贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1028号上诉人（原审被告）四川省泸县建筑安装工程总公司，住所四川省泸县建设大楼，统一社会信用代码91510521204800018E。法定代表人廖涛，该公司总经理。委托诉讼代理人易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑安帮，男，汉族，1968年10月9出生，住四川省泸县。委托诉讼代理人顾圣国，贵州神兽律师事务所律师。委托诉讼代理人熊泽艳，贵州神兽律师事务所实习律师。原审被告四川省泸县建筑安装工程总公司毕节市分公司，住所毕节市七星关区碧阳街道办同心路天钰花园9栋附楼，统一社会信用代码915205026707265995。法定代表人曾家才，该公司总经理。原审第三人杨立辉，男，汉族，1971年8月27日出生，住四川省威远县。原审第三人四川省鼎富建筑劳务有限公司，住所四川省泸州市泸县云锦，统一社会信用代码915105215582466320。法定代表人聂凯敏，该公司经理。上诉人四川省泸县建筑安装工程总公司（下称泸县建安公司）与被上诉人郑安帮，原审被告四川省泸县建筑安装工程总公司毕节市分公司（下称泸县建安毕节公司），原审第三人杨立辉、四川省鼎富建筑劳务有限公司（下称鼎富建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，原审原告郑安帮不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4499号民事裁定，向本院提起上诉。本院认为一审以合同相对性为由裁定驳回原审原告郑安帮的起诉不当，裁定撤销（2018）黔0502民初4499号民事裁定，指令贵州省七星关区人民法院审理。上诉人泸县建安公司不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人泸县建安公司委托诉讼代理人易阳春，被上诉人郑安帮委托诉讼代理人顾圣国参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人泸县建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法查清事实后改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.案涉《金凯路大厦建筑工程大清包合同书》中有四川鼎富公司签章，与我方签订合同的是四川鼎富公司，一审认定该合同无效事实认定错误，应认定四川鼎富公司。2.一审滥用自由裁量权，对上诉人及被上诉人采用区别对待，使用双重标准进行判决，判决严重错误。从一审判决中能显示上诉人确实借用资质给杨立辉施工，鼎富公司借用资质给郑安帮，按照一审逻辑，既然郑安帮在合同中签字代表个人，那么杨立辉的签字也应该代表个人。本案的民事责任主体应是杨立辉，我公司不应承担本案的民事责任。3.四川鼎富劳务公司申请对印章进行鉴定但一审未进入鉴定。被上诉人郑安帮答辩：1.关于案涉大清包合同上是否盖有鼎富公司印章一事，鼎富公司一审时已陈述该公司并未承建案涉工程，因此对合同中是否有鼎富公司印章及是否涉及犯罪是另一层法律关系。本案系实际施工人向承建人主张劳务工资的建设工程合同纠纷，因此上诉人上诉理由第一点逻辑错误，不应成立。2.上诉理由第二点错误。上诉人与杨立辉双方均承认存在挂靠资质的行为，但鼎富公司并不认可郑安帮存在挂靠资质的行为。因此一审并未适用双重标准。原审第三人鼎富建筑公司述称：我公司与泸县建安毕节公司没有签订《金凯路大厦建筑工程大清包合同书》，请求对《金凯路大厦建筑工程大清包合同书》中鼎富建筑公司的印章真实性进行鉴定，并将违法犯罪行为移送公安机关立案侦查。原审原告郑安帮起诉请求：1.判令被告向原告支付劳务清包劳务费5771875.60元；2.从2017年6月15日起，以5771875.62元为基数按同期同类贷款利率的130%支付违约金，计算至支付完毕之日止；3.案件受理费由被告承担。事实及理由：2014年3月30日，原告与被告泸县建安毕节公司及其委托代理人经协商达成一致意见并签订《金凯路大厦建筑工程大清包合同书》约定:由原告向被告泸县建安毕节公司承建的“金凯路大厦联邦金座项目工程”进行劳务大清包。约定履约保证金500000.00元，该工程竣工验收合格之日起365个工作日付清所有款项。合同签订后，原告按照合同约定履行了相应的保证金缴纳以及劳务清包义务。并于2016年6月15日与被告泸县建安毕节公司进行劳务工程总决算、原告应进(即被告还应支付原告)劳务费8691875.62元。而被告仅支付过劳务费2920000.00元，尚欠余款5771875.60元未支付。且至2016年12月底，该工程已经全部验收合格。原告多次催促被告支付余款，被告均以各种理由拖延，至今拒不支付。一审认定事实：2014年3月30日，原告郑安帮及案外人艾如彬作为乙方与被告泸县建安公司毕节分公司（第三人杨立辉代表）作为甲方签订《金凯路大厦建筑工程大清包合同书》约定:被告泸县建安公司毕节分公司将其承建的“金凯路大厦联邦金座项目工程”发包给原告施工，施工范围为施工图纸范围内从基础工程开始到竣工验收。付款方式为转换层（从基础至8层）甲方付给乙方已施工劳务工程总价款65%，以后甲方每月按进度付给乙方劳务费，竣工验收合格预留1%作为质保金，验收合格之日起365个工作日付清质保金。合同签订后，原告按照合同约定履行了施工义务，原告施工完毕后，2016年6月15日，第三人杨立辉代表工程项目部与原告结算，确认了原告总工程款为23170875.62元，结算前已付进度款14479000元，欠原告工程款为8691875.62元，结算后，被告又向原告支付工程款2920000.00元（2016年7月20日以金昌信房地产开发有限公司账户支付250万元，另42万元由七星关区人力资源和社会保障局代付工人工资形式支付），尚欠原告工程款5771875.62元未付，原告诉至一审法院。2016年12月底，涉案工程已经竣工并交付使用。另查明：案外人艾如彬与郑安帮是合伙关系，艾如彬对本案审理情况清楚，并表示本案中涉及到他的一切权利均由郑安帮处理，统一由郑安帮主张本案债权。涉案的《金凯路大厦建筑工程大清包合同书》落款的乙方处有“四川省鼎富建筑劳务有限公司”字样印章，一审依法追加四川省鼎富建筑劳务有限公司作为第三人参加诉讼，该公司明确表示该合同印章不是其公司所有，本案合同权利义务与其无关。