广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终438号 上诉人（原审原告）：钟小娟，女，1974年9月18日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 上诉人（原审原告）：钟春凤，女，1986年5月20日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 上诉人（原审原告）：钟小梅，女，1988年6月22日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 上诉人（原审原告）：谢日才，女，1951年9月13日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 上诉人（原审原告）：钟修福，男，1975年11月13日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 上诉人（原审原告）：钟修国，男，1988年6月22日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 钟小娟、钟春凤、钟小梅、谢日才、钟修福、钟修国的共同委托诉讼代理人：陈书翰，钦州市浦北县福旺镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：包基兰，女，1954年8月4日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 被上诉人（原审被告）：吴春香，女，1984年2月9日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 被上诉人（原审被告）：林衢盛鑫，男，1980年12月18日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 包基兰、吴春香、林衢盛鑫的共同委托诉讼代理人：陈安旭，广西桂展律师事务所律师。 原审第三人：钟修荣，男，1968年8月16日出生，汉族，住广西壮族自治区浦北县。 上诉人钟小娟、钟春凤、钟小梅、谢日才、钟修福、钟修国因与被上诉人包基兰、吴春香、林衢盛鑫，原审第三人钟修荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浦北县人民法院（2019）桂0722民初2186号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭于2020年4月27日进行了审理。上诉人钟修国及钟小娟、钟春凤、钟小梅、谢日才、钟修福、钟修国的共同委托诉讼代理人陈书翰，被上诉人林衢盛鑫及包基兰、吴春香、林衢盛鑫的共同委托诉讼代理人陈安旭，原审第三人钟修荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟小娟、钟春凤、钟小梅、谢日才、钟修福、钟修国上诉请求：1.撤销浦北县人民法院（2019）桂0722民初2186号民事判决书；2.判决被上诉人赔偿上诉人损失共362618.74元；3.判决被上诉人负担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决错误。三被上诉人是一家人，雇佣钟其佳、钟修荣、钟某、叶菊芳、阿七、啊吧老建房，早上八点开始工作至十二点，被上诉人提供午餐，下午两点工作至六点，每人130元/天的工钱，被上诉人负责指挥，建房材料、工具均由被上诉人提供，仅泥刀是工人自带，可见被上诉人与上述人员属于雇佣关系。一审认定被上诉人与钟修荣约定按120元/㎡结算工钱是错误的。雇佣关系表现如下：1.被上诉人为其提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的；2.雇佣钟其佳、钟修荣、钟某、叶菊芳、阿七、啊吧老建房的工作不具有独立性，受雇主被上诉人管理指挥；3.钟其佳、钟修荣、钟某、叶菊芳、阿七、啊吧老付出的主要是劳动力，仅仅包括劳动力的价值；4.雇员在从事雇佣活动中的风险由雇主承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，钟其佳工作中佩戴有安全帽，但因被上诉人建房安全设施差，导致2019年8月18日钟其佳在拆柱头模板时从支架模板上跌下送张黄中心卫生院抢救，因伤势过重送浦北县人民医院抢救，于2019年8月20日死亡。钟其佳、钟修荣都是被上诉人雇佣的工人，在本案中钟其佳、钟修荣没有过错，不应承担责任。一审法院在本案中认定钟其佳与钟修荣的雇佣关系没有证据证明，是错误的，应予纠正。被上诉人雇佣钟其佳建房导致钟其佳工作中死亡造成上诉人的损失为：1.医疗费9340.74元（见医疗发票）；2.误工费264元（132元/天×2天）；3.护理费264元（132元/天×2天）；4.住院伙食补助费200元（100元/天×2天）；5.