青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终212号上诉人（原审被告）：青海天翔铝塑型材有限公司，统一社会信用代码：91632900679183498Q，住所地：青海省西宁经济技术开发区金达路6号5号楼。法定代表人：马安平，该公司总经理。委托诉讼代理人：昂钦，城东区东关大街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：青海万江房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91630000074557370X，住所地：青海省西宁市城西区五四大街54号2号楼3单元322室。法定代表人：熊威，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄卫兵，重庆渝万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶永根，公民身份号码：×××，男，汉族，1973年2月22日出生，住青海省西宁市。被上诉人（原审被告）：候永孝，公民身份号码：×××，男，汉族，1972年10月28日出生，住青海省西宁市。上诉人青海天翔铝塑型材有限公司（以下简称天翔公司）因与被上诉人青海万江房地产开发有限公司（以下简称万江公司）、陶永根、候永孝承揽合同纠纷一案，不服青海省湟源县人民法院（2019）青0123民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天翔公司上诉请求：1.依法撤销西宁市城北区人民法院（2019）青0123民初892号民事判决,改判驳回万江公司一审的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人万江公司、陶永根、候永孝承担。事实和理由：一、原审认定部分事实不清，证据不足。原审认定：“2015年10月21日，原告万江公司与被告天翔公司签订《铝塑门窗工程施工承包合同》，预定由被告天翔公司承包万江湟源壹号3、4号楼铝塑复合窗、门连窗制作及安装工程，合同明确载明了双方的权利义务及违约责任”。但根据该合同第四条第1项工期要求：（1）乙方依照甲方总体进度计划编制书面专项工程进度计划，甲方监督乙方进度执行情况、人员到位情况。（2）如乙方未按甲方进度要求施工作业的，工期逾期一天的，每天按承包总价款的2‰向甲方支付违约金，累加计算的约定。双方并没有明确的工期要求，进驻和交工时期均无明确的约定，在原审中被上诉人也未向法庭提交在整个施工期内总体进度计划编制书面专项工程进度计划的相关证据。故其所谓每天2‰违约金的约定无证据支持。被上诉人向法庭提交的13组证据，其中与本案违约金主张有关联性的证据只有证据3、4、5、6、7、8、9组。原审法院以证据4、5候、陶2016年11月2日的个人名义《借据》作为上诉人法人的承诺显属不当，虽然该内容涉及个人承诺的意思表示，但不能形成表见代理的法律要件，原审予以确认实属错误。其次被上诉人的证据10的授权委托书委托的时间是在2018年1月16日其内容是负责合同签订、履行、结算等事宜。该委托发生于涉案工程已竣工验收后（证据13竣工期2017年7月7日），从时间上也能进一步证明，被上诉人以借款为要挟迫使陶、候承诺的意思表示，带有胁迫之嫌。第三，原审原告证据6、7、8、9也并非完全是合同约定的逾期交工的情形。而是工程质量出现问题后的磋商行为，其要求对涉案项目的不合格内容整改是建设工程中存在非常正常现象。原审原告应当进一步举证逾期交付，才能支持其诉求。二、原审认定上诉人违约及责任承担适用法律错误。根据合同法及建筑法的承担违约责任，应当以给无过错方造成实际损失为先决条件。基于此本案应当弄清有无过错方。截至工期自2017年7月7日竣工验收，被上诉人是否按工程进度给上诉人如期支付工程款。依照上诉人原审举证证明，正是因为被上诉人不按约定支付工程款，才使工程进度一再拖延，而且其与候永孝和陶永根达成的合意进一步证明实际施工人和被上诉人之间形成加工承揽关系，被上诉人的权利主张应指向候永孝和陶永根，同时原审应当根据本案的具体情况依法裁决。不应张冠李戴致使本案事实不清，认定错误。