山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1082号 上诉人（原审原告）：耿佃平，男，1964年8月8日出生，汉族，住山东省淄博市淄博开发区。 委托诉讼代理人：王凤玉，淄博临淄乾坤法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：路来国，男，1964年5月1日出生，汉族，系淄博春彤商贸有限公司原法定代表人、淄博春桐养老院合伙人，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：赵云敬，男，1977年6月12日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：路明，男，1966年5月27日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：淄博春彤商贸有限公司，住所地：山东省淄博市鲁中蔬菜批发市场62号。 法定代表人：路来红，经理。 被上诉人（原审被告）：淄博鼎海装饰工程有限公司，住所地：山东省淄博市张店区联通路145号甲23。 法定代表人：王智永，总经理。 上诉人耿佃平因与被上诉人路来国、赵云敬、路明、淄博春彤商贸有限公司（以下简称春彤公司）、淄博鼎海装饰工程有限公司（以下简称鼎海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初5490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 耿佃平上诉请求：1.二审法院在查清案件事实基础上，撤销一审判决，依法改判各被上诉人支付上诉人工程款732473.66元、经济损失142922.66元（以732473.66元为基数，按年利率6%自2016年4月20日起暂计算至2019年7月22日止1187天，之后利息按实际偿付日计算）元及财产保全保险费1800元或发回重审；2.一切诉讼费用均由被上诉人全部承担。事实和理由：一审判决依据“本院认为，依据原告提交的现有证据不能证明其主张的工程款额”的错误认定，据此作出驳回上诉人对工程款732473.66元及其经济损失的诉求实属错误，二审法院应当依法加以纠正。春彤公司在建设淄博春桐养老院装修工程时，2015年4月24日，春彤公司与鼎海公司签订了《建筑装饰装修工程施工合同协议》一份，合同对承包方式、价款、施工期限等条款均作了明确约定，合同签订后，鼎海公司对假山工程、绿化工程、水池防水工程进行了施工，时至2015年8月31日就停止了施工，当时鼎海公司的法定代表人王智永找到耿佃平并要求以合作经营的形式由耿佃平对工程继续施工。根据约定，上诉人给鼎海公司支付8%的管理费，为此双方于2015年10月10日，耿佃平与王智永签订《淄博市春桐养老院施工工程联营协议》一份，联营协议签订，耿佃平进入案涉工地进行了施工，时至2016年4月10日，耿佃平在施工时被淄博市房屋建设综合开发有限公司强行赶出施工现场，生产工具及物资至今均在现场。在签订联营协议之前，2015年9月6日鼎海公司的法定代表人王智永通过自己邮箱154×××＠ｑｑ.ｃｏｍ给耿佃平邮箱850×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送《春桐收量文件》一份，足以证实截止2015年8月31日之前，鼎海公司对涉案的工程价款为786700元，但是依据2019年1月27日耿佃平与鼎海公司的法定代表人王智永的电话录音整理笔录可以证实，即耿佃平进入案涉工程之前，鼎海公司对涉案工程施工的实际工程价款为68.5万元。2017年2月22日09时51分，耿佃平通过自己的邮箱850×××＠ｑｑ.ｃｏｍ给春彤公司的法定代表人路来国的邮箱349×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送《春桐养老院结算》文件一份，证实耿佃平就案涉工程所施工的工程价款为2566399.89元。春彤公司与案外人淄博市房屋建设综合开发有限公司的（2017）鲁0303民初1972号案件中，经法院委托山东仲泰工程造价咨询有限公司鉴定，根据出具的鉴定报告书的结果在判决书的第13页第6行的括号内可以证实。