福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终3263号 上诉人（原审被告）：周在国，男，1962年9月18日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：杨建华，福建智君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈向阳，男，1963年10月9日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：叶桐林，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈灵楠，福建合立律师事务所律师。 上诉人周在国因与被上诉人陈向阳民间借贷纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初5596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 周在国上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或直接改判驳回上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：本案存在因被上诉人的恶意隐瞒上诉人包括上诉人的地址、电话等信息和涉案的借条来历以及银行汇款凭证的成因等足以影响法庭正确判断客观事实等情况，从而导致一审适用了公告程序，变相剥夺了上诉人的举证、质证出庭应诉、抗辩等诉讼权利，并直接导致本案一审判决存在程序瑕疵和认定事实的错误，故为了维护上诉人的合法权益，现特提出上诉，具体事实和理由如下：一、本案适用公告程序有不妥之处，客观上导致上诉人丧失了相应的诉权。因为上诉人和被上诉人均为平潭人，也是多个项目的共同投资人，长期以来上诉人的手机均没有变更过（可见证据1中的2011年元月13日的工程分包施工合同），对此被上诉人是明知的。但其提起本案诉讼之前且在诉讼过程中均没有与上诉人联系，上诉人仅在开庭前一天才接到一个开庭电话（可见证据3、4：柏德温酒店按日期项目汇总、住宿发票；电话清单），但当时上诉人身在外地，且是疫情严重限制出行期间根本就难以赶回参与诉讼，在此之前也从没有收到法院诉讼文书或快递通知法院快递诉讼材料的电话，所以确实不知道本案诉讼的存在，显然导致这上诉人变相丧失诉讼权利结果的发生，完全是被上诉人刻意隐瞒上诉人信息误导法庭所致。况且由于上诉人长期在外地跑项目，且身份证上的地址早就不存在，也没有居住于此，对这些情况被上诉人是明知的。同时，根据最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见的通知》第十五条：“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达”的规定，本案直接适用公告送达的确不妥。二、被上诉人于2011年1月28日通过其中国银行账户向上诉人建行账户支付的款项30万元是上诉人与被上诉人及案外人游克强、何明华、吴正雄、吴正英、吴正华、刘孟雄等人合伙投资长沙轨道工程二号线附属工程的投资款，并非一审判决认定的系被上诉人提供的“借款条”上的出借款。被上诉人一审主张的涉案借条所记载的借款中的30万元就是其于2011年1月28日通过其中国银行账户向上诉人建行账户支付的款项30万元不是客观事实。这可以从上述各位合伙人于2011年2月所立的《股东协议》、上诉人收到各方投资款120万元后及时支付给合同相对方檀琦的银行汇款凭证（其中的涉案30万元上诉人在收到次日即2011年1月29日就转汇款给檀琦）、檀琦的收条、确认书、2013年元月4日各合伙人所签字确认的《长沙地铁站口项目结算》等证据予以佐证（见证据1）。因为这些证据可以形成证据链，并可以证明该项目当时各方共投资120万元，其中被上诉人的确投资30万元，也就是2011年1月28日其汇入上诉人账户再由上诉人次日转汇入檀琦的账户30万元。但这笔30万元款在投资期间已经有计算利息144000元，系由全体合伙人共同按照出资比例承担，并在各方签订的上述《长沙地铁站口项目结算》中予以体现，通过该《长沙地铁站口项目结算》可以确认被上诉人在承担费用395200元后其只能收回48800元，而这并没有指定由上诉人向其支付。三、涉案的“借款条”项下的489173元均没有实际发生。