广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终390号上诉人（原审原告)：肖永泉，男，1972年3月4日出生，汉族，住广东省肇庆市德庆县。委托诉讼代理人：杜华强，男，1970年5月20日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。经德庆县新圩镇新圩村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：郁南县都城镇长丰汽修厂。所在地：云浮市郁南县都城镇云苍线牛圩河开发区云浮市名优水果生产流通协会首层。投资人：甘永强。上诉人肖永泉因与被上诉人郁南县都城镇长丰汽修厂（以下简称“长丰汽修厂”）劳动争议纠纷一案，不服广东省郁南县人民法院（2020）粤5322民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖永泉向本院提起上诉，请求：1.依法撤销（2020）粤5322民初1号民事判决；2.依法确认长丰汽修厂与肖永泉于（2018年9月1日至2019年1月7日）双方存在劳动关系；3.依法确认长丰汽修厂单方解除劳动关系违法，判决长丰汽修厂违法解除双方劳动关系无效；4.认定长丰汽修厂未依法与劳动者签订劳动合同（2018年10月起至2018年12月）的双倍工资差额19500元（6500元×3个月）；5.依法认定长丰汽修厂支付肖永泉2018年11月、12月工资13000元（6500元×2个月）；6.认定长丰汽修厂依法支付肖永泉劳动期间的休息日加班工资4781.60元（6500元÷21.75天=298.85元/天×16天/4个月）。事实与理由：（一）肖永泉于2018年9月1日到长丰汽修厂从事汽车维修工作，主要以沙板、喷漆岗位为主，约定工资为每月为6500元。工作时间为10小时（从早上8时至l2时，下午14时至l8时），每月休息4日，法定假期（重阳、国庆、元旦）休息。长丰汽修厂没有依法与肖永泉签订《劳动合同》及为肖永泉缴纳社会保险和住房公积金。9月、10月工资经肖永泉催促已发放，但11月、12月工资共13000元至今未发放。至2019年元旦后，肖永泉与长丰汽修厂多次商讨工作和工资问题未果。2019年7月16日，肖永泉将长丰汽修厂违法用工、拖欠工资问题投诉至劳动监察部门。同年8月27日，郁南人力资源和社会保障局劳动监察部门书面告知：因长丰汽修厂称双方已结清工资及解除劳动关系，存在争议，相关诉求按劳动争议仲裁程序处理。2019年10月23日，肖永泉根据劳动监察部门的指引到郁南劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“郁南劳动仲裁委”）提起劳动仲裁，该委于同年12月9日作出郁劳人仲案非终字[2019]55号《仲裁裁决书》，肖永泉不服该裁决，依法向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年3月4日作出本案一审判决。（二）长丰汽修厂未与劳动者签订劳动合同和拖欠劳动者工资的违法用工行为的事实清楚。郁南劳动仲裁委并未结合本案实际情况和违反劳动争议案件的举证责任规定，加重了劳动者的举证承担能力而作出仲裁裁决书，依法应予纠正。肖永泉依据《中华人民共和国民事诉讼法》之有关规定，起诉至原审法院，但原审法院认定事实错误，违背案件事实，缺乏证据支持，在长丰汽修厂没有提交任何证据反驳、没有出庭应诉答辩的情况下，作出判决错误，依法应予改判。恳请二审法院支持肖永泉的上诉请求，以保障肖永泉的合法权益。（三）上诉请求金额计算方式及依据：1.依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，诉求长丰汽修厂未依法与劳动者签订劳动合同[2018年10月起/（次月、超过一个月）至2018年12月]的双倍工资差额19500元（6500元/月×3个月）。2.依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。长丰汽修厂支付肖永泉20l8年11月、12月工资13000元（6500元/月×2个月）。3.《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项：休息日加班应支付200%倍工资（365天÷7天=52周）。国务院令《关于职工工作时间的规定》第三条：职工每日工作8小时、每周工作40小时。《工资支付暂行规定》及补充规定：每周工作不超过40小时。长丰汽修厂依法应支付肖永泉劳动期间的休息日加班工资4781.6O元（6500元/月÷21.75天=298.85元/天×16天/每月4周、每周不超过、即40小时、每周休一天、4个月合计的应休加班天数）。被上诉人长丰汽修厂辩称：（一）关于肖永泉工钱计算争议问题。为了长丰汽修厂的工程项目稳定和持续性，特聘请肖永泉作为临时汽修喷漆技术工，该临时工没有签订相关劳动合同，属于兼职。长丰汽修厂如有维修喷漆的问题会及时提前通知及协商好价钱后，肖永泉到厂开料进行喷漆工作，基本上每次工作完毕后结清相关费用。肖永泉在长丰汽修厂没有固定上班时间，随叫随到。（二）肖永泉在微信上提及的长丰汽修厂拖欠工钱问题纯属虚构，长丰汽修厂有时虽因资金周转问题，在调动资金的环节上会拖延几天，但全部都以微信或现金方式结清。其中现金结算没有单据记录，亦没有欠款工钱单据或书面承诺。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，合理合法。上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决，以维护长丰汽修厂的合法权益。上诉人肖永泉向原审法院提起诉讼，请求：1.