四川省开江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1723民初377号 原告：潘传亮，男，1964年11月13日出生，汉族，住四川省达县。 原告：孙刚，男，1964年10月24日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：吴成俊，四川蜀江律师事务所律师。 被告：天津市振津石油天然气工程有限公司。 法定代表人：王立超。 委托诉讼代理人：张洪超，男，1978年12月30日出生，汉族，住河北省邯郸市。系该公司职工。 委托诉讼代理人：范明，天津桐江律师事务所律师。 被告：四川国丰建设集团有限公司。 法定代表人：周中同，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：于康平，四川虹信律师事务所律师。 被告：四川桑铌石油天然气有限公司。 法定代表人：李德峰。 原告潘传亮、孙刚与被告天津市振津石油天然气工程有限公司、四川国丰建设集团有限公司、四川桑铌石油天然气有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告潘传亮、孙刚及其委托诉讼代理人吴成俊，被告天津市振津石油天然气工程有限公司的委托诉讼代理人张洪超、范明，被告四川国丰建设集团有限公司的委托诉讼代理人于康平均到庭参加了诉讼，被告四川桑铌石油天然气有限公司经依法公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。 原告潘传亮、孙刚向本院提出如下诉讼请求：1.判决被告天津市振津石油天然气工程有限公司给付二原告下欠工程款1252万元及其逾期给付的资金利息；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：2011年4月1日，开江县人民政府与安徽桑铌科技股份有限公司签订《桑铌集团（四川）清洁能源工业园项目投资协议》，安徽桑铌科技股份有限公司指定其子公司四川桑铌石油天然气有限公司在开江县普安镇工业集中发展区具体实施桑铌集团（四川）清洁能源工业园项目。2015年1月25日，四川桑铌石油天然气有限公司将项目场地平整土石方及土建工程承包给西南建工集团有限公司承建，并签订《施工总承包合同》，合同价8000万元。西南建工集团有限公司指定其项目部合伙人张兴斌、张直国负责实施该工程，张兴斌作为公司代表签订上述承包合同，二人全额投资实施该项目，自负盈亏、自行承担责任，并向发包方给付工程保证金300万元。合同签订后，张兴斌、张直国组织资金、人力、机械设备进场施工，2015年下半年因项目负责人张兴斌突发重大疾病，导致工程停工。2016年1月25日，四川桑铌石油天然气有限公司与西南建工集团有限公司解除《施工总承包合同》。合伙人张直国、张兴斌对双方自上列项目中投入进行清算，张直国承接张兴斌在该项目的所有投入，自负盈亏，张兴斌退出该项目。 四川桑铌石油天然气有限公司又将该工程承包给被告天津市振津石油天然气工程有限公司。为完成该项目，收取工程款，张直国联系二原告共同继续承建该项目，三人以四川国丰建设集团有限公司名义与被告签订《建设工程施工专业分包合同》，原告方只要实施第一期场地平整土石方工程，被告将原张直国的收益和保证金一并计入工程款共计1652万元，承包给二原告及张直国。二原告承接上列工程后，积极组织人力、物力进场实施场地平整土石方工程，但被告未按合同约定给付工程款，被告辩称四川桑铌石油天然气有限公司没有按照合同约定拨付工程款。2016年，因安徽桑铌科技股份有限公司没有履行与开江县人民政府签订的《桑铌集团（四川）清洁能源工业园项目投资协议》，开江县人民政府于2016年7月21日解除双方签订的合同。2016年6月，二原告、张直国对承包项目工程实施完毕，按照合同约定被告应支付工程款1652万元，2017年开江县人民政府对二原告、张直国承接工程予以审核，认为原告方工程项目结束，符合合同约定，并自行对工程造价进行审定，开江县人民政府根据审定结果向原告方给付工程款400万元，原告方用于支付民工工资，剩余工程款一直未支付。张直国将该工程项目的所有收益、义务全部转让给二原告，二原告才是该项目的实际施工人。被告至今未给付工程款。现提起诉讼请求依法判决。 被告天津市振津石油天然气工程有限公司辩称，1.振津公司不是发包人，只是总承包方，不承担工程款给付义务；2.开江县人民政府已经解除《桑铌集团（四川）清洁能源工业园项目投资协议》，案涉土地所有权人为开江县人民政府，应当追加开江县人民政府为第三人；3.孙刚不是本案实际施工人，不是适格主体。 被告四川国丰建设集团有限公司辩称，案涉项目实际施工人是原告等合伙人，原告的诉讼请求与国丰公司没有利益关系，不是本案适合主体。 被告四川桑铌石油天然气有限公司未作答辩。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月1日，开江县人民政府（作为甲方）与安徽桑铌科技股份有限公司（作为乙方）签订《桑铌集团（四川）清洁能源工业园项目投资协议》，约定乙方以子公司四川桑铌石油天然气有限公司在开江县普安工业集中发展区内实施桑铌集团（四川）清洁能源工业园项目。