广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0606刑初606号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人廖清均，曾用名廖超华，男，1982年1月15日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地四川省遂宁市安居区*************。2013年2月5日因犯非法拘禁罪被本院判处有期徒刑十个月，2013年6月26日刑满释放。2018年12月12日因犯开设赌场罪被本院判处拘役五个月，2019年2月26日刑满释放。因本案于2019年7月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。指定辩护人黄少东，广东历恒律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉[2020]493号起诉书指控被告人廖清均犯诈骗罪，于2020年3月27日向本院提起公诉。本院组成合议庭，适用普通程程序，依法公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员潘耿、检察官助理肖霞出庭支持公诉，被告人廖清均及其指定辩护人黄少东到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人廖清均实施了以下犯罪：1.2019年3月份，被告人廖清均谎称邀请被害人张发根合伙开饭店，并带其到佛山市顺德区****舒适湾对面看铺位，称已经签了合同，获得张发根信任后，于2019年3月15日至28日期间，廖清均以开饭店急需资金为由骗得张发根人民币共102000元（以下币种相同）。2019年5月份，廖清均告诉张发根饭店开不成，张发根提出退钱，而廖清均一直不退钱，只退还了12000元，后断绝联系逃匿。2.2019年4月28日，被告人廖清均在没有能力的情况下，以能请托关系将涉嫌违法犯罪案件的被害人许英丽的妻子“小碧”（叶素碧）从派出所释放为由，骗取许英丽支付了人民币70000元，廖清均收到钱后向许英丽保证一个星期就可以释放。2019年5月13日，许英丽见还没有消息就要求廖清均退钱，廖清均以各种理由拖欠，直至2019年7月2日，只退还许英丽1000元，其余款项均未退还。综上，被告人廖清均实施诈骗二次，金额合计159000元。2019年7月3日，民警得知被告人廖清均需要到容桂派出所新村社区民警中队协助办理其他案件，在新村社区民警中队将被告人廖清均抓获，破案后赃款未能起回。针对上述指控，公诉机关向法庭提交了被害人许英丽和张发根的报案陈述、被告人廖清均的供述、现场勘验笔录、银行账户流水清单、抓获经过等证据。公诉机关据此认为被告人廖清均的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。提请本院依法判处。被告人廖清均对公诉机关指控的第2宗犯罪事实及罪名没有异议，对公诉机关指控的第1宗犯罪事实有异议，辩解称，张发根仅向其支付15200元，且该款项不是因开饭店支付的款项，是张发根帮忙垫付的款项，不属于诈骗款项。辩护人发表如下辩护意见：1.廖清均如实供第2宗犯罪事实，自愿认罪，请求从轻处罚；2.第1宗犯罪应属于民事纠纷，不构成犯罪；3.没有直接证据证实张发根向廖清均支付款项的事实；4.证人黄润的证言不能作为本案证据。经审理查明，公诉机关指控被告人廖清均实施的第2宗诈骗罪的事实，经查属实，且有公诉机关提交的被害人许英丽的报案陈述、被告人廖清均的供述、银行转账记录等证据予以证实，被告人及辩护人均没有异议，足以认定，本院予以确认。关于被告人廖清均实施的第1宗诈骗罪的事实，有以下证据予以证实：1.被害人张发根的报案陈述。陈述内容：我跟廖清均是2019年1月在顺德看守所认识的，当时廖清均跟我说出去以后，跟我合伙开饭店。2019年3月初，廖清均微信联系我，让我出钱，业务他一个人处理，后来我们商量每人出10万元合伙经营饭店。大概在2019年3月15日左右，我从老家回到容桂联系廖清均，他叫我先把10万元给他，我就去佛山市顺德区**桂******的中国邮政银行柜员机，从我银行卡里取了20000元出来，与他一起到容桂的中国银行的柜员机把20000元存到他的银行卡上，第二天又从中国邮政银行的柜员机取了20000元给廖清均。