云南省宜良县人民法院刑 事 判 决 书(2020)云0125刑初156号公诉机关宜良县人民检察院。被告人杜某某（绰号“马宝”），男，1983年2月18日出生，汉族，初中文化，驾驶员，户籍所在地云南省昆明市官渡区，住昆明市官渡区。因犯故意伤害罪于2012年9月13日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯敲诈勒索罪于2019年9月16日被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元（刑期自2019年4月18日起至2020年1月17日止）。因本案于2019年11月20日被宜良县公安局刑事拘留，于2019年12月4日被宜良县公安局执行逮捕。现羁押于宜良县看守所。指定辩护人刘宝凤，云南云北律师事务所律师。宜良县人民检察院以宜检二部刑诉〔2020〕154号起诉书指控被告人杜某某犯盗窃罪、抢劫罪，于2020年5月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。宜良县人民检察院指派检察员蔡倩出庭支持公诉，被告人杜某某通过远程视频到庭，指定辩护人刘宝凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜良县人民检察院指控：2018年7月至10月期间，被告人杜某某、周某某（已判处）驾驶电动车先后到宜良县数个村子小卖部实施盗窃，每次由周某某驾车在外等候，杜某某进入小卖部先以购买香烟为由让小卖部老板拿出香烟摆放在柜台上，再以购买其他物品或其他理由将小卖部老板支开，趁机拿走放在柜台上的香烟与周某某驾驶电动车离开，并将香烟卖给他人（身份未查明）后消费、分赃。其中：一、2018年7月22日，被告人杜某某、周某某来到宜良县羊镇右所社区崔家营村桂某家经营的小卖部，盗走（云烟）紫云四条、（云烟）软珍七包，价值561元人民币；二、2018年7月26日，被告人杜某某、周某某来到宜良县羊右所社区苗家营村尹某家经营的小卖部，盗走（云烟）紫云四条，价值400元人民币；三、2019年8月份的一天，被告人杜某某、周某某来到宜良县羊镇杨家田村李某2家经营的小卖部，盗走（云烟）紫云六条，价值600元人民币；四、2018年8月中旬的一天，被告人杜某某、周某某来到宜良县羊镇右所村杨某家小卖部，盗走（云烟）紫云四条、（云烟）软珍一条，价值630人民币；五、2018年9月12日，被告人杜某某、周某某来到宜良县张某1家经营的小卖部。盗走（云烟）软珍三条、（云烟）紫云一条，价值790元人民币；六、2018年9月21日，被告人杜某某、周某某来到宜良县赵某家经营的小卖部，盗走（云烟）软珍二条、（云烟）紫云一条，价值560元人民币；七、2018年9月24日，被告人杜某某、周某某来到宜良县羊镇右所村委会苗家营村高某家经营的小卖部实施盗窃，因高某戒备未盗得财物；八、2018年9月底的一天，被告人杜某某、周某某来到宜良县狗街镇章堡村陈某家经营的小卖部，盗走（云烟）紫云二条、（云烟）软珍一条、（云烟）如意一条，价值540元人民币；九、2018年9月底的一天，被告人杜某某、周某某来到宜良县狗街镇陈所渡村邓某家经营的小卖部，盗走（玉溪）和谐三条、（云烟）软珍二条，价值1720元人民币；十、2018年10月1日，被告人杜某某、周某某来到宜良县李某1家经营的小卖铺，盗走（玉溪）和谐一条零二包、（云烟）软珍四条，价值1524元人民币，李某1发现二人盗窃行为后，追出小卖铺抓捕杜某某，杜某某为抗拒抓捕将李某1推倒在地，与周某某驾车离开，导致李某1左大腿、左手关节受伤就医；十一、2018年10月1日，被告人杜某某、周某某来到宜良县何某家经营的小卖部，因何某戒备未盗得财物；十二、2019年4月14日，被告人杜某某来到宜良县匡远镇桥头营村439号夏某经营的小卖部，盗走（云烟）软珍二条、（云烟）紫云一条，价值560元人民币。公诉机关认为，被告人杜某某以非法占有为目的，多次、秘密窃取他人财物，价值6361元，数额较大，盗窃后为抗拒抓捕使用暴力，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪、抢劫罪追究其刑事责任。