山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终858号上诉人（原审被告）：北京粗粮馆餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡老君堂村518号-13号，统一社会信用代码91110105MA01DDJEXJ。法定代表人：李海鹏，总经理。上诉人（原审被告）：李海鹏，男，1973年8月22出生，汉族，北京粗粮馆餐饮有限公司总经理，住北京市朝阳区。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：刘旭，北京格通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁明阳，男，1993年3月7日出生，汉族，自由职业，住日照市东港区。委托诉讼代理人：崔波，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：于小飞，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。上诉人北京粗粮馆餐饮有限公司（以下简称北京粗粮馆公司）、李海鹏因与被上诉人丁明阳合伙协议纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。北京粗粮馆公司、李海鹏上诉请求：1.请求撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、一审判决认定的事实存在矛盾。一审判决书第10页认定：“丁明阳为要回自己的出资于2019年6月27日至29日从该饭店客人消费中通过银行刷卡机、支付宝、微信转账等方式收取14524元”；同时认为：“李海鹏作为粗粮馆日照分公司的一人独资股东，未与丁明阳就出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项签订书面合伙协议，将丁明阳排除在该粗粮馆日照分公司的经营管理之外，丁明阳亦未参与粗粮馆日照分公司的盈余分配”，严重矛盾。如果李海鹏将丁明阳排除在粗粮馆日照分公司经营之外，丁明阳不可能通过银行刷卡机、支付宝、微信转账等方式收取14524元。丁明阳未能签订合伙协议，不参与经营，并非李海鹏的原因所致。丁明阳收取客人消费款14524元的事实，证明丁明阳具有参与经营的条件和可能性，证明李海鹏没有将丁明阳排除在参与粗粮馆日照分公司经营之外。据此，一审判决认定前后矛盾，得出的结论“丁明阳名为合伙投资经营粗粮馆日照分公司，但实为李海鹏一人经营，收入受益全归李海鹏一人所有，故丁明阳要求退回前期投资款，符合法律规定”严重错误。二、一审确认丁明阳提交的支出明细单作为定案依据存在错误。丁明阳提供的支出明细单中列明的内容，既即没有相关消费发票、收据，也没有支付方式的证明。如果李海鹏为丁明阳的支出内容进行确认，至少应以消费凭证作为支出明细单的依据。丁明阳至今未能提供支出明细单上所列明的装饰材料、厨房用品及前厅桌椅板凳、灯具等购买凭证。明细单所列内容中“12月1日网络监控200元”，明显虚假，网络监控未列明是什么物品，摄像头还是网络电线，一审法官也未要求丁明阳对此予以说明。“12月9日材料250元”，未列明是何材料，是否用于粗粮馆内，一审也未进行核实，一审认定支出明细单的项目均与粗粮馆相关，应由李海鹏返还，明显错误。在李海鹏与丁明阳已经因合伙事宜发生矛盾，且丁明阳未提供购买凭证的情况下，李海鹏没有理由在支出明细单上加盖公章，唯一且合理的解释是丁明阳盗用粗粮馆分公司公章，私自加盖。一审以李海鹏未提供相反证据为由，未认定丁明阳的支出明细单系盗用公章后加盖，有失偏颇，不公正，违反常识，存在重大倾向性，严重侵害了上诉人的经济权利。丁明阳辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律得当，请求依法维持。丁明阳向一审法院起诉请求：1.