河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终1427号上诉人（原审原告）：河北建工集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市友谊北大街146号。法定代表人：李云霄，职务董事长。委托诉讼代理人：张颖萍，北京市律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南丰辉型材有限公司，住所地河南省内黄县平安路与帝喾大道交叉口西北角。法定代表人：刘喜明，职务执行董事。委托诉讼代理人：唐明伟，男，1946年12月22日出生，汉族，公司员工，住河北省正定县。委托诉讼代理人：张俊田，河南高陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北丰辉型材有限公司，住所地河北省石家庄市正定县三里屯。法定代表人：封庆山，职务董事长。委托诉讼代理人：朱智涛，男，1977年4月27日出生，汉族，公司员工，住河北省正定县。上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工公司）因与上诉人河南丰辉型材有限公司（以下简称河南丰辉公司）、被上诉人河北丰辉型材有限公司（以下简称河北丰辉公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2018）豫0527民初3657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河北建工公司上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误,与事实严重不符。1、一审未认定河北丰辉公司为工程的招标人及建设单位错误。2、一审认定河北建工公司的丰辉型材项目部向河南丰辉公司发函,告知扣除有争议的土建部分和塑钢门窗款,钢结构和彩钢维护结构部分及管理费和税金结算价款为5665506.03元,没有证据支持。3、一审认定河南丰辉公司提交证据证明土建部分工程既不是红安三建建设,也不是河北建工公司方建设,而是河南丰辉公司找其他公司建设,河南丰辉公司已支付工程款3489028.11元,还欠工程款2072348.89元,与事实不符,没有证据支持。4、涉案工程的土建部分是由河北建工公司施工完成的,其中塑钢门窗是双方在合同中约定不再由河北建工公司施工。二、一审判决适用法律错误,判决结果错误。1、一审判决认定河北建工公司未提供有效证据证明土建工程是红安三建或河北建工公司建设明显错误。河北建工公司提交的合同上显示工程内容包括土建工程,竣工验收报告载明河北建工公司已完成施工,且工程合格。2、一审认定河南丰辉公司欠付工程款为2072348.89元是错误的。涉案土建工程险分割单上的部分土建不是河北建工公司施工之外,其余土建工程全部由河北建工公司施工完成。3、涉案工程的总价款为7231856元。河南丰辉公司、河北丰辉公司仅支付3170793.3元,拖欠工程款4061062.9元。4、河南丰辉公司、河北丰辉公司是涉案工程的共同发包方,应共同承担发包人的责任,共同承担向河北建工公司支付工程款的责任。5、河北建工公司对河北建工公司所担保的河南丰辉型材有限公司土地使用权和车间享有优先受偿权,一审判决未予支持明显错误。河南丰辉公司辩称，一、涉案建筑工程合同及补充协议应为无效合同。1、合同双方在建筑工程合同补充协议中约定,工程项目的钢结构由河北昌兴钢结构有限公司(下简称昌兴公司)承建，土建部分由湖北红安县三建承建(下简称红安三建),河北建工公司提交工程量分割清单可以证明,全部工程是由昌兴公司、红安三建和河南丰辉公司(组织第三方工程队)施工完成的,河北建工公司并未进行过施工。合同的签订和履行违反了《建筑法》第二十九条第一款和第二十八条规定。2、昌兴公司无建筑企业资质,河北建工公司和昌兴公司的行为违反了《建筑法》第二十六条和第二十九条第三款。3、依据《合同法》第五十二条第(五)项，涉案合同应认定为无效。二、河北建工公司要求按银行同期贷款利率的三倍计算违约金以及对土地使用权和车间享有优先受偿权和请求应当驳回。三、工程价款总额尚未确定。工程竣工后,河北建工公司送达了工程结算资料,但河南丰辉公司提交的证据10和证据12表明,双方对河北建工公司提交的工程结算值存在分歧,未能达成一致。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”并不适用于本案。四、河北建工公司主张全部工程价款无事实依据工程项目的施工单位至少有三家,合同规定的工程价款确定后,应依各自的工程量进行分割。五、河北建工公司不是本案适格原告。六、昌兴公司是涉案工程项目的实际施工人，本案应由昌兴公司作为原告起诉。