天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终163号上诉人（原审原告）:贵州茅台酒股份有限公司，住所地贵州省遵义市仁怀市茅台镇。法定代表人：李保芳，董事长。委托诉讼代理人：周利，男，公司员工。委托诉讼代理人：钟方园，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：天津德裕公画庄商贸有限公司，住所地天津市西青区李七庄街邓店村于台路18号。法定代表人：臧云鹏，执行董事。委托诉讼代理人：李靖，天津法政牛津律师事务所律师。上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台酒公司）因与被上诉人天津德裕公画庄商贸有限公司（以下简称德裕公公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，2020年3月12日公开开庭进行了审理,上诉人茅台酒公司的委托诉讼代理人周利、钟方园，被上诉人德裕公公司的法定代表人臧云鹏及委托诉讼代理人李靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。茅台酒公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉请；2.一、二审诉讼费用由德裕公公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误,适用法律错误。1.一审法院认定德裕公公司经营场所被查扣的216瓶假冒贵州茅台酒是侵害茅台酒公司注册商标专用权的产品,与不能证明德裕公公司有销售行为的认定前后矛盾,认定事实严重错误。2.一审法院采纳公安机关出具的两份目的不清、对象不明、来源不清楚、内容所述不知所云的情况说明,以此断定德裕公公司不存在销售行为，认定事实严重错误。德裕公公司法定代表人的父亲臧伟从事茅台酒的经营,是茅台酒的经销商,其应知正规茅台酒的进货渠道,但德裕公公司却在不核实所谓供货人“**”身份的前提下大量购进假冒茅台酒,实在有悖常理,一审法院据此认定其不构成侵权,属严重错误。3.一审法院认可德裕公公司声称的以6000元一箱价格购进茅台酒属合理价格,属认定事实错误。德裕公公司没有提供与身份不明的案外人“**”之间签订的买卖合同,亦无相关支付凭证,难以证实其是否发生过真实交易,更不能证明其真实购买价格。4.一审法院适用法律严重错误。首先，根据《商标法》第57条第三款的规定,只要实施了销售侵犯注册商标专用权的商品,就属侵犯注册商标专用权的行为;其次,根据《商标法》第64条第二款的规定,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。公安机关立案侦查追究假酒源头,与德裕公公司是否实施了侵权行为,是否承担赔偿责任是两码事。德裕公公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。首先，德裕公公司不存在销售行为。本案中没有任何证据证明德裕公公司实施了销售行为，涉案茅台酒系德裕公公司自用，不进行销售。其次，公安机关的两份证明是公安机关在依法侦办并研判证据的基础上出具的。再次，德裕公公司不存在销售行为，也不知道是侵权商品，不应承担赔偿责任。茅台酒公司向一审法院起诉请求：1.判令德裕公公司立即停止侵犯茅台酒公司注册商标专用权的行为；2.判令德裕公公司赔偿茅台酒公司经济损失及合理支出人民币200万元整；3.判令德裕公公司对其侵权行为在天津市主要媒体上刊登声明以消除不良影响；4.判令德裕公公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：第3159141号“贵州茅台”文字商标的注册人为中国贵州茅台酒厂有限责任公司，核定使用商品第33类：酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；酒（饮料）；含酒精液体；料酒；食用酒精；苦味酒；开胃酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）。有效期自2003年4月21日至2013年4月20日，后该注册商标有效期续展至2023年4月20日。2013年5月，该商标变更注册人名义为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司。1991年9月，“贵州茅台”注册商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。2012年3月5日，中国贵州茅台酒厂有限责任公司出具证明，授权茅台酒公司在2010年12月1日至2018年8月30日期间独占使用涉案商标，并由其对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具相关鉴定报告。