浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)浙刑终66号 原公诉机关浙江省台州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）范孝甫，男，1985年12月31日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，无业，住镇雄县。因犯贩卖毒品罪于2005年10月31日被判处有期徒刑十个月。因犯贩卖毒品罪于2010年11月30日被判处有期徒刑一年六个月，2011年12月8日刑满释放。因本案于2018年11月18日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 辩护人谷延飞，浙江裕丰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘发勇，男，1981年6月7日出生于云南省镇雄县，汉族，初中文化，农民工，住镇雄县。因犯贩卖毒品罪于2005年8月15日被判处有期徒刑七年，2010年6月5日刑满释放。因本案于2018年11月18日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 辩护人蒋海平，浙江光彩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁基，男，1972年12月12日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，经商，住台州市黄岩区。2018年11月18日因本案被玉环市公安局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 辩护人肖琳，浙江君安世纪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）范孝群，女，1988年2月12日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，农民工，住镇雄县。因本案于2018年11月18日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2019年12月20日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 辩护人马新丽，浙江环立律师事务所律师。 辩护人潘财荣，浙江龙剑律师事务所律师。 原审被告人刘世政，男，1974年4月18日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，无业，住镇雄县。因犯贩卖毒品罪于2003年11月28日被判处有期徒刑十五年，2017年3月24日刑满释放。因本案于2018年11月18日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，后因严重疾病变更为监视居住。现居住在浙江省玉环市下湫村。 原审被告人郑艳，曾用名郑飞，女，1989年6月20日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，农民工，住镇雄县。因本案于2018年11月18日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于浙江省玉环市看守所。 浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人范孝甫、刘发勇犯贩卖、运输毒品罪，被告人刘世政、范孝群、郑艳犯贩卖毒品罪，被告人梁基犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年1月6日作出（2019）浙10刑初66号刑事判决。被告人范孝甫、刘发勇、梁基、范孝群不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。通知浙江省法律援助中心分别为被告人范孝甫、刘发勇、梁基、范孝群指派律师辩护。合议庭经过阅卷，提审被告人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人范孝甫贩卖、运输毒品和被告人刘发勇运输毒品及被告人范孝群帮助范孝甫贩卖毒品的事实 1．2018年6月中旬，被告人范孝甫出资4万元欲购买200克海洛因，与余应波（已判刑）至云南省镇雄县边，由余应波以每克200元的价格向余光显（另案处理）购得海洛因。