四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终143号 上诉人（原审原告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区庙冲路35号。 法定代表人：禹荣安，董事长。 委托诉讼代理人：刘一河，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈星，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雅安市达远房地产开发有限责任公司，住所地四川省雅安市雨城区县前街137号。 法定代表人：曹雪梅，董事长。 委托诉讼代理人：郭朝晖，四川鼎仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张学元，四川衡平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：眉山市远兴房地产发展有限公司，住所地四川省眉山市东坡镇旭光村。 法定代表人：张俊文，总经理。 上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称贵州六建公司）因与被上诉人雅安市达远房地产开发有限责任公司（以下简称雅安达远公司）、被上诉人眉山市远兴房地产发展有限公司（以下简称眉山远兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2019）川18民初14号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人贵州六建公司的委托诉讼代理人刘一河、陈星，被上诉人雅安达远公司的委托诉讼代理人郭朝晖、张学元到庭参加了诉讼。被上诉人眉山远兴公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 贵州六建公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决确认贵州六建与被上诉人之间的《建设工程施工合同》无效；3.判令雅安达远公司退还贵州六建公司已付的履约保证金3000万元，并向贵州六建公司支付利息损失（以3000万元为基数，从2015年1月1日起至款清之日止按月息2%计算利息）；4.判令眉山远兴公司对雅安达远公司向贵州六建公司支付上述款项承担连带支付责任；5.本案一二审诉讼费用由眉山远兴公司及雅安达远公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定案涉《建设工程施工合同》无效，继而认定《合同主体变更三方协议》无效是错误的，《合同主体变更三方协议》对于《建设工程施工合同》而言具有独立性，应属有效；即使一审认为《合同主体变更三方协议》无效，但《建设工程施工合同》主体变更是本案三方当事人真实意思表示，不能因《建设工程施工合同》《合同主体变更三方协议》无效就消灭合同主体已变更的事实，亦不影响合同无效后的法律责任承担主体；雅安达远公司已在实际履行三方协议，贵州六建公司提交的雅安达远公司履约证据已达到对待证事实的高度盖然性，一审仅以雅安达远公司口头否认而未提交有效反驳证据，就认定《合同主体变更三方协议》未实际履行，存在严重的事实认定错误。二、一审仅支持按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付3000万元履约保证金的利息损失明显过低，无法弥补贵州六建公司的损失。 雅安达远公司辩称，雅安达远公司始终未参与《合同主体变更三方协议》的协商和签订，《合同主体变更三方协议》以及《合同主体变更通知书》经过司法鉴定，法定代表人的签字和雅安达远公司的印章不具备真实性；贵州六建公司将另案任克伟商铺买卖合同纠纷案中加盖的印章鉴定为同一枚印章，此结论不能证明《合同主体变更三方协议》加盖的印章为雅安达远公司的备案印章，且在另案中雅安达远公司未申请对印章进行鉴定，并不是认可该虚假印章；贵州六建公司主张雅安达远公司已实际履行《合同主体变更三方协议》的理由和所举的证据，均是贵州六建公司与眉山远兴公司之间签订的合同，所有人员及资料都是眉山远兴公司组织安排的，贵州六建公司均未参与；一审认为《合同主体变更三方协议》的内容属于合同权利义务的概括转让，法律适用正确，而《中华人民共和国合同法》明确规定无效合同属于“根据合同性质不得转让”的情形，因此，《合同主体变更三方协议》对本案三方均无法律约束力。请求驳回上诉，维持原判。 眉山远兴公司未到庭陈述意见，亦未提交书面答辩意见。 贵州六建公司向一审法院起诉请求：1.判令确认《建设工程施工合同》无效；2.