浙江省宁波市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙02民终1962号 上诉人（原审被告）：范宏，男，1981年12月16日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：王亚波，浙江盛宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨志芬，女，1952年2月15日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：章青，浙江凡心律师事务所律师。 上诉人范宏因与被上诉人杨志芬保证合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 范宏上诉请求：撤销原判，驳回杨志芬所有诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。本案涉及刑事案件，本案应当中止审理而未予中止；若本案所涉的相关基金投资的交易被认定为集资诈骗的刑事违法行为，本案的主合同系无效合同；即便有损失的发生，也有待追缴结束，而且是在范宏有过错的前提下才能承担责任。一审法院径直作出由范宏承担担保责任的判决，对范宏不公，使范宏不当承担义务，合法利益严重受损。上海浙永投资管理有限公司（以下简称上海浙永公司）也是一样涉嫌诈骗的刑事犯罪，永柏资本控投集团有限公司（以下简称永柏集团公司）及与其相关立案的诸多公司募集资金的行为已被定性为违法犯罪行为，其中包括本案所涉的浙永睿丰私募股权投资基金4期。本案涉及的公司主要为上海浙永公司，上海红歆财富投资管理公司（以下简称上海红歆公司），永柏集团公司，上海浙永公司和上海红歆公司募集的资金由永柏集团公司进行控制和支配。一审判决既已查清以上各公司的关联性，却又认为刑事犯罪仅仅只是上海浙永公司的投资人的公司高管和关联公司涉嫌刑事犯罪，与情理不通，与事实不符。2019年6月6日，上海市公安局长宁分局网上发布关于上海红歆公司的立案侦查通报，其中对于上海红歆公司对外销售的永柏集团公司的关联私募机构产品进行进一步调查，对所有涉嫌犯罪的行为将依法追究法律责任。2019年6月6日，上海市公安局黄浦分局网上发布关于永柏集团公司的案件侦办通报，其中对永柏集团公司对外销售的关联私募机构产品进一步调查。上海浙永公司也是作为集团下属公司立案侦查，并对该案涉及的企业管理人员采取刑事强制措施。2019年6月12日，宁波市公安局鄞州分局对上海红歆公司宁波分公司涉嫌经济犯罪予以立案，并对高管采取强制措施。公安机关所侦查的对象并非是高管的个人犯罪，而是对整个永柏集团公司相关联的公司一揽子来立案侦查。单从上海市公安局长宁分局、上海市公安局黄浦分局的网上通报内容看，侦查内容并不是一审判决认定的高管涉嫌非法吸收公众存款，而是永柏集团公司及系列关联公司包括高管，涉嫌诈骗犯罪或非法吸收公众存款犯罪。且各公安机关将对永柏集团公司关联私募基金产品进一步调查。上海浙永公司、上海红歆公司都在公安局的立案范围之内。网上侦查通报信息仅仅是在2019年6月初公安部门开始着手进入侦查之初，至本案于2020年4月作出判决期间的8个月时间内，公安机关的侦查工作在往前推进，已基本查清犯罪情况，涉案的犯罪资金包括上海浙永公司获得的投资者的基金投资款是由永柏集团公司在支配和控制。上海红歆公司负责销售、上海浙永公司作为基金管理人，两者均系永柏集团公司用来违法犯罪的工具，募集的资金都归到了永柏集团公司。永柏集团公司及其整个所有关联的公司都在立案范围。如杨志芬签订的基金合同因涉嫌犯罪无效，则也将成为本案保证无效认定的依据。永柏集团公司等相关公司募集资金的行为已经被定性违法犯罪行为，范宏与杨志芬的合同纠纷资金作为该犯罪集团犯罪行为的一部分，本案具体事实及可退赔的数额因刑事程序尚未完全终结，都无法确定。即使范宏存在过错，应承担的是不能清偿部分的按过错比例的相关额度，必须等刑事程序结束，追赔完成，确定损失额。根据相关法律规定，本案应待该案所涉及的刑事案件审判结束后，才能继续审理。本案必须中止审理，以公平保护双方当事人的合法权益。二、一审判决适用法律错误，本案主合同无效，担保合同无效。原判认定仅仅涉及杨志芬申购基金的民事行为有效，但未对本案保证纠纷的主合同的效力作出认定。