因为在2017年初，由上诉人牵头拟与他人共同出资200万元设立中城建十二局福建分公司，原本上诉人与被上诉人协商拟向被上诉人借款50万元作为投资款，但因在此之前被上诉人有欠上诉人消费款10827元，所以上诉人就写了这涉案的489173元（50万元-10827元）的“借款条”给被上诉人，后来该公司因故没有实际设立，所以被上诉人也就没有实际借款给上诉人。由于双方存在的既往共同投资关系较为密切，且关系较好，基于信任，上诉人的确疏忽要回该“借款条”，才导致被上诉人不诚信，乘机以此作为索取不当款项的依据使用。如果被上诉人主张上述2011年1月28日所汇30万元如果就是该“借款条”项下的借款，那么被上诉人当然就必须举证上述的长沙地铁口项目其投资三十万并收取利息高达144000元的投资本金30万元款在何时出资，并以什么方式支付到位的证据。在其不能举证该30万元投资款如何投资到位的情况下，法院如果继续认定其提供的“借款条”就是指向上述2011年1月28日所汇30万元，显然就可能存在错判。除非其可以另行提交在2017年2月9日其有出借款项给上诉人的支出凭证。毕竟“借款条”明确载明：“今向陈向阳借。”，且并没有载明这是既往借款30万元并以什么利息标准和消费形成或转为本张“借款条”的借款。更况且按照被上诉人在一审庭审自认的计算计息结果也与该借款条所记载的计息标准计算的利息根本就不一致(可见一审庭审笔录13行），同时，由于“借款条”有明确的月息2%的内容，根据被上诉人这种斤斤计较的性格，怎可能自愿改为月息千分之九。故上诉人有理由相信这种所谓利息计算方式和结果就是被上诉人为了凑合“借款条”的借款数据489173元，一审法院仅以被上诉人的单方陈述，并以“借款条”和明显存在瑕疵的汇款凭证作为依据，判决支持被上诉人的该没有实际发生的借款的确有存在认定事实不清的错误，应该予以纠正。四、上诉人的确有欠被上诉人12万元，但绝非涉案的“借款条”项下的款项，而是合伙投资的预算亏损款，不是属于由民间借贷法律关系调整，且双方已经在2018年3月中旬以上诉人的一部汽车折价12万元予以抵偿，所以现双方不再存在未结的任何法律关系的债权债务。该上诉人所欠的12万元债务的来历：系因早年的山西项目三个投资人（上诉人、被上诉人、何明华）共同投资入股30万元由游克强牵头的小西天旅游区亲龙洞公路隧道项目（见证据5），合计占总投资10%股份，但因项目结算亏损180万元，按照三人投资股份10%应该承担的亏损180万元中的18万元，即三个投资人各承担6万元，其中由上诉人应该承担的6万元和另一合伙人何明华应该承担的6万元因债务转移（即何明华欠其6万元，上诉人欠何明华6万元，转移归上诉人承担）变为由上诉人向被上诉人支付，从而构成上诉人的12万元欠款，但这绝对与诉讼争取的“借款条”无关。至于该项目扣除亏损18万元剩余的投资本金12万元则由游克强自行与被上诉人结清，与上诉人无关。但该12万元债务仅仅是初步结算，最终结算因该项目尚有部分工程量包括投资的设备未结清，所以可以说上诉人自认该12万元也可能最终结算后没有存在。不过早在2018年3月由上诉人用车牌号为闽Ａ×××××的汽车先予以抵偿清楚，足以证明上诉人的诚意。有关汽车抵偿12万元债务的事实，可以从这部车的当时市场价约12万元（见证据6、7），且由被上诉人长期占有使用至今的客观事实得以佐证，且也可以从合伙人何明华确认其转移承担项目亏损6万元债务的证明得以佐证。因此被上诉人在一审所述上诉人是用涉案汽车质押“借款条”借款主债权根本就不是事实，况且这主张也与通常的民间交易习惯相佐，毕竟汽车本身就是消费易耗品，折旧贬值较快，怎可能无偿质押供债权人使用这么多年，而不抵偿任何债务。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 陈向阳辩称，一、一审法院审判程序正当，无违规之处。被上诉人不存在恶意隐瞒原告联系方式的情况。上诉人亦自认接到法院电话，一审法院已经穷尽送达手段，且合法通知上诉人到庭，若一审法院意图违规操作，则不需要在开庭前再次电话通知上诉人。上诉人恶意拖延诉讼的行为应当予以谴责。二、上诉人向被上诉人借款投资地铁工程被上诉人已经于一审陈述，现上诉人主张存在其代被上诉人转款给檀琦，则上诉人应承担这一事实的举证责任。上诉人所提供证据并不能证明存在代为转款这一事实。檀琦出具的收条均为收到周在国汇款，而非收到周在国代付陈向阳投资款或陈向阳汇款。按照交易习惯，收条载明事项证明：不存在周在国代陈向阳付款的事实。另外檀琦出具的借条也可以佐证，檀琦和陈向阳之间的借贷关系并不以周在国一人名义发生。