黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终673号上诉人（原审原告）：白金祥，男，汉族，住福建省泉州市惠安县。委托诉讼代理人：张忠正，黑龙江油城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴庆久，男，汉族，系原大庆市中天建筑工程有限公司股东，住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：盛衍龙，黑龙江典通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韩雪飞，男，汉族，系原大庆市中天建筑工程有限公司法定代表人，住大庆市萨尔图区。上诉人（原审被告）：李树德，男，汉族，系原大庆市中天建筑工程有限公司靓湖国际家园工程项目部负责人，住大庆市萨尔图区。被上诉人（原审被告）：吴立新，男，汉族，系原大庆市中天建筑工程有限公司股东，住大庆市开发区。上诉人白金祥、吴庆久、韩雪飞、李树德因与被上诉人吴立新劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民再8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人白金祥委托诉讼代理人张忠正、上诉人吴庆久委托诉讼代理人盛衍龙、上诉人韩雪飞、上诉人李树德到庭参加法庭调查，被上诉人吴立新未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白金祥上诉请求：1.撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民再8号民事判决，改判四被上诉人共同给付工资90,000元，经济补偿金22,500元，以上合计112,500元。2.由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：2005年5月至2006年9月以被上诉人吴立新、吴庆久、韩雪飞为股东的大庆市中天建筑工程有限公司（以下简称中天公司）雇佣上诉人从事工程项目管理工作，具体为中天公司承包的靓湖国际住宅工程施工管理工作。约定工资每月5000元。2005年9月中天公司的委托代理人李树德（实为借用中天公司资质)代表中天公司与上诉人签订劳动合同。2006年9月上诉人离开工地。2015年5月14日中天公司注销工商登记。被上诉人李树德是实际雇主，中天公司原法定代表人韩雪飞出借资质，对本案拖欠的工资有不可推卸的责任。再审认定2005年12月、2006年1月、2006年2月工资标准为每月2500元没有事实根据。故提出上诉，请依法裁判。针对白金祥上诉吴庆久辩称：我方不同意白金祥的上诉意见，我方认为一审判决错误，事实与理由同我方上诉状内容。另外与白金祥所签订的劳动合同中所加盖的中天公司的印章为项目部章，并不是中天公司的公章，白金祥与中天公司之间并不存在真实的劳动关系。另根据2011年第五次民事审判工作会议纪要第59条的规定，白金祥与中天公司之间并不存在劳动关系。针对白金祥上诉韩雪飞辩称：同意吴庆久答辩意见。针对白金祥上诉李树德辩称：一、我不认可白金祥的诉讼请求，我们没有拖欠白金祥个人工资，白金祥收到的工资款都有他亲自签字，所以说必须承认，他自己也承认收到了工资款，在诉讼笔录上有证明，因此我们没有拖欠白金祥个人工资款；二、关于与白金祥签订的合同，是国家承认的合同文本，其中手写部分是国家合同文本规范必须手写的，而双方签订的合同上明确了工资数额每月3500元，而不是5000元，一审判决是错误的；三、一审判决判定白金祥在冬季放假期间给发2500元是错误的，双方在合同上没有约定冬季放假开工资，所以说原判决明显错误；四、白金祥收到的工资款打的收条都是他亲自签字并认可的，而一审法院无视其事实根据，对白金祥收到的工资款，一部分认可一部分不认可，这是没有依据的，因白金祥收到的款项及其打的收条都是有法律依据的。请求法院驳回其上诉，改正一审判决错误部分。吴庆久上诉请求：请求撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民再8号民事判决第三项，查清事实后依法改判或将案件发回重新审理。事实与理由：一、一审认定被上诉人白金样与中天公司存在劳动关系错误。最高法的司法观点明确：实际施工人(项目经理)聘用劳动者（农民工）与具备用工主体资格的建筑施工企业之间不存在劳动关系。首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国劳动合同法第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了劳动合同法总则中对自愿原则的规定。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。二、一审法院认定本案事实存在严重错误。中天公司的清算过程合法，清算组并不存在过错。