本案范宏是否承担责任，关键在于本案所涉合同即编号为RF040114的浙永瑞丰股权投资基金合同的合法有效性，一审法院忽视对这一关键事实作出认定。永柏集团公司将上海浙永公司作为操纵的壳公司，上海浙永公司的用途是取得各种牌照，其以取得合法登记、合理收益的表象，取得大量资金非法使用，上海公安局以诈骗犯罪在追究刑事责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之相关规定，该基金合同显然无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，主合同无效，担保合同无效。双方之间不存在独立担保条款，退一步讲，即使存在效力性独立的担保条款，独立担保的使用情形在审判实务中一般限于银行或非银行金融机构所开具。三、担保保底条款违背市场基本规律和公平原则，属无效条款，从签订的时间、背景、过程来看，应当认为属于无效条款。本案中作为基金理财合同的担保合同，承诺“即使公司经营不善导致倒闭或者注销或者资金链断裂或者出现违法乱纪被司法机关及行政机关查处，担保人对被担保人的本息承担连带清偿责任”，该保底条款违背了相关金融制度亦违反公平原则和市场基本规律。签订保证合同，实属范宏无奈之举，有违于内心的真实意思。该担保合同约定的收益和风险极不对称，违反了社会公平原则和资本市场的基本规律以及相关法律的立法初衷。 杨志芬答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，本案无需中止审理。主合同是有效的，担保合同也是有效的。 杨志芬向一审法院起诉请求：判令范宏偿还投资理财产品本金3400000元、利息323000元，并支付违约金37230元。审理过程中，杨志芬撤回要求范宏支付违约金37230元的诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年5月11日，杨志芬与基金管理人上海浙永公司、基金托管人上海银行股份有限公司签订合同编号为RF040114的《浙永睿丰私募股权投资基金4期基金合同》1份，由杨志芬投资3400000元申购浙永私募基金。基金合同约定，自基金开放申购期所在年的次年起，本基金每年开放一次赎回，每次开放赎回期为当年5月1日至5月20日期间的工作日，基金收益的业绩比较基准为9.5%/年，合同还对其他事项进行约定。同日，杨志芬支付3400000元到浙永睿丰私募股权投资基金4期在上海银行的账户。2018年5月11日，范宏向杨志芬出具《承诺与担保书》一份，担保人为范宏，被担保人为杨志芬，载明：“担保人同意对被担保人在上海红歆财富投资管理有限公司一笔投资理财进行担保，投资理财浙永睿丰私募股权投资基金4期（合同编号RF040114），期限12个月，担保金额叁佰肆拾万元，担保范围为这一笔投资理财合同本息，作为被担保人的担保人，承诺公司经营不善导致倒闭或者注销或者资金链断裂或者出现违法乱纪被司法机关及行政机关查处，担保人对被担保人在上海红歆财富投资管理有限公司投资理财所产生的叁佰肆拾万元本息（仅且仅对本协议注明的一笔投资理财）承担连带清偿责任，如资金到期违约，在一月内担保人不归还本息年化9.5%，则加付本金及利息的违约金1%，必要时同意出让名下所有资产，此协议具有法律效力”。此后，因杨志芬未赎回本金及收益，范宏也未承担保证责任而致讼争。 另查明，上海浙永公司在2018年8月24日前的投资人（股权）为永柏（上海）投资控股有限公司，后变更为其他公司。永柏（上海）投资控股有限公司在2018年9月29日前的投资人（股权）为永柏集团公司，后变更为其他公司。上海红歆公司三位股东为红歆控股（上海）有限公司、上海攀腾投资管理有限公司、永柏（上海）资产管理有限公司。红歆控股（上海）有限公司在2018年9月26日前的投资人（股权）为上海贝唐投资管理有限公司和永柏集团公司，永柏集团公司于该日退出。上海攀腾投资管理有限公司在2018年9月30日前投资人（股权）为彭拓投资管理（上海）有限公司和永柏集团公司，永柏集团公司于该日退出。上海市公安机关已对永柏集团公司、上海红歆公司高管涉嫌非法吸收公众存款犯罪立案侦查，宁波市公安机关已对上海红歆宁波分公司高管涉嫌非法吸收公众存款犯罪立案侦查。 