贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔03民终2018号上诉人（原审原告）：重庆市南川区隆化建筑工程有限公司。住所地：重庆市南川区东城办事处东环路200号。统一社会信用代码：91500119208702028F。法定代表人：裴泽培，该公司总经理。委托诉讼代理人：王兴华，男，汉族，1966年7月27日出生，重庆市南川市人,该公司员工，住南川市（现南川区。委托诉讼代理人：沈催鸿，重庆百哲千行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴小福，男，汉族，1969年7月20日出生，重庆市南川市人,住南川市（现南川区。委托诉讼代理人：邓全芳，男，汉族，1965年8月28日出生，重庆市南川市人,住南川市（现南川区。上诉人重庆市南川区隆化建筑工程有限公司（以下简称“南川隆化建筑公司”）因与被上诉人吴小福劳动争议一案，不服正安县人民法院(2019)黔0324民初4551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。南川隆化建筑公司上诉请求：原判认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。事实和理由：一、吴小福九级伤残的鉴定结论严重与事实不符，请求待伤残鉴定满1年后重新复查鉴定；二、吴小福在受伤1月后即上班，原判认定停工留薪期为8个月过长；三、原判参照贵州省非私营职工年平均工资计算相关费用错误，应参照同行业工资计算。吴小福在二审答辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。南川隆化建筑公司向原审法院起诉请求：一、判令双方不存在劳动关系；二、判令南川隆化建筑公司不应当支付吴小福一次性伤残补助金50964.00元、一次工伤医疗补助金33976.00元、一次性伤残就业补助金45301.33元、停工留薪期间工资45301.00元以及医疗费等其他各项赔偿费用共计166732.33元。原审法院认定事实：案外人裴剑军、王兴华合伙以南川隆化建筑公司的名义从承包人遵义市龙阳开发旅游有限公司转包了正安县白茶古镇建筑施工工程。2018年4月3日，裴剑军以南川隆化建筑公司的名义与案外人张永华签订《泥水工承包合同》（合同加盖南川隆化建筑公司正安白茶古镇二期工程项目部印章），将正安县白茶城二期建筑工程A区C3栋泥水分项工程承包给张永华施工，施工范围包括混泥土、坡屋面房顶、砖砌体、内墙抹灰、泥水材料水平运输、垂直运输、地平在内等。2018年5月1日，张永华聘用吴小福到工地上班，主要从事抹灰工作（技工）。2018年10月24日14时，吴小福在工地做工时摔伤，当日在正安县人民医院进行检查，但未在该医院住院。2018年10月26日，吴小福在重庆市南川区人民医院隆化分院进行检查，但也未在该医院住院。2018年10月29日，吴小福到重庆宏仁医院住院治疗，在该医院住院10天，于2018年11月8日出院。2018年12月13日，吴小福向遵义市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2019年2月17日作出工伤认定决定：认定吴小福受伤为工伤。2019年5月17日，吴小福所受伤经遵义市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为伤残八级。南川隆化建筑公司不服，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。贵州省劳动能力鉴定委员会于2019年7月2日作出鉴定：结论为伤残九级。2019年8月12日，吴小福向正安县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求解除双方的劳动关系，并要求南川隆化建筑公司赔偿工伤保险待遇。正安县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月23日作出仲裁裁决：一、解除吴小福与南川隆化建筑公司的劳动关系，解除时间为2019年8月12日；二、由支付吴小福一次性伤残补助金50964.00、一次性工伤医疗补助金33976.00元、一次性就业补助金33976.00元、停工留薪期待遇45301.33元、医疗费500.00元、护理费800.00元、住院伙食补助费220.00元、劳动能力鉴定费320.00元，鉴定检查费675.00元，共计166732.33元。原审法院认为：本案的争议焦点是：一、双方之间是否存在劳动关系；二、南川隆化建筑公司是否应当承担工伤赔偿责任。关于本案的第一个焦点问题。因双方之间未签订书面劳动合同，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等”的规定，认定双方之间是否存在劳动关系，须根据以下几方面综合判断。首先，从劳动关系的特征来看，劳动关系具有人身依附性和从属性，即劳动者通过向用人单位提供劳动而获得报酬，并接受用人单位规章制度的管理和约束，二者之间系管理与被管理、依附与被依附的关系。其次，从劳动关系的主观层面来看，劳动关系是平等主体之间的法律关系，劳动关系的成立须劳动者与用人单位之间有建立劳动关系的合意和意思表示。南川隆化建筑公司虽承包涉案工程，并将该工程中的部分工程分包给案外人张永华，但吴小福系由张永华招用的工人，南川隆化建筑公司与吴小福之间不具有人身依附性和从属性关系，双方亦没有建立劳动关系的合意；第三，从工资的支付和缴纳社会保险的情况看，吴小福提供的证据亦不能证明其工资系南川隆化建筑公司发放，该公司也未给吴小福缴纳各项社会保险。综上，双方不成立事实劳动关系，双方之间的劳动关系不成立。