999年，镇海国土分局依原审原告申请，对上述土地使用权予以合并登记，登记内容为：新建住宅登记土地使用面积70.56平方米，原有面积31.7平方米，合计面积102.26平方米。天一公司于2018年3月9日出具的《房屋建筑面积测绘成果书》载明：天一公司根据镇海国土分局的委托，先后于2018年2月28日、3月9日对原审原告户房屋进行实地测绘；经测量，原审原告户房屋1幢一层面积75.36平方米，二层面积79.85平方米，阁楼层面积24.68平方米；2幢一层、二层面积分别为32.31平方米；建筑总面积244.51平方米。3月29日，镇海规划分局向镇海国土分局作出《确认函》。 原审原告不服镇海规划分局的《确认函》，于2018年5月27日向浙江省住房和城乡建设厅提出行政复议申请。7月19日，浙江省住房和城乡建设厅作出浙集复14〔2018〕22号《行政复议决定书》，以原审原告提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（五）项规定的受理条件为由，决定驳回其行政复议申请。原审原告不服，诉至一审法院。一审法院判决驳回原审原告诉讼请求。原审原告提出上诉后，2019年2月12日，杭州市中级人民法院判决撤销本院一审判决，撤销浙江省住房和城乡建设厅作出的浙集复14〔2018〕22号《行政复议决定书》，责令其于判决生效之日起六十日内就原审原告的行政复议申请重新作出处理。2月21日，浙江省住房和城乡建设厅向原审原告发函，告知原审原告如有补充意见或相关证据材料，请在收到函之日起7日内提供。2月23日，原审原告收到该材料。3月18日，浙江省住房和城乡建设厅以机构改革涉及职能调整为由，决定行政复议中止。4月25日，浙江省住房和城乡建设厅决定恢复审查。4月28日，浙江省住房和城乡建设厅向原审原告发出《关于要求对有关事项予以明确的函》，告知原审原告根据浙江省机构改革方案及浙江省编办的函复意见，浙江省省级建设工程规划许可主管部门为浙江省自然资源厅，故原审原告的行政复议申请不属于浙江省住房和城乡建设厅的职责范围，征求原审原告的意见是否撤回行政复议申请。5月1日，原审原告收到该函件。5月8日，原审原告回复请浙江省住房和城乡建设厅依法处理。5月16日，浙江省住房和城乡建设厅向原审原告发出《通知书》，明确该案移送浙江省自然资源厅审理。5月17日，浙江省自然资源厅收到浙江省住房和城乡建设厅移送的行政复议案。5月23日，浙江省自然资源厅向原审原告发送补正通知，要求原审原告重新制作行政复议申请书，并提交补正材料。5月30日，原审原告回复补正材料并提交行政复议申请书没有法律依据。7月12日，浙江省自然资源厅决定行政复议决定延期30日作出。8月12日，浙江省自然资源厅作出涉案复议决定，维持原镇海规划分局作出的《确认函》。原审原告仍不服，诉至一审法院。另查明，2018年12月28日，浙江省委、浙江省政府批准《宁波市机构改革方案》。根据该方案规定，宁波市国土资源局、宁波市规划局不再保留，相关职责由新组建的宁波市自然资源和规划局继续行使。 一审法院认为：根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条规定，规划部门具有认定原审原告被拆迁房屋的合法建筑面积的职责。镇海规划分局作为原宁波市规划局的派出机构，其根据镇海国土分局的申请，以自己的名义作出该确认函，主体并无不当。《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款规定，农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。本案中，原审原告户于1995年建造的房屋，虽经测绘建筑面积为179.89平方米，但原宁波市镇海区骆驼镇人民政府根据村庄、集体和土地利用规划，批准同意建造该房屋的占地面积为72平方米，层次为2层。天一公司具有测绘资质，其在测绘成果中明确了其测绘依据，其根据测绘技术规范所作出的测绘成果，可作为原审被告认定涉案房屋合法建筑面积的依据。因此，镇海规划分局根据镇海国土分局、骆驼街道办事处和天一公司提供的材料，确认该房屋合法建筑面积为144平方米，符合上述规定。另外原审原告户于1993年申请登记的房屋土地使用面积为31.7平方米，但因未记载房屋建筑面积，镇海规划分局根据测绘情况确认该房屋合法建筑面积64.62平方米，并无不当。原审原告要求撤销镇海规划分局作出的《确认函》的诉讼请求应予驳回。 关于行政复议决定。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”杭州市中级人民法院于2019年2月12日作出生效判决，复议机关应在判决所确定的60日履职期限内作出行政复议决定。