然后两人将购得的海洛因运输至玉环市下湫村范孝甫的出租房后，被告人范孝甫才得知此次购得的海洛因共约400克，范孝甫分得约200克。 2．2018年8月中旬，被告人范孝甫至云南省镇雄县坡头镇马鞍山加油站边，以每克200元的价格向刘华（另案处理）购得海洛因约350克，带至贵州毕节交给被告人刘发勇，由刘发勇乘坐大巴车将该海洛因运输至玉环市交给范孝甫。范孝甫购得上述海洛因后，将部分毒品分别分多次出售给刘世政、梁基、刘发勇、陶登鹏等。 3．2018年11月中旬，被告人范孝甫至云南省镇雄县马路边，以每克200元的价格向范贤江（另案处理）购得海洛因约350克。后范孝甫将该海洛因带至贵州毕节交给被告人刘发勇运输回玉环。同年11月17日，被告人刘发勇乘坐大巴车将该海洛因运输至温岭市大溪镇高速路口被公安机关当场抓获，并在其身上查扣海洛因一包净重347.84克（海洛因含量为57.1%）。 被告人范孝群明知被告人范孝甫在贩卖毒品，于2018年10月至11月间仍提供其台州银行卡供范孝甫用于贩卖毒品，帮助范孝甫转账毒资3万元，并接收被告人刘发勇三次通过支付宝转账的毒资共18800元。范孝甫接受该3万元的毒资后，以每克200元的价格用于购买海洛因。 二、被告人刘世政贩卖毒品的事实 4．2018年6月至8月间，被告人刘世政多次在玉环市分别向被告人范孝甫购买海洛因共约56.4克、向余应波购买海洛因共约130克。同年4月至10月间，刘世政多次贩卖海洛因给他人，其中分3次贩卖给王某1约7.3克；分4次贩卖给王某2约8克；分5次贩卖给杨某约7克。 三、被告人梁基贩卖毒品、容留他人吸毒的事实 5．2018年6月中旬至11月间，被告人范孝甫多次至台州市路桥区贩卖海洛因给被告人梁基（每次5克、10克不等，最后一次20克）共约120克。2018年10月19日，被告人梁基在台州市路桥区书房内，贩卖少量海洛因给李某，收取毒资400元。 2017年2月，被告人梁基容留王某3在台州市路桥区书房内吸食海洛因一次。2018年6月至9月，被告人梁基容留李某在台州市路桥区书房内吸食海洛因二次。 四、被告人刘发勇、郑艳贩卖毒品的事实 6．2018年8月至10月间，被告人刘发勇多次在玉环市向被告人范孝甫购买海洛因共约41.78克。期间，被告人刘发勇在杭州市余杭区多次将海洛因贩卖给他人，其中贩卖给廖某约0.8克，贩卖给余某约1.6克，贩卖给董某约0.2克，贩卖给胡某约1.14克。被告人郑艳明知被告人刘发勇在贩卖毒品，仍帮助刘发勇保管海洛因、抛货和收取毒资。 2018年11月17日晚，被告人范孝甫在玉环市后间被抓获，被告人郑艳在杭州市余杭区被抓获，被告人范孝群在玉环市被抓获。2018年11月18日凌晨，被告人刘世政在玉环市出租房内被抓获，被告人梁基在台州市路桥区内被抓获。 原审以贩卖、运输毒品罪判处被告人范孝甫无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖、运输毒品罪判处被告人刘发勇有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十五万元；以贩卖毒品罪判处被告人刘世政有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十二万元；以贩卖毒品罪判处被告人梁基有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十万元，以容留他人吸毒罪判处被告人梁基有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十万元，罚金人民币五千元；以贩卖毒品罪判处被告人范孝群有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；以贩卖毒品罪判处被告人郑艳有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；作案工具手机、电子秤予以没收。 范孝甫上诉提出：其妹妹范孝群对贩毒不知情，最多只是怀疑其贩毒；其让范孝群帮其存钱时并未告知该款系贩毒所得，刘发勇转给范孝群的钱以及范孝群转回云南老家的钱都不是毒资；一审认定其二人“事先通谋”与事实不符，请求对范孝群从轻或免除处罚。 范孝甫的辩护人提出：一审认定范孝甫购买和贩卖毒品没有查获的毒品证据；范孝甫侦查阶段的有罪供述系刑讯逼供所得，应作为非法证据予以排除。认为范孝甫不构成贩卖、运输毒品罪。 