上诉人证据一中2013年元月四日出具的项目结算书中载明11年元月29汇出20万元，可以证明周在国于28日向陈向阳借款30万元后将其中20万元汇给檀琦用于投资项目，另有10万元属于周在国与檀琦之间的私人款项往来。该事项亦与周在国出资20万元相符。上诉人1月29日汇出的30万元并非代陈向阳出资。故而陈向阳、周在国投资长沙地铁一事与本案民间借贷不存在直接关系。周在国后续出具借条承认借款真实存在亦是对借款投资这一事实的追认。三、上诉人存在将车辆质押于被上诉人处的情况。涉案车辆由被上诉人占有，结合行驶证、上诉人出具的借条，可以证明双方之间确实存在借贷关系。上诉人否认借条、否认车辆质押的陈述均毫无逻辑，上诉人主张的车辆抵债不可能存在不过户的情况，上诉人属于常年从事商事活动的商人，更不可能存在疏忽要回借条的情况。 陈向阳向一审法院起诉请求：周在国偿还借款本金300000元及截至2019年10月9日的利息381773元。 一审法院认定事实：2011年1月28日，陈向阳通过其账号为45×××09的中国银行账户向周在国账号为62×××90的中国建设银行账户转账300000元。2017年2月9日，周在国向陈向阳出具《借条》一份，载明“今向陈向阳借人民币肆拾捌万玖仟壹佰柒拾叁元正（￥489173元正）。此据。利息按2分利息计算”。后周在国均未还本付息，陈向阳遂诉至一审法院。 一审法院认为，陈向阳与周在国之间的借贷关系，有陈向阳向周在国支付借款的银行转账凭证以及周在国向陈向阳出具的《借条》为证，双方借贷关系明确、合法，应予保护。本案中，陈向阳虽实际仅向周在国转账支付300000元，但其能对剩余189173元款项由未付利息和消费欠款转结算而成进行合理说明，且周在国出具的《借条》中亦载明借款金额为489173元，故一审法院认定截至2017年2月9日的借款金额为489173元。双方未约定借款期限，陈向阳可催告周在国在合理期限内还款，且双方约定借款利率为月利率2%，未超过年利率24%，符合法律规定，故陈向阳主张周在国偿还借款本金300000元及截至2019年10月9日尚欠的利息381173元（300000元×32个月×2%+189173元），并无不当，一审法院予以支持。陈向阳主张的超过部分借款利息，不予支持。周在国经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。判决：一、被告周在国应于本判决生效之日起十日内偿还原告陈向阳借款本金300000元及截至2019年10月9日的利息381173元；二、驳回原告陈向阳的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人为证明其上诉事实和理由，向本院提交了工程分包施工合同（长沙市轨道交通二号线五标段）、《股东协议》、汇款凭证、檀琦收条、确认书、《长沙地铁站口项目结算》等，借条，柏德温酒店按日期项目汇总、住宿发票，电话清单，山西省建设工程施工合同，机动车登记证书，福州汉鼎二手车鉴定评估报告书。经质证，本院分析认为，上述证据均不属于法定二审中的新证据，且与本案无关，本院不予采信。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案借款有上诉人于2017年2月9日向被上诉人出具的借条等为据，双方借贷事实清楚，债权债务关系明确。借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。上诉人作为完全民事行为能力人，向被上诉人出具本案借条并签名、按捺手印，其应知晓该民事行为的法律后果，并应对此承担相应的还款责任。上诉人辩称“涉案借款条项下的489173元均没有实际发生”、“被上诉人没有实际借款给上诉人”，但未能提供确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容，故上诉人的该抗辩主张缺乏依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，送达程序合法，现上诉人主张一审适用公告程序有不妥之处，其理由不成立，本院不予采信。综上所述，周在国的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10618元，由上诉人周在国负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑乐影 审判员  吕德快 审判员  刘 瑜 二〇二〇年六月二十三日 书记员  叶 翔 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。