浙江省杭州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙01行终362号 上诉人（原审原告）何小宾，男，1972年6月1日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区百丈镇人民政府，住所地杭州市余杭区百丈镇竹城路213号。 法定代表人宋亮，镇长。 委托代理人张纬明，浙江诺力亚律师事务所律师。 委托代理人杨燕，浙江诺力亚律师事务所律师。 上诉人何小宾因城建行政强制一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行初141号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理后，依法组成合议庭审理本案。 2018年8月26日，杭州市余杭区百丈镇人民政府（以下简称“百丈镇政府”）对何小宾位于杭州市××区××镇××、××号的房屋实施拆除。 2019年9月20日，何小宾提起诉讼，请求：一、确认百丈镇政府于2018年8月强制拆除其坐落于百丈镇农贸市场12、13号商铺的行为违法；二、本案的诉讼费用由百丈镇政府承担。 原审法院经审理查明，百丈镇政府因百丈镇集镇提升改造项目建设需要使用集体所有土地进行房屋搬迁。何小宾位于杭州市××区××镇××、××号的房屋被列入搬迁范围。2018年4月，何小宾在实物工程量校对表上签字。2018年5月22日，百丈镇政府（甲方）与何小宾（乙方）签订《百丈镇农贸市场房屋搬迁补偿协议书》，协议书约定：第一条、乙方房屋的现状。经调查核实，乙方房屋坐落于百××镇××、××号，总确认建筑面积200.88平方米。第二条、乙方房屋、装修及附属物补偿。1.经确认房屋面积按重置价结合成新的2.5倍计算补偿，计人民币323195元。2.装修及附属物按评估价补偿，计人民币130600元。以上两项共计453795元。第三条、奖励及其他补助。1.乙方按时评估、按时签约、按时腾空共计奖励人民币55000元……甲方给予乙方提前签约奖励6000元，给予乙方提前腾空奖励9000元。2.基于乙方房屋的性质及实际情况，甲方在房屋补偿后，乙方将房屋交付甲方，同时视为将土地交付甲方，土地不予补偿，也不作安置，甲方按实际购买面积给予乙方房屋奖励2000元每平方米，对审批加层部分面积奖励500元每平方米；农贸市场一楼沿街房屋经确认的实际经营面积再补偿1000元每平方米。合计人民币368280元。3.设置农贸市场房屋搬迁不查漏补缺奖励，按20000元每户计算。4.甲方补助乙方搬迁费1500元每户。以上四项合计人民币462280元。第四条、甲方共应支付乙方房屋、装修及附属物补偿、奖励及其他补助合计人民币916075元。待乙方房屋腾空交付腾空证明并将房屋交给甲方后15个工作日内，甲方将补偿款一次性交付给乙方。第五条ｘｘ。第六条、未尽事宜或特殊情况，由甲乙双方协商解决。第七条、本协议一式四份，甲方执两份，乙方执一份，受委托单位执一份，经三方签字盖章后生效。百丈镇政府在甲方落款处盖章、何小宾妻子李立红在乙方落款处签署“何小宾”并捺印，杭州鸿大工程信息咨询有限公司在受委托单位处盖章。2018年6月6日，何小宾按照上述房屋搬迁补偿协议书的约定将位于杭州市××区××镇××、××号的房屋腾空并交给百丈镇政府处置。2018年6月8日，何小宾领取了拆迁补偿款916075元并在《领款凭证》上签字。2018年8月26日，百丈镇政府对何小宾坐落于杭州市××区××镇××、××号的房屋实施拆除。何小宾认为，百丈镇政府实施的拆除行为侵害了其合法权益，故诉至法院。 原审法院另查明，百丈镇政府与何小宾签订的《百丈镇农贸市场房屋搬迁补偿协议书》中载明的“百××镇××、××号”房屋与何小宾诉称的“百丈镇农贸市场12、13号商铺”系同一建筑。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。第四十九条规定“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。本案中，诉争的是百丈镇政府作出的拆除房屋行为。何小宾与百丈镇政府签订《百丈镇农贸市场房屋搬迁补偿协议书》。协议签订后，何小宾依照该《百丈镇农贸市场房屋搬迁补偿协议书》的约定将案涉房屋自行腾空并移交百丈镇政府处置。百丈镇政府接收房屋后向何小宾支付搬迁补偿款。之后，百丈镇政府对何小宾移交的房屋实施拆除，并不违反法律规定。何小宾就被诉拆除行为提起本次诉讼明显不具备原告诉讼主体资格，其起诉显然不符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回何小宾的起诉。本案案件受理费50元，予以退还。 何小宾不服原审裁定，向本院上诉称：一、上诉人与本案被强制拆除的房屋具有利害关系，是一审的适格原告。