湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终556号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司，住所地宜昌市沿江大道80-A号。统一社会信用代码91420500879173358Y。负责人：战胜昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨朝晖，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁关清，女，1977年7月26日出生，汉族，住宜昌。委托诉讼代理人：胡永超，湖北夷桢律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国忠，男，1969年2月22日出生，汉族，户籍地址重庆市万州区，系丁关清之夫。被上诉人（原审被告）：向波，男，1984年1月18日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：包家昌，男，1961年2月26日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人丁关清、向波、包家昌机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保公司上诉请求：撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503民初2215号民事判决，依法予以改判。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。1.人保公司对保险单及合同条款已进行了送达并履行了明确说明义务，保险条款合法有效。医疗费用应根据用药清单进行核减31238.53元。但一审未进行核减，多计算了15619.4元，认定有误。2.本案中丁关清的后期护理期限并未进行鉴定，应先计算5年，后期待实际发生后另行主张，一审按最高计算20年有误。3.本案中被扶养人陈涛于2006年3月25日出生，其生活费应根据定残之日起计算5年，一审从受伤之日起计算6年，多计算了5556.6元，认定有误。4.护理用品费不是法定的赔偿项目，且未提供正式发票，一审认定护理用品费13000元，认定有误。二、一审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；即商业险部分保险公司承担的是合同义务，是一种替代责任。如何赔偿应该按照合同约定进行。本案中，人保公司提交的投保单及商业第三者责任保险条款等证据已明确说明上述条款约定已向被保险人进行了明确说明，合法有效。而一审法院完全未按照合同进行审理，径行判决医疗费用31238.53元不予核减，适用法律明显错误。2.根据相关司法解释，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中丁关清的后期护理期限并未进行鉴定，应根据其健康状况等因素，先计算5年，后期待实际发生后另行主张，一审未考虑其年龄、健康状况等因素，直接按最高限计算了20年，适用法律错误。丁关清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。向波、包家昌未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。丁关清向一审法院起诉请求：1.判令人保公司、向波、包家昌赔偿各项损失共计2471886.15元（赔偿明细：医疗费：476202.96元；残疾辅助器具费即轮椅1080元；残疾赔偿金654645元；误工费40333.33元；住院伙食补助费14750元；护理费890263.7元；营养费4500元；鉴定费2900元；交通费2000元；后期治疗费21000元；精神损害抚慰金50000元；诉讼资料文印费180元；车辆财产损失17500元；被抚养人生活费252257.95元；新增赔偿清单：医疗费29149.61元；住院伙食补助费1550元；护理费11714.6元；营养费930元；交通费1000元；诉讼资料文印费429元。一共新增费用44773.21元）。2.本案诉讼费用由人保公司、向波、包家昌负担。