江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1601号上诉人（原审被告）：江苏兴达钢铁集团有限公司，住所地徐州市铜山区柳泉镇高皇村。法定代表人：吕劲松，总经理。委托诉讼代理人：侯霄梦，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州增瑞钢铁贸易有限公司，住所地徐州市铜山区利国镇龙远钢铁公司南150米。法定代表人：杨卫，总经理。委托诉讼代理人：郑长征，男，1968年10月15日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人江苏兴达钢铁集团有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人徐州增瑞钢铁贸易有限公司（以下简称增瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人兴达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回增瑞公司诉讼请求。事实和理由：一、基本事实。2013年10月，上诉人与被上诉人口头约定了数量约3400吨、总金额为8243985元的生铁买卖合同。合同履行过程中，被上诉人于10月12日以承兑汇票方式支付货款200万元，上诉人按当日生铁市场价为2530元/吨向被上诉人供应了生铁301.74吨，并于10月31日向被上诉人出具了合计金额8243985元增值税专用发票2张，同时向被上诉人发出支付余款的《交款通知单》，要求被上诉人按交款通知单支付当日剩余货款7007387.2元，被上诉人以无力支付拒绝继续支付剩余货款。被上诉人认为其已经支付款200万元，应获得790.51吨生铁，现仅供应生铁301.74吨，尚欠生铁488.77吨；上诉人认为，被上诉人应支付8243985元货款，现仅支付1236697.8元（2000000-301.74吨×2530元/吨），尚欠7007387.2元货款，如若继续供货应支付剩余货款，或退还7007387.2元的增值税专用发票，否则因此给上诉人造成税赋损失1319742.18元。被上诉人要求仅就已付的200万元中尚未供货的部分继续供应488.77吨生铁，且拒不返还金额为8243985元的增值税专用发票，上诉人要求在未退还金额为8243985元的增值税专用发票前拒绝继续供应488.77吨生铁，双方遂就合同履行问题产生纠纷。二、原判决就下列事实认定错误。1、关于事实认定问题。原审法院确认的关于买卖合同的基本事实是片面的，只截取了整个买卖交易过程中已付款部分进行了确认和论述。依前述基本事实，上诉人与被上诉人之间存在的生铁买卖合同关系涉及吨位为3400吨、总金额为8243985元，被上诉人通过承兑汇票形式支付的200万元不足生铁买卖合同约定金额的四分之一，上诉人发送部分货物后，因被上诉人拒绝支付剩余货款，遂停止发货。根据《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，原判决就尚未履行的合同事实未查明。2、关于上诉人抗辩诉讼时效的问题。原审法院认为“现有证据无法证实双方约定了供货时间，故诉讼时效的抗辩不能成立”。但上诉人认为，钢铁交易市场行情波动较大，交易周期多以一个月为限，被上诉人作为与上诉人合作多年的客户，对钢铁交易惯例是知悉的。更为关键的是，上诉人自2013年10月29日起全面停产，除场内生铁存货可供销售外，已不具备再生产能力。但被上诉人自2013年10月31日取走8243985元发票后，在近6年时间，被上诉人自身未曾向上诉人主张合同的继续履行。按照《中华人民共和国合同法》第六十一条“约定不明确又不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，上诉人认为，本案诉讼时效应自2013年10月31日取走发票次日加30天（交易惯例）起计算，被上诉人已丧失诉讼时效。3、关于上诉人损失问题。原审法院认为上诉人对于税款损失是否存在、是否应当由被上诉人赔偿、数额为多少，均不能确认。对此观点，上诉人不能认同，理由如下：第一，上诉人在原审庭审过程中己将增值税专用发票、税款损失数额计算方法提交法庭质证，被上诉人亦当庭确认收到案涉增值税发票；第二，案涉增值税专用发票为价税合计制，其中价为7046141.03元、税1197843.97元，被上诉人已占有了案涉增值税专用发票，因此获得1197843.97元增值税抵扣利益，同时给上诉人造成1197843.97元增值税税赋损失，加之与销售金额、增值税金额关联的城建税、教育附加费等，上诉人实际损失为1319742.18元，该损失理应由被上诉人承担。因此，原判决对该问题的认定错误。4、原审判决继续履约有失公允。原审法院仅判决继续履行200万元未供货部分，但对被上诉人未予支付的剩余货款以及占有案涉8243985元增值税专用发票问题不予裁决，使履约行为成为非全面履行、选择性履约。5、关于原审法院认定本案不属于法定抵销的要件问题。