判令雅安达远公司退还贵州六建公司已付的履约保证金3000万元，并向贵州六建公司支付利息损失（以3000万元为基数，从2015年1月1日起至款清之日止，按月息2%计算的利息）；3.判令眉山远兴公司对雅安达远公司向贵州六建公司支付上述款项承担连带支付责任；4.本案诉讼费、保全费由雅安达远公司、眉山远兴公司承担。 一审法院认定事实：2013年3月22日，雅安市雨城实业发展有限责任公司与眉山远兴公司签订《雅安市雨城区东大街38号大院片区旧城改造项目投资协议书》，约定眉山远兴公司、四川夹江规矩特性水泥有限公司作为联合体，与雅安市雨城实业发展有限责任公司合作完成雅安市雨城区东大街38号大院片区旧城改造项目，四川夹江规矩特性水泥有限公司授权眉山远兴公司全权处理该项目所有经济业务。2014年9月16日，贵州六建公司与眉山远兴公司签订《建设工程施工合同》，发包人为眉山远兴公司，承包人为贵州六建公司，工程名称：雅安市38号大院项目。《建设工程施工合同》约定，“4.2.1履约担保的格式和金额……履约担保的金额为本工程概算总价的10%。本合同履约担保为现金担保。本合同履约保证金：（1）履约保证金=本合同概算总价×10%=300,000,000.00×10%=30,000,000.00元。大写：人民币叁仟万。履约担保的形式：履约担保总金额中，其中现金占100%，保函担保占0%。现金担保必须通过承包人的基本账户以银行转账方式缴纳”，“4.2.2履约担保的有效期……双方约定本工程最迟开工日期为2015年1月1日，如实际开工日期超过最迟开工日期60天以内，则发包人自2015年1月1日起向承包人支付资金占用费为‘履约保证金×3%/月’，如实际开工日期超过最迟开工日期60天以上，则从第61天起按‘履约保证金×3%/月×3×月份数’支付资金占用费。连续计算，直至开工令下达之日止”。合同签订当日，贵州六建公司向眉山远兴公司现金支付150万元，翌日，贵州六建公司通过中国建设银行分两次向眉山远兴公司转账支付2850万元。至此贵州六建公司已依约足额向眉山远兴公司支付履约保证金3000万元。2015年1月22日，雅安市土地矿产交易中心发出《雅安市雨城区中心城区G3-43号地块国有建设用地使用权拍卖出让公告》。2015年2月10日，曹晓丽、雅安市天羽房地产开发有限公司、成都麓港科技有限责任公司注册成立雅安达远公司。翌日，联合竞买人曹晓丽、雅安市天羽房地产开发有限公司、成都麓港科技有限责任公司竞得该宗国有建设用地使用权。2015年3月2日，雅安达远公司与雅安市国土资源局就该宗用地签订《国有建设用地使用权出让合同》。 2015年6月15日，眉山远兴公司、雅安达远公司向贵州六建公司发出《合同主体变更通知书》，载明：“因眉山远兴公司在2015年2月11日就雅安市雨城区38号大院项目土地拍卖中未取得土地开发权，雅安市雨城区38号大院项目的土地开发权由雅安达远公司拍卖取得，因此我公司拟将雅安市38号大院项目之相关业务转交给雅安达远公司。转交工作将影响到贵州六建公司与眉山远兴公司于2014年9月16日签订的《建设施工合同》（编号：GF-1999-0201）。因合同主体变更所产生的所有事项均由贵州六建公司、眉山远兴公司、雅安达远公司三方协商之后达成的《合同主体变更三方协议》明确，特此通知贵公司。”2015年6月26日，贵州六建公司、眉山远兴公司、雅安达远公司签署《合同主体变更三方协议》，主要内容为：眉山远兴公司、雅安达远公司、贵州六建公司三方同意由雅安达远公司取代眉山远兴公司成为《建设工程施工合同》的发包人，眉山远兴公司、雅安达远公司双方保证雅安达远公司具有履行《建设工程施工合同》所需的相关资质和条件，如因雅安达远公司不具有资质和条件给贵州六建公司造成损失的，由眉山远兴公司、雅安达远公司双方承担连带赔偿责任。对《合同主体变更通知书》和《合同主体变更三方协议》是否雅安达远公司真实意思表示，雅安达远公司予以否认，并在（2016）川18民初7号案中申请对其上加盖的公章和法定代表人签名进行司法鉴定。2017年10月31日，成都联合司法鉴定中心作出《成联（2017）文鉴字第180号司法鉴定意见书》，确认《合同主体变更三方协议》及《合同主体变更通知书》中雅安达远公司法定代表人“曹雪梅”签名不是雅安达远公司法定代表人曹雪梅所签，“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印章与雅安达远公司公安备案印章不是同一印章。然而，本案审理过程中，贵州六建公司提交了《成都蓉城司法鉴定中心文检鉴定意见书》（成蓉[2018]文鉴字第377号），表明：日期2015年7月11日的《商铺认购协议》与日期2015年6月26日的《合同主体变更三方协议》、日期2015年6月15日的《合同主体变更通知书》三份文件上“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印章印文是同一枚印章盖印形成。