内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民初467号   上诉人（原审原告）：中徽机电科技股份有限公司，住所地：安徽省合肥市高新区创新产业园一期C2楼第四层北。   法定代表人：魏文品，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张欣，北京沄聪律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古科技大学包头医学院第二附属医院，住所地：内蒙古自治区包头市青山区呼得木林大街30号。   法定代表人：党彤，该院院长。   委托诉讼代理人：陈丽，内蒙古嘉祺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵海峰，内蒙古嘉祺律师事务所律师。   上诉人中徽机电科技股份有限公司因与被上诉人内蒙古科技大学包头医学院第二附属医院建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初4480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中徽机电科技股份有限公司的委托诉讼代理人张欣、内蒙古科技大学包头医学院第二附属医院的委托诉讼代理人赵海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中徽机电科技股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.被上诉人向上诉人返还履约保证金人民币218723元整及延期退还的利息（自2017年10月30日至实际支付之日止，按同期银行贷款利率的2倍计算）；2.判令被上诉人向上诉人支付损失赔偿金人民币481257元整；3.判令被上诉人向上诉人支付剩余工程款340345元整及利息（自2017年10月30日至实际支付之日止，按同期银行贷款利率的2倍计算）；4.判令被上诉人向上诉人支付拒收货物违约金60536元整；5.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，没有查明双方合同履行目前所处的状态及双方责任，未对双方争议焦点进行处理。双方合同中约定两部分工程内容，第一部分为“包头医学院第二附属医院原有建筑物的无线网络覆盖”，第二部分为“新建内科大楼的无线网络覆盖”。上诉人于2017年10月15日按照合同完成第一部分工程内容后，经上诉人、被上诉人及监理单位竣工验收，2017年10月20日监理单位出具了《竣工报告》和《验收证明书》，虽然被上诉人未在《竣工报告》和《验收证明书》上签字盖章，但也未对工程质量提出异议，相反其将已完成工程内容进行使用，依据合同第八条第3款第6项的约定，视为其验收合格。事实上被上诉人在2017年10月20日调试验收合格后，就开始使用第一部分工程的中无线网络覆盖了。而被上诉人一审中主张2019年1月2日进行的竣工验收不合格（被告证据三），验收人员不符合约定，验收内容仅为安装的设备，且合同约定的设备数量为包括第二部分工程在内的整个合同的设备数量，而第二部分工程未能进行，被上诉人实际接收的货物数量必然与原合同的约定有减少。不能以此认定为工程施工不合格。在未与上诉人对合同协商解除的情况下，被上诉人于2017年10月11日擅自通过包头市政府采购网发布采购公告，将合同中约定的第二部分新建内科大楼无线网络覆盖工程打包再次进行了招标采购，导致上诉人无法继续履行合同，合同已法定解除。上诉人遂于2018年12月17日委托律师向被上诉人发送律师函，要求被上诉人支付合同相关款项，双方至此才开始协商合同解除的后续事宜。被上诉人至今拒不承担违约责任，因此导致诉讼。一审判决没有就双方合同现所处的状态进行查明，更未对双方责任进行认定。一方面认定工程未进行竣工验收，履约保证金未达到支付条件，另一方面又认为竣工验收不合格，不应支付工程余款。一审判决认定事实根本错误，未实现定纷止争的审判目的。二、一审判决适用法律错误，在被上诉人行为导致合同目的无法实现的情况下，未适用《合同法》第九十四条认定合同法定解除，被上诉人应承担违约责任。   内蒙古科技大学包头医学院第二附属医院辩称，一、被上诉人提供的验收单，上诉人已签字确认，认可被上诉人的验收结果。依据双方签订的政府采购合同约定，上诉人提供的验收单不具备法律效力。目前工程尚未完成验收，被上诉人无需退还履约保证金。《政府采购合同》第八条规定，货物验收责任人是甲方。上诉人所做的项目并不符合验收规范，工程验收不合格。被上诉人依据合同第八条约定的验收方法进行验收，发现货物的数量与合同约定数量严重不符，合格证也不全，并且工程的质量根本不满足双方的约定，合同目的根本不能实现，所以验收未通过，上诉人的监理方和负责人都对此进行了签字确认。而上诉人提供的验收报告被上诉人对此并不知悉，是上诉人单方面出具的一个验收单，并不具各法律效力也不符合合同约定。所以案涉工程并未验收合格，被上诉人根本不存在退还履约保证金的前提条件。二、被上诉人对工程未进行使用，设备一直处于调试阶段，工程并没有完工。上诉人在安装完毕设备后，在调试设备功能过程中发现移动护理和移动查房功能无法使用，工程根本不能达到招投标文件中的要求，上诉人多次调试也无法达到要求，到后来上诉人拒不为被上诉人进行调试。