山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5359号上诉人（原审被告）：张帅，男，1987年3月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马灵美，山东绪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛王旭，山东绪才律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐殿亮，男，1972年10月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：曹彬，山东荟萃律师事务所律师。上诉人张帅因与被上诉人徐殿亮租赁合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。张帅上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审；2.本案一审、二审费用由徐殿亮承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院根据徐殿亮主张认定推土机在工地作业113个台班，每个台班包生活费为830元是错误的。张帅与徐殿亮之间确系存在推土机租赁业务，但是并非徐殿亮主张的工作量，且费用计算并不一致。张帅认可拖欠徐殿亮租赁费，张帅从不否认，但仅拖欠其32000元。2.一审法院认定张帅支付的租赁费数额是错误的。除了徐殿亮一审中所说的2018年7月17日支付13000元、2018年9月4日支付8000元、2018年9月24日支付20000元外，张帅还于2018年6月23日支付1250元、2018年7月2日支付1750元。二、徐殿亮提供虚假证据。徐殿亮一审中申请出庭的证人李光保、高崇唐、宋元辉，张帅从未见过。首先，证人证言中，证人均陈述“张帅说生活费30元，但是他没给，说跟徐殿亮要”，三个证人表述一字不差。但是张帅直到收到法院的文书才知道对方的真实姓名为“徐殿亮”，虽然张帅与徐殿亮认识，但张帅一直认为徐殿亮的名字为“徐殿明”。证人与张帅从未联系过，也未见过面，上述陈述明显虚假。其次，张帅与徐殿亮的微信聊天记录中，提及徐殿亮雇佣的司机，一个姓田，一个姓代，还有一个姓孙，其中孙姓司机在该工地工作时间较长，明显与徐殿亮提供的证人证言相矛盾。三、一审法院诉讼程序错误。一审法院以邮政快递的方式向张帅送达案号为（2019）鲁0125民调2202号的应诉通知书、案号为（2019）鲁0125民初2202号的传票，开庭时间定于2020年2月19日10时。因疫情期间，张帅所在的村落进行全面疫情管控，严禁外出，法院送达的文书上亦未载明联系方式，在2020年2月19日前没有再次通知，张帅无法与法院取得联系，推迟开庭时间。张帅收到的判决文书案号为（2020）鲁0125民初256号，张帅并不知道该案的立案时间，一审法院并未就该案件按照民事诉讼的相关规定告知张帅相应权利，便对此案件进行开庭审理，不符合法律的规定，属于明显的程序错误。四、徐殿亮擅自撤离工地，应当对张帅因此而带来的经济损失承担赔偿责任。张帅租用徐殿亮的推土机用于工程建设，徐殿亮在工程中途未经张帅允许，擅自离开工地，导致工程现场施工无法正常进行，进而导致张帅因施工现场违纪被罚款25000元，工程款迟迟未取得。徐殿亮的行为给张帅造成了经济上的巨大损失。应向张帅赔偿因其擅自离岗行为而产生的一切费用和损失。综上所述，一审法院认定事实错误，程序错误，严重损害了张帅的合法权益。请求贵院依法查明事实，维护张帅的合法权益。徐殿亮辩称，一、一审法院认定事实清楚正确，程序合法。1.关于工地台班总数113个和每一个台班费830元（包括30元生活费），徐殿亮在一审中都提交了相关证据予以佐证。张帅于2018年6月23日支付的1250元、于2018年7月2日支付的1750元租赁费与本案无关，上述费用是由于张帅承包济阳区济阳街道武家村村民填湾工程，租用徐殿亮的另一台130推土机为其干活所产生的租赁费，与本案无关。2.徐殿亮申请出庭的证人全部是徐殿亮雇佣的司机，由于徐殿亮有多台推土机，雇佣多名司机，徐殿亮根据工地情况随时对司机进行调整。