辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民初1号原告：永旺幻想（中国）儿童游乐有限公司，住所地北京市昌平区北清路1号220C区域。法定代表人：池田宏次郎，董事长。委托诉讼代理人：崔雅楠，北京市浩天信和律师事务所律师。被告：朝阳嘉义房地产开发有限公司，住所地辽宁省朝阳市朝阳县柳城街道郭家村。法定代表人：成海瑞，经理。委托诉讼代理人：邹慧茹，辽宁东宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晗毓，辽宁东宝律师事务所律师。原告永旺幻想（中国）儿童游乐有限公司（以下简称永旺公司）与被告朝阳嘉义房地产开发有限公司（简称嘉义公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告永旺公司委托诉讼代理人崔雅楠，被告嘉义公司委托诉讼代理人邹慧茹、王晗毓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永旺公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告普通破产债权为4,245,417.87元；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：一、合同及债权申报情况。1、合同签署情况2017年6月10日，原告与被告签订《天马?时代广场商铺租赁合同》(以下简称《租赁合同》)，原告承租位于天马时代广场三层L3-010、0L3-011、L3-012、L3-013号铺位，商铺实用面积为967.2平方米，租赁用途为儿童游乐，租赁期限为6个租约年。2017年6月10日，原告与被告签订《补充协议》、（《租赁合同》及《补充协议》以下统称“案涉合同”)对《租赁合同》部分条款予以变更。2、合同解除情况。《补充协议》第64条约定，被告承诺不再招租或自营与原告经营范围相同或相似的项目，否则原告有权解除合同，被告需承担导致本合同提前终止的违约责任。被告于2019年1月18日开业后，便引入了原告的竞争对手HeyBaby儿童乐园，其经营范围与原告基本相同。基于被告之违约行为，原告于2019年8月5日发函通知被告解除案涉合同。3、债权申报情况。2019年6月13日，法院裁定受理被告破产重整一案，并要求债权人于2019年9月20日前申报债权。原告于2019年9月19日，向被告破产管理人(以下简称“管理人”)申报债权。2019年12月9日，原告收到管理人发出的《回复函》，管理人未将原告所申报的债权确定为破产债权，管理人通知原告可以在收到《回复函》之日起15日内，提起破产债权确认之诉。二、《补充协议》第9条约定，租赁场所应在天马时代广场项目整体开业日(暂定2017年9月28日)对外营业，如被告未能如期(2017年9月28日)开业或开业日延后，则自2017年9月28日起至被告开业日止，被告需向原告支付开业筹备补偿金5,000元/天。但是，被告并未如期开业。被告通知原告的开业日期为2019年1月18日，被告逾期开业共计478天。因此，被告应向原告支付开业筹备补偿金共计2,390,000元。综上，开业筹备补偿金共计2,390,000元应当认定为破产债权。三、《租赁合同》第8.1条约定，原告应在合同签署后的7日内，向被告支付相当于2个月租金的履约保证金和相当于3个月租金金额的见索即付银行保函，金额共计50,000元。原告于2017年7月28日向被告支付了履约保证金共计50,000元。《补充协议》第39条约定，原告依照约定解除合同的，被告应在合同解除后20日内退还履约保证金。基于被告之违约行为，原告已行使合同解除权以解除案涉合同。因此，被告应当将履约保证金共计50,000元退还给原告。综上，履约保证金共计50,000元应当被认定为破产债权。四、根据《合同法》第113条之规定以及《补充协议》第64条之约定，被告应向原告赔偿因被告的违约行为给原告造成的损失，包括装修费、旋转木马的运输、安装及拆卸费用、支付给员工的工资及经济补偿金，共计1,805,417.87元，详述如下：1、原告对店铺进行了装修，支付1,659,000元的装修费用。安装的玻璃钢人偶与灯箱看板，其价格共计61,440元。上述装修费用共计1,720,440元。2、原告将营业所需旋转木马运输至店铺并进行了安装，后因被告逾期开业，又将其进行了拆卸，共计花费了60,552元。3、原告于2017年7月11日招聘员工刘蕊、姜红英与曹旭阳，支付工资及企业应缴社保费用共计22,924.38元。因被告逾期开业，店铺不能正常运转，原告不得已于2017年10月24日辞退姜红英与曹旭阳，并根据《劳动合同法》规定向员工支付了经济补偿金1,501.49元。