被告人杜某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。公诉机关当庭出示了户口证明，前科核查材料，受案登记表，立案决定书，抓获经过，证人张某2证言，被害人李某1、赵某、桂某等人的陈述，被告人杜某某、同案犯周某某的供述与辩解，价格认定意见书，辨认笔录、现场辨认笔录等证据证实。被告人杜某某辩称：对指控的盗窃罪的事实及罪名没有意见，自愿认罪，但认为没有犯抢劫罪。因为没有与被害人李某1发生过肢体接触，确实没有推过她。是在她家门口有一个斜坡，老人自己摔倒的。指定辩护人辩称：对盗窃罪予以认可，对抢劫罪有异议，不能构成转化型抢劫罪。李某1被推倒的事实认定是不清楚的，暴力强度较小，没有李某1的伤情鉴定报告，不知道其伤到什么程度，因此根据相关规定不构成转化型抢劫罪。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。另查明，在第10起犯罪事实当中，被告人杜某某和同案犯周某某盗窃后被被害人李某1发现,被害人李某1揪住杜某某的衣服不让离开。被告人杜某某为了挣脱逃跑将被害人李某1推倒在地,接着就逃跑了。事发时被害人李某1有76岁。后被害人李某1到宜良县羊卫生院治疗，自述被他人推倒致左侧臀部、左肘关节活动时稍有疼痛，因照不了片子就回去了。被告人杜某某以非法占有为目的，多次、秘密窃取他人财物，价值7885元。上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证实：一、户口证明、前科核查材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过等证据，证明本案案件来源,被告人杜某某的基本情况、面貌特征、前科情况、抓获经过及被采取强制措施的情况;二、价格认定意见书，证明被告人杜某某所盗窃财物的价值；三、现场辨认笔录、现场勘验笔录、辨认笔录、体表检查笔录等证据，证明本案的侦查情况及相关事实；四、证人证言证人张某2的证言，主要内容为：2018年10月2日9时许，我正在南羊卫生院一楼综合科坐诊看病，有一名叫李某1的女性来到办公室，说她被人推倒在地上伤着左侧大腿，我帮她查看后问她是否还有其他地方受伤。李某1告诉我说就只是左大腿有酸痛感，左手手关节疼痛。我依据李某1的自述对她坐诊为：患者李某1被他人推倒致左侧臀部，左肘关节疼痛，当时无晕厥，无意识不清，活动时稍有疼痛。当时因为卫生院照不了片子，医疗条件有限，我建议她到宜良县人民医院照片检查，看有没有骨折和其他不可预知的情况，李某1听了后就回去了。李某1年龄在70岁左右，是宜良县羊镇人。五、被害人陈述被害人李某1的陈述，主要内容为：2018年10月1日晚上19时左右，我经营的小卖部里被一名男子盗窃了一条和谐香烟、四条软珍香烟、一条紫云香烟、两包和谐香烟。后面我发现追出来还被这名男子推倒在地，这名男子有点胖，我左大腿、左手手臂、手关节被那名男子推倒跌伤。被害人桂某的陈述,主要内容为:2018年7月22日晚20时许，一个陌生男子来我家小卖部盗窃了四条紫云香烟和7包软珍香烟,损失价值530元。被害人尹某的陈述,主要内容为：2018年7月26日晚上21时许，一个男子来我家小卖部盗窃了4条紫云香烟，价值352元。被害人李某2的陈述，主要内容为：2018年8月份的时候，有两个陌生男子来我小卖部里说要6条紫云，后面我拿了6条紫云给他们，他们又让我找个黑口袋给他们装烟，我转身去找口袋的时候，他们就把烟盗窃走了。他们一个瘦点一个胖点。被害人杨某的陈述，主要内容为：2018年大概8月中旬的一天晚上21时许，一个陌生男子来我的店里盗窃了4条紫云香烟、2条软珍香烟。紫云100元一条，软珍215元一条，一共830元。偷烟的男子偷完烟后外面有一个男子在等着他，在外面那个男子就带着偷烟的男子骑着红色的电动车跑了。被害人张某1的陈述，主要内容为：2018年9月12日晚17时许，一个陌生男子来我店里盗窃了3条软珍、1条紫云。软珍是207元一条，紫云是95一条，四条香烟的价值是716元。