关于本案的第二个焦点问题。双方之间的劳动关系虽然不成立，但根据本案查明的事实，南川隆化建筑公司承包涉案工程，并将该工程中的部分工程分包给案外人张永华，吴小福系由张永华招用的工人，依照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”及第二款“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，具备用工主体资格的承包单位承担的责任系用工主体责任，是对劳动者特殊保护的一种替代责任，即承担“工伤保险责任”，本案中，吴小福在工地上班时受伤被认定为工伤，其要求由南川隆化建筑公司支付工伤保险待遇的主张，符合法律规定，对南川隆化建筑公司认为不应支付各项工伤保险待遇的主张不予支持。吴小福所受伤经遵义市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为伤残八级，南川隆化建筑公司不服，向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，贵州省劳动能力鉴定委员会于2019年7月2日作出鉴定结论为伤残九级。虽然南川隆化建筑公司在本案中对贵州省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论有异议，认为吴小福受伤后当天到正安县人民医院检查，该医院诊断吴小福只有左桡骨骨折，并没有其他伤情记载，并且重庆宏仁一医院入院诊断吴小福右耳鼓膜陈旧性穿孔，鉴定结论不实，申请要求重新鉴定，依照《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，贵州省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论系最终结论，南川隆化建筑公司申请重新鉴定不符合法律的规定，不予采纳。对于南川隆化建筑公司应当支付吴小福工伤保险各项待遇的金额问题，吴小福在本案答辩中虽然提出的各项金额与仲裁裁决的事项金额不一致，但吴小福并未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可。因吴小福所受伤鉴定为伤残九级，依照《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”、第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，用人单位应当支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院护理费、住院伙食补助费、伤残鉴定费以及鉴定检查费等，其具体为：（1）一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，因南川隆化建筑公司不能提供吴小福工资标准的证据，按照《关于公布2018年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》（黔人社厅发[2019]9号）公布的城镇单位从业人员平均工资67952.00元标准计算，为50964.00元（67952.00元/年÷12个月×9个月）；(2)一次性医疗补助金，依照《贵州省关于贯彻实施新修改的有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除合同或者终止劳动关系时统筹地区上年度平均工资为基数，……九级伤残6个月”的规定，按照黔人社厅发[2019]9号文件公布的统筹地区2018年度职工月平均工资为67952.00元计算，为33976.00元（67952.00元/年÷12个月×6个月）；（3）一次性伤残就业补助金，依照《贵州省关于贯彻实施新修改的有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第七条“一次性伤残就业补助金标准，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……九级伤残最高6个月，最低2个月”以及黔10人社厅发[2019]9号文件公布的统筹地区2018年度职工月平均工资为67952.00元计算，仲裁裁决按照6个月计算，并未超出法律、法规的规定，因此计算为33976.00元（67952.00元/年÷12个月×6个月）；（4）停工留薪期待遇，依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”的规定，根据吴小福的伤情、住院治疗和鉴定情况，仲裁裁决按8个月计算较为适宜，按照黔人社厅发[2019]9号文件公布的统筹地区2018年度职工月平均工资为67952.00元计算，为45301.33元（67952.00元/年÷12个月×8个月））；（5）医疗费，依照《工伤保险条例》第三十条规定，吴小福虽然提供了1030.00元的医药发票，但仲裁裁决认定为500.00元，吴小福未在法定期限内提起诉讼，视为对仲裁裁决予以认可，因此，确定医疗费为500.00元；(6)护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，吴小福住院10天，仲裁裁决按每天80.00元计算，未超出法律、法规的规定，为800.00元（80.00元/天×10天）；（7）住院伙食补助费，依照《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，参照黔人社厅发[2018]34号文件第三条规定计算，为220.00元（22.00元/天×10天）；（7）鉴定费、鉴定检查费，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款以及《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第九项“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（九）劳动能力鉴定费”的规定，吴小福花去的鉴定费320.00元、鉴定检查费675.00元，予以支持。