山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2537号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋道进，男，1968年11月26日出生，汉族，住山东省莱州市福莱美景22幢1-101号。被上诉人（原审被告、反诉原告）：高国梅，女，1974年7月24日出生，汉族，住山东省莱州市南苑路718号。委托诉讼代理人：傅洪达，男，1966年2月23日出生，汉族，住山东省莱州市莱州北路911号，系被上诉人配偶。上诉人宋道进因与被上诉人高国梅公司设立纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2019)鲁0683民初3151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宋道进上诉请求：1.撤销（2019）鲁0683民初3151号民事判决，请二审法院查明事实并依法改判。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人作为发起人之一自2016年1月12日与被上诉人等八名股东拟成立目标公司以后所做的所有工作，都是本着为股东负责，符合《最高院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条、第三条的规定。在发起人共同认可的情况下，目标公司以莱州市益进贸易有限公司的名义与莱州市永盛商贸有限公司签订了目标公司的租赁场地并对租赁场地进行了装修以及招商等活动。2016年7月25日得到了当地工商行政部门的企业名称预先核准通知书。目标公司自2016年1月12日发起至2017年6月25日期间一直正常经营，2017年6月25日拉电后至2017年7月2日，发起人股东还在一起商讨如何经营以及解决经营亏损的办法，有录音为证。2017年7月2日，被上诉人查完账在明知目标公司亏损并且还要承担外面的债务的情况下，于2018年1月16日提起诉讼不承认上述事实想要回投资款，一审法院判决不当。二、一审法院适用法律观点明确，却又做出了错误的认定。上诉人承担了目标公司未成立的所有债权债务，被上诉人在自愿的情况下分两次出资8万元，被上诉人理应按照其出资比例承担总投资额的8%的债务，在本案中所述的亏损债务都是以目标公司任命的会计刘庆，汇总经营期间发生的场地租赁费、场地装修费、工人工资等费用和其他案件法院判决生效的债务共计679580.9元。本案诉讼中上诉人并未追究目标公司未成立是被上诉人的责任，上诉人只按《中华人民共和国公司法》规定要求被上诉人承担目标公司未成立所产生的费用和债务，并非一审法官所认为的“应查清公司未设立的原因，确定发起人的责任及各自承担的份额”，上诉人只要求被上诉人按出资比例承担对设立目标公司所产生的费用和债务。请二审法院根据事实真相依法判决。被上诉人高国梅辩称：上诉人称2016年1月12日与被上诉人协商拟成立公司，是在伪造事实，我当天并未在场，一审提交的证据1可以证实。上诉人称其与股东于林杰一起去为莱州市玛艾劭普电子商务有限公司（以下简称“玛艾劭普公司”）租的房子，与谢守刚、赵国海一起装修的房子是在编造事实，实际上述是莱州市益进贸易有限公司（以下简称“益进公司”）的单独行为，以上3位股东并未参与。上诉人称公司自2016年1月至2017年6月对外经营实际是上诉人的益进公司在对外经营，我们拟成立的公司没有经营，这在一审中提交的证据4.5.7.9.10均已证明。被上诉人于2018年提出撤诉，是因为我上诉状的起诉理由写的不正确，在一审已说明与本案无关。被上诉人投资8万元是成立公司的投资款，而不是交房租。上诉人在被上诉人不知情的情况下将该款为益进公司交房租，证明上诉人在挪用投资款。