一审法院认定事实：2018年9月20日，丁关清驾驶无号牌“五星”牌三轮车沿柏临河路由西向东行驶，当行驶至博物馆门前路段越道路中心双实线左转弯时，与由东向西直行由向波驾驶的鄂Ｅ×××××号“大众”牌小型轿车发生碰撞，造成当事人丁关清受伤及二车受损的道路交通事故。经宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队认定，丁关清与向波承担本次事故同等责任。事故发生后，丁关清被送往三峡大学附属仁和医院住院治疗，住院时间为7日，自2018年9月20日起至2018年9月27日，被诊断为脑干损伤、额骨骨折、左侧蝶骨大翼骨折、C7椎体左侧椎板骨折等，出院时患者呈昏迷状。2018年9月27日，丁关清进入宜昌市第一人民医院住院治疗，住院158天，于2019年3月4日出院，被诊断为闭合性颅骨损伤重型、脊柱骨折、颈部脊髓损伤等，患者出院时意识模糊，出院医嘱为均衡饮食、注意休息、定期复查等。2019年3月4日至2019年4月16日，丁关清继续在宜昌市第一人民医院住院43天，被诊断为截瘫、脑外伤后遗症等，出院医嘱为定期翻身拍背，避免感染、压疮等并发症、保持切口干燥、注意休息、避免感冒等。2019年4月16日至2019年5月14日，丁关清继续在宜昌市第一人民医院住院30天，出院医嘱为低盐饮食、继续加强功能锻炼。2019年5月14日至2019年6月12日，丁关清继续在宜昌市第一人民医院住院29天，出院医嘱为：1.低盐饮食；2.出院后留陪一人，加强基础护理，定期翻身拍背，积极管理大小便，预防肺部感染、泌尿系感染、双下肢静脉血栓等并发症；3.继续加强功能锻炼。2019年6月12日至2019年7月12日，丁关清继续在宜昌市第一人民医院住院30天，出院医嘱为出院后继续康复治疗，一月后康复科复诊。2019年7月12日至2019年8月12日，丁关清继续在宜昌市第一人民医院住院31天，出院医嘱加强患者基础护理及营养护理，建议有条件继续行综合康复治疗，强化轮椅功能及ADL功能锻炼，必要时科室随诊。丁关清为上述治疗共计花费医药费506841.67元，为购买轮椅花费1080元。2018年10月14日，陈国忠与宜昌市夷陵区巧姐家政服务所签订《陪护病人协议书》一份，聘请两名护工在医院二十四小时护理丁关清，护理费用为每人每日工资150元。自2018年10月14日至2019年8月12日丁关清共计花费护理费96850元，其中高压氧加班护理费合计5950元系护工祝春燕的护理费，其余护理费均为祝春燕和陈安琼的护理费。经丁关清申请，宜昌大公法医司法鉴定所出具鄂宜大公司鉴所【2019】临鉴字第354号司法鉴定意见书，其鉴定意见为丁关清2018年9月20日因车祸所受外伤，其伤残等级为二级、九级、十级；后续治疗费为17500元，其瘫痪的理疗费用为3500元；误工损失日为自受伤之日起至伤残程度评定前一日止，营养时限为150日；其护理依赖程度为完全护理依赖。一审另认定：1.向波驾驶的鄂Ｅ×××××号“大众”牌小型轿车系包家昌所有，包家昌为该车辆投保有交强险及商业第三者责任险（保险限额1000000元）。2.丁关清所驾驶的自卸三轮汽车购买价格为17500元，购买时间为2017年11月20日，购买方为陈国忠。2017年1月5日，丁关清与宜昌华鼎建筑工程有限公司签订《劳动合同书》一份，载明其在该公司从事建筑工作。该公司于2019年5月5日出具《工资证明》一份，载明其自2017年1月在该公司梧桐邑华鼎工程项目从事小工工作，月平均工资5500元。自2018年9月20日因车祸受伤后停发工资。2019年6月15日，该公司梧桐邑项目部出具《居住证明》一份，载明丁关清自2016年4月5日至今居住于该公司梧桐邑华鼎工程项目工地。3.丁关清之父丁先友（出生于1947年5月15日）育有四子女，长子丁关明、次子丁关国、长女丁关凤、次女丁关清。丁关清育有二子女，长子陈涛于2006年3月25日出生于镇，现就读于登封市少延鲁武术学校。次女陈娇于2014年11月27日出生于江苏省无锡市宜兴市，自2018年9月1日起开始就读于宜昌市××岗区梧桐邑幼儿园童三班，二子女的家庭住址均为宜昌市××岗区梧桐邑华鼎工程项目工地。4.人保公司为丁关清垫付医疗费10000元，向波为丁关清垫付医疗费20000元，包家昌为丁关清垫付医疗费100000元。一审法院认为：1.宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队《道路交通事故认定书》所划分的事故责任为向波与丁关清负本次事故同等责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”因驾驶员向波有驾驶资格，包家昌将车辆出借给向波使用并无过错，因此，侵权责任应由向波承担，向波作为机动车驾驶员，负本次事故的同等责任，应当依法承担赔偿义务，丁关清负同等责任，应减轻向波部分赔偿义务，酌情认定向波、丁关清的责任比例为5:5。案涉鄂Ｅ×××××号机动车在人保公司投保了交强险及商业险，事故发生时，在保险期间内。故人保公司应当在交强险的责任限额范围内向丁关清予以赔偿，不足部分在商业险责任限额内按照责任比例向丁关清予以赔偿，仍不足以赔偿的，由向波按照责任比例予以赔偿。人保公司提出核减非医保用药费用，但其并未提供同类医保药物价格佐证医保用药与非医保用药的差价，因此，其应当承担举证不能的法律后果，对于人保公司的这一答辩意见，不予支持。2.对于丁关清损失的认定：1.丁关清因此次受伤共花费医疗费506841.67元（其中向波垫付20000元，包家昌垫付100000元，人保公司垫付10000元）。2.丁关清住院326天，按50元/天计算住院伙食补助费为16300元。3.对于营养费，因出院证明中有加强营养的医嘱，依据司法鉴定意见书，营养时限为150日，按照30元/天计算为4500元。4.对于丁关清主张的护理费，出院医嘱中有加强护理的医嘱，司法鉴定意见书亦将护理等级评定为完全护理依赖，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”因丁关清的伤残等级评定为二级、九级、十级伤残，其伤情较为严重，应按照二十年确定其护理期限。丁关清举证证明其自2018年10月14日至2019年7月12日聘请护工名为祝春燕、陈安琼的两名护工进行护理，共花费护理费81600元。因住院医嘱中并无留陪两人的医嘱，因此只能按照一人计算。故自2018年10月14日至2019年7月12日的护理费（不含税）应为40800元。丁关清为开具税票共缴纳税金9555元，因只能计算一人的护理费，故税金应为4777.5元。丁关清在此期间因需要高压氧气治疗另花费高压氧气费及护工加班费合计5950元，上述护理费用系因特殊治疗产生的特殊护理，依法应当予以支持。丁关清自2019年7月12日至2019年8月12日的护理费为9300元，因只能按一人陪护计算，故其护理费应计算为4650元。综上，丁关清自2018年10月14日至2019年7月12日的护理费（聘请护工费用部分，含税）应计算为56177.5元（40800元+9555元/2+5950元+4650元）。对于丁关清所主张的护理用品费，因丁关清伤情较重，需要使用护理用品才能使其正常生活，故对于护理用品费计入护理费的主张，予以支持。对于丁关清主张的护理用品费15218.7元，虽然缺少发票佐证，但考虑到丁关清为二级伤残，护理用品需求较大，酌情认定护理用品费13000元。故丁关清住院期间（326天）的护理费合计为69177.5元。丁关清出院以后的护理费，并未提供护理费发票佐证实际发生的金额，按照2019年度湖北省居民服务业人均收入以护理人数为一人计算护理费损失为743199元（38897元/年×19年+38897元/365天×（365天-326天））。综上，丁关清的护理费损失合计为812376.5元。5.对于丁关清所主张的交通费3000元，酌情支持2000元。6.对于丁关清所主张的残疾赔偿金，经鉴定，丁关清的伤残等级为一个二级伤残，一个九级伤残和一个十级伤残，丁关清虽然为农村户口，但其自2017年1月起在宜昌华鼎建筑工程有限公司从事小工工作，其居住在城区，收入来源于城区，故按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，经计算，其残疾赔偿金为654645元（34455元×20年×（90%+3%+2%））。7.对于丁关清所主张的精神损失费，因丁关清的伤残等级为二级、九级、十级，酌情认定精神损害抚慰金9500元。8.对于丁关清主张的误工费，因丁关清系从事建筑行业，参照2019年度湖北省建筑行业在岗职工平均工资计算其误工损失为32394.85元（53746元/365天×220天）。9.