贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1622号上诉人（原审被告）：兴华建工集团股份有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区平乐大道21号大唐?总部1号2号楼31层，统一社会信用代码91450000201222128K（15-1）。法定代表人：宁明忠，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：邱鸣，广西厚荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨英德，男，1968年5月28日出生，汉族，住四川省荣县。委托诉讼代理人（特别授权）：吴再学，贵州盾辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何金，男，1985年9月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。被上诉人（原审被告）：纳雍县人民检察院，住所地贵州省纳雍县政法园区，统一社会信用代码115224260096661088。法定代表人：邓斌，该院检察长。原审第三人：肖杨松，男，1983年9月2日出生，住贵州省瓮安县。上诉人兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华集团）与被上诉人杨英德、何金、纳雍县人民检察院（以下简称纳雍检察院）及原审第三人肖杨松建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初4195号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴华集团的委托代理人邱鸣，被上诉人杨英德及其委托代理人吴再学到庭参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人兴华集团上诉请求：1、请求依法撤销贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初4195号判决书，将案件发回重审或依法改判驳回一审原告对上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院在事实认定部分认定兴华建设集团有限公司纳雍县建设项目部为上诉人设立是错误的，该项目部是何金转包项目后，为完成其向上诉人转包的项目自行设立的，项目部并不能代表上诉人，项目部只能代表何金。对于用在涉案合同中盖章的项目部印章，该印章并非上诉人刻制使用的印章，该枚印章是何金为完成其向上诉人承包的工程而擅自刻制使用的，该印章之所以在结算书中出现，是因为结算书中的单价表及单项工程量单据等是何金在施工过程中与业主进行确认形成，并非是上诉人在与业主进行结算时使用该项目部印章，一审法院仅仅因上诉人与业主方的结算书中所附的施工资料出现盖有该项目部印章的资料就确认该项目部为上诉人开设并据此判决上诉人承担本案支付责任显然是错误的。本案中，杨英德与何金聘请的游园园签订合同及补价单，并且与何金聘请的肖杨松进行结算，所有的支付的工程款也都是何金支付给其，再结合其在一审中所做陈述，是何金的亲戚告诉他何金在纳雍做有工程，介绍他过来分包工程的，这些事实都表明其是明知所谓的项目部是何金设立的，将项目分包给其的是何金并非上诉人，其之所以起诉上诉人，有与何金串通故意假称是与上诉人订立《铝合金门窗工程施工合同》，意图要求上诉人承担工程款支付责任而已。如果法院在一审原告明知何金向上诉人承包了项目的情况下，与何金聘请的游园园，肖杨松，订立《铝合金门窗工程施工合同》及补充价证明及工程结算单，且为将上诉人拉进来承担责任而恶意冒用上诉人项目部名义并且恶意使用私自刻制的项目部印章签订合同的情况下还支持一审原告的诉讼请求要求上诉人承担责任，对于上诉人来说，上诉人将工程转包给何金后，已经将相应的工程款支付给了何金，并不存在欠付何金工程款的情形，而本案又要向被上诉人支付一次铝合金门窗部分的工程款，无异于是要求上诉人对于被上诉人分包承揽的那部分工程的工程款，分别向被上诉人和何金两人总共支付了两次，这对于上诉人是及其不公平的，同时也是变相的鼓励在建设工程施工过程中实际施工人，为了将项目总承包方拉进来承担责任，而恶意制造构成表见代理的表象，违法刻制使用总承包方项目部印章及实际施工人与其后手分包人串通冒总承包人的名义进行签订分包合同，让总承包人被重复支付工程价款的行为，这显然也是违背契约自愿精神也是违背公平原则和诚实信用原则的。