刘发勇上诉提出：一审认定的贩毒事实中2018年8月中旬一节其未参与，其2018年8月14日乘机从杭州到贵阳并非为了运输毒品，范孝甫关于这一节的供述不属实；其未让郑艳保管毒品，其向范孝甫购买11.5克海洛因用于自己吸食，不能按照其给范孝群的转账金额认定其贩毒数量为41.78克；其受雇于范孝甫，不知道毒品来源、数量、价格，所运输的毒品未流入社会，应认定其为从犯。原判量刑过重，请求从轻改判。 刘发勇的辩护人提出：一审认定的2018年8月中旬一节事实错误，该350克海洛因来源存疑，航班信息显示刘发勇乘机从杭州到贵阳而非毕节，没有收集到刘发勇从毕节到玉环的车票，范孝甫供述的运输毒品数量与其卖出的数量不一致，现有证据无法证实范孝甫与刘发勇之间就运输毒品约定了1万元好处费，证明刘发勇运输毒品的证据不足；刘发勇应认定为从犯；刘发勇毒品犯罪的数量应为347克，毒品未流入社会；一审认定刘发勇与郑艳贩卖海洛因41.78克错误，范孝甫和刘发勇之间毒品交易的数量应为11.5克。原判量刑过重，请求从轻改判。 梁基上诉提出：没有证据证明其收到的李某微信转账400元系毒资，其提供毒品给李某系免费赠送，其在侦查阶段讯问中多次否认卖毒品给李某，但在笔录中没有体现，侦查机关对其诱供、威胁；其经济状况良好，不需要贩毒谋利，其长期吸毒，毒瘾较大，购买毒品系用于自己吸食；其并非贩毒人员，不应将其购买毒品的数量认定为贩卖毒品数量。其不构成贩卖毒品罪，请求改判。 梁基的辩护人提出：梁基购买毒品出于自己吸食的目的，不应以购买的数量认定贩卖的数量。梁基有稳定的经济来源，长期吸毒，每天吸食1克以上，虽频繁购买毒品，但每次购买数量不大，梁基分给朋友吸毒系少量免费赠送；梁基收取李某支付的400元不应认定为毒品交易的对价；即使存在贩毒情形，也只能以查明的事实认定贩毒数量。请求从轻改判。 范孝群上诉及其辩护人提出：范孝群对范孝甫贩毒并不明知，只是在怀疑；一审判决书第10页所列转账记录“2014年……”与事实不符，范孝群不知道2018年10月13日转出的3万元钱是用于贩毒的，一直以为是老家建房子用的，范孝群对刘发勇三次转账给其18800元不知情；一审认定范孝群与范孝甫事先通谋是错误的；范孝甫购买的毒品未流入社会，范孝群归案后如实供述，系初犯、从犯。原判量刑过重，请求从轻改判。 经审理查明： 一、被告人范孝甫贩卖、运输毒品和被告人刘发勇运输毒品及被告人范孝群帮助范孝甫贩卖毒品的事实 1．2018年6月中旬，被告人范孝甫出资4万元欲购买200克海洛因，与余应波（已判刑）至云南省镇雄县边，由余应波以每克200元的价格向余光显（另案处理）购得海洛因。然后两人将购得的海洛因运输至玉环市下湫村范孝甫的出租房后，被告人范孝甫才得知此次购得的海洛因共约400克，范孝甫分得约200克。 2．2018年8月中旬，被告人范孝甫至云南省镇雄县坡头镇马鞍山加油站边，以每克200元的价格向刘华（另案处理）购得海洛因约350克，带至贵州毕节交给被告人刘发勇，由刘发勇乘坐大巴车将该海洛因运输至玉环市交给范孝甫。范孝甫购得上述海洛因后，将部分毒品分别分多次出售给刘世政、梁基、刘发勇、陶登鹏等。 3．2018年11月中旬，被告人范孝甫至云南省镇雄县马路边，以每克200元的价格向范贤江（另案处理）购得海洛因约350克。后范孝甫将该海洛因带至贵州毕节交给被告人刘发勇运输回玉环。同年11月17日，被告人刘发勇乘坐大巴车将该海洛因运输至温岭市大溪镇高速路口被公安机关当场抓获，并在其身上查扣海洛因一包净重347.84克（海洛因含量为57.1%）。 被告人范孝群明知被告人范孝甫在贩卖毒品，于2018年10月至11月间仍提供其台州银行卡供范孝甫用于贩卖毒品，帮助范孝甫转账毒资3万元，并接收被告人刘发勇三次通过支付宝转账的毒资共18800元。范孝甫接受该3万元的毒资后，以每克200元的价格用于购买海洛因。 上述事实，有从刘发勇身上查获的347.84克海洛因，查获范孝甫手机三只、农行卡三张，刘发勇手机一只，银行卡三张，范孝群手机一只、银行卡二张等物证；航班信息、范孝群银行卡对账单、刘发勇邮储银行卡交易明细、刘发勇手机中支付宝账单、范孝甫与刘发勇、余应波、陶登鹏、范孝群等人之间手机通话记录等书证；购毒人员陶登鹏的证言及辨认笔录；检查笔录、扣押清单、称重取样笔录；毒品含量、成份检验报告、司法鉴定意见；搜查笔录、扣押清单；提取的范孝甫、范孝群手机电子数据、刘发勇手机微信照片、刘发勇与范孝甫之间通过微信资金往来情况记录，同案犯余应波的供述及其辨认笔录等证据证实。被告人范孝甫、刘发勇、刘世政、梁基、郑艳亦有供述及辨认笔录在案，所供能够相互印证并与前述证据反映的情况相符。足以认定。 二、被告人刘世政贩卖毒品的事实 4.2018年6月至8月间，被告人刘世政多次在玉环市分别向被告人范孝甫购买海洛因共约56.4克、向余应波购买海洛因共约130克。