二、一审法院审理程序合法。徐殿亮于2019年11月15日起诉后，一审法院首先对本案进行调解，案号为（2019）鲁0125民调2202号，由于张帅以种种理由不到庭配合法院调解，一审法院又将本案转为审理程序，案号为（2020）鲁0125民初256号，于2020年1月17日安排本案2020年2月19号开庭审理。张帅知道一审法院开庭的时间，由于疫情在济阳区并没有确诊病例，一审法院安排开庭，张帅无法定事由不按时参加庭审，是张帅自动放弃举证责任，应当承担不利后果。三、对于张帅所述徐殿亮擅自离场造成经济损失的说辞不正确，张帅租用徐殿亮推土机是按天计算，由于张帅长期拖欠租赁费不支付，也不与徐殿亮结算，徐殿亮无法再给其干活，并且离场时提前告知了张帅，即使张帅有损失也与徐殿亮无关。综上，一审法院认定事实正确，从立案到审判完全依照法律程序进行，程序合法。张帅的诉讼请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回张帅的诉讼请求，维持一审判决，维护徐殿亮的合法权益。徐殿亮向一审法院起诉请求：1.判令张帅给付徐殿亮租赁费52790元；2.本案诉讼费用由张帅承担。一审法院认定事实：2018年5月26日起，张帅租赁徐殿亮的推土机从事土建工作，累计应付徐殿亮租赁费93790元（共计113个台班，每个台班包生活费为830元）。期间及以后，张帅分三次支付徐殿亮租赁费41000元，尚欠租赁费52790元。一审法院认为，债务应当清偿。张帅租赁徐殿亮的推土机设备后应当及时支付租赁费用。经徐殿亮催要，张帅至今未能给付所欠租赁费用52790元，对引起本案纠纷，应负全部责任。故徐殿亮主张张帅给付租赁费用52790元的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：张帅于判决生效之日起十日内给付徐殿亮租赁费用52790元。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取560元，由张帅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张帅提交以下证据：证据一，中国联通查询通话详单、中国电信股份有限公司山东分公司通用收据、张帅与徐殿亮雇佣的司机孙传文的通话录音，拟证明张帅曾于2020年3月7日与徐殿亮雇佣的司机孙传文进行通话，孙传文提及干活都是报小时数，且在窑厂及回河万科工地干活时，宾馆的费用及相关电费均由张帅支付，由此可以看出张帅与徐殿亮之间的租赁费是以小时计，张帅已经履行了支付生活费用的相关义务；证据二，张帅与徐殿亮微信聊天记录一宗，拟证明2018年6月23日、2018年7月2日张帅分两次向徐殿亮支付租赁费3000元，同时通过2018年7月26日、2018年8月2日的聊天记录可以看出，徐殿亮派驻在张帅处的司机为田某、代某、孙某，没有一个是一审出庭的证人，且在聊天记录中徐殿亮认可其私自离开忘记告知张帅属于徐殿亮的失误；证据三，张帅与徐殿亮的司机孙传文的微信聊天记录，拟证明孙某开始干活的时间及停止时间，本案租赁费的计算方式为按照小时计算；证据四，济南市济阳区人民法院应诉通知书，拟证明一审法院向张帅送达的为（2019）鲁0125民调2202号通知书，一审法院在（2020）鲁0125民初256号案件立案后三日内未向张帅送达相关的文书，告知张帅权利义务，与《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定相冲突，程序违法；证据五，施工现场违章（违纪）处罚通知单复印件一份，拟证明因徐殿亮无故撤离导致现场施工无法正常进行，张帅被山东万源实业有限公司罚款25000元。经质证，徐殿亮认为，针对证据一，真实性无异议，但孙传文的录音所证明的内容不认可，孙传文确实在工地干了两个月，后来与徐殿亮出现矛盾就离开了工地。对于租赁机械的支付方式是按月还是按天计算由张帅与徐殿亮洽谈，孙传文并不知情，所以孙传文所述的报小时是不对的，并且宾馆的费用全部由徐殿亮交纳，庭后向法庭提交微信转账记录予以证明，并且工地的吃饭费用也是由徐殿亮交给八里窑厂看家的老人为司机做饭，徐殿亮支付费用；针对证据二，微信转账记录的真实性无异议，对证明内容不认可。