山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1675号上诉人（原审被告）：宋学宝，男，1968年11月7日生，汉族，平遥县村民。委托诉讼代理人:梁文德，山西卓轩律师事务所律师，执业证号11407198310850274。被上诉人（原审原告）：雷守贵，女，1952年5月2日生，汉族，平遥县村民，住。委托诉讼代理人:田永文，山西晋陶律师事务所律师，执业证号11407199410868514。被上诉人（原审原告）：卢朝民，男，1974年1月3日生，汉族，平遥县村民，住。委托诉讼代理人:田永文，山西晋陶律师事务所律师，执业证号11407199410868514。被上诉人（原审原告）：卢朝亮，男，1976年5月26日生，汉族，平遥县村民，住。委托诉讼代理人:田永文，山西晋陶律师事务所律师，执业证号11407199410868514。被上诉人（原审原告）：卢朝康，男，1979年5月20日生，汉族，平遥县村民，住。委托诉讼代理人:田永文，山西晋陶律师事务所律师，执业证号11407199410868514。被上诉人（原审被告）：温祖连，女，1962年2月7日生，汉族，平遥县村民，现住平遥县。委托诉讼代理人:**文，山西延政律师事务所律师，执业证号11407200110497553。上诉人宋学宝因与被上诉人雷守贵、卢朝民、卢朝亮、卢朝康、温祖连提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院(2019）晋0728民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋学宝上诉请求:1.改判上诉人承担次要责任，即变更一审判决赔款151348.5元为56158.6元;2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：（一）上诉人与被上诉人温祖连间不存在承揽关系;上诉人与被上诉人雷守贵之夫卢发德间也不存在雇佣关系。被上诉人温祖连宅院中西房主体，东、西面围墙，街门，主体，院内铺砖附属设施工程是上诉人个人不挣盈利分文，带卢发德等人前去作业，即按记日工计酬，大工日薪180元，小工日薪110元，由被上诉人温祖连支付，且由其为作业的大小工每日提供午餐和价值五元左右的香烟一盒。如若是承揽，则被上诉人温祖连一概不管。判决认定“承揽工程价款8600元”，实则系上诉人为便于与被上诉人结付作业的大小工劳务酬金（上诉人按大工计酬）记载，就被上诉人温祖连开庭时也并未谈到8600元之工程价款。鉴于上诉人在上述附属设施工程中并未获取额外的丝毫盈利，与被上诉人雷守贵之夫卢发德参与施工作业的其他人员按日获取劳务费，显然上诉人不是雇主，卢发德也非是上诉人的雇员。从法律严格的意义上讲，上诉人及其卢发德均系受雇于被上诉人温祖连，应对卢发德身亡酿成之经济损失负担相应的赔偿责任。（二）被上诉人雷守贵之夫卢发德在本案中存在重大过错。卢发德时年72岁，本人是小工。事发当日，施工现场仅有上诉人与卢发德两人，但被上诉人温祖连发现拆除街门钢模后挑檐前沿盖砖与预制板间有缝隙提出需要抹灰处理时，上诉人告知其贴面装饰时再行处理。再则，抹灰是大工作业职责，然而卢发德擅自踩踏木梯去到距地面三米高的挑檐板上作业，挑檐板失衡脱落致卢发德坠地受伤身亡。判决书确定其承担30%过错责任明显不当，应予纠正。（三）上诉人垫付卢发德丧葬费应按过错责任的比例由当事人分担。卢发德身故后，上诉人按协议垫付其丧葬费三万元。一审判决对此未按当事人过错责任比例分拨承担，明显加重了上诉人应承担赔偿之责，就此一项上诉人多承担赔款6315.85元【30000元-（33834.5×70%）】。（四）一审判决确定精神损失5万元偏高。本案的发生，卢发德本人具有重大过错，上诉人不存在任何加害行为，一审判决确定精神损失费5万元与《民事侵权精神赔偿问题解释》相悖。综上,一审判决除已付2715.5元外，由上诉人再行赔偿151348.5元背离本案客观事宜，且适用法律不当。上诉人承担35%的过错责任赔偿款额88874.1元,剔除已垫付32715.5元,再付56158.6元为宜。请二审法院公正裁判。被上诉人雷守贵、卢朝民、卢朝亮、卢朝康辩称，第一，卢发德受雇于上诉人，与宋学宝之间是雇佣关系,上诉人与温祖连之间是什么关系我们不清楚；第二，卢发德没有重大过错，他只是在履行正常的职务行为。