山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4823号上诉人（原审被告）：济南华强广场置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：练斌，董事长。委托诉讼代理人：魏德臣，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩雯，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：烟台华盛工业有限公司，住所地烟台市。法定代表人：赵凯，董事长。委托诉讼代理人：刘新明，山东信谊律师事务所律师。上诉人济南华强广场置业有限公司（以下简称华强公司）因与被上诉人烟台华盛工业有限公司（以下简称华盛公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华强公司上诉请求：1.撤销一审判决第一判项，改判驳回华盛公司要求华强公司支付工程款的诉讼请求；如华盛公司主张工程款的部分诉讼请求成立，则改判华强公司支付华盛公司合同约定的剩余工程款627238元；2.撤销一审判决第二判项，改判驳回华盛公司要求华强公司支付违约金的诉讼请求；3.撤销一审判决第三判项，改判驳回华盛公司要求华强公司支付利息的诉讼请求；4.本案一、二审案件受理费、鉴定费由华盛公司承担。事实和理由：一、一审法院判令华强公司向华盛公司支付工程款1114100.36元是错误的。(一)本案已过三年法定诉讼时效，依法应驳回华盛公司要求华强公司支付工程款的诉讼请求。华盛公司自2013年至2019年期间长达六年从未向华强公司提出过支付剩余工程款的主张。因此，华盛公司的本案诉请早已过法定的三年诉讼时效，华盛公司依法已丧失胜诉权。(二)华盛公司要求华强公司支付工程款的诉讼请求，不符合涉案合同约定，不能成立。本案合同第2.2条约定，涉案工程的承包方式为“按合同总价包干”。本案合同第3.1条约定的合同总价为4181580元，华强公司已按照合同约定向华盛公司支付合同金额的85%即3554342元，剩余未付金额为627238元。本案中，因华盛公司主张发生了工程增量，向一审法院提起鉴定申请，后经鉴定机构作出的《工程量及造价鉴定报告》认定的工程总造价为4668442.36元，相较双方合同约定的包干总价增加了486862.36元。因此，本案一审判决华强公司向华盛公司支付的1114100.36元分为两部分，分别是：包干总价剩余未付的15%即627238元；鉴定报告认定的工程总造价相较包干总价增加的486862.36元。上述款项，华强公司均不应向华盛公司支付，理由如下：1.应付款条件不成就，华强公司不应向华盛公司支付合同约定的包干总价的剩余627238元工程款。本案合同第5.3条约定：单体工程竣工并经质监站验收合格后办理工程结算，工程结算完成后14天内付至已完结结算工程量的95%；第5.4条约定：剩余结算总价的5%作为质保金，保修期满后14个工作日内支付；第5.5条约定：华强公司每次支付工程款时，华盛公司应提交等额正式发票；第9.1.8条约定：华盛公司在单项工程竣工验收14天内，应将竣工工程结算件送交华强公司审定，华强公司接到竣工结算件后应在15个工作日内审定完毕，如到期未审定完成或未提出异议，即视为同意结算。因此，华盛公司要求华强公司向其支付剩余15%合同总价的款项，应同时满足上述合同约定的条件。但是，因华盛公司从未向华强公司提交过工程结算材料，也未向华强公司要求过结算，导致涉案工程尚未完成结算，同时也未向华强公司提交等额正式发票。所以，本案合同约定的付款条件尚未成就，华强公司不应向华盛公司支付该款项。2.华强公司不应向华盛公司支付工程增量款486862.36元。(1)根据本案合同关于工程总价包干的约定，在涉案工程鉴定的工程施工范围未超出本案合同约定的工程范围的情况下，该增量仍属于总价包干的范畴。因此，依据本案合同总价包干的约定，华强公司不应向华盛公司支付该增量款。(2)根据本案合同第3.2.1的约定“除设计变更外，合同总金额不予调整。”，调整合同总金额的前提条件是：涉案工程发生设计变更，导致华盛公司的实际施工范围较签订合同时建筑图纸规定的施工范围发生增量。但是华盛公司对此并无任何证据予以证明。首先，本案合同约定了涉案工程的承包范围，是济南华强广场项目建筑图纸范围内的所有防火门、防火窗、防火卷帘及卷帘周边防火封堵。