文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终614号上诉人（原审被告）：曾斌，男，1966年12月20日出生，汉族，居民，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：许强，重庆美通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代永强，男，1974年12月1日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：蒋建全，重庆乾乙律师事务所律师。原审被告：陈强，男，1973年7月28日出生，汉族，居民，住上海市普陀区。原审被告：杨黎黎，女，1983年7月24日出生，汉族，居民，住重庆市渝北区。原审被告：杨淑梅，女，1951年1月13日出生，汉族，居民，住上海市普陀区。上诉人曾斌因与被上诉人代永强，原审被告陈强、杨黎黎、杨淑梅民间借贷纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人曾斌及其委托诉讼代理人许强，被上诉人代永强共同的委托诉讼代理人蒋建全参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾斌上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判在代永强就陈强、杨黎黎、杨淑梅提供抵押担保的位于上海市嘉定区xx房产折价、或者拍卖、变卖所得价款优先受偿后尚有未清偿债务的前提下，曾斌在80万元的担保范围内承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由代永强承担。事实和理由：根据担保法及物权法规定，陈强已就本案260万元借款将其上海嘉定区的自有房产抵押给代永强。即使本案尚有借款余额须曾斌承担还款责任，也应当先就上述物的担保实现债权，然后上诉人就未清偿部分在80万元的担保范围内承担连带清偿责任。一审查明代永强从2016年11月8日至2017年7月20日共计向陈强转款1410万元，但对该款的性质、构成，是否涵盖涉案借款，以及陈强抗辩的已经偿还的款项与本案的关联等基本事实未查清。即使代永强的案外其他转账确系借款，那么超过36%的年息的部分应当作为本案还款予以相应抵扣，以保护各方当事人的合法权益。被上诉人代永强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。代永强之所以起诉该笔借款，是因为在2017年9月29日陈强出具的《债务确认书》中确认11月10日借款本金260万元未偿还。原审被告陈强书面述称，涉案借款已还清，由陈强与代永强等人的银行还款凭证为证。代永强向一审法院出具的陈强签订的《债务确认书》系代永强等人逼迫所写，与事实不符。原审被告杨黎黎未作陈述。原审被告杨淑梅书面述称，当时其子陈强称做生意需要资金周转，要用上海XX房屋临时抵押，杨淑梅起初不同意。后来陈强称半年之后房屋抵押就能解除，这样杨淑梅才同意。杨淑梅没有拿到一分钱。抵押房屋是杨淑梅现在的唯一住房，杨淑梅身体不好于1997年7月从江西退休回上海，其配偶因患胃癌于2007年7月去世。如今杨淑梅的退休工资每月仅2800元，生活条件不好。杨淑梅与陈强一直不住在一起，陈强称还了不少，具体还了多少杨淑梅并不清楚。代永强向一审法院起诉请求：1.陈强、杨黎黎、杨淑梅偿还借款260万元及计算至2019年9月28日止的利息55.5万元，并支付从2017年9月29日起至付清之日止按年利率24%计算的利息；2.曾斌对陈强、杨黎黎、杨淑梅的上述债务承担连带清偿责任；3.代永强有权以拍卖、变卖陈强、杨黎黎、杨淑梅用于抵押担保的坐落于上海市嘉定区xx房屋的价款优先受偿；4.本案诉讼费、保全费由陈强、杨黎黎、杨淑梅负担。一审法院认定事实：2016年11月10日，陈强给代永强出具收条一张。收条载明收到代永强和案外人甘元泉支付的借款260万元。收条上同时注明借款通过银行转账至陈强银行账号。2016年11月11日，代永强与陈强、杨黎黎、杨淑梅签订了《借款协议书》。