北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1272号上诉人（原审原告）：江治国，男，1977年12月4日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：王越洋，北京平北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭兴建，男，1970年2月6日出生，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：于景光，北京市擎天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王宇，男，1972年8月27日出生，住北京市朝阳区。上诉人江治国因与被上诉人彭兴建、王宇建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2017）京0116民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。江治国上诉请求：撤销一审判决，改判彭兴建给付江治国工程款5675690.93元，并支付延迟履行利息（以5675690.93元为基数，自2015年10月1日起至实际付清之日，按照银行同期贷款利率计算）。事实和理由：一、工程款应按照一审法院指定的评估鉴定机构核算金额计算。2015年7月，江治国为彭兴建位于北京市怀柔区北房镇宰相庄村西厂区内建设厂房，双方约定按照旁边的1号厂房规格进行建设，江治国入场后，彭兴建要求按照本是准备备案使用的图纸施工，按照图纸施工，金额远远超过合同约定金额，该项目不具备施工许可资质，也没有工程项目申报，属于非标工程项目，彭兴建并没有向江治国提供按图纸施工的工程预算，其合同价格系彭兴建单方预估价格。施工过程中，江治国多次与彭兴建协商工程金额，彭兴建同意增加十万元，并同意降低材料成本，将断桥铝窗户变更为塑钢窗户，钢结构防火夹层变更为玻璃棉毡等，但是工程按图纸施工金额远远超过固定价格，彭兴建前期支付的费用已经不足，江治国垫付了大量的费用，人工费、材料费无法支付，在与彭兴建协商工程金额未果的情况下，江治国停止施工，工程未能完工，江治国撤场时彭兴建拒绝对工程进行结算，双方没有对已完成工程进行决算，故工程金额应按照评估金额确定。双方系因工程金额发生争议，工程属于未完工程，在诉讼过程中一审法院委托北京中润达工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定机构对工程款项出具鉴定意见，上述鉴定意见系法院委托，依据彭兴建在公证处公证的工程量作出，具有权威性，一审法院理应按照鉴定金额判决彭兴建支付工程款。二、《建设施工合同》认定无效，不应依据合同驳回江治国请求。在审理过程中双方均认可《建设施工合同》无效，法院也认定《建设施工合同》无效，根据合同法规定，合同无效自始无效，合同约定的金额、付款方式等均不应采纳。但法院对工程款的数额认定中却采纳上述合同约定金额，认定彭兴建按照合同进度给付款项后江治国主张工程款和利息不予支持，该认定无法律依据，未完工程的工程款不应按照付款进度款予以确定金额，应当采纳专业的评估机构出具的鉴定意见确认。一审法院在无任何依据的情况下完全采纳彭兴建的陈述，即认定工程完成70%，与彭兴建提供的北京东方华太工程咨询有限公司测算报告显示数额一致。本案并未对完成工程量的比例进行评估鉴定，且北京东方华太工程咨询有限公司系彭兴建单方委托，江治国庭审中也表示不认可，其作出的测算报告不应当作为已支付工程款的依据。一审法院已经委托鉴定机构对于未完工程进行价格核算，上述机构系北京市高级人民法院摇号产生，由法院委托进行，具有中立性、公正性及权威性，理应按照鉴定金额判决支付工程款项。三、按照《建设施工合同》认定金额显失公平。江治国与彭兴建协商约定系以旁边1号厂房为样板施工，实际施工却按图纸施工，金额远远超过固定价格，双方一直磋商工程金额，彭兴建也认可有过洽商，同时从法院委托评估机构鉴定工程金额可以看出，江治国施工金额就已到达八百余万元，与固定金额相差悬殊，按照固定金额计算工程款明显显失公平，且《建设施工合同》已认定无效，不应当按照固定金额计算工程款项。彭兴建辩称，同意一审判决，不同意江治国的上诉请求。一审法院委托的评估鉴定机构作出的鉴定结论不能作为双方结算的依据。签订合同的全部过程在（2017）京0116刑初28号刑事判决中已经明确，双方经过多次协商，最终确定的合同价款是428万元，价款包括但不限于工程施工款、安全文明施工费、竣工清场费、人工劳务费、竣工图编制费等等，428万元的合同价款是双方协商后确定的数额，是双方的真实意思表示，而且施工图纸上盖有公司的公章。实际上施工没有完成，工程没有经过验收，而且存在严重的质量问题，双方没有签订最终的结算协议。在工程未完工的情况下，鉴定机构作出的鉴定意见不能作为双方结算的依据，不应支持彭兴建的上诉请求。王宇辩称，同意江治国的上诉意见。