(一）一审法院以上诉人与被上诉人签订《百丈镇农贸市场房屋搬迁补偿协议书》（以下简称“《补偿协议》”）对房屋搬迁的补偿等内容进行了约定为依据，就认定上诉人与所拆房屋无利害关系，不具有一审原告诉讼主体资格，属未查明案件基本事实。《补偿协议》的签订应以双方自愿为原则。上诉人在一审中明确提出该《补偿协议》是被迫签订的并且签订的是空白协议，签订《补偿协议》时，被上诉人只要求上诉人在空白协议乙方签字处签字、按手印，对该《协议》中涉及上诉人切身利益的具体补偿标准、补偿金额，被上诉人并未如实告知，《补偿协议》签订后，被上诉人也未将协议给到上诉人一份，上诉人对《补偿协议》的具体内容不知情，《补偿协议》的内容也并非上诉人的真实意思表示。被上诉人提供的第2份证据：《杭州市余杭区人民政府办公室关于下达2018年余杭区征迁计划的通知》（余政办〔2018〕15号），其行文中多处表述用词为：征迁计划下达、征迁任务共181个、须根据明确的时间节点完成征迁任务，以“征迁计划”、“征迁任务”等行政命令形式实施征迁行为，明显具有强制性、命令性，上诉人在该农贸市场经营多年，是生活的主要来源，并不愿意离开这个主要谋生地，被上诉人提供的第2份证据进一步证明了上诉人是被迫签订的《补偿协议》。综上，上诉人不是基于真实意思表示签订的《补偿协议》，一审法院不能以此为基础认定上诉人不具有一审原告诉讼主体资格。(二）签订《补偿协议》是征迁的重要一环节，征收行为在一定程度上就是围绕《补偿协议》的签订而进行的，但上诉人与被上诉人签订的《补偿协议》缺乏事实基础，一审法院认定事实不清，主要证据不足。被上诉人提供的证据6即评估报告书（含评估报告、资质证书），证明案涉协议房屋搬迁价格经评估确认的事实。该证据可以反映：1.被上诉人所委托的杭州恒利房地产估价事务所其《营业执照》所载明的经营范围中房地产价格评估资质证书有效期至2014年1月22日止，其不再具有房地产价格评估资质；2.该估价事务所对胡忠先出具的《估价报告书》估价依据为《房地产估价规范》，该规范已于2015年12月1日废止，没有评估基础。该估价事务所于2018年4月20日进行的估价行为已超出其合法的业务范围并且依据已废止的《房地产估价规范》进行估价，一审法院并未对该事实进行认定。经上诉人向各级政府及部门申请政府信息公开收到以下答复：1.2019年4月3日，余杭区人民政府作出2019年第37号答复中称：百丈镇提升改造项目中涉及土地征收的项目为“余杭区百丈镇文体中心及成校项目”，该项目刚经省政府批准征收；2.2019年4月25日浙江省人民政府办公厅作出〔2019〕111号答复中称：经查，申请查询区域的土地征收批准文件为《浙江省建设用地审批意见书》（浙土字〔330110〕D〔2019〕-0001），项目名称为“余杭区2019年度盘活第1批次建设用地”（该建设用地的批复时间为2019年2月26日，以下简称“批复1”）和浙土字（330110）A[2018]-0013号，项目名称为“余杭区2018年度计划第12批次建设用地”（该建设用地的批复时间为2018年12月25日）（以下简称“批复2”）；因此，百丈镇提升改造项目所涉及的征地批复时间均晚于上诉人签订《补偿协议》的时间，同时从浙江省人民政府办公厅作出〔2019〕111号答复中给出的浙江省自然资源征地信息公开平台未查询到征地批复后《补偿协议》签订之前被上诉人作出征收公告、征收补偿方案、征收决定、村民（代表）会议纪要等征收行为过程中应有的合法程序，实际征收中签订协议之前上诉人也未看到相关征收公告、征收决定、征收补偿方案等。表明市、县级人民政府并未授权或委托百丈镇人民政府实施相关的征收行为，即在本案中被上诉人与上诉人所签订的《补偿协议》没有法律依据和事实依据，也没有法定职权，被上诉人属于未经批准征地先与上诉人签收《补偿协议》的情况，征收程序严重违反法律规定。3.2019年4月11日，杭州市规划和自然资源局余杭分局作出了（2019)0105号政府信息公开答复：百丈镇提升改造项目总面积70.35亩，根据百丈镇土地利用总体规划(2006-2020年)(2014调整完善版)，该项目用地符合土地利用规划面积37.74亩；25.19亩用地需编制年度调节实施方案；7.6亩用地不符合土地利用总体规划并附有图纸；而根据批复1与批复2中给出的浙江省自然资源征地信息公开平台查询到涉及百丈镇提升改造项目中的百丈镇百丈村配套用房项目、百丈镇文体中心及成校工程两个项目合计总用地规模为0.6111公顷，即9.1665亩。百丈镇提升改造项目征收土地规模明显超过批准用地规模，被多征收的土地无依据。依据《国土资源部关于严格土地利用总体规划实施管理的通知》(国土资发〔2012〕2号）第四条严格土地利用总体规划实施第三款严格依据规划审查各类用地的规定，未列入土地利用总体规划，也不符合《土地管理法》第26条规定的，不得批准用地，确需建设的项目，需先修改规划，按规定程序报规划原批准机关批准后才能审批用地。城镇村建设用地，在土地利用总体规划确定的城乡建设用地允许建设区内选址的，按照规定审查报批用地。上诉人通过政府信息公开申请并未收到关于案涉该地块土地利用总体规划的调整或修改。