贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终1656号上诉人（原审被告）：四川久益建设工程有限公司，住所地四川省泸州市纳溪区顺江街6号楼，统一社会信用代码915105036969684656。法定代表人：邹云春，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：安辉，贵州澜典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵加兵，男，1980年9月7日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人（特别授权）：杨光荣，四川万盛行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董怀鹏，男，1966年3月17日出生，汉族，住四川省合江县。被上诉人（原审被告）：张国强，男，1963年8月21日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。上诉人四川久益建设工程有限公司（以下简称四川久益公司）与被上诉人赵加兵、董怀鹏、张国强建设工程合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初5159号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人四川久益公司上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销威宁县人民法院于2019年11月1日作出的（2019）黔0526民初5159号民事判决书并依法改判；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人下欠的工程款401630.73元错误，已经超付。该下欠款组成部分主要争议在于门窗工程款，上诉人根据审计报告审结的金额是食堂、风雨操场门窗1058698.00元（审计报告第79-80页）、网架签证1086904.00元（审计报告第79-80页）、主材202457.67元（审计报告第79-80页），合计2348060.24元；办公楼、图书馆主材316931.01元（实际为391728.01）、直接费763498.76（审计报告第102页），合计1155226.77，以上工程是他人承接，应予扣减。审计报告审定金额为食堂、风雨操场12634769.46元，减去应扣的门窗工程款2348060.24元，加上洁具费50160.18元；图书馆、办公楼审计报告审定金额为15222162.24元，减去应扣的门窗工程款1155226.77元，加上洁具费62487.17元，以上两项合计24466292.04，减去合同约定下浮5.5%，应扣税金（下浮）5.34%，资料费0.4%,双方最终结算总价21777733.34，已付款为21743956.00元，余款33777.34元未付（详见列表）。另根据工程审计，工程款应加上规费，本案门窗工程款部分尚未加上规费，若加上规费，上诉人已超付。二、原审判决上诉人支付被上诉人利息214228.5元并无相关依据。首先，上诉人与甲方之间采用BT模式，加之工程增加量巨大，工期过长，为此上诉人垫付资金利息高达2000多万元，整个项目严重亏损；其次，上诉人与被上诉人之间的合同被认定无效合同，从缔约过失的角度来说，被上诉人也有过错，明知自己无施工资质，却整体承包工程，其资金孳息却由上诉人承担，不尽合理；第三、原审判决计息起算日期错误，计息阶段错误，计息结果错误。被上诉人赵加兵答辩称：原审认定事实清楚，数据正确，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人董怀鹏、张国强未作答辩。原审原告向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告的工程款及利息共计1276657.30元。一审法院认定事实：2013年8月26日，被告久益公司与原告赵加兵签订了一份《工程内部承包合同》合同约定，“被告将威宁县的图书馆、办公楼、体育馆、食堂的土建工程、屋面防水及部分装饰工程等发包给原告承建。工期为2013年9月5日至2014年8月30日。结算标准：本工程按甲方（被告四川久益公司）中标价格按实计算，凡图纸以内乙方（原告）施工的工程，均按工程总价款下调5.5%计取，乙方不再缴纳工程管理费，如建设方追加的工程由乙方施工，仍按增加工程量的总价款下浮5.5%结算，本工程所产生的资料费、预结算费按工程总价款的千分之四计取。保证金收取自签订本承包合同之日，乙方向甲方交纳履约保证金50万元；在第一本工程单体、主体二层完工退还相应的保证金的一半，剩余部分在单位主体完工后退还。付款方式为:单体工程主体完工后十日内支付已完工程量的30%工程款，单体工程初验合格后，一个月内支付该工程总价款的70%（包含第一次支付的工程款）余款半个月分两次支付：即第一次为上次付款之日起三个月内支付15%的工程款，此后三个月内支付除保修金外的所有工程款。保修金按相关规定执行。（所有工程款在未违约的前提下，均不计利息）违约责任：因乙方资金原因造成工程无法继续实施的，甲方有权单方面无条件终止合同，并且甲方除不退还保证金外，只对已完成工程量的50%计算工程款，乙方必须无条件撤人退场。甲方在工程验收合格后不能按时拨付工程款，按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金，并与工程款一同支付……”被告四川久益公司代表董怀鹏签名并加盖公司印章，原告签名捺印。合同签订后，原告交纳了50万元保证金后入场施工。