江治国向一审法院起诉请求：彭兴建立即支付所欠工程款5675690.93元（鉴定意见书中评估的工程造价8670259.52元＋厂房散水金额5431.41元-已支付3000000元），并要求彭兴建支付迟延履行债务的利息（以5675690.93元为基数，自2015年10月1日起至实际付清欠款之日，按照银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2015年7月20日，彭兴建与北京鑫源盛彩钢钢结构工程有限公司签订《建设施工合同》，内容如下：发包方（甲方）：彭兴建；承包方（乙方）：北京鑫源盛彩钢钢结构工程有限公司。一、工程地点：宰相庄村西；工程内容：依照图纸厂房建设（含原材料的采购、基础建设、竣工图纸的提供、现场施工的维护等）。二、工程期限：1、开工日期：2015年7月22日、竣工日期：2015年9月30日。三、质量标准。四、合同价款及付款约定：1、本合同总价款为428万，本价款包括但不限于工程施工款，安全文明施工费、竣工清场费、人工劳务费、竣工图编制费等等。2、付款方式：本合同为总包，不因其他因素而甲方再增加任何费用。1）开槽完工监理验收合格后付款100万；2）钢构材料进场验收合格后付款100万；3）所有厂房封顶验收合格后付款100万；4）所有建设完工验收合格，开具正式工程发票后付款28万；5）在监理人出具验收合格证明后1年内，甲方将本合同剩余款项100万元整质量保证金支付给乙方……等相关约定。甲方彭兴建签名，乙方北京鑫源盛彩钢钢结构工程有限公司盖章，法定代表人／联系人：王宇签名。彭兴建与北京鑫源盛彩钢钢结构工程有限公司签订的《安全协议书》显示，宰相庄村西厂房建设安全负责人为江志国。甲方彭兴建签名，乙方北京鑫源盛彩钢钢结构工程有限公司盖章，法定代表人：王宇、江治国签名。经（2017）京0116刑初28号刑事判决书认定，被告人孙国玉伙同张振兴（另案处理）私刻北京鑫源盛彩钢钢结构工程有限公司印章并提供给王宇，由王宇使用该印章与彭兴建签订建设施工合同。后经鉴定，上述合同上的北京鑫源盛彩钢钢结构工程有限公司印章印文与北京鑫源盛彩钢钢结构工程有限公司提供的印章印文不是同一枚印章盖印。后双方因工程量、工程质量问题发生争议。一审审理过程中，江治国申请对涉案工程进行造价鉴定，法院通过摇号随机确定北京中润达工程咨询有限公司进行鉴定。2019年10月24日北京中润达工程咨询有限公司出具润鉴字2019-1-017号工程造价鉴定意见书。鉴定意见：根据本次鉴定涉案工程实际情况，贵院及彭兴建提供的鉴定材料，江治国委托诉讼代理人及彭兴建与其委托诉讼代理人签字的《现场勘验记录》、江治国或江治国委托诉讼代理人签字的《工程量确认表》和《工程量确认表单》、江治国委托代理人签字的《司法鉴定会议纪要》，对怀柔区宰相庄村西的厂房工程造价进行鉴定，鉴定意见为：经鉴定，争议部分涉及工程造价参考金额：8670259.52元。厂房外散水：2019年5月16日，一审法院组织彭兴建、江治国及鉴定机构各方相关人员进行现场勘验与记录，江治国委托代理人及彭兴建与其委托代理人在《现场勘验记录》上签字确认；彭兴建陈述周边散水几乎没做，院内院外均未做；江治国陈述院内散水未做，外面的做了。2019年9月17日，江治国代理人提出厂房外散水已施工事宜，江治国委托代理人在《司法鉴定会议纪要》（详见附件7）和《工程量确认单》（详见附件5）上签字。鉴于彭兴建于现场勘验时提供的公证书所附视频中未记录有厂房外散水内容，故本次鉴定将该厂房外散水部分单独列项。该部分设计工程造价测算金额：5431.41元。一审法院认为，本案涉及的《建设施工合同》，既没有相应的规划许可证，建设方也没有相应的资质，应认定为无效。案件有以下争议点：一、主体；二、工程款的数额和利息。一、关于主体。《建设施工合同》从形式上看为彭兴建（甲方）和北京鑫源盛彩钢钢结构工程有限公司（乙方），但因乙方签章处为北京鑫源盛彩钢钢结构工程有限公司盖章，王宇签名，而北京鑫源盛彩钢钢结构工程有限公司的印章被刑事判决认定为伪造。故《建设施工合同》应认定为彭兴建和王宇签订。在《安全协议书》中，江治国为安全负责人。现江治国作为实际施工人要求发包方彭兴建给付相应工程款，乙方王宇认可江治国为实际施工方，同意江治国主张相应款项。故一审法院认为江治国有权作为原告，相应的付款主体为彭兴建。二、关于工程款的数额。根据彭兴建和王宇签订的《建设施工合同》，约定的工程款为428万，且写明本合同为总包，不因其他因素而甲方再增加任何费用。按约定的付款条款，在厂房封顶验收合格后这一时间点，应付款300万。根据双方陈述，2015年彭兴建已付款300万。彭兴建在庭审中陈述，活干到了70％，与彭兴建提供的北京东方华太工程咨询有限公司2016年4月28日出具的测算报告显示数额基本一致。在《建设施工合同》已明确固定总价428万的情况下，虽北京中润达工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，但该工程既未完工，亦未验收合格，且彭兴建已按协议给付进度款项，故江治国向彭兴建主张工程款和相应利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，判决：驳回江治国的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案补充查明：北京市公安局怀柔分局预审大队针对北京鑫源盛彩钢钢结构工程有限公司公章私刻一案对彭兴建、王宇、江治国的询问笔录中，三人均提及签订《建设施工合同》过程是彭兴建、王宇、江治国一起商谈。