浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终396号上诉人：周雪惠，女，1956年5月4日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。上诉人：俞良兵，男，1981年11月21日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。上诉人：俞良舟，男，1983年10月31日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：孙剑刚，舟山市定海区秉拯法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：王佳，舟山市定海区秉拯法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：陈平伟，男，1967年3月12日出生，汉族，住舟山市定海区。被上诉人（原审被告）：浙江南海建设有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道华宇路8号华宇大厦1302室。法定代表人：苗伟国，执行董事。委托诉讼代理人：陈嘉诚，上海汇业（浙江自贸区）律师事务所律师。上诉人俞宁三因与被上诉人陈平伟、浙江南海建设有限公司（以下简称南海建设）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初4816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。期间俞宁三因为交通事故于2019年11月5日死亡，经查明其尚有配偶周雪惠及两个儿子俞良兵、俞良舟，遂通知该三人作为上诉人参加诉讼。本案因当事人案外和解、工伤劳动能力鉴定、疫情等原因暂停审限，本案现已审理终结。周雪惠、俞良兵、俞良舟的上诉请求：撤销原判第一项，依法驳回陈平伟的全部诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用由陈平伟与南海建设承担。事实与理由：一、普陀区海珍苑二期打桩工程，南海建设系分包给浙**兴建设集团有限公司（以下简称华兴公司），而非俞宁三个人。陈平伟进入工地，南海公司为其购买建筑工人商业保险。故陈平伟与俞宁三之间不存在劳务关系，而是与南海建设之间存在事实劳动关系。退一步讲，即使陈平伟是俞宁三雇佣的，也应当由华兴公司承担雇主责任，且陈平伟在提供劳务过程中存在过错，应当承担主要责任，故可减轻雇主的赔偿责任。二、一审法院未查明俞宁三垫付费用，导致护理费等费用计算错误，不利于区分俞宁三与南海建设之间的责任比例。本案并非俞宁三过错导致损害事实的发生，不应当赔偿精神损害赔偿金。三、一审法院适用法律错误，应当根据《中华人民共和国劳动法》及《工伤保险条例》等规定先进行仲裁程序。陈平伟辩称，一、陈平伟之前多次在俞宁三处干活，案涉工程也是俞宁三叫其去做的，其根本不知道华兴公司和南海建设。二、事故发生是因螺帽没有扣上导致钻杆滑落，螺帽并非陈平伟操作，故其对事故发生没有责任。南海建设辩称，一、南海建设系将案涉工程分包给华兴公司，俞宁三只是华兴公司联系人，一审对该部分事实认定不清。二、一审关于陈平伟伤势的鉴定结论不清楚，无法区分用药的合理性，法院以自身的经验常识对用药进行判断缺乏相关依据。部分费用是由一审法院酌情确定，但无依据。三、根据鉴定结论，部分病情并非本次事故造成，一审未对护理费、营养费等未进行适当扣除，明显不当。陈平伟向一审法院起诉请求：一、俞宁三赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金等各项损失合计547785.89元；二、南海建设对上述第一项债务承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：陈平伟受俞宁三雇佣，在普陀区”工地从事基础打桩工作。2016年10月23日11时左右，陈平伟在从事打桩工作过程中被打桩机上滑落的钻杆撞伤腹部，当即由俞宁三派车送至舟山医院治疗，并于当天行十二指肠破裂术，因术后出现肠梗阻，于2016年12月12日转至上海交通大学医学院附属新华医院住院治疗，2017年1月3日出院。此后，因陈平伟反复出现肠梗阻及腹痛，多次到舟山医院、复旦大学附属华山医院北院住院及门诊治疗，共计住院天数187天。2018年6月6日，陈平伟自行申请鉴定。鉴定意见如下：1.陈平伟腹部闭合性损伤，十二指肠破裂等，经手术治疗，后并发粘连性肠梗阻，均与本次事故外伤间存在因果关系。2.陈平伟因故腹部闭合性损伤，十二指肠破裂等，经手术治疗，目前小肠部分切除术后，评定其伤残等级为九级伤残。3.陈平伟因故腹部闭合性损伤，十二指肠破裂等，经多次住院手术治疗，其在伤后住院期间及出院后较长一段时间不能正常参加劳动，需要休养，日常生活需要他人帮助护理，另外，其身体恢复需要一定的营养支持。综上，建议陈平伟伤后休养时间为12个月，护理时间为住院时间，营养期限为5个月。4.后续治疗费，陈平伟因故腹部闭合性损伤，十二指肠破裂等，经多次腹腔手术治疗，目前小肠部分切除术后，多次并发粘连性肠梗阻，建议其密切观察伤情，如症状加重等，则需遵医嘱继续治疗，具体费用参照医院证明或以实际发生为准。