甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1829号上诉人（原审原告）：王某1，男，2015年9月21日出生，汉族，住甘肃省定西市安定区。法定代理人:王某2（系王某1父亲），男，1972年10月24日出生，汉族，住甘肃省定西市安定区。被上诉人（原审被告）：甘肃恒源房地产开发有限公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人:郭伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李世昭，女，该公司法务。上诉人王某1因与被上诉人甘肃恒源房地产开发有限公司（以下简称恒源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2019）甘0103民初4473号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某1上诉请求：依法撤销一审判决，改判由恒源公司继续履行双方于2017年12月31日签订的编号为ＬＺＨＤＤＪ20174937的《兰州恒大帝景楼宇认购书》，或者由被上诉人向上诉人全额返还已经收取的购买房屋的定金和首期购房款，并负担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判认定的基本事实错误。原判认定：“根据认购书中付款方式原告选择的是分期付款，除2018年1月4日前应支付首期房款并签署《商品房买卖合同》，其他房款须于2018年6月30日前、12月31日前、2019年6月30日前、12月31日前，分四期付清。而原告向被告支付完购房定金及首期购房款后，与被告既未签订《商品房买卖合同》又未支付其他分期购房款，且通过微信表示不再购买案涉房屋，致使被告认为原告已放弃购买案涉房屋将案涉房屋销售他人，由于原告未按认购书的约定履行付款义务，违约在先，因原告的过错，造成认购书无法继续履行”上诉人认为原判的上述认定完全错误。第一，双方已经形成事实买卖合同关系，上诉人未能按《认购书》的约定与被上诉人签订书面的《商品房买卖合同》，责任完全在被上诉人一方。2017年12月31日，上诉人的法定代理人王某2以上诉人的名义与被上诉人恒源公司签订了《兰州恒大帝景楼字认购书》（以下简称《认购书》），并按要求支付了ｌ万元的认购金，同时按照该《认购书》的约定在2018年1月5日向被上诉人支付了首期购房款218248元。也就是说在书面的《商品房买卖合同》尚未签订之前，就已实际履行了该商品房买卖合同的部分义务，形成事实上的合同关系。而且该事实合同实际也有条件，即：上诉人及其法定代理人系甘肃省定西市安定区户籍，该事实上诉人的法定代理人王某2一审向法庭提交的户籍证明及身份证明文件，足以认定。当时上诉人提出购买该房的条件是要将上诉人的户籍迁移到兰州，在给被上诉人的工作人员说明后，被上诉人的工作人员一再承诺由该公司负责办理上诉人的户籍迁移问题，保证户籍顺利迁入兰州。在此情形下，王某2这才与被上诉人签订了《认购书》，交纳了ｌ万元的认购金，并于2018年1月5日向被上诉人支付了首期购房款218248元，已形成购买该商品房的事实合同关系。上述款项交付后，上诉人及其法定代理人在1年内先后多次找被上诉人，要该公司履行其承诺，尽快办理上诉人户籍迁往兰州的问题。但是，被上诉人却以无法解决该问题为由拒绝与被上诉人协商，致使上诉人的户籍未能迁移到兰州。因此事上诉人一直与被上诉人联系协商解决该问题，故便未与被上诉人签订书面的《商品房买卖合同》。因此，原判认定不符合事实，而且并不是原判认定的“被告员工通过电话和微信多次通知原告前来签订商品房买卖合同，原告始终未与被告签订书面的商品房买卖合同”。双方已经形成事实合同关系，且上诉人已经履行了部分付款义务，根本不是上诉人违约，而是被上诉人没有按约定履行办理上诉人户籍迁移义务，导致矛盾发生。第二，原判认定的上诉人法定代理人在微信中对被上诉人的员工称房屋不想要，这一事实被上诉人没有提交合法有效的证据证明，原判认定明显不当。且因为被上诉人承诺的解决上诉人户籍问题一直迟迟没有解决，这是双方发生矛盾的症结所在，根本不是上诉人违约不要房，而是被上诉人没有按约定履行。被上诉人在明知其没有完全履行约定义务的情况下仅要求上诉人签订书面的《商品房买卖合同》本身就不当。原判没有认真考虑上诉人购买该房时双方商定的实际情况，对双方发生矛盾、产生纠纷的原因没有仔细加以核查、核实，仅按照被上诉人的单方意见认定系上诉人自己放弃购买该房屋，纯属草率，是对案件的不负责任，也是对事实不负责任。第三，原判认定上诉人违约在先，因为上诉人的过错致使《认购书》无法继续履行，这一认定也是错误的。因在协商购买该商品房前，双方协商被上诉人明确承诺可以为上诉人办理将户籍迁移到兰州，上诉人才签订了《认购书》，并支付了认购金和首期购房款，后上诉人的法定代理人一直与被上诉人协商解决该问题，被上诉人却至今没有解决。即便在这种情况下，上诉人还是按照约定在交纳认购定金后交纳了首期购房款，合同已经成立，而被上诉人却擅自将该房屋又另行销售给他人，而且不予退还上诉人已缴纳的定金和首期购房款，真正违约的是被上诉人，该违约行为致使上诉人的权益受到损害，法院本应澄清事实，维护上诉人的合法权益，原判对于案件事实没有认真核查，草率的作出判决，既不符合事实，也有违公平原则。第四，退一步讲，即便认定上诉人违约在先，因被上诉人已将该房出售给他人，上诉人已缴纳的认购定金和首期购房款理应全额退还。按被上诉人的说法双方并签订书面的《商品房买卖合同》，但要认定上诉人违约，也只能针对《认购书》而言，而上诉人已缴纳的218248元系首期购房款，是就针对《商品房买卖合同》而言，即是针对购房事实所付的款项，应当判决予以退还，原判认定上诉人过错致使《认购书》无法继续履行，判决驳回上诉人的请求确属错误。