山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终619号上诉人（原审被告）：连云港市大龙建设工程有限公司，住所地江苏省连云港开发区芙蓉路59-3号楼。法定代表人：肖加兵，总经理。委托诉讼代理人：张玉萍，江苏田湾(连云)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：迟若平，男，1961年7月1日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：王静，山东旭杰律师事务所律师。上诉人连云港市大龙建设工程有限公司（以下简称“大龙建设公司”）因与被上诉人迟若平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2019)鲁1091民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大龙建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案移送连云港经济技术开发区人民法院审理或将本案发回重审或改判；2.一审、二审案件受理费由迟若平承担。事实和理由：1.本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷错误。（1）大龙建设公司系单位，迟若平系个人，本案不属于个人之间形成的劳务关系，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，故案由不应当确定为提供劳务者受害责任纠纷。本案系“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害”，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，应当追加中交第三航务工程局有限公司为本案共同被告。2.一审法院严重违反法定程序。（1）一审法院没有管辖权，一审法院趁在迟若平上诉期间审理本案没有事实和法律依据。大龙建设公司在收到一审法院（2019）鲁1091民初2462号民事裁定后，在法定期间内提起上诉，将上诉状寄送威海市中级人民法院，因一审法院没有提供账户导致大龙建设公司无法缴纳上诉费。（2）本案不应当适用简易程序。（3）本案不应当由初村人民法庭审理。（4）本案依法应当追加中交第三航务工程局有限公司为本案共同被告。（5）本案不属于开庭前应当先行调解的案件。（6）书记员一人自审自记程序违法。（7）一审法院拒绝大龙建设公司复印卷宗没有事实和法律依据。（8）迟若平代理人王静律师违反律师执业道德、执业纪律、执业规范。3.迟若平起诉时已经超过诉讼时效。迟若平于2014年10月2日受伤，本案诉讼时效应当自其受伤之日起算，迟若平于2019年9月24日起诉，已经超过诉讼时效。即便按照大龙建设公司付款的最后一笔时间2016年3月30日开始计算诉讼时效，本案也已超过诉讼时效。迟若平提交的鉴定意见及录音等证据在超过诉讼时效之后形成，不能作为其没有超过诉讼时效的依据。且迟若平提交的录音系为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对大龙建设公司不利的依据。4.依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，法院应当主动查清双方的过错情况，迟若平明知施工时不准在吊车下面停留而执意停留，其对自身受伤存在过错，应当承担相应责任。5.大龙建设公司已经支付迟若平8.2万元，一审判决仅扣除39000元，漏扣大龙建设公司已经支付迟若平34795.4元，该数额应当从总额中扣除。6.一审法院支持迟若平被扶养人生活费12399元错误，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条不能得出支持被扶养人生活费的结论，一审判决支持被扶养人生活费没有法律依据。7.一审判决法律适用错误。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，该案由对应的是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，本案应当适用上述法律。8.迟若平在录音中已经承诺不会起诉大龙建设公司，其起诉行为违反诚实信用原则。9.大龙建设公司提出了不同于一审庭审的新理由，故本案应当开庭审理。迟若平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序没有违法情形，应予维持。