安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终14号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈畅，曾用名陈唱，男，1990年11月13日出生于安徽省灵璧县，汉族，高中文化，农民，住灵璧县。因犯抢劫罪于2008年4月14日被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯抢劫罪于2008年5月22日到灵璧县公安局刑警大队灵城中队投案，当日被该局决定监视居住，2019年4月1日被灵璧县人民检察院决定取保候审，同年4月30日由灵璧县人民法院决定取保候审,2019年11月22日被灵璧县人民法院决定逮捕，当日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人丁霄，安徽君光律师事务所律师。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人陈畅犯抢劫罪一案，于2019年11月22日作出(2019)皖1323刑初276号刑事判决。原审被告人陈畅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审审理查明：一、2007年10月16日23时许，被告人陈畅伙同何某凡、陈某风（均已判刑）及晏某东（案发时未满14周岁，不予追究刑事责任）等人携带钢管到灵璧县灵城镇老防疫站东侧巷内，拦住灵璧县第一中学高二（10）班学生甘某洋，陈畅及陈某风、何某凡持钢管对其实施殴打，陈畅、陈某风索要钱款，并对甘某洋进行搜身，抢走现金130元及小灵通手机一部。案发后，赃款被追回，返还被害人。 二、2007年10月21日23时许，被告人陈畅伙同陈某风、何某凡及周庆武（已判刑）等人携带钢管到灵璧中学对面巷内（棉麻公司宿舍巷口），拦截放学路过的灵璧中学学生陈某梁、陈某齐，陈某风索要钱款，四人对二名学生实施殴打，陈畅、陈某风进行搜身，抢走陈某梁现金500元。何某凡、周庆武各分赃100元，陈畅、陈某风共分赃300元。案发后，赃款被追回,返还被害人。 2008年5月22日，被告人陈畅主动到灵璧县公安局投案。 2008年10月18日，灵璧县公安局根据被告人陈畅提供情况，抓获犯罪嫌疑人甘振权，后甘振权因故意伤害罪被判处有期徒刑八年。 另查明：2008年4月14日，被告人陈畅因犯抢劫罪被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。 原判认为：被告人陈畅以非法占有为目的，伙同他人采取暴力手段劫取被害人财物，其行为构成抢劫罪。陈畅曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，并适用缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。陈畅在实施上述两起抢劫犯罪时未满十八周岁，在共同犯罪中系从犯；具有自首情节和立功表现；当庭自愿认罪、悔罪；且赃款已被追回，发还被害人等情节，本着对未成年人犯罪，教育为主、惩罚为辅的原则，依法予以减轻处罚。根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第十七条第一款、第三款，第六十七条第一款，第六十八条，第七十条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2018）亭刑初字第0096号刑事判决对被告人陈畅犯抢劫罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑部分；二、被告人陈畅犯抢劫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，与原犯抢劫罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元实行并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳五千元）。 陈畅上诉提出：原判量刑过重，撤销缓刑并数罪并罚错误，请求适用非监禁刑。辩护人提出的辩护意见与陈畅的上诉理由基本相同。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，有经一审庭审举证、质证的证据予以证明，证据来源合法，二审期间，陈畅及其辩护人未提交新证据，本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实所列证据予以确认。 对上诉人陈畅及其辩护人提出原判撤销缓刑错误的上诉理由和辩护意见。经查，2008年4月14日，被告人陈畅因犯抢劫罪被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。缓刑考验期自判决确定之日2008年4月14日起算。2008年5月22日，陈畅主动到灵璧县公安局投案，供述其于2007年10月16日、21日伙同陈某风、何某凡等人在灵璧县灵城镇实施抢劫的犯罪事实，公安机关遂立案侦查。陈畅系在缓刑考验期内被发现漏罪没有被判处，应撤销缓刑。因陈畅亲属非法贿赂司法机关工作人员的行为致使本案被搁置，故对陈畅应予追诉。陈畅因犯抢劫罪被判处有期徒刑并适用缓刑，在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定撤销缓刑，对新发现的抢劫罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法实行数罪并罚，并决定执行的刑罚。原判撤销缓刑并对其数罪并罚，适用法律并无不当。上诉人陈畅提出原判撤销缓刑错误的上诉理由及相关辩护意见于法无据，均不能成立，本院不予采纳。 对上诉人陈畅及其辩护人提出应对陈畅适用非监禁刑的上诉理由和辩护意见。经查，一审期间，灵璧县司法局出具调查评估意见，认为陈畅参与多起抢劫作案被判处刑罚，再犯罪风险高，监管难度大，不具备社区矫正条件。故陈畅不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十二条规定的缓刑适用条件，上诉人陈畅及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见本院不予采纳。 对上诉人陈畅及其辩护人提出对陈畅量刑过重的上诉理由和辩护意见。因本案系抢劫共同犯罪，原判根据陈畅犯罪时未满十八周岁、在共同犯罪中系从犯、具有自首情节和立功表现、当庭自愿认罪、悔罪，赃款已被追回并发还被害人等情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑一年三个月并处罚金人民币三千元，量刑并无不当。对上诉人陈畅及其辩护人提出量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为：上诉人陈畅以非法占有为目的，伙同他人采取暴力手段劫取被害人财物，其行为构成抢劫罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判第一项对江苏省盐城市亭湖区人民法院刑事判决书的年度编号表述错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判； 即：一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2008）亭刑初字第0096号刑事判决对被告人陈畅犯抢劫罪判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑部分； 二、被告人陈畅犯抢劫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，与原犯抢劫罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳五千元）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2022年11月7日止。已扣除羁押五个月十四天。罚金于判决书生效后30日内一次性缴纳）。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛伶俐 审判员  丁 军 审判员  段少杰 二〇二〇年六月二十四日 法官助理赵开丽 书记员孙松 附相关的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。