二、原判适用法律错误。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，认定上诉人违约在先，因上诉人的过错致使《认购书》无法继续履行，这一认定本身是错误的，进而依照《最高人民法院》第二条之规定，以上诉人举证不能驳回了上诉人的请求，属适用法律错误。恒源公司辩称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求维持一审判决。王某1向一审法院起诉请求：1.判令继续履行原被告双方于2017年12月31日签订的编号为ＬＺＨＤＤＪ20174937的《兰州恒大帝景楼宇认购书》。2.本案案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月31日，原告的父亲既本案法定代理人王某2以原告的名义与被告签订了《兰州恒大帝景楼宇认购书》（以下简称认购书），并支付1万元定金。认购书约定：“乙方（原告）认购甲方（被告）位于兰州恒大帝景的×栋×单元×号房屋；乙方选择付款方式为分期付款，乙方须于2018年1月4日前支付首期房款218428元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；于2018年6月30日前付清228428元；于2018年12月31日前付清304570元；于2019年6月30日前付清304570元；于2019年12月31日前付清456855元；乙方必须按约定的付款方式和期限内到兰州恒大帝景营销中心支付款项及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无需通知乙方，可另行销售该房屋；乙方同意签署本认购书后若乙方不能按照认购书姓名签署商品房买卖合同，则视为乙方违约，甲方可以单方面终止本认购书，另行销售该房屋”。当日原告向被告支付购房定金1万元。2018年1月5日，原告向被告支付首期购房款218248元。原告交付首期购房款后至2019年6月30日（交付第四期分期付款），长达一年半时间，与被告既未签订商品房买卖合同又未交付第二、三、四期的分期购房款。另查明，2018年6月30日之前，被告员工通过电话和微信多次通知原告前来签订商品房买卖合同，原告始终未与被告签订书面的商品房买卖合同。2018年6月26日，原告表示自己放弃购买该房屋，原告的法定代理人向被告的售房员工发微信，内容为：“房子我不想要了，如果有人要你介绍给别人，给你好处费”。被告员工微信回复原告：“如果想要继续购买该房源可以交款，如果不想要今明两天内可前往兰州恒大帝景办理无理由退房，可以给业主退还已交所有房款，如果逾期就无法办理无理由退房了，所交款项也无法退还”。至2019年7月31日前，原告始终未到兰州恒大帝景项目办理任何手续。2019年7月31日，被告通过快递向原告发出书面通知，内容为：“截止发函之日，依据认购书之约定，原告如未按约定期限支付房款及签署《商品房买卖合同》，已构成违约，则视为放弃购买该房屋，所付款项不予退还，被告无须通知原告，可另行销售该房屋”。该通知原告承认已收到。原告向被告发出通知后即将案涉房屋出售他人。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原被告争议的焦点是：合同双方哪方违约，认购书能否继续履行。根据认购书中付款方式原告选择的是分期付款，除2018年1月4日前应支付首期房款并签署《商品房买卖合同》，其他房款须于2018年6月30日前、12月31日前、2019年6月30日前、12月31日前，分四期付清。而原告向被告支付完购房定金及首期购房款后，与被告既未签订《商品房买卖合同》又未支付其他分期购房款，且通过微信表示不再购买案涉房屋。致使被告认为原告已放弃购买案涉房屋将案涉房屋销售他人。由于原告未按认购书的约定履行付款义务，违约在先，应承担违约责任。因原告的过错，造成认购书无法继续履行。故原告的诉讼请求本院不予支持，应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院第二条规定，判决如下：驳回原告王某1的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王某1负担。二审中，王某1提交恒大集团无理由退房的宣传册页，为了证明支付的定金应该属于无理由退房要退还。后来交涉时，定金不退了。恒源公司质证认为，对真实性不确定，但公司的确有无理由退房的政策，但前提是业主无任何违约情况下可以申请无理由退房。本院对宣传册页的真实性、合法性和关联性予以认定。并认定如下事实：2018年1月1日，恒源公司发放宣传册页，以明显部位标明“无理由退房”，用以销售包括涉案房屋在内楼盘的宣传。一审判决认定的其他事实清楚，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是王某1请求继续履行合同有无事实和法律依据。首先，王某1和恒源公司对于限购政策是明知的，由于户籍限制双方继续履行合同存在客观障碍。其次，诚如王某1所称恒源公司曾表示能将户口迁至兰州，但恒源公司没有办到，双方继续履行合同亦无可能。第三，从双方短信来往看，王某1对合同无法继续履行已有认识。第四，涉案房屋已由恒源公司出售，客观上也无法履行。故王某1要求继续履行合同的请求，无法得到支持。关于合同无法继续履行的后果，王某1与恒源公司可协商解决，协商不能可另行诉讼解决。综上所述，王某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  刘桂刚审 判 员  李淑琴二〇二〇年六月二十四日法官助理  王彦茹书 记 员  王彦茹