依法判令北京粗粮馆餐饮有限公司日照分公司（以下简称粗粮馆日照分公司）、北京粗粮馆公司、李海鹏偿还丁明阳垫付的饭店材料款192697.40元及利息；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由粗粮馆日照分公司、北京粗粮馆公司、李海鹏承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。丁明阳提交如下证据：证据一、粗粮馆日照分公司于2019年1月13日出具的粗粮人民公社支出明细清单一份，证明丁明阳为粗粮馆日照分公司开业之前所购买的装饰材料、厨房用品及前厅桌椅板凳、灯具等支出款项137034元；证据二、粗粮馆日照分公司于2019年1月13日出具的粗粮人民公社支出明细清单一份，证明丁明阳为粗粮馆日照分公司开业之前所购买的装饰材料、厨房用品及前厅桌椅板凳、灯具等支出款项55663.40元；证据三、粗粮馆日照分公司出具的证明一份，证明粗粮馆日照分公司粗粮人民公社每天的营业收入及所有营业收入全部打入李海鹏个人账户，李海鹏个人应对丁明阳投入款项承担连带返还责任；证据四、丁明阳之父丁国庆与李海鹏微信聊天记录一宗，证明自2018年10月24日起，丁国庆就与李海鹏协商店面装修事宜，李海鹏在微信聊天记录中自认丁明阳投资的事实，且双方协商准备要达成合作或合伙协议的事实；证据五、粗粮馆日照分公司pos机店小算系统营业日报共计11页，证明粗粮馆日照分公司收入全部转入李海鹏个人名下，累计营业收入达160余万元；六、招商银行转款凭证一份，证明丁明阳之母赵加芳转给店面施工人李武的妻子纪燕人工费60000元；七、招商银行信用卡交易记录共计16次，证明由赵加芳代丁明阳垫付粗粮馆日照分公司店面物业费、家电等支出共计47538.12元；八、中信银行信用卡交易记录26次，证明由赵加芳代丁明阳垫付粗粮馆日照分公司厨师的飞机票、店面装潢、购买木器等支出56233元；九、中国农业银行转账记录一份，证明由赵加芳代丁明阳转帐支付临沂批发市场李军20000元用于购买木器家具；证据十、粗粮馆日照分公司注销证明，证明北京粗粮馆公司于2019年9月5日将其设立的粗粮馆日照分公司注销、停业，粗粮馆日照分公司为北京粗粮馆公司的下属分公司；证据十一、分公司非法人分支机构登记备案申请书两份，证明北京粗粮馆公司于2019年9月5日盖章并经法定代表人李海鹏本人签字，委托代理人陈红英向东港区行政审批服务局申请注销粗粮馆日照分公司；证据十二、销货单、收款收据、付款凭证一宗，合计金额为42761.40元；证据十三、转账回单七张，转账时间为2018年10月18日至2019年1月16日，是通过中信银行客户回单转到有关商户购买涉案物品的款项，合计金额108172元。上述证据十二、十三证明丁明阳实际用于分公司店面设施的相关费用支出，两项合计为150933.40元。粗粮馆日照分公司、北京粗粮馆公司、李海鹏对上述证据发表如下质证意见：对证据一真实性不予认可，对证明目的不予认可，该支出明细清单系丁明阳私自盗取粗粮馆日照分公司公章并加盖在其已制作好的支出明细清单上，丁明阳未向粗粮馆日照分公司、北京粗粮馆公司、李海鹏提交支出费用的票据，双方并无对该支出明细清单进行核对的可能，且双方对丁明阳实际出资一事本身争议就非常大，粗粮馆日照分公司、北京粗粮馆公司、李海鹏不可能也不会为丁明阳出具加盖公章的支出明细清单，唯一可能的解释是丁明阳盗取公章后私自加盖上的。因此，法院应对该证据不予认定；对证据二、证据三真实性均不予认可，理由同证据一；对证据四真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，该证据只能证明双方对经营饭店进行意见交流的事实，但不能证明丁明阳出资购买设施、设备的事实；对证据五真实性不予认可，对证明目的不予认可，粗粮馆日照分公司并无店小算系统的使用；对证据六、七、八、九真实性均不予认可，关联性亦不认可，本案原告是丁明阳，丁明阳与其母亲赵加芳之间的经济往来不能转嫁到本案，请求法院不予认定；对证据十、十一真实性无异议，但对其证明目的有异议，根据公司法规定提交相关的注销手续是基于工商行政部门的要求，但事实上两公司是独立核算的，且丁明阳所提交的店小算系统营业日报也能证明粗粮馆日照分公司是独立核算的；对证据十二真实性不予认可，该单据中记载的时间与粗粮人民公社支出清单并不一致，金额也不一致，对该证据法院应不予认定；对证据十三真实性无异议，但中信银行的转账记录均是赵加芳，赵加芳与丁明阳之间的债权债务关系与本案无关，应另行主张，该证据与本案并不具有关联性。