江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终994号上诉人（原审被告）：泰和县中医院，住所地泰和县上解放路53号，统一社会信用代码1236102649254146XX。法定代表人：曾桃云，该院院长。委托诉讼代理人：李应达，该院医务科主任。委托诉讼代理人：杜曦，江西赣润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙其中，男，1960年12月18日生，汉族，住泰和县。委托诉讼代理人：郑丕仁，泰和县先烽法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：刘伟兰，江西律星律师事务所律师。上诉人泰和县中医院因与被上诉人龙其中医疗损害责任纠纷一案，不服江西省泰和县人民法院（2019）赣0826民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰和县中医院上诉请求：撤销一审判决，改判泰和县中医院无须向龙其中支付因医疗过错所产生的损失432282.75元。事实和理由：1.本案适用法律错误，三期天数按2148天计算显失公平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间计算至定残前一日是可以酌情选择适用，而并非必须适用。结合本案，龙其中仅为十级伤残，入院期间存在“挂床治疗”现象，建议按照十级伤残行业标准90日护理、90日误工天数来计算。2.龙其中部分医疗费用与本案无关，且北京京城明鉴法医学研究院不具备鉴定资质，该鉴定费用5000元不应支持。龙其中在本案实际损失为120781.6元，泰和县中医院承担不超过74468.9元（60%过错计算）的赔偿责任。3.泰和县中医院的垫付款160000元请求核减。龙其中辩称，1.一审判决根据江西中正司法鉴定中心出具的鉴定意见书和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定计算龙其中的误工时间合情合理。2.龙其中所有治疗均系泰和县中医院的医疗过错引起，泰和县中医院将治疗医疗过错整体性予以割裂于法无据。请求驳回上诉，维持原判。龙其中向一审法院起诉请求：1.判令泰和县中医院赔偿龙其中伤残、后续康复、误工、护理、营养费等损失（暂定300万元，以司法鉴定为准），庭审时，变更诉请为赔偿损失149.279915万元；2.本案诉讼费由泰和县中医院承担。一审法院认定的事实：2014年2月19日，龙其中因“右侧复发性腹股沟斜疝”前往泰和县中医院住院治疗，2月20日行“右斜疝无张力修补术”，术后出现阴囊肿胀疼痛，3月8日出院。4月28日因“右腹股沟疝术后肿胀”第二次入院，5月1日行“右侧腹股沟包块切除术＋右侧睾丸鞘膜部分切除术”，术后仍有疼痛等不适症状。2014年2月至2019年12月，龙其中在泰和县中医院处长期住院治疗，出入院达十九次，住院天数为1861天。期间，龙其中尚于2014年9月19日-9月27日在广州医科大学附属第二医院住院治疗8天，10月31日-11月6日在南昌大学第一附属医院住院治疗6天，11月21日-12月2日在卫生部中日友好医院住院治疗10天；2015年5月8日-5月11日在上海长征医院住院治疗3天，5月15日-5月25日在卫生部中日友好医院住院治疗10天；2016年9月23日-10月11日在卫生部中日友好医院住院治疗18天；2017年5月19日-6月2日在卫生部中日友好医院住院治疗14天；2019年3月25日-4月1日在卫生部中日友好医院住院治疗7天。龙其中先后在南昌、广州医院住院治疗，共计76天。龙其中认为泰和县中医院在为其做右侧复发性斜疝手术中存在过错，造成龙其中术后反复做了11次手术，可上述诊断的疼痛仍然没有得到解决。龙其中针对以下问题：1.泰和县中医院的医疗过错责任；2.龙其中的伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期申请了司法鉴定，2020年1月9日，江西中正司法鉴定中心对上述问题进行了司法鉴定，出具了二份司法鉴定意见书。其中赣中正司鉴［2019］医鉴字第37号司法鉴定意见书的鉴定意见为：泰和县中医院在诊疗患者龙其中的医疗行为中，存在过错一定的因果关系，其过错参与度为40%-60%；赣中正司鉴［2019］临鉴字第544号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1.被鉴定人龙其中右腹股沟手术疼痛伤残程度为十（拾）级伤残；2.被鉴定人龙其中后续治疗费用2000（贰仟）元整；3、被鉴定人龙其中误工期、护理期、营养期评定为自2014年2月20日行“右斜疝无张力修补术”术后至评残前一日。另查明，本案因泰和县中医院的医疗过错导致龙其中的医疗费损失除泰和县中医院垫付的外，经法庭核定龙其中的其他损失有：1.医疗费3027.6元；2.误工费159.23元／天×2148天＝342026.04元；3.护理费138.03元／天×2148天＝296488.44元；4.营养费30元／天×2148天＝64440元；5.住院伙食补助费59630元（包括泰和县中医院住院30元／天×1861天＝55830元＋南昌、广州医院住院50元／天×76天＝3800元）；6.残疾赔偿金33819元／年×20年×10%＝67638元；7.被扶养人（原告母亲）生活费20760元／年×5年×10%÷6（被扶养人6个子女）＝1730元；8.精神抚慰金50000元×10%＝5000元；9.后续治疗费2000元；10.交通费658元；11.住宿费1389元；12.