山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1609号上诉人(原审原告)：刘某某,男,汉族,1971年5月18日出生,住址河北省廊坊市永清县。委托诉讼代理人：张晓慧，山东华安御桥律师事务所律师。被上诉人(原审被告):山东恩信特种车辆制造有限公司,住所地济宁市梁山县拳铺镇工业园区(郭堂村)。法定代表人：王存雨，董事长。委托诉讼代理人：秦发华、陈欣，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。上诉人刘某某因劳动争议纠纷一案，不服梁山县人民法院(2019)鲁0832民初7169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘某某上诉请求：一、撤销梁山县人民法院作出的(2019)鲁0832民初7169号民事判决书,依法改判支持刘某某的诉讼请求;二、一、二审诉讼费用均由山东恩信特种车辆制造有限公司承担。事实和理由：一审认定刘某某与山东恩信特种车辆制造有限公司的劳动关系于2018年12月31日终止属事实认定错误。一、双方之间自2018年6月至2019年7月存在劳动关系。山东恩信特种车辆制造有限公司对于2019年1月1日后的双方之间存在劳动关系不予认可,其在庭审中陈述2018年12月份与刘某某口头协商解除合同事宜,但并未提供任何证据予以证实,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定,山东恩信特种车辆制造有限公司应当承担不利后果。根据法律规定,劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。刘某某在原审庭审中提供的证据三、证据五、证据六、证据七足以证明双方之间于2018年6月至2019年7月存在劳动关系的事实。二、双方终止劳动合同,依据法律规定,山东恩信特种车辆制造有限公司应向刘某某支付以下费用：1、拖欠的劳动报酬84000元及未签订书面劳动合同的双倍工资48000元；依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定,山东恩信特种车辆制造有限公司应当支付拖欠刘某某七个月工资84000元。依据刘某某在申请仲裁时提出解除与山东恩信特种车辆制造有限公司之间的劳动关系,另依据山东恩信特种车辆制造有限公司认可拖欠刘某某工资及未给刘某某缴纳2018年6月至12月期间的社会保险的事实,结合本案事实情况,依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、四十八条、八十七条的规定,山东恩信特种车辆制造有限公司应当向刘某某支付经济赔偿金36000元。2、山东恩信特种车辆制造有限公司应当补偿刘某某2018年6月至12月份社会保险损失。双方在《聘用合同书》中(第四条)约定了为刘某某缴纳社会保险费，但在合同履行过程中,山东恩信特种车辆制造有限公司并未为刘某某缴纳任何社会保险,这一事实在庭审中该公司已认可。3、山东恩信特种车辆制造有限公司应支付差旅费用2536.5元。刘某某在劳动关系存续期问,受山东恩信特种车辆制造有限公司安排出差处理该公司业务工作过程中产生的差旅费用应当由该公司承担。三、20万元诚信金应当归刘某某所有。依据双方于2018年6月7日签订的《聘用合同书》第七条第二项内容“签订合同后五日内甲方向乙方预付诚信金20万元”可知20万元系诚信金,其为双方履行合同的保证金,因本案山东恩信特种车辆制造有限公司在履行《聘用合同书》过程中存在违法、违约等情形,存在过错,导致双方合同无法继续履行,因此,山东恩信特种车辆制造有限公司应当承担相应的赔偿责任,刘某某不应返还20万元诚信金。在原审庭审中,山东恩信特种车辆制造有限公司陈述20万元系绩效奖励无法成立,绩效奖励是根据员工的绩效考核结果给与的一次性奖励,通常做法是在员工完成一定的工作任务,达到考核标准后单位一次性发放给员工,提前发放不符合生活常理。综上,请二审法院在查明事实的基础上依法改判,支持刘某某的上诉请求。山东恩信特种车辆制造有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。刘某某向一审法院起诉请求：1.依法判令原、被告之间自2018年6月8日起至2019年6月1日止期间存在劳动关系；2.被告支付原告2018年12月至2019年6月的工资（每月12000元，共计84000元）及自2019年6月以不给原告安排工作，违法强行终止劳动合同的经济补偿金；3.被告补偿原告2018年6月8日起至2018年12月未为原告缴纳社保的损失，损失数额按当地社保标准计算7个月；4.被告为原告报销2019年4月-5月的出差费用；5.20万元诚信金依法由原告收取；6.诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2018年6月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《聘用合同书》，约定：本合同为固定期限的劳动合同，自2018年6月8日起至2019年6月7日止，期限为1年；甲方安排乙方为负责销售的总经理岗位工作；甲方依据按劳分配原则实行月工资制度，并执行最低工资保障制度，月工资为12000元，支付工资日期为每月15-20日；甲方按职工同等待遇的相关规定为乙方缴纳社会保险费，保障乙方享受国家规定的保险福利待遇；乙方已充分知悉甲方产品结构及当前的销售模式，本合同生效后由乙方负责甲方公司销售任务，乙方承诺完成合同期内年度销售计划目标位300辆轿运车，并负责轿运车项目销售团队建立和管理。