第三，丧葬费是总损失的一部分，垫付的丧葬费我们认为应该按各方当事人过错比例来承担，依据当年标准应该是33834.5元，但只支付了30000元，且我们一审没有起诉这方面；第四，精神损失费5万元符合法院实践惯例。被上诉人温祖连辩称，第一，答辩人对上诉人与被上诉人雷守贵等四人之间的责任划分不做评议；第二，上诉人宋学宝自备施工机械并常年雇佣他人从事农村居民建房活动，本案受害人卢发德自2018年10月起就已经受雇于上诉人从事建筑劳动，已形成较为固定的雇佣关系。答辩人与卢发德及宋学宝雇佣的张某等人素不相识，根本不存在任何关系。工程款不是本案讼争焦点和调查重点，答辩人已付上诉人部分工程款，余款有待于上诉人将坍塌的街门修复后再予支付。上诉人在其承揽的工程中是否获利，不是答辩人考虑的范畴，更不是是否构成承揽的前提和条件。雷守贵、卢朝民、卢朝亮、卢朝康向一审法院起诉请求：1.由宋学宝、温祖连连带赔偿因卢发德死亡造成的经济损失302114.5元;2.案件受理费由宋学宝、温祖连负担。一审法院认定事实，雷守贵系死者卢发德的妻子，卢朝民、卢朝亮、卢朝康系雷守贵与死者卢发德的儿子。宋学宝从事农村房屋修建业务。从2018年10月开始,死者卢发德为宋学宝提供劳务，双方约定:卢发德做建筑小工，日工资110元。2019年4月18日，温祖连将位于平遥县宅院内的西房、西围墙、南围墙、街门等工程承揽于宋学宝修建，双方约定:由温祖连备料，由宋学宝修建;王程价款8600元。当日，宋学宝自带修建工具，并带领其雇佣的卢发德、张某、温某等人开始施工。2019年6月26日，温祖连支付宋学宝工程款4000元。2019年9月6日下午，宋学宝再次带领卢发德去到温祖连家宅院修建。当日下午6时许，卢发德正在街门的高空挑檐板上抹灰时，挑檐板脱落，卢发德坠落在地，致卢发德受伤。卢发德受伤后，被宋学宝送往平遥县人民医院检查治疗，宋学宝为卢发德垫付医疗费2715.5元。当日晚9时许，卢发德经平遥县人民医院抢救无效死亡。2019年9月9日，以卢朝亮为甲方，以宋学宝为乙方，双方签订调解协议书,协议书载明:“2019年9月6日下午，宋学宝带领卢发德（卢朝亮的父亲）等工人在温祖连家修建时，卢发德连同街门挑檐一同掉下，造成卢发德死亡。2019年9月9日，卢朝亮因此事来到宋学宝家索要赔偿，双方协商不妥后报警，经民警协调后，双方达成现场协议。调解协议如下:（一）由宋学宝先行支付卢朝亮埋葬其父亲卢发德的埋葬费共计人民币30000元（叁万元整）,当面支付。（二）后续的赔偿问题由卢朝亮依法向平遥县人民法院来认定处理。（三）双方签字后，卢朝亮不再因埋葬费问题来纠缠宋学宝”为本案事实。一审法院认为，根据该院查明的事实:1.宋学宝长期从事农村房屋修建业务;2.宋学宝、温祖连口头商定由温祖连备料，由宋学宝承建，工程价款8600元;3.修建时宋学宝自带修建工具;4.温祖连已支付宋学宝工程款4000元;5.卢发德给宋学宝担任建筑小工，宋学宝每日付卢发德工资110元。并根据雷守贵等人提供的调解协议、宋学宝提供的记工表、证人张某、温某的当庭证言等证据，该院依法认定卢发德发生坠落事故时，宋学宝、温祖连形成承揽关系、卢发德与宋学宝形成个人之间的劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。卢发德在高空劳务时，宋学宝作为接受劳务一方，未给提供劳务方卢发德提供必要的安全防护设施，是卢发德遭受人身损害的主要原因。卢发德作为完全民事行为能力人，在高空劳务时，疏忽大意，未充分尽到安全注意义务，是其遭受损害的次要原因。根据双方的过错程度，该院依法确定宋学宝与卢发德的过错责任比例为7:3。依上述法律规定，对雷守贵等人要求宋学宝在责任范围内承担赔偿损失的请求，该院依法予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”，依上述法律规定，对雷守贵等人要求温祖连承担赔偿责任的请求，该院依法不予支持。根据雷守贵等人的诉讼请求，该院依法确定雷守贵等人的合理损失项目和数额为:1.医疗费2715.5元;2．死亡赔偿金20922元×8年＝167376元;3.精神损失费50000元。以上，雷守贵等人的合理损失共计220091.5元。雷守贵等人主张按2018年城镇居民可支配收入计算死亡赔偿金，理由和证据不足，该院依法不予采纳。该院依法按照2018年农村居民可支配收入的标准计算死亡赔偿金。雷守贵等人与宋学宝就丧葬费达成的调解协议，符合平等、自愿、协商一致的原则，为有效协议，应受法律保护。双方就丧葬费已协议解决，本案不再处理。