河北丰辉公司辩称，一、涉案建筑工程施工合同是昌兴公司借用河北建工公司的建筑企业资质以河北建工公司的名义与河北丰辉公司签订的,合同签订后,河北丰辉公司即将合同规定的权利、义务依据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定,概括转让给了河南丰辉公司,昌兴公司对此是知情的。二、昌兴公司是涉案工程的实际施工人,合同规定的河北建工公司的权利和义务是由昌兴公司行使和履行的。三、涉案合同是一方提供服务,另一方支付报酬的有偿合同,河北建工公司没有履行合同规定的义务,河北丰辉公司没有接收实际施工人的工作成果,河北丰辉公司与河北建工公司之间没有形成对应给付的义务。河北丰辉公司不欠河北建工公司工程款,河北建工公司无权就工程款向河北丰辉公司主张权利,河北建工公司不具本案原告的主体资格，理当驳回其对河北丰辉公司的起诉。河南丰辉公司上诉请求:撤销原审判决第一项,驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、涉案合同是昌兴公司借用河北建工公司的资质签订的,河北建工公司没有进行过施工。二、涉案的全部工程是昌兴公司、湖北红安三建等单位施工完成的,河北建工公司并未进行过施工。三、河北建工公司与河北昌兴建筑安装工程有限公司之间不是总承包与分承包关系,而是出借和借用建筑企业资质的关系。四、涉案合同应认定为无效合同。五、河北建工公司与昌兴公司、昌兴公司与湖北红安三建不能等同。六、河北建工公司不具本案原告资格,应驳回其起诉。七、河北建工公司未就自己的主张向法庭举证。八、退一步讲,判令河南丰辉公司给付河北建工公司违约金应当撤销。九、再退一步讲,一审法院判令河南丰辉公司给付河北建工公司违约金应予调整。十、一审法院判决适用法律错误。十一、关于昌兴公司提交的《情况说明》,法庭没有组织质证,不应作为定案依据。河北建工公司辩称，一、河南丰辉公司称“涉案合同是昌兴公司借用河北建工公司的资质签订的,河北建工公司没有施工”“河北建工公司与河北昌兴建筑安装工程有限公司之间不是总承包与分承包关系”与事实不符。二、涉案建设工程施工合同合法有效。涉案工程是招投标工程,河北建工公司符合招投标资格,自主参与了整个招投标程序,并中标该工程。没有《中华人民共和国合同法》五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的合同无效的情形,是合法有效的合同。三、河北建工公司的诉讼主体资格适格,河南丰辉公司所提河北建工公司不具有原告资格的上诉理由不能成立。四、河北建工公司的诉讼请求有充分的证据证明。河北建工公司提交的合同证明,涉案工程是固定价工程,工程造价为7422900元,河北建工公司还提交了验收报告,证明河北建工公司已经完成了合同工程。同时还提交了增加变更部分的签证单,和河南丰辉公司收到河北建工公司提交的工程造价结算材料证明涉案工程的价款总额。河南丰辉公司收到该结算资料后没有提出异议,依据双方签订的合同约定,应视为其认可结算资料上的工程造价数额。五、双方签订的合同中明确约定了违约金条款,约定的违约金并不过高,河南丰辉公司与一审被告河北丰辉公司一审中并未提出违约金调整的要求,因此,其二审也无权提出。河北建工公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告共同向原告支付工程款4061062.80元及利息(自2011年7月23日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算)，违约金(以4061062.80元为基数，自2011年7月23日起至付清之日止，按银行同期贷款利率的三倍计算)；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审审理中，原告增加诉请，要求判令被告以其所有的土地使用权和1#车间厂房对原告诉请的上述债务向原告承担担保责任，原告对被告所担保的河南丰辉公司土地使用权和1#车间享有优先受偿权。一审法院认定事实，原告河北建工公司经招标承揽了被告河北丰辉公司发包的位于河南省内黄县城西环路中段西侧的河南丰辉公司1#车间建设工程，当时被告河南丰辉公司没有办公地点、没有公章，2010年10月7日在河北丰辉公司签订了建设工程施工合同，合同约定：施工图建施01-08，结施01-14内：600元／平方米，共计7422900元，工期为78天，其中通用条款中第九项32.1约定工程具备验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及提交验收报告；32.2：发包人收到竣工报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；32.3：发包人收到承包人送交的竣工报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可。