浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终1223号上诉人（原审被告）：嘉兴市子城外婆家餐饮有限公司。住所地：浙江省嘉兴市平湖市当湖街道中瑞国际广场1幢408室。统一社会信用代码：91330482781806348M。法定代表人：王德荣，执行董事。委托诉讼代理人：王德明，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郎子君，北京市佳法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平湖市中瑞商业物业管理有限公司。住所地：浙江省嘉兴市平湖市当湖街道中瑞国际广场12幢2301室。统一社会信用代码：913304823076182198。法定代表人：叶盛，董事长。委托诉讼代理人：侯平，浙江天卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淑勤，浙江天卓律师事务所实习律师。上诉人嘉兴市子城外婆家餐饮有限公司（以下简称子城外婆家公司）因与被上诉人平湖市中瑞商业物业管理有限公司（以下简称中瑞公司）物业服务合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初4584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。子城外婆家公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中瑞公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：招商人员曾称政府承诺平湖市五年内只开一家商场，不会有第二家进驻，并承诺2017年6月份中瑞广场开业，但实际平湖开设了其他商场。且中瑞公司实际开业时间为2017年10月22日，延迟开业导致子城外婆家公司损失工人工资10万多元，中瑞公司应赔偿未提前进场开业的损失。子城外婆家公司多次和招商部交涉损失及物业费问题未果。2018年10月后商场无法正常营业，商场基本瘫痪，导致子城外婆家公司不能正常经营，坚持下来的包括子城外婆家公司只有4家商户，中瑞公司应免除物业费。一审判决的金额与认定的事实不一致。中瑞公司经营出问题，请来了平湖八佰伴商业管理有限公司（以下简称平湖八佰伴公司）转承包，要求子城外婆家公司迁至另外一幢楼，造成了子城外婆家公司又一次损失，子城外婆家公司不同意支付物业服务费、经营服务费。子城外婆家公司已经向法院起诉，其间中瑞公司强制清场，不符合双方合同约定，构成违约，并造成子城外婆家公司损失100多万元。故中瑞公司违约在先，未按合同履行相应义务，经营状况严重恶化，子城外婆家公司有权行使不安履行抗辩权，拒绝支付剩余物业费和经营服务费。中瑞公司辩称，中瑞公司从没有承诺过在平湖不会开大型商场，此要根据平湖市整体规划的要求，中瑞公司没有权利去做承诺和约定。2017年10月22日开业前是免租金的，对子城外婆家公司的前期经营进行了相应的照顾。一审中子城外婆家公司对欠款的数额没有异议。中瑞公司占有70%的物业，没有理由不想经营好，经过考察，平湖八佰伴公司在商业运营方面做得比较成熟，所以请了平湖八佰伴公司。按照约定租金是每三个月提前支付，子城外婆家公司没有按约支付，违反了租赁合同约定，在收到中瑞公司的通知后还是没有缴纳，导致合同解除。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。中瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方签订的《中瑞国际广场经营物业服务合同》于2019年3月3日解除；2.子城外婆家公司支付经营服务费、物业服务费合计162005元，并按每日1‰支付滞纳金至判决生效之日；3.没收子城外婆家公司经营保证金20000元；4.诉讼费由子城外婆家公司承担。诉讼中，中瑞公司放弃第二项诉讼请求中的滞纳金请求。一审法院认定事实：因子城外婆家公司已向中瑞公司承租了位于平湖市南侧中瑞国际广场的商铺以“子城外婆家”品牌经营餐饮，双方另就商铺经营服务、物业服务等事宜达成一致，并于2016年2月24日签订《中瑞国际广场经营物业服务合同》一份，由中瑞公司为子城外婆家公司提供经营服务和物业服务，合同约定经营物业服务区域为中瑞国际广场公共区域。经营物业服务费计算面积为514㎡。子城外婆家公司应自约定的进场日开始缴纳经营物业服务费。物业服务费用包括子城外婆家公司所在物业共用部位、公用设施设备的日常运行、维护费；公共环境的保洁、绿化等费用；物业管理区域治安维护费等费用；不可预见的其他费用等，但不包括物业共用部位、公共设施设备的大中修、更新、改造的费用。物业服务费缴纳标准为0.6元／㎡／天，以一个季度为一个缴租期，首期物业服务费合计28141.5元，应于中瑞公司书面通知子城外婆家公司进场日的7个工作日内一次性支付，子城外婆家公司应当在每个缴租期截止日提前15天向中瑞公司一次性足额支付下个缴租期的物业服务费。第三个租约年（含）开始每1年在上一租约年基础上递增3%。