本案上诉人所主张的租房、装修、经营、官司等所有花费，均为益进公司，与玛艾劭普公司没有关系，公司也未授权过益进公司代为签订任何合同，公司不知情，被上诉人也不知情，根据被上诉人在一审期间提交的证据及查账结果表明，这些债务都是上诉人自己公司的债务，应由上诉人承担。目标公司十名股东于2016年7月份准备成立玛艾劭普公司是事实，但上诉人拿到投资款后，既不和股东签定公司章程，公司协议等文件，也不想成立公司，对成立公司一拖再拖，致使公司未成立。在准备成立公司阶段，公司并未进行过任何的前期投入与花费，也未对外签订过任何的商务合同，发起人投入的投资款一直在上诉人处保存，合伙关系解散后，根据公司法规定，上诉人理应归还投资款。上诉人在大量的证据面前，在庭上撒谎抵赖，并与三名同伙刘庆、任智顺、张全伪造只有他四人签字无其他六名股东签字的假的公司股东决议、公司章程、委托代理人证明、申报承诺书，但上诉人却拿不出我们玛艾劭普的委托书和全体股东签名的任何法律文件以证其说，上诉人的主张根本没有证据证明。上诉人宋道进向一审法院提出诉讼请求：被上诉人承担合伙经营亏损54366.4元，诉讼费由被上诉人负担。高国梅向一审法院提出反诉请求：反诉上诉人归还投资款8万元及利息9240元。一审法院经审理认定事实如下：益进公司系2015年4月15日上诉人出资100万元成立的有限责任公司，经营范围为企业形象策划、商务咨询服务，园林绿化设计，电子技术开发，批发、零售：日用百货、文化办公用品、工艺品、五金产品、电子产品、塑料制品、建筑材料、家具、服装服饰、针纺织品，原经营地址莱州市掖县东路1228号福来美景园12幢4号网点，2016年7月22日迁至。我的店联盟帐号主体是益进公司。我的店联盟（MyShop)宣传册载明平台开发商益进公司，介绍益进公司于2015年5月成立，注册资本100万元，主要从事电子商务平台运营、网站制作、二维码防伪制作、软件开发、企业形象策划，其品牌名称为“我的店联盟”；公司为了更好的服务商家和消费者，通过对市场多方面的研究考察，开发了消费增值模式平台--我的店联盟。2016年1月，上诉人等十名发起人拟投资100万元成立目标公司玛艾劭普公司，发起人分别为张全出资2万元、任智顺出资2万元、单芳出资20万元、谢守刚出资20万元、被上诉人出资8万元、于林杰出资5万元、刘庆出资5万元、赵国海出资2万元、殷钶委出资10万元、宋道进出资26万元。上诉人主张谢守刚尚欠出资款10万元、于林杰尚欠出资款3万元，殷钶委后期退出出资。被上诉人只认可自己出资8万元，对其他发起人出资情况称不清楚。玛艾劭普公司申报地址为莱州市文昌路街道西山岭子村云峰南路。2016年7月25日，莱州市市场监督管理局颁发企业名称预先核准通知书，“玛艾劭普公司”企业名称保留至2017年1月24日。上诉人、任智顺、张全、刘庆分别在住所（经营场所）申报承诺书、股东会决议、玛艾劭普公司公司章程中签字，其他发起人未签字。玛艾劭普公司公司章程载明公司经营范围为：批发、零售：日用百货、文化办公用品、工艺品、五金产品、电子产品、塑料制品、建筑材料、家具、服装鞋帽、针纺制品、体育用品、厨具、数码产品、家用电器、通信设备、陶瓷制品、卫生洁具、灯具；企业营销策划；商务咨询服务（投资咨询除外）；网络技术科技研发；计算机软硬件研发；展览展示服务；文化艺术交流活动策划。玛艾劭普公司股东会决议载明：任命宋道进为玛艾劭普公司执行董事兼总经理，并为公司法定代表人，任命单芳为玛艾劭普公司监事。上诉人主张因谢守刚、于林杰没有出资到位，除上诉人、任智顺、张全、张庆在报送材料上签字外，其他发起人均未签字，导致公司没有成立。被上诉人不认可上诉人主张，称发起人从来没有开过会，也没有通知自己开过会，也不清楚公司为什么没有成立。2016年1月18日，上诉人宋道进以益进公司名义与莱州市永盛商贸有限公司（以下简称“永盛商贸公司”）签订房屋租赁合同，永盛商贸公司将位于莱州市云峰南路西岭子沿街永盛健身购物北二楼及一楼南侧门面房两间租赁给益进公司用于商业零售用途及配套的仓储、餐饮、服务、办公；租赁期限自2016年4月1日起至2026年3月31日止；租金第一年56万元，每五年租金上涨20%，第一年度租金在合同签订之日起缴纳30万元，余额26万元在2016年4月1日前支付。