建设规模为一期50万NM3／D天然气综合利用项目和重化工装备制造项目；二期20万吨／年车用甲醇汽油燃料项目和科研大厦、员工小区项目。开江县人民政府（甲方）的权利和义务：甲方负责为乙方以出让方式提供项目工业用地400亩和项目配套综合用地100亩，整块供地；出让年限为50年，性质为工业用地；供地价格为每亩8.4万元；乙方竞标成功后签订《国有土地使用权出让合同》，并按每亩8.4万元支付土地出让金，甲方在乙方支付出让金后50天内将国有土地使用权证办理完毕交付给乙方；甲方在乙方按照本协议书规定的期限内正式开工建设后一个月内以政府奖励的形式每亩返还土地款3.4万元给乙方用于厂区内的基础设施建设；负责用地满足“七通一清”和地上附着物清除，实行净地供应；甲方在乙方竞投标成功后签订《国有土地使用权出让合同》并缴清土地出让金后五个工作日内将项目用地整块移交给乙方。安徽桑铌科技股份有限公司（乙方）的权利和义务：确保项目建设资金按期到位、项目顺利实施；参与上述地块挂牌出让竞投、竞投成功后签订《国有土地使用权出让合同》，并支付土地出让金；在甲方交付项目用地后项目审批手续允许条件下1个月内组织开工建设；乙方在甲方供地后超过6个月不开工建设的，甲方有权原价收回所供土地。2016年7月21日，开江县人民政府出具开江府函[2016]233号关于解除《桑铌集团（四川）清洁能源工业园项目投资协议》的函，安徽桑铌科技股份有限公司未按《桑铌集团（四川）清洁能源工业园项目投资协议》的约定参与开江县国土资源局于2014年11月18日、2015年1月14日、2015年8月5日的公开挂牌出让土地竞买，解除《桑铌集团（四川）清洁能源工业园项目投资协议》。2016年7月30日刊登于《安徽商报》予以公告。 2015年1月25日，四川桑铌石油天然气有限公司作为发包方与西南建工集团有限公司作为承包方签订《施工总承包合同》和合同附件，约定西南建工集团有限公司在四川省开江县普安工业集中发展区实施四川桑铌石油天然气有限公司60万NM3／D天然气-切割气项目场地平整土石方及土建工程，工程承包范围为项目场地平整土石方、围墙、排洪沟、道路、厂前区建设、厂内公用工程、设备基础及桩基等所有发包方指定的项目建设工程；合同暂定价款8000万元；工期定于2015年1月25日至2017年1月24日；承包方承诺按照合同约定的日期和质量标准完成工程并在质量保修期内承担保修责任；场地平整土石方工程为一次性总价包死，即经双方认可的总量48万立方米乘以经双方达成一致的市场单价28元／M3（含税金），土建工程采用定额为2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》进行计价；发包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款，合同价款支付方式为承包人按照发包方要求的工程计划进行施工作业，2015年7月开始首次进度款支付，每月20日前进行分段验收确认工程量支付月工程进度款80%；合同签订生效后三日内承包人须支付300万元履约保证金到发包方指定账户，土石方工程施工完成通过验收后返还承包人履约保证金200万元，其余部分待工程竣工验收结束后一次性返还。四川桑铌石油天然气有限公司在甲方盖章，法定代表人李德峰签字，西南建工集团有限公司加盖公章，法定代表人处加盖沈鑫私章，张兴斌在委托代理人处签字。2016年1月25日，四川桑铌石油天然气有限公司（甲方）与西南建工集团有限公司（乙方）签订《合同解除协议书》，约定因乙方代表张兴斌身体原因导致合同无法继续履行，自愿解除《施工总承包合同》及双方签署的相关附属协议文件；本协议签署后五个工作日，乙方负责向甲方或者甲方另行委托的承包方妥善进行资料、档案移交和工作交接；甲乙双方一致确认，按照原合同项下已完成工程量对应的应付工程款由甲方负责直接或者甲方另行委托的承包方与项目现场负责人张兴斌直接结算支付；乙方对其已完工工程量的质量进行负责，在施工单位更换、向甲方另行委托的承包方进行施工交底、项目验收等过程中，如需乙方提供配合的，乙方提供配合。甲方处加盖四川桑铌石油天然气有限公司公章，法定代表人李德峰签字；乙方加盖西南建工集团有限公司公章。 2016年1月27日，四川桑铌石油天然气有限公司与天津市振津石油天然气工程有限公司签订《总承包合同》，约定工程项目为四川桑铌石油天然气有限公司60万NM3／D天然气-切割气项目，承包范围为工艺包设计、初步设计、施工图设计、设备材料采购、土建（包括业主地块内的土石方场平、围墙、综合办公楼和厂区道路施工）及安装工程施工；合同暂定总价贰亿二仟万元整，工程结算费用按合同条款双方约定的价款计算。除合同条款双方约定的价款外，业主无责任支付承包商为工程所发生的其他任何费用，最终结算费用以业主审计部门审核为准。施工部分：场地平整土石方工程为一次性总价包死，即经双方认可的总量59万立方米乘以经双方达成一致的市场单价28元／M3（含税金）；土建工程采用定额为2009年《四川省建设工程工程量清单计价金额》进行计价。 