广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1902号 上诉人（原审原告）：桂林市美迪华关涂料有限公司。住所：广西壮族自治区桂林市秀峰区甲山乡矮山塘燕子岩工业区18号。统一社会信用代码：91450302MA5KA85962。 法定代表人：杨仁均，该公司董事长。 委托诉讼代理人：廖辉，广西嘉宸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于红艳，女，1980年10月17日出生，汉族，无业，现住广西壮族自治区桂林市七星区。 上诉人桂林市美迪华关涂料有限公司（以下简称美迪华关公司）因与被上诉人于红艳劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人美迪华关公司的委托诉讼代理人廖辉，被上诉人于红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美迪华关公司上诉请求：一、请求撤销桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初1897号民事判决，依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、公司与于红艳于2019年3月14日签订了书面劳动合同，公司已履行了订立书面劳动合同的义务，不应再支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。二、一审判决认定于红艳平均工资为2929.25元，数额过高且不准确；认定于红艳2018年11月、12月月工资为3200元依据不足。 于红艳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 美迪华关公司向一审法院起诉请求：一、判令原告不予支付被告工资19499.9元；二、判令原告不予支付被告未订立书面劳动合同的二倍工资差额27279.9元；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告于红艳于2018年5月13日入职原告公司，岗位为财务，入职后，2019年3月14日双方签订书面劳动合同，约定劳动期限自2019年3月14日至2020年3月14日止。工资以银行转账及微信方式支付，2019年5月14日，双方发生争执，2019年5月15日，被告以电话形式向原告提出辞职。 另查明，被告入职原告公司后，2018年6月11日、6月12日、8月12日分别收到原告微信支付发的2216元、2976元、3442元工资；2018年8月至10月原告通过银行转账支付被告三个月工资分别是每月2800元共计8400元；原告自2018年11月起开始拖欠被告工资，并于2018年12月24日在微信聊天记录中明确被告2018年11月、12月每月工资为3200元共计 6400元。 另查明：原告与被告约定每月休息4天，根据实际考勤记录，被告2018年6月至2019年5月14日期间共休息93天，平均每月休息7.75天。2019年5月14日被告离职，当月实际工作7天。原告从2018年11月起至2019年5月被告离职为止，未再支付被告工资。为此，被告向桂林市劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁：一、原告支付被告解除劳动关系经济补偿金4000元；二、原告支付被告2018年5月13日至2019年5月14日期间拖欠工资26000元，另支付拖欠工资加付13000元赔偿金；三、原告支付被告2018年5月13日至2019年5月14日期间周末加班工资17654.4元；四、原告支付被告2018年5月13日至2019年5月14日期间未订立书面劳动合同二倍工资88000元；五、原告为被告补缴2018年5月至7月期间的社会保险费。2019年9月27日桂林市劳动人事仲裁委员会作出桂林市劳人仲【2019】第670号仲裁裁决：一、原告支付被告2018年11月1日至2019年5月14日期间工资19499.9元；二、原告支付被告2018年6月13日至2019年3月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额27279.9元；三、原告按照桂林市社会保险经办机构核定的被告缴费基数和缴费比例为被告补缴2018年5月13日至2018年7月31日期间的养老保险、职工基本医疗保险费，其中，个人缴费本金部分由被告承担；四、被告的其他仲裁要求，依据不足，不予支持。 原告不服仲裁裁决，在法定期限内向该院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、是否应支付被告的工资，平均工资如何计算；二、是否应当支付被告未订立书面劳动合同的二倍工资差额； 一、是否应支付被告的工资，平均工资如何计算 根据查明事实，2018年5月至2018年12月原告实发及可确定给被告的工资总计：23434元（2216+2976+3442+2800+ 2800+2800+3200+3200），平均月工资为2929.25元。该实发工资月平均数额与原告声称被告月平均工资2800元及被告声称月平均工资3500元均不相符合，且因2019年1月至5月（被告离职）期间，双方对于工资约定未明确，如果参照双方签订的劳动合同约定的1900元月工资进行计算，显失公平，故该院在确定被告月平均工资以原告实发及可确定发放工资数计算被告月平均工资应为：2929.25元。 二、是否应当支付被告未订立书面劳动合同的二倍工资差额 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”用人单位应当按照约定按时足额支付劳动者工资报酬。