重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)渝05刑终15号抗诉机关（原公诉机关）重庆市南岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）舒坦，男，1986年2月5日出生于重庆市忠县，户籍地重庆市渝中区。因本案于2018年9月15日投案，同年12月31日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。2020年4月30日被重庆市南岸区人民法院取保候审。原审被告人王鹏，男，1985年12月20日出生于重庆市云阳县，户籍地重庆市云阳县。2014年5月因吸毒被云阳县公安局罚款500元；2015年6月8日因吸毒被行政拘留十二日；2015年6月19日被云阳县公安局决定社区戒毒三年；2017年2月23日因吸毒被行政拘留四日；2017年11月7日因犯敲诈勒索罪被重庆市江北区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金五千元。因本案于2018年3月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月13日被监视居住，2018年9月12日被刑事拘留,同年10月16日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人余文礼，男，1988年9月3日出生于四川省达州市，户籍地四川省达州市大竹县。因本案于2018年9月12日被抓获，同日被刑事拘留，2018年10月16日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人曾术清，男，1997年1月6日出生于重庆市云阳县，户籍地重庆市云阳县。2017年2月24日因吸毒被行政拘留四日。因本案于2018年10月17日被抓获，次日被刑事拘留，2018年11月23日被逮捕。2020年4月16日被重庆市南岸区人民法院取保候审。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人王鹏、余文礼、曾术清、舒坦犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪一案，于2019年11月15日作出(2019)渝0108刑初722号刑事判决。原公诉机关重庆市南岸区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭,于2020年5月7日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官陈杨李、检察官助理张毅出庭支持抗诉，上诉人舒坦、原审被告人王鹏、余文礼、曾术清到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市南岸区人民法院经审理查明：2017年3、4月左右，被告人王鹏、余文礼与刘某2（另案处理）共同商定后，租用重庆市江北区的房屋对外以“天天投资”公司名义（未进行工商登记注册）从事“借贷”活动。王鹏主要负责业务谈判、提供资金和债务催收，余文礼主要负责业务拓展及债务催收，刘某2主要负责出资及财务管理。三人商定对非法获利平均分配。王鹏等人招聘了被告人曾术清、舒坦、黄某（另案处理）等人作为业务员负责拉业务、客户考察、取款和债务催收等工作。后因股东间出现矛盾，王鹏、余文礼将公司地点换至重庆市江北区观音桥，对外以“朗仕投资”公司名义（未进行工商登记注册）继续从事“借贷”业务。2017年7月，余文礼与王鹏与发生矛盾后，余文礼离开公司，胡某2（另案处理）加入公司。王鹏等被告人以公司为依托，假借民间借贷的名义，诱迫借款人陷入圈套，通过与借款人签订明显对其不利的借款合同，制造虚假资金走账流水，收取借款人“利息”、“考察费”、“服务费”、“保证金”、“违约金”、“油费”、“红包”等各种名目费用，强立债权、虚增债务，在借款人无法归还债务时，又采用威胁、堵锁眼、泼油漆、拉横幅及转单平账等方式强行索要虚高债务。具体犯罪、违法事实如下：（一）敲诈勒索犯罪事实1、敲诈勒索曹某1、曹某2的犯罪事实。2017年4月19日，被害人曹某1因资金需要通过舒坦介绍到王鹏经营的“天天投资”公司借款。