辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民再216号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）:辽宁津达线缆有限公司。法定代表人：温森剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：段中卫，辽宁开尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明阳，辽宁开尔律师事务所律师。被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中国三冶集团有限公司。法定代表人：代贵雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：盛艳丽，该公司员工。委托诉讼代理人：闫传国，辽宁传国律师事务所律师。辽宁津达线缆有限公司（以下简称津达公司）与中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，铁岭县人民法院于2017年6月14日作出（2017）辽1221民初113号民事判决。宣判后，三冶公司不服，提起上诉。铁岭市中级人民法院于2017年10月15日作出（2017）辽12民终1304号民事判决，该判决生效后，津达公司不服，向本院提出再审申请。本院于2018年7月18日作出（2018）辽民申162号民事裁定，驳回津达公司的再审申请。津达公司仍不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2019年5月31日作出辽检民（行）监[2019]21000000051号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年7月15日作出（2019）辽民抗76号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员李伟、潘松出庭，申诉人津达公司的委托诉讼代理人段中卫，被申诉人三冶公司的委托诉讼代理人闫传国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，铁岭市中级人民法院(2017)辽12民终1304号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：（一）原审认为津达公司进驻未经验收的工地就可以视为其对工程质量已完成验收，并据此认定津达公司承担自2014年8月1日起的银行同期贷款利率利息依据不足，原审判决确有不当。首先，根据卷宗证据材料，双方当事人签订的《建设工程施工合同》明确约定：承包人要向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收。但三冶公司直至2015年8月津达公司起诉，始终未能向津达公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，这是导致涉案工程至今未完成竣工验收的直接原因，即涉案工程未经竣工验收，责任不在津达公司，而在三冶公司。因此，基于未能履行其先给付义务，三冶公司应当承担违约责任，且不应视为津达公司对工程质量进行了验收。其次，根据双方当事人签订的《建设工程施工合同》的第三部分专有条款中第六项“合同价款与支付”中“双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间”项下内容可知，当施工达到某个节点时，工程款才会相应给付到某种程度，且只有当施工项目全部完工并经质检站竣工验收后，工程款才会给付到95%，即有一部分工程款需要竣工验收之后才能给付到位，但由于三冶公司未能提供完整的竣工资料及竣工验收报告，致使竣工验收直至诉讼之时也未能完成，因工程未能竣工验收且责任在三冶公司，则津达公司给付全部工程款的履行期限就并未到期，故法院认定从2014年8月1日起计算欠付工程款的利息明显依据不足。（二）原审认定涉案工程发生的维修费775132元应由津达公司承担明显缺乏依据。根据卷宗证据材料，涉案的维修费用是铁岭陆丰资产评估事务所经实地勘察后结合市场调查与询证于2015年12月3日作出的，即相关的维修工程在评估当时确实是存在维修的必要的。三冶公司提供了证人刘某予以证明需要维修的工程是由于外因即隔壁厂房爆炸导致的，但该爆炸发生在2014年2月28日，即发生在三冶公司的施工过程中，产生的破损在当时就进行了维修，且相关的维修费用也已经结算完毕。现津达公司要求的维修费用，是在诉讼中法院委托鉴定机构实地考察后确认的客观存在的需要维修的相关工程的费用，而并非2014年发生爆炸所产生的后果，且由于三冶公司一直未向津达公司提供完整的竣工资料及竣工验收报告，导致涉案工程至今未完成竣工验收，基于三冶公司的先给付义务即提供完整的竣工资料及竣工验收报告未履行，不应视为津达公司对工程质量的验收，则现产生的施工工程的后续维修费用应当由三冶公司承担。（三）原审认定三冶公司仅应给付津达公司的材料款560433.21元缺乏合理依据。