导致被上诉人至今都无法对工程进行使用，移动医护仍处于搁置状态。而上诉人在一审庭审中承认的维修人员曾几次上门调试也可以反映出上诉人的工程质量有很大缺陷，工程一直都处于调试阶段。三、上诉人并不存在损失，被上诉人已经依合同约定支付了应付工程款。《合同》第五条付款方式中约定：合同签订后支付合同金额的30%，待甲方验收合格后，支付合同金额的30%，剩余40%在三年质保期满5个工作日内付清。2019年5月，上诉人向被上诉人出具承诺函，承诺放弃对新建内科大楼的施工，双方对原合同的施工内容进行了变更。上诉人在一审中陈述的工程总额为996514元，经被上诉人核算，上诉人现在已完工程部分为83万元。被上诉人在合同签订后即支付了656169元，依据合同约定，验收合格后，才能支付第二笔30%，但是被上诉人在合同签订时就向上诉人交付了工程款656169元，远远超出现阶段应当支付的工程款金额。所以被上诉人并不存在任何迟延付款的违约行为，也并未给上诉人造成任何损失，上诉人关于赔偿损失的请求不应得到支持。四、剩余工程款并未到合同约定的支付期限，被上诉人无需向上诉人支付剩余工程款。根据《合同》第五条付款方式的约定，工程尾款40%在三年质保期满5个工作日内付清。上诉人在一审中陈述工程完工日期为2017年10月15日，工程至今并未验收合格，根本就未到质保期的起算点，被上诉人无需向上诉人支付剩余工程款。五、被上诉人并未向上诉人提出书面交货通知，无需支付拒绝收货违约金。根据《合同》第六条约定：新建内科大楼应当在甲方提出书面通知后，乙方须在三个月内完成交货和施工。并且乙方应在交货前向甲方提供交货计划。在本案中，被上诉人并未向上诉人发送过任何书面交货通知，上诉人也并未向被上诉人出具过交货计划，况且上诉人已经承诺放弃对新内科大楼的工程施工。被上诉人不存在无正当理由拒收设备的前提条件，所以被上诉人在此并不存在任何违约行为。上诉人在未接到开工通知也未向被上诉人提供交货计划的情况下擅自采购，其造成的损失应当自行承担，被上诉人无需承担违约金。综上所诉，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应当予以维持，驳回上诉人的上诉请求。   中徽机电科技股份有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告返还履约保证金人民币218723元整及延期退还的利息52494元整（2017年10月到2019年9月，同期银行贷款利率的2倍计算），利息支付至实际付款之日止；2.依法判令被告向原告支付赔偿损失金人民币481257元整；3.依法判令被告向原告支付剩余工程款340345元及其利息81683元（2017年10月到2019年9月30日，同期银行贷款利率的2倍计算）；4.依法判令被告向原告支付拒收货款违约金60536元整，以上合计1235038元；5.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2017年5月25日，原告作为施工方（乙方)被告作为建设方(甲方),双方签订《政府采购合同》一份，合同约定被告将“包头医学院第二附属医院内外无线网络覆盖项目”发包给原告，合同具体内容包括：第三条：采购内容包括无线网络设备和施工服务。第四条：合同总价金额为人民币2187230元。第五条：付款方式：合同签订后支付合同金额30%，待甲方验收合格后，支付合同金额的30%,剩余40%在三年质保期满5个工作日内付清。第六条：工期为三个月，同时注明“新建内科大楼按照甲方提出书面通知后，乙方在三个月内完成交货和施工。”第八条：验收办法及要求，包括1、外观检查；2、数量验收；3、工程质量验收，双方未办理验收手续，甲方不得使用，如甲方擅自使用视同验收合格，由此而造成的损失由甲方承担；4、设备质量验收；5、验收确认，验收合格并最终签字即为完成交货，本合同货物验收责任人是甲方。第九条：履约保证金：乙方在收到中标通知书后需向甲方交纳履约保证金，履约保证金交纳数额为中标数额的10%，待完成验收后10个工作日内，采购单位无息一次性退还履约保证金。第十条：违约责任：1.甲方无正当理由拒收应直接交甲方使用设备时，甲方向乙方偿付拒收货款总值的百分之五违约金。3.乙方所交的货物品种、型号、规格、技术参数、质量不符合合同规定及招标文件规定标准的,甲方有权拒收货物。《政府采购合同》签订后,原告向被告交纳了履约保证金218723元，被告向原告支付了合同首期款656169元。原告于2017年7月15日开工，于2017年10月15日完成除“新建内科大楼”以外的设备安装及施工。2017年10月20日，原告向被告提交《竣工报告》及《验收证明书》，被告认为原告的工程质量不合格，拒绝在该《竣工报告》、《验收证明书》上签字盖章。2019年1月2日，在包头医学院第二附属医院其他项目验收单“项目验收情况”栏中被告注明：单模光模块验收数量与合同不符，放装式AP（EWP-WA4320-ACN-SI-FIT）数量与合同中数量不符、合格证不全。验收不通过。庭审中，经核实，单模光模块单价是495元，合同约定安装328块，但是实际安装232块。原告提供的内蒙古科润电子技术有限公司职员安利明的证人证言中陈述的内容包括：自竣工后我根据中徽机电的指示进行后期维护过很多次（至少10次)，后期包医二附院通过直接或间接方式联系我司去售后服务过多次。