该协议书约定：陈强、杨黎黎、杨淑梅向代永强借款260万元；借款期限为六个月，即2016年11月11日至2017年5月10日；借款到期后，在陈强、杨黎黎、杨淑梅归还借款后可以续借，具体事宜双方另行协商；借款利息按35000每月计算，当月付清，先还借款利息后还借款本金；若陈强、杨黎黎、杨淑梅逾期归还借款本金或任何一期利息，则借款利率从借款之日起全部上浮到3%每月；若代永强向陈强、杨黎黎、杨淑梅主张权利而产生的诉讼费、律师代理费（陈强、杨黎黎、杨淑梅同意按诉讼标的额的5%收取）等全部由陈强承担。该协议书上甲方（出借方）签名为代永强，乙方（借款方）签名为陈强、杨黎黎，杨淑梅。同日，代永强通过银行向陈强转账194万元。2016年11月12日，代永强通过银行向陈强转账36万元。2016年11月14日，代永强通过银行向陈强转账30万元。2016年11月16日，代永强与陈强、杨黎黎、杨淑梅到上海市不动产登记局办理了不动产登记证明，陈强、杨黎黎、杨淑梅自愿以其所有的位于上海市嘉定区XX房产为本案借款作抵押担保。2017年9月4日，陈强、曾斌给代永强出具《承诺书》一份。该承诺书载明：“我陈强承诺于2017年9月6日下午4点前归还借款捌拾万元整。我曾斌承诺对陈强归还代永强借款承担连带担保责任。包括对陈强欠付以文、代永强此前的总欠款提供担保！承诺人：陈强担保人：曾斌2017年9月4日”。2017年9月29日，陈强给代永强、甘元泉及案外人付以文出具《债务确认书》。该《债务确认书》载明：“经本人陈强确认，截止目前本人陈强欠甘元泉、代永强、付以文到期债务本金555万元（大写：伍佰伍拾伍万元正），利息55.5万元：共计6105000元（大写陆佰壹拾万零伍仟元正）。其中尚欠到期债务本金包含：2016年11月7日借款本金50万元（大写：伍拾万元）；2016年11月10日借款本金260万元（大写：贰佰陆拾万元）；2016年11月11日付以文支付本人的购房款定金50万元（大写：伍拾万元）；2017年4月7日借款本金160万元(大写：壹佰陆拾万元）；2017年4月27日借款本金35万元（大写：叁拾伍万元正）。上述债务形成时间系协议约定时间，具体以实际付款时间为准。除本人确认的上述到期债务本金及利息外，本人与甘元泉、代永强、付以文等人的其余到期债权债务全部结清。”陈强给出具《债务确认书》后，于2017年9月30日向案外人甘元泉转款65000元，于2017年10月12日向案外人甘元泉转款70000元，于2017年10月13日向案外人甘元泉转款50000元，于2017年10月15日向案外人甘元泉转款5000元，共计19万元。其余借款本金及利息未付。代永强遂诉至一审法院。本案审理中，案外人甘元泉出具情况说明，认可本案借款系代永强一人出借给陈强、杨黎黎、杨淑梅。一审法院另查明，本案审理中，代永强提供了向陈强和曾斌转款的银行交易明细。从银行交易明细看出，代永强从2016年11月8日至2017年7月20日期间曾多次向陈强和曾斌转款。其中向陈强转款共计1410万元，向曾斌转款共计150万元。曾斌和宋洪奎也提供了陈强向代永强和案外人甘元泉转款的银行交易明细。经曾斌自行统计，陈强从2016年11月11日至2017年10月15日，共计向代永强及其妻子田敏和案外人甘元泉、廖栋转款共计8041000元。其中，2017年9月29日后向案外人甘元泉转款金额为19万元。对此，代永强认可陈强向代永强及代永强家属田敏及案外人甘元泉转款共计为900.2万元。其中2017年9月29日后转款19万元。一审法院再查明，双方之纠纷，曾斌及其妻子均向公安机关报过案，但公安机关均未以涉嫌犯罪为由予以立案。一审法院认为，代永强与陈强和曾斌之间存在多次银行交易，本案所涉及的借款有双方签订的借款协议书和代永强向陈强提供借款的银行交易记录，且本案借款已经陈强于2019年7月29日给代永强出具的《债务确认书》中予以确认，故本案双方之间的借贷关系成立，双方签订的《借款协议书》有效。代永强向陈强、杨黎黎、杨淑梅提供借款后，陈强未及时偿还借款及支付利息，属违约行为，依法应承担偿还借款及支付利息的民事责任。陈强于出具《债务确认书》后向案外人甘元泉转款19万元，对此19万元，依法应认定为系支付《债务确认书》中所确认的利息55.5万元中的一部分。代永强请求陈强、杨黎黎、杨淑梅支付陈强在《债务确认书》中所确认的利息55.5万元，因该55.5万元是对债务确认书中所有欠款进行结算的利息，而债务确认书中所列的欠款又涉及多笔和多人，代永强并未举证证明该55.5万元利息所对应的具体欠款，因此，对代永强的该项主张因证据不足，不予支持。