同年4月至10月间，刘世政多次贩卖海洛因给他人，其中分3次贩卖给王某1约7.3克；分4次贩卖给王某2约8克；分5次贩卖给杨某约13克。原判认定刘世政分5次贩卖给杨某海洛因7克有误，予以纠正。 上述事实，有扣押在案的刘世政手机2只；证人王某1、王某2、杨某的证言及辨认笔录；搜查笔录；提取的手机电子数据证据，显示刘世政与范孝甫、余应波、王某1、王某2、杨某等人在2018年6月至8月间多次通话；同案人余应波的供述等证据证实。被告人刘世政、范孝甫亦供述在案，所供能够相互印证并与前述证据反映的情况相符。足以认定。 三、被告人梁基贩卖毒品、容留他人吸毒的事实 5.2018年6月中旬至11月间，被告人范孝甫多次至台州市路桥区贩卖海洛因给被告人梁基（每次5克、10克不等，最后一次20克）共约120克。2018年10月19日，被告人梁基在台州市路桥区书房内，贩卖少量海洛因给李某，收取毒资400元。 2017年2月，被告人梁基容留王某3在台州市路桥区书房内吸食海洛因一次。 2018年6月至9月，被告人梁基容留李某在台州市路桥区书房内吸食海洛因二次。 上述事实，有从梁基家中查扣的银行卡、手机、包装袋、电子秤等物证；储蓄卡交易明细；证人李某、王某3、陆某的证言及辨认笔录；搜查笔录及扣押决定书；梁基手机内电子数据，手机截图；同案被告人范孝甫的供述及辨认笔录证实。被告人梁基亦有供述，所供与前述证据反映的情况可以相互印证。足以认定。 四、被告人刘发勇、郑艳贩卖毒品的事实 6．2018年8月至10月间，被告人刘发勇多次在玉环市向被告人范孝甫购买海洛因共约41.78克。期间，被告人刘发勇在杭州市余杭区多次将海洛因贩卖给他人，其中贩卖给廖某约0.8克，贩卖给余某约1.6克，贩卖给董某约0.2克，贩卖给胡某约1.14克。被告人郑艳明知被告人刘发勇在贩卖毒品，仍帮助刘发勇保管海洛因、抛货和收取毒资。 上述事实，有公安机关在刘发勇、郑艳住处查获的锡纸一卷、吸管一包、手机等物证；证人廖某、余某、董某、胡某、陈某的证言及部分证人辨认笔录；搜查笔录、扣押清单、检查笔录；刘发勇、廖某、余某、陈某手机微信截图；视听资料、电子数据中显示刘发勇通过支付宝向范孝群台州银行卡转账记录，廖某、余某、董某、陈某与刘发勇、郑艳之间通过微信转账记录，刘发勇与范孝甫、廖某、余某、董某、胡某等人于2018年6月至10月间的通话记录；同案被告人范孝甫的供述及辨认笔录；被告人刘发勇、郑艳的供述及辨认笔录等证据证实。上述证据可以相互印证，足以认定。 2018年11月17日晚，被告人范孝甫在玉环市后间被抓获，被告人郑艳在杭州市余杭区被抓获，被告人范孝群在玉环市被抓获。2018年11月18日凌晨，被告人刘世政在玉环市出租房内被抓获，被告人梁基在台州市路桥区内被抓获。 上述事实及全案的综合性证据有户籍证明，六查一联系的情况说明、前科刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、抓获经过；光盘、光盘制作说明，身份证2张。 上述证据可以相互印证，足以认定。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下： （一）关于被告人范孝甫、刘发勇贩卖、运输毒品的事实 经查：第一，被告人范孝甫、余应波归案后分别供述了2018年6月中旬两人一同前往云南镇雄购买海洛因并运回浙江玉环。二人在侦查阶段对这一节事实有多次稳定、一致的供述，所供内容中毒品上家、交易地点、毒品数量、实施经过等细节能够相互印证。 第二，公安机关扣押的刘发勇手机中提取的支付宝转账记录显示，刘发勇分别于2018年10月2日、10日、21日向范孝群银行账户共计转入18800元，一审按照有利于被告人原则以每克450元认定刘发勇购买毒品数量为41.78克，已就低认定数量。刘发勇将购入的毒品分别多次卖给廖某、余某、董某、胡某等人，均有前述购毒人员证言证实。刘发勇侦查阶段供述其妻郑艳“把货拿去保管，别人要买的时候再拿给我”，与被告人郑艳的供述相互印证。 第三，虽然刘发勇根据范孝甫的安排、指示将范孝甫在云南镇雄购买的毒品带回浙江玉环，但运输行为系刘发勇直接实施，独立完成，不能认定为从犯。 第四，范孝甫的辩护人提出范孝甫在侦查阶段的有罪供述系刑讯逼供取得，无证据或者线索印证；范孝甫的辩护人还提出范孝甫购入、卖出毒品均没有查获实物，根据相关最高人民法院关于毒品犯罪的会议纪要，贩卖毒品罪的证明标准最低可由两人以上的言词证据认定，不以必须查获毒品实物为要件。 综上，一审认定的被告人范孝甫、刘发勇贩卖、运输毒品数量证据充分，所处刑罚适当，二被告人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 （二）关于被告人梁基贩卖毒品数量的认定 经查：第一，被告人范孝甫供认其在2018年6月、8月中旬多次贩卖毒品给被告人梁基，“共约280克”。