其次，一审法院在查明被上诉人应当获取多少工程款时，忽略了一点，就是既然已经查明了对于原告将纳雍县人民检察院的大厅的电子感应旋转门部分分包给了案外人徐文玉进行施工，那么显然这部分工程就不是被上诉人承揽完成的，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定中承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的应当是针对由承包人实际出资组织施工完成的那部分工程，对于承包人私自分包出去给其他实际施工人完成施工的那部分工程，不是该承包人出资进行建设的，对于该承包人是无权向上诉人和一审被告纳雍县人民检察院提出工程款支付请求的，而本案中既然大厅的电子感应旋转门部分是由案外人完成的施工，那显然，被上诉人无权向上诉人和一审被告纳雍县人民检察院提出这部分的工程价款支付请求。再次，上诉人认为，本案一审中上诉人提供的与一审被告纳雍检察院之间的结算书是上诉人和一审被告纳雍县人民检察院双方共同签字盖章确认的，该结算书已经明确了上诉人在纳雍县建设项目中所完成的工程量及经双方结算后项目的结算价为：35509531.81元，而扣减掉纳雍县人民检察院已经支付给上诉人的工程款23231603，对于纳雍县人民检察院尚欠上诉人工程款12277928.81元是明确的，对于纳雍县人民检察院将与上诉人结算的工程款金额报给相关部门审计，这是纳雍县人民检察院与政府之间行政管理的问题，一审法院认为审计结果没有出来，纳雍县人民检察院是否还欠上诉人工程款，或欠付的具体金额不明确，因此驳回原告请求纳雍县人民检察院在欠付工程款的范围内承担责任的主张显然是违背依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条的规定的。综上可见，原判决明显存在查明事实不清，认定事实错误及适用法律错误的情形，因此上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定向毕节市中级人民法院提起上诉，请求人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定依法撤销原判决将案件发回重审或者直接改判驳回原告诉讼请求。被上诉人杨英德答辩称：一、《铝合金门窗工程施工合同》及补充价证明均加盖有兴华集团项目部专用章，何金并没有在合同及补充价证明上签字，被上诉人在签订合同时不知道何金与上诉人之间的关系。上诉人也没有充足证据证实其已将应当支付给何金的工程款付清，一审在查明兴华集团将涉案工程转包给何金，何金聘请的游园园参与了合同的签订，何金系项目的实际承建人的基础上，认定何金应当与兴华集团共同承担向被上诉人支付工程款的责任，认定事实正确。二、被上诉人将纳雍检察院大厅的电子感应旋转门分包给案外人徐文玉进行施工，徐文玉的工作成果包含在被上诉人的施工成果范围内，上诉人支付给徐文玉的30000元，一审在被上诉人应得工程款中进行了扣减，对徐文玉应得款项被上诉人自己承担了支付责任，因此，被上诉人有权要求上诉人承担该部分工程款的支付责任。三、纳雍检察院系案涉工程发包方，根据法律规定，其应当在欠付承包方工程款的范围内承担支付责任，结合上诉人在一审中提交的结算报告书，如果能够确定欠付的具体金额，则应当在欠付范围内承担支付责任。被上诉人何金、纳雍检察院未作答辩。原审第三人肖杨松未作陈述。原审原告杨英德向一审法院起诉请求：1.判决被告兴华集团、何金连带向原告支付工程款371321.6元，并从2017年1月17日起至履行完毕之日止以该欠付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息；2、判决纳雍检察院在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月14日，被告兴华集团通过招投标获得纳雍县建设项目工程施工资格，并与纳雍检察院签订《建设工程施工合同》。