河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2726号上诉人（原审被告）：牛章玉，男，汉族，1973年2月15日出生，住林州市。委托诉讼代理人：秦领军，安阳市林州市万全法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：付现峰，男，汉族，1976年8月8日出生，住林州市。委托诉讼代理人：宋鹏宇，河南奥博律师事务所律师。上诉人牛章玉因与被上诉人付现峰民间借贷纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初8695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。牛章玉上诉请求:一、请求撤销河南省林州市人民法院(2019)豫0581民初8695号民事判决书,改判或发回重审。上诉人不服金额为308000元。二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实理由:一审判决认定事实不清,判决错误。1、上诉人已针对本案中170000元抗辩，该借款实际尚未发生,一审法院未认真审查本案中借贷发生的原因、经过、交易地点、交易习惯以及被上诉人的经济状况、财产变动情况,也未进一步核实被上诉人主张的170000元借款是否实际交付,仅依据2015年3月14日的借据便认定上诉人收到了被上诉人的借款,证据明显不足。本案的事实认定错误。一审审理期间上诉人请求法院依法认真审查本案中借据的形成原因和经过,核实当事人的经济能力、该170000元款项的来源、交易地点、交易习惯、被上诉人财产变动情况、出借款是否实际交付的情况，而一审法院未对本案证据审慎调查,未对借据的证明力加以审查判断,未对款项交付的真实性进行审查,未能准确认定借条的实质证明力,做出的一审判决明显错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定,“自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效”该条明确了民间借贷合同的性质是实践合同而不是诺成合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条和第十条进一步明确了自然人之间的借款合同是要物性合同即“实践性合同”,“践成合同”。实践性合同的最主要特征是合同标的物的实际交付，即于意思表示一致外尚需有物之交付方可成立的合同。就借款合同而言,写出借条只能算借款合同成立,是借贷合意的表征,但绝非是借贷行为已经发生和履行的天然最佳证明,只有当出借方支付借款,完成交付行为时,该合同才真正生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款也规定,原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。2、被上诉人取走上诉人的款项138000元,应从445000元中扣除。上诉人长年在山西晋城承包工程,被上诉人担任河南华安建设集团有限公司晋城分公司和山西五台县建筑安装有限公司晋城分公司经理和会计,上诉人挂靠被上诉人的建筑资质进行施工。在工程施工期间,上诉人曾因工程经济周转向被上诉人借过现金445000元,上述借款均是上诉人先写好借款借据,然后被上诉人通过银行转账方式交付给上诉人,后在工程发包方支付的工程款进入公司账户后,被上诉人已经取走了138000元工程款用于偿还借款,该138000元应从445000元中扣除。综上,一审法院在事实认定上存在错误,致使判决错误,严重侵犯了上诉人的合法权益。被上诉人付现峰辩称，1、关于上诉人诉称未收到170000元并非事实，上诉人作为完全民事行为能力人，上诉人在未收到上述款项的情况下是不会向被上诉人出具借据。上述借据出具的时间为2015年，迄今已5年有余，上诉人却未要求被上诉人支付该笔借款或返还该借据，同时从上诉人多次为被上诉人出具多次借据可见，被上诉人针对每一笔借款都交付了上诉人，然而上诉人称唯独该笔170000未交付，不符合常理。所以上诉人关于未收到该笔170000元的理由不成立。2、上诉人多次从被上诉人处借款的事实，可见上诉人对被上诉人的经济能力是充分肯定的，上诉人之所以多次陈述本案170000元未交付，以及应当结合被上诉人的经济能力来认定本案事实的理由，完全是为了拖延付款时间。3、针对上诉人诉称被上诉人已取走工程款138000元不属实。依据上诉人诉状显示发包方将工程款打款至公司账户，那么关于账户中的款项是否动用应属公司行为，与本案无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。付现峰向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告偿还其借款615000元；2、诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实如下：2014年1月5日至2015年3月14日被告牛章玉分五次向原告付现峰借款共计615000元，被告向原告出具今借到条五张；原告为申请财产保全，支付保全申请费3595元、保函费1845元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定偿还借款。原告付现峰要求被告牛章玉偿还借款615000元的诉讼请求，由原告提供的今借到条予以证实，证据充分，事实清楚，予以支持。原告要求被告支付自起诉之日起至借款还清之日止，按年利率6%支付利息的请求，仅支持从起诉之日起即2019年12月30日起至借款还清之日止，按年利率6%计算的利息。原告要求被告承担保全申请费3595元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；原告要求被告承担保函费1845元的诉讼请求，由于该费用属于合理的实际支出，予以支持。对被告的抗辩意见，因证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告牛章玉于本判决生效之日起三十日内偿还原告付现峰借款615000元及利息（自2019年12月30日起，至借款还清之日止，以615000元为基准，按年利率6%计息）；二、被告牛章玉于本判决生效之日起三十日内偿还原告付现峰保函费1845元；三、驳回原告付现峰的其他诉讼请求。如过未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9950元，由被告牛章玉负担；申请保全费3595元，由被告牛章玉负担。二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交新证据三组：证据1、牛章玉与付现峰的转账记录4页。证据2、上诉人已经偿还被上诉人138000元，共3笔3页转账。3、工程发包方沁水县郑村镇枣树腰村村民委员会向华安建设集团有限公司银行转账明细一页。本院依法组织各方当事人进行了证据交换，对当事人争议的事实，本院认定如下：对诉争的三笔款项合计138000元，因华安建设集团有限公司对该笔款项的处理与本案无关，上诉人提供的证据不能证明该三笔转款与本案诉争的借款有关。上诉人提供的证据无法证明诉争的170000元借款未发生。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于本案诉争的170000元是否发生的问题。被上诉人提供了上诉人书写的2015年3月14日170000元的借据，上诉人对此予以否认，上诉人称双方借款均是转账，被上诉人称存在现金交付的情形。上诉人作为成年人在向被上诉人出具借据后，如未收到借款，理应采取积极的措施，根据证据显示上诉人未采取任何的措施，显然不符合常理，对上诉人辩称未收到170000元的上诉理由本院不予采信。关于上诉人诉请的138000元应否扣除的问题。上诉人主张华安建设集团有限公司扣除其的138000元应从本案借款中扣除，被上诉人予以否认称与本案无关，根据现有的证据无法认定诉争的138000元与本案借款有关应扣除，对上诉人该诉求本院不予支持。综上所述，上诉人牛章玉上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5920元，由上诉人牛章玉负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇二〇年六月十七日书记员  张思光