广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤19民终2909号上诉人（一审被告）：东莞市艺鹏装饰设计有限公司,住所地：广东省东莞市*******富达工业区办公楼三楼B座，统一社会信用代码：914***********920J。法定代表人：梁瑞标，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈朝远，广东协远律师事务所律师。委托诉讼代理人：程琳，广东协远律师事务所辅助人员。被上诉人（一审原告）：东莞市艺丰玻璃工艺品有限公司，住所地：广东省东莞市*****************，统一社会信用代码：914***********168R。法定代表人：廖国平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王东海，广东律点律师事务所律师。一审第三人：东莞市冠丰建筑工程有限公司,住所地：广东省东莞市************，统一社会信用代码：914***********211L。法定代表人：姚某1。上诉人东莞市艺鹏装饰设计有限公司（以下简称艺鹏公司）因与被上诉人东莞市艺丰玻璃工艺品有限公司（以下简称艺丰公司）、一审第三人东莞市冠丰建筑工程有限公司（以下简称冠丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。艺丰公司向一审法院提起诉讼，请求判令:1.艺鹏公司对东莞市***********木棉工业区宿舍及厂房工程履行维修义务并达成约定工程质量要求或艺鹏公司不履行维修义务则应支付艺丰公司工程维修费计人民币1203218.97元；2.艺鹏公司支付艺丰公司房屋质量鉴定费60000元；3.艺鹏公司承担本案诉讼费用。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限艺鹏公司于判决发生法律效力之日五日内向艺丰公司赔偿案涉工程维修费748333.27元；二、限艺鹏公司于判决发生法律效力之日五日内向艺丰公司赔偿由广东科艺建筑工程质量司法鉴定所就案涉工程作出的房屋质量鉴定报告书支出房屋质量鉴定费60000元；三、驳回艺丰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费16168.97元（艺丰公司已预交），由艺丰公司承担6112.8元，由艺鹏公司承担10056.17元。一审质量鉴定费60000元、修复方案鉴定费50000元、修复造价鉴定费23000元，合计133000元（艺丰公司已预交），由艺鹏公司承担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初1984号民事判决书。上诉人艺鹏公司向本院提起上诉，请求：1.撤销—审判决，改判艺鹏公司无需向艺丰公司赔偿案涉工程维修费748333.27元；2.改判艺鹏公司无需向艺丰公司支付由广东科艺建筑工程质量司法鉴定所就案涉工程作出的房屋质量鉴定报告书支出房屋质量鉴定费60000元；3.一、二审诉讼费、鉴定费由艺丰公司承担。事实与理由：（一）一审查明事实不清，适用举证责任错误。艺鹏公司与艺丰公司虽签订《建筑工程施工合同》，但是艺丰公司在使用案涉工程期间，又自行施工了部分工程，该部分工程不是艺鹏公司的施工范围，一审法院认定应当由艺鹏公司举证证明自身施工范围，属于举证责任错误，应当由艺丰公司举证证明。（二）案涉工程已过质量保修期。即使案涉工程按照一审法院认定于2014年9月30日交付使用，但是到艺丰公司起诉之前，并未向艺鹏公司发出任何通知，要求进行整改维修。一审法院认为依据艺丰公司提供的2014年12月4日监理工程师通知单及2015年4月12日验收报告，内容载明案涉工程存在楼屋面漏水、墙面裂缝等质量问题，并有监理工程师肖建华的签名，从而认定案涉工程在质量保修期内存在质量问题。事实上，肖建华并不是案涉工程的监理工程师，其只是艺丰公司委派到现场监督施工，也是艺丰公司进行聘请的，且根据国家企业信用信息公示系统查询，事实上也不存在东莞市建设工程监理有限公司。因此，一审法院根据肖建华签署的监理工程师通知单以及验收报告，认定案涉工程在质量保修期内存在质量问题，不符合事实。即使，案涉工程在保修期内，存在质量问题，应通知艺鹏公司，使艺鹏公司在保修期内可以尽心维修。（三）案涉工程存在的部分质量问题，不可归责于艺鹏公司。依据广州市华大金力工程技术检测有限公司于2018年1月9日作出的《建筑工程质量检测鉴定报告》的意见第二点，对于厂房地面存在的质量问题，认为成因存在两点即水泥砂浆拌合物水灰比或养护不适当造成，该成因，并不明确。因此，不可归责于艺鹏公司。（四）艺丰公司主张在2014年12月4日即发现案涉工程存在质量问题，但不积极减损，直到现在都未进行过任何维修，根据鉴定报告的意见，大多是防水出现问题，而漏水随着长时间的使用以及雨水，必然导致损失进一步加大，因此对于该部分扩大损失，应当由艺丰公司自行承担。（五）艺丰公司自行委托广东科艺建筑工程质量司法鉴定所就案涉工程所作的《房屋质量鉴定报告书》而支出房屋质量鉴定费60000元，该费用应当由其自行承担。首先，艺鹏公司与艺丰公司并未约定如存在质量问题，其中一方可以委托第三方进行鉴定，该鉴定机构系艺丰公司自行聘请，且未经艺鹏公司同意。其次，该鉴定意见未被法院采纳，且其鉴定结论亦与最终鉴定结论存在差距。（六）艺丰公司起诉的主体有误，合同的相对方和收款方为冠丰公司。一审判决与艺丰公司的诉讼请求不符，艺丰公司诉请要求履行维修义务，在不履行义务的情况下支付维修费，但一审判决支付维修费，且艺鹏公司对艺丰公司所称质量问题都已经进行了维修。一审判决以维修鉴定报告作为艺鹏公司应当向艺丰公司支付维修费是不妥当，因为维修费仅是预期的费用并没有实际产生，艺丰公司并没有实际损失，且因房屋质量及对方在使用过程中导致的损失没有排除在外。