上述费用共计24,425.87元。综上，原告实际损失1,805,417.87元应认定为破产债权。综上，原告申报的4,245,417.87元应当认定为破产债权。诉讼过程中，永旺公司以旋转木马运输产生实际费用共计14,500元为由，申请变更诉讼请求，确认申报破产债权4,242,917.87元。嘉义公司辩称：一、关于被答辩人请求的2,390,000元开业赔偿金的问题。《补充协议》中约定天马时代广场项目暂定开业日期为2017年9月28日，虽答辩人实际开业日期为2019年1月18日，但双方在《补充协议》中约定开业日期仅为暂定日，且依据租赁合同第六条第二款，具体开业日期应按答辩人书面通知为准。另被答辩人在向答辩人发出解除合同通知函中称，2018年12月12日答辩人已通知其具体开业时间，但因筹备期短导致被答辩人无法与天马时代广场项目同期开业。综上，被答辩人认可实际开业日期为2018年12月12日，因被答辩人自身原因导致无法与商场同期开业，故被答辩人对于开业赔偿金的请求与事实相违背，不应得到支持。二、关于被答辩人请求的50,000元履约保证金问题。答辩人2018年12月12日已陆续通知全部商户，时代购物广场定于2019年1月18日推门营业，后又多次向被答辩人发函催促其进场营业，但被答辩人接到函告后迟迟未予回复，也未入场营业。现因被答辩人出现违约行为，而履约保证金系保证合同履行，给予守约方的经济损失补偿，故被答辩人对于归还履约保证金的请求，不应得到支持。三、关于被答辩人请求的1,659,000元装修费的问题。被答辩人称为涉案合同只履行对店面进行了装修，支付装修费1,659,000元。答辩人认为对店铺进行装修是承租方未营业所做前期投入准备。答辩人自2018年12月12日起多次催告被答辩人入场营业，但被答辩人始终未进行营业活动，不应由答辩人负担被答辩人未开展经营活动所支出必要装修费用，故被答辩人对要求答辩人将装修费列为破产债权请求，不应得到支持。四、关于被答辩人请求的61,440元人偶装修费的问题。2018年12月12日永旺幻想场地处旋转木马外，并未见人偶、灯箱等设备，被答辩人所请求玻璃钢人偶、灯箱看板费用仅见于供货商之间合同及发票，且合同中约定被答辩人所定制的玩偶分别属于不同店铺，并未明确用于天马时代广场项目。退一步讲，即便人偶中有用于永旺幻想天马电子产品，但并未见实物，无法确知该合同是否实际履行，该项项费用是否实际发生及发生数额尚且有待考证，故答辩人将人偶装修费作为破产债权确认的请求，不应得到支持。五、关于被答辩人请求的14,500元旋转木马运输费问题。在《租赁合同》及《补充协议》均明确约定。无论何种原因导致合同终止，被答辩人均应在合同约定交还期，将答辩人交给被答辩人保存的租赁场所运应管理资料和工程资料交还答辩人，并自行搬离经营及办公设备，将租赁场所恢复至原有状态。被答辩人所请求旋转木马运输费用应自行承担，其请求将运输费作为破产债权确认的请求，不应得到支持。六、关于被答辩人请求的24,425.87元员工工资、社会保险及经济补偿金问题。被答辩人该项请求于法无据。被答辩人称为案涉合同之履行，与三名员工签订了劳动合同，后因店铺不能正常运转，将员工辞退。答辩人认为被答辩人与三名员工签订劳动合同是公司行为。自被答辩人与答辩人签订《租赁合同》入场之时，答辩人即已将租赁场所交付于被答辩人，有被答辩人根据其设计方案对其租赁场所进行装修设计，被答辩人与员工签订劳动合同，有员工对其入场后为经营活动所做的前期准备工作进行管理和监督，是员工履行自身职务行为，被答辩人应按照法律规定给员工劳动报酬。后经答辩人多次函告被答辩人仍未进行营业活动，店铺无法正常运转，是由其自身拒绝进行经营活动，被答辩人与员工解除劳动合同并给予经济补偿是公司与员工之间法律关系，与答辩人无关，不应列入破产债权进行申报。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供《租赁合同》、《补充协议》，双方意思表示真实，能够证明双方约定履约保证金、开业筹备补偿金及开业时间等相关权利义务，本院予以采纳；2、原告提供的《公证书》及光盘，能够证明被告在天马时代广场引入HeyBaby儿童乐园，其经营范围与莫莉幻想相同，本院予以采信；3、原告提供的《工程承包服务合同》、《采购订单》、电汇凭证、发票、付款回单、费用单、企业工商信息、《劳动合同》、工资发放明细、《解除劳动合同及经济补偿协议书》、员工工资及经济补偿经损失金额计算表等证据，能够证明原告因履行合同造成的实际损失，本院予以采纳；4、被告提供微信截屏，营业催促函及原告向被告发出的解除合同通知函，能够证明被告于2019年1月18日开业，并且在2018年12月12日即向原告发出推门营业的函件的事实，本院予以采纳；5、被告提供证据交款单、专用收款收据、审批表，能够证明被告与HeyBaby公司签订合同早于与原告签订合同时间，本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月10日，嘉义公司（甲方）与永旺公司（乙方）签订《租赁合同》。