当时有两个男子，进来买烟的是一个30岁左右的男子，在外面等着的是一个20岁左右的男子。被害人赵某的陈述，主要内容为：2018年9月21日晚20时40分左右，有一个男子来我家店里盗窃了两条软珍，价值440元，一条紫云，价值110元，总的价值550元。来偷我家小卖部香烟的是一个人，我听外面的人说还有一个骑着车的男子，骑车的男子我没见过。被害人高某的陈述，主要内容为：2018年9月24日早上9时30分许，一名男子来买东西叫我拿三条软珍烟、三条紫云烟、两包盐给他，我装好后该男子叫我打酒给他，我怀疑这名男子就把东西拿了放着等打完酒一起给他，后面该男子就借故打电话跑了，没有财务损失。被害人陈某的陈述，主要内容为：2019年9月底的一天晚上20时许，两名男子骑着电动车，其中一名男子下车到我小卖部里买东西，另外一名男子坐在电动车上，买东西那名男子盗窃了我店里的2条紫云、1条如意、1条软珍，紫云2条190元，软珍1条215元，如意1条95元，共500元。被害人邓某的陈述，主要内容为：2018年9月底的一天下午15时许，有一个男子来我家小卖部里盗窃了3条和谐、2条软珍香烟。一条和谐380元，3条1140元；软珍一条215元，2条430元。共计1570元。被害人何某的陈述，主要内容为：2018年10月1日下午19时许，一个体型偏胖的男子来小卖部里说要买软珍烟，还有另一个体型偏瘦的男子在外面的电动车上没有下车，我跟这个男子说要烟的话先把钱付了，这个男子说要用黑色袋子把烟装起来，我说我家没有黑色袋子，该男子就说他不要了就走了；2018年10月10日左右，还有两名男子来我家小卖铺买烟，我记不清是不是和10月1日来的这两名男子，他们买了东西付钱给我，我不放心就叫我儿子来辨别真假，等我儿子出来，这两名男子骑着电动车就走了。没有经济损失。被害人夏某的陈述，主要内容为：2019年4月14日中午2点半左右，一名骑着红色电动车的男子来我店里买烟，他说要买2条软珍、1条紫云，还有一瓶酒，我把烟装好要去打酒的时候，这个男子就拿着烟骑着车跑了。2条软珍共430元，紫云100元，共计530元。六、被告人的供述与辩解被告人杜某某的供述，主要内容为：时间长了，我已经想不起来我和周某某去过哪些地方盗窃，以周某某交代的犯罪事实为准。周某某盗窃过的小卖铺也就是我和周某某一起实施盗窃过的小卖铺，周某某盗窃过哪家小卖铺，我就盗窃过哪家小卖铺，周某某交代的盗窃行为我全部承认参与盗窃，我们分工都是周某某负责骑车在小卖铺门口侧边等候，我主要负责进入小卖铺盗窃。我都是和周某某一起去盗窃的，我没有单独实施过盗窃，你们要我去辨认相关地点，我想不起来了。我和“小伟”在宜良县羊镇哈喇村有家馆子旁边的小卖部盗窃了两条软珍、两条紫云、一条和谐。我们商量先由我进去以买香烟为由，小卖部老板拿出香烟，我再说找黑色的购物袋为由把小卖部的老板支开，然后拿着香烟就走，“小伟”在小卖部门口等我，我拿了烟之后就出来，这家店的女老人就从小卖部出来，我坐上“小伟”驾驶的车朝宜良县城方向走，女老人走出来摔倒在路上。后我们拿到金房酒店对面红绿灯那里以860元的价格卖给收烟的男子（小伟联系的人），我们各自分得430元。我们卖烟给那个人的价格是和谐300元，软珍180元，紫云70元。七、同案犯的供述与辩解同案犯周某某的供述，主要内容为：我小名叫“小伟”。2018年5、6月份的一天，我和杜某某在崔家营路边的一家小卖部盗窃了2条紫云、1条软珍，后拿到金房小区卖给收烟的那个男子，卖了320元，我分得50元，杜某某分得270元。2018年6、7月份的一天，我和杜某某在苗家营村一个小卖部盗窃了2或者3条紫云、1条软珍以及两三瓶绿茶。这次卖得大概400元人民币，我分得七八十元。2018年5、6月份的一天，我和杜某某到花园村委会的一个村子里的水塘边的一家小卖部里盗窃了2条紫云、1条软珍，后卖给金房小区收烟的男子，共计获利320元，分赃情况记不清了。2018年6、7月份的一天晚上20时至21时许，我和杜某某骑着电动车到右所村中心的一家小卖部，我在外面等着杜某某，他进去偷香烟，这次盗窃了2条紫云、1条软珍、1条红塔山和两包零散的盒装香烟，之后也是拿到金房小区那个收烟的男子，卖得390元，我分到7、80元。