2018年4月4日，天津市西青区市场和质量监督管理局执法人员倪文涛、王殿春在德裕公公司处进行现场检查等执法活动时，发现德裕公公司处有36箱贵州茅台酒涉嫌侵犯茅台酒公司注册商标专用权，遂出具津市场监管青李清（2018）5号天津市市场和质量监督管理（场所、设施、财物）清单、津市场监管青李实强（2018）5号天津市市场和质量监督管理实施行政强制措施决定书、天津市市场和质量监督管理局询问调查笔录、天津市西青区市场和质量监督管理局现场检查笔录。其中天津市市场和质量监督管理（场所、设施、财物）清单载明天津市西青区市场和质量监督管理局查扣的涉案36箱共计216瓶贵州茅台酒的清单；天津市市场和质量监督管理实施行政强制措施决定书载明德裕公公司涉嫌销售侵犯注册商标专用权的贵州茅台酒，天津市西青区市场和质量监督管理局扣押了涉案酒水；天津市市场和质量监督管理局询问调查笔录和天津市西青区市场和质量监督管理局现场检查笔录记载了执法人员执法的过程。茅台酒公司受天津市西青区市场和质量监督管理局委托，对被诉侵权产品进行鉴定并出具鉴定证明表，该鉴定证明表载明：产品名称为贵州茅台酒；规格为53%vol，500ml；送检数量为216瓶；鉴定数量为36瓶；鉴定结论为该送鉴样酒包装完好，封口标签、防伪标识外观完整，经鉴定送鉴样品不是茅台酒公司生产、包装和出品，属假冒产品。该鉴定证明表同时载明，目前茅台酒公司贵州茅台酒（53度，500ml）市场指导价为1499元。2018年5月14日，天津市西青区市场和质量监督管理局将德裕公公司涉嫌侵犯茅台酒公司注册商标专用权案移送天津市公安局西青分局李七庄派出所处理。2018年6月3日，天津市公安局西青分局将臧云鹏举报的**销售假冒注册商标的商品案立为刑事案件。天津市公安局西青分局李七庄派出所于同日出具的《众为商贸有限公司假冒茅台酒案件调查情况说明》称，“我所于2018年5月14日接受天津市西青区市场和质量监督管理局移送的在天津众为商贸有限公司内发现36箱假冒茅台酒事件的情况……经侦查取证，该天津众为商贸有限公司无主观故意购买销售假冒茅台酒，其法人臧云鹏在此事件中应为受害人……”。2019年6月12日天津市公安局西青分局李七庄派出所出具的《关于**销售假冒注册商标的商品案的情况说明》称，“经调查，臧云鹏被一名自称‘**’的销售员上门推销购买60箱53度贵州茅台酒，其中含36箱共计216瓶假冒注册商标的商品，臧云鹏并不知情该36箱共计216瓶贵州茅台酒系假冒注册商标的商品，也并未用于销售……我所对该案开展了细致调查，对受害人臧云鹏及相关证人进行了大量取证，获取了‘**’向天津众为商贸有限公司销售假冒茅台酒的违法事实。因‘**’目前身份不明，相关线索正在侦办中……”。茅台酒公司提交的德裕公公司的企业信用信息公示报告显示，德裕公公司原名称为天津众为商贸有限公司，2019年8月7日变更为现名称。德裕公公司成立于2013年9月5日，经营范围为珠宝玉器、黄金饰品、预包装食品等批发兼零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年10月10日，天津市西青区市场和质量监督管理局向德裕公公司发放了食品经营许可证。关于本案德裕公公司销售假冒茅台酒的事实，茅台酒公司并未提交直接证据予以证明，但其称德裕公公司成立于2013年9月5日，经营范围包括预包装食品销售，茅台酒属于预包装食品，因而应当认定德裕公公司销售了假冒茅台酒。一审法院认为，第3159141号注册商标处于有效期内，茅台酒公司作为经商标权人授权的上述商标的独占使用被许可人，有权在注册商标专用权被侵害时向法院提起诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。德裕公公司被工商部门查扣的53度500ml贵州茅台酒216瓶，经茅台酒公司鉴定并非其公司产品，据此一审法院依法认定涉案白酒为假冒茅台酒公司注册商标的商品。茅台酒公司主张德裕公公司销售侵害茅台酒公司注册商标专用权的商品侵犯了其注册商标专用权，就其主张的销售行为，其应当提交相应的证据予以证明。茅台酒公司主张德裕公公司销售涉案白酒的主要证据为德裕公公司的企业登记信息、天津市西青区市场和质量监督管理局出具的相应执法材料、茅台酒公司鉴定证明表、现场检查照片等。但是上述证据未载明且不能证明德裕公公司销售了涉案白酒，亦不能证明德裕公公司销售过侵犯茅台注册商标专用权的白酒，故茅台酒公司未能提交德裕公公司销售涉案假冒茅台酒的直接证据。天津市公安局西青分局李七庄派出所出具的《众为商贸有限公司假冒茅台酒案件调查情况说明》表明，众为商贸有限公司无主观故意购买销售假冒茅台酒，臧云鹏在此事件中应为受害人。天津市公安局西青分局李七庄派出所出具的《关于**销售假冒注册商标的商品案的情况说明》表明，臧云鹏被一名自称“**”的销售员上门推销购买60箱53度贵州茅台酒，其中含36箱共计216瓶假冒注册商标的商品，臧云鹏并不知情该36箱共计216瓶贵州茅台酒系假冒注册商标的商品，也并未用于销售。上述两份证明表明，德裕公公司及其法定代表人并未将涉案假冒茅台酒用于销售。