迟若平向一审法院起诉请求：大龙建设公司赔偿迟若平151297.2元，后变更诉讼请求数额为114377.2元。一审法院认定事实：迟若平为大龙建设公司雇员，2014年10月2日14时许，迟若平在大龙建设公司承建的青荣城际铁路威海初村北海林场东段工程负责拆铁桥时，被吊车碰倒，从铁桥摔下受伤。受伤后大龙建设公司将迟若平送往威海市立医院住院治疗，诊断为右足、右踝挤压伤、右内踝闭合性骨折、右腓骨下段闭合性粉碎性骨折、右足第5跖骨闭合性骨折，住院治疗34天后于2014年11月5日出院，医疗费由大龙建设公司支付。根据大龙建设公司提交的银行流水明细，大龙建设公司转款记录为39000元，迟若平对此部分予以认可，大龙建设公司对其主张的其他垫付款未提交证据予以证实。迟若平自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理人数时间进行鉴定，2019年7月8日出具鉴定意见为：迟若平符合十级伤残，迟若平误工时间为180日，伤后需1人护理60日。迟若平为此支付鉴定费2080元。大龙建设公司认为该鉴定为迟若平私自委托，未通知大龙建设公司到场，且鉴定时间为2019年已超过时间，故不认可鉴定结论，但未提交证据证明其主张，亦未申请重新鉴定。迟若平与董秀兰系夫妻关系，二人户籍所在地均位于威海经济技术开发区。庭审中，迟若平提交威海经济技术开发区泊于镇松徐家社区居民委员会2018年9月22日出具的、并由其主要负责人徐新田及经办人车淑燕签字的证明，证实迟若平父亲迟守林（身份证号码）与母亲刘贤芬（身份证号码）共生育三个子女迟秀、迟若华（2001年去世）、迟若平；2016年10月14日松徐家社区居民委员会房屋情况登记表，迟若平补偿安置面积146.2平方米；2019年9月14日松徐家社区居民委员会出具的证明，证实迟若平土地已征收、现无土地；迟若平用以证实按城镇标准计算损失。迟若平主张其受伤期间由妻子董秀兰进行了护理，故应按照城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金和护理费，按照城镇居民消费性支出24798元计算被扶养人生活费。大龙建设公司认为迟若平及护理人员、被扶养人均为农村户口，户口性质应由公安机关证明不能由村委会证明，大龙建设公司认可迟若平由其妻子护理。双方均认可迟若平误工费为150元/天、交通费200元。迟若平另提交2019年8月2日与大龙建设公司法定代表人肖加兵的通话录音，录音中肖加兵讲“我这段时间真的资金没有到位，手头有点紧，你以前要求这个条件也不高，我手头也一时拿不出这些钱来，等到这边钱来了，一起了结这个事好不好？我现在也没有钱……”。另查，对于大龙建设公司垫付款数额，根据大龙建设公司提交的银行流水明细，大龙建设公司转款记录为39000元，迟若平对此部分予以认可，但未提交其主张的后续治疗费12399元的相关发票及证据。大龙建设公司对其主张的其他垫付款未提交证据予以证实。另外，大龙建设公司未提交证据证实迟若平在受伤过程中存在过错。一审法院认为，公民享有生命健康权。迟若平受大龙建设公司雇佣，在提供劳务过程中受伤，大龙建设公司理应承担赔偿责任，案由应定为提供劳务者受害责任纠纷。迟若平提交的录音证据可证实双方在2019年还对赔偿事宜进行过商谈，迟若平的诉讼请求未过诉讼时效。迟若平提交的证据，可证实迟若平系失地拆迁居民，各项损失按城镇标准计算，符合法律规定。大龙建设公司未申请重新鉴定，亦未提供证据证实鉴定意见存在不合理之处，一审法院对迟若平的鉴定意见予以采纳，鉴定费2080元，系合理支出。根据鉴定意见，迟若平残疾赔偿金为79098元（39549元×20年×10%）、误工费27000元（150元/天×180天）、护理费为6501.2元（39549元/年÷365天×60天）、住院伙食补助费3400元（100元/天×34天）。迟若平主张被扶养人生活费标准按消费性支出计算为12399元（24798元×5年×2人×10%÷2人），不违背法律规定。迟若平之伤构成十级伤残，身体的伤痛确实给其造成了一定精神影响，精神损害抚慰金以1000元为宜。交通费双方均认可200元，予以确认。后续治疗费12399元，迟若平未提交相关证据予以佐证，不予支持。迟若平上述损失共计131678.2元，扣除大龙建设公司已支付的39000元，余额为92678.2元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：大龙建设公司于判决生效之日起十日内赔偿迟若平住院伙食补助费3400元、伤残赔偿金79098元、误工费27000元、护理费6501.2元、被扶养人生活费12399元、鉴定费2080元、交通费200元、精神损害抚慰金1000元，扣除大龙建设公司已支付的39000元，总计92678.2元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1663元，由迟若平负担644元，大龙建设公司负担1019元。