2018年6、7月份的一天，我和杜某某一起在桥头营村的一家小卖部盗窃了1条紫云香烟、3条软珍香烟，卖给金房小区收烟的男子，卖得610元，我分得130元。2018年下半年，我和杜某某骑着电动车盗窃了樊官营村的老年协会房子旁边的一个小卖部里面的2条紫云、1条软珍，也是杜某某进去偷，我在外面等他。之后烟还是卖给金房小区收烟的那个男子，一共卖了320元，我分到差不多60多元。2018年9月份大概早上8、9时许，我和杜某某来到苗家营的一家小卖部，我先进去买矿泉水，我出来后杜某某进去，之后再说话支开店主的时候被店主怀疑了，后我们就出来骑着车逃离了。2018年11、12月份的一天，我和杜某某在章堡村的一家小卖部盗窃了2条紫云、2条软珍以及几瓶饮料，后拿到金房小区卖给收烟的男子，共牟利400多元，我分得67元，其他的归杜某某，饮料被我们两个一同喝了。具体日期记不清了，2018年的一天晚上20时许，我和杜某某在陈所渡村内的一家小卖部盗窃了2条软珍、1条紫云以及大概三五袋食盐，后我们把香烟拿到金房小区卖给收烟的男子，卖得500元人民币，我分得100元左右，其余的都是杜某某使用，食盐被我们丢在路边上。大概是2018年10月份，我和杜某某骑着我的电动车在哈喇村南羊第一家烤鸭店的侧边路边盗窃了4条软珍、1条和谐、1条紫云。后面被这家的老奶发现并追出来，杜某某刚好坐上电动车,老奶就揪住杜某某的衣服,不让我们离开,杜某某就将老奶推倒了摔在地上,接着我们就骑着车经过,到了金房小区。烟我们卖给金房小区的一个陌生男子。共计1100多元，我分得150元。大概2018年9月份的一天晚上20时至21时许，我和杜某某在左所村村中有一块小场旁边的小卖部里盗窃了2条紫云、2条软珍，之后卖给金房小区收烟的那个男子，共计卖了500元，我分到6、70元。整个盗窃过程中，我本人主要负责放哨及接应杜某某，杜某某主要负责与店主交谈，转移店主的注意力或者支开店主，实施盗窃，大多数作案时间我们都选择在晚上20时许至21时许天黑这段时间，因为这段时间我们更不容易被店主认出来。到2018年12月底，先后作案共计十余起，作案现场有苗家营村小卖部两家、花园村委会杨家田村小卖部一家、桥头营村小卖部两家、哈喇村小卖部一家、陈所渡村利岗百货店一家、樊官营村小卖部一家、右所村小卖部一家、崔家营村的小卖部一家、柴家营村小卖部一家、章堡村小卖部一家等共计12处。我们的作案目标主要是紫云、软珍、和谐、红塔山等香烟，顺便也盗窃食用盐、饮料、水、散装盒装香烟。我和杜某某一起去盗窃香烟都是在2019年前的事情，2019年以后我就没有再和杜某某一起去盗窃小卖部的香烟了，杜某某也来叫我一起跟他去，但是我没有再跟他去过。因为杜某某没有工作，他来找我叫我一起去盗窃小卖部的香烟拿去卖了赚钱，我当时想着跟着他去盗窃小卖部的香烟，但是我不跟着他进去小卖部，只在外面等着他，他盗窃成功卖了香烟会分我一些钱用。我们两个没有具体分工，都是杜某某说了算，也都是杜某某进小卖部以买东西为由，等要买完的时候找借口把老板支开，对小卖部里的紫云、软珍、和谐等香烟进行盗窃后迅速离开小卖部，不被老板发现，我就在路边等着杜某某出来后拉着他迅速离开。我们去实施盗窃没有携带使用过工具，只是骑着我家的电动车去盗窃，我骑着的电动车是我父亲2016年左右以3800元购买的宜良力帆牌蓝色电动车。电动车我出车祸后，就被我以600元的价格卖给了狗街镇一家修电动车的。我和杜某某实施盗窃前没有进行踩点或者蹲守，只是我们每次去盗窃小卖部的香烟都是我骑着车带着杜某某在镇的村子周边绕，杜某某觉得那个村子可以去，我就骑着电动车拉着他去村子里的小卖部盗窃香烟。我分赃的钱全部都被花完了。我们盗窃的香烟品种都是市面上的香烟，有紫云香烟，市场价每条100元；软珍香烟，每条市场价220元；和谐香烟，每条市场价400元，就是盗窃这几种香烟。我们去村子里的小卖部偷香烟是杜某某提议的，他告诉我村子里的小卖部好整，被人发现也可以迅速离开，不被人抓着。我不知道杜某某是否还和其他人去盗窃过香烟。杜某某是宜良县羊镇中马房村人，年龄在36岁左右，体型偏胖，身高在170厘米左右，短发，宜良口音。