2019年5月9日，原告向被告出具承诺书一份，内容为：我公司自动放弃包头医学院第二附属医院内外无线网络覆盖项目中新建内科大楼部分的施工。一审法院认为，原、被告签订的《政府采购合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，予以采信。原告请求被告返还履约保证金及支付利息，根据《政府采购合同》约定，履约保证金待完成验收后10个工作日内由被告退还原告，被告以原告的工程质量不合格为理由拒绝在原告提供的《竣工报告》及《验收证明书》上签字盖章，故被告完成的除“新建内科大楼”以外的设备安装及施工工程并未进行竣工验收，原告要求被告返还履约保证金218723元及支付利息条件未成就，不予支持；原告请求被告赔偿损失，根据2019年5月9日原告向被告出具的承诺书，原告已自动放弃内外无线网络覆盖项目中新建内科大楼部分的施工，现原告以被告将新建内科大楼部分工程另行承包给他人为由，要求被告赔偿其估算的预期收益损失481257元，无事实与法律依据，不予支持；原告请求被告支付剩余工程款340345元及利息，根据《政府采购合同》第五条约定，合同签订后支付合同金额的30%，待被告验收合格后，支付合同金额的30%，剩余40%在三年质保期满5个工作日内付清。现被告并未对工程验收合格，质保期更未届满，原告请求被告付剩余工程款依据不足，不予支持；原告请求被告支付拒收货款违约金60536元，原告在其“承诺书”中已自动放弃内外无线网络覆盖项目中新建内科大楼部分的施工，原告提前自行采购货物，造成的损失应由其自行承担。原告的该项请求不予支持。综上，原告的各项诉讼请求不予支持，予以驳回。判决：驳回原告中徽机电科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费15916元,一审适用简易程序减半收取7958元,由原告中徽机电科技股份有限公司负担。   本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证据1.内蒙古科技大学包头医学院第二附属医院新建内科楼室内精装修工程采购公告及采购结果公示，用以证明2017年10月11日上诉人第一期施工内容未完成前，被上诉人即通过公开招标方式将包含在上诉人的合同中的第二部分施工内容另行发包给第三方，被上诉人行为导致上诉人合同目的无法实现，构成根本违约。证据2.2018年12月17日，上诉人委托律师向被上诉人发送的律师函及快递EMS回单，用以证明2018年12月17日，上诉人委托律师向被上诉人发送律师函，要求被上诉人承担违约责任后，被上诉人方主张上诉人履行合同不符合约定，而其证明上诉人履行不合格的证据（原审证据三和五）均无法证明上诉人履行合同当时的状况，不具有客观证明力，不应予以采信。被上诉人对证据1的真实性、证明目的均不认可。对证据2中律师函的真实性不认可，回单的真实性认可，证明目的不认可。   本院认为，本案的争议焦点是：1.被上诉人是否应返还上诉人履约保证金及利息；2.被上诉人是否应当支付上诉人损失赔偿金及拒收货物违约金；3.被上诉人是否应当支付上诉人剩余工程款及利息。   一、关于被上诉人是否应当返还上诉人履约保证金及利息的问题。本案案涉工程的验收责任人为内蒙古科技大学包头医学院第二附属医院，其提供的验收单中验收情况为验收不通过，而中徽机电科技股份有限公司提交的证据不足以推翻该验收单，且不足以证明案涉工程已经投入使用或已经验收合格，而工程验收合格是返还履约保证金的条件，对此中徽机电科技股份有限公司负有证明案涉工程已经验收合格的义务，且应当承担举证不能的不利后果。故中徽机电科技股份有限公司的履约保证金，尚未达到返还条件，其该项主张不能成立，中徽机电科技股份有限公司可在条件成就后另行主张。   二、关于被上诉人是否应当支付上诉人损失赔偿金及拒收货物违约金的问题。中徽机电科技股份有限公司出具了承诺函，写明自动放弃新建内科大楼部分的施工，故其主张内蒙古科技大学包头医学院第二附属医院违约的主张不能成立。另外，双方合同已经约定新建内科大楼按照内蒙古科技大学包头医学院第二附属医院提出书面通知后，中徽机电科技股份有限公司在三个月内完成交货和施工，且应在交货前提供交货计划，中徽机电科技股份有限公司在未接到通知之前交货，内蒙古科技大学包头医学院第二附属医院拒收不构成违约，故中徽机电科技股份有限公司该项上诉主张不能成立。   三、被上诉人是否应当支付上诉人剩余工程款及利息的问题。本案案涉工程款已经支付656169元，超过施工工程款总额的60%，剩余40%为质保金，按照合同约定，剩余40%在三年质保期满5个工作日内付清，现质保期未届满，所以剩余工程款的付款条件亦未成就，中徽机电科技股份有限公司该项上诉主张亦不能成立。中徽机电科技股份有限公司可在条件成就后另行主张。   综上所述，中徽机电科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费15916元，由中徽机电科技股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长刘纲   审判员胡鹏芳   审判员青格乐图     二〇二〇年六月二十三日   法官助理 张璐   法官助理 察森   书 记 员 杜勐   附：本判决引用的法律条文   《中华人共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。