现浙江省自然资源厅于2019年8月12日作出案涉复议决定并送达当事人，超过了生效判决确定的履职期限，故应判决确认该复议决定违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项、第七十九条之规定，判决：一、确认浙江省自然资源厅于2019年8月12日作出浙集复12〔2019〕43号行政复议决定的行为违法。二、驳回盛孝尧、周梅娟其他诉讼请求。案件受理费50元，由浙江省自然资源厅负担。 原审原告盛孝尧、周梅娟不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认证错误，认定事实不清、主要证据不足，依法应予纠正。1.上诉人一审时提交的证3“甬经估字〔2014〕拆5-31号”《房地产征收估价报告》及其附件“镇农拆〔2011〕5号”《评估机构选择结果通知》来源合法，内容真实，上诉人拟证明的只是原镇海国土分局公告确定的涉案征地拆迁项目的评估机构为宁波市经纬房地产评估咨询有限公司（简称经纬公司）这一客观事实，该事实与本案具有直接的关联性，至于估价报告本身的合法性问题与本案没有关联，两被上诉人的质证意见不能成立。一审判决认定该证据与本案没有关联不予采信，其作法不符合法定的证据认定规则。2.上诉人一审时提交的证4经纬公司2017年12月26日向原宁波市国土资源局出具的《情况说明》《房地产评估项目现场勘察表》照片打印件、通话录音光盘及对应的文字记录已经证明了经纬公司的时任评估人员胡志勇和周磊己于2014年12月9日会同镇海区征地拆迁管理所工作人员张云等人到场对本案被拆迁房屋进行了全面的查勘和测绘且评估师胡志勇在电话中已向两上诉人的委托代理人周岳定口头告知本案房屋的建筑面积合计为250多平方米的事实以及原镇海国土分局林晓杉作为镇海区征地拆迁管理所的法定代表人对此完全知情这一事实。这些事实与本案具有直接的关联性，两被上诉人的质证意见不能成立。一审判决认定该证据与本案没有关联不予采信，其作法不符合法定的证据认定规则。3.上诉人一审时提交的证5《关于〈宁波市镇海区征收集体所有土地房屋拆迁实施意见〉的解释说明》（镇土资发〔2007〕25号）、（2016）浙0204行初55号生效行政判决书内容已表明“镇土资发〔2007〕25号”文件第二条规定的“被拆迁房屋的可补偿安置面积，以被拆迁人提供的合法权属证明文件为依据，按照具有法定资质的评估测量机构测量的合法建筑面积经公示无异议后确定。经公示后有异议的，由评估测量机构及时出具书面复核结果。对评估测量机构复核结果无异议的，该复核结果可作为补偿安置面积确定的依据；有异议的，由土地、规划等行政主管部门依法认定。对权源证件未记载的房屋、阁（暗）楼、夹层等需依法认定建筑面积的，由土地、规划等行政主管部门依法认定。”这一内容属于镇海区合法有效的征地拆迁政策规定，对包括被上诉人和行政复议机关在内的行政机关在作出相关行政行为时具有法律约束力。一审判决对其中与本案直接相关的上述规定内容不予引述和认定，认定事实不清。4.上诉人一审时提交的证6原宁波市建设委员会“市建房〔2002〕236号”文件《关于非成套住房房改出售及拆迁补偿的建筑面积计算暂行规定》已经证明涉案天一公司出具的本案房屋的阁楼面积没有按照该文件的附件《住房使用面积认定和计算规则》第五条第（四）项等的规定将阁楼中2.2米以下1.7米以上部分按二分之一计算确认面积，不具有合法性这一事实。一审判决对上诉人主张的拟证事实未予认定，认定事实不清。5.被上诉人一审时提交的天一公司出具的《房屋建筑面积测绘成果书》不具有合法性，与本案也没有关联性。原镇海规划分局据此作出被诉行政确认行为，认定事实不清、主要证据不足。一审判决胡乱予以采信认定，不符合法定的证据认定规则。首先，征地拆迁评估时的测量资质与房屋登记时的测绘资质并非同一概念，天一公司并不具备法定的房地产评估资质，也非“镇农拆〔2011〕5号”《评估机构选择结果通知》确定的涉案拆迁地块的评估测量机构，不属于《解释说明》第二条规定的评估测量机构的范围，两上诉人也没有同意该公司代替经纬公司出具被拆迁房屋建筑面积复核结果，故该公司出具的《房屋建筑面积测绘成果书》与本案没有关联性。其次，本案房屋建筑面积测量属于征地拆迁评估测量，与房屋登记测量适用的房屋建筑面积计算规则并不完全相同。天一公司的工作人员并不曾被准许入户测绘，其出具的本案房屋的阁楼面积属该公司凭空臆测的结果，且没有按照原宁波市建设委员会“市建房〔2002〕236号”文件《关于非成套住房房改出售及拆迁补偿的建筑面积计算暂行规定》附件《住房使用面积认定和计算规则》第五条第（四）项等的规定将阁楼中2.2米以下1.7米以上部分按二分之一计算确认面积，不具有合法性。6.