四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川05刑终36号 原公诉机关四川省叙永县人民检察院。 上诉人（原审被告人）禄春雄，男，1982年6月1日出生，彝族，云南省镇雄县人，大专文化，经商，户籍所在地云南省昆明市盘龙区，现住云南省昆明市盘龙区。因本案于2018年12月19日被叙永县公安局刑事拘留，2019年1月24日被执行逮捕。现押于叙永县看守所。 四川省叙永县人民法院审理四川省叙永县人民检察院指控被告人禄春雄犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）川0524刑初187号刑事判决。原审被告人禄春雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员杨乔出庭履行职务，上诉人（原审被告人）禄春雄到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年4月以来，王某（已判）通过昵称为“对自己好点”（账号为×××）的微信，采用语音、文字等方式与昵称为“淦”（账号为×××）的微信上家联系，低价从该上家购进金塔、紫云、软玉、软云、尚善玉溪、硬壳中华、白塔、和谐玉溪等各类卷烟，后销售给叙永县境内王治勇、郭延芳、顾英彩（均已判）等人。2017年4月至2018年3月，王某通过微信账号×××向其上家“淦”（账号×××）转账支付购买卷烟的价款达946195元。经查，昵称为“淦”（账号×××）的微信注册姓名为郭某，从王某手机微信账号数据中提取向其销售卷烟的上家“淦”（账号为×××）的聊天音频文件送四川中典司法鉴定所进行声纹鉴定，该微信语音系被告人禄春雄所说，昵称为“淦”（账号×××）的微信实为被告人禄春雄使用。另查明：1.郭某系被告人禄春雄前妻；2.被告人禄春雄无烟草专卖零售许可证；3.2018年12月18日，公安民警从被告人禄春雄使用的郭某名下云Ａ×××××号轿车后备箱中搜查出疑似假卷烟红塔山一条、云烟（紫）十条四包、云烟（印象）一条两包、记账单三份，并予以扣押。 原判认定上述事实采纳的证据有：接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证、到案经过说明、户籍证明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、云南省烟草专卖局证明、调取证据通知书、电费缴费明细、医疗保险费用结算清单、昆明市基本医疗保险参保证明、城镇居民个人医疗报销单、住院病例资料、农业银行卡、转账交易记录、户名郭某的工商银行账号62×××38、农业银行账号62×××11历史明细清单、通话记录清单、电子证据检查笔录、聊天记录、收发记录、语音通话、提取笔录、鉴定委托书、司法鉴定意见书、鉴定意见通知书、刑事判决书、证人郭某、王某的证言、被告人禄春雄的供述与辩解等。 原判认为，被告人禄春雄违反国家烟草专卖管理规定，在没有取得烟草专卖品许可证的情况下出售烟草制品，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。本案非法经营数额946195元，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、被告人禄春雄犯非法经营罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币十万元；二、扣押在案的卷烟依法予以没收，由扣押机关叙永县公安局依法处理。 上诉人（原审被告人）禄春雄上诉称：1.本案声纹鉴定存在多处错误，不应采纳；涉案银行卡和手机卡系自己交给一个叫江平的人在使用；车上查获的账单与自己无关，查获的卷烟是买给工人抽的；自己没有使用昵称“淦”的微信账号，故自己没有向王某贩卖卷烟。2.在王某非法经营案中，仅认定其非法经营数额为34.6万元，与本案认定上诉人禄春雄向王某贩卖卷烟的经营数额94万余元存在矛盾。请求二审依法改判。 四川省泸州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，禄春雄的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明： 2017年4月以来，上诉人（原审被告人）禄春雄在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用昵称为“淦”的微信账号×××与王某（已判）联系，并向王某低价出售金塔、紫云、软玉、软云、尚善玉溪、硬壳中华、白塔、和谐玉溪等各类卷烟。2017年4月至2018年3月，禄春雄使用昵称为“淦”的微信账号×××收到王某通过微信转账支付购买卷烟的价款共计人民币946195元。 2018年12月18日，公安民警从上诉人禄春雄使用的其前妻郭某名下云Ａ×××××号轿车后备箱中搜查出品牌标识为红塔山的卷烟一条、云烟（紫）的卷烟十条四包、云烟（印象）的卷烟一条两包和记账单三份，并予以扣押。 二审认定上述事实采纳的证据与一审一致，予以确认。二审期间，出庭检察员当庭出示了公安机关的情况说明和从腾讯公司调取的微信基本资料等证据，分别证明了公安机关提取的微信聊天音频文件时间段和注册名为郭某的微信账号×××和×××绑定手机号、银行卡、登录情况等基本资料，经当庭质证，查证属实，本院予以采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）禄春雄违反国家规定，未取得烟草专卖零售许可，非法向他人出售烟草制品，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，依法应当追究刑事责任。关于禄春雄所持同一手机号不能同时绑定两个微信账号、其没有使用昵称“淦”（账号×××）的微信、声纹鉴定存在多处错误不应采纳、涉案手机卡和银行卡并非自己使用，其没有向王某出售卷烟的辩解。经查，证人郭某证实，禄春雄就是昵称为“淦”的微信账号×××的使用人；证人王某证实，其自2017年4月以来，通过微信语音、文字联系昵称为“淦”的男子购买卷烟，转账金额均为购买卷烟支付的价款；提取笔录、鉴定意见、公安机关的情况说明证实，公安机关从王某手机微信数据中调取的2017年至2018年不同时间段的多份昵称为“淦”的微信聊天音频文件，经送检鉴定，昵称为“淦”的微信聊天音频系上诉人禄春雄的声音，同时鉴定机构已对其中的瑕疵问题予以补正说明，其鉴定程序合法、鉴定方法科学、鉴定内容客观，且与证人郭某、王某的证言相互印证，足以认定本案事实。综合以上证据，禄春雄关于同一手机号能否绑定两个微信账号的问题，并不影响禄春雄为昵称“淦”的微信账号的使用者的事实认定。禄春雄关于其已将电话卡、银行卡拿给一个叫江平的人使用的辩解，既未向司法机关提供可供核实的基本身份信息或联系方式，也无其他证据可以印证，对于其将电话卡、银行卡交给他人使用的原因，也未给予合理的解释，故其上诉和辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于本案非法经营数额的认定，禄春雄辩解本案认定的非法经营数额与王某非法经营案认定的非法经营数额存在矛盾。经查，在案证据有微信转账交易记录、电子证据检查笔录、微信聊天记录、收发记录、语音通话、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单和证人王某的证言等证据，证实禄春雄通过微信联系向王某低价出售各类卷烟，二人除卷烟交易外并无其他经济往来，期间禄春雄共收到王某通过微信支付购买卷烟的价款达人民币946195元。综上，禄春雄未取得烟草专卖许可，非法经营卷烟、非法经营数额946195元的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。禄春雄的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本案非法经营数额946195元，属情节特别严重，论罪当处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判综合本案的犯罪事实、量刑情节，以非法经营罪判处禄春雄有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币十万元，量刑适当。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。四川省泸州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 文耀全 审判员 李旭东 审判员 李瑞亮 二〇二〇年六月二十三日 法官助理 钟 敏 书记员 杜宏丽