《中华人民共和国土地管理法》第七十八条第一款规定，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，其批准文件无效；第三款规定非法批准征收、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。百丈镇提升改造项目有7.6亩用地不符合土地利用总体规划，但被上诉人并未做出相关调整或修改，因此，上诉人与被上诉人签订的《补偿协议》缺乏依据，一审法院在审理过程中并未对该事实进行审查。综上，一审法院没有查明案件事实，以上诉人与被上诉人签订《补偿协议》随即认定上诉人不具备一审原告诉讼主体资格，明显证据不足，对一审法院作出的《行政裁定书》应予以撤销。二、依据2020年1月1日生效的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条规定：行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。上诉人与被上诉人签订的《补偿协议》缺乏事实基础和法律依据，百丈镇人民政府并不具备案涉中征收项目的主体资格。一审法院在审理过程中对于认定上诉人无一审原告主体资格依据的《补偿协议》应当进行审查，然一审法院直接以该《补偿协议》为基础，没有进行审查，以《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第四十九条第一款规定确认上诉人不具有一审原告主体资格，属适用法律错误，依法应当予以撤销。因此，一审法院以《补偿协议》为根据，作出的上诉人不具有诉讼主体资格的裁定不具有法律法规规定的实体与法律要件，行政行为实施主体不具有行政主体资格也没有依据，依法应予以撤销；一审法院未查明案件事实，所作出的裁定认定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。请求：1.撤销杭州市余杭区人民法院作出的（2019）浙0110行初141号行政裁定，并发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人百丈镇政府答辩称：双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上签订《百丈镇农贸市场房屋搬迁补偿协议书》，约定由上诉人将案涉房屋交付给被上诉人进行拆除，被上诉人支付其相应补偿款。上诉人将案涉房屋腾空并交付给被上诉人，被上诉人依约支付补偿款。至此，案涉房屋的所有权已经转移。被上诉人拆除房屋的行为系事实行为，并非行政行为。因此，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条之规定，认定上诉人不具备原告诉讼主体资格正确。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 经审查，本院对原审裁定认定的事实予以确认。上诉人于二审中向本院提供以下材料：1.余杭区人民政府于2019年4月3日作出的2019年第37号政府信息公开答复书；2.浙江省人民政府办公厅于2019年4月25日作出的[2019]111号《关于胡忠先等有关政府信息公开申请的答复意见》；3.杭州市规划和自然资源局余杭分局于2019年4月11日作出的[2019]0105号政府信息公开答复书；4.杭州市规划和自然资源局余杭分局于2019年4月11日作出的[2019]0101号政府信息公开答复书。本院经审理认为，上述证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据，本院不予接纳。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条第一款第（二）项规定：“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：……（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料；……”根据本案查明的事实，被上诉人拆除上诉人何小宾案涉房屋的行为系在上诉人自行腾空案涉房屋交付拆除并领取搬迁补偿款的情况下，被上诉人根据双方签订的《百丈镇农贸市场房屋搬迁补偿协议书》实施的拆除行为，拆除案涉房屋的行为系协议拆除，而非强制拆除行为，故上诉人主张的强制拆除房屋的行为并不存在。上诉人现提起本案诉讼请求确认强制拆除行为违法，不符合行政诉讼法定的起诉条件，一审法院裁定驳回起诉结论正确。上诉人认为协议拆除行为侵犯其合法权益，可通过对前述协议提起诉讼进行主张。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年六月十九日 法官助理莫雪飞 书记员汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。