内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1379号上诉人（原审被告）平庄矿区医疗（集团）总医院，住所地内蒙古自治区赤峰市。法定代表人孙少巨，院长。委托诉讼代理人孙蕊，内蒙古吉拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘秀丽，女，1966年10月30日出生，汉族，农民，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人申国林（系被上诉人丈夫），男，1968年3月2日出生，汉族，农民，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人宋照奎，辽宁辰阳律师事务所律师。原审被告永诚财产保险股份有限公司内蒙古分公司赤峰中心支公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区松洲路以西、糖厂路以东、西站大街以北、地质街以南晨曦花苑回迁安置小区23-6-06012。负责人张迪，经理。委托诉讼代理人段志敏。上诉人平庄矿区医疗（集团）总医院因与被上诉人刘秀丽、原审被告永诚财产保险股份有限公司内蒙古分公司赤峰中心支公司医疗损害责任纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2019）内0403民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。本案现已审理终结。上诉人平庄矿区医疗（集团）总医院上诉请求：一、请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人及原审被告承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据采信错误，适用法律错误，程序违法。一、一审法院依据吉公正司鉴中心[2019]医鉴字第32号司法鉴定意见书及吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第567号鉴定意见书认定上诉人承担70％的赔偿责任是错误的。1、被上诉人因交通事故入上诉人处住院治疗，2017年11月6日，被上诉人未经同意自动离院，其在出院后并未立即到其他医院就诊，被上诉人放弃治疗，说明其病情恢复良好，后被上诉人于2018年7月份才开始就医，因此造成的损失主要是由于其自身原因贻误了病情的治疗，其自身过错较大，扩大的损失应由其自己承担，而32号鉴定意见书未考虑这一方面。2、吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第567号鉴定意见书认定被上诉人的左股骨骨折，并发慢性骨髓炎，大块死骨形成，长期不愈合一年以上，以上情形一并发生构成了八级伤残，32号司法鉴定意见书认定上诉人医疗过错与被上诉人左侧股骨干粉碎性骨折术后骨不连、骨髓炎存在因果关系，参与度为主要责任，不包含交通事故导致的左股骨骨折。本案被上诉人八级伤残的损害后果是其交通事故与平庄矿区医院诊疗行为共同作用导致的，属于“多因一果”，根据侵权责任法第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。因此本案应先确定交通事故或者医疗行为在八级伤残中的参与度，进而确定上诉人应承担的责任，不能确定的，平均承担责任。一审法院直接依据32号司法鉴定意见书确认上诉人对被上诉人的全部损害承担70％赔偿责任于法无据，于理不公。二、一审法院程序违法。被上诉人八级伤残损害后果是其交通事故与平庄矿区医院诊疗行为共同作用导致的。据一审判决书，被上诉人同时向辽宁省建平县人民法院提起了机动车交通事故责任纠纷案件，现尚未审结，被上诉人同时在该交通事故纠纷案件及本案的医疗责任纠纷案件中均提起了伤残等级、误工期、后续治疗费的鉴定，存在损失重复计算的问题，根据侵权责任法的相关规定及“损失填平”的原则，上诉人申请中止审理本案，一审法院未予支持并根据吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见书即认定被上诉人的各项损失是违法的。