西安铁路运输法院     行政判决书     (2020)陕7102行初1186号     原告陕西日鑫置业有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。   法定代表人张权生，副总经理。   委托代理人叶军，该公司法律顾问。   委托代理人金彤乐，该公司总经理。   被告西安市新城区城市管理和综合执法局，住所地西安市新城区。   法定代表人张建平，局长。   委托代理人薛强，该局工作人员。   委托代理人陈大可，陕西联诺律师事务所律师。   委托代理人康培，陕西联诺律师事务所实习律师。   原告陕西日鑫置业有限公司（以下简称日鑫公司）因认为被告西安市新城区城市管理和综合执法局（以下简称新城区城管执法局）于2019年9月3日扣押原告挖掘机铲斗和破碎锤的行为违法，于2020年5月25日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于2020年5月30日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月17日公开开庭审理了本案。原告日鑫公司的委托代理人金彤乐、叶军，被告新城区城管执法局的委托代理人薛强、陈大可、康培到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   被告新城区城管执法局于2019年9月3日在新城区XX路金某某小区实施了扣押原告的施工设备挖掘机铲斗和破碎锤的行政执法行为。   原告日鑫公司诉称，原告开发的“金某某”住宅小区于2011年开始交付使用。该项目2007年12月29日批准的“控规”要求建设428个车位，2008年5月批准的“用地条件”要求也是428个车位，但2009年10月26日审批“详规”时要求增加到686个。“金某某”项目的停车位数量，由于无法修建达到686个，并因此导致了“金某某”项目一直无法通过规划验收和办理权属登记（房产证）。为了改良小区居住环境、解决小区停车难的问题，2019年上半年开始，原告将小区地下停车库改造的情况，以公告等形式多次告知全体业主，在办理了停车设备等相关审批手续后，投资几百万元，于8月份开始进行车位改造。2019年9月3日8时许，西安市新城区XX路XX队XX城管员，驾驶陕AXXXXXX、陕AXXXXXX和陕A.X11A6三辆汽车、撞坏原告地下车库的停车设备，强行闯入原告开发建设的位于XX路XX号的金某某住宅小区地下车库；强令原告的现场施工人员停工，并将原告正在进行车库改造施工的设备强行拉走后，而且，在未留下任何通知文书、扣押凭证等手续的情况下，就驾驶车辆、拉起警笛，准备强行离开。原告代理人要求他们示明执法依据、并出具必要的手续，他们高声呵斥说，我们依照“上级指示”进行执法、不用开具任何手续。冒着他们的怒斥，原告代理人强烈要求开具手续。最后，他们极不情愿的开具了一张《违法通知单》后离开。直到2019年10月21日，才让我们把设备拉回。原告认为被告在尚未确认原告是否存在违法施工行为之时，就采取强行扣押原告设备的行政行为，从事实、法律依据和执法程序上均构成违法行政；长期扣押原告设备不还，故意扩大原告经济损失更是于法无据，是典型的肆意违法行政，故原告诉至法院，请求1、确认被告2019年9月3日在新城区XX路金某某小区扣押原告施工设备即挖掘机铲斗和破碎锤的具体行政行为违法；2.本案诉讼费由被告承担。   原告向本院提交了以下证据，1、金某某项目“五证”（《建设用地规划许可证》证号：西规地字第（2008）175号，《国有土地所有权证》证号：西新国用（2010出）第031号，《建设工程规划许可证》证号：西规建字第（2010）008号，《建设工程施工许可证》证号：编号2010年0015号，《商品房预售证》证号：200XXXX、2010044）。证明案涉项目十年前就依法取得了“五证”，根本不存在“擅自扩建、更无搭建”的行为；2、1801548号和0000836号两份《行政违法案件调查通知书》。证明被告未经调查确认，先行盲目、野蛮执法；3、案涉项目原设计单位出具的施工图设计《变更通知单》。证明此次案涉项目车库的机械车位改造严格按照程序进行，《变更通知单》是安全及符合规范的有力保障；4、《特种设备改造维修告知书》。证明原告在施工前办理了审批手续，不存在违法、违规行为；5、地下车库改造前及被责令停工至今的照片。证明被告给原告下达的是《行政违法案件调查通知书》，但至今不允许原告施工，导致案涉项目地下车库不但一片狼藉且存在安全隐患；6、2019年9月5日《关于“金某某”小区违法建设的转办单》。证明被告在接到规划局认定函之前实施查处行为，程序违法。   被告新城区城管执法局辩称，2019年9月2日，被告接到西安市自然资源和规划局新城分局《关于对“金某某”小区违法建设的认定函》（市资源新认函【2019】02号），该《认定函》确认位于新城区XX路XX段“金某某”小区，未经规划许可擅自在小区3、4、5号住宅楼下改扩建地下车库，存在违法建设行为，并要求被告依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市新城区违法建设治理五年实施方案》、《西安市新城区“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》等规定，对该违建依法查处并整治。