鼎海公司施工张南路96号院落改造工程价款为2978946.36元（2212355.18元（装修、安装及消防）+766591.18（假山工程造价329553.2元+绿化工程造价223148.16元、机井造价、拆除、土方回填、机械场地平整工程造价63950元+水池防水造价95039.82元），即春彤公司的工程装修改装款2978946.36元均是由鼎海公司所施工完成的。依据审计报告也说明涉案工程总值为2978946.6元，且由三个工程项目组成，即室外工程、室内工程装修、安装和消防工程三部分组成。依据王智永出具的截止2015年8月31日的工程量明细，证实鼎海公司施工的室外工程为假山工程造价329553.2元+绿化工程造价223148.16元+机井造价+水池防水造价95039.82元。耿佃平施工的项目为鼎海公司案涉工程的装修、安装工程，消防工程是由另外他人施工，消防价款据鉴定时所提交的价款约为37万余元。关于耿佃平施工的工程价款审计后扣减消防款后为1846514.71元（装修、安装-消防款=1846514.71元），耿佃平施工的案涉工程总价款为1910464.71元（1846514.71元+63950.00元（拆除、土方回填、机械场地平整工程是由耿佃平施工的）=1910464.71元）。在工程施工期间，耿佃平在施工中将所施工的上述部分工程分包给了翟光海、胡安泉、张奎江、胡茂强进行施工，工程款分别为164584.2元、83700元、190706.85元、30万元合计738991.05元，上述工程已由路来国为翟光海、胡安泉、张奎江、胡茂强出具欠条，故耿佃平所施工的工程款从1910464.71元中扣减翟光海、胡安泉、张奎江、胡茂强四人的工程款738991.05元后剩余工程款为1171473.66元。扣减2016年2月6日春彤公司支付给耿佃平工程款89000元以及2016年2月11日及鼎海公司出具的转账支票两张面额各为30万元、5万元共计35万元（该两张支票上诉人已另案主张）后，即耿佃平主张的应收工程价款为732473.66元。关于耿佃平所主张的本案案涉工程价款732473.66元（1171473.66元-35万元-89000元=732473.66元），是耿佃平根据对案涉施工给春彤公司出具的结算书得来。根据耿佃平在一审法院所提供的王智永发出的邮箱截图证据二份、工程量结算资料二份、上诉人给路来国发出的工程量邮箱截图证据二份、耿佃平与王智永的录音整理笔录一份，可以证实上诉人与鼎海公司之间的各自施工的工程量是非常清楚的，上诉人主张本案案涉工程款732473.66元事实清楚、证据充分，且耿佃平主张的案涉工程总价款已经在春彤公司与案外人淄博市房屋建设综合开发有限公司的（2017）鲁0303民初1972号案件中得到了认定，即案涉工程的总造价2978946.36元已经作出认定，且春彤公司、鼎海公司的法定代表人及上诉人等人均在山东仲泰工程造价咨询有限公司对案涉工程审计时到过现场进行了实际测量，春彤公司对审计结果与判决结果均是认可的，故没有再对案涉工程进行评估鉴定的必要，且案外人淄博市房屋建设综合开发有限公司已经根据判决书支付了赔偿款项，耿佃平在一审庭审时也认可审计部门作出的审计报告可以证实各自施工的工程价款，但一审法院却没有对上诉人提交的上述证据进行认定，而作出错误认定，导致判决结果错误，实属错误，并致使上诉人至今无法支付民工的工资和其他相关费用，恳请二审法院依法予以纠正。本案案涉工程根据路来国、路明、赵云敬所签订的《合作经营协议书》一份，证实案涉工程是由路来国、路明、赵云敬三人共同出资1000万元开发建设的，且路明已向路来国支付410万元，耿佃平认为《合作经营协议书》已经实际履行，故路来国、路明、赵云敬应对春彤公司所欠案涉工程款及其损失承担共同还款责任。 耿佃平向一审法院起诉请求：1.请求依法判令五被告立即支付原告工程款本金732473.66元、电费6400元、经济损失金142922.66元（以732473.66元为基数，按年利率6%自2016年4月20日起计算至2019年7月22日止1187天，之后利息按实际偿付日计算）及财产保全保险费1800元。共计：883596.32元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：春彤公司与淄博鼎海装饰工程有限公司于2015年4月24日签订《建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定春彤公司将淄博春桐养老院室内外装饰装修项目承包给淄博鼎海装饰工程有限公司，双方对承包方式、工程质量、工期、工程总造价等进行了约定。