浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终521号上诉人（原审原告）：湖北运动人杯壶制造有限公司，住所地湖北省襄阳市高新区深圳工业园苏州路。法定代表人：冯志平，总经理。委托诉讼代理人：鲍波，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔**，浙江泽大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永康市云中鸟日用品制造有限公司，住所地浙江省金华市永康市西城街道花城西路47号第二幢2楼东面。法定代表人：宋桃香，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。上诉人湖北运动人杯壶制造有限公司（以下简称运动人公司）与上诉人永康市云中鸟日用品制造有限公司（以下简称云中鸟公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，均不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。运动人公司上诉请求，撤销一审判决第二、三项，依法改判云中鸟公司赔偿运动人公司经济损失及制止侵权的合理费用共计10万元，本案一、二审诉讼费用由云中鸟公司承担。事实与理由：云中鸟公司多次侵害运动人公司多项专利权，侵权故意明显，侵权情节恶劣，故一审法院确定的赔偿数额畸低，不足以弥补运动人公司损失。云中鸟公司辩称，被诉侵权设计属于现有设计，与涉案专利不相同也不近似，故被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围，云中鸟公司没有侵害运动人公司的涉案专利权，故无需承担侵权责任。请求二审法院驳回运动人公司的上诉请求，并支持云中鸟公司的上诉请求。云中鸟公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回运动人公司一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由运动人公司承担。事实与理由：（一）被诉侵权设计属于现有设计。云中鸟公司二审提交的ＱＱ号为38×××24用户的ＱＱ空间中关于马达的图片，上传时间早于涉案专利申请日，可以作为现有设计进行比对。经比对，该现有设计与被诉侵权产品仅存在弹片设计的区别，而被诉侵权设计中弹片设计为惯常设计，故被诉侵权设计与现有设计构成实质性相似，云中鸟公司提出的现有设计抗辩成立。（二）云中鸟公司先用权抗辩成立。本案中，云中鸟公司在涉案专利申请日之前已向案外人揭阳市榕城区荣华兴微电机厂（以下简称荣华厂）购入了马达，向案外人东莞市茶山维盈五金厂（以下简称维盈厂）购入了电池弹片，因此云中鸟公司已经做好制造、使用的必要准备，故先用权抗辩成立。（三）被诉侵权设计与涉案专利不相同也不近似。涉案专利与被诉侵权设计的区别为：1.被诉侵权设计马达轴上端无金属圆片设计，涉案专利有此设计；2.被诉侵权设计的弹片为直角形，涉案专利为圆弧形；3.两者马达与弹片的连接设计不同，被诉侵权设计是竖向连接，涉案专利是横向连接。从涉案专利区别于现有设计的设计特征考虑，其金属圆片和弹片形状为其主要设计特征，而被诉侵权设计与涉案专利在该些设计特征处均存在区别，使两者整体视觉效果产生实质性差异。（四）云中鸟公司没有实施被诉侵权行为。云中鸟公司系生产搅拌杯产品的厂家，被诉侵权产品系位于搅拌杯内部的零部件，其系从案外人处购得了被诉侵权产品并进行组装，故其非被诉侵权产品的生产者，应适用专利法关于将被诉侵权产品作为零部件制造另一产品并销售，且在该产品中仅具有技术功能的情形而不构成侵权。（五）一审法院确定的赔偿数额过高。本案中，运动人公司并未证明其受到实际损失，被诉侵权设计在涉案搅拌杯中亦没有任何外观设计的贡献，云中鸟公司亦未获得相应利益，运动人公司就同一被诉侵权产品主张侵害其多个专利权，合理费用应予以分摊，故一审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。运动人公司辩称，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，弹片的设计亦非惯常设计，云中鸟公司提出的现有设计抗辩和先用权抗辩均不能成立，其作为生产者不适用专利法关于将被诉侵权产品作为零部件生产另一产品的规定，一审法院确定的赔偿数额过低，没有达到弥补损失的功能，请求二审法院驳回云中鸟公司上诉请求，并支持运动人公司的上诉请求。运动人公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令云中鸟公司：1.