湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5225号上诉人（原审原告）：刘某。委托诉讼代理人：杨佳，湖南仁本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙罗莎食品有限公司，住所地湖南省长沙市开福区长沙金霞经济开发区秀峰商贸城九栋12号二楼。法定代表人：郑聪俊，董事长。委托诉讼代理人：周理治，湖南融城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨露丝，湖南融城律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人长沙罗莎食品有限公司（以下简称罗莎公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初11435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。刘某上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金97042.74元；3.改判被上诉人支付上诉人2016年8月至2019年2月的加班工资143569.8元；4.改判被上诉人支付上诉人2019年3月1日到2019年8月20日的病假工资7482.29元；5.请求在二审判决书中列明上诉人与被上诉人一致认可的被上诉人应支付的年休假工资4665.72元和应退还的社会保险费554元；6.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定“罗莎公司依据公司的规章制度以刘某连续旷工超过3天，解除与刘某的劳动关系。符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定”系事实认定与法律适用错误。（一）本案中涉及的两个制度分别为《长沙乐莎食品有限公司员工行为准则》与《2010公司各部门奖惩制度》，该两个制度均无法适用于上诉人刘某。1.罗莎公司解除与刘某劳动关系依据的《长沙乐莎食品有限公司员工行为准则》，非罗莎公司制度，而刘某系与罗莎公司存在劳动关系，因此罗莎公司不能使用长沙乐莎食品有限公司（以下简称乐莎公司）的规章制度来解除与上诉人刘某的劳动关系。在一审与仲裁阶段，被上诉人罗莎公司强调并认可其与乐莎公司之间主体的独立性，依据乐莎公司的规章制度解除与刘某劳动关系仅仅是因为两个公司的规章制度相同、类似，被上诉人罗莎公司的辩解反映了公司解除员工的随意性，也说明了劳动关系解除的违法性。2.被上诉人罗莎公司在劳动仲裁时提交的《2010公司各部门奖惩制度》，从未向上诉人刘某公示，也没有经过工会或者员工大会的正当程序通过，依法不应对上诉人刘某发生效力。首先，《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同，但用人单位要依据该规定解除劳动合同首先应当保证其规章制度合法有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。在本案中，被上诉人罗莎公司并未提交任何证据证明其《2010公司各部门奖惩制度》系通过民主程序制定，即通过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，并与工会或职工代表平等协商等民主程序制定。其次，被上诉人罗莎公司主张刘某学习过《2010公司各部门奖惩制度》无合法依据。这点从被上诉人罗莎公司提交的《车队安全会议签到表》即可得到印证：签到表的名称为“车队安全会议”证明当次上诉人刘某参加的是关于车队安全主题的会议；即便签到表的主题被罗莎公司手填为：车队安全及公司考勤制度培训、规章制度培训，但仍无法证明上诉人刘某在会议中学习了《2010公司各部门奖惩制度》，且手填部分“及公司考勤制度培训、规章制度培训”字样与“车队安全”几个字样写法不一致，完全可能是事后补签。综上，被上诉人罗莎公司提交的《2010公司各部门奖惩制度》，未通过合法的程序，制定并公示，未对劳动者发挥效力；《长沙乐莎食品有限公司员工行为准则》为案外人公司制度，不能适用于本案当事人，因此，案件涉及的两个制度的规定均不能合法的作为被上诉人罗莎公司解除与上诉人刘某劳动关系的依据，一审法院错误认定了相关事实，导致了错误的裁判。（二）上诉人刘某延长病假受到被上诉人罗莎公司默许认可，并未违反任何规定。首先，被上诉人罗莎公司从未表示不同意上诉人刘某病休。上诉人刘某作为被上诉人罗莎公司的司机，长期从事运货和搬货工作导致腰椎间盘突出，被上诉人罗莎公司对此知情，并默认其停薪病休，且在上诉人刘某病休数月期间，被上诉人罗莎公司从未以任何方式表示不同意上诉人刘某休息。