因为此租赁费与本案无关，由于徐殿亮有多台推土机，所以雇用了多名司机，徐殿亮根据工地的情况对司机进行调配，一审出庭的证人全部都是在工地干过活的；针对证据三，对证明内容不认可，同证据一的质证意见；针对证据四，可以看出张帅对一审情况是知晓的，并且一审法院于2020年1月3日通知张帅向法庭提交有关证据，而张帅没有向法庭提交，应当承担举证不能的法律后果；针对证据五，真实性有异议，证明内容不予认可，该证据所加盖的公章是济南昌盛运输有限公司，不知与涉案的万科工地是什么关系。徐殿亮提交以下证据：证据一，徐殿亮与武家村村民赵健的录音资料一份，拟证明张帅于2018年6月20日至24日承包了武家村村民赵健的填湾工程，并租用徐殿亮的130推土机为其推土整平；证据二，司机李光保在武家村填湾工程中手写的干活记录一份，并申请证人李光保出庭作证，拟证明张帅承包了济阳区济阳街道的填湾工程，租用了徐殿亮所有的130推土机，并且李光保全程在该工地干活。共计四个半台班，每个台班为830元，张帅欠徐殿亮3735元，张帅已于2018年6月23日支付了1250元，2018年7月2日支付1750元，共支付3000元，尚欠徐殿亮735元。张帅的上述微信付款与本案无关，是支付给徐殿亮在武家村干活的租赁费用。经质证，张帅认为，对证据一的真实性及证明内容均不认可，无法证明徐殿亮的主张；对证据二的真实性及证明内容均不认可，李光保与徐殿亮系雇佣与被雇佣的关系，存在利害关系，其证人证言不予采信，但是根据徐殿亮认可的记班时间及其一审提交的记班凭证可以看出，涉案机械的租赁费用计算方式并非按天计算，否则不可能出现半个班的情况；针对证人证言，证人与徐殿亮有利害关系，故证言不应予以采信，根据徐殿亮及证人关于排班的计算，可以看出并不是按天结算，因此徐殿亮关于租赁费的计算方式错误，张帅运渣土都有县渣土办的相关手续，并不完全是晚上运，徐殿亮在与赵健的聊天记录中曾陈述，徐殿亮与张帅在武家村的相关费用为3000元，徐殿亮提供的证据与徐殿亮及证人的陈述自相矛盾，因此不应采信；众所周知型号为130和160的推土机的价格不可能一致，张帅长期从事相关工作，对推土机的租赁价格知情，徐殿亮作为出租方，对于机械租赁市场价格应很明确，其主张完全不成立。本院经审查认为，张帅提交的通话录音及微信聊天记录中孙传文仅认可其向徐殿亮报小时数，并未提及张帅与徐殿亮之间关于租赁费的计算方式；孙传文在录音中亦未直接认可张帅支付了所有司机的相关生活费用，张帅亦未提交其为司机支付生活费的付款凭证相佐证；张帅提交的施工现场违章（违纪）处罚通知单系复印件，且徐殿亮对上述证据的证明内容均不予认可，故本院对张帅所提交证据的证明目的不予采信。徐殿亮提交的录音资料及李光保手写的干活记录、证人证言能够相互印证，可以证实张帅租用了徐殿亮的推土机用于本案以外的工地施工，故徐殿亮陈述张帅微信支付的3000元款项属于案外工地的租赁费用，理由正当，本院予以采信。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于一审法院送达程序的问题。根据一审卷宗显示，一审法院于2020年1月3日通过EMS向张帅邮寄了起诉状副本、诉讼权利义务告知书、举证通知书、传票等诉讼材料，送达回执显示张帅本人于2020年1月4日签收，在张帅未主动联系一审法院并说明其存在不能正常参加庭审的法定事由的情况下，一审法院正常安排开庭并无不当，本院予以确认。张帅对徐殿亮陈述的工作量及欠款数额有异议，但张帅未提交证据证明其所述欠款32000元的具体依据，张帅提交的证据亦不足以证实其已经负担了涉案推土机司机的相关生活费用，现有证据亦不足以证实张帅与徐殿亮就租赁费的计算方式进行了其他约定。因此，本案不存在发回重审的法定事由，一审法院判决张帅给付徐殿亮租赁费用52790元并无不当，本院予以支持。综上所述，张帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元，由上诉人张帅负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二〇年六月十一日法官助理 秦长葳书 记 员 韩卓典