立即停止侵害名称为“搅拌杯马达（防漏水）”、专利号为ＺＬ20143047××××.0的外观设计专利权的行为，即停止制造、许诺销售、销售“供应咖啡搅拌杯牛奶杯奶昔杯（搅拌杯ｙｎ-908）”与“云中鸟自动咖啡搅拌杯ｓｅｌｆｓｔｉｒｒｉｎｇｍｕｇ牛奶杯奶昔杯（搅拌杯ｙｎ-909）”侵权产品；2.立即销毁“供应咖啡搅拌杯牛奶杯羊奶杯（搅拌杯ｙｎ-908）”与“云中鸟自动咖啡搅拌杯ｓｅｌｆｓｔｉｒｒｉｎｇｍｕｇ牛奶杯奶昔杯（搅拌杯ｙｎ-909）”侵权产品的成品和半成品以及用于制造侵权产品的专用模具；3.赔偿运动人公司经济损失及因制止侵权行为合理费用100000元；4.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：冯志平系名称为“搅拌杯马达（防漏水）”、专利号为ＺＬ20143047××××.0的外观设计专利权人，专利申请日为2014年11月25日，授权公告日为2015年6月10日，专利年费已按时缴纳，该专利现在有效期内。专利证书的简要说明记载，该外观设计产品用于加快搅拌杯内物体，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是主视图。2015年6月11日，冯志平向运动人公司出具授权书，许可运动人公司在全国范围内独占实施该外观设计专利，并授权运动人公司有权以自己名义通过行政查处、诉讼等法律程序追究相关侵权行为人的法律责任，授权期限至2024年11月24日。2016年4月28日，国家知识产权局就该外观设计专利出具评价报告，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。2016年8月13日，运动人公司向湖北省宜城市公证处申请办理证据保全公证，同日，运动人公司的委托代理人在公证人员的公证下，使用公证处电脑打开ＱＱ浏览器访问“阿里巴巴1688.ｃｏｍ-全球领先的采购批发平台官网”，进入“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店，网店页面标明“专业生产不锈钢真空杯、搅拌杯、保温杯、汽车杯、水晶玻璃杯、礼品杯、陶瓷杯”，经营模式为生产加工。输入相关账号和密码登陆1688账户，查看公司档案，显示“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店由云中鸟公司开设。工商注册信息显示，云中鸟公司成立于2009年5月27日，经营范围：日用五金制品、不锈钢制品、保温杯制造、加工、销售等。点击进入该网店中链接名称为“供应咖啡搅拌杯牛奶杯羊奶杯”的产品页面，显示产品售价根据起批量不同分别为18元、15元、13元不等，交易记录显示0个成交、3条评价，可售数量186456个。又点击进入该网店中链接名称为“云中鸟自动咖啡搅拌杯ｓｅｌｆｓｔｉｒｒｉｎｇｍｕｇ牛奶杯奶昔杯”的产品页面，显示产品售价根据起批量不同分别为17元、15元、14元不等，交易记录显示31个成交、2条评价，可售数量根据杯子容量分别有18648个、20000个。运动人公司的委托代理人在线购买上述两款产品各2个，共计付款83元（含运费），并形成订单号为2170521304632763的订单。2016年8月17日，在公证人员的公证下，运动人公司的委托代理人在宜城市公证处办公楼下签收了一件运单号为924780407701的顺丰速递，公证人员某带回公证处后，对货物外观进行拍照，然后打开包装对内装物品进行拍照，并对物品重新封存。封存物一份交由运动人公司的委托代理人保管，一份由公证处保管。2016年9月2日，湖北省宜城市公证处对上述证据保全过程出具（2016）鄂宜城证字第705号公证书。一审当庭拆封公证封存物，内装代码分别为908及906/907的两款不锈钢搅拌杯2个。运动人公司主张该两款搅拌杯所使用的马达为本案被诉侵权产品。该两款搅拌杯均无生产厂家信息，产品外包装盒及杯体上均显著标识有“SELFSTIRRINGMUG”字样，外包装盒上还标识有“Degiue”,厂商代码为69519402。运动人公司称“SELFSTIRRING”系其持有的商标。云中鸟公司确认“永康市云中鸟日用品制造有限公司”网店系其开设，并认可制造和销售涉案搅拌杯的事实，但否认搅拌杯所用马达由其制造，并表示“69519402”系其企业代码，“Degiue”系其持有的商标。经拆解两款搅拌杯，对搅拌杯所使用的马达进行比对，运动人公司主张被诉侵权马达与涉案外观设计构成近似。云中鸟公司认为,需要对涉案搅拌杯进行破坏性拆解后才能看得到被诉侵权马达，且马达轴上端无金属圆片，轴承室表面孔洞的布局有区别，数量也不同，连接正负极的马蹄形弹片也不同，故主张被诉侵权马达未落入涉案外观设计专利权的保护范围。