2015年1月10日，被告公司项目部与原告签订《威宁八中项目工程量三标概算协议》协议约定：“1、核定工程量价款为叁仟万元。2、按合同甲方（被告）应支付乙方（原告）工程款的70%，共计贰仟壹佰万元，扣除1、已付玖佰肆拾万元。2、扣除税收壹佰壹拾贰万柒仟元；3、乙方付甲方管理提成款捌拾万元。3、工程第二次甲方应拨付工程款为玖佰陆拾柒万元。4、双方协定1）在2014年12月18日应拨付现金伍佰万元，此款未按时拨付按3%支付资金占用费。2、余款肆佰陆拾柒万元从2018年12月18日起按本金额的3%计资金占用费。5、以上金额只是概算，最终以审计结果为准……”甲方董怀鹏、张国强签字并加盖被告项目部公章，乙方赵加兵签名。2017年5月25日，经审计原告所做工程金额为：27856931.7元，被告向原告支付的工程款为21743856元。按双方合同约定其中应扣部分为3084282.98元，应加部分为112647.35元，被告已将500000元保证金退还原告。另：在庭审中原告申请追加张国强作为被告参加诉讼，被告四川久益公司申请追加董怀鹏作为被告参加诉讼，一审法院依法进行了追加。一审法院认为，被告四川久益公司将威宁县校区的图书馆、办公楼、食堂、风雨操场等工程的土建工程及装饰工程发包给原告承建，但从合同内容及履行的工程来看并非只将以上工程的土建基础发包给无资质的自然人，而是将所有工程的主体、附属工程全部进行发包，因此，双方所签订的《工程内部承包合同》违反法律的强制性规定，应为无效合同。但原告主张参照合同价款由被告支付下欠工程款，一审法院予以支持。因此，按合同约定扣除税费（5.43%）、资料费（0.4%）、下浮部分（5.5%）被告实际欠付原告工程款为：401630.73元。原告主张欠付工程款的逾期利息，但未提供证据证实其工程的实际交付时间，因此应按该工程提交竣工结算之日即:2017年5月25日为应给付工程款之日，因此原告主张被告按合同约定给付逾期未付工程款的利息，一审法院予以支持。原告主张被告按月利率3分支付资金占用费的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，原告对所承包的工程均全部垫资，而双方在概算协议中已达成对垫资部分9670000元给付资金占用费而非全部欠付工程款计算利息，因此，应以9670000元为基数计算利息，但计算利率应按中国人民银行同期贷款利率（2015年1至5年期贷款年利率为4.75%）进行计算，即：1、2014年12月19日至2015年1月9日为9670000×4.75%÷365天×23天＝28943.7元；2、2015年1月10日至2月4日为：（9670000元-500000元）×4.75%÷365天×26天＝31027.2元；3、2015年2月5日至2月17日：（9670000-500000-1500000）×4.75%÷365天×12天＝11977.8元；4、2015年2月17日至6月8日：（9670000元-500000元-1500000元-2050000元）×4.75%÷365天×20天＝14627.4元；5、2015年6月9日至7月22日为:（9670000元-500000元-1500000元-2050000-200000元）×4.75%÷365天×44天＝31035元；6、2015年7月23日至10月8日：（9670000元-500000元-1500000元-2050000元-200000元-940000元）×4.75%÷365天×78天＝45475元；7、2015年10月9日至12月7日：（9670000元-500000元-1500000元-2050000元-200000元-940000元-600000元）×4.75%÷365天×60天＝30295.9元；8、2015年12月8日至2016年2月6日：（9670000元-500000元-1500000元-2050000元-200000元-940000元-600000元-1253956元）×4.75%÷365天×61天＝20846.5元。以上共计：214228.5元。被告四川久益公司辩称被告董怀鹏为该工程的实际施工人其与被告董怀鹏之间系挂靠关系，但在原告提供的《工程内部承包协议》中明确可知，发包方为被告四川久益公司而非被告董怀鹏，承包方为原告，且在该合同中加盖了公司的印章，而被告董怀鹏仅作为公司代表进行了签名。被告四川久益公司以其与被告董怀鹏签订的《内部经济责任承包》作为证据证明其与被告董怀鹏系挂靠关系，但被告董怀鹏未到庭无法证实其真实性，且被告董怀鹏并未以自己的名义将工程转包或分包给原告，而是直接由公司进行发包给原告其仅是代表公司作为该工程的具体负责人履行自己的职责，因此对被告的辩称一审法院不予采纳。原告主张被告张国强应承担责任，但未提供证据证明其系本案的转包方或发包方，故对原告的主张一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第五条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、由被告四川久益建设工程有限公司给付原告赵加兵工程款401630.73元，并从2017年5月25日起按中国人民银行同期贷款利率四倍给付利息至履行完毕为止；二、由被告四川久益建设工程有限公司给付原告赵加兵资金占用费214228.5元。以上两项定于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告赵加兵的其他诉讼请求。案件受理费15147元由被告四川久益建设工程有限公司负担7574元，原告赵加兵承担7573元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。