粗粮馆日照分公司、北京粗粮馆公司、李海鹏提交如下证据：证据一、合作项目前期装修李海鹏投资凭证一宗，证明李海鹏为经营粗粮馆饭店进行装修、购置设施、设备、聘请员工投入的费用共计80余万元，因装修时部分出资无凭证，或出资凭证存在但未存留，现有凭证合计611295元；证据二、支付房东张明房屋定金100000元的转账记录三份，证明李海鹏于2018年10月8日向房东张明支付租房定金10000元，后于2018年10月10日李海鹏之妻范秀敏向房东张明支付剩余定金90000元，该100000元租房定金为李海鹏实际出资；证据三、2018年12月至2019年3月13日的工资汇总，证明李海鹏为经营粗粮馆日照分公司期间已实际支付员工工资共计225228元，至今尚欠员工工资80000余元；证据四、2019年6月27日至2019年6月29日丁明阳实际收款情况，证明丁明阳于2019年6月27日至2019年6月29日在粗粮馆饭店前台用其自己的银行刷卡机以及支付宝、微信收款方式将三天的客人在饭店的消费全部归入自己的银行账户内，三天的消费金额为14524元。该消费金额应当作为饭店收入支付所欠房租275000元以及所欠员工工资使用，丁明阳无权占为己有；证据五、买卖旧机动车辆协议书一份、消费小票三张及车辆登记证、行驶本各一份，证明李海鹏与车辆出卖方签订机动车买卖协议书，以12000元价格购买面包车一辆，现该车登记在丁明阳名下（车牌号为鲁Ｌ×××××），该购车款系李海鹏出资，在计算丁明阳诉讼请求时应当予以扣除。丁明阳对上述证据发表如下质证意见：对证据一真实性不予认可，涉案粗粮馆饭店实际由李海鹏控制经营，李海鹏为经营粗粮馆饭店进行装修、购置设施、设备、聘请员工而投入的费用是李海鹏的个人行为，丁明阳对此并不知情；对证据二李海鹏支付房东定金100000元租赁店面的事实存在，但租赁该店面的租金具体多少丁明阳并不知情，也与丁明阳无关；对证据三是否存在丁明阳并不知情，因该粗粮馆饭店负责人是李海鹏，其又是该分公司仅有的控股股东，饭店所有的经营与管理都由李海鹏具体实施，丁明阳并不知情，也与丁明阳无关；对证据四真实性有异议，丁明阳实际收到银行刷卡机、支付宝、微信转账收款共计13013元，并非14524元，李海鹏主张该款项应用于支付所欠房租及员工工资，丁明阳对此不予认可，丁明阳只想要回自己所投入的款项；对证据五真实性无异议，该车辆实际所有人为李海鹏，该车辆虽登记在丁明阳名下，但实际仍由李海鹏控制，车辆登记证及行驶证均在李海鹏处。对双方提供的证据，经质证无异议的证据，予以确认并在案佐证。对于有异议的证据将结合本案事实和相关证据予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：丁明阳父亲丁国庆、母亲赵加兰与李海鹏系朋友关系，丁明阳通过其父母认识李海鹏。李海鹏在北京经营北京粗粮馆公司。2018年10月，丁明阳与李海鹏经过协商决定二人合伙在日照市经营一家粗粮馆饭店。双方达成合作意向后，双方选址在日照市东港区文登路与泰安路交汇处的一处沿街商铺作为经营场所，取饭店名为粗粮人民公社。同年12月18日，粗粮馆日照分公司设立并在工商部门办理营业执照，该分公司企业类型为有限责任公司分公司（自然人独资），隶属公司为北京粗粮馆公司，法定代表人（负责人）均为李海鹏，丁明阳并非该公司股东。该分公司于2019年9月5日被北京粗粮馆公司申请注销并办理注销登记。期间，丁明阳为该饭店店铺开业之前进行了前期装修并购买设备等。