另查明，俞宁三系向南海建设承包了普陀区海珍苑二期的部分打桩工程。案件在审理过程中，南海建设向一审法院申请对陈平伟的医疗费用支出的合理性进行鉴定。一审法院依法委托浙江中和司法鉴定中心予以鉴定，该鉴定中心于2019年4月10日出具鉴定意见如下：1.根据目前所提供的案卷材料，陈平伟多次住院期间及争论期间留观期间使用的控制血糖药物有：盐酸二甲双胍片、胰岛素注射液、胰岛素针、甘精胰岛素针（来得时）、重组甘精胰岛素针、盐酸二甲双胍片肠溶胶囊、生物合成人胰岛素针；以上费用认为与外伤存在一定因果关系，无法明确区分自身常规用药剂量及本次外伤所需加大剂量，该部分医疗费用建议酌情处理。2.陈平伟门诊期间使用的糖尿病用药，难以确认是否与腹部外伤后血糖控制有关，故建议剔除自身常规血糖控制药物剂量后，剩余糖尿病药物费用酌情处理。3.陈平伟门诊使用高血压药物（吲达帕胺片、厄贝沙坦氢氯噻嗪片）及2018年3月7日门诊口腔费用，认为是治疗自身疾病，与本次外伤无关，建议剔除。4.2018年11月1日、2018年11月29日用于感冒药物（酚麻美敏片、强力枇杷露），无法确认是否与外伤存在因果关系，且感冒一般为自身疾病，该部分费用建议剔除。5.其余医疗费用，认为是治疗及辅助支持治疗本次外伤所致损伤所需。对于陈平伟在本次事故中的合理经济损失，一审法院核定如下：1.医疗费用，根据陈平伟提供的票据金额合计89844.28元（非本人发票58.68元已扣除），其中用于治疗糖尿病费用合计2183.78元，用于治疗高血压费用合计329.15元，用于治疗口腔费用97元，用于治疗感冒费用合计201.93元，全科签约费120元，住院费用中包含伙食费合计422元。根据司法鉴定意见书，治疗高血压及感冒、门诊口腔费用应予以剔除；全科签约费与本次外伤无因果关系应予以剔除；糖尿病费用由于无法区分因外伤治疗加大其原糖尿病用药剂量，一审法院酌情对该部分费用按50%认定1091.89元，综上，认定医疗费用为87582.31元。陈平伟主张另有6400元医疗费发票交给俞宁三但未收到相应款项，因陈平伟未对该节事实举证予以证明，在俞宁三和南海建设对此予以否认情形下，一审法院不予以认定。陈平伟自认俞宁三已支付20000元，故陈平伟剩余医疗费用合计为67582.31元。2.住院伙食补助费，住院时间187天，按50元/天计算，计9350元。3.护理费，护理时间187天，陈平伟自认俞宁三已支付50天的护理费，剩余的护理费用，陈平伟未提供护理费实际支出的凭据，一审法院酌情按120元/天计算，计16440元。4.营养费，营养时间5个月，按50元/天计算，计7500元。5.误工费，误工时间12个月，陈平伟未提供实际误工损失依据，一审法院按2017年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元计算，计61099元。6.残疾赔偿金，残疾等级9级，按2018年度浙江省城镇常住居民人均可支配收入55574元计算，计222296元（55574*20%*20年）。7.精神损害抚慰金，考虑侵权行为的具体情节、侵权人的获利情况等因素，酌情认定10000元。8.交通费，陈平伟未提供实际支出凭据，一审法院根据陈平伟就医次数，酌情认定2800元。9.鉴定费用，按发票金额为3300元。以上合计400367.31元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据侵权责任法的相关规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈平伟受雇于俞宁三到涉案工地从事工作，双方之间形成了劳务关系。陈平伟因劳务活动遭受人身损害，俞宁三应当承担相应的赔偿责任。南海建设作为建筑工程承包方，在需要对工程进行分包时，应当将工程分包给具有相应资质条件的承包单位。南海建设将部分基础打桩工程转包给俞宁三，而俞宁三作为承包方明显不具有相应资质，故南海建设对陈平伟的损失应承担连带赔偿责任。南海建设主张陈平伟在从事打桩工作时未尽安全注意义务，也应承担相应的责任，但未提供相应的证据证明陈平伟对自身损害的造成有过错，应承担举证不能的后果，对其该抗辩意见，一审法院不予采纳。陈平伟主张的后续治疗费，可待实际发生后再另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、俞宁三于判决生效之日起十五日内赔偿陈平伟医疗费等各项损失合计400367.31元；二、南海建设对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回陈平伟的其他诉讼请求。案件受理费9086元，减半收取4543元，由陈平伟负担1000元，俞宁三、南海建设共同负担3543元；鉴定费700元，陈平伟负担350元，南海建设负担350元。二审审理中，上诉人向本院提交了如下证据：一、尾号为7653的中国建设银行卡个人活期明细信息，拟证明其当时替陈平伟垫付400000余元的费用；二、建筑工伤人员清单与单位工伤费用报销汇总单各一份，拟证明陈平伟已被认定为工伤，不能再按提供劳务者受害责任纠纷来主张赔偿。对此，陈平伟质证认为，垫付费用其不清楚，工伤认定一事其亦不知。南海建设质证认为，对证据一汇款的事实与金额没有异议，对证据二真实性无异议。针对上述证据，本院认证如下：对证据真实性予以确认，对其证明力将在下文予以阐述。