贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终1623号 上诉人（原审被告）：徐广兵，男，1977年10月25日出生，汉族，住江苏省仪征市。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴迪。 被上诉人（原审原告）：周其师，男，1975年7月15日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：周训文，男，系纳雍县阳长镇字库社区居民委员会推荐。 原审被告：纳雍县教育科技局，住所地纳雍县居仁街道和瑞社区发展大道，统一社会信用代码11522426009666626G。 法定代表人：陈诚，该局局长。 委托诉讼代理人（特别授权）：阮谊，贵州煜昌祥律师事务所律师。 原审被告：广东冠雄建设集团有限公司，住所地广东省阳江市阳东区东城镇广雅中路332号佰利庄园综合楼三楼，统一社会信用代码91441723737584039H。 法定代表人：曾冠雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘煜，贵州煜昌祥律师事务所律师。 原审被告：贵州方程建筑总公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷镇荣园商贸区，统一社会信用代码91522325730943844C。 法定代表人：左继龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：王建平，贵州心达律师事务所律师。 上诉人徐广兵与被上诉人周其师及原审被告纳雍县教育科技局（以下简称纳雍教育局）、广东冠雄建设集团有限公司（以下简称冠雄公司）、贵州方程建筑总公司（以下简称方程公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初4163号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人徐广兵上诉请求：一、请求撤销一审法院作出的（2019）黔0525民初4163号民事判决书判决第一项，改判上诉人不向被上诉人支付工程款14万元或发回重审。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实不清。一审法院认定“经结算，被告徐广兵2017年6月7日向原告出具了14万元的欠条，被告徐广兵辩称该借条非结算依据却未提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的后果，本院对上述欠条予以确认”的事实不清。首先,案涉工程并非按设计图施工完成，设计图施工包括主体及装修按293元每平方米计算，但被上诉人承包的案涉工程板面及装修都还未施工，由于上诉人不懂法，被上诉人找到上诉人说自己有关系，叫被上诉人出具一张欠条帮助上诉人在教育局要款项，在出具借条时被上诉人承包施工的部分已经领取工程款共计171325元，被上诉人完工该领取的工程款根据实际情况不到10万元，被上诉人还存在提前超支的行为。对此一审法院应该进行实地勘验或者根据案情启动工程评估，这样对涉案工程是否欠付工程款就能清晰的作出认定，并不能在上诉人提出该欠条属于虚假时还以此作为结算依据，这样严重损害了上诉人的合法权利。其次，如若按一审法院的认定，上诉人共计就要向被上诉人支付311325元工程款，这与该案涉工程实际情况相矛盾，按照双方签订的协议，就算被上诉人全部施工完毕承包的案涉工程，也达不到此金额，从另一侧面证明了被上诉人存在诈骗或敲诈勒索上诉人，该涉案工程并非存在欠款。 二、一审法院判决结果显失公平。涉案工程项目根据实际施工完工的情况在10万元左右，然而被上诉人已经超额领取，理应返还多领取部分，被上诉人反而欺骗上诉人出具欠条以此损害上诉人的合法权益，按照虚假的欠条判决对上诉人存在严重的不公平。 二审庭询中，徐广兵补充上诉理由：周其师对案涉工程施工的实际情况是：一个是以角小学教师周转房，一个是新房小学。以角小学的工程量是593平方米，新房小学190平方米，周其师的工程款不超过208990元。从一审查明的情况来看，发包方支付周其师的总价款是214325元，已超付工程款，证明上诉人签给被上诉人的欠条是虚假的欠条，与客观事实不符，上诉人提出异议的情况下，一审没有对徐广兵进行释明，没有进行工程造价进行鉴定。 被上诉人周其师答辩称：请求驳回上诉人的上诉，本案一切上诉费用由上诉人承担。2013年5月15日，纳雍教育局将纳雍县中岭镇、勺窝乡、新房乡的教师公租房及学生宿舍发包给冠雄公司，冠雄公司委托案外人伍育明作为代理人全权处理涉案工程，徐广兵以方程公司名义向冠雄公司承揽该项目工程，后徐广兵将工程分包给李发贵，李发贵又转包给尚光祥。2014年3月19日，尚光祥作为徐广兵的委托人与周其师签订施工合同，将新房乡以角小学和新房小学的教师周转房和学生宿舍交周其师施工。施工期间，由于徐广兵不供应材料，且拖欠工资。周其师多次找尚光祥结算未果，直到2017年6月7日徐广兵才和周其师结算，以角小学两栋从基础到第一层，新房小学一栋从基础到第二层的工人工资共计欠14万元，徐广兵出具欠条给周其师，欠条载明是2014年做的工程。 