对于后续治疗费，因丁关清还需取出内固定，必然发生后续治疗费，故对于取出内固定的后期治疗费17500元，有鉴定意见书佐证，予以支持。对于瘫痪理疗费用3500元，因定残后丁关清又进行了治疗，上述理疗费应包含在丁关清已发生的治疗费用中，不应再重复计算。10.对于残疾辅助器具费1080元，有发票予以佐证，予以支持。11.对于丁关清所主张的三轮车毁损费17500元及文印费609元，其中三轮车毁损费并无定损报告予以佐证，不予支持。对于文印费，属于丁关清为主张权利必然发生的费用，计入财产损失，因上述费用缺乏发票予以佐证，酌情认定300元。12.对于被扶养人生活费，丁关清的被扶养人有三人，其中其父丁先友1947年5月15日出生，丁关清受伤时其父为71岁，丁先友系农村户口，有四个子女，故按照2019年度湖北省农村人均生活消费支持计算丁先友的被扶养人生活费为29809.58元（13946元×95%÷4人×9年）。丁关清的长子陈涛于2006年3月25日出生，丁关清受伤时陈涛为12岁。丁关清的次女陈娇于2014年11月27日出生，丁关清受伤时陈娇为未满4岁，丁关清按照四岁计算被扶养人生活费不违反法律规定，予以认可。因陈娇、陈涛均未成年，二人均在城镇读书，故按照2019年度湖北省城镇人均生活消费支持计算陈涛、陈娇的被扶养人生活费为227962元（23996元×95%÷2人×6年+23996元×95%÷2人×14年），上述被扶养人生活费合计为257771.58元。上述赔偿费用中，医疗赔偿项目合计为545141.67元，伤残赔偿项目合计为1769767.93元，财产损失为300元，其中超过交强险的部分按照50%的比例计算，经计算，人保公司应向丁关清支付赔偿金1087754.8元（扣除人保公司已垫付的10000元之后），应向包家昌支付垫付款22545.2元。对于鉴定费损失2900元，应由丁关清负担1450元，应由向波负担1450元。基于上述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、人保公司于判决书生效之日起十日内向丁关清支付赔偿金1087754.8元；二、向波于判决书生效之日起十日内向丁关清支付鉴定费损失1450元；三、人保公司于判决书生效之日起十日内向包家昌支付垫付款22545.2元；四、驳回丁关清其他诉讼请求。一审法院并同时决定，一审案件受理费6329元（已减半收取），由向波负担3164.5元，由丁关清负担3164.5元。二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点为一审就丁关清医疗费、护理费、被扶养人生活费认定是否恰当。本院分别评述如下：1.保险合同虽约定超出基本医疗用药范围的医疗费用不在保险赔偿之列，但人保公司并未就超出基本医疗用药的用药清单、替代用药及差额进行举证，应承担举证不能的法律后果。对人保公司主张应扣减部分医疗费用的上诉主张，本院不予支持。2.关于护理费的问题，丁关清受伤时年仅41岁，伤残等级为一个二级伤残、一个九级伤残和一个十级伤残，且司法鉴定意见书亦将护理等级评定为完全护理依赖，一审据此将丁关清的护理期限认定为20年并无不当。此外，护理用品属于护理费范畴，丁关清的护理用品开支应计入其护理费，对人保公司主张护理用品不属于法定赔偿项目的上诉理由，本院不予支持。3.关于被扶养人陈涛的生活费问题。陈涛于2006年3月25日出生，定残日为2019年4月29日，其在定残日已年满13周岁，应按5年计算其生活费，一审按受伤之日计算6年生活费有误，本院予以纠正。一审的上述错误致使陈涛的被抚养人生活费多计算了5556.6元，但本院同时认为本次事故导致丁关清一个二级伤残、一个九级伤残和一个十级伤残，并且需终身护理，给其精神造成了极大的伤害，一审酌定精神损害赔偿金9500元偏低。基于一审就丁关清的精神损害赔偿金酌定偏低，故对一审多计算的5556.6元被抚养人生活费，本院不再作调整。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1877元（中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司已预交），由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  王明兵审判员  关俊峰二〇二〇年六月二十四日书记员  王彩霞