被上诉人诉讼请求第一条为“判令被告继续履行生铁买卖合同，向原告提供生铁489.23吨（价值1237751.9元）”，上诉人认为该诉请为或然性选择，上诉人既要求继续履行部分生铁买卖合同，又标明了具有给付内容的货物价格。如上诉人不能交付判决载明的生铁数量，势必导致具有给付内容的赔偿之诉，而上诉人当庭主张行使抵销权必将殊路同归，所以原审法院认定本案不属于法定抵销的要件的观点损害了上诉人的诉讼权利。同时，上诉人认为在被上诉人诉讼请求具有或然性情况下，原审法院应要求被上诉人明确其诉讼请求，原审在未释明的情况下断然选择被上诉人的请求为履约之诉，在程序上存在瑕疵。三、原判决适用法律错误。上诉人自2013年10月29日全面停产至今，客观上已不能继续履行交付货物，原审法院依据《合同法》第一百三十五条规定要求上诉人继续履行生铁的供货义务，明显不具有实现履行的实际可能。上诉人认为，原审法院应根据《合同法》第九十四条、第一百一十条之规定判决解除合同，并根据《合同法》第一百零七条判决赔偿损失。因为双方继续履行在事实上因上诉人停产已成为不可能，被上诉人主张继续履行不能实现合同目的。在此情况下，上诉人主张以其税款等损失抵销被上诉人的货款损失，有利于保障第三人的合法权益。被上诉人增瑞公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。增瑞公司向一审法院起诉请求：判令兴达公司继续履行生铁买卖合同，提供生铁489.23吨（价值1237751.9元）。一审法院认定事实：增瑞公司与兴达公司之间存在买卖生铁的法律关系，增瑞公司通过承兑汇票的形式于2013年10月12日向兴达公司支付购买生铁款200万元，购买生铁数量为790.51吨，合同单价约为2530元每吨，邱瑞峰系增瑞公司经办该笔业务的代理人。一审法院认为，关于已经供货的数量，增瑞公司称301.28吨，被告称301.74吨，因增瑞公司提供的能够证明已经供货数量的证据系过磅单复印机，兴达公司不予认可，不能作为本案的定案依据，增瑞公司委托诉讼代理人也是（2018）苏0312民初7699号案件的“原告”即郑长征在该案的诉状中自认已经供货301.74吨，故在增瑞公司无证据推翻其自认的情况下，应当认定供货数量为301.74吨，未供货数量为488.77吨。兴达公司抗辩诉讼时效问题，因现有证据无法证实双方约定了供货时间，故该抗辩不能成立。关于兴达公司抗辩以税款损失抵销未供货货款的问题，因为双方未约定抵销的条件，而法定抵销要求双方互负到期债务，兴达公司主张的税款损失是否存在、是否应当由增瑞公司赔偿、数额为多少，均不能确定，兴达公司的抗辩不能成立，其要求与增瑞公司抵销债权，不予支持。况且，增瑞公司要求的是继续履行供货义务，而非要求返还货款，兴达公司要求抵销的债务标的不相同，也不符合法定抵销的要件。关于兴达公司现在起诉要求继续履行合同，是否会造成兴达公司因履行合同导致利益明显失衡的问题，因为钢铁交易有全国统一市场，且每日均会发布交易单价，2013年10月12日至今生铁（根据合同单价和过磅单，可以确定为兴达公司自制的生铁或炼钢生铁）的价格涨幅约为12.25%（2019年12月13日的全国炼钢生铁价格约为2840元），兴达公司继续履行合同义务，不会对其利益造成重大损害。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：兴达公司于判决生效后立即交付增瑞公司生铁（自制生铁或炼钢生铁）488.77吨。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，双方当事人对增瑞公司2013年10月向兴达公司支付购买生铁款200万元、约定单价2530元/吨的事实无异议，双方对一审法院认定的兴达公司已供货301.74吨、未供货488.77吨，亦无争议，本案的主要争议是：1.增瑞公司是否有权要求兴达公司继续交付生铁488.77吨，2.兴达公司主张以税款损失抵销债务能否成立。关于第一项争议，兴达公司主张增瑞公司的主张已经超过诉讼时效，然而首先双方并未约定供货时间，其次兴达公司主张钢铁交易周期为1个月是交易习惯，但未就此提供任何证据。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，增瑞公司有权要求兴达公司履行交付生铁的义务。兴达公司还主张其已经停产，但未提供充足证据证明其法律上或者事实上不能履行，故对其该主张本院亦不予支持。关于第二项争议，兴达公司主张增瑞公司占有了兴达公司开出的8243985元的增值税专用发票，但仅支付货款200万元，导致兴达公司产生了税款损失，应予以抵销。本院认为，增值税专用发票所对应的交易未实际发生或者未全部发生的情况下，当事人应当按照税收征管相关法律法规予以处理，未经依法处理的情况下是否存在损失、存在多少损失等均无法确定，尚不具备与本案债务抵销的条件，一审判决未支持兴达公司的该项主张，亦无不当。综上所述，上诉人兴达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15940元，由上诉人江苏兴达钢铁集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张演亮审判员  张建民审判员  徐 峰二〇二〇年六月二十四日书记员  张冉冉