2017年7月28日，永盛商贸公司以益进公司未交纳第二年租金为由诉至一审法院，要求解除房屋租赁合同、给付违约金、使用费等。2017年12月10日，一审法院依法作出（2017）鲁0683民初4654号民事判决书，判决益进公司给付永盛商贸公司房屋占有使用费236236元，并自2017年9月16日起至判决确定给付之日止按同期银行贷款利率计算的利息。上述判决书已生效。2016年1月9日，郑广杰与益进公司签订合作协议，约定郑广杰加盟益进公司开办的“我的店消费联盟”。2017年7月28日，郑广杰以益进公司无故提前终止经营，给其造成经济损失为由诉至一审法院，要求益进公司、宋道进赔偿装修损失、搬运费损失、返还平台维护费、保证金、购买返现券款项共计36376元。审理查明2016年6月14日益进公司收取了郑广杰租金15128元、装修费10720元，2017年2月28日郑广杰交纳平台维护费2000元、保证金1000元。2019年1月5日，一审法院依法作出（2017）鲁0683民初4649号民事判决书，判决益进公司赔偿郑广杰各项费用36101元。该判决书已生效。2019年10月8日，益进公司又将郑广杰诉至一审法院，要求郑广杰赔偿房屋占用费3783元、占用房屋造成的损失96978元，共计100761元。该案正在审理中。2016年2月17日，王贤军以莱州市华兴装饰有限公司（以下简称“华兴装饰公司”）名义与上诉人以益进公司名义签订《装饰工程合同书》，约定王贤军为上诉人在莱州市南关云峰路与文泉路交汇处工程装饰，工程造价71880元，后双方又签订《装饰工程合同书》对工程的二期进行装饰，二期装饰报价161850元。2016年4月装饰工程完工。2016年2月28日至5月24日上诉人付给王贤军装饰款130000元，王贤军为上诉人出具收据一张。2016年7月26日上诉人给王贤军出具145000元的欠条一份，2017年1月1日至1月19日上诉人付给王贤军装饰款75000元，王贤军为上诉人出具收据一张。2017年7月6日，王贤军以上诉人欠付装修费70000元为由付至法院，一审法院依法作出（2017）鲁0683民初4055号民事判决书，判决上诉人给付王贤军装饰欠款70000元。该判决书已生效。2016年10月31日，杨德财与益进公司签订餐厅租赁合同，益进公司将租赁的东方奥体二楼一间餐厅租赁给杨德财从事餐饮经营，合同期间2016年11月1日至2018年10月31日，每年租金55000元。2017年8月17日，杨德财以餐厅被停电，无法经营为由将益进公司诉至一审法院，要求解除租赁合同，返还租金。2018年9月26日，一审法院依法作出（2017）鲁0683民初5112号民事判决书，判决益进公司返还杨德财租赁费18986.3元。该判决书已生效。2017年7月21日，单芳将上诉人、杨秋梅诉至一审法院，要求上诉人、杨秋梅返还投资款20万元，案号（2017）鲁0683民初4388号。在该案审理中，上诉人陈述：2016年1月12日，在杨秋梅福莱美景国珍专营店中，上诉人与张全、任智顺、单芳（单芳之妻倪东玲也在场）、谢守刚、于林杰、刘庆、赵国海、被上诉人（当天晚上有事没到场）等九名股东共同议定发起我的店联盟商业项目，拟注册公司名称为玛艾劭普公司（注：玛艾劭普是我的店的英文MYSHOP的音译），共同约定投资额分别为上诉人22万元、单芳20万元、谢守刚20万元、于林杰15万元、赵国海15万元、刘庆2万元、张全2万元、任智顺2万元、被上诉人2万元，总投资100万元，于2016年3月30日前投资到位；到会发起人共同议定2016年1月13日发起人每家先交租赁商场的定金1万元，前期发起人共同考察的商场地点在商业楼共两层，面积大约为2200平米；发起人共同商定暂由上诉人作为总负责人，在公司正式成立前，由上诉人以个人或者上诉人的自然人独资公司益进公司对外开展租房、装修、招商、宣传、人员管理等相关公司正式成立前的前期工作；2016年1月13日，上述发起人除于林杰（2016年4月3日交股金2万元）和被上诉人（2016年2月29交股金2万元）外，其余每家都交股金1万元用于租房。