被告兴华集团将上述工程转包给被告何金承建，同时，设立了兴华建设集团有限公司纳雍县建设项目部（以下简称为“兴华集团纳雍检察院项目部”）。2015年7月12日，兴华集团纳雍检察院项目部作为甲方与原告杨英德作为乙方签订《铝合金门窗工程施工合同》，约定甲方将纳雍检察院办案及专业技术用房项目的铝合金门窗安装工程分包给乙方施工；承包方式为包工包料、包制作、包安装，承包总价按面积计算为290元/㎡，此承包价包括主辅材、制作设备、人工、机械、施工安装洁净、保险及风险等多项措施费、利润等费用；付款方式为按实际完成月工程量80%，项目竣工验收合格后支付总价款的95%，总价款的5%为施工质量保证金，工程验收合格后质保期2年满后3日内如无质量问题支付质保金；合同还约定了双方其他权利和义务。合同加盖兴华集团纳雍检察院项目部印章，游园园作为甲方代表签字确认。2016年6月6日，因原告增加施工玻璃窗户及幕墙等工程内容，兴华集团纳雍检察院项目部出具补充事项说明：1、幕墙800元/㎡；2、玻璃雨棚1000元/㎡；3、电子感应门3700元/㎡（带半圆弧形）；4、地弹门240元/㎡；5、防盗窗100元/㎡。2017年1月17日，第三人肖杨松与原告结算，原告应得工程款为721321.6元。原告陆续收到工程款35万元。另查明，1.原告承接涉案工程后，又将纳雍县检察院大厅的电子感应旋转门分包给案外人徐文玉施工。2017年5月16日，兴华公司根据兴华集团纳雍检察院项目部的申请，向徐文玉支付3万元。纳雍县检察院的自动旋转大门因核心部件电脑版有故障，纳雍检察院通知承建方维修处理，承建方支付维修费共计12800元。2.第三人肖杨松及案外人游园园系何金雇用的项目施工管理人。3.2016年3月4日，兴华建设集团有限公司名称变更为兴华建设集团股份有限公司。2018年3月2日，兴华建设集团股份有限公司名称变更为兴华建工集团股份有限公司。上述事实，有当事人陈述、原告提供的《铝合金门窗工程施工合同》、《补充价证明》、纳雍检察院铝合金门窗工程结算单、被告提供的项目施工责任承诺书、承诺书、用款申请审批表、对公客户回单、第三人提供的调查笔录、证明等在卷佐证，这些证据已经庭审举证、质证和审查属实，一审法院予以采信。一审法院归纳本案的争议焦点：1.原告应获得的工程款中是否应扣除兴华集团支付给徐文玉的3万元以及纳雍检察院旋转大门的维修费12800元；2.涉案工程款由谁承担支付责任。一审法院认为，关于原告应获得的工程款中是否应扣除兴华集团支付给徐文玉的3万元以及纳雍检察院旋转大门的维修费12800元的问题。第一，根据审理查明的事实，原告作为自然人并未取得涉案工程施工资质，其承接涉案项目与兴华集团纳雍检察院项目部签订的铝合金门窗工程施工合同，违反了法律规定，故本案《铝合金门窗工程施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已投入使用，原告请求参照合同的约定支付工程价款，一审法院予以支持。根据《纳雍检察院铝合金门窗工程结算单》载明的金额，一审法院确认涉案工程款为721321.6元。第二，原告承接涉案的项目工程后，将电子感应门及玻璃雨棚分包给案外人徐文玉施工，兴华集团作为纳雍检察院项目的总承包方向徐文玉支付3万元，原告认为未经其同意，上述3万元不认可，却又在与徐文玉的另外案件中认可兴华集团支付给徐文玉3万元，原告陈述自相矛盾，结合查明的事实，一审法院认为，上述3万元应从原告应得的工程款中扣除。因电子感应门系原告转包给徐文玉，其应对质量问题承担责任，故该电子感应门产生的维修费12800元应从原告应得的工程款中扣除。综上，原告应得的工程款为721321.6元-350000元-30000元-12800元=328521.6元。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定。