其中工程价款及结算的约定中双方商定本合同价款采用固定参考单价。合同签订后，鼎海公司对涉案的工程进行施工。2015年10月10日，鼎海公司的法定代表人王智永（甲方）与耿佃平（乙方）签订《淄博市春桐养老院施工工程联营协议》，协议约定：1.甲方将淄博市春桐养老院室内外装饰装修工程交给乙方全权负责此工程项目的所有施工事宜；2.乙方将以现有工程总造价金额的8%作为联营利润（现剩余工程项目造价约7300000元）支付给甲方：与其他人及单位无关。乙方必须按照业主拨款进度及金额比例进行支付。前期所施工及完成项目，根据甲方提供的相关数据进行相关交接，乙方核查计量并确认签字生效为结算依据；3.工程交接后，甲方负责协调乙方与业主之间关于付款时间、付款金额及相关施工手续等相关事宜，其他事宜乙方自理。协议签订前业主所付款项与现有施工量基本吻合，乙方可核查方可施工；4.业主付款时间及付款金额不到位时，乙方应及时反映，并且由甲方协同施工方（乙方）跟业主协商付款事宜；5.施工期间设计图纸资料等相关事宜全部由甲方负责，如果有疑问甲方第一时问派遣相关设计师及责任人现场交接，方便施工方施工；6.施工过程中，不管工地出现任何施工安全事故及工程质量问题，都与甲方及相关单位无关，由乙方全权负责；7.此协议为联营协议，业主与乙方在施工过程中若产生施工质量问题、进度问题、付款问题，甲方及相关单位只有协商权，其他事宜不得干涉；8.在施工过程中，业主未能按照付款协议进行付款或者有意拖欠施工方工程款，甲方及相关单位必须协助乙方进行款项催缴，不得以任何理由推脱，乙方也不得将欠款问题转嫁给甲方及相关单位；9.若乙方不按照双方约定的联营比例及拨款甲方，此协议无效，工地所有事宜由甲方全权接管，在此前造成的所有损失由施工方（乙方）全权负责；10.施工方（乙方）在施工过程中所用材料必须达到环保质量，不得使用劣质材料；11.施工工期暂定50天，根据甲方拨款进度快慢再进行调整；12.原始合同总造价7830000元，增加项约为600000元左右，剩余工程大约7300000元左右；13.甲方为乙方办理业主支付工程款银行卡一张交付乙方使用，施工中的增加和减少项目的结算另行协商；14.此协议双方签字后生效，工程结束后失效（全部款项到位）。双方签订协议后，鼎海公司退出施工现场，耿佃平组织人员入场，对涉案工程进行继续施工。2016年4月20日，由于春彤公司与房屋开发公司之间的原因致使耿佃平退出施工现场。后耿佃平以春彤公司向其出具30万元、5万元转账支票未兑付为由要求春彤公司、路来国等支付工程款35万元。另查明，房屋开发公司于2017年4月14日起诉春彤公司，要求春彤公司返还承租的房屋、支付恢复房屋费用、支付租金及违约金，春彤公司提起反诉，要求房屋开发公司赔偿装修及改造损失，案件审理过程中，春彤公司申请对张店区张南路96号院落积极房屋的装修价值进行鉴定，经山东仲泰工程造价咨询有限公司于2018年12月17日出具鉴定报告书，鉴定结论为：双方认可的张南路96号院落（装修、安装及消防）工程造价为2212355.18元，双方存在争议的工程造价为766591.18元（假山工程造价329553.2元，绿化工程造价223148.16元，机井造价54900元，拆除、土方回填、机械场地平整工程造价63950元，水池防水造价95039.82元）。路来国、路明、赵云敬于2015年3月30日签订《合伙经营协议书》，约定三方共同经营“淄博春桐养老院”项目，并对各方投资比例、盈余分配与债务承担、合伙人的权利和义务、禁止行为、违约责任进行约定。后路明于2016年3月16日向一审法院提起诉讼，要求春彤公司、路来国、吴春兰向路明支付借款410万元。春彤公司、路来国、吴春兰以双方之间名为借款，实为合伙关系，并向法院提交路来国、路明、赵云敬三方签订的《合伙经营协议书》。经一审法院审理认定：路明与春彤公司、路来国、吴春兰之间系借贷关系，春彤公司、路来国、吴春兰辩称现在其合伙关系仍存在不成立。一审法院宣判后，春彤公司、路来国、吴春兰不服判决，提起上诉，经淄博市中级人民法院审理认定：“上诉人关于双方之间存在合伙关系，涉案款项的性质为投资款的上诉主张不成立，一审法院不予支持”。路来国对淄博市中级人民法院的判决不服，申请再审，经山东省高级人民法院裁定：驳回路来国的再审申请。耿佃平因申请财产保全支付中国平安财产保险股份有限公司保险费1800元。