2016年1月18日，上诉人与于林杰一起到永盛商贸公司办公室与高洪卫签订租房合同，按高洪卫要求，合同必须以公司签订，由于当时公司尚未注册，即以益进公司名义与永盛商贸公司签订了合同；经发起人共同决定，先由上诉人上交的股金22万元加上前期发起人上交的8万股金按租房合同约定于2016年1月19日先付租金30万元，其中22万元由上诉人之妻杨秋梅通过银行转账至高洪卫之妻高向连名下，另8万元现金交永盛商贸公司财务，由财务出具了30万元的收据并办理了房屋交接手续；办完后，上诉人将合同和收据通报了所有发起人；发起人共同决定，由上诉人、赵国海、谢守刚负责着手商场装修准备工作；期间经单芳之妻倪东玲介绍莱州市华兴装饰有限公司王贤军为商场进行装修，王贤军是倪东玲的同学；经过两个月的装修期，九名发起人共同议定2016年4月22日商城开业，商城对外宣传的名称为我的店联盟商城体验中心；2016年4月22日商城开业招商，当天在新金都大酒店举行了开业酒会，股东除工作人员全部参加，入驻商户约30家；2016年5月15日，因部分发起人股金不到位，商城需资金周转，发起人再次开会共同议定增加一名股东殷钶委，并重新调整了发起人股金额度，分别为上诉人26万元、单芳20万元、谢守刚20万元、于林杰5万元、赵国海2万元、刘庆5万元、张全2万元、任智顺2万元、被上诉人8万元、殷钶委10万元（以殷钶委为商城安装的电子屏抵顶10万元），总投资仍为100万元。当天选出商城临时会计刘庆，负责财务工作，张全负责电脑网络技术工作，任智顺负责宣传招商工作，上诉人为总负责人，单芳为监事，谢守刚负责商城综合管理，并由上诉人准备去工商部门进行公司注册。截止至2016年5月16日，股东总投资88万元，其中上诉人足额上交股金26万元，单芳足额上交股金20万元。截止至2016年5月24日，我的店联盟项目总支出919031元，亏损39031元，亏损部分由上诉人个人先行垫资，有会计刘庆财务数据为凭。2016年7月25日，经莱州市工商部门核准通过公司名称为莱州市玛艾劭普电子商务有限公司，在办理公司营业执照期间，至2016年8月12日，仍有部分发起人股金不到位，项目持续亏损，导致迟迟不能完成公司注册。商城第一年租期期满后，应于2017年4月15日付第二年上半年房租28万元，因项目亏损，发起人多次开会商讨租金事宜，至今未能解决，永盛商贸公司于2017年6月25日下午对商城停止供电，导致商城无法营业至今。在此期间，永盛商贸公司对商城提起诉讼，发起人多次商讨解决办法，单芳、于林杰、谢守刚、上诉人于2016年6月30日下午到出租方高洪卫处协商，协商未果，发起人至今没有拿出解决方案。现发起人所有已到位的股金全部用于商业项目的运营，如租房、装修店面、招商活动、广告宣传、公司注册、员工工资等。从十名发起人议定发起我的店联盟商业项目起，单芳及其妻倪东玲全程参与了项目的入股、租房装修活动、项目开业、招商活动、管理活动、重大事务的决策活动，对外的商务合作活动，单芳作为股东之一，掌握商城的进出大门钥匙，单芳个人还在商城单独建立冷藏库从事水产业务。至商城被出租方停电商城无法营业期间，单芳多次与发起人共同找到出租方谈判后续房租及停电纠纷。2017年7月2日，单芳与其妻倪东玲到商城亲自核对帐目，确认十名发起人共同运营的商业项目现处于亏损状态。单芳陈述：我的店联盟成立于2015年，我的店联盟的主体是益进公司，与玛艾劭普公司没有任何关系，发起人打算共同设立玛艾劭普公司并未成立，也没有经营活动，作为上诉人所主张的各种花销，作为单芳并不知情，上诉人主张玛艾劭普公司成立期间由益进公司作为代表对外开展招商、宣传、人员管理等所有的工作，单芳没有参与过也没有授权过，作为益进公司所进行的运营与亏损与单芳没有任何关系。