一审法院认为：范宏作为完全民事行为能力人，向杨志芬出具了《承诺与担保书》，应知晓该行为的法律后果。范宏主张系受胁迫的情况下出具承诺，但未提供有效证据证明，该院不予采信。《承诺与担保书》中明确表示范宏对杨志芬在上海红歆公司投资理财所产生的叁佰肆拾万元本息承担连带清偿责任，杨志芬、范宏之间的保证合同成立。本案所涉基金的管理人是上海浙永公司，上海浙永公司的投资人的公司高管或关联公司涉嫌刑事犯罪，并不必然意味着本案所涉基金合同没有法律效力，故本案无需中止审理。管理人上海浙永公司在中国证券投资基金企业协会登记备案后进行私募基金，私募基金收益也未超过法律规定标准，杨志芬在投资过程中并无过错，故杨志芬申购私募基金的民事行为及杨志芬、范宏之间的保证合同依法有效，范宏应对杨志芬在上海浙永公司的私募基金本金及收益承担连带责任。杨志芬投资基金的本金为3400000元，基金收益及《承诺与担保书》中承诺的年化利息为9.5%，现杨志芬主张范宏归还投资理财产品本金3400000元及支付一年利息323000元，符合约定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，判决：限范宏于判决生效后十日内返还杨志芬投资理财产品本金3400000元，支付杨志芬利息323000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费36584元，诉前保全费3020元，均由范宏负担。 二审中，杨志芬未向本院提供新的证据。范宏向本院提供了以下证据：1.三份录音证据，拟证明涉案的上海浙永公司、上海红歆公司因为涉及到犯罪已被立案，且已经侦查结束。本案所涉的浙永睿丰私募股权投资基金4期的私募基金也涉及到犯罪。钱都是在永柏集团公司控制之下运作的。上海浙永公司和上海红歆公司是其关联公司。永柏集团公司所涉及的关联公司，包括本案的上海浙永公司和上海红歆公司已经全部都被立案。2.宁波市公安局鄞州分局网上发布的通告一份，拟证明上海红歆公司涉及非法集资，作为永柏集团公司经济犯罪的一部分，浙永睿丰私募股权投资基金4期已经被定性为非法集资。范宏向本院提出申请，请本院与上海市公安局长宁分局、上海市公安局黄浦分局、宁波市公安局鄞州分局联系进一步核实刑事案件的情况。经质证，杨志芬认为，对证据1录音中说话人身份的真实性不能确定。从形式上来说，公安侦查人员个人所说的刑事案件分析不能作为有效的证据。从合法性上来讲，录音的取得有异议，不能作为证据。录音只属于视听资料，不能作为认定事实的依据。从关联性上讲，不能证明范宏想要证明的内容，并且存在自相矛盾。证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，基金合同的相对方是上海浙永公司，不是上海红歆公司，杨志芬款项也是到上海浙永公司，跟上海红歆公司没有关系。本院认为，证据1通话人的身份不明确，本院不予确认。证据2符合三性，本院予以认定。因当事人申请，本院到宁波市就相关情况进行了核查，该大队向本院出具说明一份。另查明，上海红歆公司宁波分公司非法吸收公众存款一案，宁波市公安局鄞州分局于2019年6月6日对该案立案侦查。上海红歆公司宁波分公司于2015年5月份开始筹建，2015年6月10日注册成立，注册地址在鄞州区，实际办公地除了注册地址外，还有高新区国际金融中心一座17楼。该公司以销售私募基金、美元债券、股权转让、票据债券等理财产品向社会不特定群众非法集资，其中包括《浙永睿丰私募股权投资基金4期》产品。 本院认为，上海红歆公司宁波分公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，该公司以销售私募基金、美元债券、股权转让、票据债券等理财产品向社会不特定群众非法集资，其中包括涉案的《浙永睿丰私募股权投资基金4期》产品。故本案应移送公安机关侦查处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11865号民事判决； 二、驳回被上诉人杨志芬的起诉。 一审案件受理费36584元，退还被上诉人杨志芬；上诉人范宏预交的二审案件受理费36584元予退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年六月二十四日 书记员  鲁 超