宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3350号 上诉人（原审被告）：江西耐可化工设备填料有限公司。 法定代表人：赖某1，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赖某2，江西萍信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏宝丰能源集团股份有限公司。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：翟某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：武某，宁夏方和圆律师事务所律师。 上诉人江西耐可化工设备填料有限公司（以下简称耐可公司）与被上诉人宁夏宝丰能源集团股份有限公司（以下简称宝丰公司）买卖合同纠纷一案，因宝丰公司不服宁夏回族自治区灵武市人民法院原所作（2017）宁0181民初3261号民事判决书，向本院提出上诉。本院经审理后于2018年5月4日作出（2018）宁01民终260号民事裁定书，以一审法院认定基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。一审法院依法重新组成合议庭进行审理后，于2019年6月26日作出（2018）宁0181民初2488号民事判决书，耐可公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后,依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对案件事实和证据进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人耐可公司的委托诉讼代理人赖某2，被上诉人宝丰公司的委托诉讼代理人翟某、武某在本院指定时间到庭接受询问并发表意见。本案现已审理终结。 耐可公司向本院提出上诉请求：请求撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2018）宁0181民初2488号民事判决，依法改判驳回宝丰公司的诉讼请求。事实与理由：一、原判决回避合同的性质,将本案买卖合同认定为“维修合同”,系认定事实错误。合同标的是合同当事人权利义务指向的对象,是合同成立的必备条件,是一切合同的必备条款。判断合同的性质、种类关键看合同标的。而案涉《氨水过滤器、陶瓷过滤器维修合同》第一条，合同标的清楚载明:宝丰公司购买耐可公司的设备品种规格、数量(维修更换项)和单价,购买设备费计308376元;安装费为37728元,合计346104元,没有维修费,即没有委托人按约提供工作条件,完成配合事项;接受工作成果并支付报酬的约定。故本案是买卖合同，合同标的物指的是五台过滤器,尽管是更换陶瓷滤芯,但合同价款主要指这五台过滤器的设备费,而安装费另行计收。从合同约定的付款、质保以及工作范围等条款内容来看,也能再次证实本案合同是买卖安装合同,即买卖合同。双方权利义务主要内容是,宝丰公司支付货款,耐可公司负责供货安装。宝丰公司实现合同目的在于通过陶瓷过滤器更换陶瓷滤芯使焦化厂氨水中的焦油正常过滤,绝不是“由耐可公司对宝丰公司的设备故障进行维修。二、原判决关于鉴定费负担的分配错误。宝丰公司就案涉合同起诉,耐可公司先后两次应诉,在答辩状中都明确指出，公司技术人员在2017年4月10日到宝丰公司处现场调试,发现进水压力过高,大大超过了过滤器的运行压力,由于宝丰公司的不当操作,已经对陶瓷膜管及相关配件造成严重损坏,所以除油率不能达标,必须全部更换。公司和法律顾问江西萍信律师事务所于2017年5月10日、6月13日分别去函宝丰公司,告诉宝丰公司其应负责任和应另行支付费用。在庭审中,耐可公司自始至终认为由于宝丰公司的不当操作,已经对陶瓷膜管及相关配件造成严重损坏,所以现在除油率不能达标。并举出2017年5月10日发给宝丰公司的传真件、2017年6月13日的律师函及快递凭证,证实其公司早在庭审前就提出现在除油率不达标是宝丰公司造成的。宝丰公司申请对过滤器除油率进行检测,能否达到合同约定进行鉴定。公司即提出宝丰公司申请鉴定的事项与待证事实无关联,对待证事实无意义,其鉴定结果与本案没有关联性,公司并要求对设备是否损坏及损坏原因进行鉴定。一审法院并未采纳耐可公司意见,而是同意宝丰公司申请鉴定。对此耐可公司提出异议，但一审法院未予采纳。故本案事实就是由于宝丰公司的不当操作,过滤器过滤后的除油率已经达不到合同的约定,双方对此均不存在争议,不需要也不同意对此鉴定。故原判决要求耐可公司承担鉴定费没有事实依据。三、原判决关于耐可公司未举证证明除油率不达标是由于宝丰公司操作不当导致,耐可公司曾到宝丰公司处进行过调试维修等事实认定错误。