2018年7月24日，单芳与上诉人、杨秋梅公司设立纠纷一案中，证人刘庆出庭作证，陈述2016年1月12日晚上在福莱美景南门宋道进经营的国珍专营店开的会，参加会议的有我、张全、上诉人、单芳、任智顺、于林杰、谢守刚、赵国海、被上诉人9个人，我们决定在，是否做这个商场和出资比例，之前去现场看过租的房子；我、张全、任智顺、被上诉人都出资2万元，单芳出资20万元，上诉人出资22万元，于林杰、赵国海分别出资15万元，谢守刚出资20万元，共计100万元；决定于2016年1月13日交钱，直到2016年3月30日前交清；租赁房租先交30万元，一年的房租是56万元，剩余的房租2016年5月16日全部交齐；租赁期限是10年，其他具体情况我也不清楚；2016年5月15日晚上在租赁商场的一楼会议室开的股东会，参加会议的有第一次的9个人和决定增加的股东殷钶委，分配了具体工作，决定我做会计，调整了出资比例，我增加到了5万元，被上诉人增加到8万元，其他人调整的数目有账目，殷钶委主要做灯饰，装修的时候的灯饰都是从他家购买的，二楼会议室的LED大屏也是他做的，没有给他钱，就当做股东出资的钱；我一直从2016年5月15日至2017年6月25日担任会计，之后就没有做了，期间的账目一直在我这里，有总账、明细账和会计凭证。证人张全出庭作证，证明：2016年1月份在福莱美景上诉人经营的国珍店1286号开会，当时有20多个人，还有加盟的商家，主要研究的是怎么做我的店联盟，怎么经营，租赁房子。大部分是加盟商家，还有我、任智顺、上诉人、赵国海，于林杰、谢守刚、单芳，其他的时间太长记不清了。20多人不全都是股东，有的只是商家，最后决定9个股东，没有确定出资比例，在3、4个月之后才确定了出资比例，我是2万元，刘庆、被上诉人、任智顺都是分别2万元，单芳20万元，于林杰、赵国海分别是15万元，上诉人至少20万元，具体数额我也忘了。开始开会时，是口头报了一个数，但是什么时候交纳上的我就不清楚了，我就只交纳了2万元。张全还证明：2015年7月“我的店联盟”成立时需要以公司名义购买服务器，申请微信公众号，所以就以益进公司名义申请的，打算自己做，2016年40多个商家加盟后觉得模式不错，想继续做大，因此才想成立公司。证人任智顺证明：2016年1月份在福莱美景的国珍专营店还有其他商家开的会，会议的内容是有意向做我的店联盟的商户可以加盟，同时确定有100万元的统筹。有意向的有我、张全、上诉人、单芳、刘庆、于林杰、谢守刚、赵国海、被上诉人，我、张全、刘庆、被上诉人分别出资2万元，谢守刚、单芳分别20万元，上诉人22万元，于林杰和赵国海分别是15万元。该会议没有确定房屋租赁，房屋租赁是在开会之后确定的，我、刘庆、张全都没有参与。我的钱是开完会2、3天就交纳了。我在商场里没有租赁房子经营，我负责工作是做微信公众号，商家海报，负责后勤工作，每月工资2600元。任智顺还证明：发起成立的公司与原来的平台（我的店联盟）模式是一样的，原来的我的店联盟没有实体店，只是在网上，后来网上、实体都有。对于2016年1月12日晚上会议议题，单芳陈述，2016年1月12日召开的我的店联盟加盟的商家的会议，会议的议题是上诉人扩大我的店联盟平台称“以准备在租赁房屋，并协商好房屋的租金，同时动员原有商户入驻租赁房屋，形成异业联盟，实行一站式购物，并承诺在2016年1月13日之前交纳房屋租赁定金1万元的商户享受房租每平方米248元的成本价，逾期将按照300元每平方米的价格进行租赁”。2019年4月24日，证人刘庆出具书面证明，证明2016年1月12日，我与上诉人、单芳、谢守刚、于林杰、赵国海、张全、任智顺、被上诉人九个股东共同决议发起我的店联盟商业项目，第一次股东会议确定每名股东出资额度，共同决议2016年3月30日前各股东必须缴清投资款，期间各股东第一期投资了约30万元用于租赁经营场地，地址位于莱州市西三岭子村沿街楼。