原告主张利率以中国人民银行发布的同期贷款利率计算，于法有据，一审法院予以支持，但原告请求从结算之日（即2017年1月17日）起算逾期付款利息，一审法院不予支持，因纳雍检察院出具的《证明》载明纳雍检察院办案用房及专业技术用房项目于2016年7月18日建成使用，结合《铝合金门窗工程施工合同》中约定“工程验收后质保期满（质保期为2年）后三天，如质保期无质量问题，甲方支付工程保证金（工程余款）5%”，一审法院认为，支付逾期付款利息的起算时间为2018年7月22日较为合理。关于涉案工程款由谁承担支付责任的问题。第一，项目部是施工企业为特定工程设立，管理项目工程及具体履行相关工程合同的临时性内部机构，不具备独立法人资格，其行为后果应由设立的公司承担。涉案合同加盖兴华公司项目部项目专用章，原告有理由相信该合同系被告兴华集团的行为及在合同上签字的人员游园园有权代表兴华公司项目部实施民事法律行为。同时，原告完成的工作成果也实际用于被告兴华集团承建的涉案项目。结合被告兴华集团提供的证据《用款申请审批表》上申请部门为“兴华建设集团有限公司纳雍县项目部”，由此可以认定，兴华集团纳雍检察院项目部系被告兴华集团设立，故对该项目部与原告签订的《铝合金门窗工程施工合同》，被告兴华集团应承担民事责任。原告请求被告兴华集团向其支付所欠工程款的主张，一审法院予以支持。第二，被告兴华集团将涉案工程转包给被告何金，被告何金系项目的实际承建人，且被告兴华集团、第三人均陈述《铝合金门窗工程施工合同》上甲方代表处签字的游园园系被告何金聘用，故被告何金应与兴华集团共同承担向原告支付工程款的责任。被告何金经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不利后果。第三，被告纳雍检察院作为工程发包方，法律规定只在其欠付承包方工程款范围内承担支付责任。纳雍检察院与兴华集团之间的工程款正在报相关部门审计中，纳雍检察院是否欠兴华集团工程款或欠付的具体金额，现尚不能确定，故对原告请求纳雍检察院在欠付工程款的范围内承担支付责任的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，一审判决：一、被告兴华建工集团股份有限公司、何金于本判决生效之日起十日内向原告杨英德支付工程款328521.60元，并支付以欠付工程款为基数从2018年7月22日起至全部款项支付完毕之日止期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告杨英德的其他诉讼请求。案件受理费6870元，适用简易程序审理减半收取3435元，由原告杨英德负担396元，被告兴华建工集团股份有限公司、何金负担3039元。二审中，上诉人兴华集团向本院提交《纳雍检察院工程款支付协商函》、律师函及邮单，拟证明纳雍检察院存在欠付兴华集团工程款的事实，兴华集团多次向纳雍检察院催讨工程欠款未果，纳雍检察院应当在欠付工程款范围内承担连带责任。经质证，杨英德对兴华集团提交的证据无异议。因本案到庭当事人未对兴华集团提交的证据提出异议，本院对兴华集团二审提交的证据予以采纳。二审经审理查明，案外人徐文玉以民间借贷为由向贵阳市南明区人民法院起诉杨英德、肖杨松,该院于2019年7月9日作出（2019）黔0102民初4708号民事判决（以下简称“4708号判决书”），判决：一、被告杨英德于判决生效之日起三日内归还原告徐文玉借款本金10万元并按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍支付自2016年8月30日起至还清日止的利息;二、被告肖杨松对上款承担连带支付责任;三、驳回原告徐文玉的其他诉讼请求。另查明，2019年1月29日，纳雍检察院向兴华集团出具《工程款支付协商函》，该函的主要内容是：由兴华集团承建的纳雍县人民检察院办案和专业技术用房建设项目已全部施工完毕。纳雍检察院已向兴华集团支付2200万工程款，还有1000多万工程款未支付。目前工程已进入竣工验收结算状态，因竣工验收结算需要一定的时间和程序，因县财政资金紧张等原因，在短期之内不能支付兴华集团工程款。为解决兴华集团在外欠下的工程款（农民工工资、机械、材料、人员工资、杂费），避免因外欠工程款所发生的事情与纠纷，经纳雍检察院研究决定，先由兴华集团自行垫付解决工程外债，以解燃眉之急，后期会尽快解决兴华集团的工程款问题，2019年11月4日，兴华集团就支付案涉工程款问题向纳雍检察院发《律师函》，邮政EMS回单显示纳雍检察院于2019年11月7日收到《律师函》。