综上所述，上诉人认为原审认定的事实不清，适用法律错误。故恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，撤销原判并依法改判。万江公司辩称，万江公司提交的证据足以证明天翔公司的工期不符合工程的总体进度计划。陶永根、候永孝是天翔公司的委托代理人，其作出的承诺能够代表天翔公司，对天翔公司具有法律约束力。天翔公司施工质量不合格，要进行整改，导致工期延误，这个工期不顺延。万江公司按照合同约定支付工程进度款。合同约定的付款条件是天翔公司先开具税务发票，天翔公司未提交发票，万江公司拒绝付款不属于违约。天翔公司认为工期延误是因为万江公司未支付工程款造成是不成立的，天翔公司因工期延误给万江公司造成的损失远远大于200000元，即便按照合同约定的每日按承包总价款的千分之二计算也是400000余元，万江公司仅主张200000元是合适的。一审判决天翔公司承担违约责任是正确的，陶永根、候永孝就代表天翔公司，天翔公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陶永根辩称，对天翔公司的上诉无异议。候永孝辩称，对天翔公司的上诉无异议，但工程是候永孝干的，工程款还未结清。万江公司向一审法院起诉请求：1.判令天翔公司、陶永根、候永孝支付万江公司违约金200000元；2.本案的诉讼费由天翔公司、陶永根、候永孝共同承担。一审法院认定事实：2015年10月21日，万江公司与天翔公司签订《铝塑门窗工程施工承包合同》，约定由天翔公司承包万江湟源壹号3、4号楼铝塑复合窗、门连窗制作及安装工程，合同明确载明了双方的权利义务及违约责任。天翔公司将该工程授权委托给陶永根负责，后陶永根又将该工程授权委托给候永孝负责，由其在施工现场负责具体施工作业。施工期间，天翔公司未能按照万江公司要求完工，万江公司多次发出函及通知催促工期，天翔公司及陶永根、候永孝也回函并出具承诺书，承诺限期完成或进行整改，陶永根、候永孝还承诺若未能及时完工将承担违约金200000元，但该工程一直未按照承诺期限完工，直至2018年4月，万江湟源壹号3、4号楼才验收合格。一审法院认为，本案争议的焦点为：天翔公司、陶永根、候永孝在万江湟源壹号3、4号楼铝塑复合窗、门连窗制作安装工程中是否存在违约行为及责任承担主体。第一，关于天翔公司、陶永根、候永孝在万江湟源壹号3、4号楼铝塑复合窗、门连窗制作安装工程中是否存在违约行为的问题。陶永根作为天翔公司在万江湟源壹号3、4号楼铝塑复合窗、门连窗制作安装工程中的授权委托人，与万江公司签订的《铝塑门窗工程施工承包合同》真实有效，合同对工期虽无明确约定，但施工过程中天翔公司作为承揽人并未按照定制人万江公司要求的进度完成相应工程，依照合同约定构成违约。第二，天翔公司、陶永根、候永孝的责任承担问题。陶永根为天翔公司委托代理人，其在获得授权的范围内又授权委托候永孝负责合同履行、结算等一切事宜，且工程实际由候永孝负责，该授权委托行为虽未经天翔公司明确认可，但天翔公司于2016年11月20日向万江公司出具的《承诺书》载明，“因我公司组织的工人技术不过关等原因，造成已安装的铝塑复合窗普遍存在质量问题，对此我公司予以承认”，由此可以看出天翔公司知道候永孝以其名义参与该工程而未作否认表示，视为同意。故陶永根、候永孝在本案中的行为所产生的责任应由天翔公司承担。综上，天翔公司在万江湟源壹号3、4号楼铝塑复合窗、门连窗制作安装工程中存在违约行为，应承担违约责任。遂判决：一、天翔公司于判决生效之日起十日内一次性支付万江公司违约金200000元；二、陶永根、候永孝不承担责任。案件受理费4300元，减半收取2150元，由天翔公司负担。在本院二审期间，候永孝提交工地现场照片，拟证明候永孝在2016年4月25日前就安装完工窗框，但是没有付钱。天翔公司经质证认可证据的真实性和证明方向。万江公司经质证对照片的真实性和关联性均提出异议，认为该照片不能确定是案涉工程，而且在照片上可以看出有很多窗框均没有安装，照片不能证明窗框已安装完毕。且按照双方合同约定，窗框安装完毕需验收合格，开具税务发票才能付款，所以也不能证明万江公司逾期付款。陶永根经质证对照片的真实性和证明方向均无异议，认为照片就是案涉工程3、4号楼。