云中鸟公司为主张被诉侵权产品未包含涉案外观设计区别于现有设计的全部设计特征，向该院提交（2018）浙杭西证民字第6610号公证书中记载的形成于2014年7月8日、产品名称为“咖啡杯马达迷你小风扇马达迷你鱼缸电机太阳能帽咖啡搅拌电机”的阿里巴巴交易快照，该交易快照展示了一款咖啡杯马达的主视图及俯视图，产品销售者显示为荣华厂。运动人公司认为，云中鸟公司提交的交易快照上的产品与涉案专利的外观设计要点具有很大差异。另查明，运动人公司为包括本案在内的系列案件维权，申请了证据保全公证、委托了律师进行诉讼。一审法院认为，专利号为ＺＬ20143047××××.0、名称为“搅拌杯马达（防漏水）”的外观设计专利在有效期内，法律状态稳定，权利人并已履行了缴纳专利年费的义务，该专利合法有效，应受国家法律保护，他人未经权利人许可，不得实施其专利。本案被诉侵权行为发生时，运动人公司通过授权取得了独占实施涉案专利并以自己名义进行诉讼维权的权利，故运动人公司具有本案之诉权。本案争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；云中鸟公司如构成侵权，侵权责任如何确定。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为搅拌杯马达，属于相同种类的产品。经比对，涉案专利外观设计与被诉侵权产品的主要区别在于：涉案专利马达轴上端有垂直方向的金属圆片，被诉侵权产品马达轴上端无此设计；涉案专利壳体顶部表面对称分布有八个圆形孔洞的设计，被诉侵权产品顶部表面的孔洞为7个（其中一个孔洞无对称设计）；涉案专利连接正负极的马蹄形弹片颈部为圆弧形，被诉侵权产品马蹄形弹片颈部为直角形。除上述区别之外，两者设计特征基本一致。该院认为，被诉侵权产品与涉案专利的上述区别仅系局部、细微的设计变化，二者在整体视觉效果上并无显著差异，根据整体观察、综合判断的原则，该院认定被诉侵权产品与涉案专利外观设计构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。云中鸟公司为主张被诉侵权马达未包含涉案专利区别于现有设计的设计特征，向该院提交经公证保全的“咖啡杯马达迷你小风扇马达迷你鱼缸电机太阳能帽咖啡搅拌电机”阿里巴巴交易快照。鉴于该交易快照形成于涉案专利申请日之前，且不存在无痕修改的可能，交易产品与涉案专利产品属同种类产品，故可以用作现有设计的比对文献。根据国家知识产权局出具的涉案专利权评价报告，主体机壳的具体形状、轴承的形状、连接正负极的弹片的设计是涉案专利区别于现有设计的设计特征。但云中鸟公司提供的阿里巴巴交易快照并未展示出该现有设计产品主体机壳的顶面，也明显不具有涉案专利连接正负极的马蹄形弹片的设计特征，故，不足以证明被诉侵权产品未包含涉案专利区别于现有设计的全部设计特征。对云中鸟公司据此主张被诉侵权马达与涉案专利外观设计不相同也不近似的抗辩意见，不予采纳。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”云中鸟公司在其经营的阿里巴巴网店公开展示并通过线上方式销售使用被诉侵权马达作为零部件的搅拌杯，运动人公司提交的公证书也显示涉案链接下已实际发生交易，云中鸟公司亦认可销售了涉案搅拌杯，故该院依法认定云中鸟公司构成许诺销售和销售侵权。另外，云中鸟公司在网店页面展示其经营模式为生产加工，并宣称“专业生产不锈钢真空杯、搅拌杯、保温杯、汽车杯、水晶玻璃杯、礼品杯、陶瓷杯”，其工商注册信息也显示经营范围为日用五金制品、不锈钢制品、保温杯制造、加工、销售等，云中鸟公司并认可涉案搅拌杯由其生产，据此，在无相反证据的情况下，该院认定云中鸟公司实施了制造被诉侵权马达的行为，构成制造侵权。云中鸟公司虽辩称其只生产了涉案搅拌杯而未生产被诉侵权马达，但并未提供充分证据证明被诉侵权马达的来源，该院对其抗辩意见不予采纳。《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。”本案被诉侵权马达系作为搅拌杯的零部件使用，安装并隐没在搅拌杯底部，起到驱动搅拌叶的作用，在搅拌杯正常使用时无法直接观察到，该产品仅具有技术功能,不产生视觉效果。据此，依据《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，对于云中鸟公司销售（包括许诺销售）以被诉侵权马达作为零部件的搅拌杯的行为不应认定为侵权。但云中鸟公司不仅实施了销售行为，而且实施了生产行为，而生产行为不属于《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定的免责范围，云中鸟公司应根据专利法第十一条的规定承担制造侵权责任。否则，将有使权利人的专利权落空之虞，也不利于打击源头侵权行为。