由于在（2017）川1802民初32号、（2017）川18民终513号案件即任克伟与雅安达远公司房屋买卖合同纠纷案件的开庭笔录、答辩意见中，雅安达远公司认为《商铺认购协议》真实有效，任克伟认可系其携带《商铺认购协议》原件供成都蓉城司法鉴定中心鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见认为《商铺认购协议》与《合同主体变更通知书》《合同主体变更三方协议》上加盖印章一致。同时，雅安达远公司虽对蓉城司法鉴定中心鉴定意见三性不予认可，但未能提供足够证据推翻该鉴定书结论，也未申请重新鉴定，故本院对该鉴定意见予以采信。以上证据足以形成锁链，证实《合同主体变更三方协议》和《合同主体变更通知书》上雅安达远公司公章虽非雅安达远公司备案章，但系其实际使用并认可效力的公章，故可认定雅安达远公司系《合同主体变更三方协议》和《合同主体变更通知书》签署主体。2016年9月18日，雅安市国土资源局向雅安达远公司发出《关于解除雅安市雨城区中心城区G3-43号宗地》的通知，解除与雅安达远公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》。此后，眉山远兴公司、雅安达远公司未能就案涉“雅安市38号大院项目”取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，也未下达开工令。 一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，建设单位应当经有关行政部门审批领取建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。本案中眉山远兴公司、雅安达远公司未能就案涉“雅安市38号大院项目”取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，贵州六建公司与眉山远兴公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律法规强制性规定，应属无效。《合同主体变更三方协议》约定由雅安达远公司取代眉山远兴公司成为“既有合同”即《建设工程施工合同》）的“发包人”，由雅安达远公司获得“既有合同”下原来眉山远兴公司拥有的各项权利和利益，同时承担“既有合同”下原来眉山远兴公司承担的各种责任和义务。由此可见《合同主体变更三方协议》约定的是案涉《建设工程施工合同》项下权利义务的概括转让。合同权利义务的概括转让须以合法有效的合同为前提，合同无效，依合同而产生的权利义务自始无效，也不存在合同权利义务的概括转让。换言之，合同无效将导致权利义务概括转让协议的标的自始不能。本案中《建设工程施工合同》无效，其所约定的权利义务自始无效，且雅安达远公司未能就案涉“雅安市38号大院项目”取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，故《合同主体变更三方协议》无效。 贵州六建公司根据双方签订的《建设工程施工合同》已经向眉山远兴公司支付履约保证金3000万元，《建设工程施工合同》已实际开始履行；本案无证据表明雅安达远公司收到贵州六建公司支付的履约保证金或眉山远兴公司将保证金交付雅安达远公司；在雅安达远公司否认而贵州六建公司无证据证明雅安达远公司成立项目部、李庆和胡志勇等人与雅安达远公司存在劳动关系、委托或授权关系的情况下，在案证据不足以证明《合同主体变更三方协议》签订后李庆、胡志勇等人以雅安达远公司项目部名义实施的工程后续行为系雅安达远公司的行为，即无足够证据表明《合同主体变更三方协议》曾实际履行；雅安达远公司与眉山远兴公司系两个不同的法人主体，其股东甚至股东的高管间是否有亲属关系，并不能作为两个公司存在资产、财务、管理人员混同等情况存在的依据，难以依据贵州六建公司提供的工商登记资料将两个公司视为一个商事主体并要求承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产应当返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同主体变更三方协议》无效且未实际履行，雅安达远公司未基于《建设工程合同》或《合同主体变更三方协议》收取贵州六建公司履约保证金，故不负有返还义务；《建设工程施工合同》无效，眉山远兴公司因《建设工程施工合同》收取贵州六建公司保证金3000万元，应负返还义务。