2016年1月27日，天津市振津石油天然气工程有限公司（作为发包人）与四川国丰建设集团有限公司（作为分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定分包人以工程分包的方式承包四川桑铌石油天然气有限公司60万NM3／D天然气-切割气项目（场地平整土石方、部分土建工程），承包范围为四川桑铌石油天然气有限公司60万NM3／D天然气-切割气项目的厂前区建设、钢结构厂房、地中衡基础及值班室、污水池、厂区内地坪（室外部分）硬化、围墙、厂区道路及厂区内雨水沟、地下管网及发包人安排的其他施工内容等施工；合同价款的计价方法:场地平整土石方工程为一次性总价包死，即双方认可的总量59万立方米乘以经双方达成一致的市场单价28元／m3（含税金），土建工程采用定额为2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》进行计价；合同价款的支付方式和时间：场地平整土石方工程总价扣减业主已支付的预付款53万元后剩余部分按月支付，每月25日分包人上报进度款申请表，次日5日前支付进度款。具体如下：2016年2月5日前支付进度款200万元，3月5日前支付进度款200万元，4月5日前支付进度款200万元，后四个月每月5日前支付进度款2497500元；工程竣工验收合同后，分包人应及时提交结算资料，发包人审核汇总后，按审核额度进行工程竣工结算，竣工结算后15日支付至竣工结算额的95%，剩余5%作为分包人所完成部分的质量保证金；分包人应当对其施工的工程项目质量进行担保，工程无质量问题质保金（竣工结算后总价的5%作为质量保证金）于自合同装置性能考核合格后起12个月或者合同装置机械竣工后18个月后无息返还；土建开工日期为2016年4月25日至2016年10月31日；分包人项目经理为潘传亮；分包人将其承包的分包工程转包或再分包的，分包人应承担违约责任；分包合同自双方签字盖章之日起生效，并在整体工程竣工验收交付、保修期结束后自行终止；发包人处加盖天津市振津石油天然气有限公司公章，王立超作为法人代表签字；分包人处加盖四川国丰建设集团有限公司公章，法人代表处加盖伍望印章、张直国签字。同时约定质保期限和维修更换。 2016年2月2日，四川国丰建设集团有限公司（作为甲方）与潘传亮（作为乙方）签订《内部承包经营合同》，约定四川桑铌石油天然气有限公司60万NM3／D天然气项目由乙方按照甲方与天津市振津石油天然气有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》范围组织施工，履行该合同分包人的义务，享有分包人的权益；乙方履行全部工作后直接与发包人天津市振津石油天然气有限公司进行结算，结算依据为甲方于2016年1月27日与天津市振津石油天然气有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》；签订本协议后，甲方为乙方就上列项目成立项目部，乙方以项目部的名义独立进行施工、建设；甲方收取内部承包费14万元，本项目全部工程款除应承担的规费、税、民工工资、材料款等剩余部分归乙方所有。甲方处加盖四川国丰建设集团有限公司印章，乙方潘传亮签字捺印。 2016年1月28日，四川国丰建设集团有限公司出具关于公司账户临时变动的函，要求天津市振津石油天然气有限公司将工程款转入四川万全劳务有限公司。天津市振津石油天然气有限公司于2016年1月29日、3月7日、3月29日向四川国丰建设集团有限公司指定的四川万全劳务有限公司账户陆续支付工程款400万元。2016年4月29日，四川树信检测技术服务有限公司根据四川国丰建设集团有限公司的委托出具该项目检验报告。天津市振津石油天然气有限公司出具《关于土方回填不合格意见的函》，要求四川国丰建设集团有限公司就切割区域回填土进行二次重新开挖回填，并按相关规范分层碾压，直到检测结果合格为止，暂停拨付工程进度款。2017年5月18日，四川恒达建设工程造价事务所有限公司出具《四川桑铌集团清洁能源工业园项目建设土方回填工程结算（清算）审核报告书》，载明案涉工程项目于2014年12月25日开工建设，于2016年6月4日全面停工，核定土石已填方方量金额984.8907万元。天津市振津石油天然气有限公司、四川国丰建设集团有限公司均在四川恒达建设工程造价事务所有限公司建设工程结算审计书上签字认可结算审定金额为984.8907万元。2017年10月25日，开江县人民政府第23期纪要决定由县级财政代垫原桑铌集团地块场平第一期款项，用于支付场平施工方拖欠的农民工工资、材料原料款等。开江县人力资源和社会保障局于2018年3月9日、3月27日代为支付民工工资等335万元。上述事实，有经庭审举证、质证的身份信息、《桑铌集团（四川）清洁能源工业园项目投资协议》、开江府函[2016]233号函、《施工总承包合同》、《合同解除协议书》、《总承包合同》、《建设工程施工专业分包合同》、《内部承包经营合同》、中国建设银行回单、《四川桑铌集团清洁能源工业园项目建设土方回填工程结算（清算）审核报告书》、开江县人民政府第23期纪要、开江县财政支付来账专用凭证等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，综合本案双方当事人的诉辩情况，本案的主要争议焦点为：案涉合同效力；鉴定问题；实际施工人；工程款支付主体。 