余文礼和曹某1洽谈了借款及收费事宜，王鹏安排曾术清、舒坦等人到曹某1家中进行了考察。后王鹏与曹某1签订了借款1万元的借条，通过刘某2的账户向曹某1转款1万元，王鹏安排舒坦、曾术清陪同曹某1立即以“考察费”、“保证金”、“服务费”、“利息”等名义取回转账款5000元，舒坦、曾术清等人向曹某1索要“红包”600元，曹某1实际到手4400元。2017年5月初，因曹某1未偿还借款，王鹏邀约舒坦、曾术清到曹某1父亲曹某2家中追债未果。后王鹏采用威胁的方式通过曹某2联系到曹某1，并约定了见面地点。2017年5月4日16时许，王鹏、曾术清、舒坦携带甩棍在重庆市渝北区狮子坪动力国际广场与曹某1见面后，将曹某1强行带回公司。王鹏、余文礼对曹某1采用语言威胁的方式逼迫其还钱。余文礼还用手打曹某1的脸部、头部等部位，并持刀威胁曹某1。后曹某1在王鹏等人的逼迫下再次签订了12600元的借条及还款协议，约定每月还款2100元，6个月还清。当日21时许，曹某2被迫转给王鹏500元后曹某1才得以离开王鹏公司。2017年5月23日，曹某2向王鹏转款2100元。2017年6月24日，曹某2因操作失误向王鹏误转21000元，随后曹某1多次要求王鹏退还多转款项，王鹏肆意认为该款为违约金等费用而拒不退还。曹某1及曹某2被敲诈勒索金额共计8200元。2、敲诈勒索刘某1的犯罪事实。2017年5月15日，被害人刘某1因资金需要被余文礼介绍到“天天投资”公司借款。王鹏和刘某1谈好借款及收费事宜后，安排舒坦、曾术清等人对刘某1家进行考察。后王鹏与刘某1签订了借款2万元的协议，借款期限为一个月，王鹏向刘某1出具了一张3000元保证金的收条。刘某1收到刘某2账户转款23000元后，王鹏安排舒坦、曾术清陪同刘某1立即以“考察费”、“保证金”、“服务费”、“利息”、“油费”等名义取回转账款8000元。刘某1实际到手15000元。2017年6月中旬，因刘某1到期未能还款，王鹏、余文礼、曾术清、舒坦等人多次到刘某1及其父母位于重庆市江北区的小区内悬挂“刘久新、汤寿娥之子刘某1借钱不还”内容的横幅，并在其住房门口及墙上泼油漆、写大字及堵锁眼等方式滋扰、逼迫刘某1还钱，致使刘某1父母因害怕恐惧而在外躲避。后刘某1父母迫于压力向亲友借款22000元交给了王鹏。刘某1被敲诈勒索金额共计7000元。3、敲诈勒索张某的事实。2017年6月1日，被害人张某通过网上中介来到王鹏、余文礼经营的“朗仕投资”公司借款。张某向王鹏借款2万元，为制造资金走账流水，王鹏账户向张某转款2万元后，立即从张某处以“停车费”、“保证金”、“服务费”、“利息”等名目收回转账款5600元，张某实际到手14400元。2017年7月1日，张某向王鹏支付2100元。后因王鹏涉嫌犯罪被抓等原因，张某未能联系上王鹏还款。2017年9月26日，王鹏邀约杨某（另案处理）来到张某工作的位于重庆市璧山区重庆某公司索债，王鹏等人采用语言威胁、跟随贴靠等方式逼迫张某归还其肆意认定的债权金额28000元。张某因王鹏的非法索债行为而报警。张某被逼迫向同事借款2000元交给王鹏后，王鹏等人才离开。后张某在王鹏的恐吓和逼迫下，再向王鹏支付2万元。张某被敲诈勒索金额共计9700元。4、敲诈勒索姚某的事实。2017年初，被害人姚某与其男友唐某向申竟立借款5000元，后因无力归还部分欠款，2017年6月左右，申某联系到余文礼，余文礼将其介绍到“朗仕投资”公司借款。王鹏安排曾术清和舒坦对姚某及亲属的房产进行了考察。王鹏明知姚某无固定工作，但考察了其房产后于2017年7月5日借给姚某1万元，借款金额和转账金额为1万元，但在姚某收到转账款后，王鹏立即又从姚某处以“保证金”、“考察费”、“利息”、“加油费”等名目收回转账款5200元。2017年7月19日至8月10日，姚某陆续向王鹏还款4700元。后因姚某未归还剩余款项，王鹏安排曾术清、黄某（另案处理）先后三次来到姚某母亲居住的小区用红油漆写“日你妈还钱”等方式滋扰、恐吓，以逼迫姚某及其亲属还钱，姚某家人多次报警。因姚某无力还款，王鹏将贷款中介的电话给姚某，让其联系其他贷款公司进行“转单平账”、以贷还贷。后姚某通过中介又陆续被其他多个借款人实施恶意垒高债务、转单平账等。2017年9月27日，姚某被迫再次向王鹏转款5700元。截止2017年11月，姚某为还欠的借款，通过房产抵押贷70万元（实际转账69.85万元），除去各种费用后姚某实际所得15545元。