但是，华盛公司未提交签订合同时的建筑图纸，无法确定双方签订合同时约定的施工范围。其次，合同中所确定的面积测量方法与第三方鉴定时采用的测量方法不同，导致鉴定结论最终确定的防火卷帘门面积偏大，工程造价偏高。本案合同第3.1条注释中第2项约定，防火卷帘门按洞口净高+0.6米卷帘预卷尺寸乘以实际宽度以平方米计算。但本案现场勘验时，鉴定机构现场测量华强广场地下1-2层防火卷帘门高度的方法是从地面至洞口上约0.8米金属外包箱上层+卷轴预卷0.6米计算；测量华强广场地上1-4层防火卷帘门高度的方法是从地面至房顶横梁+卷轴预卷0.6米计算。因此，现场勘验时测量出的面积较合同中估算的面积发生大幅增加。再次，涉案工程是否发生增量应当以建筑图纸为依据，而不能以合同估算面积为依据。只要建筑图纸未发生变化，华盛公司就不能因最终施工面积大于最初估算面积而要求华强公司增付工程款。合同中作为合同价款计算依据的施工面积，是根据合同签订时建筑图纸估算得出的，并不是最终确定的精确数值。(3)退一步讲，假使涉案工程是由于设计变更造成合同价款超过了原合同价款的10%，且增量工程超出了原施工范围，那么根据本案合同第3.2.4条“当由于工程变更造成的合同价款的调整超过原合同金额10%时，甲乙双方应另签补充协议”的约定，也应由双方另行通过签订补充协议的方式确定如何调整合同价款，而不应根据鉴定结论判令华强公司直接将增量款支付给华盛公司。(三)基于华强公司不应向华盛公司支付工程增量款486862.36元的上述理由，假如华强公司的上述有关本案诉讼时效、合同约定的应付款条件不成就的上诉理由不能成立，依据涉案合同第2.2条、第3.1条有关合同包干总价4181580元的约定，以及华强公司已支付3554342元的事实，华强公司也只应向华盛公司支付包干总价剩余未付的工程款627238元。二、华强公司不存在违约行为，一审法院判令华强公司支付违约金是错误的。华强公司向华盛公司支付违约金，应当以华强公司存在违约行为为前提。1.本案合同未约定由华强公司要求华盛公司办理工程结算：本案合同第9.1.8条的约定，华盛公司在单项工程竣工验收14天内，应将竣工工程结算件送交华强公司审定，华强公司接到竣工结算件后应在15个工作日内审定完毕，如到期未审定完成或未提出异议，即视为同意结算。根据建筑工程施工合同的履行管理，通常也应由施工方向发包方递交竣工结算报告及完整的结算资料，然后双方按照合同约定进行工程竣工结算，但华盛公司没有证据证明向华强公司递交了上述资料并要求结算。因此，由于华盛公司的原因，导致涉案工程未进行结算；华强公司未要求华盛公司办理工程结算，不构成违约。2.华强公司未全部支付工程款的原因是华盛公司在诉前未与华强公司进行工程结算，华强公司对应付其多少款项尚未确定；华盛公司自2013年之后也从未向华强公司主张过付款。因此，一审判决不应认定华强公司未支付全部工程款构成违约。三、一审判决判令华强公司向华盛公司支付利息是错误的。华强公司没有逾期付款，本案合同没有关于逾期付款利息的约定，华盛公司向华强公司同时主张支付违约金和利息，既没有合同依据，也没有法律依据。四、本案一审程序有误。本案一审判决所载明的华盛公司提交的证据3催款函及邮件存根、证据4济南华强广场防火门安装维修情况单，华盛公司并未在本案一审中作为证据提交，也未经过华强公司质证（详见2019年5月6日本案一审质证笔录）；一审判决将华盛公司未提交的上述证据作为本案定案的依据，显然是错误的。综上，华强公司敬请贵院撤销一审判决，依法支持华强公司的上诉请求。华盛公司辩称，一审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。华盛公司向一审法院起诉请求：1.判令华强公司给付华盛公司工程款1856585.12元以及违约金125447.4元（合同额3%），并按同期银行贷款利率计算支付自起诉之日起至判决生效之日止的利息；2.案件受理费、鉴定费由华强公司承担。一审法院认定事实：2011年3月4日华盛公司与华强公司签订就华强广场项目的防火门及防火卷帘制作与安装工程，双方约定合同额为4181580元，双方认可的付款数额为3554342元，该工程华强公司已经使用。合同第4.1条约定：裙楼防火门及防火卷帘安装日期：2011年3月1日至2011年6月30日。写字楼、公寓防火门及防火卷帘安装日期：2011年9月20日至2011年12月31日。