江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终833号上诉人（原审原告）：胡元，男，1975年8月28日出生，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：葛**，江苏民卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁市青云广告有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海东路京淮纺织服装批发市场商铺1幢114号。法定代表人：张静，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘正，该公司员工。上诉人胡元因与被上诉人宿迁市青云广告有限公司（以下简称青云公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初5244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判支持胡元的一审诉讼请求。理由：1.因青云公司认可未曾向胡元分配过利润，导致双方签订协议（委托书），将分配方式变更为固定每年10万元，但之前的利润，青云公司仍然应按照原合伙协议进行账目核算并分配利润。2.青云公司存在隐瞒经营收入的事实。一审法院限青云公司在规定期限内提供合伙协议履行期间涉案广告位全部租用合同和收入发票，青云公司未在规定期限内提供，且提供的材料不全，应当由青云公司承担举证不能的后果，应当判决青云公司支付2016年9月27日至2018年9月26日期间的利润分配款20万元。青云公司二审辩称，按照双方签订的合同约定，因涉案广告牌没有租出去，所以没有费用。一审判决正确，请求二审维持。胡元向一审法院提出诉讼请求：1.青云公司支付胡元广告经营收入分配款50万元以及利息（自起诉之日起至实际还清款项之日止按照年利率6%计算）；2.诉讼费用由青云公司负担。一审法院认定事实：2014年6月28日，胡元（甲方）与青云公司（乙方）签订合作协议，双方就广告牌制作以及使用达成相关事宜，其中广告位一在泗塘河桥东侧，在该处制作三面翻广告牌，广告位二在，在西北角处制作三面翻广告牌，广告位三在，在西南角处制作三面翻广告牌；此广告位协议有效期暂定10年，自2014年6月20日到2024年6月19日。或此处经营权被政府收回，双方合作协议为终止。甲方负责申请此广告位的经营权，乙方负责三面翻的制作费用及施工安全及后期安全，广告一和广告二的广告牌位置，甲方负责协调、施工并保证乙方拿到此广告，乙方出资建设广告牌，两个三面翻广告牌四面由众兴壹品拥有，使用到2019年7月，剩余一面广告牌归乙方使用两年，两年后这一面甲乙双方共同拥有，收入平分，等众兴壹品使用到期后此后甲乙双方共同拥两个广告牌的所有权；广告三位置由甲方出资5万元并协调关系，乙方出资剩余款项，第一年的广告收入甲方收回5万元，剩余全归乙方所有，第二年双方共同拥有，双方股价各占50%；广告牌制作好后，双方支出，如租赁费、电费、画面制作、保险费等双方平均承担；双方受益模式可以根据甲方的要求而执行，三面翻的两面可以甲、乙双方各拥有一面，或两面的受益双方共同拥有，支出双方共同承担，有一面暂时是众兴壹品拥有,5年后2019年7月归双方共同拥有；此协议自签字日起生效，双方不得违反合约，如有违约将赔偿另方经济损失，期限按剩余几年，或按政府收回时间算，（政府赔偿双方各占50%）价格按上一年的出租价格计算，乙方负责三面翻广告制作的质量、安全等问题。同日，胡元（甲方）又与青云公司（乙方）签订一份合作协议，双方就在，掌上明珠的楼顶三面翻广告牌施工及使用该广告牌事宜，达成如下协议：此广告位协议有效期暂定10年，自2014年6月20日到2024年6月19日。或此处经营权被政府收回，双方合作协议为终止。甲方负责申请此广告位的经营权，乙方负责三面翻的制作费用及施工安全及后期安全，双方股份各占50%。广告牌制作好后，双方支出，如租赁费、电费、画面制作、保险费等双方平均承担；双方受益模式可以根据甲方的要求而执行，三面翻的两面可以甲、乙双方各拥有一面，或两面的受益双方共同拥有，支出双方共同承担，有一面暂时是众兴壹品拥有,5年后2019年7月归双方共同拥有；此协议自签字日起生效，双方不得违反合约，如有违约将赔偿另方经济损失，期限按剩余几年，或按政府收回时间算，（政府赔偿双方各占50%）价格按上一年的出租价格计算，乙方负责三面翻广告制作的质量、安全等问题。2014年7月29日，青云公司的刘正向胡元出具收条一份，载明“收到胡元掌上明珠楼顶广告牌2014-2015广告租金贰万元整及送礼壹万五仟元整，合计叁万伍仟元整”。2015年10月23日，青云公司的刘正又向胡元出具收条一份，载明“收到胡元掌上明珠楼顶广告牌租赁款柒万伍仟元整（费用时间为2015-2019.9月份结止）”。2016年9月27日，胡元（甲方）与刘正签订委托书，主要内容为：1.掌上明珠三面翻广告牌，位于，广告牌三面归双方所有，现胡元委托刘正管理经营，时间从2016年9月30日起，其中一面胡元委托刘正管理，只要上画面，刘正付给胡元柒万元整，第二面属共同所有，刘正负责经营管理，租出去给胡元叁万元整，第三面刘正自己负责经营。（注：不受市场行情影响，出租价格高，胡元不得向刘正加价，如市场行情不好，刘正支付给胡元的价格不得减少，按年结算上述包干费用）。2.费用问题。