贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2589号上诉人（原审原告）：龚河炳，男，汉族，生于1971年11月3日，重庆市江津区人，住江津区。委托诉讼代理人：穆安波，男，系重庆兴众律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯安业，男，系重庆兴众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭后尹，女，汉族，生于1975年8月29日，重庆市江津区人，住江津区。被上诉人（原审被告）：贵州黔北建筑工程有限公司，住所地：贵州省习水县东皇镇府东路。统一社会信用代码：91520330308795583Q。法定代表人：綦永会。委托诉讼代理人：辛明建，贵州名城（习水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省鼎盛置业有限公司。法定代表人：蔡永利，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵洪，贵州黔北律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏，贵州黔北律师事务所律师。上诉人龚河炳因与被上诉人贵州省鼎盛置业有限公司（以下简称鼎盛公司）、谭后尹、贵州黔北建筑工程有限公司（以下简称黔北公司）合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初4791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。龚河炳上诉请求：1.撤销原审判决，改判由被上诉人谭后尹、黔北公司支付上诉人工程款1862093.7元及违约金（违约金以1862091.7元为基数，自2018年7月26日起至付清时为止，按月利率2%计算）；2.改判由被上诉人鼎盛公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，原判认定谭后尹与黔北公司系挂靠关系无相应挂靠协议佐证。实际履行与上诉人合同义务的主体系黔北公司，谭后尹对外宣称其是黔北公司代表，且大部分工程款均是由黔北公司委托鼎盛公司支付上诉人；二、鼎盛公司系案涉工程的发包人并非原判认定的总承包人。上诉人承包工程中包含了大部分材料，并非简单的劳务承包，且上诉人工资中很多系农民工工资，应当认定为实际施工人。鼎盛公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担支付责任。黔北公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。上诉人起诉的款项中包含了材料和劳务，材料应是与实际施工人谭后尹签订的买卖合同，劳务是指劳务承包，实际施工人以个人名义对外实施的法律行为应由实际施工人自行承担，我公司对其行为不认可；二、我公司与谭后尹名为挂靠实为借用资质，我公司未参与案涉项目的任何承建工作，谭后尹借用我公司资质与鼎盛公司签订的施工合同总价款为1100万元，鼎盛公司已证明实际施工人谭后尹已领取了13940955.32元，超过案涉工程价款；三、实际施工人谭后尹以其个人名义对外结算已被起诉金额近700万元，法院均判决由其个人承担；四、谭后尹还借用重庆盛博建设工程集团有限公司资质签订有施工合同，谭后尹承建的8、9、10号楼并非借用我公司资质承建。鼎盛公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。谭后尹经本院通知未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。龚河炳向一审法院起诉请求：一、谭后尹、黔北公司、鼎盛公司支付龚河炳工程款1862091.70元及逾期付款违约金（以1862091.70元为基数，从2018年7月26日起至付清时为止，按月利率2%计算）；二、本案诉讼费、保全费由谭后尹、黔北公司、鼎盛公司承担。一审法院认定事实：2016年8月28日，黔北公司与鼎盛公司就双方签订的《建设工程施工合同》签订《〈建设工程施工合同〉补充协议》，约定：鼎盛公司将其投资开发建设的位于习水县“鼎盛林海蓝山”小区房屋建筑工程发包给黔北公司承建，建设规模约为10000平方米，建设范围包括鼎盛蓝山小区6幢、19幢、20幢、21幢；建设工期从签订协议之日起最迟在2017年6月30日前全部完工，并完成全部工程内容达到竣工验收合格标准；工程总价暂定为包干价1100万元，最终工程价款按重庆市ＣＱＪＺＤＥ—2008相关定额计算；工程价款支付方式为：19幢、20幢、21幢于竣工验收合格后60日内支付暂定总价的80%，6幢房屋竣工验收合格后90日内支付。经审计后60个工作日内支付审计总价款的85%，剩余10%工程价款按以房抵债方式结算或竣工验收后一年内支付。双方还就工程承包范围、工程质量及违约责任进行了约定。