合同第9.1.7条约定：工程经过甲方及监理单位验收后，由乙方负责济南市消防部门对本工程验收过程中的所有工作，甲方予以配合。通过消防及质监两个部门的验收合格后，本工程正式验收合格达到交付条件。合同第10.1条约定：乙方对施工的工程质量负责保修。保修期为两年，自通过济南市消防部门及质监部门验收之日起计。在保修期间，确因施工责任造成的管道漏水、漏气、堵塞等质量事故，应由乙方负责修理，并负担全部维修费用。关于超出合同价款部分的工程款，华盛公司诉称，实际工程量与鉴定的工程量相差在80万元左右，该80万元华盛公司实际已经完工，由于华强公司现场装修导致该80万元的工程予以拆除，只能在现场看到相关痕迹。但华强公司辩称，根据华盛公司、华强公司双方签订的合同，华强公司应当向华盛公司另行支付工程款的前提条件是涉案工程发生设计变更，导致华盛公司实际施工范围较签订合同时建筑图纸规定的施工范围发生增量，但是华盛公司对此无任何证据证明，1.华盛公司没有关于涉案工程发生变更的签证单等相关证据，也未与华强公司就工程量变更签订补充协议，无法直接证明涉案工程，因设计变更发生的增量；2.华盛公司无证据证明合同签订时建筑图纸中约定的施工范围，亦没有证据证明本案第三方鉴定结论与合同估算工程量之间的差额由于设计变更导致，而非因计算方法不同，估算失误或误差造成，无法间接证明涉案工程因设计变更发生增量，合同2.1条约定了涉案工程的承包范围是济南华强广场项目，建筑图纸范围内所有防火门、防火窗、防火卷帘及卷帘周边防火封堵，但是华盛公司未提交签订合同时的建筑图纸，无法确定签订合同时约定的施工范围，其次合同中的面积及测量方法与第三方鉴定采用的方法不同导致鉴定结论最终确定的防火卷帘面积过大，工程造价偏高。合同中约定的测量方法为防火卷帘按门洞净高加0.6米，卷帘欲卷尺寸乘以实际宽度以平方米计算，但本案现场勘验时鉴定机构测量华强广场地下1-2层防火卷帘的方法是从地面至洞口上约0.8米，金属外包厢加0.6米。涉案是否发生增量应当以建筑图纸是否变更为依据，而不能以合同估算面积为依据，只要建筑图纸未发生变化，根据合同约定华盛公司就不能因最终施工面积大于估算面积要求华强公司增加工程款。本案中，华盛公司申请对防火门及防火卷帘门工程施工面积及工程价款进行鉴定，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具鲁舜鉴字（2019）012号济南华强广场防火门及防火卷帘门工程量及造价鉴定报告书一份，鉴定结果为：1.防火卷帘门工程造价2816325.40元；2.防火门工程造价：1852116.96元。工程总造价：4668442.36元。华强公司虽然对鉴定报告提出异议，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对此出具书面答复，故本案的工程总造价应以鉴定报告书为准。一审法院认为，所谓承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。华盛公司、华强公司签订的《防火门及防火卷帘制作与安装合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故认定其有效，双方成立承揽合同关系，均应按照合同约定履行义务。华盛公司按照合同约定完成防火门及防火卷帘制作与安装工程，实际施工中比原合同增加了部分卷帘机防火门工程量，合同约定总价为4181580元，但实际总工程额达到5410927.12元。按照合同第3.2.4条约定，当由于工程变更造成的合同价款的调整超过原合同金额10%时，华盛公司、华强公司双方应另签补充协议。虽然双方未就超出部分订立补充协议，但是仍应按照鉴定报告中工程总造价4668442.36元为准，现华强公司已付款3554342元，故华强公司还欠华盛公司工程款1114100.36元。对于华盛公司主张的违约金125447.4元（合同额3%）及利息，合同第15.5条约定：合同履行中任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约造成损失除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同价款3%的违约金。根据合同的付款方式工程经验收合格后办理结算，工程结算完成后14天内付至已完结算工程量95%，剩余5%的质保金在保修期满后14个工作日内支付，该工程早已完成验收合格并使用，已经超过合同的保修期，具备付款条件。