陕西省安康市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕09刑终83号 原公诉机关安康市汉滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王康，男，汉族，1985年7月14日出生于安康市汉滨区，初中文化，户籍地陕西省安康市汉滨区，租住于安康市汉滨区东关北正街。2019年5月3日因本案被云南省景洪市公安局抓获，同年5月10日被刑事拘留，同年5月18日被依法逮捕。现羁押于汉滨区看守所。 指定辩护人陈安平、兰英（实习），陕西江桦律师事务所律师。 陕西省安康市汉滨区人民法院审理的陕西省安康市汉滨区人民检察院指控被告人王康犯诈骗罪一案，于2019年11月18日做出的(2019)陕0902刑初404号刑事判决。宣判后，原审被告人王康不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安康市人民检察院检察员马继军、书记员杨梦青出庭履行职务，上诉人王康及其辩护人陈安平、兰英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2009年到2011年间，被告人王康自称为了偿还赌债，于2011年向初中同学周某一借款20000元，又于2013年3月份向周某一多次借款共计50000元，2013年5月份，王康再次提出向周某一借款80000元时，周某一出于担心资金安全便提出要求王康提供抵押，王康为获取周某一信任便（自称）在淘宝网上以“安康市汉滨区老城办鼓楼街XX号X幢”（该房产的所有权人实为王康的岳父母）的地址办理了一张假的房屋所有权证，并将该证抵押给周某一，周某一信以为真，便借给被告人王康80000元。被告人王康将自己的身份证及该假房产证复印在纸上，连同之前向周某一借的70000元，于2013年6月1日向周某一出具了一份150000元的借条给被害人周某一，约定于2013年12月1日前归还。但王康于2013年8月份离开安康将其原先使用的手机号码停用，致使被害人周某一无法联系上被告人王康，后周某一通过房管局查询，得知王康提供的房屋所有权证系假证，被害人周某一于2013年11月8日向新城派出所报案。2013年11月初，被告人王康联系其妻禹某一筹款50000元归还给周某一，周某一对此予以认可，但被害人周某一认为该50000元还款系被告人王康对先前70000元借款的还款行为。 被告人王康在向周某一借款期间，还通过朋友张某一介绍认识付某一（现因犯贩卖毒品罪被判处无期徒刑在监狱服刑），多次从付某一处累计借款共计290000元。2013年6月份，被告人王康再次找付某一借款，付某一称已经借给王康20多万元了，不同意借款，王康称可用自己和妻子名下鼓楼街“某饺子馆”的房产证作抵押。几天后王康向付某一提供了一份房产证，付某一提出将以前的多笔借款条换成总条子，然后再进行新的借款，王康于2013年7月1日将以前累计借款收据换成一张总借据26万元，但付某一将一张2013年4月30日借款3万元的借条遗漏未计入总条据中。在换总借据之后，2013年7月份王康陆续从付某一处得到“借款”5笔共计260000元。由于王康“借款”后去向不明，付某一联系不上王康，便托人查询王康提供的房产证，发现是假证，在多方寻找王康无果的情况下，付某一于2014年4月24日向公安机关报案。被告人王康在向付某一“借款”期间，为了获取被害人付某一的信任，还以伪造的陕GXXXXX号江淮牌小型普通客车行驶证抵押给被害人付某一。 经公安机关委托安康市房屋产权产籍管理所鉴定，王康分别提供给周某一、付某一的“王康、禹某一位于老城办鼓楼街XX号产权证A30XXXX-04-89、A30XXXX-04-98两本房产证”均系假证。汉滨公安分局立案后对王康进行追逃，王康于2019年5月3日在云南省西双版纳自治州景洪市被当地民警抓获。民警从王康使用的手机上提取到被告人王康与被害人周某一的电话录音，录音中被告人王康为了掩盖其向被害人付某一提供伪造房产证的犯罪事实，要求被害人周某一作伪证，并明确让被害人周某一虚假陈述“就说他（付某一）拿你的那个证去照着办的”。 原判认为，被告人王康以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人周某一80000元、骗取被害人付某一260000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人王康能如实供述自己的主要犯罪事实，对指控的罪名无异议，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和陕西省高级人民法院《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》第266条之规定，判决：一、被告人王康犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金30000元。二、责令被告人王康向被害人周某一退赔80000元、向被害人付某一退赔260000元。三、作案工具OPPOS手机一部、伪造的安房产权证A30XXXX-04-89号和A30XXXX-04-98号房产证以及陕GXXXXX号江淮牌小型普通客车行驶证，依法予以没收。 王康上诉提出：1.自己的家人已经向周某一偿还借款5万元，在向周某一借款一节事实中，即便构成犯罪，数额也应该是3万元，而非8万元。2.上诉人与周某一的通话录音能够证实是付某一伪造了相关证件，上诉人王康并没有伪造房产证或行驶证。上诉人与付某一之间的借款应当属于民事纠纷，而非犯罪。 王康的辩护人提出辩护意见为：1.对原判认定王康诈骗付某一一节事实没有异议；2.王康的妻子在案发前向周某一偿还了5万元，故王康诈骗周某一的犯罪数额应为3万元，而非8万元；3.王康主观恶性较小，社会危害性较小，请求二审法院对王康从轻量刑。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：2009年到2011年间，王康自称为了偿还赌债，于2011年向初中同学周某一借款20000元，又于2013年3月份向周某一多次借款共计50000元，2013年5月份，王康再次提出向周某一借款80000元时，周某一出于担心资金安全便提出要求王康提供抵押，王康为获取周某一信任便（自称）在淘宝网上以“安康市汉滨区老城办鼓楼街XX号X幢”（该房产的所有权人实为王康的岳父母）的地址办理了一张假的房屋所有权证（房产证号为“安房权证产子第A30XXXX-04-89号”），并将该证抵押给周某一，周某一信以为真，便借给被告人王康80000元。