耐可公司所举证据一，即耐可公司与宝丰公司在2009年3月签订的《买卖合同》证实宝丰公司当时买的二台原料氨水过滤器由于操作压力正常和操作得当,除油率达到比本案合同约定标准更高的要求,宝丰公司予以认可。所举证据八证实耐可公司技术人员在2017年4月10日到宝丰公司处现场调试,发现进水压力过高,大大超过了过滤器的运行压力,由于宝丰公司的不当操作,已经对陶瓷膜管及相关配件造成严重损坏,所以除油率不能达标,耐可公司出于诚信,没有拍照和留下笔录。一审庭审期间，耐可公司要求对设备是否损坏原因进行鉴定,一审法院未予采纳。宝丰公司在诉状中要求耐可公司对过滤器进行滤材更换，已证明耐可公司证据八的真实性。本案中耐可公司一直按约履行合同,宝丰公司多次违约迟延付款,关于除油率不达标是由于宝丰公司操作不当导致这一事实，无须当事人举证。四、耐可公司于2018年11月7日向法院递交《申请鉴定人出庭作证书》，但在庭审时鉴定人并未出庭,故原判决不适用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定,将鉴定意见作为认定事实的根据系适用法律错误。五、耐可公司负责更换的过滤器陶瓷滤芯,由于宝丰公司操作不当已被损坏,之后无法进行售后服务。耐可公司供货安装的设备已超过质保期一年半了,原判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十条错误。六、耐可公司所售设备的质量和安装完全符合双方签订的合同和协议的约定,宝丰公司故意不在约定的检验期间内检验,违约自行调试运行、损坏设备,造成安装质量不达标,咎由自取。原判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、一百五十八条第二款错误。双方签订的合同和协议对质量检验方法、时间分设备质量和安装质量进行了明确约定,设备质量检验是货到宝丰公司现场经宝丰公司验收合格卸货,己检验合格履行完;安装质量检验是现场调试,自设备安装完成日起运行15日检验合格,如检验合格宝丰公司未出具安装调试验收合格证书,则视为宝丰公司对验收合格无异议,耐可公司已获得安装调试验收合格证书。宝丰公司根据以往事实认定耐可公司安装质量可靠,自行调试和运行设备,没想到进水压力过高,大大超过了过滤器的运行压力,造成陶瓷膜管及相关配件造成严重损坏,除油率不能达标。综上,请二审法院支持耐可公司的上诉请求。 宝丰公司辩称，本案维修合同合法有效,宝丰公司已妥善履约,一审法院判决耐可公司依约履行修理义务是正确的。一、本案所涉合同具有加工承揽的性质,应定性为修理合同。2016年11月1日,宝丰公司与耐可公司签订《氨水过滤器、陶瓷过滤器维修合同》一份,约定耐可公司按照宝丰公司要求,自备材料对宝丰公司五台过滤器进行维修,直至达到《技术协议》约定的除油率标准,完全符合《合同法》第二百五十一条关于加工承揽合同的特征。耐可公司上诉主张合同性质为买卖合同缺乏事实依据。双方维修合同签订后,宝丰公司于2016年11月15日支付提货款185025.6元,2016年11月29日支付到货进度款92513元,2017年3月31日支付安装费37728元,宝丰公司已根据合同约定妥善履行了合同义务。耐可公司抗辩称宝丰公司存在迟延付款等情形,均与案件本身无关,更不能以此作为拒绝履行江西耐可的主要义务的抗辩。本案维修合同第十条第二款约定,维修的设备未达到双方约定标准的,耐可公司负责无偿维修至符合合同约定为止,并承担由此发生的一切费用。一审法院认定宝丰公司与耐可公司签订的修理合同合法有效,耐可公司对此不持异议,故耐可公司理应按照上述条款约定进行维修,其维修工作未能使过滤器设备达到约定标准前,应继续履行合同维修义务。二、本案现有证据证实,耐可公司维修的设备,目前未达约定标准。首先,耐可公司维修后的过滤器不符合约定标准,证据确凿。根据宝丰公司一审提交的过滤器油含量化验数据显示,耐可公司维修的后五台过滤器的焦油除油率仅在20%左右,远远不能满足合同技术协议约定的标准。其后经一审法院组织对除油率进行司法鉴定,也确认设备维修后的除油率未能达到合同约定标准,其后耐可公司当庭自认了除油率确实存在达不到合同约定标准的事实。其次,耐可公司未通过调试验收,也可证实其未妥善履行合同义务。根据双方维修合同约定,耐可公司完成合同义务、通过验收的标准为取得安装调试验收证书,但本案中公司耐可未通过验收,更未取得书面证书,明显存在合同义务未妥善履行、条件尚未具备的情形。耐可公司维修后的过滤器不符合约定标准,宝丰公司第一时间已向耐可公司发函进行催告,不仅履行了催告义务,也符合关于质量异议期的规定和质保期的约定。宝丰公司分别在2017年3月、5月通过公证邮寄的方式,向耐可公司提出质量异议,并在其后以律师函方式再次催告予以解决。另外,根据涉案合同第九条第2款“乙方获得安装调试验收合格证书日起12个月或货到现场15个月为质保期(以先到为准)”之规定,合同质保期至今未过,耐可公司应当继续对设备完成维修直至符合约定的标准。