根据卢发德与宋学宝的过错责任比例，宋学宝应赔偿雷守贵、卢朝民、卢朝亮、卢朝康损失154064元（220091.5元×70%）。不足部分，由雷守贵、卢朝民、卢朝亮、卢朝康自行承担。宋学宝除已付2715.5元外，还应付雷守贵、卢朝民、卢朝亮、卢朝康151348.5元。判决:（一）除已付2715.5元外，由宋学宝在本判决生效后五日内一次性赔偿雷守贵、卢朝民、卢朝亮、卢朝康医疗费、死亡赔偿金、精神损失费共计151348.5元;（二）驳回雷守贵、卢朝民、卢朝亮、卢朝康的其他诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：1.本案宋学宝与卢发德、温祖连之间各是什么法律关系，温祖连应否对卢发德之死承担相应责任？2.死者卢发德是否存在重大过错，原审确定的由其自负的责任比例是否过低？3.上诉人垫付的3万元丧葬费应否计算在本案的总损失之内并按责任比例进行分担？4.一审判决确定的精神抚慰金5万元是否偏高？针对争议焦点，双方当事人均未提供新证据，但温祖连称事前与宋学宝口头约定工程款是一万元，宋学宝则称没有提前约定工程款总价，只是干一天算一天，按其记工本为准。另，对于2018年丧葬费标准为33834.50元，各方当事人均无异议，且雷守贵等同意依法按比例计算。其它二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，各方当事人之间的法律关系问题。从本案现有证据反映的事实来看，温学连将建造自家房屋的工程以包工不包料的形式交由宋学宝负责，在其施工期间自带工具，并且带领自己日常所带工人施工，温学连与宋学宝之间符合承揽关系的法律特征，对此，原审认定并无不当。卢发德受雇于宋学宝担任建筑小工，宋学宝每日付卢发德工资110元，本案中也是由温祖连支付宋学宝工程款之后再由宋学宝下发各个工人，故，双方之间关系符合雇佣关系的法律特征，对此，原审认定正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。本案中施工的工程不需要相应资质，温祖连作为本案定作人不存在选任过失，且对卢发德之死没有过错，原审法院认定其无须承担赔偿责任正确，本院予以维护。第二，死者卢发德应自负的责任比例是否过低问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，事发时，只有宋学宝与卢发德在场，其雇用年岁较高的人员，在施工过程中又未尽到安全提示义务，作为雇主也没有为雇员提供必要的安全防护设施，对本起事故的发生应负主要责任。而卢发德作为完全民事行为能力人，对于工作中存在的风险应有一定认知，但其对自身安全未尽到注意义务，对造成其损害后果也有一定责任。原审法院根据双方过错程度、结合雇员与雇主的法律地位确定各自应负的责任比例适当，本院不做调整。第三，上诉人垫付的3万元丧葬费应否计算在本案的总损失之内并按责任比例进行分担一节，虽然宋学宝与雷守贵等已经就该费用事前达成了协议，但雷守贵等同意在总损失中核算并依法按比例计算，属于其对自身权利的处置，本院予以准许，（四）原审判决确定的精神抚慰金5万元是否偏高的问题，本案中，卢发德因发生坠落事故而死亡，原审判决精神抚慰金按5万元计算符合法院司法惯例，本院不作调整。综上，雷守贵等的总损失为253926元（220091.50＋33834.50），按照责任比例应由宋学宝承担部分为177748.20元，扣除宋学宝已经支付之32715.50元，宋学宝尚应支付145032.70元。综上所述，对于上诉人宋学宝的上诉请求成立部分，本院予以支持；无据部分，不予考虑。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省平遥县人民法院(2019）晋0728民初2148号民事判决；二、除已付32715.50元外，由宋学宝在本判决生效后五日内一次性赔偿雷守贵、卢朝民、卢朝亮、卢朝康医疗费、死亡赔偿金、精神损失费、丧葬费等共计145032.70元;三、驳回雷守贵、卢朝民、卢朝亮、卢朝康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2916元，由雷守贵、卢朝民、卢朝亮、卢朝康负担50元，由宋学宝负担2866元；二审案件受理费2180元，由雷守贵、卢朝民、卢朝亮、卢朝康负担50元，由宋学宝负担2130元。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年六月二十九日书记员 白书凤