本案为追究公司依法注销后的股东责任，本案清算人通过合法程序注销中天公司，并对公司债务承担有限责任是法律的规定，上诉人足额出资，后续注销公司时程序合法，但一审判决结果相当于否认了股东承担有限责任的限制，加重了股东的责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销（2019）黑0602民再8号民事判决第三项，判决驳回被上诉人白金祥对上诉人的诉讼请求。针对吴庆久上诉白金祥辩称：一、我方认为在一审法院(2016)黑0602民初984号案件中韩雪飞对于合同的真实性予以认可，没有提出任何异议，现在吴庆久对合同提出异议，否定原法律意见没有任何意义；二、关于冬季放假问题，李树德、吴庆久等人说法并不属实，中天公司项目部给白金祥出具的考勤报表明确记载白金祥冬季从事整理材料工作，中天公司应足额支付工资，一审按每月2500元没有任何证据支持，请二审依法改判，按每月5000元判令吴立新、吴庆久、李树德等支付相应的工资。针对吴庆久上诉韩雪飞辩称：无异议。针对吴庆久上诉李树德辩称：请求二审法院根据法律有关规定判决。韩雪飞上诉请求：韩雪飞的上诉请求及事实与理由同吴庆久。针对韩雪飞上诉白金祥辩称：同白金祥针对吴庆久上诉的答辩意见。针对韩雪飞上诉吴庆久辩称：无异议。针对韩雪飞上诉李树德辩称：请求二审法院根据法律有关规定判决。李树德上诉请求：请求撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民再8号民事判决第三项，查清事实后依法改判或将案件发回重新审理。事实与理由：一、一审法院认定本案事实存在严重错误。一审法院在李树德与白金祥签订的劳动合同书中确认的个人工资5000元数额是白金祥自行填写的数额，是无效的，在没有经过中天公司认可下不能作为最终工资额。3500元工资是双方认可后签字盖章确认生效的合同文本，而一审法院违背合同法，超过当事人的意思自治判决错误。二、白金祥收到个人工资款且在工资借条上签了字，承认收到工资款。在庭审笔录16页中白金祥承认收到并且签字收到39,200元工资款，一审法院未作认定。李树德因为工地突然发生事故提前退出施工，而之前预借给白金祥的工资，已经远远超出其工作期间的工资总额，其再主张权利，不应该得到法律支持。白金祥在庭审笔录第16页谎称借条是他自己写的，说借条上面有人工费三个字，显然蓄意说谎，欺骗法庭，一审法院不应支持白金祥的无理诉求。三、一审法院判令给付白金祥冬季放假期间每月2500元是错误的。冬季施工放假是施工单位正常规律，工程公司管理规章制度是无薪放假。一审法院无视事实根据，判决放假期间给付白金祥每月2500元工资，是超出法律法规范围的判决。四、一审法院确定白金祥收到工资款数额是不正确的。从2005年9月11日到2006年8月1日止，减去冬季停止施工无薪放假4个半月，白金祥实际工作6个半月，按照每月工资3500元计算，应付工资22,750元。白金祥实际借走工资55,500元，都有借据收条证实。因为工地突发事故退出施工，白金祥施工期间提前多借工资32,750元，应当返还。五、案涉合同确系白金祥亲自签订，经白金祥确认的手写格式合同合法。一审法院把合法签订的合同，把建设部门手写格式合同认定无效是错误的。六、一审法院确定的45,500元，是虚假数字，是没有证据佐证的。白金祥白纸黑字借工资款55,500元，证据确凿，一审法院认定工资数额错误。针对李树德上诉白金祥辩称：同我方上诉意见及针对韩雪飞、吴庆久的答辩意见。针对李树德上诉吴庆久辩称：同我方上诉意见。针对李树德上诉韩雪飞辩称：同吴庆久答辩意见。白金祥向一审法院起诉请求：一、判令吴庆久、吴立新、韩雪飞、李树德共同给付工资9万元，经济补偿金22,500元，以上合计112,500元；二、案件受理费由吴庆久、吴立新、韩雪飞、李树德承担。一审法院认定案件事实如下：2005年9月18日，白金祥（乙方）与中天公司（甲方）签订《劳动合同书》，合同约定：乙方根据甲方工作需要，在项目管理岗位工作；工资支付方式现金；工资支付标准每月5000元；工资支付期限每月25日；合同有效期自2005年9月11日至2006年11月30日，在该合同第6、7页中尚有李树德手写内容“①乙方在施工期间必须遵照执行甲方各项有关规定，甲方依据本合同第四大条规定，有权对乙方进行内部经济处罚清退。②因XX国际花园工程为跨年度工程项目，故按甲方合同要求冬季停止施工。冬季停工期间，甲方对公司项目部全体人员无薪放假。乙方自2005年11月份至下年度2006年3月15日截止。去放假四个半月。期间工地值班由公司另行安排。乙方可在工地无偿住宿。③甲方施工现场有食堂，乙方自行承担其伙食费用（每人每天拾叁元），由公司先行垫付，待工程结束，从乙方工资内一并扣出。④乙方施工期间，如管理不善，出现和发生重大质量、技术、安全、原材料不合格，甲方罚款监理公司处罚项目，均由乙方承担其经济责任和损失。根据后果情节程度并处罚款并在其工资中扣出。⑤乙方在施工期间，严禁对下面施工队吃、卡、拿、要钱物。甲方有权处罚乙方。对失职不负责任造成重大安全生产人身事故，甲方扣罚乙方2万至5万元经济罚款，并在其本人工资中一并扣出。⑥本合同一式两份，甲乙双方各持一份，甲方工程合同期满或因故退出工程合同即终止失效。⑦本合同仅对公司外聘人员内部签定。⑧本合同乙方自行填写的工资过高，甲方决定乙方工资为每月3500元/叁仟伍元整。⑨本合同与开发商恒基大合同签定的日期同步执行。