2019年9月3日，被告依据上述《认定函》指派执法人员前往金某某小区开展执法工作，现场勘查发现施工场地内无施工手续、无防尘措施，开挖位置对建筑物主体工程造成重大安全隐患。执法人员依法责令日鑫公司停止违法施工行为，接受处理。由于原告日鑫公司负责人在现场拒绝配合被告行政执法，周边群众、人员聚集，故根据《中华人民共和国行政强制法》第2条第2款、第9条、第18条、《城市管理执法办法》第8条的规定，被告暂扣原告日鑫公司违法施工的设施设备挖掘机铲头和破碎锤。2019年10月23日，被告在对原告日鑫公司进行调查处理后，将暂扣的挖掘机铲头和破碎锤返还给原告，不存在行政行为违法。根据《行政诉讼法》的相关规定，被告在原告拒绝配合行政执法工作的情况下，依法暂扣违法施工的工具，符合法律法规的规定。原告提出的诉讼请求无事实和法律依据，不能成立，请求依法驳回其诉讼请求。   被告新城区城管执法局向本院提交了以下证据：职权依据方面，依据《行政强制法》第二条第二款、第九条、第十八条及《XX乡规划法》第四十条、第六十四条的规定；事实依据及程序证据方面，证据为1、西安市自然资源和规划局新城分局《关于对“金某某”小区违法建设的认定函》（市资源新认函【2019】02号）。证明2019年9月2日西安市自然资源和规划局新城分局作出《认定函》，确认位于新城区XX路XX段“金某某”小区，未经规划许可擅自在小区3、4、5号住宅楼下扩建地下车库，存在违法建设行为，建议被告对该违建依法查处并整治；2、执法现场图片3张及执法记录仪影像各1份；《行政违法案件调查通知书》。证明2019年9月3日，被告在金某某小区现场勘查及调查发现施工场地内无施工手续、无防尘措施，开挖位置对建筑物主体工程造成重大安全隐患。被告当场向原告送达《行政违法案件调查通知书》，并暂扣其用于违法建设的破碎锤、挖斗各一个，告知原告应于2019年9月3日14时前往新城区综合行政执法局长乐中路执法中队配合调查；3、《现场检查笔录》、《调查询问笔录》。证明2019年10月23日，被告指派执法人员再次前往金某某小区进行检查，原告施工现场仍无工程规划建设手续，无防尘、降噪措施。同时，被告对原告单位负责人金彤乐进行了调查询问。证明原告至今未取得扩建车库项目的审批手续，属违法建设。被告依据西安市自然资源和规划局新城分局的认定函，责令原告停止违法建设行为，具有事实及法律依据。法律依据方面，依据《XX乡规划法》第四十条、第六十四条；《行政强制法》第二条第二款、第九条的规定。   经庭审质证，原告对被告提交的职权依据无异议，对事实及程序方面的证据1的真实性及证明目的均不认可，认为被告未提交证据原件，原告有规划许可证，被告未履行调查核实义务；对证据2、3的真实性认可，对证明目的不予认可，认为不能证明原告存在违法施工行为，不存在破坏结构性的建设；被告未依《行政强制法》的程序进行执法，被告未履行调查核实义务。   被告对原告提交的证据1真实性及关联性均不认可，认为原告的“五证”和本案违法时间不具备关联性，被告调查的是违法改建车库一事。对证据2、5的真实性认可，对证据3、4、6的真实性不予认可，对所有证据的证明目的均不认可，认为被告认定事实清楚，程序合法。   本院对原被告双方提交的证据认证如下：对原告提交的证据1、3、4、5、6因与本案待证事实无关，故本院不予采信，对原告提交的证据2及被告提交的所有证据因来源合法、内容真实，故对其真实性均予以确认。   经审理查明，原告日鑫公司为“金某某”项目开发单位，2019年9月2日，西安市自然资源和规划局新城分局向被告新城区城管执法局作出市资源新认函【2019】02号《西安市自然资源和规划局新城分局关于对“金某某”小区违法建设的认定函》，该函认定“位于新城区XX路XX段“金某某”小区，未经规划许可擅自在小区3、4、5号住宅楼下改扩建地下车库，存在违法建设行为。经核实：该建筑未经规划许可擅自建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十六条之规定，属违法建设。”并建议对该违建依法查处并整治。2019年9月3日，被告向原告作出《行政违法案件调查通知书》，上载“通知事由：1、现场未见施工手续；2、现场未见防尘措施；3、责令停工整改。”该“签收人”栏中载明“拒签”，并注明“暂扣：破碎锤壹个，挖斗壹个。”2019年10月23日，被告向原告日鑫公司作出《现场检查笔录》及《调查询问笔录》，“检查情况及结论”为2019年10月23日，被告执法人员按市自源新认函【2019】02号《认定函》前往金某某调查，经查金某某私自扩建地下车库，无相关手续，无防尘降噪设施，结论为“擅自小区楼下改扩建地下车库，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定。”原告该对检查的签署意见为“有规划许可证，未擅自。未违反《规划法》四十条，详见9月5日我公司递交贵局之《情况说明》和我公司向贵局递交的发字第19、7号文。”经被告辩称及原告当庭述称，被告于2019年10月23日将暂扣的破碎锤及挖斗各一个返还原告。   