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。大龙建设公司提交录音光盘及文字整理材料一宗，拟证明大龙建设公司已支付迟若平7-8万元。迟若平质证认为，对录音的真实性没有异议，该录音内容无法证明其所要证明的事实，实际上大龙建设公司只支付了73000元，该数额包括医疗费在内，而迟若平在本案中并未主张医疗费，迟若平与大龙建设公司从未达成调解意见，录音后大龙建设公司也未支付迟若平赔偿款。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案案由的问题，根据已查明的事实，迟若平与大龙建设公司之间形成雇佣关系，由迟若平向大龙建设公司提供劳务，一审确认案由为提供劳务者受害责任纠纷并适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，并无不当，故大龙建设公司主张本案案由错误以及本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，无事实及法律依据，不予支持。关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。一审法院根据大龙建设公司的管辖权异议申请，于2019年11月21日作出(2019)鲁1091民初2462号民事裁定，驳回大龙建设公司的管辖权异议，大龙建设公司虽主张其将上诉状邮寄本院，但未缴纳案件受理费，大龙建设公司又于2019年12月30日出庭参加庭审应诉答辩，应视为大龙建设公司认可一审法院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案侵权行为地为威海火炬高技术产业开发区，根据上述规定，一审法院对本案有管辖权，由一审法院审理本案并无不当。关于本案是否已过诉讼时效的问题。迟若平提交的录音证据证实2019年8月2日迟若平就案涉事故的赔偿事宜与大龙建设公司进行协商，大龙建设公司质证认为对该证据的真实性没有异议。在该录音中，大龙建设公司有关于“迟若平要求的条件不高、等以后有钱了解决此事”等表述，可以认定2019年8月2日大龙建设公司对其应当承担赔偿责任是认可的，亦可反映迟若平曾向大龙建设公司主张过权利，本案的诉讼时效不应自迟若平受伤之日起计算。自上述大龙建设公司同意付款之日起计算未超过诉讼时效，大龙建设公司主张本案已过诉讼时效，无事实及法律依据，不予支持。关于是否应当支持迟若平被扶养人生活费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，根据威海恒源司法鉴定所的鉴定意见，迟若平符合十级伤残，根据上述规定，迟若平的损失应当包括被扶养人生活费，大龙建设公司主张一审支持被扶养人生活费没有法律依据，不予支持。关于一审判决是否漏扣大龙建设公司已经支付迟若平款项的问题。根据迟若平提交的证据，大龙建设公司已经支付迟若平的款项除医疗费34675.4元、拍片费120元之外，另支付款项39000元，一审中，迟若平认可大龙建设公司支付的上述费用，其诉请中并未要求大龙建设公司赔偿上述医疗费、拍片费，一审判决在确定大龙公司应当支付迟若平的各项损失数额后已经扣除大龙公司已经支付的39000元，并未遗漏大龙建设公司支付迟若平的其他款项，故大龙建设公司该上诉理由不成立，不予支持。关于迟若平对自身损伤是否应当承担责任的问题。本院认为，大龙建设公司主张迟若平明知施工时不准在吊车下面停留而执意停留，仅系大龙建设公司单方陈述，未提交证据证明。即使大龙建设公司的陈述属实，迟若平在吊车下停留亦非故意将自己置身于危险之中，对自身损伤不存在过错，不应当承担相应责任。关于本案是否应当追加中交第三航务工程局有限公司为共同被告的问题。本院认为，本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。大龙建设公司作为雇主，应当对迟若平的损害承担赔偿责任，大龙建设公司未举证证明其没有相应资质或者安全生产条件，故中交第三航务工程局有限公司并非本案必要共同被告，大龙建设公司该上诉理由无事实和法律依据，不予支持。综上所述，大龙建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2038元，由连云港市大龙建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  张丽萍审判员  蒋 涛二〇二〇年六月二十三日法官助理郎冰书记员江嘉鑫