依法确认长丰汽修厂与肖永泉于（2018年9月1日至2019年1月7日）双方存在劳动关系；2.依法确认长丰汽修厂单方解除劳动关系违法、判决长丰汽修厂违法解除双方劳动关系无效；3.判令长丰汽修厂未依法与劳动者签订劳动合同（2018年10月起至2018年12月）的双倍工资差额19500元（6500元×3个月）；4.依法判令长丰汽修厂支付肖永泉2018年11月、12月工资13000元（6500元×2个月）；5.判令长丰汽修厂依法支付肖永泉劳动期间的休息日加班工资4781.60元（6500元÷21.75天=298.85元/天×16天/4个月）。合共37281.6元。案经原审法院审理认定：肖永泉主张其于2018年9月1日到长丰汽修厂处从事以沙板、喷漆岗位为主，约定工资为每月6500元，工作时间为每天10小时，每周休息4天，法定节假日休息，长丰汽修厂单方解除劳动关系无效，并要求长丰汽修厂支付尚欠肖永泉的工资。肖永泉与长丰汽修厂双方没有签订劳动合同，双方也没有口头约定或签订以完成一定的工作为期限的劳动合同。肖永泉曾向郁南劳动仲裁委申请仲裁，该委于2019年12月9日作出郁劳人仲案非终字[2019]55号仲裁裁决书裁决：“驳回申请人的仲裁请求。”肖永泉对仲裁结果不服，遂向原审法院提起诉讼。原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据……”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，肖永泉没有确实充分的证据证实长丰汽修厂与其存在劳动关系，也未能证实长丰汽修厂尚拖欠其工资，并且肖永泉在庭上也表示不清楚诉讼请求中相应金额的计算依据。长丰汽修厂也辩解肖永泉的主张不属实。故肖永泉的诉讼请求理据不充分，原审法院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审法院作出缺席判决如下：驳回肖永泉的全部诉讼请求。案件受理费10元，由肖永泉负担。本院二审期间，上诉人肖永泉提交证据如下：证据一：肖永泉与甘永强的四次现场录音，证据来源于肖永泉的手机录音，录音三的证据已表明肖永泉提出6500元/月的工资，长丰汽修厂没有提出异议，上述录音时间为2018年11月26日，即录音时长丰汽修厂一直拖欠肖永泉的工资。证据二：2018年10月24日至2019年5月29日六张微信截图，证据来源于肖永泉的手机截图。上述证据一、二，拟证明长丰汽修厂拖欠肖永泉的工资及双方存在劳动关系的事实。证据三：肖永泉通过杜华强的手机致电余景泉，手机号码为182××××4882，时间是2020年5月25日下午13:57，通话时长是3分29秒的手机通话录音（余景泉当时为长丰汽修厂在职员工，也是肖永泉的工作介绍人），证据来源于杜华强的手机录音中。拟证明肖永泉的入职时间及固定的上班时间和发放工资的时间，即肖永泉与长丰汽修厂双方存在事实的劳务关系。针对上诉人肖永泉提交的上述证据，被上诉人长丰汽修厂发表质证意见如下：对于证据一肖永泉与甘永强的现场录音，其中对2018年11月26日的录音真实性予以认可，但甘永强只是与肖永泉商量长期做工的事宜，并非甘永强答应确认肖永泉作为长工，在此前双方结算均为按每一幅喷漆计算工资。对于证据二2018年10月24日至2019年5月29日六张微信截图的真实性均不予认可，并不是肖永泉与甘永强的微信记录。对于证据三肖永泉通过杜华强的手机致电余景泉的手机通话录音的关联性不予认可，并不能证实甘永强聘请了肖永泉。被上诉人长丰汽修厂于二审诉讼期间没有提交新的证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动争议纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合双方当事人的意见，本案二审争议的主要问题是本案双方当事人是否存在劳动关系？长丰汽修厂应否支付拖欠工资及赔偿金？根据肖永泉提交的微信聊天记录，可以反映肖永泉为长丰汽修厂提供喷漆服务，而长丰汽修厂支付相应劳动报酬的事实。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条的规定，肖永泉如主张与长丰汽修厂之间存在劳动关系，除证实肖永泉提供的劳动是长丰汽修厂业务的组成部分外，尚需证实双方之间具有“人身从属性”，即长丰汽修厂作为用人单位是否对劳动者肖永泉拥有管理、指挥、监督的权利。肖永泉在本案提供的现场录音，长丰汽修厂对其真实性予以认可，但对其关联性不予认可。从现场录音内容反映，是双方对雇请人员、工资报酬进行协商，且双方并未达成一致意见。关于肖永泉提交的手机通话录音，长丰汽修厂并不认可其关联性，而从其内容反映，亦未能证实肖永泉与长丰汽修厂之间存在劳动关系。因此，肖永泉提交的证据虽证实其提供的劳动是长丰汽修厂业务的组成部分，但尚不足以证实长丰汽修厂对其拥有管理、指挥、监督的权利，即不能证实肖永泉被长丰汽修厂招用，其工作安排、工作时间和工资等均受长丰汽修厂的管理和支配。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，肖永泉未能证实与长丰汽修厂之间存在劳动关系，应承担举证不能的不利后果。肖永泉基于劳动关系而要求长丰汽修厂支付拖欠工资及赔偿金的主张，缺乏理据，原审判决不予支持正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人肖永泉的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费20元，由上诉人肖永泉负担。本判决为终审判决。审判长  林江群审判员  陈灿良审判员  黎洪靖二〇二〇年六月二十九日书记员  叶国萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。