同时，综合茅台酒公司、德裕公公司提交的证据可以认定，茅台酒公司提交的证据并不能证明德裕公公司销售过假冒茅台注册商标的白酒。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因茅台酒公司未能举证证明德裕公公司销售假冒茅台酒的事实，且公安机关出具了德裕公公司未销售涉案假冒茅台酒的情况说明，故在案证据不能证明德裕公公司销售了涉案白酒，亦不能证明德裕公公司销售过假冒茅台酒，茅台酒公司应当就其证据不足以证明其事实主张承担不利后果。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决“驳回原告贵州茅台酒股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费22800元，由原告贵州茅台酒股份有限公司负担。”本院二审期间，茅台酒公司表示德裕公公司已停止销售行为，故撤回判令德裕公公司停止侵权的诉讼请求。本院二审期间，茅台酒公司提交两份《国酒茅台（专卖店）合同书》、案外人天津南山堂商贸有限公司及德裕公公司企业基本信息以及茅台酒公司法律知保部出具的《说明》一份，用以证明德裕公公司法定代表人臧云鹏应当知道茅台酒的销售模式和进货渠道。德裕公公司质证认为，上述证据与本案缺乏关联性，不应采信。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。依茅台酒公司的申请，本院二审期间调取了天津市公安局西青分局臧云鹏销售假冒注册商标的商品案相关卷宗材料。包括对臧云鹏的询问笔录三份、现场查扣照片20张。茅台酒公司质证认可法院调取证据的真实性、合法性、关联性，认为上述证据可以证明德裕公公司应知是侵权商品，仍购进并用于销售。德裕公公司质证认为，认可上述证据的真实性、合法性，但不认可茅台酒公司主张的证明目的，认为德裕公公司没有销售行为，购买系自用，且不知是侵权商品。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。另，经二审法院向天津市公安局西青分局了解，截至2020年5月15日，“臧云鹏举报**销售假冒注册商标的商品”刑事一案，公安机关仍在侦办中，尚无结果。根据一、二审的证据及当事人的陈述，二审期间本院另查明：关于德裕公公司法定代表人臧云鹏的相关情况。案外人天津南山堂商贸有限公司系2016、2017年贵州茅台酒在天津指定区域的合法授权经销商，双方签订的《国酒茅台（专卖店）合同书》中有相关进货渠道及销售渠道的约定，合同第七条约定，不擅自向第三方采购甲方产品（甲方同意调剂的除外）；第二十四条约定，严格按照省区和经销商联谊会协商及乙方承诺的销售区域和渠道向客户供应和销售产品，否则，按照以下条款认定为扰乱市场秩序的违法行为：1.乙方向其授权经销范围以外的大型连锁商超违规供货产品1瓶及以上...3.乙方向其授权经销范围以外的烟酒店等小型零售端违规违约供货产品1箱及以上...。根据国家企业信用信息公示系统公示报告记载，臧云鹏2016年8月份系案外人天津南山堂商贸有限公司股东。关于涉案商品的现场查扣情况。本院调取的公安机关卷宗材料中现场查扣的照片显示，查扣地点商铺的门头标记有：左侧为“贵州茅台集团”字样，中间及右侧标有较大字体的“海峡两岸酒”字样；被查扣产品的外包装上标有“贵州茅台酒”字样。根据西青区市场监督管理局[2018]5号查扣清单显示，现场查扣的36箱茅台酒中有2箱没有生产批号（生产日期）。关于公安机关与市场监督管理局对相关人员的询问情况。天津市西青区市场监督管理局2018年4月4日对臧云鹏作出的询问笔录记载，臧云鹏陈述，“店里的茅台酒是从一个姓何的人上门推销的...进货价6000/箱，计划销售价6600/箱。”臧云鹏在公安机关2018年5月14日作出的询问笔录中陈述，“这60箱茅台酒我还都没有对外销售”“我主要代理销售贵州茅台酒厂的子公司产品‘海峡两岸酒’，以前偶尔也会进点儿贵州茅台酒”“因为贵州茅台酒在天津没有代理公司，所以我之前进货的贵州茅台酒也是通过销售员上门推销的形式购买”。臧云鹏在公安机关2018年5月31日作出的询问笔录中陈述，“当时就摆放在店内柜台前的厅内，比较显眼的位置。我就是为了推广我店还有茅台酒”。张家森在公安机关2018年5月31日作出的询问笔录中陈述，“我认识一个叫臧云鹏的，他大学刚毕业不久，现在天津市西青区李七庄街邓店欣苑底商个体经营一家名为‘海河两岸酒’的店”“我和他是朋友关系，他通过实体店经营白酒业务，我是通过网络经营白酒业务...我比他入行早，也比他年龄大，有什么事都互相帮衬”。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.德裕公公司的行为是否侵害了茅台酒公司涉案注册商标专用权；2.如果构成侵权，如何承担民事责任。一、关于德裕公公司的被诉行为是否侵害了茅台酒公司涉案注册商标专用权问题2018年4月4日，天津市西青区市场监督管理局在德裕公公司查扣涉案贵州茅台酒216瓶。