以上共计166732.33元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第九项、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第二款、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条以及（黔人社厅发[2019]9号）《关于公布2018年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》、（黔人社厅发[2011]27号）《贵州省关于贯彻实施新修改的有关问题的意见》第六条之规定，判决如下：一、南川隆化建筑公司与吴小福之间不存在劳动关系；二、驳回南川隆化建筑公司的其他诉讼请求；三、由南川隆化建筑公司于本判决生效后十日内支付吴小福一次性伤残补助金50964.00元、一次性工伤医疗补助金33976.00元、一次性伤残就业补助金33976.00元、停工留薪期待遇45301.33元、医疗费500.00元、住院期间护理费800.00元、住院伙食补助费220.00元、劳动能力鉴定费320.00元、鉴定检查费675.00元，共计166732.33元。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由南川隆化建筑公司负担。二审期间，南川隆化建筑公司出示了2019年11月12日的两段手机录像，用以证明吴小福受伤1月后即返回工地上班，以及吴小福听力无障碍，可以正常交流。吴小福质证认为，对两段录像的三性均不认可。本院二审查明：重庆宏仁一医院关于吴小福的出院病历载明：面部多发骨折；左手腕石膏外固定，无松动；左侧面部稍肿，触痛；左侧骨折处疼痛，颧弓骨折错位明显，建议行切开复位术；勿用力张嘴及按压面部；左手不负重；定期眼科及骨科复诊；避免至噪音大的地方逗留。本院认定的其他事实与原审法院认定事实一致。本院认为：原审判决吴小福与南川隆化建筑公司之间不存在劳动关系，由于双方均未对此提出上诉，依法应予确认。原审判决南川隆化建筑公司向吴小福支付医疗费500元、住院期间护理费800元、住院伙食补助费220元、劳动能力鉴定费320元、鉴定检查费675元，由于双方均未对此提出上诉，依法应予确认。对于吴小福之伤残等级问题。由于贵州省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论系最终结论，故吴小福九级伤残的鉴定结论已发生法律效力。由于《工伤保险条例》第二十八条规定的复查鉴定是以伤残情况发生变化为前提，南川隆化建筑公司并未提供证据证明吴小福的伤情在鉴定之后已发生新的变化，故南川隆化建筑公司关于对吴小福的伤残等级进行复查鉴定的上诉理由不能成立。对于停工留薪期是否过长的问题。综合吴小福受伤的治疗情况，重庆宏仁一医院的出院病历，参照贵州省工伤职工停工留薪期分类目录，原判认定吴小福的停工留薪期为8个月并无不当。南川隆化建筑公司上诉主张吴小福受伤1月后即返回工地上班，证据不足，不应采信。故南川隆化建筑公司关于原判认定停工留薪期过长的上诉理由不能成立。对于吴小福本人工资的认定问题。本人工资，是指工伤职工遭受事故伤害前12个月的平均月缴费工资。由于吴小福的工资并非南川隆化建筑公司发放，双方均未提供证据证明吴小福受伤前的实际工资数额及相同或相近岗位的工资标准，应按贵州省相同或相近行业的工资标准认定吴小福的本人工资。由于吴小福从事的工作属于建筑行业，应按贵州省2018年建筑业的平均工资62684元/年计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资，故一次性伤残补助金应为47013元（62684元/年÷12×9月）、停工留薪期工资应为41789.33元（62684元/年÷12×8月）。对于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题，由于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是根据工伤职工的伤残等级和统筹地区的社平工资计算，故原判认定一次性工伤医疗补助金为33976元（67952元/年÷12月×6月）、一次性伤残就业补助金为33976元（67952元/年÷12月×6月）正确。因此，南川隆化建筑公司应支付吴小福的工伤保险待遇共计为159269.33元（500元＋800元＋220元＋320元＋675元＋47013元＋41789.33元＋33976元＋33976元）。综上所述，原判认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持正安县人民法院(2019)黔0324民初4551号民事判决主文第一项；二、撤销正安县人民法院(2019)黔0324民初4551号民事判决主文第二、三项；三、重庆市南川区隆化建筑工程有限公司于本判决生效后10日内向吴小福支付工伤保险待遇共计159269.33元；四、驳回重庆市南川区隆化建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由吴小福负担5元，由重庆市南川区隆化建筑工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年六月十八日书记员 汪 建 霞