合同结尾发包人处有鼎盛公司盖章及法定代表人蔡永利、委托代理人邹远签字确认，承包人处由黔北公司盖章及委托代理人谭后尹签字确认。2017年2月4日，被告谭后尹以自己名义（甲方）与龚河炳（乙方）签订《劳务承包合同》，约定谭后尹将上述工程中的劳务部分承包给龚河炳施工，承包内容包括平面结构图纸、变更设计通知的砌筑、内外墙抹灰、混凝土、板打磨、地坪、室外散水、木工制作和安装模板、方条等一切机械设备和辅助材料、外墙装饰部分。单价为320.00元／平方米，工程款按龚河炳的工程进度在泥工完工之后按90%支付给龚河炳，余款除保修金以外在完工半年内结清。若到期未付清工程款，按3%的月息支付给龚河炳。工程完工后，双方结算工程款总额为4192091.70元，鼎盛公司支付了2330000.00元工程款给龚河炳，尚余1862091.70元未支付，谭后尹于2018年7月26日向龚河炳出具结算单确认了以上工程款的金额。另查明：鼎盛公司已于2018年初将案涉房屋实际进行销售并投入使用。再查明：谭后尹与黔北公司系挂靠关系，在该工程中为实际承包人。一审法院认为，本案的争议焦点为工程款支付主体问题。谭后尹借用黔北公司名义作为该工程的实际施工人与无相应资质的龚河炳签订《劳务承包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定，该合同违反了法律的强制性规定，应为无效。但鉴于该工程现已完工，鼎盛公司已将案涉房屋进行销售并投入使用，且谭后尹与龚河炳已进行结算，视为该工程现已达双方合同约定的支付工程款项的条件，故谭后尹对原告具有付款责任。黔北公司系案涉林海蓝山项目工程的承包人，虽《〈建设工程施工合同〉补充协议》落款处谭后尹以黔北公司的委托代理人身份签字，黔北公司对谭后尹挂靠的事实当庭认可，但根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”、第六十七条“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”之规定，连带责任指向的范围和对象是特定的，即挂靠人或将工程转包、违法分包的承包单位，仅就实际施工工程的质量对建设单位承担连带赔偿责任，故黔北公司应当对龚河炳修建的工程不符合规定的质量标准造成的损失对建设单位承担连带责任，但法律并无规定挂靠人以自己的名义对外签订的分包或转包合同，被挂靠人需承担连带责任。本案与龚河炳发生劳务合同关系的是挂靠人谭后尹，谭后尹以自己的名义对外签订劳务分包合同，依据合同相对性原则，不应由非合同相对人黔北公司承担连带责任。故对龚河炳要求黔北公司承担连带责任的诉请，于法无据，一审法院不予支持。对于龚河炳要求鼎盛公司在欠付工程款的范围内支付工程款，因鼎盛公司作为该工程的总承包人，其系与黔北公司签订建筑工程施工合同，谭后尹与龚河炳签订的《劳务承包合同》，并不是对鼎盛公司与黔北公司签订的《建设工程施工合同》的全面履行，而是对部分劳务进行承包，且本案中实际施工人为谭后尹，故本案中鼎盛公司与龚河炳并无合同关系，故对龚河炳的该诉请，一审法院不予支持。对于龚河炳主张被告按照2%月利率支付违约金，谭后尹与龚河炳签订的《劳务承包合同》无效，双方均有过错，结合双方已经结算，谭后尹未及时支付工程款的事实，一审法院酌定由谭后尹以年利率6%计算利息支付龚河炳，起算时间以谭后尹向龚河炳出具结算单的日期确定。综上，为维护各方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条、第六十七条之规定，判决如下：一、谭后尹于本判决生效后十五日内支付龚河炳工程款1862091.70元及违约金（违约金以1862091.70元为基数，自2018年7月26日起至付清之日止按6%年利率计算）；二、驳回龚河炳的其余诉讼请求。案件受理费收取10779.00元，保全费5000.00元，由谭后尹负担。本院二审期间，龚河炳提交委托书一份、（2018）黔03民终5857号民事判决书一份，证明上诉人大部分工程款由黔北公司委托鼎盛公司支付，谭后尹系黔北公司员工，鼎盛公司委托付款行为是对上诉人实际施工人身份的认同。黔北公司的质证意见为，委托书系复印件，真实性无法确定，委托书上载明的内容无法核实。谭后尹系实际施工人，相关款项由谭后尹与鼎盛公司核实后根据鼎盛公司的付款要求，我公司可对实际施工人的相关款项委托支付。谭后尹挂靠我公司，我公司委托谭后尹出庭目的在于对其施工中对外签订合同产生的诉讼由其自行解决。鼎盛公司质证意见为，委托书的真实性、合法性由法院认定，关联性无异议，但达不到上诉人的证明目的。该委托书即便真实也仅为我公司受黔北公司的委托进行支付工程款，属于代理行为，产生后果应当由黔北公司承担，并不能证明鼎盛公司是对龚河炳为实际施工人的认可。对判决书无异议。黔北公司向本院提交以下证据：1、施工许可证，证明谭后尹承建的8、9、10号楼的施工单位是重庆盛博建设工程集团有限公司，并非黔北公司。2、《预付黔北建司谭后尹6、19、20、21号楼工程款明细表》，证明已向谭后尹支付了13940955.32元，已远超出合同约定价款1100万元。