河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫07刑终226号原公诉机关河南省原阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）薛张勇，男，1975年1月15日出生，汉族，中共党员，初中文化，个体，户籍所在地及住址河南省原阳县。因涉嫌犯开设赌场罪,2018年3月27日被原阳县公安局刑事拘留，2018年4月10日被原阳县公安局取保候审，2019年4月9日被原阳县人民检察院取保候审，2019年7月24日被原阳县人民法院取保候审，2019年12月30日被新乡市公安局平原分局逮捕。辩护人王永贞、王毓爽（实习），上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闫亚飞，男，1985年9月3日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及住址河南省原阳县。因涉嫌犯开设赌场罪,2018年3月27日被原阳县公安局刑事拘留，2018年4月10日被原阳县公安局取保候审，2019年4月9日被原阳县人民检察院取保候审，2019年7月24日被原阳县人民法院取保候审，2019年12月30日被新乡市公安局平原分局逮捕。辩护人包训文，河南正方圆律师事务所律师。原审被告人张利香，女，1979年11月6日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及住址河南省新乡县。因涉嫌犯开设赌场罪,2018年3月19日被原阳县公安局刑事拘留，2018年4月10日被原阳县公安局取保候审，2019年4月9日被原阳县人民检察院取保候审，2019年7月24日被原阳县人民法院取保候审，2019年12月30日被新乡市公安局平原分局逮捕。河南省原阳县人民法院审理河南省原阳县人民检察院指控原审被告人薛张勇、闫亚飞、张利香犯开设赌场罪一案，于2020年4月24日作出（2020）豫0725刑初361号刑事判决。宣判后，原审被告人薛张勇、闫亚飞均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2011年初至2018年3月，被告人薛张勇租赁了师保群4间位于原阳县师寨镇张洼村的临街二楼房屋在距离原阳县师寨镇第一初级中学55米处，用于经营“星牌”台球俱乐部，并经营卖有烟、饮料等物品的小卖部。期间，被告人薛张勇先后购买了2台赌博机（俗称捕鱼机，分别为8台位、6台位）、2台老虎机放在该台球厅供人赌博并从中牟取非法利益，并先后雇用被告人闫亚飞、张利香负责日常经营和管理，被告人薛张勇支付给被告人闫亚飞、张利香工资及奖金，具体犯罪事实如下：1.2011年底至2013年，被告人闫亚飞负责“星牌”台球俱乐部的日常经营和管理，并将收取的赌资以现金或转账形式交给被告人薛张勇后领取工资和奖金，现查明，被告人闫亚飞负责“星牌”台球俱乐部期间赌资为294115元。2.2013年开始，被告人薛张勇雇用被告人张利香到“星牌”台球俱乐部帮助被告人闫亚飞管理日常工作并领取工资和奖金。2017年4月，被告人闫亚飞从该俱乐部离开后，由被告人张利香负责该俱乐部的日常经营和管理，并在日常经营、管理过程中利用个人微信（昵称：星牌台球）招揽多人前来参与赌博，之后使用其支付宝及微信账号将收取的赌资转给被告人薛张勇，现查明，被告人张利香负责“星牌”台球俱乐部期间赌资为84728元。2018年3月18日上午，原阳县公安局师寨派出所民警接群众举报到“星牌”台球俱乐部，当场查获被告人张利香和捕鱼机4个、老虎机2台及游戏币若干。2018年3月26日，被告人薛张勇、闫亚飞被原阳县公安局师寨派出所民警在新乡市平原示范区恒大金碧天下停车场抓获，三名被告人到案后均如实供述了自己的罪行。另查明：1、被告人薛张勇在庭审中自认违法所得20000元；2、被告人张利香保管的赌资57421元。3、2019年11月18日，被告人薛张勇在取保候审期间向新乡县公安局七里营派出所举报苗兴峰家门前种植罂粟苗，查证属实，2019年11月20日新乡县公安局已立案。认定上述事实的证据有：捕鱼机、老虎机、笔记本、手机、银行卡等物证；户籍证明、抓获经过、调查函、扣押决定书、保全清单、情况说明、转账记录表、微信聊天记录照片、手机提取照片、统计表、账本复印件、收到条、党员证明等书证；证人薛浩、师某1、李某1、李某2、李某3、黄某、师某2、师某3、师某4、刘某1、张某1、张某2、娄某、刘某2、银某1、尹某、银某2、赵某、张某3、银某3、银某4、陈某等人的证言；被告人薛张勇、闫亚飞、张利香的供述和辩解；现场勘查笔录、照片、检查笔录；光盘等。