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘秀丽答辩服判。原审被告永诚财产保险股份有限公司内蒙古分公司赤峰中心支公司答辩称，我们明确保险合同免责事项，一审判决按限额15万元判决我们不认可，应该扣减免赔额，诉讼费都判我们承担我们也不认可。刘秀丽向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿刘秀丽医疗费181348.41元、住院伙食补助费5100元、护理费5890.50元、交通费3975元、误工费109200元、残疾赔偿金214020元、精神损害抚慰金30000元、住宿费476元，二次手术费10000元、被抚养人生活费5000元、鉴定费10400元。事实与理由：2017年9月22日22时07分，刘秀丽发生交通事故到平庄矿区医院治疗，门诊诊断为：左侧股骨中段粉碎性骨折。入院诊断为：1.左侧股骨中段粉粹性骨折；2.左膝开放性损伤；3.头部外伤；4.丙型肝炎；5.尿路感染；6.上门牙断裂。2017年9月23日8时，刘秀丽在手术室全麻下行左侧股骨中段粉粹性骨折切开复位内固定周围植骨术；左膝部开放性损伤清创、探查，股四头肌腱部分断裂修复，关节腔冲洗术。术后第30日发烧，左大腿感染，切开引流。术后36日给予胰岛素治疗。住院治疗46天，刘秀丽出院回家休养，但患处不见好转，并愈发严重，多处求医后，于2018年7月29日到哈医大附属第一医院治疗，诊断为：左股骨骨干骨折骨不连、急性骨髓炎伴发热。临床确定诊断为：左侧股骨干骨折骨不连、急性骨髓炎、糖尿病、甲状腺功能减退症。修正诊断为：左侧股骨干骨折骨不连、骨缺失、急性骨髓炎、糖尿病、甲状腺功能减退症。住院治疗10天后出院。后又两次入住该院治疗，出院医嘱为：1.继续专科治疗；2.注意休息及饮食，避免早期过度活动及外伤；3.定期复查；4.功能康复锻炼；5.随诊。目前刘秀丽在家修养，生活不能自理。刘秀丽三次在哈医大附属第一医院治疗支出医疗费合计181348.41元。刘秀丽在哈医大附属第一医院治疗时，经专家会诊，专家认为刘秀丽手术措施不当，手术失败，并伴有截肢风险。刘秀丽再找平庄矿区医院时，平庄矿区医院承认手术不成功。刘秀丽认为：第一，2017年9月22日，刘秀丽入住该院治疗，先后8次化验血糖，分别是：9月22日血糖8.70，9月24日血糖7.00，9月25日血糖8.70，9月27日血糖6.90，9月29日血糖6.90，10月25日血糖8.56，10月28日血糖7.84，11月1日血糖6.37。平庄矿区医院在刘秀丽连续高血糖状态下，不仅给刘秀丽做了手术，期间还给刘秀丽输入葡萄糖，没有采取必要措施，是造成刘秀丽骨不连的原因之一。第二，平庄矿区医院手术措施不当，在一处骨折部位打上两块钢板，且清创过度，导致手术失败，是造成刘秀丽骨不连、骨缺损、手术部位感染、并发展为骨髓炎的直接原因。第三，平庄矿区医院不仅没有尽到谨慎注意义务，也没有采取必要措施防范风险，不仅未对因交通事故造成的骨折予以合理治疗，且增加了糖尿病、骨髓炎、给刘秀丽造成第二次伤害，直接损害刘秀丽的身体健康，威胁刘秀丽生命安全。综上，平庄矿区医院在刘秀丽诊疗过程中存在重大过错，且过错与刘秀丽的二次损害有直接因果关系，根据法律规定，平庄矿区医院应当赔偿刘秀丽全部损失。故诉至法院，请求支持上述诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：一、2017年9月22日，刘秀丽发生交通事故受伤，到平庄矿区医院治疗，入院诊断为：1.左侧股骨中段粉粹性骨折；2.左膝部开放性损伤；3.头部外伤；4.丙型肝炎；5.尿路感染；6.上门牙断裂。2017年9月23日8时，刘秀丽在该院手术室全麻下行1.左侧股骨中段粉粹性骨折切开复位内固定周围植骨术；2.左膝部开放性损伤清创、探查，股四头肌腱部分断裂修复，关节腔冲洗术。刘秀丽术后第30日发烧，左大腿切口下段感染，切开引流。术后第36日，平庄矿区医院给予胰岛素治疗。刘秀丽住院治疗46日后出院。本案中未予主张此次治疗费用。2018年7月20日至2018年7月26日期间，刘秀丽到建平县义成功医院住院治疗5天，诊断为：1.左股骨部皮肤感染；2.慢性胃炎；3.糖尿病。发生医疗费652.28元，经农村合作医疗保险报销，刘秀丽支付医疗费234.50元。