南海建设向本院提交了如下证据：一、普陀区企业职工工伤认定书一份，拟证明陈平伟因本次事故已被认定为工伤；二、情况说明、复印于普陀区人社局的委托书各一份、领（付）款凭证及扣款业务自助回单各三份，拟证明俞宁三和陈平伟对工伤认定知情。三、劳动能力初次鉴定结论书一份，拟证明陈平伟工伤伤残等级为八级。上诉人质证认为，对证据一真实性、合法性、关联性均认可；对证据二中所载工伤认定一事不知情，南海建设也未曾让其转交任何材料给陈平伟签字，领（付）款凭证中的领款金额和用途并非其所写，不清楚是否为后补；对证据三无异议。陈平伟质证认为，证据一其之前从未见过，不知道工伤认定一事；对证据二，其从未见过工伤认定材料，也从未在相关材料上签过字；对证据三无异议。针对上述证据，本院认证如下：对证据一真实性予以确认；关于证据二，因南海建设在二审审理中明确陈述工伤认定相关文书中“陈平伟”签字系其他员工（张舟刚）代签，故无法证明陈平伟在诉讼前知晓工伤认定事宜；对证据三真实性予以确认。为查明陈平伟工伤认定一事，本院向舟山市普陀区人力资源和社会保障局调取了陈平伟工伤认定相关材料以及该局就工伤认定出具的说明。上诉人质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性无异议，可以看出陈平伟已经南海公司申请被认定为工伤。陈平伟质证认为，申请表上的字并非其所签，作证的证人其亦不认识，病历资料真实性无异议，其对工伤认定不知情。南海建设认为，申请表上陈平伟签字系其员工张舟刚代写，对材料的真实性无异议。本院认为，从上述证据无法认定陈平伟在诉讼前知晓工伤认定事宜。二审审理期间，陈平伟申请先予执行部分款项，后因俞宁三先行支付了10000元、南海建设先行支付了25000元，故陈平伟撤回先予执行申请。二审另查明，二审审理过程中，陈平伟共收到社保部门工伤理赔款62908元。除以上事实外，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、本次事故责任主体的认定；二、本次事故是否应当按工伤保险待遇纠纷主张赔偿；三、赔偿费用的计算。针对争点一，上诉人认为，其并非陈平伟的雇主，不应承担赔偿责任，且陈平伟自身存在过错，应当自负部分责任。陈平伟则认为，其系俞宁三所雇佣，应当由俞宁三承担赔偿责任。南海建设则认为，责任主体应为华兴公司。上诉人与南海建设均主张案涉工程系分包给华兴公司，但并未提供充分证据，难予采纳。陈平伟系因劳务活动而受伤，上诉人作为雇主，应当承担赔偿责任。南海建设作为工程承包人，将工程分包给不具备相应资质的个人，一审判决其对陈平伟所受损失承担连带责任，于法有据。至于陈平伟是否应当自负部分责任的问题，因其他两方均未就陈平伟自身过错提供相应证据，故本院亦不予采纳。上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。针对争点二，上诉人与南海建设均认为，本次事故已经工伤认定，应当按照工伤程序进行赔偿，本案应当驳回起诉。陈平伟则认为，其对工伤认定不知情，其诉讼请求应予支持。因陈平伟与南海建设之间不存在正规的劳动关系，且从本案二审证据来看，无法看出陈平伟在本案诉讼前知晓工伤认定事宜，陈平伟按提供劳务者受害责任纠纷起诉要求上诉人以及南海建设承担责任，符合法律规定。上诉人请求本案驳回起诉，本院难予支持。针对争点三，上诉人认为，一审未对其垫付费用予以查明，精神损害抚慰金不应支持。陈平伟则认为，一审对费用的计算正确。南海建设认为，一审酌情确定部分用药合理性，缺乏依据，且部分病情并非事故导致，故营养费、护理费等应当予以适当扣除。关于上诉人垫付费用问题，因其并未提供证据证明其垫付费用包括在陈平伟一审诉请范围之内，故本院对此难予支持。关于精神损害抚慰金，结合陈平伟伤残等级等情况，一审酌情认定10000元并无不当。因本案二审审理过程中，陈平伟收到先予支付款项35000元、工伤理赔款62908元，合计97908元，故本院确认剩余赔偿费用总额为302459.31元。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审中出现新情况，本院据此对剩余赔偿费用金额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初4812号民事判决第一项为：周雪惠、俞良兵、俞良舟在就俞宁三遗产继承范围内赔偿陈平伟医疗费等各项损失合计302459.31元，款项于本判决生效之日起十五日内付清；二、维持浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初4812号民事判决第二项、第三项。如果未在本判决指定的期限内履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3239元，减半收取1619.50元，由陈平伟负担300元，周雪惠、俞良兵、俞良舟与南海建设共同负担1319.50元；鉴定费700元，陈平伟负担350元，南海建设负担350元。二审案件受理费2502元，由周雪惠、俞良兵、俞良舟负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 佑审 判 员  袁志雄审 判 员  张秀梅二〇二〇年六月二十三日法官助理王丽民代书记员  毛 赟