根据本案中当事人的过错情况，确定由眉山远兴公司就该款项向贵州六建公司支付从2015年1月1日起至该款项还清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失。 综上，对贵州六建公司的诉讼请求，应予部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款、第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州六建公司与眉山远兴公司之间的《建设工程施工合同》无效；二、眉山远兴公司于本判决生效之日起十五日内退还贵州六建公司履约保证金3000万元，并向贵州六建公司支付利息损失（以3000万元为基数，从2015年1月1日起至款清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息）；三、驳回贵州六建公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元、保全费5000元，由眉山远兴公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项所规定的新证据。二审查明事实与一审一致。二审另查明，雅安达远公司未收取案涉的3000万元保证金。 本案争议焦点为：《合同主体变更三方协议》的效力问题及即使《合同主体变更三方协议》无效合同主体变更是否完成；2.雅安达远公司是否作为案涉3000万元保证金的返还主体及返回的利息标准应否上调。 本院认为，案涉的“雅安市38号大院项目”工程，因眉山远兴公司未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，一审法院根据《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国合同法》的相关规定，认定眉山远兴公司与贵州六建公司签订的《建设工程施工合同》因违反国家法律的强制性规定应属无效是正确的，当事人对此亦无争议。对于本案争议的《合同主体变更三方协议》的效力问题，从该协议关于眉山远兴公司、雅安达远公司、贵州六建公司三方同意由雅安达远公司取代眉山远兴公司成为《建设工程施工合同》发包人的内容表明，案涉合同主体变更的实质系眉山远兴公司将其在《建设工程施工合同》中的权利义务的概括转让，后因受让方雅安达远公司亦未取得案涉“雅安市38号大院项目”的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证，即雅安达远公司亦无权对案涉“雅安市38号大院项目”进行开发建设，因此，雅安达远公司对于案涉《建设工程施工合同》权利义务的概括受让应为无效，相对应的案涉合同主体的变更应属无效。一审对《合同主体变更三方协议》效力的否定并无不当，贵州六建公司上诉关于即使《合同主体变更三方协议》为无效合同，但合同主体变更已经完成的主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。由于案涉的3000万元保证金雅安达远公司并未收取，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，雅安达远公司没有因无效的《合同主体变更三方协议》或《建设工程合同》而取得案涉的3000万元保证金，因此其不应向贵州六建公司返还案涉3000万元保证金，该保证金依法应由眉山远兴公司予以返还。眉山远兴公司因合同无效的法定返还责任与雅安达远公司是否实际履行案涉《建设工程施工合同》无涉。本案的实际情况是眉山远兴公司及贵州六建公司在案涉的“雅安市38号大院项目”尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下急于签订《建设工程施工合同》并支付3000万元保证金，鉴于此，眉山远兴公司及贵州六建公司对案涉《建设工程施工合同》的无效均存有过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于双方对合同无效均有过错的，应当各自承担相应的责任的规定，一审仅支持贵州六建公司3000万元履约保证金的利息损失为中国人民银行同期同类贷款利率亦无不当。贵州六建公司上诉关于案涉3000万元履约保证金的利息过低并要求调高的主张，本院不予支持。 综上所述，贵州六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费191800元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 红 审 判 员  刘小玫 审 判 员  王 惠 二〇二〇年六月二十四日 法官助理  崔 秋 书 记 员  周鑫隆