2018年9月3日至2018年12月13日期间在哈尔滨市呼兰区中医医院检查，支付检查费706.60元。2018年7月29日至2018年8月8日，刘秀丽在哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗10天，支付医疗费45829.77元。2018年10月8日至2018年10月22日，刘秀丽在该院住院治疗14天，支付医疗费63878.83元。2018年10月29日至2018年11月25日，刘秀丽在该院住院治疗27天，支付医疗费63584.21元。刘秀丽在大药房购买人血白蛋白、注射用头孢哌酮钠舒巴坦钠等，支付医药费合计6904元。二、刘相玉系刘秀丽之父，1943年1月30日出生，农业家庭户口，有4个子女，公民身份号码：×××。三、平庄矿区医院在保险公司投保了医疗责任保险，保险单约定医疗责任赔偿限额每人15万元，累计赔偿限额60万元，事故免赔额/率为每次事故绝对免赔额3000元或损失金额的10%，二者以高者为准；法律费用赔偿限额每次1万元，累计5万元。本案医疗损害发生于保险期间。四、诉讼中，刘秀丽申请对平庄矿区医院在诊疗过程中有无过错、过错程度，刘秀丽损害后果有无因果关系和参与度，及刘秀丽的伤残等级、误工期、二次手术费、后续治疗费、护理依赖程度进行鉴定。吉林公正司法鉴定中心接受本院委托，于2019年5月6日做出两份司法鉴定意见书。刘秀丽支付鉴定费合计10400元，鉴定期间发生住宿费476元。吉公正司鉴中心[2019]医鉴字第32号司法鉴定意见书（以下简称32号鉴定意见）：平庄矿区医院在被鉴定人刘秀丽左侧股骨中段粉粹性骨折、左膝关节开放性损伤、股四头肌腱部分断裂的治疗过程中存在医疗过错；其过错与被鉴定人刘秀丽左侧股骨干粉粹性骨折术后骨髓炎、骨不连存在因果关系，其参与度应为主要责任。吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第567号鉴定意见书（以下简称567号鉴定意见）：1.被鉴定人刘秀丽左侧股骨骨折并发慢性骨髓炎、大块死骨形成，长期不愈合一年以上的损伤后果评定为八级伤残。2.被鉴定人刘秀丽误工期为评残前一日。被鉴定人刘秀丽的损伤后果未构成护理依赖。4.被鉴定人刘秀丽左股骨髓内针二次手术取出费约需人民币1万元。被鉴定人刘秀丽左股骨骨髓炎，治疗至今已形成死骨、左股骨慢性骨髓炎、骨不连；后续如需截肢手术治疗以实际发生的合理的医疗费用予以保护。对上述鉴定意见，平庄矿区医院及保险公司认为，32号鉴定意见中“参与度为主要责任”，是指医疗过错行为对被鉴定人“左侧股骨干粉碎性骨折术后骨髓炎、骨不连”的参与度。567号鉴定意见中刘秀丽评定为八级伤残，其中包含交通事故中所受之伤。即认为，刘秀丽八级伤残的损害后果是骨折、骨髓炎、骨不连等共同形成，应包含交通事故所受骨折伤情，其中骨髓炎、骨不连等与医疗过错有关的伤情在八级伤残中占何种比例不能确定，不能依据32号鉴定意见“医疗过错与骨髓炎、骨不连的参与度”划分刘秀丽八级伤残损害后果的责任，主张应通过进一步鉴定确定伤残责任比例，故申请对刘秀丽术后骨髓炎、骨不连伤情在刘秀丽八级伤残中参与度进行鉴定，并申请中止本案审理，待刘秀丽起诉的交通事故案件审结后继续审理本案。刘秀丽不同意继续委托鉴定，针对平庄矿区医院的质证意见，认为：567号鉴定意见刘秀丽评定为八级伤残，其中骨髓炎、骨不连是构成八级伤残的必要条件，如果没有医疗过错造成的伤情，单一的长骨开放性骨折不能评定为八级伤残。32号鉴定意见：“平庄矿区医疗（集团）总医院在被鉴定人刘秀丽左侧股骨中段粉碎性骨折；左膝关节开放性损伤，股四头肌腱部分断裂的治疗过程中存在医疗过错，其过错与被鉴定人刘秀丽左侧股骨干粉碎性骨折术后骨髓炎、骨不连存在因果关系。其参与度应为主要责任”，已经对刘秀丽八级伤残中左侧股骨干粉碎性骨折和术后骨髓炎、骨不连的责任划分清楚，认为该鉴定意见中“其参与度为主要责任”是指医疗过错对刘秀丽最终损害结果的介入程度和所起作用大小的参与度，是对“左侧股骨干粉碎性骨折术后骨髓炎、骨不连”的参与度，也是对刘秀丽八级伤残的参与度，患者原有伤情在鉴定时已经考虑和评价。一审法院根据双方质证意见向吉林公正司法鉴定中心发函询问，要求该鉴定中心做出明确说明，并征求是否需要对平庄矿区医院的医疗过错（或刘秀丽术后骨髓炎、骨不连）在刘秀丽八级伤残中的参与度做出补充鉴定。