如代永强以后能够提交证据证明该利息所对应的欠款后，可依法另行主张权利。陈强、杨黎黎、杨淑梅自愿以其位于上海市嘉定区XX房产为本案借款作抵押担保，代永强对该抵押物依法享有抵押权。曾斌自愿为陈强于2017年9月4日承诺归还原告的借款80万元作担保，因此，曾斌对陈强承诺归还代永强的该80万元依法应承担连带清偿责任。代永强请求曾斌对本案全部借款承担担保责任，因双方并无明确约定，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、五十三条,《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈强、杨黎黎、杨淑梅于判决生效后10日内偿还代永强借款260万元，并支付该款从2017年9月30日起至付清之日止按年利率24%计算的利息；二、曾斌对上述债务在80万元范围内承担连带清偿责任；三、代永强有权就陈强、杨黎黎、杨淑梅提供抵押担保的位于上海市嘉定区xx房产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；四、驳回代永强的其他诉讼请求。一审案件受理费33704元，诉讼保全申请费5000元，共计38704元，由陈强、杨黎黎、杨淑梅共同负担34264元，代永强负担4440元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾斌举示的证据为：6份民事判决书、3份民事裁定书、1份民事调解书复印件，拟证明代永强在2016年至2018年发生的诉讼案件情况进而证明代永强系职业放贷人。代永强的质证意见是：该证据均为打印件，真实性不予认可，且与本案没有关联性。本院审查认为，曾斌举示的上述证据与本案不具有关联性，故不能作为本案认定事实的依据。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，陈强于2017年9月29日出具的《债务确认书》明确载明2016年11月7日的260万元借款本金尚未归还，陈强陈述该确认书系受胁迫所签但并未提供任何证据加以证明。此外，就双方当事人提供的银行交易明细而言，代永强向陈强转款数额远远高出陈强向代永强方的转款数额数百万元，能够对《债务确认书》的真实性加以佐证。故在曾斌未提供充分证据推翻《债务确认书》真实性的情况下，一审法院认定涉案借款本金260万元尚未偿还并无不当，曾斌作为连带责任保证人，应当按照约定对该案涉债务承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”经查，案涉借款债权既有借款人陈强、杨黎黎、杨淑梅提供抵押担保又有曾斌作保证，且双方关于担保债权实现顺序并无约定。根据上述规定，债权人代永强应先就该抵押房屋的担保实现债权，再要求曾斌在80万元范围内承担连带清偿责任。曾斌在一审中未明确对本案两个担保权的实现顺序提出抗辩，一审对此未作处理存在错误，本院依法予以纠正。综上所述，曾斌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、五十三条,《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初934号民事判决第一项；二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2018）渝0102民初934号民事判决第二项、第三项；三、代永强对坐落于上海市嘉定区XX房屋（登记权利人：陈强、杨黎黎、杨淑梅；建筑面积：77.3平方米）享有抵押权，有权就该房屋折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；曾斌对前述抵押物价值不足以清偿借款债务的剩余部分以80万元为限承担连带清偿责任；四、驳回代永强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33704元，诉讼保全申请费5000元，共计38704元，由陈强、杨黎黎、杨淑梅共同负担34264元，代永强负担4440元；二审案件受理费11800元，由代永强负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 郭玉梅二〇二〇年六月十八日法官助理 张 籍书 记 员 赵彦傑