如病休过程中，哪怕被上诉人罗莎公司以任何形式发表一丝反对的意见，上诉人刘某即便未痊愈也会前往公司报道。其次，被上诉人罗莎公司从未告知刘某病休的行为将会被公司认定为旷工。在被上诉人罗莎公司未告知或公示刘某关于旷工可能导致劳动合同解除的情形下，罗莎公司直接以所谓的“连续旷工3天，立即解除劳动合同”规章制度为由解除与刘某的劳动关系，这种行为不仅违法，而且这对被默许休病假3个月的刘某来说显然不公平。若真如被上诉人罗莎公司所主张的“连续旷工3天，立即解除劳动合同”，被上诉人罗莎公司应当会在刘某病休的3天后立即解除劳动合同，而不是放任不管，任由该状况持续数月，被上诉人罗莎公司这样的做法与辩解完全有违常理，因此被上诉人罗莎公司主张刘某旷工理由无法成立，依法应不予认可。再次，被上诉人罗莎公司从未通知上诉人刘某返岗，期间也一直为上诉人刘某缴纳社保，也进一步说明被上诉人罗莎公司对他的病休是认可的，上诉人刘某拟身体痊愈后上班的想法是合理的，并不违反任何规定。综合上述分析，上诉人刘某认为：一审法院认定“罗莎公司依据公司的规章制度以刘某连续旷工超过3天，解除与刘某的劳动关系。符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定”系事实认定与法律适用错误。被上诉人罗莎公司在解除上诉人刘某的劳动关系时适用的是其他公司的规章制度，与一审中提出的解除劳动关系适用的规章制度矛盾，且一审中提出其所依据的规章制度《2010公司各部门奖惩制度》也未经合法程序制定并公示，因此被上诉人罗莎公司解除上诉人刘某的劳动关系系违法解除，其应当向上诉人刘某支付违法解除劳动关系的赔偿金97042.74元和病休工资7482.29元。二、一审法院认定“罗莎公司依据刘某的工作时间发放了工资，且刘某工资条中有加班补贴，亦有假日加班费等补贴收入”“罗莎公司已经发放了加班工资，刘某的月工资高于最低工资标准，刘某未提交证据证实曾对罗莎公司发放的加班工资提出了书面异议”属于事实认定不清。1.一审法院仅凭罗莎公司单方面制作的《工资明细》就认定罗莎公司已经向刘某足额支付了加班工资系事实认定不清。根据《劳动合同法》和《工资支付暂行规定》第六条规定，罗莎公司有义务在《劳动合同》中将刘某的工资构成及标准约定清楚，若未约定清楚，也应该在向其支付工资时，提供一份其个人的工资清单，以供刘某签字确认。然而在本案中，被上诉人罗莎公司一审开庭时既未提交与刘某签订的劳动合同，在发放工资时也没有向刘某提供工资清单，直到上述人提起仲裁和诉讼，罗莎公司才单方面制作工资明细，提供给仲裁庭和法庭。一审法院也未对罗莎公司单方面提供的工资构成明细的真实性、有效性进行审查，就直接将该工资明细作为罗莎公司已经向刘某足额支付了加班工资的定案依据，系事实认定不清。2.退一步讲，即便罗莎公司提供的工资明细中的工资构成能够作为定案依据，结合罗莎公司提供的《员工月出勤明细表》来看，罗莎公司也未足额向刘某支付的加班工资，而一审法院也未对加班工资支付是否足额的问题进行审查。罗莎公司提供的工资明细显示，刘某的固定工资部分包括基本工资和级别工资，其余加班费、补贴等为浮动工资。另外，从罗莎公司提供的出勤明细表可知刘某的加班情况，即从2017年1月1日到2019年2月28日，刘某每日延时加班共计794小时，周末休息日加班共计168天，法定节假日加班共计16天。双方并未约定加班工资的计算基数，因此，加班工资应以劳动者每月能获得的固定工资作为计算基数，在本案中刘某的固定工资即基本工资+级别工资。在确定加班工资计算基数后，再依据《劳动法》第四十四条之规定，结合实际加班时间，进行核算罗莎公司应计发刘某加班工资共计：84152元。而在《工资明细》中，罗莎公司在该段时间核算给刘某的全部加班工资仅有25739元，仍有58359元未足额发放。三、劳动仲裁程序为诉讼的前置程序，一审法院虽然对仲裁裁决全部事项予以了全面审查，但对于上诉人和被上诉人一致服从且未起诉的仲裁裁决事项年休假工资4665.72元和社会保险费554元，未在判决书中予以列明。本案中，上诉人刘某仅对长劳人仲字（2019）第1140号《裁决书》中违法解除劳动关系的赔偿金、加班工资、病假工资裁决事项表示不服，提起了诉讼，但对罗莎公司应向刘某支付的年休假工资4665.72元以及应退还的社会保险费554元的裁决事项未起诉，结合罗莎公司全案未起诉的情况，双方对该部分裁决事项均是认可的，一审法院应在判决书中予以列明。罗莎公司答辩称：一、一审法院判决基于本案的证据材料，查明并认定本案事实正确，适用法律正确。就是否属于违法解除劳动合同而言，根据罗莎公司在一审阶段提交的证据材料（刘某的病假条），上诉人刘某的病假于2019年5月31日到期，自2019年6月1日至8月29日3个月期间内，刘某未向罗莎公司申请延续病假，也未做任何解释说明的情况下，擅自旷工。