为此双方协商一致设定年度绩效奖励基金为50万元，其中15万元随工资按月支付，合同签订后五日内甲方向乙方预付诚信金20万元，剩余15万元合同到期后付清。合同签订后，被告按合同约定预付原告诚信金20万元，并支付了原告2018年11月前的工资。在合同履行期间，原告共销售轿运车3台。2019年1月-5月，原告在济南市社会保险事业局高新办事处参加养老、失业、职工医疗、工伤、生育保险，参保单位系尚益公司。恩信公司的股东为王存雨和王来均，其中王存雨系该公司的执行董事和法定代表人，王来均系该公司监事，总经理为王恩刚。尚益公司是由王存震个人独资设立的有限责任公司，田震系该公司的监事。原告（申请人和反被申请人）和被告（被申请人和反申请人）均向梁山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，梁山县劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月24日作出梁劳人仲案字[2019]第079号仲裁裁决书，裁决内容为：一、申请人（反被申请人）与被申请人（反申请人）劳动关系于2018年12月31日终止；二、被申请人（反申请人）支付申请人（反被申请人）2018年12月的工资12000元；三、申请人（反被申请人）返还被申请人（反申请人）诚信金20万元；四、驳回申请人（反被申请人）的其他仲裁请求。原告不服该裁决，于2019年12月23日向本院提起诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点是：一、关于恩信公司与尚益公司是否属于关联公司的问题；二、原、被告之间的劳动关系于何时解除的问题；三、被告预付原告的20万元诚信金是否应当由原告收取的问题。关于焦点一，本院认为，所谓关联企业，是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业，相互之间具有联系的各企业互为关联企业。关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成，而控制公司与从属公司的形成主要在于关联公司之间的统一管理关系存在，这种关系往往借助于控制公司对从属公司实质上的控制而形成。关联公司的判定标准为：1.相互之间或者间接持有其中一方的股份总和达到25%或以上；2.直接或间接同为第三者所拥有或控制股份达到25%以上；2.企业与另一企业（独立金融机构除外）之间借贷资金占企业实收资本50%以上，或企业借贷资金总额的10%是由另一企业独立金融机构除外担保的；4.企业的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一企业委派的；5.企业的生产经营活动必须由另一企业提供的特许权利（包括工业产权、专有技术等）才能正常进行的；6.企业生产经营购进原材料、零配件等（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制或供应的；7.企业生产的产品或商品的销售（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制；8.对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，包括家庭、亲属关系。关联企业在法律上相互独立，但在资金、经营、购销等方面存在着直接或间接拥有或控制关系，直接或间接地同为第三者所控制或拥有。从表象上来看，一般彼此间具有相同的股东，或者相同相近的名称，或者有统一的经营管理。由于业务的安排，甚至是为了规避法律，用人单位有可能将员工在关联企业之间流动使用，导致员工不固定的与一家企业订立劳动关系。本案中，原告提供的证据既不能证明恩信公司与尚益公司相互之间或者间接持有其中一方的股份、直接或间接同为第三者所拥有或控制股份达到25%以上、其相互之间借贷资金占企业实收资本50%以上、企业借贷资金总额的10%是由另一方担保，也不能证明一方的董事或经理等高级管理人员一半以上或有一名常务董事是由另一方委派、一方的生产经营活动必须由另一房提供的特许权利才能正常进行、一方的生产经营购进原材料和零配件等及产品或商品的销售是由另一方所控。原告诉称王存震系恩信公司的监事王来均之子，但被告不予认可，且原告未提供证据予以证明，且提供的证据不能证明王存震系恩信公司的高级管理人员或王存震系受恩信公司委派经营管理尚益公司，根据原告提供的现有证据，不能认定恩信公司对尚益公司的生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，因此，原告关于尚益公司系恩信公司的关联公司的主张不能成立。关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。从上述规定可以看出，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的，用人单位是可以解除劳动合同的。