姚某被王鹏等人敲诈勒索共计5600元。（二）寻衅滋事事实1、2017年间，樵忠群多次向王鹏等人借款。因樵忠群未能如期还款，2018年2月左右，王鹏等人在樵忠群位于重庆市江北区鲁能星城一街区的住房采用堵锁眼、泼油漆、喷涂大字及语言威胁等方式对樵忠群进行滋扰、威胁，逼迫樵忠群还款，导致樵忠群长期不敢在家居住。2、2017年间，陈某多次向王鹏等人借款。因陈某未能如期还款，2017年12月底，王鹏安排胡某2等人将陈某控制并强行带回公司，采用语言威胁等方式催收债务。（三）其他犯罪事实（敲诈勒索胡某1的事实已经生效判决确认）2017年8月22日9时许，被害人胡某1到“朗仕投资”公司借款，胡某2接待后安排曾术清、戴某前去实地考察胡某1的资产状况。11时许，曾术清、戴某回到北城旺角，向王鹏、胡某2汇报了考察的具体情况。随后，王鹏安排胡某2在办公室内指导胡某1签订借款协议。同时，王鹏又获悉胡某1在其他贷款公司仍有未归还欠款的情况。于是，王鹏将此情况告知胡某2，二人共谋先按照胡某1的要求出借钱款，再以胡某1“骗贷”为由向其索要考察费、介绍费、违约金等费用。随后，被告人王鹏又将胡某1存在“骗贷”的情况告知曾术清、黄某，要求二人稍后进入办公室，与王鹏、胡某2一并从语言上对胡某1进行威慑。接着，王鹏假意按照协议约定将3万元现金借给胡某1。借款完成后，王鹏即以胡某1隐瞒事实存在“骗贷”情况为由，将现金收回，并对其大声呵斥。曾术清、黄某闻讯后立即进入办公室，与王鹏、胡某2一同对胡某1进行语言震慑，并要求胡某1蹲下。同时，黄某还抓扯胡某1的衣领，曾术清强行将胡某1的手机放置于桌面。最终，胡某1被迫签订了金额为1万元的借条及车辆质押的相关协议后方被准许离开。王鹏于2017年8月23日因敲诈勒索胡某1被抓获，次日被刑事拘留，2017年9月23日被取保候审，2017年11月7日因犯敲诈勒索罪（犯罪未遂）被重庆市江北区人民法院判处拘役5个月，缓刑5个月，并处罚金5000元。缓刑考验期限自2017年11月21日起至2018年4月20日止。另查明，2018年3月7日，民警将王鹏抓获；同年9月12日，民警将余文礼抓获；同年10月17日，民警将曾术清抓获；同年9月15日，经民警电话通知，舒坦到重庆市岸区分局接受调查。归案后，被告人王鹏、曾术清、舒坦均如实供述了其犯罪事实。上述事实，有经一审质证确认的报警记录、受案登记表、立案决定书、破案信息表、户籍资料、前科材料、银行交易明细、微信转账记录、抓获经过等书证、证人刘某2、胡某2、黄某、杨某、戴某等人的证言、被害人曹某1、曹某2、刘某1、张某、姚某等人的陈述以及被告人王鹏、余文礼、曾术清、舒坦的供述予以证实。重庆市南岸区人民法院认为，被告人王鹏、余文礼、曾术清、舒坦以非法占有为目，多次采用语言威胁、打耳光以及拉横幅、泼油漆等暴力手段非法强行索债，迫使被害人支付各种借款名目费用，数额较大，其中，王鹏、余文礼涉案金额为30500元，曾术清、舒坦涉案金额为20800元，均属数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人王鹏还针对被害人樵忠群、陈某实施了滋扰、恐吓行为，严重了影响他人的工作、生活，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。王鹏等人针对被害人曹某1、刘某1、姚某、张某等人敲诈勒索所实施的寻衅滋事行为是手段行为，本案已认定为敲诈勒索罪，不再将寻衅滋事手段行为单独评价为犯罪。在王鹏等人敲诈勒索被害人曹某1及曹某2的事实中，曹某2因转款失误而向王鹏误转的21000元中，只有其中的1万元属于其被王鹏等人实施敲诈勒索本要给付的数额，多余的数额不应计算到犯罪数额中，应通过民事程序解决。被告人王鹏等人以非法占有为目的从事违法犯罪活动，多次采用威胁及拉横幅、泼油漆等暴力方式实施敲诈勒索、寻衅滋事违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济和社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，属恶势力犯罪团伙。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王鹏、余文礼起主要作用。系主犯。