该鉴定中心复函如下：被鉴定人刘秀丽入院时诊断左股骨干中段粉粹性骨折；左股骨中段骨折治疗愈合后，因不影响左髋及左膝关节活动度，故一般不构成伤残。被鉴定人刘秀丽左股骨骨折术后，由于医方的医疗过错，形成慢性骨髓炎，死骨形成及骨不连形成长期不愈合达一年以上。而《人体损伤致残程度分级》文件中5.8.6.5条款规定为：四肢长骨开放性骨折并发慢性骨髓炎、大块死骨形成，长期不愈（1年以上）。因此，被鉴定人刘秀丽八级伤残的责任划分应以医疗纠纷的责任比例作为八级伤残责任比例的划分依据。五、上述鉴定结论出具后，被告于庭审中主张刘秀丽的交通事故案件对计算本案相关费用有直接影响，申请调取该案卷宗。本院依法向辽宁省建平县人民法院调取刘秀丽机动车交通事故责任纠纷一案的卷宗材料，该案因涉鉴定尚在审理中，刘秀丽申请对伤残等级、误工期进行鉴定，朝阳营州司法鉴定所做出司法鉴定意见书，刘秀丽左股骨粉粹性骨折不愈合及缺损并膝关节损伤术后，伤残等级为八级，其后续治疗费为人民币10000元。刘秀丽申请的误工期鉴定尚无结论。六、另查，根据《二〇一九年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》，内蒙古自治区上一年度农村常住居民年人均可支配收入13803元，农牧区居民人均年生活消费支出12661元，城镇单位农、林、牧、渔业就业人员平均工资每天114.76元，城镇单位就业人员居民服务、修理和其他服务业平均工资每天91.65元。上述事实，有双方陈述，刘秀丽提交平庄矿区医疗（集团）总医院诊断书、病历、医疗费单据、用药明细，建平县义成功乡医院诊断书、病历、医疗补偿凭证，黑龙江哈尔滨呼兰区中医院医疗费收据检验报告单，黑龙江哈尔滨医科大学附属第一医院诊断书、病历、医疗费收据、医疗费清单，被扶养人刘相玉户籍证明、身份证明、村委会证明、司法鉴定意见书、鉴定费票据，永诚财保公司赤峰中心支公司提交保险单、保险合同条款及吉林公正司法鉴定中心出具的《关于刘秀丽鉴定疑问答复》在卷佐证。上述证据经过庭审举证、质证，具有证明效力，一审法院予以采信。对刘秀丽提交的治疗和鉴定期间加油费、高速公路通行费票据，被告有异议，因自驾车辆出行费用高于公共交通支出，又无法核实行车路线及费用，故不予采信。对于刘秀丽提交的医师资格证书、营业执照、卫生所证明、接生员资格证书，因未提交劳动合同、工资证明及完税证明等证据佐证，不足以证明从业和收入状况，故不予采信。一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经鉴定平庄矿区医院在被鉴定人刘秀丽左侧股骨中段粉粹性骨折、左膝关节开放性损伤、股四头肌腱部分断裂的治疗过程中存在医疗过错，其过错与被鉴定人刘秀丽左侧股骨干粉粹性骨折术后骨髓炎、骨不连存在因果关系，参与度为主要责任。根据鉴定机构复函，刘秀丽鉴定为八级伤残的责任划分应以医疗纠纷的责任比例为依据。故平庄矿区医院应对诊疗过程中给刘秀丽造成的损失依法进行赔偿，根据过错参与度，以平庄矿区医院承担70%的赔偿责任为宜。平庄矿区医院主张中止本案审理，因刘秀丽起诉的交通事故案件在辽宁省建平县人民法院尚未审结，该案中刘秀丽评定为八级伤残，系对最终伤情的鉴定，与本案鉴定结论一致。且本案已启动医疗过错参与度鉴定，刘秀丽各项诉讼请求的计算能够本案鉴定结论确定，故对其上述主张不予支持。二、平庄矿区医院在保险公司投保了医疗损害保险（保额每人15万元，法律费用限额每次1万元），刘秀丽的医疗损害发生于保险期间，保险公司应在保险限额内（保额15万元）对刘秀丽损失承担赔偿责任，并依据合同约定在1万元内承担诉讼费用。保险公司抗辩主张保险合同已经超过索赔期，因未提交相应证据不予支持。三、本案各项损失认定如下：1.医疗费181137.91元、伙食补助费5100元（100元/天×51天）、二次手术费10000元、鉴定费10400元，鉴定期间住宿费476元，伤残赔偿金82818元（13803元/年×20年×伤残系数0.3）。2.刘秀丽主张护理费5890.50元，未举证证明其护理人员收入状况，故按自治区上一年度城镇单位居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资每天91.65元计算，护理费为4674.15元（91.65元/天×51天）。3.