山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终334号 上诉人（原审原告）韩德海，，住青岛市城阳区。 委托代理人陈臣，山东雅君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛高新技术产业开发区管理委员会，住所地青岛市高新区智力岛路1号。 法定代表人李鸿雁，主任。 委托代理人曲建鹏，山东春泽律师事务所律师。 委托代理人吴文琼，山东春泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市人民政府，住所地青岛市香港中路11号。 法定代表人孟凡利，市长。 委托代理人韩文超，青岛市人民政府行政复议委员会办公室工作人员。 委托代理人叶文，青岛市人民政府行政复议委员会办公室工作人员。 上诉人韩德海因诉被上诉人青岛高新技术产业开发区管理委员会（以下简称青岛高新区管委会）、青岛市人民政府房屋限期拆除决定及行政复议一案，不服青岛市城阳区人民法院作出的（2019）鲁0214行初49号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月11日进行了法庭调查。上诉人韩德海的委托代理人陈臣、被上诉人青岛高新区管委会的委托代理人曲建鹏、被上诉人青岛市人民政府的委托代理人韩文超到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年2月22日，被告青岛高新区管委会向原告调查在青岛市高新技术产业开发区××街道后××北社区东侧建设房屋的有关情况，并制作《调查（询问）笔录》。原告称，2002年9月，原告与青岛市城阳区红岛街道后韩北村民委员会签订房屋租赁协议书，该村委会将位于村东侧的原敬老院租赁给原告使用；2003年10月，原告与青岛城阳区红岛街道后韩北村民委员会签订荒滩有偿使用合同，该村委会将原敬老院西侧的土地提供给原告用于养殖开发；2002年至2014年期间原告建设了一处貂场约5亩左右，进行了危房改造，将原有约2000平方米的危房拆除，新建了一处两层房屋占地约390平方米、两处平房占地约500平方米、一处厂房约1000平方米。在被告青岛高新区管委会询问是否办理相关规划手续时，原告不能提交相关规划手续。被告青岛高新区管委会当日对该土地上建筑情况进行勘测和拍照。2019年3月6日，被告青岛高新区管委会对原告未经批准进行违法建设行为进行立案。2019年3月22日，被告青岛高新区管委会对原告作出《行政处罚事先告知书》，责令原告自行拆除上述违法建设以及原告对该事项具有陈述申辩权利。2019年4月2日，原告向被告青岛高新区管委会提出陈述申辩意见，被告青岛高新区管委会经复核，认为原告提出的意见不能成立。2019年4月17日，被告青岛高新区管委会作出青高行执限拆字【2019】第5001号《青岛高新区管委会限期拆除决定书》，认为原告存在未办理规划审批，在后韩北社区东侧建设二层楼房及两处平房的违法行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令原告15日内拆除上述建设。被告青岛高新区管委会于当日将该决定送达原告。 原告不服，于2019年4月28日向被告青岛市人民政府提出行政复议。2019年4月29日，被告青岛市人民政府对原告作出青政复办受字【2019】226号《行政复议受理通知书》，于同日对被告青岛高新区管委会作出青政复办答字【2019】226号《提出行政复议答复通知书》。2019年5月6日，被告青岛高新区管委会向被告青岛市人民政府提交了《行政复议答复书》，对复议进行答复。被告青岛市人民政府经复议审查，于2019年6月21日作出青政复决字【2019】226号《行政复议决定书》，维持被告青岛高新区管委会作出青高行执限拆字【2019】第5001号《限期拆除决定书》的行政行为。被告青岛市人民政府于2019年6月24日向被告青岛高新区管委会邮寄送达《行政复议决定书》，于2019年6月25日向原告邮寄送达《行政复议决定书》。 原审另查明，《青岛市人民政府关于公布第一批市级行政执法主体的公告》（青政发【2015】31号）中载明被告青岛高新区管委会为具有行政执法主体资格的行政机关。 原审法院认为，根据《中共青岛市委青岛市人民政府关于建立青岛红岛经济区管理体制的通知》及《青岛市人民政府关于公布第一批市级行政执法主体的公告》，被告青岛高新区管委会具有作出本案行政处理的主体资格。 《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行,自1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》同时废止。而《中华人民共和国城市规划法》第四十条亦明确规定，城市规划行政主管部门可对未取得建设工程规划许可证件进行建设的行为作出限期拆除或没收违法建筑物的处理。本案中，原告未取得建设工程规划许可证即进行建设，违法事实清楚，且该违法行为持续存在。被告青岛高新区管委会适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出责令原告限期拆除违法建筑的决定，认定事实清楚，且没有加重原告的责任。因此，原告认为被告适用法律错误的主张不能成立。