死亡赔偿金161655元（12435×（20-7））；6.丧葬费36774元（6129×6）；7.精神抚慰金50000元；8.交通费2000元；9.谢日才扶养费138021元（10617×（20-7））。以上合计398518.74元。经司法调解，被上诉人支付了35900元，尚欠362618.74元未赔偿。 被上诉人包基兰、吴春香、林衢盛鑫共同辩称，一审认定事实清楚，证据确凿充分，合法合理，请求维持一审判决。本案是承揽关系，一审法院适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人主张本案属于雇佣关系，被上诉人属于贫困户，而且只建设一层，受害人不是被上诉人聘请的，被上诉人不知道其他的工人的具体情况。本案的建设是被上诉人直接找到第三人钟修荣做的，按120元/㎡结算工钱，被上诉人也不知道受害人是原审第三人钟修荣聘请的。事故发生后，被上诉人和第三人进行了结算，第三人也收到了结算的工钱，一审被上诉人也提交了证据予以证明。事故发生后，工人已经报警，泉水镇派出所已经去调查过，并制作了询问笔录。根据派出所制作的询问笔录可以看出工人是原审第三人钟修荣聘请的，部分的工具也是由原审第三人钟修荣提供。原审第三人钟修荣带了一帮人在泉水镇附近帮别人建房，做建筑，说明被上诉人和第三人之间形成的是承揽关系，而不是雇佣关系。虽然第三人钟修荣不具有相关的资质，但是按照相关司法解释，在农村建房低于2层以下和承建人签署合同，被上诉人不存在过错，和第三人形成事实上的建设合同是合法有效的，不需要钟修荣具有相应的资质。原审第三人请的人员年龄也比较大，受害人是在拆除模板时发生事故，与被上诉人没有直接的关联。在事故发生后，被上诉人基于人道主义给了上诉人3万多元。上诉人应起诉原审第三人钟修荣，让钟修荣承担相应的法律责任。 原审第三人钟修荣述称，同意上诉人的上诉意见。 钟小娟、钟春凤、钟小梅、谢日才、钟修福、钟修国向一审法院起诉请求：1.判决三被告偿原告损失共362618.74元；2.判决被告负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告林衢盛鑫、包基兰、吴春香三人（以下简称林衢盛鑫等三人）在广西浦北县自家的地建房屋(一层),口头约定按照120元/平方由工头钟修荣承揽，承揽方式为包工不包料。第三人钟修荣在组织施工中,雇请受害人钟其佳为其提供劳务,由被告林衢盛鑫等三人提供中餐，建房结束后计算工钱。2019年8月18日钟其佳在帮建房拆柱头模板过程中从支架模板上坠落受伤。钟其佳当即被送往张黄中心卫生院，张黄中心卫生院建议转院抢救，送浦北县人民医院抢救治疗，于2019年8月20日抢救无效死亡。发生事故后被告林衢盛鑫等三人与第三人钟修荣于2019年10月23日书面约定劳务报酬结算方式改为按照每日130元结算。钟其佳在张黄中心卫生院住院期间（2019年8月18日）发生费用累计979.93元，转浦北县人民医院抢救治疗至2019年8月20日期间发生费用累计8360.81元（包含门诊费、西药费、手术费、救护车费、诊查费、材料费、治疗费、护理费、检验费、输氧费、注射费、心电图、床位费）。浦北县人民医院出具疾病证明书，钟其佳于2019年8月20日9时32分抢救无效后死亡。另查明,钟其佳死亡后,林衢盛鑫等三人陆续向其家属支付赔偿费用35900元，原告方已于庭审过程中予以确认。钟其佳的户口性质登记为农村家庭户口。按照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，我区上一年度农村居民人均可支配收入为12435元/年;我区上一年度农村居民人均消费性支出10617元/年。再查明，被告林衢盛鑫、包基兰、吴春香三人系家庭共同成员，建房为家庭共同生活，在本案中应作为共同被告参与诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为:1.本案各方当事人之间的法律关系应如何认定;2.对于钟其佳的死亡的损害赔偿责任各方应如何分配;3.原告主张的各项费用应如何认定。对于第一焦点:关于本案各方当事人之间的法律关系应如何认定。首先，关于被告林衢盛鑫等三人与第三人钟修荣之间的法律关系应如何认定的问题。被告林衢盛鑫等三人将农村自建房包给第三人钟修荣承揽带工,依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法”，涉案工程为农村自建房,且属低层住宅建筑,故第三人钟修荣与被告林衢盛鑫等三人之间不属于农村建房施工合同法律关系。被告林衢盛鑫等三人与第三人钟修荣之间的法律关系认定关键在于承揽关系与雇佣关系的争议。区分承揽和雇佣关系应明确以下几点：1.双方是否存在人身依附关系；2.劳动条件的提供及劳动方式；3.劳动报酬的支付方式；4.劳务专属性程度。双方之间没有人身依附关系，劳动条件、工具均由劳动方自备，劳动报酬没有固定的行业标准、为一次性支付，劳务可由第三人完成的，应认定双方之间为承揽关系。