涉案工程是第三人杨立辉与案外人郑小林、董武刚、周忠祥合伙以被告泸县建安公司毕节分公司名义承建。一审认为：关于原告主体资格问题，涉案合同有原告郑安帮作为乙方签字，该合同中虽盖有“四川省鼎富建筑劳务有限公司”字样印章，但该公司明确表示该印章不是其所有，本案债权与其无关，并且原告郑安帮也是实际履行合同的施工人，与其合伙的案外人艾如彬明确表示其不再作为权利人主张本案债权，统一以郑安帮名义主张，一审认定郑安帮有权主张本案债权，系本案适格原告。关于被告公司是否承担本案债务问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，建筑工程承包的主体只能是取得建筑从业资质的企业法人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本院认定涉案的《金凯路大厦建筑工程大清包合同书》无效，虽然合同无效，但是工程已经于2016年12月竣工并交付使用，视为验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，在合同无效的情况下，如果建设工程经竣工验收合格，作为实际施工人的原告有权根据合同约定主张工程款。2016年6月15日，经结算，被告泸县建安毕节公司当时欠原告工程款8691875.62元，结算后支付工程款292万元，现尚欠原告工程款5771875.62元未支付（被告泸县建安毕节公司代表、第三人杨立辉陈述认可该欠款事实）。故原告要求被告泸县建安毕节公司支付工程款5771875.60元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告以5771875.62元为基数按同期同类贷款利率的130%支付从2017年6月15日起至款项支付完毕之日的逾期付款违约金，合同未约定逾期付款违约金，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”关于逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持，以5771875.62元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计付。合同约定最后付款期限为竣工之日起365个工作日，折合511天，付款期限为工程竣工的2016年12月底（2016年12月31日）后推511天，2018年5月26日，故逾期付款违约金计算期间为2018年5月27日至款项付清之日止。被告泸县建安毕节公司是被告泸县建安公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告泸县建安毕节公司在本案中的债务，应由被告泸县建安公司承担，原告要求被告泸县建安公司承担本案债务的诉讼请求，予以支持。虽然第三人杨立辉于2018年6月13日向泸县建安公司出具的承诺书中承诺涉案工程的一切债权、债务由承诺人及合伙人享有、承担，但该承诺书是杨立辉等人与泸县建安公司的内部管理行为，对原告没有法律约束力，因此，被告泸县建安公司关于本案债务应由挂靠的合伙人杨立辉等人承担的抗辩，不予采纳。被告及第三人杨立辉关于追加其余合伙人郑小林、董武刚、周忠祥为被告的申请，不予批准。一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告四川省泸县建筑安装工程总公司毕节市分公司、四川省泸县建筑安装工程总公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑安帮工程款5771875.60元,并以该金额为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付2018年5月27日至款项付清之日期间的逾期付款违约金；二、驳回原告郑安帮的其他诉讼请求。案件受理费52553.00元，由被告四川省泸县建筑安装工程总公司毕节市分公司、四川省泸县建筑安装工程总公司负担。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中各方当事人未提交新证据，上诉人泸县建安公司及原审第三人鼎富建筑公司申请对《金凯路大厦建筑工程大清包合同书》中四川鼎富公司的印章进行鉴定。本案二审争议焦点为：上诉人泸县建安公司主张不承担本案工程款的支付责任的理由是否成立。本院认为：《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机关管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。一审判决泸县建安毕节公司对本案工程款承担支付责任，依法送达泸县建安毕节公司后，泸县建安毕节公司在法定期限内未提起上诉。依照二审仅审理上诉人提出的上诉请求的程序法律规定，一审判决认定泸县建安毕节公司应向郑安帮支付工程款5771875.60元，对泸县建安毕节公司产生相应法律约束力。根据前述法律规定，陈安帮要求泸县建安公司对本案工程款承担支付责任，一审法院予以支持，于法有据。另外，上诉人泸县建安公司及原审第三人鼎富建筑公司主张《金凯路大厦建筑工程大清包合同书》中鼎富建筑公司的印章不真实，请求鉴定真伪及本案应通过刑事途径处理。而一审中原审第三人鼎富建筑公司已然认可未参与本案工程施工，根据本案工程结算清单、银行流水、公安机关取保候审决定书及泸县建安毕节公司的陈述、证人证言，可以认定陈安帮为本案工程实际施工人且本案工程已竣工验收合格，陈安帮可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条主张本案工程价款。《金凯路大厦建筑工程大清包合同书》是否涉嫌伪造公司印章与本案建设工程施工合同不属于同一法律关系，不影响本案审理。上诉人泸县建安公司及原审第三人鼎富建筑公司申请对《金凯路大厦建筑工程大清包合同书》中鼎富建筑公司印章进行鉴定，本院不予准许。另外，若原审第三人上诉人鼎富建筑公司认为鼎富建筑公司印章被他人伪造，可依据掌握的犯罪线索向公安机关检举控告。综上所述，上诉人泸县建安公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52553.00元，由上诉人四川省泸县建筑安装工程总公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年六月二日书记员  曹晶