同日，双方签订了补充协议，其中第十一条竣工验收约定主合同通用条款第32.2条、32.3条：28天改为5天，14天改为5天；第十二条违约约定如甲方(河北丰辉公司)在2011年1月9日未能履约付款，其违约责任为：1、自2011年1月10日起一个月内不付款，按银行同期流动资金贷款利率支付违约金。2、自2011年1月10日起两个月内不付款，按银行同期流动资金贷款利率的2倍支付违约金。3、自2011年1月10日起三个月内不付款，按银行同期流动资金贷款利率的3倍支付违约金。4、超过竣工之日起3个月，以欠款额本息为基数按银行同期贷款利率的3倍支付违约金；第十三条约定甲方(河北丰辉公司)指定钢结构由分包单位河北昌兴钢结构有限公司承建；土地由湖北红安县三建承建。合同签订后，原告依约进行了施工，该工程于2011年5月18日通过验收合格并交付被告河南丰辉公司使用，被告河南丰辉公司参加验收并于2011年5月20日出具工程竣工验收报告，并于2011年5月25日申请了备案。2011年7月23日，原告将工程竣工结算资料交付被告河南丰辉公司，结算金额为7231856元，被告河南丰辉公司签收后提出异议。原告分包单位负责人张淑敏于2013年9月20日复函认可剔除争议部分剩余工程款应为3306400.83元。本案招标单位及建设单位均为河南丰辉公司，施工合同的发包人虽是河北丰辉公司，但签订建设工程施工合同时被告河南丰辉公司没有办公地点、没有公章，且被告河北丰辉公司与河南丰辉公司也无隶属关系，已经支付的工程款均是由被告河南丰辉公司支付的。对于原告诉请的工程款4061062.80元，被告河南丰辉公司提供证据证明土建部分工程既不是红安三建建设，也不是原告方建设，而是被告找其他公司建设的，在原告催要工程款的过程中，原告河北建工公司的丰辉型材工程项目部向被告河南丰辉公司发函，函告被告扣除有争议的土建部分和被告方所作的塑钢门窗价款，钢结构和彩钢围护结构部分及管理费和税金结算价款是5665506.03元，扣除被告已付款2359105.2元，欠付款是3306400.83元。后被告提供证据证明截止到2015年2月份，扣除有争议的土建部分和被告方所作的塑钢门窗价款，被告河南丰辉公司按照合同约定的工程款数额已经支付了工程款3489028.11元，还欠工程款2072348.89元未付。一审法院认为，原告河北建工公司承揽了被告河北丰辉公司发包的河南丰辉公司1#车间建设工程的事实清楚、证据充分，合同签订后，原告依约进行了施工，该工程于2011年5月18日通过验收合格并交付被告河南丰辉公司使用，被告河南丰辉公司参加验收并于2011年5月20日出具工程竣工验收报告，并于2011年5月25日申请了备案。庭审中，被告辩称原告不具备本案原告的主体资格，法院认为，原告河北建工公司作为承包方与被告签订了建设工程施工合同，虽补充协议第十三条约定甲方(河北丰辉公司)指定钢结构由河北昌兴钢结构有限公司承建，土地由湖北红安县三建承建，但原告河北丰辉公司是本案合同的相对方，在本案中具备原告的主体资格，故对被告的上述辩称不予采信。2011年7月23日，原告将工程竣工结算资料交付被告河南丰辉公司，被告河南丰辉公司签收。被告河南丰辉公司陆续支付了部分工程款后不再支付，在原告催要过程中，被告河南丰辉公司提供证据证明土建部分工程既不是红安三建建设，也不是原告方建设，而是被告找其他公司建设的，原告也未提供有效证据证明土建部分工程是红安三建或原告公司建设，且在原告催要工程款的过程中，原告河北河北建工公司的丰辉型材工程项目部于2013年9月19日向被告河南丰辉公司发函，函告被告扣除有争议的土建部分和被告方所作的塑钢门窗价款，钢结构和彩钢围护结构部分及管理费和税金结算价款是5665506.03元，扣除被告已付款2359105.2元，欠付款是3306400.83元，后被告提供证据证明截止到2015年2月份，被告河南丰辉公司按照合同约定的工程款数额已经支付了工程款3489028.11元，扣除有争议的土建部分和被告方所作的塑钢门窗价款，还欠工程款2072348.89元未付，法院认为，被告河南丰辉公司提供的证据能够证明付款及欠款情况，法院对被告河南丰辉公司仍欠原告工程款2072348.89元予以确认，对于原告要求被告工程款4061062.80元因缺乏证据支持不予采信。对于被告辩称原告的起诉已经超过诉讼时效，但在原告提供的证据中能够证明原告方多次向被告方主张，故对被告关于诉讼时效的辩称法院不予支持。对于原告要求被告河北丰辉公司承担还款责任，二被告均辩称合同规定的我公司的全部权利和义务是由河南丰辉公司行使和履行的，已经给付的工程款系河南丰辉公司给付的，河南丰辉公司接受了昌兴公司的工作成果，已经依法成为所建工程1号车间的资产所有人，河北丰辉公司不是还款主体，法院认为，本案招标单位及建设单位均为河南丰辉公司，河南丰辉公司接受了工作成果，所建工程1号车间的所有人，施工合同的发包人虽是河北丰辉公司，但签订建设工程施工合同时被告河南丰辉公司没有办公地点、没有公章，且被告河北丰辉公司只是对河南丰辉公司进行筹建，其与河南丰辉公司也无隶属关系，且原告将工程竣工结算资料交付给被告河南丰辉公司，已经支付的工程款均是由被告河南丰辉公司支付的，据此原告与河南丰辉公司形成事实上的权利义务关系，故原告诉请的工程款应由被告河南丰辉公司给付。