到了3月18日，廖清均又叫我给钱他，说饭店那里等急用，于是我又跟他去银行取了20000元现金给他。后来他又跟我说把剩下的40000元一起转给他，饭店那边催着要，于是我就在3月25日、27日分别从中国邮政储蓄银行的柜员机上取了20000元、10000元现金后，存到廖清均中国银行卡上，3月28日还通过微信转账12000元给他。后来，我天天催他开饭店的事，他就一直让我等，以各种理由推脱，后来就联系不上了。他曾带我到容桂舒适湾沐足店对开的一铺面看过，并说已跟铺主签了合同，后来因为联系不上廖清均，到2019年7月4日，我再到该铺位，该铺房东说根本没有跟人签过合同，所以我才知道开饭店的事是廖清均骗我的。有一个叫黄润的老乡知道案件的情况。他跟我一起到容桂看过店铺，并且在2019年3月25日在我转20000元给廖清均时，他当时也在场。被害人张发根从照片中辨认出了被告人廖清均，对银行转账凭证、银行对账单、手机微信截图、ATM柜员机监控视频截图进行了指认。2.被告人廖清均的供述。供述内容：之前我和张发根玩得比较好。2019年3月份，我跟张发根说每人拿10万元合伙开饭店，并且与张发根到容桂舒适湾对面看过饭店，后来张发根微信转账了12000元给我，饭店后来没有开成。我在4月至6月将12000元还给他了。2019年3月15日，我在中国银行容桂容里支行柜员机前将20000元存入自己的银行卡账号内，过程中张发根跟我一起去存钱。被告人廖清均对上述ATM柜员机监控视频截图进行了指认。3.证人黄润的证言。证言内容：2019年3月份张发根跟我说廖清均叫他一起在容桂开饭店，张发根问我参不参与，我因没钱就不参与，后来张发根就从2019年3月底开始多次共转了10多万元给廖清均一起开饭店。2019年3月底的一天，当时张发根来找我，他已经给了廖清均一部分钱，现在要再转给他一些，于是我跟他去一间银行的柜员机，他取完钱后，我们去到乐从财神酒店附近的一间中国银行的柜员机处，说是将钱存到廖清均的银行账户，是合伙开饭店用的，当时我在门口看着他。张发根还在3月底带我到容桂看过店，他还说廖清均已经与店主签好合同，很快就可以开业了，后来张发根称多次追廖清均饭店什么时候开，廖清均一直拖了几个月，到了2019年7月，饭店还没开成，而且张发根打电话问过饭店的铺主，铺主说根本没有与廖清均签过合同，张发根就怀疑被骗了。证人黄润从照片中辨认出了被告人廖清均、被害人张发根。4.银行流水清单中有关五笔涉案款项存、取款时间与银行服务点地址情况（附表）。序号取款时间取款地点取款数额存款时间存款地点存款数额13月15日21：07容桂支行20000元3月15日21：29容桂佛罗伦斯花园营业点20000元分三次存，分别为9900元、9900元、200元23月15日23：57容桂支行20000元3月16日1：24容桂佛罗伦斯花园营业点19800元分两次存，分别为9900元、9900元33月18日20：03容桂支行20000元3月16日20：21容桂佛罗伦斯花园营业点27400元分三次存，分别为9900元、9900元、7600元43月25日00：23容桂支行20000元3月25日1：17乐从大道东营业点20000元分两次存，分别为9900元、9900元、200元53月27日18：20容桂南环营业点10000元3月27日18：40容桂振华路营业点10000元分两次存，分别为9900元、100元5.视频监控录像。录像内容：2019年3月15日21时25分许，被告人廖清均和被害人一同搭乘小汽车到达中国银行容里支行，两人一同下车从马路旁步行走向柜员机，在柜员机门口，被害人从裤子里拿出一叠整理好的现金，21时26分许，两人一同进入该支行柜员机，随后被害人将已经拿在手上的一叠现金人民币（双方均承认2万元）递给廖清均，廖清均接过现金后，再将钱存进柜员机，钱存好后两人一同离开。2019年3月16日0时13分许，被告人廖清均和被害人再次一同进入中国银行容里支行，由廖清均对柜员机进行操作，期间从衣服里拿出现金，随后存入柜员机内，完成后两人一同离开。6.手机微信截图。截图内容：2019年3月28日，张发根通过微信转账向廖清均支付12000元。