⑩自本合同双方签字后，甲方不再出具任何文件或个人工资有关的书面文字，均以此合同为准。⑩甲方有权在其个人工资中扣出乙方借用甲方的物品、钱物，乙方无异议。”白金祥对该手写部分不予认可。合同签订后，白金祥即作为中天公司项目经理实际参与到中天公司所承建的XX国际花园一期工程中。2006年7月16日，中天公司下发放假通知，内容为:根据施工现场C3-4#、5#、6#楼施工队已自动退出施工，恒基已接管的实际情况，为减轻公司经济负担，现对中天公司项目部内部人员裁员，下列人员见此通知于2006年7月17日始无薪放假，工资待恒基结算后一并结清，白金祥自8月1日始，离开工地。在白金祥工作期间，曾以借款等形式领取了工资报酬10,900元。另查明，中天公司原法定代表人为韩雪飞，后变更为吴立新，韩雪飞退出公司经营，并有新股东吴庆久加入。2015年5月12日，中天公司申请注销，并成立清算组进行清算，清算组成员为该公司股东吴立新、吴庆久，在清算报告中明确写明“公司债权、债务已清算完毕”，现中天公司已清算完毕后注销。2016年3月17日，白金祥以劳务合同纠纷起诉至一审法院，一审法院一审作出（2016）黑0602民初984号民事判决，白金祥不服，向大庆市中级人民法院提起上诉，大庆市中级人民法院审理后，以双方争议为劳动争议案件为由，作出（2017）黑06民终2197号终审民事裁定，裁定驳回白金祥的起诉。2017年11月22日，白金祥向大庆市高新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出《庆高劳人仲不字（2017）第35号不予受理通知书》，以双方争议内容不属于劳动人事争议案件受理范围为由不予受理。2017年12月4日白金祥以劳动争议纠纷将各原审被告起诉至一审法院。另查明，白金祥及其他农民工因中天公司拖欠工资问题多次到高新区信访和劳动部门投诉，经过有关部门多次调解仍未解决。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。白金祥与中天公司之间存在订立劳动合同关系的合意并已实际签订了书面劳动合同，其后白金祥亦按照劳动合同的约定在中天公司所承揽的工程中付出劳动，李树德代表中天公司接受了白金祥的劳动并支付了部分报酬，在白金祥与中天公司之间存在合法的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务；用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。白金祥已按照劳动合同约定的工作职务履行了劳动义务，中天公司亦应按照约定向白金祥支付劳动报酬。本案争议的焦点是白金祥的工作期限及工资标准问题。对此，一审法院认为，双方签订的劳动合同第3页中写明每月工资为5000元，该数额被白金祥所认可。虽然在该合同第7页李树德自行填写月工资为3500元，但因系李树德单方书写，未得到白金祥的认可，故一审法院对白金祥的工资按照每月5000元予以认定。对于白金祥的实际工作时间，应当按照双方合同中约定的2005年9月11日作为实际劳动起始时间，以及中天公司放假通知中确认的2006年8月1日起无薪放假作为劳动合同终止时间，虽白金祥主张其一直间断性工作至2008年，但仅有其陈述而未得到李树德及中天公司股东的认可，故一审法院对于白金祥的实际工作时间认定为自2005年9月11日起至2006年8月1日止。另，一审法院综合考虑大庆为高寒地区，建设施工领域中存在冬季不能施工的客观情况，而白金祥的工作内容为建设工程施工项目经理，故一审法院对于双方合同履行期间的冬季停工期（2005年12月、2006年1月、2月）内白金祥的工资酌情定为每月2500元。经计算白金祥自2005年9月11日起至2006年8月1日止的工资应为45,500元，扣除白金祥在李树德处预借工资10,900元，中天公司应当支付白金祥工资报酬为34,600元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因中天公司存在拖欠白金祥工资的事实，故白金祥要求按照应付工资的25%支付经济赔偿金的请求符合法律规定，一审法院依法予以准许。经计算应为8650元（34,600元×25%＝8650元）。由于中天公司已经注销，且清算报告中显示公司债权、债务已清算完毕，并未体现中天公司仍拖欠本案诉争的劳动报酬。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款的规定：清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。中天公司清算组成员在清算的过程遗漏债权人白金祥，具有重大过失，造成白金祥的工资受损，应承担赔偿责任。吴立新、吴庆久作为中天公司的原股东及清算组成员应支付白金祥劳动报酬及赔偿金共计43,250元。韩雪飞、李树德并非中天公司清算组成员，不应承担给付责任。