江西省进贤县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0124民初91号原告：中康建设管理（集团）股份有限公司。统一社会信用代码：913600007633986788。住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区18号中康总部大楼。法定代表人：万细林，该公司董事。委托诉讼代理人：李滕、李亚彦，江西惟民律师事务所律师。被告：姜苏如，男，1958年3月6日出生，汉族，江西省进贤县人，住进贤县。原告中康建设管理（集团）股份有限公司诉被告姜苏如追偿权纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人万细林到庭参加诉讼，被告姜苏如经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告中康建设管理（集团）股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告偿还垫付的货款、逾期利息、诉讼费、执行费等款项共计175181.40元及利息（以175181.40元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准自2017年1月17日计算至款项付清之日止，暂计至2019年9月16日的利息为22467元）。2、判令被告承担原告因提起本案诉讼所实际支出的律师费10000元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年4月21日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《经营承包协议书》，约定原被告双方通过经营承包方式，被告对外以原告名义承揽工程项目时，采取独立核算、自主经营、自负盈亏方式。2010年，被告以原告名义对外承包了“津保高速铁路、京石连接线项目”。原告为此成立了“津保高速铁路、京石连接线项目”，并派发项目部印章。因项目需要，被告又在2010年12月15日以项目部名义与案外人郑州市中桥机械设备有限公司签订了《高频振动器销售合同》，购买案外人郑州市中桥机械设备有限公司振动器100台。但由于被告未能支付上述合同价款128000元，导致案外人郑州市中桥机械设备有限公司在2016年5月24日将原告诉至郑州市管城回族区人民法院，该院最终判决上述拖欠的货款及利息由原告先行承担。2017年1月17日，原告已经将上述拖欠的货款及利息172679.4元配合法院执行完毕，并依法缴纳执行费2502元。根据双方签订《经营承包协议》，上述款项应由被告承担相应法律责任，故原告在垫付上述款项后多次督促被告予以偿还，但被告均置之不理，至今未能偿还上述款项。原告为维护合法权益，起诉至法院，提出如前诉请。被告姜苏如未答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2008年4月21日，江西金阳市政综合建设有限公司（甲方）与姜苏如（乙方）签订《经营承包协议》，约定“乙方实行独立核算、自主经营、自负盈亏等，乙方经营范围以企业资质经营范围为准......第二章管理费第六条公司核定乙方在资质范围每年包干上交管理费5万元（人民币）给甲方，管理费仅为施工类资质和承接铁路、公路及污水处理厂等分包工程项目的费用，使用房地产开发资质费用另行协商。管理费一年一交，先预交本年度的原则......第三章经营管理第十一条经营期内乙方承揽的项目甲方可单独配制项目部行政章，项目部结束后，项目部行政章由乙方交回甲方，日常乙方承揽的项目由乙方自行管理甲方配合......第六章权利义务第十七条5、提供乙方办理登记备案所需的相关手续证照。6、甲方在今后向乙方提供工程经营所需的营业执照、资质证书、安全生产考核证、副本。五大员证书、建造师证书及Ｂ类合格证，由乙方另行支付建造师证件使用费（含出场费、中标项目需项目经理到场需另行支付工资），如建造师由乙方出资则免交，甲方提供江西金阳市政综合建设有限公司账户一个给乙方专用，专用账户所留印鉴含财务章由乙方保管及使用（注：乙方需另行和甲方签订相关领用手续但不收取费用）银行对账单每月寄甲方处，甲方在力所能及的情况下，应积极主动地支持协助乙方开展工作，从各方面为乙方提供有利条件使之更好地开拓业务市场......第七章经营期限第二十条暂定经营期限为五年，从2008年5月1日至2013年4月30日。经营期满，经双方友好协商，本着平等互利的原则，经营期必须续签合同后方可经营。第八章违约及责任承担第二十二条经营期间由双方各自承担相应的民事责任和义务。甲乙双方互不承担由于对方过错引起的民事纠纷及经济责任......”。此外，双方还对经营管理技术质量和安全管理、财物及税收管理、违约及责任承担、解散与清算等进行约定。2010年11月24日，中康建设管理股份有限公司向公司内部下发《关于成立津保高速铁路、京石联接线项目部的通知》，成立中康建设管理股份有限公司津保高速铁路、京石联接线项目部并派发项目部印章四枚。2011年5月26日，中康建设管理股份有限公司（乙方）与中铁二十一局集团第一工程有限公司津保铁路项目部（甲方）签订《新建天津至保定京石联络线工程》，乙方驻工地负责人为姜苏如。同日，姜苏如向中铁二十一局集团第一工程有限公司津保铁路项目部出具承诺书。2010年12月15日，郑州市中桥机械设备有限公司与中康建设管理公司津保高速铁路京石线项目经理部签订《高频振动器销售合同》。