被告人曾术清、舒坦起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人王鹏一人犯数罪；且在缓刑考验内发现还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，数罪并罚。被告人王鹏、曾术清归案后如实供述了其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人舒坦自动投案后如实供述了其犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105刑初1344号刑事判决中的缓刑执行部分。二、被告人王鹏犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三万元；犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月。合并前罪所判处的拘役五个月，并处罚金五千元，数罪并罚决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金三万五千元。三、被告人余文礼犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。四、被告人曾术清犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。五、被告人舒坦犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元。六、责令被告人王鹏、余文礼、曾术清、舒坦共同退赔被害人曹某1、曹某2八千二百元，退赔被害人刘某1七千元，退赔被害人姚某五千六百元。被告人王鹏、余文礼共同退赔被害人张某九千七百元。重庆市南岸区人民检察院抗诉提出：1.本案应定性为恶势力犯罪集团；2.四名被告人针对被害人刘某1、姚某实施的犯罪行为同时符合敲诈勒索罪、寻衅滋事罪的构成要件，应定性为处罚较重的寻衅滋事罪，而非敲诈勒索罪；3.一审未认定曾术清针对胡某1实施的敲诈勒索（未遂）的犯罪事实，且曾术清作为犯罪活动的积极参与者，不应认定为从犯。综上，一审适用法律错误，罪名认定错误，导致量刑不当，提请二审改判。重庆市人民检察院第五分院认为：1.一审认定涉案犯罪组织为恶势力犯罪组织正确，但未认定为恶势力犯罪集团不当，属适用法律错误；2.曾术清参与了对胡某1敲诈勒索的共同犯罪，在本案所涉及的全部共同犯罪中行为积极主动，应认定为主犯，一审认定为从犯并从轻处罚，属适用法律错误，导致量刑不当；3.四名原审被告人针对被害人刘某1、姚某实施的犯罪行为既符合敲诈勒索罪的构成要件，又符合寻衅滋事罪的构成要件，应从一重罪认定为寻衅滋事罪，一审就低认定敲诈勒索罪，属定性错误，适用法律错误，导致量刑不当；4.一审认定敲诈勒索被害人曹某1、曹某2的犯罪数额为8200元属认定事实错误，被害人误转给王鹏的款项应全部认定为犯罪金额，此笔犯罪数额应认定为19200元。南岸区人民检察院抗诉成立，予以支持。原审被告人舒坦以量刑过重为由提出上诉，在本院审理过程中，舒坦自愿申请撤回了上诉。二审期间，抗诉机关、上诉人、原审被告人均未提交新的证据，也未对一审审理查明的事实和证据提出异议。本院对一审确定的事实和证据予以确认。本院认为，原审被告人王鹏、余文礼、曾术清及上诉人舒坦以非法占有为目，多次采用语言威胁、打耳光以及拉横幅、泼油漆等滋扰手段强行索债，并迫使被害人支付其肆意认定的各种费用，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。其中，王鹏、余文礼涉案金额为30500元，曾术清涉案金额为30800元，舒坦涉案金额为20800元。被告人王鹏还对被害人樵忠群、陈某实施了滋扰、恐吓行为，严重影响他人的工作、生活，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪。原审被告人王鹏系在缓刑考验期限内被发现还有其他罪没有判决，本次犯罪又系一人犯数罪，依法应当撤销缓刑，并实行并罚。王鹏等人多次纠集在一起，以暴力、威胁及拉横幅、泼油漆等暴力方式实施敲诈勒索、寻衅滋事违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济和社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，属恶势力犯罪团伙。