福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1023号 上诉人（原审原告）：杨志杰，男，1981年5月8日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人（原审原告）：林色珠，女，1952年12月24日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人（原审原告）：杨宝琴，女，1973年10月21日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人（原审原告）：杨美琴，女，1976年10月12日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人（原审原告）：杨惠琴，女，1978年4月1日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上述五上诉人共同委托诉讼代理人：陈少杰，福建仁胜律师事务所执业律师。 上述五上诉人共同委托诉讼代理人：曹雅容，福建仁胜律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：漳州市金地新型墙体材料有限公司，住所地福建省华安县工业集中区长富园区。统一社会信用代码：91350629782185643W。 法定代表人：詹汉丁，总经理。 委托诉讼代理人：高瑶，福建格论律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张顺南，福建格论律师事务所执业律师。 上诉人杨志杰、林色珠、杨宝琴、杨美琴、杨惠琴因与被上诉人漳州市金地新型墙体材料有限公司（以下简称“金地公司”）劳动争议一案，不服（2019）闽0629民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议，开庭进行了审理。上诉人杨志杰、林色珠、杨宝琴、杨美琴、杨惠琴的委托诉讼代理人陈少杰、曹雅容，被上诉人金地公司的委托诉讼代理人高瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨志杰、林色珠、杨宝琴、杨美琴、杨惠琴上诉请求：一、撤销原审判决，确认林奕龙与金地公司存在劳动关系；二、一、二审案件诉讼费由金地公司承担。事实与理由：一审认定“公司没有对其进行考勤”属于事实认定错误。虽然死者与另一门卫林文海交接班是由他们自己商量，但并不等于两人可以“爱上不上”，公司也不是出于放任状态。根据林文海在华安县劳动监察大队时做的笔录明确提到，他们交接班，公司的管理人员王文辉是知道的。一审以“林奕龙在担任金地公司门卫时超过建立劳动关系的法定年龄”便认定林奕龙与被上诉人之间的关系为劳务关系，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，根据该规定，用人单位招用超过法定退休年龄的人员的，只有在该人员已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的情况下，人民法院才能按照劳务关系处理。本案的死者林奕龙并没有享受养老保险待遇或领取退休金，因此一审法院认定成立劳务关系属法律适用不当。林奕龙在金地公司任门卫一职，严格接受金地公司的考勤等劳动管理，林奕龙与金地公司之间存在事实劳动关系。 金地公司答辩称:金地公司与林奕龙之间不存在劳动关系。林奕龙1949年12月20日出生，2019年1月25日因交通事故死亡，其已71岁了。依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条的规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我国的法定退休年龄：男满60岁，女满50岁。林奕龙已超过了60岁的法定退休年龄。故金地公司与林奕龙之间不存在劳动关系。一审事实认定和法律适用是正确的，请求予以维持。 杨志杰、林色珠、杨宝琴、杨美琴、杨惠琴向一审法院起诉请求：1、请求确认林奕龙与金地公司存在劳动关系；2、诉讼费由金地公司承担。 一审法院认定事实：林奕龙系1949年12月20日出生,公民身份号码为3506001949××××××××,杨志杰系林奕龙之子，林色珠系林奕龙之妻，杨宝琴、杨美琴、杨惠琴系林奕龙之女。2019年1月25日7时林奕龙从金地公司门卫岗上与林文海交接班后下班，于同日7时14分许在漳州市芗城区新社路段发生交通事故死亡，作为林奕龙之子的杨志杰于2019年7月15日向华安县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求确认林奕龙与金地公司存在事实劳动关系，同年8月22日，仲裁委员会认为林奕龙于2016年到金地公司担任门岗时已经年满66周岁，属于已达到法定退休年龄继续就业，是属于劳务关系，裁决林奕龙与金地公司之间不存在劳动关系，杨志杰、林色珠、杨宝琴、杨美琴、杨惠琴不服仲裁，于2019年9月6日向原审法院提起诉讼，请求确认林奕龙与金地公司之间存在劳动关系。林奕龙于2016年1月份至2019年1月25日死亡时止，金地公司与其未有签订劳动合同，林奕龙到公司担任门卫时年龄已达到66周岁；上班期间，林奕龙与另一门卫是自行进行交接班，公司没有对其进行考勤，每月的报酬大部分是以现金的方式发放，除每月的报酬之外，公司没有为其缴交其他劳动保险，林奕龙生前也未领取过企业职工基本养老待遇。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”，因此，书面劳动合同是判断劳动关系是否形成的基本标准；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止；本案林奕龙于2016年到金地公司担任门卫时年龄为66周岁，已经超过法定男性60周岁退休年龄，已不具备建立劳动关系的主体资格，形式上与金地公司也没有签订书面的《劳动合同》，事实上也不享有企业职工基本养老待遇和其他劳动关系待遇，故华安县劳动人事争议仲裁委员会裁定林奕龙与金地公司之间系劳务关系、不存在劳动关系，符合法律法规规定；杨志杰、林色珠、杨宝琴、杨美琴、杨惠琴不服仲裁裁决，提出确认林奕龙与金地公司之间存在劳动关系的诉讼请求，与法律规定不符，不应确认。综上所述，林奕龙在担任金地公司门卫时已超过建立劳动关系的法定年龄，与金地公司没有签订《劳动合同》，双方之间的关系应确认为劳务关系，而不是劳动关系；作为林奕龙法定继承人的杨志杰、林色珠、杨宝琴、杨美琴、杨惠琴，提出确认林奕龙与金地公司存在劳动关系的诉讼请求，与法律规定不符，不予采纳，金地公司的辩解意见，有事实作为依据，符合法律规定，应予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决：驳回杨志杰、林色珠、杨宝琴、杨美琴、杨惠琴的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由杨志杰、林色珠、杨宝琴、杨美琴、杨惠琴负担。 二审中，上诉人提供了泉州银行股份有限公司漳州分行的漳州市金地新型墙体材料有限公司发给林奕龙工资的明细表，欲证明林奕龙与金地公司是固定的劳动关系，每个月领取固定的报酬。经质证，金地公司对证据的真实性没有异议，但认为不能证明其欲证明内容。本院认为，上述证据可证明林奕龙曾受雇于金地公司，但不足以证明其与金地公司存在劳动关系。 对原审查明的事实，上诉人对林奕龙领取工资的方式有异议，经查，上诉人提供的泉州银行股份有限公司漳州分行的漳州市金地新型墙体材料有限公司发给林奕龙工资的明细表，可认定林奕龙的报酬并非大部分是以现金的方式发放，一审对该事实的认定不妥，应予纠正。双方当事人对一审判决认定的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。本案林奕龙1949年12月20日出生，于2016年到金地公司担任门卫时已经超过法定男性60周岁退休年龄，因此，不具备与金地公司建立劳动关系的主体资格，上诉人杨志杰、林色珠、杨宝琴、杨美琴、杨惠琴请求确认林奕龙与金地公司之间存在劳动关系缺乏法律依据,本院不予支持。 综上所述，上诉人杨志杰、林色珠、杨宝琴、杨美琴、杨惠琴的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨志杰、林色珠、杨宝琴、杨美琴、杨惠琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玲 审判员  李 华 审判员  邓文安 二〇二〇年六月二十三日 法官助理李菁 书记员肖美玲