经营服务费用指中瑞公司对中瑞国际广场内的经营活动进行组织、管理及宣传而发生的费用。中瑞公司对中瑞国际广场进行宣传推广，通过各种渠道建设、进行适当的统一广告宣传提升中瑞国际广场的知名度和品牌效益。经营服务费缴纳标准为1元／㎡／天，以一个季度为一个缴租期，首期经营服务费合计46902.5元，应于中瑞公司书面通知子城外婆家公司进场日的7个工作日内一次性支付，子城外婆家公司应当在每个缴租期截止日提前15天向中瑞公司一次性足额支付下个缴租期的经营服务费。第三个租约年（含）开始每1年在上一租约年基础上递增3%。免除子城外婆家公司5个月的经营服务费，具体为第一个租约第1、2、3月及第二个租约年第1、2月。子城外婆家公司必须依约按时缴纳经营服务费、物业服务费等各项费用。拖欠经营服务费、物业服务费等费用超过30天，视为子城外婆家公司重大违约，中瑞公司有权单方面解除本合同，终止服务，并追究子城外婆家公司违约责任。子城外婆家公司在收到中瑞公司解除合同的通知后五日内，应自动将承租商铺腾空并归还中瑞公司。子城外婆家公司应当向中瑞公司缴纳经营保证金20000元，如子城外婆家公司违反本合同或《租赁合同》，中瑞公司有权不予返还经营保证金。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，子城外婆家公司按约支付了经营保证金20000元，并于2017年10月22日开业。子城外婆家公司支付了部分物业管理服务费及经营服务费，扣除免交及餐饮现金券抵扣的费用后，子城外婆家公司尚欠的物业管理服务费及经营服务费情况如下：第一个缴租期（2017年10月22日至2018年1月21日）的物业服务费28141.5元，第四个缴租期（2018年7月22日至2018年10月21日）的物业服务费25044元，第五个缴租期（2018年10月22日至2019年1月21日）的物业服务费28141.5元、经营服务费5634元，以及自2019年1月22日（含当日）起的物业服务费、经营服务费。因子城外婆家公司拖欠物业服务费、经营服务费以及租金，中瑞公司于2019年2月22日向子城外婆家公司邮寄《催款函》一份，向子城外婆家公司催缴物业服务费、经营服务费及租金。但子城外婆家公司仍未支付，中瑞公司遂于2019年3月2日向子城外婆家公司邮寄《解除合同通知书》一份，通知子城外婆家公司自2019年3月3日起解除双方签订的《中瑞国际广场租赁合同》、《中瑞国际广场经营物业服务合同》。子城外婆家公司于2019年3月3日收到了该《解除合同通知书》。2019年4月15日，中瑞公司将子城外婆家公司的物品搬离子城外婆家公司承租的商铺。另查，2019年4月15日，子城外婆家公司向一审法院提起租赁合同纠纷之诉，要求中瑞公司及其股东赔偿损失及违约金等。一审法院认为，双方签订的《中瑞国际广场经营物业服务合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。合同约定，如子城外婆家公司拖欠经营服务费、物业服务费等费用超过30天，视为重大违约，中瑞公司有权单方面解除合同；如子城外婆家公司违反合同，中瑞公司有权不予返还经营保证金。现子城外婆家公司拖欠经营服务费、物业服务费已超过30天，且在中瑞公司书面催交后至今未交纳，构成违约，依据双方约定，中瑞公司可以解除合同。中瑞公司于2019年3月2日向子城外婆家公司邮寄《解除合同通知书》，通知子城外婆家公司自2019年3月3日起解除双方签订的《中瑞国际广场经营物业服务合同》，子城外婆家公司也于2019年3月3日收到了该通知书，故对中瑞公司要求确认案涉《中瑞国际广场经营物业服务合同》于2019年3月3日解除的请求，予以支持。中瑞公司要求不予返还20000元经营保证金，亦有事实和法律依据，予以支持。同时，子城外婆家公司应当支付拖欠的经营服务费及物业服务费。子城外婆家公司对中瑞公司主张的计算方式及已付款情况并无异议，予以确认。子城外婆家公司抗辩称2018年10月后商场基本瘫痪，应免除物业服务费和经营服务费，但缺乏依据，不予采纳。案涉《中瑞国际广场经营物业服务合同》已于2019年3月3日解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故物业服务费及经营服务费应计算至2019年3月3日止，即第六个缴租期计算41天。综上，结合一审法院认定的子城外婆家公司尚欠物业服务费、经营服务费情况，一审法院确认子城外婆家公司尚应支付中瑞公司物业服务费93971.4元、经营服务费26708元，合计120679.4元。中瑞公司诉请中的相应合理部分，予以支持。超出上述金额的主张，缺乏依据，不予确认。至于子城外婆家公司提出的提前进场等损失的抗辩，因其本案诉讼前已另案提出赔偿主张，故本案中不予审查。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认中瑞公司与子城外婆家公司于2016年2月24日签订的《中瑞国际广场经营物业服务合同》于2019年3月3日解除；二、子城外婆家公司于判决生效之日起十日内支付中瑞公司物业服务费93971.4元、经营服务费26708元，合计120679.4元；三、子城外婆家公司已支付的经营保证金20000元中瑞公司不予返还；四、驳回中瑞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3940元，减半收取1970元，由中瑞公司负担447元，子城外婆家公司负担1523元。