在本案中，被告林衢盛鑫等三人与第三人钟修荣的约定是按每平方120元结算工钱，建房结束后一次性支付，且劳动工具由工人自备，显然被告林衢盛鑫等三人与第三人钟修荣之间应为承揽关系。其次，关于第三人钟修荣与受害人钟其佳之间是否属于雇佣关系的认定问题。雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务,雇主支付相应报酬而形成的权利义务关系。本案中,钟修荣承揽涉案房屋后,安排钟其佳帮工工作,并按劳动时间支付相应报酬给钟其佳,也就是说双方结算劳动报酬的主要依据是劳动时间而非劳动成果,明显符合雇佣关系的法律特征,由此可见,钟其佳与钟修荣属于雇佣关系。对于第二个焦点问题:关于受害人钟其佳与第三人钟修荣、被告林衢盛鑫等三人之间的责任认定问题。首先，关于钟其佳的责任承担认定。钟其佳在登高作业时未采取必要的安全防范措施,没有尽其应有的谨慎义务,应当预见自己的行为会导致危险结果发生而放任危险结果发生,其作为多次从事农村建房劳务人员未尽到足够注意义务,且该项注意义务并不属于专业技术要求范围内的难度较高的特殊注意义务，存在过错,因此,钟其佳疏于安全防范存在过失也是导致事故发生的原因之一。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定,酌定钟其佳承担事故的20%责任。其次，关于钟修荣的责任承担认定。第三人钟修荣与受害人钟其佳之间属雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”钟修荣作为钟其佳的雇主,依法应对雇员的伤害承担民事责任,作为工头及管理人员，未能考虑钟其佳年龄与实际工作能力，未能合理安排工作，工作工具简陋，且在事发当日未能安排专人监管或指挥,在劳务过程中,没有为雇员钟其佳提供相关劳务安全设备,也是导致事故发生的直接原因，对本案应承担主要责任。因此,钟修荣对事故的发生存在重大过错,酌定钟修荣承担事故的60%赔偿责任。最后，关于林衢盛鑫等三人的责任承担认定。承揽工作中造成第三人受伤的,定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。本案中,林衢盛鑫等三人作为承揽关系中的定作人,明知劳务人员钟其佳年龄与实际工作能力不宜胜任危险作业，未能在劳务过程中提供足够安全作业环境，未尽勤勉审慎之义务，提醒承揽人注意安全隐患，且未在事发现场对可能发生的危险尽到提示义务,在指示上也存在一定的过失,依法应对本案承担一定的民事责任，酌定林衢盛鑫等三人承担事故的20%责任。对于第三个焦点问题:关于原告主张的各项费用应如何认定。1、医疗费。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明确定。经核查原告提供的医疗票据，医疗费共计为9340.74元，该院予以认定。2、误工费。误工费应根据误工时间和实际减少的收入计算。本案原告按农、林、牧、渔业的赔偿标准请求误工费符合要求，结合钟其佳住院时间为2天，故本案的误工费按农、林、牧、渔业标准计算为132元×2天=264元。3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人、护理期限来确定。本案护理费按农、林、牧、渔业的标准计算为132元×2天=264元。4、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案住院伙食补助费为100元×2天=200元。5、死亡赔偿金：由于钟其佳死亡时为67周岁，按农村居民人均年可支配收入12435元×（20-7）=161655元。6、丧葬费：按职工平均工资6129元×6个月=36774元。7、精神损害抚慰金：钟其佳的死亡给其亲人造成严重精神损害，相应的责任人应承担精神损害赔偿责任，但原告主张50000元过高，该院结合当地生活水平、侵权人赔偿能力、过错程度，酌定40000元为宜。8、交通费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因原告在本案诉讼中未提供有相应正式交通支出凭据，因此不予认定。9、扶养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，因原告方并未提供谢日才作为未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的证据予以佐证，缺乏事实依据，因此不予认定。以上原告方的损失共计248497.74元。由林衢盛鑫等三人赔偿49699.54元（248497.74元×20%），因被告方已向原告方支付赔偿费用35900元，被告林衢盛鑫等三人扣除已支付费用剩余应承担49699.54-35900＝13799.54元，第三人钟修荣应承担173948.41元（248497.74元×60%），受害人钟其佳自己负担20%责任。