其中，江治国对《建设施工合同》签订过程的陈述中提及自己就涉案工程先行提供图纸，后续彭兴建自己带了图纸和江治国及王宇商谈，江治国看了，回去做预算，告知王宇情况，王宇电话报价给彭兴建，预算价格是430多万元，彭兴建同意了。在关于工程是否结账的询问中，江治国回答，彭兴建都是分批结账，一共分三次结，每次都是彭兴建把钱打给王宇，王宇再转给我，因为合同里写明结账由王宇来结，三笔一共给江治国结了300万左右，王宇都给江治国了。在关于彭兴建是否给王宇结工程款的询问中，彭兴建回答，已经按照合同进度给王宇结了300万的工程款，二审中，经询，江治国明确表示对涉案工程量不申请司法鉴定。本院认为，《建设施工合同》实际签订主体是彭兴建与王宇，实际施工人为江治国，江治国直接向发包方彭兴建主张工程款，各方对此均不持异议，一审法院认定江治国作为原告、彭兴建作为相应付款主体，并无不当，本院予以确认。综合各方诉辩意见，本案二审争议焦点有二：第一，江治国施工部分的工程款应参照合同约定结算抑或按照鉴定意见结算；第二，江治国已完成工程量的认定。关于焦点一。首先，从对合同的效力评价来看。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样，为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理解决纠纷，故上述司法解释确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定支付承包人工程价款。本案中，王宇与江治国均无建筑施工企业资质，故涉案《建设施工合同》应为无效。合同无效，建设工程未全部完工，但结合上述司法解释的理念，对合同无效的认定并不排除参照合同约定确定工程价款的空间。其次，从合同签订的背景与履行来看。从公安机关对彭兴建、王宇、江治国的询问笔录来看，江治国参与了涉案工程的商谈过程，同时，江治国自认是在彭兴建提供图纸的基础上做预算并报价，最终签订了《建设施工合同》。故此，虽《建设施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，但确系当事人在订立合同之时的真实一致的意思表示。江治国在一审起诉状中亦称系其完成大部分工程之后彭兴建提出更改图纸的要求、双方对工程款未能协商一致导致其未继续施工，在上诉中又称对工程款的约定是按照旁边1号厂房的规格确定，在入场后彭兴建要求按照备案图纸施工，所以造成金额远远超过合同约定金额的情况，与其前后陈述矛盾，对此未能作出合理解释。江治国亦未提交证据证明在合同履行过程中存在因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，从而导致产生增项、工程款相应应予增加的情况。最后，从鉴定意见的形成过程来看。鉴定机构系以原告单方签字确认的工程量确认表为依据，没有彭兴建一方的确认；鉴定价格系依据《北京工程造价信息》计算人工单价与材料单价，与江治国作为个人进行实际施工建设的价格有所差异。故相比参照《建设施工合同》约定的合同价款确认工程款，在本案中鉴定意见并不存在更优适用的情况。综合上述因素，一审法院未按照鉴定意见的数额认定工程款，并无不当。江治国上诉主张应按照鉴定意见数额认定工程款，依据不足，本院不予采纳。江治国上诉主张参照合同约定认定工程款显失公平、实际支出远超于合同约定，但并未提交证据证明在签订合同之时彭兴建存在利用王宇或江治国危困状态、缺乏判断能力等情形致使在签订合同时显失公平，亦未提交证据证明合同履行过程中发生了合同订立时无法预见的客观情况变化，故本院对江治国关于合同约定工程价款显失公平的上诉主张不予采纳。关于焦点二。根据彭兴建提交的2016年4月14日对施工现场状况的公证书可知，涉案工程的确处于未完工状态。双方在公安机关的询问笔录中都认可彭兴建按照合同进度分批结账，江治国未提及彭兴建或王宇存在未结工程款事宜。二审中，江治国亦明确表示对其已完成工程量不申请司法鉴定。施工现场公证书、彭兴建对工程量完成70%的陈述、北京东方华太工程咨询有限公司出具的测算报告显示的工程量情况基本一致，可以相互印证。一审法院参照《建设施工合同》约定的固定总价、采信彭兴建按照协议给付进度付款的主张、未支持江治国主张工程款和相应利息的请求，并无不当。综上所述，江治国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51530元，由江治国负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  贾 旭审 判 员  张 慧审 判 员  沈 放二〇二〇年六月二十四日法官助理  贾云航法官助理  李晓晴书 记 员  陈 玥