2019年1月13日，丁明阳将其为粗粮馆日照分公司粗粮人民公社开业之前所购买的装饰材料、厨房用品及前厅桌椅板凳、灯具等支出列出明细，由粗粮馆日照分公司在该支出明细上加盖公章，该支出明细清单（一）载明：2018年11月27日住宿207元、加油200元；11月28日射灯4500元、门头灯2750元、房屋装饰灯18000元、门头灯1800元、桌椅51200元、水泥740元；11月29日门头灯387元；12月1日网络监控200元；12月2日运费700元；12月3日花格押金10000元；12月6日立邦漆900元；12月7日通下水100元、松木杆820元、青岛电缆120元；12月8日空调1000元、空调2000元、卫生间瓷砖100元、五金298元、五金55元、青岛电缆570元；12月9日青岛电缆77元、樟子松210元、材料250元、门头灯3000元、配件55元；12月10日架子300元、五金735元；12月21日花格费用12000元；12月28日付给李五人工费20000元、消毒柜记卡器收款机1700元、机票860元、灭火器1200元，合计137034元。该支出明细清单（二）载明：12月5日材料费用564元、300元；12月6日稻壳粉159元；12月13日快寄费用80元、红砖36元、音响线2500元、水性漆防腐木300元；12月14日木粉40元、铜条200元、扣板16元、水泥125元、石材160元、建材96元、车费23.10元；12月15日青岛电缆50元、镜子15元、胶160元、防水材料130元、地漏310元、轨道130元、车费30元、吃饭50元、吃饭350元、住宿246元、加油300元、垃圾清理100元；12月17日灯具650元；12月20日洗手间用品550元、厨房用具2044元、1、2、3楼卫生800元、锅盖36元、电热毯100元、玻璃纸36元、卫生间用品18元、办公用品69元、玻璃纸15元、厨房用具2800元；12月21日胶420元、厨房用具660、材料24元；12月22日材料505元、胶420元、钟表2个60元、花布140元、厨房用微波炉1140元；12月23日橡胶贴9.90元；12月24日酒柜1560元、地砖10元；12月25日花布36元、材料80元、洗手间用品66元、铝塑板4930元、玻璃款1200元；12月26日插排54元；12月27日日用品35元、单据6元、卫生间用品867元；12月28日水费、电费、物业费1252.40元；2019年1月1日李五人工费20000元、丁六五人往返路费5600元、岳父送货总费用3000元，合计55663.40元。粗粮馆日照分公司开业后，由李海鹏实际经营并管理该饭店，丁明阳并未参与该饭店的经营管理，该饭店的营业收入均打入李海鹏个人账户。李海鹏始终未与丁明阳签订书面合伙协议，丁明阳亦未参与盈余分配。丁明阳为要回自己的出资于2019年6月27日至29日从该饭店客人消费中通过银行刷卡机、支付宝、微信转账等方式收取14524元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、丁明阳与李海鹏之间口头合伙协议是否有效并实际履行，丁明阳要求返还前期投资款是否应当支持；二、丁明阳提供的投入支出明细清单能否作为本案定案的依据；三、北京粗粮馆公司、粗粮馆日照分公司、李海鹏是否应承担返还丁明阳投资款的义务，如何承担。关于焦点一、丁明阳与李海鹏自愿达成在日照市合伙开办粗粮馆日照分公司的口头协议，该协议应是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该协议合法有效，予以确认。口头协议达成后，双方为准备粗粮馆人民公社的开业均投入了资金，双方合伙关系成立。但在粗粮馆日照分公司设立后，李海鹏作为粗粮馆日照分公司的一人独资股东，未与丁明阳就出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项签订书面合伙协议，将丁明阳排除在该粗粮馆日照分公司的经营管理之外，丁明阳亦未参与粗粮馆日照分公司的盈余分配。因此，丁明阳名为合伙投资经营粗粮馆日照分公司，但实为李海鹏一人经营管理，收入受益全归李海鹏一人所有，故丁明阳要求退回前期投资款，符合法律规定，予以支持。