辅助器具费559元；13.鉴定费15700元（北京京城明鉴法医学研究院鉴定费5000元＋江西中正司法鉴定中心鉴定费10700元），共计860286.08元。一审法院认为：龙其中因“右侧复发性腹股沟斜疝”前往泰和县中医院住院治疗，泰和县中医院为龙其中行“右斜疝无张力修补术”，术后龙其中出现阴囊肿胀疼痛。龙其中就泰和县中医院的医疗过错责任及其伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期申请了司法鉴定，双方选定的鉴定机构为江西中正司法鉴定中心。一审法院委托鉴定程序合法，鉴定机构或人员具备相关资格，送鉴材料完整，鉴定机构组织了医患双方听证，鉴定意见准确，予以采信。根据一审法院委托的司法鉴定的意见，应当认定：泰和县中医院在诊疗龙其中的医疗行为中存在过错，且有一定的因果关系，其过错参与度为40%-60%。鉴于泰和县中医院的过错较为严重，应当承担60%的赔偿责任。关于赔偿范围的认定，龙其中主张的损失属于人身损害赔偿范围，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定予以了核定，总损失为860286.08元。此外，司法鉴定的目的是为了查明事实，正确区分责任，产生的相关鉴定费用由医患双方分担。龙其中要求泰和县中医院赔偿疼痛区手术治疗费30万元及性功能勃起障碍治疗费25万元的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。本案系医疗损害责任纠纷，诉讼时效应当从治疗终结开始计算，龙其中提起诉讼未超过诉讼时效，泰和县中医院提出超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。泰和县中医院关于龙其中“三期”（误工期、护理期、营养期）天数的抗辩意见，没有法律依据，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（八）项之规定，判决：一、泰和县中医院赔偿龙其中因医疗过错所产生的损失506751.65元；二、驳回龙其中的其他诉讼请求。案件受理费18235元，鉴定费15700元，由龙其中负担13574元，泰和县中医院负担20361元。二审中，龙其中提交六组证据，分别是住院记录、住院费发票及清单、出院诊断证明、门诊票据和疾病证明书，拟证明龙其中在2020年1月6日至2020年5月期间，因伤情疼痛反复住院，龙其中三期天数远不止2148天的事实。泰和县中医院质证认为，对该六组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该六组证据是龙其中的后续治疗费，一审判决已支持，如若还要主张后续治疗费，应另行起诉。本院认为，该六组证据所载治疗费用属后续治疗费范畴，与龙其中的三期天数并无关联，依法不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点集中在四点，一是龙其中的三期天数计算是否合理，二是龙其中所有治疗是否与本案有关联，三是北京京城明鉴法医学研究院鉴定费5000元应否支持，四是泰和县中医院垫付款160000元应否核减。关于龙其中的三期天数计算是否合理的问题。赣中正司鉴[2019]临鉴字第544号司法鉴定意见书系诉讼中经一审法院委托作出，泰和县中医院对该鉴定意见中三期天数有异议，却未提供证据证明该鉴定意见存在程序违法、内容不真实的情形，也未申请重新鉴定，且该鉴定意见中关于三期天数的结论“被鉴定人龙其中误工期、护理期、营养期评定为自2014年2月20日行‘右斜疝无张力修补术’术后至评残前一日”符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条及《人身损害误工期、护理期、营养期评定之规范》（GA/T1193-2014）附录A（A.5）的规定。故对泰和县中医院上诉认为龙其中三期天数计算错误的主张，依法不予支持。关于龙其中所有治疗是否与本案有关联的问题。泰和县中医院上诉认为龙其中在中日友好医院治疗期间部分医疗费用与本案无关，却未提供证据予以证实，依法应当承担举证不能的法律后果。且泰和县中医院在其上诉状中自己确认龙其中的医疗费用为3027.6元，该金额与一审判决认定的医疗费用相同。故对泰和县中医院认为龙其中部分治疗费用与本案无关的上诉主张，依法不予支持。关于北京京城明鉴法医学研究院鉴定费5000元应否支持的问题。北京京城明鉴法医学研究院于诉前作出的专家论证意见书系龙其中单方委托作出，属当事人为向法院举证而花费的开支，且该专家论证意见书并非司法鉴定意见，不具有法律效力，故该鉴定费5000元不应支持。一审判决将该5000元鉴定费一并处理欠妥，依法应予纠正。关于泰和县中医院垫付款160000元应否核减的问题。泰和县中医院主张的垫付款160000元系龙其中在泰和县中医院治疗期间产生的医疗费和龙其中去往外地治疗的费用。因龙其中在一审起诉时未主张该笔款项，一审判决在确定龙其中总损失时也已核减泰和县中医院垫付的该笔款项金额，故泰和县中医院主张核减该笔款项缺乏事实依据，不予支持。综上所述，泰和县中医院的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费18235元、鉴定费10700元，二审案件受理费7784.24元，合计36719.24元，由上诉人泰和县中医院负担23145.24元，被上诉人龙其中负担13574元。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇二〇年六月四日法官助理王婷书记员龚带娣