2016年5月15日晚上在商场会议室开会全体股东会决议增加一名股东殷钶委，变更各股东投资额度，会议决定由我担任会计，每月工资1800元，任智顺、张全负责电脑技术宣传工作，任智顺每月工资2600元，张全每月工资3000元，上诉人、谢守刚、赵国海装修期间每天工资100元，上诉人负责整个商场经营管理和合同签订，单芳担任监事。2017年6月25日出租方将商城的电闸拉下，使我们商场停业至今。在合伙经营期间，各股东除了实际投入股金外，无其他任何出资，经营期间超出股金总和之外的运营投入资金由上诉人一人垫付，商场经营总亏损679580.9元。2019年4月22日，证人张全出具的证明主要内容与刘庆一致。2019年4月24日，证人任智顺出具的证明主要内容与刘庆一致。本案上诉人主张的目标公司玛艾劭普公司未成立，发起人以我的店联盟商城体验中心名义对外经营，经营场所的租赁、装修均以益进公司名义对外签订合同，因此产生的租赁费、装修费等经营费用扣除收入，亏损部分应由发起人共同承担。被上诉人对上诉人主张不认可，称玛艾劭普公司没有成立，上诉人主张的所有费用与玛艾劭普公司无关，均是益进公司花费的。关于玛艾劭普公司经营期间的经营状况。上诉人提交会计刘庆制作的合伙经营商场财务汇总表、我的店联盟商场投资与支出明细表、财务汇总明细表、收支凭证明细表、拖欠工资明细表、欠装修工资表及2016年2月至2017年7月收付款记账凭证，证明2016年1月18日至2019年4月20日总收入1499585.8元，总支出2179166.7元，亏损679580.9元，总支出部分包括以益进公司名义产生的房屋租赁费、装修费等相关费用。经质证，被上诉人对上述明细表不认可，不认可刘庆系玛艾劭普公司聘任的会计，明细表中所有花费不是用于玛艾劭普公司，而是用于上诉人自己成立的益进公司的独立电商平台我的店联盟；被上诉人对收付款记账凭证称有些单据不清楚花费的具体用途，大额的装修费用应有装修合同、付款手续或收款收据予以佐证，且有些单据是以益进公司名义开具的，还有国珍专营的销货凭证，这些都是上诉人个人的花费，与本案无关；售券、返现被上诉人也不知道，具体返给谁了，以什么方式返的，被上诉人均不知情。被上诉人称从未委托益进公司对外进行任何业务。上诉人又提交2017年7月2日录音及书面整理资料，证明被上诉人参与了商城运作经营，对合作成立的商城运作情况非常清楚，又证明上述明细表是被上诉人与刘庆共同制作的，被上诉人对此知情。经质证，被上诉人认为该录音内容并不是召开股东会，会议的主要内容是益进公司租赁西三岭子村的沿街楼，租期十年，然后上诉人又分租给几十个加盟商，由于上诉人交不上租金，房主不愿再租给上诉人，加盟商前期投入装修等费用非常大，现在一年就不干了，大家都赔本，都很着急，都找上诉人聚在一起议论此事，因被上诉人在和丰水产上班负责经营业务，和丰水产也是我的店联盟加盟商之一，也在上诉人的商场租赁铺面，所以一起议论此事，该录音不能证明被上诉人参与商场运作经营，也不能证明玛艾劭普公司在准备成立阶段进行了花销。关于玛艾劭普公司与我的店联盟、我的店联盟商场体验中心、益进公司、国珍专营的关系。上诉人主张玛艾劭普公司对外以我的店联盟商场体验中心名义对外经营，我的店联盟是益进公司的公众号，益进公司和国珍专营都是上诉人经营的企业。被上诉人称我的店联盟是益进公司的公众号，我的店联盟商城体验中心的账号主体为益进公司，益进公司系上诉人开办的个人独资企业。被上诉人为证实其主张提交公证书一份。经质证，上诉人无异议，认可我的店联盟是益进公司独立注册的公众号，运营了7、8个月，发起人看到此平台带来的效益才决定共同经营。本案审理期间，证人刘庆、张全、任智顺出庭作证。证人刘庆证明，最初成立玛艾劭普公司发起人共9人，第一次召开发起人会议是在2016年1月12日晚上，当天晚上被上诉人不在现场，她委托单芳夫妻参加的，会议的主要内容是拟定出资比例，商讨租赁商场。第二次发起人会议是在2016年5月15日，会议的主要内容是变更出资比例，增加一名股东，规定上诉人负责商场的经营和合同签订，单芳担任监事，我担任会计，每月工资1800元，张全、任智顺负责电脑技术宣传，张全每月工资3000元，任智顺每月工资2600元，上诉人、谢守刚、赵国海在商场装修期间负责装修，每人每天工资100元。