因此，罗莎公司依据公司现行的、刘某已经接受过培训学习的规章制度，决定解除与刘某之间的劳动合同关系并即日向上诉人刘某发送了书面的解除通知。由此，罗莎公司解除与刘某之间劳动合同的行为合法有效，且不属于违法解除劳动合同的情形，无须向上诉人支付双倍赔偿金。就是否支付加班工资而言，根据罗莎公司在一审阶段提交的证据材料（刘某的工资发放明细），刘某每月工资构成明细中包含了基本工资、加班工资、各项补贴、奖励等，且上诉人每月工资数额超过基本工资并且数额不等，足以证明罗莎公司按实发放了所有加班工资。虽然上诉人对该工资明细不予认可，但其提供的工资发放银行对账单中显示每月工资发放数额与罗莎公司提供的工资表中的数额是完全一致的，且刘某在工作期间从未对其领取的工资数额提出过任何异议。结合上诉人工作岗位工作时间的特殊性和罗莎公司就车队工作人员安排分为B班、C班两个班次的情况，由此一审法院认定罗莎公司向刘某发放了加班工资正确。二、一审法院认定罗莎公司不属于违法解除劳动合同是合法正确的，且根据相关判例精神也足以认定。上海市第一中级人民法院在（2009）沪一中民一（民）终字第3411号案件中确立的裁判原则：在劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当恪守诚实信用的原则。作为劳动者，诚实信用原则表现在其应当忠实履行勤勉的义务，该义务无须用人单位专门以规章制度的形式加以规定。因此，上诉人无故旷工达3个月，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务，罗莎公刘某向一审法院起诉请求：1.判决罗莎公司向刘某支付违法解除与刘某劳动合同的赔偿金97,042.74元（4,219.25元/月11.5月×2）；2.判决罗莎公司向刘某支付2016年8月至2019年2月加班工资143,568.8元；3.判决罗莎公司向刘某支付2019年3月1日到2019年8月20日的病假工资7,482.29元（1,580元/月×0.8×5月+1,580元/月×0.8/21.75天×20天）；4.判决罗莎公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘某于2008年6月13日入职长沙乐莎食品有限公司，长沙乐莎食品有限公司于2016年8月安排刘某进入罗莎公司处工作，职务是司机。刘某第一次休病假时间为2019年3月1日至2019年5月31日。刘某称，其第一次休病假后，并没有完全康复，于2019年6月1日再次向罗莎公司申请休病假直至2019年8月28日，但刘某未提供有效证据予以证明。2019年8月29日，罗莎公司以刘某从2019年6月1日起，未向刘某延续请假或作出其他解释说明，无故旷工累计超过3天为由，解除其劳动合同。刘某在罗莎公司处工作的班次为B班，工作时间为上午5：30-8：30，下午14：30-16：30，每月休息4天。刘某就其与罗莎公司的劳动争议向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，其仲裁请求是：1、支付赔偿金97,042.74元；2、支付年休假工资4,655.72元；3、支付加班工资143,568.8元；4、支付病假工资7,482.29元；5、退还社会保险费用2,174元。长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月1日作出了开劳人仲案字（2019）第1140号裁决书，裁决：1.罗莎公司支付刘某病假工资3,792元；2.罗莎公司支付刘某年休假工资4,665.72元；3.罗莎公司退还刘某社会保险费554元；4.对刘某的其他仲裁请求不予支持。另查明，刘某在本案起诉中的诉讼请求中未包含仲裁裁决中的刘某所主张的要求罗莎公司支付年休假工资4,655.72元和退还社会保险费用2,174元两项请求。再查明，刘某在职期间，罗莎公司未安排刘某休年休假，2019年3月1日起，因刘某休病假罗莎公司一直未支付病假工资。刘某的月平均工资为4,219.25元。刘某的工资构成中包含基本工资、假日加班费、加班补贴、余休工资、其他补贴等。根据刘某提交的银行流水，结合罗莎公司提供的工资明细显示罗莎公司每月支付了刘某300元至1,600元不等的加班工资。一审法院认为，一、关于刘某主张的要求罗莎公司支付违法解除劳动合同的赔偿金97,042.74元的问题。一审法院认为，刘某在2016年8月入职罗莎公司处，刘某、罗莎公司双方之间已经形成了劳动关系。在本案中，刘某以身体不适，需要休息为由向罗莎公司请假3个月（从2019年3月1日-2019年5月31日），罗莎公司予以批准，但是刘某请假到期后，未继续向罗莎公司申请延期请假，亦未到罗莎公司处继续工作。罗莎公司依据公司的规章制度以刘某连续旷工超过3天，解除与刘某的劳动关系。符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，刘某的该项主张于法无据，故一审法院对刘某的该项主张不予支持。