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点：案涉工程款及支付责任主体应如何认定。本院认为，关于工程款的认定。根据一审查明的事实，案涉工程的发包人是纳雍检察院，承包人是兴华集团，后兴华集团将案涉工程转包给何金，何金将铝合金门窗、幕墙、玻璃雨棚、电子感应门等工程分包给杨英德班组施工，杨英德又将电子感应门工程分包给案外人徐文玉施工。因何金聘请的肖杨松已经与杨英德进行结算并确认工程款为721321.60元，对此，兴华集团未提供相反证据予以反驳，一审在此基础上扣除杨英德已收工程款35万元、兴华集团支付给案外人徐文玉的3万元工程款及电子感应门维修费12800元，核算案涉工程款为328521.60元并无不当，本院予以确认。兴华集团认为电子感应门系案外人徐文玉进行施工，故该部分工程不应计入杨英德的工程款。但根据兴华集团一审提交的“4708号判决书”及该案的二审庭审记录，徐文玉系以民间借贷为由向杨英德、肖杨松主张权利，其中即包含了感应旋转门、玻璃雨棚的工程款（以杨英德向徐文玉出具借条的形式明确13万欠款，其中5万元为借款，其余8万元为工程款）。因杨英德与案外人徐文玉的纠纷已被人民法院受理，而本案杨英德系根据其与案涉工程项目部签订的《铝合金门窗工程施工合同》提起诉讼，其起诉符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。兴华集团认为杨英德无权主张电子感应旋转门工程款，但一审法院已扣除兴华集团支付给徐文玉的3万元工程款，即本案对杨英德班组工程款予以确认的金额并不构成重复计算，对兴华集团的上述主张本院不予采纳。关于支付责任主体的认定。兴华集团认为其不应承担工程款及利息的支付责任，主要理由为：1、案涉工程项目部系何金设立，且兴华集团已经将相应工程款支付给何金，不存在欠付其工程款的情形；2、兴华集团已经与纳雍检察院完成结算，纳雍检察院尚欠工程款12277928.81元，其应在欠付工程款范围内承担支付责任。本院对兴华集团的上述主张评价如下：首先，兴华集团作为案涉工程的承包方，其在一审提交了《纳雍县人民检察院办案和专业技术用房建设项目工程结算书》及工程主材单价表及工程量确认单，上述单价表及确认单均加盖有“兴华建设集团有限公司纳雍县项目部”印章，故一审据此认定案涉工程项目部系由兴华集团设立并无不当。其次，兴华集团认为其将案涉工程转包给何金，已经足额支付工程款，但对于实际支付给何金多少工程款的问题，兴华集团并未按要求向本院提供佐证材料。在兴华集团未提交证据证明其与何金完成结算的前提下，本案不能确认兴华集团是否付清何金的工程款。第三，虽然兴华集团提交了其与纳雍检察院的结算资料及纳雍检察院出具的《工程款支付协商函》，但兴华集团认可其与纳雍检察院约定案涉工程款的结算最终以审计结果为准。且经审查，《结算汇总审核表》体现纳雍检察院的意见为“同意按监理公司审查意见送审”，即无论是按照合同约定还是兴华集团提供的结算书，在审计部门出具案涉工程的审计报告之前，尚不能确认纳雍检察院是否欠付兴华集团工程款及具体金额。因杨英德班组所做工程已经实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，一审判决由兴华集团、何金对案涉工程款及利息承担支付责任并无不当，本院予以维持。若兴华集团认为何金构成不当得利，可另行向何金主张权利。至于杨英德二审中认为纳雍检察院系发包方，其应在欠付工程款范围内承担支付责任。因杨英德未在法定期间就一审判决提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，对杨英德上述主张不予审查。综上所述，上诉人兴华集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6870元，由上诉人兴华建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年六月十二日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