徐广兵上诉所称事实，系其跑了之后，工程无人施工，冠雄公司的代理人伍育明多次请求周其师找人帮忙施工，口头将新房小学的教师公租房第五层的磨砂墙、刮瓷粉、女儿墙、炮楼、贴地脚砖已经该楼房的地平等装修工程发包给周其师施工。期间伍育明分次支付了工程款17万余元，现伍育明实际还拖欠周其师2千余元。徐广兵2014年欠周其师的14万工程款不在伍育明发包给周其师的工程范围内，况且徐广兵在上诉状中也自认欠款的事实。 原审被告纳雍教育局述称：请求二审依法审查上诉人的上诉请求，维持一审判决。 原审被告冠雄公司述称：一审判决存在认定事实错误和适用法律错误的问题，依法应予撤销。 原审被告方程公司述称：方程公司一直都没有参与，徐广兵陈述“委托书”是在马昌华处以10000元购买，现在马昌华已经被判刑。对一审判决没有异议，请求维持一审判决。 原审原告周其师向一审法院起诉请求：1.判决被告方程公司和被告徐广兵共同赔偿原告于2014年做纳雍县新房乡新房小学，以角小学教师周转房及学生宿舍的木工、钢筋工、泥水工等工程款14万元；2.判决被告冠雄公司对欠付原告工程款承担连带赔偿责任；3.判决被告方程公司、徐广兵和冠雄公司延期未履行赔偿义务以14万元为基数从2017年6月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付完毕之日止的利息；4.判决纳雍教育局在欠付原告工程款范围内承担清偿责任；5.本案诉讼费、公告费等实现债权产生的费用由被告方承担。 一审法院认定事实：2013年5月15日，被告纳雍教育局作为发包人与被告冠雄公司作为承包人签订协议书，协议约定，工程名称：纳雍县2013年-2015年教师公租房及学生宿舍建设项目一标段；工程地点：纳雍县中岭镇、勺窝乡、新房乡境内；合同价款：28629120元。 2013年10月10日，被告冠雄公司委托案外人伍育明作为其代理人，以冠雄公司名义全权处理纳雍县教师公租房及学生宿舍建设项目（一标段）工程相关事宜，法律后果由冠雄公司承担。被告徐广兵为了承揽冠雄公司案涉工程，以被告方程公司名义与被告冠雄公司签订合同，但案涉工程实际与被告方程公司无关，方程公司并未授权被告徐广兵承建案涉工程。后被告徐广兵将本案工程分包给案外人李发贵施工，李发贵又承包给案外人尚光祥施工。 2014年3月19日，案外人尚光祥作为甲方与原告周其师作为乙方签订《建筑承包协议书》，协议约定，甲方因修建纳雍县新房乡以角小学教师周转房及学生宿舍共三栋，乙方有相关建筑机械和技术，甲方将该工程的所有建筑承包给乙方施工，甲方提供建筑材料（不包括架木），乙方按设计图施工；该工程按293元每平方米计算（板面平方，含铁丝、钉子），结算方式按每层进度的百分之八十计算，余款待工程完工后一个月内结清；工程质量如验收不合格，所需工程及资金由乙方负责，如施工期间出现纠纷导致停工，造成的损失由甲方负责；协议还约定了双方其他权利和义务。 2017年6月7日，被告徐光兵向原告出具欠条，载明“今欠到周其师做以角和新房学生宿舍和教师周转房木工、钢筋工、泥水工的总工人工资140000元整，时间2014年做”。 另查明，1.被告徐广兵口头将新房小学教师公租房一层部分工程承包给原告施工。2.被告冠雄公司代理人伍育明口头将新房小学教师公租房第五层部分工程和装修项目承包给原告施工。3.2016年至今，被告冠雄公司陆续向被告徐广兵支付工程款7118000元。4.2019年3月至5月，原告陆续收到被告冠雄公司支付的新房乡中心校（新房小学）工程款136325元。5.2019年10月27日，原告向被告冠雄公司出具《借款单》，载明借款事由为新房乡中心校工程款人工工资，金额为35000元。6.2014年9月27日、10月6日、10月31日，尚光祥共计向原告支付工程款43000元。7.被告冠雄公司提供的2013年6月1日的《授权委托书》载明“我左德周是贵州方程建筑总公司的法定代表人，现合法地代表我单位，授权贵州方程建筑总公司委托徐广兵同志我单位代理人，该代理人代理本公司与贵州纳雍县伍育明同志签订纳雍县新房乡中心小学教师公租房及男女生宿舍建筑工程，新房乡以角小学教师公租房及男女生宿舍施工合同，所签订合同内容本公司予以承诺，其它别点工程一概与本委托无关，工程完工后自动失效”。该委托书上加盖有“贵州方程建筑总公司”字样公章，公章编号为52232512100024。被告方程公司对外使用的公章编号为5223250004139（已备案登记）和52232512100021，上述委托书中公章非被告方程公司公章。8.案涉工程现已投入使用。 上述事实，有当事人陈述、协议书、授权委托书、《建筑承包协议书》、欠条、收款单、借款单、协议、借条、公司法定代表人变更通知、防伪印章制作中心客户登记表等在卷佐证，这些证据已经庭审举证、质证和审查属实，一审法院予以采信。 一审归纳本案的争议焦点是：1.原告应获得多少工程款；2.原告主张的利息能否得到支持；3.涉案工程款由谁承担支付责任。 一审法院认为，关于原告应获得多少工程款的问题。第一，原告未取得涉案工程施工资质，其承接涉案项目与尚光祥签订的《建筑承包协议书》，违反了法律规定，故《建筑承包协议书》无效。