二、关于刘某主张罗莎公司支付2016年8月至2019年2月加班工资143,569.8元的问题。一审法院认为，根据刘某的实际工作情况，刘某系从事司机工作，根据排班情况到门店送货，但罗莎公司依据刘某的工作时间发放了工资，且刘某的工资条中有加班补贴，亦有假日加班费等补贴收入，一审法院认为，根据刘某、罗莎公司双方提供的现有证据，同一份证据不可能只认定对劳动者有利的部分，罗莎公司已经发放了加班工资，且刘某的月工资高于最低工资标准，刘某未提交证据证实曾对罗莎公司发放的加班工资提出了书面异议，故对于刘某提出的要求罗莎公司支付加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于刘某主张的罗莎公司向刘某支付2019年3月1日到2019年8月20日的病假工资7,482.29元的问题。一审法院认为，劳动者因病停止工作进行治疗，在规定的医疗期限内，用人单位应当按照国家和本省有关规定支付其病假工资，病假工资不得低于当地最低工资标准的80%，刘某在2019年3月1日至5月31日期间，处于病假期限内，罗莎公司应支付病假工资3,792元（1,580元/月×80%×3个月），其他时间的病假工资，刘某未举证证明其已向罗莎公司请假，故一审法院对于刘某主张的超出部分不予支持；综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条规定，判决：一、长沙罗莎食品有限公司在判决生效之日起5日内支付刘某病假工资3,792元；二、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由长沙罗莎食品有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为罗莎公司是否应支付刘某违法解除劳动关系的赔偿金、加班工资、病假工资以及是否应判决年休假工资和社会保险费。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。本案中，双方当事人自2016年8月起形成劳动关系，双方均应全面履行各自的义务。刘某作为劳动者的主要义务是提供劳动，罗莎公司作为用人单位的主要义务是支付相应劳动报酬。刘某曾以身体不适、需要休息为由向罗莎公司请假3个月，具体时间是从2019年3月1日到2019年5月31日，罗莎公司对其请假予以了批准。但是刘某自请假到期后长达两个多月时间既未继续向罗莎公司申请延期请假，亦未到罗莎公司处继续工作提供劳动。罗莎公司主张依据公司的规章制度以其连续旷工超过3天为由解除双方劳动关系，不违反法律规定。一审法院未予支持违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院予以认可。关于加班工资，刘某系从事司机工作，根据排班情况到门店送货，罗莎公司提交的工资明细中有加班补贴，假日加班费等项目，刘某提交的个人账户明细对账单亦显示每月工资收入不相同，且刘某亦未提交证据证明其对加班费问题提出过异议，故一审法院根据本案事实和法律规定未予支持其该项主张并无不当，本院予以认可。关于病假工资，刘某在2019年3月1日至5月31日期间，处于病假期限内，一审法院以当地最低工资标准的80%计算该段期间的病假工资3,792元，并无不当，本院予以认可。刘某主张的6月1日到8月20日的病假工资，因其未举证证明已请假，一审法院未予支持该期间的病假工资并无不当，本院予以认可。另，长沙市劳动人事争议仲裁委员会就本案劳动争议作出裁决书，裁决：一、罗莎公司支付刘某病假工资3,792元；二、罗莎公司支付刘某年休假工资4,665.72元；三、罗莎公司退还刘某社会保险费554元；四、对刘某的其他仲裁请求不予支持。罗莎公司未就仲裁裁决提起诉讼，刘某的起诉未涉及仲裁裁决的第二、三项，应视为双方当事人对裁决第二、三项的认可。一审法院未针对裁决第二、三项给付义务进行判决，明显不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初11435号民事判决第一、二项；二、长沙罗莎食品有限公司在本判决生效之日起5日内支付刘某年休假工资4665.72元；三、长沙罗莎食品有限公司在本判决生效之日起5日内退还刘某社会保险费554。如果长沙罗莎食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由长沙罗莎食品有限公司负担；二审案件受理费10元，由刘某负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年六月二十三日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。