根据查明事实，原告从2018年11月起至被告离职止未支付被告工资报酬，拖欠的工资为：19059.75元（6400+2929.25+ 2929.25+2929.25+2929.25+2929.25÷21.75×7天）。故原告要求不予支付拖欠被告工资的诉讼主张，合理部分，该院予以支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位应当于劳动者入职时与劳动者签订书面劳动合同。根据查明事实，被告于2018年5月13日入职原告公司，双方于2019年3月14日才签订书面劳动合同，故原告应当支付2018年6月14日起至2019年3月13日期间的双倍工资。原告在上述期间已经支付了被告工资具体金额应为：26363.25元（2929.25×9个月）。故原告要求不予支付未签订书面劳动合同的二倍工资的主张，合理部分，该院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告桂林市美迪华关涂料有限公司支付被告于红艳2018年11月13日至2019年5月14日期间工资19059.75元；二、原告桂林市美迪华关涂料有限公司支付被告于红艳2018年6月13日至2019年3月13日期间未订立书面劳动合同的二倍工资26363.25元；三、驳回原告桂林市美迪华关涂料有限公司其它诉讼请求本案案件受理费10元，由原告桂林市美迪华关涂料有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。美迪华关公司提交的证据是：《销售出库序时簿》2页。记载2018年6月12日的销售货物出库情况。拟证明公司的出库单已全部用电脑记录，有很多手写的空白出库单在员工手中保留。进而证明于红艳一审时提交的《送货单》不真实。于红艳的质证意见是：对证据不认可,公司一直给己方的就是一审提交的《送货单》。本院对证据认定如下：该证据无公司名称，无客户认证的任何信息，作为孤证无法证明公司的目的。本院不予采信。 美迪华关公司对于红艳每个月的工资数额有异议。本院对争议事实认定如下：美迪华关公司认可2018年6月至8月以微信形式发放工资，亦主张于红艳2018年5月、6月和7月的工资已经发放。从于红艳的微信记录看，其确实收到美迪华关公司3次微信转账，与应收工资次数相符。美迪华关公司自行提交的于红艳工资条，各月发放工资多有浮动，2019年4月发放的工资数额达到3115元。因此，于红艳称2018年5月工资为2216元、6月工资为2976元、7月工资为3442元具有合理性。而美迪华关公司作为用人单位，理应对发放劳动者工资情况进行登记并存档备查，工资档案不全导致证据缺失应由美迪华关公司自行承担不利后果。现美迪华关公司又辩称微信转账给于红艳的金额中包含购买公司办公用品的费用却不能提供证据佐证，亦应自行承担举证不能的法律责任。据此，对美迪华关公司的异议，本院不予采纳。 一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，于红艳2018年5月13日入职美迪华关公司，与美迪华关公司建立劳动关系，双方均应按照劳动法的相关规定履行各自的权利和义务。 综合诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点是：一、美迪华关公司应支付于红艳的工资数额是多少？二、美迪华关公司是否应支付于红艳未签订书面劳动合同的二倍工资差额？ 本院综合评述如下： 一、关于美迪华关公司应支付于红艳的工资数额的问题 《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”如前所述，本院认可于红艳2018年5月工资为2216元、6月工资为2976元、7月工资为3442元。2018年8月至10月，双方对于红艳每月工资为2800元无异议。2018年11月和12月，于红艳提交的与美迪华关公司经理董海望的微信记录显示，公司欠发工资6400元。在事实认定部分，本院已阐述，劳动者在提供了初步证据且具有合理性的情况下，美迪华关公司因工资档案不全导致证据缺失应自行承担不利后果。因此，本院确认于红艳2018年11月和12月的应得工资为 6400元。一审判决认定工资标准和计算金额无误，本院予以确认，即美迪华关公司应支付于红艳2018年11月至2019年5月14日工资19059.75元。 二、关于美迪华关公司是否应支付于红艳未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题 《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定，支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，于红艳2018年5月13日入职美迪华关公司，双方于2019年3月14日才签订书面劳动合同。按照法律规定，美迪华关公司应支付于红艳2018年6月13日至2019年3月13日期间未签订书面劳动合同的两倍工资差额。美迪华关公司辩解已与于红艳签订书面劳动合同、无须支付未签订书面劳动合同两倍工资的主张，系对法律理解错误，本院不予采纳。一审判决认定无误，本院予以确认。 综上所述，美迪华关公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桂林市美迪华关涂料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 卉 审判员 王治斌 审判员 陈海涛 二〇二〇年六月十一日 书记员 秦 婧