四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终263号上诉人（原审被告）：泉州市鼎固金属制品有限公司，住所地：福建省泉州市晋江市经济开发区（五里园)锦唐路63号。统一社会信用代码：91350581091350523F，法定代表人：张玉华，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：丹自强，晋江市中新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：渠县渠睿服饰有限公司，住所地：达州市渠县工业园区。统一社会信用代码915117MA662UCB21。法定代表人：唐祖英，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡兴山，渠县法律援助中心律师。上诉人泉州市鼎固金属制品有限公司因与被上诉人渠县渠睿服饰有限公司买卖合同纠纷一案，不服四川省渠县人民法院(2019)川1725民初3330号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。泉州市鼎固金属制品有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判上诉人泉州市鼎固金属制品有限公司应付被上诉人渠县渠睿服饰有限公司24496元；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审遗漏了三条流水线的事实，对上诉人配齐三条流水线的货值69000元未予认定，系认定事实错误，其价值69000元应扣减货款。渠县渠睿服饰有限公司辩称，上诉人陈述的三条流水线在一审中，上诉人认可三条流水线的价格包括在首批货物当中，因为前面的货物不合格，才发送的后面的三条流水线。上诉人交付的价格仍然是36万多元，而不是另行计算三条流水线。上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回上诉人的上诉请求。一审判决在确定返还定金按照未履行的部分进行返还的计算方法是错误的，违约就直接双倍返还定金。一审判决返还定金的数字是错误的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，返还定金149640元。渠县渠睿服饰有限公司向一审法院提出的诉讼请求：一、请求依法判令泉州市鼎固金属制品有限公司继续履行合同，交付价值385400元的货物；二、判令泉州市鼎固金属制品有限公司双倍返还渠县渠睿服饰有限公司定金448920元和赔偿损失50万元；三、本案诉讼费由泉州市鼎固金属制品有限公司承担。一审法院认定事实：2017年12月22日，泉州市鼎固金属制品有限公司与渠县渠睿服饰有限公司签订了《订单合同》，根据合同约定，泉州市鼎固金属制品有限公司应当在签订合同后40个工作日内向渠县渠睿服饰有限公司提供价值748200元的货架等货物。并将货物运送到渠县渠睿服饰有限公司所在地址。签订合同后，渠县渠睿服饰有限公司依约向泉州市鼎固金属制品有限公司支付了定金224460元。2018年1月20日泉州市鼎固金属制品有限公司在交付了首批价值362800元的货物后，余下货物至今没有交付，流水线和部分货架因配件不全无法使用。经渠县渠睿服饰有限公司多次催要，2019年7月，泉州市鼎固金属制品有限公司配齐了三条流水线。故渠县渠睿服饰有限公司诉讼法院请求泉州市鼎固金属制品有限公司履行合同并双倍返还定金，赔偿损失。审理中，渠县渠睿服饰有限公司、泉州市鼎固金属制品有限公司双方就合同履行中的相关事项达成以下共识：1、应退还的货物为：铁床100张价值42000元，中检桌14张价值7280元，配片桌14张价值10500元，车工凳200个价值19000元。2、泉州市鼎固金属制品有限公司应承担渠县渠睿服饰有限公司垫付的运费74000元。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。渠县渠睿服饰有限公司、泉州市鼎固金属制品有限公司之间签订的《订单合同》系双方的真实意思表示，其合同合法有效。鉴于泉州市鼎固金属制品有限公司确无继续履行合同的能力，双方同意解除合同，予以确认；泉州市鼎固金属制品有限公司收取定金后未在约定的时间内履行交付货物的义务，应当承担相应的违约责任。但渠县渠睿服饰有限公司在诉讼中同时坚持双倍返还定金448920元和赔偿损失50万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”。本案合同既约定了定金，又约定了违约金，渠县渠睿服饰有限公司可以选择适用，但不能同时适用，经释明后渠县渠睿服饰有限公司仍然未做出选择，鉴于泉州市鼎固金属制品有限公司对赔偿损失的计算方法存在异议，法院酌定适用定金条款。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”，本案合同的标的额为748200元，即定金最高额为149640元。