华盛公司已按照合同约定履行义务，完成防火门及防火卷帘制作与安装工程。华强公司辩称，根据合同9.1.7条，工程经过甲方和监理单位验收后，由乙方负责济南市消防部门对本工程验收，通过消防及质检两个部门验收后，本工程验收合格。第10.1条，工程保修期2年，自通过济南市消防部门及质检部门验收之日起计算，但是本工程至今未通过消防及质检验收，不具备付款条件，且华盛公司自2013年后从未向华强公司提交工程结算报告，但无证据证实。因此华强公司未要求华盛公司办理结算，存在违约。华强公司未支付全部工程款，构成违约，华强公司应按照合同约定向华盛公司支付违约金。华盛公司主张违约金和利息的总数，因没有超过法律规定的年利率24%，故有法律依据和事实，一审法院予以支持。对于华盛公司主张的鉴定费用，因华盛公司未能当庭提交证据，一审法院不予支持。华盛公司可在证据充分后，另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南华强广场置业有限公司支付烟台华盛工业有限公司工程款1114100.36元，于判决生效之日起十日内付清；二、济南华强广场置业有限公司支付烟台华盛工业有限公司违约金125447.4元，于判决生效之日起十日内付清；三、济南华强广场置业有限公司支付烟台华盛工业有限公司利息（以工程款1114100.36元为基数，自2019年3月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内付清；四、驳回烟台华盛工业有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币22640元，烟台华盛工业有限公司负担2640元，济南华强广场置业有限公司负担20000元。鉴定费50000元，烟台华盛工业有限公司负担5000元，济南华强广场置业有限公司负担45000元。二审中，当事人未提交新证据。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于华强公司是否应当向华盛公司支付剩余工程款的问题。华强公司主张其已支付工程款3554342元，剩余未付工程款已过诉讼时效，华强公司亦主张剩余未付工程款的支付条件未成就，但涉案合同并未明确约定工程款的具体支付日期，仅约定最后一笔款项的支付时间“剩余5%的质保金在保修期满后14个工作日内支付”，结合涉案工程已经施工完毕7年有余，华强公司已经使用的事实，一审法院认定剩余未付工程款已具备付款条件并无不当，本院予以确认。涉案合同约定本案工程款分期履行，故本案诉讼时效期间自最后一期即质保金履行期限届满之日起计算，故华强公司关于本案债权已过诉讼时效期间的主张不能成立，本院不予支持。关于涉案工程款的数额问题。依据涉案合同3.2.4条的约定，当由于工程变更造成的合同价款的调整超过原合同金额的10%时，双方应另签补充协议。按照山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具的鉴定报告书所认定的工程总造价，涉案工程总价款已经超过原合同约定工程款金额的10%，在华盛公司与华强公司未按合同约定另行签订补充协议的情况下，一审法院依据鉴定报告结论认定涉案工程的总价款为4668442.36元并无不当，本院予以支持。关于华强公司是否应当支付违约金及未付款利息的问题。华强公司主张涉案工程未进行验收，华盛公司亦未积极与其办理结算，工程款的支付条件未成就，但华强公司作为涉案工程的建设单位，其应积极组织涉案工程的验收工作或者主动向有关单位申请对涉案工程进行消防及质检验收，对此华强公司均未提交证据予以证实，正是由于华强公司的不作为导致涉案工程迟迟不能办理结算。因此，一审法院认定华强公司构成违约，并按合同约定向华盛公司支付违约金并无不当，本院予以支持。华强公司未及时支付剩余工程款必然导致华盛公司的利息损失，故一审法院判决华强公司支付华盛公司自起诉之日起的利息损失亦无不当，本院予以维持。综上所述，华强公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15956元，由上诉人济南华强广场置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋文华二〇二〇年六月二十二日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