因原告未完成合同约定的内容，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，结合本案的实际情况，应适用折价补偿。经结算，被告徐广兵2017年6月7日向原告出具了14万元的欠条，被告徐广兵辩称该欠条非结算依据却未提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的后果，一审法院对上述欠条予以确认。第二，对2019年10月27日原告出具借款单的35000元，被告冠雄公司认为系原告借款，应抵扣被告徐广兵欠付原告的工程款，原告认为系被告冠雄公司代理人伍育明承包给其施工的项目的工程款。经查，原告分别从尚光祥、徐广兵、伍育明处承包工程施工，本案中，原告起诉的仅涉及从尚光祥、徐广兵处承包的工程，上述被告冠雄公司给付的35000元，原告并未同意抵扣徐广兵应给付的工程款，同时，被告冠雄公司也未提供证据证明其代理人伍育明承包给原告的工程款其已支付完毕，故对被告冠雄公司抵扣35000元的主张，一审法院不予采纳。综上，原告现应获得的工程款为14万元。 关于原告主张的利息能否得到支持的问题。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，经查，原告并未施工完毕合同约定的工程，且无案涉工程的施工资质，对合同无效也有一定错，故对原告主张的利息，一审法院不予支持。 关于涉案工程款由谁承担支付责任的问题。第一，被告徐广兵对其承包给原告及尚光祥承包给原告的工程出具了14万元的欠条，被告徐光兵应承担支付责任，原告不要求尚光祥承担责任，系其对自己权利的合法处分，一审法院从其自愿。第二，建设工程主体结构必须承包人自行完成，被告冠雄公司将其承包的教育局在新房乡境内学校工程项目进行违法分包，在施工过程中发生的与工程相关的债务，被告冠雄公司应承担连带支付责任。第三，被告冠雄公司提供的方程公司授权徐广兵的委托书上虽有方程公司字样的公章，但经一审法院认定，该公章非被告方程公司公章，方程公司未承包案涉工程，也未授权给被告徐广兵，经一审法院向原告释明后，原告未申请对被告冠雄公司提交的上述委托书中公章是否系被告方程公司公章进行鉴定，应承担举证不能的后果，故对原告要求被告方程公司承担支付责任的主张，一审法院不予支持。第三，被告纳雍教育局作为工程发包方，法律规定只在其欠付承包方工程款范围内承担支付责任，本案中，纳雍教育局是否欠付工程款或欠付的具体金额，现尚不能确定，故对原告请求纳雍教育局在欠付工程款的范围内承担支付责任的主张，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告徐广兵于本判决生效之日起十五日内向原告周其师支付工程款14万元，被告广东冠雄建设集团有限公司承担连带支付责任；二、驳回原告周其师的其他诉讼请求。 案件受理费3518元，适用简易程序审理减半收取1759元，由原告周其师负担209元，被告徐广兵、广东冠雄建设集团有限公司共同负担1550元。 二审中，各方当事人未提交新证据。 另查明，徐广兵向本院提交《工程量及造价鉴定申请书》，申请对案涉工程的工程量及造价进行鉴定。 在二审庭询中，徐广兵陈述其未对案涉《欠条》提起撤销之诉。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审的争议焦点是：案涉工程款应如何认定。 本院认为，经审查，2017年6月7日《欠条》载明：“今欠到周其师做以角和新房学生宿舍和教师周转房木工、钢筋工、泥水工的总工人工资140000元整，时间2014年做。欠款人徐广兵”，该《欠条》系徐广兵本人签字捺印，故可认定徐广兵对周其师实际施工人身份及所作工程量是认可的。虽然徐广兵二审陈述其向周其师出具《欠条》的目的是为了帮助周其师向纳雍教育局索要工程款，周其师承包的板面及装修工程未施工，但徐广兵并未对《欠条》提起撤销之诉，且根据一审查明的事实，案涉工程存在多次违法分包的情况，即周其师分别从徐广兵、案外人尚光祥、伍育明（冠雄公司案涉工程的代理人）处承包工程施工。徐广兵未提供证据证明周其师从冠雄公司、尚光玉处所获工程款与《欠条》所涉工程款存在重复，故《欠条》可视为徐广兵与周其师已就案涉工程进行结算，在《欠条》未被撤销之前，对其双方均有约束力。一审据此认定案涉工程款为14万元正确，本院予以确认。 徐广兵二审中申请对周其师所作工程量及造价进行鉴定，但如上所述，《欠条》系双方结算的依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，对其申请不予准许。 冠雄公司二审中认为一审判决存在认定事实错误和适用法律错误的问题，依法应予撤销。因冠雄公司未在法定期间就一审判决提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，对其上述主张不予审查。 综上所述，上诉人徐广兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3518元，由上诉人徐广兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇二〇年六月十二日 法官助理  詹 淼 书 记 员  龚佳铃