泉州市鼎固金属制品有限公司实际履行了部分合同，返还定金应当按照未履行部分占比确定即149640×（748200-362800+78780）/748200＝92836元。对双方当事人自愿达成的共识，予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，判决：一、解除渠县渠睿服饰有限公司与泉州市鼎固金属制品有限公司2017年12月22日签订的《订单合同》；二、泉州市鼎固金属制品有限公司返还渠县渠睿服饰有限公司定金92836元；三、泉州市鼎固金属制品有限公司偿还渠县渠睿服饰有限公司垫付的运费74000元；四、渠县渠睿服饰有限公司给付泉州市鼎固金属制品有限公司下差货款59560元；五、由泉州市鼎固金属制品有限公司自行退回以下货品：铁床100张价值42000元，中检桌14张价值7280元，配片桌14张价值10500元，车工凳200个价值19000元；六、上述二、三、四项品跌后，泉州市鼎固金属制品有限公司应付渠县渠睿服饰有限公司107276元，此款在本判决发生法律效力后十日内给付；七、驳回渠县渠睿服饰有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8404元，由泉州市鼎固金属制品有限公司负担（渠县渠睿服饰有限公司已预交，在执行上述款项时由泉州市鼎固金属制品有限公司一并支付给渠县渠睿服饰有限公司）。二审中，双方均未提供新证据。二审查明：双方均对提供流水线的货物款一共是748200元，其中，748200元中包括69000元在内的事实以及交付首批价值362800元的货物中包括安装好的三条流水线69000元在内的事实以及安装好的三条流水线69000元是替换之前不能用的流水线的事实认可，双方无异议。同时，双方对一审判决第一、三、四、五条以及对判决第六条的107276元中不包括第五条的78780元无异议。二审还查明，合同金额748200元，渠县渠睿服饰有限公司支付定金224460元，由于不合格产品，退货价值78780元。渠县渠睿服饰有限公司收到全部货物价值（包括争议的三条流水线69000元）362800元，渠县渠睿服饰有限公司应付货款362800元-78780元=284020元。泉州市鼎固金属制品有限公司应收余下货款284020元-224460元=59560元。二审查明的其余案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：2017年12月22日，上诉人泉州市鼎固金属制品有限公司与被上诉人渠县渠睿服饰有限公司签订的《订单合同》，因泉州市鼎固金属制品有限公司确无继续履行合同的能力，一审庭审中，渠县渠睿服饰有限公司要求解除合同，泉州市鼎固金属制品有限公司同意解除合同，现双方均同意解除合同，本院予以确认。本案二审中主要争议焦点是一审计算的相关费用中是否包括了三条流水线货物价值69000元在内的问题。本案中，上诉人按照合同约定应该给被上诉人提供价值748200元的货物，事后，于2018年1月20日，上诉人交付了首批价值362800元的货物后，流水线和部分货架因配件不全无法使用，2019年7月，泉州市鼎固金属制品有限公司又配齐了三条流水线，其货物价值69000元已经包括在首批价值362800元在内，安装好的三条流水线69000元是合同约定的8条流水线之内，是替换之前不能用的流水线，不是合同约定以外另增加的三条流水线。同时，由于产品不合格，双方对无法使用的货物达成共识，应退还的货物价值达78780元也在首批价值362800元之内，经核实相关证据以及双方当事人的陈述，渠县渠睿服饰有限公司收到全部货物价值（包括争议的三条流水线69000元）362800元，渠县渠睿服饰有限公司应付货款362800元-78780元=284020元。泉州市鼎固金属制品有限公司应收余下货款284020元-224460元=59560元。同时，双方对一审判决第三、四、五条以及对判决第六条的107276元中不包括第五条的78780元无异议，均能充分证明一审判决不存在少计算货物价值69000元。二审中，泉州市鼎固金属制品有限公司没有在法庭的要求下对本案争议的相关事项等问题进行核实，提供证据予以证明。因此，泉州市鼎固金属制品有限公司上诉称一审少计算了三条流水线货物价值69000元的事实的上诉理由不能成立，本院不予支持。渠县渠睿服饰有限公司辩称，一审判决在确定返还定金按照未履行的部分进行返还的计算方法是错误的，违约就直接双倍返还定金，应返还定金149640元的观点，因在法定期限内未依法提出上诉，应视为其放弃权利，本案不予审查。综上，泉州市鼎固金属制品有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5670元，由上诉人泉州市鼎固金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 程 瑜二〇二〇年六月二十三日书记员 李秀玲