关于案涉合同效力的问题。安徽桑铌科技股份有限公司在未招标竞买案涉地块的情况下，让其子公司四川桑铌石油天然气有限公司作为发包人将案涉工程发包给天津市振津石油天然气有限公司，天津市振津石油天然气有限公司整体转包给四川国丰建设集团有限公司，并签订《建设工程施工专业分包合同》；根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，上述合同均属无效合同。 四川国丰建设集团有限公司（作为甲方）与潘传亮（作为乙方）签订《内部承包经营合同》，原告潘传亮和被告四川国丰建设集团有限公司均认为系挂靠关系。就合同内容来看双方约定“承包方式：该项目由乙方负责具体实施项目过程中的全部投资、土石方爆破、回填等一系列工作独立完成，履行完毕后直接与发包人（天津市振津石油天然气工程有限公司）进行结算，甲方收取内部承包费14万元”。经审理查明，本案原告潘传亮不是被告四川国丰建设集团有限公司的职工，挂靠关系中必定存在资质出借的事实，该合同并未明确约定国丰建设集团有限公司将与施工相关的证照提供给潘传亮使用，出借资质合意不明确；挂靠行为起始于参与投标、订立合同之前，本案四川国丰建设集团有限公司与天津市振津石油天然气有限公司于2016年1月27日签订《建设工程施工专业分包合同》，与潘传亮签订《内部承包经营合同》是在2016年2月2日；挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其熟知发包人与承包人之间的第一手合同关系且直接干预，本案中天津市振津石油天然气有限公司于2016年1月29日、3月7日、3月29日向四川国丰建设集团有限公司指定的四川万全劳务有限公司账户陆续支付工程款400万元，而不是直接拨付给潘传亮；从上述分析认为四川国丰建设集团有限公司与潘传亮不属于挂靠关系。违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。潘传亮是不具有建筑施工相应资质条件的个人，四川国丰建设集团有限公司将该工程分包给潘传亮，属于违法分包，所签订的《内部承包经营合同》属于无效合同。 关于鉴定问题。四川恒达建设工程造价事务所有限公司于2017年5月18日出具四川桑铌集团清洁能源工业园项目建设土石回填工程结算（清算）审核报告书，审定土石方方量金额984.8907万元，天津市振津石油天然气工程有限公司、四川国丰建设集团有限公司均在工程结算审定书上盖章，庭审过程中均认可该审核报告书。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第32条“当事人诉前或诉中单方选定具有相应工程造价鉴定资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，该鉴定意见不予采信。”的规定，原告潘传亮未提供证据证明四川恒达建设工程造价事务所有限公司出具的审核报告具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，且原告潘传亮领取了开江县人民政府垫付的部分工程款，潘传亮诉称不知情四川恒达建设工程造价事务所有限公司出具的审核报告不符合常理，其申请工程量鉴定不符合法律规定，本院不予支持。如原告有证据推翻上述鉴定意见，可另行主张。 案涉实际施工人问题。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条“实际施工人”的范围如何确定中规定“《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”的规定，本案原告潘传亮与被告四川国丰建设集团有限公司签订施工合同，四川国丰建设集团有限公司认可潘传亮系实际施工人；孙刚未与本案被告签订任何建设工程施工合同，不属于法律规定的实际施工人范畴。 关于案涉工程款支付主体问题。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？中规定“《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大解释为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”的规定，本案四川国丰建设集团有限公司是与潘传亮建立分包合同关系的违法分包人。本院在审理过程中针对诉讼请求是否变更问题予以释明，原告未变更诉讼请求，现诉请由被告天津市振津石油天然气有限公司支付工程款不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回原告潘传亮、孙刚的诉讼请求。 案件受理费96920元，由原告潘传亮、孙刚负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人和代表人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 长  杨红梅 审 判 员  孙俊松 人民陪审员  金隆巨 二〇二〇年六月三十日 书 记 员  熊 玲