在共同犯罪中，原审被告人王鹏、余文礼起主要作用，系主犯；原审被告人曾术清、上诉人舒坦起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。原审被告人王鹏、曾术清系坦白，依法可从轻处罚。上诉人舒坦系自首，依法予以从轻处罚。对于检察机关的抗诉意见，本院评判如下：（一）关于是否认定为恶势力犯罪集团。恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织；恶势力犯罪集团则是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。即恶势力犯罪集团相比普通恶势力团伙，组织更为稳定，纪律更为严密，成员更为固定，分工更为明确。本院认为，一审法院根据审理查明的事实认定周鹏等人系恶势力犯罪团伙正确，理由为：1.团伙成员流动性大。周鹏与余文礼、刘某2在2017年3、4月成立了天天投资公司，仅1个月后，刘某2就退出了该公司，后王鹏、余文礼又成立了朗仕投资公司，但余文礼也于1个多月后退出了公司；2.团伙层级少，规模小。周鹏、余文礼等人作为该团伙的主犯，直接指挥、安排曾术清、舒坦等人实施违法犯罪活动，没有中间层级；3.该团伙共同犯罪的时间不长，组织结构较为松散。故该团伙尚未达到犯罪集团的程度，前述抗诉意见不能成立，不予采纳。（二）关于对被害人刘某1、姚某实施的犯罪行为的定性。王鹏等人在向刘某1、姚某索债的过程中，使用了到被害人住家及小区内拉横幅、泼油漆、写大字、堵锁眼等方式滋扰、逼迫被害人还款。检察机关抗诉认为此种行为构成寻衅滋事罪。本院认为，虽然王鹏等人对被害人刘某1、姚某实施了拉横幅、泼油漆、写大字、堵锁眼等滋扰、恐吓行为，但这些行为只是手段行为，最终目的是非法占有他人财物，更符合敲诈勒索的犯罪构成要件，故王鹏等人对被害人刘某1、姚某实施的犯罪行为仅构成一罪，且认定为敲诈勒索罪更能对被告人的犯罪行为做出全面的刑法评价，故前述抗诉意见不能成立，不予采纳。（三）关于敲诈勒索被害人曹某1、曹某2犯罪数额的认定。本院认为，敲诈勒索罪的非法占有故意在犯罪行为开始时即已形成，被告人为此主观故意而实施敲诈勒索行为，在本案中，被害人因被敲诈勒索后被迫同意支付12600元，扣除实际借款4400元，被迫支付的数额为8200元，在此之后，因被害人自己误操作而多支付的金额并非因被敲诈勒索而支付，王鹏等人获得该多出金额也并非因为之前实施的敲诈勒索行为，虽然王鹏等人拒绝归还多出部分，但对这部分金额的非法占有的故意是一个新的主观故意，不应纳入之前的犯罪行为中进行刑事处罚。故检察机关认为应将误转金额全部认定为敲诈勒索犯罪数额的抗诉意见不能成立，不予采纳。（四）关于曾术清地位、作用及犯罪数额的认定。原审被告人曾术清仅是该犯罪团伙一般人员，无固定收入，只是在服从主犯王鹏等人的安排和指挥而对被害人进行考察或追债后可提取少量费用，所实施的犯罪行为也是在主犯的安排和指挥下进行，只起次要、辅助作用，系从犯。检察机关认为应将曾术清认定为主犯的抗诉理由不能成立。但对于检察机关抗诉认为没有将对胡某1敲诈勒索的金额计入曾术清的犯罪数额的抗诉意见，经查，现有证据足以证实曾术清参与了此次共同犯罪，曾术清本人也供认不讳，检察机关的该抗诉意见成立，但鉴于一审法院在事实部分已认定了曾术清在此笔犯罪中的行为，而该笔犯罪系未遂，社会危害性小，且曾术清在该笔犯罪中仅起次要、辅助作用，故本院将该笔数额增加进曾术清的犯罪数额，但维持对曾术清的量刑。综上，原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。上诉人舒坦自愿申请撤回上诉，符合法律规定。检察机关的抗诉意见部分成立，但鉴于一审判决已结合全案证据并充分考量了犯罪事实、情节，所量刑罚并无不当，故本院不对量刑进行调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，判决如下:一、准许上诉人舒坦撤回上诉。二、维持重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108刑初722号刑事判决。本判决为终审判决。审 判 长  尹 华审 判 员  郑文健审 判 员  余 勇二〇二〇年六月十五日法官助理  张晓威书 记 员  陈婧洋