二审法庭调查中：艺鹏公司确认东莞市建设工程监理有限公司存在，但代理人不清楚是否委托过该监理公司，也不清楚一审判决中提到的肖建华是否有监理资质。被上诉人艺丰公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回艺鹏公司的上诉，维持原判。一审中艺鹏公司对相关的鉴定报告在质证期间内未提出任何异议，视为对结果的确认。本案中，主体并没有错误，艺鹏公司作为实际施工方是确认，与艺丰公司于2013年11月30日签订《建筑工程施工合同》，因办理报建手续需要，借用了冠丰公司的名义签订了新的合同，但未改变双方对施工合同的履行。艺丰公司一审诉请第一项是以“或”表述，即一审判决艺鹏公司支付维修金并无不可。一审第三人冠丰公司未向本院提供答辩意见。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕艺鹏公司提起的上诉，本案二审的争议焦点一是艺鹏公司是否为本案的适格主体；焦点二是案涉工程是否已过质保期；焦点三是一审判决认定的艺鹏公司向艺丰公司支付工程维修费748333.27元、鉴定费60000元是否正确。关于争议焦点一。本案中，2013年11月30日，艺丰公司与艺鹏公司签订《建设工程施工合同》，符合建设工程施工合同的法律特征。一审庭审中双方均确认，因艺鹏公司不具备相应的建设施工资质，而借用了冠丰公司资质签订的2014年1月2日《建设工程施工合同》，是用于办理报建。艺鹏公司亦确认其为挂靠冠丰公司资质进行施工的实际施工人，案涉工程实际履行合同是2013年11月30日的《建设工程施工合同》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定无效。因此，一审法院对案涉两份《建设工程施工合同》均认定无效正确。尽管艺鹏公司主张本案的适格主体应为冠丰公司，但是案涉合同无效后，艺鹏公司作为实际施工人理应为本案的适格主体。关于争议焦点二。艺鹏公司作为案涉工程的实际施工人主张案涉工程的交付时间为2014年9月5日，应对其主张的交付案涉工程时间进行举证证明，但艺鹏公司并未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的后果。因此，一审法院采纳艺丰公司主张的案涉工程实际交付时间为2014年9月30日并无不当。参照双方都确认实际履行的2013年11月30日《建设工程施工合同》质量保修协议中约定的“房屋防水工程外墙面的防渗漏为1年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算为12个月”，而从载明了监理单位为东莞市建设工程监理有限公司，监理工程师为肖建华并签名的2014年12月4日《监理工程师通知单》和2015年4月12日《宿舍楼屋面防水验收报告》中可知，在上述期间内案涉工程已出现了质量问题。虽然艺鹏公司称不清楚肖建华是否具备监理资质，但是在其一审中提交的证据《工程整改回复报告》、《（艺丰）工程进度申请表》中，均显示监理单位意见处为肖建华。故，一审法院采纳艺丰公司肖建华为案涉工程监理工程师的主张并无不妥，进而认定案涉工程存在质量问题发生时间没过一年质保期正确，对此本院予以支持。关于争议焦点三。第一，承上述，案涉《建设工程施工合同》无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，艺丰公司作为案涉工程的发包方有权请求实际施工人艺鹏公司承担案涉工程修复费用。第二，2017年6月27日，艺鹏公司申请对案涉工程已完成的工程量和工程造价进行鉴定，因其未能在法定期限内缴纳鉴定费，一审法院终止了对案涉工程已完成工程量和工程造价的鉴定，艺鹏公司理应承担相关不利后果。2017年8月24日，经艺丰公司申请，一审法院组织了广州市华大金力工程技术检测有限公司于2018年1月19日出具了《建筑工程质量检查鉴定报告》（JD—B2018—00001号）和2018年1月20日（JD—B2018—00002号）（以下简称成因鉴定报告）和广东南粤珑图建筑设计有限公司出具的设计号为2019sjj-05图纸和深圳市合创建设工程顾问有限公司出具《东莞市艺丰玻璃工艺品新建厂房及宿舍修缮工程造价鉴定意见书》[深合创价鉴（2019）054号]一册（以下简称修复造价鉴定报告）。艺丰公司和艺鹏公司接到一审法院的质证通知后，均未对上述报告进行质证，应视为对上述两份报告的认可，并且艺鹏公司于2019年2月25日向一审法院提交了撤回对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定的申请。尽管艺鹏公司上诉称对鉴定报告存在异议，但是其并无举证证明案涉两份鉴定报告存在需要重新鉴定的情形，因此一审法院依据修复造价鉴定报告中认定的工程修复总造价为748333.27元并无不当，本院予以维持。最后，本案中，对于艺丰公司因广东科艺建筑工程质量司法鉴定所就案涉工程进行鉴定而支出鉴定费60000元费用，由何方承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，艺丰公司作为实际施工人，交付的案涉工程存在质量问题，除承担修费费用外，还应承担艺丰公司因案涉工程质量问题而产生的其他损失，一审法院判决艺鹏公司承担广东科龙建筑工程质量司法鉴定所就案涉工程鉴定产生的鉴定60000元并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人艺鹏公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11883.33元，由上诉人东莞市艺鹏装饰设计有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  冯婉娥审判员  胡文轩二〇二〇年六月二十四日书记员  熊义珍