故，对云中鸟公司关于其行为不构成侵权的抗辩意见，不予采纳。云中鸟公司未经许可，以生产经营为目的制造被诉侵权产品，侵害了运动人公司享有的专利号为ＺＬ20143047××××.0“搅拌杯马达（防漏水）”的外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于运动人公司诉请云中鸟公司销毁现有库存侵权产品，因涉案网店页面显示仍有库存，再结合生产企业的特点，该院对运动人公司的该主张予以支持。因运动人公司未提交云中鸟公司用于制造侵权产品的专用模具的相关证据，该院对其诉请判令销毁侵权专用模具不予支持。关于云中鸟公司应承担的赔偿数额。因运动人公司所受侵权损失及云中鸟公司的侵权获益均难以确定，运动人公司并明确要求适用法定赔偿，因此，该院综合考虑涉案专利的类型、创新性，侵权行为的性质、情节，被诉侵权马达占整个搅拌杯产品的价值比例等因素，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计，专利权许可日期为2015年6月11日；2.被诉侵权产品系作为搅拌杯零部件使用，交易记录显示31个成交；3.运动人公司就同一涉案搅拌杯同时主张多项外观设计专利权；4.运动人公司为包括本案在内的系列维权诉讼支出相应的诉讼代理费用、公证费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第一项、第六项、第三十六条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，于2020年3月27日判决：一、云中鸟公司立即停止制造侵害运动人公司专利号为ＺＬ20143047××××.0、名称为“搅拌杯马达（防漏水）”外观设计专利权的搅拌杯产品，并销毁现有库存侵权产品；二、云中鸟公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿运动人公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计20000元；三、驳回运动人公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由运动人公司负担920元，由云中鸟公司负担1380元。二审期间，运动人公司没有提交新的证据。云中鸟公司提交两份证据：1.（2020）厦鹭证内字第42365号公证书，拟证明云中鸟公司提出的现有设计抗辩和先用权抗辩成立；2.百度文库名为《电池盒》的文章，拟证明被诉侵权产品中的弹片设计系惯常设计。运动人公司经质证认为，对证据1的真实性没有异议，但公证书中的QQ空间图片不能作为现有设计比对文件，且其与被诉侵权设计不相同也不近似；云中鸟公司主张的先用权抗辩亦不能成立，弹片设计系涉案专利的设计要点而非惯常设计，故该证据不能达到证明目的。对证据2的真实性有异议，且与本案没有关联性。本院经审查认为，对证据1的真实性予以确认，证据2经本院核实在百度文库中亦存在该文章，故对其真实性予以确认，至于该两份证据是否能达到其证明目的，本院将结合争议焦点一并论述。本院二审另查明，ＱＱ号为38×××24用户在其ＱＱ空间相册中上传了一张马达图片，上传时间为2012年4月21日，图片上标明产品的型号为ＲＦ-300-Ｕ，该图片所在文件夹名称为“ＤＶＤ马达产品图库”，该文件夹中的另一张图片上标注了“亲爱的和我一起去买ＲＦ-300电机揭阳荣华兴微电机厂”等字样。打开新浪微博的微博高级搜索功能，在搜索框中输入关键词“电池弹片”并选定时间至2013年8月1日，出现多幅电池弹片的图片。在1688买家工作平台中订单号为782216405851093的交易快照中显示货品名称为标准7号、5号环保电池片、电池弹片，该订单的交易时间为2014年8月22日。百度文库中有名称为ｚｈｊｎｗｅｉｎｉ的用户上传的名为《电池盒》的文章，其中展示了一幅电池极片设计的图片。本院二审认定的其他事实与一审法院认定的一致。二审中，云中鸟公司以其已就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求为由向本院申请中止本案审理，本院经审查认为，云中鸟公司系于2020年5月19日即一审判决作出之后向国家知识产权局提出的无效宣告请求，不符合中止审理的条件，故对云中鸟公司的该项申请不予准许。综合运动人公司、云中鸟公司的上诉请求、理由以及各自的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、云中鸟公司提出的现有设计抗辩是否成立；二、云中鸟公司提出的先用权抗辩是否成立；三、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；四、如果侵权成立，云中鸟公司的民事责任该如何承担。