被告人梁基供认向范孝甫购买毒品“至少10万元以上……我向他拿的货至少120克以上，这些不包括最后一次的20克”。一审认定梁基购入毒品120克并无不当。 第二，吸毒人员李某的证言证明，2018年5月至10月期间其多次在梁基家中吸毒，其中7月份的一天晚上其来到梁基家楼下，梁基将毒品从窗户扔出来，其给梁基300元现金，毒品约四分之一克；国庆节前后的一天下午，其来到梁基家中，梁基交给其毒品，其支付了400元，其跟梁基“价格没有商量过，都是看着给的”。梁基的手机微信账单显示，2018年10月19日吸毒人员李某向其转账400元，这与李某的证言相印证。梁基及其辩护人提出梁基提供毒品给李某系免费赠送，与查明的事实不符。 第三，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。”一审据此认定梁基贩卖毒品的数量为120克及所处刑罚并无不当。 综上，梁基及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 （三）关于对被告人范孝群的定罪量刑 经查：第一，一审判决书第10页所列证据（3），将银行卡转账单的日期写成“2014年10月2日”有误，应为“2018年10月2日”，本院予以纠正。辩护人就此所提意见予以采纳。 第二，一审认定被告人范孝群将其名下的银行账号提供给其兄范孝甫使用，范孝甫用以贩毒。范孝群对此不持异议，唯辩解其只是怀疑而非明知范孝甫贩毒。在案证据证明，案发前，案涉银行卡一直由范孝群持有和使用，范孝群根据范孝甫的指示提供卡号、接收转入、操作转出。范孝群归案后第一次供述即承认了案涉事实，且作为胞妹，范孝群知悉其兄范孝甫有贩毒前科，案发前也已注意到范孝甫无固定收入却有较大数额资金频繁进出的异常情况；范孝群在贩卖毒品共同犯罪中未接触毒品，亦未涉及毒品在上、下家之间的流动，只是将自己名下的银行账号提供给范孝甫用以资金进出。所以，在共同犯罪中，范孝甫起主要作用，系主犯，范孝群起次要、辅助作用，系从犯。范孝群对共同犯罪的明知，并不以范孝甫在实施每一起贩毒行为的事前、事中或者事后明确告知范孝群具体的贩毒内容为必备要件，一审认定“范孝群明知被告人范孝甫贩卖毒品”并无不当，但一审适用刑法第三百四十九条第三款不当，本院予以纠正。 第三，在案证据证明，范孝群2018年10月13日转出的3万元转给了其老家云南镇雄县坡头镇亳都村从事汇款代理的陈鹏。范孝群辩称该笔钱系老家建房子用，但范孝甫供认其回老家后向陈鹏领取该笔钱后用以购入毒品。故此，范孝群的辩解不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人范孝甫、刘发勇明知是毒品仍予以贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。被告人刘世政明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人梁基系贩毒人员，购入大量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人梁基还多次容留他人吸毒，其行为还构成容留他人吸毒罪，依法应予并罚。被告人范孝群明知范孝甫贩卖毒品，仍提供自己的银行账号用以毒资接收转账，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人郑艳明知被告人刘发勇贩卖毒品，仍保管和交付毒品、收取毒资，其行为已构成贩卖毒品罪。范孝甫、刘发勇贩卖、运输毒品数量大，刘世政、梁基、范孝群贩卖毒品数量大，郑艳贩卖毒品数量较大，均应依法惩处。范孝甫、刘发勇系毒品再犯，依法予以从重处罚。刘世政系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚。范孝群、郑艳系从犯，且有坦白情节，依法予以减轻处罚。原判对刘世政贩卖给杨某海洛因少认定6克，但该数量检察院没有指控，且对量刑基本上没有影响，故本院对刘世政的量刑不再改动。各上诉人及其辩护人要求改判的理由不能成立，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回范孝甫、刘发勇、梁基、范孝群的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘延和 审判员  丁建新 审判员  聂昭伟 二〇二〇年六月二十四日 书记员  柳迪璐