涉案侵权商品系白酒，被控侵权商品的外包装上标有“贵州茅台酒”字样。经商标权人相关技术人员鉴定，涉案商品系假冒其注册商标的商品,德裕公公司对此亦予以认可，故涉案商品应当认定为侵害茅台酒公司涉案注册商标专用权的商品。关于德裕公公司辩称其未实际销售，故不侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款所规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，并非以实际售出为认定标准。本案中，根据涉案查扣白酒所在店铺情况、查扣白酒的数量以及臧云鹏、张家森在公安机关及市场监督管理部门的陈述“进货价6000/箱，计划销售价6600/箱”“我就是为了推广我店还有茅台酒”“我和他是朋友关系，他通过实体店经营白酒业务，我是通过网络经营白酒业务”等，可以认定德裕公公司以销售为目的购进涉案侵权商品，存放于店铺内待售。德裕公公司辩称其购进涉案白酒系自用，与前述证据相矛盾，且与商业常理不符，对其该项主张，本院不予支持。德裕公公司以销售为目的大量购进涉案侵权商品，存放于店铺内待售，构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款规定的情形，应认定其侵害了茅台酒公司涉案注册商标专用权。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。二、关于德裕公公司民事责任承担问题德裕公公司的被诉行为侵害了茅台酒公司涉案注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。关于赔偿损失的责任承担问题。德裕公公司以涉案商品系其从个人“**”购入涉案白酒为由主张其有合法来源，不应承担赔偿责任，并提供“**”名片一张、送货单两张、收据两张、公安机关情况说明两份加以证明。对此本院认为，本案茅台酒公司为我国白酒生产行业的知名企业，涉案商标具有极高的知名度和市场声誉。结合茅台酒公司提供的两份《国酒茅台（专卖店）合同书》中对进货渠道及销售渠道、天津南山堂商贸有限公司及德裕公公司企业基本信息、张家森在公安机关询问笔录中的陈述、臧云鹏在公安机关询问笔录中的陈述等，可以认定德裕公公司明知涉案侵权商品具有其独特的销售模式和渠道，其在采购茅台酒时理应负有更高的审查义务。德裕公公司并不能证明其在采购涉案茅台酒的过程中，对该商品的销售主体、进货渠道、授权文件等进行了有针对性的审查，且涉案白酒有2箱没有生产批号（生产日期），足见其未尽到合理的注意义务。另外，德裕公公司主张涉案商品购买于个人“**”处，但其并未提供证据证明“**”具有销售贵州茅台酒的代理或授权、产品检验证书等资质文件。同时，德裕公公司提供的送货单上“送货单位及经手人”处仅显示有“何”字；除两张带有“何”字字样的收据外，德裕公公司亦未提供其他证据证明其支付了相应货款。至于德裕公公司一审所提交的天津市公安局西青分局李七庄派出所出具的两份《情况说明》，鉴于目前“**”处于不明状态，亦无生效法律文书对“**销售假冒注册商标的商品”一案作出认定，对相关事实仍需结合在案证据审查、认定。综合以上分析，德裕公公司在前述情况下仍大量购进涉案白酒，不同于正常经营方式，德裕公公司的被诉行为在主观上具有明显过错，且其提供的涉案商品相关来源的证据，不足以证明涉案商品系其合法取得，故德裕公公司的合法来源抗辩不能成立，其应就侵权行为承担赔偿责任。关于赔偿数额的问题。因茅台酒公司未举证证明其因涉案侵权所受到的实际损失以及德裕公公司因侵权所获得的利益情况，且茅台酒公司主张适用法定赔偿确定赔偿数额。故本院综合考虑涉案商标及其产品的知名度、德裕公公司的主观过错程度、侵权规模、涉案侵权产品售价、涉案商品尚未销售等因素酌情确定赔偿数额为200000元（含合理费用）。对于茅台酒公司要求消除不良影响的诉讼请求，因本案商标侵权主要涉及权利人的经济权益，故茅台酒公司此项诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，茅台酒公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销天津市第一中级人民法院（2019）津01民初857号民事判决；二、天津德裕公画庄商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿贵州茅台酒股份有限公司经济损失及合理费用人民币200000元；三、驳回贵州茅台酒股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费22800元，由天津德裕公画庄商贸有限公司负担10000元，贵州茅台酒股份有限公司负担12800元；二审案件受理费22800元，由天津德裕公画庄商贸有限公司负担10000元，贵州茅台酒股份有限公司负担12800元。本判决为终审判决。审判长  刘震岩审判员  王 倩审判员  董声洋二〇二〇年六月二十四日法官助理李广江书记员顾丹丹