根据卷宗证据材料，双方当事人签订的《建筑工程施工合同》中明确约定：①三冶公司对工程的承包范围是“包工包料、部分主材甲供”；②津达公司提供材料包括“复合地板、成品pvc踢脚线、外墙干挂花岗岩、大门台阶花岗岩、楼梯花岗岩、玻化砖、大门、木门、楼梯扶手、所有电线电缆、水暖电工程主料”等11项，即涉案工程的全部用料，要么三冶公司提供，要么津达公司提供。结合津达公司提供的材料单据，购买时间均发生在三冶公司的施工过程中，在没有证据证明有其他施工项目存在的情况下，津达公司提供的全部工程材料就是实际应用于本案涉案工程的，三冶公司作为包工包料的施工单位就是所购买材料的实际受益人。虽三冶公司强调应当依据合同的约定对其没有签字认可的材料不予确认，但其并未提供证据以证明其曾自行购买过相关的材料，即仅仅是强调依合同约定来认定材料款数额的辩解不足以否定其实际收到相关工程材料的事实，故法院片面强调依合同约定而未考虑整个施工的实际情况、仅依据三冶公司签字的予以认可、未签字的不予认可来确认津达公司提供材料的金额，依据不足。（四）原审认定的异议部分工程造价717538.35元确有不当之处。原审据以确认工程造价的单据并不是双方认可的工程量变更单，无施工单位名称、无建设单位名称、无监理单位名称；无施工人员签字、无建设单位人员签字且无总监理工程师签字确认；有的也无签证时间。单据上所谓的签字的真实性尚无法确认，签字人员的具体身份及在案涉工程中的职责也未经充分核实，原审判决仅凭此类单据确认工程造价确属不当。津达公司称，同意检察机关的抗诉意见。三冶公司辩称，不同意检察机关的抗诉意见。（一）关于原审认定津达公司承担自2014年8月1日起的银行同期贷款利率利息的问题。三冶公司没有向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告是因为津达公司百般推脱阻拦双方进行工程结算，没经结算，未经竣工验收发包方就无权进驻工地安装设备并组织人员施工。在未验收的情况下进驻使用了，津达公司就应自行承担未经竣工验收擅自使用产生的后果。这是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条明确规定的。（二）关于原审认定涉案工程发生的维修费775132元应由津达公司承担的问题。津达公司在涉诉工程未经验收的情况下进驻工地，安装设备并组织人员进场生产，应视为对工程质量的验收，三冶公司除在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任外，津达公司应自行承担未经竣工验收擅自使用产生的质量不符合约定的后果。这也是最高法司法解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”明确规定的。需维修内容并未涉及地基基础工程和主体结构。（三）关于原审认定三冶公司仅应给付津达公司的材料款560433.21元依据的问题。合同确实约定部分材料甲供。津达公司也确实向法庭提供了材料单据，难道有单据就一定有材料吗？用假单据报销或者侵占公司资金的案件也不在少数吧？所以有单据不一定真买了材料。（四）关于原审认定的异议部分工程造价717538.35元的问题。该部分土石方工程及临时道路施工产生的增量经过鉴定是确实存在的。工程造价单仅有监理工程师签字也是事实，确实存在一定瑕疵。但是价值717538.35元的工程津达公司也未提出是第三人施工的，未提供证据向第三人结算。所以原二审判决予以认定是正确的，是本着公平公正原则处理的。本院再审认为，关于津达公司对案涉工程提供的材料款金额的认定问题。津达公司与三冶公司签订的《建筑工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。该合同对双方具有约束力，双方理应按合同约定享有权利和履行义务。在该合同中明确约定：①三冶公司对工程的承包范围是“包工包料、部分主材甲供”；②津达公司提供的材料包括“复合地板、成品pvc踢脚线、外墙干挂花岗岩、大门台阶花岗岩、楼梯花岗岩、玻化砖、大门、木门、楼梯扶手、所有电线电缆、水暖电工程主料”等11项。依据上述约定，津达公司对案涉工程提供的材料的种类是明确的。现案涉工程虽未经竣工验收，但该工程已完工，案涉工程使用的建筑材料的数量是确定的，相关建筑材料款的金额是明确的，合同约定的应由津达公司提供材料的材料款金额亦能够确定。现三冶公司仅认可津达公司供应了560433.21元的建筑材料，该部分建筑材料并非合同约定的由津达公司供应的全部建筑材料。如果津达公司未按合同约定供应足额的建筑材料，那么短缺部分三冶公司必然需要自行购买。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，三冶公司应对津达公司供应建筑材料存在违约行为以及其自行提供本应由津达公司供应的建筑材料种类、数量、金额承担举证责任。故二审判决关于津达公司对案涉工程提供的材料款金额的确认依据不足，认定事实不清。重审时，应对检察机关提出的关于认定津达公司承担尚欠工程款利息的起算时间、案涉工程发生的维修费775132元的承担及异议部分工程造价的问题，进一步审理查明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销铁岭市中级人民法院（2017）辽12民终1304号民事判决及铁岭县人民法院（2017）辽1221民初113号民事判决；二、本案发回铁岭县人民法院重审。审判长  孟凡永审判员  张宇庭审判员  宁久宏二〇二〇年六月二十九日法官助理张颂秋书记员辛颖