原镇海规划分局只是原宁波市规划局的派出机构，并非镇海区人民政府的工作部门，并不具备行政主体资格，其以自己名义作出的被诉行政确认行为超越法定职权，依法应予撤销。一审判决认定原镇海规划分局以自己的名义作出被诉确认函的主体并无不当，与法律的明文规定相悖，认定事实错误。 二、被诉《确认函》作出程序违法，依法应予撤销；一审判决对此未予认定和评判，程序违法。（2018）浙01行终894号行政判决已明确被诉确认函属于对上诉人的权益产生不利影响的行政执法决定，但原镇海规划分局作出被诉确认函前并没有告知过上诉人拟作出的行为所依据的事实、理由、依据和决定内容以及上诉人享有的陈述权、申辩权，违反《浙江省行政程序办法》第五条和第五十二条等的规定，程序严重违法。另外，根据《关于〈宁波市镇海区征收集体所有土地房屋拆迁实施意见〉的解释说明》（镇土资发〔2007〕25号）第二条之规定，但原镇海规划分局作出被诉确认函前应当先将经纬公司出具的书面复核结果告知上诉人，根据上诉人对该复核结果是否存在异议再分别作出处理。原镇海规划分局在没有向两上诉人送达经纬公司出具的被拆迁房屋建筑面积书面复核结果的情况下直接作出被诉确认函，不符合《关于〈宁波市镇海区征收集体所有土地房屋拆迁实施意见〉的解释说明》（镇土资发〔2007〕25号）第二条规定的程序，属于省略主要步骤的程序违法行为，依法应予撤销。一审判决对此未予认定和评判，程序违法，依法应予纠正。 三、被诉确认函认定事实不清、证据不足，适用依据错误，依法应予撤销；一审判决根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款之规定判定被诉确认函合法，适用依据错误，依法应予纠正。1.由于《房屋建筑面积测绘成果书》不具有合法性，与本案也没有关联性。原镇海规划分局据此作出被诉确认函，认定事实不清、主要证据不足，依法应予撤销。2.被上诉人宁波自规局提交的《房屋建筑面积测绘成果书》表明1995年建造的涉案房屋中的阁楼存在需依法认定建筑面积的情形，被诉《确认函》既然是原镇海规划分局履行《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条规定的职责对两上诉人户被拆迁住房合法建筑面积问题作出的行政认定和处理，那么根据《关于〈宁波市镇海区征收集体所有土地房屋拆迁实施意见〉的解释说明》（镇土资发〔2007〕25号）第二条“对权源证件未记载的阁（暗）楼、夹层等需依法认定建筑面积的，由土地、规划等行政主管部门依法认定”之规定，被诉确认函对1995年建造的涉案房屋中的阁楼建筑面积不作认定的作法也与事实和法规、政策之明文规定不符。3.宅基地合法占地面积与被拆迁房屋的合法建筑面积的计算规则各不相同，且房屋建造的层数控制并不等于建筑面积控制，并不能简单的按宅基地批准面积乘以申请建造的房屋层数就得出被拆迁房屋的合法建筑面积的结果。涉案用地批文批准的1995年建造的楼房只有建筑占地面积，并没有也不能批准房屋的建筑面积；本案房屋建造时尚不属于村镇规划区范围，并不存在规划审批和建筑面积控制的问题；且镇海区人民政府2005年作出的《关于进一步加强农村建房管理的意见》第二条第一款规定：建筑面积控制包括顶层阁楼和底层附房的面积，顶层阁楼层高多2.2米（净高多2米）部分按全部面积计算…。因此，被诉确认函依据涉案用地批文得出1995年建造的房屋批准建造面积为144平方米的结论，不但认定的基本事实不清、证据不足，超越法定职权，而且与其自己提交的《房屋建筑面积测绘成果书》内容和镇海区人民政府镇政办〔2005〕14号《关于进一步加强农村建房管理的意见》第二条之规定相悖，同时也不符合《解释说明》第二条“…对权源证件未记载的阁（暗)楼、夹层等需依法认定建筑面积的，由土地、规划等行政主管部门依法认定”之规定。4.被诉《确认函》对1995年建造的涉房屋中的阳台、楼梯和窗户的建筑面积不认定为合法面积，适用依据错误。《房屋建筑面积测绘成果书》因不具有合法性和关联性，不能证明被上诉人宁波市自规局主张的事实，相反其中的内容已表明，1995年建造的涉案房屋中的一楼和二楼的实测建筑面积分别为75.36㎡和79.85㎡，小计155.21㎡其中一楼房屋的建筑占地面积虽比批准的72㎡多了3.36㎡，但建筑主体的占地面积为9.08m×7.96m=72.28㎡，与批准的用地面积基本一致，另外的3.08㎡是由于楼梯和窗户因结构设计的需要以及房屋建造时必然会产生的合理误差形成的；至于二楼比一楼多出的4.49㎡则属于阳台面积，与同时期当地其他大多数村民的房型设计和房屋建造状况并无差异，均符合当地农村当时的建房实际和日常生活情理，不违反法律的规定，且没有超出本案土地证登记时两上诉人户按规定可审批的宅基地面积（120㎡），所占宅基地也符合土地利用总体规划和村镇规划，按照相关政策规定应当被认定为合法，并已登记领取了集体建设用地土地使用证，故不可能存在违法的情形。