关于争议焦点一，本案中，云中鸟公司上诉主张现有设计抗辩提供的比对文件为其二审提交的，ＱＱ号为38×××24的用户在其ＱＱ空间相册中公开的一款与电池片连接的马达图片。云中鸟公司认为该图片显示的上传时间为2012年4月21日，早于涉案专利申请日，可以作为现有设计比对文件，且该图片中显示的马达的设计特征除弹片形状外其余与被诉侵权设计均相同，而弹片设计属惯常设计，因此其提出的现有设计抗辩成立。运动人公司则认为，因ＱＱ空间图片可随意更改公开状态，故不能确定该比对文件上传时已向不特定的社会公众公开，不能作为现有设计比对文件，且该比对文件与被诉侵权设计不相同也不近似。对此，本院分析如下：根据《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，现有设计是指在申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，云中鸟公司以上传至QQ空间的产品图片作为现有设计抗辩的比对文件，该图片的上传时间为2012年4月21日，因一般情况下用户无法自行修改QQ空间相册中显示的图片上传时间，故可以认定该图片于涉案专利申请日之前上传至QQ空间。虽然公证保全时该QQ用户空间处于“所有人可见”的状态，但因QQ用户可设置访问权限，故QQ空间中相关内容的公开时间需结合案件的其他证据进行综合判断。本案中，第一，比对文件图片的上传时间为2012年4月21日，至少表明该产品在该时间点已经被设计完成，而一项已经被设计出来的产品如果尚处于保密阶段，一般情况下并不会上传至QQ空间。第二，比对文件中标注的型号为RF-300-U，与云中鸟公司一审中提交的现有设计比对文件——云中鸟公司与揭阳市荣华兴微电机厂交易快照中的型号相同。该QQ空间其他图片上亦标注了企业名称“揭阳市荣城兴微电机厂”，虽然与荣华厂相比少了“榕城区”三字，但按照一般使用企业名称的惯例，省略行政区划使用企业名称亦符合使用习惯。因此结合云中鸟公司提交的其从荣华厂购买马达的交易记录等证据，可以认定本案现有设计比对文件系为了宣传推广荣华厂RF-300型号马达而上传。第三，比对文件所在文件夹名称为“DVD马达产品图库”，其中包含的图片均为不同类型的马达产品，亦可以佐证该QQ用户上传产品图片系出于获取商业交易的展示目的。因此，本院认为，结合云中鸟公司一、二审中提交的证据，从高度盖然性的角度可以认定比对文件上传至QQ空间后均处于公开状态，故其公开时间早于涉案专利申请日，可以作为现有设计进行比对。将该比对文件与被诉侵权设计进行比对，两者的主要区别在于弹片设计，比对文件中正负极弹片均设计为U形，无弹簧，被诉侵权设计弹片设计为正方形加柄的设计，且一弹片上有弹簧。云中鸟公司提供了微博搜索图片及百度文库文章等证据，认为被诉侵权产品的弹片设计为惯常设计。对此，本院认为，根据云中鸟公司提供的证据，在新浪微博中搜索“电池弹片”后，搜索结果中多个图片均显示有与被诉侵权设计中的弹片相同或相近似的设计，如2012年微博名为“cxwj168_181”发布的图片，2013年7月22日微博名称为“鞋套机厂”发布的图片、2013年7月19日微博名称为“深圳永信五金制品厂”发布的图片。维盈厂2014年9月的交易快照中亦显示了与被诉侵权设计相同的弹片设计。百度文库2013年4月12日发布的《电池盒》文章中展示的电池盒设计中的弹片亦与被诉侵权设计的弹片设计相同。因此，综合上述证据，本院认为，被诉侵权设计中的弹片设计属于惯常设计。被诉侵权设计与现有设计相比，系用属于惯常设计的弹片设计替换了比对文件中的弹片设计，故被诉侵权设计与现有设计构成实质性相似，云中鸟公司提出的现有设计抗辩成立。因被诉侵权设计属于现有设计，故云中鸟公司的被诉侵权行为不构成对涉案专利权的侵害，运动人公司一审的诉讼请求均不能成立，应予驳回，故本院对其他争议焦点不再论述。综上，云中鸟公司的上诉请求成立，依法应予支持，运动人公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中云中鸟公司提供了新证据，一审判决依法应予撤销。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1342号民事判决；二、驳回湖北运动人杯壶制造有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由湖北运动人杯壶制造有限公司负担920元，由永康市云中鸟日用品制造有限公司负担1380元。二审案件受理费2100元，由湖北运动人杯壶制造有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 陈 为审判员 郭剑霞审判员 李 臻二〇二〇年六月二十三日书记员 张友财