3、（2019）渝0116民初11739号民事判决书，（2019）黔0330民初5555、5556、5557、5558、5559、5560号民事判决书，证明实际施工人谭后尹以其个人名义结算材料和劳务款700多万元并被起诉至法院，法院均不认可其个人行为，并判决黔北公司不承担责任。判决均已生效。龚河炳的质证意见为，对证据1施工许可证的真实性无异议，与本案无关联性，上诉人起诉的是6、19、20、21号楼的工程款，且据上诉人所知，8、9、10号楼实际施工单位也是黔北公司。对证据2的真实性不认可，该表是由鼎盛公司单方出具制作的表格，无相应的转账流水和结算作为依据，系鼎盛公司与黔北公司为规避责任而制作。对判决书的真实性均无异议，但不能达到证明目的，鼎盛公司与黔北公司之间的工程款至今未结算，具体欠付多少工程款还未确定，相关鉴定机构对已完成的工程量作鉴定超过1100万元，不能证明工程款只有1100万元。鼎盛公司的质证意见为，对证据1施工许可证的真实性、合法性无异议，与本案没有关联性，因为该许可证工程项目为8、9、10号楼，并非是本案争议的6、19、20、21号楼。对证据2工程明细表的三性无异议，且该表所支付的金额经黔北公司与谭后尹核实均认可。对第3组证据判决书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该判决书中大部分为买卖合同纠纷，并非工程款纠纷。本院经审理查明，鼎盛公司系案涉“鼎盛林海蓝山”发包人，鼎盛公司与黔北公司至今未对案涉工程进行结算。本院经审理查明的其余事实与一审认定基本无异。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为1、黔北公司是否应向龚河炳承担工程款支付责任；2、鼎盛公司是否应在欠付工程款范围内对龚河炳承担支付责任。关于争议焦点一，黔北公司主张与谭后尹实为借用资质的挂靠关系，谭后尹未对本案提起上诉，视为其对一审判决认定其与黔北公司系挂靠关系，应对欠付龚河炳的工程款承担支付责任均无异议。结合谭后尹作为黔北公司委托代理人与鼎盛公司签订《建设工程施工合同补充协议》，黔北公司与谭后尹均认可双方系挂靠关系，本案亦无充分证据证明谭后尹系黔北公司员工，本院认定黔北公司与谭后尹之间为挂靠关系。二审中龚河炳出示了《委托书》，原审亦查明鼎盛公司直接向龚河炳支付部分工程款的事实，由此可见，黔北公司对谭后尹挂靠承包案涉工程后又与龚河炳成立劳务分包关系是明知的,主观上具有过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第5条:“施工人挂靠其他建筑企业施工,并以被挂靠建筑企业的名义签订建设工程合同而被起诉的,应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠施工企业对施工人因承揽工程不符合质量标准造成发包人损失的,应承担连带责任”的规定、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定。谭后尹作为案涉工程的实际施工人及受益人应对欠付龚河炳的工程款承担支付责任,黔北公司作为被挂靠人,违反法律规定向无资质的谭后尹出借施工资质，为谭后尹的挂靠行为提供便利,并从中获取了挂靠利益，就因履行案涉工程合同所产生民事责任应与谭后尹承担连带责任。龚河炳请求黔北公司承担支付责任的上诉请求，应予支持。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽鼎盛公司为案涉工程的发包人，但鼎盛公司与黔北公司尚未结算，且鼎盛公司主张已超额支付了工程款，本案现无法查清鼎盛公司是否欠付工程款及欠付工程款的数额，龚河炳也未提供相关证据予以证明，故对龚河炳要求鼎盛公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的上诉请求不予支持。关于龚河炳要求按月利率2%支付违约金的问题，因龚河炳与谭后尹均无劳务资质，双方签订的《劳务承包合同》为无效合同，双方对此均有过错。一审法院酌定按年利率6%计算逾期支付利息并无不当。综上所述，龚河炳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初4791号民事判决；二、谭后尹于本判决生效后十五日内向龚河炳支付工程款1862091.70元及违约金（违约金以1862091.70元为基数，自2018年7月26日起至付清之日止按6%年利率计算）；三、贵州黔北建筑工程有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任。四、驳回龚河炳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10779元，保全费5000元，二审案件受理费21558元，共计37337元，由龚河炳负担10779元，由谭后尹、贵州黔北建筑工程有限公司负担26558元。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年六月二十三日法官助理窦川书记员吴明英