刘庆还证明玛艾劭普公司没有成立，对外以“我的店联盟”的名义进行经营，除了发起人的出资外，剩余由上诉人垫付。2017年7月2日上午，所有发起人都在场，因第二年的房租交不上，房东拉下电闸，一起商讨是否继续经营，股东查查账。一审法院依法出示了上诉人提交的财务汇总表、明细表、投资与支出明细表、拖欠工资明细、收支明细凭证表及相关账目凭证，证人刘庆对上述证据无异议，认可账目凭证是自己担任会计期间制作的，其他表格、明细是自己与被上诉人一起制作的，其他发起人对账目都认同。证人张全出庭作证，证明2015年初上诉人雇佣自己为其益进公司负责平面设计。2016年自己作为发起人投资2万元，因部分股东没有签字导致拟成立的玛艾劭普公司没有成立，对外以我的店联盟商城体验中心名义进行经营，上诉人负责商场的管理和合同签订，自己负责电脑设计和活动管理，刘庆担任会计，被上诉人是和丰水产公司的职工，没有参加管理，也没有工资。一审法院依法出示上诉人提交的财务汇总表、明细表、投资与支出明细表、拖欠工资明细、收支明细凭证表，证人张全称在2017年7月份左右开会的时候见过，当时人手一份，大家对公司经营亏损均没有意见，该表格是刘庆和被上诉人一块整理的。证人任智顺出庭作证，证明当时投资人想出资成立玛艾劭普公司，自己出资2万元，对外以我的店联盟商城名义进行经营。2016年商城开始装修，2017年7月份停止经营。一审法院依法出示上诉人提交的财务汇总表、明细表、投资与支出明细表、拖欠工资明细、收支明细凭证表，证人任智顺称见过，里面有自己的工资，表是被上诉人制作的，其他发起人都看了，当时于林杰有意见。三位证人均证实租赁莱州市云峰南路西岭子沿街永盛健身购物北二楼及一楼南侧门面房两间的实际承租人为目标公司玛艾劭普公司，因为当时公司没有成立，永盛商贸公司作为出租人不与个人签订租赁合同，所以就以益进公司名义与永盛商贸公司签订租赁合同，发起人交纳的投资款全部交给上诉人，由上诉人交纳房租，至今尚欠三位证人工资。一审法院依法征求三位证人作为公司发起人之一是否同意参加本案诉讼，三位证人均表示不同意参加诉讼。经质证，上诉人对三位证人证言无异议，被上诉人对三位证人证言均不认可。被上诉人认为三位证人是益进公司的员工，上诉人给他们发工资，与上诉人有利害关系；三位证人证实委托益进公司与永盛商贸公司签订租赁合同与事实不符，且三位证人在书面证言中对此内容从未提及；三位证人证实2016年1月12日、5月15日晚参加过两次会议与事实不符，两次会议被上诉人均不知情；证人陈述人事任免事宜也与事实不符，公司没有成立，没有任命过任何人职务，不存在人员工资、场地装修，且公司对外经营和合同签订需全体发起人同意；证人刘庆称被上诉人与其共同做财务表与事实不符，被上诉人只帮刘庆画个表格，内容都是刘庆自己填写的，被上诉人不知情。庭审中，一审法院依法征求上诉人、被上诉人双方是否同意追加其他发起人为本案当事人，上诉人、被上诉人双方均不同意。一审法院认为，目标公司因故未设立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。本案目标公司因故未设立，上诉人要求发起人之一被上诉人按责任比例承担亏损，被上诉人反诉上诉人要求返还投资款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的相关规定，本案应在查清公司未设立原因、有无过错及发生费用（包括债权、债务）的基础上，确定发起人的责任及各自应承担的份额。双方当事人均不同意其他发起人参与诉讼，导致目标的公司的未设立原因、发起人是否存在过错及目标公司的收入、支出、盈亏分配事项及债权、债务等待证事项，无法作出确认，故本案上诉人要求被上诉人承担目标公司的经营亏损，被上诉人反诉要求上诉人返还投资款，均证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回上诉人宋道进的诉讼请求；二、驳回被上诉人高国梅的反诉请求。