综上所述，对白金祥的诉讼请求，一审法院部分予以支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十五条第一款、《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百九十八条之规定，判决：一、维持大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初4058号民事判决书第二项；二、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初4058号民事判决书第一项；三、原审被告吴立新、吴庆久于本判决生效后立即给付原审原告白金祥劳动报酬及赔偿金共计43,250元。原审案件受理费10元，由原审被告吴立新、吴庆久负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴庆久出示黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2017）黑0691民初2068民事判决书复印件一份、中天公司农民工工资保障金返还报告复印件一份。证明：一、李树德是案涉工程的实际施工人；二、李树德是借用挂靠中天公司，对案涉项目进行施工。根据最高法司法观点，被挂靠的公司即中天公司与实际施工人所雇用的人员之间并不存在劳动合同关系。农民工工资返还报告证明本案所涉及的农民工工资保障金218,960.94元，实际为恒基公司交纳及拥有。白金祥质证称，对于判决书真实性无异议，但是因为白金祥与中天公司签订了劳动合同，加盖了中天公司的公章，至于李树德与中天公司是否存在其他关系白金祥当时并不知情，所以中天公司应对其签订劳动合同的行为承担法律责任；对农民工工资保障金返还报告的意见，这仅仅是恒基公司一面之词，没有得到高新区劳动局或者其他部门的认定，不能证明恒基公司的说法正确，而且报告与白金祥无关。李树德质证称，对证据真实性无异议，我认为我个人不应该承担责任，因为是恒基公司与中天公司进行操作的。韩雪飞质证称，无异议。本院对上述证据的真实性予以确认，对证明的问题将结合全案进行综合认证。本院二审查明的事实与一审法院认定一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。争议的主要问题白金祥工资款的给付主体及给付数额。关于工资款的给付主体。2005年9月18日，白金祥与中天公司之间签订了书面劳动合同，合同上乙方处白金祥签字，合同上甲方处加盖中天公司靓湖国际花园项目经理部印章，李树德在甲方法定代表人或委托代理人处签字。因此，白金祥与中天公司之间已依法成立劳动合同。虽然中天公司已经注销，但是，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款的规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，中天公司清算组成员在清算的过程遗漏债权人白金祥，具有重大过失，造成白金祥的工资受损，应承担赔偿责任。吴立新、吴庆久作为原中天公司的股东及清算组成员应依法支付白金祥劳动报酬。韩雪飞、李树德并非中天公司清算组成员，不应承担本案民事责任。一审法院认定工资款的给付主体为吴庆久和吴立新，符合法律规定，本院予以维持。关于工资款的给付数额。一审法院根据合同约定和经审理认定的案件事实对白金祥的工资按照每月5000元予以认定符合法律规定，本院予以维持；一审法院根据合同约定并结合合同的实际履行情况，对于白金祥的实际工作时间认定为自2005年9月11日起至2006年8月1日止，符合案件的实际情况，本院予以维持；一审法院综合考虑大庆为高寒地区、建设施工领域中存在冬季不能施工以及白金祥为项目经理等情况，对于双方合同履行中的2005年12月至2006年2月期间白金祥的工资酌情确定为每月2500元，并无不当，亦应维持。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，对白金祥要求按照应付工资的25%支付经济赔偿金8,650元（34,600元×25%＝8,650元）的请求予以准许，并无不当。据此，白金祥自2005年9月11日起至2006年8月1日止的工资应为45,500元，扣除白金祥在李树德处预借工资10,900元，应当支付白金祥工资报酬为34,600元，应付白金祥的经济赔偿金为8,650元，一审法院核定应支付白金祥劳动报酬及赔偿金共计43,250元，符合合同约定及法律规定，本院予以维持。综上，本院认为，上诉人白金祥关于除中天公司股东吴庆久和吴立新外，李树德和韩雪飞应当承担本案民事责任以及2005年12月至2006年2月的工资应按5000元认定的上诉意见，理据不足，不予支持；上诉人吴庆久关于中天公司与白金祥不存在劳动合同关系以及其不应承担股东赔偿责任的上诉请求，理据不足，不予支持；上诉人韩雪飞关于中天公司与白金祥不存在劳动合同关系的上诉请求无事实上依据，本院依法不予支持；上诉人李树德关于一审法院对白金祥的工资数额和白金祥收款数额以及白金祥2005年12月至2006年2月的工资数额认定错误等全部上诉请求，均无事实上的依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40元，由白金祥负担10元，由李树德负担10元，由吴庆久负担10元，由韩雪飞负担10元。本判决为终审判决。审判长  周广彬审判员  袁力民审判员  范继超二〇二〇年六月二十三日法官助理刘晓航书记员李洋