子城外婆家公司二审中提供以下证据：1.广告宣传单28页，证明中瑞公司虚假宣传。2.平湖八佰伴公司企业信息，证明租赁合同履行期间，中瑞公司与平湖八佰伴公司暗箱操作，侵犯了子城外婆家公司的权益。3.照片复印件4页，证明中瑞公司与平湖八佰伴公司违约和侵权竞合。中瑞公司质证称，证据1，报纸是复印件，内容看不清楚，与本案无关联，不能达到证明目的；证据2、3，真实性无异议，中瑞公司现在和平湖八佰伴公司合作，子城外婆家公司所称的违约并侵权无依据，平湖八佰伴公司进场管理和子城外婆家公司没有关系。本院认证认为，证据1，加盖了平湖市档案馆材料证明章，本院对该证据予以认定，证据2、3，中瑞公司对真实性无异议，本院予以认定，但3份证据证明目的应以证据本身所反映的内容为准。中瑞公司二审中未提供新的证据。子城外婆家公司对一审认定的欠付物业费和经营服务数额有异议，认为一审自合同签订日计算物业费和经营服务费有误，应自开业日起算物业费和经营服务费。经查，一审本就是自开业日起算物业费和经营服务费，并扣除了5个月的经营服务费，子城外婆家公司的异议不成立。本院除对一审查明的事实予以确认外，另认定，子城外婆家公司另以中瑞公司、嘉兴瑞丰投资开发有限公司为被告向一审法院提起诉讼，案号为（2020）浙0482民初1668号，请求：1.判令解除双方间的租赁合同；2.判令中瑞公司返还押金50000元；3.判令中瑞公司赔偿装修损失、提前进场、商场内外商业环境变迁导致子城外婆家公司营业收入剧减等损失合计783983元；4.判令中瑞公司支付违约金50000元；5.判令嘉兴瑞丰投资开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：中瑞公司与嘉兴瑞丰投资开发有限公司承诺附近不会开另外一家大型超市，但后续附近开出了大型商场，造成子城外婆家公司经营收入剧减。经营期间，房屋漏水，中瑞公司一直不肯解决，影响子城外婆家公司营业。中瑞公司经营不善，改变营商环境，给子城外婆家公司带来了经营损失。嘉兴瑞丰投资开发有限公司作为中瑞公司的唯一股东，应承担连带责任。本院认为，本案二审争议焦点为：一、经营物业服务合同效力问题；二、子城外婆家公司应否支付物业费和经营服务费。争议焦点一，子城外婆家公司主张其受欺诈签订经营物业服务合同，合同无效。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”受欺诈导致表意不真实，不属于合同无效的情形，子城外婆家公司据此主张物业服务合同无效，于法相悖。子城外婆家公司主张受欺诈签订合同，并称自开业日即知道受欺诈，故无论子城外婆家公司是否受欺诈签订合同，因其未在法定期限内申请撤销合同，现该合同未违反法律、行政法规强制性规定，亦未损害国家、社会公共利益及他人合法权益，也应认定为合法有效。一审关于合同效力认定正确。争议焦点二，子城外婆家公司称，中瑞公司经营不善，其可行使不安履行抗辩权，无需支付费用。本院认为，不安抗辩权是指，合同成立后，如果后履行合同的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，先履行债务的一方如果先为给付，那么其合同权利显然难以实现，先履行债务的一方在后履行债务的一方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行。本案是物业合同纠纷，根据双方合同约定，中瑞公司主要义务为提供物业和经营服务，即对物业共用部位、公用设施设备的日常运行维护，对公共环境的保洁、绿化，对广场内经营活动的组织、管理及宣传等；子城外婆家公司的主要义务为缴纳物业服务费和经营服务费。子城外婆家公司所称的经营不善导致人流量少，不能等同于案涉合同约定的物业经营服务，其未举证证明中瑞公司提供的物业经营服务不符合合同约定，其行使先履行抗辩权的条件不成立。子城外婆家公司未按约缴纳费用，构成违约，一审认定子城外婆家公司应支付物业服务费、经营服务费，并认定中瑞公司无需返还保证金正确。子城外婆家公司主张中瑞公司违约侵权竞合需赔偿损失，并已作为单独的诉请另案提起诉讼，本案中再据此要求减免物业服务费、经营服务费，本院不予支持。至于中瑞公司是否经营不善导致子城外婆家公司受损及中瑞公司应否赔偿等问题，本案不予评判，进而对子城外婆家公司申调取中瑞公司与平湖八佰伴公司合同的申请，亦不予准许。本案与另案系独立的诉讼，本案并非必须以另案处理结果为依据，子城外婆家公司请求本案中止审理无据，不予支持。综上所述，子城外婆家公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3114元，由上诉人嘉兴市子城外婆家餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年六月二十四日法官助理周倩书记员陈丽琼