综上，被告青岛高新区管委会经对原告未取得建设工程即进行建设的违法事实立案、调查、事先告知并对原告陈述申辩意见复核等法定程序，作出的青高行执限拆字【2019】第5001号《高新区管委限期拆除决定书》，主体适格，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 被告青岛市人民政府作为行政复议机关，在收到原告的复议申请后，依照行政复议相关法律规定，经审查，对原行政行为作出了予以维持的行政复议决定，事实清楚，主要证据确凿，程序合法，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告韩德海的诉讼请求。案件受理费50元,由原告负担。 上诉人韩德海不服原审判决，上诉称，一、原审法院未能查明案件事实，被上诉人青岛高新区管委会针对其作出的《限期拆除决定书》未能提供充分的证据，庭审中未能提交上诉人建设行为发生在2008年1月1日以后的证据，被上诉人青岛高新区管委会对上诉人作出的决定缺乏法律依据。1、被上诉人青岛高新区管委会认定违法建设行为发生在2008年1月1日之后，在原审答辩中自称进行实地调研走访群众，但是其未提交任何证据证明。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被上诉人青岛高新区管委会应当承担举证不能的后果。因此，被上诉人青岛高新区管委会在没有提供证据证明涉案房屋建设行为发生在2008年1月1日之后的情况下，作出《限期拆除决定书》，不符合案件基本事实，缺乏依据。原审判决未查明该事实便作出认定，缺乏依据。2、《中华人民共和国城乡规划法》第七十条规定：“本法自2008年1月1日起施行”，而上诉人的相关建设行为发生在2008年1月1日之前。因此，被上诉人青岛高新区管委会依据建设行为发生之后所施行的法律对上诉人进行处罚，违反了法不溯及既往的基本原则，该《限期拆除决定书》属于适用法律错误，原审判决的认定也缺乏法律依据。二、上诉人的建设行为有合法的用地手续且经过社区的同意，上诉人在原审中已经提交了充分的证据足以证明。1、上诉人于2002年作为村民与青岛市城阳区红岛街道后韩北村民委员会订立了房屋租赁协议书，协议就闲置房屋出租事宜进行了约定，上诉人已根据协议约定履行了租金给付义务，并办理了集体土地使用证。涉案的部分房屋早在2002年订立租赁协议时就已存在，且通过租赁的方式出租给了上诉人，对应的房屋也在集体土地使用权证的宗地图中进行了标示，后期由于房屋沉基，出于安全考虑上诉人进行了加固翻建。该事实足以证明被上诉人青岛高新区管委会认定的2008年1月1日以后发生的违法建设行为并非事实。2、因涉案部分房屋沉基，上诉人需要翻建。就该事项上诉人于2015年3月23日通过社区居民委员会会议决议，并于2015年4月3日将涉案房屋翻建事宜作为重大事项向社区进行了报告，得到社区批准同意，那么至少该187.4平方米面积的建设行为是合法的，并非违法建设。三、因政府原因导致上诉人的建设行为没有规划手续，不应由上诉人承担不利后果。自2001年开始，相关职能部门便停止对集体土地进行规划审批。上诉人分别在2002年、2003年先后取得共计12亩土地的使用权，并向集体组织缴纳了办理土地使用权的费用。没有建设规划手续是政府原因而非上诉人原因造成的，不能以此作为认定事实和处罚的依据。而且，按照此认定红岛地区已经拆迁的众多房屋都与上诉人情况相同，但是那些房屋已经取得了补偿，这对上诉人而言极不公平。综上，请求：1、撤销青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214行初49号行政判决，依法将本案发回重审或者改判，改判撤销被上诉人青岛高新区管委会于2019年4月17日作出的青高行执限拆字【2019】第5001号《限期拆除决定书》和青岛市人民政府于2019年6月21日作出的青政复决字【2019】226号行政复议决定，即撤销被上诉人青岛高新区管委会要求上诉人拆除违法建设的决定；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人青岛高新区管委会答辩称，一、关于上诉人的第一个上诉理由。1、被上诉人作出被诉《限期拆除决定书》之前，多次接到群众投诉涉案违法建筑，被上诉人进行了实地调研并走访当地群众后了解到，上诉人的违法建设行为发生在2008年1月1日以后。退一步讲，即便该违法建设行为发生在2008年1月1日之前，上诉人未取得相关许可而进行建设也是不合法的。理由有三个：一是违章建筑一直存在，违法状态一直持续到现在；二是根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第七十六条的规定及相关法理看，我国法律禁止未取得规划许可而私自建设的行为；三是从公序良俗和其他法的渊源角度看，未经许可私自建设，会给社会管理和居民生活造成不良影响，理应禁止。2、违法建筑一直存续至今，从现场情况看，建筑物及装修很新，根据常识也可判断其建设时间不可能是2008年1月1日之前。二、关于上诉人的第二个上诉理由。1、上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在红岛街道后韩北社区东侧建设二层楼房及两处平房，占地约890平方米，建筑面积共计1357.3平方米，该事实有《调查询问笔录》、《现场检查（勘验）笔录》、测绘图、照片等证据证实，上诉人对其违反规划许可的行为也在《调查询问笔录》中承认。至被上诉人收到上诉状之日，上诉人一直未能提供相应的建设工程规划许可证。因此，其建设行为不合法，属于违章建房。2、上诉状中提到的集体土地使用证、与村委会订立的房屋租赁协议书、社区的批准同意，在性质上不同于建设工程规划许可证，不能用以证明涉案建设的合法性。