辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽民申1242号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：姜云蛟，男，1974年10月25日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：王莉，辽宁同泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜秀华，女，汉族，1973年7月20日出生，住辽宁省大连市西岗区（姜云蛟姐姐）。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大连博源建设集团有限公司。住所地：辽宁省庄河市栗子房镇兴隆村。法定代表人：刘书伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：纪殿鹏，辽宁千江律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚旸，辽宁千江律师事务所律师。被申请人（一审被告）：于长波，男，1971年6月11日出生，汉族，住辽宁省大连市经济技术开发区。被申请人（一审被告）：新东北电气集团高压开关设备有限公司（现更名为辽宁万佑机械设备有限公司）。住所地：辽宁省营口经济技术开发区熊岳镇。法定代表人：徐永春，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭琨，该公司员工。再审申请人姜云蛟因与被申请人大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）、于长波、新东北电气集团高压开关设备有限公司（以下简称新东北公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院(2019)辽08民终1454号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。姜云蛟申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。请求：撤销辽宁省营口市中级人民法院（2019)辽08民终1454号民事裁定，将本案依法改判，驳回被申请人的上诉请求，维持一审判决；本案的诉讼费用全部由被申请人承担。事实与理由：（一）博源公司在本案二审上诉时，只是对其不应承担连带责任提出上诉，而二审法院在判决时，却超出上诉人的诉请做出审理和判决，驳回起诉，使再审申请人完全丧失工程款向其他被申请人追索权，属适用法律程序错误。（二）二审法院认为本案诉争的三被申请人应付工程款部分系由原生效裁判中已经处理的工程量，属二审法院事实认定错误，不属于重复起诉。本案的纠纷系由原营口市中级人民法院(2013)营民一初字第00011号民事判决、辽宁省高级人民法院（2017)辽民终33号民事判决及（2018）最高法民申227号民事裁定所确认的姜云蚊已施工部分工程造价与(2013)营民一初字第00011号民事判决及辽宁省高级人民法院（2017)辽民终33号民事判决书中应付1，100万元之间的差额部分及确认的损失部分而另行提起的诉讼，与原1，100万根本不属重复部分。首先，对于原辽宁嘉信工程造价咨询有限公司出具工程造价审核报告经营口市中级人民法院、辽宁省高级人民法院、最高人民法院裁定均予以确认，且本次一审判决亦明确姜云蛟施工部分价值为40,678,489.79元,扣除施工中已付款26，334,840元，除判决给付1，100万，加上鉴定机构确认的尚未安装剩余材料207,444.87元，加上鉴定机构现场查勘材料67,908.41元，加上鉴定机构确认的停工窝工损失217,800元，三被申请人应付姜云蛟4,150,511.40元及2013年3月18日起付利息。其次，案涉工程造价结论，是系原告、被告方在原（2013)营民一初字第00011号案中同意以工程造价鉴定方式确认已完工的工程款项。即原、被告方均同意以工程造价鉴定的方式作为结算工程款的依据。其次，案涉工程是因为被申请人单方违约，致使再审申请人未能全部施工完毕，且2009年鉴属合同时正好是经济危机，钢材是历史低价，原合同约定时间是半年完成施工，是附加锁定钢价及人工成本的合同，可是由于被申请人原因，耽误近3年之久，钢材于2010年初已经每吨上涨1,000元之多，之后飞速上涨，人工费用亦上涨，对于未全部施工完毕的工程只能通过工程造价方式作为计价依据，且原、被告均同意工程造价鉴定。再次，在(2013)营民一初字第00011号民事案件、辽宁省高级人民法院（2017)辽民终33号民事案件、2018最高法民申227号案件，以及本次（2018)辽0804民初2758号民事案件审判时，法庭均要求博源公司、于长波及新东北公司提供案涉工程最终结算书及工程款结算资料，三方均不提供最终结算书及有效己付款手续，对抗实际施工人，理应承担举证不能的责任。本案与前序案件的事实、法律依据虽为同一内容，但本次亦有对损失部分进行了确认，本次是由于原一审时法院并未通知原告补交诉讼费而迫不得己引发的二次诉讼。而非二审法院认为的“再审申请人依照原审鉴定意见作为证据提起本次诉讼，没有证明有遗漏的工程量，而是就已经生效的裁判中处理的工程量再次起诉”，完全属事实认定错误。博源公司提交意见称，再审申请人的再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，不应予以再审。