王康将自己的身份证及该假房产证复印在纸上，连同之前向周某一借的70000元，于2013年6月1日向周某一出具了一份150000元的借条给被害人周某一，约定于2013年12月1日前归还。但王康于2013年8月份离开安康将其原先使用的手机号码停用，致使被害人周某一无法联系上被告人王康，后周某一通过房管局查询，得知王康提供的房屋所有权证系假证，周某一催促王康还款,2013年11月初，王康联系其妻禹某一筹款50000元归还给周某一，2014年2月,王康向公安机关报案。2014年5月20日,公安机关对本案立案侦察。二审经审理查明的其他事实与原审一致。 上述事实，有经原审开庭举证、质证并在原审判决中认定的有被告人王康的户籍证明,安康市公安局汉滨分局受案登记表、接处警登记表、立案决定书、拘留证、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证，抓获经过、情况说明、羁押证明，举报材料，提取笔录、从被告人王康手机上提取的王康与周某一的通话录音光碟，借条（周某一、付某一），扣押物品清单、物证（安房产权证第A30XXXX-04-89号、第A30XXXX-04-98房产证两本）、陕GXXXXX号江淮牌小型普通客车行驶证，房屋产权信息查询结果，安康市公安局交警支队车管所出具的证明，辨认笔录及照片，被害人周某一、付某一的陈述，证人张某一、王某一、柯某一、禹某一的证言，以及被告人王康的供述等证据证实，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院依法予以确认。二审审理期间，上诉人、辩护人及检察机关均未提交新证据。 关于王康提出其家属已向周某一偿还5万元，故其诈骗周某一一节事实中，犯罪数额应当为3万元的上诉意见，经查，2013年11月,周某一发现王康抵押给自己的房产证系假证之后,催促王康还款，2013年11月初,王康的妻子禹某一代王康向周某一还款5万元，2014年2月,王康向公安机关报案,2014年5月20日,公安机关对本案立案侦查。周某一对禹某一代王康向周某一还款5万元的事实不持异议，但认为该5万元是王康对先前所借的7万元借款的还款行为，王康认为该5万元是向周某一退赔诈骗犯罪所得8万元的行为，证人禹某一在笔录中陈述“2013年11月初我从娘家拿了5万元钱去周某一家将5万元钱交给周某一的父亲，周某一及其父亲共同给我打了一张5万元的收条。剩余的钱慢慢还，年底前要还3万元”，王康的还款行为，因其提供假证抵押借款被周某一发现而引发，且该还款行为发生在其提供假证抵押借款被发现之后，公安机关立案之前，根据被告人王康的供述、证人禹某一证言，结合在案其他证据，可以认定王康向周某一还款5万元的行为是为了偿还其提供假证向周某一抵押所借的8万元的行为，故其在本节事实中的犯罪数额，应当扣减已退赔的5万元，为3万元，原判对本节事实犯罪数额认定不当，应予纠正。故对王康及其辩护人该点上诉理由和辩护意见予以采纳。 关于王康提出其向付某一借款26万元属于民间借贷，不构成犯罪的意见，经查，王康虽然提出其与周某一的通话录音能够证实自己并未向付某一提供虚假的安房产权证第A30XXXX-04-98号房产证，但该通话录音并未记录二人全部通话，且作为通话人之一的周某一在公安机关的询问笔录和一审当庭陈述中都证实是被告人王康为了掩盖其犯罪事实要求其作伪证，以及付某一并未从自己手中借走假的房产证的事实。结合该通话录音内容、被害人周某一、付某一的陈述、证人柯某一的证言以及王康借款后更换手机去向不明等行为表现，能够印证王康向付某一提供了伪造的安房产权证第A30XXXX-04-98号房产证做抵押并骗取26万元“借款”的事实，故对上诉人王康该上诉理由不予采纳。 辩护人提出王康主观恶性较小，社会危害性较小，请求二审法院对其从轻处罚的辩护意见，经查，该点理由并非法定从轻或减轻的事由，故对该辩护理由不予采纳。 本院认为,上诉人王康以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人周某一30000元、骗取被害人付某一260000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，王康能如实供述自己的部分犯罪事实，对指控的罪名无异议，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对王康诈骗周某一一节事实中犯罪数额认定不当，导致量刑不当，应以王康实际骗取的数额来认定，但在量刑时作为从重情节予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和陕西省高级人民法院《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》第266条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安康市汉滨区人民法院(2019)陕0902刑初404号刑事判决第三项，即“三、作案工具OPPOS手机一部、伪造的安房产权证A30XXXX-04-89号和A30XXXX-04-98号房产证以及陕GXXXXX号江淮牌小型普通客车行驶证，依法予以没收。” 二、撤销安康市汉滨区人民法院(2019)陕0902刑初404号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人王康犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金30000元。二、责令被告人王康向被害人周某一退赔80000元、向被害人付某一退赔260000元。” 三、上诉人王康犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30000元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一九年五月三日起至二O二五年五月二日止）。 四、责令上诉人王康向被害人周某一退赔30000元、向被害人付某一退赔260000元。 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  张 晔 审判员  邝 希 二〇二〇年六月二十九日 书记员  李 优