如结算产生的费用，如租金、维护、城管费、公告费、电费等全不费用由刘正一人承担。只有一项广告牌保险费超过2000元由双方各自负担，低于2000元由刘正一人承担，保额必须的在200万元以上或者300万元整。3.刘正借胡元的钱双方协商在2016年12月31日前还给胡元29000元。4.胡元委托刘正经营的广告牌，刘正与开发商或者其他广告公司签订的合同，必须拍照或者复印给胡元一份。5.双方协商时间定到2022年7月30日，如在委托期刘正付款不及时或采用欺骗方式，胡元有权终止该委托书。胡元庭审中自认该委托书是对之前的所有费用进行的总结算。一审另查明，青云公司于2013年8月29日成立，注册资本为20万元，法定代表人为刘正，2018年5月29日公司法定代表人变更为张静。一审法院认为，胡元主张青云公司应支付2014年至2019年期间的广告经营收入分配款50万元，而青云公司不同意支付。对于2014年6月20日至2016年9月27日期间的广告经营收入分配款。一审法院认为，胡元已自认2016年9月27日出具的委托书系对之前所有费用的结算，但认为存在合伙分配款，其应该举证证明双方结算的具体数额，但其并未举证予以证明，故其主张2016年9月27日之前的广告经营收入分配款无事实依据，不予支持。对于2016年9月28日至2018年末期间的广告经营收入分配款。胡元提交数张照片予以证明广告牌对外承接广告的事实，但青云公司仅认可涉案照片反映的系其个人所有面对外承接广告的事实，而不能反映双方共有面或者胡元单独所有面对外承接广告的事实。一审法院认为，从2016年9月27日委托书来看，双方明确约定“其中一面胡元委托刘正管理，只要上画面，刘正付给胡元柒万元整，第二面属共同所有，刘正负责经营管理，租出去给胡元叁万元整，第三面刘正自己负责经营”，现胡元提交的证据不能证明对外承接广告的牌面系其委托青云公司管理的个人所有以及共有部分的广告位，也不能进一步举证证明涉案广告牌三面均已对外实际承接广告，故不能认定胡元委托青云公司管理部分的广告位已经对外实际承接广告，胡元应该对此承担举证不能的法律后果，即对于胡元主张的该期间广告经营收入分配款不予支持。对于2019年的分配款，胡元主张10万元，青云公司予以认可，故对此予以确认。关于青云公司主张胡元应分担广告牌制作成本并赔偿因胡元未履行获得审批手续义务导致的损失，因青云公司未提交具体收支明细以及相关损失证据，且胡元主张上述分红利润是基于双方之间的合同约定，故在本案中不予处理。一审法院认为，胡元与青云公司之间的广告合作协议，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应受法律保护，青云公司应依约向胡元支付广告经营收入分配款。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、宿迁市青云广告有限公司于判决生效后十日内支付胡元10万元；二、驳回胡元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由胡元负担6500元，宿迁市青云广告有限公司负担2300元。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审中，胡云主张泗阳县城掌上明珠楼顶三面翻广告牌，在2018年2月29日已全部租出，青云公司称：“确实租出去了，但这也是一审判决我们支付了10万元的原因。”本院认为，胡元向青云公司主张泗阳县城掌上明珠楼顶三面翻广告牌的利润，本案应就该广告牌的约定确定双方的权利义务。双方之间于2014年6月28日关于此广告牌的《合作协议》、2016年9月27日关于此广告牌的《委托书》，合法有效，双方均应当根据该约定履行各自的权利义务。根据2014年6月28日的约定，胡元的义务是负责申请此广告位的经营权，青云公司负责广告牌的制作费用及施工安全及后期安全，双方股份各占50%。但在诉讼过程中，青云公司主张胡元未能申请该广告位的经营权，胡元也未提供证据证明其申请取得了广告位的经营权，应当认定胡元未履行约定的申请获取经营权的义务。现胡元未履行《合作协议》约定的义务，却根据《合作协议》请求分配利润，无法律依据，一审法院未支持胡元该请求正确，应予以维持。根据2016年9月27日的约定，青云公司应当从2016年9月30日起向胡元支付利润，条件为“其中一面只要上画面，刘正付给胡元柒万元整”“第二面租出去给胡元叁万元整”“按年结算上述包干费用”。青云公司认可应支付2019年的10万元，对此应予以确认。青云公司二审中认可在2018年2月29日已将广告牌全部租出，则该年度相应的费用也应当予以支付。综上，因二审中青云公司认可新的事实，对一审判决结果应相应变更。调解不成，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初5244号民事判决第二项；二、变更江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初5244号民事判决第一项为：宿迁市青云广告有限公司于判决生效后十日内支付胡元158300元。一审案件受理费8800元，由胡元负担5100元，宿迁市青云广告有限公司负担3700元。二审案件受理费6500元，由胡元负担2800元，宿迁市青云广告有限公司负担3700元。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 朱 海二〇二〇年六月二十三日书记员 许小璇