合同约定：甲方同意将“天马?时代广场”【广场】区域【三】层【L3-010、L3-011、L3-012、L3-013】区域出租给乙方使用；租赁用途为【儿童游乐】，乙方以【莫莉幻想】作为品牌对外持续营业；租赁期限为【6】个租约年。同日，嘉义公司（甲方）与永旺公司（乙方）签订《补充协议》。协议约定：租赁场所应在“天马?时代广场”项目整体开业日（暂定2017年9月28日）对外营业。如甲方未能如期（2017年9月28日）开业或开业日延后，则自2017年9月28日起至甲方开业日止，甲方需向乙方支付乙方开业筹备补偿金5000元/天。如甲方于2017年9月28日如期开业，乙方未能开业或开业日延后，则自2017年9月28日起至乙方开业日止，乙方需向甲方支付补偿金5000元/天；乙方依照约定解除合同或甲方单方面擅自解除合同的，甲方应在合同解除后20日内退还履约保证金，同时甲方应按乙方的实际损失给予乙方赔偿；甲方承诺不再招租或自营与乙方经营范围相同或相似的项目，如大白鲸、蚂蚁王国、星际传奇、探索乐园、悠游堂、乐宝王国、卡通尼、小象猛犸meland、木马王国、巧虎欢乐岛等品牌，否则乙方有权解除合同，甲方需承担导致本合同提前终止的违约责任。2018年12月12日，嘉义公司通知永旺公司具体开业时间，2019年1月18日，天马时代广场开业，永旺公司没与其同时开业。2019年4月2日，嘉义公司又向永旺公司发出营业催促函，但永旺公司未入场经营。2019年6月13日，本院受理嘉义公司破产重整一案。永旺公司于2019年8月5日提出解除合同通知函，永旺公司于2019年9月19日向破产管理人申报债权，破产管理人未将原告所申报债权确定为破产债权。2017年7月28日，永旺公司向嘉义公司支付履约保证金50,000元。永旺公司实际损失共计1,802,917.87元，其中装修费（包括玻璃人偶和灯箱看板费）1,720,440元、旋转木马运输、安装及拆卸费用总计58,052元、员工工资及经济补偿金24,425.87元。本院认为，本案争议焦点为永旺公司申请确认的普通破产债权是否成立。根据《破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本院于2019年6月13日裁定受理嘉义公司破产重整一案，永旺公司于2019年8月5日提出解除合同。嘉义公司既未在二个月内通知永旺公司，亦未在三十日内予以答复，因此，嘉义公司与永旺公司签订的《天马?时代广场商铺租赁合同》、《补充协议》自2019年9月5日解除。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据上述法律规定，当事人只有在约定的违约金不足以弥补其损失的情况下，可以请求人民法院予以增加或者同时主张赔偿损失。否则，当事人不能同时主张违约金和赔偿损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案中，当事人约定的开业筹备金具有违约金性质，相当于一方延迟履行的违约金。嘉义公司主张实际损失1,802,917.87元，其百分之三十为540,875.36元，合计2,343,793.23元。嘉义公司主张开业筹备补偿金2,390,000元，该数额与其主张的损失加百分之三十上浮数额相当。本院根据嘉义公司破产重整、租赁合同未实际履行等情况，确定嘉义公司按照开业筹备补偿金标准向永旺公司支付违约金。永旺公司交纳的50,000元履约保证金，合同解除后嘉义公司应予返还。综上所述，永旺公司对嘉义公司享有的2,440,000元破产债权成立，本院依法予以确认。依照《中华人民共和国破产法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十九条规定，判决如下：一、原告永旺幻想（中国）儿童游乐有限公司对朝阳嘉义房地产开发有限公司享有普通破产债权2,440,000元；二、驳回原告永旺幻想（中国）儿童游乐有限公司其他诉讼请求。案件受理费40,764元，由被告朝阳嘉义房地产开发有限公司承担26320元；原告永旺幻想（中国）儿童游乐有限公司负担14,444元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  孙树立审判员  李耀举审判员  华政通二〇二〇年六月二十三日书记员  刘 阳