二审中，天翔公司、候永孝对一审认定“但该工程一直未按照承诺期限完工”的事实提出异议，并主张其及时完工。陶永根对一审认定“2018年4月，万江湟源壹号3、4号楼才验收合格”的事实提出异议，主张2017年7月7日即已验收合格。天翔公司、陶永根、候永孝对其他一审查明的基本事实无异议。万江公司对一审法院查明的基本事实无异议。本院对各方当事人均无异议的事实予以确认。本院认为，万江公司与天翔公司于2015年10月21日签订的《铝塑门窗工程施工承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同履行义务。合同第九条约定“本合同在履行过程中如遇以下情形之一者属乙方违约，甲方有权单方面终止本合同，由此造成的所有经济损失均由乙方承担……2、工期延误、施工质量达不到规范要求、出现重大质量安全事故，质量、工期、安全文明施工目标的实现有明显征兆不能保证的……”万江公司提交的2016年5月18日的函中明确声明了“5日内完成3、4号楼地面二层（含）以上窗框安装任务，否则视为贵公司无法继续履行合同，合同自动解除，违约责任由贵公司承担”，双方之后继续合作，也未按照合同约定认定违约责任并解除合同，且候永孝提交照片主张于2016年4月25日窗框已安装完毕，万江公司与天翔公司签订的合同中未明确约定“甲方进度要求”以何种方式通知和明确的“甲方进度”，就工期应当按照双方在实际施工中的协定时间为准，故万江公司提交的证据无法证明在2016年11月2日候永孝、陶永根书面承诺完工期限之前天翔公司有违约行为。2016年11月2日，候永孝、陶永根承诺“在2016年11月18日前完成3号、4号楼塑钢窗工程所有内容”，2016年11月20日万江公司向天翔公司发函中明确了“贵公司负责人也向我公司书面承诺2016年11月18日前完成合同约定的所有工作内容”，结合2016年12月30日万江公司向天翔公司发的紧急通知“现已基本完成安装工作”的内容，双方协定的完工时间应为2016年11月18日，天翔公司逾期未完工，至2016年12月30日“基本完成安装工作”，故自2016年11月19日至2016年12月30日天翔公司应按照合同约定承担违约责任，合同第四.1.（2）条约定“如乙方未按甲方进度要求施工作业的，工期每逾期一天的，每天按承包总价款的2‰向甲方支付违约金，累加计算”，2018年4月20日结算的总价款为852378元，经计算，违约金应为：852378元×2‰×43天=73304.51元。2016年11月2日候永孝、陶永根承诺书中的表述是“本人承担违约金”，其承诺效力无法及于天翔公司。万江公司以该承诺书主张违约金200000元无法律依据，本院不予支持。万江公司提交的2017年1月7日、2017年1月9日的证据仅陈述质量问题，质量问题双方于2018年4月20日结算时按照罚款处理，现已整改完成并验收合格，万江公司以该证据主张天翔公司违约责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，天翔公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定违约金数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销青海省湟源县人民法院（2019）青0123民初892号民事判决第一项；二、维持青海省湟源县人民法院（2019）青0123民初892号民事判决第二项，即“陶永根、候永孝不承担责任”；三、青海天翔铝塑型材有限公司于本判决生效之日起十日内向青海万江房地产开发有限公司支付违约金73304.51元。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2150元，由青海天翔铝塑型材有限公司负担795.5元，由青海万江房地产开发有限公司负担1354.5元；二审案件受理费4300元，由青海天翔铝塑型材有限公司负担1591元，由青海万江房地产开发有限公司负担2709元。本判决为终审判决。审判长 赵 亮审判员 孙丰虎审判员 罗文凯 二〇二〇年六月二十三日法官助理 李海霞书记员 崔 英附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。