上诉人户1995年申请宅基地时的计户人口只有3个，按规定可审批的宅基地面积为105㎡，但1999年本案土地证登记时的计户人口已变成了4个，按规定可审批的宅基地面积为120㎡；本案房屋合计占地面积经实测只有32.31㎡+75.36㎡=107.67㎡，没有超出土地证登记时上诉人户按规定可审批的宅基地面积。本案房屋在1999年进行土地登记时若存在土地违法违规行为尚未处理，无论是根据当时还是现行的土地登记有关规定，土地登记机构都不可能作出准予登记的决定；实际占地面积与批准用地面积客观上存在的少许差异属于当时农村建房过程中必然会产生的合理误差,与土地违法违规行为是两个不同层面的事情，根据原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十六条“土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实地一致，但实地面积与批准面积不一致的，按实地四至界线计算土地面积，确定土地的所有权或使用权”之规定，应按实地四至界线计算土地面积，确定本案房屋的土地使用权。原镇海规划分局脱离历史和农村当时的建房实际,置本案房屋已登记领取了集体建设用地土地使用证这一客观事实和镇海区人民政府2005年作出的《关于进一步加强农村建房管理的意见》第二条第一款“建筑面积控制包括顶层阁楼和底层附房的面积，顶层阁楼层高多2.2米（净高多2米）部分按全部面积计算”这一规定以及其他相关法律、政策规定于不顾，仅以1995年的建房用地批文为据片面、机械地对相关规定进行歪曲理解，据此作出的被诉确认函对1995年建造的涉案房屋中的阳台、楼梯和窗户的建筑面积不认定为合法面积，不但没有法律依据，而且与原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十六条之规定和《解释说明》第二条的明文规定不符，属于适用依据错误。被诉行政复议决定和一审判决引用的《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款之规定既不是被诉确认函适用的法律依据，据此也得不出1995年建造的涉案房屋批准建造面积为144平方米的结论，被诉行政复议决定和一审判决据此认定被诉确认函合法，适用依据错误，依法应予纠正。特此上诉，请求：1.撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初198号行政判决；2.撤销被上诉人浙江省自然资源厅作出的浙集复12〔2019〕43号行政复议决定；3.撤销被上诉人宁波自规局（原宁波市规划局）的镇海分局2018年3月29日作出的《确认函》。 被上诉人宁波市自然资源和规划局、浙江省自然资源厅二审中没有提出新的答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：农村集体土地上房屋的合法建筑面积原则上应以批准用地面积结合建造层数确定。根据镇海区土地管理局地籍管理档案记载，上诉人盛孝尧、周梅娟户于1993年取得镇集建（93）字第0303092号集体土地建设用地使用证，批准用地面积31.7㎡。1995年，上诉人再次申请农村私人建房用地，申请用地面积72㎡。1999年，上诉人申请对两宗宅基地合并登记土地使用权，取得镇集建（1999）字第0300046号《集体土地建设用地使用证》，证载新建住宅用地面积70.56㎡，原有住宅用地面积31.7㎡，合计102.26㎡。镇海自规分局考虑到上诉人户原有住宅用地面积审批时缺少关于建筑面积的明确规定，新建住宅审批用地面积与申请土地使用权登记时的测绘数据存在出入等实际情况，从宽认定上诉人户两处住宅合法建筑面积具有合理性。镇海自规分局根据镇海国土分局要求作出的《确认函》，行政程序并无不当。上诉人认为阁楼部分按有关规定应计入“可补偿安置面积”问题，应在相关部门对“可补偿安置面积”进行认定处理时再行主张。浙江省自然资源厅复议决定维持镇海自规分局作出的《确认函》认定事实清楚，适用法律正确，但作出复议决定超过生效判决确定的期限，程序违法。一审法院在确认案涉行政复议决定违法的同时，判驳驳回上诉人的其他诉讼请求，具有事实和法律依据。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人盛孝尧、周梅娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 波 审判员 秦 方 审判员 王银江 二〇二〇年六月十八日 书记员 卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。