同时，本案二审裁定认定事实清楚、适用法律正确，不应予以撤销。一、本案是姜云蛟依据另案(2013)营民一初字第00011号民事判决书和(2017)辽民终33号判决书衍生提起的民事诉讼，但根据前述另案的认定和判决内容，可以认定姜云蛟在未能提供新的证据证明存在另案中未予认定的工程量或者另有遗漏工程量的情况下，姜云蛟不再享有工程款请求权。另案明确内容：1、姜云蛟与于长波之间签订了固定总价合同，固定总价为3，450万元；2、姜云蛟施工的案涉工程既未完工，也没有增项和变更工程；3、辽宁嘉信公司对姜云蛟己完工程量做出的工程造价鉴定结论为4,067万元；4、于长波己付工程款2,634万元；5、姜云蛟原诉请800万元，后增加300万元，共计1,100万元。另案一审、二审法院综合前述因素，一方面，姜云蛟与于长波签订的是固定总价合同，在没有完工又没有增项的情形下，工程价款不应高于完工后的固定总价3,450万元；另一方面，鉴定机构又做出了过分高于约定合同价款的造价鉴定4,067万元。结合付款情况和姜云蛟诉请，另案一审、二审法院在固定总价之上，鉴定结论之下，酌定支持了姜云蛟ll00万元的诉请。即另案二审法院认为一审法院综合各个因素酌定给付姜云蛟1,100万元的工程款，并无不当。就超过1，100万元的诉讼请求部分，如姜云蛟有确实、充分的证据，可以另行主张。也即另案一审、二审支持姜云蛟1,100万元工程款系就姜云蛟己完的全部工程量而酌定的金额，在姜云蛟没有提供确实、充分的证据证明尚有未起诉的其他工程量的情况下，再次就已经处理完毕的工程量和工程价款再次起诉系重复诉讼，不应得到支持。二、在姜云蛟未提供证据证明尚有未起诉的工程量情况下，姜云蛟对案涉各方均不再享有工程价款的请求权，故本案二审法院判决驳回姜云蛟的起诉，程序合法，不存在超诉请判决。三、姜云蛟在尚未完工的情况下，实际取得的工程款已经高于合同约定的全部完工后的合同总价，其再次起诉工程款不应予以支持。根据另案已经查明的事实，于长波已付工程款2,634万元。四、另案中工程造价的鉴定结论错误，另案一审、二审法院酌定的金额也高于姜云蛟应得的工程款，姜云蛟再次诉请工程款系无理诉请。姜云蛟与于长波签订的是固定总价合同，鉴定机构应当在固定总价的范围内进行鉴定，但鉴定结论为全部工程造价4,822万元，在设计没有变更、工程量没有增加，双方没有就调整工程价款重新达成合意的情况下，其鉴定的造价远远高于约定的固定总价3,450万元，属于鉴定方法和结论错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定可以看出，即便是固定价款合同的工程完工，承包人应得的工程款也不应高于固定价款，更何况再审申请人在3,450万元固定价款的合同中尚有700多万元的工程没有完工。五、从合同相对性的角度上讲，博源公司不应承担付款责任。案涉工程系于长波以其个人名义直接发包给姜云蛟，双方具有直接的合同关系和支付关系，博源公司不是姜云蛟的合同相对方，姜云蛟诉请博源公司承担连带责任没有事实和法律依据。故不论从哪个角度讲，二审法院支持没有姜云蛟对博源公司诉请都是正确的。新东北公司提交意见称，答辩人不欠工程款，姜云蛟要求答辩人在欠付工程款范围承担连带责任无事实依据。1、姜云蛟曾就工程款问题，起诉于长波、博源公司及答辩人，该案件已经由营口市中级人民法院一审、辽宁省高级人民法院二审、最高人民法院再审，均对于案件事实作出基本认定，答辩人已经全额支付工程款，营口市中级人民法院一审判决也显示，案件审理过程中，于长波、博源公司承认答辩人已全额支付工程款。2、案件之前审理的法院，均查明2009年9月29日，答辩人与博源公司签订建设工程施工合同一份，合同约定的价款结算方式为固定价款结算，且答辩人已经按合同约定支付全部工程款，答辩人与博源公司之间无工程款争议。3、最高人民法院虽然在再审中认为“新东北公司欠付工程价款的数额可以另行处理”。答辩人认为，“另行处理”的前提是答辩人存在欠付工程款的情形（前面已经论述答辩人不欠付工程款），并且“另行处理”的提出主体应当连博源公司，再审申请人对此无诉权。本院经审查认为，关于再审申请人姜云蛟提出博源公司在本案二审上诉时，只是对其不应承担连带责任提出上诉，而二审法院驳回再审申请人姜云蛟的起诉，超出了上诉人上诉请求的问题。此节，经本院审查，被申请人博源公司在本案二审庭审中曾表述：“姜云蛟在另案一审中已经提出了全部的工程量和工程项目，并无新增加的工程造价的证明，没有在另案判决生效后有新的债权不享有本案姜云蛟提起的诉权”。由此可见，被申请人博源公司在本案二审审理中已提及了再审申请人姜云蛟是否享有诉权的问题，故再审申请人姜云蛟此项再审理由不能成立，本院不予支持。关于再审申请人姜云蛟其他再审请求及理由在原审审理过程中均作为其诉讼请求及质证意见作出陈述，原审法院对上述诉讼请求及质证意见均进行了审理，再审申请人姜云蛟提出的再审请求及理由不足以改变原审判决对本案事实的认定及法律适用，原审法院依据各方当事人的诉辩意见对案件事实的认定及法律适用并无不当。再审申请人姜云蛟的再审请求及理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二规定的再审事由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回姜云蛟的再审申请。审判长 马 凯审判员 高山丹审判员 姜 浩二〇二〇年六月二十三日法官助理孙璐书记员孙天利