根据上述事实和证据，河南省原阳县人民法院认定被告人薛张勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人闫亚飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元；被告人张利香犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；被告人薛张勇违法所得20000元继续追缴后依法予以没收；扣押在案的作案工具二台捕鱼机、一台老虎机未随案移送，由扣押机关依法处理；随案移送的作案工具一部粉色VIVO手机依法予以没收；被告人张利香保管的赌资57421元及利息依法予以没收。上诉人薛张勇的上诉意见：1、原审认定赌资金额错误；2、原审量刑重。薛张勇的辩护人辩称：1、原审认定赌资金额错误；2、原审所列证据中对于参赌人数统计不准确、且应扣除银某1、尹某与张利香的私人往来资金、原审认定的赌博机台数错误；3、原审量刑重。上诉人闫亚飞的上诉意见：1、原审认定闫亚飞社会危害性较大系认定错误；2、原审认定闫亚飞为主犯错误，应当认定其为从犯；3、原审量刑重。闫亚飞的辩护人辩称：1、原审认定闫亚飞涉及的赌资数额系认定事实错误；2、原审量刑重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且本案证据经一审当庭举证、质证，本院予以确认。关于上诉人薛张勇及其辩护人提出的原审认定赌资金额错误的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第八条规定，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》第五条规定，赌资包括：当场查获的用于赌博的款物；代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额；在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。结合本案证人证言及原审被告人张利香的供述和辩解等证据，足以认定帐本上所记录帐目系参赌人员在该台球厅为进行赌博活动而以换取筹码、上分等形式形成，符合相关规定对赌资的认定。原判依据在案证据依法认定的薛张勇的赌资金额正确，并无不当。关于薛张勇的辩护人提出的原审所列证据中对于参赌人数统计不准确、且应扣除银某1、尹某与张利香的私人往来资金、原审认定的赌博机台数错误的意见，经查，张利香在一、二审的供述和辩解证实原审认定其所涉赌博金额正确，该认定金额中不包含其与银某1、尹某的私人资金往来；原审对于本案参赌人数及赌博机台数均已做出对薛张勇有利的认定并在判决时予以体现。关于上诉人闫亚飞提出的原审认定其社会危害性较大系认定错误的意见，经查，闫亚飞所在的案涉台球厅距离学校仅几十米的距离且开设时间较长，证人刘某3、师某3证言显示其二人在高中时曾去该台球厅参与赌博，原审系出于对学生保护及社会责任考虑认定闫亚飞开设赌场的行为社会危害性较大，并无不妥。关于上诉人闫亚飞提出的原审认定其为主犯错误、应当认定其为从犯的意见，经查，薛张勇在侦查卷笔录中证实，闫亚飞在案涉台球厅工作期间台球厅内事务全部交由闫亚飞管理；闫亚飞本人供述及相关证人证言证实闫亚飞在台球厅负责赌博机的上分、记账等主要经营活动，原审认定其为主犯符合法律对主犯的相关规定。关于闫亚飞的辩护人提出的原审认定闫亚飞涉及的赌资数额系认定事实错误的意见，经查，侦查机关依据现场扣押的账本计算出闫亚飞所涉赌资数额；虽然闫亚飞本人在侦查笔录中辩称只有一本帐本系其所记帐目，但张利香在侦查阶段及二审期间所作供述称其余四本帐本系其丈夫陈某帮其记录，该部分帐目记录均于闫亚飞主管案涉台球厅时所形成，原审据此认定闫亚飞所涉犯罪金额并无不当。关于上诉人薛张勇、闫亚飞及二上诉人的辩护人提出的原审量刑重的意见，经查，原审综合考虑薛张勇的坦白、立功等情节及闫亚飞的坦白等情节并依据薛张勇、闫亚飞的犯罪事实、性质和对社会的危害程度等情况所判处的刑罚均在法定量刑幅度之内。本院认为，上诉人薛张勇、闫亚飞、原审被告人张利香以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人薛张勇、闫亚飞、原审被告人张利香三人系共同犯罪，且均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，上诉人薛张勇、闫亚飞的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孟德广审判员  汪 剑审判员  郭 旭二〇二〇年六月二十三日书记员  聂鑫域