用人单位为个人缴纳社会保险的前提是基于双方存在劳动关系，而新的用人单位在为个人办理社会保险前，应当由原用人单位在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，原告已于2019年1月在济南市社会保险事业局高新办事处参加社会保险，参保单位为尚益公司，结合被告自2018年12月份未向原告发放工资的事实及庭审查明的其他事实，可以推定原告与被告的劳动关系于2018年12月31日终止。关于焦点三，本院认为，被告为原告安排的是销售总经理工作岗位，被告是一家车辆制造公司，原告作为销售总经理的首要任务是为被告销售车辆，对销售业绩负责。原、被告签订的《聘用合同书》中第七条绩效奖励条款明确约定该50万元系双方设定的年度奖励基金，双方设立年度绩效奖励基金的目的是为奖励原告完成其承诺的年度销售300辆轿运车，且《聘用合同书》第七条约定明确该50万元为“年度”绩效奖励基金，被告向原告支付的20万元系“预付”的诚信金，因此，该20万元诚信金系50万元年度奖励基金的一部分，系绩效奖金，不应视为原告主张的履约诚信金。因此，原告主张该20万元诚信金由其收取，不符合法律规定，本院依法不予支持。综上所述，本院认为，原告与被告的劳动关系于2018年12月31日终止，2018年12月原告为被告提供了劳动，被告作为用人单位应当为原告发放劳动报酬，即被告应当为原告补发2018年12月份的工资12000元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告的月工资不高于山东省人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第四款和第四十七条规定，被告应当按照原告月工资标准向原告支付12000元经济补偿。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条的规定，缴纳社会保险费系用人单位的强制性义务，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门处理责令其限期缴纳。被告应当为原告缴纳社会保险费，但缴纳社会保险不属于劳动人事争议受案范围，故本院对原告的第三项诉讼请求不予处理。原告提供的证据不足以证明其于2019年4月-5月的出差费用是受被告的指派产生的，故原告的第四项诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条、第七十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动法合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条规定，判决如下：一、原告刘某某与被告山东恩信特种车辆制造有限公司的劳动关系于2018年12月31日终止；二、被告山东恩信特种车辆制造有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告刘某某2018年12月的工资12000元，并同时支付原告刘某某经济补偿12000元；三、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告刘某某负担。二审时双方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人2018年6月7日签订《聘用合同书》，双方约定建立1年的劳动合同关系，自2018年6月8日起至2019年6月7日止，被上诉人按照相关规定为上诉人缴纳社会社保费，保障上诉人的保险福利待遇。上诉人与被上诉人在劳动合同期间内产生劳动争议，上诉人上诉称其与被上诉人之间的劳动关系自2018年6月8日起至2019年7月止，但是被上诉人在一审中提交了上诉人的社保个人权益记录单，证明上诉人2019年1月至5月与尚益公司建立了劳动关系，由该公司为其缴纳社保金。在此情况下，上诉人应对为何尚益公司为其缴纳社保费用作出合理解释并提交充分有效的证据证明其与被上诉人存在劳动关系。现上诉人的该主张与社保金缴纳单位相悖，并且证据不足，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第五十条之规定，上诉人上诉称2019年1月至2019年7月仍与被上诉人存在劳动关系，并要求被上诉人支付相应费用无事实依据及法律依据。对于上诉人要求确认诚信金20万元应由上诉人收取的问题，因上诉人与被上诉人在聘用合同书中约定“双方协商一致设定年度绩效奖励基金为50万元，其中15万元随工资按月支付，签订合同后五日内甲方向乙方预付诚信金20万元，剩余15万元合同到期后付清”。根据上述约定能够证明20万元诚信金系50万元年度绩效奖励基金的一部分，而给予奖励基金的前提是上诉人负责被上诉人的销售任务，合同期内年度销售计划目标为300辆轿运车，而上诉人在合同履行期间仅销售轿运车3台，远远低于销售目标计划，现上诉人上诉称该诚信金应由上诉人收取，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求本院不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘某某负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年六月二十三日书记员  黄 灿