案件受理费1159.16元，由上诉人宋道进负担，反诉费1015.5元，由被上诉人高国梅负担。本院二审审理期间查明，上诉人主张目标公司成立时，发起人之间未签订书面发起人协议，但有口头约定。对此，被上诉人不予认可，并主张发起人之间未签订任何发起人协议、公司章程等，也没有口头协议。关于发起设立公司期间股东会的召开情况。上诉人主张目标公司设立期间，一共召开过三次股东会会议，时间分别为2016年1月12日、2016年5月15日、2016年8月12日，其中，2016年8月12日的股东会会议中要求全体股东在公司章程、申报承诺书等公司设立登记材料上签字。上诉人主张被上诉人委托别人参加了第一次股东会会议，后两次股东会被上诉人亲自参加。对此，被上诉人不予认可，并主张其未参加过任何股东会，也没有接到召开股东会的通知，上诉人主张的第三次股东会中签订的公司章程、公司协议、申报承诺书、委托代理人证明等材料，被上诉人是在一审开庭时才见到，且上述材料中只有上诉人等四人的签字，无其他股东的签字，怀疑是伪造的。关于涉案公司债务如何承担。上诉人主张在公司设立阶段，未对此作出约定。被上诉人则主张，其投资的收据上备注的是“定金”而不是“投资款”，是因为当时上诉人承诺如果公司亏损，投资款就退给发起人。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案系因目标公司玛艾劭普公司未成立而产生的纠纷。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条第三款规定：“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”上诉人主张玛艾劭普公司未成立的原因在于被上诉人拒绝在涉案公司章程等公司设立登记材料上签字，导致公司无法成立。被上诉人不予认可，并称并未收到相关要求召开股东会的通知，上诉人亦未要求其在有关材料上签字。对此，上诉人并未就其主张的公司召开股东会并要求被上诉人在有关材料上签字的事实提交相关证据。本院认为，公司法对于股东会会议的召集程序和表决程序作出了明确的强制性规定，股东会会议的通知、记录等程序应当按照公司法的规定进行，上诉人虽主张召开过三次股东会，但未提交有关会议通知，且2016年8月12日的股东会决议仅有四名股东签字，该决议亦无法体现上诉人主张的其要求被上诉人在成立公司的材料上签字的主张。另，上诉人一审期间提交的刘庆、张全、任智顺三人的证人证言，证实被上诉人存在过错，被上诉人主张三人与上诉人存在雇佣关系，三位证人在一审期间亦认可存在上诉人给其发放工资的事实。因此，对于上述证人证言，在上诉人未提交其他证据予以佐证的情况下，本院不予采信。故，上诉人主张因被上诉人拒绝签字导致公司未成功设立的事实，证据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的房租、装修款、租金损失等有关公司损失费用，均系以上诉人或益进公司名义签订或发生，上诉人主张系经全体发起人同意，以益进公司名义对外签订合同等。被上诉人对此不予认可，上诉人亦未提交相关证据证实其主张。故，上诉人主张被上诉人应当承担玛艾劭普公司成立期间产生的相关损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但一审判决以因上诉人、被上诉人均不同意追加其他发起人参加诉讼，导致目标公司未设立的原因等待证事实无法查清为由，对上诉人的诉讼请求不予支持，一审法院适用法律欠妥当，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1159.16元，由上诉人宋道进负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张建庆审判员 李春玲二〇二〇年六月二十二日书记员 孙小倩