7.中国银行自动柜员机存款凭条。证实内容：2019年3月25日0时59分许，张发根分三次向账户621********020****1内存入人民币20000元。该存款凭条由张发根提交并由其进行了指认。本院对上述证据综合评析如下：关于双方曾协商共同合伙经营饭店的事实，被告人与被害人均无异议，且有相关的证据予以证实，足以认定，本院对该事实予以确认。本案的争议焦点是，被害人张发根是否有向被告人廖清均支付90000元诈骗款项。从现有证据来看，第一，被害人张发根的报案陈述所提的5次通过存取款方式向廖清均付款的事实，均有相关的银行取款凭证、流水清单等客观证据相印证；第二，公诉机关指控的5次诈骗款项的转账过程中，取款、存款前后间隔时间均在十多分钟至一个小时左右，经核查，上述时间差与被害人取款的银行服务点地址到被告人收款的银行服务点地址所需的正常行车时间高度吻合，且存取款前后数额高度一致，该组证据进一步印证了张发根陈述事实的真实性与客观性；第三，上述2019年3月15日、16日两次转款过程中，张发根与廖清均同时在转账的银行服务点，其中一次张发根向廖清均递给一沓纸币；2019年3月25日的汇款事实，被害人提交应当由存款人才持有的存款凭条予以佐证，该组证据进一步印证张发根陈述事实的真实性与客观性；第四，证人证言证实张发根与廖清均曾约定经营饭店的事实，并且证人陪同张发根向廖清均账户存款。结合双方对于曾协商共同投资经营饭店，约定由张发根出资10万元没有异议，上述多组证据足以共同证实被害人张发根向被告人支付90000元诈骗款项的事实。被告人廖清均称上述款项均是其在赌场上赢得的赌资，其辩解缺乏理据支持，不能提供证据及理由否定上述证据，本院对其辩解意见不予采纳。关于被告人廖清均的诈骗总额，经查，现有证据可以证实张发根向廖清均支付了102000元，许英丽向廖清均支付了70000元，总金额为172000元，但公诉机关以尚未退还的总额159000元就低指控被告人，本院尊重公诉机关的指控事实。关于辩护人所提的第2、3、4点辩护意见，经查，张发根曾邀约黄润一起参与合伙经营廖清均所提的饭店，但黄润因没有资金而不参与，后来还与张发根一起到银行向廖清均转账，故黄润是案件部分事实的知情人，其证言内容可以作为证据采信；结合本案其他证据，如上所述，证实被告人廖清均诈骗被害人张发根的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院对辩护人的上述辩护意见不予采纳。本院认为，被告人廖清均无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，侵犯了公民的财产权利，其行为已构成诈骗罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人廖清均犯诈骗罪，罪名成立。被告人廖清均如实供述自己实施的第2宗犯罪，对被告人在罪行的刑事责任范围内依法从轻处罚。被告人廖清均以诈骗的方式实施所谓“捞人”行为，损害了国家机关形象，本院在量刑时酌情从重处罚。被告人廖清均对第1宗罪行没有悔罪表现，且有两次犯罪前科，属屡教不改，教育改造难度较大，本院在量刑时一并考虑。被告人廖清均依法应当向被害人张发根、许英丽退赔诈骗的财物。辩护人所提的第1点辩护意见，本院在处理时予以考虑。综上，根据被告人廖清均的犯罪事实、情节、认罪和悔罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人廖清均犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月3日起至2024年1月2日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）二、责令被告人廖清均向被害人许英丽退赔人民币69000元，向被害人张发根退赔人民币90000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  幸金球人民陪审员  冯焕儿人民陪审员  龙秀芳二〇二〇年六月十七日书 记 员  吴 冰附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。