江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏06行终198号 上诉人（原审原告）许美玲，女，1964年6月5日生，××族，现住南通市崇川区。 委托代理人陈国庆（系许美玲丈夫），男，1959年10月1日生，户籍地及住址同上。 委托代理人许甫林（系许美玲弟弟），男，1970年6月6日生，××族，住南通市港闸区。 被上诉人（原审被告）南通市崇川区综合行政执法局，住所地南通市。 法定代表人龚培湘，局长。 应诉负责人陈进，副局长。 委托代理人季翔，江苏紫琅律师事务所律师。 委托代理人李芳，江苏紫琅律师事务所律师。 原审第三人江苏中城投资集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人许忠振，董事长。 原审第三人南通市崇川区城东街道办事处，住所地南通市崇川区。 法定代表人申晨，主任。 委托代理人仇玉华，南通市崇川区城东街道办事处资产办主任。 委托代理人方允红，南通市崇川区城东街道办事处专职调解员。 原审第三人南通市直管公房管理中心，住所地南通市。 法定代表人肖辉，主任。 委托代理人刘小晶，南通市直管公房管理中心综合科职员。 委托代理人孙祎，南通市直管公房管理中心资产科职员。 原审第三人南通市崇川国有资产运营有限公司，住所地南通市崇川区。 法定代表人范越峰，董事长。 上诉人许美玲要求履行查处违法建设法定职责一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初793号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，许美玲居住于南通市××里××室，其于2019年3月8日以挂号信的方式向南通市崇川区综合行政执法局（以下简称崇川执法局）邮寄《紧急依法履职申请书》，主要内容为，郭里园148-3幢房屋属违章建筑，要求崇川执法局立刻拆除该幢房屋。崇川执法局收到申请书后至许美玲起诉时，未对许美玲申请的事项作出回复。崇川执法局收到本案起诉材料后，于2019年7月15日向许美玲邮寄送达《关于〈紧急依法履职申请书〉的回复》，主要内容为许美玲申请立刻拆除案涉房屋，崇川执法局已于2017年8月16日立案，后于2018年1月19日结案，结案意见为不能认定该单位的临时建设超过批准的使用期限，崇川执法局不应进行查处。在庭审中，崇川执法局主张许美玲于2017年7月25日向南通市城管数字化平台进行过举报，但许美玲表示其在此之前未因案涉房屋事项向南通市城管数字化平台进行过举报，对崇川执法局曾就案涉房屋进行过立案调查并不知晓。对此，崇川执法局未提供证据予以证实。许美玲于2019年6月11日向一审法院起诉称，许美玲于2019年3月8日向崇川执法局邮寄《紧急依法履职申请书》，要求其依法拆除郭里园小区××幢楼违章建筑。但崇川执法局至今未答复，也没履行拆除违章建筑的法定义务。请求法院确认崇川执法局未履职的行政行为违法，并判令其履行法定职责。 另查明，案涉郭里园××幢与许美玲居住的郭里园××幢××室前后相邻；郭里园××幢中部分房屋产权登记在南通市直管公房管理中心名下[所有权证号为苏（2017）南通市不动产权第0003321号]，根据市区相关会议精神，上述房屋于2016年被移交至南通市崇川国有资产运营有限公司，现由南通市崇川区城东街道办事处实际使用管理；2017年8月7日，崇川执法局接到举报后对郭里园新村紫琅苑××幢南侧建筑（也即案涉郭里园××幢）是否属于违法建设进行立案调查，后于2018年1月19日作出处理意见予以结案：不能认定案涉建筑超过批准的使用期限。 一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。许美玲所居住的房屋与案涉房屋相邻，且许美玲居住在三楼，如案涉房屋存在违反规划等行为，即有可能对许美玲的通风、采光等相邻权产生影响。许美玲向崇川执法局举报所涉事项涉及其自身权益，与其存在利害关系。故许美玲提起本案诉讼具备原告主体资格。 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。本案中，虽然崇川执法局在2017年对案涉郭里园××幢房屋情况进行了调查并作出调查结果，但崇川执法局收到许美玲要求查处违法行为的申请后，未在法定的两个月期限内对案涉房屋是否存在违反规划等情形、是否查处等作出明确答复处理，且无正当理由，故崇川执法局的行为已构成行政不作为。