一审法院认为，鼎海公司与春彤公司就涉案的“淄博春桐养老院室内外装饰装修工程”签订《建筑装饰装修工程施工合同》，鼎海公司作为承包人对涉案工程部分进行施工，后耿佃平与鼎海公司的法定代表人王智永签订《淄博市春桐养老院施工工程联营协议》，鼎海公司退出施工现场，由耿佃平继续施工，现耿佃平以实际施工人的身份要求春彤公司支付工程款，符合法律规定。耿佃平作为实际施工人，向春彤公司主张工程款，应当举证证明其所施工的工程价款。本案的争议焦点为：耿佃平能否将房屋开发公司与春彤公司装修赔偿纠纷一案中委托山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的张南路96号院落（装修、安装及消防）工程造价2212355.18元作为其计算工程款的依据。房屋开发公司与春彤公司之间的装修赔偿纠纷一案，系损害赔偿纠纷，春彤公司申请鉴定工程造价系损失大小，其鉴定的依据中并未涉及春彤公司与鼎海公司之间签订的《建筑装饰装修工程施工合同》。而原告主张的工程款系建筑施工合同项下的工程款，耿佃平作为实际施工人，其所主张的工程款应当依据春彤公司与鼎海公司之间签订的《建筑装饰装修工程施工合同》中的约定确定工程价款。现耿佃平以房屋开发公司与春彤公司装修赔偿纠纷一案中委托山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的张南路96号院落（装修、安装及消防）工程造价2212355.18元作为其计算工程款并进行扣减的依据不足，一审法院不予采信。依据原告提交的现有证据不能证明其主张的工程款数额，驳回原告对工程款及的诉讼请求。关于耿佃平主张的电费6400元，系耿佃平对涉案的“淄博春桐养老院室内外装饰装修工程”施工过程中替春彤公司垫付的，春彤公司应当向耿佃平支付。因春彤公司未能支付原告垫付的电费6400元形成诉讼，原告为此向保险公司交纳相应的诉讼保全担保保险费系原告支出的合理必要费用，对此相应部分主张一审法院予以支持。耿佃平以路来国、路明、赵云敬系“淄博春桐养老院项目”合伙人为由，要求路来国、路明、赵云敬承担付款责任。通过一审法院、淄博市中级人民法院、山东省高级人民法院审理路明与春彤公司、路来国、吴春兰民间借贷纠纷一案，足以证实路来国、路明、赵云敬虽签订《合伙经营协议书》，但未实际履行，耿佃平据此主张理由不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告淄博春彤商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告耿佃平垫付的电费6400元；二、被告淄博春彤商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告耿佃平财产保全保险费500元；三、驳回原告耿佃平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12636元，诉讼保全费5000元，合计17636元，由原告耿佃平负担17447元，由被告淄博春彤商贸有限公司负担139元。 二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，耿佃平作为实际施工人，向春彤公司主张工程款，应当举证证明其所施工的工程价款。房屋开发公司与春彤公司之间的装修赔偿纠纷一案，系损害赔偿纠纷，春彤公司申请鉴定工程造价系损失大小，其鉴定的依据中并未涉及春彤公司与鼎海公司之间签订的《建筑装饰装修工程施工合同》。而上诉人耿佃平主张的工程款系建筑施工合同项下的工程款，耿佃平作为实际施工人，其所主张的工程款应当依据春彤公司与鼎海公司之间签订的《建筑装饰装修工程施工合同》中的约定确定工程价款。上诉人主张依据山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的张南路96号院落（装修、安装及消防）工程造价2212355.18元作为其计算工程款的依据的理由，证据不足，本院不予采信。 综上所述，耿佃平的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12572元，由上诉人耿佃平负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  胡晓梅 审判员  马士军 二〇二〇年六月五日 书记员  王 琦