三、本案无任何证据证实维修后的设备已经损坏或因宝丰公司原因导致损坏,耐可公司应承担举证不能的法律后果。耐可公司上诉称2017年4月10日其指派技术人员到宝丰公司现场时,发现所供设备已坏,对于耐可公司的这一陈述,其并未能提供任何有效证据支持,因此根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,耐可公司对于这一主张无法提供相关的证据支持,应当承担不利后果。同时,耐可公司对设备损坏原因,损坏程度,损坏责任人等关键问题没有进行任何举证,应当承担举证不利的法律后果。四、一审判决认定耐可公司应继续履行修理义务,具有合同依据和法律根据,二审法院应当予以支持。综上，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院予以维持。 宝丰公司向一审法院提出诉讼请求：耐可公司继续履行《氨水过滤器、陶瓷过滤器维修合同》，完成氨水过滤器、陶瓷过滤器维修工作，直至达到约定的除油率；诉讼费由耐可公司承担。 一审法院查明：2009年3月12日，宝丰公司、耐可公司签订了《原料氨水过滤器设备采购合同》一份，约定耐可公司向宝丰公司进行原料氨水过滤器设备供货。基于该采购合同，2016年10月8日，宝丰公司（甲方）与耐可公司（乙方）签订《氨水过滤器、陶瓷过滤器维修合同》一份，约定耐可公司接受宝丰公司的委托对宝丰公司的两台氨水过滤器和三台陶瓷过滤器的配件进行维修，双方约定修理费合同价为346104元，含17%增值税专用发票、运费、拆除及安装费用，乙方需在维修设备备件到货验收合格后十日内开具全额增值税发票。支付方式为设备费308376元，包括提货款185025.6元，自合同签订日起5日内，甲方向乙方支付合同设备费60%的提货款；到货进度款92512.8元，货到甲方现场经甲方验收合格后，甲方向乙方支付本合同设备费30%到货进度款后卸货，乙方在到货验收合格后10日内，开具本合同全额增值税发票；保修期结束30日内，甲方向乙方支付本合同设备费10%的质保金30837.6元。安装费37728元，设备安装完成经甲方确认日起5日或安装完成日期30日内，先到为准，甲方向乙方支付合同全额安装费。关于维修期限约定，经甲方对更换备件确认验收合格后，方可进行设备原配件拆除及到货备件安装工程，乙方应在甲方对更换备件确认验收合格后15个工作日内完成标的物维修更换工作。关于检验方法合同约定，进行现场调试，自设备安装完成日起运行15日内检验合格，如检验合格甲方未出具安装调试验收合格证书，则视为甲方对验收合格无异议，乙方已获得安装调试验收合格证书。关于检验时间合同约定，货到甲方现场，设备安装完成之日起5日内。关于保修期的约定，乙方获得安装调试验收合格证书日期12个月或货到现场15个月为质保期，以先到为准；保修金为合同设备费10%，在保修期内除甲方使用、管理不当造成质量问题外，由乙方负责无偿修复，并承担由此发生的一切费用。保修期内因乙方所供设备出现质量问题，乙方接到甲方通知后24小时必须在设备安装地进行返修，否则甲方有权自行或委托第三方维修所发生的费用，甲方从保修金中予以扣除，保修金不足的，甲方有权向乙方追偿。关于违约责任约定，乙方维修的设备未达到或无法达到双方约定标准的，双方应协商按照设备维修情况，支付设备维修价款并达成补充协议，如果协商后无法达成一致，则甲方有权选择乙方负责无偿维修至符合合同约定为止，并承担由此发生的一切费用，由此造成工期延误的，也应承担相应的违约责任；或者有权选择乙方对设备不再进行维修，甲方除有权不支付该设备维修费，还有权要求乙方承担设备维修价格10%的违约金。同时双方还约定了化一、化二陶瓷过滤器更换陶瓷滤芯《技术协议》，约定介质工作压力：0.5Mpa，反冲洗压力：0.3-0.5Mpa；除油率，当进水焦油含量≤200毫克，每升时除油率为≥90%，当进水焦油含量>200毫克每升 一审法院认为，本案中，宝丰公司、耐可公司签订的《氨水过滤器、陶瓷过滤器维修合同》，明确约定乙方根据甲方设备出现故障的报修通知，负责维修设备，合同中约定更换设备，也约定要保质保量的完成维修项目，且双方约定了维修所达到的技术标准，双方订立的合同名为维修合同，实际签订的合同主要目的在于维修更换，故宝丰公司、耐可公司签订的合同应定性为维修合同，耐可公司抗辩名为维修合同实为买卖合同的意见不能成立，一审法院不予采纳。宝丰公司与耐可公司签订的《氨水过滤器、陶瓷过滤器维修合同》系双方当事人真实意思表示，合法、有效，双方均应按约履行。耐可公司向宝丰公司提供维修的设备后，宝丰公司没有按约定的时间及时支付进度款，存在违约行为，但除了质保金以外，合同约定的进度款项已全部支付于耐可公司，且耐可公司向宝丰公司行使先履行抗辩权后，宝丰公司已向耐可公司支付了相应进度款项，宝丰公司未按期支付进度款项并不影响双方合同的继续履行，耐可公司以此作为拒绝继续履行合同的抗辩理由不能成立。 