鉴于本案立案后，崇川执法局已经就举报事项作出了书面回复并向许美玲送达，无判决责令履职之必要。若许美玲对崇川执法局的答复不服，可就答复行为另行诉讼。关于崇川执法局辩称2018年3月8日履职申请系许美玲重复申请履职行为的意见，因许美玲表示其2017年并未申请，且崇川执法局亦未提供证据证明2017年的举报系许美玲所为，故对崇川执法局的该辩解不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第三项、第六十九条之规定,判决：一、确认崇川执法局对许美玲的2018年3月8日履职申请未在法定期限内作出处理的行为违法；二、驳回许美玲的其他诉讼请求。 许美玲不服一审判决，向本院提起上诉称,1.一审法院对崇川执法局是否履职的审查，除了崇川执法局是否有对案涉违法行为实施行政处罚的法定职权外，还要审查崇川执法局是否在法定时间内对许美玲的履职申请作出书面回复以及依职权进行处罚等情形。许美玲不是对崇川执法局的答复内容不服，而是对崇川执法局未完全履行法定职责不服。2.一审法院未对郭里园××幢房屋是否违反城市规划进行审查，案涉房屋领取了房产证并不代表符合规划，崇川执法局对案涉房屋进行查处并未超过追诉时效。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持许美玲的全部诉讼请求。 被上诉人崇川执法局辩称，崇川执法局针对郭里园××幢房屋已经履行了法定职责，许美玲如果认为存在相邻权纠纷，应当通过其他途径解决，不应要求崇川执法局进行处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人城东街办述称，郭里园××幢房屋已经领取了房产证，不是违法建筑。请求二审法院依法裁判。 原审第三人南通市直管公房管理中心同意崇川执法局的意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见以及一审判决的内容，本案的争议焦点是，许美玲认为崇川执法局未完整履行法定职责，理由是否成立。 《最高人民法院关于适用的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。第八十一条第四款规定，原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决。根据司法解释的规定可见，法院审查行政机关的作为或者不作为，是根据原告起诉时的诉讼请求确定的。在原告起诉被告不作为的案件中，如果在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，法院不再判决责令被告作为，只是确认其原来不作为违法。如果原告认为被告在诉讼中作出的行政行为侵犯其合法权益，仍可对被告作出的行政行为另行提起诉讼。因为针对被告不作为与被告作出的行政行为提起的诉讼，分别涉及履行之诉和撤销之诉，法院不能在同一个案件中进行审查。 本案中，许美玲于2019年6月11日向一审法院起诉称，许美玲于2019年3月8日向崇川执法局邮寄《紧急依法履职申请书》，要求其依法拆除郭里园小区××幢楼违章建筑，崇川执法局至今未答复，也没履行拆除违章建筑的法定义务。请求法院确认崇川执法局未履职的行政行为违法，并判令其履行法定职责。崇川执法局收到一审法院邮寄的起诉材料后，于2019年7月15日向许美玲邮寄送达了《关于〈紧急依法履职申请书〉的回复》。许美玲提起的本案诉讼针对的是崇川执法局的不作为，崇川执法局在诉讼中作出了行政行为，许美玲未撤诉，一审法院据此确认崇川执法局对许美玲的履职申请未在法定期限内作出处理的行为违法，并向许美玲释明可就崇川执法局作出的答复另行起诉，并无不当。至于许美玲提出的郭里园小区××幢房屋是否违反规划的问题，非本案审理的范围。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。许美玲的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人许美玲负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭德萍 审判员  仇秀珍 审判员  张祺炜 二〇二〇年六月二十三日 书记员  丁雯雯 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。