2012年7月2日，姜苏如向中康建设管理股份有限公司出具承诺书：“承诺书致：中康建设管理股份有限公司本人姜苏如（身份证号码：3601241958××××××××）以自然人名义承诺如下：1、本人承诺就2012年6月29日贵公司与中铁二十一局集团第一工程有限公司津保铁路项目部签订的退场协议，贵公司履行的所有条款本人均认可并由本人承担实际履行义务；2、就该协议所涉及所有对外付款义务（包括但不仅限于：民工工资、管理人员工资、对外采购或租赁材料及设备、未及时付款产生的利息及孳息）均由本人承担；3、同意在2012年7月18日前支付叁拾万元管理费给贵司；4、就该项目中康建设管理股份有限公司所有对外产生的纠纷有本人担保。本人对外采购及人员聘请均有本人自然人承担法律义务。本人违反上述承诺引发的法律纠纷，由本人独立承担，与中康建设管理股份有限公司无任何关系。承诺人：姜苏如（身份证号码：3601241958××××××××），2012年7月2日”。后因中康建设管理公司津保高速铁路京石线项目经理部未支付货款，郑州市中桥机械设备有限公司向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，2016年7月20日，河南省郑州市管城回族区人民法院做出（2016）豫0104字第3217号民事判决：“被告中康建设管理股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑州市中桥机械设备有限公司货款人民币128000元及利息（以128000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自2011年12月16日起计算至本判决确定还款之日止）。案件受理费3801元，由被告中康建设管理股份有限公司负担。”2016年10月8日，河南省郑州市管城回族区人民法院向中康建设管理股份有限公司送达（2016）豫0104执字第2813号《执行通知书》，要求中康建设管理股份有限公司履行（2016）豫0104字第3217号民事判决书确定的义务并支付执行费2502元。2017年1月17日，中康建设管理股份有限公司通过中国建设银行向郑州市中桥机械设备有限公司支付货款、利息及案件受理费共计172679.4元，同日，郑州市中桥机械设备有限公司向中康建设管理股份有限公司出具收据。2017年1月18日，中康建设管理股份有限公司缴纳执行费2502元。嗣后，原告多次要求被告偿还上述款项未果，起诉至法院，提出如前诉请。另查明，2008年12月3日，江西金阳市政综合建设有限公司经核准变更为中康建设管理股份有限公司，2009年8月28日经核准变更公司名称为中康建设管理（集团）股份有限公司。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于受理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原、被告签订的《经营承包协议》和被告向原告出具的承诺书可以确认该内部承包协议名为企业内部承包协议，实为挂靠经营合同，即无资质的自然人借用有资质的施工企业的名义承揽工程，故双方签订的《经营承包协议》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告提交的《经营承包协议》虽然是复印件，但综合其提交的证据可以认定双方确实存在挂靠经营法律关系，且被告向原告出具的承诺书系其真实意思表示，具有法律效力。被告以原告名义与中铁二十一局集团第一工程有限公司津保铁路项目部签订《新建天津至保定京石联络线工程》，被告系该工程的实际施工人。在工程的履行过程中，被告以中康建设管理公司津保高速铁路京石线项目经理部的名义与郑州市中桥机械设备有限公司签订《高频振动器销售合同》后未支付货款，郑州市中桥机械设备有限公司遂将原告诉至法院。2017年1月17日，原告已经履行完毕（2016）豫0104字第3217号民事判决书确定的义务并支付执行费2502元。依据被告向原告出具的承诺书，被告承诺就2012年6月29日原告与中铁二十一局集团第一工程有限公司津保铁路项目部签订的退场协议，原告履行的所有条款被告均认可并由承担实际履行义务。而且基于协议所涉及所有对外付款义务（包括但不仅限于：民工工资、管理人员工资、对外采购或租赁材料及设备、未及时付款产生的利息及孳息）均由被告承担。因此，原告享有向被告追偿权利。综上，对原告主张要求被告偿还垫付的货款、逾期利息、诉讼费、执行费等款项共计175181.40元及利息的诉请予以支持。自2019年8月20日起，贷款利率标准发生变化，故对此后利息应同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另外，由于原、被告未对律师费进行约定，对原告主张要求被告承担因提起本案诉讼所实际支出的律师费10000元的诉请不予支持。被告姜苏如经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证权利，依法应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条之规定，判决如下：一、被告姜苏如在本判决生效后十日内支付原告中康建设管理（集团）股份有限公司垫付款人民币175181.4元及利息(以175181.4元为基数从2017年1月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，以175181.4元为基数从2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止)。二、驳回原告中康建设管理（集团）股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4414元，由被告姜苏如负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  黄定国人民陪审员  刘雪琴人民陪审员  罗小成二〇二〇年六月十二日法官 助理  秦双双书 记 员  易 琴