社区与村委会不是批准建设行为的有权机关，其批准所谓的房屋翻建事宜亦无法律效力。三、关于上诉人的第三个上诉理由。上诉人主张没有建设规划手续是政府原因造成的，这种说法与事实不符。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法维持原判。 被上诉人青岛市人民政府答辩称，上诉人在未取得建设工程规划许可的情况下进行建设，无论其建设时间发生在什么时候，均应该依照规定对其自身建设的建筑进行拆除。上诉人存在未取得建设工程规划许可就进行建设的违法行为。被上诉人青岛高新区管委会经过法定程序依法作出限期拆除决定，并经过行政复议审理对该行政行为予以维持。综上，原审法院作出的判决认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法。请二审法院驳回上诉，维持原判。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人原审时提交的证据均已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见并据此确认原审法院认定的事实成立。 本院认为，本案的焦点问题是被上诉人青岛高新区管委会作出青高行执限拆字【2019】第5001号《限期拆除决定书》的行为是否合法。 1、关于被诉限期拆除决定查明事实是否清楚的问题。被诉限期拆除决定载明的主要事实是：上诉人未办理规划审批手续，于红岛街道后韩北社区东侧建设二层楼房及两处平房占地约890平方米，建筑面积共计1357.3平方米。对此，被上诉人青岛高新区管委会进行现场勘验并制作了经上诉人签字确认的现场检查（勘验）笔录，对上诉人进行询问并制作了调查（询问）笔录，能够证实上诉人未办理规划审批手续进行建设的事实，且未办理规划审批手续建设的房屋亦已经现场测绘，测绘图能够证实面积情况。据此，被诉限期拆除决定查明事实并无不当。关于上诉人提出的其建设行为有合法的用地手续且经过社区居委会同意的主张。首先，上诉人持有的集体土地使用证是对土地使用者、土地所有者、土地用途和使用权面积等事项的确认与记载，并未对地上房屋的合法性及面积等事项予以确认与记载，该证据无法证实被诉限期拆除决定中所载明的房屋是经合法批建手续建设。其次，上诉人提交了《居民委员会会议记录簿》和《社区重大事项报告表》拟证实其翻建187.4平方米房屋具备合法手续，但根据《居民委员会会议记录簿》中所记载的时间“2015.3.23”时尚在实施的《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第四十条及第四十一条之规定，无论在城市、镇规划区内进行建筑物建设，还是在乡、村庄规划区内进行建设，均需办理建设规划许可手续，分别取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证。本案中，上诉人未能提交翻建房屋取得相关规划许可证的证据；其提交的《居民委员会会议记录簿》中显示社区“两委”会议系由其主持召开，《社区重大事项报告表》中相关部门意见栏仅有签字未加盖公章，在无其他有效证据予以印证的情况下，上述两证据的真实性无法确认。综合上述两方面分析，上诉人的该项主张不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人提出的因政府行为导致其未办理涉案房屋的建设规划手续的主张，未提交证据加以证实，缺乏事实依据，本院依法不予支持。 2、关于被诉限期拆除决定适用法律是否正确的问题。被上诉人青岛高新区管委会作出被诉限期拆除决定的依据是《中华人民共和国城乡规划法》，上诉人主张其建设行为发生在2008年1月1日之前，即《中华人民共和国城乡规划法》施行之前，故被上诉人青岛高新区管委会适用该法律规定作出被诉限期拆除决定违反法不溯及既往原则，属于适用法律错误。本院认为，首先，上诉人未取得规划许可手续建设房屋的行为一直处于持续状态，被上诉人青岛高新区管委会适用《中华人民共和国城乡规划法》作出被诉限期拆除决定并无不当；其次，在《中华人民共和国城乡规划法》实施前尚有效的《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行）第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；……。”《村庄和集镇规划管理条例》（1993年11月1日起施行）第十八条、第十九条、第二十条分别针对在村庄、集镇规划区内开展不同类别建设需办理的审批手续作出了规定。根据上述规定，即使上诉人的涉案建设行为发生于2008年1月1日之前，无论是在城市还是村庄、集镇规划区内，亦均需取得相应审批手续。综上，上诉人的该项主张缺乏法律依据，本院依法不予支持。 3、被上诉人青岛高新区管委会依法履行了立案、调查、事先告知并对上诉人的陈述申辩意见进行复核等法定程序，上诉人对以上程序未提出异议，本院确认被上诉人青岛高新区管委会作出被诉限期拆除决定的程序合法。 另，被上诉人青岛市人民政府收到上诉人的行政复议申请后，依法履行受理、审查、作出复议决定、送达等程序，作出维持被诉限期拆除决定的复议决定，复议程序合法，复议结果正确。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人韩德海负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇二〇年六月二十二日 法官助理 *** 书记员赵洪峰 书记员王倩倩