对于第三人钟修荣所应承担赔偿责任，原告方可另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告包基兰、吴春香、林衢盛鑫共同赔偿原告钟小娟、钟春凤、钟小梅、谢日才、钟修福、钟修国损失13799.54元；二、驳回原告钟小娟、钟春凤、钟小梅、谢日才、钟修福、钟修国的其他诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取3350元，由原告钟小娟、钟春凤、钟小梅、谢日才、钟修福、钟修国负担2680元，由被告包基兰、吴春香、林衢盛鑫负担670元。 二审中，上诉人钟小娟等人申请证人钟某、谢某出庭作证，拟证明钟其佳是由钟修荣叫去帮被上诉人建房子的事实。上诉人钟小娟、钟春凤、钟小梅、谢日才、钟修福、钟修国，被上诉人包基兰、吴春香、林衢盛鑫，原审第三人钟修荣对证人钟某、谢某的证言均无异议。对证人钟某、谢某的证言的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。 本院经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的法律事实予以确认。 本院认为，一、关于受害人钟其佳与被上诉人包基兰等3人及第三人钟修荣之间是何种法律关系的问题。上诉人主张受害人钟其佳与钟修荣等人一起受雇于被上诉人，受害人钟其佳与被上诉人系雇佣合同关系；被上诉人则辩称钟修荣系工头，其与钟修荣系承揽合同关系，受害人钟其佳受雇于钟修荣。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。也即是个人之间的劳务关系存在如下情形的，应认定为属于承揽关系，而非雇佣关系：1.提供劳务一方的工作具有独立性，在完成工作过程中自行提供工具设备，拥有专业技术，不以接受劳务一方的设备、技术为依托而工作；2.提供劳务一方未受接受劳务一方的指挥、管理，不存在身份上的支配和从属关系；3.提供劳务一方在完成工作的过程中并非单纯地提供劳务，而是以完成一定的工作成果为最终目的。本案中，被上诉人将其农村低层自建房交由钟修荣组织施工，工钱系由被上诉人与钟修荣约定按每平方米120元结算，建房结束后一次性支付；之后，钟修荣再找来钟其佳等人一起施工。在该工程中，一方面，劳动工具部分由钟修荣提供，钟修荣不以被上诉人的设备、技术为依托而工作，也未受被上诉人的指挥、管理；另一方面，钟其佳等人的劳动报酬是由钟修荣发放，接受钟修荣的工作安排，钟修荣一般收取钟其佳等人每人每日5元的管理费。基于上述事实，可予认定钟修荣系带工工头，对于这个身份，钟修荣本人亦在公安机关对其制作的询问笔录中作出过自认。由此，一审法院认定受害人钟其佳受雇于钟修荣，双方构成雇佣关系并无不当；而钟修荣在该工程施工中自行提供工具设备，拥有一定农村自建房技术（经验），在人身方面又对被上诉人没有依赖性，且雇佣钟其佳等人施工，完成涉案工程的过程中并非单纯地提供劳务，而是以完成房屋建设为工作成果，故应予认定钟修荣与被上诉人构成承揽合同关系而非雇佣合同关系。因此，一审法院对以上三者间的法律关系的认定并无不当，本院予以维持。 二、关于上诉人请求被上诉人赔偿经济损失362618.74元是否有事实和法律依据的问题。首先，上诉人对一审认定的交通费、扶养费有异议，对其他各项费用无异议，本院对其他各项费用予以确认。1.关于交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，一审法院以上诉人未提供相应的正式交通支出凭据为由不予支持交通费并无不当，本院予以维持；2.关于扶养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中上诉人谢日才平时在农村以种地为生，且仍有子女可以为其提供生活来源，故一审法院以上诉人未提供谢日才丧失劳动能力且无其他生活来源的证据不予支持谢日才的扶养费并无不妥，本院予以维持。综上，一审法院认定上诉人的各项损失合计为248497.74元并无不当，本院予以维持。 其次，关于民事责任承担的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，被上诉人将自建房屋交由没有资质的钟修荣承揽施工，存在选任上的过错。一审综合考量定作人的选任行为对事故结果的原因力大小，酌情认定定作人承担20%责任并无不妥，本院予以维持。至于雇主钟修荣在本案系第三人的诉讼地位，上诉人起诉并未要求第三人承担责任，一审主动认定第三人应承担的责任不当。对于受害人钟其佳与第三人钟修荣之间的民事责任可由当事人另行处理。 综上所述，钟小娟、钟春凤、钟小梅、谢日才、钟修福、钟修国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由上诉人钟小娟、钟春凤、钟小梅、谢日才、钟修福、钟修国共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年六月十二日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波