四川久益公司提交了以下证据：审计报告，拟证明案涉工程款应当扣减的部分原审没有扣减，扣减部分为：一、食堂、风雨操场（审计报告第79、80页）：1、门窗1058698元；2、网架签证1086904.57元；3、主材202457.68元，合计2348060.24元；二、办公楼、图书馆（审计报告第102页）：主材316931.01元，直接费763498.76元，合计1155226.77元。赵加兵的质证意见为：上诉人的证明目的不准确。赵加兵提交了以下证据：威宁县一、二、三标段工程结算表，拟证明一审是按照审计报告的数据核算赵家兵的工程款，金额正确。四川久益公司的质证意见为：表里面有一项是应扣部分，图书馆漏算74851元，食堂风雨操场漏算网架签证108690.57元，所以双方加起来的结果不一致。经审查，四川久益公司、赵加兵未就对方提交的证据的真实性提出异议，但双方提交的证据已在一审中举示，不属于二审新证据，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：案涉工程款及资金占用费如何认定？本院认为，关于案涉工程款如何认定的问题。四川久益公司与赵加兵对于案涉工程款的争执焦点为：应否在一审认定案涉工程款401630.73元的基础上对威宁县第三标段工程的门窗、网架签证、主材等费用予以扣减。四川久益公司认为应予扣减的理由在于双方有扣款协议，且在一审庭审中，赵加兵认可应扣部分的金额。本院认为，四川久益公司的上述主张不成立，理由如下：首先，四川久益公司并未在本案中提供所谓的“扣款协议”，结合赵加兵一审提交的2015年1月10日《威宁八中项目工程量三标概算协议》，该协议载明：“1、核定工程量价款为3000万元；2、按合同甲方应支付乙方工程款的70%，共计2100万元。扣除：（1）已付940万元；（2）扣除税收1127000元；乙方付甲方管理提成款80万元；……5、以上金额只是概算，最终已（以）审计结果为准。”即四川久益公司项目部确实与赵加兵对“扣款”进行了约定，应扣款项为已付工程款、税收、管理提成三项，并不包含四川久益公司二审主张的门窗、网架签证、主材等费用；其次，经审查一审庭审笔录，赵加兵提交了（1）工程内部承包合同、（2）概算协议复印件、（3）审计报告单复印件、（4）拨款明细、（5）结算表及利息明细等证据，四川久益公司对第5组证据的质证意见是：因合同无效，故合同中约定的利息条款也无效。即四川久益公司未明确对结算表的三性提出异议，其一审提交的“董怀鹏提交的结算表清单一份”、审计报告，赵加兵的质证意见是：结算表清单提供的数据不准确，对总费用、应加部分、已付款无异议，对其余有意见。即根据一审庭审情况，并不能证明赵加兵认可四川久益公司主张的应扣款金额，反而是四川久益公司对赵加兵提供的结算表不置可否。第三，根据一审查明的事实，四川久益公司将威宁县校区的图书馆、办公楼、食堂、风雨操场等工程（三标段工程）的土建工程及装饰工程发包给赵加兵承建。在二审庭询中，四川久益公司表示赵加兵提交的结算表中应扣部分漏算：图书馆74851元，食堂、风雨操场的网架签证108690.57元，但未说明该部分工程是何人完成。且经询问，四川久益公司对赵加兵实施的“三标段”工程量是认可的，因四川久益公司未能举证证明其主张扣款所涉工程非赵加兵施工完成，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担举证不利的法律后果，一审根据结算表认定案涉工程款为401630.73元并无不当，本院予以确认。至于四川久益公司认为还应在案涉工程款中扣减规费的问题，因其与赵加兵签订的《内部承包合同》仅就工程总价款的下调，资料费、税费的承担进行约定，未明确由赵加兵承担规费，且参照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第八条：“最高投标限价应当依据工程量清单、工程计价有关规定和市场价格信息等编制。招标人设有最高投标限价的，应当在招标时公布最高投标限价的总价，以及各单位工程的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。”的规定，建筑工程规费应由工程投标人承担。四川久益公司认为规费应由实际施工人赵加兵承担无事实及法律依据，本院不予支持。关于资金占用费如何认定的问题。根据《威宁八中项目工程量三标概算协议》的约定，本案资金占用费本金分为两个部分，即2014年12月18日前四川久益公司应付赵加兵500万元；余款467万元应从2014年12月18日期按本金的3%计资金占用费。因四川久益公司未证明其按约定向赵加兵拨付资金，一审认定案涉工程系由赵加兵垫资967万元建设完成并无不当。同时，虽然双方签订的《工程内部承包合同》无效，但案涉工程已经审计且实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条的规定，一审将垫资利率予以下调并按照“概算协议”的约定及四川久益公司的拨款情况分段计算资金占用费并无不当。四川久益公司上诉关于案涉工程为BT模式，其垫付资金利息导致亏损严重；双方合同无效，不应由其全部承担资金孳息；一审计息起算日期错误等理由于上述司法解释的规定及双方的合同约定不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人四川久益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14148元，由上诉人四川久益建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年六月十二日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