另查明，根据2019年4月30西安市城市管理和综合执法局向各区县城管局、西咸新区及各开发区城管执法部门，市城管执法总队、机关有关处室发出的市城管发【2019】129号《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知》中规定，在实施违法建设处理行为（强制拆除）时，执法人员应依照以下程序执行：一、现场核查。在收到自然资源和规划部门作出的《违法建设认定函》后，应持该《认定函》对违法建设进行现场核查，具体核查《认定函》确认的违法建设位置和面积是否属实，核实当事人的具体情况，对现场进行拍照取证，并制作相关笔录和记录。在现场核查时，如发现违法建设正在施工的，应向相关单位下发《案件协查函》。如违法建设已经完工的，若认定函要求拆除违法建设的，应当向当事人下发《责令限期拆除告知书》。在现场核查过程中，执法人员应当向当事人出示《认定函》，如当事人有需要，应当允许当事人复印或拍照。”   本院认为，本案的争议焦点为被告新城区城管执法局于2019年9月3日实施扣押原告挖掘机铲斗及破碎锤的行政行为是否合法。根据《行政强制法》第二条第二款“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”及《XX乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，本案中，被告新城区城管执法局作为辖区内的XX乡规划主管部门，具有在查处违法建设行为中对涉案财物进行暂时性控制或扣押行为的法定职权，对此本院依法予以确认。但根据《行政强制法》第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”之规定，本案中，被告以市自规局作出的违建认定函为执法依据，认为原告公司存在擅自改扩建违法行为，应当按照上述法定程序履行调查核实义务，并根据市城管发【2019】129号《西安市城市管理和综合执法局关于规范使用违法建设处理法律文书的通知》中规定的程序性规范进行调查处理。但根据本案查明的事实，被告未向本院提供其在实施扣押原告案涉施工设备时向原告出具《认定函》、核实涉案施工行为是否具有规划审批手续、涉案执法行为由两名以上执法人员实施并出示执法身份证件、通知当事人到场、当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径、听取当事人陈述和申辩并制作现场笔录的相关证据。因被告向本院提交的涉案现场照片及执法记录视频资料不能证明其履行了上述法定调查程序，且其据以作出扣押行为的事实依据为其当日作出《调查通知书》中认定原告施工现场未见施工手续及防尘措施但未向本院提交其据以作出该事实认定的相关调查核实证据，故其作出扣押涉案设备行为因事实认定不清、证据不足，本院依法不予认可；另根据《行政强制法》第二十四条“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）查封、扣押的理由、依据和期限；（三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。”及第二十五条“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。”之规定，因被告未向本院提交其作出扣押行为履行了上述程序、且其从2019年9月3日将涉案物品扣押至10月23日亦履行了扣押超过三十日的法定程序的相关证据，故其扣押程序构成违法，应当予以撤销。因案涉物品已返还原告，不具备可撤销内容，故应当确认违法，本院对原告要求确认涉案行政行为违法的主张依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：   确认被告西安市新城区城市管理和综合执法局于2019年9月3日实施扣押原告陕西日鑫置业有限公司挖掘机铲斗和破碎锤各一件的行政行为违法。   案件受理费50元，由被告西安市新城区城市管理和综合执法局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长    蒋漱玉   人民陪审员    王建   人民陪审员    强智才     二Ο二Ο年六月二十二日     书记员    郝建号     附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：     （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；     （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。     行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：     （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；     （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；     （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。          1