刘秀丽主张误工费109200元，经鉴定误工期至评残前一日2017年5月5日，自2017年11月6日计算共546天，刘秀丽系农业家庭户口，本案未提交有效证据证实其收入状况，故按内蒙古自治区××区单位农、林、牧、渔业就业人员平均工资每天114.76元计算，误工费为62658.96元（114.76元/天×546天）。4.刘秀丽主张交通费3975元，因驾车出行费用偏高，本院参照公共交通工具标准，酌定治疗及鉴定期间交通费以2500元为宜。5.刘秀丽主张精神抚慰金30000元，其伤情评定为八级伤残，根据本地区经济水平，比照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第六条规定：“受到人身损害的当事人或者死者的近亲属遭受精神损害请求精神损害赔偿的，可以以精神抚慰金的形式，根据该起交通事故对受到人身损害的当事人或者死者近亲属的加害程度、赔偿义务人的给付能力和当地生活水平酌情给付。……（二）当事人身体因伤致残提出精神损害赔偿的，精神抚慰金按照总数30000元以下的金额酌情给付，并依据相应伤残等级，按照每个级差10％递减计算”，刘秀丽的精神抚慰金以9000元为宜。6.刘秀丽主张被抚养人刘相玉生活费5000元。刘相玉，1943年1月30日出生，农业户口，有四个子女，刘秀丽定残时刘相玉年逾七十五周岁，故被抚养人生活费为4747.88元（12661元/年×5年÷4人×伤残系数0.3）。上述费用，合计373512.90元，由保险公司在医疗损害保险限额内承担150000元，平庄矿区总医院承担111459.03元（373512.90元×70%-150000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第五十四条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院》第十七条、第二十五条之规定，判决：一、平庄矿区医疗（集团）总医院赔偿刘秀丽各项费用合计111459.03元，于本判决生效后十日内给付。二、永诚财产保险股份有限公司内蒙古分公司赤峰中心支公司在医疗责任保险限额内赔偿刘秀丽150000元，于本判决生效后三十日内给付。三、驳回刘秀丽的其他诉讼请求。案件受理费9500元，由永诚财产保险股份有限公司内蒙古分公司赤峰中心支公司负担。二审期间，被上诉人刘秀丽向本院提供了辽宁省建平县人民法院调解书一份，欲证明被上诉人刘秀丽在交通事故中只在保险限额之内获得了各种赔偿数额52342.4元，没有获得伤残赔偿金、精神抚慰金及被扶养人生活费。上诉人质证称，真实性没有异议，但是他们对自己权利的一个放弃，损害了上诉人的利益。原审被告永诚保险公司质证称，没有异议。本院经审查该证据后认为，因该证据能够证明被上诉人刘秀丽的证明目的，本院对其在本案中的证据效力依法予以确认。除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人平庄矿区医疗（集团）总医院上诉主张一审法院依据吉公正司鉴中心[2019]医鉴字第32号司法鉴定意见书及吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第567号鉴定意见书认定上诉人承担70％的赔偿责任是错误的。经查，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经鉴定平庄矿区医院在被鉴定人刘秀丽左侧股骨中段粉粹性骨折、左膝关节开放性损伤、股四头肌腱部分断裂的治疗过程中存在医疗过错，其过错与被鉴定人刘秀丽左侧股骨干粉粹性骨折术后骨髓炎、骨不连存在因果关系，参与度为主要责任。根据鉴定机构复函，刘秀丽鉴定为八级伤残的责任划分应以医疗纠纷的责任比例为依据。一审法院据此依据卷内鉴定意见书、鉴定机构复函及本案实际情况认定平庄矿区医院应对诊疗过程中给刘秀丽造成的损失依法进行赔偿，且根据过错参与度认定以平庄矿区医院承担70%的赔偿责任为宜，本院认为并无不当。故上诉人的上诉理由因证据不足，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9500元由上诉人平庄矿区医疗（集团）总医院承担。本判决为终审判决。审 判 长 孟凡林审 判 员 鹿春林审 判 员 郭 宇 二〇二〇年六月五日法官助理 赵妍婷书 记 员 吴 桐