关于焦点二、丁明阳为粗粮馆人民公社开业支出资金购买装饰材料、厨房设施及前厅桌椅、板凳、灯具等共计192697元，其提供了加盖粗粮馆日照分公司公章的支出明细清单为证，该粗粮馆日照分公司公章为李海鹏掌管，在加盖此公章时其已对该支出明细清单上所列支出均确认属实，故丁明阳以此支出明细清单所列支出作为其前期投资款项，予以确认，李海鹏辩称该支出明细清单上的公章系丁明阳私自加盖，并未过双方核实，李海鹏未能提供证据予以证实，不予采信。丁明阳自认已从粗粮馆日照分公司粗粮人民公社客人消费中通过银行刷卡机、支付宝、微信转账等方式收取14524元，应从丁明阳前期投资款项中予以扣除。李海鹏辩称由其投资12000元购买的面包车一辆，应从丁明阳投资款项中予以扣除，李海鹏未能提供证据证实该车辆由丁明阳占有并使用，故该项答辩意见不能成立，不予采信。关于焦点三、粗粮馆日照分公司系北京粗粮馆公司的下属分支机构，其不能独立承担民事责任，其产生的债权债务关系应由北京粗粮馆公司承受，现粗粮馆日照分公司已由北京粗粮馆申请注销，因粗粮馆日照分公司产生的债务，应由其开办单位北京粗粮馆公司承担。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。本案中，北京粗粮馆公司与粗粮馆日照分公司均为自然人李海鹏一人独资公司，李海鹏并未提供证据证明公司财产独立于其个人财产，故应对公司债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、北京粗粮馆公司于判决生效之日起七日内返还丁明阳投资款178173元；二、李海鹏对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回丁明阳本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4154元，由丁明阳负担291元，北京粗粮馆公司、李海鹏负担3863元；保全费1520元，保全担保费500元，由北京粗粮馆公司、李海鹏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，丁明阳与李海鹏经协商合伙经营粗粮馆日照分公司。上诉人主张，从丁明阳通过银行刷卡机、支付宝、微信转账等方式收取客人消费款14524元的事实来看，一审认定丁明阳被排除在粗粮馆日照分公司的经营管理之外、未参与盈余分配，明显错误。但是，从粗粮馆日照分公司的工商登记来看，丁明阳并未被列为经营者之一；粗粮馆日照分公司设立后，双方并未对合伙的具体事宜做出约定；上诉人未能提供证据证实丁明阳实际参与了公司的经营管理或盈余分配。丁明阳强行收取客人消费款，仅系其为收回出资而做出的行为，并非参与公司经营管理的行为，亦非双方协商一致对公司盈利进行的分配。因此，在粗粮馆日照分公司设立后，李海鹏与丁明阳未能达成具体的合伙协议，丁明阳进行了出资，但未能参与公司的经营管理和盈余分配，权利义务不一致的情况下，丁明阳要求返还出资，一审予以支持并无不当。上诉人还主张，丁明阳提交的支出明细单上的公章系丁明阳盗用公章后加盖，不能作为定案依据。但是，粗粮馆日照分公司设立后，由李海鹏实际经营管理，公章亦由李海鹏控制。上诉人主张丁明阳盗用公章，但未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。丁明阳提交的支出明细单上加盖了粗粮馆日照分公司的公章，应视为上诉人认可该支出明细单。上诉人关于丁明阳未提交购买凭证、支出明细单虚假的主张，不能成立。一审采信丁明阳提交的支出明细单并据此认定丁明阳的出资数额并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4514元，由上诉人北京粗粮馆餐饮有限公司、李海鹏负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  王林林二〇二〇年六月二十三日法官助理张锦秀书记员杨晓昀