对于原告诉请的利息及违约金，因原、被告在补充协议中只约定了违约金的计算标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原告要求被告按照补充协议约定4、超过竣工之日起3个月，以欠款额本息为基数按银行同期贷款利率的3倍支付违约金，故被告支付给原告自2011年7月23日起至付清之日止以2072348.89元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算的违约金符合法律规定和双方约定，法院予以支持。对于原告要求判令被告以其所有的土地使用权和1#车间厂房对原告诉请的上述债务向原告承担担保责任，原告对被告所担保的河南丰辉公司土地使用权和1#车间享有优先受偿权，虽然双方约定了抵押，但并没有进行他项权利登记，故该条款未生效，法院亦不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南丰辉型材有限公司应在本判决生效后十日内给付原告河北建工公司有限责任公司工程款人民币2072348.89元，并支付自2011年7月23日起至付清工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算的违约金；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39289元，原告河北河北建工公司有限责任公司负担15910元，被告河南丰辉型材有限公司负担23379元。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，河北建工公司承揽了河北丰辉公司发包的河南丰辉公司1#车间建设工程的，并签订了建设工程施工合同，河南丰辉公司主张是昌兴公司借用河北建工公司资质签订的，未提供充分证据予以证实，本院不予支持。合同签订后，河北建工公司依约进行了施工，该工程于2011年5月18日通过验收合格并交付河南丰辉公司使用，河南丰辉公司参加验收并于2011年5月20日出具工程竣工验收报告，并于2011年5月25日申请了备案，现河北建工公司主张涉案工程款应予支持，河南省丰辉公司上诉主张河北建工公司不具备原告主体资格不能成立。河南丰辉公司提供证据证明土建部分工程既不是红安三建建设，也不是河北建工公司建设，而是河南丰辉公司找其他公司建设的，河北建工公司也未提供有效证据证明土建部分工程是红安三建或其公司建设，且在河北建工公司催要工程款的过程中，河北建工公司的丰辉型材工程项目部于2013年9月19日向河南丰辉公司发函，函告河南丰辉公司扣除有争议的土建部分和河南丰辉公司所作的塑钢门窗价款，钢结构和彩钢围护结构部分及管理费和税金结算价款是5665506.03元，后河南丰辉公司提供证据证明截止2015年2月份，河南丰辉公司按照合同约定的工程款数额已经支付了工程款3489028.11元，扣除有争议的土建部分和河南丰辉公司所作的塑钢门窗价款，还欠工程款2072348.89元未付，一审法院确认河南丰辉公司仍欠河北建工公司工程款2072348.89元正确。河北建工公司要求河北丰辉公司承担还款责任，河南丰辉公司、河北丰辉公司均主张合同规定的全部权利和义务是由河南丰辉公司行使和履行的，已经给付的工程款系河南丰辉公司给付的，河南丰辉公司接受了昌兴公司的工作成果，已经依法成为所建工程1号车间的资产所有人，河北丰辉公司只是对河南丰辉公司进行筹建，其与河南丰辉公司也无隶属关系，且河北建工公司将工程竣工结算资料交付给河南丰辉公司，据此河北建工公司与河南丰辉公司形成事实上的权利义务关系，故河北建工公司诉请的工程款应由河南丰辉公司给付。一审法院参照合同约定确定违约金的计算标准并无不当，但在执行中应确认2011年7月23日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率三倍计算，2019年8月20日至支付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算。河北建工公司主张以对涉案土地使用权和1#车间厂房对上述债务向河北建工公司承担担保责任，河北建工公司对土地使用权和1#车间享有优先受偿权，虽然双方约定了抵押，但并没有办理抵押登记，本院对此不予支持。一审法院据此判决河南丰辉公司给付河北建工公司工程款人民币2072348.89元及违约金，驳回河北建工公司的其他诉讼请求，并无不当，应予维持。综上所述，河北建工公司、河南丰辉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62668元，由河北建工公司负担39289元，由河南丰辉公司负担23379元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年六月二十九日书记员 王 力