买我们盗窃来的香烟的男的我不知道他是哪里人，我们盗窃的香烟都是卖给那个男的，这个男的说着普通话，身高在170厘米左右，体型胖，平头，其他情况不清楚。是否还有其他村子被我们盗窃的我不清楚，我想不起来了，作案太多了。以上证据均经庭审举证、质证,证据来源合法有效,反映的事实内容客观真实,证据之间能够相互印证,形成证据锁链,本院予以确认。关于控辩双方争议的第十起犯罪事实是否由盗窃罪转化为抢劫罪的问题，经举证、质证并对全案证据综合审查判断，分析评判如下:本院认为,在犯盗窃罪后，暴力程度不明显的摆脱行为不能一律认定为转化型抢劫，而应该以行为人摆脱时是否造成轻伤的伤害后果为认定依据。暴力程度不明显的摆脱行为，不是典型的使用暴力或者以暴力相威胁行为。典型的暴力或者以暴力相威胁行为是指行为人对被害人或者抓捕人故意实施殴打、伤害等危及人体健康或者生命安全的行为，或者以实施这种暴力相威胁。应当将摆脱行为与主动采取暴力或暴力相威胁的行为区别开来。对暴力程度不明显的摆脱行为，应当以是否造成被害人轻伤以上后果为转化的依据。据此，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处。本案中被告人杜某某在被被害人李某1（事发时76岁）揪住衣服,不让逃离的情况下,以摆脱的方式逃脱抓捕，将被害人李某1推倒在地,没有对被害人进行暴力殴打或以暴力相威胁，暴力强度较小，未造成被害人李某1轻伤以上后果，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。公诉机关指控被告人杜某某犯抢劫罪，根据现有证据及查明的事实，被告人杜某某的行为应当认定为构成盗窃罪，而不是构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名与审理认定的罪名不一致，应予以变更。被告人杜某某及其辩护人关于被告人杜某某的上述行为不构成抢劫罪而是构成盗窃罪的辩护意见成立。本院认为，被告人杜某某以非法占有为目的，伙同他人多次、秘密窃取私人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，构成盗窃罪。公诉机关指控的上述犯罪事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立。但关于被告人杜某某盗窃后为抗拒抓捕使用暴力，其行为构成抢劫罪的指控，与审理认定的罪名不一致，应予以变更。被告人杜某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人杜某某有故意犯罪前科，在逃跑时将被害人推倒在地，本院酌情从重处罚；在盗窃罪中具有部分坦白情节，本院依法从轻处罚。被告人杜某某在判决宣告后刑罚执行完毕以前,发现还有其他罪没有判决,应当把前后两个判决所判处的刑罚,依法予以数罪并罚。指定辩护人的辩护意见与审理查明的事实相符，且符合相关法律规定，本院予以采纳。公诉机关关于盗窃罪的量刑建议适当，本院予以采纳。综上所述，根据被告人杜某某的犯罪事实、性质、情节，认罪悔罪表现以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杜某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币10000元；与原判敲诈勒索罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元实行数罪并罚,总和刑期二年零二个月,并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑二年零一个月，并处罚金人民币20000元(刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月18日起至2021年5月17日止。罚金限期于本判决生效之日起十日内缴纳)；二、对被告人杜某某的违法所得继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  秦东华人民陪审员  段石金人民陪审员  高有才二〇二〇年六月二十日书 记 员  汪 丽