根据本案查明的事实，《氨水过滤器、陶瓷过滤器维修合同》约定检验期为自设备安装完成日期运行15日内，保修期为安调验收合格12个月或货到现场15个月。耐可公司自认，2016年12月30日对设备维修安装完成，检验期应截止到2017年1月14日，质保期应截止到2018年1月13日。宝丰公司第一次向耐可公司提出除油率不达标的异议在2017年3月，已过检验期，但尚在质保期内，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定和《维修合同》的约定，耐可公司履行的是维修合同，没有法律规定的除外情形，耐可公司给宝丰公司维修安装的过滤器除油率未能达标，宝丰公司主张耐可公司继续维修直至达到合同约定的除油率不违反法律规定和合同约定，耐可公司应当给宝丰公司继续维修直至达到合同约定的除油率，宝丰公司的诉讼请求成立。但《维修合同》约定，“在保修期内，除甲方使用、管理不当造成质量问题外，由乙方负责无偿修复并承担发生的一切费用。”对于维修产生的费用应当根据宝丰公司、耐可公司的责任来承担。本案中，耐可公司抗辩宝丰公司操作时进水压力过高导致除油率不达标，而设备能否正常运行并达标，与进水压力确有直接关系，宝丰公司提供的证据不能证实在设备出现问题时，宝丰公司操作时的进水压力符合《技术协议》的约定，且鉴定意见仅能证实鉴定时的进水压力，不能证实宝丰公司提出异议时的指标，对此宝丰公司应当承担不利的法律后果。而耐可公司抗辩除油率不达标是由于宝丰公司操作不当导致，耐可公司到宝丰公司处进行过调试维修，耐可公司应对此抗辩意见提供有效证据证实，耐可公司未能提供有效证据证实，对此应当承担不利的法律后果。因过滤器除油率未能达标的原因不明，是设备本身的质量问题或是操作不当导致，即系宝丰公司过错导致还是设备本身质量问题，一审法院无法确认，双方均未能提供有效证据证实，故耐可公司继续履行维修合同产生的费用，依据合同约定，宝丰公司、耐可公司均应承担一半。因诉讼中，耐可公司开始不认可除油率不达标的事实，导致宝丰公司提出司法鉴定，根据以上举证责任的分配，宝丰公司、耐可公司对鉴定费用89200元，各自承担一半，即均承担44600元。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百五十八条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：耐可公司于一审判决生效后一个月内继续为宝丰公司维修已安装的《氨水过滤器、陶瓷过滤器维修合同》中约定的两台氨水过滤器、三台陶瓷过滤器，直至达到合同约定除油率；维修所产生的费用由宝丰公司和耐可公司各承担一半。一审案件受理费100元，鉴定费89200元，合计89300元，由耐可公司负担44650元，由宝丰公司负担44650元。 二审期间，双方均未提交新证据。 二审查明的事实同一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，涉案双方签订的《氨水过滤器、陶瓷过滤器维修合同》主要目的在于更换、维修以达到合同约定的技术标准，一审判决将本案案由定性为维修合同符合本案事实及法律规定，耐可公司主张涉案合同应定性为买卖合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因双方合同对设备安装完成后的检验期、保修期有明确约定，虽然宝丰公司未在合同约定的检验期内提出异议，但宝丰公司提出维修请求时仍在合同约定的一年保修期内，故宝丰公司诉请耐可公司维修涉案设备直至达到合同约定的技术标准，符合双方合同约定及法律规定。耐可公司虽然抗辩称涉案设备除油率不达标系宝丰公司操作不当所致，但未提交证据予以证实，宝丰公司也未提交证据证实其提出异议时的进水压力是否符合双方技术协议约定，故在涉案设备除油率不达标系产品质量问题还是宝丰公司操作不当所致，双方均未能举证证明情况下，一审法院依据合同约定判决耐可公司对涉案设备进行维修并各自承担维修费用的一半并无不当。二审期间，耐可公司同样未提交证据证实其上述抗辩主张，本院对其相关上诉理由不予采纳。涉案鉴定费系诉讼期间产生，一审法院按照双方责任承担判决双方各自负担一半也并无不当，本院对耐可公司关于鉴定费应全部由宝丰公司负担的上诉理由不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。耐可公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人江西耐可化工设备填料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程改焕 审判员  李玉霞 审判员  杜 欣 二〇二〇年六月十七日 书记员  田 娜 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。